黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民初833号原告（反诉被告）：于静华，男，1954年11月12日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：田雪松，黑龙江弘博律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜晓宇，黑龙江弘博律师事务所律师。被告（反诉原告）：哈尔滨元盛房地产开发股份有限公司，住所地哈尔滨市阿城区胜利街十八委**。法定代表人：陈奎英，董事长。被告：陈奎英，男，1951年7月15日出生，汉族，哈尔滨元盛房地产开发股份有限公司董事长，住哈尔滨市阿城区。被告：陈玲，女，1981年6月26日出生，汉族，住哈尔滨市阿城区。三被告共同委托诉讼代理人：宁虹超，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：赵靖宇，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。第三人：杨君英，男，1950年11月28日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。第三人：王世庆，男，1954年7月28日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。原告（反诉被告）于静华因与被告（反诉原告）哈尔滨元盛房地产开发股份有限公司（以下简称元盛公司）、陈奎英、陈玲，第三人杨君英、王世庆合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）于静华及其委托诉讼代理人田雪松，被告（反诉原告）元盛公司、陈奎英、陈玲共同委托诉讼代理人宁虹超、赵靖宇，第三人杨君英到庭参加诉讼。第三人王世庆经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。于静华向本院提出诉讼请求：1.元盛公司、陈奎英、陈玲退还于静华投资款2560万元及赔偿利息损失（自2010年6月10日起至给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算)；2.判令元盛公司与于静华、杨君英、王世庆就《二期工程合作协议书》所涉及工程项目进行清算；3.陈奎英、陈玲赔偿在合作的工程项目经营过程中给于静华造成的经济损失；4.陈奎英、陈玲在转移合作工程项目财产的范围内向于静华承担赔偿责任；5.请求人民法院委托司法鉴定部门对《二期工程合作协议书》所涉及的工程项目进行司法审计(审计结论出具后，于静华将依据审计结论变更诉讼请求)。事实和理由：2010年6月8日，于静华、元盛公司、杨君英、王世庆签订《二期工程合作协议书》，约定：于静华、元盛公司、杨君英、王世庆共同投资对哈尔滨市阿城区体东小区四中西组团进行开发建设，利润共享、风险共担。元盛公司投资3840万元，于静华投资2560万元，王世庆、杨君英投资1600万元。《二期工程合作协议书》签订后，于静华履行了投资2560万元的义务，但在该合作项目建设过程中，哈尔滨市阿城区体东小区四中西组团的土地及于静华投入的2560万元均由陈奎英实际控制，于静华未能参与到该合作项目的经营管理，于静华多次与陈奎英进行沟通，要求参与该项目的经营管理，但陈奎英均予以拒绝。陈玲系陈奎英的女儿及元盛公司的股东，也是元盛公司实际控制人之一，陈玲同时担任合作项目的会计，合作项目的财务账目均由陈奎英、陈玲控制。在合作项目经营过程中，陈奎英、陈玲利用其管理合作项目财务账目的便利，采用增加费用，隐匿合作项目收入等方式侵占合作项目利润，于静华对合作项目的财务状况不清楚，多次要求进行查账、结算并进行利润分配，但是，陈奎英均以各种理由拒绝。诉讼中，于静华将上述第2项和第5项诉讼请求合并为：请求人民法院委托司法鉴定部门对二期项目进行司法审计，并在审计基础上对二期工程项目盈亏情况进行确定，确定后进行利润分配。元盛公司、陈奎英、陈玲辩称：1.于静华没有依约履行投资义务，因此不存在向其返还投资款的问题。对于其主张投资款利息，于法无据，不应支持；2.由于于静华没有实际出资，因此应承担给付投资款和承担违约责任的相关义务，在此之前其不是真正意义上的投资人，无权就二期项目要求清算；3.陈奎英、陈玲不是合作协议的相对方，也不是投资人，其二人根据元盛公司的职务要求开展相关职务工作，与本案所涉的合同纠纷无关，不应作为本案被告；4.