河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀02民初249号 原告：西安陕鼓动力股份有限公司，住所地：西安市高新区沣惠南路8号。 法定代表人：李宏安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吉泽伟，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘盾，陕西永嘉信律师事务所律师。 被告：唐山渤海钢铁有限公司，住所地：唐山市丰南区沿海工业开发区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏君涛，北京市京信扬律师事务所律师。 原告本案陕鼓动力股份有限公司（以下简称陕鼓动力公司）诉被告唐山渤海钢铁有限公司(以下简称渤海钢铁公司)合同纠纷一案，本院于2018年5月21日受理后，依法由审判员刘群勇担任审判长，与审判员姚春涛、李建波组成合议庭公开开庭审理了本案。原告陕鼓动力公司的委托代理人吉泽伟、刘盾、被告渤海钢铁公司的委托代理人魏君涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陕鼓动力公司诉称：2010年1月19日，原告与被告签订《2×2500m3高炉工程鼓风机及TRT机组工程承包合同》(以下简称合同)，合同约定原告承包被告成套高炉主、备鼓风机组及TRT机组设备的设计、生产及现场安装工作。合同价款包括：汽拖AV80-15轴流压缩机组(二台套)设备成套供货部分总价格为6400万元、电拖AV71-15轴流压缩机组(一台套)设备成套供货部分总价格为2140万元、高炉煤气余压透平发电装置(TRT)机组(二台套)设备成套供货部分总价格为2560万元；高炉鼓风AV80-15(二台套)及AV71-15(一台套)轴流压缩机组及TRT机组(二台套)现场安装价格为760万元。该合同总金额为11860万元，交货期为2010年12月31日。约定付款方式为：合同生效后15日内支付总价20%预付款；合同生效5个月内支付总价10%进度款；交货前20日内支付总价10%提货款；剩余价款由被告在主机设备发货后向银行货款支付。合同生效后，原告按照合同约定进行设计、投料生产和外配套采购工作。被告于2010年2月2日支付了总价20%预付款2372万元，但其后未按照合同约定支付进度款。经原告多次催要，被告均以各种理由推诿，被告逾期支付进度款的违约行为，严重影响了原告的正常生产。2016年12月30日，被告发函告知原告拟终止合同。后双方进行了现场踏勘和洽谈协商，但对合同解除和损失赔偿事宜未达成一致意见。2017年9月20日，原告向被告发送律师函要求被告赔偿损失。截至目前，被告没有向原告做出任何赔偿。原告按照合同约定履行义务，被告未按合同约定支付价款且明确表示不再履行合同义务的行为构成严重违约，其违约行为给原告造成重大损失。故原告诉至法院，请求：1、依法判令解除原告与被告签订的《2×2500m3高炉工程鼓风机及TRT机组工程承包合同》；2、依法判令被告赔偿原告损失共计34163775.17元(包括设备完全成本损失27258957.71元、延期付款资金占用损失4986658.85元、预期利润损失25638158.61元。以上损失总计57883775.17元，扣除预付款23720000元，待赔偿损失金额34163775.17元)；3、依法判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告陕鼓动力公司变更诉讼请求，将原诉讼请求第2项变更为：依法判令被告赔偿原告损失共计35941467.52元(损失金额35941467.52元=制造成本26363200.16元+相关费用(15314046.23元+延期付款资金占用成本5146330.19元+预期利润12837890.94元-回款金额23720000元)。事实和理由：原告按照合同约定履行义务，被告未按合同约定支付价款且明确表示不再履行合同义务的行为构成严重违约，其违约行为给原告造成重大损失。为使诉讼顺利进行，原告组织公司财务部门复核损失并委托代理律师前住外配套厂商实地走访调查，经原告复核，本案被告赔偿原告损失共计35941467.52元。 被告渤海钢铁公司辩称，一、原告在诉讼请求中请求解除双方签订的合同，表明是原告单方欲解除合同而明示不再履行合同，并不是原告声称的“是由于被告逾期付款并明示不再履行合同”。原告在起诉状中称“2016年12月30日，被告发函告知原告拟终止合同。