广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初4432号原告：即有信息科技有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：侯忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈晓燕，女，该公司员工。委托诉讼代理人：车彤，女，该公司员工。被告：严雪，女，1992年11月18日出生，汉族，住广东省阳春市。委托诉讼代理人：袁二廷，广东深明德律师事务所律师，系深圳市南山区法律援助处指派律师。原告即有信息科技有限公司与被告严雪劳动争议一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告即有信息科技有限公司的委托诉讼代理人陈晓燕、车彤，被告严雪及其委托诉讼代理人袁二廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况原告的诉讼请求：1.确认原告不存在违法解除劳动合同情形，请求判令原告无须支付被告违法解除劳动合同赔偿金41,600元；2.请求判令原告无须支付被告生育津贴差额及计划生育奖励假产假工资44,083.2元；3.请求判令原告无须支付被告未休年休假工资差额2,383元；4.诉讼费用由被告承担。双方有争议的事项为第九项、第十项、第十一项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2015年7月1日。二、工作岗位：销售代表。三、劳动合同签订情况：双方签订书面劳动合同；被告于2015年7月1日与原告的关联公司深圳前海达飞金融服务有限公司签订为期三年的劳动合同，劳动合同履行期间，深圳前海达飞金融服务有限公司与原、被告于2017年9月1日签订三方协议，约定被告转入原告处工作，原告与被告签订为期一年的劳动合同并承接被告之前的工作年限，后原告于2018年7月2日与被告签订一份从2018年7月2日至2019年9月30日的劳动合同。四、工资发放情况：底薪1,895元/月+提成（浮动，根据业务量计算）+补贴500元/月；原告每月8日以银行转账形式支付上月工资。五、社会保险：原告委托广州友谊人力资源服务有限公司为被告缴纳社会保险。六、应休产假时间：被告于2018年10月13日开始休产假，2018年10月28日行剖腹产手术生育一子，依法应享受208天产假，即2019年5月9日为产假结束日。七、生育津贴：被告享受生育津贴的假期总天数为128天，被告生育/手术日期当月至第六月生育津贴待遇分别为1,411.08元、10,583.1元、10,935.87元、10,935.87元、9,877.56元、1,411.08元，共计45,154.56元，社保部门已将该笔资金发放到原告委托为被告缴纳社会保险的广州友谊人力资源服务有限公司账户。八、解除劳动合同时间：2019年1月31日。九、关于原告是否应支付被告违法解除劳动合同赔偿金的问题：原告主张被告入职后的工作地点在广州市，2019年1月因原告业务调整，原告广州地区业务全部关闭，且原告与包括被告在内的广州地区的全部员工就离职事宜进行协商，除被告之外，原告与其他员工均已签订离职协议书。原、被告之间劳动合同约定的客观情况已经发生变化，双方劳动关系不具有继续履行的可能，所以原告才不得不与被告解除劳动关系，且原告开始同意按照法律规定向被告支付经济补偿，原告不存在违法解除的情况，故原告无须支付被告经济补偿。被告主张原告不得无故与“三期”女职工解除劳动关系，原告系违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。仲裁阶段，原告称是广州地区的业务关闭，双方经过签订协议书协商解除双方的劳动关系，却没有提供相应的证据。被告提供的协议书和微信截图等证据显示原告的经理赵芳芳于2019年1月25日向被告发送解除劳动关系的协议书，通知被告解除劳动关系，在被告不同意的情况下，原告单方从2019年2月起停止向被告发放工资并不再允许被告登陆原告的OA系统。原告在被告产假期间，单方解除双方劳动合同系违法行为，应承担相应的法律后果，支付经济赔偿金。经查，庭审中，原、被告均认可被告离职前12个月的月平均工资为5,200元。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，作为用人单位的原告未举证证明与被告系协商一致解除劳动合同，因此，原告应承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四款的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，因此，原告以其业务调整，与休产假的被告解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金41,600元（5,200元×4个月×2倍）。十、关于被告生育津贴及产假工资的问题：原告主张其已按照每月2,052.67元标准向被告支付2018年10月13日至2019年1月13日期间的产假工资12,367.69元。根据相关规定，被告生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。因此，原告只需在收到广州友谊人力资源服务有限公司转付的全部生育津贴之后扣除原告已支付产假工资的差额部分支付给被告即可，不存在还需要支付其他产假工资的情形。被告主张其依法应当享有产假208天，其中128天为正常产假，依据《广东省职工生育保险规定》的规定，该期间被告享受生育津贴，由用人单位按照原工资标准逐月垫付，原工资标准指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。