江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终508号 原公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘杰，男，1973年10月18日出生于北京市，汉族，本科文化，公司员工，家住北京市东城区。2014年1月26日因本案被公安机关抓获并临时羁押于浙江省杭州市萧山区看守所，同年1月29日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕，同年3月13日被取保候审，2016年6月24日被逮捕。现羁押于南昌市看守所。 辩护人赵三平、郭敏，北京广衡律师事务所律师。 南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控原审被告人刘杰犯合同诈骗罪一案，于2019年6月21日作出（2018）赣0111刑初83号刑事判决。原审被告人刘杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人（原审被告人）刘杰，听取了南昌市人民检察院的意见以及刘杰的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2011年年底，江西省煤炭进出口公司（全民所有制企业）引入民营资本进行改制，在改制期间，被告人刘杰受北京兴边富民投资有限公司委派担任江西省煤炭进出口公司总经理，负责该公司业务、日常管理等，并以该公司的名义和公章对外开展业务，后江西省煤炭进出口公司于2012年11月份改制完成，成立了江西省煤炭进出口有限责任公司。2011年12月份，被告人刘杰委派公司员工王某及袁某在山东省潍坊市泰博德经贸有限公司，后袁某通过中介公司于2011年12月16日成立了潍坊泰博德经贸有限公司，王某的丈夫陈某担任该公司的法定代表人，注册资金100万元，经营范围为销售Ｉ类医疗器械、工艺品、机电设备、矿产品、能源信息咨询服务、煤炭信息咨询服务。该公司成立后由刘杰实际控制。 2012年1月29日，江西省煤炭进出口公司与神田公司签订了销售电煤160万吨的煤炭买卖合同。因市场煤买卖需解决铁路运力问题，被告人刘杰谎称潍坊泰博德经贸有限公司具有丰富煤炭贸易经验和运力资源，与神田公司的程某在南昌市煤炭大院（该大院属南昌市青山湖区辖区）等地商谈签订煤炭铁路运力保障的服务合同。2012年2月2日，刘杰以泰博德公司的名义与神田公司签订了《服务协议》一份，约定由泰博德公司落实铁路运力，确保神田公司向山东魏桥铝电有限公司供应市场煤100万吨的铁路运输计划，由神田公司在与煤炭供应方签订合同后三个工作日按煤炭买卖合同供煤量的40%向泰博德公司预付铁路运力保障金人民币800万元。 2012年3月6日，神田公司通过银行转账方式向泰博德公司支付人民币200万元。后被告人刘杰分别于2012年3月20日、22日将其中的人民币30万元、人民币36万元转账汇款至新余嘉恒物资贸易有限公司账户，用于偿还泰博德公司成立前及成立时其本人所欠袁某的债务；2012年3月23日泰博德公司向太原市聚富鑫工贸电器商行账户转账汇款人民币50万元，用以向张某2购买二手途锐小型越野客车一辆（原车牌号为晋Ｌ×××××）；2012年4月12日，泰博德公司向北京昊阳东方科技发展有限公司账户转账汇款人民币107956元，用于偿还其购车款；2012年6月28日，泰博德公司向太原众志达经贸有限公司（由被告人刘杰实际控制）账户转账汇款人民币70万元，再由太原众志达经贸有限公司于同年6月29日分别向北京兴边富民投资有限公司账户、呼旻翔账户分别转账人民币416790元、人民币227340元，用以偿还泰博德公司成立前其本人所欠的债务。神田公司支付的预付款均被刘杰用于偿还其个人债务及消费，未用于履行相关合同义务。 2013年春节期间，被告人刘杰中断了与被害单位神田公司的联系。2014年1月26日，被告人刘杰被公安机关抓获归案。案发后，刘杰退赔神田公司人民币200万元。 认定上述犯罪事实的证据有： （一）书证 （1）常住人口信息，证明被告人刘杰作案时已达完全刑事责任年龄。 （2）抓获经过、羁押证明，证明被告人刘杰于2014年1月26日被公安机关抓获并被临时羁押于杭州市萧山区看守所。 （3）南昌市公安局经侦支队出具的情况说明、南昌市看守所提讯证，证明侦查机关在被告人刘杰被羁押期间，分别于2014年1月30日、2014年2月11日、2014年3月7日、2014年3月11日按照正常程序到南昌市看守所对被告人刘杰进行讯问并分别制作讯问笔录，交由刘杰确认无误并签名后附卷，后于2014年3月13日对被告人刘杰取保候审时在南昌市公安局经济犯罪侦查支队办公室对被告人刘杰进行讯问并制作讯问笔录一份，交由刘杰确认无误并签名后附卷。 （4）南昌市公安局经侦支队三大队侦查员刘凯、熊颖文出具的与被告人刘杰于2014年10月27日的通话记录，证明2011年年底至2012年年初期间，程某到了南昌之后住在红谷滩新区摩天轮附近的酒店里，刘杰到红谷滩新区接程某到刘杰位于南昌市江煤大院里面的临时办公室谈了关于神田公司和泰博德公司签订服务协议的事情。 （5）南昌市公安局经侦支队出具的情况说明、航班信息，证明2011年至2012年期间，程某及被告人刘杰多次到过南昌。 （6）中国工商银行交易专用凭证，证明被告人刘杰通过杜素英账户于2014年3月份分多次向吴东晓（神田公司法定代表人）个人账户转入共计人民币200万元用于归还其涉嫌诈骗款项。 （7）银行开户许可证、税务登记证、组织机构代码证、企业法人营业执照，证明泰博德公司成立于2011年12月16日，法定代表人为陈某，注册资本100万元，经营范围为销售Ｉ类医疗器械、工艺品、机电设备、矿产品；能源信息咨询服务、煤炭信息咨询服务。 （8）服务协议，证明泰博德公司与神田公司于2012年2月2日签订服务协议，协议主要内容如下：鉴于泰博德公司具有丰富煤炭贸易经验和运力资源等签订协议；泰博德公司在协议期限内协助神田公司落实铁路运力工作，确保神田公司向山东魏桥铝电有限公司供应市场煤100万吨的铁路运输计划等；神田公司与煤炭供应方签署2012年度供应市场煤100万吨煤炭买卖合同后3个工作日内，神田公司按煤炭买卖合同供煤量的40%向泰博德公司预付铁路运力保障金人民币800万元；因泰博德公司铁路运力保障原因导致煤炭供应合同无法履行，泰博德公司全额退还神田公司预付的铁路运力保障金人民币800万元，因神田公司资金不足导致煤炭供应合同全年发运量无法履行，泰博德公司不予退还神田公司预付泰博德公司铁路运力保障金人民币800万元。 （9）煤炭买卖合同（火车），证明江西省煤炭进出口公司（供方）与神田公司（需方）于2012年1月29日签订购买2012年度电煤60万吨买卖合同，收货人名称为山东魏桥铝电有限公司，发站为寿阳站等，到站为周村站，合同约定在合同生效后3个工作日内，需方向供方预付货款及运杂费人民币1500万元；江西省煤炭进出口公司（供方）与神田公司（需方）于2012年1月29日签订购买2012年度的电煤100万吨买卖合同，收货人名称为山东魏桥铝电有限公司，发站为和顺站、昔阳站等，到站为周村站，合同约定在合同生效后3个工作日内，需方向供方预付货款及运杂费人民币3500万元。 （10）中国工商银行网上银行电子回单、中国工商银行付方回单，证明2012年3月6日，神田公司向泰博德公司转账人民币200万元。 （11）泰博德公司银行账户对账单、电汇凭证、上海浦东发展银行对账单，证明泰博德公司于2012年3月20日转账人民币30万元至新余市嘉恒物资贸易有限公司账户，于同年3月22日再次向该公司账户转账人民币36万元；2012年3月23日向太原市尖草坪区聚富鑫工贸电器商行账户转账人民币50万元；2012年4月12日向北京昊阳东方科技发展有限公司账户转账人民币107956元；2012年6月28日转账人民币70万元至太原众志达经贸有限公司账户。 （12）北京长怡汽车销售服务有限公司出具的情况说明、北京市旧机动车买卖合同、二手车销售统一发票、机动车行驶证、车辆销售合同、车辆买卖协议，证明北京昊阳东方科技发展有限公司向北京长怡汽车销售服务有限公司以租代售的方式购买二辆汽车，一辆为本田雅阁，该车于2011年11月3日购买，车牌号码为京Ｎ×××××，后该车按照合同约定于2013年1月4日过户给战杰；另一辆为本田奥德赛，车牌号码为京Ｎ×××××，该车于2011年6月13日购买，后该车按照合同约定于2013年1月7日过户给纪京京。 （13）太原市尖草坪区聚富鑫工贸电器商行银行账户交易明细、进账单、现金支票，证明泰博德公司于2012年3月23日向太原市尖草坪区聚富鑫工贸电器商行账户汇款50万元。 （14）车牌号复印件、二手车销售发票，证明原车牌号为晋Ｌ×××××的途锐小型越野客车于2012年4月由李啸林出售给太原众志达经贸有限公司。 （15）太原众志达经贸有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明太原众志达经贸有限公司成立于2012年3月22日，法定代表人为战杰。 （16）太原众志达经贸有限公司银行账户交易明细、银行业务委托书，证明泰博德公司于2012年6月28日转账人民币70万元至太原众志达经贸有限公司账户，后太原众志达经贸有限公司于2012年6月29日分别向北京兴边富民投资有限公司账户、呼旻翔账户分别转账人民币416790元、人民币227340元。 （17）名称变更通知、北京兴边富民投资有限公司出具的情况说明、招商银行结算业务委托书、合作协议，证明2011年经呼旻翔介绍，刘杰提出与北京兴边富民投资有限公司合作，重组江西省煤炭进出口公司，应刘杰要求先期开展工作，2011年9月26日北京兴边富民投资有限公司（原北京世纪弘彩科技有限公司）与北京锦春恒运投资咨询有限公司、昔阳县天龙煤炭发运站分别签订向江西供煤协议，北京兴边富民投资有限公司向上述二家公司分别支付铁路运力计划准备金各人民币80万元。但直到2012年1月31日（合同到期日）该两份合同均未履行。2012年6月29日刘杰通过太原众志达经贸有限公司向北京兴边富民投资有限公司退回部分合同款人民币416790元。 （18）移交清单，证明陈某于2011年12月28日将泰博德公司的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、银行开户许可证、开户存折、行政章、财务专用章、合同专用章、法人章、公司章程等公司证件、材料移交给了龙琴。 （19）从袁某的邮箱发送给被告人刘杰的邮件网易截图（邮件名称为潍坊市泰博德经贸有限公司筹办明细表），内容摘要如下：1、交陈某11万元，转回4万元，开支7万元，其中注册21000元、房租36000元、陈某留现金13000元；2、新余至潍坊3人差旅费5600元；3、新余至太原1人差旅费2970元（廖某送泰博德公司公章、财务章）等，证明袁某为被告人刘杰注册成立泰博德公司所花费用开支的情况。 （20）江西省煤炭进出口公司工商登记材料，证明江西省煤炭进出口公司属全民所有制企业，具有煤炭经营资格，于2012年11月27日改制为江西省煤炭进出口有限责任公司，被告人刘杰任该公司董事、经理。 （21）委托书、大额支付系统专用凭证，证明2011年12月30日，泰博德公司委托江西省煤炭进出口公司向昔阳县天龙煤炭发运站支付顾问服务费人民币200万元。 （22）江西省煤炭进出口有限责任公司2012年第二次股东会决议，证明2012年11月14日，该公司股东会一致决议免去被告人刘杰的公司董事职务。 （23）山西统配煤炭经销有限公司出具的情况说明，证明该公司于2018年改制前名称为山西统配煤炭经销总公司，2014年山西省煤炭体制改革前行使山西省煤炭厅部、局直属煤炭铁路计划归口管理职能，并未从事煤炭经营业务；2011年12月至2012年2月期间该公司与江西省煤炭进出口公司、昔阳县天龙煤炭发运站没有发生业务关系。 （24）企业工商登记材料、尚某与孔某签订的协议，证明昔阳县煤炭集运站第二发运站是昔阳县煤炭集运站的下属单位，第二发运站的负责人尚某于2008年4月25日与孔某签订协议，双方约定尚某将昔阳县煤炭集运站第二发运站的经营权以及一切手续转让给孔某，尚某从2006年12月起不参与任何事；昔阳县煤炭集运站第二发运站于2006年变更为昔阳县天龙煤炭发运站。 （25）昔阳县天龙煤炭发运站银行账户交易明细，证明2011年9月27日北京世纪弘彩科技有限公司转账人民币80万元合同款给昔阳县天龙煤炭发运站；2011年12月30日江西省煤炭进出口公司转账人民币200万元（付顾问服务费）给昔阳县天龙煤炭发运站，当日昔阳县天龙煤炭发运站将该笔人民币200万元转给无锡市佳佳燃料有限公司。 （二）被害人陈述 被害单位神田公司法定代表人吴东晓的陈述，证实2012年年初，神田公司和江西省煤炭进出口公司合作煤炭业务，当时刘杰是江西省煤炭进出口公司任命的总经理，也是实际负责人，双方合作的实质是江西省煤炭进出口公司提供资质，神田公司提供资金，双方合作开展山西煤炭的外销业务。刘杰曾经找神田公司洽谈关于购买市场煤炭运力的事情，当时吴东晓委派程某到南昌和刘杰进行商谈，商谈地点在南昌市江煤大院里面和红谷滩新区摩天轮附近一个咖啡馆里。2012年2月份，刘杰告诉程某又拿到了60万吨山东魏桥铝电有限公司的山西统配煤以及100万吨市场煤的合作项目，还说能解决100万吨市场煤的铁路运输问题。刘杰声称泰博德公司具有丰富煤炭贸易经验和运力资源，出于对刘杰的信任，2012年2月2日神田公司与泰博德公司签订了一份服务协议，该协议由刘杰草拟并交给程某，再由程某带至北京交给吴东晓盖章，盖完章后，刘杰就叫呼昊飞到吴东晓的公司拿该份协议，并带给刘杰盖章，之后将盖好章的服务协议从南昌邮寄至北京吴东晓的公司，邮件是吴东晓公司员工李某1收的。2012年3月6日神田公司向泰博德公司支付了200万元的运力保障金。刘杰承诺的铁路运力保障迟迟得不到落实，吴东晓多次催问刘杰，刘杰就找借口，后来就不搭理吴东晓。后经多方了解，吴东晓发现泰博德公司只是一个“皮包”公司，背后操作人是刘杰，吴东晓找刘杰归还铁路运力保障金，刘杰就不接电话并更换电话号码。 （三）证人证言 （1）证人王某的证言，证实王某于2011年5月份认识了刘杰，在刘杰的安排下于2011年11月份在江西省煤炭进出口公司工作至2012年11月份。2011年年底，刘杰、袁某、呼旻翔、董亚青四人商量在山东潍坊成立一个公司用于收取服务费，当时刘杰带袁某到山东济南想谈山东魏桥铝电有限公司的业务，王某与其丈夫陈某也去了济南，之后山东魏桥铝电有限公司的业务未谈成，就将袁某带到潍坊办理公司注册的事情，袁某找了一个代理公司用陈某的名字注册成立了泰博德公司，袁某将公司的公章拿走，随后又派了一个叫“龙琴”的人过来办理了公司的交接事宜。2012年11月份左右，刘杰离开潍坊，王某到刘杰租住的房间内进行清理时找到了泰博德公司的全套资料、手续和公章。太原众志达经贸有限公司是刘杰于2012年3、4月份安排战杰去太原操作成立的一家公司，战杰负责帮刘杰管钱，一直跟着刘杰。2012年年底王某和刘杰通过一次电话后就再也联系不上刘杰。 （2）证人陈某的证言，证实2011年年底，陈某和妻子王某从济南将袁某带到山东省潍坊市后，王某说要在潍坊市成立泰博德公司，因办理该公司比较紧急，且在国税局了解到外地女性在本地注册公司需提供计划生育证明，袁某说用陈某的身份证注册成立泰博德公司，袁某找代理公司进行了注册，并由袁某支付了代理公司的费用。该公司注册完后，袁某将该公司公章拿走，后来又派了龙琴和熊继英二人过来办理了公司正式的交接事宜。2012年10月份，陈某听说公安机关在找刘杰，就到了刘杰在潍坊市的住处进行清理，在该住处发现了泰博德公司的全套资料、手续和公章。 （3）证人袁某的证言，证实2011年年底，刘杰、董亚青和袁某商量在山东省潍坊市注册成立一个公司，并想取得煤炭经营许可证，刘杰说王某是潍坊市当地人，可以想办法帮忙，法定代表人可以由其朋友董亚青来做。袁某到潍坊市操作注册成立泰博德公司的事宜，由于外地女性在当地注册成立公司需提供计划生育证明，刘杰决定由王某的丈夫陈某做公司法定代表人，通过中介公司进行了注资。泰博德公司成立后，刘杰让袁某派人将公司的全套资料和公章拿回来，袁某就派了龙琴和熊继英到潍坊市把公司的全套材料和公章拿回来，并与陈某办理了移交手续。过了一段时间，又应刘杰要求派了廖某将该公司的全套资料和公章送给了在太原的刘杰。