湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终1002号上诉人(原审原告)：上海驰张房地产咨询有限公司襄阳分公司。住所地：襄阳市七里河路2号铁十一局办公楼8楼。负责人：于洋，该公司经理。委托诉讼代理人：蔡巍、邓秋宝，湖北三顾律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：宜都嘉木醇置业有限公司。住所地：宜都市陆城园林大道19号（杏林村）。法定代表人：薛猛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张敏，湖北今天（宜昌）律师事务所律师。上诉人上海驰张房地产咨询有限公司襄阳分公司（以下简称驰张咨询公司）因与被上诉人宜都嘉木醇置业有限公司（以下简称嘉木醇置业公司）合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年02月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海驰张房地产咨询有限公司襄阳分公司的委托诉讼代理人蔡巍、邓秋宝，被上诉人宜都嘉木醇置业有限公司的法定代表人薛猛及委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驰张咨询公司上诉请求：1、判令被告宜都嘉木醇置业有限公司向原告上海驰张房地产咨询服务有限公司襄阳分公司支付佣金2476082.94元(2755755元-254672元-25000元)溢价提成1145493元,并以3621575.94元为基数从2018年1月28日起至付清之日止按年利率24%标准向原告支付迟延履行金；2、被告宜都嘉木醇置业有限公司向原告上海驰张房地产咨询服务有限公司襄阳分公司支付50万解约违约金；3.本案一审,二审诉讼费用由被告承担。(比一审判决书增加约3091238元上诉金额)。事实和理由：一、一审法院以下事实认定错误或遗漏事实。1、依据原告提交的录音证据,足以说明被告承认单方撕毁《合作营销代理合同书》、利用当地人优势强行接手销售部的事实。一审法院对被告解除合同的事实不认定错误。2.双方签订的两份合同约定是按销售金额计算佣金,一审法院以房屋套数而不是销售总金额计算原告的佣金,认定事实错误。3、先签订《定购书》,再签订正式《商品房买卖合同》并备案、交付购房款,前述程序是原告为被告代理销售商品房不可分割环节,一审法院以被告单方解陈合同之日的2018年1月27日为划分,认定“原告之前销售的商品房,在此之后与被告签订的合同”不作为原告所得佣金错误。原被告双方在合作期间签订的2018年1月17日《补充合同协议书》第8.1条款双方明确确认“仅截止在2017年12月31口原告完成约2235万元签约,实现回款约3000万元”,即被告强行接管销售工作前一个月,原告已完成约5235万元销售,故原告主张在被告单方解除合同的2018年1月27日,已完成房屋销售总额67163385元是符合实际。一审法院仅以“被告认可的销售总金额为24652300元”,作为计算原告全部佣金所得实属不当。原告认为计算原告代理销售商品房的具体金额,应当以《定购意向书》和行政网站公布的商品房屋销售状态信息为线索,按照双方签订的合同中认可销售金额、有案可查的签订商品房买卖合同、录音资料核定原告实际完成销售额。4、一审法院关于“全民营销奖”金额的认定,也是错误且有利被告的。一审法院一方面认定原告没有代理销售若干具体商品房,另一方面又以此具体商品房来计算全民营销奖而扣除原告佣金显然不当。5、原告主张总佣金金额中包括有199986元招商佣金,原告向一审法院提交代理销售明细清单中也包括已签约的招商佣金明细(即电影院)。招商佣金应当在签订租赁合同后支付。一审法院对原告提出请求、证据和事实,只字不提，既不评判,也不支持,裁决结果多次有利于被告。二、一审法院适用法律错误。1、原、被告在《合作营销代理合同书》中第24.7条款约定的迟延付款违约金为日千分之五,在被告未对违约金明确表示过高情况下,一审法院无权将原告主张的年利率24%标准的违约金调低为年利率6%的标准；2、《合同法》第98条规定:合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。在本案中,即使被告没有单方解除合同,被告只是不承担单方毁约的50万元违约金责任,不应影响原告已实际完成商品房销售金额的计算。