广东省中山市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤2072刑初741号公诉机关中山市第二市区人民检察院。被告人张财兴，男，1995年10月18日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地诏安县（以上均为自报）。2016年3月28日因犯非法经营罪被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，刑期至2016年4月11日。因本案于2018年7月5日被羁押，同年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人杨志崇，广东凯行律师事务所律师。被告人林任卿，男，1984年9月20日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地云霄县（以上均为自报）。因本案于2018年7月5日被羁押，同年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人吴华伟，广东香山律师事务所律师。中山市第二市区人民检察院以中检二区刑诉（2019）661号起诉书指控被告人张财兴、林任卿犯非法经营罪，于2019年3月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月25日公开开庭审理了本案。中山市第二市区人民检察院指派检察员覃伟出庭支持公诉。被告人张财兴及辩护人杨志崇、被告人林任卿及辩护人吴华伟到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第二市区人民检察院指控，2018年4月27日始，被告人张财兴为谋取非法利益，通过非法渠道收购假冒伪劣香烟，然后销售给中山市东凤镇某百货商行黎某1、某副食店郑某，非法经营数额为人民币61665元。2018年7月5日凌晨4时许，被告人林任卿受“阿某”的雇请驾驶一辆银色福特汽车，中途套上一副车牌号码为粤Ｂ×××**的假车牌，将一批假冒香烟从福建省漳州市某县运至中山市横栏镇某路和某路交界处，然后通过电话联系，将上述车辆和香烟交给被告人张财兴。后由被告人张财兴驾驶上述车辆到中山市横栏镇某住宅一楼仓库卸货。当日，公安人员分别在上述地点将被告人张财兴、林任卿抓获归案。经中山市烟草专卖局鉴定，在被告人张财兴租用的仓库内查获的假冒伪劣香烟共1690条（即338000支），价值人民币260339.74元；在被告人林任卿驾驶的挂粤Ｂ×××**号小车内查获的假冒伪劣香烟1500条（即300000支），价值人民币130000元。公诉机关当庭宣读并出示了广东省中山市烟草专卖局出具的涉嫌犯罪案件移送书、证据先行登记保存通知书、检查勘验笔录及照片、抽样取证物品清单、移送财物清单、证明、中山市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组出具的《烟草专卖品价值情况》、烟草专卖品价格证明、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押及发还清单、被扣押物品的照片、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片、相关书证、证人黎某1、谭某、郑某等的证言及辨认笔录、被告人张财兴、林任卿的供述及辨认笔录等证据以证实上述指控。公诉机关据此认为，被告人张财兴、林任卿无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张财兴在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。提请本院依法判处。被告人张财兴对起诉书指控其犯非法经营罪的事实无意见，对指控的金额有意见，并请求从轻处罚。其辩护人对起诉书指控被告人张财兴犯非法经营罪无异议，对查获的香烟价值认定有异议，辩称应按照实际销售的价格计算价值。另被告人张财兴有以下从轻或减轻处罚的情节：1.被告人张财兴系从犯，其是接受“六老板”的领导和安排，仅负责开车接运货物和销售，所起的作用较小；2.被告人张财兴归案后如实供述罪行，具有坦白情节；3.被告人张财兴庭审中认罪，认罪态度积极。综上，请求对被告人张财兴从轻处罚。被告人林任卿对起诉书指控其犯非法经营罪有意见，庭审中辩称其不清楚车里装的货物是香烟。其辩护人认为起诉书指控被告人林任卿犯非法经营罪没有法律依据，证据不足，指控依法不能成立，辩称：1.从被告人林任卿的犯罪主观故意来看，从其明知的对象来看，其确实并不明知运输的是假烟，公诉机关没有证据证明被告人林任卿有“明知”是他人非法经营烟草专卖品而从事运输行为，其只是受雇于老板“阿某”的安排运输货物；2.公诉机关指控被告人林任卿犯非法经营罪没有法律依据；3.被告人林任卿的行为没有造成社会危害性；4.