后双方进行了现场踏勘和洽谈协商，但对合同解除和损失赔偿事宜未达成一致意见”。实际上该发函只是被告邀请原告欲共同解除历史遗留问题，并不是被告欲单方解除合同。该发函并不是解除合同通知书，自不能产生解除合同的法律效果。被告只是发出了协商邀请，不是原告声称的“是由于被告逾期付款并明示不再履行合同”。2017年4月26日的告知函显示双方仍然处于协商谈判之中。正是原告的这次起诉，诉请解除双方合同，才是明示不再履行合同，所以单方欲终止合同的是原告自己。二、从原告的起诉状和变更诉讼请求申请书的诉请金额和损失构成明细来看，其诉请金额的计算带有随意性和不确定性。原告在起诉状中，诉请的赔偿损失额是34163775.17元，损失构成明细为：设备完全成本损失27258957.71元、延期付款资金占用损失4986658.85元、预期利润损失25638158.61元。在变更诉讼请求申请书中，原告诉请的赔偿损失额是35941467.52元，损失构成则变更为：制造成本26363200.16元、相关费用15314046.23元、延期付款资金占用成本5146330.19元、预期利润损失12837890.94元。两相比较，在短时间内，诉请数额变动之大之快，损失明细调整幅度之大，令人咂舌。在相关费用部分竟增加了1500多万，而预期利润损失部分减少1300多万，可见原告的损失不是客观存在的，损失数额是原告自己临时测算而来。三、原告声称“原告按照合同约定履行义务，被告未按合同约定支付价款且明确表示不履行合同义务的行为构成严重违约，其违约行为给原告造成重大损失”与事实不符，真正严重违约的是原告自己。主要理由是：(一)被告履行了合同义务，并按照合同约定支付了合同总价的20%的预付款2372万元，原告没有在合同约定的设备交货时间(2010年12月31日)乃至到现在都没有向被告交付任何合同约定的机组设备。双方于2010年1月19日签订的2×2500M3高炉工程鼓风机组及TRT机组工程承包合同。该合同第三条货款支付方式及条件约定：“1、预付款：合同生效后15日内，甲方向乙方支付合同总价的20%，即2372万元，作为预付款，若甲方支付预付款延期，则乙方相应顺延交货期。2、进度款：合同生效后的五个月内，甲方向乙方支付合同总价的10%，即1186万元作为进度款。若甲方支付进度款延期，则乙方顺应顺延合同交货期。3、提货款：设备交货前20日内，甲方向乙方支付合同总价的10%，即1186万元作为提供款。4、融资贷款部分：剩余合同总价款的60%，由乙方合作银行给甲方融资贷款。”该合同第四条合同交货约定：“1、各单台机组设备交货时间：2010年12月31日交货……4、交货地点：甲方工厂。5、合同标的物产成后，甲方不提货并超过2个月的，乙方有权对标的物进行处理。”据此可以看出，以设备交货为节点，设备交货前，被告只应支付设备款的40%，设备交货后，支付剩余的60%的款项，还应由原告协助介绍的原告的合作银行给被告融资贷款支付，该部分是贷款，履约更有资金保障。并且，更重要的是，进度款的支付与否，不是设备交货的前置条件和先决条件。特别是在被告已经支付20%的款项的情况下，原告一直到现在都没有任何一台机器交货。在本案中被告的主要义务就是支付设备款。而原告的义务是交货并安装调试，被告只有总价款的10%没有按时支付，而原告自始至终都没有交货(也没有按合同进行及时处理)。由于进度款的支付不是交货的前置和先决条件，不能以被告没有按时支付少部分的进度款作为免除自己应该交货的义务。实际上，被告的付款义务主要在原告交货之后才能履行，即便说存在违约行为，被告没有违约，而是原告构成根本违约，所以真正违约的是原告。(二)从原告的履约情形看，正是原告的迟延履行合同，没有履行合同约定的交货义务，构成根本违约。合同约定的设备交货时间为2010年12月31日，从整个履约情况看，原告没有交货，主要理由是：1、第三组证据毛坯件领用单中有两份2010年12月的领用单。2、第三组证据材料限额领用单有三份2010年12月21日的领用单，一份2011年的领用单。3、第三组证据外协加工合同原告与汉川机床集团有限公司2012年3月17日签订。4、第五组证据显示联轴器2011年到货，并存放于联合仓库中。5、第六组证据汽轮供货合同交货日期是2010年12月20日交货，实际产成是2014年-2015年。综上，原告事实上根本无法按时交货，最终也没有交货，原告构成根本违约。四、被告支付给原告2372万元，原告外采合同实际支付金额仅为6100136.37元，其余款项还有17619863.63元。被告支付给原告2372万元，而原告对外支付同佳城股份有限公司签订的联轴器两套60800欧元(按原告计算方法，折合人民币575599.68元)，加相关税费142536.69元，计718136.37元。