广东省深圳前海合作区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤0391民初2767号 原告：朱金爱，女，汉族，1971年10月16日出生，住深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：张玉，广东南龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王诗娜，广东南龙律师事务所实习律师。 被告：深圳市帝贸资产管理有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。 法定代表人：刘吉斌，该公司执行董事、总经理。 被告：刘吉斌，男，汉族，1977年6月21日出生，住深圳市福田区。 被告：深圳市九鼎通商贸有限公司，住所地：深圳市宝安区新安二路资安商务大楼2-16层，19层东面11楼1101。 法定代表人：黎志灵，该公司执行董事、总经理。 原告朱金爱与被告深圳市帝贸资产管理有限公司（以下简称帝贸公司）、刘吉斌、深圳市九鼎通商贸有限公司（以下简称九鼎通公司）合同纠纷一案，本院于2018年8月3日登记立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院于2019年1月17日第一次开庭时，原告朱金爱及其委托诉讼代理人张玉到庭参加诉讼，被告帝贸公司、刘吉斌、九鼎通公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本院于2019年9月23日第二次开庭时，原告朱金爱及其委托诉讼代理人张玉、王诗娜、被告帝贸公司法定代表人暨被告刘吉斌到庭参加诉讼，被告九鼎通公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告帝贸公司返还原告投资本金100万元，并以100万元为基数，自2018年6月1日起按照年利率10%支付利息至本金清偿之日止；2.请求判令被告刘吉斌、九鼎通公司对帝贸公司上述第一项义务承担连带清偿责任。3.本案诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2017年6月，被告帝贸公司违规操作，对外公开推销封闭式私募基金。基金规模为1亿元，基金的运作方式为封闭式，投资范围为投资于九鼎通公司股权，闲置资金可投资于商业银行理财产品、银行存款。帝贸公司的员工采取各种手段积极游说原告，承诺保本付息，每月都有收益到账，年收益可观。帝贸公司工作人员采用欺骗手段误导原告以为被告的产品同银行的公募基金理财产品性质一样。原告于2017年6月21日向帝贸公司的账户支付100万元，认购帝贸智富一期私募股权投资基金。款项支付后，帝贸公司工作人员给原告合同编号为20170526-01的《帝贸智富一期私募股权投资基金私募基金合同》让原告签字。原告出资100万元购买了帝贸智富一期私募股权投资基金，期限一年，年收益率10%。《私募基金合同》第十八节私募基金的收益分配，约定的分配原则：1.本基金收益分配基准日为计算可供分配收益的日期，具体为成立日起每自然月最后一个自然日及基金终止日。本基金默认现金分红，且不允许变更分红方式；2.本基金分为A1、A2、A3三类，除本合同另有约定外，每份相同类别的份额具有同等的合法权益。根据以上分配原则，原告购买了100万元基金份额，属于A1类，年收益为10%。被告帝贸公司自2017年6月21日起每月向原告分红8000元，但到了2018年6月21日，被告帝贸公司没有依据约定返还原告本金。2018年7月5日，帝贸公司发出通知一份，通知投资人本基金产品将于2018年7月9日到期终止。但截至7月9日，帝贸公司并没有将投资本金和剩余的分红兑付给原告，已构成根本违约。被告刘吉斌是帝贸公司的控股股东及法定代表人，股权占比95%。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任的规定，帝贸公司与刘吉斌应当对原告的损失承担连带责任。帝贸公司称帝贸智富一期私募股权投资基金是通过购买被告九鼎通公司的股权，资产转移到九鼎通公司名下，再以九鼎通公司的名义投资购买公明松白路与创维路交汇处中粮云景花园南区商铺。2018年4月，帝贸公司控股九鼎通公司，投资12590万元，持股比例96.03%，成为九鼎通公司的股东和实际控制人。帝贸公司作为私募基金管理人，违规操作，在管理私募基金经营过程中，将自己管理的私募基金转移到九鼎通公司，致使帝贸公司在合同终止后不能偿还原告的投资本金和支付分红，严重损害了原告的利益。九鼎通公司作为原告的关联企业，应当对帝贸公司的债务承担连带责任。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉求。 被告帝贸公司答辩称：1.帝贸公司是经过中国证券基金业协会备案的合法私募基金公司。基金发生问题后，投资人曾经到基金监督机构深圳证监局投诉帝贸公司，但深圳证监局回复说帝贸公司是合法的基金公司，因此没有受理投资人的行政投诉。2.因为基金公司不能直接购买资产进行投资，所有帝贸公司只能通过股权投资的方式、通过控股项目公司才能持有资产，这是合理的投资方式，执行过程也是合规的，基金合同是经过中国证券基金业协会审核通过并备案的，合同的形式要件是没有问题的。帝贸公司根据合同的约定，按照流程将募集的款项支付到托管银行指定账户，根据项目的进展情况，由托管银行直接支付给九鼎通公司，流程上没有问题。3.本公司智富一期至四期基金为契约型高风险股权投资基金，并在基金合同和风险揭示书上明确告知投资人高风险、不保本和不保收益，投资人也清楚明白地知晓基金风险，并签字确认。在基金合同签订并打款24小时后，经过电话冷静期回访录音，投资人反复确认风险后，才正式有效对外履行合同。4.股权投资基金的所有者是全体投资人，按基金投资份额获得收益并承担风险，它的成立和清算都需要按照合同约定和项目的情况，整体开展工作，就像股东和公司关系一样，不是一个简单的债权，就算股东退出，也是需要专业估值机构估算股权资产价值，从基金的剩余资产价值中进行分配，而不是由管理人代偿。5.基金的成立、备案、投向都是合法合规的，管理人也是合法合规尽职勤勉守则地执行基金合同。基金的财产是由专门的第三方托管银行进行保管和划款，基金合同规定托管银行将资金支付到项目公司，托管银行也是按合同划款，基金管理人在资金使用过程中没有划款权力。后来得知部分基金资金被项目公司违法挪用，从而导致基金资产受损，权利受到侵害，基金公司和投资人均是受害者。2018年7月11日深圳市福田区公安分局已经立案侦查，经过严密侦查后，确定并拘捕实际控制人袁涛等8名责任人。而基金管理人和托管人在运作基金财产过程中，均合法合规经营，未有违规行为。6.在发现项目出了问题后，基金公司人员就积极开展工作，与项目方九鼎通公司、金竟品公司、中粮地产公司等公司高管多次沟通开会，努力争取减少损失、保全资产，并及时和投资人多次召开大会，商讨多个解决方案。同时，积极配合公安机关的侦查，主张权益，为投资人减少损失。7.