甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2019）甘09刑终137号原公诉机关敦煌市人民检察院。上诉人（原审被告人）周某，户籍所在地浙江省瑞安市，捕前住浙江省瑞安市阳和小区6幢1单元606室。辩护人朱某，甘肃卓辩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孙某，户籍所在地浙江省瑞安市，捕前住浙江省瑞安市隆山东路233弄7栋1单元201室。辩护人王某1，甘肃卓辩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）虞某，个体经营户，户籍所在地浙江省瑞安市，捕前住浙江省瑞安市京都花园8栋1单元402号。辩护人王某2，甘肃飞天律师事务所律师。敦煌市人民法院审理敦煌市人民检察院指控原审被告人周某、孙某、虞某犯诈骗罪一案，于2019年8月15日作出（2019）甘0982刑初118号刑事判决。原审被告人周某、孙某、虞某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：2017年10月，被告人周某、孙某、虞某三人商议成立“A亿人金融”网贷公司，后被告人周某、孙某租用浙江省瑞安市安和小区8幢5单元508室、福建省福鼎市碧桂园小区租房进行网络非法放贷，二被告人一起购买电脑、手机等作案工具，从事网络贷款，先后注册“A亿人”、“A米袋”放贷微信号，通过广告以“无抵押快速放款”为由，吸引网民贷款。以收取利息为由先扣除贷款总额的30％，通过微信或者支付宝的方式给客户转款；当网民无法按期还款时，按每七天再收取客户贷款总额15%-30％不等的费用，以使客户能够展期、续期，快速推高借款人的债务；当客户逾期偿付本息时，其成员任某通过频繁打电话、短信滋扰等方式迫使客户继续还款。“A亿人金融”共经营三条线，对应三个财务微信号。微信昵称“A亿人财务8号”为第一条线，该号由周某注册，实际由黄某1操作，在借条平台以黄某1名义打借条，绑定周某浦发银行储蓄卡；微信昵称“A米袋金服9-张某1”为第二条线，该号由张某1注册，实际由黄某1操作，在借条平台以张某1名义打借条，该微信号在2018年6月之前绑定虞某浦发银行卡，2018年6月之后绑定张某1浦发银行卡；微信昵称“小米钱包”为第三条线，实际由王某3操作，在借条平台以施某名义打借条，绑定孙某浦发银行卡。三被告人角色分工如下：1.周某是“A亿人”、“A米袋”、“小米钱包”的出资人，占“A亿人金融”40%的股份，是主要控制人；是“A亿人”支付宝账户、银行卡实名登记人，并招募、管理其他工作人员，在审核客户资料后推送给财务。2.孙某是“A亿人”、“A米袋”、“小米钱包”出资人，占“A亿人金融”40%的股份，是主要控制人；是“小米钱包”支付宝账户、银行卡实名登记人，并招募、管理其他工作人员，做客服审核工作。3.虞某出资4万元，入股“A亿人金融”，占20%股份，不参与网贷的具体管理和运作。2018年5月，收回出资本金和分红共12万元后主动退出，后将其浦发银行卡销户。其他涉案人员角色分工如下：1.黄某1是“A亿人”及“A米袋”财务，是该两个放贷微信号的放款和收款的实际操作人，负责三个放款微信号审核员报表及财务报表统计，为“A亿人”在“有凭证”平台打借条的“出借人”，是“小米钱包”放贷微信的出资人之一。2.张某1是“A米袋”在“有凭证”平台打借条的“出借人”。2018年6月23日起为“A米袋”微信、支付宝、银行卡实名登记人，是“小米钱包”放贷微信号的出资人之一。3.王某3是“小米钱包”的财务，是该微信号具体放款和收款的实际操作人，是“小米钱包”放贷微信号的出资人之一。4.施某是“A米袋”在“有凭证”平台打借条的“出借人”，是“小米钱包”放贷微信号的出资股东之一。5.任某是“A亿人”“A米袋”债务催收员，是催收微信号“亿人跟进部”的微信实际控制人，是“小米钱包”放贷微信号的出资人之一。其手机上安装有“虐世者终极版”催收软件，对借款人进行“炸”通讯录等方式进行催收。