山东省临沭县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)鲁1329刑初183号 公诉机关山东省临沭县人民检察院。 被告人吴清寒，男，1973年9月13日出生于山东省临沭县，公民身份号码372833197309××××汉族，初中文化，农民，临沭县临沭街道办事处金墩顶村，住临沭县。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年9月15日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪、职务侵占罪于2018年10月23日被逮捕。现羁押于临沭县看守所。 辩护人李南军，山东嘉锐律师事务所律师。 辩护人高存雷，山东元开律师事务所律师。 被告人侯克贵，男，1960年9月25日出生于山东省临沂市兰山区，汉族，高中文化，住临沂市兰山区。1992年9月4日因犯受贿罪被济南铁路运输法院判处有期徒刑二年缓刑二年。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年9月15日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年10月23日被逮捕，同年12月14日被取保候审，2019年10月8日被逮捕。现羁押于临沭县看守所。 辩护人姜斌，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。 辩护人吴国华，山东三禾律师事务所律师。 山东省临沭县人民检察院以沭检刑诉[2019]166号起诉书指控被告人吴清寒犯合同诈骗罪、职务侵占罪，被告人侯克贵犯合同诈骗罪，于2019年4月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沭县人民检察院指派检察员王天翔、李慧慧出庭支持公诉，被告人吴清寒及其辩护人李南军、高存雷，被告人侯克贵及其辩护人姜斌、吴国华到庭参加诉讼。现已审理终结。 临沭县人民检察院指控： 一、合同诈骗罪 被告人吴清寒任临沭县临沭街道金墩顶村村委委员期间，和被告人侯克贵及张善灵（另案处理）商量欲获得济南铁路局临沂车务段临沭货物装卸业务。2016年1月8日，吴清寒以其兄吴清民的名义成立临沭县昌顺搬运有限公司（以下简称昌顺公司），同年3月11日，昌顺公司以承诺把货物装卸业务的利润百分之百交给金墩顶村集体的方式竞标成功，但吴清寒等人未与临沭县金墩顶村签订合同。同年4月8日，吴清寒以昌顺公司名义与临沂车务段签订货物装卸业务合同。在经营过程中也未向金墩顶村集体缴纳装卸业务的利润。2016年5月份以来，吴清寒、侯克贵、张善灵伪造机械租赁合同，以机械作业费的名义套取业务利润2576922.7元，除去部分费用后，吴清寒、侯克贵、张善灵每人分得704000元。严重侵害了金墩顶村的集体利益。 二、职务侵占罪 2016年初，济南铁路局临沂车务段因修建铁路占用临沭街道金墩顶村土地，同意金墩顶村推荐一家物流公司承揽临沭站货场装卸业务。2016年1月，被告人吴清寒安排其兄吴清民成立昌顺公司。2016年3月，金墩顶村对铁路物流招投标，投标前交保证金10万元给村集体，竞标后未中标者立即返还该保证金，中标公司与村签订返还利润合同后退还5万元，另5万元交经管站转为违约保证金。 2016年3月11日，昌顺公司向金墩顶村交纳保证金10万元参加竞标，以百分之百利润交村集体的承诺中标，承揽了火车站货场的装卸业务。昌顺公司中标后，至今未与村集体签订合同，亦未按竞标承诺返还利润给村集体。 2016年3月28日，吴清寒让出纳刘松轩将昌顺公司交给村集体的保证金10万元转出，用于吴清寒交纳个人经营税金，至今未退还村集体。 针对指控的上述事实，公诉人当庭宣读并出示了鉴定意见，书证，证人证言，被告人吴清寒、侯克贵的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人吴清寒、侯克贵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；被告人吴清寒利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究吴清寒、侯克贵的刑事责任，以职务侵占罪追究吴清寒的刑事责任。被告人吴清寒犯数罪，应当依据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定处罚。 被告人吴清寒辩解：我是村委委员，不是村负责人，合同签订日期是3月26日。对指控的事实没有异议，开始我们同意把利润100%交给集体，村集体没有派人到我公司监管和投资，公司是我自己投资的，我不是合同诈骗。10万元本来就是我的，我不是职务侵占。我不构成犯罪。 辩护人李南军、高存雷提出如下辩护意见：一、合同诈骗罪。1、吴清寒不应作为合同诈骗罪的犯罪主体。竞标参与单位是昌顺公司，具体参与人是法定代表人吴清民，对于竞标中的所有承诺均是吴清民代表昌顺公司作出的。如果签订合同，合同的双方应该是昌顺公司和金墩顶村，本案所涉及的所谓合同与吴清寒无关。2、吴清寒不具有捏造事实、伪造身份非法占有的目的。