陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判  决 书 （2018）陕01民初1040号 原告：陕西西厦电力房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人:赵文战，该公司经理。委托诉讼代理人：朱子豪，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆杰，陕西仁和万国律师事务所律师。被告：丁勇，男，1963年3月3日出生，汉族，住北京市宣武区白广路二条1号能源部。被告：殷翀，男，1964年2月8日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。被告：王晓成，男，1968年6月141日出生，汉族，住山东省济南市市中区。被告：王平，女，1976年11月6日出生，汉族，住山东省济南市历下区。被告：刘明星，男，1959年12月22日出生，汉族，住山东省济南市市中区。被告：伊茂泽，男，1966年3月6日出生，汉族，住山东省济南市市中区。被告：刘刚，男，1974年11月2日出生，汉族，住山东省济南市市中区。被告：鲁能集团有限公司，住所地山东省济南市市中区。法定代表人：刘宇，该公司董事长。共同委托诉讼代理人：林晓东，北京大成律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：林琳琳，北京大成律师事务所律师。第三人：西安鲁能置业有限公司，住所地陕西省西安市未央区。法定代表人：丁勇，该公司董事长。原告陕西西厦电力房地产开发有限公司（以下简称：西厦公司）与被告丁勇、殷翀、王晓成、王平、刘明星、伊茂泽、刘刚、鲁能集团有限公司（以下简称：鲁能集团公司）、第三人西安鲁能置业有限公司（以下简称：鲁能置业公司）损害公司利益纠纷一案，本院于2018年5月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西厦公司委托诉讼代理人朱子豪、穆杰，被告丁勇、殷翀、王晓成、王平、刘明星、伊茂泽、刘刚、鲁能集团公司共同委托诉讼代理人林晓东、林琳琳到庭参加诉讼。第三人鲁能置业公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西厦公司向本院提出诉讼请求：1、各被告共同向鲁能置业公司赔偿二期土地诚意金1.5亿元所产生的利息损失69777367元（按照[2012]鲁商初字第28号判决书，暂计算至2018年10月29日，具体金额按山东执行法院执行为准）；2、各被告共同赔偿鲁能置业公司土地使用税损失9462548.95元（暂计算至2018年6月）；3、各被告共同向鲁能置业公司赔偿其将要承担的山东省高院案件受理费814733元，财产保全费5000元；4、各被告共同向鲁能置业公司赔偿其将要承担的西安市中院案件受理费1462515元，执行费317400元；5、各被告共同向鲁能置业公司赔偿其将要承担的鲁能置业公司人员工资及福利损失3583104.2元（暂计算至2016年6月）；6、各被告共同向鲁能置业公司赔偿其将要承担的为看管项目场地等聘请保安，保安服务损失36万元（暂计算至2017年12月）；7、各被告共同向鲁能置业公司赔偿其将要承担的鲁能置业公司房租损失2697967.13元（暂计算至2015年3月）；以上各项共计88480635.28元。二、由各被告对上述赔偿共同承担连带责任。事实与理由：鲁能置业公司系西厦公司与鲁能集团公司就开发浐灞房地产项目共同设立的项目公司。股东为鲁能集团公司（持有65%的股权）和西厦公司（持有35%的股权）。鲁能置业公司的董事长即法定代表人、总经理和财务负责人均由鲁能集团公司委派。其中丁勇为董事长、殷翀为总经理、伊茂泽为副总经理、刘刚为财务部经理。鲁能集团公司还委派王晓成任鲁能置业公司的董事。