广东省清远市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤18行终96号上诉人（原审原告）：范开甜，男，1955年8月27日出生，汉族，住广东省英德市。委托诉讼代理人：罗小芳，广东翁山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：英德市国土资源局。住所地：英德市英城街道英洲大道国土大楼。法定代表人：任大伟，局长。委托诉讼代理人：邓益琼，该局执法监察大队副队长。委托诉讼代理人：刘文静，广东相映红律师事务所律师。上诉人范开甜因与被上诉人英德市国土资源局土地行政处罚纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2018）粤1803行初271号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。一审法院查明：英德市青塘镇青塘村民委员会、英德市青塘镇青塘村民委员会八组组长范x超及部分村民出具《证明》，证实范开甜于2005年开始在“石灰岭”脚下开荒土地，开办养殖白鸽场，并以其儿子范x峰的名义申办《营业执照》。2016年12月7日，范x峰办理了英德市青塘镇顺峰养殖场的个体工商户《营业执照》，经营范围是种植业、养殖业。2018年9月10日，英德市国土资源局的执法人员巡查中发现范开甜擅自在涉案土地进行建设，遂立案查处，并于同日向范开甜发出英国土资执法（青塘）停字〔2018〕第081号《责令停止土地违法行为通知书》，责令其停止土地违法行为，维持现状。英德市国土资源局在调查过程中，对范开甜制作了《询问笔录》，范开甜反映其从2008年年底在英德市青塘镇青南村民委员会牛墟塘石灰岭荒地上平整土地，2010年2月底动工建白鸽场，用灰砂砖搭建的构筑物，于2017年底翻新铁皮棚，没有办理用地审批手续，是“我个人使用，用来建白鸽场”。经英德市国土资源局现场勘测，范开甜占用土地的面积为2亩，建筑占地面积为1000平方米，地类为基本农田1000平方米，不符合土地利用总体规划。2018年9月29日，英德市国土资源局调查终结后向范开甜发出英国土资执法（青塘）罚告字[2018]32号《行政处罚告知书》和英国土资执法（青塘）听告字[2018]32号《行政处罚听证告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容和享有的权利。2018年10月12日，范开甜提出了《申辩意见书》，要求英德市国土资源局作出减免处罚和免除拆除的决定。英德市国土资源局调查终结后认为范开甜的上述行为违反了《基本农田保护条例》第十七条的规定，已构成了未经批准非法占用土地的行为。经逐级审批后，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》的规定，于2018年10月22日作出涉案《行政处罚决定书》，决定对范开甜处以“责令退还非法占用的土地，限期拆除非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。对非法占用的土地处以每平方米30元共30000元罚款的行政处罚。”同时，亦告知了当事人履行行政处罚决定的方式和期限及申请复议和诉讼的权利。并于2018年10月24日将上述《行政处罚决定书》送达给范开甜。范开甜不服，于2018年11月6日向一审法院提起行政诉讼。一审法院另查明，英德市青塘镇青南村民委员会牛圩塘八队村持有英府林证字（2009）第053xx《林权证》，记载小地名“石灰岭”，坐落“牛圩塘八队村民小组”，面积22亩，四至范围：东至九队山、南至三队山、西至三队山、北至石桥。一审法院认为，本案是不服行政处罚决定纠纷。人民法院审理行政案件是审查被诉行政行为的合法性。本案需要审查的是英德市国土资源局作出的涉案《行政处罚决定书》认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确，程序是否合法。一、关于被处罚主体的问题。本案被处罚的行为是未经批准非法占用土地的行为即2010年2月底动工用灰砂砖搭建构筑物建设白鸽场，于2017年底翻新铁皮棚的行为，而实施该行为的主体是范开甜，并不是范x峰领取个体工商户《营业执照》经营白鸽场的行为，所以，英德市国土资源局列范开甜为处罚主体并无不当。二、关于土地地类的问题。英德市青塘镇青南村民委员会牛圩塘八队村虽然持有小地名“石灰岭”的英府林证字（2009）第053xx《林权证》，但范开甜建设白鸽场占用的土地经英德市青塘镇青塘村民委员会及村民证实是坐落于“石灰岭”的脚下，范开甜没有证据证实其建设的白鸽场位于英府林证字（2009）第053xx《林权证》“石灰岭”的范围内，因此对于范开甜认为涉案土地是林地的意见，一审法院不予采纳。英德市国土资源局经现场勘测，并查阅土地利用总体规划数据库、《土地利用影像图》、《土地利用现状图》，认定涉案土地地类为基本农田，不符合土地利用总体规划并无不当。三、《基本农田保护条例》第十七条规定“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。”