广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2019）粤71民终90号上诉人（原审原告）：江西省广丰建筑劳务输出公司，住所地江西省上饶市广丰区************。法定代表人：俞琼森，该公司经理。委托诉讼代理人：陈昌荣，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张华跃，男，该公司员工。上诉人（原审原告）：伍凯，男，汉族，1975年10月27日出生，住江西省南昌市东湖区*******，公民身份号码362************516。被上诉人（原审被告）：中铁二十五局集团第一工程有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区科学城开源大道**自编****。法定代表人：陈宗国，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴思楠，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李松涛，广东正大联合律师事务所律师。上诉人江西省广丰建筑劳务输出公司（以下简称广丰公司）、伍凯与被上诉人中铁二十五局集团第一工程有限公司（以下简称二十五局一公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人广丰公司的委托诉讼代理人张华跃、陈昌荣、上诉人伍凯、被上诉人二十五局一公司的委托诉讼代理人吴思楠、李松涛到庭参加法庭调查询问。本案现已审理终结。上诉人广丰公司、伍凯上诉请求：1.依法撤销广州铁路运输法院（2019）粤7101民初72号民事判决，并在查明事实的基础上，依法改判支持广丰公司、伍凯一审之诉讼请求；2.上诉费由二十五局一公司承担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实错误。1.《中铁二十五局集团第一工程有限公司设备租赁合同》（合同编号：九景衢工程合15-022-64号）（以下简称64号合同）及《中铁二十五局集团一公司建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：九景衢工程合15-033-69号）（以下简称69号合同）两份建设工程施工合同虽然公章和签名是假的，但是广丰公司、伍凯一审提供的现场照片、经过公证的证人陈书显的证言、向应国才转账的中国招商银行交易记录单，都证实伍凯组织他人施工涉案工程的事实。2.64号合同项下的《劳务分包队已完工程计价数量表》上的签字人为熊健、邹同文、伍凯，符合合同对于签字人的要求；2015年7月24日伍凯向二十五局一公司要求二十五局一公司回收电缆的《申请报告》上也有邹同文的确认属实的签字；69号合同项下的《工程数量计算单及编制说明（第二次）（2015年07月22日）》上的签字人为李金诚、陈鹏宙、严春华，符合合同对于签字人的要求。上述签名人熊健、邹同文、李金诚、陈鹏宙5人都是二十五局一公司在施工现场担任一定管理职务的正式员工。3.证人严春华仅在涉案工程中受聘于伍凯，目前与伍凯并无利害关系，一审不采纳其证言不当。二、二十五局一公司于2014年10月将64号合同、69号合同项下的工程发包给伍凯施工，伍凯因不具备资质，2015年1月28日，伍凯与广丰公司签订挂靠协议，根据该协议，广丰公司负责办理工程合同等手续、伍凯则负责工程施工，双方都是权利主体。两份合同项下的工程分属不同工区，应当分别认定。64号合同广丰公司、伍凯已施工完毕，没有发生争议；69号合同是由于二十五局一公司未及时给付工程款，导致发生民工闹工资的工潮事件。三、广丰公司、伍凯无法提供证据证明所欠工程款数额的原因，是由于大量证据掌握在二十五局一公司手中，一审法院对广丰公司的鉴定申请不予采纳不当。关于误工损失和项目部的支出。