袁某和刘杰准备合作做煤炭期间，刘杰以购买煤炭运力为由向袁某借款65万元，袁某为刘杰垫付或者支付各种费用将近13万元，后来刘杰一共还款78万元。 （4）证人廖某的证言，证实2012年1月份，廖某按照袁某的安排到太原帮袁某送了一个文件袋给刘杰，文件袋内装有潍坊一个公司的公章和材料。 （5）证人李某1（神田公司员工）的证言，证实2012年3月份，李某1在神田公司收到了一封ＥＭＳ，寄件人地址是南昌，该ＥＭＳ内装的是一份神田公司与泰博德公司签订的服务协议，后将该协议交给了吴东晓。 （6）证人程某的证言，证实程某和吴东晓是煤炭业务合作关系，程某一直是做煤炭生意的，而吴东晓并不太懂煤炭业务方面的事情。2011年11月中旬，程某和吴东晓开始煤炭经营合作，神田公司煤炭业务方面的事情就会委托程某办理。2012年年初，程某受吴东晓委派代表神田公司到南昌和刘杰洽谈关于神田公司向泰博德公司购买煤炭运力的事情，当时刘杰告诉程某在红谷滩新区的办公场所还在装修，就带程某到南昌市商谈，商谈地址还有红谷滩新区的一个咖啡馆。当时程某和刘杰有煤炭业务合作关系，刘杰说泰博德公司有解决市场煤运力的能力，但程某从未见过泰博德公司的从业人员。神田公司与泰博德公司签订的服务协议是刘杰负责草拟的，协议草拟好后就将范本给了神田公司的吴东晓，程某和吴东晓研究了这份协议后，程某在协议上签字，吴东晓加盖了神田公司的公章，并将加盖好公章的协议交给了呼昊飞。 （7）证人呼旻翔的证言，证实刘杰曾向呼旻翔借了40万元-50万元的现金，后来陆续通过现金和转账还款20余万元。2012年6月29日太原众志达经贸有限公司转账给呼旻翔的227340元是因为刘杰当时要购买一辆银色大众辉腾轿车，该车价格大概90余万元，刘杰称因身份证压在太原，要用呼旻翔的身份证购买，然后再过户到刘杰名下，后刘杰第一次汇款70余万元，呼旻翔用该款购买了一辆银色大众辉腾轿车，然后再将该车过户到了刘杰的“马仔”战杰名下。后来呼旻翔发现刘杰没有经营煤炭铁路运力的能力。 （8）证人呼昊飞的证言，证实2012年呼昊飞以北京昊阳东方科技发展有限公司的名义帮刘杰垫资在北京广本长怡4S店购买了两辆车，价格分别为14万元和26万元，这两辆车是采用以租代售的方式，挂在4S店名下。2012年年底，刘杰委托战杰办理了过户手续。刘杰归还了部分购车款，其中一笔购车款是2012年4月12日通过泰博德公司账户转账107956元至北京昊阳东方科技发展有限公司账户偿还的。 （9）证人张某1（太原市尖草坪区聚富鑫工贸电器商行法定代表人）的证言，证实太原市聚富鑫工贸电器商行与泰博德公司没有业务往来。张某1的弟弟张某2曾向张某1借款20万元。2012年3月23日，泰博德公司转账50万元至太原市聚富鑫工贸电器商行账户，该款是张某2归还张某1的欠款，张某1将其中的30万元给了张某2。 （10）证人张某2（太原市会通旧机动车经纪有限公司法定代表人）的证言，证实2012年3月，战杰向张某2求购一辆二手途锐小型越野客车（原车牌号为晋Ｌ×××××），该车的成交价格是50余万元，后战杰通过泰博德公司账户向张某2姐姐张某1的太原市尖草坪区聚富鑫工贸电器商行账户转了50万元的购车款。张某1将该50万元进行了提现，并给了张某230万元，剩余20万元用于张某2归还张某1的欠款。 （11）证人张某3（江西省煤炭进出口有限责任公司原董事长）的证言，证实2011年年底，北京兴边富民投资有限公司与江西省煤炭集团共同组建江西省煤炭进出口有限责任公司，并于2012年1月份正式运作。2012年1月份，北京兴边富民投资有限公司委派刘杰到江西省煤炭进出口有限责任公司担任总经理，张某3受江西省煤炭集团委派兼任该公司董事长，彭某任财务总监。公司的日常经营管理除了需要董事会决议的事情之外，其它都是刘杰的工作范围。2012年11月份，北京兴边富民投资有限公司将股份转让给了北京红隼投资有限公司，之后刘杰就被免除了总经理职务。泰博德公司、袁某与江西省煤炭进出口有限责任公司没有任何关系。 （12）证人彭某（江西省煤炭进出口有限责任公司原财务总监）的证言，证实江西省煤炭进出口有限责任公司是江西省煤炭集团与北京兴边富民投资有限公司等共同出资成立的，其中江西省煤炭集团占股34%、北京兴边富民投资有限公司占股33%、呼旻翔占股18%、战杰占股15%，2012年7月份正式办理完手续，张某3是该公司的法定代表人，北京兴边富民投资有限公司委派刘杰到江西省煤炭进出口有限责任公司担任总经理，2012年年底被免除总经理职务。公司的日常经营管理除了需要董事会决议的事情之外，其它都是刘杰的工作范围。2012年4月份，彭某发现公司账上挂了一笔200万元的预付款，户头是泰博德公司，江西省煤炭进出口有限责任公司除了账面反映有该笔预付账款外，与泰博德公司从未发生实际业务往来。 （13）证人李某2（江西省煤炭进出口有限责任公司原财务出纳）的证言，证实江西省煤炭进出口有限责任公司于2011年年底正式运作，2012年7月份办完手续，刘杰受北京兴边富民投资有限公司委派到江西省煤炭进出口有限责任公司任总经理，2012年年底被免除总经理职务。公司的日常经营管理除了需要董事会决议的事情之外，其它都是刘杰的工作范围。泰博德公司与江西省煤炭进出口有限责任公司没有任何隶属关系。在江西省煤炭进出口有限责任公司筹建过程中，刘杰就以该公司的名义和公章对外开展业务。