福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0203民初8033号 原告：厦门顶护体育用品有限公司，住所地厦门市思明区吕岭路****，统一社会信用代码91350203051194319M。 法定代表人：黄婷婷，副总经理。 委托诉讼代理人：张志瀚、林其奋，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被告：裴俊杰，男，1992年4月24日出生，汉族，住河南省舞阳县。 委托诉讼代理人：李洪海，福建上达律师事务所律师。 原告厦门顶护体育用品有限公司（下称“顶护公司”）与被告裴俊杰劳动争议一案，本院于2019年4月16日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告顶护公司的委托诉讼代理人林其奋，被告裴俊杰的委托诉讼代理人李洪海到庭参加诉讼，本案现已终结审理。 顶护公司向本院提出诉讼请求：1、判令顶护公司无需向裴俊杰支付赔偿金37056元；2、请求判令裴俊杰承担本案的诉讼费、公告费等诉讼费用。事实与理由：顶护公司与裴俊杰因赔偿金事宜产生纠纷，裴俊杰向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出厦劳仲案(2019)0774号裁决书，裁决“顶护公司自裁决书生效之日起七日内一次性向裴俊杰支付赔偿金人民币37056元”。顶护公司认为，顶护公司系依法解除与裴俊杰的劳动关系，无需向裴俊杰支付赔偿金，理由如下:裴俊杰系顶护公司lining李宁盛德鑫专卖店的店长，该网店2018年度的销售目标为1820万元，2018年度裴俊杰所负责的lining李宁圣德鑫专卖店全年销售额仅为9543796.37元，亏损1834075.30元。根据公司运营部奖惩暂行办法规定:1、公司员工绩效分数基础分100分，店长、店助店铺业绩目标完成率低于60%的，绩效扣50分;2、当年度绩效考核达不成80%的降1小级，达不成70%的降2级，低于60%以下降3级或自动离职。2018年度，裴俊杰负责的店铺业绩目标完成率低于60%的，绩效扣50分，裴俊杰2018年度绩效考核低于60%，因此，顶护公司解除与裴俊杰的劳动合同是符合双方之间的约定，不属于违法解除劳动合同，不应向裴俊杰支付赔偿金。裴俊杰离职前12个月的平均工资为4420.62元，厦门市劳动人事争议仲裁委员会将裴俊杰个人缴纳的社会保险部分计入平均工资内的计算方法是错误的。裴俊杰每月的平均实发工资为4420.62元已经原被告双方认可，顶护公司无需就此再承担举证责任，厦门市劳动人事争议仲裁委员会以顶护公司未举证为由采纳裴俊杰的主张依据不足。为维护顶护公司的合法权益，特提起诉讼，望判如所请。 裴俊杰答辩称，一、厦门市劳动争议仲裁委员会作出的厦劳仲案【2019】0774号裁决书，认定事实清楚，适用法律正确。裴俊杰于2015年7月17日进入顶护公司工作，双方签订一份《劳动合同》，合同期限自2015年7月17日至2018年7月17日，顶护公司每月20日将裴俊杰工资扣除社保费用个人承担部分后的剩余部分通过银行转账方式再支付给裴俊杰。2019年1月15日，顶护公司举办年会庆祝活动，活动期间，裴俊杰因饮食产生拉肚子，连续多次去卫生间，后因无法坚持下去，就提前撤离活动会所。为不打扰与会领导的雅兴，离席时就未告知公司领导。当晚活动结束后，顶护公司的领导林晨耀就电话大骂裴俊杰，并于当时电话中作出解除与裴俊杰劳动合同关系的决定。2019年1月17日，顶护公司在未征求裴俊杰任何意见的情况下，就单方作出书面的解除劳动合同关系证明，并强行要求裴俊杰当日完成工作交接手续。经统计，顶护公司解除与裴俊杰劳动合同关系前12个月，裴俊杰工资收入扣除顶护公司代缴的社会保险费用后月平均工资为4420.62元，社会保险个人负担部分金额为2537.52元。裴俊杰为维护自身合法权益，就赔偿事宜与顶护公司协商遭到拒绝，无奈向厦门市劳动人事争议仲裁委员会就赔偿事项申请仲裁，该仲裁委在查清事实的基础上，于2019年3月26日依法作出裁决，裁决顶护公司因违法解除与裴俊杰劳动合同关系应向裴俊杰支付赔偿金37056元。二、顶护公司提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。《劳动合同法》对单位解除劳动合同的原因法定，只有符合《劳动合同法》第36条、39条、40条和41条的情形时，才可以解除劳动合同，劳动者没有以上情形的，或者单位违反第42条规定解除劳动合同的，都属于违法解除劳动合同，即违法辞职员工，需要向劳动者支付赔偿金，赔偿金为经济补偿金的二倍；本案中顶护公司主张其与裴俊杰解除劳动合同关系属于双方约定解除，解除的事实依据为“准者体育运营部惩罚暂行办法”，但是顶护公司并未对“准者体育运营部惩罚暂行办法”规章制度的订立和施行程序的合法性提供证据予以证明，且顶护公司也从未将“准者体育运营部惩罚暂行办法”予以公示或者通知裴俊杰，裴俊杰对顶护公司是否存在该暂行办法根本不知情。该暂行办法不具有合法性，尤其是办法中的处罚机制条款中关于“每年职级重定低于60%以下降3级或者自动离职”内容，更是违反《劳动合同法》有关单位解除劳动合同的法律规定，该内容属于无效条款。