福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5282号 上诉人（原审被告）：吴兴金，男，1955年9月11日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：苏庆跃、李克春，福建华达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李志琴，女，1967年1月28日出生，汉族，住江苏省南京市下关区。 委托诉讼代理人：周成铿、廖雪玲，福建佳远律师事务所律师。 原审第三人：泉州市开元建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区浮桥街道滨江社区江滨南路鲤景湾****1713。 法定代表人：张永生，该公司总经理。 上诉人吴兴金因与被上诉人李志琴、原审第三人泉州市开元建筑工程有限公司（以下简称开元公司）民间借贷纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院(2019)闽0521民初3904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本案现已审理终结。 吴兴金上诉请求：撤销原判，驳回李志琴对吴兴金的诉讼请求或依法改判。事实与理由：一、2016年5月5日签订的《还款协议书》中，李志琴与吴兴金约定其中的102000元从泉州市宝城房地产发展有限公司（以下简称宝城公司）应支付给吴兴金的工程款中优先支付，该约定是吴兴金与李志琴对102000元付款条件的约定，宝城公司至今尚未支付工程款，因此李志琴向吴兴金主张支付该笔款项的条件尚未成就，故应驳回其对吴兴金的诉讼请求。二、一审判决认定吴兴金尚欠借款本金102000元与客观事实不符，应予纠正。1.李志琴向吴兴金支付借款时，已经预先扣除第一个月利息6400元，实际借款金额为153600元。2.吴兴金在借款153600元后，每月按照160000元、月利率4%的标准支付利息至2016年1月，吴兴金支付的该部分利息已经超过法律规定的保护限度。李志琴主张双方约定月利率2%，故本案利息应以本金153600元、月利率2%计算，因此吴兴金支付的利息超过部分应折抵本金。因吴兴金不懂法律，才在《还款协议书》中确认借款本金16万元，但《还款协议书》的约定与客观事实不符，应以客观事实为准。 李志琴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《还款协议书》中约定10.2万元从宝城公司支付给吴兴金的工程款中优先支付，该约定是对款项来源及支付方式的约定，并非约定宝城公司付清款项后吴兴金再承担还款责任，吴兴金主张还款条件未成就没有事实和法律依据。本案一审审理过程中，吴兴金和开元公司作为《协议书》中办理坪山华园项目工程档案文件资料整理及归档的主体均确认已经归档完毕，《协议书》中已有10万元达到付款条件，至李志琴起诉之日已经三年多，吴兴金没有积极主张债权，在《还款协议书》约定的款项来源无法实现合同目的情况下，吴兴金有权要求李志琴承担相应的还款责任。《还款协议书》约定的债权债务是吴兴金与宝城公司之间的法律关系，吴兴金对宝城公司的债权能否实现，不能归责于李志琴，吴兴金向李志琴承担还款责任后不影响其对宝城公司债权的实现。若如吴兴金主张需待宝城公司付款后再偿还本案借款，将损害李志琴作为无过错方的合法权益，违反公平原则。借条及《还款协议书》均明确约定借款本金16万元，《还款协议书》约定双方同意不再按2%计息，吴兴金的主张没有事实与法律依据。 开元公司述称，吴兴金向李志琴借款16万元，但利率多少、是否扣除砍头息，其不清楚，宝城公司付款需要条件，但吴兴金无法满足付款条件，由法院依法判决。 李志琴向一审法院起诉请求：判决吴兴金偿还李志琴借款16万元，并按年利率6%支付自起诉之日起至清偿借款之日止的利息。诉讼中，李志琴减少诉讼请求为：判决吴兴金偿还借款本金102000元。 一审法院认定事实：吴兴金分别于2011年7月22日、8月13日向李志琴借款10万元、6万元，并出具借条2份交李志琴收执。2016年1月25日，吴兴金通过银行转账付给李志琴5000元。