青海省海北藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2019）青22民终147号   上诉人（原审被告）：四川仁厚建设工程有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市西川南路夏都景苑**楼****。统一社会信用代码：91630104MA75266P4K   负责人：柴显峰，该公司经理。   委托诉讼代理人：吴炳文，青海言度律师事务所律师。   委托诉讼代理人：宋钊红，青海言度律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：四川仁厚建设工程有限公司。住所地：四川省西昌市建昌路城中村******。统一社会信用代码：915100005796106165   法定代表人：凌霞，该公司总经理。   委托诉讼代理人：吴炳文，青海言度律师事务所律师。   委托诉讼代理人：宋钊红，青海言度律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西宁冰鑫制冷设备有限公司。住所地。住所地：青海省西宁市城**小桥大街****楼****会信用代码：91630105091648450J   法定代表人：巨金虎，该公司总经理。   委托诉讼代理人：董胜志，青海泰宏律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：青海大禾农牧业发展有限公司。住所地：青海省海。住所地：青海省海北州农牧局**：91632200310882387F   法定代表人：王永东，该公司经理。   上诉人四川仁厚建设工程有限公司（以下简称仁厚公司）、四川仁厚建设工程有限公司青海分公司（以下简称仁厚青海分公司）与被上诉人西宁冰鑫制冷设备有限公司（以下简称冰鑫公司）、青海大禾农牧业发展有限公司（以下简称大禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省门源回族自治县人民法院作出的（2019）青2221民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年10月17日依法公开开庭审理了本案。上诉人仁厚公司、仁厚分公司的委托诉讼代理人吴炳文、宋钊红，冰鑫公司的法定代表人巨金虎及委托诉讼代理人董胜志到庭参加诉讼。青海大禾农牧业发展有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人仁厚公司、仁厚青海分公司上诉请求：1.撤销青海省门源回族自治县人民法院（2019)青2221民初773号民事判决，发回重审或查明事实后依法改判驳回被上诉人冰鑫公司对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，未查明涉案冷库项目是否验收合格，对本案中是否欠付工程款、欠付的范围及数额未查明；一审判决适用法律错误。连带责任的承担必须由法律规定或者当事人约定，一审判决上诉人承担连带责任无法律依据和合同依据。在被告大禾公司未到庭情况下，一审法院适用证据规则认定是错误的，对违约金的计算错误。一审认定冰鑫公司为实际施工人、上诉人为发包人属主体错误；一审程序违法，应当追加诉讼参与人而未追加，应当调取核实证据而未调取核实证据。判决认定基本事实不清，适用法律错误，程序不当，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。   被上诉人冰鑫公司答辩称，冰鑫公司与大禾公司于2016年9月25签订合同，后双方结算后确认合同总价款210万元，结算单上有冰鑫公司法人与被上诉人大禾公司法人曹吉的签字及盖章；案涉工程一直在使用，未验收的理由不成立；门源县扶贫局与本案无直接关系，无需追加为本案当事人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。   被上诉人大禾公司未提交书面答辩意见。   原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告大禾公司、仁厚青海分公司、仁厚公司共同向原告给付下欠的工程款121万元；2.判决被告大禾公司向原告支付逾期付款违约金36.2万元；3.判决三被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告与大禾公司签订《冷库安装施工合同》，合同约定工程总价款为210万元（含税）。合同签署后，被告仁厚公司青海分公司负责人柴显峰于2016年7月30日联系原告，称其与门源县扶贫开发局签订了建设工程合同一份，被告仁厚青海分公司愿意将承包的冷库（与原告施工的冷库为同一工程）发包给原告。原告施工的项目于2017年2月20日交工。完工后向被告大禾公司、仁厚公司索要工程款，被告仁厚公司授权原告在门源县扶贫开发局办理转账20万元。被告大禾公司在门源县社保局支付给原告施工项目的农民工工资35万元。2018年4月19日，通过大禾公司支付20万元，其中3万元由被告大禾公司转账支付，17万元由被告大禾公司委托副总刘文国从个人卡内转账给原告。被告仁厚青海分公司委托张世贵以车辆抵欠工程款34万元，该抵债的车辆张世贵于一个月后取回，张世贵取回车辆后于2018年4月9日支付给原告现金34万元。被告大禾公司、仁厚公司、仁厚青海分公司累计支付工程款89万元，至今下欠121万元，三被告一直未支付。   被告仁厚公司、仁厚青海分公司辩称：1.原告与被告大禾公司签订《冷库安装施工合同》，对双方有约束力，合同的权利义务及责任由原告与大禾公司负责。原告突破合同相对性向合同外的第三人主张权利，不能成立；2.原告要求被告仁厚公司、仁厚青海分公司与大禾公司共同给付工程款，没有合同及法律依据，应驳回原告对被告仁厚公司、仁厚青海分公司的诉讼请求。   