西厦公司委派了一名副总经理及出纳，鲁能置业公司日常的经营管理完全由鲁能集团公司委派的人员负责，鲁能置业公司的公章也由鲁能集团公司委派的人员保管。2011年2月15日，西安浐灞生态区管理委员会（以下简称：浐灞管委会）通知鲁能置业公司缴纳浐灞项目二期土地项目诚意金1.5亿元。为取得二期土地，经董事会决议，2011年4月22日鲁能置业公司通过委托贷款方式从鲁能集团公司贷款1.5亿元，并将该款交给浐灞管委会。2011年12月西安市国土资源局浐灞分局（以下简称：浐灞分局）对二期土地公开进行招拍挂。经西厦公司多次催促，鲁能集团公司及其委派的高级管理人员利用完全控制鲁能置业公司的地位，拒不报名参加招拍挂，致使鲁能置业公司在已经交纳1.5亿诚意金的情况下无法取得二期土地。随后鲁能集团公司将其委派到鲁能置业公司的丁勇、殷翀、王晓成、王平、刘明星、伊茂泽、刘刚等全部撤走，使鲁能置业公司的经营活动全部停顿，导致浐灞项目一期土地的开发也全部停止。鲁能集团公司滥用其大股东地位及其委派的作为公司高级管理人员的各被告严重不尽职的行为，导致公司经营活动陷入停滞，遭受了巨大的经济损失，该损失包括但不限于委托贷款的利息、土地税费、诉讼费、执行费，同时还包括预期利益损失等。西厦公司于2012年7月17日书面请求鲁能置业公司监事刘明星、王平、李安对鲁能集团公司及其委派的董事长、董事等高级管理人员提起诉讼，至今已超过30天，各位监事仍未提起诉讼，故西厦公司依法提起诉讼。被告丁勇、殷翀、王晓成辩称，1、未能参加招拍挂是西厦公司未履行合同义务造成，与鲁能集团公司及其委派的董事无关。根据2010年12月鲁能集团公司与西厦公司、陕西省电力公司就西安银河置业有限公司（现更名为鲁能置业公司）股权转让、浐灞房地产项目签订《关于合作开发浐灞项目相关事宜的协议》（以下简称：《合作开发协议》），西厦公司应以其持有的西安银河置业有限公司（以下简称：银河公司）35%的股权及收益权质押给鲁能集团公司提供担保，但西厦公司并未履行。西厦公司亦需根据该协议负责协调政府有关部门，确保鲁能置业公司能够以合理的价格取得二期土地，但西厦公司亦无证据证明其履行了该协调义务。西厦公司将鲁能置业公司的权利义务等同于鲁能集团公司的权利义务，混淆了法律关系。2、股东会未作出决议，董事会无履行职务之依据。是否参加招拍挂，应由鲁能置业公司形成公司意志和决策，因浐灞房地产项目是双方股东合作的唯一项目，故参加招拍挂当属股东会决议的重大事项。西厦公司所称多次催促而其拒不报名参加招拍挂，无事实及法律依据。西厦公司因持有35%的股权，可以提议召开临时股东会或自行召开临时股东会，但其未行使该权利。3、双方董事均有权召集董事会，召集董事会并非其一方权利。根据公司章程，西厦公司委派的姚建东系鲁能置业公司的副董事长，可以自行提议召开临时董事会会议，但没有证据证明姚建东等曾作出该意思表示。4、更换董事是正常的人事变动，不构成侵权。5、本案不存在损失，西厦公司主张的成本、费用与其无关。本案系侵权之诉，西厦公司未证明侵权事实的存在，更未证明侵权行为与该等费用存在直接的因果关系。6、本案诉讼不符合起诉条件，亦不构成共同诉讼。西厦公司要求各被告承担连带责任，无法律或合同上的明确依据。西厦公司诉请的请求权基础不同，形成了不同的实体法律关系和诉讼标的，本案不构成民事诉讼法意义上的共同诉讼。7、本案与西厦公司之前提起的仲裁案存在竟合与冲突。西厦公司基于完全相同的事实，先在仲裁案中向鲁能集团公司主张违约赔偿，又在本案中向鲁能集团公司及其委派的董事、监事、高管主张侵权损害赔偿，请求权竟合；且仲裁案受理在先，如西安仲裁委员会（以下简称：仲裁委）裁决鲁能集团公司不构成违约，将与西厦公司在本案中的诉请相互矛盾。8、西厦公司的起诉已超过诉讼时效。涉案二期土地招拍挂的时间为2011年12月5日，但西厦公司在2015年6月25日才向法院提起第一次诉讼，已超过诉讼时效。