广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0304民初27738号原告：文杰，男，1991年7月16日出生，住址四川省仁寿县。委托诉讼代理人：肖学成，广东南龙律师事务所律师。被告：深圳三森装饰集团股份有限公司，住所地深圳市福田区桂花路平冠道红树福苑6栋2楼，统一社会信用代码91440300685383154L。法定代表人：彭少同。委托诉讼代理人：杨敏，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘光义，广东晟典律师事务所实习律师。上列原告与被告劳动合同纠纷一案，本院受理后，于2019年7月31日依法公开开庭进行了审理。原告文杰的委托诉讼代理人肖学成，被告的委托诉讼代理人杨敏、刘光义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。相关案情一、关于双方是否存在劳动关系：原告称双方存在劳动关系，其于2016年10月1日入职被告处，被告主张其将项目发包给案外人古巨舰，原告是由古巨舰找来的。经查，原告于2018年1月8日就与被告的其他劳动争议事项向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，案号为深劳人仲案[2018]643号，该案经深圳市劳动人事争议仲裁委员会审理后，原告不服裁决结果，向本院提起诉讼，该案经本院及深圳市中级人民法院两级法院审理，现已做出判决，案号分别为（2018）粤0304民初18722号，（2018）粤03民终16854号。深圳市中级人民法院作出的终审判决认定双方存在劳动关系，本院在本案中亦认定双方存在劳动关系。二、劳动合同签订情况：双方未签订书面劳动合同。三、原告工伤保险参保情况：未缴纳工伤保险费。四、入职时间：2016年10月1日。五、任职岗位：建筑装修工人。六、工伤情况：经查，原告于2016年10月11日19时15分步行至珠海市左岸岚庭第22栋1楼时，被深圳信誉集团有限公司的玻璃划伤右腿，后被送往珠海广安手足医院住院治疗至同年11月29日，合计住院49天。该院出院小结出院诊断载明“右胫、腓骨粉碎性开放性骨折”，出院医嘱载明“1、休息一月；一个月复查DR，查骨折愈合情况……”该医院《疾病诊断证明书》“处理意见”载明“1、休息一月；一个月复查DR，查骨折愈合情况……注：住院期间陪护一人。”后原告于2017年12月17日再次前往该医院就诊并住院治疗至2018年1月4日，合计住院18天，该医院出院小结出院诊断载明“取出骨折内固定装置（胫、腓骨，右）。”出院医嘱载明“1、休息二周……3、术后三个月内避免患肢行剧烈运动，防止再次骨折……”，原告于2017年9月6日向珠海市金湾区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局出具编号为金人社工决字【2017】0871号《工伤认定决定书》。该决定书认定原告2016年10月11日受伤为工伤，并载明用人单位为被告。因此被告应承担工伤保险待遇责任。七、工伤伤残等级：根据原告提供且被告认可真实性的珠海市劳动能力鉴定委员会于2018年11月14日出具编号为珠劳鉴编号J-C201811015的《劳动能力鉴定（确认）结论书》，该结论书载明原告伤残九级，不构成生活自理障碍等级。八、原告停工留薪期：原告主张停工留薪期自2016年10月12日至2018年11月14日，被告主张原告停工留薪期自2016年10月12日至2017年5月19日，被告提供珠海市劳动能力鉴定委员会于2017年5月19日出具的编号为珠劳鉴编号C-J201704155的《初评鉴定结论书》予以证明，原告对该《初评鉴定结论书》不予以认可，认为《初评鉴定结论书》是在原告未认定为工伤的情况下，由被告委托珠海市劳动能力鉴定委员会作出，目的是解除与原告的劳动关系。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。因珠海市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论未明确注明原告的停工留薪期以及医疗终结期，原告也未提交确认延长停工留薪期的相关证据，结合原告的受伤情况，本院认定原告的停工留薪期为12个月，即自2016年10月11日至2017年10月11日止。九、工资情况：原告提交2016年10月份工资条用以证明其工资为每月13000元，被告对2016年10月份工资条不予以认可。