内蒙古自治区巴林左旗人民法院 民 事 判 决 书                          （2019）内0422民初1759号原告：赵某，男，1969年5月9日出生。原告：高某，女，1968年5月57日出生。委托诉讼代理人：于某，男，系巴林左旗查干哈达苏木司法所法律工作者。被告：赤峰市巴林左旗建筑工程总公司，住所地巴林左旗林东镇西城区社会福利中心院内。法定代表人：杨某 ，系董事长。委托诉讼代理人：张某，内蒙古昭乌达律师事务所律师。被告：卢某，男，1963年2月16日出生，个体工商户。委托诉讼代理人：任某，男，1966年1月25日出生，汉族，个体工商户。电话：9XXXXXXXX。原告赵某、高某与被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司（以下简称林东建筑总公司）、卢艳春建筑施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵某、高某其委托诉讼代理人于某、被告林东建筑总公司其委托诉讼代理人张某、卢艳春及其委托诉讼代理人任某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求人民法院依法判令被告给付原告柒拾玖万贰仟壹佰元（792100.00元）；由被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：原告给被告在德馨佳苑施工，欠人工费壹佰万元，被告为原告于2018年7月26日出具了一枚壹佰万元的欠据，原告向被告多次索要此笔人工费，被告用房屋抵顶支付了贰拾万零柒仟玖佰元，还差柒拾玖万贰仟壹佰元人工费没有给付，原告向被告催要欠款，被告推托不还，现诉至人民法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。庭审中原告补充意见，关于工程量，我们有德馨佳苑一期工程工地的工长刘喜平、王子文，技术员邵东兴、荆伟、韩怀金，技术负责人刘喜平、王子文出具的工程量清单；单价是卢某和工地原来的合伙人一起商定的。原告的欠据上写的特别清楚，施工单位是巴林左旗建筑总公司，欠款人是卢某，现在的单价和工程量与本案无关，有具体事实和欠据在卷。被告林东建筑总公司答辩意见，原告主张与被告巴林左旗建筑工程总公司德馨佳苑项目部存在劳务关系，应当提供与我公司签订的施工合同或劳务合同，以确定原告是否真正施工，以及施工的工程量和单价。其他任何人无权以我公司名义对外签订施工合同，其他人以我公司名义签订的施工合同我公司均不认可。原告应当提供项目技术负责人签署的工程量清单确定其完成的工程量，原告还应当向我公司说明所用材料，施工工艺，操作流程，确认施工过程是否满足国家规范和标准。原告作为证据的工程量清单应当详细描述分包工程所用材料及施工工艺、操作流程，确认施工过程是否满足国家标准和规范，且项目部已付劳务费应当扣除。根据我们了解情况，有一部分工程并非卢某承包给原告，原告应当另案起诉。还有一部分工程属大板祥云四期工程，与建筑总公司无关，建筑总公司不担责任。鉴于原告无法提供项目技术负责人签字的工程量清单，及合理单价，建筑总公司对原告完成的工程量及单价和价款申请工程造价咨询机构鉴定。前提条件就是原告必须提供所完成的工程量清单。在开庭之前我本人和德馨佳苑项目技术负责人刘喜平联系过，据刘喜平讲他和另外一个技术负责人王子文，给原告提供过工程量清单，原告没有理由不向法庭提交。另外，我公司还了解到原告是该项目的工程监理，与卢某私下里约定了远远高出市场价的工程量单价，监理参与工程建设，本身就是绝对禁止的。按照法律规定，监理证是被吊销的。与项目部搞恶意串通，损害公司利益，公司是绝对不会让步的。这是我们必须对工程量和单价进行鉴定的原因。法院确定案由为劳务纠纷，建筑总公司未与原告签订劳务合同，建筑总公司不承担责任。营改增之后，税务部门要求建筑企业实行四流一致，其中就包括分包合同，必须到公司签订，这些年来我们建筑总公司始终也是这样做的，其他建筑企业也是这样做的。