在2017年10月至2018年6月期间，“A亿人金融”通过“有凭证”、“米房服务”借条平台共计向9647人次进行了放贷。具体诈骗事实如下：1.2018年3月，被害人徐某通过“米房服务”“有凭证”等平台申请借款，打3000元借条，称到期需要还款1500元，实际收到A亿人财务8号1050元，展期1次，交纳展期费500元。2018年4月，偿还A亿人财务8号1500元。被害人徐某被骗500元。2.2018年5月9日，被害人达某通过“A亿人客服08”的微信号，添加黄某1和施某，打1500元的借条，施某支付1050元。2018年5月10日通过黄某1借款1500元，2018年5月31日向黄某1偿还1500元，期间续期12次，交续期费5000元。2018年5月10日通过施某贷款1500元，期间续期17次，交5000元的续期费。被害人达某被骗8500元。3.2018年5、6月，被害人黄某2添加微信向施某、张某1、黄某1每人借款1500元，实际支付1050元，共收到3150元。期间共续期18次，偿还本金、展期费共12000元。被害人黄某2被骗7500元。4.2018年5月26日，被害人包某到“有凭证”以打欠条方式，向施某、黄某1、张某1各借款1500元。2018年5月31日向黄某1借款3000元、向张某1借款2000元、2018年6月1日向施某借款2000元、2018年6月12日向黄某1借款3000元、2018年6月25日向施某借款3000元。期间部分借款展期9次，偿还本金、展期费共20000元。被害人包某被骗7300元。5.2018年4月29日，被害人卢某向米袋金服9-张某1借款4500元，实际支付3150元。2018年5月8日向米袋金服9-张某1借款6000元，实际支付4200元。期间部分借款展期12次，偿还本金、展期费17700元。被害人卢某被骗9000元。6.2018年4月，被害人张某2在“有凭证”平台张某1、黄某1、施某处共借款7500元，实际支付5250。期间部分借款展期10次，偿还本金、展期费10650元。被害人张某2被骗4050元。7.2018年5月14日,被害人吴某1向A米袋金服9-张某1借款1500元，实际支付1000元。同日，向小米钱包借款1500元，实际支付1000元。2018年5月18日，向A亿人财务8号借款4500元，实际支付3100元。期间续期4次，每次续期500元，偿还本金、续期费9500元。被害人吴某1被骗3900元。8.2018年4月，被害人辜某分别向张某1和黄某1借款1500元，实际支付1050元，共2100元。期间展期4次，偿还本金、展期费3300元。被害人辜某被骗300元。9.2018年5月22日，被害人豆某与黄某1签订借款协议，收到A亿人财务8号1050元，展期1次，交展期费205元，6月7日偿还2000元，交500元逾期费。共计向A亿人财务8号偿还2205元。被害人豆某被骗705元。10.2018年3月，被害人苏某向A亿人金融借款2000元，实际支付1400元，期间续期2次，交续期费1200元，后偿还2000元。之后又向A亿人平台借3000元，实际支付2100元，期间续期5次，交续期费4500元，该3000元未还。被害人苏某被骗3600元。11.2018年5月27日，被害人叶某向张某1借款2000元，实际支付1400元；2018年5月29日，向施某借款1500元，实际支付1050元；2019年6月9日，向黄某1借款1500元，实际支付1050元。期间部分借款续期4次，交续期费1800元，偿还本金、续期费6800元。被害人叶某被骗2700元。12.被害人陈某向A亿人网络贷款平台借款3000元，实际支付2100元，期间续期6次，交续期费3000元，逾期费400元，偿还本金、续期费、逾期费共3400元。被害人陈某被骗850元。13.2018年5月22日，被害人武某向施某和黄某1打1500元的借条，后“A亿人财务8号”和“小米钱包”分别在微信上向其支付1050元，共2100元；2018年6月21日，向张某1和黄某1分别打1500元的借条，“A米袋金融-张某1”和“A亿人财务8号”分别在微信上向其支付1050元，共2100元，后偿还6000元。