河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3698号上诉人（原审原告）：马长海，男，1959年9月21日出生，汉族，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：陶瑞淑，河南博苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶晶，河南博苑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡市奥龙房地产开发有限公司，住所地河南省获嘉县公安街。法定代表人：窦永昌，该公司总经理。上诉人马长海与上诉人新乡市奥龙房地产开发有限公司（以下简称奥龙公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服河南省获嘉县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0724民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马长海的委托诉讼代理人陶瑞淑、李晶晶，上诉人奥龙公司的法定代表人窦永昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马长海上诉请求：1.撤销（2019）豫0724民初92号民事判决，改判奥龙公司支付马长海工程款等各项费用共计80547元；2.诉讼费用由奥龙公司承担。事实和理由：马长海与奥龙公司签订的工程承包合同无法履行的根本原因是奥龙公司擅自更改工程名称及规划，而非马长海不具有相应资质，签合同时奥龙公司对马长海不具有相应资质是明知的，根据证人证言和马长海提交的证据可知，马长海为该工程已经花费了费用，奥龙公司应当支付已施工部分的工程款和前期投入。马长海为搭建大门租赁吊车花费200元，使用奥龙公司所有的建筑设备价值1500元，支付挖土钩机费用300元，购买地脚螺丝花费512元，购买奥龙公司的二手搅拌机花费8000元，购买搅拌机链花费100元，租车花费100元，此外，购买办公桌椅花费360元，显示器电线花费120元等上述费用，均有证据予以证明，均应当由奥龙公司支付。一审法院判决马长海承担租用塔吊的押金、安装拆卸及运输等费用的50%明显错误，奥龙公司在不具备开工条件的情况下与马长海签订合同存在错误，在签订合同后又擅自更改工程规划致使马长海施工的工程无法继续，具有重大过错，故奥龙公司应当支付马长海已施工部分工程款及前期投入款。奥龙公司答辩称，马长海的上诉请求不能成立，没有相应的事实证实，应当依法驳回马长海的一审诉讼请求。奥龙公司上诉请求：1.依法撤销一审错误判决，依法改判驳回马长海的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由马长海承担。事实和理由：一审法院判决认定事实错误，马长海所干的对大门口、办公室地面进行平整硬化、塔吊基础垫层、挖水井、两间临时房的室内粉刷等工作既称是包给他人干的，支付了相应的费用，又有马长海的工人出庭作证，证明这些工作是他们干的，产生了工资费用，属于重复计算。应付工人工资29625元没有事实依据，工资表不具备证据效力，事实上并没有产生相应的工作量。关于马长海称的拉搅拌机运费100元、铁皮等运费150元、钢管租金100元，奥龙公司并未实际使用，不应当由奥龙公司承担。一审判决认定我方承担塔基租金、押金、塔吊安装拆卸费等合计32000元的50%没有事实依据，因为马长海租用的这些设备本身不合格，故被县建设监察大队以不符合安全规范为由而责令拆除，该损失是由于马长海方原因造成的，不应当由我方来分担，且押金不是实际产生的损失，押金是可以退还的，一审法院不加审查将押金10000元作为马长海的损失明显错误。马长海答辩称，奥龙公司的上诉请求及理由没有事实依据和法律依据，应驳回奥龙公司的上诉请求。马长海向一审法院提出诉讼请求：1.解除马长海与奥龙公司双方于2018年3月19日签订的《工程承包合同》；2.奥龙公司支付马长海工程款80547元；3.一审诉讼费用由奥龙公司承担。一审法院认定事实：2018年3月19日，马长海与奥龙公司签订《工程承包合同》一份，承包奥龙公司开发的位于获嘉县同盟大道与汇丰路交叉口西南角的奥龙·紫薇苑工程，合同约定工程于2018年4月1日开工，9月15日全部结束。合同签订后，马长海带领工人于2018年3月21日进场施工，对大门口、售楼部地面进行平整硬化、搭建塔吊底座、对工地西南角两间房的内墙进行粉刷、挖水井等。