广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤18行终117号上诉人（原审原告）：黄宗强，男，汉族，1977年7月12日出生，住所地：广东省英德市英城长岭村民委员会上坎组13号，现住广东省英德市。被上诉人（原审被告）：英德市人民政府英城街道办事处。住所地：广东省英德市英城富强路。法定代表人：谢机行，主任。出庭负责人：曾祥伟，副主任。委托诉讼代理人：张金青，广东清豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄伟鹏，广东清豪律师事务所律师。上诉人黄宗强因与被上诉人英德市人民政府英城街道办事处（以下简称英城街办）行政强制及行政赔偿纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2018）粤1803行初270号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2013年4月，黄宗强在上坎村19号建造了楼房，后于2015年10月在楼房周边搭建了围墙，围墙总长度为72.06米。黄宗强的上述房屋及围墙位于英德市城市规划区内，上述围墙未经任何规划报建。2018年7月18日，原英德市规划和城市综合管理局向黄宗强发出英规责停字[2018]No.0716《英德市规划和城市综合管理局责令停止违法行为通知书》，认为黄宗强未取得建设工程规划许可擅自搭建房屋、围墙的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，遂责令黄宗强立即停止违法行为，并自行拆除。同日，英城街办属下的规划建设管理所向黄宗强发出《英德市英城街道办规划建设管理所关于限期拆除违法建筑的通知》，认为黄宗强擅自搭建房屋、围墙的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，严重影响城市规划，遂根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，限黄宗强5天内无条件拆除，并告知其可在7月23日前提出陈述和申辩。黄宗强在上述期限内未提出陈述和申辩。2018年8月17日，英城街办组织人员对黄宗强上述围墙进行强制拆除。黄宗强不服，遂向原审法院提起本案诉讼。原审法院认为：本案系不服行政机关强制拆除行为而引起的要求确认行政行为违法及行政赔偿纠纷。根据黄宗强的起诉、英城街办的答辩、各方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：一、英城街办对黄宗强涉案围墙实施的拆除行为是否合法；二、英城街办应否承担行政赔偿责任。争议焦点一，关于英城街办对黄宗强涉案围墙实施的拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”并参照《清远市规划区建（构）筑物退让规划管理办法（试行）》（2015年2月6日施行，2017年4月17日废止）第二条“本市规划区范围内的建（构）筑物建设，适用本办法。本市的其他地区可参照执行。”第二十七条“围墙建设须经市规划行政主管部门批准，围墙一律按一般建筑对待……”的规定，本案中，黄宗强搭建的涉案围墙属于英德市城市规划范围内，其没有履行相关城乡报建手续及规划许可，英城街办认定涉案围墙属于违法建筑物并无不当。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，作为英德市人民政府派出机构的英城街办，其对违法建筑物予以强制拆除，并无明显不当。拆除已建成的违法建筑物，应当要符合法定的程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期……”第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，法律对违法建筑物强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。本案中，英城街办实施涉案拆除行为前，虽已发出通知书，告知黄宗强享有陈述申辩权，但其未作出行政决定、强制执行决定，亦未进行催告履行、公告限期履行等程序便对涉案围墙实施强制拆除，程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的……”的规定，由于英城街办的强制拆除行为不具有可撤销的内容，故原审法院对英城街办的强制拆除行为确认违法。争议焦点二，关于英城街办应否承担行政赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”的规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。虽然英城街办在实施强拆过程中程序违法，但黄宗强的涉案围墙属于违法建筑物，不属于合法权益，故英城街办无需承担赔偿责任。对于黄宗强主张的赔偿请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，原审法院判决如下：一、确认英德市人民政府英城街道办事处于2018年8月17日强制拆除黄宗强在英德市英城长岭村民委员会上坎组19号搭建的围墙的行政行为违法；二、驳回黄宗强的赔偿请求。