贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0330民初4065号原告倪某某。委托代理人：赵润春，系习水县中心法律服务所法律工作者，一般授权。被告习水县富星煤矿。组织机构代码67073215-5。统一社会信用代码：915200006707321552。住所：贵州省遵义市习水县马临工业经济区临丰村。投资人：胡晓钟。原告倪某某诉被告习水县富星煤矿（以下称富星煤矿）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月1日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告倪某某及其委托代理人赵润春到庭参加了诉讼，被告富星煤矿经本院传票传唤，逾期无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告倪某某向本院提出诉讼请求：一、判决原、被告自2007年4月至今存在劳动关系；二、判决原、被告解除劳动关系，支付2007年4月至2019年7月经济补偿金3750元/月×13个月为48750.00元；三、判决被告支付节假日工资36天（一年36天星期日）×125元/天×12年为54000.00元。事实与理由：2007年4月被告习水县富星煤矿招聘原告从事井下机电抽水工作，原告在上班期间，月平均工资为3750.00元/月。但是，在上班期间，没有休假，也没有星期日，所有原告按正常上班时间每天工作8小时。即使原告上班超过12小时以上，被告也未支付加班工资。自2007年4月至2019年2月，被告也未给原告缴纳五险一金。在2019年2月因被告煤矿发生事故，便通知煤矿职工放假，后来有一部分职工安排上班，原告去被告要求安排上班，但是被告拒绝。为维护自己的合法权益，原告特申请仲裁，要求原告自2007年4月至今存在劳动关系，并解除劳动关系，由被告支付经济补偿金48750.00元。习水县仲裁委员会作出习劳人仲字（2019）第246号《不予受理案件通知书》，原告不服，遂诉至本院。被告富星煤矿提交书面答辩意见辩称：一、被告与被答辩人2007年4月至今不存在劳动关系。理由如下：1、被告公司成立于2008年3月，与原告提出时间不符；2、2008年被告公司成立后因生产经营产地所属地理位置，照顾性安排原告到公司工作，因原告参加工作时已达法定退休年龄（国家法定退休年龄规定年满六十周岁，女满五十五周岁，从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男满55周岁，女满45周岁），所以原、被告间是劳务关系；二、被告与原告解除劳动关系，并支付经济补偿金48750.00元与事实不符，因双方为劳务关系，并不是劳动关系，不属于《劳动法》、《劳动合同法》的调整范围；三、原告要求支付节假日工资54000.00元与事实不符，原告与被告以完成一定的工作量为性质的劳务关系报酬支付，不适用《劳动法》、《劳动合同法》相关的工作时间规定。综上，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。本院经审理认定事实如下:被告富星煤矿于2008年3月24日成立，原告于2008年5月开始在被告处从事锯木材工作，2009年9月21日，原告在被告处从事锯木材工作时不慎受伤，双方于2009年12月10日签订了《关于倪某某工伤事故处理意见》对原告受伤一事进行了处理。后从2010年开始，原告调整为从事抽水工作。2019年2月，因被告富星煤矿的工作安排，通知原告暂时不到被告处上班，至今被告也未安排原告上班。原告在被告处上班期间，双方未签订书面劳动合同，被告亦未为原告缴纳社会保险。2019年7月22日，原告向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、申请人自2007年3月至今与被申请人存在劳动关系；2、申请人与被申请人解除劳动关系并由被申请人支付解除劳动共同的经济补偿48750.00元；3、被申请人支付申请人休假期间工作的工资54000.00元。该委于当日作出习劳人仲字（2019）第246号不予受理案件通知书，以原告已超法定退休年龄为由，决定不予受理倪某某的仲裁申请。原告对该决定不服，遂诉至本院。另查明，原告月平均工资为2500.00元。本院认为，关于原、被告是否存在劳动关系，应从劳动关系所具备的实质要件进行分析，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬的方式等因素综合认定。本案中，原告在庭审中向本院举出了工作证、工资发放记录等证据，足以证明原告受被告招用、管理，故原告诉请与被告存在劳动关系，本院予以支持。关于被告提出的原告已达法定退休年龄，双方应为劳务关系的辩解，本院认为，根据《国务院关于工人退休、退职暂行办法》国发[1978]104号文件第一条第二款“从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者有其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的”的规定，原告于2008年5月到被告处工作至2010年开始从事井下工作，其退休年龄仍应为60周岁，被告在原告年满60周岁时，未与原告解除劳动关系，且原告达到法定退休年龄时未依法享受养老保险待遇，原、被告间劳动关系依然存在，故对该辩解本院不予支持。关于劳动关系存续的期间，原告主张自2007年4月存在劳动关系，但未提供证据证明，结合庭审查明的事实，本院认定原告系2008年5月到被告处工作，原告于2019年7月向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故原、被告自2008年5月至2019年7月存在劳动关系。关于经济补偿金。被告富星煤矿未依法为倪某某缴纳社会保险费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，倪某某提出解除劳动关系，由富泓煤矿给付经济补偿的主张，符合法律规定，本院予以支持。根据庭审中双方认可原告倪某某的月平均工资为2500.00元，原告于2008年5月到被告处工作，2019年7月申请仲裁，经济补偿应计算11.5个月，经济补偿计算为2500.00元/月×11.5个月=28750.00元。关于原告诉请被告支付12年的节假日工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。原告庭审中举出的2017年、2018年巡检记录、交接班记录不能证明其节假日加班的事实，且也没有证明被告富星煤矿掌握其加班事实的证据，故对该请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告倪某某与被告习水县富星煤矿自2008年5月至2019年7月存在劳动关系；二、解除原告倪某某与被告习水县富星煤矿间的劳动关系，由被告习水县富星煤矿于本判决生效之日起三十日内向原告倪某某支付经济补偿28750.00元；三、驳回原告倪某某其余诉讼请求。案件受理费减半收取5.00元，由原告倪某某承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提供副本，并在上诉期满后七日内预交上诉案件受理费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，则本判决发生法律效力。本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。审判员  任令二〇一九年十月三十一日法官助理何小梅书记员王强