河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终3672号上诉人（原审被告）：夏洋，男，汉族，1985年5月21日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：杨瑞莲，女，汉族，1985年1月6日出生，住永城市，系夏洋之母。上诉人（原审被告）：蒋亚军，男，汉族，1952年7月4日出生，住河南省永城市。二上诉人共同委托诉讼代理人：翟亚明，河南旺达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张胜利，男，汉族，1974年1月6日出生，住河南省永城市，委托诉讼代理人：王翔，河南公朴律师事务所律师。委托诉讼代理人：范建文，北京市翔龙律师事务所律师。原审第三人：河南中顺房地产开发有限公司，住所地永城市东城区百花路与铁南路交叉口，统一社会信用代码91411481692190682。法定代表人：朱海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：李廉颇，河南圣璞律师事务所律师。上诉人夏洋、蒋亚军因与被上诉人张胜利及原审第三人河南中顺房地产开发有限公司（以下简称中顺公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省永城市人民法院（2018）豫1481民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日受理本案后，依法组成合议庭，于2019年8月12日、8月26日公开开庭审理了本案，上诉人夏洋的委托诉讼代理人杨瑞莲及其与上诉人蒋亚军的共同委托诉讼代理人翟亚明，被上诉人张胜利的委托诉讼代理人王翔、范建文，原审第三人中顺公司的委托诉讼代理人李廉颇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人夏洋、蒋亚军上诉称：一、一审程序严重违法。（一）一审受理被上诉人的执行异议和执行异议之诉违法。案外人提起执行异议应当在执行程序终结前提出，而本案于2016年11月29日已经执行终结，被上诉人于2018年1月10日才提出执异申请，一审受理执行异议明显程序违法，一审受理执行异议之诉亦是违法的。（二）一审超诉讼请求判决。被上诉人提出执行异议申请是仅指（2016）豫1481执恢40号执行裁定书，对（2016）豫1481执恢39号执行裁定书并没有提出执行异议，原审法院作出的（2016）执异2号裁定书也是针对（2016）豫1481执恢40号执行裁定书，而原审将（2016）豫1481执恢39号执行裁定书也纳入审理范围，并判决该两份裁定书自行失效，显然超出诉讼请求进行判决。二、假设被上诉人有权提起执行异议之诉，其诉讼请求也应当驳回。（一）原审第三人应当交付被上诉人的房屋是种类物而不是特定物，不能证明执行标的属于被上诉人所有。虽然被上诉人提交了补充协议、附属协议、实施方案，但这些证据在提出执行异议的听证时尚不存在，是被上诉人与第三人恶意串通伪造的，不能作为证据使用。上诉人申请对伪造的证据进行鉴定，因被上诉人恶意阻挠鉴定机构不愿意继续鉴定，被上诉人应当承担不能鉴定的后果，人民法院对这些证据不应采信，而且也可以重新选定鉴定机构进行鉴定，但原审法院却让上诉人承担不利后果。就是按照被上诉人所称的，第三人应当置换给被上诉人的房屋，依据被上诉人的土地证，位置不变、四邻不变。那么被上诉人提交的上述证据明显虚假。根据被上诉人提供的土地证，他们的四邻都指向市场，市场就是执行标的物所占用的土地，那么在市场土地上建筑的房屋就不属于被上诉人。永城市政法委的通知不能证明争议房屋归被上诉人所有，该通知是责成第三人不得出售，按照第三人与持地户签订的协议分配给持地户。而被上诉人与第三人签订的协议并没有明确争议房屋应当分配给被上诉人，上诉人与被上诉人一样也是持地户，应当在此范围内得到补偿，享有房屋所有权。（二）被上诉人对争议房屋不享有物权，不能阻止执行。被上诉人与第三人虽然签订合作建房协议，但被上诉人对争议房屋不享有物权，协议中没有约定被上诉人应得房屋位置，对争议房屋连合同债权都不享有，即使协议约定了房屋位置，也仅仅是债权。被上诉人对争议房屋无权排除执行。被上诉人张胜利答辩称：原审法院经过审判委员会研究作出的判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，依法应予维持。