广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤03民终6880号 上诉人（原审原告）：广东爱玛车业科技有限公司，住所地东莞市东坑镇井美村第五工业区**，统一社会信用代码9144190058141020XG。 法定代表人：张剑，执行董事。 委托诉讼代理人：李谦，北京市天同（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐坤，北京市天同（深圳）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：交通银行股份有限公司深圳罗湖支行，住所地深圳市罗湖区宝安南路湖北宝丰大厦**东北厅，统一社会信用代码914403008922994223。 负责人：苏莉娜，行长。 委托诉讼代理人：赵迪，广东华商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡伟雄，广东华商律师事务所律师。 原审第三人：福建省亿鑫建设有限公司，住所地福建省上杭县临江镇振兴路**，统一社会信用代码913508237513694314。 法定代表人：邱启彬，总经理。 委托诉讼代理人：黄秀娟，广东名道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屈梦颖，广东名道律师事务所律师。 上诉人广东爱玛车业科技有限公司（以下简称爱玛公司）与被上诉人交通银行股份有限公司深圳罗湖支行（以下简称交行罗湖支行）、原审第三人福建省亿鑫建设有限公司（以下简称亿鑫公司）独立保函纠纷一案，深圳市罗湖区人民法院于2017年12月26日作出（2017）粤0303民初1779号民事判决。爱玛公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年8月9日作出（2018）粤03民终3469号民事裁定，撤销深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初1779号民事判决，发回重审。深圳市罗湖区人民法院重审后，于2018年12月10日作出（2018）粤0303民初21765号民事判决。爱玛公司不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人爱玛公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判交行罗湖支行根据《不可撤销预付款保函》向爱玛公司支付3168万元；3.交行罗湖支行承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由： 一、案涉《不可撤销预付款保函》为独立保函 （一）案涉《不可撤销预付款保函》明确记载了“据以付款的单据”，一审判决以未记载单据条件为由否认该保函为独立保函，与基本事实不符。案涉《不可撤销预付款保函》明确记载“（交行罗湖支行）无条件和不可撤销地同意在受益人（爱玛公司）提出因承包人（亿鑫公司）没有履行上述合同规定，而要求收回上述金额的任何付款的书面要求后，于30个工作日内为受益人（爱玛公司）予以支付并保证到达受益人账户”。上述承诺明确两项内容：（1）爱玛公司的书面要求体现为违约声明与付款请求书的形式；（2）爱玛公司的书面要求发出后，交行罗湖支行即应履行付款承诺，付款到期事件发生。《不可撤销预付款保函》的前述记载符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称《独立保函规定》）第一条第二款对单据的定义，应当认定“提出因承包人（亿鑫公司）没有履行上述合同规定，而要求收回上述金额的任何付款的书面要求”是《不可撤销预付款保函》的单据条件。 （二）满足“见索即付”要件即应确认为独立保函，独立保函性质的认定与保函期限及基础交易均无关。一审判决已经承认《不可撤销预付款保函》满足“见索即付”特征。根据《独立保函规定》，案涉保函就是独立保函，交行罗湖支行应在爱玛公司相符交单后履行付款义务，该付款义务独立于“基础交易关系及保函申请法律关系”，更与保函有效期毫无关联。一审判决在认可案涉保函“见索即付”法律特征的基础上，强行将独立保函的认定与“保函期限”与“基础交易”挂钩，与法律规定明显不符，逻辑前后矛盾。 （三）《不可撤销预付款保函》性质为独立保函，“作为连带责任保证人”的表述并不改变独立保函的性质，一审判决认为《不可撤销预付款保函》是连带责任保证明显有误。在案涉《不可撤销预付款保函》既体现“见索即付”又记载“作为连带责任保证人”之表述时，显然应当作有利于爱玛公司的解释，根据“实质大于形式”的原则，认定案涉《不可撤销预付款保函》为独立保函。一审判决依据“作为连带责任保证人”的字样认定《不可撤销预付款保函》为连带责任保证，属于基本法律关系认定错误。 （四）一审法院以“独立保函多限于涉外贸易”为由排除适用《独立保函规定》，适用法律错误。《独立保函规定》第一条并未规定独立保函的构成要素必须包括涉外因素，仅要求独立保函必须由银行或非银行金融机构出具。《独立保函规定》第二十三条进一步明确了独立保函在国内贸易中的适用。司法实践中也存在大量在国内交易中认定独立保函的生效判决。