贵州省六盘水市钟山区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黔0201行初41号 原告：甫礼香，女，1963年10月1日出生，汉族，住贵州省水城县都格乡龙井村武家街组。 原告：水城县蹦蹦跳养鱼场，住所地：贵州省水城县都格乡龙井村武家街组，统一社会信用代码：92520221MA6GUFPX64。 经营者：王加贤。 二原告特别授权委托诉讼代理人：梅健，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201610837874。 二原告一般授权委托诉讼代理人：蒋菊，系贵州长空律师事务所律师，执业证号：15202201411231479。 被告：水城县都格镇人民政府，住所地：贵州省水城县都格镇街上，统一社会信用代码：15202217457072973。 负责人：徐耀波，系该镇镇长。 一般授权委托诉讼代理人：***，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201510448851。 原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场因要求确认被告水城县都格镇人民政府于2019年4月11日强制拆除其鱼塘及附属设施的行为违法，向本院提起行政诉讼。本院于2019年5月6日立案后，向被告水城县都格镇人民政府送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2019年9月6日公开开庭审理了本案。原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场及其委托诉讼代理人梅健、蒋菊，被告水城县都格镇人民政府的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法确认被告2019年4月11日拆除二原告鱼塘以及附属设施的具体行政行为违法；二、本案案件受理费由被告承担。事实及理由：2011年，原告为响应国家鼓励农民自主创业，自力更生发展自身经济的号召，将自己位于河边（北盘江上游旁）的土地用于修建两个养鱼场经营，2018年3月16日，原告水城县蹦蹦跳养鱼场办理《营业执照》，经营该养鱼场，至今投入资金50余万元。贵州盘江恒普煤业有限公司在原告养鱼场的上游开采煤矿，由于该煤矿随意堆放废弃的煤渣，严重污染了该地的水源，位于下游的原告也深受其害，为此事，原告向各级人民政府和相关部门反映请求处理该污染事件，后相关部门认定贵州盘江恒普煤业有限公司造成原告损失20多万元，该损失至今未赔偿。在此期间，原告不但没有等来赔偿，反而在2019年4月1日，被告突然以原告的养鱼场未经有关部门批准，对原告下达了《通知》：“要求原告在接到该通知后7日内自行拆除鱼塘及附属设施，如在接到通知后7日内没有按要求拆除，被告将组织进行拆除。”并未告知原告享有法律救济途径。2019年4月11日，被告组织100多人将案涉鱼塘以及附属设施强制拆除。原告方认为，本案中被告未对原告鱼塘以及附属设施作出系违章建筑作出认定，并下发行政决定。仅以通知形式告知原告拆除，且在强制执行中未告知法律救济途径。被告的强拆行为违反法定程序，系违法行为。现原告为维护自身合法权益，根据《中华人民共和国行政强制法》第35.36条之规定，提出以上诉讼请求，请贵院予以支持。 原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场向本院提交以下证据：1、甫礼香身份证，水城蹦蹦跳养殖场《营业执照》、经营者王加贤的身份证各1份，用于证明原告主体资格适格；2、甫礼香土地承包经营权证书复印件1份，用于证明案涉养鱼场在原告“河边”这块承包地上；3、2019年4月1日，水城县都格镇人民政府《通知》、2019年4月11日被告强制拆除原告鱼塘以及附属设施的《照片》复印件1份，用于证明被告违反《中华人民共和国行政强制法》第34、35、36、37条之规定，对原告鱼塘以及附属设施实施强拆的行政行为违法；4、原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场损失清单、《询价单》、鱼塘照片、《人工工资花名册》复印件各1份，用于证明因被告的行政违法行为导致原告550020元的直接经济损失。 被告水城县都格镇人民政府辩称，1、答辩人依法清理被答辩人的违法建筑的行政行为主体适格；2、答辩人依法清理被答辩人的违法设施及建筑物、构筑物的行政行为事实清楚、证据确凿；3、答辩人依法对被答辩人的违法建筑行为处罚适用法律、法规及政策正确；4、答辩人依法清理被答辩人的违法建筑的行政行为的程序正当合法。 