湖南省常德市鼎城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0703刑初17号 公诉机关常德市鼎城区人民检察院。 被害人常德桥南隆腾置业有限公司,住所地常德市鼎城区。 法定代表人经某某,现任常德桥南隆腾置业有限公司董事长。 被告人金冬明，男，53岁，汉族，小学文化，常德桥南隆腾置业有限公司原董事长、原法定代表人，户籍所在地浙江省温岭市，现住湖南省常德市武陵区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2017年2月17日被浙江省温岭市公安局横峰派出所民警抓获，羁押在温岭市公安局看守所。2017年2月19日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，并由民警蒋正军、夏斐押解至常德市鼎城区公安局看守所羁押，2017年3月24日被常德市鼎城区公安局逮捕，2018年5月10日经本院决定监视居住，现在家候审。 辩护人何忠民，湖南湘达律师事务所律师。 被告人金琳斌，曾用名金林兵，男，31岁，汉族，大学本科文化，常德桥南隆腾置业有限公司原出纳，户籍所在地浙江省温岭市，现住湖南省常德市武陵区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年1月16日，被温岭市公安局太平派出所民警抓获，羁押在温岭市公安局看守所，2016年1月20日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，并由民警尹文新、朱昌鹤押解至常德市鼎城区公安局看守所羁押，经常德市鼎城区人民检察院批准，2016年2月26日被常德市鼎城区公安局依法执行逮捕，经常德市鼎城区公安局决定，于2016年3月25日被常德市鼎城区公安局取保候审，因违反取保候审的规定，于2017年3月9日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，经常德市鼎城区人民检察院批准，2017年3月24日被常德市鼎城区公安局依法执行逮捕，本院于2019年1月28日决定对其取保候审。现在家候审。 辩护人戴成龙，湖南劲鸣律师事务所律师。 被告人金冬明、金琳斌挪用资金罪一案，由常德市鼎城区人民检察院于2018年2月1日以常鼎检刑检刑诉（2018）70号起诉书，向本院提起公诉。本院受理后，于2018年7月4日作出（2018）湘0703刑初65号刑事判决书，判决：一、被告人金冬明犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；二、被告人金琳斌犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年三个月。被告人金冬明、金琳斌不服，上诉至常德市中级人民法院。2018年12月14日，常德市中级人民法院以事实不清，证据不足为由，发回本院重审。本院于2019年1月11日立案受理后，另行由审判员鲁爱龙担任审判长，审判员罗尚春、人民陪审员刘怿组成合议庭，法官助理兼书记员张雯担任法庭记录，于2019年4月26日公开开庭审理了本案。常德市鼎城区人民检察院指派检察员丁建英、高晨宇出庭支持公诉，被害人常德桥南隆腾置业有限公司法定代表人经某某，被告人金冬明及其辩护人何忠民，被告人金琳斌及其辩护人戴成龙均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 常德市鼎城区人民检察院指控：2011年3月，被告人金冬明和洪某与鼎城区人民政府签订关于投资常德桥南隆腾物流园的框架协议，并于2011年5月5日在常德市鼎城区工商局注册成立常德桥南隆腾物流园有限公司(以下简称隆腾物流园公司)，法定代表人金冬明，注册资金1000万元，其中金冬明出资510万元，洪某出资490万元。2011年3月至9月，经多次股东和股本变更后，被告人金冬明于2011年9月20日与经某某、金某某一商定按金冬明占55%(其中金某某五为其隐名股东占6%)、经某某占35%(其中季某某为其隐名股东占15%)、金某某一占10%的比例投资温岭全方投资有限公司，确定公司资本为2300万元，并由全方投资公司独资投入常德桥南隆腾物流园公司，三方签订了《共同投资协议书》，约定“项目总投资设定为1.2亿元，各股东应分期连续投资。项目融资向银行贷款，商用地40亩借用平台向银行抵押融资，公司对外不借款，也不对外担保。”常德桥南隆腾物流园公司更名为常德桥南隆腾置业有限公司(以下简称隆腾置业公司)，由金冬明任董事长、法定代表人，金某某一任总经理，经某某任常务副总经理，金冬明之子被告人金琳斌任公司出纳，由被告人金冬明负责公司的经营。从隆腾置业公司成立至2015年10月31日，在隆腾置业公司的股东投资和经营过程中，被告人金冬明利用其担任隆腾置业公司董事长、法定代表人以及其子金琳斌担任隆腾置业公司出纳的职务便利，指使或伙同被告人金琳斌，频繁挪用隆腾置业公司资金用于归还金冬明投资隆腾物流园、江西景德镇宏鑫天宏花园等项目的借款本息、归还金琳斌的借款本息以及拆借给他人使用，然后再从各银行、金汇小额贷款公司、私人借款来归还之前挪用隆腾置业公司的部分资金，当贷款或借款到期时又挪用隆腾置业公司资金还款，反复腾挪。如:(1)2011年11月4日，受被告人金冬明安排，被告人金琳斌从隆腾置业公司挪用80万元，用于和陈某某一、林某某一合伙投资湖北省孝感市洗砂场。(2)2012年12月12日，受被告人金冬明安排，被告人金琳斌从隆腾置业公司挪用70万元，用于归还之前为筹措隆腾置业公司投资款及金冬明以浙江凯博鞋业公司名义向金汇小额贷款公司借款的部分本息。(3)2013年7月2日，经公司全体股东协商以被告人金冬明的名义为隆腾置业公司在常德市鼎城区武陵镇信用社贷款1300万元到账，7月4日，在金冬明的授意下，金琳斌挪用其中的800万元，用于归还金冬明之前投资隆腾置业公司以及江西景德镇宏鑫花园项目时找金某某二、金某某三、陈某某二的借款、以郭某某一、李某某一、陈某某三的名义在浙江省温岭市金汇小额贷款公司的贷款。(4)2013年9月18日，被告人金冬明授意被告人金琳斌挪用隆腾置业公司100万元，用于归还金冬明为投资隆腾物流园找夏某的借款。(5)2013年10月22日，被告人金冬明授意被告人金琳斌挪用隆腾置业公司500万元，用于归还金冬明之前投资隆腾物流园的借款以及借给金某某四使用等。(6)2013年11月11日，被告人金冬明授意被告人金琳斌分两笔挪用隆腾置业公司共计400万元，分别用于归还金冬明在温岭村镇银行的贷款300万元的本息和在农业银行温岭新河支行的贷款99万元的本息。(7)被告人金冬明、金琳斌因私自挪用隆腾置业公司大量资金，导致公司账目存款与现金大额出入，为应付股东查帐，2015年3月20日，金冬明授意金琳斌在未取得其他股东同意的情况下，将隆腾置业公司以金冬明名义在常德市鼎城区武陵镇信用社贷款的1300万元，以领条的形式将其转为个人贷款后，2015年3月21日至9月30日，金琳斌仍挪用隆腾置业公司的资金共746980元，用于归还该1300万元贷款的利息。截止2015年10月31日，被告人金冬明唆使或伙同被告人金琳斌采取上述手段，累计挪用隆腾置业公司资金8425876.57元未归还。 被告人金冬明、金琳斌到案后，如实供述了自己的犯罪事实。 为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了共同投资协议书、银行交易流水、保证借款合同、隆腾置业公司工商登记资料等书证、证人金某某五、罗某某一、经某某、金某某一等人证言，被告人金冬明、金琳斌的供述与辩解以及鉴定意见等证据。公诉机关据此认定被告人金冬明、金琳斌的行为构成挪用资金罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定，对被告人金冬明判处、金琳斌定罪量刑。 被害人隆腾置业公司法定代表人经某某的意见为:被告人金冬明、金琳斌构成挪用资金罪，且在共同犯罪中两被告人的地位、作用相当，不应区分主从犯，两被告人拒不悔罪、认罪，依法应对两被告人从重判决。其还涉嫌其他犯罪。理由如下：（1）犯罪持续时间长，危害后果特别大，涉案金额巨大，股东损失惨重，挪用次数频繁，仍有巨额款项未被追回;(2)金琳斌事实上为隆腾置业公司财务负责人，在隆腾置业公司待的时间长，且其大部分时间基本上都待在公司，因其一人保管公司银行U盾、印鉴、支票，无需他人审批可随意挪用；（3）两被告人拒不认罪悔罪，对被告人应予以严惩，且不能适用缓刑；（4）涉嫌伪造公司印章罪、职务侵占罪。 被告人金冬明辩称:隆腾置业公司欠他的钱，当他急于用钱而隆腾置业公司资金宽裕时，他就找隆腾置业公司收回部分借款，他拿的隆腾置业公司的钱不是投资款而是借款，不构成犯罪。到隆腾置业公司没钱的时候，他就再借给隆腾置业公司。 辩护人何忠民认为：一、本案事实不清，证据不足，《起诉书》所指控的挪用资金的犯罪事实不能成立，被告人金冬明无罪。