一审法院以2018年1月27为界计算原告销售商品房数量、未计算招商佣金，无合同依据更与法律规定相悖；3、如果被告单方解除合同,属于不正当阻却双方签订的两份合同所约定付款条件的成就,依据《合同法》第45.2条款规定,视为付款条件成就，被告应按原告实际完成销售金额支付代理佣金。嘉木醇置业公司辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确。1、录音不应作为解除合同的依据，被上诉人在一审中提出反证证明上诉人系自行退出。2、被上诉人提出各项计算统计表与事实相符，且有相应证据佐证，非上诉人所述。二、被上诉人认为是上诉人中途退场，单方解除合同，未履行完合同。上诉人工作人员在营销过程中收受他人财物，导致大量退房。截止目前为止，被上诉人已支付的部分，上诉人还未向被上诉人开具发票。驰张咨询公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付佣金2755755元、溢价提成1145493元。2.判令被告承担本案的诉讼费用。2018年5月4日提出增加诉讼请求申请，第一项诉讼请求增加以下内容：请求判令被告以3901248元为基数，从2018年1月28日起至付清之日止按年利率24%标准，向原告支付迟延履行违约金。增加一项诉讼请求为：判令被告向原告支付70万元解约违约金。一审法院认定事实：2017年1月17日，被告宜都嘉木醇置业有限公司（甲方）与原告上海驰张房地产咨询有限公司襄阳分公司（乙方）签订《合作营销代理合同书》，合同中约定被告宜都嘉木醇置业有限公司将其开发的位于湖北省宜都市××大道，项目名称为嘉木醇文化广场的房地产项目委托原告上海驰张房地产咨询有限公司襄阳分公司进行整体策划、包装设计与营销代理。合同第十八条约定：“甲方应向乙方支付销售佣金，销售佣金支付标准为：商品房（商业）买卖合同收到销售款项金额的2.5%，其中1.25%正常支付，另1.25%折算为项目股份，占甲方项目股份比例为3%，如乙方按照上述规定的时间节点完成相应的任务目标，则股份占比上调1%，乙方占此项目的股份比为4%。甲方初步核定乙方股份占比需甲乙双方签署项目股份协议，明确乙方股份持有的权利和义务，按照股份比例兑换相应的分红或相应的物业。溢价部分提成部分为：甲方70%，乙方30%。招商佣金：乙方按照签约招商面积的三个月租金标准，提取相应的招商佣金，具体事宜以进场前签订的招商协议为准。”合同第十九条约定：“自本合同签订后，甲方应在每月3日前，向乙方支付已签订商品房买卖合同的物业（包括一次性及按揭购房）的销售佣金及溢价提成，乙方应在收到上述款项后的五日内向甲方提供合法发票。A.凡一次性付款客户签署商品房买卖合同，并支付全部房款，甲方应向乙方支付销售佣金及溢价提成。B.凡按揭客户签署完毕商品房买卖合同，乙方负责收集客户按揭资料齐全后，递交银行面签后即符合结佣条件，甲方应向乙方支付销售佣金及溢价提成。”合同第二十二条约定：“如合同销售单价低于双方约定的销售底价（按照个案处理方式），必需经甲方书面同意，乙方可按实际合同签约金额提取佣金，销售佣金的支付按本合同第十八、十九条执行。”合同第二十三条约定：“现场8-15人的销售团队，工资及奖金（奖金不含在佣金提成范围内，奖金具体金额及操作方式以现场团队进场后提交的个案提报为准）由甲方全部承担，佣金提成由乙方全部承担，次月3日前由甲方支付给乙方，委托乙方统一发放，乙方在每月3日前提交甲方现场相关人员的工资标准及明细。”合同第二十四条第七项约定：“甲方应按本合同约定及时支付销售佣金、溢价提成，甲方逾期支付以上费用，应按日向乙方支付应支付费用总额千分之五的违约金，如逾期付款超过三十个工作日时，乙方有权撤出并解除合同。”合同第二十八条约定：“双方签约后，任何一方不得擅自变更、解除合同。任何一方有违约行为或擅自变更、解除合同，则应支付违约金人民币伍拾万元整”。2018年1月17日，被告宜都嘉木醇置业有限公司（甲方）与原告上海弛张房地产咨询有限公司襄阳分公司（乙方）再次签订一份《合同补充协议书》，协议书对双方2017年1月17日签订的《合作营销代理合同书》中的部分条款进行了变更，部分变更条款为：1.原合同佣金提取按照销售金额的1.25%支付，另1.25%折算为项目股份，现调整为按照销售签约金额的2.5%全部以现金的形式给付支付，不再支付股份。2.溢价部分分配比例仍按照原合同执行，具体方式为退场时按照整体进行结算（除去不在提成范围的商家，具体指甲方此前或之后自行拓展、销售的商家）。3.结佣方式按照一月一结，一次性付款客户在签订合同后当月给予结算，按揭客户交齐首付款后结算50%佣金（全民营销的奖励应从总房款中扣除）。