福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4879号 上诉人（原审被告）:福建省九龙建设集团有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市丰泽区云鹿路天瑞·滕王阁4号楼301。 法定代表人：陈文贵，负责人。 委托诉讼代理人：姚建彬，福建泉南律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王心怡，福建泉南律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:谭玉龙，男，1969年12月28日出生，汉族，住河南省郸城县。 委托诉讼代理人：吴燕，福建华忠盛（晋江）律师事务所律师。 原审被告：福建省九龙建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路（观音山国际商务营运中心****）。 法定代表人：林爱花，总经理。 上诉人福建省九龙建设集团有限公司泉州分公司（以下简称九龙泉州分公司）因与被上诉人谭玉龙、原审被告福建省九龙建设集团有限公司（以下简称九龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。 九龙泉州分公司上诉请求：1.撤销（2019）闽0582民初2126号民事判决，改判驳回谭玉龙的诉讼请求。2.本案诉讼费由谭玉龙承担。事实与理由：1.九龙泉州分公司从未与谭玉龙签订《泥水工程施工承包合同》，该合同系陈清山与谭玉龙签订的，虽然加盖九龙泉州分公司项目部资料专用章，但该印章对外不产生合同效力，应当由陈清山承担付款责任，该合同不能约束九龙泉州分公司，一审法院对此事实认定错误。2.九龙泉州分公司对《调解协议书》不知情，也未授权任何人代表九龙泉州分公司进行调解并签订该协议，以《调解协议书》认定九龙泉州分公司承担付款责任缺乏依据，案涉工程并未结算，九龙泉州分公司不认识谭玉龙，不可能与之调解，对该份调解协议的真实性、合法性均有异议，谭玉龙主张该协议是在劳动仲裁委员会处理劳动纠纷时签订的，劳动仲裁委员会应保存有该协议及双方的身份证明、授权委托书等材料，但谭玉龙对此未举证。3.《调解协议书》与《泥水工程施工承包合同》的内容有矛盾，天棚未完成工程量应按每平方米11元扣款。 谭玉龙辩称：1.《泥水工程施工承包合同》中加盖的是项目部公章，而不是九龙泉州分公司所说的资料专用章，谭玉龙根据该合同与九龙泉州分公司建立合同关系，陈清山未在合同中签名，也不是该合同的经办人，该合同的主体是九龙泉州分公司。2.《调解协议书》是在劳动部门、住建局、镇政府的调解下签订的，是生效的协议，应作为本案的结算依据，签订《调解协议书》的时候，谭玉龙已完成相应的工程量，确定了工程量和工程款，未完成的工程也经双方确认记载在调解协议中，根据司法解释，在施工后双方对工程量、工程款明确计算的，应按照施工后签订的调解协议进行结算。3.本案调解协议和施工合同中均未体现陈清山，一审法院驳回九龙泉州分公司追加陈清山作为被告的决定的正确的。 原审被告九龙公司未作陈述。 谭玉龙向一审法院起诉请求：1.九龙泉州分公司、九龙公司支付谭玉龙工程款137410元及自2017年7月26日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2.九龙泉州分公司、九龙公司支付谭玉龙违约金100000元。 一审法院认定的事实：九龙泉州分公司、九龙公司将晋江市梅岭梅青K地块安置房部分泥水工程发包谭玉龙，于2015年1月19日确认合同内工程款2748200元，剩余5%工程款于竣工验收后两个月内支付。涉案工程于2017年5月25日竣工验收，九龙泉州分公司、九龙公司已支付完95%工程款，后又支付30000元，尚拖欠工程款107410元。 一审法院认为，因谭玉龙无建筑施工企业资质，涉案承包合同无效，但不影响双方对权利义务进行清理，故调解协议书合法有效。九龙泉州分公司、九龙公司尚拖欠谭玉龙工程款107410元，应予偿还，对谭玉龙超出该部分的诉讼请求予以驳回。违约金旨在弥补守约方损失，谭玉龙请求的利息损失应涵盖在违约金范围之内，故谭玉龙既请求违约金，又请求利息损失，不予支持。双方约定违约金100000元，综合考虑原告的实际利息损失、合同履行过错程度等因素，酌情认定违约金20000元，对谭玉龙超出该部分的诉讼请求，予以驳回。调解协议书是双方真实意思表示，九龙泉州分公司、九龙公司在调解协议书中已明确其付款责任，其再行抗辩无需承担责任及申请追加陈清山为被告，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国会计法》第九条、第十条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，判决：一、九龙泉州分公司、九龙公司应于判决生效之日起十日内共同支付谭玉龙工程款107410元及违约金20000元；二、驳回谭玉龙的其他诉讼请求。