广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2509号上诉人（原审原告）：李贺明，男，1971年3月15日出生，汉族，住广东省台山市。委托诉讼代理人：欧阳茜，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李肖欣，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：台山市镇海湾酒店有限公司。住所地：广东省台山市。法定代表人：陈实创，该公司经理。委托诉讼代理人：郭伟球，广东志信律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓峰，广东志信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈树林，男，1956年2月27日出生，汉族，住广东省台山市。原审第三人：何一帆，男，1986年2月2日出生，汉族，住广东省台山市。委托诉讼代理人：黄日森，广东五邑律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡莉雅，广东五邑律师事务所律师。上诉人李贺明因与被上诉人台山市镇海湾酒店有限公司（以下简称镇海湾酒店公司）、陈树林，原审第三人何一帆建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2018）粤0781民初1224号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李贺明上诉请求：1.撤销一审判决，改判镇海湾酒店公司向李贺明支付工程款47662.1元；2.本案一、二审的诉讼费由镇海湾酒店公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定何一帆为工程承包人依据不足。何一帆只是现场施工管理人员，其行为代表镇海湾酒店公司，是镇海湾酒店公司的代理人。理由：（1）《建筑工程承包合同》发包人写着“横山酒店”，若何一帆是工程承包人，合同不会写“发包方”，更不会在发包人处写上“横山酒店”。“横山酒店”是酒店使用的名称，是镇海湾酒店公司开发并经营的酒店，因此，镇海湾酒店公司是合同的一方当事人。（2）李贺明提交的证据《工程项目表》，何一帆签名核实时，写明自己是“现场施工管理人员”，若何一帆是工程承包人，其不会如此书写。（3）何一帆并没有如一审判决认定那样，收取工程总价款后，再向各实际施工人支付工程款。事实上，根据镇海湾酒店公司在（2019）粤07民终138号案件中提交的“何一帆的收款收据”证实，何一帆一直以来每次收取的款项数额都不大，且收款日期显示一天几次或几天就收款一次，这不符合承包合同关系中承包人的收款方式，因此，何一帆显然不是收取工程总价款后再支付给李贺明。（4）如果要认定何一帆是承包人，那么，必要涉及一个问题，就是何一帆向谁承包工程。一审判决根据镇海湾酒店公司在（2018）粤0781民初414号案中的辩称，已查明涉案工程大部分工程款都是由镇海湾酒店公司支付给陈树林的，再由陈树林支付给何一帆，有一小部分支付给何一帆的工程款，也是按照陈树林指示而支付的。若何一帆向镇海湾酒店公司承包工程,那么，镇海湾酒店公司完全可以直接将工程款支付给何一帆，无须通过陈树林。而镇海湾酒店公司在姚旺川为原告的一审案件中，辩称不清楚何一帆在工地负责什么工作，所以，何一帆不是向镇海湾酒店公司承包工程；镇海湾酒店公司在（2019）粤07民终138号案件中提交的“何一帆的收款收据”证实，何一帆收到陈树林交付的工程款后，向陈树林开具的“收款收据”，陈树林均交回给镇海湾酒店公司，由此可见，陈树林只是代镇海湾酒店公司付款,因此，何一帆也没有向陈树林承包工程。既然没有任何主体向涉案工程发包、转包或分包给何一帆，何一帆就不可能是工程承包人。（5）镇海湾酒店公司虽然自认工程发包给陈树林，但由于没有书面合同，一审判决因此不认可陈树林是承包人，按照这一标准，镇海湾酒店公司与何一帆也没有签订书面合同，也应当认定何一帆不是承包人，但一审判决却在镇海湾酒店公司否认与何一帆有任何关系，亦没有书面合同证实将工程发包给何一帆的情况下，认定何一帆为承包人，明显是错误的。（6）（2018）粤07民终977号生效判决已经查明何一帆是现场施工管理人员，镇海湾酒店公司承认将工程交给陈树林负责，且承认陈树林曾把工程款转至何一帆账户，再由何一帆付给材料供应商的事实，从而认定何一帆的行为是代表镇海湾酒店公司。