贵州省天柱县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2627民初1103号原告：张学兵，男，1965年2月8日生，汉族，住湖南省。委托代理人：黄雪刚，贵州天合律师事务所律师。被告：刘放荣，男，1962年10月7日生，汉族，住湖南省。被告：刘嫦娥，女，1963年3月29日生，汉族，住湖南省。第三人：贵州省天柱县华西房地产开发有限公司。（下称华西地产公司）地址：天柱县凤城镇农贸二街。法定代表人：刘放荣，该公司董事长。委托代理人：罗光有，该公司员工。第三人：邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司。（下称新城建筑公司）地址：邵阳市江北商业步行街1栋1单元201号。法定代表人：刘嫦娥。原告张学兵诉被告刘放荣、刘嫦娥，第三人华西地产公司、新城建筑公司公司关联交易损害责任纠纷一案，本院于2019年5月8日立案，因案情复杂于2019年5月27日转为普通程序，转普后依法于2019年8月13日公开开庭进行了审理，原告张学兵及委托代理人黄雪刚到庭，被告刘放荣、刘嫦娥到庭，第三人华西地产公司的委托代理人罗光有到庭。本案现已审理终结。张学兵向本院提出诉讼请求：1、判决确认二被告于2014年9月1日分别以华西地产公司和新城建筑公司签订的三份《建设工程施工合同》（单价为1280元/㎡、1660元/㎡和1680元/㎡）属于“不正当关联交易”，二被告和新城建筑公司因建设工程所得的收益268.2万元归华西公司所有；2、判决二被告于2014年9月1日分别以华西地产公司和新城建筑公司名义签订的两份“阴阳”《建设工程施工合同》书（单价为1660元/㎡和1680元/㎡）无效；3、判决二被告承担原告聘请律师预付的代理费10000元以及风险代理费；4、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：华西地产公司于2013年1月28日注册登记成立，注册资本为1600万元，注册股东为张学兵、刘放荣、王平安和谢双华，四人各出资400万元，占公司股份比例分别为25%。在公司成立时原告张学兵系法定代表人，2014年3月7日，被告刘放荣未召开公司股东会，将法定代表人变更为刘放荣，并接管华西地产公司一直经营。2016年8月6日，公司股东对股权进行确认，其中张学兵出资1600万元，占股26.6667%，刘放荣、王平安、杨长征各出资1200万元，分别占股20%，谢双华出资800万元，占股13.3333%。上述股东变更及增加投资未到工商部门办理变更登记，且华西地产公司的注册资本仍为1600万元。被告刘嫦娥系新城建筑公司的法定代表人，并占该公司43%股份。2014年2月16日，华西地产公司召开股东会，任命刘嫦娥为华西地产公司经理，2016年1月27日，刘放荣和谢双华再次任命刘嫦娥为华西地产公司经理。2014年9月1日，刘嫦娥、刘放荣未经公司召开股东会，利用他们在华西地产公司和新城建筑公司的特殊身份地位，私自签订了《建筑工程施工合同》，约定合同单价为每平方米1280元，该合同已备案登记。原告认为，刘放荣和刘嫦娥夫妻利用其分别在华西地产公司和新城建筑公司担任职务的便利，实际掌握和控制了华西地产公司和新城建筑公司，因此，双方于2014年9月1日分别以华西地产公司和新城建筑公司名义签订的三份“阴阳”《建设工程施工合同》并将工程实际交付给刘嫦娥施工的行为违反了公司法关于竞业禁止的规定，属于“不正当的关联交易”，损害了华西地产公司及股东利益，所得收益应归华西地产公司所有。即按20%的利润收益计算，被告实际所得非法收益为2756.4万元，扣除增加的工程款约988.2万元和2016年4月向被告刘嫦娥和新城建筑公司借款1500万元，现实际所得收益为268.2万元，该款应归华西地产公司所有。为维护华西地产公司及股东的合法权益，原告特向法院起诉，请求支持原告的诉讼请求。被告刘放荣和第三人华西地产公司辩称：首先，原告不具备诉讼主体资格。原告张学兵为了不出资而占股份，伪造了县国资公司与答辩人的建设项目合同，银行进账单和县国资公司印章，公司在受骗的情况下向原告出具了《现金收付凭证》，该凭证应当无效。尽管2015年张学兵通过县国资公司转账2000万元进入华西地产公司账户，但根据2013年1月20日《合伙出资协议》约定，从2013年2月11日起张学兵不按时出资到位，应按月利率5%支付利息，故其弥补利息损失2400万元后，根本没有股金，且张学兵从公司抽逃16713614元资金拒不退还，已不具备股东资格，不是本案适格原告；杨长征不是华西地产公司的股东，亦不具有本案的诉讼主体资格。其次，华西地产公司与新城建筑公司签订的《建设工程施工合同》并未损害华西地产公司及股东利益。两个公司实际执行的工程承包价是1488元/㎡，而不是原告诉讼的价格，1488元/㎡的工程承包价比国家定额还低200元，且是股东会一致通过的，张学兵作为法人代表也签字认可，故双方签订的《建设工程施工合同》并未损害华西地产公司及股东利益。综上，请求法院驳回原告的起诉。被告刘嫦娥和第三人新城建筑公司辩称：1、原告诉讼主体不适格，承包合同是新城建筑公司和华西地产公司签订的，与原告无关，原告没有诉讼主体资格。2、答辩人与华西地产公司是按1488元/㎡进行结算的，1280元/㎡的合同是张学兵偷梁换柱做的，此页有明显撕毁再贴上去的痕迹；单价为1680元/㎡的合同是华西地产公司为办手续用的，本来就是无效合同。