而原告对外支付同陕西四方海华成套设备有限公司签订的汽轮机两台，共支付445.8万元。原告对外支付同西安上电电机销售有限公司签订的电动机一台92.4万元。上述合同共计6100136.37元。该部分预付款，原告一直无偿占用。要说有资金占用成本，被告才有资金占用成本(按年10%，9年时间计算达1600万元)。五、由于原告严重违约，其相关费用成本为其日常经营管理必要的费用，没有证据支持，与被告没有关系，原告要被告承担该部分费用没有事实和法律依据。在原告所罗列的11项中，第一项为销售促销费用，本案为原告与被告之间的买卖设备，双方已就设备价款达成一致，不知道其销售促销费用部分是指什么。即使有也早已包含在设备款中。第二项是技术促销费用，销售人员为宣传其产品技术，推销产品技术，与被告无关。第三项设计费用，合同中没有约定此项费用，我们也没有收到相关设计图纸，不应由被告承担。第4、5、6、7项中的生产管理费用、综合管理费用、采购管理费用、检验费用为其日常生产管理费用，与被告无关。利库修复成本、注销成本、仓储成本、仓储转运费用等更与被告无关。六、原告误用资金占用成本概念，实际上由于原告的违约行为，原告占用被告支付的预付资金。本案中我方没有占用对方资金，相反的是原告占用了被告2372万元资金而没有返还，其应当支付被告相应的资金占用费。七、原告所提出的预期利润，其产生不具有确定性和必然性，不应予以采信。原告按照2010年度本公司审计报告中的利润率和原告在西北地区行业利润率，推断认为合同履行完毕后将会产生25638158.61元(后变更为12837890.94元)利润。但涉案合同原告并未履行完毕，其自身存在严重违约行为。合同的履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，预期利润的产生不具有必然性。特别是原告所签订的外采合同，存在多次外包，任何一个环节出现问题都影响按期交货，将来既可能产生利润，也可能造成亏损，存在不确定性。原告提出会产生预期利润只是根据其猜测，并无确切证据证明其主张。故以审计报告中的利润率和本行业的利润率作为认定损失的依据不能成立。综上，原告的诉讼请求不能成立，原告存在严重违约行为，其所提损失系人为测算而来，不是真实损失。实际上真正遭受损失的是被告，被告在支付了2372万元后，原告违约没有交付设备，设备存放在库，放任损失的扩大。现在抢先于被告提起诉讼，提出巨额损失赔偿，意欲淹没、吞并被告的预付款。被告保留要求返还该项预付款的权利，以防止国有资产流失。 本院依据双方的起诉及答辩意见，确定本案的争议焦点为：一、原、被告双方在合同签订后是否按照合同约定进行了履行，是否构成违约（包括被告付款是否按照合同约定的付款节点进行付款，已付多少，未付多少，未付的原因；原告交货是否按照合同约定交货时间节点进行了交货，已交货物数量，未交付货物的数量及原因）。二、原告诉请的损失是否应予支持（原告诉请损失中的损失构成；原告主张损失应由被告予以承担的主要理由是什么；逾期利润应否应予支持）。 双方当事人依据本院确定的争议焦点，分别向本院提交了相关证据，本院依法组织双方对证据进行了质证，对双方无争议的证据，本院依法记录在案。对双方有争议的证据，本院依法予以分析认定。 经审理查明，2009年12月24日原告陕鼓动力公司与被告渤海钢铁公司分别签订“唐山渤海钢铁有限公司2500M3高炉鼓风机汽拖轴流压缩机机组(设备型号：AV80-15轴流压缩机组)技术协议”、“唐山渤海钢铁有限公司2500M3高炉鼓风电拖轴流压缩机机组(设备型号：AV71-15轴流压缩机组)技术协议”、“唐山渤海钢铁有限公司2500M3高炉煤气余压透平发电装置(TRT)(透平备型号：MPG19.6-310/150)技术协议”。2010年1月6日原、被告签订“汽拖AV80-15轴流压缩机组设备成套供货范围及供货厂家”、“电拖AV71-15轴流压缩机组设备成套供货范围及供货厂家”、“TRT机组设备成套供货范围及供货厂家”三份协议，作为上述三个技术协议的附件。2010年1月19日原告作为乙方与被告作为甲方签订“唐山渤海钢铁有限公司2×2500M3高炉工程鼓风机组及TRT机组工程承包合同(乙方合同编号：101001003-YJBJ)”，合同约定：一、产品名称：1.1全静叶要调轴流压缩机组(汽拖)型号：AV80-15数量：二台套1.2全静叶可调轴流压缩机组(电拖)型号：AV71-15数量：一台套1.3高炉煤气余压透平发电装置(TRT)型号：MPG19.6-310/150数量：二台套2、本合同机组的技术参数、技术设计要求及设计、制造检查、高度、验收标准按双方2009年12月24日及2010年1月19日签订的技术协议执行。