山西省孝义市人民法院民事判决书（2019）晋1181民初1901号原告（反诉被告）：孝义市佳朋企业管理有限责任公司，统一社会信用代码：××××××。法定代表人：任某任某，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郭某郭某，山西前广律师事务所律师。被告（反诉原告）：山西鹏华消防工程有限公司，统一社会信用代码：××××××。法定代表人：张某张某，职务：经理。委托诉讼代理人：王某王某，山西晋义律师事务所律师。原告（反诉被告）孝义市佳朋企业管理有限责任公司与被告（反诉原告）山西鹏华消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）孝义市佳朋企业管理有限责任公司委托诉讼代理人郭某郭某，被告（反诉原告）山西鹏华消防工程有限公司委托诉讼代理人王某王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告双方签订的《消防工程承包合同书》、《补充协议》（以下简称补充协议）；2、判令被告支付原告违约金64800元（自2019年6月25日起至2019年7月25日止，以合同总价款1080000元的2‰按日计算）；3、判令被告支付原告损失赔偿额500000元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告双方分别于2019年3月31日和2019年5月24日，签订《消防工程承包合同书》和《补充协议》。同时，原告履行了合同约定的付款义务。但被告违反《补充协议》第三条的规定，未在6月10日前完成室内消防工程；且不按图纸施工。同时，被告还存在消极怠工的情况，原告多次催告后，被告在合理期限内仍未履行，且直至本案起诉时仍未完成上述工程；也未取得消防主管部门出具的消防备案（审核）合格证明文件，已构成根本违约。被告的违约行为造成原告的其他后续工程和相关手续（包含办学许可证等）无法正常继续进行和办理，进而影响到孝义市××苑到孝义市××苑学年的招生和教学工作，给原告造成的损失部分保守计算为500000元。为维护原告合法权益，依据《合同法》第94条、第112条、第113条等相关规定，特具状贵院，望判如所请。本诉被告山西鹏华消防工程有限公司辩称，1、承包合同中被告的施工义务已经完工，原告未完成付款义务，被告应当继续履行合同。2、原告主张的违约不成立。工程的收尾工程未能完成是因为原告的配套工程尚未完工不具备完工条件。因消防管理体制改变，主管部门尚未出台规定，政策原因导致不具备备案条件。不应支付其违约金。3、原告主张的经济损失不成立，被告不应当承担赔偿义务。反诉原告山西鹏华消防工程有限公司向本院提出反诉请求:1、判令反诉被告履行合同义务，支付反诉原告剩余工程款78万元；2、判令反诉被告承担全部诉讼费用。事实与理由：反诉原告、反诉被告2019年3月31日签订《消防工程承包合同书》，2019年5月24日签订《补充协议》，反诉原告积极履行合同义务，但因反诉被告配套施工和政策原因消防工程的工期和备案问题延迟。2019年7月16日反诉被告强行将反诉原告从工程现场赶出后，将反诉原告已完工程拆除，拒不支付反诉原告工程款项，并向贵院提起诉讼。反诉原告为维护自身合法权益，提起反诉，请依法公断!反诉被告孝义市佳朋企业管理有限责任公司辩称，1、按照《补充协议》第3条、第4条的约定，反诉原告未在6月25日之前按照约定完工，延期一月后（7月25日）仍未完工，反诉原告违约在先，反诉被告有先履行抗辩权，付款条件不成就，不应当付款。同时，按照《补充协议》第4条的约定，合同已终止，且反诉被告没有付款义务。2、（1）已做工程：反诉原告不按照施工图的要求进行施工，已做工程不符合消防要求。目前已委托专业的有施工资质的消防公司进行已做消防工程的专业整改工作。（2）未做工程：《承包合同书》第一条第4项、第7条第3项约定了反诉原告的施工范围，但反诉原告还有大量工程未施工，剩余工程目前仍在施工中。本诉原告（反诉被告）孝义市佳朋企业管理有限责任公司围绕其诉讼请求及反诉辩解向本院提交了如下证据：1、《消防工程承包合同书》、《补充协议》各一份，证明工程内容、付款进度、双方职责、违约责任。被告没有消防施工资质在合同中约定是委托有资质的施工单位施工。合同第七条第三项主要工程被告均未做。竣工质保消防手续的办理均是由被告办理，108万元不仅仅是包括工程款还有竣工验收手续、质保、报审消防的费用。2、付款凭证两份，证明2019年4月1日、5月24日各付款15万元，共计30万元。3、报名表、情况说明、退费单若干份，证明（1）合同约定6月25日消防工程完工，但7月25日仍未完工，无法按时开园；（2）已报名215人，学费3500元/学期，学费预计收入752500元；（3）已交学费的6名家长全部退费。