江苏省盐城市亭湖区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0902民初876号原告：江苏跃发建设工程有限公司（原盐城金龙钢结构制造有限公司），住所地盐城市盐都区潘黄街道办事处仰徐工业园一组(E)。法定代表人：徐跃彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾泽民，江苏锐智律师事务所律师。委托诉讼代理人：周洪洋，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律服务工作者。被告：江苏省嘉园建设工程有限公司，住所地盐城市开放大道437号综合办公楼2-4号（7）。法定代表人：孙美琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：张峰、王彬，江苏元齐律师事务所律师。被告：孙江友，男，1966年3月20日生，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：李辉，江苏法震律师事务所律师。原告江苏跃发建设工程有限公司（以下简称跃发公司）与被告江苏省嘉园建设工程有限公司（以下简称嘉园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月16日受理后，被告嘉园公司申请追加孙江友为本案被告参与诉讼，本院经审查依法予以准许。依法适用简易程序由审判员杨碧蓉独任审判，于同年3月22日公开开庭进行了审理。后经裁定转为普通程序，于同年9月19日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第一次开庭原告跃发公司的委托诉讼代理人贾泽民，被告嘉园公司的委托诉讼代理人张峰、王彬，被告孙江友的委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼。第二次开庭原告跃发公司的委托诉讼代理人周洪洋，被告嘉园公司的委托诉讼代理人张峰、王彬，被告孙江友的委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告跃发公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告嘉园公司、孙江友连带向原告支付工程款本金249665.46元及回购利息334899.77元（其中第二次回购利息120966.86元，第三次回购利息是161770.57元，第四次回购利息是334899.77元的总计下浮20%）；支付合同违约金2万元；支付拖延工程款的利息236018.21元。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告嘉园公司承建了江苏骄龙实业投资有限公司（以下简称骄龙公司）新建的普通仓储物流项目(BT)工程，后将该工程中钢结构工程分包给原告施工，原、被告双方于2013年5月15日签订了《分包协议》一份，该协议对工程概况、合同工期、工程造价结算及支付、双方职责、竣工验收、违约责任等都作了明确约定。原告按约履行了合同项下全部义务，但被告却未能按照合同约定向原告支付工程款。案涉工程系被告孙江友借用被告嘉园公司资质承建，两被告应承担连带责任。故诉请法院支持原告的诉讼请求。被告嘉园公司辩称：一、案涉工程就BT项目，我司是总承包方，后将全部工程分包给被告孙江友，案涉钢结构工程是孙江友分包给原告的；二、两被告之间已结清了全部工程款，涉及钢结构施工款应由被告孙江友向原告承担支付义务，不存在由我司承担连带责任的问题。被告孙江友辩称：一、我为案涉工程分包人，但原告所承建的钢结构工程系被告嘉园公司直接指定分包，与我无关；二、根据合同相对性原则，案涉钢结构工程合同签订双方为原告与被告嘉园公司，因此应当由被告嘉园公司承担原告所主张的相关诉讼法律责任。另我也实施了工程中的土建部分，因被告嘉园公司及建设方逾期付款，我将依据本案的相应判决结果另行选择逾期付款违约金的其他诉讼。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于案涉工程合同签订及施工情况2013年1月30日，嘉园公司投标骄龙公司新建普通仓储物流项目(BT)工程，投标总价18559379.39元。其中钢结构工程投标报价3106047.08元（含暂列金额15万，暂估价68168.80元，计218168.80元）。同年2月18日，骄龙公司（发包人）与嘉园公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：嘉园公司承包骄龙公司位于亭湖新洋经济区境内新建普通仓储物流项目(BT)工程的桩基、土建、安装、钢构、室内外便道等附属工程，工程总建筑面积约13000平方米（按图纸设计）；包工包料；开工日期为2013年3月16日（具体开工时间以发包人及监理工程师签署的开工令的开工日期为准），确保在2013年6月15日前完成全部施工内容，工期为90个日历天；质量标准为合格，合同价款为18559379.39元。