广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终653号上诉人（原审原告）：汕头市建筑工程总公司。法定代表人：杨海文，总经理。委托诉讼代理人：蔡泽琳，该司员工。委托诉讼代理人：邱志强，广东潮之荣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱重晓。被上诉人（原审被告）：石家庄建设集团有限公司。法定代表人：王呈肖，董事长。委托诉讼代理人：周宦生、方如大，广东格林律师事务所律师。上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头建总）、上诉人朱重晓因与被上诉人石家庄建设集团有限公司（以下简称石建公司）侵权责任纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2018）粤0512民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汕头建总的委托诉讼代理人蔡泽琳、邱志强，上诉人朱重晓和被上诉人石建公司的委托诉讼代理人周宦生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汕头建总上诉请求：1、撤销汕头市濠江区人民法院（2018）粤0512民初478号民事判决；2、依法改判朱重晓、石建公司付还汕头建总代垫付的本金4078350.55元以及至实际还款日止的利息（自2017年12月31日起计至实际还款日止，按中国人民银行同期贷款利率计的利息）；3、依法改判本案一、二审诉讼费用全部由朱重晓、石建公司承担。二审庭审中汕头建总放弃追偿广州市天河区人民法院一审的案件受理费，主张其追偿的本金为4045750.55元。事实和理由：一审判决认定事实错误、证据不足，对朱重晓、石建公司明显证据不足的事实予以认定，而回避汕头建总提供的充足证据，错误适用证据规则，偏袒朱重晓、石建公司，将本属于石建公司应当承担的举证责任无理施加在汕头建总身上，助长了朱重晓、石建公司不诚信的行为，违反了法律的公平公正。一、案件经过：2015年1月29日，朱重晓以汕头市建筑工程总公司韶关分部（以下简称韶关分部）的名义与广州市天河区石牌天发机电安装部（以下简称天发机电安装部）签订《钢筋购销合同书》，约定工程施工期间，由天发机电安装部向龙山庄园项目工程工地供应钢筋。实际上，汕头建总并非项目的承建人，而朱重晓挂靠在石建公司，石建公司是龙山庄园项目的总承包方，该涉案钢材全部用于龙山庄园项目，石建公司是该项目的总承包方，更是最终受益人。二、一审判决认定事实错误，其中第11页与第12页表述矛盾。涉案钢材全部用于龙山庄园项目的证据充分。1、一审判决在第11页认为，广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2218号民事判决书及广州市中级人民法院（2016）粤01民终16974号民事判决书均已发生效力。上述两份判决书已经确定，天发机电安装部与韶关分部签订《钢筋购销合同书》后，依照合同约定供货至指定地点并由指定人签收货物，已经实际履行合同义务，韶关分部应按合同约定支付货款。经法院审判及执行，汕头建总已履行代为清偿的责任并依法取得追偿权。2、但判决书第12页却作出矛盾的表述，具体如下：“对于涉案钢材是否全部用于龙山庄园项目，尽管被告朱重晓作出确认，但被告石建公司有异议，未予以认可，且原告汕头建总及被告朱重晓均未能提供相应证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，在本案没有证据证明被告石建公司因涉案钢材受益的情况下，本院对此难以确认”，一审判决的认定明显自相矛盾，应当予以纠正。三、实际上，石建公司是涉案钢材的受益者的法律关系清楚明确，具体如下：1、天发机电安装部提交的五份《送货单》均载明收货单位为石建公司，天发机电安装部也将货物送至石建公司施工的龙山庄园工程项目工地。2、朱重晓于2015年10月13日出具《龙山庄园项目钢筋纠纷澄清报告》（以下简称澄清报告），澄清此钢筋款经济纠纷与汕头建总无关。朱重晓在一审庭审中也确认涉案钢材全部用于石建公司施工的龙山庄园工程项目，且朱重晓也没有收过石建公司任何涉诉货款。3、庭审中，石建公司明确龙山庄园工程项目由其承建，对外只有分包给朱重晓，并没有分包给其他单位或个人。也就是说，工程项目全部由实际施工人即朱重晓承建，且朱重晓承建挂靠石建公司，石建公司没有实际投入资金。庭审中，朱重晓确认其当时只有龙山庄园工程项目，再没有承包或挂靠其他项目。