目前二期工程尚未竣工验收，因此也无法备案和决算，不具备进行司法审计的客观条件，目前所进行的审计只能作出阶段性的结论，无法确定该工程最终的盈亏情况。综上，请求驳回于静华的诉讼请求。杨君英、王世庆均同意于静华的诉讼请求。元盛公司向本院提出反诉请求：1.判令于静华继续履行合同；2.判令于静华承担赔偿损失责任3500万元。事实和理由：2010年6月10日，元盛公司、于静华、杨君英、王世庆签订《二期工程合作协议书》，约定共同投资对哈尔滨市阿城区体东小区四中西组团进行开发建设，利润共享、风险共担。《二期工程合作协议书》第三条约定于静华应履行的出资义务为2560万元。各方投资到位期限为2010年6月15日，资金逾期不到位给项目运作造成的影响由责任人承担相应责任。自协议签订至今，于静华未按《二期工程合作协议书》中的合同条款履行其出资义务，给合作项目运作造成巨大经济利益损失。因此，根据双方合同约定、合同法及其司法解释的规定，请求于静华继续履行合同，补齐其应履行的项目资金；同时承担因其资金逾期不到位给项目运作造成的经济损失。于静华辩称，于静华按照二期工程合作协议书的约定全面履行了投资义务，其中包括直接交纳投资款560万元及土地作价2000万元，对于于静华的出资义务在本诉阶段的证据已经予以证实。对于元盛公司要求赔偿损失的反诉请求，于法无据。因于静华已履行出资义务，没有违反合同约定，不应当承担违约责任。陈奎英、陈玲辩称：1.认可元盛公司的反诉请求及事实和理由；2.王世庆、杨君英另案就案涉工程对元盛公司提起了诉讼，目前正在审理阶段，其二人与本案有重要的利害关系，故对元盛公司所做的不利陈述以及对于静华的有利陈述不应被单独采信。杨君英、王世庆同意于静华的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于静华举示证据一《二期工程合作协议书》、证据二《收据》及该收据所载明560万元中的200万元流水单、证据三《三方会议纪要》，因对方当事人对其真实性均无异议，故本院对上述证据所载明的内容予以确认；对证据四《股份转让协议书》，虽然元盛公司、陈奎英、陈玲不予认可，但因第三人杨君英表示该协议上是其本人签名，对该证据予以认可，以及后续鉴定意见中亦体现股权受让人王**出资400万元，与该证据相互印证，故本院对该证据予以采信；对证据五《三期工程合作协议书及补充协议》，因这两份证据均系复印件，元盛公司、陈奎英、陈玲对其真实性不予认可，于静华亦未举示其他证据予以佐证，故本院不予采信；证据六2016年1月12日会议纪要，因陈奎英认可在该会议纪要最后一页签名，故本院对该证据予以采信。对元盛公司举示证据一《二期工程合作协议书》，因该证据与于静华举示的证据一相同，双方没有异议，故本院予以采信；证据二哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民初833号、（2017）黑01民初831号、（2017）黑01民初689号之一民事裁定书，虽然于静华对该证据的真实性没有异议，但有关房产被查封会否导致元盛公司所主张的案涉审计无法进行，应由鉴定机构予以决定，并非法院审查范畴；证据三成交确认书一份、国有土地使用权出让合同一份、土地使用证一份、建设用地批准文书一份、完税凭证五张，因于静华对该证据的真实性没有异议，故本院对该证据所载明的内容予以确认，但该证据能否证明待证事实，需结合其他证据综合分析判断；证据四非住宅房屋拆迁安置补偿协议书三份、承诺书一份、财务票据五张，因于静华对该证据的真实性没有异议，且其表示本人在2010年和2011年参与了案涉工程项目的动迁，故本院对此予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年2月25日，元盛公司法定代表人陈奎英（甲方），蒋淳（乙方）、于静华（丙方）三方签订《合作协议书》，约定以元盛公司名义共同出资开发建设阿城区糖厂五十六户小区项目（即一期），建设用地批准证书号为哈尔滨市阿城区阿政土发[2007]字第002号；蒋淳、于静华各投资610万元，确认元盛公司投资为760万元，利润和风险三方均按33.3%比例分配和承担；开发建设所需的后续资金由三方协商解决。此后三方对另外的体东小区（即二期）、普乐液小区（即三期）开发项目也有投资。2010年4月25日，元盛公司、于静华、蒋淳签订《三方会议纪要》，蒋淳退出阿城区五十六户（一期）体东小区（二期）普乐液（三期）项目，并将所有有关手续交回元盛公司、于静华继续经营。三方约定，一期项目利润由于项目没有最终决算暂定给付蒋淳300万元，另加上蒋淳一期投资款610万元共计910万元用一期项目房产（住宅2850元/平方米，门市4800元/平方米，车库3500元/平方米）抵给蒋淳。