广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂01民终8263号 上诉人（原审被告）:南宁市欧迪餐饮娱乐会所，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。 经营者：张宁，男，1970年1月27日生，汉族，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：刘茜，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：周亚平，董事长。 委托诉讼代理人:沙莎，该公司法务职员。 原审被告：南宁市欧之迪休闲酒吧，住所地广西壮族自治区南宁市良庆区。 经营者：李集旺，男，1977年8月14日生，汉族，住广西壮族自治区博白县。 委托诉讼代理人：刘茜，广西桂盟律师事务所律师。 上诉人南宁市欧迪餐饮娱乐会所（以下简称欧迪会所）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）、原审被告南宁市欧之迪休闲酒吧（以下简称欧之迪酒吧）著作权侵权纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初13980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧迪会所上诉请求：1、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初13980号民事判决第二项，依法改判；2、一、二审诉讼费用由鸟人公司承担。事实和理由：欧迪会所认为一审法院判定的赔偿数额过高。1、欧迪会所对于鸟人公司的取证方式有异议，经营场所内的歌曲不是欧迪会所下载在场所内的，而是由出售点歌系统的商家复制在点歌系统内，歌曲是否在场所内播放由消费者根据个人喜好来点播，鸟人公司根据这一特性，故意点播特定的歌曲，并将歌曲播放的过程进行录制，以此来证明欧迪会所侵权。欧迪会所通过调取点歌系统后台数据，发现涉案的歌曲点播率极低，大部分歌曲只点播过一次，即在欧迪会所经营场所取证的时候被点播，其余时间段没有被点播过。本案中，结合鸟人公司的取证方式以及涉案音乐作品流行度低、点唱度低的因素，欧迪会所认为一审法院判定的数额过高。2、根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。鸟人公司是中国音像著作权集体管理协会的会员，欧迪会所认为赔偿的数额应结合鸟人公司在作为中国音集协会员期间，本案涉诉歌曲正常所得的版权费数额进行确定。鸟人公司在各省市大规模起诉KTV经营者，已变相地将诉讼作为向广大KTV经营者收取高于歌曲合理使用费的手段。综上所述，欧迪会所认为，一审法院判定的赔偿标准过高，请求二审人民法院支持欧迪会所的上诉请求。 鸟人公司提交书面答辩状辩称：一、一审判决的赔偿金额系一审法院综合考量了侵权作品的类型、知名度、合理使用费、欧迪会所侵权行为的主观过错、侵权行为的性质、后果、经营规模、经营方式等多重因素作出的公正的判决。二、鸟人公司系中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）的会员，鸟人公司提出本案之诉的根本目的是为了敦促作品的使用者建立自觉的付费意识，实现权利人和使用者之间的利益平衡，使行业能够健康有序发展，从而促进版权费的收取。基于这个原则，鸟人公司认为只有在侵权人付出了高昂的侵权成本之后，侵权行为才能被有效地遏制，才能既保护权利人的合法权益，又制止了侵权行为的重复发生。如果降低市场中因不缴纳版权使用费的KTV经营者的赔偿额，是对依法缴纳版权使用费的KTV经营者的变相打击，也是对侵权的KTV经营者的纵容，最终将导致市场中的合法经营者因守法成本高于违法成本。要么撤出市场，要么变成非法经营者。三、鸟人公司本来就是权利人，原本应当依法获得的利益得不到保障，只有通过诉讼的方式维护自己的权利，无论鸟人公司诉讼了多少个案件，应该被谴责的都不应当是鸟人公司，而应该是侵权方。综上，欧迪会所的上诉理由不能成立，鸟人公司恳请二审法院在审理后驳回欧迪会所的诉讼请求，依法维持原判。 欧之迪酒吧未作陈述。 鸟人公司向一审法院起诉请求：1.判令欧迪会所、欧之迪酒吧立即停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.判令欧迪会所、欧之迪酒吧赔偿鸟人公司经济损失10000元；3.判令欧迪会所、欧之迪酒吧承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：鸟人公司提交的《好歌天天唱》专辑（ISBN978-7-88102-468-4）共有10张光盘，其中E盘（以下简称权属光盘）包含涉案《追求》《傻瓜》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》《谁让我爱上了你》《人一旦变了心》《我爱的姑娘你最美》《乞爱者》《千千吻》《我是一只猫》《说吧，你说吧》音乐电视作品。