河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终440号上诉人（原审原告）：上海浦景化工技术股份有限公司，住所地上海市金山区金山卫镇秋实路******。法定代表人：诸慎，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕永胜，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：蒋宪凯，河南宇法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南顺达新能源科技有限公司，住所地河，住所地河南省驻马店市驿城大道中段东侧**v>法定代表人：李观辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王思合，河南驿城律师事务所律师。委托诉讼代理人：任晓伟，河南筑梦律师事务所律师。上诉人上海浦景化工技术股份有限公司(以下简称浦景公司)因与被上诉人河南顺达新能源科技有限公司（以下简称顺达公司）技术服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）（2018）豫01民初2478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浦景公司的委托诉讼代理人毕永胜、蒋宪凯，被上诉人顺达公司的委托诉讼代理人王思合、任晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浦景公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持浦景公司一审诉讼请求，顺达公司承担本案一、二审全部诉讼费用和财产保全费用。事实和理由：1.一审认定浦景公司没有提供证据证明所设计的生产装置已达到合同约定的指标,进而判决浦景公司承担举证不能的不利后果,该认定是错误的。一审举证责任分配错误,顺达公司主张生产装置没有达到合同约定的指标,其应当负有举证责任。双方签订的《河南顺达化工科技有限公司生产醋酸装置自主知识产权专利许可和“扩产改造”技术服务合同》约定，本案合同涉及到专利技术、专有技术的授权许可和技术服务两部分,专利技术许可费用为1100万元,扩产技术改造技术方案和技术服务费用为60万元。据此,浦景公司的合同义务是专利技术、专有技术的许可使用和提供扩产改造技术方案及技术服务。通过一审双方的举证,可以证实浦景公司已经将专利技术、专有技术提供给顺达公司,也已经许可顺达公司使用,并向顺达公司提供了扩产技术改造方案及技术服务,事实证明顺达公司按浦景公司提供的专利技术及扩产技术改造方案对其醋酸生产装置进行了扩产改造,由此可见,浦景公司的合同义务已经履行完毕。在本案一审中,顺达公司称浦景公司提供的专利技术、专有技术资料不合法、设计的醋酸生产装置不具有正常的生产能力,以此主张不支付剩余合同款项,依据谁主张谁举证的原则,顺达公司应当负有举证责任。而一审法院将顺达公司的举证责任强加给浦景公司,并以浦景公司举证不力进行判决显然是错误的。2.一审法院认定“顺达公司在12个月内未组织性能考核,不能直接推定顺达公司已经接受了浦景公司设计的醋酸生产装置”是错误的。本案的醋酸生产装置不存在需要浦景公司向顺达公司进行交付的问题，扩产改造装置是顺达公司根据浦景公司的专利技术使用授权许可,对现有装置进行设备、生产工艺数据等的改造,改造完毕后进行性能考核。醋酸生产装置是顺达公司根据授权许可的专利技术、专有技术及扩产方案自己进行设备的安装、改动以消除装置瓶颈,并不是浦景公司进行实施,也不是浦景公司控制醋酸生产装置。3.顺达公司按照浦景公司提供的专利技术、专有技术和扩产改造技术方案及技术服务进行了对现有装置的扩产改造,未进行性能考核的责任不在浦景公司。顺达公司没有提出性能考核,也没有提出扩产装置达不到约定的性能。故根据合同约定应当视为浦景公司的扩产改造技术服务已经达到合同约定。