河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终728号上诉人（原审被告、反诉原告）：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市广阳道**。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：白正斌，河南贤明律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辉县市人民政府，，住所地：河南省辉县市共城大道法定代表人：刘彦斌，该市市长。委托诉讼代理人：刘建民，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上诉人辉县市人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院(2015)新中民五初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中太公司上诉请求：依法撤销河南省新乡市中级人民法院(2015)新中民五初字第39号民事判决第二项、第三项、第五项,改判辉县市人民政府支付工程款、中太公司代建“四通一平”、办公用房和代购的办公家具等总费用107883673元及利息(自2014年9月1日起到全部费用付清之日止按照同期银行同期贷款利率计算),改判辉县市人民政府支付2000万元预付款违约金561168元。事实和理由：（一）中太公司对一审判决认定的合同解除原因有异议,事实是辉县市人民政府始终不确定后续设备采购、水电消防安装和装饰装修等工程的施工方案及合同才导致后续工程无法施工。辉县市人民政府于2014年5月17日向中太公司发出的《工作函》,可以充分证明辉县市人民政府始终没有对涉案工程一区的座椅设计和舞台设备采购等给予明确意见,到该日期才通知中太公司改变了原设计方案“决定不再采用座位下通风的方案”,以至于严重影响后续工程的施工。该证据还可以证明造成工程延期竣工的责任是辉县市人民政府始终无法确定施工方案造成的。主体部分以外的其他分部分项工程的合同和草签合同,均没有得到辉县市人民政府的确认,导致涉案工程主体部分中预埋工程无法正常施工,还导致后续工程因缺少二次设计和施工图纸而无法施工且无工可做。为避免停工损失进一步扩大,中太公司只得将施工机械和人员于2014年8月份全部撤离,将涉案工程交辉县市人民政府及辉县市人民政府项目部。所以，一审法院认定因中太公司的原因导致合同解除不当。（二）一审依据工程造价司法鉴定意见一认定涉案工程应付工程款为73953002.13元与事实严重不符。首先,虽然鉴定意见一是鉴定机构以施工图纸、设计变更、工作联系单、现场签证、月度已完工程量报表中土方及桩基的工程量及其他相关资料为依据得出的,但是上述资料并不能完全证明涉案工程的总工程量和造价:1.按照辉县市人民政府施工指令,在没有进行基坑开挖的情况下进行桩基建设,增加了施工难度,造成打桩完毕后桩间土开挖定额的改变及回填土施工工艺和定额取费的改变等,在上述资料中均没有显现;2.因为甲方放线错误造成重复施工的工程量没有显现;3.因为没有二次设计图纸造成水电气电梯等预埋工程增加施工难度，与图纸不符;4.因为一区观众座椅和舞台设计多次改变反复施工,造成施工材料和机械台班和误工费的增加等没有显现,所以鉴定意见一不客观、不全面,不能完全作为定案依据。其次,鉴定意见二虽然是以合同专用条款25.1条的约定为主要依据,但是鉴定机构却将辉县市人民政府和监理单位均已经确认的2010年4月18日到2012年3月31日期间《预算暂定价》工程量擅自删除了其中的部分，造成工程造价的减少,所以鉴定意见二也不能完全作为定案依据。根据合同通用条款第25条和专用条款25.1条的约定,辉县市人民政府和监理单位对中太公司在施工期间上报的2010年4月18日到2012年3月31日期间《预算暂定价》均予以认可,可以直接“作为工程决算的依据”。辉县市人民政府根据合同约定比例,已经将2010年4月18日到2012年3月31日期间《预算暂定价》作为向中太公司支付工程预付款的依据，支付了6000余万元。所以,辉县市人民政府已经确认的并作为其向中太公司支付预付款依据的2010年4月18日到2012年3月31日期间《预算暂定价》所显示的工程造价应作为定案依据，并以此作出判决。