湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂06民终2991号 上诉人(原审原告)：李松香，男，1979年7月10日出生，汉族，住四川省筠连县。 委托诉讼代理人：石东营，湖北法正大（襄州）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：襄阳市樊卫达机械有限责任公司，住所地襄阳市樊城区王寨村一组。 法定代表人：刘光新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：乾丽，该公司人事行政部经理。 上诉人李松香因与被上诉人襄阳市樊卫达机械有限责任公司（以下简称樊卫达公司）劳动争议一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李松香上诉请求：1.请求撤销原审判决，判令被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同工作期间双倍工资92678.68元；2.判令被上诉人支付上诉人经济补偿金7500元；3.被上诉人支付上诉人法定休息日加班费28859.46元；4.判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：上诉人和被上诉人之间没有依法签订书面劳动合同是不争的事实，上诉人主张未签订劳动合同工作期间双倍工资合情合理。上诉人向原审法庭提交的出勤记录、工资条等证据足以证明被上诉人头两个月是按双方约定的工资标准即每月15000元实际发放的，原审对此事实不予认定属认定事实不清。 樊卫达公司辩称，服从原判。 李松香向一审法院起诉请求：1.依法确认李松香与樊卫达公司之间构成事实劳动关系；2.判令樊卫达公司支付李松香未签订劳动合同工作期间双倍工资（双倍工资120000元-已发工资27321.32=92678.68元）；3.判令樊卫达公司支付李松香经济补偿金7500元；4.判令樊卫达公司支付李松香法定休息日加班费28859.46元；5.请求判令樊卫达公司为李松香出具解除、终止劳动合同的证明，并在十五日内为李松香办理社会保险转移关系手续（庭审中李松香撤回第五项诉讼请求）。 一审法院认定事实：1.李松香于2017年11月17日应聘到樊卫达公司工作，签订了《新员工入职须知》，该须知规定了上下班时间、加班、上班注意事项等相关条款。其中第5条规定试用期为3个月，综合工资由基本工资2500元＋岗位工资1500元＋绩效考核工资2000元＋各类补贴。李松香在该须知书上签字。2017年11月30日，樊卫达公司下发《关于李松香同志的任命通知》，任命李松香为技术部部长，主要职责为全面负责公司的技术管理工作，包括新品开发项目、文件管控及技术部人员考核任免，全权履行该职务全部职责。樊卫达公司按照公司的相关规章制度，按李松香出勤天数、加班天数及绩效系数，对其每月工资予以核算后，通过银行转账发放。后樊卫达公司认为李松香不能胜任技术部长的职务，于2017年12月31日下发《关于李松香同志的调岗通知》，自2018年1月1日起，将李松香调至产品开发工程师岗位，不再任技术部部长。李松香庭审中对该通知不予认可，认为没有本人签字，并不知道调整职位的事，李松香此后仍在原工作岗位履行原工作内容。2018年1月后，樊卫达公司发放的工资中取消了李松香的部长岗位工资1500元、各类补贴2000元、绩效考核工资降为1000元。根据樊卫达公司提交的出勤表、工资表、绩效系数反映，李松香工作期间，每周休息日有一天加班；2018年1月至3月，李松香的出勤天数分别为21天、12天、15天；绩效系数分别为0．593、0．452、0．138；实发李松香的工资数额如下：2017年11月、12月的工资分为两笔分别转账到李松香及其妻子刘姗姗账户中，分别实发工资为3116元、3116元；12月实发工资为6240元、6228元，其中包括了其他补贴4000元。2018年1月实发4227元、2018年2月补扣1月份未扣除的绩效扣款、个人社保应缴部分、个税费后实发为2137元、2018年3月补扣2017年12月未扣的个人社保应缴部分、2018年4月单位全额承担的社保费用后实发859元。2018年4月，李松香实际上班1天，实发187元。樊卫达公司支付李松香的工资中包含有加班工资，实发工资数额与李松香提供的银行历史数据查询表上记载的一致。2.樊卫达公司与重庆宏立至信汽车部件制造有限公司、柳州双英股份有限公司分别签订《购销合同》，约定有相关违约责任。2018年1月6日、1月16日，樊卫达公司分别签发两份项目立项启动批准书，就柳州双英股份有限公司的CN210R地锁项目，要求开发时间2018年2月7日交付首次样件30件;另一份为客户重庆宏立至信汽车部件制造有限公司的VF118档扶手锁总成项目，要求开发时间2018年2月28日完成全工装样件，交付左右各38件，包括李松香在内的各部门相关人员在启动批准书上签字。2018年2月25日、3月16日，樊卫达公司分别向两客户公司交货6件、30件。2018年3月12日、3月20日，上述两公司分别向樊卫达公司发出索赔通知书，主要载明“2018年2月28日仅收到6件，按约定交货应为2018年2月7日且交货数量应为30件，因贵司交付严重滞后导致产品开发停滞且生产停线，索赔60000元”;“2018年3月19日仅收到30件，按约定要求交货应为2018年3月3日，交货数量应当为76件，因为贵司自身原因导致我司项目停滞和停线，现索赔8.6万元”。