湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2923号上诉人（原审被告）：张道顺，男,1969年11月23日出生，汉族，住南漳县委托诉讼代理人：张朝华，南漳县九集镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴忠恪，男，1947年10月17日出生，汉族，住南漳县委托诉讼代理人：谢焱，湖北水镜律师事务所律师。上诉人张道顺因与被上诉人吴忠恪土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服南漳县人民法院（2019）鄂0624民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张道顺上诉请求：1.依法撤销南漳县人民法院（2019）鄂0624民初842号民事判决第一项、第二项判决内容，依法改判确认被上诉人吴忠恪解除合同的行为无效，吴忠恪与张道顺2000年2月19日签订的《山田转包协议》继续有效，依法改判张道顺不予返还被上诉人吴忠恪四块耕地或者发回重审；2.上诉费由吴忠恪承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。本案中，上诉人与被上诉人于2000年正月15日签订《房屋买卖合同》和《山田转包协议》是上诉人与被上诉人双方的真实意思表示，合法有效。上诉人与被上诉人签订《山田转包协议》是经发包方同意的，并且发包方每年向上诉人征收了三提五统及相关税费等，并出具了相关票据，应视同发包方板桥镇竹坪村委会与受流转方上诉人签订了流转合同，虽然协议上是转包，但事实上是转让。当时，在书写协议时属于笔误所致，该《山田承包协议》的承包经营权自转包之日起归上诉人所有。2005年二轮土地延包时，发包方竹坪村委会在没有核实清楚被上诉人已经流转给被上诉人的四块耕地，错误的将被上诉人已经流转给上诉人的四块耕地，登记到被上诉人名下，导致上诉人至今未领到粮食补贴，也未能将流转被上诉人的四块耕地变更到自己二轮延包《农村土地承包经营权证》上。同时，被上诉人与上诉人签订《山田转包协议》时，被上诉人交给上诉人的《农户承包集体土地经营权证》及农村土地承包合同书上面承包经营期限是1998年9月30日起至2028年9月30日止。被上诉人要求解除合同，不符合《合同法》第94条合同解除的情形，合同应当继续履行。上诉人并没有改变土地用途，合同期限也未超出土地二轮延包规定的期限。二、原审法院适用法律错误。原审法院认为上诉人提交的《农户承包集体土地经营权证》载明了双方已经进行了土地流转登记，且发包方竹坪村委会已向上诉人征收了相关税费，这可视为该《山田转包协议》已向发包方备案，上诉人承担相关税费，可视为土地经营权流转应支付的价款。因此双方签订的《山田转包协议》合法有效，原审法院参照《合同法》第232条规定，支持被上诉人解除合同，适用法律错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。吴忠恪辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。吴忠恪向一审法院起诉请求：1.依法确认吴忠恪与张道顺于2000年正月签订的农村土地承包经营权转包合同（即《山田转包协议》）解除有效；2.依法判令张道顺立即交还吴忠恪转包给其经营的全部山、田，允许吴忠恪收回其转包的山、田自行经营管理；3.依法判令张道顺赔偿吴忠恪农村土地承包经营权损失2700.00元；4.本案诉讼费由张道顺负担。一审法院认定事实：吴忠恪与张道顺均系南漳县板桥镇竹坪村村民。2000年2月19日（农历正月十五），由双方共同的亲属吴忠英执笔、龚某见证，两人签订了一份《山田转包协议》，约定吴忠恪将其家庭承包经营的耕地（总产量2098斤，即层角/屋角、四亩四/四方田、曲尺埫、着典坝/着典耙）和山林（即洞沟冲子，东抵王礼平山界、西抵张边然田边、南抵龚某山界、北抵分水岭）流转给张道顺经营管理，并由其承担各种款项、公用工和义务工等一切负担，但双方并未约定流转期限。此后，吴忠恪将《农户承包集体土地经营证》（1999年）和《林权证》（已遗失）一并交给张道顺；同时，本案讼争的耕地附属的各种税费义务一直由张道顺实际负担，直至南漳县2003年取消各项农业税费。