河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民再51号 上诉人（一审被告）：杨世坤，男，1973年9月11日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：史明杰，河北神威律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张霞，女，1976年11月30日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：张东耀，河北维民权律师事务所律师。 上诉人杨世坤因与被上诉人张霞合伙协议纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民再2号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。杨世坤及其委托诉讼代理人史明杰，张霞的委托诉讼代理人张东耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨世坤上诉请求：1．撤销原审判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在合伙投资关系，双方签订的《合伙项目利润分配协议》无效；2．判令上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1．一审认定事实错误，张霞自始至终没有对健康嘉园项目进行任何投资，张霞在项目开发过程中参与了相关工作并不意味她具有投资身份；2．《合伙项目利润分配协议》无效，杨世坤基于个人关系，曾答应给张霞3,000,000元，但是后来没有完全履行，为了让张霞放心，便签订了《合伙项目利润分配协议》，该协议实际与项目投资毫无关系；3．原一审未合法通知杨世坤的情况下，缺席判决，程序违法，应当撤销，一审再审维持原判适用法律错误。 张霞辩称：1．一审判决认定事实清楚适用法律正确应予维持；2．被上诉人参与了共同经营行为；3．双方签订了书面的合伙协议，该协议充分体现了双方真实意思表示。一审再审判决正确应当维持。 张霞一审提出诉讼请求：1、判令被告按协议约定给付原告1,700,000元；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。 原一审查明事实：2010年10月10日，邯郸市浩翔房地产开发有限公司与永年县供销社工业公司签订了位于永年县住宅项目的联合开发协议书及补充协议。之后邯郸市浩翔房地产开发有限公司将上述项目交由原、被告，由原被告实际共同出资承建。该项目的工程竣工后，原被告于2013年1月28日签订了一份“合伙项目利润分配协议”。该协议约定：“该项目销售所得，应优先分配给张霞三佰万元和住房一套，剩余盈利归杨世坤所有。”但被告杨世坤在履行该协议时仅按协议的约定给付了原告1300000元和住房一套，剩余1700000元至今未付。 一审法院认为：原、被告于2013年1月28日签订了“合伙项目利润分配协议”系双方真实意思表示，不违反法律约定，应认定为合法有效合同。合同签订后，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。被告杨世坤未按照协议的约定履行全部付款义务，属于违约行为，应承担相应的违约责任。现原告要求被告按协议约定给付剩余1,700,000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。被告杨世坤经本院合议庭合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃自己的诉讼权利，应当承担对其不利的法律后果。遂判决：被告杨世坤于本判决生效之日起十日内给付原告张霞1,700,000元。 一审再审查明的事实：2010年10月10日永年县供销社工业公司作为甲方（以下简称：供销社）与乙方邯郸市浩翔房地产开发有限公司（以下简称：浩翔公司）签订《联合开发协议书》，主要约定，“甲方土地位于永年县，面积8692.40平方米。