西厦公司的诉请不符合法定要件，且有悖法定程序，请求法院驳回鲁能置业公司的诉讼请求。被告王平、刘明星辩称，1、其在鲁能置业公司中的职务为监事，与西厦公司委派的代表李安共同组成监事会。西厦公司委派的监事李安签字确认收到西厦公司的起诉申请，王平则提出异议，因此应由李安呈报监事会、提议召集监事会表决提起诉讼，但李安未行使该职责，本案未按我国公司法第一百五十一条的要求完成前置程序。2、其未发现董事、高管存在我国公司法第一百四十九条规定的违法情形。3、西厦公司将监事列为被告不符合共同诉讼的要件。在损害公司利益纠纷案件中，即便监事会未履行提起诉讼的义务，亦与董事、高管在执行职务的过程中损害公司利益的行为构成不同的诉讼标的，仅将部分监事列为共同被告，缺乏法律依据。请求法院驳回鲁能置业公司的诉讼请求。被告伊茂泽、刘刚辩称，1、其不具有我国公司法第一百四十九条规定的违法情形。其并非公司的股东或董事，仅负有根据董事会决议执行具体事务的权利，对是否参加土地招拍挂不具有决策权。2、本案不构成共同诉讼，西厦公司要求各被告承担连带责任，无法律或合同上的明确依据。西厦公司诉请的请求权基础不同，形成了不同的实体法律关系和诉讼标的，本案不构成民事诉讼法意义上的共同诉讼。请求法院驳回鲁能置业公司的诉讼请求。被告鲁能集团公司辩称，1、鲁能集团公司与西厦公司是合资经营的合同法律关系，且鲁能集团公司已履行合同法律义务。为实现涉案二期土地的招拍挂，鲁能集团公司已履行了筹措1.5亿元诚意金的义务。根据《合作开发协议》，西厦公司应以其持有的银河公司35%的股权及收益权质押给鲁能集团公司提供担保，但西厦公司并未履行。西厦公司亦需根据该协议负责协调政府有关部门，确保鲁能置业公司能够以合理的价格取得二期土地，但西厦公司亦无证据证明其履行了该协调义务。西厦公司将鲁能置业公司的权利义务等同于鲁能集团公司的权利义务，混淆了法律关系。2、鲁能集团公司没有权利和义务直接参加招拍挂。是否参加招拍挂，应由鲁能置业公司形成公司意志和决策，因浐灞房地产项目是双方股东合作的唯一项目，故参加招拍挂当属股东会决议的重大事项。西厦公司所称多次催促而被告拒不报名参加招拍挂，无事实及法律依据，西厦公司因持有35%的股权，可以提议召开临时股东会或自行召开临时股东会，但其未行使该权利。3、本案与西厦公司之前提起的仲裁案存在竟合与冲突。西厦公司基于完全相同的事实，先在仲裁案中向鲁能集团公司主张违约赔偿，又在本案中向鲁能集团公司及其委派的董事、监事、高管主张侵权损害赔偿，请求权竟合。且仲裁案受理在先，如仲裁委裁决鲁能集团公司不构成违约，将与西厦公司在本案中的诉请相互矛盾。4、更换董事是正常的人事变动，不构成侵权。5、本案不存在损失，西厦公司主张的成本、费用与其无关。本案系侵权之诉，西厦公司未证明侵权事实的存在，更未证明侵权行为与该费用存在直接的因果关系。6、本案诉讼不符合起诉条件，亦不构成共同诉讼。西厦公司要求各被告承担连带责任，无法律或合同上的明确依据。西厦公司诉请的请求权基础不同，形成了不同的实体法律关系和诉讼标的，本案不构成民事诉讼法意义上的共同诉讼。7、西厦公司的起诉已超过诉讼时效。涉案二期土地招拍挂的时间为2011年12月5日，但西厦公司在2015年6月25日才向法院提起第一次诉讼，已超过诉讼时效。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：鲁能置业公司成立于2004年6月15日，成立时的名称为西安银河长延堡街景改造有限公司，后变更为银河公司，于2011年3月23日变更为现名称。该公司成立时的股东为陕西电力银河集团有限公司和西厦公司，于2006年6月9日变更为陕西银河发展（集团）有限公司和西厦公司，2011年1月11日变更为西厦公司和陕西省电力公司，2011年4月13日变更为鲁能公司和西厦公司，于2014年6月25日变更为鲁能集团公司（认缴5385.71万元、实缴5385.71万元）与西厦公司（认缴2900万元、实缴2900万元）。