福建省莆田市秀屿区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0305民初3581号 原告（反诉被告）：林奇凡，男，1974年5月16日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：孙江潮，福建诚毅律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：福建省鑫和物业管理有限公司（以下简称鑫和物业公司），住福建省莆田市荔城区镇海街道八二一南街380号，统一社会信用代码9135030056734623XN。 法定代表人：林金来，董事长。 被告：福建鑫和房地产有限公司（以下简称鑫和房产公司），住福建省莆田市荔城区镇海街道八二一南街380号，统一社会信用代码91350300786910996Y。 法定代表人：林金来，董事长。 鑫和物业公司、鑫和房产公司的共同委托诉讼代理人：陈宗贤、刘媛媛（实习），福建鹏翼律师事务所执业律师。 原告林奇凡诉被告鑫和物业公司、鑫和房产公司委托合同纠纷一案，本院于2017年9月4日作出（2017）闽0305民初3430号民事判决书，判令鑫和物业公司应支付给林奇凡物业服务费1000356.7元，并自2017年7月10日起至还款之日止按年利率6%计算利息；鑫和物业公司应支付给林奇凡补贴款62500元，并自2017年7月10日起至还款之日止按年利率6%计算利息；鑫和物业公司应支付给林奇凡律师费20000元；驳回林奇凡对鑫和房产公司的诉讼请求。宣判后，鑫和物业公司不服提起上诉，莆田市中级人民法院经审理后，于2018年5月25日作出（2017）闽03民终3351号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院重新受理本案后，鑫和物业公司在举证期限内提起反诉。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。林奇凡的委托诉讼代理人孙江潮，鑫和物业公司、鑫和房产公司的共同委托诉讼代理人陈宗贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告林奇凡向本院提出诉讼请求：1、判令鑫和物业公司、鑫和房产公司向原告支付未出售、未出租部分的房产物业服务费1594314元（自2012年12月1日至2016年11月1日）及该款自起诉之日起按年利率6%计算的利息；2、判令鑫和物业公司、鑫和房产公司向原告支付补贴款62500元及该款自起诉之日起按年利率6%计算的利息；3、判令鑫和物业公司支付给林奇凡因本案支出的律师费30000元；4、判令鑫和物业公司、鑫和房产公司赔偿给原告损失706014元（重审新增该项诉讼请求）。事实和理由：鑫和房产公司与鑫和物业公司签订《前期服务合同》，约定鑫和房产公司将其开发的位于秀屿区笏石镇毓秀路1388号的鑫和书香苑1#、2#楼物业项目委托给鑫和物业公司经营。该物业项目备案总建筑面积43963㎡，其中住宅22132.16㎡、商业15001.77㎡、车位124个；合同约定物业服务费为住宅1.1元/㎡/月，商业1.5元/㎡/月，存放汽车的车位60元/个/月。上述合同签订后，鑫和物业公司与林奇凡于2012年10月29日签订《福建鑫和物业管理有限公司委托经营管理合同》（以下简称《委托经营合同》）及《补充协议书》，约定由林奇凡组织物业服务人员对案涉物业项目提供物业服务；委托经营期限为5年，自2012年11月1日起至2017年10月31日止；委托经营管理期间，该项目未出售、未招商出租的物业由鑫和物业公司按照前述标准支付物业费给林奇凡，已售物业由林奇凡直接向业主收取，委托管理期间林奇凡自负盈亏。截至起诉之日，案涉项目尚有未销售、未交付住宅4469.3㎡，未销售、未交付的商业面积14376.91㎡，地下车位124个。合同签订后，林奇凡于2012年11月30日前组织人员进场提供物业服务。2013年10月15日，鑫和物业公司与林奇凡再签订《补充协议书》一份，约定自2013年5月1日起至鑫和物业公司发出新通知止，鑫和物业公司每月给予林奇凡补贴12500元，但该款项鑫和物业公司仅支付至2016年5月31日止。