辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终1297号上诉人（原审被告）：吉林建工集团有限公司，住所地：长春市宽城区庆丰路1333号。法定代表人：张旭，系总经理。委托诉讼代理人：耿梦歌，系北京盈科（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘怀伟，系北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永富，男，1972年5月10日出生，汉族，住灯塔市。被上诉人（原审被告）：董文孝，男，1960年9月17日出生，汉族，住沈阳市于洪区。上诉人吉林建工集团有限公司（简称“吉林建工”）因与被上诉人刘永富、董文孝买卖合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人吉林建工集团有限公司的委托诉讼代理人耿梦歌、刘怀伟，被上诉人刘永富到庭参加诉讼。被上诉人董文孝经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林建工集团有限公司上诉请求：一、请求依法撤销（2018）辽1081民初3512号民事判决第二项；二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人没有与刘永富签订过买卖合同，也不存在事实合同关系，是董文孝向刘永富购买材料并为刘永富出具欠条及欠款说明，这说明董文孝与刘永富之间存在买卖合同关系。涉案工程的砖和水泥的供应人是王江、叶长明、高勇三人，且上诉人与上述三人己经将砖和水泥的货款结算完毕，刘永富不是涉案工程的砖和水泥的供应人，且上诉人在原审中己经提供证据证明上述事实。因此，原审法院认定刘永富为涉案工程的材料供应商属于事实认定错误。2、原审法院认定上诉人与被上诉人董文孝之间属于挂靠关系属于事实认定错误。上诉人与董文孝之间是联营合作关系，双方之间签订了《联建项目管理协议书》，并不是原审法院认定的挂靠关系。挂靠关系中，被挂靠人只转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程，被挂靠人不参与工程的实际经营管理，也不向工程投入人力、材料、机械。而本案中，上诉人与董文孝之间的权利义务有明确约定，上诉人为董文孝办理审批手续，并实际管理涉案工程。因此，上诉人与董文孝之间不属于挂靠关系。二、原审判决法律适用错误。连带责任产生的原因有两种，一种是约定连带责任，一种是法定连带责任。上诉人与董文孝之间签订的《联建项目管理协议书》中并没有约定上诉人与董文孝对外承担连带责任。假设上诉人与董文孝之间是挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”法律、司法解释仅就发包人主张质量问题时，挂靠人与被挂靠人承担连带责任，并没有规定在第三人主张材料款时挂靠人与被挂靠人承担连带责任。因此，原审法院认定上诉人承担连带清偿责任没有法律依据。刘永富辩称，与原审意见一致。董文孝未出庭，未提交答辩意见。刘永富向一审法院起诉请求：二被告共同给付拖欠空心砖、小红砖、大块砖、水泥材料款67,450.00元。二被告互负连带偿还责任，并要求二被告从起诉之日起至给付之日止承担中国人民银行同期同类贷款利率的利息。诉讼费由二被告负担。一审法院认定的事实：2007年9月20日，沈铁开发公司与被告吉林建工集团有限公司签订建设工程施工合同，约定沈铁开发公司将其开发的苏家屯雪松路三标段（F地块多层）住宅工程的建筑、水暖、电器等工程承包给吉林建工集团有限公司，工期自开工之日起至2008年7月31日。2007年12月6日，被告吉林建工集团有限公司（甲方）与被告董文孝（乙方）签订联建项目管理协议书，联建工程名称：苏家屯雪松路三标段（F地块多层）住宅工程39#-40#。开、竣工时间：2007年10月1日-2008年7月31日，约定甲方负责联建项目合同的管理，指派项目管理人员参与项目施工全过程的监控管理，对联建项目的施工质量、安全、进度进行检查，审批联建项目的施工组织设计、施工方案及竣工备案手续，办理竣工结算报批手续等，并按项目合同总价款的5%收取管理费和税金。不允许乙方自行再联建项目，不允许乙方从建设单位直接支付工程款，如发现乙方有以上情况发生，甲方有权废止联建协议，收回项目，由甲方直接与业主履行工程合同。乙方负责与业主商谈和履行联建项目的工程合同及承诺条件的全部责任，编制项目施工组织设计及施工方案，及时报批，按批准的施工方案施工，负责项目竣工、验交、结算、办理竣工备案手续，按合同规定履行项目竣工保修责任等。在合同履行中，因工程工期被拖延，被告吉林建工集团有限公司约定与被告董文孝终止联建协议，2008年6月17日，董文孝出具承诺书，承诺39-40号楼建筑工程赔与挣与吉林建工无关，由董文孝本人承担一切后果。此后直至工程竣工，被告董文孝仍一直在施工现场负责工程建设，吉林建工也依合同约定参与了工程项目监控管理，履行对施工项目的质量、安全、进度进行检查等义务。在被告吉林建工集团有限公司与被告董文孝联建39#、40#楼工程期间，在2008年由被告董文孝经手从原告刘永富处购进空心砖、水泥等建筑材料，由被告董文孝为原告出具入库单据，记载“吉建工集团39#，负责人：董文孝”及砖的规格、名称等，共计拖欠原告小红转、大块砖尾款60，000.00元。2009年被告董文孝再次从原告刘永富处购进部分建筑材料用于联建工程，拖欠原告材料款7，450.00元。2009年5月2日，被告董文孝与原告刘永富对账，为原告出具欠条一份，记载：“吉林建工39#楼董文孝欠刘永富空心砖、水泥款尾款陆万柒仟肆佰伍拾元￥67450元，欠款人：董文孝，2009年5月2日对账”。上述所欠材料款项经多次催要，被告至今未付。一审法院认为，原告刘永富与被告董文孝之间存在买卖合同关系，是双方当事人的真实意思表示，不违反相关的法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应依照约定全面履行各自义务。