理由如下：(1)2016年1月25日起，本案侦查机关常德市鼎城区公安局的办案部门或者办案人员在举报人经某某控制的发案单位隆腾置业公司报销办案经费的行为，致使办案单位及其办案人员同本案产生了利害关系，应自行回避，因此常德市鼎城区公安局侦查活动所形成的全部证据因取证主体不合法而导致证据均不具有合法性，不得作为本案定罪的根据；（2）2011年12月27日至2013年6月14日，金冬明、经某某、金某某一等温岭市全方投资有限公司（简称全方投资公司）的股东共同投入隆腾物流园公司的8200万元，其性质是隆腾物流园公司向金冬明等人的借款，而不是金冬明等人对隆腾物流园公司的投资款；（3）金冬明自2011年12月27日至2013年6月14日累计借款给隆腾物流园公司共计4510万元，至今隆腾置业公司仍欠金冬明借款1760万元，在隆腾置业公司尚欠金冬明借款的前提下，金冬明从隆腾置业公司收回部分借款的行为，没有挪用资金的犯罪故意；（4）归还银行贷款或者借款给他人的行为，不是营利活动；（5）鉴定意见所依据的检材不全面，司法会计鉴定意见所述的“截止2015年10月31日，金冬明、金琳斌尚占用隆腾置业公司资金余额20678896.57元”与事实不符，不能仅凭该鉴定意见对金冬明定罪量刑，会计鉴定报告的补充说明中“挪用资金”的说法错误；（6）从信用社贷款的1300万元系金冬明的个人贷款，然后借给隆腾置业公司使用;二、本案本属经济纠纷，后来因双方的不理智、不妥协，演变成刑事案件，虽已两败俱伤，但还没有解决问题，最终还得回到经济纠纷的原路上。请求人民法院实事求是，坚持“疑罪从无”的原则，判决二位被告人无罪，以结束刑事程序，让双方早日开启民事和解之门，以减少双方的经济损失。这样处理，既能收到良好的法律效果，也能收到良好的社会效果。 对于上述辩解主张，被告人金冬明重审期间向本院提交了如下证据： 1、《金冬明所有的在温岭全方投资有限公司55%股权拍卖司法鉴定项目评估报告》证明：（1）、全方投资公司注册资本只有500万元，其长期股权投资有3300万元，即其负债是2800万元。按55%计算，金冬明借款给全方投资公司是1540万元，与全方投资公司出具给金冬明的借款收据是相印证的；（2）、金冬明借给隆腾置业公司的借款被记入隆腾置业公司“其他应付款”科目中，属于隆腾置业公司对外借款；（3）、至评估日2015年12月31日，隆腾置业公司账面上尚欠金冬明1135万元，评估值20339631.16元，即隆腾置业公司在2015年12月31日时尚欠金冬明20339631.16元。在全方投资公司与隆腾置业公司均欠金冬明借款的情况下，金冬明收回部分借款的行为，不是挪用资金犯罪。 2、全方投资公司《收款收据》，证明：全方投资公司分别于2011年8月17日和11月23日向金冬明借款990万元和550万元，共计借款1540万元。全方投资公司2011年8月17日起欠金冬明借款990万元的情况下，2011年11月4日金冬明收回70万元借款的行为，不是挪用资金犯罪。 被告人金琳斌辩称:一、起诉书指控常德桥南隆腾物流园有限公司（以下简称隆腾置业公司）的总投资款不是1.2亿元，而是3300万元，原因为：1、隆腾置业公司的唯一股东是全方投资公司，而金冬明是自然人，不是隆腾置业公司的股东；隆腾置业公司的投资款只能由全方投资公司转入的，而非其他自然人；2、2011年8月20日隆腾置业公司股东决议书中明确除国家金融政策支持提供的款项外，其余资金全部为企业自筹解决。隆腾置业公司在收到金冬明转入的款项后，出具了相应的借条，因此金冬明转入的款项不是隆腾置业公司的投资款，而是隆腾置业公司的借款；3、浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081执4136号执行裁定书中明确指出冻结被执行人金冬明在全方投资公司所享有的股权（出资额：275万元），期限三年。在台州兴元资产评估有限公司接受温岭市法院（2015)温法委评287号的司法鉴定委托，并出具台兴评（2016）第151号《金冬明所有的在温岭全方投资有限公司55％股权拍卖司法鉴定项目评估报告》明确指出，金冬明在全方投资公司的55％股权为275万元，债权1540万元；全方投资公司在隆腾置业公司的投资款为3300万元；温岭全方投资有限公司补提利息18261469.19元；隆腾置业有限公司补提利息22964216.84元。表明了全方投资公司和隆腾置业公司都存在借款的事实。综上，金冬明在隆腾置业公司的款项是借款，不是投资款。二、对于鼎城区检察院指控事实的异议。1、指控2011年11月4日，受被告人金冬明安排，他从隆腾置业公司挪用80万元，用于和陈某某一、林某某一合伙投资湖北省孝感市洗砂场。他认为与事实不相符，原因为指控挪用80万元与陈某某一的证言为2011年11月4日不知道金冬明用什么账户给其建行账户转账70万元,因此，指控与陈某某一证言不一致。2、指控2012年12月12日，挪用70万元归还浙江凯博鞋业公司向金汇小额贷款公司借款的部分本息，与事实不符。他没有挪用隆腾置业公司资金，理由如下：（1）、根本不认识凯博鞋业公司，也没有义务帮人还钱；（2）、他只收到隆腾置业公司70万元，不曾转出70万元。3、指控2013年9月8日归还夏某100万元和2013年10月22日归还金汇小额贷款公司500万元。他认为与事实不符，他没有挪用隆腾置业公司资金，资金来源也和隆腾置业公司没有任何关系，理由如下：（1）、2013年9月18日隆腾置业公司支付鑫博集团有限公司（以下简称鑫博公司）工程款3600万元，这两笔是鑫博公司的资金，而不是隆腾置业公司的（隆腾置业公司和鑫博公司都是具有独立法人，独立承担民事责任的能力）；（2）、这两笔金额都于2013年10月隆腾置业公司在支付给金冬明相应借款的利息（1100万元）中扣除。4、指控2013年11月11日归还贷款400万元不是事实，他没有挪用隆腾置业公司资金，资金来源和隆腾置业公司也没有任何关系，理由如下：（1）、2013年11月4日隆腾置业公司支付鑫博公司工程款2000万元，该款项是鑫博公司的资金，不是隆腾置业公司的资金；（2）该笔资金在2014年1月隆腾置业公司支付金冬明相应借款的利息（825万元）中扣除；5、指控他累计挪用隆腾置业公司资金746980元，用于归还信用社借款1300万元的利息，因信用社的利息每月101400元，2015年3月21日至2015年9月30日，共计6个月多10天，根本不可能达到指控的746980元。三、对于两份《司法审计报告》的异议。1、在他上诉后，常德市中级人民法院在2018年12月6日开庭审理他的案件，在审理中明确指出恒信弘正会计师事务所有限责任公司在2017年9月5日接受鼎城区公安局的《鉴定聘请书》（鼎公（经）鉴聘字〔2017〕0374号）时没有取得相应的司法鉴定资格，所以其出具的恒信弘正鉴字（2018）第1205号《关于金冬明、金琳斌涉嫌挪用资金案相关资金的会计鉴定报告》是不能作为司法依据的，可现在常德市鼎城区法院却还委托其对常德市中级人民法院合议庭提出的疑问做出补充说明，他认为补充说明也不能作为司法依据；2、恒信弘正会计师事务所有限责任公司没有司法鉴定资格，更不是司法机关，就不具备对隆腾置业公司发生的事情进行认定（如投资款），也不能对他的账户里的资金进行定性，更不能说是挪用；3、2011年8月、9月、10月、11月、12月，2012年2月、3月、4月、10月等14个月未计工资；4.2012年12月,2013年1月、2月、3月等10个月工资重复计算；5、2011年9月、2012年3月、4月、10月、2013年3月、4月、5月等7个月无任何费用支出，这不符实际；6、在补充说明2013年6月第17号凭证，常德桥南隆腾置业有限公司3188的公司基本账户存现25万元；2013年7月第11号凭证，鑫博公司的长沙银行8011账户存现150万元；2013年8月第25号凭证，鑫博公司的长沙银行8011账户存现126万元；这三笔在相应的账户都找不到对应的银行流水；7、隆腾置业公司支付给鑫博公司的工程款之后，该笔工程款就与隆腾置业公司无关，可报告书上却把给该笔资金计算在隆腾置业公司，而非鑫博公司，更无可理喻的是鑫博公司转账给他的资金，认定是挪用隆腾置业公司的；8、隆腾置业公司的正常开支和支付工程款，这些都是公司日常营运的正常支付的资金，可这些都被恒信弘正会计师事务所有限责任公司认定并计算在挪用隆腾置业公司资金的范畴里。9、2015年6月18日通过杨某某、何某、郭某某二的账户打款至隆腾置业公司3188账户400万元，实际是金冬明向李某某二个人借款，此笔款项已经由金冬明通过金琳斌偿还李某某二本息5113000元。因此，隆腾置业公司租金收入应减少400万元。 辩护人戴成龙的辩护意见为：一、金冬明因与隆腾置业公司存在借货关系，金冬明、金琳斌将隆腾置业公司资金转出，客观上属于偿还公司对其债务的行为，主观上不具有挪用公司资金的故意。1、隆腾置业公司注册资本5000万元，股东仅全方投资公司一家，注册资本金应由全方投资公司缴纳。金冬明并非隆腾置业公司股东，其并不承担对隆腾置业公司的出资义务，金冬明转入隆腾置业公司的资金不应认定为“投资款”。起诉书将金冬明、经某某等人认定为隆腾置业公司股东是错误的。2、根据侦查机关查明的情况，2011年12月27日至2013年6月8日，金冬明使用其本人及罗某某一等关联人的银行账户分32次将6100万元资金转入隆腾置业公司，扣除隆腾置业公司退回的825万元，其转入隆腾置业公司的资金为5275万元。对于这些款项，隆腾置业公司分11次向金冬明出具了借据共计3685万元（其余款项由全方投资公司出具借据），这11份借据均写明“今收到常德桥南隆腾物流园有限公司向金冬明借款现金xx元”。与此同时，经某某、金某某一转入隆腾置业公司的资金也由隆腾置业公司出具了借据。金冬明、经某某、金某某一将资金转入隆腾置业公司时，隆腾置业公司分别向其出具带有唯一编号借据的情况，金冬明、经某某、金某某一在接受侦查机关调查时均予以认可，且上述借据均用于隆腾置业公司财务作为原始凭证入账。上述事实，足以说明金冬明与隆腾置业公司之间存在借贷关系。3、隆腾置业公司并未参与金冬明、经某某等人《共同投资协议书》的签订，该协议书约定的内容对隆腾置业公司不具有效力。金冬明、经某某等人并不能因为将资金转入隆腾置业公司而获得隆腾置业公司股东身份或者享受利润分配。结合隆腾置业公司在接受上述资金时出具借据的行为，应当认定金冬明与隆腾置业公司之间存在借贷关系。