山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终6014号 上诉人（原审被告）：中国人民解放军第八十九医院，住所地：潍坊市潍城区北宫西街**。 法定代表人：肖树文，院长。 委托诉讼代理人：陈衡芝，山东普瑞德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张坤明，山东普瑞德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁秀梅，女，1974年10月21日生，汉族，阳光融合医院医生，住潍坊市潍城区。 上诉人中国人民解放军第八十九医院（以下简称八十九医院）因与被上诉人丁秀梅劳动争议一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2019）鲁0702民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 八十九医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：本案中，被上诉人丁秀梅在赴北京专业进修结束一年后，因个人原因旷工，长期不到医院上班，并转而到其他医疗机构执业，证实其并无与上诉人维持长期、和谐、稳定劳动关系的主观意愿，事实上被上诉人并未有续订劳动合同的意思表示，也并未主动行使其无固定期限劳动合同请求权，因此本案不具备订立无固定期限劳动合同的前提条件，也不符合订立无固定期限劳动合同的立法宗旨。上诉人不应支付2016年7月至2017年6月，未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。关于办理医师执业机构变更手续、返还医师执业证书，不属于法院审理劳动争议案件的受案范围，且未经仲裁，不应作出判决。上诉人并未与被上诉人解除劳动合同，一审法院此项错误。 被上诉人丁秀梅未提供答辩意见。 丁秀梅向一审法院提起诉讼请求：要求判令八十九医院：1、支付2017年6、7、8月的工资19269元，重审中变更为2017年7月14日-8月7日的工资6614.8元；2、支付2016年7月至2017年6月未签订劳动合同的双倍工资106521.90元；3、支付未休带薪年休假工资63470元；4、支付违法解除劳动合同经济赔偿金129420元（若不支持赔偿金，请求支付补偿金64710元）；5、为丁秀梅办理医师执业机构变更手续，并返还丁秀梅的执业医师职业证书；6、本案诉讼费用由八十九医院承担。 一审法院认定事实：2010年5月15日,八十九医院作出的超薄液基细胞学检查TBS报告书（编号：201000631）[该证据收存于（2019）鲁0702民初399号卷内]，记载“送检医师：丁秀梅”。对此，八十九医院则解释称，丁秀梅是2012年11月才入职八十九医院工作的，此前，八十九医院与上海康新医院投资管理有限公司是业务合作单位，丁秀梅是作为该公司的员工派驻到八十九医院工作，工资也由该公司发放，该阶段的具体日期记不清了，对该辩解，八十九医院未提供证据证实，丁秀梅亦不认可。2012年之前双方签订过固定期限劳动合同，但均未提供合同文本。2013年7月1日双方签订固定期限劳动合同，期限至2016年6月30日。2015年7月18日至2016年7月14日，丁秀梅由八十九医院选派到解放军301医院妇产科进修一年。劳动合同到期后，双方未再签订书面合同，但丁秀梅一直在八十九医院处上班至2017年7月14日。八十九医院称，上述劳动合同到期后，双方又续签了书面劳动合同，期限是2016年7月1日至2019年6月30日，因丁秀梅此期间在北京3**医院培训，2016年7月14日结束培训才回到医院，所以第三份合同丁秀梅未亲自签名，当时已告知了丁秀梅，其也未提出异议。对此丁秀梅不予认可，八十九医院亦未提供证据证实。 2016年7月到2017年6月的12个月，八十九医院共发给丁秀梅的工资73897.2元，月平均工资应为6158.1元。 2017年7月13日，丁秀梅在八十九医院做了心电图分析及全息动态心电分析检查。次日（2017年7月14日）八十九医院给丁秀梅出具诊断证明书，诊断意见为频发室性早搏，医嘱休息一周、口服药物治疗，该诊断证明书盖着八十九医院的诊断证明专用章。当日，丁秀梅持该诊断证明书和本人填写好的八十九医院制式“聘用人员请假条”向其所在的八十九医院妇产科请假，当时妇产科主任张华休假，副主任吴平答复丁秀梅称，丁秀梅是在八十九医院心内科做的检查，诊断证明书需要心内科主任签字后妇产科才能签署意见，丁秀梅认为不需要心内科主任签字，该要求纯属刁难，于是愤然回家。2017年7月15日，丁秀梅通过特快专递将该诊断证明书和本人填写好的八十九医院制式“聘用人员请假条”寄给八十九医院妇产科进行请假。