山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4770号 上诉人（原审被告、互诉原告）：潍坊华瑞汽车销售服务有限公司，住所地潍坊市潍州路418号6排2号。 法定代表人：王晓娟，执行董事。 委托诉讼代理人：雷鸣，山东春水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、互诉被告）：郑丽敏，女，1984年4月9日出生，汉族，居民，住潍坊市寒亭区晨辉·帝都城5-2-402。 上诉人潍坊华瑞汽车销售服务有限公司（以下称华瑞公司）因与被上诉人郑丽敏追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2019）鲁0705民初62、248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华瑞公司上诉请求：1.撤销一审判决；依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系没有事实依据和证据支持。双方存在就岗位调整问题进行协商的事实，但无法以此认定上诉人在协商未果的情况下强制给被上诉人调整了岗位，上诉人也没有搬走被上诉人的工作电脑，上诉人将被上诉人移除微信工作群并未导致被上诉人不能工作。2、上诉人提交了社会保险缴纳记录，已经为被上诉人缴纳社会保险至2018年7月，但一审法院认定2018年4月13日解除劳动合同关系明显与该证据不符。被上诉人自认于2018年4月13日以后不再到上诉人处工作，在没有证据证明上诉人通知其不用上班或阻止其上班的情况下，应当依法认定为旷工。二、一审适用法律错误。因被上诉人旷工，违反用人单位规章制度，上诉人依法解除劳动关系，不应支付经济赔偿金。被上诉人未履行工作交接义务及返还私窃材料之前，上诉人有正当理由不支付未发放工资、防暑降温费、加班工资。一审认定带薪年休假不以劳动者提出申请为前提，没有法律依据。 郑丽敏未予答辩。 郑丽敏向一审法院起诉请求:1、判令华瑞公司向郑丽敏支付违法解除劳动合同的经济赔偿金45840元（2013年-2018年）；2、华瑞公司向郑丽敏支付2018年3月份未足额发放的工资2000元及支付2018年4月份13天工资2739.88元；3、华瑞公司向郑丽敏支付带薪休假期间的工资8430.4元；4、华瑞公司支付郑丽敏加班期间的工资96949.6元；5、华瑞公司向郑丽敏支付2013年7月1日至2018年4月13日期间防暑降温费2660元；6、华瑞公司立即为郑丽敏出具解除劳动合同的证明，并为郑丽敏办理档案和社会保险关系转移手续，为郑丽敏办理失业金待遇或支付失业金；7、华瑞公司赔偿郑丽敏不能享受社会保险待遇的损失8008元。 华瑞公司向一审法院起诉请求:1、判决华瑞公司不向郑丽敏支付2018年3月份工资差额2000元、4月份工资1693.14元；2、华瑞公司不向郑丽敏支付2017年带薪年休假工资1975.83元、2017年防暑降温费560元。 一审法院认定事实：郑丽敏于2013年7月1日入职华瑞公司，在华瑞公司正常工作至2018年4月13日。此后，因华瑞公司欲给郑丽敏调整岗位，郑丽敏不同意，郑丽敏主张华瑞公司搬走了郑丽敏的办公设备，将其移出工作群，导致郑丽敏无法正常工作，4月13日之后未再到华瑞公司上班。华瑞公司主张，其并未搬走郑丽敏的办公设备，郑丽敏生女后在工作中故意表现消极，引诱华瑞公司与其解除劳动合同，因双方对调整岗位未达成一致意见，郑丽敏自2018年4月13日之后未再到华瑞公司上班，也未向公司请假，严重违反公司规章制度。2018年6月14日，华瑞公司作出《关于郑丽敏同志解除（终止）劳动合同的决定》，载明郑丽敏因严重违反用人单位的规章制度，根据《劳动合同法》第四章第39条规定，单位决定自2018年6月14日起与其解除（终止）劳动合同。后双方发生争议，郑丽敏向潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委员会于2018年6月26日作出潍劳人仲案字（2018）第83号仲裁裁决书，裁决华瑞公司支付郑丽敏2018年3月工资差额2000元、2018年4月工资1693.14元、2017年带薪年休假工资1975.83元、加班费7896.07元、2017年防暑降温费560元，驳回郑丽敏的其他仲裁请求。后双方均不服仲裁裁决，分别诉至法院，请求判如所请，法院依法将两案合并审理。 另查明，郑丽敏于2017年7月12日生育一女。 