上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初365号原告：上海纳信实业有限公司，住所地上海市闵行区。法定代表人：黄某，总经理。委托诉讼代理人：程青松，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张欢，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：合肥哈洋电力自控设备有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：顾某某，董事长。委托诉讼代理人：朱磊，安徽震一律师事务所律师。被告：上海尼亨电力设备有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：袁某某。被告：淮南康扬科技贸易有限公司，住所地安徽省淮南市。法定代表人：陈某1。被告：国电蚌埠发电有限公司，住所地安徽省蚌埠市。法定代表人：王某1，董事长。委托诉讼代理人：倪大庆，安徽径桥(蚌埠)律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐越峰，安徽径桥(蚌埠)律师事务所律师。第三人：国电诚信招标有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：韩某某，董事长。委托诉讼代理人：任某某。原告上海纳信实业有限公司(以下简称纳信公司)与被告合肥哈洋电力自控设备有限公司(以下简称哈洋公司)、被告上海尼亨电力设备有限公司(以下简称尼亨公司)、被告淮南康扬科技贸易有限公司(以下简称康扬公司)、被告国电蚌埠发电有限公司(以下简称蚌埠公司)及第三人国电诚信招标有限公司(以下简称招标公司)串通投标不正当竞争纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理。依法组成合议庭适用普通程序审理，于同年6月5日公开开庭进行了审理。原告纳信公司的委托诉讼代理人程青松、张欢，被告哈洋公司的委托诉讼代理人朱磊、被告蚌埠公司的委托诉讼代理人倪大庆、第三人招标公司的委托诉讼代理人任某某到庭参加了诉讼，被告尼亨公司、被告康扬公司经本院传票传唤(其中被告尼亨公司公告送达)，均无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告上海纳信实业有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认被告蚌埠公司#1、#2机励磁调节器升级改造招标采购[二次挂网]项目中(招标编号：GDCX01-JGZB18-0301(01-01)，被告哈洋公司中标无效；2.判令被告哈洋公司、被告尼亨公司、被告康扬公司共同赔偿原告损失524,000元；3.判令被告哈洋公司、被告尼亨公司、被告康扬公司共同赔偿原告88,025元(包括律师费81,025元、公证费7,000元)。事实与理由：2018年2月28日，被告蚌埠公司委托第三人招标公司作为招标代理机构，在国电招投标网上发布“国电蚌埠发电有限公司#1、#2机励磁调节器升级改造招标采购公告”。在本次招标中，只有原告一家投标。同年4月8日，被告蚌埠公司在国电招投标网重新发布“国电蚌埠发电有限公司#1、#2机励磁调节器升级改造招标采购[二次挂网]招标公告”(以下简称涉案招标项目)。本次招标于同年5月8日开标，原告、哈洋公司、尼亨公司、康扬公司、案外人南京一元能源科技有限公司(以下简称一元公司)投标。同年6月26日，国电安徽电力有限公司(以下简称安徽电力公司)在国电招投标网发布评标结果公示，其中涉案招标项目的首选中标人为被告哈洋公司，备先中标人为“无”。在涉案招标项目中，被告尼亨公司的投标代表人辛某某是被告哈洋公司的员工，被告康扬公司与被告哈洋公司存在关联关系，被告康扬公司、被告哈洋公司与案外人淮南市哈洋电力自控设备有限责任公司(以下简称淮南哈洋公司)存在同一股东交叉持股关系。被告哈洋公司、被告尼亨公司、被告康扬公司串通投标，不正当竞争获得中标，侵害了原告的合法权益。根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称实施条例)、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，原告提起诉讼，要求法院判如所请。