河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀11民终1710号 上诉人（原审被告）：高峰，男，1976年12月25日出生，汉族，住浙江省海宁市。 委托诉讼代理人：夏建祥，浙江潮乡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：枣强县兴旺橡塑化工厂，住所地:枣强县马屯镇工业园区。 负责人：钱春旺，厂长。 委托诉讼代理人：宋连志，河北事杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洪义，河北事杰律师事务所律师。 上诉人高峰因与被上诉人枣强县兴旺橡塑化工厂（以下简称兴旺化工厂）执行异议之诉纠纷一案，不服河北省枣强县人民法院（2018）冀1121民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人高峰及其委托诉讼代理人夏建祥、被上诉人兴旺化工厂负责人钱春旺及其委托诉讼代理人宋连志、李洪义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高峰上诉请求：1、撤销一审判决，并改判支持高峰的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由兴旺化工厂承担。事实和理由：一审判决事实认定错误、法律理解错误。一、一审判决事实认定错误。1、一审法院将鉴定结论作为定案证据错误。高峰在一审庭审过程中对鉴定人进行询问时，出庭鉴定人坦诚目前对笔迹形成时间是各成一体，有关笔迹形成时间的鉴定结论在目前尚未得到公认且被司法机关认同。为了证明高峰的观点，高峰还向一审法院提交有关该鉴定机构涉及的鉴定被否决的相关案例，但是一审法院以程序正确而直接认同鉴定结论的合法性是没有依据的；尽管鉴定机构取得相关鉴定资质，但有关笔迹形成时间的鉴定目前在司法实践中问题重重，且尚未取得一致认定，尚属学术争论范畴，且相关司法机构就笔迹形成时间的鉴定曾做出明确的指导文书（如浙江省高院的《浙江高院关于文件形成时间鉴定的意见浙高法鉴（2011）5号》文件以及最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》（法司（2008）12号）均对笔迹形成时间的鉴定以及鉴定方式、要求等做出了详细的要求，基本上排除了目前司法实践中排除适用或者有限适用的要求。尽管上述文件并非规范性法律法规或者贵院上级部门的司法指导文件，但同样说明了有关笔迹鉴定结论中存在诸多问题，目前有关笔迹形成时间的鉴定尚不成熟，远不能适用于具体的案件事实认定。故高峰认为将事实认定建立在一个“不靠谐”的鉴定意见是不合理、不科学的。2、高峰在一审庭审时，严格根据证人证言相关要求，经努力，书证Ｂ1、Ｂ3所涉及的证人不远千里出庭作证，但一审法庭对所涉及的两份证言因与鉴定结论不符及相互之间存在矛盾而不予采纳。高峰认为就有关与鉴定意见不符不再累述，但就起证言相互冲突的存在恰恰证实了证言的真实性：首先，两位证人，一系老调解员、一系村干部，该两人均有一定的职业约束性，不会受到高峰的影响而向法庭作伪证，他们能够出庭作证本身就说明相关证据的三性不存在问题，通过庭审也没有发现两位证人与高峰之间存在其他影响案件事实调查的情形；其次、相关证言的冲突，在庭审中，因为方言原因，存在表述不全面造成的，从两份证人证言上看，内容相互街接、形成上符合逻辑，当然因为时间久远，在某些细节上存在有所不连贯在所难免；再则、两位证人因地域原因与高峰认识不能作为排除证言适用的原因：高峰因与施建新购房资格转让问题而认识两位证人，这是无法避免的事实：从无因证人认识当事人而排除证言适用的原则；同时就内容偏向性一说完全是无稽之谈：两人证人证言可以发现其中一位系施建新早就认识的朋友、一个是从事多年调解工作的调解员；前者更加希望维护死者施建新的权利、后者非常重视公平正义，何来“偏向”。3、一审法庭注意到了死者施建新儿子施震杰有关的证据（证据Ｂ2）,但被一审法庭忽视：因本案在一审庭审过程中原一审被告施建新因意外而死亡，为此根据高峰所知一审法庭也到浙江来进行了调查取证，施震杰同样表示放弃了对执行标的的继承权要求，这同样说明了施震杰书证（证据Ｂ2）的真实性。