四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民初3132号 原告：中冶建工集团有限公司。住所地：重庆市大渡口区西城大道1号。 法定代表人：田贵祥，总经理。 委托诉讼代理人：唐萍，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李俊，北京大成（重庆）律师事务所律师。 被告：四川三岔湖建设开发有限公司。住所地：四川省成都高新区新民乡新湖街社区迎宾大道2号、4号。 法定代表人：田勇，董事长。 委托诉讼代理人：陈斌，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周建春，四川明炬律师事务所律师。 原告中冶建工集团有限公司（以下简称中冶建工）与被告四川三岔湖建设开发有限公司（以下简称三岔湖公司）合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。中冶建工委托诉讼代理人唐萍，三岔湖公司委托诉讼代理人陈斌、周建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中冶建工向本院提出诉讼请求：1.判令三岔湖公司立即向中冶建工支付环湖路二期（简阳A段）道路和桥梁工程第三笔建筑安装费回购款27388111.96元；2.判令三岔湖公司向中冶建工支付第三笔建筑安装费回购款的逾期付款利息（以27388111.96元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮10%的标准，自2019年1月12日起计算至实际付清时止）；3.判令三岔湖公司向中冶建工支付第三笔建筑安装费回购款的逾期付款违约金（以27388111.96元为基数，按0.05%/天的标准，自2019年1月12日起计算至实际付清时止）。事实和理由：2010年6月30日，中冶建工与三岔湖公司就三岔湖合作区域起步区市政道路项目工程签订了《三岔湖合作区域起步区市政道路工程投资建设管理协议书》（以下简称《协议书》），约定：项目投资总额初步估算约为5.8亿元，合作方式为三岔湖公司负责项目的造价控制、监理招标、勘察设计方案的认定、项目审计、征地拆迁及补偿等工作；中冶建工作为本项目的投资人，负责以自己的名义进行项目的立项、报建、工程招标（含勘察、设计、施工等）、项目管理、筹措项目建设资金等工作；项目建成后由三岔湖公司回购；协议书还约定了工期、项目回购方式、回购期等其他内容。2010年7月18日，中冶建工和三岔湖公司签订《三岔湖合作区域起步区市政道路工程投资建设管理补充协议书》（以下简称《补充协议书》），约定了项目概况、甲方授予乙方的权利、工程项目建设、移交、回购、双方的权利和义务、违约责任、其他事项等内容。同时，《补充协议书》第9条还约定：单项工程完工交工验收合格之日起的两年为单项工程回购期。第10条约定：本工程项目的回购款的构成以及计算方式，并约定其中勘察、设计费按照《工程勘察设计收费标准》（2012年修订本）执行（取费不下浮）。第11条约定：工程项目回购款的来源及其支付，并约定本项目单项工程交工验收合格（项目采用分单项工程实施，单项工程完工并交工验收后即进入移交回购程序，完工一个单项工程即验收一个，验收合格一个即回购一个的原则）之日起的两年为单项工程的回购期，甲方按照50%、30%、20%的比例分三次乙方支付单项工程的工程项目回购款，第一次在每个单项工程交工验收合格后30日内，甲方支付50%给乙方，第二次在每个单项工程交工验收合格后一年时间届满后30日内，甲方支付至审计后的该单项工程项目回购款总额的80%给乙方，第三次在每个单项工程交工验收合格后两年时间届满后30日内，甲方向乙方支付完毕剩余的该单项工程项目回购款。上述《协议书》及《补充协议书》签订后，中冶建工已按约履行了自身义务。单项工程环湖路二期（简阳A段）道路工程和环湖路二期（简阳A段）桥梁工程已于2016年12月13日竣工验收。但三岔湖公司未能按约定履行付款义务，大量拖欠中冶建工款项，经催告后仍未支付。中冶建工认为，双方签订的《协议书》及《补充协议书》是双方真实意思表示，均为有效，三岔湖公司不按照约定付款，应当承担继续履行和支付利息及违约金的义务，特提出上述诉讼请求，请依法判决。 