新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民事判决书（2018）新31民初60号原告（反诉被告）：中航长城工程建设有限公司。住所地：南京经济开发区新港大道新港工业楼****。法定代表人：黄型钜，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈庆宏，女，1968年11月11日出生，系该公司职工，汉族，公民身份证号码×××，，住河南省罗山县城关镇北隔东路**被告：韩狼虎，男，1963年10月1日出生，汉族，农民，公民身份证号码×××，，住河南省鄢陵县马兰镇韩井村**住，住河南省鄢陵县/div>被告（反诉原告）：司风臣，男，1957年8月9日出生，汉族，农民，公民身份证号码×××,住,住河南省鄢陵县马兰镇吴家村**河南,住河南省鄢陵县iv>委托诉讼代理人：李水建，河南金泰律师事务所律师。原告中航长城工程建设有限公司（以下简称中航长城公司）诉被告韩狼虎、司风臣建设工程施工合同纠纷一案，原告中航长城公司于2010年1月18日向莎车县人民法院提起诉讼，莎车县人民法院受理后于2011年1月10日作出(2010)莎民初字第91号民事判决书，原、被告双方均不服此判决向本院提出上诉，本院经审理后认为，原审法院对被告完成的工程造价委托不具有工程造价咨询鉴定资质的新疆天元有限责任会计师事务所进行评估鉴定，鉴定程序违法，原审法院以该所作出的鉴定结论作为定案依据，可能会影响案件的公正处理,故于2011年7月5日作出(2011)喀民终字第559号民事裁定，将本案发回莎车县人民法院重审。莎车县人民法院重审时被告司风臣提出反诉，因反诉的诉讼标的2368188.20元超过莎车县人民法院受案诉讼标的额，莎车县人民法院将该案移送本院，本院于2011年10月12日受理后，于2011年7月5日作出（2011）喀民初字第57号判决，司风臣不服本院判决上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，高院经审理认为原审法院在审理期间将原告由中航长城公司变更为与本案无关联的中航大地公司，属错列当事人，诉讼程序错误，于2016年6月24日作出（2014）新民一终字第206号民事裁定书，撤销我院（2011）喀民初字第57号判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）中航长城公司的委托代理人陈庆宏，被告（反诉原告）司风臣及其委托代理人李水建到庭参加诉讼。被告韩狼虎经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中航长城公司起诉称：1、依法判令被告偿还欠款3666937.82元。2、依法判令被告支付从原告主张权利的2010年1月18日起至判决确定后履行完毕之日止的利息。3、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年6月原告承接了莎车县塔尕尔其水库除险加固工程第二标段施工合同。同月原告下属中航长城工程建设有限中航长城工程建设有限公司华中工程局与被告签订《项目内部施工责任书》，将该工程的部分工程以内部承包形式发包给二被告，合同约定包工、包料、包质量、包工期、包安全、包自负盈亏，被告按工程总价款的25%（不含税金）向原告支付管理费，工程产生的所有税赋由被告承担，原告有权代扣代缴，被告以原告与业主签订的施工合同内容为准，即被告按工程造价的10%承担质保金。签订合同后，双方即开始履行，但在履行合同中，被告三番五次以无钱施工为由从原告处支取款项（包括借款），却不向民工、材料商、机械租赁商等支付款项，并且先后失踪，导致原告报警。2010年1月在公安机关帮助下，找到被告司风臣，原告对被告已完成工程量计价，被告不认可，拒不退还从原告处多借支的款项，也不偿还二被告失踪后原告替被告支付的农民工工资、材料款、设备租赁费等款项。原告于2010年1月18日依法向莎车县人民法院起诉二被告追偿欠款，莎车县法院经摇号确定“新疆天元有限责任会计事务所”对本案司法评估鉴定。鉴定结论为被告施工工程价款为1339389.83元。莎车县法院于2011年1月10日判决被告返还原告1462548.58元。原告不服判决，上诉至喀什地区中级人民法院，但二被告均未上诉，而被告司风臣向河南省郑州市管城区法院起诉原告以及陈庆红，诬告原告、陈庆红欠司风臣2368188.2元。郑州市中级人民法院2011年5月16日二审裁定移送喀什中院管辖。原告追赶因被告耽误的工期，时间非常紧迫，于2011年7月5日同时向喀什中院申请撤诉并申请执行，喀什中院收到申请后，当日以新疆天元有限责任会计事务所”不具有鉴定资质，程序违法为由，裁定发回莎车县法院重审。被告司风臣于2011年9月22日没有提交任何证据，捏造事实和理由提出反诉，喀什中院将本案提审。2011年11月1日喀什中院开庭后，2013年委托“新疆铭鉴工程造价咨询事务”对被告韩狼虎、司风臣已完成工程量造价司法鉴定，结论被告已完成工程造价1317571.45元，扣除10%质保金131757.14元（莎车县水管总站扣除原告的质保金至今未返还），扣除被告应承担的税金87192.82元，扣除被告应付25%的管理费329392.66元，被告应得款772228.83元，减去被告从原告处借款、领取款以及原告为被告垫付的各项款项，被告实欠原告3666937.82元。被告欠原告款项多年拒不偿还，还指使人盗窃原告公章、盗窃被告给原告出具的借条，多次对原告代理人陈庆红实施绑架、辱骂、殴打，被告行为及其恶劣，给原告无论是名誉还是经济都造成重大损失，原告依法向人民法院提起民事诉讼要求被告偿还欠款3666937.82元以及要求被告支付从原告主张权利的2010年1月18日起至判决确定履行完毕之日至的欠款利息。被告司风臣答辩兼反诉称：2009年6月反诉被告中航长城公司承包了莎车县塔尕其水库除险加固工程第二标段5912米的工程，该工程造价为9395923.85元。同月，反诉被告中航长城公司将该工程分包给了韩狼虎和谢武军。2009年9月，经反诉被告中航长城公司认可，韩狼虎将工程转让给了反诉原告司风臣，同时把交纳给反诉被告的保证金800000元转让给了反诉原告司风臣，司风臣向韩狼虎出具了一张800000元的欠条。