安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖07民初39号原告（反诉被告）:黎文华，男，1961年6月24日出生，汉族，住江西省抚州市崇仁县。委托诉讼代理人：邹松生，上海通券律师事务所律师。原告（反诉被告）:李家陆,男,1965年4月7日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：王多林，上海市郑传本律师事务所律师。被告（反诉原告）:上海金桥工程建设发展有限公司,住所地上海市浦东新区金桥路****。法定代表人：沈卫兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。被告:铜陵拓基房地产开发有限责任公司,住所地安徽,住所地安徽省铜陵市托莱多欧陆花园会所**>法定代表人：肖业文，该公司董事长。委托诉讼代理人：何鹏，该公司员工。委托诉讼代理人：金华，安徽众佳律师事务所律师。原告（反诉被告）黎文华、李家陆与被告（反诉原告）上海金桥工程建设发展有限公司（以下简称金桥公司）、被告铜陵拓基房地产开发有限责任公司（以下简称拓基公司）建设工程合同纠纷一案，黎文华于2015年2月10日向本院提起民事诉讼，本院于2016年10月13日作出（2015）铜中民三初字第00007号民事裁定书。黎文华不服本院一审民事裁定，向安徽省高级人民法院提出上诉，安徽省高级人民法院于2017年8月14日作出（2017）皖民终31号民事裁定书，撤销安徽省铜陵市中级人民法院（2015）铜中民三初字第00007号民事裁定，指令安徽省铜陵市中级人民法院对本案进行审理。本院于2018年7月16日作出（2017）皖07民初65号民事判决书，黎文华、李家陆、金桥公司均不服该民事判决，向安徽省高级人民法院提出上诉，安徽省高级人民法院于2019年1月11日作出（2018）皖民终841号民事裁定书，撤销安徽省铜陵市中级人民法院（2017）皖07民初65号民事判决，发回安徽省铜陵市中级人民法院审理。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）黎文华及其委托诉讼代理人邹松生，原告（反诉被告）李家陆及其委托代理人王多林，被告（反诉原告）金桥公司委托诉讼代理人孙照圣，被告拓基公司委托诉讼代理人金华、何鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黎文华、李家陆向本院提出诉讼请求,请求法院判令：1.确认金桥公司与拓基公司就铜陵托莱多佩德拉萨组团（51栋单体及会所）、地下车库工程签署的《建、地下车库工程签署的《建设工程施工承包合同》及补充协议和《铜陵托莱多景观塔工程承包合同》无效就铜陵托莱多工程与黎文华、李家陆进行结算，并将支付工程款暂计500万元（以实际决算金额为准）；3.本案诉讼费及保全费由金桥公司、拓基公司承担。事实与理由：2011年2月23日，黎文华、李家陆就铜陵托莱多三期工程签署了《工程施工合作合同》，约定由双方各自投资50%承包前述工程，其中李家陆负责工程招标、签订合同、组织项目管理人员及劳务班组、对外协调，黎文华负责参与组织项目管理人员及劳务班组、内部协调。待工程全部竣工核算利润后各分得50%，风险共担，利润共享。此后，因招投标手续的办理涉及施工资质需要，借用金桥公司名义与发包人拓基公司签署了《建设工程施工承包合同》及补充协议和《铜陵托莱多景观塔工程承包合同》。黎文华、李家陆依约对工程进行了投资，并履行了施工承包合同约定项下的全部施工任务，目前工程已竣工且验收合格。在合同履行中，发包人支付的工程款均进入黎文华、李家陆与金桥公司设立的共管银行账户，金桥公司收取1%的管理费和千分之一的安全管理基金后，其余工程款由李家陆支配。但自2014年11月开始，金桥公司单方更改前述工程收款共管银行账户，致黎文华、李家陆应得工程款被无端占用，供应商及民工欠款支付无着落。就此黎文华、李家陆多次与金桥公司、拓基公司交涉未果。截止起诉之日，金桥公司占用工程款及拓基公司应付工程款金额暂计500万元。