上海金融法院民 事 判 决 书（2019）沪74民初426号原告：上海庞增投资管理中心(有限合伙)，营业地上海市宝山区。执行事务合伙人：李辉。委托诉讼代理人：周帆，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：逄玉英，北京市浩天信和律师事务所律师。被告：广州瑞丰集团股份有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：林永飞，董事长。委托诉讼代理人：张龙，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆震廷，北京市金杜(深圳)律师事务所律师。被告：林永飞，男，1968年10月24日出生，汉族，户籍地广东省广州市。委托诉讼代理人：张龙，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆震廷，北京市金杜(深圳)律师事务所律师。原告上海庞增投资管理中心(有限合伙)(以下简称“庞增投资管理中心”)与被告广州瑞丰集团股份有限公司(以下简称“瑞丰集团”)、被告林永飞其他合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案。2019年4月2日，本院对原告提出的财产保全申请作出民事裁定，冻结被告瑞丰集团、被告林永飞银行存款共计人民币97,802,286.93元或查封、扣押两被告相同价值的其他财产及权益，并予以执行。2019年6月14日，本院对被告瑞丰集团、被告林永飞提出的管辖权异议作出驳回其异议的民事裁定。本案于2019年10月10日依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告庞增投资管理中心的委托诉讼代理人周帆、逄玉英，被告瑞丰集团、被告林永飞的委托诉讼代理人张龙、陆震廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告庞增投资管理中心向本院提出诉讼请求：1.判令瑞丰集团向庞增投资管理中心支付差额补足款本金人民币(以下币种均为人民币)74,629,989.20元；2.判令瑞丰集团向庞增投资管理中心支付暂计至2019年3月29日的违约金共计21,672,297.73元，并以74,629,989.20元为基数按日0.5%的标准支付自2019年3月30日起至实际支付日止的违约金(其中4，800万元差额补足款的违约金自2019年1月21日起算；26,629,989.20元差额补足款的违约金自2019年2月15日起算)；3.判令瑞丰集团承担庞增投资管理中心为实现债权所支付的律师费共计1,500,000元;4.判令林永飞对瑞丰集团的1、2、3项请求下的支付义务承担连带担保责任;5.判令本案全部实现债权的费用由两被告承担，包括诉讼费、财产保全费、财产保全担保保险费等。事实和理由：庞增投资管理中心代表庞增添益2号私募投资基金(以下简称“庞增添益2号基金”)认购了摩登大道时尚集团股份有限公司(以下简称“摩登大道”)2017年非公开发行的14,640,356股股票。在定向增发过程中，摩登大道的大股东瑞丰集团向庞增投资管理中心出具了《差额补足承诺函》。双方签署的《合作协议》及系列补充协议约定，瑞丰集团对庞增投资管理中心的上述定向增发收益进行差额补足，并且林永飞为瑞丰集团在《差额补足承诺函》项下的全部义务、责任承担连带保证责任。但瑞丰集团在仅支付了200万元差额补足义务款后再未履行义务，林永飞亦未承担保证责任，遂起诉。被告瑞丰集团、被告林永飞答辩称：《合作协议》及其系列补充协议、《差额补足承诺函》关于超额收益分配权和对应差额补足义务的约定，违反《中华人民共和国证券法》第三条、《证券发行与承销管理办法》第十七条和《上市公司非公开发行股票实施细则》第三条规定，破坏了金融监管秩序，损害了社会公共利益，应认定为无效。主合同无效，担保合同无效，庞增投资管理中心无权要求林永飞承担保证责任。即使协议有效，庞增投资管理中心主张的差额补足款违约金亦过高，且违约金起算时间错误。违约金应按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算，起算日期应为2019年5月1日。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告庞增投资管理中心为证明其诉讼请求，提供下列证据：1.