贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0115民初2493号原告（反诉被告）：贵州黔峰装饰工程有限责任公司，住所地贵阳市白云区同心西路**白云大厦********，统一社会信用代码：915201133142001018。法定代表人：周青，职务：总经理。委托代理人：谢青元，贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201710631950。委托代理人：韦唯，贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201911095911。被告（反诉原告）：贵州四海龙腾酒店有限公司，住，住所地贵州省贵阳市观山湖区北大资源梦想城**第7-S08，A09,**(A09)********房一社会信用代码：91520190MA6DPNKA8P。法定代表人：何琴，职务：执行董事兼总经理。第三人：何琴，女，穿青人，1976年12月16日生，户籍地贵州省清镇市。被告与第三人共同委托代理人：晏硕鑫，贵州睿盾律师事务所律师，执业证号：15201201910081289。原告贵州黔峰装饰工程有限责任公司（以下简称黔峰公司）诉被告贵州四海龙腾酒店有限公司(以下简称龙腾酒店)及第三人何琴装饰装修合同纠纷一案，本院立案受理后，被告在举证期限内提起反诉,本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人谢青元、韦唯，被告及第三人委托代理人晏硕鑫,何琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黔峰公司提出的诉讼请求：1、判令被告支付原告装修款164,388元；2、判令被告支付原告违约金37,316元，以未付款为基数按每日0.5‰从2017年12月26日计算至付清之日；3、判令被告向原告支付减项违约金30,330.80元；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由，2016年7月8日，原告与第三人何琴签订工程施工合同，约定由原告对位于北大资源梦想城XX层的龙腾酒店进行装修。工程款总价折后为1,478,000元。合同约定如产生工程减项，减项金额超过总价5%时，须向另一方支付10%的违约金。在施工过程中产生包管、水晶字、装饰画等增项，增项工程款合计43,596元。被告自行购买电视、空调等成品，导致工程款减少303,308元。工程于2016年12月20日竣工，质保期于2017年12月届满，但被告至今未支付剩余装修款164,388元。龙腾酒店于2016年11月23日成立，何琴系投资人，为维护原告的合法权利，特诉至贵院，请求支持原告的诉讼请求。被告龙腾酒店辩称：一、原被告双方未进行结算，原告主张164,388元工程款没有事实和法律依据应于驳回；二、被告无任何违约行为，原告第二项诉请应予驳回；三、合同工期为150天，但因酒店消防工程未通过验收，酒店为减少损失于2017年3月才开始试营业，还被消防大队罚款30,100元并责令停业整顿，何琴被拘留12天。直到2018年5月4日才获得消防安全合格证。被告特提出反诉：一、判令反诉被告支付反诉原告工期延误违约金276,928元；二、判令反诉被告支付反诉原告减项违约金35,683.4元；三、判令反诉被告向反诉原告支付维修费用45,500元；四、判令反诉被告继续履行合同，使工程质量达到合同约定的标准；五、反诉费用由反诉被告承担。反诉被告黔峰公司辩称：一、反诉被告诉请的违约金没有事实依据，工程产生减项系被告及第三人认为从其他渠道购买电视机等产品比较便宜，而要求自行购买。若被告方并非是自行购买，那么应该算在工程款中；二、对关于工期的问题，我方并不存在工期延误，从证据来看，我方是按照双方约定，按期完成工程装修，且双方就工期在合同中进行了明确约定（7.1条）因此，反诉原告要求支付工期延误违约金没有事实依据，我方是超标准完成了工程装修；三、关于维修费与本案没有任何关联，且不应该由我方承担，反诉原告并未按照合同约定支付工程价款，无权要求进行质保维修。且我方在反诉被告未履行支付义务的情况下进行了维修。综上反诉原告未按合同履行实际义务且在本案中作不客观的陈述，请求法院依法驳回原告全部诉讼请求。第三人何琴述称：黔峰公司未按合同执行，合同约定的后期质保期是2年，但是水电一直没有整改完工，所以对于违约金不赞同。电视机一直没有遇到合适的品牌，我们没办法就自己买了电视机，是因为他们不给我们安装。