山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终4173号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青州市星顿工程机械有限公司，住所地山东省青州市经济开发区益能街北。 法定代表人：李玉治，经理。 委托诉讼代理人：刘敬敬，青州云门法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：王海凤，青州云门法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：冯俊芹，女，1960年2月28日出生，汉族，住黑龙江省肇东市。 委托诉讼代理人：姜静春，黑龙江远放律师事务所律师。 上诉人青州市星顿工程机械有限公司（以下简称星顿工程公司）因与被上诉人冯俊芹买卖合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星顿工程公司上诉请求：1.依法撤销青州市人民法院（2018）鲁0781民初2221号民事判决第一项，即“驳回原告（反诉被告）青州市星顿工程机械有限公司的诉讼请求”的判决；2.依法改判被上诉人冯俊芹支付上诉人星顿工程公司货款159200元及违约金（按日违约金3%自2010年10月25日起计算至实际付清之日止）；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院以星顿工程公司未尽到交付装载机的义务为由，驳回星顿工程公司的诉求，与事实不符。根据《民事诉讼法》司法解释第91条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，星顿工程公司在庭审中提交了双方签订的合同书、欠条、运输合同书、银行转账凭条，足以证明合同的签订、合同标的物的交付完成、货款的支付及欠付情况，且在庭审中冯俊芹对合同书、欠条的真实性无异议，星顿工程公司按规定完成了举证证明责任，诉求有事实和法律依据。冯俊芹主张合同书签订属实但未实际履行、买卖行为不成立，根据《民事诉讼法》司法解释第91条第二款之规定，冯俊芹应提交证据证明，但冯俊芹未提交任何直接证据证明买卖合同行为不成立、未实际履行，应承担举证不能的法律后果。冯俊芹在庭审中，对标的物的交付提出异议，仅提交了两份录音资料证实其主张，但该两份录音的录音人未出庭，对录音来源的真实性、完整性、录音内容及录音人的身份情况无法确定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条之规定，该两份录音不能作为认定星顿工程公司未交付装载机的证据。在该案中，双方认可的合同书第三条第一款第一项载明“甲方以优惠价格向乙方提供星顿工程机械有限公司产品，并负责乙方的备货和发运工作，运输费由乙方承担”，合同明确约定标的物的交付方式为运输。星顿工程公司在2010年10月7日、2010年10月21日分两次交付给承运人，共计运输装载机7台交付给冯俊芹。星顿工程公司提交的2份运输合同书明确载明了冯俊芹的姓名、联系方式，且附着承运方签字的发车清单、承运人的身份证、驾驶证、行驶证复印件以及加盖星顿工程公司公章的产品合格证书，足以证明装载机交付给承运人的事实，至于冯俊芹主张未收到装载机，根据《合同法》第141条、第145条之规定，装载机的灭失风险应由冯俊芹承担，不能因此不支付星顿工程公司货款。况且，冯俊芹亦在一审庭审中提交移动公司的证明，证明150××××6599的机主一直是冯俊芹，与运输合同书中的联系电话一致，并且承认在对星顿工程公司提起反诉前未向星顿工程公司主张权利，也未提交其向承运人主张标的物灭失责任的证据，该反常现象亦能与星顿工程公司主张完成交付义务的事实不谋而合。一审法院认定，涉案欠条不是结算凭证，这一点星顿工程公司是认可的。星顿工程公司在2010年10月7日交付运输3台装载机，运输期限为5天，价值111800元，冯俊芹于2010年10月15日向星顿工程公司出具15万元的欠条，时间上是吻合的，说明冯俊芹是在确认收到星顿工程公司交付的3台装载机后出具的价值相差不大的铺货欠条，而且冯俊芹在一审庭审中提交了出具欠条当天的火车票，更能证明欠条出具的前置条件已经生成，即已收到了星顿工程公司交付的3台装载机。