新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新29民终940号 上诉人（原审被告）：欧阳平，男，1977年12月17日出生，汉族，个体工商户，住北京市。 委托诉讼代理人：周桃生，北京市凯锐律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：左庆一，男，1957年1月27日出生，汉族，个体工商户，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：唐亮，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周继兵，男，1964年2月5日出生，汉族，个体工商户，住阿克苏市。 委托诉讼代理人：董晨星，新疆蒲健律师事务所律师。 上诉人欧阳平、左庆一因与被上诉人周继兵房屋租赁合同纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2019）新2901民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人欧阳平的委托诉讼代理人周桃生、上诉人左庆一的委托诉讼代理人唐亮，被上诉人周继兵的委托诉讼代理人董晨星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人欧阳平上诉请求：依法撤销阿克苏市人民法院（2019）新2901民初287号民事判决，将本案发回重审或在查明事实的基础上依法改判。事实及理由：本案系合伙纠纷而非房屋租赁合同纠纷。上诉人欧阳平与上诉人左庆一是朋友关系，2018年年初，左庆一提议合伙到新疆开海鲜饭店，与欧阳平协商后，左庆一介绍欧阳平认识了中间人，中间人介绍欧阳平认识了周继兵并与周继兵签订了案涉房屋租赁协议。签订租赁协议前，周继兵通过中间人与欧阳平协商达成口头协议，周继兵以两年的免租期和一部分现金出资入伙，占合伙股份的四分之一。合同签订后，周继兵的物品仍然在出租房内，欧阳平自己找人为周继兵清理了物品。欧阳平为办理工商执照等事宜花费十余万元。其他二人均未出资，造成合伙无法进行，导致本次诉讼。免租期的利益应当是属于全体合伙人的，而不是周继兵一人。周继兵入伙之后，免租期的利益已经不是周继兵一人的，而应当由全体合伙人共同享有。本案程序上周继兵不是适格的原告，其已经将免租期作为出资投入合伙，已经不享有该房租利益，即便有房租的损失也应当是合伙共同的损失，而非周继兵的个人损失。周继兵与免租期损失没有直接的利害关系，免租期利益是全体合伙人的共同利益，周继兵与本案无直接利害关系，其不是适格的原告。周继兵既然为合伙人其就应当就合伙给其造成的损失进行举证，而不应当将免租期房屋租金损失归结为其个人损失。周继兵在诉状中称其多次与欧阳平、左庆一沟通，说明其在起诉前已经知道欧阳平、左庆一将不再继续履行协议，周继兵就应当采取措施避免损失的进一步扩大，对于其未采取措施导致的损失部分应当由周继兵自行承担。另，房屋租赁协议签订后，周继兵迟迟未将房屋腾空交于欧阳平、左庆一使用，这一期间的损失也应当由周继兵承担。综上，一审判决认定事实不清，周继兵主张的损失证据不足。请求二审法院依法支持欧阳平的上诉请求。 被上诉人周继兵答辩称，对欧阳平的上诉意见不认可，周继兵与欧阳平之间是房屋租赁关系，不存在合伙关系和免租期事宜，请求驳回欧阳平的上诉请求，维持原判。 上诉人左庆一答辩称，认可欧阳平请求撤销一审判决的上诉请求，但具体以左庆一的书面上诉状中的上诉请求和事实理由为准。 