在处置资产过程中，因受到实际控制人钱爸爸集团公司诈骗案件的牵连，帝贸公司的账户公章、营业执行等文件被公安机关查封，清算公告都未能盖章，导致基金清算开展工作缓慢。但帝贸智富一、二、三期基金的2/3以上投资人发布公告成立清算小组，共同开展清算工作，已经持续近一年时间，现在依然在坚持前行。8.我们也邀请原告能参与或监督清算工作，支持基金的清算工作，如果原告保全查封财产，在诉讼争端中是无法及时完成资产运营和清算工作的，包括原告在内的全体投资人的利益都将会再次受损，并且将再次拉长清算计划期限，对各方均不利。9.请求法院能按基金相关法律规定，从基金投资人的整体利益出发，裁决本案由帝贸公司正常开展清算工作，解除资产查封，驳回原告的诉讼请求。 被告刘吉斌答辩称：1.刘吉斌原来在钱爸爸公司担任办公室主任，刘吉斌并不存在滥用帝贸公司股东身份和法人地位的行为，也没有使个人财产与公司财产混同，在公司没有拿工资、没有参与报销。公司是有限责任公司，如果公司的法定代表人不存在滥用权利或其他行为，不应该与公司承担同等责任。虽然刘吉斌是法定代表人，但是合同是公司和投资人签订的，刘吉斌尽到了管理义务，请求法庭判决刘吉斌不承担责任。2.认定公司股东滥用权利，对公司债务承担连带责任，应当具备以下两个条件，一是股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为，二是股东滥用权利的行为损害了公司债权人的利益，即股东的行为与公司债权人的损失之间存在因果关系。3.刘吉斌作为帝贸公司的法定代表人，有权代表公司从事经营活动。刘吉斌对外代表公司从事的相关民事行为系履行法定代表人职务的行为，应当视为帝贸公司的行为，不能仅凭刘吉斌上述行为即认定刘吉斌滥用公司法人独立地位和股东有限责任，导致股东财产与公司财产发生混同，从而否认本案帝贸公司的独立法人地位。4.原告要求作为帝贸公司股东的刘吉斌承担连带责任，需要举证证明刘吉斌在帝贸公司的经营过程中存在财务及人事混同，股东非法隐匿、转移公司财产等情况，但原告没有证据证实刘吉斌存在过度支配和控制公司，滥用公司独立法人地位和股东有限责任损害公司债权人利益的行为，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。 被告九鼎通公司未答辩。 原告朱金爱围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 1.招商银行转账汇款业务回单1份，证明：原告朱金爱于2017年6月21日向被告帝贸公司支付100万元。 2.收款确认书2份，证明：2017年6月30日被告帝贸公司确认于2017年6月21日收到原告朱金爱投资款100万元。 3.商事主体登记及备案信息查询3份，证明：被告刘吉斌是被告帝贸公司持股95%的股东；2018年4月2日，被告九鼎通公司有两个股东，其中帝贸公司持股96.03%，深圳市前海钰腾资本管理有限公司（以下简称钰腾公司）持股3.97%。 4.私募基金合同1份，证明：原告朱金爱与被告帝贸公司于2017年6月21日签订的私募基金合同内容。 5.帝贸智富一期私募股权投资基金基金清算及还本付息安排通知1份，证明：原告朱金爱购买的帝贸智富一期私募股权投资基金于2018年7月9日到期，被告帝贸公司承诺于2018年7月23日前向原告朱金爱兑付本金和收益，兑现保本保收益的承诺。 6.基金划款指令1份，证明：2017年8月15日，被告帝贸公司将私募基金的资产5350万元转移至被告九鼎通公司。 7.原告朱金爱与被告帝贸公司账目往来汇总以及招商银行账户历史交易明细表各1份，证明原告向被告帝贸公司投资100万元，帝贸公司每月支付固定利息给原告。 8.民事判决书3份，证明：投资人不承担风险、保本付息的投资合同，其他法院按照民间纠纷案件审理。 9.微信聊天截图1张，证明：万商天勤（深圳）律师事务所与被告串通，扰乱、干扰司法。 10.私募基金管理人公示信息1份，证明：被告帝贸公司实缴注册资本比例仅30%； 11.第三方代付证明1份，证明：被告九鼎通公司挪用客户投资资金。 12.被告帝贸公司章程、股权变更决议、股权转让见证书各1份，证明：被告刘吉斌认缴出资950万元，实际出资0元。 13.企业变更（备案）登记申请书、九鼎通公司章程、关于增加注册资本的股东会决议、关于股权变更的股东会决议、股权转让协议书各1份，证明：2018年4月27日，帝贸公司认缴九鼎通公司出资额12090万元，九鼎通公司章程第13条约定，股东认缴出资额由股东根据公司实际经营需要决定出资计划，帝贸公司并没有出资，没有将帝贸一期5350万元和帝贸二期6740万元投资于九鼎通公司股权。 14.帝贸公司向恒丰银行股份有限公司出具的划款指令1份（第6号），证明：帝贸公司于2017年11月1日将帝贸公司二期投资款转给九鼎通公司。 15.招商银行个人贷款借款借据、房地产产权证、不动产登记证明、个人贷款自主月供协议书、个人贷款借款合同、个人授信协议各1份，证明：原告朱金爱将自己唯一的住房抵押给招商银行取得贷款260万元，并将其中的100万元用于投资帝贸公司，不是合格投资者，帝贸公司没有对其进行任何审查。 16.帝贸智富一期私募股权投资基金宣传资料1份，证明：帝贸公司向不特定人公开宣传涉案基金产品，其中还本方式为：到期一次性还本；风险措施有：物业抵押-底层商铺产权可在取得之后抵押给基金管理人指定主体，以备处置需要；项目方回购-项目公司现有控股股东出具回购承诺函；差额补足-深圳资安信息咨询服务有限公司出具承诺函，差额补足；风险隔离-本基金投资前后，项目公司若发生任何负债事项，由项目公司现有股东负担。 17.钱爸爸公司推介会照片、手机截图，证明钱爸爸公司召开投资人说明会，公开推介帝贸公司的私募基金，原告朱金爱受钱爸爸公司的业务员蒋芸的邀请参加并出资。 18.原告朱金爱与钱爸爸公司工作人员蒋芸的微信聊天截图以及蒋芸的情况说明1份，证明蒋芸通过微信推介帝贸一期基金给朱金爱，邀请朱金爱参加2017年6月17日的基金产品推介会，并建议朱金爱以房屋抵押贷款投资，在朱金爱出资后，蒋芸告知朱金爱在电话回访时全部回答“是”。 19.九鼎通公司、深圳资安信息咨询服务有限公司、钰腾公司出具的承诺函各1份，证明：九鼎通公司承诺以其财产处置款支付投资人本金及收益，深圳资安信息咨询服务有限公司承诺差额补足，证明帝贸公司承诺无风险保底。 20.钰腾公司、深圳市泰汇弘贸易有限公司、深圳市成翰宏贸易有限公司（以下简称成翰宏公司）、深圳市广宇鸿商贸有限公司、深圳市金竟品投资发展有限公司（以下简称金竟品公司）、深圳市鹏悦投资发展有限公司、深圳市智绿贸易有限公司、深圳市百盈丰商贸有限公司、深圳市欧之星商贸有限公司等公司的商事主体及登记备案信息查询单，证明上述公司的关联关系。 21.钱爸爸关联公司情况表，证明帝贸公司和九鼎通公司都是钱爸爸公司的关联公司。 22.钱爸爸金融控股有限公司员工通讯录，证明帝贸公司法定代表人刘吉斌是钱爸爸公司高管。 诉讼中，原告朱金爱向本院申请证人蒋芸出庭作证，证明被告帝贸公司向不特定人员公开募集资金，并且承诺还本付息。 诉讼中，原告朱金爱委托诉讼代理人张玉律师向本院申请律师调查令，并依法向恒丰银行调取了以下证据： 1.