2018年4月份，案涉项目发生了变更，由奥龙·紫薇苑小区项目变更为奥龙·宏泰首席商务项目。2018年4月16日，奥龙公司通知马长海暂停施工。2018年5月16日，奥龙公司将变更后的项目施工图纸交给马长海，马长海按照图纸进行了塔吊基础工程施工。后由于马长海、奥龙公司就变更后的奥龙·宏泰首席商务项目工程相关问题未能协商一致，双方未能签订新的工程承包合同，马长海也未再对案涉工程进行施工。马长海在奥龙·紫薇苑项目工程前期施工过程中支付了以下费用：挖3个小水井支付打井费500元，打砼路面、办公室地面、大门外地面、塔吊基础垫层支付人工费1800元，支付钩机款900元，支付获嘉县振兴建筑设备租赁站拉大搅拌机运费100元、拉铁皮瓦和白灰等运费150元、钢管租金100元，以上费用合计3550元。马长海带领工人对奥龙·紫薇苑项目进行前期施工期间，应支付木加婷、杨新意、陶运成等工人工资总额为29625元，其中马长海已将21940元实际支付给工人。综上，马长海因案涉工程前期施工应支付工人工资、钩机款、运输费、钢管租金、打井费、打地面及塔吊基础垫层的人工费共计33175元。2018年4月1日，马长海（甲方）与新乡市鑫塔塔机基础租赁有限公司（乙方）（以下简称塔基租赁公司）签订《租赁安装合同》一份，约定甲方因承建获嘉法院对面工程需要，向乙方租赁国家专利塔吊基础壹台，租赁期为陆个月，租金为柒仟元，塔吊基础于2018年4月1日安装完成。马长海于2018年4月1日支付塔基租赁公司租金7000元。2018年3月21日，马长海与新乡市鑫光建筑机械安装有限公司（鑫光机械公司）签订《租赁合同书》一份，主要内容如下：“甲方（出租方）王保玉，加盖鑫光机械公司安装专用章乙方（承租方）奥龙紫薇苑小区项目（马长海）……一、甲方提供设备恒升牌QTZ3.15型臂长42米塔机供乙方使用数量1台，月租价5500元。二、乙方在签订合同后，应向甲方交付押金10000元，……乙方最低租用设备期为三个月，少于三个月按三个月计息，超过三个月按实际月数或日历天数计算……十、另外，安、拆、运费由乙方负责安排，钢丝绳、地脚螺栓、开塔机人员工资、塔机报检及检测费都由乙方承担。十一、塔机计费时间为2018年4月9日，其它约定事项：安装拆卸运输费用壹万伍仟元。”马长海于2018年4月8日向鑫光机械公司交付押金10000元，于2018年5月20日向鑫光机械公司交付塔吊安装拆卸费15000元。2018年4月12日，获嘉县城乡建设监察队给奥龙公司下达了获安停字（2018）第041201号《施工安全隐患停工整改通知书》：因施工现场塔式起重机未提供任何档案资料擅自安装，要求限期拆卸，并于2018年4月17日前报送整改报告。2019年1月7日，马长海诉至一审法院，要求：1.解除马长海、奥龙公司双方于2018年3月19日签订的《工程承包合同》；2.奥龙公司支付马长海工程款80547元；3、诉讼费用由奥龙公司承担。一审庭审过程中，马长海明确表示放弃上述第1项诉讼请求，要求奥龙公司支付马长海已施工部分工程款和前期投入80547元。一审法院认为，奥龙公司与马长海于2018年3月19日签订《工程承包合同》，将奥龙·紫薇苑项目工程发包给不具有相应建筑资质的马长海，违反法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，马长海、奥龙公司签订的《工程承包合同》无效，双方应依法承担相应的法律后果。马长海为了履行该合同带领工人在案涉工地进行了部分前期施工工作，并因此应支付工人工资、钩机款、运输费、钢管租金、打井费、打地面及塔吊基础垫层的人工费合计33175元。因案涉项目由奥龙·紫薇苑变更为奥龙·宏泰后，马长海、奥龙公司未能签订新的工程施工合同，奥龙公司作为受益方，应将马长海因对案涉工程进行前期施工所实际发生的上述费用支付给马长海。《工程承包合同》签订后，马长海因奥龙·紫薇苑项目租赁塔基租赁公司塔吊基础一台、租赁鑫光机械公司塔式起重机一台，并因此向塔基租赁公司支付租金7000元，向鑫光机械公司支付押金10000元和塔吊安装拆卸费15000元，合计32000元，该部分费用系因马长海、奥龙公司签订的《工程承包合同》无效给马长海造成的损失，奥龙公司明知马长海没有相应建筑资质仍与马长海签订合同，因此马长海、奥龙公司对于导致双方之间的《工程承包合同》无效均有过错，应根据各自的过错承担相应的责任，故对给马长海造成的上述租金及安装拆卸费损失32000元，一审法院酌定奥龙公司承担50%即16000元。