山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民初2003号 原告：蒋中南，男，汉族，1971年5月5日出生，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：李家安，山东琴安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘静，山东琴安律师事务所律师。 被告：杨殿波,男，汉族，1958年7月24日出生，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：丁泽军，山东万润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘小青，山东万润律师事务所律师。 第三人:青岛市恒丰顺商贸实业发展有限公司，住所地青岛市崂山区海尔路。 法定代表人：陈天华，经理。 委托诉讼代理人：逄青秀，山东首辰律师事务所律师。 原告蒋中南因与被告杨殿波及第三人青岛市恒丰顺商贸实业发展有限公司（以下简称恒丰顺公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，蒋中南向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告蒋中南的委托诉讼代理人李家安、刘静，被告杨殿波的委托诉讼代理人丁泽军、刘小青，恒丰顺公司的委托诉讼代理人逄青秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 蒋中南向本院起诉请求：1.判令胶南泰德液化气站（以下简称泰德液化气站）、杨殿波返还蒋中南1500万元，并按年利率24%的标准向蒋中南支付利息；2.泰德液化气站、杨殿波赔偿蒋中南损失7452020元；3.泰德液化气站、杨殿波赔偿蒋中南预期利益损失2900万元（具体损失数额待评估后确定）；4.诉讼费由泰德液化气站、杨殿波承担。事实与理由：泰德液化气站由杨殿波出资设立。2011年10月22日，泰德液化气站与恒丰顺公司签订《合作开发协议》，约定以泰德液化气站提供土地、恒丰顺公司投资建设的方式开发房地产。双方签订合同后，恒丰顺公司因资金原因退出，蒋中南自恒丰顺公司承继原合同，继续从事房地产开发，并与杨殿波于2012年9月27日重新签订《土地合作开发合同》。蒋中南出资1500万元给泰德液化气站办理涉案土地招拍挂手续，并成立项目公司青岛华江南实业有限公司（以下简称华江南公司），相应的土地使用权也办理至华江南公司名下。同时，按照双方的约定，将涉案土地的容积率申请提高，在2015年6月经青岛市黄岛区规划局批准后，泰德液化气站、杨殿波却违反约定不按约定比例承担容积率提高后需要交纳的费用，并将蒋中南诉至法院。现双方合同被法院判决解除，蒋中南为维护自身的权益，诉至法院，请求支持蒋中南的诉讼请求。 杨殿波答辩称，1.涉案借款发生在杨殿波与恒丰顺公司之间，恒丰顺公司从未将《合作开发协议书》中的权利义务转让给蒋中南，杨殿波与恒丰顺公司签订的《合作开发协议书》及杨殿波与蒋中南签订的《土地合作开发合同》已被判决分别解除。蒋中南只能就其与杨殿波之间的《土地合作开发合同》的解除主张权利，而无权就杨殿波与恒丰顺公司之间的《合作开发协议书》的解除主张任何权利，其要求杨殿波返还1500万元并支付利息的主张不能成立。涉案1500万元借款发生在泰德液化气站与恒丰顺公司之间，是该两公司签订的《借款合同书》，在杨殿波与蒋中南于2012年9月27日签订的《土地合作开发合同》第十二条第（八）项中，蒋中南也认可1500万元是泰德液化气站所借恒丰顺公司的，债权人是恒丰顺公司。在（2017）鲁02民终5878号案件中，一、二审均未认定杨殿波与蒋中南之间的《土地合作开发合同》是由杨殿波与恒丰顺公司之间的《合作开发协议书》承继而来，而是直接判决解除了杨殿波与恒丰顺公司签订的《合作开发协议书》、《合作开发补充协议》及《合作开发补充协议Ⅰ》，故蒋中南不是涉案借款的债权人，其无权主张该债权。2.涉案《土地合作开发合同》解除的过错不在杨殿波，且杨殿波与蒋中南签订的《土地合作开发合同》约定所有费用及责任由蒋中南承担，蒋中南要求杨殿波赔偿损失及预期利益的主张不能成立。我国《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述规定，赔偿损失及可得利益的前提是一方有违约行为且给对方造成损失，而生效判决已认定，涉案协议解除的原因是双方对于增加土地容积率后应补交的土地出让金的分担未达成一致意见，致使开发项目处于停滞状态，泰德液化气站的合同项目不能实现，故泰德液化气站要求解除协议符合法律规定。因此，涉案《土地合作开发合同》解除的过错不在杨殿波，且蒋中南提交的所谓费用多数是拼凑的，是其自用的费用，蒋中南要求杨殿波赔偿损失的主张不能成立。