四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川17民终1380号上诉人（原审被告）：陈香于，住四川省成都市高新区。委托诉讼代理人：杨大福，北京惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川盛德房地产开发有限公司。住所地：达州市达川区南外镇新达路25号。法定代表人：袁茂森，董事长。委托诉讼代理人：王远，四川远创律师事务所律师。委托诉讼代理人：周维林，四川法之缘律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：何正平，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人：曹世雄，达川区法通法律服务所法律工作者。原审第三人：吴益明，住四川省达州市通川区。原审第三人：柏化虎，住四川省达州市达川区。上诉人陈香于因与被上诉人四川盛德房地产开发有限公司（简称：盛德公司），何正平，原审第三人吴益明、柏化虎不当得利纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2017）川1703民初3267号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈香于上诉请求：一、依法撤销原判第二项，改判被上诉人盛德公司返还上诉人不当得利款150万元及不当得利款利息908400元（利息以150万元为基数，按照中国人民银行2007年五年期年贷款利率0.072计算，从2007年6月20日暂计算至2015年11月18日，实际利息计算至不当得利款付清之日起止），两项款项共计2408400元；二、判令被上诉人何正平在已领取的不当得利款范围内，承担连带返还责任，并承担对应的不当得利款利息；三、一、二审诉讼费以及因诉讼产生的其他费用由被上诉人承担。事实与理由：《合作承建协议》、《施工合同》、《委托书》均无效，合伙负责人吴益明无权处分盛德公司收取陈香于的150万元质保金,该质保金盛德公司应当返还给陈香于,同时《委托书》没有转让陈香于35％的合伙份额，何正平获取该150万元没有依据,应在已领取款项范围内承担连带责任。盛德公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。何正平辩称，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。陈香于向一审法院起诉请求：一、判令盛德公司返还陈香于不当得利款150万元及不当得利款利息908400元（利息以150万元为基数，按照中国人民银行2007年五年期年贷款利率0.072计算，从2007年6月20日暂计算至2015年11月18日，实际利息计算至不当得利款付清之日起止），两项款项共计2408400元；二、判令何正平在已领取的不当得利款范围内，承担连带返还责任，并承担对应的不当得利款利息；三、判令吴益明、柏化虎对上述不当得利款及利息共同承担连带责任；四、一、二审诉讼费以及因诉讼产生的其他费用由盛德公司、何正平、吴益明、柏化虎承担。一审法院认定事实：2007年6月20日，陈香于与吴益明、柏化虎签订《合作协议书》（全称为《合作承建四川盛德房地产开发有限公司“洲河湾”项目7＃楼和9＃楼工程的协议书》）约定：陈香于、吴益明、柏化虎合作以升华公司的名义承建盛德公司开发的“洲河湾”项目7#楼和9#楼工程，承建面积37000平方米；根据盛德公司对工程承包方的要求，需向其交纳质保金277万元。陈香于、吴益明、柏化虎自愿协商并达成一致意见，由陈香于交纳质保金150万元，下差127万元由吴益明、柏化虎交纳；与盛德公司签订承包合同的名字为陈香于、柏化虎；陈香于从交纳质保金之日起，四个月内不能进场施工，有权退出该合作项目，并由吴益明、柏化虎在30日内一次性付清陈香于所交质保金150万元和资金利息15万元，合计165万元及相关损失；该两幢楼修建过程中，由吴益明总负责，对外代表陈香于、吴益明、柏化虎办理与修建工程相关的各项事务；陈香于、吴益明、柏化虎按35%、32.5%、32.5%比例参加工程结算后的利润分红；……。当天，陈香于依照约定通过中国建设银行达州分行东风路北段储蓄所给盛德公司转款150万元，作为自己应缴纳的质保金，然后将转款进账单交由柏化虎到盛德公司换取了收据。该收据载明：收到柏化虎交来“洲河湾”项目，7#楼和9#楼建筑承包质保金150万元，备注此款系陈香于从市建行东风路北段所转入。