北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0107民初22606号原告：郑秀梅，女，1979年7月2日出生，住北京市石景山区。(公民身份号码×××)委托诉讼代理人：陆蕊，北京有间律师事务所律师。被告：北京喜琳双发商贸有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇有德家苑2号院11号楼一层53号门。法定代表人：郑琳，总经理。(统一社会信用代码91110115697682709W)委托诉讼代理人：王彦云，女，1977年10月6日出生，公司法务经理，住公司宿舍。委托诉讼代理人：张永生，男，1969年7月31日出生，公司法务，住公司宿舍。（统一社会信用代码91110107747544508R）原告郑秀梅与被告北京喜琳双发商贸有限公司（以下简称喜琳双发公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郑秀梅及委托诉讼代理人陆蕊，喜琳双发公司的委托诉讼代理人王彦云、张永生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告郑秀梅向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2014年11月1日至2019年7月28日期间存在全日制劳动关系；2.判决被告支付原告2019年7月18日至2019年7月28日工资(按北京市最低工资标准/月÷21.75天×11天)；3.判决被告给付原告解除劳动关系经济补偿金26180元(5236元/月×5个月)；4.判决被告给付原告2014年11月1日至2019年7月28日休息日加班费123256元(5236元/月÷21.75×2倍×256天)，2014年11月1日至2019年7月28日法定休假日加班费36832元(5236元/月÷21.75×3倍×51天)，小计160088元；5.判决被告给付原告2014年11月1日至2019年7月28日应休未休年假工资13721元(5236元/月÷21.75×3倍×19天)，以上共计206729元。事实与理由：2014年11月1日，原告入职到被告处，被指派到石景山区山姆会员店担任销售职务。原告入职后，被告始终未与原告交纳保险。原告在职期同，规定周六日上班，周一至周五调休一天，节假日不休息，被告却从未支付过加班费，也未安排带薪年休假。原告于2019年7月28日以被告未缴纳社会保险、未支付加班费等为由提出与被告解除劳动关系。综上，为维护原告合法权益，故诉至法院。被告喜琳双发公司辩称，原告郑秀梅2014年11月1日入职喜琳双发公司时，双方口头约定为非全日制劳动关系，在山姆会员店门口卖小吃。2016年、2018年双方又签订非全日制劳动合同。原告要求支付2019年7月18日至2019年7月28日的工资，我公司2019年7月28日已足额支付2019年7月工资3500元。郑秀梅2019年7月18日至2019年7月28日没来上班，所以没有工资。关于原告要求支付解除劳动关系经济补偿金的请求，2019年7月24日原告自行提出辞职，我公司同意但辞职理由不认可，且自2019年7月18日起无故不来上班，按照员工手册约定已形成终止条件。我公司与原告是非全日制劳动关系，可以随时终止，不存在劳动关系补偿金。关于原告要求支付2014年11月1日至2019年7月期间的休息日加班费、法定节假日加班费的请求，公司与原告为非全日制劳动关系，按照法律规定没有加班概念，且员工手册有明确的考勤规定，原告未向我公司申请加班审批。关于原告要求2014年11月1日至2019年7月28日应休未休年假工资的诉求，根据非全日制劳动合同的规定，工资是按小时计算不存在年假，原告的诉讼请求没有法律依据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证,对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实,本院认定如下：2014年11月1日，原告郑秀梅入职被告喜琳双发公司任销售员。2016年1月1日、2018年7月1日，郑秀梅分别与喜琳双发公司签订《非全日制劳动合同》在石景山山姆小吃岗位工作。喜琳双发公司通过公司及公司人员周正、郑荣转账给郑秀梅发放工资至2019年6月。