新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新43民终303号 上诉人（原审被告）：陈学斌，男，1963年6月12日生，住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：李爱君，新疆克兰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵铁毛，男，1962年10月23日生，住西安市。 委托诉讼代理人：吴剑，新疆培达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建新疆建工土木工程有限公司。住所地乌鲁木齐市新市区河滩北路895号。 法定代表人:张余明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐子明，该公司法务人员。 上诉人陈学斌因与被上诉人赵铁毛、被上诉人中建新疆建工土木工程有限公司（以下简称中建土木工程公司）买卖合同纠纷一案，不服阿勒泰市人民法院（2019）新4301民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈学斌及其委托诉讼代理人李爱君、被上诉人赵铁毛的委托诉讼代理人吴剑、被上诉人中建土木工程公司的委托诉讼代理人徐子明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈学斌上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判赵铁毛不支付沥青费用421,828元；2.本案的诉讼费由赵铁毛、中建土木工程公司承担。事实与理由：一、一审认定陈学斌购买了赵铁毛材料的事实错误。红墩至拉玛召通油项目工程是由新疆建工路桥有限责任公司(现更名为:中建新疆建工路桥有限公司（在2011年中标，由新疆建工路桥有限责任公司施工，陈学斌是在现场负责管理的人员，其所从事的是职务行为。陈学斌给赵铁毛出具的均是证明，证明落款均写的是证明人，其中还有一个证明人是刘湖滨。因此陈学斌只是一个证明人的身份，而不能成为本案的被告。二、在红墩至拉玛召通油项目工程中，沥清是由发包方(阿勒泰地区交通局)提供，发包方将从克拉玛依浩泰有限公司购买的沥清运到赵铁毛在一牧场租赁的沥清拌合站，由赵铁毛加工成路面使用的混合料。在修补红墩至拉玛召通油项目工程的路面时，虽然陈学斌从赵铁毛处拿了沥清，但该沥清不是赵铁毛所有，是发包方的沥清。因此，也不应给赵铁毛支付沥清的任何费用。在混合料中，也有沥清的使用，赵铁毛也应将每吨混合料中所使用的沥清的数量扣除，然后将每吨所使用的沥清价款从混合料380元/吨的单价中扣除。三、在一审中赵铁毛没能举证证明沥清的单价是多少元，一审认为的单价是2,000元是没有依据的。在阿勒泰市人民法院(2018)新4301民初687号案卷中第45页的庭审笔录中，陈学斌也只是暂估沥清每吨大概可能为3,000元左右，并未具体确定具体单价。一审按每吨2,000元计算显然没有事实依据。四、赵铁毛在一牧场租赁马学虎的拌合站的设备，赵铁毛因欠马学虎拌合站租赁费45,025元，后经赵铁毛同意后，由陈学斌于2017年2月17日将赵铁毛欠马学虎的45,025元租赁费支付给了马学虎。赵铁毛应将该笔45,025元租赁费扣除。租赁拌合站的设备与赵铁毛生产混合料具有因果关系，与本案具有关联性，一审未予审理错误。 赵铁毛辩称，一审中已经举证证实陈学斌从赵铁毛处分三次购买料，陈学斌出具了收条，且由其自行编著的1、2、3号欠条，多次催要未付。沥青油一桶和矿粉72袋由于欠条未写明单价，陈学斌不认可当时双方口头约定价格，一审中其认可收到货物，不支付货款违反诚实信用原则。关于上诉人第一个理由认为其是证明人而不是购买人，一审中追加了陈学斌所谓履职所在中建公司，但中建公司未认可，也未出具授权委托书。