后鑫和物业公司与林奇凡因就新项目合作无法达成共识，林奇凡于2016年11月1日起正式向鑫和物业公司移交书香苑物业项目，但此后双方因未销售、未交付部分的物业费问题磋商未果。因鑫和物业公司与鑫和房产公司系关联公司，且鑫和房产公司系案涉项目开发商，其对林奇凡对案涉项目提供物业服务清楚，故鑫和物业公司与鑫和房产公司应对案涉物业服务费用承担共同偿还责任。 被告鑫和物业公司、鑫和房产公司一致辩称：一、原、被告在前签订的《委托经营合同》并不是挂靠经营合同，而是公司内部的委托管理合同。二、关于原告诉求被告支付未销售、未交付面积部分的管理费中，2014年9月30日以前的部分已经超过诉讼时效。三、原告诉求的律师费30000元，该律师费涵盖两个案件的律师费，原审原告起诉被告的律师费应在原告原来的诉求中予以扣减。四、原告诉求被告支付补贴款已经实际完成支付，且该补贴款就是用于未售面积物业的补贴款。五、根据双方合同约定，如果确实存在未收取的物业管理费，该风险应由原告自行承担。 反诉原告鑫和物业公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告林奇凡返还物业管理费90496.72元、公摊费18310.3元、水电周转金4020.8元、垃圾清运费25860元和未退的装修押金66000元，共计204687.82元；2、判令反诉被告返还未代缴的2016年9至10月份的电费7117.42元和2016年5至10月的水费1500.4元，共计8617.82元。事实和理由：反诉原告与反诉被告就鑫和书苑项目的物业服务业务签订《委托经营合同》后，双方发生争议，经多次协商，仍无法达成一致的合作方式和经营管理模式。为此，反诉原告于2016年10月25日向反诉被告发出函告，要求对案涉的物业经营问题磋商。双方经磋商同意解除《委托经营合同》，反诉被告于2016年11月1日向反诉原告移交书香苑的物业项目，终止与反诉原告的委托经营管理关系。反诉被告在经营管理期间，以反诉原告的名义收取了业主的物业管理费、水电等各项费用，包括自2016年11月1日起的物业管理费90496.72元、公摊费18310.3元、水电周转金4020.8元、垃圾清运费25860元、未退还的装修押金66000元、业主委托代缴的2016年9至10月份的电费7117.42元、2016年5至10月份的水费1500.4元。因双方的委托管理合同已于2016年11月1日解除，反诉被告收取的上述费用应当返还给反诉原告。 反诉被告林奇凡辩称：一、鑫和物业公司在原一审中明确陈述其反诉的相关损失将另案处理，原一审的陈述应当作为本案重审的依据，故该反诉不应当受理。二、林奇凡重审增加的诉讼请求与鑫和物业的反诉在性质上相似，鑫和物业公司要求林奇凡将多收取的物业管理费予以退还，其主张主体应当是业主，鑫和物业公司的主体不适格，而林奇凡要求鑫和物业公司补交少交的管理费则是基于合理的依据提出的。 林奇凡就其主张向本院提供以下证据： 1、林奇凡身份信息一份，意在证明原告的诉讼主体适格。 经质证，鑫和物业公司、鑫和房产公司对真实性没有异议，但认为双方签订的合同是无效的，故对关联性有异议，林奇凡不具有诉讼主体资格。 2、《前期物业服务合同》、《福建省前期物业服务合同》各一份，意在证明鑫和书香苑的楼盘的开发情况、备案的物业服务单位为鑫和物业公司及物业标准、范围等事实。 经质证，鑫和物业公司、鑫和房产公司对真实性没有异议，但主张该合同证实了二被告是各自独立的企业；合同约定的物业范围是在楼盘未经测绘的情况下达成的，面积并不准确，应以实际面积为准；第二份合同中，林奇凡是作为鑫和物业公司的委托代理人签订合同的，故林奇凡的原告诉讼主体不适格。 3、《委托经营合同》一份，意在证明鑫和物业公司将其名下的书香苑物业交给林奇凡经营管理，委托期限为5年，以及合同对争议方式、律师费的承担方式等作出的约定。 经质证，鑫和物业公司、鑫和房产公司对真实性没有异议，但主张鑫和物业公司是将整个公司委托林奇凡管理，而不仅针对书香院项目；从合同可见，林奇凡在管理公司期间自负盈亏，双方之间系内部委托合同而不是挂靠经营合同，书香院项目的物业管理仅为该委托经营管理中的一部分委托事项；对合同的合法性有异议，委托经营管理违反了物业管理条例的规定，且林奇凡系鑫和物业公司内部职工，从前期物业合同可以看出林奇凡是鑫和物业公司的委托代理人，无法证明林奇凡个人承包整体的前期物业管理；对其关联性有异议，鑫和物业公司仅是委托林奇凡管理公司，应由委托方来承担包括亏损、收益以及收取管理费等后果，林奇凡所行使的权利都归属于鑫和物业公司。 