贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终189号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园贵阳国际中心**楼第********，统一社会信用代码：91520325688422155W。法定代表人：潘学忠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张兴成，贵州佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐继川，重庆春意律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州达润房地产开发有限公司，住所，住所地：贵州省遵义市道真仡佬族苗族自治县玉溪镇遵义路大道），统一社会信用代码：91520325073898819K。法定代表人：张国建，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：令狐昌勇，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，贵州贵达律师事务所律师。上诉人贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司（以下简称大地公司）与上诉人贵州达润房地产开发有限公司（以下简称达润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大地公司上诉请求：1.依法撤销贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初524号民事判决书对本诉部分的判决，并依法改判；2.判令达润公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对上诉人申请鉴定人回避不作决定，程序违法。本案在一审中，一审法院委托遵义市中审司法鉴定所对本案涉案工程造价进行鉴定，在鉴定过程中大地公司于2018年7月29日向一审法院提交了鉴定人回避申请书，按照《民事诉讼法》第四十七条的规定，一审法院应当在收到上诉人提出的鉴定人回避申请书之日起三日内作出决定，但却未对回避申请作出任何决定，违反规定，程序违法。二、一审判决确认双方当事人于2014年2月28日签订的《建设工程施工合同》无效，超出了双方在一审中的诉讼请求和反诉请求，且适用法律错误。大地公司和达润公司在一审中均没有请求人民法院确认双方于2014年2月28日签订的《建设工程施工合同》无效，一审判决确认双方于2014年2月28日签订的《建设工程施工合同》无效，超出了诉请。且2014年2月28日的《建设工程施工合同》并没有违反《合同法》等规定，应是有效合同。一审判决以该合同仅为备案适用，非双方合意实际履行合同，意思表示不真实为由，从而判决该合同无效，该合同无效的理由不符合以上规定，适用法律错误。三、一审判决对大地公司在一审中的第三项关于“优先受偿权”的诉讼请求，在认定事实和判决结果上自相矛盾。四、一审判决“按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息”适用法律错误。本案逾期付款利息应当按照双方约定的标准来处理。五、一审判决对遵中审（2018）鉴字第3146号《司法鉴定意见书》予以采信错误。遵义中审司法鉴定所于2018年8月23日出具的遵中审（2018）鉴字第3146号《司法鉴定意见书》不能作为本案定案依据。1.鉴定机构指定的鉴定人员中有二人不具备相关的鉴定资格。2.鉴定意见程序违法。3.鉴定意见的依据明显不足。六、一审判决对大地公司在一审中申请重新鉴定不予支持，适用法律错误。二审调查中，大地公司明确其诉讼请求为：以备案合同重新鉴定后进行改判，改判的工程价款以重新鉴定的鉴定结果为依据，支持大地公司一审的诉讼请求，确定大地公司对建筑工程享有优先受偿权；并补充以下上诉理由：1.一审法院程序严重违法，在存在三份合同的情况下，通过第一次质证，质证笔录中载明对本案到底采用哪一份合同作为工程结算的根据要待合议庭合议后决定，但一审还未开庭审理情况下，法院委托鉴定时直接指定了以2014年3月3日合同和补充协议作为鉴定的根据。2.一审认定事实错误，认定本案备案合同没有经过招投标程序，大地公司提交过中标通知书。3.一审法院认定鉴定机构做了现场勘验错误，鉴定机构无权进行勘验，鉴定机构到现场仅是走马观花，没有任何勘验记录。4.一审法院认为备案合同是双方仅为备案适用，认定错误。该合同不仅用于备案，还用于办理相关建设手续、行政许可、批文等，且对方证据体现在拨付工程进度款时也是把备案合同作为支付根据。5.一审法院认为大地公司申请重新鉴定没有提出有效证据错误。鉴定意见书结尾盖章部分有两人不是司法鉴定人员，其中一个仅仅是造价员却写了是造价工程师。6.法律适用上，根据招投标法和实施条例，住宅房涉及的公共安全必须进行招投标，本案就是邀标的形式；司法解释二第九条规定非招投标的项目当事人进行了招投标的，如请求适用招投标合同，应予支持。一审判决认为这不是必须招投标的项目，解读错误，且对于大地公司一审主张非备案合同无效未做任何审查。达润公司针对大地公司的上诉答辩称，一、大地公司提出鉴定人回避申请没有任何事实和法律依据，一审法院依法驳回其回避申请完全正确。二、一审判决确认2014年2月28日的《建设工程施工合同》无效，适用法律正确，判决正确，依法应予以维持。充分的证据证明2014年2月28日的《建设工程施工合同》是双方为办理涉案工程施工手续倒签的，仅是为满足有关部门办理施工手续的形式要件要求，不是双方真实意思，根据《民法总则》第一百四十六条的规定为无效合同。且双方于2014年3月1日签订的《道真县迎江花园项目建设工程施工合同的补充协议》明确约定2014年2月28日签订的建设工程施工合同主要用于报政府相关部门办理迎江花园施工手续，对双方没有任何约束力系无效合同。因此，一审判决2014年2月28日《建设工程施工合同》无效，适用法律正确，判决正确。三、一审判决驳回上诉人“优先受偿权”的诉请符合法律规定，适用法律正确，判决正确。四、一审判决达润公司“从起诉之日（2017年5月15日）起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息”计付逾期付款利息错误，不应该计付利息。达润公司已提前超额支付工程进度款，没有拖欠工程款，剩余工程款包含质量保修金和剩余未付工程款均未到支付时间，没有逾期，故不能计付逾期付款利息。五、遵义中审司法鉴定所是双方在一审法院主持下通过抽签方式共同选定的鉴定机构，其对涉案工程造价作出的《司法鉴定意见书》应当依法作为本案定案依据。六、一审判决对大地公司在一审中申请重新鉴定不予支持，完全正确。本案鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，整个鉴定不存在应当准许重新鉴定的情况，大地公司也没有举证证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定重新鉴定情形。因此，一审法院依法不支持大地公司重新鉴定申请完全正确。达润公司上诉请求：1.依法维持一审判决第一项、第三项；2.依法维持一审判决第二项中的剩余工程款金额5108131.94元，其他改判为：确认剩余工程款5108131.94元中包含质量保修金2041743.96元和剩余未付工程款3066387.98元两部分，分别按双方合同约定履行；3.