4、金冬明作为隆腾置业公司的债权人，有使债权获得清偿的权利，其与隆腾置业公司是平等民事主体之间关系；与此同时，金冬明又是隆腾置业公司的法定代表人，金冬明在双重身份竞合的情况下，将资金从隆腾置业公司转出的行为，客观上是金冬明行使债权的行为，主观上不能认定其具有挪用资金的故意。二、起诉书指控的金冬明、金琳斌各次“挪用资金”的经过均存疑。 1、关于2011年11月4日金冬明安排金琳斌挪用隆腾置业公司70万元用于投资湖北省孝感市洗沙场的指控。根据金冬明、金琳斌供述，转款经过是金冬明安排金琳斌从隆腾置业公司3188建行账户转出至金琳斌账户，由金琳斌转出。根据陈某某一证言，是“金冬明不知道用什么账户给其0913建行账户转款70万元”。二者无法对应。同时，根据书证隆腾置业公司3188账户明细、陈某某一0913账户明细，也无法证实陈某某一收到的70万元来源于隆腾置业公司。2、关于2012年12月12日金冬明安排金琳斌从隆腾置业公司挪用70万元用于归还金汇公司借款本息的指控。该笔中，银行转账记录等书证仅能证实2012年12月12日隆腾置业公司3188建行账户向金琳斌建行1047账户转款70万元，金琳斌从1047账户转账100万元给罗某某一。之后的资金流向无法证实，偿还金汇公司的具体金额无法证实。3、关于2013年7月4日，金冬明安排金琳斌挪用金冬明在武陵镇信用社1300万元货款中800万元用于归还借款的指控。原审时已认定该1300万元贷款系金冬明个人归还，不属于未归还隆腾置业公司的资金数额，与被告人意见一致。4、关于2013年9月18日金冬明要金琳斌挪用100万元用于归还夏某借款的指控。根据书证，蔡某某收到的600万元工程款系鑫博集团2035建行账户支付，无法证明蔡某某转账给夏某的100万元属于隆腾置业公司资金。同时，根据蔡某某与夏某之间的银行流水显示，蔡某某与夏某之间存在大额经济往来，不能排除该100万元是否系蔡某某与夏某之间发生的经济往来。5、关于2013年10月22日金冬明要金琳斌娜用隆腾置业公司500万元用于归还金冬明借款的指控。首先，根据金琳斌供述及书证显示，该500万元中有460万元资金来源于鑫博集团2035账户，并非隆腾置业公司资金。另40万元来源不明。其次，根据金琳斌供述，该460万元从鑫博集团转入伍某某一3062账户，随即又从伍某某一账户转入严某某0010账户，再从严某某账户转入金琳斌0017账户。而根据书证，严某某收到伍某某一460万元资金的账户尾数为9065。6、关于2013年11月11日金冬明要金琳斌挪用隆腾置业公司400万元归还温岭村镇银行、农业银行温岭新河支行货款本息的指控。根据金琳斌供述，该笔400万元资金由孙某某、连某某、伍某某一三人转入金琳斌账户，并非隆腾置业公司资金。同时，该400万元来源仅有金琳斌供述，没有证人证言、银行流水等证据证实，依法不能认定。7、关于2015年3月21日至9月30日，金冬明要金琳斌挪用隆腾置业公司746980元用于归还1300万元货款利息的指控。根据书证，该746980元利息由金冬明农村商业银行8011账户支出，无论是金琳斌的供述，还是证人证言、书证的证据，均无法认定该746980元资金来源于隆腾置业公司，更无法认定系金琳斌挪用。三、起诉书关于金冬明、金琳斌累计挪用隆腾置业公司资金8425876.57元未归还的指控不属实。1、该累计挪用未归还的金额，来源于恒信弘正鉴字（2018)第1205号《关于金冬明、金琳斌涉嫌挪用资金案相关资金的会计鉴定报告》。辩护人认为，该“会计鉴定报告”做出机构不具备司法鉴定机构资质，鉴定意见不能作为定案证据。（1）、鉴定报告根据已经废止的程序通则做出，程序严重违法；（2）、鉴定意见不具备真实性、客观性。鉴定意见超出委托范围；鉴定报告对非隆腾置业公司的银行账户进行了资金核算，导致鉴定意见不真实；鉴定报告对金冬明、金琳斌实际挪用资金累计金额的认定不具备客观性。2、公诉机关遗漏了关于本案的重要事实。辩护人注意到，在前述“会计鉴定报告”第6页最后一自然段，会计师事务所在对金冬明、金琳斌“挪用”资金进行分析时，表述“扣除2013年10月退回2000万、2014年1月退回1500万投资款中金冬明按股权比例享有的1715万元”。对于退回的3500万所谓“投资款”，其真实的经过是：2013年10月，金冬明、经某某、金某某一3人从工程款中套取2040万，作为对隆腾置业公司借款利息进行分配，从金琳斌2419农业银行账户转出，其中金冬明分配1100万（含金某某五120)，经某某分配700万，金某某一分配200万；2014年1月，金冬明、经某某、金某某一3人套取工程款、门面销售款共1500万，作为对隆腾置业公司借款利息进行分配，其中金冬明分配825万（含金某某五90万），经某某525万，金某某一150万，上述款项从金琳斌中国银行账户转出。对于这3500万，金冬明分了1925万（含金某某五210万），经某某分了1225万，金某某一分了350万，金冬明实际分得的金额为1715万。对于金冬明这2次分得的1715万，只是在隆腾置业公司办理了财务手续，并不像经某某、金某某一一样，由金琳斌通过个人银行账户转账。也就是说，金冬明分得的1715万元，一直在金琳斌的个人银行账户上存在，与账户上其他的资金发生乡昆同，至于说是偿还债务、个人消费还是用于支付隆腾置业公司工程款、材料款等，无法查证。所以，“会计鉴定报告”中简单的将这1715万元扣除后计算出的累计挪用资金后的未归还金额，与客观事实不符。四、本案中被告人金冬明与隆腾置业之间的经济往来属于民事纠纷范畴，运用刑事法律予以调整违背刑法的谦抑性原则。1、综观本案，金冬明系隆腾置业的原始股东，其于2011年实缴510万元与洪某成立隆腾置业公司。后又与经某某、金某某一成立全方投资公司，以全方投资公司作为唯一的法人股东入股隆腾置业，并担任董事长和法定代表人。在经营管理过程中，金冬明、经某某、金某某一均有大量个人资金流入隆腾置业，且存在公款私存现象，导致隆腾置业财产与金冬明的个人财产发生严重混同。不可否认，金冬明、金琳斌作为隆腾置业管理人员，未能很好的履行相关职责，应当承担相应的民事责任。2、金冬明与隆腾置业存在其他巨额经济往来。首先，隆腾置业经营期间向金冬明个人的借款本金5000余万元，目前金冬明已向隆腾置业破产管理人申报债权；其次，金冬明为隆腾置业向建行借款6000万元提供担保，常德中院已将金冬明在全方投资公司股权拍卖后将644万余元执行给建行常德分行；再者，2015年2017年期间，金冬明、金琳斌个人为隆腾置业垫付各项开支数百万元，至今未报销。由此可见，无论是金冬明、金琳斌从隆腾置业账户上转进转出大额资金，还是金冬明、金琳斌与隆腾置业的其他大额经济往来，均应属于民事纠纷范畴。现隆腾置业已进入破产重整司法程序，通过该司法程序，上述经济纠纷均能得到妥善处理。综上，被告人金琳斌的行为不符合挪用资金罪的主客观要件，现有证据无法证实金琳斌构成挪用资金罪，公诉机关对金琳斌犯挪用资金罪的指控不能成立，恳请合议庭查明案件事实，依法裁判。 对于上述辩解主张，被告人金琳斌在重审期间向本院提交了如下证据： 1、隆腾公司《企业信用信息公示报告》、全方投资公司《企业信用信息公示报告》,证明隆腾置业公司系全方投资公司独资子公司，金冬明不是隆腾置业公司股东，对隆腾置业公司不承担出资义务。 2、浙江省温岭市人民法院(2015）台温商初字第1818号《民事判决书》、(2015）台温商初字第1818号《民事裁定书》、(2015)台温执民字第2318-2号《执行裁定书》、浙江省温岭市人民法院公告、台州兴元资产评估有限公司台兴评（2016）第151号《金冬明所有的在温岭全方投资有限公司55%股权拍卖司法鉴定项目评估报告》,证明：（1）、金冬明因涉他人借款合同纠纷，被人民法院判决承担连带保证责任，案件进入执行程序后，被人民法院拍卖其在全方投资公司55％股权。（2）、该案执行过程中，执行法院委托对金冬明在全方投资公司55％股权的评估报告显示，全方投资公司实收资本500万元，金冬明出资275万元占比55%，评估价值为28842938.06元。全方投资公司在隆腾置业公司长期股权投资账面价值3300万元，持股比例100%。金冬明、经某某等人与全方投资公司资金往来在“其他应付款”反映，余额2800万元；全方投资公司、金冬明、经某某等人与隆腾置业公司资金往来在“其他应付款”反映，余额3200万元。也就是说，金冬明转入隆腾置业公司的资金实际为隆腾置业公司对其借款。 3、全方投资公司收款收据3张、隆腾物流园公司收款收据11张，证明：（1）、2011年8月17日，全方投资公司收取金冬明投资款275万元；2011年8月17日、11月3日，全方投资公司向金冬明分别借款990万元、550万元。（2）、2011年12月27日至2013年6月8日期间，隆腾置业公司先后向金冬明借款11次，金额共计3685万元。（3）、金冬明转入隆腾置业公司的资金实际为隆腾置业公司对其借款，而非“投资款”。 4、鑫博公司中国建设银行4300152XXXXXXXXXX035账户信息查询单、鑫博公司常德桥南隆腾物流园项目部长沙银行80011XXXXXXX011账户信息查询单，证明建行4300152XXXXX********账户户名为鑫博公司、长沙银行80011XXXXXXX011账户户名为鑫博公司常德桥南隆腾物流园项目部，均不是隆腾置业公司所有。 经审理查明：2011年3月，被告人金冬明和洪某与常德市鼎城区人民政府签订关于投资常德桥南隆腾物流园的框架协议，并于2011年5月5日在常德市鼎城区工商局注册成立常德桥南隆腾物流园有限公司(以下简称隆腾物流园公司)，法定代表人金冬明，注册资金1000万元，其中金冬明出资510万元，洪某出资490万元。隆腾物流园公司在中国建设银行常德洞庭大道支行开立公司账户:4300152XXXXX********。2011年7月18日，洪某以转让股权的方式退出公司，由金某某一、经某某、叶某某受让洪某的股权成为公司股东。