陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕08民终4239号上诉人（原审原告、反诉被告）：神木市国有资产运营公司，住所地：神木市神木镇。法定代表人：高瑞亭，该公司董事长。委托诉讼代理人：裴振宇，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小鹏，陕西嫁轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：神木城建开发有限责任公司，住所地：神木市神木镇。法定代表人：贾埃清，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜雄，陕西神东律师事务所律师。原审被告：神木市四妹子农产品开发有限公司，住所地：神木市神木镇东兴街市。法定代表人：刘国林，系该公司董事长。原审被告：刘国林，男，1970年9月10日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。原审被告：刘筱晔，女，1972年11月13日出生，汉族，陕西省神木市人，现住址同上，系被告刘国林之妻。上诉人神木市国有资产运营公司因与被上诉人神木城建开发有限责任公司，原审被告神木市四妹子农产品开发有限公司，原审被告刘国林、刘筱晔借款合同纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院(2018)陕0881民初2600号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人神木市国有资产运营公司委托诉讼代理人裴振宇、张小鹏与被上诉人神木城建开发有限责任公司法定代表人贾埃清及其委托诉讼代理人姜雄到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。神木市国有资产运营公司上诉请求：1、依法撤销陕西省神木市人民法院（2018）陕0811民初2600号民事判决书第二项判决，改判被上诉人神木城建开发有限责任公司对一审判决第一项所述债务承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费、诉讼保全费等由被上诉人和原审被告神木市四妹子农产品开发有限公司、刘国林、刘筱晔共同承担。事实与理由：1、原审法院认为《保证合同》第一条第二款、第四条、第五条的约定无效，属法律适用错误。上述条款均非格式条款，不适用《合同法》第四十条规定。第一条第二款内容在签署前就出具了承诺书，被上诉人明确表示在债务人未按时偿还债务本息时“无条件承担”相关债务的保证责任，足以证明双方在《保证合同》签署前已就该事项达成了合意，不存在免除上诉人责任，加重被上诉人责任或免除其主要权利的情形。同时该等条款均已用加粗黑体进行了显著提示，被上诉人已明确其特别注意了上述条款，可见上诉人已尽到了提示义务。该等条款在法律允许的意思自治范围内，未违反《物权法》第一百七十六条、《担保法》第五条、第二十四条和第二十八条的规定，亦不存在《合同法》第五十二条和五十三条规定的合同无效情形，应属有效。被上诉人应当依照《保证合同》承担连带保证责任。2、原审法院援引《担保法》第二十八条的规定，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人已在《保证合同》第一条第二款中明确约定了债权的实现方式：“当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任”。可见，被上诉人已通过合同约定放弃了其要求债权人先实现物的担保的抗辩权，该约定符合《物权法》第一百七十六的规定，上诉人有权直接要求被上诉人承担保证责任，而不受抵押权是否设立、债权人是否已行使抵押权或放弃抵押权的影响。因本案抵押权尚未设立，不存在物的担保，只有被上诉人的保证担保，不能适用《担保法》第二十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定，因此被上诉人不得以此主张任何抗辩以减免保证责任。原审法院推定债权人放弃抵押权与事实不符。因抵押权自始未能设立，本身就不存在上诉人放弃抵押权之说，上诉人实际也不存在放弃抵押权的行为。签订借款和抵押合同时，案涉抵押物土地、房产权属证书还未办理，因此事实上无法办理抵押登记，不存在怠于行使权利之情况。