鲁能置业公司的法定代表人为丁勇，职务为董事长；董事会成员为丁勇、殷翀、王晓成、姚建东、陈晓南；监事为刘明星、王平、李安；姚建东为副董事长；殷翀为总经理；伊茂泽、李安为副总经理；刘刚为财务经理。鲁能置业公司的公司章程第三章注册资本规定：鲁能集团公司出资5385.71万元，股权比例为65%；西厦公司出资2900万元，股权比例为35%。鲁能置业公司的公司章程第四章股东和股东会规定股东享有以下权利：1、参加股东会并根据出资份额享有表决权；2、了解公司经营状况和财务状况；3、推荐、选举和委派公司董事、监事、总经理、副总经理和财务负责人。其中董事长、法定代表人、总经理、副总经理、财务负责人由鲁能集团公司推荐；副董事长、副总经理、财务出纳由西厦公司推荐；鲁能集团公司委派二人担任公司监事，西厦公司委派一人担任公司监事；4、对公司经营状况和财务状况有知情权，有权查阅股东会会议决议和公司会计报告…8、依法提议召开临时股东会。股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：1、决定公司的经营方针和投资计划；2、选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；3、委派和更换公司监事，决定有关监事的报酬事项；4、审议批准董事会的报告；5、审议批准监事的报告；6、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；7、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；8、对公司增加或减少注册资本作出决议；9、对股东向股东以外的人转让出资作出决议；10、对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；11、修改公司章程。股东会会议分为定期会议和临时会议，定期股东会定于每年六月定期召开一次。由一方股东或者三分之一以上董事及监事提议，可召开临时股东会议。股东会会议由董事长召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由副董事长或董事长指定的其他董事主持。公司章程第五章董事会、董事长和总经理规定：公司董事会成员为5人，其中董事长、副董事长各一人，董事会向股东会负责，行使以下职权：1、负责召集股东会，并向股东会报告工作；2、执行股东会的决议；3、决定公司的经营计划和投资方案…9、聘任或者解聘公司总经理、副总经理、财务负责人及其他管理人员，决定其报酬。董事长为公司法定代表人，行使以下职权：1、召集和主持董事会会议；2、检查董事会会议的实施情况，并向董事会提出报告；3、签署公司重大合同及其他重要文件；4、在董事会闭会期间，对公司的重要业务活动给予指导。董事会每季度召开一次，董事长或者三分之一以上董事可以提议召开临时董事会会议。公司设总经理一名，总经理由一名董事兼任，并向董事会负责，行使下列职权：1、主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会的决议；2、组织实施公司年度经营计划和投资方案等。公司章程第六章监事规定：监事会由3人组成，鲁能集团公司委派二人担任公司监事，西厦公司委派一人担任公司监事，监事对股东会负责并报告工作。监事行使下列职权：1、检查公司财务；2、对董事、总经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；3、对董事、总经理的行为损害公司的利益时，要求董事和总经理予以纠正；4、提议召开临时股东会等。