为逃避税收，方便结算利息，2011年8月15日，金冬明、金某某一、经某某、叶某某、金某某六、金某某七、金某某五、金某某八八名股东共同出资500万元，在浙江省温岭市成立温岭全方投资有限公司(以下简称全方投资公司)，并由全方投资公司受让隆腾物流园公司全部股权，成为隆腾物流园公司唯一法人股东。2011年8月18日，由全方投资公司八名股东按出资比例共出资4000万元，转入隆腾物流园公司尾号3188的建设银行账户，增加隆腾物流园公司注册资本至5000万元。2011年8月23日，全方投资公司股东叶某某、金某某六、金某某七、金某某五、金某某八退出全方投资公司，股东商议采取退股本金的方式将隆腾物流园注册资本5000万元退还2700万元给各退出的股东。9月22日，隆腾物流园公司重新确定公司资本为2300万元，并确定全方投资公司股东为三个人，分别为:金冬明占55%(其中金某某五为其隐名股东占6%)、经某某占35%(其中季某某为其隐名股东15%)，金某某一占10%。至此，由金冬明、经某某、金某某一按照出资比例继续投资经营常德桥南隆腾物流园项目，由金冬明任董事长，金某某一任总经理，经某某任常务副总经理，金冬明的儿子被告人金琳斌任公司出纳，主要由被告人金冬明负责公司运行，经营隆腾物流园项目。2011年9月20日，股东金冬明、经某某、金某某一以及隐名投资人金某某五、季某某就常德桥南隆腾物流园项目签订《共同投资协议书》，约定“本项目总投资设定为1.2亿元，各股东应分期连续投资。项目融资向银行贷款，商用地40亩借用平台向银行抵押融资，公司对外不借款，也不对外担保。”在该项目建设初期，2011年11月24日，由金冬明、经某某、金某某一按股东比例共出资1000万元转入全方投资公司账户，再通过全方投资公司账户转入隆腾物流园公司尾号3188的建设银行账户，用于交土地款等公司建设。从2011年11月27日至2013年6月14日，金冬明、经某某、金某某一按照股东比例分多次陆续投资，未通过全方投资公司账户，直接由个人账户转款至隆腾物流园公司尾号3188建设银行账户，用于交土地款以及公司其他建设经营开支，金冬明、经某某、金某某一三股东共增加投资8200万元。2012年11月27日，因常德市鼎城区国土局返回土地款1780万元，三股东商议按股东比例将其中的1500万元分配给了各股东，截止2013年6月14日，三股东净投资金额为1亿元。此后，股东个人未再向隆腾物流园公司投资。其中，除2011年8月17日全方投资公司给金冬明出具275万元投资款收据外，为逃避税收、方便给付利息，全方投资公司于2011年8月17日向金冬明出具990万元借据、2011年11月23日向金冬明出具550万元借据。隆腾物流园公司于2011年12月27日向金冬明出具275万元借据、2012年1月12日向金冬明出具275万元借据、2012年3月1日向金冬明出具275万元借据、2012年3月23日向金冬明出具275万元借据、2012年4月12日向金冬明出具330万元借据、2012年6月25日向金冬明出具550万元借据、2012年9月14日向金冬明出具275万元借据、2012年11月15日向金冬明出具715万元借据、2012年12月12日向金冬明出具275万元借据、2013年3月15日向金冬明出具275万元借据、2013年6月8日向金冬明出具165万元借据。以上共计5500万元。 2013年9月26日，隆腾物流园公司名称变更为常德桥南隆腾置业有限公司(以下简称隆腾置业公司)，由金冬明任董事长、法定代表人，金某某一任总经理，经某某任常务副总经理，金冬明之子被告人金琳斌任公司出纳，由被告人金冬明负责公司的经营。公司经营范围增加房地产开发及销售。为获取隆腾物流园工程建设资金，隆腾置业公司开始以公司土地作抵押向常德市建设银行、兴业银行、常德市鼎城区信用联社等金融机构申请贷款。为尽快获得贷款，经股东商议决定，以隆腾置业公司土地使用权作抵押，股东经某某、金某某一承担连带责任担保，以金冬明的个人名义向常德市鼎城区武陵镇信用社（以下简称武陵镇信用社）申请贷款1300万元，用于公司建设。2013年7月2日，武陵镇信用社1300万元贷款获批并通过金冬明的个人账户转入隆腾物流园公司尾号3188建设银行账户。为进一步获取工程建设资金，经股东商议决定，2013年9月，10月，隆腾置业公司以公司土地使用权和在建工程作抵押，以全体股东承担连带责任担保，以隆腾置业公司名义先后向中国建设银行常德分行申请贷款4000万和2000万元。2013年9月17日，贷款4000万元获批转入隆腾置业公司尾号3188建设银行账户;2013年11月4日，贷款2000万元获批转入隆腾置业公司尾号3188建设银行账户。 从隆腾物流园公司成立后的2011年8月以来至2015年10月31日，在隆腾物流园公司和隆腾置业公司的股东投资和经营过程中，被告人金冬明利用其担任隆腾物流园公司、隆腾置业公司董事长、法定代表人以及其儿子金琳斌担任隆腾置业公司出纳的职务便利，指使或伙同被告人金琳斌，频繁挪用隆腾置业公司资金用于归还金冬明投资隆腾物流园、江西景德镇宏鑫天宏花园等项目的借款本息、归还金琳斌的借款本息以及拆借给他人使用，然后再从各银行、金汇小额贷款公司、私人借款来归还之前挪用隆腾置业的部分资金，当贷款或借款到期时又挪用隆腾置业资金还款，反复腾挪。如:(1)2011年11月4日，受被告人金冬明安排，被告人金琳斌从隆腾物流园公司挪用70万元，用于和陈某某一、林某某一合伙投资湖北省孝感市洗砂场。(2)2012年12月12日，受被告人金冬明安排，被告人金琳斌从隆腾物流园公司挪用70万元，用于归还之前为筹措隆腾物流园公司投资款及金冬明以浙江凯博鞋业公司名义向金汇小额贷款公司借款的部分本息。(3)2013年7月2日，经公司全体股东协商以被告人金冬明的名义为隆腾物流园公司在武陵镇信用社贷款1300万元到账，7月4日，在金冬明的授意下，金琳斌挪用其中的800万元，用于归还金冬明之前投资隆腾物流园以及江西景德镇宏鑫花园项目时找金某某二、金某某三、陈某某二的借款、以郭某某一、李某某一、陈某某三的名义在温岭金汇小额贷款公司的贷款。(4)2013年9月18日，被告人金冬明授意被告人金琳斌挪用隆腾物流园公司100万元，用于归还金冬明为投资隆腾物流园找夏某的借款。(5)2013年10月22日，被告人金冬明授意被告人金琳斌挪用隆腾置业500万元，用于归还金冬明之前投资隆腾物流园的借款以及借给金某某四使用等。(6)2013年11月11日，被告人金冬明授意被告人金琳斌分两笔挪用隆腾置业公司共计400万元，分别用于归还金冬明在温岭村镇银行的贷款300万元的本息和在农业银行温岭新河支行的贷款99万元的本息。(7)被告人金冬明、金琳斌因私自挪用隆腾置业公司大量资金，导致公司账目存款与现金大额出入，为应付股东查帐，2015年3月20日，金冬明授意金琳斌在未取得其他股东同意的情况下，将隆腾置业公司以金冬明名义在武陵镇信用社贷款的1300万元，以领条的形式将其转为个人贷款后，在2015年3月21日至9月30日期间，金琳斌共挪用隆腾置业公司的资金共746980元，用于归还该1300万元贷款的利息。经会计鉴定，自2011年5月至2015年8月31日，被告人金冬明伙同被告人金琳斌采取上述手段，累计挪用隆腾物流园、隆腾置业公司资金79416257.8元，归还71806381.23元，未归还（占用净额）7609876.57元（具体累计挪用资金的返还明细见附表）。 另查明:被告人金冬明因涉嫌犯挪用资金罪，于2017年2月17日被浙江省温岭市公安局横峰派出所民警抓获，羁押在温岭市公安局看守所,2017年2月19日被常德市鼎城区公安局刑事拘留;被告人金琳斌因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年1月16日，被温岭市公安局太平派出所民警抓获，羁押在温岭市公安局看守所，2016年1月20日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，并由民警尹文新、朱昌鹤押解至常德市鼎城区公安局看守所羁押，经常德市鼎城区人民检察院批准，2016年2月26日被常德市鼎城区公安局执行逮捕，经常德市鼎城区公安局决定，于2016年3月25日被常德市鼎城区公安局取保候审,因违反取保候审的规定，于2017年3月9日被常德市鼎城区公安局刑事拘留，经常德市鼎城区人民检察院批准，于2017年3月24日被常德市鼎城区公安局依法执行逮捕，本院于2019年1月28日决定对其取保候审。 上述事实，有公诉机关移交，并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证明： 一、全案性的证据 （一）书证 1.报警案件登记表、受案登记表、立案决定书，证明案件来源及于2015年12月21日立案。 2.被告人、证人的户籍资料，证明其身份情况。 3.抓获经过，证明被告人金琳斌、金冬明是被抓获归案。 4.恒信弘正鉴字（2018）第1205号会计鉴定报告，证明2011年8月隆腾置业公司开始建账核算，经营期间现金收支业务频繁，月末现金余额从百元、千元到千万元不等，2015年10月31日账面应有现金余额为21442742.11元，金琳斌管理的个人账户余额合计16865.54元，金冬明、金琳斌实际占用资金21425876.57元。2011年8月-2015年10月期间金冬明、金琳斌通过隆腾置业公司账户和金琳斌管控的个人账户累计挪出公司资金110035277.80元，扣除2013年10月退回2000万、2014年1月退回1500万投资款中金冬明按股权比例享有的1715万元，金冬明、金琳斌实际挪用资金累计金额为92885277.80元；在此期间，金冬明、金琳斌挪用后陆续以存入公司账户和现金支付公司费用方式部分返还，返还后又挪用，循环往复，截止2015年10月31日，金冬明、金琳斌尚占用隆腾置业公司的资金余额为21425876.57元。 