4、《补充协议书》二份，意在证明鑫和物业公司愿意自2013年5月1日起额外向原告支付补贴款每月12500元，双方还对未出售、未交付部分的物业费如何计算和支付进行约定的事实。 经质证，鑫和物业公司、鑫和房产公司对真实性没有异议，但对合法性、关联性均有异议，主张该协议若是以林奇凡作为物业管理的主体，那么协议是无效的，违反了物业管理条例；若是鑫和物业公司的内部委托协议，那么林奇凡的行为均归属鑫和物业公司，故对该证据的关联性有异议。 5、《函》一份，意在证明2016年10月25日，鑫和物业公司向林奇凡发函要求对案涉的物业经营问题磋商后，林奇凡于2016年11月1日停止物业管理服务的事实。 经质证，鑫和物业公司、鑫和房产公司对真实性没有异议，但主张该函反而证实了鑫和物业公司是委托林奇凡管理公司，并非授权林奇凡收取物业费等其他事项。 6、莆田房地产管理信息网公布的书香苑项目销售信息统计表一份，意在证明截止2017年5月，案涉项目备案的未出售住宅、商业、车位的相关信息，林奇凡以此为依据就低主张服务费用。 经质证，鑫和物业公司、鑫和房产公司对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该信息统计表只能证明案涉项目的销售备案情况，所载的面积与物业面积并不一致，物业服务费不应以该统计表载明的面积为依据。 7、《函告》一份、企业信用信息公示报告二份，意在证明鑫和房产公司和鑫和物业公司系关联公司的事实。 经质证，鑫和物业公司、鑫和房产公司对真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为函告仅仅是鑫和房产公司为了对所开发的楼盘加强物业监管的行为，不能证实两家公司系关联公司。 8、《委托代理协议》、增值税普通发票各一份，意在证明林奇凡因本案纠纷支出律师费30000元的事实。 经质证，鑫和物业公司、鑫和房产公司对真实性、合法性没有异议，但对证明对象有异议，认为《委托代理协议》的委托方是森诺利昂（莆田）物业管理有限公司，并非林奇凡；协议第十条的约定违反法律规定，无法证实诉讼主体即林奇凡；费用是否用于本案的诉讼，需要其他证据补强。 9、鑫和书香苑交费通知单及相关收款收据、收条一组，意在证明林奇凡存在直接损失以及一些业主尚欠物业费与相关业主的押金已经退还，鑫和物业公司主张林奇凡多收取的金额是不准确的。 经质证，鑫和物业公司、鑫和房产公司认为该些证据的真实性无法确认；根据双方合同的约定应当由林奇凡自负盈亏，因所有的账目均在林奇凡处，故是否存在已退业主押金的情况，无法确认。 鑫和物业公司就其主张向本院提供以下证据： 1、民事起诉状（森诺利昂物业管理有限公司于2017年5月8日提起）一份，意在证明林奇凡自认其代表森诺利昂物业管理有限公司对鑫和房产公司开发的楼盘进行物业管理；林奇凡明知物业服务需要资质，故利用物业公司的资质进行诉讼，证实林奇凡也认为双方签订的《委托经营合同》是无效合同；林奇凡支出的律师费含该案律师费，而该案因林奇凡败诉，相应的律师费应由林奇凡自行承担。 经质证，林奇凡对真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为鑫和物业公司并没有在案涉项目上提供物业服务；鑫和物业公司对本案的物业服务委托给林奇凡或案外人经营这一事实是清楚的；在另案中鑫和物业公司并不认可森诺利昂物业管理有限公司；本案的物业管理实际委托给何人与森诺利昂物业管理有限公司无关。 2-1、“书香苑2016.11.1以后多收的费用合计”统计表一份，保证书、交费通知书一组，意在证明林奇凡在书香苑项目中收取的自2016年11月1日后的物业费90496.72元、公摊费18310.3元、水电费1869.3元及未退还的装修押金66000元，应当返还给鑫和物业公司。 2-2、催缴水费通知单、用水记录表、水费发票、预缴水费凭单各一张，电费发票、交费凭条各二份，意在证明鑫和物业公司为林奇凡代垫2016年9月份、10月份电费7117.42元及2016年5至10月份的水费1500.4元。 