鉴于黎文华、李家陆确系工程实际施工人，借用金桥公司名义与拓基公司签订的施工承包合同等，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条相关规定应认定无效，建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。金桥公司辩称：1.黎文华、李家陆诉讼请求不明，没有具体金额。2.本案所涉法律关系决定了黎文华、李家陆无权向金桥公司主张权利。本案涉及三层法律关系：一是黎文华与李家陆之间的合伙关系。双方签订的合作合同约束两人之间的权利义务，与拓基公司、金桥公司无关。根据合同的相对性，黎文华只能向李家陆主张权利；二是李家陆与金桥公司之间的内部经济责任考核关系。金桥公司对李家陆进行项目的盈亏考核，扣除公司投入、管理成本、税收后剩余利润（如有利润）由李家陆享有，与黎文华不发生关系；三是金桥公司与拓基公司之间的建设工程施工合同关系，该法律关系与李家陆、黎文华无关。黎文华只能依据合伙关系向李家陆主张权利，主张权益多少取决于李家陆在该项目经济责任考核后是否有剩余利润。在诉讼地位上，金桥公司至多只能是第三人，而拓基公司与黎文华没有任何关系，不应成为本案被告或第三人。3.涉案金桥公司的施工合同及补充协议，合法有效。金桥公司通过招投标方式取得“托莱多佩德拉萨组团”等工程项目的总承包权，并与拓基公司签订了建设工程施工合同及补充协议，并已在铜陵市建设工程主管部门备案，所有合同及协议均合法有效。从工程施工过程均能显示金桥公司是涉案项目实际施工人，黎文华、李家陆主张其是项目实际施工人无任何依据，至多是依据合伙关系对项目施工中的部分投入享有相应的投资权利，黎文华无权主张施工合同及补充协议的效力。4.黎文华、李家陆的诉讼请求条件未成就，其诉求不应得到法院支持。首要条件是金桥公司与拓基公司已决算完毕，现决算未完毕，无法确定工程造价。其次，不确定工程支出是多少。第三，各方为工程投资金额应予确定。5.经过对涉案项目的工程决算以及工程款的支付，工程款应付账款、黎文华及李家陆收回的相应投资方面综合计算，金桥公司对此工程项目已经支付和应当支付的金额为687万元，金桥公司已经通过反诉向法院主张权利。综上，请求驳回黎文华、李家陆的诉讼请求。拓基公司辩称：1.答辩人与金桥公司就涉案工程签署的《施工承包合同》《补充协议》和《铜陵托莱多景观塔工程承包合同》均合法有效。从合同签订过程看，拓基公司是通过委托铜陵市铜建建设监理有限责任公司作为招标代理单位、铜陵市招投标采购交易中心作为监督单位，严格按照招投标程序确定金桥公司作为施工总承包单位，并根据招投标结果签订相应的建筑施工合同。合同签订完全符合《招投标法》《合同法》的规定。从合同履行看，在施工过程中，金桥公司成立了相应的工程项目部，具体施工内容及工程价款的支付，均由金桥公司的项目部出具书面意见，并经监理公司审核，最终由答辩人拓基公司作为建设方审核。黎文华、李家陆诉称其是实际施工人与事实不符，且没有任何依据。从双方资金往来情况看，金桥公司参与合同投标是从自己的账户向答辩人支付了保证金；在工程施工过程中，答辩人相关工程款的支付也是根据金桥公司的书面要求汇入金桥公司账户，因此原告诉称其是实际施工人，且据此主张合同无效，没有任何事实和法律根据。2.本案中，拓基公司是该工程的发包方，拓基公司已与金桥公司进行了结算，结算依据是合同，结算金额为95963547元，扣除拓基公司已付工程款93084666.73及代为垫付的相关维修费。根据最高人民法院司法解释之规定，在本案中，拓基公司即使需要承担责任，也只在应付未付的款项范围内承担责任。答辩人在本案所涉工程中仅与金桥公司签订了合同，相关工程结算也只能与金桥公司进行。黎文华诉称与李家陆有合作关系，答辩人并不知情，且与答辩人无关。李家陆是金桥公司授权的工地代表，其代理行为应由金桥公司承担。反诉原告金桥公司向本院提出反诉请求：1.李家陆、黎文华共同给付金桥公司6872714.56元；2.本案反诉费由黎文华、李家陆承担。