5.恒信弘正会计师事务所有限责任公司出具的关于《金冬明、金琳斌涉嫌挪用资金案相关资金的会计鉴定报告》的补充说明及附件，证明截止2015年10月31日，金冬明、金琳斌实际占用资金调整为20678896.57元。 6.银行贷款合同及交易流水账。证明被告人金冬明在浙江省台州市、温岭市的相关银行先后多次有巨额的个人贷款及归还的事实。 7.常德桥南隆腾置业有限公司《企业信用信息公示报告》、温岭全方投资有限公司《企业信用信息公示报告》,证明常德桥南隆腾置业有限公司系温岭全方投资有限公司独资子公司。 8.浙江省温岭市人民法院(2015）台温商初字第1818号《民事判决书》、(2015）台温商初字第1818号《民事裁定书》、(2015)台温执民字第2318-2号《执行裁定书》、浙江省温岭市人民法院公告、台州兴元资产评估有限公司台兴评（2016）第151号《金冬明所有的在温岭全方投资有限公司55%股权拍卖司法鉴定项目评估报告》,证明：（1）、金冬明因涉他人借款合同纠纷，被人民法院判决承担连带保证责任，案件进入执行程序后，被人民法院拍卖其在全方投资公司55％股权。（2）、该案执行过程中，执行法院委托对金冬明在全方投资公司55％股权的评估报告显示，全方投资公司实收资本500万元，金冬明出资275万元占比55%，评估价值为28842938.06元。全方投资公司在隆腾置业公司长期股权投资账面价值3300万元，持股比例100%。金冬明、经某某等人与全方投资公司资金往来在“其他应付款”反映，余额2800万元；全方投资公司、金冬明、经某某等人与隆腾置业公司资金往来在“其他应付款”反映，余额3200万元。 9、全方投资公司收款收据3张、隆腾物流园公司收款收据11张，证明：全方投资公司收取金冬明款项情况。 10、温岭市公安局太平派出所出具的抓获经过、温岭市公安局横峰派出所出具的抓获经过、常德市鼎城区公安局经济犯罪案件侦查大队民警尹文新、朱昌鹤出具的《关于抓获金琳斌经过的说明》、民警蒋正军、夏斐出具的《关于抓获金冬明经过的说明》、拘留证、逮捕证，证明被告人金冬明、金琳斌实际羁押期限。 （二）证人证言 1.证人经某某的证言。主要证明如下事实：（1）金冬明任公司董事长，任用儿子金琳斌为出纳，自己和其他股东每次表示强烈反对，但无效；（2）公司有章程，金冬明不按公司章程办事；（3）金冬明、金琳斌父子挪用公司资金偿还个人贷款、欠款的事，从未集体研究过，作为分管财务工作的常务副总经理，从未审批过。 2.证人金某某一的证言。他证明反对过金琳斌任公司出纳，父子挪用公司资金，没有经过集体研究，其不知情。 二、证明隆腾置业公司成立过程和公司资金来源情况的证据： （一）书证 1.隆腾置业公司工商注册登记资料。证明2011年5月5日成立常德桥南隆腾物流园有限公司，2013年9月26日名称变更为常德桥南隆腾置业有限公司，股东为温岭全方投资有限公司。 2.温岭全方投资有限公司工商注册登记资料。证明2011年8月15日成立温岭全方投资有限公司，股东为金冬明、金某某一、经某某。 3.共同投资协议书、常德隆腾置业公司财务会计及费用管理办法。证明隆腾物流园项目总投资设定为1.2亿元，各股东应分期连续投资。 4.隆腾置业公司建设银行账号4300152XXXXX********银行交易流水、隆腾置业公司收股东投资款会计凭证、隆腾置业公司以金冬明名义向常德市鼎城区武陵镇信用社贷款1300万元的贷款资料，隆腾置业公司向建设银行常德分行分别贷款2000万元、4000万元的贷款资料。证明股东金冬明、经某某、金某某一的投资款及在武陵镇信用社的贷款1300万元和在建设银行的6000万元均进入了隆腾置业公司账户，公司会计凭证对股东的投资款记账为“实收资本”。 （二）被告人供述与辩解 1.被告人金冬明的供述。证明其投资隆腾物流园的资金来源是向金汇小额贷款公司、各银行等金融机构和私人借款，其背负有巨额的债务。同时证明隆腾置业公司成立的详细过程以及后续隆腾置业公司投资的情况。 2.被告人金琳斌的供述。证明隆腾置业公司成立的详细过程以及各股东后续向隆腾置业公司投资的情况。 （三）证人证言 1.证人罗某某一的证言。证明金冬明投资隆腾物流园的资金主要是借款，其家里背负有巨额债务。 2.证人金某某三、金某某二、陈某某二、徐某某、刘某某、林某某二、郑某某、张某某的证言。证明金冬明在投资隆腾物流园项目期间还找私人有借款。 3.经某某的证言。证明隆腾置业公司成立过程，以及各股东投资情况。 4.证人金某某一的证言。证明隆腾置业公司成立过程，以及各股东投资情况。 三、证明2011年11月4日，被告人金冬明安排金琳斌挪用隆腾置业公司70万元，用于投资陈某某一、林某某一合伙投资湖北省孝感市洗砂场事实的证据： （一）被告人供述与辩解 1.被告人金冬明供述。证明是其安排金琳斌给陈某某一转的这笔70万元，用于投资湖北孝感的洗砂场。 2.被告人金琳斌的供述。证明陈某某一是浙江省温岭市人，给他转70万元是用于其父与陈某某一合伙在湖北做生意。其父叫其转这笔70万元给陈某某一就是投资这个河道洗砂场。投资这笔70万元没有召开股东会也没有与经某某、金某某一等其他股东商量。 （二）证人证言 1.证人陈某某一的证言。证明2011年下半年，金冬明邀其和林某某四一起在湖北省孝感市孝昌县小河镇合伙开砂石场，砂场共投资460万，金冬明和林某某四各占50%出资240万，其和金冬明合起来占50%，其出资80万占三分之一，金冬明出资160万，占三分之二，其在孝昌县小河镇砂场负责日常管理砂场的工作。2011年11月4日，金冬明不知道用什么账户给其建设银行账户6227001XXXXX********转款70万元，其在当天给湖北的李某某三的银行账户434XXXXX********转款50万元，剩余20万元用于砂场维修和日常开支，过几天金冬明又直接给李某某三转了一笔款。金冬明的160万开砂场的股本金有70万元是转给陈某某一的，其余应转给李某某三和林某某四，金冬明亏了近200万元，陈某某一也亏了近100万元，砂场叫豪晨采砂场。 2.证人林某某三的证言。林某某三是陈某某一的妻子。证明2011年下半年，金冬明邀陈某某一在湖北省孝感市孝昌县小河镇三河村开砂场，2011年12月9日，金冬明与同乡林某某四签订合伙采砂场协议书。2011年11月，金冬明给陈某某一转了70万元的股本。后陈某某一将这笔钱又转给了李某某三，当时还留有银行小票，现找不到。 （三）书证 1.河沙开采承包合同书、孝昌县小河镇三河村豪晨采砂场合伙协议书以及补充协议。证明金冬明合伙开沙石场的事实。 2.隆腾置业公司4300152XXXXXXXXXX188建行账户交易明细、陈某某一卡号6227001XXXXX********建设银行账户交易流水。证明70万元资金的去向。 四、证明2012年12月12日，被告人金冬明安排被告人金琳斌从隆腾置业公司挪用70万元，用于归还之前为筹措隆腾置业公司投资款及金冬明以浙江凯博鞋业公司名义向金汇小额贷款公司借款的部分本息事实的证据。 （一）被告人供述与辩解 1.被告人金琳斌的供述与辩解。证明其家里有一笔100万元的贷款到期了，其父安排他从隆腾置业公司转100万，金琳斌就先从隆腾置业公司转了70万元到尾号1047的账户，凑成100万元再转入金琳斌的尾号7727的账户，再转入其母（罗某某一）的账户由她归还贷款。 2.被告人金冬明的供述与辩解。证明是金冬明安排金琳斌转的账，也是用于他归还借款。这笔钱是归还以浙江凯博鞋业公司名义向金汇公司借的516万元中的一部分本金和利息。借的516万元是用于投资隆腾物流园。 （二）证人证言 1.证人罗某某一证言。证明金琳斌的尾号为7727的账户确实转入她的建行账户100万元，后来又以开本票的形式转入账号为120724XXXXX********的工行账户。然后随同金冬明卡号为622849XXXXX********的农行账户，当日转出300万元存入金汇公司12070XXXXXXXXXX8718的工行账户。这笔钱可能是归还前面以浙江凯博鞋业公司名义向金汇公司借的516万元的一部分本金和利息。 （三）书证 1.隆腾置业公司尾号3188建行账户交易明细。证明2012年12月12日从隆腾置业公司尾号3188建行账户转出一笔70万元到金琳斌尾号1047建行账户。 2.金琳斌卡号622XXXXX********建行账户交易明细。证明2012年12月12日从金琳斌尾号1047建行账户转出一笔100万元到金琳斌尾号7727建行账户。 3.罗某某一卡号622700XXXXX********建行账户交易明细。证明2012年12月12日从金琳斌尾号7727建行账户转账100万元到罗某某一的尾号9186的建行账户。 五、证明2013年7月2日，经公司全体股东协商以被告人金冬明的名义为隆腾置业公司在武陵镇信用社贷款1300万元到账，7月4日，在金冬明的授意下，金琳斌挪用其中的800万元，用于归还金冬明之前投资隆腾置业公司以及江西景德镇宏鑫花园项目时找金某某二、金某某三、陈某某二的借款、以郭某某一、李某某一、陈某某三的名义在温岭金汇小额贷款公司的贷款事实的证据。 （一）被告人供述与辩解 1.被告人金琳斌的供述与辩解。证明银行账户456351XXXXX********是其母（罗某某一）的中国银行账户，转这笔800万元到罗某某一的账户是金冬明叫金琳斌转给罗某某一的，金琳斌知道大部分是用于还贷款了，也是循环贷款，还款后再接着贷款，当隆腾置业公司需要钱时会归还公司的，这800万元还贷情况是其父母办理的，具体情况他不清楚。这800万元不是用于隆腾置业公司的支出。 2.被告人金冬明的供述与辩解。证明金琳斌的转账是他安排的。