江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民初280号原告：刁家鸣，男，1958年1月30日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：江国信，江西红土地律师事务所律师。被告：陈卓明，男，1960年1月3日生，汉族，住广东省珠海市香洲区。被告：赣县银河国际酒店有限公司，住所地江西省赣州市赣县区梅林镇城南大道东路****。法定代表人：许美贤。委托诉讼代理人：李盛富，江西明理（赣县）律师事务所律师。原告刁家鸣与被告陈卓明、赣县银河国际酒店有限公司（以下简称银河酒店公司）民间借贷纠纷一案，本院立案受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刁家鸣委托诉讼代理人江国信，被告银河酒店公司委托诉讼代理人李盛富到庭参加诉讼。原告彭卫东经依法传唤，无正当理由未到庭，本院已另行裁定按撤诉处理。被告陈卓明经依法传唤，无正当理由未到庭，本庭依法进行缺席审理。本案现已审理终结。刁家鸣向本院提出诉讼请求：1.判令陈卓明向刁家鸣偿还借款本金2322万元，并按约定月利率2%支付自2013年6月6日至2016年5月5日止的利息1671.84万元，此后利息按月利率2%计算至还清所有本息之日止；2.判令银河酒店公司对前述债务承担连带清偿责任；3.陈卓明、银河酒店公司共同承担本案律师费120万元。事实和理由：2013年6月6日，陈卓明因投资银河酒店公司的需要，向案外人刘伍根借款人民币2322万元。双方为此签订了《借款合同》，约定：借款借期一年，2014年6月5日到期，月利率按2%计算，利息每月一付；银河酒店公司对借款本息承担连带清偿责任。同时双方还在合同中约定如发生诉讼，陈卓明应承担实现债权的律师费、差旅费等。此后，陈卓明借款后并未按照约定向刘伍根还本付息，刘伍根于2016年4月28日将上述债权全部转让给了本案刁家鸣。刁家鸣受让债权后，因资金出现困难，便向彭卫东寻求资金支持。因陈卓明至今未还本付息，银河酒店公司也没有承担偿还责任，刁家鸣起诉至法院请求处理。银河酒店公司答辩称，请求法庭在查清事实后，追究刁家鸣的刑事责任。1.刁家鸣不享有合法的债权。2.刁家鸣主张的债权实际是没有发生的债权，且案涉借款合同中没有出具人签名，属于无效的借款合同，存在虚假诉讼的行为。3.刁家鸣向法庭提供的借款合同和担保合同的印章系伪造的，同时违反了《中华人民共和国公司法》第十六条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第四条之规定，担保行为无效，银河酒店公司不承担担保责任。4.本案担保时效已过，银河酒店公司不承担担保责任，理由如下：刁家鸣应当在2016年6月4日之前提起诉讼并缴纳相关的诉讼费用，而刁家鸣在2016年12月14日才向赣州市中级人民法院提起诉讼并于2016年12月15日缴纳诉讼费用，已过担保时效，本案的诉讼费用和其他费用应由刁家鸣承担。陈卓明未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案的证据和事实，本院认定如下：2009年11月，陈卓明因土地开发项目需要，向案外人刘伍根借款205万元。同年11月26日，刘伍根按照陈卓明要求将人民币205万元转入赣县财政局专用账户并备注该款项用途为“赣县城南新区四星级酒店土地（陈卓明）”。2011年5月，陈卓明以需招标费用为由另向刘伍根借款人民币400万元，同年5月13日，刘伍根将400万元转入陈卓明账户。此后，刘伍根分别在2011年11月23日和同年12月5日应陈卓明要求将人民币500万元、400万元转入陈卓明账户。2013年6月6日，经过双方将之前的出借转账及利息进行结算，刘伍根与陈卓明、银河酒店公司共同订立《借款合同》，约定：1.陈卓明因投资需要向刘伍根借款2322万元；2.借款期限十二个月，自2013年6月6日至2014年6月5日止，利息按每月2%计算，陈卓明如到期未还本付息还应每日按未还借款本息总额千分之二的标准向刘伍根支付违约金，同时承担刘伍根为实现债权支付的全部费用（包括但不限于手续费、诉讼费、律师费、差旅费等）；3.