事实与理由：2011年2月23日，黎文华与李家陆签订一份《工程施工合同》，约定各投资50%进行托莱多三期项目施工。2011年6月23日，李家陆与金桥公司签订《建筑工程施工内部承包协议》一份，约定：1.案涉工程以内部承包方式承包给李家陆施工；2.工程管理费为1%，安全管理基金为1‰；3.金桥公司代扣代缴税金及规费；竣工后结算方式为：审定价减已付工程款，再减公司1%的管理费，再减公司1‰的安全管理基金，再减代扣代缴税金和规费，再减维修金5%；等等。2011年9月30日，金桥公司与拓基公司签订了《建设工程施工合同》一份，对相关权利义务进行约定。2013年，案涉工程项目陆续竣工验收。工程施工结束后，由于实际施工人的不规范财务支取，导致双方对项目是否亏损产生分歧，黎文华遂向法院提起民事诉讼。同时，案涉项目的分包单位或材料供应商或施工人陆续向法院起诉金桥公司，金桥公司根据法院的判决书或调解书向起诉人支付工程款或被法院强制执行。在本诉中，案涉项目的收支在原一审案件中已申请法院委托的会计师事务所进行了司法鉴定，现金桥公司根据司法鉴定报告中的无争议部分及金桥公司举证证明部分，涉案工程项目盈亏如下：一、项目总收入部分。工程项目总收入包括项目工程总价款及投资人的投入款项。1.项目工程总价款经建设单位拓基公司、施工单位金桥公司、外审单位安徽众望工程技术咨询有限责任公司盖章确认，项目工程总造价为95963574元，其中包含了5%的保修金，目前尚有3%的保修金2878907.22元未到支付时间节点。因此纳入本案总结算的工程款总额为93084666.78元（95963574元-2878907.22元）。2.经法院委托的（2015）铜中民三初字第00007号案件（以下简称原一审案件）中司法鉴定结论显示李家陆的投资总额为3267353元，黎文华投资总额为3503119元，合计为6770472元，故项目收入总合计为：99855138.78元（其中不含工程前期金桥公司的投入已收回部分）。二、项目总支出部分。1.从金桥公司的财务账反映，截止2015年6月29日（以下未明确时间节点的，均以该时间作为节点），项目总支出金额为79667785.94元。虽然黎文华认为其中存在争议的部分为8197868元（大部分支出发生在2014年11月之前的账户共管期间，当时支出双方都有签字确认），但通过金桥公司举证证明，该8197868元中除135000元的律师代理费可以不计入工程支出外，其余也不存在争议。2.以房抵付工程款5768700元。3.金桥公司账目外支出金额为5170472.30元。该部分投资来自于李家陆和黎文华对项目的投入，以支付工程款名义，直接计入投资款项。4.诉讼中已被执行金额120924元，法院从金桥公司账户予以扣划。5.审计报告中已审计应付账款为9024449.82元。虽然黎文华对其中的3670236元存有争议，但该金额有上海市浦东新区人民法院的民事调解书予以确认，不存在任何争议。6.应付账款增加部分为1127908.43元。该部分是在本案本诉开始以后至金桥公司提起反诉期间实际发生的费用，并超过了鉴定报告对应项目的增加部分。以上5、6两项应付账款合计金额为10152358.25元，其中实际已支付了的金额为6829808.25元，应付未付金额为3322550元。7.维修费已实际发生金额为1026403.09元。8.后续工程款应缴税金为676405.25元。截止2015年6月29日，拓基公司已支付工程款的总额为86833480元，其中包括以房抵款的5768700元（未开具工程款发票），实际已发生开票金额为81064780元，尚有未发生税金的应开票金额14898794元（95963574元-81064780元），因此，将要产生的税金为676405.25元应当予以支付。以上各项费用合计102583048.83元。三、投资人收回金额：1.李家陆收回金额为6380090元；2.黎文华收回金额为900000元；合计为7280090元。四、涉案工程管理费。管理费为187264.51元。依据内部承包协议，工程管理费为1%，安全管理基金为1‰。