福建省南平市建阳区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0703行初37号 原告武夷山市顺发畜牧业发展有限公司，住所地武夷山市兴田镇。 法定代表人颜冬生，董事长。 被告武夷山市兴田镇人民政府，住所地福建省武夷山市兴田镇。 法定代表人谢小明，镇长。 出庭负责人谢小明，镇长。 委托代理人彭俊仁，福建弘袍律师事务所律师。 原告武夷山市顺发畜牧业发展有限公司认为被告武夷山市兴田镇人民政府未按照双方签订的《备忘录》第六条的约定履行行政协议，于2018年6月4日向我院起诉，我院于2018年12月3日作出（2018）闽0703行初21号行政裁定书，以“《备忘录》中约定‘拆迁指挥部水路、电路、公路如未能按签定的日期交付原告使用，拆迁指挥部必须按原告2015年经有资质等级审计报告的年利润按违约期赔偿’等内容，不属于征收补偿范围、项目、标准，是为了确保征地工作的顺利进行，原、被告经自愿协商而签订的，属于民事法律关系，并不是被告在法律规定的征收职权范围内履行职责，不具有行政法上的权利义务关系，不属于行政诉讼受案范围”为由,驳回原告的起诉。原告不服裁定，向南平市中级人民法院提出上诉，南平市中级人民法院于2019年3月27日作出（2019）闽07行终9号行政裁定书，撤销（2018）闽0703行初21号行政裁定书我院（2018）闽0703行初21号行政裁定，指令我院继续审理。我院收到南平市中级人民法院裁定书后，于2019年4月22日重新立案，同日向原告送达了受理案件通知书，4月23日向被告送达了应诉通知书。本院依法另行组成合议庭，于2019年5月28日公开开庭审理了本案，原告武夷山市顺发畜牧业发展有限公司法定代表人颜冬生，被告武夷山市兴田镇人民政府出庭负责人谢小明及委托代理人彭俊仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告武夷山市顺发畜牧业公司诉称：2017年3月10日，被告武夷山市兴田镇人民政府征用原告养猪场地块，双方签订了《集体土地征收协议书》，为确保武夷新区征地和施工的顺利进行，保护双方的合法权利益，特签订了《备忘录》，在双方签订的《备忘录》第一、二、三条款中，被告应履行原告交付地块给被告使用后两个月内，被告应将水、电、路交付给原告使用，但是至今已超过两年时间尚未交付使用，在这两年时间里，本公司无数次的请求被告应履行义务，特别是近几个月来本人曾每3天甚至每天都到兴田镇指挥部找他们，用挂号信邮寄等，但被告都以各种借口不理不睬，由于本公司被拆迁征用后被停水、停电、断路无法进入厂区，全厂停产无法生产经营给本公司造成极大的经济损失。根据《备忘录》的第六条中的规定：“甲方水路、电路、公路如未能按签定的日期交付乙方使用，甲方必须按乙方2015年经有资质等级审计报告的年利润按违约期赔偿”。被告从2017年5月11日就违约到至今已12个月，根据2018年1月23日由被告与原告双方签订的《停业停产补偿协议书》中审计报告数据计算，确定该企业六个月净利润为人民币963612元（平均每月净利润为160602元×12个月）至2018年5月12日被告应赔偿违约金计人民币1927224元。根据2017年3月10日原告和被告签订的《备忘录》第六条“从2004、2008年向仙店村及有关部门缴纳的转让土地及相关费用48万余元，应按银行利息给予补偿”，本公司曾向武夷山农村信用社贷款并提供贷款利息依据：（48万×执行月利息10.11339%共9年5个月=542400元）。请求：一、判令被告在2017年3月10日与原告签订的《备忘录》第6条之规定应支付2017年5月11日至2018年5月12日期间根据2018年1月23日由被告与原告双方签订的《停业停产补偿协议书》中审计报告数据计算，确定本企业（平均每月净利润为160602元×12个月）到2018年5月12日被赔偿违约金计人民币1927224元。