山西省朔州市中级人民法院刑事判决书（2019）晋06刑终150号原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张有文，男，1965年3月8日出生，汉族，高中文化，神电一厂职工，户籍所在地山西省朔州市，捕前住朔城区神电振兴东街神一东区20栋3单元402室。2007年因吸毒被强制隔离戒毒六个月；2009年4月17日因犯贩卖毒品罪被朔州市朔城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元（刑期至2009年8月26日）；2009年10月28日因吸毒被强制隔离戒毒二年；2011年4月12日因吸毒被强制隔离戒毒二年。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月6日经朔州市公安局朔城分局决定被刑事拘留；同年8月7日经朔州市朔城区人民检察院批准并于次日被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。辩护人王晓丽，朔城区法律援助中心律师。上诉人（原审被告人）康桂萍，女，1976年5月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省朔州市山阴县，住朔州市。因涉嫌犯运输毒品罪，于2018年7月6日经朔州市公安局朔城分局决定刑事拘留，同年8月7日经朔州市朔城区人民检察院批准并于次日被执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。辩护人姚文涛，山西业盛律师事务所律师。辩护人凌兴旺，山西业盛律师事务所律师。朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人张有文犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人康桂萍犯运输毒品罪一案，于2019年7月19日作出（2019）晋0602刑初75号刑事判决，判后，原审被告人张有文、康桂萍均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查本案卷宗材料，审查上诉人上诉状及提讯意见，听取辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：1.2017年6月起至2018年3月初，被告人张有文在其位于神电一厂东生活区******住所附近，将1克土制海洛因分装为20小包，以每小包0.05克100元的价格多次向吸毒人员郭某出售包数不等的土制海洛因。2.2018年2月至2018年3月2日期间，被告人，被告人张有文在其住所附近四次向吸毒人员魏某出售土制海洛因共计0每次出售1小包0.05克，共获利400元。3.2018年6月起，被告人张有文以每次200元车费雇佣被告人康桂萍的私家出租车（吉利车，车牌号×××），从神电一厂出发去代县向手机号182XXXX****的男子（在逃，基本情况不详）取货，康桂萍手机内将该号码名字存为“洲际”。2018年7月5日8时许，张有文将一张中国工商银行卡（卡号×××）交给康桂萍，安排其从卡内取款1000元再次去代县取货。后康桂萍驾车行至代县高速出口附近时被“洲际”拦停，康桂萍将1000元交给对方，对方将两塑料袋杏放在车座上，将一个红色云烟烟盒放于副座下面离开。随后被告人康桂萍自行驾车返回朔州，驶至朔城区化庄治超站时被民警拦截并抓获，警方当场从其驾驶的吉利汽车副驾驶座位下搜出一个红色云烟烟盒，在烟盒内查获土制海洛因一包，净重10.137克（经朔州市公安司法鉴定中心鉴定含有海洛因成分）。当日，民警在，民警在张有文位于神电一厂东生活区******的住所将其抓获卧室电脑桌上白色盒子内查获冰毒一包，净重5.193克（经朔州市公安司法鉴定中心鉴定含有甲基苯丙胺成分），从其随身携带的钱包内查获土制海洛因四小包，净重0.386克（经朔州市公安司法鉴定中心鉴定含有海洛因成分）。证实上述事实的证据有：一、物证。苹果牌电子秤一台、锡纸半卷、透明小塑料袋二百个、三星S6手机一部、苹果手机一部、VIVO手机一部，证实被告人张有文用来分装、称重毒品及通讯联系的作案工具；吉利轿车一辆，证实被告人康桂萍运输毒品的作案工具。二、书证。1.常住人口基本信息、吸毒人员动态管控信息单、原审法院（2009）朔刑初字第72号刑事判决书，以上证据综合证实被告人张有文、康桂萍的个人基本情况。