2010年1月11日，经莎车县水管总站、巴州科新工程监理有限公司第一监理部、中航长城公司莎车水库项目部等验收认定反诉原告司风臣和谢武军共完成了总工程78.18%，共计4622.0016米，应付工程款为7345733.26593元。后经反诉原告司风臣与谢武军算账，反诉原告司风臣应得工程款为4897351.56元，扣除约定的6.3%税金、12%管理费和欠付他人的土工膜材料款约120000元，反诉原告应得工程款3881136.20元。施工期间，反诉被告中航长城公司将反诉原告司风臣工程中搅拌机防渗墙工程违约发包给他人并将该部分的工程款1020000元直接支付给他人，故反诉原告最终应得的工程款为2861136.20元，但反诉被告仅支付了1792948元，仍欠反诉原告1068188.20元未付。2010年2月反诉原告司风臣向反诉被告中航长城公司讨要工程款，反诉被告不但未付清工程款反而提出解除合同，强行将反诉原告赶出工地，对此反诉被告应赔偿反诉原告可得利益经济损失500000元。现对方变更诉讼请求，原告要求我方退还多领取的300多万元没有事实依据，我方并不欠，并没有多领取工程款，事实上我方提起反诉，事实上原告欠我方100多万元，因此请求依法驳回对方的诉讼请求。司风臣反诉称：1、请求人民法院判决反诉被告支付所欠工程款1068188.2元；2、请求人民法院判决反诉被告退还反诉原告的保证金800000元；3、请人民法院判决反诉被告赔偿我方损失500000元，共计2368188.2元。诉讼费由对方承担。反诉被告中航长城工程建设有限公司答辩称：对方要求中航公司支付所谓100多万元工程款与客观事实不符，因为对方只完成了1310000元的工程，但超额领取的款项高达366多万元，其中包括向中航公司和陈庆宏借去的款项和他们拖欠的农民工工资、材料供应商等款项，对方承包的工程只干了很小一部分工程，而且对方两人后扔下工地，不辞而别，导致了中航公司和陈庆宏报警。也导致了对方他雇佣的民工和材料商机械租赁户四处上访，工程中途停工搁置，给中航公司和陈庆宏无论是名誉还是经济上造成了很大损失。韩狼虎、司风臣的行为构成了违约。莎车县水管总站监理公司以及莎车县劳动保障局、莎车县法院指令中航公司及陈庆宏将司风臣、韩狼虎所有外欠的款项一一付清，并将对方偷工减料造成的要组织机械设备、人员进行清理，重新浇筑回填。以上说的费用我方已替对方支付，所发生的所有费用应该对方承担。1、司风臣提出来经我方认可韩狼虎将工程及800000元保证金转让，司风臣没有任何证据，纯碎胡说八道，我方不认可。2、司风臣他提出来莎车县水管总站、巴州监理公司第一监理部还有我方验收认定对方和我方还有监理方三方验收一事无证据，我方不予认可。3、司风臣认可扣除约定的税金6.3%，但是地税局下的通知是6.39%，我们在合同上约定的管理费是25%，而不是12%，对方承认土工膜材料款是120000元，实际上是205408元，对方要求的500000元没有事实与法律依据，我方不予认可。综上，我方请求法庭依法驳回对方的反诉请求。被告韩狼虎未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权。原告（反诉被告）中航长城工程建设有限公司围绕其诉讼请求，依法向本院提交的证据如下：第一组证据：2009年6月26日莎车县水管总站与中航长城工程建设有限公司签订的“水利水电土建工程施工合同”一份。用以证明中航公司中标承包施工莎车县塔尕尔其水库除险加固第二标段工程。经质证，司风臣对该证据的三性予以认可，本院予以采信。第二组证据：2009年6月16日原告中航公司属下的华中工程局与被告韩狼虎、司风臣签订的“项目内部施工责任书”一份。用以证明原告中航公司与被告韩狼虎、司风臣之间存在施工合同关系。双方约定原告将中标的莎车县塔尕尔其水库除险加固工程二标段一部分暂定工程价款6264200元，以内部承包的形式分包给二被告，承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包自负盈亏。被告履行原告与拨款单位签订的合同约定，相关内容以原告与拨款单位（莎车县水管总站，以下相同）签订的合同内容为准。原告发现被告未按时支付下属员工和农民工工资时，有权采取相应解决措施；经质证，被告司风臣认为，对该证据的三性均认可。但对证据内容的第七条第一款管理费25%有异议，实际上是12%，原告在起诉状上所述的是12%，这个在一审、二审当中均没有异议的；经审查本院认为，原、被告双方虽在合同中约定，被告向原告交纳工程总价款25%的管理费(不含税金)，但在本案庭审中，原、被告双方均认可实际应按12%收取管理费，且原告中航长城公司在其向法院提交的“起诉状”中亦注明被告实际应按12%支付管理费，故本院确认原告应按工程价款12%收取被告管理费。第三组证据：2013年7月11日，新疆铭建工程造价咨询事务所出具的“工程造价司法鉴定书”一份。用以证明被告韩狼虎、司风臣实际已完成工程造价1317571.45元。经质证，司风臣认为对这份鉴定有异议，鉴定时我方不同意司法鉴定，理由是不需要鉴定，对这个数额莎车县水管总站已经根据双方认可的进度，依照报表拨付工程款。法院委托的司法鉴定意见出来之后，我方提出了异议。本院经审查认为，双方因对已完成工程量的造价各持异议，故本院经委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所对司风臣已完成工程造价进行鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论符合本案的客观实际，且司风臣对评估报告提出异议之后，我院让评估人员出庭进行说明，评估人员出庭对司风臣的异议进行解释，并作出书面答复，虽然被告司风臣对该鉴定结论有异议，但是未能提交推翻鉴定意见的证据予以证实自己的主张，故本院予以采信鉴定意见书。第四组证据：对方向我借的钱共10笔共计2079789元（需要说明的是2009年1月16日的67520元；第二个是8月19日的黄峰艳出具的56300元，该两笔钱其实一笔钱，对方没有支付67520元的防水钱，我是按韩狼虎的要求向黄峰艳支付了56300元）。用以证明我方向对方支付的款项。