湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民初1466号原告：重庆利派餐饮管理有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道红黄路1212号名家汇国际广场4幢14-9。法定代表人：曹莹莹，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗慧娟，重庆强知大律师事务所。委托诉讼代理人：钟明武，重庆强知大律师事务所。被告：呙怡，女，1983年11月7日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：姚艳，湖南思博达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘异，湖南思博达律师事务所律师。原告重庆利派餐饮管理有限公司（以下简称利派公司）与被告呙怡侵害商标权纠纷一案，本院于2019年4月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告均委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利派公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵犯第5041201号注册商标专用权，即在经营、宣传推广等活动中停止使用“渝宗”字样；2、判令被告立即消除宣传资料、店面招牌、产品外包装等物件中的“渝宗”字样；3、判令被告立即停止使用含“渝宗”的企业名称；4、判令被告向原告赔偿经济损失92.8万元，赔偿原告为制止侵权行为支出合理费用共计36565元（其中律师费33000元、公证费5000元、差旅费1065元，以实际支出为准）。5、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，利派公司撤回了前述第3项诉讼请求，并将前述第4项诉讼请求变更为判令被告连带赔偿原告经济损失及合理费用共计200000元。事实和理由：“渝宗”火锅从2007年创立以来，口碑较好，赢得广大消费者的认可，至今在全国范围内有300多家加盟店。第5041201号“渝宗”商标于2009年获准注册后，原告于2018年7月6日起获得独占使用许可。被告未经许可，在大众点评及美团网站、店铺门头、广告牌等多处突出使用“渝宗老甘传”、“渝宗老甘傳”等标识，侵犯了原告的注册商标专用权。呙怡辩称，原告权利主张存在瑕疵，“渝宗”没有知名度和影响力；被告使用第25792931号“渝宗老甘传”商标是善意的，是经该商标权人授权许可使用的，履行了合理注意义务；被告使用“渝宗老甘传”商标时，还使用了其他标识，意在突出“老甘传”，不会使消费者产生混淆误认；被告经营字号中的“渝宗”代表正宗重庆风味，“老甘传”是品牌授权人的绰号，不会造成混淆误认。基于前述事实和理由，被告行为不构成商标侵权，无需承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院分析认证如下：原告提交的第三组证据（2019）渝中信证字第2987号公证书、（2019）湘长星证民字第3045号公证书，真实、合法，能够证明被诉侵权事实，采纳为本案证据；其提交的第四组证据即涉案商标知名度的证据材料，能够相互印证，证明第5041201号注册商标的实际使用情况，采纳为本案证据材料；其提交的第五组证据即合理维权开支的证据材料中，律师费发票早于《合同条款变更协议》，与本案无关，不采纳为本案证据；其余证据材料及票据，真实、合法，可与其他证据相印证，采纳为本案证据；其提交的第六组证据即被告侵权获利的证据材料，未提交原件审核，真实性无法确认，且不能确认其与待证事实的关联性，不采纳为本案证据。被告提交的第一组证据第25792931号商标注册证、许可合同、结婚证，真实、合法，能够证明被诉标识的使用原因，采纳为本案证据；其提交的第三组证据即原告侵害他人商标注册商标专用权的证据材料，与待证事实无关，不采纳为本案证据；其提交的第四组证据工商注销登记及歇业证明，相互印证，可以证明被告经营情况，采纳为本案证据。根据当事人陈述和以上经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年7月7日，案外人石彬注册第5041201号“”商标，核定使用服务为第43类餐厅、餐馆等。2017年5月20日，石彬将该商标许可给利派公司使用，许可期限至2019年7月1日。2018年7月6日，曹莹莹受让该商标。2018年9月10日，曹莹莹将该商标许可给利派公司独占使用，许可期限至2019年7月1日。2019年7月1日，曹莹莹将利派公司的独占许可使用期间延展至2029年7月6日。第5041201号商标在注册前后被石彬实际使用，在重庆市有一定的知名度，目前已续展有效期至2029年7月6日。