3、吴清寒等人不存在虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，吴清寒的行为不符合构成合同诈骗罪的五种情形。关于机械作业费，即使昌顺公司及被告人等在客观上存在套取行为，因为资金归属于昌顺公司及其股东，不能认定被告人存在非法占有的目的。起诉书指控的犯罪数额为2576922.7元，除去费用后，每人分得704000元，指控数额事实不清，证据不足。4、金墩顶村集体没有被骗取任何财物，没有所谓造成损失的法律后果。综上，现有证据无法认定吴清寒构成合同诈骗罪。二、职务侵占罪。1、吴清寒不是金墩顶自然村的负责人，也不分管财务，和刘松轩不是上下级领导关系，其没有职务、职权上的便利。刘松轩私自将款项支付，违反了村集体财务管理制度，负责人刘洪开并不知情，因此，刘松轩将涉案10万元支付是个人行为，而不是吴清寒依职权或职务上的便利而支付。2、吴清寒没有侵占村集体财产的故意，因为昌顺公司已向临沂车务段缴纳了20万元保证金，然后将存在个人账户资金10万元返还给吴清寒。3、金墩顶村委无权收取招投标保证金。4、本案不存在犯罪客体，即不存在金墩顶村集体的财产权益被吴清寒侵占的事实。5、吴清寒没有利用职务便利取得保证金，没有要求双倍返还保证金，顶多是挪用行为而已。金墩顶村委收取保证金后，未入村集体账，而是由出纳刘松轩保管，即使村委与昌顺公司之间存在纠纷，也应属于民事法律调整范围。综上，认定吴清寒的行为构成职务侵占罪证据不足。三、综合意见。1、被告人吴清寒对案件事实供认不讳，仅对法律适用和行为性质有不同的认识，态度好，符合从轻处罚的理由。2、村委会的会议记录不能替代合同，不是认定吴清寒构成合同诈骗罪和职务侵占罪的证据。3、吴清寒的行为不构成犯罪，即使部分罪名追究，也符合缓刑条件。 被告人侯克贵对指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪。 辩护人姜斌、吴国华提出如下辩护意见：一、侯克贵的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不应以合同诈骗罪定罪。1、起诉书指控的“以机械作业费的名义套取业务利润”发生在昌顺公司中标之后，履行与临沂车务段货物装卸合同期间，该行为不属于昌顺公司与金墩顶村签订、履行合同过程中，因此，被告人的行为不符合合同诈骗罪客观方面要求。2、被告人没有以刑法明确列明的五种手段进行诈骗，不能以合同诈骗定性。3、被告人涉嫌套取的业务利润是昌顺公司正常经营所得，虽然其中的净利润应归属于金墩顶村，但该财产始终处于昌顺公司控制之下，并不是合同相对方的财物。二、被告人将应属于金墩顶村的利润“以机械作业费的名义套取业务利润”，并对其中部分进行分配，该行为的完成主要是利用了吴清寒作为金墩顶村村委委员、主要负责人的职务便利，被告人的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件。三、侯克贵在共同犯罪中是从犯，应当依法从轻、减轻或免予处罚。1、吴清寒是昌顺公司的实际控制人，同时又是金墩顶村的主要负责人，其在共同犯罪中处于关键地位，是本案的决策者、指挥者，起主要作用。2、侯克贵只是执行者，居于从属地位，其作用明显较小。四、根据审计报告看，机械作业费共产生2576922.7元，但被告人侯克贵实际并未分得704000元，因个人公司存在管理不规范、支出不入账的情况，且公司的前任会计去世后，财务混乱，仅凭侯某的证言无法证实被告人实际分得704000元。侵占数额应扣除工人工资、燃油费、维修配件费、金墩顶村过节费、福利等费用。五、被告人侯克贵有以下从轻、减轻处罚的情节：1、侯克贵在接到公安机关电话后，根据办案民警的指示在车务段等候，到案后如实供述自己的犯罪事实，应认定自首。2、被告人悔罪态度较好，自愿认罪。3、愿意退赃，且已退还收取的机械作业费，并取得金墩顶村委的谅解。 经审理查明：临沭县临沭街道兴安社区成立于2013年4月，兴安社区包括周东、周西、金墩顶等七个自然村。被告人吴清寒系金墩顶自然村人，于2014年12月至2018年2月任兴安社区村委委员。 一、职务侵占事实 铁路部门因修建货运铁路线占用了临沭县临沭街道金墩顶村等村街部分土地，并修建了临沭站铁路货场。被告人吴清寒、侯克贵及张善灵（另案处理）欲获得济南铁路局临沂车务段临沭站货物装卸业务，2016年1月8日，吴清寒安排其哥吴清民注册成立了临沭县昌顺搬运有限公司（以下简称昌顺公司），公司法定代表人为吴清民，公司实际合伙人为吴清寒、侯克贵、张善灵。 2016年3月11日，临沭县临沭街道金墩顶村以公开招标的形式，以谁给村里利润高就推荐谁承担临沭站货物装卸业务，昌顺公司以承诺把货物装卸业务的利润100%交给金墩顶村集体的方式竞标成功，获取金墩顶村的推荐。根据金墩顶村的推荐，同年4月8日，吴清寒以昌顺公司的名义与济南铁路局临沂车务段签订临沭站铁路货物装卸业务合同并开始经营。2016年5月份以来，吴清寒、侯克贵等人在经营昌顺公司过程中，伪造机械租赁合同，以机械作业费的名义套取装卸业务利润2576922.7元，除去部分费用后，吴清寒、侯克贵、张善灵每人分得704000元。案发后，被告人侯克贵退缴赃款60万元。