河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀09民终1658号 上诉人（原审被告）：侯建彬，男，1984年3月24日出生，汉族，住沧州市运河区。 上诉人（原审被告）：金丽丽，女，1983年9月10日出生，汉族，住沧州市运河区。 以上二上诉人委托代理人：刘兰林、孙雪飞，河北通和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖文重，男，1990年2月20日出生，汉族，住沧州市运河区。 委托诉讼代理人：程清奎，河北东方伟业律师事务所律师。 上诉人侯建彬、金丽丽因与被上诉人肖文重合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2018）冀0903民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 侯建彬、金丽丽上诉请求：一、请求二审法院依法撤销沧州市运河区人民法院作出的（2018）冀0903民初2661号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。理由如下：一、原审认定“原告肖文重与被告侯建彬口头约定对于合伙工程项目由原告肖文重负责运营所需融资，被告侯建彬负责经营管理，原、被告对此均无异议”是错误的，上诉人从未认可过被上诉人融资的主张。1、本案系合伙纠纷，一审已查明双方是合伙关系、共负盈亏、共担风险，由肖文重打印并签字的《证明》中明确表示为肖文重本人出资，并非融资。2、双方既为合伙关系，被上诉人主张利息无法律依据。合伙关系是合伙各方共负盈亏，一方投资并要求利息回报并非合伙法律关系的关键要素，被上诉人在原审中也自认“肖文重自己出资部分是不要利息的”，从资金的使用及返还情况看，上诉人侯建彬认可被上诉人出资290305元，而上诉人侯建彬返还被上诉人资金2749700元。如果被上诉人主张权利，仅能就差额部分及项目利润部分进行分配，并且需待最终清算完成后才能确定。故被上诉人在本案中的主张无法律及事实支撑。二、截止2016年4月18日，由国家企事业单位黄骅供水公司出具的“未完工业主证明函”充分说明2016年4月18日这一刻，项目未完工、未审计；此后产生的所有项目投资及费用都由侯建彬独自支出，同时一审法院已查明二人合伙项目未进行合伙清算，盈亏未知、合伙财产不明的事实，故此刻索要任何投资款及费用都不合时宜，肖文重无权利。三、肖文重方单方制作的“原被告双方对账明细分类和汇总表”投资款构成内容存在明显瑕疵、借款部分虚构事实，上诉人不予认可。四、肖文重账本记载的项目投资款需由第三方审计，以查清投资款真实金额。五、大额欠款的形成必须对形成过程提供真实凭证，一审肖文重方对422.7918万元的形成，只提供 200.8108万元的18张原始汇款凭证，其他解释为现金，恳请中院责令肖文重方对221.981万元部分进行真实凭证来源甄查。六、原审判决确认“原告肖文重与被告侯建彬于2016年4月18日签订的《证明》以及《现金日记账》系双方真实意思表示，合法有效”，是错误的。首先，上诉人侯建彬原审时提交的监控录像、报警记录、求救短信、公安机关调查笔录、住院记录、第三人录音、（2017）冀0903民初804号民事判决书等证据，证实上诉人是在受到胁迫的情况下签字，并非其真实意愿及真实意思表示。一审法院已部分纠正查清的实际计算结果与“证明”中载明数额不一致，也能印证该证明并不真实。其次，被上诉人提交的现金日记账是其单方制作提供，未经过上诉人核对确认过，不具有客观性和真实性，其中各项资金的构成没有相应的合同、金融转账凭证、借据等往来基础凭证，被上诉人据此，主张其投入数额系证据不足。再次，沧州市中级人民法院（2018）冀09民终1558号发回重审民事裁定在裁定主文部分认定，双方之间对合作如何约定、合作项目盈利情况尚未查清，……且被上诉人肖文重应对其在该项目的投入资金负举证责任。也就是说，应当以双方进行清算和对账的结果认定，而不是以未经审计证实的所谓证明和现金日记账认定。七、原审判决适用法律错误。1、本案系合伙纠纷，共同承担风险是合伙法律关系成立的必要条件，根据《民法通则》关于合伙债务的规定，应当由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。原审判决一方面认定合伙关系，一方面支持被上诉人的投资利息，并且全额利息由上诉人一方承担，判决主旨背离合伙法律关系本质，适用法律错误。2、上诉人金丽丽并非本案所涉合伙关系的合伙人，不参与投资亦不参与经营，上诉人侯建彬所谓《证明》中的签字并非其真实意思表示，更非上诉人金丽丽的共同意思表示，原审判决金丽丽承担共同偿还责任，适用法律错误。3、本案中，被上诉人主张的要求返还投资款，(2018)冀09民终1558号中院发回意见中，明确要求对双方的资金往来及项目所获利润情况进行调查核实，原审中上诉人申请就项目的投资、支出、收入及纯收益等情况进行审计鉴定，并提交了现金流水账、合作项目合同等资料，但因被上诉人不认可，导致无法审计。