福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0302民初5844号 原告：正荣（莆田）房地产开发有限公司，住所地莆田市城厢区学园南街**。统一社会信用代码：91350300563393565Q。 法定代表人：陈超凡，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范秀清、王茶英，福建凌龙律师事务所执业律师。 被告：魏荣斌，男，1979年10月10日出生，汉族，住所，住所地仙游县div> 第三人：中国银行股份有限公司莆田分行，住所，住所地莆田市城厢区文献西路**社会信用代码：91350300855340473X。 负责人：郑晓舟，该行行长。 委托诉讼代理人：刘国力，该行员工。 第三人：赵丽清，女，1982年11月2日出生，汉族，住所地仙游，住所地仙游县> 原告正荣（莆田）房地产开发有限公司(以下简称“正荣公司”)与被告魏荣斌、第三人中国银行股份有限公司莆田分行（以下简称“莆田中行”）、第三人赵丽清商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，于同年7月23日作出（2018）闽0302民初1430号民事判决书。被告魏荣斌不服，提起上诉。莆田市中级人民法院于2018年10月8日作出（2018）闽03民终2399号民事裁定书，裁定：一、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初1430号民事判决书；二、本案发回福建省莆田市城厢区人民法院重审。本院于同年11月8日重新立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告正荣公司的委托诉讼代理人范秀清、被告魏荣斌、第三人莆田行的委托诉讼代理人刘国力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审期间，正荣公司向本院提出诉讼请求：1.判令魏荣斌于本判决生效之日起十日内协助正荣公司办理完成《商品房买卖合同》的备案注销登记手续及办理预购商品房预告登记注销手续；2.判令魏荣斌交纳的购房定金10万元不予退还；3.魏荣斌偿还正荣公司为其向莆田中行担保而被扣划的代偿款项，并支付自代还之日起至还款之日止以代还款项为基数按日万分之三计算的利息和按日万分之五计算的违约金（代还款项暂计至2014年10月20日止为115323.06元；暂计至起诉之日，利息为3794.9元；违约金为6428.2元）；4.本案诉讼费用由魏荣斌承担。事实与理由：2012年3月22日，正荣公司与魏荣斌签订合同编号为Ｃ201201333的《商品房买卖合同》，约定：魏荣斌向正荣公司购置位于莆田市城厢区××街道××村××幢××层××号××房，房屋总价款为961117元；魏荣斌于2012年3月20日缴交购房定金10万元，在签订《商品房买卖合同》当日缴交购房款291117元（含购房定金10万元），余款67万元魏荣斌向莆田中行申请按揭贷款。当日，正荣公司与魏荣斌又签订了《合同补充协议》，双方约定：买受人同意在银行发放贷款后按个人住房贷款合同约定定期归还贷款本息，若因买受人未及时还本付息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于接到出卖人通知之日起七日至到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起至买受人还款之日期间的利息（按日万分之三计算）；若买受人在上述约定时间内未还款的，买受人还应按日万分之五支付违约金，买受人累计6个月不交按揭款项，也不向出卖人还款的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，收回商品房，购房定金不予退还。合同签订后，魏荣斌支付了购房款291117元（含购房定金10万元），余款67万元办理了按揭贷款。《商品房买卖合同》亦已办理了备案登记手续。后因魏荣斌自2013年8月起未依约偿还其向第三人莆田中行的按揭贷款，致正荣公司分别于2013年11月27日、2014年3月28日、6月23日、10月20日被银行扣划30694.13元、30835.77元、23011.43元、30781.73元，共计115323.06元以代偿魏荣斌的按揭贷款，双方因此引发诉讼。2014年11月24日，莆田市城厢区人民法院作出（2014）城民初字第3075号民事判决：解除正荣公司与魏荣斌于2012年3月22日签订的合同编号为Ｃ201201333号《商品房买卖合同》及《补充协议》，同时对正荣公司请求判令的购房定金、代偿款和按揭贷款认为应另案处理。判决生效后，正荣公司一直要求魏荣斌办理解除合同后的相关事宜，但魏荣斌均不予理睬。 本案诉讼期间，正荣公司增加两项诉讼请求：1.判令正荣公司有权从应退还给魏荣斌的购房款中扣收魏荣斌尚未偿还给莆田中行的银行抵押贷款（含本金、利息、违约金）以清偿贷款；2.上述魏荣斌应支付给正荣公司的款项在正荣公司应退还给魏荣斌的购房款中直接予以折抵，剩余部分退还魏荣斌。 魏荣斌辩称：涉案房屋已经法院判决由赵丽清使用，剩余的银行按揭贷款也由赵丽清负责偿还。