浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终596号 上诉人（原审原告）杭州鹏程石材有限公司，住所地杭州市西湖区三墩工业区城北工贸园。 法定代表人程飞鹏，该公司董事长。 委托代理人张天增，北京市京哲律师事务所律师。 委托代理人陈党，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区综合行政执法局（原杭州市西湖区城市管理行政执法局），住所地杭州市西湖区文三西路**。 法定代表人杜旭侠，该局局长。 委托代理人张佳明，该局工作人员。 委托代理人林宇，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市西湖区人民政府，住所地杭州市西湖区浙大路**。 法定代表人高国飞，区长。 委托代理人周舟。 委托代理人陈志远，浙江智仁律师事务所律师。 上诉人杭州鹏程石材有限公司因与杭州市西湖区综合行政执法局（原杭州市西湖区城市管理行政执法局）、杭州市西湖区人民政府规划行政处罚、规划行政复议一案，不服杭州铁路运输法院（2018）浙8601行初176号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 2018年2月1日，杭州市西湖区城市管理行政执法局（简称西湖区城管局）作出西城法罚字［2018］第41021623号行政处罚决定，认为杭州鹏程石材有限公司（简称鹏程公司）未取得建设工程规划许可证在西湖区××路××号进行建设的行为，违反了《杭州市城市规划管理条例》第二十六条的规定，并依据该条例第六十三条第一款的规定，责令鹏程公司自收到《行政处罚决定书》之日起五日内自行拆除违法建设的3295平方米建筑物。 鹏程公司不服，向杭州市西湖区人民政府（简称西湖区政府）申请行政复议。同年8月20日，西湖区政府作出杭西政复决字[2018]第276号行政复议决定，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持西湖区城管局作出的西城法罚字[2018]第41021623号行政处罚决定。 鹏程公司于2018年9月3日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销西湖区城管局作出的西城法罚字[2018]第41021623号行政处罚决定；撤销西湖区政府作出的杭西政复决字[2018]第276号行政复议决定。 原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：2017年7月3日，西湖区城管局接举报发现鹏程公司在杭州市西湖区××路××号搭建了三处建筑物。同日，西湖区城管局对鹏程公司搭建的案涉建筑物进行现场勘查，制作《现场笔录》、拍摄照片，并向鹏程公司发出《接受调查处理通知书》。同年9月8日，西湖区城管局向鹏程公司法定代表人程飞鹏制作《询问笔录》。同日，西湖区城管局向杭州市规划局西湖规划分局发出《征求认定意见联系函》，该局的反馈意见为“上述3处建设未在杭州市规划局办理过规划许可手续。”同年10月26日，西湖区城管局向鹏程公司发出《行政处罚事先告知书》。同年11月3日，鹏程公司向西湖区城管局提出书面陈述申辩意见。2018年2月1日，西湖区城管局作出《杭州市西湖区城市管理行政执法局简复》，对鹏程公司的陈述申辩意见不予采纳。同日，西湖区城管局作出被诉行政处罚决定，并于同年3月27日送达给鹏程公司。鹏程公司不服，向西湖区政府申请行政复议。同年5月29日，西湖区政府受理申请并通知西湖区城管局提交答复材料。同年6月8日，西湖区城管局提交行政复议答复材料。同年7月20日，西湖区政府延长行政复议期限三十日。同年8月20日，西湖区政府作出行政复议决定并送达争议各方当事人。 原审法院另查明：1996年，鹏程公司在未取得规划许可证的情况下在上述土地上建设案涉三处建筑物，第一处建筑物为单层简易房，彩钢板盖顶，呈梯形，建筑面积为1725平方米；第二处建筑物共三层，砖混结构，建筑面积1470平方米；第三处建筑物为单层简易房，彩钢板盖顶，建筑面积100平方米。三处建筑物总面积为3295平方米。 原审法院认为，本案的争议焦点是：一、西湖区城管局是否具有作出被诉行政处罚决定的主体资格；二、案涉建设行为是否符合法律规定；三、被诉行政处罚决定适用法律是否正确；四、被诉行政行为的程序是否合法。 关于争议焦点一，根据《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第（二）项规定，城市管理行政执法部门集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。故西湖区城管局具有作出被诉行政处罚的法定职权。关于鹏程公司对西湖区城管局主体和印章的异议，因其提交的证据不足以认定西湖区城管局不具有相应职权，故不予支持。 关于争议焦点二，《杭州市城市规划管理条例》第二十六条规定：“在城市规划区内新建、扩建、改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须向市规划局申领建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证、杂项建设工程规划许可证，方可申请开工。”