被害人武某被骗900元。另查明，河南省南阳市卧龙区人民法院以（2018）豫1303刑初989号、（2019）豫1303刑初121号刑事判决对同案犯黄某1、张某1、王某3、任某、施某以诈骗罪判处相应刑罚，认定“A亿人金融”放贷线诈骗被害人陆某、张某3、吴某2、唐某、夏某、谢某、严某、杨某、郭某等9人共计152295元。被告人周某、孙某等人经常纠集在一起，以民间借贷为名，通过网络借贷平台，有组织、有计划、有预谋的多次实施“套路贷”违法犯罪活动，犯罪时间跨度长、涉及地域广、人数众多，通过频繁打电话、发短信的方式对借款人进行骚扰、滋扰，为非作恶、欺压百姓，严重侵害了被害人的合法权益，严重扰乱经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，已形成恶势力犯罪团伙。被告人虞某与被告人周某、孙某一起商议成立“A亿人金融”公司，并出资、分红，亦认定为恶势力犯罪团伙成员。认定上述事实的证据有：物证手机5部、笔记本电脑1台、银行卡3张、U盘1个,受案登记表，被告人常住人口基本信息，违法犯罪经历查证说明书，抓获经过，扣押清单，被害人徐某、达某、张某2、吴某1、豆某、辜某、陈某等人提供的微信截图、聊天记录截图等，徐某与A亿人8号的财付通交易信息，截取自黄某1、施某、张某1在“有凭证”上与被害人的借贷信息，被告人周某的微信聊天记录截图，河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303刑初989号刑事判决、（2019）豫1303刑初121号刑事判决，从广州泛舟信息科技有限公司调取的“有凭证”平台中孙某、王某3、张某1、施某、黄某1借条信息，从瑞安市米房网络技术有限公司调取的“米房”平台中周某、孙某、张某1、黄某1借条信息，从瑞安市米房网络技术有限公司调取的“米房”平台中虞某作为出借人的米房借条信息情况，被告人周某与虞某的微信聊天记录，被告人周某持有的卡号为×××的交易明细，从浦发银行调取的孙某持有的卡号为×××的交易明细，从中国农业银行调取的被告人周某、孙某、虞某的开户信息及交易明细，向财付通支付科技有限公司调取的孙某、周某、张某1等人开户微信账号注册信息及自2017年10月至2018年6月账户交易明细记录及其结算客户信息情况，被告人虞某父亲虞铭孝与岳父林国中出具说明各一份，证人黄某1、张某1、王某3、施某、张某4、任某的证言，被害人徐某、达某、黄某2、包某、卢某、张某2、吴某1、辜某、豆某、苏某、叶某、陈某、武某的陈述，被告人周某、孙某、虞某的供述，搜查笔录及扣押清单，辨认笔录，敦公（网安）勘[2018]092号、敦公（网安）勘[2018]130号电子数据勘查取证工作记录等。原判认为，被告人周某、孙某、虞某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以民间借贷之名，有组织、有预谋地利用被害人急需资金的心理向其放贷，诱骗被害人签订借款协议，通过“展期费”“续期费”“逾期费”等多种名目形成虚高债务，从而骗取被害人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人诈骗孙超等15人的事实，为双方合意的高利借贷行为，部分借款人到期还清，部分借款人既未展期也未还款，不存在被诈骗的事实，故该部分不作为犯罪论处；指控诈骗罗汉钰、张静的犯罪事实，因证据不足，不予认定；指控三被告人犯寻衅滋事罪、侵犯公民个人信息罪，因证据不足，指控的寻衅滋事罪和侵犯公民个人信息罪不能成立。在共同犯罪中，被告人周某、孙某起主要作用，是主犯，其通过控制的“A亿人金融”骗取徐某等22名被害人202100元，二被告人对全部数额承担责任；被告人虞某在该犯罪活动中仅出资，未参与犯罪活动的具体实施，但该出资行为对该团伙的发展、壮大起积极作用，结合其认知能力、与被告人周某、孙某的关系及在本案中的获利情况，亦认定为主犯；被告人虞某对其出资牟利部分承担责任，同时考虑其仅出资，没有参与具体犯罪，作用相对较小，可酌情从轻处罚；被告人虞某在犯罪过程中，自动放弃犯罪，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。