安徽省繁昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0222民初3027号 原告:徽商银行股份有限公司芜湖繁昌县支行，住所地繁昌县，统一社会信用代码913402226614318954。 负责人：张应文，该支行行长。 委托诉讼代理人：李忠明，男，系该支行客户经理。 被告：艾云祥，男，1983年7月22日出生，汉族，住繁昌县。 被告：马能燕，女，1984年8月12日出生，汉族，住繁昌县。 被告：芜湖市磊宇房地产开发有限公司，住所地繁昌县，统一社会信用代码913402227749515636。 法定代表人：范荣贵，该公司董事长。 原告徽商银行股份有限公司芜湖繁昌县支行与被告艾云祥、马能燕、芜湖市磊宇房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月6日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李忠明、被告艾云祥、被告芜湖市磊宇房地产开发有限公司法定代表人范荣贵到庭参加诉讼，被告马能燕经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徽商银行股份有限公司芜湖繁昌县支行向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告艾云祥、马能燕归还原告徽商银行芜湖繁昌县支行借款本金115184.22元、利息6490.09元及自2019年2月28日起至实际给付之日止按月利率6.737499‰计算的罚息和按罚息利率标准计算的复利；2.请求判令原告徽商银行芜湖繁昌县支行对被告艾云祥、马能燕提供的抵押物折价、拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；3.请求判令被告芜湖市磊宇房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；4.被告承担本案的诉讼全部费用。事实和理由：艾云祥、马能燕因购买住房需要资金，向原告申请个人住房贷款，并以自有房产向原告提供抵押担保。2011年9月21日，原告与艾云祥、马能燕签订了编号为个房借字第110201109213000002号个人住房（商业用房）抵押借款合同。该合同约定，借款金额为270000元；借款期限自2011年9月21日至2021年9月21日，实际借款期限以借款凭证上所记载的贷款实际发放日、贷款到期日为准；单笔借款利率在贷款发放日中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率基础上上浮10%;贷款发放后，遇中国人民银行调整贷款基准利率的，借款利率自次年1月1日起调整；借款人按月等额本息还款；借款合同项下贷款逾期的，原告有权自逾期之日起按借款利率上浮50%计收罚息，未支付的利息按本条罚息利率计收复利；被告未按约定偿还借款本息或支付其他应付款项，构成违约，原告有权解除合同，以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用；为确保借款人艾云祥、马能燕与原告自2011年9月21日至2021年9月21日期间签订的借款合同以及其他形成债权债务关系的法律性文件的履行，借款人同意本合同项下借款所购住房作为本合同项下债务的抵押担保，如果主合同项下任一债务到期，原告有权行使抵押权;抵押担保包括债权本金及利息，包括复利和罚息，原告实现债权与担保权利而发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费、执行费、评估费、拍卖费等；如果本合同项下债务到期或者原告根据本合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，原告有权行使抵押权；本合同争议，协商不成，向原告住所地人民法院提起诉讼。上述合同签订后，原告与艾云祥、马能燕向房产交易中心办理了抵押预告登记。2011年9月28日，原告向艾云祥、马能燕发放了借款270000元。借款发放后，艾云祥、马能燕未按约归还借款本息，截至2019年2月28日，艾云祥、马能燕尚欠借款本金115184.22元、利息6490.09元。截至2019年2月28日，借款人已累计11期未归还欠款。为了保障原告债权的实现，芜湖市磊宇房地产开发有限公司与原告签订了编号为个保字第20110921000190号的个人借款保证合同。该合同约定，保证方式为连带责任保证，保证期间自借款发放日至他项权证办妥送交贷款人之日，截至2019年2月28日，借款人他项权证未送交原告。原告认为，原告与艾云祥、马能燕签订的借款合同合法有效，原告依约发放了借款，借款人却未按约归还借款本息，原告有权要求借款人归还借款本息，借款人应当向原告归还借款本息并承担逾期还款的违约责任及实现债权的费用；根据艾云祥、马能燕签订的抵押合同，艾云祥、马能燕未按约归还借款本息时，原告有权以对其提供的抵押物折价、拍卖、变卖的价款优先受偿权。原告与芜湖市磊宇房地产开发有限公司签订的保证合同合法有效，签订保证合同后生效，艾云祥、马能燕未按约定归还借款本息时，芜湖市磊宇房地产开发有限公司应在保证期限内对上述承担连带清偿责任。综上所述，为了维护原告的合法权益，原告特依据有关法律规定提起诉讼，恳请依法审判，支持原告的诉讼请求。 被告艾云祥辩称：原告诉称都是属实的，房屋没有抵押，房屋的房产证在2011年就已经办理了，但是没有办理抵押登记手续。原告发放了270000元借款是事实的。借款是艾云祥、马能燕共同借的，对现在所欠借款本息因为未核对过，所以不知是否属实。