广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8806号上诉人（原审被告）：佛山鑫码电子科技有限公司，住所地广东省佛山市三水区*********（宝月段）东侧（F1）首层之二，统一社会信用代码914***********714X。法定代表人：程雄远，总经理。委托诉讼代理人：符向宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：思莫展览服务（上海）有限公司，住所地上海市虹口区**************，统一社会信用代码913***********005C。法定代表人：史航，执行董事。委托诉讼代理人：彭宇，广东琉璃律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘丽萍，广东琉璃律师事务所实习律师。原审被告：北京优信传美会议展览服务有限公司，住所地北京市丰台区****************1103，统一社会信用代码911***********856M。法定代表人：黄慰，总经理。上诉人佛山鑫码电子科技有限公司（以下简称鑫码公司）因与被上诉人思莫展览服务（上海）有限公司（以下简称思莫公司）及原审被告北京优信传美会议展览服务有限公司（以下简称优信传美公司）侵害著作权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初28849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫码公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回思莫公司的全部诉讼请求；3.思莫公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）一审判决认定思莫公司的诉讼主体适格属于事实认定不清、适用法律错误。思莫公司虽在一审提交了涉案展位设计图和版权归属协议，但未提供作者身份证明，即思莫公司与作者签订的劳动合同、社保缴纳证明以及身份证复印件，涉案展位设计图的作者亦没有出庭作证证明创造过程以及权利归属，且涉案展位设计图及其原稿均无作者署名。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，涉案展位设计图的著作权权属不明，思莫公司没有诉讼主体资格。（二）鑫码公司不存在侵害思莫公司著作权的行为。1.鑫码公司为参加第二十届中国零售业博览会委托优信传美公司设计、搭建展位。优信传美公司于2018年9月20日与鑫码公司对接完成展位设计稿之后，最终确定用于搭建展位施工的施工图。但思莫公司在2018年9月21日后才向鑫码公司发送涉案展位设计图的最终稿，而展位的设计图最终稿此前已由优信传美公司完成，鑫码公司未采纳思莫公司发送的涉案展位设计图。2.优信传美公司的施工图是对展位设计图草稿的二次修改和创造，是其智力创造的成果，优信传美公司对此享有著作权，且鑫码公司已支付相应对价，故鑫码公司不存在侵害思莫公司著作权的行为。3.思莫公司在与鑫码公司工作人员洽谈的过程中未事先谈及发送设计图要收费，且设计图还需创作成施工图才能用于施工，仅有设计图无法完成展位的搭建。思莫公司向鑫码公司发送设计图的行为在未明确约定收费的情况下应视为赠予。（三）即使应承担赔偿责任，思莫公司诉求的赔偿数额既不合法也不合理，一审判决认定赔偿数额过高。1.鑫码公司与优信传美公司合作，未使用思莫公司的涉案展位设计图。涉案展位设计图具有的价值远低于能够实际用于施工的施工图价值。即使是侵权，鑫码公司也无主观上的恶意。且展会仅三天，侵权行为的持续时间较短。2.思莫公司为创作涉案展位设计图几易其稿，虽付出了一定的智力劳动，但没有经济损失，也不存在创作之外的开支。且涉案展位设计图所涉展厅较小、图片数量较少，科学、严谨之美感不高，独创性较低。3.思莫公司未能提供证据证明损失，也未能举证证明鑫码公司所获得的利益，未提交维权产生的取证费、律师费、差旅费等费用票据，应承担举证不能的不利后果，赔偿数额应参照通常同类作品许可使用的对价即3000元。优信传美公司对此也作出了相同的表述。一审法院未采纳鑫码公司的证据有误。