合同专用条款涉案内容为：第九条竣工验收与结算：1、主材价格按招标文件及本合同约定执行；审定工程总价对可下浮部分按中标下浮率下浮后结算。2、建设管理主体、回购主体为骄龙公司；回购期限及价款支付为：三年四次回购，即：工程竣工验收合格后10日内付至中标价的35%，工程竣工验收合格满一年后的10日内付至政府审计回购价的60%，工程竣工验收合格满二年后的10日内，付至政府审计回购价的85%，工程竣工验收合格满三年后的10日内，扣除回购价的1%作为质量保证金（防水部分质保期为5年）外，其余全部按审计回购价付清；回购基数：最终按审计部门审定的工程造价（不含设计、监理等相关建设前期费用）作为投资人的回购基数；回报率：按同期银行基准贷款利率118%（建设期不计投资回报）；回购款支付方式的计算如下：第一次为P×0.35,时间为竣工验收合格日起第30个工作日，第二次为（0.6×A-0.35×P）×（1+i1×1.18），时间为竣工验收合格日起12个月后第30个工作日，第三次为A×1/4(1+i2×2×1.18),时间为竣工验收合格日起24个月后第30个工作日，第四次为A×0.15(1+i3×3×1.18)-质保金，时间为竣工验收合格日起36个月后第30个工作日（P是标价扣除暂估价、暂列金额后的差额；A指本项目经政府审计部门审定的回购基数；i1为中标时中国人民银行公布的金融机构人民币一年期贷款同期基准利率；i2为中标时中国人民银行公布的金融机构人民币二年期贷款同期基准利率；i3为中标时中国人民银行公布的金融机构人民币三年期贷款同期基准利率），贷款同期基准利率是指中标时中国人民银行公布的基准利率（以中标通知书发放日期为准）；第十条违约、索赔和争议：发包人应承担的违约责任为对拖欠部分的工程款按中国人民银行同期贷款利率的三倍向承包人赔付延期付款损失。2013年4月23日，嘉园公司（甲方）就上述工程任孙江友为项目负责人并承包施工并与孙江友代表的工程队（乙方）签订工程内部承包合同一份，涉案内容为：乙方全面负责承包施工管理，直至工程按期竣工交付并领取质量等级证书，根据建筑工程质量责任制的要求，乙方对该工程的质量实行终身负责制，凡在设计年限内出现质量问题，因施工造成的一切经济损失和法律责任均由乙方负责承担。工程施工发生的一切债权债务和安全事故等均由乙方负责承担，与甲方无涉；本工程总造价暂定为1855万元整，工程交付后由乙方按实向建设单位结算（具体结算方法以甲方与建设方签订的合同及审计报告为准）；除建设方直接发包的项目外，一律由乙方承包施工，由乙方负责按甲方与建设方合同约定与建设方直接结算；本工程甲方收取管理费为工程总价的4%，其他一切费用（包括税金、建管费、招投标、编标等代收代缴费）均由乙方承担，按支付工程款形象进度比例抽取；本工程乙方自负盈亏，所有债务均由乙方承担，与甲方无关；工程的档案保证金、回访保修金由乙方另外留存给建设单位，在乙方有关手续完毕后，并等建设单位款到甲方账户后再支付给乙方；工程的环保手续由乙方办理，费用由乙方自负。工程款的支付方法：按甲方与建设单位签订的协议为准；根据建设单位汇入甲方帐户的工程款，甲方扣清乙方须上缴和交纳的工程费用外，余款支付给乙方专款专用；付款手续凭乙方付款凭证。工程由乙方个人承担或由于提供不合法的凭证造成的税金及费用，公司直接在乙方工程款中扣留交有关部门；乙方必须合理安排资金，保证工人工资的按时兑付，如因乙方工资兑付不及时而引发的一切矛盾由乙方负责。甲方按建设单位到帐资金的4%收取管理费，乙方不得有异议……。2013年5月15日，嘉园公司（甲方）与跃发公司（原盐城金龙钢结构制造有限公司，于2015年3月10日变更为跃发公司，乙方）签订一份《分包合同》，约定：一、工程概括：乙方承包甲方承建的位于盐城市仓库钢结构工程，建筑面积8098平方米；范围为图纸中钢结构范围中所有内容，包括钢结构、预埋件、门、窗、屋面防水、排水、不包括防火涂料；包工包料。二、合同工期：合同总工期为45晴天，暂定开工日期为2013年5月26日，竣工工期以项目部的实际计划为准。三、工程造价结算及支付：1、工程造价的结算：甲方按嘉园公司与骄龙公司签订的“新建普通仓储物流项目(BT)工程”施工合同的计价口径（包括投资回报）结算的工程总价下浮20%后结算给乙方；在税务部门认可的前提下乙方向甲方提供与业主审核后总价的发票（70%增值发票，30%建安发票）；若税务部门不认可则开具全额建安发票或按税务部门要求办理；2、工程款的支付方式：本项目工程款的支付比例及进度按嘉园公司与骄龙公司签订的“新建普通仓储物流项目(BT)工程”施工合同约定的工程款支付比例及进度（包括投资回报）执行……七、违约责任：在合同履行过程中，任何一方不得违约，如一方违约，除按嘉园公司与骄龙公司签订的“新建普通仓储物流项目(BT)工程”施工合同约定的承担对方的各项损失外，并支付违约金2万元。该合同甲方处有孙江友的签名及嘉园公司的章印。合同签订后，跃发公司即组织人员进场施工，2013年10月10日新建普通仓储物流项目（BT）工程竣工验收。期间，已支付工程款3317000元。