2007年7月31日、8月20日，盛德公司分别收到质保金60万元和67万元，并向柏化虎出具收据2份，均载明收到柏化虎交来的上述工程项目建筑承包质保金，备注“吴益明”。2007年6月25日，吴益明因有项目经理证，而陈香于、柏化虎无项目经理证，由吴益明以个人的名义与盛德公司签订《施工合同一》（全称为《四川盛德.“洲河湾”项目第一期7、9＃楼工程施工合同》），约定承包方吴益明承建盛德公司投资开发建设的四川盛德洲河湾项目第一期第七、九号楼工程；本合同签订前，盛德公司收取吴益明该幢楼的工程质保金222万元，质保金返还方式……。吴益明在缴纳质保金的同时，还应向盛德公司缴纳三层以下的进度保证金，以15元/平方米计算存入盛德公司指定的账户上……。上述项目工程于2007年10月开工后，陈香于安排其父亲在工地上看材料，柏化虎安排弟弟柏化龙在工地上负责施工，何正平负责施工现场管理。吴益明、柏化虎欠有债务。2008年1月10日-11日，何正平、刘新浪因与吴益明、柏化虎债权债务问题在重庆市找到吴益明、柏化虎等人，并协商债务偿还及案涉工程转让事宜，盛德公司亦派员到场。为抵偿债权债务，经协商，由吴益明作为委托人、何正平作为被委托人签订向盛德公司提交的《委托书》，落款日期，2008年1月10日，载明：盛德公司发包、吴益明承包的案涉工程《施工合同一》（签订日期2007年6月25日）现因吴益明无法履行该合同，经与何正平协商，吴益明、何正平双方同意将吴益明与盛德公司签订的上述《施工合同一》变更为由何正平与盛德公司签订案涉工程施工合同，其原合同条款内容均不作改变，在何正平与盛德公司未签订施工合同之前，原吴益明与盛德公司签订的上述《施工合同一》继续生效，从签订变更的《施工合同》之日起，由何正平全权负责对案涉工程的实施，同时全部承担因实施案涉工程项目所相关的一切法律责任和经济责任，其所有相关的债权债务均由何正平负责全部承担。柏化虎将此前欠刘新浪56.6万元欠款，补出具借条载明：借到刘新浪56.6万元，如果未按时还款，本人愿将洲合湾项目中的股份权转让给何正平，由何正平在洲河湾项目拨付的工程款中代付刘新浪的欠款，落款日期2008年1月11日。何正平以上述《委托书》与盛德公司签订《施工合同二》。《施工合同一》与《施工合同二》除签约主体由吴益明变更为何正平，签订日期，2007年6月25日，变更为2008年1月10日外，其余内容一致。何正平在签订《施工合同二》后未再向盛德公司缴纳质保金，现已对案涉工程实际完成施工，陈香于、柏化虎未再参与对案涉工程实际施工。陈香于以盛德公司、吴益明、柏化虎诈骗为由向公安机关报案，公安机关经初查认为属经济纠纷而不予立案。陈香于于2008年4月17日以不当得利案由向一审法院提起诉讼，一审法院于2009年4月10日作出（2008）达达民初字第997号民事判决书，盛德公司不服提出上诉，达州市中级人民法院于2009年12月2日作出（2009）达中民终字第584号民事裁定书，撤销（2008）达达民初字第997号民事判决书，发回重审；一审法院于2011年3月30日作出（2010）达达民初字第398号民事判决书，陈香于不服提出上诉，达州市中级人民法院于2011年11月26日作出（2011）达中民终字第465号民事裁定书，认为本案有犯罪嫌疑，裁定撤销（2010）达达民初字第398号民事判决书，驳回陈香于的起诉；达州市公安局于2015年7月6日作出达市公（经）撤案字【2015】10号撤销案件决定书，决定撤销吴益明等3人涉嫌合同诈骗案。何正平在公安机关侦查中提供有吴益明、柏化虎书立的借条并自称代为偿还了借条上其他人的借款，其中吴益明、柏化虎于2007年2月13日书立借条借到何正平60万元；吴益明于2007年12月25日书立借条借到何正平10万元，2007年9月11日书立借条借到张春波20万元、何正平为担保人签名，2007年11月15日书立借条借到夏天20万元，2007年7月19日、25日两次分别书立借条借到王宁5万元、5万元；柏化虎欠刘新浪56.6万元，2008年1月6日书立借条借到何正平9.6万元。何正平、袁茂林（应为袁茂森）在接受公安机关询问时均陈述从何正平的工程款中划拨偿还了刘新浪的债务。盛德公司通过银行转账支付，由何正平先后于2008年3月7日、4月3日、16日、12月5日、10日出具收条分别收到盛德公司返还质保金、工程进度保证金15万元、20万元、20万元、25万元、40万元，共计120万元。何正平于2008年11月15日向盛德公司提出书面申请，以7＃楼已封项，且拖欠了大量材料款及民工工资，为确保工程顺利进行，按照合同约定请求及时返还质保金。