广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0304民初3540号原告：上海怡扬投资有限公司,住所上海市崇明区城桥镇官山路********(崇明工业园区),统一社会信用代码91310230662453754H。法定代表人:苏卉,执行董事。委托诉讼代理人：沈岱青,上海正义永道律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐阳峰,上海正义永道律师事务所律师。被告：平安证券股份有限公司，住所，住所深圳市福田区益田路**平安金融中心****社会信用代码914403001000234534。法定代表人：何之江，总经理。委托诉讼代理人：袁建华，广东深翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯海斌，男，汉族，1985年8月5日出生，住址广州市南沙区，住址广州市南沙区iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>第三人:安徽富煌钢构股份有限公司,住所安徽省巢湖市,住所安徽省巢湖市黄麓镇富煌工业园91340100769033274W。法定代表人：杨俊斌。原告上海怡扬投资有限公司与被告平安证券股份有限公司合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年5月13日公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人沈岱青、唐阳峰，被告的委托诉讼代理人袁建华、冯海滨到庭参与了诉讼。后本院依法追加安徽富煌钢构股份有限公司（以下简称富煌钢构）作为本案第三人参加诉讼，于2019年7月22日公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人唐阳峰，被告的委托诉讼代理人袁建华、冯海滨到庭参与了诉讼。第三人富煌钢构经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现审理终结。原告提出诉讼请求：1、被告支付原告服务费200万元；2、被告支付原告以200万元为基数，支付2017年4月7日起至被告实际完成付款义务之日止的逾期付款违约金（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年，原、被告双方签订《关于富煌钢构钢构股份有限公司(以下简称富煌钢构)首次公开发行市场推介服务协议书》，（以下简称《市场推介服务协议书》）约定由原告承担富煌钢构新股发行过程中的市场推介协助相关服务。事后，原告按照协议要求履行提供专业化市场推介服务等全部约定义务，且第三人富煌钢构于2015年2月17日正式在深圳证券交易所完成挂牌上市。根据协议有关费用及付款方式的约定，被告应在第三人富煌钢构股票发行成功、收取承销费用后，将服务费200万元划入原告指定银行账户，但被告始终未能履行付款义务。原告曾就此情况多次同被告进行积极沟通并分别于2017年3月30日、2018年9月4日委托律师制发《律师函》要求被告履行付款义务，但始终未能得到有效解决。被告未按照合同规定及时履行付款义务的行为已经构成违约，原告多次进行了催缴，但被告却始终未能完成垫付款的支付义务，原告遂诉至法院，望判如所请。被告辩称，一、被告与原告签订的《关于富煌钢构股份有限公司首次公开发行市场推介服务协议书》并未实际履行，被告无需向原告支付200万元服务费。1、根据案涉协议约定，原告应成立专门工作小组，并提供《市场推介服务方案》、《财经公关服务方案》由双方确认后实施。但涉案协议签订后，原告根本没有成立工作小组，更没有向被告提供任何服务方案；2、协议明确约定了原告应完成的具体服务内容，但原告根本没有提供任何相关服务。原告在本案中也未能提交其提供相关服务的任何证据。3、由于实际上原告根本没有履行涉案协议，被告本身作为专业的证券承销商，最终是自己完成了承销发行工作。