云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2901民初1861号原告（反诉被告）：华润混凝土（大理）有限公司，住所云南省大理市大理经济开发区云岭大道东侧，统一社会信用代码91532900054655942X。法定代表人：纪友红，董事长。委托诉讼代理人：鲍善军，广东致善律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李庆，男，1985年7月4日出生，系公司员工，特别授权代理。被告（反诉原告）：厦门中联永亨建设集团有限公司大理分公司，住所云南省大理市海东镇海东临时建材市场内，统一社会信用代码91532900MA6L4C5W53。负责人：林开文。被告（反诉原告）：厦门中联永亨建设集团有限公司，住所厦门市思明区台东路161号901-904单元，统一社会信用代码913502001550091492。二被告共同委托诉讼代理人：邱世煌，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。二被告共同委托诉讼代理人：李亚丹，云南星震律师事务所律师，特别授权代理。原告华润混凝土（大理）有限公司（以下简称华润公司）与被告厦门中联永亨建设集团有限公司大理分公司（以下简称中联永亨大理分公司）、厦门中联永亨建设集团有限公司（中联永亨公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告华润公司的委托诉讼代理人鲍善军、李庆，二被告的委托诉讼代理人李亚丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华润公司向本院提出诉讼请求：一、判令二被告支付货款3349746元、逾期违约金286067.18元（暂计至2019年4月30日）、律师费136628元；二、保全保险费、诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2018年8月9日，原告与被告中联永亨大理分公司签订预拌混凝土购销合同，合同对各方的权利义务进行了约定。其后，原告依约向被告中联永亨大理分公司供应混凝土，但被告中联永亨大理分公司存在逾期付款的情形。截止起诉时，被告中联永亨大理分公司尚欠货款3349746元。被告中联永亨大理分公司系被告中联永亨公司依法设立的分支机构。原告认为，原告与被告中联永亨大理分公司签订的购销合同不违背法律规定，真实、合法、有效，双方均应按照约定履行各自的义务，被告中联永亨大理分公司拖欠货款有悖法律规定和双方约定。被告中联永亨大理分公司系被告中联永亨公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，被告中联永亨公司应对被告中联永亨大理分公司的债务承担法律责任。被告中联永亨大理分公司、中联永亨公司辩称，一、被告中联永亨大理分公司并未对总货款进行结算，根据预拌混凝土购销合同第十条付款方式的约定，双方于每月5日前对上一结算周期实际发生的混凝土货款进行结算，结算完成后，20日内甲方向乙方支付上一周期货款的70%，剩余30%的货款不滚动,在单栋主体封顶后30日内支付该栋所使用的混凝土货款至85%，剩余15%在单栋主体完工不再使用混凝土后60日内支付。原告供货的9#、11#楼现处于停工状态，是因为混凝土存在严重质量问题导致主体不牢固，没办法往上盖，原告主张支付货款的条件未成就。2、由于原告提供的混凝土并未达到合同约定的强度等级要求，质量不合格，被告中联永亨大理分公司每次都在第一时间向原告书面致函提出质量问题，并提供相应的证据材料，原告违反了合同约定，构成违约，被告公司于2018年10月29日向原告致函，就9#、11#楼砼供应合同，自2018年8月12日至10月24日，多次出现质量问题，被告停止原告的砼供应，至于货款待质量缺陷处理完毕后结算，同时保留追究贵公司质量问题的相关责任。综上，由于原告提供的混凝土未达到合同约定的强度等级要求，质量不合格，导致被告于2019年对工程继续加固，为此造成被告巨大经济损失，包括工期延误费用，加固费用，超期监理费及业务单位罚款等，故在原告违约在先的情况下，被告中联永亨大理分公司有权不支付剩余货款，且无需支付违约金，反之，原告应当向被告中联永亨大理分公司赔偿因混凝土不合格所致的所有损失及费用。