另外，《土地合作开发合同》第三条第（四）项约定：蒋中南负责该项目资金筹集、工程前期报批、对规划单位、工程监理单位及施工单位的选址和确定……等事项，并承担相应的法律责任。第十二条第（九）项约定，蒋中南自项目开工之日起到竣工之日止，时间不能超过三年，如超过三年杨殿波有权收回该土地及土地上的所有建筑物，收回后杨殿波不承担因该建筑物所发生的任何经济损失，所有费用、经济责任全部由蒋中南承担解决。即项目资金筹集和项目报批均是由蒋中南负责。上已述及，自2012年9月27日签订《土地合作开发合同》至2017年泰德液化气站起诉要求解除合同，已长达五年时间，涉案项目并未完成，故杨殿波有权收回土地及地上建筑物。即使蒋中南支出了部分费用，该费用也应由蒋中南自行承担，与杨殿波无关。 恒丰顺公司述称，蒋中南所述2011年10月22日泰德液化气站与恒丰顺公司签订《合作开发协议书》，后恒丰顺公司因资金原因退出，由蒋中南承继原合同一事情况属实。后蒋中南所述事实，因恒丰顺公司已经退出合作开发事宜，具体情况不清楚，请求法院依据事实与法律依法判决。 经审理查明，本院认定事实如下： 一、原、被告双方及第三人就涉案土地发生的诉讼及生效判决认定的事实 2016年，泰德液化气站以恒丰顺公司、蒋中南为被告，华江南公司为第三人，向青岛市黄岛区人民法院提起诉讼，请求：1、判令恒丰顺公司及蒋中南将变更登记在华江南公司名下的十五亩土地返还给泰德液化气站，并由华江南公司协助办理过户登记手续；2、解除泰德液化气站与恒丰顺公司和蒋中南订立的《合作开发协议》、《合作开发合同》及相关《补充协议》；3、本案诉讼费用由恒丰顺公司及蒋中南承担。青岛市黄岛区人民法院经审理，于2017年1月20日作出（2016）鲁0211民初6976号民事判决书。 （2016）鲁0211民初6976号民事判决书认定的事实：2011年10月22日，泰德液化气站（甲方）与恒丰顺公司（乙方）签订《合作开发协议书》，针对泰德液化气站在人民路以北、海滨公园西路以西拥有的10000平方米（合15亩）国有土地使用权（土地使用性质为商服用地，以下简称该宗用地）的合作开发事宜，双方约定:一、甲方提供土地，乙方投资建设，甲方以无偿提供按政府规定程序获得的该宗用地为合作条件，乙方作为建设投资主体进行开发建设，建筑面积按比例分配；二、分配比例为28%归甲方，72%归乙方……；三、该宗用地中有5亩甲方已经办理国有土地使用权证，另外10亩的国有土地使用权证甲方正在办理中，办理完毕即由乙方依据本协议进行项目运作，非甲方原因造成该项目土地手续无法办理，本协议自行终止；四、本协议第三款所列10亩用地，在政府挂牌公告发布后5日内乙方须向甲方账户打入1500万元（含项目定金），作为甲方向乙方暂借的摘牌资金，该资金的借出和偿还由甲、乙双方另行协议；五、该项目正式运作前由甲、乙双方依据本协议及公司注册登记的实际情况成立合作公司，法人代表由乙方担任。在项目的运作过程中甲方必须积极协助乙方，及时提供乙方所需的国有土地使用权证、测绘以及公司注册所需的相关材料，如因甲方不能提供相关资料或提供资料不及时造成项目无法实施或造成损失则由甲方负责并赔偿相关损失；六、在项目运作中，甲方不参与项目公司的经营管理活动，但可实施监督，乙方必须依法经营管理，乙方在经营管理中所出现的一切违法违规行为，造成的损失以及所产生的后果均由乙方自行承担，与甲方无关；七、该宗用地拟规划为高档酒店式公寓，容积率争取达到6.0以上，在规划设计中乙方应充分考虑甲方意愿，规划设计方案应征求甲方意见后报送审批；八、由乙方负责运作的合作公司在取得规划建设工程许可证的15日内甲方须拆除该宗用地的建筑物、构筑物，并使该宗用地达到施工条件（原址建筑物的拆除、场地平整、垃圾清运等由甲方负责）并确保工程顺利进行，工程施工过程中因甲方原因造成无法施工，所造成的损失以及由此产生的后果由甲方负责赔偿；九、甲方负责将工程建设所需的水、电配送到建设红线，工程施工中发生的水、电费由乙方承担；十、甲方按本协议第二款分得的建筑面积如需对外销售可以由乙方代为销售，但在销售过程中发生的所有税费均由甲方自行承担；十一、乙方负责该宗用地项目的规划设计，其规划设计费用由乙方负担；……；十三、该宗用地由甲方办理完毕相关用地审批手续并取得国有土地使用权证后由乙方对合作开发项目进行全面实施；十四、项目一旦实施，乙方应按规定确保工期和工程质量，如因乙方原因给甲方造成损失，则乙方须赔偿相应损失；十五、本协议签订后，乙方须在3日内向甲方交给50万元人民币，作为合作开发项目的定金，甲方收到定金即给乙方出具收款收据，该定金由乙方从甲方向乙方暂借摘牌资金中扣除，甲方争取该项目土地手续在2012年4月份之前办理完毕；十六、除不可抗力因素或市级以上政府直接因素外，甲、乙双方任何一方不得擅自终止本协议，如有违约，则违约方须向另一方赔偿合作项目总造价10%的违约金（违约金底价为300万元人民币）；……；十八、非乙方原因致使该项目无法进行，甲方必须在15日内将乙方打给甲方的所有资金退还给乙方，逾期不能退还，则每超过1日加收0.5%的滞纳金等等。 