新疆维吾尔自治区富蕴县人民法院   民事判决书   （2019）新4322民初696号   原告：张永耀，男，1976年出生，汉族，住富蕴县。   委托诉讼代理人：马筱华，新疆法爱律师事务所律师。   被告：马俊庭，男，1983年4出生，汉族，住广东省阳山县。   委托诉讼代理人：马拥军，新疆新北律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周睿，新疆新北律师事务所律师。   被告：黄新华，男，1976年出生，汉族，住广东省连南瑶族自治州。   原告张永耀与被告马俊庭、黄新华民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张永耀的委托诉讼代理人马筱华、被告马俊庭的委托诉讼代理人马拥军、周睿到庭参加诉讼，被告黄新华经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。   原告张永耀向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告偿还欠款本金200万元及利息，利息从2017年8月26日计算至付清之日；2.请求判令二被告支付违约金，按照总借款金额1%从2017年9月25日计算至还清之日。事实和理由：2017年8月26日，被告马俊庭向原告张永耀借款200万元，被告黄新华提供担保，三方签订借款协议书，约定：被告应于2017年9月25日前偿还欠款，如逾期除承担约定利息外还应每日支付总借款金额1%作为违约金，至今未偿还欠款。   被告马俊庭辩称，双方签订的借款合同应属无效合同。出借的资金并非其本人所有，而是借用宏泰公司资金获利，本案原告主体不适格，合同中约定的借款利息及违约金高于法律规定的最高限制，并且预先在借款金额中扣除了15万元利息，被告已经偿还了部分借款，剩余30万元未偿还。   被告黄新华未到庭答辩。   原告张永耀为证明其主张提交以下证据：1.借款协议书、银行业务凭证；2.工程款拨付审批表。   被告对上述证据真实性无异议，但认为双方签订的合同属于无效合同，出借的资金为185万元，资金不属于原告，原告主体不适格。   本院对以上证据予以采信。   被告马俊庭提交如下证据：1.银行流水明细单。证明借款本金为185万元。   原告对该证据不认可，认为与本案不具关联性，被告书面同意第三方代为清偿欠款。   因该证据与原告提供的证据能够相互印证本院对该证据真实性予以确认。   本院对新疆宏泰建工集团德润建筑有限公司（已注销）会计王欢欢制作的调查笔录。   原告张永耀对其无异议，被告马俊庭、被告黄新华对其不认可。因王欢欢身份符合法律规定，被告亦无其他证据证明其提供虚假证言，本院予以采信。   根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2017年8月26日，马俊庭作为借款方、张永耀作为出借方、黄新华作为担保人签订借款协议书。约定：马俊庭向张永耀借款200万元，借款期限自2017年8月26日至2017年9月25日，借款利息为月息3%。如逾期未还款，借款方除支付利息外还应每日支付总借款金额1%的违约金。2017年8月26日，张永耀委托案外人新疆宏泰建工集团德润建筑有限公司（已注销）向马俊庭的账户汇款185万元。2018年10月31日，马俊庭以工程款抵扣155万元。   本案争议焦点：一、双方签订的借款合同效力问题；二、张永耀是否为本案适格原告；三、涉案本金及利息如何认定和计算的问题；四、关于担保人黄新华责任承担的问题；五、关于张永耀主张的违约金问题。   一、关于双方签订的借款合同效力问题。借款协议书是在平等协商基础上自主签订,合同当事人意思表示真实、自愿,不违反现行法律、行政法规的效力性强制性规定,应当认定合同有效。张永耀已实际履行支付借款义务,借款协议书中约定的年息36%并支付违约金的条款不应成为认定借款合同无效的事由；   二、关于张永耀是否为本案适格原告。张永耀与马俊庭签订了书面的借款协议书对当事人的权利义务进行了明确的约定,该协议是各方当事人真实意思表示,且不违反法律、行政法规的禁止性规定,是合法、有效的，双方构成民间借贷法律关系。马俊庭辩称资金出借主体并非张永耀，经调查，张永耀与新疆宏泰建工集团德润建筑有限公司之间有经济往来，该公司代付出借资金合乎常理。另，马俊庭在收到该公司汇款后应进行合法性审查,并承担谨慎注意义务。本院对马俊庭的意见不予采信，本案原告主体适格；   三、关于涉案本金及利息如何认定和计算的问题。本案中张永耀通过案外人新疆宏泰建工集团德润建筑有限公司向马俊庭出借的本金应为185万。对于利息及其他问题评议如下：首先，关于本案利率标准的确定。本案双方当事人在借款协议书中约定的利率是月利率3%,超过年利率24%,未超过年利率36%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”之规定,对于尚未支付的利息部分,应以年利率24%计算;而对于已经支付的利息部分,张永耀请求按照年利率36%计算具有法律依据,本院予以支持。其次，关于已偿还欠款的认定。根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故马俊庭已支付部分应当先抵扣应付利息后剩余部分偿付本金。   本案中，出借金额为185万，出借日为2017年8月26日，2018年10月31日偿还155万元，期间按照月息3%计算431天，本院确认马俊庭已支付利息为797,350元，偿还本金752,650元。剩余本金1,097,350元，按照年利率24%计算至付清之日。   四、关于保证人黄新华责任承担的问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十六条第一款规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案黄新华在保证人处签名，视为连带保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，即自2017年9月25日期至2018年3月24日止为保证期间，原告起诉时已过保证期间。被告黄新华不承担保证责任。   五、关于张永耀主张的违约金问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持”的规定,对原告主张的违约金不予支持。   依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定,判决如下：   一、被告马俊庭于本判决生效之日起十五日内给付原告张永耀借本金1,097,350元，并支付利息，利息以1,097,350元为基数按照年利率24%从2018年11月1日起计算至付清之日止；   二、驳回原告张永耀其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费11400元，由原告张永耀负担4061.92元，由被告马俊庭负担7338.08元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。   审判员 卢瑶瑶   二〇一九年十月二十八日   书记员 严 寒   附相关法条   《中华人民共和国合同法》   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。   《中华人民共和国担保法》   第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。   连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。   第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。   在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。   最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）   第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：   （一）实现债权的有关费用；   （二）利息；   （三）主债务。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。   公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。