综上，顶护公司单方解除与裴俊杰劳动合同关系的行为不符合《劳动合同法》有关规定，依据《劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，顶护公司应向裴俊杰支付赔偿金37056元，诉讼费用由顶护公司自行承担。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 裴俊杰于2015年7月17日进入顶护公司处工作，双方签订了一份《劳动合同》，约定裴俊杰在厦门从事客服岗位的工作，合同期限自2015年7月17日起至2018年7月17日止，顶护公司每月20日支付裴俊杰上个月工资。顶护公司经营范围为体育用品及器材批发、服装批发、鞋帽批发、服装零售、鞋帽零售、互联网销售等，法定代表人为黄婷婷，股东为厦门准者体育用品有限公司。厦门准者体育用品有限公司的自然人股东包括黄婷婷和林晨耀，法定代表人为林晨耀。厦门准者体育用品有限公司制定的《准者体育运营部惩罚暂行办法（至2018/12/31）》规定店铺店长/店助业绩完成率低于60%，绩效扣50分；每年职级重定如果达不成80%降1小级，达不成70%降2级，低于60%以下降3级或自动离职。 顶护公司为其名下电商、经销商、门店、品牌制定《2018年各渠道业绩运营预算》，李宁圣德鑫专卖店2018年年度业绩经营预算总计为1820万元，各月份目标分别为：1月53万，2月32万，3月53万，4月52万，5月80万，6月230万，7月520万，8月330万，9月170万，10月85万，11月120万，12月95万。该预算表由各负责人签字，裴俊杰在上面签名。顶护公司2018年每月制作《运营绩效考核表》，考核各门店运营绩效，由主要岗位负责人签字，依上述逐月的《运营绩效考核表》，2018年裴俊杰所在门店的销售指标为16000000元，实际完成9543796.37元，全年亏损1834075.30元。依上述考核表，裴俊杰所在门店2018年全年销售指标完成率为59.65%。裴俊杰在2018年1月至2018年8月担任该公司天猫李宁圣德鑫专卖店店助，该期间无利润考核。2018年9月至12月，裴俊杰担任店长，该期间销售指标为9月550000元，实际完成476927.82元；10月销售指标为600000元，实际完成61839.49元；11月800000元，实际完成725330.95元；12月销售指标550000元，实际完成329710元，各月份考核分数为54、36、87、66。经统计，上述4个月销售指标总计为2500000元，实际完成2150360.26元，完成率为86.01%。 2019年1月15日晚，林晨耀与裴俊杰通话，林晨耀说：“明天你们自己提离职报告好不好，你都对公司那么多怨言了，留着也没意思，我也不会用你们......我还在群里说了这个，大家先不要离开，你们还是走了......我先整顿你们两个......”。裴俊杰回答说：“我不想走”，“可以再给一次机会吗。”林晨耀回答说“不可能”，“李宁圣德鑫今年亏损两百多万，我都不怪小谢，是吧，我也不怪你，全年亏损两百多万，我不怪你们两个人。但是你们这种人品，我肯定不会用了。” 2019年1月17日，顶护公司出具一份《辞职/解除劳动关系证明》给裴俊杰，载明：裴俊杰同志于2015年7月17日到本单位工作，担任运营部天猫店长职务，现与本单位终止(解除)劳动关系，原因如下：单位辞退，辞退时间2019年1月17日。裴俊杰于当日在《辞职/解除劳动关系证明》离职员工签名处签名，并填写《辞职交接单》，办理了离职交接手续。顶护公司已为裴俊杰缴纳2018年1月至2018年12月份的社会保险费（包括养老、医疗、工伤、失业、生育保险），其中2018年1月至2018年6月，缴费基数为3460.80元，每月交费536.84元，2018年7月至2018年12月，缴费基数为3772.80元，每月缴费566.95元。裴俊杰劳动合同解除前十二个月的平均实发工资为4420.62元。 2019年2月11日，裴俊杰向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求顶护公司支付赔偿金37056元，厦门市劳动争议仲裁委员会于2019年3月26日作出厦劳仲案【2019】0774号裁决书，裁决顶护公司应支付裴俊杰赔偿金37056元。顶护公司不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼。 庭审中经询问，顶护公司明确本案双方解除劳动关系的依据是裴俊杰本人辞职，根据顶护公司运营奖惩办法，顶护公司有权利解除与裴俊杰的劳动关系，双方系协议解除劳动关系。 以上事实有：顶护公司提供的裁决书、送达回证、准者体育运营部惩罚暂行办法、2018年度业绩经营预算、绩效考核表、李宁圣德鑫专卖店报表，裴俊杰提供的劳动合同、辞职/解除劳动关系证明、辞职交接单、银行卡（工资）交易明细、社会保险费缴纳证明、企业工商登记信息、通话录音等证据以及本院的法庭笔录为证。 本院认为，顶护公司与裴俊杰之间存在劳动关系，双方当事人均应严格遵守劳动法律法规的规定。双方劳动合同于2018年7月17日期限届满后，未续订书面劳动合同，但裴俊杰为顶护公司提供了劳动，顶护公司亦向裴俊杰支付劳动报酬，双方形成事实上的劳动关系。