因为所购买的房屋在2014年出现严重质量问题，且一直未得到解决，所以到2015年就停止归还房贷。对原告请求的贷款本息我可以还，但前提是解决我的房屋质量问题。所欠原告贷款我并不是不归还，只要我的房屋质量问题解决好，我就归还贷款本息。我不同意拍卖涉案房屋，也不同意承担本案的诉讼费用。 被告马能燕未作答辩。 被告芜湖市磊宇房地产开发有限公司辩称：芜湖市磊宇房地产开发有限公司对原告起诉的事实与理由没有异议。涉案贷款存在抵押，如借款人及抵押人无力偿还，原告才能起诉芜湖市磊宇房地产开发有限公司。原告已经扣划芜湖市磊宇房地产开发有限公司款项104645.21元，原告应该归还给芜湖市磊宇房地产开发有限公司，因为涉案贷款有抵押物。 本院经审理认定事实如下：2011年7月4日，芜湖市磊宇房地产开发有限公司与艾云祥签订商品房买卖合同一份。合同约定艾云祥购买芜湖市磊宇房地产开发有限公司孙村磊宇商住楼二期12号楼602室及跃层，面积分别为106.28㎡、62.52㎡，单价分别为2798元/㎡、1428元/㎡，总价为386649元。 2011年9月13日，艾云祥因购房向原告申请个人住房贷款，金额270000元,贷款期限120个月。2011年9月21日，原告作为贷款人及抵押权人与艾云祥作为借款人及抵押人签订了个人商业用房抵押借款合同一份。该合同约定，借款金额270000元；借款期限自2011年9月21日至2021年9月21日，实际借款期限以借款凭证上所记载的贷款实际发放日、贷款到期日为准；借款利率为月利率6.4625‰，即在中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率基础上上浮10%,贷款发放前，遇中国人民银行调整贷款基准利率的，按贷款发放日贷款基准利率及上述浮动比例确定贷款利率，贷款发放后，遇中国人民银行调整贷款基准利率的，借款利率自次年1月1日起调整，贷款人就利率调整事项无需另行通知借款人；还款方法为按月等额本息还款；借款合同项下贷款逾期的，贷款人有权自逾期之日起按借款利率上浮50%计收罚息，未支付的利息按本条罚息利率计收复利；借款人未按约定偿还借款本息或支付其他应付款项，构成违约，贷款人有权宣布借款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，并以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用；借款人同意本合同项下借款所购商用房作为本合同项下债务的抵押担保；抵押财产为坐落于孙村磊宇商住楼二期12-602住宅房，建筑面积168.8㎡；如果本合同项下债务到期或者贷款人根据本合同的约定或者法律规定宣布债务提前到期，借款人未按时足额履行，或者借款人违反本合同的其他约定，抵押权人有权行使抵押权；抵押担保范围包括债权本金及利息、复利、罚息、抵押权人实现债权与担保权利而发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费、执行费、评估费、拍卖费等；本合同争议，协商不成，向贷款人住所地人民法院提起诉讼。马能燕以共同借款人及抵押人身份也在该合同上签名确认。2011年10月8日，上述合同涉及的抵押房屋在繁昌县房地产管理局办理了抵押登记，抵押房地产现状为预售，设定日期为2011年9月21日至2021年9月21日，抵押证明号为预购抵押证明第011263号。 2011年9月21日，芜湖市磊宇房地产开发有限公司作为保证人与原告作为债权人订立个人借款保证合同一份。该合同约定，为保证前述借款合同的履行，保障债权人债权的实现，保证人愿意为前述借款合同项下债务人艾云祥的债务提供连带责任保证；保证范围为主合同项下债权本金270000元及利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、债务人应向贷款人支付的其他款项、实现债权与担保权利而发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师代理费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公告费；保证方式为连带责任保证；保证期间为主合同项下债务履行期限届满之日起两年，若债权人根据前述借款合同约定，宣布债务提前到期的，保证期间为债权人宣布债务提前到期之日起两年；无论债权人对前述借款合同项下的债权是否拥有其他担保，包括但不限于保证、抵押、质押等，不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、债权人是否向其他担保人提出权利主张，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任。 2011年9月28日，原告向艾云祥账户发放了借款270000元，当日的借款凭证载明，借款金额270000元，贷款实际发放日为2011年9月28日，贷款到期日为2021年9月28日，执行利率为6.4625‰，逾期利率9.693750‰，贷款账户名称为艾云祥，账号为11×××23。借款发放后，艾云祥、马能燕未按约归还借款本息。原告按照前述保证合同的约定，于2015年12月25日、2016年6月30日、2016年12月31日、2017年3月31日、2017年9月30日、2017年12月29日、2018年3月30日分别从芜湖市磊宇房地产开发有限公司保证金账户直接扣划22209.05元、18314.69元、18400.09元、9106.90元、18402.80元、9106.13元、9105.55元，合计104645.21元至艾云祥贷款账户以归还涉案借款本息。