济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0102民初19号原告：杨某，男，1960年10月20日出生，汉族，住济南市委托诉讼代理人:晋淑霞，山东豪才律师事务所律师。委托诉讼代理人:王术慧，山东豪才律师事务所律师。被告：环绿生态环境建设集团有限公司（曾用名江苏环绿园林市政建设有限公司、环绿生态景观建设集团有限公司），住所地南京市，统一社会信用代码9132010076526469XM。法定代表人：万某某，总经理。委托诉讼代理人：周云泽，山东华梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏烨，山东华梦律师事务所实习律师。被告：济南市历下区住房和城市建设局，住所地济南市，统一社会信用代码11370102MB2798570M。法定代表人：王某，局长。委托诉讼代理人：俞巍，男，济南市历下区住房和城市建设局职工。委托诉讼代理人：王宗军，山东博翰源律师事务所律师。原告杨某与被告环绿生态环境建设集团有限公司（以下简称环绿生态建设公司）、被告济南市历下区住房和城市建设局（以下简称历下区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨某及委托诉讼代理人晋淑霞、王术慧，被告环绿生态建设公司的委托诉讼代理人周云泽、苏烨，被告历下区住建局的委托诉讼代理人俞巍、王宗军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨某向本院提出诉讼请求:1.请求法院依法判令环绿生态建设公司向杨某支付工程款6956958.85元及利息（以6956958.85元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率标准，自2014年8月1日起计算至起诉之日的利息为1571635元，后续利息继续计算至判决确定的履行期限最后一日止）;2.请求法院依法判令历下区住建局在欠付工程款的范围内承担连带责任;3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：历下区住建局将洪山河道综合改造工程K1+725.85—k2+021.52河道土方开挖内倒运及外运项目及毛石挡土墙砌筑工程发包给环绿生态建设公司进行施工。2013年9月26日，环绿生态建设公司将上述工程转包给杨某，双方签订了建设工程土方施工合同和毛石挡土墙砌筑施工合同，约定由杨某对上述工程进行施工，因杨某未取得建筑施工企业资质，故杨某与环绿生态建设公司签订的合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”杨某施工的工程于2014年7月30日竣工验收合格，但环绿生态建设公司一直拒付杨某工程款，杨某多次向环绿生态建设公司催要，环绿生态建设公司均拒绝支付。历下区住建局作为发包人，应与环绿生态建设公司承担连带责任。杨某为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。环绿生态建设公司辩称,合同中约定的付款时间是最终审计结束，但案涉工程没有审计结束，杨某主张的款项没有事实及依据。环绿生态建设公司已经支付给杨某工程款1776376元。杨某施工已经超过合同约定的竣工时间，在支付工程款时应扣除违约金。本案是杨某就相同事实，以相同理由、相同证据进行的第二次起诉，前案经历了近两年的审理，并已经做了工程造价鉴定，鉴定报告应作为认定本案事实的依据。综上，请求驳回杨某的诉讼请求。历下区住建局辩称,一、历下区住建局不是本案适格当事人，杨某针对历下区住建局的诉求无法律依据，应依法予以驳回。历下区住建局（原济南市历下区城乡建设委员会）在洪山河道综合改造工程经公开招标方式进行政府采购后，与环绿生态建设公司签订施工合同。合同通用条款第三十八条第一款明确约定本工程不允许分包。2013年9月，环绿生态建设公司与杨某签订建设工程土方施工合同和毛石挡土墙砌筑施工合同，历下区住建局既不知晓此事，也没有在合同上签字盖章，不是合同当事人，与双方的合同纠纷无关。根据合同的相对性原则，历下区住建局不应承担支付工程款的义务。