四川省南充市顺庆区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1302民初2179号 原告：江明东，男，1973年1月11日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：罗纪猛，四川洪援律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢晋宏，南充市顺庆区同舟法律服务所法律工作者。 被告：云南云投生态环境科技股份有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区金浦路6号。 法定代表人：杨槐璋，总经理。 被告：云南云投生态环境科技股份有限公司南充分公司，住所地四川省南充市顺庆区万年西路89号春风玫瑰园51幢1层附12铺。 负责人：陈兴红。 委托诉讼代理人：沈昌霞，四川助民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胥文，四川泰宇律师事务所律师。 被告：四川鼎际建设集团有限公司，住所地四川省成都市青羊区新华大道德盛路89号。 法定代表人：何飞，董事长。 委托诉讼代理人：杜荣峰，四川宁隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜汶倩，四川宁隆律师事务所律师。 原告江明东与被告云南云投生态环境科技股份有限公司（以下简称云投公司）、云南云投生态环境科技股份有限公司南充分公司（以下简称云投公司南充分公司）、四川鼎际建设集团有限公司（以下简称鼎际公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭于2019年5月7日公开开庭进行审理。原告江明东及其委托诉讼代理人谢晋宏，被告云投公司和云投公司南充分公司的委托诉讼代理人胥文，鼎际公司的委托诉讼代理人杜荣峰到庭参加诉讼。因发现江明东作为再审申请人对南充市中级人民法院作出的（2018）川13民终3982号民事判决书申请再审，其再审请求与本案中提起的诉讼请求基本一致，且四川省高级人民法院尚未作出结论，故裁定中止诉讼。后四川省高级人民法院裁定驳回江明东的再审申请，本案恢复审理，于2019年9月17日再次公开开庭进行审理。原告江明东及其委托诉讼代理人罗纪猛、谢晋宏，被告云投公司和云投公司南充分公司的委托诉讼代理人沈昌霞、胥文，被告鼎际公司的委托诉讼代理人杜荣峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江明东向本院提出诉讼请求：1.被告云投公司、云投公司南充分公司依法对原告江明东所做的变更、增加工程量进行据实结算；2.被告云投公司、云投公司南充分公司向江明东支付江东大道南段下穿通道工程尚未支付的工程款1476522.17元及利息（从2013年4月15日起至付清之日止按照中国人民银行贷款利率的1.5倍计算）；3.被告云投公司、云投公司南充分公司按照合同约定支付迟延给付工程款产生的违约金36万元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告江明东以被告鼎际公司的名义于2012年7月12日与被告云投公司南充分公司签订了《江东大道南段下穿通道施工合同》，合同第二条工作内容和施工时间约定：被告云投公司南充分公司将南充市高坪区江东大道南段桩号为K1＋383.553、K1＋404.131、K1＋607.748、K1＋628.257的四座下穿通道工程（暂估价为5,282,725元）发包给原告施工；开工时间为2012年7月13日，完工时间为2012年9月30日，工期为80天。合同第三条第七款质量保证金约定：被告从第一次付款周期开始，在给原告的进度付款中按20%扣留质量保证金；其中交工结算约定：原告工程通过交工验收，并向被告移交全套合格竣工资料后30天内办理交工结算，在办理完交工结算后支付至95%，余5%作为工程质量保证金；其中最终结清约定质量缺陷期满28天内，原告向被告提交最终结清的书面申请，结清原告全部款项。合同第九条奖励与处罚第五款约定：若被告不能按照合同预定期限内付给原告工程款，被告应按未付的工程款的同期银行贷款基准利率的1.5倍赔偿原告损失。同日，被告鼎际公司与原告江明东签订了《建设工程项目内部责任承包合同》，约定对以上工程实行项目承包责任制，由原告江明东担任该项目的负责人，全面负责履行原告与被告签订的《江东大道南段下穿通道施工合同》及其补充合同约定的修建义务。以上合同签订后，原告江明东作为工程项目负责人依照两份合同的约定完成了包括增加工程量在内的总价值约为740余万元的工程，被告支付了360万元工程款。原告完成工程后，原告及鼎际公司向被告云投公司南充分公司递交了竣工验收、完工申请等系列资料，并多次要求进行结算，支付剩余工程款。被告却迟迟不予理会。时至今日，工程已经完工六年之久，被告依然以各种理由拒不与原告就该工程进行结算，并支付剩余工程款。