山东省安丘市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0784民初372号 原告：李跃文。 委托诉讼代理人：李世君，山东明清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李玉晶，山东明清律师事务所律师。 被告：山东莱钢建设有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区株洲路**。 法定代表人：李洪建，董事长。 委托诉讼代理人：孟凡伦。 委托诉讼代理人：马聪。 被告：济南创达建筑劳务有限公司。住。住所地：济南市历下区旅游路历山国际****/div> 法定代表人：郑全领，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：韩玉强，山东泉兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：亢文，山东泉兴律师事务所实习律师。 被告：刘新广。 委托诉讼代理人：韩玉强，山东泉兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：亢文，山东泉兴律师事务所实习律师。 被告：刘新忌。 委托诉讼代理人：韩玉强，山东泉兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：亢文，山东泉兴律师事务所实习律师。 第三人：山东豪丰置业有限公司。住。住所地：濰坊高新区福寿东街以南东明路以西润发展大厦A602)。 法定代表人：王化胜，总经理。 委托诉讼代理人：李万清，山东文信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建东，男，1971年10月28日出生。 原告李跃文与被告山东莱钢建设有限公司、济南创达建筑劳务有限公司、刘新广、刘新忌，第三人山东豪丰置业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李跃文及其委托诉讼代理人李世君、李玉晶，被告山东莱钢建设有限公司委托诉讼代理人孟凡伦、马聪，被告济南创达建筑劳务有限公司、刘新广、刘新忌的委托诉讼代理人韩玉强、亢文，第三人山东豪丰置业有限公司委托诉讼代理人李万清、王建东，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李跃文向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告先期赔偿原告损失100000元，其他损失待确定后另行主张。后变更诉讼请求1为：请求判令被告赔偿原告损失296087.62元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年9月20日，原告李跃文受第三人山东豪丰置业有限公司（工程发包方）、山东莱钢建设有限公司（工程承包方）、济南创达建筑劳务有限公司（工程转包方）、刘新广（工程分包方）、刘新忌（包工头）雇佣，在安丘市豪丰江山一品二期工程1号楼进行建筑工作时，因施工地点安全防护设施不全，安全保障不足，致使原告坠落受伤，后到安丘市人民医院治疗，造成损失296087.62元，被告拒不赔偿。原告诉至本院，望判如所请。 被告山东莱钢建设有限公司辩称，原告李跃文与山东莱钢建设有限公司无劳动关系，也不相识，该公司无责任。 被告济南创达建筑劳务有限公司、刘新广、刘新忌辩称，济南创达建筑劳务有限公司与原告之间仅存在劳务关系；原告对自身损害有明显的过错，应当承担全部责任。刘新忌、刘新广系济南创达建筑劳务有限公司的职工，刘新忌、刘新广二人和原告并未形成任何的用工关系，二人也不是一个合格的用工主体，在本案中不承担任何的赔偿责任。 第三人山东豪丰置业有限公司辩称，首先，原告要求被告赔偿损失，列山东豪丰置业有限公司为第三人毫无意义。第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，原告声称的涉案工程，山东豪丰置业有限公司是发包人，山东莱钢建设有限公司是承包人，原告是一个施工方面的劳务人员，以三方关系，原告列山东豪丰置业有限公司为第三人，毫无依据。其次，原告起诉的案由是“提供劳务者受害责任纠纷”，必然自“劳务关系”而生。此类案件，最直接适用的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，按照该条规定，山东豪丰置业有限公司既不是原告的雇主，也与原告不存在发包、分包关系，而且工程承包人是有施工资质的法人单位。