被上诉人主张合伙利益却拒不配合清算，被上诉人应当承担无法清算及无法对合伙财产盈亏进行界定的不利法律后果，即人民法院应当依法驳回其诉讼请求。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，被上诉人主张权利证据不足，故请求二审法院依法撤销沧州市运河区人民法院作出的(2018)冀0903民初2661号民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。 肖文重答辩称，运河区人民法院作出的(2018)冀0903民初2661号民事判决基于原审原告肖文重与上诉人共同签字确认的现金日记账及证明所确认的基础法律事实及法律关系，对本案所作的判决认定事实清楚，适用法律正确，采信证据客观公正，是完全正确的，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，并缺乏相应证据支持，是不能成立的，自2016年5月至今，近三年的诉讼充分表明上诉人的行为明显构成恶意诉讼，为法律所摒弃，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 肖文重向一审法院起诉请求，1、依法判令被告立即返还原告融资款及融资成本2480000元；2、诉讼费等由被告予以承担。事实和理由：原告与被告系朋友关系。2012年底2013年初，被告侯建彬提出与原告合作经营污水处理及水厂建设工程项目。原告予以应允并达成了由原告负责运营所需融资，被告负责经营管理的口头协议。协议达成后，原告依约先后为前述项目融资若干，前述合作项目基本完工后，原告屡屡催告被告就其管理期间的盈亏予以清算，被告却以种种理由不予清算。后经原告再三催促，原被告双方于2016年4月份就前述项目运营期间被告应返还原告的融资款项及融资成本等予以确认，被告并承诺立即兑现。但被告却不守信用，对侵占之原告的前述款项至今未予返还，其行为严重地影响原告正常的生产和生活，并使原告遭受巨大的经济损失。故诉至本院。 一审法院认定事实：被告侯建彬与被告金丽丽系夫妻关系。原告肖文重与被告侯建彬于2013年6月开始,系合伙关系，双方没有签订书面的合伙协议，口头约定合作的项目为泊头污水处理工程和黄骅新建水厂工程，原告肖文重负责运营所需融资，被告侯建彬负责经营管理。合伙工程完工后，2016年4月18日下午15时左右，原告肖文重携带着《现金日记账》和打印好的《证明》，来到被告侯建彬开办的位于颐和新世界A2座的河北彬成环保工程有限公司3118办公室。在《现金日记账》的最后面，在由原告肖文重书写着“截止目前为止侯建彬欠肖文重共计248万元，经双方核实无误同意共同签字确认”的内容下面，被告侯建彬签了名。同时，原告、被告侯建彬还在原告肖文重出具的《证明》上分别签署名字。《证明》的最后同样写明“截止目前为止侯建彬欠肖文重共计248万元，经双方核实无误同意共同签字确认”。2016年4月25日，被告侯建彬向沧州市公安局运河分局水月寺街派出所报案，称2016年4月18日下午14:20分左右，原告肖文重逼迫被告侯建彬签订一份协议。沧州市公安局运河分局水月寺街派出所分别对侯建彬及左猛进行了询问，但未进行立案。另，2016年4月19日19:57，被告侯建彬在沧州中西医结合医院住院治疗，入院记录写明“头部外伤，多发软组织挫伤，左耳外伤”。另查明，被告侯建彬在与原告合伙期间通过银行转账方式给付原告肖文重2549700元。被告侯建彬另于2016年4月16日给原告肖文重转款200000元，该款没有计算至现金日记账账本中。以上被告侯建彬共向原告转款2749700元。再查明，至本案庭审前，原告与被告侯建彬合伙的两个工程已经完工。原告与被告肖文重未就合伙项目进行合伙清算。本案在审理过程中，被告申请对肖文重转给侯建彬资金的情况以及资金用途、侯建彬转给肖文重资金情况、肖文重和侯建彬共同合作的两个项目的投资、支出、收入及纯收益等情况进行审计鉴定。本院依法进行了委托。在鉴定过程中，鉴定部门要求提供双方认可的合伙协议、合伙期间账簿、凭证、报表及银行对账单、合作项目的合同及工程结算报告。因原告肖文重对被告侯建彬提供的现金流水账、合作项目合同等资料不予认可，鉴定部门无法进行审计，因此退回了委托。还查明，被告侯建彬曾向我院提起合同纠纷之诉，请求法院：1、请求贵院依法撤销原被告双方于2016年4月18日签订的《证明》以及《现金日记账》。2、诉讼费用等由被告承担。我院于2017年4月27日出（2017）冀0903民初804号民事判决书，认定《证明》以及《现金日记账》是本院正在审理的（2016）冀0903民初1407号案件中的证据。对于上述证据，人民法院在审理过程中，应当以证据是否能够证明案件事实依法作出裁判。如果被告在取得证据的过程中存在以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，则不能作为认定案件事实的依据。原告诉请本院撤销的《证明》以及《现金日记账》不属于《中华人民共和国合同法》定义的合同。