吉林省抚松县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0621民初898号 原告：叶风江，男，1971年9月13日出生，汉族，住吉林省抚松县抚松镇。 委托代理人：刘桂红（系叶风江之妻），女，1977年6月12日出生，汉族，住吉林省抚松县抚松镇。 委托代理人：吴来国，吉林连星律师事务所律师。 被告：沈阳顺天建设集团有限公司，住所地：辽宁省沈阳市大东区。 法定代表人：张放，系董事长。 被告：沈阳顺天建设集团有限公司顺鼎分公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区。 负责人：赵宏，系经理。 二被告委托代理人：刘洋，辽宁华信律师事务所律师。 原告叶风江与被告沈阳顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）、沈阳顺天建设集团有限公司顺鼎分公司（以下简称顺鼎分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告叶风江、被告顺天公司及顺鼎分公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶风江向本院提出诉讼请求：1.请求被告赔偿原告医疗费42,561.59元、支具费2,730.00元、误工费109,302.75元（161.93元×675天）、护理费21,860.55元、住院伙食补助费9,700.00元、交通费3,196.00元、鉴定费2,800.00元、残疾赔偿金193,100.80元、营养费2,250.00元、精神抚慰金50,000.00元，共计437,501.69元的70%即306,251.18元。事实和理由：2017年10月18日，被告单位职工张群安找到原告等三人为被告承包的吉林天宝参茸有限公司的办公楼进行室外下水管安装。2017年10月19日上午，在安装过程中，因被告提供的塔吊钩子断裂，导致原告等三人受伤的事故。事故发生后，原告先后被送往抚松县人民医院、吉林大学中日联谊医院、抚松县中医院住院治疗，经医生诊断为：腰椎骨折、左侧踝关节骨折、颅骨骨折、胫腓骨开放性骨折、骨盆骨折，住院97天后好转出院。综上，特向人民法院起诉，望法院依法判决，支持原告的诉讼请求。 顺天公司及顺鼎分公司辩称，一、被告并非适格主体，要求被告承担赔偿责任，无事实及法律依据，应由原告叶风江自行承担相应的责任。首先，叶风江具有排水管安装的丰富经验及履行能力，叶风江在抚松县分别经营抚松县风影图文广告装饰行与抚松县风速维修部，主要从事维修电器、空调、水电焊、图文广告制作、安装、维修上下水、电机及房屋维修服务等业务。也正是由于其经营范围中有维修上下水及维修房屋等内容，加上熟人介绍和联系，其本人也宣称业务能力强，非常专业，被告才同意将排水管安装的零活交由其进行。其次，叶风江的工作具有独立性，不受被告方的支配，被告将安装排水管的零活交由叶风江独自负责，被告仅负责对叶风江安装完毕后进行验收，至于叶风江采取的方法与工艺，雇佣人员的数量，工作进度及工作时间等事项均由叶风江自主决定，被告无权过问。再次，叶风江的费用双方事先约定，经被告方验收后一次性支付。双方口头约定，叶风江在向被告提交工作成果且经被告验收无质量问题后，由被告一次性支付其款项3,000.00元。最后，叶风江自行负责工作所需的器具及设备。在本案中，被告仅负责提供原材料及配件，其他的物品、器具及设备均由叶风江自行负责。综合以上观点，被告将安装排水管的零活交由叶风江进行，由其独立自主工作，安装完毕后直接交付被告即可。并不接受被告的指挥及管理。故双方的民事法律关系应属承揽关系。原告作为承揽方，应承担在此过程中的全部风险与责任。被告作为定作方不应承担任何责任；二、原告违反操作规程，存在重大过错，应自行承担相应的损失。原告叶风江等三人存在重大过错，是引发事故的主要原因。1.众所周知，吊篮作为建筑特种设备具有专业性，要求操作人员必须取得《建筑施工特种作业操作资格证》，具有高处作业吊篮操作工身份，才能允许其使用吊篮。