反诉原告中联永亨大理分公司、中联永亨公司向本院提出如下诉讼请求：一、判令反诉被告立即赔偿反诉原告因提供质量不合格混凝土造成的经济损失加固修复所需费用6638442.11元。二、本诉、反诉案件受理费由反诉被告承担。事实和理由：2018年8月9日，反诉原告与反诉被告就大理福门国际健康中心项目建设施工需要，签订《预拌混凝土购销合同》，合同约定反诉原告向反诉被告购买商品混凝土用于9#、11#楼施工，合同中明确约定混凝土的质量标准、交付方式等。2018年9月2日20:40开盘11#楼5.36-10.75米标高墙柱及梁板砼计划因反诉被告提供砼料质量问题造成和易性差、离析、坍落，致使造成质量问题。2018年9月5日反诉原告就该问题向反诉被告提出“工程联系函”，要求反诉被告提出处理意见，2018年经反诉原、被告双方及其他方列席关于“11#楼9月2日一层墙柱、二层梁板混凝土质量协调会议”，但反诉被告也未对该事宜采取相应的补救措施，反诉被告的行为给反诉原告造成巨大的经济损失。2018年10月21日就9#楼继续施工因反诉被告向反诉原告提供商品混凝土砼料质量问题致使在施工过程中经反诉原告发现试料、坍落、料堵管问题要求退料6车，但因反诉被告提供砼质量问题造成和易性差、离析、坍落，致使造成质量问题，反诉原告向反诉被告提出相应的处理意见。反诉原告经过多次向反诉被告交涉未果，于2018年10月29日反诉原告就明确向反诉被告提出关于大理福门国际健康中心项目9#、11#楼的砼供应合同中，自2018年8月12日至2018年10月24日，反诉被告所供应的砼出现质量不达标、现场用料遇阻、浇筑时间过长现象，依据合同规定，反诉原告要求反诉被告停止砼供应，同时保留追究对方质量不合格砼缺陷处理完毕后的损失和砼强度检测不合格的相关责任。反诉原告委托第三方鉴定机构对于9#、11#楼混凝土的强度进行鉴定后得出结论，反诉被告向反诉原告所供应的混凝土的强度完全达不到GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》。为此，因反诉被告提供混凝土的质量不合格给反诉原告造成巨大经济损失。综上所述，反诉被告未严格按照合同履行义务，已构成违约，请求支持反诉原告的反诉请求。反诉被告华润公司辩称，一、预拌混凝土与楼板等混凝土结构体是截然不同的两个概念。相对于混凝土结构体而言，预拌混凝土成为混凝土结构体需要一个复杂的过程，如：钢筋绑扎、施工、养护等等。混凝土结构体强度不足，不能当然推断我方产品不合格。楼板等混凝土结构体强度不够或开裂原因很多，如：模板支护不当、施工不当（如施工中加水、振捣不当等）、养护不当、钢筋绑扎不当等。断然认定楼板强度不足就是预拌混凝土不合格是完全错误的。二、根据GB/T14902-2012《预拌混凝土》第9.1条之规定，判断我方预拌混凝土是否合格的标准是现场取样的交货检验报告。所谓“现场取样的交货检验报告”也就是《预拌混凝土购销合同》第七条第（四）项规定的现场抽样检测。换言之，被告提供的检测报告均是对混凝土结构体（如楼板）进行的检测，该检测报告不是判断我方产品是否合格的标准。三、《预拌混凝土购销合同》第五条第（一）项明确约定：“质量必须符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》。”《预拌混凝土购销合同》第七条第（四）项明确约定甲方应当按照GB/T14902-2012《预拌混凝土》要求进行现场抽样检测。很显然，双方已经将该国家推荐性标准GB/T14902-2012《预拌混凝土》约定为我方产品的质量判断标准。四、《预拌混凝土购销合同》第八条第（五）项明确约定：“甲方按照GB/T14902-2012《预拌混凝土》的要求对乙方混凝土进行质量检测，以现场取样质量为准。”很显然，被告也知道判断我方产品是否合格的标准是现场取样检测报告，而不是对混凝土结构体进行的检测。五、《预拌混凝土购销合同》第八条第（六）项明确约定：“甲方按照GB/T50107-2010《混凝土强度检测评定标准》的要求对乙方混凝土进行强度检测，因现场抽样试块强度检测不合格时，双方可协商以回弹、抽芯等方法进行再鉴定，鉴定费用先由甲方垫付，该鉴定费用由责任方承担。”