4、监理单位和工程师资质、通知单、文件收发记录、监理日志若干份，证明被告施工过程中存在的种种问题（如不按施工图施工、没有消防合格证、消防标识、产品合格证、消防产品AB签流向证明等），部分工程未施工，未委托有资质的单位进行施工。7月23日被告法人张某张某签收了监理的通知单，通知单上明确列举了15项问题。7月25日被告离场时还差6个防火窗。被告施工也需要施工日志。监理提交的监理日志中体现了被告每天施工情况及存在的问题。通知单就是根据监理日志整理出来的。5、（1）预算表、（2）防火门、防火窗、挡烟垂壁购买手续（聊天记录、打款记录、报价单）；发票（指示灯、报警灯）；消防报警主机及现场设备购买手续（合同、清单、付款凭证）；消防直启控制线购买手续（报价单、聊天记录、付款凭证）；消防水炮购买手续（聊天记录、付款凭证、收据）、（3）营业执照、企业资质证书、消防工程承包合同书、委托书、付款凭证，证明（1）被告应做未做土建部分、应做未做消防部分、已做但需整改部分，分别费用情况和合计情况。（2）防火门（未安装8套）、防火窗（未安装6套）、挡烟垂壁分别价款、总价款及付款情况；应急灯、应急指示牌付款情况；消防报警主机及现场设备付款情况；消防直启控制线付款情况；消防水炮付款情况；上述均为被告未完成工程部分，原告购买材料支出情况且安装还需支付费用，目前仍未完工。（3）被告所做工程需要返工，原告委托有资质的企业进行消防工程的专业整改以及工程价款（仅工费一项11万元）。被告离场时还没有做排烟风机。以上均证明被告没有完工及存在根本违约行为。6、光盘（照片、视频）一份，证明2019年7月16日和7月25日被告的施工情况及施工进度，被告的防火门、喷淋、水箱等施工现状及整改情况。本诉被告（反诉原告）山西鹏华消防工程有限公司针对其本诉辩解及反诉主张向本院提交了如下证据：一、本诉证据1、工程照片、监理通知单、监理回复单及微信记录，证明（1）本诉被告已经基本按约定完成工程内容；（2）未全部完工原因系原告配套工程未完成，不具备施工条件；2、2019年4月23日《中华人民共和国消防法》修正案一份，证明法律修改将消防备案职能、制定消防备案具体办法的主管部门改变为国务院住房和城乡建设主管部门。国务院住房和城乡建设主管部门尚未出台具体办法。由于政策原因导致合同约定备案无法实现。二、反诉证据：1、《工程承包合同》一份，证明：工程为固定价款承包，工程价款108万元。2、工程照片、监理通知单若干份，证明反诉原告已经基本按约定完成工程内容；3、反诉原告履行《工程承包合同》投入情况（1）孝义博苑幼儿园消防施工人员工资表6份，证明反诉原告为履行消防工程合同，聘用施工人数20余人，合计发放工资227536元。（2）孝义市强强钢材经销部发货单29支、付款截图1支13页，证明反诉原告为履行消防工程合同使用钢材九种，数量约4吨，合计金额126538元。（3）支付防火门窗及部分管件款项转账记录47支，证明反诉原告为履行消防工程合同支付防火门窗及部分管件款128724元。（4）支付水炮款转账记录2支，证明反诉原告为履行消防工程合同支付水炮款9660元。（5）风机采购单和付款凭证4支，证明反诉原告为履行消防工程合同支付风机款120079元。（6）水箱水泵发票3支、电子转账凭证4支，证明反诉原告为履行消防工程合同支付水箱水泵款54300元。（7）辅材凭证199支（4月--8月），证明反诉原告为履行消防工程合同支付各类辅材、运费60296.75元。（8）电料、喷淋等材料出库单、快运单16页，证明反诉原告为履行消防工程合同购买电料、喷淋等材料花费79947.91元。（9）火车票、油票、通行费12页，证明反诉原告为履行消防工程合同支出的交通费用6548余元。经庭审质证，本诉被告山西鹏华消防工程有限公司对本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司提供本诉证据1真实性无异议，但认为证明不了原告的证明内容。承包合同约定了工程由被告全部承包，被告对工程施工并购买了材料。4月23日修改后的消防法明确规定由国家住建与城乡建设主管部门审查，同时确定了由住建部门自己规定具体办法，但至今没有出台办法。双方都不懂这个规定。山西省至今未出台办法，孝义市有关部门还没有开张这项工作。证据2付款凭证真实性无异议，这个是根据补充协议第三条规定收到的进度款。证据4通知单予以认可，监理日志不予认可，监理日志中的监理工程师是李姓，资质上是孔祥祉（予以认可我们认识我们也打过交道）、尤辉辉不予认可。通知单上显示被告提交了所用消防材料合格证检测报告共计16项，对于监理通知单提出的15项问题被告已经逐一进行了恢复，且已经微信告知了监理工程师，监理师也认可。