案涉《不可撤销预付款保函》是交行罗湖支行作为银行金融机构出具的书面承诺，应当严格依据《独立保函规定》审查《不可撤销预付款保函》是否属于独立保函，不得因案涉基础交易为国内贸易，而排除《独立保函规定》的适用。 （五）一审重审程序中的事实查明，应当以一审重审中当事人主张为准。首先，爱玛公司在本案一审起诉状中的措辞为要求交行罗湖支行“承担相应的担保责任”，独立保函责任亦为担保责任的一种，不能当然认定爱玛公司主张《不可撤销预付款保函》为连带责任保证。其次，爱玛公司已在原二审和本案一审重审中明确主张《不可撤销预付款保函》属于独立保函，一审法院在本案一审重审程序中仍然依据爱玛公司原一审主张认定《不可撤销预付款保函》是连带责任保证，明显违反一审重审的制度价值，也与原二审发回重审的要求明显相悖。最后，最高人民法院《关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三部分第五条规定，人民法院应当根据实际诉争的法律关系审理案件，而不受当事人诉请法律关系的影响。《不可撤销预付款保函》的性质直接决定本案诉争的法律关系，不因当事人主张不同而发生变更，本案应当按实际构成的独立保函法律关系审理。事实上，交行罗湖支行曾在2016年12月30日的《关于〈广东爱玛车业科技有限公司预付款保函资金收回申请〉之回函》中明确援引《独立保函规定》，如依当事人主张认定本案诉争法律关系，也应以独立保函关系审理本案。 （六）一审法院根据基础交易的履行情况排除交行罗湖支行在独立保函项下的付款义务，忽略独立保函“先付款、后争议”的机制，属于法律适用错误。独立保函的基本运作原理是受益人凭形式化的单据从开立人处获得付款，其后由受益人和债务人另行就基础债权债务关系再作清结，故这种债权保障机制又被称为“先付款、后争议”机制。独立保函项下的付款义务与基础交易债务人违约造成的具体损失无关，开立人的付款义务独立于基础交易的情况，且应依据独立保函的金额、受益人的单据（付款要求）相应确定。2016年11月14日，爱玛公司根据《不可撤销预付款保函》记载的金额向交行罗湖支行出具具有违约声明和付款请求书性质的《预付款保函资金收回申请函》，明确要求交行罗湖支行支付3168万元保函金额，交行罗湖支行的付款义务由此确定。一审法院以已完工工程量超过独立保函的金额为由，通过基础交易履行的情况决定《不可撤销预付款保函》项下的付款义务是否应该履行，缺乏依据。 二、退一步讲，即使认定案涉《不可撤销预付款保函》为连带责任保证，交行罗湖支行也应根据预付款与已完工工程量的差额承担保证责任，其付款义务不得免除。 （一）一审判决未查明预付款总额为5820万元，认定事实不清。如认定案涉《不可撤销预付款保函》为连带责任保证，交行罗湖支行的付款义务应根据基础交易履行情况确定，一审判决未查明爱玛公司支付的预付款总额，认定事实不清。首先，在爱玛公司与亿鑫公司2016年11月23日签订的《补充合同》中，双方已明确将后续1500万元付款的性质界定为预付款，并确定预付款总额为5820万元。其次，根据监理方2017年2月20日出具的《广东爱玛车业科技有限公司电动车产品生产项目工程进度情况说明》，截至亿鑫公司停工撤场，案涉工程1#车间、2#车间二层楼地面未完成，办公楼主体未完成，已完成工程进度未达到《建设工程施工合同》《补充协议》或《补充合同》任何一份协议约定的首期工程款支付节点，不满足工程款支付的条件，因此后续的1500万元仍为预付款性质。最后，原二审调查中，亿鑫公司代理人当庭承认案涉工程进度未达到支付第一次工程款的对应节点，双方磋商并签订《补充协议》及《补充合同》的本意是为亿鑫公司增加1500万元预付款。一审法院未在本案一审中查明预付款总额，无法据以确定《建设工程施工合同》的履行情况，认定事实不清。 （二）即便认定案涉保函为连带责任担保，担保范围也是全部预付款而非已完成工程量，一审判决以保函金额与已完工工程量的差额确定基础交易的履行情况，系事实认定错误。根据爱玛公司与亿鑫公司共同委托的鉴定机构——广州市国际工程咨询公司东莞分公司对已完成部分工程出具的《结算报告书》，已完成的工程造价为3324.5612万元。交行罗湖支行应以5820万元预付款总额和3324.5612万元已完工工程量的差额2495.4388万元承担付款责任。一审判决以保函金额和已完工工程量为依据确定《建设工程施工合同》的履行情况，以已完工工程量超过保函金额为由，认定交行罗湖支行免于承担付款责任，不当减轻了交行罗湖支行的付款责任，缺乏依据。 被上诉人交行罗湖支行辩称：一、案涉《不可撤销预付款保函》并非独立保函，仅是具有从属性质的工程预付款保函。首先，认定案涉《不可撤销预付款保函》是否为独立保函，不能够脱离双方当事人之间的真实意思表示。独立保函的识别应当是探究出具保函时双方当事人的真实意思和约定，在发生纠纷时也应当最大程度地尊重双方真实意思表示。《独立保函规定》于2016年12月1日起施行，案涉保函是在2016年4月19日出具，当时《独立保函规定》还没有颁发。当时，国内的司法实践一直明确不具有涉外因素的国内交易不适用独立保函，相应的法律依据包括担保法第五条、物权法第一百七十二条、第一百七十八条。交行罗湖支行属于银行金融机构，从业有严格规范的监管要求。当时的历史时期，在有效的法律约束以及规范经营的共同要求之下，交行罗湖支行不可能向爱玛公司开具独立保函性质的保函。