2015年1月22日支付给应国才账上的132100元就是误工损失，房屋租赁费、设备租赁费、钢管租赁费等项目部支出均是实际发生，一审不予支持不当。四、二十五局一公司提供的《2016年6月路基附属3队验工计价单》存在造假情况。证人陈书显的证言证实，该证据中4份有具体施工班组长签名的《2016年6月跃基附属3队验工计价表》、收据等表格上的签名只有2015年11月27日那张上的签名是其自己签的，其他都不是其本人所签。被上诉人二十五局一公司二审答辩称，一、一审法院已查明并认定广丰公司、伍凯均确认两份合同的公章和签名都是假的。广丰公司、伍凯从没有参与涉案工程，二十五局一公司与广丰公司、伍凯之间不存在口头约定。其上诉提到的现场照片、证人陈书显的证言均是广丰公司、伍凯的单方说法，并不属实。二、一审法院关于中国招商银行交易记录单不能证明是伍凯转账给应国才的认定正确。三、一审法院认为证人严春华自称为现场负责人但未提交相应证据证明其具备该身份，其证言的内容也缺乏相应的其他证据予以印证，且其自述受伍凯的聘请，因两人之间存在直接的利益关系，其证言缺乏应有的客观性，该认定正确。广丰公司和伍凯向一审法院起诉请求：1.判令二十五局一公司支付《九景衢铁路JQJXZQ-2标软基处理水泥沙浆桩工程》余款58919元给广丰公司、伍凯；2.判令二十五局一公司支付《九景衢铁路JQJXZQ-2标路基附属工程》余款29817元给广丰公司、伍凯；同时该路基附属工程中还有部分工程量未计价，由于二十五局一公司后期结算价格上调且未告知广丰公司、伍凯，故在此无法准确计算，现估计至少应有200000元以上。合计为229817元；3.判令二十五局一公司由于其实际施工量远少于告知工程量、场地不具备施工条件等原因造成广丰公司、伍凯在《九景衢铁路JQJXZQ-2标路基附属工程》施工过程中多支出的施工队伍房屋租赁费、设备租赁费、钢管租赁费、人工误工费、设备窝工费等共计1291217元；4.判令二十五局一公司支付广丰公司、伍凯在《九景衢铁路JQJXZQ-2标路基附属工程》建设施工过程中广丰公司、伍凯为此设立的项目部的支出（即项目管理费）共计673915.51元；5.判令二十五局一公司就其将广丰公司、伍凯无故输入黑名单事件撤销黑名单并赔礼道歉。一审法院认定事实：二十五局一公司通过招投标中标于2014年4月与九景衢铁路江西有限责任公司签订建设工程施工总包合同，约定由二十五局一公司承包施工的标段为九景衢铁路JQJXZQ-2标。2014年10月开始，案外人应国才、王义珠等施工班组在现场进行实际的施工。因为二十五局一公司在组织劳务工作时，现场实际施工班组需挂靠劳务公司与二十五局一公司签订劳务分包合同，2014年10月、11月，现场施工班组应国才等人向二十五局一公司提交64号合同及69号合同，二十五局一公司在上述两合同上甲方处盖章确认，两合同上乙方处盖有“江西省广丰建筑劳务输出公司”字样公章和“伍凯”的签名，但事后广丰公司、伍凯对该两份合同均不予认可，辩称合同签章系伪造，并非广丰公司、伍凯与二十五局一公司所签订，且二十五局一公司也认可广丰公司、伍凯的签章系伪造。2015年1月28日，广丰公司与伍凯签订《协议书》，约定伍凯（作为甲方）将2015-2018年承建的劳动合同手续委托广丰公司（作为乙方）办理。同年2月15日、3月23日为支付应国才、王义珠等施工班组工资，二十五局一公司以银行转账汇付方式分别向广丰公司支付了250000元及268300元，合计共518300元。同年8月中，因施工工人没拿到工资出现了工潮事件，8月12日由江西省都昌县人力资源和社会保障局出面调处，广丰公司、二十五局一公司及案外人应国才、王义珠、吴广平作为农民工代表共同参加，达成了《关于江西省广丰县建筑劳务输出公司与中铁二十五局九景衢项目部农民工工资纠纷调解处理会议纪要》：一、广丰公司明确表示与中铁二十五局所签订的69号合同为假合同，属无效合同，该合同与广丰公司无任何法律关系；二、因广丰公司认定69号合同为假合同，广丰公司应依据相关法律规定原路退回中铁二十五局支付到广丰公司账户的全部劳务工程款；三、中铁二十五局在都昌县社保局劳动保障监察大队的监督下与实际作业班组按实办理农民工工资结算及发放。