广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终5735号上诉人（原审被告）：深圳市宝安建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道中心区**裕安西路与宝安大道交汇处南侧宝鸿林大厦(4-17)楼之**A。统一社会信用代码91440300192475245C。法定代表人：陈东雄。委托诉讼代理人：黄正中，广东东成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东筑龙建安工程有限公司，住，住所地广东省佛山市高明区荷城街道高明大道******铺一社会信用代码91440608666511288F。法定代表人：王志军。委托诉讼代理人：林永泉，广东海际明律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓祥道，广东海际明律师事务所实习律师。上诉人深圳市宝安建筑工程有限公司（以下简称宝安公司）因与被上诉人广东筑龙建安工程有限公司（以下简称筑龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初2899号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宝安公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回筑龙公司的诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用全部由筑龙公司承担。事实和理由：一、宝安公司虽然与筑龙公司签订过强电、弱电项目工程的《建设工程专业分包合同》（以下简称《强弱电合同》），但该合同从没有履行过，根本不存在筑龙公司因履行该合同损失1300000元的情况，其所谓证据均是串通案外单位伪造的。《强弱电合同》的签订过程如下：宝安公司于2014年1月24日、2015年1月5日、1月20日与发包人佛山市禅城区南庄镇吉利集团有限公司（以下简称吉利集团）签订了三份《施工合同》。该三份《施工合同》的第二条工程承包范围的第2项的内容证实宝安公司承包工程范围包括弱电智能化（即弱电工程）和电气工程（即强电工程）。2015年7月1日宝安公司与筑龙公司签订给排水项目工程的《建设工程专业分包合同》（以下简称《给排水合同》），约定宝安公司把西街、井头、社边、圣堂商业办公楼、公租房项目（以下简称涉案工程）室内外给排水工程分包给筑龙公司。当时筑龙公司要求一并承接涉案工程的强电、弱电项目分包工程。宝安公司回复筑龙公司称宝安公司承包工程范围并不包括强电、弱电项目工程，而且吉利集团仍未就强电、弱电项目工程对外招标。宝安公司如果以后中标强电、弱电项目工程，则可交由筑龙公司分包。于是筑龙公司提出可就强电、弱电项目工程提前预先签订一份分包合同，分包条件、结算条件与《给排水合同》相同。如果宝安公司中标，则交由筑龙公司分包，如果以后不是宝安公司中标，则该份强电、弱电项目工程分包合同作废。由于双方当时关系很好，宝安公司就赞成筑龙公司的提议。当天由筑龙公司利用《给排水合同》的内容修改成《强弱电合同》交由双方签署。由于宝安公司的管理人员没有任何法律意识，在签署该合同时，没有要求筑龙公司将双方上述口头约定的内容即“实属双方预先签订及宝安公司不中标则作废”予以注明。二、筑龙公司伪造证据起诉宝安公司的原因是其在履行《给排水合同》中与宝安公司产生矛盾。2016年6月，由于筑龙公司在履行《给排水合同》的过程中以质量较差的B型管替换质量较好的A型管，被发包人吉利集团多次投诉。同时筑龙公司挪用工程款导致进度缓慢严重超期、恶意虚构工程量骗取工程款，双方为此产生了很大的矛盾。之后宝安公司起诉要求解除《给排水合同》、筑龙公司返还多收取的工程款100多万元。三、筑龙公司的证据不能证明其主张。（一）《强弱电合同》签订时，发包人吉利集团仍未就强电、弱电项目对外招标。招投标工作自2016年8月至2017年7月。而《强弱电合同》约定的开工、竣工日期却是2015年6月1日、2017年6月1日，与当天双方签订且已履行的《给排水合同》完全相同。