其次，从保函的本质内容来看。保函已经提及已知对应的基础合同。开立保函的目的就是为工程的预付款而提供担保，交行罗湖支行提供保证责任是需要在单据之外考虑基础合同的履行情况以及违约事实的，保函的有效期也是以预付款的抵扣这一基础的合同履行情况为基础。再次，本案中另外存在履约保函，爱玛公司是因为无法向该保函的担保方主张并获得赔偿，转而向交行罗湖支行要求赔付。最后，从爱玛公司主张本案保函权利的情况来看。第一个是爱玛公司请求开立保函的意思表示，第二个是在发生争议以后在原一审诉讼中，爱玛公司也是基于工程履约保函的要求向交行罗湖支行主张承担具有担保性质的保函赔付责任。而且在原一审中一直到法庭辩论结束判决作出之前，爱玛公司始终就从属性有条件的履约保函来提出主张并举证。根据其提出的证据（工程结算书及证明亿鑫公司挪用工程款违约事实的相关证据）足以证明双方诉讼活动以及在开立案涉保函时均没有就独立保函这一法律关系发生争议。本案的保函性质的选定应当是遵循双方当事人真实意思原则，案涉保函并非是独立保函，而是具有从属性质的工程预付款保函。 二、交行罗湖支行无需承担付款责任。首先，向爱玛公司出具的《不可撤销预付款保函》并非履约保函，为保障爱玛公司不会因预付款受到损失，在亿鑫公司实际完成的工程量达不到爱玛公司预付款的情况下，交行罗湖支行在保证范围内向爱玛公司承担保证责任。其次，爱玛公司工程预付款并无损失，交行罗湖支行不需要承担相关赔付责任。最后，涉案预付款的担保金额减至为零，保函责任终止。 综上，交行罗湖支行认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回爱玛公司的上诉请求。 原审第三人亿鑫公司述称，其并不涉及案涉争议，请法院依法裁决。 爱玛公司向一审法院起诉请求：1.依法判令交行罗湖支行根据《不可撤销预付款保函》向爱玛公司支付3168万元；2.依法判令交行罗湖支行承担诉讼费用。 一审法院认定事实：一、2015年12月15日，爱玛公司与亿鑫公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定：亿鑫公司承包爱玛公司电动车产品生产项目工程，计划开工日期2015年12月20日，工期300天，工程造价14400万元；爱玛公司向亿鑫公司预付合同总价款的30％，该预付款抵作办公楼、食堂、宿舍楼内外粉刷完成后应支付承包人的工程款；预付款担保形式为亿鑫公司向爱玛公司出具五大主体银行担保函，保函担保金额为总价款的22％；1#、2#车间二层楼地面完成，办公楼、食堂、宿舍楼二层主体完成后，爱玛公司向亿鑫公司支付合同总价的12％;1#、2#车间主钢构安装完成，办公楼、食堂、宿舍楼主体结构完成后，爱玛公司向亿鑫公司支付合同总价的12％;1#、2#车间围护结构完成安装完成，办公楼、食堂、宿舍楼内外粉刷完成后，爱玛公司向亿鑫公司支付合同总价的8％…… 二、2016年6月29日，爱玛公司与亿鑫公司签订《广东省建设工程标准施工合同》。该合同约定：亿鑫公司承包爱玛公司电动车生产项目1号车间、2号车间、办公楼、食堂、1号宿舍楼、2号宿舍楼、消防泵、水池、变电室、废水处理站、大门、传达室室（1）、大门、传达室室（2）及室外道路、给排水及水电安装、通风、消防设施等工程，工期300天，自2015年12月20日开始施工，至2016年10月20日竣工完成，合同总价款14400万元；预付款的金额为合同金额的30％即4320万元，预付款担保的形式为亿鑫公司出具五大主体银行担保函，保函担保金额为总价款的22％，预付款用于抵扣1号车间、2号车间围护结构、办公楼、食堂、宿舍楼内外粉刷完成应支付承包人的工程款。 上述合同签订后，爱玛公司依约向亿鑫公司支付了工程预付款4320万元。 三、2016年1月19日，交行罗湖支行加盖保函专用章，向爱玛公司出具编号为交银深罗保函字20160119号《不可撤销预付款保函》。根据该保函：交行罗湖支行承诺向爱玛公司提供金额为合同总价22％即3168万元的不可撤销银行预付款保函，以保证亿鑫公司履行《建设工程施工合同》的相关条款；交行罗湖支行受亿鑫公司委托，作为连带责任保证人，无条件和不可撤销地同意在爱玛公司提出因亿鑫公司没有履行上述合同规定而要求收回上述金额的任何付款的书面要求后，于30个工作日内为爱玛公司予以支付并保证到达爱玛公司账户，以保证在亿鑫公司没有履行或部分履行合同条款的责任时，爱玛公司可以向亿鑫公司收回全部或部分预付款；任何爱玛公司与亿鑫公司之间可能对合同条款的修改、规范或其他合同文件的变更、补充，都不免除交行罗湖支行按照本保函所承担的责任，有关变动、补充、修改无须通知交行罗湖支行；保函有效期从保函开立之日起至爱玛公司向亿鑫公司抵扣完所有预付款之日止，但任何情况下最迟有效期不超过2017年1月10日。 四、2016年8月2日，爱玛公司与亿鑫公司及担保人广东启光集团有限公司、邱启光签订《补充协议》。