广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7754号上诉人（原审被告）：佛山市南海顶盏金属制品有限公司，住所地广东省佛山市南海区***************，统一社会信用代码91440605MA4UPLEN2N。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：陈锡涛，广东龙浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘毅斯，广东龙浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市辉潢涂装设备有限公司，住所地广东省佛山市禅城区季华六路3号1区*******，统一社会信用代码91440604MA51G43T14。法定代表人：汪某1。委托诉讼代理人：李良成，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人佛山市南海顶盏金属制品有限公司（以下简称顶盏公司）因与被上诉人佛山市辉潢涂装设备有限公司（以下简称辉潢公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。顶盏公司上诉请求：1.撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1392号民事判决，依法改判驳回辉潢公司全部诉讼请求；2.案件一、二审诉讼费由辉潢公司负担。事实与理由：一、不应解除《购销合同》。双方所签订的《购销合同》并未约定合同解除权，双方亦未约定解除合同，辉潢公司在诉讼中提出解除合同的诉讼请求，顶盏公司也未同意。辉潢公司并无证据证明顶盏公司存在违约行为，且违约行为已经达到根本违约的程度。本案属于承揽合同纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定的立法目的，定作人解除权的行使期间应限定在承揽人的承揽工作完成之前。本案中，因合同已经履行完毕，辉潢公司不能行使解除权。同时，根据（2019）粤0604民初896号案件判决，生产案涉产品的模具已经通过验收并交付使用，案涉产品为定制产品，辉潢公司不能随意解除合同。二、在本案一审过程中，双方均未提出退还217个“喷枪手柄”产品的诉讼请求，一审法院判决退还217个“喷枪手柄”产品，超出诉讼请求。三、证明案涉217个“喷枪手柄”产品质量不合格的举证责任在于辉潢公司，辉潢公司无证据证明217个“喷枪手柄”产品存在质量问题，也未将案涉产品退还给顶盏公司，顶盏公司无法判断产品质量是否不合格。本案仅凭顶盏公司与辉潢公司的微信聊天记录及涉案产品图片，达不到证明涉案产品质量是否合格以及不合格产品数量的初步证据标准，需要将案涉产品退还给顶盏公司，顶盏公司需对产品做检验或鉴定才能确定。辉潢公司一直未向顶盏公司退回涉案产品，而辉潢公司陈述系顶盏公司拒绝提供退货地址和联系人不能成立，因双方签订的合同有载明顶盏公司工厂地址和联系人，双方工作人员在微信聊天记录亦提及顶盏公司工厂地址，辉潢公司还可通过工商登记信息查询顶盏公司工厂地址。故案涉产品质量是否存在问题仍有待证明，而该举证责任应由辉潢公司承担，辉潢公司不能举证证明的应当承担举证不能的后果。辉潢公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回顶盏公司全部上诉请求，维持原判。一、辉潢公司在一审增加诉讼请求符合法律规定。辉潢公司在一审期间增加诉讼请求，请求解除案涉《购销合同》，顶盏公司并未反对，也表示不需要延迟庭审，庭审符合法律规定，辉潢公司变更诉讼请求，请求解除案涉《购销合同》合法合理。二、辉潢公司已提供证据证明案涉217个“喷枪手柄”产品存在质量问题，辉潢公司请求退还货款合法合理。根据双方均提供并确认的聊天记录，辉潢公司已经明确并具体告知顶盏公司217个“喷枪手柄”产品存在质量问题，并附相应的图片和视频供顶盏公司确认，顶盏公司也明确表示知悉产品存在的问题，并回复表明产品“报废”。从聊天记录显示双方最后的聊天内容，辉潢公司曾提供三种解决方式，并明确表示愿意退货，但顶盏公司不予回复，也拒绝提供相应的退货地址和联系人，顶盏公司违约主观明显，辉潢公司亦无法退货，且在本案一审结束后，辉潢公司多次向顶盏公司说明退回不合格产品，但顶盏公司均予以拒绝。三、顶盏公司提交的（2019）粤0604民初896号民事判决与本案不具有关联性。双方曾签订两项模具承揽合同，辉潢公司履行了承揽合同的全部义务，顶盏公司仍未交付模具，方引起（2019）粤0604民初896号案，与本案不具有关联性。