监理公司对工程确实进行了监理，双方就施工事项进行了监理通知，被告也进行了恢复。证据5预算表不予认可，原告在没有与被告解除合同的情况下私自委托其他公司进行工程破坏了被告所做工程属于违约情况。预算表没有任何预算单位和人员盖章和签字，也没有预算人员的资质，只是原告的自行预算。均是原告单方拆除，双方没有协商。预算表中所列第一部分土建工程本身不是合同中的被告的工程范围，防火窗6套未安装是事实，防火门全部安装，应急灯指示牌均已购买了但原告将被告清场未能安装。消防水炮、水泵已经安装。CRT显示系统确实未完成，排烟风机是原告不让安装，消防动力线电缆没有安装，但图纸上不是850米。整改、改造部分是原告私自行为。证据6庭后确认。反诉被告孝义市佳朋企业管理有限责任公司对反诉原告山西鹏华消防工程有限公司提供的证据1照片不予认可，认为不能证明反诉原告工程已经完工。监理通知单是7月23号是下发的，7月25日就已经离场无法完成整改。证据3工程投入工资单不予认可，工资单里有三创工程的工资单，材料购买也不予认可。4月1日开始签订合同直至7月25日退场，工人中最长时间干了24天，反诉原告的管理是混乱的。管件不予认可，反诉原告同时开了三创、汾阳好几个工地，并不能证明其管件实际用于反诉被告所在工地。火车票、油票均不认可，与本案没有关系。反诉原告只提交了购买的凭证都是收据，消防水炮没有合格证。通过反诉原告提交购买的材料凭证可以证明反诉原告并没有实际完成工程。针对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2019年3月31日，本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司与本诉被告山西鹏华消防工程有限公司签订了《消防工程承包合同书》，合同约定：发包单位：孝义市佳朋企业管理有限责任公司（简称甲方）承包单位：山西鹏华消防工程有限公司（简称乙方）第一条工程概况1、工程名称：孝义市博苑幼儿园消防整体工程2、工程面积：5358㎡3、工程永安路梧桐新区城市永安路梧桐新区城市广场4、承包内容：乙方负责本工程的全部项目内容（包括但不限于向消防主管部门提供本工程所需的一切证明材料及文件，甲方未能提供的由乙方负责办理；图纸送审备案、提供本工程所需的所有消防产品；委托有资质的适格单位进行管道施工、安装室内消火栓系统、自动报警系统、喷淋系统、防火门、防火窗、消防水箱/水泵房等），并保证本工程验收合格且取得《消防安全检查合格证》。第二条工程造价、付款方式及合同价款确定1、工程价款：?1080000元（含税），大写：壹佰零捌万元（含税），本合同为固定总价合同。2、付款方式：合同签订后甲方向乙方支付人民币拾伍万元预付款，乙方应立即整理资料完成图纸审查备案并在2019年4月1日前取得消防主管部门出具的《消防审查合格意见书》交付甲方；入场施工进度每完成30％甲方向乙方帐号支付人民币贰拾万元，工程全部完成且甲方付款总额不低于拾伍万元时停止按进度付款，工程验收合格取得《消防安全检查合格证》时甲方向乙方帐号支付人民币叁拾叁万元。第三条承包方式：包工包料第四条项目情况1、开工日期：以甲方书面通知乙方签收为准。2、竣工日期：消防部门验收合格，并出具《消防安全检查合格证》的时间。……第七条乙方责任1、乙方在合同签订前向甲方提供企业资质证书、营业执照副本、法人代码证等相关资质证明。2、乙方必须向甲方提供施工组织设计、质保服务措施等相关文件和材料，不得以任何理由隐瞒。3、乙方应按规定向甲方提供全部工程进度计划及相应进度统计表。消防设施安装过程中涉及的所有工程（包括但不限于室外水泵接合器井、消防水泵房内水泵基础、管沟开挖与回填、消防箱体洞口收口、消防动力电缆、配电柜安装等）由乙方负责完成。5、乙方负责消防工程的施工、安装、竣工验收、质保服务及提交消防验收报告等工作。6、乙方必须按照经甲方书面确认的施工图纸和甲方确认的安装方案、方法进行施工、安装，不得擅自改动。……第十六条违约责任、索赔……2、乙方如未能如期取得消防主管部门出具的《消防审查合格意见书》，应在三日内将拾伍万元预付款退回。超期未退回按日向甲方支付应退金额2‰的违约金。5、工程未能在2019年6月30日前通过政府消防主管部门的验收，乙方应按日向甲方支付本合同总价2‰的违约金，同时乙方必须在甲方指定的期限内无偿返工直至通过消防验收。第十七条争议的解决本合同发生争议，双方协商解决；协商不成，可向工程所在地人民法院起诉。合同还对甲方责任、乙方责任、工程质量及验收标准、工程调试、进度计划、安全施工、竣工验收、质量保修等进行了约定。合同落款处加盖孝义市佳朋企业管理有限责任公司公章及法定代表人任某任某印章、山西鹏华消防工程有限公司公章及法定代表人张某张某签章。