福建省泉州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）闽05行赔终28号 上诉人（原审原告）余其昌，男，1984年6月16日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审被告）晋江市公安局交通警察大队，住所地福建省晋江市青阳街道崇德路**。 法定代表人张卫东，该队大队长。 委托代理人蔡庆荣，福建华达（晋江）律师事务所律师。 委托代理人曾现奕，晋江市公安局交通警察大队民警。 上诉人余其昌、上诉人晋江市公安局交通警察大队（以下简称晋江交警大队）因行政赔偿一案,不服福建省南安市人民法院（2018）闽0583行赔初8号行政赔偿判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余其昌、上诉人晋江交警大队的委托代理人曾现奕、蔡庆荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院查明，2014年1月21日，晋江交警大队的协管员陈荣伟在执法查车过程中将驾驶电动车的余其昌踢倒，致余其昌受伤，伤情鉴定为轻微伤。晋江市公安局于2014年7月11日作出晋公（梅岭）行罚决字[2014]00639号《行政处罚决定书》，对陈荣伟处以行政拘留五日的行政处罚。余其昌于2014年9月9日向晋江市人民法院起诉，要求晋江交警大队予以行政赔偿。经晋江市人民法院委托福建安泰司法鉴定所鉴定，余其昌损伤未达到丧失劳动能力程度。2015年2月5日，晋江市人民法院作出（2014）晋行初字第26号行政赔偿判决，余其昌、晋江交警大队均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年8月14日作出（2015）泉行终字第103号行政赔偿判决，撤销晋江市人民法院（2014）晋行初字第26号行政赔偿判决，并判决晋江交警大队于该判决生效之日起30日内赔偿余其昌67153.2元。2017年9月12日，余其昌通过邮政快递向晋江交警大队递交《行政赔偿申请书》，请求行政赔偿项目为：1、赔偿后续治疗费10247.9元、误工费60500元、护理费52500元、交通费1200元，住宿费2237元、快递费21元、打印复印费50元，共计126755.95元。2、以上款项所产生的利息，自今日起按银行利率计算，直至拿到赔偿款为止。晋江交警大队于2017年9月13日收到余其昌行政赔偿申请，在法定期限内没有作出是否赔偿的决定。余其昌于2017年11月27日向南安市人民法院提起诉讼，请求判令晋江交警大队履行余其昌2017年9月12日向晋江交警大队申请行政赔偿答复，南安市人民法院于2018年2月26日作出（2017）闽0583行初214号行政判决：晋江交警大队应在本判决生效之日起两个月内对余其昌于2017年9月12日向其申请行政赔偿作出行政行为。晋江交警大队不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日以（2018）闽05行终268号行政裁定发回南安市人民法院重审，南安市人民法院于2018年7月16日立案受理，另行组成合议庭审理本案。审理中，南安市人民法院于2018年9月3日向余其昌释明，告知根据法律规定，其有权直接提起行政赔偿诉讼，而非起诉要求晋江交警大队作出赔偿答复，但余其昌坚持不变更诉讼请求，并表示其将另行提起国家赔偿诉讼。南安市人民法院于2018年9月11日作出（2018）闽0583行初150号行政裁定，驳回余其昌的起诉。原审法院于2018年9月4日立案受理本案。一审审理中，晋江交警大队申请对余其昌自2016年5月27日至2017年9月12日止所产生的医疗费中有关其双膝损害部位及左肩的有效治疗项目的治疗费的必要性、关联性及在此期间余其昌的误工天数、护理天数进行鉴定，经福建安泰司法鉴定所鉴定，结论为“1、被鉴定人余其昌在2016年5月27日至2017年9月12日期间的治疗是必要的，但其医疗费用中存在与损伤无关的费用，费用金额为758.16元。2、被鉴定人余其昌在2016年5月27日至2017年9月12日期间的误工期限为120天，日常生活不需要他人护理。”2018年12月17日，福建安泰司法鉴定所出具《关于余其昌护理期限鉴定的回复函》，认为被鉴定人余其昌在2016年5月27日至2017年9月12日期间并没有住院。 原审法院认为,晋江交警大队的工作人员陈荣伟在行使职权时，踢倒了余其昌驾驶的电动车，致使余其昌摔倒受伤的违法事实，有本院已生效的判决书及晋江市公安局作出的晋公（梅岭）行罚决字[2014]00639号《行政处罚决定书》为据，予以确认。