广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6996号上诉人（原审被告）：广东中旅（南海）旅游投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：李晖。委托诉讼代理人：何红斌，广东至高律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳娜，广东至高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽水利开发股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：张晓林。委托诉讼代理人：金三宝，广东卓盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭绪，该公司工作人员。原审第三人：深装总建设集团股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人：何杰。委托诉讼代理人：金三宝，广东卓盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭绍伦，广东卓盈律师事务所律师。上诉人广东中旅（南海）旅游投资有限公司（以下简称南海中旅公司）因与被上诉人安徽水利开发股份有限公司（以下简称安徽水利公司）、原审第三人深装总建设集团股份有限公司（以下简称深装公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23722号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南海中旅公司上诉请求（变更后）：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判南海中旅公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款18412585.1元予安徽水利公司；3.改判南海中旅公司以18412585.1元为本金从2018年11月21日起至实际付清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予安徽水利公司。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，导致南海中旅公司应向安徽水利公司支付工程款的数额及计算方式错误。一、一审对本案的事实认定不清。（一）一审错误认定中旅西某酒店装修工程设计施工总承包工程（以下简称涉案工程）的实际开工、计划竣工时间。实际上，南海中旅公司在一审时提交的证据1三份工程联系单的日期分别在2014年3月14日、2014年3月22日、2014年5月13日，均由安徽水利公司向南海中旅公司及监理单位发送，内容为协调涉案工程事宜。而安徽水利公司的中标日期是2014年6月4日，正式签订《建设工程施工合同》（以下简称涉案合同）是在2014年7月31日，由此可见，涉案工程正式招投标之前，安徽水利公司已经开始大面积进场施工，本案的实际开工日期并非如《工程开工申请报告》载明的为2014年8月4日。另外，南海中旅公司提供的证据5《工程部内容审核意见表》明确涉案项目要在2014年10月1日正式开业[该开业时间与关联案件(2018)粤0605民初24929号中，深装总公司提供的证据《工作联系单》(NHXA-2016091901)相互印证]，工程需提前五天完工，因此，计划竣工日期实际是2014年9月25日，而非2015年3月2日。《工程开工申请报告》仅仅只是为了掩盖违法违规事实而出具的与实际情况不相符的文件。一审法院对南海中旅公司提供的上述三份《工程联系单》《工程部内容审核意见表》的真实性予以确认，却对上述文件所反映的真实开工、竣工时间视而不见，对开工、竣工时间做出了错误认定。（二）一审未查明涉案工程存在串标的违法情形，作出违背事实的相反认定。一审法院将涉案合同的效力问题归纳为本案的争议焦点之一，但对于认定涉案合同是否有效的基础事实，即涉案工程存在“未招先定”的违法情形却未予以充分审理调查。如上所述，一审法院全然忽视南海中旅公司提供的证明涉案工程实际施工日期早于招标日期、涉案工程存在“未招先定”违法行为的三份《工程联系单》，却认可《工程开工申请报告》载明的开工、计划竣工日期，间接否定安徽水利公司在中标前已经开始施工，涉案工程存在串标的事实。由此可见，一审法院未对串标的违法情形进行审理查明，实属对事实认定的严重错误。（三）一审未查明涉案工程停工的过错责任。一审判决书第28页第3段认定安徽水利公司和南海中旅公司均确认涉案工程停工是因南海中旅公司工作人员涉嫌刑事犯罪所致，第31页第1段认定工程停工不可归责于安徽水利公司。前述关于涉案工程停工责任的认定实属错误。南海中旅公司在一审中并未确认涉案工程的停工仅仅只是南海中旅公司工作人员涉嫌刑事犯罪所致，而是在第二次开庭中一再强调是因为安徽水利公司员工肖某向南海中旅公司的原员工杨某等行贿，杨某、刘忠波被追究刑事责任，并提供中共广东省纪律检查委员会驻省国资委纪检组出具的《关于给予杨某开除党籍处分的决定》作为证据，证明安徽水利公司员工就涉案工程事宜主动向杨某贿送100000元现金。但一审法院错误认为该证据与本案没有关联性而不予采纳。再者，涉案工程“未招先定”的违法违规行为是后续导致工程停工的根本因素，是南海中旅公司与安徽水利公司双方员工均违法违规的结果，不是南海中旅公司一方导致的后果。因此，涉案工程的停工并非是南海中旅公司一方的责任，安徽水利公司的员工主动通过贿赂南海中旅公司员工达到中标的目的，在过错行为中占据主导地位。而一审法院否定该事实，将责任全部加诸南海中旅公司，明显与事实不符。（四）一审未对《工程造价评审书》的合理性进行深入调查。