经质证，司风臣认为原告提交的其中的两份证据不予认可，第一个是2009年1月16日的67520元；第二个是8月19日的黄峰艳出具的56300元；其他均认可，需要说明的是其中的200000元在2009年12月6日的1374948元的总数包含这个200000元。该借条上写的很明确，以前的31张借条和其他的一些石料还有油费等等，经过双方结算打了总借条，结算日期2009年12月6日。本院经审查认为，司风臣认可部分我院予以确认，对于不认可的部分，本院于2011年11月1日开庭时，被告司风臣认可过8月19日由黄峰艳出具的56300元的收条，故本院予以认定该56300元。对于2009年9月29日中航长城公司通过工商银行转账200000元的事实司风臣予以认可，但证明内容提出异议，并辩称在2009年12月6日的1374948元的总数包含这个200000元。原、被告双方已于2009年12月6日对被告在施工期间借款及垫付费用进行了核对、清算，并在此基础上，被告向原告出具了1374948元的（领）借款单，现原告提出有已支付工程款200000元，其虽向本院提交了支付200000元的电子回单，但该电子回单上的付款日期在2009年12月6日（领）借款单日期之前，同时被告对该证据的证明内容不予认可，并辩称原告所主张的200000元已计入了（领）借款单的1374948元中，在此情况下原告应进一步提供证据该款项在2009年12月6日未进行过清算，但原告对此却既未能提供证据证实（领）借款单的总数不包括该款项的证据，也为能提供证据证实该款项确属漏算的相应证据，故原告主张已支付200000元证据不足，不予支持。原告向被告已支付的工程款为1879789元，本院对此予以确认。第五组证据：给韩狼虎、司风臣垫付的机械设备款442585.5元。用以证明我公司给两个被告垫付的设备款，被告应该偿还给我方。经质证，被告司风臣认为，购买的设备是原告自己购买的设备，所有权、使用权都是原告的，购买设备时没有争取我方的同意，并且该设备一直由原告控制使用，因此不应该由我方承担机械设备的费用，该机械设备并不是由我们一方在使用。另外，合同中对购买设备没有约定。本院经审查认为，原告对该主张虽提交了购买机械设备及小部件的相关票据，但该票据及其单方制作的垫款明细表均无被告签字确认，合同对此亦无约定，且被告对此不予认可，同时原告为此既未能提供其他证据与该票据相互印证，也未能提供相关证据证实其所购买的机械设备及小部件是替被告施工购买，虽其已将该代购机械设备及小部件交付被告使用，但被告退出工地后，相关施工设备仍留在工地属原告所有，故在此情况下，原告主张其为被告施工所需代被告购买了机械设备及相关小部件，该代购机械设备及小部件的相应价款应由被告承担的理由，证据不足，本院不予支持。鉴于被告认可原告交付其使用的相关设备存在租赁关系，故对此原告可另行处理。第六组证据：我方向对方垫付的柴油费211000元。用以证明我给他购买的油，被告应该偿还给我，经质证被告司风臣认为，对证据的真实性和合法性均予以认可，但是证明的问题有异议，因为这个借条都是在2009年12月6日以前的借条，在2009年12月6日结算时已包含这些款项，不能再重复计算。经审查本院认为，原、被告双方已于2009年12月6日对被告在施工期间借款及垫付款项进行了核对、清算，并在此基础上，被告向原告出具了1374948元的（领）借款单，该（领）借款单应属原告给被告借款及原告为被告垫付费用的结算凭证，现原告提出还有柴油垫付款211000元应由被告给付原告，其为此虽提交了购油发票及被告签字的油票副卷，但被告对此不予认可，并辩称该油票款已在2009年12月6日予以了清算，相应油票款已计入了（领）借款单载明的原借条31张795435元中，原告提供的该油票副卷仅能证实被告从原告处领取油票的事实，并不能反映油票款是否已结清，原告向本院提供的2009年12月6日、12月9日、12月10日、12月12日、12月13日的五张由被告向原告出具的油票借条，可以证实双方有关油票交易习惯为被告向原告领油票后对未付的油票款应由被告向原告出具借条，可以反映出双方清算时已对原告持有的被告出具的借条进行了结算，在此情况下，原告应进一步提供证据证实该垫付柴油款在2009年12月6日未进行过清算，（领）借款单中的31张借条款不包括该垫付油款，但原告为此却既未能提供证据证实形成31张借条款795435元的相应证据，也未能提供证据证实该垫付油款确属漏算的相应证据，虽原告称在2009年12月6日对31张借条款进行清算时，已将该31张借条退还被告，但对此未能提供相应证据，故原告主张被告应在（领）借条款之外，还应再支付该垫付油款证据不足，本院不予支持。第七组证据：我方替被告司风臣垫付欠桑大智的拉石料款124480元，但是实际付了100000元。经质证司风臣认为，对证据的真实性、合法性均予以认可，但是证明的问题有异议，因为这个借条都是在2009年12月6日以前的借条，在2009年12月6日结算时已包含这些款项，不能再重复计算。经审查本院认为，原、被告双方已于2009年12月6日对被告在施工期间借款及垫付费用进行了核对、清算，并在此基础上，被告向原告出具了1374948元的（领）借款单，该（领）借款单应属原告给被告借款及原告为被告垫付费用的结算凭证，现原告提出有桑大智石料款及运费100000元应由被告给付原告，其中分别于2009年12月16日出具的金额为30000元领款单及2009年12月28日出具的金额为60000元收条的款项双方进行核对、清算之后产生的石料运费，而且司风臣予以认可该笔钱的真实性和合法性，故本院对两笔共计90000元的垫付款予以确认。其余收到石料的日期均在2009年12月6日（领）借款单日期之前，且该（领）借款单中反映双方已对2009年12月6日之前的水泥、配件、工资、机械、石料进行了清算，同时被告该笔证据的证明内容有异议，并辩称原告所主张的该石料款已计入了（领）借款单的546013元中，在此情况下原告应进一步提供证据证实该石料款在2009年12月6日未进行过清算，（领）借款单中“水泥、配件、工资、机械、石料546013元”中不包括该垫付的石料款，但原告对此却既未能提供（领）借款单中546013元未包括该笔石料款的相应证据，也未能提供该垫付石料款确属漏算的相应证据，故原告主张被告还应支付石料款10000元证据不足，不予支持。