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实： 1、证人证言 （1）吴清民证言：临沂到我村修了一条货运铁路线，占用金墩顶村、前琅琳村、前后高湖村的土地，2016年通车后，在临沭终点站建一个货运站，铁路部门打算将货场装卸业务的承包经营权交给我村，需要公开招标。吴清寒让我去注册“临沭县昌顺搬运有限公司”参加竞标。吴清寒让我将10万元押金交到村保管员刘松轩那里，竞标时，我儿子吴彬替我投标，还有刘步伟和刘步华参与竞标，最后吴清寒说除了外费剩下的利润100%都给村里，我就中标了。中标后，吴清寒拿着我的身份证和公司营业执照与铁路部门签署合同，2017年重新签订合同，合同上面所留联系电话138××××7999是吴清寒的。2018年2月份，我当选村委委员，为了避嫌，2018年3月份，用了吴清寒名下的“临沭县正宇物流有限公司”和火车站签署合同。昌顺公司没有什么作用了，我安排会计徐徐把昌顺公司注销了。昌顺公司法人是我，但实际是吴清寒负责，吴清寒和老侯、张善灵三个人三股，公司管理人员有我、吴清寒、老侯、张善灵、徐徐、禚洪伟和一个姓吴的，禚洪伟和姓吴的是装卸队队长，我是出纳，徐徐是会计，侯某也在我们公司上班。我们公司按照和火车站签署的合同进行运营，我们负责找人装卸货物，火车站把相关费用转到公司账户上，会计把工资等费用转给我，我再给工人发工资。我们竞标时说100%的利润给村里，但没有给，因为想和村里签合同没签成。2016年和2017年两年都出资给村民发过米、面和现金，具体这些费用会计那里有账。我不清楚机械作业费是什么，公司没有长期租赁的机械设备，应急时会在外面短期租赁使用。 (2)刘洪开证言：我从2005开始在金墩顶村任支部委员，2014年9月份在村任村负责人，2017年10月份辞职。2016年左右，我任村负责人期间，吴清寒任村委委员，刘玉国是村委委员兼会计，吴绍国任支部委员。2016年3月份前，临沭火车站快建成时，吴清寒说临沂来两个人找他说火车站的装卸业务能争取给我村。后来，有三家要竞争火车站的装卸业务，我们村两委多次开会研究，最终确定，谁给村集体的经济利益大，就给谁干，竞标前每家交10万元押金，暂时放在村，由刘松轩保管。如果竞标失败，10万元退还，如果竞标成功，作为押金留在村集体。参与竞标的有刘步伟、刘步华、吴清民三家，经过几轮竞标，最后吴清民的儿子吴彬报了100%的利润给村集体，村里就决定把火车站的装卸业务给吴清民的公司。吴清民的公司在火车站运营后未与村里签协议，未向村集体交过钱，只是发过米、面等东西。 (3)刘玉国证言：我从1994年开始在金墩顶村任会计至今。2013年左右，县里在我村修建临沭火车货运站，征用了我村300多亩地，火车站建成后，不知道是谁操作的，火车站把货运业务放在我村承包，让我村推荐一家有物流手续的公司。我村两委经过多次商量，最后确定谁投标谁缴纳10万元押金，谁向村里交的火车站利润高谁中标，竞标失败，押金当时退回，中标的必须与村里签订协议后退回5万元，留5万元在村集体作为履行合同保证金。当时吴清民、刘步伟、刘步华三家竞标，经过四轮投标，吴清民以100%的利润交给村集体竞标成功。接着，村里就写推荐证明材料交给沂沭铁路股份有限公司，吴清民的公司很快就参与运营了。 (4)吴彬证言：我二叔吴清寒成立临沭县金墩建筑劳务有限公司，2013年左右，我跟着吴清寒在安徽中铁十六局干工程。2016年3月份，吴清寒打电话给我说村里火车站竞标，让我回家帮着投标。回家后，吴清寒让我准备10万元汇到村里提供的账户上。竞标当天，有三家参与竞标。竞标的规则是，谁把火车站的利润给村里高，谁就干火车站的业务。吴清寒在村里干，想把这个业务揽下来，投标前，吴清寒说如果竞争激烈，就以100%的利润给村里。竞标时，到最后一轮，我以100%的利润给村里竞标成功。投完标后，我回安徽工地了，其他的事我就不知道了。我不知道份竞标时交的10万元保证金是怎处理的，后来我向吴清寒要时，他说替我交安徽工地的保证金了。 (5)许金伟证言：我在济南铁路集团临沂车务段上班，主要负责火车站的装卸管理。2016年3月份，临沭火车货运站建成后，通过济南铁路局验收合格，申请运营，当时有好几家公司要竞标，想和我们合作。2016年3月11日，经过竞标，临沭县昌顺搬运有限公司竞标成功，临沭街道和金墩顶村以及沂沭铁路有限公司给临沂车务段提供了证明，确定昌顺公司是唯一和车务段合作的公司。2016年4月8日，我们和昌顺公司签订了铁路货物装卸业务合同，2017年合同快到期时又签一份合同。2018年，需要再签一年合同，当时昌顺公司的法人吴清民当了金墩顶村干部，他们提出要用吴清寒的临沭县正宇物流有限公司和我们公司签合同。我们公司经过审核，临沭县正宇物流有限公司符合条件，2018年4月4日和临沭县正宇物流有限公司签订合同，一直合作到现在。临沂车务段和吴清寒、吴清民的公司就是装卸业务外包，他们负责装货、卸货，我们无偿提供34台输送带、3台叉车等卸车设备，他们只负责维修、加油。随着业务量的增多，吴清民、吴清寒自己又买两台三吨的叉车和两台输送带。我们是按月清算，他们公司核算好当月的业务量，开具发票，我们财务上根据发票的金额转到他们的账户上，开具的发票是装卸费，到现在为止，共付给他们两个公司1600余万元。运输是吴清民、吴清寒公司自己的业务，他们没有向我们提供过机械作业费的发票，我们只有装卸业务，不存在机械费。 （6）侯某证言：我父亲是侯克贵，在临沂车务段上班。2015年年底，侯克贵和金墩顶村的吴清寒合伙经营临沭县火车站货场。