贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）黔05民终4574号 上诉人（原审原告）：宜昌财源投资管理有限公司，住所湖北省宜昌市沿江大道52号，统一社会信用代码91420500798795120P。 法定代表人：孙长旭，系该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈静，贵州山一（金沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州金沙回沙酒酒业有限责任公司，住所贵州省毕节市金沙县大水，统一社会信用代码915205237221688258。 法定代表人:丁光成。 委托诉讼代理人：罗毅，该公司员工。 原审第三人：陈玉清，男，1964年1月31日出生，汉族,住贵州省贵阳市云岩区。 原审第三人：鲁朝政，男，1966年7月25日出生，汉族,住贵州省金沙县。 原审第三人：刘贵华，男，1963年12月26日出生，汉族,住贵州省金沙县。 原审第三人：冷亚英，女，1969年7月15日出生，汉族,住贵州省金沙县。 原审第三人：宋明淑，女，1969年6月9日出生，满族,住贵州省金沙县。 原审第三人：陈恒强，男，1965年8月15日出生，汉族,住贵州省金沙县。 原审第三人：刘玉玲，女，1966年5月18日出生，汉族,住贵州省金沙县。 原审第三人：汪德蓉，女，1968年5月7日出生，彝族,住贵州省金沙县。 原审第三人：张云莎，女，1975年11月20日出生，汉族,住贵州省金沙县。 原审第三人：钟昭敬，男，1979年1月7日出生，汉族,住贵州省金沙县。 原审第三人：杨腾蛟，男，1988年12月21日出生，汉族,住贵州省金沙县。 上诉人宜昌财源投资管理有限公司与被上诉人贵州金沙回沙酒酒业有限公司、第三人陈玉清、鲁朝政、刘贵华、冷亚英、宋明淑、陈恒强、刘玉玲、汪德蓉、张云莎、钟昭敬、杨腾蛟股东资格确认一案，不服贵州省金沙县人民法院于2019年6月21日作出的(2019)黔0523民初314号民事裁定，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。 宜昌财源投资管理有限公司向本院上诉请求：1.撤销金沙县人民法院(2019)黔0523民初314号民事裁定书,将本案发重审。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:上诉人与被上诉人及第三人股东资格确认纠纷一案,经金沙县人民法院(2019)黔0523民初314号民事裁定书裁定驳起诉,该裁定书存在认定事实认定和适用法律等错误,应当予以撤销,理由如下:一、一审认定事实错误。(一)一审认定民事行为由谁行使不确定错误。在本案被告法定代表人死亡情况下,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人”之规定,被告可委托诉讼代理人参与诉讼,同时被告具有股东会(权力机构)、董事会(执行机构)和监事会(监督机构),依照《中华人民共和国公司法》第八十一条、八十二条和八十三条之规定,以上机构可就公司重大事项(甚至于包括解散公司)进行决定,也就必然能对公司诉讼作出决策,可委托诉讼代理人参加诉讼,不存在民事行为具体由谁行使的不确定情况,因此一审认定民事行为由谁行使不确定错误。(二)一审认定上诉人享有绝对控制权,被上诉人的印章管理使用均在上诉人掌控认定事实错误。本案从起诉之日起,第三人均对本案及前一次审理法官提出回避申请,前一次和本案审理法官并未对案件进行实质性审查(即通过庭审对本案事实进行举证、询问和陈述),因此不可能得出“上诉人享有绝对控制权,被上诉人的印章管理使用均在上诉人掌控”的结论,因此一审认定该事实错误。(三)一审认定原被告之间无实质性争议错误。被上诉人虽然认可上诉人实际持有94.26%股权的事实,但从对外公示效力上来看,上诉人并不具各完整无瑕疵的股东身份,即在市场监督管理部门登记为股东,同时被上诉人在市场监督管理部门登记的股东为第三人,实质上侵犯了上诉人的股东权益,存在重大的利益冲突,因此本案存在实质上的争议,一审认定原被告之间无实质性争议错误。二、一审认定适用法律错误。本案符合起诉的全部法定条件,一审认定事实错误导致适用法律错误。三、一审同意原审法官回避错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条之规定,只有法官与本案当事人存在特殊关系、与案件有利害关系或违规行为情况下,经当事人申请后按照程序处理,但是在本案中,第三人仅以送达问题就要求法官理由如下:避不符合法律规定,其一,送达系人民法院按照法律规定进行送达,本案中人民法院已依法送达被上诉人且有被上诉人工作人员盖章进行确认,完全符合民事诉讼法关于送达的规定;其二,送达问题并不属于法定避的条件。综合以上两点,第三人避申请依法应当予以驳回,其申请避目的在于拖延诉讼,造成严重的司法资源浪费,因此一审同意原有审判员避错误。综上所述,一审判决认定事实和适用法律错误,同时同意第三人无理请。 贵州金沙回沙酒酒业有限公司庭审询问答辩称，一，宜昌财源投资管理有限公司分两次集中收购原有职工股，收购141人，已经实际支付1800多万，收购的时候因为收购时间比较长，没有市场管理局符合变更登记的要求，也就是在30天内进行变更的要求。二是在市场的资料，法定代表人仍然是丁广成，但是原本的11人变为仅有的股东，但是资料显示的11人持有的股权为零。 原审第三人的委托诉讼代表人陈玉清述称，被上诉人两任法定代表人已经死亡，无法实施民事诉讼法律行为，我们要求交付公章给我们，但是贵院以股东会的委托陈玉清不能代公司驳回，我们认为文书签收只认是否可能代表公司，本案如何推动诉讼过程，被上诉人在无法确定的情况下，是否可以进行诉讼程序，我们希望贵院正面回答我们，是不是区别对待，为什么我们就不能立案。还一个问题，案件签收人叫王永远波，他和被上诉人是什么关系，是否有劳动合同，他冒充单位或个人行使权利的行为是否有罪？继续审理下去我们认为有失公正。 