被上诉人思莫公司辩称，（一）思莫公司的证据初步证明涉案展位设计图的著作权情况，鑫码公司无证据证明思莫公司无相应著作权，不予采信其主张。（二）鑫码公司称设计方案、图纸是优信传美公司完成的，但该公司在一审中已予以否认，并表示从未设计过涉案展位的方案、图纸。（三）根据各方在一审提交的微信聊天记录，设计成本不止12000元，思莫公司考虑到上诉成本问题而未对过低的赔偿金额提出上诉。鑫码公司未经思莫公司授权许可，利用思莫公司设计的涉案展位设计图搭建展位，同时在微信中使用、发表，侵犯了思莫公司的著作权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回鑫码公司的上诉请求。原审被告优信传美公司未陈述意见。思莫公司向一审法院提出诉讼请求：1.鑫码公司赔偿思莫公司损失50000元，赔偿思莫公司为本案支出的律师费、取证费、差旅费及其他费用共计10000元（暂计算至起诉之日已发生的费用），优信传美公司与鑫码公司承担连带责任；2.鑫码公司、优信传美公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：思莫公司成立于2015年4月1日，经营范围包括会展会务服务，设计、制作各类广告，电脑图文设计制作，建筑装修装饰建设工程专业施工等。鑫码公司成立于2009年3月25日，经营范围包括研发、生产、销售自动识别设备等。优信传美公司成立于2014年1月6日，经营范围包括会议服务、承办展览展示，电脑图文设计，设计、制作广告等。2018年7月，思莫公司、鑫码公司双方开始联系，洽谈鑫码公司参加“2018年第二十届中国零售业博览会”的展位设计制作事宜。期间，思莫公司按照鑫码公司的要求、展位位置等情况，于2018年8月16日向鑫码公司发送了展位设计图初稿，后根据该公司的修改意见，于2018年8月20日发送了展位设计图修改稿。2018年9月5日，鑫码公司要求思莫公司按照2018年8月20日发送的展位设计图修改稿报价，次日，思莫公司向鑫码公司发送了报价单。2018年9月19日，思莫公司按照鑫码公司的价格方案对设计图进行了调整，并向其发送了展位设计图二次修改稿。2018年9月21日，鑫码公司要求思莫公司发送标尺寸的展位设计图，思莫公司向其发送了展位设计图终稿三张（包括正面尺寸图及俯视网格图等，系思莫公司诉请保护的作品，整体设计与二次修改稿基本相同，仅细节部位微调）。其后，鑫码公司因价格问题而未将展位搭建事宜委托思莫公司完成。2018年8月，鑫码公司、优信传美公司工作人员组建了展台搭建对接微信群。2018年9月20日，鑫码公司向优信传美公司发送了思莫公司设计的涉案展位设计图两张，要求优信传美公司根据该图报价并出尺寸图。2018年9月25日，优信传美公司向鑫码公司发送了该图的正面尺寸图及左视、右视、俯视网格图等，并进行了报价。2018年9月29日，鑫码公司与优信传美公司达成一致，签订了《2018中国零售业博览会工程合同》，约定鑫码公司将其在2018年11月1日至3日参加“2018中国零售业博览会”展位搭建工程的相关事宜委托优信传美公司完成。开展前夕，优信传美公司在鑫码公司的展位进行了布展搭建工作，其搭建的展位的外观设计，包括整体造型、设计细节、颜色与思莫公司诉请保护的作品基本相同。思莫公司发现后与鑫码公司交涉，但双方协商未果。2018年11月1日至3日，鑫码公司参加了“2018中国零售业博览会”。同时，鑫码公司的工作人员曹雅丽于2018年11月1日在其微信朋友圈发布了“我们在11号馆会议区11029等您！”的信息及图片，其中包含了带有涉案展位设计效果图的2018年第二十届中国零售业博览会展会邀请函。鑫码公司于2018年11月5日在其微信公众号（微信号：xincode888）上发布文章《聚力前行赋能新零售》，介绍了其参加2018年第二十届中国零售业博览会的情况及使用了带有涉案展位现场图的照片。另查明，思莫公司主张涉案展位设计图系其员工李某设计。思莫公司于2015年6月23日与李某签订《版权归属协议》一份，约定李某作为思莫公司员工，从事设计师职位，李某为完成思莫公司指派的工作任务或者本职工作而创作的作品之知识产权归思莫公司所有。诉讼中，思莫公司称其主张鑫码公司、优信传美公司赔偿经济损失50000元是依据涉案展位设计图被使用可能产生的利润和鑫码公司、优信传美公司侵犯思莫公司著作权造成的损失，请求法院酌定，主张鑫码公司、优信传美公司赔偿维权合理开支10000元包括律师费8000元、差旅费2000元。