广西壮族自治区南宁市江南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0105民初4576号 原告（被告）：蒋以明，男，1957年8月15日出生，汉族，户籍所在地：广西全州县，现住南宁市，未出庭。 委托诉讼代理人：韦晓阳，广西颂诚律师事务所律师。出庭。 委托诉讼代理人：蒋延飞。公民代理，系原告之子。出庭。 被告（原告）：广西第一地质工程公司（以下简称桂一地质），住所地：南宁市江南区。 法定代表人：蒙学礼，总经理。未出庭。 委托诉讼代理人：覃逵源，广西锦康律师事务所律师。出庭。 委托诉讼代理人：张广宁，该公司员工。出庭。 案由：工伤保险待遇纠纷。 立案时间：2019年6月14日。 审判程序：适用普通，组成合议庭。 公开开庭及言词辩论期日：2019年8月12日。 蒋以明、桂一地质对南劳人仲裁字〔2018〕2569号《仲裁裁决书》均不服，先后诉至本院，当事人互为原、被告，当事人的诉讼请求一并审理。 蒋以明申请对其停工留薪期间进行鉴定，鉴定期限，不计入审理期限。 本案相关事实及裁判意见如下： 1、蒋以明在2016年2月24日起进入桂一地质从事污水管道工作，双方没有签订书面劳动合同。桂一地质没有为蒋以明缴纳社会保险费。 二、2016年3月26日，蒋以明在广西第四地质队污水管道工程项目施工时，一侧沟槽突然发生塌方事故，导致蒋以明右腿被泥土压伤。 2016年3月26日至2016年4月19日，蒋以明在南宁市第二人民医院住院治疗24日，医院诊断：1.右胫骨平合骨折；2.右膝内外侧副韧带断裂；3.右腓骨头骨折；4.右腓总神经损伤；建议全休一个月。 蒋以明第一次住院期间的医疗费46453元，已经由桂一地质支付。桂一地质主张在蒋以明第一次住院期间的护理费由该公司支付3780元。 2016年3月3日，桂一地质为蒋以明在平安养老保险股份有限公司办理团体意外保险，投保单位为桂一地质，被保险人为蒋以明。2017年2月22日，平安养老保险股份有限公司向蒋以明支付意外住院补贴责任2400元和意外医疗责任保险金38348.64元，合计40748.64元。 2016年4月22日，桂一地质的职员王雨青向蒋以明支付5000元。 2017年3月8日至2017年3月16日，蒋以明到南宁市第二人医院进行骨折术后固定物取出术，住院8日。医院诊断：右胫骨骨折术后愈合，全休一个月，住院期间留陪人一名。此期间的医疗费10365.63元，由蒋以明支付。 2016年4月19日至2017年7月7日，原告得到13次建议全休的医嘱。 %1、蒋以明主张与桂一地质成立劳动关系，申请劳动争议仲裁。南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字〔2016〕831号《仲裁裁决书》，裁决桂一地质与蒋以明自2016年2月24日至2016年3月26日存在劳动关系。 桂一地质对该仲裁裁决书不服，诉至本院。本院作出（2016）桂0105民初3898号《民事判决书》，查明蒋以明工资为6830/月，判决：一、确认桂一地质与蒋以明自2016年2月24日至2016年3月26日存在劳动关系；二、桂一地质向蒋以明支付自2016年3月24日至2016年3月26日未签订书面劳动合同的二倍工资差额714元；三、驳回桂一地质其他诉讼请求。桂一地质对该判决不服，上诉至南宁市中级人民法院。南宁市中级人民法院作出（2018）桂01民终2358号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。上述两份民事判决，已经发生法律效力。 四、2017年9月8日,南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤认字〔2017〕1389号《认定工伤决定书》，认定蒋以明在2016年3月26日14时40分左右在工作时受伤为工伤。 该认定书已发生法律效力。 五、2018年4月4日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出南劳鉴伤字〔2018〕194号《初次鉴定结论通知书》，鉴定结论为：蒋以明伤残等级玖级。蒋以明交纳鉴定费250元。 2019年10月11日，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会作出桂劳鉴伤字〔2019〕114号《再次鉴定结论通知书》，鉴定结论为：停工留薪期间于2016年3月26日至2017年3月25日。蒋以明交纳鉴定费300元。 上述结论书已经发生法律效力。 六、蒋以明申请劳动争议仲裁，要求桂一地质支付：1.一次性伤残补助金61470元；2.一次性工伤医疗补助金75130元；3.一次性伤残就业补助金61470元；4.2016年3月26日至2018年4月3日的停工留薪期间工资163920元；5.劳动能力鉴定费250元；6.2016年3月26日至2018年4月3日因工伤的医疗费11091.62元、2016年4月19日至2017年7月9日的误工费102450元、住院伙食补助费3520元、交通费1000元、住宿费21120元、营养补助费12294元、护理费6400元；7.2016年3月26日至2018年4月3日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额74416元；8.解除劳动关系经济补偿金20490元。 七、南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出在南劳人仲裁字〔2018〕第2569号《仲裁裁决书》，裁决桂一地质支付：1.