陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1379号 上诉人（原审原告、案外人）：付丽华，女，1966年4月1日出生，住西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：马媛，陕西秦川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：宝鸡市渭滨区华夏小额贷款有限责任公司，住所地宝鸡市渭滨区公园路**院**楼**商铺。组织机构代码55935998-9。 法定代表人：张宝祥，任公司董事长。 委托诉讼代理人：朱红强，陕西永佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵虎强，陕西永佳律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）：罗琼，女，1967年6月5日出生，住宝鸡市渭滨区。 原审第三人（被执行人）：宝鸡盛世房地产开发有限公司，，住所地宝鸡市创业路**组织机构代码6675849-5。 上诉人付丽华因与被上诉人宝鸡市渭滨区华夏小额贷款有限责任公司（以下简称华夏公司）、原审第三人罗琼、宝鸡盛世房地产开发有限公司（以下简称盛世公司）执行异议之诉一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初11号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人付丽华及委托诉讼代理人马媛，被上诉人华夏公司的委托诉讼代理人朱红强、赵虎强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人华夏公司向本院提出上诉称，不服宝鸡市渭滨区（2018）陕0302民初11号民事判决内容，请求将本案依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审法院认定事实有误。上诉人除了履行了合同全部义务之外，对商品房买卖合同进行了备案，且在法院查封之前已实际占有并使用该涉案房屋。一审法院同时回避了上诉人购买该房产时，凤县不具备不动产预告登记的条件。行政缺陷无法对抗上诉人的合法权益。2、一审法院适用法律不当。一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定判决不当，本案应适用第二十八条之规定。综上，一审判决在认定合法民事权利依法应当受到保护的同时，对上诉人依法取得涉案房屋并已实际占有使用的事实认定不清，且适用法律不当，严重侵犯了上诉人的合法权利。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益，依法改判或发回重审。 被上诉人华夏公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 付丽华向一审法院起诉请求：1、贵院终止由被告执行的凤县盛世琼阁一楼整体商铺的执行行为。2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：本院在执行宝鸡市渭滨区华夏小额贷款有限责任公司诉罗琼、宝鸡盛世房地产开发有限公司借款合同纠纷一案中，于2014年8月27日，查封了被执行人宝鸡盛世房地产开发有限公司位于凤县盛世琼阁的一楼商铺。此后，淄博市公安局等多家政法机关依次连续查封凤县盛世琼阁的一楼商或整栋凤县盛世琼阁房屋直至2021年2月28日。 另查，案外人付丽华与宝鸡盛世房地产开发有限公司2013年5月28日签订编号为凤房证编2966号的商品房买卖合同，合同约定，付丽华以300万元的价格购买宝鸡盛世房地产开发有限公司开发的盛世琼阁101号商铺。同日，宝鸡盛世房地产开发有限公司在凤县房屋产权产籍管理办公室对合同编号为凤房证编2966号商品房买卖合同进行了备案登记。2013年5月29日，付丽华通过第三人黄新荣银行账户向宝鸡盛世房地产开发有限公司法定代表人罗琼银行账户分两笔各支付200万元及800万元，共计1000万元。 再查，案外人付丽华在凤县不动产登记部门未办理过不动产预告登记。 一审法院认为，合法的民事权益依法应当受到保护。原告在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，并且按照合同约定支付了房屋价款，但尚未取得房屋所有权证。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的人名下的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，原告付丽华所购买的商品房系商业用房，其所提异议不符合上述规定中的第二种所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋的情形。因此，原告人的诉讼请求不能成立，本院不予支持，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三百一十一条、第三百一十二条第（二）项以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，遂判决:驳回原告付丽华的诉讼请求。本案受理费100元，由原告付丽华负担。 二审期间双方未提交新证据，二审查明的事实同一审查明事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案系执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”据此，本案审查的重点问题是上诉人是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，根据《执行异议和复议规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，上诉人付丽华与盛世公司2013年5月28日签订《商品房买卖合同》，合同约定，付丽华以300万元的价格购买盛世琼阁101号商铺。同日，对该商品房买卖合同进行了备案登记。2013年5月29日，付丽华委托案外人向宝鸡盛世房地产开发有限公司法定代表人罗琼银行账户支付了案涉房屋的全部价款，该委托支付已经盛世公司确认，有银行转账，委托代付书面通知，委托书，收条为证。上诉人亦提交了物业公司出具的物业费缴费凭证。经本院和物业公司了解，案涉房屋为付丽华作为仓库实际占有使用。上诉人符合上述四个要件，其享有的民事权益即可排除申请执行人对案涉不动产的强制执行。一审法院以不符合《执行异议和复议规定》第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，驳回上诉人的诉讼请求不当。理由如下，本案到底应当适用上述规定的第二十八条还是第二十九条的问题。对此，本院认为，上诉人与被上诉人和盛世公司之间的债务均属于普通债权，债权具有平等性。在金钱债权执行中，《执行异议和复议规定》第二十八条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉,只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院适用上述规定的第二十九条而未考虑第二十八条的规定，属于适用法律错误，应予纠正。 综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初11号民事判决； 二、宝鸡市渭滨区人民法院停止对宝鸡盛世房地产开发有限公司开发的合同编号为凤房证编2966号盛世琼阁101号商品房的执行。 一、二审案件受理费各100元，由被上诉人宝鸡市渭滨区华夏小额贷款有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 吴成君 审 判 员 刘勇东 二〇一九年十月三十一日 法官助理 张 娜 书 记 员 高 霞 1