相关权属证书的办理因政策原因需相当长的时间。因此，虽然《抵押合同》约定5日内办理完毕并将抵押登记手续交给上诉人，考虑到实际情况，合同实际履行过程中上诉人给予债务人一定的时间办理权属证书，合理合法，这也是上诉人的权利。抵押物权属证书办理完毕后，上诉人多次催促债务人办理抵押权登记，其拒不配合，并非因上诉人原因未能办理抵押登记，至于《抵押合同》约定债务人抵押登记未能设立时，债权人有权停止发放贷款或采取其他措施，但其为债权人之权利而非义务，债权人是否采取该等措施需根据实际情况，综合考虑债权人利益后决定，因此，原审法院推定上诉人怠于行使债权保护权利和履行督促办理抵押权义务无任何事实依据。原审法院根据《抵押合同》约定的抵押物作价2451万元认定上诉人放弃权利的范围亦与实际情况不符。参照金融机构抵押物作价规则，抵押物的实际抵押价值均需进行相应的折价认定，实际价值远低于2451万元。2010年，神木市四妹子农产品开发有限公司就与上诉人接洽贷款事宜，彼时神木市四妹子农产品开发有限公司尚未取得土地使用权证和房地产权证，无法办理抵押登记，不符合上诉人发放贷款的前提条件，故上诉人拟终止本次合作。后被上诉人表示愿意为神木市四妹子农产品开发有限公司的债务提供担保，并于2010年11月14日向上诉人出具了一份愿意承担连带保证责任的承诺书，该事实可由证据材料中的承诺书予以证明。鉴于被上诉人的担保实力，上诉人才同意向神木市四妹子农产品开发有限公司提供1000万元的贷款，于2011年1月19日形成《借款合同》、《保证合同》，并对该笔债权债务进行了公证。后因公证书被撤销，导致上诉人只得通过诉讼的方式实现债权。现被上诉人又以各种理由不承担保证责任，导致上诉人的债权可能难以实现，严重违反诚实信用。综上，原审事实认定不清、适用法律错误，请求撤销原审判决第二项，并依法改判。被上诉人神木城建开发有限责任公司答辩称，1、《保证合同》系预先拟定、重复使用的格式合同，且合同中的每一条都使用了黑体字，掩盖了对不平等条款的提示效果，无法引起答辩人的注意，也没有履行说明义务，原审法院认定《保证合同》第一条第二款、第四条、第五条无效是完全正确的。2、2011年1月19日，上诉人与借款人签订借款、抵押合同后，基于对国有公司信誉度和借款人资产抵押的信赖，且抵押资产评估值2451万元，答辩人才与上诉人签订了《保证合同》。2011年1月25日，在借款人没有依约办理抵押登记的情况下，上诉人违反《借款合同》和《固定资产贷款管理暂行办法》规定，向借款人发放贷款，且上诉人一直不履行监管职责，没有监督催促借款人办理抵押登记、提供抵押物权属凭证和投保凭证，也不告知答辩人。贷款发放前，借款人在神木新村购买了两宗国有土地，并修建了办公楼及厂房，购置了生产设备。2012年10月份办理了两个证号为WG土地使用权证，2013年4月办理了两幢楼房的房权证，证号为A和S，此后办理抵押登记再无障碍，但上诉人仍拒不履行职责，又不通知答辩人督促，隐瞒答辩人，纵容借款人将其土地、楼房抵押给长安银行，再次贷款。2017年3月份经长安银行、陕西恒源煤电集团分别申请，借款人的全部土地、楼房被榆林市中级人民法院执行查封。导致借款、抵押合同约定的抵押物流失。上述事实有《借款合同》、《抵押合同》、神木市不动产登记查询清单、以及借款人庭审陈述予以证明。依照《物权法》第188条的规定，上诉人对借款人的设备、原材料等仍然享有抵押权，却拒不将此查封、拍卖来实现债权，只是执意查封保证人的财产，足以表明上诉人放弃抵押担保，联合借款人对答辩人进行民事欺诈。原审适用法律正确，应当依法维持原审判决，驳回上诉。原审被告神木市四妹子农产品开发有限公司、刘国林。刘筱晔未到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面答辩状。神木市国有资产运营公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告神木市四妹子农产品开发有限公司偿还原告借款本金400万元，借期内资金使用费112749.6元及逾期还款资金使用费（以400万元为本金，自2014年1月18日起按每日万分之五计算至实际还款之日止）；2、请求判令由被告神木城建开发有限责任公司、刘国林、刘筱晔对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由四被告承担。