广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终1889号上诉人（原审原告）：周小平，女，1965年11月5日出生，汉族，身份证住址重庆市合川区。上诉人（原审被告）：广州市南沙区社会保险基金管理中心。住所地：广州市南沙区环市大道中**。法定代表人：李翠霞，主任。委托代理人：曾健斌，该中心工作人员。委托代理人：陈天乐，广东金轮律师事务所律师。上诉人周小平因诉被上诉人广州市南沙区社会保险基金管理中心申领养老保险待遇一案，不服广州铁路运输法院(2018)粤7101行初4989号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年11月19日，原告等三位申请人通过邮寄的方式共同向被告提交《申请书》及相关材料，主张其都是从2002年开始一直在广州市宏马时装有限公司及其关联公司工作，该公司在2015年底同意为其办理补缴社保，现至2017年10月其均已到50岁法定退休年龄且养老保险累计缴费15年，应当依法享受养老保险待遇，要求被告为其办理养老保险待遇手续。被告受理后经查询广州市人力资源和社会保障局信息管理系统及相关资料显示：参保人周小平，女，1965年11月出生,身份证号码为，户籍地为重庆市；2010年5月开始参加城镇职工养老保险，首次参保时为44岁，养老保险账户类型属于临时基本养老保险缴费账户，2010年5月至2017年10月的养老保险在广州市正常参保缴费,并通过补缴的方式在广州市缴纳了2002年11月至2010年4月期间的养老保险费。后经审核，被告于2017年11月28日作出《告知书》，根据《关于印发城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题意见的通知》（人社部发〔2010〕70号）之附件《关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题的意见》第四条和《人力资源社会保障部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》（人社部规〔2016〕5号）第三条的规定，告知原告按要求到户籍所在地或基本养老保险关系所在地社保经办机构办理相关养老保险转移及待遇申领业务。原告于次日收到上述《告知书》后不服，于2018年8月20日向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为：《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款规定：“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”第八条规定：“社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作。”据此，被告作为本市南沙区的社会保险行政部门，依法有权对原告申办养老保险待遇业务进行审核并作出处理。《关于印发城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题意见的通知》（人社部发〔2010〕70号）之附件《关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题的意见》第四条规定：“参保人员在2010年1月1日之前在非户籍所在地（以省为单位，下同）就业参保、2010年1月1日之后男性年满50周岁和女性年满40周岁的，参保人员在中断缴费期间男性年满50周岁和女性年满40周岁的，参保地不得将其基本养老保险关系调整为临时基本养老保险缴费账户。男性年满50周岁和女性年满40周岁的人员，首次参保地为非户籍所在地的，参保地应为其建立临时基本养老保险缴费账户。参保人员在建立临时基本养老保险缴费账户期间达到待遇领取条件时，原保留基本养老保险关系所在地负责将其临时基本养老保险缴费账户进行归集归并。其中，只有临时基本养老保险缴费账户的，由户籍所在地负责归集归并，并在办理转入手续的同时进行参保信息登记。”《人力资源社会保障部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》（人社部规〔2016〕5号）第一条规定：“关于视同缴费年限计算地问题。