广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终10908号上诉人（原审原告）：东莞市佳龙弹性织物有限公司，住所地：广东省东莞市*******洲尾组。法定代表人：丁某1。委托诉讼代理人：杨锐平，广东海法（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周惠碧，广东海法(东莞)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：龚木连，女，1987年5月27日出生，汉族，住广东省高州市************，公民身份号码为440************923。委托诉讼代理人：陈淑红，广东明楷律师事务所律师。上诉人东莞市佳龙弹性织物有限公司（以下简称佳龙公司）因与被上诉人龚木连劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初7987号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认佳龙公司与龚木连于2019年1月28日解除劳动关系；二、限佳龙公司于判决发生法律效力之日起三日内向龚木连支付2018年10月工资3642元、2018年11月工资4407元、2018年12月工资4300元、2019年1月工资1990元；三、限佳龙公司于判决发生法律效力之日起三日内向龚木连支付解除劳动关系的经济补偿44070元；四、驳回佳龙公司的其他诉讼请求；五、驳回龚木连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由佳龙公司、龚木连各承担5元（佳龙公司、龚木连已经各预交5元）。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初7987号民事判决。佳龙公司向本院提起上诉，请求：1、撤销东莞市第二人民法院作出的(2019)粤1972民初7987号第二、三、四项民事判决；2、改判佳龙公司无须支付龚木连自2018年10月至2019年1月的工资；3、改判佳龙公司无须支付龚木连经济补偿金。事实与理由：一、一审判决仅凭龚木连的社保没有中断就采信其主张的认定有误，理由如下：1、龚木连曾于2009年入职佳龙公司，但在2015年3月就因个人原因（回老家生二胎）主动离职，龚木连在一审庭审中也确认回家生小孩的事实，于2016年3月份才重新回到佳龙公司处上班，佳龙公司已经提供相关的银行流水和工资条予以证明。2、龚木连离职期间，佳龙公司应龚木连的请求为其代买社保，在此期间的社保费用是在龚木连的丈夫黄飞的工资中一并扣除。佳龙公司为龚木连代缴社保，并不影响双方曾中断劳动关系的事实，因为龚木连回老家后并未向佳龙公司表示需要保留其工作职位，而且其是否还会回来佳龙公司处上班是一个不确定的因素。3、龚木连主张其于2015年休产假，公司没有发放产假待遇没有任何事实依据，双方从未就其休产假的相关事宜达成任何一致意见，龚木连没有提供任何证据证明其主张，一审法院采纳其单方陈述没有任何事实依据。而且，龚木连离职时已经临产，即使龚木连可以享受产假待遇，根据当时的法律规定，龚木连也只有九十天的假期，更何况当时龚木连是生产二胎，已经违反了当时的计划生育政策，无法享受产假待遇，其主动离职是逃避计划生育部分的检查和处罚。佳龙公司已经应龚木连请求为其代缴社保，没有义务为其提供近一年的产假和为其保留劳动关系，因此龚木连主张其离职期间是休产假是明显不符合常理的。4、劳动合同法规定用人单位保管劳动者解除或者终止的劳动合同的文本的最低期限为二年，龚木连自2015年3月离职至2019年1月提起劳动仲裁，时间已经超过二年期限，一审法院因佳龙公司未能提供龚木连离职登记资料而认定龚木连未与佳龙公司中断过劳动关系是缺乏法律依据的。综上，佳龙公司认为，龚木连于2015年3月份因个人原因主动离职，归期未定，且在一审中也确认该期间没有在佳龙公司处上班，双方之间除了代缴关系，再无任何管理与被管理关系，其已经近一年时间没有为佳龙公司提供劳动，佳龙公司也不向其支付劳动报酬，不能将双方之间存在的代缴社保关系认定为劳动关系。二、一审判决佳龙公司拖欠龚木连的工资的认定有误，理由如下：1、佳龙公司从龚木连未发放的工资中抵扣多发放的工资是因为确实存在多发放工资的事实。龚木连没有合法根据，收到佳龙公司多发放的工资，龚木连应当将取得的不当得利返还给受损失的佳龙公司。而且佳龙公司直至2018年10月才发现多发放工资给龚木连的事实，一审法院因佳龙公司多发放工资的行为持续了将近两年而将多发放工资的数额视为龚木连可得工资是没有法律依据的。2、佳龙公司曾因多发放工资要予以抵扣的事情与龚木连协商一致，后佳龙公司出具一份《关于员工龚木连工资事宜说明》，里面清楚显示多发放工资的原因以及多发放工资的数额，龚木连在庭审中也确认双方协商过的事实，双方基于协商一致并且已经按约定实行抵扣工资2个月，虽然龚木连否认2018年11月的工资条，但该工资条确实是其本人的签名（可与起诉状上的签名核对）。当时该约定属于双方的真实意思表示，并不为法律所禁止，应当认定有效，而后龚木连反悔，有违双方此前的约定，不应该因为龚木连的反悔而认定佳龙公司抵扣多发放工资的行为是拖欠工资，佳龙公司也从不存在拖欠工资的主观意图。