综上，请求驳回原告对山东豪丰置业有限公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2017年3月16日，山东豪丰置业有限公司（发包人）与山东莱钢建设有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：山东莱钢建设有限公司承包山东豪丰置业有限公司位于安丘市××路××街××江山一品项目-1工程，4个高层（1栋18Ｆ、2栋15Ｆ、1栋26Ｆ）、一座地下车库，总面积51700平方米；承包人负责设计图纸范围内的土建、装饰、安装、消防、门窗、保温、降水等工程内容的施工，以及通风、电梯、配电箱等设备的采购安装；土石方工程、基坑支护工程由发包人专业分包。合同工期540天。 2017年4月1日，工程承包人山东莱钢建设有限公司（甲方）与劳务分包人济南创达建筑劳务有限公司（乙方）签订《建设工程劳务分包施工合同》，约定：乙方资质专业及等级：钢筋一级，木工一级，砌筑一级，砼不分等级。工程名称：安丘江山一品1＃、9＃、18＃、27＃楼及车库土建主体劳务工程；工程地点：安丘市××路××街××；分包内容：1＃（18层）、9＃（15层）、18＃（15层）、27＃（26层）楼及车库，总面积51700平方米；分包范围：一次结构：图纸范围内（含人防）、人工清槽、钎探、基础砼垫层及以上全部主体结构工程（含二次结构），含垂直运输机械设备基础、基础砖胎膜及抹灰，配合其他专业（例如水、电、暖、通风、消防、幕墙等）的预留预埋等。二次结构：包括植筋（或预埋），墙体砌筑，构造柱、圈梁、过梁、腰梁、压顶、翻沿、造型等钢筋制安，模板支拆，砼浇筑，砼预埋块，洞口预留与封堵等一切与二次结构有关的施工内容。劳务分包人的义务：（安全生产部分）承担由于自身责任造成的质量修改、返工、工期拖延、安全事故、农民工工资纠纷、县城脏乱造成的损失及各种罚款。劳务分包人按照潍坊市安全文明标准化示范工地标准，杜绝发生安全事故，造成安全事故的，劳务分包人承担全部责任，并赔偿工程承包人因此带来的一切损失；按要求给施工人员配备合格的劳动防护用品，高处作业人员配备安全带，给每个施工人员配备上正式编号的合格的安全帽；对本单位施工、操作人员所发生的生产安全事故，劳务分包人应立即报告工程承包人和有关部门，按照国家有关法律、行政法规对事故进行调查处理，并承担相应的民事责任和法律责任。济南创达建筑劳务有限公司委托刘新广为该公司在安丘江山一品1＃、9＃、18＃、27＃楼及车库土建主体劳务工程的现场代理人，代表该公司进行合同履行及施工管理，代表该公司签署任何文件和处理与工程有关的所有事务等。 合同签订后，济南创达建筑劳务有限公司进入江山一品项目工地施工，刘新广为工地负责人，刘新广之弟刘新忌亦在工地工作。2018年9月1日，江山一品1#楼在安丘市住房和城乡建设局办理安全措施备案证。 2018年9月17日，原告李跃文经刘新忌联系，到江山一品项目工地从事钢筋工工作。 2018年9月20日8时20分，1#楼外沿街房进行扎钢筋施工，原告李跃文通过1#楼的楼梯下楼取扎丝，因楼梯未按装护栏、灯光，原告从楼梯跌落受伤，被送往安丘市人民医院住院治疗；入院初步诊断：1、腰椎爆裂性骨折；2、左侧髋臼骨折；3、左侧耻骨骨折。原告共住院29天，于2018年10月19日出院，出院诊断：腰椎爆裂性骨折，左侧髋臼骨折，左侧耻骨骨折。原告住院医疗费42453.06元，原告支付7453.06元，被告刘新忌支付35000元。被告刘新忌另支付门诊医疗费2928元；刘新忌共支付医疗费37928元（35000元+2928元）。原告医疗费合计为45381.06元（42453.06元+2928元）。 2019年3月17日，经原告李跃文委托，威海科真司法鉴定所作出威科真司鉴所【2019】临鉴字第57号鉴定意见书，鉴定意见：1、李跃文左髋关节运动活动度丧失达25%以上（＜50%），目前符合十级伤残；其LI腰椎爆裂骨折目前符合九级伤残。2、李跃文受伤的误工时间评定为180日（含住院及后续治疗期间）；护理时间评定为1人护理90日（含住院及后续治疗期间）；营养时间评定为60日（含住院及后续治疗期间），建议营养费为每日人民币30元。3、李跃文后续治疗费，约需人民币15000元（或按实际花销支付）。原告支出鉴定费2600元。经质证，被告济南创达建筑劳务有限公司申请重新鉴定，并申请对用药合理性进行鉴定。 2019年7月5日，经本院委托，潍坊盛泰司法鉴定所作出[2019]临鉴字第998号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、李跃文腰椎爆裂性骨折，椎管内骨性占位，构成九级伤残；左髋关节丧失功能达25%以上（未达50%），构成十级伤残。2、误工时间为受伤后180日。3、护理为1人护理75日（含住院期间）。4、营养期限60日（建议30元/日）。5、腰椎内固定物日后需手术取出，参考费用为人民币10000元或以实际合理支出费用审查认定。6、经审阅被鉴定人李跃文的住院病历资料及费用汇总清单，未发现不合理用药。被告济南创达建筑劳务有限公司支出鉴定费3500元。经质证，济南创达建筑劳务有限公司认为，鉴定人所作的鉴定分析说明与安丘市人民医院出具的病案号6355403病历记录存在重大矛盾，对伤残等级和误工期限、护理期限、营养期限的鉴定意见有异议，申请鉴定人员出庭接受质询。 