河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终317号上诉人（原审被告）：淮阳县夜宴娱乐会所，经营场所河南省淮阳县城关镇商城东路。经营者：袁祥忠，男，1962年1月15日出生，回族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：谢贤林，该会所员工。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：辛聪明，河南宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟成，河南宇法律师事务所律师。上诉人淮阳县夜宴娱乐会所（以下简称淮阳夜宴）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫16知民初110号民事判决，向本院其他上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人淮阳夜宴的委托诉讼代理人谢贤林，被上诉人音集协的委托诉讼代理人王伟成，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。淮阳夜宴上诉请求：一、依法判决驳回音集协的诉讼请求或将本案发回重审；二、一二审诉讼费用均由音集协负担。事实及理由：1、一审诉讼程序违法。首先，华湘公证处跨执业区域受理公证业务，其所作出的公证书程序违法，不应予以采信。其次，华湘公证处未对湖南谐正律师事务所申请公证的资格以及音集协的授权范围进行审查，公证审查程序存在违法。最后，公证人员与申请人委托代理人共同到河南省周口市进行保全证据，此期间有密切交流，影响了公证人员的廉洁性、公正性。一审中，淮阳夜宴就公证书存在的问题提出明确意见，一审法院应中止审理，一审法院未中止审理，属程序违法。2、音集协不具有本案诉讼主体资格。一审中，音集协仅仅提供了部分光盘，以光盘包装盒上所印刷的相关公司证明音集协的诉讼主体资格是不充分的，也是不具有证明效力的。光盘上作者不仅包括了歌唱者，也包括了作曲者、制作者以及录制者，在无法证明著作权是属于表演者还是制作者亦或是案涉公司的情况下，直接认定著作权人系案涉公司于法无据。音集协应举证国家版权局所出具的权利登记证书，以证明相关公司的作品版权状况。3、一审判决每首歌赔偿300元无事实和法律依据。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，音集协应举证证明其因侵权受到的实际损失或淮阳夜宴的违法所得，在无法证明侵权所受到的损失及违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的独创性、淮阳夜宴的过错程度、经营规模，具体侵权情节及当地经济发展水平等因素，酌情确定本案的赔偿数额为每首歌300元。该认定系笼统概括性表述，并未明确各因素对本案的影响。河南省周口市属于贫困地区，人们消费水平低，娱乐场所经营惨淡。淮阳夜宴主要靠所经营酒水来弥补亏损，在点歌过程中并未向顾客收取费用。一审法院按照每首歌300元的标准进行判决，远超出了合理范围以及淮阳夜宴的承受能力。音集协辩称：淮阳夜宴的上诉请求不能成立，应予驳回。1、根据《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定，音集协可以委托湖南谐正律师事务所进行取证。即使公证程序违法，也不能否认淮阳夜宴侵权的事实。2、音集协是经过授权的合法维权社会团体法人，具有诉讼主体资格。3、一审法院认定每首歌赔偿300元符合当地的经济发展水和淮阳夜宴的经营状况，是合理的。音集协向一审法院起诉请求：1、依法判令淮阳夜宴立即停止使用193首侵权音乐电视作品，并从曲库中予以删除涉案侵权产品；2、赔偿经济损失135100元及为制止侵权行为支出的合理开支公证费1000元、场所消费288元、差旅费261元，共计136649元；3、承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：音集协提供的DVD专辑《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》、《我是传奇1》、《我是传奇2》、《我是传奇3》、《我是传奇4》、《我是传奇5》、《我是传奇6》音像制品出版物收录了涉案的《掌纹》等193部涉案音乐电视作品。《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》、《我是传奇1》、《我是传奇2》、《我是传奇3》、《我是传奇4》、《我是传奇5》、《我是传奇6》DVD外包装上标有“中国唱片总公司出版”字样。同时还标明“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别归属于本出版物内页标注的著作权人所有，未经许可，均不得使用，违者必究”。经一审法院当庭核对，《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》、《我是传奇1》、《我是传奇2》、《我是传奇3》、《我是传奇4》、《我是传奇5》、《我是传奇6》DVD内页所标注的著作权人分别是滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京当然文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司等单位。该DVD内页所标注的音乐电视作品的名单中包含涉案193首音乐电视作品名单。2017年10月17日，北京海蝶音乐有限公司出具证明书，将《流行歌曲经典（三）》全部著作权及与著作权有关的权利永久转让给海蝶（天津）文化传播有限公司。音集协是依法成立的社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼等。2008年7月28日、2008年9月5日、2010年9月8日、2012年3月6日、2017年10月17日，音集协分别与佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、滚石国际音乐股份有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司签订《音像著作权授权合同》各一份。上述《音像著作权授权合同》约定有如下内容：乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权信托甲方卡拉OK及KTV行业进行管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内由甲方在卡拉OK及KTV行业行使及管理。