编号为[ZCP-QYJJ-TY02-01]的《合作协议》、编号为[ZCP-QYJJ-TY02-03]的《差额补足承诺函》、编号为[ZCP-QYJJ-TY02-02]的《保证合同》，证明对象和内容：庞增投资管理中心拟发行庞增添益2号基金认购摩登大道定向增发的不超过14,640,356股股票，瑞丰集团对该基金完成承担差额补足义务，林永飞就瑞丰集团出具的《差额补足承诺函》项下的义务承担连带担保责任。2.编号为[ZCP-QYJJ-TY02-05]的《合作协议之补充协议》(以下简称《补充协议一》)、编号为[ZCP-QYJJ-TY02-06]的《合作协议之补充协议》(以下简称《补充协议二》)，证明对象和内容：庞增投资管理中心、瑞丰集团和林永飞同意拟通过庞增添益9号基金以大宗交易方式分批受让庞增添益2号基金认购的全部摩登大道股票的50%(共计11,712,284股，以下简称“标的股票”),瑞丰集团或其指定的第三方出资5，000万元作为差额补足资金；若完成全部大宗交易后差额补足资金实际金额大于5，000万元，瑞丰集团或其指定的第三方需将超过5，000万元以上的差额部分在完成最后一次大宗交易后的一个工作日内补足支付给庞增投资管理中心或其指定的第三方。瑞丰集团和林永飞未按约定支付差额补足款的，每逾期一日，庞增投资管理中心可就应付未付金额按每日0.5%的标准收取逾期违约金。3.交易交割单，证明对象和内容：庞增添益9号基金通过三笔大宗交易完成了全部受让标的股票，总金额61,457,839.16元。其中，2019年1月21日完成第一笔大宗交易，该日期为5，000万元差额补足款的违约金的起算日；2019年1月31日完成最后一笔大宗交易日。4.《委托代理协议》、律师费转账记录、发票，证明庞增投资管理中心已支付律师费1,500,000元。5.保险费转账记录、发票，证明庞增投资管理中心为本案保全支付财产保全担保保险费78,241.83元。原告庞增投资管理中心当庭称述，被告瑞丰集团已于2019年1月支付差额补足款200万元。原告庞增投资管理中心当庭变更如下诉讼请求：1.撤销第三项诉讼请求；2.放弃第五项诉讼请求中的担保保全费。被告瑞丰集团和被告林永飞对上述证据的质证意见：对真实性、合法性和关联性予以认可，对证明目的不予认可。《合作协议》《差额补足承诺函》《保证合同》《补充协议一》《补充协议二》(以上统称“案涉协议”)因违反社会公共利益而无效。《补充协议一》《补充协议二》未约定5，000万元差额补足款的付款期限，故尚未支付的4，800万元差额补足款的违约金不应从2019年1月21日起算。被告瑞丰集团和被告林永飞为支持其辩称，提交如下证据：1.《合作协议》《差额补足承诺函》《保证合同》，证明对象和内容：2017年6月29日，就庞增投资管理中心拟发行庞增添益2号基金认购摩登大道定向增发的不超过14,640,356股股票事宜，瑞丰集团作为摩登大道的第一大股东，与庞增投资管理中心签署《合作协议》，约定双方有权按照各50%的比例对超额收益进行权益分配，但瑞丰集团必须向庞增投资管理中心承担差额补足义务。同日，瑞丰集团向庞增投资管理中心出具了《差额补足承诺函》，再次明确了该利益分成及保底约定。同日，林永飞与庞增投资管理中心签订《保证合同》，约定林永飞作为瑞丰集团的实际控制人，对瑞丰集团在《差额补足承诺函》项下的义务承担连带保证责任。《合作协议》《差额补足承诺函》因损害社会公共利益而无效。《保证合同》因主合同无效而无效。2.《摩登大道时尚集团股份有限公司发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金实施情况暨新增股份上市公告书》《摩登大道时尚集团股份有限公司2017年度权益分派实施公告》，证明对象和内容：2017年8月，庞增添益2号基金认购了摩登大道定向增发的全部14,640,356股股票，总金额为229,999,992.76元，后又因摩登大道以资本公积金向全体股东每10股转增6股，庞增投资管理中心通过庞增添益2号基金持有的股票增加至23,424,569股。3.《补充协议一》《补充协议二》、编号为ZCP-QYJJ-TY02-07的《承诺函》(以下简称《承诺函》、编号为ZCP-QYJJ-TY02-08的《合作协议之补充协议》(以下简称《补充协议三》)，证明对象和内容：庞增投资管理中心、瑞丰集团和林永飞同意通过庞增添益9号基金以大宗交易的方式分批受让庞增添益2号基金共计11,712,284股标的股票，由瑞丰集团或其指定第三方出资5，000万元作为差额补充资金，差额补充资金实际金额超过5，000万元以上的部分于2019年4月30日或之前支付给庞增投资管理中心或其指定的第三方。