2019年8月30日，本院通知鉴定人员到庭接受质询。被告济南创达建筑劳务有限公司质询：第一、鉴定意见资料摘要里，2018年9月20日医院的诊断记录是腰椎骨折切开复位内固定术、手术顺利，椎体高度恢复良好，椎管容积恢复可，原告对所有的手术记录未提出任何异议，这是已经认可的事实；根据鉴定报告，鉴定过程第三项辅助检查，仅仅是对原告受伤后手术前医院的诊疗记录进行了分析，对于术后的恢复情况的诊疗记录未做辅助检查使用，被告认为鉴定过程应当依照原告出院后的实际情况作出科学的鉴定，因此，潍坊盛泰司法鉴定所出具的鉴定报告不具有客观性。第二、2019年5月22日诊疗记录在开庭审理中，未经过质证，应当不能做检材使用。 鉴定人员答复：被鉴定人九级伤残的给出是根据一个椎体粉碎性骨折，椎管内有骨性占位；对于脊柱的损伤，依据《适用指南》第263页，压缩性骨折经椎体扩张术后、椎体压缩有所改善的，应以损伤后当时的情形确定压缩程度及伤残等级，无论手术多么漂亮，粉碎性骨折是永远存在的，即使完全愈合后，那也是粉碎性骨折，同样，椎管内骨性占位也是临床的伤害事实。安丘市人民医院２０１８年９月２０日手术记录是做的内固定手术，未对椎管进行直接干预，通过CT片子可以看出，椎管内骨性占位有细小的碎骨，在未对椎管切开的情况下，不可能对这些碎骨进行治疗。十级伤残是根据左髋关节的活动度及右髋关节活动度丧失功能比较作出的。对于5月22日的查体，在没有法院规定必须双方通知到场的情况下，鉴定机构常规是通知双方，具体为什么被告没有到场，庭后核实。 被告坚持认为，根据鉴定人员所使用的手术记录明确记载是对椎管进行治疗，因此鉴定人员的说法是不客观的。伤残等级的评定应当根据术后治疗终结后的客观情况来评定伤残，不应当根据术前资料来评定伤残，鉴定人员依据的适用指南并没有明确说明鉴定意见书中的骨块后移、骨性椎管有效容积等，是依据受伤时进行评估，因此鉴定人员所使用的依据对本次事故的认定没有任何意义，应以被鉴定人术后治疗终结后的客观情况来评定伤残。 2019年1月15日，原告诉至本院，要求被告先期赔偿原告经济损失100000元。审理中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿医疗费42453.06元、营养费1800元、住院伙食补助费870元、后续治疗费15000元、伤残赔偿金174015.60元、误工费19503元、护理费9751.50元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2600元、交通费1000元、被抚养人生活费19094.46元，共计296087.62元。 另查明,原告李跃文系安丘市辉渠镇同歌尧村村民，自2014年2月租住安丘市××街道××村周某房屋，从事劳务工作。李跃文与妻子杨洪芹于1998年8月14日登记结婚，生育二女，长女李天姿1999年5月7日出生，次女李天赐2008年11月7日出生。 上述事实，有原、被告、第三人陈述；原告提供的刘新忌探视原告视频、录音光盘、Ｕ盘及书面整理材料，山东莱钢建设有限公司与济南创达建筑劳务有限公司签订的建设工程劳务分包施工合同部分内容复印件，安丘市人民医院住院病历、住院医疗费票据复印件、住院费用汇总清单、付款回执，威科真司鉴所【2019】临鉴字第57号鉴定意见书、鉴定费发票，护理人员身份证复印件，租住房屋照片，安丘市住房和城乡建设局证明，受伤处楼梯、楼房照片，潍坊市120指挥中心证明，户口本，证人李某、周某的当庭证言；被告山东莱钢建设有限公司提供的建设工程劳务分包施工合同、营业执照、资质证明；被告济南创达建筑劳务有限公司、刘新广、刘新忌提供的原告住院医疗费结算票据彩印件、支付门诊医疗费付款回执、支付原告医疗费银行账户交易明细、建设工程劳务分包施工合同；第三人山东豪丰置业有限公司提供的建设工程施工合同复印件、建筑工程施工许可证复印件；本院委托鉴定的潍坊盛泰司法鉴定所［2019］临鉴字第998号司法鉴定意见书；业经庭审质证及本院审查，在案证实。 本院认为，原告于2018年9月20日8时20分，在安丘市江山××＃楼××街房工地扎钢筋施工过程中，在从1＃楼楼梯下楼取扎丝时，从楼梯跌落受伤，事实清楚，证据充分，足以认定。被告济南创达建筑劳务有限公司辩称原告系在吃饭休息时间受伤，未提供证据证明，本院不予采信。 原告虽是被告刘新忌联系到工地施工，但刘新忌、刘新广均系被告济南创达建筑劳务有限公司的工作人员，刘新忌及工地负责人刘新广在江山一品项目工地均系履行职务工作，故原告依法与被告济南创达建筑劳务有限公司存在劳务雇佣关系。原告主张刘新广是工程分包方、刘新忌是包工头，未提供证据证明，亦与本院查明的事实不符，本院不予采信。 《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”该条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据上述法律规定，本案原告是在为被告济南创达建筑劳务有限公司提供劳务活动过程中受伤，被告济南创达建筑劳务有限公司应对原告因受伤造成的损失承担赔偿责任。