依法撤销一审判决第四项，依法改判为：（一）贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司立即向贵州达润房地产开发有限公司支付工程逾期违约金1010万元；（二）大地公司按2.26万元每天赔偿因恶意利用保全手段严重超额查封给达润公司造成的损失（自2017年6月19日起至解除查封之日止）；4.一审诉讼费用及二审上诉费用全部由大地公司承担。事实和理由：一、达润公司已按合同约定,且提前、超额支付工程进度款，没有违约，一审判决认为达润公司未按照合同约定的工程完成情况支付工程进度款，应承担责任，判决达润公司在判决发生法律效力之日起十日内一次性支付全部剩余工程款并计算逾期利息错误，依法应予以改判。二、大地公司未按照合同约定工期完成施工，严重违约，给达润公司造成了巨大损失，应承担违约责任。一审认定双方均存在违约，责任各自承担，判决驳回达润公司的全部反诉请求错误，应予改判。三、大地公司恶意利用保全手段，严重超额查封，侵害达润公司正常生产经营，给达润公司造成了每天2.26万元巨大损失，必须依法赔偿，一审判决驳回达润公司全部反诉请求，连严重超额查封应承担的赔偿诉请都被驳回，判决错误，依法应予以改判。四、一审判决达润公司负担的案件受理费和司法鉴定费及诉讼保全费365121元不合理，没有依据，依法应予改判。综上所述，通过司法鉴定结论，剩余工程款5108131.94元达润公司认可，但支付时间应遵从双方签订的施工合同及补充协议约定执行，达润公司不仅没有违约，反而提前和超额支付了8503494.5元工程进度款。剩余工程款5108131.94元包含工程总价款3%的质量保修金计2041743.96元和剩余未付工程款3066387.98元两部分，质量保修金还在质量保修期内，应按合同约定质量保修期满后15日内返还；剩余未付工程款3066387.98元，因工程竣工结算尚未完成，应按合同约定竣工结算完成后60日支付，因此，剩余工程款5108131.94元不应计息。达润公司按协议约定已经超额支付工程进度款8503494.5元，大地公司未按照合同约定按期完成工程施工，工期逾期达1010天，给达润公司造成了巨额损失，应当依约支付违约金；大地公司恶意保全，严重超额查封，侵害达润公司正常生产经营，给达润公司造成了巨大损失，必须依法赔偿；达润公司没有违约行为，不存在与大地公司违约责任相互抵消、各自承担的问题。一审判决达润公司全部一次性支付剩余工程款并自起诉之日计算逾期利息，驳回达润公司全部反诉请求，认定事实部分错误，判决部分错误，诉讼费分摊错误，依法应予以改判。大地公司针对达润公司的上诉答辩称，1.一审判决在本诉部分有如下程序违法问题，大地公司上诉理由充分驳斥了对方的上诉理由，应依法驳回达润公司的上诉；2.双方在本案中中标合同即备案合同约定了明确的施工期限，大地公司也按该规定履行，不存在逾期，没有违约行为；3.财产保全依法进行，不存在超额查封；4.一审判决对反诉部分的审理认定事实清楚、适用法律正确，对方的反诉部分请求不能成立，依法应当予以驳回；5.达润公司主张大地公司违约逾期1010天，不是事实，大地公司一审提交证据已证明是达润公司影响工期，达润公司多次要求停工等待；6.达润公司拒绝收取大地公司的竣工决算资料，违约，如果合同约定要进行决算后付款，达润公司该行为阻止条件成就，根据法律的规定，视为条件已经成就；7.达润公司主张超额支付款项，该理由不成立，既然达润公司主张没有经过结算，那怎么来判定是超额支付，如果超额支付是不是承认结算。达润公司主张根据鉴定尚欠我方500余万元，则不存在所谓的超额支付。达润公司主张我方通过停工等手段来逼迫其支付工程款，不能成立；8.达润公司认为备案合同未经招投标与大地公司所举中标通知书相矛盾；本案的争议焦点是使用哪一份合同作为定案依据；9.达润公司主张鉴定费的问题，大地公司不应该承担鉴定费，因为鉴定是达润公司为支持其少付款而申请鉴定的，是其举证责任范围，不应由大地公司分担。大地公司向一审法院诉请：1.判令达润公司立即给付大地公司工程款34047043.62元；2.判令达润公司立即给付大地公司利息1481046.37元（利息计算至欠款偿清日止，按中国银行同期贷款利率一年期4.34%计算，暂从2016年5月14日计算至起诉之日）；3.判决大地公司对道真自治县迎江花园项目的营业房、住房车库等享有优先受偿权；4.由达润公司承担本案的诉讼费。审理过程中，大地公司将其第一项诉讼请求的金额由34047043.62元变更为35528089.99元。达润公司一审反诉请求：1.判令大地公司立即支付达润公司逾期违约金1010万元；2.判令大地公司立即赔偿因其违约给达润公司造成的损失1609.25万元；3.判令大地公司按8.36万元每天赔偿因错误财产保全给达润公司造成的损失（自2017年6月19日起至解除查封之日止）；4.判令大地公司立即将未移交的24间商铺（详见截至2017年7月19日未移交我司的商铺明细表）移交给达润公司；5.本、反诉的诉讼费用全部由大地公司承担。一审法院查明：2014年2月28日，大地公司、达润公司签订《建设工程施工合同》，约定达润公司将涉案工程道真县迎江花园发包给大地公司承建，合同主要内容：“工程名称：道真县迎江花园。工程地点：道真县迎江大道。工程立项批准文号：道发改备案（2014）22号。工程内容：设计施工图集设计变更所示全部内容（不包括电梯购置安装）群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。工程承包范围：经审查合格的建筑、结构、水、电设计施工图内全部内容（包括消防工程）及弱电、消防等安装部分的预留预埋孔洞及封堵（承包范围不含：电梯购置安装工程，地下，地下室土石方及平场工程期总日历天数880天。签约合同价：4797万元，其中安全文明施工费300000元。合同价款形式：单价承包。1.本工程土建执行《贵州省建筑工程计价定额（2004版）》、《贵州省装饰装修工程计价定额（2004版）》及相关配套取费文件据实计算；水电、消防安装执行《贵州省安装工程计价定额（2004版）》下浮5%计算。2.主要材料按双方签字认可的当地市场价格（现款价格）调差（调增或调减）进行结算,不同批次价格以材料用量为权重进行加权平均结算。3.人工费、机械费调整执行《黔建施通564号文件》及施工期间贵州最新文件执行。4.结算依据为施工图、设计变更通知单、现场签证及甲方认可的其他依据。”。2014年3月1日，大地公司、达润公司签订《道真县迎江花园项目建设工程施工合同的补充协议》，主要约定：“…甲、乙双方于2014年2月28日签订的道真县迎江花园项目建设工程施工合同（含工程质量保修书），合同编号为：20140228，该合同主要用于报政府相关部门办理迎江花园施工手续，对甲、乙双方没有任何约束力系无效合同，甲、乙双方将另行签订道真县迎江花园项目工程施工合同。…”。2014年3月3日，大地公司、达润公司再次就涉案迎江花园工程项目签订《建设工程施工合同》及《迎江花园工程施工合同补充协议》。《建设工程施工合同》主要内容：“…工程内容：见补充协议。承包范围：见补充协议。合同价款：4000万元，竣工后按实际工程量结算。合同价及调整：本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法见补充协议。…”。《迎江花园工程施工合同补充协议》，主要内容：“发包人（甲方）：贵州达润房地产开发有限公司。承包人（乙方）：贵州庄周恒建筑工程有限公司。一、项目名称：迎江花园。二、项目地点：道真县迎江大道。三、工程施工内容：迎江花园施工图涉及范围内的基础、主体、装饰和门窗等土建工程及水电安装工程（含消防工程）。