三岔湖公司辩称，一、对中冶建工诉请金额需要抵扣的部分：1.案涉项目的第一笔回购款未按《审计报告》审定的项目总投资金额124491418元作为案涉工程项目第一笔回购款的计算基数，在（2018）川民终833号判决中未对该案一审判决多支付的回购款本金5081395元进行调减，该回购款本金及相应的投资回报、利息、违约金等应当在本案中予以调整扣除。2.因中冶建工投资款不到位，拖欠民工工资，三岔湖公司不得已于2016年2月4日为中冶建工垫付600万元民工工资，该600万元不应计算其相应的投资回报、利息、违约金等，应当在本案进行调减抵扣。二、三岔湖公司不应承担违约责任。1.在协议履行过程中，三岔湖公司受到案涉工程项目所在的简阳市行政区划、财政管理体系及天府新区简阳片区规划调整等不可预见及不可克服的因素的影响，这属于《补充协议书》第14条的约定属于“不可抗力”的情形。按照《合同法》第117条的规定，应当免除三岔湖公司的违约责任。如按《补充协议书》第14条的约定，即使因不可抗力产生迟延付款对中冶建工造成损失，中冶建工应举证证明其损失，但三岔湖公司因此承担中冶建工损失赔偿，与承担违约责任，是不同性质的。2.按照双方在《补充协议书》第11.2.3条“支付时间”中明确约定：乙方（中冶建工）向甲方（三岔湖公司）出具有效的等额发票，甲方按本协议约定工程项目回购款支付给乙方。按“支付时间”和行文前后顺序，这是双方约定的支付条件，这与相关案件中双方没有约定的情况是不一样的。从实际履行情况来看，双方也是按照中冶建工先开税票、三岔湖公司后支付回购款的书面约定和交易习惯来履行协议的。因此，在三岔湖公司每次支付回购款之前，中冶建工都应当先向三岔湖公司开具有效的等额发票。但中冶建工未按该约定向三岔湖公司提供第三笔建筑安装费回购款的等额发票，因此，三岔湖公司有权暂不支付该笔回购款，无需承担逾期支付回购款的违约责任，也就不存在支付逾期利息及承担违约金的问题。三、违约金过高应予调减。1.即使三岔湖公司需要承担违约责任，但中冶建工同时要求支付逾期支付第三笔回购款的利息和违约金，明显属于“过分高于造成的损失”。本案双方约定按照中国人民银行同期贷款利率上浮10%计取利息，足以填补中冶建工的实际损失。在中国人民银行同期贷款利率的基础上再上浮10%计取利息，也已经体现出对违约方的一定惩罚。如果再按万分之五每天支付违约金，远远超过中冶建工实际损失的30%，违背了以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，三岔湖公司请求法院不予支持中冶建工主张的支付违约金请求或适当调减违约金比例。2.按《协议书》和《补充协议书》中约定的项目建设周期（合同暂定为1年半）、10%的投资回报收益率和项目在两年按比例支付回购款，因迟延支付回购款给中冶建工造成的实际损失不会高于按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。何况，案涉项目工程建设周期在不计勘察、设计期情况下，实际为三年半。3.如果中冶建工认为因三岔湖公司迟延支付回购款给中冶建工的实际损失超过以中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的，或者主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。4.案涉工程项目所在的简阳市因行政区划、财政管理体系及天府新区简阳片区规划调整等不可预见及不可克服的因素的影响，三岔湖公司在计划资金不能划拨到位的情况下，仍然通过多方努力筹集资金支付回购款，并无故意拖欠回购款的恶意。同时，中冶建工在履行协议过程中，因投资款不到位，导致拖欠民工工资，项目推进迟缓，大大延误了工程项目建设工期。按协议约定，案涉项目建设工期暂定为18个月，但实际建设期长达三年半之久（2013年6月7日开工至2016年12月13日竣工验收），建设期延误长达2年之久。说明中冶建工有严重违约行为，也存在重大过错。请求法院在处理本案时，应当以中冶建工的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人双方的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 经审理查明，2010年6月30日，三岔湖公司作为招商人（甲方），与投资人中冶建工（乙方）签订《协议书》一份，项目名称为三岔湖合作区域起步区市政道路建设，项目投资总额估算约为5.8亿元。