广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂02刑终348号 抗诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 原审被告人蓝英平，男，1963年3月3日出生于广西壮族自治区忻城县，瑶族，大学本科文化，广西XX医院医生，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯强制猥亵罪，于2018年1月4日被柳州市公安局鱼峰分局刑事拘留，同年1月19日被逮捕。2019年7月2日被取保候审。 辩护人吴东，广西广为律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人蓝英平犯强制猥亵罪一案,于2019年7月1日作出（2018）桂0203刑初534号刑事判决。宣判后，柳州市鱼峰区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月11日不公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员赵礼出庭履行职务，原审被告人蓝英平及其辩护人吴东到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年11月23日17时许，莫某在广西XX医院X号手术室接受全身麻醉腹腔镜阑尾切除手术，18时，被告人蓝英平作为麻醉医生接班进入手术室工作。手术完成后，19时许，莫某报案称其被蓝英平吮吸胸部。经鉴定，莫某胸部擦拭物与蓝英平血样在共有的15个ＳＴＲ基因座的分型一致。2018年1月3日，公安民警到广西XX医院将被告人蓝英平传唤归案。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书，证明2017年11月23日19时32分，吴某报警称其老婆莫某在XX医院做阑尾手术时，被麻醉师蓝英平摸胸和下体。2018年1月3日，公安机关决定立案侦查。 2.到案经过，证明2018年1月3日，蓝英平被公安机关传唤到案。 3.提取笔录、法庭科学ＤＮＡ鉴定书，证明2017年11月27日，公安人员依法提取莫某乳头和乳晕擦拭物一份、阴道分泌物一份备检。经检验，莫某胸部擦拭物与蓝英平血样在共有的15个ＳＴＲ基因座的分型一致；莫某阴道分泌物未检出精斑，莫某阴道分泌物与莫某血样在共有的15个ＳＴＲ基因座分型一致。 4.调取证据通知书及证据清单、手术记录及手术病历，证明莫某因持续右下腹痛2天而入XX医院治疗，经诊断为急性阑尾炎，于2017年11月23日17时56分至18时42分进行腹腔镜阑尾切除＋肠粘连松解术，主刀医生梁某1，麻醉师梁某2，麻醉方法是全麻。 5.被害人莫某的陈述，证明其在柳州市XX医院做阑尾手术后,被主刀梁某1医生叫醒并做了几个应答对话后,梁医生离开。其躺在手术室内休息时感觉有人脱其裤子后用一根手指伸进阴道里,然后走到床头把其衣服拉下露出左胸,用嘴巴吮吸其左边乳头，后再次用手指伸进其阴道，又吮吸其左侧乳头。其当时意识清醒，但全身没力气抵抗。其被人穿好衣服和裤子时，睁开眼睛看到一个穿白色的医生手术服，戴着蓝色医用帽子的男子。后该男子推其出手术室，其告诉男朋友吴某被侵犯的事情。 6.证人吴某的证言，证明2017年11月23日下午7时许,蓝英平把其女朋友莫某推出手术室送到病房,莫某说她在手术室里被蓝英平用嘴吸胸部,用手抠阴部，其质问蓝医生被对方否认，其报警。 7.证人梁某2的（广西XX医院麻醉科主任）证言，证明当日18时，蓝英平作为麻醉医生接班给莫某做手术。当日使用的麻醉药有依托咪酯、舒芬太尼、丙泊酚、罗库溴铵，丙泊酚在极少数情况下会让使者者产生性幻想。麻醉师参与手术时，对患者插气管和拔气管的时候戴手套，其他时候都不戴手套。术后拔患者胸前电极片时，医生可能会碰到患者胸部。 8.证人谢某的证言，证明其到X号手术室时，梁某1医生在为患者缝合伤口，手术室里还有麻醉医生蓝英平、护士蓝某1，其整理器械后拿到洗涤间清洗。梁医生离开后，其和蓝某1先后经过蓝英平的同意离开手术室，蓝英平最后离开。 9.证人蓝某1的证言，证明其接班时蓝英平给患者做复苏，谢某收拾完手术器械拿到外面清洗，其帮患者穿裤子后患者醒了，蓝英平给患者拔管。后其和蓝英平推患者离开手术室。 10.证人梁某1的证言，证明其给莫某做完手术后,让蓝英平进行复苏,几分钟后莫某苏醒了,蓝英平说:“醒了,手术结束了,有没有哪里不舒服。”