该技术协议作为本合同的附件，是本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力。合同附件名称：附件一：《唐山渤海钢铁有限公司2500M3高炉鼓风机汽拖轴流压缩机机组技术协议》；附件二：《唐山渤海钢铁有限公司2500M3高炉鼓风电拖轴流压缩机机组技术协议》；附件三：《唐山渤海钢铁有限公司2500M3高炉煤气余压透平发电装置(TRT)技术协议》；附件四：《唐山渤海钢铁有限公司高炉鼓风机、能量回收透平机组安装高工工程承包施工界面划分协议》。上述合同及技术协议附件中供货范围部分约定设备供货厂家除陕鼓或陕鼓成套外，其余为“进口(弗兰德)”、“进口(PISHER”)、“进口(KROMBACH)”、“进口(力土乐)”、“陕鼓成套(陕西金华)”、“陕鼓成套(周至开关厂)”、“广汽斯柯达”、“陕鼓成套(湖北大力)”、“陕鼓成套(郑研所)”、“陕鼓成套(南阳防爆)”、“陕鼓成套(浙大人工)”。二、合同金额：1.本工程承包合同总价格为11860万元人民币(大写：壹亿壹仟捌佰陆拾万元整)。合同价格构成如下：1.1高炉主、备鼓风机组及TRT机组设备成套供货部分总价格为11100万元人民币。……1.2高炉鼓风AV80-15(二台套)及AV71-15(一台套)轴压缩机组及TRT机组(二台套)工程承包部分总价格为760万元，由乙方向甲方在工程所在地开具建安发票。2、本合同总价格为固定不变价，总价格包含供货设备的运保费用。三、货款支付方式及条件：1.预付款：合同生效后15日内，甲方向乙方支付合同总价的20%，即2372万元(大写：贰仟叁佰柒拾贰万元整)作为预付款。若甲方支付预付款延期，则乙方相应顺延合同交货期。2、进度款：合同生效后五个月内，甲方向乙方支付合同总价的10%即：1186万元(大写：壹仟壹佰捌拾陆万元整)作为进度款。若甲方支付进度款延期，则乙方相应顺延合同交货期。3、提货款：设备交货前20日内，甲方向乙方支付合同总价的10%，即1186万元(大写：壹仟壹佰捌拾陆万元整)作为提货款。4、融资贷款部分：剩余合同总价款的60%即7116万元人民币(大写：柒仟壹佰壹拾陆万元整)，由乙方合作银行给甲方融资贷款。在主机设备发货后，由甲方与乙方合作银行签订《人民币借款合同》，其中主要条款如下：……5、付款方式：电汇或银行汇票。……四、合同交货：1.各单台机组设备交货时间：2010年12月31日交货。2.安装调试工期：各单台机组施工开工后2个月内具备投运条件。3.运输方式：汽车运输，运费由乙方承担。4.交货地点：甲方工厂。5.合同标的物产成后，甲方不提货并超过2个月的，乙方有权对标的物进行处理。……十、图纸与技术资料……3.若甲方要求乙方提供技术协议所规定范围以外的图纸及技术资料或增加人数时，乙方应给予满足，但甲方应支付相应的资料费。 合同签订后，原告先后与案外人陕西四方海华成套设备有限公司及其他厂家签订主机配套采购和外协加工合同等。原告主张至起诉时除部分由其自行注销外，尚有6100136.37元没有注销，对于已经注销的部分不再主张。被告对原告付款真实性予以认可。 被告于2010年2月2日向原告支付合同预付款2372万元后未再按照合同约定向原告支付进度款。 2010年3月31日至4月2日原、被告与案外人广州广重公司、中冶京城工程技术有限公司在原告处召开设计审查会议，并于2010年4月2日分别签订了三份设计审查会议纪要。 2010年9月9日，原告向案外人陕西四方海华成套设备有限公司发送传真件载明：“四方海华：唐山渤海钢铁有限公司AV80-15(主合同号：101001003-YJBJ)配套的汽轮机由贵公司配套，配套合同号：101110009D(10A129)。现收到暂停通知，请贵公司通知广重暂停汽轮机的生产工作，重新启动时间等候陕鼓通知。”同日，陕西四方海华成套设备有限公司以传真的开工通知广州广重企业集团有限公司暂停唐山渤海钢铁有限公司AV80-15机组配套汽轮机生产项目。 2016年12月30日，被告致函原告称“唐山市丰南区人民政府于2016年11月2日与河北纵横集团丰南钢铁有限公司达成合作协议，由河北纵横集团丰南钢铁有限公司独资建设渤海钢铁项目。我公司与河北纵横集团丰南钢铁有限公司进行资产交接，现解决我公司遗留问题。我公司于2010年1月19日和贵公司签订2×2500M3高炉工程主、备鼓风机组及高炉煤气压透平发电装置(TRT)机组设备的设计、制造、成套供货及安装调试施工合同，我公司欲终止合同，请贵公司派人员来接洽谈判。