其仔细核实了800万元从鑫博隆腾置业公司转到金琳斌的银行账号上应该是1300万元贷款到账后转的，确实有这笔800万元从金琳斌的长沙银行账户转到罗某某一的中国银行账户。除金琳斌的长沙银行账户转入的一笔800万外，从陈某某五的民泰银行转入的一笔80万元，是其在民泰银行的贷款，从金某某九的账户转入的一笔270万元，是其以金琳斌的名义在温岭农行新河支行的贷款，这三笔大额资金到罗某某一的这个中国银行账户后，主要是归还借款本金和利息。金某某三是其侄儿，金某某二是其侄女，罗某某二是罗某某一的哥哥，给金某某三转账支付了一笔30万元，给金某某二转账支付了一笔35万元，给陈某某二转账支付了一笔49万元，一笔40万元，都是给他们还款。转到罗某某一的工行账户和金某某九、陈某某四账户的钱，也主要是用于还款。 （二）证人证言 1.证人罗某某一证言。证明金琳斌长沙银行账户转800万到其中国银行账户，以及从陈某某五的民泰银行转入的80万元，金某某九账户转入的270万元，这三笔资金到其中国银行账户后，主要是归还借款本金和利息。按金冬明的安排，其给金某某三转账30万元，金某某二转账35万元，给陈某某二转一笔49万、一笔40万都是给他们还款，在2013年7月4日到2013年7月25日，其中国银行账户，共计转入金额为11505779.22元，转入前的账户余额是243882.14元，转出金额为11712905元，转出后的余额为36745.96元。 2.证人金某某三证言。证明金冬明在金某某三当地借了很多钱，找其借了80万元钱，2013年7月4日其要金冬明还款，然后罗某某一通过中行账户给其中行账户377X********还款30万元。 3.证人金某某二证言。证明2013年7月4日直接将钱打到她的367XXXXXX315账号上，至于是金冬明还是罗某某一转款她不知道。 4.证人陈某某二证言。证明2013年7月15日金冬明通过罗某某一给其还款89万元，这笔还款是转入他的中行账户367X********。 （三）书证 1.隆腾置业公司尾号3188建行账户交易明细。证明2013年7月2日，从金冬明的尾号9651信用社账户分三笔共1300万元转账存入隆腾置业公司尾号3188建行账户，2013年7月3日从隆腾置业公司尾号3188建行账户分三笔共计1000万元转入鑫博集团桥南隆腾物流园项目部尾号8011长沙银行账户。 2.鑫博集团桥南隆腾物流园项目部账号80011XX********交易明细。证明2013年7月3日从鑫博集团桥南隆腾物流园项目部尾号8011长沙银行账户转账三笔共810万元到金琳斌尾号0017长沙银行账户。 3.金琳斌卡号106XXXX********长沙银行账户交易明细。证明2013年7月4日从金琳斌尾号0017长沙银行账户电汇转出一笔800万元。 4.长沙银行个人结算业务申请书复印件。证明2013年7月4日从金琳斌账号622368XXXXX********的长沙银行鼎城支行账号电汇800万元到罗某某一中国银行温岭横峰支行账号456351XXXXX********，为金琳斌签字办理。 六、证明2013年9月18日，被告人金冬明授意被告人金琳斌挪用隆腾置业公司100万元，用于归还金冬明为投资隆腾物流园找夏某的借款事实的证据。 （一）被告人供述与辩解 1.被告人金冬明供述与辩解。证明隆腾置业公司的建行贷款到账后，以支付蔡某某工程款方式空出480万元，实际支付蔡某某工程款金额为120万元，但银行转账金额为600万元。其要蔡某某给夏某支付的这100万元，是归还其向夏某的借款。他安排金琳斌办的借款手续和银行转账业务。因为夏某要求归还这笔100万元，他就安排金琳斌给夏某归还这笔100万元，金琳斌就通过蔡某某的建行账户给夏某的建行账户转账100万元，归还了夏某的这笔借款。 2.被告人金琳斌的供述与辩解。证明夏某是常德市鼎城区交通局下属的联托运总经理，是其父找夏某借的这100万元，与夏某谈好后，由其给夏某出具借款金额100万元的借条，利息约定情况不清楚，这100万元后来归还了，是在2013年9月份隆腾置业公司在常德建设银行洞庭大道支行贷款到账后通过蔡某某的账户归还的。2013年9月18日，转出一笔600万元到蔡某某的卡号为621700XXXXX********账户后，蔡某某只返还380万元，另100万元归还其和其父找夏某的借款了。 （二）证人证言 1.证人经某某证言。证明隆腾置业公司应当没有找夏某借100万元，也不应当给夏某支付100万元。因为三个股东早有约定，以隆腾置业公司向外借款，三个股东必须开股东会并形成一致同意的决意，其作为股东，是不知道向夏某借款一事的，更不知道给夏某还钱的事。 2.证人蔡某某的证言。证明2013年9月，金冬明对其讲，要其给他帮忙，用其银行账户为他转一下资金，每次给其多转点工程款，除去其自己的工程款，多的工程款要其用自己的银行账户再转多余的工程款转给其亲戚或朋友，再要其亲戚或朋友再转给金冬明指定的银行账户返给金冬明。在2013年9月18日，金冬明讲给我付120万元的工程款，公司打600万元，多的480万元工程款，其给夏某转100万元，因为金冬明欠夏某100万元，要其找夏某拿金冬明的借条，再转给金冬明。另外380万元，金冬明要其转给金琳斌的建行尾号为1047账户。 3.证人夏某的证言。证明2013年5月，金冬明找到夏某，说他私人需要一点钱急用，找其给他借100万元，其就找别人借了几十万元再加自己几十万元，共给金冬明借了100万元。在2013年5月17日，其用尾号0136建行卡给金冬明提供的金琳斌的尾号1047银行卡转款100万元。后来在2013年9月18日，金冬明讲他将钱伙同蔡某某的工程款一同转给蔡某某了，这样，蔡某某就转给其100万元，其就将金冬明的借条交给蔡某某。当时金冬明讲过在江西景德镇搞房产开发，要夏某投资200万元，可以收入400万元，其没有理他，金冬明当时讲是他私人借款，如果是隆腾物流公司借款，其肯定会将借款打入公司。 （三）书证 1.夏某提供的活期存款明细对账单复印件。证明2013年5月17日夏某尾号0136卡给金琳斌尾号1047银行卡打款100万元。 2.鑫博集团建设银行账号4300152XXXXX********交易明细。证明2013年9月18日从鑫博集团该尾号2035建行账号支付一笔工程款600万元到蔡某某的尾号3013建设银行账户。 3.蔡某某卡号621700XXXXX********建设银行账户交易明细。证明2013年9月18日从鑫博集团尾号2035建行账号转账存入一笔600万元到蔡某某的账户后，当日转账支取一笔380万元到金琳斌的尾号1047的建行账户。2013年9月19日，从蔡某某的尾号3013建行账户转账支取一笔100万元到夏某的尾号0136的建行账户。 七、证明2013年10月22日，被告人金冬明授意被告人金琳斌挪用隆腾置业公司500万元，用于归还金冬明之前投资隆腾物流园的借款以及借给金某某四使用事实的证据。 (一)被告人供述与辩解 1.被告人金琳斌的供述。证明2013年10月18日从鑫博隆腾项目部2035账户转出460万元到伍某某一尾号为3062的银行账户上。被告人金琳斌通过严某某在2013年10月19日又将460万元转入严某某尾号为0010的长沙银行账户，当日再转入金琳斌账号为106XXXX********的长沙银行账户。是金冬明的要求，用于归还贷款。 2.被告人金冬明的供述。证明2013年10月22日被告人金冬明要求金琳斌将500万元转入罗某某一的账户。其中给金某某四分四笔转入的200万元是用于归还农商行的借款及利息。 （二）证人证言 1.证人伍某某一的证言。证明2013年9月被告人金琳斌借用他的账户转账。具体数目他不清楚，全部由被告人金琳斌操作。 2.证人严某某的证言。严某某是长沙银行鼎城支行的保安。证明2013年10月19日，一个年轻人通过他的长沙银行卡转账，后来通过银行卡交易流水清单，才知道该年轻人是隆腾物流园的出纳员，用的伍某某一的建行卡给他的长沙银行卡转账460万元。 3.证人罗某某一的证言。证明2013年10月22日被告人金琳斌转入500万元到罗某某一621092XXXXXXXXXX557的村镇银行账号，后分别给罗某某二转70万，金某某四转200万，还有以10万、50万金额转出账户。 （三）书证 1.鑫博集团建设银行账号4300152XXXXX********交易明细。证明2013年10月18日从鑫博集团该尾号2035建行账号支出一笔460万元到伍某某一的尾号3062建设银行账户。 2.严某某卡号622368XXXXX********长沙银行账户交易明细。证明2013年10月19日从伍某某二尾号3062建行账户转出8笔50万元2笔30万元共460万元到严某某的尾号9065长沙银行账户，当日再转出2笔200万1笔60万共460万元。 3.金琳斌卡号106XXXX********长沙银行账户交易明细。证明2013年10月19日金琳斌尾号0017长沙银行账户转入2笔200万1笔60万共460万元，2013年10月22日从该长沙银行账户转出1笔500万元。 4.金冬明卡号622849XXXXX********农业银行账户交易明细。证明2013年10月22日从金琳斌尾号0017长沙银行账户转入1笔500万元，当日本票转出1笔500万元。 5.罗某某一联合村镇银行账号621092XXXXX********交易明细。证明2013年10月22日罗某某一的尾号7557联合村镇银行账号柜面存入1笔500万元后，2013年11月1日转出l笔70万元到罗某某二30101XXXXXXXXXX592账号;转出1笔200万元到金某某四30101XXXXXXXXXX817账号。 八、证明2013年11月11日，被告人金冬明授意被告人金琳斌挪用隆腾置业公司共计400万元，分别用于归还金冬明在温岭村镇银行的贷款300万元的本息和在农业银行温岭新河支行的贷款99万元的本息。 （一）被告人供述与辩解 1.