被告水城县都格镇人民政府向本院提交以下证据：1、《统一社会信用代码证》、《法定代表人身份证明书》、法定代表人身份证复印件各1份，用于证明被告主体资格；2、水利部、贵州省水利厅、六盘水市河长制办公室、水城县河长制办公室有关清四乱专项行动的文件复印件1份，用于证明本案被告依法作出清理违法设施是为了贯彻落实中央到地方有关清四乱政策精神；3、《贵州省总河长令》第一号、第二号复印件1份，用于证明本案被告依法作出清理违法设施是为了执行上级人民政府的行政命令；4、现场照片复印件2份，用于证明原告在河道管理区修建鱼塘的事实；5、《责令停止国土资源违法行为通知书》复印件1份，用于证明执法部门依法向原告送达相关法律文书；6、现场照片复印件1份，用于证明因原告拒不签收《责令停止国土资源违法行为通知书》，执法人员依法留置送达；7、《请示》及附件复印件1份，用于证明清理行为是经过上级主管部门请示后实施的行为；8、《确认书》复印件1份，用于证明被清理的鱼塘系原告修建的事实；9、《通知》复印件1份，用于证明被告在实施清理行为之前已经书面通知原告自行拆除违法设施及其后果；10、《申请》复印件1份，用于证明被告将清四乱向上级主管部门报告的事实。 经庭审质证，当事人对证据质证意见如下： 原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场对被告水城县都格镇人民政府提交的证据1三性无异议；对证据2、3关联性有异议，且达不到被告的证明目的，被告在进行强制执行的时候，并未告知是在执行该水利部等“清四乱”的内容，而是以“未经有关部门批准，擅自挖鱼塘，违反《中华人民共和国土地管理法》第36条，禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”强制执行；对证据4三性无异议，但是达不到被告证明目的。反而证明原告的养鱼场系被告违法强制填平。对证据5、6三性均有异议。首先原告开办养鱼场的行为并未违反《中华人民共和国土地管理法》第36条，禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼，案涉土地并非基本农田，而是一般耕地。根据国土资发[1999]511号文件规定，将耕地改为养殖水面，属于大农业范围，只是农业种养殖结构调整，没有改变土地的农业用途。其次该《通知书》系被告单方面制作，无原告的签字，无法核实其真实性同时不具有关联性；证据7合法性、真实性均有异议，首先该《请示》系被告单方面作出，并且其称多次下发拆除整改通知书不属实。其次该请示不具有合法性，违反相关法律，行政法规。由于行政强制执行需依照《中华人民共和国行政强制法》的程序严格执行，不是请示上级部门就可以随意执法，该《请示》不是规范性法律文件，不具法律效力，达不到原告证明目的；证据8关联性有异议，该确认书是原告养的鱼被贵州盘江恒普煤业有限公司的污水致死后，向该公司反映污水处理和相关赔偿事宜，与本案无关联性；证据9质证合法性有异议，达不到被告证明目的。首先根据《中华人民共和国土地管理法》第36条，禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。该案涉土地并非基本农田。而是一般耕地。根据国土资发[1999]511号文件规定，将耕地改为养殖水面，属于大农业范围，只是农业种养殖结构调整，没有改变土地的农业用途。因此，该《通知书》作出的法律依据错误。其次该《通知》的性质只是一份《催告书》，并不是行政强制执行决定书，而且该份催告书并未保障原告的陈述权和申辩权，未充分听取二原告意见，并进行记录和复核。根据我国《行政强制法》第34条、36条、37条之规定，被告未作出行政决定及行政强制执行决定，仅凭催告书性质的《通知》就强制将原告案涉鱼塘填平，显然其行政行为违法，故不具有合法性；证据10合法性、真实性有异议，首先该《请示》系被告单方面作出，真实性无法核实。其次该请示不具有合法性，违反相关法律，行政法规。由于行政强制执行需依照《中华人民共和国行政强制法》的程序严格执行，不是请示上级部门就可以随意执法，该《申请》不是规范性法律文件，不具法律效力，达不到原告证明目的。 被告水城县都格镇人民政府对原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场提交的证据1中的身份证复印件三性无异议，对其中水城蹦蹦跳养殖场《营业执照》，从原告提交的证据看并不能证实水城蹦蹦跳养殖场在案涉点建设有鱼塘，同时其办理开设养鱼场没有相关主管部门的审批手续，根据《中华人民共和国渔业法》规定，由此规定可证实，原告私自开挖鱼塘是违法建设，其相关设施系违法建筑；证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，因该承包证载明的四块土地类别均为地和田，其用途均为种植，承包人不能擅自改变其用途，进行其他建设，同时该地块并不是中华人民共和国渔业法中国家规划确定用于养殖业的全民所有的水域、滩涂，因此该四宗地块只能农业种植不能私自开挖进行渔业养殖，所以证据达不到原告的证明目的，同时水城蹦蹦跳养殖场的经营者王加贤并不是本村本组成员在该区域无土地的事实；证据3三性无异议，但达不到其证明目的，刚好证实被告对其违法行为进行告知并责令其拆除违法行为进行告知，其中照片对依法清理该鱼塘的事实无异议，但照片所体现的内容达不到原告的证明目的；证据4，因该组证据系当庭提交，被告方不发表质证意见，如合议庭认为有必要，我方作如下意见,对该组工时费发放花名册四份，对其三性有异议，首先，该证据是原告自行编制不具有客观真实性，其次，该证据所体现的金额，并没有相关领取人核实，所以我方对金额的产生有意见，对其余证据质证意见同上，达不到原告证明目的。 