西安市高陵区人民法院民 事 判 决 书(2019)陕0117民初1733号原告：西安懋盛实业有限责任公司。住所地:西安市。法定代表人：赵景歌，该公司总经理。委托代理人：张晓丽，陕西仁和万国律师事务所律师。被告：陕西建工第三建设集团有限公司。住所地:西安市碑林区。法定代表人：李家卫，系该公司董事长。委托代理人：刘帅，该公司法务。第三人：陕西嘉园置业有限公司。住所地：西安市高陵区。法定代表人：吕长江，该公司总经理。委托代理人：李水绵，该公司法务。第三人：党升学，男，1965年2月11日出生，汉族，现住西安市雁塔区。委托代理人：李朝阳，陕西伟龙律师事务所律师。原告西安懋盛实业有限责任公司（以下简称懋盛公司）与被告陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称陕西三建公司），第三人陕西嘉园置业有限公司（嘉园置业公司）、第三人党升学买卖合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案受理后，依法审理并于2018年11月15日作出（2018）陕0117民初字第328号民事判决书。宣判后懋盛公司不服提起上诉，经西安市中级人民法院审理后，于2019年3月22日作出（2019）陕01民终612号民事裁定书，认为本案二审中出现了新情况,该情况对案件的事实认定及处理结果均可能产生影响，撤销原判，发回重审。2019年4月22日本院重新立案，依法另行组成合议庭，于2019年6月27日、2019年7月25日公开开庭进行了审理，原告懋盛公司的委托代理人张晓丽、被告陕西三建公司的委托代理人刘帅、第三人嘉园置业公司的委托代理人李水绵、第三人党升学的委托代理人李朝阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告懋盛公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告欠款221475元；二、判令被告按日3‰向原告支付违约金（以221475元为基数，自2014年3月15日起至判决生效之日止，暂计算为5000元）；三、判令被告承担本案诉讼费及其他有关费用。事实和理由：2013年10月，原告与被告陕西三建公司签署《西安市预拌商品混凝土供需合同》，由原告向其施工的嘉园·蓝湖九郡9#、10#楼桩基工程供应商品混凝土。2013年10月26日至2014年3月14日，原告共计向被告供应混凝土2766.8立方米，金额为821475元（已扣除防冻费20770元），被告仅支付了60万元，扣除一些费用后，尚欠221475元至今未付给原告，严重侵害了原告的合法权益。综上，原告为实现自己的合法权益诉至法院。被告陕西三建公司辩称，原被告就涉案工程并未签订买卖合同,双方不存在经济往来关系,被告作为本案主体不适格。涉案嘉园·蓝湖九郡9#、10#楼桩基工程并非被告承包施工，被告不可能就该工程与原告签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，更未授权任何人签订，所以请求驳回原告的全部诉请。第三人嘉园置业公司辩称，涉案嘉园·蓝湖九郡7、8号楼是我方与被告陕西三建公司签订的合同，三建也实际施工了，所以出于信任，我方与三建对9、10号楼签订了补充协议，我司不会和个人签订施工合同，而且鉴于之前三建全权委托第三人党升学和我司处理所有合同及付款结算事项，所以党升学和我方签订的合同构成对三建的表见代理，所以原告诉请的货款应该由被告三建承担。第三人党升学辩称，涉案嘉园·蓝湖九郡9、10号楼都是党升学个人施工，名为挂靠三建，但没有挂靠实质。原告供货、收取货款是通过当地村组织，和三建没有直接的关系，所以本案的付款人应该是党升学，但党升学已全部支付完货款，原告的起诉已超过诉讼时效，所以不应支持其诉请。经审理查明,2013年1月5日第三人党升学代表被告陕西三建公司与第三人嘉园置业公司签订了《嘉园·蓝湖九郡7#、8#楼桩基工程施工合同》,合同约定由被告陕西三建公司承建嘉园·蓝湖九郡小区7#、8#楼的桩基工程，合同签订后,党升学对外以陕西三建公司的名义按照合同约定进行了施工，基于7#、8#楼桩基工程施工合同，之后党升学又以陕西三建公司的名义与嘉园置业公司签订了1份补充协议，补充协议约定由被告陕西三建公司承建嘉园·蓝湖九郡小区9#、10#楼的桩基工程。2013年10月，党升学以被告陕西三建公司名义与原告懋盛公司签订了《西安市预拌商品混凝土供需合同》，合同约定由原告懋盛公司向被告陕西三建公司承建的嘉园·蓝湖九郡小区9#、10#楼的桩基工程供应混凝土，供需合同约定了混凝土强度等级及相应的单价,约定结算方式为“按合同约定的单价和现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算”，约定付款方式为“桩基工程供应完后付至所供货款70%,余款30%在砼试件检验合格后三个月内付清”。