2006年5月16日，陕西银河发展（集团）有限公司（甲方）和西厦公司（乙方）签订了《合作开发建设浐灞开发区房地产项目协议书》，约定：甲乙双方拟在西安市东郊西安市政府批准的浐灞管理委员会规划区域内征用1500亩以上的土地，进行房地产项目开发建设，甲方协助乙方负责征用土地及办理相关报审资料工作；负责项目土地征用与开发建设前期资金的筹措；提供用于本协议约定工商变更登记需甲方出具的相关文件；乙方负责拟定取得土地较详尽与可行的工作计划，做好政府有关部门的工作，保证计划的按期实施；拟定取得土地相关文件资料，以较合理的地价取得土地；按约定取得协议约定的拟征用土地，并办理土地使用权证。同日，双方签订了《补充协议》，约定甲方承担取得土地使用权的全部出资，其中35%为乙方垫付，乙方承担甲方垫付资金的利息，乙方偿还甲方垫付资金本息，应在取得土地证后180天内，届时乙方不能偿还甲方垫付资金，其35%股权归甲方所有。西厦公司提供2008年6月26日CB3-2-1号国有建设用地使用权招标出让中标通知书、2008年7月4日国有土地使用权出让合同、西浐灞国用（2011）出第303号《土地使用权证书》，证明银河公司于2008年取得了西安浐灞生态区浐灞一路以北、北郊路以西，地号为CB2-7-46-1的土地，使用权面积为91949.7平米。2010年12月，鲁能集团公司（甲方）、西厦公司（乙方）、陕西省电力公司（丙方）签订了《关于合作开发浐灞项目相关事宜的协议》，约定银河公司注册资本8285.71万元，其中陕西银河发展（集团）有限公司出资5385.71万元，占65%股权，西厦公司出资2900万元，占35%股权。丙方已与陕西银河发展（集团）有限公司签署股权转让合同，将合法受让银河公司65%股权，并承担原陕西银河发展（集团）有限公司应承担的权利和义务。各方根据2010年9月16日银河公司股东会决议，拟通过无偿划转方式将丙方持有的银河公司65%股权划转给甲方，甲方是银河公司65%股权的最终受让方。甲方负责筹措银河公司一期项目开发启动资金（约2亿元）、二期土地出让金和开发资金（约6亿元），即资金来源全部由甲方负责，所有资金本息由银河公司承担。乙方以其持有的银河公司35%的股权及收益权质押给甲方的方式提供担保，在银河公司还清借款本息后担保应予解除。乙方负责协调有关政府部门，协助银河公司办理一期土地开发的相关手续，办理土地置换、拆迁等相关事宜，并以较合理的价格取得二期土地。西厦公司还提供陕西银河发展（集团）有限公司（甲方、转贷人）与银河公司（乙方、接受人）签订的《转贷计息协议书》、2011年1月陕西省电力公司和银河公司签订的委托贷款合同及借款凭证，证明陕西银河发展（集团）有限公司将土地竞买保证金合计1.5亿元转贷给银河公司，陕西省电力公司委托上海浦东发展银行股份有限公司西安分行向银河公司贷款254142900元。各被告对该组证据的真实性不予认可。2011年2月15日，西安浐灞生态区管理委员会向银河公司书面通知，要求该公司于2月28日前将1.5亿元项目诚意金缴纳至该委。鲁能置业公司于2011年4月9日作出董事会决议，同意在中国建设银行股份有限公司济南泉城支行申请办理委托贷款，委托人为鲁能集团公司，金额为1.5亿元，期限2年，西厦公司以其持有的鲁能置业公司35%股权及收益权质押方式提供担保。2011年4月18日，鲁能集团公司（质权人、甲方）与西厦公司（出质人、乙方）签订了《股权质押合同》。质押合同的标的及内容与前述董事会决议约定的一致。同日，鲁能集团公司与西厦公司签订了《股权出质设立登记申请书》，出质股权数额为2900万元，2011年4月22日，鲁能置业公司（借款人、甲方）与鲁能集团公司（委托贷款人、乙方）、中国建设银行股份有限公司济南泉城支行（代理人、丙方）签订了《委托贷款合同》，当日，鲁能置业公司收到了1.5亿元。该款项用于征用与前期已中标土地相邻地块的诚意金，向西安浐灞生态区管理委员会交纳。2011年12月5日，西安市国土资源局发布了《西安市国有建设用地使用权挂牌出让公告》，出让宗地一，地籍编号为CB3-2-13，位于西安浐灞生态区XX大道以东、浐灞二路以南、浐灞一路以北，净用地面积为29493.78平米，用途为城镇住宅；出让宗地二，地籍编号为CB3-2-14，位于西安浐灞生态区XX大道以东、浐灞二路以南、浐灞一路以北，净用地面积为45841.72平米，用途为城镇住宅。