湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民初168号原告：胡越华，男，汉族，1961年7月15日出生，住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：刘倩，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋玉巍，湖北山河律师事务所律师。原告：李振生，男，汉族，1959年4月15日出生，住福建省平潭县，委托诉讼代理人：刘倩，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋玉巍，湖北山河律师事务所律师。被告：武汉镇安建设集团有限公司，住所地武汉市汉南经济发展区。法定代表人：李镇安，该公司执行董事。被告：武汉湘隆房地产开发有限公司，住所地武汉市江汉区御庭园****。法定代表人：程连英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邹鲲，湖北听泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李念，湖北听泉律师事务所律师。原告胡越华、李振生与被告武汉镇安建设集团有限公司（以下简称镇安公司）、武汉湘隆房地产开发有限公司（以下简称湘隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告胡越华、李振生的委托诉讼代理人刘倩、宋玉巍，被告湘隆公司委托诉讼代理人邹鲲、李念到庭参加诉讼。被告镇安公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告胡越华、李振生的诉讼请求：1、确认原告与镇安公司签订的《公司项目经理独立经营承包合同书》无效。2、镇安公司向原告支付拖欠的工程款及利息损失共计2600万元。3、湘隆公司对第二项诉讼请求的给付承担连带责任。4、由两被告承担全部诉讼费用。事实及理由：2006年8月22日，胡越华、李振生及朱兆成三人与镇安公司签订《公司项目经理独立经营承包合同》，约定由三人完全承包镇安公司正参与投标的湘隆时代商业中心三期E区三标段工程。胡越华作为三人的代表在合同上签名捺印。2006年9月4日，湘隆公司向镇安公司发出了中标通知书，当月8日镇安公司与湘隆公司签订了《建设工程施工合同》，约定由镇安公司承揽湘隆公司开发的武汉经济技术开发区湘隆时代商业中心三期E区三标段工程，该工程包括E4栋、E5栋、E6栋、E7栋及北区地下室。建设工程施工合同约定的进场时间为2006年10月30日，但因湘隆公司的原因，延期至2007年6月30日原告才正式开工建设北区地下室项目，至2007年10月5日才正式开工建设E4、E5、E6、E7项目。2010年5月21日，E6、E7项目竣工验收；2011年1月11日，地下室，地下室、E4目竣工验收。工程竣工验收后，原告为施工款的结算事宜多次与镇安公司、湘隆公司交涉，但迟迟未能与原告结清工程款。至今尚欠原告工程款及利息损失共计2600万元。原告认为，其与镇安公司并无劳动关系，镇安公司以项目经理内部承包的形式与原告签订的《公司项目经理独立经营承包合同书》无效，其实质是工程非法转包。原告作为实际施工人，已完成上述工程，并经竣工验收合格，应享有依法获得相应工程价款的权利。镇安公司应向原告清偿所欠工程款及利息损失，湘隆公司作为发包人应向原告承担连带责任。镇安公司书面辩称：镇安公司经投标中标湘隆公司开发建设的武汉湘隆时代商业中心三期E区工程。2006年9月8日双方签订了《建设工程施工合同》。后我公司将该工程以公司项目经理内部承包的形式，交给胡越华、李振生、朱兆成三人实际施工。该工程因建设单位湘隆公司的原因拖延近一年才正式开工，2007年10月5日开工后，又因工程进度款等问题数次停工，最长的一次为2009年1月7日至2009年7月7日，长达半年。工程于2010年7月16日竣工验收6#楼、7#楼，2011年3月23日竣工验收4#楼、5#楼及地下室。至此，该工程项目已全部竣工验收。需要指出的是，《建设工程造价咨询报告书（鄂鑫宏信[2010]055号）》、《建设工程造价咨询报告书（鄂鑫宏信[2011]008号）》两份报告书是湘隆公司为了办理武汉湘隆时代商业中心三期E工程（地下室（地下室及**楼**楼**楼**楼备案手续制作的。为了配合湘隆公司办理竣工备案手续，我公司在上述报告书所附《建设工程造价编审确认表》施工单位一栏加盖了公章。