河南省商丘市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫14刑终365号原公诉机关夏邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）李和平，男，1958年8月28日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地夏邑县，住夏邑县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2002年12月22日被夏邑县公安局监视居住，2003年6月21日解除监视居住；因涉嫌犯贪污罪，于2011年5月20日经夏邑县人民检察院决定被执行刑事拘留，同年6月2日经商丘市人民检察院批准逮捕，同日被夏邑县公安局逮捕，同年7月26日被夏邑县人民检察院决定取保候审；因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年3月9日经夏邑县人民检察院批准逮捕，2018年9月5日被北京市公安局大屯站派出所抓获，9月5日至9月9日临时寄押于北京市第三看守所，同年9月10日被夏邑县公安局执行逮捕。因本案于2019年7月15日被夏邑县人民法院决定取保候审。辩护人汪继华、戚博闻，上海顺辉律师事务所律师。夏邑县人民法院审理夏邑县人民检察院指控原审被告人李和平犯职务侵占罪一案，于2019年7月12日作出（2019）豫1426刑初21号刑事判决。李和平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，商丘市人民检察院指派检察员高昕、朱奕濛出庭履行职务，上诉人李和平及其辩护人汪继华到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，1996年9月至1997年4月期间，被告人李和平担任夏邑县康建机电化工公司的业务员，利用从兰州为康建公司购油的职务便利，共收取康建公司3795000元购油款（包含永城石油有限公司775000元）。康建公司累计收到成品油1361.663吨，价值3038711.33元，其中柴油761.026吨，价值1679569.15元，减顶油600.637吨，价值1359142.18元，支付兰化公司槽车租赁费40451.94元；李和平替公司偿还漯河款345000元，支付李和平提成款68083.15元，下余302753.58元被李和平侵占。另查明，1992年3月，夏邑县试验区工作指挥部批准县委政策研究室报来申请建立康建公司的报告，同意建立康建公司，康建公司为全民企业，独立核算，自负盈亏，由政研室代管，中共夏邑县委小康建设办公室决定任命马某为夏邑县康建实业开发公司经理。1992年4月1日，夏邑县工商局下发夏邑县康建公司营业执照，公司法定代表人马某，注册资金100000元，其中固定资金30000元，流动资金70000元，后公司名称变更为夏邑县机电化工公司。康建公司由马某实际经营，注册资金由马某负责筹集。案发后，被告人李和平退赃款250000元，2017年11月21日，夏邑县公安局将夏邑县人民检察院转来的涉案扣押款269101.78元（含利息）存入夏邑县非税收入管理局账户。上述事实，有公安机关出具的抓获经过、临时寄押证明、河南省行政事业单位资金往来结算票据、银行现金缴款单、夏邑县公安局经侦大队出具的情况说明、企业工商档案、联营协议、介绍信、协议书及发货清单、起诉书及永城市人民法院经济裁定书、算账清单、商丘市人民检察院司法会计鉴定书、河南世纪联合会计师事务所司法案件鉴定意见、证人马某、彭某1、王某1、王某2、刘某1、李某1、孙某、彭某2、李某2、李某3、王某3、王某4、刘某2、王某5、李某4、苏某、王某6、郭某、赵某、张某的证言、被告人李和平的供述等证据予以证实。原审认为，被告人李和平利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为构成职务侵占罪。李和平当庭表示认罪，已退回大部分赃款，马某不再要求继续退赔下余赃款，可酌情从轻处罚。李和平无犯罪前科，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条“关于国家出资企业的界定”第二款规定：“是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条规定：“产权界定应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行。在界定过程中，既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益。”本案中，康建公司虽然登记为全民企业，但公司注册资金由马某负责筹集，马某负责公司的实际经营管理，结合当时的时代背景，应当认定康建公司实质是马某的个人经营，且被告人李和平也已明确表示将其所退赃款退给马某个人。故在康建公司已经吊销的情况下，李和平所退赃款及孳息应发还马某。