四、工程价款：本项目总建筑面积约5.6万平方米，实行预决算制，总投资约4000万元。五、结算方法：1.本工程土建执行《贵州省2004年定额》不下浮结算取费，水电消防安装执行《贵州省2004年定额》下浮5%结算收费。2.主要材料按双方签字认可的当地市场价格（现款价格）调差（调增或调减）进行结算。不同批次价格以材料用量为权重进行加权平均。3.人工费、机械费调整执行《黔建施通564号文件》。4.结算依据为施工图、设计变更通知单、现场签证及甲方认可的其他依据。5.安全文明措施必须按当地质监站通过施工方案搭设，并通过甲方与监理现场验收合格，其费用按乙方所承建工程总造价0.2%提计。六、付款方式：每月28日乙方向甲方提交已完成工程量报告，甲方收到后七日内审核批复。2.本工程项目约5.6万平方米同时开工（除施工条件不允许开工的除外），本工程项目开工后，乙方自行组织资金垫资施工至整体（所有单元）三层封顶、整体三层封顶完工后，乙方报完整资料送甲方，甲方收到乙方一致认同后十日内按已核工程量的80%支付进度款。3.工程验收合格后，乙方将工程结算完整资料报给甲方，甲方收到完整资料60天内审核完毕并与乙方核对，甲乙双方对结算审核无异议后，即结算完成之后60日内将项目工程款付至97%，余下3%作为保修金。七、履约保证金：1.本工程乙方向甲方交纳工程履约保证金500万元，履约保证金不计息，签订施工合同和本协议三日内一次性交给甲方。2.履约保证金返还：乙方垫资施工至整体三层封顶后，甲方第一次向乙方支付工程款时，甲方返还50%的履约保证金即250万元给乙方，全部主题结构封顶时将剩余的履约保证金250万元全部返还给乙方。八、工期：1.本工程项目工期为1.5年，即2014年4月1日至2015年10月30日（其中：多层部分（7层以下含7层）工期为一年，即2014年4月1日至2015年4月1日）。若超期，则有乙方承担违约责任，违约责任为逾期一天向甲方支付10000元违约金，若因甲方原因或不可抗力因素造成工期延误，工期顺延。2.乙方垫资施工至整体三层封顶的工期为：没有地下室的建筑为3个半月；有地下室的建筑另加45天地下室施工时间，如到期未能垫资施工至整体三层顶板，每逾期一天，乙方承担10000元罚款，罚款由乙方支付甲方。若因甲方原因或不可抗力造成工期延误，工期顺延。九、质量标准：符合国家现行施工验收标准（合格）。十、安全文明施工费和劳保统筹费及民工保证金由乙方负责交纳，乙方自行办理退款（甲方协助）。十一、乙方在垫资期内如垫资金不到位导致工程停工至30日内，甲方有权将乙方清退出场，所做工程按80%结算，余下20%作为违约金处理，待工程竣工后在支付其工程款。十二、双方确认并一致认同应付工程进度款后，若甲方不能按协议约定付款，乙方给予甲方一个月宽限期，超过宽限期一个月后按应付未付款月息1%计息，超过两个月后按月息2%计息。乙方总工期每延迟一天按10000元罚款（7层以下多层含7层总工期为1年）。十三、甲方权利与义务1.甲方若需对施工项目做出修改，应以书面形式通知乙方。2.甲方现场代表应积极配合协助乙方施工人员办理工程隐蔽及其他签证，工程项目签证乙方报送甲方现场代表和监理签字，对乙方报送工程隐蔽及其他签证单，甲方现场代表在一周内签证或书面通知乙方。3.如果非因甲方原因或不可抗力，造成施工现场部分或全部停工20日以上的，或乙方未足额支付履约保证金超过7日的，甲方可解除合同，并要求乙方承担本项目总施工款20%的违约金以及赔偿由此给甲方造成的损失。十八、本补充协议与原建设工程施工合同具有同等法律效力，建设工程施工合同与本协议有抵触的，以本协议为准。…”。合同签订后，双方按照2018年3月3日签订的《建设工程施工合同》及《迎江花园工程施工合同补充协议》所约定内容履行了相关权利义务。大地公司所完成的涉案工程于2014年7月2日开工，于2017年1月10竣工验收合格。后双方就工程款结算事宜产生纷争，未就工程款进行总结算，达润公司已支付大地公司涉案工程款6295万元。审理过程中，大地公司向一审法院提出鉴定申请，要求按照其与达润公司于2014年2月28日签订的《建设工程施工合同》，即已在有关建设主管部门登记备案的合同，对其完成的涉案工程的造价进行鉴定。达润公司亦向本院提出鉴定申请，请求依据其与大地公司于2014年3月3日签订的《建设工程施工合同》及《迎江花园工程施工合同补充协议》，即双方实际履行的合同，就大地公司完成的涉案工程的造价鉴定。一审法院依法委托遵义中审司法鉴定所按照争议双方实际履行的合同，即2014年3月3日签订的《建设工程施工合同》及《迎江花园工程施工合同补充协议》，所约定计价标准，就大地公司完成的涉案工程的造价进行了鉴定。遵义中审司法鉴定所于2018年8月23日出具遵中审（2018）鉴字第3146号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案工程造价金额为67975424.71元。其中土建工程622511440.73元、安装工程5431193.10元、其他工程292790.88元。鉴定意见报告出具后，大地公司提出异议，认为上述鉴定意见所鉴定的工程内容存在工程签单遗漏、有未计入工程算量等问题，向法院提交了《工程计量、审计漏项单》，要求补充鉴定。遵义中审司法鉴定所补充鉴定后，出具说明：“贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司提交的《工程计量、审计遗漏项单》，包含三项内容，分别是工程量签证单漏项部分、未计入工程算量部分及鉴定结果征求意见稿相关问题。经补充鉴定，其中，工程量签证单漏项部分涉及金额为69452.26元、未计入工程算量部分涉及金额为925328.82元、鉴定结果征求意见稿相关问题涉及金额为2335.69元，三项内容涉及金额共计997116.77元，但上述三项内容由于资料存在手续不够完善、复印件等瑕疵，建设方不予认可，上述费用是否支持，由人民法院依法判决。此外，其中关于D150烟道止回阀376个的鉴定，因无相关算量、计价的任何资料，按施工方自身编制的结算，该项目涉及金额24682.28元，该费用是否支持亦由人民法院判决。另经复核，其中确有部分内容属于错漏套项部分，该部分涉及金额共计82707.23元，该部分应予增加在完成工程量造价中。”。大地公司仍有异议，请求鉴定人出庭接受质询申请，一审法院依法传唤了司法鉴定人崔应强、张文学出庭接受了质询。后大地公司提出遵义中审司法鉴定所出具的鉴定意见依据不足、存在故意少算其工程款事实、鉴定程序严重违法，申请重新鉴定申请，但未提交有效证据。另查明，大地公司原名贵州庄周恒建筑工程有限公司，于2014年10月27日变更为贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司。审理过程中，大地公司向一审法院提出保全申请，请求冻结达润公司银行账户款37000000元或查封、扣押被申请人相当于37000000元的财产，并依法提供了担保。一审法院审查后，于2017年6月15日作出（2017）黔03民初524号之一裁定书，支持了大地公司的上述保全申请。裁定书移交执行后，一审法院于2017年6月19日向道真自治县住建局不动产中心送达（2017）黔03执保83号之一、之二号协助执行通知书，查封了登记在达润公司名下的迎江花园项目1、3、9号楼97间商铺，建筑面积5665.15平方米，价值总计81521323元。达润公司提出执行异议，对一审法院查封其房产的执行行为不服，认为属于严重超标的额查封，请求依法解除超标的额查封的71间商铺的查封。