广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终8245号 上诉人（原审被告）：南宁市五星派对歌厅，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。 经营者：吴克俊，男，1973年12月1日生，汉族，住山东省济宁市市中区。 委托诉讼代理人：刘茜，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：周亚平，董事长。 委托诉讼代理人:沙莎，该公司法务职员。 上诉人南宁市五星派对歌厅（以下简称五星派对歌厅）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）著作权侵权纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初13767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五星派对歌厅上诉请求：1、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初13767号民事判决第二项，依法改判；2、一、二审诉讼费用由鸟人公司承担。事实和理由：五星派对歌厅认为一审法院判定的赔偿数额过高。1、五星派对歌厅对于鸟人公司的取证方式有异议，经营场所内的歌曲不是五星派对歌厅下载在场所内的，而是由出售点歌系统的商家复制在点歌系统内，歌曲是否在场所内播放由消费者根据个人喜好来点播，鸟人公司根据这一特性，故意点播特定的歌曲，并将歌曲播放的过程进行录制，以此来证明五星派对歌厅侵权。五星派对歌厅通过调取点歌系统后台数据，发现涉案的歌曲点播率极低，大部分歌曲只点播过一次，即在五星派对歌厅经营场所取证的时候被点播，其余时间段没有被点播过。本案中，结合鸟人公司的取证方式以及涉案音乐作品流行度低、点唱度低的因素，五星派对歌厅认为一审法院判定的数额过高。2、根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。鸟人公司是中国音像著作权集体管理协会的会员，五星派对歌厅认为赔偿的数额应结合鸟人公司在作为中国音集协会员期间，本案涉诉歌曲正常所得的版权费数额进行确定。鸟人公司在各省市大规模起诉KTV经营者，已变相地将诉讼作为向广大KTV经营者收取高于歌曲合理使用费的手段。综上所述，五星派对歌厅认为，一审法院判定的赔偿标准过高，请求二审人民法院支持五星派对歌厅的上诉请求。 鸟人公司提交书面答辩状辩称：一、一审判决的赔偿金额系一审法院综合考量了侵权作品的类型、知名度、合理使用费、五星派对歌厅侵权行为的主观过错、侵权行为的性质、后果、经营规模、经营方式等多重因素作出的公正的判决。二、鸟人公司系中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）的会员，鸟人公司提出本案之诉的根本目的是为了敦促作品的使用者建立自觉的付费意识，实现权利人和使用者之间的利益平衡，使行业能够健康有序发展，从而促进版权费的收取。基于这个原则，鸟人公司认为只有在侵权人付出了高昂的侵权成本之后，侵权行为才能被有效地遏制，才能既保护权利人的合法权益，又制止了侵权行为的重复发生。如果降低市场中因不缴纳版权使用费的KTV经营者的赔偿额，是对依法缴纳版权使用费的KTV经营者的变相打击，也是对侵权的KTV经营者的纵容，最终将导致市场中的合法经营者因守法成本高于违法成本。要么撤出市场，要么变成非法经营者。三、鸟人公司本来就是权利人，原本应当依法获得的利益得不到保障，只有通过诉讼的方式维护自己的权利，无论鸟人公司诉讼了多少个案件，应该被谴责的都不应当是鸟人公司，而应该是侵权方。综上，五星派对歌厅的上诉理由不能成立，鸟人公司恳请二审法院在审理后驳回五星派对歌厅的诉讼请求，依法维持原判。 鸟人公司向一审法院起诉请求：1.判令五星派对歌厅立即停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.判令五星派对歌厅赔偿鸟人公司经济损失10800元；3.判令五星派对歌厅承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：鸟人公司提交的《好歌天天唱》专辑（ISBN978-7-88102-468-4）共有10张光盘，其中E盘（以下简称权属光盘）包含涉案《追求》《傻瓜》《陪君醉笑三千场》《让泪化作相思雨》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》《微笑的力量》《谁让我爱上了你》《人一旦变了心》《我爱的姑娘你最美》《乞爱者》《千千吻》《其实我很在乎你》《说吧你说吧》《我是一只猫》《喜洋洋》等音乐电视作品。该专辑外包装记载著作权人为鸟人公司，光盘上记载著作权人亦为鸟人公司。鸟人公司于2008年7月22日与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）签订《音像著作权授权合同》，约定鸟人公司将其依法拥有的音像节目的放映权等权利信托音集协管理，音集协有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。2011年12月28日，鸟人公司与音集协签订上述授权合同的《变更协议》，约定：对于未经合法授权的使用鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人公司保留对侵权方的起诉，音集协无权再以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼。 五星派对歌厅成立于2015年12月11日，经济性质为个体工商户，登记住所为南宁市××东××路××军区后勤部住宅大楼××层整层。经营范围为：歌厅娱乐（卡拉ok）服务，餐饮服务，预包装食品销售。 2017年11月6日，鸟人公司的委托代理人向北京市国立公证处提出保全证据公证申请。2017年11月16日，公证人员与鸟人公司的委托代理人来到位于广西××自治区××东××号标牌标识为“五星派对PRATYKTV”的处所“A02”房间，进行消费以及现场取证。公证人员对本次取证使用的摄像设备的内存状况进行检查确认为清空状态后，由鸟人公司的委托代理人在点歌设备上进行查找、点击、播放等操作，在屏幕上依次播放了包括《追求》《傻瓜》《陪君醉笑三千场》《让泪化作相思雨》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》《微笑的力量》《谁让我爱上了你》《人一旦变了心》《我爱的姑娘你最美》《乞爱者》《千千吻》《其实我很在乎你》《说吧你说吧》《我是一只猫》《喜洋洋》等涉案音乐电视作品在内的共计121部音乐电视作品，并现场对上述音乐电视作品的播放过程进行了全程摄像。消费结束后，鸟人公司的委托代理人从该KTV经营场所取得联系卡片、交易凭证、消费单(金额为50元）各一张。