修改为：结佣方式按照一月一结，每月10日前结算，一次性付款客户在签订合同后当月给予结算，按揭客户完成银行面签审核通过及预告登记完成后30日内结算全部佣金（全民营销的奖励应从总房款中扣除）。4.2018年1月1日起，其营销中心现场人员不能低于9人（不含策划和管理人员），案场销售人员及管理人员所产生的工资由乙方自行承担。5.2018年2月1日起，由甲方自行成立招商运营团队，承担本项目的招商及后期运营工作，在2月1日前乙方完成招商铺源的，在签署租赁合同后，按照原合同结算标准执行。……8.销售代理期为开盘之日起的12个月，即2017年11月18日至2018年11月18日，完成可销售金额（除去不提取佣金的部分）目标的85%，即整体业绩为整体销售额1.3亿（除去不提取佣金的铺源，且在核算整体业绩时，甲方特批破底价房源按照签字版的一铺一价表核算业绩；高楼暂不计入业绩考核范围内）；如果后期甲方自行销售的，乙方整体销售额按底价相应下调。双方在签订《合作营销代理合同书》后，原告于2017年6月底进入被告开发的嘉木醇文化广场项目中进行营销，2018年1月27日原告从该项目营销场所中撤出，此后未再进行合同约定的整体策划、包装设计与营销代理工作。庭审中，原告向一审法院提交了被告与定购人签订的166套房屋的《嘉木醇文化广场定购书》，定购书第四条均约定“乙方（定购人）如未能在规定时间（7日）内到甲方（宜都嘉木醇置业有限公司）地址同甲方（宜都嘉木醇置业有限公司）签订《商品房买卖合同》并支付规定款项的，甲方（宜都嘉木醇置业有限公司）有权将该商品房另行出售，乙方（定购人）所支付的定金甲方（宜都嘉木醇置业有限公司）不予退还。”原告提交定购书用以证明原告完成合同约定，应提取佣金和溢价，定购书可计算原告退场之前的销售额。被告对该证据有异议，认为定购书文本在原告处，合同专用章也是由原告保管，这仅仅是意向定购书，后续可能有退款，另外定购书不是计算佣金的依据。一审法院认为，原告提交的定购书均为原件，被告对该证据的真实性有异议，但未提交足以推翻其真实性的其他证据，故一审法院对定购书的真实性予以采信。在原告提交的销售佣金总汇表中仅要求对其中的137套房屋进行佣金结算，其余29套房屋不在原告主张的范围内，故一审法院仅对原告主张的137套房屋进行审查。经一审法院核定，在原告主张的137套房屋中，被告与定购人陆续签订商品房买卖合同的房屋共116套，未签订商品房买卖合同的房屋13套（房号为：B-2-30、B-2-13、B-2-14、B-2-15、B-1-30、B-1-24、A-2-19、A-2-3、A-1-16、C-2-14、B-2-32、B-1-29、B-1-15），定购人与签订商品房买卖合同的购房人信息不一致的房屋8套（房号为：A-2-2、A-2-24、B-1-20、A-1-13、B-1-6、A-2-14、A-1-7、B-1-25）。在116套已签订商品房买卖合同的房屋中，被告同意结算的为73套，该73套房屋销售总金额为24652300元，双方认可的溢价提成为144035元。商品房买卖合同的签订时间在2018年1月27日前的房屋有9套（房号为：A-1-6、A-3-10、A-1-12、C-X3-7、A-3-16、A-1-14、C-X3-18、C-X3-17、C-1-14），该9套房屋的付款方式均为按揭付款，其中完成了银行面签审核通过及预告登记的房屋仅有1套（房号为：A-1-6），其余8套房屋（房号为：A-3-10、A-1-12、C-X3-7、A-3-16、A-1-14、C-X3-18、C-X3-17、C-1-14）均未完成银行面签审核通过及预告登记。房号为A-1-6的房屋的销售房款为912283元，溢价13033元，溢价提成3910元。剩余34套房屋（房号为：A-1-35、B-1-28、B-1-22、B-1-19、B-1-13、B-1-12、B-1-7、B-1-5-2、B-2-35、B-2-3、B-2-4、C-2-19、A-2-21、C-X3-43、C-X3-42、A-1-18、C-X3-12、B-1-26、B-1-21、B-1-14、B-2-31、B-2-34、B-1-17、B-1-11、B-1-10、B-1-9-2、B-2-28、B-1-18、B-1-9-1、B-1-8、B-1-5-1、A-1-5、C-2-2、C-X3-23）的商品房买卖合同的签订时间均在2018年1月27日之后，同时也不在定购书约定的七日内。2018年2月11日原告公司员工尚新浩、康禹、钟阳分别在被告处借款50000元共计150000元，三人在借款时均写明“该借款在办理决算时扣除”。2018年2月11日被告代原告向其员工发放佣金提成及奖金共计71232.16元，并于同日代原告向其员工发放2018年1月份工资16800元。