广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民初1928号 原告：邓家林，男，壮族，1983年12月29日出生，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：苏文平，广西双贺律师事务所律师。 被告：卢映妃，女，汉族，1978年3月10日出生，住南宁市。 委托诉讼代理人：王新安，广西桂胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张小玲，广西桂胜律师事务所实习律师。 原告邓家林诉被告卢映妃执行和解协议纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭审理了本案。原告邓家林的委托诉讼代理人苏文平，被告卢映妃的委托诉讼代理人王新安、张小玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告邓家林诉称：一、请求判决被告履行南宁市仲裁委员会（2017）南仲裁字0114号《裁决书》确定的义务，即：1、被告卢映妃向原告邓家林偿还借款本金96000元；2、被告卢映妃向原告邓家林支付借款利息54723元；3、被告卢映妃向原告支付逾期利息63360元（逾期利息以96000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准，从2016年7月1日起暂计至2019年3月25日，此后的逾期利息按上述标准从2019年3月26日起计至清偿借款本息之日止）；4、被告支付原告仲裁费用8188元。以上四项合计222271元；5、被告应于收到裁决书之日起10日内履行完毕，逾期履行则应加倍支付延期履行期间的债务利息39119.70元。（延迟履行期间的债务利息以222271为基数，按每月1.1%为标准，从2017年12月2日起暂计至2019年3月25日，此后的延迟履行期间的债务利息按上述标准从2019年3月26日起计至清偿借款本息之日止）；以上五项合计261390.07元，扣除被告已经支付的90000元，还应支付原告171390.07元。二、本案的诉讼费由被告承担。 事实和理由：原告与被告民间借贷合同纠纷一案，南宁仲裁委员会受理后，作出（2017）南仲裁字0114号《裁决书》，确定了被告应履行的义务，被告拒不履行相应义务后，原告申请人民法院强制执行；在执行阶段，被告委托何君就原、被告国内非涉外仲裁裁决一案，双方自愿达成如下执行和解协议： 原告邓家林与被告卢映妃双方确认，经南宁市仲裁委员会作出的（2017）南仲裁字0114号裁决书确认，截止2019年1月15日，本案债务为：1、卢映妃欠邓家林借款本金9.6万元，利息、逾期利息及延迟履行期间、应负担仲裁费用8188元；2、由被告负担本案申请执行费2284元。 原告邓家林与被告卢映妃双方同意按9万元总额解决本案卢映妃欠邓家林的全部债务，该9万元还款期限为：1、卢映妃于2019年1月31日前支付给邓家林8万元，最少不低于7万元；2、卢映妃于2019年3月10日前将上述约定的9万元的剩余尾款支付给邓家林；3、本案被执行人负担本案申请执行费2284元，于2019年6月30日前支付。如未按约定期限履行，申请执行人邓家林有权申请法院恢复南宁仲裁委员会（2017）南仲裁字0114号裁决书的执行。签订协议后，被告未按约定期限履行，原约定于2019年1月31日前支付给8万元，最少不低于7万元；被告于2019年2月1日支付5万元，时间与最少金额都未按约定期限履行；原约定于2019年3月10日前将上述约定的9万元的剩余尾款支付，被执行人也未按约定期限履行，直到2019年3月15日才支付尾款。被告未按约定履行义务，其行为损害了原告的合法权益，根据最高人民法院的相关规定，特提起诉讼，为维护原告的合法权益，请求人民法院判如所请。 被告卢映妃答辩称：一、被告与原告达成了新的协议，履行内容应以变更后的协议为准：即2019年2月1日被告向原告支付5万元，剩余4万元在3月10日前付清。二、被告于2019年2月1日向原告支付5万元，3月15日将剩余4万元结清，尾款延迟支付了5天，但是原告明知延迟履行且同意接受了，视为对双方协议改为3月15日结清尾款的一种认可，此时被告于原告的执行和解协议已经履行完毕，法院也下达了执行结案通知书。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第二百六十七条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十一条与第十五条，被告延期付款五天，属于瑕疵履行，但被告在付款之时原告并无反对意见，可以视为对被告延迟付款的一种认可，且法院也认定执行完毕，原告要求恢复对原（2017）南仲裁字第0114号裁决书的执行依法不应得到支持，原告应另行起诉要求支付尾款延迟履行5天的利息。综上所述，被告与原告的执行和解协议已经履行完毕，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。 庭审中，被告进行了补充答辩：双方对和解协议的履行进行变更有法律和事实依据，合同法第10条规定当事人订立合同有书面形式也有头口形式，本案中原、被告就履行和解协议依法应视为变更，虽然被告在最后一期的履行超过了5天，但是实际上当时原告没有提出异议，本案也经执行法院出具结案通知书，即使被告有延迟5天的履行，那么对原告所造成的损害也仅仅有5天的利息，恢复执行对被告来说不公平，希望法院在查清事实的基础上驳回原告的诉求。 原告邓家林为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据：1、仲裁裁决书，证明被告应履行的义务；2、执行和解协议，证明被告未依约履行义务；3、结案通知书，证明执行案件已结案；4、银行明细，证明被告未依约履行义务；5、送达回证，证明仲裁裁决生效时间。 