银河酒店公司为陈卓明前述所有本息、违约金、实现债权的费用清偿提供连带责任保证担保，保证期间直至所有本息清偿之日止。同日，陈卓明向刘伍根出具《借据》，盖有名称为“赣县银河国际酒店有限公司”的印章。同时，还向刘伍根出具《保证担保书》，陈卓明在该《保证担保书》上签名，并签署“本人同意用本原始股作担保”的意见，亦盖有名称为“赣县银河国际酒店有限公司”的印章。上述《借据》及《保证担保书》确认了《借款合同》中的内容。借款到期后，陈卓明未按约定还本付息。2016年4月28日，刘伍根与刁家鸣签订《债权转让协议书》，约定：1.刘伍根将其在2013年6月6日签订《借款合同》中对陈卓明的债权2322万元转让给刁家鸣，刘伍根确保该债权合法、真实、有效；2.协议自签订之日起生效，刘伍根将其所持有的与陈卓明之间的《借款合同》、《借据》、《保证担保书》等权利凭证一并交给刁家鸣，刁家鸣有权直接要求陈卓明还本付息，要求银河酒店公司承担保证责任。2016年4月28日，刘伍根将前述债权转让事宜通知给银河酒店公司的《债权转让通知书》上“签收人”一栏空白，没有银河酒店公司加盖印章或由其有相应权限的工作人员签字。2016年5月2日，刘伍根将前述债权转让事宜通知到了陈卓明，陈卓明在《债权转让通知书》上签字确认。此后，陈卓明未向刁家鸣清偿本案债权。银河酒店公司是否应向刁家鸣承担担保责任，本院将结合全案情况在后一并评述。本案审理过程中，银河酒店公司提出案涉《借款合同》、《借据》、《保证担保书》上加盖的名称为“赣县银河国际酒店有限公司”的印章不是银河酒店公司在公安机关备案的公章，属于伪造的印章，要求进行比照鉴定。刁家鸣提出案涉《借款合同》、《借据》、《保证担保书》上加盖的名称为“赣县银河国际酒店有限公司”的印章与银河酒店公司在公安机关备案的印章不一致，也不能视为该枚印章是假章，也不能认为就不能代表公司。同时，刁家鸣提出案涉《借款合同》、《借据》、《保证担保书》上加盖的名称为“赣县银河国际酒店有限公司”的印章与银河酒店公司在赣县工商行政管理部门使用的银河酒店公司的印章是一致的，说明银河酒店公司一直使用的是《借款合同》、《借据》、《保证担保书》上加盖的名称为“赣县银河国际酒店有限公司”的印章对外代表公司，要求进行同一性比照鉴定。但本案审理过程中，刁家鸣撤回上述鉴定申请，认为在签订《借款合同》、《借据》、《保证担保书》时陈卓明仍是银河酒店公司的法定代表人，且在此之前陈卓明是该公司的唯一股东，出借人完全有理由相信陈卓明有权代表该公司在相关《借款合同》、《借据》、《保证担保书》进行盖章，同时出借人也无从判断陈卓明所使用公章的真伪。且该借款也是陈卓明实际使用于银河酒店公司的建设和运营。刁家鸣认为对该《借款合同》、《借据》、《保证担保书》上银河酒店公司公章无鉴定的必要。2012年7月1日，银河酒店公司的股东由陈卓明变更为黄伟东（10.15%）、肖琦（40.58%）、陈卓明（49.27%），由陈卓明担任法定代表人。2014年1月6日，银河酒店公司的股东由黄伟东（10.15%）、肖琦（40.58%）、陈卓明（49.27%）变更为肖琦（80%）、黄伟东（20%），由肖琦担任法定代表人。2016年4月14日，法定代表人由肖琦变更为许美贤。以上事实有刁家鸣提交的转款凭证、《借款合同》、《借据》、《保证担保书》、《债权转让通知书》复印件等证据、银河酒店公司提交的银河酒店公司工商登记材料等证据及当事人陈述在卷为证。本院认为，本院于2017年10月23日作出（2017）赣07民初10号民事判决书，后银河酒店公司不服向江西省高级人民法院提起上诉，江西省高级人民法院经审理作出（2018）赣民终389号民事裁定，认为一审法院程序违法，未依法保障当事人的应诉答辩等诉讼权利将本案发回重审。本院重新立案另行组成合议庭审理。在（2017）赣07民初10号及本案审理过程中，本院依法向陈卓明送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、传票等应诉材料，但陈卓明均未应诉答辩，放弃了本案中抗辩等诉讼权利，本院依法缺席审理。