山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0214民初2733号原告：吴忠献，男，1971年9月16日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：王作春，山东天雅律师事务所律师。被告：青岛阳光东辉建设集团有限公司，住所地山东省胶州市铺集镇张家屯村。法定代表人：庄锡东，职务总经理。委托诉讼代理人：郑大强，男，1977年3月7日出生，汉族，住山东省胶州市，职务职工。被告：青岛华东贵都置业有限公司，住所地山东省青岛市城阳区凤居路55号。法定代表人：王军庆，职务总经理。委托诉讼代理人：袁勇，山东海乐普律师事务所律师。第三人：王元军，男，1961年6月26日出生，汉族，住山东省即墨市。第三人：杨纪有，男，1967年12月28日出生，汉族，住黑龙江省海林市。原告吴忠献与被告青岛阳光东辉建设集团有限公司（以下简称“阳光东辉公司”）、被告青岛华东贵都置业有限公司（以下简称“华东贵都公司”）、第三人王元军、第三人杨纪有劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴忠献及其委托诉讼代理人王作春与被告阳光东辉公司委托诉讼代理人郑大强、第三人王元军到庭参加诉讼。被告华东贵都公司、第三人杨纪有经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴忠献向本院提出诉讼请求：1、被告支付由原告施工完成的1#、2#、3#、5#、6#、7#楼部分的工程余款2402379.01元；2、被告支付延期付款利息201799.9元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年5月15日，原告与被告（项目经理杨纪有、王元军）签订《水电暖安装工程扩大劳务分包内部协议》（该协议中王元军让祁兵显代签），协议约定由原告为被告贵都景苑工程进行水、电、暖安装，工程范围为贵都景苑1#、2#、3#、5#、6#、7#楼及地下车库水电暖安装，安装费每平方按75元计算；工程款支付约定主体五层结构工程完成后，拨付工程总造价20%工程款，主体结构封顶后再付工程造价的20%工程款，进入安装阶段再付40%。2016年4月13日，原告与被告（项目经理王元军）签订《水电安装工程扩大劳务分包内部协议》，协议约定由原告为被告贵都景苑工程进行水电安装，工程范围为贵都景苑1#、2#、5#、6#楼及地下车库水、电安装，安装费每平方按64.5元计算（详见协议书及c附表）；上述协议签订后，原告依约进行了施工并进入安装阶段。但被告在合同履行期间分十多次支付了总计2497183元，从没有按合同约定及时、足额的支付工程款，并且于2016年6月29日通知原告“因其资金困难无力组织施工”要求原告撤离工地，单方与原告终止履行双方签订的《水电暖安装工程扩大劳务分包内部协议》，现原告施工完成3#、7#楼部分的工程款为1888337.1元，原告施工完成1#、2#、5#、6#楼部分的工程款为2554278.91元，此外1#、2#、3#、5#、6#、7#楼有签证确认的工程款为456946元，上述共计4899562.01元，被告已支付原告的2497183元，尚余2402379.01元工程款至今未向原告结算；致使原告共计损失21个月的利息达201799.9元（自2016年6月29日被告通知原告撤离工地之日起至2018年3月29日止），给原告造成了巨大的经济损失。现该工程已经竣工验收，为此特诉至贵院，要求被告立即支付拖欠原告的剩余工程款及相应利息，请依法判如所请。被告阳光东辉公司辩称，1、原告不具备诉讼主体资格；2、该涉案工程没有进行结算，原告没有施工完毕即撤场，截止目前为止，工程节点无法核对。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告华东贵都公司辩称，原告吴忠献所诉与华东贵都公司无关，华东贵都公司与吴忠献不存在包括合同关系在内的任何法律关系，华东贵都公司非原告所称的水电暖安装工程协议相对方，不负有任何的支付义务。原告追加华东贵都公司为被告及要求承担连带责任无事实及法律依据，请依法驳回。第三人王元军述称，原告可以根据涉案工程审计量向被告索要工程款，但与第三人王元军无关。第三人杨纪有未作陈述。为支持其诉讼请求，原告吴忠献向法庭提交如下证据：1、《青岛市建设工程施工合同》1份，证明：华东贵都公司将贵都景苑（书香华府）1-8#工程发包给阳光东辉公司总包承建。