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”及第七条第一款“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”的规定，晋江交警大队应当对余其昌的损害承担相应的赔偿责任。本案中，余其昌虽然向晋江交警大队申请赔偿其于2016年5月27日至2017年9月12日的后期治疗费用10247.9元、误工费60500元、护理费52500元等损失共计126755.95元，而诉求要求晋江交警大队赔偿其于2016年5月27日至2017年9月12日的却是后期治疗费用13782.61元、误工费134682.02元、护理费104060元等损失共计467174.63元，余其昌诉求赔偿的期间未超出其向晋江交警大队申请赔偿的期间，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第一款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题规定》第四条第二款、第二十一条第五项规定，赔偿请求人对赔偿义务机关逾期未作出是否赔偿的决定，仅有权提起行政赔偿诉讼，而无权提起予以履行答复之诉。即只要赔偿义务机关逾期未予答复，即应视为赔偿义务机关的行政处理程序就此结束。因此，余其昌向晋江交警大队申请赔偿，晋江交警大队在法定期限内作出不予赔偿决定，余其昌提起诉讼要求晋江交警大队赔偿其于2016年5月27日至2017年9月12日的损失，符合法律规定。故晋江交警大队辩称余其昌之起诉违反法定程序，缺乏法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第（一）项“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍”的规定，根据最高人民法院2019年5月15日公布国家赔偿新标准侵犯公民人身自由权为每日赔偿315.94元及福建安泰司法鉴定所的鉴定结论，结合余其昌提交的医疗门诊收费票据可以确认其于2016年5月27日至2017年9月12日所花费的必要的医疗费（扣除鉴定的无关联部分）为：⑴福建省立医院产生治疗费用为20元；⑵福州市第二医院产生治疗费用为1353元；⑶中国人民解放军第一八0医院产生治疗费用为30元；⑷上海市第六人民医院产生治疗费用为4699.8元；⑸浙江大学医学院附属第二医院产生治疗费用为467.44元；⑹杭州市余杭区中医院产生治疗费用为1070.8元；⑺泉州市正骨医院产生治疗费用为5383.55元，以上合计13024.59元（具体详见本判决书后附表）。余其昌于此期间在泉州、福州、上海、杭州多次就诊，均为门诊治疗，且治疗项目大多重复，余其昌仅轻微伤，未达到丧失劳动能力的程度，亦未构成伤残等级，结合原审法院委托鉴定的结论，其门诊期间必然产生误工，但根据其伤情,医嘱建议休息并不必然导致误工，故其误工天数应以其门诊天数来计算，根据余其昌提供的门诊病历及收费票据，其误工天数应为28天，故误工费为28天×315.94元=8846.32元。以上医药费及误工费合计21870.91元。因余其昌的日常生活不需要他人护理，其请求赔偿护理费，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于余其昌主张的交通费、营养费、快递费因不在《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿项目内，余其昌要求晋江交警大队赔偿，缺乏法律依据，不予支持。关于余其昌主张支付精神损害抚慰金及要求晋江交警大队赔礼道歉的请求，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条“有本法律第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”的规定，因生效的（2015）泉行终字第103号行政赔偿判决已确认晋江交警大队对余其昌伤害未造成严重后果，精神损害抚慰金不予赔偿。且余其昌未能举证证明其存在新的对其精神造成法定严重后果的证据，其请求支付相应的精神损害抚慰金缺乏法律依据，不予支持。余其昌虽系因晋江交警大队的工作人员的违法行为造成身体受到损害，但其人格上并未受到侵害，故余其昌要求晋江交警大队在《福建日报》、《泉州晚报》上登报赔礼道歉的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。