山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2520号上诉人（原审被告）：湖北省地质勘察基础工程有限公司,住所地湖北省武汉市武昌区武珞路**。法定代表人：李瑞华，经理。委托诉讼代理人：胡建峰，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆雅茜，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王自宁，男，1985年6月1日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：申建华，河南殊尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京实厚技术开发有限公司，住，住所地北京市海淀区西三环北路**(**楼**)北京永盛家园招待所**/div>法定代表人：刘宝龙，经理。原审第三人：枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司，住所地枣庄，住所地枣庄市薛城区长江东路**>法定代表人：杨光群，董事长。委托诉讼代理人：李雁，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：徐大庆，男，该公司工作人员。原审第三人：枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司地质勘探分公司，住所地枣庄市薛，住所地枣庄市薛城区长江东路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：于瑞龙，经理。委托诉讼代理人：李雁，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：徐大庆，男，该公司工作人员。上诉人湖北省地质勘察基础工程有限公司（以下简称湖北勘察公司）因与被上诉人王自宁、北京实厚技术开发有限公司（以下简称北京实厚公司），原审第三人枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司（以下简称枣庄中兴建安公司）、第三人枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司地质勘探分公司（以下简称枣庄中兴建安勘探公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖北勘察公司上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁0404民初1410号民事判决书第一、二项；二、依法判决驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定法律关系错误，2016年12月2日、2017年3月25日刘宝龙以上诉人名义与枣庄中兴公司和地勘分公司签订建设工程施工劳务分包合同及合同补充协议书，该行为属于挂靠行为，为无效合同，刘宝龙不是上诉人项目经理，其身份为实际施工人，上诉人没有其他分包转包行为，本案只有一个实际施工人，王自宁与刘宝龙在本案中是同一身份，两人应作为一个主体向上诉人或发包人主张工程款，两人之间的纠纷应由双方另案解决。二、上诉人未欠付涉案工程款269000元，上诉人共收到中兴公司、地勘分公司63万元、地勘分公司63万元银行承兑汇票给王自宁，扣除所开发票应缴纳增值税、管理费、企业所得税、汇票贴现费等尚余5000余元未支付，其余100万元工程款由中兴公司、地勘分公司向实际施、地勘分公司向实际施工人支付上诉人未欠付涉案工程款，不应向王自宁支付该款项。综上，一审认定事实不清，请求依法改判。王自宁答辩称，一、一审中，上诉人湖北省地质勘察基础工程有限公司自认刘宝龙、杨凤来是其公司员工，并且在2019年7月22日，刘玉龙向上诉人的致函中提到‘根据本人与王自宁所签《分包协议书》约定’，根据上述内容可知，刘玉龙以个人名义与答辩人签订的《分包协议书》，其行为代表的是湖北省地质勘察基础工程有限公司，故，湖北省地质勘察基础工程有限公司应对下余工程款向答辩人承担付款责任。二、答辩人同意支持案涉工程的增值税149520.9元，但管理费已由一审法院根据上诉人尽到的管理义务酌情予以了裁判，答辩人也同意按一审法院裁判结果向上诉人支付相应管理费。但对于上诉人称‘企业所得税32824.12元’，根据税法规定，该税的纳税主体企业，而非个人，王自宁不应承担该项税费的负担义务。综上，请求二审法院查明事实后，维持原判。枣庄中兴建安公司、枣庄中兴建安勘探公司陈述意见：我公司已按照（2019）鲁0404民初521号民事调解书全部支付完毕。王自宁向一审法院起诉请求：1.请求判令北京实厚公司支付工程款202500元，并支付从起诉之日起至欠款还清之日止的利息，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准计算；2.请求判令湖北勘察公司支付工程款269000元，并支付从起诉之日起至欠款还清之日止的利息，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准计算；3.本案一切诉讼费用由北京实厚公司、湖北勘察公司负担。一审法院认定事实如下：2016年12月2日，枣庄中兴建安勘探公司（工程承包人）、枣庄中兴建安公司与湖北勘察公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，合同约定枣庄中兴建安勘探公司将峄城区人民医院门诊病房综合楼施工项目桩基工程分包给湖北勘察公司施工，分包范围：工程桩及试桩146颗，暂定合同价1000000元。