如果存在欠付杨某工程款的事实，应当由环绿生态建设公司承担付款责任。二、历下区住建局与环绿生态建设公司签订的政府采购合同中约定了仲裁条款，杨某对历下区住建局的诉求不属于人民法院的管辖范围。三、历下区住建局与环绿生态建设公司之间的工程款数额尚未审计完结，无法确定历下区住建局尚欠的工程款数额。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”目前，历下区住建局与环绿生态建设公司之间的工程款尚未审计完毕，无法确定尚欠的工程款数额，这就导致按照政府采购合同第四部分付款条款审计完毕后付工程结算审定值95%的约定无法执行，特别在2019年1月3日，杨某申请财产保全时冻结了环绿生态建设公司在历下区住建局的应收账款860万元后，致使审计工作处于停滞状态，历下区住建局没有确切的工程款结算依据承担杨某的付款要求。综上，请求法院驳回杨某对历下区住建局的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，历下区住建局通过招标方式将洪山河道综合改造工程发包给环绿生态建设公司，并委托山东省华诚工程咨询监理有限公司负责工程监理。洪山河道综合改造工程由济南市市政工程设计研究院有限责任公司设计。2013年9月26日，环绿生态建设公司（甲方）将洪山河道综合改造工程的部分工程洪山河道k1＋725.85-k2＋021.52河段交给杨某（乙方）施工，双方签订了建设工程土方施工合同，约定承包项目为土方施工、河道土方开挖、外运等工作；工期暂定30天，自2013年9月26日至2013年10月26日，遇到雨天无法施工时工期自然顺延；工程造价按实际收量计算，最终结算以审计完后工程量为准；挖土方外运37元/立方米，包括挖土方、周转、装运卸及修坡、整平等工作的所有费用，达到图纸的设计要求；挖土工程量以甲乙双方及监理、项管、审计书面确认为准；按月形象进度付款，每月20日乙方报月形象进度工程量，月末甲方付至完成工程量的70%，全部开挖完毕且验收合格后乙方上报完整工程结算资料，按工程最终审计结算后付清。同日，环绿生态建设公司（甲方）与杨某（乙方）还签订了洪山大沟旅游路南新增加300m毛石挡土墙砌筑施工合同，约定工程工期30天，自2013年9月24日至2013年10月24日；按照甲方技术部的技术交低和设计图纸要求施工；按固定综合包干单价300元/m3进行结算，一次性包死，结算时不做任何调整；按甲方要求工程的进度情况完成总工程50%，由甲方、监理方等单位验收合格后，甲方根据乙方实际施工数量（以甲方核算提供的数据为准）计算工程造价，支付乙方已完成工程实际造价的70%；合同约定范围内的工程全部完工经竣工验收合格并完成结算定案后，甲方拨付至工程结算总造价的95%，工程款拨付时乙方开据交税发票。两份合同签订后，杨某组织人员进行了施工，工程于2013年12月底完工。2014年1月工程竣工验收之前，杨某将现场测量原始数据记录、工作联系单、工程量计量单、工程量签证单、施工图纸等施工资料交给环绿生态建设公司的王庆本，因工作联系单、工程量计量单、工程量签证单、施工图纸等施工资料上只有监理单位宋衍安的签字，没有项目管理单位、设计单位、建设单位的签字和盖章，双方对工程量意见分歧较大，杨某又将施工资料从王庆本手里取回。2015年7月5日，环绿生态建设公司（甲方）与杨某（乙方）对工程量的审核签订补充协议，强调了双方遵守2013年9月26日签订的合同中“按工程最终审计结算后付款”的约定；由乙方代表甲方经历下区住建局同意认可后向审计单位上报工程量进行审核结算；对审计核对后的工程量甲乙双方均予以认可，任何一方不得否认和改变数量；审计时间自2015年7月6日至8月6日，审计时间不得拖后，如到期不报按本协议第七条规定处理。协议第七条约定：以上条文甲乙双方共同遵守，不得改变和否认。如乙方违反上述条文，由甲方对本工程自行进行结算，乙方最终结算按照甲方进行审定的工程量进行结算，不再提出异议。2015年10月17日，建设单位历下区住建局、项目管理单位山东建院工程监理咨询有限公司、审计单位山东科信工程造价咨询事务所有限公司、监理单位山东省华诚工程咨询监理有限公司、施工单位环绿生态建设公司五家单位就南300米工程量结算组织讨论，形成了会议纪要。