其中张有文系滥用毒品人员被列入动态管控，自2007年开始有过多次查获及强制隔离戒毒记录；2009年4月17日因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。2.朔州市公安局朔城分局刑事侦查大队出具的到案经过及照片材料，证实2018年7月5日，民警在神电一厂东生活区20栋3单元402室将张有文当场抓获，从其卧室内电脑桌上一盒子内查获透明袋装白色晶体一包、从其随身携带的钱包内查获透明小袋装土褐色粉末两包、纸包装土褐色粉末两包。当日在朔城区化庄治超站将康桂萍抓获，当场从其驾驶的×××吉利轿车副驾驶座位下查获一个烟盒，内有透明袋装土褐色颗粒一包。3.现场检测报告书两份，证实张有文、康桂萍到案后接受吸毒尿样检测，结果均呈阴性。4.扣押、随案移交物品清单，证实2018年7月5日，侦查人员从张有文处依法扣押透明塑料袋包装的白色结晶体一包、透明塑料袋包装的土褐色粉末两包、纸包装的土褐色粉末两包、苹果牌电子秤一台、锡纸半卷、透明小塑料袋二百个、三星S6手机一部、苹果手机一部、VIVO手机一部；从康桂萍处扣押棕色吉利轿车一辆（×××）。5.赃物收缴登记表，证实从张有文住处、康桂萍所驾车内查获的涉案毒品，除取样送检的毒品之外，剩余冰毒5.065克、土制海洛因9.959克被公安机关依法予以收缴。6.银行卡交易明细单，证实2018年7月5日，卡号为×××的中国工商银行卡通过ATM取款1100元。三、辨认、称重取样笔录。1.吸毒人员郭某所做辨认笔录一份，证实其此前多次向张有文购买土制海洛因，具备辨认条件。经对侦查人员提供的不同男性照片进行辨认，指认出被告人张有文是向其出售毒品的人。2.吸毒人员魏某所做辨认笔录一份，证实经对侦查人员提供的不同男性照片进行辨认，指认出被告人张有文是2018年3月2日、2月15日及前期多次向其出售土制海洛因的人。3.证人刘某所做辨认笔录一份，证实其与张有文是同事关系，经对侦查人员提供的不同男性照片进行辨认，指认出被告人张有文是2018年6月15日12时许，在神电一厂7号楼下凉粉摊向郭某、李强出售毒品的人。4.称重取样笔录两份，证实2018年7月5日，朔城公安分局刑侦大队民警在神头一电厂将涉嫌贩卖毒品的张有文抓获，现场从其住处查获疑似土制海洛因四小包、甲基苯丙胺一包，并现场对以上疑似毒品进行称重取样：编号为1的疑似毒品白色晶体总重6.495克，净重5.193克，取样0.128克；编号为2的土褐色粉末总重0.329克，净重0.189克，全部取样；编号为3的土褐色粉末总重0.236克，净重0.089克，全部取样；编号为4的土褐色粉末总重0.105克，净重0.055克，全部取样；编号为5的土褐色粉末总重0.106克，净重0.053克，全部取样。张有文在笔录上签字确认。当日民警在朔城区化庄治超站将嫌疑人康桂萍抓获，从其驾驶的吉利轿车上查获疑似土制海洛因一包，并现场对该疑似毒品进行称重取样：编号为6的土褐色颗粒粉末物总重10.588克，净重10.137克，取样0.178克。康桂萍在笔录上签字确认。四、鉴定意见。朔州市公安局司法鉴定中心（朔）公（司）鉴（毒品）字[2018]第20号检验报告，证实该中心接受朔州市公安局朔城分局刑侦大队委托，对送检的六包检材进行定性分析：从标记1号的可疑白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；从标记2号－6号的可疑土褐色粉末中均检出海洛因成分。五、证人证言。1.证人郭某的证言证实，其在神电一厂东区23号楼居住，自1995年起开始吸食毒品至今，多次因吸毒被公安机关强制隔离戒毒。张有文住在神电一厂东区20号楼3单元4楼中门，以前也因吸毒被强戒过，他和自己都是神电一厂的职工，认识快30年了。自2017年6月15日左右至2018年3月7日，其多次从张有文处购买毒品，他出售的土制海洛因是1克分装20小包，每小包卖100元，其每次买200元或300元的。自己平时每天都要吸食这种小包装的土制海洛因，有钱时吸食两小包或三小包，没钱时吸食一小包。其还在张有文家中见过神头一电厂的职工和社会无业人员向张有文购买过毒品。2.证人魏某的证言证实，其从2015年开始吸食土制海洛因，所吸食的毒品是向一个叫张有文的人那里购买的，他住在神电一厂20号楼3单元四楼中门，是一厂职工。2018年2月15日除夕当天自己向张有文购买过一次毒品，事先电话联系好后，自己到他家里买了100元1小包土制海洛因。2018年3月2日上午8点多还向张有文购买过一次，也是电话联系好后，张有文下楼在楼道门口将100元1小包的土制海洛因交给自己。