前期支付工程款项中已扣除，后期工程管理费为（95963574元-86833480元）*1%=91300.94元，安全管理基金为95963574*1‰=95963.57元，合计为187264.51元。综上：（一）-（二）-（三）-（四）=99855138.78元-102583048.83元-7280090元-187264.51元=-10195264.56元（如后续的3%的工程质量维修金能够退回部分金额，可以冲抵该金额部分）。考虑到本案诉讼后鉴定报告中的应付账款为-102583048.83元中，金桥公司实际已付6829808.25元，尚有3322550元暂未实际支付，在本次反诉暂不起诉，待实际发生时再另行起诉。本次诉讼请求金额为6872714.56元（10195264.56元-3322550元）。案涉工程项目结束后，涉及到工程项目的劳务、分包商及材料供应商均分期分批到法院起诉涉案工程的总承包人金桥公司，且金桥公司均已根据法院判决支付了相关款项，导致金桥公司无端地承担了本应由承包人承担的项目亏损，故金桥公司现反诉承包人根据发包人金桥公司与承包人李家陆签订的《建筑工程施工内部承包协议》的约定：“承包人与所有分包及材料供应商的一切债权债务关系由承包人承担，与公司无关。”（第七条），“承包人无条件承担公司对业主方的一切义务和责任”（第十条），以及协议第六条约定的工程价款结算方式，承包人承包工程给金桥公司造成损失巨大，应承担此责任，请求法院判决被反诉人给付6872714.56元。黎文华辩称：1.涉案合同无效毋庸置疑。2.就反诉实体部分，其诉讼请求完全不能成立，产生分歧的原因在于金桥公司于2014年6月单方违背了内部承包协议的约定，更改了收款的共管账户，其所列的项目支出在于混淆本案真实情况，从其反诉内容看，可以判定金桥公司只不过是本案工程项目的挂靠单位，按照其与李家陆签订的内部承包协议，金桥公司仅仅收取了管理费，未对涉案工程进行投入，却将拓基公司支付的款项单方挪用，所以这也是我方在本诉中要求金桥公司返还相应款项的一个原因。按照庭审中拓基公司的说法，截止目前，拓基公司已经支付的金额仅仅剩下95.05万元未支付，其间的差额去向在哪里，金桥公司无权支配这些款项。综上，其反诉从实体上不能成立。李家陆辩称：金桥公司反诉主张其亏损与事实不符。我借了金桥公司的钱投入到本案工程项目中去，金桥公司陆续从该项目款中多扣除了款项，金桥公司违反了与我方在承包协议中的约定是导致各种诉讼发生的原因。本人对金桥公司的账目包括鉴定报告有异议，对金桥公司提起的反诉有异议。其他同黎文华的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明的事实：2011年2月23日，李家陆（甲方）与黎文华（乙方）签订《工程施工合作合同》一份，合同约定：1.工程名称为铜陵托莱多三期；2.工程概况：连体别墅工程；3.承包范围：双包；4.双方职责：投入资金各50%（暂估各150万元)；5.甲方义务：负责工程招标、签订合同、组织项目管理人员及劳务班组、对外协调。乙方义务：参与组织项目管理人员及劳务班组、内部协调管理；6.双方权利和利益：设立材料采购、劳务价格预案，双方确定认可后进行实施，各种费用在2000元以上时双方签字生效，如有乙方不在用通电话形式进行核批。待工程全部竣工核算利润后（包括收到保修金）双方各得50%；7.风险共担、利益共享。2011年6月23日，金桥公司（总包方、甲方）与李家陆（分包方、乙方）签订《建筑工程施工内部承包协议》，约定：甲方总承包的铜陵托莱多佩德拉萨示范区1#、2#、3#、20#、21#、33#、34#楼及会所的土建、安装工程，现由乙方分包。1.工程内容：依照施工图纸所包含的所有土建、安装工程；2.合同金额为1300万元；3.工程付款：甲方按工程总造价的1%收取甲方管理费用。双方还对其他内容进行了约定。其中第七项约定：。承包人与所有分包人及材料供应商的一切债权债务关系由承包人承担，与公司无关。2011年8月22日，金桥公司（总包方、甲方）与李家陆（分包方、乙方）签订《建筑工程施工内部承包协议》，约定：甲方总承包的铜陵托莱多佩德拉萨示范区4-19、23-32、35-51#住宅楼及地下车库单体工程由乙方分包。