……需准备资料：已制造设备清单、损失明细、付款凭证、停工通知等尽是详细”。2017年7月20日原、被告与案外人广州广重企业集团有限公司签订会议纪要，载明：“2010年2月9日陕西四方海华成套设备有限公司(合同甲方)、广州广重企业集团有限公司(合同乙方)、西安陕鼓动力股份有限公司(合同丙方)三方签订唐山渤海钢铁有限公司AV80-15机组用汽轮机设备商务合同一份，型号：N36-3.43/435(两台)，合同号：A20100329-2，合同总额2640万元，并甲方已按合同约定付给乙方预付款396万元，因渤海钢铁项目未启动导致此合同无法执行，截止2015年5月乙方给甲方、丙方报损1599.297848万元。2017年7月18日渤海资产交接工作组和合同乙方、合同丙方三方人员本着实事求是、友好协商的原则就合同终止的损失进行磋商。合同乙方张金祥副总经理表示于2010年9月9日收到合同甲方项目暂停通知，但主要外购件汽轮机转子(由捷克进口)因已开具不可撤销信用证并已全款向供应商支付，且合同乙方自制部分已大部分完成制造，所以损失费用的构成主要来至汽轮机主机部分(广重自制部分及进口转子)。同时由于项目时间跨度较长，合同乙方为减少各方损失，已通过努力将合同供货范围中的局部修改设计部套、新设计部套及外购主要设备(仪器)进行了通用消化。由于2015年5月5日合同乙方向合同丙方提供报损金额1599.297848万元只包含设备材料成本及人工费用，未包含制造费用，合同乙方表示本着实事求是的原则应该补报此项费用，经三方磋商决定由合同乙方根据确认后的附表内容进行重新核算合同报损，于2017年7月28日前向合同甲方、合同丙方提交最终报损金额并报送渤海资产交接工作组。会议期间与会人员按照合同乙方提供的图纸对合同乙方现场存放的与本合同相关的剩余设备部件进行了现场查看(后附清单)。……三方同意对乙方提供的补充资料进行核实，后续由丙方向渤海资产交接工作组提交会议确定的资料做为合同损失的参考予以进一步核实。”原告、被告资产处置工作组、广州广重企业集团有限公司的人员在上述会议纪要上签字。2017年8月16日，陕西四方海华成套设备有限公司向原告以传真方式致函称“……根据会议纪要要求，我司将按会议纪要内容及其确认附件对报损设备进行重新核算，并向贵司和渤海钢铁资产处置工作组提交此核算结果。……现我司声明该合同报损金额为(不含税)人民币17816679.21元。”另查明，原告提交的广州广重企业集团有限公司提供的外加工合同及付款凭证复印件均为2010年9月9日陕西四方海华公司通知项目暂停以后所签的合同及付款凭证。 2018年6月22日，案外人上海电气集团上海电机厂有限公司向原告传真称“……唐山渤海钢铁有限公司配套的电机YGF1120-427000KW10KV，电机已产成，损失为462万元。” 原告提供的毛坯件/原材料/材料限额领用单以证明为履行合同，已造成3366202.98元的材料费损失；其提交的外协加工合同以证明产生外协加工费130217.05元；提交的工时统计表、加工车间费用统计表以证明产生工资125727.55元、制造费用25737元，上述共给其造成制造成本损失3872475.12元。被告对此不予认可，认为外协加工费、人员工资、制造费用、材料费等均已经包含在合同价款之内。 原告提交的机组项目外配套报损表、已注销的外配套采购合同及财务凭证(银行领主、承兑汇票、收款收据、注销协议)以证明除已经注销部分外，已经产成的部分外配套损失共计22483515.58元。其提交的付款凭证累计向外协单位支付396.9205万元(含142536.69元购汇及税款)。被告对原告付款的真实性予以认可，但对其他损失不予认可。 原告提交ＣＯＮＴＲＡＣＴ（陕鼓-佳域股份合同）、购（付）汇申请书、中国银行西安南效支行营业部国际汇款借记通知书、进口关税及增值税银行凭证、进口配套件资金审批表及情况说明、联轴器实物照片，以证明其为采购用于唐山，合同总价60800欧元，折合人民币575599.68元，另支付关税及增值税142536.69元，合计718136.37元。被告对上述事实予以认可。 原告提交其与陕西四方海华成套设备有限公司签订的“汽轮机供货合同”，转账凭证(445.8万元)、收款收据、承兑汇票、物流中心的情况说明、广州广重企业集团有限公司与原告、被告资产处置工作组于2017年7月20日签署的会议纪要、陕西四方海华成套设备有限公司给广州广重企业集团有限公司于2010年9月9日发送的“暂停通知”传真件、原告物流管理部于2010年9月9日给陕西四方海华成套设备有限公司发送的“暂停通知”传真件、广州广重企业集团有限公司对外采购系列合同(注：均为2010年9月9日以后所签订、均为复印件)、财务凭证(注：均为2010年9月9日以后、均为复印件)、增值税发票(均为复印件)等，以证明原告按照合同及技术协议约定，向被告指定厂商采购汽轮机，且该两台汽轮机为非标定制品，无法利库消化处理，被告违约给其造成汽轮机配套成本损失为17816679.21元。