江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终3218号上诉人（原审原告）：方祀洲，男，1942年9月5日出生，住于都县。委托诉讼代理人：方史华，于都县仙下法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：卢步云，男，1967年1月2日出生，住兴国县。被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司赣州中心支公司。住所地：赣州市章贡区长征大道**蓝天华景****。负责人：丁建良，系该公司总经理。委托诉讼代理人：彭凯，公司员工，特别授权代理。上诉人方祀洲与被上诉人卢步云、阳光财产保险股份有限公司赣州中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省于都县人民法院（2019）赣0731民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人方祀洲上诉请求：撤销一审判决，改判两被上诉人赔偿其因本次交通事故造成的各项损失计26740元；一、二审案件受理费由两被上诉人负担。主要理由为：于都中立司法鉴定中心评定上诉人因本案交通事故造成的伤残等级为九级、护理期为60日、营养期为90日，该鉴定程序合法，内容客观，应作为定案依据；同时一审判决认定的护理费、营养费标准及精神损害抚慰金过低，应予调整。被上诉人卢步云、保险公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人方祀洲向一审法院诉讼请求：1.判令两被告赔偿其交通事故责任赔偿的残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、司法鉴定费、精神损害抚慰金、二次手术费计26740元；2.案件受理费由两被告承担。一审法院认定事实：2018年4月26日7时55分许，被告卢步云驾驶赣Ｂ×××**号轻型普通货车从于都县银坑镇方向往于都县县城方向行驶，当车行至218省道于都县仙下乡仙下村路段时，与原告方祀洲驾驶从左往右横过道路的无牌正三轮电动车相撞，造成方祀洲受伤，两车受损的道路交通事故。该事故经于都县公安局交通管理大队认定，卢步云负事故的同等责任，方祀洲负事故的同等责任。事故发生后，原告方祀洲往于都县中医院住院治疗22天，发生医疗费39020.31元。出院医嘱：1.建议休息三个月；2.在医师的指导下行功能锻炼；3.术后1月、2月、3月、6月、12月返院复查；4.术后1年视骨折愈合情况行内固定物取出术；5.不适随诊。原告自行委托于都中立司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见：方祀洲右肱骨外科颈粉碎性骨折术后肩关节活动障碍，构成九级伤残；右肱骨内固定拆除二次手术费用8000元；本次车祸损伤护理期60日，营养期90日。为此，原告支付鉴定费2100元。被告保险公司对原告的单方鉴定提出异议，申请对方祀洲伤残等级重新鉴定，该院委托双方共同委托的司法鉴定机构对原告伤残等级重新鉴定，2019年5月22日，江西赣州司法鉴定中心作出伤残程度司法鉴定意见书，鉴定意见：方祀洲损伤构成十级伤残。肇事的赣Ｂ×××**号车车主系被告卢步云，该车在被告保险公司投保了交强险和保额100万元的商业第三者责任保险附加不计免赔条款，事故发生在保险期间内。事发后，被告卢步云、保险公司分别向于都县中医院垫付了原告方祀洲的医疗费29020.31元、1万元。一审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同按照事故责任予以赔偿。保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害的，可以依照法律和保险合同的规定直接向该第三者赔偿保险金。此次交通事故经公安交管部门责任认定，方祀洲、卢步云负事故的同等责任，各方当事人未提出异议，予以确认，并作为案件定案及划分责任的依据。关于原告主张因交通事故造成的各项损失，在结合在案证据，依照法律规定，确认如下：1.医疗费47020.31元（其中住院医疗费39020.31元，后续治疗费8000元），被告保险公司主张依保险合同约定扣除10%非医保用药，但未提供证据证明，不予支持；2.住院伙食补助费、营养费，原告分别主张880元(40元/天×22天)、3600元(40元/天×90天)，被告对赔偿标准及营养期鉴定结论不予认可。该院认为，营养期应根据受害人治疗情况参照医疗机构的意见确定，对原告的营养期鉴定结论不予采信，住院伙食补助费和营养费均按住院天数22天计算。另，原告主张的赔偿标准过高，住院伙食补助费、营养费均按30元/天的标准计算,各为660元；3.护理费，护理期亦应根据受害人治疗情况参照医疗机构的意见确定，原告未提供医嘱证明其出院后需护理，护理期应按实际住院天数计算，护理费核定为2953.06元（134.23元/天×22天）；4.伤残赔偿金，原告伤残等级经重新鉴定评定为十级伤残，核定为7230元（14460元/年×5年×10%）;5.交通费，结合原告住院、复查及之后的鉴定实际所需，酌情认定600元；6.精神抚慰金酌定5000元；7.鉴定费，原告主张2100元，根据原告提供的发票，予以认定，但该费用不属于保险公司理赔范围，应由事故直接肇事责任人按比例承担。原告因交通事故造成的上述第1-6项损失共计人民币64123.37元，被告保险公司应在交强险限额范围内赔偿25783.06元，在商业三者险限额内对超出交强险的38340.31元承担50%的赔偿责任计19170.16元，共计赔偿44953元。被告保险公司先行支付的医疗费1万元，履行时予以抵扣，被告卢步云先行垫付的29020元，从原告可获赔偿款中扣除，由被告保险公司直接向卢步云支付。判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司赣州中心支公司尚应在交强险、商业三者险限额内赔偿原告方祀洲因交通事故造成的各项损失计人民币5933元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、被告阳光财产保险股份有限公司赣州中心支公司直接向被告卢步云支付垫付款人民币29020元，限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告方祀洲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费443元，减半收取221.50元，鉴定费2800元（原告预交2100元，被告保险公司预交700元），共计人民币3022元，由原告方祀洲、被告卢步云各负担1511元。二审诉讼中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，关于伤残等级的问题。于都中立司法鉴定中心评定上诉人构成九级伤残，被上诉人保险公司对此提出异议并申请重新鉴定，经一审法院委托，赣州司法鉴定中心依据上诉人的病历资料，结合活体检验所见评定其构成十级伤残，在此情形下，一审判决将此作为定案依据并无不当。关于护理期和营养期的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理期间应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年；第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，上诉人住院治疗22天，出院医嘱并未载明其出院后的护理期和营养期，故一审判决依据上述司法解释的规定，结合本案实际，对护理期和营养期的处理并无不当，上诉人主张护理期和营养期应以鉴定意见为据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。同时，一审判决依据上诉人的伤情，结合当地的经济社会发展水平，对护理费、营养费计算标准和精神损害抚慰金的处理尚在合理范围内，亦符合当前司法实践，本院不宜调整。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。上诉人方祀洲的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费320元，由上诉人方祀洲负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  彭伟明审 判 员  肖利民二〇一九年十月二十九日代理书记员  李志文代理书记员  欧阳群