2016年3月份，我到昌顺公司上班，负责协调运输业务，管理运输车辆。侯克贵平时在公司负责日常管理，吴清民负责发工资，相当于出纳，以前的会计王春昌2017年9月份因为车祸死亡后，徐徐任兼职会计。昌顺公司主要是装卸作业，其次就是运输。我不知道机械作业费是什么意思，2017年10月份以来，侯克贵让我开发票，发票名称是机械作业费，每次给我说具体的金额，我去开完发票后，交给公司，过段时间，公司就按开具发票金额，把钱转到我农业银行尾号5810的账户上。侯克贵给我具体金额数，原则上平分三份，分给吴清寒的汇到他尾号8712建设银行卡里，分给张善灵的钱我当面给他现金，侯克贵分的那份留在我卡里。因为我和侯克贵的钱放在一张卡上，所以侯克贵具体分了多少钱不好计算，大约五、六十万元。通过银行流水，公司一共向我银行卡汇过2487064元机械作业费。2017年10月份以前，机械作业费是怎么分发的我不清楚。2017年10月份以来，通过我尾号5810农业银行卡，我一共给吴清寒发9次机械作业费共计704000元：第一次是2017年10月9日，转账给吴清寒189500元，其中机械作业费165000元；第二次是2017年12月4日，转账给吴清寒73000元，都是机械作业费；第三次是2017年12月19日，转账给吴清寒61000元，都是机械作业费；第四次是2018年2月14日，转账给吴清寒103625元，其中机械作业费是23000元；第五次是2018年4月29日，转账给吴清寒29000元，都是机械作业费；第六次是2018年6月4日，转账给吴清寒90000元，都是机械作业费；第七次是2018年7月6日，转账给吴清寒147410元，其中机械作业费12万左右；第八次是2018年7月28日，转账给吴清寒86000元，其中机械作业费约77000元；第九次是2018年9月4日，转账给吴清寒112815元，其中机械作业费约66000元。给张善灵的现金大约也是这个数。 (7)徐徐证言：2017年9月中下旬，我到昌顺公司兼职干会计，法人是吴清民，实际老板还有吴清寒、候克贵，吴清民干出纳，候克贵通过微信拍照给我提供装卸工资、机械作业费的数据，我造好表后把钱转到吴清民的银行账户，吴清民怎么处理我就不知道了。昌顺公司成立以来至2018年6月份，临沂车务站一共汇给公司14686290.4元，2018年7月、8月，临沂车务站把钱转到临沭县正宇物流有限公司的账户1510102.06元，共计1619万元左右。装卸工的工资2016年789358元，2017年4326642.4元，2018年1-6月份3380771.5元，2018年7月-8月429643元。管理人员的工资2016年176151.4元，2017年645354.24元，2018年1月-6月份381939.54元，2018年7月-8月54248元。机械作业费2016年828275.5元，2017年1480050.36元，2018年1月-6月415664.36元，2018年7月-8月份460268元。 （8）徐尧希证言：侯克贵和吴清寒、吴清民合伙开公司，负责临沭县火车站的货运装卸和运输。我和儿子有60大拖拉机在临沭火车货运站干运输，我没和这家公司签过机械租赁合同，6236××××4059银行卡不是我的。 (9)张春建证言：2016年左右，我到临沭县火车货运站干维修。我没和昌顺公司或者临沭县正宇物流有限公司签过机械租赁合同。 (10)禚洪伟证言：昌顺公司法人是吴清民，实际是吴清寒、张善灵、侯克贵三人合伙的，业务是将火车站到站的货物进行卸车、装车，火车站根据装卸的数量给公司费用，公司雇佣装卸工进行操作。我是装卸队长，负责装卸队员的管理、派班装卸和装卸站的日常杂务。公司除了发放工人工资，还有修路每年大约花费三四万元，传输机、叉车日常维护维修、加油（柴油）每月花费三四万元，招待一个月花费不到一千元，偶尔会租赁叉车、吊车等设备，每年花费二三万元。 2、鉴定意见 山东舜兴会计师事务所出具的临沭县昌顺搬运有限公司审计报告，载明：2016年5月至2017年12月机械作业费为1748647.20元。2018年1月至6月在，机械作业费为828275.50元，支出413237.5元，未能提供相关劳务提供方及收款方名称，系虚假列支。未分配利润为1335517.67元，系昌顺公司的历年经营结余。 3、书证 （1）临沭县昌顺搬运有限公司企业信息，证实该公司成立于2016年1月8日，为自然人独资有限责任公司，法定代表人吴清民，经营范围为货物装卸、运输、仓储。 （2）金墩顶村2016年2月5日至3月28日会议记录，证实根据铁道办要求该村推荐本村一家有资质的物流公司，经村两委研究决定，经过竞标的形式看哪家给村里的股份高，村里就推荐哪家。经过竞标，吴清民以100%的股份中标。村两委研究决定，金墩顶村推选临沭县昌顺物流有限公司。吴清寒提出叉车、传送带只能由物流公司投资，其它送礼、打通关系等从利润里出，因意见不相符，等到咨询相关部门根据投标之前所签的协议再定。 (3)临沭街道兴安社区村民委员会（金墩顶村）于2016年3月11日给济南铁路局临沂车务段出具的证明，载明：经该村两委研究，并通过全体党员会，村民代表会同意，该村通过竞标的方式，确认临沭县昌顺搬运有限公司为该村唯一中标公司，承担临沭火车站货物装卸作业，法人代表吴清民。 (4)临沭街道办事处于2016年3月24日给临沂车务段出具的证明，载明：临沭街道兴安社区通过竞标方式推选的临沭县昌顺搬运有限公司为临沭火车站唯一装卸公司。如有出现不稳定现象，由临沭街道出面解决。 (5)沂沭铁路有限责任公司于2016年3月25日给济南铁路局临沂车务段出具关于确定沂沭铁路临沭站装卸企业的意见，载明：经临沭街道兴安社区村两委研究并通过全体党员会、村民代表会同意，采取竞标方式，确认临沭县昌顺搬运有限公司为其村唯一中标公司，承担沂沭铁路临沭站货物装卸作业。对此，临沭街道兴安社区村委及临沭街道办事处均出具了相应的证明，沂沭铁路有限责任公司表示认可。 (6)铁路货物装卸业务合同，证明2016年4月8日、2017年3月27日，济南铁路局临沂车务段与临沭县昌顺搬运有限公司签订合同，由临沭县昌顺搬运有限公司承担临沭站货场的铁路装卸业务。2018年4月4日，济南铁路局临沂车务段与临沭县正宇物流有限公司签订合同，由临沭县正宇物流有限公司承担临沭站货场的铁路装卸业务。 (7)机械租赁合同，证明2016年3月1日、7月28日，临沭县昌顺搬运有限公司分别与徐尧希、张春建签订机械租赁合同，约定临沭县昌顺搬运有限公司使用徐尧希、张春建的机械传送设备（装载机）用于装卸作业，合同价款按照完成的工作量结算，合同计价为：2.30元/吨。 (8)记账凭证、借据、支款单据、机械租赁费发票一宗，证实2016年10月28日至2018年7月25日以徐尧希、张春建、张胜鑫等人的名义支出机械租赁费1794389.38元。 （9）侯某尾号5810农业银行卡交易明细，证实侯某与吴清寒等人的多笔银行交易往来，其中侯某与吴清寒均认可自2017年10月9日至2018年9月4日期间的704000元是侯某转给吴清寒的利润。 （10）吴清寒尾号8712建行卡交易明细，其中包含收到侯某自2017年10月9日至2018年9月4日期间的转来的704000元。 (11)往来款单据，证实公安机关暂扣侯克贵案件款60万元。 (12)兴安社区出具的谅解书，载明：案件发生后，侯克贵及其家人多次向我村委道歉，并积极主动协商赔偿事宜，我方同意对侯克贵予以谅解。 (13)发放明细，载明：昌顺公司于2016、2017年节日期间给村民发放的米面等福利明细，金额835190元。 4、被告人供述与辩解 (1)吴清寒供述：2015年春天，候克贵和张善灵找我一起干济南铁路局临沭站铁路货场装卸业务，具体由他们操作。为了承揽装卸业务，我注册了临沭县正宇物流公司。2016年春天，我考虑到在村里任村委委员，就让我哥吴清民注册了临沭县昌顺搬运有限公司。2016年3月初，济南铁路局驻临沭铁路办的经理说公开招投标，我们村干部商量把装卸争取过来，让村的剩余劳力在家门口就有活干，有钱挣，为老百姓办点好事。2016年3月11日下午，在村办公室投标，参会人有刘洪开、吴清寒、吴绍国、刘玉国、刘步华，参加投标人员吴清民、刘步伟、刘部华，其实吴清民是帮我投标的，每一轮投标利润率都是我的意思。投标之前，参加投标的三人与金墩顶村签订一份《合作协议书》。我和侯可贵、张善灵在竞标之前商量过，为了确保竞标成功，可以拿出100%的利润给村里。公司不要装卸利润，到时候我们成立一个运输公司，从运输上挣钱。经过四轮投标，吴清民以100%的股份中标。2016年3月26日开始运营，我用昌顺公司资质和济南铁路局临沂车务段签订《铁路货物装卸业务合同》，当时候克贵付20万元保证金。我哥吴清民找刘洪开，说利润全部给村里，需要村集体投资，两委不同意，合同还得完善，合同一直没法签。 昌顺公司法人是吴清民，正宇物流有限公司法人是我，实际是我和侯可贵、张善灵三人合伙的，管理人员会计是王春昌、徐徐，出纳吴清民，装卸队队长禚洪伟，候虎负责统计各个企业的到货量，刘亚男负责暗查。侯克贵负责火车站货运的日常运行。我和侯克贵、张善灵商量好，除去工人工资及平时开支费用，我们三个人平分。我们和车务段签订的合同只有装卸，不含运输，2018年3月以前我都是用昌顺公司的名义与车务段签订合同，承包货物装卸项目，2018年4月份，因为吴清民在村里任村委委员，为了避嫌，我用正宇物流公司的名义与车务段签订合同。 2016年3月份经营以来，临沂车务段一共给我们拨了1500万左右，包括机械费、管理费、道路维护、工人装卸费等，我们共营利200万元左右，我们三个股东平分了。2016年至2018年过节，我们共给村民发福利65万元左右，没给过村里钱。 没有租赁过徐尧希、张春建、张胜鑫等人的机械。为了降低公司表面的利润，我和侯克贵、张善灵商量造几份假合同，把前期投入的资金收回来。我们以每吨2.3元的价格作为机械作业费，我们三人平分。这项费用计算出来后，一开始用白条，通过机械租赁费报账出来。2017年开始，到国税局打印发票，然后到公司报账后，除去张春建、徐尧希的工人工资，燃油费、维修配件费、部分招待费等，会计汇给候虎，侯克贵让候虎汇给我们三个人，我领了大约60万元机械作业费。候虎知道这部分是机械作业费，但不知道是虚开的。 (2)侯克贵供述：2015年，听说临沭火车站即将投入使用，我和张善灵找到金墩顶村主任吴清寒，达成了在临沭火车站合作的共识，吴清寒先注册了临沭县正宇物流有限公司。因为吴清寒在村里任村干部，为了避嫌，让其哥吴清民注册了临沭县昌顺搬运有限公司。吴清民向村里交了10万元押金，竞标时，我说无论如何竞标成功，因为不仅有装卸的收入，还有运输收入。