湖北省江陵县人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂1024民初640号原告：武汉逸景景天营造有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区徐家棚三角路村福星惠誉水岸国际6幢25层3号。法定代表人：黄翠华，总经理。委托诉讼代理人：周业珍，北京市京师（武汉）律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，提起上诉，代为申请强制执行。被告：江陵县正大国际大酒店有限公司。住所地：湖北省江陵县荆监一级公路江陵县人民医院东南侧250米。法定代表人：赵玉珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤凡，湖北荆安律师事务所律师。代理权限：参与调解、和解，代收法律文书。原告武汉逸景景天营造有限公司（以下简称武汉逸景公司）与被告江陵县正大国际大酒店有限公司（以下简称江陵正大酒店）合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案，审理过程中本院依原告的申请作出民事裁定，冻结了被告在银行的存款18万元，并于2018年12月25日作出（2018）鄂1024民初118号民事判决书。后原告武汉逸景公司与被告江陵正大酒店均不服该判决提起上诉，湖北省荆州市中级人民法院于2019年5月27日作出（2019）鄂10民终321号民事裁定书，裁定撤销前述判决，发回本院重审。本院于2019年7月18日立案后，依法另行合议庭公开开庭进行了审理。原告武汉逸景公司委托诉讼代理人周业珍，被告江陵正大酒店委托诉讼代理人汤凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武汉逸景公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付工程款170000元，并承担违约损失（按银行同期贷款利息自2017年1月9日计算至支付日止）；2.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年11月9日，原、被告双方签订《水景工程施工合同》，被告将其酒店广场水景工程发包给原告施工，工期为签订合同后60天，付款为“合同签订，甲方向乙方支付10%进度款，乙方进场施工3日内，甲方向乙方支付20%工程进度款。基础工程结构完工，甲方向乙方支付50%工程进度款；工程完工试水验收后，甲方支付尾款20%。”合同签订后，原告在约定的工期内完成施工并交付被告使用，但被告没有按照合同约定支付工程款，截止起诉时，被告尚欠工程款17万元。被告构成违约，根据相关法律规定，特诉至法院请依法判决。被告江陵正大酒店辩称：原、被告签订合同后，被告已经向原告支付了款项，但原告没有按照合同约定施工，按照合同第四项中1、6项未完成，工程未完工、未竣工验收、未进行结算，为了将工程做完，被告将原告未做完的部分发包给了另外的公司进行施工，总计194822.58元，而原、被告签订的合同是包干价，总计57万，被告已向原告支付了40万元，经计算被告还多支付了原告1万多元，因此是原告违约在先，被告没有违约行为；原告施工工程存在质量问题，我们多次与原告沟通，要求原告进行维修，但原告以工程不做了也不维修为由拒绝被告，被告只好自己出资维修，造成了一定的损失。综上，被告不应当再向原告支付工程款。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对经质证无异议原告武汉逸景公司提交的证据一（原告营业执照、被告公司企业信息）、证据七（江陵正大酒店工程量清单），被告江陵正大酒店提交的证据二（付款明细1张，银行业务结算申请书1张，银行电子回单5张），本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对原告提交的证据二（水景工程施工合同、图纸、效果图），被告提交的证据一（水景工程施工合同），双方均对合同及效果图的真实性无异议，故本院对效果图、合同及其内容予以认定。对于图纸，被告提出签订合同时向原告提交过一份经其盖章的图纸，但该图纸未盖章，现又无原始图纸核对，无法确定其真实性。因无图纸原件予以核对，故对该图纸本院不予认定。2、对原告提交的证据三（照片），原告认为可证明已将工程完工并交付被告投入使用。被告认为该组照片不足以证明以上事实。本院认为，该组证据系拍摄的酒店现状，能反映出酒店门前的水景工程已在使用中，故对该组照片予以认定。对证据四（照片），原告认为可证明被告单方修改施工内容，圆形台阶改为直进式，圆形踏步石及线子女神原告无法施工，被告亦未要求施工。