合作方式为：甲方负责项目的造价控制、监理招标、勘察设计方案的认定、项目审计、征地拆迁及补偿等工作。乙方作为本项目的投资人，负责以乙方的名义进行项目的立项、报建、工程招标（含勘察、设计、施工等）、项目管理、筹措项目建设资金等工作。项目建成后由三岔湖公司回购。第二条“项目回购方式”约定：“2.1回购款的计算方式：回购款为甲方回购的回购基数及甲方应承担的投资回报之和。回购款计算公式为：回购款=回购基数+甲方应承担的投资回报（投资回报=回购基数×投资回报收益率；投资回报涉及的税金由甲方承担）。回购基数=经政府审计部门审计认可的项目总投资（含财建[2002]394号文规定的建设单位管理费）。项目总投资：项目总投资即项目工程造价总额，是指由审计确认的投资人的投资总额，其中，建安费（工程费）按照审计部门审定的工程量清单相关内容执行。2.2本项目的投资回报收益率为百分之十（10%）。2.3回购款的支付方式及时间双方另行协商。”第三条第4款约定：“本项目的回购期为单项工程交工验收合格并移交后两年。”双方还在协议书中约定了其他内容。 2010年7月18日，中冶建工和三岔湖公司又签订《补充协议书》一份，第2.4条约定：“项目初步规模：三岔湖环湖路二期道路，全长约6公里；三岔湖合作区域起步区24米道路，总长约111.39公里；三岔湖合作区域起步区滨湖路总长12.5公里。道路总长约29.89公里，包含道路、管网、桥梁工程、景观及绿化、市政配套设施、交通工程等。本项目分单项工程实施、验收、回购，在项目施工图通过审查后30日内，甲、乙双方协商确定各单项工程的具体规模和内容。”第6.1条“甲方的权利和义务”约定：“……6.1.2.3负责按时对乙方每月的月投资进度进行审核。应在每月乙方提交的经监理审核的工程建设投资计量月报表后的7个工作日内完成审核工作，并提交月份审核报表，作为工程投资进度确认完成主体工程及附属工程项目总投资的依据。超过7个工作日未完成审核的，视为确认（特殊情况另行商定）。”第8条“移交”约定：“８.１本工程项目原则上分单项工程实施，单项工程完工并交工验收合格后即进入移交回购程序。８.２新时期工程交工验收合格之日为移交之日，甲方从次日起负责该项工程的使用、保管、维护工作及相应的费用。”第10条约定：“……10.1.2本工程项目回购款的构成。本工程项目回购款由勘察设计等前期工作费用、建筑安装工程费、工程建设费（含建设单位管理费、施工现场四通一平费，建设临时用地及临时建筑费用，其他费用等）、暂列金（含工程建设保险费）、投资回报及投资回报的税金（投资回报的税金由甲方承担）组成。建设单位管理费、暂列金只有经甲方审核确认实际发生的方能作为回购款。……10.1.3.2建筑安装工程费。（1）工程招标控制价编制依据如下：工程量清单价格和配套取费标准均执行2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》和相关配套取费文件及调整文件，取费不下浮。如定额缺项时，结合本工程的实际情况参考相关定额执行。其中，人工费按照项目所在地人工单价执行，材料价格以当期《四川建设工程造价信息》公布的施工同期信息指导价加到达现场的运输及采购、保管费用确定，信息中缺项的材料（或设备）价格，由甲、乙双方共同询价确定。（2）项目竣工决算依据如下：经甲方或相关部门审定的施工图纸、施工组织设计、单项工程技术措施、设计变更、现场签证及其他与工程结算有关的文件、函件、图片、传真、备忘录、洽商记录、会议纪要等一切资料。本项目施工期材料（或设备）采用可调价格计价，具体调整方法：以当期《四川省建设工程造价信息》公布的施工同期信息指导价加到达现场的运输及采购、保管费用确定；信息中缺项的材料（或设备）价格，由甲、乙双方共同询价确定。（3）项目竣工验收后，乙方应按照10.2的要求，及时向甲方报送项目总投资竣工决算资料，经甲方审核和地方政府最终审计确认的建筑安装工程费即为甲方向乙方支付的回购款中的建筑安装工程费。……10.2项目竣工决算：甲方应在收到乙方提交的完整的工程竣工总投资决算书之日起120天内完成全部工程投资决算和政府审计部门审计决算工作，否则，视为甲方已认可乙方报送的本项目总投资决算价款。全部工程总投资决算价款由甲方和政府审计部门按本协议计价的原则审核。