山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终5662号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东平邑润民商城有限公司，住所地：平邑县城浚河路中段。 法定代表人：刘福利，总经理。 委托诉讼代理人：李恒武，北京市京师（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：平邑中联水泥有限公司，住所地：平邑县平邑镇红泉村。 法定代表人：杨振军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢新，山东宁泰律师事务所律师。 上诉人山东平邑润民商城有限公司因与被上诉人平邑中联水泥有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2017）鲁1326民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东平邑润民商城有限公司上诉请求：1.撤销平邑县人民法院作出的（2017）鲁1326民初2965号民事判决第一、三、五项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用等全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人所供应的混凝土存在严重的质量问题，在质量问题未解决的情况下，上诉人有权停止付款，原审法院对此认定错误。首先，被上诉人一方所供应的混凝土存在严重的质量问题，无论是通过2016年11月6日双方达成的《关于商混质量问题的处理意见》还是庭审中经法院委托鉴定机构出具的评估报告，均足以证实，双方对此应无异议。其次，原审法院在认定案涉混凝土存在质量问题的前提下，却又判决上诉人继续向被上诉人支付货款，明显不当。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第六十八条之规定，无论是基于法定的同时履行抗辩权还是不安抗辩权，被上诉人迟迟未按照合同约定解决质量问题，且被上诉人存在恶意篡改合同、单方抬高合同价格、中止供货等丧失商业信誉的情形下，上诉人作为买受人一方，停止向被上诉人付清全部款项，完全有事实与法律依据。发生质量问题后，虽然上诉人向被上诉人支付过部分款项，但不应因此视为上诉人仍然认可原质量问题的处理方案。上诉人是基于上述法定的抗辩权向被上诉人停止支付款项，而非双方合同的约定。二、上诉人所提供的证据能够证实因被上诉人行为给上诉人造成差价损失，原审法院对反诉损失未予认定，明显依据不足。由于被上诉人中联水泥所供应的混凝土存在质量问题，上诉人停止向其付款，其在质量问题迟迟未处理的情况下，又单方停止供货，并私自要求抬高合同价格，导致上诉人不得不与第三方签订供货合同，并因此产生差价损失。对此，上诉人原审中已经提供与第三方签订的供货合同、双方共同确认的销售明细、上诉人支付货款的银行流水及差价损失计算表等证据予以证实，原审法院仅以上诉人未提供发票及发货运输单为由，未支持上诉人的反诉请求，明显依据不足。三、原审法院关于鉴定费的判定不合理。由于案涉混凝土存在严重质量问题，被上诉人对此不予认可，上诉人才申请法院进行鉴定，并为此先行垫付鉴定费1万元。后经法院委托，山东求是建筑工程司法鉴定所出具鉴定报告，对混凝土强度进行鉴定。通过鉴定机构出具的九个点的混凝土强度值，结合法定的C30的强度标准，完全能够看出被上诉人所供应的混凝土存在强度不合格的严重质量问题。按照一般常理及司法实践，鉴定费应由有质量问题一方全部承担。 被上诉人平邑中联水泥有限公司答辩服判。 