吴兴金挂靠开元公司承建泉州裕胜艺品有限公司（以下简称裕胜公司）址在泉州市及办公楼，因裕胜公司拖欠工程款，开元公司于2013年8月22日提起诉讼，经泉州市丰泽区人民法院调解，开元公司与裕胜公司于2015年12月30日达成调解协议：一、裕胜公司尚欠开元公司工程款按85万元计，应分期偿付：2016年1月起至2017年4月（扣除2016年2月、2017年1月）每月20日前付款6万元；2017年5月20日前付款1万元。款项汇入开元公司指定的吴兴金的账户中。款项付清，双方纠纷了结。二、裕胜公司如未按期足额还清上述款项（每期因资金周转原因顺延至当月25日不视为违约），开元公司有权以裕胜公司尚欠工程款（按100万元计，扣除已付部分）一次性向法院申请强制执行。三、案件受理费12300元，减半收取6150元，鉴定费52917元，由开元公司负担。泉州市丰泽区人民法院作出（2013）丰民初字第5026号民事调解书，对上述调解协议予以确认。2016年5月5日，吴兴金、李志琴、开元公司签订《还款协议书》，约定：裕胜公司支付上述调解协议第三期履行款后，开元公司应当函告裕胜公司今后履行款2万元汇入开元公司账户，4万元（包括最后1期1万元）仍汇入调解协议中的吴兴金个人账户。李志琴同意吴兴金尚欠的借款本息按252000元计（借款本金16万元，利息92000元），今后不再计算2分月利息，其中15万元自上述调解协议中裕胜公司第三期还款起，每期支付12500元直至支付完毕，裕胜公司的款项汇入开元公司账户后，开元公司应代吴兴金支付给李志琴。另外102000元从开元公司与宝城公司于2015年11月24日的协议中第3条、第4条中，应支付给吴兴金的工程款中优先扣除支付给李志琴，该款项若汇至开元公司账户，开元公司核算后应立即支付给李志琴。三方还对吴兴金欠开元公司的借款、吴兴金所欠的律师费等费用的抵扣偿还等其他事项进行了约定。该《还款协议书》由李志琴、吴兴金及开元公司的法定代表人张永生签名捺印。《还款协议书》签订后，开元公司从裕胜公司的还款中支付了15万元给李志琴。诉讼中，吴兴金、开元公司均确认《还款协议书》中所涉及的宝城公司应支付吴兴金的工程款20万元，宝城公司至今尚未履行，其中10万元已达付款条件，剩余10万元至今未达付款条件。 一审法院认为，一、关于本案实际借款数额的问题。吴兴金主张李志琴预扣利息6400元，未能举证证明，不予采纳，故本案借款数额应按借条及三方《还款协议书》中的所载数额即16万元予以认定。二、关于吴兴金还款情况及尚欠借款本息如何认定的问题。吴兴金主张双方约定月利率4%，但未提供证据证明，李志琴主张双方约定月利率2%，与《还款协议书》中“今后不再计算2分月利息”的约定相符，可予认定。除双方共认的2016年1月25日付息5000元外，吴兴金还主张其按月利率4%支付利息至2016年1月，但未能举证证明，李志琴亦不予认可，对该主张不予采纳。至2016年5月5日《还款协议书》签订时，按月利率2%计算吴兴金尚欠的利息为176200元（10万元×0.02×57个月+6万元×0.02×56个月-5000元），双方按92000元结息，并未超过法律规定的利息保护限度。吴兴金主张92000元利息为分期还款期间未发生的利息，亦未能举证证明，不予采纳。签订还款协议后，吴兴金已由开元公司代付偿还15万元，鉴于双方未在《还款协议书》中约定该15万元的款项性质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，应按先利息后借款本金的顺序予以抵扣，即其中92000元系支付借款利息，剩余58000元为偿还借款本金，吴兴金尚欠李志琴的102000元为借款本金。三、关于本案债务是否发生转移的问题。根据各方当事人的陈述及三方《还款协议书》的约定，吴兴金挂靠开元公司承包裕胜公司、宝城公司的工程，有部分工程款将经由开元公司支付给吴兴金，三方同意由开元公司从已收取而应支付给吴兴金的工程款中直接代吴兴金还款给李志琴，该种约定系为了约束开元公司，防止开元公司在李志琴债权实现前直接将款项支付给吴兴金，虽然对开元公司设定了相关的义务，但双方并未约定若开元公司未收到工程款，亦应向李志琴清偿吴兴金的债务，故无法认定三方有将吴兴金的债务转移至开元公司承担的意思表示。四、关于吴兴金应承担的还款责任的问题。吴兴金主张李志琴应依《还款协议书》的约定，待宝城公司付款后再偿还利息92000元，而从《还款协议书》的内容上看，双方约定102000元从宝城公司支付给吴兴金的工程款中优先支付给李志琴，系吴兴金、开元公司对于还款的款项来源及款项支付方式的一种承诺，并非对该102000元的还款设定待宝城公司还款后才需要还款的条件，吴兴金主张92000元应等宝城公司付款后再支付，缺乏依据。 