广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0305民初2306号 原告：桂林市嘉力新型建筑材料有限公司，住广西桂林市东环路羊山角小区17-18号，统一社会信用代码：91450300739979835E。 法定代表人：李安付，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭宁，广西广合律师事务所律师。 被告：广西莲城建设集团有限公司，住广西贵港市港南区江南商贸城，注册号：450800200003961。 法定代表人：谭燕喜，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘纲汉，系该公司员工。 被告：何有海，男，1969年7月1日生，汉族，住广西梧州市蝶山区。 委托诉讼代理人：李左，广西通途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹茂腾，广西通途律师事务所律师。 被告：范新汉，男，1957年9月16日生，汉族，住广西梧州市蝶山区。 被告：朱志辉，男，1966年3月25日生，汉族，住广西梧州市万秀区（东海电力公司）。 原告桂林市嘉力新型建筑材料有限公司（以下简称嘉力公司）诉被告广西莲城建设集团有限公司（以下简称莲城公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年7月11日受理后，依法追加何有海、范新汉、朱志辉为被告参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告嘉力公司的委托诉讼代理人彭宁、被告莲城公司的委托诉讼代理人刘纲汉、被告何有海的委托诉讼代理人邹茂腾到庭参加诉讼，被告范新汉、朱志辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告欠款600126元及违约金149104元（自2014年9月1日起按银行同年同期贷款年利率计至2019年6月30日，以后另计）；2、被告支付原告因诉讼而产生的律师费29970元；3、被告承担本案的诉讼费。事实和理由：被告莲城公司(广西贵港市港南建筑工程有限公司于2013年8月27日变更为广西莲城建设集团有限公司）为承建广西蒙商房地产开发有限公司开发的湄江·御景园工程项目，广西贵港市港南建筑工程有限公司在湄江·御景园工程项目设立蒙山项目部（以下简称蒙山项目部），该项目部于2013年4月20日与原告经协商签订《产品供销合同》，约定原告向其提供JL-H缓凝高效减水剂、AEA抗裂防水膨胀剂，同时约定了单价和违约责任。2014年1月27日双方经结算确认被告共欠货款298476元，2014年4月30日双方签订《混凝土外加剂货款欠条》，被告承诺于2014年8月31日前将欠款298476元及货款占用资金301650元付清，逾期将上述款项按银行同年同期贷款年利率支付违约金。2015年1月30日双方又签订《混凝土外加剂货款欠条补充说明》，被告又承诺于2017年12月31日前将付清所欠款项并承担因诉讼而产生的诉讼费、律师费、差旅费。到原告起诉止，经原告多年多次催促一直没有将所欠款项偿还。综上，被告的行为已严重侵犯了原告的合法权益，为此，原告特向法院提起诉讼。 被告莲城公司辩称，1、应判令被告何有海偿还原告欠款及违约金和相关费用；2、驳回原告要求被告莲城公司偿还欠款及违约金的诉讼请求。事实和理由：位于广西蒙山县湄江˙御景园工程项目是由广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山县分公司开发的项目，被告何有海承包该工程项目后挂靠在莲城公司名下承包该工程项目。从2013年4月至2015年1月期间，在原告提供的《产品供销合同》、《产品供销补偿协议书》货款占用金计算以及货款欠条和送货单上签字的桂红兰、范新汉、曾重兴、朱志辉等人均是何有海的工程施工管理人员，他们在本案的行为与莲城公司及前身的广西贵港市港南建筑工程有限公司无关。本案原告提供的JL-H缓凝高效减水剂、AEA抗裂防水膨胀剂的物品均用在被告何有海承建的工程项目上。2015年9月22日，被告何有海因建设工程施工合同纠纷向蒙山县法院提起诉讼、案经蒙山县人民法院于2018年6月19日作出（2015）蒙民初字第915号、第916号、第917号民事判决，该三份判决书均确认被告何有海为蒙山县湄江˙御景园工程项目的承包人和实际施工人，对广西蒙商房地产公司在该项目所欠的工程款，在扣除已付给何有海12071502元后，所剩余工程款24786295.08元在判决生效后十日内支付给何有海。