该专辑外包装记载著作权人为鸟人公司，光盘上记载著作权人亦为鸟人公司。鸟人公司于2008年7月22日与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）签订《音像著作权授权合同》，约定鸟人公司将其依法拥有的音像节目的放映权等权利信托音集协管理，音集协有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。2011年12月28日，鸟人公司与音集协签订上述授权合同的《变更协议》，约定：对于未经合法授权的使用鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人公司保留对侵权方的起诉，音集协无权再以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼。 欧迪会所成立于2012年1月9日，经济性质为个体工商户，登记住所为南宁市××东××路××号。经营范围为：歌舞娱乐、餐饮及提供演唱场所服务。欧之迪酒吧成立于2015年7月31日，经济性质为个人经营，登记住所为南宁市××大道××号大沙田道路运输服务中心三楼。经营范围为：餐饮服务、烟草制品零售。 2017年11月6日，鸟人公司的委托代理人向北京市国立公证处提出保全证据公证申请。2017年11月16日，公证人员与鸟人公司的委托代理人来到位于广西××自治区南宁市青秀区东葛路标牌标识为“欧迪”的处所（标志“美美时尚酒店”所在楼内）“323”房间，进行消费以及现场取证。公证人员对本次取证使用的摄像设备的内存状况进行检查确认为清空状态后，由鸟人公司的委托代理人在点歌设备上进行查找、点击、播放等操作，在屏幕上依次播放了包括《追求》《傻瓜》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》《谁让我爱上了你》《人一旦变了心》《我爱的姑娘你最美》《乞爱者》《千千吻》《我是一只猫》《说吧，你说吧》等涉案音乐电视作品在内的共计121部音乐电视作品，并现场对上述音乐电视作品的播放过程进行了全程摄像。消费结束后，鸟人公司的委托代理人从该KTV经营场所取得联系卡片、持卡人存根（凭证号：000643，商户名为欧之迪酒吧，金额为426元）、广西增值税普通发票（销售方名称为欧迪会所）各一张。与公证书相粘连的照片打印件系现场拍摄后打印所得，证物袋所封存光盘中的视频文件为现场对播放的音乐电视作品进行拍摄后刻录所得，与公证书相粘连的发票、联系卡片复印件系现场取得后复印所得，原件均保存于申请人处。北京市国立公证处对上述公证行为出具了《公证书》。鸟人公司为本案支出保全证据公证费154元、取证消费33元、调查取证费（含交通费、餐饮费）30元。 庭审中，本院对鸟人公司提交的权属光盘与公证书所附的光盘（以下简称侵权光盘）进行播放，经核对，权属光盘所包含的涉案音乐电视作品均以特定音乐电视为题材，糅合摄影、剪辑、灯光、合成等多个部门创作而成。将涉案音乐电视作品与侵权光盘同名音乐电视作品进行比对，二者在表演者、词曲、演唱者、画面内容等方面均一致。 一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或者著作权有关的权利人，但有相反证明除外。本案中，鸟人公司提交的权属光盘为合法出版物，其记载涉案音乐电视作品的著作权人为鸟人公司，因此在欧迪会所、欧之迪酒吧无相反证明的情况下，法院依法认定鸟人公司为涉案音乐电视作品的著作权人。依据鸟人公司与音集协签订的《音像著作权授权合同》及《变更协议》，鸟人公司有权以自己的名义进行维权诉讼。 根据双方的诉辩意见，法院归纳双方当事人在诉讼中的争议焦点是：一、欧迪会所、欧之迪酒吧是否侵害了涉案音乐电视作品复制权、放映权；二、如欧迪会所、欧之迪酒吧构成侵权，如何承担侵权责任。 一、关于欧迪会所、欧之迪酒吧是否侵害了涉案音乐电视作品复制权、放映权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(五）项规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本案中，欧迪会所为卡拉OK行业经营者，根据该行业的普遍特点等具体情况，卡拉OK经营场所所使用的点歌系统一般由经营者向设备供应商采购，而设备供应商在销售设备时将歌曲复制至点歌系统。因此，在鸟人公司没有证据证明欧迪会所实际实施复制行为的情况下，法院对鸟人公司主张欧迪会所侵害其复制权不予支持。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项规定，放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影方法创作的作品等的权利。