陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕08民终3386号上诉人（原审被告）：榆林市银通兴业置业有限公司，住所地陕西省榆林市榆阳区新乐村****，统一社会信用代码91610800577826245A。法定代表人：孙伍，该公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨壮，陕西富能律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审原告）：云会会，女，1990年7月21日出生，汉族，陕西省神木市人，住陕西省神木市。上诉人榆林市银通兴业置业有限公司（简称银通公司）因与被上诉人云会会商品房预售合同纠纷一案，不服榆林市榆阳区人民法院(2019)陕0802民初3703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银通公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人返还购房款21810元；本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人交付的121810元款项中明确有10万元性质属于定金，在双方订立商品房买卖合同前，该款项的性质不应发生变化。被上诉人未在《认购协议》约定的期限内与上诉人签订商品房买卖合同，构成违约，其所交定金不应退还。云会会辩称，10万元是首付款，条据上写的很清楚。上诉人违约在先，我们交完首付款后上诉人不与我签订合同，我们找不到上诉人。云会会向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的认购协议有效并予以解除；2、上诉人返还其认购金121810元并支付利息（从2013年10月14日起至款项返还完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；3、本案诉讼费由上诉人承担。一审法院认定事实：2013年10月13日，原告云会会（认购方、乙方）与被告银通兴业公司（出售方、甲方）签订银通兴业小区房屋内部认购协议，约定：一、原告自愿购买由被告出售的位于榆林市榆阳区银通兴业小区项目2号楼11层1112室公寓房屋，建筑面积约为57.03㎡，单价6618元/㎡，总价约为人民币377425元，本次认购对已交诚意金的客户可享受2%的优惠，即优惠后的单价为6486元/㎡，总价约为人民币369876元。二、原告应于签订本协议的同时向被告交付首次签约定金人民币1万元（已交诚意金自动转为购房定金），24小时之内交付二次定金9万元，签订本协议起半个月内交清全部首付款。三、如原告在签订银通兴业小区房屋内部认购协议按上述第二条约定，未按时交清所有的定金及购房款项，则视为原告自动放弃该套物业的认购权，被告有权将原告原认购的物业转售他人，原告无权收回所交的定金。四、商品房买卖合同的签订日期以电话通知时限内前来售楼中心签署，如因原告原因，无法联系造成的后果责任由原告承担。五、原告在本协议约定的期限内未与被告签订商品房买卖合同并办理相关手续的，视为原告不履行本协议并自动放弃该套房屋的认购权，被告有权将原告认购的房屋转受他人，原告无权收回所交定金。协议还约定了其他事项。协议签订后，原告分三次向被告交付了121810元，被告于2014年2月11日向原告出具了收款收据一张，载明：收款事由为购买榆阳区榆阳镇杏墕村商住小区2号楼11层1112室首付款，并加盖被告公司财务专用章。被告于2017年9月1日以发送短信、电话联系的方式通知原告在合理期内办理付款手续，签订商品房买卖合同等事项，并于2018年5月25日向原告邮寄送达书面通知解除认购协议，原告认可其知道了被告发出的解除认购协议通知书，且同意解除该银通兴业小区房屋内部认购协议，并要求被告返还其已交付的房屋首付款121810元。一审认为，原告云会会与被告银通兴业公司签订银通兴业小区房屋内部认购协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。原告在协议签订后，向被告交付了购房首付款121810元，但双方未按协议约定签订商品房买卖合同，被告于2017年9月1日以发送短信、电话联系的方式通知原告在合理期内办理付款手续并签订商品房买卖合同等事项，但原告依然未办理上述事项，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”之规定，被告可以解除合同，且被告于2018年5月25日向原告发出书面解除认购协议的通知，原告提供的证据能够证明其已知道了被告发出解除认购协议的事实，其亦未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”之规定，故原、被告之间签订的银通兴业小区房屋内部认购协议已经于2018年5月25日解除，原告主张解除双方签订的认购协议的诉讼请求，本院依法予以支持。原告主张判令被告返还认购金121810元的诉讼请求，被告抗辩上述款项为定金不予返还，经审查，原告提供的收款收据明确载明收款事由为购买榆阳区榆阳镇杏墕村商住小区2号楼11层1112室首付款，并加盖了被告公司的财务专用章。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，协议解除后，被告应当将收取原告的首付款121810元返还原告，故被告该抗辩理由依法不予采纳，原告该项诉讼请求依法应予支持。原告请求被告支付利息，本案中考虑到双方在协议签订后均有未履行协议的过错，故原告该主张依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第三款、第九十六条、第九十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告云会会与被告榆林市银通兴业置业有限公司签订的银通兴业小区房屋内部认购协议有效，于2018年5月25日解除。二、本判决生效后五日内，由被告榆林市银通兴业置业有限公司返还原告云会会购房首付款121810元。三、驳回原告云会会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1590元，由原告云会会负担250元，被告榆林市银通兴业置业有限公司负担1340元。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。另查明：2018年4、5月间被上诉人一方曾通过手机微信的方式与上诉人工作人员联系，表示愿意将房屋转卖他人以偿还剩余购房款，但未获上诉人一方同意。本院认为，上诉人银通公司与被上诉人云会会之间签订的《银通兴业小区房屋内部认购协议》系双方的真实意思表示，内容合法，为有效协议。合同双方本应诚实如约履行各自的合同义务。但上诉人在2013年10月30日取得了预售许可证后，被上诉人云会会一直拒绝签订商品房买卖合同，违反了认购协议的合同义务，构成了违约。依据《合同法》第九十四条的规定，上诉人作为守约方具有法定的合同解除权。因此上诉人在催促被上诉人履行协议无效的情况下，于2018年5月25日向其发出解除通知书，依据《合同法》第九十六条的规定，合同自解除通知到达时解除，被上诉人认可其知道解除通知发出的事实，且其同意解除并提起诉讼，故应当认定双方之间认购协议于2018年5月25日已经解除。被上诉人辩称其一直找不到上诉人，是上诉人不与其签订合同的理由，与银通公司长期销售涉案房屋所在小区楼房的事实不符，本院不予采信。认购协议书中明确约定了定金条款，对于定金10万元在被上诉人云会会违约后不予返还有明确约定。依据该约定，被上诉人无权收回定金。但被上诉人云会会在合同解除前曾经积极与上诉人协商房屋转卖事宜，未获同意。上诉人拒绝被上诉人采取变通补救办法的行为不当，致使损失进一步扩大。因此应当降低被上诉人云会会的违约责任，上诉人无权就该10万元定金进行全额扣除。综合全案，本院酌情判定由上诉人退还被上诉人定金5万元。综上，银通公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持榆阳区人民法院(2019)陕0802民初3703号民事判决第一项、第三项；二、变更榆阳区人民法院(2019)陕0802民初3703号民事判决第二项为：本判决生效后五日内，上诉人榆林市银通兴业置业有限公司返还被上诉人云会会购房款71810元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照中华人民共和国民事诉讼法第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2300元，由上诉人榆林市银通兴业置业有限公司负担1923元，由被上诉人云会会负担377元。本判决为终审判决。审判长  徐晓炯审判员  白成钰审判员  杨文智二〇一九年十月二十九日书记员  李 杨