因该工程当时并未进行结算，所以由湘隆公司向我公司就上述两份报告出具了相应的两份《承诺函》，承诺上述两份报告（《建设工程造价编审确认表》）不作为结算的依据。施工过程中，湘隆公司仅陆续支付了部分工程款，至今未进行结算。我公司于2016年8月15日向湘隆公司邮寄送达了《工程结算书》，其结算总价金额为68,083,947.24元。湘隆公司所有支付的工程款，我公司都及时给付了原告。本案应由湘隆公司承担相应法律责任。被告湘隆公司辩称：一、胡越华、李振生未在诉讼时效期间内主张支付工程款，其要求湘隆公司、镇安公司支付工程款的请求不应得到支持。湘隆公司与镇安公司于2006年9月6日签订《建设工程施工合同》，该合同工程分别于2010年7月14日、2011年3月22日进行验收。该合同已经履行完毕。湘隆公司最后一次向镇安公司支付合同价款的日期为2012年12月27日，因此，胡越华、李振生请求支付合同价款的诉讼时效自2012年12月27日起，至2014年12月26日止。胡越华、李振生在该诉讼时效期间内未向湘隆公司主张支付工程款，其提起诉讼的时间为2017年1月24日，已远超诉讼时效期间，依据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年，法律另有规定的除外”的规定，胡越华、李振生的诉讼请求不应得到支持。二、湘隆公司已支付全部工程款，并存在超付工程款情形，因此，依法不应对胡越华、李振生承担支付工程款的责任。（一）湘隆时代商业中心三期E区三标段工程价款已经造价评估机构进行审核，审定的工程价款为：46，579，684.42元。经湘隆公司申请，湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司于2010年6月19日出具鄂鑫宏信字【2010】055号《建设工程造价咨询报告书》，该报告书审定湘隆时代商业中心三期E区三标段工程款为：21,919,917.24元，该公司于2011年1月5日出具鄂鑫宏信字【2011】008号《建设工程造价咨询报告书》，该报告书审定湘隆时代商业中心三期E区4#、5#楼及地下室工程款为：24,659,767.18元。因此，湘隆时代商业中心三期E区三标段工程，该工程包括4#、5#、6#、7#楼及地下室，经审定工程价款为：46,579,684.42元。以上报告书为有造价评估资质的第三方机构作出，且经湘隆公司、镇安公司盖章认可，应当作为工程款的结算依据。（二）湘隆公司共计支付工程款45,187,887元，扣除镇安公司超用的水泥款、钢筋款及其他费用，湘隆公司代购的材料款及代付的水电费，湘隆公司超付工程款2,273,495.77元。1、湘隆公司自2007年12月26日向镇安公司支付湘隆时代商业中心三期E区三标段工程款，至2012年12月26日共计支付工程款45,187,887元。2、在工程完工后，经核算镇安公司超用水泥款共计384,734.78元，超用钢筋款共计709,465.5元，湘隆公司代镇安公司购买材料款共计1,903,730.04元，代镇安公司支付水电费共计530,752.87元，其他费用136,610元，以上费用共计3,665,293.19元。（三）湘隆公司不应当向胡越华、李振生承担支付工程款的责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，湘隆公司只在欠付工程款的范围内对胡越华、李振生承担责任，湘隆公司已支付全部工程款，并存在超付的情形，因此，湘隆公司不应当向胡越华、李振生承担责任。三、镇安公司应当向湘隆公司返还超付的工程款。湘隆时代商业中心三期E区三标段工程款经造价单位审定为46,579,684.42元，而湘隆公司共计向镇安公司支付工程款45,187,887元，扣除镇安公司超用的材料款、其他费用及湘隆公司代为购买的材料款、代付的水电费，湘隆公司向镇安公司超付工程款共计3,665,293.19元。以上超付的工程款镇安公司应当予以返还。原告胡越华、李振生为支持其诉讼请求向本院提交了相应证据：《建设工程施工合同》（备案）、《公司项目经理独立经营承包合同书》《建设工程联营承包协议》《单位工程竣工验收单》（4#、5#楼、地下室）、《、地下室竣工验收单》（6#、7#楼）、《工程结算书》《工作联系函》、邮寄送达凭证、湘隆公司已付工程款明细、《建设工程施工合同》（非备案）、《工程开工报告》、《湖北省建设厅文件》鄂建文[2006]172号、工程联系函、《湘隆时代商业中心三期E区三标段工程结算审核造价汇总表》、《承诺函》两份（2010年6月16日、2011年1月12日）。