河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终5220号 上诉人（原审原告）：崔广良，男，1975年6月22日出生，满族，农民，住遵化市。 上诉人（原审被告）：遵化市南二环东路铭达装饰商店，住所地遵化市南二环东路。 经营者:马晓芹。 委托诉讼代理人：张建明，男，1967年6月27日出生，汉族，农民，住遵化市。 被上诉人（原审被告）：遵化市泰宇健身俱乐部，住所地遵化市文礼东街依水金河湾商业楼。 经营者：张学良。 上诉人崔广良、遵化市南二环东路铭达装饰商店（以下简称铭达商店）因与被上诉人遵化市泰宇健身俱乐部（以下简称泰宇健身）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 本案审理过程中，上诉人遵化市南二环东路铭达装饰商店申请撤回上诉，本院予以准许。 上诉人崔广良上诉请求：1、撤销河北省遵化市人民法院作出的（2019）冀0281民初66号民事判决，发回重审或改判由二被上诉人共同赔偿上诉人经济损失117516元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以上诉人明知脚手架不稳定且没有其他保护措施的情况下继续使用，判决上诉人对自身损失承担30%的责任，认定事实错误且自身承担比例过高。上诉人施工过程中使用的脚手架系被上诉人铭达商店提供，铭达商店应当提供符合使用要求的脚手架，提供相应的安全保护措施。上诉人受伤是因为竹制的跳板滑动致使上诉人摔伤，并非一审认定的因脚手架有点晃，就从脚手架上摔下来，也不存在上诉人明知脚手架不稳定的情形，上诉人本是受害人，自身不希望也在极力避免受伤事故的发生，一审法院判决其承担自身损失的30%比例过高且有失公允。二、一审法院判决被上诉人泰宇健身承担10%的赔偿责任比例过低。被上诉人铭达商店没有承揽工程的资质，被上诉人泰宇健身是明知的，一审法院虽认定其具有选人过错，但判其承担10%的赔偿责任明显过低。三、关于上诉人的各项损失1.误工费：上诉人的误工期已经经唐山华北法医鉴定所鉴定为240天，有明确的鉴定机构意见，依法应以鉴定意见为准，上诉人至今仍无法从事劳动。一审法院将误工期限酌减为180日无事实和法律依据，且有损上诉人利益。2.护理费：上诉人受伤后由其妻子刘金双护理，一审审理中上诉人为此提交了刘金双所在单位出具的工资表、工资证明等证据，其工资标准为每月4500元，并没有达到个人所得税的起征点，一审法院以未能提供完税证明为由对此不予采纳明显不当。3.伤残赔偿金、精神抚慰金：上诉人的伤经唐山华北法医鉴定所鉴定：左足跟骨粉碎评为十级伤残，右足跟骨粉碎评为十级伤残，两个十级伤残一审法院按照11%的系数计算伤残赔偿金无法律依据，且数额明显过低。综上，一审法院认定事实不清，判决结果有失公，故依法向贵院提起上诉，请依法查明事实，公正判决，以切实维护上诉人的合法利益。 被上诉人遵化市泰宇健身俱乐部答辩称，1.我没有雇佣崔广良干活，我和铭达商店有雇佣的关系，铭达商店承揽了我的活儿，我也没联系过工人，我也不认识工人们。2.发朋友圈找工人的人，我也不认识。这一点伤者可以作证，我没有雇佣他去厂内干活。对于崔广良的各项损失，我没有什么意见，一审判就判了。 崔广良向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告赔偿原告各项经济损失约1万元；2.本案诉讼费由二被告承担。庭审中，原告变更诉请为117516元。 一审法院认定事实：被告铭达装饰商店类型：个体工商户，经营者：马晓芹，组成形式：个人经营，经营范围：装潢材料、零售（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。张建明系马晓芹的丈夫，张某系马晓芹的儿子。