大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0203民初822号原告上海美术电影制片厂有限公司，住所地上海市静安区万航渡路618号。法定代表人速达，总经理。委托代理人魏玮，辽宁朋达律师事务所律师。被告大连政德软件有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区中长东四街34号2单元21层3号。法定代表人李建春，总经理。委托代理人张超，男，1985年1月20日生，汉族，该公司员工，住辽宁省普兰店市。原告上海美术电影制片厂有限公司与被告大连政德软件有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告上海美术电影制片厂有限公司的委托代理人魏玮，被告大连政德软件有限公司的委托代理人张超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海美术电影制片厂有限公司诉称，《葫芦兄弟》（又名：葫芦娃），系原告于1986年原创出品的13集系列剪纸动画片，并于同年首次发行。“葫芦娃”角色造型美术作品的典型特征是：四方的脸形、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，葫芦七兄弟的服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫加以区分，既表明兄弟的身份又以示区别，体现了作者的匠心独运与绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成特定化、固定化的“葫芦娃”角色造型。“蛇精”角色造型美术作品的典型特征是：脸型是三角形，尖下巴，眼睛、眉毛、胳膊是细长的，细腰，其发型设计独特，有特别的色彩，从而突出“蛇精”是阴险、凶恶的妖精形象。“爷爷”角色造型美术作品的典型特征是：以构图和色彩的搭配来突出一个忠厚、老实、善良的老人形象，胳膊比较粗壮，脸型是方形的，配以白头发、白眉毛、白胡子及特别的发髻设计，此外，其上衣、裤子及鞋子属于特有设计。前述美术形象已不再停留于抽象的概念或者思想，其所具有的审美意义、艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的作品的构成要件，应当受到我国著作权法的保护。《葫芦兄弟》开播以来，深受广大观众喜爱，原告又于1991年创作并推出《葫芦兄弟》续集——《葫芦小金刚》。二十多年来，原告通过电视台播映、电影院放映、发行VCD等载体形式，公开、广泛、持续、全面地传播动画片及所涉的“葫芦娃”形象，使之成为具有机智、勇敢、正义、协作等精神品质的可爱中国男童的代表，在社会公众中享有极高的知名度。原告曾用名为上海美术电影制片厂，于1957年4月正式建厂,2015年12月30日名称变更为上海美术电影制片厂有限公司，系涉案“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”角色造型美术作品的著作权人。原告发现被告大连政德软件有限公司未经原告许可，擅自在链接http：//sj.jj.com/myapp/detail.htm？apkName=com.pjkhkj.qsdfdf下发布“葫芦娃”等角色造型美术作品，在公开的信息网络上用作商业宣传，严重侵犯了原告的合法权益并造成重大的经济损失。故原告诉至本院，请求依法判令：1、被告赔偿原告经济损失及承担原告为制止侵权行为所支付的所有合理开支，包括但不限于公证费、律师费、调查费等200000元；2、被告在《人民法院报》上公开消除影响、赔礼道歉。被告大连政德软件有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。软件不是被告公司上传的，也不是被告公司制作的，被告公司从未有这个软件的制作权。经审理查明，国家广播电影电视部电影事业管理局于1988年3月编印的影片目录（1987年）载明：《葫芦兄弟（10）捕风捉影》、《葫芦兄弟（11）巧夺如意》、《葫芦兄弟（12）妖迷心穹》、《葫芦兄弟（13）七子连心》；于1990年3月编印的影片目录（1989年）载明：《葫芦小金刚第一集妖雾重回》、《葫芦小金刚第二集斗法比武》、《葫芦小金刚第三集迷梦迵旋》；于1991年7月编印的影片目录（1990年）载明：《葫芦小金刚第五集花谷脱险》；于1992年3月编印的影片目录（1991年）载明：《葫芦小金刚第六集除妖灭怪》等九部动画片的出品厂为上海美术电影制片厂，片种为剪纸，美术设计为吴云初、进庆、常保生。后推出葫芦兄弟系列光碟，封皮上标注上海美术电影制片厂出品，版权所有，翻录必究字样。《葫芦兄弟》先后获优秀美术片奖、小红花奖、童牛奖、童鸡奖、电影长片类评审团特别奖、美猴奖、中国动画大片等多个荣誉。案外人胡进庆、吴云初，系上海美术电影制片厂工作人员，其与上海美术电影制片厂就葫芦娃造型形象的美术作品的著作权权属产生纠纷，并诉至法院。该案经过二审后由上海市第二中级人民法院作出（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书，该判决书认定案涉系争的“葫芦娃”角色造型美术作品中属于特定历史条件下，胡进庆、吴云初创作的职务作品，胡进庆、吴云初享有署名权，著作权的其他权利由上海美术电影制片厂享有，该民事判决已发生法律效力。“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”美术形象的独创性体现在：“葫芦娃”形象为四方的脸形、粗短的眉毛、明亮的大眼、敦实的身体、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙，葫芦七兄弟的服饰颜色分别为赤、橙、黄、绿、青、蓝、紫加以区分，既表明兄弟的身份又以示区别，体现了作者的匠心独运与绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成特定化、固定化的“葫芦娃”角色造型；“蛇精”形象为脸型是三角形，尖下巴，眼睛、眉毛、胳膊是细长的，细腰，其发型设计独特，有特别的色彩，从而突出“蛇精”是阴险、凶恶的妖精形象；“爷爷”形象为以构图和色彩的搭配来突出一个忠厚、老实、善良的老人形象，胳膊比较粗壮，脸型是方形的，配以白头发、白眉毛、白胡子及特别的发髻设计。