广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤06民终10154号上诉人（原审被告）：李育洪，男，1965年9月14日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：谷亮亮，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓皓雯，广东广信君达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘兴旺，男，1967年8月20日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：吴桂鑫，广东芳华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘细妮，女，1979年3月16日出生，汉族，住广东省揭东县。被上诉人（原审被告）：黄少壮，男，1981年11月1日出生，汉族，住广东省普宁市。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陆宇星，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人李育洪因与被上诉人刘兴旺、刘细妮、黄少壮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初12859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。李育洪上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判为李育洪无须向刘兴旺赔偿118466.71元，或将本案发回重审；2.本案上诉费用由刘兴旺、黄少壮、刘细妮负担。事实与理由：一、一审判决对李育洪提供的拟证明黄少壮、刘细妮擅自要求刘兴旺拆除的墙体超出合同约定范围，从而导致事故发生的证据未予认定，处理不当。1.一审判决认定责任不清。在刘兴旺等人完成工作准备离开时，黄少壮、刘细妮来到现场，要求刘兴旺等人拆除不在合同约定范围内的墙体，从而导致墙体坠落、砸伤刘兴旺。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，黄少壮、刘细妮应承担因擅自指挥、妨碍工作且未与李育洪沟通而引起的人身损害赔偿责任，而不仅仅是未作通知的提醒责任。2.一审判决认定事实不清。导致刘兴旺受伤的工程，是雇员刘兴旺与雇主黄少壮、刘细妮在施工现场临时约定的，由此造成的侵权损害赔偿与李育洪无关。3.李育洪一审提供的拟证明黄少壮、刘细妮超出合同约定范围指挥施工的照片，是本案的关键证据，一审判决应予采信而未予采信,违反法律规定。二、一审判决遗漏当事人，本案应当追加莫秋枝为共同被告。首先，一审判决错误认定莫秋枝与刘兴旺等人属于工友关系。李育洪作为承包人，将其承接的涉诉工程分包给莫秋枝，莫秋枝作为分包人，其与刘兴旺等人应属于雇佣关系。虽刘兴旺等人通过介绍参与工作，工作任务平均分配，但因该工程已由莫秋枝承揽，互相之间已形成雇佣关系，一审判决以工作方式以及工程款分配方式为由，错误认定两人为工友关系，使莫秋枝退出了该法律关系。其次，应依法追加莫秋枝为共同被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条和第十一条的规定，莫秋枝作为分包人，对其雇佣的刘兴旺在从事雇佣活动中所受伤害，应承担赔偿责任，故应追加莫秋枝为共同被告。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误、遗漏当事人，请求二审法院支持李育洪的上诉请求。二审期间，李育洪向本院提交了追加莫秋枝为本案当事人（一审被告、二审被上诉人）的申请。刘兴旺辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李育洪的全部上诉请求。第一，一审判决对李育洪一审提供的照片不予认定正确，单凭该证据不足以证明李育洪所主张的事实，其应承担举证不能的不利后果。第二，一审判决没有追加莫秋枝为共同被告正确。刘兴旺是经莫秋枝等人介绍到现场施工的，相互之间平均分配工程款且不存在工作安排、指导监督等情形，故刘兴旺与莫秋枝等人是工友关系，而非雇佣关系。