第八组证据：我方替被告垫付的材料款、租赁费、拉土的运费、装载机的费用，还有小工钱总共六项61416元。用以证明以上款项我公司替对方垫付的，应当予以返还；经质证，被告司风臣认为，有这么一回事，我方认可品；经审本院查认为，因被告司风臣予以认可该笔垫付的费用，故本院对原告替被告垫付的61416元予以确认。第九组证据：据“项目内部施工责任书”第十四条第三款，第九条第四款，1、原告派往被告工地管理人员4-5名常驻工地工资应由被告支付，现原告替被告付清管理人员工资188360元；2、二被告应该承担招标代理费28187.77元，技术服务费12600元、实验检测费35000元，合计75787元，二被告按比例应承担53050元；3、韩狼虎及他的施工人员的机票住宿费由我垫付6470元；4、为被告协调工作产生的油费74张共20568.95元、过路费28张共998元、手机费10张共970元、住宿费、住宿费14张共15788元8014.69元；5、被告他需要的办公用品、劳保用品共24张共3534.5元。施工队的费用被告应该自己承担，我方垫付的应偿还；6、原告支付被告工地的管理人员金仁亮等管理人员开的是我公司的车，驾驶回河南，总共是45张，合计费用为3801元，理由同五，被告偿还给原告。以上合计293230.19元，结合证据2，该费用应由被告偿还给原告。经质证，对九组证据第一项被告司风臣认为，对方派出的4-5名人员的工资我在2009年12月6日之前本人按月发放的，不予认可；经审查本院认为，依据双方合同约定，工地管理人员工资应由被告承担，虽司风臣辩称其已将工地管理人员工资支付完毕，但其未能提供有效证据证实自己的主张，故被告应承担支付管理人员工资的责任。由于原告提交其公司项目部制作的工资表中所反映的管理人员工资，是原告对其中标的全部工程进行管理而应支付的工资报酬，而被告所实际施工的工程只是原告所中标工程的一部分，故原告主张工地管理人员的工资应由被告全部承担不合理。因原告所主张的工地管理人员工资所对应期间的全部施工队已完工程价款无法确定，故在此情况下，应由实际施工的四个施工队平均分摊工地管理人员的工资较为妥当。据此计算，被告应承担的管理人员工资为47090元。对九组证据第二项被告司风臣认为，我方不予认可，“项目内部责任书”第七条第二款的约定，工程前期费用全部由甲方承担，技术服务费、实验检测费合同中没有约定，如果这两项费用真实存在，也不应该由我们一个施工队承担。如果让我方承担，也应该在2009年12月6日结算时应该一起结算，因此当时没有结算，所以我方不应该承担；经审查本院认为，对招标代理费、技术服务费、实验检测费双方在合同中没有明确约定，但是“项目内部责任书”第七条第二款的约定，工程前期费用全部由甲方承担，招标代理费是工程前期费用，故按照约定该费用应由原告承担。技术服务费、实验检测费属于工程后期产生的费用，《合同法》第62条规定履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担，在本案中履行义务一方是被告方，故该费用应由被告承担，但是被告应承担所实际施工工程相应技术服务费、实验检测费应按被告已完工程量与原告中标全部工程中标价的比例计算，据此计算，被告应承担的技术服务费、实验检测费为8330元，本院予以支持。对九组证据第三项被告司风臣认为，这些费用是我方承担的，但是我已经向工人付清这笔钱；经审查本院认为，对于韩狼虎及他的施工人员的机票住宿费，为此原告提交证据如下：①2009年6月9日乘机人分别为韩狼虎、吴忠魁、吴晓光的机票三张，金额共计900元；②日期为2009年6月15日、8月3日、9月13日、9月30日住宿发票四张，金额共计4390元。原告提交的上述证据均无被告签字确认，且乘机日期与住宿时间不相符，该证据只能证明有人住宿的事实，不能直接证明韩狼虎及他的施工人员为涉案工程坐飞机并住宿的事实，原告对此亦未提交其他证据印证其主张，故本院对原告提交的除2009年6月9日乘机人为韩狼虎机票以外的证据均不予确认，对韩狼虎300元机票款予以确认。对九组证据第四项被告司风臣认为，这些油票无法证实给被告方协调工作而花去的费用；经审查本院认为，对于为被告协调工作产生的油费、过路费、手机费、住宿费、住宿费风臣对原告提交的以上票据均不认可，上述票据均无被告签字确认，对此原告亦未提交其他证据印证其主张，本院对原告提交的上述证据不予确认。对九组证据第五项被告司风臣认为，这些办公费用，劳保用品是我们自己买的，原告没有证据证实原告方购买的这些用品用于被告方；经审查本院认为，被告司风臣对原告提交的以上票据均不认可，原告提交的上述票据均无被告签字确认，对此原告亦未提交其他证据印证其主张，本院对原告提交的上述证据不予确认。对九组证据第六项被告司风臣认为，金仁亮是为原告干活的，不是为我干活的，所以这笔钱不应该由我来承担；经审查本院认为，被告司风臣对原告提交的以上票据均不认可，原告提交的上述票据均无被告签字确认，对此原告亦未提交其他证据印证其主张，故本院对原告提交的上述证据不予确认。第十组证据：计算管理费单据一份；用以证明被告完成的工程量价款是1317571.45元，按照合同约定被告应向原告支付管理费329392.86元；经质证司风臣认为，这不是证据，对方的阐述而已，对方在起诉状中陈述的管理费是12%，另外，原告和另外一个施工队签订的管理费是10%。在多次审理当中原告一直认可12%。她所说的工程量价款1317571.45元是她自己算出来的，我们有异议，不予认可，应以莎车县水管总站支付给原告的工程款作为依据；经审查本院认为，双方虽在合同上约定司风臣向中航长城公司支付25%管理费，但本案发回重审案卷的庭审中，原、被告双方均认可实际应按12%收取管理费，且原告中航长城公司在其向法院提交的“起诉状”中亦注明被告实际应按12%支付管理费，故本院按12%计算管理费，那么被告应支付的管理费为158109元。