2017年7月17日，八十九医院妇产科吴平副主任通过短信息的方式通知丁秀梅：“丁医生，目前院里规定诊断证明需要就诊科室主任签字才能批假，你把假条寄过来，我们也无法代你请假，你抽空来把诊断证明找心内科尹主任签了，到人力资源部去批假吧。”丁秀梅收到该短信后没有按照其要求办理请假手续。丁秀梅先后于2017年7月22日、29日，将潍坊市人民医院分别于2017年7月21日、28日给其出具的两份诊断证明书（主要内容均为室性早搏、建议信息一周）邮寄给八十九医院，收件人为吴平、张华等，遭拒收。2017年8月6日傍晚6时30分，丁秀梅给张华主任发去手机短信，内容是：“主任：我感觉我的身体休息的差不多了，不知道您那边是怎么计划的，我个人先表个态，我是希望回去上班的，但是您之前不是说要和医院商量一下吗，所以我也就不知道怎么办了，等您个信吧！”。张华随即于6时42分短信回复丁秀梅，称：“我没说让你等我的信呀。”接着丁秀梅又给张华主任发去手机短信，说：“那你没有信，我明天去上班了啊！”张华也接着短信回复丁秀梅，称：“等院里通知吧。”2017年8月21日上午9时41分，丁秀梅再次给张华主任发去手机短信，内容是：“主任，您好，一定很忙吧？从上次联系您，到现在已经两周了，您让我等医院通知，医院也没信，我是继续等通知还是回去上班，等您的通知，小丁。”张华当即短信回复丁秀梅，称：“不好意思，今天太忙了，没顾得上回消息，我问了政治处，他们说人力资源部已经通知你了。”八十九医院从2017年9月开始停止给丁秀梅缴纳社会保险金。丁秀梅先于2017年10月27日向潍坊市潍城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、解除与八十九医院的劳动关系；2、八十九医院为其办理执业机构变更手续；3、八十九医院返还医师执业证原件；4、八十九医院支付拖欠工资、病假期间工资、未签劳动合同的双倍工资、加班费、带薪年休假工资、违法解除合同赔偿金等等，共计17万余元。2017年12月15日，丁秀梅向潍坊市潍城区劳动人事争议仲裁委员会提出撤回仲裁申请，潍坊市潍城区劳动人事争议仲裁委员会当日作出潍城劳人【2017】第8号仲裁决定书，裁决准予其撤诉。 2017年12月25日，丁秀梅又向潍坊市劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称潍坊市仲裁委）提起仲裁，要求：1、八十九医院支付拖欠工资、病假期间工资、未签劳动合同的双倍工资、加班费、带薪年休假工资、违法解除合同赔偿金等等，共计31万余元；2、八十九医院为其办理执业机构变更手续。八十九医院拒绝了的全部请求，并要求丁秀梅返还培训费53507.07元。潍坊市仲裁委于2018年3月5日作出潍劳人仲案字[2018]第3号仲裁裁决书，2018年3月7日向丁秀梅送达，同年3月12日向八十九医院送达。该仲裁裁决书认定丁秀梅未按八十九医院的规定履行请假手续，在请假未获批准的情况下，从2017年7月14日始停止上班，构成旷工，裁决：八十九医院支付丁秀梅带薪年休假工资59503.45元；驳回双方的其他请求。双方均不服裁决，分别向法院提起诉讼。 丁秀梅从入职八十九医院工作开始，其医师执业证一直由八十九医院保管。2017年7月17日，八十九医院妇产科给丁秀梅出具证明一份，内容是：“丁秀梅执业医院证书（编号2011088811001289）原件由妇产科统一交我院医务处保管。”丁秀梅称该证明非本人到八十九医院妇产科办理，而是同事帮助办理的，但未提供证据证明。 庭审中，八十九医院提出至今未与丁秀梅解除劳动关系，同意其返岗上班。丁秀梅则称，八十九医院2017年8月已经非法解除了双方的劳动关系，不同意回八十九医院上班。 一审法院认为，双方劳动关系成立。2010年5月15日,八十九医院作出的超薄液基细胞学检查TBS报告书（编号：201000631），有“送检医师：丁秀梅”的记载，证明此时丁秀梅系八十九医院的医师，且在该院工作。八十九医院关于其与上海康新医院投资管理有限公司是业务合作单位，丁秀梅2012年11月之前，是作为该公司的员工派驻到八十九医院工作，工资也由该公司发放，与八十九医院无关的理由，未提供证据证实，丁秀梅亦不认可，故不予采信。加之双方均确认2012年之前双方签订过固定期限劳动合同，但均未提供合同文本或其他证据证实，因此，双方劳动关系开始的时间应推定为2010年5月15日。双方于2013年7月1签订的固定期限劳动合同，于2016年6月30日到期后，双方虽然未续签劳动合同，但丁秀梅仍然在八十九医院上班至2017年7月14日，应视为双方按原劳动合同继续履行。双方劳动关系存续期间，丁秀梅作为八十九医院的职工，应当遵守八十九医院包括请假制度在内的合法的规章制度，但其在八十九医院妇产科副主任短信告知请假程序的情况下，仍然不按照八十九医院规定的请假制度履行请假手续，且在未获准假的情况下，就自2017年7月14日始停止到八十九医院上班，构成旷工。