原审第三人述称：一、永城市法院于2017年6月12日还向永城市不动产局、永城市住房保障服务中心下达了案涉房屋的协助执行通知书，而且案涉房屋手续完备，不具备房屋过户条件，目前案涉房屋仍由被上诉人实际占有，案涉房屋并未执行终结。一审法院根据被上诉人的起诉状诉请进行审理判决未超越诉讼请求。二、被上诉人拥有国有土地使用权证书，与第三人签订了合作开发合同以及补充协议和附属协议，并约定了土地置换房屋面积的比例及具体房屋的位置，本质为物权交换关系，被上诉人已经取得物权权利。三、本案发生争议，是因为夏洋、蒋亚军最初并没有拿出土地证，一直到楼房建设到了13层的时候，才拿出土地证，但其他家的土地证均是13米长，而夏洋、蒋亚军的是58米长，实际是二人将公共道路区域办成了自己的房产证。但那时规划分配方案已经制定完毕，夏洋、蒋亚军凭借土地证一直向法院起诉，要求排除妨害，迫于无奈，第三人与其签订了调解书，但是调解书并没有明确具体位置，所以先前永城市人民法院的查封确实损害了其他户的合法权益。被上诉人张胜利在原审的诉讼请求为：一、撤销（2018）豫1481执异2号执行裁定书；二、撤销（2016）豫1481执恢39号、执恢40号执行裁定书；三、撤销（2014）永法执字第54号、55号执行裁定书；四、不得执行位于永城市东城区欧亚路波菲特国际广场中间的商铺1-2层（面积163.2平方米，价值约571200元，该商铺东邻戚玉杰、西邻郭彦峰、南邻路、北邻市场），并确认上述商铺属于原告所有；五、诉讼费用由被告负担。一审法院查明：1999年10月28日，永城市土地管理局将永城市欧亚路北、百花路西侧面积为2341.807平方米土地使用权出让给永城市火柴厂。因该厂需解决职工住房问题，采取职工集资建房的办法，于2000年至2001年期间，将该宗土地分别给张胜利、夏洋、蒋亚军等人办理了国有土地使用证。张胜利南北长6.8米，东西宽16米，使用面积108.8平方米。夏洋南北长58米，东西宽23.335米，使用面积1353.43平方米。蒋亚军南北长58米，东西宽17.065米，使用面积989.77平方米。2009年3月6日。朱海龙借用永城市明珠置业有限公司资质与原告签订《合作开发合同书》，合同约定：一、土地开发位置：永城市欧亚路中段北侧，百花路西侧；二、按照甲方（土地使用权人张胜利、张胜利等人）土地规划使用面积，乙方（永城市明珠置业有限公司）无偿给甲方两层半，建成后交付使用（一、二层为商业、半层为住宅，超出部分按市场价购买）……。2010年河南中顺房地产开发有限公司实施工程建设施工。2013年5月20日朱海龙又以中顺公司名义与张胜利等人签订《补充协议》，约定：一、乙方经营的公司变更不影响纠纷的任何权利；二、按照甲方提供的土地使用面积及土地证记载的四邻关系不变，给甲方确定位置（依波菲特广场的分配方案图，中间商铺1-2层）；三、乙方所建的波菲特项目主体结束三十日内给甲方按照本协议第二条约定的内容落实到甲方名下。2017年4月17日，朱海龙又以中顺公司名义与张胜利等人签订《波菲特》持地户土地置换商铺分配实施协议，约定：土地证1033.7平方米，商铺面积：1550.55平方米，南北邻路、东西邻楼梯过道。商铺位置：波菲特中间商铺一、二层14-19轴线，其中包含翟晓颖33平方米。在房产开发期间，因中顺公司与持地户发生矛盾，持地户多次到永城市委上访，经政法委组成工作组解决此事，经协调，于2011年7月6日，给市住建局下发了永政法（2011）24号文件，内容为：中顺公司将1-2层商铺、4-8层商住楼不出售，按原与持地户达成的协议分配给持地户，在押期间，中顺公司不准出售这些商铺和住房，房产局不准为商铺楼办理房产证。如果需办证，经政法委召开房管局、开发商、持地户三方研究后，没有矛盾再办理。2012年6月4日，夏洋、蒋亚军向原审法院提起物权保护诉讼，认为中顺公司构成侵权。该案在审理过程中，2013年1月22日，中顺公司提起行政诉讼，经一、二审法院审理认为，中顺公司主体不适格，驳回中顺公司的起诉。2013年10月25日，经原审法院主持调解，夏洋、蒋亚军与中顺公司达成调解协议，原审法院分别作出（2012）永民初字第1640号民事调解书，内容：被告中顺公司补偿给原告夏洋依据土地证记载面积1353.43平方米，1：2为商业面积2706.86-227平方米=2479.86平方米（一、二层）、住宅面积676.7平方米。