福建省福州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽01民终4814号 上诉人（原审原告）：咪咕动漫有限公司，住所地福建省厦门市集美区集美大道**。 法定代表人：杜欧杰。 委托诉讼代理人：童秋逸枫，浙江亿维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建天下无双投资集团有限公司，住所，住所地福建省福州市马尾区罗星街道青洲路**福州海峡水产品交易中心及商务配套B地块商务楼1、1B）23层05商业（办公）（自贸试验区内）。 法定代表人：温博特，总经理。 委托诉讼代理人：谢晓薇，福建宽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林昕，福建宽达律师事务所律师。 上诉人咪咕动漫有限公司（以下简称“咪咕公司”）因与上诉人福建天下无双投资集团有限公司（以下简称“天下无双公司”）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2019）闽0105民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 咪咕公司上诉请求：1.变更一审判决第二项为被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理费用合计10万元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决遗漏重要的法律事实，对被上诉人侵权行为定性不准确，属于认定事实不清。（一）一审判决对于被上诉人极其恶劣的主观侵权情况未予认定。被上诉人未采取任何措施制止侵权，而是放任其侵权行为持续对上诉人的合法权益造成进一步的侵害。被上诉人试图以网站已卖出为由摆脱责任，却又无法提供任何网站卖出的证据。退一步讲，即使被上诉人卖出网站为事实，被上诉人在收到法院传票并经过一次、二次开庭，早应通知网站现持有人停止对上诉人的侵权行为，被上诉人非但未行通知，反而诬赖上诉人对持续侵权行为存在主观恶意。被上诉人无视上诉人的合法权益，无视法院传票的法律效力，放任侵权行为，主观恶意极其明显，但一审判决未予认定。（二）一审判决遗漏了上诉人提交的证据（2018）浙杭之证字第13606号公证书中的重要事实情况。该公证书为上诉人针对被上诉人侵权行为进行的公证保全，系本案至关重要的证据之一。一审判决对该证据的描述与认定遗漏的信息可以证明：被上诉人作为星辰网站的所有者及运营者，其网站未经授权使用上诉人权利作品，网站未显示第三方上传信息及链接搜索等网络服务信息，可知被上诉人系将涉案作品直接保存在自己的服务器上，其行为系对上诉人的直接侵权。这部分事实情况对本案具有极其重要的作用，直接构成对被上诉人侵权定性、主观情况及侵权影响的认定与判断基础，进而直接影响案件判决结果，一审判决遗漏上述信息导致对被上诉人侵权行为定性不准确，造成一审判决认定事实不清。二、一审对被上诉人的侵权责任判罚明显过轻，不符合案件事实情况及法律规定。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，法院具有依法酌定的权利，但法院应当参考诸多必要的因素从而确定赔偿数额。对于权利人，应当以能够弥补权利人因侵权而受到的损失为原则，考虑其主张的作品类型、合理的许可费用、盈利模式等。本案上诉人主张涉案作品《魔王驾到》为更新连载中的热门漫画作品，在上诉人网站热度高达1401.9万，且涉案作品系上诉人付费取得的正版作品，被上诉人既不从作者手里购买作品，也不通过上诉人授权分销，直接影响了上诉人的经济收益。对于侵权人，应当考虑其主观过错、侵权方式、时间、范围、后果，但一审判决对于被上诉人的严重侵权行为及上诉人的其他主张均未进行适当考量。一审判决未合理参考确定金额的各项因素，酌定判赔的金额，既不符合法律规定，也不符合涉案作品的商业价值情况与被上诉人的侵权情况，既难以对上诉人因被上诉人侵权行为造成的经济损失给予弥补，也不能对被上诉人侵权行为给予适当的惩戒。 天下无双公司辩称，一、咪咕公司非本案适格主体，其提起诉讼缺乏事实与法律依据。根据《著作权法》第二十四条、第二十五条规定，使用他人作品的，应当与著作权人订立许可使用合同，且关于转让信息网络传播权的，应当订立书面合同。即法律明确规定，信息网络传播权的转让采用书面合同形式。