湖北省江陵县人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂1024民初646号原告:马超群，男，1974年8月9日生，汉族。委托诉讼代理人：陈琴，湖北荆安律师事务所律师。代理权限：代为立案，放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，提起上诉，申请执行以及签收法律文书等。被告:鲁红，男，1963年8月2日生，汉族。被告:荆州市海虹工程服务有限公司,住所地：沙市区东方大道锣场镇。法定代表人：潘先柱。被告鲁红与被告海虹公司的共同委托诉讼代理人：王林，湖北楚明律师事务所律师。代理权限：代为承认、对方的诉讼请求，进行和解、调解，代收法律文书等特别授权。被告:华奥建设集团有限公司，住所地：江陵县郝穴镇建设路西188号。法定代表人：陈孝义。被告:湖北和庆置业有限公司，住所地：江陵县郝穴镇双港新街。法定代表人：廖勇钢。委托诉讼代理人：赵亚男，湖北旻韬律师事务所律师。被告：中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司，住所地：江陵县郝穴镇金港国际。负责人：康锐。委托诉讼代理人：刘海斌，湖北利楚律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解、上诉、签收法律文书等特别授权。原告马超群与被告鲁红提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月19日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。2019年8月20日，被告鲁红申请追加华奥建设集团有限公司（以下简称华奥公司）、湖北和庆置业有限公司（以下简称和庆公司）、中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司（以下简称人保财险江陵支公司）为本案被告，本院予以准许。2019年9月25日，被告和庆公司申请追加荆州市海虹工程服务有限公司（以下简称海虹公司）为本案共同被告，本院予以准许。本案公开开庭进行了审理。原告马超群及其委托诉讼代理人陈琴、被告鲁红以及其与海虹公司的共同委托诉讼代理人王林、华奥公司的法定代表人陈孝义、被告和庆公司的委托诉讼代理人赵亚男、被告人保财险江陵支公司的委托诉讼代理人刘海斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马超群向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付人身损害赔偿金共计155400.05元，第一次庭审时变更为150076.75元（医疗费4560.85元、误工费34000元第一次庭审时变更为31166.7元、护理费18650.7元第一次庭审时变更为13322.4元、营养费3600元、伤残赔偿金68910元、后续治疗费10000元、鉴定费2000元、交通费935元、住院伙食补助费950元、精神损害抚慰金3000元、被抚养人生活费子女2399.6元、母亲6398.9元）；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年年初原告受被告雇请为其承包的塔吊施工项目从事塔吊司机工作。口头约定工资为每月5000元（2018年6月始工资涨至5500元）。2019年1月11日临近中午时，原告在被告承包的某项目部结束塔吊操作从塔吊标准节下来时，因标准节湿滑原告不慎滑了一跤，导致脚腕处受伤。原告在江陵县人民医院进行简单处理后当日送至公安县中医医院，医院诊断为右跟骨粉碎性骨折。住院19天后原告自动出院。期间由护工和家属看护。原告治疗共花费医疗费22060.85元、其中被告垫付17500元。医嘱加强营养等。2019年4月3日，原告委托公安九鼎法医司法鉴定所进行司法鉴定，其鉴定结论为伤残程度为十级、误工期为170日、护理期为120日、营养期为120日，后续治疗费为10000元。原告受伤后，被告除支付部分医疗费外，未对原告进行另外的赔偿。为维护自己的合法权益，故诉至法院。被告鲁红未向本院提交答辩状，庭审时辩称：鲁红系海虹公司的工作人员，其代表公司与华奥公司签订相应的塔吊塔式起重机租赁合同，其实施的行为是职务行为，相应的权利义务由海虹公司承担，故被告鲁红并非本案适格的被告，请法院驳回原告对鲁红的起诉。