2018年4月20日被告代原告向其员工发放按揭佣金16650元。以上共计254672.06元，被告提出应在应结佣金中予以扣减，原告对上述费用予以认可，认为该费用是被告代原告向其退场后留下的员工发放的工资，该费用应由原告承担，并同意在应结佣金中予以扣减。庭审中被告认为在应结佣金中予以扣减的还有自2017年8月21日至2018年1月22日被告十二次向原告汇款共计453085.4元（即被告于2017年8月21日向原告支付现场工作人员2017年7月工资22948元、2017年9月6日向原告公司员工康禹支付3000元用于案场员工奖金、2017年9月20日向原告支付现场工作人员2017年8月工资44419.4元、2017年10月25日原告公司员工康禹借款49180元、2017年10月25日向原告支付现场工作人员2017年9月工资52787元、2017年11月14日向原告公司员工康禹支付47100元用于购买开盘项目礼品、2017年11月16日向原告公司员工康禹支付10680元用于派单支出、2017年11月27日向原告支付现场工作人员2017年10月工资55680元、2017年12月28日向原告支付现场工作人员2017年11月工资42523元、2017年12月28日向谢芳汇款76671元用于发放定制奖金、2018年1月22日向原告公司员工尚新浩支付5600元奖金、2018年1月22日向原告支付现场工作人员2017年12月工资42497元），以及被告代付的员工提成6300元。对于分批汇款453085.4元中涉及工资部分，原告提出系原告代被告发放的员工工资，并向一审法院提交了被告从2017年8月至2018年1月分批向原告汇款的凭证，及原告向嘉木醇项目工作人员发放工资的银行流水。一审法院经审查认为，根据原、被告双方签订的《合作营销代理合同书》第二十三条约定：“现场8-15人的销售团队，工资及奖金（奖金不含在佣金提成范围内，奖金具体金额及操作方式以现场团队进场后提交的个案提报为准）由甲方全部承担，佣金提成由乙方全部承担，次月3日前由甲方支付给乙方，委托乙方统一发放，乙方在每月3日前提交甲方现场相关人员的工资标准及明细。”被告向原告分批汇款453085.4元中涉及工资部分，根据合同约定，应由被告承担，现被告提出在应结佣金中予以扣减，不符合合同约定，一审法院不予采信。对于其他费用，用款用途上有明确的开支明细，根据双方签订《合作营销代理合同书》第二十四条第五款“甲方应在2017年4月15日前提供适合的售楼部供乙方使用，根据乙方的策划方案进行装修、承担售楼部的建设、装修、办公费用，负责项目所需的各种销售资料、道具、礼品等的制作及采购，提供相应办公家具和设备”的约定，上述费用应由被告承担，被告提出在应结佣金中予以扣减不符合合同约定，一审法院不予采信。关于被告代付的员工提成6300元，被告仅提交了由被告自制的佣金核算表，并未提交转款凭证，故对被告要求将该款项在应结佣金中予以扣减的辩称意见，一审法院不予采信。庭审中，被告提交了全民营销奖领取签字表一份、工作提报单一份、银行取款凭证一份、费用报销凭证一份、客户奖励会计记账明细一份、原告负责人现场发放奖励照片一组，用以证明被告2018年1月24日支付的全民营销奖82000元应从总房款中予以扣除。原告认为，客户奖励会计记账明细中李玲的4000元、蔡大富的3000元、江书丹3000元、张新建的3000元、李艳的3000元、聂雪丽的3000元、覃光梅6000元，共计25000元，原告予以认可系被告支付的全民营销奖，剩余57000元原告不予认可系全民营销奖。一审法院经审查认为，在原告提交的工作提报单中，有2017年12月14日关于嘉木醇文化广场政策调整（买铺送铺／全民营销的提取）的工作提报单，在政策调整中写明全民经纪人活动长期有效，且全民营销中经纪人的奖励为：凡推荐客户并签约的经纪人可获得每铺3000元的现金奖励（小小铺除外），凡推荐客户并签约小小铺的经纪人可获得每铺1000元现金奖金。从被告提交的客户奖励会计记账明细中可以看出符合全民营销奖的政策，故一审法院认定被告发放的全民营销奖的金额为82000元。再查明，在被告同意结算佣金的73套房屋中，有11套房屋的销售金额低于底价，该11套房屋的房号为A-1-1、A-1-3、A-1-4、A-1-20、C-1-1、C-1-2、C-1-5、C-1-6、C-1-7、C-1-8、C-2-1，以上11套房屋的低底价销售总额为74745元，被告认为原告低于底价销售上述房屋未经被告同意，低底价销售总额74745元应从应支付佣金及提成中扣除。