湘隆公司的质证意见为：对《建设工程施工合同》（备案）的真实性没有异议，但认为与其无关，该合同已经履行完毕。对《公司项目经理独立经营承包合同书》《建设工程联营承包协议》不予认可，且与其无关。对《单位工程竣工验收单》（4#、5#楼、地下室）、《、地下室竣工验收单》（6#、7#楼）的真实性予以认可。对《工程结算书》真实性不予认可，为镇安公司自己制作，不能作为工程款的结算依据。对《工作联系函》真实性不予认可，关于工程款两被告之间已经进行结算，湘隆公司已经支付全部工程款，该函为镇安公司出具，与原告无关，且已过诉讼时效。对湘隆公司已付工程款明细无异议。对《建设工程施工合同》（非备案）的真实性予以认可，因备案合同对很多事项约定不清楚，如专用条款中关于双方权利义务、工程款的支付没有进行详细约定，在非备案合同中我们已经进行详细约定，工程计算依据非备案合同进行。两份合同内容是互补的，备案合同为范本，不存在相互冲突，中标合同为备案合同，我方实际履行的为备案合同和非备案合同。《工程开工报告》的真实性再核实。《湖北省建设厅文件》的证明目的不予认可，工程已经进行结算，不存在调增的情况。2009年7月7日《联系函》的真实性予以认可，证明目的不予认可，该函的时间工程已经进行结算，所说问题已经进行解决。对《湘隆时代商业中心三期E区三标段工程结算审核造价汇总表》的真实性不予认可，该工程已经两被告进行造价认可。对两份《承诺函》真实性不予认可，从时间上看不能否定编审确认表；第二份《承诺函》不能推翻三方的报告书。湘隆公司为支持其答辩意见向本院提交了证据：《建设工程施工合同》（2006年9月6日）、《建设工程造价咨询报告书（鄂鑫宏信【2010】055号）》（2010年6月19日）、《建设工程造价咨询报告书（鄂鑫宏信【2011】008号）》（2011年1月5日）、工程款支付凭证（2007年12月26日-2012年12月26日）、《工程结算单》。胡越华、李振生的质证意见：对《建设工程施工合同》（2006年9月6日）的真实性没有异议，但应该以备案合同为结算依据。对《建设工程造价咨询报告书（鄂鑫宏信【2010】055号）》（2010年6月19日）、《建设工程造价咨询报告书（鄂鑫宏信【2011】008号）》（2011年1月5日）的真实性无异议，该两份报告为当时竣工备案所用，不作为工程结算的依据。对工程款支付凭证（2007年12月26日-2012年12月26日）无异议，对湘隆公司已付工程款的金额予以确认。《工程结算单》中胡越华的签字不能代表李振生和朱兆成三人，也不能代表镇安公司，即使胡越华签字也不能代表本案的结算金额。本院认证意见为：湘隆公司对胡越华、李振生提交的《建设工程施工合同》（备案）、《单位工程竣工验收单》（4#、5#楼、地下室）、《、地下室竣工验收单》（6#、7#楼）、湘隆公司已付工程款明细、《建设工程施工合同》（非备案）、《工程开工报告》、《湖北省建设厅文件》、2009年7月7日《工程联系函》等证据真实性没有异议，本院予以认可。胡越华、李振生提交的两份《承诺函》，分别由镇安公司和湘隆公司出具，湘隆公司虽对真实性有异议，但该函系原件，湘隆公司未提交反驳证据证明该函不真实，本院对两份《承诺函》的真实性予以认可。湘隆公司对《公司项目经理独立经营承包合同书》、《建设工程联营承包协议》不予认可，但承包合同书和承包协议系胡越华、李振生与镇安公司之间签署，签约双方对真实性并不否认，本院予以认可。《工程结算书》系镇安公司单方制作，不能作为本案工程款的结算依据。《工作联系函》由镇安公司出具并邮寄湘隆公司，本院对真实性予以认可。《湘隆时代商业中心三期E区三标段工程结算审核造价汇总表》与湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司出具的鄂鑫宏信字【2010】055号《建设工程造价咨询报告书》不符，本院对真实性不予认可。胡越华、李振生对湘隆公司提交的《建设工程施工合同》（2006年9月6日）、《建设工程造价咨询报告书（鄂鑫宏信【2010】055号）》（2010年6月19日）、《建设工程造价咨询报告书（鄂鑫宏信【2011】008号）》（2011年1月5日）、工程款支付凭证（2007年12月26日-2012年12月26日）、《工程结算单》真实性无异议，本院予以认可。经胡越华、李振生申请，本院委托湖北天宇工程造价咨询有限公司（以下简称天宇咨询公司）对“湘隆时代商业中心三期E区三标段建筑安装工程的工程造价”进行鉴定。