该宗土地经县政府批准为住宅用地，由甲方以出让方式取得。甲方拟以该地块作为住宅开发，但因甲方严重缺乏资金及无房地产开发资质，现经与乙方友好协商达成如下协议条款以期共同遵守。由甲乙双方共同开发甲方企业土地。”主要协议如下：“一、拟开发项目名称暂定为：健康嘉园，规划条件以主管部门核准为准，甲乙双方联合开发该项目。二、甲方以该宗土地使用权作价2400000元作为出资，乙方负责全部建设资金估算为22000000元（最终以实际生产的数额为准）。三、乙方负责以其名义对该项目从策划、设计、报建审批、开发建设到竣工验收合格，交付使用全过程进行实施和经营管理，建设期间的一切费用由乙方承担。甲方应协助乙方办理相关手续。四、待房屋建成后，如需分配实物的则按上述比例分配；货币分配的则在乙方销售完毕后按上述比例分配。”甲方供销社在合同上签章，乙方浩翔公司及杨世坤在合同上签章、签名。随后，甲方供销社、魏某又与乙方浩翔公司、杨世坤、张霞签订《补充协议》，约定：“甲乙双方于2010年10月10日签订《联合开发协议书》，现经双方友好协商达成如下补充条款：一、由于甲方无力承担《联合开发协议书》所涉土地出让金2400000元人民币，由乙方垫付，待县财政返还该款项后偿还乙方，且该款项应在本协议签约之日起60日内偿还乙方，若超过60日内偿还乙方，甲方需承担该笔款项自垫付之日起至实际偿还之日期间的利息，按月息2%计算。二、双方商定开发成果按以下办法进行分配，即沿西山街一楼门市部销售，归甲方所有，并在二楼东头给甲方一套住宅，再另行支付甲方1000000元（即工程开工时付500000元，工程竣工时付500000元），其他商品房销售盈利归乙方支配。三、本补充协议自双方签字或加盖公章之日起成立并生效。”甲方供销社、魏某在协议上盖章、签字，乙方浩翔公司、杨世坤、张霞在协议上盖章、签字。之后，原告张霞与被告杨世坤共同开发了该项目，其中，楼盘的销售方案、价格及对外政策由二人商定。杨世坤主要负责项目的建设，张霞主要负责项目手续，管理销售部，工资发放，并办理贷款手续。该项目竣工后，2013年1月28日被告杨世坤（甲方）与原告张霞（乙方）签订《合伙项目利润分配协议》约定：甲乙双方共同出资承建的，位于永年县，面积为8692.40平方米《健康嘉园》住宅项目，现已竣工。双方为避免纠纷。经友好协商就利润分配一事达成如下协议：一、该项目继续由杨世坤全面负责管理，张霞做好配合工作。二、该项目销售所得，应优先分配给张霞现金叁佰万元整（3000000元）和《健康嘉园》125平方米商品房一套（2号楼1单元七楼西户及2号楼1单元2号地下室18平方米）剩余盈利归杨世坤所有，张霞不得主张分配。三、甲乙双方签字后生效。”杨世坤及张霞均在协议上签名、捺印。协议签订后被告杨世坤交付原告125平方米商品房一套，并给付原告1300000元。剩余1700000元原告催要后未果诉至法院，双方争议成讼。 又查明，2012年5月25日供销社给原告出具证明，内容为：“我公司因永年健康嘉园项目在2010年10月10日与浩翔公司签订了联合开发协议及之后的补充协议，该项目实际全部是由杨世坤、张霞二人共同出资承建，其二人是该项目的实际施工人。”2013年3月28日浩翔公司出具证明，内容为：“永年健康嘉园项目是在2010年10月10日以我公司名义与永年县供销社工业公司签订的联合开发协议及之后的补充协议，该项目实际全部是由杨世坤、张霞二人共同出资承建，其二人是该项目的实际施工人。” 再查明，本案在审理过程中，经原告律师调查询问，并经本院调查核实，证人陈某证实：“我曾在健康嘉园项目干过销售工作。我是2011年3月份跟着张霞去的，负责楼盘销售，担任销售经理，我之前是在邯郸的一家房地产开发公司认识张霞和杨世坤的，该项目是张霞和杨世坤两人共同开发的。我们销售部的工资是由张霞签字确认发放的，楼盘的销售方案、价格及对外政策等制定是由张霞和杨世坤共同商量确定后，我们才能对外发布的。该项目是张霞和杨世坤合伙干的，据我所知，杨世坤主要负责项目的建设；张霞主要负责跑项目手续，管理销售部，负责财务等。我每天都用短信给张霞汇报工作，每月给张霞邮箱里发成交明细表，还包括策划方案、销售方案、销售协议等都发过。”证人魏某证实：“2010年张霞和杨世坤经崔虎斌介绍找我，说要开发健康嘉园项目。