上诉人左庆一上诉请求：1、撤销阿克苏市人民法院（2019）新2901民初287号民事判决第一、二项，依法驳回周继兵在一审中对左庆一的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由欧阳平、周继兵负担。事实及理由：一审中左庆一在收到起诉状后向一审法院发送了书面答辩状，表明左庆一不是房屋租赁协议的主体，关于合同签订及履行等是不知情的，更没有委托欧阳平任何事宜，左庆一与本案无任何关联性。一审认定仅凭微信聊天记录及证人刘英军、徐斌的证词就认定欧阳平、左庆一合伙从事餐饮经营错误。依照法律规定，合同关系的法律责任应当由合同当事人，委托代理关系的法律责任由委托人承担，个人合伙关系的法律责任由全体合伙人承担。一审判决对此关系没有论述，也无证据证明左庆一与本案有任何关系。案涉房屋租赁合同是周继兵与欧阳平签订，租赁的房屋与左庆一没有关系，左庆一也从未委托过任何人签订及履行合同。本案亦不符合合伙关系特征，合伙应当订立书面的合伙协议，对合伙盈余分配、出资方式等进行约定，而本案中并不存在对合伙关系的约定。一审根据周继兵提交的微信聊天记录，认定左庆一委托欧阳平将保证金20万元支付给周继兵，但对于该笔款项如何支付未进行任何调查，是否是左庆一委托支付无证据证实。一审根据证人刘英军、徐斌的证词认定左庆一与欧阳平系合伙关系，根据《民法通则》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，证人应当出庭作证，接受法庭的质询，但欧阳平用公证过的证人证言代替证人出庭作证是违反法律规定的。本案房屋租赁合同的双方是周继兵与欧阳平，左庆一并非合同当事人，左庆一不是适格的法律主体。综上，请求二审法院依法支持上诉人左庆一的上诉请求。 被上诉人周继兵答辩称，一审中周继兵提交的证据能够证明欧阳平与左庆一是合伙关系，欧阳平是受左庆一的委托，故左庆一应当对本案的债务承担连带责任。 上诉人欧阳平辩称，欧阳平与左庆一是合伙关系，与周继兵也是合伙关系。 被上诉人周继兵向一审法院起诉请求：1.解除欧阳平与周继兵双方于2018年4月4日签订的房屋租赁合同；2.判令欧阳平、左庆一赔偿周继兵九个月的租金损失60万元（2018年4月4日至2019年1月3日）；3.本案诉讼费用由欧阳平、左庆一负担。 一审法院认定的事实：2014年10月17日，周继兵与柯坪县住建局签订《阿克苏胡杨嘉园一层商业用房买卖协议书》，购买了坐落于阿克苏市××路总面积2200平方米的房产。欧阳平为和左庆一在阿克苏市合伙从事餐饮行业，于2018年4月4日与周继兵签订房屋租赁合同。合同约定，周继兵（甲方）将自有的座落于阿克苏市××园约2400平方米的房屋出租给欧阳平（乙方）用于餐饮行业；租赁期限五年，自2018年4月4日起至2023年4月3日止,每年租金80万，于每年1月15日前支付40万元，6月15日前支付40万元。合同还约定，为确保房屋及其设施安全与完好及租赁期间相关费用如期结算，甲乙双方同意本合同保证金20万元，合同期满后，经甲方确认房屋设施没有损坏后将保证金退还乙方；租赁期间，如乙方违反合同，甲方有权终止合同，甲方违反合同，应按一个月的租金向乙方支付违约金，并退还剩余房租款及押金等。合同签订后，欧阳平、左庆一将20万元押金交付给周继兵。后因欧阳平、左庆一未按照合同约定缴纳租金，周继兵遂诉至一审法院。一审法院认为，债务应当清偿。本案中,欧阳平、左庆一为合伙从事餐饮经营，共同向周继兵租赁房屋及欧阳平、左庆一未按约向周继兵缴纳租金的事实，有周继兵提交的房屋租赁合同、微信聊天记录，欧阳平提交的刘英军、徐斌的证词予以证明，且上述证据能够与双方当事人的当庭陈述相印证，形成优势，故对该事实予以确认。左庆一关于其未与欧阳平为合伙经营而共同租赁周继兵房屋的辩解与查明的事实不符，故不予采信。