第二，《给排水合同》约定附件1投标报价清单并附有双方确认的投标报价清单，《强弱电合同》同样约定有投标报价清单而该清单并不存在。第三，《强弱电合同》第九条第2项约定：“强电、弱电中标后，可按……支付首期进度款”，第六条第6项中需完成的设计内容和提交时间是空白的，可佐证涉案《强弱电合同》是通过《给排水合同》修改而成，是否履行以宝安公司是否中标为准。（二）宝安公司二审提交的2015年5月17日、2016年8月4日的两份工作函和地下车库现场照片证实因为发包人吉利集团没有就涉案强电、弱电工程对外招标，影响到宝安公司的土建工程施工。宝安公司于2015年5月17日向吉利集团发出工作联系函，要求确定将来强电、弱电工程施工涉及到的地下车库前期穿墙预埋安装套管事宜。（地下车库（地下车库的全部墙体都是钢筋水泥灌注的承重墙弱电工程施工前必须提前预埋套管。但是预埋套管与强电、弱电工程中标和施工没有任何关系）。后吉利集团回复宝安公司可按照强电、弱电的电力设计图纸预埋安装套管，按套管材料加人工费结算计价给宝安公司。之后宝安公司将预埋安装套管事宜交筑龙公司施工。当时双方并未签订《强弱电合同》。2016年8月，涉案建筑工程已全部完工进入装修阶段。因吉利集团仍未就强电、弱电工程招投标，故宝安公司以影响整体验收为由向吉利集团和监理单位发函。四、《强弱电合同》由始至终没有履行。第一，宝安公司并未中标，该工程已由第三方中标并完成施工；第二，该合同第六条第6项规定筑龙公司需在一定时间内向宝安公司提交强弱电工程的设计内容，合同签订七日内向宝安公司提交进度计划，而筑龙公司从未向宝安公司提交过设计内容或进度计划。合同如有履行，此现象不符合常理；第三，筑龙公司明知宝安公司由始至终没有中标，《强弱电合同》始终没有履行，仍恶意与案外人签订四份劳务和购销合同。由此产生的损失应由筑龙公司负责，和宝安公司无关。五、筑龙公司与广州勤业建筑安装工程有限公司（以下简称勤业公司）签订的《劳务分包合同》及关联证据属伪造。虽然宝安公司和筑龙公司于2015那边7月1日签订《强弱电合同》，但是双方在2016年6月开始因履行《给排水合同》产生矛盾，故筑龙公司在2016年6月之后串通勤业公司倒签时间虚构伪造《劳务分包合同》，相关系列证据也是伪造的，对此宝安公司申请了司法鉴定。六、筑龙公司与广州市盟凯电气科技有限公司（以下简称盟凯公司）、广东南缆电缆有限公司（以下简称南缆公司）、广州市番禺区桥街强乐五金店（以下简称强乐五金店）签订的三份《电气材料购销合同》及相关证据属伪造。如果《强弱电合同》真实履行，顺序应该是先签订《劳务分包合同》，再确定电气材料的规格、品牌，再签订电气材料购销合同，最后是劳务分包人进场施工。由于《劳务分包合同》是伪造，故后面三份购销合同和相关证据都是虚构伪造，不应予以认定。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回筑龙公司的全部诉讼请求或发回重审。被上诉人筑龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。宝安公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其上诉请求，维持原判。筑龙公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除筑龙公司与宝安公司双方于2015年7月1日就佛山市禅城区南庄镇吉利陶博东区西街、井头、社边及圣堂商业办公楼、公租房建设工程项目之室内强电、弱电工程所签订的《建设工程专业分包合同》；2.宝安公司向筑龙公司赔偿损失共计1300000元；3.宝安公司向筑龙公司支付已完成工程的工程款共计287009.54元；4.本案诉讼费由宝安公司承担。一审法院查明：筑龙公司是具备建筑工程施工总承包二级资质（其中建筑机电安装工程专业承包资质为三级）的企业，其与宝安公司于2015年7月1日就位于佛山市禅城区南庄镇吉利陶博东区西街、井头、社边、圣堂商业办公楼、公租房项目的室内外的给排水工程签订了《给排水合同》，承包了给排水工程。2015年6月3日，宝安公司向筑龙公司出具《工作联系函》称“因建设方强电、弱电一直未招标，为了确保整个项目正常施工，与建设方确定，暂由承包方严格按图纸预埋、安装。”