河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民初175号原告：河南双汇投资发展股份有限公司，住所地：河南省漯河市双汇路**。法定代表人：万隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐全成、刘贺超，该公司员工。被告：郑州特惠食品有限公司，住所地：河南省新密市来集镇岳岗村**。法定代表人：高作宋，该公司总经理。原告河南双汇投资发展股份有限公司（以下简称双汇公司）与被告郑州特惠食品有限公司（以下简称特惠公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告双汇公司的委托诉讼代理人唐全成、刘贺超，被告特惠公司的法定代表人高作宋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告双汇公司向本院提出诉讼请求：1.被告特惠公司立即停止所有不正当竞争行为，立即停止使用与涉案产品近似的包装、装潢、名称，并停止生产销售涉案侵权产品；2.被告特惠公司赔偿原告双汇公司经济损失及合理开支50万元，并在《中国知识产权报》、《法制日报》、《河南日报》上刊登声明，消除影响；3.本案诉讼费由被告特惠公司承担。事实和理由：近年来，在河南各地市场，发现被告特惠公司生产的“优级王中王”，高度模仿我公司首先使用的有一定影响的商品“双汇王中王”特有的产品名称、包装、装潢(详见附图对比)，故意造成消费者混淆，进行不正当竞争。2018年，原告曾向被告发送《法律意见书》，希望被告立即停止侵权，但被告不予理睬，我行我素。被告在2019年5月份举办的第十七届中国(漯河)食品博览会上，展出的“优级王中王”产品仿冒原告生产的“双汇王中王”特有的产品名称、包装、装潢，容易导致消费者误认。为此，原告对被告在展会上展出的相关产品进行了拍照取证，并再次向被告发送《法律意见书》，要求立即停止侵权并协商赔偿损失，但至今仍未得到回应。被告特惠公司辩称，被告特惠公司和原告的商标不一样，箱子装潢也不一样，不会误导消费者，消费者可以轻易分辨，被告不构成侵权，请求驳回双汇公司的诉讼请求。原告双汇公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告特惠公司未提交证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告双汇公司成立于1998年10月15日，双汇公司系上市公司，主要经营火腿肠等多种肉制品，经营过程中，其不断开发出各种风味和包装的火腿肠产品，其产品在市场中表现为不同风味、不同包装的火腿肠系列产品在市场中同时销售。通过多年的经营，双汇公司双汇品牌的火腿肠产品已在市场上享有较高的知名度和影响力，其产品销量大、销售范围广，在同类产品市场中处于领先地位。“双汇王中王”系双汇公司火腿肠系列产品之一，其销售范围不仅包括河南，而且面向全国；双汇公司通过对市场的考察、调研，于1998年开发出了双汇牌双汇王中王这款畅销近20年的产品。原告双汇牌双汇王中王的包装、装潢创意独特而有美感，为原告所独创，其包装袋自1999年至今使用的包装装潢式样有5个版本，包装箱自2003年至今使用的包装装潢式样有4个版本，单支肠衣自1998年至今使用的包装装潢式样有4个版本，各版本包装装潢均为原告所独创，各版本包装装潢式样之间具有延续性和承继关系，并且各版本主要组成元素是逐渐调整而成。1999年12月，国家工商行政管理局商标局认定注册并使用在肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标；2000年11月，河南省工商行政管理局认定“双汇”牌火腿肠为河南知名商品；2006年6月，商标评审委员会认定双汇公司使用在第29类火腿等肉制品商品上的“双汇”商标为驰名商标。2013年、2016年、商标评审委员会、商标局均认定核定使用在火腿等商品上的“双汇”商标具有较高的知名度。双汇公司的火腿肠系列产品均使用“双汇”商标，但不同风味产品包装的图案、色彩、形状及名称均不相同。经过多年的市场经营，其不同产品的名称、包装装潢已能够与其相应风味的产品产生较为固定的联系，相关公众能够通过其不同的产品名称、包装、装潢识别其不同风味的火腿肠产品，其不同的产品名称亦成为相关公众对其产品呼叫、记忆、识别的主要特征，因此双汇公司不同风味火腿肠产品独特的包装装潢及名称已具有识别其商品来源的显著特征，产生了较强的识别作用。原告双汇牌“双汇王中王”早在1998年就已上市销售，期间几次改版，目前使用的本案双汇牌王中王火腿肠包装、装潢市场销售时间为2016年6月30日。“双汇王中王”的包装装潢已具有了识别该商品来源的显著特征，因此可以认定为知名商品特有的包装、装潢。2019年5月17日，双汇公司的委托代理人、工作人员和河南省漯河市地汇公证处的公证员到漯河国际会展中心举行的第十七届中国（漯河）食品博览会会场，在标有“郑州市特惠食品有限公司”字样的展厅中，对包装箱上标有“优级王中王”字样的香肠进行了拍照取证，双汇公司的委托代理人用手机进行了录像，河南省漯河市地汇公证处对上述行为进行了现场监督。特惠公司认可双汇公司拍照的上述商品由其生产和销售。本案的争议焦点为：1.郑州特惠公司是否构成了不正当竞争；2.如果构成不正当竞争，双汇公司主张的赔偿损失的数额应如何确定。