综上事实，吴兴金尚欠李志琴借款本金102000元，事实清楚，应予认定。吴兴金、开元公司均确认《还款协议书》中所涉及的宝城公司应支付的工程款中有10万元已达付款条件，吴兴金未能举证证明其积极向宝城公司主张债权，且吴兴金对宝城公司的债权最终能否实现，均不能归责于李志琴。《还款协议书》签订至今已达三年多，吴兴金仍未能实现对宝城公司的债权，亦未自行履行还款义务，现经李志琴起诉催告仍未能还款，应承担相应的民事责任。李志琴现请求吴兴金偿还尚欠借款本金102000元，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，判决：吴兴金应于判决生效之日起五日内支付李志琴借款本金102000元。案件受理费2340元，减半收取1170元，由吴兴金负担，应于判决生效之日起五日内缴交。李志琴预交的受理费予以退回。 二审期间，为证明其主张，吴兴金提供2016年5月4日、2016年5月5日协商、签订《还款协议书》的视频及主要内容整理，拟证明本案《还款协议书》签订过程，证明吴兴金已经向李志琴支付了从借款之日至2016年1月止按月利率4%计算的利息，《还款协议书》约定的10.2万元从宝城公司应付的工程款中优先扣除是设定还款条件，如果宝城公司没有付款，该款就没有了。李志琴质证称，该证据不属于新证据，不应采信，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，视听资料应当提供原件或与原件核对无误的复印件，吴兴金没有提供原件，对证据的真实性不予认可，根据吴兴金的陈述，该证据是偷录取得，证据来源不合法。开元公司质证称，对证据的真实性不予确认，内容也不符合实际。本院认为，吴兴金提供的证据是复印件，无法提供原件核对，李志琴、开元公司对证据的真实性均有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，对该证据不予采信。一审审理查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1.本案借款本金、利息如何认定；2.吴兴金主张本案10.2万元的付款条件没有成就理由能否成立。关于焦点一，李志琴主张吴兴金向其合计借款16万元，有吴兴金出具的借条以及《还款协议书》为证，吴兴金主张李志琴预扣利息6400元，没有提供证据证明，对其主张不予支持，本案借款本金应按照16万元予以认定。李志琴主张本案借款月利率2%，有《还款协议书》为证，吴兴金主张其按月利率4%支付自借款之日至2016年1月份的利息，与《还款协议书》的约定相悖，且没有提供证据证明，对其主张不予支持。开元公司虽在一审中表示听说李志琴、吴兴金约定月利率4%，但也表示其不清楚吴兴金是否支付利息，并表示利息是吴兴金和李志琴之间的约定，其不清楚，因此不能认定本案借款的月利率为4%，本案借款利息应认定为月利率2%。根据《还款协议书》的约定，吴兴金尚欠李志琴借款本金16万元、利息9.2万元，之后吴兴金通过开元公司偿还15万元，鉴于双方没有约定该15万元是偿还本金或利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，一审认定该15万元中9.2万元用于偿还利息，余款用于偿还本金，吴兴金尚欠借款本金10.2万元正确。关于焦点二，根据《还款协议书》的约定，“另10.2万元从开元公司与宝城公司2015年11月24日协议第3条及第4条中，应支付吴兴金的工程款中优先扣除并支付给李志琴”，该约定并没有明确表示如果宝城公司没有按照2015年11月24日《协议书》的约定付款，李志琴不得向吴兴金主张权利，因此该条款仅是对10.2万元款项来源的约定，并非对10.2万元付款条件的约定，吴兴金主张10.2万元的付款条件没有成就，不符合《还款协议书》的约定，不予支持。 综上所述，吴兴金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2340元，由吴兴金负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅家顶 审判员  李志军 审判员  陈 琼 二〇一九年十月三十一日 书记员  黄司宪 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。