再次,因为辉县市人民政府的不作为,中太公司向辉县市人民政府及监理单位递交的自2012年4月份起的工程量和签证等,因辉县市人民政府拒绝签字产生了鉴定机构鉴定意见二的争议部分客观存在,已达到高度可能性的证明标准，应予认定。第四,中太公司一审反诉要求辉县市人民政府支付工程款和代建“四通一平”、办公用房、代购的办公家具等费用,两个鉴定意见中均不包含除工程造价外的其他费用,一审判决对中太公司的此部分诉求没有任何表述，属漏判，应重新认定。（三）一审认定辉县市人民政府已付工程款73065300元与事实不符。辉县市人民政府在一审中提交了总计73065300元的付款明细表,中太公司对其中的第13笔300万元、第16笔70万元、第17笔130万元、第18笔150万元、第27、28、29、31笔3145300元中除了有“白荣强”签字以外付款均有异议,上述8笔付款中除“白荣强”签字以外的部分均是辉县市人民政府直接付给第三方支付的款项。辉县市人民政府仅提供了上述付款的明细,却没有提供相应的付款依据、付款凭证和银行转账凭证等证明付款的真实性,应由辉县市人民政府承担举证不能的法律后果。虽然辉县市人民政府在庭审后就中太公司的异议部分向合议庭提交了《情况说明》，但是该情况说明的解释均是向第三方支付的所谓费用(劳务费或工资),辉县市人民政府却没有提交其与第三方之间的合同及履行合同的工程资料,也没有提交第三方与中太公司之间的合同及履行合同的工程资料，还没有提交所谓费用的定价依据、费用的审核流程、费用的欠付金额等，并且没有得到中太公司的书面确认,不能将该部分费用强行认定由中太公司承担。（四）一审认定中太公司赔偿辉县市人民政府损失150万元没有事实依据,应予撤销。根据中太公司一审提交的证据三、证据四,可以完全证明因为辉县市人民政府没有向中太公司交付二次设计图纸影响土建部分及消防、水电等预埋工程正常施工,导致土建部分到2012年5月份才完工,造成工期延误。因为辉县市人民政府至今没有对分部分项工程合同或草签合同予以确认,导致中太公司后续工程无法施工且无工程可做,造成涉案工程长期停滞,无法实现中太公司通过施工获取利润的合同目的。中太公司没有任何过错,一审裁决中太公司向辉县市人民政府赔偿损失150万元没有任何事实依据。一审法院仅以“综合案涉工程停工时间长度、案涉工程标的数额、案涉工程现状”的一句话就替代了应以客观证据证明的客观事实，明显偏袒辉县市人民政府,不能令中太公司信服。虽然辉县市人民政府在一审中主张损失3156319.01元,却没有向一审法院提交任何证据证明实际损失的构成依据、计算依据和合同事实依据,应由其承担举证不能的法律后果,应予驳回其要求赔偿损失的诉求。（五）辉县市人民政府没有按照约定支付预付款,按照合同约定应判令辉县市人民政府向中太公司支付违约金561168元。根据施工合同第一部分“协议书”第十条“合同订立时间:2010年4月17日”第二部分“通用条款”第24条“工程预付款……发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息,并承担违约责任。”第三部分“专用条款”第24条“发包人向承包人预付工程款的时间和金额占合同价款总额的比例:双方注入共管账户中的资金作为工程预付款”。第26条第二项“在合同签订5日内,双方需向指定账户注入5000万元作为工程启动资金……即甲方注入2000万元”的约定,根据辉县市人民政府在一审中提交的其自认的付款明细表,可以证明辉县市人民政府到2011年1月27日才将2000万元预付款付齐,辉县市人民政府应按照合同约定向中太公司承担违约责任，以2000万元为基数,按照实际违约天数向中太公司支付违约金561168元。综上所述,中太公司认为一审判决认定的绝大部分事实是不清楚的，且没有客观证据加以证明,造成判决结果的必然错误。辉县市人民政府辩称，（一）合同解除原因非因辉县市人民政府始终不确定设备采购、水电消防安装和装饰装修等工程的施工方案及合同导致。1.2012年11月28日中太公司就观众厅座椅采购和舞台设备安装两项工程发出了投标邀请，12月12日中太公司直属辉县项目部和指挥部联合发出了《中标通知书》，但中太公司未与中标单位签订正式合同，中太公司也未能实际施工。2.辉县市人民政府于2014年5月17日向中太公司发出《工作函》，重申了“谁施工，谁设计”的原商定办法，鉴于中标后未实际施工的事实，才改变部分方案，之后中太公司仍未安排施工。3.2011年4月26日中太公司草签的玻璃幕墙装饰工程施工合同中，把二次深化设计作为乙方的承包范围，显然，中太公司将自己设计的义务通过合同形式赋予分包工程的承包人。4.