显然，涉案钢材全部用于龙山庄园项目的事实证据充分，清楚明确。四、一审法院本应根据不同的节点合理分配举证责任，但却颠倒举证责任，无视汕头建总提交的充足证据，对石建公司本应承担的义务以“应承担举证不能的法律后果”为由，为其开脱应承担的责任。五、一审判决以“合同相对性原则”免除石建公司应承担的法律责任是错误的，应当予以纠正。朱重晓利用汕头建总的名义，对外与天发机电安装部签订《钢筋购销合同书》，实际上，汕头建总并非项目的承建人，而朱重晓挂靠在石建公司，石建公司是受益人。六、一审判决认定朱重晓、石建公司之间签订的《协议书》、《劳务用工及农民工工资支付管理制度》不违反强制性规定，合法有效，该认定是错误的。因朱重晓并无相关施工资质，因此上述《协议书》、《劳务用工及农民工工资支付管理制度》明显是无效的，双方均有错，应承担过错责任。七、一审法院在庭审调查阶段要求石建公司在限期内补充答复，但石建公司对法院要求答复的问题一直没有答复，应承担对其不利的后果。八、本案认定金额错误。汕头建总已向天发机电安装部实际支付涉案款项3943318.55元，对此一审判决予以认定。但在广州市中级人民法院（2016）粤01民终16974号案件中，汕头建总已支付受理费32600元，该事实也在判决书中予以确定。另外汕头建总提交法院扣划凭证的证据证明因执行案件支付了执行费39817元及手续费15元，一审判决没有予以认定是错误的，应当纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，请二审法院支持汕头建总的上诉请求，以维护汕头建总的合法权益。二审庭审中，汕头建总对上诉的事实和理由补充陈述如下：九、朱重晓实际上有两个身份，分别在买卖合同纠纷案代表韶关分部，在追偿权纠纷案代表石建公司。1、2015年1月29日，朱重晓以韶关分部的名义与天发机电安装部签订《钢筋购销合同书》，其代表韶关分部，因此汕头建总在买卖合同纠纷中承担支付钢材款的责任。2、在本案追偿权纠纷案中，2015年2月1日，朱重晓代表石建公司与业主（发包人）阳江半山酒店管理有限公司（以下简称半山酒店）签订《施工总承包合同》，合同上有石建公司的公章和朱重晓的签名。3、汕头建总并非项目的承建人，而朱重晓挂靠在石建公司，以实际施工人的身份接受该批钢筋，全部用于龙山庄园项目，石建公司是该项目的施工人，也是受益人。4、收货单上均载明收货人为“石家庄建设集团有限公司”，且载明地点为“龙山庄园”。5、朱重晓因个人出具澄清报告而应承担责任，涉案钢材用于工程项目，朱重晓个人没有使用钢材，使用人为石建公司。十、一审法院以“合同相对性”为石建公司开脱责任是错误的。承担民事法律责任并不局限于合同关系，还有其他各种法律关系，以此为由免除石建公司应承担的责任是片面的错误的，应予以纠正。朱重晓上诉请求：1、撤销汕头市濠江区人民法院（2018）粤0512民初478号民事判决；2、改判石建公司付还汕头建总代偿款3943318.55元及利息（自2017年12月31日起计至判决限定还款日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，违反了法律的公平合同原则。2015年1月29日，朱重晓与天发机电安装部签订《钢筋购销合同书》，向其订购钢材，准备用于龙山庄园项目工程工地。随后，因阳江半山酒店管理有限公司要求必须带资承建龙山庄园工程项目的施工，而石建公司是该项目总承包方，朱重晓便挂靠在石建公司进场施工。在此前提下朱重晓与天发机电安装部2015年1月29日签订的上述《钢筋购销合同书》并没有实际履行。后来，天发机电安装部将钢材送至龙山庄园工程项目的工地。该项目由石建公司承包建设，所以送货单上写明收货单位为“石家庄建设集团有限公司”。朱重晓是该项目的实际施工人，石建公司是该批钢材的受益人，而且朱重晓更没有收过石建公司任何一分钱涉案货款，这个案件的钢材款不应由朱重晓个人来承担，应当遵循谁受益谁承担的原则，由石建公司承担该涉案货款。一审判决没有予以认定是错误的，应当纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，请二审法院主持公道依法改判。针对汕头建总和朱重晓的上诉，石建公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，二审法院应依法驳回汕头建总和朱重晓的上诉。一、石建公司确未收到过案涉钢筋，也未将案涉钢筋使用于龙山庄园工程项目，无须与朱重晓共同向汕头建总承担责任，一审判决事实认定准确。