樊卫达公司称与两客户协商无效，从货款中已支付索赔金146000元。2018年5月11日，樊卫达公司召开职工代表大会，商讨因项目研发延迟导致索赔事件的后续处理，决定按《项目实施奖惩方案》执行，落实到相关责任人。樊卫达公司认为李松香作为该项目的主导项目工程师，设计理念偏差，造成设计方案多次更改，导致实际发货时间严重滞后，给公司带来损失，于5月14日下发《关于李松香、张宁等人的考核通报》，主要载明，李松香作为项目主导工程师，及其他配合人员未能积极面对开发导致向两公司交货严重滞后，李松香需承担主要责任，处以73000元考核。3.另查明，樊卫达公司于2017年8月18日召开职工代表大会，议题为修正、完善企业部分管理制度(方案)，主要为:《考勤管理制度》、《出差管理制度》、《福利管理制度》、《培训管理制度》、《薪酬管理制度》、《绩效管理方案》、《项目实施奖惩方案》，经参会人员审议，表决通过，自2017年9月1日起执行。樊卫达公司制定的《薪酬管理制度》，5.1.1管理职类，指有管理职务的岗位，综合工资由基本工资+岗位工资+绩效考核工资+各类补贴共同构成，并明确了基本工资、岗位工资的标准，绩效考核工资部分为(基本工资+岗位工资)×50％。第七条规定工资的计算方式为(基本工资+岗位工资)/应出勤天数×实际出勤天数+(绩效考核工资×绩效系数)+各类补贴。制定的《绩效管理方案》规定了绩效考核管理指标、系数、考核实施细则、绩效管理评分等，由人力资源部核算出每月的绩效系数，核定员工的工资标准。制定的《福利管理制度》，福利细则4.1、4.9、4.13、4.14分别规定了部长级话费、交通、住房、工装洗涤补贴均为500元/月，绩效考核工资为2000元。《项目实施奖惩方案》第四条实施细则规定了奖励分配及惩罚条款，明确了各部门的项目奖金分配比例和因设计进度和延迟交付等引起的客户罚款或由索赔均由相关责任人承担，及承担比例，其中技术部承担70％。2017年10月20日，樊卫达公司召开职工代表大会，商讨“因公司斥资购买土地，欲新建厂房，加上客户回款延误，公司资金紧张，职工工资缓发”的事宜。经表决通过后，樊卫达公司将员工的工资定为延缓至三个月内发放。4.李松香于2018年4月3日从樊卫达公司离职，2018年4月19日，樊卫达公司通过银行转帐为李松香发放了2018年1月的工资。李松香于2018年5月23日向襄阳市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求裁决：1.依法确认李松香与樊卫达公司之间构成事实劳动关系；2.樊卫达公司支付李松香未签订劳动合同工作期间双倍工资92678.68元；3.樊卫达公司支付李松香经济补偿金7500元；4.樊卫达公司支付李松香法定休息日加班费28859.46元；5.樊卫达公司为李松香出具解除、终止劳动合同的证明，并在十五日内为李松香办理社会保险转移关系手续。2018年6月28日，樊卫达公司提出反诉申请，请求裁决：1.李松香向樊卫达公司赔偿经济损失146000元；2.李松香与樊卫达公司办理工作交接等离职手续。2019年1月11日，襄阳市劳动人事争议仲裁院作出襄劳人仲裁字[2019]第7号仲裁裁决书，裁决：1.樊卫达公司与李松香的劳动关系自2017年11月17日成立；2.樊卫达公司支付李松香2018年1月至3月的工资差额10696.37元（4024.82+3510.82+3160.73）；3.樊卫达公司为李松香出具解除劳动合同书，并为其办理社会保险转移手续；4.驳回李松香的其他仲裁请求；5.驳回樊卫达公司的其他反诉请求。李松香不服仲裁裁决，诉至法院。还查明，樊卫达公司为李松香缴纳了2017年12月至2018年3月的社会保险。一审法院认为，对于签订《新员工入职须知》的问题，李松香在劳动仲裁案称签字时，新员工入职须知中内容为空白，所填写的内容为之后增补。但在本次庭审中，李松香又陈述《新员工入职须知》不是本人签字。李松香陈述前后矛盾，且其陈述的事实缺乏证据证实，故其诉称《新员工入职须知》不是本人签字的事实，不予采信。樊卫达公司与李松香签有《新员工入职须知》，李松香在樊卫达公司处工作，樊卫达公司对李松香下发有任命书，樊卫达公司为其发放工资，因此，樊卫达公司与李松香的劳动关系成立。樊卫达公司与李松香签订的新员工入职须知，载明了试用期期限、工资报酬、工作时问、加班规定等主要的劳动关系权利义务，名称虽不是《劳动合同》，但具备了劳动合同应当包含的必备条款，符合劳动合同的性质;因此，可视为双方签订了试用期劳动合同，李松香向樊卫达公司主张此期间双倍工资的请求，无事实依据，不予支持。试用期期满后，樊卫达公司提交的证据证实要求李松香签订劳动合同并几次催促，而李松香称合同条款苛刻不同意签订:李松香未提交证据证明樊卫达公司提供的劳动合同条款存在违法内容，也未就争议条款作进一步沟通，因此，造成双方未签订书面劳动合同的责任并非樊卫达公司导致，李松香主张支付双倍工资的请求，缺乏事实及法律依据，该请求不予支持。樊卫达公司作为用人单位，经过民主程序制定的相关规章制度，内容不违反国家法律法规，且已进行公示，因此，樊卫达公司有权行使用工自主权，其依据公司制定的福利管理、薪酬管理制度、绩效考核方案、考勤制度，对李松香的工资执行岗位、绩效考核指标、出勤率与工资报酬相对应的计酬方式，并无不妥。