福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5085号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司泉州市鲤城支公司，住所地福建省泉州市鲤城区南环路泉州高新区科技金融服务中心********北侧。 负责人：陈涌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张其水，福建瀛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林玉丽，福建瀛莱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赖小连，女，1972年4月6日出生，汉族，住江西省瑞金市。 委托诉讼代理人：徐华娇，福建闽曦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何武盛，男，1990年7月17日出生，汉族，住四川省达州市达川区。 被上诉人（原审被告）：苏夸景，男，1981年6月26日出生，汉族，住福建省永春县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司泉州市鲤城支公司（以下简称平安鲤城公司）因与被上诉人赖小连、何武盛、苏夸景机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初3288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人平安鲤城公司的委托诉讼代理人张其水，被上诉人赖小连及其委托诉讼代理人徐华娇，被上诉人何武盛、苏夸景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安鲤城公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、赖小连拒不配合一审法院委托的首选鉴定机构福建明鉴司法鉴定所的鉴定检查以致该所退回鉴定委托，应由赖小连自行承担不利后果，即自行委托鉴定九级的伤残鉴定结论不被采纳，其诉求残疾赔偿金及精神损害抚慰金依法不予支持。一审判决按九级伤残认定，与赖小连的伤情恢复状况不符，应予以纠正。1.从病历资料上看，诉争伤情恢复状况良好，并未存在任何愈合不良的情形，其患肢腕关节活动度应是不断恢复、提高。2.但从赖小连自行委托福建天行司法鉴定所、一审法院委托福建三晋司法鉴定所鉴定检查患肢活动度上看，患肢腕关节中背伸活动度由10度变成0度，尺偏活动由20度变成0度，相差高达10度、20度，可见赖小连在福建三晋司法鉴定所检查过程中存在刻意、伪装的情形，以致检查活动度不客观，不能真实反映赖小连实际伤情恢复状况，故福建三晋司法鉴定所以上述不客观鉴定检查结果作出患肢腕关节功能丧失评定达50%以上构成九级伤残的鉴定结论不客观、不合理、不合法，该鉴定结论不应当作为定案依据。3.为避免诉累，从客观、合理角度出发，并结合日常生活常理及病理分析，赖小连的伤情至多仅能构成十级伤残。二、结合赖小连受伤部位及伤情恢复状况，出院后护理依赖至多按30%护理依赖计算，一审判决按50%计算出院后护理依赖偏高，该认定不当。三、非医保医疗费至少为8169.91元（根据费用清单载明医保自付比例计算，部分费用清单未载明医保自付比例，无法计算）、鉴定费均不属于保险责任范围，不应由平安鲤城公司承担，一审判决对此认定不当。 赖小连辩称，其并非不配合福建明鉴司法鉴定所的鉴定，该所系双方共同委托的鉴定机构，事实上，是因为在该鉴定所查体时鉴定人员用力过度，赖小连称如果把手弄坏了由谁负责，鉴定人员便拒绝继续查体，称承担不起责任，并退回鉴定。后赖小连及其丈夫一起去该鉴定所赔礼道歉，但鉴定人员仍拒绝鉴定，故后来由法院组织重新摇号选定鉴定机构。至于赖小连的伤情，其伤情并未往好的方向发展而是变差了，福建三晋司法鉴定所依据赖小连的实际情况作出的鉴定结论客观。一审认定出院后护理依赖为50%合理合法，对非医保费用的认定亦正确。 何武盛辩称，本案由法院依法认定。 苏夸景辩称，关于平安鲤城公司的第一项上诉理由，由法院依法认定，其认为一审判决正确，应予维持。 赖小连向一审法院起诉请求：判令何武盛、苏夸景、平安鲤城公司赔偿其经济损失209934.04元；平安鲤城公司就精神损害抚慰金和非医保费用在交强险范围内优先赔付；平安鲤城公司在交强险和商业险责任范围内赔付，不足部分由何武盛、苏夸景承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年8月4日15时16分，何武盛驾驶苏夸景所有的闽Ｃ2××××号小型普通客车沿晋江市陈埭镇鹏青路从鞋都路方向（西）向晋新路方向（东）行驶于路右右起第三车道（速度约为45ｋｍ／ｈ），至鹏青路江头4号路口路段，遇行人赖小连从南向北横穿马路，双方避让不及发生碰撞，造成车辆受损，赖小连受伤的交通事故。