河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终332号上诉人（一审被告）：郑州市中原区翊嘉百货行，经营场所河南省郑州市中原区文化宫路**附**。经营者：林景华，女，汉族，1974年7月17日出生，住河南省许昌县。被上诉人（一审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路**。法定代表人：周洪江，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨会君，河南舒展律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚琼，河南舒展律师事务所律师。上诉人郑州市中原区翊嘉百货行（以下简称翊嘉百货行）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翊嘉百货行的经营者林景华，被上诉人张裕公司的委托诉讼代理人刘亚琼，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翊嘉百货行上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：翊嘉百货行没有生产销售过被控侵权商品。且翊嘉百货行经营者林景华生活压力大，经营困难，无力支付赔偿款。张裕公司辩称：张裕公司提供的公证书可以证明翊嘉百货行销售了被控侵权商品。翊嘉百货行关于其无力支付赔偿款的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于请求驳回上诉，维持原判。张裕公司向一审法院起诉请求：1.翊嘉百货行立即停止侵害张裕公司商标权的行为；2.翊嘉百货行赔偿张裕公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计20000元；3.本案的诉讼费用由翊嘉百货行承担。一审法院认定事实：张裕集团公司于2008年10月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第5019117号“”商标，核定使用商品为第33类“葡萄酒、白兰地、果酒（含酒精）、苹果酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、米酒、烧酒、开胃酒”，有效期至2018年10月20日，经核准续展注册有效期至2028年10月20日。张裕集团公司于2009年7月7日经国家工商行政管理局商标局核准注册第5595235号“张裕”文字商标，核定使用商品为第33类“葡萄酒、白兰地、果酒（含酒精）、苹果酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、米酒、烧酒、开胃酒”，有效期至2019年7月6日。1993年10月9日，国家工商行政管理局商标局认为“张裕”商标在世界葡萄酒业享有很高的声誉，认定“张裕”商标为驰名商标。张裕集团公司于2002年4月14日经国家工商行政管理局商标局核准注册第1748888号“解百纳”文字商标，核定使用商品为第33类“酒（饮料）、果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌”，有效期至2012年4月13日，经核准续展注册有效期至2022年4月13日。2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在第33类“葡萄酒”商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。张裕集团公司于2003年6月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3200644号“”商标，核定使用商品为第33类“酒（饮料）、烧酒、米酒、白兰地酒、威士忌酒、葡萄酒、鸡尾酒、果酒（含酒精）、酒（利口酒）、汽酒”，有效期至2013年6月20日，经核准续展注册有效期至2023年6月20日。张裕集团公司于2005年11月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3883120号商标“”，核定使用商品为第33类“果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料、苹果酒、鸡尾酒、白兰酒、威士忌酒、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）”，有效期至2015年11月27日，经核准续展注册有效期至2025年11月27日。2015年3月1日，张裕集团公司许可张裕公司使用张裕集团公司所持有的商标，在许可使用期间，张裕公司有权以自己的名义或委托第三人对侵犯张裕集团公司商标专用权或相关知识产权权利的行为进行调查取证、进行产品鉴定和提起司法诉讼、处理其他与知识产权维权相关的事宜。因侵犯知识产权案件提起诉讼产生的一切法律上的权利义务及民事权利义务，均由张裕公司独立享有和承担。授权区域指中华人民共和国全部行政辖区，授权使用期限自2015年3月1日起至2018年12月31日止。授权使用期内已经取证或提起诉讼的案件，张裕公司在诉讼程序中的权利义务推延至案件终结为止。2018年11月7日，张裕公司委托代理人杨玉宝向洛阳市九鼎公证处申请对侵害张裕酿酒公司商标权、许可使用权的行为进行证据保全公证。同年11月8日，洛阳市九鼎公证处的公证员游某及工作人员王万岳随同杨玉宝来到郑州市文化宫路与陇海路交叉口向南100米左右路东的“仰韶窖香翊嘉烟酒”，该店内悬挂的营业执照显示经营主体为“郑州市中原区翊嘉百货行”。杨玉宝在该店内以微信支付的方式购买印有“张裕”字样的葡萄酒一瓶，花费75元。购买结束后，杨玉宝对“仰韶窖香翊嘉烟酒”门头进行了拍照，并将所购商品交由公证员带回公证处保管。2018年12月8日，洛阳市九鼎公证处出具（2018）豫洛鼎证内经字第349号公证书对上述过程予以证实。公证书所附微信“账单详情”显示“扫二维码付款-给林景华、-75.00”、“付款方留言张裕一瓶”、“转账时间2018-11-0815:54:31”等信息。公证书所附照片显示“仰韶窖香翊嘉烟酒”店铺外观及“张裕解百纳干红葡萄酒”一瓶。所购物品由张裕公司于诉讼中提交法庭。一审法院在庭审中当庭拆封涉案产品，被控侵权葡萄酒外包装盒上自上而下依次使用了“盾形+树枝”组合图案、“CHINAWINE”文字、“解百纳”及“张裕”文字，瓶贴上自上而下依次使用了“盾形+树枝”组合图案、“CHINAWINE”文字、“城堡”图案、“解百纳”及“张裕”文字，显示生产企业为“张裕葡萄酿酒有限公司”。