中太公司未按合同约定开展分项工程的组织考察、招标、签约活动，致使辉县市人民政府对其草签的大部分合同不知情，也无法认可。5.后续工程无法实施，不是辉县市人民政府原因所致，而是其自身原因造成的。（二）关于涉案工程造价认定问题。1.司法鉴定意见一，是鉴定机构依据法定程序和方法，反复听取双方意见后出具的。中太公司提及的问题，鉴定机构给予了充分考虑，该鉴定意见具有客观性和合法性。2.司法鉴定意见二，是中太公司在双方提交材料最后期限届满后另行提出的鉴定方法，完全曲解了合同本意，将“图纸内”和“图纸以外”的工程量计算方法混为一谈，违背了工程决算的惯例，而且“月度已完工程量”与实际工程量相差巨大，与事实严重不符。3.《预算暂定价》可以作为工程进度款支付依据，但不是工程决算依据。在工程未完工的情况下，应当以双方申请并经法院委托的鉴定机构的司法鉴定意见为依据。（三）关于已付工程款项认定问题。1.中太公司对已付工程款73065300元的明细表中部分支付行为提出异议。2017年11月28日，辉县市人民政府就争议事项逐笔进行了说明。2.对已付款项中争议的部分，大多是项目部负责人、财务人员因各种原因不在工地现场，甚至是项目部空无一人，发生集体上访、围堵政府事件时支付的。事后均将相关手续交给了项目负责人，得到了项目部负责人的认可，双方未有争议。3.为解决农民工工资问题，辉县市人民政府与中太公司多次沟通磋商，最终双方同意各负担50%。在沟通磋商过程中，中太公司对辉县市人民政府之前的支付行为也是清楚的。（四）关于违约赔偿额度认定问题。1.辉县市人民政府支付工程进度款远远超过合同约定的比例，中太公司垫付资金不力，是该工程延期的主要原因。此外，现场管理存在重大问题、项目部负责人因个人原因自由受限、集团总部管理协调不力等等因素，导致了工程长期拖延，中太公司理当承担违约责任。2.合同约定的竣工日期是2011年10月10日，因双方约定中太公司进场后代为完成应由辉县市人民政府完成的前期工作，顺延了2个月的工期，因此实际竣工日应为2011年12月10日。截止2011年12月31日，辉县市人民政府共支付工程款60500000元。不管对比造价鉴定意见书中任何一种造价鉴定结果，辉县市人民政府均满足了支付工程款40%的合同约定。该工程至今未竣工，给辉县市人民政府造成不良社会影响和重大经济损失。因此，自实际应当竣工的2011年12月31日起，以实际支付工程款60000000元为基数，按月息5厘为标准计算，截止辉县市人民政府申请变更诉讼请求即2017年9月20日止，共计57个月，资金损失达17100000元；如果截止辉县市人民政府起诉之日即2015年4月21日止，共计29个月，资金损失也高达8000000元。一审时，辉县市人民政府要求中太公司赔偿3156319.01元（连同要求返还超支的1843680.99元，共计5000000元），一审法院酌定赔偿1500000元，虽不能挽回辉县市人民政府的经济损失，但对中太公司也属合情合理。3.在本案诉讼过程中，辉县市人民政府申请法院组织双方协商解除合同，以便重新招标尽快完成该项目工程，但中太公司以种种理由拒绝协商，拖延诉讼，客观上进一步扩大了辉县市人民政府的损失。（五）2010年4月17日施工合同和垫资合同签订后，双方于中国银行辉县市支行一起就共管账户签订了共管协议书。但双方均未实际执行，应属协商解除。中太公司以2009年12月28日电汇凭证和现金存款凭条、2010年3月3日银企对账单为依据，声称中太公司履行了注资共管账户的义务，是不足为据的，因为2010年3月3日前共管账户根本没有设立。中太公司反诉要求辉县市人民政府以20000000元为基数，按照实际违约天数支付违约金，没有事实依据。补充：1.场地平整费用已经包括在2个鉴定结论内，这一点可以从工程造价意见补充说明中第13页看得很清楚。2.办公用房费用不是上诉人明确的反诉请求，这一点从一审卷2017年10月16日变更反诉请求书中可以看出。3.关于代办办公家具问题，鉴定的补充意见出具的时间是2017年10月23日，变更反诉请求申请书提交的时间是2017年11月16日，这就可以看出上诉人明知代购的办公用品等不包括在鉴定结论中的情况下，却没有向法庭出具相关证据材料，来证明自己反诉主张，应当视为中太公司放弃了该项请求，正是因为上诉人放弃了代购家具费用的请求，所以辉县市人民政府同步放弃了工程质量瑕疵修补费用的请求。辉县市人民政府向一审法院起诉请求：（一）解除辉县市人民政府与中太公司之间的《辉县市文化广场融资建设项目施工合同》和《辉县市文化广场融资建设项目垫资合同》；（二）中太公司返还多支付工程款等费用1843680.99元；（三）中太公司赔偿损失3156319.01元；诉讼请求第二项与第三项共计500万元。