湖北省黄梅县人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂1127民初1160号原告：杨春旭，男，生于1958年3月10日，汉族，江西省都昌县人，住江西省都昌县,原告：陈腊生，男，生于1970年12月26日，汉族，江西省湖口县人，住江西省湖口县,共同委托诉讼代理人：柯厚贤、江西柴桑律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：黄修启，江西柴桑律师事务所律师。被告：李直斌，男，生于1973年5月19日，汉族，湖北黄梅县人，住江西省湖口县，被告：殷文新，男，生于1959年12月16日，汉族，湖北黄梅县人，住湖北省黄梅县，共同委托诉讼代理人：梅登粱，黄梅县池九法律事务所法律工作者。共同委托诉讼代理人：胡康宁，黄梅县池九法律事务所法律工作者。原告杨春旭、陈腊生与被告李直斌、殷文新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序,于2019年7月12日、2019年10月21日两次公开开庭进行了审理。原告杨春旭、陈腊生及其委托诉讼代理人柯厚贤、黄修启、被告殷文新的委托诉讼代理人梅登梁、胡康宁到庭参加了诉讼，被告李直斌第一次开庭到庭参加诉讼，第二次经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨春旭、陈腊生向本院提出诉讼请求：1、判令被告退回保证金及违约金60万元。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年12月22日，原告杨春旭、陈腊生与二被告签订湖北省黄梅县小池镇停车场项目土建工程合同，被告是发包方，原告是承包方，原告先后交被告工程保证金30万元，被告承诺原告在2017年2月14日前可以正式开工，如果到期未开工退回原告60万元，如今两年已经过去，工程却仍未开工，原告为了维护自己的合法权益，请求法院予以支持。被告李直斌辩称，签订合同是事实，我和殷文新一共收了36万元，其中我收了10多万元，其他是殷文新收的，2017年我分三次还了10万元，2018年分三次还了5万元，我们双方多次沟通，最后约定不计算利息。被告殷文新辩称，1、两被告主体不适格，本案案由为建设工程施工合同，该项目的建设方为湖北今达置业有限公司，承包方为景德镇东方建筑工程有限公司。李直斌的行为是履行职务行为，其履行职务行为所产生的法律后果应由委托人承担。答辩人是项目负责人李直斌聘用的员工，其行为也是职务行为，故二被告主体不适格。2、原告主张退还保证金超过17万元的部分不应支持。原告已接受退款20多万元，而不是13万。3、原告要求承担违约金30万元过高，最多只能主张利息损失。4、殷文新只收取原告3万元，景德镇东方建筑工程有限公司委托他人向陈腊生账户转款9.88万元，应在保证金中扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述有效证据，结合双方当事人陈述，本院查明如下事实：2016年12月22日，被告殷文新、李直斌为甲方与原告杨春旭、陈腊生为乙方签订了一份工程施工合同，合同约定:工程承包范围为湖北省小池镇停车场项目土建工程；开工日期为2017年1月3日，工期300天；签订合同乙方支给甲方30万元作为工程承建质量保证金，期限为3个月，保证金到甲方账户合同生效；合同还对承包方式、付款方式、违约责任等权利义务进行了约定。殷文新于2016年12月17日出具收条收到杨春旭5万元、2016年12月22日出具收条收到杨春旭保证金3万元、2016年12月23日出具收条收到杨春旭保证金17万元。2017年1月24日，李直斌向杨春旭出具承诺书，承诺湖北省小池镇汽贸城工地必须于2017年2月14日前安排材料进场开工，李直斌承建范围内的所有房建交给杨春旭建设，如到期未开工，承诺退还给杨春旭60万元整，含交纳本金。在该承诺书上李直斌出具收条收到杨春旭10万元整。二被告收到原告35万元保证金后，双方约定的湖北省小池镇停车场项目土建工程至今未按约定开工。2017年李直斌分三次退还杨春旭10万元，2018年分三次退还杨春旭5万元。另查明，2017年5月5日景德镇市东方建筑工程有限公司委托李直斌全权负责湖北省黄梅县滨江新区汽车后服务市场工程一切事宜，并负责与湖北今达置业有限公司签订合同，委托收款等事宜，委托期限至本工程结束。2017年5月8日湖北今达置业有限公司与景德镇市东方建筑工程有限公司签订一份合同协议书，约定湖北今达置业有限公司将湖北省黄梅县小池镇汽车后服务市场工程发包给景德镇市东方建筑工程有限公司施工。2017年7月12日，景德镇市东方建筑工程有限公司委托黄德党、陈腊生为湖北小池滨江新区汽车后服务市场工程施工单位现场负责人，被告殷文新所称的景德镇东方建筑工程有限公司委托他人向陈腊生账户转款的事实，发生在陈腊生担任景德镇市东方建筑工程有限公司项目负责人期间，与本案无关。还查明，湖北省黄梅县小池镇汽车后服务市场工程与湖北省小池镇停车场项目工程属于同一工程项目。本院认为，本案中双方当事人争执的焦点是：一、双方签订的工程施工合同是否为有效合同?合同法第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的认定无效。本案中，发包人殷文新、李直斌不具备工程发包资格，承包人杨春旭、陈腊生未取得建筑施工企业资质不具备施工主体资格，双方签订的工程施工合同属于无效合同。二、殷文新、李直斌与二原告签订工程施工合同的行为是否属于履行景德镇市东方建筑工程有限公司代理人的职务行为？经查明，景德镇市东方建筑工程有限公司2017年5月5日才委托李直斌全权负责湖北省黄梅县滨江新区汽车后服务市场工程一切事宜，并负责与湖北今达置业有限公司签订合同，委托收款等事宜。殷文新、李直斌在2016年12月22日与杨春旭、陈腊生签订的工程施工合同时景德镇市东方建筑工程有限公司尚未委托李直斌作为代理人，该合同与景德镇市东方建筑工程有限公司无关。景德镇东方建筑工程有限公司委托他人向陈腊生账户转款亦与殷文新、李直斌无关。三、二原告请求按李直斌承诺连保证金在内退还给杨春旭60万元整是否应予以支持？合同法第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告不具备工程发包资格，被告不具备工程承包资格，双方都有过错，应该承担同等责任。被告殷文新、李直斌收到杨春旭35万元，扣除李直斌退还款15万元，下余20万元应该返还给二原告；资金占用期间的损失应该按照占用期间银行的同期同类贷款利息计算，由原、被告各半承担。故本院对二原告诉讼请求部分予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、殷文新、李直斌退还杨春旭、陈腊生保证金20万元，并支付资金占用期间的利息(从2017年1月24日起，按本金20万元以中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止)的50%，限于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回杨春旭、陈腊生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由杨春旭、陈腊生负担6600元，殷文新、李直斌负担3200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。审判长  黄斌鹏审判员  刘 刚审判员  李龙祥二〇一九年十月二十四日书记员  兰 奇