李育洪是刘兴旺、莫秋枝等人的雇主，刘兴旺在受雇于李育洪期间受伤，应由李育洪承担赔偿责任。刘细妮、黄少壮共同辩称，刘细妮、黄少壮已将整个工程交由李育洪承揽。案涉工程规模较小，不需要特别的施工资质，应由李育洪承担相关的损害赔偿责任。刘兴旺向一审法院起诉请求：1.刘细妮、黄少壮、李育洪向刘兴旺支付住院伙食补助费、交通费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费等合计353612元；2.刘细妮、黄少壮、李育洪负担本案诉讼费。一审诉讼中，刘兴旺变更其诉讼请求为赔偿金额为376217元，其中，误工费按63890元/年计算，精神损害抚慰金减少为30000元，残疾赔偿金按40975元/年计算，被扶养人生活费按30198元/年计算。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、刘细妮、黄少壮应于判决发生法律效力之日起十日内向刘兴旺赔偿各类损失9095.19元；二、李育洪应于判决发生法律效力之日起十日内向刘兴旺赔偿各类损失118465.71元；三、驳回刘兴旺的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1134.03元（刘兴旺已预交），由刘兴旺负担724.95元，刘细妮、黄少壮负担29.17元，李育洪负担379.91元。刘细妮、黄少壮、李育洪分别负担的一审案件受理费应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予刘兴旺，一审法院不另收退。二审期间，李育洪向本院提交了调查取证申请，本院予以准许，并依法调取了佛山市公安局南海分局里水派出所里水社区民警中队分别向莫秋枝、邓小梅询问的笔录（复印件各一份）。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，上述证据系本院依法调取，各方当事人对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认。刘兴旺、黄少壮、刘细妮均没有向本院提交新的证据。经审理，除“莫秋枝、马姓工友、刘兴旺等人相互之间无管理，而是按照工作各自进行施工”外，一审判决查明其他事实基本清楚，本院予以确认。另查明，本案事故发生后，公安部门对莫秋枝、案中马姓工友的妻子邓小梅进行了询问。在此期间，莫秋枝向公安部门陈述：2017年3月26日21时许，其接到了李育洪的电话，李育洪说在南海区里水镇草场粮果二期74-75店铺有个建筑工作叫其去做，并答应完工后将向其支付15000元作为其工作报酬，然后其就将工作接下来了。其打电话给一名马姓工人，让他带人到该店铺去做清拆类工作。4月6日，其接到李育洪的电话，说店铺内有一名工人（刘兴旺）砸伤了脚，让其马上去处理。受伤的工人是姓马的工人叫过来工作的。邓小梅向公安部门陈述：莫秋枝雇其清拆案涉店铺的墙体，薪酬为7500元；其丈夫马友良（即本案马姓工友）联系刘兴旺到案涉店铺工作，刘兴旺拆除的墙体高约3米、宽约2米。又查明，李育洪在其与黄少壮的微信聊天中陈述，黄少壮将案涉店铺的建筑工作发包给李育洪后，李育洪将该工作转包给莫秋枝，由莫秋枝全部负责。本院认为，莫秋枝在接受公安部门询问时，其称其接下李育洪介绍的案涉工程后，让马姓工友带人去案涉店铺施工，后马姓工友叫来了刘兴旺；马姓工友妻子邓小梅亦称其受莫秋枝雇请，并由马姓工友联系刘兴旺到案涉店铺工作。此外，李育洪在与黄少壮微信聊天时称案涉工程已由莫秋枝全部负责，莫秋枝亦称李育洪答应支付15000元作为其工作报酬，而根据邓小梅与莫秋枝向公安部门的陈述，莫秋枝后来将清拆类工作以7500元的薪酬交给马姓工友。故本案中，黄少壮将案涉工程发包予李育洪后，李育洪是否已将该工程转包给莫秋枝、莫秋枝是否为实际承包人、刘兴旺与莫秋枝之间是否存在劳务关系等事实需要查明，莫秋枝与本案有利害关系，应将其追加为本案当事人参加诉讼。综上，一审判决遗漏了必要共同诉讼当事人，本院予以纠正。需要说明的是，本案依据二审新证据而发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初12859号民事判决；二、本案发回广东省佛山市南海区人民法院重审。上诉人李育洪预交的二审案件受理费939.52元予以退还。审 判 长  刘 红审 判 员  何美健审 判 员  吴绮擎二〇一九年十月二十四日法官助理  陈秀霞书 记 员  黄金红书 记 员  潘梓滢