经晋江市公安局交警大队认定，何武盛负事故主要责任，赖小连负次要责任。事故发生后，赖小连被送往晋江市医院住院治疗12天。苏夸景垫付医疗费2000元，平安鲤城公司垫付医疗费10000元。闽Ｃ2××××号小型普通客车在平安鲤城公司处投保交强险及保额为30万元的商业三者险附加不计免赔，事故发生在保险期间。经赖小连委托，福建天行司法鉴定所于2019年3月4日作出闽天行司鉴所［2019］临鉴字第162号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人赖小连的损伤评定为九级伤残；2.被鉴定人赖小连的损伤护理期限评定为60日；3.被鉴定人赖小连的损伤误工时间评定为180日；4.被鉴定人赖小连的后续治疗费用评定为9000元左右。经平安鲤城公司申请，各方当事人协商由福建明鉴司法鉴定所进行鉴定，法院委托后，福建明鉴司法鉴定所因“被鉴定人赖小连来我所后拒绝配合法医学检查”，退回鉴定。法院经随机抽选，另行委托福建三晋司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年6月26日作出闽三晋司鉴［2019］临鉴字第204号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赖小连所受损伤参照《人体损伤致残程度分级》标准，构成九级伤残。 一审法院认为，一、关于赔偿数额的问题。赖小连因交通事故受伤，其损失结合诉讼请求，可认定如下：1．医疗费。赖小连主张其因伤门诊检查及住院治疗，花费医疗费用26382.55元，有相应票据、费用清单、病历材料予以佐证，应予支持。2．住院伙食补助费。赖小连因伤住院治疗12天，其住院伙食补助费可按30元/天计算为360元（12天×30元/天）。3．营养费。赖小连因交通事故致伤并手术治疗，确需加强营养，结合伤情，对其营养费酌情认定为2600元。4．后续治疗费。赖小连的后续治疗费用经鉴定为9000元，该费用为必然发生费用，为减少双方诉累、节约司法资源，赖小连主张后续治疗费在本案中一并处理，可予支持。5．护理费。赖小连的护理期限经鉴定为60天。赖小连因伤住院治疗12天，住院期间确需他人护理，其住院期间可认定为完全护理依赖。结合伤情，对赖小连出院后的护理依赖酌情认定为部分护理依赖，即50%。赖小连主张住院期间聘请护工花费1400元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。赖小连未能提供证据证明其护理人员的误工情况，其护理费可按2017年度福建省服务业平均劳动报酬标准49694元/年计算为4901.33元[49694元/年÷365天/年×（12天+48天×50%）]。6．误工费。赖小连的误工期经鉴定为180天。庭审中，赖小连主张其在餐饮店打工，月收入为5000元左右，但未提供证据予以证明。结合其主张，对其误工费参照2017年度福建省住宿和餐饮业平均工资标准41577元/年计算为20503.73元（41577元/年÷365天/年×180天）。7．残疾赔偿金。赖小连的伤残等级经两次鉴定为九级伤残。福建三晋司法鉴定所作出鉴定程序合法，适用标准明确，结论客观，可以作为本案的定案依据。平安鲤城公司主张伤残等级应按十级计算，没有依据，不予支持。赖小连提交的户口本显示其为“非农业家庭户口”，其主张残疾赔偿金按2018年度城镇居民人均可支配收入42121元/年计算为168484元（42121元/年×20年×20%），可予支持。8．交通费。赖小连未能提供证据证明，但其因伤住院治疗，其家属往来照顾看护，确需产生一定的交通费用，对其交通费酌情认定为400元。9．精神损害抚慰金。赖小连因伤致残，对其确实造成一定的精神伤害。赖小连在事故中负次要责任，且苏夸景、平安鲤城公司为赖小连垫付了部分医疗费用，可适当减轻精神伤害。综合考虑侵权人的过错程度、侵权后果等因素，对精神损害抚慰金酌情认定为7000元。10．鉴定费。赖小连因确定赔偿数额需要，支出鉴定费2600元，有相应票据佐证，可予支持。以上，赖小连因本案事故造成损失共计242231.61元。 二、关于本案的赔偿责任应由谁承担的问题。何武盛驾驶机动车发生交通事故致赖小连受伤，并负事故主要责任，应对赖小连的损失承担赔偿责任。何武盛、苏夸景庭审中均陈述何武盛受雇于苏夸景任司机，可予采信。何武盛在履行职务过程中造成赖小连的损害，应由苏夸景承担赔偿责任。平安鲤城公司作为闽Ｃ2××××号小型普通客车的保险人，应在保险责任限额内对赖小连的损失承担赔偿责任。平安鲤城公司主张非医保部分不予理赔，但未能提供证据证明非医保具体数额，且赖小连主张非医保部分在交强险范围内先行赔付，对平安鲤城公司该项主张不予支持。赖小连的损失中，交强险医疗费用赔偿限额项下的项目有医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费计38342.55元（26382.55元＋360元＋2600元＋9000元），超出赔偿限额，平安鲤城公司应先予赔偿10000元。