被告大连政德软件有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区中长东四街34号2单元21层3号。经营范围包括计算机软件技术开发、技术咨询、技术服务等。2018年8月3日，原告的委托代理人向上海市卢湾公证处申请证据保全。同日公证员及公证处工作人员现场监督原告的委托代理人使用其提供的小米手机进行如下操作：打开手机恢复出厂设置，通过公证处清洁的无线网络接入互联网，随后搜索、下载、查看“奔跑吧葫芦娃兄弟”APP、“葫芦娃学汉字”APP、“葫芦娃学水果”APP。搜索、下载、查看游戏类APP“奔跑吧葫芦娃”、“葫芦娃酷炫悠闲拼图小游戏”，并运行上述游戏。公证员对操作过程进行录像，并将视频文件、照片刻录成光盘。公证书所附照片与实际情况相符。2018年8月15日，上海市卢湾公证处对上述.证据保全出具（2018）沪卢证经字第2072号公证书。公证书所附打印件显示：《奔跑吧葫芦娃兄弟》，5.0分，10万次下载版本1.1.2，更新时间2017年8月7日，开发者大连政德软件有限公司。将公证书所附光盘中《奔跑吧葫芦娃兄弟》app中使用的“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”动漫形象与原告“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”美术作品对比，二者整体形象在视觉上基本无差别，与原告美术作品构成相同。诉讼中，经原告确认带有“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”美术作品的《奔跑吧葫芦娃兄弟》APP已删除。另查，2015年12月30日上海美术电影制片厂的企业名称变更为上海美术电影制片厂有限公司，即本案原告。再查，原告就本案支付公证费2500元。本院所确认的上述事实，有（2017）沪徐证经字第14834号公证书、（2017）沪徐证经字第14827号公证书、（2017）粤0115民初4026号民事判决书、《葫芦兄弟》光碟、（2017）沪徐证经字第14829、14830、14831、14832、14819、14820、14821、14822、14823、14824、14825、14826号公证书、（2018）沪卢证经字第2072号公证书及光盘、公证费发票及当事人陈述等证据材料在案为凭，这些证据材料已经本院审查，可以采信。被告提供的《合作协议书》、应用宝app发布程序打印件、银行流水、录音等证据与本案关联性无法确认，本院均不予采信。本院认为，根据我国著作权法规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外。本案中，在被告没有提供相反证据的情况下，根据原告提交的动画片葫芦兄弟系列光碟、封套、《影片目录》以及（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书等证据，可以认定原告系案涉葫芦兄弟系列电影作品的著作权人，享有“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”造型美术作品除署名权外的其他著作权利。经比对，被告《奔跑吧葫芦娃兄弟》APP中使用“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”的形象与原告享有权利的案涉美术作品在外观特征、颜色、整体构图方面均极其相似，视觉上基本无差别，与原告美术作品构成相同。被告未提供证据证明案涉APP中使用“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”形象得到了原告许可，或向原告支付报酬，其行为构成对原告“葫芦娃”、“蛇精”、“爷爷”美术作品发行权、信息网络传播权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。现被告已删除被诉侵权app，其仍应承担赔偿经济损失的民事责任。被告提出的被诉侵权软件不是被告公司上传的，也不是被告公司制作的抗辩意见，本院认为，根据（2018）沪卢证经字第2072号公证书记载，《奔跑吧葫芦娃兄弟》APP开发者显示为被告大连政德软件有限公司，被告仅提供应用宝APP发布程序打印件用于证明在腾讯应用宝平台上发布任何的APP不需要提供任何身份信息，上述证据不足以证明被告公司名称存在被他人冒用的情形，被告提供的证据不足以证明其事实主张，应由被告承担不利的后果。关于赔偿数额，实际损失、侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。原告未能举证证明原告因侵权行为所受实际损失，被告的违法所得亦无法查清，故本院综合考虑案涉美术作品的市场知名度，被告的经营规模、经营范围以及被告侵权行为的情节、主观过错程度以及原告为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。原告因被告侵权行为所致经济损失及原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支，本院酌定为60000元。原告主张超出部分，本院不予支持。关于原告要求被告在《人民法院报》上公开消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，因原告未举证证明其因被告之行为造成了何种不良影响亦未举证证明其名誉因被告之行为遭受损害，故对其要求公开消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第三条、第九条、第十条、第十一条、第十五条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连政德软件有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计60000元。二、驳回原告上海美术电影制片厂有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取2150元（原告已预交），由原告上海美术电影制片厂有限公司负担750元，由被告大连政德软件有限公司负担1400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审判员 刘 佳二〇一九年十月十九日书记员 陈慧宁