8月13日，广丰公司向伍凯发出书面的《关于“解除协议”的通知》，确认了广丰公司与中铁二十五局九景衢项目部签订的劳务分包合同为假合同；并认为2015年1月28日签订的协议书不具备法律效力，也属无效协议。同时要求伍凯将中铁二十五局九景衢项目部汇给其公司的工程劳务费268300元（2015年4月1日汇给伍凯）在2015年8月13日之后的7天内汇还广丰公司，转还中铁二十五局九景衢项目部。8月14日起，在都昌县劳动监察大队的监督下，二十五局一公司陆续向现场施工班组人员应国才、王义珠、吴广平等人支付劳务工工资共550000元。2017年7月17日二十五局一公司向广州铁路运输第二法院起诉广丰公司、伍凯，诉讼请求：1.确认解除双方签订的64号合同及69号合同；2.广丰公司、伍凯退还二十五局一公司已支付的合同款项518300元及按银行同期同类贷款利率，自付款之日起计至清偿之日止的利息（其中：250000元自2015年2月15日起计，268300元自2015年3月23日起计，均暂计至2017年6月30日，暂计利息为69151.91元）给二十五局一公司，以上两项合计587451.91元。3.广丰公司承担该案诉讼受理费及保全费。2017年12月4日广州铁路运输第二法院作出（2017）粤7102民初296号民事判决书，判决：一、确认64号合同、69号合同无效。二、广丰公司应于判决生效之日起十日内返还二十五局一公司款项518300元。三、驳回二十五局一公司的其他诉讼请求。广丰公司、伍凯不服上述判决，向广州铁路运输中级法院提起上诉，请求：1.撤销广州铁路运输第二法院（2017）粤7102民初296号民事判决。依法改判或者将案件发回重审。2.上诉费由二十五局一公司承担。2018年9月16日广州铁路运输中级法院作出（2018）粤71民终48号民事判决书，判决：一、撤销广州铁路运输第二法院（2017）粤7102民初296号民事判决；二、驳回二十五局一公司的诉讼请求。一审庭前证据交换过程中，广丰公司自认该案权利人为伍凯。一审法院认为：该案系建设工程施工合同纠纷，综合各方的诉辩意见，该案的争议焦点为：广丰公司、伍凯的诉讼请求是否有事实和法律依据。一审法院综合分析如下：一、关于广丰公司、伍凯要求二十五局一公司支付《九景衢铁路JQJXZQ-2标软基处理水泥沙浆桩工程》余款58919元和《九景衢铁路JQJXZQ-2标路基附属工程》余款229817元的两项诉讼请求是否有事实和法律依据的问题：广丰公司在庭审中明确表示，其对二十五局一公司的诉讼请求的法律基础是基于合同法律关系，具体的合同为该案的64号合同和69号合同。通过庭审查明，上述两合同中“江西省广丰建筑劳务输出公司”字样公章和“伍凯”的签名经双方确认均系伪造，广丰公司与二十五局一公司之间的合同并不成立，因此，在该案中广丰公司与二十五局一公司之间不存在建设工程施工合同。同时，2015年1月28日广丰公司与伍凯签订的《协议书》也仅是约定伍凯（作为甲方）将2015-2018承建的劳动合同手续委托广丰公司（作为乙方）办理，并不是广丰公司委托伍凯进行施工的意思表示。如果广丰公司有委托伍凯进行承揽工程施工的意思表示，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，该委托行为因违反上述法律规定也属于无效行为。同时，广丰公司也于2015年8月13日向伍凯发出书面的《关于“解除协议”的通知》，确认该《协议书》不具备法律效力，也属无效协议。此外，广丰公司在一审庭审中明确表示其没有直接参与涉案工程的实际施工，其不是该案的权利人。因此，一审法院认为广丰公司未能就其与二十五局一公司存在建设工程施工合同的事实尽到应有的举证责任，应承担举证不能的后果，其要求二十五局一公司支付上述工程余款的诉讼请求的事实和法律依据不足，一审法院不予支持。