1.工程内容：依照施工图纸所包含的所有土建、安装工程；2.合同金额为7646.728万元；3.工程付款：甲方按工程总造价的1%收取甲方管理费用。双方还对其他内容进行了约定。其中第七项约定：。承包人与所有分包人及材料供应商的一切债权债务关系由承包人承担，与公司无关。2011年2月15日，金桥公司向李家陆出具委托书，委托金桥公司李家陆为金桥公司授权委托人，负责铜陵托莱多三期项目工程的相关事宜。2011年3月7日，金桥公司与李家陆签订《关于铜陵托莱多项目部银行账户的管理》，其中约定：。共管账户印鉴由公司财务专用章、沈卫兴私章、李家陆私章组成，公司保管前两枚，李家陆保管私章，任何一笔账务支出，都必须由公司与李家陆同时盖章才生效。后因当事人为财务支出管理发生矛盾，金桥公司于2014年11月起不按上述共管账户约定执行。2011年8月15日，拓基公司委托铜陵市铜建建设监理有限责任公司对铜陵托莱多佩德拉萨组团及地下车库、合家福商城及人防地下室工程进行招标。2011年9月5日，金桥公司向拓基公司递交投标文件，并交纳了10万元投标保证金。2011年9月5日，金桥公司签署投标文件签署授权委托书，委托李家陆作为金桥公司签署铜陵托莱多佩德拉萨组团及地下车库、合家福商城及人防地下室工程的投标文件的受托人，全权代表金桥公司参加投标活动。2011年9月13日，拓基公司、铜陵市铜建建设监理有限责任公司、铜陵市招投标采购交易中心向金桥公司发出中标通知书。建设单位拓基公司与施工总承包方金桥公司签订了以下四份合同：（一）2011年9月30日，拓基公司（发包人、甲方）与金桥公司（承包人、乙方）签订《协议书》约定如下内容：工程名称：托莱多佩德拉萨组团（51栋单体及会所）、地下车库工程。协议约定、地下车库工程：招标文件中界定的施工图纸范围内容；2.开工、竣工日期以工程开工、竣工报告为准；3.合同价款：87374553元；4.工程款支付：按发包人审查签证的工程月进度统计报表中完成工作量的75%每月拨付一次，承包人承包范围内的工程全部完工并经验收合格后付再完工程量的80%，工程竣工资料完备并经监理单位审核合格，且甲方完成工程内部审核后付至审核总价的85%，项目外审定案后一个月内再付审核总价的95%，余款5%为质量保修金，备案后满二年后甲方按结算总价的2%质保金一次性无息返还给乙方（应扣除乙方责任维修款）；满五年后甲方按结算总价的3%质保金一次性无息返还给乙方（应扣除乙方责任维修款）。双方还对其他事项进行了约定。（二）2011年8月11日，拓基公司（发包人、甲方）与金桥公司（承包人、乙方）签订《铜陵托莱多佩德拉萨4-9#、23-32#、35-51#住宅楼及地下车库单体工程承包合同（施工承包合同补充协议）》，双方对铜陵托莱多佩德拉萨4-9#、23-32#、35-51#住宅楼及地下车库单体工程施工事宜作出了相关约定，其中第十一条11.4约定甲方驻工地代表为何鹏，乙方驻工地代表为李家陆。（三）2011年3月16日，拓基公司（发包人、甲方）与金桥公司（承包人、乙方）签订《铜陵托莱多佩德拉萨示范区住宅及会所单体工程承包合同（施工承包合同补充协议）》，双方对铜陵托莱多佩德拉萨示范区住宅1#、2#、3#、20#、21#、33#、34#楼及会所单体工程施工事宜作出相关约定，其中第十一条11.4约定甲方驻工地代表为何鹏，乙方驻工地代表为李家陆。（四）2012年1月18日，拓基公司（发包人、甲方）与金桥公司（承包人、乙方）签订《铜陵托莱多景观塔工程承包合同（施工承包合同）》，双方对铜陵托莱多景观塔施工图纸载明的所有土建、安装内容作出了相关约定，其中第十一条11.4约定甲方驻工地代表为何鹏，乙方驻工地代表为李家陆。另查：当事人均认可涉案工程总造价为95963574元，拓基公司已付金桥公司工程款93084666.73元。2013年1月18日、12月4日，涉案工程陆续竣工验收合格。2014年10月21日，涉案工程完成竣工验收备案。2014年9月9日、2015年3月9日，拓基公司向金桥公司发送工程维修函。