另外还买过两次，具体时间记不清了，每次购买毒品都是其提前给张有文打电话，交易地点在他家楼门口附近，每次购买100元1小包的土制海洛因。张有文的电话是132XX******。3.证人刘某的证言证实，其和张有文都是神电一厂的职工，之前在一个车间工作，认识有三十多年了。自己之前曾因吸毒三次被公安机关强戒过，也知道张有文贩卖毒品一事。2018年6月15日中午和张有文在神电一厂7号楼下喝凉粉时，看见一厂的郭某、李强相跟上找张有文购买过毒品。2018年以来还见过几个人找张有文购买过毒品，具体时间记不清了，每次张有文都要躲开自己一段距离和这些购毒人员交易，自己还听见他们之间因为价格争吵，不太清楚他们的交易价格和数量。六、被告人供述和辩解。被告人康桂萍在侦查阶段供述，其驾驶自家的×××吉利出租车在电厂跑出租，因此认识了张有文，知道他离异且经常赌博，使用的手机号为139XXXX****。自己共给张有文取过三次毒品，都是在张有文联系好后，其再开着平时跑出租的吉利轿车去和对方交易，张有文会在每次出发前支付200元车费给自己。第一次是在2018年6月份，其开车带着张有文在代县高速口附近与一个男的见面，他们具体做了什么不清楚，自己在车上等。没过几天张有文再次让自己去那个地方取毒品，其交给对方1000元，对方将两个包装杏的纸箱放到车后座，其开车将纸箱带回交给了张有文。第三次是2018年7月5日，早8点左右张有文打电话约其在神电一厂东生活区大街见面，见面后给了自己一张工商银行卡让取1000元再去代县给他取东西。自己随后按照吩咐取了1000元后开车上了高速，行至代县高速出口约六公里路旁时，被一名男子拦住，自己把1000元交给男子，对方将俩塑料袋杏和一个红色烟盒放到副座下面。第二次和这一次见的是同一个男子，具体名字不清楚，40岁左右，外地口音，手机号为182XXXX****，其手机上存的名字是“洲际”。随后自己因去代县替张有文取毒品被传唤至公安机关接受讯问，对被民警查获时其为何要将红色烟盒塞进副驾驶座左侧间隙这个问题拒绝回答。七、视听资料、电子数据。1.通话记录清单刻录光盘一张，证实自2018年1月份起至2018年7月5日案发当天,涉案182XXXX****手机号与被告人康桂萍、张有文均有过频繁、密集的通话联系，其中与康桂萍有过几十次通话记录,与张有文有过上百次通话记录。2.执法记录过程刻录光盘一张，证实被告人康桂萍被抓获的经过经同步录音录像，视频显示其被民警拦停后拒绝打开车门，后在警方上车检查并向其询问时，拒绝如实说明替谁取货、交易对象、支付金额、交接地点等信息，后警察自行在车副座下搜出一个云烟烟盒，查获涉案运输的毒品。以上证据经当庭宣读、质证、认证，予以确认。被告人张有文在侦查阶段供述：其被查获的钱包里的毒品是土制海洛因和冰毒，土制海洛因4小包重约0.3克，冰毒1包重约5克，不清楚这些毒品哪来的，也不清楚是什么时候放进去的，无法对钱包里的毒品做出合理解释。自己认识郭某、魏某、李强等人，以前在一起吸食过毒品，但没有向这几人贩卖过毒品。自己认识康桂萍，她平时在电厂跑黑出租，偶尔联系坐她的车。案发前几天为了还车费给过康桂萍一张工商银行卡，这张卡是其委托朋友“李根毛”办理的，但由自己使用。2018年7月5日案发当天，康桂萍打电话问其要密码，但当天两人没有见面，不清楚她取过钱没有，自己也没有让康桂萍去过代县。后又供述7月5日早上其给康桂萍打过一次电话，只问了对方在不在电厂就挂了。不清楚182XXXX****是谁的号码，对侦查人员所问“为何你与182XXXX****联系密切”不能做出解释。自己使用过132XXXX****、182XXXX****、153XXXX****三个手机号。原审法院认为，被告人张有文违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人康桂萍明知是毒品而受雇他人予以运输，其行为构成运输毒品罪，且与被告人张有文构成共同犯罪。公诉机关的指控有相应事实和证据证明，指控罪名成立，依法应以贩卖、运输毒品罪追究被告人张有文的刑事责任，以运输毒品罪追究被告人康桂萍的刑事责任。在运输毒品共同犯罪中，被告人张有文提出犯意并出资安排他人运输，起主要作用，应认定为主犯；被告人康桂萍受雇他人运输毒品，起辅助作用，系从犯，依法比照主犯对其减轻处罚。被告人张有文曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现再犯本罪，构成毒品再犯，依法应予严惩，对其从重处罚。关于被告人及辩护人在本案罪与非罪、事实认定、证据效力等方面所做的多节辩解及辩护意见，综合评判如下：1.