参保人员待遇领取地按照《暂行办法》第六条和第十二条执行，即，基本养老保险关系在户籍所在地的，由户籍所在地负责办理待遇领取手续；基本养老保险关系不在户籍所在地，而在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限满10年的，在该地办理待遇领取手续；基本养老保险关系不在户籍所在地，且在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限不满10年的，将其基本养老保险关系转回上一个缴费年限满10年的原参保地办理待遇领取手续；基本养老保险关系不在户籍所在地，且在每个参保地的累计缴费年限均不满10年的，将其基本养老保险关系及相应资金归集到户籍所在地，由户籍所在地按规定办理待遇领取手续。缴费年限，除另有特殊规定外，均包括视同缴费年限。一地（以省、自治区、直辖市为单位）的累计缴费年限包括在本地的实际缴费年限和计算在本地的视同缴费年限。其中，曾经在机关事业单位和企业工作的视同缴费年限，计算为当时工作地的视同缴费年限；在多地有视同缴费年限的，分别计算为各地的视同缴费年限。”第三条规定：“关于临时基本养老保险缴费账户的管理。参保人员在建立临时基本养老保险缴费账户地按照社会保险法规定，缴纳建立临时基本养老保险缴费账户前应缴未缴的养老保险费的，其临时基本养老保险缴费账户性质不予改变，转移接续养老保险关系时按照临时基本养老保险缴费账户的规定全额转移。……”本案中，原告的户籍地为重庆市，于2010年5月至2017年10月期间在广州市工作并实际缴纳养老保险，其首次正常参加养老保险的时间为2010年5月，原告当时已年满40周岁，且参保地为广东省广州市，故依上述规定，原告的养老保险账户性质为临时基本养老保险账户，该账户性质并不因其临时基本养老保险账户建立前的2002年11月至2010年4月的养老保险在广州市补缴到账而改变，且“一地（以省、自治区、直辖市为单位）的累计缴费年限包括在本地的实际缴费年限和计算在本地的视同缴费年限”，并不包括补缴的年限，故原告的实际缴费情况并不符合在广州市办理养老保险待遇领取手续的条件，被告据此作出涉案《告知书》答复原告，符合上述规定，并无不当，原审法院予以支持。至于原告在本案中主张被告所适用的《关于印发城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题意见的通知》（人社部发〔2010〕70号）之附件《关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题的意见》第四条及《人力资源社会保障部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》（人社部规〔2016〕5号）第三条的规定与《中华人民共和国社会保险法》第十六条的规定相冲突，且上述人社部规〔2016〕5号文中第三条中关于临时基本养老保险账户建立的年龄限制与《中华人民共和国宪法》第四十八条第一款的规定相冲突，要求一并对该两条规定进行规范性文件审查的请求，经审查，《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老保险金……”其规范的是领取基本养老保险金的条件，而被告所适用的上述两个条文的规定，系人力资源和社会保障部为进一步完善基本养老保险关系转移接续手续制定的管理规范，其规范的对象与《中华人民共和国社会保险法》第十六条不同，二者并不冲突；而《中华人民共和国宪法》第四十八条第一款规定了男女平等，但该条文并未限制有差别的平等对待，且男女生理条件不同，女性现时的法定退休年龄亦早于男性，原告认为临时基本养老保险缴费账户建立的年龄限制（男50周岁后、女40周岁后）违反上述《中华人民共和国宪法》第四十八条第一款的规定，系对该法律条文的错误理解。故原告的上述主张缺乏依据，原审法院不予采纳。关于原告提起本案诉讼是否超过起诉期限的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”本案中，原告于2017年11月29日收到涉案《告知书》，由于该《告知书》并未告知原告诉权及起诉期限，原告于2018年8月20日向原审法院起诉，并未超过法定起诉期限。被告主张原告超期起诉，与上述规定及本案的实际情况不符，原审法院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告周小平的诉讼请求。