山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初3020号原审原告威海市鸿运建筑安装工程有限公司，住所地威海经区香港路21-2号。法定代表人：李春光，经理。委托诉讼代理人：国辉，山东弘誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉洁，山东弘誉律师事务所律师。原审被告乳山市威助建筑安装有限公司，住所地威海市乳山市育黎镇驻地。法定代表人：王明海，经理。原审被告山东省倪氏房地产开发有限公司，住所地文登区世纪大道西首。法定代表人：倪永军，董事长。委托诉讼代理人：于泓泱，该公司法律顾问。被告：闫义文，男，1962年12月24日出生，汉族，原住青岛市黄岛区，现下落不明。威海市鸿运建筑安装工程有限公司（以下简称鸿运公司）与乳山市威助建筑安装有限公司（以下简称威助公司）、山东省倪氏房地产开发有限公司（以下简称倪氏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月20日立案，作出（2016）鲁1003民初3571号民事判决，判令威助公司给付鸿运公司工程款635227.02元及利息。威助公司不服该判决，向山东省威海市中级人民法院申请再审，中院作出（2018）鲁10民申154号民事裁定，提审本案，中院再审认为，本案再审中，威助公司提供了山东永鼎司法鉴定中心出具的鉴定意见，载明鸿运公司在原审提交的施工合同及工程量签证单上加盖的“威助公司”之印文与样本印文不是同一印章形成…原审认定事实不清，适用法律不当。裁定撤销本院（2016）鲁1003民初3571号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，依法通知闫义文为被告参加诉讼。鸿运公司之委托诉讼代理人国辉、刘玉洁，威助公司法定代表人王明海，倪氏公司之委托诉讼代理人于泓泱到庭参加诉讼，闫义文经公告送达开庭传票等，未到庭参加诉讼。本院缺席开庭进行了审理，现已审理终结。鸿运公司向本院提出诉讼请求：一、要求威助公司支付工程款1058711.70元及自2014年11月12日至实际履行之日止期间按照同期人民银行贷款利率的利息。再审中其将利息部分变更为，以635227.02元为基数，自2014年11月12日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；以423484.68元为基数，自2017年5月31日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。二、要求倪氏公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任。庭审中，鸿运公司要求闫义文与威助公司共同对所欠工程款及利息承担支付义务。事实和理由：2014年4月8日，鸿运公司与威助建筑公司签订《施工合同》，威助公司将倪氏公司万利城住宅楼地下防水工程分包给鸿运公司。《施工合同》中对工程内容、施工质量要求、工程造价、付款方式等均进行明确约定。合同签订后，鸿运公司按约履行合同义务，完成上述工程。2014年11月12日，威助公司向鸿运公司出具工程量签证单，证实工程总价款为1058711.70元。闫义文系借用威助公司资质施工，威助建筑公司多次找理由拒绝支付工程款。威助公司辩称，原审法院对其公司进行公告送达，本公司不知道被起诉，没有出庭应诉，导致基本事实不清，直到进入执行程序，才知道被判决败诉。公章具有法定性、唯一性，经公安局、工商局备案登记，任何与之不符的都属于伪造、私刻公章，是违法行为。本案鸿运公司提交的施工合同、工程量签证单加盖的威助公司印章均系假章，伪造公章，不能作为有效证据，合同也是无效的，本公司要求追究伪造公章罪。威助公司与鸿运公司从未有过交往，对于本案的工程也不清楚，威助公司也不是总包单位，未签订任何合同。倪氏公司辩称，不同意原告的诉讼请求。本案系建设工程合同纠纷，原告与倪氏公司不存在建设施工合同关系，倪氏公司与威助公司之间形成总的建设工程施工合同关系，且已付清威助公司的工程款，原告应向威助公司主张权利。闫义文未到庭应诉亦未提供书面答辩。本院经审理认定事实如下：2014年4月18日，倪氏公司作为甲方与威助公司作为乙方签订投资合作协议书，约定威助公司作为施工总承包单位负责承建并承担垫付万利城项目约10万平米全部工程建设所需资金，工程总造价的50%（其中3%为质保金）的支付方式为现金或支票，工程款支付节点：主体正负零完成、主体结构完成一半、主体封顶、竣工验收合格后。