从2018年5月13日到被告将水路、电路、公路正式交付给原告使用前按违约期另行计算违约金；二、由被告支付利息542400元，根据2017年3月10日原告和被告签订的《备忘录》第六条：“从2004、2008年向仙店村及有关部门缴纳的转让土地及相关费用48万元应按银行利息给予补偿”，本公司曾向武夷山农村信用社贷款并提供贷款利息依据（48万元×执行月利息10.11339%，共9年5个月计542400元）；三、由被告支付本案的诉讼费用。 原告向本院提供以下证据： 证据1备忘录，用以证明为保护双方的合法权益特签订备忘录是双方真实的反映，明确双方履行的义务； 证据2、《南平市武夷新区管理委员会专题会议纪要》（2017）5号文件、《武夷山市顺发畜牧业发展有限公司停业停产补偿补充协议书》（2018年1月23日原告与拆迁指挥部签订的协议），用以证明被告应赔偿原告违约金1927224元的依据； 证据3、由武夷山市农村信用社提供的贷款利息依据证明，用以证明被告应按银行利息给予补偿542400元的事实； 证据4、2018年2月27日原告给拆迁指挥部的通知单，用以证明原告通知被告应自觉履行义务。 证据5、农村信用社（电汇凭证）挂号收据，用以证明利息计算依据； 证据6、《转让土地创建养殖场配套设施用地合同》、发票一组，用以证明原告办理转让土地森林植被补偿费和征用林地可行性报告费计157400元，合计484404元（当时备忘录约定48万元整数）； 证据7、照片5张，用以证明被征用土地已交付了； 证据8、当庭提交武夷山环保局的文件，用以证明武夷山市环保局到现场去点猪的事实。 被告武夷山市兴田镇人民政府辩称，一、答辩人的诉讼主体不适格。武夷山市兴田镇人民政府是为了配合、协助武夷新区和武夷山市人民政府为省道303线的建设的征地拆迁工作，受托成立武夷山市兴田镇武夷新区征地拆迁指挥部（下称指挥部），并经该指挥部的名义与原告协商征地补偿事宜，而征地补偿的主体是征地单位，被告并非征地主体，更非所谓征地补偿的主体。二、答辩人与原告的纠纷为的民事纠纷，不具有行政诉讼的性质，建阳区人民法院无管辖权。原告认为双方于2017年3月10日签订的《备忘录》具有约束力，答辩人未依照该《备忘录》履行义务，故向被告主张承担违约责任。答辩人认为《备忘录》是双方平等协商之各方意见，未履行该《备忘录》所承担的是违约责任，显然该纠纷是平等主体之间的民事纠纷，应当由民事法律调整。根据我国《民事诉讼法》第二十一条第二款之规定“对法人或其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”，故本案应当作为民事诉讼由武夷山市人民法院管辖。三、原告的诉讼主张没有事实依据。因武夷新区建设的需要，在答辩人与原告多次平等、自愿协商的基础上于2016年5月24日签订《武夷山市顺发畜牧业发展有限公司拆迁补偿协议书》（下称协议），由武夷山市人民政府全部征收原告的厂房、及其他地面附着物，政府给以征收补偿。现所有征收补偿款已经给付原告。而在政府拆迁过程中，原告为达到讹诈之目的，多次阻挠拆迁施工，至今未依照协议的约定将厂房等地面附着物腾空交由答辩人拆除，严重影响了施工进度。鉴于此，答辩人及政府领导多次与原告协商沟通，2017年3月10日以“备忘录”的形式将原告的诉求记录在案。“备忘录”是在民商事行为中当事人就某些事项达成一定程度的理解与谅解，并将该意见记录下来，作为今后进一步磋商，达成最终协议的参考，“备忘录”不是任何一方的承诺，不是当事人达成的合意，不具有法律约束力。故该“备忘录”中的意见仅是对当事人意见的记录，即为单方邀约。原告以该“备忘录”向答辩人主张权利不具备适法性。协议第二条第2款的约定“乙方（指原告，下同），应在收到甲方（答辩人，下同）支付的50%补偿费3429072.5元后的10天内将地面附属物腾空交由甲方拆除”。兴田镇人民政府于2016年6月30日就依约将款项支付给原告，原告至今未将地面附属物腾空交由答辩人拆除，据此答辩人享有先履行抗辩权。原告被征用的道路、水井、变压器等在协议中均已作价补偿，其再行要求答辩人为其建设该附属物属重复主张，特别是原告在未被征用的土地上无任何生产设施，更未取得任何建造、经营的行政许可，其主张的利润损失没有任何依据。原告要按行政诉讼主张权利，已超过法定的起诉期限，原告在2017年3月10日就知道行政行为存在，但是原告行政诉讼起诉状落款日期是2018年5月15日，原告提起行政诉讼已超过起诉期限，应驳回原告起诉。