福建省邵武市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0781民初1455号 原告：贺国宝，男，1958年4月27日出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：林乐漂、郑恢燎，福建九信律师事务所律师。 被告：福建省邵武三建工程有限公司，住所地邵武市迎宾路北侧昭阳安居楼二层。 法定代表人：李国钗，总经理。 被告：胡志祯，男，1961年12月4日出生，汉族，住邵武市。 两被告的共同委托诉讼代理人：江天辉，福建亿阳律师事务所律师。 第三人：陈艳山，男，1980年4月26日出生，汉族，住邵武市。 原告贺国宝与被告福建省邵武三建工程有限公司（以下简称邵武三建公司）、胡志祯合伙协议纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，本案于2019年7月25日转为普通程序进行审理。因陈艳山与本案的处理存在法律上的利害关系，本院于2019年7月26日通知陈艳山作为本案的第三人参加诉讼。原告贺国宝及其委托诉讼代理人林乐漂、被告胡志祯及两被告的共同委托诉讼代理人江天辉到庭参加诉讼。第三人陈艳山经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贺国宝向本院提出诉讼请求：1、两被告共同返还原告工程保证金74.4万元；2、两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年7月30日，邵武三建公司与案外人福建长盛汽车配件有限公司、福建顺安达汽车配件有限公司签订《建设工程施工承包合同》，承建案外人位于光泽县金岭工业园区的两栋厂房施工项目，该项目实际系由原告和胡志祯进行承建施工。2011年8月，原告和胡志祯按照约定将300万的工程保证金汇入邵武三建公司账户，其中原告汇入工程保证金120万元，胡志祯汇入工程保证金180万元。同月，由邵武三建公司再汇入案外人福建长盛汽车配件有限公司、福建顺安达汽车配件有限公司的账户，后原告和胡志祯以实际施工人的身份进场施工。2011年10月至12月期间，案外人福建长盛汽车配件有限公司、福建顺安达汽车配件有限公司共退还了186万元工程保证金给邵武三建公司。邵武三建公司于10月、11月、12月分三笔将退还的工程保证金186万元全部退还至胡志祯账户。后因工程原因，各方陷入长期的诉讼之中，原告多次寻求司法机关和行政机关解决工程纠纷事宜，但至今尚未处理完毕。原告和胡志祯共同缴纳工程保证金，对退还的工程保证金享有同等的分配受偿权利，建设方退还的工程保证金186万元应按出资比例退还给原告与胡志祯，按原告出资比例即40%计算，则邵武三建公司应将己退还的工程保证金中的74.4万元返还给原告，邵武三建公司至今未返还，应承担相应责任，而胡志祯收取应返还给原告的工程保证金74.4万元也未支付给原告，应共同承担返还责任。 邵武三建公司辩称，原告和胡志祯是挂靠其公司承建工程，风险是由原告和胡志祯自行承担。原告和胡志祯与其公司于2017年3月2日签订《协议书》，该协议第4条约定原告和胡志祯不得再以任何理由向其公司主张任何款项权利，故请求法院驳回原告对其公司的诉讼请求。 胡志祯辩称，2017年3月2日原告与其签订《协议书》时，约定各自的开支由各自承担风险，所以该协议第2条才会约定，建设方所欠工程款391万元，优先偿还邵武三建公司垫付的农民工工资65万元后，剩余部分双方各得50%。同时，从邵武三建公司于2017年6月13日出具的《证明》可以看出，福建长盛汽车配件有限公司所欠的工程保证金114万元是欠原告个人的，已经由原合伙体的债权转化为原告的个人债权，原告对此也认可，并于2019年4月23日向光泽县人民法院起诉，要求福建长盛汽车配件有限公司、福建顺安达汽车配件有限公司向其退还剩余的工程保证金114万元。综上，请求法院驳回原告对其的诉讼请求。 陈艳山未作陈述。 贺国宝为支持自己的诉讼主张，向本院提供以下证据： 证据1、邵武三建公司《证明》（2017年6月13日）、光泽县公安局对龚魏（福建长盛汽车配件有限公司的法定代表人）所作《讯问笔录》各1份，拟证明：福建长盛汽车配件有限公司和福建顺安达汽车配件有限公司的项目实际是由原告和胡志祯承建施工。