因为，一则丁秀梅作为完全民事行为能力人，应当知道未获准假就不上班属于旷工，其仍然为之，令人不解；二则丁秀梅本在八十九医院上班，却在2017年7月17日（旷工期间）到八十九医院妇产科开具内容为“丁秀梅执业医院证书（编号2011088811001289）原件由妇产科统一交我院医务处保管。”的证明，未给出合理解释；三则其2017年8月6日给科主任张华发信息，而不是直接上班，不符合常理；四则丁秀梅申请劳动仲裁时，明确要求解除与八十九医院的劳动关系。所以，应推定丁秀梅有从八十九医院离职意愿。从八十九医院方面来说，因为，一则2017年8月6日、21日，丁秀梅与科主任张华的短信记录表明，丁秀梅要求返岗上班，张华主任先说让其等通知，后又告知丁秀梅人力资源部（八十九医院的部门）已经通知丁秀梅了，没有表示同意或要求丁秀梅上班；二则在没有解除劳动关系的情况下，八十九医院就自2017年9月起停止为丁秀梅缴纳社会保险；三则八十九医院在劳动仲裁中明确要求丁秀梅返还培训费。因此，虽然双方未签订解除劳动关系协议，八十九医院也没有书面通知丁秀梅解除劳动关系，但是应当视为其以行动表明，自2017年9月1日起解除了与丁秀梅的劳动合同。总之，丁秀梅关于八十九医院违法解除劳动合同的主张和八十九医院关于未解除与丁秀梅之间的劳动合同的答辩理由，均与事实不符，不能成立。 关于丁秀梅要求八十九医院支付2017年7月14日-8月7日的工资6614.8元的问题。工资是劳动报酬，依按劳取酬原则，付出劳动是取得工资的前提，因为丁秀梅在此期间处于旷工状态，所以无权主张该期间的工资。 关于丁秀梅要求八十九医院支付2016年7月至2017年6月未签无固定期限订劳动合同的双倍工资差额106521.90元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“……。有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，第二份劳动合同于2016年6月30日到期后，因为丁秀梅继续在八十九医院上班，应当视为其同意续订劳动合同，但其并未提出订立固定期限劳动合同，况且其不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。因此，八十九医院作为用人单位依照上述法律规定，应当于2016年7月1日与丁秀梅订立无固定期限劳动合同，但其没有履行该项法定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，丁秀梅在八十九医院上班至2017年7月14日，其要求八十九医院支付2016年7月至2017年6月的二倍工资差额（二倍工资等同双份工资，一份工资已经正常发放，另一份为差额）符合该条法律规定，但数额应以法院确认的丁秀梅的工资标准计算，6158.1元/月×12个月=73897.2元，既八十九医院应当支付丁秀梅2016年7月至2017年6月的二倍工资差额73897.2元。 关于丁秀梅要求八十九医院支付未休带薪年休假工资的63470元请求，（2019）鲁0702民初399号民事判决书已经做出处理。本案依法不再涉及。 关于丁秀梅要求八十九医院支付违法解除劳动合同经济赔偿金129420元（若不支持赔偿金，请求支付补偿金64710元）的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（二）严重违反用人单位规章制度的；……。”本案中，丁秀梅不按八十九医院的规定请假，旷工达二十余日，应属严重违反八十九医院的规章制度，八十九医院（以行动表明）解除与丁秀梅的劳动合同符合上述法律规定，不构成违法解除劳动合同。因此，丁秀梅要求八十九医院支付违法解除劳动合同经济赔偿金129420元的请求，于法无据，不能成立。用人单位因《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形解除劳动合同的，依法向劳动者支付经济赔偿金。本案中，双方劳动合同的解除，是由于丁秀梅旷工所致，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，所以丁秀梅要求八十九医院支付经济补偿金64710元主张，也于法无据，不能成立。 关于丁秀梅要求八十九医院办理医师执业机构变更手续，并返还医师职业证书的问题。丁秀梅认为，双方劳动关系已经终止，八十九医院应当返还医师执业证书，并办理医师执业机构变更手续。八十九医院则认为，双方劳动关系尚未解除，一旦双方解除劳动关系得以确定，即刻退还丁秀梅医师执业证书，并为其办理医师执业机构变更手续。况且，该问题潍坊市劳动人事争议仲裁委员会没有仲裁，按照劳动争议仲裁程序前置原则，人民法院不应审理丁秀梅该项请求。