河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6382号上诉人（原审被告）：王兴营，男，1972年4月15日出生，汉族，住南召县。委托诉讼代理人：黄飞，河南民川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贾玉敏，女，1973年9月24日出生，汉族，住社旗县。委托诉讼代理人：叶晓挺，社旗县精诚法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李国顺，男，1964年10月10日出生，汉族，住社旗县。系社旗县赊店镇泰山路社区居委会推荐的公民。原审被告：魏荣阳，男，成年，汉族，住社旗县。原审被告：中煤财产保险股份有限公司河南分公司。住所地：河南省郑州市金水区商务外环路7号立基上东国际11楼1101-1102。负责人：曹钦成，任该公司总经理。委托诉讼代理人：苏红伟，河南书平律师事务所律师。上诉人王兴营因与被上诉人贾玉敏、原审被告魏荣阳、原审被告中煤财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服社旗县人民法院（2019）豫1327民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。王兴营上诉请求：1.撤销一审判决，依法认定贾玉敏负事故全责，并对一审判决部分案件事实重新认定，改判上诉人不承担任何赔偿责任（不服原审判决数额8860.7元）；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人在2019年5月6日曾在社旗县仁医院就右锁骨内固定取出术后表现拍片检查，原审中上诉人代理人对贾玉敏代理人发问，其承认贾玉敏右锁骨内固定取出术已经做完。后续治疗已经发生，原审法院应当按照二次手术实际发生费用计算贾玉敏损失，但原审法院却以南阳溯源法医临床司法鉴定所的咨询意见，认定贾玉敏后续治疗费12000元，明显不当。2.交警大队交通事故认定书认定贾玉敏负事故主要责任，上诉人负次要责任，原审法院没有考虑被上诉人的过错责任，判决上诉人赔偿被上诉人5000元精神抚慰金明显不当。3.贾玉敏母亲赵振秀退休前服务于社旗县粮油工贸集团公司供应公司，有退休工资。根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，贾玉敏的母亲不符合法律规定的被扶养人的定义，因此原审法院支持贾玉敏被扶养人生活费没有法律依据。4.根据省高院的司法文件，被上诉人支出的鉴定费应当计入交强险内赔偿，但原审法院直接判决由上诉人负担一部分没有法律依据，上诉人垫付9000元，一审判决保险公司返还139.3元计算错误。5.上诉人未取得驾驶证并不是事故发生的原因，原审法院按交通事故责任认定书的责任比例判决车辆保险人及上诉人支付相应的赔偿缺乏法律依据。贾玉敏辩称，1.原审法院委托南阳溯源法医临床司法鉴定，经鉴定后续治疗费为12000元，上诉人对该咨询意见未提出异议，一审法院认定贾玉敏后续治疗费并无不当。2.答辩人构成十级伤残，一审法院支持精神抚慰金5000元符合法律规定。3.无法律规定损伤致残的近亲属有一定收入而不能获得被扶养人生活费。原审法院判决上诉人承担一部分鉴定费是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。4.原审法院按照交通事故责任认定书进行责任比例划分适用正确，上诉人在法定期限内也没有提出复议，其上诉理由不能成立。一审法院认定事实：2018年9月8日16时许，原告贾玉敏驾驶两轮电动车（附载戴薪淇），在社旗县××路“老建民医院”门前路段自东向西横穿过道路时，与沿该道路自北向南行驶至该处王兴营驾驶的豫Ｒ×××××号轻型普通货车发生碰撞，造成贾玉敏受伤，双方车辆损坏的交通事故。社旗县公安交通警察大队作出411327120180000416号道路交通事故认定书，认定贾玉敏承担事故主要责任，王兴营承担事故次要责任。事故发生后，贾玉敏在社旗县人民医院治疗，共住院治疗26天，出院时贾玉敏伤口处内置固定物未取出。2019年3月19日，南阳溯源法医临床司法鉴定所对贾玉敏进行了三期评定、伤残等级评定、后续医疗费用评估，结果为：误工期180日，护理期60日，营养期90日，伤残等级九级，后续治疗费12000元。原告共支付鉴定费1900元，现请求赔偿1300元。被告王兴营支付重新评估费用700元。另查明，原告贾玉敏伤情尚未治疗终结，系城镇居民，其母亲赵振秀，1948年1月25日出生，71岁，非农业家庭户口，系退休职工，共生育三个子女现均已成年。被告王兴营驾驶的豫Ｒ×××××号货车实际车主为被告魏荣阳，该车在被告保险公司处投保有交强险，事故发生在保险期间。被告王兴营垫付医药费9000元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额内予以赔偿，交强险不足部分依照双方过错程度按比例承担。对于原告的后续治疗费，后续治疗尚未终结，实际发生的医疗费无法计算，因此后续治疗费依照司法评估的12000元计算为宜。本次事故造成原告贾玉敏的损失为：一、医疗费用：1.医疗费18708.99+12000=30708.99元，2.营养费90天×20元=1800元，3.住院伙食补助费26天×50元=1300元，共计33808.99元；二、伤残损失：1.护理费（39522/365）元×60天=6496.8元，2.交通费26天×20元=520元，3.残疾赔偿金31874.19元×20年×10%=63748.38元，4.精神损害抚慰金酌定5000元，5.