喜琳双发公司于2019年7月28日，支付了郑秀梅2019年7月1日至2019年7月18日的工资3500元。2019年7月24日，郑秀梅向喜琳双发公司发出《解除劳动关系通知书》。通知书载明：鉴于你公司存在以下违法情形：1、未依法为我缴纳社会保险；2、未及时足额支付劳动报酬；3、未支付加班费；4、未安排年休假亦未支付年休假工资等。现依法解除与你公司的劳动关系。2019年7月28日，喜琳双发公司收到《解除劳动关系通知书》。2019年8月1日,郑秀梅向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。请求：1、确认双方2014年11月1日至2019年7月28日期间存在劳动关系；2、支付2019年7月1日至2019年7月28日工资6740元；3、支付解除劳动关系的经济补偿金26180元；4、支付2014年11月1日至2019年7月28日休息日加班费123256元（256天）、法定节假日加班费36832元（51天）；5、支付2014年11月1日至2019年7月28日未休年假工资13721元（19天）。2019年8月1日,北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会出具了京石劳人仲字［2019］第2660号裁决书：一、确认郑秀梅与北京喜琳双发商贸有限公司2014年11月1日至2019年7月17日存在非全日制劳动关系；二、驳回郑秀梅之其他仲裁申请。庭审中，原告郑秀梅提交了如下证据：证据1：银行对帐单；证据2：被告企业信息；证据3：微信聊天截图复印件。以证明郑秀梅的工资由被告公司、公司监事、负责人等按月发放；2014年11月1日至2019年7月28日存在全日制劳动关系；原告离职前12个月平均工资为5236元。被告喜琳双发公司对证据1、证据2的真实性认可；证明目的不认可。对证据3的真实性、关联性、证明目的不认可，表示双方是非全日制劳动关系到2019年7月24日止。证据4：《解除劳动关系通知书》、快递信息记录，证明2019年7月24日郑秀梅向被告发送解除劳动关系通知书，被告已收到该通知。喜琳双发公司对证据4的真实性认可，证明目的不认可。表示因为是非全日制，双方可以随时解除。被告同意解除，但不认可解除原因，而且也不存在《解除劳动关系通知书》载明的违法情况，应该是终止。郑秀梅从2019年7月18日不来上班，也违反了员工手册，构成终止的条件。证据5：微信聊天截图复印件，证明被告通过群安排每周上班情况，要求原告加班。喜琳双发公司对证据5真实性不认可，表示公司没有指定公司群，所谓的排班不能证明工时和加班情况。非全日制用工一天不超过4小时或一周不超过24小时，即使7天都有上班情况，他只要不超过24小时即为合理，这份证据跟后面的证据还有存在矛盾的地方。24小时的用工制度公司跟员工明示过的，持续若干年，员工手册也有明确约定原告也有签收。关于考勤的问题，公司与原告约定是工时，具体几点到几点，公司只约定中午两个小时和下午卖货的时间。证据6：（2015）石民初字第5769号民事判决书，证据目录及考勤记录复印件，证明被告是有考勤的。喜琳双发公司对证据的真实性认可，关联性、证明目的不认可。与原告陈述所谓工时有矛盾，如果公司当时提供了2015年考勤表的话，那时候有上午和下午，就与公司陈述相吻合。原告说是早班晚班，是符合非全日制工时的情况。不能证明全日制工时情况，他证明加班性质是指全日制，非全日制是小时，只有法定节假日加班最低小时标准。本项证据跟原告自己举证相矛盾，考勤按上午和下午，跟原告说早班、晚班8小时是相互矛盾的。我们表述的是出勤情况，不能从此看出是全日制还是非全日制，而且跟你陈述的班制也不一样。证人证言：张某称，2013年入职喜琳双发公司；当时在沃尔玛卖小吃，每月保底3000元，过节卖的多就挣的多；与喜琳双发公司未签过书面合同，有口头约定；当时共4个人，早班两人晚班两人，4个人中有一人是带班，负责提前排班；早班6点半到下午2点半，晚班2点半到晚上10点，还有一个中班到晚上7点；每周休息1天，法定节假日不休息，没有带薪年假；因为老板说人多用不了那么多人，2015年离开了北京喜琳双发商贸有限公司。原来和郑秀梅一起上班，郑秀梅上两班倒，郑秀梅2014年11月入职公司，当时郑秀梅没有签订书面合同。原告郑秀梅对证人证言的真实性认可，表示证人证实与原告一起工作的正常工作时间是按照全日制工作的，工作时间是提前由带班安排，所以证人知道原告的上班时间。