一审法院审查后，于2017年9月6日作出（2017）黔03执异256号执行裁定书，支持了达润公司的执行异议申请，裁定仅保留迎江花园项目1、3、9号楼价值44391199元的36间商铺的查封，对其他的商铺予以解封。裁定作出后，大地公司不服，向本院申请复议，本院经审查后，于2017年11月8日作出（2017）黔执复46号执行裁定书，驳回了贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司的复议申请。一审法院认为，综合诉辩双方的理由，本案争议焦点问题为：一、涉案合同及补充协议（2014年2月28日双方签订的《建设工程施工合同》及2014年3月3日签订《建设工程施工合同》和《迎江花园工程施工合同补充协议》）效力应如何认定；二、涉案工程量及价款应如何认定，达润公司应支付的具体数额为多少；三、双方是否存在违约行为，应否承担相应违约责任。达润公司是否按照合同约定支付相应的工程进度款，应否承担迟延支付工程价款违约责任。大地公司就涉案工程是否按合同约定完成工程进度，应否承担逾期完工的损失赔偿责任和返还多支付的工程款；四、涉案工程是否整体完工交付完成，大地公司是否尚有24间商铺未交付达润公司，应否承担赔偿责任；五、大地公司是否对涉案工程价款享有优先受偿权。关于焦点一：对于涉案合同的效力认定，因本案存在两份不同的合同，首先应明确本案合同适用的问题，大地公司认为应适用2014年2月28日双方签订用于备案的合同，而达润公司则认为应当适用2014年3月3日双方签订的《建设工程施工合同》和《迎江花园工程施工合同补充协议》，根据审理查明的事实认定，2014年2月28日的合同是双方为备案用而签订的合同，且落款时间为倒签时间，2014年3月3日签订的合同及补充协议为双方实际履行的合同。现大地公司要求适用2014年2月28日合同的主要理由是合同系备案合同并实际履行，根据《最高人民法院关于适用建设工程合同若干意见的司法解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”，该规定仅适用于经过招投标中标备案的合同，就本案而言，涉案工程并未经过招投标，亦不属于法律法规强制性规定必须经过招投标的工程，法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。备案与否不是认定合同效力的依据，故大地公司以此理由主张本案应适用该份合同的理由不成立，不予支持。就本案而言，双方2014年3月3日签订的合同及补充协议系双方真实意思，且补充协议明确约定“本补充协议与原建设工程施工合同具有同等法律效力，建设工程施工合同与本协议有抵触的，以本协议为准…”，由此可认定，双方应以2014年3月3日合同和补充协议为实际履行的合同。不属于依法必须投标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了备案合同不一致的合同，应以实际履行的合同确定双方权利义务。故达润公司对此作出的辩解理由成立，予以采纳。综上，双方于2014年3月3日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，且未违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效。而2014年2月28日双方签订的《建设工程施工合同》仅为备案适用，非双方合意实际履行合同，意思表示不真实，应依法认定无效。关于焦点二，因本案双方对涉案工程量及价款争议较大，一审法院在诉讼中委托遵义中审司法鉴定所进行鉴定，遵义中审司法鉴定所于2018年8月23日出具遵中审（2018）鉴字第3146号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：涉案工程造价金额为67975424.71元。其中土建工程622511440.73元、安装工程5431193.10元、其他工程292790.88元。后遵义中审司法鉴定所补充鉴定后，出具说明：“贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司提交的《工程计量、审计遗漏项单》，包含三项内容，分别是工程量签证单漏项部分、未计入工程算量部分及鉴定结果征求意见稿相关问题。经补充鉴定，其中，工程量签证单漏项部分涉及金额为69452.26元、未计入工程算量部分涉及金额为925328.82元、鉴定结果征求意见稿相关问题涉及金额为2335.69元，三项内容涉及金额共计997116.77元。上述费用是否支持，由人民法院依法判决。此外，其中关于D150烟道止回阀376个的鉴定，因无相关算量、计价的任何资料，按施工方自身编制的结算，该项目涉及金额24682.28元，该费用是否支持亦由人民法院判决。另经复核，其中确有部分内容属于错漏套项部分，该部分涉及金额共计82707.23元，该部分应予增加在完成工程量造价中。”该鉴定结论经庭审质证，双方均持有异议。一审法院认为，鉴定意见已确定的涉案工程造价67975424.71元和错漏套项部分金额82707.23元，共计68058131.94元的工程款，是鉴定机构按双方合同的约定结合现场勘测作出的结论意见，其计算标准和程序均合法，予以确认。至于大地公司提出的鉴定机构计算依据按2014年3月3日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，其人工费、机械费等费用计价标准执行《黔建施通564号文件》错误，应按2014年2月28日签订的《建设工程施工合同》的计价标准按最新文件执行计算的理由，上述焦点已对涉案合同的效力进行了论证，2014年2月28日签订的《建设工程施工合同》为无效合同，无效合同自始无效，不能作为工程价款的结算依据。故大地对此提出的异议理由不成立，不予采纳。而达润公司提出鉴定报告部份数据计算错误的辩解理由，因无证据证明，一审法院亦不予支持。对于补充鉴定提出的工程量签证单漏项部分、未计入工程算量部分及鉴定结果征求意见稿共计997116.77元费用应否计入工程总价款的问题，该部份金额鉴定机构未作出明确的结论意见，且无充分证据证明已实际发生，一审法院不予认可。至于鉴定机构对D150烟道止回阀376个涉及金额24682.28元的费用是否应计入工程价款的问题，因该费用无相关算量、计价的任何资料，是按施工方自身编制的结算，鉴定结论亦未作出明确的认定意见，故不予支持。对于大地公司要求重新鉴定的申请，因鉴定机构系双方按合同法程序选定，在鉴定程序合法有效，鉴定机构亦不存在其他违法行为，故大地公司要求重新鉴定的理由于法无据，不予支持。综上，大地公司完成的涉案工程量及价款应认定为68058131.94元。因达润公司已支付大地公司的工程款为62950000元，尚欠5108131.94元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，因涉案工程大地公司已全面完成施工义务，并将工程交付达润公司使用，合同约定的付款条件已成就，达润公司应支付大地公司尚欠工程款5108131.94元。故大地公司诉请达润公司支付部份工程款的理由成立，予以支持。关于焦点三，通过本案审理查明的事实，双方签订合同后，双方在履约过程中均按合同约定履行义务，达润公司作为发包方未按照合同约定的工程完成情况支付工程进度款，而大地公司作为施工人亦未按照合同的约定完成工程进度，工程约定的工期为一年，2014年7月2日开工，2017年1月10日竣工交付。合同未能如约履行，系双方责任原因所致。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案双方当事人均应各自承担责任。