被告泰宇健身俱乐部通过张某联系自铭达装饰商店购买装修材料，因刮白、刷乳胶漆需要增加工人，张某将该信息告知曹某，曹某将信息发送至微信群里，原告崔广良看到信息后与曹某联系，确定工资150元一天，就去泰宇健身俱乐部干活。2017年9月13日下午1点，原告在泰宇健身俱乐部一楼站在脚手架上刷乳胶漆的时候，因脚手架有点晃，就从脚手架上摔下来，当时工友武连春在一楼门外干活，第一时间赶到现场，张建明等人送崔广良去医院。原告崔广良在遵化港陆医院住院2天、唐山浩康骨科医院住院16天，共开支医疗费13823.5元，被告铭达装饰商店已垫付13331.5元。本院委托唐山华北法医鉴定所对崔广良的残疾标准、误工日、护理期、营养期进行鉴定，崔广良左足跟骨粉碎评为拾级伤残，右足跟骨粉碎评为拾级伤残，误工损失日为240日，护理期为90日，营养期为90日。原告崔广良开支鉴定费1600元。庭审中，双方当事人对下列事实发生争议：1.原告与哪一被告产生雇佣关系；2.原告损失的数额。针对第一个争议焦点，原告崔广良主张：原告与被告铭达装饰商店存在雇佣关系，原告与曹某联系后，曹某介绍原告与张建明电话联系，定好每日工资150元，2019年9月7日张建明安排原告去泰宇健身俱乐部干活，进行粉刷刮白，被告铭达装饰商店的张某进行记工，泰宇健身俱乐部的人有没有记工不清楚。原告提交其与武连春、曹某、张建明、马晓芹、张某、常军的电话录音。经质证，被告铭达装饰商店的质证意见为，录音应提供原始载体，是否有截取不清楚。对内容的真实性也不予认可，无法达到其证明目的。刷乳胶漆的工人是泰宇健身俱乐部自己招的点工，其与泰宇健身俱乐部单独结算，与我方没有关系。经质证，被告泰宇健身俱乐部的质证意见为，对谈话录音不清楚，录音与我方无关。针对第一个争议焦点，被告铭达装饰商店主张：我方与原告不存在雇佣关系。张某家里经营装饰材料，其与泰宇健身俱乐部的负责人关系不错，于是张某将泰宇健身俱乐部招用点工的信息告诉曹某，曹某发在微信群里后，原告有接受工作的意愿后，其直接与泰宇健身俱乐部联系，我方并未在中间获取任何利润，张某仅为介绍关系。工程完工后，工人和泰宇健身俱乐部将所记的工都报给了铭达装饰商店，商店为其代发工资。泰宇健身俱乐部只是将刮大白等活给了铭达装饰商店，刷乳胶漆是张某跟泰宇健身俱乐部商量记点工，工时也是张某和泰宇健身俱乐部核对后发工资。泰宇健身俱乐部支付铭达装饰商店材料款及工人工资共计5.5万元。被告为证明自己的主张成立，向本院提交如下证据：1.2017年9月7日至2017年10月铭达装饰商店销货单及结算单，上记载：粉刷1461×16＝23376140×5＝700点工：39×150＝5850喷乳胶漆工资300，原告崔广良的工时包含在39内；经质证，原告崔广良的质证意见为，销售单仅为被告一方记载，没有泰宇健身俱乐部签字，真实性不予认可，记工结算单能够证实被告铭达装饰商店进行记工并发放工资。经质证，被告泰宇健身俱乐部的质证意见为，销售清单无法证明是被告的采购清单。2.证人张某出庭作证，证言主要内容：被告铭达装饰商店的经营者马晓芹系证人的母亲。我与泰宇健身俱乐部的负责人张学良认识，张学良想装修健身房，问我有没有工人给他做粉刷，我就找曹某给泰宇健身俱乐部介绍工人，原告是通过曹某到泰宇健身俱乐部工作的。在工作过程中原告这些工人自己记自己的工，泰宇健身俱乐部的常军负责记工。铭达装饰商店与泰宇健身俱乐部最初商定包工包料的合同包含粉刷石膏、腻子，价格是我父亲张建明与泰宇健身俱乐部协商的16元一平米，后来刷乳胶漆、清理垃圾等琐事是泰宇按点给工人开工资，与前面包工包料不是一回事。平时送料都是常军接收，结算是张学良和我结算，最终确认工程款55000元，包含包工包料费、装饰材料费、曹某等工人的工钱。曹某等人的工资一天150元是我在泰宇健身俱乐部与工人之间传话的，工钱是我母亲代发的。经质证，原告崔广良的质证意见为，证人证言的内容与铭达装饰商店所述相互矛盾，证人陈述没有给原告记过工，也没有发过工资，但证人能够证实其代表铭达装饰商店与泰宇健身俱乐部商量承包事宜，工资由马晓芹发放，所以证人陈述部分内容不具有客观性。