2.即使何一帆确实是承包人，但这只是何一帆与镇海湾酒店公司的内部关系。在李贺明不知情的情况下，镇海湾酒店公司仍然应当承担《建筑工程承包合同》的义务。（2019）粤07民终138号生效判决已查明及认定，镇海湾酒店公司对于如此大型的酒店装修工程没有要求陈树林签订承包合同不符合常理，即使两者存在承包关系，也仅属于内部合同关系，在某甲装饰材料店（即该案一审原告）知道或应当知道的情况下，才对其发生法律效力。因此，镇海湾酒店公司应当承担陈树林、何一帆以其名义所产生交易的法律后果。本案的情况与该案一致，镇海湾酒店公司也应当承担陈树林、何一帆以“横山酒店”名义签订的《建筑丁程承包合同》产生的法律后果。二、一审判决适用法律错误。何一帆不属于承包人或分包人，李贺明与何一帆不存在承包关系，陈树林、何一帆与镇海湾酒店公司内部是否需要结算，与李贺明无关，并不影响李贺明要求镇海湾酒店公司支付工程款。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合问纠纷案件适用法律问题的解释》审理本案是错误的。综上所述，陈树林、何一帆在现场负责施工管理等工作,是代理镇海湾酒店公司的职务行为，因此，镇海湾酒店公司应当承担向李贺明支付工程款的义务。镇海湾酒店公司辩称，一、镇海湾酒店公司不是合同的相对方。包括涉案合同的签订、履行、工程（货）款的支付等每一个环节，全部由何一帆指示和操作，也没有任何资料、证据证明镇海湾酒店公司是合同的当事人。本案是系列案中的其中一个案件，但系列案中没有一个原告诉称与镇海湾酒店公司直接交易，对来参与起诉的工程款、货款的（系列案）原告，镇海湾酒店公司一个都不认识，也没有任何一个原告认识镇海湾酒店公司或者与镇海湾酒店公司进行过合同的磋商。相反，系列案件的全部原告均是与何一帆接触和发生交易，镇海湾酒店公司与全部原告均不认识，足以证明镇海湾酒店公司不是合同相对方。二、何一帆不是代理人，而是实际的合同相对方、实际承包人和施工人。首先，何一帆自称是镇海湾酒店公司的员工，却没有劳动合同，也从来没有签领过工资，更没有向镇海湾酒店公司要求支付工资，明显与常理不符。在一审庭审中，何一帆承认领过1万元的工资，但其声称是以工程款的名义领取。其次，所有与案件有关的文件、合同均没有镇海湾酒店公司签名或确认，镇海湾酒店公司也没有为任何一个原告进行对账或盖过一个章。相反，全部系列案件的对账单均由何一帆签名对账和确认。如按照何一帆在法庭调查所述，其职责仅为负责施工和设计，其根本没有权利（授权）为全部系列案的原告进行对账。以上事实足以证明何一帆不是镇海湾酒店公司员工，而是系列案的全部原告诉求指向的对象，即实际的承包人（债务人）。何一帆在无法面对债权人的情况下，现将其责任和矛盾推向镇海湾酒店公司。再次，涉案工程的在场工作人员钟惠林的工资由何一帆所发，足以证明何一帆的实际施工人角色。另外，何一帆在多个案件中，辩称其是受陈树林雇请，但在另外一些案件中又谎称是镇海湾酒店公司的员工，前后多次矛盾，该说辞应当不予采信。三、资金流向明显证明何一帆是实际承包施工人而非所谓的代理人。首先，涉案工程款没有一分钱是由镇海湾酒店公司直接支付给施工人或卖方，均是由何一帆自己支付；其次，系列案的各原告没有与镇海湾酒店公司进行过对账，而是均与何一帆进行对账；再次，己付的工程款是由陈树林划入何一帆的账户，资金超过5798059元，由谭悦鑫划入实际施工人何一帆的账户286300元。镇海湾酒店公司己经支付了6084259元工程款，己经超过预算金额600万元。以上款项全部划给何一帆后再由何一帆支付给各原告。如何一帆不是实际施工方，镇海湾酒店公司不可能将资金划入陈树林再转由何一帆去支付工程款或货款。四、何一帆串联和怂恿各原告起诉镇海湾酒店公司是转移矛盾和其自身责任的行为。在各原告知道何一帆没有偿还能力时，经何一帆的鼓动，突破合同相对性原则，直接向镇海湾酒店公司主张债权，而真正的债务人何一帆企图以此为由逍遥法外。五、已决的一、二审判决已经确认何一帆是实际合同的相对方。本案为系列案，在镇海湾酒店公司向法院提供何一帆收取工程款的收据和何一帆发放工资给钟惠林等新证据后，己有四个法官判决认定何一帆是实际施工人，并判决真正的责任人何一帆承担相应的责任（其中一个案件已经由二审法院予以维持原判）。六、镇海湾酒店公司是在2016年6月15日成立，而本案合同是在2015年9月11日签订，镇海湾酒店公司不可能是合同相对方。陈树林在二审中未作答辩。何一帆在二审中未作陈述。李贺明向一审法院起诉请求：1.镇海湾酒店公司向李贺明支付工程款47662.1元；2.