综上，奥龙公司应支付马长海对案涉工程的前期投入费用合计49175元（33175元＋16000元）。马长海主张的其他前期投入费用，证据不足，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条之规定，一审法院判决：一、新乡市奥龙房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付马长海对案涉工程的前期投入费用49175元；二、驳回马长海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1813元，由马长海承担706元，由奥龙公司承担1107元。本院二审期间，马长海围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。马长海为证明其上诉主张，提交以下证据：租赁合同一份，证明参考该租赁合同，奥龙公司应当支付其搭建大门所用的提升机租赁费1500元。奥龙公司质证称，该租赁合同是马长海与其他建筑公司所签，与本案无关，不能作为定案依据。本院认为，马长海提交的证据与本案缺乏关联性，不能达到其证明目的，对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，围绕双方当事人的上诉请求，本案的争议焦点是：一审认定奥龙公司支付马长海前期发生的工人工资等费用33175元是否妥当；一审认定因合同无效造成马长海损失由奥龙公司与马长海各自承担50%，即奥龙公司支付马长海该部分损失16000元是否正确。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即返还财产、折价补偿及承担相应过错责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，马长海未取得建筑施工企业资质，其与奥龙公司签订的《工程承包合同》应属无效。在签订案涉工程承包合同后至案涉项目发生变更未达成新协议期间，马长海为履行该合同进行了部分前期施工及租赁相关设施的准备工作，因案涉项目主体建设尚未正式施工，一审法院根据建筑工程施工合同的特点，依据合同法第五十八条作出处理，适用法律并无不当。一审法院对马长海主张奥龙公司应支付的工人工资、钩机款、运输费、钢管租金、打井费、打地面及塔吊基础垫层的人工费合共计33175元予以支持并无不当。马长海为履行案涉工程承包合同进行部分前期施工所发生的费用，属于履行合同实际发生的费用，奥龙公司应当予以支付。关于所发生费用的数额问题，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外”的规定，双方应各自承担相应的举证责任。马长海主张奥龙公司应支付工人工资、钩机款、运输费、钢管租金、打井费、打地面及塔吊基础垫层的人工费计33175元费用，提供了证人证言、发票等证据材料，证据相对充分，奥龙公司对此予以反驳的证据材料依据不足。而对于马长海提出的应由奥龙公司支付其租赁吊车花费、挖土钩机费用及购买地脚螺丝、搅拌机、搅拌机链、黑网、办公桌椅、显示器电线等费用的诉求，因仅提供了白条收据，无法核实真实性，一审法院对此不予支持并无不当。一审法院认定马长海为履行合同租赁相关设施进行准备工作发生的费用为损失，根据双方过错程度酌定奥龙公司承担该部分损失的50%责任即16000元较为适当。本案中，案涉工程承包合同签订后，马长海即开始租赁相关设施进行准备工作，其租赁塔吊基础支付的租金7000元和塔吊安装拆卸费15000元及租赁塔式起重机依合同约定承担的押金损失10000元共计32000元，是马长海因履行合同发生的损失。案涉工程承包合同因承包人未取得建筑施工企业资质而无效，双方在签订合同时对马长海没有建筑施工企业资质是明知的，对租赁相关设施进行准备工作造成的损失部分都存在明显过错，一审法院酌定马长海和奥龙公司各自承担该部分损失的50%责任并无不妥。马长海和奥龙公司分别关于造成合同无效的原因在于对方，对方应全部承担该部分损失的过错责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。综上，马长海、奥龙公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1613元，由马长海承担584元，新乡市奥龙房地产开发有限公司承担1029元。本判决为终审判决。审判长  尚志东审判员  浮代飞审判员  赵 斌二〇一九年十月二十二日法官助理马晓怡书记员吕自尧