根据该《补充协议》：在合同履行过程中，爱玛公司严格按照合同约定履行义务，无任何违约行为，但亿鑫公司存在多处违约行为（如将爱玛公司支付的合同款挪作他用、分包队伍施工人员组织不到位、工期延误等），双方经协商达成补充协议；本补充协议生效后，爱玛公司支付亿鑫公司工程款1000万元；2016年9月20日之前，亿鑫公司应完成：1#、2#生产车间基础完成至室内正负零标高，办公楼、宿舍楼、食堂主体结构及内外墙粉刷完成，如亿鑫公司按时完成，爱玛公司向亿鑫公司支付工程款1500万元；2016年10月20日之前，亿鑫公司应完成：l#、2#生产车间二层楼面混凝土地面完成总量的50％，办公楼、宿舍楼、食堂装饰装修、门窗水电、消防等全部完成，具备初步竣工验收条件，如亿鑫公司按时完成，爱玛公司向亿鑫公司支付工程款1500万元；2016年12月20日之前，亿鑫公司应完成1#、2#生产车间水电、消防、装饰、内外板安装、屋面板安装等，具备验收条件，如亿鑫公司按时完成，爱玛公司向亿鑫公司支付工程款1500万元……亿鑫公司保证上述工程款专款专用，如有挪用，应向爱玛公司立即返回全部工程款并赔付与全部工程款等额的违约金。 2016年10月16日，亿鑫公司向爱玛公司出具《公函》，认为工程在2017年3月20日前可以竣工，并对施工计划及需要爱玛公司配合的相关事宜做出规划。 2016年11月23日，爱玛公司与亿鑫公司再次签订《补充合同》。根据该《补充合同》：《建设工程施工合同》签订后，工程项目于2015年12月20日实际开工，爱玛公司按照合同约定履行了包括支付工程预付款在内的合同各项义务，支付的工程预付款为4320万元，但是亿鑫公司将爱玛公司支付的工程预付款挪作他用，工程施工中存在转包、分包行为，而且因亿鑫公司将工程预付款挪作他用无法支付供应商及工人工资，且施工人员组织不到位，导致工期严重延误，截止2016年8月2日亿鑫公司实际完成的工程量远远低于爱玛公司支付的工程预付款金额；爱玛公司根据2016年8月2日的《补充协议》又预付亿鑫公司工程款1000万元，但亿鑫公司又未将该工程预付款项实际用于工程施工，导致工程再次未能按照《补充协议》完成施工节点，亿鑫公司实际完成工程量仍远低于爱玛公司第一期支付的工程预付款金额；由于亿鑫公司将工程预付款项一再挪用，导致工程项目于2016年11月3日彻底停工至今；鉴于亿鑫公司未能按照《建设工程施工合同》和《补充协议》约定履行义务，爱玛公司将在本协议签订之日起七日内书面通知交行罗湖支行，要求其按照2016年1月19日出具的《不可撤销预付款保函》的规定向爱玛公司履行担保义务，向爱玛公司支付3168万元，亿鑫公司无条件及不可撤销地同意爱玛公司向交行罗湖支行主张权利，同意放弃任何抗辩，对交行罗湖支行向爱玛公司支付上述款项不提出任何抗辩或要求迟延支付上述款项；在爱玛公司取得交行罗湖支行支付的3168万元且亿鑫公司恢复施工并按承诺节点完工的前提下，爱玛公司同意按本协议向亿鑫公司支付工程款；如交行罗湖支行未在2016年12月20日前向爱玛公司支付3168万元，爱玛公司除在本协议生效后七日内向亿鑫公司支付工程预付款500万元外，仍按《建设工程施工合同》约定支付工程款。 五、2016年11月14日，爱玛公司向交行罗湖支行发出《预付款保函资金收回申请函》，以亿鑫公司“违反《建设工程施工合同》及《补充协议》规定的义务履行合同中的相关条款，应承担工期延误的违约责任”为由，要求收回预付款保函中担保的3168万元资金。爱玛公司同时提供案涉项目监理方东莞市鸿业工程建设监理有限公司出具的《广东爱玛车业科技有限公司电动车产品生产项目合同工期延误函》，该函件载明“建设单位（爱玛公司）按照签订的《建设工程施工合同》《补充协议》条款及时将预付款、工程款支付给总包单位（亿鑫公司），但总包单位因资金问题，未能及时按照分包合同及时支付给分包单位、施工班组，导致现场施工进度缓慢，工期延误……应承担工期延误的违约责任”。 2016年12月30日，交行罗湖支行向爱玛公司发出《回函》：主张预付款保函并非履约保函，工期延误的违约责任不在预付款保函的赔付范围内，爱玛公司后续又向亿鑫公司支付工程款1500万元，表明预付款已经抵扣完毕，转化为相关工程量，故认为爱玛公司主张的索赔条件不能成立，拒绝给付，且爱玛公司的请求不符合最高法院司法解释中“相符交单”的法定要求；爱玛公司应于2017年1月3日前书面回复，说明索赔理由及相应的证据资料，否则视为爱玛公司自动放弃索赔请求；交行罗湖支行同时认为，爱玛公司明知工期延误违约责任不属于预付款保函赔付范围且预付款已经抵扣完毕，仍提出索赔，可能构成《独立保函规定》第十二条所列之独立保函欺诈行为，要求爱玛公司撤回索赔申请。 2017年1月3日，爱玛公司就交行罗湖支行的上述回函再次发函：亿鑫公司挪用预付款且未按约定完成相应工程，交行罗湖支行出具的《不可撤销预付款保函》并未失效，爱玛公司“按照《建设工程施工合同》《不可撤销预付款保函》的规定”要求交行罗湖支行支付“预付款担保金额”3168万元；交行罗湖支行于2016年12月30日复函，要求爱玛公司在2017年1月3日前回复否则视为放弃索赔请求，有违诚信。 六、2017年2月20日，案涉项目监理方东莞市鸿业工程建设监理有限公司出具《广东爱玛车业科技有限公司电动车产品生产项目工程进度情况说明》，确认截至2017年2月17日，亿鑫公司未完成《建设工程施工合同》约定的第一个工程节点（1#、2#车间二层楼地面未完成，办公楼主体未完成）。 2017年10月19日，广州市国际工程咨询公司东莞分公司受爱玛公司及亿鑫公司的委托，对涉案工程项目已完成部分工程作出《结算报告书》，认定已完成的工程造价为33245612.16元，双方争议部分造价为4330440.87元。