山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4916号 上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司。住所地：潍坊市奎文区东风东街7870号。 负责人：陈洪英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈子清，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟令华，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陶一红，女，1973年11月18日生，汉族，住诸城市。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司因与被上诉人陶一红劳动争议一案，不服山东省诸城市人民法院(2018)鲁0782民初8867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审判决所依据的证据不足，被上诉人一审提交证据不足以证实其自2004年开始在上诉人单位工作。 陶一红未提交答辩意见。 中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司起诉请求：判令无需支付陶一红违法解除劳动合同赔偿金202410元以及工资4295元，本案诉讼费用由陶一红承担。。 一审法院认定事实：陶一红自2004年6月到中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司工作，先后从事内勤、保险销售（外勤）工作，曾分别于2004年8月2日、8月4日经办诸城长途汽车运输公司、诸城市教育实业总公司保单业务（有复印件及原件视频）。2008年8月6日，潍坊市人才服务中心给陶一红开具干部介绍信，介绍陶一红到原告处从事财产保险业务工作。陶一红系中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司参保职工。2014年4月1日，双方签订书面劳动合同，约定劳动合同期限至2017年3月31日，陶一红的工作地点在潍坊市及县辖内；工资按潍坊中心支公司工资管理办法执行，每月30日前以货币形式支付；如出现《劳动合同法》第三十九条等规定的情形之一，中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司可以解除劳动合同，并出具解除劳动合同证明。双方同时签订补充协议，约定陶一红应遵守原告规定的考勤管理制度，上下班必须按时在考勤机或考勤签到簿上签到，未签到的视为旷工；如不能按时出勤必须提前向原告公司领导请假，未经领导批准不按时出勤的，视为旷工；连续两个季度业绩考核不达标的，销售人员下岗培训，经培训后再上岗仍不达标的，解除劳动合同；违反劳动纪律，一年内连续旷工5天或累计旷工7天以上的，解除劳动合同。对于原告制定的包括劳动纪律管理制度在内的各项规章制度，已于2016年10月19日经职工代表大会、工会代表大会通过。诸城支公司于2017年2月15日组织员工学习《潍坊中心支公司规章制度汇编》。规章制度中规定“一年内连续旷工5天或累计旷工7天的，解除劳动合同”。陶一红在学习反馈表上签署“我已完全阅知《潍坊中心支公司规章制度汇编》”，诸城支公司负责人王术梁作为组织员工学习的承诺人在学习反馈表上签字。 陶一红在工作期间，连续多次未按公司要求完成保费指标。太平洋保险潍坊中心支公司综合管理部分别于2016年5月26日、同年6月28日、8月8日、9月26日向诸城支公司发出《工作联系函》，函中载明2016年保费业绩最低考核指标为80万元，截止2016年4月底、同年6月23日、7月31日、8月31日，陶一红均未完成考核指标，公司多次限期完成，并告知如规定期限内仍不达标，支公司将与陶一红进行劝退谈话。2016年8月17日，诸城支公司负责人王术梁与陶一红谈话并形成谈话记录，双方确认陶一红未完成保费考核指标。陶一红在谈话中表示尽最大努力完成考核任务目标。 2017年3月7日和4月7日的《工作联系函》中，要求2017年保费最低考核指标为80万元，严格按月度考核；陶一红仍未完成月度考核，截止3月31日，陶一红应完成保费收入20万元，实际完成15.13万元。2017年3月8日，陶一红向原告递交书面申请，内容为：“本人陶一红，于2008年入司，现为诸城支公司业务员。2016年保费业绩不达标，现劳动合同已到期，本人申请由劳动合同转入劳务派遣合同。本人保证2017年12月31日完成最低业绩指标80万元。如到期未达成，本人将严格执行有关规定，自愿解除劳务派遣合同。”实际上，双方未签订劳务派遣合同。同日，陶一红签署《劳动合同转劳务派遣合同2017年保费最低业绩指标达成保证书》，保证书中确定2017年保费最低考核指标为80万元，在山东分公司正式批准转编后，保证全年完成考核指标80万元，转编后保护期至2017年12月31日，如到期未达到考核指标，自愿解除劳动（劳务）合同。保证书经诸城支公司负责人王术梁签字。根据业绩考核情况，原告未按合同约定安排陶一红下岗培训。2017年3月31日（劳动合同到期日），陶一红又向原告出具申请，申请中载明其于2004年6月到原告公司工作，于2008年4月转为正式员工，先后从事出单、内勤、出纳、一线业务员等工作，因保险市场竞争激烈导致2016年业绩不达标，保证2017年努力工作、力争完成任务，因劳动合同3月底到期，现申请与公司签订劳动合同，不需要劳务派遣。诸城支公司负责人王术梁在其申请上签字，但原告未与其续签劳动合同。 对于陶一红的出勤情况，中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司虽提交指纹考勤机记录以证明陶一红有的日期未签到，但不能证明陶一红存在一年内累计旷工超过15天的情形。此外，提交的2017年4月份和5月份的考勤汇总表中记载公司员工在考勤中确实存在应签到未签到、应签退未签退以及公务外出等情形，考勤汇总表由诸城支公司负责人王术梁等人签字确认。陶一红主张其被取消保险业务代码后，自2017年4月13日就不能正常指纹考勤、而实际工作至同年6月12日，未提供证据证明。 另查明，在中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司、陶一红的劳动合同到期前，中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司即于2017年2月16日向中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司工会委员会提交《关于与陶一红同志解除（终止）劳动合同的请示》，请示中载明陶一红本人长期达不到最低业绩考核指标，且不胜任工作岗位和一年内累计旷工超过15天，根据《劳动合同法》的规定，决定自2017年3月31日起终止与陶一红的劳动合同。