内蒙古自治区牙克石市人民法院民 事 判 决 书（2019）内0782民初1484号原告：石洪义，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：包正清，内蒙古智慧律师事务所律师。被告：汤天文，住内蒙古自治区牙克石市。被告：红旗渠建设集团有限公司(原河南红旗渠建设集团有限公司)。法定代表人：李强，董事长。委托诉讼代理人：陈钊，辽宁名望律师事务所律师。第三人：内蒙古立信房地产开发有限责任公司。法定代表人：王焕君。委托诉讼代理人：谭林，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。原告石洪义与被告汤天文、红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、第三人内蒙古立信房地产开发有限责任公司（以下简称立信公司）劳务分包合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月6日公开开庭进行了审理。原告石洪义委托诉讼代理人包正清，被告红旗渠公司委托诉讼代理人陈钊，第三人立信公司委托诉讼代理人谭林到庭参加诉讼。被告汤天文经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告石洪义向本院提出诉讼请求：1.要求被告汤天文与被告红旗渠公司连带给付塑钢窗工程款本金67614元；2.要求被告汤天文与被告红旗渠公司连带给付拖欠工程款利息7919元（按67614元本金、年利率4.75%计算，自2016年11月19日起至2019年5月6日止，共计900天）；3.被告汤天文与被告红旗渠公司承担本案诉讼费用。事实和理由：被告汤天文以被告红旗渠公司的名义与第三人立信公司于2013年5月30日签订建筑工程施工合同，由被告红旗渠公司承建牙克石市兴安新城中富凯城嘉苑工程，被告汤天文系红旗渠公司承建该项目的负责人。2014年4月，原告通过被告汤天文与被告红旗渠公司达成口头协议，约定由原告为二被告承建的中富凯城嘉苑A区加工安装塑钢窗，面积为7911平方米，每平米单价215元，总价款为1700865元，原告如约于2015年8月完成上述工作。2016年11月19日原告与被告汤天文对账，被告汤天文以被告红旗渠公司项目负责人身份出具了欠条。2016年12月7日，经牙克石市劳动监察大队督促，二被告承诺通过该队给付204890.79元劳务费，2018年1月，原告起诉要求二被告给付除204890.79元之外的欠款及利息，一审法院支持原告的诉讼请求，二审期间原告与被告红旗渠公司达成调解，被告红旗渠公司撤回上诉，二被告在劳动监察大队承诺给付的204890.79元仅支付了67%，剩余33%即67614元至今未付，遂成本诉。被告红旗渠公司辩称，原告与汤天文、红旗渠公司加工承揽合同一案已在牙克石人民法院（2018）内0782民初62号民事判决书作出处理，对原告主张的权利，判决被告公司承担连带责任，后经和解，现已履行完毕。原告本次起诉是依据劳动监察大队作出的拖欠工资认定表，而该表中明确体现出欠付工资的主体为汤天文个人，原告也自认该费用应当为劳务费而不是工程款，因此红旗渠公司不应当对原告本次诉讼的所谓工程款承担任何责任，应当由汤天文个人承担劳务部分的付款责任，原告主张的利息，红旗渠公司不认可，因没有约定付款时间，因此不应当以欠条出具日作为利息的起算日。原告所施工的塑钢窗至今仍存在严重的质量问题，立信公司至今拖欠未发放回访费160余万元，该款中也包含在质保期之内原告未按时回访质保金9万元，因此原告主张的本次诉请金额应当扣除没有按时回访而给红旗渠公司、立信公司造成损失的费用，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人内蒙古立信房地产开发有限责任公司辩称，原告表示将立信公司列为本案的第三人是为便于查明案件事实，此理由没有法律依据。类似本案，牙克石市人民法院有很多生效的民事判决书均判决第三人不承担责任，故请求依法驳回原告对本案第三人的诉讼请求。被告汤天文未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对有争议的事实和证据，本院认定如下：原告石洪义提交以下证据：1.欠条1张、工资认定表1张、牙克石市人民法院（2018）内0782民初62号民事判决书、执行和解协议书，证明原告就被告汤天文与被告红旗渠公司拖欠工程款事宜除去二被告在劳动监察大队承诺的204890.79元进行了起诉，该案由牙克石人民法院作出一审判决，该判决支持了原告的诉讼请求，被告红旗渠公司对（2018）内0782民初62号民事判决书上诉后，双方又在呼伦贝尔中级法院主持下进行调解，本案诉讼请求部分涉及到的是二被告在劳动监察大队承诺的未付款部分，在（2018）内0782民初62号案件中，原告未主张。被告红旗渠公司对原告该组证据真实性无异议，对该组证据关联性有异议，首先欠条为汤天文个人出具，法院依据侵权责任法判决红旗渠公司承担连带给付责任，红旗渠公司对（2018）内0782民初62号不服上诉至呼伦贝尔中院，双方在呼伦贝尔中院当庭达成和解，红旗渠公司仅在加工费的范围内承担连带责任，而本案原告主张的是拖欠工资，因工资应当属于劳务费范畴，应当由汤天文个人支付，塑钢窗的加工、制作、安装均不需要相应的资质，由汤天文个人为原告出具的欠条，依据合同相对性，应由其个人承担责任，红旗渠公司不应当对原告上述证据中载明的劳务费欠款承担连带责任，而且（2018）内0782民初62号民事判决书中已经明确载明原告自认劳动监察大队总申报额度为204000元，而非本次诉讼提出的金额，按照204000元计算，原告石洪义享有对汤天文的债权仅为67320元，而且没有明确的付款期限，利息也没有计算的依据和标准。呼伦贝尔中院的执行和解协议证明原告就超出（2018）内0782民初62号民事判决书60万元部分的权利，已经永久性向红旗渠公司作出了放弃性的承诺，故本案原告主张的工人工资，红旗渠公司不应当再承担责任。第三人质证认为与第三人无关，真实性、证明目的、关联性不发表意见。本院认为，被告红旗渠公司对原告该组证据真实性无异议，本院对此组证据的真实性予以采信。被告红旗渠公司提交的证据：1.执行和解协议书1份，证明双方已经就加工承揽关系全部责任，一次性和解结案，且明确双方签订本协议后按本协议履行，原告永久性放弃对红旗渠公司其他的权利，也就包含放弃向红旗渠公司主张劳务费及工人工资部分的权利，原告本次诉讼与红旗渠公司无关。