平邑中联水泥有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决润民商城支付中联水泥货款318570元及逾期利息（以318570元为基数，从2017年3月18日起至判决履行之日止，按照同期人民银行贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费由润民商城负担。 山东平邑润民商城有限公司向一审法院提出反诉请求：1.请求解除双方签订的买卖合同；2.判令中联水泥返还货款7750元；3.判令中联水泥赔偿损失1368000元；4.本案诉讼费、保全费等由中联水泥负担。 一审法院认定如下事实：2016年10月5日，中联水泥与润民商城签订《预拌混凝土买卖合同》一份，第一条为工程概况：工程名称为壹号公馆，工程地点位于角，运输距离8公里,计划使用混凝土方量23000方。第二条为规格、单价、数量及结算价格（单位：人民币元／立方米）：其中Ｃ15为155、Ｃ20为170、Ｃ25为185、Ｃ30为200、Ｃ35为215、Ｃ40为230，并约定抗渗混凝土Ｐ6级，增加10元／立方米，细石混凝土按照同强度等级混凝土价格增加10元／立方米。第四条质量、数量标准及验收方法：买方对混凝土质量有异议应书面提出。对坍落度的异议应在交货时提出，以双方技术人员在混凝土到达施工现场二十分钟内取样试验为准；对混凝土强度的异议应在交货之日起四十五日内提出。卖方在接到买方书面异议后，应及时就买方所提异议进行处理。当买卖方不能达成共识时，则请双方共同认可的质检部门进行分析、鉴定和裁决，买方或卖方单方委托检测鉴定部门所出的鉴定结论均无效。第五条结算条款：1、双方选择下列结算条件：先付款后发货，卖方根据买方的付款情况决定发货数量。买方应在发货前提前1天支付混凝土的货款。发货期间买方如需要增加混凝土的供应量，需提前1天支付需增加的预算方量的货款。2、买方中断使用混凝土连续超过15日的，不论上述结算条件是否成就，均应于第15日之起的10日内结清货款。4、当买方出现资金紧张时，双方另行协商付款进度，双方同意后，并签订付款承诺函。卖方依据承诺函预计使用方量供应混凝土。5、买方应按以上约定向卖方支付货款，以确保混凝土供应的顺利进行。买方未按合同约定支付货款，卖方有权停止供应混凝土，由此造成的损失，由买方承担。第七条本合同签订前，该工程使用的混凝土，按本合同约定执行。 壹号公馆的供货时间分别为2016年的5月22日、5月23日、5月26日、5月26日、5月28日、5月29日、6月4日，中联水泥向壹号公馆幼儿园供货336.5方，其中C15为50方、C30为286.5方。 中联水泥自2016年10月15日起至2016年12月5日止每天都向时代广场供货，2016年10月15日至2016年12月5日中联水泥向润民时代广场供货9567方，其中C20为586方、C30为8417方、C30P6为564方。其中2016年11月6日的供货情况为：Ｃ30共计391方。 润民商城累计向中联水泥付款1707750元，其中：2016年10月29日付款50万元（交易明细备注为生活广场）、2016年10月30日付款20万元（交易明细备注为壹号公馆）、2016年11月5日付款50万元（交易明细备注为生活广场）、2016年11月19日付款50万元（没有备注）。2017年3月3日付款7750元（没有备注），对该7750元货款中联水泥主张是支付的时代广场的货款，润民商城主张是支付的壹号公馆的货款。 壹号公馆位于角。时代广场位于。中联水泥与润民商城之间就时代广场项目未签订书面合同。 2016年11月6日，时代广场建设单位、施工单位、监理单位、供货单位共同在《关于商混质量问题的处理意见》中签字，主要内容为：2016年11月6日时代广场项目部在浇筑地下室顶板○3-○8轴○P-○K轴的C30混凝土，……导致混凝土不密实，不能达到设计要求强度，约计150平方米。经协商，决定现浇板混凝土继续施工，待浇筑完成，达到龄期后，拆除模板，对有质量问题的混凝土进行切除返工，费用由中联商混承担。 2016年12月9日，平邑县法律援助中心受润民商城委托向中联水泥出具律师函一份，主要内容为：贵公司供应的混凝土存在离析和添加剂不稳定，坍落度不符合规定及石子直径超标等质量问题……1.