张裕公司认为被控侵权产品使用的“张裕”、“解百纳”标识分别与其第5595235号“张裕”商标、第1748888号“解百纳”商标相同；被控侵权产品上使用的“盾形+树枝”组合图案、“城堡”图案、“CHINAWINE”文字分别与其第3200644号商标、第3883120号商标构成近似，均分别侵害其商标权。放弃对第5019117号商标的侵权比对。以上事实有（2017）新证民字第1031号公证书载明的商标注册证、核准续展证明，（2017）新证民字第1032、1035、1037、1038、1039号公证书，（2018）豫洛鼎证内经字第292号公证书，（2018）豫洛鼎证内经字第349号公证书，被控侵权葡萄酒和庭审笔录在卷为证。另查明：1.翊嘉百货行系个体工商户，注册于2011年4月11日，经营范围为卷烟、雪茄烟、预包装食品零售。2.经登录国家市场监督管理总局“国家企业信用信息公示系统”，未查询到张裕葡萄酿酒有限公司企业信息。一审法院认为：张裕公司经张裕集团公司授权取得第3200644号、第5019117号、第3883120号、第5019123号商标权及以自己名义维权的权利，依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。经比对，涉案葡萄酒上使用的“张裕”、“解百纳”标识与张裕酿酒公司享有商标权的第5595235号“张裕”商标、第1748888号“解百纳”商标相同；涉案葡萄酒上使用的“盾形+树枝”组合图案、“城堡”图案分别与张裕酿酒公司享有商标权的第3200644号图案商标、第3883120号图案商标在图案元素、组合特点等方面基本相同，故两两分别构成近似，且上述标识同时使用在带有“张裕”、“解百纳”字样的瓶贴上，容易导致相关公众混淆。经查，涉案葡萄酒不是由享有上述注册商标专用权或使用权的企业生产，故该产品属于侵害张裕公司上述商标权的产品。《商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯商标权的行为。翊嘉百货行虽辩称没有销售产品，但不能提供足以推翻该公证的相反证据，故依据《民事诉讼法》第六十九条的规定，对该辩解意见不予采纳。翊嘉百货行销售侵权产品的行为侵害了张裕公司的商标权，故张裕公司要求翊嘉百货行停止销售侵权产品并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额，《商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，张裕公司没有证据证明因侵权所受到的实际损失以及翊嘉百货行因侵权所获利益，亦没有提供公证费票据以及其他维权开支的相关证据，但鉴于张裕公司因维权需支付公证费及购买侵权产品的费用，属于必要的合理开支，一审法院对于该费用酌情予以支持。综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，翊嘉百货行侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间等因素，以及张裕公司为制止侵权所支出的相关费用，将赔偿数额酌定为8500元。判决：一、翊嘉百货行（经营者林景华）立即停止销售侵害张裕公司第5595235号“张裕”、第1748888号“解百纳”、第3200644号、第3883120号商标权的商品；二、翊嘉百货行（经营者林景华）于判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失8500元；三、驳回张裕公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由张裕公司负担100元，翊嘉百货行（经营者林景华）负担200元。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为：张裕集团公司依法取得第3200644号“”、第5019117号“”、第3883120号“”、第5019123号“”，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。根据张裕集团公司的授权，张裕公司有权以自己的名义对侵犯上述商标的行为提起诉讼。关于翊嘉百货行是否销售了被控侵权商品的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。洛阳市九鼎公证处经张裕公司申请，依法对2018年11月8日洛阳市九鼎公证处的公证员游某及工作人员王万岳随同张裕公司委托代理人杨玉宝来到郑州市文化宫路与陇海路交叉口向南100米左右路东的“仰韶窖香翊嘉烟酒”处购买被控侵权的“张裕解百纳干红葡萄酒”一瓶的过程进行了公证，并出具（2018）豫洛鼎证内经字第349号公证书，能够证明被控侵权商品购自翊嘉百货行。翊嘉百货行关于其未销售被控侵权商品的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于翊嘉百货行应否承担赔偿责任的问题。本案中，被控侵权商品与涉案商标核准使用商品是同一种商品，被控侵权商品突出使用的“张裕”、“解百纳”标识与张裕酿酒公司享有商标权的第5595235号“张裕”商标、第1748888号“解百纳”商标相同；涉案葡萄酒上使用的“盾形+树枝”组合图案、“城堡”图案分别与张裕酿酒公司享有商标权的第3200644号图案商标、第3883120号图案商标在图案元素、组合特点等方面基本相同，容易导致消费者混淆，被控侵权商品构成侵权。翊嘉百货行销售被控侵权商品的行为侵犯了涉案注册商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因张裕公司未能举证证明翊嘉百货行的侵权行为给其造成的经济损失数额及翊嘉百货行因其侵权行为实际获得经济利益数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，翊嘉百货行侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间，以及张裕公司为制止侵权所支出的相关费用等因素，确定翊嘉百货行赔偿张裕公司经济损失8500元并无不当，本院予以维持。翊嘉百货行关于因经营困难等原因其不承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，翊嘉百货行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州市中原区翊嘉百货行（经营者林景华）负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  谷彩霞审判员  赵 筝二〇一九年十月二十五日法官助理江辉书记员朱明鑫