原告按约履行了供货义务，被告董文孝未按双方确认的金额支付货款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。对被告董文孝不同意承担给付货款的答辩意见，一审法院不予支持。被告吉林建工集团有限公司将其承包的工程以联建项目管理的形式交由被告董文孝实际施工，并收取管理费，二被告应视为挂靠关系，被告吉林建工集团有限公司对被告董文孝基于挂靠关系而产生的债务，应当承担连带清偿责任。关于被告吉林建工集团有限公司辩称其与原告之间未签订买卖合同，不存在事实合同关系，其不是适格被告，公司未授权董文孝购买材料、出具欠条、情况说明的行为是董文孝个人名义，应由董文孝承担付款义务一节，一审法院认为，被告董文孝作为挂靠人是对外交易的实际履行者，是造成对外交易违约的主要过错者，而被告吉林建工集团有限公司作为被挂靠企业允许挂靠人借用其资质进行施工，对挂靠人应加以严格监督和管理，否则应对挂靠人对外不诚信交易产生的违约承担监管不力的责任，故对被告公司该项答辩意见一审法院不予支持。关于被告公司辩称已与董文孝终止联建关系，董文孝出具承诺书，应由董文孝承担付款义务一节，根据合同相对性原则，二被告之间终止联建协议只能约束挂靠者与被挂靠者，不能以此约束不知情的第三方，且被告董文孝当庭提出终止联建协议和承诺书时39号楼主体已经建完，况且二被告在此之后仍继续履行双方的联建协议直至工程竣工，原告运送的材料亦用于39#楼建筑所用，并有证人朱某、韦某予以证实，被告公司不能以此对抗原告主张，被告公司提供的与王江、叶长明、高勇三人之间砖、水泥货款结算收据，亦不能否定原告向案涉工程工地运送材料的事实，故对该项答辩意见，一审法院不予支持。关于被告公司提出原告诉求超过诉讼时效一节，经查，被告董文孝于2016年12月20日出具的“2008年工地进材料款”的说明证实原告从2010年开始索要案涉材料款，2016年再次去公司索要欠款未果的情况，故原告主张未超过诉讼时效，该项答辩意见一审法院亦不予支持。综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、被告董文孝于本判决生效之日起十日内给付原告刘永富材料款人民币67，450.00元，并从起诉之日起（即2018年10月22日）至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利支付利息。二、被告吉林建工集团有限公司对本本判决第一项承担连带清偿责任。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，本案争议焦点为上诉人吉林建工集团有限公司是否应对案涉材料款承担连带赔偿责任。被上诉人董文孝因建设工程所需与被上诉人刘永富达成口头买卖协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。刘永富已履行了送货义务，董文孝未给付材料款已构成违约，双方均对欠付货款数额予以认可，一审判决董文孝给付刘永富材料款，本院予以确认。吉林建工与董文孝签署的联建协议约定，吉林建工集团有限公司将其承包的工程以联建项目管理的形式交由董文孝实际施工，并收取管理费，董文孝准备充足的资金来保证工程材料、农民工工资等资金的支付。由协议内容可以认定，双方名为联建，实为挂靠。一审法院认定吉林建工与董文孝之间系挂靠关系，本院予以确认。关于吉林建工应否承担连带责任的问题，承担连带责任须有法律明文规定或者当事人明确约定。吉林建工没有明确约定向董文孝为建设工程所需订立的买卖合同的债权人承担连带责任。《建筑法》第66条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第67条规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”此处规定的连带责任仅适用于允许他人挂靠的建筑施工企业，将工程转包或违法分包的承包单位，仅就施工合同中的工程质量，与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任，并未要求他们向与实际施工人订立的买卖合同的债权人承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规范的是发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担的连带责任。不适用于本案实际施工人与材料供应商签署买卖合同的情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第4条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”该条的连带责任规范的是发包人有权请求借用资质的双方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任。并不是规范材料供应商主张材料款时资质借用方与出借方承担连带责任的情况。本案案由为买卖合同纠纷，案涉买卖行为发生在董文孝与刘永富之间，吉林建工集团有限公司并不是该买卖合同相对人。且刘永富未能提供充分的证据证明吉林建工参与案涉买卖合同的订立、履行，以及对账。故根据合同相对性原则，应由董文孝承担还款义务。一审判决认定吉林建工承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3512号民事判决第一项；二、撤销灯塔市人民法院（2018）辽1081民初3512号民事判决第二项；三、驳回刘永富的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,687.00元，二审案件受理费1,687.00元，由董文孝承担。本判决为终审判决。审判长 刘 辉审判员 胡 玲审判员 徐莲凤二〇一九年十月二十九日法官助理郝丽鑫书记员秦海楠