为维护原告的合法权益，原告遂起诉至本院提出前述诉讼请求。 被告云投公司和云投公司南充分公司共同答辩称，鼎际公司作为原告起诉云投公司和云投公司南充分公司建设工程施工合同纠纷一案，法院已经作出生效判决，认定被告鼎际公司是合同相对人。该案中云投公司已经与鼎际公司对四座下穿通道工程进行了结算，其中包括原告江明东所主张结算的变更、增加工程量。江明东在该案中作为第三人，在一审审理过程中怠于行使权利，因此本次起诉属于重复起诉，应当驳回原告江明东的诉讼请求。 被告鼎际公司辩称，与云投公司进行结算的主体是鼎际公司，原告江明东没有资格起诉。原告江明东的诉讼请求与鼎际公司无关，鼎际公司不是适格的被告。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，经审理本院认定事实如下： 2012年7月12日，云南绿大地生物科技股份有限公司南充分公司（合同甲方）与四川省鼎际建筑工程有限公司（合同乙方）签订《江东大道南段下穿通道施工合同》，将南充市高坪区江东大道南段桩号为K1＋383.553、K1＋404.131、K1＋607.748、K1＋628.257的四座下穿通道工程（暂估价为5,282,725元）发包给乙方施工；开工时间为2012年7月13日，完工时间为2012年9月30日，工期为80天。合同第三条第七款约定：乙方工程通过交工验收，并向甲方移交全套合格竣工资料后30天内办理交工结算，在办理完交工结算后支付至95%，余5%作为工程质量保证金；质量缺陷保质期为2年，期满28天内，乙方向甲方提交最终结清的书面申请，结清乙方全部款项（无息）。合同第六条约定：乙方必须向甲方缴纳工程质量、安全、进度等履约保证金200,000元。若未出现重大安全质量事故，且工程质量和进度达到甲方的要求，该工程通过验交后一个月内由甲方无息退还乙方保证金。否则，该保证金一律不予退还。合同第九条约定：乙方不能按合同工期完成任务，工期每拖延一天罚款200元；乙方无故毁约，拖延工期，或将所承包工程再次分包或转包（甲方批准除外），甲方有权收回发包工程。甲方不退还乙方履约保证金。乙方除需赔偿甲方各种损失外，甲方另处合同总价20%的违约罚金。若甲方不能按照合同预定期限内付给乙方工程款，甲方应按未付的工程款的同期银行贷款基准利率的1.5倍赔偿乙方损失。 2012年7月12日，鼎际公司（合同甲方）与江明东（合同乙方）签订《建设工程项目内部责任承包合同》，约定案涉工程交由乙方施工，并任命江明东为案涉工程项目的负责人。 2015年3月20日，云投公司南充分公司员工曾凡斌通过电子邮件向鼎际公司的委托诉讼代理人发送工程资料说明函（法院版本）、江东大道南段下穿通道工程竣工结算金额汇总表、江东大道下穿通道竣工结算说明、江东大道南段下穿工程结算明细表、签证及设计变更部分明细，载明案涉工程总价款为5,997,929.05元，并要求鼎际公司加盖公章后，作为鼎际公司的资料邮寄给云投公司南充分公司。但鼎际公司按照其要求邮寄后，云投公司南充分公司拒绝接收。 后鼎际公司于2018年4月以云投公司和云投公司南充分公司为被告、江明东为第三人向本院提起诉讼，其诉讼请求为：1．对鼎际公司所做的工程进行结算；2．判令被告支付鼎际公司江东大道南段下穿通道工程尚未支付工程款2,397,929元；3．判令被告支付鼎际公司以上工程款从2014年1月4日起至付清之日止按照中国人民银行贷款利率1．5倍计算的利息；4．诉讼费由被告承担。云投公司和云投公司南充分公司提起反诉，其诉讼请求为：1．判令鼎际公司向云投公司、云投南充分公司支付逾期完工违约金暂定人民币84,800元及工程分包违约金暂定1,056,545元（最终按照合同总价20%计算）；2．云投公司、云投南充分公司无需向鼎际公司退还保证金；3．云投公司、云投南充分公司无需与鼎际公司就案涉工程进行工程结算；4．请求法院判令鼎际公司承担反诉案件的全部费用。江明东经传票传唤未到庭参加诉讼，也未在该案中发表任何意见和提供证据。 本院在该案中查明，2012年6月15日，四川省鼎际建筑工程有限公司更名为四川鼎际建设集团有限公司。2014年8月6日，云南绿大地生物科技股份有限公司更名为云南云投生态环境科技股份有限公司。2014年12月9日，云南绿大地生物科技股份有限公司南充分公司更名为云南云投生态环境科技股份有限公司南充分公司。 在该案审理过程中，云投公司、云投南充分公司与鼎际公司进行结算，确认工程款总价款为5,972,489元（包含签证及设计变更应结价款484,826元）。鼎际公司自认已付云投公司南充分公司已支付工程款360万元，云投公司、云投南充分公司主张江明东另借支工程款30万，但未提供证据证明。鼎际公司未提供案涉工程竣工验收合格的证据，但该工程已交付业主单位使用，云投公司、云投南充分公司未对案涉工程质量提出异议。 