2011年12月底，刘杰要求财务部转账200万元给泰博德公司，当时刘杰带廖某到公司，并介绍廖某是泰博德公司的委托代理人，刘杰以江西省煤炭进出口公司的名义与泰博德公司签订了一份统配煤项目的合作协议，该协议是战杰起草的，随后廖某亲手写了一份委托书（加盖了泰博德公司印章），委托江西省煤炭进出口有限责任公司向山西省昔阳县天龙煤炭发运站支付“顾问服务费”200万元，泰博德公司未开具任何发票给江西省煤炭进出口有限责任公司。除上述合作协议外，江西省煤炭进出口有限责任公司与泰博德公司没有其他任何业务往来。2013年，李某2受公司委派前往山西找昔阳天龙煤炭发运站负责人赵某2催要欠款，赵某2表示一定要见到刘杰才肯解决问题。 （14）证人尚某的证言，证实2003年至2005年尚某在昔阳县煤炭集运站工作期间承包了集运站下属的第二发运站，经营山西省内煤炭运输（短途），每年运输量在5至8万吨之间，第二发运站没有省外煤炭运输资质，当时税务专管员是孔某，2006年年初承包到期，孔某希望经营第二发运站，尚某将第二发运站的电脑和票据打印机交给了孔某，工商登记资料显示第二发运站后来变更为昔阳县天龙煤炭发运站。 （15）证人孔某（昔阳县税务局工作人员）的证言，证实孔某担任昔阳县煤炭集运站第二发运站税务专管员，尚某承包第二发运站几年后不想继续经营，经孔某介绍，赵某2与尚某商谈第二发运站由赵某2接手经营，双方达成协议后，第二发运站的名称变更为昔阳县天龙煤炭发运站。 （16）证人赵某1的证言，证实2005年至2013年期间，赵某1在昔阳县天龙煤炭发运站担任兼职出纳，赵某2是负责人，通过昔阳县天龙煤炭发运站账户转给赵某1账户的钱是按照赵某2的要求过账用的。 （17）证人郝某的证言，证实2005年至2013年期间，郝某经昔阳县国税局的孔某介绍在昔阳县天龙煤炭发运站担任兼职会计，负责开票和报税，昔阳县天龙煤炭发运站没有建立正规的财务资料，没有取得进项增值税发票，只是对外开销项增值税发票，所有业务都是赵某2负责。 （18）证人赵某2的证言，证实昔阳县天龙煤炭发运站原来名称叫昔阳县煤炭集运站第二发运站，是昔阳县煤炭集运站下属的非法人国有单位，负责人是尚某，实际上是尚某承包经营第二发运站。2006年，赵某2通过原昔阳县国税局干部孔某拿到了第二发运站的全部手续，后来变更名称为昔阳县天龙煤炭发运站，一直没有变更负责人，郝某是兼职会计，赵某1是出纳。2011年，赵某2通过朋友介绍认识了江西省煤炭进出口公司的总经理刘杰，刘杰代表江西省煤炭进出口公司和赵某2协商，希望通过赵某2运作将山西的煤炭外销给外地的电厂，江西省煤炭进出口公司作为中间商赚取差价。江西省煤炭进出口公司“承包”了昔阳县天龙煤炭发运站，每年承包费80万元，委托赵某2担任昔阳县天龙煤炭发运站站长。江西省煤炭进出口公司无法在山西省的银行开户，刘杰让赵某2负责安排对外转账，赵某2按照刘杰的要求向刘杰指定的银行账户转了很多钱，还从昔阳县天龙煤炭发运站账上多次取现金存到刘杰或他人的银行卡上。泰博德公司和太原众志达经贸有限公司都是刘杰实际控制的公司，设立泰博德公司的目的是因为刘杰说江西省煤炭进出口公司有些费用的账不好做，泰博德公司的资金只能用于江西省煤炭进出口公司在山东的业务。赵某2将江西省煤炭进出口公司转账给昔阳县天龙煤炭发运站的人民币200万元（付顾问服务费）用于归还了无锡市佳佳燃料有限公司的部分欠款。江西省煤炭进出口公司“承包”昔阳县天龙煤炭发运站后赵某2安排发了三列煤，一列发往井冈山电厂，两列发往菏泽电厂。 （四）辨认笔录 李某2的辨认笔录，证明李某2辨认出廖某是被告人刘杰介绍的泰博德公司的委托代理人。 （五）被告人供述与辩解 被告人刘杰的供述，证实被告人刘杰实际控制的泰博德公司于2011年年底成立，注册资金人民币100万元是袁某找代理公司办理的，法定代表人是陈某（王某的丈夫），陈某只是挂名的法人代表，该公司实际上是一个“皮包”公司。泰博德公司没有从事煤炭经营、运输等相关业务的资质和经验，没有固定的从业人员，没有正常的经营活动，与江西省煤炭进出口公司也没有法律上的关系。2009年刘杰让其女朋友张晓娣在北京注册成立了北京锦春恒运投资咨询有限公司，该公司成立后的全套资料（公章、法人章、财务专用章、工商登记材料）都由刘杰保管，刘杰是该公司实际负责人，该公司也没有从事煤炭经营、铁路运输方面的资质，刘杰以北京锦春恒运投资咨询有限公司的名义与北京兴边富民投资有限公司签订了一份合作协议并收取了北京兴边富民公司80万元用于个人开支。2012年2月2日，刘杰以泰博德公司的名义与神田公司签订了一份服务协议，双方在北京、山西、南昌都谈过这个项目，在南昌谈的时候，是在北京这边谈的，当时北京正在修路。神田公司按照协议支付了200万元，刘杰将其中的60多万元还给了新余的袁某；50多万元用于在太原的一个二手车交易市场购买了一辆二手途锐ＳＵＶ，相关手续是其吩咐战杰办理的，之后刘杰将该车以20余万元的价格转让用于个人消费；10多万元给了呼旻翔的弟弟呼昊飞；70万元支付给了刘杰实际控制的太原众志达经贸有限公司用于该公司日常开销，太原众志达经贸有限公司是刘杰于2012年花费1万多元通过代办公司办理的，战杰是挂名的法人代表，实际负责人是刘杰，该公司也是一家“皮包公司”，是刘杰布在太原的一颗“棋子”；上述200万元都没有用于铁路运力保障业务。昔阳县天龙煤炭发运站的实际负责人是刘杰，赵某2是昔阳县天龙煤炭发运站的站长，刘杰还运作了昔阳县天龙煤炭发运站与北京兴边富民投资有限公司签订了合作协议，昔阳县天龙煤炭发运站收取北京兴边富民投资有限公司的80万元也没有用于铁路运力保障。