江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0324民初3232号原告：徐建华，男，1964年1月29日生，汉族，住江苏省睢宁县后园社区红旗小区**，现住睢宁县。委托诉讼代理人：朱品高，睢宁县群星法律服务所法律工作者。被告：赵刚，男，1972年7月12日生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：王帆、张华，江苏元封律师事务所律师。被告：睢宁县绿园房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320324747326674K，住所地睢宁县睢城镇濉河北路**。法定代表人：程浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁方，女，该公司职工。原告徐建华与被告赵刚、睢宁县绿园房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月16日立案受理后，依法先适用简易程序，后转为普通程序，分别公开开庭进行了审理。原告徐建华及其委托诉讼代理人朱品高，被告赵刚及其委托诉讼代理人王帆、张华，被告睢宁县绿园房地产开发有限公司的委托诉讼代理人袁方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐建华向本院提出诉讼请求：判令被告赵刚偿还原告借款385万元、违约金77万元，合计462万元；被告睢宁县绿园房地产开发有限公司对上述款项承担连带保证责任；案件诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告赵刚因资金周转困难，自2012年3月15日起多次向原告借款，双方经过多次结算，尚欠原告385万元，被告赵刚于2018年5月11日重新给原告出具借条一张，约定借款使用期限为2个月，并约定如逾期，被告赵刚应支付给原告借款总额20%的违约金。被告睢宁县绿园房地产开发有限公司为该笔借款提供担保，未约定担保方式、范围及期限。履行期限届满后，被告赵刚没有按照约定履行给付义务，后经催要，被告睢宁县绿园房地产开发有限公司于2018年9月21日给付原告10万元，剩余借款及违约金被告未有偿还。为维护原告合法权益，故向本院提起诉讼，请求判如所请。被告赵刚辩称，被告共计向原告借款528万元，已偿还1075万元，原告所述2018年5月11日借据中385万元借款实际上是多次利息重复计算累加形成，原告诉请不真实，被告已经还清原告借款。原告诉请违约金无依据，被告已经按年利率24%向原告支付法定利息，原告再次主张违约金属于变相利息，不应受到支持。被告睢宁县绿园房地产开发有限公司辩称，原告所诉款项是赵刚个人借款，公司没有使用，若还有借款没有偿还，应当由赵刚偿还。按照2018年5月11日借款约定，借期为两个月，而两个月后，原告未向公司主张担保责任，公司不应再承担担保责任，请求驳回原告对公司的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、借条一张，证明被告赵刚于2018年5月11日借原告现金385万元，约定借期为两个月，并约定如逾期按照借款本金20%支付违约金，并证明睢宁县绿园房地产开发有限公司为该笔借款提供担保的事实。2、赵刚向原告借款留的借条照片及承诺书一张，证明原被告之间借贷数额的形成，2017年3月11双方结算被告尚欠原告495万元本金，后来偿还了部分，到2018年1月11日双方又进行结算，被告尚欠原告370万元。赵刚于2017年8月30日向原告出具承诺，承诺今借到徐建华本金495万元，证明本案诉讼的385万元全部是本金，不含利息。3、中国工商银行个人业务凭证四张，江苏睢宁农村合作银行转账凭据一张，证明原告通过工商银行和农村合作银行5次转给被告赵刚现金528万元。4、补充协议复印件一份、房产代持协议复印件一份，证明被告欠原告本金495万元，被告以原告名义去银行贷款偿还欠款，但贷款下来后被告没偿还原告借款。5、原告及其妻子相关银行流水，证明原告有款项交付的能力，能够证明原告除向被告赵刚转账支付528万元外，另向被告支付现金34万元，其中2012年9月13日现金支付12万元，2013年1月8日现金支付22万元。同时可以证明双方另存在其他几笔短期借款，被告偿清的款项中有一部分是偿还涉案借款的。被告赵刚质证意见为：对借据的真实性无异议，对数额的真实性不认可，事实上，被告已经对原告本息偿还完毕，该借据中385万元是自2012年3月15日起多次换据，每次将利息重复累加，重复计算复息形成，利息按照年息24%计算，也有一些利息计算不准确。原始借了五笔借款，其中2012年3月15日借款120万元，2012年9月13日借款8万元，2013年1月8日分三笔借款400万元。共计528万元。该借据中约定的违约金和利息，远超过年息24%，不应该受到法律保护。证据2照片两张反映了借款时间分别为2017年3月1日-2017年8月11日、2018年1月11日-2018年5月11日，从借据的时间点可以看出，每次换据的时间非常短，因此每次都会形成利息，然后利滚利多次计算才有最终的巨额利息借据。