新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终369号 上诉人（原审原告）：霍尔果斯众峰企业管理咨询有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市。 法定代表人：李万忠，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区霍尔果斯经济开发区管理委员会招商局，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市。 负责人：范增熙，该局局长。 委托诉讼代理人：王智，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区霍尔果斯经济开发区管理委员会，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯经济开发区。 负责人：郝建民，该管理委员会主任。 委托诉讼代理人：朱维波，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。 上诉人霍尔果斯众峰企业管理咨询有限公司（以下简称众峰公司）因与上诉人新疆维吾尔自治区霍尔果斯经济开发区管理委员会招商局（以下简称招商局）、被上诉人新疆维吾尔自治区霍尔果斯经济开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人众峰公司的法定代表人李万忠、上诉人招商局的委托诉讼代理人王智、被上诉人开发区管委会的委托诉讼代理人朱维波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众峰公司上诉请求：对一审判决依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审程序违法。本案一审审理时，法院在举证期限已届满，招商局未履行举证义务的情况下，随意延长招商局的举证时间。二、一审认定事实不清。开发区管委会及招商局在本案中违法违约，应当根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，承担责任。三、一审法院未准许众峰公司申请调取证据的请求，导致中介费的计算依据不正确。截止2019年5月15日，霍尔果斯航飞商务服务有限公司已纳税近700万元，地方留存近300万元，众峰公司应得中介费45万元。除此之外，根据众峰公司引进的其他企业的纳税留存，仅2019年5月15日前众峰公司应取得中介费应在100万元以上。一审法院仅对180万元业绩予以计算，认定中介费278077.68元，与事实不符。 开发区管委会辩称，一、一审程序符合法律规定，不存在众峰公司认为的程序违法的行为。二、依据合同的相对性原则，众峰公司与招商局签订合同，开发区管委会不是合同签订的主体，一审判决认定开发区管委会不承担责任合法合理，请求驳回众峰公司的上诉请求。 招商局辩称，同意开发区管委会的意见。经过众峰公司及招商局共同确认的招商引资企业只有49家，剩余9家公司不在我方备案确认的范围内，这其中包括霍尔果斯航飞商务服务有限公司，我方认为这9家公司信息虚假，霍尔果斯航飞商务服务有限公司不属于众峰公司引进的企业范畴。 招商局上诉请求：撤销一审判决，驳回众峰公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、众峰公司与招商局签订的《招商代理合作协议》（以下简称招商协议）属于行政协议，非民事协议。首先，双方签订的协议属于行政协议范畴，一审法院将招商局的行政职能与行政目的分开解释，不符合常理。招商局负责宣传和解释招商政策、引荐企业在霍尔果斯市注册，最终目的是使企业在本地注册，而非一审法院表述的吸引企业在本地注册。招商局为了更快的实现招商引资职能，将招商局承担的行政职能通过协议的方式交由众峰公司承担，双方签订的招商协议属于行政协议的范畴。其次，双方在协议中承担的权利义务内容，符合行政法上的权利义务内容。依据招商协议，招商局对众峰公司的招商行为进行监督和管理，众峰公司严格按照《霍尔果斯经济开发区霍尔果斯园区招商代理企业考核管理细则》（以下简称考核细则）接受考评，众峰公司因招商协议取得行政法意义上属于招商局的权利义务。二、招商协议违反我国税法的禁止性规定，协议无效。招商协议中关于费用的约定在性质上属于行政允诺，基于违反法律禁止性规定的无效协议作出的行政允诺不应得到支持，中介费的主张应不予支持。首先，招商协议第五条约定“根据引进企业实际纳税对地方政府财政贡献总额按比例支付代理费”。《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定“征收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”本案中，招商协议约定招商局安排的支出与企业缴纳的税收挂钩，且未得到审批，与《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》相抵触，违反了上述法律的禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，属于无效协议。