甘肃省张掖市甘州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘0702民初8795号 原告：甘肃省旅游产业投资基金（有限合伙）。住所：张掖市甘州区县府街64号。 统一社会信用代码91620000MA74AP9W50。 执行事务合伙人：甘肃兴旅旅游产业投资基金管理有限公司（张华伟）。 法定代表人：孙伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：温生俊，系甘肃正天合律师事务所律师。 被告：张掖市佳信商贸有限责任公司。住所：张掖市甘州区滨河新区颐景嘉园楼下。 统一社会信用代码91620702316108704Y。 法定代表人：李红梅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王国鹏，该公司员工。 被告：张掖市农信融资担保有限责任公司。住所：张掖市甘州区大衙门街47号。 统一社会信用代码91620700MA73HQ4G2W。 法定代表人：付吉明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金彩虹，系该公司法律事务部工作人员。 委托诉讼代理人：梁文娟，系该公司法律事务部工作人员。 被告：李红梅，女，1982年5月15日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住本区上秦镇东王堡村二社58号。身份证号码62220119820515542X。 委托诉讼代理人：王国鹏，男，1979年5月2日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，住本区上秦镇东王堡村二社58号。身份证号码622201197905025410。系被告李红梅之夫。 原告甘肃省旅游产业投资基金（有限合伙）（以下简称“省旅游产业投资基金”）与被告张掖市佳信商贸有限责任公司（以下简称“佳信商贸公司”）、张掖市农信融资担保有限责任公司（以下简称“农信融资公司”）、李红梅合同纠纷一案，本院于2018年9月26日立案后，于2019年5月22日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告省旅游产业投资基金委托诉讼代理人温生俊，被告佳信商贸公司及李红梅的共同委托诉讼代理人王国鹏、农信融资公司委托诉讼代理人金彩虹、梁文娟均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告省旅游产业投资基金向本院提出诉讼请求：1.判决被告佳信商贸公司、李红梅回购原告持有的张掖市神沙窝旅游开发服务有限责任公司（以下简称“神沙窝旅游公司”）股权，回购价格公式为：300+（300×8%），截止2018年6月29日，回购款为3240000元；2.判决被告农信融资公司就前述回购事宜向原告承担无限连带担保责任，即向原告支付3240000元；3.本案诉讼费及律师费由被告承担。事实与理由：原告于2017年7月4日与被告佳信商贸公司、神沙窝旅游公司签订《张掖市神沙窝旅游开发服务有限责任公司增资协议》及《张掖市神沙窝旅游开发服务有限责任公司增资协议补充协议》，约定原告向案外人神沙窝旅游公司增资3000000元，神沙窝旅游公司的出资资本由8000000元变更为11000000元，并约定了神沙窝旅游公司需按期向原告支付投资分红，当违约、风险事项发生时原告有权退出等事宜。与此同时，原告还与被告农信融资公司、佳信商贸公司及案外人神沙窝旅游公司签订《保证合同》，约定由被告农信融资公司向原告就上述投资及回购等债务提供无限连带责任保证。同年7月7日，原告按约支付了投资款3000000元。后在增资协议及补充协议履行过程中，截止2018年7月1日，神沙窝旅游公司一直未按协议约定于2018年3月31日支付原告上一年度投资分红240000元，且经原告实地走访，神沙窝旅游公司所经营的项目早已停止营业。现原告作为国有产业投资基金，为避免国有资产权益受损，特起诉要求处理。诉讼过程中，原告申请将诉讼请求变更为：1.判决被告佳信商贸公司、李红梅回购原告持有的张掖市神沙窝旅游开发服务有限责任公司（以下简称“神沙窝旅游公司”）股权，回购价格公式为：300+（300×8%×2），截止2019年6月29日，回购款为3480000元及2019年6月29日起至实际履行回购日期间内的8%的分红；2.