对被告人林任卿追究承担法律责任范围仅限于被公安机关查获的其驾驶的挂粤Ｂ×××**小车内的1500条假冒伪劣香烟，即价值人民币130000元；5.被告人林任卿家庭困难需要其照顾。被告人林任卿没有明知而提供帮助，没有共同的犯罪故意，没有具体实施公诉机关指控的行为。综上，被告人林任卿的行为不构成非法经营罪。经审理查明，2018年4月27日始，被告人张财兴为谋取非法利益，通过非法渠道收购假冒伪劣香烟，然后销售给中山市东凤镇某百货商行黎某1、某副食店郑某，非法经营数额为人民币61665元。2018年7月5日凌晨4时许，被告人林任卿受“阿某”的雇请驾驶一辆银色福特汽车，中途套上一副车牌号码为粤Ｂ×××**的假车牌，将一批假冒香烟从福建省漳州市某县运至中山市横栏镇某路和某路交界处，然后通过电话联系，将上述车辆和香烟交给被告人张财兴。后由被告人张财兴驾驶上述车辆到中山市横栏镇某住宅一楼仓库卸货。当日，公安人员分别在上述地点将被告人张财兴、林任卿抓获归案。经中山市烟草专卖局鉴定，在被告人张财兴租用的仓库内查获的假冒伪劣香烟共1690条（即338000支），价值人民币260339.74元；在被告人林任卿驾驶的挂粤Ｂ×××**号小车内查获的假冒伪劣香烟1500条（即300000支），价值人民币130000元。上述犯罪事实，有以下证据证实：1.有广东省中山市烟草专卖局出具的涉嫌犯罪案件移送书、证据先行登记保存通知书、检查勘验笔录及照片、抽样取证物品清单、移送财物清单、证明、中山市烟草专卖局（公司）涉案卷烟价格管理小组出具的《烟草专卖品价值情况》、烟草专卖品价格证明、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》在案，其中从张财兴处扣押的红塔山（硬经典1956）、红塔山（硬经典100）、白沙（硬精品）、芙蓉王（硬）、利群（硬红）、双喜（软经典）、中华（硬细支生肖纪念版）、云烟（硬紫）、双喜（硬01）、黄鹤楼（软蓝）、双喜（软珍品好日子）、玉溪（软）、双喜（硬经典1906）、双喜（硬精品好日子）、中华（硬）1690条，经鉴定，上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2.中山市公安局东凤分局刑事侦查大队出具的抓获经过证实，2018年7月5日，公安人员在中山市横栏镇某住宅一楼仓库内将被告人张财兴、林任卿抓获归案。3.中山市公安局东凤分局兴华派出所出具的搜查笔录、扣押笔录、扣押及发还清单、被扣押物品的照片证实，2018年7月5日，公安人员从被告人张财兴处扣押干扰器1个、手机4部、银行卡4张、钥匙1串、现金人民币15000元、笔记本纸1张、悬挂粤Ｂ×××**号的福特牌小汽车1辆，从被告人林任卿处扣押手机2部、银行卡2张，从证人黎某1处扣押双喜软经典香烟50条、双喜硬经典香烟25条，后将粤Ｃ×××**北京现代牌小轿车发还苏某1，钥匙1串发还张财兴。4.现场勘验笔录、现场方位图及现场照片证实，案发现场位于中山市横栏镇某住宅。5.证人彭某1提供的房屋租赁合同证实，出租方彭某1、承租方“程吕和”，双方于2018年3月13日签订了位于中山市横栏镇某住宅一楼的房屋租赁合同，租赁期为6个月，每月租金为2500元。6.证人苏某1提供的租赁合同、营业执照及续租租车单证实，北京某汽车租赁有限公司中山分公司负责人为牛某，该司于2011年4月21日成立；客户张财兴于2018年5月8日16时许租赁该司名下的粤Ｃ×××**现代领动小轿车，约定还车时间为2018年5月9日16时；2018年5月9日16时续租该车至约定还车时间为2018年6月8日16时；2018年6月8日16时续租该车至约定还车时间为2018年7月8日16时。7.证人黎某1提供的微信聊天记录、交易转账资料及送货单照片证实，其于2018年4月始向张财兴购买香烟，微信支付43740元，转账支付17250元，合计60990元。8.中山市公安局东凤分局兴华派出所出具的机动车查询资料证实，发动机号为3200993福特牌小汽车的机动车所有人为林某鑫。9.中国联合网络通信有限公司广州分公司客户详单移动业务通话费详单资料证实，132××××****的号码与155××××****在2018年6月22日、25日、7月5日均有通讯记录。10.粤Ｂ×××**车辆于2018年7月5日至7月6日的行驶记录证实，该车辆在中山市、汕头市、潮州市、揭阳市有行驶记录。11.广东省广州市白云区人民法院作出的（2016）粤0111刑初603号刑事判决书证实，2016年3月28日，被告人张财兴因犯非法经营罪被广东省广州市白云区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，刑期至2016年4月11日。12.证人黎某1的证言及辨认笔录证实，2018年3、4月我认识张财兴，当时他来到我经营的某百货商行，他说有一些进口烟是不用交烟草税，比较便宜，于是我加了他的微信。大概过了半个月左右，我向他下单，当时我向他拿了4种双喜牌香烟。