福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1426号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）侯智民，男，1990年2月8日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月3日被取保候审，2019年2月1日被继续取保候审，同年7月22日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人杨乾举、黄小婷，、实习律师。 原审被告人钱冬平，男，1970年9月26日出生于江西省宜春市，汉族，初中文化，司机，住宜春市袁州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审，2019年2月1日被继续取保候审，同年7月22日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人刘光文，男，1975年12月1日出生于江西省宜春市，汉族，初中文化，司机，住宜春市袁州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审，2019年2月1日被继续取保候审，同年7月22日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控被告人侯智民、钱冬平、刘光文犯非法经营罪，于2019年7月23日作出(2019)闽0583刑初258号刑事判决。原审被告人侯智民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年11月底，被告人侯智民未经国家有关部门批准，到江西省上栗县烟花批发市场准备购买一批烟花爆竹到南安市金淘镇销售。在逛批发市场时，被告人侯智民碰到自称中介的陶亮（另案处理），二人经协商后，被告人侯智民当场支付定金人民币4.5万元给陶亮，陶亮配好烟花并联系被告人钱冬平、刘光文送货。2017年12月20日，被告人钱冬平、刘光文驾驶赣Ｃ×××××号重型厢式货车根据陶亮安排在湖南省浏阳市废弃花炮厂附近空地装载该批烟花，后随车携带陶亮提供的《烟花爆竹道路运输许可证》（上记载由江西省上栗县起运，至福建省莆田市，运输车辆赣Ｃ-×××××）及《烟花爆竹道路运输承运车辆变更证》（运输车辆由赣Ｃ-×××××变更为赣Ｃ×××××号，该变更证经江西省上栗县公安局证实系伪造的），在被告人侯智民的指示下，于2017年12月21日早上将该批烟花运送至南安市的空地。同日19时许，被告人钱冬平、刘光文驾驶赣Ｃ×××××号重型厢式货车来到金淘镇盖溪村旧采石场空地，由被告人侯智民组织的人员对车上烟花进行卸载，后谢某、侯某1等人在卸货时被南安市公安局金淘派出所民警当场查获，现场被查获的烟花共计1922箱（经鉴定，价值共计人民币176083元）。 案发后，被告人侯智民及被告人钱冬平、刘光文经传唤分别于2018年5月3日、2018年5月22日主动到南安市公安局金淘派出所接受调查。本案在审理过程中，被告人侯智民向法院预交罚金人民币60000元，被告人钱冬平、刘光文各向法院预交罚金人民币30000元。 原判认定上述事实的证据有：证人谢某、侯某1、陈某、蔡某、侯某2、侯某3、罗某、郭爱京的证言、辨认笔录及照片、现场查获照片、证据保全决定书、证据保全清单、扣押笔录、扣押清单、清点笔录、清点清单及照片、发还清单、收条、车辆道路运输证、驾驶员从业资格复印件及查询结果、烟花爆竹道路运输许可证、伪造的《烟花爆竹道路运输承运车辆变更证》、出库及结算凭单、证明、空白的烟花爆竹道路运输信息变更证明、价格认定书、户籍证明、常住人口信息、归案经过、收费票据、同案人陶亮、被告人侯智民、钱冬平、刘光文的供述等。 原判认为，被告人侯智民未经国家有关部门批准，伙同他人非法买卖烟花爆竹，涉案金额计人民币176083元，情节严重；被告人钱冬平、刘光文未经国家有关部门批准，运输他人非法买卖的烟花爆竹，涉案金额计人民币176083元，情节严重；三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人侯智民在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人钱冬平、刘光文受雇运输烟花，二人在共同犯罪中的作用是次要的，是从犯，均可从轻处罚。三被告人案发后主动向公安机关投案，归案后能如实供述犯罪事实，是自首，均可以从轻处罚。三被告人均已向法院预交罚金，均可以酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合三被告人在共同犯罪中的作用及归案后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款的规定，判决：一、被告人侯智民犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币60000元。二、被告人钱冬平犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人刘光文犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币30000元。 上诉人侯智民诉称，其与本案其余两名原审被告人没有共同的意思联络，没有共同犯罪故意，至于其支付运费、指定卸货地点是运输合同法律关系固有的本质特点，其与本案其他两名被告人不成立共同犯罪，其不是主犯。其虽然已经自愿缴罚金6万元，但其购买的烟花爆竹还没有出售时即被查获，没有违法所得，根据刑法第二百二十五条的规定，一审法院对其判处罚金6万元没有法律依据。本案适用普通程序审理，一审法院没有为同案的钱冬平、刘光文指定辩护人，程序严重违法，应当撤销原判发回重审。其具有自首情节，自愿缴纳罚金，当庭认罪悔罪，一审量刑过重。请求二审法院对其改判从轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 经审理查明，原审判决认定上诉人侯智民、原审被告人钱冬平、刘光文犯非法经营罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人侯智民及其辩护人提出的其与其他两原审被告人不构成共成犯罪，不是主犯的问题。经查，上诉人侯智民、原审被告人钱冬平、刘光文的供述可以证实，原审被告人钱冬平、刘光文所运输的烟花系上诉人侯智民所购买，钱冬平雇请刘光文一起运输，钱冬平装好货物后即联系侯智民，听从侯智民的指令将货物运到南安金淘交付侯智民，运输的路线由侯智民指定，运费由侯智民支付。其三人具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，属于共同犯罪。上诉人侯智民在共同犯罪中起主要作用，是主犯。一审判决认定并无不当。上诉人及其辩护人提出的该诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人侯智民及其辩护人提出的其没有违法所得，一审对其判处罚金没有法律依据的问题。经查，刑法第二百二十五条规定：“非法经营行为情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条规定：“刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。”故对非法经营犯罪被告人判处主刑时，不论是否实际获利，均应当对其判处相应的罚金刑。一审法院对上诉人判处主刑的同时，根据本案的犯罪事实、情节对上诉人判处相应的罚金刑并无不当。上诉人及其辩护人提出的该诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人侯智民及其辩护人提出的原审法院未为本案其他两名原审被告人指定辩护人，程序违法的问题。经查，原审被告人钱冬平、刘光文的送达起诉书副本告知笔录可以证实，原审被告人钱冬平、刘光文拒绝法院通知法律援助机构为其二人指定辩护人提供辩护或安排律师提供法律帮助，一审法院不再通知辩护并无不当。上诉人及其辩护人提出的该诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人侯智民未经国家有关部门批准，伙同他人非法买卖烟花爆竹，情节严重；原审被告人钱冬平、刘光文未经国家有关部门批准，运输他人非法买卖的烟花爆竹，情节严重；其三人的行为均已构成非法经营罪。原审定罪准确。上诉人侯智民在共同犯罪中起主要作用，是主犯。原审被告人钱冬平、刘光文受雇运输烟花，二人在共同犯罪中起次要作用，是从犯。上诉人侯智民、原审被告人钱冬平、刘光文案发后主动向公安机关投案，归案后能如实供述犯罪事实，是自首。上诉人侯智民、原审被告人钱冬平、刘光文均已向法院预交罚金。原审根据上诉人侯智民、原审被告人钱冬平、刘光文的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年十月九日 书记员  蔡萍萍 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  8-