故大地公司诉请达润公司支付逾期利息从2016年5月14日起按同期贷款的利息支付违约损失请求，因本案双方均存在一定的违约行为，其要求从2016年5月14日双方并未对工程进行全面结算，故时间节点的请求不当，不予支持。但鉴于大地公司完成工程交付后，达润公司仍欠付部份工程款未付的事实，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，结合本案的实际情况，对逾期付款利息计算期限酌情认定从起诉之日（2017年5月15日）起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息。至于达润公司提出的要求大地公司支付逾期完工的违约金及返还多支付工程款的反诉请求，一是双方均存在违约，责任各自承担；二是根据审理查明的事实认定，并未超支付工程款。故达润公司的反诉请求不能成立，不予支持。关于焦点四，根据本案的事实认定，涉案工程已整体完工并交付达润公司使用，至于达润公司提出的大地公司尚有24间商铺未交付的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，达润公司向本庭出举的证据不能证明大地公司占有24间商铺未交付的事实，故应依法承担举证不能的不利后果，对达润公司的该项反诉请求，不予采纳。关于焦点五，大地公司对涉案工程是否享有优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”以及最高人民法院法释【2002】16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，本案涉案工程的竣工时间为2017年1月10日，大地公司主张权利的时间为2017年5月15日，行使优先权的期限节点未超过六个月期限，建设工程价款在所对应的建设工程范围内可依法优先受偿。故大地公司诉请要求优先受偿权的理由成立，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零九条、第一百二十条、第二百八十六条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用建设工程合同若干意见的司法解释》第二十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司与贵州达润房地产开发有限公司双方于2014年2月28日签订的《建设工程施工合同》无效，贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司与贵州达润房地产开发有限公司（原名称贵州庄周恒建筑工程有限公司）双方于2014年3月3日签订《建设工程施工合同》和《迎江花园工程施工合同补充协议》有效；二、贵州达润房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性向贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司支付工程款5108131.94元，并从起诉之日（2017年5月15日）起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息；三、驳回贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回贵州达润房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费219440元，反诉案件受理费92630元，诉讼保全费5000元，鉴定费900000元，共计1217070元，由贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司负担851949元，由贵州达润房地产开发有限公司负担365121元。本院二审期间，大地公司提交如下证据：1.照片11张，拟证明本项目在竣工验收后交付给达润公司后，达润公司把房屋交付给业主，业主在房屋上有乱搭乱建等改变房屋用途的行为，这些行为产生的后果不应该由大地公司承担，应该由达润公司自行负责。2.整改的回复及邮寄单共5份，拟证明达润公司主张的损失应该由对方自行承担，不应该由大地公司承担。达润公司对大地公司提交的以上证据质证如下：第一组：11张照片只是房屋业主使用后的现状，并不能证明有11张照片中所列的现状就改变了相应的结构导致相应的质量问题，达不到大地公司证明目的。第二组：大地公司仍在质保期内，因一审判决达润公司支付大地公司款项中包括质保金，达润公司举证整改通知，属于合同保修范围，大地公司应当提供质保义务。本院认为，大地公司所举的第一份证据与本案无关，不予采信。第二份证据系单方说明，没有其他证据佐证，本院不予采信。达润公司向本院提交如下证据：第一组：迎江花园住宅逾期交房赔付款明细、迎江花园商铺和地上车库逾期交房赔付款明细、确认书，拟证明因大地公司工期逾期造成达润公司对全体购房业主逾期交房，根据商品房销售合同共计应向业主支付逾期交房违约金217123元，已实际支付违约金151345元，剩余部分因业主还未前来办理不动产权证，暂未支付。第二组：《关于迎江花园工程消火栓整改的通知》及EMS邮寄单3份（2017年5月15日、2017年5月27日）、《关于迎江花园消防工程质量整改的通知》及EMS邮寄单2份（2017年7月16日）、《迎江花园消防工程质量整改的通知》及EMS邮寄单1份（2017年11月29日）、关于《关于的回复》的回复及EMS邮寄单（2017年12月23日）、《关于迎江花园消防工程质量整改修复的再次通知》及EMS邮寄单1份（2018年1月23日）、水泵供货清单、发票及费用报销单、水泵维修现场及前后照片5张、迎江花园消防系统维修结算清单、发票及费用报销单、消防体统维修现场及前后照片32张，拟证明迎江花园工程竣工验收后，大地公司未履行《建设工程施工合同》及补充协议约定的质量保修义务，达润公司委托第三方维修共计产生维修费用20606元，其中维修消防水泵3500元，其他消防系统17106元。第三组：《关于迎江花园工程电气工程质量整改的通知》及EMS邮寄单（2017年5月15日）、《工程质量整改通知》及EMS邮寄单(2017年11月10日)、关于《关于迎江花园的回复》的回复（2017年11月21日）、《关于迎江花园工程质量需整改的通知》及EMS邮寄单（2017年11月21日）、送货单、发票及费用报销单、迎江花园小区楼道灯和声控检查统计表、楼道灯维修现场及前后照片，拟证明迎江花园工程竣工验收后，大地公司未履行《建设工程施工合同》及补充协议约定的质量保修义务，达润公司委托第三方维修电气系统共计产生维修费用1325元。第四组：《通知》及EMS邮寄单（2018年3月28日）、费用报销单、发票（NO.01600956）、网上银行电子回单、维修现场及前后照片，拟证明迎江花园工程竣工验收后，大地公司未履行《建设工程施工合同》及补充协议约定的质量保修义务，达润公司委托第三方或自己维修单元门、闭路器、插销、玻璃等共计产生维修费用2132元。第五组：发票（NO.01671496）、伸缩缝维修现场及前后照片、费用报销单和领款单、排水管维修现场及前后照片、入户门前消防接合器维修，拟证明迎江花园工程竣工验收后，大地公司未履行《建设工程施工合同》及补充协议约定的质量保修义务，达润公司委托第三方维修伸缩缝、消防接合器等，共计产生维修费用1450元。