经质证，林奇凡主张该些证据应当由相关业主出庭作证来予以证实。相关凭证、通知单可以证实基本都是按照7折优惠的政策收取物业费。1#楼中，301号对应的垃圾费、公摊费、水电周转金均无票据；302号自认物业费仅交到2016年4月1日，装修押金2000元无票据，未提供多收的物业费、公摊费的相关凭证；303号公摊费只收到2016年12月，如要退还仅需退还60元；304号自认物业费仅交到2014年3月30日，尚欠5000多元，该户未收取装修押金，其垃圾转运费、公摊费均无票据；305号物业费认可实际金额3600元，公摊费是960元，2014年1月至2016年11月公摊费、物业费未收取，该户已经装修完毕不存在垃圾清运费；306号对其押金的陈述是不客观的，尽管有凭证，但林奇凡提供的证据中有该业主妻子退还押金的收据，可以证实鑫和物业公司提供的证据存在不客观的事实，收取的物业费认可优惠后的5257元，公摊费仅仅收到2016年12月份；401号除了押金以外并无其他票据凭证，该户自认仅交到2014年3月30日的物业费，尚欠5000多元的费用；402号的物业费认可5222元，公摊费只收到2016年12月，认可多收取2个月的事实，从凭证上可以印证林奇凡关于押金支付方式的陈述，通知单可以佐证公摊费的收取标准；403号自认物业费仅交到2014年3月31日，尚欠5000多元，其押金无任何凭证和票据，水电周转金、公摊费无票据，不予认可；405号2016年11月至2017年4月1日的物业费认可522元，公摊费多收40元，垃圾清理费无票据，且该户已经装修不存在该费用，押金已退还；406号自认物业费收到2014年3月31日，尚欠5601元，装修押金没有凭证和票据，水电费也没有票据；501号收取的物业费认可527元，通知单可以证实押金已不存在或已抵扣掉；502号相关费用、押金也已抵扣；503号所提供的票据可证实已退还押金；504号无任何票据，不予认可；505号已经装修，垃圾清运费不予认可，该户已交到2016年3月，仍尚欠物业费；506号自认物业费仅交到2014年3月31日，尚欠2014年4月至2016年12月的物业费；601号公摊费收到2016年12月；602号物业费、公摊费已有优惠，认可2016年12月份收取70元，押金已退还；603号只收到2016年3月31日的管理费，尚欠2016年4月至2016年10月的费用1000多元，物业费、公摊费无任何票据，均不予认可；604号公摊费收到了2016年12月，认可收取的50元，装修押金已退还；605号已交纳至2014年3月30日的物业费，之后的物业费不予认可，并无任何票据；606号无票据，认可公摊费收到2016年12月份，多收取50元，押金已退还；701号自认仅支付2014年3月31日前的物业费，尚欠5000多元，押金不予认可；702号自认物业费仅交到2016年3月30日，尚欠1000多元，无其他押金和票据；703号100元公摊费不予认可，只收到2016年12月，认可70元；704号自认物业费交到2014年3月30日，尚欠5000多元，押金没有凭证，客观上也未交纳；705号物业管理仅收到2016年4月，2016年4月至10月尚未收取；706号的相关收费凭证与林奇凡无关，所汇对象为一叫“**”的人，且时间也超过了委托管理的期限；801号自认物业费仅交到2016年3月31日，尚欠1000多元；802号无押金凭证，也未交纳押金，物业费认可522元，公摊费只收到2016年12月份，认可的金额是50元，其保证书在押金本人确认函当中有经过涂改，故该户已经装修；803号只收到2014年4月前的物业费，尚欠5000多元，未任何多收的费用；805号物业费公摊费收到2016年12月，认可80元，押金已退还；806号无任何凭证，自认物业费收到2015年3月31日，尚欠3000多元；901号通知单可以佐证其尚欠2016年4月1日至10月1日的物业费1000多元，押金已退还；902号公摊费收到12月，只认可60元，押金已退还；903号公摊费759.6元不予认可，仅多收420元，押金已退还；904号无任何票据，其自认物业费收到2016年3月31日，尚欠1000多元，押金没有凭证，实际也未收取