刘杰在泰博德公司与神田公司发生业务期间使用的电话号码于2013年春节左右停止使用，其更换的手机号码没有通知神田公司相关人员。神田公司曾经向刘杰和呼旻翔各发过一个律师函，包括上述200万元在内总共2000余万元的债权，但刘杰并没有理会。 原审法院认为，公诉机关向法庭提供的上述证据，经当庭宣读、出示与质证，内容客观真实，收集程序合法，证据之间能相互印证，足以证明本案相关事实，均可作为定案依据，原审法院予以采信。 关于被告人刘杰认为其在公安机关的供述属于非法证据，需要排除，王某、张某3、呼旻翔、程某都是向其借钱的人，申请排除王某、张某3、呼旻翔、程某的证言，辩护人申请排除被告人刘杰在南昌市看守所的供述，原审法院经查，认为公诉机关提供的公安机关出具的情况说明及提讯证证实侦查机关在被告人刘杰被羁押期间，分别于2014年1月30日、2014年2月11日、2014年3月7日、2014年3月11日依照正常程序在南昌市看守所对被告人刘杰进行讯问并分别制作了讯问笔录，交由其本人确认无误后签名，后于2014年3月13日对被告人刘杰变更强制措施为取保候审时在南昌市公安局经济犯罪侦查支队办公室对被告人刘杰进行讯问并制作讯问笔录一份，交由其本人确认无误并签名；证人王某、张某3、呼旻翔、程某在侦查阶段就本案的相关事实分别作了证言，被告人刘杰及其辩护人亦未提供本案存在非法取证的证据或线索；原审法院认为，被告人刘杰的供述及证人王某、张某3、呼旻翔、程某的证言不应排除。 关于辩护人向法庭提交证据的情况，原审法院认为，辩护人提交的证据1、2是泰博德公司分别与江西省煤炭进出口公司、昔阳县天龙煤炭发运站签订的关于统配煤项目的合作协议，上述证据不能证明泰博德公司已经为神田公司取得了向山东魏桥铝电有限公司供应市场煤100万吨的铁路运输计划，与本案不具有关联性，对该组证据原审法院不予采信。辩护人向法庭提交的证据3、4、5、6、7、8、9均与本案泰博德公司与神田公司签订的服务协议无关联性，山西统配煤炭经销有限公司出具的情况说明证实2011年12月至2012年2月期间该公司与江西省煤炭进出口公司、昔阳县天龙煤炭发运站没有发生业务关系，该组证据不能证明泰博德公司已经为神田公司取得了铁路运力指标，对该组证据原审法院不予采信。辩护人向法庭提交的证据10、12、13、14、15均系江西省煤炭进出口公司与其他公司之间关于煤炭的买卖内容，与泰博德公司的业务无关，辩护人向法庭提交的证据11与泰博德公司没有关联，均不能证明泰博德公司为厦门宝拓资源有限公司等多家公司实际完成了铁路运力指标协调工作，对该组证据原审法院不予采信。辩护人向法庭提交的证据16、17与本案不具有关联性，原审法院不予采信。辩护人向法庭提交的证据18的主要内容是刘杰、吴东晓、程某、郭春阳、杨锋、战杰就有关神田公司未支付江西省煤炭进出口公司全部资金的事情进行商议，与吴东晓商谈继续合作事宜，内容与泰博德公司无关联性，对该证据原审法院不予采信。辩护人向法庭提交的证据19系刘锡秋律师事务所接受江西省煤炭进出口公司的委托出具的关于江西省煤炭进出口公司与神田公司之间因煤炭买卖合同产生纠纷的法律咨询意见，不属于证据，原审法院不予采信。辩护人向法庭提交的证据20系打印件，合同双方均未盖章，证据21系潍坊交通发展有限公司出具的集装箱货场过磅单，该组证据与泰博德公司、神田公司签订的服务协议不具有关联性，原审法院不予采信。辩护人向法庭提交的证据22，因江西省煤炭进出口公司的股份持有情况与泰博德公司无关联；战杰曾经陪同刘杰前往银行柜台向昔阳县天龙煤炭发运站支付了人民币40万元用于为江西省煤炭进出口公司协调煤炭的铁路运力计划，该款系刘杰个人的款项，无法证明该款是刘杰为了获取铁路运力指标而汇入的钱款；洽谈会公开录音整理稿的内容系江西省煤炭进出口公司与神田公司就未支付全部资金的问题进行协商，与泰博德公司没有关联，对该证据原审法院不予采信。辩护人向法庭提交的证据23系刘杰个人账户的款项，没有交易对方的户名，无法证明刘杰为神田公司获取铁路运力指标而汇出款项，该证据与本案不具有关联性，原审法院不予采信。辩护人向法庭提交的证据24，被告人刘杰以泰博德公司的名义与神田公司签订服务协议的行为与江西省煤炭进出口公司无关联，系其个人行为，对该证据本院不予采信。辩护人向法庭提交的证据25系一份短信记录的打印件，未提供原件核对，对该证据原审法院不予采信。辩护人向法庭提交的证据26、27、28、29、30均系江西省煤炭进出口公司与其他公司之间关于统配煤炭经销的相关合作，与本案泰博德公司及本案涉及的市场煤业务均无关联，均不能证明泰博德公司具有调配铁路运力指标的能力，对该组证据原审法院不予采信。辩护人向法庭提交的证据31、32系江西省煤炭进出口公司与神田公司因煤炭经营产生纠纷，与泰博德公司及本案均无关联性，对该组证据原审法院不予采信。辩护人向法庭提交的证据33与泰博德公司及本案均无关联性，原审法院不予采信。 原审法院认为，被告人刘杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人人民币200万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。但其在归案后退赔了被害单位神田公司人民币200万元，依法可酌情从轻处罚。