一审查明以下事实：2011年1月19日，被告神木市四妹子农产品开发有限公司与原告神木市国有资产运营公司签订了《借款合同》，约定借款种类为固定资产借款，金额1000万元；借款与还款期限：2011年1月19日借款1000万元，2012年1月18日还款300万元，2013年1月18日还款300万元，2014年1月18日还款400万元，同时约定合同项下借款的担保方式为固定资产抵押、第三方担保，担保合同另行签订。同日原告神木市国有资产运营公司与被告神木市四妹子农产品开发有限公司又签订了《抵押合同》，抵押人同意用厂房、设备、土地及地面上的建筑物作为抵押物，抵押物作价2451万元，约定抵押人必须在本合同签订后5日内到有关登记机关申办抵押登记手续，并将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件的正本原件及其他权利证书交抵押权人保管，抵押人若不履行或不完全履行义务时，愿接受人民法院强制执行。并在当日，被告神木城建开发有限责任公司与原告神木市国有资产运营公司签订了《保证合同》，约定甲方提供连带责任保证，甲方确认当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），乙方均有权直接要求甲方在其保证范围内承担保证责任。2011年1月25日，原告向神木市四妹子农产品开发有限公司履行出借1000万元的义务，并于当时扣除资金使用费158400元后，转账支付9841600元。神木市四妹子农产品开发有限公司已将合同约定的2012年1月18日应还款300万元和2013年1月18日应还款300万元偿还完毕，对于2014年1月18日应还款本金400万元及借期内资金使用费112749.6元及逾期还款资金使用费未能偿还。为此，原告于2014年7月17日依据公证处执行证书申请强制执行神木市四妹子农产品开发有限公司和神木城建开发有限责任公司，神木市人民法院以（2014）神执字第04443号案件立案执行，在此过程中，神木市四妹子农产品开发有限公司的房产和土地因另案抵押债权(陕西恒源煤电公司和长安银行神木支行借款债权)被榆林市中院查封，神木城建开发有限责任公司在陕西神木农村商业银行股份有限公司的632.5万元的股权被神木市人民法院执行冻结。此后，在2018年原告依据执行的公证债权执行证书被撤销，神木市人民法院于2018年4月9日作出（2018）陕0881执恢400号执行裁定终结执行，并解除了上述股权冻结。原告又以借款合同纠纷起诉至本院，同时申请对神木城建开发有限责任公司的上述632.5万元股权诉讼保全并提供担保。一审法院认为，原告与神木市四妹子农产品开发有限公司之间的《借款合同》为有效合同。神木市四妹子农产品开发有限公司在借款到期后未能及时偿还借款本息构成违约，原告请求偿还借款本金400万元及资金使用费应予支持。原告与神木市四妹子农产品开发有限公司签订了《抵押合同》，以厂房、设备、土地及地面上的建筑物作为抵押物，虽然双方未办理抵押物登记，但根据《物权法》第十五条的规定属有效合同。但该抵押权虽有优先权，但不具有对抗性。原告与神木城建开发有限责任公司签订的《保证合同》中第一条（二）、第四条、第五条约定与《合同法》第四十条、《物权法》第一百七十六条、《担保法》第五条、第二十四条、第二十八条规定相悖而无效。原告与神木市四妹子农产品开发有限公司在抵押物登记条件成就时，因未及时办理抵押物登记，致使抵押物因另案债权被法院查封而失去优先受偿权，但并不导致《保证合同》无效。神木城建开发有限责任公司依据《固定资产贷款管理暂行办法》认为原告违法违规放贷，借贷双方恶意串通损害第三人利益，《保证合同》因违法无效之理由，因该办法属于银监会管理型规范，并不必然导致《保证合同》无效。关于神木城建开发有限责任公司应否承担责任问题。《抵押合同》约定抵押物作价2451万元，依据《借款合同》约定“借款人未按约定办理抵押物登记，贷款人均有权采取停止发放贷款、提前收回已发放贷款本金与使用费或其他资产保全措施”。抵押物登记条件成就时双方未能及时积极地办理抵押物登记以及抵押物相关证件单据原件交付抵押权人原告，可以推定原告怠于行使债权保护权利和履行督促办理义务，以致抵押物失去优先受偿权，应视为原告对抵押物担保的放弃，其过错及违约责任应由原告及神木市四妹子农产品开发有限公司各自承担。根据《物权法》第一百七十六条和《担保法》第二十八条规定，债权既有物的担保又有保证，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。