一次性伤残补助金61200元；2.2016年3月26日至2017年3月25日停工留薪期间工资76400元；3.2017年3月27日至2017年8月15日的生活费6179.3元；4.工伤住院医疗费10365.63元；5.门诊医疗费725.99元；6.一次性工伤医疗补助金10854.56元；7.护理费4480元；8.住院伙食补助费480元；9.鉴定费250元；10.对蒋以明其他仲裁请求，不予支持。 仲裁裁决书送达后，蒋以明与桂一地质先后诉至本院。 八、另查明，蒋以明在2017年8月15日年满六十周岁。 九、蒋以明作为原告提出的诉讼请求，要求桂一地质支付：1.一次性伤残补助金61470.00元；2.一次性工伤医疗补助金75130.00元；3.一次性伤残就业补助金61470.00元；4.停工留薪期间的工资163920.00元；5.劳动能力鉴定费250元；6.因工伤所致的各项损失共计157875.62元（包括医疗费11091.62元、2016年4月19日至2017年7月9日的误工费102450.00元、住院伙食补助费3520元、交通费1000元，住宿费21120元，营养补助费12294元，护理费6400元）；7.2016年3月26日起至2018年4月8日未签订劳动合同的二倍工资差额74416.00元；8.解除劳动关系的经济补偿金20490元。 蒋以明申请停工留薪期鉴定后，增加诉讼请求：桂一地质支付停工留薪期的鉴定费300元。 十、桂一地质作为原告提出的诉讼请求：桂一地质只需向蒋以明支付12192.99元。事实与理由：劳动者受伤前十二个月平均工资应参考本公司的工程师的平均工资；劳动者工伤伤残9级，应得到赔偿57941.63元，劳动者领取了45748.64元（保险公司已付的赔偿金），因此本公司只需要再支付12192.99元。请求法院驳回蒋以明其他诉讼请求。 十一、本院裁判理由：劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。 关于蒋以明应享有的工伤待遇中“本人工资”的问题。生效的判决认定的事实，本院予以确认，不再调查。本院作出（2016）桂0105民初3898号《民事判决书》和南宁市中级人民法院作出（2018）桂01民终2358号《民事判决书》已经发生法律效力，这两份判决认定，蒋以明在职期间的工资为6830元/月的事实，本院予以采信。该工资包含加班工资30元。根据《工资总额组成的规定》第四条之规定，工资总额包含加班工资，故本院以此数额为计算依据。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，由《工伤保险条例》第六十二条第二款，明文规定。蒋以明被已经生效的（2018）桂01民终2358号《民事判决书》认定与桂一地质成立劳动关系，又由南人社工伤认字〔2017〕1389号《认定工伤决定书》认定属于工伤，还由南劳鉴伤字〔2018〕194号《初次鉴定结论通知书》认定为伤残等级九级，桂一地质没有为蒋以明参加工伤保险并缴纳工伤保险费的，就应由桂一地质按照工伤保险待遇的项目和标准，支付费用。桂一地质在本案中再提出不应支付工伤保险待遇的抗辩，没有理据，本院不予采纳。 本院核定蒋以明主张的各项工伤保险待遇： 1.一次性伤残补助金；2.一次性工伤医疗补助金；3.一次性伤残就业补助金。 职工因工致残被鉴定为九级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，由《工伤保险条例》第三十七条，明文规定。蒋以明应得的一次性伤残补助金计61470元（6830元/月×9个月）。 七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的,由工伤保险基金按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位按照下列规定支付一次性伤残就业补助金,工伤保险关系终止:一次性工伤医疗补助金,九级伤残计发11个月;一次性伤残就业补助金,九级伤残计发9个月;由《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》（广西壮族自治区人民政府令第117号,2017年1月4日施行）的第二十四条，可资参照。故蒋以明应得的一次性工伤医疗补助金计75130元（6830元/月×11个月） 依照第二十四条规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工,距法定退休年龄不足5年的,一次性伤残就业补助金按照下列标准执行:不足两年的,按照全额的60%支付;由《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条，可资参照。 2017年8月15日，蒋以明已经年满六十周岁，达到退休年龄；蒋以明在受伤时距离退休年龄超过一年不足二年，应按全额的60%计算。故其应得的一次性伤残就业补助金合法有据的部分计36882元（6830元/月×9个月×60%）。 2.住院伙食补助费为480元（15元/日×两次住院32日）。 3.停工留薪期间的工资。本院认为，经广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会的确认，蒋以明的停工留薪期为停工留薪期间自2016年3月26日至2017年3月25日共计12个月，则此项费用合法有据的部分为81960元（6830元/月×12个月）；逾此部分，本院不予支持。 本院已支持蒋以明停工留薪期间的工资，蒋以明再重复主张此期间的“误工费”，没有事实和法律依据，本院不予支持。 4.护理费。