广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2400号上诉人（原审原告）：于平，男，汉族，住四川省南充市高坪区。委托诉讼代理人：周革华，广东水贝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：云南广穗建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市高新区百大国际派C幢311号。法定代表人：肖泰山。委托诉讼代理人：张干伟，公司员工。被上诉人（原审被告）：张干伟，男，汉族，住湖南省衡阳县。原审第三人：佛冈县汤塘镇升平村王十万村民小组。住所地：广东省佛冈县汤塘镇升平村民委员会王十万村。负责人：郭锡荣，村民小组长。上诉人于平因与被上诉人云南广穗建筑工程有限公司（下称：广穗公司）、张干伟、原审第三人佛冈县汤塘镇升平村王十万村民小组（下称：王十万村民小组）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛冈县人民法院（2019）粤1821民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。于平上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、被上诉人广穗公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认为于平与广穗公司的工程量无法认定。对此，于平认为可以抛开进度表以现场测量的数据进行结算。对进度表载明却无法现场测量的，以三方签字认可的进度表中载明的数量为准。进度表中未载明的属遗漏的工程，应根据现场确认依法认定。2、一审判决认为涉案工程尚未验收，需等待政府部门验收是错误的。一审法院已查明王十万村民小组并不是美丽乡村项目的目标村，不需等待政府验收。进度表中载明第一、二期已交付使用，应认定工程验收合格。因此，涉案工程只需王十万村民小组验收，现王十万村民小组对验收投入使用的事实是认可的。3、即便王十万村民小组于2018年12月14日获批可以申报创建整洁村项目，与涉案工程也是不同的合同关系。一审判决认定待验收合格后另行主张，不仅增加当事人诉累，也是不依法履行职责。二、一审判决适用法律错误。1、虽双方签订的合同是无效合同，但进度表明确涉案工程已交付使用，应当认定涉案工程验收合格，应支持于平要求支付工程款的请求。2、进度表可作为结算依据，虽然有夸大成分，但是根据广穗公司与张干伟的要求作出的。张干伟认为有20%的工程量不属实，于平予以认可。于平提交进度表及同意现场测量，已完成举证责任。广穗公司不认可签字确认的工程量应提供证据证明，否则应承担不利后果。3、本案应为建设工程的劳务承包合同纠纷，一审判决以建设工程施工合同为由认定合同无效是错误的。综上，请求法院查明事实，公正判决。广穗公司答辩称：1、于平未按合同履行义务。2、涉案工程未达到政府要求需要整改，广穗公司已通知于平完善工程。政府部门验收合格后再拨付奖补资金到自然村，由自然村支付施工方。且按合同约定，要通过上级有关部门验收合格才能支付工程款。3、于平所列工程没有政府部门的认可，且有夸大成分。4、于平未按政府规定完善工程，责任在于于平，政府无法结算，广穗公司不可能付款，如认为合格无需政府验收，则应自行前往政府结算。综上，只要工程通过政府验收合格，拨付了工程款，广穗公司会再支付给于平。张干伟答辩称：与广穗公司答辩意见一致。王十万村民小组答辩称：1、同意由张干伟自带项目和资金到王十万村民小组开展美丽乡村建设。2、施工前才知道张干伟将工程包给于平，施工队有无资质、施工方案、要求等王十万村民小组均未见过，只是按要求协调好群众方便施工。3、施工过程中只看到拆旧、危房等，做了部分污水管、沙井。4、未按美丽乡村建设要求建污水池，部分污水管未按要求接入污水池。于平的确做了部分工程，不清楚材料费及人工费。对进度表加盖公章时才知道未立项，进度表是于平向张干伟拿进度款用，并非王十万村民小组验收合格的依据。5、佛冈县法院已派员到现场查看，且向政府咨询后得知以现在的工程质量是无法通过验收的。6、王十万村民小组现可以申请美丽乡村整洁村立项，但只能做第一期整洁村建设，验收合格后，政府就拨款，户籍人口213人，每人2000元，含税共计426000元。于平向一审法院起诉请求：1.判令广穗公司立即向于平付清其拖欠于平的施工工程款人民币768115元（详见工程量价款计算明细）；2.判令广穗公司赔偿于平因诉讼维权支付的律师费30000元；3.本案的诉讼费用由广穗公司承担，张干伟对本案的1、2、3项诉求承担连带给付责任。一审法院认定事实：2018年4月广穗公司与王十万村民小组签订《省定贫困村创建新农村示范村施工合同》约定由广穗公司（乙方）承建王十万村民小组（甲方）的创建新农村项目，合同价款参照政府创建省定贫困村的规划建设计费，以最终结算划拨工程款为准。款项由政府直接划拨到村小组，再由村小组支付给乙方。工程款支付方式为：乙方于每月25日前按已完成的工程量编制工程请款报表，报请工程进度款。工程完工后，经甲方和上级有关部门验收合格，甲方在收到上级部门拨付的款项到账后三日内支付给乙方。广穗公司在与王十万村民小组签订合同后，于2018年4月8日与于平签订《联合施工受益分配协议》，约定双方为项目的联合体，广穗公司负责合同签订、协助于平施工前的开工仪式和政府协调工作，监督施工，配合于平申报项目进度款及竣工验收等工作。于平负责项目工程的资金运作及组织工人进场施工，按质按量完成工程，并保证顺利通过验收等。