云南省昭通市昭阳区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0602刑初225号公诉机关云南省昭通市昭阳区人民检察院。被告人罗荣，男，1968年8月8日生，汉族，小学文化，云南省昭通市昭阳区人，住云南省昭通市昭阳区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年7月18日被昭通市公安局昭阳分局刑事拘留，2018年8月25日被昭通市公安局昭阳分局执行逮捕。现羁押于昭阳区看守所。辩护人陈正勇，云南宏通律师事务所律师。辩护人黄柏春，云南振诚律师事务所律师。云南省昭通市昭阳区人民检察院以昭阳检公诉刑诉［2019］199号起诉书指控被告人罗荣犯诈骗罪，于2019年5月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法由审判员李雪担任审判长、与人民陪审员马丽、杨燕玲组成合议庭，公开开庭进行了审理。云南省昭通市昭阳区人民检察院指派检察员李巧章、书记员陶杨出庭支持公诉，被告人罗荣及其辩护人黄柏春、陈正勇到庭参加诉讼，现已审理终结。云南省昭通市昭阳区人民检察院指控，2016年3月至6月期间，被告人罗荣在不具备控制公租房分配能力的情况下，虚构自己能够办理公租房的事实，在获得何某、张某信任后，以办理一套公租房收取人民币8000元“手续费”、先行支付5000元、公租房办理下来以后再支付剩余的3000元为名，通过该何某、张某为其“宣传”，骗取了多名被害人给予的办理60余套公租房“手续费”人民币30余万元。针对上述指控，公诉机关移送并出示了以下证据：1.被告人罗荣的供述及辩解，证实:在2016年3月份，我外侄何某找到我帮他想办法申请公租房，因我之前是巩固村副主任，就答应了，到2016年4月通过何某介绍我认识张某，说好8000元申请一套，先支付5000元，剩下的3000元等申领下分了房子再给我，两个人将交资料及钱到我这里，从2016年3月到2016年6月底我陆续收到二人交给我的67套房的申请，一共收了335000元钱，收了钱以后才发现何某及张某交给我的申请人基本都不符合申请公租房的条件，钱被我自己打彩票用了二十七八万，一部分是我的生活开支，另我拿了两万给我儿子做生活费，拿了几千给我妻子施某买东西，到了2017年4月，何某他们看到我一直没有申请到房子，要我退钱，我退了三万，施某退了大部分，现在还欠他们10600元，2018年1月左右，他们催得紧我就跑上昆明去，还把电话卡换了，到6月份何某通过别的方式知道我的电话，叫我还钱，我也知道要面对就回来了。2.被害人陈述被害人何某的陈述，证实：在2016年5月份的时候，被告人罗荣打电话告知我可以帮忙申请到远大广场后面的120平方的公租房，申请一套要收取8000元费用。我又跟我朋友张某讲了这个事，我们的朋友亲戚都想申请公租房，他们各自把5000元拿给我们，我和张某又把钱拿给罗荣，共拿了420000元，因罗荣一直没把房子申请下来，我们找罗荣，他在2017年先后退还120000元，还欠300000元，2017年7月20日罗荣写下收条给我们后，终于帮我们申请下3套紫光大酒店后面的小平方的公租房，当时讲的是远大广场这边的大面积公租房，有半年时间找不到罗荣了，电话也打不通，去罗荣家里也找不到罗荣，罗荣的家人也找不到他。办公租房我首先是办我自己的，罗荣喊我说如果有亲戚朋友想办的都可以找他，于是我才对外跟朋友说办理公租房的事，先交5000元，房子下来后再交3000元，我们前后收取了84套420000元，写收条时有一部分人退出申请，钱也退人家了，所以才有300000元60套的说法，借条是2017年7月4日的时候，罗荣一直没把公租房办下来，我和张某找了罗荣一年多的时间才找到罗荣，让他写了借条。后期经核实房子只有王某一人得到，交给罗荣的钱罗荣及其家属全部还清给我们了。被害人张某的陈述，证实：在2016年6月中旬的一天，我的朋友何某告诉我他的小姨爹也就是罗荣可以帮忙办理公租房，一套房屋8000元，并说如果有要整的也可以办理，听后我就让何某帮我申请并说先交5000元，剩余3000元过后交。