贵司接函后三日内与委托人按2016年10月5日与贵司签订的就壹号公馆工程达成的《预拌混凝土买卖合同》内容与委托人和贵司补签大润民时代广场《预拌混凝土买卖合同》书面合同。2.如贵司违反诚实信用原则三日内拒不与我司补签书面大润民时代广场《预拌混凝土买卖合同》，我司将不得不与其他商砼供应商签订新的《预拌混凝土买卖合同》，3.我司与其他商砼供应商签订的新的《预拌混凝土买卖合同》，如果该新合同商砼价格高于我司与贵司已实际履行的壹号公馆用砼价格，其高出部分由贵司承担。 2016年10月22日，润民商城工作人员魏国强出具付款承诺函一份，主要内容为：2016年5月22日至2016年6月4日一号公馆幼儿园共计使用混凝土336.5方，金额65800元，2016年10月15日至2016年10月20日一号公馆时代广场共使用混凝土469方，金额96060元，2016年10月22日一号公馆时代广场预计使用混凝土600方（按实际使用方量结算）金额120000元总合计金额281860元，为不影响正常施工，特请贵公司予以发货，我公司将于2016年10月25日前向贵公司支付已使用混凝土货款。 2016年11月2日，润民商城工作人员魏国强出具付款承诺函一份，主要内容为：2016年11月2日一号公馆时代广场预计使用混凝土500方（按实际使用方量结算）单价220元/方，金额110000元，我公司将于2016年11月8日前向贵公司支付使用混凝土货款。 2016年12月1日，润民商城工作人员魏国强出具付款承诺函一份，主要内容为：2016年12月1日时代广场预计使用C20混凝土200方（按实际使用方量结算）单价200元/方，金额40000元，截止到2016年11月30日，大润民时代广场已欠款142510元，我公司将于2016年12月2日前向贵公司支付已使用混凝土货款。 2016年12月3日，润民商城工作人员魏国强出具付款承诺函一份，主要内容为：2016年12月2日至5日时代广场预计使用C30混凝土500方（按实际使用方量结算）单价220元/方，金额110000元，截止到2016年12月2日，大润民时代广场已欠款195730元，我司将于2016年12月6日前向贵公司支付已使用混凝土货款。 2017年3月3日，润民商城出具发货通知一份，主要内容为：润民商城定于2017年3月5日上午10点，在壹号公馆项目进行基础垫层浇筑，根据双方签订的《预拌混凝土买卖合同》通知供货计划如下：地点壹号公馆，型号C15，方量：50立方，到货时间：2017年3月5日上午10点前。 2017年3月4日，中联水泥向润民商城发出《关于一号公馆项目调整价格的沟通函》，主要内容为:现贵公司已中断使用我司混凝土达15日以上，且贵司未按合同约定及时向我司支付货款，对我司构成违约。现贵司虽向我司打款，但因贵司违约在先，此打款行为要取得我司重新确认：是否继续履行合同。现因混凝土原材料不断上涨，混凝土生产成本大幅度提高。自2017年1月1日起贵司一号公馆项目C30混凝土预付款现金价格调整为275元/方，希望贵司能予以相应理解，若贵司对此价格有异议，双方继续沟通协商。协商不成，我司将与贵司终止此前签订的《预拌混凝土买卖合同》。 2017年3月5日，润民商城向中联水泥发出《关于壹号公馆项目调整价格的回复函》，主要内容为：1、贵公司拟提高混凝土价格的意向，我公司不予认可。贵司仍应按原合同规定的价格履行交货义务且仍应按原合同规定全面履行合同义务。2、贵司接函后立即履行按《发货通知》的要求规格、数量、地点于3月6日10时履行送货义务，否则我司有权认为贵司单方面终止合同。 2017年3月6日，中联水泥向润民商城出具关于“《壹号公馆项目调整价格的回复函”的回复，主要内容为：我司与贵公司于2016年10月5日签订了《预拌混凝土买卖合同》，分别就混凝土的价格、结算方式等条款进行了约定。贵公司的壹号公馆项目和大润民时代广场项目，均使用我公司的混凝土。