中太公司向一审法院提出反诉请求：（一）确认辉县市人民政府与中太公司之间签订的《辉县市文化广场融资建设项目施工合同》和《辉县市文化广场融资建设项目垫资合同》于2014年8月31日解除；（二）辉县市人民政府支付工程款等费用107883673元、利息（计算方式为以107883673元为基数，自2014年9月1日起到实际付清之日按照同期银行贷款利率计算）和违约金（计算方式：2000万元预付款违约金为561168元）；（三）辉县市人民政府承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2009年8月24日，辉县市文化广场融资建设项目招标资格审查公告在河南省政府采购网、新乡市人民政府网、辉县市人民政府网上发布。因第一次招标废标，2009年12月14日，辉县市文化广场融资建设项目招标资格审查公告重新发布。2010年3月30日，中太公司发出商务函，表示此工程项目中太公司可承建，委托于增水代理合同洽谈及合同履行的一切义务。2010年4月17日，辉县市人民政府与中太公司签订的《辉县市文化广场融资建设项目施工合同》，后双方签订《辉县市文化广场融资建设项目垫资合同》，并签订《三方共管协议书》。2014年5月17日，辉县市文化苑建设指挥部向中太公司直属辉县项目部发出工作函。自2014年至今，案涉工程处于停工状态。2016年6月2日，河南建科建筑工程质量司法鉴定所出具的《辉县市文化广场融资建设工程质量鉴定》显示：该工程上部结构平面布置与设计图纸相符……建议对存在的混凝土缺陷及厚度不符合要求的现浇板进行相应的处理。2017年8月25日河南华宇工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》。经一审法院开庭质证后，2017年10月23日，河南华宇工程造价咨询有限公司出具《辉县市文化广场融资建设项目工程造价鉴定意见书补充说明》显示：鉴定意见一：工程总造价71221619.01元，有争议部分：2731383.12元。鉴定意见二：工程总造价90683193.79元，有争议部分：19466951.28元。2017年8月25日出具《辉县市文化广场融资建设项目工程造价鉴定结论对比分析》。截至目前，辉县市人民政府称已向中太公司支付73065300元，中太公司认可收到64920000元。另查明，2013年6月17日，新乡市公安局直属分局对于增水票据诈骗案立案侦查。2013年11月30日2时，于增水被送至新乡看守所执行拘留。2014年1月6日，新乡市人民检察院以于增水涉嫌诈骗批准逮捕。2014年1月28日，新乡市人民检察院决定撤销对于增水批准逮捕的决定，同日，新乡市公安局直属分局对于增水取保候审。2016年2月24日，新乡市公安局直属分局决定撤销案件。一审法院认为，关于案涉施工合同是否已解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”本案中，无充分证据证明双方签订合同存在合同无效的情形，故应认定双方签订的合同有效。中太公司主张双方协商解除合同，但未提交双方协商一致解除合同的相应证据，故应承担举证不能的不利后果。辉县市人民政府主张中太公司在合同约定的期限内没有完工，中太公司认可尚未将案涉工程全部施工完毕并于2014年8月将施工人员和机械设备撤离工地，应认定中太公司以自己的行为表明不再履行合同，符合上述法律及司法解释的规定。因解除权系形成权，自解除合同的通知到达对方时合同即解除，辉县市人民政府起诉状送达中太公司之日即2015年5月25日，双方所签的合同即解除，经一审法院审查辉县市人民政府提出的合同解除符合法定事由，故一审法院对双方合同解除的效力予以确认。关于案涉工程应付工程款认定问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”本案中，案涉工程并未全部完工，亦未竣工验收，属于“半拉子工程”，经河南建科建筑工程质量司法鉴定所出具的《辉县市文化广场融资建设工程质量鉴定》，案涉工程虽在现浇板厚度、混凝土外观质量等方面存在质量瑕疵但在混凝土构件强度、抽检的梁、板、柱钢筋配置等满足设计或规范要求。在上文所述合同已解除的情况下，应依法对中太公司应得工程款作出认定。经双方同意，一审法院委托河南华宇工程造价咨询有限公司对案涉工程工程造价进行鉴定，2017年10月23日，河南华宇工程造价咨询有限公司出具《辉县市文化广场融资建设项目工程造价鉴定意见书补充说明》显示：鉴定意见一：工程总造价71221619.01元，有争议部分：2731383.12元。