原告等三人并不具备吊篮的操作资格而擅自使用吊篮，具有明显过错。2.根据《JGJ202-2010建筑施工工具式脚手架安全技术规范》第5.5.8规定，吊篮内作业人员不得超过两个，而本案原告等三人共同作业，明显超出了吊篮的承载重量，同时，造成吊篮严重失衡，是引发事故的直接原因。3.根据《JGJ202-2010建筑施工工具式脚手架安全技术规范》第5.5.10规定，在吊篮内的作业人员应佩戴安全帽，系安全带，并将安全锁扣正确挂在独立设置的安全绳上，而据此规定，原告等三人未按规范要求佩戴安全帽，未系安全带，也未将安全锁扣正确挂在独立设置的安全绳上。此种行为严重违反了技术规范要求。故此，被告认为，原告等三人安全意识淡薄，不具备使用吊篮的专业资格而擅自使用吊篮，且三人共同进入吊篮作业，同时存在未佩戴安全帽，未系安全绳，未将安全锁扣正确挂置在独立设置的安全绳上的情况下冒险作业，是此次事故的直接责任者。存在重大过错，应自行承担因此造成的后果；三、对原告诉请的各项损失数额过高，明显缺乏事实及法律依据。1.医疗费应以医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病例和诊断证明等相关证据加以确定，本案中，原告仅能提供部分医疗费用的支出证明，但关于其支具费2,730.00元和外购药品因不能提供医疗机构出具的病例和诊断，故人民法院不应予以支持。2.误工费、护理费应以医疗机构出具的证明加以确定。（1）误工费应根据原告误工时间和收入状况加以确定，同时原告还应提供医疗机构出具的病例和诊断证明等材料佐证。误工费按照最高院解释，如原告存在持续误工，方可计算至定残日前一天，但原告的司法鉴定意见书并无误工的具体时间，其本人提供的医疗机构的证明中，也无法确定存在持续误工。同时，根据人身损害误工期、护理期、营养期评定规范第9.1.2，原告的误工时间最多不能超过180天，而根据该起事故中其他受害人肖连宝案件的情况（肖连宝的伤残程度为七级、八级、十级），其误工总时间才为252天，而原告在伤残程度及受伤情况远低于肖连宝却提出675天的误工时长索赔，显然缺乏事实与法律依据。（2）护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、期限确定。在本案中，原告应负责举证因伤入院期间有人员对其护理，而且该护理人员因护理而产生工资收入实际减少的有效证据，否则人民法院不应认定其产生护理费。最高人民法院人身损害赔偿解释明确规定护理费的计算标准不以上一年度作为依据，而原告却以上一年度居民服务业标准，明显缺乏法律依据。3.精神损害抚慰金50,000.00元，明显超出国家法律规定和司法实践的标准，请求法院判决确定。4.住院伙食补助费、交通费等费用，应参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第22、23条规定加以确定，但原告应提供交通费产生的正式票据，同时结合就医地点、时间、人数、次数等情况；四、如确定被告应对此事故承担责任，则被告已垫付费用255,452.00元应在确定的赔偿款项中扣除。人民法院如判决被告对此次事故应承担部分赔偿责任，也应考虑到原告自身所存在的重大过错，并按照过错大小确定赔偿比例。鉴于被告已先期垫付款项255,452.00元，应从最终判决确定的款项中扣除，如有多余，则原告应负责将款项返还被告。另外，被告曾对司法鉴定意见提出过异议，认为其有失公平，虽经人民法院送达了鉴定人员的回答复函，但缺乏鉴定机构的盖章，所以，被告对该司法鉴定意见书存在异议，认为该意见书不能成为人民法院的定案根据。综上，以上答辩意见，请人民法院充分考虑，在理清案件事实后，根据法院及相关规定，给予公正判决。 本院经审理查明：2017年10月18日，沈阳顺天建设集团有限公司顺鼎分公司的工作人员张群安联系叶风江，为顺鼎分公司的工地建筑安装室外上下水，双方商谈的工钱为3,000.00元。后叶风江与肖连宝、崔加亮一起至该工地施工。