桩基钻孔、成孔、护壁、排浆、安装钢筋笼、砼浇筑振捣养护等。工期自2016年12月3日至2017年1月11日结束。结算约定：工程量按照实际验收的钻孔深度乘以相应的固定单价计算（劳务分包自行施工的超深部分不予结算）。劳务分包不得将本合同项下的劳务作业转包或者再分包给他人。否则，劳务分包人将依法承担责任。2017年3月25日，枣庄中兴建安公司峄城区人民医院综合楼项目部与湖北勘察公司签订《合同补充协议书》一份，协议约定增加峄城区人民医院门诊病房综合楼施工项目基坑支护工程，合同金额约250000元。湖北勘察公司涉案工程项目经理为刘宝龙。2016年12月20日，刘宝龙以北京实厚公司名义（甲方）与王自宁（乙方）签订《分包协议书》一份，协议约定：项目名称：峄城区人民医院门诊病房综合楼桩基工程，系甲方以湖北勘察公司名义从枣庄中兴建安勘探公司分包所得，甲方将其分包的上述工程项目全部分包给乙方施工，甲方同意工程款由湖北勘察公司直接向乙方支付，甲方无条件配合乙方，乙方向甲方支付工程款5%的管理费。甲方承诺并保证不得私自从枣庄中兴建安勘探公司领取工程款。若甲方私自领取工程款，由甲方自愿向乙方承担该工程款总额30%的违约金。乙方承担向湖北勘察公司交取本工程3%的管理费，并承担本桩基项目11%的税金及项目成本票。甲方委派本项目管理员，乙方只负责两个月工资。本工程桩基结算款及桩头破除结算款为1412497元。锚索挂网喷浆结算金额为228529元（结算给施工队185000元，北京实厚公司代乙方付62500元，此款以后乙方向施工队付款）。甲方由刘宝龙签字，未加盖北京实厚公司公章，乙方由王自宁签字。协议签订后，由王自宁组织人员对涉案工程进行了施工。2017年4月份，枣庄中兴建安公司峄城区人民医院综合楼项目部与湖北勘察公司签订《工程分包结算验收单》，约定经双方现场共同验收，工程质量达到合同约定标准，准予办理结算事宜。2017年5月7日，双方签订《劳务分包工程（预）结算书》。庭审过程中，本案各方当事人一致认可涉案工程最终结算价为1641026元。2019年3月7日，湖北勘察公司出具《情况说明》，主要内容为2016年12月2日，湖北勘察公司与枣庄中兴建安公司、枣庄中兴建安勘探公司签署《建筑工程施工劳务分包合同》，约定由湖北勘察公司承建峄城区人民医院门诊病房综合楼施工项目桩基工程，施工范围为试桩、工程桩及基坑支护等。湖北勘察公司员工王自宁为峄城区人民医院门诊病房综合楼施工项目桩基工程项目负责人，负责该项目的施工管理及工程收款事宜。经发包方枣庄中兴建安公司确认该桩基工程结算额为1641026元，截至2019年3月7日，发包方尚欠541026元未付。2019年3月14日，湖北勘察公司将枣庄中兴建安公司、枣庄中兴建安勘探公司诉至峄城区人民法院，经法院主持调解，枣庄中兴建安公司、枣庄中兴建安勘探公司欠湖北勘察公司劳务费541026元于2019年6月30日前付清。本案法庭辩论终结前，上述案件尚有11026元劳务费未付。湖北勘察公司为上述案件支出的律师代理费20000元王自宁自愿承担。2019年7月22日，刘宝龙致函湖北勘察公司：关于峄城区人民医院门诊病房综合楼桩基工程结算尾款541026元，已付至湖北勘察公司。根据本人与王自宁所签《分包协议书》约定，本人同意此款项付与王自宁，请公司协助办理。庭审过程中，经当事人各方核实，涉案工程款的结算情况为：2017年3月20日至2017年9月30日，刘宝龙6次委托他人从枣庄中兴建安公司支取工程款620000元，将其中的355000元转交给王自宁，余款265000元由刘宝龙扣留；2017年12月29日至2018年12月29日，王自宁分5次从枣庄中兴建安公司支取工程款380000元；2019年2月27日至2019年7月15日，湖北勘察公司分3次收到枣庄中兴建安公司支付工程款630000元，经王自宁签字同意湖北勘察公司支付涉案工程劳务费341000元。一审法院认为，湖北勘察公司与枣庄中兴建安公司、枣庄中兴建安勘探公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，取得了峄城区人民医院门诊病房综合楼项目的劳务施工，指定刘宝龙为该工程项目经理，对刘宝龙个人进行目标责任考核。刘宝龙又以北京实厚公司名义与王自宁签订《分包协议书》，自称北京实厚公司以湖北勘察公司名义从枣庄中兴建安勘探公司取得峄城区人民医院门诊病房综合楼劳务施工项目，将该全部工程分包给王自宁，但是湖北勘察公司并不知情，仅认可王自宁与湖北勘察公司就本项目进行结算。湖北勘察公司与北京实厚公司之间无合同关系，北京实厚公司将涉案工程转包给王自宁无事实基础，并且湖北勘察公司与枣庄中兴建安公司、枣庄中兴建安勘探公司所签订的《建设工程劳务分包合同》中明确约定“劳务分包不得将本合同项下的劳务作出转包或者再分包给他人”，因此认定北京实厚公司不是涉案工程的承包或分包人，不应承担相应的合同责任。湖北勘察公司指定刘宝龙为涉案工程的项目经理，根据《建设施工企业项目经理资质管理办法》规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人，是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人。在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。项目经理应持证上岗，具有项目经理资质证书，刘宝龙未提供其具有项目经理的资质证书，其作为项目经理不符合法规规定。