鉴定意见二：工程总造价90683193.79元，有争议部分：19466951.28元。鉴定意见一与鉴定意见二的主要区别在于：鉴定意见一：以施工图纸、设计变更、工作联系单、现场签证、月度已完工程量报表中土方及桩基的工程量及其他相关资料为依据。鉴定意见二以合同专用条款25.1条“每月10日前向发包人提交已完工程量报告、报表。并按通用条款25.1、25.2、25.3条的规定执行。图纸以外的工程量（如图纸变更等）及隐蔽工程要随发生随计量随报告。经甲、乙双方和监理单位签字确认为准，作为工程结算的依据”的约定为主要依据，并结合未包含在已完工程量报表内的工作联系单、现场签证及其他相关资料为依据。辉县市人民政府认为应采用鉴定意见一；中太公司在一审法院2017年10月12日庭审中称：鉴定意见二（含争议部分）全部支持加漏项8项；在一审法院2017年11月24日庭审中称：2012年4月1日起至2014年7月，以鉴定意见二有争议部分为19466951元；2010年4月28日起至2012年3月31日，以月报表显示的153336722元。这亦是双方主要分歧所在。一审法院对此评判认为：合同专用条款25.1条约定：25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月10日前向发包人提交已完工程量报告、报表。并按通用条款25.1、25.2、25.3条的规定执行。图纸以外的工程量（如图纸变更等）及隐蔽工程要随发生随计量随报告。经甲、乙双方和监理单位签字确认为准，作为工程结算的依据。通用条款25.1、25.2、25.3条的规定是：“……核实已完工程量（称计量）……作为工程价款支付的依据。”由此，可以对该条款作出进一步解释：一是每月10日前向发包人提交已完工程量报告、报表，核实已完工程量，作为工程款价款支付的依据。二是图纸以外的工程量（如图纸变更等）及隐蔽工程要随发生随计量随报告，经甲、乙双方和监理单位签字确认为准，作为工程结算的依据。因此，对图纸以内的工程量结算不应完全依照月度报表，对图纸以外的工程量结算应甲、乙双方和监理单位签字确认的数额计算。此外，河南华宇工程造价咨询有限公司于2017年8月25日向一审法院出具的《辉县市文化广场融资建设项目工程造价鉴定结论对比分析》写明：“1.钢筋，结论二钢筋工程量比结论一多573.18吨，接头多185066个；2.大型机械进出场，结论二大型机械进出场比结论一多170台次；3.商品混凝土，结论二商品混凝土工程量比结论一多18299.89立方米”。综上，一审法院对鉴定意见一中无争议部分71221619.01元予以采信，对于鉴定意见一中的争议部分，一审法院评判如下：因审查本案双方提供的证据，对于鉴定意见一中争议部分所列的建筑装饰工程及安装工程均客观存在，已达到高度可能性的证明标准，予以认定。因此，辉县市人民政府应付工程款数额应认定为73953002.13元。在上文认定辉县市人民政府应付工程款数额的情况下，辉县市人民政府本诉中的要求返还多支付工程款的诉讼请求应予驳回，对中太公司反诉请求中的合理部分予以支持。关于案涉工程已付工程款认定问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中，辉县市人民政府向一审法院的证据十付款明细表，中太公司对其中的大部分付款予以认可，但对其中的第13、16、17、18、27、28、29、31笔不予认可。一审法院对此评判认为：结合辉县市人民政府提交的2017年11月28日《情况说明》，可以认定待证事实的存在已具有高度可能性，故应对辉县市人民政府提交的证据十付款明细表予以认定，即辉县市人民政府已向中太公司支付工程款73065300元。关于案涉工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，案涉工程并未按照合同约定完工，亦未按照合同约定的标准交付，工程价款也未结算，故应认定应付款时间为中太公司提起反诉之日，合同亦未明确约定未完工程的工程价款利息计付标准，故应按照上述司法解释的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于辉县市人民政府主张的赔偿损失问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”本案中，辉县市人民政府认为中太公司违约导致工程停工，中太公司认为辉县市人民政府违约导致工程停工。