在本案审理过程中，原告明确虽然修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》删除了串通投标的相关规定，但是《中华人民共和国招标投标法》仍规定了投标人互相串通投标等行为是破坏公平竞争、损害其他投标人合法权益的行为，故只要依据《中华人民共和国招标投标法》的第三十二条、第五十三条的规定即可以判决被告哈洋公司、被告尼亨公司、被告康扬公司构成不正当竞争，中标无效并承担连带赔偿责任。且被告哈洋公司与被告尼亨公司委托同一人办理招投标事务，违反了实施条例第四十条之规定；被告哈洋公司与被告康扬公司违反了实施条例第三十四条第二款之规定。被告合肥哈洋电力自控设备有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，哈洋公司没有不正当竞争行为，理由：1.哈洋公司具有相关资质，具有履约能力，依据招投标要求参与投标，2018年2月28日第一次招标公告时，因招标单位不接受代理机构投标，故哈洋公司未参与，后因投标人数少于三人而流标，在第二次招标时，因哈洋公司报价最优而中标，整个招投标过程中，原告未向任何行政部门投诉，故招标过程合法有效；2.哈洋公司不存在原告指控的具体的串通行为，原告不中标系其自身的原因，不能怪罪于被告，各被告间未有压低标价的意思联络，即使哈洋公司不中标，也不等于原告能中标；3.原告要求赔偿损失及律师费等无依据，不应由哈洋公司承担。被告上海尼亨电力设备有限公司和被告淮南康扬科技贸易有限公司均未作答辩。被告国电蚌埠发电有限公司辩称，蚌埠公司没有任何违法、违规行为，1.涉案招标项目系必须进行招标的项目，故蚌埠公司依法进行了招投标；2.蚌埠公司将涉案招标项目委托给第三人招标公司实施具体的招投标活动；3.蚌埠公司和招标公司严格按照法律程序对各投标人是否具有相关能力、条件审慎地进行了审查；4.蚌埠公司不存在与投标人串通投标，原告对此亦予认可；5.蚌埠公司尊重司法裁判的权威性，涉案招标项目现已暂停实施，等候法院裁判结果。第三人国电诚信招标有限公司述称，涉案招标项目系严格按照相关法律、法规进行了招投标，整个过程严格执行招标文件开展，合法有效，是公平的，不同意原告的诉讼请求。经审理查明：2018年2月28日，国电招投标网上发布了“国电蚌埠发电有限公司#1、#2机励磁调节器升级改造招标采购招标公告”，显示招标公司接受蚌埠公司的委托，在中国采购与招标网(网址：http：//www.chinabidding.com.cn)和国电招投标网(http：//cgdcbidding.com)上采用国内公开招标方式(一步制、网上开标)邀请符合招标文件要求的物制造企业(以下简称投标人)，就本次招标项目的供货和服务提交密封的有竞争性的投标文件。公告对合格投标人的基本要求等作了规定，同时规定“本次招标不接受代理商及联合体投标”，投标文件及开标时间均截止到同年3月20日。至同年3月20日开标时，招标公司发现此次招标仅原告一家公司投标，故此次招投标流标。同年4月8日，国电招投标网上发布了“国电蚌埠发电有限公司#1、#2机励磁调节器升级改造招标采购[二次挂网]招标公告”，该公告内容与前述公告基本一致，但规定“本次招标联合体投标”。查询同年5月8日开标记录，显示涉案招标项目的“投标信息”为投标人分别有哈洋公司、一元公司、尼亨公司、康扬公司、纳信公司，投标人联系人分别为代某某、王某2、岳某、段某某、张某某；“开标一览表”内容为投标人分别有哈洋公司、一元公司、尼亨公司、康扬公司、纳信公司，投标报价分别对应为3,980,000元、4,809,800元、4,500,000元、4,350,000元、5,240,000元，投标代表人签字分别为代某某、王某2、辛某某、段某某、张某某。安徽电力公司燃料物资部于同年6月25日向招标公司发出《关于对采购结果进行公示的通知》，称经会议审议通过，请招标公司按有关规定将采购结果予以公示。共有五项需公示的项目，其中涉案招标项目“首选中标人”为哈洋公司，“备选中标人”为无。庭审中，哈洋公司否认原告提出的尼亨公司的投标代表人辛某某系哈洋公司员工的主张。蚌埠公司确认安徽电力公司系其上级公司，整个安徽省的国电系统均由安徽电力公司领导；蚌埠公司在招投标的过程中只能审查投标人的身份，投标代表人系哪个公司员工的身份无义务也无能力审查；“备选中标人”并非必须要确定，本次为无，系原告的报价太高，远高于招标人预算的成本，故若投标人不能履行本标，招标人准备重新招标。第三人招标公司述称其在代理招标过程中，对投标人的营业执照等工商信息会进行审核，但无法也无权对经办人的身份信息等进行调查审核，只按照招标文件上的技术和商务条件进行评审，只能进行书面的形式审查。