如承诺书真实，其内容只是对还款时间的承诺，不能证明双方借款的真实性。对证据3真实性予以认可。对证据4的真实性无异议，但因为每次借款都是连本带息先出具借条，下一次换据时会连本带息再计算在借条中，中间有几次没有及时付款，还算了违约金。后因被告未能偿还，被告应原告要求让公司拿部分房子签到他名下办理银行贷款还他欠款，从银行贷款560万元，偿还了原告170万元。贷款由公司代偿。对证据5的真实性由法庭认定，不能证明原告出借现金的事实。被告睢宁县绿园房地产开发有限公司对原告提供的证据质证意见为：对借条的真实性无异议，但借条的担保期限已经过期。承诺书和两张借条公司都没有见过。有公司印章是因为是赵刚安排公司加盖的。证据3显示借款是打给赵刚的，不是打给睢宁县绿园房地产开发有限公司的。其他证据由法庭认定，不能证明与公司有关。被告赵刚提供如下证据材料：1、袁方的江苏睢宁农村商业银行股份有限公司银行流水账4页，证明袁方为被告赵刚向原告偿还借款四笔，共计183.5万元，分别为2013年9月14偿还13.5万元，2014年3月27日偿还100万元，2015年1月21日偿还50万元，2018年2月13日偿还20万元。2、赵刚的江苏泗洪农业商业银行股份有限公司银行流水7页，共计9笔，总还款为476.5万元，分别为2013年3月18偿还28.5万元，2013年7月8日偿还34万元，2014年6月13日偿还两笔分别为60万元、50万元，2014年7月11日偿还两笔分别为90万元、60万元，2015年1月13日偿还50万元，2015年5月12日偿还100万元，2015年9月11偿还4万元。3、睢宁县绿园房地产开发有限公司的中国工商银行睢宁支行流水2页，业务回单2页，江苏睢宁农村商业银行股份有限公司网银往来账凭证2页，在中国建设银行专用回单3张，共计9页，总还款为415万元，分别为2016年1月12日通过工行偿还35万元，2016年6月13日通过农村商业银行偿还100万元，2016年10月27日通过工行偿还50万元，2017年3月14日通过农村商业银行偿还40万元，2017年8月31日通过建行偿还30万元，2018年1月11日通过建行偿还两笔分别为30万元、20万元，2018年1月11日通过工商银行偿还100万元，2018年9月20日通过工商银行偿还10万元，上述还款是睢宁县绿园房地产开发有限公司替赵刚偿还的款项。证据1、2、3综合证明被告共计向原告偿还借款本息1075万元。4、2018年12月份原、被告双方对账草稿一份，证明双方经过对账，对账记录中明确确定借款金额总计为528万元，同时证明2013年3月18日的28.5万元、2013年9月14的13.5万元及2015年9月11日的4万元均是被告的还款，本次庭审中原告虚构了五笔现金借款的事实，在双方对账该五笔借款均未体现，原告作出虚假陈述。当时原告算还剩260万元被告未予认可，认为原告算错了，按照原告的算法当时也只是260万元，所以原告提供的2018年5月11日的385万元借据明显是错误的。5、6份协议及协议对应的借据、房屋缴款单、收条，证明与原告同期有其他购房人以相同情况出借了费用，该费用均是按照年息20%计算，原告主张涉案借款的利息是按照3分及2分5计算没有依据。6、双方在售楼部结算时的录音。证明双方借款本金为528万元，双方约定的利息为月息2分，双方无现金借款行为及双方借款存在利滚利、多次重复计息行为。原告对被告赵刚提交的证据质证意见如下：对证据1-3中袁方、赵刚及睢宁县绿园房地产开发有限公司的银行流水真实性无异议，对证明目的没有异议，但部分还款与本案无关，其中袁方于2013年9月14日偿还的13.5万元是属于赵刚于7月中旬所借的12万元现金交付的短期借款，借期为1个月。赵刚于2013年3月18日偿还的28.5万元是偿还赵刚于2013年1月底所借的27万元现金交付的短期借款。2015年9月11日偿还的4万元是偿还赵刚于2015年7月或8月所借的4万元现金交付的短期借款。现金借款部分当时均出具了借条，还款时候条子给了赵刚。睢宁县绿园房地产开发有限公司于2018年9月20日工商银行偿还的10万元，是因为赵刚多次没有给付，找睢宁县绿园房地产开发有限公司要的。对证据4的质证意见为，双方不存在对账，每次都是换据。对账草稿上面数额是原告所写，当时因为被告欠款不愿意偿还，被告拉了一笔清单给原告，笔数太多记不清了，只显示转账的，现金的及产生的利息均没显示，书写时间记不清，当时算出来的结果是400万元，还的钱对，本金不对。证据5与本案不具有关联性，即使真实也与被告在答辩中陈述的利息不一致。对证据6录音的真实性、合法性和关联性均无异议，录音能够证明，截至2013年1月8日，被告赵刚向原告借款不仅528万元转账，还有被告赵刚单独向原告借的现金，录音文字资料第5页最后两行原告的表述能够证明。另能够证明双方每次换据时的账都已结清，且没有重复计算利息，录音文字资料第4页正数1-12行可以证明。同时还能证明双方借款时约定的利息是月息3%，录音文字资料第3页第10行可以证明。被告睢宁县绿园房地产开发有限公司对被告赵刚提供的证据没有意见。被告睢宁县绿园房地产开发有限公司未提供证据。