广州市建银工程造价咨询有限公司（以下简称建银公司）出具的《工程造价评审书》存在诸多不合理之处，不能作为本案工程款最终的结算依据。在南海中旅公司提出异议的情况下，一审法院却并未对此进行进一步的审理查明。1.南海中旅公司仅委托建银公司对现状工程进行初步概算，并非最终结算，一审法院仅凭建银公司具备工程造价咨询甲级资质认定造价报告的形式效力，实属错误。在实践中，一个工程项目往往涉及两种类型的造价报告，一类是为了过程性造价控制及支付进度款所用的造价报告，另一类是为了工程的最终结算而出具的造价报告。具体至本案，南海中旅公司针对涉案项目也对应委托了两家造价咨询公司出具前述两类造价报告。根据南海中旅公司在一审提交的证据显示，南海中旅公司基于过程性造价控制的需要委托建银公司出具前述第一类造价报告，基于结算的需要委托广州菲某建筑咨询有限公司（以下简称菲某公司）出具第二类造价报告。过程性造价控制所出具的造价报告往往不需要对工程量的合理性、有效性进行审查，仅需要进行概算，因为其并非作为最终的结算依据，仅仅只是为了支付工程进度款及造价总体控制的需要；而作为工程最终结算所出具的造价报告，因涉及工程款的结算及发包方与承包方的权益，而需要综合审查设计施工图纸、合同约定等，对工程的合理性、有效性进行审查，该类报告的结果往往更严谨、更符合实际情况。因此，两种类型的报告在审核方式、方法、依据等方面都存在极大的不同。简而言之，本案中建银公司出具的报告解决的是“做了什么、做了多少”的问题，还需要通过菲某公司进一步分析“做的是否合理、符合合同约定”的问题。本案中，南海中旅公司当初选择委托建银公司而非委托菲某公司对涉案工程出具造价报告，原因只是迫于支付工人工资的维稳压力，迫切需要对涉案工程进行初步的概算，以便在相对合理的范围内尽快支付工人工资。加之当时考虑到涉案工程还未进入竣工结算，未到需要委托菲某公司出具报告的阶段，所以才委托建银公司对工程的概况进行摸底审核。虽然是南海中旅公司委托建银公司出具造价报告，但并非出于与安徽水利公司结算工程款或本案诉讼的目的，当时也未考虑到对造价结果合理性、有效性的结算需求。虽然建银公司具备工程造价咨询甲级资质，但其所出具的造价报告不符合工程结算的要求，不能作为结算的依据。一审法院仅根据其具备相应的资质而认定其结算效力，实属错误。2.建银公司出具的造价报告是否存在审核依据不当及显失公平的情况，应当重新委托菲某公司出具最终结算报告后进行确认。判断造价报告的审核依据是否存在不当或显失公平，属于造价鉴定机构的专业范围，需要根据涉案工程的合同约定、设计施工图纸等文件以及现场施工情况等综合予以认定，南海中旅公司仅作为业主发包方，根本无法进行准确判断及提供确切的证据予以证明。南海中旅公司在一审中已经提供证据证明，建银公司在涉案项目中并非是由南海中旅公司委托用于出具结算造价报告的机构，其所出具的报告没有对合理性、有效性进行分析，因此，南海中旅公司已经尽到了否定建银公司所出具的造价报告的合理性、有效性的举证义务，至于具体的不合理内容，则应当由菲某公司重新出具的结算报告为比对标准。一审法院将证明建银公司所出具的《工程造价评审书》审核依据不当或显失公平的举证责任分配给南海中旅公司，并以南海中旅公司无法举证为由反推该造价报告没有显失公平，明显不当。3.即便未重新委托菲某公司对涉案工程进行结算造价鉴定，仅对建银公司出具的造价报告进行表面审查，已经足以发现其明显不合理的部分，该部分显然应当予以剔除。一审法院仅仅根据“该堆放在生产厂家仓库的产品和数量均经安徽水利公司、南海中旅公司及广东省建东工程监理有限公司共同盖章确认”作为认定其具有合理性的依据，毫无说服力。如上所述，南海中旅公司对目前堆放在生产厂家的产品和数量进行盖章确认，只是为了让建银公司对现状工程进行初步概算之用，只是对安徽水利公司所主张采购物品的客观状态的确认，但并不代表南海中旅公司对其采购该类物品的合理性、有效性的确认。事实上在没有经过菲某公司结合其他施工文件做最终结算审核的情况下，南海中旅公司在配合清点该类物品时也无法对该类物品的合理性、有效性进行确认。但根据目前的证据来看，从表面上就已经足以判断其存在明显的不合理性。B栋工程、固装家具、弱电部分(智能化系统)、其他材料(含税金)所涉及的工程款明显不具有合理性，主要体现为：B栋工程不属于造价报告的核价范围；固装家具、弱电部分(智能化系统)、其他材料均堆放在生产厂家仓库，并未实际向安徽水利公司或南海中旅公司交付；且时隔多年，厂家也极有可能已经处理，涉案工程后续实际需要拆除，也不可能要求厂家发货。更重要的是，安徽水利公司无法提供证据证明已经支付该类货物的货款，无法证明其实际产生了损失，在工程尚未完工的情况下就大批量采购家具等物品，本身就严重存疑，如在此情况下仍然要求南海中旅公司按照审定价格向安徽水利公司支付货款，明显严重损害了南海中旅公司的合法权益。4.建银公司出具的造价报告中理应剔除尚未实际交付的固装家具等。目前固装家具、弱电部分(智能化系统)、其他材料均未实际向安徽水利公司或涉案工程发货，仍然堆放在生产厂家，安徽水利公司也未举证证明其已实际向生产厂家支付货款。即对于安徽水利公司和生产厂家来说都未产生实际的经济损失，再结合该类物品对南海中旅公司来说已经没有实际的利用价值等多个方面，如该批货物仍然存在，应当由安徽水利公司自行处理好与生产厂家的退货事宜，由生产厂家自行处置或向其他客户再出售该类物品。同时在本案工程款的结算金额中剔除该类物品的审定价格后，认定南海中旅公司应当向安徽水利公司支付的工程款数额，对于安徽水利公司、南海中旅公司均是最有利的结果。二、涉案合同属无效合同，一审法院对该合同的效力予以确认，属法律适用错误。一审法院虽然将涉案合同的效力问题归纳为本案的争议焦点之一，但在一审判决中并未直接对合同的效力作出认定，但从判决书的表述来看，一审法院对涉案合同的效力是持认定有效的态度。例如第30页、第31页载明：涉案合同亦约定安徽水利公司与材料或者设备供应商发生纠纷的，承包人应当自行处理，与南海中旅公司无关，南海中旅公司以安徽水利公司未向设备供应商足额支付货款为由主张提出其应支付给安徽水利公司的工程款无事实和法律依据，一审法院依法不予采纳。