《钢筋购销合同书》第五条约定乙方指定朱灶辉收货，而汕头建总所提供的《送货单》也显示签收人为朱灶辉，可见，即使案涉钢筋确实由朱灶辉签收，那么朱灶辉作为朱重晓的指定人员也是代表朱重晓签收，故签收案涉钢筋的是朱重晓而非石建公司，而朱重晓收取案涉钢筋后，并未实际交付给石建公司，石建公司也从未收取并使用过案涉钢筋。况且，朱重晓收货后完全有权利支配、处置案涉钢筋，并有权将案涉钢筋转卖或用于其他项目，故朱重晓收取案涉钢筋未必就用于案涉工程项目。而朱重晓作为本案的被告，与本案处理结果具有直接利害关系，其自认并不难作为案涉钢筋用于案涉工程的依据，而汕头建总也并非案涉项目的承包方，无从知晓当时实际施工状况，事实上也无法认定和证明案涉钢筋是使用于案涉项目。除了朱重晓的自认外，朱重晓和汕头建总并不能提供其他的证据证明石建公司收取了案涉钢筋并用于案涉工程。实际上，关于石建公司是否收到案涉钢筋并用于案涉工程这一问题只能以石建公司的答复为准，石建公司多番回应未收到案涉钢筋且未用于案涉工程。其次，案涉钢筋是否用于案涉项目与汕头建总依法取得追偿权是两个不同的法律问题，两者之间并无因果关系，故案涉钢筋用于案涉项目并不是汕头建总向石建公司主张追偿权的法律依据。本案汕头建总取得追偿权是依据《汕头市建筑工程总公司韶关分部承包经营协议书》（以下简称《承包经营协议》）而产生，而石建公司并非该协议书的当事人，根据合同相对性原则，无论石建公司是否收到案涉钢筋或案涉钢筋是否用于案涉项目，汕头建总均无权向石建公司主张追偿权，汕头建总只能依据该协议书向朱重晓追偿案涉款项。二、朱重晓所称的2015年1月29日与天发机电安装部签订的《钢筋购销合同书》并未实际履行与事实不符。一审判决事实认定清楚。而且，若该《钢筋购销合同书》并未实际履行的话，汕头建总根本无权取得案涉钢筋货款的追偿权，更无权要求石建公司承担任何责任。根据（2015）穗天法民二初字第2218号和（2016）粤01民终16974号民事判决，2015年1月29日与天发机电安装部签订的《钢筋购销合同书》已经实际履行完毕，并因此判决汕头建总及其韶关分部需要承担支付钢筋货款的责任，所以朱重晓所称《钢筋购销合同书》并未实际履行完全与事实不符，也未能举证证明《钢筋购销合同书》未实际履行，一审判决事实认定无误。而且，若该《钢筋购销合同书》并未实际履行的话，汕头建总根本无须支付案涉钢筋货款，也无权取得案涉钢筋货款的追偿权，更无权要求石建公司承担任何责任。三、石建公司和汕头建总之间不存在任何法律关系，石建公司承包案涉项目工程与韶关分部购买钢筋的行为之间没有法律关系，汕头建总无权就石建公司承包工程的行为取得追偿权，更无权要求石建公司与朱重晓对案涉钢筋款承担共同责任或连带责任，一审判决法律适用正确。石建公司和汕头建总之间不存在任何法律关系或合同关系，虽然《钢筋购销合同书》中约定交货地点为龙山庄园项目的工地，且石建公司是龙山庄园项目工程的承包方，但是韶关分部购买案涉钢筋和石建公司承包案涉项目工程分属两个完全不同且独立的法律关系，而该交货地点的约定和石建公司承包工程的行为也不能在石建公司与汕头建总之间创设法律关系。而追偿权的产生需要以法律规定或当事人约定的法律关系为基础，而石建公司与汕头建总从未签订过有关案涉钢筋的任何合同，也从未创设过其他任何法律关系，汕头建总不能凭该交货地点的约定以及石建公司承包工程的行为取得追偿权。故而，汕头建总请求石建公司与朱重晓对案涉钢筋货款承担共同责任或连带责任，缺乏基本的法律依据。四、根据《承包经营协议》、石建公司与朱重晓签订的《协议书》、《安全生产管理协议书》以及朱重晓出具的澄清报告，朱重晓应自行就购买钢筋的行为及债务承担责任，汕头建总也无权突破合同的相对性向石建公司追偿钢筋货款，一审判决法律适用正确。根据汕头建总与朱重晓签订的《承包经营协议》第一条和第二条的约定，乙方（即朱重晓）自主经营，独立核算，自负盈亏，乙方是韶关分部的经营承包责任人，对其一切经营活动负全部的法律和经济责任，汕头建总仅有权依据《承包经营协议》向朱重晓追偿，朱重晓应独自就钢筋货款向汕头建总承担责任。根据石建公司与朱重晓签订的《协议书》第1、9、11条的约定，因承包本工程所引发的一切经济责任、一切债权债务责任均由乙方（即朱重晓）承担，从工程开工到工程结算完成，乙方无权以甲方（即石建公司）的名义签认任何涉及经济、法律方面的文书，否则甲方有权不予认可，由此产生的相关责任或后果均由乙方承担。根据上述约定，朱重晓以韶关分部的名义签订的《钢筋购销合同书》对石建公司不产生任何法律效力，更何况，石建公司本来就不是该《钢筋购销合同书》的相对方。再者，该《钢筋购销合同书》签订的时间（2015年1月29日）还早于石建公司承包案涉工程（2015年2月1日）及签订《协议书》的时间（2015年2月1日）。因此，朱重晓或韶关分部购买钢筋的行为对石建公司不产生法律上的效力，朱重晓或韶关分部购买钢筋所产生的法律责任及债务应由朱重晓或韶关分部自行承担。