一审法院认为,郑丽敏自2013年7月1日入职华瑞公司，双方建立劳动关系，郑丽敏正常工作至2018年4月13日，对上述事实双方无异议，予以确认。本案的争议焦点问题有两个：一是华瑞公司是否系违法解除劳动关系，是否应支付赔偿金；二是郑丽敏要求华瑞公司支付2018年3月份未足额发放的工资2000元、2018年4月份13天工资2739.88元、带薪年休假工资8430.4元、加班工资96949.6元、2013年7月1日至2018年4月13日期间防暑降温费2660元、为郑丽敏出具解除劳动合同的证明，并为郑丽敏办理档案和社会保险关系转移手续、办理失业金待遇或支付失业金、赔偿郑丽敏不能享受社会保险待遇的损失8008元有无事实和法律依据。 针对第一个争议焦点，从双方的陈述及郑丽敏提交的录音证据等可以看出，在双方劳动合同履行期间，双方就调整岗位问题发生争议，未能达成一致意见，自2018年4月13日之后郑丽敏未再到华瑞公司工作，后郑丽敏到潍坊市奎文区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求华瑞公司支付违法解除劳动合同赔偿金。对此一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动合同应当以书面形式订立，并具备劳动合同期限、工作内容等必备条款，故关于工作岗位、工作内容是劳动者与用人单位成立劳动关系所必须考虑的重要因素。本案中，华瑞公司作为用人单位未能向法庭提交劳动合同，应承担举证不利的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。具体到本案，华瑞公司作为用人单位在未与劳动者协商一致的情况下就给劳动者调整岗位，并搬走郑丽敏的工作电脑，将郑丽敏移出工作群，导致郑丽敏无法在原岗位正常上班，并提起劳动仲裁，虽然华瑞公司于2018年6月14日作出与郑丽敏解除劳动合同的决定，但双方劳动关系在2018年4月13日即已事实上解除。因华瑞公司未能提交证据证明郑丽敏不能胜任原岗位工作而给其调整岗位，其与郑丽敏解除劳动关系系违法，在双方发生劳动争议后，郑丽敏已提起劳动仲裁的情况下，华瑞公司又以郑丽敏旷工为由作出解除决定不能成立。故华瑞公司应支付郑丽敏赔偿金，因郑丽敏2017年7月起休产假，故解除合同前12个月平均工资酌情参考2017年1-6月郑丽敏产假前月平均工资4297.44元/月计算，即42974.4元（4297.44元/月×5个月×2）。 针对第二个争议焦点，关于郑丽敏主张的2018年3月份未足额发放的工资2000元及2018年4月份13天工资2739.88元，华瑞公司认可3月份扣发郑丽敏2000元，4月份工资未发放，故对郑丽敏主张的3月份工资2000元予以支持，因华瑞公司未能举证证明郑丽敏2018年4月份应发工资，法院酌情参考2018年2月份工资4127.87元计算，即1708.08元（4127.87元/月÷21.75天×9天）。 关于郑丽敏主张的未休年休假工资，华瑞公司辩称系郑丽敏未提出申请故未安排休假，一审法院认为，根据相关规定，带薪年休假并不以劳动者提出申请为前提，单位应当根据生产、工作的具体情况，并考虑本人意愿，统筹安排职工年休假，故对华瑞公司的该辩解意见，不予采纳。结合仲裁时效的规定，对郑丽敏主张的2017年带薪年休假待遇1975.83元（4297.44元/月÷21.75天×5天×200%）、2018年带薪年休假待遇379.57元（4127.87元/月÷21.75天×1天×200%）予以支持，共计2355.4元。 关于郑丽敏主张的加班期间的工资，华瑞公司认可仲裁委的计算方法。一审法院认为，郑丽敏提交的考勤表系复印件，无法核实真实性，不予采信，对于华瑞公司提交的电子考勤记录，虽然郑丽敏不予认可，但不能提交反驳证据，故予以采纳。根据该证据载明的郑丽敏出勤记录，郑丽敏2016年4月-12月共计休息日加班17天、法定节假日加班2天；2018年1月-4月13日共计休息日加班2天，法定节假日加班1天。另，根据郑丽敏提交的工资发放记录，郑丽敏2016年月平均工资为3641.07元/月、2018年月平均工资为4127.87元，故华瑞公司向郑丽敏支付2016年加班费共计6696.22元（3641.07元/月÷21.75天×17天×200%+3641.07元/月÷21.75天×2天×300%）、2018年加班费共计1328.51元（4127.87元/月÷21.75天×2天×200%+4127.87元/月÷21.75天×1天×300%），以上共计8024.73元。 