根据双方约定，欧阳平、左庆一未按期向周继兵交纳租金，周继兵有权解除房屋租赁合同，由此造成周继兵的经济损失欧阳平、左庆一依法应当承担赔偿责任。故周继兵要求解除合同并赔偿九个月租金损失的诉求，有事实及法律依据，予以支持。欧阳平、左庆一向周继兵已缴纳保证金20万元，按照约定应当在欧阳平、左庆一未造成租赁房屋受损及缴清应付费用后，由周继兵退还，故欧阳平、左庆一关于以其折抵周继兵主张的损失（租金）的意见，予以采信。左庆一经一审法院依法传唤，无正当理由拒不参加诉讼，依法应当承担相应的法律责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第二百一十二条、第二百二十六条《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除2018年4月4日周继兵与欧阳平、左庆一签订的房屋租赁合同；二、欧阳平、左庆一于本判决生效后十日内向周继兵支付赔偿款40万元（60万元-20万元）；三、驳回周继兵其他诉讼请求。 二审期间，上诉人欧阳平围绕其上诉请求，向本院提交了如下证据; 1、微信聊天记录一份及该微信聊天记录的打印过程视频。用于证明视频中的人名叫徐慧，其和欧阳平是朋友，曾经一起到阿克苏考察案涉开设海鲜餐厅事宜，徐慧与蔡新认识。后蔡新通过微信给徐慧发送了一份《通知》。该微信聊天记录中的《通知》内容可以证实周继兵改两年免租期为入股25%。视频证据反应的是徐慧打印微信聊天记录及微信记录中《通知》的过程。被上诉人周继兵对该组证据不认可，认为视频中的徐慧应当作为证人出庭作证，微信聊天记录中的《通知》来源不能确定，上面的签字是否是周继兵所签需要由上诉人欧阳平提供证据证实。上诉人左庆一对微信聊天记录中的《通知》认可，认为可以证明左庆一与本案无关联性，对于视频认为与左庆一无关。本院认为，证人应当出庭作证就其陈述接受各方当事人的询问，对于视频中徐慧的身份及其与本案的关系本院无法确认，且从微信聊天记录中《通知》的内容来看，仅是周继兵发出的对合同变更的邀约，是否得到欧阳平的承诺无法认定，故对该组证据的证明效力及观点，本院不予确认。 2、照片一张及微信转账记录一份。用于证明欧阳平接手房屋后，房屋内仍然存有周继兵的物品，欧阳平为了雇人搬运物品花费7000元。照片显示的是当时房屋周边情况，房屋的外部条件并不适合开饭店。被上诉人周继兵对该组证据不认可，认为照片是否是案涉租赁房屋并不能确认，转账记录的转款原因及转账双方并不能确认。本院认为，仅凭微信转账记录不能证明转账系搬运案涉房屋内周继兵的物品支出的费用，故对该组证据的证明观点，本院不予确认。 上诉人左庆一围绕其上诉请求向本院提交了如下证据： 1、2019年2月左庆一就本案向一审法院发送的答辩状。用于证明左庆一在一审中已经明确不认可周继兵的诉讼请求，左庆一认为其和本案无任何法律关系，不是案件适格的主体，但一审法院未予采纳该答辩意见。 2、《房主授权委托书》（2018年5月17日）。用于证明周继兵明确是与欧阳平签订的房屋租赁合同，并授权蔡新监督合同的实施等，与左庆一无任何法律关系。 3、《通知》（2018年10月18日）。用于证明周继兵明确与欧阳平有房屋租赁关系，并相关事宜由蔡新、蔡立等人佐证，证明了左庆一与本案无关，一审采纳刘英军、徐斌经过公证的证人证言错误。 4、微信聊天记录。用于证明左庆一是在欧阳平与周继兵签订完案涉房屋租赁合同后，才与蔡新建立的微信联系，左庆一对于案涉房屋租赁合同的签订及履行毫不知情，一审认定微信聊天记录是片面的。 5、蔡立书写的《证明》。用于证明本案知情人蔡立证明左庆一与案涉房屋租赁合同无关，其无任何出资也不知道合同的履行情况。 6、阿克苏市龙王海鲜城的工商档案信息。