被告对原告已向陕西四方海华公司付款445.8万元予以认可，对其他损失不予认可。 原告提交其与西安上电电机销售有限公司签订的“买卖合同”、转账凭证(92.4万元)、收款收据、银行承兑汇票、上海电气集团上海电机厂有限公司对外采购合同、上海电气集团上海电机厂有限公司的报损函，以证明其按照合同约定，向被告指定厂商采购电机组，且该电机组为非标定制品，无法利库消化处理，被告违约行为给其造成损失3948700元。被告对原告向西安上电电机销售有限公司付款92.4万元予以认可，但其其他损失不予认可。 原告提交项目损失测算表(相关费用部分，包含促销费用、项目设计费用、生产管理费用、综合管理费用、采购管理费用、检验费用、利库修复成本、注销成本、仓储成本、仓储转运费用)、希格玛会计师事务所审计报告等，以证明被告的违约行为给其造成相关费用损失15314046.23元。被告对此不予认可，认为上述费用均已经包含在合同价款之内，且本案双方已经签订买卖合同，合同约定执行不变价格，不存在促销成本、项目设计费用等费用，另外合同明确约定仓储转运费用包含在合同总价款内。 原告提交延期支付资金占用费计算表，以证明被告延期支付进度款，约其造成进度款资金占用损失5146330.19元。被告对此不予认可，认为被告没有占用原告的资金，原告不存在资金占用费用损失。相反是原告占用被告已经支付的预付款资金，被告存在资金占用损失。 原告提交希格玛会计师事务所有限公司于2011年3月12日出具的希会审字［2011］0490号审计报告中“母公司利润表”和中国通用机械工业协会风机分会2009年至2011年“风机行业统计年鉴”，以证明被告违约给其造成预期利润损失12，837，890.94元。计算方法为预期利润=机组设备不含税价×利润率(2010年度母公司利润表中营业利润占营业收入的比率)。机组设备不含税价=94，871，794.87元=111，000，000÷1.17。利润率=13.53%=561，139，882.31元(营业利润)÷4，146，814，150.89元(营业收入)。“风机行业统计年鉴”显示2010年度风机行业利润率为13.53%。被告对此不予认可，认为涉案合同原告并未履行，且在合同的履行过程中存在多种影响预期利润实现的因素，预期利润的产生不具有必然性和确定性。原告以2010年度本公司审计报告中的利润率和原告在西北地区行业利润率来计算预期利润，无事实和法律依据。 本院认为，原、被告签订的“唐山渤海钢铁有限公司2×2500M3高炉工程鼓风机组及TRT机组工程承包合同(乙方合同编号：101001003-YJBJ)”及三份技术协议系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行。关于双方争议的第一个焦点即原、被告双方在合同签订后是否按照合同约定进行了履行，是否构成违约问题，本院经审理认为，原、被告合同签订后，被告于合同约定的时间节点向原告支付2732元预付款后未再按照合同约定支付进度款，且至本案诉讼时止仍未支付进度款，同时被告于2016年12月30日向原告致函明确表示欲终止合同，违反了合同约定，构成违约。同时因双方签订的合同约定进度款延期支付，交货时间顺延。因被告未按照合同约定支付进度款，原告未交货，符合双方的合同约定。被告主张原告未按照合同约定的时间交货，违反合同约定，理据不足，本院不予支持。在双方合同履行过程中，被告因故致本案所涉合同不能继续履行，依法应当赔偿因其违约行为给原告造成的合同损失。庭审中原、被告双方均同意解除合同，本院予以确认。 关于双方争议的第二个焦点即原告诉请的损失是否应予支持问题。首先，原告为履行双方签订的合同，与案外人签订了多份外采合同。庭审中被告对原告付款的真实性予以认可，只是辩称原告付款系原告为履行与案外人的合同，该付款与被告无关。因被告对原告支付外采合同款项的真实性予以认可，且原告提交的付款凭证及明细均标注有用于唐山渤海钢铁项目，故本院对于原告对外已支付款项部分予以认定。原告主张至起诉时止，尚有6100136.37元没有注销，对于该部分损失，被告应当予以赔偿。 其次，关于原告主张的主机制造成本损失3879684.58元问题，原告提交了主机成本清单、工时统计表、毛坯件/原材料/材料限额领用单、加工车间费用统计表、外协加工合同、叶片外协加工报损情况说明等，以证明被告违约给其造成主机制造成本损失3879684.58元。