被告阳光东辉公司：对该证据无异议。第三人王元军：无异议。2、2014年3月16日阳光东辉公司与杨纪有签订的《建筑施工工程内部责任承包书》1份，证明：1、阳光东辉公司作为本案的总包人将总包项下的贵都景苑3#、7#楼及地下车库承包给内部职工杨纪有管理；2、杨纪有作为阳光东辉公司该工程的项目经理，有代表阳光东辉公司对该工程管理施工及确认工程量价等权利。被告阳光东辉公司：对该证据真实性无法确认，即使是真实的，合同第四条第三项第3款也明确规定杨纪有不得将工程分包给无资质的小帮队伍或包工头，作为本案来说，原告不具备资质，也就是在原始合同中明确禁止杨纪有对外转包，所以原告证明杨纪有作为阳光东辉公司该工程的项目经理，有代表阳光东辉公司对该工程管理施工及确认工程量价等权利的说法不成立。第三人王元军：第一次看到该承包书，对其真实性不清楚。需要说明的是，该证据系阳光东辉公司在（2016）鲁0214民初4322号案件中提交的。3、2014年3月16日阳光东辉公司与王元军签订的《建筑施工工程内部责任承包书》1份，证明：1、阳光东辉公司作为本案的总包人将总包项下的贵都景苑1#、2#、5#、6#楼及地下车库承包给内部职工王元军管理；2、王元军作为阳光东辉公司该工程的项目经理，有代表阳光东辉公司对该工程管理施工及确认工程量价等权利。被告阳光东辉公司：同证据2的质证意见，第三人王元军不是被告阳光东辉公司处职工。第三人王元军：对该证据无异议。需要说明的是，该证据系阳光东辉公司在（2016）鲁0214民初4322号案件中提交的。4、2014年5月15日与杨纪有签订的《水电暖安装工程扩大劳务分包内部协议》1份，证明：1、杨纪有、祁兵显作为阳光东辉公司“贵都景苑”项目经理与原告签订了该涉案工程的分包内部协议；2、原告实质是在为阳光东辉公司总包的部分工程进行施工；3、协议约定施工范围及工程单价75元每平方米。被告阳光东辉公司：对该证据的真实性及证明事项均有异议，1、该份合同并非阳光东辉公司与原告签订，而在合同第八项中明确规定合同盖章之日起生效，所以该合同缺乏生效要件；2、祁兵显不是阳光东辉公司项目经理，仅是一般工作人员，杨纪有也仅仅是阳光东辉公司承包给贵都景苑3#、7#楼施工项目经理，所以对该合同不予认可。第三人王元军：与第三人王元军无关。5、2016年4月13日与王元军签订的《水电安装工程扩大劳务分包内部协议》1份，证明：1、王元军作为阳光东辉公司“贵都景苑”项目经理与原告签订了该涉案工程的分包内部协议；2、原告实质是在为阳光东辉公司总包的部分工程进行施工；3、协议约定了施工范围，工程单价为64.5元/平方米。被告阳光东辉公司：对真实性及证明事项有异议，作为证据4、5，从原告签订主体来看，都是个人之间进行的，但是该两份合同价格不一致，在从事工程量基本一致的情况下，要求原告作出合理解释，两份合同均不能证明阳光东辉公司应承担责任，从合同内容及形式来看也均属无效合同。第三人王元军：对王元军签字真实性无异议，但因最初合同约定单价过高，王元军又与原告于2016年4月13日补签了该合同，但该合同并未实际履行，原告也未再找王元军确认过工程量。6、阳光东辉公司已支付工程款明细1份及银行对账单1宗，证明：1、阳光东辉公司已付款行为事实上已经认可杨纪有、祁兵显、王元军等为阳光东辉公司“贵都景苑”1#、2#、3#、5#、6#、7#楼与原告签订了涉案工程的分包内部协议；2、阳光东辉公司从2014年9月7日至2016年6月8日，分别十多次支付给原告工程款总计2497183元，其中有直接转账支付给原告账户中的，也有直接支付给施工工人的，说明阳光东辉公司一直都清楚并认可与原告的劳务合同关系。被告阳光东辉公司：对真实性无异议，对阳光东辉公司共支付2497183元无异议，该宗明细中阳光东辉公司不只向原告支付，也有直接向工人支付的，但是对原告证明事项有异议，当初该涉案工程是阳光东辉公司与青岛龙赢劳务工程有限公司签订的协议，该协议也是后来原告上访至城阳建管处，阳光东辉公司从建管处取得，该协议最后一页有青岛龙赢劳务工程有限公司向阳光东辉公司出具发放工程款的委托书，该委托书也确定了由原告代收工程款，所以阳光东辉公司支付工程款并非是对本案原告提交证据4、5的认可。第三人王元军：不清楚，都是阳光东辉公司支付的。7、值班表1份，证明：杨纪有、祁兵显、王元军三人均系被告阳光东辉公司“贵都景苑”项目部项目经理。被告阳光东辉公司：对该证据真实性无法确认，对证明事项不予认可。第三人王元军：对真实性无异议，但对具体上面的人员职务情况不清楚。