近三年，利派公司以特许经营方式先后许可重庆、四川、贵州等多个省市的加盟商使用第5041201号商标。2019年3月4日，重庆市中信公证处作出（2019）渝中信证字第2987号公证书证实：2019年2月25日，呙怡经营的“渝宗老甘传重庆老火锅”店，即长沙市芙蓉区渝宗老甘传火锅店，在大众点评及美团网的广告宣传（包括店铺照片、代金券等）中，突出使用“渝宗老甘傳”文字标识。此次证据保证公证费为3000元。2019年3月4日，湖南省长沙市星城公证处作出的（2019）湘长星证民字第3045号公证书证实：2019年2月28日，呙怡经营的“渝宗老甘傳”店，即长沙市芙蓉区渝宗老甘传火锅店，在经营服务中（包括店铺门头、招牌广告、点餐单、桌号牌、纸巾盒等），突出使用“渝宗老甘傳”文字标识及“渝宗老甘傳”图文标识。此次证据保全公证费为2000元，照片打印费180元，进店取证点餐消费320元；利派公司代理人唐夕云往返机票890元，住宿155元。另查明：2018年1月25日，呙怡个人登记经营个体工商户长沙市芙蓉区渝宗老甘传火锅店，注册资金数额20万元，营业面积881平方米，经营范围为正餐服务、饮料及冷饮服务、餐饮配送服务等。2018年2月3日，该店正式开业。2019年4月15日，该店终止营业。2019年6月13日，呙怡注销该店的个体工商户登记。2018年8月21日，呙怡的丈夫甘靖杰注册第25792931号“渝宗老甘傳”商标，核定使用服务为饭店、茶馆等。同日，甘靖杰将该商标许可给呙怡使用，许可方式为普通许可，许可期限至2028年8月20日。2019年6月6日，第25792931号“渝宗老甘傳”商标刊登在第1639号商标注册公告的信息被宣告无效，原因是因石彬的异议无效。再查明：2019年2月19日，利派公司与重庆强知大律师事务所签订《合同条款变更协议》，在双方于2018年10月15日签订的《法律事务委托合同》基础上，就本案纠纷达成协议，约定律师服务基础费30000元。本院认为，原告作为涉案注册商标的独占许可使用权人，有权提起本案诉讼。根据原告的当庭陈述，其主张侵权的被诉标识主要体现为被告在火锅店经营服务中使用的两种形式，即“渝宗老甘傳”文字标识及“渝宗老甘傳”图文标识。经比对，原告认为，被诉标识与其权利商标近似，与其权利商标核定使用的服务餐厅、餐馆相同，容易导致相关公众的混淆。被告认为，被诉标识与原告权利商标不近似。经审查，被诉标识的抬头部分均为第5041201号注册商标的文字内容“渝宗”，两者构成近似商标；被告经营的火锅店与第5041201号注册商标核定使用的服务餐厅、餐馆，属类似服务。因此，使用被诉标识容易导致相关公众的混淆，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的商标侵权行为，应当依照《中华人民共和国侵权责任》第十五条第一款第一、六项及第二款的规定，承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。被告抗辩，使用被诉标识是有甘靖杰第25792931号注册商标的合法授权，是善意使用。经审查，根据商标法第四十七条第一款规定，被宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始不存在。且被诉“渝宗老甘傳”图文标识中，“渝宗”与“老甘傳”为竖向分列标注，并非对注册商标的规范使用。因此，被告的该项不侵权抗辩，本院不予支持。不过，在原告未证明呙怡、甘靖杰夫妇系恶意注册第25792931号商标的情况下，被告的该项抗辩，可以作为确定本案赔偿数额的一个考量因素。根据商标法第六十三条第一、三款规定，本案原告实际损失及被告侵权获利，均难以通过在案证据予以确定。本院综合原告权利商标的知名度、制止侵权的的合理开支、被告侵权行为的情节等因素确定赔偿数额。至于被告提出的原告权利商标未使用、即便其行为构成商标侵权也不应承担赔偿责任的抗辩理由，与客观事实不符，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一、三款规定，判决如下：一、被告呙怡立即停止侵害原告重庆利派餐饮管理有限公司第5041201号注册商标的行为，立即停止在经营、宣传等活动中使用被诉标识，并立即消除宣传资料、店面招牌等物件中的被诉标识；二、被告呙怡在判决生效之日起十日内赔偿原告重庆利派餐饮管理有限公司经济损失5万元（含合理费用）；三、驳回原告重庆利派餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告呙怡负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  闵俊伟人民陪审员  朱楷人人民陪审员  龚吉士二〇一九年十月二十三日书 记 员  廖亚娇附相关法律文:《中华人民共和国民法总则》第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。