镇海湾酒店公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：镇海湾酒店公司投资建设“横山酒店”工程。陈树林系“横山酒店”工程的施工总负责人。何一帆负责“横山酒店”工程的施工管理、材料采购、图纸设计，与实际施工人签订分包合同，并且收取工程总价款后分别向各实际施工人支付。何一帆以“横山酒店”名义与李贺明于2015年9月11日签订《建筑工程承包合同》，约定“横山酒店”将其外窗线、罗马柱装饰工程发包给李贺明建设，承包方式是包工、包料、包工具，工程价格为窗线120元/米，窗台虎爪30元/个，470罗马柱450元/平方，250、300、350大柱430元/平方，完工后按实际收方计算，付款方式为按合同约定的进度付款并于工程完工验收合格后15个工作日内付清。李贺明按合同约定施工，并于2016年2月施工完毕，“横山酒店”工程已经于2016年4月交付使用。“横山酒店”工程施工过程中，镇海湾酒店公司财务人员将“横山酒店”部分工程款转账支付给陈树林，再由陈树林支付给何一帆，另外直接向何一帆支付部分工程款，各实际施工人的工程款均由何一帆直接支付。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。镇海湾酒店公司投资建设“横山酒店”工程，系工程的发包方。陈树林系“横山酒店”工程的施工总负责人，但因镇海湾酒店公司、何一帆均未提供与陈树林签订的合同，且双方陈述互相矛盾，因此陈树林与镇海湾酒店公司、何一帆的法律关系无法确定。何一帆负责“横山酒店”工程的施工管理、材料采购、图纸设计，与实际施工人签订分包合同，并且收取工程总价款后分别向各实际施工人支付，符合建设工程承包人的特征，其属工程承包人，李贺明等实际施工人属分包人。李贺明未取得建筑施工企业资质承揽工程，其与何一帆签订的《建筑工程承包合同》无效。李贺明可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，向合同相对人何一帆主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定，何一帆以“横山酒店”的名义与李贺明签订《建筑工程承包合同》，镇海湾酒店公司并非该合同的当事人，该合同对镇海湾酒店公司没有约束力，李贺明请求镇海湾酒店公司承担合同当事人的责任向其支付工程款没有法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，镇海湾酒店公司应当在欠付工程价款范围内对李贺明承担责任，但何一帆并未就“横山酒店”工程与镇海湾酒店公司进行结算，李贺明也没有请求对“横山酒店”工程量进行结算并据此提出明确的诉讼请求，因此本案对此不作处理。镇海湾酒店公司、陈树林经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：驳回李贺明的诉讼请求。一审案件受理费992元，由李贺明负担。二审中，李贺明向本院提交如下证据：（2018）粤07民终977号民事判决书、（2018）粤07民终2449号民事判决书、（2019）粤07民终138号民事判决书，用以证明生效判决确定：何一帆是涉案工程的现场施工人员，非工程承包人，与镇海湾酒店公司是显名委托代理关系，何一帆以镇海湾酒店公司名义对外所实施的行为是一种职务行为，直接约束镇海湾酒店公司。镇海湾酒店公司向本院提交（2019）粤07民终1658号民事判决书，用以证明镇海湾酒店公司并非系列案件的合同相对人。陈树林、何一帆均没有提交新证据。一审查明的“陈树林系‘横山酒店’工程的施工总负责人。何一帆负责‘横山酒店’工程的施工管理、材料采购、图纸设计，与实际施工人签订分包合同，并且收取工程总价款后分别向各实际施工人支付”应修正为“陈树林系‘横山酒店’工程的施工总负责人。何一帆负责‘横山酒店’工程的施工管理、材料采购、图纸设计，与实际施工人签订分包合同，并且收取工程价款后分别向各实际施工人支付”。一审查明的其余基本事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：在诉讼中，李贺明确认其本案主张镇海湾酒店公司承担责任是以何一帆在涉案工程施工交易中所实施的行为属于代理镇海湾酒店公司的职务行为为事实基础。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，人民法院应当围绕当事人所主张的事实基础及请求权基础对其诉讼请求进行审查。