综上，大地公司未履行《建设工程施工合同》及补充协议约定的质量保修责任和义务，上述所有费用及今后在质保期内因质量保修发生的费用均应由其承担，应在质保金中扣除，若质保金不足以扣除，还应由大地公司补足。大地公司对达润公司提交的以上证据质证如下：对第一组证据的三性均不认可，这些确认书形式上是向达润公司去的函件，而不是双方共同的确认，从内容上讲，是其房子面积差价，所谓逾期交房是达润公司自己的陈述，且我方不存在逾期交房问题；对确认人的签字，没有确认人的身份信息和通讯资料，根本无法判定是不是真实的人所签，该人是否是真实的购房户也不清楚。对第二组证据的三性均不认可，这些照片没有证据来源，拍摄的内容、对象均不清楚，物业公司的签名没有加盖印章，照片不能反映出质量问题，照片也不是权威的结论。对第三、四、五组证据的三性均不认可，从照片来说，统一拍摄时间都是2018年1月31日，这不属于新证据，2018年1月31日一审还没有开庭，起码一审就应该举证；这些照片时同一个时间拍摄，而发票上面的时间却前后不等，照片和发票矛盾；对整改通知等类似文件，体现了达润公司单方的意思表示；对票证类证据，我方认为其中的内部报销审批注明了是大地公司不履行保修义务等，这也只是达润公司的单方意思表示。只体现开具了发票，但是否支付钱却不一定，或者支付其他款项却写成了这个发票抬头。综上，照片时间为2019年的证据仅仅三张，其他全是在一审开庭前就形成的，这些证据都不是新证据，由于对方一审没有提出这个主张，所以二审中也不能提出该主张。本院认为，达润公司所举第一组证据因无支付凭据佐证，且其已出具说明确认在一审中已经撤销了实际损失的诉请，故对实际损失费用的相关证据，本院不予采信；所举第二、三、四五组证据，因达润公司已按约定通知大地公司整改，在大地公司未整改后，达润公司委托他人修理产生的费用，应由大地公司承担，根据发票金额，本院确认维修费为21413元。二审经审理查明，一审鉴定申请系达润公司提出，大地公司对于鉴定要求按照备案合同进行鉴定。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。另查明，大地公司与达润公司于2014年2月28日签订的《建设工程施工合同》第一部分第十一条载明：合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。该合同第一部分没有具体约定付款方式。大地公司与达润公司于2014年3月1日签订《道真县迎江花园项目建设工程施工合同的补充协议》载明：双方于2014年2月28日签订的道真县迎江花园项目建设工程施工合同（含工程质量保修书），合同编号为：20140228，该合同主要用于报政府相关部门办理迎江花园施工手续，对甲、乙双方没有任何约束力系无效合同，甲、乙双方将另行签订道真县迎江花园项目工程施工合同。大地公司与达润公司于2014年3月3日签订的《建设工程施工合同》对工程内容及工程承包范围载明：见补充协议。该合同附件《工程质量保修书》中对于质保期约定为：从工程实际竣工之日起算；土建工程一年，屋面防水工程五年，电气管线、上下水管线安装工程两年，室外上下水和小区道路等市政公用工程一年；属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后7天内派人修理；承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金扣除；保修金为施工合同价款的3%，保修期满后十五日内一次性返还给承包人。2014年3月3日签订的《迎江花园工程施工合同补充协议》第十八条载明：本补充协议与原建设工程施工合同具有同等法律效力，建设工程施工合同与本协议有抵触的，以本协议为准。该补充协议具体约定工程价款、结算方法、付款方式等。该补充协议第十二条约定：双方确认并一致认同应付工程进度款后，若达润公司不能按协议约定付款，大地公司给予达润公司一个月宽限期，超过宽限期一个月后按应付未付款月息1%计息，超过两个月后按月息2%计息。乙方总工期延迟一天按1万元罚款。大地公司于2015年7月10日出具给达润公司的《关于〈安全防护措施费〉和〈文明施工措施费〉的函》中载明：本公司承建的“迎江花园”项目工程，主体工程已快结束，本公司也需向贵公司报送施工费用相关的资料数据，根据贵我双方于2014年3月3日签订的《迎江花园工程施工合同补充协议》中的约定：安全文明措施费按工程总造价的0.2%计提。内容只涉及了《文明施工措施费》单项费用。大地公司于2015年8月7日出具给达润公司的《贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司关于支付下欠工程款和确认工程款项数额的催告函》中亦载明：因我公司承建的“迎江花园”工程主体工程已经结束，本公司也已向贵公司报送了相关工程款项结算依据和报表，贵我双方签订的《迎江花园工程施工合同》及其《补充协议》中明确约定：贵公司应当按照工程施工进度支付工程款项，并认真审核如实确认工程款项结算数额。再查明，大地公司所举收文记录中，达润公司向其发送的2015年8月19日《〈关于迎江花园项目工程被迫停工的告知函〉的回复》显示：2.截止2015年7月8日，按80%支付工程进度款，应付工程进度款为2969万元，我公司已经支付2541万元，尚余428万元。在2015年8月20日有大地项目负责人肖兴德签字和达润法定代表人张国建等人签字的《座谈纪要》载明：一、由建设单位在8月28日内支付工程进度款450万元。支付时间：8月20日支付200万元，8月24日支付150万元，8月28日支付100万元；二、施工单位从即日起回复正常施工。达润公司向大地公司发送的《关于〈关于迎江花园塑钢窗施工工期催告函〉的回复》显示：2.进度管理问题，已于2015年9月13日上午召集塑钢门窗安装现场代表与贵司现场代表进行协商并得到了解决，商定于2015年9月16日前首先完成11号楼塑钢门窗安装工作，进一步加快完成6/7/8/9号楼塑钢门窗安装，密切配合贵司的工作安排，不给贵司后续工程施工造成影响。大地公司所举的涉及变更资料显示达润公司在2014年10、11、12月以及2015年直到2016年3月9日均有《设计修改通知书》，对工程的结构、电气、建筑等方面进行设计变更。达润公司于2019年10月21日提交的《情况说明》载明：一、关于迎江花园预埋管材料核价单的原件问题，预埋管材料核价单一、二、三均是我司批复的材料核价单，我司批复该部分材料价格时，以复印件盖章留存。核价单四不是我司批复的，是大地公司2017年5月报送我司的竣工结算送审资料中第一次看到，且全是复印件，我司没有核价单四的原件，也从未见过原件。二、关于赔偿损失的反诉请求问题，我司一审中反诉请求第二项“依法判决反诉被告立即赔偿因其违约给反诉原告造成的损失1609.25万元”，因我司同时主张违约金和损失赔偿，一审合议庭当庭向我司释明两者不能同时主张，我司遂当庭撤回了该项损失反诉请求，上诉中也没有该项损失诉请。此外，本院在二审审理过程中针对工程造价鉴定事宜，充分征求双方意见，并组织鉴定机构据此进行书面答复和接受双方质询。鉴定单位答复所附材料2018年6月4日《授权委托书》载明：大地公司委托张安飞代表单位参加道真县迎江花园的司法鉴定全过程工作，并授权其在工程量计算核对、工程鉴定定案表等文件的签字授权。该司法鉴定工作结束后，本授权终止。张安飞也在该委托书的被授权人处签名。其余事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案争议焦点为：1.一审法院采用2014年3月3日的《建设工程施工合同》及《迎江花园工程施工合同补充协议》作为涉案工程结算依据，并以此合同作为鉴定依据是否有误？2.