广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9692号上诉人（原审被告）：温慧，男，1982年6月24日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。委托诉讼代理人：甘静仪，广东杰海律师事务所律师。委托诉讼代理人：李健豪，广东杰海律师事务所律师。（授权代理期限自2019年9月11日起）委托诉讼代理人：梁宏熙，广东杰海律师事务所实习律师。（授权代理期限至2019年9月10日止）被上诉人（原审原告）：黄剑标，男，1992年10月16日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：姚厅，广东易恒律师事务所律师。原审第三人：刘和平，1988年6月16日出生，汉族，住云南省红河哈尼族彝族自治州。原审第三人：余玉旭，男，1969年10月23日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人温慧因与被上诉人黄剑标及原审第三人刘和平、余玉旭民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。温慧上诉请求：1.改判一审判决第一项，判令在一审判决认定返还本金的基础上降低7700元，实际应为本金235806.59元；2.撤销一审判决第二项，改判温慧无需向黄剑标支付律师费15000元及财产保全担保费1500元，合计16500元；3.本案一审、二审诉讼费用由黄剑标承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决温慧应向黄剑标返还借款本金243506.59元属于认定事实不清。温慧按《借款合同》（以下简称合同）约定，通过银行转账分别于2018年5月7日转账18600元、2018年6月6日转账13700元、2018年7月6日根据刘和平指示转账10000元、2018年7月6日转账13050元、2018年7月13日根据刘和平指示转账10300元、2018年8月7日转账7700元，向余玉旭转账合计73350元。合同剩余未还本金应为235806.59元。因此一审判决忽略2018年8月7日还款的事实属于认定事实不清，应当依法予以改判。二、一审判决适用法律错误。温慧与黄剑标签订的合同，系黄剑标提供的格式合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，提供格式条款的一方加重合同相对方责任的，应采取足以引起注意的提示，否则该格式条款应为无效。黄剑标设定的格式条款在合同中，无明显标识，黄剑标亦无提示温慧。因此，温慧不应承担律师费及财产保全担保费。一审判决认定格式条款有效，但因黄剑标并无提供证据证明其委托广东易恒律师事务所支付律师费的依据，应由黄剑标承担举证不能的责任，因此一审判决针对律师费与财产保全担保费的认定属于适用法律错误，温慧不应承担律师费与财产保全担保费。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明案件事实，依法改判，维护温慧的合法权益。黄剑标答辩称，其确认于2018年8月7日收到温慧偿还的7700元，但该款项应当优先充抵借款利息，其后再充抵借款本金，对于温慧其他的上诉请求，黄剑标均不认可，一审判决对其他的事实查明清楚，法律适用正确。原审第三人刘和平、余玉旭二审未陈述意见。黄剑标向一审法院起诉请求：1.判令温慧立即偿还黄剑标借款本金及利息共337500元（其中本金30万元，利息37500元，利息暂计至2019年1月16日，此后利息按照借款合同约定的借款利率月息1.5%计算至本息全部清偿之日止）；2.判令温慧向黄剑标支付逾期违约金72000元（从2018年12月7日计算至2019年1月16日逾期违约金共72000元，此后逾期违约金按照日利率6‰计算至本息全部清偿之日止）；3.判令温慧承担本案的律师费24000元；4.判令温慧承担本案的全部诉讼费用和财产保全担保费。一审第一次庭审前，黄剑标以温慧借款后清偿了部分款项为由向一审法院变更第一项、第二项诉请为：一、判令温慧立即偿还黄剑标借款本金及利息共288802.8元（其中本金283140元，利息5662.8元，利息从2018年12月6日起暂计至2019年1月16日，此后利息按照借款合同约定的借款利率月息1.5%计算至本息全部清偿之日止）；二、判令温慧向黄剑标支付逾期违约金67953.6元（从2018年12月6日计算至2019年1月16日逾期违约金共67953.6元，此后逾期违约金按照日利率6‰计算至本息全部清偿之日止）。一审法院认定事实：2018年5月7日，温慧通过刘和平介绍，与黄剑标签订合同一份，约定，温慧向黄剑标借款30万元，借期一个月，自2018年5月7日至2018年6月6日，月利率为1.5%，到期还本付息，温慧逾期未能足额还款的，则逾期期间加收违约金，依据初始借款金额的6‰收取，按日计算，违约金=初始金额×6‰×逾期天数；如因温慧原因导致黄剑标合同权益受损，温慧将承担包括但不限于合同项下的借款本金、利息、违约金等，还包括黄剑标在依法主张权利过程中发生的诉讼费或仲裁费、评估费、公告费、拍卖费、律师费等。