被告人金琳斌的供述。证明被告人金琳斌在2013年11月8日转入孙某某账户100万元，转出150万元到连某某的账户，转出150万元到伍某某一的账户。2013年11月8日孙某某的账号为107XXXX********的长沙银行账户转入100万元后，又再转入金琳斌的账号为106XXXX********的长沙银行账户。这100万元没有支付工程款，全部返回到金琳斌长沙银行账户。150万元也没支付连某某工程款和伍某某一的工程款，全部返回到金琳斌的长沙银行账户。加上原有余额，金琳斌转出450万元到尾号2419的农行账户。受金冬明安排，金琳斌于2013年11月11日从622849XXXXXXXXXX419农行账户转出一笔300万元，一笔100万元到金冬明的卡号为622849XXXXX********账户，用于归还贷款。 2.被告人金冬明供述与辩解。证明金琳斌2011年11月11日转账400万是受金冬明的安排。2013年11月11日金冬明转出300万元到30301XXXXXXXXXX981的村镇银行账户，转出1000098元归还温岭农行新河支行。转账和还款业务是金冬明安排罗某某一经办的。温岭农行新河支行贷款99万元到期了需要归还，300万元转入温岭村镇银行账户也是归还其在村镇银行的到期贷款本息。 （二）证人证言 1.证人罗某某一证言。证明金冬明在温岭农行新河支行和温岭村镇银行贷款到期后，是金冬明安排罗某某一负责经办转账。 （三）书证 1.金冬明卡号622849XXXXX********农业银行账户交易明细。证明2013年11月11日，从金琳斌的尾号2419农行账户转账300万元和100万元到金冬明的尾号5313农业银行账户，当日从金冬明的尾号5313农业银行账户转出300万元到尾号9981账户和1000098元到尾号0073账户。 2.金冬明账号30301XXXXX********温岭联合村镇银行账户交易明细。证明2013年11月11日柜台存入300万元后，当日转出3042840.01元到账号3030201XXXXX********用于还贷。 3.金冬明于2012年11月14日向农业银行温岭支行贷款99万元的资料。证明2012年11月14日，金冬明以自己名义向农业银行温岭支行借款99万元，借款期限12个月，至2013年11月13日，收款人为陈某某五。 4.金冬明于2013年5月14日向温岭联合村镇银行借款300万元的资料。证明2013年5月14日，金冬明以自己名义向温岭联合村镇银行借款300万元，借款期限自2013年5月14日至2013年11月14日。2013年11月11日还本息共计3042840.01元。 九、证明被告人金冬明、金琳斌因私自挪用隆腾置业公司大量资金，导致公司账目存款与现金大额出入，为应付股东查帐，2015年3月20日，金冬明授意金琳斌在未取得其他股东同意的情况下，将隆腾置业公司以金冬明名义在武陵镇信用社贷款的1300万元，以领条的形式将其转为个人贷款后，2015年3月21日至9月30日，金琳斌仍挪用隆腾置业公司的资金共746980元，用于归还该1300万元贷款的利息事实的证据。 （一）被告人供述与辩解 1.被告人金琳斌供述。证明金冬明2015年3月20日填写1300万元的领款凭单没有实际支付1300万，是用来抵销欠公司的钱，没有人审批签字、也不知道其他股东是否知情。2015年4月份支付了1300万元贷款利息101400元、金冬明账号尾号为8011的信用社账户明细的扣款金额与凭证金额是一致的；2015年6月从金琳斌民生银行账户转款7万元归还信用社贷款利息。金冬明账户8804179XXXXX********的信用社账户2015年5月转入资金共计328376元，都是收的公司客户的钱，其中2015年5月27日高某转入的两笔钱，是收的客户的钱，先存入高某的账户，也从高某的账户转到金冬明的这个信用社账户，高某是隆腾置业公司市场部的工作人员。从金冬明信用社账户转出七笔共计610880元，有两笔结息共计137820元是支付武陵镇信用社1300万元贷款的利息。要说明的是按贷款合同，本月要归还武陵镇信用社贷款1300万元的本金，信用社的工作人员也催其还款，但没钱归还本金，只支付了这1300万贷款的利息，其中包括上月应当支付利息的差额。 （二）证人证言 1.证人黄某某证言。证明隆腾置业公司在信用社贷款1300万元。从2013年7月开始，都是金琳斌个人用公司现金支付信用社利息，金琳斌拿信用社收利息的收据再到公司报销，共支付二十二个月利息，每月支付利息10.14万元，共支付利息2103260.5元。 （三）书证 1.金冬明常德农村商业银行武陵镇支行账号8804179XXXXX********交易流水。证明从2015年3月21日至2015年9月30日，通过金冬明的尾号8011农村商业银行账号支付1300万元贷款利息累计共计746980元。 针对控辩双方对证据和事实提出的意见，综合评判如下： （一）关于被告人金冬明提出的对隆腾公司是借款而不是投资款，他使用隆腾公司的资金属于偿还借款的辩解意见，经查，隆腾物流园公司股东为金冬明和洪某，2011年7月18日，洪某以转让股权的方式退出公司，由金某某一、经某某、叶某某受让洪某的股权成为隆腾物流园公司股东；2011年8月15日成立的全方投资公司股东为金冬明、金某某一、经某某、叶某某、金某某六、金某某七、金某某五、金某某八八名股东，并由全方投资公司受让隆腾物流园公司全部股权，成为隆腾物流园公司唯一法人股东。2011年8月23日，全方投资公司股东叶某某、金某某六、金某某七、金某某五、金某某八退出全方投资公司，全方投资公司仅有股东金冬明(其中金某某五为其隐名股东)、经某某(其中季某某为其隐名股东)、金某某一三人。2011年9月20日，股东金冬明、经某某、金某某一以及隐名投资人金某某五、季某某就常德桥南隆腾物流园项目签订《共同投资协议书》，约定“本项目总投资设定为1.2亿元，各股东应分期连续投资。项目融资向银行贷款，商用地40亩借用平台向银行抵押融资，公司对外不借款，也不对外担保。”2011年9月22日，隆腾物流园公司重新确定公司资本为2300万元，并确定全方投资公司股东为三个人，分别为:金冬明占55%(其中金某某五为其隐名股东占6%)、经某某占35%(其中季某某为其隐名股东15%)，金某某一占10%。全方投资公司股东金冬明、经某某、金某某一实际对隆腾物流园公司投资款除注册资本投资（法定投资）外，另行还有注册资本外投资（约定投资），2011年11月24日，由金冬明、经某某、金某某一按股东比例共出资1000万元转入全方投资公司账户，再通过全方投资公司账户转入隆腾物流园公司尾号3188的建设银行账户，用于交土地款等公司建设。该款注明为“投资款”，从2011年11月27日至2013年6月14日，金冬明、经某某、金某某一为少交税，便于往后抽逃资金，按照股份比例分多次陆续投资，未通过全方投资公司账户，直接由个人账户转款至隆腾物流园公司尾号3188建设银行账户，各股东共计投资1亿元。其中，金冬明占55%，隆腾公司共计向金冬明出具5500万元“借款”借据。2013年9月26日，隆腾物流园公司名称变更为常德桥南隆腾置业有限公司，由金冬明任董事长、法定代表人，金某某一任总经理，经某某任常务副总经理，金冬明之子金琳斌任公司出纳，由金冬明负责公司的经营。金冬明转账给隆腾置业公司的4510万元，是金冬明的投资款，即股本，而非隆腾置业公司向金冬明的借款。首先，全方投资公司没有工作人员、没有工作场所，其唯一业务就是建设隆腾物流园项目；股东除金冬明以外，其余的经某某、金某某五、金某某一、季某某等股东一致证明，该4510万元是金冬明的投资款，以借据的形式出现是为了少交税，便于往后抽逃资本。其次，从书证反映，每次金冬明向隆腾置业公司转账前后，其他股东都按约定的比例转账，这也与投资协议及其他股东的证言相互印证。第三，全方投资公司打给隆腾置业公司的6500万元，后股东分了1500万元。后面的5000万元投资款都是通过个人账户直接打给隆腾置业公司的账户。股东共实际投资1亿元，没有超过股东共同签订的“共同投资协议”约定的总投资设定为1.2亿元的额度。第四，被告人金冬明、金琳斌在公安机关侦查阶段和检察机关审查起诉阶段，均供认是投资款，而未提及借款之事。第五，该公司财务人员王某某证实各股东打入的钱都是投资款，且会计凭证也是体现的投资款。因此，对被告人金冬明提出的隆腾公司欠他的钱，他拿的隆腾公司的钱是偿还借款的辩解意见，本院不予采信，对金琳斌提出的“金冬明在隆腾公司的款项是借款，不是投资款”的辩解意见，本院不予采信；对辩护人提出的“金冬明借款给隆腾置业公司4510万元，在隆腾置业公司尚欠金冬明借款的情况下，金冬明从隆腾置业公司收回部分借款的行为，不是挪用资金的行为”的辩护意见，本院不予采纳。 （二）关于恒信弘正会计师事务所有限责任公司恒信弘正鉴字（2018）第1205号《关于金冬明、金琳斌涉嫌挪用资金案相关资金的会计鉴定报告》及其《补充说明》问题。恒信弘正会计师事务所有限责任公司作出的《关于金冬明、金琳斌涉嫌挪用资金案相关资金的会计鉴定报告》，是公安机关委托的经湖南省高级人民法院审核确认的会计审计机构作出的会计鉴定报告，委托程序合法；恒信弘正会计师事务所有限责任公司具有会计鉴定的从业范围，两位鉴定人系具有注册会计师资格的专业人员，完全符合刑诉法规定的资质要求；鉴定依据“司法部《司法鉴定程序通则》”，笔误多写了“（试行）”两个字，鉴定机构已为此补充说明，该公司在实际鉴定过程中，是以“《司法鉴定程序通则》”为执行标准，证据瑕疵可以补正说明，不影响鉴定结论效力。鉴定机构对归还款明细进行了补充鉴定，并形成了《补充说明》。鉴定检材充分可靠，均由公安机关提供并逐笔与被告人金琳斌进行了核对。对于鉴定意见，公安机关履行了告知程序，被告人当时未提出异议；鉴定结果客观、公正，应予采信。