该事实同样说明了证据Ｂ2的真实性，还说明了证据Ｂ1的真实性，两份证据是同一天签订的，且内容均根据相关当事人的意思表达进行了归纳，且均由证人林某书写。该事实同样证实本案中用做证据的鉴定意见不能成立的。其后施震杰放弃参与诉讼、放弃对房产权利的争取也是其一贯的意思表示，同样证实了高峰提供证据Ｂ1、Ｂ2的真实性，同样说明了鉴定结论的荒谬。4、有关案涉房屋价值问题：施建新在2013年确定将购房资格交于高峰时，该房屋的价值在当时的评估价格本在就在80万元许，故有关房屋的价格以现价衡量交易时高峰所支付对价的做法是错误的：众所周知海宁住宅多年来一直在持续上扬之中，全国同样如此。5、有关案涉房屋交付使用问题：高峰早在2013年履行了与施建新之间的房屋资格转让内容（如交付房款、接受房屋等）之后，已经实际取得相关权益，且在2017年由高峰办理了相关权属证明。故该房产在2013年开始就已经属于高峰所有，故不存在交付问题；同时有关具体使用问题：一审判决以案涉房屋一直未安装门眼作为否定占有使用的理由是错误的，房屋是否使用打开房门就知道，一审判决据此认定有所偏顺，实际上，高峰在一审程序中提交了相关水电证明足以证实了高峰已经使用的证据。6、有关公证遗嘱问题：证据Ｂ9是高峰从施建新处获得，该证据能够证实高峰与施建新之间存在债权债务事实，但是施建新单方意思表示因为存在处置他人财产问题应属无效，但是该说明被一审法院忽视。 二、一审判决适用法律理解错误。一审庭审时，高峰就主张其与施建新之间并非房屋买卖合同，而是购房资格转让合同。施建新做出的B1、B3书证是施建新的单方意思表示，根据《合同法》的相关规定，该书证应当视为施建新有关房屋转让资格的“要约”，其后高峰履行了相关义务，应当视为高峰“承诺”。本案中，高峰已经完成了相关承诺，故双方之间的合同成立。具体到本案，施建新的遗嘱（所谓遗嘱是文件名，该遗嘱的性质应当根据内容来确定）以及高峰履行付款的行为共同导致双方之间合同成立。施建新以及高峰对文书性质并无了解，但是其意思表示准确、真实，故双方合同关系成立。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案部件若干问题的规定》第二十八条规定有关房屋在执行前已经签订房屋买卖合同情形的处理，根据民法“当然解释”有关“举轻以明重”理论，高峰与施建新之间有关房屋资格的转让因为施建新的要约、高峰的承诺履行，已经实际成立相关物权买卖合同，从表现形式看尽管有别于一般登记后房屋产权交易模式，但符合合同法有关合同成立生效要件。高峰购房资格的获得是从2013年开始，更甚于一般购房合同的效力，当然应当得到法律的保护。故一审判决认为双方之间无合法有效合同的说法不能成立。有关合法占有不动产，一审判决认定错误，简单以未装门眼直接排除实非常理。一审法庭在调查时未通知高峰进房查看而做出否定性评论是不合情理的，且高峰也提交了有关水电开户证明。 有关过户登记原因，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四项“非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，可以得知，因案涉房屋性质原因不能过户，并非高峰自身原因情于过户。且该限制交易原则并非禁止性法律规定，目前较多司法实践对此形式的交易均予以认同相关合同效力、对相关物权交易均予以保护，一审法庭据此认定高峰在过户问题上存在过错是有失公正且有违法律实践。 综上，一审判决事实认定错误，适用法律理解错误。高峰提供的证据足以证明其主张，不应当由高峰承担此不利后果。希望二审法院支持高峰主张，予以改判。 二审审理中，高峰对其上诉理由补充如下：兴旺化工厂提交的一审证据中A2、A3存在问题，未引起一审法院重视，施建新根据2017冀11**民初1397号判决书确认，已经向兴旺化工厂归还400余万元货款并承担连带责任，在此情况下还向兴旺化工厂借款5万元。那么兴旺化工厂法定代表人与施建新进行沟通存在不正当想法。