广东省茂名市电白区人民法院民 事 裁 定 书（2018）粤0904民初3879号原告（反诉被告，以下简称原告）：韩小平，女，1960年1月2日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区,。委托诉讼代理人：陆增荣，广东格正律师事务所律师。被告（反诉原告，以下简称被告）：卓鸿思，男，1973年5月10日出生，汉族，住广东省茂名市电白区。被告：张敏，女，1972年1月23日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。上列两被告的委托诉讼代理人：吴水良，广东谨然律师事务所律师。第三人：广东兆达建工集团有限公司东莞分公司，住所：广东省东莞市东城街道主山大塘头松毛岭1巷**。负责人：吴星。第三人：广东永盛建筑工程有限公司东莞分公司，住所：广东省东莞市东城区星城社区新世纪星城**407。负责人：程维春。第三人：中交第一公路工程局有限公司厦门分公司，，住所：厦门市集美区侨英路********负责人：张力。第三人：中交一公局集团有限公司，住所，住所：北京市朝阳区管庄周家井div>法定代表人：都业洲。委托诉讼代理人：饶桥兴，广东名成律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴静。原告韩小平诉被告卓鸿思、张敏、第三人广东兆达建工集团有限公司东莞分公司（以下简称兆达公司）、广东永盛建筑工程有限公司东莞分公司（以下简称永盛公司）、中交第一公路工程局有限公司厦门分公司（以下简称中交厦门公司）、中交一公局集团有限公司（以下简称中交公司）合同纠纷一案，本院于2018年11月26日立案。原告韩小平向本院提出诉讼请求：一、判令两被告向原告支付欠款人民币450万及相应的逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率标准计算，从原告起诉之日计起至被告还清本息之日止）。二、判令本案诉讼费用由上述被告承担。事实和理由，2009年底，被告卓鸿思为取得承建莞惠城际GZH-5标寮步车站的施工工程，与原告约定由原告以第三人兆达公司的名义与第三人中交厦门公司签订莞惠城际GZH-5标寮步车站施工工程的意向合同，并且约定该工程项目由被告卓鸿思执行实施，该工程项目的经营收益与风险全部由被告卓鸿思收益及承担，原告作为合同签约人身份协助被告卓鸿思处理与甲方（即第三人中交公司）的沟通和洽谈事宜，并约定被告按该工程项目的结算工程款总价提取5%支付给原告作为报酬。后经过原告努力，原告代表被告卓鸿思以第三人兆达公司的名义于2010年2月6日与中交公司签订了《意向书》，被告据此取得了车站工程的实际施工人的身份，同时原告与被告卓鸿思在该《意向书》的背面以书面的方式，按照上述的约定确认了各自的权利义务。现该工程项目第三人中交公司已于2016年1月30日与被告卓鸿思进行了工程结算，经结算第三人中交公司已支付给被告的工程款已超过1亿，依照原、被告双方的约定，被告卓鸿思应向原告支付的报酬为500万元，但被告至今只是向原告支付了50万元，剩余的450万元至今仍未支付，被告已经构成违约。基于被告卓鸿思与被告张敏系夫妻关系，由于本案合同纠纷发生在两被告婚姻存续期间，依照相关法律规定，应当由两被告共同向原告偿付。另外由于本案工程款的最终结算与第三人兆达公司、永盛公司、中交厦门公司有密切的法律关系，而且本案判决结果与第三人兆达公司、永盛公司、中交厦门公司有直接的利害关系，所以三公司应作为本案的第三人参与诉讼。为此，原告为了维护其自身的合法权益，现根据《合同法》和相关法律规定，特向法院提起诉讼。被告卓鸿思、张敏辩称，原告滥用诉权，因为被告张敏不是原告所诉的任何协议的主体，其他的第三人也不是这个主体。二、原告提起的诉讼是所依据2010年6月签订的意向书，是无效的，违背了法律禁止性强制性规定。三、原告起诉要450万元及相应的利息，没有提供具体证据支持，反而原告通过各种手段，非法获得被告卓鸿思的金钱，要予以返还。第三人兆达公司、永盛公司未到庭作陈述。第三人中交厦门公司述称，中交厦门公司未参与过原告诉称工程项目，对诉状所述内容并不知情，中交厦门公司主体不适格，不应被列为本案第三人，恳请法院驳回原告的诉讼请求。第三人中交公司述称，一、原告韩小平向法院提交的《追加第三人申请书》，追加第三人参与诉讼，没有事实和法律依据。