福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5133号 上诉人（原审被告）：许传佳，男，1983年6月19日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：王泽民，福建明嘉律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：泉州爱萨士体育用品有限公司，住所地福建省晋江市陈埭镇庵上村善和路**。 法定代表人：林水波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐艺臻，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹君莹，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 上诉人许传佳因与被上诉人泉州爱萨士体育用品有限公司（以下简称爱萨士公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初3814号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许传佳上诉请求：撤销原判，改判许传佳向爱萨士公司支付货款77715元，并由爱萨士公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1.本案系委托合同纠纷而非买卖合同纠纷。爱萨士公司委托许传佳代销“AISASHI”公司产品，不存在出售产品的事实。2018年7月9日双方对账后，许传佳有继续付款给爱萨士公司，爱萨士公司也有再发货委托许传佳继续出售产品。2.原审程序存在错误。一审期间，许传佳未收到相关应诉材料，案件审结后才收到手机短信提醒。 爱萨士公司辩称，双方间已形成合法有效的买卖合同关系，并非代销关系，原审认定事实清楚，证据充分。1.许传佳向爱萨士公司出具对账单确认，截至2018年8月25日，其尚欠爱萨士公司货款1188790元，该对账单系双方真实意思表示，足以认定双方间形成买卖关系，现许传佳自认已接受爱萨士公司货物价值959495元，其应履行还款义务。本案爱萨士公司并未委托许传佳进行销售，许传佳是以自己的名义定价销售，赚取利润，其产生的法律后果应由其自行承担，许传佳称本案为委托合同，但未能提供证据证明。爱萨士公司所称的退货仅是双方间对欠款抵扣进行磋商，爱萨士公司仅同意退货以抵扣尚欠的货款，爱萨士公司在发货后多次询问许传佳是否退货，许传佳均不同意，许传佳现要求退货违反诚信原则。2.原审法院公告送达开庭传票，送达程序合法，许传佳一审缺席视为放弃相应的诉讼程序，且一审法院曾电话通知许传佳，许传佳对本案诉讼是明知的，其拒不到庭，现又提起上诉，明显是拖延诉讼。 爱萨士公司向一审法院起诉请求：判令许传佳偿还货款1188790元及自起诉之日起至实际还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。 一审法院认定事实：许传佳向爱萨士公司购买鞋子，于2018年8月27日确认2018年7月1日至2018年8月25日间，欠爱萨士公司货款1188790元。许传佳结欠后未付款，爱萨士公司遂提起本案诉讼。 一审法院认为，双方之间所达成的买卖合同系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。结欠货款后，许传佳怠于履行付款义务，已构成违约，爱萨士公司可要求许传佳支付货款1188790元及承担相应的违约责任。现爱萨士公司要求支付自起诉之日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的逾期付款利息，合理合法，予以支持。许传佳经合法传唤未到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：许传佳应于判决生效之日起十日内给付爱萨士公司货款1188790元及自2019年3月21日起至实际还款日止按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款利率标准计算的利息。案件受理费15499元，公告费560元，均由许传佳负担。 对一审认定的事实，许传佳除了认为其只是代销鞋子，截止至2018年12月31日其应退回的货品为10137双，其应支付的货款为77715元外，其余均无异议。对当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，许传佳提交以下证据：1.2018年8月8日至2018年11月8日期间，爱萨士公司业务负责人林娇如与许传佳的微信聊天记录，以证明双方存在代销事实，爱萨士公司要求许传佳做回款计划，以及2018年11月8日双方核对账目的情况，爱萨士公司确认未售出的货品可以退仓。2.