爱玛公司在一审庭审中认可的工程量为32781743.58元。 一审法院认为，本案的争议焦点在于案涉《不可撤销预付款保函》是否为独立保函。 首先，应当根据案涉《不可撤销预付款保函》文本进行认定。虽然交行罗湖支行在该保函中表述“在爱玛公司提出因亿鑫公司没有履行上述合同规定而要求收回上述金额的任何付款的书面要求后，于30个工作日内”付款，即承诺“见索即付”，但是保函未载明交行罗湖支行据以付款的单据，而“保函有效期从保函开立之日起至爱玛公司向亿鑫公司抵扣完所有预付款之日止”，由于涉及到向亿鑫公司的追偿权，交行罗湖支行不能仅以爱玛公司的主张认定是否已经“抵扣完所有预付款”，这意味着交行罗湖支行必须在单据之外另行确定基础交易的履行情况，不符合独立保函的独立性和跟单性。即使交行罗湖支行在回函中援引《独立保函规定》，也不足以弥补案涉《不可撤销预付款保函》上述“据以付款的单据”要素之欠缺。 其次，应当结合案涉《不可撤销预付款保函》的背景进行认定。该保函系交行罗湖支行根据亿鑫公司的委托于2016年1月19日出具，而亿鑫公司的目的是为了满足其与爱玛公司之间合同约定的“委托预付款担保形式”，《独立保函规定》于2016年11月16日发布，2016年12月1日施行，虽然该规定施行后尚未终审的案件均适用该规定，但在此之前独立保函多限于涉外贸易、金融活动中，鲜见于国内经济活动，故该保函中亦有交行罗湖支行“作为连带责任保证人”之表述。 最后，应当综合爱玛公司行使权利的情况进行认定。在2016年11月14日的函件中，爱玛公司以亿鑫公司“应承担工期延误的违约责任”为由，要求收回“担保的3168万元资金”；在2017年1月3日的函件中，爱玛公司以亿鑫公司挪用预付款且未按约定完成相应工程为由，“按照《建设工程施工合同》及《不可撤销预付款保函》的规定”要求交行罗湖支行支付“预付款担保金额”；爱玛公司在本案立案时提交的起诉状中要求交行罗湖支行“承担相应的担保责任”；在原一审庭审过程中，爱玛公司自述案涉保函“亿鑫公司应当保证将该预付款用作工程，不能挪作他用”。由此可见，爱玛公司在本案发回重审前一直认为其行使的是担保债权。 综上所述，案涉《不可撤销预付款保函》未载明交行罗湖支行据以付款的单据，不符合独立保函的形式要求，结合交行罗湖支行出具保函的背景及爱玛公司行使权利的情况，可以认定双方当事人的真实意思为交行罗湖支行保证预付款专用于案涉工程施工，未尽监督义务造成资金流失的，应对流失的资金承担补充赔偿责任。 需要说明的是，即使认定案涉《不可撤销预付款保函》属于独立保函，根据保函的记载，亦有“收回全部或部分预付款”的区别。案涉项目监理方东莞市鸿业工程建设监理有限公司出具的《广东爱玛车业科技有限公司电动车产品生产项目合同工期延误函》能否作为交行罗湖支行据以付款的单据尚有疑义，该函件不仅未说明亿鑫公司挪用资金的情况，而且证明亿鑫公司已经完成部分合同约定工程量，但相关工程量的具体金额又不确定，交行罗湖支行无法据以付款——无论是依据第三方出具的《结算报告书》认定已完成的无争议工程造价为33245612.16元，还是依据爱玛公司在一审庭审中认可的工程量32781743.58元，均已超过预付款担保金额3168万元，虽然无法认定相关工程量均在爱玛公司索赔之前完成，但鉴于爱玛公司对此负有举证责任，一审法院作出不利于爱玛公司之推定。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回爱玛公司的诉讼请求。一审案件受理费200200元，由爱玛公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 爱玛公司在原一审期间先后提交了广州市国际工程咨询公司于2017年3月28日出具的《工程结算书》、广州市国际工程咨询公司东莞分公司于2017年10月19日出具的《结算报告书》，一审重审未经质证，直接采纳第二份证据，并据此认定相关事实。本院组织当事人对上述两份证据进行了质证。爱玛公司主张，案涉工程实际完成工程造价以广州市国际工程咨询公司东莞分公司出具的《结算报告书》为准，即33245612.16元。亿鑫公司和交行罗湖支行对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，并认可爱玛公司的主张。 爱玛公司在原一审期间提交了其向亿鑫公司发出的《关于解除的函》。本院组织当事人进行了质证。爱玛公司主张，亿鑫公司已在该函件上直接签收，双方的《建设工程施工合同》已于2017年2月17日解除。亿鑫公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。交行罗湖支行提出，其不是该函件的当事人，对该证据的真实性、合法性持保留意见，并认为与本案没有关联。 爱玛公司在本院原二审审理期间提交了东莞市百川融资担保有限公司（以下简称百川公司）于2016年1月6日向爱玛公司出具的《承包商履约保函》，作为《建设工程施工合同》的附件。本院组织当事人进行了质证。爱玛公司和亿鑫公司对该证据的真实性、合法性均予以认可，但认为与本案没有关联。交行罗湖支行对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，主张爱玛公司系因该履约保函的担保人百川公司资不抵债无法承担担保责任，所以才向交行罗湖支行提出索赔要求。 