直到2017年被告人罗荣都没有把公租房办理下来并以各种理由搪塞我们，后面有次在罗荣家找到他我们就报警了，开始不认识罗荣时就听何某说他小姨爹能帮忙申请公租房，通过何某认识罗荣后，罗荣当着我和何某的面叫我们介绍朋友给他办，8000元一个，我们觉得不稳妥就和罗荣商量先交5000元，申请到再交3000元，罗荣也答应了，我们才会向朋友说可以申请到公租房，交钱给罗荣后我们多次问他公租房的事情，罗荣说一定能办得下来，我们才会左一次右一次的相信他。被害人李某1、杨某1、贾某、邱某、彭某、刘某、马某1、李某2、邓某、赵某、罗某、杨某2、朱某、耿某、马某2、糜某、李某1、杨某1、贾某、邱某、彭某、刘某、马某1、李某2、邓某、赵某等人的陈述，均证实被害人通过何某和张某以一套房屋8000元，先交5000元办下房屋来后再交3000元为由申请办理公租房，最终都没有得到公租房、钱也部分未退的事实。3.证人证言证人施某的证言，证实：被告人罗荣是我前夫，在2016年5、6月份的时候，罗荣答应我侄儿何某可以申请办理公租房，但是要把钱打在我卡上，何某和张某一共打在我卡上17、18万左右的样子，每次拿了钱后我就按照罗荣说的将钱转给一个叫文琼的女子。2017年年初的时候何某、张某来我家要钱，但是找不到罗荣。直到2017年8、9月份的时候我拿出我家拆迁的钱赔了何某、张某一共26万元，还剩十多万元的欠款，条子是罗荣拿着的。证人陈某的证言，证实其是龙泉办事处民政所所长，2014年到2016年其参加公租房的相关工作，罗荣是巩固村副主任，2015年后没有在村上干了，跟着村上参与拆迁工作，其没有安排过罗荣参与公租房的申请工作，一般是安排副主任兼文书曾某2，申请公租房不能代办业务，必须本人到场由工作人员确认后受理，工作人员针对人民群众来申请办理公租房时不收取任何费用，其想着罗荣帮人办理就是叫人家把相关资料准备好，他帮人填写表格后交进去受理。证人黄某的证言，证实罗荣向其借过农村信用社的银行卡来转钱。证人王某的证言，证实其向罗某提供了户口簿、租房合同等手续，不知道罗某找谁申请公租房，当时说申请下来交8000元，但没有交过。王某的补充证言重新证实了是找罗荣帮忙办理申请公租房，按照罗荣讲的准备好公租房材料，罗荣带其到枫园小区廉租房旁边交了材料，罗荣承诺自己跟办公租业务的人熟悉，可以托关系帮忙百分之百申请到公租房。证人徐某1的证言，证实其通过其兄徐某2申请办理了公租房，但没办到大平方的，只是申请到了小平方的，钱是徐某2可能出了10000元，赵某是如何帮着申请的不知道。证人徐某2的证言，证实其找赵某帮忙为其兄弟徐某1申请了一套公租房，拿了10000元给赵某。证人曾某1的证言，证实其通过何某认识罗荣，花了4000元请罗荣帮忙申请了祥和佳园小区23幢1单元502室的公租房，其是符合申请条件的，当时想花点钱自己不用去跑，估计摇号也可能摇到。证人马某3的证言，证实其帮其兄弟马某1申请120平方的公租房，给了张某5000元，找张某帮忙没申请到，张某把钱退了，马某1现居住的公租房是他自己申请到的。证人曹某、李某3的证言，证实罗荣说帮忙申请公租房需要5000元，其拿了5000元给罗荣后，罗荣打了收条，收条找不到了，没有摇到号，没有分配到房子。4.书证及其他证据接处警登记表、受案登记表、立案决定书、批准逮捕决定书、抓获经过等，证实案件来源；调取证据清单及昭通市昭阳区人民政府文件，王某、虎尊乖、曹某、杨某1、马某1、徐某1的昭阳区城镇住房保障申请书及相关材料，证实办理公租房的程序及所需的材料，并证实昭理区保障性住房的工作人员表示如不符合程序及条件不可能收取相关申请材料。接受证据清单及由施某提供自动提款机客户通知书，证实提款的事实；收条、借条、谅解书，证实罗荣及其亲属已进行赔偿并取得谅解。被告人户籍证明及正侧面照片，证明被告人系完全刑事责任能力人。户籍注销证明，证明被告人所提的涉案证人曾某2已死亡。公诉机关认为，被告人罗荣以非法占有为目的，编造虚假事实，骗取公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因其具有如下量刑情节：1、罗荣家属已赔偿何某、张某损失并取得了谅解，可以酌情从轻处罚；2、罗荣到案后，对其主要犯罪手段的辩解与查明事实不符，认罪悔罪态度较差，可以酌情从重处罚；3、诈骗的数额巨大。故建议判处被告人罗荣四年以上六年以下期徒刑，并处罚金。经质证，被告人罗荣对公诉机关出示的证据及指控的罪名有异议，同时提出：我不构成犯罪，公租房是只要符合条件就可以办理，何某是我的侄儿，是他要申请办理问我要什么材料，张某也是何某讲了才知道的。