被告辩称原告受伤前的工资为4937.25元，被告提供古巨舰与李习明微信聊天记录、古巨舰与叶国添微信聊天记录、叶国添的转账凭证、叶国添与文廷刚的短信记录、银行流水、情况说明作为证据，原告以其不知情为由，对被告提交的上述证据均不予以认可。本院认为，被告应当对原告的工资情况负有举证责任，被告提供的证据无法证明原告的工资数额；原告提交的2016年10月份工资条未加盖被告的公章或财务章，其上加盖的项目部门公章不具有发放工资职能，因此原告提供的2016年10月份工资条不能作为证据证明原告的工资标准。由于双方均无法提交有效证据证明原告的工资情况，根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，本院按2015年度深圳地区职工平均工资81034元，即月平均工资6753元的标准确认原告工资。十、关于劳动关系的解除：原告主张双方劳动关系于2018年12月4日解除，并提交了2018年12月4日向被告递交的辞职申请书，辞职理由为被告未依法足额及时支付工伤期间的停工津贴。被告确认收到原告的辞职书，但认为辞职的理由与事实不符，被告在庭审中陈述，被告将原告2016年10月1日至2016年10月11日的工资发放给了原告的父亲文廷刚，但未支付原告停工留薪期的工资。本院认为，在已有生效判决认定双方存在劳动关系且原告工伤已经被认定情况下，被告应该按照法律的规定向原告按月支付停工留薪期内的工资福利，且被告现有证据亦不能证明被告已支付原告2016年10月1日至2016年10月11日的工资，因此本院确认原告解除劳动关系的理由成立，即被告未及时足额支付工资，双方劳动关系于2018年12月4日解除。十一、关于伤残鉴定时支出的检查费、伤残鉴定费：原告为支持其主张提交了检查费单据275.2元，未提交鉴定费单据。被告对检查单据的真实性予以确认。本院认为，根据《广东省工伤保险条例》第四十九条与第五十七条的规定，因被告未按法律规定参加工伤保险，被告应当承担原告已支付的工伤取证费和劳动能力鉴定费。虽然原告未提交鉴定费单据，但根据广东省物价局、广东省财政厅《关于劳动能力鉴定费问题的复函》（粤价函[2010]999号）中规定的初次鉴定费300元／人次，本院认可原告已支付鉴定费的事实，被告应当支付原告检查费与鉴定费共计575.2元。十二、原告正常工作时间工资、停工留薪期工资、住院期间伙食补助费、护理费：因被告不能提供已经向原告支付2016年10月1日至2016年10月11日期间的工资及停工留薪期工资的证据，应当承担举证不能的不利后果，被告应当向原告支付2016年10月1日至2016年10月11日期间未付工资3415.31元（6753元÷21.75×11天），停工留薪期工资81036元（6753元×12月）。被告主张原告已就其受伤事故向肇事方提起人身损害民事诉讼，本院已作出一审判决，案号为（2017)粤0304民初52252号，该判决已经支持了原告住院期间伙食补助费和护理费的诉讼请求，原告不得重复就伙食补助费和护理费向被告主张。本院认为，原告工伤住院期间的伙食补助费属于法律规定的工伤保险待遇范畴，住院期间的护理义务也应当由被告承担，被告应当支付其住院期间的伙食补助费4690元（67天×l00元×70%），护理费参照广东省2018年度人身损害赔偿标准列明的服务业人均收入计算为8917.46元（66426元÷365天×49天）。十三、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金：原告工伤被鉴定为伤残九级，双方已于2018年12月4日解除劳动关系，被告应支付原告一次性伤残补助金60777元（6753元×9个月）、一次性工伤医疗补助金13506元（6753元×2个月）、一次性伤残就业补助金54024元（6753元×8个月）。十四、解除劳动关系的经济补偿金：双方劳动关系存续期间为2016年10月1日至2018年12月4日，根据上述认定，被告确存在未及时足额支付劳动报酬的情形，故被告应支付原告被迫解除劳动合同经济补偿金16882.5元（6753元×2.5个月）。十五、精神损害赔偿金：原告主张因其被认定为工伤，故被告应支付原告精神损害赔偿。本院认为，原告的工伤事故是由第三方侵权导致，其工伤事故发生的时间在下班后，工伤事故发生的地点为在公共道路上，因此原告非因安全生产事故导致工伤，原告请求被告支付精神损害赔偿，本院不予支持。十六、律师费：原告提供民事委托代理合同及发票，证明原告支付了5000元的律师费。被告辩称，原告在仲裁阶段并未诉请被告向原告支付律师费，原告在一审诉讼时才提起该诉请，不应予以支持。