；906号无任何票据，其自认物业费交到2016年3月31日，该户已装修，垃圾清运费不予认可；1002号公摊费125元不予认可，仅收到2016年12月，多收50元，该户已装修，不存在垃圾清运费；1003号公摊费125不予认可，仅多收50元，该户已装修，垃圾清运费不予认可；1005号无任何票据，公摊费125元不属实，仅多收取50元；1006号公摊费175元不予认可，仅多收60元，押金无任何凭证，也未收取；1102号自认物业费收到2014年3月30日，尚欠5000多元，未收取装修押金，不认可所谓周转金、垃圾清运费，且无任何票据证实；1103号无任何票据；1104号公摊费595元不予认可，仅多收取490元，且押金已退还；1201号无任何票据，垃圾清运费不予认可，且没有多收其他费用，其亦自认交到2016年3月31日，尚欠物业费1000多元；1202号公摊费150元不属实，仅多收取60元，且该押金已退还，其亦予认可；1204号自认物业费收到2016年4月1日，尚欠1000多元，并未多收取费用；1205号自认物业费收到2014年3月30日，尚欠5500多元，无票据证实存在垃圾清运费；1301号公摊费150元不予认可，仅多收取50元，垃圾清运费因该户已装修，故不予认可；1302号的公摊费没有处理，但押金已予退还；1303号无任何凭证，垃圾清运费不予认可，自认物业费仅交到2014年3月30日，尚欠5000多元；1304号公摊费680元不予认可，仅多收540元，垃圾清运费因该户已装修，不予认可；1305号无任何票据，押金已退还；1401号公摊费150元不予认可，仅多收取60元，押金已退还；1402号的转账凭证是与“**”之间的经济往来，该户尚欠1000多元的物业费；1403号的2401通知单所收取的时间是2016年12月，时林奇凡已退出管理，故与本案无关，该户也尚欠1000多元的物业费，垃圾清运费不予认可；1404号自认尚欠物业费；1405号仅多收取60元的物业费，押金已退还；1406号、1501号均自认物业费收到2014年3月31日，尚欠5000多元；1502号物业费收到2016年3月30日，押金已退还；1505号物业费仅多收取60元；1601号自认物业费交到2016年3月30日，尚欠1000多元，垃圾清运费予以认可；1602号公摊费仅多收取60元，押金已退还；1603号物业费仅多收取60元，押金已退还，周转金、垃圾清运费并未收取；1606号物业费自认交到2014年3月30日，尚欠5000多元，其自认未交纳押金。关于2#楼等其它相关质证意见，林奇凡庭后提交书面质证意见，内容与上述意见相仿，对其中部分收费予以确认，部分内容不予认可。 鑫和房产公司未向本院提供证据。 本院经审查认为：上述林奇凡提供的证据1-8、鑫和物业公司提供的证据1，对方当事人对真实性均无异议；该些证据及鑫和物业公司提供的证据2-2（即水电费交纳凭证和发票等）客观真实，来源合法，本院予以确认。林奇凡提供的证据9、鑫和物业公司提供的证据2-1均为提供方声称为业主出具的保证书和以书香苑物业管理处名义出具的交费通知书及收款收据，因出具的主体与出具的内容及证明对象具有法律上的利害关系；保证书属于证人证言，因证人未出庭作证，依法不能单独作为认定案件事实的依据；交费通知书、收款收据等与证言内容不完全相符，部分证言内容缺乏相关佐证，故双方据以该些证据证明的事实不予确认。 根据上述有效证据及庭审调查，本院认定本案事实如下： 鑫和书香苑项目位于莆田市秀屿区，由被告鑫和房产公司开发建设。 2011年7月1日，被告鑫和房产公司与被告鑫和物业公司签订《前期物业服务合同》，约定案涉书香苑项目1#2#楼（合计建筑面积45037.33㎡），由鑫和物业公司提供前期物业服务；高层住宅物业服务费为1.1元/月/㎡，商业及办公建筑物业服务费为1.5元/月/㎡，存放汽车的车位（库）物业服务费为60元/月/个；合同期限自交房之日起三年。 2012年10月29日，被告鑫和物业公司与原告林奇凡签订《福建鑫和物业管理有限公司委托经营管理合同》一份［合同编号：XHWY-E3-1210（001）］，约定：林奇凡以“承包经营、自负盈亏”的方式管理鑫和物业公司；经营期限自2012年11月1日起五年，鑫和物业公司有权随时终止经营管理期限；鑫和物业公司的印鉴（含公章、财务专用章、法定代表人私章等）仍由其自行派员管理；解决合同履行过程中发生争议的费用，如律师费、诉讼费等由违约方或败诉方承担。 