被告认为该组照片拍摄时间无法确定，且其中一张照片恰好可以证明广场铺装没有做。本院认为，对于其中一张显示圆形踏步石的照片，拍摄方位不明，原告亦无法明确说明，故对该张照片不予认定。对于显示直进式台阶的照片，双方均认可实际未做圆形踏步石，而是改建的直进式台阶，故对此予以认定。证据五（照片），原告认为可以证明原告施工时广场已经铺装。被告认为照片未显示时间，也没有拍摄全景。本院认为，该组照片虽未显示具体时间，但能反映出是在原告施工期间拍摄，从中可明确看出酒店门前的广场已经有铺装存在，仅在建的水景工程附近缺少广场铺装。故本院认可原告所述，对该组证据予以认定。3、对原告提交的证据六（正大酒店水景工程补充说明）、被告提交的证据六（正大酒店水景工程补充明细，荆州市艺谋装饰装潢工程有限公司营业执照复印件），本院认为，该补充明细未加盖公司公章，且无相应的施工合同和付款凭证予以佐证，无法证明与本案的关联性，故对该证据不予认定。4、对原告提交的证据八（证人黄某1、黄某2出庭证言），被告对证人黄某1的陈述有异议，认为其出庭证言与原一审庭审中证言有出入，且其在原一审中已经作为证人出庭，今天不应当再作为证人出庭。对黄某2的出庭证言有异议，认为黄某2作为实际施工人可以主张本案工程款，原告无权主张。两位证人所述均与事实不符。本院认为，后经双方施工人员核对，确定水池铺装系被告完成，本院对该证人证言予以采信。5、对被告提交的证据三（照片26张）、证据四（收款收据3张、照片3张）、证据五（崔华行驶证及驾驶证复印件，领款单1张，照片一张），原告认为本案工程已交付被告使用两年多，被告已无权就质量问题提出异议，且此期间被告从未通知过原告该工程存在质量问题。本院认为，该工程双方虽未办理竣工验收，但被告已实际投入使用，现主张该工程存在质量问题，本院不予采信。对于证据五，被告主张系因原告工程存在质量问题导致第三方损害被告已赔偿的事实，本院认为，因路灯倒下的原因无法确定，本院对此不予采信。故对该三组证据均不予认定。6、对本院依被告申请委托湖北世龙项目管理有限公司所作的建设工程造价咨询报告书、鉴定费发票。被告对此有异议，认为因原告未到场且未提供施工图纸，鉴定报告没有对KTV圆形踏步石和线子女神像做出鉴定，鉴定报告应以双方签字确认的工程量清单进行鉴定，没有经双方确认的不应当纳入鉴定范围和鉴定价格。原告认为，该鉴定意见书形式不合法。封面无编号、无出具年月、未加盖鉴定单位印章，无送鉴日期、无鉴定地点，无案情摘要，无分析说明，无附件目录，无鉴定委托书等，鉴定人仅一人，助理鉴定人的资质已过期，未固定装订，无骑缝章，无页码，附件各表无编制人、审核人签字。该报告书鉴定过程不符合程序。该报告书内容不客观、不公正，鉴定依据违法，不得作为认定案件事实的依据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因本案双方在合同中约定的是包干价，故对该鉴定意见本院不予认定。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院经认定事实如下：2016年11月9日，原告武汉逸景公司（乙方）与被告江陵正大酒店（甲方）签订一份《水景工程施工合同》，被告江陵正大酒店将其酒店广场水景工程发包给原告武汉逸景公司施工，承包方式：包工包料，承包内容：KTV水池（包括狮子头、水池贴底、贴面、线子女神像、喷泉、KTV圆形踏步石材铺装）、水幕墙、升旗台、大水池、种植池、广场铺装（每平120元，含修补和小面积在内，材料和现有的广场砖一致）、室内水景。价格：乙方完成以上工程承包内容总包干价57万元整，广场铺装120元/㎡，包含建筑安装税。付款：合同签订，甲方向乙方支付10%进度款，乙方进场施工3日内，甲方向乙方支付20%工程进度款，基础工程结构完工，甲方向乙方支付50%工程进度款；工程完工试水验收后，甲方支付尾款20%。工期要求：签订合同后60天完成以上工程承包内容，包含雨天在内，延迟一天，罚款两千元整。合同签订后因被告KTV圆形踏步石修改为直进式楼梯，导致原告无法对线子女神像、KTV圆形踏步石材铺装进行施工。原告对其余项目施工完成后双方未办理竣工验收手续即离场，被告于2017年1月18日开始使用该工程。另查，原告在施工前被告门前的广场铺装即已完成。至本案起诉前被告已向原告共支付工程款40万元。现原告主张被告未按合同约定付清工程价款向本院起诉。2018年2月6日中国人民银行公布的一年期贷款基准利率为4.35%。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原、被告双方签订的建设工程合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按合同约定履行各自义务。