本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，予以采纳。 经审理查明，爱玛公司与亿鑫公司签订的《建设工程施工合同》中“履约担保”部分约定，亿鑫公司向爱玛公司出具五大主体银行担保函或本市已备案的担保公司担保函，履约保函担保金额为合同总价的10％。2016年1月6日，百川公司向爱玛公司出具《承包商履约保函》，载明百川公司愿意为亿鑫公司履行建设工程施工主合同约定的义务提供连带责任保证，保证范围是亿鑫公司未履行合同义务给爱玛公司造成的实际损失，保证金额为主合同总价款的10％，最高不超过1440万元。 另查明，2016年8月5日，亿鑫公司向爱玛公司出具10份增值税专用发票，总金额为1000万元。2016年11月18日，亿鑫公司向爱玛公司出具5份增值税专用发票，总金额为500万元。二审调查询问中，爱玛公司、亿鑫公司和交行罗湖支行均确认上述款项已实际支付。爱玛公司和亿鑫公司均主张，上述款项的性质均为增加的预付款。交行罗湖支行主张，上述款项的性质应为工程进度款，并非预付款。 又查明，2017年2月16日，爱玛公司向亿鑫公司发出《关于解除的函》，亿鑫公司于次日签收。二审调查询问中，爱玛公司和亿鑫公司均确认，案涉工程于2016年12月全面停工，《建设工程施工合同》于2017年2月17日解除。 再查明，受爱玛公司和亿鑫公司的委托，广州市国际工程咨询公司东莞分公司于2017年10月19日出具《结算报告书》，载明：根据2017年10月13日三方核对签字确认工程量，认定案涉工程已完成的工程造价为33245612.16元，对爱玛公司和亿鑫公司存在争议的部分造价4330440.87元不予认定。二审调查询问中，爱玛公司、亿鑫公司和交行罗湖支行均确认，以该《结算报告书》认定的金额33245612.16元为实际完成工程造价，但各方当事人均不能确认截至2016年11月14日爱玛公司向交行罗湖支行发出《预付款保函资金收回申请函》时，案涉工程实际完成的工程造价。一审法院认定“爱玛公司在一审庭审中认可的工程量为32781743.58元”，系根据原一审庭审认定，爱玛公司在一审重审中并未提出该主张，本院对一审认定的该事实予以纠正。 上述事实，有经一审质证的《建设工程施工合同》、增值税专用发票和二审质证的《承包商履约保函》《关于解除的函》《结算报告书》等证据，以及二审调查询问笔录予以证实。 一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案为独立保函纠纷。二审争议的焦点有二：一是案涉《不可撤销预付款保函》是否属于独立保函；二是案涉《不可撤销预付款保函》的权利义务是否已经终止。 一、关于案涉《不可撤销预付款保函》是否属于独立保函。根据《独立保函规定》第一条第一款的规定，独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。爱玛公司主张，交行罗湖支行开立的《不可撤销预付款保函》为独立保函。交行罗湖支行主张，该保函并非独立保函，而是具有从属性保证性质的保函。本院认为，案涉《不可撤销预付款保函》是否属于独立保函，应根据《独立保函规定》，考察保函的文本内容等，准确认定当事人的真实意思表示，进行综合评判。 第一，从案涉《不可撤销预付款保函》的文本来看。《独立保函规定》第三条第一款规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”对照上述规定，对案涉《不可撤销预付款保函》的文本进行考察，本院认为案涉《不可撤销预付款保函》的文本符合《独立保函规定》第三条第一款规定的独立保函的认定情形。 首先，案涉《不可撤销预付款保函》明确载明了见索即付。保函载明，交行罗湖支行“无条件和不可撤销地同意在受益人（爱玛公司）提出因承包人（亿鑫公司）没有履行上述合同规定而要求收回上述金额的任何付款的书面要求后，于30个工作日内为受益人（爱玛公司）予以支付并保证到达受益人（爱玛公司）账户”，体现了“见索即付”的内容，符合《独立保函规定》第三条第一款第一项规定的情形。 其次，案涉《不可撤销预付款保函》的文本内容体现了保函的独立性。保函载明，交行罗湖支行同意任何爱玛公司与亿鑫公司之间可能对合同条款的修改、规范或其他合同文件的变更、补充，都不免除交行罗湖支行按照本保函所承担的责任，有关变动、补充、修改无须通知交行罗湖支行。上述内容体现出，该保函一经开立，即与基础交易以及申请合同关系相分离，成为完全独立的交易，保函的效力和履行依照文本内容确定。虽然保函中对爱玛公司与亿鑫公司之间的建设工程施工合同这一基础交易关系有所提及，但仅是对保函开立背景的描述，不影响该保函的独立性特征。因此，案涉《不可撤销预付款保函》亦符合《独立保函规定》第三条第一款第三项规定的情形。 最后，案涉《不可撤销预付款保函》具备独立保函的必备要素。根据《独立保函规定》第三条第一款规定，独立保函必须记载两项要素，即据以付款的单据和最高金额。案涉《不可撤销预付款保函》明确载明最高金额为《建设工程施工合同》合同总价的22％即3168万元，各方当事人对此并无异议。存在争议的是，保函中是否明确记载了据以付款的单据。