用于证明欧阳平以个人经营的形式在案涉租赁房屋中开办企业，左庆一与此无任何关联，更不是合伙。 被上诉人周继兵对证据2的真实性、客观性、关联性均不认可；对证据5不认可，认为蔡新和蔡立与本案无关，手写的证言也必须经过当面质证；对证据6不认可，认为工商登记在一审中已经查明是左庆一委托欧阳平办理的，故对该证据真实性认可，对关联性不认可。上诉人欧阳平认为证据2、3进一步证明了欧阳平、周继兵是合伙关系；对证据5蔡立书写的《证明》的真实性无法确定，不认可；对证据6的真实性认可，但对证明观点不认可。本院对该组证据的证明效力将结合案涉其他证据综合加以认定。 本院二审经审理查明，2014年10月17日，周继兵与柯坪县住建局签订《阿克苏胡杨嘉园一层商业用房买卖协议书》，购买了坐落于阿克苏市××路总面积2200平方米的房产。2018年4月4日，欧阳平与周继兵签订《房屋租赁合同》。合同约定，周继兵（甲方）将自有的座落于阿克苏市××园约2400平方米的房屋出租给欧阳平（乙方）用于餐饮行业；租赁期限五年，自2018年4月4日起至2023年4月3日止；本房屋年租金为人民币80万元，乙方于2020年1月15日之前向甲方支付40万租金，于每年6月15日之前再向甲方支付40万租金；为确保房屋及其设施安全与完好及租赁期间内相关费用如期结算，甲乙双方同意本合同保证金20万元。租赁期满后，乙方迁空点清，交还房屋及设施，并付清所应付费用后，经甲方确认，房屋内设施无损坏后将保证金无息退还给乙方；租赁期间，如乙方违反合同，甲方有权终止合同，甲方违反合同，应按一个月的租金向乙方支付违约金，并退还剩余房租款及押金等。合同签订后，欧阳平将20万元保证金交付给周继兵。2018年5月18日，阿克苏市龙王海鲜城在阿克苏市市场监督管理局正式注册成立，根据工商注册信息显示，阿克苏市龙王海鲜城的类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为欧阳平，经营场所为阿克苏市民主路胡杨嘉园商业综合楼地上**。阿克苏市龙王海鲜城已于2019年1月22日注销。因欧阳平未按照合同约定缴纳租金，周继兵遂诉至一审法院。 本院认为，本案的争议焦点有二：一、上诉人欧阳平、左庆一、被上诉人周继兵三人是否是合伙关系；二、上诉人欧阳平、左庆一是否应当向被上诉人周继兵支付2018年4月4日至2019年1月3日期间的房屋租金损失60万元。 关于上诉人欧阳平、左庆一、被上诉人周继兵三人是否是合伙关系的问题。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本条规定个人合伙应当由各合伙人按照协议约定提供资金、实物、技术等，而本案中并没有欧阳平、左庆一、周继兵三人就合伙出资及合伙经营事项达成合伙合议或者三人分别就合伙事项已实际出资的证据，且阿克苏市龙王海鲜城在阿克苏市市场监督管理局注册登记的类型为个体工商户，组成形式为个人经营，属于个体工商户性质。一审法院仅根据上诉人欧阳平提交的微信聊天记录以及证人刘XX、徐X经过公证的证人证言就认定上诉人欧阳平、左庆一两人系合伙关系，证据不足。上诉人欧阳平认为被上诉人周继兵以两年的免租期和一部分现金出资入伙，占合伙股份的四分之一，其与上诉人左庆一、被上诉人周继兵系合伙关系，并提交了蔡新发给徐慧的微信聊天中的《通知》为证。本院认为，如前所述本案并不存在欧阳平、左庆一、周继兵三人达成合伙合议或者三人已实际出资的证据，上诉人欧阳平提交的微信聊天记录中的《通知》的真实性无法确定，且即便真实也仅是被上诉人周继兵的单方意思表示，并不能认定上诉人欧阳平、左庆一与被上诉人周继兵已经达成合伙合议。故根据本案一、二审各方当事人提交的证据，并不能证实本案三人系合伙关系。 