针对被告人张有文及其辩护人所提证据不足，不能证明其构成贩卖、运输毒品罪的辩解及辩护意见，经查，在案证据中有曾向张有文多次购买毒品的吸毒人员所做证言、亲见张有文与他人进行毒品交易的目击者所做证言、证人对张有文的辨认笔录、警方在张有文住处查扣的毒品以及用于分装、称重毒品的锡纸、透明小塑料袋、电子秤等物证、扣押、收缴清单等书证，以上各项证据确实充分，指向明确，且互相能够形成印证，证实张有文多次，证实张有文多次在其住所或附近向他人贩卖毒品的事实通话清单、银行卡提款明细、抓获视频等，能够与同案被告人康桂萍的供述相互印证，证实张有文雇佣出租车司机康桂萍去代县代买毒品并运输回朔的事实。被告人张有文所做其从未参与贩卖、运输毒品的辩解，与在案多份证据存在明显矛盾，其主观上有逃避法律追究、推卸罪责的故意，可信度较低。对相关无罪辩解及辩护意见，不予支持。2.关于张有文的辩护人所提第一起指控中证据缺乏，公诉机关应提供吸毒人员郭某银行贷款记录、通话记录、对毒品交易地点的辨认笔录之意见，经查，起诉书指控的该起毒品交易时间密集、次数较多，但未准确说明贩卖毒品克数。经退回案件补充侦查一次，因吸毒人员郭某业已死亡，其向张有文每次购买毒品的具体时间、交易金额及数量相关证据的提取已客观不能，故将综合在案郭某、刘某的证言，结合庭审调查，仅对该起贩卖毒品的事实予以认定。所提其他辩护意见，无理据支持，且与查明的事实不符，不予采纳。3.针对被告人康桂萍所提自己对张有文安排其去代县取毒品一事并不知情，在公安机关做的有罪供述并不属实之辩解，评判如下：（1）涉案查获的毒品被置于烟盒内进行包装，并藏于汽车副驾驶座下予以运输，位置较为隐蔽，不为人知；（2）康桂萍所驾车辆被侦查人员截停后，在公安人员已亮明身份要求其开门的情况下，仍拒绝打开车门接受检查，结合其替张有文去代县取毒品不止一次的事实，被告人对案发时车上装有毒品的事实应有明确认知；（3）在民警进入车内进行检查并反复向其询问东西在哪时，康桂萍一直闭口不言，拒绝配合公安机关工作，亦拒不交代替谁取货、支付金额、交易对象等重要信息，主观上心存侥幸，直至警察自行将毒品搜出；（4）在所运输的毒品被查获后，康桂萍即时归案并接受了公安机关第一次、第二次讯问，对其个人身份情况、家庭成员信息、三次去代县替张有文取毒品的时间、交易对象、交易金额及收取张有文的报酬等细节均进行了如实供述，表达内容详尽、清晰、自然、客观，本人亦在笔录中签名捺印予以确认，足以证明相关供述是其真实意思的反映。以上两份讯问笔录制作及时、取证合法，具有证明效力。综上，被告人康桂萍作为一名成年人且是有多年驾龄的司机，认知能力正常，其长途开车只为替他人异地取杏，却要支付对方1000元的行为并不符合惯常规律，亦不能对此反常举动做出合理解释；在其先前已受雇于张有文代取毒品并成功运输回朔的前提下，对此类毒品交易的金额、方式、交接地点也应有明确认知，却仍在知晓他人将一个烟盒放于车副座下后拒不配合警方检查，足以认定其主观明知，构成运输毒品罪。被告人当庭仅以当初害怕为由进行翻供，并无理据支持，且不能做出合理解释，系其推卸罪责之辩解，不予采信。4.在案鉴定意见中，对鉴定委托单位、鉴定要求、检验方法、鉴定日期等相关内容均有明确注明；送检物证来源、取得、保管、送检程序合理，符合法律规定；取样数量及检材编号与在案称重取样笔录、照片材料显示的内容相符，检材可靠；鉴定机构朔州市公安司法鉴定中心在所作毒品检验报告上加盖司法鉴定专用章，鉴定人员亦在检验报告上签字确认，且相关鉴定机构及鉴定人员均资质合格。以上毒品检验报告与在案赃物收缴登记表、扣押物品清单、称重取样笔录等证据相互佐证，具有证明效力。辩护人针对鉴定意见准确性和客观性所做的辩护意见不能成立，不予采纳。另，毒品纯度检验鉴定并非涉毒案件认定的必要证据，相关意见无理据支持，不予采信。5.关于康桂萍辩护人另做的罪轻辩护意见，经查，其所提康桂萍具有立功情节之意见，未提供相应证据予以证实，不予采信；所提康桂萍受雇他人运输毒品应属于从犯、案发前无前科、涉案毒品未流入社会之意见，经查属实，予以采纳。综上，被告人张有文、康桂萍的行为经查明分别构成贩卖、运输毒品罪和运输毒品罪，依法应予惩处。考虑到毒品犯罪的严重社会危害性及打击涉毒犯罪的现实需要，另根据二被告人的犯罪事实、所起作用、危害后果及是否具有悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：1.被告人张有文犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币五万元；2.