2005年，我国开始完善土地二轮延包政策，板桥镇竹坪村委会与吴忠恪便于2005年4月11日在1998年《土地承包合同》的基础上继续签订了《农村土地承包合同》【编号：02071504250】，承包地总面积为2.46亩，承包期限为1998年9月30日至2028年9月30日止；后南漳县人民政府为其颁发了《农村土地承包经营权证》。2015年，我国依法开展农村土地承包经营权确权登记颁证工作。在重新测量核查农户承包的耕地后，南漳县人民政府于2015年11月5日为吴忠恪换发了新的《农村土地承包经营权证》【农地承包权（2015）第420624106218040049J号】，承包地总面积为4.51亩，承包期限为1998年9月30日至2028年9月30日止。2018年年底，吴忠恪返乡后通知张道顺解除《山田转包协议》，并要求收回流转的山、田。张道顺拒绝交还，后经南漳县板桥镇竹坪村人民调解委员会调解无果，吴忠恪遂诉至法院，双方因此成讼。另查明，自2003年以来，本案讼争耕地的粮食补贴一直由吴忠恪在领取。2008年8月，张道顺以本人名义向南漳县板桥镇人民政府申请办理本案讼争林地“洞沟冲子”的《林权证》，已获得审批，该证现也遗失。一审法院认为，此案处理的关键在于解决如下几个问题：（一）《山田转包协议》中的土地流转性质。这也是本案的核心争议焦点。具体来讲，就是双方签订的《山田转包协议》中土地流转形式究竟是“转包”，还是“转让”？根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）第二十三条规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第三十四条规定，“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这就是说，土地承包经营权自土地承包合同生效时设立；即使承包方依法转让土地承包经营权，也应经发包人同意，并由受让方与发包方重新签订《农村土地承包合同》，从而完成土地流转变更手续。本案中，双方签订的《山田转包协议》，明确载明的是“转包”。该协议签订后，特别是2005年南漳县完善二轮延包时，吴忠恪又以承包人身份与板桥镇竹坪村委会重新签订了《农村土地承包合同》，后南漳县人民政府两次为其颁发了《农村土地承包经营权证》，确认了其对本案讼争土地的土地承包经营权；并且，涉案耕地的粮食补贴至今也一直由吴忠恪在领取，张道顺并未采取相关措施提出异议。由此可得，吴忠恪与板桥镇竹坪村委会的承包关系自始并没有发生变化。相反，除了本案讼争的土地，张道顺本人还向板桥镇竹坪村委会承包了其他土地，签订了《农村土地承包合同》，并办理了《农村土地承包经营权证》和《林权证》。由此可见，张道顺对南漳县完善二轮延包和林业改革政策是知情的，但其并没有将从吴忠恪处流转的耕地一并登记到其本人的《农村土地承包合同》中。一审法院依法向执笔人吴忠英和见证人龚某进行了核实，两人均表示在《山田转包协议》签订时双方并未明确是否彻底转移土地承包经营权。因此，张道顺认为“双方签订的《山田转包协议》系执笔人吴忠英笔误所致，该协议名为‘转包’，实为‘转让’”的抗辩意见，一审法院不予采纳。因此，张道顺没有以承包人身份与板桥镇竹坪村委会签订《农村土地承包合同》，则当事人双方之间签订的《山田转包协议》中土地流转形式是“转包”性质，故吴忠恪在保留土地承包权的前提下将讼争土地交由张道顺经营，张道顺仅取得了“土地经营权”，而没有取得“土地承包经营权”。（二）吴忠恪解除《山田转包协议》是否有效。根据《土地承包法》第三十六条规定，“承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。”第三十九条规定，“土地经营权流转的价款，应当由当事人双方协商确定。”本案中，张道顺提交的《农户承包集体土地经营证》（1999年）第6页载明了双方已进行了土地流转登记，且发包方板桥镇竹坪村委会已直接向张道顺征收了相关税费，这可以视为该《山田转包协议》已向发包方备案，张道顺承担的相关税费亦可视为土地经营权流转应支付的价款。因此，该协议系当事人双方真实意思表示，也符合《土地承包法》关于土地经营权“转包”的流转程序，故双方签订的《山田转包协议》合法有效。虽然双方没有约定转包期限，但根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。”