在双方另无其他约定情况下，顶护公司与裴俊杰之间的权利义务可参照适用原劳动合同约定。 关于顶护公司解除与裴俊杰劳动关系是否合法以及是否应当支付赔偿金的问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。顶护公司于2019年1月17日辞退裴俊杰，应对其辞退决定的合法性负举证责任。顶护公司称本案系双方系协议解除劳动关系，但根据裴俊杰提供的通话录音证据及顶护公司出具的《辞职/解除劳动关系证明》，双方显然并无协议解除劳动关系的合意，本案系顶护公司单方通知解除与裴俊杰之间的劳动关系。关于裴俊杰未完成业绩考核，顶护公司是否有权单方解除与其劳动关系的问题，本院认为，首先顶护公司的关联公司厦门准者体育用品有限公司制定的《准者体育运营部惩罚暂行办法（至2018/12/31）》并非顶护公司自身的规章制度，并不当然适用于裴俊杰，且顶护公司并未举证证明其已就该直接涉及劳动者切身利益的规章制度向裴俊杰进行公示或者向裴俊杰作了告知，故该规章制度依法无法对裴俊杰产生约束力；其次，裴俊杰所在门店2018年销售指标完成率未超过60%，即使顶护公司援引关联公司《准者体育运营部惩罚暂行办法（至2018/12/31）》关于“低于60%以下降3级或自动离职”的规定对裴俊杰作解除劳动关系处理，亦应当符合劳动法律法规的程序性规定。《中华人民共和国劳动合同》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。裴俊杰未完成顶护公司设定的销售考核指标，不能胜任店长或店长助理工作，顶护公司应当对其先进行培训或者调整工作岗位，在培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的情况下，顶护公司还必须提前三十日书面通知或者额外支付裴俊杰一个月工资后，才可以解除与裴俊杰的劳动关系。本案中，顶护公司在裴俊杰未完成销售指标的情况下，既未对裴俊杰进行培训或调整工作岗位，也未履行提前三十日书面通知或者额外支付裴俊杰一个月工资的前置程序，而是径直单方解除与裴俊杰的劳动关系，该解除行为违反了《中华人民共和国劳动合同》的规定，应当确认为违法解除。裴俊杰要求顶护公司按照经济补偿标准二倍的标准向其支付赔偿金，于法有据，本院予以支持。 关于本案违法解除劳动关系赔偿金的数额问题，双方对于裴俊杰劳动合同解除前十二个月的平均实发工资4420.62元的数额无异议。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十条的规定，职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，顶护公司作为用人单位有义务对裴俊杰个人应缴纳的社会保险费进行代扣代缴。顶护公司并未举证证明其所实际发放给裴俊杰的上述工资中包含了裴俊杰个人应缴纳的社会保险费,结合顶护公司已为裴俊杰缴纳了社会保险费，应认定顶护公司所实际发放给裴俊杰的工资为扣除裴俊杰个人应缴纳的社会保险费后的工资。裴俊杰主张顶护公司每月为其缴纳的社会保险费500余元中，每月有211.46元属于顶护公司代扣代缴的裴俊杰个人应缴纳的社会保险费金额，并提供了测算依据，对此顶护公司未提出反驳证据，对裴俊杰的该主张该予以采信。关于顶护公司每月为裴俊杰缴纳的社会保险费中的个人缴费部分211.46元应否计入工资计算基数的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，用人单位代扣代缴的劳动者个人应缴纳的社会保险费属于应发工资的组成部分，应将其计入应发工资的基数，故本案裴俊杰的应发工资应计算为4632.08元（4420.62+211.46）。本院对裴俊杰主张其离职前十二个月即2018年的月平均应发工资为4632.08元予以采信。裴俊杰于2015年7月17日入职，2019年1月17日离职，在职期间在3年6个月以上，赔偿金年限应计算4个月，赔偿金总额应计算为37056元（4632.08元/月*4个月*2）。裴俊杰要求顶护公司支付赔偿金37056元依据充分，本院依法予以支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、厦门顶护体育用品有限公司应于本判决生效之日起七日内一次性支付给裴俊杰赔偿金人民币37056元； 二、驳回厦门顶护体育用品有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，适用简易程序减半收取计5元，由厦门顶护体育用品有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 刘建发 二〇一九年十月九日 代书记员 廖尤坪 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国劳动合同法》 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国社会保险法》 第六十条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。