本院认为，参酌蒋以明的伤情、医院医嘱，在蒋以明第一次住院24日期间，至少需要全陪人员一名；在蒋以明第二次住院期间，需要全陪人员一名。桂一地质举证证明在第一次住院期间支付护理费3780元（180元/日×21日），证明桂一地质认可180元/日的护理费标准，此计算标准也与本市居民服务和其他服务行业的工资标准基本相当，本院予以采纳；则蒋以明在第一次住院的剩余3日的护理费540元，应由桂一地质支付；桂一地质还应支付第二次住院期间的护理费1440元（180元/日×8日）。桂一地质应支付护理费合计1980元。 5.医疗费11091.62元，桂一地质未能举证证明哪些费用与工伤无关的，此费用应全额予以支持。 6.本案审理期间发生的停工留薪期的鉴定费300元，与劳动者提出的劳动争议仲裁请求具有不可分性，本院予以一并审理。 劳动能力鉴定费250元和停工留薪期鉴定费300元，本应由工伤保险基金支出，因桂一地质没有为蒋以明缴纳社会保险费的，此费用应由桂一地质赔偿。 7.交通费1000元、住宿费21120，蒋以明没有举证实际发生且是因治疗工伤产生的费用；营养补助费12294元，蒋以明没有举证实际发生且属于工伤保险待遇内的费用。这些费用没有事实和法律依据，本院不予支持。 蒋以明的其他损失。 8.2017年3月26日至2017年8月15日的生活费。蒋以明主张此期间内的“误工费”，没有事实和法律依据，本院不予支持。但此属于蒋以明停工留薪以外的期间，应由桂一地质根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条第二款：“超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”之规定，发放生活费。按照当时最低工资1400元/月的标准的80%计算4个月又21日的生活费，合法有据的部分计5253.26元。 9.未签订书面劳动合同的二倍工资。在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，由《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，明文规定。在蒋以明被认定为工伤及部分丧失劳动能力的，桂一地质不得终止劳动合同，蒋以明的劳动关系得到确认和法律保护，故无需再要求桂一地质与蒋以明签订书面劳动合同，也就不发生不签订劳动合同的二倍工资的损失。所以蒋以明再主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额，理据不足，本院不予支持。 10.解除劳动合同经济补偿金。蒋以明达到退休年龄后，双方的劳动关系终止，不发生劳动合同解除的事实。蒋以明主张的解除劳动合同的经济补偿金，不符合法律规定，本院不予支持。 关于债务抵销。桂一地质为蒋以明投保了意外险，蒋以明获保险公司赔偿的意外住院补贴责任2400元和意外医疗责任保险金38348.64元，这是商业保险合同关系产生的赔偿金，与本案工伤保险关系所产生的工伤保险待遇无关；此款也不是桂一地质直接支付款项，此款不能抵扣蒋以明应得的赔偿款。 桂一地质职员王雨青代表公司支付的5000元，此款双方没有明确约定，可以作为桂一地质的赔偿款，抵扣一部分停工留薪期间的工资。则停工留薪期间的工资余额为76960元（81960元-5000元）。 本案因当事人各执己见而调解不成。 综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，参照《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条、第二十五条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告广西第一地质工程公司向原告蒋以明支付一次性伤残补助金61470元、一次性工伤医疗补助金75130元、一次性伤残就业补助金36882元； 二、被告广西第一地质工程公司向原告蒋以明支付住院伙食补助费480元； 三、被告广西第一地质工程公司向原告蒋以明支付停工留薪期间的工资76960元； 四、被告广西第一地质工程公司向原告蒋以明支付护理费1980元； 五、被告广西第一地质工程公司向原告蒋以明支付医疗费11091.62元； 六、被告广西第一地质工程公司向原告蒋以明支付鉴定费550元； 七、被告广西第一地质工程公司向原告蒋以明支付2017年3月26日至2017年8月15日的生活费5253.26元； 八、驳回蒋以明作为本案原告所提出的其他诉讼请求； 九、蒋以明在劳动争议仲裁时提出的其他仲裁请求，不予支持； 十、驳回广西第一地质工程公司作为原告提出的全部诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级之被执行财产所在地人民法院申请执行。 本案受理费20元，由广西第一地质工程公司负担15元，由蒋以明负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时上诉人应在上诉期限届满之日起七日内，向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费10元，开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行。上诉人逾期不交，又不提出缓交、减交或免交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李立勋 人民陪审员  周均宁 人民陪审员  陈伟生 二〇一九年十月三十日 书 记 员  杨 奔