挂牌时间为2011年12月27日至2012年1月10日，竞买保证金分别为：宗地一3500万元，宗地二5000万元。后鲁能置业公司未参与以上土地的招拍挂程序，1.5亿元诚意金至今未退还。2012年4月6日，西安市国土资源局浐灞分局向鲁能置业公司发出《闲置土地处理听证告知书》，针对鲁能置业公司于2008年取得的CB3-2-1号国有土地，该宗土地应于2009年3月31日之前动工建设，而鲁能置业公司在该宗地上开发建设没有实质性进展，土地闲置期限已超过两年，该局拟对鲁能置业公司的闲置土地进行处理，告知鲁能置业公司享有听证的权利。2012年4月10日，鲁能置业公司召开临时股东会会议，形成决议为：同意鲁能公司将丁勇、王晓成两名董事更换为董文华、徐义公，并提名董文华为董事长、法定代表人。当日，鲁能置业公司召开董事会会议，形成决议为：经与会董事选举，董文华任公司董事长、法定代表人，丁勇不再担任公司董事长、法定代表人。同意立即支付陕西省电力公司2.54亿元和鲁能公司1.5亿元两笔委托贷款资金的利息及因欠息产生的罚息，同意陕西省电力公司因减资形成的对鲁能置业公司25414.29万元债权在转为委托贷款之前的资金利息2059.97万元，由鲁能置业公司直接支付给鲁能集团公司，考虑公司目前支付能力暂挂应付鲁能集团公司往来款。西厦公司提供民事裁定书两份，证明因各被告的行为导致鲁能置业公司被陕西省电力公司因追讨254142900元贷款而查封了名下的国有土地使用权，还导致鲁能集团公司追讨15286万元借款查封了鲁能置业公司的财产。西厦公司还提供自2012年2月20日至2013年11月22日，西厦公司向鲁能集团公司及其他被告致函，要求各被告解决两起诉讼及经营活动停滞事宜，并要求召开临时股东会、董事会，并敦促高管按规履行职权，鲁能集团公司回函拒绝召开股东会议和董事会议。各被告对上述证据的证明目的均不予认可。西厦公司提供其于2012年7月17日发给监事刘明星、李安、王平的《关于请求西安鲁能置业有限公司监事提起诉讼的书面申请》、2014年11月5日监事王平的复函、2014年11月21日西厦公司对复函的回函，证明西厦公司作为鲁能置业公司的股东，在得知公司利益受损后，向监事致函要求其提起诉讼，但监事不履行相应职责，故西厦公司为了鲁能置业公司的利益以自己的名义向法院提起诉讼。各被告认为李某某为收到申请的监事，有义务呈报监事会、提议召集监事会表决提起诉讼，故西厦公司的证明目的不能成立。西厦公司还提供了《房屋租赁合同》、《关于西安鲁能置业公司办公场所租金问题的函》、《城镇入地使用税缴纳凭证》、《委贷利息付款凭证》、《保安服务委托合同》、人员工资清单、《工资福利会计凭证》、《保安服务费会计凭证》、《房租支出会计凭证》、《委托贷款利息支付凭证》、《案件受理费、执行费、保全费支出会计凭证》，证明鲁能置业公司为项目正常运营存在房屋租金、土地使用税、利息和保安服务、人员工资及福利等支出。各被告对上述证据的证明目的均不予认可，并认为西厦公司所诉的损失均属于经营成本。西厦公司还提供陕西省电力公司与西厦公司签订的《协议书》、（2015）西中执民字第00202号执行通知书证明各被告存在损害公司利益的行为，陕西省电力公司因2.54亿元委托贷款合同纠纷起诉鲁能置业公司，使鲁能置业公司承担案件受理费1462515元、执行费用317400元。各被告对上述证据的证明目的亦不予认可，认为上述款项均系合法诉求，并不能证明各被告存在损害公司利益的行为。（2015）西中执民字第00202号执行通知书要求鲁能置业公司向陕西省电力公司偿还贷款本金254142900元及利息、罚息、诉讼费1462515元、案件执行费317400元。