对被告人虞某，应当减轻处罚。被告人周某、孙某、虞某辩解其不构成犯罪、没有非法占有的目的、其行为为民间借贷行为、没有寻衅滋事和侵犯公民个人信息，被告人周某、孙某的辩护人、被告人虞某的第一辩护人认为三被告人的行为不构成犯罪，是民间借贷行为，三辩护人认为三被告人的行为不构成诈骗罪、寻衅滋事罪、侵犯公民个人信息罪。经查，本案符合“套路贷”常见犯罪手法和步骤：（1）制造民间借贷假象。三被告人为牟取非法利益，共同出资设立了未在工商部门注册的虚假网络借贷公司“A亿人金融”，对外非法从事资金放贷、收款活动，以无抵押、无担保、快速放款等为诱饵，利用借款人急于借钱的心理，诱使被害人借款。在放贷过程中，引导被害人在“有凭证”、“米房”等电子借条平台签订借款协议，制造民间借贷假象，放款时先行扣除30%的高额利息，故意设置高利息、短周期的苛刻条件，以收取“展期费”“逾期费”“续期费”等名义骗取被害人钱财。（2）肆意认定违约。因借款周期一般为7天，若借款人未能按照被告人规定的时间还款，则单方面认定借款人已违约，要求借款人每天支付数额不等的逾期费。（3）恶意垒高债务。因利息高、周期短，借款人在借款后往往不能按时还款，只能不断办理展期或将借款人信息推送同公司其他财务人员，诱使借款人向同公司其他财务人员借款，使借款人的“债务”被不断垒高，导致负债。（4）软硬兼施“索债”。在借款人在7天之内没有还款时，催收人员任某对借款人通过电话轰炸、发短信等形式实施滋扰、骚扰等软暴力催收行为，使借款人不堪其扰或出于恐惧心理将财物交付给被告人。三被告人的行为符合“套路贷”型诈骗犯罪特征，本案认定属于“套路贷”型诈骗犯罪。故三被告人辩解不是诈骗及辩护人关于被告人不构成诈骗，不是套路贷的辩解及辩护意见不成立，不予采信。三被告人及其辩护人关于被告人不构成寻衅滋事罪、侵犯公民个人信息罪的意见成立，予以采信。被告人虞某的第二辩护人辩称被告人虞某没有参与“小米钱包”的犯罪活动，2018年5月退出后的犯罪数额不应计入被告人虞某的犯罪数额，被告人在犯罪过程中主动退出，是犯罪中止的意见成立，予以采信。辩护人提出相关证据取证不合法。经查，据以定案的证据取证程序符合法律规定。综合考虑三被告人犯罪性质、犯罪后果、参与时间、社会危害性、认罪态度、罚金缴纳等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条（五）项之规定，判决：一、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金10万元；被告人孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑九年八个月，并处罚金10万元；被告人虞某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金3万元（已缴纳）。二、扣押的涉案资金23000元，依法发还各被害人；扣押的作案工具手机、电脑、银行卡、U盘依法没收，随案存查；被告人周某、孙某其他违法犯罪所得，继续予以追缴；被告人虞某违法所得8万元（已追缴），上缴国库。周某上诉称，第一，一审认定河南省南阳市卧龙区人民法院生效刑事判决内所认定的事实，必须经过本案法庭当庭质证，才能作为本案判决的依据。第二，本案不符合套路贷常见的犯罪方法和步骤。第三，被害人被骗金额事实不清，证据不足。第四，不应该定性为恶势力集团。辩护人辩解，本案一审认定被告人利用“A亿人金融”通过“有凭证”“米房服务”借条平台共向9647人次进行了放贷，该数据仅为后台人为记录数据，不具备客观稳定性，且没有受害人确认，不能认定为案件法律事实，一审判决认定的受骗数额，数据额错误，与受害人的陈述不符，证据收集程序和形式不合法；据被告人被采取措施后，已经冻结的账户被他人解冻，并以他们的名义通知受害人还钱且转账，该部分数额不能认定为上诉人的犯罪行为。