答辩人认为原告的诉讼主张没有任何事实和法律依据，在程序上应当驳回其起诉，实体上亦应当驳回其诉讼请求。 被告武夷山市兴田镇人民政府向本院提交以下证据：1、国土资源部关于省道303线建阳市将口镇固县至武夷山市兴田镇南源岭段公路工程建设用地的批复、福建省人民政府关于省道303线建阳市将口镇固县至武夷山市兴田镇南源岭段公路工程建设用地的批复、南平市人民政府省道303线建阳市将口镇固县至武夷山市兴田镇南源岭段公路工程（武夷山市境内）建设用地的批复、武夷山市人民政府省道303线建阳市将口镇固县至武夷山市公馆大桥公路工程（武夷山市境内）建设用地征收土地的通告，该组证据用以证明，案涉征地是为了城市公共基础设施建设依法定程序审批由武夷山人民政府实施，被告并非征地主体，更非征地补偿主体，同时以上证据证实根据法律规定的原告被征迁所享有的标准； 2、集体土地征收协议书、武夷山市顺发畜牧业发展有限公司拆迁补偿协议书、评估清单、汇款凭证，该组证据用以证明经与原告协商一致，拆迁指挥部与原告签订拆迁补偿协议，原告因履行该拆迁协议的纠纷是属于民事纠纷；依合同规定原告应依约腾空地面物交由被告拆除，原告主张的道路、水、电力变压器等均已经得到足额补偿等； 3、现场照片一组，用以证明原告未依约腾空地面物构成违约，被告享有先履行抗辩权。 4、武夷山市人民法院（2017）闽0782民初1172号民事判决书一份（其中第3页），用以证明在案件审理过程中，原告在法庭上陈述，2008年就关闭了养猪场，没有再经营了，到现在为止都是亏损的，根本没有所谓的停产停业的损失，也证明原告方当时办理养猪场的目的不是生猪养殖，而是把租来的土地转为林业用地从中获利。 经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见为：对证据1没有异议；对证据2协议上所涉及到原告被征收的项目都已经得到足额的赔偿没有意见，但提出备忘录中的项目被告没有履行；对证据3照片的真实性没有意见，但认为被征建造公路的土地上快速通道已经通车了，与本案没有关系了，提出，根据双方备忘录第四条及合同约定，厂房要集体土地转为国有土地再拆除；对证据4的真实性没有意见，提出判决书第3页第1行到11行的内容是当时想抵赖欠款编造的理由，和本案无关，实际上养猪场在征地拆迁时是有营业的，相关部门也是到现场看过的，去点数的。 被告对原告提交的证据质证意见为：对证据1的真实性无异议，但就其合法性有异议且证明对象不成立。认为《备忘录》是就当事人的主张进行记录，作为进一步磋商的参考，该《备忘录》充其量只是原告的要约，而非被告承诺；而《备忘录》中相关的补充内容或己经合法补偿，或根本就超过行政补偿的房屋(行政补偿的范围及标准需由法律法规明确规定)，因此证明对象不成立；对证据2中的《南平市武夷新区管理委员会专题会议纪要》的真实性无异议，但认为该会议纪要并非法律或法规，无法律上的拘束力，况且原告所谓的停产停业损失己经得到超额补偿；对《武夷山市顺发畜牧业发展有限公司停业停产补偿补充协议书》的真实性无异议，认为对原告的各项行政补偿项目，被告方均已完成补偿，自2018年1月23日开始，被告方无需对原告方做任何的补偿或赔偿。双方在2017年3月10日签订的《备忘录》不是双方的要约和承诺，备忘录不是双方承诺的约定；对证据3、5的真实性没有异议，但认为其所载明的贷款主体是个人贷款，并非原告公司贷款，该利息与征地补偿没有关联性；对证据4的真实性无异议，但认为通知的内容并非被告方所应履行的义务，且原告方的土地至今没有交付给答辩人，即使通电通水，答辩人也享有原告先履行的义务；对证据6《转让土地创建养殖场配套设施用地合同》的真实性无异议，但认为其合法性有异议，该合同因违反土地管理法无效；对交土地转让费的发票和电汇凭证、武夷山市农村信用社的贷款利息依据，真实性无异议，但以上所有证据均与本案无关联，该所有费用均非征地补偿的范围；对证据7无异议；对证据8原告当庭提交的证据真实性合法性没有异议，对证明对象有异议，认为，根据原告方在此前相关民事诉讼中已经陈述了因亏损已经没有养殖也没有经营，此证据中生猪数量，可能是原告想要取得补偿临时调拨充数的，不是原告实际上经营养殖的。 