被告何有海获得的工程款中包括嘉力公司货款。上述三案判决书已于2018年7月5日生效，现正在执行中。综上，莲城公司认为，本案是基于建设工程施工行为派生的债权债务纠纷。确立建筑工程施工合同关系，是承担本案债务偿还责任的前提。本案的证据充分证明何有海是蒙山县湄江˙御景园工程项目的实际施工人和受益人，其收到原告所供的货物又用在其承建的工程项目上，属何有海的债务，应由被告何有海从该项目获得的利益中偿付原告的货款和遭受的其他损失。 被告何有海辩称，1、合同约定的违约金过高，请求法院予以调整，应按中国人民银行同期贷款利率计算；2、原告主张的违约金的计算方式有错，不符合合同的约定，应当重新计算；3、原告要求支付货款占用资金属于利滚利，应当重新计算；4、没有证据证明被告何有海使用了案涉的货物；5、根据蒙山县人民法院（2015）蒙民初字第915号、第916号、第917号民事判决没有认定本案的货物是何有海使用的，莲城公司的主张也只是他们的推理和假设，与蒙山县人民法院（2015）蒙民初字第915号、第916号、第917号民事判决中查明的事实不相符，何有海只是实际施工人之一，还有其他的施工人；6、莲城公司的前身系广西贵港市港南建筑工程有限公司，在蒙山县设立了蒙山项目部，本案的合同是蒙山项目部与原告签订的，根据蒙山县法院、梧州市中院、广西高院查明的事实判定，蒙山项目部是被告莲城公司设立的，因此，项目部产生的后果应由莲城公司承担；7、何有海与莲城公司无关，蒙山项目部将项目分包给他人的行为，都与本案无关，无需审理和判决；8、范新汉、朱志辉只是工作管理人员，无需追加为本案的被告。 被告朱志辉未到庭参加诉讼，但提交了书面答辩意见：一、原告嘉力公司诉莲城公司（变更前系广西贵港市港南建筑工程有限公司）在蒙山县湄江˙御景园工程项目《产品供销合同》纠纷一案中追加范新汉、朱志辉为第二被告，没有事实和法律依据，应依法驳回其诉请。1、事实上范新汉、朱志辉只是“蒙山县湄江˙御景园”工程项目的现场工作管理人员，代表“蒙山县湄江˙御景园工程”项目部负责工程上的业务和事项，其行为是代表蒙山县湄江˙御景园工程项目部；2、在蒙山县“湄江˙御景园工程”项目建设中材料供应供求协议都是以“湄江˙御景园工程项目部”名义签订盖章，代表公司业务，与个人无关；3、由于蒙山县“湄江˙御景园工程”项目停工，有争议的材料供应商都已进行了诉讼并判决，例如：以“广西壮族自治区梧州市中级人民法院（2016）桂04民终1125号黄友明沙、石款，1126号姚廷勇水泥、沙、石款”的民事判决书和“广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院”对“柳州市宁冶贸易有限公司”（2018）桂02民终3984号的民事判决书为例，原告诉讼中所追加的项目管理人员等被法院依法驳回。由此可见，原告追加范新汉、朱志辉为第二被告是没有事实和法律依据的。二、诉讼状显示，原告起诉的是莲城公司在蒙山县“湄江˙御景园工程”项目《产品供销合同》纠纷，而“湄江˙御景园工程项目部”实际是蒙山县“湄江˙御景园工程”项目组成的部门，原告所供产品都是经工地项目部材料员签字验收，并在“湄江˙御景园工程”建设中使用。而朱志辉只是该项目部的员工之一为其工作，有义务履行对各材料供应依据核实签署而没有义务去支付其材料款项的责任。因此，原告追加范新汉、朱志辉为第二被告显然是错误的，依法无据，予以纠正。综上，朱志辉恳请桂林市七星区人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告范新汉既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见及证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院在庭审过程中组织当事人进行了证据交换和质证。 原告对其主张提供的证据有：1、《产品供销合同》、《产品供销补偿协议》，证明原告向被告莲城公司提供JL-H缓凝高效减水剂、AEA抗裂防水膨胀剂等货物，供货时间自2013年4月20日起至2013年8月23日止；2、送货单，证明原告向被告提供了货物，被告已经收到原告所送的货物；3、《桂林市嘉力新型建筑材料有限公司材料进货数据清单汇总》，证明数据提供是曾重兴，审核是朱志辉、主管是范新汉，并加盖原、被告的公章；4、《混凝土外加剂货款占用金计算》、《混凝土外加剂货款欠条》、《混凝土外加剂货款欠条补偿说明》，证明被告莲城公司欠原告货款及资金占用费共计600126元。 