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人协商一致，可以变更合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《合作营销代理合同书》和《合同补充协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，原、被告双方均应按照合同约定各自履行相应的义务。原告在代理期限内于2018年1月27日退出销售场地，此后未再按照合同约定履行义务。《合同补充协议书》明确约定销售佣金和溢价提成的计算标准和结佣方式。根据双方的约定，原告主张结算销售佣金及溢价提成的前提是客户与被告签订商品房买卖合同，由于原告于2018年1月27日退出销售场地，故2018年1月27日之前签订商品房买卖合同的房屋原告才可以主张结算销售佣金和溢价提成。根据双方约定的结佣方式，经一审法院核定，于2018年1月27日前签订商品房买卖合同、且符合结佣条件的共有74套房屋，即被告同意结算佣金的73套房屋加上房号为A-1-6的房屋，其中一次性付款的房屋39套，按揭贷款付款的房屋34套，分期付款的房屋1套（房号为C-1-11）。该74套房屋的销售签约金额为25564583元，溢价提成为147945元。双方在《合同补充协议书》中约定全民营销的奖励应从总房款中扣除，故原告可提取佣金的房屋销售签约金额为25482583元（25564583元-82000元），销售佣金为637065元（25482583元×2.5%），溢价提成为147945元。原告庭审中同意将被告为原告代付员工工资及借款共计254672.06元在应结佣金中予以扣减，属于对其民事权利的自由处分，一审法院予以支持。被告辩称的11套房屋低底价销售未经被告同意，低底价销售额应从应结佣金中予以扣减。一审法院认为，原、被告双方在签订的《合作营销代理合同书》第二十二条约定“如合同销售单价低于双方约定的销售底价（按照个案处理方式），必需经甲方书面同意，乙方可按实际合同签约金额提取佣金，销售佣金的支付按本合同第十八、十九条执行。”被告提出的11套低底价销售房屋已经签订商品房买卖合同，被告认为低底价销售未经被告同意，但未提供证据予以证明，故一审法院对被告的该辩称意见不予采信。综上，被告应向原告支付销售佣金382392.94元（637065元-254672.06元），溢价提成147945元，共计530337.94元。对原告主张的销售佣金和溢价提成超出上述部分的，一审法院不予支持。原告主张自2018年1月28日起计算逾期付款违约金，属于对其民事权利的自由处分，并不违反合同约定，一审法院予以支持。关于逾期付款违约金的计算标准，双方虽然在合同中约定了逾期付款违约金的计算方式即按日计算应支付费用总额的千分之五，原告认为该违约金过高，起诉时调整为按照年利率24%标准计算，一审法院酌定按照年利率6%计算。综上，被告应当向原告支付的逾期付款违约金为：以530337.94元为基数，自2018年1月28日起至付清之日止按照年利率6%计算。对于原告主张的逾期付款违约金超出上述部分的，一审法院不予支持。虽然双方在《合作营销代理合同书》中约定了任何一方有违约行为或者擅自变更、解除合同，则应支付违约金50万元，但庭审中原告提交的证据不足以证明被告存在违约行为或者被告存在擅自变更、解除合同的情形，故对原告要求被告支付70万元解约违约金的请求，一审法院不予支持。被告辩称的原告未充分履行整体策划和营销代理义务，被告不应全额支付佣金和溢价提成的意见，因被告提交的证据不足以证明原告未充分履行整体策划和营销代理义务，故一审法院对被告的该辩称意见不予采纳。原告在庭审中同意将借款150000元、垫付员工提成71232.16元、垫付员工提成16650元、代付工资16800元予以扣减，对原告同意扣减的部分一审法院予以采纳，对被告要求扣减的原告进场销售前被告完成的销售铺源、原告退场前被告自行销售且非原告申请政策的特殊客户以及其他需要扣减的费用，因被告提供的证据不足以证明应予以扣减，故一审法院不予采纳。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告宜都嘉木醇置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海驰张房地产咨询有限公司襄阳分公司销售佣金382392.94元，溢价提成147945元，共计530337.94元。并支付自2018年1月28日起至付清之日止，以530337.94元为基数，按照年利率6%计算的逾期付款违约金。