案件受理费5049元，减半收取2524.5元，由谭玉龙负担1237.5元，九龙泉州分公司、九龙公司负担1287元。 二审期间，九龙泉州分公司认为其没有与谭玉龙签订过合同或协议，对协议确认的相关工程款不知情，对一审法院认定的其他事实无异议。谭玉龙对一审法院认定的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。 二审期间，九龙泉州分公司提供证据三组，证据1借条复印件一张，欲证明陈清山向九龙泉州分公司借款3000000元，九龙泉州分公司是根据陈清山的要求，由公司财务张奕瑜将借款汇至指定账户，其中包括汇给谭玉龙的290400元；证据2进度款支付单与证据3银行汇款单，欲证明《调解协议书》约定的未完成工作量实际由王针树施工，且所支付的工程款远大于《调解协议书》约定的数额，故《调解协议书》不属实。谭玉龙质证认为，对证据1借条，陈清山与张奕瑜之间是否发生借款与本案无关，该证据也不能证实二者有借贷关系；对证据2进度款支付单与银行汇款单，进度款支付单是九龙泉州分公司单方制作，真实性不予认可，且与本案没有关联。本院认为，九龙泉州分公司向谭玉龙转账的备注用途为“K地块泥水”，九龙泉州分公司在一审质证中亦未对此提出异议，现九龙泉州分公司主张该转账为借款性质，缺乏事实依据，对九龙泉州分公司主张的证明目的不予采纳；进度款支付单与银行汇款单所证明的内容不能体现与本案的关联性，不予采纳。 本案二审的争议焦点为：1.《泥水工程施工承包合同》与《调解协议书》对九龙泉州分公司是否有约束力？2.《调解协议书》天棚粉刷的工程量计算是否合理？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于《泥水工程施工承包合同》与《调解协议书》对九龙泉州分公司是否有约束力的问题。本院认为，《泥水工程施工承包合同》中的发包人明确记载为“九龙建设集团晋江市梅岭梅青K地块安置房工程项目部”，发包人签名处加盖九龙泉州分公司“晋江梅岭石鼓安置房KM地块项目部资料专用章”，而2015年1月19日签订的《调解协议书》体现是九龙公司（公司代表为黄建东）与谭玉龙签订，该调解协议是对《泥水工程施工承包合同》项下工程量结算、付款方式、违约责任等的补充约定，虽然九龙泉州分公司否认其是上述合同、协议的实际主体，但《调解协议书》中约定九龙公司、九龙泉州分公司应于2015年1月21日前支付给谭玉龙剩余工程款290466元，谭玉龙提供的银行流水证实九龙公司于2015年1月21日向谭玉龙转账290400元，并在转账备注中写明款项用途是“K地块泥水”，该转账款项的数额、用途、时间与《调解协议书》的相关约定基本吻合，由此可见，九龙公司、九龙泉州分公司认可《调解协议书》所确认的付款义务，并已依约部分履行，而《调解协议书》作为《泥水工程施工承包合同》的补充协议，九龙公司、九龙泉州分公司对《调解协议书》的履行亦可推定其对《泥水工程施工承包合同》相关权利义务的认可，故九龙泉州分公司主张《泥水工程施工承包合同》实际是陈清山与谭玉龙签订，其对《调解协议书》不知情，应由陈清山承担付款责任的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。九龙公司、九龙泉州分公司应按《调解协议书》所确认的工程量，向谭玉龙支付尚欠的工程款，并承担相应的违约责任，一审法院以《调解协议书》作为定案依据并无不当。 关于《调解协议书》对天棚粉刷的工程量计算是否合理的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，当事人可以在合同订立后，对原约定事项进行变更、补充等，谭玉龙与九龙公司、九龙泉州分公司通过《调解协议书》将之前《泥水工程施工承包合同》中关于天棚粉刷工程量的计算标准进行变更，由原来的每平方米11元调整为每平方米3元计价，该变更是双方真实意思表示，不违反法律规定，可作为结算剩余工程量的依据，九龙泉州分公司对此提出的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人九龙泉州分公司的上诉请求，无事实和法律依据，均应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5049元，由上诉人福建省九龙建设集团有限公司泉州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 孙 越 二〇一九年十月二十三日 书记员 王戈一 附本案主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。