被告何有海对原告提交的证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，提醒合议庭注意付款的方式和计算方式、约定的违约金的比例，按合同约定货款分两次支付，第一次支付是在货到验收后两个月后先付货款50%，到地下室完成正负零以上再结清余款，可以说原计算有误，应重新计算；此外，合同约定的占用金，被告何有海认为逾期付款的违约金过高，远远超出正常的违约金；对证据2的真实性无异议；对证据3的真实性无异议；对证据4的真实性无异议，占用金计算、货款欠款补充说明错误，应重新计算。 被告莲城公司对原告提交的证据的质证意见与何有海的质证意见一致。 被告莲城公司对其主张提供的证据有：1、营业执照、法定代表人身份证明书，证明被告莲城公司的主体资格；2、居民身份证，证明被告何有海的身份情况；3、《建设工程施工合同》五份，证明被告何有海与广西蒙商房地产开发有限公司签订的五份建设工程施工合同，工程名称为：湄江˙御景园（地下室）、（1#住宅楼）、（2#住宅楼）、（3#住宅楼）、（发展大厦）；4、民事判决书三份，证明蒙山县人民法院（2015）民初第915号、916号、917号判决书认定何有海是蒙山县湄江˙御景园工程项目的实际施工人，并判决蒙商房地产公司直接支付何有海涉案工程款24786295.08元；5、案件生效证明书三份，证明蒙山县法院出具（2015）蒙民初字第915、916、917号判决书于2018年7月5日生效；6、《广西贵港市港南建筑工程有限公司工程内部承包合同书》，证明被告何有海自行联系工程与被告莲城公司达成内部协议。 原告对被告莲城公司提交的证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，原告予以认可；对证据2的真实性无异议，原告予以认可；对证据3的真实性有异议，本案原告提供的货物就是给被告莲城公司的工程项目部，恰恰证明了是被告莲城公司收到了原告的货物；对证据4的真实性、证明目的与证据3的质证意见一致；对证据5的真实性无异议，原告予以确认；对证据6的真实性无异议，但恰恰证明被告何有海是该工程的实际施工人，根据最高法的司法解释，何有海作为实际施工人对欠付的工程款及材料款，应承担连带清偿责任。 被告何有海对被告莲城公司提交的证据的质证意见：对证据1、2、5的三性无异议；对证据3的真实性有异议，在合同上不是何有海亲笔签名；对证据4的真实性无异议，蒙山县法院出具的（2015）蒙民初字第915号、916号、917号民事判决书认定的事实基本一致，并能证明何有海仅是“湄江˙御景园”工程项目的实际施工人之一，该项目还有其他人在该项承包施工，且没有证据证明是何有海使用了涉案的材料；对证据6的真实性无异议，被告何有海认为是转包而不是挂靠，《建设工程施工合同》上何有海的签名不是何有海签的，是莲城公司签的。 被告何有海对其主张提供的证据有：（2016）桂0423民初27号、28号民事判决书；（2016）桂04民终1125号、1126号民事判决书；（2017）桂民申1180号、1181号民事裁定书；（2018）桂民再319、320号民事判决书，证明蒙山项目部是由莲城公司（即广西贵港市港南建筑工程有限公司）设立。 原告对被告何有海提交的证据的质证意见：对证据的三性均无异议。 被告莲城公司对被告何有海提交的证据的质证意见：对证据的真实性无异议，但蒙山项目部不是莲城公司成立的，何有海为了方便施工而成立的蒙山项目部，合同也是何有海签字的，后期的劳务队都是何有海找的，何有海是该工程项目的受益人，对欠付的货款应由被告何有海支付 本院审查认为，本案系买卖合同纠纷，对原、被告双方提供的与本案有关的证据，本院予以确认；对与本案纠纷无关的证据，本院不予采信。因此，本院对双方提供的《产品供销合同》、《产品供销补偿协议》、送货单、《桂林市嘉力新型建筑材料有限公司材料进货数据清单汇总》、《混凝土外加剂货款占用金计算》、《混凝土外加剂货款欠条》、《混凝土外加剂货款欠条补偿说明》、《建设工程施工合同》五份、蒙山县法院（2015）蒙民初字第915号、916号、917号民事判决书等证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 综合全案证据以及庭审笔录，本院确认以下法律事实：被告莲城公司原为广西贵港市港南建筑工程有限公司，于2013年8月27日变更为莲城公司。