4.顺达公司根据浦景公司的专利技术及扩产改造方案进行的扩产装置,装置后一直正常运行,且公开的事实可以证实扩产装置性能是符合合同约定的,能够达到年产醋酸40万吨的目标。顺达公司辩称，涉案合同履行中，浦景公司仅提供了一个技术包，没有履行其他义务。顺达公司曾向浦景公司发函，要求浦景公司对改造装置存在的问题进行整改，但浦景公司一直没有整改，造成顺达公司长期装置闲置，在顺达公司被迫无奈的情况下才自行进行的技术改造。一审判决认定浦景公司没有履行合同义务正确，顺达公司已经付款816万，履行了升级改造合同。但是因为按照浦景公司提供的方案，顺达公司购买设备并安装进行调试，达不到年产40万吨的指标。故应驳回上诉，维持原判。浦景公司向一审法院起诉请求：1.判令顺达公司向浦景公司支付合同款344万元,利息1494752.22元(暂计至2018年4月24日);以228万为基数自2012年1月6日起按照同期银行贷款利率计算至实际支付之日;以116万为基数,自2012年6月19日起按照同期银行贷款利率计算至实际支付之日。本金加利息暂计4934752.22元。2.判令顺达公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年10月18日，顺达公司作为甲方与浦景公司作为乙方签订《河南顺达化工科技有限公司生产醋酸装置自主知识产权专利许可和“扩产改造”技术服务合同》，合同约定的主要内容为：鉴于浦景公司拥有，1.中国科学院化学研究所专利号为ＺＬ0111××××.3的“一种均相羰基化反应催化剂及其制法和应用”发明专利；2.专利申请号为200610073169.5“有机金属锂盐为配体的铑催化剂”发明；3.专利申请号200710179994.8“一种甲醇羰基化生产醋酸的方法及其专用催化剂与制备方法”发明的专利独占实施权。浦景公司有权并且同意向甲方授权使用其与本合同装置运行相关的专利技术、专有技术，及进行该装置的节能与扩产的技术服务。顺达公司希望获得许可其利用该专利技术及专有技术制造、使用和销售本合同装置生产的产品。为满足顺达公司醋酸生产装置扩产改造的需要，扩大醋酸生产装置的产能拟达到40万吨/年醋酸的生产装置，顺达公司同意浦景公司为现有的甲方醋酸生产装置进行节能扩产技术服务。《合同》第一章“定义”载明：“技术服务”是指浦景公司在合同有效期内向顺达公司提供的合同装置的技术指导和协助；“验收”是指顺达公司对合同装置扩产改造技术服务后，扩大醋酸生产装置的产能拟达到40万吨/年醋酸的生产装置进行验收，前提是性能考核的结果证明可以达到合同附件5中规定的指标（保证值），并且双方授权代表签字认可。顺达公司庭审中称浦景公司在签订合同时未提供合同附件，浦景公司亦未在庭审举证中提供合同附件。《合同》第七章“性能考核”7.2条款载明，性能考核应在合同装置进入正常生产状态后60天内，由甲方和乙方协商确定进行性能考核的条件和时间，性能考核应在合同装置正常运行状态下连续72小时，在考核期间测试的数据应达到本合同附件5中所规定的保证值。7.3条款载明，如果是由于非浦景公司原因在12个月内没有对装置进行性能考核，视为顺达公司接受合同装置的节能扩产技术服务后的合同装置，但浦景公司应对合同装置继续进行开车和运行方面的技术服务。《合同》第八章“违约与赔偿”第8.8.1条款载明，醋酸产量未达到保证值72小时内平均50吨/小时，每降低1%，乙方向甲方支付合同总价款的0.3%作为违约金，累计计算。第8.8.2条款载明，如果醋酸产品的质量低于保证值的99.8%，醋酸含量每降低0.1%，乙方向甲方支付合同总价款的0.02%作为违约金，累计计算。《合同》约定，合同总价为1160万元整。顺达公司应按以下时间节点支付合同款：在合同签字盖章后10个工作日内顺达公司支付人民币116万元整；在浦景公司交付合同第二章规定的技术资料（主要设备及材料规格清单等满足设计的相关资料）时支付合同金额的20%即232万元整；在浦景公司交付合同第二章规定的技术资料（主要包括扩产改造技术方案等技术的相关资料）时支付合同金额的20%即232万元整；在浦景公司开车指导技术服务前支付合同金额的20%即232万元整；在考核试车验收合格后，达到附件5所规定的验收标准后15个工作日内支付合同金额的20%即232万元整；剩余的10%金额，按考核试车验收合格日为计算（起算）时间，180日内一次性支付给浦景公司。