此外，因朱重晓作为韶关分部原负责人签订了《钢筋购销合同书》，朱重晓向汕头建总出具了《澄清报告》，该《澄清报告》中朱重晓也再三声明因《钢筋购销合同书》所产生的法律责任和债务由朱重晓个人承担。所以，依据《承包经营协议》以及《澄清报告》中的声明，汕头建总仅能向朱重晓追偿，朱重晓也应自行承担购买案涉钢筋的全部债务。本案汕头建总与朱重晓之间存在《承包经营协议》的企业承包合同关系，朱重晓与石建公司之间存在《协议书》的工程承包合同关系，根据合同的相对性原则，汕头建总只有权向合同的相对方朱重晓追偿钢筋货款，且本案也不存在可以突破合同相对性的法定情形，汕头建总无权突破合同相对性向石建公司追偿钢筋货款。若贸然突破合同相对性，不仅缺乏法律依据，还会导致三方之间的法律关系混乱，因此一审判决法律适用正确。五、石建公司和朱重晓之间存在合法有效的工程承包合同关系，即使石建公司因案涉钢筋用于案涉项目并因此受益，石建公司为此仅需向朱重晓支付相应的工程款对价，而无须支付钢筋货款，更无须就钢筋货款向汕头建总承担任何责任，一审判决法律适用正确。如前所述，石建公司和朱重晓之间签订了合法有效的《协议书》、《安全生产管理协议书》，石建公司和朱重晓之间存在工程承包合同关系。因此即使石建公司取得案涉钢筋、使用于案涉项目，并因此受益，也是基于石建公司和朱重晓的工程承包合同关系而受益的，属于石建公司和朱重晓之间法律关系所产生的权利义务，与汕头建总的追偿权无关。依据石建公司与朱重晓《协议书》的约定，石建公司仅须向朱重晓支付工程款，而该工程款中已经含括了朱重晓因承包工程所支出的材料费、劳务费等，自然也包括了案涉钢筋款。而且，事实上案涉钢筋已经转化成了建设工程，朱重晓向石建公司交付的建成工程而非案涉钢筋，石建公司须向朱重晓支付的也仅是工程款，而非钢筋货款。既然石建公司都无须向朱重晓支付钢筋货款，那么汕头建总也更加无权就案涉钢筋货款向石建公司主张权利或者要求石建公司与朱重晓共同对钢筋货款承担责任。综上所述，石建公司未签收和使用案涉钢筋，石建公司和汕头建总之间没有合同关系，根据《钢筋购销合同书》、《承包经营协议》和《协议书》三个独立合同的约定和合同相对性原则，汕头建总仅有权向朱重晓主张追偿权。汕头建总要求石建公司与朱重晓一起承担连带责任或共同责任，缺乏基本事实依据和法律依据，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。汕头建总向一审法院起诉请求：1、判令朱重晓、石建公司付还汕头建总代垫付的本金4078350.55元以及至实际还款日止的利息（按月利率2%，自2017年12月28日起计至实际还款日止）；2、本案全部诉讼费用由朱重晓、石建公司承担。一审法院认定事实：2009年5月4日，汕头建总与朱重晓签订《承包经营协议》，约定由朱重晓承包经营韶关分部，承包经营期限为五年，自2009年6月1日至2014年5月31日，朱重晓对韶关分部的一切经营活动负全部的法律和经济责任。2015年1月29日，朱重晓以韶关分部的名义与天发机电安装部就阳东铭城龙山庄园项目工程钢筋购销事宜签订《钢筋购销合同书》，约定韶关分部向天发机电安装部购买七千吨钢材，供货地址为阳江市建设南路尾，交货方法为天发机电安装部包运费送到项目现场包卸货物，韶关分部指定朱灶辉收货，同时双方就钢筋价款、付款方式及逾期付款违约金进行了约定。合同签订后，天发机电安装部依约供货1045.719吨至龙山庄园项目，并由朱灶辉签收，货物价值共计3066047.55元。后因韶关分部未依约支付货款，天发机电安装部遂诉至法院，要求韶关分部和汕头建总支付货款及违约金，法院判决韶关分部向天发机电安装部支付货款3066047.55元及违约金、汕头建总承担补充清偿责任，案件经一审【案号列：（2015）穗天法民二初字第2218号】、二审【案号列：（2016）粤01民终16974号】，现已发生法律效力。汕头建总于2017年9月19日、2017年11月2日、2017年11月29日及2017年12月26日通过银行转账方式分别向天发机电安装部付款794417.01元、500000元、1000000元及1678901.54元，共计3943318.55元。2017年12月27日，天发机电安装部出具《债务清结确认书》，称汕头建总已将前述两份判决确定的结欠天发机电安装部的货款本金3066047.55元及违约金907271元全额付还，双方债务已经清结完毕。2017年12月31日，天发机电安装部出具两份收据（编号9645865、5772611），称收到汕头建总阳东龙山庄园钢材款3178901.54元及794417.01元。