2019年5月24日，本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司又与本诉被告山西鹏华消防工程有限公司签订了《孝义市博苑幼儿园消防总体工程补充协议》，合同约定：第一条工程期限本工程应于2019年6月25日前全部完工。第二条工程备案与验收1、因消防机构改革影响到乙方办理消防主管部门出具的消防备案（审核）合格证明文件的，乙方应取得消防主管部门出具的相关证明文档(包括但不限于上级文件、证明等)且甲方认可后，本协议第四条第三款的取得时间予以顺延十五日。第三条付款进度1、甲方于2019年4月1日向乙方支付人民币拾伍万元；2、甲方于2019年5月25日前向乙方支付人民币拾伍万元；3、乙方应于2019年6月10月前完成本工程室内部分，甲方验收后三日内向乙方支付人民币伍万元。如乙方未如期完工，甲方不予付款；4、乙方应于2019年6月25日前完成本工程，甲方验收后三日内向乙方支付人民币拾伍万元。如乙方未如期完工，甲方不予付款；5、乙方取得消防主管部门出具的消防验收合格证明文件后三日内甲方一次性向乙方支付“原合同”剩余金额人民币伍拾捌万元整。第四条违约责任及惩罚性条款1、乙方违反本补充协议第一条工程期限的，应按日向甲方支付“原合同”总价2‰的违约金直至工程完工。……3、乙方应于2019年7月15日前取得消防主管部门出具的消防备案(审核)合格证明文件，逾期未取得的，“原合同”及本补充协议终止，“原合同”剩余金额甲方不再支付。4、乙方应于取得消防主管部门出具的消防备案(审核)合格证明文件后30日内取得消防主管部门出具的消防验收合格证明文件，逾期未取得的，“原合同”及本补充协议终止，“原合同”剩余金额甲方不再支付。第五条其它本补充协议一式贰份，甲乙双方各持壹份。本协议作为《消防工程承包合同书-孝义市博苑幼儿园消防总体工程》的组成部分，与《消防工程承包合同书-孝义市博苑幼儿园消防总体工程》具有同等效力，自双方签字盖章之日起生效。协议落款处加盖孝义市佳朋企业管理有限责任公司公章及法定代表人任某任某签章、山西鹏华消防工程有限公司公章及法定代表人张某张某签章。合同签订后，本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司分别于2019年4月1日、2019年5月24日两次通过中国建设银行转账支付本诉被告山西鹏华消防工程有限公司共计30万元。施工过程中，本诉原告聘请孝义市工程建设监理有限公司进行工程监理，2019年7月23日，该监理公司向本诉被告发出一份《监理工程师通知单》，载明本诉被告在消防系统施工中存在的问题，该份通知单由本诉被告公司法定代表人张某张某签收。本诉被告于2019年7月25日停止施工并退场，并将剩余的施工设施和材料拉走，同时本诉被告未按合同要求提供其委托的施工单位的资质、施工组织设计及进度计划、未取得消防主管部门出具的消防备案（审核）合格证明文件。现本诉原告以本诉被告未按合同约定履行义务，构成根本违约，向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。本诉被告提出反诉要求本诉原告履行合同义务，支付剩余工程款。本院认为，本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司与本诉被告山西鹏华消防工程有限公司签订的《消防工程承包合同书》和《补充协议》，系经双方协商一致签订，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，上述合同均合法有效。合同签订后，本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司履行了约定的付款义务。本诉被告山西鹏华消防工程有限公司未按《补充协议》中约定的2019年6月25日前完工，且未向本诉原告提供其委托的施工单位的企业资质证书，也未提供施工组织设计及进度计划，未取得消防主管部门出具的消防备案（审核）合格证明文件，另根据监理单位出具的《监理工程师通知单》，本诉被告存在施工与图纸不符、未提供产品合格证、有工程未安装等问题。因本诉被告存在上述违约行为，本诉原告诉请解除双方签订的合同，对此，本诉被告辩称工程已基本完成，未完成部分系原告的配套工程尚未完工不具备完工条件，对监理单位提出的问题进行了恢复，并称未能办理消防备案（审核）合格证明文件系消防机构改革造成的，并提出反诉要求原告支付剩余工程款78万元。本诉被告针对其本诉辩解及反诉主张，提供工程照片、《监理工程师通知通知单》、《监理工程师通知回复单》及履行《工程承包合同》投入情况等证据。