2012年6月16日，泰德液化气站（甲方）与恒丰顺公司（乙方）签订《合作开发补充协议》，约定：……；二、《合作开发协议书》第十五条“甲方争取该项目土地手续在2012年4月份之前办理完毕”改为“甲方争取该项目土地手续在2012年6月底之前办理完毕”；三、因本地块容积率太低，不符合甲乙双方开发需要，若提高容积率，土地成本也随之增加，所发生的费用由甲乙双方按分成比例分担；五、甲乙双方合作日期限：为本宗地全面完成开发建设，并按股份比例办理各自产权权属证后自动解除；六、甲方承诺在本协议经甲乙双方签字盖章后，乙方为甲方唯一的合作开发伙伴；等等。 2012年9月27日，泰德液化气站负责人杨殿波（甲方）与蒋中南（乙方）签订《土地合作开发合同》，针对泰德液化气站在人民路以北、海滨公园西路以西拥有的10000平方米（合15亩，面积及范围以政府主管部门最后批准的土地使用权宗地图为准）国有土地使用权（土地使用性质为商服用地，以下简称该宗用地）的合作开发事宜，双方约定：……；第二条合作标的（一）甲乙双方合作开发标的位于泰薛路以北、海滨公园西路以西，面积及范围以政府主管部门最后批准的土地使用权宗地图为准（宗地图见附件），在该地块上拟进行商业开发项目。（二）甲方拥有的该宗土地，应合法无任何纠纷，如因该宗土地四址界限图内遗留产生的纠纷，以及相关民事责任和经济责任由甲方负责解决，所发生的费用由甲方全部承担。该项目建设实施中需甲方提供的相关资料和需要甲方出面协商的，甲方应积极提供并参与协商；第三条合作方式（一）甲方提供土地，乙方投资建设，双方共同投资成立青岛华江南实业有限公司。甲方将泰德液化气站的国有土地使用权作为合作条件，乙方以现金作为投资，由华江南公司进行开发建设，建筑面积按比例分配。泰德液化气站的国有土地使用权转让给华江南公司所有，双方办理国有土地使用证变更手续，办理变更手续所发生的各种税费全部由乙方承担。华江南公司取得国有土地使用证后只能用于开发建设，不能进行转让、抵债等，如土地要抵押贷款，资金仅用于本项目专款专用。华江南公司的国有土地使用证由第三方(见委托保管书)保管；（二）在项目运作期间，甲方不参与华江南公司的具体、细化的项目经营管理活动，但可担任执行监事、实施监督，公司大事、大政方针等需要双方协商确定。甲方在华江南公司的开发项目设计、建设、销售过程中有权发表意见，提出合理化建议，合理化建议乙方应当采纳，乙方若不采纳，华江南公司若因上述原因所造成的一切损失，甲方不承担责任。在项目运作中，甲方应积极协助乙方，及时提供乙方所需的相关材料，若因甲方不能提供相关资料或是提供资料不及时造成项目无法实施或造成损失则由甲方负责并赔偿相关损失；（三）乙方在经营管理中所出现的一切违法违规行为，造成的损失以及所产生的后果均由乙方自行承担，与甲方无关；（四）乙方负责该项目开发资金筹集、工程前期的报批，对规划设计单位、工程监理单位及施工单位的选择和确定，工程的营造、工程款的支付、房屋销售、工程的验收以及工程竣工后的材料备案、房屋的保修，物业管理单位的选择等事项，并承担相应的法律责任；（五）甲方按本合同分得的建筑面积如需对外销售可以由华江南公司代为销售，但在销售过程中发生的所有税费均由甲方自行承担；（六）由乙方负责运作的华江南公司在取得建设工程规划许可证后的15日内，甲方须拆除该宗用地上的建筑物、构筑物、并使得该宗用地达到前期施工条件（原址建筑物拆除、场地平整、垃圾清运等由甲方负责）并确保工程顺利进行，工程施工过程中因甲方原因造成无法施工，所造成的损失以及由此产生的后果由甲方负责赔偿；（七）甲方负责将工程建设所需的水、电（达到动工标准）配送到建设红线外，工程施工中发生的水、电费由乙方承担；（八）项目一旦实施，乙方应按规定确保工期和工程质量，如因乙方原因给甲方造成损失，则乙方须赔偿相应损失；第四条合作时间甲乙双方合作时间从签订本合同时起，到全部条款履行完毕止。全部条款履行完毕应理解为：（1）该项目工程完全按照设计图纸全部建设完毕；（2）该项目的建筑面积按双方约定的分配比例分割完成或甲乙双方认为合作完毕的；（3）该项目完成各种行政报批手续、办理各种竣工手续、完成法律、法规、政策规定的其他手续的（4）其他双方认为应该完成的事情；第五条利益分成(一)甲乙双方共同成立华江南公司，甲方占28%的股份，乙方占72%的股份，详见公司章程；(二)分配比例，华江南公司建设的建筑物的全部建筑面积，甲乙双方按照公司股份比例进行分割。地下室建筑面积不参与分配，归乙方所有，但需给甲方留出12个停车位，所有权归甲方且永久免费；……；第八条合同的变更本合同履行期间，发生特殊情况时，甲乙任何一方需变更本合同的，要求变更一方应及时书面通知对方，征得对方同意后，双方在规定的时限内(书面通知发出七个工作日内)签订书面变更合同，该合同将成为合同不可分割的部分，未经双方签署书面文件，任何一方无权变更本合同；第九条合同的转让?