在本院受理（2015）铜中民三初字第00007号案件审理期间，2015年7月7日，本院根据黎文华的申请，委托安徽蓝天会计师事务所委托对如下事项进行鉴定：1.涉案各方资金投入及收回投资款的确认；2.应付人工款、材料款、分包工程款及涉诉尚未执行的款项确认；3.项目施工所发生的总支出确认。安徽蓝天会计师事务所于2016年2月25日出具了皖蓝天司鉴字【2016】001号《司法鉴定意见书》及《司法鉴定补充意见书》。《鉴定意见书》及《补充意见书》显示：截止到2016年7月29日出具意见书时，涉案工程总造价为95963574元；拓基公司已支付金桥公司工程款89393180元；黎文华为涉案工程施工投资3503119元；李家陆为涉案工程投资3267353.3元。《司法鉴定意见书》《司法鉴定补充意见书》，经过（2015）铜中民三初字第00007号案件当事人的质证以及在本案当事人质证，当事人对鉴定意见书提出的部分意见，鉴定机构在《司法鉴定补充意见书》中对当事人存在争议的部分内容进行披露和鉴定说明。在（2017）皖07民初65号案件审理期间，李家陆向本院提出要求重新鉴定申请，因涉案当事人在本案委托鉴定期间未按本院要求提交相关鉴定资料，申请人李家陆也未预缴本案的重新鉴定费用，致使本案重新鉴定无法启动。其后，根据当事人要求，本院多次组织当事人开庭对案件事实进行调查和组织当事人进行对账，但因当事人不予配合，对账无重大进展。在（2017）皖07民初65号案件中本院组织的第六次庭审中，各方当事人对最后一次对账结果仍然存在重大分歧，对金桥公司提交的流水账清单所列的部分支出项目，不予认可。建设单位拓基公司（发包人、甲方）与工程承包施工方金桥公司（承包人、乙方）2011年9月30日签订《协议书》约定如下内容：。4.工程款支付：按发包人审查签证的工程月进度统计报表中完成工作量的75%每月拨付一次，承包人承包范围内的工程全部完工并经验收合格后付再完工程量的80%，工程竣工资料完备并经监理单位审核合格，且甲方完成工程内部审核后付至审核总价的85%，项目外审定案后一个月内再付审核总价的95%，余款5%为质量保修金，备案后满二年后甲方按结算总价的2%质保金一次性无息返还给乙方（应扣除乙方责任维修款）；满五年后甲方按结算总价的3%质保金一次性无息返还给乙方（应扣除乙方责任维修款）。根据建设单位拓基公司主张“满五年后甲方按结算总价的3%质保金一次性无息返还给乙方”，主张质保期未满五年，乙方金桥公司予以认可。经查，涉案工程的总造价为95963574元（其中包含了5%的保修金），3%的质量保修金为2878907元。以上事实，有涉案当事人签订的施工承包合同、《司法鉴定意见书》、《司法鉴定补充意见书》、（2015）铜中民三初字第00007号案件庭审笔录、（2017）皖07民初65号庭审笔录、本案庭审笔录、对账笔录、质证意见、当事人提交的证据等在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点：1.本案所涉法律关系的认定及拓基公司与金桥公司就铜陵托莱多佩德拉萨组团（51栋单体及会所）、地下车库工程签署的《建、地下车库工程签署的《建设工程施工承包合同》及《施工承包合同补充协议》和《铜陵托莱多景观塔工程施工承包合同》是否有效向金桥公司、拓基公司索要工程款，涉案工程总造价是多少，已付工程款是多少，金桥公司及拓基公司如何承担付款义务；3.金桥公司的反诉是否符合法律规定，其要求黎文华、李家陆给付6872714.56元能否支持。关于争议焦点一：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，本案中，黎文华、李家陆属于合伙关系，由李家陆借用金桥公司的建筑工程施工资质与拓基公司签订的施工承包合同，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，李家陆以金桥公司名义与拓基公司就铜陵托莱多佩德拉萨组团（51栋单体及会所）、地下车库工程签署的《建、地下车库工程签署的《建设工程施工承包合同》及《施工承包合同补充协议》和《铜陵托莱多景观塔工程施工承包合同》无效id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>关于争议焦点二：被挂靠人金桥公司应当将收到的工程款支付给实际施工人黎文华、李家陆；李家陆以金桥公司名义签订的施工合同无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，拓基公司应当支付尚欠的工程款，以弥补实际施工人的工程投入。