宜昌财源投资管理有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求判决确认原告系被告回沙酒业公司股东，并享有该公司94.26%的股权。2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由:被告由原国有企业贵州金沙窖酒厂改制后于2000年2月26日成立，初始名称为贵州金沙窖酒有限责任公司，注册资本287万元人民币。贵州金沙窖酒厂职工置换工龄占有100%股份，经营范围为金沙牌系列白酒的销售等。法定代表人丁光成（2014年2月已故）。2005年8月2日，贵州金沙窖酒有限责任公司更名为贵州金沙回沙酒酒业有限责任公司。2008年、2011年原告两次对被告公司141人的股权进行溢价收购，共支付股权转让款18339492.60元。溢价收购后原告依法成为被告股东，并实际持有被告94.26%的股权。2014年6月18日，本案11名第三人忽略原告实际持有94.26%的事实，违法私刻被告公司公章在工商登记机关将法人变更为杨金锐（已故），并将这11人新添为被告公司股东（持股比例0%）。原告依法依约通过购买方式取得被告公司股权，被告应根据《公司法》等法律规定，完善公司章程记载并办理工商登记，但截止诉讼之日，被告仍拒不履行上述义务，该行为已严重侵犯原告的合法权益。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《公司法》的规定，特向人民法院提起诉讼，望予以支持原告诉请。 原审法院查明，被告回沙酒业公司系有限责任公司，其工商登记的法定代表人为丁光成。原告宜昌公司诉称于2008年、2011年两次对被告回沙酒业公司141名股东的股权进行溢价收购，共支付股权转让款18339492.60元，收购后依法成为被告回沙酒业公司股东，并实际持有被告回沙酒业公司94.26%的股权。被告回沙酒业公司的法定代表人丁光成于2014年2月去世。原告宜昌公司收购被告回沙酒业公司直至被告回沙酒业公司的法定代表人丁光成去世至今，原、被告双方一直未办理股权及法定代表人的工商变更登记。被告回沙酒业公司答辩认可原告宜昌公司的股东身份，并实际持有公司94.26%的股权。原审法院认为，首先，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第二款规定：“法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人诉讼。”及《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行懂事或经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”被告回沙酒业公司的法定代表人丁光成去世后，被告回沙酒业公司应召开股东大会修改公司章程，重新选举公司新的法定代表人，并在工商部门作变更登记。然后由新的法定代表人代表公司进行民事诉讼。然而被告回沙酒业公司至今未确定新的法定代表人，其民事行为具体由谁行使不确定。其次，有限责任公司作为一种人合为主、资合为辅的公司形式，决定了其权力机关主要由各方股东构成，同时也决定了股东按照出资比例行使股东权利。本案被告回沙酒业公司答辩认可原告宜昌公司的股东身份，并实际持有公司94.26%的股权，据此可知原告宜昌公司对被告回沙酒业公司享有绝对控制权，被告回沙酒业公司的重大决策、经营管理，包括印章的管理使用都理所当然在原告宜昌公司的掌控中。第三，既然被告回沙酒业公司认可原告宜昌公司股东身份及实际持有94.26%股权的事实，说明原、被告之间并无实质性争议。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接厉害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的的范围和受诉人民法院管辖。”的规定，原告宜昌公司对被告回沙酒业公司享有绝对控制权，结合有限责任公司人合性的公司特征，原告宜昌公司与被告回沙酒业公司的诉讼地位混同，且原、被告之间没有利益冲突，无直接利害关系。故此，原告宜昌公司的起诉不符合法律规定的条件，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项规定，裁定：驳回宜昌财源投资管理有限公司的起诉。案件受理费100元，由原告宜昌财源投资管理有限公司自行到原审法院退回。 本院二审查明事实，2008年、2011年原告两次对被告公司141人的股权进行溢价收购签订了合同，并提交了支付相应的股权转让款的证据材料。现公司登记事项中并无宜昌公司作为股东，原有的11名自然人股东陈玉清、鲁朝政、刘贵华、冷亚英、宋明淑、陈恒强、刘玉玲、汪德蓉、张云莎、钟昭敬、杨腾蛟在公司登记信息中的持股比例为0%。 本院认为，宜昌公司于2007年7月7日与金沙县人民政府、贵州金沙窖酒厂签订了《关于投资参股贵州金沙窖酒厂的协议》，又收购贵州金沙回沙酒酒业有限责任公司部分职工在被上诉人公司的股份，现因与第三人陈玉清、鲁朝政、刘贵华、冷亚英、宋明淑、陈恒强、刘玉玲、汪德蓉、张云莎、钟昭敬、杨腾蛟之间存在争议，系与本案有直接的利害关系的法人，与所诉被告之间存在法律上的利害关系，而公司登记的股东为本案11名第三人，记载的股权为0%，公司登记股东名册上的股东及股份比例与本案原告存在直接的利害关系，宜昌公司在本案中有具体的诉讼请求、事实和理由，属于人民法院的受案范围，其起诉主张符合《中华人民共和国公司法》第七十一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条的规定，原审裁定将原被告之间无实质上的争议认定为无直接的利害关系并不恰当。 综上所述，宜昌公司的上诉理由成立，原审裁定驳回宜昌公司的起诉不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销贵州省金沙县人民法院(2019)黔0523民初314号民事裁定； 二、本案指令贵州省金沙县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 田 川 审判员 张 雄 审判员 刘光全 二〇一九年十月三十日 书记员 张汝阳