项目部未经授权对外签订合同，公司不予认可，不但有法律依据，并且税务部门也有这方面要求的习惯。对损害公司利益，私下签订施工合同，这种行为必须予以制止。所以原告称他的合同工程量和单价是合法有效是不对的。被告卢艳春答辩意见，原告确实在德馨佳苑提供过劳务，鉴于原告的工程数量与单价与我们公司提供的有出入，原告提供的合同我们项目部只有一份，缺少标注单价的合同。这份合同确实原告履行了义务，只是合同的工程量和单价上有异议。另外原告提供的卢某给原告打的2018年7月26日欠据我们是有异议的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告高某为支持其诉讼请求向本院提交如下证据：1、2017年5月12日的两份工程分包合同（复制件）及2018年7月26日欠据一枚，金额壹佰万元整，（￥1000000.00元），上款系德馨佳苑人工费欠款，欠款人施工单位巴林左旗建筑总公司、卢某，其中卢某又摁了手印。证明被告欠原告施工费、人工费欠款的事实。经当庭进行质证。被告林东建筑总公司认为：1、有异议，我公司对两份分包合同不认可，不认可的内容包括工程量及单价和其他所有内容均不认可。我公司从未授权卢某对外签订分包合同。我公司申请对原告完成的工程量及单价按市场价进行鉴定。2、对欠据也不认可。第一点是建筑总公司未授权卢某对外签债务单据，卢某的行为不代表建筑总公司。第二点是根据我们掌握的证据原告即为德馨佳苑一期工程施工，同时也为卢某做大板祥云四期施工，原告主张的劳务费用，包含着两个项目的劳务费，二者不能混淆。第三点是建筑工程施工具有自身特点，欠据本身不能证明施工的工程量和单价，原告必须提供有效的工程量清单，所以这枚欠据在法律上没有意义的。被告卢艳春认为： 首先针对本案被告林东建筑总公司代理人的说法我进行如下补充，巴林左旗德馨佳苑我方是实际出资人，我们只是挂靠使用了建筑工程总公司的资质，在建设过程中，我们项目部有权限就工程施工进行一系列的操作。对原告提供的合同有异议，我们项目部只有一份合同，且没有标注单价。鉴于对合同有异议。对欠据按照施工惯例和项目部结算规矩，任何欠据形成的前提是都要经过工程部的核算后才能形成。2、2017年10月2日德馨佳苑工地清单一份，2017年10月18日德馨佳苑工地清单一份、2017年10月20日德馨佳苑工地清单两份、2017年11月29日德馨佳苑工地清单一份，2017年12月12日德馨佳苑工地清单一份、2017年12月18日德馨佳苑工地清单一份、2017年12月19日德馨佳苑工地清单一份、2018年6月10日德馨佳苑工地清单一份及一份2017年没有具体日期的德馨佳苑工地清单一份，共10份（页）德馨佳苑工地清单。证明被告尾欠100万元人工费、施工费的具体施工量；其中高春林是我们聘用的工长。经当庭进行质证。被告林东建筑总公司认为：首先我们对原告提交的工程量清单的真实性不予认可，我们需要刘喜平、王子文等技术人员核实，还要将工程量清单与施工图、工程施工记录进行比对核实，然后确定其真实性。我们要求原告给我们提供工程量清单的复制件。在其真实性得到认可后或者核定原告完整的工程量之后，我公司将启动鉴定程序，对工程量和单价按市场价进行评估鉴定。被告卢艳春认为: 要经过工程部的核算后才能确认。被告林东建筑总公司为支持其抗辩主张向本院提交如下证据：第一份证据原告和项目部结算工程量误差及单价不一致的说明一份共两页。证明工程量及单价存在误差。经当庭进行质证。原告高某认为：跟项目部结算过，现在的欠据是尾欠款。被告卢艳春认为：没有异议，这分证据是我们给提供的。被告卢艳春为支持其抗辩主张向本院提交6枚收据，证明我们就德馨佳苑商务小区原告的施工费已经给付了52.5万元及商品房屋一套，房屋合款46万元。经当庭进行质证。原告高某认为：收到的现金52.5万元对，给付的房屋不对，其中46万元价款中包含17万的小额贷款，这17万元的小额贷款我们已经替其偿还，还有甲方直接扣下7万多的税款，还有17万元小额贷款的利息3900元和4600元的房屋中介费。被告卢艳春认为：扣除17万元的小额贷款和利息3900元对；但4600元房屋中介费原告应该提供单据；税款原告也应该提供单据。