根据当事人举证、质证，本院对原告提供的证据认证如下：二被告对原告提供的证据真实性无异议，本院予以采信，能够证明被告赵刚多次向原告徐建华借款，由被告睢宁县绿园房地产开发有限公司提供担保，后因款项未能按约定时间或数额足额清偿，双方多次换据，并形成2018年5月11日的385万元借条，能否证明原告实际交付给被告的借款数额是600万元，应结合其他证据及双方的陈述综合予以认定。被告赵刚提供的证据，原告除对证据6不予认可外，对其他证据的真实性均无异议，本院对其他证据的真实性予以采纳，能否证明二被告及袁方偿还的款项均是偿还涉案借款、涉案借款是否结清及双方约定的利息为月利率2%等内容应综合其他证据及当事人的陈述予以认定。被告提供的证据6不能证明与本案具有关联性，本院对该证据不予采纳。通过当事人举证、质证及本院认证，本院查明事实如下：被告赵刚因经营所需，多次向原告借款。原告于2012年3月15日转账给被告赵刚120万元，于2012年9月13日转账给被告赵刚8万元，于2013年1月8日转账给被告赵刚400万元，分别由被告赵刚向原告出具借条。后因被告赵刚未按双方约定的借款时间及利息标准清偿款项，双方多次对账结算，并由被告赵刚重新向原告出具承诺或借条，其中于2017年8月30日出具495万元承诺一张，约定于2017年12月30日前付清；于2018年1月11日出具370万元借条一张，约定借期4个月；于2018年5月11日出具385万元借条一张，约定借期2个月。同时370万元及385万元借条均约定违约金，内容为借款期间徐建华不得提前支取，如提前支取，扣除借款总额百分之二十作为违约金，到期如不能还款，赵刚支付借款总额的百分之二十作为违约金。被告睢宁县绿园房地产开发有限公司作为担保人在370万元及385万元借条中加盖印章，未约定担保方式、范围和期限。诉讼中，双方对实际借款数额及利息标准产生争执，原告主张数额为600万元，其中银行转账528万元、现金支付34万元（2012年9月13日除转账的8万元外，现金交付12万元；2013年1月8日除分三笔转账支付的400万元外，现金支付22万元）、利息38万元（2012年3月15日至2013年1月8日期间的，以每次实际转款数额为本金，按月利率3%分别计算的利息）。被告认为借款数额为528万元，否认收到原告现金交付的款项。双方交易习惯系通过银行转账，不存在现金交付。原告主张双方约定利息为月利率3%，后因被告未及时偿还借款，双方于2015年1月21日约定之后利息按月利率2.5%计算，于2016年1月19日约定之后利息按月利率2%计算。又查明，被告赵刚、睢宁县绿园房地产开发有限公司及睢宁县绿园房地产开发有限公司的委托诉讼代理人袁方合计向原告转账支付1075万元，其中赵刚于2013年3月18日向原告支付28.5万元，2013年7月8支付34万元，2014年6月13支付两笔分别为60万元、50万元，合计110万元，2014年7月11日支付两笔分别为90万元、60万元，合计150万元，2015年1月13日支付50万元，2015年5月12日支付100万元，2015年9月11日支付4万元。被告睢宁县绿园房地产开发有限公司于2016年1月12日支付35万元，2016年6月13日支付100万元，2016年10月27日支付50万元，2017年3月14日支付40万元，2017年8月31日支付30万元，2018年1月11日支付三笔分别为30万元、20万元、100万元，合计150万元，2018年9月20日支付10万元。袁方于2013年9月14日向支付13.5万元，于2014年3月27日支付100万元，于2015年1月21日支付50万元，于2018年2月13日支付20万元。本案的争议焦点为：涉案借款的本金数额是多少，约定的利息标准是多少；涉案借款本息是否偿还完毕；如涉案借款尚未偿清，被告赵刚应向原告偿还的借款数额是多少，是否需要支付违约金，担保人是否应当承担还款责任。关于争议焦点一，本院认为，通过原、被告双方的当庭陈述及提交的银行流水可以发现，双方的交易习惯系通过银行转账。原告主张向被告出借部分现金，因被告赵刚不予认可，且原告主张的现金交付的款项数额均较大，原告应进一步提供证据对其主张加以证明。原告虽然提供银行流水，但并不能证明自己的主张，理由如下：首先，在原告向被告出借款项时，其与其妻子（曾向原告转账支付7万元）的银行卡内的款项足以支付原告陈述的出借数额，原告在当天出借款项时，部分转账、部分现金交易，有违正常交易习惯；其次，通过被告提供的录音资料也显示，当被告赵刚说“一共本金528万”时，原告陈述，“总共是5百多，我记不清了”、“应该是539万，开头给你，总共加起来给你钱，是给你539万”，未提及600万元款项交付的事实，且被告对原告所陈述的现金交易部分并未认可。再次，按原告自己的陈述600万元里面有利息38万元，而非全是借款本金。所以本院对原告主张的现金交付部分不予采纳。对于原告另主张的除涉案款项外，双方另存在其他几笔短期借款（2013年1月底的27万元、2013年7月的12万元、2015年7或8月的4万元），因原告该主张亦未得到被告的认可，且提供的银行流水并不能证明现金交易的具体时间、地、地点等信息院对原告该主张亦不予采信。本院对原告向被告赵刚转账支付的528万元借款予以确认。鉴于原告对于借款后陆续收到赵刚、袁方及睢宁县绿园房地产开发有限公司交付的款项予以认可，所以原告收到的1075万元款项均应视为是偿还涉案借款。