上诉人周小平上诉称：一、自2002年11月至2017年10月，上诉人在广州市养老保险累计缴费满15年且已到法定退休年龄（50岁），应当依法享受养老保险待遇。上诉人于2017年11月19日向被上诉人申领养老保险待遇，被上诉人于2017年11月28日回复拒绝支付。二、原审判决查明事实不清，适用法律错误。（一）被上诉人为上诉人建立临时基本养老保险缴费账户不符合《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部、财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（国办发〔2009〕66号）第五条第（二）项规定，“参保人员未返回户籍所在地就业参保的，由新参保地的社保经办机构为其及时办理转移接续手续。但对男性年满50周岁和女性年满40周岁的，应在原参保地继续保留基本养老保险关系，同时在新参保地建立临时基本养老保险缴费账户，记录单位和个人全部缴费。”而上诉人在广州之外其他地方（包括户籍所在地）没有基本养老保险关系，2010年4月在广州市购买养老保险是上诉人第一次参保，被上诉人当时应为上诉人建立正式的基本养老保险缴费账户，而不是临时基本养老保险缴费账户。至于人力资源和社会保障部《关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题的意见》（人社部发〔2010〕70号）第四点规定：“男性年满50周岁和女性年满40周岁的人员，首次参保地为非户籍所在地的，参保地应为其建立临时基本养老保险缴费账户。”违反国办发〔2009〕66号文第五条第（二）项的规定，应为无效。被上诉人错误执行政策的责任应由其自己承担，故被上诉人应按上诉人在广州有正式的基本养老保险账户为上诉人办理养老保险待遇领取手续。（二）本案不应适用《人力资源社会保障部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》（人社部规〔2016〕5号）。即使2010年5月被上诉人为上诉人建立的是临时基本养老保险缴费账户，2015年11月份上诉人已补缴了2002年11月至2010年5月之间的养老保险费，被上诉人应将上诉人的临时基本养老保险缴费账户变为正式的基本养老保险缴费账户。而人社部规〔2016〕5号第三点“关于临时基本养老保险缴费账户的管理。参保人员在建立临时基本养老保险缴费账户地按照社会保险法规定，缴纳建立临时基本养老保险缴费账户前应缴未缴的养老保险费的，其临时基本养老保险缴费账户性质不予改变，转移接续养老保险关系时按照临时基本养老保险缴费账户的规定全额转移。”关于不改变临时基本养老保险缴费账户性质的规定，于2016年11月28日才由人力资源社会保障部发出，很显然不能适用于本案。综上，请求撤销原审判决，支持上诉人的一审诉讼请求，撤销被上诉人于2017年11月28日作出的《告知书》并向上诉人支付基本养老金，由被上诉人负担本案诉讼费用。被上诉人广州市南沙区社会保险基金管理中心答辩称：一、被上诉人为上诉人建立临时基本养老保险缴费账户符合《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部、财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（国办发〔2009〕66号）的相关规定。该通知第五条第（二）款规定：“参保人员未返回户籍所在地就业参保的，由新参保地的社保经办机构为其及时办理转移接续手续。但对男性年满50周岁和女性年满40周岁的，应在原参保地继续保留基本养老保险关系，同时在新参保地建立临时基本养老保险缴费账户，记录单位和个人全部缴费。参保人员再次跨省流动就业或在新参保地达到待遇领取条件时，将临时基本养老保险缴费账户中的全部缴费本息，转移归集到原参保地或待遇领取地”。但该款规定就参保人员从未在户籍所在地办理过参保，只在就业所在地参保的情形未作具体规定，在这种情形下，很容易让人混淆原参保地和新参保地。就该条款的瑕疵之处，在《关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题意见》（人社部发〔2010〕70号）中有具体条文就该情况进行说明。该意见第四点关于临时基本养老保险缴费账户的规定：“参保人员在2010年1月1日之前在非户籍所在地（以省为单位，下同）就业参保、2010年1月1日之后男性年满50周岁和女性年满40周岁的，参保人员在中断缴费期间男性年满50周岁和女性年满40周岁的，参保地不得将其基本养老保险关系调整为临时基本养老保险缴费账户。