我是先看何某送来的手续齐了就找曾某2要号，再领表，又在申办大厅请人填表交进去，然后等待审核，我认为我收的是代办费，中介费。分下来的房子已经有王某等人的8套，有些还没办下来，不由我掌控，是住建局分的，他们自己说申请到两室一厅的给8000元，一室一厅的给5000元。经质证，辩护人黄柏春提出如下质证意见及辩护意见:关于证人证言，证实的是罗荣可以帮助办理公租房问题，与他打交道的基本是何某及张某，证人证言还提到如办不成，费用是要退的，另还证实了王某的是办成了，关于罗荣的证词，为什么刚刚进派出所不说实话是因为不想连累别人，要保护曾某2。因此，一、被告人罗荣主观上无非法占有的目的，最初在帮忙申请公租房时每套收取5000元的居间服务费时并没有非法占有的意思，后面也陆续退还何张二人钱款，并不具有非法占有为目的，后面的收条和借条反映出被告人会退还钱款；二、被告人没有实施欺骗行为且有能力帮忙申请公租房，根据施某、陈某的笔录及王某等8人的公租房合同可看出罗荣有能力帮他人申请办理公租房事宜，没有虚构事实或隐瞒真相；三、被害人何某、张某并不是因陷入错误认识而将钱款交付给罗荣，罗荣的行为是收取“居间服务费”，由于后来替罗荣办事的曾某2于2018年3月26日死亡后，办理公租房的事情没办成，二人就到公安机关报案告发罗荣，何某与张某是基于自己之前对罗荣的了解和判断，相信罗荣而自愿给付钱款；四、被害人何某、张某并未受到财产损失且已出具刑事谅解书；五、这是一起典型的收取“居间服务费”替人办事的民间经济纠纷。因此在是否构成诈骗罪方面不能仅以具有某个情节就认定，而要结合全案证据来具体分析判断行为人是想通过帮忙办事赚取好处费还是想假借办事名义非法占有他人钱财。罗荣就是想通过帮忙赚取好处费，不是不办事将该笔款非法占为已有。公诉机关并无证据证明被告人罗荣对外宣传自己对公租房有分配掌控权和一定能成功申办公租房的虚假宣传和虚假承诺。综上，被告人没有非法占有的主观故意，没有虚构事实、隐瞒真相，没有使对方因错误认识而处分财产，对方也没遭受财产损失，并积极为对方办理成功8套公租房，所以被告人无罪。经质证，辩护人陈正勇提出如下质证意见及辩护意见：对收条、借条的三性不持异议，何某及张某的陈述部分不真实，办理的套数不真实，证人证言都未清楚证实如何填表、交表，从关联性来说不能证明被告人罗荣构成犯罪。对公租房的住房申请书、通知单等三性予以认可，正好可以印证被告人的话，可以委托代理签名，可以证明代办手续是罗荣作为代办中介程序而完成的。代办处理不了是可以退还的。因此，该案事实不清、证据不足，被告人的行为是一种中介服务，不构成犯罪，无构成犯罪的四个构成要件，所以被告人无罪。并提交了一份罗荣父亲罗永成代罗荣偿还经结算后罗荣应当偿还何某、张某10600元的收条在卷佐证。经质证，公诉机关对收条无异议。通过庭审和控辩双方举证质证，本院审查认为，公诉机关当庭出示的证据，经庭审质证核实，取证程序合法，证据证明的内容客观真实，且证据间均能相互印证，除辩护人陈正勇对何某及张某的陈述提出办理的套数不真实外，被告人及辩护人对其余证据的客观性及真实性均未提出异议，对争议的证据本院予以确认。辩护人提交的收条能证明被告人家属已代为赔偿的事实，本院予以采信。对辩护人陈正勇提出的办理套数，因该案涉及的套数较多，何某陈述收取的是84套420000元，写收条时有一部分人退出申请，钱也退人家了，所以才有300000元60套的说法，与收条、借条上的数字是吻合的，本院予以认定；罗荣本人自认收取67套房共335000元，口供稳定，本院予以认定；另李某3证实罗荣说帮忙申请公租房需要5000元，其拿了5000元给罗荣后，罗荣打了收条，收条找不到了，没有摇号，因该证言无收条及其他证据予以印证，该笔5000元本院不予认定；因此从有利于被告人原则出发，以335000元确定为罗荣收款的总额。综合控辩双方的观点，本案争议焦点为：被告人罗荣的行为是否构成诈骗罪。