关于沥青每吨价格3,000元的问题，根据调取的（2018）新4301民初687号卷宗，其中庭审笔录第45页，证明陈学斌认可沥青每桶的价格，一审法院就此判决合理。关于向马学虎代付款项问题，一审开庭中鉴于赵铁毛未委托他人办理这些事项，证明落款人也未到庭接受质证，陈学斌第二张条子因为写明陈学斌欠谁的钱，赵铁毛认为与本案无关，也无法证明马学虎签名真实性，与陈学斌和赵铁毛之间债权债务没有关系。 中建土木工程公司辩称，一、中建土木工程公司不认可陈学斌所述的系职务行为，中建公司属于央企，对项目管理方面有明确制度，陈学斌所述职务行为并不存在。二、中建土木工程公司对项目管理人员是通过竞聘上岗的，且由中建土木工程公司签订合同，这些陈学斌均不具备。本案中中建土木工程公司不认可陈学斌涉案项目，因陈学斌并未出示证据证明其在涉案工程中使用这些材料。赵铁毛与陈学斌在本案中因买卖合同引发诉讼，根据合同相对性原则，中建土木工程公司未与赵铁毛签订过任何合同，也与赵铁毛无关，原审判决正确。 赵铁毛向一审法院起诉请求：1.陈学斌给付材料款453,066元；2．中建土木工程公司就以上欠款承担连带给付责任；3.本案的诉讼费用由陈学斌、中建土木工程公司承担。 一审法院查明事实，2012年陈学斌在赵铁毛处赊购铺路建材。2012年11月4日陈学斌向赵铁毛出具了一份《证明（壹号欠条）》，内容为铺路工程中用赵铁毛沥青混合料1,048吨、结算时按实际收到提料单结算、每吨380元。2012年8月14日，陈学斌给赵铁毛出具了一份《证明（2号欠条）》，内容是购买赵铁毛沥青混合料20吨、沥青油一桶，欠条中没写明价格。2012年12月3日，陈学斌向赵铁毛出具了一份《证明（3号欠条）》，内容为用赵铁毛沥青7.5吨、矿粉72袋、煤2.6吨每吨380元。以上三份欠条中除有陈学斌签字外，还有案外人刘湖滨的签字；《证明（2号欠条）》、《证明（3号欠条）》中书写“证明人：刘湖滨”。2015年12月21日陈学斌给赵铁毛出具了《证明》，内容为“欠赵铁毛修补季旭良红墩-拉玛召油路面工程”材料，“因交通局质保金延期支付，此账款欠款继续生效”。在（2018）新4301民初687号案件庭审笔录中，陈学斌的代理人认可沥青单价为每吨3,000元左右。另，赵铁毛在开庭前向一审法院递交鉴定申请书，申请对沥青每吨的单价、沥青油一桶单价进行价格鉴定；后赵铁毛撤回鉴定申请书。赵铁毛在第二次开庭庭审中表明同意按照每吨2,000元计算沥青价格。一审法院认为，2012年陈学斌在施工路面修补工程时在赵铁毛处购买了建筑材料，双方形成买卖合同关系。陈学斌应履行合同义务，向赵铁毛支付所欠材料款。陈学斌应向赵铁毛支付的《证明（壹号欠条）》中的沥青混合料款为398,240元（1,048吨×380元／吨）。陈学斌《证明（2号欠条）》中应付的沥青混合料款为7,600元（20吨×380元／吨）。陈学斌应向赵铁毛支付的《证明（3号欠条）》中的7.5吨沥青价款，欠条中虽没有标明价格，但陈学斌在（2018）新4301民初687号案庭审笔录中认可沥青单价每吨3,000元左右。赵铁毛在本案审理过程中明确表示同意按照每吨2,000元单价计算沥青价格。一审法院认为按照每吨2,000元单价计算沥青价格，未超过陈学斌自认的单价，陈学斌应按照该价格向赵铁毛支付7.5吨沥青的材料款15,000元（7.5吨×2,000元／吨）。《证明（3号欠条）》中的2.6吨煤的单价为380元，陈学斌应向赵铁毛支付煤款988元（2.6吨×380元／吨）。经核算，陈学斌应向赵铁毛支付材料款421,828元（398,240元+7,600元+15,000元+988元）。陈学斌出具的《证明（2号欠条）》中的“沥青油一桶”、《证明（3号欠条）》中的矿粉72袋，因没有吨数、规格的标注，无法计算出相应的材料款，故对赵铁毛要求陈学斌支付一桶沥青油、矿粉价款的诉讼请求不予支持。中建土木工程公司未在赵铁毛处购买建筑材料。