辉潢公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《购销合同》；2.判令顶盏公司退还辉潢公司采购款12260.50元；3.由顶盏公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：辉潢公司向顶盏公司定做了“汽枪接头”和“气枪”两套模具后，双方签订了《购销合同》一份（没有标注签订时间），内容是辉潢公司向顶盏公司采购“喷枪手柄”和“连接套”各524个，金额合共33012元。之后，双方于2018年10月9日又签订《采购单》一份，明确了辉潢公司向顶盏公司采购“喷枪手柄”和“链接套”各500个，其中“喷枪手柄”的单价为56.50元，金额为28250元；“连接套”的单价为6.50元，金额为3250元；以上两项合计31500元；并约定25个工作日完成交货。采购单签订后，辉潢公司分别于同年10月10日支付9450元、于同年11月21日支付23562元，合共33012元予顶盏公司。顶盏公司于同年10月22日后陆续交货予辉潢公司，直至于同年11月22日才交付齐524个“喷枪手柄”和524个“连接套”。经辉潢公司验收发现有217个“喷枪手柄”不及格。现辉潢公司起诉请求顶盏公司返还217个“喷枪手柄”采购款合计12260.50元。一审法院另查明：一、2018年8月开始，辉潢公司委托顶盏公司为其开发两款模具，一款模具为气枪接头，另一款模具为气枪，顶盏公司于2018年9月完成两款模具的开发，并通知辉潢公司验收，辉潢公司验收后要求顶盏公司使用已经开发完成的模具为其加工成品。后辉潢公司于2018年10月9日开始委托顶盏公司为其加工产品，产品名称为喷枪手柄和链接套，其中喷枪手柄是使用名为气枪的模具加工而成，连接套是使用名为气枪接头的模具加工而成。加工完成后，顶盏公司通过微信告知辉潢公司，辉潢公司指定具体的送货地点等，由顶盏公司代为叫货拉拉或者快递将产品送至辉潢公司的指定地点，若产品有质量问题的，辉潢公司需将产品退回顶盏公司处，由顶盏公司另行加工或者双方检验确实存在质量问题时予以退款。二、辉潢公司认为有217个不及格“喷枪手柄”仍在辉潢公司处。关于退货问题，按照交易习惯，辉潢公司认为顶盏公司是需要提供退货地点和联系人，但经辉潢公司多次询问，顶盏公司不予理会，故辉潢公司无法退货。一审法院认为，本案属承揽合同纠纷，虽然双方签有《购销合同》《采购单》，但其产品是使用辉潢公司委托顶盏公司加工开发而成的模具进行加工生产，符合承揽合同的特征，属于承揽合同。顶盏公司应向辉潢公司交付符合合同约定的加工产品，综合双方当事人提供的证据材料及庭审陈述，一审法院采信顶盏公司交付的加工产品确实有217个“喷枪手柄”不及格，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，辉潢公司可以要求顶盏公司承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任，现辉潢公司请求解除合同及退回相应的加工价款，亦符合本案的实际情况，一审法院予以采纳。合同解除后，辉潢公司必须先退回顶盏公司217个不及格的“喷枪手柄”产品，才有资格向顶盏公司要求退回相应的加工价款12260.50元。一审法院判决：一、解除辉潢公司与顶盏公司签订的《购销合同》。二、辉潢公司应于一审判决发生法律效力后十日内退还217个不及格的“喷枪手柄”产品予顶盏公司。三、顶盏公司应于辉潢公司退还217个不及格的“喷枪手柄”产品后十日内退还加工价款12260.50元予辉潢公司。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费53.26元（辉潢公司已预交），由顶盏公司负担，并应于一审判决发生法律效力后十日内迳付予辉潢公司，一审法院不另收退。本案二审期间，顶盏公司向本院提交广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初896号民事判决一份，拟证明案涉产品为定制产品，需鉴定后才能确定是否存在质量问题。辉潢公司向本院提交照片一张，拟证明顶盏公司未交付合格产品。经本院组织当事人对上述证据进行质证，辉潢公司对顶盏公司提交证据的真实性予以确认，但关联性不予确认，认为该证据显示顶盏公司明知涉案产品情况，应当履行相关义务。顶盏公司对辉潢公司提交证据的合法性、真实性、关联性均有异议，认为不能证明照片中产品为案涉产品，不能证明案涉产品存有质量问题，亦与本案无关。