福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3850号 上诉人（原审原告、并为被告）：吴建春，男，1959年11月16日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：董荣华，惠安县惠东法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：陈坤奎，惠安县惠东法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告、并为原告）：福建省峰群建筑装饰有限公司，住所地福建省惠安县东岭镇石井工业区。 法定代表人：胡挺峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄建伟，福建道天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈永利，福建道天律师事务所律师。 上诉人吴建春因与被上诉人福建省峰群建筑装饰有限公司（以下简称峰群建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴建春及其委托诉讼代理人董荣华、陈坤奎，被上诉人峰群建筑公司的委托诉讼代理人陈永利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴建春上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判为峰群建筑公司应支付吴建春因工伤造成的住院生活护理费14795元，停工留薪期工资49050元、一次性伤残就业补助金51040元，合计为114885元；2.撤销原审判决第三项，增判峰群建筑公司应于判决生效之日起十日内支付截留吴建春由工伤保险基金支付的第二次住院医疗费33798.52元及伙食补助金1800元。事实和理由：原审判决对上述两项工伤保险待遇款项认定事实不清，实体判决适用法律不当。一、吴建春工伤前12个月工资计49050元（4087.50元/月)，停工留薪期应为12个月。原审按2441元/月×10个月计停工留薪期工资2441元，计算错误。（一）原审对吴建春工伤前12个月工资的认定，起止时间不准确，工资数额不完整。起止时间应从2016年5月10日计至2017年5月11日工伤发生日，而非2016年5月至2017年4月。原审所列最后一笔工资是2017年3月31日3140元，显然没有包括2017年4月份和5月11日工伤前的工资。用人单位是通过吴建春女儿吴燕娥的建设银行账户支付吴建春工资的，上次向建行申请调取工资账单输出不完全，数据不完整。根据2019年6月22日再次申请由建行重新输出完整账单证实，吴建春工伤前12个月工资收入，应当在原审列出9笔计28908元的基础上，再加上尔后补证7笔计20142元（即2017年4月28日4129元+同日又1674元+零星计件尔后陆续结算补发的2017年6月1日补9622元+2017年6月28日补241元+2017年12月2日补2900元+2017年12月31日补1200元+2018年1月2日补403元)。吴建春一审诉求是按仲裁裁决认可的扣除2016年5-6月份无工资收入，按实际10个多月工资酌定月均工资4650元的。（二）吴建春停工留薪期应是12个月。吴建春自2017年5月11日因工受伤之日至第二次住院治疗出院之日即2018年11月2日的一年半计18个月期间，都处于停工之中，且医嘱今后还须第三次住院取出尚未取出的部分内固定物。鉴于吴建春未再申请市劳动能力鉴定委员会确认，根据《工伤保险条例》、《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，结合吴建春的伤情和出院医嘱，以及峰群建筑公司未予酌情调整安排相应工作等实情，停工留薪期只能按规定的最多的12个月计算。仲裁裁决和一审判决只按10个月计算，显然不当，应予纠正。二、吴建春一审增加一并判决峰群建筑公司支付截留由工伤保险基金支付吴建春第二次住院的医疗费33798.52元和伙食补助1800元的诉讼请求，与仲裁的事项是基于同一法律关系和同一事实而产生的，系同一民事诉讼主体，相互间有依附性。该诉求是保障工伤保险待遇各项费用能全部兑现到位的唯权途径，应当依法依规一并审理。原审不予一并审理错误，应当纠正。 峰群建筑公司辩称：一审认定事实清楚，计算工资正确，关于停工留薪期的计算正确，应予维持。停工留薪期间应以福建省的相关规定为准，该规定是结合医疗实践康复期所综合确定的标准，具有普遍性，应予适用。故一审结合吴建春的实际情况确定为10个月已经充分考虑吴建春的各种需要，应维持。关于请求增加判决，上述两个增加的上诉请求为可分项，可独立诉请，一审法院秉承不告不理原则，不予处理是正确的，应维持。吴建春没有起诉医疗费与伙食补助属于对自己权利的处分，由此产生不利后果应自行承担。故请法院维持一审判决。 吴建春向一审法院起诉请求：1.依法解除吴建春与峰群建筑公司的劳动关系；2.峰群建筑公司支付吴建春应由用人单位承担的部分工伤待遇费用121639.57元（其中停工留薪期工资55800元、住院生活护理费14795.37元、一次性伤残就业补助金51044.2元）；3.峰群建筑公司支付截留由工伤保险基金支付吴建春第二次住院医疗费的欠款33798.52元和第二次住院伙食补助金1800元。峰群建筑公司向一审法院起诉请求：1.不解除峰群建筑公司与吴建春的劳动关系；2.峰群建筑公司不必支付吴建春住院护理费13950元、停工留薪期工资46500元、一次性伤残补助金51040元。 一审法院认定的事实：峰群建筑公司系经工商登记以承包古建筑、古碛、园林、雕塑、建筑工程修缮、施工及装饰装修、建筑幕墙设计及施工、石制品加工及销售等为经营范围的有限责任公司。吴建春系公司职员，在公司中担任造型工一职。2017年5月11日上午11时30分左右，吴建春在峰群建筑公司车间屋顶清理排水沟时，脚踩滑不慎跌落至地面受伤，当天被送至中国人民解放军第一八O医院住院治疗，于2017年6月13日出院，住院33天。出院诊断：1、左侧股骨颈及股骨粗隆多发骨折；2、双侧耻骨上下支骨折；3、骶骨、左侧骶骨翼及骶棘骨折；4、腰5椎体左侧横突骨折；5、胸6椎体左侧横突骨折；6、胸外伤：左侧多发性肋骨骨折、双肺挫伤、左侧液气胸、左侧胸壁皮下气肿；7、失血性休克。出院医嘱：1、卧床休息3个月，半年内避免左下肢负重及剧烈活动；2、加强营养，加强患肢功能锻炼；3、定期复查拍片，随诊；4、待骨折愈合后择期取出内固定物。2018年9月3日，吴建春因左背部伤口感染流脓2周余，又再次入住中国人民解放军第一八O医院继续治疗至2018年11月2日出院，住院60天。