经由邵武三建公司缴纳300万元工程保证金，已退还工程保证金186万元，并实际转入胡志祯账户。 证据2、邵武三建公司收付保证金明细（退保证金）、领款收据（退保证金）、收条、中国工商银行转账凭证，拟证明：邵武三建公司在2011年10月至12月收到福建长盛汽车配件有限公司退工程保证金96万元、福建顺安达汽车配件有限公司退工程保证金90万元，共计186万元，于2011年10月至12月分三次转入胡志祯账户。 证据3、邵武三建公司收付保证金明细（收保证金）、收款收据（收保证金）、中国工商银行转账凭证，拟证明：胡志祯汇入邵武三建公司工程保证金180万元，原告汇入工程保证金120万元，邵武三建公司于2011年8月将工程保证金300万元转入福建长盛汽车配件有限公司账户。 证据4、福建光泽工业园区管理委员会出具的《证明》1份，拟证明：原告多次向福建光泽工业园区管理委员会反映要求协助解决工程保证金事宜。 证据5、光泽县人民法院（2014）光民初字第114号《民事判决书》和生效证明书各1份，拟证明：邵武三建公司依据《建设工程施工承包合同》向福建长盛汽车配件有限公司和福建顺安达汽车配件有限公司主张权利，经光泽县人民法院审理判决，确认尚欠工程款391万元，判决已生效。 证据6、《协议书》（2017年3月2日）1份，拟证明：福建长盛汽车配件有限公司和福建顺安达汽车配件有限公司的项目实际是由原告和胡志祯承建施工，原告、胡志祯和邵武三建公司签订协议书1份，明确各方的权利义务。 证据7、（2017）闽0781民初1936号《民事判决书》、南平市中级人民法院（2018）闽07民终400号《民事判决书》各1份，拟证明：福建长盛汽车配件有限公司和福建顺安达汽车配件有限公司的项目实际由原告、胡志祯承建施工的事实已经法院审理确认，工程款项事宜已经法院判决，但工程保证金事宜未经法院审理。 胡志祯、邵武三建公司质证称，对证据1的真实性没有异议，但与邵武三建公司无关。对证据2的真实性没有异议，工程保证金186万元已经转化为合伙财产用于合伙建设。对证据3、4、5、6、7的真实性没有异议，2017年3月2日的《协议书》可以证明原告和胡志祯已经解除合伙关系。 胡志祯、邵武三建公司为支持自己的诉讼主张，向本院提供以下证据： 证据1-1、邵武三建公司的《证明》（2017年6月13日）1份； 证据1-2、起诉状（2019年4月10日）1份； 上述二份证据拟证明：原告和胡志祯已经达成协议，福建长盛汽车配件有限公司欠原告的工程保证金114万元，由原告自行向福建长盛汽车配件有限公司追讨，并且原告也认可，已经自行向光泽县人民法院起诉要求福建长盛汽车配件有限公司返还其工程保证金114万元。 证据2、《项目合作协议书》（2011年8月10日）1份，拟证明：2011年8月10日，原告和胡志祯、陈艳山签订《项目合作协议书》1份，明确双方的权利和义务。 证据3、记账凭证，拟证明：胡志祯支出2291798.10元用于合伙建设开支。 证据4、收条复印件15张，拟证明：原告收到建设方工程款540万元。 证据5、诉讼收费专用票据1张，拟证明：（2014）光民初字第114号案，胡志祯垫付诉讼费及诉讼代理费共计60000元。 贺国宝质证称，对证据1-1的真实性没有异议，但胡志祯收到的工程保证金186万元是与原告按份共有。对证据1-2的真实性没有异议，尚未收取的工程保证金114万元，因建设方出现债务危机成为或有权利，如果实现属于原告和胡志祯按份共有，如果无法实现由双方共担风险。对证据2的真实性没有异议。对证据3的真实性没有异议，对胡志祯开支2291798.10元没有异议。对证据4收条15张是原告出具的没有异议，但2011年12月2日的保证金14万元并没有收到，当时是为了磨平账目才出具该收条，2012年6月1日的工程款100万元也没有收到，2012年1月13日建设方转工程款100万元给邵武三建公司，邵武三建公司未出具收据，由原告补出具该收条。对证据5的真实性没有异议，对胡志祯支付诉讼费及诉讼代理费60000元没有异议，但双方口头约定原告负责行政诉讼，胡志祯负责民事诉讼，费用及开支由各自负责，不计入合伙开支。 本院认证认为，原告提供的7组证据，经两被告质证对真实性没有异议，本院予以采信。