宋衍安代表监理单位山东省华诚工程咨询监理有限公司参加了会议，并在会议纪要上签字确认。历下区住建局与环绿生态建设公司签订的洪山河道综合改造工程政府采购合同约定的合同金额为42019708.79元，最终结算金额还未通过审计确定。截止杨某起诉时，历下区住建局主张支付工程款3570万元，环绿生态建设公司承认收到了3500余万元，具体款项暂时不能确定。自2013年12月18日至2015年2月17日环绿生态建设公司共支付杨某工程款1776376元。2016年12月23日，杨某以环绿生态建设公司为被告向本院提起了（2016）鲁0102民初7597号民事诉讼，要求环绿生态建设公司支付工程款6956958.85元及利息。因双方对工程量争议较大，案件审理过程中，本院根据环绿生态建设公司的申请，委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司对案涉工程的造价进行鉴定。山东航宇建设工程管理咨询有限公司经现场勘察、多次要求补充鉴定材料、开听证会等，依据施工合同、施工图纸、五家单位共同签字确认的工程量签证单，鉴定工程造价为3807284.71元。对杨某提供的只有宋衍安签字的工程量签证单没有作为鉴定依据。2018年8月16日鉴定报告出具后，杨某和环绿生态建设公司对鉴定意见均提出了异议，山东航宇建设工程管理咨询有限公司针对双方的异议进行了答复。2018年12月28日，因杨某不按规定补交案件受理费，本院作出（2016）鲁0102民初7597号民事裁定，按杨某自动撤回起诉处理。2019年1月2日，杨某以相同的事实和理由，依据相同的证据，提起了本案诉讼。诉讼过程中，杨某要求依据自己提供的现场测量原始数据记录、工作联系单、工程量计量单、工程量签证单、施工图纸等施工资料重新进行鉴定，如不能采用上述施工材料进行鉴定，要求对施工的工程采取实际测量或开挖，以确定实际工程量。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”杨某作为自然人，没有建筑施工企业资质，其与环绿生态建设公司签订的建设工程土方施工合同和毛石挡土墙砌筑施工合同均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”杨某施工的工程已经竣工验收合格，杨某请求参照合同约定的工程单价计算工程价款，要求环绿生态建设公司予以支付，本院应予支持。根据杨某、环绿生态建设公司和历下区住建局三方的起诉与答辩、举证与质证以及法庭辩论观点，本院归纳三方争议的主要焦点：一、杨某施工的工程造价是多少；二、洪山河道综合改造工程没有审计完毕，环绿生态建设公司是否应支付杨某全部工程款及扣除逾期竣工的违约金；三、历下区住建局是否应当在欠付工程款的范围内承担责任。关于杨某施工的工程造价。该焦点涉及三个主要问题。第一，杨某提供的只有宋衍安签字的17份工作联系单、工程量签证单等施工资料能否作为鉴定的依据。证人宋衍安出庭作证时，开始称是当时签名，后来称是根据资料员的记录补签的，再后来称有当时签的，也有事后补签的。证人宋衍安的陈述前后矛盾，不足以采信。并且，17份工作联系单和工作量签证单等施工资料都有宋衍安代“李心科”的签名，“宋衍安”和“李心科”的签名布局、排列、间隔具有高度一致性，存在同一时期形成的可能。因此，杨某提供的工作联系单和工程量签证单等施工资料真实性存疑，不能作为鉴定的依据。第二，能否采用实际测量或开挖的方法鉴定工程量。首先，山东航宇建设工程管理咨询有限公司鉴定案涉工程造价时，已经到现场进行了勘察测量，因为隐蔽工程无法测量，遂依据五家单位共同签字确认的工程量签证单和其他施工资料作出了鉴定意见；其次，如果对隐蔽工程采用全部开挖方式鉴定，就会破坏业已竣工的洪山河道；如果选取样点进行开挖，由于杨某施工的河段地形复杂，变化多端，无法选取样点，即使选取了样点，样点也不具有代表性；最后，工程竣工至今已经五年多，隐蔽工程的土质已经发生变化，可能无法区分倒运的土方和未倒运的土方。因此，这种“开胸验肺”式的鉴定方法，于工程质量、经济成本、实际操作均不可取。