重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民初374号原告：望建（集团）有限公司，住所地湖南省长沙市望城区高塘岭街道郭北路**，统一社会信用代码91430122707235743C。法定代表人：谢东伟，董事长。委托诉讼代理人：袁德华，重庆大兮律师事务所律师。被告：李进，女，1982年12月6日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：张璋，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌志宏，北京市中银（重庆）律师事务所律师。原告望建（集团）有限公司（以下简称望建公司）与被告李进建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告望建公司的委托诉讼代理人袁德华，被告李进及其委托诉讼代理人张璋、凌志宏均到庭参加审理。本案现已审理终结。望建公司向本院提出诉讼请求判令：1、李进返还望建公司2500万元及资金占用损失（资金占用损失以2500万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2014年3月29日起计算至本金付清之日止）；2、本案诉讼费、保全费、担保费用由李进承担。事实和理由：2012年9月11日，李进代表望建公司与重庆市合川区工业投资（集团）有限公司（以下简称工投公司）签订《施工总承包合同》，约定工投公司将合川区工业园沙溪片区S03-0501地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程发包给望建公司施工。2012年10月8日，望建公司与李进签订《工程项目内部承包协议书》，望建公司将上述工程承包给李进，李进依约进场施工。2012年12月19日至2014年3月20日期间，望建公司在重庆银行丰都支行开设101040004677号账户由李进独立使用，李进及其委派的财务人员掌管、控制、支配该账户内资金，望建公司不能支配。截止李进撤场，仅完成工程量价值1.1亿元，加上缴纳的保证金2140万元，共计约1.314亿元。但截止2017年11月22日，李进从101040004677号账户和委托工投公司代付等方式支取资金共计约1.55亿元。李进超支工程款加上生效判决确定的望建公司应返还李进的保证金，李进实际多占有望建公司款项约2500万元。李进辩称，1.望建公司再次恶意重复起诉，按照一事不再理原则，应驳回起诉。2.望建公司称李进控制公司账户是捏造事实。工程款是望建公司占有并控制，涉案工程至今未结算，李进未收到工程款，望建公司的进度款也未支付，不存在超付情形。3.另案望建公司反诉要求退还工程款，均被一、二审驳回。本案属望建公司为逃避生效判决执行而提起的恶意诉讼。在本案审理中，针对双方举示的证据经质证，《施工总承包合同》首部3页、2017年8月10日望建公司《关于重庆合川工业园沙溪片区S03-0501地块搬迁安置房（一标段）及排洪沟工程有关问题的处理决定》、2017年11月17日座谈记录、2012年12月25日至2013年12月21日期间重庆银行丰都支行77×××77账户收支明细10页、（2018）渝01民终6393号民事判决书及案卷材料、（2018）渝0117民初649号案卷材料、（2019）渝0117执736号执行通知及银行回单6页、（2014）渝五中法民初字第623号民事判决书、（2015）渝五中法民执字第00586号结案通知书、（2019）渝0117财保70号民事裁定书、财产保全担保书及保全费收据、（2018）渝01民终4821号民事判决书，双方对证据的真实性、合法性均无异议，本院予以采信；（2016）渝0153民初4316号民事判决书及案卷材料47页、涉诉案件统计表及裁判文书171页、虽李进认可裁判文书真实性，但不认可案卷材料、单方制作的统计表、调解书内容的真实性，但案卷材料有法院档案专用章，统计表应以裁判文书为准，故本院对裁决文书、案卷材料真实性予以采信；本院采信证据的证明目的，本院综合案情在裁判理由中一并评判。工程资金拨付申请表4页、工投公司支付望建公司项目资金支付情况的证明及明细、凭据，凭据无原件，李进不认可真实性，委托付款不仅有望建公司出具的委托书及函，还有望建公司授权代表李进、财务负责人丁冬英、项目总负责人甄然的签名，在无其他证据印证的情况下，仍不能直接证明望建公司向李进支付的本案工程款，本院不予采信；整改协议统计表及附件、班组结算协议及支付统计、保全担保合同及发票、付款凭据，李进不认可真实性，无李进拒绝整改及确认依据，保全担保费负担也无合同约定，本院不予采信。审理中，望建公司申请律师调查令，所调取证据属其应持有凭据，超过举证期申请延期举证，均不符合法律规定，本院不予准许。