《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”本案中，范开甜在涉案土地用灰砂砖搭建构筑物，翻新铁皮棚建设白鸽场，并未依法向国土部门申请使用土地，亦未得到国土部门的批准，违反上述法律、法规的规定，已构成了未经批准非法占用土地的行为。对于范开甜的该行为，英德市国土资源局听取了范开甜的申辩意见后，按照《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》的规定，依据上述法律、法规作出“责令退还非法占用的土地，限期拆除非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。对非法占用的土地处以每平方米30元共30000元罚款的行政处罚。”的处罚决定并无不当。英德市国土资源局在行政处理过程中，履行了立案、调查取证、告知等程序，依法作出涉案《行政处罚决定书》并送达给范开甜，程序合法。综上所述，英德市国土资源局作出的涉案《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。范开甜请求撤销涉案《行政处罚决定书》的依据不足，理由不充分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回范开甜的诉讼请求。案件受理费50元，由范开甜负担。上诉人范开甜上诉请求：1.撤销一审判决，支持范开甜的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由英德市国土资源局承担。事实与理由:（一）被处罚主体不适格。该地的使用者是英德市青塘镇顺峰养殖场，而该养殖场的经营者是范x峰。对此事实范开甜已对英德市国土资源局陈述清楚，同时也带《营业执照》给英德市国土资源局看。英德市国土资源局说不需《营业执照》，就草草作出《行政处罚决定书》。特别是英德市国土资源局在作出《行政处罚决定书》之前，范开甜要求听证英德市国土资源局也拒绝。对此事实一审避开不谈，硬说处罚主体并无不当，是一审为偏袒英德市国土资源局而找的理由。事实证据证明英德市青塘镇顺峰养殖场营业执照的经营者是范x峰。范开甜是范x峰的父亲。现英德市国土资源局把范开甜作为被处罚人属被处罚主体不适格。（二）英德市青塘镇顺峰养殖场于2008年开始兴办，未受过有关部门的处罚。英德市青塘镇顺峰养殖场位于英德市青塘镇青南村牛墟塘村民小组（八组）集体所有的石灰岭上。范开甜于2005年在石灰岭脚下自留开荒地种养，2008年开始平地办家庭养殖白鸽场至今未受到有关部门的通知不准办，更没收到英德市国土资源局发出的《责令停止土地违法行为通知书》，也没有受到有关部门的处罚。如果英德市青塘镇顺峰养殖场的使用土地的行为存在不当，也与英德市国土资源局的失职行为有关。对此英德市国土资源局应承担一定的失职行为责任。而现在既要拆除又要罚款。对此范开甜确实不服，因为双方都有责任。（三）英德市青塘镇顺峰养殖场不存在新建的建筑物。英德市青塘镇顺峰养殖场所有的建筑物和设施都是2008年在兴办鸽场时兴建购置。近几年未建任何建筑物，只是对漏水的有些星铁皮进行了翻修。（四）英德市青塘镇顺峰养殖场所占用的地方是山地，不是耕地。英德市国土资源局说英德市青塘镇顺峰养殖场所占用的地方是耕地，不是事实，与客观实际不符。根据2009年9月23日的林权证以及青南村委会的证明，牛墟塘八组队长范x超、村民范x颂等人的证明，该地方是山地，开荒地，不是耕地。一审对范开甜提供的上述证据不作考虑，并称范开甜白鸽场不是在上述林权证之内，是不公平的表现。综上，英德市国土资源局作出的英国土资执法（青塘）决字[2018]32号《行政处罚决定书》及一审判决认定事实不清，证据不足，实体处罚不公平、不公正。请求二审法院判如所请。被上诉人英德市国土资源局答辩称：（一）英德市国土资源局把范开甜列为处罚主体适格。一审已查明，范开甜于2010年2月底动工用灰砂砖搭建构筑物建设白鸽场，2017年底翻新铁皮棚，范开甜的行为没有办理用地审批手续。而英德市国土资源局对范开甜进行处罚的原因是范开甜有非法用地的行为，而不是针对范x峰领取个体工商户《营业执照》经营白鸽场的行为。而且，在英德市国土资源局查处过程中，对范开甜进行询问时，其明确回答：“我个人使用，用来建白鸽场。”因此，英德市国土资源局把范开甜列为处罚主体适格。（二）英德市国土资源局对范开甜进行处罚已履行法定职责。范开甜在建造白鸽场时，英德市国土资源局并不知道其已经非法占用土地了，英德市国土资源局是在2018年9月通过“卫片执法监督检查”得知范开甜在涉案土地建有白鸽场，涉嫌非法占用土地。根据《土地管理法》第三条“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为”的规定，英德市国土资源局一经发现，便对范开甜进行立案处查，制止范开甜继续非法占用土地。英德市国土资源局已经履行了法定职责，不存在失职的行为。（三）一审认定涉案土地地类为基本农田事实清楚。