河南法院认定的对受害人损失的赔偿，同时应该认定为本案上诉人对受害人的赔偿。本案不应定性为“套路贷”犯罪，性质不是诈骗；周某的行为不构成诈骗罪；本案不是恶势力犯罪案件。河南南阳法院判决所认定的犯罪数额不应计入本案中。孙某上诉称，一、不存在套路贷行为，上诉人不构成诈骗罪，一审判决认定事实不清，证据不足。二、一审判决直接引用其他地方刑事判决书内容，未对相关证据进行质证，实质上剥夺了上诉人的质证权利与辩护权利，程序违法。三、上诉人实施的放高利贷行为，不构成“恶势力犯罪集团”。四、涉案金额计算错误。五、一审法院错误采纳了非法证据。辩护人辩解，本案部分事实认定错误，证据之间相互矛盾，非法证据未予排除，部分认定案件事实的证据只有被害人陈述。孙某主观没有诈骗的故意，不符合“套路贷”形式要件，不应当将其定性为“套路贷”，其行为不构成诈骗罪。不是恶势力犯罪案件。南阳市卧龙区法院判决所认定的犯罪数额不应计入本案中。虞某上诉称，一、原判决以其他法院的刑事判决作为免证事实，既没有法律依据，也剥夺、限制了上诉人及其辩护人的辩护权，属于程序违法。二、不具有“套路贷”型诈骗犯罪特征，认定构成诈骗罪的事实不清，证据不足。三、上诉人三人不符合犯罪集团的构成。四、部分书证来源不明，调取程序不合法等，诸多内容与本案不具有关联性；电子数据存在提取程序不合法等诸多问题。辩护人辩解，虞某2018年5月底就退出、退股，终止与网贷公司的一切活动，2018年5月底之后的12笔犯罪事实不应对虞某量刑。涉嫌诈骗的9笔犯罪事实，受害人询问笔录末尾并无询问人员、记录人员签字，属于有瑕疵的证据，对涉及的犯罪事实应不予认定。是正常的高利贷借款，不属于套路贷，不能以诈骗罪、寻衅滋事罪定罪处罚。计算的诈骗金额明显没有确切依据。被告人虞某并没有参与第三条线。虞某作为出资人，只进行了分红，并没有实际参与网贷公司的经营与管理，应认定为从犯。被告人虞某的行为属于犯罪中止。有坦白情节，系初犯，退还违法所得8万元，积极缴纳3万元，请求对虞某从轻或减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人周某、孙某、虞某诈骗事实清楚，据以定案的证据，经一审庭审质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以认定。本院认为，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于生效判决确定的事实能否作为判决依据，经查，原审开庭审理中，已当庭出示该生效判决书，并进行了质证、认证，一审作为证据使用并无不当。关于本案是否构成套路贷，能否以诈骗罪定罪处罚的问题，经查，原判以三上诉人共同出资设立虚假网络借贷公司，故意设置高利息、短周期的苛刻条件，以收取“展期费”“逾期费”“续期费”等名义骗取被害人钱财，单方面认定借款人违约，恶意垒高债务，软硬兼施“索债”，原判认定为“套路贷”诈骗犯罪事实清楚，证据充分。关于诈骗金额的认定问题，经查，原判根据上诉人供述，被害人陈述，后台提取数据相互印证的数额认定诈骗金额，事实清楚，证据充分。关于本案是否能认定为恶势力集团的问题，经查，原判以三上诉人多次实施“套路贷”违法犯罪活动，频繁打电话，发短信，对被害人进行骚扰，符合恶势力犯罪团伙的条件。关于本案采纳证据是否存在程序违法问题，经查，原判庭审中将河南省南阳市卧龙区人民法院生效判决当庭作为证据出示，并采纳为定案依据，不存在程序违法；原判所采纳证据之间具有关联性，客观性和真实性，故上诉人及辩护人所提意见不成立。关于虞某所提从犯、犯罪中止、初犯、退还违法所得、积极缴纳罚金的上诉理由，经查，原判量刑时已充分考虑虞某在本案中所起作用、认罪态度、退赔情况，又认定其行为属犯罪中止，对其减轻处罚，量刑适当。综上，上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护观点均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘战玲审判员 黄玉杰审判员 李富俊 二〇一九年十月十六日书记员 谢海静