8、隐患整改通知书5份及建设工程（质量）整改通知单两份，证明：1、祁兵显、杨纪有、王元军、董记喜等人都是代表阳光东辉公司行使对涉案工程施工管理以及对工程量、价等行使确认权；2、已签证工程款共计456346元。被告阳光东辉公司：该组证据系复印件，不予质证。第三人王元军：对该组证据不清楚，对真实性无法确认。9、签证单29份，证明：1、祁兵显、杨纪有、王元军、董记喜等人都是代表阳光东辉公司行使对涉案工程施工管理以及对工程量、价等行使确认权；2、已签证工程款共计456946元。被告阳光东辉公司：从该组证据中看只有三份是王元军签字，王元军在刚才陈述中也说过原告没有找王元军核对过工程量，也未委托祁兵显代为签字，其余因杨纪有未到庭，无法核对该组证据的真实性，无阳光东辉公司处盖章及相关工作人员签字，对该组证据不清楚，不予认可。第三人王元军：对有王元军签字的真实性均无异议，对其余签证单真实性无法确认。10、2016年6月29日通知1份，证明：阳光东辉公司因资金困难拖欠原告工程款，阳光东辉公司通知原告撤离施工工地。被告阳光东辉公司：对真实性无异议，该通知由阳光东辉公司向阳光东辉公司管理部门出具的，该通知与原告及现场施工人员无关，并不能证明原告证明目的。第三人王元军：对真实性无异议，大概知道此事，但未见过。11、3#、7#楼的工程量的确认、各标段面积与价格以及阳台设计更改所增加的平方面积与价格1宗，证明：1、原告为阳光东辉公司施工完成的3#、7#楼工程量及单价；2、阳光东辉公司应当为此支付给原告的工程款项（3#、7#楼1869689.1元+7#阳台18648元=1888337.1元）。被告阳光东辉公司：对真实性及证明事项均有异议，作为结算一方的杨纪有未到庭，无法确认是否是杨纪有所签，其次，杨纪有本身就不具备与原告的签约权、转包权、结算权，该证据并非一个正常工程量的结算单，连工程名称、施工地点都未记载，该组证据只能证明原告与他人产生过业务，该业务本身与阳光东辉公司无关。第三人王元军：对真实性无法确认，第三人王元军不清楚。12、1#、2#、5#、6#楼的工程量确认以及阳台设计更改所增加的平方面积及价格1宗，证明：1、原告为阳光东辉公司施工完成的1#、2#、5#、6#楼工程量及单价；2、阳光东辉公司应当为此支付给原告的工程款项（1#、2#、5#、6#楼2521693.51元+5#、6#阳台32585.4元=2554278.91元）。被告阳光东辉公司：对真实性不予认可，最后两页无任何人签字，从形式上来看这也并非是结算单，且该证据记载的电气及给排水项目，由原告已经施工完毕的事实是错误的，实际该两项已由阳光东辉公司转包给他人，故该证据与事实不符。第三人王元军：对该证据真实性不予认可，但对王元军签字真实性无异议，董记喜签字应该不是他所签，但签订时间并非是2016年10月8日，双方也从未进行过工程量结算，该宗材料王元军并未见过。13、《房屋建筑工程竣工验收备案表》及《建设工程竣工验收报告》（2017年9月22日）各1份，证明：1、该涉案工程已经竣工验收合格；2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告阳光东辉公司：对该组证据真实性无异议。第三人王元军：对该组证据真实性无异议。被告阳光东辉公司未向法庭提交证据。被告华东贵都公司未向法庭提交证据。第三人王元军未向法庭提交证据。第三人杨纪有未向法庭提交证据。经审理查明，一、2013年9月24日，发包人华东贵都公司与承包人阳光东辉公司签订《青岛市建设工程施工合同》，主要约定阳光东辉公司承包贵都景苑（书香华府）1-8#工程，工程承包范围包括基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、装饰装修工程等，开工日期为2013年10月，竣工日期为2015年5月，合同工期总日历天数480天，合同价款暂定208258200元。另查明，涉案贵都景苑1-8#楼及地下车库工程于2017年9月21日竣工验收合格，建设工程竣工验收报告载明暖、卫、电气安装工程质量符合规范标准要求、符合设计要求、各项功能性试验符合要求、运行正常，资料齐全评定合格。二、2014年3月16日，总包单位阳光东辉公司（甲方）与承包人杨纪有（乙方）签订《建筑施工工程内部责任承包书》，主要约定由承包人杨纪有承包贵都景苑3#、7#楼及地下车库工程。同日，总包单位阳光东辉公司（甲方）与承包人王元军（乙方）签订《建筑施工工程内部责任承包书》，主要约定由承包人王元军承包贵都景苑1#、2#、5#、6#楼及地下车库工程。