冯俊芹主张2010年10月7日、2010年10月21日共收到星顿工程公司装载机4台、价值119800元，根据双方签订的合同约定，星顿工程公司交付15万元的装载机不用支付现金，只给星顿工程公司出具欠条即可，但冯俊芹却在第二次发货前，即2010年10月9日、2010年10月19日分别支付50000元、29800元，冯俊芹作为成年人是不会犯如此低级错误，并且合同书第五条第三款载明：“乙方第二次提装载机全款提货”，冯俊芹支付的该两笔款正好是支付的星顿工程公司第二次发货的货款，但因未足额支付货款，违约在先，导致合同不能继续履行，该欠条虽不是结算凭证，但结合其他证据，能证明买卖合同已实际履行，冯俊芹欠付货款的事实。星顿工程公司在一审庭审中，不仅提交了涉案两份运输合同书，还提交了同时期、与涉案产品同种类的一宗运输合同书，证明星顿工程公司交付装载机的运输行为符合本地该类合同的运输习惯，且不论是从纸张的泛黄程度还是字迹，与现下的纸张还是有所区别的；不管是从欠条还在星顿工程公司手中、星顿工程公司自2012年9月11日起未间断过向冯俊芹主张货款的行为还是从冯俊芹主张未收到装载机却从未向星顿工程公司主张返还其自认的多支付的货款、追回欠条的反常行为，足以看出星顿工程公司的行为符合众所周知的事实及日常生活经验法则，冯俊芹的行为实为恶意拖欠，旨在逃避债务。一审法院认定星顿工程公司未提交证据证明装载机价款，然冯俊芹提交的“哈尔滨冯经理订货单”中载明了装载机的价款，即使未能全部载明涉案装载机的价格，根据《合同法》第62条第二款的规定，可以根据合同履行地的市场价格或行政部门的指导价格进行认定，一审法院以此为由，驳回青州市星顿工程机械有限公司的诉求，与事实不符，亦无法律依据。 冯俊芹答辩称：1、星顿工程公司在上诉状中称“上诉人在庭审中提交了双方签订的合同书、合同标的物的完成、欠条、运输合同、银行转账凭证”等证据，星顿工程公司自认为其诉请有事实依据和法律依据。冯俊芹认为星顿工程公司向原审法院提交的证据并不能证明其所主张的诉讼请求及所依据的事实成立。在解决本案举证责任分配之前，首先需要解决本案中星顿工程公司向法院多次进行虚假诉讼的问题，只有在星顿工程公司对其在本案中进行的虚假陈述承担举证责任后方能对本案的待证事实进行举证责任分配。星顿工程公司应当向法院提交证据证明以下事实。第一、星顿工程公司应当向法院提交证据证实星顿工程公司于2016年9月18日向法院提起诉讼时在起诉书中所陈述的事实。星顿工程公司在本案的起诉书中所提出的诉讼请求为“判令被告支付货款l50000.00元及日违约金3%（违约金计算时间从2010年10月25日开始计算至货款支付之日)，星顿工程公司对其诉讼请求所依据的理由为2010年10月15日，星顿工程公司与冯俊芹签订装载机购销合同书一份，冯俊芹从星顿工程公司拉走10台装载机，计款150000元，并出具欠条一份……星顿工程公司为了证明其在起诉书中所主张的事实成立，并达到通过法院骗取冯俊芹15万元人民币的目的，向法院提交了冯俊芹出具的欠款金额为l5万元的欠条一份。然而，对于星顿工程公司虚构的上述事实，本案在第一次开庭审理时通过冯俊芹的原一审庭审答辩，冯俊芹否认其从星顿工程公司处拉走装载机十台的事实。星顿工程公司在原一审第一次开庭后所谓的变更了诉讼请求及变更的本案中星顿工程公司在起诉状中的全部事实（冯俊芹认为星顿工程公司不属于变更诉讼请求，而是否认了其在起诉状中的全部事实)。据此，如果星顿工程公司变更诉讼请求符合法律规定，那么关于星顿工程公司在起诉状中所陈述的事实应当承担举证责任，即星顿工程公司应当对其在起诉状中所陈述的冯俊芹在星顿工程公司处拉走装载机10台承担举证责任，而星顿工程公司并没有提交相关证据，星顿工程公司应当承担举证不能的法律后果。第二，星顿工程公司虚构、捏造了冯俊芹在其处拉走装载机7台的事实。星顿工程公司为了证明其虚构、捏造交付装载机7台的事实成立，伪造了两份运输合同，即2010年10月7日由承运人盛乃金与星顿工程公司签订的承运三台装载机的运输合同，2010年10月21日星顿工程公司与承运人张洪富签订的运输四台装载机的运输合同。星顿工程公司向法庭提交的这两份运输合同中所载明的承运人，经冯俊芹通过合同预留的联系方式与其联系后，盛乃金称其根本没有承运过合同中载明的货物，运输合同不是盛乃金公司使用的合同，合同上盛乃金的身份证号码也不是盛乃金的（此事实有冯俊芹向法院提交的与盛乃金的通话录音足以证明)。2010年10月21日这份运输合同中载明的承运人张洪富，冯俊芹通过合同上的联系方式与其联系后，其称从来没有从事过运输行业，联系电话不是张洪富，而是范杰（此事实有冯俊芹向法院提交的其与范杰的通话录音足以证明)。