咪咕公司仅提供北京窝得马动漫设计有限公司（以下简称“窝得马公司”）与咪咕公司签订的《漫画作品授权许可合同》、窝得马公司与作者出具的《著作权声明》，并不能证明窝得马公司依法取得该信息网络传播权。因此，窝得马公司无权转让信息网络传播权，《漫画作品授权许可合同》属于无效合同，咪咕公司非本案适格主体，无权提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，《著作权声明》是窝得马公司与黄若飞所出具，该证据是第三方的单方陈述，无其他证据能够证明黄若飞就是涉案作品的著作权人。《著作权声明》中记载，“飞宏龙明”是黄若飞的笔名，是自然人个人，然而咪咕官网魔王驾到的截图显示，“飞宏龙明”是漫画工作室，其目前由8个成员组成。两项证据相互矛盾，因此，现有证据不能证明涉案作品的著作权归属。从取证截图上可见，星辰漫画网站上更新涉案作品的时间是2016年6月18日，而咪咕公司在一审庭审中，陈述《魔王驾到》在咪咕公司的上线时间为2016年11月14日，且未办理作品登记证书。由此可见，刊载在先的非咪咕公司。且根据咪咕公司提供的星辰网站截图，星辰网站上刊载的漫画水印是“动漫之家”，非“咪咕圈圈”。因此，现有证据不能证明咪咕公司是本案的适合主体。二、即便答辩人须承担赔偿责任，咪咕公司主张的经济损失及合理费用过高、不合理，应当予以核减。1、涉案作品在答辩人运营星辰网站期间刊载时间短，答辩人于2019年1月初已将网站通过中介卖给第三人，未有参与网站经营，咪咕公司不应向答辩人主张该部分的侵权责任。2、咪咕公司主观上具有恶意扩大其受侵权结果之故意。咪咕公司早在2018年8月份就对涉案作品进行证据保全，于2019年1月30日提起诉讼，期间长达近半年的时间未与答辩人进行交涉，而答辩人在收到起诉材料后，就通过移动公司联系到咪咕公司处理本案事宜。根据《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，答辩人对上诉人怠于维权期间，即2018年8月至2019年1月间恶意扩大损失的部分，不承担赔偿责任。答辩人也不承担第三方的侵权责任。3、答辩人是从第三方处收购星辰漫画网站，取证截图上可证实，答辩人的前身福建命运时刻网络传媒有限公司，于2017年10月9日才审核通过取得icp备案，因而，答辩人在运营网站期间存在部分审查不严的情形，但在此之前的侵权行为与答辩人无关，答辩人不应承担任何责任。4、根据《著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，人民法院按照法定赔偿确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。因此，即便答辩人须承担赔偿责任，综合全案来看，赔偿数额也应当降低。（1）关于点击量，取证截图显示，星辰漫画网站于2018年8月24日的点击量为17668，而咪咕圈圈网站上的点击率为1401.9万，对比点击率，仅占千分之一，对咪咕公司的影响小。（2）关于连载情况，截至2018年8月24日，星辰漫画网站上刊载的涉案作品仅5话，截至2019年3月14日，咪咕公司网站上已刊载涉案作品128话，尚未完结。如前所述，答辩人不承担非答辩人运营期间及咪咕公司故意扩大损失期间的赔偿责任，就当时连载情况而言，侵权范围小，对咪咕公司的影响小。（3）咪咕公司未提供附件许可使用费、版权买断费、分销合同等能证明有实际损失，故其主张缺乏事实依据。（4）答辩人在经营星辰漫画网站期间，刊载《魔王驾到》没有收取用户费用，不存在获利。咪咕公司也未提供有非法获利的证据，故其主张缺乏事实依据。（5）关于合理开支，咪咕公司未提交合理费用票据，故其主张合理费用缺乏依据，且公证书中还包含对另外作品的公证，相关费用均分摊在各个作品中，也不应当由本案全部承担。（6）同类案件对比，咪咕公司主张赔偿的金额过高。与涉案作品类似的《灵魂的路标》侵权案件，经福州市马尾区人民法院审理，认定2018年12月份时《灵魂的路标》更新至第162话，点击率为3494.4万，而星辰网站上播放66话，点击为17796，判决答辩人赔偿经济损失及合理费用共计18000元。本案较之该案，侵权作品话数更少，点击量占比更少，更应当核减数额。 天下无双公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人没有侵犯被上诉人的信息网络传播权，也无须向被上诉人承担赔偿费用18000元；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院仅凭被上诉人提供的《著作权声明》就认定被上诉人享有涉案作品的信息网络传播权实为不妥。