现在只差保质金没有支付给黔峰公司。经审理查明，2016年7月8日，何琴（甲方）与黔峰公司（乙方）签订《装饰工程施工合同》，合同约定甲方将位于北大资源梦想城XX层的酒店装修工程发包给乙方。工程采用乙方包工、包辅料、包主材的方式，工程期限150个工作日，自2016年7月8日至2016年12月8日，工程总价款为1,478,000元。付款方式为进场开工前付73,900元；现浇隔层材料进场、现浇隔层完工、消防进场施工时各付73,900元，消防水电完工时付147,800元，泥作进场付73,900元，木作材料进场付73,900元，泥作完工付147,800元，木作完工付147,800元，瓷粉材料进场付73,900元，瓷粉乳胶完工付73,900元，成品安装材料进场付147,800元，办好消防合格证付147,800元，尾款73,900元作为质保金一年后付清。乙方在提供给甲方的平面图纸上备注：乙方承诺为甲方做6个主题标间，效果按照乙方设计效果图。合同还约定了付款方式、双方权利、义务，违约责任等。合同附件工程预算书载明施工项目、工程量、单价及工艺说明，其中消防改造为进户主管改造，喷淋系统及烟感系统布设，包验收办证。工程总价1,735,149.8元，实际总价为1,478,000元。另查明,2016年8月12日双方签工期变更单，因施工许可证未能按时办理，约定工期变更为自2016年8月11日至2016年12月20日。如按正常工期进度施工，12月20日不能完工，按每天1,000元违约金计算。2016年12月11日，原告制作工程中期增减项单，载明增加项目及工程量：包空调管柱子16个，金额6,080元；卫生间木工过梁147米，金额8,820元；卫生间抬高32个金额8,320元；空调排水改管42套，金额5,040元；二楼过道贴砖72平方米，金额9,936元；水晶广告字6个，金额240元；房间装饰画24幅，金额1,560元；加空气能水管金额2,000元；加空气能电路1,600元，合计43,596元。减少项目及工程量：过道监控6,800元；窗帘14,160元；墙布76,360元；过道地毯17,394元；空调42台1**,000元；电视机42台50,400元；热水器20台30,000元；毛巾架40套7,200元；花洒40套27,200元；蹲便水箱24套9,120元；马桶20个13,200元，合计356,834元。被告在2016年6月26日至2018年7月11日期间陆续向原告支付装修款合计1,053,900元。2016年12月25日，双方对水电工程、泥作工程、木作工程、瓷粉乳胶漆、定制品安装进行竣工验收。还查明,2017年2月8日，贵阳市公安消防支队观山湖区大队（以下简称观山湖区消防大队）接到举报对龙腾酒店进行核查,发现该酒店未经消防开业前检查擅自投入使用、营业，于2017年3月7日对该酒店作出行政处罚决定书,责令停产停业，并处罚金30,100元，何琴未获公安许可擅自经营被拘留12天。龙腾酒店于2018年5月4日办理了公众聚集场投入使用、营业前消防安全检查合格证。另查明，龙腾酒店于2016年11月23日登记成立，何琴系龙腾酒店法定代表人。上述事实，有原、被告的当庭陈述、工程施工合同、装修预算明细表、工程变更单、收据、鉴定意见书等证据在卷佐证，亦经庭审质证核实，足以认定。本院认为，原、被告双方签订的《工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定履行各自义务。本案的焦点之一是对于工程竣工时间的认定；焦点之二是对于增加及减少项目的认定；焦点之三是对于被告应付及已付工程款项的认定;焦点之四对于被告提出的反诉主张进行认定。关于焦点一，被告称工程因消防许可未办理一直未进行竣工验收，其为减少损失于2017年3月才开始试营业，竣工时间应按消防许可办理完毕时认定。本院认为，首先，原告制作的竣工验收表载明，2016年12月25日施工方、监理部及业主方共同对龙腾酒店装修工程的水电工程、泥作工程、木作工程、瓷粉乳胶漆、定制品安装进行了竣工验收,施工员验收结果为基础工程完工验收基本合格,细节修补营业中陆续整改。工程监理部验收结果为符合设计要求,验收合格。何琴作为龙腾酒店的法定代表人在业主代表处署名。其次，观山湖区消防大队在2017年2月8日接到举报对龙腾酒店进行消防核查前，龙腾酒店已经开始营业。根据《最高人民法院》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，龙腾酒店已于2017年2月8日前投入使用。综上，本院对原告提出双方已于2016年12月25日进行了竣工验收，酒店已于验收之日交付被告使用的事实依法予以确认。