赵丽清未偿还按揭贷款，应承担责任，与答辩人无关。按揭贷款已偿还至2013年12月。请求驳回正荣公司的诉讼请求。 莆田中行陈述：至2019年8月8日，魏荣斌共拖欠莆田中行贷款本息751325.48元，该贷款由正荣公司提供连带偿还责任。莆田中行认为，不管商品房买卖合同是否解除，正荣公司或魏荣斌都应偿还莆田中行贷款本息，莆田中行愿意根据相关法律规定，解除房产的抵押手续。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年3月22日，正荣公司与魏荣斌签订合同编号为Ｃ201201333号的《商品房买卖合同》一份，约定：魏荣斌向正荣公司购置位于莆田市城厢区××街道××村××幢××层××号××房，单价为每平方米8058.33元,总金额为961117元；魏荣斌应于2012年3月20日缴交购房定金10万元,在签订《商品房买卖合同》当日缴交购房款291117元，余款向银行按揭贷款支付等。当日，正荣公司与魏荣斌又签订了《合同补充协议》，约定：买受人同意在银行发放贷款后按《个人住房贷款合同》约定定期归还贷款本息，若因买受人未及时还本付息而导致贷款银行向出卖人扣收贷款本息及费用，买受人应于接到出卖人还款通知之日起七天内到出卖人处归还相关款项，并承担自银行扣款之日起至买受人还款之日期间的利息（按日万分之三计算）。若买受人在上述约定时间内未还款的，买受人还应按日万分之五支付违约金，买受人累计6个月不交按揭款项，也不向出卖人还款的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，收回该商品房，购房定金不予退还，同时在扣除违约金及已发生的相关费用后，不计利息退还买受人已支付的购房款。 2012年8月10日，魏荣斌向莆田中行按揭抵押贷款67万元用于支付购房款，正荣公司为该借款提供阶段性担保。因魏荣斌自2013年8月起未依约偿还上述借款，莆田中行分别于2013年11月27日、2014年3月28日、6月23日、10月20日扣划正荣公司银行存款30694.13元、30835.77元、23011.43元、30781.73元（共计115323.06元），用于代魏荣斌偿还15个月的上述按揭贷款。涉案房产至今仅办理商品房销售预告登记手续，未办理产权登记手续，也未实际交付给业主使用。之后因魏荣斌未将上述款项偿还给正荣公司，正荣公司诉至本院，请求解除双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；魏荣斌交纳的购房定金10万元归正荣公司所有；魏荣斌偿还正荣公司代偿款115323.06元及该款自扣款之日起至还款之日止按日万分之八计算的违约金；扣除购房定金、按揭贷款和利息及违约金后，剩余的首付款退还给魏荣斌。2014年11月24日，本院作出（2014）城民初字第3075号民事判决书，判决解除正荣公司与魏荣斌于2012年3月22日签订的合同编号为C201201333号《商品房买卖合同》及《补充协议》。该判决同时认为，因返还购房款是以认定买卖的房屋归出卖人所有（或判决买受人返还给出卖人购买的房屋）为前提，而本案买卖的房屋已被本院生效的裁定认定属于魏荣斌所有，且被查封，该房屋产权归属问题应通过案外人执行异议之诉才能解决，不能与本案合并审理，故本院对正荣公司请求扣除购房定金、按揭贷款和利息及违约金后剩余的首付款退还给魏荣斌，不予在本案中一并处理，该请求应由正荣公司另行主张；因合同解除后买卖的房屋如何处理不能在本案中解决，正荣公司的实际损失也无法确定，故本院对正荣公司请求判令魏荣斌交纳的购房定金10万元归正荣公司所有及请求判令魏荣斌偿还正荣公司代为支付的银行按揭贷款115323.06元及违约金亦不予在本案中一并处理，该两项请求亦应由正荣公司另案处理。 赵丽清原系魏荣斌之妻。2013年，赵丽清向本院提起离婚诉讼，本院于2014年2月24日作出（2013）城民初字第2832号民事判决，该判决认定魏荣斌向正荣公司购置的上述套房尚未交房，也未办理产权证书，并判决该套套房由赵丽清使用；以魏荣斌名义用上述套房向莆田中行办理的抵押贷款尚未偿还的款项由赵丽清负责清偿等。魏荣斌不服该判决，提起上诉，莆田市中级人民法院于2014年7月23日作出（2014）莆民终字第605号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 吴少涛因魏荣斌、赵丽清拖欠其货款而向本院提起诉讼，本院作出（2013）城民初字第4703号民事判决。吴少涛依据该生效的判决向本院申请执行，本院于2014年5月7日作出（2014）城执行字第386号《执行裁定书》，裁定查封魏荣斌所有的位于莆田市城厢区××街道××村××幢××层××号房××商品房买卖合同号：Ｃ201201333］。后正荣公司对执行标的提出异议，请求中止对该房屋的执行并解除查封。本院于2015年12月18日作出（2015）城执异字第35号执行裁定书，裁定中止对涉案房产的执行。吴少涛不服该执行裁定，于2016年1月8日向本院提起执行异议之诉。本院于2016年9月9日作出（2016）闽0302民初694号民事判决书，判决驳回吴少涛的诉讼请求。 