一审法院已向英德市青塘镇青塘村委会及村民证实涉案土地是在“石灰岭”的脚下，即是在英府林证字（2009）第053xx《林权证》记载的“石灰岭”脚下，并不在该林权证的范围内。查阅土地利用总体规划数据库及根据《土地利用影像图》、《土地利用现状图》、《土地利用规划图》等资料显示，涉案土地地类为耕地（基本农田），一审法院依据查明的事实认定涉案土地地类为基本农田并无不妥。综上，请二审法院依法维持一审判决，驳回范开甜的上诉请求。二审期间，范开甜向本院提交青南村委会第八村民小组出具的《证明》作为新的证据，拟证明顺峰养殖场在石灰岭林权证的范围内。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系土地行政处罚纠纷，审查的是英德市国土资源局作出英国土资执法（青塘）决字[2018]32号《行政处罚决定书》是否合法。根据土地管理法的规定，英德市国土资源局作为县级人民政府的土地行政管理部门，具有对辖区内非法占地等土地违法行为予以查处的职权。英德市国土资源局作出涉案行政处罚决定前告知范开甜拟作出处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知其有陈述申辩和要求举行听证的权利；在作出处罚决定后，依法向范开甜送达，并告知救济的权利，其执法主体适格、程序合法，本院予以确认。结合当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点主要是涉案处罚决定实体处理是否合法。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状……”《基本农田保护条例》第十七条规定：“禁止任何单位和个人在基本农田保护区内建窑、建房、建坟、挖砂、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他破坏基本农田的活动。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。”本案中，范开甜未经批准，从2010年2月份起在英德市青塘镇青南村牛墟塘村（土名石灰岭）占用基本农田1.5亩建白鸽场（建筑面积1000平方米），违反土地利用总体规划。以上事实，有英德市国土资源局提交的询问笔录、现场勘测笔录、土地利用影像图、土地利用现状图及土地利用规划图等证据予以证实，证据之间能够相互印证形成证据锁链，足以认定。范开甜占地的行为违反上述土地管理法及基本农田保护条例的规定，依法应予处罚。英德市国土资源局根据范开甜的违法行为的性质、占地类型及造成的后果等，在《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》规定的范围内，作出责令退还土地、限期拆除地上设施、恢复原状，并处30000元罚款（每平方米30元）的涉案处罚决定，主要证据充分，适用法律法规正确，处罚裁量恰当，一审判决予以支持并无不当，本院予以维持。对于范开甜上诉主张，经查，第一，英德市国土资源局提供的询问笔录反映，范开甜接受行政机关调查时，明确承认涉案土地由其个人用作建设白鸽场；范开甜向英德市国土资源局提交的申辩意见书，也是明确陈述其使用涉案土地建设白鸽场的事实，并没有提出其未实施违法行为的申辩。据此，英德市国土资源局认定范开甜是违法责任主体并无不当，范开甜主张其仅是帮儿子范x峰照看鸽场，不应成为违法责任主体理据不足，本院不予采纳。第二，范开甜从2010年开始建白鸽场后一直经营，其非法占地行为处于持续状态，且英德市国土资源局于2018年9月10日执法巡查发现范开甜的违法行为，于同年10月22日作出涉案处罚决定，并未超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的两年处罚时效。范开甜以此前一直未被处罚为由否定涉案处罚决定的合法性理据不足，本院不予采纳。第三，根据英德市国土资源局提供的土地利用现状图及土地利用规划图证实，范开甜所占用的土地属于基本农田范围。基本农田（保护区）是依据土地利用总体规划确定的，涉案地块是否处于集体林权证范围，并不影响其属于基本农田的认定。范开甜以其占用的土地位于青南村委牛墟塘八队石灰岭林地范围内为由，主张涉案处罚决定认定土地类型错误理据不足，本院不予采纳。综上所述，范开甜的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人范开甜负担。本判决为终审判决。审判长  黄方然审判员  赖爱红审判员  林士嵛二〇一九年十月三十日法官助理葛邵霞书记员陈熙附相关裁判依据：《中华人民共和国土地管理法》第四条国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；《基本农田保护条例》第二条国家实行基本农田保护制度。本条例所称基本农田，是指按照一定时期人口和社会经济发展对农产品的需求，依据土地利用总体规划确定的不得占用的耕地。本条例所称基本农田保护区，是指为对基本农田实行特殊保护而依据土地利用总体规划和依照法定程序确定的特定保护区域。