2015年7月1日，筑龙公司与宝安公司签订《强弱电合同》约定：工程名称：西街、井头、社边及圣堂商业办公楼、公租房项目室内强电、弱电工程；分包工程内容包工包料：报价见招标图纸和投标报价清单，报价清单中没有的项目按现场签证以变更洽商的形式计入结算；分包合同价格：工程造价按投标价下浮15%结算、图纸变更增加部分相应下浮15%，减少部分予以扣除；工期为2015年6月1日、2017年6月1日完工。合同还就其他内容作出了约定。2015年7月8日，筑龙公司与勤业公司签订《劳务分包合同》(劳务分包合同编号：2015078001），约定由勤业公司承包涉案强电、弱电工程的劳务部分，承包价款暂定4500000元。2016年8月12日，筑龙公司与盟凯公司签订《电气材料购销合同》（合同编号：ZLJD-20160812)，约定盟凯公司为筑龙公司的涉案强电、弱电工程供应电箱、电柜，货款金额为3580000元，筑龙公司应于签订合同之日起20日内支付定金200000元。该合同签订后，筑龙公司于2016年9月18日通过银行转账方式向盟凯公司支付定金200000元。2016年9月18日，筑龙公司与南缆公司签订《电气材料购销合同》（合同编号：ZLJD-20160830)，约定南缆公司为筑龙公司的涉案强电、弱电工程供应电线、电缆，货款金额为6800000元，筑龙公司应于签订合同之日起20日内支付定金400000元。该合同签订后，筑龙公司于2016年9月22日通过银行转账方式向南缆公司支付定金400000元。2016年9月6日，筑龙公司与强乐五金签订《电气材料购销合同》（合同编号：ZLJD-20160906)，约定强乐五金店为筑龙公司的涉案强电、弱电工程供应电工线管等，货款金额为1659760.70元，筑龙公司应于签订合同之日起10日内支付定金100000元。该合同签订后，筑龙公司于2016年9月18日通过银行转账方式向强乐五金店支付定金100000元。另查明，吉利集团是佛山市禅城区南庄镇吉利陶博东区西街、井头、社边及圣堂商业办公楼、公租房项目的建设单位,该公司于2015年1月20日与宝安公司签订四份《广东省建设工程标准施工合同》，分别约定宝安公司承包上述商业办公楼、公租房项目土建工程、给排水系统等。该四份合同的第二条第2款均约定：“本次工程施工内容不包括：……弱电智能化工程；电气工程……”。2016年10月8日至2017年7月5日期间，佛山市禅城区南庄镇政府网站相继发布陶博东区西街、井头、社边及圣堂商业办公楼、公租房项目的电气安装工程和弱电工程的中标候选人公示信息，宝安公司不在中标候选人之列。上述工程的第一候选人中标价总计15147028.5元。另查明二，案件立案后，法院于2018年2月8日向宝安公司邮寄送达了起诉状副本等就应诉材料。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。综合双方的诉辩意见，争议焦点包括：一、合同效力；二、合同解除后果。就上述争议焦点，分析如下：涉案《强弱电合同》是双方的真实意思表示，筑龙公司作为承包人具备相应等级的建筑施工企业资质，该工程项目不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条以及《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第八条规定的必须招标项目的范围，该合同亦不存在违反法律和行政法律效力性强制性规定的情形，故应认定为有效合同。涉案《强弱电合同》虽然有效，但由于宝安公司未取得强电、弱电施工工程的承包权，进而未能将该工程分包或转包给筑龙公司施工，合同不具备履行条件。宝安公司未能向筑龙公司提供符合合同约定的施工条件，构成根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”筑龙公司有权解除该合同。庭审中筑龙公司经法院释明后主张解除涉案《强弱电合同》，该主张应予支持。二、合同解除的后果《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，宝安公司根本违约是致使《强弱电合同》解除的原因，因此而导致的筑龙公司的损失宝安公司应当予以赔偿。