经质证，被告泰宇健身俱乐部的质证意见为，证人陈述我要求其招点工、商量点工价格的事不存在，我与张某谈的是整个装修工程的承包价格。经质证，被告铭达装饰商店的质证意见为，证人证言客观真实，乳胶漆粉刷开始的后续工作均为泰宇健身俱乐部自己招用的点工，并不在包工包料的范围内，其陈述的代发工资客观真实。3.证人曹某出庭作证，证言主要内容：我是铭达装饰商店找的临时干活的，不存在固定关系。我去铭达装饰商店结清以前工时费时听说泰宇健身俱乐部需要招用点工，我的干活范围就是刮白、刷乳胶漆。张某说泰宇健身俱乐部需要增加工人，我就把消息发到微信群，崔广良看到微信后就跟我联系，直接去泰宇健身俱乐部干活。事故发生当天崔广良和另一个人在楼下干活，突然那个人找我说崔广良掉下去了，我下楼就看见崔广良受伤了，泰宇健身俱乐部没有人在，我就给张建明打电话，张建明把崔广良送去医院。我干的是点工，张某从进场开始就跟我说一天150元，干活过程中我们自己记自己的工，快干完的时候，马晓芹跟我们打电话核实过工时，工资是从张某手领取的。经质证，原告崔广良的质证意见为，证人证言的部分内容不真实，证人让原告与张建明联系后才去的泰宇健身俱乐部干活，工资是铭达装饰商店发放的，证人有意规避事实，对证人证言请法庭结合本案其他证据予以认定。经质证，被告泰宇健身俱乐部的质证意见为，证人陈述与事实不符，我方没有跟工人谈过工作范围、工作时间及工资，只是将工程全部承包给了铭达装饰商店。经质证，被告铭达装饰商店的质证意见为，证人证言客观真实的说明了证人及原告与我无雇佣关系，我方只是介绍人，代被告泰宇健身俱乐部发放工资。证人证明原告是在干点工的时候受伤，并不在我方承包的范围内。针对第一个争议焦点，被告泰宇健身俱乐部主张：原告及证人等几名工人与被告从没有接触过，他们的工资、工作内容、上下班时间都没有跟被告谈过。被告与张某联系刚开始谈的时候说了16元或17元一平米，是张某过来给量的尺。针对第二个争议焦点，原告崔广良主张：因此次事故造成原告损失117516元，其中医疗费492元（不含被告铭达装饰商店垫付部分），伙食补助费900元，一天50元计算18天，营养费4500元，一天50元计算90天，误工费36000元，一天150元计算240天，护理费13500元，由原告的妻子刘金双护理，一天150元计算90天，伤残赔偿金51524元（12881元／年×20年×10%×2），鉴定费1600元，交通费1000元，精神抚慰金8000元。提交刘金双所在单位遵化市贸易城双龙建材保温商店营业执照、工资证明、2017年6-8月工资表，刘金双月工资4500元，唐山华北法医鉴定所出具的鉴定报告。经质证，被告铭达装饰商店的质证意见为，对医疗费无异议。伙食补助费、营养费的标准应为每天40元。营养期、护理期、误工期及伤残鉴定属于原告单方委托，申请重新鉴定。原告应提交与单位存在劳务关系及工资流水的证明，否则误工和护理的标准应按每天64.07元计算。伤残系数应当按照11%计算。鉴定费属于原告自己扩大的损失，不同意承担。交通费、精神抚慰金过高，请法院酌定。经质证，被告泰宇健身俱乐部的质证意见为，无异议，我方不同意承担原告的损失。针对第二个争议焦点，被告铭达装饰商店主张：张建明为原告垫付了医疗费13331.5元，同意该部分费用抵扣铭达装饰商店应赔偿的部分。提交遵化市港陆医院住院费用清单、唐山浩康骨科医院费用清单。经质证，原告崔广良的质证意见为，无异议，对港陆医院门诊收据不认可，不属于报销凭证，对浩康骨科医院的三张票据不认可，不属于报销凭证。经质证，被告泰宇健身俱乐部的质证意见为，无异议。一审法院认为，本案中，二被告均认可泰宇健身俱乐部将粉刷等工作交付给铭达装饰商店，双方形成承揽合同。