2012年6月5日，鲁能集团公司因1.5亿元委托贷款合同纠纷起诉鲁能置业公司，山东省高级人民法院作出（2012）鲁商初字第28号民事判决书，判令鲁能置业公司偿还鲁能集团公司借款本金1.5亿元、利息458.66万元（利息计至2012年5月31日），并承担案件受理费814733元、财产保全费5000元。该案进入执行程序后，执行法院将鲁能置业公司的土地进行了评估拍卖，实际执行鲁能置业公司2.396667亿元，其中逾期利息为8870.7091万元。西厦公司还提供了2013年8月28日《关于西安浐灞XX大道项目协调工作函》、2017年6月20日《西安鲁能置业有限公司关于提请解决我公司浐灞土地整合汇总有关问题的报告》、2017年9月29日《西安鲁能置业有限公司关于提请协调解决与贵委属浐灞河发展公司土地整合的报告》，证明项目公司已取得的一期土地，与因没有进行报名而未取得的二期土地交织在一起长期无法开发，因没有取得二期土地，项目公司不得不与他人协商并请求浐灞管委会协调解决无法开发的问题。各被告认为该组证据与本案无关，并认为自2014年11月起鲁能集团公司持有的65%股权已被国电系统内部划转。各被告提供鲁能置业公司的财务资料，证明鲁能置业公司的支出均经过了西厦公司法定代表人、鲁能置业公司的副董事长姚建东签字审批，故西厦公司对鲁能置业公司具有控制权和决策权。西厦公司对该证明目的不予认可，认为财务是双方签字审核，各被告存在不积极履职的情形。各被告还提供西厦公司的《仲裁申请书》，认为西厦公司已于2012年5月就相同事实以鲁能集团公司为被申请人提起仲裁，与本案存在竟合。该申请书的请求为：1、依法裁决鲁能集团公司支付西厦公司违约金7500万元，自2012年1月10日计算至2015年3月10日；2、仲裁费用由鲁能集团公司承担。该仲裁案现未审结。西厦公司认为仲裁案与本案的法律关系、诉讼标的、主体、案由均不同，不存在竟合和冲突。各被告还提交西厦公司于2015年6月25日的起诉状，证明西厦公司的本次诉讼已超过诉讼时效。该起诉状中的西厦公司与被告、第三人均与本案一致，诉讼请求为：各被告共同赔偿鲁能置业公司成本及利息损失共计1100万元，并在诉讼进行中将诉请变更为要求对鲁能置业公司公司进行清算，该案被本院（2015）西中民四初字第00257之二号《民事裁定书》以鲁能置业公司未发生解散事由为由驳回西厦公司的该次起诉。西厦公司认为在该次诉讼中，其于2016年12月12日变更诉讼请求，诉讼时效应从2016年12月13日计算，故其诉讼时效未超过，且鲁能置业公司遭受的损失仍在持续发生，故不存在超过诉讼时效的问题。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、各被告是否应共同赔偿鲁能置业公司损失88480635.28元；2、本案是否超过诉讼时效。本案系损害公司利益责任纠纷，包括公司高级管理人员、监事、股东损害公司利益，因涉及不同的主体，事实依据和法律适用均有区别，但双方纠纷的产生是基于合作开发西安浐灞XX大道项目，为此，鲁能集团公司与西厦公司共同成立了鲁能置业公司，并各自委派了董事、监事等人员。在银河公司取得了西安浐灞生态区面积为91949.7平米的土地使用权后，鲁能集团公司为了合作开发上述土地，2010年12月与西厦公司、陕西省电力公司签订了《关于合作开发浐灞项目相关事宜的协议》，约定鲁能集团公司负责筹措银河置业公司一期项目开发启动资金（约2亿元）、二期土地出让金和开发资金（约6亿元），所有资金本息由鲁能置业公司承担，证明鲁能集团公司对一、二期项目开发负有筹措资金的义务。在二期项目前期准备阶段，由鲁能置业公司委托鲁能集团公司向中国建设银行股份有限公司济南泉城支行贷款1.5亿元，用于二期土地招拍挂的诚意金，并已向西安浐灞生态区管理委员会交纳，至此，鲁能集团公司作为持有鲁能置业公司65%股权的控股股东，应按照公司章程的规定，认真履行召集股东会、董事会等，对公司重大经营决策进行表决，已达到公司良性运行。