亦载明：南海中旅公司未按合同约定向安徽水利公司预付备料款等内容。如上所述，涉案工程明显存在串标的违法行为，依据《中华人民共和国招标投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，涉案工程存在串标的违法行为的，中标无效，即涉案合同应当认定无效。在涉案合同无效的情况下，涉案合同的条款对协议双方自始不发生法律效力，一审法院却仍然引用合同条款来认定双方的法律责任，明显是对合同效力作出错误认定的结果。涉案合同的效力是认定双方法律关系及法律责任的基础及前提，在本案的证据足以充分证明合同无效的情况下，一审法院仍然作出有效认定，明显属于对案件法律适用出现严重的错误，应当依法予以纠正。三、一审判决必然引发新的诉讼。一审判决简单根据建银公司出具的《工程造价评审书》，减去南海中旅公司已支付的工程款项后，判决南海中旅公司应当向安徽水利公司支付30904270.46元工程款，该处理方式明显错误且严重失当，必然引发后续新的诉讼。（一）南海中旅公司如按照一审认定支付款项，能否取得工程款对应的物品不得而知，不排除南海中旅公司后续还需起诉安徽水利公司，要求其交付货物。按照一审的认定，安徽水利公司主张的存放在生产厂家的物品对应的价格，包含在南海中旅公司应付未付的款项中。但是，安徽水利公司并没有交付前述物品给南海中旅公司，时隔多年，安徽水利公司所主张的尚未交付的前述物品是否还留存在生产厂家、数量质量如何，安徽水利公司在判决生效后能否交付、交付多少，均不得而知。一审法院在此情况下，不但没有对前述问题进行调查，更没有对安徽水利公司声称的存放在生产厂家的物品如何处理提出指导意见，仅直接判决南海中旅公司支付价款明显错误。（二）南海中旅公司如按照一审认定支付款项，不排除因供应商问题而陷入新的诉讼。即使南海中旅公司认可一审判决，将全部款项支付给安徽水利公司，如因安徽水利公司与生产厂家之间尚未结算完毕款项，或者因为多年存放而产生的租金等费用，生产厂家不可能向南海中旅公司交付货物，极有可能引发新的诉讼，导致相关主体重复陷入讼累，甚至引发安全稳定问题。综上所述，一审判决认定事实严重错误，对涉案工程的开工、计划竣工时间，串标的违法情形，停工责任的认定以及造价报告的合理性认定等事实问题，均存在认定不清甚至是错误的情形，同时对本案的法律适用还存在严重错误，恳请二审法院查明案件事实，依法改判，维护南海中旅公司的合法权益。安徽水利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。深装公司述称，对一审判决没有异议。安徽水利公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.南海中旅公司向安徽水利公司支付工程款30904270.46元及利息（利息以30904270.46元为基数，自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计至工程款付清之日）；2.确认安徽水利公司诉请的30904270.46元工程款及利息在涉案工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权；3.南海中旅公司向安徽水利公司赔偿停工期间损失11398723.66元；4.南海中旅公司向安徽水利公司支付撤场费用337951.32元；5.南海中旅公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月4日，南海中旅公司与佛山市南海区公共资源交易中心在《中标通知书》上盖章确认涉案工程的招标（建设）单位为南海中旅公司，中标单位为安徽水利公司深圳市深装总装饰工程工业有限公司，建设规模为广东省南海中旅公司旅游产业园五星级酒店总建筑面积113961平方米（包括地下部分），其中地上面积约48578平方米，地下按面积约65383平方米，地下两层，地上6层，本次室内装修设计范围为地上部门首层至六层的全部空间约48578平方米即地下一层客用公共空间约3344平方米，总计约52000平方米，工程建安费约为2.4亿元（包含设计费），工程采用设计施工总承包进行招标；招标内容为完成中旅西某酒店装修工程的设计、施工至工程竣工验收、备案、移交，完成并配合相关部门结（决）算、审计、工程保修等工作；计划开工日期为2014年5月，计划竣工日期为2014年12月，施工总工期约210日历天（实际开工以业主通知为准）；中标价232310258.62元；未尽事项详见招、投标文件。2014年7月31日，安徽水利公司（承包人）与南海中旅公司（发包人）签订涉案合同，约定：工程名称为中旅西某酒店装修工程设计施工总承包，工程地点为佛山市南海区西岸，工程内容为广东省南海中旅公司旅游产业园五星级酒店总建筑面积113961平方米（包括地下部分），其中地上面积约48578平方米，地下面积约65383平方米，地下两层，地上6层，室内装修设计范围为地上部分首层至六层的全部空间约48578平方米及地下一层客用公共空间约3344平方米，总计约52000平方米，工程建安费约为2.4亿元（包含设计费），工程采用设计施工总承包进行招标；承包范围包括完成中旅西某酒店装修工程的设计、施工至工程竣工验收、备案、移交，完成并配合相关部门结（决）算、审计、工程保修等工作，具体包括但不限于以下事项；工程合同工期7个月，总日历天数约210天，A栋单项（位）工程的工期约定为135日历天，计划竣工时间为2014年10月31日，B栋至F栋单项（位）工程的工期约定为监理签发B栋至F栋开工令之日起210日历天；工期不因雨天、假期及办理各方面的手续等因素而延后，若因中标人的原因造成工期延误的，则工期每延误一天，招标人将对其收取违约金50000元/天；工程质量标准为合格，合同总价232310258.62元；承包人应当按时向材料设备供应商支付货款，承包人与材料或者设备供应商发生纠纷的，承包人应当自行处理，与发包人无关；发包人、承包人双方签订施工合同并正式进场且满足有关规定后，发包人向承包人支付合同价的10%预付备料款，完成合同价的50%后，发包人向承包人支付至已完成合格工程的工程款的35%，完成合同价的80%后，发包人向承包人支付至已完成合格工程的工程款的60%，工程竣工验收合格后，发包人向承包人支付至已完成合格工程的工程款的80%，工程结算后，发包人向承包人支付至南海中旅公司财政部门审定工程结算价的95%，余下5%工程款作为工程保修金，保修期期满后，认为无质量遗漏问题结清余款；非承包人原因造成暂停施工持续56天以上或累计停工时间超过了70天的，承包人可以解除合同。