山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终2462号 上诉人（原审原告）：山东蓝岸文化传媒有限公司。住所地：济南市高新区潮裕华园****楼**。 法定代表人：毛静波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李永春，女，1976年5月15日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：韩爱冰，山东信法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽市恒生房地产开发有限公司。住。住所地：菏泽市中华路与解放街交汇处金城大厦**一信用代码：91371700728592950K。 法定代表人：徐强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：潘长龙，山东两仪律师事务所律师。 上诉人山东蓝岸文化传媒有限公司（以下简称蓝岸传媒）与被上诉人菏泽市恒生房地产开发有限公司（以下简称恒生公司）合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2018)鲁1702民初5680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人蓝岸传媒的委托诉讼代理人李永春、韩爱冰，被上诉人恒生公司的委托诉讼代理人潘长龙参加了诉讼。本案现已审理终结。 蓝岸传媒上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，涉案费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间存在事实上的合同合作关系。1.菏泽天瑞房地产营销策划公司（以下简称天瑞公司）是李永春注册设立的公司，后因故被吊销，李永春又以其丈夫毛静波为法定代表人设立蓝岸传媒，该公司仍由李永春全权负责，天瑞公司与蓝岸传媒系关联企业，蓝岸传媒设立后，承接了天瑞公司对外的全部业务，合作的相对方除被上诉人外，还有其他数家房产销售商。至于上诉人与被上诉人之间未重新订立合同，是因为被上诉人法定代表人徐强一直拖延，但事实不会因被上诉人的一时否认而被湮灭。2.上诉人提交的10张照片（证据3），即为上诉人为被上诉人提供房产销售代理服务的直接证据，这些照片能够充分证明上诉人与被上诉人一起为被上诉人南华世纪城作宣传的事实。3.上诉人提交的山东增值税普通发票（证据4，出票人为上诉人，付款人被上诉人），同时上诉人亦向法院阐明了该发票数额36916元的具体内容。该发票能够充分证明上诉人与被上诉人之间的合作事实，上诉人为被上诉人提供服务，被上诉人支付费用，是不争的事实。4.上诉人提交的被上诉人总经理徐强于2018年6月10日签署的《南华世纪城解决方案》（证据3），和2018年5月27日签署的《南华世纪城4#商业价格申请表》。像类似的由徐强亲笔签发的针对南华世纪城的销售意见表，上诉人那里有很多，如果双方没有合作关系，上诉人手中不可能持有上述文件。5.被上诉人阐述的户影团队与上诉人存在劳动关系，并不是独立的。我国法律对于房地产代理销售有明确的规定：房地产代理销售需要一定的资质，不仅需要注册资本100万元以上、若干相关有资质人员，更有由专职房地产经纪人或房地产经纪人协理出资。被上诉人称将其项目的房屋交由户影团队进行销售的主张，无法律和事实依据。户影等系上诉人的工作人员，与上诉人签有《劳动合同》，至于被上诉人手中持有的户影等人的工资单，事实是上诉人的项目经理户影应被上诉人的要求，向被上诉人出具的，被上诉人根据该工资表向上诉人支付佣金等费用，上诉人再向户影等人发放工资，在上诉人与被上诉人的合作前期，被上诉人的佣金等费用是按时支付，在2017年9月份之后，被上诉人再未向上诉人支付佣金等费用，上诉人为不影响南华世纪城的正常销售，一直派销售工作人员在被上诉人的售楼部值班，而这些工作人员的工资除上诉人代发外，有些仍拖欠至今。二、被上诉人一直接受上诉人为其提供的销售委托代理服务。1.被上诉人虽与天瑞公司签订的《南华世纪城项目销售策划委托合同书》合同期限只有六个月，但是在合同到期后，该合同中涉及的南华世纪城销售合作并没有结束，而是由蓝岸传媒继受，并与被上诉人实际合作。为了扩大南华世纪城宣传力度，上诉人为被上诉人设计的南华世纪城路边围挡上，全部是以上诉人和被上诉人共同的名义对外宣传，这些事实可以通过证据2的照片查明。2.在上诉人为被上诉人代理销售房屋过程中，多次向徐强征求意见，徐强亦在该申请表、申报单上签字确认。