一审法院经审理查明，2016年9月25日原告与被告大禾公司签订《冷库安装施工合同》，合同约定工期为60日、合同工程总价款210万元（含税）、合同约定工程完工后，被告大禾公司如不及时付清尾款，原告按每月3‰收取滞纳金；被告仁厚青海分公司无独立法人资格。   一审法院认为，原告与被告大禾公司签订《冷库安装施工合同》，合同约定工程总价款为210万元（含税），原告依据合同及设计图纸进行施工。被告大禾公司于2017年2月20日在《冷库安装施工合同》封面签字盖章，并注明总承包价210万元，据此确认清算后的工程款。现被告大禾公司已经支付89万元工程款，剩余的121万元工程款，被告大禾公司应当支付。被告仁厚公司作为该项工程的总承包方，只提交收据照片复印件，未提供原件及相关转账凭证等证据相互印证，且该份收据复印件属于孤证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，被告仁厚公司应承担举证不利的法律后果，故该份收据复印件无法证明被告仁厚公司已经将715万元工程款支付被告大禾公司的事实，同时也无法证明被告仁厚公司不存在拖欠工程款的现象。因此，被告仁厚公司对原告主张的工程款应当承担连带责任。关于原告要求被告仁厚青海分公司承担责任的主张，因该分公司不具有独立的法人资格，本案诉争工程总承包方为仁厚公司，并非是仁厚青海分公司，因此，被告仁厚青海分公司不承担责任。关于原告要求支付逾期付款违约金的主张，根据合同约定及相关法律规定，原告主张符合法律规定，故对该项主张予以支持。   综上所述，一审法院认为，原告作为实际施工人，在工程完工后有权向发包人主张权利。被告大禾公司未到庭参加诉讼，视为对上述证据及事实的默认，是对自己质证权利的放弃。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告青海大禾农牧业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告西宁冰鑫制冷设备有限公司剩余工程款121万元；二、被告四川仁厚建设工程有限公司对121万元工程款承担连带责任；三、被告四川仁厚建设工程有限公司青海分公司不承担责任；四、被告青海大禾农牧业发展有限公司于本判决生效后十五日内给付原告西宁冰鑫制冷设备有限公司逾期付款违约金36.2万元。   二审中，上诉人仁厚公司提交了以下新证据。   2019年10月份拍摄的案涉工程照片和视频，证明案涉工程未验收。   被上诉人冰鑫公司质证认为，照片和视频拍摄的时间是2019年10月，无法证明案涉工程的使用情况，也无法客观反映本案的事实，2018年案涉工程的冷库曾租赁使用。   被上诉人冰鑫公司、大禾公司未提交新证据。   本院认为，仁厚公司提交的图片及视频，只能证明冷库的外观及结构，无法证明案涉工程验收不合格的事实，对该证据不予采信。   二审查明的事实与一审一致，予以确认。   结合双方当事人的诉辩主张，总结本案的争议焦点并分析认定如下：   1.关于案涉工程是否验收结算的问题   依据查明的事实，冰鑫公司与大禾公司签订《冷库安装施工合同》，约定了工程价款，大禾公司于2017年2月20日在《冷库安装施工合同》封面上签字盖章，并注明总承包价210万元，《大禾公司产业示范园建设工程量核查表》也明确合同价款210万元，已付款35万元，该核查表上有大禾公司及冰鑫公司签字盖章，大禾公司亦未提出任何抗辩，足以认定双方已对案涉工程价款及未付款进行了结算，故大禾公司应按结算价款支付剩余工程价款。   2.关于上诉人仁厚公司、仁厚青海分公司是否应承担连带付款责任的问题   本案中，仁厚公司将承接的门源县扶贫产业示范园建设项目交由大禾公司负责，大禾公司又将案涉冷库项目发包给冰鑫公司施工，仁厚公司虽提供了支付给大禾公司715万元工程款的收据，但该收据无法证明支付了上诉人冰鑫公司的剩余工程款，仁厚公司承接了该扶贫项目，又将项目发包给大禾公司，作为本案的发包人，应在欠付工程款范围内承担责任。仁厚青海分公司作为仁厚公司下的分公司，无独立法人资格，对外不能承担法律责任，故在本案中不承担付款责任。   3.关于违约金数额   经审查，冰鑫公司与大禾公司签订的《冷库安装施工合同》明确约定了违约金及计算方式，一审判决按原告主张判令支付违约金36.2万元显属不当，双方合同约定按每月3‰计算违约金，冰鑫公司主张违约金计算基数为欠付1210000元-105000元（质保金）=1105000元，每月违约金金额为1105000元×3‰=3315元，计算日期为2017年2月20日至2019年4月20日共26个月，违约金合计为3315元×26月=86190元。原审法院按30%计算违约金有误，应予纠正，违约金应为86190元。   综上，原审法院认定本案基本事实清楚，适用法律准确，但对违约金计算有误,对此予以纠正，应按双方约定计算违约金为86190元。对剩余工程款给付责任的认定正确，应予维持。门源县扶贫局作为本案工程的组织者，未实际参与本案工程施工的具体事宜，上诉人请求追加为本案当事人的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持青海省门源回族自治县人民法院（2019)青2221民初773号民事判决第一项、第二项、第三项；   二、撤销青海省门源回族自治县人民法院（2019)青2221民初773号民事判决第四项“被告青海大禾农牧业发展有限公司于本判决生效后十五日内给付原告西宁冰鑫制冷设备有限公司逾期付款违约金36.2万元”；   三、被告青海大禾农牧业发展有限公司于本判决生效后十五日内给付原告西宁冰鑫制冷设备有限公司逾期付款违约金86190元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。   一审案件受理费按一审判决收取。二审案件受理费15690元，由上诉人四川仁厚建设工程有限公司负担10250元，被上诉人西宁冰鑫制冷设备有限公司负担5440元。   本判决为终审判决。   审 判 长 汤 继 文   审 判 员 魏 金 莲   审 判 员 杨吉措毛     二〇一九年十月三十一日   法官助理 胡 乙 西   书 记 员 宋 吉 青