其次，招商协议中约定的招商局按比例从税收收入中给予众峰公司利益的意思表示与《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》相抵触，亦属无效，该行政允诺不应支持。三、一审法院认定总部企业的定义错误，不符合霍尔果斯市的实际情况。依据《国务院关于支持喀什霍尔果斯经济开发区建设的若干意见》等相关文件精神，招商协议所称总部企业应指在霍尔果斯市新注册、纳税及进行会计核算的总分机构，包括总部机构及分支机构。而其他类型企业指其他特殊企业。本案中，经招商局确定的49家企业均是在霍尔果斯市新注册的总部机构，属于招商协议中的总部企业，其中大部分企业未按要求完成纳税及进行会计核算。 众峰公司辩称，一、招商协议属于民事协议，不是行政合同。招商协议并不实现行政管理职能，不维护公共利益，不涉及行政行为，不属于具有行政法上管理权利义务内容。招商协议是为了自身经济利益签订的协议，是民事权利人在平等互利的原则下签订的民事合同。招商局违反协议约定的违约行为，给众峰公司造成了损失，应当予以赔偿。二、招商协议中双方约定的中介费不在国家税收中支出，而是税费对地方财政贡献总额的比例由受益人收益后从财政收益中向贡献方支付，中介费条款未与国家强制性规定相抵触，招商局以协议与国家税法相抵触从而认定协议无效的理由不能成立。三、招商局对企业注册的认识错误。总部企业是指完成注册并依法开展经营活动，对其控股企业或分支机构行使管理和服务的企业法人机构，这种企业一般有下属分公司或子公司，总部就是总公司或集团。招商局认为众峰公司引进的企业是总部企业的上诉理由不能成立。四、一审法院在事实认定上除了对众峰公司损失部分未查明外，中介费部分的事实认定符合法律规定，对中介费计算错误是由于招商局没有向法庭提供真实的计算数据造成。一审法院依据《中华人民共和国合同法》审理本案，在适用法律上完全正确。 众峰公司向一审法院起诉请求：1.开发区管委会、招商局支付中介服务费14625000元；2.开发区管委会、招商局赔偿因解除合同给其造成的损失414000元；3.开发区管委会、招商局赔偿办公场所租赁费、法律服务费、企业亏损等共计793350元。 一审法院认定事实：2017年5月22日，招商局印发考核细则规定：一、招商代理与落地企业签订的服务协议需经招商局审核，服务价格不得低于18000元/年。二、考核以一百分为基数，年度考核分数不满60分者，取消招商代理资格。对年考核60分以上的，招商局每年开展评选活动，分设优秀、好、合格等级。并规定了扣分事项及加分事项,其中,以不正当途径或手段利诱企业包括（低价竞争、贿赂客户员工等行为），并对客户造成经济或其他影响，扣10-15分，情节严重的，取消代理资格。未到达合作协议中目标任务要求,扣40分。2017年8月11日,众峰公司（乙方）与招商局（甲方）签订招商协议，约定：一、甲方聘请乙方为其招商代理，依法对乙方的招商引资活动进行监督和指导，委托乙方从事招商的政策宣传推介、企业的引荐、联络等服务，协助甲方引进各行企业入驻；凡乙方招商引进的企业在园区落户过程中的注册、涉税、及后续各相关事宜，由甲方协助乙方按相关的法律法规办理，办理过程中的费用由乙方引进企业负担；乙方引进的企业享受甲方的优惠政策。且甲乙双方共同做好认定企业的后续服务工作。二、合作期限。从签订之日起，截止到2020年12月31日止，如到期后无异议，协议顺延。三、中介服务费。甲方对乙方引进企业在霍尔果斯经济开发区实际缴纳后进入地方财政的总额按以下一定比例支付给乙方中介服务费。股权投资类企业5%，总部企业5%，其它类型企业15％。四、目标任务及考核。在协议期内，乙方一个自然年度引进各类企业纳税对霍尔果斯经济开发区地方财政实际贡献额不得少于：第一年5000万元、第二年5500万元、第三年6000万元、第四年6500万元、第五年7000万元；乙方须严格遵守考核细则，考核低于60分即取消乙方招商代理资格，本协议随之终止。2017年8月11日,招商局向众峰公司出具授权书，众峰公司的代理权限为：开展招商宣传推介、为霍尔果斯经济开发区接洽、引荐投资企业，为企业提供后期服务。2017年12月27日，众峰公司与霍尔果斯锋锐商务服务有限公司签订《企业入驻服务协议》，约定年服务费为10000元。2018年1月15日，招商局以众峰公司第一年引进各类企业纳税对霍尔果斯经济开发区地方财政实际贡献额少于5000万元，经过综合考评，考核不合格为由，通知众峰公司取消其在霍尔果斯经济开发区的招商代理权限。 一审另查：招商局认可截止2018年6月30日，众峰公司引进企业纳税对地方财政贡献总额为1853857.88元，其中，霍尔果斯汇大元祥股权投资管理合伙企业缴纳印花税5元，霍尔果斯中腾股权投资合伙企业缴纳印花税5元，其他均为有限公司。一审庭审中，三方当事人均同意终止履行招商协议。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案是否属于民事诉讼受案范围；二、招商协议是否具有法律效力；三、招商局是否违约；四、中介服务费问题；五、服务费损失问题；六、其他损失问题。关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第十一项规定的行政协议”。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项规定“人民法院受理公民、法人、或者其他组织提起的认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿等协议的，属于行政诉讼的受案范围”。