二、原告根据《关于富煌钢构股份有限公司首次公开发行市场推介服务协议书》向被告请求支付服务费的请求权已过诉讼时效。根据协议约定，被告应在第三人富煌钢构股票发行成功收取承销费用后，将上述款项划入原告指定的银行账户。被告于2015年2月13日收取了承销费用，深交所于2015年2月16日就第三人富煌钢构公司将于2015年2月17日挂牌上市进行了公告，原告在起诉状中也已自认知道第三人富煌钢构2015年2月17日挂牌上市的事实，因此原告向被告请求支付服务费的请求权诉讼时效最迟应于2017年2月16日届满。在此期间，该诉讼时效不存在中止、中断的情形，故原告向被告请求支付服务费的请求权己过诉讼时效。三、原告提交的证据里面绝大部分的真实性无法确认。退一万步讲，即便这些证据是真实的，也仅能证明原告向安徽富煌建设有限责任公司（以下简称富煌建设）履行合同义务并取得了相应的费用，原告提交的证据不能够证明原告有向被告履行合同义务。1、原、被告于2012年签订了本案的《市场推介服务协议书》后，由于第三人富煌钢构没有上市，双方就停止合作。三年后，2015年原告与富煌建设签订《咨询服务合同》，该合同中原告为富煌建设提供的服务就包含了本案《市场推介服务协议书》中的市场推介服务，原告与富煌建设签订《咨询服务合同》后，向富煌建设可能履行部分协议内容并取得相应的服务费；2、原告提供的关于履行2012年签订的市场推介服务协议的证据，没有任何一项这个服务方案或者是服务是有经过双方确认的，由此可见原告即便是履行的市场推介服务也是向富煌建设履行，与被告没有任何关系，原告不应当因为同一个服务内容分别向两个单位重复的收取推荐费用；3、本案《市场推介服务协议书》一共有5项服务内容，其中最主要的一项是负责媒体监测工作，也就是财务公关内容。但是该内容原告没有提交任何证据来证明他履行了媒体的监测工作。而其他的合同义务，都是可以由第三人富煌钢构单独完成的而且成本是非常的低。因此，原告告没有证据证明其履行了市场推介服务的主要的合同内容。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，同时提起本案诉讼也过了诉讼时效，恳请法院驳回原告的全部诉讼请求。第三人未答辩及提交证据，开庭时缺席。经审理查明，2012年，原、被告双方签订《关于安徽富煌钢构钢构股份有限公司(以下简称富煌钢构)首次公开发行市场推介服务协议书》，约定被告聘请原告提供第三人富煌钢构新股发行过程中的市场推介协助相关服务；原告按照经双方确认的市场推介服务方案，成立专门工作小组，为被告提供市场推介服务；根据协议有关费用及付款方式的约定，被告应在第三人富煌钢构股票发行成功、被告收取承销费用后，将服务费200万元划入原告指定银行账户；原告的义务包括按双方确认的财经公关服务方案为被告提供富煌钢构首次公开发行期间市场推介服务及执行事宜：1、为被告策划并制定推介活动文案、媒体宣传资料等；2、负责媒体监测工作，每日收集各媒体关于富煌钢构的所有报道、分析及评论等信息；随时掌握媒体热点和动向，提出适当的媒体管理方案；3、为被告策划并组织路演推介活动，负责会务安排；4、负责按时按质完成各项推介工具的设计与制作；5、负责安排组织被告上市仪式和上市酒会。合同签订后，第三人富煌钢构上市工作在2013年间因故暂停，2014年重启。2015年2月13日，被告在扣除承销费用后，将剩余募集资金汇入第三人富煌钢构名下账户。2015年2月17日，第三人富煌钢构正式在深圳证券交易所完成挂牌上市。2016年5月30日，原告向被告公司冯辉邮箱发送主题为《关于安徽富煌钢构股份有限公司首次发行市场推介服务协议的款项支付事宜》的电子邮件，要求被告支付服务费。2017年3月30日、2018年9月4日，原告分别向被告发出《律师函》要求被告支付服务费200万元。被告称仅收到2018年9月4日的《律师函》。原告为证实其履行合同义务提交了一系列证据：“首次公开发行A股今日网上申购”的宣传资料、全景网进行“首次公开发行股票并在中小板上市网上路演”活动、“上市答谢酒会”的图片、证券时报关于富煌钢构公司首次公开发行股票相关情况的信息披露、IPO工作小组名单、相关食宿费用凭证、富煌钢构推介服务方案、路演工作手册、网上路演问答设计、网上路演董事长致辞、董秘致辞、保荐机构致辞、推介会主持辞、券商致辞、董事长致辞、路演推介PPT、租车费用的支出凭证、签到板、舞台背景、易拉宝、议程封面、内页等推介工具、为上市仪式和酒会与第三方签订的服务合同及支付款项凭证等。