一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷，争议问题分析如下：一、思莫公司诉请保护的展位设计图是否属于著作权法保护的作品并由思莫公司享有著作权首先，思莫公司诉请保护的展位设计图，是展位设计的效果图，并非用于施工的施工图，是以线条、色彩等方式构成的平面造型艺术作品，其内容及表现形式均体现了作者的个性化选择、判断，具有一定的独创性及审美意义，属于《中华人民共和国著作权法》第三条第四项规定的“美术作品”，应受法律保护。其次，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，思莫公司提交了诉请保护的展位设计图底稿，上述底稿为数码图片，其属性中的详细信息显示创建及修改日期均为2018年9月21日，与思莫公司、鑫码公司双方的聊天记录反映的情况及思莫公司向鑫码公司发送展位设计图终稿的时间相吻合。结合思莫公司的陈述及提交的证据，上述展位设计图由思莫公司员工李某利用思莫公司提供的物质技术条件设计创作，员工李某设计的作品也已通过《版权归属协议》约定著作权归思莫公司所有。因此，在本案未有相反证据的情况下，一审法院确认思莫公司为诉请保护的展位设计图美术作品的著作权人。鑫码公司抗辩思莫公司对涉案展位设计图是否享有著作权不明确，理据不足，一审法院不予采纳。二、鑫码公司、优信传美公司是否侵犯思莫公司展位设计图的著作权鑫码公司将其从思莫公司处获得的展位设计图提供给优信传美公司，并要求优信传美公司按照该展位设计图进行展位的制作搭建，最终搭建出来的展位外观设计与思莫公司诉请保护的展位设计图美术作品基本相同。同时，鑫码公司通过微信发表带有思莫公司展位设计图的展会邀请函及展会现场照片。因此，鑫码公司未经思莫公司许可，使用思莫公司设计的展位设计图进行展位制作搭建，同时通过微信传播思莫公司展位设计图的行为，已侵犯了思莫公司对展位设计图享有的复制权、信息网络传播权，应承担相应的侵权责任。至于优信传美公司，其根据鑫码公司提供的展位设计图制作施工图、搭建展位，鑫码公司并未告知展位设计图的来源，该展位设计图上亦未有思莫公司署名、水印等信息，其无法知晓展位设计图的来源，故优信传美公司根据鑫码公司的委托及要求进行涉案展位的制作搭建，两者不存在共同侵权的意思联络，优信传美公司主观上亦不存在过错，无须承担侵权责任。鑫码公司以其委托了优信传美公司进行展位设计制作，对于是否侵犯他人著作权不知情作为抗辩，理由不成立，一审法院不予采纳。三、鑫码公司的民事责任根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因此，思莫公司要求鑫码公司赔偿损失的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。损失赔偿额方面，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”因思莫公司并未就其实际损失及鑫码公司的违法所得进行举证，实际损失及违法所得均不能确定，故一审法院综合考虑涉案展位设计图的类型（具有一定审美意义的美术作品）、侵权行为的性质、主观过错程度、侵权持续时间、后果（鑫码公司在未经思莫公司许可及未支付任何对价的情况下，使用从思莫公司处获得的展位设计图进行展位制作搭建，同时通过微信传播思莫公司展位设计图，其行为存在主观过错，侵权持续时间为三天）等情节，以及思莫公司制止侵权行为所支付的合理开支（思莫公司主张的律师费、取证费、差旅费等均未举证证实，一审法院将根据案件具体情况及思莫公司确有聘请律师参加诉讼等，在必要性及合理性范围内考虑合理费用数额）等因素，酌定鑫码公司赔偿思莫公司经济损失及合理费用合共12000元。思莫公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第九条、第十条第一款第五、十二项、第四十八条第一项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、鑫码公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿思莫公司经济损失及合理费用合共12000元；二、驳回思莫公司的其他诉讼请求。