广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2309号上诉人（一审被告）：广东通成船务有限公司。住所地：广东省汕头市中山东路协华大厦****。法定代表人：练成堂，该公司总经理。被上诉人（一审原告）：袁土强，男，1971年2月15日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：尹年长，广东意合律师事务所律师。原审被告：湛江广昌海运服务有限公司。住所地。住所地：广东省湛江市赤坎区百姓东四路****之**iv>法定代表人：陈少英，该公司行政总监。委托诉讼代理人：张广妲，该公司工作人员。上诉人广东通成船务有限公司（以下简称通成公司）因与被上诉人袁土强、原审被告湛江广昌海运服务有限公司（以下简称广昌公司）船员劳务合同纠纷一案，不服广州海事法院（2018）粤72民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人通成公司法定法定代表人练成堂、被上诉人委托诉讼代理人尹年长及原审被告广昌公司委托诉讼代理人张广妲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通成公司上诉，请求：撤销一审判决第一、二项，对本案进行公正改判。主要事实和理由如下：一、一审判决对拖欠的工资金额和支付年休假的工资认定有误。通成公司提交的证据显示，袁土强实际工作时间是从上船开始到2016年7月2日离船。《船员服务簿》的任解职记载时间应视为合同签订和解除时间，所以袁土强真正的工作时间应以轮机日志签到时间为准。此外，霞山海事局签发的海事行政处罚通知书也证明，袁土强工作的“通成601”轮在2016年9月1日例行检查时，处于停航状态，无人在岗。航运船舶所有在船工作的船员工资都是包干工资，袁土强每月18,000元的工资也包含了加班、节假日、保险等。通成公司所在的汕头市2015年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4418元，袁土强任职的大管轮职务月工资最高不超过6000元，这种做法也是船运的惯例做法。二、一审判决错误判令通成公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资、经济补偿金。袁土强与所在船舶的船长签署了船员服务簿，该资料具备了劳动合同所要求的姓名、期限和工作内容、劳动保护等主要要素，双方已形成实质上的劳动合同关系。一审判决忽视双方基于船员服务惯例所订立的其他形式劳动合同，仅对双方有无签署书面规范的劳动合同进行审查。袁土强单方自动离职，现有证据不足以证明通成公司存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形之一，也无证据证明通成公司存在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十七条规定的应当支付赔偿金的情形，故不应支持袁土强关于支付赔偿金的请求。袁土强二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由如下：一、一审判决认定拖欠的工资金额和支付年休假的工资正确。袁土强提交了《船员服务簿》、海船船员管理系统的《境内港口下船解职》记录，足以证明一审法院关于袁土强于2016年12月1日离职的事实认定正确。通成公司提交的轮机日志、海事行政处罚决定书等证据不足以证明双方于2016年7月2日解除劳动合同关系。通成公司主张每月18,000元的工资已包括了加班、节假日等费用，没有事实和法律依据，通成公司在已付工资款中也是按照每月18,000元的标准计算的。二、通成公司未能就已经订立劳动合同完成举证责任，应承担举证不利的后果。袁土强的离职属于法律规定的用人单位应支付经济补偿金的情形。通成公司作为用人单位，不仅拖欠工资，而且未签订书面劳动合同、未购买社保，严重违反法律规定，应向袁土强支付经济补偿金。广昌公司主张广昌公司不是用人单位，只是为船舶提供船员的配员机构，故不是本案的适格诉讼主体。袁土强一审起诉请求：通成公司、广昌公司共同向袁土强支付拖欠工资198,000元、未签订书面劳动合同的二倍工资198,000元、年休假工资81,000元、经济补偿金22,968元、赔偿金45,936元、社会保险费65,149.20元及其以拖欠工资和年休假工资共计279,000元为本金自2016年12月1日起至实际付清之日止按中国人民银行同期一年期贷款利率4.35%计算的利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年1月1日，通成公司、广昌公司就通成公司租用广昌公司船员事宜签订船员租赁劳务合同约定：广昌公司提供船舶整套班子上通成公司船舶“通成601”轮工作，广昌公司保证所提供的整套船员符合海事主管部门适任要求的健康船员，广昌公司的配员为合同附件一中规定的人员要求，确保通成公司船舶正常运行，如因船员证书导致的问题由广昌公司承担责任；合同期为15个月，如合同期满时，船舶仍在航行中，或停泊在不适合遣派的港口时，协议可延长到下一适宜安排遣返的港口；合同期满，通成公司如需继续租用，双方商定可继续签订船员租用合同书，但通成公司不应私自与广昌公司派出船员签订聘用合同，一经发现，广昌公司视该船员仍作为其船员按原合同向通成公司收取管理费；广昌公司（船员）必须服从通成公司派船代表的工作，维护通成公司利益，但通成公司代表不得干扰船长的正常操作；广昌公司应当根据船员上船工作时间，向船员支付合理的工资待遇，并按时足额发放给船员，不得无故扣船员工资；通成公司应维护广昌公司船员在船的合法利益，并按照合同有关条款及租赁合同要求支付船员租金。