福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0111民初3463号 原告：汪小齐，男，1985年6月1日出生，汉族，住湖北省黄梅县。 委托诉讼代理人：李丽丽，福建皓森律师事务所律师。 被告：晋安区蜀记渔家餐饮店，住所地福建省福州市晋安区象园街道晋连路19号福州世欧广场A4座第3层第9-2，统一社会信用代码92350111MA31YY300N。 经营者：李振华，男，1970年11月29日出生，汉族，住福建省长乐区。 委托诉讼代理人：王祥涛，福建锐熙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林文魁，福建锐熙律师事务所律师。 原告汪小齐与被告晋安区蜀记渔家餐饮店（以下简称“蜀记渔家店”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告汪小齐及其委托诉讼代理人李丽丽，被告蜀记渔家店的委托诉讼代理人王祥涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪小齐向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告经济损失共计35,062.11元。事实和理由：2019年4月28日22时30分，被告雇佣原告、吴新胜、吴泽久、汪小龙四人整改店面。2019年4月29日凌晨1时许，原告和吴新胜在拆除店内钢化玻璃时，玻璃突然自爆，导致原告和吴新胜手部被玻璃割裂受伤。受伤后，原告和吴新胜二人一起前往福建中医药大学附属第二人民医院进行救治，于2019年5月7日出院，住院8天，支出医疗费7,102.11元。出院诊断为：右开放性手部损伤（伴右食指伸肌腱断裂）。出院医嘱为：1．门诊随诊，保持伤口干燥，定期换药，术后12天拆线；2．右手石膏固定4周后拆除，然后逐步行患指功能锻炼，8周内避免患指剧烈负重活动。原告因本起事故造成经济损失，具体如下：医疗费7,102.11元，住院期间护理费1,600元（8天×200元/天），住院期间伙食补贴560元（8天×70元/天），营养费1,000元，误工费23,800元［350元/天×（8+60）天］，交通费1,000元，以上各项合计35,062.11元。综上所述，原告受雇于被告，其在从事雇佣活动过程中受伤，被告应承担赔偿责任。但是事故发生至今，被告一直逃避责任，始终怠于赔偿原告的各项损失，原告因此起诉。 被告蜀记渔家店辩称，一、蜀记渔家店与原告之间为承揽关系，其不应承担赔偿责任。蜀记渔家店的经营者为李振华，实际管理人为林明华，即原告起诉状中所称的联系人。蜀记渔家店原来有委托福建矩点装饰设计工程有限公司来装修蜀记渔家店武夷绿洲店，那时原告为福建矩点装饰设计工程有限公司的现场负责人，原告与林明华因此而认识，彼此之间建立信任，产生了之后的几次合作，包括本次事故发生前万象店的几次装修整改，林明华也是发包给原告负责的。本次蜀记渔家店因需要拆除店内玻璃，故林明华将该项目直接交由原告负责，由原告承揽蜀记渔家店的玻璃拆除业务，蜀记渔家店与原告之间为承揽关系。主要理由如下：雇佣关系是指雇员按照雇主的指示，在约定的时间地点为雇主提供劳务，雇主按照约定支付报酬的权利义务关系。雇佣以提供劳务本身为目的，并不要求以劳动成果的交付为目的。而承揽关系是指定作人与承揽人约定，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的民事法律关系。要区分是雇佣关系还是承揽关系，要从以下几个方面综合考虑：1．是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；2．当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；3．是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备；4．是定期给付劳动报酬还是一次性结算报酬。本案中，第一，原告作为专业装饰人员，属于专业技术人员，从蜀记渔家店提供的视频资料可以看出整个作业过程是由原告主导并独立进行的，蜀记渔家店没有指导及支配原告该如何作业，蜀记渔家店与原告之间不存在从属关系，更没有形成人身依附性。第二，原告的工作性质具有相对独立性，为一次性提供工作成果，蜀记渔家店仅仅是负责接收原告的工作成果。第三，原告自行携带玻璃吸盘、电动螺丝枪等劳动工具并雇佣吴新胜、吴泽久、汪小龙帮忙拆除钢化玻璃，工作时间和人员安排均由原告自行决定，蜀记渔家店不干预或限定原告完成承揽工作的时间。第四，双方的承揽报酬为一次性结算。原告与林明华历来的交易习惯为原告完成工作成果后，林明华一次性结算承揽报酬。根据视频资料显示，虽然在本次承揽作业中原告一方刚开始作业就发生事故，被送往医院治疗后未继续完成承揽作业，但蜀记渔家店本着人道主义，除了按原告的报价如数支付全部承揽报酬，还额外支付了2,000元慰问金。第五，原告在本院（2019）闽0111民初3462号案件中作为证人，其在庭审中也确认双方承揽的费用为4,180元，是由蜀记渔家店一次性支付给原告的。综上，原告与蜀记渔家店之间为承揽关系，蜀记渔家店不应承担赔偿责任。二、原告在承揽作业过程中存在重大过失。首先，从蜀记渔家店提交的视频资料可以看出，原告在作业过程中没有做好佩戴专业的防护手套等防护措施。其次，原告在作业过程中操作不规范，用力摇晃玻璃，致使玻璃发生爆炸。因此，原告在承揽过程中存在重大过失。三、原告的赔偿项目存在不合理之处。1．住院期间护理费不应支持。首先，原告所受伤害并不影响其生活自理，且其在住院治疗期间，医院已经提供正常护士护理，已经属于医疗费的范围。其次，按照原告的伤情无须增加专业护工护理，原告也未提供需要专业护工护理的证据及发生护理费的凭证，故原告主张护理费没有事实、法律依据。2．住院期间伙食补助费主张过高，应当以福州市一般公务人员出差伙食补助每天30元的标准，按原告住院的天数计算。3．营养费不应支持。原告出院记录医嘱中并没有载明原告需要加强营养，原告也没有提供证据证明其有实际支出营养费。4．交通费不应支持。原告没有提供交通费发票，且原告也是一直在医院住院治疗，其没有实际产生交通费，无法提供交通费凭证。5．误工费主张不合理。