原告质证认为，对执行和解协议书的真实性没有异议，不认可对方的证明目的，原告认为执行和解协议第四行明确写明是甲乙双方就牙克石法院作出的（2018）内0782民初62号民事判决书实际履行达成协议，协议中所说的放弃，仅是（2018）内0782民初62号民事判决所载的内容，并不是放弃其他权利，所以这份执行和解协议不能证明原告无权来主张本案的诉讼请求。第三人质证认为与第三人无关，对证据的真实性、证明目的、关联性不发表意见。本院认为，原告对此份执行和解协议书真实性无异议，本院对此份执行和解协议书真实性予以采信。但此份执行和解协议书明确写明：“甲（红旗渠公司）、乙（石洪义）双方现就牙克石市人民法院作出的（2018）内0782民初62号民事判决书实际履行达成如下协议”，在（2018）内0782民初62号民事案件中，原告的诉讼请求并不包括本案诉讼请求部分，故本院对被告红旗渠公司提交此组证据的证明不予采信。被告汤天文未提供任何证据。第三人未提交任何证据。本院经审理认定事实如下：被告汤天文以被告红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）名义与第三人内蒙古立信房地产开发有限责任公司于2013年5月30日签订建设工程施工合同，由红旗渠公司建设施工牙克石市兴安新城中富凯城嘉苑工程。该施工合同签订后，红旗渠公司又与汤天文签订项目承包责任书及工程承包承诺书，约定在牙克石市××区工程中，被告汤天文独立承包、独立核算，工程所发生的一切债权债务均由汤天文负责（此事实在我院（2016）内0782民初538号民事判决书和呼伦贝尔市中院（2016）内07民终710号民事判决书中已经认定）。2016年12月7日，经原告和被告汤天文、被告红旗渠公司核定，被告汤天文欠付原告劳务报酬为204890.79元，被告汤天文及被告红旗渠公司杨海明签字确认，之后被告给付原告石洪义137276元，至今尚欠原告67614元未付，该部分款项原告在（2018）内0782民初62号民事案件中没有提出相应的诉讼请求。本院认为，被告汤天文承包建设工程，将其承包工程的部分劳务作业分包给原告施工，并向原告支付相应劳务报酬，符合劳务分包特征，本案在立案时案由定为承揽合同纠纷不妥，应为劳务分包合同纠纷。因原告不具备劳务作业资质，被告汤天文的行为属于违法分包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”被告汤天文与原告之间的劳务分包合同为无效合同。虽然合同无效，但原告已经按照约定完成劳务作业并与被告汤天文、被告红旗渠公司核定劳务工资数额，被告依法应向原告支付相应劳务报酬，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告汤天文尚欠原告劳务工资67614元至今未付，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”现原告要求被告汤天文给付劳务报酬67614元，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告给付逾期利息7919元，因双方未对欠付工程款利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息。双方当事人对工程款付款时间没有约定，双方均未提交证据证实原告完成劳务作业向被告交付的具体时间，但双方于2016年12月7日进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”应以双方结算时间作为被告向原告支付工程款时间，即应从2016年12月8日起计算逾期利息，故对原告主张的自2016年11月19日起计算逾期利息不予支持，自2016年12月8日起至2019年5月6日止，利息为67614元×4.75%/360天×880天=7851，符合法律规定，本院予以支持，原告要求被告给付逾期利息7919元，超过部分依据不足，本院不予支持。被告红旗渠公司将涉案工程承包给被告汤天文，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将承包的工程再分包”并参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，据此，对原告要求被告红旗渠公司承担连带给付责任的诉讼请求依法予以支持。被告红旗渠辩称应由实际施工人承担给付责任、其不应承担连带责任依据不足，本院不予支持。被告汤天文经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”及第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第二项规定，判决如下：1被告汤天文于本判决生效后三日内给付原告石洪义劳务报酬67614元、利息7851元，合计75465元；2被告红旗渠建设集团有限公司对上述款项承担连带给付责任；3驳回原告石洪义其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1740元，由原告石洪义负担46元，由被告汤天文负担1694元；公告费560元，由被告汤天文负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长 吴 姗 姗人民陪审员 宋 国 华人民陪审员 李 玉 玲二〇一九年十月二十八日书 记 员 王乌日汉附本案判决所依据的相关法律：一、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将承包的工程再分包。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。六、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承办人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的事实施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。七、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。八、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；