天宇咨询公司于2018年12月5日作出《关于“湘隆时代商业中心三期E区三标段建筑安装工程的工程造价”司法鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）。胡越华、李振生对《鉴定意见书》的内容有异议。《鉴定意见书》分别按备案合同和非备案合同作出的鉴定结论，鉴于本案的两份合同有非常大的差异，应该依据备案合同作为结算依据。在庭审中双方对备案合同的真实及履行的事实进行了确认。适用备案合同所鉴定的金额少于胡越华、李振生实际施工所应得的工程款项。天宇咨询公司在按备案合同计算工程造价的时候，没有计算停工、窝工的损失，《鉴定意见书》没有全面反映出涉案工程的造价金额，我方申请对停工、窝工的损失进行补充鉴定。湘隆公司对于《鉴定意见书》的真实性、合法性没有异议，但对证明目的有异议。该鉴定结论不应当作为涉案工程造价的依据，涉案工程已经由鑫宏信公司进行了结算，该工程造价结算书已经由两被告盖章认可，我方也依据该结算书支付了工程款，因此不应当再有一份新的鉴定意见作为工程造价的依据。鉴定意见中依据备案合同认为在该合同中未对合同价款的调整进行约定，而对人工费、安全文明措施费作出了调整存在错误。依据备案合同作出的鉴定意见不应当作为工程造价的依据。首先，备案合同23.3条约定双方确定的签证进行变更，但双方的人工费、安全文明措施费未进行签证，该两项的调整不符合约定，作出调整的第172号和302号文两份文件执行时间均晚于工程施工的时间，以合同签订后实施的文件进行调整不符合法律原则。即使依据鉴定意见认为备案合同中对于合同价款的调整没有作出约定，但是双方签订的实际施工，对于合同价款的调整作出了约定，备案合同和实施施工合同在合同价款的调整上不存在差异，实际施工合同是备案合同的补充，对于合同价款的调整应当以实际施工合同为准。经审理查明：2006年8月22日，胡越华以镇安公司项目经理身份与镇安公司签订《公司项目经理独立经营承包合同书》，约定镇安公司将其承包的湘隆时代商业中心三期E区工程发包给胡越华承包施工，承包范围为以包工包料、包工期、包安全、包质量、包管理等；工程造价以镇安公司与业主建设单位所签订的合同及胡越华承包范围内业主确认的预算为准，同时，双方对各自的相应权利义务进行约定。同日，胡越华、李振生与朱兆成作为联营三方签订《建筑工程联营承包协议》，约定三方按照2006年8月15日《公司项目经理独立经营承包合同书》执行。2006年9月6日，湘隆公司与镇安公司就湘隆·时代商业中心三期E区三标段签订《建设工程施工合同》，合同第一部分对建设工程施工合同条件相应内容进行了约定，其中第十九条：合同价款及调整约定：合同价款在协议条款内约定后，任何一方不得擅自改变，协议条款另有约定或者发生下列情况之一的可作调整：甲方代表确认的工程量增减；甲方代表确认的设计变更或工程洽商；合同约定的其他增减或调整。第二十一条工程款支付：甲方根据协议条款约定的时间、方式和甲方代表确认的工程量，按构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算，支付工程价款。第三十五条：工程分包：非经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包；乙方不得将其承包的全部工程转包给他人。第二部分对建筑安装协议条款内容进行了约定。第一条：工程名称：武汉湘隆房地产三期住宅楼工程；工程范围：本合同全部工程建筑安装面积共计76237平方米；中南建筑设计院设计的三期住宅楼E区三标段（E4、E5、E6、E7栋及北区地下室）施工图蓝图；双方对土建工程承包范围、水电安装工程承包范围进行了约定。工程造价：本合同全部工程施工图预算造价为4875.42万元，此价格不含钢材、水泥价格。本工程工期为365日历天，进场时间为10月30日，从甲方书面通知时间开始计算工期，同时对顺延工期的情况进行了约定。第九条：工程款结算及支付：根据施工图预算以双方商定的总价包干。已包括所有人工费、材料费、机械费、措施费、规费、利润、税金和完成本工程不可缺少的工作和责任所发生的其他一切费用和风险费，并包括必需的赶工措施及加班费等。设计变更及甲方现场签证按增减变更预算在工程完工后进行结算；增加变更量累计在10万元内不计算，超过10万元的（含10万元）一起计算。增减变更均按二类工程下浮9.5%进行结算。结算依据：1、工程量计算依据：中南建筑设计院设计的湘隆·时代商业中心三期E区设计号为2005-F-71的施工图、本项目招标文件、招标答疑纪要、设计变更、工程联系单、现场签证单、会议纪要等有效的技术经济文件。