一审庭审中，伍凯明确表示，其对二十五局一公司的诉讼请求是基于其实际施工人的身份。依据《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，结合查明的事实，伍凯自称作为涉案工程的实际施工人，但其既没有提供其具有建设该项工程的资质或资格证明，也没有提供证据证明其所承建的涉案工程已经竣工验收合格，并且该案的64号合同和69号合同并不成立，因此，伍凯与二十五局一公司之间不存在建设工程施工合同关系，也不能参照上述两合同约定支付工程价款。伍凯要求二十五局一公司支付《九景衢铁路JQJXZQ-2标软基处理水泥沙浆桩工程》余款58919元和《九景衢铁路JQJXZQ-2标路基附属工程》余款229817元，但其未就在涉案工程中对属自己实际施工建设所得的总工程款应为多少，还有多少应属于其本人所得的工程款未实际支付提供证据予以佐证，因此，其该项诉讼请求的事实和法律依据不足，一审法院不予支持。二、关于广丰公司、伍凯要求二十五局一公司由于其实际施工量远少于告知工程量、场地不具备施工条件等原因造成广丰公司、伍凯在《九景衢铁路JQJXZQ-2标路基附属工程》施工过程中多支出的施工队伍房屋租赁费、设备租赁费、钢管租赁费、人工误工费、设备窝工费等1291217元；要求二十五局一公司支付广丰公司、伍凯在《九景衢铁路JQJXZQ-2标路基附属工程》建设施工过程中二十五局一公司为此设立的项目部的支出（即项目管理费）673915.51元；要求二十五局一公司就其将广丰公司、伍凯无故输入黑名单事件撤销黑名单并赔礼道歉三项诉讼请求是否有事实和法律依据的问题：广丰公司为证明上述经济损失在庭审中提交的《误工损失补偿报告》《要求补偿的申请报告》《项目部费用清单》《项目部人员工资》等证据，由于《误工损失补偿报告》是由应国才等具体施工的作业队向被告项目部提出的，与广丰公司、伍凯无直接关系，且广丰公司、伍凯也未证明自己进行了赔付而受到损失，一审法院对该证据未予采纳；《要求补偿的申请报告》《项目部费用清单》《项目部人员工资》均为广丰公司、伍凯单方制作的材料，缺乏客观性，且无相应的证据证明实际发生上述费用造成其经济损失，一审法院对这些证据亦不予采纳。因广丰公司、伍凯未能就其主张的多支出的施工队伍房屋租赁费、设备租赁费、钢管租赁费、人工误工费、设备窝工费等1291217元及项目部的支出673915.51元的事实尽到应有的举证责任，应承担举证不能的后果，其要求二十五局一公司支付上述款项的诉讼请求的事实和法律依据不足，一审法院不予支持。广丰公司、伍凯未提交证据证明二十五局一公司将广丰公司、伍凯无故输入黑名单的事实，因此对广丰公司、伍凯要求二十五局一公司撤销黑名单并赔礼道歉三项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回广丰公司、伍凯的诉讼请求。案件受理费25790.94元，由广丰公司、伍凯负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人的上诉请求进行审查。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：伍凯是否实际施工涉案工程。本院综合分析如下：广丰公司、伍凯主张，伍凯组织他人对涉案工程进行了实际施工，伍凯与二十五局一公司就涉案工程构成事实上的施工合同关系，对该主张广丰公司、伍凯负有举证责任。伍凯未提交证据，但其指出广丰公司提交的严春华、陈书显的证言、《劳务分包队已完工程计价数量表》《工程数量计算单及编制说明（第二次）》、银行交易记录单等证据，足以证明其实际施工涉案工程。对此，本院认为，首先，严春华、陈书显的证言不足以证实严春华受伍凯雇佣作为涉案工程的现场负责人。