两被告提供的5组证据，经原告质证对真实性没有异议，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年7月30日，邵武三建公司与福建长盛汽车配件有限公司签订《建设工程施工承包合同》，约定：邵武三建公司承建福建长盛汽车配件有限公司位于光泽县金岭工业园区的厂房三幢，建筑面积约19000平方米，工程价款以建筑面积每平方米680元计，以实际完成的工程量为准，合同还对其他事宜作了约定。 同年8月，贺国宝和胡志祯、陈艳山合伙挂靠邵武三建公司承建上述工程，贺国宝占50%份额，胡志祯、陈艳山合占50%份额。同月10日，贺国宝和胡志祯、陈艳山签订《项目合作协议书》，约定：由甲方（即贺国宝）负责以邵武三建公司的名义与福建长盛汽车配件有限公司签订施工合同，协助乙方（即胡志祯、陈艳山）进行施工管理、结算工程款。前期投资:甲方出资180万元，乙方出资220万元。后期如需增加投资由甲乙双方各自承担总投资额的50%，确保工程有足够资金正常施工。工程费用开支1000元以上的需事先告知对方并取得对方同意后方可实施。工程费用支付凭证需双方签字确认方能支付。由建设方支付的所有工程款经邵武三建公司账户直接转入乙方指定的账户，资金账户由乙方管理。工程款扣除所有施工成本以后所得的利润原则上由甲乙双方均分；协议还对其他事项作了约定。同月11日，贺国宝将工程保证金120万元转款至邵武三建公司账户。同月12日、16日，胡志祯分二笔将工程保证金180万元转款至邵武三建公司账户。邵武三建公司收到上述工程保证金300万元后，于当月12日转款200万元至福建长盛汽车配件有限公司账户，于当月16日转款100万元至福建长盛汽车配件有限公司账户。2011年9月20日，贺国宝、胡志祯与邵武三建公司补签订《项目承包责任书》、《安全生产目标管理责任书》各1份，《项目承包责任书》约定：本项目由项目部按项目包干，公司（即邵武三建公司）向项目部（即贺国宝、胡志祯）收取利润如下：按工程总造价的1%收取利润，以工程结算为准；本项目实行专款专用，业主按进度转入公司账户的款，公司扣除利润及税金后，余款全部支付给项目部，由项目部专款专用合理支配使用。工程的前期施工，由胡志祯负责施工管理（含账目管理、款项支付）。从2012年2月份起（即厂房的基础和第一层建完后），工程由贺国宝负责施工管理（含账目管理、款项支付）。2012年9月，工程竣工。 2012年12月24日，邵武三建公司与福建长盛汽车配件有限公司、福建顺安达汽车配件有限公司签订《厂房建设工程补充协议书》，约定：乙方（即邵武三建公司）以包工包料方式承建甲方（即福建长盛汽车配件有限公司、福建顺安达汽车配件有限公司）厂房等工程，现已竣工，经甲方验收质量合格，同时经甲乙双方结算，本工程价款和检测费共计987万元，甲方尚欠乙方工程款391万元（含检测费在内）。乙方承建甲方的二幢厂房于2012年9月竣工，经甲方验收，工程质量合格，甲方对工程质量没有任何异议。由于甲方尚欠工程款391万元，造成乙方经济损失，对此甲方同意从2013年1月1日起每月10日前支付给乙方利息损失75000元，直至2013年4月底以前甲方偿还乙方工程款时止；若甲方未偿还工程款，则应继续支付每月75000元利息损失给乙方。协议还对其他事项作了约定。当日，福建长盛汽车配件有限公司、福建顺安达汽车配件有限公司向邵武三建公司出具欠条，言明共同结欠工程款391万元（含检测费），于2013年4月30日前付清。付款期限届满后，福建长盛汽车配件有限公司、福建顺安达汽车配件有限公司未按约支付结欠的工程款及相应利息。2014年1月22日，邵武三建公司向光泽县人民法院提起诉讼。2014年7月7日，光泽县人民法院作出（2014）光民初字第114号民事判决，判决：福建长盛汽车配件有限公司、福建顺安达汽车配件有限公司共同支付邵武三建公司工程款391万元及相应利息（利息计算方式：2013年1月起至还清欠款之日止，每月按75,000元计息）。该判决于2014年8月15日生效后，福建长盛汽车配件有限公司、福建顺安达汽车配件有限公司未履行付款义务，邵武三建公司向光泽县人民法院申请强制执行。因此次诉讼，胡志祯垫付了案件受理费及诉讼代理费共计60000元。 