该申请上批注有“同意返还，08.11.19”字样。何正平书立收条记载“收到盛德公司现金75万元。系7＃、9＃质保金此款用于民工工资，落款日期为2008年11月21日”。何正平于2009年1月10日向盛德公司提出书面申请，以7、9＃楼分别于2008年11月和2009年1月竣工，资金困难，无力支付民工工资，申请盛德公司返还质保金100万元，用于发放民工工资确保春节期间稳定。该申请上批注有“支付80万元，袁茂林，09.1.19”字样。何正平书立收条记载“收到盛德公司现金返还质保金80万元。落款时间2009年1月20日”。综上，何正平出具1张收条，共计收到盛德公司返还质保金、工程进度保证金275万元。2009年8月21日，何正平向盛德公司出具《承诺书》，承诺吴益明以《委托书》将与陈香于、柏化虎合伙承包施工案涉工程所向盛德公司缴纳的质保金和工程进度保证金277万元转移给何正平；何正平已向盛德公司退回150万质保金票据，另60万元、67万元质保金收据2张因保管不善遗失，声明作废；盛德公司已将案涉工程的质保金277万元全部退还何正平，如陈香于、柏化虎、吴益明在任何时间要求盛德公司退还质保金和工程进度保证金277万元，概由何正平全权承担退还责任。2011年1月23日，何正平、盛德公司对案涉工程进行了结算，何正平在《工程造价决算确认书》、《工程结算单》上签名确认，并书立《工程款收条》明确已结清全部工程款，同时书立《质保金收条》明确收到盛德公司退还由柏化虎根据吴益明与盛德公司签订《施工合同一》缴纳的案涉工程质保金和工程进度保证金277万元，备注上述7张质保金和工程进度保证金收条作废另查明，盛德公司开发的“洲河湾”项目实行的是招标发包，中标的承包单位为升华公司。双方于2007年8月28日签订《第一部分协议书》，约定承包方升华公司承包盛德公司自筹开发“洲河湾”项目一期工程（3＃、7＃-14＃）建设施工…；2008年4月28日签订《协议书》，约定盛德公司开发的“洲河湾”项目由升华公司总承包，总承包工程内容为“洲河湾”项目全部土建、安装工程；承包形式为“洲河湾”项目各幢号工程施工队伍的确定和管理、工程质量、安全、财务管理以及工程竣工验收后的质量保修和主体工程的终身责任等事宜均由盛德公司自行负责，并由盛德公司承担其一切相应的民事、经济责任……；2008年8月9日签订的《补充协议书》，约定何正平系7、9号楼工程承建人如因何正平在该项目所负责工程承包过程中发生相关纠纷和债务，由盛德公司与何正平处理，如导致升华公司承担相关责任，盛德公司承担该全部赔偿责任……。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。陈香于、吴益明、柏化虎自愿签订《合作协议书》意思表示真实，约定出资方式、分配比例，并推举吴益明在案涉工程修建过程中总负责，对外代表陈香于、吴益明、柏化虎办理与修建工程相关的各项事务，符合个人合伙性质，合伙关系成立。陈香于以协议约定部分条款“以升华公司的名义承建案涉项目工程”为其合伙目的，认为合伙目的系个人借用建筑施工企业的名义承揽工程违反了《建筑法》相关规定，《合作协议书》无效的意见，符合法律规定，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”,第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人受损失的事实，其成立要件包括:1.一方收益，是指因一定事实，使一方的财产总额增加；2.他方受损，是指因一定事实使财产利益的总额减少；3.一方收益与他方受损之间有因果关系，是指他方受损与一方收益之间有变动的关联性，后者是前者的原因；4.没有合法根据，是指受益人取得利益没有法律上的根据，既包括在取得利益时没有合法依据也包括事后丧失合法依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，陈香于、吴益明、柏化虎未能按照约定以升华公司的名义或陈香于、柏化虎名字与盛德公司签订合同，由吴益明基于《合作协议书》约定代表陈香于、吴益明、柏化虎，以个人名义与盛德公司签订的《施工合同一》且吴益明个人没有建设工程施工资质，该《施工合同一》无效，故对陈香于认为《施工合同一》无效的观点，予以采纳。从公安机关侦查材料证明在吴益明签订《施工合同一》后，陈香于知道此事，并对案涉工程进行了施工，应推定陈香于认可了吴益明签订《施工合同一》的行为。