福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1508号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张伟亮，男，1977年6月12日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，务工，住诏安县。因本案于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人曾莎莎，福建国旷律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄澎海，男，1988年6月20日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，务工，住诏安县。因本案于2019年4月15日被刑事拘留，同日被取保候审，同年6月20日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人王坤田、林振利，福建朗马律师事务所律师。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控被告人张伟亮、黄澎海犯销售伪劣产品罪一案，于2019年8月9日作出(2019)闽0581刑初775号刑事判决。原审被告人张伟亮、黄澎海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年10月间，被告人张伟亮将假烟包装业务介绍给张某2（已判决），双方约定，由张某2负责接收假烟并在其租住的晋江市永和镇玉湖村南区42号房屋将假烟装进编织袋并填充布碎伪装成服装，被告人张伟亮负责提供包装所需的布碎并安排被告人黄澎海将前述伪装好的假烟运至各物流点发往全国各地。其间，被告人张伟亮还介绍张某3（已判决）到上述地点与张某2一同包装假烟。同年10月10日起，张某4、吴某2（均已判决）多次将假烟从福建省云霄县运至石狮市指定的交货地点交给张某2等人重新包装及寄送。 同年10月15日，张某4、吴某2从云霄县运输假烟至石狮市，在石狮市浦发银行门口与张某2交接时被公安机关当场查获，现场查获假烟40箱共计1649条及作案工具手机、车辆等物。同日，公安人员在上述晋江市玉湖村南区42号房屋内抓获张某3、张某1，并扣押到物流单据、包装登记本、手机等物。经鉴定，查获的假烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币303092元。经查，被告人黄澎海因本案非法获利人民币5000余元。 案发后，公安机关根据物流单据从鑫燊、远见、苏闽、仁泰等物流公司追回假烟共计950条。经鉴定，该部分被查扣的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值人民币201710.3元。铜陵市铜官区、福鼎市、巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市、吐鲁番市鄯善县等地烟草局根据举报也查获了涉案假烟共计295条，现已被上述机关依法没收或销毁。经鉴定，该部分被查扣的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值人民币28550元。2019年2月14日，公安人员在诏安县抓获被告人张伟亮。同年4月15日，被告人黄澎海向石狮市公安局凤里派出所投案。 原判认定上述事实的证据有：证人张某1、张某2、张某3、吴某1、张某4、吴某2、黄某1、申某、易某、吴某3、蔡某、任某、许某、刘某、苗某、张某5、黄某2的证言、石狮市烟草专卖局移送材料清单、涉嫌犯罪案件移送书、立案报告表、涉嫌犯罪案件情况调查报告、检查（勘验）笔录、情况说明、询问笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、公安寄仓单、移送财物清单、抽样取证物品清单、证据复制提取单、福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告、铜陵市铜官区烟草专卖局立案报告表、行政处理决定书、检查（勘验）笔录、询问笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、快递单、实物照片、涉案烟草专卖品核价表、证据处理通知书、送达回证、抽样取证物品清单、证据复制提取单、卷烟真伪鉴别检验抽样单、检验委托协议书、检验报告、调查终结报告、结案报告表、福鼎市烟草专卖局立案报告表、检查（勘验）笔录、询问笔录、先行登记保存通知书、实物照片、涉案烟草专卖品核价表、证据复制提取单、卷烟检验委托协议书及卷烟鉴别检验报告、行政处理决定书、巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市烟草专卖局立案报告表、行政处罚决定书、检查（勘验）笔录、询问笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、实物照片、涉案烟草专卖品核价表、证据处理通知书、送达回证、抽样取证物品清单、证据复制提取单、鉴别检验报告、调查终结报告、结案报告表、违法物品销毁记录表、吐鲁番市鄯善县烟草专卖局立案报告表、行政处罚决定书、检查（勘验）笔录、询问笔录、先行登记保存批准书、先行登记保存通知书、实物照片、涉案烟草专卖品核价表、证据处理通知书、送达回证、抽样取证物品清单、证据复制提取单、鉴别检验报告、调查终结报告、结案报告表、违法物品销毁记录表、工作说明、托运单、户籍证明、刑事判决书、厂房租赁协议、通话记录清单、行车记录、搜查、扣押笔录,扣押清单、发货对象单、发货物流单、扣押手机号码工作说明、提取笔录及手机截图、辨认笔录、指认作案地点笔录、照片、被告人张伟亮、黄澎海供述等。 原判认为，关于被告人张伟亮辩称其不知道张某2等人包装的是假烟的辩解。经查，证人张某2证言证实是被告人张伟亮主动找其接洽假烟包装业务的。该证人证言与被告人黄澎海的供述、证人张某1等人证言可相互印证。