除合同中另有规定或经双方协商同意外，本合同所规定双方的任何权利和义务，任何一方在未经征得另一方书面同意之前，不得转让给第三者；……第十二条违约责任(一)甲方隐瞒真实情况，合作的该地块不合法致使该项目无法继续进行的，甲方应向乙方赔偿自项目开发以来所发生的费用总额及该费用总额的同期人民银行贷款利息，合作的地块有其他纠纷影响项目建设的，造成的损失由甲方负责。(二)甲方不配合或不及时配合乙方办理项目开发所需要的各项手续致使项目开发延期的，造成的损失经由甲方承担。(三)甲乙双方共同成立华江南公司，由乙方申报房地产开发资质。若乙方隐瞒真实情况，华江南公司不具备房地产开发资质的，乙方应向甲方赔偿自项目开发以来所发生的费用总额及该费用总额的同期人民银行贷款利息。(四)合作的某一方违反本合同保密规定泄露秘密的，造成的损失由泄露方负责。(五)合作的某一方违反本合同关于合同更改规定的，所作出的更改内容无效，由此产生的损失由违约方承担。（六）除不可抗力或县市级以上政府直接因素外，甲、乙双方任何一方不得擅自终止本合同，如有违约，则违约方须向另一方赔偿合作项目总造价10%的违约金（违约金最低为300万人民币）。（七）若因甲方原因致使该项目无法进行，甲方必须在15日内将乙方支付给甲方的所有资金退还给乙方，逾期不能退还，则按日加收0.5%的违约金。（八）在合作开发过程中，如因乙方资金不足或者所成立的华江南公司资质有问题等导致项目出现烂尾而不能及时在三年内完工，不能实现合作目的，则甲方有权取得已建成建筑物的所有权。甲方有权另找其他合作方面不必经过乙方同意，已建成建筑物的债务由乙方全部承担，甲方所拥有的泰德液化气站所借恒丰顺公司的壹仟伍佰万元债务不用归还，作为甲方对土地及液化气站拆除后建筑物及利润的补偿，泰德液化气站与恒丰顺公司所签订的合同编号为：20120616《借款合同书》及壹仟伍佰万元的欠条作废。如因甲方原因造成项目不能开发超过三年的，根据对等原则也应赔偿乙方同等金额的补偿。（九）乙方自项目开工之日到竣工之日止，时间不能超过三年，如超过三年，甲方有权收回该土地及该土地上的所有建筑物，收回后甲方不承担因该建筑物所发生的任何经济责任，所有费用、经济责任、纠纷全部由乙方承担和解决。（十）根据20120616《借款合同书》第五条规定，泰德液化气站股权及所占有的十五亩土地质押给乙方，若因甲乙双方对该项目不能达成共识，且甲方无力归还乙方借款，则该十五亩土地所有权归乙方所有等等。 2012年11月1日，泰德液化气站法定代表人杨殿波（甲方）与蒋中南（乙方）双方对2012年9月27日签订的《土地合作开发合同》中第五条第三款分配办法中商业面积分配相关内容作出补充说明。 另查明，泰德液化气站（甲方）提交其于2012年12月28日与恒丰顺公司（乙方）签订《合作开发补充协议Ⅰ》，约定：一、2012年6月16日签订的《合作开发补充协议书》第三条“因本地块容积率太低，不符合甲乙双方开发需要，若提高容积率，土地成本也随之增加，所发生的费用由甲乙双方按分成比例分担”修改为：“三、关于容积率问题：1、乙方尽最大努力争取规划部门批准本地块合作开发项目的容积率大于或等于6；若因政府原因造成容积率达不到6的，双方互相不承担责任，若因乙方原因造成容积率达不到6的，甲乙双方应另行协商分成办法，否则甲方有权终止《合作开发协议书》及附属《补充协议》。2、无论最终规划部门批准的容积率高低，只要甲方同意双方合作开发，因容积率变化而发生的任何费用，均由乙方全部承担。”……；三、“胶南泰德液化气站”工商登记为个体业户，系杨殿波个人独资企业，因此，无论是以“胶南泰德液化气站”还是以“杨殿波”的名义签订的合同或协议等，实为一个主体。所谓以杨殿波为股东与蒋中南共同出资设立的“青岛华江南实业有限公司”其主要目的是为了双方的合作开发，杨殿波并未实际出资。合作开发过程中，甲方除按协议对开发建设的地上全部建筑面积与乙方按2.8：7.2比例分配外，甲方对华江南公司在经营过程中所发生的任何债权债务不应承担任何责任。与甲方无关。双方的合作开发项目，营销结束，并不再对开发项目有经营业务和法律义务后，应及时注销该公司或若乙方认为公司有继续存在的必要时，及时将杨殿波这一股东的28%的名誉股权转让给乙方或第三人等等。 上述协议签订后，恒丰顺公司向泰德液化气站付款1500万元。2012年7月16日，华江南公司开业核准登记，股东为杨殿波、蒋中南。2012年11月23日，泰德液化气站将坐落于原胶南市泰山路北、海滨公园西路西侧，地号为GA-64-464、地类为其他商服用地、使用面积为6666.6平方米的土地使用权人变更为华江南公司。2012年12月31日，泰德液化气站将坐落于原胶南市泰薛路北、海滨公园西路西侧，地号为GA-64-320、地类为其他商服用地、使用面积为3333平方米的土地使用权人变更为华江南公司。