本案中，招商协议中约定众峰公司的义务是宣传招商政策、引荐企业，招商局的目的是为了吸引企业在本地注册，并不是为了实现公共利益或行政管理目标，招商协议不涉及行政法上的权利和义务，也不属于特许经营协议，故不属于行政协议，属于平等主体之间权利和义务的约定，属于民事诉讼的受案范围。招商局关于招商协议是行政协议，不属于民事诉讼受案范围的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。开发区管委会、招商局认为招商协议违反《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》、《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》、《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》，不具有法律效力。上述文件是规范地方政府制定的税收等优惠政策，而本案众峰公司与招商局签订的属居间合同，即众峰公司为招商局提供居间服务，收取相应的中介服务费，不存在给众峰公司税收优惠的约定，故上述文件不能成为认定招商协议无效的法律依据。招商协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。开发区管委会、招商局关于招商协议无效的辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。关于争议焦点三，众峰公司认为招商局违反约定未履行协助办税义务，单方解除合同属于违约行为，招商局则认为众峰公司提供的霍尔果斯航飞商务服务有限公司向税务部门申请办理涉税业务的年度经营情况报告、授权委托书、劳务合同不能证明招商局违反了协助办税义务。一审法院认为，协助办税义务的履行以众峰公司提出协助要求为前提，本案中，众峰公司未提供证据证明其向招商局提出了协助要求而招商局不予协助的证据，故不能认定招商局未履行协助义务。关于单方解除合同，招商局认为众峰公司第一年引进各类企业纳税对霍尔果斯经济开发区地方财政实际贡献额少于5000万元，与被引进企业签订的服务协议未经招商局审核，错误解读政策、低价竞争、未确保引进企业合法经营等行为违反考核细则的规定，经过综合考评，考核不合格，招商局通知众峰公司取消招商代理权限，即解除合同，符合招商协议及考核细则的约定，不属于违约行为。关于一个自然年度各方当事人理解不一致，招商局、开发区管委会认为，一个自然年度是指每年的1月1日起至12月31日止，众峰公司认为是指自合同签订之日起满365天，即自2017年8月11日起至2018年8月10日止。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。双方签订的招商协议使用“自然年度”一词，应理解为每年的1月1日起至12月31日止。自2017年8月11日起至2018年6月30日，众峰公司引进企业纳税对地方财政贡献总额为1853857.88元，显然未完成2017年度的5000万元考核任务，依照考核细则第二十条第七项的规定，扣40分。同时，众峰公司还存在与被引进企业签订的服务协议约定服务价格低于18000元/年的情况,依照考核细则第二十条第六项的规定，扣10-15分。据此,众峰公司年度考核已不满60分,招商局有权依照考核细则第十九条的规定,取消众峰公司的代理资格,单方解除合同,故招商局单方解除合同的行为不属于违约行为。招商协议已于2018年1月15日取消招商代理资格通知书到达之日解除。关于争议焦点四，众峰公司主张的中介费均是已引进企业的中介服务费，根据招商协议的约定，招商局依照众峰公司引进企业的实际纳税对地方财政贡献总额按比例向众峰公司支付中介服务费。现众峰公司引进企业纳税对地方财政贡献总额为1853857.88元，其中两家股权投资类企业共缴纳税款10元，应支付中介费0.5元（10元×5%），其他均为有限公司。关于有限公司属于招商协议约定的总部企业还是其它类型企业，众峰公司认为总部企业是指完成注册并依法开展经营活动，对其控股企业或分支机构行使管理和服务职能的企业法人机构，总部就是总公司或集团，总部一般不负责生产，只负责金融和销售。众峰公司引进的该部分企业不属于总部类企业，应依照招商协议约定的其它类型企业计算中介服务费，即按15%计算中介服务费。开发区管委会、招商局认为总部企业是指在霍尔果斯市新注册、纳税及进行会计核算的总分机构，包括总部机构及分支机构。招商协议约定的其它类型企业一般是指金融业等特殊企业，众峰公司引进的有限公司均在霍尔果斯市注册，属于总部类企业，应按5%计算中介服务费。一审法院认为，招商协议未就总部企业的含义未作出说明，依照协议使用的“总部企业”一词，应理解为依法开展经营活动，对其控股企业或分支机构行使管理和服务职能的企业法人机构，总部就是总公司或集团。本案中，众峰公司引进的有限公司均未对其他公司控股或设立分支机构，故不属于总部企业，应依照招商协议约定的其他类型企业计算中介服务费。其他企业缴纳税款1853847.88元，应支付中介费278077.18元(1853847.88元×15%)，合计278077.68元（0.5元+278077.18元）,超出部分不予支持。