《追加第三人申请书》称被告卓鸿思与本第三人签订了最终结算协议书，不是事实，原告以此为由，追加本第三人参与诉讼，没有事实依据，原、被告之间的合同纠纷，无论其结果如何，与本第三人均有法律上的利害关系，故，原告申请追加本第三人参与诉讼，没有法律依据。二、本第三人与原告韩小平、被告卓鸿思个人之间没有关系。三、本第三人曾经与第三人兆达公司有过工程分包的关系。本案原告韩小平、被告卓鸿思二人曾经作为兆达公司的员工，参与过工程建设。四、兆达公司与原告韩小平、被告卓鸿思之间是否还存在其他关系，本第三人不知情，希望法院给予查明。五、本第三人作为央企，一贯模范遵纪守法，依法依规经营，在行业内有口皆碑。涉案工程分包给兆达公司时，本第三人对于禁止转包、分包事宜就作了特别要求。并将其写入了施工合同第十八条当中。兆达公司如果存在违法转包、分包的行为，一经查实，本第三人将保留向其追究法律责任的权利。被告卓鸿思向本院提出反诉请求：一、判令反诉人与被反诉人在2010年2月6日签订的《意向书》的背书无效。2、判令被反诉人按《意向书》的背书取得的款项274万元返还给反诉人。3、本诉、反诉诉讼产生的一切费用由被反诉人承担。事实和理由：2010年初，被反诉人声称作为乙方广东兆达建筑工程有限公司代表与中交第一公路局有限公司签订《意向书》，承建广东省莞惠城际GZH-5标寮步车站工程项目。为了非法获得工程利益，被反诉人将上述工程转让给反诉人，但要求反诉人以涉案工程的结算总价的5%作为报酬，并按《意向书》的背书收取反诉人200万元及逐步从2010年6月9日到2011年5月3日止共10次收取“打点费”74万元，声称用于对中交第一公路工程局有限公司上级领导疏通关系费用。反诉人认为，《意向书》明确约定严禁转包，特别是《意向书》的背书约定所为“打点费”是违法的，被反诉人的行为明显触犯《建筑法》与《合同法》的相关规定，反诉人与被反诉人在《意向书》背书因此无效。根据法律有关规定，因该约定被反诉人取得的非法利益，应当予以返还反诉人。反诉人请求法院在查明本诉事实，判决驳回原告起诉的同时，判决支持反诉人的反诉请求。原告韩小平辩称，一、答辩人与反诉人在涉案《意向书》背面所签订的是双方的《合作协议书》，该协议是双方真实意思表示，协议内容真实、合法、有效，应受法律保护。并且该协议不是工程转包协议，法院应依法确认该《合作协议书》合法有效。首先，在本案中，答辩人与反诉人在涉案《意向书》背面所签订的是双方的合作协议，该协议是双方真实意思表示，并且双方明确约定了各自的权利和义务，双方在该协议中的约定真实、合法、有效，依法应受法律的保护。法院应确认该协议合法有效。其次，涉案工程实质是反诉人挂靠第三人广东兆达建筑工程有限公司东莞分公司，并由广东兆达建筑工程有限公司东莞分公司（以下简称“兆达公司”）与中交第一公路工程局有限公司（现更名为中交一公局集团有限公司，以下简称“中交公司”）签订了涉案工程的《工程施工合同》，挂靠兆达公司承包涉案工程的是反诉人卓鸿思，涉案工程实际施工人也是反诉人卓鸿思，所以本案不存在转包的情形。因为根据法律规定，“转包”是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。而本案中，承包人是兆达公司，而反诉人卓鸿思是挂靠兆达公司来承包涉案的广东省莞惠城际GZH-5标寮步车站整个工程项目，承包人是反诉人自己本身，实际完成整个工程任务的实际施工人也是反诉人自己本身，故此本案涉案工程不存在转包。而答辩人与反诉人之间在涉案《意向书》背面所签订的是双方对涉案工程达成的合作协议，并且该合作协议的内容是由反诉人亲笔书写，是反诉人与答辩人双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，而且该协议内容并没有转包合同的条款和内容，也没有转包价格等等，所以该协议不是转包协议。故此反诉人主张该协议为转包协议，并请求法院确认该协议无效，没有事实依据和法律依据。再者，答辩人已通过其与中交公司的关系成功帮助反诉人接下了涉案工程，反诉人也向答辩人支付了部分合作报酬，双方已经履行了合同，所以双方所签订的《合作协议》真实合法有效。二、反诉人请求法院判令答辩人返还其274万元没有事实依据和法律依据，法院应依法判决驳回反诉人的反讼请求。首先，根据双方上述所签订的《合作协议书》中明确约定：答辩人的义务就是以反诉人挂靠的兆达公司，并以兆达公司的名义，以合同签约人的身份协助反诉人去承接涉案的广东省莞惠城际GZH-5标寮步车站整个工程项目。