2013年4月15日，华江南公司取得《中华人民共和国房地产开发企业暂定资质证书》，有效为2014年4月14日。该资质证书到期后，华江南公司申请延期至2016年3月30日，后未继续申请延期。 在庭审中，蒋中南向一审法院提交青岛市规划局黄岛分局青黄规字（2015）137号关于黄岛区部分地块控制性详细规划调整的请示文件打印件一份，该文件显示本案所涉地块拟调整容积率为9.7，泰德液化气站与蒋中南均确认因本按所涉土地因容积率发生变化，需向国土部门补交数额巨大的土地出让金，因双方对该款的承担比例未能达成一致，故涉案地块一直未办理开发手续。 一审中，泰德液化气站提交三方协议书复印件一份，用以证明蒋中南在华江南公司中所持股份是代表杜江及恒丰顺公司法定代表人陈天华持有。蒋中南对该证据的真实性予以否认。一审法院认为，该证据系复印件，在蒋中南否认的情况下，一审法院不予确认其真实性。 一审法院认为，泰德液化气站与恒丰顺公司签订的《合作开发协议书》、《合作开发补充协议》、《合作开发补充协议Ⅰ》、与蒋中南签订的《土地合作开发合同》、《关于对〈土地合作开发合同〉中商业面积分配相关内容的补充说明》从内容上看，泰德液化气站仅仅是提供土地，并不承担经营风险，只收取固定利益，故上述合同性质应当认定为土地使用权转让合同。泰德液化气站根据合同约定提供土地，并与蒋中南成立华江南公司，对涉案土地进行开发。在开发过程中，因双方对于增加土地容积率后应当向青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局补缴土地出让金的分担未达成一致意见，故致使开发项目处于停滞状态，合同目的不能实现，现泰德液化气站要求解除与恒丰顺公司、蒋中南之间签订的上述协议，符合法律规定，一审法院予以支持。在协议解除后，华江南公司应当协助泰德液化气站将证号为南国用（2012）第G112312号（地号为GA-64-464）、南国用（2012）第G123101号（地号为GA-64-320）国有土地使用权证项下土地使用权变更到泰德液化气站名下，相应的费用由泰德液化气站承担。因本案所涉土地在泰德液化气站的控制管理之下，故对其要求蒋中南及泰德液化气站返还土地的诉讼请求不予支持。对于因合同解除而造成的损失，因泰德液化气站未提出相应的诉讼请求，恒丰顺公司未到庭参加诉讼，经一审法院释明后，蒋中南未提出反诉，并表示另案处理，故本案对此不予处理。青岛市黄岛区人民法院于2017年1月20日作出（2016）鲁0211民初6976号民事判决书，判决：一、解除胶南泰德液化气站与青岛市恒丰顺商贸实业发展有限公司于2011年10月22日签订的《合作开发协议书》；二、解除胶南泰德液化气站与青岛市恒丰顺商贸实业发展有限公司于2012年6月16日签订的《合作开发补充协议》；三、解除胶南泰德液化气站与青岛市恒丰顺商贸实业发展有限公司于2012年12月28日签订的《合作开发补充协议Ⅰ》；四、解除胶南泰德液化气站与蒋中南于2012年9月27日签订的《土地合作开发合同》；五、解除胶南泰德液化气站与蒋中南于2012年11月1日签订的《关于对〈土地合作开发合同〉中商业面积分配相关内容的补充说明》；六、青岛华江南实业有限公司本判决生效之日起十日内协助胶南泰德液化气站将证号为南国用（2012）第G112312号（地号为GA-64-464）、南国用（2012）第G123101号（地号为GA-64-320）国有土地使用证项下的土地使用权变更到胶南泰德液化气站名下，相应的费用由胶南泰德液化气站承担；七、驳回胶南泰德液化气站的其他诉讼请求。 宣判后，蒋中南与华江南公司均不服，上诉到本院。本院经审理，于2017年12月26日作出（2017）鲁02民终5878号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 后蒋中南与华江南公司又向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院经审理，于2018年8月31日作出（2018）鲁民申3146号民事裁定书，裁定：驳回蒋中南、青岛华江南实业有限公司的再审申请。 二、蒋中南在本案中主张的损失 蒋中南提交税收缴款书12张、电子缴税付款凭证4张、电子缴税付款回单18张。证明：2012年10月至2016年1月期间，蒋中南为涉案土地支出的土地增值税、土地使用税、契税等费用共计897916.35元。该费用系杨殿波违约给蒋中南造成的损失，应由杨殿波赔偿蒋中南。 杨殿波质证称，对证据的真实性无异议，但缴款人均是华江南公司，依据法律规定相关税费是由华江南公司承担，蒋中南无权就该税费向杨殿波主张权利。 蒋中南提交委托保管书复印件一份、银行业务回单33张。