上述分成型定增保底的补充约定因违反社会公共利益而无效。原告庞增投资管理中心对上述证据的质证意见：对真实性、合法性和关联性予以认可，对证明目的不予认可。《补充协议二》约定了5，000万元差额补足款在庞增添益9号基金购买标的股票时支付。《承诺函》明确了超过5，000万元部分的差额补足款的违约金的起算点为最后一次大宗交易当日，即2019年1月31日。原告放弃部分违约金利益，主张从2019年2月15日起算超过5，000万元部分的差额补足款的违约金。本院对当事人提交的证据认证如下：认可原告和两被告提交的证据的真实性、关联性和合法性，对上述证据本院均予以采纳。各方当事人对于瑞丰集团尚未支付的差额补足款本金金额74,629,989.20元没有异议，本院予以认定。本院当庭对有关违约金的法律规定进行释明。原告表示不变更违约金计算标准，由法院依法裁判。根据上述证据及当事人的当庭陈述，本院查明：2017年6月29日，原告庞增投资管理中心与被告瑞丰集团签署《合作协议》，约定：庞增投资管理中心拟发行庞增添益2号基金参与认购摩登大道于2017年6月8日公告书配套融资对应非公开发行股份不超过14，640，356股股票，最终股数以实际认购股数为准。瑞丰集团作为摩登大道第一大股东拟与其在上述业务中开展合作。《合作协议》第二条第1款约定，瑞丰集团“对此基金完成履行相应的差额补足义务，在按照承诺履行了差额补足义务后瑞丰集团有权获得按基金合同约定公式计算的超额收益的50%”等。第三条第2款约定，庞增投资管理中心“有权代表基金获得基金固定投资收益(8%/年)；同时，可获得按基金合同约定的超额收益扣除分配给基金投资人及甲方收益后的剩余部分”等。同日，被告瑞丰集团向原告庞增投资管理中心出具了《差额补足承诺函》，再次明确其差额补足义务。同日，原告庞增投资管理中心与被告林永飞签署了《保证合同》，约定被告林永飞就被告瑞丰集团在《差额补足承诺函》项下对庞增投资管理中心的应承担的全部责任承担连带保证责任。2017年8月，庞增添益2号基金以每股15.71元的价格认购了摩登大道定向增发的全部14,640,356股股票，总金额为229,999,992.76元。2017年5月24日，摩登大道以资本公积金向股权登记日登记在册的全体股东每10股转增6股，庞增投资管理中心通过庞增添益2号基金持有的股票增加至23,424,569股。2018年10月16日，原告庞增投资管理中心与被告瑞丰集团、被告林永飞签署《补充协议一》，约定抛售庞增添益2号基金认购的摩登大道股票的50%共计11,712,284股，并就抛售方式、差额补足及收益等进行补充约定。2019年1月14日，原告庞增投资管理中心与被告瑞丰集团、被告林永飞签署《补充协议二》，约定通过庞增添益9号基金以大宗交易的方式分批受让《补充协议一》约定抛售的标的股票。《补充协议二》第一条第2款约定，“通过庞增添益9号基金受让标的股票的交易总金额由甲方(瑞丰集团)或甲方指定的第三方出资5，000万元，该笔资金为差额补足资金，该笔差额补足资金实际金额=11.79元×XXXXXXXX-∑每次通过庞增添益9号基金受让标的股票的交易总金额。待完成全部大宗交易后，若按照上述公式实际计算的差额补足金额大于5，000万元，则甲方或甲方指定的第三方需要将超过5，000万元以上的差额部分在完成最后一次大宗交易后的一个工作日内进行补足支付给乙方(庞增投资管理中心)或乙方指定的第三方，若上述公式实际计算的差额补足金额小于5，000万元，则乙方或乙方指定的第三方会在完成最后一次大宗交易后将差额部分退还给甲方或甲方指定的第三方”。《补充协议二》第三条第2款约定，“甲方(瑞丰集团)和丙方(林永飞)未按本协议和前述相关已签署协议约定支付差额补足款的，每逾期一日，乙方(庞增投资管理中心)可依据甲方和丙方应付未付费用金额的每日0.5%的标准收取逾期违约金”。同日，被告瑞丰集团和被告林永飞向原告庞增投资管理中心出具《承诺函》，承诺“我司(瑞丰集团)或我司指定的第三方会将上述超过5，000万元的差额部分及对应需支付的13.5%/年的利息与2019年4月30日或2019年4月30日之前支付给予贵方(庞增投资管理中心)或贵方指定的第三方”，若未支付，则“贵方(庞增投资管理中心)有权按照每日0.5%的标准，依据我方(瑞丰集团)或我方指定第三方及我方实际控制人应付未付上述金额，以庞增添益9号私募投资基金受让标的股票完成最后一次大宗交易当日作为起始日开始计算和收取逾期违约金”。