山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终6157号上诉人（原审被告）：太原市第一建筑工程集团有限公司，住所地太原市杏花岭区五一路精营东边街**，统一社会信用代码×××。法定代表人：王贵聪，董事长。委托诉讼代理人：赵晓芳，山西乾宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏强，山西乾宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵纪雷，男，1979年5月19日出生，汉族，劳务队负责人，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：任新宇，北京乾上律师事务所律师。上诉人太原市第一建筑工程集团有限公司与被上诉人赵纪雷因建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人太原市第一建筑工程集团有限公司上诉请求：1．依法撤销一审判决。2．依法驳回被上诉人的诉讼请求。3．本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人收到的工程款远远超出了其所谓的结算金额，不论被上诉人请求款项为何种性质，与上诉人存在何种关系，涉案工程是否验收，被上诉人均无权向上诉人主张任何工程款及相应利息，二审法院应予以纠正。二、一审判决认定徐建德、徐晓玲与被上诉人签订合同的行为构成表见代理，上诉人与被上诉人之间构成劳务分包关系，系事实认定错误。三、一审判决认定涉案工程验收合格，系事实认定错误。被上诉人赵纪雷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵纪雷在原审的诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款3228671元；2、判令被告支付原告按同期银行贷款利率计算，直至付清为止的工程欠款利息（从验收交付之日2014年10月20日起，暂计算至2017年10月10日，利息为485446.2元）；以上两项合计金额3714117.2元，如被告在判决后仍不履行，应当承担迟延履行期间的加倍利息；3、本案诉讼费由被告承担。一审查明，2012年11月18日山西凯达伟业房地产开发有限公司与被告太原市第一建筑工程集团有限公司签订了编号为GF-2006-0001的《山西省建设工程施工合同》，工程名称为文锦世家小区E#、F#住宅楼及部分车库建筑安装工程；工程地点为太原市晋阳街中段；工程内容为建筑面积约60000㎡，建筑高度100m，结构类型为剪力墙结构，层数为地下均为3层（含设备层），，地上**，以及两幢住宅楼资金来源为自筹资金；合同落款处有山西凯达伟业房地产开发有限公司的盖章以及法定代表人的名章，被告太原市第一建筑工程集团有限公司的盖章、法定代表人的名章以及委托代理人韩书田的签字。2012年11月30日，太原市第一建筑工程集团有限公司第四工程处（发包方）与案外人山西琪山建筑劳务有限公司（承包方）签订《项目工程承包协议书》，约定由山西琪山建筑劳务有限公司承包上述工程项目，该协议明确载明承包人擅自以太原市第一建筑工程集团有限公司项目部名义签订施工合同、分包协议、材料采购及机械设备、周转材料等租赁合同，由此所形成的债务发包人不承担任何责任，协议另对工程内容、承包范围、承包期限、承包方式等进行了约定，合同落款处有太原市第一建筑工程集团有限公司第四工程处印鉴及负责人韩书田签字、山西琪山建筑劳务有限公司印鉴及承包负责人徐建德签字。2013年1月9日，被告太原市第一建筑工程集团有限公司集团公司人力资源部与工程部联合发布《关于第四工程处请示文锦世家小区工程聘用项目经理等岗位人员的批复》，载明“经研究同意你处的请示，聘徐晓玲同志为该工程的项目经理，刘万才同志为该工程的安全员，徐建德同志为该工程的技术负责人”。2013年7月28日，案外人徐建德、徐晓玲以被告太原市第一建筑集团有限公司的第四工程处（以下简称甲方）名义，与原告赵纪雷的工程队（以下简称乙方）签订《劳务承包合同》，合同约定太原市第一建筑集团有限公司第四工程处为发包方，赵纪雷工程队为承包方，工程名称为文锦世家住宅小区E#、F#楼及2#地下车库，工程地点为太原市晋阳街，结构形式为框架剪力墙结构，开竣工时间为2012年11月20日至2014年6月20日。