广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初12872号原告(反诉被告)：中山合富辉煌房地产顾问有限公司，住所地广东省中山市东区中山四路88号尚峰金融商务中心5座13层01卡。法定代表人：蓝功敏，总经理。委托诉讼代理人：吴杨婷，广东天杰律师事务所律师。原告(反诉被告)：广州房专家信息科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区建设六马路29号16楼E室。法定代表人：李莉萍，经理。委托诉讼代理人：邵挺杰，广东天杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林佩芬，广东天杰律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：中山市天鸿实业有限公司，住所地广东省中山市阜沙镇阜港西路（罗松村综合维稳中心旁）法定代表人：靳芳，董事长。委托诉讼代理人：蔡丹，广东中元（中山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈舒琦，广东中元（中山）律师事务所实习律师。原告中山合富辉煌房地产顾问有限公司（以下简称合富公司）、广州房专家信息科技有限公司（以下简称房专家公司）与被告中山市天鸿实业有限公司（以下简称天鸿公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案受理后，被告天鸿公司向本院提起反诉，本院予以准许，依法适用普通程序，于2018年11月29日、2019年4月2日、4月9日、7月26日、9月12日公开开庭进行了审理。第一次、第三次、第四次庭审时，原告合富公司的委托诉讼代理人吴杨婷，原告房专家公司的委托诉讼代理人邵挺杰，被告天鸿公司委托诉讼代理人蔡丹到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告合富公司的委托诉讼代理人吴杨婷，原告房专家公司的委托诉讼代理人邵挺杰，被告天鸿公司委托诉讼代理人蔡丹、陈舒琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求：1.判令天鸿公司向两原告支付报销服务费10470069元及滞纳金615144元（按每日0.05%从2017年10月16日起暂计至2018年9月30日，实际计至清偿之日止）；2.判令天鸿公司向两原告返还履约保证金5000000元。案件审理过程中，两原告增加诉讼请求：判令天鸿公司向两原告支付律师费280000元。事实和理由：2017年1月18日，天鸿公司与两原告签订阜沙项目商品房包销协议，委托两原告作为天鸿公司开发建设的中山市阜沙镇华炬珑玥花园人民币壹亿元销售额对应商品房的包销商，天鸿公司交付包销商销售的商品房户型、单价、建筑面积具体以三方签字确认的包销商品房清单为准，并约定：包销期限自本项目包销物业取得首个预售许可证，同时销售中心、样板房、销售中心前广场达到使用要求之日起180日止；包销物业的包销均价是建筑面积每平方米5500元（含），包销均价内的销售款全额归天鸿公司；包销物业实际销售均价建筑面积每平方米5500元（不含）至6100元之间的销售款，作为包销方服务费，该部分款项天鸿公司于每月1-5日与包销方核对确认上月包销方销售业绩及购房资金回笼状况后，计算出包销方应收取的包销服务费，并在每月15日前向包销方支付上月包销服务费；包销物业实际销售均价按建筑面积每平方米超过6100元（不含）的部分，扣除部分销售款的25%给天鸿公司作为完税费用后，剩下的销售款按天鸿公司70%，包销商30%的比例分成，该部分包销服务费由天鸿公司于包销期满之日起两个月内支付给包销商；本协议签订后，包销商分两期向天鸿公司支付履约保证金5000000元，包销商无违约情况且完成全部包销任务后，天鸿公司不计利息退回包销商；天鸿公司应按时向包销商支付包销服务费，若逾期支付，每逾期一日按拖欠包销服务费的0.05%支付违约金。协议签订后，两原告向天鸿公司支付履约保证金5000000元。2017年3月25日，该项目的包销物业（华炬·珑玥壹号项目1、2栋）正式对外销售，两原告按约定为天鸿公司提供了包销服务。2017年10月，该项目的物业全部售罄。根据天鸿公司与两原告确认的结算及实际成交资料显示，委托期内，合富公司共为天鸿公司售出物业169套，总成交额121972524元，天鸿公司应向两原告支付包销服务费13624433元，但天鸿公司仅支付3154364元，尚欠10470069元，且未将履约保证金退还两原告。综上所述，两原告提起本案诉讼。天鸿公司辩称，天鸿公司已向两原告支付包销服务费3154364元，但是在销售过程中，两原告违反约定，私自向购房者收取房款，在天鸿公司没有查清两原告私自收取的购房款数额的情况下，无法结算与支付，故天鸿公司无需向两原告支付滞纳金。由于两原告私自收取购房款，已违约，天鸿公司有权没收履约保证金5000000元。