同时，刁家鸣提交的《借款合同》、《借据》、《情况说明》等证据，可以认定案外人刘伍根与陈卓明之间的案涉借款事实具有高度可能性，本院予以确认，刘伍根将债权转让给刁家鸣后已经通知到陈卓明，该债权转让行为对陈卓明发生效力，陈卓明应向刁家鸣还本付息。关于本案金额认定的问题。经审查，《借款合同》、《借据》、《保证担保书》、《债权转让协议书》中“债权2232万元”的表述并非原债权人刘伍根最初借款本金数额，而是建立在2013年6月6日刘伍根与陈卓明对借款利息按每月2%进行重新结算再计入本金的基础之上。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本院认为，原债权人刘伍根实际出借给陈卓明的借款本金仅为人民币1505万元，而刘伍根与陈卓明结算后的借款本金已将该1505万元本金在2013年6月6日之前产生的利息一并再计入本金，达到2322万元。刁家鸣受让债权后，亦主张以2322万元为本金继续按月利率2%计算利息至还清本息之日止，其主张的本息之和超过了最初借款本金以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，违反前述规定，对于超过部分，本院不予支持。关于律师费，本院认为，因《借款合同》已有明确约定，故对刁家鸣因追索本案债权实际支出的合理律师费可以支持，但是，鉴于刁家鸣未能提供证据证明其已实际支出律师费，故对于刁家鸣有关律师费的主张，本院不予支持。关于银河酒店公司应否承担担保责任的问题。第一，2013年6月6日，陈卓明与刘伍根签订《借款合同》、出具《借据》、《保证担保书》时，陈卓明虽然是银河酒店公司的法定代表人，但并不是银河酒店公司的唯一股东，当时银河酒店公司的股东还有肖琦和黄伟东。第二，签订《借款合同》、出具《借据》、《保证担保书》时，陈卓明虽然是银河酒店公司的法定代表人，但以银河酒店公司名义对外提供担保并不是法定代表人当然的法定权限，同时，刁家鸣也未提供证据证明银河酒店公司另行向陈卓明进行了授权。第三，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”陈卓明是银河酒店公司股东，同时是法定代表人，根据上述规定，银河酒店公司为股东陈卓明提供担保，必须经股东会决议，经股东会决议作出的担保决定才能视为银河酒店公司法人的意思表示，以防止股东通过控制公司而损害其他股东的利益。本案，刁家鸣提供的证据不足以证明陈卓明加盖名称为“赣县银河国际酒店有限公司”的印章以银河酒店公司名义为陈卓明自己的债务提供担保的行为经过了银河酒店公司股东会决议，即刁家鸣提供的证据不足以证明陈卓明该行为是代表银河酒店公司作出的担保的意思表示。综上所述，刁家鸣提供的证据不足以证明银河酒店公司该法人组织对案涉陈卓明的债务作出了担保的意思表示，故，本院认为，不能认定为银河酒店公司为案涉陈卓明的债务提供了担保，对于刁家鸣要求银河酒店公司承担担保责任的主张，本院不予支持。本院认为上述理由足以认定本案事实，所以，对于银河酒店公司的公章鉴定申请，本院认为并无必要。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十条第一款、第一百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈卓明于本案判决生效之日起十五日内向刁家鸣偿还借款本金1505万元并支付利息（其中，以借款本金205万元为基数自2009年11月26日起计息、以借款本金400万元为基数自2011年5月13日起计息、以借款本金500万元为基数自2011年11月23日起计息、另以借款本金400万元为基数自2011年12月5日起计息，以上所有利息均按每月2%计算至还清所有本息之日止），利随本清；二、驳回刁家鸣其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费247492元，由陈卓明承担206015.49元，由刁家鸣承担41476.51元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审 判 长  常方平审 判 员  郑小兵审 判 员  彭 莉二〇一九年十月十五日代理书记员  钟 晴代理书记员  胡子仪