帝贸智富一期私募股权投资基金核心直联明细流水查询表1份，证明：帝贸智富一期私募股权投资基金的资金去向和利息来源。 2.基金划款指令14份，证明：帝贸公司于2017年8月15日指令恒丰银行股份有限公司将帝贸智富一期私募股权投资基金投资款5350万元转入九鼎通公司，于2017年9月至2018年6月指令恒丰银行股份有限公司将帝贸智富一期私募股权投资基金投资人收益转入帝贸公司。 3.九鼎通公司增资协议1份，证明2017年6月5日帝贸公司与九鼎通公司签订增资协议，由帝贸公司注资5350万元，占股比例91.45%。 诉讼中，原告朱金爱委托诉讼代理人张玉律师向本院申请律师调查令，并依法向中信银行股份有限公司深圳分行调取了九鼎通公司8110××××15银行账户流水1份，证明：帝贸智富一期私募股权投资基金的资金去向和利息来源。 被告帝贸公司、刘吉斌、九鼎通公司未在举证期限内提供证据。 庭审后，刘吉斌向本院提交股权代持协议书一份以及帝贸智富一期私募股权投资基金的有关材料，证明刘吉斌是为深圳市钱爸爸金融控股有限公司代持股权，涉案帝贸智富一期私募股权投资基金是合法成立的基金。 根据经审查确认的证据，本院认定以下案件事实： 一、涉案当事人之间的关联关系 经通过国家企业信用信息公开系统查询，被告帝贸公司成立于2016年4月7日，目前公司注册资本1000万元，其中刘吉斌出资950万元，占股95%，深圳市双河投资管理有限公司出资50万元，占股5%。 根据原告提供的中国证券投资基金业协会公示信息，被告帝贸公司曾作为私募股权、创业投资基金管理人于2017年2月14日在中国证券投资基金业协会登记备案。2019年3月27日，中国证券投资基金业协会发布《关于注销期间届满未提交专项法律意见书的私募基金管理人登记的公告》，公告载明：因浙江投融谱华资产管理有限公司等47家机构未能在规定期限内提交符合规定的专项法律意见书，协会将注销该47家机构的私募基金管理人登记，并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。帝贸公司在上述公告附件《期间届满未提交专项法律意见书的私募基金管理人注销登记名单》载明的47家机构之列。公告要求，已注销的私募基金管理人和相关当事人，应当根据《中华人民共和国证券投资基金法》、协会相关自律规则和基金合同约定，妥善处置在管基金财产，依法保障投资者的合法利益。 根据帝贸公司法定代表人刘吉斌陈述，帝贸公司共募集四期帝贸智富私募股权投资基金，其中帝贸智富一期、二期私募股权投资基金投资的目标公司均为九鼎通公司，帝贸智富三期私募股权投资基金投资的目标公司为金竟品公司，以上三期基金均是通过目标公司最终投资于中粮地产（深圳）实业有限公司开发的中粮云景花园的底层商铺。帝贸智富四期私募股权投资基金投资的目标公司为成翰宏公司，并通过成翰宏公司投资于安徽宿州的文化小镇项目。 被告九鼎通公司成立于2014年8月26日，公司成立时注册资本500万元，其中张佳勇出资250万元、占股50%，钟坚出资250万元、占股50%。2015年5月28日，公司股东变更为黄满珍出资500万元，占股100%。2017年1月17日，公司股东变更为钰腾公司出资500万元，占股100%。2018年4月2日，公司注册资本变更为12590万元，其中钰腾公司出资500万元、占股3.97%，帝贸公司出资12090万元、占股96.03%。 金竟品公司成立于2017年11月30日，公司成立时注册资本10万元，其中陈涛出资7万元、占股70%，吴方丽出资3万元、占股30%。2018年8月9日，该公司注册资本变更为11484.1万元，其中帝贸公司出资11474.1万元、占股99.912923%，陈涛出资7万元、占股0.060953%，吴方丽出资3万元、占股0.026123%。 成翰宏公司成立于2011年4月18日，公司成立时注册资本10万元，其中吴友亮出资5万元、占股50%，肖学云出资5万元、占股50%。2012年5月15日，公司股东变更为李雯出资5万元、占股50%，陈涛出资5万元、占股50%。2014年10月30日，公司股东变更为钟坚出资5万元、占股50%，张佳勇出资5万元、占股50%。2018年8月8日，公司注册资本变更为4836.5万元，股东变更为帝贸公司出资4826.5万元、占股99.793238万元，张佳勇出资5万元、占股0.10338%，钟坚出资5万元、占股0.10338%。 帝贸公司、九鼎通公司、金竟品公司、成翰宏公司与深圳市三河投资控股有限公司（曾用名深圳市钱爸爸金融控股有限公司）存在关联关系。 根据原告提供的深圳市钱爸爸金融控股有限公司员工通讯录，帝贸公司法定代表人刘吉斌同时也是深圳市钱爸爸金融控股有限公司副总裁。刘吉斌在庭审中陈述称其曾担任钱爸爸公司办公室主任，并在庭后向本院提交股权代持协议书，证明其为深圳市钱爸爸金融控股有限公司代持帝贸公司股权。 九鼎通公司原股东、成翰宏公司股东、法定代表人张佳勇，同时系深圳市三河投资控股有限公司股东。金竟品公司股东、法定代表人陈涛，同时系成翰宏公司原股东。 九鼎通公司原一人股东钰腾公司的主要股东深圳市双河投资管理有限公司，同时是被告帝贸公司股东，持有帝贸公司5%股权。 2017年6月5日，帝贸公司（代表智富一期私募股权投资基金）与九鼎通公司、钰腾公司签订增资协议一份，协议约定，在本次增资前，九鼎通公司注册资本为500万元，由钰腾公司100%持股，各方一致同意，帝贸公司认购九鼎通公司新增注册资本5350万元。根据各方对九鼎通公司市场估值达成的一致意见（即投前估值0.05亿元），在符合本协议约定的条款和条件的前提下，帝贸公司应向九鼎通公司支付共计10000万元的价款（增资价款），具体以帝贸公司向九鼎通公司实际支付的款项为准。本次增资后，公司股东及持股比例架构为：钰腾公司出资500万元，持股8.55%，帝贸公司出资5350万元，持股91.45%。钰腾公司应在帝贸公司支付增资价款后45个工作日内配合公司向工商管理部门申请办理本次增资的工商变更登记和备案手续。 二、基金宣传和募集情况 2017年6月17日，本案原告朱金爱受钱爸爸公司工作人员蒋芸邀请，参加投资推介活动。活动中，相关人员向原告推介了帝贸智富一期私募股权投资基金。该基金的宣传资料中载明：基金用途为用于深圳市光明新区中粮云景花园底层商铺项目公司股权投资，还本方式为到期一次性返还本金，收益支付方式为每月前5个工作日内支付上月收益。业绩比较基准为：投资金额100万元以上不足300万元的为10%，300万元以上不足500万元的为10.5%，500万元以上的11%。风控措施包括：1.物业抵押，底层商铺产权可在取得之后抵押给基金管理人指定主体，以备处置需要；2.项目方回购，项目公司现有控股股东出具回购承诺函；3.差额补足，深圳资安信息咨询服务有限公司出具承诺函，差额补足；4.风险隔离，本基金投资前后，项目公司若发生的任何负债事项，由项目公司现有股东承担。该宣传资料中还对交易结构、项目情况、项目优势、产品亮点、回款来源等内容进行了介绍。根据证人蒋芸的证言，钱爸爸公司负责人袁涛曾向客户称该项目的投资利润约有一倍，支付投资人年收益10%应该没有问题，但没有直接承诺保本保息。 