两原告私自收取购房款，给天鸿公司造成损失，应当赔偿天鸿公司的损失。天鸿公司向本院提起反诉请求：1.判令两原告赔偿天鸿公司房款损失8400000元（按每套50000元，共168套）；2.确认两原告违约，天鸿公司没收两原告履约保证金5000000元；3.判令两原告向天鸿公司支付律师费260000元。事实和理由：两原告与天鸿公司于2017年1月18日签署阜沙项目商品房包销协议，由两原告代销天鸿公司开发的中山市阜沙镇华炬珑玥花园人民币壹亿元销售额对应商品房的包销，协议第四条包销方式第4款约定“在包销期内，乙方成功将包销物业出售给购房者的，由该购房者支付的购房款直接交付给甲方，乙方不得收取第三方的购房款项。”第五条包销服务的支付第1款约定“在本协议签订生效后乙方分两期向甲方支付履约保证金共计人民币伍佰万整。该保证金在包销期满，乙方无违约情况且完成全部包销任务后，甲方不计息退回给乙方。若乙方违反本协议约定的，甲方有权没收该履约保证金。”2017年6月，天鸿公司发现两原告存在私自向购房者收取50000元房款的行为，该收费行为违反双方的约定并实际损害天鸿公司的权益，天鸿公司发现该情况后，立即与两原告沟通，但两原告一致拖延，反而于2018年4月4日发函给天鸿公司，要求天鸿公司支付包销服务费，天鸿公司收到函件后再次与两原告沟通协商，均无果。根据天鸿公司收集的两原告向购房者出具的收款收据显示，该50000元折扣优惠费属于天鸿公司房款的一部分，由于两原告拒绝提供收费明细，导致天鸿公司无法查清购房款的总额，故两原告的包销服务费没有及时结算及支付的责任在两原告。两原告的违约行为已造成天鸿公司实际损失，故天鸿公司提起反诉。合富公司针对天鸿公司的反诉辩称，合富公司收取的50000元折扣优惠费不是购房款，而是服务费用，且合富公司收取服务费用时，天鸿公司是知情的，只是担心受政策因素的影响，未签订书面协议，故合富公司没有违约。合富公司在包销过程中没有给天鸿公司造成损失，甚至超额完成任务，因此，合富公司已按照约定履行了合同义务，且不存在违约行为，请法院驳回天鸿公司的反诉请求。房专家公司针对天鸿公司的反诉辩称，首先，房专家公司赞同合富公司的答辩意见；其次，根据约定，购房者与第三方是两个约定，天鸿公司把第三方当成购房者，显然属于张冠李戴，只有接受两原告服务的购房者，才需要交纳购房服务费。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月18日，两原告作为乙方与天鸿公司作为甲方签订阜沙项目商品房包销协议，约定：乙方为甲方开发建设的中山市阜沙镇华炬珑玥人民币壹亿元销售额对应商品房的包销商，包销期限为自本项目包销物业取得首个预售许可证，同时销售中心、样板房、销售中心前广场达到使用要求之日起180日止，届时起始的时间以双方书面确认的时间为准；包销方式：包销物业的包销均价为每平方米5500元（含），包销均价内的销售款全额归甲方，包销物业实际销售均价建筑面积每平方米5500元（不含）至6100元之间部分的销售款作为乙方包销服务费，包销物业实际销售均价建筑面积每平方米超过6100元（不含）的部分，扣除该部分销售款的25%给甲方作为完税费用后，剩下的销售款按甲方70%，乙方30%的比例分成，乙方收取款项前提供增值税发票给甲方，在包销期内，乙方成功将包销物业出售给购房者的，由该购房者支付的购房款直接支付给甲方，乙方不得收取第三方的购房款项；本协议签订后，乙方分两期向甲方支付履约保证金5000000元，乙方无违约情况且完成全部包销任务后，甲方不计利息退回包销商，若乙方违约，甲方有权没收履约保证金；包销物业整体销售均价在建筑面积每平方米5500元以下的，不产生包销服务费，5500元（不含）至6100元之间的部分，作为包销服务费，该款项甲方每月1-5日与乙方核对确认上月乙方销售业绩及购房款资金回笼状况后，计算出乙方应收包销服务费，乙方按确认的包销服务费开具增值税专用发票给甲方，甲方在每月15日前向乙方支付上月包销服务费，超过6100元（不含）以上的部分，甲方按本协议第四条第1款第（3）项约定标准支付，乙方收款前须提供增值税专用发票给甲方，该部分包销服务费甲方在包销期满之日起两个月内支付给乙方；甲方应及时向乙方支付包销服务费，若逾期支付，每逾期一日按拖欠包销服务费的0.05%计算违约金；协议还约定了双方其他的权利义务。两原告及被告均在协议书上盖章确认。2017年3月23日，合富公司向天鸿公司发出请示函，记载：华炬·珑玥壹号项目于2017年3月25日首次开盘，推出货量为1、2栋产品，现向贵公司申请开盘优惠如下：1.优惠执行时间：优惠截止时间为2017年3月25日；2.具体每套总价优惠：（1）每套总价-10万元,(2)开盘9.5折，（3）代理商经理折扣9.8折，（4）准时签约9.9折，（5）开发商9.9折；3.2017年3月25日当天下午另行通知以上产品的价格优惠。天鸿公司工作人员在请示函下方签名同意以上优惠方案。双方确认天鸿公司对以上的优惠活动未向两原告收取费用。