2009年11月28日至2013年2月21日，顺达公司向浦景公司共计支付合同款816万元。2010年11月22日，顺达公司向浦景公司发出邀请函，称40万吨/年醋酸技改项目接近尾声，邀请浦景公司派人携带相关资料前来协作并指导调试。浦景公司随后向顺达公司分别邮寄了涉案醋酸改造项目工艺包总说明、工艺操作文件等二套资料，分别包含有“工艺控制指标”“操作规程”“工艺流程图”等内容。顺达公司于2017年11月27日，12月3日签收。2010年12月9日，顺达公司向浦景公司发函（以下简称12月9日函），函称“贵公司编制的操作规程及工艺指标中反应系统、精馏系统的组分、温度、压力参数需要进一步完善，控制方法需要补充。例如：T2300S汽提塔顶压力控制在215kpa，无法实现。为保证40万吨改造项目顺利开车，请贵公司尽快提供可行的操作方案及派专家到我公司进行培训”。浦景公司当庭陈述称，该公司已派技术人员前往顺达公司解决了12月9日函中所称问题。顺达公司称，浦景公司所派人员并未解决醋酸改造项目中存在的问题，其公司对装置自行整改后生产装置才具有了正常的生产能力。浦景公司提供的上海市静安公证处（2018）沪静证经字第1271号公证书显示：“天工网”网站载明河南顺达化工科技有限公司年产40万吨醋酸项目2018年1月24日审核时处于环评阶段；“生意社”网站2018年3月7日发布信息“生意社03月07日讯，3月7日，河南顺达40万吨/年的醋酸装置正常生产，日产1200吨附近，报价4400元/吨左右”等内容。经一审法院核实，顺达公司对浦景公司设计的醋酸生产装置中的汽提塔进行了技术改造。一审庭审中，浦景公司认可其为顺达公司设计的30万吨扩产至40万吨的项目，使用的专利或专有技术与之前的20万吨扩产至30万吨醋酸生产装置改造项目使用的专利、专有技术相同，在原有生产装置的基础上增加了部分设备。一审法院另查明，1.浦景公司起诉时，顺达公司名称为“河南顺达化工科技有限公司”。诉讼中，顺达公司于2018年5月14日变更登记企业名称为“河南顺达新能源科技有限公司”；2.上海浦景化工技术有限公司2014年7月25日变更企业名称为上海浦景化工技术股份有限公司。一审法院认为，根据双方诉辩内容及提供的证据，一审案件的焦点问题为：浦景公司对合同的履行是否符合合同约定；双方未对生产装置进行性能考核是否可视为顺达公司已接受涉案生产装置。一、浦景公司履行合同的行为是否符合合同约定。针对浦景公司主张其设计的醋酸生产装置符合合同约定，要求顺达公司应支付剩余合同款344万及利息的诉讼请求，顺达公司抗辩称浦景公司为其设计的醋酸生产装置不具有正常生产能力且一直不予整改，顺达公司被迫对生产装置进行了自行整改，造成巨大损失，不应支付剩余合同款。浦景公司回应称，浦景公司按照合同提供的“技术服务”应是智力成果以及智力成果的展示或解释，而不是保证完成（醋酸生产的）产品质量。改造后的生产装置具体能否实际达到生产指标，不应归责于浦景公司。一审法院认为，合同约定浦景公司向顺达公司提供的合同标的是“技术服务”。合同第一章将“技术服务”解释为浦景公司向顺达公司提供的合同装置的技术指导和协助。合同对生产装置的具体生产指标也进行了规定，即醋酸生产在72小时达到平均50吨/小时的生产目标，醋酸纯度达到98%。合同还专章约定了对生产装置的性能考核。从以上条款不难看出，一审案件浦景公司应履行的合同义务，不仅仅包括提供专利专有技术、工艺包或工艺路线等智力成果，还应保证其设计的、使用其专利或专有技术的生产装置达到某些具体的生产指标。显然，浦景公司有义务通过其设计方案、指导培训、协助调试等多种途径使醋酸生产装置具备合同约定的这些具体生产效果，而非仅仅提供技术、设计方案。本案中，浦景公司没有提供证据证明其所设计的涉案生产装置已达到合同的约定的指标，浦景公司的辩解意见与合同约定不符，不予支持。