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决：1.被告人李和平有期徒刑一年六个月，缓刑三年；2.被告人李和平所退赃款及孳息发还马某。上诉人李和平上诉称，本案已超追诉时效，应宣告其无罪。辩护人辩称：1.夏邑县人民检察院重复立案，程序违法，其所取材料均不能作为证据使用；2.夏邑县康建公司虽然登记为国有公司，但其既不是国有公司，也不具有公司主体资格，实质是马某个人生意；3.李和平不是康建公司的工作人员，在购油方面与公司之间是民事代理关系；4.李和平与马某还存在合伙关系；5.李和平没有占有合伙财产，司法鉴定意见不能作为证据使用。因此，本案系民事纠纷，应宣告李和平无罪。商丘市人民检察院出庭检察员当庭发表意见，本案事实不清，证据不足，建议发回重审。庭后变更意见，认为鉴于本案时间长远，虽康建公司工作人员的聘书、工资表都无法调取，但并不影响李和平是公司业务员的事实，因此，对上述书证也无调取必要，修改意见为：本案事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与一审相同，据以定案的证据经再次核实无误。二审期间，辩护人当庭提交夏邑县公安局经侦大队侦查员杨俊军2003年1月14日出具的收到李和平3万元的收到条一份，证明夏邑县公安局已经立案。关于本案是否超过追诉时效的问题。经查，马某对于李和平侵占公司财物问题，先是于2002年12月21日向夏邑县公安局举报，夏邑县公安局于同日受理并立案侦查，并对李和平采取了监视居住措施。马某又于2010年12月10日向夏邑县人民检察院举报李和平涉嫌贪污，夏邑县人民检察院于2011年5月8日立案侦查，后经审查认为李和平涉嫌职务侵占，遂移交给夏邑县公安局立案侦查。因此，李和平涉嫌犯罪问题，被害人马某两次向司法机关控告、举报，本案并未超过诉讼时效。关于李和平行为的定性问题。经查，李和平作为夏邑康建公司的业务员，利用管理、经手本单位从兰州采购油的钱款之职务便利，侵占公司30余万元。夏邑县康建公司虽登记名为全民所有制企业，实为马某个人独资经营，公司经营管理过程中，虽然账目不完善，公司内部工作人员也没有聘任手续、工资表等，但这只是企业经营管理制度上的不健全，并不能据此而否定康建公司是经工商登记依法成立具有法人人格的事实，而马某个人经营，只是认定企业所有制形式的一种依据，也并不能据此否认康建公司具有独立的法人性质，更不宜据此否认康建公司法人地位的主体资格而认定为公司系个人生意。李和平为康建公司业务员的事实，有马某的陈述、证人王某1、王某2、刘某1、刘某2等的证言予以证实，李和平在一审当庭供述其系公司业务员的事实，本次庭审期间李和平亦供认负责为该公司购油的工作。此外，认定是否具有职务上的便利，应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无管理或经手本单位财物的权利，而李和平具有管理和经手康建公司兰州购油款的权利。二审期间，李和平称与马某系合伙关系，系民事代理关系，但并未提供有效证据予以证实。因此，李和平利用职务便利，侵占本公司财物，数额较大的事实清楚，证据充分，其行为应构成职务侵占罪。关于夏邑县人民检察院是否是重复立案，程序违法，其所取材料能否作为证据使用的问题。经查，夏邑县人民检察院接到马某控告李和平涉嫌贪污犯罪，经调查后认为李和平涉嫌犯罪，于2011年5月8日立案。夏邑县人民检察院依法有职权接到举报、控告的贪污问题立案调查，不属于重复立案、程序违法。因此，其依法收集了相关证据，所取证据内容客观，与本案具有关联性，应当作为认定案件事实的证据。关于司法鉴定意见能否作为证据使用问题。经查，河南世纪联合会计师事务所受夏邑县人民检察院委托于2013年3月1日对李和平与夏邑县康建公司购油往来账目账务情况进行鉴定，据此出具司法鉴定意见，程序合法，内容客观真实，所作出的鉴定意见能够作为本案证据使用。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。但鉴于本案时间久远，李和平已退赃25万元，基本危害消除，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第八十七条第一款第（二）项、第二百七十一条第一款、第三十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持夏邑县人民法院（2019）豫1426刑初21号刑事判决第（一）项对被告人李和平的定罪部分和第（二）项，即：被告人李和平犯职务侵占罪和被告人李和平所退赃款及孳息发还马红军；二、撤销夏邑县人民法院（2019）豫1426刑初21号刑事判决第（一）项对被告人李和平的量刑部分，即：判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年；三、上诉人（原审被告人）李和平犯职务侵占罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  周德芳审判员  阮传科审判员  李远魁二〇一九年十月三十一日书记员  苏尚文书记员  李田霖