对于原告邓家林的证据，被告卢映妃无异议，本院经对涉案（2018）桂01执458号案卷调卷核实，亦认可上述证据的真实性、合法性与关联性。 被告卢映妃为证明其诉讼主张，向本院提供以下证据：通话录音光盘及内容，证明原被告双方对执行和解协议履行内容达成了新的约定。第一段电话录音是2018年10月11日9点49分48秒，通话时间16秒，证明原告曾向其催款。第二段录音是2019年2月1日17:17:25，通话时间47秒，是邓家林和卢映妃之间的通话，双方协商先转账5万元，该5万元于2月1日当天转款。第三段录音是2019年3月15日18:17:03，通话时间10秒，也就是最后一笔转账的时候被告与原告通话，告知已转款，原告当时的语气还算平和，没有提出异议，证明双方已经就最后一笔款项的履行做了确认。 对被告卢映妃提交的证据，原告邓家林代理人苏文平称其之前不知道有电话录音，无法在庭审中对该证据发表质证意见。2019年9月25日，在法院规定的时间内，原告邓家林向本庭提交《情况说明》，对上述证据进行书面质证，称由于时间久远，已不记得是否有过电话沟通，而且因其不在南宁市，所以无法听取光盘录音，而且也不可能认可卢映妃的迟延付款意见。 对于被告卢映妃的证据，结合双方的提交的相关证据、庭审意见及本案调取的（2018）桂01执458号案卷内容，该证据与其他证据形成完整的证据链，足以证明其真实性和关联性，可以作为本案的定案依据，本院予以认可。 根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院经审理查明：2017年10月17日，南宁仲裁委员会作出（2017）南仲裁字0114号裁决书，裁决：1、被申请人卢映妃向申请人邓家林偿还借款本金96000元；2、被申请人卢映妃向申请人邓家林支付借款利息54723元；3、被申请人卢映妃向申请人邓家林支付逾期利息（逾期利息计算方式：以96000为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准，从2016年7月1日起计至清偿完借款本息之日止）；4、本案仲裁费用8188元，由被申请人承担。2017年11月22日该仲裁裁决生效。 2018年7月13日，南宁市中级人民法院依照原告邓家林的申请受理涉案仲裁裁决的执行。2019年1月15日，原、被告双方在南宁市中级人民法院的主持下达成执行和解协议，约定：1、卢映妃于2019年1月31日前支付给邓家林8万元，最少不低于7万元；2、卢映妃于2019年3月10日将上述约定的9万元的剩余尾款支付给邓家林；3、本案被执行人负担本案申请执行费2284元，于2019年6月30日前支付。如未按约定期限履行，申请执行人邓家林有权申请法院恢复执行南宁仲裁委员会（2017）南仲裁字0114号裁决书的执行。 2019年2月1日17:17:25，卢映妃就还款事宜和邓家林电话沟通，卢映妃请求九万元分两期还款，当天还五万，并于3月10日付完尾款，邓家林在电话里亦认可卢映妃的还款方案，并要求卢映妃赶紧转款给他。当日，被告卢映妃向原告邓家林转款5万元。2019年3月15日，被告卢映妃向原告邓家林转款4万元，并在当日的18:17:03，被告卢映妃向原告邓家林电话告知已经转款，邓家林在电话中未提出任何异议。2019年3月19日，卢映妃向南宁市中级人民法院缴纳涉案申请执行费2284元。 2019年3月20日，（2018）桂01执458号执行案件承办人冯彦波法官在与当事人核对执行和解协议确已履行完毕后，按程序制作了《执行案件结案表》，并于当日向原告邓家林、被告卢映妃通过法院专递投寄南宁市中级人民法院（2018）桂01执458号结案通知书，2019年3月21日，原告邓家林、被告卢映妃收到该邮件，均是本人签收。 本院认为，被告卢映妃存在延迟履行执行和解协议的情形，但是2019年2月1日，其通过电话向邓家林请求九万元分两期还款，当天还五万，于3月10日付完尾款，邓家林在电话里没有异议，并收到了卢映妃的还款5万元；2019年3月15日，被告卢映妃向原告邓家林转款4万元，在当天的两人通话中，邓家林亦未对此提出任何异议。直至本案开庭前，原告邓家林没有向原告卢映妃退还涉案的9万元款项，亦未就还款金额、还款时间等明确向各方提出任何异议。也就是说，在还款过程中，邓家林和卢映妃通过电话就还款金额及时间达成了新协议，原执行和解协议发生变更。虽然之后卢映妃确有瑕疵履行的情形，但是邓家林仍然收了所有的还款，并从始至终未明确提出异议，保持着一种默许的态度。2019年3月21日，原告邓家林本人签收法院寄出的《结案通知书》。故被告卢映妃对执行和解协议的迟延履行源于原被告双方经协商一致后出现的执行和解协议的变更，其瑕疵履行则是在原告邓家林默认的情况下进行，且原告邓家林也未在庭审中提供任何证据以证明其因卢映妃的瑕疵履行而遭受损害，其诉讼不符合《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（法释〔2018〕3号）第十五条：“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”规定之情形，对其主张了，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告邓家林的全部诉讼请求。 本案案件受理费3728元（原告邓家林已预交），由原告邓家林负担。 如不服本判决，原告邓家林及被告卢映妃可在本判决书送达之日起十五日内向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定，开户名称：广西壮族自治区高级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市万象支行，账号：20×××77）,逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判长  宋桂芬 审判员  姚 娟 审判员  罗 晖 二〇一九年十月十八日 书记员  何晓婷