原告没有提供工作证明、收入证明来证明其有持续的工作及收入，也没有提供司法鉴定报告来证明其误工期，因此，原告主张误工费不应得到支持。即便法院支持住院期间的误工费，也应按照2018年福建省建筑业在岗职工年平均工资61,339元计算，则原告的误工费应为1,344元［8天×（61,339元/年÷365天/年）］。 本院经审理认定事实如下：2019年4月28日22时许，被告雇请原告、吴新胜、吴泽久、汪小龙四人对店面进行重新装修。次日凌晨1时许，原告和吴新胜在使用自备的工具拆除店内钢化玻璃时，因该钢化玻璃上端镶嵌较紧，原告等人对玻璃进行前后摇晃后取下，玻璃离开固定位置时突然爆裂，玻璃碎片掉落过程中割破原告手部。原告受伤后被送往福建中医药大学附属第二人民医院进行救治。2019年5月7日，原告出院，共住院8天。出院诊断为右开放性手部损伤（伴右食指伸肌腱断裂）。出院医嘱为门诊随诊，保持伤口干燥，定期换药，术后12天拆线；右手石膏固定4周后拆除，然后逐步行患指功能锻炼，8周内避免患指剧烈负重活动。事故发生后，被告向原告支付了“慰问金”2,000元。 庭审中，被告主张其与原告之间有关装修的业务往来共有六次，原告系包工包料，双方系承揽关系。被告为此提供其工作人员与原告交流的微信聊天记录为证。上述聊天记录显示，原告先行购买有关装修材料并负责召集工人，再根据上述材料支出款和工人的劳动报酬总额列出明细单与原告结算钱款。被告自认事发时，被告并未派员现场指导原告等人如何进行作业，本次装修双方仍约定材料由原告购买，其他装修工人亦由原告召集，待装修完成后再由原告与被告一次性结算。 对于本起事故导致原告的财产性损失，本院查明认定如下： 1．医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告主张医疗费为7,102.11元，有原告提供的全部门诊和住院收费票据为凭，被告对此不持异议，本院予以认定。 2．误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。庭审中，原告虽未提供工作证明或收入证明，但双方均对原告从事木工行业且具有工作能力并无异议，被告主张按照2018年福建省建筑业在岗职工年平均工资61,339元的标准认定原告收入状况，本院予以采纳。考虑原告右手需石膏固定4周，8周内需避免患指剧烈负重活动，结合原告的职业，本院认定原告误工期为64天（8天+7天/周×8周），因此，误工费认定为10,755.33元（61,339元/年÷365天/年×64天），本院予以认定。 3．护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。根据医疗机构对原告入院时的记载，原告入院时“神志清楚”、“步行入院”、“右中指背伸功能障碍”，据此，原告仍具备基本的生活自理能力，原告主张护理费，缺乏依据，本院不予认定。 4．交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，并且应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告虽未提供正式票据证明交通费支出，但原告因本起事故住院，确需支出交通费，本院酌情认定交通费为300元。 5．住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准40元/天确定，原告共住院8天，住院伙食补助费认定为320元（40元/天×8天）。 6．营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。医疗机构未给出原告需要加强营养的建议，原告主张营养费缺乏依据，本院不予认定。 以上各项共计为18,477.44元。 本院认为，雇佣合同是指一方提供劳务，另一方支付报酬的合同。承揽合同则是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付工作成果后支付报酬的合同。雇佣与承揽在以下几个方面存在区别：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，原告等人系于夜间至被告处工作，工作场所和时间为被告指定的，原告从事的工作为对店面的钢化玻璃进行拆除后重新装修，该工作显然有赖于被告给予原告明确的指示；有关装修材料虽由原告购买，但装修材料最终由原告与被告据实结算，原告仅是代为购买，该装修材料实为被告所提供；根据双方之前的报酬结算方式来看，被告亦是按提供劳动的人数、天数和相应的单价分别计算。因此，可以认定原、被告之间系具有一定人身依附性的雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在原告提供劳务过程中，被告未对原告等人进行安全注意事项提示，未提供相应的劳动安全保护装备，亦未进行现场管理，可以认定为存在较大的过错。从被告提交的视频资料中可以看出，原告在玻璃拆除作业时过度摇晃，存在一定的过失，本院酌情认定原告承担本次事故30%的责任。综上，被告应赔偿原告12,934.21元［18,477.44元×（1-30%）］，被告已支付原告的2,000元“慰问金”可视为已支付的赔偿款，即被告还应赔偿原告10,934.21元（12,934.21元-2,000元）。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告晋安区蜀记渔家餐饮店应于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪小齐12,934元（已支付2,000元，尚需支付10,934元）； 二、驳回原告汪小齐的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费677元，适用简易程序减半收取计339元，由原告汪小齐负担233元，由被告晋安区蜀记渔家餐饮店负担106元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  苏俊宇 二〇一九年十月二十五日 书记员  郭晓超 附相关法条： 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。