第十一组证据：1、原告2010年1月18日向莎车县法院起诉被告后，被告拖欠的部分民工工资、机械租赁费、材料费、设备工具等款项，经莎车县水管总站、莎车县劳动保障局以及莎车县法院指令劝导后，原告无奈只有替被告支付；2、被告施工期间偷工减料，将沙土冒充石料填充，将石料冒充混凝土，监理通知砸掉冒充的混凝土，挖出沙土重新施工，被告拒不返工，原告替被告支付返工造成的机械费、人工费等；第一项，原告替被告支付工人工资28笔总计412406元，全部由司风臣签字；经质证，被告司风臣认为，我签字的工人工资我已经支付完了，但是手上没有付款凭证。其中2010年12月23日的10620元我不予认可；2010年1月6日的2786元，没有我签字我方不予认可；2009年10月14日至11月16日的工资表上40911元我方认可；2009年11月30日的共计19580元我方予以认可；2009年11月19日的合计68274元的我方予以认可；2009年11月19日的合计32140元我方予以认可；2009年11月19日实发的7074元我方予以认可；2009年11月19日22100元我方予以认可；没有标注日期的18050元我方予以认可；2009年11月9日的3600元我方予以认可；2009年10月25日到11月19日的工人工资34925元我方予以认可；2009年10月20日的18160元我方予以认可；2009年11月18日的27811.6元我方予以认可；2009年11月17日的24848元我方予以认可；2009年10月19日的4000元我方不予认可；2009年11月18日的人工工资9015元我方予以认可；2009年11月16日到11月18日的人工工资630元我方予以认可；2009年11月1日至11月16日的4020元我方予以认可；2009年11月1日-9日的3240元我方予以认可；2009年11月15日的900元我方予以认可；2009年11月17日的由我儿子签字的21048元我方认可；2009年11月19日36997元我方予以认可；2009年11月19日26620元我方予以认可；2011年1月29日王小虎替我收到的500元我方予以认可。倪秀刚、张宁、阿布都克热木加起来1205元我方予以认可；经审查本院认为，原告向本院提供的上述证据中被告对2010年12月23日的10620元、2010年1月6日的2786元、2009年10月19日的4000元提出异议，并辩称没有我方签字确认，不予认可，剩余的25份证据没有异议；对此本院认为，被告没有异议的人工工资发放单本院予以确认，被告应偿还给原告。提出异议的上述三笔人工工资发放单未经过被告签字确认，且原告未能提供其它印证证实其主张，故本院对原告提交的上述三笔证据不予确认。原告主张的412406元垫付款减去被告不认可的人工工资，那么被告应当向原告偿还395000元。第二项，被告司风臣2011年1月11日又向原告借10600元支付压路机款；经质证，被告司风臣认为，2010年1月11日的10600元的借款我方予以认可；经审查本院认为，被告予以认可该笔款项，故本院予以确认。第三项，替被告支付因不合格而返工的机械费、人工费、挖出填充的沙土，砸掉不合格的网格梁、阻滑墙23张总计174597元；经质证，被告司风臣认为，监理通知有这回事，监理通知出来之后是谁返工的我方不知清，返工的费用我也不知道；经审查本院认为，被告司风臣认可对涉案工程的质量问题发出监理通知一事，鉴定报告上也认定涉案工程存在质量问题，工程存在质量问题，那么当然会出现返工费，该费用因被告司风臣没有尽到合同义务而引起的，故该费用174597元应由被告司风臣来承担；第四项，被告司风臣欠李刚砂砾石款30000元，李刚让仲其顺2009年12月9日向原告领取30000元；经质证司风臣认为，这笔30000元我方已拿桑塔纳车顶账，对方还欠我55000元；经审查本院认为，从被告司风臣对该证据的质证意见以及2009年12月6日司风臣出具的(领)借款单上记载的李刚石料10000元的事实，可以认定被告司风臣与李刚之间存在交易往来的事实，而且该笔款项于2009年12月6日之后产生的，虽然被告司风臣辩称将该笔欠账已拿桑塔纳车顶账，但是其未能有效证据证实自己的主张，故被告司风臣应承担偿还30000元的责任。第五项，被告司风臣让吐尔洪江·司马依发给他1367元的土工膜未付款，用以证明经莎车县水利局调解，原告替被告支付1367元；经质证，被告司风臣认为，1367元的欠条我没有签字，不予认可；经审查本院认为，被告司风臣对原告提交的收条不予认可，原告提交的收条无被告签字确认，对此原告亦未提交其他证据印证其主张，本院对原告提交的收条不予确认。第六项，被告司风臣收到喀什商家防冻剂未付款1800元，用以证明2009年12月30日莎车县水利局把我叫到水利局，我替他支付1800元；经质证，被告司风臣认为，1800元我方予以认可；经审查本院认为，此收条于2009年11月9日由被告司风臣出具并签字确认的，双方虽然2009年12月6日进行结算，但该(领)借款单上记载的内容来看，该（领）借款单不包括防冻剂费用，故被告司风臣应当将原告替其垫付的1800元偿还给原告。第七项，司风臣在2010年5月10日仍在给维族工人打了两张工资欠条，用以证明经水利局协调，我替他支付4380元；经质证，被告司风臣表示予以认可4380元，故本院予以确认。第八项，评估费用损失73988.5元；用以证明在2010年1月公安机关帮助下找到司风臣，原告与司风臣进行结算未扣除不合格工程，按1492300元计算他的工程造价，被告不认可，所以该费用应由被告承担；经质证，被告司风臣认为，评估费我方不予认可，不需要评估；经审查本院认为，第一次委托评估的工程造价鉴定意见的鉴定程序违法，鉴定结论不能作为定案依据，所以本院对该鉴定所支出的费用不予确认。第二次本院对涉案工程造价进行委托鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论符合本案的客观实际，可以作为定案依据，故本院对第二次评估鉴定所支出的费用21089元予确认。第九项，评估报告中认定土工膜工程造价205408元，用以证明被告不仅没有铺设土工膜更没有支付土工膜款，土工膜是莎车县水利局指定的厂家，法院已向莎车县水利局对原告下达协助执行通知书，该款项既然计算给被告工程造价，理应由被告支付，原告被强制执行没有道理；经质证，被告司风臣认为，我方已经铺了土工膜，所以评估公司给我算钱；经审查本院认为，虽然被告司风臣不予认可对方替其垫付土工膜的费用，但是本院对（2011）57号案件于2011年11月开庭时，被告司风臣认可过该费用由原告垫付的事实，并且在判决书中该费用列为无争议的垫付事项，故被告司风臣将土工膜的费用205408元-10931元=194477元应当偿还给原告。