辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终8893号上诉人（原审被告）：沈阳光辉水务有限公司，住所地沈阳市于洪区光辉畜牧场（三台子）。法定代表人：唐仁龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：邸湛蛟，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：代苏宁，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳世创工程集团恒誉管道工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区嫩江街1号。法定代表人：牟长江，该公司总经理。委托诉讼代理人：石卫军，辽宁百涛律师事务所律师。原审被告：沈阳市光辉现代农业示范区管理委员会，住所地沈阳市于洪区光辉街道光辉畜牧场四分厂。法定代表人：胡良，该管委会主任。委托诉讼代理人：邸湛蛟，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：代苏宁，辽宁同方律师事务所律师。原审被告：沈阳市于洪区公用事业管理局（现名沈阳市于洪区公用事业协调服务办公室），住所地沈阳市于洪区黄海路37号。法定代表人：张伟，该办公室主任。委托诉讼代理人：邸湛蛟，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：代苏宁，辽宁同方律师事务所律师。上诉人沈阳光辉水务有限公司（以下简称光辉水务公司）因与被上诉人沈阳世创工程集团恒誉管道工程有限公司（以下简称世创工程公司）、原审被告沈阳市光辉现代农业示范区管理委员会（以下简称光辉管委会）和原审被告沈阳市于洪区公用事业管理局（以下简称于洪区管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院作出的(2018)辽0114民初9932号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。光辉水务公司的上诉请求为：一、请求法院撤销沈阳市(2018)辽0114民初9932号民事判决书；二、一审、二审诉讼费用由世创工程公司承担。事实与理由：一审法院认定案涉工程造价数额为7643371元没有事实依据。根据一审法院委托的辽宁天泓工程项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定报告》，案涉工程造价有三部分组成，即1.有图纸、有签证、勘察现场可见的工程量造价为6050772元；2.有长度、有竣工验收单、勘察现场不可见的无法确认的工程量造价1355933元；3.无图纸、有竣工验收单、有照片的工程量总价为236665元。对于第二部分有长度、有竣工验收单、勘查现场不可见的部分仅有世创工程公司单方提供的竣工验收单及签证单，该竣工验收单及签证单均未经光辉水务公司确认，不应作为案涉工程造价鉴定的依据。且根据该竣工验收单，对该部分隐蔽工程的工程量、施工材料及造价均无法确定。世创工程公司也未提供证据证明工程量数量及工程造价数额，应当承担举证不能的不利后果。对于第三部无图纸、有竣工验收单、有照片的部分，仅有世创工程公司单方提供的竣工验收单及签证单，该竣工验收单及签证单均未经光辉水务公司确认，不应作为案涉工程造价鉴定的依据。对于该部分工程无施工图纸，世创工程公司提供的照片内容不能证明就是本案涉及的工程内容，根据照片也无法确定工程量及工程造价。基于以上，一审法院以该工程由光辉水务公司实际使用多年，无法再挖掘案涉工程进行工程量的鉴定，在无法确定该部分工程量及工程造价的情况下，认定该部分工程造价数额，系认定事实不清，证据不足。被上诉人世创工程公司答辩称：1、上诉人对鉴定报告中第二部分工程的异议答辩如下，第二部分工程是真实存在的，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定鉴定报告中第二部分工程款程序合法、实体公平公正，上诉人应承担举证不能的法律后果，上诉人对鉴定报告在异议期内未提出异议，也拒绝申请挖掘、鉴定和核实。2、上诉人对鉴定报告第三部分工程的异议答辩理由，与第二部分工程基本相同。另外，竣工验收单上已经包含了第三部分工程，上诉人也签字予以认可。3、二审应当改判光辉水务公司、光辉管委会、于洪区管理局共同承担连带给付工程款的责任。综上，上诉人的上诉请求不成立，二审法院应当驳回其上诉请求，并改判光辉水务公司、光辉管委会、于洪区管理局对工程款、利息及相关费用承担连带给付责任。光辉管委会、于洪区管理局均答辩称：同意上诉人意见。原审原告世创工程公司向一审法院起诉请求：1.