李松香未提交证实樊卫达公司与其约定的工资固定为每月15000元的相关证据，其在主张的双倍工资中要求樊卫达公司按此标准为其补齐工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。樊卫达公司从2018年1月1日起单方将李松香的职务调整，李松香并未在调岗通知书上签字，且李松香仍在原工作岗位履行原工作内容，樊卫达公司未提交证据证实通知李松香调岗的事实或公示调岗的事实，亦无证据证明李松香已接受调整岗位，樊卫达公司于2018年4月19日为李松香发放1月份工资后，李松香才发现降薪，随即向劳动行政部门反映，之后申请仲裁。一审法院认为，樊卫达公司单方调整李松香职务的行为不能成立，应当从2018年1月按李松香原任部长职务应享受的各类补贴2000元、绩效考核工资2000元、岗位工资1500元，按照薪酬管理制度规定的工资计算方式为李松香补齐工资差额，2018年1月工资差额为1500元/22天×21天+(2000元-1000元)×0.593+2000元＝4024.82元，2018年2月工资差额为1500元/17天×12天+(2000元-1000元)×0.452+2000元＝3510.82元，2018年3月工资差额为1500元/22天×15天+(2000元-1000元)×0.138+2000元＝3160.73元。合计10696.37元。李松香于2018年4月初从樊卫达公司处自动离职，因此，其要求樊卫达公司支付其解除劳动合同经济补偿金的请求，无事实和法律依据，不予支持。根据樊卫达公司提交的考勤机记录结合工资单据，樊卫达公司已向李松香支付了每周休息日加班一天的加班费，李松香向樊卫达公司主张支付法定休息日加班费28859.46元的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条之规定，判决：一、襄阳市樊卫达机械有限责任公司与李松香的劳动关系自2017年11月17日成立；二、襄阳市樊卫达机械有限责任公司支付李松香2018年1月至3月的工资差额10696.37元；三、驳回李松香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，免于收取。 二审中，当事人未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人李松香与被上诉人樊卫达公司之间存在劳动关系事实清楚，双方当事人不持异议。关于李松香主张樊卫达公司支付未签订劳动合同工作期间双倍工资问题，2017年11月17日，李松香应聘到樊卫达公司工作，签订了《新员工入职须知》，新员工入职须知载明了试用期期限、工资报酬、工作时间、加班规定等主要的劳动关系权利义务，具备了劳动合同应当包含的必备条款，符合劳动合同的性质。试用期满后，樊卫达公司要求李松香签订劳动合同，而李松香称合同条款苛刻不同意签订，又未提交证据证明樊卫达公司提供的劳动合同条款存在违法内容，因此，李松香主张支付双倍工资的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。李松香称樊卫达公司2017年11月和12月实际是按双方约定的工资标准即每月15000元发放,月固定工资应按15000元计算。而其仅提供樊卫达公司分四次支付给李松香的工资总数称其月固定工资15000元证据不足。一审从2018年1月按李松香原任部长职务应享受的各类补贴2000元、绩效考核工资2000元、岗位工资1500元，并按照薪酬管理制度规定计算的工资并无不当。樊卫达公司已向李松香支付了每周休息日加班一天的加班费，李松香向樊卫达公司主张支付法定休息日加班费28859.46元，未提供证据证实，不予支持。关于樊卫达公司是否应向李松香支付经济补偿金问题。樊卫达公司在2018年1月1日至4月1日期间未及时足额支付李松香工资事实存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定,用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故樊卫达公司应支付李松香经济补偿金4068.8元。 综上所述，李松香的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 维持襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初2410号民事判决第一、二项；即：一、襄阳市樊卫达机械有限责任公司与李松香的劳动关系自2017年11月17日成立；二、襄阳市樊卫达机械有限责任公司支付李松香2018年1月至3月的工资差额10696.37元。 二、撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初2410号民事判决第三项；即：驳回李松香的其他诉讼请求。 三、襄阳市樊卫达机械有限责任公司支付李松香经济补偿金4068.8元。 四、驳回李松香的其他诉讼请求。 上述支付款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，予以免收；二审案件受理费10元，由襄阳市樊卫达机械有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 焦静平审判员黄鹂审判员何小玲 二〇一九年十月二十五日 书记员 付      亚      男