若对审计结果不服，可向上级审计部门申请复议或提起诉讼解决。”第11.2.2条约定：“工程项目交工验收合格并移交给甲方，在双方未办理完决算之前，工程项目回购款暂按乙方每月报送并经甲方认可的工程投资款及甲方按照本协议第10条确认的其它投资之和计算。双方按程序确认工程决算价款后对暂定工程项目回购款进行相应调整。”第11.2.3条约定：“回购期及支付：本项目单项工程交工验收合格（项目采用分单项工程实施，单项工程完工并交工验收后即进入移交回购程序，完工一个单项工程即验收一个，验收合格一个即回购一个的原则）之日起的两年为单项工程的回购期，甲方按照50%、30%、20%的比例分三次乙方支付单项工程的工程项目回购款。支付时间：（1）第一次支付。在每个单项工程交工验收合格后30日内，乙方向甲方出具有效的等额发票，甲方按本协议第11.2.2款所述暂定单项工程项目回购款总的百分之五十（50%）支付给乙方；第二次支付：在每个单项工程交工验收合格后一年时间届满后30日内，乙方向甲方出具有效的等额发票，甲方向乙方支付至经审计后的该单项工程项目回购款总额的百分之八十（80%）；第三次支付：在每个单项工程交工验收合格后两年时间届满后30日内，乙方向甲方出具有效的等额发票，甲方向乙方支付完毕剩余的该单项工程项目回购款。”第18.1.4条约定：“如甲方未能按本协议约定（按照11.2确定的支付时点支付本项目回购款）在回购期各个时点内支付回购款，则甲方按每个时点应付而未支付的回购款项，按照中国人民银行同期贷款利率上浮10%计取利息并向乙方支付该利息（计息时间从每个支付时点到期并应开始支付时开始计算），同时甲方按每个支付时点应付而未支付的回购款项以每日万分之五向乙方支付违约金；违约金及未支付回购款的利息与回购款一起支付。”双方还约定了其他相关内容。 2014年5月19日，简阳市住房和城乡规划建设局颁发了《建筑工程施工许可证》，载明的建设单位为中冶建工，工程名称为成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程一标段，勘察单位和设计单位均为核工业西南勘察设计研究院有限公司，监理单位为四川省名扬建设工程监理有限公司，施工单位为中国五冶集团有限公司，合同开工日期为2013年6月7日，合同竣工日期为2016年6月7日。 2016年12月13日，成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程一标段—环湖路二期（简阳A段）道路排水及附属工程和成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程一标段—环湖路二期（简阳A段）桥梁工程分别取得了《竣工验收报告》，结论为验收合格。 2017年5月22日，成都兢诚工程项目管理有限公司出具《成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程一标段（环湖路二期A段道路和环湖路二期简阳A段桥梁）工程报告书》，审核结论为：成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程一标段（环湖路二期A段道路和环湖路二期简阳A段桥梁）送审金额135801389.73元，审定金额为133730318.20元，审减金额2071071.53元，审减率为1.53%，具体金额详《结算书》。此报告作为支付进度款的依据，最终结果以审计为准。 2018年6月22日，简阳市审计局出具《审计报告》，载明：送审金额135801389.73元，审减11309971.73元，审定金额124491418元。 另查明，1.中冶建工诉三岔湖公司主张环湖路二期第一笔回购款一案已有生效判决，即四川省高级人民法院（2018）川民终833号民事判决。该判决载明：“三岔湖公司应向中冶建工支付的第一笔回购款为133730318.20元×（1+10%）×50%=73551675.01元。三岔湖公司向中冶建工支付的回购款4850万元，三岔湖公司本次应向中冶建工支付第一笔回购款为73551675.01元－4850万元=25051675.01元。由于三岔湖公司在诉讼过程中又向中冶建工支付了700万元回购款项，则还应支付的款项为18051675.01元。