（2012）永民初字第1645号民事调解书，内容：被告中顺公司补偿给原告蒋亚军依据土地证记载面积989.77平方米，1：2为商业面积1979.5平方米（一、二层），住宅面积494.8平方米（八层以下）。2014年1月5日，被告夏洋、蒋亚军持调解书向原审法院申请强制执行，因被执行人房屋尚未交工，2014年4月16日，原审法院作出（2014）永法执字第55号执行裁定书，对被执行人中顺公司开发的永城市波菲特国际广场3号楼自西向东80米，南北28.146米第一层商铺、2号楼第四层予以查封。（2014）永法执字第54号执行裁定书，对被执行人中顺公司开发的永城市波菲特国际广场3号楼自西向东80米，南北28.146米第二层商铺、2号楼第五层予以查封。2016年涉案房屋竣工，原审法院恢复执行，2016年9月11日分别作出（2016）豫1481执恢39号执行裁定书，裁定：将被执行人中顺公司开发的永城市波菲特国际广场3号楼自西向东70.3米，南北28.146米第二层商铺、2号楼第五自东向西第一单元3套（501、502、503）、第二单元2套（501、502）共五套房产过户至杨瑞莲名下。（2016）豫1481执恢40号执行裁定书，裁定：将被执行人中顺公司开发的永城市波菲特国际广场3号楼自西向东88.2米，南北28.146米第一层商铺、2号楼自东向西第一单元、第二单元第四层共六套房产全部过户至夏洋名下。2018年1月10日，原告张胜利向原审法院提出执行异议，2018年1月12日，原审法院作出（2016）豫1481执异2号执行裁定书，裁定：驳回张胜利的异议请求。2018年1月30日，张胜利向原审法院提起执行异议诉讼，本案在审理过程中，2018年5月11日，原告张胜利等人提起行政诉讼，认为永城市国土资源局向夏洋颁发的土地使用证，严重侵害了原告的合法权益，应予撤销。经一、二审法院审理认为，张胜利等人主体不适格，驳回了起诉。另查明，现部分案涉房屋原告已进行了装修，商业用房并进行了经营、出租。原审法院认为，关于原告要求判决不得执行涉案房屋的问题。本案原告张胜利与中顺公司签订的《合作开发合同书》、《补充协议》以及《波菲特》持地户土地置换商铺分配实施协议，系双方真实意思的表示，《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，该合同依法成立并合法有效。本案中，原告张胜利提交的证据，能够证明其系案涉房屋所有权人，且并实际占有使用，另外，虽然案涉房屋未办理过户登记手续，但原告对此并无过错。综上所述，原告张胜利就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告张胜利要求判决不得执行案涉3号楼1-2层（东邻戚玉杰、西邻郭彦峰、南邻路、北邻市场）房屋的诉讼请求，原审法院予以支持。关于原告张胜利要求确认房屋所有权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。根据上述规定，只有办理产权登记后，才能取得物权，中顺公司与原告张胜利之间所指向的案涉房屋现尚不能办理产权变更登记，原告张胜利要求确认案涉房屋归其所有，不符合法律规定，待办证条件成就时再主张权利。因此对原告的该诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、第三百一十四条之规定，原审判决：一、不得执行第三人中顺公司置换给原告张胜利的永城波菲特国际广场3号楼1-2层（东邻戚玉杰、西邻郭彦峰、南邻路、北邻市场）房屋，原审法院（2018）豫1481执异2号、（2014）永法执字第54号、（2014）永法执字第55号、（2016）豫1481执恢39号、（2016）豫1481执恢40号执行裁定书，于原审判决生效后自动失效；二、驳回原告张胜利的其他诉讼请求。案件受理费9512元，由被告夏洋、蒋亚军负担。二审中，上诉人夏洋、蒋亚军提供了六组新证据，被上诉均有异议，对证据一执行笔录、二执行案件流程管理情况表，上诉人欲证明执行程序已经终结，被上诉人质证认为执行笔录是针对第三人作的，被上诉人无从得知，无法知道权利受到侵害，被上诉人知道自己的权利受到侵害是2017年6月20日向案涉小区张贴公告之日，证据二流程信息表同样达不到上诉人的证明目的。本院认为证据一执行笔录是针对第三人中顺公司的，且在调查过程中，调查人员也陈述是裁定书送达给第三人后，第三人未提出异议，被调查人的回答也未进行自认，陈述称是调整房产或者支付现金的方式解决，该笔录并未涉及被上诉人。