吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3193号上诉人（原审原告、反诉被告）：二道区玉马装饰材料经销处，住所地长春市二道区中东瑞家14厅3A。经营者：王兆举，男，1980年3月28日，汉族，住长春市南关区浦东路红星村西潘屯。委托诉讼代理人：张文举，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：双阳区柒克拉休闲洗浴中心，住所地双阳区鹿鼎广场东侧综合体楼301门市。经营者：徐尉，男，1978年11月9日出生，汉族，住长春市双阳区平湖街道嵩山委**。委托诉讼代理人：杨谊均，吉林良正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思奇，吉林良正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:唐思玉，女，1988年4月1日出生，汉族，双阳区司法局工作人员，住长春市双阳区平湖街道嵩山委**。上诉人二道区玉马装饰材料经销处与双阳区柒克拉休闲洗浴中心承揽合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。二道区玉马装饰材料经销处一审诉称：1、判令被告支付原告工程欠款463290元及违约金242640元，共计705930元；2、由被告承担本案的诉讼费及一切费用。事实及理由：2017年8月17日，原告与双阳区柒克拉休闲洗浴中心双方签订一份工程施工合同书,工程名称：长春市双阳区柒克拉洗浴会馆装修工程;工程地点:长春市双阳区;工程范围及内容:总建筑面积632平方米;工期25天，总价款22万元。双方又于2017年8月22日签订补充协议书,对工程量及工期及结算进行补充约定即:工程量增加时工期相应顺延，结算以实际发生的工程量结算，并对违约金进行了约定。双方于2018年2月11日对工程进行决算总工程款为674000元。直至今日，被告通过各种支付方式向原告支付工程款210710元，还欠463290元工程款及242640元违约金未支付。为此，原告诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。经了解,徐尉和唐思玉系夫妻关系，而涉案工程合同是在二被告婚姻关系存续期间签订的，属双方共同债务,因此请求两被告共同支付诉讼请求中的工程欠款及违约金。一审辩论终结前，原告认可被告已经以一处房产抵顶工程款320000元，故诉讼请求第一项相应减少为由二被告给付工程款143290元，支付违约金242640元，合计385930元。双阳区柒克拉休闲洗浴中心一审辩称，一、被告已经通过以物抵账的方式向原告支付了全部的工程价款，并不存在欠付工程款的情况。2017年的施工合同补充协议及2018年2月11日双方在决算时均约定用房屋抵顶工程款，虽然双方约定的是以万合豪庭的房屋抵顶，但是在2018年2月11日以及后期徐尉与王兆举之间的聊天记录说明在实际履行过程中变更房屋为欣阳B区的房屋及两台车辆、39箱酒水，现以上物品被告已经全部向原告交付，双方关于工程款已经全部结算完毕；二、被告不应当支付违约金，虽然在补充协议中约定了顶账房屋的交付时间为2017年9月30日，但在该日期前原告并未按约定时间完成工程，根据合同法第66条的规定，被告有权行使同时履行抗辩权不予交付抵账房屋；另外，双方在工程价款确定以后，因原告未依法向被告提供正式发票导致被告无法入账，且在被告交付以上物品之后原告仍未向被告出具正式发票，原告自身存在过错导致被告迟延交付房屋，被告不应当承担支付违约金的违约责任，且在2018年11月13日双方就以物顶账达成一致意见后，被告交付完顶账物之后双方已经结清。按照合同法第一百一十四条及最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释二第二十九条的规定，如果法院认为被告应当支付违约金，那么原告所主张的违约金也明显过高；三、原告应当赔偿被告的损失，原告在履行装修工程过程中违反合同约定迟延交工，且因为其施工质量不合格导致被告对装修工程进行了部分拆除产生了二次装修，被告为此支付了400000元的拆除及装修费用，根据《合同法》第一百一十二条、第一百一十三条的规定，原告应当对上述损失承担相应的赔偿责任。