2019年1月15日，原告庞增投资管理中心与被告瑞丰集团、被告林永飞签署《补充协议三》，对《补充协议二》的部分条款作了修改，其中将《补充协议二》第一条第2款修改为“甲方(瑞丰集团)或甲方指定的第三方需要将超过5，000万以上的差额部分在完成最后一笔大宗交易后的七个工作日内进行补足支付给予乙方(庞增投资管理中心)或乙方指定的第三方”，将《补充协议二》第一条第3款修改为“通过庞增添益9号私募投资基金受让标的股票的交易总金额可获得按照13.5%/年的利息收入，利息应于庞增添益9号私募投资基金清算时按实际存续天数进行结算”。《补充协议三》第三条第1款约定，“本补充协议与原签署的编号[ZCP-QYJJ-TY02-01]的《合作协议》、编号为[ZCP-QYJJ-TY02-02]的《保证合同》、编号为[ZCP-QYJJ-TY02-03]的《差额补足承诺函》、编号为[ZCP-QYJJ-TY02-05]《合作协议之补充协议》、编号为[ZCP-QYJJ-TY02-06]《合作协议之补充协议》、编号为[ZCP-QYJJ-TY02-07]《差额补充承诺函》协议所述内容不一致的，以本补充协议为准”。前述协议签署后，庞增添益9号基金通过三笔大宗交易完成受让全部标的股票11，712，284股，交易金额共计61,457,839.16元。分别为：2019年1月21日以5.49元/股的价格受让5,012,284股，交易金额为27,517,439.16元；2019年1月28日以5.18元/股的价格受让4,380,000股，交易金额为22,688,400元；2019年1月31日以4.85元/股的价格受让2,320,000股，交易金额为11,252,000元。被告瑞丰集团曾于2019年1月向原告庞增投资管理中心支付了200万元差额补足款，之后便未再支付任何款项。被告瑞丰集团未支付差额补足款金额合计74,629,989.20元。本院认为，本案的主要争议焦点是：一、案涉协议关于差额补足义务约定的效力问题；二、差额补足款违约金的起算日期和计算标准问题。一、关于第一个争议焦点，案涉协议系各方自愿订立，不违反法律、行政法规的强制性规定，未损害社会公共利益，应为有效。1.案涉协议系庞增投资管理中心、瑞丰集团和林永飞的真实意思表示。案涉协议在签订时，被告瑞丰集团和被告林永飞对原告庞增投资管理中心在发行庞增添益2号基金认购摩登大道股票中产生的损失进行补偿的意思是明确的。从签订协议的目的来看，被告瑞丰集团和被告林永飞作为当时寻求定向增发股票的上市公司摩登大道的股东，有理由相信，其出于自身利益考虑促成上市公司摩登大道能完成本次增发事项，瑞丰集团向原告承诺补偿、林永飞对瑞丰集团承诺项下的债务承担连带担保责任是具有一定合理性的，且协议各方均未对订立案涉协议是其真实意思表示过异议。2.案涉协议关于差额补足义务的约定未违反效力性强制性规定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第十四条规定：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。被告瑞丰集团、被告林永飞认为涉案协议有关利益分成和损失补偿的约定违反了《证券法》第三条、《证券发行与承销管理办法》第十七条“发行人和承销商及相关人员……不得直接或通过其利益相关方向参与认购的投资者提供财务资助或者补偿”的规定和《上市公司非公开发行股票实施细则》第三条“上市公司控股股东、实际控制人”……不得利用上市公司非公开发行股票谋取不正当利益，禁止泄露内幕信息和利用内幕信息进行证券交易或者操纵证券交易价格”的规定。但是，《证券发行与承销管理办法》第十七条和《上市公司非公开发行股票实施细则》第三条均不是“效力性强制性规定”，不属于合同法第五十二条第(五)项“法律、行政法规的强制性规定”。3.难以认定涉案协议关于差额补足义务的约定损害社会公共利益。本案履行差额补足义务的主体是发行人摩登大道的股东，并非发行人摩登大道本身，即约定的是一方股东对另一方股东的补偿行为。被告瑞丰集团和被告林永飞认为该行为是对其他定增投资人的不公、更是对广大中小投资者的不公，而且会干扰证券发行价格、诱发金融市场风险，因而违反社会公共利益。