新疆维吾尔自治区特克斯县人民法院民 事 判 决 书（2019）新4027民初733号原告：吴万有，男，1956年3月3日出生，汉族，无固定职业，住新疆伊宁市。委托诉讼代理人：陈太云(曾用名陈思宇)，男，1967年1月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆伊宁市。被告：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市天北新区行知园-天北大道**第**。法定代表人：丁午育，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王高远，新疆长信合律师事务所律师。被告：严玉华，男，1968年4月28日出生，汉族，职业不详，住四川省高县。原告吴万有与被告新疆北方建设集团有限公司(以下简称北方公司)、严玉华建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月24日公开开庭进行了审理。原告吴万有及其委托诉讼代理人陈太云、被告北方公司的委托诉讼代理人王高远、鉴定人吴国新到庭参加诉讼。被告严玉华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告吴万有向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠给原告的工程工资暂按10万元(经评估后庭审中确认)及其利息(从2011年7月到支付之日止)；2.被告承担本案全部诉讼费(包括鉴定的相关费用)。事实和理由：被告违法将新疆特克斯县马场等(2)个乡土地整理项目二标段的工程，发包给不具备主体资格的自然人严玉华，并签订劳务承包协议书。2011年3月10日至6月25日，原告带领40多个工人到严玉华承包的工程劳动。期间严玉华从未施工，原告垫资生活费，中途垫资工资99,078元，该工程全部施工都是原告实施的，即是实际施工人是原告而非严玉华，根据相关法律规定，请求支持原告的全部诉求。被告北方公司辩称，1.我公司与原告没有任何法律关系，我公司项目管理人余天义在2011年1月22日与严玉华签订了一份劳务协议，在履行协议中，严玉华雇佣原告吴万有从事技工带工工作，吴万有每月工资为7000元，原告吴万有与被告严玉华系雇佣关系，所以原告吴万有无权对我公司提起诉讼；2.在特克斯县劳动监察大队的主持下已向原告吴万有及其妻子罗跃芳全部支付完毕，金额为42,400元。另支付严玉华施工队其他人员工资109,488元，汪永焦工资8968元，龚锡德工资8000元，靳正录工资5050元，严玉华施工队的所有人员工资均由我公司代付，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当全部驳回。被告严玉华于2018年10月9日向我院提交答辩状辩称，因为特克斯马场、牛场平整土地施工合同纠纷案，1.本人(严玉华)希望原告和被告双方协商解决处理好；2.本人确实和余天义、被告签订过合同关系，签了合同之后，没有自己去现场工地施工，由原告(吴万有)实际施工，原告是本工程的具体施工的直接者，在施工中本人没有参与施工；3.本人与原告商讨过，由原告对此工程施工一事，由原告全权负责；4.本人在原告施工过程中去过几次，理由是：由于被告(余天义)在施工过程中停工待料，严重影响工程进度和被告没有按时支付生活费，原告(吴万有)叫本人去协商，其后就再也没去过工作；5.至于原告和被告之间在此途中产生的什么事情和工程量以及工资结算，本人一点也不清楚，都由原告和被告之间处理，发生的工人工资和工程量只有原告和被告清楚。因本人对法律知识不了解，之所以导致现如今的结果，本人确实与本案无具体的关系，请法院裁决，以上全部都是事实。本院经审理认定事实如下：一、2013年6月11日，原告吴万有与被告北方公司劳务合同纠纷一案，2013年7月15日原告吴万有以证据不足为由向我院提出撤诉申请，我院作出(2013)特民初字第389号民事裁定书，准许原告吴万有撤回起诉。二、2014年4月2日，原告吴万有与被告北方公司劳务合同纠纷一案，我院于2014年6月6日作出(2014)特民初字第243号民事判决书，以原告吴万有与被告北方公司不是劳动合同关系及原告吴万有举证不能为由判决驳回原告吴万有的诉讼请求；原告吴万有不服本判决向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉，2014年10月17日，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出(2014)伊州民一终字第432号民事判决书，认为本案案由应界定为建设工程施工合同，吴万有为该事实建设工程施工合同的实际履行人，是实际施工人。吴万有在法庭释明本案法律关系情况下，仍坚持按劳动关系主张权利，不予变更。