刘宝龙与王自宁签订《分包协议书》，将涉案工程分包给不具有施工资质证书的实际施工人王自宁，实质上是湖北勘察公司与王自宁之间的分包协议，不仅违反了湖北勘察公司与枣庄中兴建安公司、枣庄中兴建安勘探公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中不得转包或者再分包的约定，也违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定。同时也违反《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；……”规定，因此，应认定刘宝龙与王自宁签订的《分包协议书》无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，王自宁所承包的涉案工程已经竣工验收并交付使用，并且各方一致认可涉案工程最终结算价为1641026元，予以支持。合同约定由“王自宁承担本桩基项目11%的税金及项目成本票”，建筑施工企业或个人缴纳增值税是法律规定的义务，本案当事人约定由王自宁承担11%税金，不违反法律规定，予以支持。因另案产生的律师代理费20000元，王自宁自愿承担，亦予以支持。关于湖北勘察公司辩称的应收取3%管理费49236.18元问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同被确认无效后，尚未履行的义务无需履行，因无效合同取得的财产应当返还。转包方因无效合同收取管理费属“非法所得”，应根据相关法律规定予以收缴，达到制裁违法行为，以利规范整顿建筑行业。鉴于湖北勘察公司针对涉案工程参与了部分管理，协调督促各方建设涉案工程达到验收合格标准并交付使用，为平衡当事人之间利益关系，有效化解矛盾纠纷，酌情认定王自宁应支付1.5%的管理费用，即24615.39元。关于湖北勘察公司与王自宁结算涉案工程款数额问题。庭审过程中，各方认可涉案工程最终结算价为1641026元，扣除已给付王自宁工程款（包括代付劳务费）341000元、刘宝龙支付给王自宁工程款355000元、刘宝龙代王自宁支付工程劳务费62500元、律师代理费20000元、管理费24615.39元、所开发票应缴增值税149520.90元（税率11%，已扣除外地代缴30991.96元）、王自宁从枣庄中兴建安公司领取工程款380000元，余款308389.71元应由湖北勘察公司向王自宁支付。王自宁仅向湖北勘察公司主张269000元，不违反法律规定，予以支持。刘宝龙与王自宁签订的《分包协议书》中没有约定工程款的支付时间及欠付工程款利息的计付标准，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程已实际交付使用，王自宁主张从起诉之日起计算工程款利息，不违反法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湖北省地质勘察基础工程有限公司于判决生效后十日内向原告王自宁支付工程款269000元；二、被告湖北省地质勘察基础工程有限公司应向原告王自宁支付工程款利息（从2019年8月12日起至实际给付之日，以269000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算），于判决生效后十日内付清；三、驳回原告王自宁对被告北京实厚技术开发有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8372元，减半收取4186元，由原告王自宁负担1518元，由被告湖北省地质勘察基础工程有限公司负担2668元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，湖北勘察公司在一审庭审中提交了项目管理目标责任书，证明刘宝龙为涉案工程的项目经理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，一审法院根据湖北勘察公司自认的事实，认定湖北勘察公司在与枣庄中兴建安公司、枣庄中兴建安勘探公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，指定刘宝龙为该工程项目经理，依据充分，并无不当。刘宝龙与王自宁签订《分包协议书》，将全部工程分包给王自宁，湖北勘察公司亦认可与王自宁就涉案工程项目进行结算。根据《建设施工企业项目经理资质管理办法》规定，在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。刘宝龙与王自宁签订《分包协议书》，将涉案工程分包给不具有施工资质证书的实际施工人王自宁，湖北勘察公司对此应承担相应的法律后果。涉案工程最终确认的结算价为1641026元，一审法院认定已给付王自宁工程款341000元、刘宝龙支付给王自宁工程款355000元、刘宝龙代王自宁支付工程劳务费62500元、律师代理费20000元、管理费24615.39元、所开发票应缴增值税149520.90元、王自宁从枣庄中兴建安公司领取工程款380000元，合计付款为1332636.29元。湖北勘察公司主张尚欠27515.94元未支付，因其在一、二审中均未提交有效的证据加以证实，故本院对湖北勘察公司的上诉主张不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8372元，由上诉人湖北省地质勘察基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇一九年十月十六日书记员 张 婕