贵公司工作人员魏国强分别于2016年10月22日，同年11月2日，12月1日、12月3日，向我司出具了《付款承诺函》，就混凝的单价、数量、欠款等进行了承诺。截止到2016年11月28日，我司共交付给贵公司混凝土10240方，贵公司欠货款318570元。请贵公司收到本函五日内，付清欠付的货款，否则，我司将解除于2016年10月5日签订的《预拌混凝土买卖合同》，并追究违约责任。 2017年3月7日，润民商城向中联水泥出具《关于贵司3月6日“回复”的复函》一份，主要内容为：我司与贵司于2016年10月5日签订《预拌混凝土买卖合同》后虽向我司旗下的时代广场项目供货，但与我司旗下的壹号公馆项目无关。贵司回函所称318750元（质量问题暂停付款）货款是因贵司供应我司旗下时代广场混凝土存在质量问题，我司与贵司在3月2日与施工方、监理方等多方在时代广场项目会议室达成一致，贵司承诺将尽快邀请第三方出具质量检测报告，待质量检测报告证明无质量问题，符合混凝土质量合格标准双方协商付款时间，我公司旗下壹号公馆项目部已多次向贵司下达书面发货通知，但贵司至今仍未按合同约定送货，应视为贵司已经终止履行合同义务。现我司特以书面形式要求贵司继续履行合同，否则因违约造成的损失由贵司承担。 2017年4月22日，润民商城向中联水泥发出《关于贵司4月19日“沟通函”的回复，主要内容为：我司对贵司供货浇筑的我司开发的大润民时代广场工程地下一层顶板(3-8轴交K-P轴)质量有异议。为此，贵司与我司均同意对质量有异议部分，应予以进行质量检测。我司认为进行质量检测时，应对质量有异议部分抽取梁3个构件，顶板2个构件等部位按国家有关质量标准进行检测。……我司同意贵司推荐的临沂建业工程质量检测有限公司对有质量异议部分进行检测，但我司保留对检测结果提出异议和另行委托其他有资质的单位进行再次检测的权利。 依据润民商城的申请，经法院委托，山东求是建筑工程司法鉴定所于2018年10月10日作出QSIFA建检字【2018】第51号关于平邑县大润民时代广场工程地下一层混凝土强度鉴定，九个点的强度分别为28.5MPa、27.9MPa、20.9MPa、20.6MPa、20.8MPa、35.3MPa、35.1MPa、26.6MPa、20.4MPa。润民商城交纳鉴定费10000元。 中联水泥主张：双方在签订合同时存在文字错误，经电话通知润民商城进行了替换，正确的混凝土价格是根据C30为基础向下和向上予以增加或减少，在本案C30的价格为200元每方，C25、C20、C15逐次降低10元，即C25为190元/方，C20为180元/方，C15为170元/方，但润民商城并不认可该主张。润民商城提出解除与中联水泥签订的买卖合同，经法院询问，中联水泥表示同意解除。 润民商城提供的2016年12月10日润民商城与第三方公司签订商砼供应合同记载，工程名称为大润民时代广场，工程地点为财源路与莲花山路交汇，暂估合同总金额300万元。砼价格表为：C15为226元/m3，C20为236元/m3，C25为246元/m3，C30为256元/m3，C35为270元/m3，（备注：防渗砼在普通砼单价基础上增加P6为15元/m3，P8、P10为20元/m3，细石砼在普通砼单价基础上增加15元/m3，膨胀砼在普通砼单价基础上增加30元/m3，冬施防冻砼增加15元/m3。供货数量验收：施工方和供货方均以发货运输单作为验收和结算的凭证，发货运输单内容应符合《预拌砼》标准要求，施工方或经施工授权的指定代表应在每车发货运输单上签字确认。如需要以实际工程量进行复核时，应在该批次砼浇筑完成12小时内复核完成，其误差不超过±2%，超出部分各方认定责任后，由责任方承担。价款结算与支付方式为：卖方根据买方的付款情况决定发货数量。合同单价为固定合同价（商混材料价格浮动调整，合同单价不再另行调整）。如需方货款不到位，供方有权停止发货。付款方式：银行转账或现金。每次付款前，供方需提前向需方提供符合税务制度要求的发票（增值税专用发票），以便需方凭发票进行付款，否则需方有权迟延付款而不承担任何责任，供方不得以此为由延迟供货时间。 