本院对上述证据认证如下： 一、被告提供的证据1、2的真实性，原告均无异议，其合法性、关联性本院予以确认，且符合证据规则条件，可以作为本案证据使用；证据3、4的真实性原告虽均无异议，但对被告要求证明原告未依约腾空地面物构成违约，被告享有先履行抗辩权的证明对象，以及证明原告在法庭上陈述，2008年就关闭了养猪场，没有再经营了，到现在为止都是亏损的，根本没有所谓的停产停业的损失的证明对象，因不在诉争范围，且不属于行政诉讼审查范围，本院对此不予评判，该二份证据不能作为本案证据使用。 二、原告提供的证据1的真实性，被告没有异议，其合法性、关联性本院予以确认，且符合证据规则条件，可以作为本案证据使用；证据2、4、7的真实性，被告没有异议，其合法性、关联性本院予以确认，且符合证据规则条件，可以作为本案证据使用；证据3、5、6因与被告的征地补偿没有直接关联性，不能作为本案证据使用；证据8的真实性虽然被告没有异议，但该证据所证明的问题在拆迁指挥部与原告签订的《武夷山市顺发畜牧业发展有限公司停业停产补偿补充协议书》时已经获得补偿，与本案没有关联性，不能作为本案证据使用。 经审理查明，2010年12月10日，武夷山市兴田镇党委、镇政府成立武夷山市兴田镇武夷新区征地拆迁指挥部（以下简称拆迁指挥部），负责兴田镇征地拆迁工作。武夷山市人民政府经国土资源部、福建省人民政府、南平市人民政府批准同意，于2015年10月20日发布通告，因建设省道303线建阳区将口镇固县至武夷山市公馆大桥公路工程（武夷山境），对建设工程范围的土地进行征收。2016年5月24日，拆迁指挥部与原告签订了《武夷山市顺发畜牧业发展有限公司拆迁补偿协议书》，约定：“拆迁指挥部对属于原告的养殖场及办公宿舍楼等地面附属物实行货币补偿，给予房屋及建（构）筑物拆迁、生产设施搬迁、苗木征收补偿费共计6858145元，其中包括水泥路、水井、机井、变压器”。2017年3月10日，拆迁指挥部又与原告以及武夷山市兴田镇仙店村民委员会签订了《集体土地征收协议书》，约定：“拆迁指挥部补偿征地补偿费、临时用地费、母猪搬迁费、其他补偿费、临时安置过渡费、营业损失费共计3334534.09元，其中原告应得3241865.29元”。同日，拆迁指挥部与原告还签订了《备忘录》，《备忘录》第一、二、三条约定：“乙方（注：指原告，下同）交地给甲方（注：指拆迁指挥部，下同）使用后两个月内，甲方必须将通往乙方余下未征地块的道路修建好，负责把原有的变压器高压线路安装接通到乙方场地内，负责在303线下埋设一根水管和线路供乙方地块使用”，第六条约定：“甲方（注：指拆迁指挥部，下同）水、电、路如未能按签定的日期交付乙方使用，甲方必须按乙方2015年经有资质等级审计报告的年利润按违约期赔偿”，第六条还载明：“乙方提出从2004、2008年向仙店村及有关部门缴纳的转让土地及相关费用48万余元，应按银行利息给予补偿”。2018年1月23日，拆迁指挥部与原告《武夷山市顺发畜牧业发展有限公司停业停产补偿补充协议》，约定：“原告停业停产补偿费共计963612元，扣除已支付的827976.7元，拆迁指挥部还应支付135635.3元”。对上述协议、补充协议上所涉及到原告被征收的项目的补偿款，原告都已经得到足额的补偿。 另查明，因303省道工程施工进程原因，拆迁指挥部未能按《备忘录》约定的时间内进入原告余下未征地块进行施工作业。原告在2018年2月27日给拆迁指挥部的书面通知，要求其应自觉履行义务。拆迁指挥部待303省道工程施工在原告余下未征地块路段施工结束后，即按《备忘录》第一条、二、三条的约定，先后将通往原告余下未征地块的道路进行修建，并相继在原告余下未征地块的地面上埋好二根水泥电杆，并在303线下埋设一根水管和线路供原告未征地块使用，施工期间，因原告对拆迁指挥部修建的道路以及路边排水沟的质量，埋设的水管口位置提出异议，双方未能协商一致。为此，原告向本院起诉。 