由此可知，只有在现场抽样检测不合格的情况下，才对混凝土结构体采取回弹、抽芯等方法进行检测。六、本案中，所有的现场取样检测报告均为合格，该事实可以到大理佑丰建设工程检测有限公司复核。根据GB/T14902-2012《预拌混凝土》第9条之规定，现场取样检测由被告负责，被告完全掌握这些报告。如果被告拒不出示这些报告，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，应该推定我方主张成立。为查明案件事实，我方请求法院到大理佑丰建设工程检测有限公司调取该项目的现场取样试块检测报告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据本院确认如下：1、原告提交2018年10月送货单，以证明2018年10月货款为1312243元，同时提交华润混凝土（大理）有限公司销售结算汇总表一份，以证明2018年8月、9月、10月总货款为3349746元。对上述证据原告不予认可。本院认为，庭审中被告认可在送货单上签字的人员均为被告公司人员，故对原告提交的上述证据本院予以确认。2、原告提交视听资料光盘一张，以证明货款总额共计3349746元。本院认为原告提交的视听资料光盘能与其他证据相互印证，本院予以采信。3、原告提交2018年8月13日、2018年9月3日、2018年10月12日施工现场照片三份以及2018年8月13日、2018年9月2日视频二份。本院认为原告提交的上述证据无其他证据印证，本院不予采信。4、被告提交《工程联系函》九份，11#楼9月2日一层墙柱、二层梁板混凝土质量协调会议记录一份、大理福门国际健康中心项目专题会议纪要一份视频资料一份，检测报告二份，大理福门国际健康中心9#、11#楼加固工程施工合同一份、富滇银行业务委托书（客户回单）三份及中国建设银行电汇凭证一份。本院认为，被告提交《工程联系函》，11#楼9月2日一层墙柱、二层梁板混凝土质量协调会议记录、检测报告客观真实，本院对其真实性予以确认；视频资料无其他证据印证，本院不予采信；大理福门国际健康中心9#、11#楼加固工程施工合同、富滇银行业务委托书（客户回单）三份及中国建设银行电汇凭证与本案无关联性，本院不予确认。本案在审理过程中，本院向大理佑丰建设工程检测有限公司调取《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》13份。经质证,被告认为该《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》不具有代表性，不能证实华润公司供应的所有混凝土达到设计强度。本院认为，被告的质证意见不能成立，本院对上述《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》13份予以采信。综上，本院确认本案如下法律事实：被告中联永亨大理分公司是中联永亨公司依法设立的分支机构。2018年8月9日，华润公司与中联永亨大理分公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定由华润公司向中联永亨大理分公司承建的大理福门国际健康中心9#、11#楼供应混凝土。双方对混凝土的规格、强度、送检、结算方式、违约责任等问题进行了书面约定。其后，华润公司按约向被告中联永亨大理分公司供应混凝土。经双方结算确认，2018年月8月货款为494514元，2018年9月货款为1542989元。被告中联永亨大理分公司使用后，因混凝土存在和易性差、离析等质量问题，相继向原告发出工程联系函并召开会议。2018年9月11日，原告向被告中联永亨大理分公司出具《质量承诺书》，并于2019年1月3日向被告公司的大理福门国际健康中心项目部发出回复函。被告与案外人大理福门置业有限公司委托云南恒安建筑工程质量检测有限公司就大理福门国际健康中心11栋-1层、1层、2层及9栋-1层进行工程结构实体质量检测。11栋-1层、1层、2层的检测结果为抽检混凝土强度构件11个，设计强度为C50的墙8个，现龄期混凝土抗压强度推定值为40.2MPa-44.5MPa;设计强度为C50DE的梁3个，现龄期混凝土抗压强度推定值为41.3MPa-43.9MPa。