兹就筑龙公司的主张各项赔偿评述如下：（一）关于宝安公司是否应支付损失1300000元的问题筑龙公司主张因合同解除导致其向盟凯公司赔偿定金200000元、向南缆公司赔偿定金400000元、向强乐五金店赔偿定金100000元、其向勤业公司赔偿600000元,总计1300000元，并举证了《劳务分包合同》《电器材料购销合同书》、解除合同协议书、银行转账凭证、发票予以证明，证据间能够相互印证，筑龙公司履行了举证义务。宝安公司未应诉抗辩，更未举证反驳，故法院予以支持。（二）关于宝安公司是否应支付已完成工程的工程款287009.54元的问题根据“谁主张，谁举证”的民事证据原则，当事人对其主张的事实应加以举证证明，否则其主张不能成立。筑龙公司主张其已完成了价值287009.54元的工程量，但未经宝安公司确认，筑龙公司也未能举证工程签证单、结算单等予以证明。而且筑龙公司未通过其他方式保存其离场时已经完成工程量的证据，在已经有其他方进场施工的情况下，也无法通过鉴定方式确定筑龙公司已完成的工程量。因此，筑龙公司的该项诉请证据不足，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，缺席判决：一、确认筑龙公司与宝安公司于2015年7月1日签订的《建设工程专业分包合同》解除；二、宝安公司于判决生效之日起十日内向筑龙公司赔偿损失1300000元；三、驳回筑龙公司的其他诉讼请求。如宝安公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序，受理费减半收取为9542元，由筑龙公司负担1726元，宝安公司负担7816元。二审期间，上诉人宝安公司向本院提交以下新的证据：证据1.《广东省建筑工程标准合同》三份，拟证明宝安公司涉案建筑工程范围不包括强电、弱电项目工程，双方签订的《强弱电合同》只是双方预先签订的；证据2.《给排水合同》及附件1《投标报价清单》，拟证明涉案《强弱电合同》是根据《给排水合同》修改，属于双方预先签订的合同，没有实际履行；证据3.2016年7月20日工作联系单，拟证明筑龙公司在履行《给排水合同》的过程中，存在私下以质量较差的B型管替换质量较好的A型管，导致被发包人吉利集团多次投诉；证据4.民事起诉状、受理通知书、材料清单、传票、民事裁定书、工程价款鉴定申请书，拟证明宝安公司以筑龙公司有欺骗行为为由，向法院提起诉讼，要求解除《给排水合同》和要求筑龙公司返还多收取的虚构工程款100多万元；证据5.2015年5月17日、2015年6月3日和2016年8月4日工作联系函及涉案建筑工程地下车库现场照片，拟证明由于吉利集团一直没有就强电、弱电项目工程对外招标，已影响到宝安公司的土建施工，后吉利集团要求宝安公司按照强电、弱电的电力设计图预埋安装套管，其按照套管材料加人工费结算计价给宝安公司，之后，宝安公司将预埋安装套管事宜交给筑龙公司施工，但当时没有签订涉案的《强弱电合同》。证据6.民事反诉状、收据，拟证明双方因履行给排水合同于2016年6月发生纠纷，故筑龙公司于2016年8月12日、9月6日、9月18日恶意串通盟凯公司、强乐五金店、南缆公司签订《电气材料购销合同》，追偿所谓定金700000元。而且宝安公司因履行给排水合同已经向筑龙公司支付工程款2857800元，筑龙公司补充证据二收据中的600000元已经包括在内而与强弱电工程无关。证据7.解除《劳务分包合同》协议书、给排水工程工程款支付及结算协议，拟证明给排水工程的实际分包施工人是李科书。证据8.给排水工程量签证单、消防管、施工用水临时管、消防箱等项目工程量确认书、临时水电安装及杂工工程结算清单、给排水工程造价鉴定报告书，拟证明勤业公司从未进场和施工，《强弱电合同》从未履行。在二审期间，筑龙公司向本院提交新的证据如下：证据1.询问笔录、《报警回执》《受理信访事项告知书》。拟证明宝安公司指示纠结社会人员殴打筑龙公司工地负责人，暴力强制筑龙公司退场，阻止筑龙公司继续施工。证据2.关于井头、西街消防箱移交单、关于圣堂、社边临时消防箱移交单的函，拟证明涉案工程主体结构封顶。证据3.收据、证明，拟证明给排水、强弱电工程进度款一并发放的事实。证据4.强弱电工程施工图纸，拟证明施工图纸没有涉及固定品牌。本院经核查认证如下：宝安公司提交的证据1和证据2不能证明《强弱电合同》的履行情况，本院不作为定案依据；证据3、证据4、证据6、证据7、证据8为案外工程情况，与本案无关，不作为定案依据；证据5的真实性可以确认。