被告海虹公司未向本院提交答辩状，庭审时辩称：原告在施工过程中，擅自从事相应的活动，未经被告海虹公司同意和许可，由于其自身的过错造成的损害，不应该由我公司承担。请法院驳回原告对我公司的起诉。被告海虹公司未向本院提交证据。被告华奥公司未向本院提交答辩状，庭审时辩称：我公司与海虹公司签订的塔式起重机租赁合同，原告受伤不知道为何一定要追加我公司，操作人员是鲁红雇请来安排的，原告与我公司无任何劳务或者雇佣关系。被告华奥公司未向本院提交证据。被告和庆公司未向本院提交答辩状，庭审时辩称：我公司将工程发包给华奥公司，华奥公司与海虹公司签订了塔吊租赁合同，和庆公司和华奥公司与原告并非雇佣关系，法院应当驳回原告对被告的诉讼请求。被告人保财险江陵支公司辩称：一、我公司不是本案的适格被告。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，是马超群与被告鲁红之间的侵权纠纷诉讼。原告与我公司之间不存在人身侵权的法律关系。同时，我公司是华奥公司的建筑施工企业雇主责任险的承保人。一方面原告没有证据证明其与华奥公司存在雇佣关系；另一方面也没有证据证明华奥公司有《保险法》第65条规定的怠于请求的情形。故我公司不是适格的被告。二、退一步讲，即便我公司是适格的被告，本案中也应考虑原告自身的过错程度。即便本案将建筑施工企业雇主责任保险合并到本案中一并审理，也应当按照侵权责任的过错原则，原告滑倒自身存在过错。故也应当承担相应的责任。三、我公司即便要承担建筑施工企业雇主责任保险责任，也只应根据保险合同的约定，结合原告自身的过错程度，依法理赔。保险条款第25条明确约定，我公司承担的保险责任为：1、丧失部分工作能力，根据受害人的伤残程度，按相应的人身伤亡责任限额百分比进行赔偿。本案中原告的伤残程度为十级，每人人身伤亡责任限额为60万元，雇主责任险十级伤残1%的赔偿付比例，我公司应承担的赔偿金额为6000元。2、医疗费用限额为30000元。3、对原告的其他诉请，除诉讼费外，依法不予赔偿。我公司对应赔偿的上述赔偿金，还应扣出10%的免赔率后，在考虑原告自身的过程的情况下，依法理赔。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行证据交换和证据质证，对双方无异议的证据本院依法予以确认并在卷作证，对双方有异议的证据本院认定如下：1、原告马超群的医疗费用发票，其中住院费发票来源于医疗机构、客观真实应予以采信。关于其他门诊费用发票，也均来源于医疗机构，且其出院复诊情况能够与出院医嘱相印证，因此原告马超群出院后复诊支出的门诊费用，应当在本案中予以采信。2、原告马超群提交的护理费票据，是正规票据，且符合客观实际应予采信。3、司法鉴定意见书，虽是原告马超群自行委托相关鉴定机构进行的鉴定，但鉴定机构及鉴定人员具有相应的司法鉴定资质，被告鲁红及海虹公司对此有异议，但未提出足以反驳的理由及证据，且未在合理期间内提出书面重新鉴定申请书，因此该鉴定意见书应予采信。关于后续治疗费的问题，经鉴定原告马超群的后续治疗费约为10000元，与诊断证明书中“内固定取出费用大约9000元”虽有一定的出入，但相差数额不大。且医生处理建议只是表述为“大约9000元”并非固定为9000元，因此后续治疗费应当以司法鉴定结论为准。4、原告提交的《施工现场作业人员安全手册（塔吊司机）》，原告马超群陈述是由华奥公司的项目部经理王某向其发放，被告鲁红、海虹公司对此均无异议。该手册的来源应当合法，应予采信。5、原告提交的过桥费、加油费等票据，缺乏证据佐证其与本案的关联性，在本案中不予采信。6、被告鲁红提交的工作证明、委托书及湖北某机械设备租赁公司出具的证明等，经被告海虹公司当庭陈述及出具的证明，可以认定被告鲁红系被告海虹公司的工作人员，涉案塔吊由被告海虹公司所有。且该证据与本案具有关联性，应予采信。7、鲁红提交的证人证言，因证人未出庭作证不符合民事诉讼法的规定，且事发当日的天气情况，应当以气象部门的意见为准，故被告鲁红的该组证据，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：江陵某小区16号、21号楼是由被告和庆公司开发，并发包给被告华奥公司施工。