安徽水利公司、南海中旅公司及监理单位签署的《工程开工申请报告》载明中旅西某酒店装修工程设计施工总承包的施工单位为安徽水利公司、监理单位为广东省建东工程监理有限公司、设计单位为深圳市深装总装饰工程工业有限公司，建筑面积52000平方米，合同工期210天，申请开工日期2014年8月4日，计划竣工日期2015年3月2日。安徽水利公司、南海中旅公司及及广东省建东工程监理有限公司在《酒店现场已完工程量确认单》上盖章确认工程量，该确认单载明了中旅南海酒店1-6层装修工程中B栋亲水客房、B栋豪华客房的已完工程量。2016年5月26日，安徽水利公司、南海中旅公司与监理单位召开装修工程产值协调专题会，会议达成一致意见如下：1.现场已完成安装的，已进行现场确认，已委托第三方造价公司进行估价审核，并已形成初稿文件，待双方进行核对；2.现场已到货未安装的及现场库存材料，要求施工单位作出一份详细的清单并对物件进行编号牌照作为附件，经建设单位、监理单位、施工单位三方现场确认后上报；3.厂家加工的半成品，要求施工单位理顺与厂家的采购合同关系后将合同、清单、价钱、加工/出货凭证等相关资料完善，经建设单位、监理单位、施工单位三方确认后上报。2016年6月22日，安徽水利公司、南海中旅公司与监理单位召开酒店装修工程产值专题会，会议达成一致意见如下：1.厂家加工的成品和半成品，要求施工单位必须在下个星期二（即6月28日）之前提供厂家的订货合同、定金凭证、资质、合格证、业主同意使用的品牌、规格、型号和图纸等相关的资料上报建设单位、监理单位及第三方造价公司审核确认；2.要求施工单位将厂家已生产的产品成品或半成品数量上报建设单位、监理单位现场审核确认后交由第三方造价公司审核上报。2016年7月4日，安徽水利公司、南海中旅公司与监理单位召开酒店装修工程产值核算专题会，会议达成一致意见如下：1.6月24日、27日施工单位及建设单位在造价公司就就酒店项目进行对数，就存在的主要争议召集造价公司、施工单位、建设单位及监理进行协商；2.目前争议较大的地方为主材的单价确定问题（主要在装修部门）不能达成一致意见，针对该问题经过四方的协商沟通，建议争议较大的主材单价按照市场价格进行协商确认；3.7月4日会议施工单位提交了已订购（未运至现场）的家具、洁具及弱电设备等主材的供货合同和相关材料，拟定7月6日至7月8日联合监理单位、建设单位、施工单位对厂家已生产的成品及半成品数量进行核对（附订购货物厂家联系单）。2016年7月13日，安徽水利公司、南海中旅公司与建银公司召开酒店项目精装修工程计价原则协调会，三方协调形成一致意见如下：1.针对酒店现场已完工程量确认表里的家具、艺术品和软装部分需从原预算中分离出来，作为独立项目进行审核；2.针对酒店已完成6个样板间情况的特殊性，需把6个已完样板间的工程量、计价方式及材料单价，从原预算中分离出来，作为样板间专项进行审核；3.针对施工单位提出的《关于西某酒店1-6层装修工程结算议价事宜》里的各项取费，因资料不足未审核，施工单位应即时提供相应有效确认资料，经建设单位同意后才能计算。2016年9月6日，安徽水利公司、南海中旅公司与建银公司召开中旅西某酒店装修工程项目设计施工总承包计价原则协调会，三方协调形成一致意见如下：一、固装家具部门；1.建设单位暂按施工单位所提供的与厂家签订的合同、购销合同进行审核、核算；2.工程量以建设单位和监理及施工单位现场确认的工程量为计算依据；3.针对项目很多为定做的非标产品，而且项目完成程度也很难判断，因此市场价格很难做出清晰的定价，经三方谈判协调，同意单价按施工单位送审报价的基础上进行协商确认；4.经三方协调同意的单价已包含运输费、规费等所有其他费用，仅未包含固装家具的安装费用、税金；5.税金按照规定按3.477%，放在汇总表中统一计取。二、弱电部分及其它材料部分；1.建设单位暂按施工单位所提供的与厂家签订的合同、购销合同进行审核、核算；2.工程量以建设单位和监理及施工单位现场确认的工程量为计算依据；3.部分有具体型号的产品，经市场询价后及三方谈判协调协商确定该产品的单价；4.针对本项目很多为定做的非标产品，而且项目完成程度也很难判断，因此有部分市场价格很难做出清晰的定价，经三方谈判协调，无法市场询价的产品同意单价按施工单位送审报价的基础上进行协商确认；5.税金根据规定按3.477%，放在汇总表中统一收取。安徽水利公司、南海中旅公司及广东省建东工程监理有限公司在南海湾大酒店家具生产清单、智能化系统工程厂家已完成生产明细清单（客控系统、机房、网络系统）、西岸南海湾酒店五金洁具产品清单上盖章确认工程量。2016年10月19日，建银公司出具《工程造价评审书》，该评审书写明2016年2月，建银公司接受南海中旅公司委托，对中旅西某酒店装修工程设计施工总承包A栋1-6层精装修工程已完工部分进行审核，工程送审金额83265637.25元，审核金额60904270.46元，核减金额22361366.79元，工程造价为60904270.46元。安徽水利公司在《委托评审工程项目审核报告书》中对该工程造价金额予以确认。2018年4月12日，南海中旅公司向安徽水利公司发出《关于处理南海中旅公司西某酒店装修项目相关事宜的复函》，该复函写明安徽水利公司提出以涉案合同为依据，以第三方造价公司出具的造价报告为标准，支付至工程结算款的80%的要求，南海中旅公司根据涉案合同履行的相关情况已再无付款依据。