本院经审查，原告提交的上述证据除外协加工合同、叶片外协加工报损情况说明外其他证据均系其单方制作。且毛坯件/原材料/材料限额领用单中部分为2010年9月9日以后所产生，在2010年9月9日原告给案外人陕西四方海华成套设备有限公司的传真件中明确载明“现收到暂停通知”，说明原告在2010年9月9日时已经知道涉案项目已经暂停，在2010年9月9日以后仍在生产，属于原告自行扩大损失，且不能证明2010年9月9日以后所用的原材料及生产系用于本案所涉合同，对于该部分主张，本院不予支持。原告提交的2010年9月9日前的原材料领取单等，因被告不予认可，原告亦未申请对该部分损失及制造的产成品进行造价鉴定，当事人可在证据充足后另行主张。对于原告提交的外协加工合同问题，因原告提交的合同除其与四川德阳华西冶金机械设备有限责任公司签订的合同为2010年8月5日签订以外，其余均为2010年9月9日其收到被告项目暂停通知后所签订，被告对此不予认可，原告亦未举证证明该部分损失系用于本案所涉合同，对原告的该项主张，本院不予支持。原告提交的案外人西安市华伟热处理工艺有限公司出具的情况说明，因其未提交其他证据证实该费用用于本案所涉合同，故对其主张，本院不予支持。原告提交的工时统计表、车间费用统计表、生产任务指令单等，以证明被告违约行为给其造成人员工资损失125727.55元、制造费用损失257537元、外协加工费损失130217.05元。本院经审查认为，上述费用已经包含在合同总价款中，其再单独列支，无事实和法律依据，且上述费用大部分产生于2010年9月9日以后，被告对此亦不予认可，本院不予支持。 关于原告主张的外配套制造成本损失，其提交的第四组证据(外配套损失报损表)、第五组证据(CONTRACT陕鼓与佳域股份合同、购(付)汇申请书、中国银行西安南效支行营业部国际汇款借记通知书、进口关税及增值科银行凭证、进口配套件资金审批表及情况说明等)证明联轴器损失718136.37元、第六组证据(汽轮机供货合同［(陕鼓与陕西四方海华成套设备有限公司签订)、转账凭证(445.8万元)、收款收据、承兑汇票、情况说明、会议纪要、暂停通知、报损函、0077工号唐山渤海钢铁项目汽轮机设备产生费用清单、外采系列合同、财务凭证、增值税发票等］以证明汽轮机损失17816679.21元、第七组证据［买卖合同(陕鼓与西安上电合同)、转账凭证(92.4万元)、收款收据、银行承兑汇票、唐山渤海钢铁合同和库存情况、上海电气集团上海电机厂有限公司外采合同、上海电气集团上海电机厂有限公司报损函］以证明电动机损失3948700元，上述损失合计为22483515.58元。对原告提交的上述证据，本院经审理认为，对于原告提交的第五组证据及付款情况，因被告予以认可，本院予以认定原告的联轴器损失为718136.37元，该部分费用已经计算在原告未注销的项目损失6100136.37元内。对于原告提交的第六组证据，被告对原告已经支付给陕西四方海华成套设备有限公司的预付款445.8万元予以认可，本院依法予以确认，该部分款项本院已经计算在原告没有注销的项目损失6100136.37元内。对于原告提交的案外人陕西四方海华公司与案外人广州广重企业集团有限公司所签订的合同及损失问题，因2017年7月20日被告资产处置工作组曾与原告和案外人广州广重企业集团有限公司签署过会议纪要，被告资产处置工作组对原告向案外人广州广重企业集团有限公司订购汽轮机的事实没有异议，对于因其违约行为给案外人造成的损失亦未表示异议，但对损失数额未达成一致。原告提交的案外人广州广重企业集团有限公司对外签订的合同均为2010年9月9日接到陕西四方海华的项目暂停通知以后所签，陕西四方海华公司向原告的报损函所载损失数额未经鉴定机构进行造价鉴定，被告对此亦不予认可，原告可待证据充足后另行主张。对于原告提交的第七组证据即电动机损失，因被告对原告向案外人西安上电电机销售有限公司付款92.4万元予以认可，本院予以确认，该部分款项亦已经计算在原告未注销项目损失6100136.37元内。对于该部分的其他损失，原告只向本院提交了其与案外人西安上电电机销售有限公司签订的买卖合同、案外人上海电气集团上海电机厂有限公司单方制作的“唐山渤海钢铁合同和库存情况表”、上海电气集团上海电机厂有限公司的外采合同、上海电气集团上海电机厂有限公司的报损函，上述损失未经鉴定机构进行造价鉴定，且原告提交的电动机采购合同系其与西安上电电机销售有限公司签订的买卖合同，未提交其他充足的证据证实案外人上海电气集团上海电机厂有限公司与原告之间存在合同关系，因涉及案外人利益，原告可待证据充足后另行主张，本案不予涉及。 