陈香于根据合伙约定，为吴益明履行与盛德公司签订的《施工合同一》，向盛德公司转款缴纳案涉工程质保金和进度保证金150万元。盛德公司基于无效的《施工合同一》取得案涉工程质保金和进度保证金共计277万元（含陈香于缴纳的150万元），应当予以返还。现有证据证明吴益明、柏化虎在施工过程中，因对外债务实际履行《施工合同一》不能，为抵偿债务与债权人何正平、刘新浪共同通过协商达成协议，由吴益明、何正平签订向盛德公司提交《委托书》的形式，要求签约主体吴益明变更为何正平，由何正平与盛德公司签订变更的施工合同，全权负责案涉工程的实施，承担案涉工程相关的法律责任和经济责任，承担所有相关的债权债务。现当事人对签订《委托书》时协商约定内容是否将转让陈香于缴纳的150万元质保金存在分歧意见，从吴益明在公安机关侦查阶段，于2014年5月9日、6月8日书写提交公安机关的两份自述材料均证明向盛德公司缴纳的277万元保证金作为债权债务一并转给何正平，结合《合作协议书》约定吴益明在案涉工程修建过程中总负责，对外代表陈香于、吴益明、柏化虎办理与修建工程相关的各项事务和《施工合同一》签约主体，推定《委托书》约定是吴益明将合伙人享有盛德公司返还工程质保金和进度保证金277万元债权转让给何正平。吴益明系合伙人共同推举的负责人，对外是代表合伙人对合伙事项缴纳的保证金行使处分权。陈香于、吴益明、柏化虎抗辩认为《委托书》只转让吴益明在合伙中享有的32.5％股权，无充分证据证实，抗辩理由不成立。根据《中华人民共和国合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力”。盛德公司基于《委托书》，在何正平对案涉工程施工中陆续将277万元工程质保金和进度保证金退还何正平，其与吴益明之间的债权债务消灭。因陈香于、盛德公司提供了何正平出具的收到工程质保金和进度保证金共计275万元的收条，盛德公司、何正平在庭审中均认可盛德公司现已将277万元工程质保金和进度保证金全部退还何正平，陈香于抗辩其缴纳的150万元盛德公司未退还何正平，无充分证据证实，抗辩理由不成立。盛德公司未能受益获得陈香于缴纳的150万元保证金。吴益明、柏化虎为抵偿个人的债务，未经合伙人陈香于的同意，由吴益明代表合伙人对合伙人共同债权行使处分权，对外与何正平签订《委托书》擅自将合伙人共同债权转让给何正平，用于抵偿吴益明、柏化虎对外个人债务，损害陈香于的利益从中获利，属于不当得利，应当承担连带返还陈香于为合伙事项缴纳的150万元保证金，并对造成陈香于损失承担赔偿责任，即支付资金占用利息，利息自陈香于缴纳保证金之日，即2007年6月20日起计算。何正平据此取得债权的转移，获得盛德公司返还277万元工程质保金和进度保证金于法有据，不属于不当得利。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、第一百零六条的规定，判决：一、由吴益明、柏化虎在本判决书生效后十日内连带返还陈香于不当得利款150万元及利息（利息自2007年6月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日止）；二、驳回陈香于其他诉讼请求。如未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费26067元，由吴益明、柏化虎承担。二审中，双方多次申请了庭外和解协商，本院给予了充足的时间，双方最终未能形成一致的协商意见。本院认定的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议点是：盛德公司是否应当向陈香于返还150万元和支付利息，何正平应否承担连带返还责任。本案证据显示，上诉人陈香于与原审第三人吴益明、柏化虎于2007年6月20日签订《合作协议书》，约定以四川升华集团有限公司的名义共同修建被上诉人盛德公司开发的“洲河湾”项目7#楼和9#楼工程（面积37000平方米），共同缴纳工程质保金277万元，其中上诉人陈香于缴纳150万元按35％进行利润分红,吴益明、柏化虎缴纳127万元各按32.5％进行利润分红,各方同意原审第三人吴益明在修建该两幢楼房过程中负总责，对外代表三方办理与修建工程相关的各项事务等。一审人民法院据此确认上诉人陈香于与原审第三人吴益明、柏化虎之间形成合伙关系并无不当。上诉人陈香于和原审第三人吴益明、柏化虎根据《合作协议书》的约定向被上诉人盛德公司转款277万元（其中陈香于转款150万元），被上诉人盛德公司收到该款项后向原审第三人柏化虎个人出具了工程质保金277万元的三张收据，收据（150万元）备注虽载明了款项系陈香于转款，仅是款项来源的记载，该款额仍应已属上诉人陈香于与原审第三人吴益明、柏化虎合伙共有。