本院于2018年10月16日作出（2018）川1302民初2449号民事判决书，认为：《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”云投南充分公司为云投公司设立的分公司，其民事责任由云投公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”江明东无建筑施工企业资质，其挂靠鼎际公司与云投南充分公司签订《江东大道南段下穿通道施工合同》，承揽案涉工程，违反法律强制性规定，该合同应属无效，合同中的违约条款也当然无效，鼎际公司要求云投公司、云投南充分公司按该合同约定支付从2014年1月4日起至工程款付清之日止按照中国人民银行贷款利率1.5倍计算的利息的诉请，本院不予支持；云投公司、云投南充分公司要求鼎际公司按该合同约定支付逾期完工违约罚金暂定人民币84,800元及工程分包违约金暂定1,056,545元（最终按照合同总价20%计算）的诉请，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉合同无效，云投公司、云投南充分公司依据该合同收取的保证金应当予以退还，同时，因未举证证明鼎际公司履行案涉合同造成其损失，其要求不退还保证金的诉请，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鼎际公司未提供案涉工程竣工验收合格的证据，但该工程已交付业主单位使用，云投公司、云投南充分公司未对案涉工程质量提出异议。同时2015年3月20日云投南充分公司通过电子邮件提出与鼎际公司结算，其自行结算的金额与诉讼中结算的金额相差不到3万元，应当认定案涉工程在该日前已竣工验收合格。现已过两年质保期，鼎际公司有权根据《江东大道南段下穿通道施工合同》的约定收取全部工程款。双方在诉讼中均认可案涉工程总价款为5,972,489元，云投公司、云投南充分公司未举证证明其已支付的工程款金额，鼎际公司自认已付3,600,000元，云投公司应当支付剩余工程款2,372,489元。因案涉无效合同导致的损失，当事人均可另案解决。遂判决：“一、被告（反诉原告）云南云投生态环境科技股份有限公司于本判决生效之日十日内向原告（反诉被告）四川鼎际建设集团有限公司支付工程款2,372,489元；二、驳回原告（反诉被告）四川鼎际建设集团有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）云南云投生态环境科技股份有限公司、云南云投生态环境科技股份有限公司南充分公司的诉讼请求。” 后云投公司、云投公司南充分公司不服一审判决，向南充市中级人民法院提起上诉，请求：1.确认云投公司、云投公司南充分公司代鼎际公司垫付民工工资33万元，并从原判决第一项确定的支付金额中扣减33万元；2.诉讼费用由鼎际公司承担。江明东在二审中称：云投公司、云投公司南充分公司垫付民工工资的理由不成立，江明东不欠任何民工工资，江明东在外借款已经支付民工工资完毕，且云投公司、云投公司南充分公司未向江明东支付工程款和民工工资；对于案涉工程的保证金，是江明东实际缴纳的，在2013年12月云投公司、云投公司南充分公司已经向江明东退还了20万元保证金，故本案不存在退还保证金的问题；一审认定合同无效是错误的，根据闵达公司诉鼎际公司买卖合同纠纷一案，已经认定合同有效；鼎际公司不是本案适格原告，若合同无效，鼎际公司没有实际出资也没有实际管理，只有实际施工人江明东能够享受工程款；一审送达程序不合法，江明东并未收到一审的法律文书；对于本案的结算依据，鼎际公司出示的都是复印件，没有原件，结算书应当还有竣工图、验收资料、变更签证单等，鼎际公司仅提供单方面的结算书，对各方均无约束力，不能作为定案依据，也损害了实际施工人江明东的利益，且云投公司、云投公司南充分公司与鼎际公司结算的工程款金额与实际的工程款金额不一致，在实际施工中，工程有变更、增加工程量，实际的工程价款应为740余万元，故请求二审法院对该工程的工程造价的实际价款重新进行审计评估。南充市中级人民法院经审理后于2019年1月23日作出（2018）川13民终3982号民事判决，认为：关于江明东在二审中主张鼎际公司与云投公司、云投公司南充分公司的结算未包含变更、增加工程量的问题。在一审审理过程中，一审法院通过邮寄送达方式向江明东送达了起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，均被退回，江明东辩称其在一审中并未收到相关法律文书，但根据江明东二审中向本院出具的《当事人送达地址确认书》所载明的送达地址以及江明东的电话号码可知，一审法院向江明东邮寄诉讼文书的地址及电话号码与江明东提供的送达地址和电话号码一致，且江明东在二审法院的询问笔录中陈述“我在阿坝，我给代理人说了的，一审没重视”，表明江明东对本案诉讼是明知的，因其自身原因怠于行使诉讼权利未参与一审审理，同时江明东也未对一审判决提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，对江明东的主张不予审理，江明东作为案涉工程的实际施工人可对变更、增加工程量另案提起诉讼。