唐思玉一审辩称，唐思玉此次庭审上与王兆举是第三次见面，第一次见面是唐思玉以×××车辆作为抵账款办理手续，因车辆有违章记录，当天没办成。第二次是唐思玉在双阳区政务大厅交完违章罚款后，和朋友一同去王兆举指定的凯旋路二手车交易市场把抵帐车辆交给王兆举，王兆举当时做了认证，在交付之前唐思玉一再确认此车系作为抵账款的最后一项后才将车交付给他，同时王兆举派人到双阳把抵帐酒水拉走，全部工程款结清。唐思玉认为二被告已经履行了所承诺的内容。双阳区柒克拉休闲洗浴中心一审反诉称：1、判令二道区玉马装饰材料经销处赔偿损失300000元；2、本诉与反诉的诉讼费用由原告负担。事实与理由：2017年8月17日，原被告双方就柒克拉洗浴中心装修事宜签订了《工程施工合同书》，合同约定：工期为25天，从开工之日起计算，工程总价款为22万元，原告对工程质量和材料质量负责。合同签订后，原告于2017年8月25日进入场地施工。然而，工程在2017年12月初才完工，严重耽误了被告的营业时间，且因原告工程质量不合格，导致被告对装修工程再次投入进行拆除重作。综上，原告的行为给被告造成了严重的损失，被告为维护自身合法权益，诉至法院。二道区玉马装饰材料经销处一审辩称，一，被告所诉原告迟延交工与事实不符，因为双方在合同中没有对开工日期和竣工日期进行约定，原告只要在合理的期间施工和完工就不算违约；再者，双方在补充协议第6条已经明确约定“工程量增加时工期也相应顺延”，有被告经营者徐尉同意的工程量变更确认单为证，根据补充协议第6条的约定，双方的工程量有增加，所以工期也应顺延；二、被告主张施工工程质量不合格与事实不符，根据相关法律规定，工程未经质量验收，被告即擅自使用，事后又以质量不合格主张权利的，不应得到支持；三、被告主张因工程质量不合格导致其返工重作，要求原告赔偿损失的请求，不应得到支持，因为，假设工程不合格，被告应在交工后的合理期间内通知原告，而被告没有通知原告协商此事，而是私自对此工程重新返工，剥夺了原告的知情权，也严重违背了合同法相关规定。综上，请求驳回被告的反诉请求。一审法院审理查明，二道区玉马装饰材料经销处为个体工商户，于2011年8月12日成立，登记经营者为王兆举，经营范围为装饰板材零售。双阳区柒克拉休闲洗浴中心为个体工商户，于2017年4月6日成立，登记经营者为徐尉，经营范围为洗浴、住宿、餐饮等。唐思玉与徐尉原系夫妻关系。双阳区柒克拉休闲洗浴中心（甲方）与二道区玉马装饰材料经销处（乙方）于2017年8月17日签订《工程施工合同书》，由二道区玉马装饰材料经销处承揽双阳区柒克拉休闲洗浴中心发包的柒克拉洗浴会馆内部装饰装修工程，合同约定，施工范围为男浴区、女浴区吊顶，工期25天（自开工之日起算），合同总价22万元，并约定遇下列情况，合同总价作相应调整：1.合同总价内经双方确认的暂估价变化；2.在合同工期内政策性调整所发生的材料差价的变化；3.重大设计发生变更，在施工中新增加了工程项目。关于工程质量和检查验收约定为：承包方必须严格按施工图纸并接受发包方现场监理工程师或工程师代表的监督检查；工程竣工验收，应以施工图纸、图说、技术交底纪要。验收合格后，双方签署交工验收书，并将工程移交给发包方使用。对于造价与结算约定为：合同签订总造价22万元整，由乙方全额垫付，甲方以双阳区万合豪庭2期实验中学学区房等价的住宅楼一套抵帐给乙方。上述合同签订后原告进场施工。2017年8月22日，双阳区柒克拉休闲洗浴中心（甲方）与二道区玉马装饰材料经销处（乙方）签订《柒克拉洗浴会馆施工合同补充协议》，补充协议主要约定：工程款结算以现金货币或以双阳区万合豪庭2期住宅抵款方式；工程量增加时工期可相应顺延；合同单价为固定单价，最终按实际发生量结算；补充协议生效后即成为原合同不可分割的组成部分，具有同等的法律效力，补充协议与原合同发生冲突时以补充协议为准。