三、基金合同内容 2017年6月21日，原告朱金爱与被告帝贸公司签订帝贸智富一期私募股权投资基金私募基金合同一份。根据证人蒋芸的证言，合同签订前，被告帝贸公司要求原告朱金爱填写了风险提示书中的投资者声明部分，帝贸公司未对原告的合格投资者身份进行其他审核。 合同第四节“私募基金的基本情况”约定：私募基金运作方式为封闭式；私募基金计划募集资金规模不超过1亿元人民币；私募基金的投资范围为投资于九鼎通公司股权，闲置资金可投资于商业银行理财产品、银行存款；私募基金存续期限为自基金成立之日起1.5年，当基金运行满1年之前1个月，管理人有权视基金运行情况决定在基金运行满1年之际提前结束基金合同。基金运行1.5年期满前1个月，经投资人、管理人及托管人协商一致可签订书面的延期协议；私募基金初始募集面值为1元人民币；本基金由恒丰银行股份有限公司托管；本基金由北京海峰科技有限责任公司提供外包服务。 合同第五节“私募基金的募集”约定：本基金初始销售期间自基金份额发售之日起不超过3个月；管理人为本基金的募集机构，本基金由管理人自行销售，投资人认购本基金，必须与管理人和托管人签订基金合同，按销售机构的方式足额缴纳认购款项。认购的具体金额和份额以注册登记机构的确认结果为主；基金份额的募集对象为：具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于本基金的初始金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人：（1）净资产不低于1000万元的机构；（2）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。上述金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。本基金指定的募集账户名称：深圳市帝贸资产管理有限公司，账号：8574××××48，开户行：恒丰银行股份有限公司宁波分行。 合同第六节“私募基金的成立与备案”约定：初始销售期限届满，管理人应当自初始销售期限届满之日起20个工作日内到中国基金业协会办理相关备案手续，基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。 合同第八节“当事人及权利义务”约定：基金管理人为本案被告帝贸公司；基金托管人为恒丰银行股份有限公司。该节并约定了投资人、管理人、托管人的权利和义务。 合同第十一节“私募基金的投资”约定：本基金投资于九鼎通公司股权，并通过该公司最终投资于深圳市中粮云景花园底层商铺产权，闲置资金可投资于商业银行理财产品、银行存款；业绩比较基准为A1类份额年化10%，A2类份额年化10.5%，A3类份额年化11%；基于本基金的投资范围及投资策略，本基金不承诺保本及最低收益，属预期风险较高、预期收益较高的投资品种，适合具有风险识别、评估、承受能力的合格投资者。 合同第十七节“私募基金的费用与税收”约定：管理人对基金份额收取的管理费年费率为1%，管理费自基金成立之日起每日计提，按年支付；托管人对基金财产的年托管费率为0.1%。 合同第十八节“私募基金的收益分配”约定：本基金分为A1、A2、A3三类，其中投资金额100万元以上不足300万元的为A1类、300万元以上不足500万元的为A2类、500万元以上的为A3类，三类业绩比较基准分别为10%、10.5%、11%。该节特别提示：上述业绩比较基准为基金管理人在本合同签署时预期基金在正常运作情况下基金份额持有人在基金份额存续期限内能够实现的最高收益的年化算术平均数参考值，该业绩比较基准不意味着基金管理人或托管人保证基金份额持有人实际取得相应数额的收益，也不意味着保证本金不受损失。本基金收益分配方案以管理人具体出具的分配方案为准。收益分配基准日登记在册的投资人可按本合同约定相应享受当期收益分配。当可供分配收益足以足额按业绩比较基准支付A1类份额、A2类份额、A3类份额当期应分配收益的A1类份额每次应分配收益=A1类基金份额总数×面值×A1类份额业绩比较基准×当期天数÷360。当可供分配收益不足以按业绩比较基准支付A1类份额、A2类份额、A3类份额当期应分配收益的，A1类份额、A2类份额、A3类份额的分配不分先后，其分配按照A1类份额、A2类份额、A3类份额的份额数占本基金份额总数的比例进行分配，A1类份额应分配收益=可供分配收益×A1类份额数/（A1类份额数+A2类份额数+A3类份额数）。当基金终止时的基金资产净值足以支付A1类份额、A2类份额、A3类份额的投资本金及按业绩比较基准计算的收益时，按如下顺序进行收益分配：（1）A1类份额、A2类份额、A3类份额的投资本金；（2）A1类份额、A2类份额、A3类份额的剩余投资收益，其中A1类份额的剩余投资收益=A1类基金份额总数×面值×A1类份额业绩比较基准×本基金实际存续天数÷360-存续期间A1类份额累计分红总额。如经过前述分配后，基金财产仍有可供分配的现金财产，提取100%作为基金管理人的业绩报酬。当基金资产净值不足以支付A1类份额、A2类份额、A3类份额的投资本金及按业绩比较基准计算的收益时，A1类份额、A2类份额、A3类份额的计算不分先后，其分配按照1类份额、A2类份额、A3类份额的份额数占本基金份额总数的比例进行分配。 合同第二十一节“基金合同的变更、终止与财产清算”约定：基金投资日起满24个月后，本基金项下的财产未处置完毕，管理人需处理本基金后续事务的，管理人可延长基金合同期限。基金期限届满而未延期的，本基金终止。本合同终止后，管理人应立即组织成立清算小组。清算小组成员由管理人、托管人组成。 合同第二十二条“违约责任有纠纷解决”约定：（一）管理人、托管人、投资人在实现各自权利、履行各自义务的过程中，违反法律法规规定或本合同约定，应当承担违约责任；给本基金财产或基金合同其他当事人造成的直接损失，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任。本合同能够继续履行的，应当继续履行。（二）管理人、托管人在履行各自职责的过程中，违反法律法规的规定或者本合同约定，给本基金财产或者投资人造成损失的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任，但不因各自职责以外的事由与其他当事人承担连带赔偿责任；管理人、托管人因共同行为给基金财产或投资人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。（三）对于因本合同的订立、内容、履行和解释或与本合同有关的争议，合同当事人应尽量通过协商、调解途径解决。一方当事人不愿调解或调解不成的，可以向管理人住所地有管辖权的人民法院起诉。在诉讼期间，本合同不涉及争议部分的条款仍须履行。 四、与基金有关的保证 2017年11月15日被告九鼎通公司向被告帝贸公司出具承诺函一份，内容为：九鼎通公司名下拥有或拟拥有资产，该资产包括但不限于商铺、房产等不动产及其他动产，帝贸公司旗下帝贸智富一期私募股权投资基金和帝贸智富二期私募股权投资基金拟通过增资的方式投资九鼎通公司，增资完成后，获得九鼎通公司的股权，九鼎通公司承诺：（1）在九鼎通公司分别取得《资产明细表》中资产的所有权后10个工作日内，按照智富一期基金和智富二期基金的基金管理人帝贸公司的要求及方式，均将其持有的上述资产抵押给帝贸公司指定的合格主体并办理相应的抵押登记手续。