综合双方提交的证据并结合上文中关于辉县市人民政府应付工程款问题的分析，可以得出主要因中太公司自身管理不善导致工程停工这一待证事实已达到高度可能性的证明标准，在合同约定的竣工交付时间内，中太公司无充分的正当理由停工，造成案涉工程长期停滞，发包方辉县市人民政府无法按照合同约定实现合同目的。综合案涉工程停工时间长度、案涉工程标的数额、案涉工程现状，一审法院酌定中太公司承担损失1500000元。关于中太公司主张的2000万元预付款违约金561168元问题。本案中，《三方共管协议书》签订的时间是2010年4月，但中太公司提交的电汇凭证、现金存款凭条、银企对账单的时间分别为2009年12月28日和2010年3月3日，而此时共管账户尚未设立。此外，《三方共管协议书》中约定的账号是：63×××01，但中太公司提交的电汇凭证、现金存款凭条、银企对账单中的账号均与《三方共管协议书》中约定的账号不一致，故中太公司主张其已按照《三方共管协议书》实际履行到位的依据不足。在此情况下，中太公司主张违约金的依据亦不足。综上，扣除已付工程款后，辉县市人民政府还应支付中太公司887702.13元及利息（以887702.13元为基数，自2015年6月7日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；中太公司应向辉县市人民政府赔偿损失1500000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、九十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、解除辉县市人民政府与中太公司签订的《辉县市文化广场融资建设项目施工合同》和《辉县市文化广场融资建设项目垫资合同》；二、辉县市人民政府于本判决生效之日起十五日内向中太公司支付工程款887702.13元及利息（以887702.13元为基数，自2015年6月7日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、中太公司于本判决生效之日起十五日内向辉县市人民政府赔偿损失1500000元；四、驳回辉县市人民政府的其他诉讼请求；五、驳回中太公司的其他反诉请求。本诉案件受理费46900元，由辉县市人民政府负担28600元，由中太公司负担18300元；反诉案件受理费584024元，减半收取292012元，由辉县市人民政府负担49187元，由中太公司负担242825元。鉴定费1030000元，由辉县市人民政府负担515000元，由中太公司负担515000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审判决认定的一致。本院认为，综合本案双方当事人的诉辩情况，经征得双方当事人的同意，本案争议焦点为：（一）合同解除的原因是什么；（二）一审判决对于欠付工程款的认定是否正确；（三）中太公司主张的代建“四通一平”、办公用房、代购的办公家具等费用是否应该支持；（四）中太公司是否应该赔偿辉县市人民政府工程延误的损失150万元；（五）辉县市人民政府是否应当支付中太公司预付款违约金561168元。（一）关于合同解除的原因问题。中太公司对一审判决认定双方之间的施工合同已解除没有异议,但是对解除的原因认定有异议,中太公司认为辉县市人民政府始终不确定后续设备采购、水电消防安装和装饰装修等工程的施工方案及合同，才导致后续工程无法施工。首先，根据卷宗中的证据材料，后续设备的采购、水电消防安装和装饰装修等工程，均由中太建设集团直属辉县项目部对外发包并签署分包合同。草签合同中明确载明：“此版本为辉县市文化广场专业工程分包的通用稿，适用于总包人、分包人、担保人就承揽工程初步达成一致意见时使用。此合同一旦草签，即对草签各方具有约束力，参与各方有权就此合同筹备直至开始工程作业。待建设单位的预算书编制完成后，各专业工程还将依此协议签订专属合同，详定细节”。根据一系列分包合同的约定条款，足以认定在草签合同后，承包人有权筹备至开始工程作业，建设单位仅需编制预算书。而且，中太公司也没有提交证据证明曾将相关采购、安装合同和施工方案提交辉县市人民政府审核确定。其次，关于设计问题，在玻璃幕墙装饰工程中，分包范围包括二次深化设计，道路、照明的广场施工及设计均包括在分包范围内。2012年11月28日，中太公司就观众厅座椅采购和舞台设备安装两项工程发出了投标邀请，《辉县市文化广场剧场舞台设备安装投标邀请书》载明招标内容包括大型剧场舞台设备（灯光、音响及机械）的设计及安装，证明舞台设备的设计由中太公司负责招标。