2018年5月7日，安徽水利公司向南海中旅公司及广东省建东工程监理有限公司提交《工程联系单》，该联系单写明安徽水利公司向南海中旅公司及监理公司申请拆除酒店A栋钢排架。同日，广东省建东工程监理有限公司在该联系单上写明建议业主同意施工单位申请并盖章确认；2018年5月8日，南海中旅公司在该联系单上写明请安徽水利公司结合工程施工的实际需求自行安排并盖章确认。2018年10月20日，安徽水利公司向南海中旅公司邮寄发出《解除合同通知》，该通知写明2014年7月31日，安徽水利公司、南海中旅公司签订了涉案合同，安徽水利公司按照合同约定进场施工，但南海中旅公司一直没有依照合同约定支付应付的预付备料款，因南海中旅公司原因，工程自2014年年底停工，至今未能复工。2016年10月19日，南海中旅公司委托的建银公司对与安徽水利公司已完工的工程进行审核，并出具了造价报告书，已完工工程的造价为60904270.46元，但南海中旅公司收到造价报告书后一直未予确认，基于以上情况，安徽水利公司依据合同约定通知南海中旅公司解除双方于2014年7月31日签订的涉案合同。该邮件于2018年10月22日投递并签收。另查明，2014年9月9日，南海中旅公司分别向安徽水利公司转账5000000元、2000000元；2017年3月10日，南海中旅公司向安徽水利公司转账3000000元；2018年1月5日，南海中旅公司向安徽水利公司转账20000000元，合共30000000元。安徽水利公司、南海中旅公司均确认上述款项为南海中旅公司向安徽水利公司支付的工程款。再查明，安徽水利公司具备建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。建银公司具备工程造价咨询甲级资质。2018年11月21日，安徽水利公司提起诉讼。诉讼中，安徽水利公司、南海中旅公司均确认中旅西某酒店装修工程设计施工工程停工是因南海中旅公司人员涉嫌刑事犯罪所致。一审法院认为，本案案由应当为装饰装修合同纠纷。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，二者亦可合二为一，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。装饰装修合同是指装饰装修施工方与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。建筑装饰装修是为使建筑物、构筑物内、外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动。案件中，《中标通知书》及涉案合同均写明工程内容为室内装修设计，承包范围为中旅西某酒店装修工程的设计、施工，其并不包含工程建筑和工程安装内容，故安徽水利公司、南海中旅公司围绕涉案工程之间形成的是装饰装修合同关系，而非建设工程施工合同关系。关于建银公司于2016年10月19日出具的《工程造价评审书》可否作为认定安徽水利公司施工中旅西某酒店装修工程已完工部分造价的依据，一审法院分析如下：1.建银公司是否具备出具工程结算报告的资格；《工程造价咨询甲级资质工程造价咨询企业管理办法》第十九条第二款规定：“甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。”第二十条规定：“工程造价咨询业务范围包括……（三）建设项目合同价款的确定（包括招标工程工程量清单和标底、投标报价的编制和审核）；合同价款的签订与调整（包括工程变更、工程洽商和索赔费用的计算）及工程款支付，工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等；……”建银公司具备工程造价咨询甲级资质，故其业务范围包括了工程结算的内容，建银公司出具该份《工程造价评审书》从形式而言具有合法性，南海中旅公司与建银公司签订的《建设工程造价咨询合同》所约定的服务内容不能否认建银公司出具的《工程造价评审书》的效力。2.建银公司出具的《工程造价评审书》对南海中旅公司是否公平；建银公司出具《工程造价评审书》是基于南海中旅公司单方委托，南海中旅公司亦未提供证据证明建银公司出具《工程造价评审书》所依据的审核依据不当或对其显失公平，故《工程造价评审书》并不存在对南海中旅公司不公平之处。3.建银公司出具的《工程造价评审书》所涉及的金额是否合理；（1）中旅西某酒店装修工程设计施工总承包A栋1—6层精装修工程-活动家居、装饰品工程与中旅西某酒店装修工程涉及施工总承包A栋1—6层精装修工程是否存在工程款重复计算。从《工程造价评审书》所列明的两项工程所涉及的工程项目名称及项目特征来看，该两项工程并不存在工程重复计算的问题，南海中旅公司主张《工程造价评审书》存在重复计算的主张无事实依据，一审法院依法不予采纳。（2）《工程造价评审书》中B栋亲水客房、B栋豪华客房所涉及的工程款是否应当予以剔除；安徽水利公司、南海中旅公司及广东省建东工程监理有限公司在《酒店现场已完工程量确认单》中均盖章确认了中旅南海酒店1-6层装修工程中B栋亲水客房、B栋豪华客房的已完工程量，对于该已完工程，南海中旅公司应向安徽水利公司支付相应工程款，南海中旅公司仅以《工程造价评审书》载明的工程名称为中旅西某酒店装修工程设计施工总承包A栋1-6层精装修工程即应剔除B栋亲水客房、B栋豪华客房已完工程所涉及的工程款的主张无事实依据，一审法院依法不予采纳。（3）《工程造价评审书》中固装家具、弱电部分（智能化系统）、其他材料部分（含税金）所涉及的工程款是否应当予以剔除；《工程造价评审书》虽载明固装家具、智能化系统（成品及半成品）都堆放在生产厂家仓库，但是该堆放在生产厂家仓库的产品及数量均经安徽水利公司、南海中旅公司及广东省建东工程监理有限公司共同盖章确认，且价格的确定方式亦是经安徽水利公司、南海中旅公司协商确定的，南海中旅公司认为应当剔除该部分工程款的主张无事实依据，一审法院依法不予采纳；《工程造价评审书》其他材料部分所涉及的五金洁具产品数量亦是经安徽水利公司、南海中旅公司及广东省建东工程监理有限公司共同盖章确认，南海中旅公司主张剔除该部分工程款无事实依据，一审法院依法不予采纳。