合同签订后，原告懋盛公司开始按照约定供应混凝土，后经结算确认，原告懋盛公司从2013年10月26日至2014年1月15日共向被告陕西三建公司供应混凝土2766.8立方米、金额为839095元，2014年3月14供应混凝土10立方米、金额为3150元，共计842245元，扣除防冻费20770元后，混凝土货款共计821475元，被告陕西三建公司已支付原告懋盛公司货款60万元，剩余货款221475元至今未向原告懋盛公司支付。另查明，被告于2012年11月16日由陕西省第三建筑工程公司更名为陕西省建工集团第三建筑工程公司，2013年6月13日更名为陕西第三建设集团有限公司。第三人嘉园置业公司已将被告陕西三建公司施工的工程款全部付清。上述事实有《施工合同》、《补充协议》、《供需合同》、结算单、委托书、付款凭证等证据在卷佐证。本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。经过庭审本案争议的焦点为第三人党升学以“陕西省第三建筑工程公司高陵项目部”名义与原告懋盛公司签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》的行为是否构成对被告陕西三建公司的表见代理。表见代理要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。被告陕西三建公司当庭对2013年1月5日与第三人嘉园置业公司签订的《嘉园·蓝湖九郡7#、8#楼桩基工程施工合同》予以认可,嘉园置业公司称当时签合同时，被告陕西三建公司的代表就是党升学，合同签订后，党升学也进行了实际施工，嘉园置业当庭也称从签订合同到工程完结结算付款的所有手续都是与党升学对接办理，所以党升学对外客观上形成了对被告陕西三建公司具有代理权，且基于此客观事实，之后党升学又以陕西三建公司名义与第三人嘉园置业公司就嘉园·蓝湖九郡9#、10#楼桩基工程签订了补充协议，而且进行了实际施工，且嘉园置业公司已将所有工程款付清，所以党升学个人就嘉园·蓝湖九郡7、8、9、10号楼对外以被告陕西三建公司所实施的行为均构成对陕西三建公司的表见代理，那么期间党升学以“陕西省第三建筑工程公司高陵项目部”名义与原告懋盛公司签订的《西安市预拌商品混凝土供需合同》就构成对被告陕西三建公司的表见代理，因此该供需合同对被告陕西三建公司具有约束力，原告懋盛公司在合同签订后已按约定实际向嘉园·蓝湖九郡9#、10#楼的桩基工程提供了混凝土，那么被告陕西三建公司就应按约定向原告懋盛公司支付相应的货款，故对原告懋盛公司要求被告陕西三建公司向其支付剩余货款221475元的诉请依法予以支持。陕西三建公司提出对《补充协议》、委托书、付款委托书及收款收据上均加盖的“陕西省第三建筑工程公司”印章的真伪进行司法鉴定，原告懋盛公司当庭称即便加盖的公章是假的,但因7、8号楼在先，9、10号楼党升学构成表见代理，属于被告陕西三建公司重大的管理失误，所以没有必要鉴定，该辩称不违反法律规定，第三人党升学当庭也承认被告要求鉴定加盖的公章均是伪造,所以对该鉴定申请不予准许。原告懋盛公司还要求被告陕西三建公司以剩余货款221475元为基数，从2014年3月15日起至判决生效之日止，按日3‰向原告支付违约金，原告最后一次供应混凝土的时间为2014年3月14日，供需合同约定“余款30%在砼试件检验合格后三个月内付清”，所以违约金应从2014年6月15日起计算，逾期付款虽属违约，但合同约定的按日3‰标准计算违约金显属过高，本院依法酌情调整为按同期银行贷款利率两倍标准计算违约金为宜。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告陕西建工第三建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告西安懋盛实业有限责任公司混凝土货款221475元及违约金（从2014年6月15日起以221475元为基数按同期银行贷款利率两倍标准计算至判决生效之日止）。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4700元，由被告陕西建工第三建设集团有限公司承担（原告已预交4700元，被告履行判决义务时一并支付原告4700元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判长  贾红梅审判员  车晓鹏审判员  李玉龙二〇一九年十月十五日书记员  张 盼1