润民商城提供的2017年4月21日与第三方公司签订的商砼供应合同记载：工程名称为大润民壹号公馆，工程地点为蒙阳路与327国道交汇，暂估合同总金额300万元。具体价格：C15为227元/m3，C20为237元/m3，C25为247元/m3，C30为257元/m3，C35为272元/m3，C40为287元/m3（备注：防渗砼在普通砼单价基础上增加P6为15元/m3，P8、P10为20元/m3，细石砼在普通砼单价基础上增加15元/m3，膨胀砼在普通砼单价基础上增加30元/m3，冬施防冻砼增加15元/m3。供货数量验收及价款结算与支付方式基本与时代广场项目合同一致。 润民商城就时代广场提供了第三方公司出具的销售明细，并主张已付款190万元的付款明细为：1、2016年12月25日50万元（其中2016年12月26日银行转账30万，另外20万元是公司用购物卡冲抵）。2、2017年3月27日60万元（其中银行转账40万，公司给付了10万元的购物卡，第三方公司以前拖欠公司10万元进行了冲抵）。3、2016年12月12日50万元，系银行转账支付。4、2017年3月9日向第三方公司银行转账40万元。 润民商城就壹号公馆提供了第三方公司出具的销售明细并主张已付款500万元的付款明细为：2017年5月14日50万元，2017年5月24日80万元，2017年6月5日70万，2017年6月29日50万，2017年7月21日30万元，2017年8月12日20万，2017年8月26日200万，以上通过银行支付。 一审法院认为，一、关于本诉部分：双方均认可的已供货情况为：2016年5月22日至2016年6月4日中联水泥向壹号公馆幼儿园供货336.5方，其中C15为50方、C30为286.5方。2016年10月15日至2016年12月5日中联水泥向润民时代广场供货9567方，其中C20为586方、C30为8417方、C30P6为564方。已付款情况为：润民商城累计向中联水泥付款1707750元，其中：2016年10月29日付款50万元、2016年10月30日付款20万元、2016年11月5日付款50万元、2016年11月19日付款50万元，2017年3月3日付款7750元。结合双方诉、辩观点，对争议的焦点分述如下： （一）混凝土单价的认定。 1、合同签订前已经供货价格的认定：双方就壹号公馆项目签订《预拌混凝土买卖合同》的时间为2016年10月5日，在该合同第七条约定本合同签订前，该工程使用的混凝土按本合同约定执行，故2016年5月22日至2016年6月4日中联水泥向壹号公馆幼儿园供货336.5方混凝土可以适用本合同约定的价格。 2、时代广场项目供货价格的认定：《预拌混凝土买卖合同》签订后中联水泥向润民商城旗下的时代广场项目提供了混凝土，双方就时代广场项目并未签订书面合同，对2016年10月15日至2016年12月5日中联水泥向润民时代广场所供的9567方混凝土，参照壹号公馆项目《预拌混凝土买卖合同》约定的单价作为认定货款数额的依据。 3、书面合同约定的价格确定：中联水泥主张签订合同时的价格应为：C30为200元/方，C25为190元/方，C20为180元/方，C15为170元/方，该价格与润民商城提供的盖有中联水泥骑缝章的《预拌混凝土买卖合同》载明的价格不一致，应以双方签字确认的书面合同约定的价格作为定案依据即其中C15为155元/方、C20为170元/方、C25为185元/方、C30为200元/方、C35为215元/方、C40为230元/方,抗渗混凝土P6级，增加10元/立方米，细石混凝土按照同强度等级混凝土价格增加10元/立方米。 4、是否存在价格变化：2016年10月22日、2016年11月2日、2016年12月1日、2016年12月3日，润民商城工作人员魏国强出具的付款承诺函中虽然相应规格的混凝土价格与合同中载明的价格有变化，但合同价款的调整属于合同主要条款的变动，付款承诺函中并未加盖润民商城公章，魏国强也非润民商城的法定代表人或指定授权代表人，在润民商城不认可魏国强的签字行为代表公司的前提下，依现有证据不能认定润民商城同意变更了混凝土价格。 （二）尚欠货款数额的认定。 1、壹号公馆货款确定：壹号公馆Ｃ15为50方，对应的货款为155元/方×50方＝7750元。Ｃ30为286.5方，对应的货款为200元/方×286.5方＝57300元，合计65050元。 2、时代广场货款确定：C20为586方对应的货款为170元/方×586方＝99620元。C30为8417方对应的货款为200元/方×8417方＝1683400元。C30P6为564方对应的货款为210/方×564方＝118440元，合计1901460元。 3、总贷款的确定：壹号公馆的65050元+时代广场的1901460元＝1966510元。其中2016年11月6日时代广场Ｃ30总计391方的价款为：200元/方×391方＝78200元。 4、已付款：中联水泥和润民商城对已经支付的货款数额为1707750元无异议，对于其中2017年3月3日支付的7750元用于的具体工地，虽然该笔付款银行流水中未备注具体工地，但结合润民商城于同日发出的发货通知及该通知载明Ｃ15为50立方对应的价格为7750元，可以认定该笔款项系提前支付壹号公馆的货款。同时因双方在该笔付款后并未发生业务，故认定该笔款项可用于冲减已经供货的货款。 综上，润民商城尚欠中联水泥货款为：总货款1966510元－已付货款1707750元＝尚欠货款258760元。对中联水泥主张的利息因双方并未明确约定，可自起诉之日起按年利率6%计付。 （三）润民商城是否存在不支付货款的法定或约定理由。 1、双方在《预拌混凝土买卖合同》中对质量问题的约定为：买方对混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，以双方技术人员在混凝土到达施工现场二十分钟内取样试验为准；对混凝土强度的异议应在交货之日起四十五日内提出。卖方在接到买方书面异议后，应及时就买方所提异议进行处理。当买卖方不能达成共识时，则请双方共同认可的质检部门进行分析、鉴定和裁决，买方或卖方单方委托检测鉴定部门所出的鉴定结论均无效。 2、2016年11月6日，时代广场建设单位、施工单位、监理单位、供货单位共同签字的《关于商混质量问题的处理意见》，主要内容为：2016年11月6日时代广场项目部在浇筑地下室顶板○3-○8轴○P-○K轴的C30混凝土，……导致混凝土不密实，不能达到设计要求强度，约计150平方米。经协商，决定现浇板混凝土继续施工，待浇筑完成，达到龄期后，拆除模板，对有质量问题的混凝土进行切除返工，费用由中联商混承担。根据该处理意见，双方对2016年11月6日地下室顶板○3-○8轴○P-○K轴的C30混凝土的质量问题达成的意见为拆除模板，对有质量问题的混凝土进行切除返工，费用由中联商混承担。 3、各方达成《关于商混质量问题的处理意见》涉及的混凝土供货日期为2016年11月6日，供货规格C30、数量为391方，而2016年11月7日起至2016年12月5日期间双方每天仍发生混凝土交易;2016年11月19日润民商城支付货款50万元、2017年3月3日支付货款7750元。从发生产品质量问题后双方仍然履行着供货和支付货款的交易，可以认定截止到最后一笔交易时双方仍然认可质量问题的处理方案为：进行切除返工，费用由中联商混承担。 综上，混凝土存在质量问题不能成为润民商城拒付货款的理由，双方在合同中也未对拒付货款的情况进行相关约定，润民商城应承担支付货款的义务。 二、关于反诉部分。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。对反诉部分作如下分述。 （一）润民商城提供的其与第三方公司就大润民时代广场工程和大润民壹号公馆工程分别签订的商砼供应合同中均约定：“供货数量验收，施工方和供货方均以发货运输单作为验收和结算的凭证，发货运输单内容应符合《预拌砼》标准要求，施工方和经施工授权的指定代表应在每车发货运输单上签字确认”。