本案中，李贺明明确表示其主张镇海湾酒店公司承担责任是以何一帆在涉案交易中所实施的行为属于代理镇海湾酒店公司的职务行为为事实基础。因此，本案的争议焦点为：何一帆在涉案交易中所实施的行为对镇海湾酒店公司能否构成代理或者表见代理？《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”李贺明主张何一帆在涉案交易中的行为属于代理镇海湾酒店公司的职务行为，依法应由李贺明对此承担举证责任。经审查，第一，镇海湾酒店公司对李贺明的前述主张不予认可，虽然何一帆在诉讼中对李贺明的前述主张予以确认，但何一帆与本案讼争的债务承担问题存在法律上直接利害关系，其该陈述不宜直接采信，而李贺明又未能提供直接证据证明其主张。第二，虽然何一帆负责涉案工程的施工管理，但镇海湾酒店公司并没有确认是基于该公司的委托，即使李贺明提及的（2018）粤07民终977号、（2018）粤07民终2449号、（2019）粤07民终138号民事判决书在论理部分认为何一帆与镇海湾酒店公司之间构成代理或者表见代理关系，但上述诉讼为其他民事主体对镇海湾酒店公司等所提起的另案诉讼（以买卖合同纠纷为主），与本案诉讼在交易主体、法律关系性质、交易行为特征或者当事人陈述及举证等方面存在区别，故不宜凭借以上判决的论述内容直接认定何一帆在本案交易中享有镇海湾酒店公司的代理权。第三，涉案《建筑工程承包合同》约定“横山酒店”为发包人（甲方），此处为何一帆在签约时向李贺明作出的意思表示，镇海湾酒店公司不予确认其为该合同所记载的发包人（甲方），故李贺明根据合同的上述内容主张何一帆享有镇海湾酒店公司的代理权，理据不足，本院不予采纳。第四，何一帆所收取的涉案工程款项均是以工程款的名义进行收取，且上述款项均先由何一帆收取，然后再由何一帆向李贺明等实际施工人支付工程款，而从未由镇海湾酒店公司或陈树林直接支付，加之涉案交易相关合同的签订以及工程款的对账均在何一帆与李贺明之间进行，以上情形与镇海湾酒店公司所主张何一帆是涉案工程的承揽人在一定程度上能够相印证。李贺明以何一帆上述收款行为较为频密且每次数额不大为由主张何一帆享有对镇海湾酒店公司的代理权，理据不足，本院不予采纳。至此可见，李贺明未能举证足以证明何一帆的涉案交易行为属于代理镇海湾酒店公司的职务行为，依法应对其相应诉讼主张承担举证不能之法律后果。至于何一帆在涉案交易中的行为对镇海湾酒店公司能否构成表见代理的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第一，如前所述，何一帆在涉案交易中是以“横山酒店”的名义而非镇海湾酒店公司名义签订相关合同，此举不符合行为人应以被代理人名义订立合同的表见代理构成要件。第二，作为从事建筑行业工作的李贺明，理应知道建筑市场大量存在转包、分包、挂靠等情形，且李贺明的承揽工作直接在施工现场实施，其更容易知悉涉案工程承包权流转及施工管理的情况，加之在涉案交易的合同签订、开展施工、对账结算的一系列行为均未经镇海湾酒店公司或其相关有权代表人员明确确认的情况下，李贺明未催告镇海湾酒店公司或其相关有权代表人员对何一帆的涉案行为予以追认，因此，在何一帆以“横山酒店”的名义签订合同并由何一帆支付工程款的情况下，不足以产生李贺明有理由相信何一帆享有镇海湾酒店公司代理权的法律效果。因此，何一帆在涉案交易中的行为对镇海湾酒店公司不构成表见代理。综上，李贺明在本案中以何一帆在涉案交易中所实施的行为属于代理镇海湾酒店公司的职务行为为事实基础，认为何一帆在涉案交易中所实施的行为对镇海湾酒店公司构成代理或者表见代理，进而主张镇海湾酒店公司向其支付工程欠款，依据不足，本院依法不予支持。承前所述，何一帆与李贺明所开展的涉案交易不构成对镇海湾酒店公司的代理或者表见代理，故依法应由行为人何一帆对涉案交易所产生的工程款债务承担民事责任。李贺明上诉提及关于即使何一帆确实是涉案工程的承包人，但在李贺明对镇海湾酒店公司与何一帆的内部关系不知情的情况下，镇海湾酒店公司仍然应承担涉案合同的义务的主张，既不符合前述分析也有违合同相对性原理，故本院不予支持。综上所述，李贺明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实除存有少许瑕疵外，其余部分属实，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费992元，由李贺明负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立辉审 判 员  陈雪娟审 判 员  梁智坚二〇一九年十月二十五日法官助理  雷楚莹