虽然严春华、陈书显的证言均陈述，严春华受伍凯雇佣，但上述陈述无雇佣合同或伍凯向严春华支付工资的转账凭证等证据佐证，不足以证实严春华受伍凯雇佣。并且，严春华涉案工程现场负责人的身份存疑。严春华证言中陈述涉案两个工程项目都是由其作为负责人全权负责，但其既未参与《关于江西省广丰县建筑劳务输出公司与中铁二十五局九景衢项目部农民工工资纠纷调解处理会议纪要》的签订，也未在该会议纪要中签字的事实，与其涉案工程现场负责人的身份不符。其次，伍凯与二十五局一公司之间并未就涉案工程进行过验工计价。伍凯提出广丰公司提交的《劳务分包队已完工程计价数量表》《工程数量计算单及编制说明（第二次）》可以证明双方就涉案工程进行过验工计价。经查，《劳务分包队已完工程计价数量表》中的“伍凯”签名与64号合同及69号合同中的“伍凯”签名一致，而广丰公司、伍凯、二十五局一公司均确认64号合同及69号合同中的签章系伪造，故《劳务分包队已完工程计价数量表》中的“伍凯”签名并非伍凯本人所签；《劳务分包队已完工程计价数量表》《工程数量计算单及编制说明（第二次）》上均无二十五局一公司盖章确认，签名人“熊健”“邹同文”“李金诚”“陈鹏宙”的身份无证据证实，二十五局一公司对上述4人的员工身份亦不认可。据此，《劳务分包队已完工程计价数量表》《工程数量计算单及编制说明（第二次）》不能证明伍凯与二十五局一公司曾就涉案工程进行过验工计价。再次，伍凯未举证证明其曾向涉案工程的实际施工班组应国才等人支付涉案工程的工程款。严春华证言显示涉案两项工程涉及的作业班组具体有杨胜利班组、应国才班组、林息龙班组、陈书显班组、王义珠班组、吴广平班组、俞小文班组，其中杨胜利班组所做工程（即伍凯确认没有发生争议的64号合同项下工程），在严春华证言中特别说明该工程没有发生工程工资发放争议，那么杨胜利班组的工人工资按伍凯主张的其组织应国才等人实际施工的话，理应由伍凯发放，但伍凯却未提交其向杨胜利班组发放过工资的证据。广丰公司提交的中国招商银行交易记录单亦无法显示是谁转账给应国才，也无法证实该款项与涉案工程相关，不能证明伍凯曾向应国才支付涉案工程工程款。最后，伍凯如确系涉案工程施工人，那么其理应参与《关于江西省广丰县建筑劳务输出公司与中铁二十五局九景衢项目部农民工工资纠纷调解处理会议纪要》的签订，但其并未参与会议纪要的签订，该会议纪要中也未提及伍凯。综上，广丰公司提交的证据不足以证明伍凯组织他人施工涉案工程的事实，本院对广丰公司、伍凯关于伍凯实际施工涉案工程的主张不予支持。因伍凯未实际施工涉案工程，其与二十五局一公司不存在事实上的建设工程合同关系，其向二十五局一公司主张支付工程款及相关费用的上诉请求，理据不足，本院不予支持。对于广丰公司请求二十五局一公司支付工程款及相关费用的诉请，因广丰公司是依据其与伍凯之间的挂靠协议向二十五局一公司主张权利，而本案证据不足以证实涉案工程由伍凯实际施工，故对广丰公司的上诉请求，本院亦不予支持。对于广丰公司、伍凯提出的一审不采纳其鉴定申请的问题，因伍凯实际施工涉案工程的依据不足，一审法院不采纳其鉴定申请并无不当，本院对广丰公司、伍凯二审再次提出的鉴定申请亦不予采纳；对于广丰公司、伍凯提出的二十五局一公司提供的《2016年6月路基附属3队验工计价单》存在造假情况的问题，其提出该主张的依据仅为证人陈书显2019年3月30日所作证言，而《2016年6月路基附属3队验工计价单》上除陈书显的签名外，还有应国才、俞小文、王义珠、林息龙、吴广平的签名，单凭陈书显在施工后多年所作的单方陈述，不足以证明《2016年6月路基附属3队验工计价单》存在造假情况，广丰公司、伍凯该上诉理由，理据不足，本院不予支持。综上，上诉人广丰公司、伍凯的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49661.88元，由上诉人江西省广丰建筑劳务输出公司、伍凯各负担24830.94元。本判决为终审判决。审判长  洪文冰审判员  张 珣审判员  王 硕二〇一九年十月三十日书记员  陈洁灵