大地公司针对《司法鉴定意见书》所持各项鉴定异议是否成立？应否启动重新鉴定程序？3.大地公司其余上诉请求是否成立？4.达润公司的上诉请求是否成立？关于焦点一，一审法院采用2014年3月3日的《建设工程施工合同》及《迎江花园工程施工合同补充协议》作为涉案工程结算依据，并以此合同作为鉴定依据是否有误的问题。大地公司上诉主张一审法院确认2014年2月28日合同无效超出诉请范围，采用2014年3月3日的合同作为涉案工程结算依据，并以此合同作为鉴定依据不当。本院认为，虽然一审双方当事人均未就2014年2月28日合同的效力提出诉讼请求，但因本案双方当事人就涉案工程签订多份合同，合同的效力以及工程结算依据属于法院依职权审查的范围，也是处理本案双方诉讼请求的前提。但因双方当事人均未诉请确认合同的效力，大地公司认为一审法院超出诉请范围判决2014年2月28日合同无效的理由成立，本院予以采纳，对一审法院确认合同无效的判项予以纠正。就本案合同而言，无论是2014年2月28日的《建设工程施工合同》还是3月3日的《建设工程施工合同》及《迎江花园工程施工合同补充协议》，均未违反法律法规的强制性、效力性规定，属于合法有效的合同。本案双方之间价款及结算依据应以2014年3月3日的合同及补充协议为准。理由如下：其一，2014年3月1日的补充协议明确了双方于2014年2月28日签订编号为20140228的施工合同主要用于报政府相关部门办理迎江花园施工手续，对双方没有任何约束力。因此，2014年2月28日的合同仅办理施工手续适用，不作为双方实际履行的合同，不对双方有约束力，不能以2014年2月28日的合同作为双方之间价款确定及结算的依据。其二，2014年2月28日的合同明确了补充协议是该合同的组成部分，而2014年3月3日补充协议亦明确该补充协议与原施工合同相抵触的，以该补充协议为准。因此，在双方之间的工程价款及付款方式存在不一致的情况下，双方已达成以3月3日补充协议确定的一致意见。其三，大地公司分别于2015年7月10日、2015年8月7日出具给达润公司的函亦说明2014年3月3日的合同及补充协议是双方实际履行的、对双方具有约束力的协议。而大地公司未能提供2014年2月28日合同经过招投标程序的文件资料，仅凭一审提交的《中标通知书》复印件，不足以认定案涉工程进行了招投标，2014年2月28日的合同就是备案的中标合同。因此，以该所谓的备案的中标合同为结算工程价款的依据明显不足。其四，至于大地公司提到的2014年12月31日付款申请表载明合同编号是2月28日合同，商品房买卖合同及合同备案登记表中的开工日期、竣工日期，向建委报建申报工期880天等均与2月28日合同约定工期基本一致，主张2014年2月28日合同为实际履行合同的问题，因按2014年3月1日协议约定2月28日合同办理相关手续用，故在报建、商品房出售及合同备案登记上采用2月28日合同符合3月1日协议的约定；至于付款申请表，只有2014年12月31日的表中注明合同编号就是2月28日的合同，其他绝大多数的付款申请表中并没有标注该合同编号，因此，大地公司以此主张2月28日合同是双方实际履行合同的理由不成立。本案工程并非属于法律规定必须进行招投标的项目工程，因此，在不违反法律规定情况下，处理合同双方之间的内部关系，应按照双方的约定处理。综上，一审确定2014年3月3日的合同及补充协议是实际履行的合同，并以此作为双方结算依据和鉴定依据并无不当，本院予以维持。关于焦点二，大地公司针对《司法鉴定意见书》所持鉴定异议是否成立，应否启动重新鉴定程序的问题。程序上，针对大地公司所提出的有关鉴定程序问题，本院经审查认为，其一，一审法院对鉴定材料均经过双方当事人质证、移交，2014年3月3日的合同及补充协议等作为鉴定材料并无不当；其二，二名鉴定人员符合法律规定，大地公司亦无证据证明鉴定人员在案涉工程鉴定中存在应当回避的情形，其申请鉴定人及鉴定机构回避的理由不成立；其三，关于提供工程价款计价文件、底稿和计算数字模型，《鉴定意见书》已经载明了工程量和计价方式，鉴定单位亦同意大地公司前往鉴定单位建模现场进行核对，且该主张亦无法律依据，故其要求提供计价文件和算量建模的电子版的理由不成立；其四，对于鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》中未对大地公司的意见作出答复问题，从鉴定异议材料提交及一审2018年9月13日庭审记录看，鉴定意见初稿征求意见时明确各方提交书面的异议，达润公司提交了书面异议，但大地公司并未提交书面异议，而是在鉴定机构出具《鉴定意见书》后才提交了书面鉴定异议，因此，《司法鉴定意见书》中并未对其口头意见作出答复并无不当。针对大地公司所提出的书面鉴定异议，一审法院组织鉴定机构补充鉴定，鉴定机构也进行了回复说明，就错漏套项部分增加了工程款金额82707.23元；其五，对于大地公司提出的鉴定机构对其勘验请求不进行勘验问题，从现场查看、抽查记录表看，该表中有大地公司方张安飞等人签字，双方当事人在鉴定机构及法院人员在场情况下已进行现场勘验。综上，一审鉴定符合程序，对大地公司所提出的鉴定机构程序违法的异议，本院不予采纳。实体方面，针对大地公司就鉴定具体事项所提出的异议，本院经审查认为，大地公司的鉴定异议亦不成立，理由如下：其一，大地公司认为鉴定未采用《迎江花园（预埋管）材料核价单（四）》，少计取工程价款8139802元。关于材料价格《迎江花园（预埋管）材料核价单（四）》应否采用问题，虽然2014年3月3日补充协议约定“主要材料按双方签字认可的当地市场价格（现款价格）调差（调增或调减）进行结算。不同批次价格以材料用量为权重进行加权平均。”但从形式上看，大地公司所主张的核价单四只有复印件，没有原件，且对方不予认可，故本院对核价单四不予采信。从内容上看，第一，鉴定单位于2018年10月8日出具给一审法院的《对〈工程计量、审计漏项单〉的计算情况或说明意见》中说明不予采用核价单四的原因在于经任意抽取的土建和安装的材料核价单所列示的均是土建或安装材料，而核价单四是预埋管的核价，该核价单中所列示的项目基本不是预埋管件，而是与预埋不相干其他材料。鉴定单位不予采用核价单四的理由成立，本院予以采信。第二，大地公司认可该核价单四中的垫木记载本身有误，且亦无证据证明核价单四中所有材料用于涉案工程，故其主张鉴定未采用《迎江花园（预埋管）材料核价单（四）》，少计取工程价款8139802元的异议不成立，本院不予采纳。鉴定单位采用定额计价并无不当。其二，大地公司对钢筋工程量持有异议，认为少计钢筋工程量474吨，少计取工程造价2163407元。对此，本院认为，钢筋数量是鉴定过程中按照图纸建模计算得出，且大地公司已经委托张安飞代表单位参加道真县迎江花园的司法鉴定全过程工作，并授权其计算核对工程量，即大地公司从建模、算量全过程都进行了核对，并签字确认，其所提出的钢筋少计的数据系单方面出具，不能作为鉴定依据。因此，鉴定单位按照张安飞核对并签字确认的工程量作出鉴定并无不当，大地公司对钢筋工程量少计的异议不成立，本院不予采纳。其三，工艺工序问题，大地公司主张外墙保温做法需先抹灰和界面砂浆，再施工保温砂浆，材料核价单中只对保温砂浆核价，鉴定机构未计算抹灰和界面砂浆价款，少计取工程价款约50万元。本院认为，从合同约定及外墙保温施工图看，施工要求中并无施工抹灰及界面砂浆的要求，且《外墙保温工程核价单》中内保温分项中明确保温砂浆厚度及其他具体做法按设计要求及现行规范和相关标准执行，所核价款已经包含按设计及现行规范和相关标准所完成的保温砂浆的所有价款。对大地公司的该项主张，本院不予采纳。