12月12日，中太公司直属辉县项目部和指挥部联合发出了《中标通知书》，但中太公司未与中标单位签订正式合同，中太公司也未能实际施工。中太公司认为2014年5月17日辉县市人民政府向中太公司发出的《工作函》可以证明辉县市人民政府变更了设计。在该《工作函》中，辉县市人民政府重申了关于二次设计问题，仍按照双方协商的“谁施工、谁设计”的办法进行，并报设计部门审核，证明由施工方负责设计。虽然辉县市人民政府根据国家政策决定不再采取座位下通风的方案，但该意思表示是在2014年5月17日作出，不能证明是前期施工延误的原因，而且该《工作函》恰恰证明当时合同尚具备履行条件，中太公司没有证据证明该项设计变更导致合同根本目的无法实现。综合上述事实，在双方并未协商一致解除合同的情况下，中太公司在2014年8月份退场系以自己的行为表明不再履行合同，系行使单方解除权的行为，既缺乏合同依据，也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的法定条件。中太公司认为因辉县市人民政府设计变更及施工方案未确定导致合同解除的上诉理由缺乏事实依据。（二）关于工程款的认定问题。1.中太公司上诉提到因基坑开挖、放线错误、预埋工程难度增加、观众座椅和舞台变更等存在工程量增加的情况。鉴定意见书是鉴定机构以施工图纸、设计变更、工作联系单、现场签证、月度已完工程量报表中土方及桩基的工程量及其他相关资料为依据得出的结论。在鉴定意见作出后，鉴定机构针对中太公司提出的异议给予了充分考虑，并进行了合理调整。故对中太公司诉称的增加工程量，凡是形成签证的，鉴定机构均予以认定和处理。中太公司上诉主张应按照2010年4月18日到2012年3月31日期间的《预算暂定价》确定工程款，该《预算暂定价》仅是确定支付工程进度款数额的依据，无论是根据建筑工程领域的惯例，还是根据债权债务的结算规则，该文件也不能作为最终结算工程价款的依据。综上，一审判决采信司法鉴定意见一认定应付工程款为73953002.13元，符合优势证据规则，并无不当。2.关于已付工程款的数额问题。辉县市人民政府在一审中提交了总计73065300元的付款明细表,中太公司对其中八笔付款有异议。经审查，关于第13笔3000000元工程款，有中太建设集团直属辉县项目部出具的收据，加盖有中太公司财务专用章，辉县市财政国库支付中心的《财政资金支付凭证》，将该款转入中太公司账户、《财政直接支付入账通知书》，足以认定该3000000元已经支付中太公司。第16笔700000元系支付李恒果工程队工资，有工商银行转账凭证为证。第17笔1300000元系预付工程材料，包括支付前期套筒欠款、水电欠款，购买钢筋，借支赵杰30000元，代付钢管租赁费、商混费用，剩余119310元支付给于增水妻子王翠敏。关于第18笔1500000元，2011年11月8日，在多次通知中太公司项目执行人于增水未到的情况下，辉县市人民政府支付新丰劳务施工队劳务报酬1050000元，李恒果出有收据证明收到上述款项。第27笔1302296元系辉县市国库支付中心代发农民工工资，该笔付款有中太公司项目部负责人白荣强的签字。第28笔1130000元系支付林州昌宏公司的材料款，指挥部直接支付二次砌体施工队部分材料款，收款人为潘卫东，有辉县市财政国库支付中心的《财政资金支付凭证》为证。第29笔67704元系指挥部直接支付砌体维修施工的农民工工资，有潘卫东的签字及辉县市财政国库支付中心的《财政资金支付凭证》为证。第31笔工程款645300元，有白荣强签字的发票及辉县市财政国库支付中心的《财政资金支付凭证》为证，收款人为中太公司，足以确信。上述支付款项均附有辉县市人民政府的账册，每笔情况说明均有工地代表李四海、财务负责人侯常增及办公室主任高顺利的签字。虽然中太公司对支付第三方的款项不予认可，但是上述款项均是工地施工过程中产生的必要费用，也是应当由中太公司承担的费用，在中太公司没有相反证据推翻的情况下，一审判决认为上述证据已经达到了高度可能性的证明标准，认定辉县市人民政府已付工程款73065300元符合证据的认证规则，本院予以维持。3.关于利息的起算时间问题，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，从中太公司提起反诉之日起计算利息依据充分。（三）关于代建“四通一平”、办公用房、代购的办公家具等费用是否应该支持的问题。