涉案音乐电视作品均以特定音乐电视作品为题材，以类似摄制电影的方法制作，糅合摄影、剪辑、灯光、合成等多个部门创作，画面与音乐有机衔接，共同表达歌曲的情感，凝聚了创作者的创造性劳动，包含了创造者独特的个性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。经核对，侵权光盘中录制的上述音乐电视作品的音源、画面、片头、人物、文字等均与权属光盘中的同名作品相同，可以认定欧迪会所在其经营场所的点歌机内收存并放映了该音乐电视作品。欧迪会所未经许可，以营利为目的，在其经营场所内的点唱系统收存涉案音乐电视作品，并通过播放设备以卡拉OK的方式向公众放映，侵害了鸟人公司对涉案音乐电视作品所享有的放映权，构成侵权。 欧之迪酒吧不是卡拉OK的经营者，鸟人公司仅以POS机消费存根上商户名为欧之迪酒吧为由，主张其参与了欧迪会所卡拉OK的经营构成共同侵权，依据不足，法院对鸟人公司要求欧之迪酒吧承担共同侵权责任的诉请，不予支持。 欧之迪酒吧不是卡拉OK的经营者，鸟人公司仅以POS机消费存根上商户名为欧之迪酒吧为由，主张其参与了欧迪会所卡拉OK的经营构成共同侵权，依据不足，法院对鸟人公司要求欧之迪酒吧承担共同侵权责任的诉请，不予支持。 二、关于欧迪会所如何承担侵权责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项规定，未经著作权人许可，放映其作品的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。如前所述，欧迪会所的行为侵害了涉案音乐电视作品的放映权，故法院对鸟人公司要求欧迪会所停止侵权的诉请予以支持，欧迪会所应停止侵权、删除其曲库中侵权音乐电视作品。关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国著作权法》及其相关司法解释之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括调查、取证的合理费用及律师费等。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鉴于鸟人公司因侵权所受损失和欧迪会所因侵权所得利益的数额均难以确定，双方当事人亦均未提交证据予以证明，法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、欧迪会所的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间、当地的经济发展水平等因素，酌定欧迪会所赔偿鸟人公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计2600元。鸟人公司主张的过高部分，法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（十）项、第二款、第十一条第一款、第四款、第四十七条第一款第（七）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、欧迪会所于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中涉案侵权音乐电视作品《追求》《傻瓜》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》《谁让我爱上了你》《人一旦变了心》《我爱的姑娘你最美》《乞爱者》《千千吻》《我是一只猫》《说吧，你说吧》；二、欧迪会所赔偿鸟人公司经济损失及为制止本案侵权行为所支出的合理费用合计2600元；三、驳回鸟人公司对欧迪会所的其他诉讼请求；四、驳回鸟人公司对欧之迪酒吧的诉讼请求。案件受理费50元，由欧迪会所负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：一审判决欧迪会所赔偿鸟人公司经济损失及合理开支的数额是否合理有据。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鸟人公司没有提供证明其实际损失或者欧迪会所违法所得的证据，一审法院据此综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、欧迪会所的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间、当地的经济发展水平等因素，确定本案的经济损失赔偿数额，所考虑因素已较为全面，酌情确定的赔偿数额亦在人民法院自由裁量的合理幅度内，并无不当。一审判决确定的合理开支也均有相应证据证明为实际支出，属于维权必要开支，亦无不当。 综上所述，欧迪会所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由南宁市欧迪餐饮娱乐会所负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡桂全 审判员  屈勇强 审判员  盘 佳 二〇一九年十月十七日 书记员  陈炳杏