第十项，米吉提和王长红的挖掘机、装载机为施工地干活而产生的费用，臧吉昌是该工程的技术员，司风臣未付机械设备租赁费和工资。用以证明司风臣失踪后原告将被告欠以上三家所有款项支付完毕。但司风臣失踪后又给以上三家出具欠条，三家先后起诉原告。三个案子原告全部败诉，而且法院已经把钱划走了，此三家是为司风臣工作，所以该费用应由被告承担。（2011）喀民初字57号判决第11页有关臧吉昌的工资阐述为15954.26元；王长红的机械设备租赁费在（2011）喀民终字第455号有民事判决193323元，司风臣认可42000元；米吉提的机械设备租赁费71323元，对该笔款项双方在上次庭审时未提出异议，故该款项（2011）喀民初字57号判决书上认定为无争议事项；经质证，司风臣认为我方只对42000元认可，其余的我方不予认可。经审查本院认为，工程技术员的工资在第九组证据里已经计算，在这里不在重复计算；虽然被告司风臣不予认可王长红的机械设备租赁费，但是被告工地欠付王长红的机械设备租赁费在本院的发生法律效力的判决书中已经予以认定，故该款项193323元应由被告向原告予以支付；虽然被告司风臣不认可米吉提的机械设备租赁费71323元，但是本院对（2011）57号案件开庭时对该笔款项未提出异议，故该款项在（2011）57号判决书上认定为无争议事项，司风臣庭审时既然没有提出异议，那么本院对该项费用予以确认，被告应当支付给原告。第十一项，被告司风臣欠王定江砂砾石料款56000元，用以证明原告已替被告支付，被告应偿还给原告。经质证，被告司风臣认为，确实有这笔账，但是已经包含在2009年12月6日算账里面。该费用在2009年12月6日以前的支付的工资、石料、租赁费用、工资等费用，这些经过2009年12月6日结算过的，原告现在提出的是重复计算，不予认可；本院经审查认为，原告向本院提供的该收条在2009年12月6日前产生的，在2009年12月6日结算时已包含石料款，双方已对2009年12月6日之前的水泥、配件、工资、机械、石料进行了清算，同时被告对该笔证据的证明内容有异议，并辩称原告所主张的该石料款已计入了（领）借款单的546013元中，在此情况下原告应进一步提供证据证实该石料款在2009年12月6日未进行过清算，（领）借款单中“水泥、配件、工资、机械、石料546013元”中不包括该垫付的石料款，但原告对此却既未能提供（领）借款单中546013元未包括该笔石料款的相应证据，也未能提供证据证实该垫付石料款确属漏算的相应证据，故原告主张被告还应支付石料款56000元证据不足，本院不予支持。第十二组证据：地税局出具的建筑行业个人所得税征、免鉴定书以及完税凭证83007元；经质证，被告司风臣认为，我方予以认可；经审理本院认为，被告认可该税费，故本院予以确认税金83007元。被告（反诉原告）司风臣围绕其诉讼请求，依法向本院提交的证据如下：第一组证据（详见2011年57号案卷第二卷31页起）：第一项，中航公司华中工程局与韩狼虎、司风臣签订的项目施工责任书；第二项，中航公司华中工程局与谢武军签订的项目施工责任书；证据1、2项用以证明，中航公司将其承包的新疆喀什地区莎车县塔尕尔其水库出险加固工程二标段工程发包给原告和谢武军承建；经质证，中航长城公司认为，对责任书的真实性认可，但是证明的内容不予认可；经审查本院认为，中航长城公司对以上证据的真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以确认。第三项，2010年1月11日经莎车县水管总站、巴州科新工程监理有限公司第一监理部、中航公司莎车水库项目部等验收认定的工程进度报表；第四项，2010年1月9日，中航公司出具的莎车县塔尕尔其水库除险加固工程第二标段11月3日-12月31日两个月工程量报表计算过程；第五项，中航公司和莎车县水管总站出具的莎车县塔尕尔其水库除险加固工程第二标段11月-12月两个月工程进度报表；第3项、第4项、第5项用以证明反诉原告司风臣和谢武军共完成了总工程78.18%，共计4622.0016米，应得到工程款共计734573.26593元。（原件不在我方，原件在莎车县水管总站，该证据的原件应该在原告方保存的也有。）经质证，反诉被告中航长城公司认为，我方对进度表的真实性认可，但是证明内容不予认可，因为是复印件。这些进度表未能证明进度表上的活儿由司风臣与韩狼虎干的；经审查本院认为，反诉被告中航长城公司予以认可以上三份证据的真实性，但不予认可证明内容，反诉原告未能以其他证据证实自己主张的工程量及工程造价，且反诉原告的诉求与鉴定报告内容不相符，也不符合本案的客观实际，故本院对以上证据的真实性予以确认，但证明内容不予认定。第六项，2010年1月9日中航公司和莎车县水管总站签章认可的工程价款结算账单。用以证明中航公司没有如约将工程款付给我方。2010年元月份前完成的工程，莎车县水管总站已对中航长城工程建设有限公司结算完毕；经质证反诉被告中航长城公司认为，这是我公司报给水管总站的进度报表，不能证明被告干的工程量，也不能证明水管站拨付那么多钱；经审查本院认为，从反诉被告中航长城公司质证意见可以推理出，该公司认可该证据的真实性，但不予认可该证据的证明内容，故本院对该证据的真实性予以确认，反诉原告司风臣未能以其他印证证明自己的主张，而且该证据是复印件，故本院对该司风臣主张的证明内容不予认定。第七项，司风臣与谢武军的工程协议，用以证明反诉原告司风臣具体完成的工程量为3058.4016米，应得工程款为4897351.56元；经质证，反诉被告中航长城公司认为，该证据的三性均不予认可；经审查本院认为，该协议司风臣与谢武军之间签订的内部合同，根据合同相对性原则，该合同对中航长城公司不具有约束力，而且该证据记载内容不符合鉴定报告内容以及本案的客观实际，故本院对该证据不予确认。第二组证据：第八项，中航公司莎车水库项目部出具的韩狼虎工程保证金800000元的收据；第九项，司风臣向韩狼虎出具的800000元保证金的欠条；第十项，韩狼虎在鄢陵县法院起诉司风臣债务纠纷的诉状、传票、裁定书。