二、关于工程二次审计情况经亭湖审计局委托，盐城兴诚工程造价咨询事务所有限公司对骄龙普通仓储物流项目进行审计，该公司于2016年4月16日出具的工程竣工结算审核报告载明：工程合同价为19732290.96元，送审数为28823521.72元，审定数为2715399.47元。其中：土建工程审定数17771487.02元、装饰工程审定数1363052.29元、安装工程审定数1485714.68元、钢结构工程审定数4647024.57元（该工程措施项目清单与计价表（二）显示：脚手架55962.37元、垂直运输费30886.20元）、土方工程审定数1836120.91元、市优审定数54000元。工程结算审定单施工单位处除加盖嘉园公司章印外，经办人处有孙江友的签字。2016年8月10日，江苏天元造价咨询有限公司接受盐城市亭湖审计局委托，对新建普通仓储物流项目（BT）工程结算进行二审，该公司出具的工程结算二审结论表载明：一审初审结果为27157399.47元，二审审计结果为27122996.01元，二审核减额34403.46元。其中钢结构工程一审核价4647024.57元，二审核价4482889.37元，核减164135.2元。该工程的措施项目清单与计价表（二）显示：脚手架及垂直运输费均为0。土建工程的措施项目清单与计价表（二）项目中显示：脚手架55962.37元，垂直运输费30886.20元。本案审理过程中，双方对原告跃发公司垫资55000元，实际已付工程款3317000元及原告认可在总工程款中扣除防火涂料款166406.11元均无异议，对尚欠工程款及回购利息的数额存在争议：1、关于差欠工程款的金额原告跃发公司陈述：一、因嘉园公司在二审时认可脚手架费及垂直运输费在土建工程中，才导致二审时将钢结构中脚手架费55962.37元及垂直运输费30886.2元调整至土建工程造价中，但跃发公司向嘉园公司出具了案涉工程的全部发票，总金额为4647024.57元，嘉园公司对该票已进行了抵扣。二、钢结构工程为12米至15米，土建工程为1.2米以下，不可能也不需要脚手架及垂直运输。故调整至土建造价中的脚手架费及垂直运输费仍应计算在钢结构费用中，据此差欠钢结构工程款为249665.46元。具体计算方式为：二审定价4482889.37元加上调整至土建工程中的脚手架费55962.37元及垂直运输费30886.2元及其垫资的55000元后扣减防火涂料166406.11元的金额为4458331.83元。根据分包合同下浮20%的约定，结算本金应为3566665.46元，被告实际已付款3317000元，尚欠249665.46元。已收取的工程款中大部分是孙江友支付的承兑，是孙江友让其开具发票给被告嘉园公司的。被告嘉园公司陈述：其已向孙江友支付包含钢结构的全部工程款，应由孙江友承担支付工程款的责任。对此提交一份嘉园公司骄龙仓储BT项目孙江友付款明细，显示已付款金额2958.0229万元。孙江友在该明细上签字并注明：建安税金按嘉园开把骄龙实算，利息没有按日期结算。被告孙江友陈述：一、上述付款明细仅反映相关付款内容，并不是结帐的依据和凭证，其注明利息没有按日期结算也可以证实该工程款尚未结算完毕。二、二审审计土建中的脚手架及垂直运输费并非钢结构中的费用，因其施工的土建工程高度为1.2米，需要使用脚手架。三、施工过程中，原告认可案外人徐晓斌实施的防火涂料价款166406.11元在钢结构工程款中扣除，我同意补贴原告55000元，故应以二审审定价4482889.37元加上我补贴原告的55000元再扣减原告认可的防火涂料166406.11元，实际应付工程价款为4371483.26元。扣除已付工程款3317000元及20%的管理费（提交了向原告付款的明细），实际差欠工程款金额为180186.61元。2、关于回购利息原告跃发公司认为应按钢结构中标价3106047.08元、暂估价218168.8元、回购基数4458331.83元并结合合同约定计算方式：第一次回购应付款为1008100.10元；第二次回购应付款为1666899元、回购利息为120966.86元；第三次回购应付款为1114582.96元、回购利息为161770.57元；第四次回购应付款624166.46元、回购利息为135887.28元，回购利息总计下浮20%后334899.77元。被告孙江友认为应按合同暂定价为450万元，回购基数为4371483.26元。根据合同约定计算，第一次应付款1575000元；第二次应付款1047889.96元、回购利息74190.61元；第三次应付款1092870.82元、回购利息158619.27元；第四次应付款612007.66元、回购利息142757.34元。以上回购利息合计375567.22元，下浮20%后为300453.78元。3、关于延期付款利息原告跃发公司认为应以尚欠工程款本金249665.46元为基数，按照中国人民银行贷款基准利率4.75%的三倍从2016年11月10日算至2019年10月10日。被告孙江友认为合同有效应以180186.61元为基数按照三倍计算利息，合同无效应从起诉之日以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案经本院主持调解，因双方当事人争议较大，致调解未果。