判决被告农信融资公司就前述回购事宜向原告承担无限连带担保责任，即向原告支付3480000元及2019年6月29日起至实际履行回购日期间内的8%的分红；3.本案诉讼费及律师费70000元由被告承担。 被告佳信商贸公司辩称：对原告所述双方签订《增资协议》、《增资协议补充协议》及《保证合同》，在原告向神沙窝旅游公司增资3000000元后，神沙窝旅游公司的出资资本由8000000元变更为11000000元，被告农信融资公司对原告的投资及回购等事宜提供连带责任保证。根据协议约定，神沙窝旅游公司应于2018年3月31日前向原告支付投资分红240000元等无异议。对原告所述神沙窝旅游公司处于停业状态不属实，该公司在正常营业。2017年的投资分红被告已经支付，2018年全年的投资分红尚未支付。现被告无力支付这么多钱，但愿意回购原告持有的股权。 被告农信融资公司辩称：对双方于2017年7月4日签订的《增资协议》、《增资协议补充协议》及《保证合同》无异议，但根据《保证合同》的约定，担保人的担保责任尚未开始，原因如下：1.主合同正在履行的过程中，合同期限并未届满；2.原告要求被告佳信商贸公司回购股权的条件并没有成就，被告作为保证人不应承担保证责任，且原告主张的律师费在合同中并未约定，也不符合法律规定，故请求依法驳回的诉讼请求。同时，按照合同约定开庭时间并非原告的保底利润计算的时间6月29日，原告的计算方式不符合法律规定。 被告李红梅的答辩意见与被告佳信商贸公司一致。 本院经审理认定事实如下：张掖市神沙窝旅游开发服务有限责任公司成立于2015年7月7日，由被告佳信商贸公司完全控股。2017年7月4日，被告佳信商贸公司（增资前标的公司股东）作为甲方、原告省旅游产业投资基金（增资方）作为乙方、神沙窝旅游公司作为目标公司，三方签订《张掖市神沙窝旅游开发服务有限责任公司增资协议》1份，约定：1.本次增资，目标公司的实收资本将增加300万元，增资后，目标公司实收资本将由800万元增加至1100万元；2.本次乙方向目标公司增资300万元，全部计入目标公司的实收资本，增资后乙方占目标公司实收资本的27.27%；3.目标公司的原告股东同意接受乙方的增资，并同意乙方出资成为目标公司的新股东；4.目标公司完成本次增资扩股后的各股东出资金额及持股比例为：张掖市佳信商贸有限责任公司持股数量800万元，持股比例72.73%；甘肃省旅游产业投资基金（有限合伙）持股数量300万元，持股比例27.27%；5.本次增资款应由目标公司用于与主营业务相关的事项，本次增资款的使用如果涉及与目标公司的关联方进行交易时，乙方有权查阅该等交易的原始文件与付款凭证。该等交易应定价公允、公平合理，不得存在任何通过该等交易侵犯目标公司及其股东权益特别是乙方权益的情形，否则，甲方及目标公司应向乙方承担连带赔偿责任。同日，被告佳信商贸公司作为甲方、原告省旅游产业投资基金（增资方）作为乙方、神沙窝旅游公司作为目标公司，签订《张掖市神沙窝旅游开发服务有限责任公司增资协议之补充协议》1份，约定：鉴于甲方、乙方、目标公司及目标公司股东于2017年7月4日签署了《增资协议》，该协议约定：乙方合计以人民币300万元认购目标公司新增加的注册资本人民币300万元。鉴此，各方就上述《增资协议》未约定事项签订如下补充协议，以兹共同遵守：业绩承诺：1.甲方和目标公司向乙方承诺目标公司在2017年实现盈利，以后每年净利润增长不低于10%。目标公司的净利润均应以经各方及本次增资后目标公司的股东共同认可的会计师事务所按照中国会计准则出具的无保留意见的审计报告为准。收购约定及承诺：1.如果发生如下情形之一，甲方承诺收购乙方所持有的目标公司的全部股权，收购价格为乙方投资目标公司本金和约定保底收益之和，且甲方应当在下列时限内按约定的收购价格收购乙方的股权。（1）本次增资的退出截止日期为2020年6月30日；（2）如果目标公司在乙方增资后任一会计年度的净利润达不到上述承诺业绩的70%以上的，乙方可以在上述事实发生后要求甲方收购乙方所持目标公司全部股权；（3）如果目标公司不能在自2017年度起的任一会计年度结束后的3个月内，提供由甲乙双方及股东共同认可的会计师事务所出具的标准无保留意见的审计报告，乙方可以在上述事实发生后要求甲方收购乙方所持目标公司全部股权……；2.