被告刘新忌、刘新广系济南创达建筑劳务有限公司的工作人员，与原告之间不存在雇佣关系，对原告受到的伤害，不承担赔偿责任。第三人山东豪丰置业有限公司将建设工程发包给具有建筑施工资质的被告山东莱钢建设有限公司，山东莱钢建设有限公司又将承包工程的劳务作业部分分包给具有劳务分包资质的被告济南创达建筑劳务有限公司，山东豪丰置业有限公司及山东莱钢建设有限公司均未违反上述法律规定，对原告的损失均不承担赔偿责任。 司法部司法鉴定管理局、最高人民法院司法行政装备管理局组织编写的《适用指南》第263页载明：1.脊柱骨折的鉴定：（2）标准条款适用：认定为椎体压缩性骨折的，应测量并计算压缩程度，以椎体实际受压缩最显著部位的压缩比例来确定。计算压缩程度时，应尽可能客观反映实际受压缩的情形。凡椎体压缩性骨折经椎体扩张术或者骨水泥等填充物注入术后，椎体压缩有所改善的，应以损伤后当时的情形确定压缩程度及致残程度等级。本院委托的潍坊盛泰司法鉴定所依据上述标准作出的[2019]临鉴字第998号司法鉴定意见书，本院认定为有效证据，对鉴定结论予以采信。被告济南创达建筑劳务有限公司虽提出异议，认为伤残等级的评定应当根据术后治疗终结后的客观情况来评定，但未提供理论及事实依据，本院不予采信。 原告主张的损失如下： 原告主张医疗费为42453.06元，数额有误，本院认定医疗费总额为45381.06元（住院医疗费42453.06元+门诊医疗费2928元）。 原告主张营养费1800元（30元/天×60天），符合重新鉴定结论，本院予以认定。 原告主张住院伙食补助费870元（30元/天×29天），符合法律规定，本院予以认定。 原告主张后续治疗费为15000元，重新鉴定结论为10000元或以实际合理支出费用审查认定，为减少当事人讼累，本院认定后续治疗费为10000元。 原告主张伤残赔偿金174015.60元，被告济南创达建筑劳务有限公司主张应按农村标准计算。本院认为，原告虽在城镇租房居住，但其户口性质为农村居民，且其未举证证明所从事的劳务工作系固定的、连续性的，故本院酌定残疾赔偿金按城乡结合标准计算，数额为122861.20元[（39549元/年+16297元/年）÷2×20年×22%]。 原告主张误工费19503元（108.35元/天×180天），符合法律规定，本院予以认定。 原告主张护理费9751.50元，数额有误，本院认为住院期间按城镇居民标准计算，原告未举证证明出院后系在城镇居住、护理，故出院后按农村居民标准计算，本院认定护理费为6616.53元（108.35元/天×29天＋75.53元/天×46天）。 原告主张精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，本院予以认定。 原告主张鉴定费2600元，符合法律规定，本院予以认定。 原告主张交通费1000元，未提供证据证明，本院酌定为580元。 原告主张被抚养人生活费19094.46元，数额有误，本院认定为15869.92元[（24798元/年+11270元/年）÷2÷2人×8年×22%]。 综上，本院认定原告的上述损失为236081.71元。 原告作为完全民事行为能力人，在施工中未尽到应尽的安全防护意识，造成身体伤害，自身亦有过错，对造成的经济损失，自己应承担相应的责任，本院酌定为10%。 被告刘新忌共支付原告医疗费37928元（住院医疗费35000元+门诊医疗费2928元），系履行职务行为，本院认定为系济南创达建筑劳务有限公司支付，应从赔偿款中扣除。 被告济南创达建筑劳务有限公司支出的鉴定费3500元（未提供发票），系为核定损失数额的必要支出，且鉴定结论与原告主张的相近，故应由被告自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、被告济南创达建筑劳务有限公司赔偿原告李跃文上述各项损失226081.71元（不包括精神损害抚慰金10000元）的90%计203473.54元，扣除被告济南创达建筑劳务有限公司给原告支付的医疗费37928元，剩余165545.54元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 二、被告济南创达建筑劳务有限公司赔偿原告李跃文精神损害抚慰金10000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5741元（已预交2871元），由原告李跃文负担1930元，被告济南创达建筑劳务有限公司负担3811元。鉴定费3500元，由被告济南创达建筑劳务有限公司自行承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  王智新 人民陪审员  郎益光 人民陪审员  田瑞玲 二〇一九年十月十八日 书 记 员  赵 洁