另查明：一、为证明尼亨公司的投标代表人辛某某系哈洋公司的员工，原告提供了如下证据：(一)就其他项目，原告的员工张某某(XXXXXXXX@naxin.net.cn)与辛某某(XXXXXXXXX@qq.com)、马某某(XXXXXXXX@163.com)间的往来邮件，其中有如下内容：1.2016年11月1日，张某某发邮件给马某某“马经理：……襄樊电厂#6机组PMU改造增加元器件清单，请查收……另外XXXXXXXXX@qq.com是否贵公司辛某某先生的邮箱，还请帮忙确认一下……”，马某某回邮“是的，是我公司辛经理的邮箱”；2.2018年3月26日，辛某某发给张某某“张工你好！附件为襄阳电厂的PMU技术……你看一下，有任何问题请和马某某联系”，下署哈洋公司辛某某，并注有手机号。(二)哈洋公司公司的官网，显示XXXXXXXX@163.com系哈洋公司的邮箱，(2018)沪徐证经字第9516号公证书，证明该官网的真实性；(2018)沪徐证经字第9515号公证书，显示前述邮件的真实性。被告哈洋公司对原告提供的上述证据真实性无异议，但认为仅依邮件往来不能证明辛某某系哈洋公司员工。辛某某与哈洋公司间无劳动或劳务合同，不知道其劳动关系在何处，其系灵活的兼职销售。哈洋公司曾经聘用其从事一些具体的项目(如襄樊项目)销售工作，称其辛经理是为了便于工作的开展。被告蚌埠公司和第三人招标公司认为原告证据的三性由法院核查，但该些证据与其无关。二、为证明康扬公司与哈洋公司有关联关系，原告提供了如下证据：(一)哈洋公司的工商登记资料，显示哈洋公司的股东为孙某某(持股60%，认缴注册资本300,000元)、陈2(持股40%，认缴注册资本200,000元)，该两名股东前期各认缴注册资本30,000元、20,000元，后期于2005年3月10日分别出具《投资委托书》给康扬公司，称康扬公司“原欠本人(或本单位)款项”分别为270,000元、180,000元，要求康扬公司代转至哈洋公司的银行账户中，作为“本人(或本单位)对该公司的投资款”。之后，康扬公司将450,000元划入哈洋公司的账户，并出具给安徽新安会计师事务所《代转款证明》，证明前述划入哈洋公司的账户的钱款系股东委托代转款项，所有权属于委托人，属于孙某某270,000元，陈2180,000元。安徽新安会计师事务所确认该两股东注册资本已实缴100%。原告认为，上述事实可证明康扬公司代哈洋公司股东出资。(二)案外单位淮南哈洋公司的工商登记资料，显示其经营期自2005年2月1日起至2010年1月27日止，股东为陈某3(持股60%)、陈2(持股40%)，目前的企业状态为“吊销”。(三)康扬公司的工商登记资料，显示其股东为陈某3(持股40%)、陈某1(持股60%)。原告认为康扬公司与案外单位淮南哈洋公司的股东均有陈某3，而案外单位淮南哈洋公司与哈洋公司的股东又均有陈2，股东有交叉关系，结合上述康扬公司代哈洋公司股东出资的事实，可以证明哈洋公司、康扬公司存在关联关系。被告哈洋公司对原告提供的上述证据真实性无异议，但认为康扬公司将欠款划入哈洋公司作为股东的出资，本质是归还给该两股东欠款，并非原告主张的代为出资；淮南哈洋公司经营期限已届满，且已于2009年12月30日被吊销营业执照，故淮南哈洋公司已不存在的情况下，其股东陈某3转为康扬公司的股东，陈2转为哈洋公司的股东也属正常，不存原告主张的哈洋公司和康扬公司交叉持股及存在关联关系的问题。被告蚌埠公司和第三人招标公司认为原告证据的三性由法院依职权确认，但该些证据属于工商内档材料，并非属于招标人需要审查的范围。三、为证明被告哈洋公司、尼亨公司、康扬公司有其他串通投标行为，原告提供如下证据：(一)2018年5月10日，“国投宣城#1发电机励磁调节器改造项目”(以下简称项目一)的开标信息，显示投标人分别为纳信公司、国电南瑞南京控制系统有限公司、上海发电设备成套设计研究院有限责任公司、康扬公司、哈洋公司，投标报价依次分别为205万元、298.1万元、208万元、368万元、280万元。(二)2018年2月“大唐安徽电力设备有限公司(田厂)6号机励磁调节器改造项目”(以下简称项目二)开标信息，显示投标人共有8家公司，其中有哈洋公司、尼亨公司、康扬公司。原告认为，上述两个项目中标人虽然分别为上海发电设备成套设计研究院有限责任公司和上海电气集团股份有限公司，但三名被告经常频繁以共同投标人的身份参与各项目的投标，更能证明存在串通投标的故意，因为三方进入即构成有效标，而且基本都是哈洋公司报价最低，其他被告报价高，存在其中两个压低标价去影响评标的可能。被告哈洋公司对证据真实性无异议，但认为按原告的意思只要参加了投标就是串通投标，属逻辑错误。在上述项目一中原告报价最低，但中标人不是原告，项目二的报价并无规律，不能证明原告的待证目的。被告蚌埠公司和第三人招标公司表示对该两个项目不了解，保留意见。