2017年10月19日，叶风江等人在该工地上使用顺鼎分公司的塔吊吊篮进行空中作业过程中，因塔吊钩子断裂，致其三人摔伤，后叶风江被送至抚松县人民医院进行治疗，并于当日转往吉林大学中日联谊医院住院治疗21天，均为一级护理，出院诊断为全休三个月，自行服用弥可保等营养神经药物，于外院换药直至切口愈合，密切观察脑部病情，出院一年后行内固定物取出术等。2017年11月9日，叶风江办理出院，并雇佣长春市南关区康复出院服务站车辆（花销交通费1,800.00元）返回抚松县中医院继续住院治疗67天，均为二级护理，出院诊断为注意休息，加强锻炼等。2019年1月17日，叶风江再次入住吉林大学中日联谊医院行内固定物取出术，住院9天均为一级护理，出院诊断为全休三个月，于外院换药直至切口愈合，佩戴支具适度活动等，2019年1月26日，叶风江办理出院，并雇佣抚松阳光旅游汽车服务有限公司车辆（花销交通费1,060.00元）返回抚松县抚松镇。全部治疗期间，叶风江共计花销医疗费294,076.60元、外购药费用3,485.00元，支具费用2,730.00元、交通费2,860.00元，已由被告方先行垫付255,452.00元。诉讼过程中，叶风江提出司法鉴定申请，经白山市中级人民法院司法技术辅助工作办公室委托，吉林公正司法鉴定中心对叶风江申请的相关鉴定事项作出鉴定意见，1.叶风江L1、L4椎体压缩性骨折达1/3损伤后果评定为八级伤残；2.叶风江脊柱横突、棘突及椎弓根骨折达到四级以上损伤后果评定为十级伤残；3.叶风江左胫腓骨开放性骨折伴脱位手术治疗后左踝关节功能丧失损伤后果评定为十级伤残；4.叶风江2017年11月9日出院后护理期为69日，营养期为69日。2019年1月26日出院后护理期为6日，营养期为6日。共花销鉴定费2,800.00元，交通费336.00元。 本院认为，一、关于二被告与叶风江之间是何种关系的问题。对被告方提出叶风江具有安装室外上下水的资质，其将安装室外上下水的工作交给叶风江来完成，双方构成承揽关系。故叶风江在承揽过程中导致自身受害，应由其自行承担赔偿责任的主张。经查，原叶风江虽系个体工商户，其确有维修上下水的经营范围，但现并无证据显示其具有安装室外上下水的资质，且此项工作系由顺鼎分公司的工作人员张群安负责联系，张群安在与叶风江沟通时，亦未审查叶风江的资质问题，施工过程中所使用的吊篮亦由该公司提供，故二被告与叶风江并非承揽关系，而应属于雇佣关系；二、关于二被告是否应当承担赔偿责任以及赔偿的责任比例应当如何划分的问题。叶风江作为雇员，其在雇佣活动中遭受人身损害，顺鼎分公司作为雇主应当承担赔偿责任，顺天公司作为总公司亦应当对其分公司即顺鼎分公司承担民事责任。故，顺天公司与顺鼎分公司应当对叶风江承担赔偿责任。叶风江作为完全民事行为能力人，又具有一定的工作经验，其对损害后果的发生应当具有预见性，因此叶风江在从事雇佣活动过程中，未尽到合理的安全注意义务，其自身应当承担一定的民事责任。综合本案案情来看，本院认为由叶风江自行承担30%的民事责任，由二被告共同承担70%的赔偿责任，较为合理；三、对吉林公正司法鉴定中心作出的吉公正司鉴中心[2019]临鉴字第1177号司法鉴定意见书应否采信的问题。被告方曾对该份鉴定意见提出异议，经本院通知后，该鉴定中心作出鉴定疑问答复函，详细阐述了鉴定的依据及理由，虽该鉴定疑问答复函上无鉴定中心的公章，但有相关鉴定人员的签字及资质证号，故本院认为该鉴定中心作出的该份鉴定意见，无论是在事实的认定上还是在程序上，均无重大瑕疵，故本院对该份鉴定意见予以采信；四、关于叶风江主张的各项经济损失应当如何认定的问题。1.对叶风江主张的医疗费294,076.60元，被告方未提出异议，叶风江亦持有医疗机构出具的正式票据，故本院对此予以确认。对叶风江主张的外购药费用3,485.00元及支具费用2,730.00元，被告方虽提出异议，但结合吉林大学中日联谊医院的两次出院诊断中所记载的自行服用弥可保等药物及佩戴支具适度活动的医嘱，本院对此予以支持；2.对叶风江主张的住院伙食补助费9,700.00元，鉴于叶风江住院共计97天，故对其主张的上述住院伙食补助费，本院予以支持；3.