3、华西地产公司与新城建筑公司签订的合同并非不正当关联交易，事实上是华西地产公司利用刘嫦娥的工程师职称作为该公司注册、年检用，而且从2014年起该公司没有付过刘嫦娥一分钱工资，刘嫦娥和刘放荣也没有签署过对刘嫦娥有利的文件，1488元/㎡的施工合同是张学兵担任法人代表时与新城建筑公司所签，与刘放荣无关。4、双方按1488元/㎡进行结算并未高出当时市场价，答辩人同意按定额价格重新进行审计。综上，原告没有诉讼主体资格，且诉请无事实依据，请法院依法予以驳回。经审理本院认定事实如下：2013年1月20日张学兵、刘放荣、谢双华、王安平、杨长征（系张学兵代签）五人签订《合伙出资协议书》，协议约定每人出资1200万元投资开发贵州省天柱县农贸市场项目，项目名称原暂定“黔东·时代商贸中心”，后更名为“富圣·置业商贸城”。同年1月28日注册成立了“贵州省天柱县华西房地产开发有限公司”，注册登记的股东有张学兵、刘放荣、谢双华、王安平四人，张学兵为公司法定代表人。公司成立后，即开始对“富圣·置业商贸城”项目进行开发。2014年1月9日经公司股东商议，公司开发的天柱县富圣·置业商贸城转让给其中一个股东开发，经过抓阄，原告张学兵中阄。随后，原告张学兵以华西地产公司的名义与新城建筑公司签订了《施工合同书》，合同约定华西地产公司将其开发的天柱县富圣·置业商贸城以1488元/㎡发包给新城建筑公司承建。庭审时，原告提交了三份2014年9月1日由二被告签名并加盖华西地产公司与新城建筑公司印章的《建设工程施工合同》，三份合同除价格不同外，其余内容均一致，即价格分别为1680元/㎡、1280元/㎡和1660元/㎡，用于天柱县住房和城乡建设局备案的是价格为1280元/㎡的合同。因华西地产公司股东之间发生纠纷，原告认为被告刘嫦娥为新城建筑公司的法人代表，同时担任华西地产公司高管，二人实际掌管了华西地产公司和新城建筑公司，二被告以华西地产公司和新城建筑公司名义签订的三份《建设工程施工合同》属于“不正当关联交易”，其所得收益应归华西地产公司所有，于2019年2月12日书面通知华西地产公司在接到通知之日起30日内起诉刘嫦娥和刘放荣返还侵占公司的财产，因该公司未在规定时间内向法院起诉，原告遂于2019年5月8日诉至本院。诉请如前。另查明：被告刘嫦娥为新城建筑公司的法定代表人，华西地产公司的法定代表人于2014年3月7日变更为被告刘放荣，刘放荣与刘嫦娥是夫妻关系。2014年4月20日和2016年1月27日华西地产公司聘任被告刘嫦娥为该公司经理。2016年1月5日华西地产公司与新城建筑公司签订“补充协议”，将施工合同第六款第2条“以后每月按完成工程量的总造价的65%”改为“每月按完成工程量的总造价的52%，其他内容都不变”。原告张学兵亦在该补充协议上签字。本院认为，本案的争议焦点有：1、原告诉讼主体是否适格？2、本案的合同效力如何，应以哪份合同作为结算依据？1、根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第一条、第二条之规定，关联交易损害公司利益和关联交易存在合同无效或者可撤销情形，公司没有起诉相关人员和相对方的，符合《公司法》第151条第一款规定条件的股东，可以依据该条第二款、第三款规定向人民法院起诉。原告张学兵为华西地产公司工商注册登记的股东，其具有本案的诉讼主体资格。2、依据2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，商品房住宅项目不属于必须进行招投标的工程项目范围，故本案的建设工程施工合同是否备案不影响合同效力，存在多份合同内容不一致时，只要不违反法律法规的规定，多份合同均有效，以当事人实际履行的合同作为工程款结算依据。本案中，虽然备案合同的价格为1280元/㎡，但被告和第三人称双方实际履行的合同是2014年1月9日签订的价格为1488元/㎡的合同，且从2016年1月5日华西地产公司与新城建筑公司签订的“补充协议”来看，双方实际履行的合同确是该合同，故工程款应按1488元/㎡结算。原告请求确认单价为1280元/㎡、1660元/㎡和1680元/㎡的合同属于“不正当关联交易”，确认价格为1660元/㎡和1680元/㎡的合同无效，因上述合同均未履行，即未进行交易，故原告请求确认“不正当关联交易”和合同无效的理由不成立，本院不予支持。关于按1488元/㎡结算工程价款是否损害华西地产公司及股东利益的问题。第一，2014年1月9日经华西地产公司股东商议，公司开发的天柱县富圣·置业商贸城转让给其中一个股东开发，经过抓阄，原告张学兵中阄。之后原告以华西地产公司的名义与新城建筑公司签订了该合同，合同价格是双方商定，且华西地产公司股东一致同意的，属双方真实意思表示。虽然之后项目未由张学兵个人开发，但华西地产公司和新城建筑公司继续按合同履行并无不妥。第二、即便该合同构成不正当关联交易，损害了公司利益，相关人员应该赔偿的损失也只是高出市场价的非正常利润所得，经本院多次询问原告张学兵，其均不同意按定额价格重新进行审计，故不能证明按1488元/㎡进行结算损害公司利益。按1488元/㎡进行结算尚不能证明损害公司及股东利益，原告请求按未履行的合同价格1280元/㎡要求被告返还所得利润268.2万元更无事实依据，本院予以驳回。原告请求被告承担律师代理费10000元和风险代理费，于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等之规定，判决如下：驳回原告张学兵的全部诉讼请求。案件受理费28256元，由原告张学兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。审 判 长  王志连人民陪审员  廖德慧人民陪审员  刘国湘二〇一九年十月十七日书 记 员  杨绍欢