云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2019)云0402民初4038号原告：谢军，男，1991年7月12日生，汉族，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：杨成周，云南锦雄律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南惠申餐饮投资有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区联盟路与万宏路交叉口万宏嘉园6幢1层6-S1-2号。统一社会信用代码：91530103351880943P。被告：殷家武，男，1971年10月29日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。原告谢军与被告云南惠申餐饮投资有限公司、殷家武合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告谢军的委托诉讼代理人杨成周、被告殷家武到庭参加诉讼，被告云南惠申餐饮投资有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢军向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告2019年2月15日签订的《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》；2.判令二被告连带退还原告食品安全保证金20万元、管理费1万元，合计21万元，从起诉之日按银行贷款年利率6%计算至付清日止的利息；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年2月6日，被告殷家武借用被告云南惠申餐饮投资有限公司资质与云南省玉溪第三中学签订《玉溪第三中学二食堂承包合同》。2019年2月15日，被告殷家武借用被告云南惠申餐饮投资有限公司名义将承包的上述食堂一楼中餐8-9台卡机窗口转包给原告经营。当日，被告餐饮公司向原告收取20万元食品安全保证金，原告开始经营食堂至2019年7月底（学校放假），被告餐饮公司收取原告经营管理费5万元。2019年8月份，原告得知被告殷家武及餐饮公司与玉溪第三中学解除承包食堂合同，并结清账目搬走，导致双方于2019年2月15日签订的《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》无法继续履行，多次与被告协商解除《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》，并退还食品安全保证金20万元、管理费1万元未果。原告认为：殷家武借用餐饮公司名义与原告签订《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》，承包期限为1年，管理费为8万元，原告实际经营5个月，已支付管理费5万元，原告经营了一半时间，只应当交付一半的管理费4万元，因此，要求两被告退还多收取的管理费1万元。《玉溪第三中学承包的食堂合同》系主合同，《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》系次合同，主合同解除导致次合同无法继续履行。被告应当与原告解除2019年2月15日签订的《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》，并退还食品安全保证金20万元、管理费1万元。餐饮公司同意殷家武挂靠其公司，并以公司的名义与发包人签订合同，违反规定，并且餐饮公司未对殷家武的行为进行严格管理，以致殷家武将食堂分包后引发本案纠纷，餐饮公司存在过错。两被告应连带承担退还原告食品安全保证金及管理费的责任。为此，依法诉请法院判如所请。被告云南惠申餐饮投资有限公司未作答辩。被告殷家武辩称，原告在与答辩人签订合同前说其是厨师，有多年食堂管理经验，有能力大幅度提高营业额度，经双方商量达成一致意见，故签订指标绩效考核责任书。原告在管理食堂期间所有用到的主要食材由答辩人指定供货商供应，每月由答辩人按规定时间支付货款，所有食堂设备是答辩人进校前自行采购的，原告无任何投资，所有工作人员工资月底由答辩人定时发放，即在原告管理食堂期间，按营业额扣除所有材料款、人员工资、公司的管理费及学校水电费外，剩下的归原告所得。原告经营期间出现猪肉变质、厨房卫生未达到上级监督部门要求、上班时间不按规定穿工作服和戴口罩、负责打扫卫生区域未达到要求等问题。答辩人多次与原告沟通，要求其严格管理、认真执行6t模式。但原告仍然我行我素，无心经营，导致出现亏损，无法经营的局面，其多次要求终止协议，并在放假第二天到学校办公楼吵闹，要求学校退还其食品安全保证金。学校担心食品安全方面的问题得不到保障，故终止了答辩人与学校的合同。答辩人认为，学校提前一个学期解除合同是由于原告个人原因所致，原告应赔偿给公司造成的如下经济损失：1.要求原告承担一半的利润损失44666.84元（按照上学期经营情况893336.86元的10%为利润）；2.公司设备折旧费用20315.12元（按81260.5元的1/4计算）；3.水电费10849.78元；4.食堂装修费折旧6617.3元（按26429.2元的1/4计算）；5.协议书约定的下学期管理费用4万元；6.供货商欠款8849.6元。庭审过程中，被告殷家武提出：对于管理费，双方约定的是按月收取，原告经营了5个月，应该交纳5万元的管理费。对于原告交纳的保证金，解决好双方之间的争议后，其愿意退还。在本案审理过程中，原告为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据：一、身份证。证明：原告身份及诉讼主体资格。二、公司登记信息。证明：被告身份及诉讼资格。三、《玉溪第三中学二食堂承包合同书》《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》。证明：被告殷家武借用云南惠申餐饮投资有限公司名义与玉溪第三中学签订《玉溪第三中学二食堂承包合同书》，殷家武又将上述合同内容转包给原告，约定双方权利义务的事实。四、收据。证明：2019年2月15日被告收到原告食品安全保证金20万元的事实。五、关于玉溪三中二食堂出现分包问题的会议纪要。证明：玉溪三中领导讨论决定解除与殷家武借用云南惠申餐饮投资有限公司名义签订的《玉溪第三中学二食堂承包合同书》的事实。