录音是兴旺化工厂特意取得，不能作为本案证据。如作为证据又证实了施建确实拖欠高峰借款的事实。从该证据的形成时间可以发现以房抵债协议形成时间靠近，不排除兴旺化工厂刻意利用借款为源头，利用施建新获取钱财的恶意形成证据的可能。 兴旺化工厂辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院查明案件事实，驳回高峰的上诉，维持一审判决。 兴旺化工厂向一审法院起诉请求：依法执行施建新名下位于浙江省海宁市房产。事实与理由：兴旺化工厂在申请法院执行（2017）冀1121民初1397号民事裁定过程中，查封了施建新名下位于浙江省海宁市房产{权证号：浙（2017）海宁市不动产权第0037377号}，在执行该房产时，案外人高峰提出执行异议，枣强县人民法院作出（2018）冀1121执异28号执行裁定书，中止对该房屋的执行，兴旺化工厂认为该执行异议理由不成立，高峰不是涉案房屋的权利人，高峰提供的证据也不具有真实性，故请求继续执行该房产。 一审法院认定事实：兴旺化工厂与施建新因债务业经本院裁判生效进入执行程序，施建新名下位于浙江省海宁市房产于2017年8月14日因该案被查封，高峰于2018年9月20日对该查封提出异议，本院作出（2018）冀1121执异28号执行裁定书，中止对该房屋的执行。兴旺化工厂不服该裁定提起诉讼。 案涉房产系施建新执行浙江省海宁市“两新”拆迁安置规定通过拆迁旧有农村房屋而来的拆迁安置房，登记证书注明五年内不得上市交易。该房产权于2017年7月4日初始登记于施建新名下，施建新于当月24日到海宁市公证处办理了遗嘱公证，以购房款由高峰出资为由决定去世后该房由高峰个人继承。2017年11月23日施建新曾向兴旺化工厂又出具以房抵债协议一份，将案涉房产折价200万元抵债给兴旺化工厂并承诺协助过户。该房防盗门猫眼在2019年4月份仍未装具。 另查明，施建新于2019年3月1日去世，施建新的法定继承人放弃继承不参加相关诉讼。施建新在公证处陈述与高峰是干子关系；公证遗嘱注明在立遗嘱人死亡后生效。 一审法院认为：高峰是否享有阻却案涉房屋执行的权利是本案涉议焦点。首先，该房登记在施建新名下，高峰不是该房的权属人，没有物权上的公示阻止效力。其次，根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”高峰不享有足以阻却执行的物权期待权，理由：1.在法院查封前高峰未与施建新签订合法有效的书面买卖合同，施建新的公证遗嘱并不等同于买卖合同且只在施建新死亡后方能生效，其时间位于查封之后，况且遗产继承要落后于债务清偿；2.高峰不能有效证明在法院查封前合法占有该不动产，该房的外观显示应未入住；高峰与施建新干子关系，高峰交付水电费和对房产的控制不足说明真实业主的占有状态，公证遗嘱也佐证施建新没有生前向高峰交付房产的意思表示；3.高峰未有效证明已支付房产的全部价款，虽然施建新在公证书中称房款由高峰全部支付，但高峰未提供证据证明支付了拆迁对价；其向海宁市经济房建设发展中心转账支付购房款70余万元均以施建新名义交纳，不能当然确认该代付款系购房款的法律性质；而且该款金额与施建新给兴旺化工厂以物抵债作价200万元相差甚远；4.不存在非因高峰自身原因未办理过户登记的情形，案涉房产明确注明系“安置用房五年内不得上市”，限制交易基于社会公共利益的维护，高峰明知该房限期内禁止交易而意图受让应做否定性评价，其对风险有所预见，由此过错产生的损失应当自行承担。施建新针对案涉房屋在作出遗嘱公证后仍向兴旺化工厂出具以物抵债协议，可见其意思表示具有反复性，可信度较低。2010年施建新单方作出的向高峰让度拆迁利益的见证书经鉴定时间上存有瑕疵，内容与遗嘱、抵债协议相冲突，不能确认施建新的真实意思，也不能产生拆迁利益转移给高峰的法律效果。综上，高峰对案涉房产不具有排除强制执行的民事权益，对案涉房产应予继续执行，遂依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（一）项之规定，判决：准予对施建新名下浙江省海宁市房产{权证号：浙（2017）海宁市不动产权第0037377号}执行。 