依据本院采信的证据，并结合双方当事人庭审陈述，本院经审理认定事实如下：2012年9月11日，望建公司与工投公司签订《施工总承包合同》，合同约定工投公司将重庆市合川工业园区沙溪片区S03-0501地块搬迁安置房一期（一标段）及排洪沟工程发包给望建公司施工，承包人项目经理：张杰群，固定合同价137953248.36元。合同上双方加盖了公章，李进作为望建公司委托代理人签名。双方均认可李进不是望建公司员工。望建公司将该工程以内部承包的形式转包给李进进行施工。双方均称2012年10月8日望建（集团）有限公司重庆分公司与李进签订了《工程项目内部承包协议书》，但本案及另案，庭审中双方均未向法庭举示。2017年8月10日，望建公司向重庆合川沙溪还房（一标段）项目部出具“关于重庆合川工业园区沙溪片区S03-0501地块搬迁安置房（一标段）及排洪沟工程有关问题的处理决定”，决定：解除与李进的内部承包合同关系，终止其合川沙溪还房（一标段）项目工作；撤换项目部所有领导人员；原项目部所有工作人员尽快向公司移交所有工程及财务资料，办理已完工程的结算工作。2017年11月17日，工投公司会同合川区信访办工作人员就沙溪还房一期一标段争议问题召开座谈会，并形成座谈记录，决定：由望建公司采取委托支付的方式委托工投公司先支付220万元，其中：1433272.61元支付到曾家公司账户，766727.39元支付到李进指定的账户内。并由李进根据会议精神提供全部项目财务核算，双方继续对项目部财务进行核对，达成一致后由望建公司与李进签订总结算协议，工投公司根据总结算协议约定和望建集团的委托，从监管账户的担保金中支付。2017年11月21日，工投公司向甄然账户转入代望建支付的款项共计766727.39元。座谈会召开后，李进即退场。望建公司认可李进已施工部分工程质量合格。李进与望建公司至今未对涉案工程款进行结算。庭审中，望建公司明确本案基于双方签订的《工程项目内部承包协议书》起诉，认可生效判决认定双方的内部承包合同实为转包合同关系，属无效，现要求结算；但望建公司不持有工程资料，未申请已完工的工程造价鉴定；仅以工投公司进度款资金拨付申请表核定本案李进施工的排洪沟工程造价38892928.53元，还建房工程（含平场工程）造价81234282.15元，应退李进保证金21442987.4元，扣除李进已领取166108377.19元，主张返还24538179.11元；李进已领款包括：李进委托工投公司支付的款项、工投公司2012年12月25日至2013年11月4日支付项目款项26466660元，望建公司代李进付涉诉案件14394188元、欠班组款项14376378.98元、质量整改费用1176661元、（2018）渝01民终6393号判决应退保证金6061493.7元。双方当事人均认可，工投公司按李进申请的80%拨付进度款。另，2011年6月23日，望建（集团）有限公司重庆分公司登记成立，负责人为陈海明，2018年3月26日，该分公司已办理注销登记。（2018）渝01民终6393号生效民事判决载明：李进向一审法院起诉请求：1、确认李进、望建公司于2012年10月8日签订的《工程项目内部承包协议书》无效；2、请求判令望建公司返还李进保证金10721493.7元（第三人甄然对公账户支付部分）及资金占用损失（资金占用损失为以10721493.7元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2012年9月1日起计算至本金付清之日止）；3、本案诉讼费由望建公司承担。望建公司在该案向一审法院提出反诉请求：1、李进立即归还合川沙溪还房项目班组合同、付款凭证、变项单、进货单等所有施工资料；2、李进立即退还望建公司500万元及2014年3月20日至本金付清之日止的中国人民银行同期贷款利息。本院认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案，李进系自然人，无建筑施工企业资质，不得承揽工程施工。李进与望建公司重庆分公司签订《工程项目内部承包协议书》承接工程施工，违反法律强制性、禁止性规定，本院依法确认《工程项目内部承包协议书》无效。本案双方当事人争议的焦点是：1.本案是否构成重复起诉；2.望建公司主张返还款项是否有合同约定或法律规定；3.李进是否存在非法占用望建公司资金的事实。针对本案双方当事人争议焦点，本院评判如下：一、本案是否构成重复起诉。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案，望建公司主张基于《工程项目内部承包协议书》结算而要求李进退还多支付的工程款。前案（2018）渝01民终6393号，望建公司基于李进请求其返还保证金而反诉退还多支付保证金500万元。