广穗公司收取于平合同总造价的5%作为中标费用。于平、广穗公司配合申请政府奖补资金，资金到位后，广穗公司按比例扣除所得费用后，剩余部分全部支付于平。协议经于平签名，广穗公司盖章，张干伟签名确认后，于平组织人员进场施工。为了报请进度款，于平编制了两份《美丽乡村建设项目进度表》，张干伟及王十万村民小组为配合于平便签名及盖章，但经2019年4月4日组织双方到现场测量，进度表所列工程量与现实不符。2019年1月14日，于平认为广穗公司没有积极向政府申报工程款，遂引起诉讼。另查，张干伟是广穗公司聘请负责监督涉案项目负责人。2018年12月14日佛冈县人民政府发文佛府函[2018]100号《关于同意**镇旗岭下自然村等333条非省定贫困村创建美丽乡村的批复》，同意王十万村民小组申报创建整洁村项目。即在于平、广穗公司签订《联合施工受益分配协议》时，王十万村并不是美丽乡村项目的目标村，经到汤塘镇人民政府农业办调查，关于美丽乡村项目拨款是按该村的人口进行计算，创建整洁村项目经费为2000元/人。2019年4月4日双方到现场测量可测量的工程项目后，仍有“清理垃圾”、“村场平整”、“环境卫生整洁”三个项目无法清点或测量，于平与广穗公司双方亦不能商定工程量，后征询于平是否申请鉴定，于平明确表示不申请鉴定。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，于平、广穗公司签订的《联合施工受益分配协议》，虽是双方的真实意思表示，但于平并不具备相应的建筑工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该合同违反相关法律、法规的强制性规定，是无效的合同。于平认为其提交的《美丽乡村建设项目进度表》是双方对于平所做工程的工程结算及验收，但在庭审中于平承认进度表中所列工程量有夸大成分，经2019年4月4日现场测量可知，不仅进度表中所列的工程量与现场测量严重不符，且部分项目如“土路，花坛、修整屋沿边”等工程未列入进度表，上述项目在《省定贫困村创建新农村示范村造价表》中亦没有造价参考，在于平不申请鉴定的情况下，于平所做工程量便无法查清，故对于平提交的《美丽乡村建设项目进度表》作为双方工程结算及验收的依据，一审法院不予采信。于平与广穗公司签订的《联合施工受益分配协议》中约定“工程完工后，经甲方和上级部门验收合格，甲方收到拨款后三日内支付给乙方”，虽然双方在签订《联合施工受益分配协议》时，王十万村并未纳入政府美丽乡村建设目标村，但该协议在履行过程中，佛冈县人民政府已下发文件将该村纳入美丽乡村的整洁村创建项目中，即使《联合施工受益分配协议》无效，但工程涉及政府关于非省定贫困村创建美丽乡村的项目，款项由政府财政划拨，工程是否完工，是否经验收合格应该由政府有关部门去核定，至目前为止，政府只是作出了批复，同意王十万村民小组申报项目，尚未到验收结算阶段。于平所做工程既未经验收，又未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案涉案工程未经验收合格，于平以与事实不符的《美丽乡村建设项目进度表》诉请广穗公司支付工程款768115元，证据不足，理由不充分，一审法院不予支持。同样，在于平没有证据证明广穗公司拖欠工程款事实的基础上，双方违约责任的律师费亦无约定，于平诉请广穗公司支付律师费亦没有事实和法律依据，一审法院不予支持。张干伟为广穗公司聘请的项目负责人，其行为应为职务行为，故于平要求张干伟对拖欠工程款承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。于平对其所做的工程可待工程验收合格后再另行主张。判决：驳回于平的全部诉讼请求。案件受理费11782元，减半收取5891元，由于平负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：广穗公司应否向于平支付工程款。涉案《联合施工受益分配协议》主要是规范广穗公司与于平之间的权利义务关系，其内容主要涉及资质的借用、管理费的交纳等问题。该协议并未涉及与发包方之间的权利义务关系，不应认定为建设工程施工合同，故一审判决以该协议违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定为由认定该协议无效，依据不足。根据该协议的约定，工程款应当在政府奖补金到位后，由广穗公司支付给于平。根据目前查明的事实，涉案工程并未取得政府奖补金，故合同约定的付款条件尚未成就。于平主张由于广穗公司怠于申报奖补金导致资金未到位，但其并未提供证据证明，对其该节上诉理由不予采纳。另一方面，于平主张工程款，必须对工程量和工程款的数额进行举证，于平提交的《美丽乡村建设项目进度表》虽然经各方签名盖章，但各方均确认该进度表显示的工程量与实际工程量不符，不能作为认定工程量的依据。而经一审法院现场勘查，亦无法得出明确的工程量，于平在一审法院释明后，又表示不申请鉴定，导致工程量无法确定。故于平要求广穗公司支付工程款，事实依据不足。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11782元，由于平负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 肖惠文审判员 何 燕二〇一九年十月二十八日法官助理陆倩倩书记员钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。