案件受理费10796元，司法鉴定费用18440元，共计29236元，由被告高峰负担。 二审查明：兴旺化工厂与施建新因债务业经一审法院裁判生效进入执行程序，施建新名下位于浙江省海宁市房产于2017年8月14日因该案被查封，高峰于2018年9月20日对该查封提出异议，本院作出（2018）冀1121执异28号执行裁定书，中止对该房屋的执行。兴旺化工厂不服该裁定提起诉讼。 案涉房产系施建新执行浙江省海宁市“两新”拆迁安置规定通过拆迁旧有农村房屋而来的拆迁安置房，登记证书注明五年内不得上市交易。该房产权于2017年7月4日初始登记于施建新名下。施建新于2017年7月24日到海宁市公证处办理了遗嘱公证，以购房款由高峰出资为由决定去世后该房由高峰个人继承。2017年11月23日施建新与兴旺化工厂负责人签订以房抵债协议一份，将案涉房产折价200万元抵债给兴旺化工厂并承诺协助过户。施建新于2019年3月1日去世，施建新的法定继承人放弃继承不参加相关诉讼。施建新在公证处陈述与高峰是干子关系。 本院认为，关于高峰与施建新之间的关系。2017年7月24日，浙江省海宁市公证处在为施建新办理公证过程中，公证人员对施建新进行了询问，并制作了询问笔录,在该份笔录中，施建新详细说明了立遗嘱的原因，既：首先、案涉房产的拆迁手续均是由高峰帮助办理，房款和税款都是高峰支付的（该内容能够与高峰提交的交款凭条、证人证言相互印证）；其次、高峰是施建新的干儿子，施建新手术所需费用是高峰借给的，平时所需的大部分医药费、生活费都是高峰替施建新支付，另因生意欠高峰一笔货款一直未还，高峰不但没有催要，反而一直接济施建新（该内容亦能够与高峰所提供证人证言相印证）；另，笔录中亦提及到2013年遗嘱，内容与本次遗嘱基本一致，只是当时未交房，故未能将房号写入其中。综合以上内容，应认定施建新与高峰之间并非房屋买卖合同关系，而是遗赠扶养关系。在该法律关系中，高峰负责施建新的生养死葬，施建新则将附有财产权益的购房资格赠予高峰。本案中，案涉房产的购房资格已早于2013年交予高峰使用，2017年7月24日公证遗嘱的目的是对购房资格赠予高峰的再次确认，并为五年期满后的产权过户做准备。综上，应认定案涉公证遗嘱合法有效。 关于以房抵债协议问题。兴旺化工厂法定代表人与施建新间的以房抵债协议签订于2017年11月23日，该时间晚于施建新将购房资格交予高峰使用的时间，亦晚于施建新公证遗嘱的时间。以房抵债的目的是消灭金钱之债，房产的交付仅是以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债协议而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该协议不产生针对交易不动产的物权期待权。现案涉房产已于2017年1月起由高峰占有、使用至今，并不存在案涉房产灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的情形，故兴旺化工厂要求适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十九条的规定，认定案涉遗嘱视为被撤销的主张不能成立。 综上所述，高峰在以房抵债协议签订之前，已通过受赠方式取得案涉房产的原始购房资格，案涉房屋亦是由其出资购买，现高峰已实际占有案涉房屋，未办理过户手续系因政策限制；兴旺化工厂虽与施建新签订了以房抵债协议，但该协议依法不能对抗公证遗嘱的效力。上诉人高峰的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下： 一、撤销河北省枣强县人民法院（2018）冀1121民初1902号民事判决； 二、驳回被上诉人枣强县兴旺橡塑化工厂的诉讼请求 一审案件受理费10796元由被上诉人枣强县兴旺橡塑化工厂负担，司法鉴定费18440元由上诉人高峰负担；二审案件受理费10796元，由被上诉人枣强县兴旺橡塑化工厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟祥东 审判员  王江丰 审判员  李春蕾 二〇一九年十月三十日 书记员  孙 蕊