后我陆续向他下了十几次单，微信向他转账43740元，银行转账17250元，共60990元，直到7月我便联系不上他了。我不清楚张财兴是否有供烟店铺，也不清楚他有无合伙人或者老板，他送货过来没有给单据，只是把送货单拍个照片微信发给我，因为我经常不在店里，所以我下单后他都是直接把货放在我店铺就走了。我只看过一次他送货过来，当时他开着白色的小轿车，但我不清楚车牌号和品牌。其辨认出被告人张财兴。13.证人郑某的证言及辨认笔录证实，2018年5月，我认识一名男子，该男子说他有香烟卖，我们就留了微信。后来那男子在微信向我介绍香烟，过了几天我便向他定了15条软装的红双喜香烟，一条为45元。然后我们约在星宝广场交货，15条软双喜烟款共675元，我现场给了他200多元，剩余的400多元我在几天后通过微信转账给他。我共向他买了一次香烟，我不清楚他有无店铺，也不清楚他的香烟来源情况。其辨认出被告人张财兴即卖香烟的男子，指认了微信账号及交易转账记录。14.证人苏某1的证言及辨认笔录证实，张财兴从2018年5月8日从中山市西区北京某汽车租赁有限公司租了一辆粤Ｃ×××**牌北京现代领动小轿车，第一次租赁时间为2018年5月9日至2018年6月8日，后于2018年6月8日续租至2018年7月8日，他是使用该车的唯一租车人。张财兴已把租车的钱结清，但他还没有把车返还公司。我不清楚谁是“小潘”。其辨认出被告人张财兴。15.证人彭某1的证言及辨认笔录证实，一名自称“程吕和”的男子租赁我位于中山市横栏镇某住宅一楼，租赁时间为2018年3月13日至2018年9月13日，租金为每月2500元。我们之间有签订租赁合同，程吕和说租赁一楼是用于做存放茶叶的仓库。我没有留意有无其他人员及车辆进出该一楼。其辨认出被告人张财兴即租赁其房子自称“程吕和”的男子。16.证人谭某的证言及辨认笔录证实，2018年7月5日上午9时30分许，线人向我局举报7月5日有一辆银色的福特牌商务车从福建非法运载一批假烟到中山市，并且透露该车从广珠西线西区出口下高速的情况。接报后，我和同事迅速到广珠西线西区出口调查，并且向东凤公安分局反映有关情况。直至11时许，我们在西区出口发现该车，当时该车悬挂着粤Ｂ×××**车牌，且后排车窗贴了黑色的玻璃纸，车身后排较重，疑似载有大批货品。随即我们对该车进行跟踪，该车到达横栏镇沿江街路边时便停下，大约停留了5分钟左右，便有一辆白色的北京现代牌粤Ｃ×××**小轿车靠近该车后停下，福特车的司机下车，北京现代车的司机下车后上了福特车后驾驶该车离开，见状后我们安排同事留在某路边继续观察福特车司机，而我和其他同事追踪福特车，该车行驶至时停下，现代车司机下来后打开155号仓库门，然后把福特车倒进仓库，等他下车打开福特车的尾箱门时，我们上前将其控制并对该车进行检查，经初查，我们在该车内发现大量香烟和两个车牌，该车上的香烟均为假烟，且我们在155号仓库内发现大量香烟，后我们将福特车司机带至仓库等待公安来现场处理。其辨认出被告人张财兴即在横栏镇沿江街接货的男子、被告人林任卿即驾驶福特车运载香烟至中山市横栏镇的男子。17.被告人张财兴的部分供述及辨认笔录证实，2018年4月，“小潘”介绍我到中山市帮“六老板”从事接货工作，当时“小潘”安排我在住下来，后来“小潘”拿了我的证件到一嗨租车公司租了一辆汽车，然后叫我去提车，我提车时，“小潘”将准备好的三台手机、一个干扰器及一串钥匙放在车上。第一次接货在中山市横栏镇某酒吧门前路段，我接货后送至中山市横栏镇某号卸货，那次收了400元的费用。第二次是2018年7月5日，“六老板”直接联系我去拉二十至三十件货，流程跟第一次一样，这次有800元好处费。到了当天11时许，送货的男子电话联系我，我便到达中山市横栏镇某酒吧门前与他碰面，他把他驾驶的福特汽车交给我，那二十至三十件货都在福特车上，之后他在原地等我，上车后，我先打开干扰器，之后我就将车开往中山市横栏镇横西六二队155号，我用钥匙打开门进去准备卸货时，突然有烟草专卖局的人来到现场处理。我也曾经帮“六老板”送货，大概在2018年6月上旬的时候，我按照“六老板”的意思将价值7200元的香烟送去给黎某1。中旬的时候将价值416元的香烟送去给郑某。其辨认出林任卿即送香烟并与其交易的男子，指认了案发现场、仓库存放的货物、被扣押物品的照片、微信聊天记录截图资料、送货单。18.被告人林任卿的部分供述及辨认笔录证实，我通过微信群认识“阿某”，我称他为老板。老板叫我送货到广东省中山市并承诺给我300元报酬，我答应了。老板让我于2018年7月5日凌晨4时许在福建漳州市云霄县将军大道路边等，到时会有一辆无牌的银色福特牌小汽车停放在路边，车上有货物及电话，让我到时过去取车，然后叫我开车上高速。到了2018年7月5日凌晨4时许，我按照要求来到指定的位置上了该辆车，发现车内驾驶室加油板侧有一副粤Ｂ×××**车牌，档位处有一部粉白色的小辣椒牌手机（手机尾号为5503）和一些包装好的货物。我开车上了高速过了福建诏安收费站后挂上B6G1Y8车牌，然后打电话联系收货的男子，他叫我把车开到广东省中山市横栏镇，到了上午11时许，我到达后便联系那男子，十分钟后，那男子开着一辆白色小轿车过来，之后他叫我开车跟着他，大概跟了500米左右，他就停车让我在路边等他，他也将小轿车停在路边。