河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终415号上诉人（一审被告）:登封市万佳商贸有限公司，住所地河南省登封市中岳大街中段。法定代表人：李书伟，总经理。委托诉讼代理人：甄爱锋，河南国计律师事务所律师。上诉人（一审被告）登封市万佳商贸有限公司泊毅分公司，住所地河南省登封市区中岳大街东段。负责人：李书伟。委托诉讼代理人：甄爱锋，河南国计律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司（GRANDUNIONINTERNATIONALTRADINGLIMITED），住所地香港特别行政区九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。法定代表人：郑波，董事。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。上诉人登封市万佳商贸有限公司（以下简称万佳公司）、登封市万佳商贸有限公司泊毅分公司（以下简称万佳公司泊毅分公司）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）作出的（2019）豫01民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万佳公司、万佳公司泊毅分公司的委托诉讼代理人甄爱锋到庭参加诉讼。被上诉人宏联公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。万佳公司、万佳公司泊毅分公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回宏联公司诉讼请求或发回重审。2、一审、二审诉讼费由宏联公司承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（2018）潍奎文证民字第339号公证书存在严重程序违法，一审法院不应采信。2、万佳公司作为一家正规零售超市，都有正规进货渠道，一审提交证据应当予以采信。3、一审法院酌定赔偿数额显失公平。宏联公司未出庭答辩。宏联公司向一审法院起诉请求：1．判令万佳公司、万佳公司泊毅分公司立即停止侵害宏联公司第13782135号商标权的行为；2．判令万佳公司、万佳公司泊毅分公司赔偿宏联公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币20000元。一审法院认定事实：2010年9月28日，保罗弗兰克公司在美国加利福尼亚州注册成立，法定代表人ScottRosenbaum。2016年6月28日，保罗弗兰克公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第13782135号“”（指定颜色）商标，核定使用商品为第24类：织物；纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；纺织品毛巾；床罩；床单和枕套；床上用毯；纺织品制家具罩；家用塑料遮盖物；旗帜；毡；桌布（非纸制）；浴罩；纺织品制马桶盖罩；伊斯兰教隐士用龛（布）；哈达；寿衣，有效期至2026年6月27日。2013年11月14日，宏联公司在中华人民共和国香港特别行政区注册成立。2015年1月1日，保罗弗兰克公司书面确认宏联公司是该公司在中国大陆、澳门以及香港地区包括第13782135号商标在内的所有商品类别上的著作权和商标权的独占被许可方，包括在许可区域及分销渠道设计、开发、生产、营销、推广、要约销售、出售、提供以及另行提供特许商品，和宏联公司经授权经营网上零售店、实体零售店等。许可有效期自2015年1月1日至2030年2月28日，宏联公司可以将所获权利授权给第三方。同日，保罗弗兰克公司签署《授权委托书》，授权宏联公司在中华人民共和国境内（包含香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的不法行为采取一切法律行动，包括向有关行政机关和司法机关提交投诉材料、文件和相关证据，提起法律请求，追究侵权人的民事赔偿责任；申请公证；辨别和鉴定假冒产品并代为出具有关产品鉴定证明；代为受领有关行政处罚决定书、判决书或其他任何法律文件；代为向人民法院提起并∕或参加民事诉讼，提出、承认、变更诉讼请求，同意并参加调解，提起反诉、上诉等；代为签署、领取各项法律文书；代为领取因执行法院判决、和解协议或调解所产生的款项及其他财产等。上述代理权限可以转委托其他人或律师行使，授权有效期至2030年2月28日。2018年10月8日，宏联公司出具《授权委托书》，授权张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所单独或共同作为其公司paulfrank品牌（包括但不限于文字注册商标paulfrank、PAULFRANK、、+大嘴猴注册商标和版权）知识产权保护代理人，在中国大陆及港澳地区就侵犯其公司知识产权的行为授权如下：对侵犯paulfrank品牌知识产权的商品进行购买、公证。代为签署民事诉状并提起诉讼，代为提出上诉、再审、反诉、追加当事人，参加上述诉讼程序并在诉讼文书上签名；代为承认、变更、放弃诉讼请求；代为进行和解、调解并签署和解、调解协议，代为收取和解、调解、执行款项，代为签署撤诉申请书、提出撤诉申请；代为签收所有诉讼法律文书等。受托人就上述事项有转委托权，授权期限自2018年1月1日至2021年12月31日。在此期间的诉讼案件自动延续到案件执行完结。