广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初19997号原告：洪壮，男，汉族，1966年9月5日出生，住广东省雷州市。被告：佛山市湛知味餐饮有限公司，住所地佛山市禅城区。法定代表人：朱峻辉。原告洪壮与被告佛山市湛知味餐饮有限公司（以下简称湛知味公司）劳动争议一案，本院于2019年8月1日立案受理后，本案由审判员陈文戈简易程序审理独任审理，并于2019年8月29日及2019年9月26日公开开庭进行了审理。原告洪壮、被告湛知味公司的法定代表人朱峻辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：一、劳动仲裁请求：洪壮向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决：1、确认洪壮与湛知味公司2018年9月5目至2019年1月15日期间存在劳动关系；2、湛知味公司支付洪壮2018年9月5目至2019年1月15日期间的工资34933.33元；3、湛知味公司支付洪壮2018年10月5日至2019年1月15日期间未签劳动合同二倍工资差额26933.33元；4、湛知味公司支付洪壮解除劳动关系经济补偿金8000元。二、劳动仲裁结果：佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月18日作出佛禅劳人仲案非终字〔2019〕第1141号仲裁裁决书，裁决：驳回洪壮的全部仲裁请求。三、诉讼请求：洪壮于2019年7月19日收到仲裁裁决书，在法定期限内向本院提起诉讼，请求判令：确认洪壮与湛知味公司于2018年9月5目至2019年1月15日期间存在劳动关系；2、判令湛知味公司支付洪壮2018年9月5目至2019年1月15日期间的工资34933.33元(8000元／月×4个月+8000元／月÷30天／月×11天)；3、判令湛知味公司支付洪壮2018年10月5日至2019年1月15日期间未签劳动合同二倍工资差额26933.33元(8000元／月×3个月+8000元／月÷30天／月×11天)；4、判令湛知味公司支付解除劳动关系经济补偿金8000元；上述第2-4项合计人民币69866.66元。四、湛知味公司于2018年9月20日成立，成立时法定代表人为黄兴召，2019年1月18日法定代表人变更为朱峻辉。五、洪壮与朱骏伟、陈培喜三人于2018年9月18日签订了《合作协议书》，合伙的宗旨是利用合伙人自身具备的资源与市场经营能力，使合作人通过合法的手段，创造劳动成果，分享经济利益。协议约定：朱峻伟为合伙负责人，占40%的股份，洪壮占30%的股份，陈培喜占30%的股份；以占股为依据，按比例分配盈余，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的以占股为依据，按比例承担债务；合伙负责人的权限是对外开展业务，订立合同，对合伙事业进行日常管理，对经营场所精心管理，原材料及使用设备采买等事务；其它合伙人的权限参与合伙事业的管理，听取合伙负责人开展业务情况的报告、检查合伙账册及经营情况、共同决定合伙重大情况。六、洪壮在湛知味公司开业当天代表湛知味公司参加开业典礼，湛知味公司应经营不善自2019年1月15日起停业至今。七、洪壮收到湛知味公司微信转账的以下款项：2018年12月29日三笔各1000元，2019年1月8日800元，2019年1月9日900元、500元，2019年1月10日1000元，2019年1月13日300元，2019年1月15日200元；洪壮收到朱骏辉微信转账的以下款项：2018年9月8日5000元，2018年9月10日2300元，2018年9月11日2700元，2019年9月14日5000元，2018年9月20日10000元，2019年1月2日20000元；洪壮收到朱骏伟微信转账的以下款项：2018年9月30日2000元，2018年10月3日5000元，2018年10月21日1200元、4568元，2018年10月23日2000元、2000元，2018年10月25日2000元，2018年10月26日6949元，2018年10月27日2000元，2018年10月31日2000元、3500元，2018年11月1日1000元、2000元、195元，2018年11月2日1000元，2018年11月4日1500元，2018年11月5日2500元，2018年11月17日3000元，2018年11月19日2000元、1500元，2018年11月21日2000元，2018年11月22日2201元、2027元，2018年11月23日2000元、407元，2018年11月25日1000元、1800元、50元、2500元，2018年11月27日1000