后来经和他们两人多次协商洽谈，最终签订了《联合开发协议》和《补充协议》，主要是以补充协议为主的。这个项目是由张霞和杨世坤一块开发的，出资是由张霞转到我公司账上的，开发过程中张霞做了好多事，包括跑手续、协调电机厂韩玉考关系、房屋销售，我和张霞还一块去银行办理过贷款手续。我给杨世坤转房款时，杨说要一户一转，否则没法给张霞交账。”证人侯某证实：“杨世坤与张霞从2010年开始合作开发健康嘉园项目，房子已经销售完了，杨世坤欠张霞的钱还没给清。想让我出面，给杨世坤说一说，把这事处理清。杨世坤也同意现在给不清钱就签个协议。之前杨世坤说一次性给清张霞3000000元，但是只给了一小部分，我们沟通后，杨世坤同意与张霞签个书面协议让张霞放心。就是这个《合伙项目利润分配协议》，签协议的过程很顺利，整个过程没有发生争执，签协议时杨某也在场。”证人杨某证实：2010年张霞和杨世坤做项目时认识的杨世坤。签订《合伙项目利润分配协议》时我在场，侯某也在场，当时主要围绕之前杨世坤说的一次性给清张霞3000000元的事情，杨世坤给了一小部分，剩余款项拖着给不了，后来杨世坤称自己实在拿不出那么多钱，就签个书面协议先让张霞放心。签协议过程中没有出现任何争执，非常顺利。” 还查明，2010年11月4日原告张霞通过自己的尾号为9313的农业银行卡转给供销社2,200,000元土地出让金，2010年12月22日，杨世坤转给张霞2,300,000元。被告杨世坤系邯郸市第一建筑安装有限公司驻永年分公司负责人，2010年10月22日该公司与浩翔公司签订协议书，约定健康嘉园项目挂靠浩翔公司。 一审再审查明的其他事实与原一审一致。 一审再审认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个人以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”本案中，根据2010年10月10日供销社与浩翔公司签订的《联合开发协议书》，原告张霞与被告杨世坤及浩翔公司作为共同一方与供销社又签订了《补充协议》，该补充协议确认了原告张霞与被告杨世坤共同承担垫付土地出让金及分配开发成果的权利和义务。协议签订后，原告张霞通过银行卡转给供销社2,200,000元土地出让金，履行了协议约定的张霞、杨世坤作为共同一方应承担的垫付土地出让金义务。在项目的开发建设过程中，原告参与了该项目房屋的销售、经营管理及相关的手续办理，与被告共同进行了合伙开发。在项目竣工后，2013年1月28日原、被告双方又签订《合伙项目利润分配协议》，确定了双方各自的利润分配，因此原、被告双方之间合伙关系成立，且合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，原、被告双方2013年1月28日签订的《合伙项目利润分配协议》，确认了双方共同出资承建的“健康嘉园”住宅项目已经竣工，经友好协商，就各自的利润分配达成协议，该利润分配协议双方意思表示真实，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，应受法律保护。协议签订后，被告杨世坤交付原告125平方米商品房一套（含地下室），并通过现金及转款方式给付原告1,300,000元，已实际部分履行了协议约定的义务，现被告尚欠原告1,700,000元至今未付，被告的行为已构成违约，依法应当承担违约责任。原告要求被告按协议约定给付原告剩余1,700,000元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 被告辩称：“该项目由杨世坤自己出资承建，杨世坤与张霞不存在合伙关系和合伙开发的事实。”但原告对此不予认可，经查，关于该项目开发，原、被告双方作为共同一方与发包方供销社签订有协议，该协议明确了原、被告共同的权利义务，在项目的承建过程中，原告履行了垫付土地出让金的义务，以及该项目房屋的销售、经营管理及相关的手续办理等义务，且之后原、被告双方又亲笔签订了《利润分配协议》，现被告所举证据不能推翻原告在合伙关系中所做的上述工作，也不能推翻《合伙利润分配协议》的效力，且法律规定构成合伙关系并不仅限于出资行为，只要具有合伙的意思表示，且具备合伙经营，共同劳动的情形即合伙关系成立，因此被告辩称于法无据，本院不予采信。