内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1813号   上诉人（原审被告）:张某1，男，1974年4月12日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：颜某，内蒙古昂石律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:张某2，男，1984年3月29日出生，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）:徐某，男，1969年1月1日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：吕某，内蒙古清林律师事务所律师。   上诉人张某1与被上诉人张某2、被上诉人徐某身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   张某1上诉请求，依法对侵权责任比例进行改判。诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审法院认定事实有误，遗漏责任承担人，一审法院对本次事件的起因的认定没有事实依据，上诉人认为被上诉人徐某的行为引发了本次事件的发生，且在本次事件的全程中均有参与，一审法院认定被上诉人不承担任何责任，无事实依据。（二）一审法院认定上诉人承担侵权责任的比例有误，上诉人作为受害人，其所受伤情系其故意攻击上诉人导致的，不是上诉人对其进行侵害导致的，上诉人没有过错，不应承担侵权责任。（三）一审法院对本案事件的过程认定不清，确定责任有误。本次事件不是上诉人引起的，其受伤不是上诉人造成的，故上诉人不应当承担责任。   张某2答辩称，派出所偏袒上诉人，行政处罚不公平，我提起了行政复议，但是还没有结果。公安机关调取监控只调取了后半段，对我不公平。   徐某答辩称，派出所的笔录和视频能反映当时的情况。   张某2向一审法院提出诉讼请求:1.判令二被告赔偿原告医疗费33315.96元、营养费2400元、住院伙食补助费2400元、陪护费2544元、交通费300元、救护费439元、误工费30000元、鉴定费2090元；2.请求重新进行伤残等级鉴定并保留请求今后继续治疗费用的诉权；3.就本次伤害对原告日后生活造成影响50000元；4.案件受理费由被告承担。庭审中，原告将医疗费的诉讼请求变更为33834.96元，并表示放弃交通费。   一审法院经审理认定事实，2018年6月3日凌晨，张某1、徐某、张伟酒后搭乘张卫龙驾驶的出租车，当时张某2坐在副驾驶位上。途中，张某1、徐某、张伟和张卫龙、张某2发生纠纷。凌晨2时40分许，张某1、徐某、张伟、张某2在内蒙古北方重工业集团有限公司医院对面迎宾小区南门附近下车。张卫龙停放出租车。下车后，张某1、徐某、张伟与张某2继续有言语冲突，张某1上前撕拽、推搡张某2。张卫龙停车后赶到事发现场，张某1上前推搡张卫龙，导致矛盾升级，继而张某2与张某1发生厮打，徐某上前拦阻，张某2越过徐某踢踹张某1，张某2与张某1均摔倒在地，张某2腿部受伤。包头市公安局青山区分局给予张某2行政拘留10日并处罚款500元的处罚，给予张卫龙行政拘留10日并处罚款500元的处罚，给予张某1行政拘留5日并处罚款200元的处罚，给予徐某行政拘留5日并处罚款200元的处罚。包头市公安局维持了包头市公安局青山区分局对张某2的处罚决定。2018年6月3日，张某2因左踝关节骨折在包头市第四医院住院治疗24天。包头市第四医院对张某2进行左踝关节骨折切开复位内固定术。在张某2病历的长期医嘱中载明“普食、留陪人。”张某2出院诊断证明载明“继续支具固定1个月；1月后门诊复查拍片，观察骨折愈合情况；禁止患肢负重；待骨折愈合后1年行内固定取出术。”张某2支付住院费33315.96元、门诊费160元、救护车出诊费439元、普通病房2人间包间费400元。案件审理过程中，张某2申请进行伤残等级鉴定，并支付鉴定费2090元、鉴定检查费80元。2019年4月12日，内蒙古普德司法鉴定所出具内蒙古普德司法鉴定所[2019]临鉴字第086号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人张某2损伤未达伤残标准。庭审中，张某2认为鉴定机构不够权威，请求重新进行伤残等级鉴定。法院认为张某2申请重新进行伤残等级鉴定没有合理事由，不予准许。张某2主张其为出租车司机，误工6个月，提交微信收付款记录。张某1、徐某对张某2的职业及误工期不认可。张某2陈述，其主张的生活影响费指的是本次事件对其日后生活、工作的影响。   一审法院认为，张某1、徐某、张伟因搭乘出租车与张卫龙、张某2发生纠纷，双方均未能冷静处理。在5人下车后，张某1推搡张某2导致矛盾升级，在张某2与张某1厮打过程中，张某2腿部受伤。对张某2的受伤，张某2与张某1负有同等责任。徐某对张某2的腿部受伤无责任。故张某2请求徐某承担赔偿责任，法院不予支持。张某2请求医疗费33834.96元、救护费439元。法院对普通病房2人间包间费不予支持，法院认定张某2的医疗费用为33914.96元，包括救护车出诊费。张某2请求护理费2544元和住院伙食补助费2400元，根据其病历中长期医嘱的记载，法院予以支持，对其主张的数额予以认定。张某2请求误工费30000元，其对误工期6个月未进行举证，法院根据其住院天数及诊断证明，认定其误工期为54天即住院24天及出院后30天。张某2主张其系出租车司机，其提交的证据不足以证明其主张，故法院参照居民服务业标准计算其误工费。法院认定张某2的误工费为5866.56元（108.64元*54天）。张某2请求营养费，未提交加强营养的证据，且其未达伤残标准，法院不予支持。张某2请求鉴定费（包括鉴定检查费）和本次事件对其日后生活造成的影响，因其未达伤残标准，法院不予支持。张某2自愿放弃交通费，系其对诉权的行使，法院予以准许。张某2请求保留今后继续治疗费用的诉权。因诉讼权利是法律赋予的权利，不宜在判决主文进行认定。综上，法院认定张某2的损失为44725.52元（33914.96元+2400元+2544元+5866.56元），由其与张某1按照责任比例负担，即张某1赔偿张某222362.76元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条，第二十六条规定，判决：一、被告张某1于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某2医疗费16957.48元；二、被告张某1于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某2住院伙食补助费1200元；三、被告张某1于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某2护理费1272元；四、被告张某1于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某2误工费2933.28元；五、驳回原告张某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元，减半收取计1370元，原告张某2负担1190元，被告张某1负担180元。   当事人二审未提交新证据，经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，张某1在此次打架事件中应当承担的责任比例。张某1等人在酒后乘坐出租车，与同车人员张某2发生争执，双方不能冷静处理纠纷，导致矛盾升级，造成张某2腿部受伤，张某1在此次打架行为中存在过错，应当承担侵权责任。二审中，张某1不能提交证据证明徐某在此次打架中对张某2的腿部受伤存在过错，故对其请求徐某承担责任的上诉请求不予支持。一审法院根据张某2与张某1的过错程度，划分由双方各自承担50%的责任并无不当。   综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2740元，由张某1负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一九年十月九日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。