本案争议的焦点为：一、案涉工程合同效力问题。二、两被告之间的法律关系应如何认定。三、原告主张欠付工程款、回购利息、违约金及延期付款利息数额的问题。本院认为：一、关于案涉合同效力问题《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”本案中，原告跃发公司虽有资质，但案涉钢结构工程是主体结构，被告嘉园公司与骄龙公司的合同中亦未约定有可分包的工程，故该《分包合同》应为无效合同。二、关于两被告之间的法律关系问题从两被告签订合同的内容及形式来看是承包关系，但两被告均未能提供证据证明双方存在劳动合同关系，也未能证明两被告除案涉工程还存在其他关系，被告嘉园公司在施工过程中并未参与案涉工程的管理，也未在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，只是在收取建设单位工程款后扣除约定的管理费后再支付给孙江友。从原告及被告孙江友陈述及举证来看，案涉钢结构工程款实际是孙江友向原告支付。因此，可以认定被告孙江友是借用被告嘉园公司的资质从事施工，两被告之间形成挂靠与被挂靠关系。故被告孙江友应对尚欠原告的款项承担支付责任，被告嘉园公司承担连带责任。三、关于原告主张欠付工程款、回购利息、违约金、延期付款利息的问题㈠关于差欠工程款的问题。案涉分包合同虽属无效，但原告作为施工方按约履行了施工义务，被告作为发包人应按合同约定向原告支付工程款。审理中，双方对被告已支付工程款3317000元、原告垫资的55000元及原告认可扣减的防火涂料166406.11元均无异议，双方争议的是脚手架费55962.37元及垂直运输费30886.2元。对此，应从以下两方面因素予以考虑：1、从两次审计的造价报告及详细的工程分项清单可以看出，一审审计中钢结构审定价中含该两项费用，二审审计审定价4482889.37元中未包含该两项费用，在分项清单中核减了该两项费用，但在土建工程的分项清单中显示的脚手架费及垂直运输费的金额与一审中钢结构分项清单中该两项费用金额一致，即上述金额；2、钢结构工程高度12至15米，土建工程为1.2米，相对来说，钢结构工程确实需要脚手架及垂直机械的运输。综上，应认定二审审计中土建工程中的脚手架费用55962.37元及垂直运输费30886.2元是钢结构工程的费用，以4569737.94元为结算价。根据上述垫资、扣减及已付款金额，并结合双方合同约定，对原告主张的差欠工程款本金为249665.46元应予支持。㈡关于回购利息的问题。案涉《分包合同》约定工程款支付方式按嘉园公司与骄龙公司签订的《建筑工程施工合同》约定的工程款支付及进度（包含投资回报）执行，根据该施工合同第九条竣工结算中约定的回购基数标准、回报率标准及回购款支付方式，经本院核实，原告主张的上述回购利息的计算金额均是按该约定执行，故对原告主张的回购利息计334899.77元应予支持。㈢关于违约金、延期付款利息的问题关于违约金。如上所述，案涉《分包合同》属无效合同，该合同中第七条违约责任约定的相关内容非结算和清算条款，也非解决争议条款，该约定应当无效，故原告主张违约金2万元无法律依据，本院不予支持。2、关于延期付款利息。同理，原告基于上述违约责任主张按同期银行贷款基准利率的三倍利息亦无法律依据，但因案涉工程已竣工验收并交付使用，被告未按约定支付工程款，实际占用了原告的资金，造成了原告的损失，其应向原告支付未付工程款部分的利息，即从最后一次回购款支付时间2016年11月10日起计算至付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，原告的诉讼请求部分予以支持。鉴于两被告系挂靠关系，双方之间对案涉工程款是否结清与本案无涉。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告孙江友应于本判决生效后十日内向原告江苏跃发建设工程有限公司支付工程款249665.46元及利息（从2016年11月10日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。二、被告孙江友应于本判决生效后十日内向原告江苏跃发建设工程有限公司支付回购利息334899.77元。三、被告江苏省嘉园建设工程有限公司对上述一、二项判决的义务承担连带支付责任。四、驳回原告江苏跃发建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11481元，由原告江苏跃发建设工程有限公司负担1500元，被告孙江友、被告江苏嘉园建设工程有限公司负担9981元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  杨碧蓉人民陪审员  周志勇人民陪审员  李新文二〇一九年十月十五日书 记 员  谷 萍附录法律条文1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。5.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。