（2）在智富一期基金和智富二期基金的投资期限到期时，如钰腾公司未能按时足额回购或回购的款项不足以满足智富一期基金和智富二期基金的所有投资人的投资本金及收益，九鼎通公司同意智富一期基金和智富二期基金的管理人帝贸公司有权通过任何形式处置上述《资产明细表》中所有资产。如上述资产因政策原因未能抵押至帝贸公司指定的合格主体名下，则九鼎通公司承诺无条件配合基金管理人处置上述资产。在九鼎通公司名下的资产处置完成后，由帝贸公司与钰腾公司进行核算，核算后由帝贸公司将所得资产处置款优先支付智富一期基金和智富二期基金所有投资人的投资本金及收益，直至投资本金及收益全部支付完毕之日止，九鼎通公司无任何异议。 钰腾公司向被告帝贸公司出具承诺函一份，内容为：本公司已收到贵司出具的告知函，现本公司承诺并确认：在本公司与贵司于2017年6月8日签订的编号为HG20170608号《回购协议》中投资期满1年之日止，本公司在收到贵司出售其占有的九鼎通公司全部股权的书面通知之日起5个工作日内按照《回购协议》约定的回购价款履行回购义务，回购贵司持有的九鼎通公司的全部股权。 五、基金合同履行情况 2017年6月21日，原告朱金爱通过招商银行账户，向被告帝贸公司恒丰银行宁波分行8574××××48账户转账100万元。 2017年6月30日，被告帝贸公司出具收款确认书一份，确认已于2017年6月21日收到原告朱金爱根据基金合同约定付至募集账户的投资款100万元。 2017年7月10日，帝贸公司通知投资人，帝贸智富一期私募股权投资基金募集规模已达到基金计划说明书及合同规定或约定的生效条件，并于2017年7月10日成立生效。根据基金合同约定，投资收益及投资款分配时间为：每月5日分配上一月的投资收益（遇节假日则顺延至下一工作日），投资款及剩余收益在投资期限届满后的10个工作日内清算分配。 2017年8月11日，涉案帝贸智富一期私募股权投资基金在中国证券投资基金业协会进行了备案。 2017年8月15日，帝贸公司向恒丰银行股份有限公司发出基金划款指令，将帝贸智富一期私募股权投资基金在恒丰银行股份有限公司宁波分行8574××××00账户中5350万元划至被告九鼎通公司中信银行深圳分行8110××××15账户。 2017年11月1日，帝贸公司向恒丰银行股份有限公司发出基金划款指令，将帝贸智富二期私募股权投资基金在恒丰银行股份有限公司宁波分行8574××××65账户中6740万元划至被告九鼎通公司中信银行深圳分行8110××××15账户。 六、目标公司股权变更情况 2018年4月2日，钰腾公司与帝贸公司签订股权转让协议书一份，协议约定：九鼎通公司于2014年8月26日在深圳市设立，认缴注册资本为500万元，实际出资0元，钰腾公司占100%股权。现钰腾公司愿将其占有九鼎通公司96.03%的股权以1元的价格转让给帝贸公司，钰腾公司对九鼎通公司应出资480.15万元的义务也一并转让，帝贸公司同意受让。 被告九鼎通公司就公司股权变更作出决议，内容为：钰腾公司占有九鼎通公司100%股权，根据原九鼎通公司章程规定，钰腾公司应出资人民币500万元，实际出资为人民币0元。现钰腾公司将其占有九鼎通公司96.03%的股权以人民币1元转让给帝贸公司，并将其对九鼎通公司应出资人民币480.15万元的义务一并转让给帝贸公司。变更前九鼎通公司股权结构为钰腾公司出资500万元、出资比例100%，变更后九鼎通公司股权结构为钰腾公司出资19.85万元、出资比例3.97%，帝贸公司出资480.15万元、出资比例96.03%。 同日，被告九鼎通公司就公司增资作出股东会决议，公司认缴注册资本总额由500万元变更为12590万元，公司增资前股权结构为钰腾公司出资19.85万元、出资比例3.97%，帝贸公司出资额480.15万元、出资比例96.03%；公司增资后股权结构为钰腾公司出资500万元、出资比例3.97%，帝贸公司出资12090万元、出资比例96.03%。 同日，被告九鼎通公司向市场监督管理部门申请了企业变更登记，新的公司章程约定，公司的营业期限为永续经营，公司股东认缴的注册资本总额为12590万元，股东认缴出资情况为钰腾公司认缴出资500万元、出资比例3.97%，帝贸公司出资12090万元、出资比例96.03%，经全体股东一致约定，股东认缴出资额由股东根据公司实际经营需要决定出资计划。股东会会议由股东按认缴的出资比例行使表决权。公司不设董事会，设执行董事一名，由股东提名候选人，经股东会选举产生，公司法定代表人由执行董事担任。 七、目标公司运行情况 被告九鼎通公司中信银行深圳分行8110××××15账户于2017年8月15日收到帝贸智富一期私募股权投资基金上述5350万元投资款后，于同日向成翰宏公司转账16189042.6元，于次日向钰腾公司转账37310957.4元，以上两笔转账合计5350万元，转账摘要均为往来款。2018年3月28日，成翰宏公司向九鼎通公司中信银行深圳分行8110××××15账户转回16189042.6元，同日，该笔款项又由九鼎通公司中信银行深圳分行8110××××15账户转出到深圳市钱爸爸电子商务有限公司。 在与本案类似的宁建英、何丽群、程莉华与帝贸公司、刘吉斌、中粮地产（深圳）实业有限公司等合同纠纷案件中，中粮地产（深圳）实业有限公司陈述并提供证据证明，九鼎通公司于2017年3月31日与中粮地产（深圳）实业有限公司签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》28份，购买中粮云景花园商铺28套。根据合同约定，九鼎通公司于合同签订当日支付了房屋总价款的30%，于合同签订后30日内支付了房屋总价款的20%，但合同约定应当在合同签订后的6个月内支付的剩余50%的房屋总价款，九鼎通公司没有按时支付。2018年3月，九鼎通公司支付了其中5套商铺的剩余50%价款，该5套商铺的总价款合计为21192554元，其余23套商铺九鼎通公司已支付的价款为49088657元，余款49088647元逾期未支付。 八、基金收益分配情况 被告九鼎通公司于2017年8月至2018年5月，向帝贸智富一期私募股权投资基金在恒丰银行股份有限公司宁波分行8574××××00账户转回多笔款项，金额相对固定，其中8笔金额均为455195.83元，转账备注为股金红利、服务费等。 被告九鼎通公司中信银行深圳分行8110××××15账户与钰腾公司有频繁的款项往来，被告九鼎通公司向帝贸智富一期私募股权投资基金账户支付的上述部分款项，是由钰腾公司先将相同金额的款项转入九鼎通公司中信银行深圳分行8110××××15账户，再由该账户转出至帝贸智富一期私募股权投资基金在恒丰银行股份有限公司宁波分行8574××××00账户。 2017年9月-2018年6月期间，被告帝贸公司向恒丰银行股份有限公司发出多笔基金划款指令，将帝贸智富一期私募股权投资基金在恒丰银行股份有限公司宁波分行8574××××00账户款项划至被告帝贸公司恒丰银行股份有限公司宁波分行8574××××48账户，资金用途为兑付投资人收益。 