开发区管委会不是招商协议的当事人，众峰公司请求开发区管委会承担责任的诉讼请求没有依据，不予支持。关于争议焦点五，众峰公司向被引进企业收取的服务费系众峰公司为被引进企业提供税务、工商等服务收取的报酬。招商协议与众峰公司与被引进企业签订的服务协议之间虽有关联，但解除招商协议并不必然导致众峰公司与被引进企业服务关系的解除，招商局解除合同与众峰公司的服务费损失之间并不存在因果关系，故众峰公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点六，市场经济条件下，企业经营风险由企业自行承担。本案中，众峰公司主张的办公用房租赁费、法律服务费等费用均属于众峰公司开展经营活动的支出，属于经营成本，应自行承担。众峰公司向开发区管委会、招商局主张经营亏损，于法无据，一审法院不予支持。遂判决：一、招商局于判决生效之日起十日内向众峰公司支付中介服务费278077.68元；二、驳回众峰公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：招商协议的性质及效力；众峰公司主张的中介服务费及各项损失是否应予支持。 关于招商协议的性质及效力问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项规定“人民法院受理公民、法人、或者其他组织提起的认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿等协议的，属于行政诉讼的受案范围”。本案中，根据招商局与众峰公司签订的招商协议及招商局出具的授权书，招商局授权众峰公司开展招商宣传推介，引荐投资企业在本地注册。众峰公司则依据引进企业在本地实际缴纳税款进入地方财政的总额，以一定比例计算后收取中介费。上述协议内容不涉及行政法上的权利义务内容，也不属于政府特许经营协议等行政协议，是平等主体之间签订的民事合同，属于民事诉讼的受案范围，且协议内容并未违反法律、行政法规的禁止性规定，当属有效。至于招商局认为协议内容与《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（以下简称通知）相抵触，违反法律禁止性规定属无效协议。对此本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。依照上述规定，双方签订招商协议的时间系《中华人民共和国合同法》实施之后，且上述通知不属于法律或行政法规，不能作为认定合同效力的依据。对于招商局认为协议无效的上诉意见，本院不予采信。 关于众峰公司主张的中介服务费及各项损失能否成立问题。依据招商局提供的税款实际入库统计表及企业纳税情况表（地税），众峰公司引进企业纳税对地方财政贡献总额为1853857.88元。其中，两家股权投资类企业共纳税10元，其余的有限公司纳税1853847.88元。一审法院依据招商协议第五条中介服务费的计费方式，股权投资类企业按5%计算，其他类型企业按15%计算，合计计算中介费为278077.68元，并无不当，本院予以确认。至于招商局认为中介费计算方式错误，有限公司属于招商协议约定的总部企业，中介服务费应当按5%计算，不应当按其他类型企业15%计算。对此本院认为，在招商协议对总部企业的定义未明确约定的情况下，一审法院认为总部企业为依法开展经营活动，对其控股企业或分支机构行使管理和服务职能的企业法人机构。一审法院对此理解并无不当，本院予以支持。另外，众峰公司认为，对中介费278077.68元无异议，但招商局还应当向其支付通过引荐霍尔果斯航飞商务服务有限公司而产生中介费45万元。对此本院认为，一审中，众峰公司提供的霍尔果斯航飞商务服务有限公司年经营情况报告及其与35家企业签订的服务协议，均系霍尔果斯航飞商务服务有限公司单方出具，并无招商局或税务机关的确认，该证据不足以证明企业的实际纳税情况。综上，众峰公司提供的证据不足以证明其主张，对众峰公司的上诉请求，本院不予支持。另外，开发区管委会并非签订招商协议的主体，众峰公司认为其应当承担责任的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。关于众峰公司主张的损失赔偿问题，依据招商协议及考核细则，众峰公司未按招商协议约定完成第一年引进企业纳税对当地财政实际贡献额不少于5000万元的考核任务。同时，众峰公司还存在违反考核细则约定，与部分企业签订服务协议价格低于每年18000元。在其年度考核不满60分的情况下，招商局解除合同符合招商协议的约定，不是违约行为，故众峰公司主张的招商局赔偿因合同解除导致其服务费损失414000元、办公场所租赁费、法律服务费、企业亏损等费用793350元，于法无据，本院不予支持。 综上所述，招商局、众峰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25187.32元，由霍尔果斯众峰企业管理咨询有限公司负担19716.15元，新疆维吾尔自治区霍尔果斯经济开发区管理委员会招商局负担5471.17元。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯 卫 宁 审 判 员 李  李 审 判 员 孜巴尔姑 二〇一九年十月二十一日 法官助理 孟 祥 辉 书 记 员 努热斯曼