州分院认为吴万有的诉讼请求及理由没有事实依据和法律依据，原审判决正确，判决驳回上诉，维持原判；吴万有不服该民事判决书，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，2015年10月30日新疆维吾尔自治区高级人民法院作出(2015)新民申字第1207号民事裁定书，认为吴万有系严玉华承包该工程的施工人，与北方公司形成事实上劳务合同关系，吴万有主张与北方公司系劳动合同关系，但双方并未签订劳动合同，吴万有亦未提供有效证据证明双方存在领导与被领导、支配与被支配的直接隶属关系，吴万有与北方公司之间不具备法律规定“劳动关系”的特征。原审法院在庭审中已释明本案法律关系，吴万有仍坚持按劳动关系主张权利不予变更，原审判决依法驳回吴万有的诉讼请求并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴万有的再审申请理由缺乏事实及法律依据，其请求依法不能成立，裁定驳回吴万有的再审申请。三、2017年2月23日，原告吴万有与被告北方公司、严玉华建设工程施工合同纠纷一案，我院于2018年12月1日作出(2017)新4027民初241号民事裁定书，认为结合相关证据，仅可以确认原告吴万有同汪永焦等其他工人一样均系被告严玉华施工队的工人，原告吴万有接受被告严玉华的指令带班、记工等，其并非是被告北方公司的实际施工人，裁定驳回原告吴万有的起诉；原告吴万有不服本裁定向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉，2019年5月8日新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出(2019)新40民终796号民事裁定书，认为吴万有虽不是案涉工程分包合同的相对人，但其以案涉工程实际施工人身份向工程分包人主张工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，吴万有的上述主张具有法律依据，该情形下，合同相对性原则对其不具有约束力。且在我院审理的(2014)伊州民一终字第432号案件中，已经认定吴万有系该建设工程施工合同的实际履行人，本案一审中，作为案涉工程分包合同相对人的严玉华亦承认吴万有系案涉工程实际施工人，故一审法院应当对吴万有的诉讼请求进行实体审查并作出认定。裁定：一、撤销特克斯县人民法院(2017)新4027民初241号民事裁定；二、本案指令特克斯县人民法院审理。四、(2017)新4027民初241号案件中，原告吴万有向法院提出对案涉工程进行价格评估，新疆银桥工程项目咨询有限公司2017年9月16日作出银桥造价审字2017(002)号鉴定意见报告，鉴定结果：1、按照双方2013年4月17日签字确认的工程量依据定额计价计算(包工不包料)，本工程造价为214,272.76元。其中人工费108,534.11元，人材机价差40,157.28元；评估费5000元；原告吴万有在收到该鉴定意见后，原告吴万有要求鉴定人出庭作证，后经我院向原告吴万有两次送达预交鉴定人员出庭费用通知书，原告吴万有在规定的期限内仍未办理相关预交费用，视为原告吴万有对鉴定人员的出庭申请撤回。五、2011年10月30日，特克斯县人事劳动和社会保障局劳动监察大队出具证明一份，内容载明：案涉工程中严玉华施工队等20余人人工工资64,350元已全部付清。六、原告吴万有在案涉工程共拿到工资42,400元。七、原告吴万有向新疆银桥工程项目咨询有限公司支付鉴定人出庭费用1000元。上述事实有(2013)特民初字第389号、(2014)特民初字第243号、(2014)伊州民一终字第432号、(2015)新民申字第1207号、(2017)新4027民初241号、(2019)新40民终796号案件中查明的事实以及原告吴万有与被告北方公司的当庭陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在庭审中本院依原告吴万有的申请通知鉴定人吴国新出庭接受质询，鉴定人吴国新在庭审过程中对原告吴万有就银桥造价审字2017(002)号鉴定意见报告中有异议的部分作了详细的阐述，庭审中本庭向原告吴万有释明让其明确诉讼请求，原告吴万有明确表示因鉴定事宜未清，其无法明确诉讼请求；另，原告吴万有就其主张也未向法庭提交其他证据予以佐证，故对原告吴万有的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告吴万有的诉讼请求。案件受理费1150元，鉴定费6000元，由原告吴万有负担7150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。（上诉期届满后，七日内未预交上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  綦甲林审 判 员  刘甜甜人民陪审员  刘国俊二〇一九年十月十三日书 记 员  杜欣莲