被告人康桂萍犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；3.随案移送的作案工具吉利汽车一辆，予以没收，上缴国库；苹果牌电子秤一台、锡纸半卷、透明小塑料袋二百个、三星手机一部、苹果手机一部、VIVO手机一部、魅族手机一部，予以没收，存档备查。原审被告人张有文上诉意见：其不构成贩卖、运输毒品罪，侦查机关从其家中搜出的毒品是买来自己吸食的，没有人指认向其购买过毒品，属非法持有毒品。其未安排康桂萍去过代县，案发前几天给过她银行卡是为了还之前欠下的车费；案发当天也未安排康桂萍去代县取毒品，搜查出的红色烟盒内的毒品与其无关。辩护人意见：原判认定张有文向郭某、魏某、李强等人出售毒品的证据不足，认定张有文给康桂萍1000元钱让康桂萍去代县取毒品的证据不足，康桂萍的当庭供述与在侦查机关的供述相互矛盾，不能作为定案依据。原审被告人康桂萍上诉意见：其没有给张有文运输毒品。其只是一个出租车司机，受雇于张有文去代县取杏，不知道谁将红色烟盒放入副驾驶座下面，案发当天忽然被人拦住车，没有看到警察亮明身份，因为害怕没有开车门。辩护人意见：一审认定康桂萍明知是毒品而接受张有文安排去代县取毒品的证据不足，原判认定事实不清，定性错误，康桂萍驾车被不明身份人员拦截后产生恐惧心理，不愿意打开车门，符合常情，并非逃避检查，其对第一次讯问笔录记载内容有异议，应提供讯问时同步录音录像。经二审审理查明的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人张有文违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而予以贩卖，抓获时被查获冰毒、海洛因共计5.579克；雇佣、安排康桂萍运输毒品海洛因10.137克，其行为构成贩卖、运输毒品罪。上诉人康桂萍受雇于张有文运输海洛因10.137克，其行为构成运输毒品罪，且与张有文构成运输毒品共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人张有文出资安排康桂萍运输毒品，起主要作用，为主犯；康桂萍受雇张有文运输毒品，起辅助作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。上诉人张有文曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，现又犯本罪，构成毒品再犯，依法应对其从重处罚。二上诉人及辩护人所提上诉、辩护意见，原审法院在判决时，已针对本案的罪与非罪、事实认定、证据效力等方面做出详细分析、评判，理据充分，对二上诉人及辩护人所提上诉、辩护意见不予支持。原判认定张有文、康桂萍的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑时根据查明的事实及毒品犯罪的社会危害程度，对康桂萍量刑适当，予以维持。上诉人张有文多次零包贩卖毒品，被查获贩卖、运输冰毒、海洛因共计15.716克，虽曾于2009年因贩卖毒品被判处有期徒刑一年，有毒品再犯情节，且拒不认罪、悔罪，社会危害大，但原判对其处以十一年三个月有期徒刑，量刑仍显重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602刑初75号刑事判决第二、三项，即被告人康桂萍犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；随案移送的作案工具吉利汽车一辆，予以没收，上缴国库；苹果牌电子秤一台、锡纸半卷、透明小塑料袋二百个、三星手机一部、苹果手机一部、VIVO手机一部、魅族手机一部，予以没收，存档备查。二、撤销山西省朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602刑初75号刑事判决第一项，即被告人张有文犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年三个月，并处罚金人民币五万元。三、上诉人张有文犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月6日起至2028年7月5日止；并处罚金于本判决生效之次日起十日内缴纳完毕。）本判决为终审判决。审判长 霍秀锦审判员 赵晓燕审判员 张向阳 二O一九年十月十九日书记员 王 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