合同同时约定还款账号所有人为余玉旭。黄剑标遂于合同签订当天通过银行转账方式交付了借款30万元，温慧出具《借据》一份予以确认并立即向余玉旭账户支付了三个月利息13500元、放款手续费3000元、GPS费用1400元、见证费500元、档案管理费200元，合计18600元。温慧于借款届满当日（即2018年6月6日）仅向余玉旭账户支付了13700元，双方遂于当日签订《借款展期合同》（以下简称展期合同）一份，约定对前述合同展期六个月，自2018年6月6日至2018年12月5日止，展期借款利率为1.5%，其他条款按合同约定进行。随后，温慧分别于2018年7月6日、2018年7月13日向余玉旭账户支付了23050元、10300元款项外，无再归还借款本息，遂引发本案诉讼。另查明，黄剑标与余玉旭曾为同事关系，两人自认黄剑标出借给温慧款项系从余玉旭处所借，故黄剑标于合同中直接约定余玉旭名下账户收回借款，余玉旭对温慧付至其名下账户款项的数额无异议，亦认可是黄剑标对其的还款，黄剑标亦确认温慧付至余玉旭名下的全部款项是对其本人的还款。一审法院认为，温慧作为完全民事行为能力人，且自称在签订本案借款合同已经与他人多次签订借款合同产生借贷的情况下，更应具备审读合同条款后再签名的认知能力及警惕性，更应清晰其前后两次在合同及展期合同上签字盖指模所产生的法律后果，温慧在收到黄剑标银行转账的借款后亦从未提出过异议，故对温慧关于其不知是黄剑标作为出借方，也记不清是否签订过本案借款合同的抗辩意见不予以采纳。黄剑标与温慧签订的合同及展期合同真实有效，依法应对双方发生法律效力，黄剑标、温慧双方应严格、全面履行合同义务。黄剑标已依约向温慧交付借款本金，温慧应负偿还到期借款本息并承担违约责任的义务。关于借款本金数额的认定。温慧于收到黄剑标借款当日即向合同指定的余玉旭名下银行账户支付了三个月利息13500元、放款手续费3000元、GPS费用1400元、见证费500元、档案管理费200元，合计18600元，对于放款手续费3000元、GPS费用1400元、见证费500元、档案管理费200元的收取无任何的合同依据及法律依据，温慧向黄剑标支付前述款项后使得其并无实际从黄剑标处所获得该部分借款本金的使用权益，故应认定为返还本金；对于利息13500元，一审法院认为，利息对于本金来说，是按约定利率计算的孳息，应当是借款人完全支配和使用出借人的借款本金所承担的对价，温慧在借款当天则需要支付利息13500元的本质即为《中华人民共和国合同法》第二百条所予以否定的“本金中预扣利息”的行为。故，黄剑标实际出借借款本金应为281400元。此后温慧支付的款项，优先支付按照合同约定的利息，多余部分应视为归还本金，据核算，本金计息时间应付利息实付款项归还本金281400元2018.5.7-2018.6.64221元13700元9479元271921元2018.6.7-2018.7.64078.82元23050元18971.18元252949.82元2018.7.7-2018.7.13856.77元10300元9443.23元243506.59元2018.7.14-今000截止2018年7月14日，温慧尚应向黄剑标返还借款本金243506.59元并支付当日起的利息、逾期利息。根据合同及展期合同约定，黄剑标、温慧双方约定了借期内利率，也约定了逾期利息，故黄剑标既主张逾期利息又主张所欠借款本金按照借期内的利率计算利息至全部借款清偿之日不符合合同约定，一审法院不予以支持，展期合同于2018年12月5日到期，借期内尚欠利息金额为17410.4元。关于逾期违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”之规定，黄剑标主张从逾期之日起按照日利率6‰计算逾期违约金明显超过法律规定的上限，一审法院不予支持；对于借期内的利息，双方并无对拖欠利息是否计算逾期违约金作出约定，黄剑标主张对利息按照逾期违约金计算标准计收违约金无合同依据及法律依据，一审法院不予支持，故逾期违约金，应以实际所欠借款本金为基数，按照年利率24%从2018年12月6日计至借款本金清偿之日止。因温慧违约未清偿借款，黄剑标委托广东清法律师事务所律师向法院起诉追讨欠款，于诉讼中解除与广东清法律师事务所的委托代理关系后另行委托了广东易恒律师事务所律师出庭参加诉讼，但无向一审法院提交实际向广东易恒律师事务所支付律师费的依据，一审法院综合考虑代理人起诉及出庭参与诉讼之事实及合同约定，酌定温慧应向黄剑标支付律师费15000元。