安徽省阜阳市颍泉区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1204民初2720号原告：李忠根，男，汉族，1962年11月21日出生，住浙江省桐庐县。委托诉讼代理人：孙茂，安徽众豪律师事务所律师。被告：芜湖三江建筑安装有限公司阜阳分公司（以下简称芜湖三江阜阳分公司），住所地安徽省阜阳市颍泉区颍州南路物资商都1#楼301室，统一社会信用代码91341200557831370Q。负责人：王守保，该分公司经理。委托诉讼代理人：王伟，该公司法律顾问。被告：芜湖三江建筑安装有限公司（以下简称芜湖三江公司），住所地安徽省芜湖市长江路91-1#龙昌花园3幢2-203室，统一社会信用代码91340200149714431H。法定代表人：杨太明，该公司经理。原告李忠根与被告芜湖三江阜阳分公司、芜湖三江公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月15日作出（2018）皖1204民初1711号民事判决书。宣判后原告李忠根不服本院判决，向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。2019年4月2日，安徽省阜阳市中级人民法院作出（2019）皖12民终211号民事裁定书，撤销本院判决并发回重审。本院2019年5月25日重新立案案后，依法适用普通程序，公开开庭缺席进行了审理。被告芜湖三江公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原告李忠根的委托诉讼代理人孙茂，被告芜湖三江阜阳分公司的委托诉讼代理人王伟以及原告申请出庭作证的证人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李忠根向本院提出诉讼请求：1、判令被告芜湖三江阜阳分公司和芜湖三江公司共同支付原告李忠根工程款647354元；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：被告芜湖三江公司及其阜阳分公司开发建设位于安徽省阜阳市颍泉区大陶安置区项目（怡顺家苑小区），总计9幢楼。在2011年原告李忠根与被告芜湖三江阜阳分公司签订劳务分包协议，由原告承包涉案工程中1-5号楼的水电安装工程，包工包料，约定单价为每平方米60元，5幢楼的面积为17980平方米。双方约定“独立封顶付总款20%，结构封顶付总款30%，后期安装完工付总款的30%，验收合格付至97%，余款3%为维修金，一年后一次性付清”。后原告经被告芜湖三江阜阳分公司安排又承建了6号楼、7号楼，面积7475.9平方米，条件按1-5号楼执行。原告总计为被告安装水电工程7幢楼，总工程款1527354元，已经支付880000元，剩余647354元工程款未付。涉案工程在2014年初已经交付业主使用，付款时间在2014年初已经到期，从2014年初至2015年初，维修期已满，现要求被告支付剩余全部工程款。原告李忠根原审当庭更正其诉状中的6号楼、7号楼应为8号楼、9号楼。本案发回重审时，原告变更诉讼请求第一项，要求被告芜湖三江阜阳分公司和芜湖三江公司共同支付原告李忠根工程款727354元并自2015年2月1日起按照同期银行贷款利率支付利息。同时事实与理由中称，原告施工工程总价款1527354元，已经支付800000元，其中芜湖三江阜阳分公司直接支付1-5#工程款52万元，该52万元中包含2014年1月由张大庆代收的100000元；由张某代支付8#、9#楼工程款280000元（含2012年10月19日1万元、2013年1月25日0.4万元、2013年3月28日3.6万元、2013年7月19日从三江支公司支付10万元、2013年8月26日3万元、2013年9月17日10万元）。被告剩余727354元工程款未支付。原告为其诉请，向本院提供以下证据：证据一:身份证、工商信息资料，证明原告主体资格及基本自然状况。两被告的主体资格及基本状况，芜湖三江阜阳分公司经营范围是“为本公司承揽业务”，因其行为导致的法律责任，应该由芜湖三江公司与其共同承担责任。证据二:劳务分包协议、调查笔录、水电费发票、图片信息、施工图纸及计算说明，证明原被告是合同双方，双方约定了“工作内容是1-5#楼的水电劳务工程”、“1-5#楼总计价面积、单价、总价”、“工程款的支付方式是封顶总款的20%，结构封顶付总款的30%，后期安装完工付总款的30%，验收合格付至97%，余款为维修金，1年后一次性付清”等合同事项；合同发包方由其工程负责人毕家强签名确认并加盖分公司印章。后期原告又施工8-9#楼，施工的图纸面积是7475.9平方米，增补工程款为448554元；该两栋楼的实际施工面积是7475.9平方米，实际增补工程款是448554元。该两栋楼的实际施工面积是7822.14平方米，实际增补工程价款是469328.40元。案涉7栋楼均于2013年10月份完工，2014年初开始使用。涉案被告的约定付款条件均已经具备。颍泉区大陶安置区又称“怡顺家苑”小区。案涉工程的其他约定事实及已经支付的事实。被告芜湖三江阜阳分公司当庭辩称：一、该工程在8、9号楼工程并非是原告承建，而该工程是由张某为实际施工人进行承建，二、该工程实际约定的价格并非是每平方米60元，而是低于该价格，三、原告未按大合同，也就是施工图纸约定的方式进行施工，也未按照约定的产品进行安装，也未提供该产品的合格证，致使工程不能进行验收，不能交付使用，由于原告未按照图纸进行施工，导致部分工程不能合格，其又不愿意进行修复和重做，对被告造成的损失应由原告进行赔偿，或从工程款中进行扣除，四、根据国家的法律规定，公民、公司、及其他社会团体均有向国家纳税的义务，原告在此施工过程中，不但要交个人所得税，还要向原告交建筑相关的税票，该所得税、建筑费应从工程款中进行扣除或由原告进行补交，五、原告在2018年起诉，要求的工程款数是647354元，而变更后的诉求是727354元，两次的请求明显不一致，说明原告对该工程款的数额是无法确定的，即要求的事实不清，基于以上理由，原告诉求被告支727354元事实不清，证据不足，依法不应得到支持，应驳回其诉讼请求。