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条规定：“人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。”本案中，原审判决虽在送达开庭传票上存在瑕疵，但案件认定事实及判决结果正确，应予维持。 一审再审遂判决，维持丛台区人民法院2015年11月25日作出的（2014）丛民初字第1995号民事判决。 二审庭审中，杨世坤提交新证据：证据一、张霞所写借条及收条共10张，共计1,410,000元，证明双方不是合伙关系，张霞除了自认杨世坤给付了1,300,000元外还从杨世坤处另取走现金1,410,000元，是基于双方个人关系；证据二、银行流水明细7张，其中有9笔银行转账记录，证明除了上述款项外，通过银行转给张霞603,000元。证据三、通过杨世坤的表哥崔虎彬的银行转账在2013年4月19日转给张霞300,000元。另外在2013年张霞通过杨世坤姐夫韩方的的信用卡，张霞刷走198，000元购买宝马520轿车。已申请了省行调取明细，尚未调取出来，当庭未提交相关证据。 张霞质证意见：对上述证据证明目的均不认可，证据一1.2011年12月20日借条，该借条性质上属于借贷关系，当时并未履行；2.2012年5月22日的取走条，该证据是被上诉人担任涉案项目的负责人员用于办理项目手续所用和花费，并不是上诉人给付的合伙款项；3.2012年6月20日的收到条，该款项与被上诉人提交的2012年6月13日的转账记录系同一笔款项，先将200,000元款转入被上诉人账户，被上诉人补写的收到条；4．对2012年9月28日支取条：该款项同样用于涉案项目日常管理支出或者办理手续所用，因为10,000元小金额，所以可以管理和支出。5.2012年12月3日支取条200,000元，与被上诉人2012年12月3日的转账记录110,000元系同一笔款项，当时另外90,000元购车的时候刷的信用卡凑了一共200,000元；6.2013年1月10日30,000元取到款，同样用于涉案项目手续办理和日常管理开销。7.2013年2月8日100,000元支取条，与2013年3月22日350,000元收到条，两者系同一笔款项，350,000元条包括前面的100,000元，是重复打的条，与被上诉人2013年3月22日转款250,000元系同一笔款项，另外收到100,000元现金，打了一个条就是2013年3月22日350,000元；8.2013年6月9日收到条300,000元就是被上诉人2013年6月6日和6月7日两次收到的各150,000元的款项然后打的条；9.2013年10月3日收到条包含在被上诉人自认的1,300,000元中。证据二，转出账户为汉龙公司，不能证实为杨世坤给付，转入账号虽为张霞，但是双方有其他经济往来，与本案无关；证据三，没有转账记录且与本案无关。 张霞提交新证据：编号为122702《商品房买卖合同》，出卖人邯郸市浩翔房地产开发有限公司，买受人张霞，房屋是第二栋一单元七层西户及钥匙，证明分配协议履行情况。 杨世坤质证意见：证明目的不认可，购房合同的章是真的，但是基于二人关系，张霞能够方便的拿到合同，从字迹看均是张霞自己写的。并且合同两份原件均在张霞处。 庭后，经本院依法查询，汉龙公司转入款项的两张银行卡86×××47和43×××29，该两卡为张霞本人持有，其亦认可收到款项，但称该款项系与汉龙公司之间的往来，与本案无关。 另，本院对2013年4月19日崔虎彬存入张霞账户300,000元分别对张霞及崔虎彬进行询问，张霞认可收到该款，称该款与杨世坤无关，系为崔虎彬办事情，崔虎彬给付的款项。崔虎彬向本院陈述了给付300,000元的过程，起因是为找张霞帮忙办事给付的款项，事情没有办成，但张霞未将该款退还。后自己因其他工程欠杨世坤的钱，杨世坤就把这300,000元抵顶了他的欠款。 对于张霞刷卡购车的款项，经询问，张霞认可从韩方的卡上刷卡购买车辆，原因是找杨世坤要钱，杨世坤没有现款，给了韩方的银行卡，称购车款包含在已给付1，300，000元利润款里。 