被告人刘杰关于南昌市司法机关没有管辖权的辩解及其辩护人关于没有证据证明程某和被告人刘杰在南昌市煤炭大院洽谈协议，合同签订、履行、结果发生都和南昌没有关系，青山湖区司法机关没有管辖权的辩护意见，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，犯罪行为发生地包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途径地、结束地等与犯罪行为有关的地点；经查，证人程某的证言证实2012年年初，程某受吴东晓委派代表神田公司到南昌和刘杰洽谈关于神田公司向泰博德公司购买煤炭运力的事情，刘杰带程某到南昌市商谈，商谈地址还有红谷滩新区的一个咖啡馆；被害单位法定代表人吴东晓的陈述证实2012年年初，刘杰找神田公司洽谈关于购买市场煤炭运力的事情，当时吴东晓委派程某到南昌和刘杰进行商谈，商谈地点在南昌市江煤大院里面和红谷滩新区摩天轮附近一个咖啡馆里；被告人刘杰于2014年10月23日在南昌市东湖区人民法院的供述证实2012年2月2日，被告人刘杰以泰博德公司的名义与神田公司签订了一份服务协议，双方在北京、山西、南昌都谈过这个项目，在南昌谈的时候，是在北京这边谈的，当时北京正在修路；南昌市公安局经侦支队三大队侦查员刘凯、熊颖文出具的与被告人刘杰于2014年10月27日的通话记录证实2011年年底至2012年初期间，程某到了南昌之后住在红谷滩新区摩天轮附近的酒店里，刘杰到红谷滩新区接程某到刘杰位于南昌市江煤大院里面的临时办公室谈了关于神田公司和泰博德公司签订服务协议的事情；南昌市公安局经侦支队出具的情况说明、航班信息证实2011年至2012年期间，程某及被告人刘杰多次到过南昌；上述证据足以证实被告人刘杰以泰博德公司的名义与神田公司的程某在南昌市运力保障服务合同事宜，且北京江煤大院属于青山湖区辖区，故原审法院有管辖权，对该辩解及辩护意见本院不予采纳。被告人刘杰关于其没有虚构事实，没有非法占有神田公司的钱，没有逃匿，没有挥霍神田公司的钱还债，无罪的辩解及其辩护人关于被告人刘杰没有任何欺骗行为，不具有非法占有目的，没有逃匿，不构成合同诈骗罪的辩护意见，经查，被害单位神田公司法定代表人吴东晓的陈述证实被告人刘杰告诉程某拿到了60万吨山东魏桥铝电有限公司的山西统配煤以及100万吨市场煤的合作项目，还说能解决100万吨市场煤的铁路运输问题，刘杰还声称泰博德公司具有丰富煤炭贸易经验和运力资源，神田公司向泰博德公司支付了200万元的运力保障金，泰博德公司一直未按约定履行合同，铁路运力保障迟迟得不到落实，吴东晓多次催问刘杰，刘杰就找借口，不搭理吴东晓，不接电话并更换电话号码；证人王某的证言证实2011年年底，刘杰、袁某等人商量在山东潍坊成立泰博德公司用于收取服务费，太原众志达经贸有限公司是刘杰于2012年3、4月份安排战杰去太原操作成立的一家公司，2012年年底王某和刘杰通过一次电话后就联系不上刘杰；证人袁某、廖某、陈某的证言及移交清单证实陈某只是泰博德公司挂名的法定代表人，公司所有的证件及公章均由袁某派廖某交给了刘杰；证人张某3、彭某、李某2的证言均证实泰博德公司与江西省煤炭进出口有限责任公司没有任何隶属关系；证人程某的证言证实被告人刘杰自称泰博德公司有解决市场煤运力的能力，但程某从未见过泰博德公司的从业人员，神田公司与泰博德公司签订的服务协议是刘杰负责草拟的；泰博德公司营业执照证实泰博德公司不具有煤炭经营、运输资质；公诉机关向法庭提供的证人袁某、呼旻翔、呼昊飞、张某1、张某2的证言及转账凭证、旧机动车买卖合同、二手车销售发票等书证证实神田公司支付的预付款均被刘杰用于偿还其个人债务及消费；山西统配煤炭经销有限公司出具的情况说明证实2011年12月至2012年2月期间该公司与江西省煤炭进出口公司、昔阳县天龙煤炭发运站没有发生业务关系；被告人刘杰的供述亦证实被告人刘杰实际控制的泰博德公司实际上是一个“皮包”公司，没有从事煤炭经营、运输等相关业务的资质和经验，没有固定的从业人员，没有正常的经营活动，与江西省煤炭进出口公司也没有法律上的关系，神田公司按照协议支付了200万元，刘杰将其中的60多万元还给了新余的袁某，50多万元用于购买了一辆二手途锐ＳＵＶ，70万元支付给了刘杰实际控制的太原众志达经贸有限公司用于该公司日常开销，都没有用于铁路运力保障业务，刘杰在泰博德公司与神田公司发生业务期间使用的电话号码于2013年春节左右停止使用，其更换的手机号码没有通知神田公司相关人员；上述证据足以证实被告人刘杰谎称泰博德公司具有丰富煤炭贸易经验和运力资源，在与神田公司签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，骗取神田公司铁路运力保障金人民币200万元用于偿还其个人债务及消费，数额特别巨大，且收受神田公司给付的铁路运力保障金后逃匿，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，对该辩解及辩护意见原审法院不予采纳。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决：被告人刘杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四十万元（罚金于判决生效后一个月内缴纳）。 上诉人刘杰上诉提出，依法撤销青山湖区人民法院(2018)赣0111刑初字第83号刑事判决书，依法改判上诉人无罪。理由是：1.一审判决认定事实错误，对控辩双方提交的证据采取不同的处理立场，忽视辩护方提交的证据足以形成的关于本案事实的合理疑点。2.在未排除辩护方提出的合理怀疑的情况下，一审判决得出关于南昌市司法机关对本案享有管辖权的结论不能成立。