如鑫码公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由思莫公司负担300元，鑫码公司负担1000元。二审期间，上诉人鑫码公司未向本院提交新证据。被上诉人思莫公司提交了李某的身份证复印件、劳动合同，拟证明李某为思莫公司的员工，职务为设计师，是涉案展位设计图的设计人。原审被告优信传美公司未提交新证据。本院组织各方当事人进行质证。经审查，思莫公司提交的证据相互印证，鑫码公司虽有异议但无证据予以反驳，故本院对上述证据予以采纳。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为著作权侵权纠纷。双方对涉案展位设计图属于著作权法规定的作品这一认定均无异议，本院不再赘述。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、思莫公司是否为涉案展位设计图的著作权人；二、鑫码公司是否侵犯了思莫公司的著作权，如侵权，一审判决鑫码公司应当赔偿的数额是否适当。关于争议焦点一。思莫公司和鑫码公司工作人员的聊天记录显示，思莫公司和鑫码公司在2018年7月30日开始沟通涉案展位设计图的实际事宜，思莫公司根据鑫码公司的要求形成初稿并多次修改，于2018年8月20日向鑫码公司发送修改稿，2018年9月21日发送最终稿，即涉案展位设计图。同时，思莫公司持有创建日期分别为2018年8月20日、2018年9月21日的涉案展位设计图的修改稿和最终稿截图。上述证据相互印证，足以证明涉案展位设计图来源于思莫公司，在无相反证据反驳的情况下，应认定思莫公司是涉案展位设计图的著作权人。关于争议焦点二。一审法院对此已予以认定，合理合法，论述充分，本院认同并不再赘述。鑫码公司上诉主张，优信传美公司于2018年9月20日完成涉案展位的最终设计图和施工图，早于思莫公司发送涉案展位设计图的时间2018年9月21日，故优信传美公司系涉案展位设计图的著作权人。经审查，鑫码公司和优信传美公司的聊天记录显示，涉案展位设计图是鑫码公司发送给优信传美公司，与优信传美公司的陈述吻合，且优信传美公司承认其是根据鑫码公司提供的涉案展位设计图设计米格图和施工图而已。因此，鑫码公司主张优信传美公司系涉案展位设计图的著作权人，与事实不符。在鑫码公司不能举证证明其从何处取得涉案展位设计图的情况下，结合本案证据，应认定鑫码公司2018年9月20日发送给优信传美公司的涉案展位设计图亦来源于思莫公司，鑫码公司的前述主张不成立。根据优信传美公司在一审的陈述和生活常理判断，搭建展位的合同内容是否包含展位设计，其合同价格是不一样的，故鑫码公司向优信传美公司支付的款项并不包含设计费用，鑫码公司以其向优信传美公司支付了相应费用为由主张免除其应向思莫公司支付的设计费，缺乏依据，本院不予支持。鑫码公司还上诉主张思莫公司未提前说明设计展位需要收费，双方对此亦无约定，故涉案展位设计图应视为思莫公司赠与。对此，本院认为，首先，思莫公司根据鑫码公司的委托设计了涉案展位设计图，作为该设计图的著作权人有获得相应报酬的权利，思莫公司从未作出赠与的意思表示。其次，双方在沟通过程中是以订立包括设计、搭建涉案展位的合同关系为前提，但最终因鑫码公司不同意思莫公司对整个合同的报价而未能订立合同，故思莫公司未提前说明单独设计展位需要收费，不违反法律规定，且符合常理，鑫码公司的该上诉主张亦不成立。关于赔偿数额，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款之规定，综合考虑鑫码公司的侵权情节、思莫公司确有聘请律师出庭应诉等情况，酌定鑫码公司赔偿思莫公司经济损失及合理费用合共12000元，并无不当，本院予以维持。鑫码公司上诉主张赔偿数额过高，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，鑫码公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人佛山鑫码电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年十月二十八日法官助理 黄清怡书 记 员 钟伊发