最终以100%利润上交村委的条件竞标成功，一直干到现在，我、吴清寒、张善灵三个人平分盈利。到现在为止，我们竞标后挣的钱，没有给过金墩顶村。公司的收入只有临沂车务段严格按合同付的装卸费，支出主要有装卸工、管理人员的工资、招待费、机械维修费、修路等费用。修路时短期租过挖掘机、装载机等。 2016年开始干的时候，因为有部分费用无法开发票，我、吴清寒、张善灵商量，决定以每吨2.3元的价格作为机械作业费，除去一般的开支，剩下的我和、吴清寒、张善灵三人平分。后来具体怎么操作、怎么弄合同的我不知道。2016年开始是白条，从会计那里支取现金，2017年以后，在税务部门开正规的机械作业费发票，财务报账后，除去工资、加油、维修等后，剩下的钱，我、吴清寒、张善灵三个人平分了。最后几次我是让儿子候虎开出发票报出账后，除去费用外，把剩下的钱平分给我、吴清寒和张善灵。2016年以来我领了大约几十万元机械作业费。 二、挪用资金事实 2016年初，济南铁路局临沂车务段因修建铁路占用临沭街道兴安社区金墩顶村土地，同意金墩顶村推荐一家物流公司承揽临沭站货场装卸业务。2016年1月，被告人吴清寒安排其哥吴清民成立了临沭县昌顺搬运有限公司（以下简称昌顺公司）。2016年3月，金墩顶村对临沭站货场的装卸业务进行招投标，参与竞标者在投标前向村集体交10万元保证金，竞标后，未中标者保证金返还，中标公司与村签订返还利润合同后退还5万元，另5万元交经管站转为违约保证金。2016年3月11日，昌顺公司向金墩顶村交纳保证金10万元参加竞标，以100%利润交村集体的承诺中标，承揽了临沭站货场的装卸业务。昌顺公司中标后，至今未与村集体签订合同，亦未按竞标承诺返还利润给村集体。 2016年3月28日，时任兴安社区村委委员的被告人吴清寒让出纳刘松轩将昌顺公司交给村集体保管的保证金10万元转到吴清寒个人账户，吴清寒用于个人经营，至今未还。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实： 1、证人证言 (1)刘松轩证言：2016年3月份，金墩顶村两委干部、党员开会，对临沭火车站装卸业务在村里招投标进行宣传并张贴了公告，要求是本村村民且名下有工商注册的物流公司才能参与投标并交纳10万元押金。截止到2016年3月11日，刘步伟、刘步华和吴清民三家将投标押金转到我的农村商业银行卡中。2016年3月11日，在村办公室正式招投标，经过四轮，最终吴清民以100%的利润归集体所有中标。招投标结束后，我将刘步伟和刘步华的押金退还了，吴清民和吴彬父子交的投标押金按照规定归村集体保管，我作为现金保管员，负责资金管理。但是吴清民中标后没有再与村集体签订协议，也没有遵守竞标时的诺言将利润100%支付给村集体。吴清民中标后几天，吴彬和禚洪伟上我家要支这10万元押金，我说他们已经中标了，钱不能支给他们，吴彬和禚洪伟就走了。过了五六天，吴清寒在金墩顶村办公室门西找到我，说吴清民资金怪紧张，这钱先给吴清民用一下。我说这钱不能动。吴清寒说等有钱了他马上还，还吩咐我这事谁都不要说。随后吴清寒带着我到农村信用社把钱转到他的卡上。事后我多次找吴清寒要钱，吴清寒告诉我铁路局里还向他要了20万元，所以这10万元押金就不用再还给我了，我不敢再向他要钱了。因为吴清寒是行政村的村委委员、金墩顶自然村的村委主任，我不敢不听他的话，并且他还答应要归还这10万元押金的。吴清寒支走这10万元押金干什么用了我不清楚。 (2)刘玉国证言：临沭火车站装卸业务从2016年年初开始，考虑到修火车造成我村失地较多，为了解决劳动力，县铁道办要求村里推荐一个公司承包火车站装卸业务，我村负责人刘洪开以及村委委员吴清寒拍板定下来，由村里组织招投标确定公司。村里要求有工商注册的物流公司参与投标并交纳10万元押金，当时刘步伟、吴清民和刘步华名下的三家物流公司进行投标，交纳的押金10万元均转账到报账员刘松轩账户，经过四轮，最终以吴清民名下的昌顺公司以将装卸业务100%的利润交给村集体中标。村两委接着开会确定推选吴清民的昌顺公司给铁道办，我在会议记录上简单写了推荐内容，吴清寒负责推举信和盖公章的工作。过好几天，村里开两委会时，有村干部提出吴清民承揽装卸业务后应该与村里签合同，但吴清寒提出送礼跑关系的费用也应从利润里出，因意见不相符，需咨询法律部门后再定，至今吴清民也没和村里签订合同，村里也没得到利润。我作为时任金墩顶村会计，村里针对火车站装卸业务的事情多次召开了两委会，我都记有会议记录，会议记录上的时间与实际情况相符，具体情况以会议记录上为准。押金是用来签合同用的，没有中标的立即退回，中标的与村里签订返还利润的协议后退回5万元，剩余5万元押金交经管站转为违约保证金。刘步伟和刘步华未中标就退还了押金，吴清民交纳的10万元押金前期由出纳刘松轩保管，没有在村里入账，后来听刘松轩说让吴清寒支走了。 (3)刘洪开证言：2016年3月11日，刘步华、刘步伟和吴清民参与村里投标，最终吴清民以100%的利润归集体所有中标。按照规定，刘步伟和刘步华交的押10万元押金及时退还了，吴清民交的10万元押金应该归村集体保管，签订利润返还协议前的所有人是金墩顶村。吴清民中标后不久，吴彬找我说吴清民想支这笔钱。我说吴清民和村里的合同还没完善好，等签完合同再说，其他的事情我就不知道了。这10万元押金如果要支，需要通过我。 (4)吴斌证言：2016年3月份，我替吴清寒参加投标中标后不久，我找到刘松轩要支交的10万元押金，刘松轩说得找刘洪开或者吴清寒，他们同意支才行，于是我找刘洪开，刘洪开说抓紧时间完善协议，签完协议才能支钱。我又找吴清寒要钱，吴清寒没给我现钱，说是替我交了中铁十六局在安徽的投标押金10万元。这10万元押金归谁管理我不清楚，吴清寒支走10万元押金我不知道。 (5)禚洪伟证言：2016年3月11日，金墩顶村办公室举行火车站装卸业务招投标，吴清民中标。吴清民中标后不久，他儿子吴彬让我和他一起到刘松轩家支10万元投标押金，刘松轩说这10万元押金不能支，要支的话得村干部同意，我和吴彬就离开了。 (6)吴绍国证言：昌顺公司中标后，村里两委会成员刘洪开、吴清寒、刘玉国和我，说起来承揽装卸业务后应该与村里签合同，但吴清寒提出来送礼跑关系的费用也应加到给村集体的利润里面，我和刘洪开、吴绍国都不同意。当时村里刘洪开和吴清寒说了算，具体未签订合同的原因我不知道。关于投标押金10万元村里规定，没有中标的立即退回，中标的与村里签订返还利润的协议后退回5万元，剩余5万元押金交经管站转为违约保证金。后来吴清寒怎么支取的我不知道。 2、书证 (1)金墩顶村会议记录，证实因铁道办要求其村推荐一家本村村民资质的物流公司，经村两委研究决定，实行投标形式及交保证金的方法，根据报名人数多少进行投标，哪家给村里的股份高，就推荐哪家。通过报名的竞标方三家协商，同意用明标的方法进行竞标，最后吴清民的昌顺搬运公司以100%股份中标。因吴清寒提出要求部分支出从利润里出，村支部会议不同意该意见。 (2)合作协议书，载明：甲方为临沭街道金墩顶村，乙方为刘步伟、吴清民、刘步华，签订日期2016年3月11日，内容：一、铁路部门已将金墩顶村铁路货场装卸的招标权赋予甲方，甲方负责与铁路部门协商，确定由乙方负责临沭县金墩顶村铁路货场的货物装卸；二、乙方需自协议签订之日起每月给付甲方利润分红，于下月的15号前汇入账户内；三、乙方自行负责货场的经营活动，包括货场的经营维修、设备的购买和维护，工人的招聘和工资的发放等；四、为维护甲方的权益，乙方需在每月的月底与甲方的会计进行对账；五、甲方不承担乙方的商业风险，如乙方出现亏损不能继续经营时与甲方具体协商后续事宜；六、若乙方不能按时给付甲方应得的利润，或在经营时弄虚作假的行为导致甲方的利益受损，则甲方有权与乙方终止协议，并有权要求乙方赔偿甲方的全部损失并支付甲方50000元的违约金。七、本协议未尽事项，甲乙双方可另行协商；八、本合同自签字捺印之日生效。 (3)关于金墩顶村铁路货场的货物装卸招投标的说明，其中载明：我村决定以招投标的方式进行公开招投标，在投标前，凡是报名的物流公司，须向村里缴纳10万元的投标押金（押金由村保管员刘松轩暂收）。投标结束后，未中标的立即退回。中标者与村签订协议后退回押金5万元，剩余的5万元交经管站转为违约保证金。参加投标物流公司负责人分别是：刘步伟、吴清民、刘部华。竞标结果是吴清民以100%的利润交村集体中标，吴清民中标后，以铁路部门急需上报材料为由，由吴清寒及刘洪开先盖章推荐，过后再与村签订协议。至今村没收到吴清民的一分钱，同时也没见到吴清民与村的协议。落款处由村两委签字，落款时间2018年3月29日。 (4)临沭县昌顺搬运有限公司企业信息，昌顺公司是2016年1月8日经工商核准成立的自然人独资有限责任公司，法定代表人吴清民。 (5)吴斌建行账户查询明细，证实2016年3月11日，吴彬向刘松轩转款10万元。 (6)刘松轩农村商业银行账户明细及银行记账凭证，证实2016年3月11日，刘松轩收到吴彬转款10万元。2016年3月28日，刘松轩转给吴清寒账户10万元。 (7)吴清寒账户明细，证实2016年3月28日，吴清寒收到刘松轩转款10万元。 (8)临沂车务段与临沭县昌顺搬运有限公司签订的合同，其中载明保证金20万元，签订时间2016年4月8日。 (9)关于吴清寒涉嫌职务侵占10万元的发破案经过，载明：临沭县监委于2018年9月12日对吴清寒涉嫌职务侵占立案侦查，同年9月15日，临沭县公安局对吴清寒立案侦查并采取刑事拘留，2018年12月至2019年1月，我委根据掌握的吴清寒涉嫌职务侵占的犯罪事实后，对吴清寒依法讯问，在讯问过程中，吴清寒能够如实供述涉嫌职务侵占的犯罪事实，认罪态度较好。 (10)关于部分金墩顶村民对吴清寒、吴清民等人的实名举报信。 (11)吴清寒个人身份证明及任职证明，载明：吴清寒2014年12月至2018年2月任兴安社区村委委员。 3、被告人供述 吴清寒供述：2016年3月11日下午，村里对济南铁路局临沭站铁路货场装卸业务实行投标。竞标之前，我们村两委经过多次开会研究，最终确定，如果竞标须先交10万元押金，投标结束后，未中标的立即退回，中标者与村签订协议后退回押金5万元，剩余5万元交经管站转违约保证金。投标之前，参加投标的吴清民、刘步伟、刘部华与金墩顶村签订《合作协议书》，经过四轮，吴清民以100%的股份中标。2016年3月26日开始运营，我用昌顺公司资质与济南铁路局临沂车务段签订《铁路货物装卸业务合同》，候克贵付20万元保证金。我哥吴清民找到负责人刘洪开，说利润全部给村里，需要村集体投资，刘洪开说两委商量不同意，合同还得完善，就这样一直没签合同。