包头市东河区人民法院民事判决书（2019）内0202民初2号原告：蒋良君，男1960年3月2日出生，住址四川省南充市。委托诉讼代理人陈良涛，系北京市京师（重庆）律师事务所律师（特别授权）。被告：李忠诚，男，1967年12月8日出生，现住湖北省洪湖市。被告：内蒙古龙达建工（集团）有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市昆区团结大街**。法定代表人：郭来根，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王君山，男，1958年2月4日出生，身份证号码×××，住，住址包头市别授权）。被告：包头市东河区人民政府东站街道办事处。机构地址：包头市东河区火车站出站口西100米。负责人：周静涛，系法定代表人。委托诉讼代理人：张建新，男，1962年9月1日出生，身份证号码×××，住，住址包头市般代理）。原告蒋良君诉被告李忠诚、被告内蒙古龙达建工（集团）有限公司、被告包头市东河区人民政府东站街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后经审理于2018年6月10日做出（2018）内0202民初1154号民事判决，被告内蒙古龙达建工（集团）有限公司提出上诉，包头市中级人民法院于2018年10月29日做出（2018）内02民终1645号民事裁定，撤销本院判决，发回本院重审。本院另行组成合议庭，因被告李忠诚经传票传唤无故未到庭应诉，故依法公开进行了缺席开庭审理，原告委托诉讼代理人陈良涛、被告内蒙古龙达建工（集团）有限公司委托诉讼代理人王君山、被告包头市东河区人民政府东站街道办事处委托诉讼代理人张建新到庭参加诉讼，本案现已审理完结。原告诉称，2016年3月26日，原告与李忠诚双方约定，李忠诚将2016年包头市老旧小区综合整治项目施工工程（具体范围为：教学仪器楼主楼、教学仪器副楼）分包给原告，施工范围为：外墙保温（贴板、打钉、挂网、抹面砂浆）、涂料（二遮腻子、打磨、一遍涂料）等。施工单价为120元/㎡（实际结算单价为120元/㎡），施工面积按实际面积结算。工程款应在工程完成后次年10月30日前付清。同时还约定了违约方应向守约方支付合同总金额的3%作为违约金。2016年11月，原告按照合同约定按时完成了施工内容。2017年1月12日，李忠诚与原告办理了结算，结算总金额为372805元。按照合同约定李忠诚应在2017年10月30日前付清全部工程款。但是至今，李忠诚仍欠付原告工程款201205元。该涉案工程的发包人是包头市东河区人民政府东站街道办事处，包头市东河区人民政府东站街道办事处将该工程承包给内蒙古龙达建工（集团）有限公司，内蒙古龙达建工（集团）有限公司又违法分包给不具有施工资质的李忠诚，李忠诚又分包给原告。按照法律法规相关规定，内蒙古龙达建工（集团）有限公司违法分包给不具有施工资质的李忠诚，内蒙古龙达建工（集团）有限公司应对李忠诚欠付原告的工程款、工程款利息及违约责任等全部诉请承担连带支付责任。另外，包头市东河区人民政府东站街道办事处作为发包人，也应对原告主张的工程款，工程款利息及违约责任等全部诉求承担连带支付责任。为了维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判如所请。1、请求李忠诚支付原告工程款201205元，及工程款利息（按照银行同期贷款年利率4.75%为准，以工程款201205元为基数，从2017年1月12日起，计算至实际付清之日止，暂计算至2018年3月31日为11385元）；2、请求李忠诚承担本案律师费及差旅费共计12000元；3、请求李忠诚承担本案诉讼费；4、请求被告包头市东河区人民政府东站街道办事处、被告内蒙古龙达建工（集团）有限公司对上述三项请求承担连带责任。被告李忠诚未到庭应诉，庭审后提交书面答辩称，答辩人因原告起诉包头市龙达建工（集团）承接东河区旧楼节能改造三标段部分工程施工、工程款纠纷一案。答辩人有不同推卸的责任，主要原因因工程款未拨付到位，审计工程量后结算迟迟不能出来。当审计结果出来后，本人也通知原告去公司核查工程量，原告以各种理由推迟。因为答辩人与原告合同是以实际施工量结算，其原告起诉答辩人上交法庭工程量不准确，答辩人去公司核查每栋楼工程量如下：一、原告蒋良君教学仪器楼审计面积，主楼：2005.57平方米，副楼：697平方米，共合计：2702.57平方米。原告起诉上报工程量2895平方米，相差192.42平方米。以及保温板单价按120元/㎡计算，实际合同价113元/㎡，非保温面积涂料按355元/㎡计算，实际市场价18元/㎡。二、教学仪器楼副楼施工方蒋良君要求满搭钢管架550㎡，撘拆费用每平米12元/㎡，共计6600元，来回运费4次，每次450元，共计1800元，钢管租费每平米1.1元，共计605元，丢失钢管扣件1100元，共计10105元。三、教学仪器楼下水管安装不牢固，造成脱接漏水通知几次不维修，由公司维修二次材料人工费共计1540元。四、施工期间借用石国华保温板45件×66元/件=2970元。陈香波借用80㎡×15元=1200元。