广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤06刑终1078号原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈宏佳，男，1973年1月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区**********************。因本案于2019年3月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人马耀林，广东仲马律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周泽垣，男，1962年7月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区************。因本案于2019年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人黄蔼臻，广东科顺律师事务所律师。原审被告人黎伟权，男，1984年1月20日出生，汉族，初中文化，案发前是顺德区容桂街道某某电玩店工作人员，户籍地广东佛山市顺德区****************。因本案于2019年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人陈宏佳、周泽垣、黎伟权犯开设赌场罪一案，于2019年8月8日作出（2019）粤0606刑初1989号刑事判决。原审被告人陈宏佳、周泽垣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，从2018年10月开始，被告人陈宏佳、周泽垣二人共同在佛山市顺德区*************某某电子游戏机室内放置了30台具有赌博功能的游戏机（经鉴定，均具有退币、退弹珠、退奖券或荧幕计分等赌博功能，属于具有赌博功能的电子游戏机，以下简称赌博机）供赌客赌博；并聘请被告人黎伟权负责某某电子游戏机室的日常经营管理，被告人黎伟权的收益与经营赌博机获利情况挂钩浮动。赌客通过上述赌博机赢取积分后，可以直接与被告人黎伟权兑换现金。经查证，2018年10月22日至2019年3月13日期间，被告人陈宏佳、周泽垣、黎伟权共同利用赌博机开设赌场，赌资数额累计人民币4314791元。2019年3月16日，公安民警在佛山市顺德区*******************将被告人周泽垣抓获；在佛山市顺德区*************电玩店内将被告人黎伟权抓获。次日，公安民警在佛山市顺德区*************将被告人陈宏佳抓获。原判另认定，2011年4月18日，被告人陈宏佳因赌博被行政拘留四日。原审法院认为，被告人陈宏佳、周泽垣、黎伟权无视国家法律，设置赌博机组织他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陈宏佳、周泽垣、黎伟权归案后如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚。被告人陈宏佳、周泽垣在犯罪中起主要作用，是主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚。被告人黎伟权在犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人陈宏佳曾因赌博违法行为被行政处罚，在量刑时予以考虑。对查获的赌博工具，依法没收、销毁。对查获的赌资依法没收，上缴国库。综合考虑三被告人的犯罪事实、情节、认罪和悔罪态度及对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈宏佳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人周泽垣犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。三、被告人黎伟权犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。四、暂扣于佛山市顺德区公安局的赌资人民币925元，依法没收，上缴国库。五、暂扣于佛山市顺德区公安局的赌博工具一批，依法没收、销毁。宣判后，原审被告人陈宏佳及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.其不是主犯。本案中其和周泽垣、黎伟权地位和作用基本相同，不应当区分主从犯。其和周泽垣作为共同经营者，刑责也应相当，原判对其量刑较重有失公允。2.原判认定赌资金额4314791元有误。该金额中部分系其经营游戏机室的正当收入，并非全部属于赌博性质，更不应据此认定情节严重。3.原判量刑过重，罚金过高。原审被告人周泽垣及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.其经营游戏机室的利润大约是6万元，不构成情节严重。2.其没有组织他人赌博。3.其在本案中的作用是次要的，不能认定为主犯。其对游戏机没有认识，都是听从陈宏佳。4.原判量刑过重。经审理查明，从2018年10月开始，上诉人陈宏佳、周泽垣二人共同在佛山市顺德区*************电子游戏机室内放置了22台具有赌博功能的游戏机（经鉴定，均具有退币、退弹珠、退奖券或荧幕计分等赌博功能，属于具有赌博功能的电子游戏机，以下简称赌博机）供赌客赌博；并聘请原审被告人黎伟权负责某某电子游戏机室的日常经营管理，原审被告人黎伟权的收益与经营赌博机获利情况挂钩浮动。赌客通过上述赌博机赢取积分后，可以直接与原审被告人黎伟权兑换现金。经查证，2018年10月22日至2019年3月13日期间，上诉人陈宏佳、周泽垣、原审被告人黎伟权共同利用赌博机开设赌场，赌资数额累计人民币420万元以上。2019年3月16日，公安民警在佛山市顺德区*******************将上诉人周泽垣抓获；在佛山市顺德区*************电玩店内将原审被告人黎伟权抓获。次日，公安民警在佛山市顺德区*************将上诉人陈宏佳抓获。另查明，2011年4月18日，上诉人陈宏佳因赌博被行政拘留四日。上述事实有经原审庭审举证、质证的上诉人陈宏佳、周泽垣、原审被告人黎伟权的供述，证人梁某姬等人的证言，现场检查笔录，证据保全清单，抓获经过，治安处罚决定书等证据予以证实。关于上诉人陈宏佳、周泽垣及其辩护人提出的上诉、辩护意见。经查：1.其二人是否应认定主犯。上诉人陈宏佳、周泽垣共同经营游戏机室，购置具有赌博功能的游戏机，以供赌客赌博，并聘请他人负责游戏机室的日常经营管理，在犯罪中起主要作用，均应认定主犯。其中，上诉人陈宏佳曾因赌博违法行为被行政处罚，在量刑时可从重处罚。2.本案能否认定"情节严重"。设置赌博机组织赌博活动，赌资数额作为量刑依据有法律、法规明文规定，本案赌资数额累计达到四百余万元，社会危害性较大，应认定为"情节严重"。3.上诉人周泽垣是否组织他人赌博。上诉人周泽垣、陈宏佳共同经营游戏机室，创造和提供赌场工具和场地等以供赌客赌博，应认定为组织他人赌博。4.原判认定赌资金额有误，是否应认定为"情节严重"的问题。经查，上诉人陈宏佳从手机微信发给上诉人周泽垣用于对数的图片中，2018年10月至2019年3月的清单中包含"小食"等费用，该部分费用应从原判认定的赌资数额中扣减，但该费用不超过10万元，故本案赌资累计仍在人民币420万元以上，不影响定罪量刑。因此，上诉人陈宏佳、周泽垣及其辩护人提出的上诉、辩护意见理据不足，均不予采纳。关于本案中具有赌博功能的游戏机的数量。经查，现场检查清单、照片、扣押笔录相互印证，证实公安民警在涉案游戏机室查获三种具有赌博功能的游戏机，分别是一种"捕鱼机"、一种"动物转转转"、一种"动物跑跑跑"，其中，"捕鱼机"由6个座位组成，共6台；"动物转转转"4台，每台由2个座位组成，共8台；"动物跑跑跑"4台，每台由2个座位组成，共8台；以上合计22台。佛山市顺德区公安局具有赌博功能电子游戏机认定意见书认定游戏机数量为30台有误，应予扣减。本院认为，上诉人陈宏佳、周泽垣、原审被告人黎伟权无视国家法律，设置赌博机组织他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人陈宏佳、周泽垣、原审被告人黎伟权归案后如实供述了自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人陈宏佳、周泽垣在犯罪中起主要作用，是主犯，依法按其参与的全部犯罪处罚。原审被告人黎伟权在犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人陈宏佳曾因赌博违法行为被行政处罚，在量刑时予以考虑。对查获的赌博工具，依法没收、销毁。对查获的赌资依法没收，上缴国库。原审综合考虑上诉人陈宏佳、周泽垣的犯罪事实、情节及归案后的表现，对其所判处的量刑和罚金适当，故对二上诉人及其辩护人提出量刑过重、罚金过高的上诉、辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  唐毅军审判员  李寿桥审判员  李莎莎二〇一九年十月二十九日此件与原本核对无异书记员  刘慧萍附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。