对被告人金琳斌及其辩护人提出的“会计鉴定报告”做出机构不具备司法鉴定机构资质，鉴定意见不能作为定案证据的辩解辩护意见，本院不予采纳。 （三）关于隆腾置业公司与鑫博集团的关系问题。全体股东、包括金琳斌在侦查阶段都证实鑫博隆腾项目部实际上是隆腾公司为直接承建隆腾物流园建设，挂靠鑫博公司而设立，且鑫博公司的驻湘负责人就为金琳斌，人员全部是隆腾置业公司人员。该项目部所设立的银行帐户的资金来源都来源于隆腾置业公司。关于这一点，金琳斌作为该帐户的管理人在公安机关供述得很清楚。隆腾置业公司3188银行帐户和鑫博隆腾项目部的银行帐户之间转帐，都没有分别做帐，因为都是隆腾置业公司的资金。从书证隆腾置业公司付给鑫博公司的管理费凭证，也可证实，该项目部实际上就是隆腾置业公司的。被告人金琳斌提出的鑫博公司隆腾置业项目部工程款不是隆腾公司的意见，本院不予采纳。 （四）关于借款人杨某某、何某、郭某某二400万元是隆腾置业公司借款还是金冬明个人借款的问题。本院认为属隆腾公司借款。理由为：第一，2015年6月，隆腾置业公司3188账户收入7076596.79元，其中包括2015年6月18日杨某某（实际借款人李某某二）、何某、郭某某二（李某某二妻子）分别向隆腾置业公司3188账户打款100万元、200万元、100万元，共计400万元。2015年6月份3188账户支出7143697.34元，其中用作隆腾置业公司按期归还建行贷款本息4843224.54元、转入金琳斌私人账户230万元。转入金琳斌230万元中，取现65万元，其中48万元由金琳斌支付给李某某二400万元的利息，另165万元有35万元转入金冬明账户，用于归还其家里的借款。第二，2015年6月18日，何某、李某某二与隆腾置业公司（经办人金琳斌）签订了书面《常德桥南综合物流园信息大厦租赁合同书》，约定：隆腾置业公司将位于常德市鼎城区常德桥南综合物流园一期工程北地块信息大厦出租给何某、李某某二使用，该租赁商铺建筑面积为18767.84㎡，租赁期限为自合同生效之日起20年；租用面积为18767.84㎡，租金单价为10.66元/㎡，租金合计为400万元，何某、李某某二在签订本合同一周内须一次性付清租金等。2015年8月12日，常德桥南隆腾综合物流园有限公司（该公司是隆腾置业公司的关联公司）将双方约定的租赁物信息大厦西头一、二楼一半和三层整层所涉的商铺和办公室面积出租给湖南世康药业有限责任公司，租赁期限从2015年10月1日至2017年9月30日，年租金为90万元。2016年11月8日，隆腾置业公司将信息大厦东头6层、7层整层房屋出租给常德市鼎城区商务粮食局，租赁期限为2017年1月1日至2017年12月31日，年租金为437760元。何某、李某某二得知该情况后，多次找隆腾置业公司和常德市鼎城商务粮食局主张自身权利未果，遂以隆腾置业公司为被告诉至本院。本院经审理认为，本案审理的纠纷包含在常德市鼎城区公安局立案侦查的隆腾置业公司被诈骗案的侦查范围之内，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。遂于2018年9月27日裁定驳回何某、李某某二的起诉。第三，2019年3月27日，李某某二、何某于隆腾置业公司破产重整期间，向隆腾置业公司管理人申报本金债权400万元，利息债权168万元。李某某二、何某就该笔债权没有向被告人金冬明主张权利。综上，该笔借款应当认定为隆腾置业公司借款，属隆腾置业公司资金。 本院认为，被告人金冬明利用担任隆腾物流园公司、隆腾置业公司董事长、法定代表人的职务便利，指使其担任该公司出纳的儿子被告人金琳斌，违反《中华人民共和国公司法》及公司章程的有关规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，共同频繁挪用本公司资金进行与公司无关的营利活动，或者挪用本公司资金归个人使用，或者借款给他人，数额巨大，超过三个月未还，其行为均构成挪用资金罪。公诉机关指控两被告人犯挪用资金罪的罪名成立，提供的证据合法有效，适用法律意见正确，本院予以支持。 关于两被告人作用问题，被告人金冬明应为主犯，被告人金琳斌应为从犯。理由为：首先，从公司职责上看，被告人金冬明为公司董事长，在公司中负全盘责任，被告人金琳斌为公司财会管理人员出纳，对资金的管理制度很清楚，在公司中管理资金，受制于董事长，同时对于董事长的要求是否合法合规很清楚。金琳斌明知董事长金冬明的授权违反规定，仍将资金挪作他用，其主观上具有挪用的共同故意。其次，两被告人的供述印证了被告人金琳斌每次挪用资金，均受被告人金冬明的安排，二人在共同犯罪中的地位作用不同，应区分主从犯。对被害人的代理人提出的“两被告人在挪用资金的共同犯罪中，作用相当，不应区分主从犯，均应为主犯”的代理意见，本院不予采纳。 关于被告人挪用资金犯罪金额时间段的问题。本案侦查机关立案日期为2015年12月21日，依照刑法关于挪用资金超过三个月未还予以追诉的规定，本案追究被告人挪用资金犯罪金额应当是2015年8月31日以前挪用资金未还的犯罪金额，对公诉机关指控犯罪金额截止至2015年10月31日的意见，本院不予支持。 关于两被告人挪用资金数额的认定，武陵镇信用社作为原告起诉金冬明，通过民事诉讼，本院民事调解书确认，金冬明个人偿还信用社贷款1300万元本金及利息，民事调解书生效后，金冬明已偿还该1300万元贷款中的大部分数额。本院民事调解书已认定该1300万的贷款为金冬明的个人贷款，并且金冬明于2015年3月20日办理了从隆腾置业公司领回1300万元的财务手续，因此该1300万元贷款利息应由金冬明个人支付，故隆腾置业公司已支付该1300万元从2015年3月21日至2015年9月30日的利息746980元应计入两被告人挪用单位资金数额。对被告人金琳斌就起诉书列举挪用资金事实提出的异议，因有两被告人的供述、相关证人证言、相关银行交易明细等证据证明，证据确实充分，本院对被告人金琳斌的异议不予采信。据此认定截止2015年8月31日，被告人金冬明、金琳斌累计挪用隆腾物流园公司、隆腾置业公司资金79416257.8元，归还71806381.23元，未归还（占用净额）7609876.57元。 关于被告人金冬明与隆腾置业公司之间的经济往来属于民事纠纷范畴，不应适用刑事法律予以调整的问题。《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款规定，“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。据此，挪用资金罪中的“数额较大”为10万元；“数额巨大”为400万元。本案中，首先、两被告人分别担任隆腾置业公司的董事长和出纳，符合该罪的主体条件；其次，两被告人主观方面出于故意。两人均明知自己是在挪用公司的资金用于投资景德镇工程项目、用于偿还自己的贷款、借款等，其主观上挪用故意是明显的；第三、客观方面，两人均利用自己的职务之便，挪用公司巨额资金用于自己家里其他投资、偿还投资借款、贷款、个人其他债务等，被告人金冬明是公司的董事长，对公司的经营管理、资金的使用有决定权，被告人金琳斌身为公司的出纳，经手公司的资金、管理、调配、使用：两被告人利用自己在公司的职位职责的便利条件，将公司资金视为自有资金，将公司巨额资金随意挪用后不还，符合挪用资金罪的客观要素。第四、两被告人的行为侵害了隆腾公司资金的使用收益权，导致隆腾公司无力支付承建商工程款和民工工资，甚至还引发了农民工堵门等群体性事件。所以两被告人的行为完全符合挪用资金罪的主客观要件，其行为已经不是民事法律所能调整的范畴。因此，本案不属于民事纠纷，而属于刑事案件，对辩护人何忠民判决二被告人无罪的辩护意见及辩护人戴成龙关于被告人金冬明与隆腾置业公司之间的经济往来属于民事纠纷范畴，适用刑事法律予以调整违背刑法的谦抑性原则的辩护意见，本院不应采纳。 关于被告人金冬明的辩护人提出的“鼎城区公安局在案件举报人经某某控制的隆腾置业公司报销了办案经费，办案人员收集调取的所有的本案证据不具有合法性，不得作为本案定罪的依据”的辩护意见。本院认为，刑事诉讼法规定回避的主体是个人，而不是整个办案单位；该问题已经由纪委处理，被告人及其辩护人没有申请办案人员的回避，也没有提供证据证明办案人员有回避的事由；本案定罪的证据有书证、鉴定意见、被告人供述、证人证言等，证据内容客观真实，来源合法，应当认定为有效证据。对被告人的辩护人的该辩护意见不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条的规定，判决如下： 一、被告人金冬明犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年； （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即折抵刑期1年2个月24日。） 二、被告人金琳斌犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年一个月。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押折抵共计2年1个月。刑期即自2016年1月16日起至2016年3月25日止；自2017年3月9日起至2019年1月28日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 （此页无正文） 审 判 长 鲁 爱 龙 审 判 员 罗 尚 春 人民陪审员 刘   怿 二〇一九年十月二十一日 法官 助理 张   雯 书 记 员 张雯（兼） 附法律条文如下： 《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。