2017年8月-2018年6月期间，被告帝贸公司每月向原告朱金爱账户支付一笔款项，合计共支付11笔，金额基本固定，除2017年8月4日为10958.9元外，其余每笔均为8333.33元，合计94292.2元。 九、基金清退情况及本案其他事实 2018年7月5日，被告帝贸公司出具《帝贸智富一期私募股权投资基金基金清算及还本付息安排通知》一份，内容为：帝贸智富一期私募股权投资基金将于2018年7月9日到期终止，该基金将按正常预期到期清算，现确定将原定于2018年7月6日兑付的第十二期投资收益（即2018年6月份收益），与第十三期投资收益（即2018年7月1日至7月9日收益）及投资本金一起支付，将在本基金到期后十个工作日内（即7月23日前）同一天分笔兑付本金及收益。但上述期限届满后，被告帝贸公司未按通知返还投资本金和收益。 2019年1月31日，中粮地产（深圳）实业有限公司以九鼎通公司为被告，向深圳市宝安区人民法院提起诉讼，要求解除房屋买卖合同，追究九鼎通公司的违约责任。2019年5月15日中粮地产（深圳）实业有限公司与九鼎通公司、金竟品公司签订《和解协议书》一份，协议书载明，2017年3月，中粮地产（深圳）实业有限公司与九鼎通公司就买卖中粮地产（深圳）实业有限公司开发的中粮云景花园南区项目23套商铺签署了《深圳市房地产买卖合同（预售）》，中粮地产（深圳）实业有限公司确认，九鼎通公司已支付23份《深圳市房地产买卖合同（预售）》项下购房款总额人民币49088657元，延期支付房款总额人民币49088647元。2017年9月26日，中粮地产（深圳）实业有限公司与金竟品公司就买卖中粮地产（深圳）实业有限公司开发的中粮云景花园南区项目34套商铺签署了《深圳市房地产认购书》，中粮地产（深圳）实业有限公司确认，九鼎通公司已支付34份《深圳市房地产认购书》项下购房款总额人民币50829106元，延期支付房款总额人民币118010元。九鼎通公司与金竟品公司的控股股东相同，均为帝贸公司。协议约定，解除中粮地产（深圳）实业有限公司与金竟品公司签订的34套商铺的《深圳市房地产认购书》，金竟品公司自愿将已经支付的购房款49129106元，代九鼎通公司向中粮地产（深圳）实业有限公司支付上述23套商铺的剩余房款49088647元，剩余金额40459元用以补偿中粮地产（深圳）实业有限公司起诉九鼎通公司所支出的部分诉讼费用。协议并约定，就帝贸智富一期基金部分投资人在深圳前海合作区人民法院起诉中粮地产（深圳）实业有限公司、九鼎通公司和其控股股东帝贸公司基金合同纠纷案件，九鼎通公司和其控股股东应积极协调投资人撤诉、和解，努力减轻对中粮地产（深圳）实业有限公司的商誉影响。目前九鼎通公司购买的28套商铺的房地产买卖合同均已完成备案，但仅先支付完毕价款的上述5套商铺办理了产权证，其余23套商铺尚未办理产权证。 本案审理中，万商天勤（深圳）律师事务所律师陈冰梅、吴朝阳向本院寄送《关于代理“帝贸智富一期/二期/三期私募股权投资基金”所涉及法律争议案的呈报工作联络函》，要求本院中止案件审理，本院亦收到以被告帝贸公司名义寄送的《中止审理申请书》及有关钱爸爸公司涉嫌集资诈骗犯罪的有关材料。但在本案审理过程中，各方当事人均未提交帝贸智富一期私募股权投资基金涉嫌刑事犯罪或公安机关已将其作为犯罪事实进行侦查的证据，故本案被告提出的中止审理申请不符合法律规定，本院不予采纳。 本院认为：根据原告朱金爱与被告帝贸公司签订的帝贸智富一期私募股权投资基金私募基金合同，帝贸公司向包括朱金爱在内的投资人募集资金，成立私募股权投资基金，并作为基金管理人受托管理基金财产。对于私募投资基金，目前我国尚未制定专门的法律或行政法规。基金主管部门制定的《私募投资基金监督管理暂行办法》等关于私募投资基金的管理规章、基金行业协会制定的关于私募投资基金的自律规范，是私募股权投资基金各方参与主体应当遵行的主要规范。 在司法层面上，对于如何将私募投资基金纳入我国固有法律体系中相应的概念、范畴，还没有展开充分的讨论。鉴于契约型私募投资基金系投资人基于对基金管理人的信赖，将其财产委托给基金管理人，由基金管理人以自己的名义，为投资人的利益进行管理的活动，司法实践中一般将契约型私募投资基金中的投资人与基金管理人之间的关系认定为信托关系，并适用有关信托法律规定。《中华人民共和国信托法》第二条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。本案原告朱金爱与被告帝贸公司之间成立的私募股权投资基金的投资、募集和委托管理关系，符合《中华人民共和国信托法》关于信托的定义，应当适用该法的有关规定。 根据原、被告的诉辩意见、提供的证据以及本院依法查明的事实，本院认为，本案要审理的主要问题是：1.被告帝贸公司在涉案基金的募集、合同订立以及基金运行过程中，是否存在违法、违规和违约行为，是否应当向原告朱金爱承担违约责任；2.被告九鼎通公司、刘吉斌是否应当对帝贸公司的违约承担连带责任。 一、关于第一项争议焦点，本院认为：《中华人民共和国信托法》第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。第二十六条规定，受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。被告帝贸公司作为涉案基金的管理人，受托管理基金财产，应当依法履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。根据当事人的诉辩意见、提供的证据以及本院依法查明的事实，关于被告帝贸公司在涉案基金的募集、合同订立以及基金运行过程中，是否存违法、违规和违约行为，本院从以下几个方面予以认定： （一）被告帝贸公司在基金募集过程中是否履行基金管理人义务，是否存在违规募集行为 《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条规定，私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。第十六条规定，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书，由投资者签字确认。私募基金管理人委托销售机构销售私募基金的，私募基金销售机构应当采取前款规定的评估、确认等措施。原告认为其将唯一的住房抵押给招商银行取得贷款260万元，并将其中的100万元用于投资帝贸公司，不是合格投资者，帝贸公司没有对其进行任何审查，并且帝贸公司向不特定对象公开推介涉案私募基金，承诺保本保息，夸大收益，应当承担责任。 对此，本院认为，原告与招商银行签订的个人贷款合同是2017年1月16日签订，并不能证明上述借款系用于本案所涉基金的投资款，也不能证明原告不符合合格投资者标准。从原告提供的与蒋芸的微信聊天记录以及蒋芸出庭作证内容来看，也不能证明被告帝贸公司曾经承诺保本保息，但能够证明被告帝贸公司在与原告朱金爱订立基金合同过程中，存在过分夸大基金投资收益的事实。