元、1000元，2018年11月29日1000元，2018年11月30日1000元、1500元，2018年12月3日480元，2018年12月5日1000元、1000元、1000元，2018年12月6日2696元，2018年12月7日3000元，2018年12月8日1000元，2018年12月9日1500元，2018年12月11日1300元，2018年12月13日1800元，2018年12月17日1500元，2018年12月18日1500元，2018年12月21日2000元，2018年12月23日860元，2018年12月24日1000元，2018年12月26日740元、300元，2018年12月28日257元，2018年12月31日1500元，2019年1月1日2000元，2019年1月6日1008元，2019年1月9日1000元。上述款项有采购款，有装修款。本案中，双方举证情况如下：一、洪壮提交了如下证据：1、原告身份证、被告企业信用信息。2、佛禅劳人仲案非终字〔2019〕1141号仲裁裁决书、送达回证。3、微信账单打印件、收据复印件、佛山市牛诚批发部销售出库单复印件。4、书面证人证言（黄兴召）原件、黄兴召身份证复印件。5、黄兴召证人证言。二、湛知味公司提交了如下证据：1、微信聊天记录打印件。三、法庭调取证据：向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会调取的佛禅人仲案字［2019］1141号庭审笔录。对于双方有争议的事项，本院认定如下：本案的争议焦点在于是否存在劳动关系、未付工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同经济补偿金问题。一、关于是否存在劳动关系问题。洪壮认为其除了是湛知味公司股东身份外，还入职湛知味公司担任采购员，与湛知味公司形成劳动关系，应当获取劳动报酬。湛知味公司认为洪壮属于湛知味公司股东，而非员工，双方不存在劳动关系，亦不应该获取报酬。对此，本院分析如下：首先，股东与公司之间的关系和劳动者与用人单位之间的关系是两种不同的法律关系，股权关系与劳动关系并不冲突，法律也并未禁止股东与劳动者身份重合，现实生活中，确实也存在即是股东同时也是劳动者的情况；其次，从双方建立劳动关系合意来看，洪壮申请证人原湛知味公司法定代表人黄兴召出庭作证。根据证人黄兴召陈述，其亦是湛知味公司的股东，陈培喜代持其股份，2018年9月下旬黄兴召、朱俊伟、洪壮三人坐在一起，后面朱俊辉也来了，四个人商定洪壮和朱俊伟的职务和工资问题。其中，洪壮负责采购与后勤管理，工资4000元，车补1000元、油补3000元，合计8000元/月，四人口头一致通过，没有形成书面材料。湛知味公司对上述黄兴召证人证言予以否认。因上述黄兴召陈述的内容没有形成书面决议，同时鉴于湛知味公司已经因经营不善从2019年1月15日停业至今，股东之间可能已经出现矛盾，不宜直接采信黄兴召的证人证言来确立劳动关系及相关的工资待遇，还需结合其它证据进一步认定；第三，从洪壮提供的转账明细来看，湛知味公司、朱骏辉、朱骏伟确实从2018年9月8日至2019年1月15日200元期间频繁通过微信向洪壮转账，上述款项有装修款，有采购款。根据洪壮本人陈述，上述转账主要是采购款，其中2018年9月8日收到的5000元、2018年9月10日收到的2300元、2018年9月14日收到的5000元、2018年9月17日收到的2700元、2018年9月20日收到的10000元均是湛知味公司店面装修款，2019年1月2日收到的20000元是转过来支付食堂师傅的工资。湛知味公司确认洪壮陈述的几笔装修款性质，但称其余转账款项只有部分是采购款，有时候商家送菜上门，其它股东不在店里，洪壮在的话就转款给洪壮代付。但不管是转账给洪壮自己去采购，还是转账给洪壮代为转付送菜上门的商家，均说明洪壮需要频繁去采购或者经常性在湛知味公司，才有可能出现如此频繁的转账记录。第四，从湛知味公司提交的微信聊天记录看，如湛知味公司财务明细群2018年12月11日“陈培喜@洪壮拍照过来”，2018年12月12日“@洪壮有空麻烦把所有的供应商电话...发给我，谢谢。”2019年1月7日“让洪叔等我十五分钟”，2019年1月8日“洪老板微信提现800元采购，拿了现金900元”，亦可以说明洪壮经常性出现在湛知味公司。第五，湛知味公司作为餐饮公司，有专人负责采购符合餐饮行业一般化情况。综上，洪壮提供的证据，与本案其它证据互相印证，形成证据链，同时，结合双方陈述，洪壮入职湛知味公司担任采购员，与湛知味公司形成劳动关系的可能性较大，本院予以采信。至于劳动关系存续时间，洪壮主张2018年9月5日开始在湛知味公司上班，2018年9月22日开张，开张当天因为其它事情停业至2018年10月10日，2018年10月10日第二次开张，一直做到2019年1月15日，营业期间都在公司负责采购。