股权收购价格的计算公式为：乙方所持股权的转让价格=乙方届时已向目标公司支付的投资款+乙方已向目标公司支付的投资款按年保底收益8%计算的收益-已支付股利。3.年保底收益8%计算的收益从乙方向目标公司投入的增资款实际支付日起计算，不足一年期限的收益以实际天数计算；4.甲方应在收到乙方“股权收购”的书面通知之日起30日内付清全部款项并办理股权转让手续。与此同时，被告农信融资担保公司作为甲方、原告作为乙方、被告佳信商贸公司作为丙方、神沙窝旅游公司作为目标公司，四方还签订了《保证合同》1份，约定：1.保证担保的范围包括：乙方以基金形式向目标公司投资的款项合计人民币3000000元，在《张掖市神沙窝旅游开发服务有限责任公司增资协议》约定的期限届至，由丙方依照《增资协议》及《补充协议》回购乙方在目标公司的股权含约定的固定收益（8%/年）及其他相关费用（含实现债权的诉讼费、律师费、保全费等费用）；甲方对此回购行为提供连带责任保证。2.保证方式为连带责任保证；3.保证期间自本合同生效之日起至主合同履行期限届满之日后两年止。上述《增资协议》、《补充协议》及《保证合同》签订后，原告于2017年7月7日向神沙窝旅游公司缴纳股权认购款3000000元，神沙窝旅游公司亦在工商登记机关办理了相应的变更登记手续。 另查明：在上述协议履行过程中，因神沙窝旅游公司未在协议约定的期限内支付2017年度的投资分红，2018年7月18日，原告经研究决定提前退出对神沙窝旅游公司的投资项目，并于同月20日，经投资决策委员会会议5位委员会委员投票表决，一致同意原告提前退出对神沙窝旅游公司的投资，回收资金3000000元人民币。 再查明：原告就本案与甘肃正天合律师事务所签订《委托代理协议》1份，约定由甘肃正天合律师事务所指派温生俊律师为本案审判阶段的委托代理人，原告为此支付委托代理费70000元。 以上事实有原、被告及其委托诉讼代理人的当庭陈述、《张掖市神沙窝旅游开发服务有限责任公司增资协议》1份、《张掖市神沙窝旅游开发服务有限责任公司增资协议之补充协议》1份、《保证合同》1份、甘肃省旅游产业投资基金托管账户划款指令及转账支票存根各1份、《关于召开投资决策委员会会议的通知》1份、提前退出方案1份、提前退出申请与表决结果表5份、投资决策委员会决议1份、神沙窝旅游公司现场照片3张、《委托代理协议》1份、付款审批表1份、中国银行国内支付业务付款回单1份、甘肃正天合律师事务所出具增值税发票1张、2017年度、2018年度甘肃旅游基金投后管理清单各1份等证据在卷佐证，事实清楚，足以认定。 本院认为：本案双方主要争议的焦点在于原告与被告佳信商贸公司及作为目标公司的神沙窝旅游公司之间签订的《增资协议》及《补充协议》中约定的股权回购条款是否有效的问题。庭审中，被告融信投资担保公司抗辩称原告与被告佳信商贸公司、案外人神沙窝旅游公司之间签订的《增资协议之补充协议》中关于业绩承诺、保底收益及股权回购条款的约定不符合相关法律规定，应属无效条款。对此，本院认为，原告与被告佳信商贸公司、案外人神沙窝旅游公司之间关于业绩承诺及股权回购的相关约定，被业界称之为“对赌条款”。所谓“对赌条款”是指股权投资者与被投资者对未来一种不确定情况进行约定，根据约定条件成就与否，由投资者或被投资者或第三人实现一定权利或者承担一定义务的协议。由于“对赌条款”在内容上亦隐含有非正义性的保底性质，容易与现行法律规定的合同无效情形相混淆，且无对应的法律条文予以规范，故人民法院在对此法律行为进行适度评判时，一般会遵循鼓励交易、尊重当事人意思自治、维护公共利益、保障商事交易的过程正义等原则，以此来确定“对赌条款”的法律效力。结合本案查明的基本法律事实，《补充协议》第2条及第3条中关于业绩承诺及股权回购之约定从本质上而言，均属于“对赌条款”性质。其中对于被投资方应当回购股权的几种情形，双方约定的清晰而明确，是当事人在《增资协议》外特别订立的保护投资人利益的条款，属于缔约过程中当事人对投资合作商业风险的安排，且协议关于被投资方原股东回购投资方股份的内容并不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的有关合同无效的情形，上述协议的达成，完全基于签约各方当事人的真实意思表示，属于意思自治范畴，应予充分尊重；其次，该条款亦促成了神沙窝旅游公司增资扩股行为的依法顺利完成，最大程度维护了原始股东、增资方以及目标公司的基本利益；再次，协议中明确约定当回购条件达成时，由目标公司的原股东对原告进行补偿并回购原告持有的相应股权，该约定并不会因此造成目标公司注册资本的减少，亦不违反《中华人民共和国公司法》中有关资本维持、股东利润分配、股份回购的规定，也不会损害目标公司债权人的利益，故对于被告融信投资担保公司的抗辩理由，本院不予采信。