承包方式为乙方负责对本工程提供劳务，负责集中管理，有合法的劳务资质手续，并承担其相应的手续费。承包范围为文锦世家住宅小区E#、F#楼及2#地下车库设计图纸、会审记录、设计变更及技术核定单范围内所有模板、钢筋、混凝土工程以及施工所需要的内外脚手架的塔拆和现场的安全文明防护设施，包括清挖桩间土、掏桩芯、施工褥垫层。乙方自理的辅材及机械包括：（1）钢筋工程中所有的绑丝、焊条、电焊机、电渣压力焊焊机、焊药、防水线、焊把线、工作灯、切割片等零星材料和其他小型机械；（2）模板工程中所用的铁丝、钉子、胶带纸、海绵密封条、穿墙PVC管等低值易耗材料。（3）砼工程中所用的塑料薄膜、养护使用的塑料水管等，振动器、振动棒、振动器用的防水线由乙方自理（电源箱甲方负责送至操作层）；（4）工人施工用的手头工具及劳务防护用品由乙方自理；（5）施工用的小车甲方提供，如损坏乙方自己维修，配件乙方自理；（6）钢筋原材保护人工。承包价格为文锦世家E#、F#楼按建筑面积每平方米218元，2#地下车库按建筑面积每平方米290元，（含辅材）（建筑面积计算方法执行GB/T50353-2005建筑面积计算规范）。（注：设备层、管道层按自然层计算全面积）。付款方式为主体验收合格后付总价的90%，余款10%待工程竣工验收合格后一次性付清。如因乙方原因造成工程质量不符合设计要求及施工规范规定的，负责无偿维修返工，如经维修返工仍不能达到验收要求，由乙方承担其经济损失；因乙方原因致使合同不能履行，除终止合同外，应赔偿因此给甲方造成的经济损失；乙方必须按甲方要求的进度和计划组织施工，如果不能按照合同工期完成，乙方承担违约责任。合同落款处有案外人徐建德以被告处涉案项目项目负责人名义、徐晓玲以被告处涉案项目项目经理名义的签字及捺印，原告赵纪雷签字及捺印。2013年7月30日，太原市第一建筑工程集团有限公司第四工程处发布《太原一建集团公司第四工程处项目管理目标责任书》，并载明“第四工程处结合项目部施工管理实际情况，决定任命：徐建德为文锦世家E#、F#楼及地下车库总负责人，徐晓玲为文锦世家E#、F#楼及地下车库工程执行项目经理，并授权执行项目经理组建项目部，项目部按照承包人权限范围行驶职权，组织好正常的生产经营活动、合法经营，确保所签合同各项经济指标的全面完成，并负责合同范围内的质量、安全、工期、收款、结算、成本控制等各项管理工作”，该文件落款处有第四工程处处长韩书田、徐建德作为项目总负责人、徐晓玲作为执行项目经理、刘万才作为专职安全员的签字确认。之后原告工程队于2012年11月20日进场施工，2014年10月18日原、被告双方对文锦世家工程赵纪雷主体完成项目进行了结算，《结算单》载明3号楼建筑面积49370.05㎡，单价235元/㎡，合计11601961.75元；商铺建筑面积3716.9㎡，单价235元/㎡，合计873471.5元；地；地下车库部分建筑面积7961㎡，单价235元/㎡，合计187085.85元；车库垫层以下等补38000元；方木、板材、多层板3228671元；以上总计15929190.1元，落款处有负责人徐晓玲、徐明和、刘建文、宁柱平、徐建德和劳务队赵纪雷的签字。另查明，2014年4月15日该工程基础工程验收合格，在《基础工程验收记录》上有建设单位、监理单位、被告公司盖章确认，设计单位负责人员签字，2014年10月20日主体结构工程验收合格，在《主体结构工程验收记录》上有监理单位与被告公司盖章确认，建设单位与设计单位负责人员签字确认。截止2015年11月5日，被告累计支付原告12760261.8元（具体明细为：2013年1月25日支付500000元，2013年11月10日支付2000000元，2013年12月9日支付2000000元，2014年1月30日支付500000元，2014年4月23日支付1000000元，2014年6月11日支付223000元，2014年7月10日支付1500000元，2014年9月5日支付500000元，2014年9月16日支付工程款400000元，2015年1月27日支付1494905元，2015年2月14日支付990000元，2015年7月22日支付607301.2元，2015年8月28日支付294554元，2015年11月5日支付350501．