内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1824号   上诉人（原审被告）：内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司，住所地：内蒙古自治区包头稀土高新区黄河大街98号包头金融广场1-C1401。   法定代表人：王某1。   委托诉讼代理人：徐某，内蒙古卓铄律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘某，内蒙古卓铄律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司。   法定代表人：马某。   委托诉讼代理人：陈某。   委托诉讼代理人：邢某，包头市星宇法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：王某2，男，1968年9月19日出生，个体工商户，现住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）：李某，男，1962年2月5日出生，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地：重庆市江北区江北城西大街25号平安财富中心电梯楼层20-21层。   负责人：曹某。   委托代理人：冀某。   委托诉讼代理人:冯某，内蒙古民英律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司。   负责人：何某。   委托代理人：王某3。   上诉人内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司、上诉人包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司与被上诉人王某2、被上诉人李建明、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初3720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司上诉请求，撤销一审判决，依法发回重审或者改判。案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审原告身体受伤害请求侵权赔偿应以侵权行为存在过错为承担责任的前提，本案一审原告身体受伤害系乘坐客运公司车辆驾驶人的过错所致，上诉人不存在侵权行为，包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司作为车辆所有权人，对于一审原告的身体损害应承担全额赔偿责任，一审法院判决上诉人承担责任缺乏事实和法律依据。（二）上诉人严格履行《团队出境履行旅游合同》义务，就发生旅游者人身损害的责任承担方式已与具有委托合作关系的企业进行了约定，上诉人对于委托合作方以及旅游辅助服务者均已尽到谨慎选择义务，在本案人身损害中不具有侵权过错，一审法院判决上诉人承担责任于法无据。（三）基于本案存在多种法律及合同关系，为查清本案事实，请求法院追加涉案车辆雇主呼伦贝尔经典假日国际旅行社呼和浩特分公司、以及车辆承保的保险公司和真正过错方，以查清案件事实，确认存在过错责任的侵权主体与承担责任的主体。   王某2答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应当驳回上诉，维持原判。   包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司答辩称，同意上诉人提出的上诉请求，但是对上诉人的部分上诉理由不认可。我公司在本次事故中不应当承担全部责任，该赔偿责任应当由保险公司在保险范围内承担。   中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司答辩称，同一审答辩意见。   中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司答辩称，同意我公司在保险范围内承担赔偿责任。   李某未到庭参加答辩。   包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司上诉请求，撤销一审判决第四项、第六项，予以改判，案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，王某2的误工费应当按照居民服务业标准计算，一审法院计算王某2误工费不当。王某2的营养费应当参照医疗机构的意见确定，病历中应该明确标明加强营养。病历复印费应当有正式的票据。精神抚慰金、鉴定费应当由保险公司负担。   王某2答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应当驳回上诉，维持原判。   中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司答辩称，同一审答辩意见。   中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司答辩称，针对误工费的上诉理由，我方认可。关于营养费、精神抚慰金、鉴定费不属于保险理赔范围。   内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司答辩称，我方不应当承担赔偿责任。   李某未到庭参加答辩。   王某2向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令五被告赔偿原告医疗费62002.37元，误工费9个月*6000元/月=54000元，营养费72天*100元/天=7200元，住院伙食补助费72天*100元/天=7200元，陪护费72天*108元/天=7776元，残疾器具费1325元，伤残赔偿金20年*35670元/年*0.1=71340元，精神抚慰金3000元，伤残鉴定费2090元，交通费500元，病历复印费200元，以上各项赔偿费用总计216633.37元；2、判令第一被告立即返还收取原告的旅游费用7760元；3、判令原告保留后续治疗费用的诉权；4、本案诉讼费由五被告承担。   一审法院经审理认定事实：2018年3月15日，原告的女儿王娜与被告内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司（以下简称旅行社）签订了一份《团队出境旅游合同》，旅游者包括原告及其妻子刘金连在内的6人，该合同约定了线路行程时间、旅游费用等。2018年4月2日，原告乘坐由被告旅行社指定的大巴车在包头市××区上车，该车车牌号为蒙B5309，系属于被告包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司的运营车。该车在行驶途中，由于发生车辆颠簸，致使坐在后排座位上的原告腰部受伤。经医院诊断为：L1椎体压缩性骨折，原告在包头云龙骨科医院住院治疗72天，住院期间由其妻子刘金连陪护。原告及妻子由于该次意外，无法出国旅游。另查明，原告通过被告旅行社向被告中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司投了意外伤害事故和残疾、意外伤害医疗保险。蒙B5309号大客车在被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司投保了客运道路险。意外发生在保险期内。2018年12月14日，包头市蒙医中医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见被鉴定人王某2伤残等级为十级。   一审法院认为，原告方与被告内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司签订了《团队出境旅行旅游合同》，在履行合同中原告乘坐被告包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司的大巴车导致其腰部受伤，上述二被告应承担相应的赔偿责任。被告内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司应退还原告及其妻子（陪护人）的旅游费用7760元。