然后叫我连车带货给他，我把车钥匙给他，他把银色福特牌小汽车开走了，大概过了约30分钟，就有执法人员过来把我控制住。我不清楚车内是什么货物，我不清楚悬挂车牌号码为粤Ｂ×××**银色福特小车车主是谁，是老板给我驾驶的。庭审中辩称其不清楚车内的货物是香烟。庭审后，其供述运输时已知车上的货物是香烟。其辨认出被告人张财兴、指认了案发现场、被扣押物品的照片、微信账号资料。以上证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。对被告人张财兴及辩护人所提对指控其犯非法经营罪的金额存疑，其辩护人所提被告人张财兴系从犯，其是接受“六老板”的领导和安排，仅负责开车接运货物和销售，所起的作用较小的意见，经查，证人黎某1、郑某的证言及辨认笔录、微信聊天记录截图证实，被告人张财兴以出售低价香烟名义结识黎某1、郑某，后相互之间添加微信作为联系方式，在黎某1、郑某购买香烟时均是直接和张财兴联系，向其下单，支付并由张财兴送货；另证人彭某1的证言及辨认笔录证实，张财兴化名为称吕和向其租赁称用于作摆放茶叶仓库，且只见过张财兴到仓库里，证人苏某1的证言及辨认笔录证实，系张财兴向其司租赁车辆使用，且证人均能辨认出被告人张财兴，上述证据均显示在销售香烟的全过程中仅有被告人张财兴一人，而被告人张财兴供述其受雇于“六老板”，显然与查明事实不符，上述证据足以证实被告人张财兴积极参与非法经营活动，且在其仓库及车内缴获的香烟均认定为系被告人张财兴实施非法经营的金额，故对被告人张财兴及辩护人上述意见，本院不予采纳。对被告人林任卿所提其不清楚车内运输的货物是香烟，其辩护人所提被告人林任卿不构成非法经营罪的意见，经查，被告人林任卿受雇于他人并收取300元好处费将香烟运往指定目的地，在运往过程途中，其将车辆套上车牌粤Ｂ×××**号行驶至目的地与被告人张财兴交接，且被告人张财兴供述其清楚接货的是香烟，且其与送货男子即林任卿确认后才将车驾驶离开，另外，庭审后被告人林任卿确认知道车内运输的是货物是香烟，故对被告人林任卿及辩护人的上述意见，本院不予采纳。本院认为，被告人张财兴、林任卿无视国家法律，未经许可经营法律、行政法规规定的专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，均应依法惩处。被告人张财兴在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于在被告人张财兴的仓库及被告人林任卿驾驶的小汽车内缴获的卷烟尚未进入销售环节，属犯罪未遂，对被告人张财兴依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人林任卿起辅助或次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人林任卿庭审后如实供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人张财兴、林任卿犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。对被告人张财兴的辩护人所提被告人张财兴归案后如实供述罪行，具有坦白情节，庭审中认罪，认罪态度积极的意见，经查，被告人张财兴侦查阶段均对起诉书指控的犯罪事实予以否认，且庭审中并无如实供述其主要犯罪事实，故对辩护人所提的上述意见，本院不予采纳。对被告人林任卿的辩护人所提追究被告人林任卿所承担法律责任范围仅限于被公安机关查获的其驾驶的挂粤Ｂ×××**小车内的1500条假冒伪劣香烟，即价值人民币130000元的意见，经查属实，对辩护人所提的上述意见，本院予以采纳。因家庭情况并非法定或酌定从轻或减轻处罚的情节，故对被告人林任卿的辩护人以此为由请求从轻处罚的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告人张财兴犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月5日起至2022年7月4日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）二、被告人林任卿犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月5日起至2020年4月4日止。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）三、缴获的卷烟3190条，予以没收，由扣押的机关依法处理；四、缴获的作案工具手机6部、干扰器1个，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 甘 英人民陪审员 古 昕人民陪审员 袁耀明二〇一九年十月十五日书 记 员 陈嘉欣