3.南昌市公安局经侦支队制作的五份讯问笔录的合法性和真实性存疑，属于非法证据，并已提供相关线索，但一审法院未予理会，违反了刑事诉讼法规定的程序。 其辩护人辩护意见是，一、一审判决认定事实不清，证据不足。神田公司和泰博德公司签订协议，并不是因为神田公司相信了泰博德公司宣传的“具有丰富的煤炭贸易经验和运力资源”，而是基于与刘杰所在的江煤公司正处于合作期，是对刘杰江煤公司总经理的职务和对江煤公司煤炭贸易经验和运力保障能力的信任。另外，泰博德公司营业执照上显示泰博德公司不具备煤炭经营、运输资质，不能就此说明泰博德公司就不具有丰富煤炭贸易经验和运力资源，二者之间没有直接的因果关系。二、被告人刘杰实际履行了为神田公司组织煤炭运力的合同义务。三、一审判决认为刘杰将神田公司汇入泰博德公司的200万元保障金用于偿还个人债务及消费是错误的。四、一审法院认为被告人刘杰受神田公司给付的铁路运力保障金后逃逸是错误的。五、一审判决认定本案涉及的泰博德公司市场煤运力业务无关联，是对统配煤和市场煤的国家政策及实际情况缺乏了解。 经本院二审审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 原审法院认定案件的证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据合法。上诉人在二审期间未提出新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。 本院认为，上诉人刘杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人人民币200万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。但其在归案后退赔了人民币200万元，依法可酌情从轻处罚。 关于上诉人刘杰上诉提出本案的管辖问题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二条规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第2条规定，刑事诉讼法第二十四条中规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。”刑事诉讼法规定的“犯罪地”，包括犯罪的行为发生地和结果发生地。证人程某的证言、被害单位法定代表人吴东晓的陈述、南昌市公安局经侦支队出具的情况说明、航班信息以及上诉人刘杰的供述等证据足以证实本案所涉及的部分犯罪行为发生在原审法院所在地。同时，《中华人民共和国刑事诉讼法》并未赋予当事人及其辩护人提出管辖权异议的诉讼权利，故上诉人关于本案管辖的上诉理由于法无据，本院不予采纳。 关于上诉人刘杰上诉提出非法证据的排除问题。公安机关出具的情况说明及提讯证证实侦查机关在上诉人刘杰被羁押期间，分别于2014年1月30日、2014年2月11日、2014年3月7日、2014年3月11日依照正常程序在南昌市看守所对被告人刘杰进行讯问并分别制作了讯问笔录，交由其本人确认无误后签名，后于2014年3月13日对被告人刘杰变更强制措施为取保候审时在南昌市公安局经济犯罪侦查支队办公室对被告人刘杰进行讯问并制作讯问笔录一份，交由其本人确认无误并签名，上述证据取得程序合法，不应当作为非法证据予以排除，故该上诉理由不能成立。 关于上诉人刘杰上诉提出证据采信问题。原审判决对控辩双方证据的采信予以了全面分析，其分析过程和采信结论符合法律规定，本院予以确认。上诉人提出原审判决片面采信证据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘杰的辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人刘杰利用其实际控制的泰博德公司实际上是一个“皮包”公司，没有从事煤炭经营、运输等相关业务的资质和经验，没有固定的从业人员，没有正常的经营活动，与江西省煤炭进出口公司也没有法律上的关系，泰博德公司在与神田公司交易的过程，刘杰借助其当时担任江煤公司总经理的职务的名义，在没有实际履行能力的情况下，谎称其成立并控制的泰博德公司具有丰富煤炭贸易经验和运力资源，在与神田公司签订、履行合同过程中，骗取神田公司铁路运力保障金人民币200万元，其所得款项并未真正用于泰博德公司的实际运营，也未用于合同所约定煤炭运输，而是用于偿还其个人债务及消费，且收受神田公司给付的铁路运力保障金后变更联系方式而未通知“合同相对人”，其行为符合刑法规定的合同诈骗罪的犯罪构成，辩护人提出神田公司和泰博德公司签订协议是对刘杰江煤公司总经理的职务和对江煤公司煤炭贸易经验和运力保障能力的信任、刘杰实际履行了为神田公司组织煤炭运力的合同义务、一审判决认定刘杰将神田公司汇入泰博德公司的200万元保障金用于偿还个人债务及消费错误、刘杰收受神田公司给付的铁路运力保障金后逃逸错误以及本案涉及的泰博德公司市场煤运力业务无关联的辩护意见，与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。 综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 余行飞 审 判 员 罗锦戎 审 判 员 胡 伟 二〇一九年十月十二日 法官助理 陈 璇 书 记 员 夏竞宇