本院审查后认为，被告人罗荣利用自己2015年前曾任巩固村副主任、熟悉申请公共租赁住房的相关流程及要求的条件，明知大部分申请不符合申请条件或者利用部分被害人符合申请条件但想申请大平方面积的公租房等心理，在2014年3月至6月期间，通过何某、张某大量收取办理公共租赁住房67套的钱款335000元，并通过施某收取的钱款转入由罗荣持有的黄某的银行卡上，并在明知公租房的分配是由国家相关部门依照相关政策及程序进行办理的情况下，自行持有该钱款，无视其“如办理不下来就退款”的承诺，并在明知大部分申请人不符合申请条件、明知自己既不能掌控公租房的分配、亦无偿还能力的情况下将该钱款用于购买彩票、开支生活费用及子女读书，在明知政策变动、审核更为严格、不能找人代办的情况下仍不如数退还其收取的申请67套房的费用，仍以“可以办理，在办理中”为借口逃避还款，在被害人催还款的情况下，遂于2018年1月躲避于昆明、更换手机号码以逃避还款直至2018年6月被何某发现并联系，主观上具有非法占有他人财产的目的；在客观方面，通过何某与张某的证言及罗荣本人自认均可证实被告人罗荣表示可以办理公租房，喊二人说如果有亲戚朋友想办的都可以找罗荣办理，被害人亦证实办理每套公租房8000元费用，先交5000元，办理下来再交3000元，致使被害人陷入“可以办理大平方面积的公租房”、“不能办理就退费”等错误认识而交付钱款、罗荣占有该钱款后不如数退还并躲避的行为，符合诈骗罪的构成要件。辩护人提出的被害人何某、张某并未受到财产损失且已出具刑事谅解书的情形属于从轻处罚的量情情节，不是被告人不构成犯罪的理由及依据。经审理查明：2016年3月至6月期间，被告人罗荣在不具备控制公租房分配能力的情况下，吹嘘、承诺自己能够办理公租房的事实，以办理一套公租房收取人民币8000元“手续费”，先行支付5000元，公租房办理下来以后再支付剩余的3000元为名，通过何某、张某先后收取了多名被害人给予的办理67套公租房的“手续费”人民币335000万元。此过程中因罗荣未把公租房申请下来，在国家政策规定的审核更为严格、不能代办的情况下，仍然隐瞒真相，虚构可以办理的事实，继续占有该款项。经何某等人催要，陆续退还部分款项给何某等人，并于2016年7月20日书面写下收条与何某、张某二人，确认了收到的钱款为60套，每套5000元，合计300000元；事隔近一年即2017年7月4日，罗荣书面写下“借条”，再次确认了300000元的金额并承诺于2017年6月及7月还清。2018年1月，被告人罗荣躲上昆明并更换了手机号码，2018年7月18日，公安民警在巩固一组小李子园27号附20号罗荣家中将返昭的罗荣抓获。案发后，罗荣的家人积极代其向何某、张某赔偿了全部经济失，何某及张某出具了书面谅解书，表示对被告人罗荣予以谅解，不予追究其刑事责任。本院认为，被告人罗荣以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物达数额巨大标准，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及指控的罪名成立，所提量刑建议适当，本院予以采纳。本院认为曾某1、王某、徐某1虽然分配到了小平方面积的公租房，从公租房的分配政策看，不能证明是通过罗荣的渠道及关系而分得，且并非达成三人欲分配大平方面积公租房的意愿，故被告人的辩解及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院结合被告人罗荣已案发前退还部分款项及案发后其家属已代为赔偿张某及何某全部经济损失、被告人罗荣取得谅解等情节认为可对其酌情从轻处罚。关于被害人交付给何某及张某办理公租房的钱款，被害人可自行向何某及张某主张。为此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条，第四十七条，第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下：被告人罗荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月18日起至2022年7月17日止），并处罚金人民币100000元（限判决书生效之日起三十日内缴纳）；如不服本判决，可于接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 雪人民陪审员  杨燕玲人民陪审员  马 丽二〇一九年十月二十八日书 记 员  王远凤量刑计算诈骗数额巨大，量刑起点3年，犯罪数额335000元－50000元＝2850000元，增加47.5个月，为3年零11.5个月，刑期为6年零11.5个月，以7年计算，赔偿并取得谅解，减少基准刑的40﹪，为4.2年，宣告刑期为4年。