另外，蒋芸要求朱金爱在合同订立后的电话回访中全部回答“是”，没有充分履行风险提示义务，没有对朱金爱的风险识别能力和风险承担能力进行有效评估，仅要求朱金爱在合同的风险提示书投资者声明部分签字确认，帝贸公司违反了私募基金管理人对合格投资者的审查义务，违反了私募基金管理人对投资者风险识别能力和风险承担能力的匹配性进行评估的义务。原告提供的钱爸爸公司推介会照片、手机截图、帝贸智富一期私募股权投资基金宣传资料以及蒋芸的证言，能够证明钱爸爸公司曾经召开投资人说明会，会上公开推介帝贸公司的私募基金，鉴于钱爸爸公司与帝贸公司的关联关系，对于原告朱金爱主张被告帝贸公司向不特定对象公开推介涉案私募基金，本院予以采纳。 （二）被告帝贸公司在基金合同订立过程中是否履行了诚实、信用、谨慎的义务 本院经审理认为，被告帝贸公司在基金合同订立过程中，利用被告等投资人对私募股权投资基金缺乏了解，签订对投资人具有巨大风险且与收益完全不能匹配的基金合同，恶意欺诈投资人，违反了诚实信用原则。 1.业绩比较基准缺乏客观依据 基金合同约定的业绩比较基准为：投资金额100万元以上不足300万元的为10%，300万元以上不足500万元的为10.5%，500万元以上的11%。被告帝贸公司通过设定业绩比较基准的方式，向对基金的业绩进行预测。虽然基金合同约定，上述业绩比较基准为基金管理人在本合同签署时预期基金在正常运作情况下基金份额持有人在基金份额存续期限内能够实现的最高收益的年化算术平均数参考值，该业绩比较基准不意味着基金管理人或托管人保证基金份额持有人实际取得相应数额的收益，也不意味着保证本金不受损失。但根据帝贸公司的宣传，该业绩比较基准是投资者期待能够获得的收益，对于投资人作出投资决策具有决定性意义。因此，基金合同约定的上述业绩比较基准应当具有客观真实性。但在本案审理中，经法庭询问，帝贸公司未能说明承诺上述业绩比较基准的合理依据。实际上，私募股权投资基金的投资对象为非上市公司股权，属权益类投资。因非上市公司股权流动性较差，目标公司未来发展情况不确定，退出机制复杂且漫长，因此私募股权投资一般被视为长期投资，具有较高的风险性和不确定性，无法像固定收益类投资，能够设定相对固定的业绩比较基准。因此，本院有充分的理由认为，合同写明的上述业绩比较基准并无客观依据。 2.收益分配方案不符合私募股权投资基金的风险负担和收益分配规律 正因私募股权投资周期长、风险高，投资人也应当有机会获得高额回报。但被告帝贸公司利用投资人对私募股权投资基金缺乏了解，约定基金收益超出业绩比较基准的，将提取100%作为基金管理人的业绩报酬，基金可能获得的高额回报完全由管理人享有，而风险却由投资人负担，从而使投资人的投资风险和投资收益完全不能匹配。并且，股权投资基金的收入主要来源于所投资企业分配的红利以及实现项目退出后的股权转让所得，其无法像固定收益投资产品一样可以定期分配收益。但涉案基金宣传资料中承诺的收益支付方式为每月前5个工作日内支付上月收益，该承诺不符合私募股权投资的一般收益分配方式。并且，在基金成立后，被告帝贸公司确实每月向原告朱金爱账户支付金额基本固定的基金收益，与股权投资基金的一般收益方式不符，对此，被告帝贸公司未能给予合理解释。 3.未向投资人披露向关联公司进行股权投资的事实 基金合同约定的私募基金投资范围为投资于九鼎通公司股权，闲置资金可投资于商业银行理财产品、银行存款。在帝贸公司投资前，九鼎通公司是钰腾公司的全资子公司，而钰腾公司的主要股东深圳市双河投资管理有限公司同时是被告帝贸公司股东，持有帝贸公司5%股权。实际上，帝贸公司与钰腾公司均是深圳市钱爸爸电子商务有限公司的关联公司。但被告帝贸公司未向投资者披露钰腾公司与帝贸公司之间的关联关系，违反诚实信用和防止利益冲突的原则。 4.基金合同约定的基金退出期限缺乏保障 涉案基金合同约定，基金的存续期限为自基金成立之日起1.5年，当基金运行满1年之前1个月，管理人有权视基金运行情况决定在基金运行满1年之际提前结束基金合同。九鼎通公司原股东钰腾公司虽与被告帝贸公司签订回购协议并出具承诺函，承诺在收到帝贸公司出售其持有的九鼎通公司股权的书面通知后，将履行回购义务。但在帝贸公司出资额12090万元、持股比例高达96.03%的情况下，由出资比例仅为3.97%且未实缴出资的钰腾公司购买帝贸公司所持有的九鼎通公司全部股权，既缺乏保障，也难以在基金成立之日起一年半顺利实现。正如本院前面所述，实际上，与债权类投资相比，私募股权投资具有周期长、风险高的特点，股权如何退出、何时退出均具有较大的不确定性。本案基金合同约定的基金存续期限和退出机制，缺乏合理依据，帝贸公司违反基金管理人最基本的诚实、信用、谨慎义务，给基金投资人的投资造成了巨大风险。 （三）被告帝贸公司在涉案基金运行过程中是否故意侵占、挪用基金财产 本院认为，在涉案《帝贸智富一期私募股权投资基金私募基金合同》履行过程中，被告帝贸公司违反法律规定的诚实、信用、谨慎、有效管理的义务和基金合同约定，背离投资人委托，利用关联企业侵占、挪用基金财产，直接造成投资人损失。 1.九鼎通公司存在挪用基金投资款的事实 根据原告调查并提供的证据，被告九鼎通公司于2017年8月15日收到帝贸智富一期私募股权投资基金5350万元投资款后，于同日向关联企业成翰宏公司转账16189042.6元，于次日向钰腾公司转账37310957.4元，2018年3月28日成翰宏公司将16189042.6元款项转回后，九鼎通公司又转出到关联企业深圳市钱爸爸电子商务有限公司。帝贸智富一期、二期私募股权投资基金合计12090万元投入到九鼎通公司后，截止2019年5月14日，九鼎通公司仅支付部分购房款70281211元，未按照购房合同按时支付剩余购房款，并导致九鼎通公司因此被中粮地产（深圳）实业有限公司起诉。对于其余资金的去向，帝贸公司、九鼎通公司未能提供合理解释。因此，本院认定，本案基金财产投入到九鼎通公司股权后，有部分资金被九鼎通公司挪用。 2.九鼎通公司是帝贸公司完全控股并实际控制的公司 在帝贸公司利用基金财产向九鼎通公司增资前，九鼎通公司原注册资本仅有500万元且实缴注册资本为0元，帝贸公司利用帝贸智富一期私募股权投资基金和帝贸智富二期私募股权投资基金的基金财产向九鼎通公司增资12090万元。根据增资后的九鼎通公司章程规定，帝贸公司按照认缴的出资比例，具有股东会96.03%的表决权，有权决定公司的执行董事和法定代表人。因此，在帝贸公司向九鼎通公司增资后，帝贸公司已成为九鼎通公司的绝对控股股东，具有九鼎通公司的实际控制权。《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本院认定九鼎通公司的上述挪用资金行为，属于帝贸公司利用其控制的九鼎通公司共同实施，帝贸公司应当承担责任。被告帝贸公司在《帝贸智富一期私募股权投资基金私募基金合同》订立和履行过程中，故意违反《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定和基金合同约定，利用关联企业，侵占、挪用了基金财产。 3.