丁秀梅的劳动争议仲裁申请书中包括该项请求，尽管仲裁裁决认为不属于仲裁委的受案范围，未予处理，但是已经经过仲裁，审理其该项请求不违反劳动争议仲裁程序前置原则。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除劳动合同或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案社会保险该项转移手续。”《医师执业注册管理办法》第十九条规定：“医师注册后有下列情况之一的，其所在的医疗、预防、保健机构应当自办理相关手续之日起30日内报注册主管部门，办理备案：……（二）被辞退、开除：……。”本案中，丁秀梅的医师执业证一直由八十九医院保管，且医师执业证及执业机构登记手续直接影响其再就业权，应属于广义的档案范围。丁秀梅所要求的医师执业机构变更手续，实际就是离职备案手续。由于双方劳动关系早已解除，八十九医院应当依照该项法律规定，返还丁秀梅的医师执业证，并为其办理医师离职备案手续。 综上所述，丁秀梅不按八十九医院的规定程序请假，长时间旷工是纠纷形成的主要原因，应负纠纷的主要责任。八十九医院虽然以行动表明解除劳动合同，但是没有向丁秀梅明示，且不依法返还丁秀梅医师执业证书，不予办理医师执业机构变更手续，使矛盾加剧，应负纠纷的次要责任。双方劳动关系已经于2017年9月1日解除，丁秀梅要求八十九医院支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额（以本院依法确认的数额为准），返还医师职业证书并办理医师执业机构变更手续的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。其他诉讼请求（不包括带薪年休假工资）均于法无据，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款（二）项、第十四条第二款（三）项、第八十二条二款、第五十条第一款，《医师执业注册管理办法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、丁秀梅与中国人民解放军第八十九医院的劳动合同自2017年9月1日解除。二、中国人民解放军第八十九医院支付丁秀梅2016年7月至2017年6月，未签无固定期限订劳动合同的双倍工资差额73897.2元，于判决生效之日起十日内付清。三，中国人民解放军第八十九医院于判决生效之日起十五日内，将其保存的丁秀梅的医师执业证书（编号2011088811001289）交还给丁秀梅，并于判决生效之日起30日内，为丁秀梅办理完毕医师执业机构备案（离职）手续。四、驳回丁秀梅的其他诉讼请求（不包括带薪年休假工资）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由丁秀梅负担7元，中国人民解放军第八十九医院负担3元。 二审中，双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中在前两次固定期限合同到期后，被上诉人丁秀梅继续在上诉人处工作，故上诉人主张本案中被上诉人丁秀梅没有续订劳动合同的意思表示，与事实不符，本院不予支持。在被上诉人继续工作的情况下，上诉人未能提供证据证明被上诉人提出要订立固定期限劳动合同，故应认定双方间需签订无固定期限劳动合同，对上诉人主张签订无固定期限劳动合同条件不具备的主张，本院不予支持。上诉人主张其与被上诉人未解除劳动合同，但自2017年9月起上诉人即停止为被上诉人缴纳社保，在仲裁程序中又要求返还培训费，应当认定上诉人存在解除双方劳动合同的意思表示，故对其该项上诉主张，本院不予支持。关于办理医师执业机构变更手续、返还医师执业证书的诉讼请求，均系劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，属于《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定的人民法院受理案件范围，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。经审查在仲裁程序中被上诉人已经提出办理医师执业机构变更手续的仲裁请求，故上诉人主张被上诉人未提出该项仲裁请求，与事实不符；而返还医师执业证书，属于双方解除劳动合同后上诉人应当履行的附随义务，与本案中基于解除劳动关系而产生的劳动争议具有不可分性，符合《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的应当合并审理条件，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中国人民解放军第八十九医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十月三十日 书记员 张瑞丰