2017年3月2日，贺国宝和胡志祯签订《协议书》1份，协议约定：甲方贺国宝、乙方胡志祯；甲、乙双方就挂靠邵武三建公司合作承建光泽县金岭工业园区福建长盛汽车配件有限公司、福建顺安达汽车配件有限公司后的受偿事宜达成以下条款：受偿金额以光泽县人民法院（2014）光民初字第114号民事判决书为准（邵武三建公司名下的工程款391万元）；甲、乙双方商订同意用（2014）光民初字第114号民事判决书内391万元工程款，划拨部分工程款给甲方用于农民工工资的支付，去福州市中级人民法院申请受偿，甲方受偿这笔款项后，优先偿还邵武三建公司垫付农民工工资65万元，剩余部分甲乙双方各得50%，此款项以福州市中级人民法院拍卖处置后，甲方实际分配得到的款项为准；甲、乙双方汇入邵武三建公司的款项已包括此协议内得到受偿，甲、乙双方不得再以任何理由向邵武三建公司主张任何款项的权力。邵武三建公司作为见证人在该协议上盖章见证。 2017年8月16日，贺国宝向本院提起诉讼，请求：1、解除其与胡志祯之间的合伙关系；2、确认邵武三建公司名下的福建长盛汽车配件有限公司与福建顺安达汽车配件有限公司应付工程款391万元及利息，在扣除邵武三建公司垫付的农民工工资65万元及利息后，其中的163万元及利息归其所有。2017年12月1日，本院作出（2017）闽0781民初1936号民事判决，判决：1、确认邵武三建公司名下的福建长盛汽车配件有限公司与福建顺安达汽车配件有限公司应付工程款391万元及相应利息[即（2014）光民初字第114号民事判决所判决的工程款391万元及相应利息]，在扣除邵武三建公司垫付的农民工工资65万元及相应利息后，其中的50%即工程款163万元及相应利息归贺国宝所有；2、驳回贺国宝的其他诉讼请求。宣判后，邵武三建公司和胡志祯不服判决提起上诉。2018年4月24日，南平市中级人民法院作出（2018）闽07民终400号民事判决，判决：1、撤销（2017）闽0781民初1936号民事判决第一项，改判：确认贺国宝对光泽县人民法院（2014）光民初字第114号民事判决实际分配到位执行款扣除优先偿还邵武三建公司代垫农民工工资65万元及相应利息后，余款的50%享有所有权；2、维持（2017）闽0781民初1936号民事判决第二项。 2019年4月23日，贺国宝向光泽县人民法院提起诉讼，其中的一项诉讼请求为：判令福建长盛汽车配件有限公司、福建顺安达汽车配件有限公司向其退还剩余的工程保证金114万元，并确认此项保证金在福建长盛汽车配件有限公司、福建顺安达汽车配件有限公司的资产拍卖、变卖价款中享有优先受偿权。目前，该案正在审理中。2019年5月13日，贺国宝向本院提起本案诉讼。 另查明，2011年10月2日，贺国宝转款10万元至胡志祯账户，作为合伙承建资金。在施工过程中，建设方从2011年10月24日至2011年12月14日陆续分6笔返还工程保证金186万元（将工程保证金186万元转款至邵武三建公司账户），邵武三建公司收到上述工程保证金后，分三笔将保证金转款至胡志祯账户[即：2011年10月24日转款70万元(贺国宝在该笔款的领款收据上书写“同意支付给胡志祯帐户”)，2011年11月22日转款70万元，2011年12月15日转款46万元]。2012年1月13日，建设方支付工程进度款100万元（将工程进度款100万元转款至邵武三建公司账户）。当日，邵武三建公司在扣除利润（即管理费）、税金8万元后，将工程余款92万元转款至胡志祯账户。同日，胡志祯转款13万元给贺国宝。此外，建设方的工程进度款均是直接支付给贺国宝，付款如下：2011年11月23日支付工程款24万元、2011年12月2日退还工程保证金14万元、2011年12月26日支付工程款19万元、2012年1月19日支付工程款60万元、2012年2月31日（应为2月29日）支付工程款15万元、2012年3月16日支付工程款53万元、2012年4月23日支付工程款130万元、2012年5月8日支付工程款30万元、2012年5月25日支付工程款30万元、2012年6月1日支付工程款100万元、2012年8月17日支付工程款10万元、2012年8月20日支付工程款30万元、2012年8月20日支付工程款10万元、2012年9月6日支付工程款10万元、2012年9月22日支付工程款5万元，共计540万元。庭审中，贺国宝表示，2011年12月2日的保证金14万元并没有收到，当时是为了磨平账目才出具该收条，2012年6月1日的工程款100万元也没有收到，2012年1月13日建设方转工程款100万元给邵武三建公司，邵武三建公司未出具收据，由其补出具该收条。 