三、2014年5月15日，杨纪有、王元军雇佣的祁兵显与吴忠献签订《水电暖安装工程扩大劳务分包内部协议》，主要约定由吴忠献承包贵都景苑工程1#-3#楼、5-7#楼水电暖安装工程的施工，承包方式为包工、包机械、包辅材、包耗材、包安装调试等，结算方式约定标准层按实际面积计算，地下室如安装大型设备加50%，不安装大型设备加15%，人防部分加15%，管道井按定额加多少，如有疑问可以按定额计算规则进行，安装费每平方按75元为计算单位，无法计量部分按时工处理，时工价120元计取，主体五层结构工程完成后，拨付工程总造价的20%工程款，主体结构封顶后再付工程造价的20%工程款，进入安装阶段再付40%；工程竣工验收后付到工程总造价的95%，剩余5%为工程保修金，工程保修金竣工验收后水电按12个月返还50%的保修金，24个月后一周内一次性全部返还。三、2016年4月13日，王元军与吴忠献签订《水电安装工程扩大劳务分包内部协议》，主要约定王元军将1#、2#、5#、6#楼及地下车库工程水电安装工程交由吴忠献的施工，承包方式为包工、包机械、包辅材、包耗材、包安装调试等，结算方式约定以施工图纸和现行《山东省建筑工程工程量计算规则》面积计算方式为准，地下室、人防工程如安装大型设备加50%，不安装大型设备的加15%，人防部分加15%，管道井按定额规定增加，如有疑问可以按定额计算规则执行，安装费每平方米按64.5元为计算单位（不含税金），无法计量部分按时工处理，时工价120元/工计取，工程款支付约定按工程完成的面积结算，详细看附表（略），工程保修金竣工验收后水电按24个月后一周内一次性全部返还。四、2016年6月29日，阳光东辉公司出具通知，载明：“各项目部：因资金困难贵都景苑1#-8#楼及地下车库工程公司无力组织施工，请各项目部现场管理人员即日起请撤离工地。特此通知。”另查明，原告未施工完毕2014年5月15日《水电暖安装工程扩大劳务分包内部协议》所约定的施工内容，原告已施工工程的造价亦未进行结算。原告提交的《3#、7#楼的工程量的确认》显示2016年9月7日由杨纪有及其雇佣的刘占军与吴忠献签署，《阳台设计更改所增加的平方面积与价格》显示杨纪有签字并书写“以上面积根据甲方与乙方实际阳台面积结算为准”、《各标段面积与价格》显示杨纪有签字并书写“以上工程量属实，单价与合同付款一致。”原告提交的《1#、2#、5#、6#楼的工程量的确认》显示2016年10月8日由王元军及其雇佣的董记喜与吴忠献签署，《阳台设计更改所增加的平方面积与价格》显示董记喜签字并书写“工程量基本属实，最后按实际结算为准”。还查明，原告收到涉案工程劳务费共计2497183，均由阳光东辉公司所支付。五、本院在第一次庭审时向原告依法释明：鉴于原告已施工的涉案工程造价未结算，通过法庭调查也无法确认原告已施工的工程造价数额，询问原告是否申请对已施工的工程造价进行司法鉴定。原告当庭表示申请，庭后提交申请书，但未在本院指定期限内提交。本院在第二次庭审时询问原告为何未提交书面鉴定申请，原告表示对此解释称：“一是原告因为经济困难无力缴纳鉴定费，二是因为原告提交的证据足以证明工程数额，无需进行鉴定。”本院对此要求原告明确是否在本案中不申请对涉案工程造价进行司法鉴定，原告确认不进行鉴定。上述事实，有原告提交的证据，当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。本院认为，建设工程造价涉及专门性、技术性问题，需要借助司法鉴定予以确定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款关于“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”之规定，本案原告已施工的涉案工程造价未结算，本院通过法庭调查无法确认原告已施工的工程造价数额，经本院依法释明，原告既未提交书面鉴定申请，又在庭审中明确表示不进行司法鉴定，应当依法承担举证不能的法律后果，故本院对原告在本案中的诉讼请求依法难以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告吴忠献的诉讼请求。案件受理费27633元，由原告吴忠献负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  纪仁峰审判员  顾 伟审判员  景艳丽二〇一九年十月十四日法官助理张科书记员曹贝贝