上述权利乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。乙方在卡拉OK及KTV行业不得自己行使或委托第三人代其行使在合同有效期内约定由甲方行使的权利。甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，并向使用者收取使用费。甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼。合同有效期为三年。至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年（或一年），之后亦照此办理。上述合同约定的权利均在有效期内。2019年4月4日，音集协的委托代理人湖南谐正律师事务所朱琪到湖南省长沙市华湘公证处（以下简称华湘公证处）申请保全证据公证。2019年4月26日，申请人的委托代理人朱琪与华湘公证处公证员刘某、公证员助理陈红丽一同来到河南省周口市淮阳县商城东路标有“夜宴国际娱乐会所”字样的经营场所，公证员助理陈红丽使用公证处提供的华为手机（型号：PCT-AL10）微信位置定位功能进行定位并对位置信息进行截图，取得截屏图片一张。上述一行人进入该场所后，朱琪通过POS机刷卡的方式向该场所支付了本次取证消费的相关费用共计人民币贰佰捌拾捌元整，并取得一张凭证号为026969的《银联商务》单据、一张号码为201904260001的《夜宴国际娱乐会所账单》。上述一行人在该场所工作人员引领下进入三楼C15包厢，朱琪在该包厢内点歌系统上查找、选取并对点播的音乐电视作品进行了播放。在上述保全过程中，公证员及公证员助理陈红丽对本次保全使用的摄影设备（华为手机，型号：PCT-AL10）进行检查，确保该摄像设备内没有与本次保全相关的内容后，公证员助理陈红丽于十三时五十六分开始对上述音乐电视/音像作品的整个播放过程进行了摄影，整个录像过程于十六时零五分结束，公证员助理陈红丽持公证处提供的华为手机（型号：PCT-AL10）对夜宴国际娱乐会所的内外观部分现场情况、《银联商务》和《夜宴国际娱乐会所账单》进行拍照。整个保全过程于十六时零八分完成。长沙华湘公证处对上述保全过程出具（2019）湘长华证内字第1164号公证书予以确认。公证书记载，与本公证书相粘连的《歌曲清单》（见附件一），与保全时现场所点播歌曲相符；与本公证书相粘连截屏图片、照片的打印件（见附件二），为公证员助理陈红丽现场截屏拍照取得，内容与保全时现场实际情况相符；与本公证书相粘连的《银联商务》及《夜宴国际娱乐会所账单》的照片打印件（见附件三）与原件相符，原件属实，原件由申请人的委托代理人朱琪收执。一审法院另查明：1、音集协主张其为制止包括淮阳夜宴在内的共计63家的侵权行为共计支出公证费票据63000元、餐费7269元、住宿费8012元、加油、过路费及乘车费用1155元。2、淮阳夜宴经营性质为个体工商户，2013年4月11日注册成立，经营范围为KTV包房。3、涉案193首音乐电视作品中《遗憾（李代沫）》、《到不了（李代沫）》著作权属于北京当然文化传播有限公司。一审庭审后，音集协自愿放弃对归属于北京当然文化传播有限公司的该二首音乐电视作品的诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点有三个：1、音集协是否享有所诉歌曲的合法权利和诉讼权利；2、淮阳夜宴是否存在未经音集协授权违法使用涉案歌曲的行为以及是否构成侵权；3、如淮阳夜宴构成侵权，应当如何承担赔偿责任。第一、关于音集协是否享有所诉歌曲的合法权利和诉讼权利的问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。第十条第二款规定：“著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。”本案中，音集协提供的包含有涉案音乐《掌纹》等191首作品在内的DVD专辑《流行歌曲经典（二）》、《流行歌曲经典（三）》、《我是传奇1》、《我是传奇2》、《我是传奇3》、《我是传奇4》、《我是传奇5》、《我是传奇6》光盘标注著作权人分别是滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司等单位。淮阳夜宴未提供相反证据，可以认定滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司等单位为涉案音乐作品的著作权人。音集协经与该五家公司签订《音像著作权授权合同》，取得了涉案作品的专有放映权，并有权以自己的名义向侵权者提起诉讼。且涉诉《音像著作权授权合同》还约定权利人若没有以书面的形式提出异议，可以认定合同已自动续展，目前没有证据证明相关权利人提出异议，故音集协仍享有合同约定的项下权利。本案音集协主张的音像作品符合我国著作权法规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，因此，音集协享有涉案作品的放映权等项权利，有权以自己的名义向合同约定的卡拉OK及KTV行业侵权使用者提起诉讼。淮阳夜宴辩称音集协不具有本案的诉权，该主张缺乏事实依据，应予驳回。第二、关于淮阳夜宴是否存在未经音集协授权违法使用涉案歌曲的行为以及是否构成侵权问题。我国民诉法规定经过法定程序公证证明的法律事实和文书，应当作为认定事实的根据。淮阳夜宴没有相反证据足以推翻公证证明，可认定公证机关证据保全行为有效。本案由华湘公证处指派公证员刘某和某员助理陈红丽到淮阳夜宴经营场所进行证据保全，公证员和某员助理没有存在违反法律的行为，对华湘公证处保全的证据，予以采信。淮阳夜宴未经权利人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK的形式放映音集协享有著作权的涉案191部音乐电视作品，侵害了音集协对涉案音乐电视作品享有的放映权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于淮阳夜宴辩称公证程序违法的问题，《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”；2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定，“公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务”；2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定，公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。