2013年4月20日，原告（供方）与蒙山项目部（需方）签订《产品供销合同》，约定：需方从供方购买JL-H缓凝高效减水剂、AEA抗裂防水膨胀剂；JL-H缓凝高效减水剂，每吨单价：2300元/吨，分批送到工地，AEA抗裂防水膨胀剂，每吨单价：1800元/吨，（以上不含税）；付款方式：货到验收后两个月后先付货款50%，到地下室完成正负零以上再结清余款，如一个月内未能结清所欠货款，第一个月以每吨货物每月按80元/吨计算占用金，欠款超过2个月后则按每吨货物每月按150元/吨计算占用金，直至付清货款为止。同年8月23日，原告（供方）与蒙山项目部（需方）签订《产品供销补充协议》，约定：因蒙山县湄江·御景园工程项目工地管理人员的工作调动，为完善双方供购合同，明确双方权利和义务，友好合作，现双方签订以下补充协议：一、供需双方于2013年4月20日签订了《产品供销合同》，该合同中约定了双方义务和责任，需方签订人是桂红兰，由于需方工程项目工作需要，原项目部负责人“桂红兰”工作已调动，不再任该项目负责人一职。现由新任“范新汉、朱志辉”为该项目的负责人；二、原与桂红兰所签订的《产品供销合同》仍有法律效力；三、以后货款结算及业务由新任项目部负责人出具的数据作为结算凭据；四、为保障原《产品供销合同》的利益，本协议与之前的《产品供销合同》条款内容不变；五、本协议一式两份，双方各执一份，双方签字生效，与之前签订的《产品供销合同》一样同等具有法律效力。合同签订后，原告按照要求供应“JL-H缓凝高效减水剂、AEA抗裂防水膨胀剂”至湄江·御景园工地使用。2013年7月19日、11月18日，蒙山项目部与原告对2013年4月28日至2013年9月21日期间供应的上述材料分别进行了结算。2014年1月27日，双方再次进行结算，并制作《材料进货数据清单汇总》，载明：货款总计：减水剂124476元；膨胀剂324000元，合计448476元，已付货款150000元，未付货款298476元。2014年4月30日，原告与蒙山项目部签订《混凝土外加剂货款欠条》，载明“欠款人（代表）：广西贵港市港南建筑工程有限公司在蒙山县湄江·御景园工程项目建设中欠桂林市嘉力新型建筑材料有限公司提供的减水剂、膨胀剂货款共计人民币：¥298476.00元（详见双方签字确认的供货数据清单）。逾期未支付的货款占用资金人民币：¥301650.00元（详见双方签订的供货合同条款及货款金占用金计算清单）。减水剂、膨胀剂货款及货款占用资金共计人民币：¥600126.00元，（大写）零佰陆拾零万零仟壹佰贰拾陆元零角零分。经双方协议定于2014年8月31日前付清上述款项给债权人，逾期将按上述款项按银行同年同期贷款年利率收取违约金利息。并有权到供应商所在地有管辖权的人民法院诉讼解决，产生的诉讼费、律师费等费用由违约方负责。此欠款条供货商执原件，欠款人执复印件。”2015年1月30日，原告与蒙山项目部签订《混凝土外加剂货款欠款补充说明》，载明：“欠款人（代表）：广西贵港市港南建筑工程有限公司蒙山县湄江·御景园工程项目部于2014年4月30日出具的货款欠条中欠桂林市嘉力新型建筑材料有限公司供货给广西贵港市港南建筑工程有限公司在蒙山县湄江·御景园工程项目中使用的膨胀剂、减水剂货款及逾期货款占用金合计人民币：¥600126.00元，（大写）零佰陆拾零万零仟壹佰贰拾陆元零角零分。经多次追讨无果。现双方再次协商予以确定，并承诺在2017年12月31日前付清所欠款项。如仍未能付清所欠款项，货款欠条和合同长期生效，直至付清所欠款项。债权人有权到债权人管辖地人民法院诉讼解决，诉讼产生的律师费、诉讼费、差旅费非由违约方负责。”以上货款欠条均由被告范新汉、朱志辉签字，并加盖蒙山项目部的公章。此后，蒙山项目部未支付上述款项，故原告诉至法院，提出上述诉讼请求。 另查明，2012年9月30日，被告何有海以湄江˙御景园项目部的名义与广西贵港市港南建筑工程有限公司（即莲城公司）签订《工程内部承包合同书》，约定广西贵港市港南建筑工程有限公司与广西蒙商房地产开发有限公司签订的合同有关条款的最终结算造价为准；工程承包管理费按工程总造价的1%由蒙山项目部向广西贵港市港南建筑工程有限公司缴纳；建设单位每项转来的工程款必须扣除上交的管理费及税金后方可使用，公司拨付给蒙山项目部。2012年10月15日，被告何有海以广西贵港市港南建筑工程有限公司的名义与广西蒙商房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》五份，约定：广西贵港市港南建筑工程有限公司承包广西蒙商房地产开发有限公司开发的湄江˙御景园（地下室）、（1#住宅楼）、（2#住宅楼）、（3#住宅楼）、（发展大厦）等工程项目。 