显然抵押物作价2451万元，案涉债权仅为400万元，债权人放弃抵押物权利范围远远大于案涉债权，故神木城建开发有限责任公司在本案中不再承担责任。被告刘国林、刘筱晔以股东身份承诺对神木市四妹子农产品开发有限公司借款承担连带偿还责任，对保证期间未约定。原告根据《担保法》第二十六条规定向二被告主张权利符合法定时效。关于《保证合同》可否撤销的反诉问题。案涉债权2014年已进入强制执行程序，并冻结了神木城建开发有限责任公司的银行股权，直至2018年本案涉诉，神木城建开发有限责任公司应当对原告的权利主张事由从2014年开始是知悉的，根据《合同法》第五十五条（一）规定，其撤销权已消灭，神木城建开发有限责任公司反诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第五十五条（一）、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条（一）、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告神木市四妹子农产品开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告神木市国有资产运营公司借款本金400万元及借期内资金使用费112749.6元及逾期还款资金使用费（以400万元为本金，自2014年1月18日起按每日万分之五计算至本金偿还完毕之日止）。被告刘国林、刘筱晔承担连带偿还责任。二、被告神木城建开发有限责任公司在本案中不承担责任。三、驳回被告神木城建开发有限责任公司的反诉请求。当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息案件受理费62110元，由被告神木市四妹子农产品开发有限公司、刘国林、刘筱晔负担；保全费5000元，由原告神木市国有资产运营公司承担；反诉费100元，由被告神木城建开发有限责任公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。神木市国有资产运营公司向法庭提交了四组证据，第一组证据：资产评估报告书，证明抵押物权仅为土地、建筑物，截止报告出具日2011年1月17日，神木市四妹子农产品开发有限公司尚未取得土地证，宗地面积合计为46689.33平米，拟抵押的地面积为22303.206平米。第二组证据：土地他项权利证明书一份，证明神木市四妹子农产品开发有限公司在2012年10月22日将诉争地块抵押给长安银行。第三组证据：证据抵押物清单一份，证明抵押物清单中的抵押物仅仅为土地、建筑物。第四组证据：情况说明一份，证明神木国土局自2018年3月起才实现电子查询，此前很难及时获得土地权属信息。只有土地使用权人才有权查询信息，债权人无法获取该信息。神木城建开发有限责任公司对该四组证据质证意见如下：对第一组证据真实性不予认可，上诉人没有提交原件。对证明目的不予认可，资产评估是神木市四妹子农产品开发有限公司委托的，不是上诉人委托的。评估报告是否用于贷款的评估报告，我们不得而知。评估报告不能证明没有设备动产抵押，动产设备的抵押不是以登记为生效条件，动产不登记不能对抗第三人，但抵押权已经设立了。对第二组证据的真实性不予认可，因为没有原件且没有加盖相应的印章。对证明目的不予认可，贷款发生时间是2011年1月19日，时隔一年多，上诉人没有催办抵押登记，也没有告知被上诉人没有办理抵押登记。对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据恰恰说明了上诉人和神木市四妹子农产品开发有限公司恶意串通，在《借款合同》中明确列明有设备，但是抵押物清单中却没有设备，只抵押了办公楼和使用设备，《抵押合同》中设立的是土地厂房，清单与《抵押合同》约定的内容大幅度缩水。两宗土地变成了一宗，上诉人隐瞒被上诉人，该清单上也没有被上诉人的签字。对第四组证据的真实性不认可，作为单位出具的证明应当有负责人或经办人的意见签署。但该情况说明只有公章，没有签字，不符合证据的法定要件，而且该组证据与本案没有关联性，土地使用权登记与本案无关，查找土地的信息，提供证书，办理抵押登记是《抵押合同》的明确约定，是由借款人向债权人提供的。上诉人没有向法庭提供曾经向新村办出具过的查询意见，该土地有无电脑登记，不影响查询，而是上诉人不去查询。