另外，2018年9月份，上诉人从被上诉人处撤场时，亦有上诉人的工作人员向徐强通过电话交流，希望徐强出面交接一下，徐强强调与李永春交接，虽然在此录音中，徐强说“月费的事不存在，现在都没有人了，还要什么月费”，徐强的这句话也只是强调“现在没有人了”才没了月费，恰恰能够证明在原来“有人在的时候”，是存在月费的。三、上诉人为被上诉人代理销售的房产数量明确，上诉人要求被诉人支付销售策划代理费及销售佣金的诉求与法有据。1.一审庭审中，上诉人提交了几十份的代理销售房屋的《商品房认购书》复印件（证据5），被上诉人虽然否认没有出售这么多房屋，但是并没有提交任何书面证据，只是向法院陈述“因为其没有及时为买受人办理按揭，而有若干套房子被退费”，被上诉人这些陈述恰恰能够证明上诉人为被上诉人代为销售房产的事实。至于上诉人已经代被上诉人销售出去的房子，因为被上诉人的原因而被退费，与上诉人没有关系，销售的该房屋的佣金被上诉人仍要支付。2.上诉人提交的代理销售南华世纪城住宅楼佣金、储藏室佣金、商铺佣金、月费的具体计算明细（证据5），与《商品房认购书》完全一致，能够充分证明上诉人的一审诉请于法有据，与事实相符。 恒生公司答辩称，一审判决认定事实清楚，说理充分，适用法律正确，应予维持。 蓝岸传媒向一审法院起诉请求：1.判决恒生公司支付蓝岸传媒销售策划代理费及销售佣金共计371342.18元；2.涉案费用由恒生公司承担。 一审法院认定事实：1.2014年6月10日恒生公司（甲方）与天瑞公司（乙方）签订南华世纪城项目销售策划委托合同书，约定合同有效期半年（自合同签订之日起），佣金按交易额的千分之二，其中包含专案经理和销售主管、置业顾问与乙方辅助本案工作人员的佣金。在第五部分销售策划、广告设计收费标准及支付方式中约定，销售策划、广告设计及招商费用共计贰万元（其中包含销售策划、专案经理和销售主管、置业顾问与乙方辅助本案工作人员等乙方全部人员的工资），由甲方向乙方每月10日前支付。甲方另行负责乙方营销部基本工作人员6人的每人每天中餐补助8元。乙方所得佣金为其销售交易额的千分之二，按季度支付，乙方在每季度次月的3号前向甲方提交上季度销售统计，甲方于当月10日前结算销售佣金。对于成交认定，一次性付款客户，签订合同并交付全部房款后；按揭贷款的客户则在首付款和按揭贷款全部到达甲方账户后等。对于甲方支付乙方的每月基本运营费用2万元，均以工资单形式支付，由乙方提供名单，甲方每月10日支付给乙方，销售佣金按实际销售到账的金额提取，按每套成交总金额结算，所有款项费用均为税后。合同最后双方盖章，甲方徐强签名，乙方李永春签名。2.上述合同中的乙方天瑞公司的法定代表人为李永春，该公司于2009年9月9日成立，属于私营企业，2010年10月13日因该公司不按规定接受年度检验被工商部门吊销。3.蓝岸传媒提交的照片10张，显示本案涉及的恒生公司开发建设的项目南华世纪城的围墙宣传喷绘及售楼部张贴的宣传海报上，恒生*南华世纪城的开发商为恒生公司，蓝岸传媒为全程推广，其中有一张显示发展商为恒生公司，营销推广为山东天瑞营销策划机构。4.蓝岸传媒提交2017年5月8日山东增值税普通发票，价税合计36916元，出票人蓝岸传媒，付款人恒生公司。蓝岸传媒提交的2015年12月至2017年9月每月的工资明细表，分别有恒生公司经理徐强的签名，并且恒生公司认可已经支付上述款项。 一审法院认为，纠纷双方并未签订书面合同，从双方提交的工资明细表及蓝岸传媒提交的十张照片等证据，可以证明蓝岸传媒与恒生公司之间存在一定的关系。但蓝岸传媒主张的与恒生公司之间是承接2014年6月10日甲方恒生公司与乙方天瑞公司签订南华世纪城项目销售策划委托合同书，而且佣金由该合同约定的交易额的千分之二口头变更为千分之五，恒生公司予以否认，并且认为恒生公司只是向负责销售的户影等人发放工资，与天瑞公司的合同期限也仅为半年，也并未与蓝岸传媒形成销售委托代理关系等，蓝岸传媒提交的证据不能足以采信其上述主张；同时蓝岸传媒也未提交能证明双方关系的成立及终止时间，蓝岸传媒具体的销售款项、结算办法等证据，因此蓝岸传媒的诉讼请求，属于事实不清，证据不足，依法不予支持。蓝岸传媒可以在取得其他证据后，另行主张权利。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回山东蓝岸文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费6870元，减半收取3435元，由山东蓝岸文化传媒有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：1.南华世纪城商品房认购书样本。证明截止2018年5月27日，上诉人为被上诉人重新设计的认购书样本，根据日常工作规定，合同文本在正式使用之前，由被上诉人的负责人徐强签署。2.南华世纪城1#所剩房源销控表一张。