本院认为，被告武夷山市兴田镇人民政府为了完成省道303线在兴田镇辖区建设的征地拆迁工作，组建的武夷山市兴田镇武夷新区征地拆迁指挥部（下称拆迁指挥部），并赋予其行政管理的职能，该拆迁指挥部为临时性机构，不具有承担行政责任的能力，该指挥部与原告协商征地补偿事宜作出的行政行为，应由被告武夷山市兴田镇人民政府承担，原告因拆迁指挥部未履行行政协议，将被告武夷山市兴田镇人民政府列为被告，符合法律规定，被告提出“诉讼主体不适格”的辩解意见，不符合法律规定，本院不予采纳。本案诉争的赔偿属指挥部与原告订立的《拆迁补偿协议书》和《备忘录》，该协议书备忘录具体行政属性，被告提出“该《备忘录》属于民事纠纷，不具有行政诉讼的性质，建阳区人民法院无管辖权的”的辩解意见，不符合法律规定，本院不予采纳。拆迁指挥部与原告自愿协商签订《备忘录》，该《备忘录》中所订立的对双方具有行政上的权利义务内容的条款，属于我国行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。拆迁指挥部未能依与原告签订的《备忘录》第一、二、三条所约定的时间内履行为原告余下未征地块的路、水、电进行修复，违反了该协议约定，应予以及时纠正。原告在拆迁指挥部未按照《备忘录》约定时间内履行约定的路、水、电修复义务，在2018年2月27日还给拆迁指挥部书面通知，在还没有获得解决的情况下，才知道自已的权利被损害，其在2018年5月15日向人民法院主张权利，未超过法定起诉期限，对被告提出“原告在2017年3月10日就知道行政行为存在，但是原告行政诉讼起诉状落款日期是2018年5月15日，原告提起行政诉讼已超过起诉期限，应驳回原告起诉”的辩解意见，不符合法律规定，本院不予支持。该《备忘录》第六条第一款明确约定“甲方水、电、路如未能按签定的日期交付乙方使用，甲方必须按乙方2015年经有资质等级审计报告的年利润按违约期赔偿”，原告未能提供其2015年经有资质等级审计报告的年利润的证据材料，经本院释明，原告坚持其诉讼主张，其要求被告“按照该《备忘录》第六条之规定支付2017年5月11日至2018年5月12日期间根据2018年1月23日由被告与原告双方签订的《停业停产补偿协议书》中审计报告数据计算，确定本企业（平均每月净利润为160602元×12个月）到2018年5月12日被赔偿违约金计人民币1927224元”的主张，不符合《备忘录》的约定，本院不予支持；原告要求被告承担从2018年5月13日到被告将水路、电路、公路正式交付给原告使用前按违约期另行计算违约金的诉讼主张，未能提供相关证据证据其损失，亦与法律不符，本院不予支持。该《备忘录》第六条第二项虽有载明：“乙方提出从2004、2008年向仙店村及有关部门缴纳的转让土地及相关费用48万余元，应按银行利息给予补偿”，但条款仅证明在签订该《备忘录》时，原告有单方提出该项补偿意见，但被告并未对原告该项补偿意见予以同意，双方并未对该项问题达成一致意见，该条款不属于具有行政法上权利义务内容，原告提出要求被告支付其向武夷山农村信用社贷款的利息542400元的主张，无法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告武夷山市顺发畜牧业发展有限公司的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告武夷山市顺发畜牧业发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。 审 判 长  黄芳隆 人民陪审员  熊寿清 人民陪审员  张晓清 二〇一九年十月二十一日 书 记 员  龚 悦 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十三条人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。 人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。 人民法院审理行政案件，参照规章。 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。