证明：蒋中南与杨殿波在2012年9月27日《土地合作开发合同》第三条第（一）款约定将涉案土地的土地使用证交由第三方保管，每人每月向第三方交付1万元的证照保管费，2013年1月至2015年7月之间，蒋中南向证照保管人王同森支付的土地证照保管费共计44万元。 杨殿波质证称：委托保管书是复印件，对真实性不予认可。蒋中南主张的金额不实，杨殿波已承担了其应承担的部分。另外，从内容上看均是华江南公司支付，与蒋中南无关。 蒋中南提交：（1）《青岛泰德液化气站项目市场调研合同书》一份、银行业务回单三张、发票三张，证明蒋中南为项目支出的市场调研费18万元；（2）《建设工程设计合同（一）》一份、银行业务回单一张、发票一张，证明蒋中南为项目支出的设计费20万元；（3）《技术咨询合同书》一份、银行业务回单一张、发票一张，证明蒋中南为项目支出咨询费14万元；（4）《控规调整规划研究论证协议书》一份、银行业务回单一张、发票一张，证明蒋中南为项目支出控规服务费5万元；（5）电子商贸费业务回单一张5万元、职称等工本费银行电子回单一张34500元、培训费发票一张3200元、评审费15000元、评估费发票一张8000元、土地测绘费发票两张共1900元、代理费业务回单一张12740元、可行性报告设计费回单一张5000元、涉税鉴证发票及银行电子回单各一张1500元、勘测费发票及回单各一张26000元、会费收据两张共8000元，证明蒋中南为项目支出的勘测费、评估费、测绘费、培训费、可行性报告设计费等共计165840元；（6）《黄岛区项目代理销售合同》及黄岛区人民法院民事判决书一份，因杨殿波违约致使合同被解除，蒋中南需退还保证金、利息损失及诉讼费1179080元。以上六项共计1914920元。 杨殿波质证称：对上述1-4中涉及的合同真实性不予认可，且除无法确定真实性的合同和发票外，蒋中南未提交合同已履行的证据，包括合同相对方应交付的调研报告、设计图纸、分析报告、论证报告。5中只有业务回单和发票，没有其他证据，无法证明用途。从内容上看，1-5均不能证明与涉案项目有关，且蒋中南在项目未取得任何手续的情况下，擅自与案外人签订协议，其后果应由蒋中南自行承担。关于6，蒋中南在涉案项目容积率未变更，规划许可证、施工许可证、预售许可证均未办理的情况下自行与他人签订代理销售合同，因该代理销售合同不能履行所产生的后果应由蒋中南自行承担，与杨殿波无关。另外，依据《土地合作开发合同》第三条第（四）项和第十二条第（九）项的约定，即使蒋中南支付了部分费用，该费用也应由蒋中南自行承担，与杨殿波无关。 蒋中南提交《房屋租赁合同》4份、收到条8张、银行业务回单11张。证明：蒋中南为项目公司支出的房屋租赁费共计549000元。 杨殿波质证称：对证据的真实性不予认可，租赁合同期间有重复，而且租赁地址也不是华江南公司工商登记地址，与华江南公司经营无关。 蒋中南提交工资表、结算业务申请书、业务回单一宗。证明：2012年8月-2016年9月蒋中南为项目公司支出的工人工资共计1469373.16元。 杨殿波质证称：对证据的真实性不予认可，如果有用工应当有劳动合同。现经杨殿波落实华江南公司没有在劳动部门对上述人员办理备案登记，没有实际用工。 蒋中南提交办公用品、汽油费、过路过桥费发票一宗。证明：蒋中南为项目公司支出的办公用品、汽油费、过路过桥费等共计1938634.23元。 杨殿波质证称：对证据不予认可，蒋中南不能证明该费用与涉案项目有关联。该证据中的费用多数是蒋中南个人消费，与涉案项目无关。该份证据中汽油费51万余元，从金额上看，明显不实。且付款单位处大部分空白，有标注的有恒丰顺公司、青岛同盛源贸易有限公司，还有鲁鲁Ｂ×××××车辆的加油单据，上述公司与车辆均与涉案项目无关。蒋中南主张过路过桥费10万余元，有萧山机场至东阳的、有杭州南站至东阳的、有常山至东阳的大巴费、有大量机场的停车费、还有大量浙江境内高速公路的通行费，而蒋中南的居住地就是浙江省东阳市，过路过桥费的用途明显是蒋中南自用，与项目无关。蒋中南主张购买办公用品的132万余元，而华江南公司成立后根本没有开展经营，该费用完全与华江南公司及涉案项目无关（蒋中南提交的单据也远远达不到132万元）。从内容上看，蒋中南所谓的办公用品是无所不有，有日用品、茶叶、轮胎、手机等，根本与办公无关；其中有20余张发票开具单位是东阳市恒业太平洋百货有限公司，货物名称是日用品，金额20余万元；东阳市鑫磊工艺品有限公司出具的发票一张，金额7万元；东阳市中国木雕城彬顺工艺品店出具的发票一张，金额13786元。从上述证据可以看出，蒋中南所谓各项费用均与涉案项目无关，完全是其拼凑的。 蒋中南提交青岛沿海建筑设计有限公司出具的设计报告《青岛华江南实业有限公司项目设计-江南城》。