本院认为，原告在庭审时增加被告承担律师费5000元诉讼请求，虽然该项诉讼请求未经仲裁前置程序，但该项诉请系基于本案劳动争议产生，且对原仲裁请求具有依附性，与讼争的劳动争议具有不可分性，故本院准许原告增加该项诉请并在本案中合并审理。根据原告的胜诉比例，被告应支付原告律师费3461元[（575.2元+3415.31元+81036元+4690元+8917.46元+60777元+13506元+54024元+16882.5元）÷352233.47×5000]。十七、仲裁案号：深劳人仲案[2018]15324号。十八、仲裁请求：原告（仲裁申请人）诉请：1、被告支付做伤残鉴定时支出的检查费275.2元，伤残鉴定费300元，合计575.2元；2、被告支付原告自2016年10月1日至2016年10月11日正常工作期间拖欠的工资6574.7元；2016年10月12日至2018年11月14日因工负伤期间的伤残津贴326793.1元；住院期间的伙食补助费4690元，护理费9041.3元；3、被告支付原告一次性伤残补助金117000元，一次性医疗补助金26000元，一次性就业补助金104000元；4、被告支付原告精神损害赔偿金20000元；5、被告支付原告被迫解除劳动关系的经济补偿金32500元。原告仲裁庭审时当庭将第2项仲裁请求中关于伤残津贴的请求变更为：请求被告支付2016年10月12日至2018年11月14日因工负伤期间的停工留薪期工资326793.1元。十九、仲裁结果：1、被告支付原告作伤残鉴定时支出的检查费275.2元，伤残鉴定费300元；2、被告支付原告2016年10月1日至2016年10月11日期间正常工作时间工资3415.31元，停工留薪期内未付工资81036元，住院期间的伙食补助费4690元，护理费8917.46元；3、被告支付原告一次性伤残补助金60777元，一次性工伤医疗补助金13506元，一次性伤残就业补助金54024元；4、被告支付原告被迫解出劳动关系的经济补偿金16882.5元；5、驳回原告的其他仲裁请求。二十、诉讼请求：原告请求判令被告向原告支付：1、被告支付做伤残鉴定时支出的检查费275.2元、伤残鉴定费300元，合计575.2元；2、被告支付原告自2016年10月1日至2016年10月11日正常工作期间拖欠的工资3415.31元、2016年10月12日至2018年11月14日期间因工负伤期间停工留薪期工资169446元、住院期间的伙食补助费4690元、护理费8917.46元，合计186468.77元；3、被告支付原告一次性伤残补助金60777元、一次性医疗补助金13506元、一次性就业补助金54024元，合计128307元；4、被告支付原告被迫解除劳动关系的经济补偿金16882.5元；5、被告支付原告精神损害赔偿金20000元；6、律师费5000元。判决结果依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、第四十三条、第四十九条、第五十七条，《广东省工资支付条例》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定及本院对上述事实的认定，判决如下：一、被告深圳三森装饰集团股份有限公司支付原告文杰作伤残鉴定时支出的检查费275.2元，伤残鉴定费300元。二、被告深圳三森装饰集团股份有限公司支付原告文杰自2016年10月1日至2016年10月11日正常工作期间拖欠的工资3415.31元、2016年10月12日至2018年11月14日期间因工负伤期间停工留薪期工资81036元、住院期间的伙食补助费4690元、护理费8917.46元。三、被告深圳三森装饰集团股份有限公司支付原告文杰一次性伤残补助金60777元，一次性工伤医疗补助金13506元，一次性伤残就业补助金54024元。四、被告深圳三森装饰集团股份有限公司支付原告文杰被迫解出劳动关系的经济补偿金16882.5元。五、被告深圳三森装饰集团股份有限公司支付原告文杰律师费3461元。六、驳回原告的其他诉讼请求。以上款项，被告深圳三森装饰集团股份有限公司限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元（未交纳），因适用简易程序，本院减半收取5元，由原告负担（原告应在本判决生效之日起七日内向法院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 单    琪人民陪审员 蒋  如  秋人民陪审员 陈  绍  粦二〇一九年十月二十二日书 记 员 曾丽梨（代）