其四，安全文明措施费问题，大地公司认为合同对计价方式约定为按贵州省2004年版定额及相关取费文件计取，鉴定却按补充协议第5条约定的标准计取安全文明措施费费用，远低于合同约定应计取的费用，少计490643元。本院认为，补充协议对安全文明措施费是有明确约定，应以明确约定的为准，依据第5条明确约定的“费用按乙方所承建工程总造价的0.2%计提。”标准计取安全文明措施费用并无不当。大地公司的该项异议亦不成立，本院不予采纳。其五，计价漏项问题，大地公司认为，鉴定机构未按设计施工图、现场签证等资料及现场勘验记录进行工程计价，鉴定意见书有多项漏项，少计取工程造价1224454元。本院认为，大地公司单方提出屋面及地下室等存在漏项，但其证据不足以反驳经各方签字确认的关于屋面及地下室的现场抽查记录表，不足以证明鉴定确实存在漏项问题，且鉴定机构也针对大地所提出的错漏套项等问题逐一进行了回复，因此其提出的该异议不成立，本院不予采纳。综上，大地公司针对《司法鉴定意见书》所持各项鉴定异议均不成立，对其申请重新鉴定不予支持。关于焦点三，大地公司的其余上诉请求是否成立问题第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”、第二十二条的规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”案涉工程因双方争议至今未能结算，案件审理过程中，一审法院根据当事人申请对工程价款进行了鉴定，双方应付款仍需经人民法院司法裁判确认，大地公司主张权利并未超过六个月的期间，因此，其在欠付工程款范围内享有优先受偿权。一审判决认定大地公司诉请要求优先受偿权的理由成立，予以支持。但在判决结果上对“优先受偿权”的诉讼请求予以驳回，确实错误，本院予以纠正。第二，一审判决“按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息”并无不当。虽然2014年3月3日的《迎江花园工程施工合同补充协议》中明确约定：“若甲方（被上诉人）不能按协议约定付款，乙方（上诉人）给予甲方一个月宽限期，超过宽限期一个月后按应付未付款月息1%计息，超过两个月后按月息2%计息。”但因大地公司一审中诉请第2项载明系“判令达润公司立即给付大地公司利息1481046.37元（利息计算至欠款偿清日止，按中国银行同期贷款利率一年期4.34%计算，暂从2016年5月14日计算至起诉之日）；”这是当事人对自己权利的处分，故自起诉之日起按大地公司诉请判决按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息并无不当。关于焦点四，达润公司的上诉请求是否成立问题。第一，关于质保金，本院认为，工程竣工验收应及时支付工程款。虽然2014年3月3日的合同及补充协议约定“工程进度款按已核工程量的80%支付，竣工结算审核完成之后60日内工程款方才付至97%，3%质量保修金需到质保期满后15日内才返还”，但因本案涉案工程2017年1月10日竣工验收后双方未完成竣工结算，客观上已经无法达到该条约定的竣工结算审核后60日内支付工程款至97%的条件；且案涉工程竣工至今已有两年多，应当及时支付案涉工程款。至于应付工程款是否应当扣除质保金或维修费用问题，因双方2014年3月3日的合同的附件《工程质量保修书》中对于质保期约定为：从工程实际竣工之日起算，土建工程一年，屋面防水工程五年，电气管线、上下水管线安装工程两年，室外上下水和小区道路等市政公用工程一年。因此，按照规定本案工程保修期按竣工验收之日2017年1月10日起两年，现已经超过两年期限，达润公司关于质保期未到的理由不成立，本院不予支持。但《工程质量保修书》明确约定：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理的，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金扣除；保修金为施工合同价款的3%，保修期满后十五日内一次性返还给承包人。本案达润公司按约定通知大地公司整改，在大地公司未整改后，达润公司委托他人修理产生的费用，应由大地公司承担，根据发票维修费为21413元，因此，该笔维修费应从应付工程款中扣除。经计算，剩余未付工程款为:5108131.94元-21413元=5086718.94元。一审未考虑保修金，判决全部支付不当，本院对此及相关利息计算基数一并予以纠正。第二，关于工期逾期违约金，本院认为，双方签订合同后，达润公司未按照合同约定的工程完成情况支付工程进度款，大地公司亦未按照合同的约定工期完成工程进度，双方均存在违约行为，本院对达润公司的该项主张不予支持。因达润公司出具的说明确认其在一审中已经撤销了实际损失的诉请，故对实际损失费用，本院不再审理。第三，关于恶意保全损失赔偿，本院认为，达润公司二审提出的该项请求不属于本案的审理范围，本院对此不予审理。达润公司对该项请求可依据相关规定另行主张权利。至于达润公司所持异议的案件受理费和司法鉴定费及诉讼保全费，本院将依法判决分担。综上，大地公司的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实错误；达润公司因提交新证据,其部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初524号民事判决；二、贵州达润房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性向贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司支付工程款5086718.94元，并从起诉之日（2017年5月15日）起至付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息；三、贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司对其施工的工程（道真自治县迎江花园项目）在工程款5086718.94元范围内享有优先受偿权；四、驳回贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求；五、驳回贵州达润房地产开发有限公司的其余反诉请求；六、驳回贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司的其余上诉请求；七、驳回贵州达润房地产开发有限公司的其余上诉请求。贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司预交的一审本诉案件受理费219440元，诉讼保全费5000元，贵州达润房地产开发有限公司预交的一审反诉案件受理费92630元，鉴定费900000元，共计1217070元，由贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司负担963376元，由贵州达润房地产开发有限公司负担253694元。贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费193899.79元，贵州达润房地产开发有限公司预交的二审案件受理费113048.79元，由贵州大地建设集团第九建筑工程有限责任公司负担194465.03元，由贵州达润房地产开发有限公司负担112483.55元。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  张 文审判员  伍 静二〇一九年十月二十九日法官助理杨胜英法官助理杨劭禹书记员蔡芳