证明目的不成立。本院对上诉人神木市国有资产运营公司的四组证据认定如下：四组证据与本案事实具有关联性，但不能达到上诉人的证明目的。本院二审查明的基本事实与一审法院一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是神木市国有资产运营公司与神木城建开发有限责任公司关于债权实现的约定，是否属于《物权法》第一百七十六条规定的当事人约定的情形，即神木市国有资产运营公司在是否有权要求保证人神木城建开发有限责任公司直接对神木市四妹子农产品开发有限公司所欠本金400万元及资金使用费承担保证责任，以及该保证责任的范围，是否应当在本案抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。上诉人神木市国有资产运营公司与神木市四妹子农产品开发有限公司、被上诉人神木城建开发有限责任公司签订的《借款合同》、《抵押合同》和《保证合同》系当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同，对当事人均有约束力。上诉人享有的债权项下既有债务人神木市四妹子农产品开发有限公司提供的物的担保，又有神木城建开发有限责任公司提供的保证担保。根据《物权法》第一百七十六条规定“被担保债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。本院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，只要当事人之间约定的内容达到了这一程度，即应认定当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。本案《保证合同》约定“当债务人未按合同约定履行其债务时，无论乙方（神木市国有资产运营公司）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、质押、保函、备用证等担保方式），乙方均有权直接要求甲方（神木城建开发有限责任公司）在其保证范围内承担保证责任”。该约定属于《物权法》第一百七十六条第一款约定明确的情形，债权人可以按此约定实现债权。但根据“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的立法原意的分析，上述条款的约定是建立在人的担保与物的担保（即债权人对抵押物享有优先受偿权）并存的情况下实现的。而本案签订的《抵押合同》虽然有效，但因抵押权未设立致使抵押权人丧失优先受偿权，在此情况下，保证人承担保证责任的范围应当如何认定。本案《借款合同》、《抵押合同》和《担保合同》在同一天签订，《抵押合同》中明确约定借款人以自己所有的厂房、设备、土地及地面上的建筑物作为抵押物，且在合同中以手工填写标注的方式明确说明抵押财产详见“（2011）字第002号抵押清单”，抵押物评估作价2451万元，此时该抵押物价值足以覆盖借款本身。合同中关于抵押权的实现部分约定为“主合同项下债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权依法以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。”抵押担保的意图为债务人无法清偿到期债务的情形下，抵押权人可就抵押物以拍卖、变卖或折价等方式优先受偿。《抵押合同》中就抵押物作价价款足以覆盖借款金额可知上诉人就抵押物优先清偿作为还款的主要保障。《保证合同》约定“当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。对于该两项优先条款，若抵押权人选择优先以抵押物价值足额受偿的，则保证人不再承担清偿责任。若选择由保证人优先清偿的，则保证人在承担了连带清偿责任后，可向债务人进行追偿，而抵押物的存在有效保障了保证人追偿权的实现。神木城建开发有限责任公司在签订《保证合同》时，对债务人提供抵押的事实和抵押的范围、抵押物的价值应当是知晓的，对债务人提供的抵押物足以实现债权存在合理信赖，基于这种合理依赖，在抵押物作价价款足以覆盖借款金额的情况下，保证人足以判定其承担风险处于最小的状态，才签订了本案的《保证合同》，这符合本案保证人签订《保证合同》的正常签约心理。