被告人张伟亮供认其将香烟包装的业务介绍给张某2，却辩称不知道涉案物品是假烟的辩解既不合常理，又与上述证人证言相悖，故被告人张伟亮的辩解不能成立，不予采信。 关于被告人张伟亮及其辩护人提出案发当日被查获的假烟与张伟亮无关，张伟亮的犯罪数额应认定为人民币230260.3元的辩解及辩护意见，以及被告人黄澎海的辩护人提出案发当日被查获的假烟与黄澎海无关，黄澎海的犯罪数额应认定为人民币230260.3元的辩护意见。经查，在案证据证实被告人张伟亮、黄澎海伙同张某2等人为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供包装、寄送帮助等行为，上述人员分工协作，达成概括的犯罪故意，均依法应对共同犯罪期间的行为共同负责。故被告人张伟亮的上述辩解及各辩护人的辩护意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。 被告人张伟亮、黄澎海明知是假冒伪劣卷烟，仍然伙同他人共同为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供帮助，非法经营金额达人民币533352.3元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张伟亮、黄澎海伙同他人着手实施犯罪后，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张伟亮、黄澎海在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人黄澎海案发后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。综合本案的事实、情节及各被告人在共同犯罪中的地位、作用，可对被告人张伟亮、黄澎海减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第六条的规定，判决：一、被告人张伟亮犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人黄澎海犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。三、追缴被告人黄澎海违法所得人民币五千元，予以没收，上缴国库。 上诉人张伟亮诉称，其在仅仅是为张某2等人销售假烟的行为提供布碎，张某2在包装假烟的过程中，如果需要布碎，才通知其送布碎到张某2包装假烟的地点。2017年10月15日，张某2与吴某2等人在石狮市创业园浦发银行门口交接被查获的价值303092元的假烟时，张某2还未通知其，其不知道有该批假烟，该批假烟的数额不应计入其犯罪金额，其涉案金额为230260.3元，一审判决认定事实错误。其系从犯，属于犯罪未遂，当庭认罪悔罪，一审量刑畸重。请求二审法院查清事实后对其改判从轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见，同时提出一审对上诉人判处罚金过高，不能体现刑法宽严相济的刑事政策。 上诉人黄澎海诉称，其对2017年10月15日被查获的金额303092元的卷烟不需要承担责任，云霄人将假烟送到石狮交给张某2，张某2将假烟送到晋江包装点进行伪装，最后才由上诉人送到物流点。此次从云霄运送的假烟在石狮浦发银行门口被查获，还没有送到晋江市，其与晋江包装点外的行为不存在共同犯罪故意，也不需要承担责任，其犯罪数额只应认定为230260.3元，原审法院认定错误。其具有自首、从犯、犯罪未遂等从轻处罚情节，请求二审法院对其在有期徒刑两年以下进行量刑，并宣告缓刑。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见，同时提出黄澎海与云霄人并不认识，也没有共同的犯意联络，原判将黄澎海与云霄人认定为共同犯罪与法律相违背。 经审理查明，原审判决认定上诉人张伟亮、黄澎海犯销售伪劣产品罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人张伟亮、黄澎海及其各自的辩护人提出的其二人对2017年10月15日涉案金额303092元的卷烟不需要承担责任，其犯罪数额只应认定为230260.3元的问题。经查，同案犯张某2、张某3、张某4、吴某2、张某1、上诉人张伟亮、黄澎海的供述述可以证实，2017年10月间，上诉人张伟亮将假烟包装业务介绍给张某2，由张某2负责接收假烟并将假烟装进编织袋后填充布碎伪装成服装，上诉人黄澎海接受张伟亮的安排将伪装好的假烟运至各物流点发往全国各地，上述人员分工协作，达成概括的犯罪故意，具有共同的犯罪行为，均依法应对共同犯罪期间的全部犯罪数额承担责任，原审判决其二人应对2017年10月15日涉案金额303092元的卷烟承担责任并无不当。二上诉人及其各自辩护人的该节诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张伟亮、黄澎海明知是假冒伪劣卷烟，仍然伙同他人共同为销售假冒伪劣烟草制品的犯罪活动提供帮助，非法经营金额达人民币533352.3元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原审定罪准确。上诉人张伟亮、黄澎海伙同他人着手实施犯罪后，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂。上诉人张伟亮、黄澎海在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。上诉人黄澎海案发后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首。原审根据上诉人张伟亮、黄澎海的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年十月二十二日 书记员  苏阿云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  6-