2018年8月10日，被告海虹公司（甲方）与被告华奥公司（乙方）签订了一份《塔式起重机租赁合同》。合同约定：海虹公司将塔式起重机两台出租给华奥公司，月租金为22000元（含税3%的增值税专用发票、含操作工工资）。第八甲方责任，第2条约定：甲方负责配备满足施工现场需要的塔机操作人员（要求持证上岗）,塔机指挥人员由乙方配备，也可委托甲方配备，工资由乙方支付。第6条约定：塔机上岗人员必须服从施工现场乙方管理人员的安排和调度、指挥、遵守乙方施工现场的一切规章制度，应随叫随到，保证塔机正常运转。第十安全责任第3条约定：操作人员应持证上岗，必须按塔吊安全操作规程《十不准》作业，严禁违章操作。甲方操作人员由乙方购买工伤保险，但若甲方操作人员本身不具备购买条件，则由甲方负责。第十二其他第2条约定：塔机安装地点湖北省江陵某项目工地16#、21#楼。2019年1月1日，被告华奥公司在被告人保财险江陵支公司投保了建筑施工企业雇主责任保险。约定：该单的建筑工程项目名称为：某项目二期工程16号、21号住宅楼工程。事故免赔率为10%，每次事故每人人身伤亡责任限额为60万元，事故每人医疗费用责任限额为3万元，每次事故免赔额为500元，每人诉讼费责任限额为50000元。该建筑施工企业雇主责任保险条款第二十五条规定：在保险期间内发生保险责任范围内的事故的，对发生致伤、残疾或者死亡的雇员按下列标准赔偿：（一）死亡、永久丧失全部/部分工作能力：根据死亡或伤残的程度，按相应的每人人身伤亡责任限额的百分比进行赔偿。（二）医疗费用：保险人赔偿包括挂号费、治疗费、手术费、床位费、检查费、药费等。不承担陪护费、伙食费、营养费、交通费、取暖费、空调费及安装假肢、假牙、假眼和残疾用具费用…。（三）仲裁或诉讼费用及律师费用。原告马超群虽是农业户口，但与被告鲁红相识，长期跟随其从事塔式起重机（俗称塔吊）操作员的工作。被告海虹公司与华奥公司签订租赁合同后，授权被告鲁红分管16#、21#楼所有塔吊的相关事宜。鲁红便将原告马超群安排至该工地操作塔吊，工资通过鲁红的银行账户发放给原告，工资在5000元左右。2019年1月11日，原告马超群受华奥公司某项目经理王某的安排至该工地21号楼操作塔吊，临近中午原告马超群在操作塔吊结束后从塔吊标准节下来时，不慎滑倒跌落至地面致伤。事发后，原告在江陵县人民医院治疗花费200元后立即转入公安县中医医院住院治疗19天，被诊断为右跟骨粉碎性骨折，花费医疗费21360.85元。住院期间原告请护工护理10天，支出护理费1600元。出院医嘱：每半月复查X片、下肢静脉彩超、加强营养、注意休息。出院后原告马超群进行了复诊并支付医疗费499.9元。2019年6月30日，原告马超群经公安九鼎法医司法鉴定所进行鉴定，马超群的受伤程度为十级；误工期为170日，护理期为120日，营养期为120日（从受伤之日算起）。后续治疗费约为10000元。为此，原告支付鉴定费用2000元。事发后，被告海虹公司向原告赔偿了17500元。根据查明的事实及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，原告马超群的损失为：医疗费：22060元（根据医疗费票据确定，被告垫付的部分一并处理）、后续治疗费：10000元（按鉴定意见确定）、住院伙食补助费：950元（按照荆州市国家机关工作人员出差伙食补助标准50元／天计，住院共计19天）、营养费：1800元（按原告伤残程度、鉴定意见酌定）、护理费：13322元（参照鉴定意见护理总天数计算120天，护工护理10天1600元，剩余按居民服务业年工资38897元/年，计算110天为11722元）、误工费：28054元（按其工资水平5000元/月，计算至定残日前一天为169天）、残疾赔偿金：68910元（原告虽是农业户口但长期从事塔吊操作员的工作，可以按照城镇居民人均可支配收入计算，34455元/年×20年×10%）、交通费:200元（未提交票据，按其就医地点及伤势酌定）、精神抚慰金：2000元（根据伤残程度等因素酌定）、被抚养人生活费：0元（原告无证据证实其丧失劳动能力，不予支持）、鉴定费：2000元（依照票据确定），以上损失合计149296元。本院认为,本案争议的主要焦点问题是：原告马超群与被告鲁红、海虹公司、华奥公司以及和庆公司之间是否存在雇佣关系。从海虹公司与华奥公司签订的塔吊租赁合同可以清晰的看到，华奥公司支付的租赁费用里包含塔吊操作员的工资。