宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院民事判决书（2019）宁0105民初2361号原告：宁夏瑞信房地产开发有限公司。法定代表人：曹某，该公司董事长。委托诉讼代理人：周某，住宁夏银川市。委托诉讼代理人：刘某，宁夏兴业律师事务所律师。被告：姚某，住内蒙古巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：程某，内蒙古安民律师事务所律师。被告：宁夏石油化工建设有限公司。法定代表人：李某，该公司董事长。诉讼代理人：杨某，住宁夏银川市。原告宁夏瑞信房地产开发有限公司（以下简称瑞信公司）与被告姚某、被告宁夏石油化工建设有限公司（以下简称石化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月12日公开开庭进行了审理。原告宁夏瑞信房地产开发有限公司的委托诉讼代理人周某、刘某，被告宁夏石油化工建设有限公司的委托诉讼代理人杨某，被告姚某及委托诉讼代理人程某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁夏瑞信房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告宁夏石油化工建设有限公司、姚某支付31#楼迟延竣工违约金共计3490000元；2.本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2014年5月10日，原告瑞信公司作为工程发包方与工程承包方石化建公司就镇北堡温泉度假小镇30#、31#、33#-36#楼土建、水、暖、电等工程签订《建设工程施工承包合同》，合同约定：工程开工时间2014年5月18日，竣工时间2015年4月20日，工期为337天，工程款按工期节点进行支付。被告石化建公司与没有建筑施工企业资质的被告姚某签订了《工程内部施工合同》，将温泉小镇31#、33#-35#建筑施工项目违法分包给姚某施工，其中被告姚某自己施工31#楼总造价3490万元。因实际施工人姚某在施工期间由于自身资金实力薄弱造成后续分项工程无法施工，2014年底主体结构、二次结构、室内装饰、水电安装造成工期严重滞后，现场管理人员多次上访。瑞信公司多次出面协调并与上述分项队伍达成三方协议，由瑞信公司现场项目部代为组织和监督后续分项工程施工。从2015年3月份以后，实际施工人姚某拒绝组织施工，后续工程全部由瑞信公司组织协调施工并垫付费用。原告瑞信公司严格按照合同约定的节点履行付款义务，但由于二被告未正确使用工程款，将原告支付的工程款挪作他用，导致大量拖欠农民工工资及材料款，严重影响了工程施工进展。合同约定：“因承包人原因不能按照约定工期节点，滞后天数超过15天以上的，对未完成的单位工程每延迟一天由施工单位承担5000元的违约金”，（1）被告于2014年8月25日完成一层的封顶工程，比合同约定2014年7月18日滞后了38天。根据合同违约责任约定：被告石化建公司、姚某应承担190000元迟延竣工违约金（38×5000=190000元）；（2）被告于2014年9月28日完成三楼封顶比合同约定2014年8月3日完成滞后了56天，根据合同违约责任约定：被告石化建公司、姚某应承担280000元迟延竣工违约金（56×5000=280000元）；（3）被告于2014年11月3日完成主体（含砌体）工程比合同约定2014年9月10日完成滞后54天，根据合同违约责任约定：被告石化建公司、姚某应承担270000元迟延竣工违约金（54×5000=270000元）；（4）被告于2015年6月25日完成拆除外脚架、楼地面填充层完成、公共楼梯间瓷砖、踏步石材铺贴完成、窗户玻璃安装完成，具备外网施工条件比合同约定2014年10月10日完成滞后258天，根据合同违约责任约定：被告石化建公司、姚某应承担1290000元迟延竣工违约金（258×5000=1290000元）；（5）被告于2016年2月23日完成工程通过质量监督站、发包人、监理公司、物业公司验收合格，钥匙交付物业公司的工程比合同约定2015年4月20日完成滞后309天，根据合同违约责任约定：被告石化建公司、姚某应承担1545000元迟延竣工违约金（309×5000=1545000元）；上述延迟竣工工期违约天数累计为715天，迟延竣工违约金共计3575000元。因合同约定：“违约金最高不超过该单位工程价款的10%”，所以被告应支付违约金3490000元（34900000元×10%=3490000元）。综上，被告石化建公司、姚某的行为严重违反了合同的相关约定，为维护原告的合法权益，故诉至本院，请求判如所请。