至于触发股权回购的条件，本院认为，根据《增资协议》及《补充协议》，本案原、被告进行增资扩股的目的是实现目标公司的上市，现双方约定在增资退出截止日期前未完成净利润未达到承诺业绩的70%或未完成核准上市、转让股权影响目标公司控股股东的控股地位、上市后无法获取约定股权价格以及存在影响目标公司经营的适用情形，均属于双方为激励经营，为保证实现目标公司上市这一目标而对相关商业风险进行判断的真实意思表示，并不损害目标公司的利益，也不损害目标公司债权人的利益，虽有不妥之处，但并未严重违背以上评判的四原则，故对上述约定应认定为有效。对于不能在任一会计年度结束后3个月内提供审计报告这一回购条件，虽然对作为回购方的原股东较为苛刻，但协议系双方在平等自愿的情况下达成，且在约定该回购条件时，原、被告均应对该条款所产生的相应法律后果有清晰的认识，故原告依据被告佳信商贸公司未提交2017年度、2018年度的财务审计报告主张要求被告佳信商贸公司及李红梅收购其持有目标公司的股权的诉讼请求，因已触发对于不能在任一会计年度结束后3个月内提供审计报告这一回购条件，本院依法予以支持。对于被告农信融资公司应否承担保证责任的诉讼请求。被告农信融资公司作为甲方，与作为乙方的原告及作为丙方的被告佳信商贸公司签订的《保证合同》，系三方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同。合同中三方明确约定，若发生债务人佳信商贸公司的股东李红梅不履行《增资协议》及《增资协议之补充协议》约定的回购股权的义务时，由被告农信融资公司承担保证责任，被告农信融资公司亦在该《保证合同》的“甲方”处签字盖章并约定保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同履行期届满之日后两年。现原告与被告佳信商贸、李红梅在《增资协议》及《增资协议之补充协议》中约定的回购股权的情形已经触发，原告又在约定的保证期间内向被告农信融资公司主张担保权利，亦无免除保证责任的相关情形，被告农信融资公司应当对案涉债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国》第五条、第七条、第五十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告张掖市佳信商贸有限责任公司、李红梅回购原告甘肃省旅游产业投资基金（有限合伙）持有的张掖市神沙窝旅游开发服务有限责任公司的股权，回购价格公式为：300+（300×8%×2），截止2019年6月29日，回购款为3480000元及2019年6月29日起至实际履行回购日期间内的8%的分红； 二、被告张掖市佳信商贸有限责任公司、李红梅偿付原告甘肃省旅游产业投资基金（有限合伙）律师费70000元 三、被告张掖市农信融资担保有限责任公司就上述第一、二项的回购事宜向原告承担无限连带担保责任，即向原告支付3480000元及2019年6月29日起至实际履行回购日期间内的8%的分红，并偿付律师费70000元；被告张掖市农信融资担保有限责任公司承担保证责任后，有权向被告张掖市佳信商贸有限责任公司、李红梅追偿。 上述一、二、三项均于本判决书生效后九十日内履行完毕。 案件受理费32720元，由被告张掖市佳信商贸有限责任公司、李红梅负担，被告张掖市农信融资担保有限责任公司承担连带责任。被告负担的案件受理费由被告直接给付原告，本院收取原告的案件受理费不再退还。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审 判 长  康文玥 人民陪审员  梁学文 人民陪审员  李多福 二〇一九年十月十四日 法官 助理  杨 凯 书 记 员  符晓婷 注：本判决书生效后，当事人必须履行，一方逾期不履行的，对方当事人可于本判决书规定的履行期间最后一日起在二年内向本院提出执行申请，逾期不提出申请的视为自动放弃权利。