为明确预期可得利益损失，申请法院委托鉴定机构进行评估，根据杨殿波与蒋中南2012年9月27日《土地合作开发合同》以及设计报告，涉案项目建设规模为24025.6㎡的商场面积（含仓库），72820.66㎡的公寓、办公面积，22784.49㎡的地下室，按照双方约定的建筑面积分配比例，蒋中南可获得72%的建筑面积（地下室建筑面积不参与分配），故申请法院对蒋中南可得利益损失即17298.43㎡网点、52430.87㎡公寓办公的房产价值及22784.49㎡地下室的价值进行评估，提交书面的申请书一份。 杨殿波质证称：对该证据不予认可，涉案项目因未缴土地出让金而导致无法履行，蒋中南提交的该份项目设计是其单方委托，且在没有进行容积率变更的情况下进行的，与涉案项目无关。 恒丰顺公司对蒋中南提交的上述证据的真实性均无异议，主张其不知情。 三、其他事实 恒丰顺公司出具情况说明一份，称：其与泰德液化气站签订《合作开发协议书》时，泰德液化气站有10亩国有土地使用权证正在办理过程中，双方约定由恒丰顺公司打入泰德液化气站1500万元作为摘牌资金（以借款的方式，恒丰顺公司与泰德液化气站有借款协议）。恒丰顺公司因资金缺口大，无力承担所有费用，恒丰顺公司就和蒋中南商量将这个泰德液化气站合作的项目，包括2011年10月22日《合作开发协议书》以及后期2012年6月16日与泰德液化气站签订的《合作开发补充协议》、《借款合同书》中所有权利义务一并由蒋中南承继，恒丰顺公司退出这个合作项目。由蒋中南替换进入后续项目的开发，后来蒋中南与泰德液化气站签订了《土地开发合同》，恒丰顺公司就退出了。因为恒丰顺公司之前出的钱本身也是借蒋中南的，所以出借给泰德液化气站的1200余万元就算是蒋中南的，剩下的蒋中南继续出，总共1500万元，这样就和恒丰顺公司没有关系了，之后的事情由蒋中南与泰德液化气站决定。该情况说明上有恒丰顺公司盖章及陈天华签字。蒋中南与杨殿波对上述证明的真实性均无异议。 恒丰顺公司法定代表人陈天华因刑事犯罪现于浙江省司乔监狱服刑。 泰德液化气站系个人独资企业，杨殿波系出资人。本案审理中，经青岛市黄岛区市场和质量监督管理局核准，泰德液化气站于2019年1月21日注销。杨殿波表示泰德液化气站的债权债务由其承担。 本院认为，本案的焦点问题是：1.蒋中南与恒丰顺公司之间是否存在承继关系；2.合同解除的原因；3.合同解除的后果问题。 关于第1个焦点问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。”据此，因已生效的山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初6976号民事判决书已判决解除泰德液化气站与恒丰顺公司于2011年10月22日签订的《合作开发协议书》、于2012年6月16日签订的《合作开发补充协议》、于2012年12月28日签订的《合作开发补充协议Ⅰ》及泰德液化气站与蒋中南于2012年9月27日签订的《土地合作开发合同》、于2012年11月1日签订的《关于对〈土地合作开发合同〉中商业面积分配相关内容的补充说明》，本院对上述协议及合同的效力不再赘述。从上述合同及协议签订过程看，涉案土地的开发系先由泰德液化气站与恒丰顺公司签订合同，后泰德液化气站又与蒋中南签订合同，上述合同项下土地的位置、面积、开发方式、分成比例一致。且本案审理中，恒丰顺公司已向本院出具情况说明，认可其与泰德液化气站于2011年10月22日签订的《合作开发协议书》以及后期于2012年6月16日签订的《合作开发补充协议》、《借款合同书》中所有权利义务一并由蒋中南承继，结合杨殿波与蒋中南于2012年9月27日签订的《土地合作开发合同》第十二条第（八）款“在合作开发过程中，如因乙方资金不足或者所成立的华江南公司资质有问题等导致项目出现烂尾而不能及时在三年内完工，不能实现合作目的，则甲方有权取得已建成建筑物的所有权。甲方有权另找其他合作方面不必经过乙方同意，已建成建筑物的债务由乙方全部承担，甲方所拥有的泰德液化气站所借恒丰顺公司的壹仟伍佰万元债务不用归还，作为甲方对土地及液化气站拆除后建筑物及利润的补偿，泰德液化气站与恒丰顺公司所签订的合同编号为：20120616《借款合同书》及壹仟伍佰万元的欠条作废。如因甲方原因造成项目不能开发超过三年的，根据对等原则也应赔偿乙方同等金额的补偿。”中的约定，足以认定蒋中南与恒丰顺公司之间在涉案土地签订的系列协议、合同中存在承继关系。 关于第2个焦点问题。已生效的山东省青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初6976号民事判决书认定：“泰德液化气站仅仅是提供土地，并不承担经营风险，只收取固定利益，故上述合同性质应当认定为土地使用权转让合同。泰德液化气站根据合同约定提供土地，并与蒋中南成立华江南公司，对涉案土地进行开发。在开发过程中，因双方对于增加土地容积率后应当向青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局补缴土地出让金的分担未达成一致意见，故致使开发项目处于停滞状态，合同目的不能实现。”