二、驳回原告上海驰张房地产咨询有限公司襄阳分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49210元，财产保全费5000元，合计54210元，由原告上海驰张房地产咨询有限公司襄阳分公司负担44710元，由被告宜都嘉木醇置业有限公司负担9500元。二审中，驰张咨询公司申请对已签订定购合同的13套房屋的备案情况进行调查，本院向驰张咨询公司出具了调查令，经驰张咨询公司向宜都市房地产管理局调查，订购合同中买受人信息与备案的商品房买卖合同中买受人信息一致的5套，即A-1-16、B-2-13、B-2-14、B-2-15、B-2-30：信息不一致的8套房号为：A-2-03、A-2-19、B-1-15、B-1-24、B-1-29、B-1-30、B-2-32、C-2-14。嘉木醇公司经质证，对证据的真实性无异议，本院予以确认。经审理查明，2017年12月25日，驰张咨询公司给嘉木醇公司“关于嘉木醇文化广场项目合作的合同补充协议”的工作提报单中，嘉木醇公司负责人汪勤签署意见为：“1、针对之前销售出现的问题，望驰张重视并及时调整，以免增加整体项目风险，同时也希望现场管理人员真实的将情况反馈。2、目前，人员调整后需要退还整顿管理上存在的一系列问题，以恢复正常工作状态，而不是消极被动的影响案场秩序和氛围。3、经多方考虑，验双方两个月的时间调整和考虑期，若确实无法继续合作，则按实际销售回款余额，按2.5%金额结算佣金，同时解除合同。若双方能保持沟通并达成一致认为，则继续合作。4、策划工作，希望你公司能全面系统完成，并及时了解项目情况，而不是仅仅停留在广告的层面”。12月26日，驰张咨询公司给嘉木醇公司“关于销售签约制度的建议提报”的工作提报单中，驰张咨询公司拟稿人钟阳称“为加速签约回款，加快项目未签约客户的签约进度，现向公司申请，所有A、C区前期未签约客户，元旦前必须签约，未在规定时间签约客户，房源可另行出售，定金不退，若客户有特殊情况，考虑人性化原因，可签订承诺书，规定具体时间，由销售负责人把控，元旦后所有签约工作，需在定购后7日内完成，否则公司可以另行出售。望公司给予指导意见”。嘉木醇公司汪勤签署“同意”。2018年1月17日，双方签订了《合同补充协议书》，1月27日，驰张咨询公司退场。驰张咨询公司主张代理销售的137套房屋情况为：1、已签订订购书及商品房买卖合同、款项以一次性付款或按揭付款形式已经付清，双方认可符合结佣金的房屋74套，房号为：A-1-01、A-1-02、A-1-03、A-1-04、A-1-06、A-1-10、A-1-11、A-1-15、A-1-17、A-1-19、A-1-20、A-1-21、A-1-34、A-2-01、A-2-08、A-2-20、A-2-25、A-2-27、A-3-01、A-3-02、A-3-03、A-3-04、A-3-05、A-3-08、C-1-01、C-1-02、C-1-03、C-1-04、C-1-05、C-1-06、C-1-07、C-1-08、C-1-09、C-1-10、C-1-11、C-1-12、C-1-13、C-2-01、C-2-03、C-X3-01、C-X3-02、C-X3-03、C-X3-04、C-X3-05、C-X3-06、C-X3-08、C-X3-09、C-X3-10、C-X3-13、C-X3-14、C-X3-15、C-X3-19、C-X3-20、C-X3-21、C-X3-22、C-X3-24、C-X3-27、C-X3-28、C-X3-29、C-X3-30、C-X3-31、C-X3-32、C-X3-33、C-X3-34、C-X3-35、C-X3-41、C-X3-45、C-X3-46、C-X3-47、C-X3-51、C-X3-78、C-X3-94；C-X4-47、C-X4-78（注：一审认定的A-2-24号房屋换为C-1-11号房屋）；总销售价为25564583元。应提销售佣金639115元、溢价佣金147387元,共计786502元。2、商品房买卖合同签订时间在驰张咨询公司退场前签订、尚未完成银行按揭的8套,房号为:A-1-12、A-1-14、A-3-10、A-3-16、C-1-14、C-X3-07、C-X3-17、C-X3-18；总销售价2728956元。依合同计算应提销售佣金68224元、溢价佣金70664元，共计138888元。3、已签订定购书，但商品房买卖合同签订时间系上诉人2018年1月27日退场后，被上诉人认为不应结算佣金条件的房屋有39套，房号为：A-1-5、A-1-16、A-1-18、A-1-35、A-2-21、B-1-7、B-1-8、B-1-10、B-1-11、B-1-12、B-1-13、B-1-14、B-1-17、B-1-18、B-1-19、B-1-21、B-2-13、B-2-14、B-2-15、B-1-22、B-1-26、B-1-28、B-1-5-1、B-1-5-2、B-1-9-1、B-1-9-2、B-2-3、B-2-4、B-2-28、B-2-30、B-2-31、B-2-34、B-2-35、C-2-2、C-2-19、C-X3-43、C-X3-42、C-X3-12、C-X3-23。