对叶风江主张的鉴定费2,800.00元及鉴定交通费336.00元，系叶风江因本次事故所遭受的其他重大损失，且费用较为合理，故本院对此予以支持；4、对叶风江主张的交通费2,860.00元，系叶风江两次在吉林大学中日联谊医院出院后返还抚松县抚松镇的费用，且两次出院医嘱均要求其全休三个月，故其单独雇佣车辆返程的行为并无不当，费用也较为合理，故本院对此予以支持；5.对叶风江主张的误工费109,302.75元，被告方提出异议，认为其主张的期限过长，鉴于叶风江第一次住院期间为21天，出院后医嘱要求全休三个月，第二次住院期间为67天，已含在上述全休三个月的期限内，第三次住院期间为9天，医嘱要求全休三个月，故其误工费应为34,005.30元（161.93元×210天），对其主张的超出部分，本院不予支持；6.对叶风江主张的护理费21,860.55元，鉴于叶风江共计住院治疗97天，其中特级和一级护理为30天，其余均为二级护理，再结合第一次和第三次出院的护理期限分别为69天、6天，再扣除包含第二次住院的67天，故其护理费应为21,860.55元（161.93元×67天+161.93元×30天×2人+161.93元×8天），被告方虽提出护理费标准不应按人身损害赔偿标准上一年度予以计算，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定，护理费标准应参照误工费标准，而误工费标准系按照“职工平均工资”标准认定，该标准应按一审法庭辩论终结时的上一统计年度计算，故叶风江主张按日标准161.93元计算护理费用，并无不当，对其主张的护理费21,860.55元，本院予以支持；7.对叶风江主张的营养费2,250.00元，鉴于相关的司法鉴定意见评定其营养期限为75天，故本院对此予以支持。8.对叶风江主张的残疾赔偿金193,100.80元，鉴于叶风江因此次事故被评定为一处八级伤残，二处十级伤残，故其残疾赔偿金应为193,100.80元（30,172.00元×20年×32%），对叶风江提出的该项主张，本院予以支持；9.对叶风江主张的精神损害抚慰金50,000.00元，被告方认为数额过高，考虑叶风江因本次事故遭受的伤残程度，本院酌情支持其精神损害抚慰金20,000.00元，对超出部分本院不予支持。综上，被告顺天公司及顺鼎分公司应当共同赔偿叶风江医疗费、外购药费用、支具费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，共计587,204.25元的70%即411,042.98元，扣除二被告已先行给付叶风江的255,452.00元，应再赔偿叶风江155,590.98元。 依照《中华人民共和国民事通则》第一百一十七条第三款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条规定，判决如下： 一、被告沈阳顺天建设集团有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司顺鼎分公司于本判决生效之日共同赔偿叶风江医疗费、外购药费用、支具费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等，共计587,204.25元的70%即411,042.98元，扣除二被告已先行给付叶风江的255,452.00元，应再赔偿叶风江155,590.98元； 二、驳回原告叶风江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,178.00元（缓交），由被告沈阳顺天建设集团有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司顺鼎分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。 审 判 长  徐立峰 审 判 员  尹 晓 人民陪审员  柏汉宁 二〇一九年十月二十六日 书 记 员  许经凯