关于原告向本院提交了项目损失测算表、已利库的主机外协加工系列合同、机组项目外配套报损表、已注销的外配套采购合同及财务凭证(银行凭证、承兑汇票、收款收据、注销协议)、仓储费计算表、希格玛会议师事务所审计报告，以证明因被告的违约行为给其造成其他相关费用损失15314046.23元。本院经审理认为，原告所列举的相关费用损失构成为“促销环节的促销费用、技术促销环节的促销费用、生产管理调度环节的生产管理费用、经营管理环节的综合管理费用、采购管理环节的采购管理费用、生产检验环节的检验费用、仓储环节的仓储费用、仓储转运费用。因双方签订的合同约定“本合同总价格为固定不变价，总价格包含供货设备的运保费用。”且上述费用均已经包含在合同总价款中，现原告单独列支上述费用损失，无事实和法律依据，本院不予支持。对于原告主张的主机利库成本的利库修复成本损失，虽然《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第二款规定“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”但原告只向本院提交了该项损失列表，并未提交其他证据予以佐证，被告对此亦不予认可，原告可待证据充足后，另行主张，本案不予涉及。 关于原告主张的被告逾期付款的资金占用费5146330.19元问题，因本案中原、被告双方的合同未实际履行，原告对于该部分资金不具有所有权，其主张被告未按合同约定支付进度款并要求被告支付进度款占用损失，于法无据，本院不予支持。 关于原告主张的因被告违约行为给其造成的逾期利润损失12837890.94元，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条规定“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第一百一十三条、第一百一十九条，本解释第三十条、第三十一条等规定进行认定。”本案中，因被告的违约致双方合同解除并终止，依照上述法律规定被告应当赔偿因其违约给原告造成的预期利润损失。原告主张以其公司上一年度利润率计算预期利润损失，其虽向本院提交了由希格玛会计师事务所出具的审计报告（希会审字[2011]0490号）所审计的母公司利润表，但该审计报告系原告单方委托，非系政府审计结论，且被告对该审计报告不予认可，本院对此不予确认。原告主张依据西北地区风机行业2010年度利润率13.52%计算其预期利润损失符合行业贯例，本院依法予以支持。原告主张利润率的计算基数按照合同约定的机组设备款不含税价94871794.87元予以计算，不违反法律规定，本院予以采信。综上，原告主张的预期利润为94871794.87元×13.52%=12826666.67元，本院予以支持。 综上，被告应赔偿原告损失为6100136.37元＋12826666.67元=18926803.04元。 关于被告已经向原告支付的预付款2732万元应否在本案中予以扣除及返还问题，虽然原告在计算其损失时将该预付款予以扣除，但因涉及原告的其他损失尚待确定，且被告在答辩中明确表示对其支付的预付款2372万元保留要求返还的权利，其在中既未抗辩主张抵扣，亦未提起反诉，故本案不予涉及，当事人可另行主张。 综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告西安陕鼓动力股份有限公司与被告唐山渤海钢铁有限公司于2010年1月19日签订的《2×2500m3高炉工程鼓风机及TRT机组工程承包合同》； 二、被告唐山渤海钢铁有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告西安陕鼓动力股份有限公司损失6100136.37元； 三、被告唐山渤海钢铁有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告西安陕鼓动力股份有限公司预期利润损失12826666.67元； 四、驳回原告西安陕鼓动力股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费221507.34元，由被告唐山渤海钢铁有限公司负担121829元，原告西安陕鼓动力股份有限公司负担99678.34元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  刘群勇 审判员  姚春涛 审判员  李建波 二〇一九年十月三十一日 书记员  赵亚征