（一）关于涉案工程造价，各方均认可以95963574元计算。（二）关于已付工程款，首先，拓基公司已付金桥公司93084666.73元；其次金桥公司已付工程款（含工程实际支出）：1.安徽蓝天会计师事务所出具的皖蓝天司鉴字【2016】001号《司法鉴定意见书》及《司法鉴定补充意见书》显示：从金桥公司的财务账目反映，截止2015年6月29日，托莱多项目实际支付的工程施工支出（不包括鉴定报告中以房抵付材料款支出、已支付执行诉讼款支出、项目前期支出）为71465183.48元；存在争议的支出8197868元，金桥公司提交了证据证明经李家陆签字确认的金额合计为5948648元，表明金桥公司的付款已经李家陆签字确认，未经李家陆签字部分，但有证据证明实际支付金额为2249220元。金桥公司主张上述费用发生在2014年11月前，但根据金桥公司与李家陆签订的《关于铜陵托莱多项目部银行账户的管理》《建筑工程施工内部承包协议》的约定，金桥公司单方违反双方约定，从2014年11月开始擅自更改工程款收款共管银行账户，过错责任在于金桥公司，故本院对经李家陆签字确认的5948648元予以认可，对未经李家陆签字确认的部分2249220元，本院不作认定。另外，其中包含的13.5万元律师代理费不应计入工程支出，故本院认定工程支出77278831.48元（71465183.48元+5948648元-135000元）。2.《司法鉴定补充意见书》显示：拓基公司、金桥公司与托莱多项目的材料供应商之间达成的以房抵付工程款协议，总共以房屋抵付工程款为5768700元（其中未扣除需要支付的税金），应当作为工程施工所发生的支出。对该款项的税费，因未实际发生且缴纳税费税率标准不确定，故本案对此不予认定税费，金桥公司若实际发生可另行主张权利。3.《司法鉴定意见书》显示，安徽省铜陵市铜官区人民法院从金桥公司账户扣划被执行的金额合计120924元（鉴定报告以列表方式认定），应当作为涉案工程所发生的支出。4.《司法鉴定补充意见书》显示，从金桥公司提供的检材证实，应付账款合计为9024449.82元，黎文华、李家陆对其中的3670235.87元提出异议，根据上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初6780号民事调解书反映：“进飞公司（原上海盈玺公司）及原告（上海盈玺公司）共计向金桥公司供货16324440.87元，金桥公司已付货款1420万元，尚欠货款2124441元未支付，上海盈玺公司要求赔偿逾期付款及尚欠货款利息损失，双方在法院调解下达成协议金桥公司支付上海盈玺公司3670236元一次性了结纠纷”，金桥公司支付上海盈玺公司货款2124441元予以认定为工程支出，逾期付款及尚欠货款利息损失无证据证明是黎文华、李家陆责任造成的，不应认定为已付工程款，故本院对应付账款7478654.82元予以认定。5.应付账款的增加部分费用1227908.43元发生在2015年6月29日以后，金桥公司从2014年11月份擅自变更共管账户，并根据李家陆与金桥公司签订的《关于铜陵托莱多项目部银行账户的管理》中“任何一笔账务的支出，都必须由公司与李家陆同时盖章才生效”的有效约定，该部分增加的费用不符合双方约定的支付方式，不宜认定为涉案工程支出。6.托基公司在本案中提交的铜陵市铜官区人民法院（2017）皖0705民初1190号生效的民事判决书认定涉案工程的维修费等费用,拓基公司从金桥公司已扣除1016403.09元，对此款项,虽然黎文华不认可，但在其不能提供相反的证据予以推翻的情况下，本院予以认定。