根据《独立保函规定》第一条第二款规定，单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。该规定对单据的种类进行了列举，但并未要求所列举的单据种类须同时具备，具体单据条件应以保函载明为准。案涉《不可撤销预付款保函》载明“受益人（爱玛公司）提出因承包人（亿鑫公司）没有履行上述合同规定而要求收回上述金额的任何付款的书面要求后……”，说明保函载明的单据条件仅为付款请求书，并非没有载明据以付款的单据。这一付款单据机制系当事人的意思自治，并不违反法律和司法解释的规定。因此，案涉《不可撤销预付款保函》具备《独立保函规定》第三条第一款规定的独立保函必备要素。 需要说明的是，案涉《不可撤销预付款保函》的文本既载明了见索即付，体现了保函的独立性、跟单性，又同时出现交行罗湖支行“作为连带责任保证人”的表述，前后意思表示不一致。对此，本院认为，区分一份保函的性质是独立保函还是担保法规定的保证，关键在于考察保函文本是否为开立人设定了相符交单情形下的独立付款义务，而不在于其是否使用关于保证责任的个别措辞。保函开立人交行罗湖支行作为专业金融机构，理应以条款清晰地表明保函的性质，故因保函条款理解而产生争议时，应作有利于受益人的解释。因此，交行罗湖支行“作为连带责任保证人”的表述，不影响案涉《不可撤销预付款保函》中见索即付的意思表示，不影响保函的独立性、跟单性。 至于交行罗湖支行关于案涉《不可撤销预付款保函》出具时间早于《独立保函规定》颁布时间，该司法解释出台前，不具有涉外因素的国内交易不适用独立保函的主张。本院认为，《独立保函规定》第二十五条规定：“本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定。”据此，本案应适用《独立保函规定》。《独立保函规定》第二十三条规定，“当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持”，明确统一了国际和国内独立保函的效力认定规则。故本案不具有涉外因素，不影响案涉《不可撤销预付款保函》是否属于独立保函的性质认定。 第二，从交行罗湖支行拒绝付款的理由来看。2016年12月30日，交行罗湖支行对爱玛公司的《预付款保函资金收回申请函》发出《回函》，拒绝了爱玛公司付款请求，认为预付款已经抵扣完毕，《不可撤销预付款保函》已经失效；同时援引了《独立保函规定》的规定，认为爱玛公司的付款请求不符合《独立保函规定》关于相符交单的法定要求，可能构成《独立保函规定》第十二条规定的独立保函欺诈行为。这说明，交行罗湖支行的《回函》实际上认可了案涉《不可撤销预付款保函》的性质为《独立保函规定》规定的独立保函。至于爱玛公司的付款请求是否符合相符交单的条件，是否构成独立保函欺诈，不影响案涉《不可撤销预付款保函》性质的认定。 综上，案涉《不可撤销预付款保函》的文本符合《独立保函规定》第三条第一款规定的独立保函的认定情形，交行罗湖支行的《回函》实际上也认可了案涉《不可撤销预付款保函》的独立保函性质。因此，爱玛公司主张案涉《不可撤销预付款保函》的性质属于独立保函，本院予以支持。一审法院对案涉《不可撤销预付款保函》的性质认定有误，适用法律错误，本院予以纠正。 二、关于案涉《不可撤销预付款保函》的权利义务是否已经终止。根据《独立保函规定》第十一条规定，独立保函的金额已减额至零，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持；受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持。爱玛公司主张，交行罗湖支行应根据案涉保函承担付款责任。交行罗湖支行主张，保函金额减额至零，保函的权利义务终止，其无需承担付款责任。本院评判如下： 第一，关于保函金额的减额机制。案涉《不可撤销预付款保函》载明，该保函系为保证爱玛公司可以向亿鑫公司收回“全部或部分预付款”，“保函有效期从保函开立之日起至爱玛公司向亿鑫公司抵扣完所有预付款之日止”。上述文本内容体现了保函的减额机制，但对具体的减额规则未载明清楚，双方当事人对于保函最高金额3168万元的含义、“抵扣完所有预付款”的文意存在争议。交行罗湖支行主张，直接以保函最高金额3168万元为抵扣基数，已完成工程造价达到3168万元，保函金额减额至零。爱玛公司主张，以所有实际预付款为抵扣基数，根据所有实际预付款与已完成工程造价的差额，交行罗湖支行在3168万元范围内承担付款责任。虽然双方当事人的上述主张均是在案涉保函性质不能认定为独立保函的情况下提出的，但保函的性质属于法律适用问题，保函文本的理解属于事实认定问题，本院认定案涉保函的性质为独立保函，同时亦对双方当事人的上述主张予以考察，以保障当事人的诉讼权利。本院认为，虽然独立保函与基础交易和申请合同关系相独立，但保函个别词句文意的理解发生争议时，不仅要考察保函的全文，还应结合保函的开立背景等进行综合判断，以准确认定当事人的真实意思表示。 首先，从保函的开立背景来看。爱玛公司与亿鑫公司签订的《建设工程施工合同》约定，预付款总额为合同总价款的30％即4320万元，但仅要求亿鑫公司提供金额为合同总价款的22％即3168万元的预付款保函，对于超出3168万元的部分预付款的商业风险，爱玛公司并未要求亿鑫公司提供银行或相关金融机构开立的保函。