上述法律、部门规章规定了公证机构需要在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业会因此受到行政程序上的处理，但所做出的公证书并不必然无效。本案中，音集协既未在其住所地北京、也未在本案行为地周口申请公证，而是向湖南省华湘公证处申请公证，在程序上确实存在一定瑕疵，但因淮阳夜宴并未提供证据推翻公证事项的真实性，也没有通过其他程序撤销该公证书，故对涉案《公证书》予以采信。第三、关于赔偿损失的数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于音集协未提供因侵权所受损失或淮阳夜宴违法获利的证据，综合考虑涉案作品的独创性、淮阳夜宴的过错程度、经营规模、具体使用方式和侵权情节以及当地经济的发展水平等因素，酌情确定本案的赔偿数额和制止侵权所支出的合理费用为57300元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第二款、第十一条第四款、第四十七条第（七）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、淮阳夜宴自判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中的涉案音乐电视作品（详见附件清单）；二、淮阳夜宴自判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失和制止侵权所支出的合理费用57300元人民币；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4400元，由音集协负担2555元，淮阳夜宴负担1845元。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。根据双方当事人上诉、答辩情况并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为:1、音集协在本案是否具有适格的诉讼主体资格；2、淮阳夜宴是否侵犯了音集协对涉案作品享有的著作权；3、若构成侵权，一审判决的赔偿数额是否适当。本院认为：关于音集协是否具有适格的诉讼主体资格问题。《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定:“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。《著作权集体管理条例》第二条规定：“本条例所称著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：（一）与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同；（二）向使用者收取使用费；（三）向权利人转付使用费；（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。”本案中，音集协提供的光盘标注有著作权人，分别是滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司等单位。根据上述法律规定，淮阳夜宴未提供相反证据，可以认定滚石国际音乐股份有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、海蝶（天津）文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司等单位为涉案音乐作品的著作权人。由于我国对著作权的取得实行自动取得制度，不要求强制登记，故淮阳夜宴称音集协未提供版权证书而不能证明著作权人的主张不能成立，本院不予采纳。因音集协分别与上述公司签订《音像著作权授权合同》各一份，根据合同约定，上述公司将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权委托音集协在卡拉OK及KTV行业进行管理，且音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，故音集协具有本案的诉讼主体资格。关于淮阳夜宴是否侵犯涉案作品著作权问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”，该法第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定，公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。本案作为证据采信的公证书是华湘公证处出具的，湖南省长沙市既非本案当事人住所地、经常居住地，也非侵权行为发生地。根据上述法律规定，华湘公证处属跨区域受理公证业务，应当受到行政处罚，但其所出具的公证书并不必然导致无效。淮阳夜宴没有相反证据推翻公证事项的真实性，也没有通过其他程序撤销该公证书，且公证人员在保全证据的过程中也并不存在违法行为。故对涉案公证书，本院予以采信。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔损失等民事责任。本案中，淮阳夜宴未经权利人许可，以营利为目的，通过播放设备在其经营的公开场所以卡拉OK的形式放映音集协享有著作权的涉案音乐电视作品，侵害了音集协对涉案音乐电视作品享有的放映权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协未举证证明其因淮阳夜宴侵权所受到的实际损失及淮阳夜宴的违法所得，根据上述法律规定，一审法院综合考虑涉案作品的独创性、淮阳夜宴的过错程度、经营规模，具体使用方式和侵权情节以及当地经济的发展水平等因素，酌情确定本案的赔偿数额和制止侵权所支出的合理费用为57300元，并无不当，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；淮阳夜宴的上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1845元，由淮阳县夜宴娱乐会所负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年十月三十一日书记员  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