案件受理费50元，由英德市人民政府英城街道办事处负担。黄宗强不服上述判决向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判英城街办赔偿黄宗强财产损失（围墙）30000元；3.本案诉讼费用由英城街办负担。事实和理由：一、原审法院认定黄宗强在英德市英城长岭村委会上坎村民小组19号搭建的围墙系违法建筑应予拆除无事实和法律依据。2011年，英德市人民政府因迎宾大道项目征用了黄宗强所在的上坎村大片土地，因上坎旧村众村民的房屋破烂不堪不宜居住，上坎村向上级政府提出了规划建造新村的要求。2012年，英城街办为上坎村规划了新村用地和留用地，其向上坎村出具了盖有公章的规划图并派员到现场打下桩墩。因旧村庄的房屋无法居住，黄宗强在上述新村规划用地范围内建造了新楼房及搭建涉案围墙，该围墙属于可通过相关登记程序补正的构筑物，在英城街办未提供任何证据（行政程序）证实本案所涉围墙为违法构筑物的情况下，原审法院主观武断地认定本案所涉围墙为违法建筑，无事实及法律依据，应依法予以纠正。二、英城街办非本案所涉围墙的合法拆除主体且其拆除行为超过法律规定的时效。本案所涉围墙位于英德市城市规划区内，依照《中华人民共和国城市规划法》第四十条“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”的规定，认定及处理城市规划区内违法建筑的主体是县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门，很显然，英城街办非本案所涉围墙的合法拆除主体，英城街办拆除本案所涉围墙的行为属滥用职权，该行为严重侵犯了黄宗强的财产权。法律在赋予追责主体行政处罚权力的同时，也规定了行使该权力的时效，根据我国现行法律之规定，对违法建筑（构筑物）、违法建设进行处罚的的时效为两年。若超过该时效，权力即归于消灭。依照原审法院查明的事实，本案所涉围墙于2015年10月建成。英城街办实施强拆的时间为2018年8月17日，很显然，英城街办强拆的行为超过了法律规定的时效。三、原审法院认定黄宗强案涉围墙不属于合法权益，认定事实错误。在英城街办未能举证证明本案所涉围墙为违法构筑物，英城街办非本案所涉围墙的合法拆除主体、其拆除行为超过法律规定的时效且在英城街办拆除本案所涉围墙的行为违法的情况下，黄宗强所有的本案所涉围墙当然地属于合法利益，英城街办违法拆除，应承担赔偿责任。综上，原审法院认定事实错误、判决理由依法不能成立，请二审法院依法支持黄宗强的上诉请求。被上诉人英城街办答辩称：一、原审法院认定黄宗强在英德市英城长岭村委会上坎村民小组19号搭建的围墙系违法建筑应予拆除，属认定事实清楚，适用法律正确。在本案中，据英城街办在原审提交的证据二反映，黄宗强搭建的涉案围墙属于英德市城市规划范围内；且据原审庭审笔录反映，黄宗强没有履行相关城乡报建手续，其建设围墙没有取得《中华人民共和国建设工程规划许可证》，故依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款关于“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”以及《清远市规划区建（构）筑物退让规划管理办法》第二条关于“本市规划区范围内的建（构）筑物建设，适用本办法。本市的其他地区可参照执行”以及第二十七条关于“围墙建设须经市规划行政主管部门批准，围墙一律按一般建（构）筑物对待”的规定，该涉案围墙属于违法建筑物。又依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条关于“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”以及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条关于“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，针对黄宗强所搭建的违法建筑物，应依法予以强制拆除。二、英城街办作为英德市人民政府派出机构，对黄宗强违法建筑予以强制拆除并无不当，且强制拆除行为并未超过法律规定的时效。1.前文已述，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，作出责令停止建设或者限期拆除的决定主体是城乡规划主管部门，而采取查封施工现场、强制拆除等措施的主体则是建设工程所在地县级以上地方人民政府，因此，对黄宗强所搭建的违法建筑进行强制拆除应由英德市人民政府实施，故英城街办作为英德市人民政府的派出机构，对黄宗强违法建筑物予以强制拆除，并无明显不当。2.英城街办对黄宗强违法建筑进行强制拆除不属于行政处罚，故黄宗强认为强制拆除属于行政处罚，并依据行政处罚时效认为英城街办强制拆除行为己过时效属适用法律错误。此外，虽然涉案的围墙于2015年10月建成，但直至本案案发也未取得《建设工程规划许可证》，即涉案围墙的违法情形一直存在，因此英城街办对一直存在违法情形的涉案围墙实施的强制拆除行为并未超过时效。