二期体东小区、三期普乐液地块项目，元盛公司和于静华返还给蒋淳投资款及利润作价1900万元……2010年6月10日，元盛公司作为甲方，与乙方于静华和丙方杨君英、王世庆签订《二期工程合作协议书》，约定三方共同投资由甲方元盛公司开发建设的哈尔滨市阿城区体东小区四中西组团，利润共享、风险共担。在此项目建设中甲方投资3840万元，占48%；乙方投资2560万元，占32%；丙方投资1600万元，占20%。利润和风险三方按照投资比例承担。各方投资到位期限为2010年6月15日，逾期不到位给项目运作造成影响的由责任人承担相应责任。合作各方在本项目中的投资和权益未经合作他方同意不得转让，转让时在同等条件下合作他方有优先受让权……2010年7月26日，于静华交纳投资款560万元，元盛公司为于静华出具收据一份。2010年至2011年间，于静华参与了案涉工程项目的拆迁事宜。2016年1月2日，于静华将自己在合作开发项目中占有的32%股份中的5%转让给案外人王**，转让价款500万元，并确认王**于2011年10月28日将此款已经转付至于静华账户中。于静华、陈奎英、王世庆、杨君英及案外人姜玉河、车谦敏在《股份转让协议书》上签名确认。2016年1月12日，有于静华、陈奎英、王世庆、杨君英及案外人姜玉河、车谦敏签名的会议记录第2页中记载于静华对其将合作项目中的股份转让给案外人王**进行通报，第3页记载“于（静华）：原来陈总（陈奎英）说项目一共投8000万，土地4000万，投资4000万，加上团购的，不用再投钱了，现在怎么出这么大缺口？”“陈（奎英）：前些日子，开了个房地产座谈会，大家都赔了一个多亿，咱们主要是资金成本高，从2010年开始干，到2015年时间太长，动迁户补偿就翻倍了”……诉讼中，于静华提出鉴定申请：1.对于静华、元盛公司、王世庆、杨君英在涉案二期工程的投入情况进行鉴定；2.对涉案二期工程的收支情况、资产情况、负债情况、盈亏情况进行鉴定；3.对涉案二期工程中不合理、不合法、不符合财务制度要求的支出进行鉴定。本院依法委托黑龙江思齐会计师事务所有限公司对上述申请内容进行鉴定。2019年7月15日，该鉴定机构出具黑思齐（2019）会司鉴字12号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.于静华、元盛公司、王世庆、杨君英在涉案二期工程的投入情况。由于于静华提出的以土地使用权作价入股的出资方式，在《二期工程合作协议书》中未明确约定，以及注册会计师的非法律专家的专业限制，无法从法律层面确定投资额，只依据投资的审核过程及审核的分析说明对投资额进行计算，提出两种鉴定结论，供委托方参考：（1）以土地使用权作价入股计算的总投资额为11,770.70万元，其中：①元盛公司（陈奎英)投资7478万元（其中货币资金投资5473万元，土地使用权作价入股2000万元），占比63.49%，未考虑不确定投资561万元的影响；②于静华投资2160万元（8000万元×27%），占比18.35%；③王**投资400万元（8000万元×5%），占比3.40%元；④杨君英、王世庆投资1600万元，占比13.59%；⑤元盛公司（项目前期费用）投入137.70万元，占比1.17%（注：扣除了土地出让金及契税422.1万元）；（2）以实际投入的货币资金计算的总投资额为8192.80万元，其中：①元盛公司（陈奎英）投资5473万元，占比66.80%，未考虑不确定投资561万元的影响；②于静华投资160万元（560万元-400万元），占比1.95%；③王歧山投资400万元，占比4.88%；④杨君英、王世庆投资1600万元，占比19.53%；⑤元盛公司（项目前期费用）投入559.80万元，占比6.84%。2.涉案二期工程的资产情况、负债情况、收支情况、盈亏情况：（1）资产、负债情况经审核调整后，资产总额11,148.69万元，负债总额9824.73万元;（2）收支、盈亏情况:①已售商品房、地下停车位：销售收入33,655.21万元，成本费用税金等支出39,964.05万元，实现利润-6308.84万元;②未售商品房、地下停车位：预计销售收入9106.35万元，预计成本税金等支出9070.22万元，预计可实现利润36.13万元。以上利润合计-6272.71万元，未考虑土地出让金及契税的影响。3.涉案二期工程中不合理、不合法、不符合财务制度要求的支出：（1）确定的不合理、不合法、不符合财务制度要求的支出总额为7.33万元；（2）不确定的不合理支出：若以土地使用权作价入股的合作条件成立，应根据合同约定的具体情况，对已支付的土地出让金及其契税1035.5万元，全部或部分定为不合理支出。