原审第三人吴益明、柏化虎在工程的施工过程中，为解决其与被上诉人何正平等人的债权债务问题，经协商共同向被上诉人盛德公司提交由吴益明、何正平签名的《委托书》,将其合伙具体修建的案涉工程项目转由被上诉人何正平具体修建，并将案涉工程所有相关的债权债务以及与该工程相关的一切法律责任和经济责任均转由被上诉人何正平承继,以此清偿原审第三人吴益明、柏化虎的个人债务，一审人民法院认定原审第三人吴益明、柏化虎未经合伙人陈香于的同意，擅自将合伙人共同享有的债权转让给被上诉人何正平，用于抵偿其个人债务，损害陈香于的利益从中获利，属于不当得利并作出其应承担连带返还陈香于为合伙事项缴纳的150万元和对造成陈香于的损失承担赔偿责任（支付资金占用利息）的裁判并无不当。被上诉人何正平基于与陈香于等人的合伙代表人即原审第三人吴益明签署的《委托书》确定的内容和被上诉人盛德公司就案涉工程再次签署《施工合同》，对案涉工程进行了具体修建，上诉人陈香于和原审第三人柏化虎等人未再参与。被上诉人何正平在具体修建该工程过程中，被上诉人盛德公司将原收取的工程质保金和工程进度保证金277万元支付给了被上诉人何正平以支付农民工工资等。2009年8月21日被上诉人何正平向被上诉人盛德公司出具《承诺书》载明：原承包人陈香于、柏化虎、吴益明无权要求贵公司退还质保金及工程保证金277万元，如陈香于、柏化虎、吴益明在任何时候要求贵公司退还质保金及工程保证金277万元，概由本人何正平承担质保金及工程进度保证金277万元的退还责任。2011年1月23日被上诉人何正平修建该工程结束后，又与被上诉人盛德公司进行工程结算，并书立了《质保金收条》明确收到了盛德公司退还由柏化虎根据吴益明与盛德公司签订《施工合同》缴纳的案涉工程质保金和工程进度保证金277万元。据此，被上诉人盛德公司和何正平对上诉人陈香于与原审第三人吴益明、柏化虎共同缴纳的案涉工程质保金和工程进度保证金，基于与陈香于等人的合伙代表人即原审第三人吴益明与被上诉人何正平签署《委托书》确定的案涉工程相关的债权债务及一切法律和经济责任全部均由被上诉人何正平承担的内容，以及被上诉人盛德公司与被上诉人何正平签定的由何正平具体修建该工程的《施工合同》、《承诺书》、《质保金收条》，全额支付给了案涉工程的实际施工人即被上诉人何正平并无不当，同时上诉人陈香于也没有提供充分证据足以证明被上诉人盛德公司对该款仍在继续占有，上诉人陈香于提出被上诉人盛德公司应返还不当得利款150万元和支付利息理由和观点，本院不予支持。被上诉人何正平在知道原审第三吴益明、柏化虎将用于抵偿其债务的277万元的质保金和工程进度保证金中包含有上诉人陈香于缴纳的部分后，仍收取该款并用于抵偿吴益明、柏化虎与其的债权债务，损害了上诉人陈香于的利益，存在过错。上诉人陈香于提出被上诉人何正平应承担连带返还责任理由和观点，本院予以支持。由于案涉的保证金没有利息的约定，被上诉人何正平与原审第三人吴益明、柏化虎为抵偿其债权债务，发生转让案涉工程项目时间为2008年1月10日，原审第三人吴益明、柏化虎占用上诉人陈香于资金的时间应从2008年1月10日开始计算，一审法院从2007年6月20日开始计算不当，本院予以纠正。综上所述，陈香于的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持四川省达川区人民法院（2017）川1703民初3267号民事判决第二项即“驳回陈香于其他诉讼请求”；二、变更四川省达川区人民法院（2017）川1703民初3267号民事判决第一项即“由吴益明、柏化虎在本判决书生效后十日内连带返还陈香于不当得利款150万元及利息（利息自2007年6月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日止）；”为“由吴益明、柏化虎在本判决书送达之日起十日内连带返还陈香于不当得利款150万元及利息（利息自2008年1月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）”；三、何正平对上述第二项确定的款额承担连带责任。一审案件受理费26067元，由吴益明、柏化虎负担；二审案件受理费26067元，由何正平负担6067元，陈香于负担20000元。本判决为终审判决。审判长  王邦鑫审判员  侯必明审判员  段添天二〇一九年十月十五日书记员  杜琼瑶