另查明，2015年2月1日，石建公司作为承包单位与发包单位半山酒店签订《施工总承包合同》，承建位于广东省阳东县永安路南边（龙山公园旁）的“名城·龙山庄园”工程项目。朱重晓也在《施工总承包合同》中“承包人”处签字。同时，石建公司与朱重晓签订《协议书》、《劳务用工及农民工资支付管理制度》、《安全生产管理协议书》，约定由朱重晓负责上述“名城·龙山庄园”项目的施工，朱重晓应严格履行《施工总承包合同》及其他补充协议、承诺等，独立核算、自负盈亏，处理工地的一切事务，承担该工程一切经济责任、债权债务责任以及因本工程引发的一切债权债务均由朱重晓自行妥善处理等，此外，上述项目中涉及的各费用均由朱重晓负责承担；朱重晓无权以石建公司名义签订任何涉及经济、法律方面的文书，否则，石建公司有权不予认可，由此产生的相关责任或后果均由朱重晓承担。上述文件还约定了双方的其他权利义务。一审法院认为，广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2218号《民事判决书》及广州中级人民法院（2016）粤01民终16974号《民事判决书》均已经发生法律效力，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（五）项之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。上述两份生效裁判文书已经确定，天发机电安装部与韶关分部签订《钢筋购销合同书》后，依照合同约定供货至指定地点并由指定人签收货物，已经实际履行合同义务，韶关分部应按合同约定支付货款。但韶关分部未支付货款，因韶关分部系汕头建总的分支机构，其对外的民事行为的效力及于汕头建总，故汕头建总应承担清偿责任。汕头建总与朱重晓签订的《承包经营协议》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应认定为有效合同。该协议书约定，韶关分部的一切经营活动引起的法律责任由朱重晓承担，基于该约定，汕头建总代为承担清偿责任后，取得对朱重晓的追偿权。关于汕头建总是否享有对石建公司追偿权的问题。汕头建总主张天发机电安装部供应的全部钢材用于龙山庄园项目，石建公司作为该项目承包单位实际收益，因此其享有对石建公司的追偿权。一审法院认为，对于涉案钢材是否全部用于龙山庄园项目，尽管朱重晓作出确认，但石建公司有异议，未予以认可，且汕头建总及朱重晓均未能提供相应证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，在本案没有证据证明石建公司因涉案钢材受益的情况下，一审法院对此难以确认。退一步讲，汕头建总取得对朱重晓的追偿权是基于双方之间存在的承包经营关系，但石建公司并非《承包经营协议》的合同主体，汕头建总与石建公司之间不存在任何法律关系，对于民事法律关系的发生、变更、消灭，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致才能形成，所以根据合同相对性原则，在本案当事人之间缺乏合同关系的情况下，钢材是否实际用于涉案工程也并不能成为汕头建总向石建公司主张权利的当然依据，故汕头建总也因此不享有对石建公司的追偿权。另外，朱重晓与石建公司之间存在承包合同关系，双方签订的《协议书》、《劳务用工及农民工资支付管理制度》及《安全生产管理协议书》不违反法律强制性规定，合法有效。《协议书》约定朱重晓自行承担涉案龙山庄园项目的一切经济责任、债权债务责任等，即便朱重晓承担了支付涉案钢材款的责任，也不能向石建公司追偿。综上，汕头建总向石建公司主张追偿缺乏充分证据支撑的事实和法律依据，一审法院不予支持。关于汕头建总实际享有追偿权的追偿金数额问题。汕头建总主张已向天发机电安装部支付钢材款本金3066047.55元、违约金907271元，合计3973318.55元，有汕头建总提交的三份《中国建设银行网上银行电子回执单》、中信银行《特种转账凭证》为证，也有天发机电安装部出具的两份收据（编号9645865、5772611）为佐证，且朱重晓对汕头建总垫付钢材款的事实不持异议，可以认定汕头建总已于2017年12月31日向天发机电安装部实际支付了涉案钢材款及违约金共计3943318.55元，对该部分代偿款项，汕头建总要求朱重晓承担清偿责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对汕头建总主张其已经支付（2015）穗天法民二初字第2218号案件受理费32600元、（2016）粤01民终16974号案件受理费32600元，虽提交了缴纳诉讼费32600元的广东省非税收入（电子）票据（编号CF145117239），但无法证明系上述任一案件的诉讼费收据，且该票据载明缴款单位为韶关分部，并非汕头建总。