安徽水利公司与设备供应商之间的货款纠纷为安徽水利公司与案外人之间的关系，涉案合同亦约定安徽水利公司与材料或者设备供应商发生纠纷的，承包人应当自行处理，与南海中旅公司无关，南海中旅公司以安徽水利公司未向设备供应商足额支付货款为由主张剔除其应支付给安徽水利公司的工程款无事实和法律依据，一审法院依法不予采纳。综上，建银公司出具的《工程造价评审书》形式合法、没有显失公平之处且南海中旅公司认为应剔除的工程款均无事实依据，故一审法院对《工程造价评审书》所确定的安徽水利公司已完工部分所涉及的工程造价为60904270.46元的结论予以采纳。安徽水利公司已完工程造价为60904270.46元，安徽水利公司、南海中旅公司均确认南海中旅公司已向安徽水利公司支付30000000元，故南海中旅公司尚需向安徽水利公司支付工程款30904270.46元，一审法院对南海中旅公司要求安徽水利公司支付工程款30904270.46元的诉请依法予以支持。涉案合同约定工期7个月，总日历天数约210天，《工程开工申请报告》载明的开工日期为2014年8月4日，计划竣工日期为2015年3月2日，故至工程停工之日，工程尚未至计划竣工的日期，且一方面，南海中旅公司未按合同约定向安徽水利公司预付备料款，另一方面，工程停工亦不可归责于安徽水利公司，南海中旅公司要求安徽水利公司支付迟延完工造成的经济损失2496000元用于抵扣工程款的抗辩无事实依据，一审法院依法不予采纳。南海中旅公司逾期支付工程款给安徽水利公司，给安徽水利公司造成了相应的资金占用损失，故一审法院对安徽水利公司要求南海中旅公司以30904270.46元为本金从起诉之日（2018年11月21日）起至实际付清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息的诉讼请求予以支持。撤场费用属于安徽水利公司施工成本的一部分，在一审法院对安徽水利公司已完工程所涉及的工程款予以支持的情况下，其另向要求南海中旅公司支付撤场费用337951.32元的诉请无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。涉案合同所涉工程虽存在中途停工的问题，但就停工产生的损失，安徽水利公司并未提供监理单位出具的工程款签证单，故一审法院对安徽水利公司要求南海中旅公司支付停工期间损失11398723.66元的诉请依法不予支持。本案为装饰装修合同纠纷，南海中旅公司为中旅西某酒店装修工程的建设单位，其亦未提供证据证明工程质量不合格，且安徽水利公司是在法定的期限内行使优先受偿权，故根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，安徽水利公司就其诉请的工程款可在中旅西某酒店装修工程设计施工总承包A栋1-6层（含B栋亲水客房、B栋豪华客房）精装修工程安徽水利公司已完工部分享有优先受偿权。安徽水利公司要求对工程款利息享有优先受偿权无事实和法律依据，其对优先受偿权的诉请超出核定部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、南海中旅公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款30904270.46元予安徽水利公司；二、南海中旅公司应以30904270.46元为本金从2018年11月21日起至实际付清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予安徽水利公司，本项随上列第二项清；三、安徽水利公司有权在上述第一项范围内对中旅西某酒店装修工程设计施工总承包A栋1-6层（含B栋亲水客房、B栋豪华客房）精装修工程（安徽水利公司已完工部分）折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回安徽水利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，案件受理费减半收取127502.36元，由安徽水利公司负担29341.68元，南海中旅公司负担98160.68元。二审期间，南海中旅公司向本院提交新的证据即招标公告，拟证明涉案工程对投标人的资质要求。二审期间，安徽水利公司向本院提交新的证据如下：证据1.《关于再次要求完成结算确认的函》，拟证明安徽水利公司向南海中旅公司发函要求确认并支付工程款。证据2.广州华某信息科技有限公司出具的安徽水利公司的《关于智能化系统工程之机房设备的说明》和收款凭证，拟证明智能化系统工程之机房设备的产品现状及安徽水利公司就涉案工程向广州华某信息科技有限公司支付了部分货款。证据3.佛山市润某建设有限公司的工商登记资料和资质等级证书，拟证明佛山市润某建设有限公司的现状。本院依职权调取已生效的（2016）粤06刑初105号刑事判决书及该案中由佛山市润某建设有限公司（以下简称润某公司）、南海中旅公司出具的《工程中标通知》、施工合同及《工程施工劳务合作合同》、证人肖某的证言和被告人杨某的供述。本院组织当事人对上述证据进行质证，本院经核查认为，南海中旅公司的证据的真实性可以确认，本院作为定案依据。安徽水利公司提交的证据1、证据2、证据3的真实性可予确认，本院作为定案依据。各方当事人对本院调取的证据的真实性、合法性和关联性均无异议，可作为定案依据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明一，南海中旅公司与菲某公司于2012年6月签订《建设工程咨询合同》约定菲某公司对广东中旅南海西岸五星级大酒店工程结算审核咨询项目进行工程计算审核（审计），南海中旅公司在一审中陈述菲某公司并无对涉案工程出具结算报告书。