而该《合作协议书》中也明确约定了反诉人卓鸿思的义务就是必须将工程结算总价5%的工程款作为答辩人的合作报酬。现上述涉案工程现已经全部完工并进行了全部工程结算，反诉人也已经结算完毕，并取得了全部工程结算款，该工程也已经交付给第三人中交公司投入使用。依照《民法通则》第88条“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务”和《合同法》第60条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，在本案中，涉案工程已经完工，并且反诉人已经取得了全部工程款，反诉人应依约将全部工程结算总价的5%支付给答辩人作为合作报酬，但反诉人至今未依约履行合同义务，已经构成违约。现反诉人反而要求请求法院判令答辩人返还其274万元，毫无事实依据和法律依据。其次，反诉人并没有实际支付274万元给答辩人，实际支付涉案工程合作报酬给答辩人的只有50万元。根据双方在涉案《意向书》背面所签订的《合作协议书》可知，该协议书中约定：“反诉人卓鸿思是计划于2010年2月9日前支付人民币200万元整支付给答辩人韩小平，此费用含在5%工程费款内，答辩人韩小平在提取5%款项时按比例返还此款。”但在2010年2月9日前，反诉人一直没有支付该200万元给答辩人，只是从2010年6月9日至2011年5月3日期间，反诉人共向答辩人支付了74万元【与反诉人提供的证据三的74万元金额一致】。该74万元其中的50万元是支付上述约定200万元报酬中的50万元。由于反诉人没有依照上述约定，在2010年2月9日前支付人民币200万元整给答辩人，所以在2010年9月7日反诉人出具了一张150万元的《借据》【详见答辩人所提交证据八】给答辩人，该150万元实际是反诉人应支付给答辩人上述约定200万元报酬中的150万元，反诉人尚欠答辩人的该150万元，双方已在深圳中院的生效判决书中确认是工程报酬的事实【详见答辩人提交的证据六《深圳市中级人民法院民事判决书》第12页和证据九《开庭笔录》】，并且该150万元《借据》中约定了借款利息按月息3%计算，也即是反诉人从2010年9月7日起每月应支付利息45000元给答辩人，所以反诉人2010年6月9日至2011年5月3日期间支付给答辩人的74万元款项中，除了有50万元是涉案工程合作报酬外，还有24万元是反诉人支付给答辩人150万元借款的利息，而该150万元借款实质是反诉人应支付给答辩人的涉案工程合作报酬。故此，反诉人在未依合同约定按涉案工程结算总价5%结清合作报酬给答辩人的情况下，反而要求答辩人返还其274万元，毫无事实依据和法律依据，法院应依法判决驳回反诉人的反讼请求。再者，反诉人在支付上述74万元之后，对涉案工程的合作报酬再也没有进行支付，答辩人一直向反诉人追收，反诉人总是各种理由进行推搪。而且反诉人的反诉请求没有主张答辩人本诉请求的欠款450万元全部无效，说明反诉人至今未结清涉案工程合作报酬给答辩人。综上所述，答辩人认为反诉人反诉请求毫无事实依据和法律依据，法院应依法判决驳回反诉人的反诉请求。被告张敏未就被告卓鸿思的反诉向法庭作陈述。第三人兆达公司、永盛公司未到庭作陈述。第三人中交公司述称，坚持本诉的意见，另反诉状有提到74万元真正用于本公司上级打点关系，本第三人对该事不知情，如果反诉人、被反诉人及其任何第三方有相关证据证明我司任何人员有牵涉到打点费用问题，希望上述人员能积极向我司揭发，在此没有任何证据情况下，我希望所有人可以实事求是。本院经审查认为，原告韩小平与被告卓鸿思分别就涉案广东省莞惠城际GZH-5标寮步车站工程项目在《意向书》及背书、《工程施工合同》签名，对建设工程合同的履行及相关工程款分配问题作出约定。双方因工程款分配问题而产生纠纷，故本案实际为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案应按不动产纠纷确定管辖，由涉案工程所在地法院专属管辖，因此，本案应由东莞市第一人民法院专属管辖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十六条、及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款之规定，裁定如下：本案移送东莞市第一人民法院处理。本裁定一经作出即生效。审 判 长  李祥英人民陪审员  唐慧明人民陪审员  刘秋娣二〇一九年十月十六日法官助理彭海波书记员吴来泽