2、价格计算依据：鄂建[2003]43号文颁发的《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、鄂建[2003]43号文颁发的《湖北省建筑工程消耗量定额及单位估价表》、鄂建[2003]44号文颁发的《湖北省建筑安装工程费用定额》、鄂建[2005]111号文颁发的《湖北省建筑工程、装饰装修工程、安装工程补充定额》。材料价格计算方法：甲供材料：钢材共计4284吨，水泥共计4348吨。超供部分按超供时购买价格加采保费、运输费乘超供量从工程款中扣除。甲方指定价格材料：实际施工过程中以甲方联系函为准，乙方不得有异议。除上述情况外，所有材料价格以2006年2月份信息价为准，乙方应考虑其风险因素，决算不作任何调整。若因甲方原因使工期延长超过六个月，可根据当月信息价格按本协议第六条第二点进行增减调整。工程款的支付：工程款甲方应从十八层楼面完工时开始支付，即从十八层楼面结构完成时止，以后乙方完成工程量甲方按当月进度的70%支付工程款。结构封顶时，甲方按当月进度70%支付工程款的同时另付工程款500万元等。甲供材料：乙方应当从当月进度报表中按定额基价全部扣除。工程全部竣工，经有关部门验收合格，支付至合同总价90%的价款。工程全部竣工，经质监部门验收评定达到承诺书的要求，结算完毕后支付结算总造价的95%。剩余5%的保修价款按中华人民共和国建设部第80号令所规定的项目，在工程竣工二年后（无质量问题）支付3/5的质保金，工程竣工五年后（无质量问题）支付2/5的质保金。合同附件包含工程项目一览表、全部施工图纸及设计变更、招标文件及来往函件、投标文件及承诺函。该合同为非备案合同。2006年9月8日，湘隆公司与镇安公司签订《建设工程施工合同》，约定内容：工程名称：湘隆时代商业中心三期E区工程；工程内容：时代商业中心三期E区三标段；承包范围为工程总承包；合同工期360日历天；合同价款4650万元；组成合同文件包括本合同、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单等。合同专用条款约定合同价款的其他调整因素：双方确认的现场签证、工程设计变更、材料价格签证。进度款的支付方式和时间：按进度付款70%，付款时间为次月10日。该合同为备案合同。2006年12月30日，时代商业中心E区北区地下室开工。2007年10月5日，时代商业中心E区4#楼至7#楼开工建设。2010年5月21日，时代商业中心E区6#楼、7#楼项目竣工验收；2011年1月11日，时代商业中心E区地下室、4#楼、5#楼项目竣工验收。受湘隆公司委托，湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司于2010年6月19日出具鄂鑫宏信字【2010】055号《建设工程造价咨询报告书》，该报告书审定湘隆时代商业中心三期E区三标段E6、E7栋工程款为：21,919,917.24元；该公司于2011年1月5日出具鄂鑫宏信字【2011】008号《建设工程造价咨询报告书》，该报告书审定湘隆时代商业中心三期E区4#、5#楼及地下室工程款为：24,659,767.18元。湘隆时代商业中心三期E区三标段工程，包括4#、5#、6#、7#楼及地下室，湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司审定工程价款为：46,579,684.42元。2007年12月26日至2012年12月26日，湘隆公司共计支付镇安公司工程款合计45,187,887元。其中《工程结算单》载明：湘隆时代商业中心三期E区三标段工程E区4#、5#、6#、7#楼及地下室工程施工单位为镇安公司，审计单位为湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司，已付工程款45,187,887元。超用水泥款384,734.78元、超用钢筋款709,465.50元、扣代购材料款1,903,730.04元、扣代交水电费530,752.87元、扣其它136,610元，超用款及代扣代缴款合计3,665,293.19元。该《工程结算单》由胡越华签字确认。2010年6月16日，湘隆公司向镇安公司出具《承诺函》，内容为：“我公司委托审计公司于2010年6月16日出具的关于湘隆·时代商业中心三期E区6#、7#楼的《建设工程造价编审确认表》只用作办理工程竣工备案手续，不作为工程结算依据”。同日，镇安公司向湘隆公司出具《承诺函》，内容为：“你公司于2010年6月16日出具的关于湘隆·时代商业中心三期E区6#、7#楼的《建设工程造价编审确认表》只用作办理工程竣工验收备案手续，不作为工程结算依据”。