被抚养人生活费20989.15元×10%×9年×?=6296.75元，6.误工费（39522/365）元×180天=19490.3元，共计101552.23元。上述费用共计135361.22元。由被告保险公司替代被告王兴营在交强险限额内赔付医疗费用10000元、伤残损失101552.23元。医疗费用超出保险限额的23808.99元部分，根据事故责任比例由被告王兴营承担30%，即7142.7元，被告王兴营为原告垫付的9000元医疗费，扣除应赔偿的7142.7元及应由被告王兴营承担的诉讼费、鉴定费，剩余139.3元，由被告保险公司在赔偿款中支付给被告王兴营。被告王兴营提出原告母亲系退休职工，有一定收入，不应赔偿被抚养人生活费的意见，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：一、被告中煤财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告贾玉敏各项损失共计111552.23元，其中139.3元支付于被告王兴营；二、驳回原告贾玉敏的其他诉讼请求。本案受理费3300元，减半收取1650元，鉴定费1300元，共计2950元，原告贾玉敏负担1250元，被告王兴营负担1700元。二审中，各方当事人没有提交新的证据。本院查明：一审中，贾玉敏经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定属九级伤残，王兴营申请重新鉴定，南阳宛衡法医临床司法鉴定所作出南阳宛衡司鉴所（2019）临鉴字第158号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人贾玉敏右上肢损伤功能障碍程度构成十级伤残。该鉴定书检验过程复查片示：右锁骨内固定取出术后表现。二审庭审中，贾玉敏认可其内固定在一审鉴定前已经取出。在限定举证期限内，贾玉敏未提交二次手术治疗费的相关证据，本院允许其延期举证，其仍未举证。其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，被上诉人贾玉敏驾驶两轮电动车，与上诉人王兴营驾驶的货车发生碰撞，致被上诉人贾玉敏受伤。该交通事故经交警部门道路交通事故认定书认定，被上诉人贾玉敏承担事故主要责任，上诉人王兴营承担事故次要责任。对被上诉人贾玉敏的损失，上诉人王兴营应当承担相应的赔偿责任，其驾驶的车辆在保险公司投保有交强险，故先由保险公司在交强险限额内赔付，超出部分由上诉人王兴营按事故责任比例承担。因道路交通事故认定书系专门处理交通事故的交警部门依法做出的，上诉人王兴营对此也未提出复议，原审法院据此认定双方承担责任的比例并无不当，其上诉称原审按照事故责任认定书确定责任比例缺乏法律依据的上诉理由不能成立。本案交通事故造成被上诉人贾玉敏十级伤残，原审参照当地生活水平酌定精神抚慰金5000元，但未考虑双方过错程度，本院予以纠正，精神抚慰金以2000元计付为宜。一审诉讼中被上诉人贾玉敏已将内固定物取出，其后续治疗费用已经实际发生，应当以实际发生的费用确定其该部分损失，一审判决以鉴定意见作为认定依据不当，本院予以纠正。但经本院释明，被上诉人贾玉敏拒不提交相关费用票据等证据，视为放弃举证，对举证不能的不利后果，应当由其自行承担，故对该费用本院暂不予处理，可由其另行主张。被上诉人贾玉敏之母赵振秀，系退休职工，有固定的退休金收入，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定的被扶养人范围，即受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，故被扶养人生活费本院不予支持。至于鉴定费，系被上诉人贾玉敏为诉讼支出的费用，原审判决由上诉人王兴营负担部分并无不当，上诉人王兴营称其不应承担的理由没有法律依据，本院不予支持。综上，被上诉人贾玉敏的损失应为：一、交强险医疗限额项下医疗费18708.99元、营养费1800元、住院伙食补助费1300元，共21808.99元；二、伤残限额项下护理费6496.8元、交通费520元、残疾赔偿金63748.38元、精神抚慰金2000元、误工费19490.3元，共计92255.48元。由保险公司在交强险限额内赔付医疗费用10000元、伤残损失92255.48元。医疗费用超出限额部分11808.99元，由上诉人王兴营承担30%为3542.7元，其垫付的9000元医疗费抵扣后，剩余5457.3元，由被上诉人贾玉敏在收到赔付款后支付给上诉人王兴营。综上所述，上诉人王兴营的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持社旗县人民法院（2019）豫1327民初1034号民事判决第二项；二、变更社旗县人民法院（2019）豫1327民初1034号民事判决第一项为：中煤财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十五日内赔付贾玉敏各项损失共计102255.48元，贾玉敏在收到赔付款五日内后支付给王兴营5457.3元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，减半收取为1650元，鉴定费2600元，二审案件受理费50元，合计4300元，由上诉人王兴营负担2400元，由被上诉人贾玉敏负担1900元。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  胡珊珊审判员  陈 阳二〇一九年十月二十九日法官助理丁付举书记员尹云昊