被告姚某辩称，1、姚某与原告之间不存在合同关系，原告将姚某列为被告没有依据。姚某依据与石化建公司签订的《工程内部施工合同》施工建设温泉小镇31#，姚某是实际施工人，但是姚某和原告之间不存在直接的建设工程承包合同关系，原告以其与石化建公司签订的《建设工程施工承包合同》为依据向姚某主张延迟竣工违约责任突破了合同的相对性。2、温泉小镇31#在2015年7月31日达到竣工验收条件，原告在2015年9月23日将该楼投入使用，在原告使用之前已经占有该楼房并对其进行了几个月的精装修。虽然达到竣工验收条件的日期晚于合同约定的移交工程的日期，但是原告对延迟竣工存在严重过错，姚某并未违约，竣工延迟系因为合理的工期顺延所致。（1）姚某与石化建公司签订的《工程内部施工合同》第三条约定31#楼工期待定。姚某与石化建公司后来也没有就31#的工期另外进行补充约定，依据合同约定姚某不存在延迟竣工；（2）《建设工程施工承包合同》专用条款31.1条约定，工期延误执行通用条款，通用条款第13.1条第一项约定发包人未能按专用条款的约定提供图纸工期相应顺延。原告提供图纸的时间晚于合同41条约定的时间80天，原告按照合同约定的工期节点计算违约金错误；（3）通用条款第13.1第二项约定发包人未按约定日期支付进度款，致使施工不能正常进行的工期相应顺延。因原告欠付巨额进度款，姚某无力支付工人工资导致农民工停工上访，也缺少资金无法购进钢材而影响正常施工，原告未按约定日期支付进度款致使不能正常施工应顺延工期30天方合理；（4）通用条款13.1第四项约定工程量增加的工期相应顺延，温泉小镇31#楼在实际施工过程中因设计补充修改，导致工程量大量增加，姚某实际完成的工程造价超过合同约定的工程造价近600万元，因工程量增加应当合理顺延工期20天左右。3、原告的诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效期间。原告主张违约金的日期分别从2014年7月18日、2014年9月10日、2014年10月10日、2015年4月20日起算，最近的一个起算点距原告起诉日期已过3年11个月，温泉小镇31#楼建设期间，《民法总则》尚未制定，原告主张的违约金已超过《民法通则》规定的两年的诉讼时效期间。被告宁夏石油化工建设有限公司辩称，1、原告违约金的计算前提是该涉案工程甲乙双方按照建筑法律法规要求进行工程竣工验收并办理完整的交接手续方可计算违约金，但该涉案工程原告并未经被告同意而擅自将该工程使用，原告按相关法律规定所应付的责任就不言而喻。2、原告称石化建公司违法将涉案工程分包给姚某，实际情况是姚某是原告找来施工的，因施工手续及其他问题，由原告找到石化建公司来发包。3、该涉案工程款项未经石化建公司同意，由原告部分支付给了姚某，部分支付给了其他实际施工人。4、该涉案工程的竣工手续是原告与石化建公司于2017年5月16日签订协议书后才进行完善，石化建公司按协议书要求已将该涉案工程的3、4标段竣工验收手续协助原告办理完毕，而原告并没有按协议书要求履行相关的责任。综上所述，被告石化建公司同意姚某的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：原告提交的《建设工程施工承包合同》（合同编号：RX-HT-2014047）、银川市中级人民法院（2016）宁01民初239号民事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终200号民事判决书，真实、合法，与本案相关联，本院予以采信；原告提交的混凝土浇筑申请表、工程材料/构配件/设备报审表、工程量、款内部会签单、转账支票存根、门窗玻璃安装工程分项工程报验单、主体分部工程质量验收记录、主体分部工程报验单、工程竣工验收备案表，真实、合法，与本案相关联，本院予以采信。对被告姚某提交的《工程内部施工合同》，真实、合法，与本案相关联，本院予以采信；被告姚某提交的银川市中级人民法院（2016）宁01民初239号民事判决书、施工单位付款申请单、原告网络宣传推介会截图，真实、合法，与本案相关联，本院予以采信；被告姚某提交的承诺书，不能达到原告的证明目的，本院不予采信；被告姚某提交的《建设工程施工承包合同》、镇北堡度假酒店建筑施工图、设计图纸会审记录、工程量、工程款内部审核会签单、施工单位付款申请单、宁夏石油化工建设有限公司四标段现金对账单、和解协议书，真实、合法，与本案相关联，本院予以采信；被告姚某提交的现场签证回执单、设计修改通知单，因系复印件，且原告不予认可，本院不予采信。被告宁夏石油化工建设有限公司提交的承诺书，真实、合法，与本案相关联，本院予以采信。