再查明，广西壮族自治区蒙山县人民法院以（2015）蒙民初字第915号、916号、917号民事判决书，认定何有海与莲城公司是挂靠和被挂靠关系，是蒙山湄江˙御景园工程项目的实际施工人，故判决“被告广西蒙商房地产开发有限公司、广西蒙商房地产开发有限公司蒙山分公司应于判决生效之日起十日内向何有海支付工程款”。 本院认为，本案的争议焦点为：一、蒙山项目部的债务应由谁承担；二、如何确认欠款金额及违约金；三、律师费是否由被告承担；四、被告范新汉、朱志辉是否承担清偿责任。 争议焦点一、原告与蒙山项目部签订的《产品供销合同》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告已将约定的减水剂、膨胀剂送至约定湄江˙御景园工地，蒙山项目部就应当支付相应的货款，但因蒙山项目部不具备独立的法人资格，应由设立其的单位承担相应的法律责任，而蒙山项目部是由广西贵港市港南建筑工程有限公司所设立，广西贵港市港南建筑工程有限公司于2013年8月27日变更为莲城公司，故莲城公司应对蒙山项目部所欠货款承担清偿责任。被告何有海与被告莲城公司前身广西贵港市港南建筑工程有限公司是挂靠和被挂靠的关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，故被告何有海与莲城公司为共同诉讼的当事人，应对所欠原告的货款承担共同清偿责任。 争议焦点二、原告与蒙山项目部签订的《混泥土外加剂货款欠条》中确认原告提供的减水剂、膨胀剂货款共计人民币298476元，按照《产品供销合同》中的约定逾期超过2个月，应以每月150元/吨计算资金占用金，该约定并未超出法律的规定，故在《混泥土外加剂货款欠条》中确认逾期未支付的的货款占用金为301650元，货款及货款占用金总债权确认为600126元。同时还约定于2014年8月31日前付清，逾期则按银行同年同期贷款利率计算违约金，但因蒙山项目部未约定期限支付货款，已构成违约，应承担违约责任，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。被告何有海要求重新计算，没有事实和法律依据，本院不予采信。 争议焦点三、律师费的产生是因被告违约所造成，且双方在《混泥土外加剂货款欠条》和《混泥土外加剂货款欠款补充说明》中也有约定，故原告要求被告承担律师费29970元的诉讼请求，本院予以支持。 争议焦点四、被告范新汉、朱志辉均为蒙山项目部的工作人员，代表蒙山项目部在《混泥土外加剂货款欠条》和《混泥土外加剂货款欠款补充说明》签字，是其履行职务行为，被告范新汉、朱志辉不应承担清偿责任。 综上，原告按照合同约定将减水剂、膨胀剂送至约定地湄江˙御景园工地，被告莲城公司、何有海应对蒙山项目部所确认欠款承担共同清偿责任。被告莲城公司、何有海拒不支付欠款应承担违约责任，故原告要求被告莲城公司、何有海支付欠款、违约金和律师费的诉讼请求，本院予以支持。被告莲城公司、何有海的辩解意见，没有事实和法律依据，本院不予采信为此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十四条第二款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、九十条、第一百零七条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决如下： 1、被告广西莲城建设集团有限公司、何有海共同偿还原告桂林市嘉力新型建筑材料有限公司欠款600126元及利息（利息计算：以600126元为基数，从2014年9月1日起计算至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算）； 2、被告广西莲城建设集团有限公司、何有海共同支付原告桂林市嘉力新型建筑材料有限公司律师费29970元； 3、驳回原告桂林市嘉力新型建筑材料有限公司其他诉讼请求。 本案收取案件受理费11592元，（原告已预付本院5796元，尚欠5796元），由被告广西莲城建设集团有限公司、何有海共同负担。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费11592元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：桂林农行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  李立峰 人民陪审员  张婷婷 人民陪审员  苏 洁 二〇一九年十月二十二日 代书 记员  ：颜榕