山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终5817号上诉人（原审被告）：徐洪阔，男，1971年9月21日出生，汉族，经商，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：宋卫兰，山东创序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂市兰山区枣源民间资本管理有限公司。住所地：临沂市兰山区蒙山大道与银雀山路交汇路西100米路北（兰山区泰亨花园**楼101）。统一社会信用代码91371302082978001L。法定代表人：彭树伟，董事长。委托诉讼代理人：朱文山，山东琅琊律师事务所律师。原审被告：山东大元齿轮有限公司。。住所地：临沂市高新技术开发区统一社会信用代码91371300780773310G。法定代表人：刘艳芬，总经理。原审被告：徐上上，男，1984年11月6日出生，汉族，经商，现住临沂市兰山区。原审被告：刘艳芬，女，1960年2月4日出生，汉族，住临沂市兰山区。原审被告：徐洪文，男，1958年1月28日出生，汉族，经商，住临沂市兰山区。原审被告：彭树祥，男，1957年11月16日出生，汉族，经商，住临沂市兰山区。原审被告：徐洪涛，男，1966年1月3日出生，汉族，经商，住临沂市兰山区。上诉人徐洪阔因与被上诉人临沂市兰山区枣源民间资本管理有限公司（以下简称：枣源资本公司）、原审被告山东大元齿轮有限公司（以下简称：大元齿轮公司）、徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥、徐洪涛借款合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初12121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐洪阔的委托诉讼代理人宋卫兰、被上诉人枣源资本公司的委托诉讼代理人朱文山到庭参加诉讼，原审被告大元齿轮公司、徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥、徐洪涛经本院传票、公告送达均未到参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐洪阔上诉请求：1.依法撤销原审（2018）鲁1302民初12121号民事判决第三项；2.依法驳回被上诉人要求上诉人承担连带责任的诉讼请求或发回重审；3.由被上诉人承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：一审法院适用法律错误。《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，但是担保合同另有约定的，按照约定”。本案《借款合同》约定，“本合同项下担保条款具有独立性，即使其他条款无效，也不影响担保效力。”该条款适用条件是存在主合同和担保合同两个合同，而不是指在主合同单独约定担保条款。因为所有的主合同条款都无效了，担保条款也当然是无效的，担保人不应承担担保责任。补充上诉意见：第一、一审法院认定涉案合同无效是正确的，但判决适用法律仅依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五），“违反法律、行政法规的强制性规定”等法律、法规不当，应同时依照该法该条（三）项“以合法形式，掩盖非法目的”进行判决。同时该份判决又有认定部分事实错误，适用法律不当的地方。原因是被上诉人常年以合法的形式掩盖非法的目的，借款活动违法，借款合同均无效。被上诉人至少自2013年11月成立以来，常年以合法的形式掩盖非法的目的，向社会不特定的对象提供资金以赚取高额利息，借贷行为具有反复性，经常性，借款目的也具有营业性、非法性。被上诉人通过各种形式收取高额利息，明知非法，为了绕过法律的规定，采取仅以被上诉人的名义与相关当事人签订合同，再通过相关人员的账户转款，认为是不留痕迹的从事的房贷经诉讼清收的众多贷款业务外，能看到被上诉人向法院请求借款事项就有12起诉讼案件之多，除本案判决借款合同无效以外，其他判决均支持了被上诉人的违法请求；第二，被上诉人以欺诈的手段，迫使上诉人在重大误解的情形违背真实意思做出自愿担保的错误意思表示，担保行为本身就不产生法律效力，上诉人无需承担担保责任。第三、本案借款合同无效，借款合同中的所有条款均无效，合同中的独立担保条款亦应无效，上诉人应当免责。第四，被上诉人在违法活动中，不应该收取任何利息，本案涉及合同无效，借款人仅仅返还借款即可，无需支付利息。综上，一审法院适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人枣源资本公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人上诉理由及事实不能成立，一审判决正确。具体理由为一、上诉人与其他借款方和担保人均是直系亲属，借款人及上诉人和其他担保人因经营紧张，资金困难，找到答辩人借款，解决困难，为此签订借款合同，上诉人及其他方提供担保，在出借过程中，答辩人不出现其他情形。二、答辩人及借款人和上诉人其他担保人在双方自愿的基础上签订借款合同及相应的担保条款仅是意思表示，而且借款多年产生本案之诉的原因是上诉人及借款人和其他担保人利用其他案件把即可及其他人的财产查封所致，答辩人碍于亲属关系但又迫于无奈才诉之法院，整个签订合同的过程均是双方自愿。三、对于类似即可合同的效力并不是真正无效，临沂中院在2019鲁13民终4570号案件已经做出裁定，所以对于合同的效力并不是上诉人称的合同无效，本案中因答辩人与对方均存在一定的亲属基础才未提出上诉。四、上诉人提供担保系其真实意思表示，答辩人并不存在过错，在担保过程中担保条款是独立的，而且合同中明确约定担保条款有独立性，即使其他合同无效不影响担保效力，所以上诉人上诉陈担保无效不能成立。