男性年满50周岁和女性年满40周岁的人员，首次参保地为非户籍所在地的，参保地应为其建立临时基本养老保险缴费账户。参保人员在建立临时基本养老保险缴费账户期间达到待遇领取条件时，原保留基本养老保险关系所在地负责将其临时基本养老保险缴费账户进行归集归并。其中，只有临时基本养老保险缴费账户的，由户籍所在地负责归集归并，并在办理转入手续的同时进行参保信息登记。上诉人认为其在广州市之外（包括其户籍所在地）从未办理过养老保险，其在广州市的保险购买是其第一次参保，从而要求被上诉人为其建立基本养老保险缴费账户而非临时养老保险缴费账户，这是上诉人本身对法条的不适当理解。基本养老保险缴费账户和临时养老保险缴费账户的区分点并不是依据参保人员的第一次参保是否在当地办理。女性参保人员想要在非户籍所在地办理基本养老保险缴费账户，必须在2010年1月1日前参保，或首次参保时年龄不超过40周岁。上诉人第一次在广州办理参保时，是在2010年1月之后，且年龄已超过40周岁，应当为其建立临时基本养老保险缴费账户。上诉人认为《意见》第四点规定违反了《通知》第五条第二项规定，实际上恰恰相反，在《通知》未就参保人员首次在非户籍所在地参保的情形进行具体规定时，《意见》的相关规定是对这一情形的具体明晰。因此，关于上诉人依据其首次参保地为广州而认定应当在广州建立基本养老保险缴费账户，是其本身对法条的理解不适当。被上诉人作出的具体行政行为，于法有据。二、上诉人从法条的出台时间来认定本案不应适用《人力资源社会保障部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》(人社部规〔2016〕5号）关于补缴不改变临时基本养老保险缴费账户性质的规定，实际上是其对我国社保制度不清晰认知。上诉人认为其补缴社保的时间节点为2015年11月，而(人社部规〔2009〕5号）是在2016年11月28日才由人力资源和社会保障局发出，后法不能溯及已发生的事实。而在事实上，《人力资源和社会保障部社会保险事业管理中心关于参保人员建立临时基本养老保险缴费账户后补缴有关问题的复函》(人社险中心函〔2014〕4号）已明确：根据《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部、财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》(国办发〔2009〕66号）和《关于印发城镇企业职工基本养老保险转移接续若干具体问题意见的通知》(人社部发〔2010〕70号）中有关建立临时基本养老保险缴费账户的规定，参保人员在建立临时基本养老保险缴费账户地补缴之前的养老保险费，其临时基本养老保险缴费账户性质不予改变。社会保险经办机构应将补缴部分的金额全部计入临时基本养老保险缴费账户，在将临时基本养老保险缴费账户转移至基本养老保险关系所在地或待遇领取地时，补缴所属时段转移基金按照临时基本养老保险缴费账户转移办法计算并全额转移。即早在2014年，已有相关具体的政府性文件出台，就相关咨询给出处理意见：参保人员的补缴行为并不能改变临时养老保险缴费账户的性质。上诉人办理养老保险补缴事宜时，已有具体的政策作为工作指引。本案中，根据被上诉人2017年11月28日作出的《告知书》，以及广州市社会保险基金管理中心于2017年12月5日作出的《广州市社会保险基金管理中心关于杜桂阳、曹自英等三人来信的复函》(穗社保中函〔2017〕280号）、上诉人《缴费历史明细表》可知悉：上诉人周小平出生于1965年11月，户籍所在地为重庆，首次在广州市参加城镇职工养老保险的时间为2010年5月（当时44岁），养老保险账户的类型属于“临时基本养老保险缴费账户”；即，上诉人在广州市首次参保缴费时年龄已超过40周岁，且首次参保地均非其户籍所在地，在参保地建立的是临时基本养老保险缴费账户。虽上诉人均已补缴建立临时基本养老保险缴费账户前应缴未缴的养老保险费，但其临时基本养老保险缴费账户性质不予改变，转移接续养老保险关系时按照临时基本养老保险缴费账户的规定全额转移。因此，虽上诉人已达到待遇领取条件，但由于其在我市建立的是临时养老保险缴费账户，其应将其养老保险关系转移至户籍所在地或原基本养老保险关系所在地后再按相关规定办理待遇申领业务。故被上诉人于2017年11月28日出具的《告知书》，认定并告知上诉人属于“临时基本养老保险缴费账户人员”、应按要求到户籍所在地或基本养老保险关系所在地社保经办机构办理相关养老保险转移及待遇申领业务，并无不当。