上诉人作为资金出借方，应当对借款人、保证人的偿还能力，抵押物的权属和价值以及实现抵押权的可行性进行严格审查评估，尽到审慎审查的义务，按照严格的资金投放审查程序和制度，在发放贷款前理应审查办理抵押登记具备的条件，以减小贷款风险。但上诉人作为本案的抵押权人，未按合同约定催促抵押人五日内办理抵押登记，虽上诉人二审中提交证据表明当时因土地权属证件尚未办理，不具备办理抵押登记的条件，但说明上诉人在债务人明显不具备合同约定的发放贷款的条件下，仍然同意发放贷款，上诉人从主观上和客观上均未对发放贷款尽到审慎审查的义务。在债务人取得土地权属证件具备办理抵押登记的条件下，上诉人仍怠于行使权利，在借款期限的三年内从未积极主动催促债务人办理抵押登记，而且没有任何证据表明上诉人曾经询问、督促债务人办理相关抵押登记事项，或者要求债务人向其提供抵押物权属凭证，致使债务人在借款期内又以该抵押物为第三方商业银行设定抵押担保登记并取得贷款，使本案的抵押权因未登记设立而丧失优先受偿权。对此，上诉人与债务人即抵押人均有明显严重过错，保证人对此并无过错，故债权人应对抵押权未设立承担不利后果。上诉人称其向债务人催促过办理登记的相关事宜，但无证据支持，故其辩称理由因与事实不符，不予采信。本案被上诉人作为保证人对债务人提供的物的担保与其提供的人保并存时的债权实现存在合理信赖，上诉人怠于履行合同的权利和义务导致丧失优先受偿权，损害了保证人的信赖利益，实质上加重了保证人的责任，损害了保证人神木市城建开发有限责任公司利益，也违反《民法通则》等价有偿、诚实信用原则。本案债权人因怠于行使合同约定的权利，致使本应设立的抵押权没有设立，视为债权人放弃物的担保权利。当债权人放弃物的担保却为此请求保证人对物的担保所覆盖的债权数额承担责任时，保证人有权行使抗辩权，主张保证责任在债权人放弃权利的范围内予以免除。故保证人应当在《物权法》第194条第二款规定的抵押权人丧失优先受偿权益范围内免责。上诉人主张被上诉人已通过合同约定放弃了其要求债权人先实现物的担保的抗辩权，上诉人有权直接要求被上诉人承担保证责任，而不受抵押权是否设立、债权人是否已行使抵押权或放弃抵押权的影响。本案抵押权尚未设立，不存在物的担保，只有被上诉人的保证担保，因此被上诉人不得以此主张任何抗辩以减免保证责任。本院认为，上诉人的上述观点违反了《物权法》第一百七十六条规定的立法本意，并扩大了当事人对约定的解释，不能成立。前述已讲到《物权法》第一百七十六条债权人实现债权顺序的约定，是建立在物的担保和人的担保有效并存的基础上，如果不并存，就不存在债权人的选择权，而且抵押物的存在有效保障了保证人追偿权的实现。被上诉人在签订保证合同的时候，有理由相信《抵押合同》中抵押权从设立开始应当是无瑕庇的。本案的《保证合同》并无“不论其他担保何时成立，是否有效，保证人都要承担保证责任”等相关放弃抵押权的约定。故不能认定被上诉人放弃了要求债权人实现物的担保的抗辩权。按上诉人的观点，同一债权既有物的担保，又有人的担保的情况下，只要约定了实现债权的顺序，就意味着只设立了可以直接实现债权的担保，其他担保失去了存在的意义，上诉人的该观点等于消灭了承担连带清偿责任后的保证人的追偿权，显然不符合立法本意。综上，上诉人神木市国有资产运营公司上诉主张由被上诉人神木城建开发有限责任公司承担保证责任的理由成立，但要求承担全部保证责任的请求不能成立，不予支持。本案抵押合同评估的抵押物价值为2451万元，上诉人认为该价格过高不客观，但双方在签订抵押合同时对此并无异议，故应当以2451万元作为抵押权人应当取得的优先受偿范围。原审查明事实清楚，但判决表述神木市城建开发有限责任公司不承担保证责任不当，神木城建开发有限公司应依《保证合同》承担保证责任，但应在本案抵押权丧失优先受偿权益范围内免除保证责任。本案经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持神木市人民法院（2018）陕0881民初2600号民事判决书第一、三项及诉讼费、反诉费和保全费的承担。二、撤销神木市人民法院（2018）陕0881民初2600号民事判决书第二项。三、被上诉人神木城建开发有限责任公司对神木市人民法院(2018)陕0881民初2600号民事判决第一项确定的付款义务承担保证责任，但应当在本案抵押权丧失优先受偿权益范围内免除保证责任。二审案件受理费64795元由上诉人神木市国有资产运营公司负担。本判决为终审判决。审判长  薛海鸥审判员  崔文静审判员  高元台二〇一九年十月二十五日书记员  马潇雨