河南省洛阳市洛龙区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0311民初4869号原告：郭傲更，男，汉族，1947年9月21日生，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：郭小红，女，汉族，1979年10月15日生，住洛阳市洛龙区。系原告女儿，一般代理。委托诉讼代理人：李更献，男，汉族，1954年7月9日生，住洛阳市洛龙区。系社区推荐，一般代理。被告：高桂树，男，汉族，1954年7月16日生，原籍天津，现住洛阳市瀍河区，（缺席）。被告：张冬娟，女，汉族，1964年1月1日生，住洛阳市老城区。被告：张建刚，男，汉族，1967年8月16日生，住洛阳市西工区。被告张冬娟、张建刚共同委托诉讼代理人：张满钰鑫，男，汉族，1992年8月9日生，住洛阳市老城区，特别授权。被告：张遂娟，女，汉族，1961年7月24日生，住洛阳市西工区，（缺席）。被告：洛阳市洛龙区关林大桥焊材经营部，住所地：洛阳市洛龙区关林市场。经营者：张丽娟（缺席）。原告郭傲更诉被告高桂树、张冬娟、洛阳市翔瑞物资有限公司(以下简称“翔瑞公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2008年7月21日立案，经本院审理后于2009年1月6号作出（2008）洛龙法民初-2字第1109号民事判决书，原告郭傲更不服上诉至洛阳市中级人民法院，洛阳市中级人民法院于2009年6月10日作出（2009）洛民终字第921号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。郭傲更不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2010年9月30日作出（2010）豫法民申字第01053号民事判决，裁定本案指令洛阳市中级人民法院再审。洛阳市中级人民法院于2011年4月13日作出（2011）洛民再字第26号民事判决，判决维持（2009）洛民终字第921号民事判决。郭傲更不服，再次向河南省高级人民法院提起再审，河南省高级人民法院于2013年5月24日作出（2013）豫法立民再审字第00021号民事裁定，裁定由河南省高级人民法院提审。河南省高级人民法院裁定：一、撤销洛阳市中级人民法院（2011）洛民再字第26号民事判决、（2009）洛民终字第921号民事判决，洛龙区人民法院（2008）洛龙法民初-2字第1109号民事判决。二、本案发回洛龙区人民法院重审。本院重审后，于2017年5月26日作出（2014）洛龙民重字第40号民事判决书，原告郭傲更及被告高桂树不服上诉至洛阳市中级人民法院，洛阳市中级人民法院于2017年8月25日作出（2017）豫03民终4443号民事裁定书，发回本院重审。案件审理过程中，翔瑞公司工商登记注销，本院依原告郭傲更申请追加其股东张遂娟、股东张建刚为被告，原告同时申请追加洛阳市洛龙区关林大桥焊材经营部为本案被告参加诉讼，并于2018年4月16日开庭审理，案件审理过程中，被告高桂树、张冬娟、张建刚共同申请审判长回避，后本院另行组成合议庭，并于2019年7月24日公开开庭对本案进行审理，庭审中，原告郭傲更及其委托诉讼代理人郭小红、李更献，被告张冬娟、张建刚委托代理人张满钰鑫到庭参加诉讼，被告高桂树、张遂娟、洛阳市洛龙区关林大桥焊材经营部经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告郭傲更向本院提出诉讼请求：1、要求翔瑞公司承担本案法定违约责任，高桂树、张冬娟承担连带责任；2、要求因被告违约造成的郭傲更的损失，包括直接损失，可得利益损失，向郭傲更赔偿，同时向郭傲更付息及复利；3、要求被告向郭傲更给付延期交货的利息及复利；4、要求被告退还骗取郭傲更的1000元，为被告检查身体的110元，并支付利息及复利；5、要求被告超过判决指定期间履行的金钱义务，加倍付息；6、要求被告按原判决付给郭傲更金钱，同时加倍付息，其中包括货款及两个货款利息；7、要求被告向郭傲更出具53吨焊条的发票：250425元；8、强烈要求本案庭审全程网上重播；9、要求被告承担全部诉讼费；10、请求法院调取历次庭审笔录和重审视频；11、请求法院判翔瑞公司、聚民焊材有限公司，关林大桥焊材经营部三个单位人格混同，对本案共同承担违约责任；12、请求法院对不支持的诉求，把原告人的主张、证据、理由写到判决书上，然后依据法律驳倒，即依法服人。