原告应当按照被告的生育津贴标准和月平均工资标准中较高的标准支付该128天产假工资，且原告确认被告生育津贴为45,154.56元，该笔资金社保部门已划至其账户。其余80天为计划生育奖励假，被告不享受生育津贴，但原告应按照正常工作时间的工资标准发放产假工资。原告起诉主张已向被告发放部分产假工资，在仲裁时已经从生育津贴中扣除。经查，原告按照每月2,052.67元标准向被告支付2018年10月13日至2019年1月31日期间的产假工资。本院认为，原告按照每月2,052.67元的标准向被告支付2018年10月13日至2019年1月31日期间的产假工资，因此，原告已经实际支付给被告2018年10月13日至2019年1月31日期间产假工资7,384.89元（2,052.67元/月×3个月+2,052.67元/月÷21.75天×13天）。被告享有的生育津贴为45,154.56元，根据《广东省职工生育保险规定》第十七条规定，职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。因此，原告应向被告支付生育津贴差额37,769.67元（45,154.56元-7,384.89元）。根据上述论述，原告于2019年1月31日违法与被告解除劳动合同，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金，因此，原告无须支付2019年1月31日解除劳动合同后被告的产假工资。十一、关于未休年休假工资差额问题：原告主张被告于2018年已经申请休了4天年休假，仅剩余1天未休，原告仅须支付被告1天未休年休假工资差额。原、被告于2019年1月31日解除劳动合同，依照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，应按照被告当年已工作时间折算应休未休年休假天数，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资差额。被告在2019年实际可享受年休假为0.41天，尚不足一天，原告无须支付被告2019年未休年休假工资。被告主张原告应当向其支付未休年休假工资差额2,383元,原告OA系统显示被告2019年未休年休假有11天，备注一栏称最多可保留5天年假至下一年度，多于5天的年假需在次年3月31日前休完。可见双方之间存在约定的年假天数多于法定年假天数的问题，有约定应当从约定。退一步讲，即便原告无须支付2019年未休年休假工资，按照法定年休假天数计算被告2018年未休年休假工资为5,200元/月÷21.75天×5天×200%=2,390.8元，也超出了仲裁支持的金额。本院认为，原告主张被告2018年已休年休假4天，根据谁主张，谁举证的原则，原告应举证予以证明，现原告未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，2018年被告应休年休假的天数为5天。被告在原告工作至2019年1月31日，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。2019年被告未休年休假的天数折算后不足1天，因此，原告无须支付被告2019年未休年休假工资差额。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休年假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，原告应支付被告2018年的5天未休年休假工资差额为2,390.8（5,200元/月÷21.75天×5天×200%）,但被告对仲裁裁决确定原告支付其未休年休假工资为2,383元未提出异议，系其行使处分权的表现，因此，原告应支付被告未休年休假工资差额2,383元。十二、仲裁请求：1.原告支付产假工资49,118元（2018年11月1日至2019年9月30日期间）；2.原告支付违法解除劳动合同赔偿金41,600元；3.原告支付生育津贴45,154.56元；4.原告支付年假工资2,383元（当庭明确仲裁请求为：原告支付2018年度、2019年度的年假工资2,383元）。十三、仲裁结果：1.本裁决生效之日起三日内，原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金41,600元；2.本裁决生效之日起三日内，原告支付被告生育津贴差额及计划生育奖励产假工资合计44,083.2元；3.本裁决生效之日起三日内，原告支付被告未休年休假工资差额2,383元；4.驳回被告的其他请求。判决结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《广东省职工生育保险规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，判决如下：一、原告即有信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告严雪支付违法解除劳动合同赔偿金41,600元；二、原告即有信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告严雪支付生育津贴差额37,769.67元；三、原告即有信息科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被告严雪支付2018年未休年休假工资差额2,383元；四、驳回原告即有信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告即有信息科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  沈洋洋二〇一九年十月十日法官助理刘小草书记员林诗露