第三，山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见能否作为认定工程造价的依据。环绿生态建设公司提供的工作联系单和工程量签证单等施工资料有五家单位的签名盖章，这些资料均已报给历下区住建局进行工程造价审计，真实性强，可以作为鉴定资料。山东航宇建设工程管理咨询有限公司鉴定案涉工程造价时，经过了现场勘察，为求鉴定客观公正，多次要求补充鉴定材料，并召开双方开听证会，了解各方关注，最后依据施工合同、施工图纸、五家单位共同签字确认的工程量签证单，鉴定工程造价为3807284.71元。事后，又对杨某和环绿生态建设公司针对鉴定报告提出的异议进行了有理有据的答复。总体来看，司法鉴定程序公正合法，依据真实可靠，鉴定报告应当作为定案依据。综合以上三点，本院认定杨某施工的工程造价为3807284.71元，并决定不再启动重新鉴定程序。关于洪山河道综合改造工程没有审计完毕，环绿生态建设公司是否应支付杨某全部工程款及扣除逾期竣工的违约金。建设工程土方施工合同约定的付款条件是审计完毕后以审计的结果作为最终结算依据，并约定工期为30天，至2013年10月26日竣工。2015年7月5日，环绿生态建设公司与杨某通过签订补充协议，再一次强调遵守“按工程最终审计结算后付款”的约定。截止目前，案涉工程还没有审计结果，施工过程中，杨某逾期完工。但是，由于杨某与环绿生态建设公司签订的两份合同均无效，而且合同一旦确定无效后，则自始无效。因此，双方关于付款条件的约定和工期的约定均无拘束力。环绿生态建设公司应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向杨某据实结算工程款，数额为2030908.71元（3807284.71元－1776376元）。由于双方对工程款数额未达成一致，且未达成一致的主要责任在杨某，环绿生态建设公司的应付款数额无法确定，故杨某要求自2014年8月1日起算利息理由不当，本院确定自鉴定报告出具之日，以欠付工程款为基数，由环绿生态建设公司按中国人民银行同期贷款利率向杨某支付利息。关于历下区住建局是否应当在欠付工程款的范围内承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”洪山河道综合改造工程是政府采购项目，工程竣工验收合格后，应当对工程造价进行审计。目前，洪山河道综合改造工程尚未审计完毕，无法确定历下区住建局尚欠的工程款数额。因此，杨某要求历下区住建局在欠付工程款的范围内承担责任，本院难以支持。综上所述，杨某与环绿生态建设公司签订的建设工程土方施工合同和毛石挡土墙砌筑施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。杨某施工的工程已经竣工验收合格，环绿生态建设公司应当按合同约定的价格支付杨某工程款和利息，工程款的数额以鉴定报告为准。历下区住建局欠付工程款的范围无法确定，其在本案中不应承担付款责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告环绿生态环境建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告杨某工程款2030908.71元；二、被告环绿生态环境建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告杨某欠付的工程款利息（以2030908.71元为基数，自2018年8月16日至款项实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告杨某要求被告济南市历下区住房和城市建设局承担责任的诉讼请求；四、驳回原告杨某超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71500元，财产保全费5000元，共计76500元，由原告杨某负担58285元，由被告环绿生态环境建设集团有限公司负担18215元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  闫 勇人民陪审员  张世荣人民陪审员  络继中二〇一九年十月十二日书 记 员  李军燕