北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初2953号原告：成都雨墨科技有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区世纪城南路******。法定代表人：文戟，董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡爽，女，1992年12月14日出生，汉族，北京超成律师事务所实习律师，住湖北省武汉市洪山区。被告：国家知识产权局，住所，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**div>法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：胡钊铭，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：朱玥，国家知识产权局审查员。原告成都雨墨科技有限公司（以下简称雨墨科技公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2018年12月21日作出的商评字[2018]第247517号《关于第25207541号“风之剑舞”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年3月20日受理后，依法组成合议庭，并于2019年7月9日公开开庭进行了审理。原告雨墨科技公司的委托诉讼代理人刘莉莎、蔡爽，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人朱玥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对雨墨科技公司不服原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）对第25207541号“风之剑舞”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：至商标评审委员会审理本案时，第14060346号商标（以下简称引证商标二）仍处于撤销三年不使用审理程序中，现仍为有效注册商标。诉争商标“风之剑舞”与第8965807号商标（以下简称引证商标一）中文部分“风之舞”及引证商标二“风之舞”文字构成相近，构成近似标识。诉争商标指定使用的全部复审服务分别与引证商标一、二核定使用的服务属于同一种或类似服务，诉争商标在上述服务上与引证商标一、二若共同使用于市场，易使相关公众对服务来源产生混淆或误认，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。雨墨科技公司提交的证据尚不足以证明诉争商标具有可与引证商标一、二相区分的显著性。据此，依据商标法第三十条和三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告雨墨科技公司诉称：一、原告已对引证商标一、二提起了连续三年不使用撤销申请，引证商标一、二的权利状态尚不稳定，请求法院中止审理本案。二、诉争商标与引证商标一、二在构成要素、读音呼叫、含义方面区别显著，相关公众施以一般注意力即可区分开来，共存于市场之中不会导致相关公众对服务来源的混淆误认，不构成同一种或类似服务上的近似商标。三、诉争商标经过广泛宣传和使用，在指定使用服务上形成了较高的知名度和影响力，完全具备商标的显著识别特征，与引证商标一、二共存不会造成混淆和误认。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：诉争商标为第25207541号“风之剑舞”商标，由雨墨科技公司于2017年7月7日申请注册，指定使用在第41类的教育、组织表演（演出）、娱乐服务、提供娱乐设施等服务上。引证商标一为第8965807号商标，于2010年12月20日申请注册，后经核准，核定使用在第41类的教育、培训、安排和组织会议、健身俱乐部等服务上，专用期限自2014年1月21日至2024年1月20日。现商标注册人为张长河。引证商标二为第14060346号商标，于2014年2月24日申请注册，后经核准，核定使用在第41类的教育、培训、安排和组织会议、健身俱乐部等服务上，专用期限自2015年4月14日至2025年4月13日。现商标注册人为张长河。针对诉争商标的注册申请，商标局作出第TMZC25207541BFBH01号《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在第41类：“游戏器具出租”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第41类：“教育，组织表演（演出），电子书籍和杂志的在线出版，娱乐服务，提供娱乐设施，广播和电视节目制作，娱乐消遣信息，游戏厅服务，在计算机网络上提供在线游戏”上使用该商标的注册申请。雨墨科技公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一、二在整体外观、文字构成、读音呼叫、含义等方面存在差异，不构成近似商标。二、诉争商标已经投入广泛的实际宣传和使用，形成了稳定的消费市场和固定消费人群，具备了较高的知名度和影响力。三、雨墨科技公司已对引证商标二提出连续三年未使用的撤销申请，请求暂缓审理本案。2018年12月21日，商标评审委员会作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，雨墨科技公司自愿放弃诉争商标在“教育、组织表演（演出）、电子书籍和杂志的在线出版、广播和电视节目制作”服务上的注册申请，只保留在“娱乐服务，提供娱乐设施、娱乐消遣信息、游戏厅服务、在计算机网络上提供在线游戏”服务上的注册申请，认可诉争商标前述保留注册申请的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标，称引证商标一、二均将在“娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育）”服务上被撤销注册，并向本院提交了引证商标二的《注册商标撤销公告》和引证商标一的商标流程图截图。国家知识产权局称在引证商标一仍为有效在先注册商标的情况下，引证商标二即使在“娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育）”服务上已被撤销，但诉争商标在指定使用的“娱乐服务，提供娱乐设施、娱乐消遣信息、游戏厅服务、在计算机网络上提供在线游戏”服务上仍与引证商标一、二构成同一种或类似服务上的近似商标。另查1，2019年5月27日，商标局发布第1649期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标二在第41类核定使用的“娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育）”服务上被撤销，文号为撤三字[2019]第W007191号。2019年10月27日，国家知识产权局发布第1669期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标一在第41类核定使用的“娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育）”服务上被撤销，文号为撤三字[2019]第W033331号。国家知识产权局认可上述事实。另查2，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、《注册商标撤销公告》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：鉴于原告自愿放弃诉争商标在“教育、组织表演（演出）、电子书籍和杂志的在线出版、广播和电视节目制作”服务上的注册申请，被告对此并未提出异议，本院对此予以确认。在本案审理过程中，引证商标一、二核定使用的“娱乐、俱乐部服务（娱乐或教育）”服务均已被撤销，故引证商标一、二不再成为诉争商标指定使用在“娱乐服务，提供娱乐设施、娱乐消遣信息、游戏厅服务、在计算机网络上提供在线游戏”服务上初步审定的障碍。综上所述，原告已明确放弃诉争商标在“教育、组织表演（演出）、电子书籍和杂志的在线出版、广播和电视节目制作”服务上的注册申请，故对诉争商标在上述服务上的注册申请可不予初步审定；诉争商标指定使用在“娱乐服务，提供娱乐设施、娱乐消遣信息、游戏厅服务、在计算机网络上提供在线游戏”服务上，与引证商标一、二未构成同一种或类似服务上的近似商标，未违反商标法第三十条的规定，可以予以初步审定。由于商标评审委员会作出被诉决定时所依据的事实已经发生变化，且对诉争商标是否可以初步审定产生直接影响，故依据情势变更原则，被诉决定应予撤销。综上，商标评审委员会作出的被诉决定应予撤销，但鉴于情势变更的事由发生在被诉决定作出之后，且并非由于商标评审委员会的原因所致，故本案的案件受理费应由原告承担。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第247517号关于第25207541号“风之剑舞”商标驳回复审决定；二、国家知识产权局针对成都雨墨科技有限公司就第25207541号“风之剑舞”商标提出的复审请求重新作出决定。案件受理费一百元，由原告成都雨墨科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  何 丽人民陪审员  张亚光二〇一九年十月二十九日法官 助理  庄丽娥法官 助理  张 正书 记 员  王 赛