关于上诉人欧阳平、左庆一是否应当向被上诉人周继兵支付2018年4月4日至2019年1月3日期间的房屋租金损失60万元的问题。本院认为，阿克苏市龙王海鲜城已于2019年1月22日依法注销，上诉人欧阳平租赁案涉房屋经营餐饮的目的已无法实现，其在诉讼中也表示同意解除租赁合同，故对于被上诉人周继兵要求解除案涉《房屋租赁合同》的诉讼请求，本院予以支持。本案《房屋租赁合同》签订后，被上诉人周继兵即将房屋交付上诉人欧阳平使用，现被上诉人周继兵主张该房屋2018年4月4日至2019年1月3日期间的租金损失，于法有据，应当予以支持。关于损失金额的问题，上诉人欧阳平认为，被上诉人周继兵以两年的免租期和一部分现金出资入伙，其和周继兵之间系合伙关系，且合同中有两年免租期的约定，故其不应当向被上诉人周继兵支付相应的租金损失。本院认为，根据上诉人欧阳平与被上诉人周继兵于2018年4月4日签订的《房屋租赁合同》约定，房屋租期为五年，该合同对租金的约定为：本房屋年租金为人民币80万元，欧阳平于2020年1月15日之前向周继兵支付40万租金，于每年6月15日之前再向周继兵支付40万租金。被上诉人周继兵虽认为该合同租金部分存在手写的修改，对修改内容不认可，但其并未提交相应的证据予以证明。根据该租赁合同的上述约定，该租赁合同并未对合同签订后即2018年4月4日至2020年4月4日期间的房屋租金进行约定，可视为被上诉人周继兵对两年房租收益的放弃，但被上诉人周继兵放弃该两年房租收益，是为了租赁合同能够按照合同约定履行满五年，其可在剩余三年租期内收取相应的租金收益，而本案中上诉人欧阳平在使用房屋不到一年即已注销其经营的阿克苏市龙王海鲜城，且已经退出租赁房屋，在此情况下，如果上诉人欧阳平不承担其使用房屋期间的相应费用，则被上诉人周继兵出租房屋的合同目的无法实现，亦不符合合同的约定，且显示公平。根据双方签订的租赁合同，租期为五年，后三年租金为每年80万元，平均到五年，则每年的租金为48万元（80万元/年×3年÷5年=48万元/年），故被上诉人周继兵主张的上诉人欧阳平占用房屋期间的费用应为36万元（48万元/年÷12个月×9个月=36万元），折抵被上诉人周继兵应当返还给上诉人欧阳平的保证金20万元，上诉人欧阳平应当向被上诉人周继兵支付的房屋占用费为16万元（36万元－20万元=16万元）。案涉《房屋租赁合同》系上诉人欧阳平与被上诉人周继兵签订，根据合同的相对性且如前所述上诉人左庆一与上诉人欧阳平并非合伙关系，故该部分费用应当由上诉人欧阳平承担。 综上所述，上诉人左庆一的上诉请求成立，上诉人欧阳平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持阿克苏市人民法院（2019）新2901民初287号民事判决第一项即解除2018年4月4日上诉人欧阳平与被上诉人周继兵签订的《房屋租赁合同》； 二、撤销阿克苏市人民法院（2019）新2901民初287号民事判决第二项即上诉人欧阳平、左庆一于本判决生效后十日内向被上诉人周继兵支付赔偿款40万元；撤销阿克苏市人民法院（2019）新2901民初287号民事判决第三项即驳回被上诉人周继兵的其他诉讼请求； 三、上诉人欧阳平于本判决生效之日起十日内支付被上诉人周继兵房屋占用费16万元； 四、驳回被上诉人周继兵的其他诉讼请求。 一审案件受理费4900元，由上诉人欧阳平负担1306.7元，由被上诉人周继兵负担3593.3元。二审案件受理费上诉人欧阳平交纳7300元，由上诉人欧阳平负担2920元，由被上诉人周继兵负担4380元；二审案件受理费上诉人左庆一交纳7300元，由上诉人欧阳平负担2920元，由被上诉人周继兵负担4380元。 本判决为终审判决。 审判长 倪 倩 审判员 孙朝红 审判员 曹燕燕 二〇一九年十月二十八日 书记员 刘素玲