另，汕头建总主张上述二案生效后，天发机电安装部向法院申请强制执行【案号列（2016）粤0106执3529号】，汕头建总因该执行案件支付了执行费39817元及手续费15元，虽提交了相应的汇款凭证，但无法证明该执行案件是天发机电安装部基于上述二案提起的。根据法律规定，当事人对自身提出的主张，应承担相应的举证责任。本案中汕头建总提交的证据均不足以支持其关于已经支付案件受理费、执行费及手续费的主张，对此，一审法院不予确认。关于汕头建总主张的代偿资金的利息问题。一审法院认为，在汕头建总与朱重晓的承包经营合同关系中，朱重晓的违约行为表现在未支付相应货款本金，导致汕头建总代为清偿，给汕头建总造成经济损失，而汕头建总的经济损失就表现在未实现取得代偿资金期间的利息损失，因此汕头建总主张朱重晓应付还代偿资金的利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。但汕头建总与朱重晓之间未能对代偿资金的利息计算达成合意，汕头建总主张按月利率2%计算，缺乏事实和法律依据，一审法院依法予以调整，代偿资金的利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计付为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、朱重晓应于判决生效之日起十日内付还汕头市建筑工程总公司代偿款3943318.55元及利息（自2017年12月31日起至判决限定还款之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回汕头市建筑工程总公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39426.4元、保全费5000元，二项合计44426.4元，由汕头市建筑工程总公司负担1305.01元，朱重晓负担43121.39元。二审期间，上诉人汕头建总围绕其上诉请求向本院提交了《诉石家庄建设集团有限公司、朱重晓追偿权纠纷标的明细》、广东省广州市中级人民法院（2015）穗天法民二初字第02218号《预交二审案件受理费通知书》、广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106执3529号《执行通知书》，证明汕头建总有预交广州市中级人民法院的二审案件受理费，有权追偿；原广州市天河区人民法院一审的案件受理费汕头建总放弃追偿，所以追偿的本金总金额为3973318.55元+32600元+39817元+15元=4045750.55元，利息就相对应按该本金进行计算。本院组织双方当事人进行质证。朱重晓发表如下质证意见：明细1-4项支付货款的违约金予以承认，5-7项由法院依法认定，合理的由法院裁定，都可接受。石建公司发表如下质证意见：受理费是韶关分部缴付的，不是汕头建总缴付的。本院认为，汕头建总提交的上述证据中，明细清单系其单方制作，在未有充足证据予以证明的情况下应不予采信；两份通知书具有真实性、合法性、关联性，与其一审提交的CF14517239《广东省非税收（电子）票据》、缴交执行费用及相应手续费汇款凭证能够相互印证，本院依法将其作为认定案件事实的根据，并对其所要证明的内容依法予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，石建公司与朱重晓签订的《协议书》约定，朱重晓负责按该工程总造价1.8%上缴给石建公司作为利润分成（不包括本合同项目所在地缴交的各税费），每次在工程进度款中按比例扣缴。本院再查明，《广东省广州市中级人民法院预交二审案件受理费通知书》【案号列（2015）穗天法民二初字第02218号】的缴费通知书号码与缴款单位为韶关分部，编号为CF14517239DE的《广东省非税收入（电子）票据》的缴款通知书编码一致，韶关分部已缴交该案的一审案件受理费32600元。从《广东省广州市天河区人民法院执行通知书》【案号列（2017）粤0106执3529号】的内容可见，该执行案件对应的是广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2218号生效民事案件，汕头建总已通过他人代缴交该案执行费用39817元及手续费15元。本院认为，《民事案件案由规定》中的“追偿权纠纷”仅包括担保责任追偿权纠纷和合伙债务追偿权纠纷，而本案汕头建总的诉讼请求依据的基础法律关系是朱重晓与石建公司的挂靠经营行为侵犯了汕头建总的财产权益，按照《民事案件案由规定》应定为“侵权责任纠纷”，一审法院将案由定为“追偿权纠纷”，适用法律有误，本院予以纠正。