首先，被上诉人在提供该份《著作权声明》时并没有附带提供黄若飞的身份证复印件，没有任何证据可以证明黄若飞是“飞宏龙明”本人。其次，被上述人也没有提供窝得马公司与“飞宏龙明”的信息网络传播权授权合同，在尚不能确定窝得马公司是否拥有涉案作品的信息网络传播权的情况下，一审判决就认定窝得马公司与咪咕公司所签署的《著作权转让合同》合法有效，这与事实不符，与法律法规之规定亦大相径庭。二、一审判决数额过高。针对福州市马尾区人民法院（2019）闽0105民初373号民事判决，该案作品共162话，星辰漫画网站上播放66话，且漫画点击量到达3357.9万尚判决18000元，而本案涉案作品共128话，星辰漫画网站上播放仅为5话，并且涉案作品点击量仅为1372.2万，可见点击率和关注度之低，一审判决却做出了与（2019）闽0105民初373号案件一样的金额认定，不符合《著作权法》第二十五条第二款规定。 咪咕公司辩称，一、2016年11月7日，窝得马公司与答辩人签订《漫画作品授权许可合同》，窝得马公司将涉案作品包括但不限于信息网络传播权在内的完整版权权利以排他许可的方式授予答辩人，授权期限为2016年11月7日至2026年11月6日。黄若飞，笔名“飞宏龙明”，与窝得马公司于2019年3月12日共同出具《著作权声明》，声明黄若飞为窝得马公司的合作作者，作者仅享有《魔王驾到》的署名权，除署名权外的其他著作权权利归窝得马公司。上述事实，答辩人已经在一审期间向一审法院提交网页截图、《漫画作品授权许可合同》、《著作权声明》予以证明，再结合涉案作品在答辩人网站上的连载情况，根据著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，天下无双公司对答辩人主体资格有异议，需要提供相应的证据证明。二、答辩人上线时间确实是2016年11月14日，天下无双公司的上线时间2016年6月18日是不准确的，是其网站自行编辑的，水印与作者两个信息相互矛盾，作者信息也是错误的，可知其网站信息并不准确。三、天下无双公司主张其作品水印是“动漫之家”，答辩人并未授权该网站，天下无双公司是通过直接截图或下载“动漫之家”的漫画页面，再重新上传自己的网站。四、对于答辩人没有通知造成扩大损失，天下无双公司的网页上均没有联系方式，所以答辩人无法通知，在一审两次庭审时，天下无双公司第一次庭审经法院通知后缺席，第二次开庭才派公司员工到庭，直到二次开庭仍未下线侵权作品，故答辩人认为扩大侵权的影响是天下无双公司的责任，通过取证可以看出天下无双公司直接提供涉案作品，是直接侵权行为，对其行为是主观明知，答辩人没有义务进行通知。五、对于天下无双公司称其侵权影响小，与他案相比判决较高，答辩人认为涉案作品在天下无双公司网站显示点击量为17668，直至二次开庭时仍在持续侵权，主观恶意极其明显，天下无双公司主张是因为二次开庭时网站已卖出才无法下线，但直至二审开庭始终无法提供相应证据，只是为了逃避责任。六、一审法院对被上诉人的侵权责任判罚明显过轻。 咪咕公司向一审法院起诉请求：1.判令天下无双公司立即停止提供《魔王驾到》在线阅读服务的侵权行为；2.判令天下无双公司赔偿咪咕公司经济损失及合理费用共计10万元；3.判令天下无双公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年11月7日，窝得马公司与咪咕公司签订《漫画作品授权许可合同》，合同约定：窝得马公司作为原始版权人将故事漫画《魔王驾到》的完整版权无限制授权给咪咕公司，作品作者笔名为飞宏龙明，咪咕公司对授权的漫画作品享有排他地进行运营的权利，有权专享该作品的信息网络传播权，许可期限为2016年11月7日至2026年11月6日；若本合同项下窝得马公司向咪咕公司所授的权利受到任何第三方的侵犯，咪咕公司应代表双方积极进行维权活动，包括但不限于提起民事诉讼等，如其维权成功，则有权获得上述维权活动的所有赔偿金、和解金等受益。上述合同签订后，咪咕公司开始在其咪咕圈圈网站上连载《魔王驾到》，截至2019年3月8日显示已更新至第128话，点击率为1456.1万。 2018年8月24日，咪咕公司就星辰漫画网站侵权事宜委托代理人前往浙江省杭州市之江公证处进行公证，同年8月27日，浙江省杭州市之江公证处出具（2018）浙杭之证字第13606号公证书，公证员将保全过程中所获屏幕录像资料刻录至光盘，并将光盘封装。