综上合同是各方真实意思表示并自愿签署，在本案中根据规定上诉人应承担担保责任，请求二审法院查明情况的基础上维持原判。原审被告大元齿轮公司、徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥、徐洪涛均未到陈述意见。被上诉人枣源资本公司向一审法院起诉请求：1.被告立即偿还借款4,000,000元及利息；2.承担本案的全部诉讼费用、保全费以及实现债权的所有费用。一审法院认定事实：2016年7月19日，贷款人枣源资本公司（甲方）与借款人大元齿轮公司（乙方）、保证人（丙方）徐上上、徐洪文、刘艳芬、彭树祥、徐洪阔、徐洪涛签订2016年枣源借字第0719号《借款合同》一份，约定，乙方因经营需要，特向甲方申请借款，甲方同意向乙方贷款，丙方愿意向甲方提供保证担保；借款用途为企业资金周转；借款金额为人民币4000000元；借款期限为20天，自2016年7月19日起至2016年8月7日止；本合同项下借款由甲方通过银行转账的方式划入乙方指定账户，甲方住所地为合同履行地，乙方提供的指定账户为开户行信和红埠寺支行，户名徐上上，账号6215********；本合同记载的借款金额、借款日期、到期日、利率如与借款凭证上的记载不一致时，以借款凭证的记载为准，其他记载事项以本合同为准，借款凭证是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；借款自实际提款日起依据实际借款天数按日计息，按月结息，结息日为每月的20日，结息日为非工作日的，则顺延至下一个工作日，借款到期，利随本清；月利率为20‰的固定利率，合同期内不调整；乙方应按本合同约定按期足额支付利息，并在借款到期时向甲方一次偿还全部所借款项本息；乙方未按本合同约定日期足额偿还借款的，自逾期之日起甲方对未偿还的逾期借款，按本合同载明的借款利率的150%按日计收利息并可按本合同约定借款利率计收复利；本合同自甲乙丙各方签字或盖章之日起生效，至本合同项下借款本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、复利、损害赔偿金、实现债权的费用和其他应付费用全部清偿之日止，本合同项下担保条款具有独立性，即使其他合同条款无效，不影响担保效力。丙方徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥、徐洪阔、徐洪涛为借款提供连带责任保证担保，丙方的保证期间为本合同确定的借款到期日之次日起两年；丙方的保证范围为依据本合同产生的借款本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费等甲方实现债权的一切费用。合同签订当日，枣源资本公司通过案外人徐晓燕的银行账户向徐上上的银行账户转账4000000元，依约向大元齿轮公司提供借款4000000元，借款借据上载明的借款期限为20天，月利率为2%。2016年7月19日即合同签订当日，大元齿轮公司委托徐上上通过网上银行向枣源资本公司用于放款的徐晓燕账户转款53333元；借款到期后，大元齿轮公司又通过徐上上账户向徐晓燕账户转账48000元用于偿还借款。枣源资本公司对上述转账的事实无异议，但认为上述转账款项系偿还的利息而非本金。另查明，枣源资本公司的经营范围为：1.股权投资；2.债权投资；3.资本投资咨询；4.短期财务性投资；5.受托资产管理；6.其他经批准的业务。另，自2016年至2018年间，枣源资本公司在我院作为原告起诉借款人借贷纠纷的案件多起，且借款人有公司也有自然人，合同约定的利率和违约金之和均超过年24%。还查明，原告因实现本案债权支出财产保全费5000元。案件审理中，关于借款合同的效力的问题，枣源资本公司主张，其有债权投资的经营权限，向大元齿轮公司贷款属于法人之间的资金融通行为，对枣源资本公司而言即债权投资行为，借款合同可以证实枣源资本公司提供的资金为自有资金。徐洪阔抗辩，枣源资本公司在庭审中将该笔借款定性为债权性投资，企业之间的拆借行为也属于无效行为，即使企业之间的拆借行为是合法的，其拆借行为应当具有单一性、偶发性；债权性投资的定义应当是购买国库券，购买公司债券以产生盈利的行为，而不是枣源资本公司理解的通过借款约定高于银行贷款利息的方式赚取利润。通过查询中国法律文书公开网得知，枣源资本公司作为借款人也有起诉公民个人的案例，因此枣源资本公司的出借行为具有反复性、经常性，其出借款的主要目的是为了盈利，但其并不具备银监会批准的从事金融业务活动的资质，其所实施的借款行为因违反法律、法规的强制性规定而无效，借款合同属于无效合同。一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：如何认定本案借款合同的效力以及担保人是否承担保证责任的问题。一、关于本案《借款合同》的效力问题。本案出借人枣源资本公司不具备银监会批准的从事金融业务活动的资质。从本案查明的事实看，枣源资本公司除向本案债务人出借资金外，多次向外其他企业或个人出借资金，借款人具有不特定性，且均约定有借款期内的高额利息的情形，因此，枣源资本公司具有从事经常性放贷业务以收取高额利息的行为。枣源资本公司未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉《借款合同》无效。枣源资本公司的经营范围为股权投资、债权投资、资本投资咨询、短期财务性投资、受托资产管理和其他经批准的业务。枣源资本公司所从事的经常性放贷业务，已经超出其经营范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定案涉《借款合同》无效。本案中的《借款合同》既约定了借款期内的利率为年24%，又约定逾期按约定利率的150%按日计收复利，存在以收取高额利息和高额逾期利息的方式实现盈利目的的情形。