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是朱重晓、石建公司应否赔偿汕头建总因履行案涉《钢筋购销合同书》而受到的损失。（一）案涉钢筋是否用于龙山庄园项目。案涉钢筋送至石家庄建设集团有限公司龙山庄园并由指定人员签收，有《钢筋购销合同书》、《送货单》、《澄清报告》及朱重晓的陈述相互印证，亦是业经（2015）穗天法民二初字第2218号、（2016）粤01民终16974号生效民事判决确认的事实，且鉴于钢筋的体积、重量及使用属性，在石建公司未能提供相反证据的情况下，应当认定案涉钢筋用于龙山庄园工程项目。石建公司作为龙山庄园工程项目的承包人及被实际施工人挂靠的企业，否认收到案涉钢筋缺乏理据，本院不予采纳。一审查明《钢筋购销合同书》签订后，天发机电安装部依约供货1045.719吨至龙山庄园项目，却认定难以确认石建公司因涉案钢材受益存在自相矛盾，且对上述问题的举证责任分配有误，本院予以纠正。（二）朱重晓应否赔偿汕头建总因履行案涉《钢筋购销合同》而受到的损失。案涉《钢筋购销合同》签订时，汕头建总与朱重晓签订的《承包经营协议》约定合同期限已届满，尽管当时双方对承建龙山庄园工程项目存在挂靠承包的合作意向，但在《钢筋购销合同书》签订的三天后，朱重晓即与石建公司签订《协议书》等书面协议确立挂靠承包的关系，此时朱重晓应当知道韶关分部并非上述《钢筋购销合同书》的实际履行主体，但朱重晓却没有及时向天发机电安装部要求变更合同主体，在签收使用上述钢筋后亦未按时支付货款，确存在过错，且导致汕头建总被天发机电安装部起诉并按生效判决的要求履行了支付钢材款及诉讼费的义务。朱重晓以上行为已侵犯了汕头建总的民事权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，朱重晓应当为其过错赔偿汕头建总因履行上述《钢筋购销合同书》而受到的损失。朱重晓上诉主张其免责的理由不成立，本院不予采纳。一审认定汕头建总与朱重晓签订的《承包经营协议》为有效合同，朱重晓依该协议约定承担责任错误，该协议实为挂靠经营行为，该协议因不符合相关法律规定而无效，本院予以纠正。（三）石建公司应否赔偿汕头建总因履行案涉《钢筋购销合同》而受到的损失。1、根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，“凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为”，故石建公司与朱重晓为案涉龙山庄园工程项目签订《协议书》、《安全生产管理协议书》的行为，实为挂靠经营行为，也即相关法律规定中的“借用资质”行为。又根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，石建公司与朱重晓签订的上述合同因不具有合法性而无效。石建公司主张其与朱重晓之间存在合同有效的工程承包合同关系于法无据，本院不予采纳。2、关于借用资质情形下对外民事责任的承担问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（二）》第四条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失程度连带赔偿责任的，人民法院应予支持”，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，“未取得食品生产资质与销售资质的个人、企业或者其他组织，挂靠具有相应资质的生产者与销售者，生产、销售食品，造成消费者损害，消费者请求挂靠者与被挂靠者承担连带责任的，人民法院应予支持。消费者仅起诉挂靠者或者被挂靠者的，必要时人民法院可以追加相关当事人参加诉讼”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”，《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》第12条规定，“挂靠船舶因侵权行为造成他人财产、人身损害，依据民法通则、侵权责任法、海商法和有关司法解释的规定，挂靠船舶的实际所有人和被挂靠企业应当承担连带赔偿责任”。由以上规定可以看出，挂靠人与被挂靠人对外承担连带赔偿的民事责任的法理基础是共同侵权责任，而非违约责任。由于挂靠方借用资质签订的建设工程施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，合同自始无效不存在违约责任，所以挂靠人和被挂靠人承担连带赔偿责任的法律基础亦并非违约责任。