2011年1月12日，湘隆公司出具《承诺函》，内容为：“为尽快办理湘隆时代商业中心E4、E5栋及地下室工程竣工验收备案证，我公司委托湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司出具工程决算报告书。此报告书不作为工程决算依据”。另查明：2018年12月5日，天宇咨询公司受本院委托对“湘隆时代商业中心三期E区三标段建筑安装工程的工程造价”进行了鉴定并作出《鉴定意见书》。鉴定意见为：（一）根据备案的《建设工程施工合同》（2006年9月8日）计算。1、合同内部分：本合同为固定价格合同，合同价款4650万元，但双方在专用条款中未约定合同价款中的风险范围、风险费的计算范围，也未约定风险范围以外合同价款调整方式。2、合同外部分：（1）合同内扣减部分：在合同范围内但未施工的部分，按投标文件的计算原则进行扣减。（2）工程联系函、设计变更、现场签证部分：工程量依据投标文件、变更签证资料并结合竣工图纸进行计算，合同中已有适用于变更工程的单价，按合同已有的价格；合同中有类似于变更工程的单价，参照类似价格；合同中没有适用或类似于变更工程的单价，依据湖北省2003相关标准定额组价，取费因合同内未约定，按照项目实际情况归属一类工程计算。（3）包干价部分：工程量依据投标文件结合竣工图纸进行计算，单价依据工程联系函计算。（4）材料价差部分：混凝土价差依据《工程联系函》（2011年11月15日）中时间节点以及混凝土单价计算。（5）甲供材扣款部分：合同内工程量依据投标文件中材料数量计取，合同外工程量依据变更签证文件中材料数量计取，汇总计算后与甲供材料供料明细表对比计算，超领部分扣除材料费。3、调整部分：（1）人工费调整部分：备案合同未约定风险以外合同价款调整的方法，鄂建文[2006]第172号文《关于调整各类定额综合工日单价有关问题的通知》中规定“本调整标准从2006年11月1日起执行。已进行竣工验收的工程不执行本调整标准。没有进行竣工验收的工程，合同有约定的，按合同约定的方式处理；没有合同约定的，在本文件执行前已经完成的部分按原标准执行，未完成部分按新标准执行”，根据开工报告显示本工程实际开工时间在2006年11月1日之后，故按该文件，将建筑工程综合工日单价调整为44元/工日，安装工程综合工日单价调整为45元/工日。（2）安全文明施工费调整部分：备案合同未约定风险以外合同价款调整方法，而武建[2006]240号文《武汉市建筑工程安全防护、文明措施施工费用管理办法（试行）》中规定“本办法自2006年11月1日起执行”，地下室部分工，地下室部分工程实际施工期间在2006年11月1日之后的安全文明施工费按此文件执行。备案合同未约定风险以外合同价款调整的方法，鄂建文[2007]302号文关于调整我省建筑市政工程安全防护费、文明施工与环境保护费的通知》中规定“本通知从2008年1月1日起执行。2008年1月1日以后开工的工程执行本通知的规定。2008年1月1日在建工程，合同中有约定的，按合同约定的方式处理；合同未约定的，或明确可执行国家政策性调整的，可从本通知执行之日起，未完成部分按本通知的标准执行”，根据开工报告显示4#、5#、6#、7#楼部分工程实际施工期间在2008年1月1日之后，故此部分安全文明施工费按此文件执行。（二）根据非备案合同计算：1、合同内部分：此部分为4875.42万元总价包干，双方约定包括人工、材料、机械、措施、规费、利润、税金、完成本工程不可缺少的工作、责任所发生的其他一切费用和风险费不再调整。2、合同外部分：（1）合同内扣减部分：扣减投标文件中包含但未施工部分的金额，取费按合同内部分执行。（2）工程联系函、设计变更、现场签证部分：工程量依据投标文件、变更签证资料并结合竣工图进行计算，合同中已有适用于变更工程的单价，按合同已有的价格；合同中有类似于变更工程的单价，参照类似价格；合同中没有适用或类似于变更工程的单价，依据湖北省2003相关标准定额组价，取费按照非备案合同专用条款第九条第一项第2条约定归属二类工程并下浮9.5%计算。3、包干价部分：工程量依据投标文件结合竣工图纸进行计算，单价依据工程联系函计算。4、材料价差部分：混凝土价差依据《工程联系函》（2011年11月15日）中时间节点以及混凝土单价计算。5、甲供材扣款部分：合同内工程量依据合同第九条第三项第1条中材料数量计取，合同外工程量依据变更签证文件中材料数量计取，汇总计算后与甲供材料明细表对比计算，超领部分扣除材料费。