另外，双方在履行合同过程中，又形成了《双阳柒克拉洗浴会馆现场预算变更单》、《双阳区柒克拉会馆变更、签证确认单》，对于工程项目变更及工程量、价格进行确认。施工结束后，对工程未进行竣工验收，双阳区柒克拉休闲洗浴中心于2018年1月6日开始营业，工程投入使用。2018年2月11日，徐尉对案涉工程出具工程决算单，确定工程决算价款为674000元整，徐尉在决算单中注明“所有工程未合格部分另计算，春节由承包方自行处理，发包方按合同签订支付给承包方以房屋形式支付工程款”。2018年11月，双阳区柒克拉休闲洗浴中心以坐落于双阳区欣阳B区、权利证号201607150289的房屋一处抵顶工程款320000元，房屋已向二道区玉马装饰材料经销处交付；之后，二被告又与二道区玉马装饰材料经销处达成协议，二被告向二道区玉马装饰材料经销处交付奔腾B70小型汽车、本田歌诗图小型汽车各一辆及39箱酒水用于抵顶案涉工程的工程款，其中对车辆折抵价格未予约定，39箱酒水作价18720元。上述事实，有各方当事人的陈述、原告提交的《工程施工合同书》、《施工合同补充协议》、施工合同现场预算变更单、工程决算单、被告提交的微信聊天记录、证人当庭证言等证据在卷为凭，足资认定属实。一审法院认为，二道区玉马装饰材料经销处与双阳区柒克拉休闲洗浴中心签订的施工合同及补充协议，系双方真实意思表示，合同依法成立。二道区玉马装饰材料经销处为个体工商户，因其无相应的装饰装修施工企业资质，故双方之间的合同因违反法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；《解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。本案中二道区玉马装饰材料经销处施工的装饰装修工程，虽未经竣工验收合格，但工程已向双阳区柒克拉休闲洗浴中心交付并投入使用，故对双阳区柒克拉休闲洗浴中心主张已使用部分工程质量不合格并据此提出赔偿请求，本院不予支持。依据上述法律规定，双阳区柒克拉休闲洗浴中心应当参照合同约定结算工程价款。在工程结束后，双阳区柒克拉休闲洗浴中心经营者徐尉为二道区玉马装饰材料经销处出具结算单，确认了工程价款为674000元，在结算单中注明其中有部分未合格工程，工程款的履行方式为交付合同约定的房屋。但双方结算后，在实际履行过程中，二道区玉马装饰材料经销处接受了二被告交付的一处房屋用以折抵工程款320000元，另接受了二被告交付的两辆小型汽车和39箱酒水，双方之间成立以物抵债协议，变更了原合同关于履行方式的约定，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。二被告主张上述所有代偿物交付后，工程款全部结清，二道区玉马装饰材料经销处主张车辆应按其再次转让价格190820元予以折抵，本院综合审查证据后，结合双方对工程质量尚存有争议、双方对于车辆折抵债务的具体数额未予约定且二道区玉马装饰材料经销处转让车辆时对价格未取得二被告同意等情形，对二道区玉马装饰材料经销处的上述主张，本院不予认定，对二道区玉马装饰材料经销处提出的二被告在代物清偿后尚余143290元工程款应予支付的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。因二道区玉马装饰材料经销处未能证明二被告存在违约的事实，故对二道区玉马装饰材料经销处主张的由二被告支付违约金242640元的诉讼请求，本院亦不予支持。关于双阳区柒克拉休闲洗浴中心反诉提出的二道区玉马装饰材料经销处逾期交工的事实主张，因双方在施工合同补充协议中约定了工程量增加工期可顺延，而实际二道区玉马装饰材料经销处施工的项目在原合同基础上进行增加，对于工期应予适当顺延，现双阳区柒克拉休闲洗浴中心提供的证据不足以证明双方对于延长后的工期进行了约定，也未能证明二道区玉马装饰材料经销处施工的合理期限，故对双阳区柒克拉休闲洗浴中心提出的由二道区玉马装饰材料经销处赔偿因迟延交工所造成的损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）二道区玉马装饰材料经销处的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）双阳区柒克拉休闲洗浴中心的反诉请求。