而鲁能集团公司怠于履行上述职责，未参加与已取得土地相连二期地块的招拍挂程序，导致涉案项目未形成整体优势，未形成有效开发，造成双方合作开发的合同目的不能实现，是形成双方合作项目停滞的主要原因，对此鲁能集团公司应承担主要责任。西厦公司未提交相应证据证明其全面履行了办理土地置换、拆迁、协调等相关义务，亦应承担一定责任。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第一、二款：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”的规定，鲁能集团公司未提交证据证明其已按公司章程的规定召开董事会、股东会，对公司重大经营和投资计划持放任态度，未参与二期土地招拍挂，之后，对交纳给西安浐灞生态区管理委员会1.5亿元诚意金亦不申请退回，并于2012年6月5日，因1.5亿元委托贷款合同纠纷起诉鲁能置业公司，导致执行生效判决时，产生诉讼费814733元、财产保全费5000元以及逾期利息8870.7091万元由鲁能置业公司承担，该诉讼费、财产保全费、利息系鲁能置业公司的实际损失，本院结合西厦公司利息损失的诉请69777367元以及双方的责任程度，酌情确定鲁能集团公司赔偿鲁能置业公司的逾期利息损失5000万元。西厦公司提交的土地使用税、人员工资、保安服务费等，系公司经营所支出，不能认定是鲁能集团公司的原因所导致，故对西厦公司的上述损失请求，本院不予支持。鲁能集团公司辩称本案与西厦公司之前提起的仲裁案存在竟合与冲突，构成重复诉讼，因本案是股东代表诉讼，系西厦公司代表鲁能置业公司提起，而仲裁案是西厦公司基于与鲁能集团公司的合作合同主张违约赔偿，二者系不同的法律关系，不构成重复诉讼，西厦公司的该项辩称，本院不予采信。《中华人民共和国公司法》第二十一条第一、二款规定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，丁勇、殷翀、王晓成、王平、刘明星、伊茂泽、刘刚作为鲁能集团公司委派到鲁能置业公司的董事长、董事、监事、高级管理人员，是依据鲁能集团公司的指令履行其职责，若由其不履行职责或履行职责不当造成鲁能置业公司的损失，亦应由鲁能集团公司承担，且西厦公司提交的证据亦不足以证明丁勇、殷翀、王晓成、王平、刘明星、伊茂泽、刘刚作为董事、监事、总经理利用其关联关系损害公司利益，西厦公司要求丁勇、殷翀、王晓成、王平、刘明星、伊茂泽、刘刚共同赔偿鲁能置业公司损失88480635.28元的诉讼请求，本院不予支持。关于本案是否超过诉讼时效。本案系损害公司利益责任纠纷，西厦公司诉请是公司股东、董事、监事、高级管理人员共同损害鲁能置业公司的利益，通过双方往来的函件，该行为自涉案二期土地招拍挂的2011年12月5日起，至2015年6月25日原告向法院提起诉讼，损害行为一直延续，西厦公司亦一直进行主张，故至今本案未超过诉讼时效，鲁能集团公司认为超过诉讼时效的辩称理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一、二款、第二十条第一、二款规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告鲁能集团有限公司赔偿第三人西安鲁能置业有限公司损失5000万元；二、驳回原告陕西西厦电力房地产开发有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费484203元，由原告陕西西厦电力房地产开发有限公司负担193681元，被告鲁能集团有限公司负担290522元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审 判 长  唐 居 文审  判  员  魏      哲审  判  员  李  沫  雨  二0一九年十月二十二日 书 记 员  王  超  帅      1