经核对，星辰漫画上连载的《魔王驾到》与咪咕动漫官网上的一致。且本案2019年4月11日第二次开庭时，星辰漫画网站仍在提供《魔王驾到》的在线阅读服务。 另查明，2019年3月12日，窝得马公司（公司）、黄若飞（作者）共同出具一份《著作权声明》，载明：黄若飞，笔名飞宏龙明，身份证号44050819820××××，是本公司的合作作者。基于本公司与咪咕公司的授权许可协议创作了《魔王驾到》漫画作品。经约定，该漫画作品的著作权权利（除署名权）归属于本公司，作者黄若飞仅享有上述漫画作品的署名权，除署名权外不享有其他著作权权利。 又查明，福建命运时刻网络传媒有限公司先于2018年9月4日更名为福建天下无双投资有限公司，后于同月27日更名为福建天下无双投资集团有限公司，系星辰漫画网站的所有及运营者。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中咪咕公司提供了授权许可合同，及许可方窝得马公司与作者共同出具的《著作权声明》，再结合涉案作品在咪咕公司网站上的连载情况，可以认定咪咕公司对漫画作品《魔王驾到》享有著作权，并可以自己的名义对侵权行为提起诉讼。天下无双公司未经著作权人咪咕公司的许可，将漫画作品《魔王驾到》连载于其经营的星辰漫画网站，已经侵犯了咪咕公司依法享有的作品著作权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，鉴于咪咕公司无法证明其遭受损失的具体数额，亦未能证明天下无双公司的侵权所得，一审法院将综合考虑涉案漫画作品的类型、畅销度、知名度、侵权行为的性质、后果等因素，对咪咕公司请求的赔偿数额及合理费用在法定赔偿额限度内酌情予以确定为18000元。判决：一、天下无双公司应于本判决生效之日起立即停止在“星辰漫画”网站提供《魔王驾到》的在线阅读服务；二、天下无双公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿咪咕公司经济损失及合理费用18000元；三、驳回天下无双公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取计1150元，由咪咕公司负担575元，天下无双公司负担575元。 本院审理查明，咪咕公司运营的咪咕圈圈网站“首页-漫画-魔王驾到”页面显示漫画《魔王驾到》的作者为飞宏龙明：中国一线漫画工作室，2010年成立于广东汕头，目前由8个成员组成，主要作品有《魔王驾到》、《恶犬之牙》、《猫三狗四》等。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，咪咕公司提交了《漫画作品授权许可合同》、《著作权声明》及网页截图，拟证明黄若飞，笔名飞宏龙明，系窝得马公司的合作作者，基于窝得马公司与咪咕公司的授权许可协议创作了《魔王驾到》漫画作品，窝得马公司享有该漫画作品除署名权外的著作权权利，并授权咪咕公司对该漫画作品享有排他地进行运营的权利，有权专享该作品的信息网络传播权。但咪咕公司运营的咪咕圈圈网站上对漫画作品《魔王驾到》的作者飞宏龙明的介绍为：一个由8个成员组成的漫画工作室，而非黄若飞个人。现在案证据不足以证明黄若飞即为漫画作品《魔王驾到》的作者飞宏龙明，或其有权代表飞宏龙明出具《著作权声明》，即咪咕公司所提交的证据不足以证明其已取得涉案漫画作品著作权人的合法授权。因此，咪咕公司未能证明其与本案有直接利害关系，其起诉不符合前述法律规定，依法应予驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销福建省福州市马尾区人民法院（2019）闽0105民初374号民事判决； 二、驳回咪咕动漫有限公司的起诉。 一审案件受理费1150元（已减半收取），退还咪咕动漫有限公司；上诉人咪咕动漫有限公司预交的二审案件受理费1050元、上诉人福建天下无双投资集团有限公司预交的二审案件受理费250元均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  潘 筝 审 判 员  段若诗 审 判 员  徐 方 二〇一九年十月八日 法官助理  裘世珍 书 记 员  吴建英 附：本判决引用的主要法律及司法解释条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。