财产保全担保费1500元属于黄剑标主张本案权利提起诉讼过程中的合理支出，黄剑标要求温慧承担符合双方合同约定亦无悖于法律，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、温慧应于判决发生法律效力之日起五日内向黄剑标返还借款本金243506.59元并支付利息；利息截止2018年12月5日为17410.4元，此后的利息（即逾期违约金）以借款本金为基数，按照月利率2%计算至借款本金清偿之日止；二、温慧应于判决发生法律效力之日起五日内向黄剑标支付律师费15000元及财产保全担保费1500元，合计16500元；三、驳回黄剑标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为3901.25元、财产保全费2687.50，合计6588.75元，（已由黄剑标预交），由黄剑标承担1888.75元，由温慧负担4700元（温慧负担部分，由其在支付上述标的款时一并支付给黄剑标，一审法院不再作收退）。本院二审期间，温慧围绕上诉请求提交了以下证据：1.短信截图；2.报警回执；3.合同剩余本金计算表。黄剑标、刘和平、余玉旭未提交新证据。本院组织各方当事人进行了质证。经审查，温慧二审提交的证据均为复印件，缺乏原件核对，而黄剑标对证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，故本院对以上证据均不予采纳。另查明，黄剑标在二审诉讼中确认，其于2018年8月7日收到温慧偿还的7700元。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案二审争议焦点在于尚欠借款本金、利息的认定以及律师费、财产保全担保费应否由温慧承担。本院对此作如下分析：关于尚欠借款本金、利息的问题。对于一审判决认定截至2018年7月温慧尚欠借款本金243506.59元未归还以及温慧的还款先付利息后抵本金，各方当事人均无异议，本院径予确认；对于温慧二审提出其于2018年8月7日向黄剑标支付7700元的事实主张，黄剑标不持异议，本院亦予确认。据此，本院认定，温慧向黄剑标支付的前述7700元抵作2018年7月14日至同年8月7日期间应付利息3043.83元并扣减本金4656.17元，以及2018年8月8日至同年12月5日（展期合同到期）期间应付利息为14331元。换言之，温慧尚欠借款本金238850.42元、借期内利息14331元未还，此后逾期利息（即违约金）以尚欠借款本金为基数按月利率2%计算至借款本金清偿之日止。关于律师费、财产保全担保费问题。首先，案涉合同约定了如温慧违约应承担黄剑标维权所产生的律师费、诉讼费等费用。相关条款不符合格式条款的特征，即“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。因此，黄剑标通过诉讼方式实现债权而支付的律师费、财产保全担保费，依约应由温慧负担。再者，黄剑标因申请本案诉讼财产保全支付了平安诉讼财产保全责任保险费1500元，一审法院判定温慧承担该1500元费用具有事实依据。同理，黄剑标因本案诉讼与律师事务所订立了委托代理关系，而黄剑标的代理律师已经履行代理职责，故一审法院酌定律师费15000元属于黄剑标为实现债权的合理支出并无不当。温慧上诉认为无需承担上述律师费、财产保全担保费，理由不成立，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；二审出现新证据，本院相应改判。温慧因自身原因未能在一审举证期限内举证，在二审提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由其负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《诉讼费用交纳办法》第四十条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2987号民事判决第二项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2987号民事判决第三项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2987号民事判决第一项为：温慧应于本判决发生法律效力之日起五日内向黄剑标返还借款本金238850.42元并支付利息（截至2018年12月5日为14331元，自2018年12月6日起至实际清偿之日止按月利率2%计算）；四、驳回黄剑标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为3901.25元、财产保全费2687.50，合计6588.75元，（黄剑标已预交），由黄剑标承担2488.75元，由温慧负担4100元（温慧负担部分，由其在支付上述标的款时一并支付给黄剑标，一审法院不再作收退）。二审案件受理费405元（上诉人温慧已预交），由上诉人温慧负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁绮云审 判 员 袁秋华审 判 员 莫志恒二〇一九年十月二十八日法官助理 刘涵玉书 记 员 邓翠华