安徽水利公司在二审中明确涉案工程B栋亲水客房和豪华客房由其施工的证据是一审中提交的《酒店现场已完成工程量确认单》。经核查，该确认单上的建设单位签名处有“广东中旅（南海）旅游投资有限公司”的公章。另查明二，南海中旅公司于一审中提交涉案工程于2014年3月的工程联系单拟证明涉案工程在2014年3月开工，安徽水利公司对该些工程联系单的真实性没有异议。涉案工程的中标通知书的日期是2014年6月4日。安徽水利公司于一审提交的（2017）7号《关于解决酒店项目装修工程工人工资支付问题的沟通协调会议纪要》载明：“根据工程资料显示与安徽水利第一份工作联系单往来时间推算，工程开工日期约在2014年3月（不含样板房施工）。2014年底，有关主管部门对南海中旅公司巡查巡视发现该项目存在严重违法违纪问题，紧接着开展相关专项调查审计。广东省审计厅审计报告指出该项目违反《中华人民共和国招标投标法》，相关涉嫌违纪违法责任人被移交司法处理，各级部门介入调查，导致项目自2014年底工程进度停滞。”中共广东省国资委纪律检查委员会作出的《关于给予杨某开除党籍处分的决定》载明原在南海中旅公司担任副总工程师、工程管理部经理、采购中心主任、房地产项目部经理的杨某违反国家法律法规规定，收受肖某所送现金100000元。2014年，酒店装修工程承建商肖某为得到杨某的帮助、关照，向其贿送了100000元现金。该决定载明杨某除了上述事实外还存在其他违纪事实，经省国资委纪检组组长办公会议7月6日审议决定给予杨某开除党籍处分，收缴其违纪款；其违法犯罪问题和相关线索移交司法机关依法处理。该决定已经生效。肖某在2015年12月2日接受中山市第一市区人民检察院的询问中，陈述从2013年开始，肖某多次找到南海中旅公司的股东兼副董事长李某表示想承包南海中旅公司的装修工程，提出和李某一起合作承包酒店装修工程。李某同意后，肖某先装修三间样板房，广东中旅公司和南海中旅公司的领导看过后提出修改意见，经过双方审核协商后确定装修方案，南海中旅公司还提出以别墅抵扣工程款，谈好之后，开始走招投标程序。为了确保中标，肖某找到之前帮其中标其他工程的中介公司去安排公司围标，因为肖某已经做了样板房，知道设计方案的要点，所以在投标的时候比较有利。到2014年5月，肖某以安徽水利公司的名义顺利中标拿到酒店装修工程。肖某不用润某公司名义参与投标的原因是酒店装修工程要求一级资质，而且工程量远远超出润某公司的资质要求，润某公司未达到报名条件。肖某在该份笔录中还陈述了自己早于2012年多次向南海中旅公司董事长叶某、副总经理张某、副总经理兼工程部经理刘某以及其他管理人员请吃饭和送红包的事实。已生效的（2016）粤06刑初105号被告人杨某犯受贿罪一案于2016年9月2日的庭审笔录中，原南海中旅公司副总工程师、工程部经理杨某供述：肖某以安徽水利公司名义中标南海湾酒店装修工程，肖某希望杨某对其挂靠安徽水利公司承包酒店装修工程一事从宽处理，故向杨某行贿。肖某陈述：因杨某是南海中旅公司工程部经理，自己承包酒店装修工程要受其监督管理故向杨某行贿。杨某和南海中旅公司的领导都知道肖某挂靠安徽水利公司投标但没有提出意见。另查明三，《中旅西某酒店装修工程设计施工总承包招标公告》载明投标人资格要求为同时具备以下条件：具有独立法人资格、具备建设行政主管部门核发的有效的建筑行业设计甲级资质（具备“建筑装饰装修专项工程设计与施工一级资质”企业不需具备该资质）、具备建设行政主管部门核发的有效的建筑装饰装修专项工程设计与施工一级或建筑装饰装修工程专业承包一级资质。安徽水利公司的资质等级为装饰装修工程专业承包壹级。另查明四，安徽水利公司和润某公司签订的《工程施工劳务合同》约定安徽水利公司将其与业主签订的施工合同约定的全部中旅西岸五星级酒店装修工程转包给润某公司。润某公司的资质专业等级为建筑装饰装修工程设计与施工二级。本工程的价款为工程决算审计价-总包服务费（工程决算审计价的1.2%）-各项税费、规费、经营费用、罚款、违约金-项目部人员工资-差旅费、通信-食宿、办公资料等费用。润某公司承担的费用由安徽水利公司每月从工程款中直接扣除，扣除时间自安徽水利公司管理人员进场至项目竣工验收管理人员退场为止。另查明五，本案2019年10月9日的法庭调查中，润某公司和肖某作为证人出庭，肖某陈述其开办并实际控制的润某公司的施工范围为一审判决书第21页提及的全部工程。润某公司依照其与安徽水利公司签订的《工程施工劳务合同》向安徽水利公司缴纳相当于工程价款1.2%的费用，并承担安徽水利公司派驻施工现场人员的工资。肖某、润某公司对安徽水利公司向南海中旅公司提出的诉请没有异议。肖某并非安徽水利公司的员工。但其在涉案工程进行过程中，作为安徽水利公司的代表与南海中旅公司接洽。诉讼中，根据南海中旅公司申请，本院组织各方当事人到2016年7月12日经安徽水利公司、广东省建东工程监理有限公司、南海中旅公司三方签名盖章的《南海湾大酒店家具生产清单》《南海湾大酒店家具生产清单——已完成产品/半成品统计表》《南海西岸五星级酒店智能化系统工程厂家已完成生产明细清单（客控系统）》《南海西岸五星级酒店智能化系统工程厂家已完成生产明细清单（机房）》《南海西岸五星级酒店智能化系统工程厂家已完成生产明细清单（网络系统）》《西岸南海湾酒店五金洁具产品清单》载明的相关家具、设备及材料存放现场进行勘查。涉案生产厂家负责人、安徽水利公司的委托诉讼代理人金三宝、南海中旅公司的委托诉讼代理人何红斌及南海中旅公司的员工共同到现场指认。涉案生产厂家负责人、安徽水利公司确认现场货物系《南海湾大酒店家具生产清单》《南海湾大酒店家具生产清单——已完成产品/半成品统计表》《南海西岸五星级酒店智能化系统工程厂家已完成生产明细清单（客控系统）》《南海西岸五星级酒店智能化系统工程厂家已完成生产明细清单（机房）》《南海西岸五星级酒店智能化系统工程厂家已完成生产明细清单（网络系统）》《西岸南海湾酒店五金洁具产品清单》上载明的货物。