总销售价26102312元。依合同计算应提销售佣金652558元、溢价佣金500378元，共计1152936元。4、订购合同中买受人信息与备案的商品房买卖合同中买受人信息不一致的16套，房号为：A-1-7、A-1-13、A-2-2、A-2-3、A-2-14、A-2-19、A-2-24、B-1-6、B-1-15、B-1-20、B-1-25，B-1-24、B-1-29、B-1-30、B-2-32、C-2-14。以上房屋共计137套。5、驰张咨询公司退场前，完成了电影院的招商工作，促成了嘉木醇公司与承租方签订了租赁协议，所涉房号是101，租金每月66662.11元，按合同约定应付招商佣金199986元。6、嘉木醇公司提交的领取全民营奖的客户为袁翠云5000元、刘超3000元、刘全胜9000元、王新桃9000元、陈炜3000元、范启玉4000元、李仙翠6000元、李德芹4000元、彭裕明3000元、江友3000元、张祖兵3000元、邹先锋2000元、陈容6000元、耿德宝7000元、李艳9000元、张清3000元、王会3000元，共计82000元。上述客户中李仙翠带的新客户廖如文购买的房屋为A-1-06（扣全民营销奖3000元），刘超带的新客户刘登耀购买的房屋为A-1-12（扣全民营销奖3000元）,李艳带的新客户聂雪丽购买的房屋为A-1-14（扣全民营销奖3000元），陈炜带的新客户高圣兰购买的房屋为A-3-10（扣全民营销奖3000元）；陈容带的新客户李艳购买的房屋为A-3-16（扣全民营销奖3000元）。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1、嘉木醇置业公司是否存在单方解除合同的行为，是否构成违约？2、驰张公司销售的房屋应计提的佣金数额是多少？对此，本院评判如下：一、弛张咨询公司与嘉木醇置业公司《合作营销代理合同书》和《合同补充协议书》系合法有效合同。嘉木醇置业公司将其开发的嘉木醇文化广场的房地产项目委托驰张咨询公司进行整体策划、包装设计与营销代理，双方合同性质为委托合同。根据《合同法》第四百一十条的的规定“委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因委托解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”从双方工作提报单反映的内容看，在合同履行过程中，嘉木醇置业公司因对驰张咨询公司的经营管理不认可、对驰张咨询公司产生不信任，2018年1月17日双方签订的《合同补充协议书》中也约定“营销中心现场人员不能低于9人”，嘉木醇公司认为驰张公司人员保障不够，双方产生分歧，嘉木醇置业公司依法律规定可以提出解除合同。嘉木醇置业公司提出解除合同后，驰张咨询公司并未不同意解除，且于2018年1月27日退出销售场地，双方合同自此解除。因就佣金的结算，双方未能达成一致意见，产生诉讼。驰张咨询公司主张嘉木醇置业公司擅自解除合同无事实依据，对其要求嘉木醇置业公司应支付违约金50万元的请求，本院不予支持。二、合同解除，不影响合同中结算和清理条款的效力。驰张咨询公司完成合同约定的工作，应获得相应的佣金。嘉木醇置业公司与驰张咨询公司对已签订订购书及商品房买卖合同、款项已经付清的74套房屋应支付佣金无异议；对订购书与商品房买卖合同中当事人信息不一致的15套房屋，诉讼中，驰张咨询公司不能进一步提供证据，故认可不计算佣金，本院对此予以确认。对双方争议的1、商品房买卖合同签订时间在驰张咨询公司退场前签订，尚未完成银行按揭的8套房屋。嘉木醇置业公司认为买受人没有办理完银行按揭、交清房款，不应给驰张咨询公司支付佣金。本院认为，按双方签订的《合作营销代理合同书》，凡按揭客户签署完毕商品房买卖合同，驰张咨询公司负责收集客户按揭资料齐全后，递交银行面签后即符合结佣条件，嘉木醇置业公司应向驰张咨询公司支付销售佣金及溢价提成。后双方在《合同补充协议书》中又约定按揭客户完成银行面签审核通过及预告登记完成后30日内结算全部佣金。嘉木醇置业公司允许买受人以银行按揭的方式支付款项，8套房屋均系在2017年12月、2018年1月签订，距驰张咨询公司2018年1月27日退场时间较近，驰张咨询公司在合同解除后，也无法再办理按揭手续。