故原告的诉求不符合《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，依法应当驳回原告的诉讼请求。故判决：驳回原告侯建彬要求撤销2016年4月18日的《证明》以及《现金日记账》的诉讼请求；案件受理费13320元，由原告侯建彬负担。后侯建彬不服该判决提出上诉。在二审过程中，侯建彬申请撤回了上诉。 一审法院认为，原告肖文重与被告侯建彬之间虽未签订书面的合伙协议，但本案是基于双方合伙期间所产生的纠纷，应按合伙纠纷处理。原告肖文重与被告侯建彬口头约定对于合伙工程项目由原告肖文重负责运营所需融资，被告侯建彬负责经营管理，原、被告对此均无异议，本院依法予以确认。根据法律规定，合伙人在散伙时首先应当对全部合伙财产进行清算，清理合伙期间的债权债务，有剩余财产时，应当先返回合伙人的出资，仍有剩余时，按合伙人的约定或者法律规定的原则进行盈余分配。现双方的合伙项目已完工，原、被告均同意对合伙期间的投资及往来情况、收入、支出及纯收益等情况进行清算。因原告肖文重对被告侯建彬提交的合作项目合同等资料不认可，导致无法确定合伙期间的盈亏。原告肖文重与被告侯建彬于2016年4月18日签订的《证明》以及《现金日记账》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。《证明》以及《现金日记账》上确定了侯建彬欠肖文重共计2480000元，虽该款项中含有原告肖文重本人出资及其借他人借款及应付利息等款项，但被告侯建彬两次签字的行为亦表示其对该笔款项的认可。本案合伙期间的合伙资金由被告侯建彬掌管，工程的各项支出、结算等事宜也全部由被告侯建彬负责。在合伙无法清算的情况，被告侯建彬应按《证明》及《现金日记账》的约定返还原告投资款项。在本案审理过程中，我院要求原告对2480000元的计算依据进行说明，原告主张是融资数额4227918元加第三人借款1800000的利息794750元，减去其认可被告侯建彬已给付的2548200元，剩余金额为2474468元。因该数额与被告侯建彬所打欠条中的数额不一致，故应以实际欠款金额为准。另原告自认在《证明》及《现金日记账》中所计算的借款利息的标准有的为月息3%，该利息超过国家法律规定民间借贷利息最高不超过年息24%的规定，故本院对原告主张的利息超过月息2%的部分不予支持。因原告自认按月息2%的标准计算，1800000元的利息总计为529838元，故本院对此数额予以认定，对原告主张的超出利息部分，不予支持。被告侯建彬另于2016年4月16日给原告肖文重转款200000元没有计算至现金日记账账本中，故该款应在返还原告投资款项中扣除，扣除后，被告侯建彬应返还原告的款项为2008056元（4227918元+529838元-2749700元）。原告肖文重认可收到被告侯建彬于2016年4月16日所转200000元，但称该款用于其他项目的运作和经营与本案没有关系，原告对其主张，未提交证据予以证明，故本院不予采信。另本案未能进行清算，被告侯建彬可在合伙项目资料完善后申请合伙清算，并按照双方约定和法律规定对合伙期间的债权债务及盈亏另行主张权利。由于本案的合伙发生在二被告婚姻关系存续期间，被告金丽丽名下的银行账户也参与了合伙资金的往来，能够认定被告金丽丽对原告与被告侯建彬合伙的事情知晓，且被告侯建彬的合伙收入为夫妻共有财产，债务应以夫妻共同财产清偿，故被告金丽丽应对上述款项承担共同还款责任。本案经调解无效，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、被告侯建彬与被告金丽丽共同偿还原告肖文重2008056元，限本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告肖文重其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26640元，保全费5000元，由原告肖文重负担3776元，二被告负担27864元。 本院二审查明事实与一审一致。 本院认为，候建彬与肖文重之间系合伙关系，双方均无异议。双方合伙期间资金互有往来，且候建彬于合伙期间在肖文重提交的账本上签字确认尚欠肖文重248万元，同时候建彬在（2016）冀0903民初字1407号案件笔录中认可其还肖文重的钱中包含利息，上述事实可以反映双方在合伙财务方面的合伙形式。候建彬主张其在肖文重提交账本上的签名系在胁迫的情形下所签，但候建彬未提交有效的证据对其主张予以证实。原审在双方无法进一步对合伙账目进行审计的情形下认定侯建彬应返还款项的数额以及金丽丽的还款责任，并无不当。另本案未能进行清算，侯建彬可在合伙项目资料完善后申请合伙清算，并按照双方约定和法律规定对合伙期间的债权债务及盈亏另行主张权利。综上所述，侯建彬、金丽丽的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22864元，由上诉人侯建彬、金丽丽负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 梅 审判员 王培峰 审判员 刘俊蓉 二〇一九年十月二十三日 书记员 张雅君