本院认为：元盛公司于2010年6月10日与于静华、杨君英、王世庆签订《二期工程合作协议书》是双方真实意思表示，并不违反法律或者行政法规的强制性效力性规定，合法有效。于静华请求返还投资款2560万元并赔偿利息损失，元盛公司则称于静华没有依约履行出资义务，反诉请求于静华赔偿损失3500万元，因此，于静华是否履行2560万元出资义务是双方争议焦点。对此，本院认为：1.于静华举示2010年7月26日元盛公司为其出具的收据一份，内容体现为于静华交纳投资款560万元，该笔款项交纳时间在案涉《二期工程合作协议书》签订时间（2010年6月10日）之后，且元盛公司在庭后提交的情况说明对该收据的真实性予以认可，该收据能够证明于静华履行了二期工程合作协议中出资560万元的义务。元盛公司主张该收据的收款事由中仅标明系投资款，没有具体写明是二期工程的投资款，而于静华与元盛公司在三个项目中存在合作关系，案涉项目只是其中一个，无法判断系案涉二期工程投资款，但元盛公司未举示足以反驳的证据加以证明，故对其该项抗辩主张不予支持。2.关于于静华是否出资2560万元中的另2000万元的问题。于静华称二期投资的2560万元当中的2000万元投资款是在蒋淳退出后，公司的财产中包含价值4000万元的土地使用权；在与第三人杨君英、王世庆合作时，各方一致认可土地价值4000万元由元盛公司和于静华各享有2000万元的投资权益。对于静华所述上述内容，第三人杨君英、王世庆予以认可，确认于静华用土地投资2000万元，此为其一；其二，蒋淳在一期合作项目应得利益，已经通过《三方会议纪要》予以确定和解决；于静华在一期项目中应得利益，业经本院一审、黑龙江省高级人民法院二审予以解决。就二期合作项目有关利益分配问题，《三方会议纪要》体现“二期体东小区、三期普乐液地块项目，元盛公司和于静华返还给蒋淳投资款及利润作价1900万元”，而元盛公司、蒋淳、于静华三方签订《合作协议书》表明利润均按33.3%比例分配。据此，于静华在二期体东小区、三期普乐液地块中亦应享有与蒋淳1900万元相当的利益，于静华主张其应得的该部分利益2000万元作为二期投资具有高度盖然性；其三，从2016年1月12日有于静华、元盛公司法定代表人陈奎英、第三人王世庆、杨君英及案外人姜玉河、车谦敏签名的会议记录内容看，于静华亦表示二期项目中有土地投资4000万元，而元盛公司法定代表人陈奎英对此并未提出异议，此种内容进一步表明于静华所述属实，即用土地投资4000万元，其与元盛公司各占2000万元。以上事实形成完整的证据链条，能够证明于静华出资了2560万元中的另2000万元。元盛公司举示的证据三即成交确认书、国有土地使用权出让合同、土地使用证、建设用地批准文书及完税凭证不能否定上述事实，故不予采纳。综上，于静华履行了案涉《二期工程合作协议书》约定的2560万元的出资义务。因此，对元盛公司请求于静华继续履行《二期工程合作协议书》、完成出资义务并赔偿未出资而造成的损失3500万元不能成立，本院不予支持。如前所述，于静华履行了案涉《二期工程合作协议书》约定的2560万元的出资义务，其享有的是投资所产生的利润分配请求权，现其请求返还投资款及赔偿投资款的利息损失，无法律依据，本院不予支持。于静华申请对二期合作项目进行司法鉴定，并要求分配利润，因鉴定意见表明案涉二期项目处于亏损状态，故于静华该方面请求，无事实依据，本院不予支持。于静华虽然对鉴定意见持有异议，但未举示足以推翻该鉴定意见的证据予以证明，且该鉴定意见与于静华举示的2016年1月12日会议记录内容（即于静华询问资金缺口大的原因，元盛公司法定代表人陈奎英答复系因二期项目开发时间长、成本高所致）相互印证，故鉴定意见应作为定案依据，于静华的主张不能成立。另，关于于静华主张陈奎英、陈玲侵占合作项目利润要求赔偿损失是否成立的问题。鉴定意见虽体现二期项目运营过程中有不合理及不符合财务制度要求的支出，但此种支出并不能当然证明陈奎英、陈玲侵占合作项目利润，于静华对其该项主张亦未举示其他证据加以证明，其该项主张证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告于静华的诉讼请求；二、驳回反诉原告哈尔滨元盛房地产开发股份有限公司的反诉请求。案件受理费169,800元，保全费5000元，鉴定费500,000元，由于静华负担；反诉费216,800元，由哈尔滨元盛房地产开发股份有限公司负担。如不服本判决，双方可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  王晓东审判员  梁红玉审判员  宋彦辉二〇一九年十月二十五日书记员  周小倩