13、要求被告赔偿原告全部损失的利息，复利和罚息，时间自应当自给付之日起至履行之日止，利率按照原告实际贷款利率计算。原告在原庭审中明确自己诉求的直接损失有：1、原告与207信誉五金建材店的合同损失（违约金）70000元；2、原告与首阳山正方五金店合同损失（违约金）60000元;3、原告的工人误工损失16800元，原告的仓库闲置损失5400元。间接损失有：1、调查取证11000元，2、北京上访1500元；3、到郑州申请再审16000元；4、寻师访友80000元；5、证人出庭400元；6、打印、制光盘10000元；7、购法律书籍15000元；8、七年误工费（2008年2月29日至今）3000元/月.人×7年×5人（原告及原告妻、妻妹、小女儿及小女儿女婿）；9、被告高桂树不当得利1110元；可得利益损失：1、（合同卖价7000元/吨-购买价4725元/吨）×（50吨＋45吨）＝216125元；2、（8119元/吨〈税后卖价〉-4725元/吨）×3.32吨（没卖出去货）＝11270.27元（应为11268.08元），上述各项的利息损失，利息的利息损失（偃师贷款50万元），复息（本息相加后，息再做为本计算利息），罚息（在银行贷款正常利率的基础上上幅50％-100％，仅要求按75％计算），推迟交货利息损失1564.12元，所有损失计算至2015年2月28日共计1719084.8元。事实及理由：自2004年以来，我多次从北京××号被告处（其2006年以前在定××路东××五金城内销售大桥牌焊条）购买天津大桥牌电焊条用于销售。2008年2月19日中午，我打电话到洛阳市翔瑞物资有限公司设在瀍河区百年家居建材城北京××号(下简称北京××号)“天津大桥焊条总代理”商店，询问大桥牌焊条价格，高桂树告诉我94.5元每件，合4725元每吨（每件20公斤，50件一吨，此为全国统一包装量），我即带215000元到该商店，当时该商店的工作人员是高桂树和张冬娟，张冬娟称高桂树为“高经理”，高桂树称张冬娟为张会计，双方谈好的条件是：94.50元/件，合4725元/吨，品种、规格、型号是J422.?3.2-5.0电焊条，交货时间是用我的款买回来的焊条立马给我，期限是5-10天。他们要求到银行直接把钱汇走，于是又共同乘岀租车到定鼎路交通银行，在银行，我交给张冬娟215000元，张冬娟自己拿出85000元，在该银行面北的窗口，用翔瑞公司的帐号，汇往大桥集团30万元。款汇走后，高桂树用银行的《现金解款单》的背面给我写了收条，并写明价格、规格、型号。然后他们离开，我在该银行门外等王建立。一小时后，我委托王建立从偃师信用社岳滩分社以12.045‰的月息贷款50万元送到，在北京××号商店，双方又重申了交易条件，我把款交给高桂树，高桂树交给张冬娟，张冬娟用点钞机清点后，由高桂树给我打了张收款条，两次付款715000元，共买焊条7566件，合151.32吨。次日上午：2008.2.20日，张冬娟将我后来给他们的50万元，又用翔瑞公司的账号汇往大桥集团。第三日，即2008年2月21日，高桂树、张冬娟要给我买好的焊条涨价，我不同意，要求退款，张冬娟说：“关键是这50万元我昨天买焊条汇走哇”，“现在肯定拿不出来。”高桂树说：“咱们的款汇到了以后，其实已经到了他的账户上了。”经协商，他们同意仍按原价向我交货。2008年2月22日-2月26日，大桥集团把被吿于2008年2月19日、2月20日汇往大桥集团的80万元货款交换成焊条全部发给了他们-翔瑞公司。根据约定，他们应当在2008年2月24日，2月28日把欠我的焊条向我交完。但他们看到焊条涨价，见利忘义，不肯向我交货，虽经我多次讨要，张冬娟才分多次向我交货53吨。但还欠我98.32吨焊条。其不把货向我交完的理由是欠我的焊条厂方没货，厂方不给发货。其中，2008年5月7日，我电话要求被吿交货，对方以厂方不发货为由拒绝。次日，我到北京××号商店，见到张冬娟和高桂树，张冬娟告诉我：“货弄不来，真气人，我不是捣你，捣天捣地，我不是捣你，确实没来货。”高桂树告诉我：我今晚回天津厂里要货。我信以为真，给他们了一千元，作为他们为我讨债的路费。