本院经审查认为，顶盏公司提交的证据与本案不具有实质性关联，辉潢公司提交的证据系其单方制作，且顶盏公司不予确认，故本院对上述证据均不予采纳。本案二审期间，本院组织双方当事人到案涉争议部分喷枪手柄存放处进行勘验清点，双方确认争议部分喷枪手柄数量为198件。经审理，除上述二审调查的事实外，一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审期间，双方当事人的诉争涉及以下争议焦点：关于案涉《购销合同》应否解除的问题。辉潢公司以顶盏公司交付的部分喷枪手柄存在质量问题、顶盏公司构成违约为由，请求解除案涉《购销合同》。综合本案双方提交的证据、庭审陈述以及本院二审调查情况，能够认定顶盏公司交付的198件喷枪手柄不符合双方约定，致使辉潢公司不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十五条关于“标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除”的规定以及第一百七十四条规定关于“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”的规定，本案定作物喷枪手柄为数物，部分产品不合格并不影响已交付合格部分的使用价值，故本院对案涉《购销合同》中不符合约定的198件喷枪手柄部分予以解除。一审法院判令解除《购销合同》欠妥，本院予以纠正。关于解除案涉《购销合同》中不符合约定的198件喷枪手柄部分的后果问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因案涉《购销合同》中不符合约定的198件喷枪手柄部分予以解除，故辉潢公司请求顶盏公司退还该部分喷枪手柄的加工款符合上述法律规定，本院予以支持。根据双方约定的合同单价，198件喷枪手柄的加工价款为11187元，一审法院判令顶盏公司退还加工款12260.50元计算有误，本院予以纠正。至于辉潢公司应否退还不符合约定部分喷枪手柄的问题，因退还该部分喷枪手柄为合同解除的应有之义，一审法院判令辉潢公司向顶盏公司退还喷枪手柄，并无不妥。顶盏公司上诉认为判令退还喷枪手柄违背“不诉不理”原则的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，因二审出现新的事实，一审法院认定部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十五条、第一百七十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1392号民事判决第一项为：解除上诉人佛山市南海顶盏金属制品有限公司与被上诉人佛山市辉潢涂装设备有限公司签订的《购销合同》中不符合约定的198件喷枪手柄部分；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1392号民事判决第二项为：被上诉人佛山市辉潢涂装设备有限公司应于本判决发生法律效力后十日内退还198件不符合约定的喷枪手柄予上诉人佛山市南海顶盏金属制品有限公司；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1392号民事判决第三项为：上诉人佛山市南海顶盏金属制品有限公司应于被上诉人佛山市辉潢涂装设备有限公司退还198件不符合约定的喷枪手柄后十日内退还加工价款11187元予被上诉人佛山市辉潢涂装设备有限公司；四、驳回被上诉人佛山市辉潢涂装设备有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费53.26元（被上诉人佛山市辉潢涂装设备有限公司已预交），由上诉人佛山市南海顶盏金属制品有限公司负担48.26元，被上诉人佛山市辉潢涂装设备有限公司负担5元。上诉人佛山市南海顶盏金属制品有限公司负担部分应于本判决发生法律效力后十日内迳付予被上诉人佛山市辉潢涂装设备有限公司。本案二审案件受理费106.51元（上诉人佛山市南海顶盏金属制品有限公司已预交），由上诉人佛山市南海顶盏金属制品有限公司负担96.51元，被上诉人佛山市辉潢涂装设备有限公司负担10元。对上诉人佛山市南海顶盏金属制品有限公司已预交且应退还的10元，在本判决发生法律效力后经申请，由本院予以退还。被上诉人佛山市辉潢涂装设备有限公司负担部分应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 肖启明审 判 员 黄延丽审 判 员 李秀红二〇一九年十月十二日法官助理 柯常国书 记 员 李 婵