本案中，鹏程公司法定代表人程飞鹏在《询问笔录》中确认其搭建三处建筑物的事实及说明了未办理相应建设工程规划许可的情况。杭州市规划局西湖规划分局的相关意见亦印证了鹏程公司在未取得建设工程规划许可的情况下搭建案涉三处建筑物的事实。故案涉行政处罚决定最终确定鹏程公司违反了上述条例规定，认定事实清楚。《杭州市市区违法建筑处置办法》第四条第一款第（三）项规定“城管执法部门经初步调查发现上城区、下城区、江干区、拱墅区、西湖区、杭州高新开发区（滨江）、杭州经济开发区、杭州西湖风景名胜区、杭州之江度假区国有土地上属历史遗留问题的未登记建筑，应当征求建设、城乡规划、国土资源、房管等部门意见，经确认属于下列情形的，不列入违法建筑认定与查处范畴。……（三）1992年8月13日至1999年12月31日期间建成，因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋。1.已取得建设工程规划许可证并按照许可内容明确的层次、面积及房屋用途建设但未经相关部门验收的；2.已取得建设用地规划许可或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；3.已领取土地使用权证，且已经相关部门罚款处罚的。”鹏程公司主张，其搭建的案涉三处建筑物取得了《建设用地规划许可证》和《土地使用权证》，并缴纳了城市基础设施配套费，符合前述规定，不应列入违法建筑认定与查处范畴。原审法院认为，鹏程公司提交的《杭州三墩“温州村”厂房建设用地协议书》《杭州市国有土地使用权出让合同书》不足以证明其已缴纳城市基础设施配套费，亦不存在其他规定期限，故对鹏程公司的上述主张，不予支持。此外，鹏程公司认为案涉建筑的现状系历史原因所造成，并提交了当时相关部门的文件，但均不足以证明其建设行为符合法律规定，故不予支持。 关于争议焦点三，自1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”1992年7月25日起施行的《杭州市城市规划管理条例》第六十三条第一款规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由市规划局责令停止建设，限期拆除或没收违法建筑物、构筑物和其它设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由市规划局责令限期改正，并处违法建设工程造价百分之五至百分之二十的罚款，情节特别严重的可处违法建设工程造价百分之五十以下的罚款，未取得建设工程规划许可证的，责令按规定补办。”2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述规定，在城市规划区内进行建设必须向城市规划行政主管部门申领规划许可证，对未经规划许可径自进行建设的，主管部门应依法作出处理。案涉三处建筑物为鹏程公司所建，建设时间为1996年，未办理相应的规划许可，依照建设行为发生时的法律法规规定，属于违法建设。《中华人民共和国城市规划法》《杭州市城市规划管理条例》和《中华人民共和国城乡规划法》对无法采取改正措施消除影响的违法建设行为的处理方式均可适用限期拆除。西湖区城管局就建筑物的处理向规划部门发出征求意见，征询是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响，规划部门的回函中未作出“可以采取改正措施”的答复，故西湖区城管局依职权将其认定为无法采取改正措施之情形，并适用建设行为发生时有效的《杭州市城市管理规划条例》规定的罚则作出责令限期拆除的处罚决定，并无不当。 关于争议焦点四，西湖区城管局履行了现场检查、询问调查等程序，在作出案涉行政处罚决定之前向鹏程公司送达了《接受调查处理通知书》《行政处罚事先告知书》，依法履行了告知义务，听取了鹏程公司的陈述和申辩并作出复核意见，符合《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。西湖区政府收到行政复议申请后予以受理，通知西湖区城管局答复、提交相关证据、依据，并在法定期限内作出《行政复议决定书》且送达复议各方当事人，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第三十一条之规定。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回杭州鹏程石材有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由杭州鹏程石材有限公司负担。 杭州鹏程石材有限公司不服原审判决提起上诉称，一、被诉原行政行为不属于行政处罚行为。二、案涉3295平方米建筑于1996年9月9日开工建设，至1996年10月31日竣工，并于1997年1月30日通过了建设工程竣工验收，且取得了《杭州市市区违法建筑处置办法》第四条第一款第（三）项第2点规定的全部材料。