三、原审法院认定黄宗强所搭建的涉案围墙不属于合法权益，对其提出的赔偿请求不予支持，属认定事实清楚，适用法律正确。首先，前文所述，黄宗强所搭建的涉案围墙属违法建筑物，应予以拆除；其次，即使英城街办对黄宗强作出的行政行为违法，但这并不影响黄宗强搭建的围墙属违法建筑的事实，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条关于“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，原判决认定黄宗强所搭建的涉案围墙不具有合法权益，对黄宗强的赔偿请求不予支持，属认定事实清楚，适用法律正确。综上，原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，黄宗强上诉请求缺乏事实和法律依据，应判决驳回其上诉请求。二审期间，黄宗强向本院提交如下证据：1.情况说明，2.短信记录。英城街办质证称：对情况说明的关联性、真实性、合法性，不予认可；对短信记录无异议。对于双方有异议的情况说明，本院经审查认为，该说明内容是上坎新村用地和返还地的规划情况，与涉案围墙的建设是否符合城乡规划法缺乏关联性，本院不予采纳。经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，黄宗强一审起诉时，以英德市规划和城市综合管理局和英城街办作为共同被告，因英德市规划和城市综合管理局并非涉案强拆行为的实施者，经一审法院释明，黄宗强当庭撤回对英德市规划和城市综合管理局的起诉。二审当中，经本院询问，黄宗强明确表示未对英德市规划和城市综合管理局作出的英规责停字[2018]No.0716《责令停止违法行为通知书》提起行政复议或行政诉讼。本院认为，本案系行政强制及行政赔偿纠纷。关于英城街办拆除黄宗强围墙的行为是否合法的问题，原审判决第一项判决已从行政强制程序方面确认该行为违法，各方当事人均未对该判项提出上诉，经本院审查，该项判决并无不当。对于涉案围墙是否违法建筑的问题。经查，在英城街办实施拆除之前，英德市规划和城市综合管理局已作出英规责停字[2018]No.0716《责令停止违法行为通知书》，认定涉案围墙为违法建筑，并责令黄宗强停止建设和自行拆除。该通知书已送达给黄宗强，对外发生了法律效力。英德市规划和城市综合管理局作为县级人民政府城乡规划主管部门，根据城乡规划法的规定，认定未取得建设工程规划许可证的涉案围墙为违法建筑，并作出责令停止建设、自行拆除的通知，不存在重大且明显违法的无效情形。在未经法定程序予以撤销前，上述认定具有约束力。据此，英城街办认定黄宗强的围墙为应予拆除的违法建筑，并无不当。黄宗强提出其围墙并非违法建筑，亦已超过两年的处罚时效，但未对英德市规划和城市综合管理局作出的通知提起行政复议或行政诉讼，本院对其主张不予采纳。对于英城街办是否合法拆除主体的问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，在城市规划区内的违法建筑，城乡规划主管部门具有作出限期拆除决定的行政职权，县级以上人民政府或经县级以上地方人民政府责成的相关部门具有行政强制执行权。本案中，英城街办虽然是英德市人民政府设立的派出机关，但在规划部门仅作出责令自行拆除通知，而未作出限期拆除决定，且没有证据证实英德市人民政府已将相应的行政查处权和强制执行权分配或授予给英城街办的情形下，英城街办自行作出限期拆除决定后实施的涉案强拆行为，既缺乏执行根据，又超越职权。原审判决此节认定确有不妥，本院予以纠正。关于黄宗强请求英城街办赔偿经济损失30000元的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，国家赔偿必须以合法权益受到损害为前提。被诉行政行为违法但未对行政相对人的合法权益造成损害的，人民法院应当判决驳回行政赔偿请求。本案中，如前所述，黄宗强要求赔偿的涉案围墙，已经英德市规划和城市综合管理局作出的英规责停字[2018]No.0716《责令停止违法行为通知》认定为违法建筑。而且，黄宗强在收到英城街办的限期拆除通知后，亦未及时自行处置红砖等建筑材料，该损害的发生属于其自身的原因造成。因此，黄宗强要求英城街办给予行政赔偿与上述国家赔偿法的规定不符，原审不予支持并无不当。综上所述，黄宗强的上诉请求理由不成立，本院不予支持。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黄宗强负担。本判决为终审判决。审判长  邓小康审判员  赖爱红审判员  林士嵛二〇一九年十月二十四日法官助理葛邵霞书记员陈熙附相关裁判依据：《中华人民共和国行政强制法》第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。《中华人民共和国国家赔偿法》第五条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；（三）法律规定的其他情形。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；第七十五条行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。