星顿工程公司提交的这两份运输合同均是虚假的，不能作为星顿工程公司所主张的冯俊芹在其处拉走7台装载机的事实。至此，冯俊芹向原审法院提交的证据足以认定星顿工程公司提交的两份运输合同系星顿工程公司伪造，星顿工程公司应当承担虚构、捏造事实，伪造证据的相应责任，星顿工程公司在上诉状中所称的其已完成举证责任的上诉理由不能成立。2、星顿工程公司第二项诉讼请求“依法改判被上诉人冯俊芹支付上诉人星顿工程公司货款159200元及违约金”的上诉理由不能成立。理由如下：星顿工程公司为了证明其所主张的理由成立，向原审法院提交了2010年10月7日由承运人盛乃金与星顿工程公司签订的承运三台装载机的运输合同，2010年10月21日星顿工程公司与承运人张洪富签订的运输四台装载机的运输合同，证明其向冯俊芹发运装载机7台，关于星顿工程公司提交的两份运输合同，冯俊芹已提交证据证实为星顿工程公司伪造，在这里不再赞述。相反，本案通过多次开庭审理，冯俊芹与星顿工程公司均认可的事实是星顿工程公司分两次给冯俊芹发货。本案在原一审开庭审理时冯俊芹也向原审法院提交了两份运输合同，即2010年10月8日，冯俊芹与星顿工程公司签订代销装载机合同后的第二天，星顿工程公司给冯俊芹发运装载机一台的运输合同，另一份是2010年10月21日星顿工程公司给冯俊芹发运装载机三台的运输合同。冯俊芹向法院提交的这两份运输合同是星顿工程公司与承运人签订的，在星顿工程公司与承运人签订运输合同后，星顿工程公司将所交付承运的货物运至合同约定的黑龙江省哈尔滨市后，将货物及星顿工程公司与承运人签订的运输合同交给收货人，收货人接受货物并支付运费，冯俊芹向法庭提交的这两份合同是冯俊芹收到货物的唯一有效凭证。至此，本案系买卖合同纠纷案件，冯俊芹是依据冯俊芹向原审法院提交的运输合同载明的4台装载机支付货款，还是依据星顿工程公司为了诉讼伪造的两份虚假的运输合同载明的7台装载机支付货款，结论是依据4台装载机结算货款。故，星顿工程公司主张依据7台装载机支付货款159200元及违约金的上诉理由不能成立。3、冯俊芹不拖欠货款，相反星顿工程公司应当返还冯俊芹多付的货款及运费24933元。冯俊芹与星顿工程公司签订代销合同后，星顿工程公司分两次给冯俊芹发运15型号装载机一台，价款29800元，18型号装载机三台，单价30000元/台，总价款为l19800元，运费11000元，冯俊芹分两次支付货款79800元。冯俊芹在销售星顿工程公司生产的装载机过程中，装载机存在质量问题，冯俊芹通过哈尔滨市宇宙空车配货站给星顿工程公司返货l5型号装载机一台，18型号装载机一台（此事实冯俊芹已向原审法院提交宇宙货物运输协议足以证明)，返货款为59800元，冯俊芹返给星顿工程公司两台装载机从星顿工程公司运至冯俊芹处时的运费为5133元，此费用是冯俊芹支付的，此笔费用应当由星顿工程公司承担。冯俊芹实际销售18型号装载机两台，货款共计60000元，冯俊芹支付货款79800元，加之冯俊芹支付的应当由星顿工程公司承担的运费5133元，冯俊芹多付货款24933元。冯俊芹不应当承担星顿工程公司在诉讼中要求冯俊芹给付货款的义务，相反，星顿工程公司应当返还多收取的冯俊芹货款及相应费用共计24933元的义务。4、星顿工程公司伪造证据，进行虚假诉讼，其行为已涉嫌构成虚假诉讼罪及诈骗罪。《刑法》第三百零七条第四款规定，以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。结合本案，法院在原一审、二审及发回一审审理本案过程中出现四份运输合同，实际发生的星顿工程公司给冯俊芹发货的运输行为只有两次，必然存在两份合同为真，两份合同为假。冯俊芹向法庭提交的两份运输合同是星顿工程公司在发运货物时与承运人关向阳、房永刚签订的，在承运人关向阳、房永刚将货物运至合同约定的地点黑龙江省哈尔滨市时，由星顿工程公司委托的承运人将运输合同及运输的货物一同交给冯俊芹的，冯俊芹向法院提交的由星顿工程公司与承运人关向阳、房永刚签订的运输合同必为真。星顿工程公司向法院提交的两份运输合同的承运人盛乃金、张洪富均称未承运过星顿工程公司的涉案货物，且在法庭审理本案过程中，冯俊芹对星顿工程公司向法庭提交的这两份运输合同的真实性提出异议后，星顿工程公司没有向法院提供补强证据证实其真实性，星顿工程公司也未向法庭提交承运人盛乃金、张洪富出庭证言来证实星顿工程公司向法庭提交的两份运输合同的真实性。