工程总造价的50%抵顶商品房。合同对双方的权利义务、违约责任等进行约定。该合同乙方加盖威助公司公章及闫义文印章，并有闫义文签字确认。鸿运公司提交其与威助公司作为甲方、鸿运公司作为乙方于2014年4月8日签订的《施工合同》一份，约定鸿运公司负责万利城住宅楼46、47、55、56、65、66、76、77、83、84、92、93地下车库、屋面及卫生间防水工程施工。付款方式：按照施工形象工程量进度付款，验收合格60%，余款40%顶抵甲方万利城住宅楼，或上海豪庭住宅楼，或海泰庄园住宅楼。余款若不出现质量问题自工程竣工综合验收合格后一年内付清。合同对鸿运公司提供的材料质量品牌、施工质量等进行约定，该合同甲方加盖威助公司印章，闫义文签字。2014年5月26日，文登市建筑工程质量监督站向鸿运公司发出建筑防水工程登记通知书，通知鸿运公司对案涉工程办理质量监督登记手续，履行法律责任和义务。鸿运公司提交2014年11月12日工程量签证单一份，确认案涉工程量合计14502.90平米，单价73元，总价款1058711.70元。该签证单有施工单位鸿运公司项目代表王文家签字，总包单位威助公司项目代表唐昭辉、孙军学签字并加盖威助公司项目部印章及威助公司公章，监理单位山东富尔工程咨询管理有限公司项目代表蒲江签字。本院对蒲江进行调查，蒲江证称其当时任富尔工程咨询公司监理总监，该公司是倪氏公司万利城住宅楼地下防水工程的监理单位，蒲江在工程量签单上签字时，威助公司已认可了鸿运公司的工程量，上面的数据改动是因为他们在最终核对工程量时进行的改动，蒲江没有参与计量工程，其签字只是对双方工程量进行确认的事实和过程表示认可。倪氏公司主张其与威助公司协议约定在工程整个竣工验收合格的情况下倪氏公司支付威助公司相关工程款50%现金及50%房屋进行抵顶，现案涉工程并未竣工验收合格，所以合同约定的付款情形尚未达到，倪氏公司无需向威助公司支付工程款。倪氏公司提供加盖威助公司公章、闫义文签字的工程款结算证明，内容为，倪氏公司：双方于2014年4月18日签订的《文登万利城项目投资合作协议书》，由我司承包文登万利城项目回迁区46号、47号楼及部分车库（共计约8500平米），该合同项下的工程款已与倪氏公司结清，双方再无任何经济纠纷，我司与相关的分包、材料供应商及人工工资等纠纷均由我司负责处理，与贵司无关。该结算证明落款未有时间。鸿运公司认为，倪氏公司既主张案涉工程尚未竣工验收合格，未达到付款条件，又主张双方已结算完毕并结清工程款，互相矛盾。倪氏公司提交盖有威助公司财务专用章、闫义文签字的收款收据一张，证明倪氏公司于2014年6月10日以房产抵顶工程款的形式向威助公司支付工程款3285450元。威助公司对以上证据均不予认可。倪氏公司陈述其与威助公司就案涉工程仅以房抵款3285450元，没有现金支付。2016年12月，文登区劳动保障监察大队对时任倪氏公司万利城项目预算员于子洋进行询问，于子洋陈述，万利城项目是其公司与闫义文签订的投资合作协议，闫义文垫资建设，总施工面积10万平米，后因其资金不到位，实际完成8500平米就停工，本公司另找施工队继续施工。因闫义文未依约按期完工，构成违约，因此工程款还没有确认，大约需要支付其工程款1000万元，最终工程造价需双方审计确定。闫义文自己没有工程队，承建后将主体分包给陈家年劳务队（干清工）…本院至建设部门查询案涉工程登记情况，建设工程施工许可证载明施工单位系威海晟琳建筑有限公司，合同开工日期2015年6月18日，合同竣工日期2016年8月16日。威助公司认为，该许可证可以证明案涉工程的施工单位不是威助公司。鸿运公司陈述该施工许可证的办理时间是2015年10月20日，案涉工程是2014年5月施工，相关工程总包备案单位是威助公司，因威助公司在2015年初被倪氏公司清理出场，所以施工单位变更为威海晟琳建筑有限公司。倪氏公司陈述，其与威助公司签订开发协议后，威助公司进行了小部分施工，威助公司施工时没有备案。根据本院到建设部门查询的信息，案涉工程尚有83号、92号、93号未完成单体竣工验收，其余均单体验收合格。另，威助公司自认在2012年、2013年左右，因闫义文出去承揽工程，威助公司给过其加盖该公司印章的资料一套（包括营业执照、资质复印件、委托书等），闫义文之前使用过该公司资质承揽其他工程。本院再审认为，一、关于威助公司与倪氏公司之间、鸿运公司与威助公司之间是否就案涉工程形成建设工程施工合同关系。