现二被告争议焦点为原告崔广良刷乳胶漆的工作是否在承揽合同范围内，证人曹某证明其与崔广良从事的是刮白、刷乳胶漆工作，张某告知其从入场开始工资一天150元，其工时是马晓芹核实，工资是马晓芹代发，故可以认定原告崔广良刷乳胶漆的工作是在二被告口头签订的承揽合同范围内，原告崔广良系被告铭达装饰商店临时雇用人员，与被告铭达装饰商店形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，原告崔广良在明知脚手架不稳定且没有其他保护措施的情况下继续使用，其自身存在过错，应对自身损失承担30%的责任。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，被告泰宇健身俱乐部在没有核实相关资质的情况下选用铭达装饰商店，存在选任过失，应对原告的损失承担10%的责任。被告铭达装饰商店作为雇主，没有提供安全生产条件，应对原告的损失承担60%的责任。综合原告支付及被告铭达装饰商店垫付的，原告崔广良医疗费13823.5元（492元＋13331.5元）；伙食补助费、营养费的标准应为每天40元，伙食补助费计算18天为720元，营养费计算90天为3600元；原告崔广良在本案中日工资150元，但其从事的并非固定工作，误工期可以酌减为180天，故误工费应当按每日150元计算180天为27000元；刘金双虽然提交了工资表、工资证明，但其未能提交完税证明，故护理费可参照居民服务业102.33元计算90天为9209.7元；崔广良左足跟骨粉碎评为拾级伤残，右足跟骨粉碎评为拾级伤残，故伤残赔偿金应为28338.2元（12881元×20年×11%）；交通费本院酌定800元；精神抚慰金本院酌定5000元，鉴定费1600元本院予以认定。综上，原告崔广良的损失共计90091.4元，被告铭达装饰商店应赔偿原告54054.84元（90091.4元×60%），扣除其已经垫付的13331.5元，应再赔偿原告40723.34元，被告泰宇健身俱乐部应赔偿原告9009.14元（90091.4元×10%）。判决：一、被告遵化市南二环东路铭达装饰商店于本判决生效之日起十日内赔偿原告崔广良40723.34元；二、被告遵化市泰宇健身俱乐部于本判决生效之日起十日内赔偿原告崔广良9009.14元；三、驳回原告崔广良的其他诉讼请求。如被告未按照本判决指定期间履行给付金钱的义务，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2650元，减半收取1325元，被告遵化市南二环东路铭达装饰商店负担818元，被告遵化市泰宇健身俱乐部负担50元，原告崔广良负担457元。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人崔广良在工作过程中应尽到应有的谨慎注意义务，但其在刷乳胶漆的过程中明知脚手架不稳定而继续使用，一审法院认定其承担自身损失30%的责任，符合法律规定，本院予以维持。因上诉人崔广良未能提供其最近三年的平均工资，一审法院酌定误工费为27000元，亦符合法律规定。上诉人崔广良未提交护理人刘金双的工资流水、劳动合同及最近三年的平均工资，一审法院按照居民服务业行业标准计算其护理费并无不妥，本院予以维持。上诉人崔广良的伤残被评定为两个十级，一审法院认定其伤残赔偿系数为11%不违反法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人崔广良的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人崔广良交纳的二审案件受理费888元由其负担，上诉人遵化市南二环东路铭达装饰商店交纳的二审案件受理费300元减半收取150元，由遵化市南二环东路铭达装饰商店负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨晓娣 审判员  韩美荣 审判员  邹辉平 二〇一九年十月八日 书记员  葛 辰