被告林东建筑总公司认为：没有异议。经审查，本院认为，原告所提交的上述证据形式合法、内容真实、且与待证的事实具有关联性，能够相互印证，本院予以采信。而被告林东建筑总公司所提交的说明，将结合原告所提交的证据综合予以认证，被告卢艳春向本院提交的52.5万元收据，原告当庭予以承认，本院予以采信，而给付原告高某一套商品房价款46万元，原告认为收到一套商品房事实存在，但对价款有异议，应该扣除17万元小额贷款及利息3900元，中介费4600元和房屋交易不动产税73600元，其中余款207900元才能冲抵工程款，本院将结合原告向本院提交的证据综合予以认证。经被告林东建筑总公司向本院提出申请，要求对原告高某所进行的具体施工量和价格进行技术评定，本院依法委托内蒙古宁泰工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行评估鉴定，内蒙古宁泰工程项目管理有限公司出具了内宁泰造字《2019》第112号鉴定书，鉴定结论为涉案工程造价1096837元。经当庭对鉴定报告书的鉴定资质，鉴定程序及鉴定结论分别进行质证。原告认为：对鉴定资质、程序、结论均无异议，符合法律规定，也符合《建筑施工合同司法解释》及《合同法》第十六条、第十七条的规定，原告的诉讼主张完全符合上述解释。被告林东建筑总公司代理人认为：对鉴定人员资质有异议，对鉴定程序、鉴定结论均有异议。1、鉴定人李英华，我本人与他沟通过，就本案情况，预期交流，发现鉴定人，业务生疏，不具备相应的工程造价方面的鉴定能力。2、程序方面存在问题，鉴定人到过施工现场，但是对高某施工的分项工程没有进行实体方面的检查和确认，简简单单的问高某做了哪些工程，做了哪些活，就确认了事，根本没有采用辅助手段，来确认本案争议的工程量有没有做，做到哪种程度，鉴定人，没有践行单价的市场调查，而是照抄了在法庭审理阶段，我公司不认可的分包合同上面的单价，出入更大的是鉴定人确认的工程量竟然比高某本人申报的工程量多了1万多平米和1万多延长米。所以这份鉴定结论无论是从鉴定人能力本身还是鉴定过程需要的程序或是鉴定结果，均是错误的。鉴定人既有能力方面的不足，也有对案件本身缺乏详细了解所致，我公司要求鉴定人出庭，接受质询，在充分了解案情后，重新出具鉴定报告。另外还强调一点，刘喜平是当时的工长，高某施工的工程量，有刘喜平的签认，鉴定结论与施工现场签认的工程量差额巨大，本身说明鉴定结论是错误的，本案的问题落脚点着重在单价上而不是在施工量上。被告卢艳春认为：鉴定报告已经超出了实际施工量，希望鉴定人出庭接受质询。本院经审理认定事实如下：被告卢艳春挂靠被告巴林左旗林东建筑总公司的名义建筑施工德馨佳苑商务住宅小区楼房，2017年5月12日，被告卢艳春以被告林东建筑总公司为发包人与原告赵某、高某签订工程分包合同，被告巴林左旗林东建筑总公司作为甲方，原告赵某、高某作为乙方签订工程分包合同，合同第一条约定：甲方发包给乙方的劳务施工项目内容范围如下：（1）3＃楼3-9层拆墙加构造柱。（2）9＃楼五层拆墙加构造柱。（3）2＃、3＃、5＃、6＃、9＃住宅一层排水位置地面垫层（清理、砸夯、打混凝土）。（4）楼板、碳纤维加固。（5）6＃楼外墙保温。（6）一层阳台控、层面保温，共27个。（7）2＃、3＃、5＃、6＃、9＃住在卫生间、清理、垫层、保护层，共230户。合同第二条约定：结算方式按以上承包范围，按甲乙双方确定价格结算。（1）3＃楼3-9层拆墙加构造柱，28户，2000元/户。（2）9＃楼五层拆墙加构造柱，2户，4000元/户。（3）2＃、3＃、5＃、6＃、9＃住宅一层排水位置地面垫层（清理、砸夯、打混凝土），,500元/户。（4）楼板、碳纤维加固，,80.元/米。（5）6＃楼外墙保温，120元/平方米。（6）一层阳台控、层面保温，共27个，300元/个。（7）2＃、3＃、5＃、6＃、9＃住在卫生间、清理、垫层、保护层，共230户，225元/户。合同第四条约定工程质量标准：所有分项工程质量确保合格。合同第六条约定付款方式：乙方在完成合同签订工程量人工费全部结清。