关于拓基公司主张的2018年、2019年维修费736925元，因其未能证明维修的范围、维修责任、维修款是否实际支付，双方对维修费用存在争议，故本案中不予处理，可另行处理。7.后续工程款应缴纳的税金676405.25元。依据李家陆与金桥公司签订的《建筑工程施工内部承包协议》“。3.金桥公司代扣代缴税金及规费”的约定，因金桥公司未提交证据证明应缴纳的税金676405.25元已实际发生及其税率依据，故本院对此在本案中不作认定，金桥公司对此可另行主张权利。综上，以上涉案工程支出费用合计为=91663513.39元（77278831.48元+5768700元（以房抵付材料款）+120924元（法院已执行款项）+案涉工程的应付账款7478654.82元+1016403.09元（已判决的维修费）。8.工程管理费、安全管理基金部分。金桥公司自认前期支付工程款项中已扣除，后期工程管理费为（95963574元-86833480元）*1%=91300.94元；安全管理基金为95963574元*1‰=95963.57元，两项合计为187264.51元。综上，金桥公司收到拓基公司涉案工程款93084666.73元，减去涉案工程支出91663513.39元及工程管理费、安全管理基金两项187264.51元，故金桥公司应付黎文华、李家陆工程款1233888.83元。3%的质保金2878907元（95963574元*3%）于2019年10月21日满足支付条件，工程质量保证金属于工程款，拓基公司应将该质保金支付给实际施工人。关于争议焦点三：本案是建设工程施工合同纠纷，金桥公司反诉黎文华、李家陆给付工程利润，此属于内部利益纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷审理范围，故本案不予审理，可另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，判决如下：一、确认上海金桥工程建设发展有限公司与铜陵拓基房地产开发有限责任公司就铜陵托莱多佩德拉萨组团（51栋单体及会所）、地下车库工程签署的《建、地下车库工程签署的《建设工程施工承包合同》及《施工承包合同补充协议》和《铜陵托莱多景观塔工程施工承包合同》无效id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>二、上海金桥工程建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付黎文华、李家陆工程款1233888.83元；三、铜陵拓基房地产开发有限责任公司于2019年10月21日起十日内返还黎文华、李家陆工程质量保证金（工程款）2878907元；四、驳回黎文华、李家陆的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告上海金桥工程建设发展有限公司的起诉。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费46800元、原告黎文华、李家陆负担8304元，被告上海金桥工程建设发展有限公司负担38496元；反诉案件受理费59909元，退回反诉原告上海金桥工程建设发展有限公司；诉讼保全费5000元、鉴定费70000元，由黎文华、李家陆负担35000元，上海金桥工程建设发展有限公司负担40000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审 判 长  黄冬松审 判 员  张庄女人民陪审员  刘 春二〇一九年十月十四日书 记 员  汪 颖附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：。(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第一项有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。