关于郑丽敏主张的2013年7月1日至2018年4月13日期间防暑降温费2660元，一审法院认为，根据《山东省高温天气劳动保护办法》，用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费。参照《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》，郑丽敏系室内作业，属于非高温工作人员，防暑降温费发放标准为140元/月，全年按照6月、7月、8月、9月共4个月计发。因郑丽敏系于2018年4月20日提起劳动仲裁，结合仲裁时效的规定，应支持2017年6月-9月的防暑降温费，因郑丽敏自2017年7月起休产假，故华瑞公司应支付郑丽敏2017年6月防暑降温费140元、2017年7月防暑降温费32元（140元/月÷21.75天×5天）。 关于郑丽敏主张的华瑞公司立即为郑丽敏出具解除劳动合同的证明，因郑丽敏提交的证据中已包含解除终止劳动合同证明书，故郑丽敏再次要求华瑞公司出具解除劳动合同的证明的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故郑丽敏要求华瑞公司为其办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求，依法予以支持。关于郑丽敏要求华瑞公司为其办理失业金待遇或支付失业金以及不能享受社会保险待遇的损失，因不属于法院受理范围，不予审理。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十五条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条及有关民事法律法规规定，判决如下：一、潍坊华瑞汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿郑丽敏违法解除劳动合同经济赔偿金42974.4元、2018年3月份扣发工资2000元、2018年4月工资1708.08元、未休年休假工资2355.4元、加班工资8024.73元、防暑降温费172元，以上共计57234.61元；二、驳回郑丽敏的其他诉讼请求；三、驳回潍坊华瑞汽车销售服务有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2019）鲁0705民初62号案件受理费10元，由潍坊华瑞汽车销售服务有限公司负担；（2019）鲁0705民初248号案件受理费10元，由潍坊华瑞汽车销售服务有限公司负担。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人之间解除劳动关系是否违法的问题。被上诉人在上诉人处工作至2018年4月13日，之后再未到上诉人处工作。关于被上诉人未再继续工作的原因，双方存在争议。上诉人主张被上诉人系无故旷工、违反公司规章制度，但根据被上诉人提供的录音资料、微信记录等证据内容及双方陈述看，双方因被上诉人岗位调整问题发生争议，在双方未协商一致、上诉人亦未对岗位调整作出合理说明的情况下，上诉人采取搬离工作设备、删除微信工作群等方式致使被上诉人无法在原岗位继续工作，不能认定被上诉人系无故旷工。双方发生纠纷后，被上诉人无法继续在上诉人处工作，双方之间的劳动关系已经实际终止。从被上诉人向仲裁机构申请仲裁的内容亦可以看出，被上诉人明确表示上诉人违法解除劳动关系并要求上诉人支付赔偿金，结合双方产生纠纷的过程及原因，应当认定双方之间的劳动关系因上诉人的不当行为而解除。一审认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同正确，上诉人应当向被上诉人支付相应的赔偿金。 虽然上诉人为被上诉人缴纳社会保险至2018年7月，但上诉人据此主张双方劳动关系保持至该时间不能成立，且与事实不符，不予支持。上诉人称被上诉人未履行工作交接义务、未返还私窃材料，并以此为由拒绝支付欠发工资等，但支付工资系用人单位的法定义务，上诉人应当予以支付。如因被上诉人原因给上诉人造成损失，上诉人可以另行主张。带薪年休假系劳动者依法享有的权利，上诉人作为用人单位应当依法向被上诉人提供相应待遇，其以被上诉人未主动申请为由拒绝提供，缺乏法律依据。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由潍坊华瑞汽车销售服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一九年十月三十日 书记员  于 涛