出院诊断：1、左背部伤口感染；2、左侧肋骨骨折术后、左股骨骨折术后。出院医嘱：1、注意休息；2、创面愈合后抗疤痕治疗；3、随诊。2017年8月21日，惠安县人力资源和社会保障局作出惠人社工认字[2017]165号认定工伤决定书认定吴建春受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年4月10日，泉州市劳动能力鉴定委员会作出泉劳鉴委伤字[2018]502号劳动能力鉴定结论书鉴定：吴建春劳动功能障碍等级（伤残）七级，未达到生活自理障碍等级。2019年1月23日，吴建春就本案的工伤事故向惠安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、解除吴建春与峰群建筑公司的劳动关系；二、峰群建筑公司支付吴建春应由用人单位承担的部分工伤待遇费用121639.57元（其中停工留薪期工资55800元、住院生活护理费14795.37元、一次性伤残就业补助金51044.2元）。惠安县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月12日作出泉惠劳仲案[2019]29号裁决书，裁决：一、解除吴建春与峰群建筑公司的劳动关系。二、峰群建筑公司应于裁决书生效之日起10日内支付吴建春停工留薪期间工资46500元、住院护理费13950元、一次性伤残就业补助金51040元，以上合计111490元。三、驳回吴建春的其他申请请求。吴建春与峰群建筑公司均不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院起诉。 一审法院认为，吴建春与峰群建筑公司之间存在劳动关系，吴建春在峰群建筑公司工作中受到事故伤害，经认定为工伤，经鉴定为劳动功能障碍（伤残）七级，事实清楚，应予认定。吴建春请求解除与峰群建筑公司的劳动关系，符合规定，应予准许。峰群建筑公司作为用人单位，应支付吴建春本案相关工伤保险待遇费用，经审查包括住院护理费14795元、停工留薪期工资24410元、一次性伤残就业补助金51040元，合计90245元。关于吴建春要求峰群建筑公司支付截留由工伤保险基金支付吴建春二次住院医疗费的欠款33798.52元和第二次住院伙食补助金1800元，因其在仲裁中未提出申请，其可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故对吴建春的该项请求，本案不予处理。峰群建筑公司主张其不必向吴建春支付住院护理费13950元、停工留薪期工资46500元、一次性伤残就业补助金51040元，依据不足，不予支持。双方当事人诉讼请求合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除吴建春与福建省峰群建筑装饰有限公司双方之间的事实劳动关系；二、福建省峰群建筑装饰有限公司应于判决生效之日起十日内支付吴建春因工伤造成的住院护理费14795元、停工留薪期工资24410元、一次性伤残就业补助金51040元，合计90245元；三、驳回吴建春的其他诉讼请求；四、驳回福建省峰群建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由吴建春负担。 本院二审期间，吴建春围绕上诉请求提交了证据。对当事人二审争议的事实，将在本院认为部分予以分析认定。对一审判决认定的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为：关于停工留薪期工资，吴建春上诉主张峰群建筑公司支付停工留薪期工资应按4087.50元/月的标准计算，并提供银行交易明细予以证明。峰群建筑公司对吴建春主张的月工资虽有异议，但作为用人单位未能对吴建春的月工资及工资具体发放情况进行举证，应承担举证不能的法律后果。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。吴建春因工伤构成劳动功能障碍等级（伤残）七级，根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》，结合吴建春的伤情，本院确定吴建春的停工留薪期为11个月，故吴建春的停工留薪期工资为44962.5元（4087.50元/月×11个月）。关于第二次住院医疗费及伙食补助金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。吴建春增加的的该诉讼请求，与讼争劳动争议具有不可分性，故应当合并审理。吴建春上诉主张峰群建筑公司应支付该两项费用，并提供惠安县社会劳动保险管理中心出具的《福建省工伤保险待遇核定表》予以证明。并基于双方在仲裁审理中共同确认吴建春第二次住院的医疗费63798.52元，峰群建筑公司已支付30000元，还有33798.52元尚未支付，峰群建筑公司亦无法举证证明存在非工伤疾病的治疗费用，故吴建春请求峰群建筑公司支付第二次住院医疗费的欠款33798.52元和第二次住院伙食补助金1800元，于法有据，本院予以支持。 综上所述，吴建春的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但对停工留薪期工资、第二次住院医疗费及伙食补助金的认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初3411号民事判决第一项； 二、撤销福建省惠安县人民法院（2019）闽0521民初3411号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、福建省峰群建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付吴建春因工伤造成的住院护理费14795元、停工留薪期工资44962.5元、一次性伤残就业补助金51040元、第二次住院医疗费33798.52元、第二次住院伙食补助金1800元； 四、驳回吴建春一审的其他诉讼请求； 五、驳回福建省峰群建筑装饰有限公司一审的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，减半收取10元，由吴建春负担5元，福建省峰群建筑装饰有限公司负担5元。二审案件受理费20元，由吴建春负担10元，福建省峰群建筑装饰有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇一九年十月十日 书记员  钟昭婷 附：本案适用的主要法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；