江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0382民初2154号原告:闫前存，男，1975年8月4日生，汉族，居民，住邳州市。委托诉讼代理人：刘华林，邳州市铁富法律服务所法律工作者。被告：王言利，男，1958年4月17日生，汉族，农民，住邳州市。被告：枣庄市安城水泥有限公司，住所地山东省枣庄市市中区税郭镇王庄村。法定代表人：杨传金，该公司经理。委托诉讼代理人：董运彦，山东隆远律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕帅帅，枣庄市安城水泥有限公司技术员。原告闫前存与被告王言利、枣庄市安城水泥有限公司（以下简称“安城公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案受理，于同年4月15日适用简易程序公开开庭进行审理。后转为普通程序后，依法组成合议庭于同年8月19日公开开庭进行审理。第一次开庭时，原告闫前存的委托诉讼代理人刘华林，被告王言利，被告安城公司的委托诉讼代理人董运彦、吕帅帅到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告闫前存及其委托诉讼代理人刘华林，被告王言利，被告安城公司的委托诉讼代理人董运彦、吕帅帅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告闫前存向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失10万元（待鉴定评估后确定具体数额）；2、被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2018年7月15日，原告从被告王言利处购买被告安城公司生产的水泥132吨，用于建设学校地坪和部分民房，用后多天原告使用被告的水泥混凝土不凝固，建设的工程不合格。原告被迫返工将使用被告水泥建设的工程拆除重新建设，为此造成人工、材料等经济损失预计近20万元。原告多次找被告协商解决，被告推脱拒不赔偿原告损失。特具状起诉，请求判如所请。被告王言利辩称：我是水泥销售商，从被告安城公司购买转送给原告属实。我不能承担赔偿责任，因为我只是销售的，安城公司是生产水泥的。我没有过错，不应该承担责任。被告安城公司辩称：原告诉称使用了我公司的水泥，以至混泥土不凝固，建设的工程不合格，造成经济损失近20万元，属于主观臆断，不符合客观事实。即便原告建设的工程不合格，亦存在设计、施工人是否具备法定施工资质，以及水泥储存、水泥与沙的用料及用料配比是否合规等诸多原因。综上请求人民法庭驳回原告的诉讼请求。第一次开庭时，原告闫前存为证明其主张向本院提交的证据有：1、被告安城公司的发货单四张，证明2018年7月15日至2018年7月18日，原告经过被告王言利处购买被告安城公司生产的325型号水泥四车共计132吨。2、照片20张，证明原告使用被告生产的水泥质量不合格，造成工程损失的现状，水泥出现问题后被告王言利到损失现场与原告协商处理，并且共同委托进行了质量鉴定。3、检测委托协议书一份，证明双方共同委托徐州市建设工程检测中心对被告出售给原告的水泥予以鉴定。4、检测报告一份，证明被告出售给原告的水泥质量不合格。被告王言利对上述证据的质证意见为：对于原告提交的四组证据均无异议。被告安城公司对上述证据的质证意见为：对于证据1的真实性没有异议，但是在2018年7月18日的三联和四联实际上是同一批货物，另外我们有证据证明2018年7月15日我们也发了两车的水泥。对于证据的2照片20张的形式、内容均有异议，不能证明原告的证明目的，均是复印件，并没有注明拍摄的时间、地点、拍摄的人员，更不能证明是使用了被告的水泥。即便出现上述现象，也不能够就此认定是水泥存在质量问题。对于证据3检测委托协议书，我们注意到委托人是王言利，并非是原告主张的双方共同委托。该检验委托没有被告安城水泥公司参与，这是第一被告单方委托，同时根据发货的单据型号，我们第一次发货的两车是在2018年7月15日，按照国家对水泥检验的强制性要求，王言利单方委托的鉴定要求是2018年10月16日，超出了国家规定的90天内检验的强制性要求。同时也是其单方取样，其无法证明检材是我公司出售的同批号的水泥。因此，我公司不予认可。对于证据4有异议，不予认可。因为我们注意到该证据检验的样品注明了出厂日期和编号为2018年10月1日，而我公司出售给第一被告的是2018年7月15日两车，和7月16日和7月18日各一车总共4车，共计133吨。