鉴定结论意见：（一）依据2006年9月8日《建设工程施工合同》（备案）计算，鉴定金额为51,296,158.29元。明细如下：1、合同内部分：合同内部分为总价包干合同，此部分金额为46,500,000.00元。2、合同外部分：（1）合同内扣减部分：依据2011年10月27日两被告共同确认的地下室结算事宜进行计算，扣除投标文件中已含但未施工部分，此部分扣除金额为3,047,361.27元。（2）工程联系函、设计变更、现场签证部分：该部分依据分析说明处计算方法，此部分金额为1,183,301.93元。（3）包干价部分：依据2008年3月10日、2008年8月20日、2008年5月15日湘隆公司下发外墙砖、外墙内保温、外墙不锈钢栏杆定价工程联系函进行计算，此部分金额为3,493,272.62元。（4）材料价差部分：该部分依据分析说明处计算方法，此部分金额为204,151.33元。（5）甲供材扣款部分：该部分依据分析说明计算方法计算，此部分扣减金额为3,300,124.26元。3、调整部分：（1）人工费调整部分金额为5,123,097.99元。（2）安全文明施工费调整部分金额为1,139,819.95元。（二）依据镇安公司与湘隆公司于2006年9月6日签订的《建设工程施工合同》（非备案），鉴定金额为47,111,620.64元。1、合同内部分金额为48,754,200.00元。2、合同外部分：（1）合同内扣减部分：依据2011年10月27日两被告共同确认的地下室结算事宜进行计算，扣除投标文件中已含但未施工部分，此部分扣除金额为3,188,950.67元。（2）工程联系函、设计变更、现场签证部分金额为1,012,789.92元。（3）包干价部分：依据2008年3月10日、2008年8月20日、2008年5月15日湘隆公司下发外墙砖、外墙内保温、外墙不锈钢栏杆定价工程联系函进行计算，此部分金额为3,493,272.62元。（4）材料价差部分：该部分依据分析说明处计算方法，此部分金额为204,151.33元。（5）甲供材扣款部分：该部分依据分析说明计算方法计算，此部分扣减金额为3,163,842.56元。2018年12月10日，原告胡越华、李振生申请对湘隆·时代商业中心三期E区4#、5#、6#、7#楼及北区地下室工程因被告原因导致停工、窝工给申请人造成的经济损失进行鉴定。本院予以准许并委托天宇咨询公司就前述申请事项进行鉴定。2019年5月28日，天宇咨询公司出具《退案报告》，因原、被告双方均未能提供委托鉴定事项的工程造价的基本资料而退案。还查明：案涉工程的实际施工人之一的朱兆成明确表示不愿参与本案诉讼，自愿放弃在本案中的诉讼权利和实体权利。本院认为，本案湘隆时代商业中心三期E区三标段工程经招投标后由湘隆公司与镇安公司签订了两份《建设工程施工合同》，其中一份签署于2006年9月6日，该合同为非备案合同，另一份合同签署于2006年9月8日，该合同为备案合同。原告胡越华、李振生认为应依据备案合同作为结算依据。湘隆公司认为备案合同很多事项未明确约定，非备案合同对相关事项进行了详细约定，虽然备案合同系中标合同，但两份合同系互补关系，均为实际履行的合同。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的依据”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。本案中非备案合同签署在前，对相关事项进行了约定；备案合同签署在后，对相关事项未进行约定，故备案合同不可能对非备案合同未约定的事项进行补充。因两份合同约定的相关事项不一致或一份合同对相关事项进行了约定，另一份合同未对相关事项进行约定，导致两份合同在部分实质性内容上存在差异，则鉴定结论意见亦不同。故依照上述司法解释的规定及本案事实，应以中标备案的2006年9月8日签订的《建设工程施工合同》作为湘隆公司与镇安公司之间的结算依据。该合同经招投标，内容符合法律规定，为有效合同。镇安公司签署合同后未经湘隆公司同意，将其承包的案涉工程全部转包给了胡越华、李振生和朱兆成，依照我国《合同法》有关“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，镇安公司的转包行为无效，胡越华、李振生和朱兆成系实际施工人。本案建设工程已经竣工验收合格，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述司法解释的规定，虽然镇安公司的转包行为无效，但作为实际施工人仍有权获得工程价款，同时，胡越华、李振生作为实际施工人依照上述司法解释的规定可以向发包人湘隆公司主张权利，但湘隆公司只在欠付镇安公司的工程价款内承担责任。