通过以上论述足以说明星顿工程公司向法庭提交的两份运输合同是星顿工程公司伪造的，星顿工程公司伪造运输合同是为了通过司法程序达到诈骗冯俊芹财物的目的，星顿工程公司的诉讼行为已涉嫌构成虚假诉讼罪及诈骗罪，依据《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》法发（2016）13号第l1/12条的规定，法院应将发现犯罪的相关线索及相应材料移送侦查机关。综上所述，本案是一起买卖合同拖欠货款纠纷案件，星顿工程公司向原审法院提交的起诉状中明确要求冯俊芹给付10台装载机的货款l5万元，本案在原一审法院第一次开庭审理时冯俊芹向法院提出书面答辩意见否认拖欠货款的事实后，星顿工程公司为了达到诈骗冯俊芹巨额财产的目的，伪造了两份运输合同，并依据其伪造的运输合同变更与其原审诉状完全不一致的诉讼请求，星顿工程公司以其是高柳镇当地人的便利条件，借助司法资源进行了一起虚假诉讼。鉴于上述事实，请法院驳回星顿工程公司的上诉，将案件移送侦查机关，依法追究星顿工程公司的刑事责任。 星顿工程公司向一审法院起诉请求：1.判令冯俊芹支付货款159200元及日违约金3%（违约金计算时间从2010年10月25日开始计算至货款支付之日）；2.本案一切诉讼费用由冯俊芹承担。 冯俊芹向一审法院提出反诉请求：1、判决驳回星顿工程公司的诉讼请求；2、判决星顿工程公司返还货款24933.00元；3、本案的全部诉讼费用由星顿工程公司承担。 一审法院认定事实：2010年10月7日，星顿工程公司与冯俊芹签订合同书一份，约定星顿工程公司授权冯俊芹作为星顿工程公司在黑龙江省哈尔滨地区的产品经销商，双方并对合同的付款方式及货物的交付方式作了约定。后星顿工程公司多次为冯俊芹发送装载机，冯俊芹先后支付星顿工程公司货款79800元。2012年9月，星顿工程公司向一审法院提起诉讼，后撤回起诉。星顿工程公司曾经于2013年10月17日、2015年6月5日、2016年5月5日向冯俊芹邮寄催款通知书。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。星顿工程公司与冯俊芹签订的合同书，系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。合同签订后，合同双方均应按照合同约定履行合同义务。本案争议的焦点在于星顿工程公司交付冯俊芹装载机的数量及相应价款。星顿工程公司主张分两批发装载机七台，第一批是三台价款111800元，第二批是四台价款127600元。冯俊芹辩称分两批一共发装载机四台，第一批是一台价款29800元，第二批是三台每台价款30000元。根据法律规定，交付装载机是星顿工程公司的合同义务，对此星顿工程公司负有举证责任。本案中，星顿工程公司对交付冯俊芹装载机的数量及相应价款未提供充分证据证实，应承担不利的法律后果。故对星顿工程公司主张冯俊芹支付货款159200元及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持，星顿工程公司可另行主张。关于冯俊芹主张返还货款24933元的反诉请求，冯俊芹对其反诉的质量问题及返货、运费的事实未提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利法律后果。故对冯俊芹上述反诉请求，一审法院不予支持，冯俊芹可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决:一、驳回青州市星顿工程机械有限公司的诉讼请求。二、驳回冯俊芹的反诉诉讼请求。本案案件受理费3484元，诉讼保全费1520元，由青州市星顿工程机械有限公司负担。反诉案件受理费423元，由冯俊芹负担。 二审中，当事人没有提交新证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人主张其于2010年10月7日向被上诉人发装载机3台，型号为15#一台，价格31800/台；18#一台，价格32000/台；20#一台，价格48000/台。2010年10月21日向被上诉人发装载机4台，型号为15#两台，价格31800/台；18#两台，价格32000/台。对其主张，上诉人一审提交运输合同两份予以证明，但运输合同系其与案外人签订，无被上诉人签字，且被上诉人不认可，故对该两份运输合同的真实性，本院无法确认。2、被上诉人抗辩上诉人仅向其发装载机4台，其中2010年10月7日发送15#装载机一台，2010年10月21日发18#装载机3台，15#装载机价格为29800/台，18#装载机价格为30000/台。