两原告及天鸿公司确认天鸿公司应向两原告支付的包销费用总额是13624433元，天鸿公司已支付3154364元。两原告确认其收到购房者交纳的折扣优惠费是4148000元，天鸿公司则认为两原告收取的折扣优惠费不止4148000元，天鸿公司在向购房者交楼时让购房者签署确认书，以确认购房者在买房时是否有交纳折扣优惠费，天鸿公司共提交79份确认书，其中有36份没有包含在两原告统计的数据中。两原告对天鸿公司提交的确认书不予认可。两原告为本案诉讼支出律师费280000元，天鸿公司为本案诉讼支出律师费260000元。本院认为，双方对天鸿公司应支付的报销费总额是13624433元以及天鸿公司已支付报销费3154364元的事实没有异议，本院予以认定。本案争议的焦点是：1.以房专家名义收取的折扣优惠费的金额以及该部分费用应归谁所有；2.5000000元履约保证金应如何处理。焦点1，关于折扣优惠费的金额，首先，房专家公司确认其已收取4148000元的折扣优惠费；其次，关于天鸿公司统计的没有包含在房专家公司统计的数据中的36名业主是否交纳折扣优惠费，该36名业主包含在两原告包销的名单中，并且确认书上有36名业主的签名，两原告虽然不予确认，但未提供证据予以反驳，故本院认定该36名业主有向两原告交纳折扣优惠费，关于具体金额，本院认定两原告收取了该36名业主的折扣优惠费，故两原告有能力提供其收取的折扣优惠费的具体数额，但两原告没有提交，其应当承担由此导致的法律后果，法院认定两原告按照每户50000元收取折扣优惠费，两原告公司收取该36名业主的折扣优惠费总额是1800000元；天鸿公司没有证据证实两原告有收取更多的折扣优惠费，其应当承担举证不能的法律后果。关于折扣优惠费应当归谁所有的问题，折扣优惠费主要是两原告用于开展50000元抵100000元的优惠活动，而两原告获得该优惠活动时未向天鸿公司支付任何对价，即两原告是免费获得该优惠活动，两原告却将天鸿公司承诺的免费优惠以收取折扣优惠费的形式出售给购房者，两原告没有证据证实天鸿公司同意两原告可以向购房者收取折扣优惠费，且50000元抵的100000元亦是在购房者的总房款中扣减，综上所述，本案的折扣优惠费是基于天鸿公司无偿出让自身的利益而产生的，由此产生的利益应当属于天鸿公司，因此，本院认定两原告应向天鸿公司返还其已收取的折扣优惠费共计5948000元。另，由于天鸿公司还应向两原告支付包销服务费10470069元（13624433元-3154364元），该包销服务费与折扣优惠费5948000元相抵扣，天鸿公司还应向两原告支付包销服务费4522069元；关于包销服务费的违约金，由于双方对折扣优惠费的归属有争议，双方无法进行对账，亦就无法确定天鸿公司应当支付给两原告的包销服务费总额，本能认定天鸿公司并非故意拖欠两原告包销服务费，故违约金从起诉之日即2018年10月12日起按照双方约定的每日0.05%计算较为合理。焦点2，5000000元履约保证金主要是保证包销协议的顺利履行，两原告的主要合同义务是完成包销任务，现两原告已按时完成包销任务，而折扣优惠费属于有争议的款项，天鸿公司不能仅以两原告收取折扣优惠费为由没收保证金，故5000000元保证金应退还给两原告。关于律师费，双方产生纠纷的原因是两原告收取购房者折扣优惠费，而双方对该折扣优惠费的性质、归属均有争议，双方均非有意不按约履行义务，故各自的律师费应当各自承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中山市天鸿实业有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告中山合富辉煌房地产顾问有限公司、广州房专家信息科技有限公司支付包销服务费4522069元（应付的报销费总额10470069元减去两原告应返还给天鸿公司的折扣优惠费5948000元）以及违约金（以4522069元为基数从2018年10月12日起按照每日万分之五计算至清偿之日止）；二、被告中山市天鸿实业有限公司于本判决发生法律效力之日立即向原告中山合富辉煌房地产顾问有限公司、广州房专家信息科技有限公司返还履约保证金5000000元；三、驳回原告中山合富辉煌房地产顾问有限公司、广州房专家信息科技有限公司其他的诉讼请求；四、驳回被告中山市天鸿实业有限公司其他的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119991元，申请费5000元，合计124991元，原告原告中山合富辉煌房地产顾问有限公司、广州房专家信息科技有限公司负担5371元，被告中山市天鸿实业有限公司负担119620元；反诉费61300元，原告中山合富辉煌房地产顾问有限公司、广州房专家信息科技有限公司负担53439元，被告中山市天鸿实业有限公司负担7861元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  郭 宁人民陪审员  陈干枝人民陪审员  蔡玉婷二〇一九年十月九日书 记 员  徐杏盈