又查明：原告提供了发票一组，证明其为提起本案诉讼，支付了律师费80,000元、公证费7,000元，为调取工商档案信息花费1,025元。原告认为可以适用《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，以及类比适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定赔偿合理费用。还查明：被告哈洋公司为证明涉案招标项目中标价格合理，当庭提供了其与案外单位签订的《买卖合同》一份，说明与涉案招标项目中相同的机器，在其他单位项目中的价格为一台218万元，而涉案招标项目中的价格是两台398万元，不存在故意压低标价的行为。原告认为该证据已过举证期限，与本案无关，哈洋公司强调不存在压低标价的行为，但原告需要强调的是压低标价只是串通投标行为中可能存在的一种，并不是唯一评判标准。被告蚌埠公司和第三人招标公司对证据无异议，但因不是《买卖合同》的当事人，故无法判断证据与本案的关联性，请法院核查，但是可以判断证据中的机器设备型号与涉案招标项目所用的机器一致。庭审中，被告哈洋公司、蚌埠公司一致确认双方已就涉案招标项目签署合同，但由于原告提起诉讼，故项目尚未开工。原告表示其不清楚哈洋公司、蚌埠公司是否就涉案招标项目签署合同，故不主张哈洋公司、蚌埠公司间的合同无效，而是主张涉案招标项目哈洋公司中标无效，若已签署合同，适用我国合同法的规定，该合同当然无效。若宣告涉案招标项目哈洋公司中标行为无效，那么原告是有可能中标的，原告按照报价利润10%主张可得利益损失。被告哈洋公司认为即使哈洋公司不中标，也不等于原告就能中标，而若完成涉案招标项目的利润，系商业秘密。被告蚌埠公司陈述因为原告的报价太高，与哈洋公司的报价差距太大，招标人有自己的预算，故涉案招标项目没有确定备选单位。即使技术标通过，若商务标不符合条件，也无法作为中标人。因各公司自主经营、自负盈亏，故涉案招标项目若建设完成，中标者将有多少利润无法判断。上述事实，有原告纳信公司提供的(2018)沪徐证经字第9514号、第9515号、第9516号公证书，哈洋公司、淮南哈洋公司、康扬公司的工商登记资料，大唐安徽电力设备有限公司(田厂)6号机励磁调节器改造项目的开标信息，律师费、公证费等发票；被告哈洋公司提供的《买卖合同》，以及各方当事人在庭审中的陈述等证据为证。本院认为，原告主张被告哈洋公司、尼亨公司、康扬公司串通投标，进行不正当竞争，要求本院宣告涉案招标项目中哈洋公司中标无效。由于2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》对原法作了修正，原法第二十七条“投标者串通投标，抬高标价或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效”的内容，在现行《中华人民共和国反不正当竞争法》中作了删除，故原告主张的本案不正当竞争行为已不受《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。我国法律规定，具有民事行为能力的行为人，基于意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗所为的民事行为，依法有效。涉案招标项目，依法定程序进行了公开招、投标，各方当事人基于真实的意思表示，按公开的招标条件分别进行了投标，经评标后，公开开标确定其中的投标人哈洋公司中标，故除非存在法律规定的无效情形，否则该中标结果依法有效。本案中，原告主张被告哈洋公司、尼亨公司、康扬公司违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第五十三条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条第二款、第四十条的规定，有串通招标的不正当竞争行为，涉案中标行为无效。若招标者与中标者已签署合同，根据我国合同法的规定，合同当然无效。据此，本案的争议焦点为被告哈洋公司、尼亨公司、康扬公司在涉案招标项目中是否有串通投标，进行不正当竞争的行为。本院认为，根据“谁主张，谁举证”原则，原告就其主张应承担举证责任。原告主张涉案招标项目中标无效的法律依据如下：《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”；第五十三条规定“投标人相互串通投标或者……中标无效”；《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定“有下列情形之一的，合同无效：……(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。