综上，因云投公司、云投公司南充分公司提出新证据导致一审认定事实不清，云投公司、云投公司南充分公司代江明东垫付民工工资3万元应当在其应付工程款中予以扣减。 江明东对该判决不服，向四川省高级人民法院申请再审，称：一、一审法院程序违法，剥夺了再审申请人的诉讼权利；二、鼎际公司非适格原告，不应享有收取工程款的权利；三、二审法院不应采信鼎际公司的单方结算依据，二审判决应支付的工程款数额缺乏证据支持。请求撤销二审判决，再审本案。四川省高级人民法院于2019年4月18日作出（2019）川民申1558号民事裁定书，载明：“本院经审查认为，一、关于一审法院是否剥夺了再审申请人诉讼权利的问题。经本院查明，再审申请人向二审法院出具的《当事人送达地址确认书》载明的送达地址及电话号码与一审法院向其邮寄诉讼文书填写的地址及电话号码相一致，且其于二审庭审中陈述‘我在阿坝，我给代理人说了的，一审没重视’，表明再审申请人知晓一审庭审情况，但其自身原因怠于行使诉讼权利而未参与一审审理。该再审理由与本院查明的事实不符，本院不予采信。二、关于鼎际公司是否为本案适格原告的问题。经本院查明，本案中，与云投公司南充分公司签订《江东大道南段下穿通道施工合同》的合同相对方是鼎际公司，即鼎际公司是案涉工程的承包方，鼎际公司根据合同的相对性作为原告向发包方主张案涉工程的工程款符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项‘原告是与本案由直接利害关系的公民、法人或者其他组织；’的规定。该再审理由无任何法律依据，本院不予采信。三、关于二审判决应支付给鼎际公司的工程款数额是否缺乏证据支持的问题。经本院查明，一审法院根据云投南充分公司与鼎际公司分别出示的结算依据几乎一致，从而确定了双方应付的工程款数额。二审法院认为再审申请人因其自身原因未提起上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条‘第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查’以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条‘第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理’之规定，对其主张不予审理，并无不当。该再审理由无任何证据支撑，本院不予采信。综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江明东的再审申请。” 本院认为，本案的争议焦点是江明东作为借用资质的实际施工人是否有权向云投公司南充分公司主张对已经结算过的变更、增加工程量重新结算。江明东系挂靠鼎际公司承建案涉工程的事实已经生效判决认定，且江明东对此并未否认，因此江明东系借用鼎际公司资质的实际施工人，其与鼎际公司系挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定仅适用于建设工程转包和违法分包两种情况，不适用于借用资质的实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别作出处理。本案中，江明东借用鼎际公司的资质以鼎际公司的名义与云投公司南充分公司签订建设工程合同并实际施工，故存在江明东与鼎际公司的挂靠法律关系和鼎际公司与云投公司南充分公司的建设工程法律关系。根据合同相对性原则，有权进行结算的是建设工程合同的相对方，而本案中与云投公司南充分公司签订建设工程合同的相对人是鼎际公司，江明东并未提供证据证明其与发包人云投公司南充分公司形成事实上的建设工程施工合同关系，因此即便江明东作为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方的云投公司南充分公司主张建设工程合同权利。再则，鼎际公司与云投公司南充分公司就案涉工程已经在（2018）川1302民初2449号一案中进行了全部结算，其中包含江明东在本案中主张的变更、增加工程量。即使江明东作为实际施工人对双方在该案中对变更、增加工程量的结算价款不予认可，但是江明东在该案中系第三人，其本应积极行使诉讼权利，却因其自身原因怠于行使而未参与结算和提起上诉，即使鼎际公司与云投公司南充分公司对变更、增加工程量的结算与江明东实际施工的工程量不一致，也应当由江明东自行承担不利后果。 综上，原告江明东的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，判决如下： 驳回原告江明东的诉讼请求。 本案案件受理费37200元，由原告江明东负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长 段    萍 人民陪审员 王  显  波 人民陪审员 王  德  友 二〇一九年十月十二日 书 记 员 伍春林（代）