请求判令光辉水务公司、光辉管委会、于洪区管理局向世创工程公司支付工程款10160306.10元（具体以司法审计为准）；2.请求判令光辉水务公司、光辉管委会、于洪区管理局支付世创工程公司利息，以10160306.10元为基数，从2013年10月21日计算至实际给付时止，按中国人民银行公布的同期贷款利率上浮0.8个百分点进行计算）；3.本案诉讼费用由光辉水务公司、光辉管委会和于洪区管理局承担。一审法院查明事实，世创工程公司单位名称原为“沈阳世创自来水工程集团恒誉管道工程有限公司”，于2015年5月8日经依法申请变更登记为现名称。光辉管委会于2011年8月25日投资成立了九龙湾公司，法定代表人为夏君轶，于2016年7月4日法定代表人变更为唐仁龙。九龙湾公司于2012年5月24日投资成立了光辉水务公司，法定代表人为夏君轶，于2016年6月30日法定代表人变更为唐仁龙。同时在2012年期间，夏君轶在光辉管委会任副主任一职。2012年8月9日，世创工程公司与光辉水务公司签订了《沈阳光辉温泉工程项目建设框架协议》，该合同约定的主要内容有：光辉水务公司(甲方)委托世创工程公司(乙方)建设沈阳光辉现代农业示范区-温泉工程项目，计划总投资约2200万元，包括3000平方米综合办公楼、2座温泉处理厂、4个泵站及配套管线，取费按2008年市政工程总承包四类取费收取，实际金额按照中标价格及最终审计费用为准；付款方式乙方完成工程总量的90%，甲方支付35%的工程款，工程竣工验收后，双方共同聘请有资质的审计机构对乙方垫付的工程款进行审计，并由甲乙双方代表签字确认，审计需在项目建成后30个工作日内完成。审计完成后，甲方再返还35%的工程款给乙方，其余的30%工程款，甲方在审计报告出具之日起的第二年内返还给乙方，甲方如未按期支付上述工程款，延期支付的工程款按当期中国人民银行公布的三年期基准贷款利率基础上高出0.8个百分点作为甲方给乙方的财务费用等。双方在合同上加盖了单位公章，夏君轶以光辉水务公司法定代表人的身份在该合同上签字盖章。合同签订后，世创工程公司进入施工现场开始施工。案涉工程于2012年11月24日开工，于2013年10月21日竣工并进行了交付。世创工程公司自称在其提供的两份《建设项目工程竣工验收单》(分别为管道和土建部分)及《现场签证单》上“负责人”处签字的康晓为、徐林及张毅均系光辉管委会的公职人员，故光辉管委会应是案涉工程的发包方。另外，世创工程公司称《现场签证单》所反映的是合同之外施工的工程量。光辉管委会方称康晓为、徐林及张毅具有光辉水务公司与光辉管委会的双重身份，同时张毅还是光辉管委会的副局长，上述三人签字的行为是代表光辉水务公司。另经核实，案涉工程交付后即由光辉管委会方管理使用。另外，案涉工程只有世创工程公司一个单位施工。另，2015年7月24日，康晓为与徐林在世创工程公司提供的案涉工程竣工图纸上签字。2017年8月10日，光辉管委会将案涉工程移交给于洪区管理局。在交接单中记载的移交文件材料中包括世创工程公司提供的《建设项目工程竣工验收单》两份(分别为管道和土建部分)及《现场签证单》一份。另因光辉管委会方的原因，对世创工程公司施工的工程量至今未能进行审计结算。诉讼过程中，世创工程公司方于2018年10月18日书面申请，一审法院委托辽宁天泓工程项目管理有限公司对世创工程公司已施工完毕的工程量进行工程造价鉴定。2018年12月28日，辽宁天泓工程项目管理有限公司作出了《工程造价鉴定报告》，结论为：该项目工程造价为7643371元。世创工程公司支付鉴定费106000元。2019年1月15日，一审法院依法向世创工程公司、光辉管委会送达了鉴定报告。世创工程公司与光辉水务公司、光辉管委会、于洪区管理局在规定的10天异议期内均未对鉴定报告提出复议申请。另查明，该鉴定报告中的工程造价7643371元系由三部分组成，即：1.沈阳市光辉现代农业示范区温泉给水工程有图纸、有签证、勘察现场可见的工程量造价为6050772元；2.沈阳市光辉现代农业示范区温泉给水工程图纸有长度、有竣工验收单、勘察现场不可见的无法确认的工程量造价为1355933元；3.沈阳市光辉现代农业示范区温泉给水工程无图纸、有竣工验收单、有照片的工程量造价为236665元。另外，该鉴定报告第五条第3项与第5项内容载明：世创工程公司方认为上述第2、3项工程是由其施工的，光辉管委会则否认是由世创工程公司施工的；第4项载明，该工程有图纸、有签证、勘察现场可见的工程量，光辉管委会方口头承认是世创工程公司施工的。一审法院认为，世创工程公司与光辉水务公司签订的案涉合同体现了双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不违背公序良俗，合法有效，应受法律保护。现世创工程公司已将施工完毕的工程交付给光辉水务公司，并由光辉水务公司相关人员进行了竣工验收，且该工程交付后至今在实际使用中，说明世创工程公司已经履行了相应的合同义务，光辉水务公司应当及时向世创工程公司支付该部分工程款。