同年2月24日，工会委员会作出《关于同意与陶一红同志解除（终止）劳动合同的批复》，同意原告与陶一红解除（终止）劳动合同关系。原告作出的解除、终止劳动合同证明书中载明陶一红工作年限8年零8个月，因长期达不到最低业绩考核指标，且不胜任工作岗位和一年内累计旷工超过15天，公司决定于2017年3月31日解除（终止）劳动合同。2017年3月31日（劳动合同到期日），原告通过EMS向陶一红邮寄送达解除、终止劳动合同证明书，快递单上注明内件品名为“解除、终止劳动合同证明书”，邮寄回执中记载“拒收”。2017年4月13日，原告在齐鲁晚报上刊登解除劳动合同通知，通知中载明通过EMS方式送达解除决定被拒收退回，现予以公告解除劳动合同。2017年6月12日，原告到劳动部门办理了用工变动备案表，原告已为陶一红缴纳社会保险至2017年5月份。 在工作期间，中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司通过中国农业银行账户为陶一红发放工资。陶一红提交的银行账户交易明细载明自2016年3月份至2017年2月份期间（解除、终止劳动合同前十二个月），共计发放工资82133.35元，月平均工资为6844.45元。原告已不拖欠陶一红工资。 劳动合同解除后，陶一红于2017年8月23日向诸城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求支付违法解除劳动合同赔偿金202410元，并支付2017年3月至5月份工资23355元。仲裁委于2018年11月5日作出诸劳人仲案字[2017]第499号仲裁裁决书，裁决支付给陶一红违法解除劳动合同赔偿金202410元，并支付工资4295元。中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司不服仲裁裁决，遂提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点是中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司解除、终止其与陶一红劳动合同的行为如何定性，应否承担法律责任。双方之间签订有固定期限劳动合同，合同期限至2017年3月31日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。因此，双方之间的劳动合同应于2017年3月31日终止。在劳动合同履行期间，经考核，陶一红的工作业绩不达标，在此情况下，应按劳动合同及补充协议约定对陶一红进行下岗培训，如经培训后业绩仍不达标，则可以解除合同；而中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司未按约定对陶一红进行下岗培训，不能直接解除合同。在庭审中主张其解除劳动合同的主要原因是陶一红一年内累计旷工15天以及陶一红于2017年3月8日提出终止劳动关系申请；但据以证实旷工的考勤记录虽存在未签到的情形，但不足以证明陶一红在2017年2月16日前即存在持续旷工超过15天的事实，且提供的考勤汇总表中亦反映出职工在工作过程中确实存在未签到、未签退以及公务外出等情形，但公司仍为职工记录考勤。根据工资发放记录，已为陶一红发放工资至2017年3月31日，亦能说明陶一红正常履行劳动合同。在劳动合同约定的期限届满前，中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司以各种理由解除劳动合同，违反法律规定；但解除、终止劳动合同的日期及送达决定的日期均为2017年3月31日，因被拒收又于同年4月13日公告送达，上述时间内，双方的劳动合同实际已经达到终止条件。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，依照本法终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。因此，双方的劳动合同终止后，中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司应依法向陶一红支付经济补偿。结合经诸城支公司负责人王术梁签字确认的陶一红续签劳动合同申请、陶一红提交的保单等证据，可以确认陶一红到原告处工作的实际时间为2004年6月份；原告虽予以否认，但自仲裁阶段即不提供2004年6月份至2008年8月份期间的职工名册、工资表、考勤表等证据，应承担不利后果。陶一红自2004年6月工作至2017年3月，工作年限12年零10个月，其月均工资为6844.45元，原告应支付给陶一红经济补偿88977.85元（6844.45元×13个月）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司支付给陶一红终止劳动合同经济补偿88977.85元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，依照本法终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据已查明的事实可以确认，被上诉人陶一红自2004年6月到上诉人单位工作，先后从事内勤、保险销售（外勤）工作，曾分别于2004年8月2日、8月4日经办诸城长途汽车运输公司、诸城市教育实业总公司保单业务（有复印件及原件视频）。2008年8月6日，潍坊市人才服务中心给被上诉人陶一红开具干部介绍信，介绍被上诉人陶一红到上诉人处从事财产保险业务工作。被上诉人陶一红系上诉人单位参保职工。2014年4月1日，双方签订书面劳动合同，约定劳动合同期限至2017年3月31日。在劳动合同约定的期限届满前，上诉人无合法依据直接解除劳动合同，违反法律规定，但因解除、终止劳动合同的日期及送达决定的日期均为2017年3月31日，这表明双方的劳动合同实际已经达到终止条件，故上诉人应当支付经济补偿。一审判决认定上诉人支付经济补偿88977.85元并无不当。 综上所述，上诉人无证据证明其主张，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司潍坊中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇一九年十月十一日 书记员  褚诗舒