上诉人1995年12月4日与杭州三墩温州村开发有限公司签订的杭州三墩“温州村”厂房建设用地协议第二条约定的“工业厂区用地每亩18.72万元，其中包括公共设施及配套费、管理费……等合计98.48万元”内容，以及上诉人1998年12月12日与杭州市西湖区国土资源部门签订的国有土地使用权出让合同中“该宗地……地价为每平方米人民币贰佰柒拾伍元，计地价款为人民币壹仟零陆拾贰万叁仟伍佰贰拾伍元。其中级差地租为40%，市政配套设施费为60%”，可以证明上诉人已缴纳市政配套设施费符合《杭州市市区违法建筑处置办法》第四条第一款第（三）项第2点的规定，不属于应当责令限期拆除的建筑。三、杭州市西湖区城市管理行政执法局于2017年8月28日被批准更名为杭州市西湖区综合行政执法局，正式启用杭州市西湖区综合行政执法局印章，原杭州市西湖区城市管理行政执法局自当日作废。案涉行政处罚决定（2018年2月1日作出）仍使用杭州市西湖区城市管理行政执法局的印章违法。四、被诉原行政行为的办理期限超过了《杭州市城乡规划条例》第四十五条第一款规定的六十日的办理期限，程序违法。五、被诉行政处罚行为适用已废止的《杭州市城市规划管理条例》，属于适用法律错误。六、被诉行政处罚行为如确系行政处罚，也超过了《行政处罚法》规定的两年的追诉时效。为此，请求撤销原审判决并改判支持上诉人原审的诉讼请求。 被上诉人杭州市西湖区综合行政执法局、杭州市西湖区人民政府在二审中未提出新的答辩意见。 经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的案件事实。 本院认为，首先，被诉原行政行为的法律依据为《杭州市城市规划管理条例》第六十三条第一款。该条款规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由市规划局责令停止建设，限期拆除或没收违法建筑物、构筑物和其它设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由市规划局责令限期改正，并处违法建设工程造价百分之五至百分之二十的罚款，情节特别严重的可处违法建设工程造价百分之五十以下的罚款，未取得建设工程规划许可证的，责令按规定补办。”上诉人提供的《单位工程竣工验收记录》反映，案涉总面积3295平方米的三处建筑的建设时间为1996年9月9日至1996年10月31日，据此，案涉行政处罚决定作出前，必须查明：案涉建筑建造时，该建筑所在地是否属于城市规划区。只有对于在城市规划区内未取得建设工程规划许可证等情况，方可依据上述法条进行处罚。但西湖区城管局在作出被诉行政处罚行为时，未搜集证据证明案涉建筑建造时，其所在地属于城市规划区。据此，被诉行政处罚行为认定事实主要证据不足。 其次，《杭州市市区违法建筑处置办法》第四条第一款第（三）项规定“城管执法部门经初步调查发现上城区、下城区、江干区、拱墅区、西湖区、杭州高新开发区（滨江）、杭州经济开发区、杭州西湖风景名胜区、杭州之江度假区国有土地上属历史遗留问题的未登记建筑，应当征求建设、城乡规划、国土资源、房管等部门意见，经确认属于下列情形的，不列入违法建筑认定与查处范畴。……（三）1992年8月13日至1999年12月31日期间建成，因历史原因审批手续不完整而未登记的房屋。……2.已取得建设用地规划许可或土地使用权证，且已经按照规定缴纳城市基础设施配套费的；……”本案中，案涉土地已取得建设用地规划许可证及土地使用权证，争议在于案涉土地有否缴纳城市基础设施配套费？本院认为，1994年1月6日起施行的《杭州市国有土地使用权出让实施办法》第二条规定“土地使用权出让是指市人民政府以土地所有者的身份，将杭州市区内国有土地使用权在一定的年限内让与土地使用者，并由土地使用者向市人民政府支付土地使用权出让金的行为。”“前款所称的出让金，包括土地的级差地租、城市基础设施配套费和土地开发费。”本案中，鹏程公司提交的原杭州市土地管理局与杭州三墩温州村开发有限公司签订的杭土合字（98）84号《杭州市国有土地使用权出让合同书》反映，案涉土地的出让金1062.3525万元已全部交纳。据此，在无相反证据证明的情况下，应当认为相应城市基础设施配套费已经缴纳。因此，案涉建筑属于《杭州市市区违法建筑处置办法》第四条第一款第（三）项规定的“不列入违法建筑认定与查处范畴”的对象，原西湖区城管局作出被诉行政处罚行为，适用法律错误。 根据以上意见，杭州市西湖区人民政府对被诉行政处罚行为予以复议维持亦属错误，应予撤销。原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项、第（二）项、第七十九条之规定，判决如下： 一、撤销杭州铁路运输法院（2018）浙8601行初176号行政判决； 二、撤销杭州市西湖区××号行政复议决定的行政行为； 三、撤销杭州市西湖区××号行政处罚决定的行政行为。 一、二审案件受理费各人民币50元，均由被上诉人杭州市西湖区综合行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 洵 审判员 唐莹祺 审判员 李希芝 二〇一九年十月十四日 书记员 姚攀峰