晋江交警大队主张余其昌明显存在反复、过度医疗，其所产生的医疗费与晋江交警大队的行政违法行为不存在因果关系，应当由其自行承担。因余其昌在本案中要求赔偿的医疗费系于2016年5月27日至2017年9月12日期间产生，经鉴定，余其昌在此期间的治疗是必要的，但其医疗费用中758.16元与损伤无关，故晋江交警大队该主张理由不能成立，不予采纳。晋江交警大队主张余其昌要求赔偿的误工费、护理费、营养费均在（2014）晋行初字第26号及（2015）泉行终字第103号判决书中确认，属于重复主张。因福建安泰司法鉴定所鉴定结论为被鉴定人余其昌在2016年5月27日至2017年9月12日的治疗是必要的，故本案余其昌的误工费与（2014）晋行初字第26号及（2015）泉行终字第103号判决书中的误工费并不存在重叠，对晋江交警大队的该主张不予采纳。福建安泰司法鉴定所出具的鉴定费发票中鉴定伤病关系评定的鉴定费为1200元（含税）；鉴定护理期限、误工期限的鉴定费为800元（含税）。由于所鉴定的医疗费用与余其昌的伤情有关联性、必要性，余其昌也因此产生误工，但余其昌未存在护理期限，故本案关于护理期限的鉴定费用400元由余其昌负担，其余鉴定费用1600元由晋江交警大队负担。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三条第（五）项、第十五条第一款、第三十二条第一款、第三十四条第一款第（一）项、第三十五条的规定，判决：一、被告晋江交警大队应于本判决生效后三十日内赔偿原告余其昌医疗费13024.59元、误工费8846.32元，合计21870.91元；二、驳回原告余其昌的其他诉讼请求。本案鉴定费2000元，由原告余其昌负担400元，由被告晋江交警大队负担1600元。 余其昌不服，向本院提起上诉请求：依法撤销原审行政赔偿判决，支持余其昌一审的诉讼请求。事实和理由：1、关于误工天数，原审法院认为余其昌的误工天数为30天是错误的。参照福建安泰司法鉴定所的鉴定结论余其昌的误工天数为120天，但原审法院却认定为30天没有法律依据，该行为违背了法律条款。2、针对护理天数，原审法院认为0日是错误的，当时余其昌向原审法院依法申请鉴定护理天数，通过原审法院依法摇号后确定鉴定机构为福建安泰司法鉴定所，护理天数为120天，赔偿标准按照城镇居民标准也是没有法律依据的，应该按照国家赔偿标准。3、关于医疗费：余其昌起诉请求的医疗费是13782.61元，而原审法院却认定余其昌的医疗费为13024.59元，请求二审法院依法支持余其昌的该部分医疗费。4、关于精神抚慰金，应参照（2017）闽0583行赔初1号行政判决要求晋江交警大队赔偿余其昌精神抚慰金20000元，但原审法院对此没有支持，也没有说明理由。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第一项规定，因余其昌所受伤害虽未达到残疾等级，但余其昌受伤后经治疗至今未治愈，要承担肉体上的痛苦折磨，故根据上述规定，晋江交警大队赔偿余其昌精神抚慰金20000元是合理的，当时晋江交警大队对应承担精神抚慰金20000元也没有意见，二审时也未提出异议。5、关于交通费，住宿费，快递费，营养费，该些费用是余其昌没办法避免支出的费用，恳求二审法院支持余其昌该部分无法避免的合理费用。6、关于鉴定费，余其昌在一审起诉时鉴定费是2000元，由余其昌承担400元，不符合行政诉讼法的规定，没有法律依据，应全部由晋江交警大队承担。恳求二审法院依法改判；7、原审法院不允许余其昌申请重新鉴定，现又不承认鉴定机构的意见，该行为明显在坑余其昌，原审认定的误工天数及护理天数明显是在偏袒晋江。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法支持余其昌一审的诉讼请求。 上诉人晋江市交警大队辩称：一审判决违反相关规定，请求撤销原判，依法予以改判。 上诉人晋江交警大队上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回余其昌的所有诉讼请求；2、判决晋江交警大队承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，余其昌的治疗费用是由于自身过度治疗而产生的费用，与晋江交警大队的行政违法行为不存在因果关系，依法不应由晋江交警大队承担。虽然余其昌的损害是由于晋江交警大队的行政违法行为导致，但当时晋江交警大队已依法给予了赔偿，余其昌也进行了相应的医治。