对此，本院认为，《监理工程师通知回复单》为本诉被告方出具，没有监理单位的签字确认，本院不予认可；依据《补充协议》第二条第1款的规定，消防主管部门的变更并未改变由该公司办理相关手续的合同义务，且直至7月25日，暂不讨论消防备案（审核）合格证明文件和消防验收合格证明文件，本诉被告在本诉原告给予延期后尚未办理消防手续的受理或申请文件，未取得消防主管部门出具的相关证明文档，故对被告辩解，本院不予支持。综上，本诉被告未按约定期限完成工程，并未能提供证据证明未完工系由本诉原告原因造成，且未按合同约定交付施工单位资质、施工组织设计及进度计划等材料，在本诉原告给予延期后仍未能办理消防备案（审核）合格证明文件，且有监理单位出具的《监理工程师通知通知单》证明本诉被告施工存在问题，本诉被告行为违反合同义务，本诉原告依据《补充协议》第四条第3款、第4款约定，主张解除合同，是按照合同约定行使解除权，且该约定不违反法律的规定，本院予以支持。反诉原告山西鹏华消防工程有限公司主张反诉被告孝义市佳朋企业管理有限责任公司给付剩余工程款78万元，根据合同约定反诉原告的承包范围不仅包括施工，还包括提供证明材料、办理消防验收等内容，故合同价款应为承包全部项目款，不仅仅是施工款项。因反诉原告未在约定的时间内完工，且部分施工存在问题，存在违约行为，且双方在《补充协议》中约定付款进度，并约定反诉原告未按期完工不予付款，故对反诉原告山西鹏华消防工程有限公司要求付款的请求，反诉被告孝义市佳朋企业管理有限责任公司享有先履行抗辩权，不再支付剩余工程款，且事实上，反诉原告已于2019年7月25日退场停止施工，故对其诉讼请求，本院不予支持。另，本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司诉请本诉被告支付自2019年6月25日起至2019年7月25日止，以合同总价款1080000元的2‰按日计算的违约金64800元，因双方在合同中对违约金进行了约定，故违约金之诉于法有据；但利率按2‰/天的计算标准过高，应予调整，以月利率2%计算利息为宜。本诉原告主张的损失赔偿额50万元，因本诉原告未按约定要求本诉被告返工、也未发出通知，自行进行整改，故对该项诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十四条(?https:?/??/?www.itslaw.com?/?search?/?××××××?/?lawAndRegulation?searchMode=××××××&lawAndRegulationId=9ec6644d-60c4-4d74-a64c-06c673895914&lawRegulationArticleId=1000021548""https:?/??/?www.itslaw.com?/?_blank?)、第一百一十二条、第一百一十三条(?https:?/??/?www.itslaw.com?/?search?/?××××××?/?lawAndRegulation?searchMode=××××××&lawAndRegulationId=9ec6644d-60c4-4d74-a64c-06c673895914&lawRegulationArticleId=1000021652""https:?/??/?www.itslaw.com?/?_blank?)、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第二百三十二条、第二百三十三条第一款、第二款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）孝义市佳朋企业管理有限责任公司与被告（反诉原告）山西鹏华消防工程有限公司之间签订的《消防工程承包合同书》、《补充协议》；二、被告（反诉原告）山西鹏华消防工程有限公司支付原告（反诉被告）孝义市佳朋企业管理有限责任公司以合同总价款1080000元为基数，自2019年6月25日起至2019年7月25日止，以月利率2%计算的违约金21600元；三、驳回原告（反诉被告）孝义市佳朋企业管理有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）山西鹏华消防工程有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9448元，减半收取4724元，由本诉原告孝义市佳朋企业管理有限责任公司负担2926元，由本诉被告山西鹏华消防工程有限公司负担1798元。反诉案件受理费11600元，减半收取5800元，由反诉原告山西鹏华消防工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。审 判 员 唐海龙 二〇一九年十月十五日法官助理 张瑞芳书 记 员 刘俊红