湛知味公司对于予以否认，并称2019年1月14日湛知味公司就锁门了。首先，对于入职时间，本案双方无办理任何入职手续，亦未签订劳动合同，无法直接确定入职时间。由于湛知味公司于2018年9月20日才成立。根据洪壮的陈述，湛知味公司2018年9月22日开张，营业期间负责采购。结合证人黄兴召2018年9月下旬商议洪壮职务和工资问题的陈述，本院确定劳动关系自2018年9月22日建立。对于离职时间，由于湛知味公司未举证确切的离职时间，应承担举证不能的后果。由于双方均确认湛知味公司自2019年1月15日起停业，同时结合湛知味公司于2019年1月15日转账最后一笔款项200元给洪壮，本院以洪壮主张的2019年1月15日作为最后一个工作日。故双方于2018年9月22日至2019年1月15日期间存在劳动关系。二、关于未付工资问题。洪壮主张在职期间工资8000元/月，无法提供转账凭证等资料，湛知味公司对此否认。由于洪壮在职期间未收取过工资，湛知味公司不存在拒绝提供有关工资支付的证据材料问题。虽然洪壮提供黄兴召证人证言证明自己的劳动报酬，但如上所述，因上述黄兴召陈述的内容没有形成书面决议，同时鉴于湛知味公司已经因经营不善已经，股东之间可能已经出现矛盾，不宜直接采信黄兴召的证人证言来确定工资待遇。由于双方均对工资数额不能举证或者举证不足，本院参照2018年佛山市城镇非私营单位在岗职工月平均工资6691元作为洪壮工资计算标准。如上所述，双方于2018年9月22日至2019年1月15日期间存在劳动关系，但根据洪壮陈述，2018年9月22日开张，开张当天因为其它事情停业至2018年10月10日，说明2018年9月23日至2019年10月9日期间未营业，相应地洪壮亦未付出劳动。故实际营业期间为2018年9月22日营业1天，2018年10月营业22天，2018年11月、12月正常营业，2019年1月营业15天。诉讼中，湛知味公司表示有考勤，但其未提供相关考勤记录，本院根据实际营业时间确定洪壮的工作时间。核算相应的应支付洪壮的工资为21857.26元（223.03元+4906.73元+6691元+6691元+3345.50元），洪壮自认湛知味公司剩余3000元采购款在其处，相应扣除，湛知味公司实际应支付洪壮工资18857.26元。三、关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。湛知味公司的股权结构及实际管理相对混乱。从洪壮申请出庭作证黄兴召“洪壮占湛知味公司30%股权，湛知味公司成立时的所有由黄兴召、洪壮等人决定，其它股东可提出建议，没有决策权。”的陈述看，可以看出洪壮占股比例较大也享有管理决策权，甚至洪壮自己也参与商议自己的职务问题。另外，根据仲裁查明的事实，2019年2月洪壮为湛知味公司员工支付租房费用。同时，从2018年12月17日湛知味财务群微信聊天记录看，洪壮说“30号工资才发”、“工资统一押一个月”，可以看出洪壮对工资发放等也有决策权。综上，洪壮自身作为湛知味公司的股东、管理者和决策者之一，本身负有一定的管理职责，其管理的范围也包括自己，对未签订书面劳动合同行为本身亦存在过错，若要求湛知味公司承担未签订书面劳动合同的不利后果，并据此获利，有失公平，本院不予支持。四、关于违法解除劳动关系经济补偿金问题。本案中，湛知味公司因经营不善自2019年1月15日起停业并遣散员工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项及第四十六条第（六）项规定，洪壮有权要求支付经济补偿。因洪壮工作不满六个月，有权要求支付半个月工资3345.5元（6691元÷2）作为经济补偿。裁判结果及法律依据依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十四条、第四十六条，《广东省工资支付条例》第四十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告洪壮与被告佛山市湛知味餐饮有限公司于2018年9月22日至2019年1月15日期间存在劳动关系；二、被告佛山市湛知味餐饮有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告洪壮支付2018年9月22日至2019年1月15日期间的工资18857.26元；三、被告佛山市湛知味餐饮有限公司应自本判决生效之日起十日内向原告洪壮支付经济补偿3345.5元；四、驳回原告洪壮的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  陈文戈二〇一九年十月十六日书记员  黎燕冰