2017年5月12日，原告赵某、高某与被告卢艳春又签订一份工程分包合同，合同第一条约定：一、甲方发包给乙方的劳务施工项目内容范围如下：（1）室内垟面铁网。（2）室内垟、梁、柱交接条网。（3）室内垟面拉毛。（4）屋面防水下，清理、保温层、找坡层、找平层等工序。合同第二条约定：二、结算方式按以上承包范围，按双方确定价格结算。（1）室内垟面铁网4.5元/㎡。（2）室内垟、梁、柱交接条网2.0元/m。（3）室内垟面拉毛1.0元/㎡。（4）屋面防水下，清理、保温层、找坡层、找平层20.00元/㎡。合同第四条约定工程质量标准：所有分项工程质量确保合格。合同第六条约定付款方式：乙方在完成合同签订工程量人工费全部结清。双方签订合同后，原告高某按照合同约定进行了施工，在施工过程中，被告卢艳春雇佣刘喜平、王子文、邵东兴、经纬、韩怀礼、杨巍巍等聘用为工长或技术员，原告高某的具体施工工程量分别由刘喜平、王子文、邵东兴、经纬、韩怀金、杨巍巍在施工单上签名予以确认。经原告高某向本院提交按照合同约定的工程量和单价核算，原告高某陈述其实际的施工费为1616130.70元，在原告高某具体施工时，被告卢艳春给付原告高某施工费52.5万元及位于××旗折合人民币46万元，但扣除替被告卢艳春偿还小额信贷款17万元和利息3900元及中介费4600元，以及房屋交易税73600元后，剩余207900元已实际抵顶施工费，实际给付施工费732900元；之后被告卢艳春于2018年11月26日给予原告出具1000000元施工费欠据一枚。另经查明经被告林东建筑总公司向本院提出申请要求对原告高某所进行的具体施工量进行技术评定，本院依法委托内蒙古宁泰工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行评估鉴定，内蒙古宁泰工程项目管理有限公司出具了内宁泰造字《2019》第112号鉴定书，鉴定结论涉案工程造价1096837元。在此鉴定书中不包括室内顶棚碳纤维加固总计施工3500平方米，合同约定每平方米为80元，合计为280000元；屋面5公分厚保护层为5080.68平方米，合同约定每平方米为6元，合计为30484.08元；上人屋面粘砖总计施工为4790.68平方米，合同约定每平方米为40元，合计为191627.20元；三项总计为502111.28元；另经查明原告高某还对被告卢艳春的屋顶开裂进行碳纤维加固有500延长米，原告高某已经进行打磨，但被告卢艳春未能提供原材料，此工程按50%（每平方米为80元）价格计算，施工费应该为20000元。上述事实有各方当事人当庭陈述及所提交的各种书证及鉴定书在卷为证。本院认为，根据法律规定，建设工程施工合同纠纷，是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同而产生权利义务纠纷。结合本案，被告卢某借用被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司的施工资质承建的德馨佳苑商务住宅小区进行施工的工程，事实清楚，证据充分，且被告卢某与被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司当庭均予以承认，本院确认以上事实；被卢某与原告赵某、高某之间就德馨佳苑商务住宅小区的部分施工项目达成协议，现有原告高某向本院提交与被告卢某签订的书面《工程分包合同》及由被告卢某所雇佣的工长、技术员签字的工程量清单相关证言在卷，足以认定原告高某在德馨佳苑商务住宅小区进行施工的事实存在，证据充分，被告卢某当庭也予以承认，并且以上两个《工程分包合同》所包含的施工项目，虽然是由原告赵某所签订，但具体施工人确系原告高某，原告赵某和被告卢某均予以承认，本院对以上事实也予以确认；虽然原告高某没有施工资质，但原告高某负责施工的项目已经竣工验收，且已经投入使用，因此根据法律规定，被告卢某应该给付工程款，因此本院对于原告高某的诉讼请求，依法应该予以支持；在原告高某施工过程中，被告卢某给付原告高某施工款525000元及交付原告高某德馨