辽宁省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）辽行终231-1号上诉人（一审原告）：刘兆胜，男，1942年12月23日出生，汉族，住址沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：宋晓欧，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳市沈河区人民政府，所在地址沈阳市沈河区盛京路**。法定代表人：林宇航，该区人民政府区长。委托诉讼代理人：李威，该区人民政府工作人员。委托诉讼代理人：武铁凝，北京大成（沈阳）律师事务所律师。刘兆胜因诉沈阳市沈河区人民政府（以下简称沈河区政府）强拆违法并赔偿一案，不服沈阳市中级人民法院（2018）辽01行初223号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘兆胜的委托诉讼代理人宋晓欧，被上诉人沈河区政府的委托诉讼代理人李威、武铁凝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2001年1月1日，刘兆胜与沈阳市东陵区新立堡地区农工商联合总公司签订《合同书》，由新立堡地区农工商联合总公司将沈阳三新农艺家园内50号大棚及机电井、住房、电一次性作价出售给刘兆胜，并将1142.1平方米土地承包给刘兆胜，承包期限自2001年1月1日至2050年12月31日。之后，刘兆胜将大棚拆除，在大棚原址及承包地范围分别于2008年和2009年建设砖混结构厂房。2018年3月2日，沈阳市人民政府发布《关于全面整治违法建筑的通告》（以下简称《整治违建通告》），决定自通告发布之日起整治各类违法建筑，城市和乡村已建的违法建筑，违法建筑实施单位或个人必须在15日内自行拆除，逾期不拆除的，相关部门依法强制拆除。2018年4月，沈阳市沈河区人民政府依据《整治违建通告》将刘兆胜厂房强制拆除。刘兆胜不服，诉至法院，要求确认强制拆除行为违法并赔偿厂房损失。一审法院认为：案涉土地为集体土地中的设施农用地。根据国土资发〔2010〕155号《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》第一部分第三项“严格把握设施农用地的范围”、第四部分“加强农用地监督管理”的相关规定，设施农用地不得改变土地用途，禁止擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设。同时，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十五条的规定，在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除，逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。本案中，刘兆胜建造厂房之前属于利用农用设施从事生产经营活动的行为，但其拆除大棚兴建厂房的行为早已经改变了设施农用地的性质，属于违法占用农用地从事非农建设的行为。同时，根据审理查明的事实，结合刘兆胜陈述及其提供的视频资料可以认定，刘兆胜所建厂房为砖混结构，具有永久使用的特征，属于在其承包地上修建永久性建筑物、构筑物的行为，依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十五条的规定，可由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除，逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。被诉强制拆除行为，不具职权依据，且不符合法定程序，依法应该确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，违法行为对公民合法权益造成损害的，公民有取得赔偿的权利。但本案中，如前述，刘兆胜对其主张赔偿的厂房不具合法权益，故对其赔偿请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认被告沈阳市沈河区人民政府于2018年4月对原告刘兆胜位于沈阳市沈河区新泰街三新农艺家园园区内所建厂房实施的强制拆除行为违法；二、驳回原告刘兆胜的赔偿请求。本案诉讼费50元由被告沈阳市沈河区人民政府承担。刘兆胜上诉称：1．一审判决在沈河区政府没有提交任何证据证明案涉土地为集体土地中的农用地的情况下，即对案涉土地性质作出认定，并依据《中华人民共和国土地管理法》关于农用地的规定为由驳回刘兆胜的上诉请求，属于认定事实、适用法律错误。