本案与前案诉讼请求不同，也不是后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，故望建公司提起的本案诉讼不构成重复起诉。李进抗辩不能成立，本院不予支持。二、望建公司主张返还款项是否有合同约定或法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，双方认可签订了《工程项目内部承包协议书》，望建公司将从工投公司承包的本案工程项目交由李进施工，但本案及另案双方均未向法庭举示《工程项目内部承包协议书》，本院不能确认双方合同约定的工程施工范围、工程价款计算标准及金额、支付方式、时间等内容。李进施工过程中，望建公司决定解除了与李进的合同关系，撤换项目部所有领导人员。李进退场后，望建公司认可李进已施工部分工程质量合格，但双方至今未办理李进已施工部分工程价款结算。因此，李进已施工部分合格，依法可主张参照合同约定支付工程价款。本案望建公司主张按《工程项目内部承包协议书》约定结算李进已施工部分工程价款，应依法承担相应的举证证明责任。双方认可，工投公司按李进申请的80%核定拨付进度款。望建公司却以工投公司进度款资金拨付申请表核定本案李进施工的排洪沟工程造价38892928.53元，还建房工程（含平场工程）造价81234282.15元作为本案合同结算工程款，明显不能成立，本院不予支持。现无双方已办理李进已施工部分工程价款结算依据，望建公司又未申请对李进已施工部分工程价款的司法鉴定，未完成其主张的结算工程价款的举证证明责任，依法应承担举证不能的不利后果，故本院对望建公司主张结算李进已施工部分工程价款，不予支持。相应，望建公司主张李进返还款项缺乏工程款总额确定的事实依据，无法计算是否超额支付工程款，直接主张返还款项，不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。三、李进是否存在非法占用望建公司资金的事实。针对望建公司主张已付李进的本案合同款项，望建公司作为合同付款义务一方，依法应承担相应的举证证明责任。望建公司主张其开设的2012年12月25日至2013年12月21日期间重庆银行丰都支行77×××77账户由李进控制，该账户的收支明细流水证明对李进的付款。李进对此不予认可。本院认为，该账户由李进控制，缺乏证据证明，且账户收支明细，缺乏相关凭据及李进认可付款的依据，不能直接证明该账户的收支就是针对本案合同李进的工程收、付款。在工投公司支付望建公司项目资金支付情况的证明及明细、凭据中，委托付款不仅有望建公司出具的委托书及函，还有望建公司授权代表李进、财务负责人丁冬英、项目总负责人甄然的签名，在无其他证据印证的情况下，仍不能直接证明其委托付款就是望建公司向李进支付的本案工程款。望建公司主张工投公司2012年12月25日至2013年11月4日支付项目款项26466660元，就是望建公司支付李进的已付工程款，无李进确认的依据，也无其他证据印证的情况下，证据不足，本院不予采信。望建公司主张代李进付涉诉案件14394188元，虽有生效裁判文书为据，但所涉金额是否属《工程项目内部承包协议书》约定应由李进支付范围无证据证明，代付李进欠班组款项14376378.98元，也无李进确认的依据，且均无其他证据印证，证据不足，本院不予采信。望建公司主张质量整改费用1176661元，无李进拒绝整改及确认依据，证据不足，本院不予采信。（2018）渝01民终6393号判决应退保证金6061493.7元，有生效判决及执行通知和扣划凭据为据，本院予以采信。综上，望建公司缺乏李进已施工工程款总额确定的事实依据，也缺乏其主张支付李进工程款总额确定的事实依据，故无法计算望建公司依据合同约定是否存在超付李进工程款的事实。本案双方都未举示《工程项目内部承包协议书》，工投公司与望建公司的施工合同也仅举示首部3页，无法确定工程价款计算标准及金额、支付方式、时间等内容。双方施工过程中，按审核工程量的80%支付进度款，属双方合意支付，假定存在多付，也是合法占有。只有在最终结算了结双方合同权利义务时，确认多付，才有退还的义务。现双方未结算，李进不存在非法占用望建公司资金的事实。另，望建公司主张李进承担本案诉前财产保全担保费，也无合同约定，本院不予支持。本案望建公司的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告望建（集团）有限公司的诉讼请求。本案受理费191800元，诉前财产保全申请费5000元，均由原告望建（集团）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。审判长 宋 勇审判员 邓 山审判员 朱华惠二〇一九年十月二十一日书记员 江 波