截至2019年2月28日，借款人尚欠借款本金115184.22元；除本金之外，还欠当期利息169.49元、拖欠利息5065.55元，拖欠逾期罚息1033.04元、拖欠利息复利222.01元，合计6490.09元。现原告以借款本息未能清偿为由提起诉讼。 以上事实由原告提供的个人住房（商业用房）抵押借款合同复印件一份、商品房买卖合同复印件一份、个人借款保证合同复印件一份、徽商银行借款凭证复印件一份并提供以上证据原件供当庭核对无误，涉案房屋备案通知书复印件一份、房地产他项权利登记证复印件一份、徽商银行统一客户服务平台页面打印件一份，被告芜湖市磊宇房地产开发有限公司提供的徽商银行交易流水打印件四份、徽商银行记账凭证复印件九份，以及当事人在庭审中的陈述、质证、辩论意见予以证实。 本院认为：借款人艾云祥因购买房屋向原告借款，原告提供借款后，借款人未能还款，原告自2015年12月起扣划保证人保证金归还借款。此外，马能燕以共同借款人及抵押人身份也在涉案借款合同上签名确认。现原告依据双方订立的借款合同约定，宣布贷款本息全部提前到期，并要求艾云祥、马能燕清偿余欠借款本息，本院予以支持。庭审中，原告称扣除共同借款人还款及扣划保证人资金还款，涉案借款仍拖欠借款本金115184.22元。庭审中，艾云祥对此予以认可。保证人芜湖市磊宇房地产开发有限公司主张其代偿了部分借款本息合计104645.21元，以上划款事实，与保证人提供的保证人保证金账户银行流水相符。但以上还款，均发生于原告主张的涉案借款已归还部分，并非发生于原告主张的未还款部分，并不影响原告主张拖欠借款事实的真实性。故本院对原告主张的涉案借款自2019年2月28日起开始拖欠的事实予以认定，对原告要求共同借款人归还借款本金115184.22元及相应借款利息、罚息、复利的请求予以支持。 保证人芜湖市磊宇房地产开发有限公司以涉案借款已由借款人提供房产抵押，其不应承担保证责任，且要求原告归还其代偿资金，并以此为由，对原告要求其承担保证责任提出抗辩。原告提供的其与保证人订立的保证合同中，明确约定保证期限为自借款合同签订之日起至保证人将房产交付购房人且将房屋他项权利证书交付到原告之日止。结合当事人均认可涉案房屋至今未办理房产抵押登记的事实，原告要求保证人承担保证责任，并未超出保证期间。在承担保证责任的顺位方面，原告与保证人订立的保证合同中约定，无论原告就涉案借款合同项下债权是否有借款人提供的抵押，原告均可直接向保证人主张保证债权。故保证人提出的前述抗辩理由不能成立，其要求原告退还代偿款项也无法律依据。因此，原告要求保证人承担保证责任本院予以支持。 被告以贷款所购房屋向原告提供抵押，并办理了预抵押登记手续。但涉案房屋抵押登记手续未办理，前述预抵押登记手续仅为预告登记，不能产生抵押物权。预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时，对讼争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分，但并非对该房屋享有现实的抵押权，抵押权只有在正式办理抵押登记后才能设立，抵押预告登记并非产生抵押设立的法律后果。故原告请求行使抵押权，本院不予支持。 至于艾云祥提出其所购涉案房屋存在质量问题，并以保证人作为出售方未解决房屋质量问题为由拒绝归还涉案借款。但房屋质量问题系商品房买卖合同双方之间的问题，并非本案审理范围。艾云祥提出的此项抗辩在本案中不能成立，如有纠纷，可由商品房买卖合同当事人之间另行解决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条,《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下: 一、被告艾云祥、马能燕归还所欠原告徽商银行股份有限公司芜湖繁昌县支行借款本金115184.22元，并支付截止至2019年2月28日所欠利息、罚息、复利合计6490.09元，及自2019年3月1日起直至借款还清之日止，按借款合同约定的等额本息还款法，在中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率基础上上浮10%确认的借款执行利率计算的利息，以及在借款执行利率基础上上浮50%计算的借款逾期时的罚息及未支付利息的复利，其中遇有基准利率调整的，自次年1月1日起相应调整借款执行利率，以上均于本判决生效后10日内付清； 二、被告芜湖市磊宇房地产开发有限公司对前项债务承担连带清偿责任，且在承担保证责任后，可向被告艾云祥、马能燕追偿； 三、驳回原告徽商银行股份有限公司芜湖繁昌县支行其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1367元（原告已预交）由被告艾云祥、马能燕、芜湖市磊宇房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审判员 俞 峰 二〇一九年十月二十五日 书记员 俞夏银 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定,借款期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付;借款期间一年以上的,应当在每届满一年时支付,剩余期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。 预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或者未经法庭许可中途退庭的,可以缺席判决。