余其昌当时的伤情鉴定仅为轻微伤，在后续治疗中，余其昌却故意辗转福州、上海、杭州、浙江等地的各大小医院治疗，治疗的方式多种多样，且治疗手段与在泉州地区的医院并无区别。即使有后续治疗的必要性，也并不需要到泉州地区以外的福州、上海、杭州、浙江等医院进行治疗的必要性。余其昌的损伤应采取保守治疗，而余其昌却多次注射玻璃酸钠，明显过度治疗，相关费用不应由晋江交警大队承担，否则有违法律的公平原则。二、原审判决认定晋江交警大队承担的误工费金额偏高。余其昌仅为轻微伤，未达到法定伤残等级，实际误工天数计算，且门诊并不必然产生全天误工。综上，请求二审法院依法予以改判。 上诉人余其昌答辩称：一、一审判决已经偏袒晋江。二、晋江交警大队已被判决有过错，其上诉请求和理由不符合相关规定。 经审查，余其昌、晋江交警大队提出上诉后，原审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。对原审查明的事实，本院予以确认。 本案的焦点在于：一审赔偿判决项目、赔偿数额是否正确合法。 二审中，双方当事人均未提供新证据。但余其昌、晋江交警大队均向本院申请对余其昌的误工时间和护理天数进行重新鉴定。 本院认为，关于余其昌的误工时间和护理天数问题，原审法院根据晋江交警大队的申请依法委托福建安泰司法鉴定所进行鉴定，余其昌、晋江交警大队均未能举证证明一审的鉴定程序违法，且均未提供足以推翻一审鉴定意见的新的证据，故对余其昌、晋江交警大队在二审中重新鉴定的申请不予采纳。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条规定，福建安泰司法鉴定所作出的鉴定意见属行政诉讼证据的种类之一，鉴定意见经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。一审法院结合余其昌的伤情系轻微伤，仅在门诊处进行治疗的实际情况，且福建安泰司法鉴定所的鉴定意见体现：“日常生活不需要他人护理”。故一审法院对余其昌的护理费不予支持并无不当。福建安泰司法鉴定所鉴定意见体现：余其昌在2016年5月27日至2017年9月12日期间的治疗是必要的，但其医疗费用中存在与损伤无关联的费用，费用金额为758.16元。对余其昌的治疗费经鉴定后部分费用与治疗本案伤情无关联。故一审扣除该部分无关联费用758.16元，认定余其昌的治疗费为13024.59元并无不当。故晋江交警大队上诉称余其昌存在过度医疗，不应由其承担治疗费用的上诉请求不能成立，不予采纳。关于余其昌的误工期限问题，结合福建安泰司法鉴定所的鉴定意见，余其昌在2016年5月27日至2017年9月12日期间的误工期限为120天，余其昌的误工费应为120天×315.94元／天=37912.8元，一审认定余其昌的误工天数为28天不妥，本院依法予以纠正。余其昌的该上诉请求成立，本院予以支持。晋江交警大队上诉称一审认定余其昌的误工费金额偏高的上诉请求和理由不能成立，不予采纳。关于鉴定费问题，原审法院有权根据鉴定意见的采信情况及本案实际情况确定当事人应承担的鉴定费用。关于余其昌请求的精神抚慰金问题，因其伤情未达到伤残等级且未丧失劳动能力，晋江交警大队的行为亦未对余其昌的人格造成伤害，故余其昌请求的精神抚慰金亦不能成立，不予采纳。余其昌主张的交通费、营养费、快递费因不在《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿项目内，余其昌要求晋江交警大队赔偿，缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，余其昌关于误工费的上诉请求成立，本院予以采纳。晋江交警大队的上诉请求和理由均不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定主要事实清楚，但对余其昌误工费的认定存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2018）闽0583行赔初8号行政赔偿判决； 二、上诉人晋江市公安局交通警察大队应于本判决生效后十日内赔偿上诉人余其昌医疗费13024.59元、误工费37912.8元，合计50937.39元； 三、驳回上诉人余其昌一审的其他诉讼请求。 本案鉴定费2000元，由上诉人余其昌负担400元，由晋江市公安局交通警察大队负担1600元。 本判决为终审判决。 审判长  庄希文 审判员  庄丽娜 审判员  谢火生 二〇一九年十月十日 书记员  赵 芳 附本案所适用的法律： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。