二审经审理查明，2010年11月4日原告张霞通过自己的尾号为9313的农业银行卡转给供销社2,200,000元土地出让金，2010年12月22日，供销社转给张霞2,300,000元。张霞认可使用韩方的名下银行卡刷卡198,000元购买轿车一辆。其余事实与一审再审查明事实一致。 本院认为，对于《合伙项目利润分配协议》的效力问题，首先，张霞、杨世坤及浩翔公司作为共同一方与供销社针对《联合开发协议书》又签订了《补充协议》，该补充协议确认了张霞与杨世坤共同承担垫付土地出让金及分配开发成果的权利和义务。协议签订后，张霞通过银行卡转给供销社2200000元土地出让金，履行了协议约定的张霞、杨世坤作为共同一方应承担的垫付土地出让金义务。《补充协议》、2012年5月25日供销社证明、证人魏某、陈某、杨某、侯某的证言等证据相互印证形成证据链条，证实在项目的开发建设过程中，张霞参与了该项目房屋的销售、经营管理及相关的手续办理，与杨世坤共同进行了合伙开发。杨世坤主张张霞未参与投资经营，双方不存在合伙关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，《合伙项目利润分配协议》为杨世坤本人签名，其当庭虽称受胁迫所签，但没有提交证据证实，故其以受胁迫为由主张协议无效的理由，不能成立。杨世坤上诉时认可曾答应给付张霞3000000元，且未全部履行的事实，虽称该款项不是分配利润款，是基于个人关系答应给付张霞，但未提交证据予以证实。此外，张霞二审中提交房屋买卖合同和房屋钥匙，亦证实了分配协议的实际履行。综合上述情形，《合伙项目利润分配协议》内容不违反法律规定，合法有效，双方应按照协议履行。杨世坤上诉认为该协议无效的理由不能成立，本院不予支持。 关于杨世坤应给付剩余利润款数额的问题。二审中，杨世坤提交给付张霞款项的转款明细，其中汉龙公司及崔虎彬给付张霞的款项，现有证据不能证实为杨世坤给付。对于张霞从售楼部支取的款项，其中2011年12月20日100,000元为借款与本案不属同一法律关系，可另行主张；其余九笔均写明为支取或收到现金，款项合计为1,310,000元，关于此九笔款项张霞主张2012年5月22日20,000元、2012年9月28日10,000元、2013年1月10日30,000元均为合伙期间经营管理所支出，其余为收到杨世坤利润款后又书写的收到条，因上述支取或收到条均向健康嘉园售楼部出具，结合原审张霞提交的相关收到款项的银行转款凭证，张霞的主张具有一定的合理性，同时印证了张霞关于收到部分利润款所做陈述的客观性。关于杨世坤应给付剩余款项的具体数额，根据《合伙项目利润分配协议》约定，杨世坤应给付张霞3，000，000元及房屋一套，现张霞原审认可已收到利润款1,300,000元及约定的房屋一套。此外，二审经询问张霞，其认可使用韩方的银行卡购买宝马车的198,000元是杨世坤给付的利润款，虽抗辩该款包含在已收到的1,300,000元中，但其在一审时未陈述已收到的利润款中含有此款，故该笔款项应从未给付款项中予以扣除。经计算，杨世坤应给付张霞剩余款项1,502,000元。 关于杨世坤上诉称原一审未向其合法送达相应诉讼文书，程序违法的问题，鉴于一审再审对此已予以纠正，杨世坤再以此为由要求撤销原判，没有法律依据，本院不予支持。 综上，杨世坤上诉所称《合伙项目利润分配协议》无效的理由不能成立，本院不予支持。原判认定欠付利润款数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民再2号民事判决； 二、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2014）丛民初字第1995号民事判决为被告杨世坤于本判决生效之日起十日内给付原告张霞利润款1,502,000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20,100元，由杨世坤负担17,890元，张霞负担2,210元，保全费5,000元有杨世坤负担；二审案件受理费20,100元，由上诉人杨世坤负担17,890元，张霞负担2,210元。 本判决为终审判决。 审判长  达建华 审判员  申 强 审判员  张海霞 二〇一九年十月九日 书记员  姚佳男