而《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百三十二条规定，“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同。”这意味着，吴忠恪可以随时解除《山田转包协议》，符合《合同法》第九十四条第一款第（五）项法定解除的其他情形，则张道顺主张未约定流转期限即为永久性转让的抗辩意见，一审法院不予采纳。2019年3月2日，南漳县板桥镇竹坪村人民调解委员会组织双方进行了调解，虽然最终未达成协议，但这变相地证明了吴忠恪已履行了《合同法》第九十六条规定的法定解除通知义务，调解当日即为解除通知到达之日。因此，双方签订的《山田转包协议》合法有效，吴忠恪解除程序合法。故吴忠恪主张确认《山田转包协议》解除有效的诉请，一审法院予以支持，该协议于2019年3月2日解除。（三）合同解除后的处理。《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，张道顺应立即交还吴忠恪转包给其经营的四块耕地。至于双方争议的“洞沟冲子”林权问题，因吴忠恪未向一审法院提交林地承包合同，而一审法院在南漳县林业局依法调取的《林权登记申请农户确认表》登记的“洞沟冲子”林地使用权人为张道顺，且双方在庭后调查时均同意自行协商和另案处理，故一审法院不作处理。另外，因双方《山田转包协议》于2019年3月2日才解除，吴忠恪也未向一审法院提供证据证实其具体损失，故吴忠恪要求张道顺赔偿其农村土地承包经营权损失2700.00元的诉请，一审法院不予支持。综上所述，吴忠恪主张确认《山田转包协议》解除有效，并要求张道顺立即交还吴忠恪转包给其经营的四块耕地，事实清楚、于法有据，一审法院予以支持。一审过程中，经一审法院主持调解，双方不能达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（五）项、第九十六条、第九十七条、第二百三十二条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第二十三条、第三十六条、第四十四条和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、确认吴忠恪解除合同的行为有效，吴忠恪与张道顺于2000年2月19日（农历正月十五）签订的《山田转包协议》已于2019年3月2日解除；二、张道顺于本判决生效后十五日内立即返还吴忠恪四块耕地（即层角/屋角、四亩四/四方田、曲尺埫、着典坝/着典耙等）；三、驳回吴忠恪其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由吴忠恪负担20元、张道顺负担20元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题即上诉人张道顺与被上诉人吴忠恪签订的《山田转包协议》中土地流转形式是“转包”还是“转让”。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定，“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”本案中，上诉人张道顺上诉认为双方签订的《山田转包协议》中土地流转形式应为“转让”，但其并未提供证据证实其与发包方板桥镇竹坪村委会确立了新的承包关系。反之，在2005年完善二轮延包时，被上诉人吴忠恪又重新签订了《农村土地承包合同》，颁发了《农村土地承包经营权证》，并领取了相应的粮食补贴；同时被上诉人张道顺亦向板桥镇竹坪村委会承包了其他土地，签订了《农村土地承包合同》并办理了《农村土地承包经营权证》和《林权证》，其在明知××二轮延包和林业改革政策情况下，并未将本案诉争耕地一并登记到其本人名下。结合以上事实，一审法院认定上诉人张道顺与被上诉人吴忠恪签订的《山田转包协议》中土地流转形式即为“转包”并无不当，上诉人张道顺上诉请求确认《山田转包协议》继续有效，不予返还诉争土地的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张道顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人张道顺负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一九年十月八日书记员  周超群