福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4552号 上诉人（原审被告）：鲤城区晶钻面包店，住址福建省泉州市鲤城区钟楼北1-22/23。 经营者：侯卉。 委托诉讼代理人：吴俊猛，福建世礼（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢基明，男，1985年8月25日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 上诉人鲤城区晶钻面包店因与被上诉人谢基明侵权责任纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初3174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鲤城区晶钻面包店的委托诉讼代理人吴俊猛，被上诉人谢基明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鲤城区晶钻面包店上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回谢基明对鲤城区晶钻面包店的诉讼请求。事实和理由：一、鲤城区晶钻面包店的产品出售时不存在食品安全问题，谢基明投诉后，市场监管局人员即到门店检查三明治生产、销售环节符合食品安全标准，不存在食品安全问题。一审认定的谢基明发现三明治中夹着虫子的时间为晚上22时，与谢基明向《海峡都市报》反映的晚上20时在时间上存在矛盾，三明治为新鲜食品，时间长短对产品安全有重大影响。《海峡都市报》报道的图片没有来源，不能显示产品出售时存在谢基明所称的“虫子”；从时间上看，报纸日期为2019年4月25日，距谢基明称食用产品的日期2019年4月22日间隔很长时间，产品早已开封并由谢基明持有，不能证明产品出售时存在食品安全问题。相反，谢基明自述吃完后没感觉身体不舒服，因此鲤城区晶钻面包店销售的产品符合食品安全标准。二、本案中谢基明不存在损失，更不存在因果联系，鲤城区晶钻面包店亦不存在过错，不构成侵权；一审判决鲤城区晶钻面包店承担赔偿责任属适用法律错误。本案的案由为侵权责任纠纷，应依《中华人民共和国侵权责任法》相关规定进行审理，该法第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，谢基明不存在任何损失，鲤城区晶钻面包店只是出售产品，不存在侵权行为的主观过错，因此，不构成侵权。一审法院适用《中华人民共和国食品安全法》第148条规定属适用法律错误，且该条适用的前提是消费者合法权益受到损害，存在实际损失。三、谢基明起诉时未提供“微信聊天记录”作为证据，一审法院未将该材料送达鲤城区晶钻面包店，未给予鲤城区晶钻面包店举证质证期限即直接将该材料作为认定事实的依据，程序上存在错误。 谢基明辩称，其在鲤城区晶钻面包店购买的面包内有虫子让其恶心，鲤城区晶钻面包店主张其出售的产品符合食品安全标准，与事实不符，海峡都市报所报道的内容属实。市场监督管理部门到门店检查与本案无关，且未通知谢基明到场。谢基明购买面包后未当场食用符合常理，吃完若身体有不适也不会立马反应，其作为消费者购买的食品中有虫子，权利已受到侵害，鲤城区晶钻面包店主张不存在侵权的主观故意不能成立。 谢基明向一审法院起诉请求：判令鲤城区晶钻面包店支付谢基明损失15元并按照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定支付赔偿金2000元。 一审法院认定事实：2019年4月22日18时许，谢基明到鲤城区晶钻面包店购买1盒奶油小方蛋糕、1盒全麦火腿三明治，其中全麦火腿三明治售价15元。当日22时许，谢基明发现全麦火腿三明治中夹着一只虫子。随后，谢基明向鲤城区晶钻面包店反映此事，双方协商无果后，谢基明遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，食品生产经营者应对其生产经营食品的安全负责。谢基明向鲤城区晶钻面包店购买的全麦火腿三明治中混有异物，不符合食品安全标准。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”据此，谢基明要求鲤城区晶钻面包店赔偿购物损失15元及赔偿金中的1000元，有事实及法律依据，应予支持，但其主张超过法律规定的赔偿金部分，不予支持。鲤城区晶钻面包店经法院传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国食品安全法》第四条、第三十四条第（六）项、第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、鲤城区晶钻面包店应于判决生效之日起五日内支付谢基明购物损失15元及赔偿金1000元；二、驳回谢基明的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，减半收取25元，由鲤城区晶钻面包店负担。 二审中，鲤城区晶钻面包店围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：鲤城区晶钻面包店提供《食品经营许可证（副本）》复印件，拟证明该店食品经营许可情况，谢基明质证认为对该许可证的真实性无法认定，即使该许可证是真实的，也与本案无关。对此，本院认为，鲤城区晶钻面包店提供的《食品经营许可证》仅能证明该店取得食品经营许可，与本案谢基明购买的三明治是否符合食品安全标准不存在关联性，本院不予采信。当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，谢基明已于一审时将“微信聊天记录及照片”作为证据提供，鲤城区晶钻面包店经一审法院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃质证的权利，现鲤城区晶钻面包店又主张一审法院未将该证据送达及未给予其质证、一审法院程序不合法，显然于法无据，本院不予采纳。根据谢基明的陈述，结合其向鲤城区晶钻面包店反映三明治中有虫子的协商过程，以及谢基明拨打电话向相关部门投诉及向《海峡都市报》反映的事实，可以认定谢基明系在鲤城区晶钻面包店购买的全麦火腿三明治中发现混有异物，一审判决据此认定鲤城区晶钻面包店出售的食品不符合食品安全标准应予赔偿谢基明购物损失及赔偿金，符合事实及法律规定，应予维持。鲤城区晶钻面包店上诉主张谢基明系于购买后数小时才食用，且购买时并未发现夹有异物，存在异物在包装盒打开后飞入及人为因素的可能。对此，本院认为，消费者购买后未及时食用符合一般常理，且根据《海峡都市报》登载的图片可见，谢基明主张的异物位于三明治夹层之中，三明治购买时存放于包装盒内，鲤城区晶钻面包店主张通过肉眼即可判断，于理不符，故本院对鲤城区晶钻面包店的上述主张均不予采纳。 综上所述，鲤城区晶钻面包店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由鲤城区晶钻面包店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈慧瑛 审 判 员 黄海清 审 判 员 郑昭文 二〇一九年十月十六日 法官助理 邱妙菲 书 记 员 苏水福 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。