证明截止2018年5月27日，表格中显示的六套住房系未出售房屋，能够反证其他住房已由上诉人全部代理出售。3.南华世纪城4#商业销控价格表一张。证明截止2018年5月27日，表格中显示的描黑的7套商铺系上诉人已经出售，该已经出售的商铺被上诉人应该支付佣金。4.南华世纪城4#公寓销控表一张。证明截止2018年5月27日，表格中显示的未描黑的15套公寓未出售。证据1-4中均由徐强签字确认，能够充分证明上诉人与被上诉人之间的合作关系。结合一审中上诉人提交的证据，足以证明上诉人与被上诉人之间的委托代理关系。被上诉人质证称，对上诉人的提交四份证据的真实性无异议，但对其合法性和关联性均有异议。首先对其来源的合法性，上诉人没有充分证据证明以单位名义与被上诉人形成合作关系。该四份书证由上诉人持有，来源性合法性没有证据证明。该四组证据虽然有被上诉人法定代表人徐强的签名，且四份书证是房屋销售中涉及的法律文书，上诉人可以通过负责被上诉人销售的单位或个人手中获得该四份书证，并不能证明与上诉人之间存在关联性。 上诉人申请证人户影出庭作证，证人户影述称，其于2015年6月1日-2018年4月份在上诉人处工作，每月的15号左右上诉人给员工发放工资。被上诉人每月给上诉人支付月费2万元，要求以工资单的形式经过被上诉人方的签字，证人在担任销售经理期间制作工资单，经过上诉人负责人审阅后去找被上诉人签字，之后再经过财务转账到上诉人账户，上诉人会用这笔款项发放工资。2017年8、9月份，被上诉人支付月费有些困难，从10月份就没有支付，因为被上诉人没有给上诉人支付月费，上诉人就会欠员工的工资。2015年6月份到上诉人处工作后，上诉人安排证人在南华世纪城，去之前听说上诉人和被上诉人有过一份代理合同，但没见过合同，听说是一年的期限。后来过期之后，证人提醒上诉人续签，上诉人安排证人去与被上诉人沟通续签的事。通过证人双方没有续签过代理合同。证人到南华世纪城时宣传画上面显示的是天瑞公司，后来与同事聊天时知道天瑞公司是上诉人的前身。给证人转工资的应该是公户，因为都是通过财务打给证人的，李永春是天瑞公司的老板也是蓝岸公司的老板。合作期间的工资单大部分都是证人制作的，2016年10月份工资单上所显示的数额及天数都是对的，上面显示的4224元是按照出勤天数计算出来的，但因为证人受雇于上诉人，上诉人按照双方的劳动合同发放工资，当月给证人发放了3500元。上诉人质证称，证人证言真实有效，证人受雇于上诉人，被上诉人要求上诉人将每月工资以表格的方式上报被上诉人，该表格中不仅体现月费每月2万元，也能体现案场工作人员的考勤和餐补情况，除2016年10月份有户影签字的工资单外，被上诉人一审中提交的其他工资单均是由上诉人的会计、出纳向被上诉人提交。该工资单入被上诉人财务，作为被上诉人的成本入账。工资单中的金额由被上诉人通过公司账户转入上诉人账户，再由上诉人分发给具体工作人员。工资单中的工资具体数目由项目负责人户影制作签字确认后交给上诉人财务人员，再由上诉人的财务人员与被上诉人进行对接。被上诉人质证称，证人的陈述与客观事实并不一致，按照证人陈述入职时上诉人还没有成立，上诉人是2015年6月19日正式成立的，户影2015年6月1日入职，可以确认户影与上诉人之间不存在所谓的用工关系。之所以证人配合上诉人陈述与上诉人存在劳务关系，因李永春是天瑞公司的大股东，又与上诉人投资人毛静波是夫妻。而天瑞公司是与被上诉人签订协议的合作传媒。户影陈述的大部分内容属实，被上诉人是按工资单上的数额向户影发放的工资，户影也确认工资单是真实的，至于户影所说上诉人对其实际发放的数额与工资单不一致，被上诉人不认可。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张被上诉人向其支付佣金、月费等款项，应当承担举证责任。纠纷双方并未签订书面合同，从上诉人一、二审提交的证据能够显示其与被上诉人之间存在合同关系，但上诉人主张其承接天瑞公司与被上诉人之间的代理销售合同，被上诉人应按照每月2万元、餐补每人8元的标准支付月费及餐补，佣金计算标准变更为千分之五，对此没有相关证据予以直接印证，被上诉人亦不予认可。即使被上诉人于2017年9月之前向上诉人支付款项属实，但在此之后被上诉人是否仍负有付款义务以及付款的标准，因双方的合同期限、费用计算标准、计算期限等主要内容不能确定，且被上诉人不认可应支付费用，故上诉人在本案中主张的佣金、月费等款项，没有合同依据和法律依据，上诉人应当承担举证不力的不利后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6870元，由上诉人山东蓝岸文化传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田佰旺 审判员  朱晨曦 审判员  史春雷 二〇一九年十月二十五日 书记员  武文静