经质证，被告对五组证据均无异议，但提出证据三中其持有的《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》原件第二条第三项增加了“每月收取10000元管理费，2019年上学期全部扣完”的内容，加这句话的意思是2019年上学期交清就只收8万元，否则就按照10个月算10万元，学生放假2个月不收管理费。被告殷家武为证明自己的主张，向法庭提交了以下证据：一、证明。证明：三中与殷家武解除合同的原因是原告去学校索要食品安全保证金。二、照片17张。证明：原告经营过程中没有遵照学校关于食品安全、卫生条件的相关要求，导致自己亏损，无法继续经营。三、2-7月工资表、水电费支付凭证、装修与设备购买票据。证明：因原告原因导致殷家武与三中的合同提前一个学期解除，给殷家武造成了利润、装修和设备折旧损失，殷家武已支付了工资和水电费。四、监控视频、照片、录音（光碟）。证明：原告在经营中存在食品安全问题。经质证，原告对证据一的三性无异议，但不认可证明目的，认为该证据相反证明学校解除合同是因为存在分包的情形。对证据二的真实性无异议，对合法性和关联性有异议，认为该组证据不能证明是因为原告的原因导致学校解除合同。对证据三中工资表的三性均不认可，认为是为了应付学校检查才制作的，认可签字是本人签的，但提出其没有收到钱；对水电费支付凭证的三性无异议；对其他证据的三性均不认可，认为都是收款收据，不符合证据规则，双方签订的合同中明确，设备和装修都是被告提供的，原告认为不该自己购买。对证据四的三性均不认可，认为该组证据不能证明被告殷家武的主张，因为视频和照片显示的菜品均无法辨认系出自原告经营的地方，垃圾及乱放的衣服也不能证明是原告的；录音内容无法听清意思；1、2段照片系餐厅公共区域。上述证据经本院依法审查，对当事人无异议的证据予以确认。对有异议的证据，本院将从其与案件事实的关联程度及与其他证据的联系等方面进行综合审查判断。根据当事人提供的证据及当庭陈述，本院确认如下案件事实：2018年2月6日，被告殷家武以被告云南惠申餐饮投资有限公司（乙方）的名义与云南省玉溪第三中学（甲方）签订了《玉溪第三中学二食堂承包合同》约定：甲方将云南省玉溪第三中学二食堂及部分灶具提供给乙方经营饮食。2019年2月15日，殷家武（甲方）以云南惠申餐饮投资有限公司的名义与原告（乙方）签订《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》，协议约定：甲方同意与乙方共同经营食堂一楼中餐8-9台卡机窗口，经营范围为中餐和夜点；乙方须向甲方一次性缴纳食品安全经营保证金20万元，合同到期，无息返还；营业过程中，实行全刷卡，乙方不得私自收取现金，卡机结算以学校结算日为准；甲方每年向乙方收取合作管理费8万元，每月收取1万元，在2019年上学期全部扣完；经营期间，乙方独立核算，自负盈亏，经营过程中所产生的一切费用由乙方承担。协议签订当日，原告向被告云南惠申餐饮投资有限公司交纳了食品安全保证金20万元，双方开始履行上述协议。同年3月至7月期间，被告殷家武从应转给原告的营业款中扣下经营管理费共计5万元。2019年7月底，云南省玉溪第三中学因发现二食堂承包人出现分包情况，决定终止与云南惠申餐饮投资有限公司签订的承包合同，并限期承包人在不损坏学校食堂任何设施的情况下离开学校。同年9月2日，原告诉至本院，要求解除原、被告之间签订的《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》，并由二被告连带退还食品安全保证金、多扣的管理费及相应的利息。本院认为，从被告殷家武以云南惠申餐饮投资有限公司的名义与原告签订的《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》约定的内容来看，其实质就是将玉溪第三中学二食堂承包合同的部分项目进行分包。由于被告云南惠申餐饮投资有限公司与云南省玉溪第三中学签订的《玉溪第三中学二食堂承包合同》已解除，因此，上述协议已无法履行，原告主张解除《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》的理由成立，本院予以支持。关于食品安全保证金的问题，根据上述协议约定，被告向原告收取保证金的目的是保证食品的安全和卫生，因被告殷家武提交的证据不足以证明原告经营期间出现了食品安全和卫生问题，因此，上述协议解除后，被告理应向原告退还保证金。关于管理费的问题，被告殷家武持有的《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》在第三条有手写“每年收取8万元合作管理费，每月收取10000元，在2019年上学期全部扣完”的文字内容，庭审过程中，双方均认可“因学校每年放假2个月，故每年按10个月计算”，根据上述约定计算，每月的管理费应为8000元，原告经营了5个月（2019年2月24日至同年7月24日），其实际应支付的管理费金额为4万元，原告要求退还多支付的1万元理由成立，本院予以支持。因原、被告双方在《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》中明确约定过保证金在合同到期后无息返还，而多收取的管理费是否该退还，双方还存在争议，故本院对原告诉请的利息不予支持。被告殷家武辩称双方还约定如在2019年上学期没有将管理费8万元支付完毕，则管理费的金额为每年10万元，但其未提交证据证实该主张，故其应承担举证不能的不利后果，对该项抗辩主张，本院不予采信。另外，被告殷家武还提出云南省玉溪第三中学与被告云南惠申餐饮投资有限公司解除合同是原告到学样反映食堂分包的情况所致，并要求原告对其因此遭受的损失承担赔偿责任，因其提出的该项主张属于另一法律关系，故在本案中不作评述。被告云南惠申餐饮投资有限公司向被告殷家武出借相关资质，允许其以公司的名义与云南省玉溪第三中学及原告签订合同，违反相关规定，并且该公司在出借资质后未对殷家武的行为进行严格监管，以致引发本案纠纷，云南惠申餐饮投资有限公司应对因其过错产生的后果承担相应的补充赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、解除原告谢军与被告云南惠申餐饮投资有限公司于2019年2月15日签订的《窗口经营管理指标绩效考核责任协议》；二、由被告殷家武于本判决生效之日起十日内退还原告谢军食品安全保证金20万元、管理费1万元；三、由被告云南惠申餐饮投资有限公司对第二判项确定的款项承担补充赔偿责任；四、驳回原告谢军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，减半收取计2225元，由被告殷家武负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。审判员 周 青二〇一九年十月十六日书记员 葛晓宁