该工程从交付给光辉水务公司使用至今已5年有余，而光辉水务公司迟迟未与世创工程公司进行审计结算，光辉水务公司应对其拖延审计结算行为承担责任。世创工程公司要求光辉水务公司支付工程款及利息的请求理由正当，应予支持。关于案涉工程的工程造价数额的认定问题。一审法院认为，经鉴定机构鉴定，光辉水务公司对于案涉工程中世创工程公司施工的有图纸、有签证、勘察现场可见的工程量造价为6050772元的结论无异议，世创工程公司对此数额亦无异议，对此一审法院予以确认。对于案涉工程中世创工程公司施工的“图纸有长度、有竣工验收单、勘察现场不可见的无法确认的工程量造价为1355933元”及“无图纸、有竣工验收单、有照片的工程量造价为236665元”如何认定的问题。一审法院认为，该部分工程属于温泉管道隐蔽工程，且至今已由光辉水务公司实际使用多年，无法再挖掘开此部分工程进行工程量的鉴定。另外，在世创工程公司交付工程后，亦是因光辉水务公司方的原因没有及时对案涉工程量进行审计，对造成隐蔽工程量无法鉴定的问题应承担相应责任。鉴定机构参照世创工程公司提供的竣工验收单、图纸及相关照片确定相应的工量并无不当，一审法院予以采纳。关于光辉管委会应否承担责任的问题。一审法院认为，光辉水务公司在成立时虽然有光辉管委会的人员任职，但光辉水务公司属于独立的法人单位，应独立承担民事责任。现世创工程公司无证据证明光辉水务公司与光辉管委会存在财务混同、业务混同等问题，亦无充分证据证明其主张的案涉合同实际发包人为光辉管委会的事实，应承担举证不能的不利后果。另外，对于世创工程公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认为自己属于实际施工人，而光辉管委会属于发包方，在本案中应承担连带责任的主张。一审法院认为，世创工程公司属于有合法资质的施工单位，并不属于该条法律所规定的实际施工人，故对世创工程公司的该项主张不予采纳。关于世创工程公司要求于洪区管理局承担给付工程款责任的问题。一审法院认为，案涉工程交由于洪区管理局管理只是履行行政方面的职能，并不是对光辉水务公司债权债务的接收，世创工程公司以于洪区管理局接收了案涉工程就应承担民事责任的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。一审判决：一、沈阳光辉水务有限公司于判决发生法律效力后十日内给付沈阳世创工程公司集团恒誉管道工程有限公司工程款7643371元；二、沈阳光辉水务有限公司于判决发生法律效力后十日内给付沈阳世创工程公司集团恒誉管道工程有限公司工程款的利息，以7643371元为基数，按中国人民银行发布的三年期基准贷款利率上浮0.8个百分点的标准，自2013年10月22日起计算至实际履行完毕时止；三、驳回沈阳世创工程公司集团恒誉管道工程有限公司要求沈阳市光辉现代农业示范区管理委员会与沈阳市于洪区公用事业管理局共同承担给付责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99149.50元，由沈阳光辉水务有限公司负担65303.50元，沈阳世创工程公司集团恒誉管道工程有限公司负担33846元。沈阳世创工程公司集团恒誉管道工程有限公司支付的鉴定费106000元，由沈阳光辉水务有限公司负担，于判决生效后随同其所负担的诉讼费一并给付沈阳世创工程公司集团恒誉管道工程有限公司。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人光辉水务公司与被上诉人世创工程公司针对涉案工程签订了《沈阳光辉温泉工程项目建设框架协议》，属于双方当事人的真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。光辉水务公司上诉认为一审法院不应对鉴定报告中有长度、有竣工验收单、勘察现场不可见的部分和无图纸、有竣工验收单、有照片的部分予以认定。因被上诉人已经在原审中对此问题已经提交了竣工图纸、竣工验收单、签证单等证据证明施工事实及工程量情况，相关图纸、验收单、签证单上有能代表光辉水务公司的相关人员签字确认，故一审法院将上述部分计入工程总价款并无不当。另外，光辉水务公司作为发包方，在工程完工后没有对涉案工程及时审计，在世创工程公司已经提供相关证据证明隐蔽工程施工的情况下，光辉水务公司亦未能提交相反证据证明其主张，故上诉人的上诉请求，本院不予支持。所以，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99149.50元，由上诉人沈阳光辉水务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇一九年十月十一日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。