本院对上述证据的认定如下： 双方无异议的证据：原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场提交的身份证复印件，被告水城县都格镇人民政府提交的《统一社会信用代码证》、《法定代表人身份证明书》、法定代表人身份证复印件，本院予以确认并在卷佐证。 双方有异议的证据，本院认定如下：原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场提交水城蹦蹦跳养殖场《营业执照》、经营者王加贤的身份证，能证明涉案养鱼场经营者系王加贤，并取得营业执照的事实，故予以认定；原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场提交的土地承包经营权证书复印件，仅反映了甫礼香在都格乡龙井村承包土地的事实，故予以认定；对原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场提交的水城县都格镇人民政府《通知》、《照片》复印件，能证明涉案鱼塘及附属设施被拆除的事实，故予以认定；对原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场提交的水城县蹦蹦跳养鱼场损失清单、《询价单》、鱼塘照片、《人工工资花名册》，因该证明系原告甫礼香单方制作，不能客观反映所受损失的情况，故本院不予认定。对被告水城县都格镇人民政府提交的水利部、贵州省水利厅、六盘水市河长制办公室、水城县河长制办公室有关清四乱专项行动的文件复印件、《贵州省总河长令》第一号、第二号复印件、《请示》及附件复印件、《申请》复印件，反映被告水城县都格镇人民政府依据文件精神开展“清四乱”的行动，故对该事实予以认定；对被告水城县都格镇人民政府提交的2份现场照片复印件、《责令停止国土资源违法行为通知书》复印件、现场照片复印件、《确认书》复印件、《通知》复印件，能相互证明被告1份，用于证明被告水城县都格镇人民政府对涉案鱼塘及附属设施进行拆除的事实，故予以认定。 经审理查明，甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场在水城县建有鱼塘及附属设施。2019年4月1日，水城县都格镇人民政府向甫礼香发放《通知》：因违反《中华人民共和国土地管理法》第三十六条的规定，限甫礼香接通知后7日内自行拆除鱼塘及附属设施。甫礼香未按期拆除，水城县都格镇人民政府于2019年4月11日组织人员将涉案鱼塘及附属设施进行拆除。 本院认为，被告水城县都格镇人民政府强制拆除原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场的鱼塘及附属设施的行为属行政强制执行，应遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条之规定，作出行政决定、催告、听取意见和申辩、作出强制拆除决定书，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告水城县都格镇人民政府仅向原告甫礼香发送了限期拆除《通知》，就将原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场所有的鱼塘及附属设施强制拆除，属程序违法。原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场所建鱼塘是否符合规定不影响对被告水城县都格镇人民政府强制拆除程序违法的认定。据此，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，判决如下： 确认被告水城县都格镇人民政府于2019年4月11日强制拆除原告甫礼香、水城县蹦蹦跳养鱼场位于水城县的鱼塘及附属设施的行政行为违法； 案件受理费50元，由被告水城县都格镇人民政府负担（原告已自愿预交，被告于本判决生效后十日内返还给原告）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。 审 判 长  罗孝昱 人民陪审员  肖艾群 人民陪审员  刘绍元 二〇一九年十月三十日 法官助理罗越 书记员苟明钰