共计支付钢管架材料维修费：壹万伍仟柒佰柒拾伍元整（15775.00元）。五、实际付工程款209400元。垫付钢管架材料维修15775元。按审计局核实际工程量，外保温带涂料2702.57㎡×113元/㎡=305390.41元，涂料面积373㎡×18元/㎡=6714元，外墙砖112㎡×65元/㎡=7280元，落水管19根×120元/根=2280元，共计321964.41元，叁拾贰万壹仟玖佰陆拾肆元整。已支付现金：209400元，垫付材料：4170元，垫付外架费用：10105元，维修费：1540元，共计支付：225215元，贰拾贰万伍仟贰佰壹拾伍元，尾款96749元。六、原告也是双包也有承担税费或送检费的义务，答辩人已承担了工程款付与原告的要求，政府拨付了多少款，答辩人承担了多少，难道原告心里没数，差旅费，无事实依据，无理取闹，答辩人拒绝不接受，还请人民法院公平、公正，查明事实真相，做出公正判决。被告内蒙古龙达建工（集团）有限公司原审一审辩称，一、原告与答辩人之间在任何时间、任何地点、未签订任何合同，据此，没有法律客观事实，没有法律因果关联性，原告将答辩人列为被告系原告犯了诉讼主体不适格的错误，应予以驳回。二、2015年2月14日，答辩人与包头市东河区人民政府东站街道办事处签订合同协议书，该协议书第四条第二款，合同价格形式，执行定额，工程款进度额支付的约定：本工程款分三年付清，简称即第一年起付总工程款额40%，第二年起付总工程款的30%，顺延第三年再付总工程款的30%支付。三、2018年2月9日包头市东河区审计局文件，东审函（2018）55号关于包头市东河区人民政府，东站街道办事处辖区内老旧小区综合整治项目，（此款是五个大班主工程量核减减值）据此，原告诉状主张的工程价格是自行决定主张的，无法律依据的。答辩人不能承担连带支付责任。四、答辩人根据包头市东河区审计局对上述工程结标审标，结果的函，要求李忠诚在2018年5月20日左右进行工程兑账，要求李忠诚班长经核准工程数量，签字为准确认方能够作为答辩人支付工程款数额，数额的依据。包头市东河区人民政府东站街道办事处已支付第一年度总工程款的40%，并由答辩人支付给李忠诚。综上所述，原告上列答辩人为被告，是诉讼主体资格不适格的错误。敬请人民法院缜密分析，查清事实真相，依法驳回原告的诉讼请求，依法维护答辩人的合法权益。本次重审时辩称，保留原审一审答辩意见，补充劳务费结算清单确认书，书证内容是李忠诚写的，目前，所有劳务费已分批次全部付清。事实是我们把涉案工程分包给包头市顺远劳务服务有限公司，顺远公司给了全伟，全伟把这个工程给了被告李忠诚，李忠诚又把涉案工程给了原告蒋良君。被告包头市东河区人民政府东站街道办事处原审一审辩称，我方未与原告签订过任何合同，没有法律因果关系，原告诉讼主体不适格，应予以驳回。本次重审时辩称，保留原审一审答辩意见，补充该涉案工程区政府拨款810万，我们已经全部给付龙达公司，剩余款项大约600万区政府给我们拨到款，我们如数给龙达公司。经审理查明，2015年2月16日，发包人包头市东河区人民政府东站街道办事处（以下简称东站办事处）与承包人内蒙古龙达建工（集团）有限公司（以下简称龙达公司）签订了壹份有关东河区东站街道办事处辖区内老旧小区综合整治项目施工工程（三标段）《建设工程施工合同》，其中在12.4工程进度款支付条款中约定：工程款分三年付清。第一年按工程进度分批付款，金额为完工量的40%；第二年付款时间为第一年付款日期年满一年，金额为工程总造价的30%；第三年付款时间为第一年付款日期年满二年，金额为工程总造价的30%和以上两年度所欠尾款。2016年5月10日李忠诚（乙方）与全伟（甲方）（注明：甲方是以龙达公司的名义签订的合同，但甲方一栏盖的公章却是“巴彦淖尔市临河区兴顺泡沫板厂”）签订了壹份《包头市老旧小区改造工程合作协议书》，双方就工程地点（包头市东河区二轻宿舍楼1#、2#、3#、4#、5#、6#楼，轻化楼，中心医院9#、10#楼，教学仪器主楼、副楼）、工程单价（按每栋实际造价均为建筑面积130元/㎡，开工时间2016年5月6日至竣工时间2016年11月15日）、承包性质（包工包料等）、合同执行保证金、工程款支付方式（乙方做完该工程实际造价总量，甲方付总工程款的40%给乙方，验收合格后甲方十五日内付至总工程款的70%，余下30%工程款，到次年的5-10月30日前付清20%，第三年付完10%）、甲乙方的责任等进行了约定。2016年3月26日李忠诚（甲方）与另案原告何刚、蒲彦林（乙方）又就上述工程中的二轻宿舍楼、轻化楼、中心医院工程签订了壹份《包头市老旧小区综合整治项目内部分包合同》，其中在施工面积条款中约定“按实际面积结算”；工程价款“按实际墙面面积113元每平米结算”；工程价款支付“工程每肆方结算一次所完成工程量的75%，剩余工程款当年停工后十五日内结至总工程量的90%，余下的工程款于次年10月30日以前付清”；违约责任等均进行了约定。本案原告蒋良君没有与李忠诚签订上述合同，但把教学仪器主楼、副楼以包工包料形式分包给原告蒋良君进行施工，在庭审中李忠诚自认按照实际墙面面积120元每平米与蒋良君进行结算。上述东河区老旧小区节能改造工程于2016年6月6日开工至2016年11月2日完工，该工程已经通过有关部门竣工合格验收。