同时约定：“每次付款前，供方需提前向需方提供符合税务制度要求的发票（增值税专用发票）”。润民商城未能提供上述合同约定的发货运输单和相应发票，其主张的用购物卡及债权冲抵货款并未提供充分有效的证据予以证实，同时也未提供充分有效的证据证实其与第三方签订的混凝土买卖合同价格属于市场普通交易价格，润民商城关于商砼已经实际交易的举证不充分，其反诉的价格损失请求，不予支持。润民商城可凭充分有效证据另案主张权利。涉案混凝土存在质量问题的事实存在，对于鉴定费，酌情判决双方各负担一半。 （二）关于解除合同及返还货款7750元的反诉请求。 润民商城提出解除与中联水泥签订的买卖合同，中联水泥亦表示同意，应视为双方对解除合同达成合意，对润民商城的该反诉请求，予以准许。对返还款货7750元的反诉请求，因润民商城尚欠中联水泥货款，该7750元可用于冲减货款。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山东平邑润民商城有限公司于本判决生效后五日内支付平邑中联水泥有限公司货款258760元及利息（利息自2017年5月17日起至履行完毕之日止按年利率6%计付）；二、解除山东平邑润民商城有限公司与平邑中联水泥有限公司于2016年10月5日签订《预拌混凝土买卖合同》；三、鉴定费10000元由山东平邑润民商城有限公司负担5000元、平邑中联水泥有限公司负担5000元；四、驳回平邑中联水泥有限公司的其他诉讼请求；五、驳回山东平邑润民商城有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6079元，保全费2270元，由被告平邑润民商城有限公司负担7181元，平邑中联水泥有限公司负担1168元。反诉费8591元由山东平邑润民商城有限公司负担。 二审期间，上诉人提交如下证据：证据一、平邑金宇混凝土有限公司的发货运输单，证明被上诉人单方停止供货后导致上诉人不得已与第三方签订供货合同用于壹号公馆项目、时代广场项目；证据二、平邑金宇混凝土有限公司给上诉人开具的购货发票，证明上诉人与平邑金宇混凝土有限公司确实存在真实的供货关系；证据三、平邑金宇混凝土有限公司、平邑蒙山房地产开发有限公司、山东大润民生活时代广场有限公司分别出具的证明，证明上诉人与平邑金宇混凝土有限公司根据每月销货情况统计制定的销售明细能够真实反映双方的供货关系，也是双方进行结算的依据。发票的开具单位虽显示为平邑蒙山房地产开发有限公司、山东大润民生活时代广场有限公司，但实际上是在履行上诉人与平邑金宇混凝土有限公司所签订的混凝土供用合同。根据上诉人与第三方之间的交易习惯，在双方结算过程中确实存在用上诉人的购物卡及被上诉人的借款冲抵借款的事实。被上诉人对于上诉人提交的证据一的真实性不予认可，对证据二的真实性无异议，但证据的购买方均不是上诉人，与本案无关。对证据三真实性无法确认。本院认为，上诉人提交的证据不足以证明其主张，且与本案并无关联，对其证明力本院不予确认。 本院认为，二审中双方当事人对于一审法院确定的欠款金额均无异议，本院对此予以确认。本案中，被上诉人向上诉人供货的是两个工地，其中双方当事人针对壹号公馆项目签订了买卖合同，时代广场项目没有签订书面合同，上诉人主张因时代广场项目使用被上诉人混凝土的相关内容适用壹号公馆项目书面合同的约定，被上诉人则主张上述书面合同除了“数量及单价”的相关内容不适用时代广场项目之外其它内容均适用于时代广场项目，因上诉人未对其主张提交充足证据证实，本院对双方当事人共同认可的内容即被上诉人的上述主张予以采信。 买卖合同第五条结算条款中约定：“1、双方选择下列结算条件：先付款后发货，卖方根据买方的付款情况决定发货数量。买方应在发货前提前1天支付混凝土的货款。发货期间买方如需要增加混凝土的供应量，需提前1天支付需增加的预算方量的货款。2、买方中断使用混凝土连续超过15日的，不论上述结算条件是否成就，均应于第15日之起的10日内结清货款。