一审宣判后三岔湖公司又支付了18051675.01元。”同时，还载明：“在审计部门出具最终审核意见，总投资金额发生变化后，三岔湖公司可在支付第二笔、第三笔回购款支付时予以调整”。同时，该判决确定的利息计算方法为“以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮10%为标准，……一审宣判后支付的18051675.01元从2017年1月12日计算至2018年4月26日”；违约金计算方法为“以每日万分之五为标准，……一审宣判后支付的18051675.01元从2017年1月12日计算至2018年4月26日”。 2.中冶建工诉三岔湖公司主张环湖路二期第二笔回购款一案，四川省高级人民法院作出（2018）川民初3号民事判决，因三岔湖公司上诉，尚未生效。 3.中冶建工、三岔湖公司在诉讼中均认可在本案中即环湖路二期第三笔回购款中扣减第一笔回购款未按《审计报告》审定金额124491418元作为计算基数而多支付的5081395元。三岔湖公司主张还应扣减5081395元相应的投资回报款508139.5元、利息、违约金。 4.2019年中国人民银行一年期贷款基准利率为4.35%。 还查明，双方当事人付款及开具发票情况如下： 2016年4月26日，中冶建工向三岔湖公司开具2100万元的增值税专用发票两张（分别为16035173元、4964827元），2016年12月29日又开具2100万元的收据一张；2016年2月4日，三岔湖公司向中冶建工转账支付600万元，载明“往来款付民工工资”（三岔湖公司提交的付款情况统计表中备注“2016年初预付600万，年底开票后转100万元至A段道路及桥梁成本。”）。2016年12月29日，简阳市财政局受三岔湖公司委托，转账支付中冶建工2000万元，载明的用途为“三岔湖公司委托转借款支工程项目款”。 2017年1月22日，中冶建工向三岔湖公司开具1000万元的增值税专用发票；次日，三岔湖公司转账支付中冶建工1000万元，载明的用途为“环湖路二期（简阳A段）施工第二次回购款”。 2017年1月25日，中冶建工向三岔湖公司开具收据，载明收到三岔湖项目工程款800万元，附注“承诺发票在10个工作日内补开”。同日，三岔湖公司加盖公章出具《资金支付说明》一份，内容为：“中冶建工：按照简阳市政府要求，三岔湖公司于2017年1月25日支付给中冶建工集团起步区市政道路工程一标段回购款800万元，不占用简阳市环湖路专项资金额度，用于解决民工工资，以维护社会稳定。”三岔湖公司于同日转账支付中冶建工800万元。中冶建工于2017年2月20日向三岔湖公司开具了800万元的增值税专用发票。 2017年8月8日，中冶建工向三岔湖公司开具950万元的增值税专用发票；同年8月14日，三岔湖公司转账支付中冶建工950万元，载明的用途为“市政道路工程回购款”。 2018年3月12日，中冶建工向三岔湖公司开具1000万元、400万元增值税专用发票两张；同年2月12日，三岔湖公司转账支付中冶建工1400万元，载明“市政道路工程回款款”（三岔湖公司提交的付款情况统计表中备注“银行回单1400万元，支付审查表显示A段和滨湖路各700万元”；四川省高级人民法院（2018）川民终833号案件中，双方当事人均认可700万元为案涉工程付款，另700万元为另外的滨湖路工程付款）。 2018年4月18日，中冶建工向三岔湖公司开具1000万元、1000万元增值税专用发票两张；同年4月26日，三岔湖公司转账支付中冶建工18051675.01元，载明“起步区市政道路一环湖路二期（简阳A段）第6次回购款”。 2018年6月19日，中冶建工向三岔湖公司开具1000万元、1000万元、100万元增值税专用发票三张；同年6月27日，三岔湖公司转账支付中冶建工2100万元，载明“环湖路二期（简阳A段）工程第七次回购款”。 2018年8月23日，中冶建工向三岔湖公司开具450万元增值税专用发票；同年8月30日，三岔湖公司转账支付中冶建工450万元，载明“环湖路二期（简阳A段）工程第八次施工回购款”。 2019年1月30日，中冶建工向三岔湖公司开具1000万元增值税专用发票；同年2月1日，三岔湖公司转账支付中冶建工1000万元，载明“环湖路二期”。 三岔湖公司提交《付款情况统计表》，载明截止2018年4月26日三岔湖公司支付中冶建工73551675.01元，即四川省高级人民法院（2018）川民终833号民事判决确定的三岔湖公司应支付的第一笔回购款金额。