2017年11月22日，宏联公司出具《授权委托书》，委托无锡博睿思公司作为其公司paulfrank品牌（包括但不限于文字注册商标paulfrank、PAULFRANK、、+大嘴猴注册商标和版权）知识产权保护代理人，授权无锡博睿思公司在中国大陆及港澳地区，对涉嫌侵犯paulfrank品牌的商品进行购买、公证等，并代为签署民事诉状、提起起诉，调查取证、提交证据等，无锡博睿思公司就上述事项有转委托权，授权期限自2018年1月1日至2018年12月31日。2018年1月16日，潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司受权利人委托，委托姜福涛到山东省潍坊市奎文公证处（以下简称奎文公证处）申请证据保全公证。2018年1月23日，奎文公证处公证员徐某、公证人员刘某同姜福涛来到位于登封市中岳大街、登封市民生医院对面的“万佳生活广场”，在公证人员的监督下，姜福涛以普通消费者的身份购买了枕套一对、绒床单一床、被罩一条和牙膏一个，使用银行卡刷卡付款后取得POS刷卡小票、机打购物小票、机打发票各一张。公证人员徐某对购买场所进行了拍照，拍得照片一张。公证人员看到店内所挂证照有“登封市万佳商贸有限公司泊毅分公司”字样。购买结束后，公证人员将购买的枕套、绒床单、被罩、POS刷卡小票、机打购物小票、购物发票进行了拍照，对枕套、绒床单、被罩进行了封存，并对封存后的物品进行拍照，拍得照片八张。对上述过程，奎文公证处出具（2018）潍奎文证民字第339号公证书予以确认。公证书记载，上述购买行为、过程真实，与公证书相粘连的照片打印件四页（共九张）系对现场购买场所、枕套、绒床单、被罩、POS刷卡小票、购物小票、发票拍照所得，与实际情况相符。公证书后附照片显示，涉案店铺门头为“万佳生活广场”，机打发票加盖有“登封市万佳商贸有限公司发票专用章”。公证封存的被诉侵权产品包装粘贴了印制有奎文公证处名称的封条，该被诉侵权产品已在（2018）豫01民初2492号案件的庭审过程中出示并质证，公证袋内为绒床单一条，上有猴头卡通图案，将该图案与涉案第13782135号“”注册商标对比，两者均为一卡通猴头图案，头部轮廓整体呈圆形，头部左右两侧各有一只半圆形的耳朵，两只眼睛下方鼻孔由两个较小的实心圆构成，鼻子下方为比例明显大于头部的椭圆形的嘴腮部，嘴唇呈梭形，两者仅在眼睛形状等细节处略有不同。一审法院另查明：1．宏联公司曾就本案纠纷向一审法院提起诉讼，后申请撤诉，一审法院作出（2018）豫01民初2492号民事裁定书予以准许，2019年3月5日，宏联公司再次就本案纠纷提起诉讼。2．保罗弗兰克公司于2013年12月23日向国家商标局申请“”商标，申请号：13782135，申请国际分类：24。3.万佳公司成立于2007年8月13日，注册资本1000万元，经营范围：百货、针织品等。万佳公司泊毅分公司成立于2011年3月3日，类型为有限责任公司分公司，经营范围为零售：预包装食品兼散装食品，百货等。4.诉讼中，宏联公司提交：1.购买方为无锡博睿思公司的知识产权代理服务费发票一张，金额10000元；2.购买方为无锡博睿思公司的律师服务费发票一张，金额10000元，主张其为本案支付合理费用4000元。5.万佳公司、万佳公司泊毅分公司在（2018）豫01民初2492号案件提交的证据中，销货清单显示有购货单位“登封万佳商贸有限公司”，时间“2017年12月5日”，品名“5*7学生床单”、单位“条”、数量“10”、单价“20”等。6.宏联公司提交的其产品吊牌上显示有总授权商宏联公司等信息。一审法院认为，保罗弗兰克公司依法获得第13782135号“”注册商标，其在核定使用商品上享有注册商标专用权。宏联公司经保罗弗兰克公司授权，取得该商标的独占许可使用权及以自己名义维权的权利，故有权对侵害该注册商标使用权的行为提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与宏联公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与宏联公司独占的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与宏联公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，被诉侵权产品与涉案注册商标核定使用商品中的床单系相同商品。经比对，被诉侵权产品上使用的图案与第13782135号注册商标图案组成要素、构图、整体形状相似，以一般消费者的注意力，容易造成混淆误认，与第13782135号“”注册商标构成近似，宏联公司辨认被诉侵权产品系侵害其涉案商标权的产品，因此被诉侵权产品系侵犯涉案第13782135号注册商标专用权的商品。万佳公司泊毅分公司未经权利人许可，销售涉案侵犯注册商标专用权的产品，其行为侵犯了第13782135号注册商标专用权，宏联公司作为涉案商标的独占许可权利人，要求万佳公司泊毅分公司停止侵权的诉讼请求理由成立，予以支持。公证封存的涉案侵权产品包装粘贴了印制有奎文公证处名称的封条，万佳公司、万佳公司泊毅分公司抗辩封存产品没有公证处封条的主张与事实不符，不予采信。万佳公司、万佳公司泊毅分公司虽以异地公证、出具公证书时间超期、申请公证人不是宏联公司等为由对公证程序提出异议，但未提供足以推翻公证书所记载事实的证据，故对公证书所记载的事实予以确认。万佳公司泊毅分公司提交的销货清单中，显示与本案相关的商品名称为“5*7学生床单”，但并未标注明确的产品品牌特征，万佳公司泊毅分公司亦未提交相应的付款凭证予以佐证，综上，万佳公司泊毅分公司提交的证据不足以证明其销售的侵权产品有合法来源，因此应承担赔偿损失的民事责任，宏联公司要求万佳公司、万佳公司泊毅分公司赔偿损失的请求成立，予以支持。