4、当买方出现资金紧张时，双方另行协商付款进度，双方同意后，并签订付款承诺函。卖方依据承诺函预计使用方量供应混凝土。5、买方应按以上约定向卖方支付货款，以确保混凝土供应的顺利进行。买方未按合同约定支付货款，卖方有权停止供应混凝土，由此造成的损失，由买方承担”，第七条约定“本合同签订前，该工程使用的混凝土，按本合同约定执行”。关于壹号公馆项目，被上诉人于合同签订前的2016年的5月22日至6月4日共计向上诉人供货336.5方，按照合同约定“先付款后发货，卖方根据买方的付款情况决定发货数量”、“买方未按合同约定支付货款，卖方有权停止供应混凝土，由此造成的损失，由买方承担。本合同签订前，该工程使用的混凝土，按本合同约定执行”，上诉人并未按合同约定向被上诉人履行先行支付货款的合同义务。关于时代广场项目，在上诉人工作人员魏国强2016年12月1日出具的付款承诺函中上诉人认可截止到2016年11月30日时代广场工地已欠款142510元、承诺将于2016年12月2日前支付已使用混凝土货款，在2016年12月3日魏国强出具的付款承诺函中上诉人认可截止到2016年12月2日时代广场工地已欠款195730元、承诺将于2016年12月6日前支付已使用混凝土货款，上诉人均未按照上述承诺函中确定的时间履行其承诺支付已使用混凝土货款的义务。在上诉人不能按照约定履行先支付货款义务并且在签订付款承诺函后仍不能按照承诺支付已使用货款的情形下，被上诉人终止向上诉人继续供应混凝土符合约定，因未按照承诺约定的时间向被上诉人履行付款义务而导致的损失，应当由上诉人承担。上诉人要求由被上诉人承担在被上诉人停止供货后被上诉人因与第三方签订买卖合同而导致的差价损失1368000元，本院不予支持。 上诉人主张时代广场工程地下一层顶板（3-8轴交K-P轴）混凝土存在质量问题，在本案诉讼之前，双方当事人针对争议混凝土的质量问题已经于2016年11月6日由时代广场建设单位、施工单位、监理单位、供货单位共同签署了《关于商混质量问题的处理意见》，该处理意见载明“经协商，决定现浇板混凝土继续施工，待浇筑完成，达到龄期后，拆除模板，对有质量问题的混凝土进行切除返工，费用由中联商混承担”，双方当事人关于质量问题的解决方式已达成共识，且在此之后，上诉人依然向被上诉人支付货款继续购买混凝土，被上诉亦继续向上诉人供应货物，上诉人于2016年12月9日向被上诉人发出的律师函亦表明上诉人在认可被上诉人货物存在质量问题的情形下上诉人仍愿意与被上诉人补签时代广场工地的买卖合同继续购买被上诉人的混凝土，由此可见，在双方当事人针对质量产生的问题达成解决方案之后并未影响上诉人继续向被上诉人购买混凝土，故上诉人以被上诉人存在质量问题拒付货款的理由不能成立。上诉人于一审中申请对“时代广场工程地下一层顶板（3-8轴交K-P轴）混凝土质量（强度）”进行司法鉴定，山东求是建筑工程司法鉴定所在出具QSIFA建检字【2018】第51号鉴定报告并经当事人质询后，该鉴定机构确定鉴定结论系针对“地下一层顶板指定位置钻取的9个芯样的抗压强度”进行，“地下一层顶板的强度的影响行为有哪些”并非其鉴定内容。在双方当事人于2016年11月6日对鉴定所涉及的混凝土的质量问题已经协商确定由被上诉人承担责任的情形下，上诉人于本案诉讼中申请鉴定所产生的费用，一审法院确定由双方当事人分担鉴定费用，被上诉人并无异议，本院对此予以确认。因上诉人反诉请求中并未涉及对2016年11月6日签署的《关于商混质量问题的处理意见》的相关内容，上诉人对于争议混凝土的质量问题可按上述处理意见的内容另行主张权利。 综上所述，山东平邑润民商城有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6079元，由上诉人山东平邑润民商城有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  崔岩梅 审判员  杨建义 二〇一九年十月十六日 书记员  崔恩羽