根据上述有效证据，结合当事人陈述，本院认定本案事实如下：2014年5月10日，瑞信公司与石化建公司签订《建设工程施工承包合同》一份，约定瑞信公司将其开发的镇北堡温泉度假小镇30#、31#、33#-36#楼土建、水、暖、电等图纸设计范围的全部内容及合同约定的其他内容，总建筑面积33606平方米，发包给石化建公司承建，开工日期2014年5月18日，竣工日期：整体工程2015年4月20日竣工移交，合同价款50409000元。合同约定工期总日历天数：有效工期337天，其中各单位工程工期节点：（1）一楼封顶（现场安全文明施工达标）2014年7月18日；（2）三楼封顶2014年8月3日；（3）主体（含砌体）工程完成2014年9月10日；（4）拆除外脚手架、楼地面填充层完成、公共楼梯间瓷砖、踏步石材铺贴完成、窗户玻璃安装完成，具备外网施工条件2014年10月10日；（5）工程通过质量监督站、发包人、监理公司、物业公司、验收合格，钥匙交付物业公司2015年4月20日。合同第二部分通用条款13.1约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加……合同第二部分通用条款26.1约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款，按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款同期结算；26.2约定，本通用条款23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款同期同比例支付；26.3约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知。发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。合同第二部分通用条款38.1约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包;38.3约定，分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。合同第三部分专用条款4.1约定，发包人在开工前10天内提供3套施工图纸（含电子图纸及相关前期资料）。专用条款26条对工程进度款的付款周期进行了约定：按所承包范围内的单栋工程，全部达到合同规定的时间节点后支付，工程款货币支付60%，顶房付40%，多层住宅工程具体为：一楼封顶按实际的10%工程款支付；四楼封顶按实际的10%工程款支付；主体工程完成按实际的10%支付，按实际的20%顶房；外装饰工程完工、窗户玻璃安装完成，具备外网施工条件按实际的10%工程款支付，顶15%房；工程通过质量监督站、发包人等验收合格，按实际的10%工程款支付；提交竣工备案表后办理结算，结算后45天内付10%工程款。专用条款35.2工程延期约定：（1）因承包人原因不能按照约定工期节点，滞后天数在15天以内，对未完成的单位工程每延迟一天由施工单位承担2000元的违约金；超过15天及以上的，对未完成工程每延迟一天由施工单位承担5000元的违约金，违约金最高不超过该单位工程价款的10%。2014年7月18日，姚某与石化建公司签订《工程内部施工合同》，石化建公司将温泉度假小镇31#、33#-35#建筑施工项目交由姚某施工。工程内容：施工图纸范围及招标文件规定的全部内容，施工工期：全部工程自2014年4月25日开工至2014年11月30日完工，总工期220天。31#楼工期待定。工程造价：31#楼造价按甲方与建筑单位签订的《建设工程施工承包合同》中所规定的条款执行。甲方按合同结算1.5%收取管理费594133.2元。营业税由甲方按国家规定代为缴纳，并从乙方工程造价中扣除；所得税及建设主管部门及其他部门所交的费用由乙方承担，甲方扣除。招投标所发生的费用由乙方承担。后姚某将33#-35#楼交由他人施工，自己施工的房屋为31#。合同签订后，姚某进入工地进行施工。原告提交的混凝土浇筑申请表、工程材料/构配件/设备报审表、工程量、款内部审核会签单载明，被告2014年8月25日完成一层封顶，本次应付金额2871363元，瑞信公司在2014年9月1日至3日支付2871363元（1039255+737757.05+1094350.95）；2014年9月28日完成三楼封顶，本次应付金额20万元，瑞信公司在2014年9月30日支付20万元；2014年11月3日完成主体结构封顶，本次应付金额2871363元及价值5742726元的楼房，瑞信公司在2014年11月5日至11月28日支付1665880.45元（300000+700000+233407.5+432472.95）；2015年6月25日主体分布工程质量验收完成，本次应付金额2871363元及价值4307044.5元的楼房，瑞信公司未支付。