当日，鑫和物业公司与林奇凡签订《补充协议书》一份［合同编号：XHWY-E3-1210（002）］，约定：林奇凡应在2012年11月30日前入驻鑫和书香苑项目开展物业管理前期工作；“该项目未出售、未招商招租的产权以实际面积结合该项目物业服务收费标准由甲方（即鑫和物业公司）支付给乙方（即林奇凡），作为甲方给予乙方的补贴”。 以上合同签订后，林奇凡按约定的期限组织人员进场开展物业管理服务。鑫和物业公司并未履行上述《补充协议书》的约定向林奇凡支付未租未售部分物业的“补贴”。 2013年10月15日，鑫和物业公司与林奇凡再签订《补充协议书》一份［合同编号：XHWY-E3-1308（001）］，约定：鑫和物业公司同意自2013年5月1日起每月支付林奇凡“补贴”12500元；“原委托经营管理合同［合同编号：XHWY-E3-1210（001）］其他条款不变”。 2015年12月，鑫和房产公司与鑫和物业公司再次签订《福建省前期物业服务合同》，约定鑫和物业公司继续为案涉项目提供前期物业服务；合同期限5年，自2015年12月15日起至2020年12月15日止；高层住宅物业服务费为1.5元/月/㎡，商业物业服务费为1.8元/月/㎡，车位停放服务费为50元/月/个。 此后，林奇凡持续为案涉项目提供物业服务，直至2016年11月1日退出管理，合同终止。合同履行期间，鑫和物业公司向林奇凡支付了2013年5月1日至2016年5月31日每月12500元的“补贴”。因双方就合同终止后的各项费用交割问题协商未果，遂致讼。 另查明：1、林奇凡终止为案涉项目提供物业服务时，该项目未售住宅面积为1252.85㎡、商业建筑面积13270.7㎡、车库车位74个；2、鑫和房产公司及鑫和物业公司的法定代表人均系案外人林金来；3、本案原审诉讼前，林奇凡以森诺利昂（莆田）物业管理有限公司的名义与福建诚毅律师事务所签订《委托代理协议》，约定“如若本案因原告诉讼主体不适格被法院驳回起诉，则另案起诉的律师费不再另行缴纳，本代理协议的甲方即为新的诉讼主体”，并支付了律师费30000元；4、林奇凡曾以森诺利昂（莆田）物业管理有限公司的名义诉至本院，要求鑫和物业公司、鑫和房产公司承担上述责任，本院于2017年6月30日作出（2017）闽0305民初2785号民事裁定书，认为森诺利昂（莆田）物业管理有限公司主体不适格，驳回了森诺利昂（莆田）物业管理有限公司的起诉。 案经审理，因双方各执己见，致本案调解无效。 本院认为，根据原、被告双方的诉辩意见，本案双方主要就以下事实认定和法律适用问题产生争议，现审查、分析，认定如下： 一、鑫和物业公司与林奇凡之间的法律关系 鑫和物业公司主张林奇凡系其雇员，受托管理由鑫和物业公司提供物业服务的项目。本院审查认为，鑫和物业公司与林奇凡签订的《委托经营管理合同》约定委托管理方式为“承包经营、自负盈亏”，名义上双方系企业承包经营合同关系，但双方约定在合同的实际履行过程中，鑫和物业公司的印鉴、财务均由其自行管理，林奇凡并未取得鑫和物业公司的经营权，而仅能以鑫和物业公司的名义对案涉项目提供物业管理服务，并对该服务“自负盈亏”，故双方法律关系应为林奇凡以包干的方式，接受鑫和物业公司的委托，对外仍以鑫和物业公司的资质和名义开展案涉物业服务活动，属于委托合同关系。鑫和物业公司与林奇凡签订合同明确约定了双方在委托经营中的权利义务，其意思表示真实，也未违反法律、法规的强制性规定，故本案合同合法有效，受法律保护；双方当事人应按照约定诚信履行合同义务。 鑫和物业公司应支付林奇凡的款项 林奇凡主张鑫和物业公司应按《物业管理条例》第四十二条第二款“已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳”的规定，向其支付案涉物业项目未出售及未交付住宅4469.3㎡、未出租及未交付商业建筑14376.91㎡、地下车位124个的物业费。本院审查认为，《物业管理条例》第四十二条第二款系管理性规范，且约束对象为建设单位，林奇凡与鑫和物业公司之间的权利义务关系应根据双方签订的有关书面合同确定。 