关于焦点二，工程增项、减项认定：原告制作的工程中期增项单，虽载明了增加的施工项目及工程量，但该变更单并未经被告方签字确认，且被告在庭审中未予认可，原告也未出示其他证据佐证增加项目系实际产生，故本院对原告主张的增加项目不予认定。关于工程减项，原告主张过道监控、窗帘、墙布、过道地毯、空调、电视机、热水器、毛巾架、花洒、蹲便水箱、马桶等成品系被告自行采购，减项金额按合同约定合计356,834元。被告对该事实予以认可，但提出其购买成品系因原告未及时履行合同义务才自行采购的抗辩意见，本院认为，根据行业交易惯例，成品采购是施工方获得较大利润的代购项目，原告自愿放弃不符合一般交易常识。本院对原告称在施工过程中被告基于经济考虑自行采购的意见依法予以采信。被告在合同履行过程中减少成品采购项目，减项金额已超过合同总价的5%，根据合同约定，被告应当向原告支付减项违约金。356,834×85.2%×10%=30,402元。关于焦点三，因双方合同约定的工程价款有（1,735,149.8-1,478,000）÷1,735,149.8=14.8%的优惠弧度，即被告应当向原告支付的工程价款为（1,735,149.8-356,834）×85.2%=1,174,325元，扣除被告已支付的1,053,900元，被告还应向原告支付工程款120,425元。关于原告主张的逾期付款违约金，双方约定的付款条件含办好消防合格证付147,800元，而龙腾酒店的消防许可在2018年5月4日才办理，故本院对原告的该项主张酌情不予支持。关于焦点四，反诉原告提出的主张：1、工期逾期违约金，反诉原告称酒店消防许可至2018年5月4日才办理，故反诉被告应当向其支付自2016年12月20日至2018年5月4日的逾期违约金。本院认为，首先，消防工程通过竣工验收仅是办理消防许可的其中一个要件，故本院对反诉原告要求按消防许可办理的时间认定为工程竣工的时间，依法不予支持；其次，案涉工程原、被告双方于2016年12月25日进行竣工验收，超出工程变更单约定的竣工时间5天，反诉被告应当根据工程变更单的约定，按1,000元每天向反诉原告支付违约金5,000元。2、反诉原告主张的减项违约金，因本案已经认定工程产生减项系反诉原告的原因，故对反诉原告的该项主张，本院依法不予支持。3、反诉原告主张的维修费45,500元，反诉原告称因反诉被告不履行合同质保义务，导致其产生维修费45,500元。本院认为，反诉原告向本院出示收据载明其分别于2018年8月2日、11月14日、2019年4月13日向贵州粤黔理想建设工程有限公司支付维修款13,000元、26,000元、6,500元。本院认为，首先，反诉原告并未向本院举证酒店确实存在需要维修的客观事实，也未举证维修的具体项目；其次，反诉原告也未举证其已对反诉被告提出过维修的要求且反诉被告拒不维修；最后，假设付款属实，然而上述付款时间已超过双方约定的一年质保期。综上，本院对反诉原告主张的维修费依法不予支持。4、关于反诉原告主张的继续履行合同，使得工程质量达到合同标准，该诉讼请求既不明确、也不具体，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第十四条之规定，判决如下：一、被告贵州四海龙腾酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州黔峰装饰工程有限责任公司支付装修工程款120,425元；二、被告贵州四海龙腾酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州黔峰装饰工程有限责任公司支付工程减项违约金30,402元；三、驳回原告贵州黔峰装饰工程有限责任公司的其余诉讼请求；四、反诉被告贵州黔峰装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告贵州四海龙腾酒店有限公司支付工程逾期违约金5,000元；五、驳回反诉原告贵州四海龙腾酒店有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取2,390元，由原告贵州黔峰装饰工程有限责任公司负担836元，被告贵州四海龙腾酒店有限公司负担1,554元；反诉案件受理费3,335元，由反诉原告贵州四海龙腾酒店有限公司负担3,290元，反诉被告贵州黔峰装饰工程有限责任公司负担45元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向本院申请强制执行。审判员  熊德敏二〇一九年十月二十三日书记员  邵曦霖