朱兆成自愿放弃其诉讼和实体权利，本院予以准许。根据查明的事实，湘隆公司就湘隆时代商业中心三期E区三标段工程已支付镇安公司工程价款合计45,187,887元，各方无异议。受湘隆公司的委托，本案诉讼前已由湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行了审定，审定工程价款为46,579,684.42元，但因湘隆公司和镇安公司均以《承诺函》的形式作出了关于“湘隆·时代商业中心三期E区工程的《建设工程造价编审确认表》只用作办理工程竣工备案手续，不作为工程结算依据”的意思表示，故湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司作出的审计意见不能作为本案的结算依据，而应以本案审理中委托天宇咨询公司作出的鉴定结论意见为结算依据。根据天宇咨询公司的《鉴定意见书》，依据2006年9月8日《建设工程施工合同》（备案），鉴定金额为51,296,158.29元。扣除湘隆公司已支付的工程价款45,187,887元后为6,108,271.29元（51,296,158.29元-45,187,887元）。湘隆公司主张胡越华在《工程结算单》中确认的“超用水泥款384,734.78元，超用钢筋款709,465.50元，扣代扣材料款1,903,730.04元，扣代交水电费530,752.87元以及其他费用136,610元，合计3,665,293.19元”，应从工程价款中扣减。本院认为，上述湘隆公司主张的扣款中，“超用水泥款384,734.78元，超用钢筋款709,465.50元，扣代扣材料款1,903,730.04元”已在本案《鉴定意见书》进行了扣减，但“扣代交水电费530,752.87元以及其他费用136,610元”未在《鉴定意见书》中扣减，故镇安公司欠付胡越华、李振生的工程款为5,440,908.42元（6,108,271.29元-530,752.87元-136,610元），该款应由镇安公司向胡越华、李振生支付，并支付自案涉工程2011年3月23日竣工时起的相应工程价款的利息。湘隆公司在欠付镇安公司前述工程价款内向胡越华、李振生支付该工程价款。关于胡越华、李振生提起本案诉讼是否已过诉讼时效的问题。因湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司作出的《建设工程造价编审确认表》只用作办理工程竣工备案手续，不是工程结算的真正依据，镇安公司于2016年8月15日向湘隆公司邮寄送达了《工程结算书》，双方就结算问题未达成一致，直至本案审理中才对湘隆公司与镇安公司以及实际施工人胡越华、李振生之间的债权债务进行了确定，故胡越华、李振生提起本案诉讼未超过两年的诉讼时效。关于胡越华、李振生主张的停工、窝工损失。因胡越华、李振生在本案中未对停工、窝工损失充分举证，亦未能通过鉴定得出其损失金额，故其如有新的证据，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告胡越华、李振生与被告武汉镇安建设集团有限公司签订的《公司项目经理独立经营承包合同书》无效；二、被告武汉镇安建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡越华、李振生工程价款5,440,908.42元，并以前述工程价款为基数，自2011年3月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息至该款清偿之日止；三、被告武汉湘隆房地产开发有限公司对上述第二项判项的债务向原告胡越华、李振生承担连带清偿责任；四、驳回原告胡越华、李振生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费171,800元，由原告胡越华、李振生负担137,440元，被告武汉镇安建设集团有限公司、武汉湘隆房地产开发有限公司共同负34,360元；鉴定费816,000元，由原告胡越华、李振生负担652,800元；被告武汉镇安建设集团有限公司、武汉湘隆房地产开发有限公司共同负担163,200元。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  林宏文审判员  胡 劲审判员  王日升二〇一九年十月二十二日法官助理陈细凤书记员毛亚坤