筑龙公司的证据与本案无关，不作为定案依据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，《强弱电合同》第九条第二款合同价款的支付约定：强电弱电中标后，可按建设方的招标文件和承包人的投标清单报价与合同造价下浮15%支付进度款。在建设方未招标前，承包人暂按在分包人完成至第6层楼板结构后支付实际完成工程量的70%的工程款，工程进度支付按每完成6层楼板结构后，以实际完成工程量的70%支付工程进度款，以此类推。第十四条第三款约定有下列情形之一，承包人、分包人可以解除合同：（1）因不可抗力导致合同无法履行；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）导致合同无法履行。二审期间，宝安公司申请进行司法鉴定，1.对日期为2015年7月8日的《劳务分包合同》(编号：2015078001）首页的文字打印时间、印文“广东筑龙建安工程有限公司”和“广州勤业建筑安装工程有限公司”的形成时间进行鉴定；2.对日期为2015年7月8日的《劳务分包合同》(编号：2015078001）最后一页（第18页）的书写时间进行鉴定；3.《劳务分包合同》首页与第14页、第18页的打印文字是否属于同一台打印机一次打印形成进行鉴定。本院经摇珠选定广东明鉴文书司法鉴定所进行了鉴定。该鉴定所作出粤明鉴[2018]文鉴字第0798号司法鉴定意见书，意见如下：1.根据现有检验材料及技术方法，无法判断《劳务分包合同》首页文字打印时间；2.根据现有检验材料及样本材料，无法判断《劳务分包合同》首页印文“广东筑龙建安工程有限公司”盖印形成时间根据现有检验材料及技术方法，无法判断“广州勤业建筑安装工程有限公司”的盖印形成时间；3.根据现有检验材料及技术方法，无法判断《劳务分包合同》第18页中手写字体“7”和签名“陈明才”的书写时间；4.《劳务分包合同》第14页和第18页是同一台打印机一次性打印形成；根据现有检验材料及技术方法，无法判断《劳务分包合同》首页、第14页、第18页是否同一台打印机一次性打印形成。本院认为，本案的争议焦点是宝安公司应否向筑龙公司支付赔偿款1300000元。《强弱电合同》是宝安公司和筑龙公司的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。该合同第十四条第三款约定：“有下列情形之一，承包人、分包人可以解除合同：（1）因不可抗力导致合同无法履行；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）导致合同无法履行。”《强弱电合同》签订之时，涉案工程尚未招标，该合同第九条约定了在建设方未招标前，宝安公司向筑龙公司支付工程进度款的方式。宝安公司陈述其并未中标涉案工程，该工程由案外人施工完成，即宝安公司未能依约将工程分包给筑龙公司，构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”根据强弱电合同第十四条第三款的约定，因宝安公司违约导致合同无法履行，筑龙公司有权解除合同。一审法院根据筑龙公司的诉请判决解除《强弱电合同》并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《强弱电合同》解除的原因在于宝安公司的违约行为，其应向筑龙公司赔偿损失。至于筑龙公司的损失金额，筑龙公司提供了其与勤业公司、盟凯公司、南缆公司、强乐五金店签订的《劳务分包合同》《电气材料购销合同》及相关的解除合同协议书、银行转账凭证、发票作为证据以证明其损失，证据间能够相互印证。宝安公司虽于二审期间提出异议并申请相关鉴定，但经鉴定后得出的鉴定意见未能推翻筑龙公司的证据，故一审法院根据筑龙公司的证据计算得出宝安公司应向筑龙公司赔偿1300000元符合本案实际和法律规定，本院依法予以维持。综上所述，宝安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19084元，由上诉人深圳市宝安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余珂珂审判员  李 虹审判员  黄玉凤二〇一九年十月十五日书记员  李嘉敏