一审时，在鉴定意见书作出后，中太公司对鉴定意见提出了质证意见，在2017年10月23日河南华宇工程造价咨询有限公司作出的《辉县市文化广场融资建设项目工程造价鉴定意见书补充说明》第7页中，鉴定机构针对中太公司的第21项质疑，即中太公司代建的工程及购买的办公用品及设备的费用，已经作出了明确的答复：办公用品、空调费用不包含在鉴定结论中；其余费用包括场地平整费、代建工程费用等10项费用均已按08定额及相关规定进行了计算，包含在鉴定结论中。在二审庭审中，中太公司认可工程款中已经包含了“四通一平”的费用。关于办公家具61120元费用，根据中太公司提交给鉴定机构的2010年5-6月份《工程款支付申请表》，辉县市人民政府代表刘四海签字确认，存在办公用品清单、施工方办公用品清单、甲方空调清单、施工方空调清单。虽然中太公司在一审庭审确认诉讼请求时未明确各项费用，但是综合证据情况，足以认定该笔费用的存在，虽然不属于建设工程造价的组成部分，但也属于辉县市人民政府应当支付的款项，故应予支持，利息应从中太公司提起反诉之日起计算。（四）关于中太公司是否应该赔偿辉县市人民政府工程延误损失150万元。根据一审中双方提交的证据材料，造成合同解除的主要原因在于中太公司对人员、资金的管理不善。辉县市人民政府主张延误损失的依据是投入资金的贷款利息，众所周知，占用资金必然产生利息损失，辉县市人民政府在起诉时主张3156319.01元利息损失已对其权利进行处分，一审判决综合考虑本案的事实，酌情支持1500000元的损失比较公平合理，本院予以维持。（五）关于辉县市人民政府是否应当支付中太公司预付款违约金561168元的问题。《三方共管协议书》的签订时间是2010年4月，双方约定的注资时间是合同签订后5日内，中太公司提交的电汇凭证、现金存款凭条、银企对账单的时间分别为2009年12月28日和2010年3月3日，此时共管账户尚未设立。此外，《三方共管协议书》中约定的账号是：63×××01，但中太公司提交的电汇凭证、现金存款凭条、银企对账单中的账号均与《三方共管协议书》中约定的账号不一致。中太公司没有证据证明其已按照合同的约定将共管资金转入约定的账户，存在违约行为，辉县市人民政府享有履行抗辩权，中太公司主张辉县市人民政府支付违约金的依据不足。综上所述，中太公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新乡市中级人民法院(2015)新中民五初字第39号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项，即“一、解除辉县市人民政府与中太建设集团股份有限公司签订的《辉县市文化广场融资建设项目施工合同》和《辉县市文化广场融资建设项目垫资合同》；二、辉县市人民政府于本判决生效之日起十五日内向中太建设集团股份有限公司支付工程款887702.13元及利息（以887702.13元为基数，自2015年6月7日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向辉县市人民政府赔偿损失1500000元；四、驳回辉县市人民政府的其他诉讼请求”；二、撤销河南省新乡市中级人民法院(2015)新中民五初字第39号民事判决第五项，即“五、驳回中太建设集团股份有限公司的其他反诉请求”；三、辉县市人民政府于本判决生效之日起十五日内向中太建设集团股份有限公司支付代购的办公家具费61120元及利息（以61120元为基数，自2015年6月7日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；四、驳回中太建设集团股份有限公司的其他反诉请求。如未按本判决确定的给付日期履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费46900元，由辉县市人民政府负担28600元，由中太建设集团股份有限公司负担18300元；反诉案件受理费584024元，减半收取292012元，由辉县市人民政府负担49187元，由中太建设集团股份有限公司负担242825元。鉴定费1030000元，由辉县市人民政府负担515000元，由中太公司负担515000元。二审案件受理费579585元，由中太建设集团股份有限公司负担577497元，由辉县市人民政府负担2088元。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  于跃辉审判员  范书伟二〇一九年十月三十一日书记员  孙 萍