证据二执行案件流程表，与永城市人民法院执行局的回函矛盾，依法不能作为认定案件事实的依据。证据三两份公证书，该两份公证书均是复印件，且在原审中被上诉人举证了2009年3月6日与永城市明珠置业有限公司签订的合作开发合同书，被上诉人所举证的合同书晚于上诉人举证的委托联合建房协议，该委托联合建房协议是被拆迁人为统一工作，便于联系协调，仅能够说明杨瑞莲等人作为被拆迁人的受托人开展工作，但本案处理的是被上诉人对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益，因此，该两组公证书与本案的执行异议之诉没有法律上的必然联系。证据四同证据三，亦是杨瑞莲等人作为建房领导小组代表与第三人签订的联合建房合同，与上诉人夏洋和蒋亚中享有申请执行的权利不是同一法律关系。证据五属于原审中已经出现的证据，不属于新的证据，本院不予评价。证据六在原审中上诉人亦已经举证，不属于新的证据，本院不予评价。证据七张胜利的国有土地证，在原审中被上诉人出示了该证据，上诉人二审中出示该证据，但与本案执行异议之诉没有必然联系，上诉人没有举证夏洋和蒋亚军的土地证，其举证张胜利的土地证，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。庭审中，本院依法限定上诉人提供执行结案证明，上诉人在限定的期限内未能提供，但向本院申请向永城市人民法院调查取证，本院依法向永城市人民法院执行局函询，永城市人民法院执行局向本院出具了回复函，该回复函证明了在2016年9月21日下达（2016）豫1481执恢40号执行裁定之后，永城市人民法院执行局又于2017年1月12日和6月12日两次向永城市住房保障中心制作了协助执行通知书，表明该案执行程序尚未终结，本院对永城市人民法院的回复函依法予以采信。被上诉人为证实该问题，提供了公告以及协助执行通知书、执行异议申请书、执行裁定书等证据，其中执行异议申请书和执行裁定书等属于处理执行异议过程中形成的法律文书，不能证明本案事实，公告和协助执行通知书与永城市人民法院的回复函能够相互印证，本院对该证据予以采信。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，关于焦点一即原审程序是否存在违法之处。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”分析该条的规定，执行标的由当事人受让与执行程序终结是两个不同的阶段，执行标的由当事人受让不一定执行程序终结。本案属于案外人对执行标的提出异议，执行标的由当事人受让的情形，（2016）豫1481执恢39号和40号裁定虽然已经裁定对执行标的过户，但本案属于执行标的由当事人受让的情形，应当适用在执行程序终结前提出异议的规定。但（2016）豫1481执恢39号执行裁定书是将案涉房产过户至杨瑞莲名下，杨瑞莲在本案执行异议之诉中系作为代理人身份出现，若杨瑞莲主张（2016）豫1481执恢39号执行裁定书所涉执行标的并非当事人受让，而是其通过拍卖等支付对价的法律程序受让，其应当举证相应的证据。上诉人夏洋、蒋亚军对案涉标的系由当事人受让，其在上诉状中亦主张该案适用在执行程序终结前提出异议的规定，而未提出本案应适用执行标的终结前提出异议的观点，本院对此不予评价。上诉人认为本案执行程序已经终结，从永城市人民法院执行局出具的回复函可以证明执行程序尚未终结。（2016）豫1481执恢39号和40号执行裁定所涉及的房屋实际是3号楼一层和二层，2号楼的五层和四层房屋，而被上诉人所分得的房屋是两层半，每一户均同时涉及两份裁定的内容，因本案与另五案件属于同类案件，原审法院将案涉房屋统一在（2016）豫1481执异2号裁定中予以处理并未违反法律规定，被上诉人张胜利在原审中的诉讼请求包含撤销（2016）豫1481执恢39号执行裁定，原审对此进行审理亦无不当，上诉人认为原审超诉讼请求判决的理由不能成立。因此，原审程序并无违法之处，上诉人关于程序违法的理由不能成立。关于焦点二即被上诉人张胜利是否享有排除执行的民事实体权益的问题。第一，执行异议之诉的标的物是属于种类物还是特定物，取决于标的物的种类，若案涉执行标的为特定的动产或者不动产，则执行异议之诉指向的标的为特定物，若案涉执行标的本身即为可替代而不减少其价值的种类物，则执行异议之诉的标的物亦可以为种类物，因此上诉人关于执行异议之诉的标的物必须为特定物的观点不能成立。