双方在结算借条中并未明确约定利息，且根据双方的陈述及提供的现有的结算单据进行核算，也无法得出原告所主张的利息标准为月利率3%。被告赵刚提供的录音资料中显示，原告认可利息按月利率2%计算，所以本院结合原告在录音中所作的陈述及被告认可的利息标准即月利率2%，作为双方借款的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金；约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”的规定，借贷双方进行结算时的利息如未超过年利率24%，可以计入借款本金。当事人自愿对之前债务进行结算并将利息计算借款本金，对借款本金可以按照债权凭证上载明的数额予以认定，但不得违反法律规定。本案原告与被告赵刚就之前的借款进行结算并出具新的债权凭证，系双方意思表示一致达成的结果，在不违反法律规定的情况下，可以认定。但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定“按前期计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和”，也就是说双方利息的计算应当符合民间借贷中关于利率上限的规定，不仅新的债权凭证出具之前的借款利息要在最高限度之内，出具之后新计算的利息也要受到约束。具体到本案，因双方多次重复结算、换据，现对结算时间、每次约定的还款期限又无法作出明确说明，被告赵刚的还款时间亦不是约定的还款时间或结算时间，所以对之前结算的单据无法重新核算，本院按法律规定的月利率2%计算至双方最后一次结算时应向原告支付的本息之和为12385920元（利息按裁量辅助计算工具中的利率快速计算方式进行计算），具体计算如下：2012年3月15日的120万元借款及2012年9月13日的8万元借款计算至2013年1月8日期间产生的利息应为245440元，从2013年1月8日起，按528万元为本金，计算至2018年5月11日利息为6860480元，合计利息为7105920元。加上涉案借款本金528万元。所以至2018年5月11日期间被告应支付给原告的本息之和不应超过12385920元。根据被告提供的清单，在此时间段被告支付的总款项为1065万元（不含2018年9月20日支付的10万元），未达到上述款项。故，本院认定，被告至此时最多还应支付原告1735920元，而非双方结算的385万元。被告在结算后未按约定履行还款义务，构成违约，应承担违约责任，双方约定的违约金不超过法律规定，本院予以支持。扣除被告于2018年9月20日支付的10万元，被告应支付原告借款1635920元及违约金347184元（1735920元×20%）。被告睢宁县绿园房地产开发有限公司为涉案借款提供担保，未约定担保期限，根据法律规定，担保期限应自借款到期日也即2018年7月11日起往后计算六个月，在此期间如原告未向担保人主张权利的，担保人不再承担担保责任，因被告睢宁县绿园房地产开发有限公司在担保期间内于2018年9月10日向原告支付10万元，其虽抗辩系赵刚要求其代偿，因未得到原告的认可，应视为原告向其主张权利后偿还的款项，所以本院对被告睢宁县绿园房地产开发有限公司的抗辩意见不予采纳。双方未约定担保方式和范围，应对被告赵刚上述债务承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条第一款、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告赵刚于本判决生效后十日内偿还原告徐建华借款1635920元及违约金347184元；二、被告睢宁县绿园房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向债务人赵刚追偿；二、驳回原告徐建华其余诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43760元，由原告负担20760元，被告赵刚、睢宁县绿园房地产开发有限公司负担23000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘宝玉审 判 员  张新娟人民陪审员  兰 群二〇一九年十月十六日法官 助理  倪 芬书 记 员  刘 鑫附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制贷款利率的规定。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可以认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金；约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前期计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和第二十九条第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。第三十条出借人与借款人既约定了借期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。