山东省菏泽市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁17刑终375号 原公诉机关山东省东明县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱付军，男，1977年4月21日出生于山东省东明县，汉族，初中文化，农民，住山东省东明县××镇××庄××村××村××号。2016年9月22日因犯故意毁坏公私财物罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2018年11月13日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于东明县看守所。 辩护人油民、王洪涛，山东晟韵律师事务所律师。 山东省东明县人民法院审理山东省东明县人民检察院指控原审被告人朱付军犯信用卡诈骗罪一案，于二〇一九年七月十五日作出（2019）鲁1728刑初202号刑事判决。宣判后，原审被告人朱付军提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉人朱付军的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人朱付军，听取了辩护人的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的 事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审判决认定，被告人朱付军骗取乔某1的银行卡密码后，于2014年12月28日通过他人取走乔某1的银行卡内人民币28.1万元。案发后，朱付军的家属退还被害人乔某1人民币20万元。乔某1对被告人的行为予以了谅解。 上述事实,有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实： 1.证人证言 （1）证人王某1证言，证明通过乔某1介绍认识的朱付军，朱付军在收粮食时雇其帮忙把握粮食质量等情况。 （2）证人乔某2证言，证明朱付军在2014年拉玉米给乔某1送的时候其是大车司机，只负责开车过磅后把磅单给乔某1，乔某1给朱付军结账等情况。 （3）证人郝某证言，证明认为朱付军是和乔某1合伙拉玉米，但不知道乔某1有没有给朱付军结过账，也不知道朱付军在哪拉过玉米卖到哪。张某、李某和解德状找过朱付军要钱的情况。 （4）证人杨某证言，证明2014年12月份，丈夫乔某1被拘留羁押在东明县看守所将近一个月，朱付军转交皮包的时候，乔某1快从看守所出来了，皮包里什么东西都没有。乔某1刚进去的那几天没见过朱付军，也没有托付朱付军办理什么事情，不知道乔某1的银行卡密码，没给乔某3说过有关银行卡的事，不知道朱付军把乔某1银行卡里的钱取走的情况。 （5）证人乔某3证言，证明乔某1被抓后，朱付军以给乔某1跑事为由，通过其骗取乔某1银行卡密码的情况。 （6）证人刘某证言，证明证明2014年12月，朱付军以给乔某1跑事的理由，让其帮忙取钱，因当时身份证没带，通过朋友朱某从乔某1的农业银行卡上分别取走19万元和9.1万元，存到了朱付军给的一张邮政储蓄银行卡上，交给了朱付军的情况。 （7）证人朱某证言，证明2018年12月28日，其应朋友刘某的请求，用自己的身份证从乔某1的农业银行卡上分别取出19万元和9.1万元，存到了朱付军给刘某的一张邮政储蓄银行卡上给了刘某和朱付军的情况。 （8）证人李某证言，证明朱付军拉走玉米后拖欠粮食款一直不还，报案后朱付军的家属还给总欠款80%，出谅解书表示不再追究朱付军的刑事责任。并证明朱付军与自己联系时没有提起过乔某1，也没说过和谁合伙。 （9）证人谢某证言，证明王某1和朱付军在其粮点拉走玉米，货款经多次催要一直不还。报案后朱付军的家属还总欠款80%，出谅解书表示不再追究朱付军的刑事责任。并证明自己和张某、李某找朱付军要账期间，朱付军没提过让找乔某1要钱的情况。 （10）证人张某证言，证明朱付军在其粮点拉走玉米，货款.多次催要无果，报案后朱付军的家属还给总欠款80%，出谅解书表示不再追究朱付军的刑事责任。并证明自己和李某、解德壮找朱付军要账期间，朱付军没提过让找乔某1要钱，也没说过和谁合伙等情况。 （11）证人曹某证言，证明朱付军曾用其身份证在东明集邮政银行办过一张卡，不知道卡号，也没有使用过的情况。 （12）证人王某2证言，证明在小井办过一张邮政银行卡一直由朱付军使用，没有用过卡里钱的情况。 （13）证人耿某证言，证明2014年12月份在东明县看守所值班时，在押人员乔某1的三哥乔某3说乔某1的媳妇急需要用乔某1的银行卡，想向乔某1问问密码是多少。对乔某3的身份及看守所要求的事项是否与案件有关进行了核对，确定没有问题后，在监室找到乔某1说了他媳妇需要他的银行卡密码，乔某1把密码写在了字条上交给了乔某3的情况。 2.书证 （1）户籍证明，证明朱付军，男，1977年4月21日出生，身份证号372930197704××××，住山东省东明县××镇××庄××村××村××号。已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。 （2）朱付军给张某、李某写的欠条、朱付军拉玉米记录、过磅单，证明朱付军于2014年11月19日、20日分别从张某、李某、谢某的收粮点拉走玉米的数量及价格。 （3）张某、李某、谢某、乔某1出具的谅解书，证明张某、李某、谢某、乔某1均对朱付军予以谅解。 （4）借条，证明朱付军于2014年7月31日向乔某1借款8万元。 （5）取款凭条，证明2014年12月28日朱某从乔某1中国农业银行的银行卡上在菏泽市牡丹区青年路南头农业银行网点、菏泽市开发区管委会对面农业银行网点分别取走19万元、9.1万元。 （6）银行交易明细，证明朱某于2014年12月28日在菏泽市东关支行向曹某卡号为6210××××0067的中国邮储银行卡汇款280000元。 （7）分户账信息，证明2011年3月20日户名为曹某、身份证号码372930196011××××在东明县东明集营业所办理了一张卡号为6210××××0067的中国邮储银行卡。 （8）账户交易明细，证明曹某银行卡2014年12月28日收到从菏泽市东关支行汇入的款项280000元。 （9）王某2一卡通／绿卡通交易明细，证明账号为6217××××9489的交易详细情况。 （10）乔某1中国农业银行卡交易明细，证明卡号为6228××××2461的银行卡2014年12月28日分别从159106、159333的交易点支取现金190000元、91000元。 （11）东明县人民法院刑事判决书，证明被告人朱付军于2016年9月22日被东明县人民法院以故意毁坏财物罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 （12）谅解书及收到条，证明2019年4月15日，乔某1收到朱付军家属退回现金人民币200000元，并对被告人的行为予以谅解。 3.被害人乔某1陈述，证明朱付军于2014年12月28日利用骗取密码通过他人冒领其银行卡上的钱共计29.3万元。朱付军家属进行部分赔偿后其已出具谅解书，自愿不再追究朱付军刑事责任的情况。 4.被告人朱付军供述，供认通过刘某取走了乔某1银行卡里的20多万元钱，刘某和她朋友把钱存在了自己给她的账户名叫曹某的邮政银行卡里了。这些钱自己在李同铭的车这个事上花了一部分，在外呆了两年多也花了一部分，现在卡里已没有钱了。 原审法院认为，被告人朱付军以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取财物，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。案发后被告人的家属偿还被害人部分经济损失，被害人对被告人的行为予以谅解,可酌情从轻处罚。根据被告人前科的性质、间隔时间长短在裁量刑罚时综合予以考虑。被告人的违法所得,依法予以追缴，返还被害人。根据其犯罪事实、情节、性质和对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第（三）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：被告人朱付军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月,并处罚金人民币20000元；被告人的违法所得人民币81000元，予以追缴，返还被害人乔某1。 宣判后，被告人朱付军提出上诉。其上诉的主要理由是：（1）装有涉案银行卡的皮包是乔某1亲手交给自己，密码也是乔某1告诉自己的，原判认定自己骗取乔某1的银行卡密码属认定事实错误。（2）原判认定自己以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取财物，属认定事实不清，证据不足。（3）原判适用法律不当。 辩护人的辩护意见是：（1）朱付军积极退赔被害人20万元，剩余款项被害人已明确表示放弃，不应再予追缴，并应对朱付军减轻处罚。（2）朱付军自愿认罪悔罪，可从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人朱付军提出的原判认定其骗取乔某1的银行卡密码属认定事实错误的上诉理由，经查，被害人乔某1陈述、证人杨某、乔某3、耿某证言证明乔某1并未将银行卡密码告知朱付军，朱付军找到乔某3，通过耿某自被关押在看守所的乔某1处得到了银行卡密码，本案现有证据足以证实银行卡密码系朱付军骗取所得。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人朱付军提出的原判认定其以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取财物，属认定事实不清，证据不足的上诉理由，经查，上诉人朱付军所称自己与乔某1系合伙关系无证据支持，其以欺骗手段获得了乔某1的银行卡密码，冒用乔某1的银行卡取款自用。上述事实有证人证言、被害人陈述、书证等证据予以证实，足以认定朱付军以非法占有为目的，冒用他人信用卡的犯罪事实。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人朱付军的辩护人提出的朱付军积极退赔被害人20万元，剩余款项被害人已明确表示放弃，不应再予追缴，并应对朱付军减轻处罚的辩护意见，经查，上诉人朱付军的犯罪行为给被害人乔某1造成经济损失28.1万元，该款系其违法所得。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还。”一审法院据此判决对朱付军的剩余违法所得8.1万元予以追缴并返还被害人乔某1符合法律规定，并无不当。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人朱付军的辩护人提出的朱付军自愿认罪悔罪，可从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人朱付军在侦查、一审及二审对其讯问时均不认罪，根据其犯罪事实、性质及情节，现表示认罪悔罪尚不足以对其从轻处罚。该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人朱付军冒用他人信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。案发后上诉人朱付军的亲属代其赔偿了被害人的部分经济损失，取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李昌安 审判员  王力争 审判员  张 浩 二〇一九年十月三十日 书记员  王 然