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，由于宏联公司未能举证证明其因万佳公司、万佳公司泊毅分公司侵权所受到的损失数额或万佳公司、万佳公司泊毅分公司因侵权所获利益的数额，综合考虑涉案商标的知名度与影响力，万佳公司泊毅分公司经营场所的地理位置、经营规模、主观过错、其经营地所在地区的收入水平和消费水平、宏联公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定赔偿数额5500元。判决：一、万佳公司泊毅分公司立即停止销售侵犯宏联公司第13782135号“”注册商标使用权的商品的行为；二、万佳公司、万佳公司泊毅分公司于判决生效之日起十日内赔偿宏联国际贸易有限公司经济损失5500元；三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由宏联公司负担100元，万佳公司、万佳公司泊毅分公司负担200元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，宏联公司系在香港特别行政区注册成立，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案审理可参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。因本案双方当事人未在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，一审法院依据涉案商标被请求保护地为中国大陆地区而适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，符合法律规定。本案系侵害商标权纠纷，保罗公司依法取得第13782135号“”注册商标专用权，核定使用商品类别为第24类：“织物；纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；纺织品毛巾；床罩；床单和枕套；床上用毯；纺织品制家具罩；家用塑料遮盖物；旗帜；无纺布；毡；桌布（非纸制）；浴罩；纺织品制马桶盖罩；伊斯兰教隐士用龛（布）；哈达；寿衣”，诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。保罗公司授权宏联公司在中国大陆、澳门及香港地区独占许可使用第13782135号“”注册商标。保罗公司委托宏联公司在中国境内（包括香港、澳门）就涉嫌侵犯保罗公司知识产权的不法行为采取一切法律行为，并就任何争诉作出回应，宏联公司就本案有权提起诉讼。关于公证书是否能够作为认定事实的依据问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《公证程序规则》第五十四条规定：公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。案涉（2018）潍奎文证民字第339号公证书记载了潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛在“万佳生活广场”购买被控侵权商品的过程,属于证据保全公证,该公证事项由山东省潍坊市奎文公证处公证员徐某、该公证处工作人员刘某共同办理,当事人取得证据的方式不违反法律法规的规定，公证程序合法。公证封存的被诉侵权产品包装粘贴了印制有奎文公证处名称的封条，该被诉侵权产品已在（2018）豫01民初2492号案件的庭审过程中出示并质证，公证袋内为绒床单一条，上有猴头卡通图案，将该图案与涉案第13782135号“”注册商标对比，两者均为一卡通猴头图案，头部轮廓整体呈圆形，头部左右两侧各有一只半圆形的耳朵，两只眼睛下方鼻孔由两个较小的实心圆构成，鼻子下方为比例明显大于头部的椭圆形的嘴腮部，嘴唇呈梭形，两者仅在眼睛形状等细节处略有不同。在万佳公司、万佳公司泊毅分公司无证据推翻公证证明的情况下，一审法院依据（2018）潍奎文证民字第339号公证书认定本案相关事实,于法有据。万佳公司、万佳公司泊毅分公司关于（2018）潍奎文证民字第339号公证书存在严重程序违法，公证书不应作为认定事实的依据的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于被控侵权商品是否具有合法来源问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。万佳公司主张被控侵权商品系其合法取得，但一审查明其主张提交的销货清单中，显示与本案相关的商品名称为“5*7学生床单”，并未标注明确的产品品牌特征，万佳公司、万佳公司泊毅分公司其他足够证据予以佐证。故万佳公司、万佳公司泊毅分公司关于被控侵权商品具有合法来源，其不承担侵权赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。由于宏联公司未举证证明其因万佳公司、万佳公司泊毅分公司侵权所受到的损失数额或者万佳公司、万佳公司泊毅分公司因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、万佳公司、万佳公司泊毅分公司的侵权方式、情节、后果、经营规模、经营场所位置及宏联公司为制止侵权行为支付公证费、律师费等因素，确定赔偿数额为5500元并无不当，本院予以维持。万佳公司、万佳公司泊毅分公司关于一审判决赔偿数额显失公平的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，万佳公司、万佳公司泊毅分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由登封市万佳商贸有限公司、登封市万佳商贸有限公司泊毅分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  赵 筝二〇一九年十月九日法官助理江辉书记员刘芙熔