关于沃尔玛考勤问题，在仲裁笔录中被告已经陈述由沃尔玛进行考勤的。证人的陈述与被告没有利益冲突。被告喜琳双发公司对于证人张某的证言不认可，表示证人与双方有利害关系，因为与被告发生过诉讼。证人证言不能如实反映原告郑秀梅发生的工时和上班情况，她不都是与原告同班。关于人员工作安排的工时问题存在矛盾之处，证人说指定带班是被告人员安排，但实际操作在沃尔玛，喜琳双发公司的人员指挥不了沃尔玛，与事实不相符。原告陈述说人员不能轮空的说法也是矛盾的，因此该证人证言应不予采纳。我们对员工不进行考勤，沃尔玛店怎么要求不是我们公司调控的。被告喜琳双发公司提交了证据1：非全日制合同两份，证明双方是非全日制劳动关系。郑秀梅对证据1的真实性认可，证明目的不认可。郑秀梅表示不能否认双方存在的是全日制劳动关系，依据2005第12号文件规定双方形成的是劳动关系，原告是按照被告的要求进行工作，工作又是他们公司业务组成部分，他们公司又是合法的主体，形成的是全日制劳动关系。证据2：员工登记表，证明原告阅读并签收员工手册。郑秀梅对证据2真实性认可，证明目的不认可。郑秀梅认可首次参加工作时间2014年。郑秀梅表示未实际学过员工手册。证据3：员工手册复印件，证明是非全日制合同；加班需要书面申请、审批；如果旷工3日视为双方关系自动终止。郑秀梅对证据3真实性、证明目的不认可。郑秀梅表示未阅读过员工手册。证据4：解除合同通知书复印件，证明双方劳动关系已终止。郑秀梅对证据4真实性认可，证明目的不认可。双方存在的是全日制劳动关系。证据5：微信截图，证明已经给付郑秀梅2019年7月1日至2019年7月18日的工资3500元。郑秀梅对证据5的真实性、证明目的认可。证据6：微信记录复印件，证明郑秀梅从2019年7月18日开始旷工。郑秀梅表示，如果有原始载体，能核实，认可。本院认为，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告郑秀梅主张与被告喜琳双发公司存在全日制劳动关系，对此郑秀梅负有举证责任。郑秀梅分别于2016年1月1日、2018年7月1日与被告喜琳双发公司签订了两次《非全日制劳动合同》,合同中明确约定了“每日工作不超过4小时或每周不超过24小时;…郑秀梅的工资采用按小时计酬的方式进行计算”…。郑秀梅认为,非全日制劳动合同约定每天工作不超过4小时或每周不超过24小时，但实际每天工作了8小时，节假日不休息。根据郑秀梅认可的张某的证言“…当时在沃尔玛卖小吃,每月保底3000元,过节卖的多就挣的多…”、“带班人负责提前排班”以及郑秀梅提交的微信聊天截图均无法证明日工作超过4小时的情形为喜琳双发公司所安排。郑秀梅提交的证据不足以证明双方为全日制劳动关系,郑秀梅的主张,没有事实及法律依据,本院无法支持。郑秀梅于2018年7月1日与被告喜琳双发公司签订的《非全日制劳动合同》约定“工资采用按小时计酬的方式进行计算”。郑秀梅实际工作至2019年7月17日，且其已经收到2019年7月1日至2019年7月17日的工资3500元。郑秀梅要求支付2019年7月18日至2019年7月28日工资的主张，没有事实及法律依据。非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。郑秀梅于2019年7月24日以《解除劳动关系通知书》的方式选择了终止双方的用工关系，郑秀梅诉请被告喜琳双发公司给付解除劳动关系经济补偿金的主张，没有法律依据。郑秀梅关于休息日及法定节假日加班费的诉讼请求。郑秀梅未能证明喜琳双发公司安排的加班，郑秀梅的诉讼主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。非全日制用工形式的劳动者不享受带薪年休假，郑秀梅要求支付未休带薪年休假工资补偿的主张，没有法律依据，本院不予支持。综上所述,依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、郑秀梅与北京喜琳双发商贸有限公司2014年11月1日至2019年7月17日存在非全日制劳动关系；二、驳回郑秀梅的其他请求。案件受理费5元，由郑秀梅负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。审判员  田江海二〇一九年十月二十九日书记员  韩 佳