本案中，双方关于未租未售部分物业的“补贴”费用如何确定的争议核心，在于对双方签订的《委托经营管理合同》及两份《补充协议书》间的关系及相关约定的理解。林奇凡主张，应按先后签订的两份《补充协议书》，分别支付未租未售面积“结合该项目物业服务收费标准”计算的物业费和按每月12500元支付的“补贴”。鑫和物业则主张，依补充协议约定，其仅应自2013年5月1日起按每月12500元支付“补贴”。就该争议，本院审查认为，两份《补充协议书》均系对主合同即《委托经营管理合同》未明事项的补充，第二份《补充协议书》则是在合同履行过程中对第一份《补充协议书》的变更。理由如下：一、第二份《补充协议书》第四点约定“原委托经营管理合同［合同编号：XHWY-E3-1210（001）］其他条款不变”，将第一份《补充协议书》［合同编号：XHWY-E3-1210（002）］排除在外。故根据反对解释的方法，第二份《补充协议书》生效之时，第一份《补充协议书》的条款内容即失效。二、第一份《补充协议书》所涉及的未租未售部分物业费用与第二份《补充协议书》的给付款均载明为“补贴”，顾名思义，二者均系具有补偿性质的“贴补的费用”。三、根据日常生活经验，物业（尤其是前期物业）管理的投入主要为人力，成本相对低，如果经营管理得当，一般能保有客观利润。本案中，鑫和物业公司未实际收取管理费，并负责物业管理用房装修，同时给予林奇凡10万元的进场开荒费用和3万元的购买洗地机补贴；在此基础上，若依林奇凡主张两种“补贴”费用并存，明显违背常理和公平、合理的民事原则。四、客观上，鑫和物业公司至今未给付第一份《补充协议书》所约定的未租未售部分物业费“补贴”，而实际支付了约定在后的每月12500元“补贴”至2016年5月份。这进一步佐证了二份《补充协议书》系就“补贴”事项变更约定的事实。 综上意见，鑫和物业公司应支付给的“补贴”包括两部分：（1）在第二份《补充协议书》的协议内容变更前，第一份《补充协议书》仍有效，依其约定，鑫和物业公司应支付自2012年12月1日至2013年4月30日计5个月的“未出售、未招商出租的产权以实际面积结合该项目物业服务收费标准”计算的费用。该费用不包括已出售但未交付的部分，且根据该项目《前期物业服务合同》约定的收费标准，未停放车辆的车位并不收费。林奇凡作为案涉项目的实际物业服务提供人，未能举证证明停放车辆的车位数量，其要求鑫和物业公司以全部车位为基数向其支付物业费缺乏依据，不予支持。对于物业收费标准，林奇凡主张按住宅1.1元/月/㎡、商业及办公建筑1.5元/月/㎡计算，符合相关约定，应予支持。对于案涉项目的物业面积，根据在案的建设部门的公示信息，可按本案合同终止时该项目未售建筑面积（住宅1252.85㎡、商业13270.7㎡）确定。故该部分款项为1.1元/月/㎡×1252.85㎡×5月+1.5元/月/㎡×13270.7㎡×5月=106420.9元。鑫和物业公司主张该公示面积与实际物业面积不符，但未提供相反证据予以证实，不予采信。（2）2013年5月1日起，鑫和物业公司应依据变更后的第二份《补充协议书》每月支付林奇凡12500元补贴。鑫和物业公司主张该款项其已经支付至2016年8月，但未提供任何证据加以证实，应承当举证不能的不利后果。林奇凡诉称鑫和物业公司支付该款项至2016年5月，系对其不利事实的自认，应予确认，故鑫和物业公司尚应支付林奇凡自2016年6至10月份的补贴12500元/月×5月=62500元。 上述两部分款项合计168920.9元，双方在协议中虽未约定逾期付款的违约责任，林奇凡以当事人违约为由，要求鑫和物业公司支付自起诉之日起按年利率6%计算的资金占用期间的利息损失，符合法律规定，应予支持。 林奇凡要求鑫和物业公司支付律师费30000元，因双方在合同中约定解决合同争议产生的诉讼费、律师费等由违约方或败诉方承担，且本案中鑫和物业公司未依约支付林奇凡相应款项，存在违约行为，故鑫和物业公司应承担林奇凡因此支付的合理律师费。现根据林奇凡提供的《委托代理协议》、律师费发票，参照《福建省律师服务收费管理办法》，并结合林奇凡诉求及鑫和物业公司的实际违约情况，本院酌定鑫和物业公司应承担律师费20000元。 三、鑫和房产公司应否承担共同还款责任 林奇凡主张鑫和房产公司与鑫和物业公司系关联公司，应对鑫和物业公司的债务承担共同还款责任。