2008年6月30日，我实在等不下去了，就打电话向厂方询问，厂方负责河南省销售业务的王经理告诉我，欠高桂树2月份的焊条早己发完了，至此我才知道上当受骗，于是我到北京××号商店，对他们的欺骗行为进行了指责，谁知他们竟耍起了无赖，公然撕毁合同，表示不再履行。并把欠我的焊条以9500元/吨的价格销售给了其他人，获得非法利益469478元及利息，而我则因其毁约损失了380495.27元的合法权益及利息（不包括原判决指令由对方支付的数额），以上事实均有证据证明。为了保护我的合法权益，于2008年7月18日诉至洛龙区法院，企图得到法律救助。为此我向法院提供了大量法定证据：可惜事与愿违：原审不以事实为根据，不以法律为准绳，只尽情自由裁量！造成一审枉法裁判。二审维持原判。我不服，向省高院申请再审，省高院组织听证后，裁定“指令洛阳市中级人民法院再审”。但再审者仍只尽情自由裁量！对原判决毫发未动。我不服申诉，省告院听证、提审后认为：“原审判决认定事实不清，”撤销洛阳中院两次判决、洛龙法院判决，“发回洛龙区人民法院重审”。在执行中拘留高桂树时，我为他垫付110元检查费。被告张冬娟、张建刚共同辩称：郭傲更与高桂树的经济纠纷与我们无关。被告高桂树、张遂娟、洛阳市洛龙区关林大桥焊材经营部未到庭应诉，也未向本院提交书面答辩意见及证据。当事人围绕其诉讼请求依法向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据原、被告双方提供证据，结合庭审情况，本院认定案件事实如下：原告郭傲更与被告高桂树系电焊条经销人员。2008年2月19日，原告和被告高桂树通过电话联系，双方口头达成购买大桥牌电焊条供货协议，协议的主要内容为：郭傲更向高桂树购买大桥牌电焊条，每件94.50元（即每吨4725元，50件为一吨）。协议达成后，原告于当天下午在洛阳市××鼎路的交通银行交给被告高桂树21.5万元，后又在洛阳市瀍河区××与××交叉口西北角××号（××建材城北京××）交给被告高桂树50万元。高桂树在收到上述两笔货款后，分别给郭傲更出具收条二份，一张载明：“收到郭傲更交电焊条款215000元，计贰拾壹万伍仟元整，J422.￠3.2-￠5.0,94.50元/件，高桂树，2008、2、19”；另一张载明“收到郭傲更购电焊条款500000元，计伍拾万元整，高桂树，2008、2、19”。后被告高桂树在2008年的3月15日、3月26日、4月1日、4月20日、5月14日分五次在被告高桂树的商店供给原告电焊条5吨（其中￠4.0叁吨、￠3.2贰吨），10吨（其中￠4.0伍吨、￠3.2伍吨），30吨（其中￠5.0伍吨、￠3.2贰拾伍吨），3吨（其中￠4.0叁吨），5吨（其中￠3.2伍吨），共计53吨电焊条。在被告高桂树出具的上述五份提货单上，有高桂树分别自书的电焊条单价依次分别为：每吨4900元、5100元、5300元、6300元和6500元。2008年5月14日之后，被告高桂树以电焊条价位上涨，货源紧张为由，不再向原告供货，为此，双方产生矛盾。2008年7月18日，郭傲更向本院递交了起诉书，在本院审理过程中，被告高桂树于2008年8月22日退还原告货款429100元。洛阳市瀍河区九都东路与启明南路交叉口、西北角A-18-133号（即百年建材城北京××号）的两层楼房的房主系被告张冬娟和张遂娟、张丽娟三姊妹所有，翔瑞公司从2007年10月1日起租用该楼房的一楼做仓库使用，并悬挂大桥焊条总代理标识，合同约定的租期至2009年9月30日止。翔瑞公司的股东为张建刚和张遂娟，注册资本50万元，二人各出资25万元，各占50%的股份；翔瑞公司现已注销，清算时关于郭傲更的事项没有处理。张建刚、张冬娟、张遂娟、张丽娟系同胞兄弟姊妹；高桂树与张冬娟兄弟姊妹系表亲关系，高桂树自2007年左右一直居住在上述楼房的第二层。2008年8月28日，天津大桥集团电焊条供销有限公司给本院出具情况说明一份，该说明证明该公司在2008年2月21日收到翔瑞公司两笔货款共计80万元。其中2008年2月19日汇款30万元，2008年2月20日汇款50万元。该公司收到上述两笔货款后，于2008年2月22日发给翔瑞公司货物价值682004元，其中J422#规格为3.2的为80000公斤×4.7元/公斤，J422#规格为4.0的为27820公斤×4.7元/公斤，2008年2月25日发给翔瑞货物价值2396元，2008年2月26日发给翔瑞公司货物价值510500元，其中J422#规格为3.2的为40000公斤×4.85元/公斤，J422#规格为4.0的为50000公斤×4.85元/公斤、J422#规格为5.0的为5000公斤×4.85元/公斤。