赵铁毛未提供证据证明陈学斌系代中建土木工程公司履行职务在其处购买材料；陈学斌所出示的证据也不能证实陈学斌系代中建土木工程公司在赵铁毛处购买建筑材料。中建土木工程公司在本案中不承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、陈学斌于判决生效后十日内向赵铁毛支付所欠建筑材料款421,828元；二、驳回赵铁毛其他诉讼请求。本案案件受理费2,024元，免交。 二审中，陈学斌向本院提供证马学虎的证人证言。证明陈学斌代赵铁毛向马学虎支付45,025元出料费，并经赵铁毛的同意。同时证明拌合站沥青是由业主方提供。赵铁毛的质证意见为：对证人证言的真实性不认可，证明目的不认可。理由为证人陈述了赵铁毛未委托赵进和刘毕英出具证明，根据马学虎陈述刘毕英在证明上写了宝地公司开具发票，证明该笔费用和宝地公司存在利害关系，而陈学斌就本案买卖合同纠纷主张的职务行为是中建公司，显然不存在任何关联性。鉴于陈学斌申请证人出庭作证证明沥青是甲供，证人陈述其不清楚沥青是谁提供，陈学斌该证明目的不应认定，陈学斌也向赵铁毛出具三张欠条，买卖合同成立，应支付货款。根据证人陈述其也给陈学斌供应过拌合料，其双方之间存在利害关系，证言真实性不应被采纳。中建土木工程公司的质证意见为：对证言不予质证，证人陈述发票由宝地公司开具，中建土木工程公司不知情也与之无关。本院的认证意见为：因该证人证言未能证实陈学斌受赵铁毛委托向其付款，故对该证人证言的不予确认。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点为：陈学斌在赵铁毛处购买材料是否系职务行为；混合料中使用的沥青数量及价款应否扣除，涉案沥青价格如何确定；赵铁毛应否将欠付马学虎租赁费45,025元从陈学斌处扣除。 本院认为，首先，关于陈学斌在赵铁毛处购买材料是否系职务行为的问题。从本案证据来看，陈学斌提出其系中建土木工程公司的职工，即未能提供证据加以证实，中建土木工程公司也未认可，故本院认为陈学斌在赵铁毛处购买材料并非是履行中建土木工程公司职务的行为，按照合同相对性原则，陈学斌是本案适格被告。其次，关于混合料中使用的沥青数量及价款应否扣除，涉案沥青价格如何确定的问题。陈学斌上诉提出赵铁毛所用沥青系业主方提供，在结算时由业主与中建土木工程公司结算将该沥青款扣除，后由中建土木工程公司与陈学斌结算时将沥青款扣除，但未能举证证实该款已扣除。且赵铁毛所用沥青是否系业主方提供，并不影响赵铁毛基于双方买卖合同关系向陈学斌主张该沥青款，故本院认为混合料中的沥青数量及价款不应从中扣除。至于涉案沥青价格如何确定的问题，从一审调取的（2018）新4301民初687号案卷中庭审笔录中陈学斌自述的案涉沥青每吨3,000元左右，本案赵铁毛表明同意按照每吨2,000元计算沥青价格计算，未超出陈学斌认可价格，属于对自己权利处分的意思表示，不违反法律规定，一审予以确认并无不当，对陈学斌的该上诉意见不予采纳。再次，关于赵铁毛应否将欠付马学虎租赁费45,025元从陈学斌处扣除的问题。二审中，陈学斌提供了证人马学虎的证人证言，以证实其于2017年2月17日将赵铁毛欠马学虎的拌合站的租赁费45,025元支付完毕，但陈学斌并无证据证实其向马学虎付款系受到赵铁毛的委托和指示，也未能出示其代赵铁毛向马学虎付款后赵铁毛向陈学斌出具收款收据的证据，故一审认定两者之间无关联性并无不当，对陈学斌的该上诉请求本院亦不予支持。 综上所述，陈学斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,627.42元，由上诉人陈学斌负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  清  明 审判员 胥  彩  霞 审判员 孟     蕾 二〇一九年十月二十四日 书记员 加尔仙朱马胡勒 1