以上三份证据证明中航公司扣有司风臣工程保证金800000元未退还；经质证，反诉被告中航长城公司认为，800000元保证金是韩狼虎交的事实我公司认可，但是复印件不认可，交了保证金才能领到预付款；经审查本院认为，反诉被告中航长城公司认可收到保证金800000元的事实，本院予以确认。第三组证据：第十一项，2009年7月-2010年元月总金额为303040元的油票217张；第十二项，购买机械设备款票据203张共计189150.7元；第十三项，谢永振等三人技术员工资2009年7月-9月共计27000元的工资单；以上证据用以证明中航公司称为司风臣垫付的柴油、机械设备等所诉不实；经质证，反诉被告中航长城公司认为，对以上证据的真实性不予认可，因为是复印件，而且票号是连续相同的，时间也不一样。我要求法院追究对方的伪造假发票的法律责任；经本院审查认为，反诉被告中航长城公司以“以上证据均为复印件”为由不予认可，我院要求反诉原告司风臣限期内提交原件，但司风臣在限期内未提交原件，而且向法院提交的现金收入单及统一发票联单的序号是连续的，没有标注交款人，现金收入单上收款人没有盖章，故没有其他证据相互印证的情况下，我院不予采信。被告韩狼虎经我院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院视为其放弃举证和质证的权利。本院经审理查明：2009年6月13日，莎车县塔尕其水库除险加固工程进行了招投标，原告中航长城公司中标了该工程的第二标段。2009年6月26日，原告中航长城公司与莎车县水管总站签订了工程施工合同，合同中标价为9395923.85元。2009年6月16日，原告中航长城公司下属的华中工程局与被告司风臣、韩狼虎签订《项目内部施工责任书》，原告将其中标的该工程中的一部分工程(1+0002+250、3+2504+600段)以内部承包的形式分包给了被告。合同约定，工程价款暂定为6264200元；工程内容为工程招标文件、投标文件、施工图纸及工程变更确定的所有内容；承包方式为包工包料、包质量、包安全、包自负盈亏；质量标准、施工工期、质量验收标准均以原告与拨款单位莎车县水管总站签订的合同为准；被告向原告交纳工程总价款25%的管理费(不含税金)，实际约定按12%支付管理费；本工程印花税、所得税、营业税由被告承担，税费为6.3%，原告有权代扣代缴；被告进场前按拨款单位招标文件规定交纳拨款单位总工程量10%的工程工期质量履约金，抵押金付款收据由被告保管，抵押金的返还以原告与拨款单位签订的施工合同约定的条款为准；工程款支付比例及时间、违约责任等以原告与拨款单位签订的合同约定的条款为准；根据项目需要原告派4-5名管理人员长住工地，工资由被告支付，工资标准另行协商。如需要原告派人到工地或拨款方配合协调工作时，被告支付汽油费及过桥过路费；2009年7月6日，韩狼虎向原告交纳施工履约保证金800000元。合同签订后，被告开始履行合同进行施工。2009年8月18日，原告通过中国工商银行网上银行电子给被告韩狼虎拨款418230元；2009年8月18日，原告代韩狼虎向黄峰艳支付欠款56300元；2009年12月6日，司风臣出具(领)借款单一份，该单据中载明：“原借条31张795435元，水泥、配件、工资、机械、石料546013元，油票23500元，李刚石料10000元，共计1374948元”；被告司风臣分别于2009年12月6、12月9、12月10、12月12、12月13出具借到油票2000元、4800元、5000元、4380元、3200元五张借条，合计19380元；2009年11月25日司风臣的儿子司迎涛出具的收条一张，领取土工膜价值10931元，以上款项合计原告向被告付款1879789元。被告施工了部分工程后，原、被告双方为支付工程款事宜产生纠纷。2010年1月13日在莎车县水管总站组织下，原告方项目负责人李永生与被告司风臣参加对被告完成的工程量进行实地丈量，双方在实地丈量后书写的清单上签字确认。双方对已完工程量的价款各持异议，原告中航长城公司诉至法院。请求判令：1、依法判令被告偿还欠款3666937.82元。2、依法判令被告支付从原告主张权利的2010年1月18日起至判决确定后履行完毕之日止的利息。3、本案的诉讼费由被告承担；在诉讼中被告司风臣否认超领工程款的事实，并提出反诉称：1、请求法院判决反诉被告支付所欠工程款1068188.2元；2、请求法院判决反诉被告退还反诉原告的保证金800000元；3、请求法院判决反诉被告赔偿我方损失500000元，共计2368188.2元；诉讼费由反诉被告承担。本案在审理过程中，原告中航长城公司于2011年11月4日向本院提出对被告韩狼虎、司风臣已完工程量价款进行鉴定的申请，经本院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所对被告韩狼虎、司风臣已完工程造价进行鉴定。该所于2013年7月11日作出新铭鉴字(2013)第001号工程造价司法鉴定书，鉴定结论：被告韩狼虎、司风臣实际已完成莎车县塔尕其水库除险加固工程第二标1+0002+250、3+2504+600段的工程量总造价为1317571.45元，其中：1+0002+250标段工程造价为1072437.35元、3+2504+460标段工程造价为497247.86元，监理通知不合格工程造价为252113.76元。诉讼中，本院组织原、被告双方对有关帐目进行对帐，确认的事项如下：1、中航长城公司替被告向桑大智支付拉石料的运费共计90000元；2、原告替被告垫付材料款、租赁费、拉土运费、装载机的费用共计61416元；3、原告替被告垫付常住在工地的4-5名管理人员的工资共计47090元；4、原告替被告垫付的技术服务费、实验检测费共计8330元；5、原告替被告垫付韩狼虎的机票费300元；6、管理费158109元；7、原告替被告垫付人工工资共计395000元；8、原告替被告垫付压路机的费用10600元；9、因被告所施工的工程存在质量问题，监理通知原告进行返工而产生的返工费174597元；10、原告替被告垫付垫付的砂砾石的费用30000元；11、原告替被告垫付防冻剂的费用1800元；12、2010年5月10日原告替被告垫付人工工资4380元；13、原告替被告垫付的土工膜费用194477元；14、原告替被告垫付的机械租赁费193323元及71323元；15、涉案工程的税金为83007元；本院认为：本案的争议焦点为，1、涉案工程款是否超付，如超付，该不该支持超付款的利息；2、反诉被告应否向反诉原告司风臣退还保证金800000元；3、反诉原告司风臣要求中航长城公司赔偿损失500000元有何事实依据？