涉案生产厂家负责人称，该批货物尚未交付给安徽水利公司。只要安徽水利公司依照与生产厂家的合同约定交齐货款，生产厂家即可按照2016年7月12日各方现场确认的清单交货。安徽水利公司在2019年9月18日的二审法庭调查中，确认上述货物价格为《工程项目造价评审汇总表》的11900485.66元。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。综合各方当事人的上诉和答辩意见，归纳本案二审争议的焦点为南海中旅公司就涉案工程是否尚欠安徽水利公司工程款的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中旅西某酒店装修工程设计施工总承包招标公告》载明投标人资格要求为同时具备以下条件：具有独立法人资格、具备建设行政主管部门核发的有效的建筑行业设计甲级资质（具备“建筑装饰装修专项工程设计与施工一级资质”企业不需具备该资质）、具备建设行政主管部门核发的有效的建筑装饰装修专项工程设计与施工一级或建筑装饰装修工程专业承包一级资质。本案中，安徽水利公司与润某公司签订《工程施工劳务合同》允许润某公司使用安徽水利公司的名义对外承建涉案工程。润某公司依照《工程施工劳务合同》向安徽水利公司缴纳工程价款1.2%的费用，并承担安徽水利公司派驻施工现场人员的工资。因润某公司的工程设计与施工资质等级为二级，润某公司借用安徽水利公司的一级资质承包涉案工程，而南海中旅公司相关负责人对此是明知的，故本院确认安徽水利公司和南海中旅公司签订的涉案合同因违反法律的强制性规定而无效。关于南海中旅公司在已付的30000000元工程款之外，是否尚欠安徽水利公司工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对于固装部分、弱电部分、其他材料部分，安徽水利公司用以证明其与南海中旅公司共同到现场确认固装部分、弱电部分、其他材料部分的数量、尺寸、成品与否情况的证据为2016年7月12日经安徽水利公司、广东省建东工程监理有限公司、南海中旅公司三方签名盖章的《南海湾大酒店家具生产清单》《南海湾大酒店家具生产清单——已完成产品/半成品统计表》《南海西岸五星级酒店智能化系统工程厂家已完成生产明细清单（客控系统）》《南海西岸五星级酒店智能化系统工程厂家已完成生产明细清单（机房）》《南海西岸五星级酒店智能化系统工程厂家已完成生产明细清单（网络系统）》《西岸南海湾酒店五金洁具产品清单》及所附照片。经本院现场核查，上述货品均未交付给安徽水利公司。因涉案合同无效，尚未履行的不再履行，即安徽水利公司要求南海中旅公司支付该笔款项没有事实和法律依据。南海中旅公司上诉请求不予支付建银公司的《工程造价评审书》的固装家具、智能化系统工程已生产成品及半成品汇总表含税总价11900485.66元有理，本院予以支持。如安徽水利公司认为南海中旅公司应向其赔偿损失，可另行主张。南海中旅公司认为安徽水利公司主张的工程款应扣除B栋工程款591199.66元，理由是B栋工程并非由安徽水利公司施工。对此，本院认为，对于B栋工程，安徽水利公司用以证明涉案工程B栋亲水客房和豪华客房由其施工的证据是《酒店现场已完成工程量确认单》。经核查，该确认单上的建设单位签名处有“广东中旅（南海）旅游投资有限公司”的公章，且南海中旅公司并未对该公章的真实性提出异议。广东省建东工程监理有限公司作为监理单位、安徽水利公司作为施工单位亦在其上盖章。南海中旅公司并未举证推翻《酒店现场已完成工程量确认单》的真实性，故南海中旅公司应向安徽水利公司支付B栋工程的工程款591199.66元。建银公司出具《工程造价评审书》乃受南海中旅公司单方委托，南海中旅公司亦未举证证明该评审书存在不合理之处，故本院采信该评审书确定已完工工程的造价。综上，南海中旅公司尚欠安徽水利公司的工程款金额为60904270.46元-30000000元-11900485.66元=19003784.8元。关于涉案工程的开工时间和计划竣工时间等问题，因南海中旅公司未在本案中就开工时间和计划竣工时间问题提出实体主张，故本院在本案中不作审查。综上所述，上诉人广东中旅（南海）旅游投资有限公司的上诉请求部分成立。本案因二审出现新证据而改判，一审判决不属错误裁判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23722号民事判决第三项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23722号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23722号民事判决第一项为：广东中旅（南海）旅游投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款19003784.8元予安徽水利开发股份有限公司；四、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23722号民事判决第二项为：广东中旅（南海）旅游投资有限公司应以19003784.8元为本金从2018年11月21日起至实际付清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予安徽水利开发股份有限公司，本项随上列第三项清；五、驳回安徽水利开发股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取127502.36元，由安徽水利开发股份有限公司负担119725.92元，广东中旅（南海）旅游投资有限公司负担77776.44元；二审案件受理费96750.11元，由广东中旅（南海）旅游投资有限公司负担4837.51元，由安徽水利开发股份有限公司负担91912.60元。本判决为终审判决。温万民长判审虹李员判审翁丰好员判审二〇一九年十月十五日张颂恩理助官法李嘉敏员记书