2．一审法院未依当事人申请调取案涉土地档案材料，审判程序严重违法。3．一审判决已经确认沈河区政府强制拆除行为违法，但对违法行为造成的损失未予审查和认定。沈河区政府以拆除违法建筑之名，行征收拆迁之实，应参照拆迁补偿标准对刘兆胜予以赔偿。且对刘兆胜部分可拆卸的装修材料、建筑材料未予保护，直接进行彻底毁损，导致房屋被拆除后，本可进行变卖的建筑材料一并灭失，亦应依法赔偿。在一、二审庭审过程中，刘兆胜陈述其在承包地上翻建房屋系因沈河区政府禁止其在承包地上进行种植、养殖而后经村委会同意所翻建，应由沈河区政府赔偿案涉建筑物的全部损失。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法支持刘兆胜的上诉请求。沈河区政府辩称：1．沈河区政府具有实施被诉行政行为的法定职权。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《整治违建通告》第三条规定，沈河区政府具有实施强制拆除违法建筑的法定职权。2．刘兆胜被拆除建筑确属违法建筑。依据刘兆胜与新立堡区农工商联合总公司签订《土地承包合同》，其所涉建筑物性质已经超出了农业生产设施范畴，属于违法用地行为，因此，其地上建筑物确系违法建筑。3．刘兆胜的赔偿请求没有法律依据。因刘兆胜并未提供证据证明被强制拆除的建筑物系合法产权，依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，违法建筑不应受到法律保护，故其该项请求不应得到支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回刘兆胜的上诉请求。本院认为，刘兆胜在起诉状中载明的诉讼请求为：1．判令沈河区政府强迁厂房行为违法；2．判令沈河区政府赔偿刘兆胜厂房损失1054800元；3．判令沈河区政府承担诉讼费、评估费、公证费及测绘费等费用。本案涉及的焦点问题为被诉强拆行为是否符合法律规定以及刘兆胜诉讼主张的损失应否得到赔偿。关于被诉强拆行为是否符合法律规定问题，本院已另行作出（2019）辽行终231号行政判决，维持了一审判决对该行为的违法确认，本裁定中不再赘述。关于刘兆胜主张的损失赔偿问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。也就是说，行政赔偿案件中，赔偿请求人获得赔偿的前提是其合法权益受到违法行政行为的损害。本案中，沈河区政府对刘兆胜案涉建筑物实施的强制拆除行为已经判决确认为违法，故对其违法行为给刘兆胜合法权益造成的损失，应当依法予以赔偿。关于刘兆胜被强制拆除的建筑物是否存在合法权益问题，应从案涉建筑物性质、同一区域相同情况的处理及被强拆建筑物残值等方面综合考量。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。根据上述法律规定，刘兆胜主张其翻建房屋系因沈河区政府禁止其在承包地上进行种植、养殖后，经村委会同意而翻建的，沈河区政府应赔偿其案涉建筑物的全部损失。刘兆胜应对其主张的案涉建筑物所存在的合法权益承担举证责任。诉讼中刘兆胜提交了一份案外人与沈阳市大东区土地房屋征收管理办公室签订的《货币补偿协议书》，用以证明该协议涉及的地块紧邻本案所涉的新立堡地区，与被诉强拆建筑物所在地仅相隔一条街为同一区域，而行政机关则对该协议中涉及的无产籍建筑物予以补偿，据此，主张其案涉建筑物亦应按与该协议相同的标准予以赔偿。而沈河区政府辩称案涉建筑物属于违法建筑不应予以赔偿，亦应承担其对该建筑物属于违法建筑的举证责任。一审法院应对争议双方提供的相关证据依法进行认定，参照同一区域的相同情况，基于信赖保护及公平原则，依法作出裁判。再则，就本案来讲，即便经审理后认定案涉建筑物为违法建筑不符合应予赔偿的法律规定，但经过合法、适当的方式拆除后仍可利用、可回收的建筑材料亦应属于刘兆胜的合法权益。对于违法强拆造成的可回收的建筑材料的损失，沈河区政府亦应依法予以赔偿。因此，一审法院在未对上述争议事实进行依法认定，对当事人的主张未予核实、考量的情况下迳行认定案涉建筑物不具有合法权益不予赔偿，属于认定事实不清。综上，一审判决不予赔偿的事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第三项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市中级人民法院（2018）辽01行初223号行政判决第二项，即“驳回原告刘兆胜的赔偿请求”；二、对本案损失赔偿部分发回沈阳市中级人民法院重审。审判长 李 蕊审判员 徐桂伶审判员 武 江二〇一九年十月二十八日法官助理高书涵书记员鞠林