2016年2月23日，31#楼被竣工验收。另查明，姚某提供的镇北堡温泉度假小镇31#酒店建筑施工图载明瑞信公司提供图纸的日期为2014年7月28日，该图纸于2014年8月2日被会审。宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民终200号民事判决书确认，31#楼在2015年7月31日达到竣工验收条件，但没有进行竣工验收，2015年9月23日，31#楼被瑞信公司投入使用，瑞信公司尚有3090358.07元工程款未付给姚某。本院认为，瑞信公司与石化建公司签订的《建设工程施工承包合同》合法有效，双方应依约履行合同约定的权利义务。合同约定，发包人应在开工前10天内提供3套施工图纸，并约定开工日期为2014年5月18日，本案中，瑞信公司提供图纸的时间应为2014年5月8日，但瑞信公司实际在2014年7月28日提供图纸，并在2014年8月2日进行图纸会审，故瑞信公司提供图纸时间迟延80日，必然导致开工日期、各单位工程工期节点及整体工期迟延的发生。被告姚某认可实际开工日期为2014年8月5日，各单位工程工期节点亦应相应顺延80日，即：一楼封顶（现场安全文明施工达标）2014年10月6日；（2）三楼封顶2014年11月6日；（3）主体（含砌体）工程完成2014年11月29日；（4）拆除外脚手架、楼地面填充层完成、公共楼梯间瓷砖、踏步石材铺贴完成、窗户玻璃安装完成，具备外网施工条件2014年12月29日；（5）工程通过质量监督站、发包人、监理公司、物业公司、验收合格，钥匙交付物业公司2015年7月9日。本案中，被告分别在2014年8月25日完成一层封顶，2014年9月28日完成三楼封顶，2014年11月3日完成主体结构封顶，均在顺延80日后的工期节点内完工，不构成违约。瑞信公司未按约定日期足额支付工程进度款，致使施工不能正常进行，工期应相应顺延，结合瑞信公司未付的工程款金额，本院认为顺延30日合理，故上述（4）（5）工程经顺延30日后，完工日期顺延为2015年1月28日、2015年8月8日。本案中，31#楼在2015年7月31日达到竣工验收条件，但没有进行竣工验收，2015年9月23日31#楼被瑞信公司投入使用，故第（5）项工程在顺延30日后的工期节点内完工并达到竣工验收条件，不构成违约；第（4）项工程完工时间为2015年6月25日，未在顺延后的工期节点2015年1月28日完工，迟延148天，构成违约，产生违约金740000元（148天×5000元）。综上，原告要求被告姚某支付31#迟延竣工违约金3490000元的诉讼请求，本院确认为740000元。合同约定，分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任，故被告石化建公司应对上述违约金承担连带责任。被告姚某关于原告提交图纸迟延应顺延工期80日、支付工程进度款迟延应顺延工期30日的答辩意见，本院予以采信；关于工程量增加、工程设计补充修改应顺延工期20日的答辩，因被告未提供有效证据证实31#楼工程量增加及设计修改的事实，该辩解本院不予采信。被告关于原告的诉讼请求已超过诉讼时效，因双方就31#楼一直有诉讼，故该辩解本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条，判决如下：一、被告姚某、宁夏石油化工建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏瑞信房地产开发有限公司31#楼迟延竣工违约金740000元；二、驳回原告宁夏瑞信房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34720元，由原告宁夏瑞信房地产开发有限公司负担27429元，由被告姚某、宁夏石油化工建设有限公司负担7291元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于银川市中级人民法院。审 判 长 金 菁人民陪审员 巴 义人民陪审员 刘兴华 二〇一九年九月十九日法官 助理 刘夕源书 记 员 王小瑞附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程的勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。