对其抗辩主张，被上诉人提交了上诉人与案外人签订的运输合同两份，但该运输合同中未加盖上诉人公章，上诉人亦不认可，对该两份运输合同本院不予确认，但对被上诉人自认收到4台装载机的事实予以确认。3、被上诉人主张因装载机存在质量问题，其于2011年5月10日将存在质量问题的一台15#装载机、一台18#装载机返还给上诉人。对该主张，被上诉人提交其与案外人哈尔滨宇宙货物运输有限公司签订的运输协议一份、与该公司股东张国荣录像光碟一份以及该公司企业信用信息公示报告一份，对上述证据，上诉人对企业信用信息公示报告的真实性无异议，对其他证据均不认可。因哈尔滨宇宙运输有限公司、张国荣均未到庭，对该证据本院不予确认。4、被上诉人一审提交的哈尔滨冯经理订货单中载明“18型配置……价格32000元（5台）”。5、双方2010年10月7日签订的合同书第五条第3项约定“……乙方如果低于10台或卖完甲方装载机10日内不提货视为自动放弃代理甲方产品，乙方所欠甲方装载机款应于10日内付清。如不按期付款，乙方应承担违约金每日3%。” 本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，当事人对自己的主张或者反驳对方主张均应提供证据，提供不出证据的应承担对己不利的法律后果。本案中，星顿工程公司作为卖方应举证证明其已将涉案设备交付冯俊芹，其一审中提供的2010年10月7日双方签订的《合同书》不能体现合同实际履行情况，而其提供的运输合同则系其与案外人签订，运输合同中无冯俊芹签字，不能据此证明已向冯俊芹交付运输合同中所载明的装载机，故一审法院未对上诉人已向被上诉交付7台装载机的主张予以认定，并无不当。但本案审理中，被上诉人自认收到装载机4台，对当事人自认的事实应予确认。被上诉人虽主张因质量问题，已将其中两台价值59800元的装载机予以退还，但其提供的证据并不足以证明该主张，故对被上诉人关于退还2台装载机的主张不予支持。因上诉人并未提供有效证据证明涉案装载机的价格，双方对各自主张的价格均有异议，但被上诉人提交的订货单中载明18#装载机的价格为32000元，自认15#装载机的价格为29800元，故可以被上诉人自认的价格和提交的订货单中载明的价格为准计算。据此，4台装载机的价格应为125800元（29800×1+32000×3），被上诉人已向上诉人支付79800元，尚欠46000元。被上诉人收到上诉人第二次发送的装载机后未再提货，按照双方合同约定，被上诉人卖完甲方装载机10日内不提货视为自动放弃代理甲方产品，所欠货款应于10内付清，但装载机卖完的时间无法确定，上诉人亦未提交对应证据证明，故上诉人要求自2010年10月25日起支付违约金无事实依据，暂按上诉人起诉之日起计算。另，因双方约定的违约金过高，本院依法调整为按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算。关于诉讼时效，上诉人曾向一审法院提起过诉讼，亦曾向被上诉人邮寄催款通知书，存在诉讼时效中断情形，故对被上诉人关于诉讼时效的抗辩意见不予支持。 综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初2221号民事判决第二项，即“驳回被告（反诉原告）冯俊芹的反诉诉讼请求”； 二、撤销山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初2221号民事判决第一项，即“驳回原告（反诉被告）青州市星顿工程机械有限公司的诉讼请求”； 三、被上诉人冯俊芹于本判决生效之日起十日内支付上诉人青州市星顿工程机械有限公司货款46000元及违约金（以46000元为基数，自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算）； 四、驳回上诉人青州市星顿工程机械有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3484元，诉讼保全费1520元，由上诉人青州市星顿工程机械有限公司负担2477元，被上诉人冯俊芹负担2527元；一审反诉案件受理费423元，由上诉人冯俊芹负担。二审案件受理费3484元，由上诉人青州市星顿工程机械有限公司负担2477元，被上诉人冯俊芹负担1007元。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  李 玲 审判员  孙 涛 二〇一九年十月十八日 书记员  赵建盛