当月租金在下月10日前汇入广昌公司指定的账户，由广昌公司支付给在船船员。如通成公司未在规定期限内即每月的10日之前支付给船员工资，广昌公司有权停止向通成公司派员且通成公司需每天缴纳合同金额5‰的滞纳金补偿于广昌公司；广昌公司每月的船员包干工资、船员管理费、暂定（按合同附件一的配员）共计161,700元，此费用不包含任何税金和发票，工资按当月天数计算，不足一个月按实际天数折算。合同附件一“通成601”轮船员租金报价表记载，大管轮在船工资每月2万元。广昌公司确认原告由其派遣上“通成601”轮工作。2015年5月29日，袁土强经广昌公司介绍在浙江舟山登上通成公司所属的“通成601”轮工作，职务为大管轮。袁土强主张其与通成公司口头约定袁土强自登船起至2015年8月每月工资13,000元，之后每月工资18,000元。袁土强主张通成公司分别于2015年12月21日、12月22日、2016年1月6日支付10000元、10000元、6000元，为2015年6月至7月工资共计26000元，于2016年2月4日支付工资13000元，于2016年3月30日、5月13日、7月1日、7月15日分别支付工资18000元。通成公司对此予以确认。根据通成公司提交的工资说明表，货主于2016年7月14日代通成公司向袁土强支付2015年9月工资10,467元、2016年1月工资7533元，故尚欠2016年1月工资10,467元；因袁土强2016年2月4日离船，2月15日登船，2月5日至14日休假按正常工资的40%计算，故尚欠2016年2月工资11,793元、2483元；尚欠2016年3月至4月每月工资18,000元，2016年5月至6月每月工资17,000元；2016年7月2日船舶停航，故尚欠2016年7月1日工资548元，7月其余工资4839元，2016年8月补贴5000元，以上共计105,130元。根据船员服务簿的记载，袁土强于2016年11月23日在湛江离船。袁土强主张根据境内港口下船解职记录的记载其于2016年12月1日离船。袁土强主张离船原因系通成公司拖欠支付工资。2015年5月26日、7月30日、9月11日，通成公司法定代表人练成堂向广昌公司工作人员黄伟国分别转账支付75,000元、52,000元、31,264元，附言为“通成601”轮5月工资。2016年1月18日，通成公司、广昌公司确认通成公司拖欠广昌公司“通成601”轮等四轮船员管理费346,037元，其中“通成601”轮船员管理费欠付金额为146,778元。2016年4月26日，通成公司发布关于下调船员薪酬决定的文件，决定高级船员薪酬按目前水平下调，普通船员不变；停航期间，船长工资调整为6000元，大副、轮机长、大管轮工资调整为5000元等，船员可不解职轮流回家休息，停航工资照发，但不承担路费。2016年9月13日，因2016年9月1日“通成601”轮接受检查时在船值班船员有三副、值班水手、二管轮各一名，缺少一名值班机工，霞山海事处对“通成601”轮进行了海事行政处罚。在通成公司提交的截至2016年10月15日的轮机日志中，袁土强在该日志中值班轮机员栏处签名。袁土强持有海船船员适任证书，袁土强可担任主推进动力装置750至3000千瓦船舶的大管轮，仅适用于中国沿海航区、内燃机，不适用于客船。广昌公司企业信用公示报告显示，广昌公司注册资本为100万元，经营范围为代理海船船员办理申请培训、考试、申领证书（海员证和外国船员证书除外）的相关手续，代理船员用人单位管理海船船员事务，为国内航行海船提供配员的相关活动；船务代理咨询服务；国内货运代理、租船服务。广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅、广东省地方税务局2016年9月30日发布的关于公布2016社会保险年度企业职工基本养老保险缴费工资上限和下限的通知中提及，2015年汕头市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4418元。2016年12月2日，袁土强因通成公司拖欠本案工资向广州海事法院起诉，该院于当日立案后进行了审理。袁土强于2017年4月5日向该院提出撤诉申请，该院于当日裁定准许袁土强撤诉。一审法院认为，本案是船员劳务合同纠纷。当事人争议的焦点是袁土强与通成公司、广昌公司之间的法律关系。《劳动合同法》第五十七条规定：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”广昌公司的注册资本仅为100万元，未提供其取得劳动行政部门颁发的经营劳务派遣业务的许可证，故广昌公司不具有从事劳务派遣业务的资质，不得经营劳务派遣业务。