并非是原告说出厂日期或编号为2018年10月1日。另外委托的日期是2018年10月16日，根据我公司发货将记录如果是2018年7月15日的两车及7月16日的一车均超过了国家规定的90天的强制检验期。根据国家《通用硅酸盐水泥GB175-2007》标准9.6.3条款规定，以生产者同编号水泥的检验报告为验收依据时，在发货前或交货时买方在同编号水泥中取样，双方共同签封后由卖方保存90d，或认可卖方自行取样、签封并保存90d的同编号水泥的封存样。在90d内，买方对水泥质量有疑问时，则买卖双方应将共同认可的试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验。而原告并不能证明徐州市建设工程检测中心系省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构。2、原告送检的水泥并非是在发货前或交货时买方在同编号水泥中取样，双方共同签封后由卖方保存90天。3、该检测报告所依赖的样品，系原告单方取样、单方委托，未经原被告双方共同取样、封存，其检测样品来源不明、样品取得渠道不清、样品保管不可靠、送检程序不合法，不符合《中华人民共和国国家标准通用硅酸盐水泥》（GB175-2007）关于检验规则的规定。因此，原告2018年10月16日单方送检委托的编号为《水泥物理力学性能检测报告》，不具有客观性、真实性、合法性，不能作为本案合法有效的证据使用。被告王言利没有证据向法庭提交。被告安城公司为证明其抗辩主张，向法院提交的证据有：1、安城中联牌水泥出厂合格证2张，证明2018年7月15日，出售给被告王言利的两车水泥合格。2、出厂水泥试验报告单2张，证明2018年7月15日，出售给被告王言利的2车安城中联牌水泥经实验室检验各项指标合格。3、安城中联牌水泥出厂合格证1张，证明2018年7月16日出售给王言利的1车水泥合格。4、出厂水泥试验报告单1张，证明2018年7月16日，出售给王言利的1车安城中联牌水泥经实验室检验各项指标合格。5、安城中联牌水泥出厂合格证1张，证明2018年7月18日，出售给王言利的1车水泥合格。6、出厂水泥试验报告单1张，证明2018年7月18日，出售给王言利1车安城中联牌水泥经实验室检验各项指标合格。7、枣庄市建材产品质量监督检验中心出具的检验报告1份，证明2018年8月8日，被告安城水泥公司从原告处现场取样出售的水泥，经枣庄市建材产品质量监督检验中心对比检验为合格产品。8、出厂水泥28条强度补报、出厂水泥试验报告单各一份，证明经被告实验室对从出售给原告的水泥现场取样后进行对比检验完全合格。9、安城牌商标注册证1份，证明被告安城水泥已经商标注册。10、山东省水泥企业化验室合格证书，证明被告安城水泥公司的化验室符合山东省建材工业协会的要求。11、全国工业产品生产许可证副本，证明被告安城水泥公司水泥产品符合国家生产许可条件。12、获得江苏省荣誉证书3份，证明被告安城公司水泥产品先后获得过江苏省名优产品、质量（品牌）信得过单位、质量管理（AAA）单位。13、获得山东省荣誉证书2份，证明被告安城水泥公司获得过山东省水泥企业质量管理先进单位、品质指标大对比全合格单位。14、获得枣庄市荣誉证书2份，证明被告安城水泥公司先后获得过枣庄市百强民营企业、市级守合同、重信用企业。15、发货单4张，证明2018年7月15日、16日、18日向刘黄金售水泥134吨，共4车。原告闫前存对上述证据的质证意见为：对被告提供的四张发货单没有异议，对被告提供的其他证据均有异议。被告提交的安城水泥有限公司产品质量保证书及质量检车报告关联性，真实性都存在异议。报告单是被告单方进行的鉴定结论，不是双方共同的鉴定结论，也无法确定该鉴定结论就是被告出售给原告的水泥进行的鉴定。该鉴定结论是被告内部的实验，被告内部鉴定是否有相应的法定资质也无法确定。关于被告提交的生产合格证，无法证明被告出售的水泥不存在质量问题。被告王言利对上述证据的质证意见为：我没有什么意见。第二次开庭时，原告闫前存围绕其诉讼请求，依法提交的证据有：1、录音录像光盘一份，证明原告使用被告水泥，出现问题后，被告到现场进行核实，并对出售给原告的水泥，被告做了检测试块，且在原告处保存。水泥质量问题，应由被告举证证明。被告王言利对上述证据的质证意见为：没有意见。被告安城水泥公司对上述证据的质证意见为：首先，从证据形式要件方面原告提交的录音录像光盘系其单方复制，无法完整观看，经过多次拼接，音质不清，画面模糊，无法确认其真实性。