9栋-1层的检测结果为抽检混凝土强度构件8个，设计强度为C50的墙5个，现龄期混凝土抗压强度推定值为35.4MPa-37.3MPa;设计强度为C50的梁3个，现龄期混凝土抗压强度推定值为30.8MPa-32.4MPa。另查明，因原告与被告中联永亨大理分公司因预拌混凝土质量发生争议，现尚有2018年10月的货款1312243元双方未结算。本院认为，本案原告与被告中联永亨大理分公司签订《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的合同义务。本案原告已按约定履行了供货义务，被告收货后应履行付款义务。本案争议的焦点为被告中联永亨大理分公司承建的大理福门国际健康中心9#、11#楼混凝土抗压强度不达标，是否为原告供应混凝土质量问题所致。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，本案中被告中联永亨大理分公司以原告华润公司所提供的混凝土质量不符合要求为由请求赔偿，但被告中联永亨大理分公司仅能证明原告华润公司的混凝土在使用后不符合强度要求。由于涉案的混凝土是预拌混凝土，出厂后处于预混和状态，并需要经历运输、施工、凝固等环节，上述每一环节处理不当，均可能令最终的混凝土成品强度不符合规定要求。故此，被告中联永亨大理分公司除举证证明使用后的混凝土不符合要求外，还应证明造成上述后果是因华润公司的过错所致。但被告中联永亨大理分公司未举证证明该后果是因华润公司提供的混凝土不符合规定而导致的，被告中联永亨大理分公司应承担举证不能的法律责任。另，本院向大理佑丰建设工程检测有限公司调取《混凝土立方体试件抗压强度检测报告》，亦佐证华润公司答辩中认为其供应的混凝土不存在质量问题的答辩意见，故对被告中联永亨大理分公司、中联永亨公司的反诉请求，本院不予支持。对被告中联永亨大理分公司提出对大理福门国际健康中心9#、11#楼的架构加固费用进行鉴定的申请，亦不予支持。被告中联永亨大理分公司尚欠原告货款3349746元的事实，证据确实充分，本院予以支持。被告认为在使用过程中存在退料的情形，但其未提供证据证实，对此本院不予确认。因双方约定“双方于每月5日前对上一结算周期实际发生的混凝土货款进行结算，结算完成后20日内，甲方向乙方支付上一结算周期货款70%”，故对双方已结算部分即2037503元的70%的逾期付款违约金本院予以支持，对其余未付款部分的违约金本院不予支持。对原告主张的律师费因原告仅提交民事委托代理合同，未提交律师费发票，对此本院不予支持。对原告主张的财产保全费，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)厦门中联永亨建设集团有限公司大理分公司、厦门中联永亨建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日支付原告（反诉被告）华润混凝土（大理）有限公司货款3349746元及违约金（以1426252元为基数，从2018年10月20日按日0.05%计算至实际支付之日）。二、驳回原告（反诉被告）华润混凝土（大理）有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）被告厦门中联永亨建设集团有限公司大理分公司、厦门中联永亨建设集团有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费36980元，由原告（反诉被告）华润混凝土（大理）有限公司负担1479元，被告(反诉原告)厦门中联永亨建设集团有限公司大理分公司、厦门中联永亨建设集团有限公司负担35501元。财产保全保险费7545元，由被告(反诉原告)厦门中联永亨建设集团有限公司大理分公司、厦门中联永亨建设集团有限公司负担。反诉案件受理费29135元，由被告厦门中联永亨建设集团有限公司大理分公司、厦门中联永亨建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大理白族自治州中级人民法院。审判长  赵建城审判员  董 琼审判员  艾建生二〇一九年十月三十日书记员  张 涵