故，泰德液化气站与蒋中南就涉案土地签订的《土地合作开发合同》应为土地使用权转让合同。泰德液化气站作为土地转让方应及时将符合合同约定的土地交付给蒋中南。根据已查明事实，泰德液化气站已于2012年11月23日将涉案土地使用权变更至华江南公司名下，应视为泰德液化气站已履行其主要合同义务。后华江南公司因涉案土地增加容积率而补交土地出让金的分担问题与杨殿波发生争议，导致合同解除。本院认为，如前所述，虽然蒋中南与恒丰顺公司就涉案土地存在承继关系，但从涉案合同、协议有关内容看，该承继关系并非是恒丰顺公司将其与泰德液化气站签订的合作开发协议中的全部权利义务转让给蒋中南。且蒋中南又与杨殿波于2019年9月27日重新签订了《土地合作开发合同》，该合同内容较泰德液化气站与恒丰顺公司签订的《合作开发协议书》的内容更详细具体，故蒋中南与恒丰顺公司之间的承继关系仅是限定承继，而非概括承继，蒋中南与杨殿波之间应受双方签订的《土地合作开发合同》的约束，该合同中并未明确约定泰德液化气站与恒丰顺公司签订的协议是该合同的附件或补充条款。该合同中约定：杨殿波提供土地，蒋中南投资建设；建筑面积杨殿波分得28%，蒋中南分得72%。根据上述约定，涉案土地的开发费用由蒋中南承担。现蒋中南主张，土地容积率增加后，双方对补交土地出让金的分担发生争议，导致合同不能继续履行。本院认为，根据双方合同约定，蒋中南系出资方，且其分得项目建成后建筑面积的72%，故其完全可以先行垫付需要补交的土地出让金，待项目建设过程中或建成后再与杨殿波协商处理或按双方建筑面积分配比例分担，而不应搁置不管，致使双方合同目的无法实现，导致合同解除，故蒋中南对于合同解除的过错明显大于杨殿波的过错。 关于第3个焦点问题。根据生效判决已查明事实，恒丰顺公司已向泰德液化气站给付1500万元，因恒丰顺公司认可其将该1500万元的权利转让给蒋中南，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”现蒋中南要求杨殿波返还该1500万元，符合法律规定，本院予以支持。蒋中南要求杨殿波按年利率24%自2017年12月26日起向其支付利息，本院认为，考虑到杨殿波已实际占用该1500万元的实际，杨殿波应按同期银行贷款利率向蒋中南支付自2017年12月26日起至实际返还之日止的利息，蒋中南要求按年利率24%支付利息，因双方并无合同约定，本院不予支持。关于蒋中南主张的其他损失问题，因蒋中南在本案中提交的其有关损失的证据部分为复印件，部分证据与涉案合同履行不具有关联性，不能证明其损失的具体数额，本院对其提交的证据不予采纳。另外，蒋中南虽然提交了其为涉案土地支出的土地增值税、土地使用税、契税等费用共计897916.35元，但山东省青岛市黄岛区人民法院于2017年1月20日作出的（2016）鲁0211民初6976号民事判书已判决：华江南公司协助泰德液化气站将涉案国有土地使用证项下的土地使用权变更到泰德液化气站名下，相应的费用由泰德液化气站承担。故本院对上述蒋中南主张的税费不再支持。同时考虑到蒋中南在合同解除中的过错程度及上述利息已可弥补蒋中南的损失的实际，故本院对蒋中南要求赔偿损失的主张不予支持。关于蒋中南申请法院对其可得利益损失即17298.43㎡网点、52430.87㎡公寓办公的房产价值及22784.49㎡地下室的价值进行评估的主张，因涉案项目并未建成，且即使项目开工建设也存在诸多不确定性因素，故本院对其该主张亦不予支持。因泰德液化气站在本案审理期间注销，而泰德液化气站系个人独资企业，杨殿波系其出资人，杨殿波已表示泰德液化气站的债权债务由其承担，故本院对蒋中南要求泰德液化气站承担责任的主张不予支持。 综上，原告蒋中南的诉讼请求部分成立，本院对其请求成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款规定，判决如下： 一、被告杨殿波于本判决生效之日起10日内返还原告蒋中南1500万元； 二、被告杨殿波于本判决生效之日起10日内支付原告蒋中南以1500万元为本金自2017年12月26日至实际支付付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息； 三、驳回原告蒋中南的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期限履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费299060元，保全费5000元，共计304060元，由原告蒋中南负担124060元，由被告杨殿波负担180000元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  谢雄心 审判员  孙秀强 审判员  徐镜圆 二〇一九年十月九日 书记员  王庆光 书记员  宋 甜