另，根据本案查明的事实，借款人大元齿轮公司在借款当日返还给出借人53,333元，应认定系预先在本金中扣除借款利息，结合合同约定的借期内利率和逾期利率，本案该笔借款的实际利率已经变相超过年利率36%。枣源资本公司系非金融机构，其与企业间的借贷属于民间借贷的范畴。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”根据该条规定本案借款合同因违反效力性强制性规定而无效，另对于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后，当事人对利息的约定仍超过或变相超过年利率36%的，可以认定整个民间借贷合同无效，从这个角度分析，本案的借款合同亦属无效合同。枣源资本公司认为本案借款合同应为有效合同的理由不能成立，一审法院不予支持。合同无效后，合同自始没有法律效力，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，大元齿轮公司应当将其实际取得的借款数额3,946,667元予以返还。因本案枣源资本公司与大元齿轮公司对合同无效均有过错，大元齿轮公司应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率向枣源资本公司赔偿资金占用期间产生的费用。关于大元齿轮公司于2018年3月15日返还的48,000元款项的性质问题，因本案借款合同为无效合同，所以该48,000元应当认定为返还本金，即本案中大元齿轮公司应当返还给枣源资本公司借款金额为3,898,667元。二、关于保证人徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥、徐洪阔、徐洪涛的保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。但担保合同另有约定的，按照约定。”本案《借款合同》中明确约定，本合同项下担保条款具有独立性，即使其他合同条款无效，不影响担保效力。该约定不违反有关法律、行政法规的规定，应依其约定。故徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥、徐洪阔、徐洪涛应对本案大元齿轮公司应当承担的返还资金及赔偿利息损失等义务承担连带清偿责任。徐洪阔关于不承担担保责任的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，徐洪涛经一审法院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，均视为对一审诉讼权利的放弃，不影响本案事实的认定。综上所述，关于原告枣源资本公司要求被告大元齿轮公司偿还借款本金3898667、利息损失及财产保全费5000元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持；关于原告枣源资本公司要求徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥、徐洪阔、徐洪涛对本案债务承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告的其他诉讼请求，不符合法律规定，应当予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第五十八条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条（二）、（五）项，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。判决：一、被告山东大元齿轮有限公司于本判决生效后十日内偿还原告临沂市兰山区枣源民间资本管理有限公司借款本金3,898,667元，并赔偿利息损失（以3,946,667元为基数，自2016年7月19日起至2018年3月15日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算；以3,898,667元为基数，自2018年3月16日起至实际付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；二、被告山东大元齿轮有限公司于本判决生效后十日内支付原告临沂市兰山区枣源民间资本管理有限公司财产保全费5000元；三、被告徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥、徐洪阔、徐洪涛对本判决第一项、第二项确定的债务承担连带清偿责任；四、被告徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥、徐洪阔、徐洪涛在承担保证责任后享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的向被告山东大元齿轮有限公司追偿的权利；五、驳回原告临沂市兰山区枣源民间资本管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,840元，由原告临沂市兰山区枣源民间资本管理有限公司负担984元，由被告山东大元齿轮有限公司、徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥、徐洪阔、徐洪涛负担37,856元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人徐洪阔提交裁判文书一组计12份，拟证明被上诉人枣源资本公司长年以合法形式掩盖非法的目的，向社会不特定对象提供资金，赚取高额利息，出借行为具有反复性，经常性，出借目的具有盈利性、非法性。