有一次，我和保管员刘松轩闲聊说利润都给村里，不出投资不合理，临沂车务段需要交保证金20万元，我外面的工程资金也紧张，保管员刘松轩让我把卡号给他，他把这10万元押金转到我的建设银行卡上了。这钱我没还给吴清民，用于经营（交税）了。 本案另有下列经庭审质证据的综合证据： (1)受案登记表、立案决定书，证实本案系2018年9月14日中共临沭县纪律检查委员会案件移送至临沭县公安局，临沭县公安局于2018年9月15日立案侦查。 (2)前科证明、济南铁路运输法院（1992）刑字第44号刑事判决书，证实吴清寒无违法犯罪记录；侯克贵因犯受贿罪于1992年9月4日被济南铁路运输法院判处有期徒刑二年缓刑二年。 (3)抓获经过以及侯克贵到案经过的情况说明，载明：2018年9月14日晚，临沭县公安局刑警大队根据领导安排将涉嫌犯罪的嫌疑人吴清寒传唤到案。同年9月15日上午，时任大队长孙建华调度吴清寒的审讯情况，审讯民警汇报该案还有同案犯侯克贵和张善灵，孙建华要侯克贵的电话号码，并亲自给侯克贵打电话。2018年9月15日15时许，孙建华带队到临沭县金墩顶火车站，将侯克贵带回刑警大队接受讯问。在讯问过程中，侯克贵如实供述了自己的罪行。 (4)人口信息电子档案，证实被告人吴清寒、侯克贵具有自然人身份，已达到刑事责任年龄。 (5)临沭街道办事处关于临沭街道金墩顶村的情况说明，载明：临沭县临沭街道兴安社区成立于2013年4月，兴安社区包括周东、周西、金墩顶等七个自然村，金墩顶村隶属于兴安社区。2017年11月至2018年2月吴清寒任兴安社区村委委员。 本院认为，被告人吴清寒、侯克贵以非法占有为目的，利用经营管理公司的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均触犯刑律，构成职务侵占罪；被告人吴清寒利用职务上的便利，挪用村集体管理的资金归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为触犯刑律，构成挪用资金罪；被告人吴清寒犯数罪，应数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实成立，本院予以支持；关于合同诈骗罪罪名的指控，经查，被告人吴清寒、侯克贵等人以非法占有为目的，利用经营管理昌顺公司的职务便利，在经营公司过程中，伪造机械租赁合同，利用虚假发票套取机械作业费，私分公司财产占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职务侵占罪对其定罪量刑；关于职务侵占罪罪名的指控，经查，被告人吴清寒利用担任村委委员的职务便利，以借款的名义，将村里保管的保证金10万元挪作个人使用未予归还，其行为符合挪用资金罪的构成要件，应以挪用资金罪对其定罪处罚。 被告人吴清寒、侯克贵的辩护人关于犯罪数额的指控事实不清、证据不足的辩护意见，经查，侯某的证言、侯某和吴清寒银行账户明细、昌顺公司审计报告以及吴清寒、侯克贵的供述相互印证，证实吴清寒、侯克贵等人套取机械作业费扣除其他费用后，侯某经手转交给吴清寒机械作业费即利润为704000元，因吴清寒、侯克贵、张善灵三人利润均分，故应认定侯克贵、张善灵亦每人分得704000元，公诉机关指控犯罪数额事实清楚、证据充分，上述辩护意见不成立，本院不予采信。 被告人吴清寒的辩护人关于吴清寒对案件事实供认不讳，仅对法律适用和行为性质有不同的认识，符合从轻处罚理由的辩护意见与审理查明的事实相符，本院予以采信。 被告人侯克贵的辩护人关于侯克贵在共同犯罪中是从犯的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采信；关于侯克贵系自首的辩护意见，经查，在案证据证实，侯克贵系根据刑警大队办案人员的指示在临沭县金墩顶火车站等候办案人员来到后将其带到刑警大队，到案后如实供述了犯罪事实，其行为应认定为自首，上述辩护意见与审理查明的事实相符，本院予以采信；关于侯克贵悔罪态度较好、自愿认罪、愿意退赃的辩护意见与审理查明的事实相符，本院予以采信。 被告人吴清寒到案后能如实供述案件事实，可以从轻处罚。被告人侯克贵系自首，可以从轻处罚；自愿认罪、积极退赃，可以酌情从轻处罚。根据被告人吴清寒、侯克贵的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人吴清寒犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月；犯挪用资金罪，判处拘役三个月；决定执行有期徒刑六年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月15日起至2025年3月14日止。） 被告人侯克贵犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月8日起至2024年7月8日止。） 二、被告人侯克贵退缴的赃款60万元由扣押机关依法退还临沭县昌顺搬运有限公司；责令被告人吴清寒、侯克贵继续退还临沭县昌顺搬运有限公司1512000元。 三、责令被告人吴清寒返还临沭县临沭街道金墩顶村10万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  王兴成 审 判 员  王 云 人民陪审员  杨会宪 二〇一九年十月八日 书 记 员  龚长峰