莫某回答没有哪里不舒服。其看到莫某能自主呼吸,意识清醒就离开了，手术室还有蓝英平和两个护士。复苏后会扣好患者衣服，医生对病人进行复苏，拆电极片的时候有可能会碰到患者胸部，当日蓝英平给莫某拆电极片。 11.证人蓝某2（广西XX医院急诊科主任）的证言，证明如果需要提高血氧饱和度，可以通过提高呼吸机的氧气浓度来改善血氧饱和度。心肺复苏是手术中的抢救行为，需要写在手术记录或抢救记录中。电极片一共有三片，分别放置在左右两侧锁骨中间处下约1厘米的地方和左乳房下外侧。莫某手术后，医院的陈某事先后找其联系蓝英平调解，蓝英平不愿意赔偿莫某。 12.被告人蓝英平的辩解，证明2017年11月23日下午6时,其到广西XX医院X号手术室接班,梁某2医生告诉其麻醉诱导的时候用了舒芬太尼、罗库溴和七氟烷，手术中其继续加丙泊酚静脉注射对患者进行全身麻醉。手术结束后,其对患者复苏、催醒,患者逐步清醒。其听诊发现患者的喉咙和肺部有痰鸣音,就用吸痰管对患者进行吸痰，过床后医生和手术助手离开,就剩下其和巡回护士蓝某1、器械护士谢某。三个各自整理东西，其发现患者的血氧饱和度下降,就用两手压患者的胸部辅助呼吸,反复压几次后患者的血氧饱和度上来了。过一会儿患者醒了,其和蓝某1从手术室的两个门分别离开手术室。 13.户籍证明、职称证，证明被告人蓝英平的身份、工作情况。 原判认为，公诉机关指控被告人蓝英平犯强制猥亵罪仅有莫某本人的陈述，以及从莫某胸部提取到的擦拭物鉴定出有蓝英平ＤＮＡ，对于该处提取的ＤＮＡ不能排除系蓝英平其他正当行为所遗留，不具有排他性，故本案证据不足以证明蓝英平实施了强制猥亵的行为，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第（四）之规定，宣告被告人蓝英平无罪。 柳州市鱼峰区人民检察院抗诉称，原判证据采信错误，导致事实认定错误、判决错误：1.证据采信错误。一是证人蓝某1证明其与谢某从医务人员通道离开手术室后，手术室中只有蓝英平与患者。原判认定蓝某1证明其与蓝英平推患者出手术室错误。二是被害人莫某陈述其被手术主刀梁医生唤醒后，其发现自己已经躺在手术台旁边的推车上并清醒。在被男子吸乳头时，其意识清醒但因麻药药力未过而无力反抗。当该男子给其穿好衣服裤子时，其睁开眼睛看到该男子站在床边，穿着医生手术服，戴着蓝色帽子，并将其推出手术室，后其见到吴某。证人梁某2证实丙泊酚在麻醉状态下可能会产生性幻觉，丙泊酚在患者醒之后不会产生性幻觉。被害人莫某的陈述与证人吴某、蓝某1等证言相印证，原判未采信莫某的陈述错误。三是蓝英平辩解其对莫某反复听诊，以及在莫某血氧饱和度不够时对莫某进行心脏复苏急救，但在手术记录中未有相关记录，蓝英平的辩解仅有其个人陈述，无其他证据证明，原判采信蓝英平的辩解错误。2.证据应用和分析错误。蓝英平与莫某单独留在手术室，蓝英平有作案时间；证人梁某1、蓝某1、谢某均证明手术后，莫某已经清醒，不存在性幻觉；案发四日后，从莫某乳头及乳晕处提取的痕迹物证鉴定出蓝英平的ＤＮＡ，可见该物证附着力极强，如果是正常的医疗行为触碰到则不可能长时间遗留。且该鉴定结论能够与被害人的陈述相印证。综上，建议法院认定蓝英平犯强制猥亵罪罪名成立。 柳州市人民检察院支持柳州市鱼峰区人民检察院抗诉意见。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的相一致。原判所采纳的证据均经原审庭审质证，本院予以确认。 二审期间，柳州市人民检察院提交以下证据：1.被害人莫某的陈述，证明公安人员在其左边乳房的乳头和乳晕位置提取痕迹物证，其在手术后至提取物证前没有洗澡和擦拭身体。2.证人蓝某2、潘某、梁某2、练某的证言，证明蓝英平平时没有不良嗜好，与家人、同事相处和谐。3.情况说明，柳州市公安局鸡喇责任区刑侦大队出具，说明在被害人莫某胸部提取到蓝英平的ＤＮＡ无法鉴定系唾液还是皮肤汗液所留。以上证据经二审庭审举证、质证，本院予以采信。 本院认为，原审被告人蓝英平遗留在莫某胸部的痕迹物证ＤＮＡ，证明蓝英平存在强制猥亵莫某的嫌疑，但现有证据无法排除该痕迹物证ＤＮＡ系蓝英平正当医务行为遗留的可能性，原判认定蓝英平无罪符合疑罪从无的刑法基本原则，本院予以确认。原判法律适用正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  薛胜进 审判员  谭贵勇 审判员  韦红柳 二〇一九年十月二十四日 书记员  赵晶晶