但驰张咨询公司促成买受人与嘉木醇置业公司签订了商品房买卖合同，已完成了商品房销售的义务。加之合同签订时间较长，嘉木醇公司并未提交因不能办理按揭而与买受人解除商品房买卖合同的相关证据，且嘉木醇置业公司对其中的A-3-10,A-1-12,A-3-16,A-1-14房屋，已扣驰张咨询公司全民营销奖，实际认可驰张咨询公司完成了该房屋的销售。故嘉木醇置业公司应向驰张咨询公司支付相应佣金。2、已签订定购书，但商品房买卖合同签订时间系驰张咨询公司于2018年1月27日退场后签订的39套房屋，嘉木醇置业公司不同意结算佣金。本院认为，本案中，定购书是订立商品房买卖合同的先决条件，当买受人不与出卖人签订商品房买卖合同的，其所交纳的定金买受人依合同约定可以不退。在驰张咨询公司的努力下，嘉木醇置业公司与买受人签订了商品房买卖合同，虽然驰张咨询公司未能完成按揭、回款等工作，但因解除合同系嘉木醇置业公司提出，双方在合同解除时对佣金的结算未能达成一致意见，考虑驰张咨询公司只是付出了一定的劳务、完成了定购书的签订，对后续商品房买卖合同的签订、履行并未参与，本院酌定由嘉木醇置业公司支付应得佣金的5%，计款为1209698ｘ5%=60484.9元。对驰张咨询公司要求嘉木醇置业公司按合同约定支付全部佣金的请求，本院不予支持。3、对电影院招商佣金应否支付。嘉木醇置业公司称电影院招商租赁合同损害了其公司的利益，其已和承租方解除了合同，故不应支付招商佣金。本院认为，依据双方签订的《合同补充协议书》约定“2018年2月1日前驰张咨询公司完成招商铺源的，在签署租赁合同后，按照原合同结算标准执行”。驰张咨询公司完成了电影院的招商工作，嘉木醇置业公司经过审核，与承租人签订了电影院的租赁协议，双方约定的支付佣金的条件已经达成。双方虽未提交与承租方签订的租赁合同，但在合同解除后，双方协商解决过程中，嘉木醇置业公司对此也未否认，且在本院庭审中对此事实予以认可。嘉木醇置业公司称在2018年4月已与承租方解除了电影院招商租赁合同，但并未告知驰张咨询公司，其以此作为不支付佣金的理由，本院不予支持。故嘉木醇置业公司应当支付电影院招商佣金199986元。4、全民营销奖是否应扣除。全民营销奖是驰张咨询公司与嘉木醇置业公司协商，针对老顾客带新顾客购买商铺或小小铺，对老顾客予以3000元或1000元的奖励，该奖励款由弛张咨询公司从应获得的佣金中支付。在开展全民营销活动中，嘉木醇置业公司支付了老顾客82000元奖金属实，驰张咨询公司参与了活动，也未提出支付不当的事实，驰张咨询公司称一审法院“关于全民营销奖”金额的认定错误无事实依据，本院对其该上诉请求不予支持。综上，嘉木醇置业公司应支付给驰张咨询公司销售房屋佣金及溢价提成为：786502元+138888元+60484.9元+199986元=1185860.9元。扣除全民营销奖82000元、驰张咨询公司员工借款及嘉木醇置业公司代驰张咨询公司向其员工发放的佣金提成及资金254672.06元，合计336672.06元后，嘉木醇置业公司还应支付驰张咨询公司佣金849188.84元。驰张咨询公司上诉还提出双方在《合作营销代理合同书》中约定的迟延付款违约金为日千分之五,在嘉木醇置业公司未对违约金明确表示过高情况下,一审法院无权将原告主张的年利率24%标准的违约金调低为年利率6%的标准。对此，本院认为，因双方在解除合同时对计提佣金的数额未能形成一致意见，部分合同中履行也还存在着回款不到位的情况，结合驰张咨询公司的资金投入、实际损失，一审法院将利率调整为6%并无不当，本院对此予以认可。综上所述，上海驰张房地产咨询有限公司襄阳分公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分不准，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初772号民事判决；二、宜都嘉木醇置业有限公司于本判决生效后十日内支付上海驰张房地产咨询有限公司襄阳分公司佣金及溢价提成849188.84元，并自2018年1月28日起至付清之日止，按照年利率6%计算支付逾期付款违约金；三、驳回上海驰张房地产咨询有限公司襄阳分公司一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49210元，财产保全费5000元的负担，按一审判决执行。二审案件受理费39773元，由上海驰张房地产咨询有限公司襄阳分公司负担15000元、宜都嘉木醇置业有限公司负担24773元。本判决为终审判决。审判长  王淑青审判员  陈瑞芳审判员  杨 文二〇一九年十月十七日书记员  刘丹丹