广昌公司作为劳务派遣单位对外签订的劳务派遣合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，广昌公司与通成公司之间签订的船员租赁服务合同，因违反法律强制性规定无效，广昌公司与通成公司之间劳务派遣关系不成立。袁土强主张通成公司与广昌公司之间为行纪关系，广昌公司主张其与通成公司之间为中介关系，但均未提交证据证明。袁土强、广昌公司主张双方之间不成立劳动合同关系，袁土强未与广昌公司签订书面劳动合同，袁土强未向广昌公司提供劳动，广昌公司向袁土强支付的工资系代通成公司支付，故袁土强与广昌公司之间劳动合同关系不成立。虽然袁土强未与通成公司签订书面劳动合同，但根据船员服务簿、境内港口下船解职记录等的记载，袁土强在通成公司所有的“通成601”轮上担任大管轮，为通成公司经营业务服务，接受通成公司的劳动管理，并从通成公司处领取劳动报酬，故袁土强与通成公司之间成立事实劳动合同关系。该劳动合同是双方真实意思表示，不违反我国法律的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约享有权利和履行义务。袁土强自2015年5月29日起在“通成601”轮上工作，袁土强主张根据境内港口下船解职记录其离职下船的日期为2016年12月1日，通成公司主张袁土强离职日期为7月1日。轮机日志反映的是船舶机电设备运行和管理工作的记录，不足以证明船员在船劳动期间，通成公司未提交解除或终止劳动合同的证明。袁土强提交的境内港口下船解职记录是海事行政部门在船舶动态管理系统中录入的船员上下船信息，是对船员动态的实时记载，更具客观性和真实性，故袁土强离职下船日期为2016年12月1日。通成公司主张货主代其分别向袁土强支付2015年9月部分工资10467元和2016年1月部分工资7533元，袁土强于2016年2月5日至2月14日休年休假期间工资按月工资40%计算，但通成公司未提交有关支付凭证，未提交双方关于袁土强年休假期间工资约定的证明，通成公司提交的下调船员薪酬决定文件是其单方决定，不是袁土强的意思表示，不足以证明年休假工资按月工资40%计算，故通成公司拖欠袁土强的工资以每月18,000元计算。2016年2月至2016年12月1日的工资共计180,580.65元（计算方法：18,000元×10个月＋18,000元÷31天），再加上通成公司欠付的2015年9月工资18,000元，通成公司尚欠袁土强工资198,581元。袁土强主张拖欠工资198,000元，是其对自身权利的处分，本院予以确认，根据《劳动合同法》第三十条第一款关于“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，通成公司应向袁土强支付拖欠工资198,000元。袁土强在船工作共计18个月3天，根据《中华人民共和国船员条例》第三十条第二款关于“船员除享有国家法定节假日的假期外，还享有在船舶上每工作2个月不少于5日的年休假”的规定，袁土强应享有年休假45天。袁土强主张根据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条第1款的规定支付三倍的年休假工资，但适用该规定的前提条件是用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，本案没有证据证明上述前提条件存在，根据《中华人民共和国船员条例》第三十条第三款关于“船员用人单位应当在船员年休假期间，向其支付不低于该船员在船工作期间平均工资的报酬”的规定，袁土强的年休假工资为26,630元（计算方法：18,000元×12个月÷365天×45天），超过部分不予支持。袁土强请求支付拖欠工资、年休假工资的利息损失，该损失系袁土强劳动报酬未获及时清偿所产生的损失，通成公司应予赔偿。袁土强主张自2016年12月1日起按中国人民银行一年期企业贷款利率4.35%计算利息，缺乏依据，通成公司应支付自2016年12月2日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。《劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”袁土强与通成公司之间劳动关系成立，通成公司应与袁土强签订书面劳动合同，但通成公司未履行该义务。袁土强在“通成601”轮工作期间超过一年，因东浩公司未与袁土强签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条关于“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，通成公司应向袁土强每月支付从2015年6月29日起至2016年5月28日的未签订书面劳动合同的二倍工资共计198,000元（计算方法：18,000元×11个月）。袁土强主张其离职原因系通成公司拖欠工资，但未提交证据证明，可视为通成公司提出且经双方协商一致解除合同，通成公司应向袁土强支付经济补偿金，袁土强为通成公司工作共计18个月3天，根据《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，袁土强请求支付相当于两个月工资的经济补偿金。