伤残赔偿限额项下项目有护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金合计201289.06元（4901.33元＋20503.73元＋168484元＋400元＋7000元），超出赔偿限额，平安鲤城公司应先予赔偿110000元。赖小连超出交强险限额的损失尚有119631.61元（38342.55元－10000元＋201289.06－110000元），因何武盛驾驶机动车与行人赖小连发生交通事故并负主要责任，应对赖小连超出交强险的损失承担80%的赔偿责任，即95705.29元（119631.61元×80%），该款由平安鲤城公司在商业险责任限额内赔付。除上述认定外，赖小连尚有损失鉴定费用2600元，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，为查明和确定保险事故性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用由保险人承担，该鉴定费应由平安鲤城公司承担。苏夸景垫付的赔偿款可从平安鲤城公司应支付的赔偿款中予以抵扣，垫付费用的理赔由双方根据保险合同的约定另行处理。平安鲤城公司已垫付的赔偿款，可从其应支付的赔偿款中予以抵扣。综上所述，公民的健康权受法律保护。扣除苏夸景已垫付的2000元及平安鲤城公司已垫付的10000元，平安鲤城公司尚应在保险责任限额内赔偿赖小连经济损失203705.29元（10000元＋110000元＋95705.29元－2000元－10000元），另支付鉴定费2600元。赖小连超过法律规定范围之外的诉讼请求，予以驳回。苏夸景经传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司泉州市鲤城支公司应于判决生效之日起十日内在保险责任限额范围内赔偿赖小连因交通事故造成的经济损失计203705.29元，另支付鉴定费2600元，合计206305.29元；二、驳回赖小连的其他诉讼请求。一审案件受理费4599元，因适用简易程序减半收取2299.5元，由赖小连负担16.5元，苏夸景负担2283元。重新鉴定费1000元，由中国平安财产保险股份有限公司泉州市鲤城支公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，虽福建明鉴司法鉴定所退回本案鉴定材料，但一审法院已依法重新委托福建三晋司法鉴定所对赖小连的伤残等级进行鉴定，福建三晋司法鉴定所作出的鉴定意见书鉴定结论依据充分，鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，其鉴定结论依法可以作为认定本案事实的依据，故一审判决采信该所关于赖小连构成九级伤残的鉴定意见并无不当，平安鲤城公司上诉主张赖小连的伤残等级应按十级予以认定，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于护理依赖问题，赖小连因本案交通事故受伤致九级伤残，综合考虑其伤情、恢复情况及受伤部位，一审酌情确定其出院后护理依赖按50%予以认定，合理合法，应予确认。平安鲤城公司主张出院后护理依赖应按30%认定，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于非医保费用问题，虽平安鲤城公司主张应扣除非医保费用，但其并未提供证据证明本案非医保费用的具体数额，也未对此申请鉴定，且赖小连已请求非医保费用在交强险医疗费限额内优先予以赔付，故对其该项主张，本院不予采纳。关于鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，为查明和确定保险事故性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用由保险人承担，且该条未同时规定当事人可通过保险合同另行约定。交强险和商业三者险属于责任保险，保险标的是被保险人对第三者应当承担的赔偿责任。赖小连支出的鉴定费2600元属为确定损失程度即确定保险标的损失程度所支付的必要和合理费用，依法应由平安鲤城公司承担。 综上所述，平安鲤城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3983元，由中国平安财产保险股份有限公司泉州市鲤城支公司负担（多预交的616元可予退回）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈慧瑛 审 判 员 黄海清 审 判 员 郑昭文 二〇一九年十月三十一日 法官助理 邱妙菲 书 记 员 苏水福 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。