6元），剩余工程款3168928.3元被告未支付。还查明，原告向本院提交2013年7月30日，被告太原市第一建筑集团有限公司的第四工程处下发的《项目管理目标责任书》，该责任书对项目部的职责和权限进行约定，该责任书落款处有第四工程处处长韩书田、项目总负责人徐建德、执行项目经理徐晓玲、专职安全员刘万才的签字。一审判决认为，双方的争议焦点在于原、被告之间是否存在真实劳务关系。本案的发生过程应为首先由太原市第一建筑工程集团有限公司第四工程处将涉案工程发包给案外人山西琪山建筑劳务有限公司（徐建德、徐晓玲系其工作人员）；而后被告太原市第一建筑工程集团有限公司集团公司人力资源部、工程管理部联合发布了《关于第四工程处请示文锦世家小区工程聘用项目经理等岗位人员的批复》，并决定聘用徐晓玲为该工程的项目经理、刘万才为该工程安全员、徐建德为该工程的技术负责人；在上述合同及文件的基础上，徐建德、徐晓玲以太原市第一建筑工程集团有限公司第四工程处名义与原告赵纪雷签订了《劳务承包合同》；《劳务承包合同》签订后两日，太原市第一建筑工程集团有限公司第四工程处即发布《太原一建集团公司第四工程处项目管理目标责任书》，确定任命徐建德为文锦世家E#、F#楼及地下车库总负责人，徐晓玲为文锦世家E#、F#楼及地下车库工程执行项目经理，并授权执行项目经理组建项目部；随后原告工程队进场施工。在此过程中，原告基于对被告集团公司人力资源部与工程部联合发布《关于第四工程处请示文锦世家小区工程聘用项目经理等岗位人员的批复》的信赖，有理由相信徐建德、徐晓玲等有与其签订《劳务承包合同》的权限，徐建德、徐晓玲的行为应系表见代理，该代理行为应认定为有效行为；在《劳务承包合同》签订后不久，被告发布太原一建集团公司第四工程处项目管理目标责任书再次确认徐建德、徐晓玲在涉案工程中项目管理的权限，被告抗辩所称的原告明知与其签订劳务分包合同的系山西琪山建筑劳务有限公司，应认定为由于被告管理混乱导致的原告在被告太原市第一建筑工程集团有限公司、山西琪山建筑劳务有限公司之间发生的主体认识混同，对被告的该项抗辩意见，本院不予采信。在原告有理由相信徐建德、徐晓玲有代理权限的情况下，徐晓玲、徐建德代表被告与原告签订《劳务承包合同》，原被告之间形成劳务分包关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告不具备建筑施工资质，其与被告签订的《劳务承包合同》系无效合同。原告提交的《主体结构工程验收记录》、《基础工程验收记录》有建设单位、设计单位、监理单位及被告单位公章或者负责人员签字，证明工程已验收合格，现原告请求按照合同约定支付工程价款，本院予以支持。依据徐晓玲、徐建德签字的结算单，原告工程队完成工程总造价15929190.1元，被告已支付原告工程款12760261.8元，尚欠原告工程款3168928.3元，该款被告应当支付原告。被告拖欠原告工程款给原告造成一定的经济损失，本院酌定被告给付原告以未付工程款3168928.3元为基数从2014年10月20日起至本判决确定给付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：被告太原市第一建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告赵纪雷工程款3168928.3元及以该款为基数从2014年10月20日起至本判决确定给付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；驳回原告赵纪雷的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提供了：新证据第一组证据：1、收据12份。2、主体结构（赵纪雷组）。证明赵纪雷因涉案工程已从太原一建处领款24754795.8元。第二组证据：3、《情况说明》及两份会议纪要。4、《发包方评价表》5、《关于晋阳街文锦世家工地结止九月底欠款汇总》。证明徐建德、徐晓玲的行为不构成对太原一建的表见代理。被上诉人质证意见为：对证据1-2，收据上的签字不是赵纪雷本人签的。