其次，认定一项建设工程是否存在质量问题，需要具备国家相应合法资质的机构经过科学严格的检测鉴定方能得出合格与否的结论。原告的光盘不能证明其所施工的工程不合格，且工程不合格系水泥混凝土不凝固，进而得出混凝土不凝固是使用安城公司的不合格水泥造成的。第三，没有证据证明水泥砌块不合格，也不能证明被告安城牌水泥强度值指标不达标。因此，原告提供的录音录像光盘和水泥砌块不能作为合法有效的证据使用，被告不予认可。被告王言利、安城水泥公司均没有新的证据提交。本院依法向双方出示现场勘验照片21张，交由双方阅读后进行质证。原告闫前存对该组证据的质证意见为：对21张照片真实性没有异议，原告购买被告水泥后给学校打地坪，并且地坪还有表面不凝固现象，明显存在质量问题。被告王言利对该组证据的质证意见为：没有意见。被告安城水泥公司对该组证据的质证意见为：鉴于21张照片复印件系法庭现场勘验制作，我们对其形式的真实性不持异议。但是单凭这些照片不能证明施工工程不合格，也不能证明工程不合格系水泥混凝土不凝固所致，更不能证明混凝土不凝固是使用被告的不合格水泥造成的。本院依法组织当事人进行举证、质证，对原告提交的证据1，被告安城水泥公司提交的证据15，本院现场勘查照片真实性予以认定并作为定案的依据，对于其余证据的证明效力结合其他证据进行综合认定。双方当事人的质证意见均记录在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告闫前存属于个体建筑商，其承建邳州市炮车龙池小学校内路面工程及部分民宅地面水泥铺设工程。2018年7月中旬，原告闫前存施工期间因急需水泥，向被告王言利购买其经销的被告安城水泥公司水泥4车计134吨，钱货即时两清。原告用该水泥施工后发现存在质量问题，即时联系两被告要求协商处理，被告王言利及安城水泥公司指派其工作人员到现场取样检测。2018年11月15日，以被告王言利名义委托徐州市建设工程检测中心出具的《水泥物理力学性能检测报告》一份载有：判断依据《通用硅酸盐水泥》GB175-2007，检测结论样品检验，所检3天抗折强度、3天抗压强度不符合GB175-2007，标准中矿渣硅酸盐水泥32.5要求，其余检测项目均符合该标准中矿渣硅酸盐水泥32.5的要求。原告闫前存用涉案水泥施工后，因未通过相关工程质量验收，其将大约三分之一的工程进行返工，导致其工程款无法及时结算造成相关损失。原告闫前存向被告索要相关赔偿未果，引起本案诉争。本院认为，处理本案纠纷，首先应确定当事人的主体资格。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。本案原告闫前存作为涉案水泥产品的消费者，被告王言利是销售者，安城水泥公司是生产者。被告王言利作为水泥产品的销售者，其将购买生产者被告安城水泥公司的产品及时交付至原告处，对原告的施工损失并无相应过错，原告闫前存向被告王言利主张权利的证据不足，本院难以支持。原告闫前存因使用涉案产品造成相关损失，有权向被告安城水泥公司主张权利。其次，关于涉案水泥产品是否符合规定。被告安城水泥公司是水泥生产企业，应对其生产的每一批水泥产品质量负责。被告安城水泥公司事发前的产品情况与本批水泥产品质量之间并无必然联系，原告闫前存就其使用的涉案水泥产品提出质量检测报告显示存在质量问题的初步证据，报告安城水泥公司关于涉案产品不存在质量问题的抗辩意见证据不足，本院不予采信。再次，关于原告主张的赔偿损失数额问题。原告闫前存购买的涉案水泥用于邳州市炮车镇龙车小学校园内部分路面硬化工程，尚有部分水泥用于邳州市炮车镇刘口民宅地坪建设。原告闫前存自称将邳州市炮车镇龙车小学校园内部分路面进行返工，大约占总工程的三分之一左右。其余部分虽然存在缺陷，但仍继续使用中。根据物尽其用的原则，避免双方损失的进一步扩大，结合本案具体情况，酌情支持原告闫前存相关损失主张75000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告枣庄市安城水泥有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿给原告闫前存损失75000元。二、驳回原告闫前存对被告王言利的起诉及其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5925元，由被告枣庄市安城水泥有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长 李 振人民陪审员 马 龙人民陪审员 李计辉二〇一九年十月二十一日书 记 员 王川川