三、一审判决佳龙公司应向龚木连支付解除劳动关系的经济补偿金的认定有误，理由如下：佳龙公司在龚木连申请劳动仲裁前并没有要与龚木连解除劳动关系，是龚木连在2019年1月放假完毕后并未回到佳龙公司处上班，也无请假说明，应视为其单方面主动解除劳动关系，即佳龙公司没有违法解除劳动关系的行为，所以佳龙公司无须向其支付经济补偿金。综上所述，一审判决缺乏事实和法律依据，佳龙公司与龚木连的劳动关系起算时间有误，且佳龙公司并无拖欠工资的行为，也无违法解除劳动关系的行为。龚木连答辩称，原审判决有理有据，请求驳回上诉，维持原判。龚木连与佳龙公司的劳动合同关系自2009年2月入职以来并无中断过，故应当自2009年2月起计算经济补偿金。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕佳龙公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据佳龙公司在二审中的上诉意见，本案的争议焦点是：一、双方劳动关系的存续时间；二、佳龙公司是否需要向龚木连支付2018年10月至2019年1月的工资；三、佳龙公司是否需要向龚木连支付经济补偿金。本院分析如下：关于争议焦点一。佳龙公司主张龚木连2009年2月入职，因回家生小孩，2015年3月离职，2016年3月再次入职，2019年1月离职；龚木连主张其于2009年2月入职，2019年1月被迫离职，2015年3月至2016年3月请假回家生小孩，该期间劳动关系并未中断。本院认为：首先，佳龙公司提交的劳动合同，签订时间为2016年1月4日，按照双方的主张，该期间龚木连并未在佳龙公司上班，合同上载明的期限为2016年1月4日至2020年1月4日，也与佳龙公司主张的龚木连再次入职的时间不一致。佳龙公司确认劳动合同有让部门主管带回给员工签名的情况，无法确认该合同上的签名为龚木连本人的签名。故佳龙公司以该份劳动合同主张龚木连于2016年3月再次入职证据不足。其次，佳龙公司主张龚木连2015年3月至2016年3月请假回家生二胎，违反计划生育政策，无法享受产假待遇。本院认为，该期间佳龙公司并未向龚木连发放工资及其他福利，龚木连并未享受产假待遇，龚木连是否违反计划生育政策系相关部门的行政管理问题，故对于佳龙公司的此项抗辩，本院依法不予支持。再次，佳龙公司并未提交证据证明龚木连离职及重新入职的事实，同时佳龙公司自2010年3月至2018年12月期间一直有为龚木连购买社保，中间并未中断。综上，佳龙公司主张双方之间的劳动关系在2015年3月终止，2016年3月重新入职的主张证据不足，本院采信龚木连的主张，双方之间的劳动关系的存续期间为2009年2月-2019年1月。关于争议焦点二。佳龙公司主张因2016年3月至2018年10月期间龚木连每天少上两个小时班，而在发放该期间工资时未进行扣减，双方协商予以扣回，因此未发放2018年10月至2019年1月工资。本院认为：首先，工资扣除的合意应当包括扣除的数额、扣除的方式、期限等具体的约定，龚木连在2018年10月的工资条上签名，应当只能视为龚木连对该月工资数额的确认，并不能以此确认龚木连已就扣除工资与佳龙公司达成了合意。佳龙公司并未提交其他证据佐证与龚木连达成了扣减工资的合意，相反龚木连就佳龙公司未向其发放工资向劳动部门申请调解，说明双方并未达成扣减工资的合意。其次，根据双方的陈述，龚木连自2016年3月申请每天少上班两小时，佳龙公司予以准许，说明佳龙公司对龚木连少上两个小时班是明知和同意的，也并未提出要减少工资，而之后长达两年有余的时间内均向龚木连正常发放工资，应视为每日少上两个小时班维持原待遇不变系佳龙公司给予龚木连的关怀和福利。综上，佳龙公司主张因与龚木连达成协议扣除之前多发放的工资而未发放2018年10月至2019年1月工资的抗辩证据不足，本院依法不予支持，该期间的工资佳龙公司应向龚木连发放。一审法院根据佳龙公司提交的工资条核算龚木连离职前的月平均工资为4407元，佳龙公司主张应扣除多发放的2小时的工资基于前面的论述，本院依法不予支持，龚木连未提出上诉，本院依法确认一审法院的认定，确认龚木连离职前的月平均工资为4407元。2018年10月的工资根据工资条载明应发工资3642元，因佳龙公司未提交2018年11月至2019年1月龚木连的考勤记录，一审法院采信龚木连关于出勤时间的主张，根据龚木连离职前的月平均工资核算龚木连2018年11月、12月、1月的工资，结合龚木连的诉请，判令佳龙公司向龚木连支付2018年10月工资3642元、2018年11月工资4407元、2018年12月工资4300元、2019年1月工资1990元于法有据，本院依法予以维持。关于争议焦点三。佳龙公司未及时足额向龚木连支付劳动报酬，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定龚木连有权解除劳动合同并要求佳龙公司支付经济补偿金，龚木连2009年2月入职，2019年1月离职，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条判决佳龙公司向龚木连支付经济补偿金44070元于法有据，本院依法予以维持。综上所述，佳龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人东莞市佳龙弹性织物有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  李丽莉审判员  殷莉利审判员  杨 诚二〇一九年十月十日书记员  卢淑霞附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。