二、双方对生产装置未进行性能考核是否可视为顺达公司已接受涉案生产装置。浦景公司主张，顺达公司在12个月内不组织性能考核，根据合同约定应视为顺达公司已接受醋酸生产装置，即浦景公司的醋酸生产装置已符合合同要求。顺达公司回应称，顺达公司多次催促浦景公司进行性能考核，浦景公司怠于履行义务，因此导致双方未进行考核。关于性能考核，合同7.3条规定，在非浦景公司的原因下顺达公司超过12个月不组织性能考核，视为接受醋酸生产装置。该条款成立的前提是顺达公司的怠于行使验收权，而非浦景公司的原因所造成。也就是说，顺达公司在12个月内未组织性能考核，不能直接推定顺达公司已接受了浦景公司设计的醋酸生产装置。事实上，顺达公司向浦景公司发出的12月9日函，已提出在生产装置试车过程中存在汽提塔压力难以控制的问题，双方对这一函件的真实性均予以认可。但对处理结果，双方的当庭陈述存在矛盾。顺达公司主张浦景公司派员前来调试后未能解决问题，其后又多次向浦景公司反映，浦景公司一直不予答复。为能尽快正常生产，顺达公司被迫自行对生产装置进行了技术改造。而浦景公司陈述称，顺达公司12月9日函中所称的问题，浦景公司已经派员解决，否则顺达公司不可能实际投入生产。浦景公司对顺达公司改造汽提塔的事实亦不认可,但未能提供反证。庭审中，顺达公司提供了生产装置改造照片、购买改造材料的合同及施工合同。经一审法院核实，顺达公司已对汽提塔实际进行了技术改造，而浦景公司对顺达公司为何在生产装置存在问题已解决的情况下还要继续进行技术改造原因不能作出合理解释。换言之，浦景公司关于涉案生产装置存在的问题已解决的陈述显然不符合常理，浦景公司不能提供反证证明顺达公司对生产装置的改造行为与浦景公司的设计无关。在目前的证据情况下，不能确定涉案生产装置已“进入正常生产状态”，具备了合同约定的性能考核的前提条件。故结合一审案件实际情况，不能片面适用合同第7.3条款，视为顺达公司已接受生产装置，并认为浦景公司设计的涉案生产装置已符合合同要求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，双方关于合同最后二笔合同款付款条件的约定为，“在考核试车验收合格后，达到附件5所规定的验收标准后15个工作日内支付合同金额的20%即232万元整；剩余的10%金额，按考核试车验收合格日为计算（起算）时间，180日内一次性支付给浦景公司”。浦景公司提供的证据不能证明其设计的醋酸生产装置改造项目达到合同约定的“考核试车验收合格”的付款条件，故其要求顺达公司支付剩余合同款的诉请缺乏证据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回浦景公司诉讼请求。一审案件受理费46278元，由浦景公司负担。本案二审期间，浦景公司针对上诉请求提交7份新证据拟证明已按约定履行了合同。证据1.顺达公司生产醋酸装置自主知识产权专利许可和“节能与扩产”技术服务合同（从20万吨扩产至30万吨）；证据2.《国内醋酸行业现状及发展趋势分析》；证据3.《醋酸产能过剩的思考和发展》；证据4.科信时间戳认证证书及顺达公司发布在河南工学院官方网站上的招聘通知；证据5.顺达公司醋酸动态的网页新闻；证据6.名称为“一种节能型醋酸生产系统”的实用新型专利著录信息；证据7.名称为“醋酸精馏脱水塔系统”的实用新型专利著录信息。针对浦景公司提交的新证据，顺达公司发表如下质证意见，对证据1的真实性没有异议，对其证明目的有异议，该20万吨到30万吨的扩产合同不能证明本案合同约定的性能考核指标。对于证据2和证据3的真实性没有异议，对其证明目的有异议，该两篇文章均为理论文章，不愿意就其观点进行质证。对于证据4的真实性和证明目的均有异议，即使该证据是真实的，也不能支持浦景公司的证明目的，在初期顺达公司相信能达到年产40万吨的能力才按照年产40万吨的指标来进行宣传的，但是该证据并不能确认一定能达到年产40万吨的标准。关于证据5、证据6和证据7的真实性均有异议。