本案争议焦点为：原告主体资格是否适格；合同包干价是否包含广场铺装；被告是否应向原告支付相应的工程款数额及违约损失。关于原告的主体资格问题。被告认为原告不是本案适格主体，水景工程的实际施工人是黄某2，黄某2与原告可能存在借用资质关系，本案应由黄某2作为原告来进行诉讼。本院认为，原告武汉逸景公司认可系委托的黄某2负责涉案工程的实际施工，黄某2亦在庭审中陈述此前为原告公司的员工。同时，被告江陵正大酒店并未提交证据证实原告武汉逸景公司与黄某2存在借用资质关系，应承担举证不能的法律后果。根据合同相对性原则，原告武汉逸景公司作为工程承包方，请求被告江陵正大酒店依据合同约定支付相应的工程价款，不违反法律规定，本院予以支持。故原告具有本案的合法主体资格，对于被告所述的原告并非本案适格主体的辩解，本院不予采纳。关于合同总包干价是否包含了广场铺装的问题。原告认为合同约定的包干价为57万元，广场铺装不在该包干价之内，按照原告的施工内容，原告未做广场铺装，故被告应支付原告的总工程款为57万元，已付40万元，还应支付17万元。被告认为包干价57万元包含广场铺装工程，因原告未做广场铺装，其他约定的工程项目亦未完全做完，被告将原告未做完的部分另请他人进行施工并支出款项194822.58元，故应按总价57万元扣减以上原告未做的工程价款，据此被告已多支付了原告工程款，不应再支付。本院认为，根据双方签订的合同第四条第6项约定：“广场铺装每平120元，材料和现有的广场砖一致。”材料与现有广场砖一致即表明该合同在签订时广场已有铺装，否则无法确定广场铺装的材料，而既然广场铺装已经存在为何双方仍在此合同中约定有广场铺装工程，根据庭审查明事实结合原告施工现场照片显示，本院认定原告所述较为合理，即原告施工前广场已经铺装，但在实际施工过程中需铲除部分已完成的铺装或者必然会造成现有部分铺装的损坏，故合同中约定的广场铺装应为原告在施工过程中对水景工程周边被损坏的部分进行铺装。合同中明确约定了广场铺装价格为120元/平，若合同包干价含广场铺装，则合同中约定的铺装单价实属多余，综上，本院认定合同中的包干价不含广场铺装。被告是否应向原告支付相应的工程款数额及违约损失。关于被告应付的工程款数额，原告认为应以合同包干价为57万元扣减已付，被告还应支付17万元。被告认为原告并未做完全部工程项目，原告已完工部分的工程价款无法确定。本院认为，根据庭审查明，原告未做项目为圆形踏步石铺装及线子女神像，而未做的原因是被告修改了方案，此两项无法施工。根据原告在本工程的项目负责人黄某2陈述，双方曾就此未做的两项达成过一致，同意在总工程价款中扣减8000元，本院认可该陈述，即被告应付的工程款为162000元（570000元-400000元-8000元）。关于被告江陵正大酒店提出原告已完工工程存在质量问题应扣减相应的价款，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”庭审中双方均认可涉案工程无竣工验收材料，而被告江陵正大酒店现已实际投入使用，故被告以质量问题为由要求扣减工程价款本院不予支持。关于原告主张的违约损失，实为逾期支付工程款的利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告武汉逸景公司主张按照同期贷款利率即年利率4.35%计算利息，本院予以支持。关于工程是否交付，双方意见不一。因原告未提交涉案工程交付及竣工结算的相关证据，本院仅自原告起诉之日即2018年2月6日开始计算利息至实际付清之日。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江陵县正大国际大酒店有限公司支付原告武汉逸景景天营造有限公司工程款162000元及利息（以162000元为基数，按年利率4.35%，从2018年2月6日计算至实际付清之日）；二、驳回原告武汉逸景景天营造有限公司的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十五日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，由原告武汉逸景景天营造有限公司负担175元，被告江陵县正大国际大酒店有限公司负担3525元。因原告已预交，被告应负担的受理费直接支付给原告武汉逸景景天营造有限公司。保全费1420元，由被告江陵县正大国际大酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审 判 长  阳家英人民陪审员  沈义荣人民陪审员  李成荣二〇一九年十月三十日书 记 员  黄 姗