二道区玉马装饰材料经销处二审上诉称：1.请求撤销长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初162号民事判决，依法改判被上诉人承担上诉人的剩余工程款143290元及违约金242640元，共计385930元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定双方之间以物抵清工程款属认定事实不清，证据不足；2.双阳区柒克拉休闲洗浴中心未按合同约定的期限内支付工程款属于违约，应按合同约定支付违约金。双阳区柒克拉休闲洗浴中心二审答辩称，一审关于工程款认定的事实清楚、适用法律正确，应予以维持。1.双方实际履行合同及约定均为以物抵账，我方已经依约交付了物品，履行了付款义务；2.我方不存在违约行为，上诉人没有证据证明其存在损失，不应支持违约金。双阳区柒克拉休闲洗浴中心二审上诉称：1.撤销吉林省长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初162号民事判决书中第二项“驳回被告（反诉原告）双阳区柒克拉休闲洗浴中心的反诉请求”的判项，依法改判被上诉人赔偿上诉人损失30万元；2.本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人承包上诉人部分装修工程，约定的工期为25天，被上诉人应当对工程质量及材料负责。后因被上诉人逾期交工，严重耽误上诉人开业时间，以致被上诉人工程在没有竣工验收，存在工程质量问题部分尚未修复的情况下就投入使用。后上诉人主张要求被上诉人赔偿上诉人逾期交工及工程质量不合格损失，一审法院以已经提前使用工程且没有证据证明工期顺延的期限为由驳回上诉人的上诉请求，上诉人认为：一审法院认定事实不清，适用法律错误。二道区玉马装饰材料经销处二审答辩称，原审判决第二项正确，应予以维持。按照施工合同解释，对方使用了案涉工程，即认可了质量合格。因为双方对工程量有增加，所以按照补充协议约定，应当顺延工期，我方在合理期限交工，不违约。如果对方认为超期交工，可以对工期进行鉴定。本院二审查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同。本院认为，一、关于双方之间是否存在工程欠款的问题，双方之间签订的以物抵债协议系双方的真实意思表示，不存在胁迫、乘人之危的情形，二道区玉马装饰材料经销处如认为抵债物品不足以清偿其全部工程款，可以拒不签订该以物抵债协议和接受抵债物品。尽管双方未对抵债物品价值进行评估，但二道区玉马装饰材料经销处已接受抵债物品并将其变现，应推定二道区玉马装饰材料经销处认可抵债物品足以清偿其全部工程款。退一步讲，即使二道区玉马装饰材料经销处将抵债车辆处理变现时，发现抵债抵债物品价值不足以支付全部案涉工程款时，也应与双阳区柒克拉休闲洗浴中心就抵债物品价值进行协商，而不是单方径行处分后又向双阳区柒克拉休闲洗浴中心主张工程欠款。据此，二道区玉马装饰材料经销处诉请双阳区柒克拉休闲洗浴中心给付工程欠款没有事实及法律依据，本院不予支持。二、关于双方之间是否存在违约及违约金的问题，双方之间最初确实订立了装修工程承揽合同约定了工期及工程款的给付时间，但在装修工程实际施工中，双方均认可存在施工项目及工程量的增加，故约定的工期及工程款给付时间均应顺延。但双方并未就此达成新的合意，故双方主张对方违约并诉请违约金，本院不予支持。关于案涉装修工程质量赔偿纠纷一节，因双阳区柒克拉休闲洗浴中心未提供有效证据证明案涉工程存在质量问题，故其该项诉请本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人二道区玉马装饰材料经销处、双阳区柒克拉休闲洗浴中心分别负担本方二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  张海胶审判员  李 迪二〇一九年十月二十七日书记员  米志娜