本院认为，一、关于是否构成不正当竞争问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“特有的名称、包装装潢”。本案中，对于整箱产品：二者都是纸箱装火腿肠，内包装均是包装袋及单支肠衣，并且包装箱形状基本一致；包装箱的设计风格基本一致，都以蓝红绿三种颜色相间为主要色彩及盾牌+缠绕丝带+产品名称XX王中王图形组合为主图案。主视图组合元素、排列方式近似之处多达五处，具体为：一是底色相同，均是由上至下蓝色、白色及绿色；二是二者产品名称和及使用的字体相似；三是二者中间狮子盾牌组合体图形与图形的组合元素相似，均是蓝色艺术字体产品名称、印有“XX火腿肠”5个汉字的蓝色缠绕丝带、枣红色盾牌；四是主商标颜色及布局为相同，均为红色且置于左上角；五是二者右侧的图案与组成元素基本一致，图案中的绿色草地、猪舍、栅栏、及蓝天等设计元素完全相同，小猪元素相似。二者包装箱的主视图近似之处较为明显，虽然被告特惠公司认为双方商品有多处不同，但这些差异之处主要为细节上的不同。产品中最容易引起消费者注意的主要部分没有明显差别；某些次要部分的不同并不影响整体近似的认定。一般购买者施以普通注意力即会认为被告特惠公司生产销售的台汇TM“优级王中王”是双汇牌“双汇王中王”或者与双汇公司存在特定联系。特惠公司成立时，双汇公司的涉案产品已研发、经营二十年之久，双汇公司及双汇品牌的火腿肠系列产品已享有较高的市场知名度，其涉案产品特有的包装装潢已具有识别该商品来源的显著特征。一般消费者购买涉案产品时更容易关注到涉案产品包装装潢的整体特征，进而将被诉侵权产品与双汇公司的涉案知名商品产生混淆、误认，或认为两者之间存在关联关系，从而扰乱并损害双汇公司的市场经营。特惠公司作为有一定规模的同业食品经营者，对双汇公司及其品牌、产品的知名度应系明知，其在使用自己品牌经营相同商品时，应主动进行合理避让，避免不同品牌之间的混淆，避免消费者的误认，能让一般消费者准确识别不同的商品，维护公平、有序的市场竞争秩序，但特惠公司的系列行为表明，其明显有攀附双汇公司产品知名度的主观故意，其行为未遵守应有的商业道德，有违诚实信用原则，故被告特惠公司的系列行为系不正当竞争行为，原告双汇公司要求被告特惠公司停止不正当竞争行为并赔偿损失的请求成立，本院予以支持。关于侵权责任如何承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，特惠公司实施了不正当竞争的行为，应当承担侵害、赔偿损失的责任，特惠公司应立即清除包装袋、包装箱上面的侵权标识，停止不正当竞争行为，同时赔偿因此给双汇公司造成的经济损失。《中华人民共和国反不正当竞争法》第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，首先，原告双汇公司未能举证证明其因被告特惠公司生产被诉产品而遭受的实际损失；其次，原、被告均未能提供证据证明被告因生产被诉产品所获得的收益。因此，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益难以确定的情况下，应当由人民法院依据侵权行为的情节子以判决。根据本案具体情况，综合考虑原告双汇公司的知名度、被告特惠公司侵权行为的性质、时间、涉案商品及合理费用等因素酌情予以确定。关于原告支出的调查费、公证费、复印费及产品购买费等，系为本案维权所必要的支出，本院予以支持。综合被告特惠公司的侵权性质、时间等因素，本院酌定被告特惠公司赔偿原告双汇公司经济损失300000元。三、关于原告双汇公司诉请被告特惠公司在《中国知识产权报》、《法制日报》、《河南日报》等报刊上登声明，消除影响的主张，因原告双汇公司系在食品博览会上发现被告特惠公司的相关侵权产品，亦未举证证明因被告的侵权行为导致其商誉受损的事实以及产生了相关不利影响，故对于原告的该主张，本院不予支持。综上所述，双汇公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，于法有据，应予支持。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)项、第十七条第三款、第四款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款之规定，并参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州特惠食品有限公司停止不正当竞争行为，立即停止使用与原告河南双汇投资发展股份有限公司“双汇王中王”相近似的包装装潢。二、被告郑州特惠食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南双汇投资发展股份有限公司经济损失(含合理费用)300000元。三、驳回原告河南双汇投资发展股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告郑州特惠食品有限公司负担7000元，原告河南双汇投资发展股份有限公司负担1800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉至河南省高级人民法院。审判长  宋跃武审判员  于凤鸣审判员  陶京涛二〇一九年十月二十二日书记员  王艺伦