还查明，在胡志祯负责施工管理期间，胡志祯共计支付了工程建设开支2291798.10元。庭审中，贺国宝表示，其负责施工管理期间的工程建设开支没有做账，对开支数额没有统计。 本院认为，本案经法庭审理，对胡志祯的出资及经手的收、付情况已查清。胡志祯出资180万元，即缴纳工程保证金180万元；胡志祯收贺国宝2011年10月2日支付的合伙建设款10万元、邵武三建公司转退还的工程保证金186万元、邵武三建公司转支付的工程进度款92万元，共计288万元；胡志祯收到上述款项后，付工程建设开支2291798.10元，于2012年1月13日转款13万元给贺国宝，垫付（2014）光民初字第114号案件的受理费及诉讼代理费6万元，共计2481798.10元；收付抵扣后，胡志祯尚节余398201.90元，胡志祯实际出资1401798.10元（即1800000元-398201.90元）。贺国宝主张，双方口头约定其负责行政诉讼，胡志祯负责民事诉讼，费用及开支由各自负责，不计入合伙开支，因此，胡志祯垫付的案件受理费及诉讼代理费6万元不能计入合伙开支。胡志祯对此不予认可，而贺国宝并没有提供证据证明，本院对贺国宝的该主张不予采纳。贺国宝出资120万元，即缴纳工程保证金120万元；贺国宝2011年10月2日支付胡志祯合伙建设款10万元；胡志祯2012年1月13日转款13万元给贺国宝；收付抵扣后，贺国宝实际出资117万元（即130万元-13万元）。贺国宝主张，其负责施工管理期间（即2012年2月至2012年9月工程竣工期间），其又增加出资100万元。胡志祯对此不予认可，而贺国宝并没有提供证据证明，本院对贺国宝的该主张不予采纳。2012年12月24日，经贺国宝、邵武三建公司和建设方结算，签订了《厂房建设工程补充协议书》，该协议载明，涉讼工程的工程款（含检测费）计987万元，建设方欠工程款391万元，从上可得，建设方陆续支付了工程款共计596万元（即987万元-391万元）；庭审中，贺国宝和胡志祯均认可，除2012年1月13日的工程款100万元是转款给邵武三建公司（邵武三建公司在扣除管理费、税金8万元后，将余款92万元转给胡志祯）外，其余的工程款都是支付给贺国宝，从上可得，贺国宝收到建设方工程款共计496万元（即596万元-100万元）。贺国宝和胡志祯于2017年3月2日签订《协议书》，从该协议的内容来看，主要是对建设方尚欠的工程款391万元（含利息）如何分配进行了约定，而对俩人各自负责施工管理期间的收、付及节余款该如何处理（或分配）并没有进行约定，故本案中俩人争议的焦点应是：贺国宝收到的工程款496万元是否全部用于涉讼工程建设开支，即贺国宝是否亦有节余工程款。庭审时，胡志祯要求对此进行结算，而贺国宝表示其只收到工程款426万元，全部用于工程建设开支，但没有做账。鉴于贺国宝明知涉讼工程是其与胡志祯（陈艳山）合伙承建，合伙终止时必须进行合伙结算，但在其负责施工管理期间却不对工程建设开支做账（亦存在贺国宝有做账，但账目对其不利，其故意不提供的可能），主观上存在过错，并导致本院对其是否有节余工程款的事实无法核实查清。另，按前述计算所得，贺国宝收到建设方的工程款为496万元，而贺国宝在庭审中却坚称只收到426万元，对差额的工程款70万元亦没有做出合理解释，亦导致本院对其是否有节余工程款的事实无法核实查清。另，胡志祯收到的建设方退还工程保证金186万元，实质是合伙投资款，已用于合伙承建的工程建设，之后的节余款398201.90元应为合伙财产，不再系工程保证金，亦不能简单按工程保证金的缴纳比例进行分配。 综上所述，由于贺国宝的过错，导致合伙结算无法进行，导致本院对是否应对胡志祯节余款398201.90元进行合伙分配无法作出判断，故本院对贺国宝的诉讼请求，无法支持。第三人陈艳山经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下： 驳回原告贺国宝的诉讼请求。 案件受理费11240元，由原告贺国宝负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  黄尚美 人民陪审员  曾炳祥 人民陪审员  章建姬 二〇一九年十月十五日 书 记 员  李媛媛 -14-