对于浦景公司提交的新证据，本院认证如下：本院对证据1的真实性予以认可，顺达公司生产醋酸装置自主知识产权专利许可和“节能与扩产”技术服务合同附件5中对同装置生产出合格醋酸产品生产能力有如下规定,“第二阶段：50吨/小时左右（40万吨/年，以8000小时计）许可方保证产品醋酸达到GB/T1628.1-2000优等品目标。”可以认定该合同对40万吨/年醋酸生产的合格标准作出了规定，本院予以采信。对证据2、证据3、证据4和证据5，需要结合其他证据方能综合认定。证据6和证据7与本案没有关联性，本院不予采信。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：顺达公司的醋酸生产装置中的汽提塔进料分析器、汽提塔进料冷凝器A、B两个管道和两个阀门均处于闲置状态。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：浦景公司是否履行了合同义务？如果全部履行，顺达公司应否支付剩余合同价款。本院认为，顺达公司与浦景公司签订的合同号ZMD-09/0818《河南顺达化工科技有限公司生产醋酸装置自主知识产权专利许可和“扩产改造”技术服务合同》是双方真实的意思表示，不违反国家法律强制性规定，系有效合同，对当事人具有法律约束力。关于浦景公司是否履行了合同义务的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人合同约定浦景公司向顺达公司提供“技术服务”，即浦景公司为顺达公司的醋酸生产装置的产能拟达到40万吨/年提供技术服务等。浦景公司主张已向顺达公司提供40万吨/年醋酸产品的专利技术的授权许可及相关技术资料，并提供了理论培训和技术服务。但顺达公司于2010年12月9日向浦景公司发送的函件提出，浦景公司编制的操作规程及工艺指标中反应系统、精馏系统的组分、温度、压力参数需要进一步完善，控制方法需要补充，请浦景公司尽快提供可行的操作方案及派专家进行培训。浦景公司主张其公司已派技术人员前往顺达公司解决了该函件中所称问题，对此顺达公司予以否认，并举证证明因浦景公司提供的技术服务未能达到合同约定的40万吨/年醋酸产能，继而自行对汽提塔实际进行了技术改造。浦景公司在二审中所提供的欲证明顺达公司已达40万吨/年醋酸产能的证据，均系第三方介绍，并非直接证据，不足以证明浦景公司已经如约履行合同，并解决了顺达公司函件中提出的问题，依法应当承担不利的法律后果。关于涉案装置未进行性能考核的问题，涉案合同7.3条规定，在非浦景公司的原因下顺达公司超过12个月不组织性能考核，视为接受醋酸生产装置。该条款成立的前提是顺达公司的怠于行使验收权，而非浦景公司的原因所造成。而顺达公司在向浦景公司发出的函中已提出了汽提塔压力难以控制的问题，不符合合同该条约定的前提，故在此情况下未对涉案装置进行验收，无法得出顺达公司接受醋酸生产装置的结论。综上，浦景公司关于其合同义务已经履行完毕的上诉主张依据不足，本院不予支持。关于顺达公司应否支付剩余合同价款的问题。顺达公司已根据合同约定向浦景公司支付合同款816万元，顺达公司是否需要继续付款的关键在于，最后两笔合同款付款条件是否成立。涉案合同对该两笔合同款的付款时间约定为，“在考核试车验收合格后，达到附件5所规定的验收标准后15个工作日内支付合同金额的20%即232万元整；剩余的10%金额，按考核试车验收合格日为计算（起算）时间，180日内一次性支付给浦景公司”。双方均认可，涉案装置没有进行试车验收，且未验收的责任不能归责于顺达公司，故支付该两笔合同款的条件尚不成立，一审法院对于浦景公司的该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，浦景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46278元，由上海浦景化工技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年十月十日法官助理郑峥书记员朱明鑫