被告李某系被告包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司的员工，其作为司机开车载客系职务行为，不应承担赔偿责任。原告通过被告旅行社在被告中国平安财产公司重庆分公司投了意外伤害事故和残疾、意外伤害医疗保险，蒙B5309号大客车在被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司投保了客运道路保险，被告中国平安财产公司重庆分公司及被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司应在保险范围内承担赔偿责任。原告请求医疗费62002.37元，对原告提供的出院诊断书、病历、住院医疗费收据、住院费用清单、门诊收据予以采信，支持医疗费62002.37元，由被告中国平安财产公司重庆分公司及被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司均担；原告请求残疾赔偿金71340元，符合法律规定，支持71340元，由被告中国平安财产公司重庆分公司及被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司均担；原告请求9个月的误工费54000元（按每月6000元计算），对于原告提供的误工证明法院予以采信，从原告受伤之日至评定伤残的前一日共计255天，应支持255天的误工费51000元，由被告内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司及被告包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司均担；原告请求住院伙食补助费7200元，陪护费7776元，残疾器具费1325元，符合法律规定，法院予以支持，由被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿；原告请求交通费500元，法院酌情支持300元，由被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿；原告请求住院期间营养费7200元，精神抚慰金3000元，伤残鉴定费2090元，病历复印费200元，由被告内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司及被告包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司均担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司退还原告王某2及其妻子的旅游费用7760元；二、被告中国平安财产公司重庆分公司及被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司分别赔偿原告王某2医疗费31001.185元，共计62002.37元；三、被告中国平安财产公司重庆分公司及被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司分别赔偿原告王某2残疾赔偿金35670元，共计71340元；四、被告内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司及被告包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司分别赔偿原告王某2误工费25500元，共计51000元；五、中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司赔偿原告王某2住院伙食补助费7200元、陪护费7776元、残疾器具费1325元、交通费300元；六、被告内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司及被告包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司分别赔偿原告王某2住院期间营养费3600元、精神抚慰金1500元、伤残鉴定费1045元、病历复印费100元。共计住院期间营养费7200元、精神抚慰金3000元、伤残鉴定费2090元、病历复印费200元；七、以上判决第一至第六项共计221193.37元，由各被告于本判决书生效之日起十五日内支付原告；八、驳回原告王某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4664元，一审适用简易程序减半收取2332元，由被告内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司及被告包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司分别负担1166元。   当事人二审未提交新证据，经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   另查明，一审判决文书第6页第6行，“蒙BCM666号小轿车”存在笔误，应当纠正为“蒙B5309号大客车”。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，（一）内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司对王某2身体遭受损害是否存在过错，是否应当承担赔偿责任；（二）本案是否应当追加涉事车辆雇主呼伦贝尔经典假日国际旅行社呼和浩特分公司以及相关保险公司作为当事人；（三）一审法院计算误工费、营养费是否适当，以及精神抚慰金、鉴定费的承担主体。内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司与王娜等六人签订的《团队出境旅游合同》，该次旅游费用包括交通费。内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司作为合同相对方，负有向王某2提供交通运输服务的安全保障义务。依照《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。依照法律规定及本案基本事实，一审法院判决旅游经营者内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司承担责任并无不当。内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司不能提交证据证明本案涉事车辆雇主是呼伦贝尔经典假日国际旅行社呼和浩特分公司，也不能提交证据证明其他相关保险公司承担责任的依据，故对其请求追加以上主体为本案当事人的上诉请求本院不予支持。王某2身体遭受损害后必然发生误工费用，根据王某2提交的其就职单位出具的《误工停薪证明》，一审法院支持王某2误工损失每月6000元。二审中，内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司提出应当按照居民服务业标准计算误工费，但是没有提供证据证明自己的主张，故对其该项上诉请求不予支持。王某2出院诊断证明明确载明加强营养，一审法院支持营养费并无不当。鉴定费、精神抚慰金不属于保险合同理赔范围，一审法院判决由侵权人承担并无不当。   综上所述，内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司、包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9328元，由包头市塞外旅游汽车客运有限责任公司负担4664元、内蒙古旅游百事通国际旅行社有限公司负担4664元。   本判决为终审判决。   审判 长  刘       纲                          审判员   沈 艳 萍   审判 员  李  雅 滨                                  二○一九年十月九日                                                 书记员  马林莹                     附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。