与公证书相粘连的照片打印件系现场拍摄后打印所得，证物袋所封存光盘中的视频文件为现场对播放的音乐电视作品进行拍摄后刻录所得，与公证书相粘连的联系卡片、持卡人存根、消费单复印件系现场取得后复印所得，原件均保存于申请人处。北京市国立公证处对上述公证行为出具了《公证书》。鸟人公司为本案支出保全证据公证费167元、取证消费5元、调查取证费（含交通费、餐饮费）30元。 庭审中，本院对鸟人公司提交的权属光盘与公证书所附的光盘（以下简称侵权光盘）进行播放，经核对，权属光盘所包含的涉案音乐电视作品均以特定音乐电视为题材，糅合摄影、剪辑、灯光、合成等多个部门创作而成。将涉案音乐电视作品与侵权光盘同名音乐电视作品进行比对，二者在表演者、词曲、演唱者、画面内容等方面均一致。 一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或者著作权有关的权利人，但有相反证明除外。本案中，鸟人公司提交的权属光盘为合法出版物，其记载涉案音乐电视作品的著作权人为鸟人公司，因此在五星派对歌厅无相反证明的情况下，法院依法认定鸟人公司为涉案音乐电视作品的著作权人。依据鸟人公司与音集协签订的《音像著作权授权合同》及《变更协议》，鸟人公司有权以自己的名义进行维权诉讼。 根据双方的诉辩意见，法院归纳双方当事人在诉讼中的争议焦点是：一、五星派对歌厅是否侵害了涉案音乐电视作品复制权、放映权；二、如五星派对歌厅构成侵权，如何承担侵权责任。 一、关于五星派对歌厅是否侵害了涉案音乐电视作品复制权、放映权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(五）项规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本案中，五星派对歌厅为卡拉OK行业经营者，根据该行业的普遍特点等具体情况，卡拉OK经营场所所使用的点歌系统一般由经营者向设备供应商采购，而设备供应商在销售设备时将歌曲复制至点歌系统。因此，在鸟人公司没有证据证明五星派对歌厅实际实施复制行为的情况下，法院对鸟人公司主张五星派对歌厅侵害其复制权不予支持。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项规定，放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影方法创作的作品等的权利。涉案音乐电视作品均以特定音乐电视作品为题材，以类似摄制电影的方法制作，糅合摄影、剪辑、灯光、合成等多个部门创作，画面与音乐有机衔接，共同表达歌曲的情感，凝聚了创作者的创造性劳动，包含了创造者独特的个性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。经核对，侵权光盘中录制的上述音乐电视作品的音源、画面、片头、人物、文字等均与权属光盘中的同名作品相同，可以认定五星派对歌厅在其经营场所的点歌机内收存并放映了该音乐电视作品。五星派对歌厅未经许可，以营利为目的，在其经营场所内的点唱系统收存涉案音乐电视作品，并通过播放设备以卡拉OK的方式向公众放映，侵害了鸟人公司对涉案音乐电视作品所享有的放映权，构成侵权。 二、关于五星派对歌厅如何承担侵权责任的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项规定，未经著作权人许可，放映其作品的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。如前所述，五星派对歌厅的行为侵害了涉案音乐电视作品的放映权，故法院对鸟人公司要求五星派对歌厅停止侵权的诉请予以支持，五星派对歌厅应停止侵权、删除其曲库中侵权音乐电视作品。关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国著作权法》及其相关司法解释之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括调查、取证的合理费用及律师费等。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鉴于鸟人公司因侵权所受损失和五星派对歌厅因侵权所得利益的数额均难以确定，双方当事人亦均未提交证据予以证明，法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、五星派对歌厅的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间、当地的经济发展水平等因素，酌定五星派对歌厅赔偿鸟人公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计3080元。鸟人公司主张的过高部分，法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（十）项、第二款、第十一条第一款、第四款、第四十七条第一款第（七）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、五星派对歌厅于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中涉案侵权音乐电视作品《追求》《傻瓜》《陪君醉笑三千场》《让泪化作相思雨》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》《微笑的力量》《谁让我爱上了你》《人一旦变了心》《我爱的姑娘你最美》《乞爱者》《千千吻》《其实我很在乎你》《说吧你说吧》《我是一只猫》《喜洋洋》；二、五星派对歌厅赔偿鸟人公司经济损失及为制止本案侵权行为所支出的合理费用合计3080元；三、驳回鸟人公司的其他诉讼请求。案件受理费70元，由五星派对歌厅负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：一审判决五星派对歌厅赔偿鸟人公司经济损失及合理开支的数额是否合理有据。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鸟人公司没有提供证明其实际损失或者五星派对歌厅违法所得的证据，一审法院据此综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、五星派对歌厅的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间、当地的经济发展水平等因素，确定本案的经济损失赔偿数额，所考虑因素已较为全面，酌情确定的赔偿数额亦在人民法院自由裁量的合理幅度内，并无不当。一审判决确定的合理开支也均有相应证据证明为实际支出，属于维权必要开支，亦无不当。 综上所述，五星派对歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由南宁市五星派对歌厅负担。 本判决为终审判决。 审判长  屈勇强 审判员  盘 佳 审判员  涂媛媛 二〇一九年十月十四日 书记员  黎晁兵