故而，除上列法律明确规定的情形外，认定借用资质挂靠行为对外民事责任的承担方式，应审查挂靠人与被挂靠人之间对损失的造成是否存在共同侵权的行为。具体在本案中，第一，石建公司确向不具备相应资质的个人朱重晓实施了借用资质的违法行为；第二，石建公司和朱重晓均明知或应当知道该行为违法，存在主观过错；第三，石建公司出借建筑资质给朱重晓承建工程项目并收取管理费却未对其为购买建筑材料而对外签订合同的行为实施有效监管，亦存在过错；第四，因案涉钢筋实际使用于朱重晓挂靠石建公司承建的龙山庄园工程项目，故汕头建总因履行《钢筋购销合同书》而造成的损失与石建公司和朱重晓之间的借用资质行为存在因果关系。因石建公司和朱重晓的上述行为构成共同侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条关于“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定，石建公司应为汕头建总因履行案涉《钢筋购销合同》而受到的损失与朱重晓共同承担连带赔偿责任。石建公司关于其与汕头建总之间就案涉纠纷不存在任何法律关系的抗辩意见理由不成立，本院不予采纳。石建公司还依据案涉《协议书》、《劳务用工及农民工工资支付管理制度》等的约定主张朱重晓应自行就购买钢筋的行为及债务承担责任，但这些协议均是对缔约双方内部责任的约定，不得约束第三人。（四）关于赔偿范围应如何确定的问题。一审判决认定汕头建总就其已履行的钢材款3066047.55元及违约金907271元可得到赔偿，各方当事人均无异议，本院予以确认。因汕头建总已向天发机电安装部履行支付了钢材款3973318.55元，其损失还包括先垫付该款项后产生的利息损失，一审认定自汕头建总履行清结之日即2017年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息恰当，可予维持。汕头建总放弃主张广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第2218号一审案件的受理费，系其对自身权利的处分，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以照准。除对赔偿主体主张不一外，各方当事人二审的争点还在于汕头建总主张的广州市中级人民法院（2016）粤01民终16974号二审案件受理费32600元、广州市天河区人民法院（2016）粤0106执3529号执行案件执行费39817元及手续费15元应否支持的问题。结合汕头建总二审提交的证据，应当认定上列二审案件受理费32600元已由韶关分部缴交，执行费用39817元及手续费15元已由汕头建总缴交，且因韶关分部不具备独立的法人资格，其缴交诉讼费的法律后果依法归属于汕头建总，故汕头建总上诉主张上列费用有充分的事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，朱重晓、石建公司应对汕头建总因履行案涉《钢筋购销合同》而受到的损失4045750.55元及相应利息承担连带赔偿责任。汕头建总的上诉请求成立，予以支持。朱重晓的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《民事案件案由规定》的规定，判决如下：一、撤销汕头市濠江区人民法院（2018）粤0512民初478号民事判决；二、上诉人朱重晓、被上诉人石家庄建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人汕头市建筑工程总公司4045750.55元及利息（自2017年12月31日起至本判决限定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回上诉人汕头市建筑工程总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39426.4元，由上诉人汕头市建筑工程总公司负担315.2元，上诉人朱重晓和被上诉人石家庄建设集团有限公司共同负担39111.2元，保全费5000元由上诉人朱重晓和被上诉人石家庄建设集团有限公司共同负担。二审案件受理费39426.4元，由上诉人汕头市建筑工程总公司负担315.2元，上诉人朱重晓和被上诉人石家庄建设集团有限公司共同负担39111.2元。本判决为终审判决。审判长  张介志审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇一九年十月十八日书记员  郑晓华