实际上工程的结算等都是直接结算的，琪山公司只是为了完善手续没有合法性、关联性、真实性。对证据3，赵纪雷本人没有参加，真实性合法性关联性不予认可。对证据4，恰恰证明被上诉人主张的事实。对证据5，也是证明我方主张。被上诉人提供了：新证据：1、《单位工程竣工验收施工质量自评报告》。2、工程交付使用的照片。证明工程已经实际使用，不能再抗辩。3、《已付赵纪雷工程款明细表》，一审法院组织双方核对过，与一审判决的数字是一致的。上诉人质证意见为：对证据1，没有任何证据来源的证明，我们不予认可。直至目前没有验收合格。,对证据2，无法确认，真实性不予认可。对证据3，不是证据，只是一个统计表我们不予认可，我们收到的是2400余万元，根本不是2300万元。原一审提交的单据上赵纪雷的签字与我方上面的签字是一致的。双方当事人对一审法院查明的事实，上诉人认为：关于一审中认定的批复没有见到原件，不符合认定经理的条件，有原件也是无效的。关于劳务承包合同，没有加盖我方公章，对方不具备资质，合同本身就是无效的。合同是补签的，是为了主张工程款制作的。合同中只有劳务分包，没有材料款。2．13．7．30太原一建第四工程处管理责任书没有见到原件，复印件不予认可。关于结算单，时间是在主体验收工程后几天，先验收后结算。结算单没有我方签字和盖章确认，结算单与诉讼中的数字一致。关于收据，与常理不相符。被上诉人对一审查明的事实无异议。本院认为，一审法院经过举证质证，依法认定案件事实，当事人对一审法院查明的事实除上诉人认为对“关于一审中认定的批复没有见到原件，不符合认定经理的条件，有原件也是无效的。关于劳务承包合同，没有加盖我方公章，对方不具备资质，合同本身就是无效的。合同是补签的，是为了主张工程款制作的。合同中只有劳务分包，没有材料款。2．13．7．30太原一建第四工程处管理责任书没有见到原件，复印件不予认可。关于结算单，时间是在主体验收工程后几天，先验收后结算。结算单没有我方签字和盖章确认，结算单与诉讼中的数字一致。关于收据，与常理不相符”其余无异议。本案的争议焦点为“上诉人本案是否存在表见代理以及结算单能否作为定案依据”。从本案现有证据及可以认定的事实看，本案的案涉工程由总承包方太原市第一建筑工程集团有限公司所属第四工程处发包给了案外人山西琪山建筑劳务有限公司，双方于2012年11月30日签订的《项目工程承包协议书》，约定由山西琪山建筑劳务有限公司承包上述工程项目，并明确载明承包人擅自以太原市第一建筑工程集团有限公司项目部名义签订施工合同、分包协议、材料采购及机械设备、周转材料等租赁合同，由此所形成的债务发包人不承担任何责任。此后，2013年7月28日，案外人徐建德、徐晓玲（山西琪山建筑劳务有限公司工作人员）以太原市第一建筑集团有限公司的第四工程处名义与被上诉人赵纪雷的工程队所签订的《劳务承包合同》内容违反了总承包方太原市第一建筑工程集团有限公司所属第四工程处与案外人山西琪山建筑劳务有限公司双方于2012年11月30日签订的《项目工程承包协议书》的约定及相关法律规定，应认定无效。而且被上诉人赵纪雷一、二审提供的予以佐证证明案外人徐建德、徐晓玲具有上诉人表见代理身份的有关重要证据缺乏原件。在结算及付款方面，被上诉人所举的部分证据显示建立工程承包关系的为太原市第一建筑工程集团有限公司所属第四工程处与案外人山西琪山建筑劳务有限公司，被上诉人也是以山西琪山建筑劳务有限公司名义收取款项的。被上诉人在本案中所举的予以证明其诉讼主张的证据存在诸多不确定、相互矛盾的情况，所证明的事实存疑。本院认为，被上诉人赵纪雷现仅以太原市第一建筑工程集团有限公司作为被告提起诉讼，并不能全面真实地查明本案有关施工、验收及结算的客观事实，现有主张证据不足。其应当将工程的建设方、山西琪山建筑劳务有限公司、太原市第一建筑工程集团有限公司作为共同被告，并将与其具体签订合同的相关个人列为案件当事人再行提起诉讼为宜。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初580号民事判；二、驳回被上诉人赵纪雷的一审诉讼请求。一、二审案件受理费73026元，由被上诉人赵纪雷负担。本判决为终审判决。审判长 牛晓斌审判员 米青山审判员 关文静 二Ｏ一九年十月三十一日书记员 连 娟