根据同法第四十七条第二款关于“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”的规定，通成公司所在的汕头市2015年市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为4181元，袁土强主张为按每月3828元计算，本院予以确认。袁土强月工资高于该标准三倍，通成公司应按该平均工资三倍的月工资支付袁土强两个月工资标准的经济补偿金22,968元。虽然通成公司拖欠袁土强工资，但本案现有证据不足以证明通成公司存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的情形之一，并迫使袁土强提出解除劳动合同，也无证据证明通成公司违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同而应按照《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金45,936元，故袁土强依据上述法律规定要求支付赔偿金,缺乏依据，不予支持。通成公司、广昌公司未为袁土强办理社会保险手续，不能为袁土强补办社会保险，但袁土强未能证明已向社会保险经办机构要求补办社会保险且该机构已明确答复不能补办，本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条关于“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，袁土强请求支付社会保险费用，不属于人民法院受理案件范围，一审法院不作处理，袁土强可另循法律途径解决。广昌公司违反《劳动合同法》第五十七规定，不具备经营劳务派遣业务的条件，未取得行政许可并进行公司登记，其与通成公司签订的劳务派遣协议依法无效。根据《劳动合同法》第九十二条第二款关于“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，由于通成公司未向袁土强及时足额支付劳动报酬，未与袁土强签订书面劳动合同，与袁土强解除劳动合同，给袁土强造成损害，且广昌公司从袁土强向通成公司提供的劳动服务中获得利益，故广昌公司应与通成公司对拖欠工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金等承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一款、第二款、第八十二条第一款、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国船员条例》第三十条第二款、第三款规定，判决如下：一、通成公司向袁土强支付拖欠工资198,000元、年休假工资26,630元及其以224,630元为本金自2016年12月2日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、通成公司向袁土强支付未签订书面劳动合同的二倍工资198,000元、经济补偿金22,968元；三、广昌公司对上述第一、二判项中的债务承担连带责任；四、驳回袁土强的其他诉讼请求。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为船员劳务合同纠纷。本案的二审争议焦点为：一、袁土强的工资如何计算；二、通成公司是否应支付袁土强双倍工资。关于袁土强工资如何计算的问题。通成公司主张依据轮机日志和海事行政处罚决定书，袁土强的离职时间为2016年7月1日。但轮机日志是对船舶机电设备运行和管理工作的记录，海事行政处罚决定书是对袁土强是否在船工作情况的记载，在通成公司未提交其与袁土强解除劳动合同关系的其他证据情况下，一审法院依据境内港口下船解职记录，确认袁土强的离职下船时间为2016年12月1日，处理正确。通成公司主张依据支付船员工资的惯常作法，每月18,000元是包含了加班、节假日、保险等项目的包干工资，但其作为工资发放单位，未提交相关证据对此予以证明，故一审法院支持袁土强关于工资计算标准的主张，处理亦无不当，本院予以维持。关于通成公司是否应支付与袁土强双倍工资的问题。通成公司主张袁土强与所在船员的船长签订《船员服务簿》代表双方已形成实质上的劳动合同关系。但从《船员服务簿》主要是对船员服务资历的记载，所涉及的事项为船名、上船员任职日期和地点、职务等，不涉及劳动合同期限、工资计算标准等内容，故一审法院认为《船员服务簿》不属于《劳动合同法》规定的劳动合同，并依据该法第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判令通成公司向袁土强支付两倍工资，于法有据，本院予以维持。一审判决未判令通成公司向袁土强支付《劳动合同法》第八十七条规定的解除或终止合同而应支付的赔偿金，故通成公司无需在对此进行上诉。综上，通成公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由广东通成船务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 饶 清审判员 李民韬审判员 王 芳二〇一九年十月二十三日法官助理焦小丁书记员吴林芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。