“江苏区域销售结账群”微信聊天记录，以证明爱萨士公司的相关业务人员与许传佳等人建立一个微信群，双方按周对账、回款，爱萨士公司确认截止2018年11月8日许传佳应付款为23805元，未出售货品可以退回。2018年12月14日，爱萨士公司确认10137双货品尚未退回，售出未回款是77715元。3.案外人林奇志的报道、微信号、微信记录，4.爱萨士公司汇款资料、转账凭证，证据3、4共同证明林奇志是爱萨士公司的总经理，2019年1月24日，林奇志确认许传佳未售出的货品可以退仓，双方系代销关系。5.《许传佳代销-欠款单》一份，以证明林奇志确认许传佳未退回的货品为10137双，售出未回款是77715元，双方系代销关系。 爱萨士公司质证称，对上述证据的真实性均无异议，但上述证据均为一审庭审前形成，不属于新证据，不应采纳。对证据1-4的关联性与证明对象均有异议，所有聊天记录均无法体现双方间是委托代销关系，无法体现爱萨士公司曾同意退货，双方仅就退货事宜进行磋商，未达成合意。证据第五页的聊天内容可以明确体现爱萨士公司并未同意退货，双方仅在磋商阶段。证据第十三页也仅是表明爱萨士公司同意在合理期限内退货以抵扣欠款，证据第十六页结算单明确写明总欠款为959495元，许传佳接收货物后即对爱萨士公司负有支付全部货款的义务。 本院认为，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。上述证据可以证明截至2018年12月31日许传佳尚欠爱萨士公司货款共计959495元，以及双方曾经对退货事宜进行磋商的事实，但不能证明双方已就退货达成了合意。 爱萨士公司提交以下证据：1.《欠款单》一份，以证明截至2018年12月31日，许传佳尚欠爱萨士公司货款959495元，双方曾就退货抵扣欠款事宜进行磋商，但许传佳拒不退货，应支付全部货款。2.《人民法院报》公告一份，以证明一审开庭传票的送达程序合法。 许传佳质证称，对证据1、2的真实性均无异议，关于证据1，该欠款单中备注的意思是货品可以退回，售出未付款的金额是77715元。许传佳未同意该方案是因为爱萨士公司的产品存在侵权，爱萨士公司委托销售时并未告知这一情况，许传佳找了多家商场进行销售，并签订了协议，缴纳了定金。许传佳要求爱萨士公司赔偿，但爱萨士公司未进行答复，故许传佳未进行确认，也未将未出售的产品退回。关于证据2，一审法院未电话通知许传佳，侵犯了许传佳的权利。 本院认为，双方当事人对上述证据的真实均无异议，本院对其真实性予以确认。证据1可以证明截至2018年12月31日，许传佳尚欠爱萨士公司货款959495元；证据2可以证明原审在采用其他方式无法送达开庭传票的情况下，采用公告送达方式，符合法律规定。 经审理查明，截至2018年12月31日，许传佳尚欠爱萨士公司货款共计959495元，其后，双方之间未发生其他款项往来。 二审争议焦点为：一、本案双方之间系委托合同关系还是买卖合同关系，是否存在欠款事实，若存在，欠款数额多少？二、原审送达程序是否合法？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于争议焦点一。本院认为，首先，许传佳提交的证据仅证明双方之间曾经对退货事宜进行磋商，但未达成合意，许传佳亦自认其未将尚未出售的产品退回，且许传佳提交的证据亦不能证明双方之间存在代销合同关系，对其该项主张不予采纳。其次，二审期间，双方当事人共同确认：截止2018年12月31日，许传佳尚欠爱萨士公司货款959495元，其后，双方之间未发生其他交易款项往来。故本院确认许传佳尚欠爱萨士公司货款共计959495元。许传佳怠于履行付款义务，爱萨士公司主张许传佳支付自起诉之日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的逾期付款利息，符合法律规定，应予支持。 关于争议焦点二。本院认为，原审法院委托厦门市翔安区人民法院向许传佳送达相关应诉材料未果，在《人民法院报》采用公告方式送达，符合法律规定。 综上所述，许传佳的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初3814号民事判决； 二、许传佳应于本判决生效之日起十日内给付泉州爱萨士体育用品有限公司货款959495元及利息（自2019年3月21日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。） 三、驳回泉州爱萨士体育用品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费案件受理费14800元，由许传佳13395元，由泉州爱萨士体育用品有限公司负担1405元。一审案件受理费15499元，由许传佳负担13395元，由泉州爱萨士体育用品有限公司负担2104元；公告费560元，由许传佳负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年十月三十一日 书记员  黄钰漩 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  2