本院审查认为，鑫和房产公司与鑫和物业公司虽均为福建鑫和集团有限公司的子公司，但二者在法律人格上均是独立的法人。林奇凡仅依据鑫和房产公司向其发函要求提供物业管理档案，未提供其他证据证实两家公司存在控制关系或从属关系，不足以认定鑫和房产公司与鑫和物业公司系关联公司。林奇凡也未举证证明两家公司存在财产的联合或混同，其要求鑫和房产公司对本案债务承担共同偿还责任，缺乏依据，不予支持。 关于林奇凡、鑫和物业公司各自主张的损失问题 本案发回重审后，鑫和物业公司提起反诉，主张因合同终止，林奇凡应返还其在委托经营管理期间以物业公司名义收取2016年11月1日起的物业管理费90496.72元、公摊费18310.3元、水电周转金4020.8元、垃圾清运费25860元、未退还的装修押金66000元以及业主委托代缴的2016年9至10月份的电费7117.42元、2016年5至10月份的水费1500.4元。林奇凡则主张其也因鑫和物业公司提前解除合同造成损失共计706014元，包括解除合同后无法收取业主拖欠的物业费、公摊费380002元的直接损失，以及解除合同后的预期合同利益损失326012元，据此增加诉讼请求，要求鑫和物业公司赔偿相应损失。 本院审查认为，双方主张的损失包括以下三项：（1）以2016年11月1日双方终止合同为时间界限，林奇凡主张此前业主拖欠未付的各项物业费用、鑫和物业公司主张林奇凡多收取的之后各项物业费用，分别系各自损失，应由对方承担或返还，并各自提供了声称由业主出具的保证书及以物业管理处名义出具的交费通知书和收款收据若干。现双方对对方提供的该些书证材料的真实性不予认可；如上述有关证据审查的意见，因证据出具主体与本案具有法律上的利害关系，出具保证书的证人未出庭作证，交费通知书、收款收据等与证言不完全相符，部分证言内容缺乏相关佐证，本院依法不予确认。鉴于此，本院致力于组织双方对全部业主的各项物业费用的缴纳情况进行核算，但因各执己见，未能达成一致。故此，林奇凡、鑫和物业公司各自主张的上述损失均缺乏有效证据证实，依据不足，本院不予认定和支持。（2）对于鑫和物业公司主张其垫付的2016年9、10月份电费7117.42元及2016年5至10月份的水费1500.4元，有相关水、电费缴费通知单、缴费发票和凭条等有效证据证实，相关费用发生在林奇凡受委托管理期间，应由其负担；鑫和物业公司诉请林奇凡返还相关垫付费用合计8617.82元，合法有据，应予支持。（3）林奇凡主张因解除合同致其预期合同利益损失326012元，但未提出证据证实，且双方约定合同期限内鑫和物业公司“有权随时终止经营管理期限，乙方（即林奇凡）应无条件予以配合”，表明林奇凡自愿承担鑫和物业公司随时主张终止合同的风险，故其主张因终止合同造成的预期利益损失缺乏依据，不予支持。 综上所述，为维护当事人的合法利益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 福建省鑫和物业管理有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给林奇凡物业委托管理“补贴”款168920.9元，并自2017年7月10日起至还款之日止按年利率6%计算利息； 福建省鑫和物业管理有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给林奇凡律师费20000元； 林奇凡应在本判决生效之日起十日内返还给福建省鑫和物业管理有限公司垫付的水、电费合计8617.82元； 驳回林奇凡的其他诉讼请求； 驳回福建省鑫和物业管理有限公司的其他反诉请求。 本案本诉受理费30841.2元，由林奇凡负担28406.2元，福建省鑫和物业管理有限公司负担2435元；反诉受理费2249.8元，由林奇凡负担91元，福建省鑫和物业管理有限公司负担2158.8元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  吴雪峰 人民陪审员  卓智洪 人民陪审员  杨新宇 二〇一九年十月十七日 书 记 员  林 晶 附相关法律条文及法官提示： 《中华人民共和国合同法》 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。