因此，一审判决认定借款合同无效是正确的，同时又认定担保合同有效错误；证据二，提交被上诉人公司的企业信息一份，拟证明彭树祥是该公司的监事、股东也是本案的担保人之一，同时是枣源资本公司法定代表人的亲兄弟，该担保人为了诱导上诉人提供担保率先在本案合同中担保，其行为是诱骗欺骗行为。被上诉人枣源资本公司质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，不是新证据，其中两份材料并没有相关部门盖章，该组证据中没有一份加盖公章、该组证据也没有类似案件判例，对于主合同是否有效问题，我方在答辩中已经陈述，该组证据不能证明上诉人的观点；对于证据二，不是新证据也没加盖公章，我方不予质证。需要说明的是本案借款的发生前是借款人出现资金、融资困难请求我方提供帮助，并不是我方主动找对方，我方对借款人资金周转起到了帮助作用。被上诉人枣源资本公司提交（2019）鲁13民终4570号民事裁定书，拟证明合同的效力并没有司法确定无效，本案只是我方考虑亲属关系未提起上诉，担保条款系独立存在上诉人应承担保证责任。上诉人质证认为，该裁定书涉及的案件事实与本案不相同，该裁定书不能作为本案裁判依据，枣源资本公司对本案未提出上诉是因认可对担保无效而非亲属关系。本院对上述证据审查认为，上诉人提交二组证据的证明目的涉案借款合同、保证合同均为无效，保证合同是在被上诉人的诱导下签订、具有欺诈行为，上诉人不应承担全部保证责任。本院认为，在上诉人不能提供其它有效证据予以佐证的情况下，其主张保证合同是在被上诉人诱导、欺骗下签订的观点，不予采信。对于被上诉人提交的“民事裁定书”不具有本案的证明效力。本院二审查明的其它事实与一审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，针对双方当事人在二审中的诉辩主张，本争议的主要焦点问题是：涉案保证合同是否有效及保证人民事责任的认定问题。本案中，一审法院根据本案已经查明的事实，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的相关规定，认定涉案《借款合同》为无效合同，并按照无效合同的处理原则，判令借款人大元齿轮公司将其实际取得的借款数额及占用借款期间的利息损失予以返还，亦符合法律规定，本院予以确认。但一审法院认定涉案《借款合同》项下担保条款具有独立性，即使主合同无效，不影响担保合同效力，应依据双方的约定，保证人徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥、徐洪阔、徐洪涛对大元齿轮公司所承担的返还资金及赔偿利息损失等义务承担连带清偿责任。经本院审查认为，一审法院适用法律不当，应予纠正，理由如下：《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”从上述规定可以看出，第1款规定担保合同与主合同的关系，第2款规定担保合同无效后的法律后果。担保合同是主合同的从合同，即担保合同相对于主合同而言具有从属性。担保合同的从属性表现在担保合同的效力也依主合同而定。主合同无效，则担保合同亦随之终止。本案中，涉案《借款合同》中“本合同项下担保条款具有独立性，即使其他合同条款无效，不影响担保效力。”的约定，系独立担保的条款，双方当事人虽然有此约定，但该种担保不具有从属性和补充性，其效力并不依附于主合同。该独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应当予以限制，否则，将会严重影响甚至从根本上动摇我国的担保法律制度。对此，最高人民法院以及全国人大法工委对这种独立担保条款的效力的认定，意见一致。因此，对于双方《借款合同》中“担保条款具有独立性”的约定，应依法确认无效。关于保证人徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥、徐洪阔、徐洪涛的保证责任的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本案担保人徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥、徐洪阔、徐洪涛是否应承担民事责任，应考察其是否具有过错。就本案而言，保证人在枣源资本公司与大元齿轮公司签订的借款合同中保证人落款处均签字、捺印确认，因此，保证人对大元齿轮公司向枣源资本公司借款的事实及其双方之间的权利义务是清楚的，而且在涉案《借款合同》第十一条中约定了“本合同项下担保条款具有独立性，即使其他合同条款无效，不影响担保效力。”其作为担保人应对枣源资本公司是否具有对外借贷的资质尽相应的注意、审查义务，其在明知枣源资本公司不具备金融贷款业务资格，仍然为大元齿轮公司提供担保，依法应承担相应责任。保证人的责任范围应承担债务人大元齿轮公司不能清偿部分三分之一的赔偿责任。故上诉人徐洪阔关于保证人无过错、应当免除民事赔偿责任的上诉理由，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐洪阔的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初12121号民事判决第一、二、四、五项及案件受理费负担部分；二、变更临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初12121号民事判决第三为：保证人徐上上、刘艳芬、徐洪文、彭树祥、徐洪阔、徐洪涛对山东大元齿轮有限公司上述第一、二项确定的还款义务不能清偿部分三分之一范围内承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费38,840元，由上诉人徐洪阔负担13000元，被上诉人临沂市兰山区枣源民间资本管理有限公司负担25840元。本判决为终审判决。审判长  赵凤金审判员  申慧雁审判员  翟建光二〇一九年十月二十八日书记员  张建琨