本院认为，庞增投资管理中心认购摩登大道定向增发的股票与案涉协议约定由瑞丰集团对庞增投资管理中心的利益进行补偿，是两个股东之间行为。公司股东承诺对投资者利益进行补偿并不必然损害公司及公司债权人的利益。两被告亦无证据证明本案存在干扰证券发行价格、损害公司及公司债权人利益的情形。因此，案涉协议当属有效，对各方当事人均具有合同约束力。二、关于第二个争议焦点，差额补足款违约金的起算日期和计算标准问题。1.4，800万元差额补足款的违约金应从2019年1月21日起算，26,629,989.20元差额补足款的违约金应从2019年2月15日起算。(1)涉案协议虽未明确约定未超过5，000万元部分差额补足款的违约金起算时间，但从《补充协议二》第一条第2款的约定可以判断，瑞丰集团或其指定的第三方应先支付5，000万元差额补足款，若差额补足资金实际金额大于5，000万元的，待完成全部大宗交易后补足。故确定2019年1月21日第一笔大宗交易日期为5，000万元差额补足款的支付时间符合双方协议之意思表示亦合乎常理，并无不当。故被告瑞丰集团尚未支付的4，800万元差额补足款的违约金应从2019年1月21日起算。(2)《补充协议三》将《补充协议二》约定的超过5，000万以上部分的差额补足款的支付时间变更为“在完成最后一笔大宗交易后的七个工作日内”。最后一笔大宗交易日期是2019年1月31日，原告主张从2019年2月15日起算超过5，000万以上部分的差额补足款的违约金，比协议约定更有利于瑞丰集团，并无不当。何况被告瑞丰集团和被告林永飞于2019年1月14日向原告庞增投资管理中心出具的《承诺函》中承诺，若其违约，庞增投资管理中心“有权按照每日0.5%的标准，依据我方(瑞丰集团)或我方指定第三方及我方实际控制人应付未付上述金额，以庞增添益9号私募投资基金受让标的股票完成最后一次大宗交易当日作为起始日开始计算和收取逾期违约金”。瑞丰集团违约显而易见。故本院认定26,629,989.20元差额补足款的违约金从2019年2月15日起算。2.涉案协议约定的差额补足款违约金的计算标准过高，本案依法予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告庞增投资管理中心主张就应付未付的差额补足款按每日0.5%的标准收取违约金，明显过高。本院依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条规定，判决如下：一、被告广州瑞丰集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海庞增投资管理中心(有限合伙)差额补足款74,629,989.20元；二、被告广州瑞丰集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海庞增投资管理中心(有限合伙)自2019年1月21日起至实际清偿之日止以4，800万元为基数按12%/年的利率计算的违约金；三、被告广州瑞丰集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海庞增投资管理中心(有限合伙)自2019年2月15日起至实际清偿之日止以26，629，989.20元为基数按12%/年的利率计算的违约金；四、被告林永飞对被告广州瑞丰集团股份有限公司履行本判决第一、二、三项下义务承担连带保证责任。被告林永飞承担保证责任后，可向被告广州瑞丰集团股份有限公司追偿；五、驳回原告上海庞增投资管理中心(有限合伙)的其他诉讼请求。若当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的案件受理费人民币414，949.95元、保全费人民币5，000元，合计人民币419，949.95元(原告上海庞增投资管理中心(有限合伙)已预缴),由原告上海庞增投资管理中心(有限合伙)负担5,000元，由被告广州瑞丰集团股份有限公司、被告林永飞共同负担414，949.95元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  王承晔审 判 员  周 菁人民陪审员  沈建辉二〇一九年十月二十八日书 记 员  杨蓓蕾附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。