东河区审计局2018年2月9日出具了东审函[2018]55号《包头市东河区审计局关于包头市东河区人民政府东站街道办事处辖区内老旧小区综合整治项目施工工程三标段结算审核结果的函》，提到工程的“报审值18513088.18元。审定值14141587元，核减值4371501.18元”。另查明，蒋良君具体施工的是东河区教学仪器主楼、副楼，2017年1月14日经工程负责人陈香波签名、李忠诚签名确认情况属实出具的《蒋良君工程量单》显示，总工程款为372805元。原审一审原告自认已给付171600元，于2019年2月4日又给付蒋良君35000元工程款，差额166205元。为此原告提起诉讼要求支付剩余工程款及利息。再查明，从2016年12月起被告东站办事处陆续给付被告被告龙达公司工程款至2019年2月4日共计给付810万元，尚欠600余万元。被告龙达公司自认尚欠被告李忠诚班组1101442.9元（不含税费、管理费）。上述查明的案件事实，有原告与三被告的陈述和原告提供的中标通知书、《蒋良君工程量单》等，被告李忠诚提供的《包头市老旧小区改造工程合作协议书》、收条等，被告东站办事处提供的《建设工程施工合同》、付款收据等及被告龙达公司提供的《建设工程施工合同》、《包头市东河区审计局关于包头市东河区人民政府东站街道办事处辖区内老旧小区综合整治项目施工工程三标段结算审核结果的函》、《情况说明》、《中国建设银行李薇个人活期账户交易明细》等相关的证据材料在案佐证。本院认为，依据我国建筑法、合同法的相关规定，承包人非法转包，违法分包建设工程给没有建筑施工资质的自然人而签订的建设工程承包合同均属无效合同，本案中，龙达公司将其承包的东河区东站街道办事处辖区内老旧小区综合整治项目施工工程（三标段）交由其下属企业包头市顺远劳务有限公司负责建设施工，但该公司却又将该工程转包给全伟，全伟又将案涉的部分工程又违法分包本案被告李忠诚，李忠诚又违法分包给不具有施工资质的本案原告自然人，约定承包方式是包工包料，施工面积按实际面积结算等。上述所签订和口头约定的一系列合同违反法律强制性和禁止性规定，均属无效合同，但案涉施工工程已经竣工验收合格并交付使用，实际施工人请求按照约定支付工程价款的，应予支持。被告李忠诚分别签订确认情况属实的原告工程量单系其真实意思表示，该工程量单详细确定了原告的施工工程量及工程价款，是对原告实际施工情况的明确确定，原告以此要求被告李忠诚支付所欠工程价款符合法律规定，本院予以支持。同时被告李忠诚抗辩给付原告的各项工程款，除原告自认的，其余因未提供相应的证据，原审一审也未确定，本院无法予以认定，故被告李忠诚所述不予支持。原告请求之利息，依法应以实际欠付工程款数额从双方结算之日即2017年1月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算。被告龙达公司把所承包工程违法转包、分包，对实际施工人即原告的欠付工程价款，应在其欠付被告李忠诚工程价款中承担连带给付责任。被告东站办事处做为发包方与被告龙达公司签订的承包合同是有效合同，双方对工程量和工程价款的约定和被告李忠诚与原告对工程量和工程价款的确定不一致，已发生变更，原告请求被告东站办事处对尚欠工程价款承担连带给付责任，违反了合同的相对性，改变了被告东站办事处在发包时对承包人龙达公司关于工程量和工程价款的约定，故原告该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决如下:被告李忠诚于判决生效后三十日内支付原告蒋良君工程款166205元。被告李忠诚于判决生效后三十日内给付原告蒋良君从2017年1月14日起至2019年2月4日以201205元为本金和从2019年2月4日起以166205元为本金，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算之利息，利随本清。被告内蒙古龙达建工（集团）有限公司对上述工程价款及利息在欠付被告李忠诚范围内承担连带给付责任。四、驳回原告对被告包头市东河区人民政府东站街道办事处的诉讼请求。五、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费4668.84元（原告已预交2334.42元）由被告李忠诚、被告内蒙古龙达建工（集团）有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。审 判 长 郑嘉军人民陪审员 刘孝聪人民陪审员 张雨萍 二〇一九年十月十二日书 记 员 于 娜附：《中华人民共和国合同法》第七条：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条第二、三款：一、发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。二、总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。三、禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。