《人力资源和社会保障部社会保险事业管理中心关于参保人员建立临时基本养老保险缴费账户后补缴有关问题的复函》本身就是对基本养老保险缴费账户和临时养老保险缴费账户在实际建立过程中所产生的一系列问题的指引。综上，请求驳回上诉，维持原判。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：被上诉人作出的被诉《告知书》所适用的法律依据，是人力资源和社会保障部《关于印发城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题意见的通知》（人社部发〔2010〕70号），该规范性文件旨在解决养老保险参保人员跨省流动就业情形下较为复杂的养老保险关系转移接续以及参保人员退休领取养老保险待遇问题，目的在于消除养老保险省际壁垒，为养老保险参保人员提供便利，而非设置障碍。经查阅在案证据，上诉人于2002年先后入职广州市宏马时装有限公司、广州市谦和时装有限公司，2002年11月前并未以任何其他单位职工名义在户籍地或其他地方建立基本养老保险账户并参保，即上诉人一直在广州市宏马时装有限公司及其关联公司处工作直至退休，所以不存在跨省多地流动就业的情形，也不存在养老保险账户需要归集归并的问题，其情形不属于上述人社部发〔2010〕70号文的调整范围。被上诉人机械适用人力资源和社会保障部上述规范性文件，要求由上诉人基本养老保险账户所在地或者户籍所在地对上诉人的养老保险账户进行归集归并，属适用法律错误。2010年5月，上诉人首次参保，之后大部分正常缴纳了2010年5月至2017年10月间的养老保险；并补缴了2002年11月至2010年4月间的基本养老保险费。上诉人已在广州缴纳共计180个月的养老保险，符合退休领取养老保险待遇的条件，有权申请在广州市退休并领取养老保险待遇。上诉人于2010年5月首次参保时，被上诉人并未告知上诉人其养老保险账户为临时账户，并且根据账户记载内容也无法判断上诉人的养老保险账户为临时账户。前述《关于印发城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干具体问题意见的通知》（人社部发〔2010〕70号）于2010年9月26日印发，该通知和意见不应适用于处理本案上诉人的养老保险账户问题。被上诉人适用上述通知第三点所附意见第四点的规定，认定上诉人之前在广州建立的养老保险账户为临时账户，并据此要求上诉人到异地申请归集归并养老保险账户，违反行政诚信原则，限缩了行政相对人的权利，损害了行政相对人取得的信赖利益，不应支持。原审判决同样根据上述通知和意见解决本案争议不当。另外，上诉人通过补缴的方式在广州市缴纳了2002年11月至2010年4月的基本养老保险费，税务和社保机关并未拒绝，故该补缴养老保险行为发生与实际缴纳养老保险行为同等的效力，应计入上诉人实际缴纳养老保险年限，据此上诉人累计缴费年限15年。原审判决将补缴期间排除在实际缴费年限之外，认定上诉人累计缴费年限未满10年，同时适用人力资源和社会保障部于2016年11月28日发布的《人力资源社会保障部关于城镇企业职工基本养老保险关系转移接续若干问题的通知》（人社部规〔2016〕5号）支持被上诉人作出的要求上诉人到异地申领退休养老保险待遇的决定，属理解和适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实清楚，但是适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。上诉人提出的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输法院（2018）粤7101行初4989号行政判决书；二、撤销被上诉人广州市南沙区社会保险基金管理中心于2017年11月28日作出的《告知书》；三、被上诉人广州市南沙区社会保险基金管理中心于本判决生效之日起30日内对上诉人周小平关于申办养老待遇重新作出处理。本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人广州市南沙区社会保险基金管理中心负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 闵天挺二〇一九年十月二十八日法官助理张丽敏书记员苏瑛琪