该些法律规定均指向“串通”的行为，因此，原告主张涉案招标项目中哈洋公司中标无效，应当就被告哈洋公司、尼亨公司、康扬公司在涉案招标项目中具有“串通”招标的行为举证，否则应承担举证不能的法律后果。如何判断在招投标中有“串通”招标的行为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条和第四十条对此作了规定。该条例第三十四条规定“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效”；第四十条规定“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：(一)不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；(二)不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；(三)不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；(四)不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；(五)不同投标人的投标文件相互混装；(六)不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”。依上述法律规定，对照审核原告在本案中提供的证据，本院认为，首先，原告提供的往来邮件，不能证明尼亨公司的投标代表人辛某某系哈洋公司的员工。证明个人为某一公司的员工，应提供劳动合同、社保缴纳记录等证据，而当事人在邮件中对单位的陈述，仅是当事人本人的自述，不具有证明力。而且从邮件内容看，辛某某的邮箱与哈洋公司员工马某某的邮箱不一致，马某某的邮箱与哈洋公司官网公示的公司邮箱一致，故仅凭邮件不能证明辛某某系哈洋公司的员工。而且辛某某只是作为尼亨公司的投标代表人，并非同时作为尼亨公司、哈洋公司的投标代表人，故原告据此主张哈洋公司、尼亨公司违反上述规定，构成串通投标，证据不足。其次，被告哈洋公司、尼亨公司、康扬公司为各自独立的法人单位，股东各不相同，原告以已被工商吊销营业执照的案外单位淮南哈洋公司的两个股东，其中一个系哈洋公司的股东、另一个系康扬公司的股东为连接点，主张股东有交叉，哈洋公司、康扬公司为关联公司，于法无据，本院不予支持。退一步讲，即使股东有交叉，也仅是哈洋公司与淮南哈洋公司有交叉，或者淮南哈洋公司和康扬公司有交叉，被告哈洋公司与康扬公司间并没有股东交叉。原告又以哈洋公司两股东将康扬公司归还其的欠款作为注册资本的投资款这一事实，主张康扬公司代哈洋公司股东出资，两公司为关联公司，于法无据，本院不予支持。原告混淆了归还欠款与代出资的法律事实和法律概念。而对于被告尼亨公司与其他公司间的关联关系，原告并未举证。因此，原告以该三名被告有关联关系为由主张依据上述法律规定认定其有“串通”行为，依据不足。再次，原告提供了其他项目的开标证据，经与涉案招标项目比较，哈洋公司、尼亨公司、康扬公司并非在每个项目中均参与投标，投标的报价也未呈规律性差异。而且，相同的几家公司分别共同参与不同项目的投标并未被法律禁止，不能因为不同项目中有共同的投标人就推定其有串通投标行为。综上所述，原告提供的证据尚不足以证明被告哈洋公司、尼亨公司、康扬公司具有上述法律规定的“串通”投标的不正当竞争行为，其要求确认涉案招标项目中被告哈洋公司中标无效，并据此要求被告哈洋公司、尼亨公司、康扬公司赔偿损失的诉讼主张，于法无据，本院不予支持。被告尼亨公司、康扬公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃对原告主张之事实和证据进行辩驳的权利，本院依法缺席判决。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告上海纳信实业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费9,920.25元，由原告上海纳信实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  吕清芳人民陪审员  王兰芳人民陪审员  陈震威二〇一九年十月九日法官 助理  程纪儒书 记 员  程纪儒附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明的当事人承担不利的后果。