符合J422#规格为3.2-5.0的货物价值为968754元（38万元＋13.0754万元＋19.4万元＋2.4万元）。2011年7月18日，原告曾为被告高桂树垫付检查费（为本院执行局拘留高桂树前的体检所需）110元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力且受法律保护。当事人应当按照合同约定诚信全面的履行自己的义务，履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案原告郭傲更与被告高桂树通过口头协商达成电焊条供货协议，是双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律法规的强制性规定，双方均应按照约定履行自己的义务。高桂树在收到原告的215000元货款后，在收条上明确注明（J422.￠3.2-￠5.0,94.50元/件），故高桂树在给郭傲更发货后计算时理应按94.5元/件（4725元/吨）结算；高桂树在给郭傲更出具的收货条下面自书的焊条单价，系高桂树的单方行为，郭傲更对此亦不认可，高桂树也未提交双方一致同意对焊条价格变更的证据材料，故本院对高桂树的此辩解不予采纳，故货物应按94.5元/件（4725元/吨）计算，高桂树自2008年3月15日到5月14日分五次供给原告的货物仅有53吨，后未再向郭傲更供货，该53吨货物的货款应为250425元，因郭傲更共计向高桂树支付货款715000元，扣除已经供货53吨的货款250425元，尚有464575元的货款未向郭傲更交付货物，该464575元高桂树应当退还给郭傲更，并支付自逾期之日的利息。扣除高桂树在2008年8月22日退还给原告的429100元货款，高桂树实欠郭傲更35475元货款至今未付，故高桂树应当支付原告郭傲更剩余货款35475元及利息，利息自2008年8月22日至实际履行之日，以35475元为基数，按同期人民银行贷款利率计算（因双方没有明确约定具体履行时间，高桂树在2008年8月22日向郭傲更退还剩余款项，系自己以明确的方式表示不再履行双方的口头协议，高桂树应当立即向郭傲更退还完所有款项）。关于违约金：《中华人民共和国合同法》第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，高桂树虽然存在违约行为，但自2008年2月19日郭傲更将购货款715000元交给高桂树，至2008年8月22日高桂树退还郭傲更货款429100元货款，期间高桂树向郭傲更供货53吨（货款250425元），现高桂树尚有35475元没有退还郭傲更。结合本案的实际情况，高桂树应以实际未向郭傲更供货的总价款即464575元的30%向郭傲更支付违约金，即139372.5元。关于原告的其他诉讼请求，因不符合法律规定本院不予支持。被告高桂树、张遂娟、洛阳市洛龙区关林大桥焊材经营部经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，视为对其民事抗辩权利的放弃，应当自行承担相应的法律后果。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经报本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告高桂树于本判决生效后十日内支付原告郭傲更剩余货款35475元及利息（自2008年8月22日至实际履行之日，以35475元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告高桂树于本判决生效后十日内支付原告郭傲更违约金139372.5元；三、驳回原告郭傲更的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20272元，保全费4612元，共计24884元,由原告郭傲更承担22353元，被告高桂树承担2531元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长 郭钟常审 判 员 张 宏代审判员 方 姗二〇一九年十月二十五日书 记 员 郭佳瑶