根据房屋登记簿，涉案《商品房买卖合同》已办理合同登记备案手续，备案登记号为C201201333，涉案房产于2012年6月15日预告登记在魏荣斌名下，同年8月24日进行抵押权预告登记，2014年7月29日初始登记在正荣公司名下。分别根据本院（2014）城执行字第386号协助执行通知书及（2014）城执行字第386号之一协助执行通知书对涉案房屋的查封已于2018年5月28日自动解封。 本案审理期间，魏荣斌于2019年3月1日申请审判员洪俊达、书记员陈颖回避。理由是：魏荣斌认为书记员在邮寄本案应诉材料中缺少起诉状；其就该问题在与书记员电话沟通中，书记员也未能给他满意的答复。本院于同年3月18日作出（2018）闽0302民初5844号民事决定书，决定：驳回魏荣斌对审判人员洪俊达提出的回避申请。后魏荣斌不服，向本院申请复议。本院于同年4月28日作出（2018）闽0302民初5844号复议决定书，决定：驳回复议申请，维持原决定。对魏荣斌申请书记员陈颖回避的请求，本院在庭审过程中也已口头决定予以驳回。 综上，本院认为，正荣公司与魏荣斌签订的《商品房买卖合同》、《合同补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、法规的效力性强制性规定，是合法有效的，双方当事人均应按照合同约定履行义务。涉案《商品房买卖合同》、《合同补充协议》已办理备案登记手续，涉案房产已预告登记在魏荣斌名下，因魏荣斌未依约偿还银行按揭贷款，本院生效的（2014）城民初字第3075号民事判决书已判决解除上述合同，且涉案房产已解除查封，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，正荣公司请求魏荣斌协助办理《商品房买卖合同》的备案注销登记手续及预购商品房预告登记注销手续合法有据，本院予以支持。购房定金对于商品房买卖合同为立约定金，仅担保当事人积极诚实地订立合同，只有一方当事人存在缔约过错行为时，方可对其适用定金罚则。魏荣斌与正荣公司签订的《合同补充协议》虽约定买受人累计6个月不交按揭贷款，也不向出卖人还款的，……购房定金不予退还，但魏荣斌已与正荣公司签订《商品房买卖合同》并支付了购房首付款，且魏荣斌支付的10万元购房定金已转作首付款，故该10万元款项已不再具有定金性质，正荣公司请求该购房定金10万元不予退还缺乏法律依据，本院不予支持。莆田中行分别于2013年11月27日、2014年3月28日、6月23日、10月20日扣划正荣公司银行存款30694.13元、30835.77元、23011.43元、30781.73元（共计115323.06元），因本院已生效的（2013）城民初字第2832号民事判决，认定魏荣斌向正荣公司购置的上述套房尚未交房，也未办理产权证书，并判决该套套房由赵丽清使用；以魏荣斌名义用上述套房向莆田中行办理的抵押贷款尚未偿还的款项（未偿还的贷款计至2013年8月10日）由赵丽清负责清偿等，故前述代偿款115323.06元应由赵丽清偿还，正荣公司请求魏荣斌偿还缺乏依据，本院不予支持。正荣公司请求按双方约定，代偿款自代还之日起按日万分之三计算利息和按日万分之五支付违约金，因该利息及违约金总和共计日万分之八即折算月利率为2.4%，该标准过高，超过正荣公司实际损失，依法应调整为按月利率2%计算。因正荣公司对魏荣斌已交付的购房款没有优先受偿权，故正荣公司请求判令其有权从应退还给魏荣斌的购房款中扣收魏荣斌尚未偿还给莆田中行的银行抵押贷款（含本金、利息、违约金）以清偿贷款以及魏荣斌应支付给正荣公司的款项在正荣公司应退还给魏荣斌的购房款中直接予以折抵，剩余部分退还魏荣斌，均缺乏依据，本院均不予支持。赵丽清经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款，第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下： 一、魏荣斌应在本判决生效之日起十日内协助正荣（莆田）房地产开发有限公司办理合同编号为C201201333号《商品房买卖合同》的备案登记注销手续及预购商品房预告登记注销手续； 二、赵丽清应在本判决生效之日起十日内偿还给正荣（莆田）房地产开发有限公司代偿款115323.06元及该款至还清之日按月利率2%计算的利息和违约金（其中30694.13元自2013年11月27日起计算，30835.77元自2014年3月28日起计算，23011.43元自2014年6月23日起计算，30781.73元自2014年10月20日起计算）； 三、驳回正荣（莆田）房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 案件受理费4783元，由正荣（莆田）房地产开发有限公司负担2312元，由赵丽清负担2471元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 申请执行的期间为二年。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长 洪    俊    达 人民陪审员 陈琴人民陪审员林清廉 二〇一九年十月三十日 书 记 员 陈        颖 附：本案相关的法律法规及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。