帝贸公司管理的多支基金存在相互挪用财产的事实 2019年5月15日九鼎通公司虽与中粮地产（深圳）实业有限公司、金竟品公司签订《和解协议书》，金竟品公司将已经支付的购房款作为代九鼎通公司向中粮地产（深圳）实业有限公司支付上述23套商铺的剩余房款。但此时距2017年8月11日涉案帝贸智富一期私募股权投资基金在中国证券投资基金业协会备案，已有1年9个月，超过了基金合同约定的1.5年基金存续期限，造成基金投资无法按照合同约定及时退出。并且，上述《和解协议书》也充分证明，帝贸公司管理的多支私募股权投资基金的目标公司财产存在挪用，基金财产存在混同。 4.帝贸公司应当对九鼎通公司挪用基金投资款的行为承担责任 根据本院查明情况，帝贸公司管理的不同基金之间，存在严重的资金混同情况。因帝贸公司将原告投资款投入九鼎通公司后，已成为九鼎通公司绝对控股股东，按照公司章程具有九鼎通公司的实际控制权。其后，九鼎通公司将帝贸公司的股权投资款转入关联公司，本院认定属于帝贸公司利用其控制的九鼎通公司挪用基金财产的行为。被告帝贸公司在《帝贸智富一期私募股权投资基金私募基金合同》订立和履行过程中，故意违反《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定和基金合同约定，利用关联企业，侵占、挪用了基金财产。 在私募基金和信托法律关系中，基金管理人和受托人诚实信用、谨慎勤勉、忠于所托的义务尤为重要。因此，《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条规定了私募基金管理人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务；私募基金从业人员应当遵守法律、行政法规，恪守职业道德和行为规范。《中华人民共和国信托法》第二十五条规定了受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。中国证券监督管理委员会《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定，私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务，不得利用基金财产或者职务之便，为本人或者投资者以外的人牟取利益，进行利益输送；不得侵占、挪用基金财产；不得从事损害基金财产和投资者利益的投资活动。 被告帝贸公司利用原告朱金爱对基金投资缺乏了解，通过欺诈方式与原告订立双方权利义务完全不均衡、投资利益存在重大风险的私募股权投资基金合同。获得原告的投资款后，被告帝贸公司又通过关联公司转移、挪用该投资款，造成原告朱金爱的投资款无法及时收回。被告帝贸公司存在严重违约行为，原告朱金爱起诉要求帝贸公司承担违约责任，本院予以支持。 根据《中华人民共和国信托法》第二十二条规定，受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。 涉案基金虽未进行清算，但根据被告帝贸公司的严重违约行为，无论基金清算后亏损如何，帝贸公司均应当承担原告受到的损失。故对于原告起诉要求帝贸公司返还投资款100万元，本院予以支持。因帝贸公司未支付2018年6月份以后的基金收益，关于原告主张以100万元投资本金为基数，从2018年6月1日起参照合同约定的“业绩比较基准”，按年利率10%赔偿利息损失的诉讼请求，属于原告可期待利益损失范围，本院予以支持。 二、关于第二项争议焦点，被告九鼎通公司、刘吉斌是否应当承担责任问题，本院认为： （一）在私募投资基金等受托资产管理活动中，受托人故意实施的欺诈以及挪用、侵占受托管理资产等行为，并非一般的违约行为，而是故意侵害委托人财产权益的行为。因此，私募基金管理人欺诈投资人和挪用、侵占基金财产的行为，既构成严重违约，也属于严重侵权。因帝贸公司作为九鼎通公司的绝对控股股东，具有九鼎通公司的实际控制权，本院认定九鼎通公司的上述挪用资金行为，属于帝贸公司利用其控制的九鼎通公司共同实施。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。因此，对于帝贸公司造成原告的损失，九鼎通公司应当承担连带责任。 （二）《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。根据上述规定，股东滥用公司的法人地位，以公司名义从事不法行为的，应当向公司债权人承担连带责任。 本院充分考虑到，首先，基金管理人的法人人格为法律上的拟制人格，公司的意志和行为最终须由自然人来表达和实施。以公司名义实施的欺诈和挪用、侵占基金财产的行为，最终亦是由个人实施。欺诈行为和挪用、侵占基金财产行为，不同于一般的履行职务的过错，已超出单纯的拟制法人的意思表示范围，个人不能以履行职务行为为由推卸实施欺诈和挪用、侵占客户资金行为的过错。其次，对于从事受托资产管理的私募基金公司而言，其管理的基金财产往往远远大于其公司的自有资产，私募基金公司欺诈投资者和挪用、侵占基金财产所造成投资者的损失，往往并非私募基金公司本身所能独自承担。特别在基金财产被挪用、侵占的情况下，仅仅追究私募基金公司的责任，将难以使投资人的损失得到及时追讨。因此，私募基金公司的实际控制人和高级管理人员应当负有更加严格的诚实、勤勉、谨慎的义务。对于私募基金公司实施的欺诈投资人和挪用、侵占基金财产的行为，公司的实际控制人和负有责任的高级管理人员应当承担责任。被告刘吉斌虽称其持有的帝贸公司95%股权系代深圳市钱爸爸金融控股有限公司持有，但刘吉斌并非单纯的股权代持人，其不仅持有帝贸公司95%股权，还担任帝贸公司执行董事、总经理、法定代表人，对帝贸公司具有绝对的控制权和管理权，其也是九鼎通公司的最终控制人。故被告刘吉斌对于帝贸公司利用基金合同欺诈投资者、挪用投资者资金，应当根据《中华人民共和国公司法》第二十条的有关规定承担责任。原告起诉要求刘吉斌承担连带赔偿责任，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国信托法》第二条、第二十二条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告深圳市帝贸资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱金爱投资本金100万元以及资金利息损失（以100万元为基数，从2018年6月1日起按照年利率10%支付至投资本金实际清偿之日止）； 二、被告刘吉斌、深圳市九鼎通商贸有限公司对被告深圳市帝贸资产管理有限公司的上述义务承担连带清偿责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13890元、财产保全费5000元、公告费550（原告均已预交），均由被告深圳市帝贸资产管理有限公司、刘吉斌、深圳市九鼎通商贸有限公司负担。 如不服本判决，双方可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。 审 判 长  顾 阳 人民陪审员  林竞华 人民陪审员  禹昆仑 二〇一九年十月八日 法官 助理  袁 璠 书 记 员  刘 欢