佳苑商务住宅小区一套楼房合款460000元，实际抵顶工程款281500（460000元-170000元-3900元-4600元）元，合计806500元；被告卢某于2018年7月26日给原告出具一枚1000000元的欠据表明尾欠施工费，庭审中二被告对尾欠的施工费均有异议，被告林东建筑总公司向本院提出申请，要求对原告高某所进行的具体施工量和价格进行技术评定，本院依法委托内蒙古宁泰工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行评估鉴定，内蒙古宁泰工程项目管理有限公司出具了内宁泰造字《2019》第112号鉴定书，鉴定结论为涉案工程造价1096837元。经当庭质证，二被告均有异议，并向本院提出申请要求有关鉴定人员出庭参加质询，在法定期间内，二被告未能缴纳鉴定人员出庭参加质询费用，视为放弃权利，本院依法予以认定鉴定结论有效并予以采纳；而被告林东建筑总公司对涉案工程量进行申请评估鉴定，确对室内顶棚碳纤维加固；屋面5公分厚保护层和上人屋面粘砖三项施工量及价格没有进行评估，因此根据法律规定，应该承担举证不能的法律后果，被告也没有就此涉案三项施工量向本院提交其他证据证明具体的施工量和价格，应该以原告高某向本院所提交合同约定的施工量和价格为准。因此本院认定此三项的具体施工费用应该为502111.28元；而原告高某向本院主张要求被告给付另外的屋顶开裂进行碳纤维加固有500延长米施工费20000元，因没有具体的工长或者技术员的签字予以确认，本院不予以支持。原告高某主张在被告卢某使用楼房抵顶施工款中，其中楼房房屋交易不动产税73600元应该由被告卢某负担，但未向本院提交证据，本院对此主张也不予以支持；因此认定被告卢某尾欠原告高某总施工款1598948.28元，扣除被告卢某已经给付的施工款806500元(525000元+281500元)，尚欠原告高某施工款792448.28元，被告卢某依法应该给付施工款的义务，对于原告高某此项诉讼请求，本院予以支持，庭审中原告高某只要求被告给付施工款792100元，是对自己权利的一种处分，本院予以认定。被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司承揽涉案工程后，交由不具备施工资质的被告卢某实际施工，其行为违反了法律的禁止性规定，参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》（劳社部（2004）22号）第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”的规定，因此被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司应对被告卢某拖欠原告高某的施工费承担连带给付责任，本院对原告高某要求被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司承担相应责任的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，被告卢某尾欠原告高某施工款，事实清楚，证据充分，依法应予以保护。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告卢某于本判决生效后立即给付原告高某施工款792100元。二、被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司对本判决第一项中被告卢某给付原告高某的款项承担连带给付责任。三、驳回原告高某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11721元，鉴定评估费用8291元,由被告卢某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 审判 长    王志平审判 员    李树岭陪审 员    旺其格 二○一九年十月二十八日 书记 员    张立楠