为保证亿鑫公司全面履行合同义务，合同还约定由亿鑫公司另行提供担保机构出具的履约保函。如果将超出3168万元的预付款纳入交行罗湖支行的承保范围，则会超出交行罗湖支行开立保函时可预见的风险范围，有违公平原则。 其次，从保函的全文来看。案涉《不可撤销预付款保函》明确载明，交行罗湖支行系根据《建设工程施工合同》的约定，向爱玛公司开立金额为合同总价款的22％即3168万元的预付款保函，“保函有效期从保函开立之日起至爱玛公司向亿鑫公司抵扣完所有预付款之日止”。结合上下文，后文中的“抵扣完所有预付款”应指抵扣完前文所述的3168万元预付款，而非《建设工程施工合同》约定的预付款4320万元，亦非合同履行过程中调整增加后的实际预付款总额。 需要说明的是，案涉《不可撤销预付款保函》载明，任何爱玛公司与亿鑫公司之间可能对合同条款的修改、规范或其他合同文件的变更、补充，都不免除交行罗湖支行按照本保函所承担的责任，有关变动、补充、修改无须通知交行罗湖支行。上述文本内容说明，爱玛公司与亿鑫公司可通过签订补充协议等方式增加预付款，但是上述文本内容中同时强调交行罗湖支行“按照本保函所承担的责任”，说明实际预付款的增加不影响交行罗湖支行承担责任的范围，这也是独立保函独立于基础交易关系的体现。无论爱玛公司向亿鑫公司增加支付的1500万元款项性质是否为预付款，爱玛公司主张将该1500万元纳入交行罗湖支行承保范围的依据均不足。 综上，案涉保函金额的减额机制应为，以保函最高金额3168万元为抵扣基数，已完成工程造价达到3168万元的，保函金额减额至零，保函的权利义务终止。爱玛公司主张，以所有实际预付款为抵扣基数，交行罗湖支行根据所有实际预付款与已完成工程造价的差额，在3168万元范围内承担付款责任，本院不予支持。 第二，关于保函金额是否已减额至零。交行罗湖支行主张，保函最高金额3168万元已经抵扣完毕，保函金额减额至零，但并未提交证据予以证明。交行罗湖支行和爱玛公司、亿鑫公司均不能确认截至2016年11月14日爱玛公司向交行罗湖支行发出《预付款保函资金收回申请函》时，案涉工程实际完成的工程造价。鉴于爱玛公司明确主张以广州市国际工程咨询公司东莞分公司出具的《结算报告书》认定的工程造价33245612.16元进行抵扣，该金额已超过3168万元，因此应当认定案涉《不可撤销预付款保函》的最高金额3168万元已经抵扣完毕，保函金额减额至零，保函的权利义务已经终止。爱玛公司主张交行罗湖支行承担付款义务，本院不予支持。 综上所述，上诉人爱玛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，惟未准确认定案涉《不可撤销预付款保函》的法律性质，适用法律错误，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200200元（上诉人广东爱玛车业科技有限公司已预交），由上诉人广东爱玛车业科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄超荣 审判员  成少勇 审判员  田 娟   二〇一九年十月三十日 书记员  廖 晨 附：相关法律条文 《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》 第一条本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。 前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。 独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。 第三条保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外： （一）保函载明见索即付； （二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则； （三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。 当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。 当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。 第十一条独立保函具有下列情形之一，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持： （一）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据； （二）独立保函项下的应付款项已经全部支付； （三）独立保函的金额已减额至零； （四）开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件； （五）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 独立保函具有前款权利义务终止的情形，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。