作为塔吊出租方海虹公司有义务为华奥公司配备塔吊操作人员，并且配备的操作人员必须服从华奥公司管理人员的安排和调度、指挥、遵守乙方施工现场的一切规章制度，应随叫随到。可见原告马超群作为操作员，提供劳务要接受华奥公司的安排与指挥。从事发当天华奥公司在该工地的项目经理王某安排原告去操作塔吊即可印证这一点。由此被告华奥公司与原告马超群之间形成雇佣关系。另外，从当事人当庭陈述及租赁合同来看，马超群上塔吊工作，需要华奥公司通知海虹公司，再由海虹公司的工作人员鲁红进行安排；马超群的工资报酬虽出自华奥公司，但却需要从海虹公司工作人员鲁红的个人账户中发放；再结合鲁红与马超群之间的关系、工作模式，可知马超群亦接受被告海虹公司的指挥与安排。也即马超群实际上要接受华奥公司与被告海虹公司的双重安排与指挥。故马超群与被告华奥公司、海虹公司之间均构成雇佣关系。被告华奥公司投保了雇主责任险，事故发生在保险期间内，故被告人保财险江陵支公司作为承保人依法应承担赔偿责任。根据保险理赔条款及约定，被告人保财险江陵支公司应赔偿原告的项目有医疗费和伤残赔偿金。医疗费的限额为30000元（医疗费用总额为32060元，扣减免赔额500元，亦应当赔偿3万元）；伤残赔偿金依据保险条款约定，根据伤残程度按每人人身伤亡（60万元）责任限额的百分比进行赔偿，原告构成十级伤残，也即保险公司应理赔6万元（60万元×10%）。上述两项费用合计9万元，再扣减免赔率10%的费用9000元（9万元×10%），被告人保财险江陵支公司应赔偿原告81000元（90000元-9000元）。原告马超群的剩余损失68296元（149296元-81000元），事故当天原告马超群受华奥公司指派上塔吊操作，必须服从其安排，原告马超群本身并没有重大过错或故意，因此对其自身的损害，不承担责任。被告华奥公司与海虹公司作为雇主应当共同对外向原告承担赔偿责任。但是，被告华奥公司与海虹公司内部能够区分责任大小，理由如下：海虹公司根据华奥公司的需求，仅安排合适的操作员上岗，然而上岗的操作员提供劳务的过程必须服从华奥公司的管理与指挥，要做到随叫随到，并且原告马超群的工资由华奥公司支付。故原告马超群操作塔吊提供该项劳务的整个过程主要受被告华奥公司的指挥与安排。被告海虹公司仅辅助华奥公司安排原告或者合适的操作员上岗、发放工资等。再结合本案，事发当天华奥公司的相关负责人安排原告马超群上岗时也未通知被告海虹公司的负责人鲁红，虽无充分的证据证实事发当天的天气属于恶劣天气，但从原告的诉状、事发时季节等可知当天的天气并非晴好的天气，塔吊标准节存在湿滑的情况。操作塔吊是一项高空作业，被告华奥公司应当本着更加慎重的态度安排操作员上岗。而海虹公司亦缺乏与华奥公司之间进行沟通及安全注意义务。综上所述，两被告公司内部，被告华奥公司责任明显大于海虹公司，应当承担主要赔偿责任。应承担赔偿责任的70%为宜，也即应赔偿原告马超群47807.2元（68296元×70%）；被告海虹公司应赔偿原告马超群20488.8元（68296元×30%），扣减已赔偿的17500元，还需赔偿2988.8元。被告海虹公司已认可鲁红的行为是职务行为，则鲁红不承担赔偿责任。被告和庆公司作为16#、21#楼的发包方，承包方华奥公司具有相应的建筑资质，故被告和庆公司对本案事故的发生不存在过错，不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十二条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司在保险限额内赔偿原告马超群损失81000元；二、被告华奥建设集团有限公司与被告荆州市海虹工程服务有限公司共同赔偿原告马超群损失68296元；其中被告华奥建设集团有限公司赔偿原告马超群损失47807.2元；被告荆州市海虹工程服务有限公司赔偿原告马超群损失20488.8元，扣减已赔偿的17500元，还需赔偿2988.8元。三、驳回原告马超群的其他诉讼请求。上列具有给付内容的事项，于本判决生效之日起十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3408元，减半收取1704元；由被告中国人民财产保险股份有限公司江陵支公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员 熊 姣二〇一九年十月十四日书记员 别艳丽