被告芜湖三江阜阳分公司未向本院提供证据。被告芜湖三江公司未到庭答辩，未向本院提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告芜湖三江阜阳分公司对《劳务分包协议》与施工图纸的真实性无异议，予以认定；调查笔录系原告委托律师制作，笔录的内容能与原告提供的证据及出庭作证的证人证言相印证，依法应予认定；电费发票用电地址为阜阳市颍泉区闻集镇大宁行政村西小陶路，无证据证明与本案存在关联性，依法不予认定图片信息系未经核对的复印件，依法不予认定；“单永兴书写的计算说明”，因无法核实其身份与真实性，依法不予认定。本院经审理认定事实如下：2011年芜湖三江阜阳分公司与李忠根签订《劳务分包协议》，芜湖三江阜阳分公司作为甲方将其建设的阜阳市颍泉区城乡统筹试验区大陶安置区1-5＃楼的水电安装工程承包给乙方李忠根施工。双方约定：“乙方根据甲方的要求按图施工，以及变更的内容（变更内容另算）。工地施工用电由乙方负责（不含材料），施工所用工具机械由乙方自行解决。开工及竣工时间：乙方根据甲方的进度要求，保质保量完工。分包劳务方式：包工包料，所用材料必须有合格证明和质检报告。结算及付款方式：总面积为17980平方米，单价60／平方米，合计工程款1078800元。具体结算方式：独立封顶付总款20%，结构封顶付总款30%，后期安装完工付总款30%，验收合格付至97%，余款3%为维修金，一年后一次性付清。”芜湖三江阜阳分公司在落款处盖章，该分公司负责人毕家强与原告李忠根在协议上签字确认。该小区8号楼、9号楼芜湖三江阜阳分公司分包给张某承建，张某通过毕家强又将8号楼、9号楼的水电安装工程分包给原告李忠根承建。张某一共付给李忠根280000元，个人支付给李忠根现金180000元，还有100000是三江分公司代付给李忠根，从张某的工程款中扣除的。8、9号楼的水电工程款应该张某与李忠根结算。原告李忠根原审自认收到被告芜湖三江阜阳分公司支付的水电工程款88万元，重审自认收到被告芜湖三江阜阳分公司支付的水电工程款80万元，其中芜湖三江阜阳分公司直接支付1-5#工程款52万元，由张某代支付8#、9#楼工程款280000元。另查明，位于阜阳市颍泉区城乡统筹实验区105国道东侧的阜阳市颍泉区城乡统筹试验区大陶安置区又称“怡顺家苑”小区。本院认为：涉案工程虽是以芜湖三江阜阳分公司的名义对外承包建设，《劳务分包协议》也是芜湖三江阜阳分公司与原告李忠根签订，芜湖三江阜阳分公司注册资本0元，企业类型：其他有限责任公司分公司，经营范围：为本公司承揽业务。该分公司不具有法人资格，其民事责任应由芜湖三江公司承担。原告要求被告芜湖三江阜阳分公司承担民事责任，本院不予支持。根据法律规定，建设单位应当将工程发包给具有资质的单位建设，不得将建设工程肢解发包。芜湖三江阜阳分公司建设阜阳市颍泉区城乡统筹试验区大陶安置区，与原告李忠根签订《劳务分包协议》，约定由原告承建该安置区1-5＃楼的水电工程。原告李忠根无相应资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该分包协议应属无效。但原告李忠根已实际完成1-5＃楼的水电安装工程的施工，且涉案1-5＃楼水电工程自2013年交付使用至今芜湖三江分公司未主张对涉案水电工程进行质量鉴定，在庭审过程中也未提出质量鉴定请求，故其主张涉案水电工程质量存在问题，缺乏依据，并且1-5＃楼水电工程未经竣工验收，芜湖三江阜阳分公司就将涉案房屋交付住户使用，又以质量不符合约定为由抗辩，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，依法不予支持。依照该解释第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。被告芜湖三江阜阳分公司与原告李忠根签订的《劳务分包协议》约定了1-5＃号楼水电工程的总价款为1078800元，原告李忠根原审自认收到被告芜湖三江阜阳分公司支付的水电工程款88万元，其中被告芜湖三江阜阳分公司支付的水电工程款应为60万元。重审原告自认收到被告芜湖三江阜阳分公司支付的水电工程款80万元，原告李忠根扣除了2011年8月2日通过中国农业银行转款给毕家强的8万元。但原告重审未举证且该转款亦不能证明系原告与被告芜湖三江阜阳分公司间的经济往来，原告从中扣除不当，不予支持。被告芜湖三江公司还应支付给原告1-5＃楼的水电工程款478800元（1078800元－600000元）。原告安装的8号楼、9号楼的水电工程款，经庭审查明，阜阳市颍泉区城乡统筹试验区大陶安置区8号楼、9号楼系张某转包给原告李忠根承建，未签订书面承包协议，证人张某当庭证明其与原告未结算，原告可另案主张权利。被告芜湖三江公司未到庭参与诉讼，视为对其权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告芜湖三江建筑安装有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告李忠根水电工程款478800元（自2015年2月1日起至付清时止按照按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12900元，由被告芜湖三江建筑安装有限公司负担8482元，原告李忠根负担4418元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  于付春人民陪审员  滑培良人民陪审员  訾天旺二〇一九年十月三十日书 记 员  陈美方附相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。公司设立子公司，具备法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。