鸿运公司提交的其与威助公司签订的施工合同、工程量签证单，落款加盖的“威助公司”之印文与样本印文不是同一枚印章形成，但该合同中有闫义文签字，案涉工程的建设单位倪氏公司认可威助公司的施工行为，且倪氏公司已向威助公司履行部分付款义务，结合威助公司自认其公司曾给闫义文提供加盖公司印章的资料一套出去承揽工程，闫义文曾使用其公司资质承揽其他工程等，本院认定案涉工程系倪氏公司发包给威助公司施工，威助公司又将部分工程分包给鸿运公司施工。案涉公章与备案印章不一致，不影响对事实施工合同关系成立并已部分履行的认定。鸿运公司认可案涉施工合同的相对方系威助公司，因此，威助公司应承担支付工程款的义务，鸿运公司请求闫义文亦承担支付工程款的义务，无合同依据，本院不予支持。二、关于案涉工程价款的认定。鸿运公司提供的万利城回迁房车库底板外墙防水工程量，加盖威助公司印章，并有威助公司案涉工地负责人签字确认，结合本院对当时工地监理人员蒲江的核实，能够认定双方对案涉工程量总价款为1058711.70元予以认可。本院确认以该金额为案涉工程总价款。三、关于付款条件是否成就。案涉工程主要涉及地下防水工程，其作为基础工程，未验收合格会影响下一道工序的正常进行，且原告与威助建筑公司、山东富尔工程咨询管理有限公司于2014年11月12日出具签证单对工程量予以确认，应视为工程验收合格。双方约定验收合格应付款60%即635227.02元（1058711.70元×60%），因此，鸿运公司请求该笔款项自2014年11月12日计算利息，本院予以支持。余款40%顶底威助公司万利城住宅楼或上海豪庭住宅楼、海泰庄园住宅楼，余款若不出现质量问题自工程竣工综合验收合格后一年内付清。以房抵款这种付款方式，需双方就房屋位置、价款等协商一致方能成就，现因威助公司不认可其对案涉工程存在总包、分包的事实，因此，该合同中约定以房抵款的付款方式已无实现可能。该合同约定自工程竣工综合验收合格后一年内付清，因工程综合验收需建设单位、施工单位、监理单位等配合完成，现威助公司已不是万利城项目的施工单位，对何时能完成工程的综合验收无法确定。因此，对于40%的工程余款支付，双方约定以房抵款的支付方式已不能实现，约定的支付期限存在不确定性。因案涉地下防水工程已验收合格且已完成交付，及时清结工程款系威助公司的义务，现鸿运公司请求全额支付工程款，本院予以支持。但鸿运公司请求剩余40%工程款即423484.68元自2017年5月31日起计算利息，缺乏依据，本院不予支持。四、关于倪氏公司是否应承担责任的问题。法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案无法查清倪氏公司与威助公司工程款的金额，鸿运公司的该请求，本院不予支持。闫义文未出庭应诉，亦未提交书面答辩，视为放弃质证及答辩权利，不影响本案审理。综上，本院（2016）鲁1003民初3571号判决部分有误，予以更正。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款之规定的规定，判决如下：一、撤销本院（2016）鲁1003民初3571号判决第一项中“被告乳山市威助建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告威海市鸿运建筑安装工程有限公司工程款635227.02元（1058711.70元×60%），并以635227.02元为本金自2014年11月12日起，按照中国人民银行同期贷款利率，向原告支付至本判决确定履行期限届满之日止的利息”；二、被告乳山市威助建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告威海市鸿运建筑安装工程有限公司工程款1058711.70元，并以635227.02元为基数，自2014年11月12日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；三、驳回原告威海市鸿运建筑安装工程有限公司要求被告山东省倪氏房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担清偿责任等其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14328元，由被告乳山市威助建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  周文芬人民陪审员  隋汉浩人民陪审员  于建海二〇一九年十月八日书 记 员  高金玲