其中2016年2月4日支付100万元，三岔湖公司备注：“2016年初预付600万，年底开票后转100万元至A段道路及桥梁成本。” 上述事实，有《协议书》、《补充协议书》、《建筑工程施工许可证》、《竣工验收报告》、《成都资阳三岔湖合作区域起步区市政道路工程一标段（环湖路二期A段道路和环湖路二期简阳A段桥梁）工程报告书》、《审计报告》、增值税专用发票、转款凭证、收据、中国农业银行《结算业务申请书》、三岔湖公司提交的《付款情况统计表》及当事人的陈述等证据予以证实。 本院认为，根据中冶建工与三岔湖公司签订的《协议书》及《补充协议书》约定内容，中冶建工与三岔湖公司之间系投资－建设－移交的投资合同关系，即通常所说的BT合同关系。案涉《协议书》及《补充协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。本案的争议焦点为以下两方面： 一、关于中冶建工主张三岔湖公司支付第三笔回购款的请求是否成立的问题。根据双方签订的《补充协议书》约定“第三次支付：在每个单项工程交工验收合格后两年时间届满后30日内，乙方向甲方出具有效的等额发票，甲方向乙方支付完毕剩余的该单项工程项目回购款”，案涉工程2016年12月13日竣工验收，则三岔湖公司应于2019年1月12日前支付第三笔回购款，中冶建工于2019年4月22日起诉要求三岔湖公司支付第三笔回购款符合合同约定。 中冶建工起诉主张，第三笔回购款以《审计报告》审定金额124491418元为基数，加上10%的投资回报12449141.8元，合计为136940559.8元，按照20%的支付比例为27388111.96元，三岔湖公司应当向中冶建工支付。诉讼中，中冶建工同意扣减第一笔回购款未按《审计报告》审定金额124491418元作为计算基数而多支付的回购款5081395元。而三岔湖公司则主张，还应扣减5081395元相应的投资回报款508139.5元、利息、违约金；同时还主张扣减2016年2月4日为其为中冶建工垫付的600万元民工工资所对应的投资回报、利息、违约金。 对此，本院认为，双方对于第三笔回购款金额即[124491418元＋（1＋10%）]×20%＝27388111.96元无异议，本院予以确认。 （一）第一笔回购款未按《审计报告》审定金额124491418元作为计算基数而多支付的款项扣减问题。诉讼中，双方均认可在本案中扣减多支付的回购款5081395元，本院予以确认。对于三岔湖公司主张还应扣除5081395元所对应的投资回报、利息、违约金。1.投资回报。第一笔回购款按成都兢诚工程项目管理有限公司出具的《工程报告书》审定金额133730318.2元计算，即133730318.2元×（1+10%）×50%＝73551675.01元，按简阳市审计局出具的《审计报告》审定金额124491418元计算，则为124491418元×（1+10%）×50%＝68470279.9元，二者之差为5081395.11元，也就是双方认可扣减的回购款金额，从计算公式可看出，不论以何审定金额为计算第一笔回购款的基数，均已将10%的投资回报计算在内，据此，5081395.11元中已包含10%的投资回报。三岔湖公司主张还应扣减投资回报的理由不能成立，本院不予支持。2.利息、违约金。《补充协议书》第11.2.2条约定“工程项目交工验收合格并移交给甲方，在双方未办理完决算之前，工程项目回购款暂按乙方每月报送并经甲方认可的工程投资款及甲方按照本协议第10条确认的其它投资之和计算。双方按程序确认工程决算价款后对暂定工程项目回购款进行相应调整。”四川省高级人民法院（2018）川民终833号民事判决载明“在审计部门出具最终审核意见，总投资金额发生变化后，三岔湖公司可在支付第二笔、第三笔回购款支付时予以调整”，因此，在简阳市审计局出具审计报告后，双方应对回购款的支付进行相应调整。鉴于第一笔回购款所涉案件的民事判决已生效，为减少当事人诉累，本院在本案中进行调整，即第一笔回购款中的5081395.11元所对应的从2017年1月12日至2018年4月26日的利息5081395.11元×4.35%×（1+10%）÷365天×470天=313090.51元、违约金5081395.11元×0.0005/天×470天=1194127.85元，合计1507218.36元应予扣减。 （二）三岔湖公司主张2016年2月4日垫付600万元民工工资所对应的投资回报、利息、违约金扣减问题。从三岔湖公司的付款情况来看，2016年2月4日三岔湖公司支付中冶建工的600万元中仅100万元转为案涉工程付款，且已计入第一笔回购款中。因此，三岔湖公司主张扣减600万元相应的投资回报、利息、违约金无事实和法律依据，本院不予支持。 因此，三岔湖公司应向中冶建工支付第三笔回购款27388111.96元，扣减5081395.11元及对应的利息、违约金1507218.36元，还应支付20799498.49元。 二、关于中冶建工请求三岔湖公司支付回购款利息及逾期付款违约金的请求是否成立。 案涉工程于2016年12月13日竣工验收，根据约定，三岔湖公司应在工程竣工验收合格后两年时间届满后30日内支付第三笔回购款，逾期则应根据《补充协议书》第18.1.4条的约定支付利息及承担违约金。 三岔湖公司主张合同约定应先开税票、后支付回购款，中冶建工未提供第三笔回购款的等额发票，三岔湖公司暂不支付该笔回购款不构成违约，不应承担利息和违约金。对此，本院认为，《补充协议书》虽约定了付款前中冶建工要向三岔湖公司开具等额发票，中冶建工在之前付款时也都开具了等额发票，但双方并未发将开具发票作为付款的条件。且付款是三岔湖公司的主要合同义务，开具发票是中冶建工的附随义务，二者不构成对等给付关系，三岔湖公司以中冶建工未先开具等额发票为由，主张不承担逾期付款违约责任的理由不能成立，本院不予支持。 三岔湖公司主张其受案涉项目所在的简阳市行政区划调整等不可抗力影响，不应承担迟延付款的违约责任。对此，本院认为，案涉回购款支付主体为三岔湖公司，行政区划调整与支付回购款之间并无关联性，三岔湖公司的该主张也不能成立，本院不予支持。 三岔湖公司还主张中冶建工诉请求的违约金过高，应予调减。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”合同法没有禁止当事人针对逾期付款的违约行为，既约定利息又约定违约金。在双方既约定利息又约定违约金的情况下，人民法院应当考察二者之和是否过分高于守约方的实际损失。2019年的一年期贷款基准利率为4.35%，上浮10%为4.79%，加上每日万分之五的违约金折算为年利率18.25%，二者之和为年利率23.04%，尚未高于民间借贷最高保护年利率24%的标准。中冶建工主张利息和违约金符合合同约定和法律规定，本院予以支持。三岔湖公司不能提出事实依据支持其主张约定利息和违约金过分高于中冶建工的损失，其要求调减的理由不能成立。三岔湖公司应以22306716.85元（即27388111.96元－5081395.11元）为基数，从2019年1月13日起，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮10%的标准计算利息，按0.05%/天的标准计算违约金。 综上所述，中冶建工要求三岔湖公司支付回购款及利息和违约金的诉讼请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、四川三岔湖建设开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向中冶建工集团有限公司支付20799498.49元； 二、四川三岔湖建设开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向中冶建工集团有限公司支付利息和违约金（以22306716.85元为基数，利息按中国人民银行同期同类贷款利率上浮10%的标准，违约金按0.05%/天的标准，从2019年1月13日起计算至本判决确定的付款之日为止，逾期未支付完毕的，计算至本金付清之日止）； 三、驳回中冶建工集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费186541元，由中冶建工集团有限公司负担44875元，由四川三岔湖建设开发有限公司负担141666元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  曾光勇 审 判 员  曹 洁 人民陪审员  吴宇斌 二〇一九年十月十五日 书 记 员  鲜 锦