关于第一争议焦点，人民法院审理合同类案件时，对合同主体、内容、意思表示、合同的形式和实质要件等方面进行全面的审查。审查合同的效力时，重点审查合同内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有合法形式掩盖非法目的的情形；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定等。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。在本案，原告中航长城公司与莎车县水管总站于2009年6月26日签订了建设工程施工合同。然后原告中航长城公司下属的华中工程局与被告韩狼虎、司风臣签订《项目内部施工责任书》，将工程的一部分以内部承包的名义分包给被告韩狼虎、司风臣，该合同名为内部承包合同，实为违法分包。双方签订的内部承包合同行为，违反了建筑法第二十八条、合同法第二百七十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的禁止性规定，故该分包行为系无效法律行为，无效法律行为而产生的《项目内部施工责任书》应属无效。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。鉴于被告已履行了部分合同义务，对此双方应参照合同约定的价款结算方式予以结算。因双方对被告已完成工程量的造价各持异议，经本院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所对被告已完工程造价进行鉴定。鉴定结论为：被告韩狼虎、司风臣实际已完成莎车县塔尕其水库除险加固工程第二标1+0002+250、3+2504+600段的工程量总造价为1317571.45元。被告司风臣提出对该鉴定结论有异议，但未能提交证据予以证实。经本院审查，该鉴定程序合法，结论客观，应予认定。据此从被告实际已完工程总造价1317571.45元中扣除12%管理费即158109元、6.3%税金即83007元，原告应向被告支付工程款为1076455.45元，原告已向被告支付工程款共计1879789元，相互折抵后，原告已超付工程款803333.55元。鉴于涉案工程的质保期已过，且中介机构出具的鉴定报告已作出被告完成的工程量中不合格工程造价为252113.76元，已从总价款中予以扣除。诉讼中，经本院组织原、被告双方对帐，被告认可原告为其垫付的款项以及被告不认可的垫付款项，经本院对原告提交的证据进行审查，确认的款项共计1108039元。因涉案工程存在不合格的部分，此部分的返工费174597元。原告超付的工程款803333.55元，原告为被告垫付的款项为1108039元，返工费174597元，合计2085969.55元，应由被告向原告退还。关于垫子款的利息，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。合同当事人对垫资利息没有约定，也没有签订补充合同，承包人请求支付利息的，不予支持。在本案合同当事人对垫子款没有约定，没有约定或者约定不明，按照法律规定，承包人无权要求支付垫子款的利息，原告中航长城在本案中又是总承包人，也是分包人更没有权利要求支付垫子款的利息，故本院不予支持该公司要求被告支付垫付款利息的诉讼请求。关于第二、第三争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的反诉原告提出的反诉被告尚欠其1068188.20元工程款的反诉请求，因无事实依据，本院不予支持。由于双方签订的《项目内部施工责任书》无效，故反诉被告应向反诉原告退还已收取的保证金800000元。对反诉原告提出应由反诉被告赔偿其经济损失500000元的反诉请求，因反诉原告对此未提供相关证据予以证实，故本院对反诉原告该项反诉请求不予支持。综上所述，原告诉讼请求部分成立，本院予以支持；反诉原告的反诉请求部分成立，本院亦予以支持。被告韩狼虎经我院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，对此我院缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第六十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定判决如下：一、被告韩狼虎、司风臣向原告中航长城工程建设有限公司退还2085969.55元；二、反诉被告中航长城工程建设有限公司向反诉原告司风臣退还保证金800000元；三、驳回原告中航长城工程建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告司风臣的其他诉讼请求；以上一、二项互抵后，被告(反诉原告)韩狼虎、司风臣应向原告(反诉被告)中航长城工程建设有限公司返还1285969.55元，于本判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费36135.5元（原告已预交10000元，剩余26135.5元缓交至执行阶段），由原告中航长城工程建设有限公司负担15579.5元，被告韩狼虎、司风臣负担20556元；反诉诉讼费25746元，由原告中航长城工程建设有限公司负担8697元，被告司风臣负担17049元。本案鉴定费15000元、鉴定实际支出费6089元，合计21089元，由原告中航长城工程建设有限公司负担10544.50元，被告韩狼虎、司风臣负担10544.50元。如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审判长赛依扑拉·阿不都克热木审 判 员 徐   元    华人民陪审员 阿布都克热木·热依木二〇一九年十月八日书 记 员 古丽其热·司依提艾力