另查，2015年1月5日，原告与当时持有第三人富煌钢构持股70.33%的股权的富煌建设签订《咨询服务合同》，富煌建设委托原告为其提供咨询服务，包括企业管理咨询服务、投资管理咨询服务、财务咨询服务、市场推介及策划服务等，服务期限自2015年至2017年，咨询服务费合计305万元。2016年8月16日、2017年1月12日、2017年9月5日，富煌建设共向原告支付服务费150万元。2018年8月17日，原告向富煌建设发出《律师函》，称原告已履行《咨询服务合同》项下义务，要求富煌建设支付拖欠的服务费155万元。2018年9月14日，富煌建设支付原告服务费53.33万元。以上事实有原、被告提交的证据以及庭审笔录予以证明。本院认为，原告与被告之间签订的《市场推介服务协议书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方均应依法依约履行合同义务。本案的争议焦点为：一、原告提起本案诉讼是否超过法定诉讼时效；二、原告是否已依约履行了合同义务。本院对此分析如下：关于第一个焦点问题。根据涉案协议约定，被告应在第三人富煌钢构股票发行成功收取承销费用后向原告支付约定服务费。被告于2015年2月13日收取了承销费用，第三人富煌钢构于2015年2月17日挂牌上市；因此，原告向被告请求支付服务费的诉讼时效应从2015年2月17日起算。2016年5月30日，原告通过电子邮件向被告催款，诉讼时效发生中断，诉讼时效期间从该时起重新计算。因此，至原告提起本案诉讼，未满三年，未超出法定诉讼时效。关于第二个焦点问题。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告应对其已履行合同义务承担举证责任。首先，涉案《市场推介服务协议书》明确约定原告应当成立专门工作小组，并提供市场推介服务方案和财经公关服务方案并经双方确认后实施，因此，原告提供相关服务前，应当提交上述服务方案，经被告确认后才根据方案进行实施。但本案中，从合同签订后至第三人上市期间，没有任何证据显示原、被告双方之间进行过任何沟通和确认，亦未有证据证明原告向被告提供市场推介服务方案和财经公关服务方案并经被告确认。其次，涉案《市场推介服务协议书》明确约定原告应负责媒体监测工作，“每日收集各媒体关于富煌钢构的所有报道、分析及评论等信息；随时掌握媒体热点和动向，提出适当的媒体管理方案”；因此，原告应当每日收集相关媒体信息并据此向被告提出适当的媒体管理方案，原、被告之间应当有较为频繁的业务沟通，原告也未提交履行了该部分服务的证据。再次，原告提交的相关已提供服务的证据的真实性，被告不予认可，且即便原告实际提供了相关服务，该服务也未建立在被告确认的方案上，不能认定原告系基于双方签订的涉案《市场推介服务协议书》而履行合同义务。最后，原告与富煌建设签订的《咨询服务合同》与涉案《市场推介服务协议书》在服务内容上存在重合，原告已经向富煌建设主张了费用。原告称涉及第三人富煌钢构市场推介的费用约定由被告及富煌建设进行分担，但两合同签订时间间隔长，合同内容上也未涉及费用分担的约定，原告该主张，缺乏事实依据，本院不予确认；因此，根据本案现有证据，不足以认定原告是依据涉案《市场推介服务协议书》为被告提供指定服务。原告依据涉案《市场推介服务协议书》诉请被告支付服务费200万元及逾期违约金，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告上海怡扬投资有限公司的诉讼请求。本案案件受理费22800元（已由原告预交），由原告负担。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄红华人民陪审员  戴京鸣人民陪审员  井 梅二〇一九年十月十日书 记 员  张妙滢