本案案涉执行标的房屋应为特定物，按照民事诉讼法规定，权利人需要举证其权利能够排除人民法院的强制执行，负有较高的举证责任，上诉人关于执行异议之诉的基本举证责任在于被上诉人的观点成立。需要分析本案被上诉人是否完成了其排除强制执行的举证责任，被上诉人在原审中举证了其与永城市明珠置业有限公司签订的合作开发合同书，波菲特国际广场分配图，被上诉人与中顺公司签订的补充协议和附属协议，永城市政法委的通知，永城市司法局的封押书以及被上诉人的国有土地使用权证书，其中开发合同书系与永城市明珠置业有限公司签订，在2010年5月20日与中顺公司签订的补充协议中亦明确了所经营的公司变更不影响甲方的任何权利。合作开发合同书中第二条约定：“按照甲方土地规划使用面积，乙方无偿给甲方两层半，建成后交付甲方使用（一、二层为商业、半层为住宅，超出部分按照市场价购买）。”补充协议第二条约定：“按照甲方提供的土地使用权面积及土地证记载的四邻关系不变，给甲方确定位置（依照波菲特广场的分配方案图，中间商铺1-2层）。”该两份协议虽然没有明确具体房屋的编号，但从该合同的表述结合房屋分配图对于分配给被上诉人张胜利的房屋不会与其他房屋产生混淆，已经达到了区分标的物的作用，上诉人认为协议中没有具体房屋位置的观点不能成立。第二，原审中上诉人申请对补充协议、分配方案以及分配方案实施协议的书写时间进行鉴定，原审法院委托无锡江南司法鉴定所进行鉴定，但鉴定机构的告知书中陈述的结论为：“现因2019年2月1日接受委托，2019年2月27日发出《关于补充时间样本的函》，2019年6月11日委托人告知补充到笔迹书写形成时间的样本，根据现有材料，该案无法进行鉴定，故终止鉴定。”该终止鉴定的原因中并没有描述因哪一方不配合鉴定导致终止鉴定，文检鉴定是对之前的书写时间进行推测断定，其本身受书写工具、书写纸张、保存温度和湿度等客观条件的限制。民事证据优势原则是认定案件事实的基本原则，被上诉人举证了以上证据，上诉人欲否定被上诉人举证的证据，故申请司法鉴定，但司法鉴定未果，在没有充足证据否定被上诉人提供的证据情形下，按照证据优势原则的认定规则，应当由上诉人承担不能鉴定的不利法律后果，上诉人称是被上诉人恶意阻挠鉴定机构没有证据证实，本院依法不予认定，其在二审中再次申请司法鉴定，本院亦不予准许。第三，上诉人称市场是执行标的物所占用的土地，在市场土地上建筑的房屋不属于被上诉人的观点没有证据支持，而且拆迁行为不可能绝对原址原建，房屋拆迁后要对建筑面积等统一规划统一实施，作为拆迁人需要保证在拆迁土地上的所有被拆迁人按照协议约定的位置和方式能够分配到房屋，具体某一户房屋座落的位置与原址的不同不影响其房屋的拆迁安置补偿性质的认定。第四，上诉人的申请执行依据是（2012）永民初字第1640号和1645号民事调解书，该两份调解书中第三人中顺公司同意补偿给上诉人夏洋商业面积2479.86平方米（一、二层），住宅676.7平方米的房屋，同意补偿给蒋亚军商业面积1979.5平方米（一、二层），住宅面积494.8平方米（八层以下）。该两份调解书虽然明确了补偿房屋的面积，但根据该调解书不能确定具体房屋的位置，上诉人主张其与被上诉人一样，享有拆迁利益，应当提供其与第三人签订的拆迁补偿安置协议，并明确其应获得的拆迁房屋具体位置，且该位置包含案涉房屋。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》七条规定：“拆迁人于被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”因此，上诉人对案涉房屋的执行依据是基于（2012）永民初字第1640号和（2012）永民初字第1645号调解书，因该两份调解书所确定的补偿位置不明确，上诉人对案涉房屋强制执行的依据是对案涉房屋的查封，而非是因拆迁补偿安置所产生的利益，被上诉人与第三人签订有拆迁补偿安置协议以及附属协议等，能够证明其对争议房屋享有物权期待权，上诉人认为被上诉人对案涉房屋仅享有债权的观点不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9512元，由上诉人夏洋、蒋亚军负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  曹燚森二〇一九年十月十一日法官助理陈辰书记员李登攀