广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终3505号上诉人一（原审被告、反诉原告）：秦青山，男，汉族，1979年7月2日出生，住址：湖北省大治市，上诉人二（原审被告、反诉原告）：胡爱英，女，汉族，1979年12月3日出生，住址：湖北省大治市，上诉人共同委托诉讼代理人：张敬伟，系广东崇越律师事务所律师。上诉人共同委托诉讼代理人：褚文静，系广东崇越律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）：王青，女，汉族，1984年11月29日出生，住址：湖北省蕲春县，委托诉讼代理人：罗镇辉，系广东金卓越律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢聪引，系广东金卓越律师事务所律师助理原审第三人：惠州市好房通实业有限公司，住所地：惠州市江北新岗北二路1号宏益公馆13号楼1层8号。法定代表人：罗凯成上诉人秦青山、胡爱英与被上诉人王青、惠州市好房通实业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2018）粤1302民初10460号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人秦青山、胡爱英的共同委托诉讼代理人褚文静和张敬伟、被上诉人王青的委托诉讼代理人罗镇辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人秦青山、胡爱英上诉请求：1、请求撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初10460号《民事判决书》第二项。2、依法发回重审或改判不予退还被上诉人定金10万元。3、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、案件事实经过上诉人作为卖家、被上诉人作为买家，第三人作为居间方，三方系在2016年签署《房地产买卖合及居间合同》。根据银行《情况说明》，被上诉人是于2017年3月7日前往银行办理银行按揭申请手续，银行此后才审批其按揭申请。2017年上半年，由于银行按揭未定，上诉人多次催促，第三人和被上诉人从未催促过上诉人赎楼及注销抵押登记，反而是第三人要求上诉人耐心等待银行审批。在交易过程中，第三人一直以各种理由拒绝向上诉人提供被上诉人的电话，拒绝上诉人和被上诉人的直接沟通。至2017年下半年之后，上诉人与第三人联系不上，前往第三人营业地点才发现其已搬离营业地点。上诉人与第三人之间无沟通的状态持续到2018年中，上诉人突然接到第三人起诉的传票，即粤1302民初3950号案（惠州市好房通实业有限公司诉秦青山、胡爱英居间合同纠纷一案）。粤1302民初3950号案开庭时，上诉人当庭向第三人索要买家电话，仍被拒绝。二、合同未能继续履行是因第三人消极懈怠从事居间工作，而非上诉人违约。《房地产买卖合及居间合同》约定上诉人2016年12月29日完成注销抵押登记，一审以“被告未按约定时间注销抵押登记”为由认定上诉人违约，有失公允。被上诉人和第三人从未催促过上诉人赎楼及注销抵押登记，也未及时将银行按揭的审批情况告知上诉人。上诉人作为普通卖房者，并不清楚二手房屋交易的相关流程，有赖于作为居间方的第三人提出专业化服务以及指引。买方未支付首付款至银行监管账户，第三人不仅未催促过买卖双方履约，甚至在搬离营业地点后也未告知上诉人。对此，粤1302民初3950号《民事判决书》（未生效）也认定:“原告作为居间方未完全尽到居间义务，不及时联系买卖双方，消极懈怠工作也是合同未能继续履行的一大原因”。三、被上诉人并无履约的真实意思表示。结合《房地产买卖合及居间合同》第十五条（三）款处约定“买卖双方需于本合同签署之日起_日内共同委托居间方代为申请按揭并递交银行按揭所需资料以及按银行规定签署所需法律文书”（备注:此处日期约定空白）以及第十五条约定“买卖双方需在十个工作日内备齐有效资料办理银行按揭相关手续并配合居间方签署办理相关文件、手续”，买家应当在签署合同后十个工作日内办理银行按揭申请。且不论第三人和被上诉人均在签署合同时称“买家赎楼”误导上诉人，在约定的注销抵押日期之前，买方也并未按银行规定办理按揭手续。按照《房地产买卖合及居间合同》第三条（三）款处约定:“①首付房款（不含定金）人民币（大写）以银行评估为准，买方须:B、于买卖双方去房产交易中心递交过户资料及确认双方身份之前，存入居间方指定银行账户由银行代为监管，待房产交易中心出具《房地产申请登记收件回执》时，由监管银行转账支付给卖方。”该条约定上诉人提交过户所需资料的前提应是买家支付首付款至银行监管账户，但根据买家的银行记录来看，买家自始至终未预存首付款至银行监管账户。从被上诉人与第三人共同聘请同一律师代理来看，被上诉人与第三人之间是有联系，有沟通的。被上诉人明知第三人消极懈怠工作，却不与上诉人联系，有与第三人恶意串通的嫌疑。综上所述，一审法院判决事实认定错误，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，依据《民事诉讼法》的规定，特向贵院提出上诉，恳请贵院依法改判或发回重审。上诉人补充上诉事实和理由：一、对于注销抵押登记，上诉人享有先履行抗辩权。一审判决时，仅以被上诉人未办理注销抵押登记为由认定被上诉人违约，而未审查上诉人的先履行义务，脱离了二手房交易的通常做法。依据《房地产买卖合及居间合同》第十五条（三）款处约定以及第十五条约定，被上诉人应当先行按银行规定办理按揭手续。该处约定，显然被上诉人办理按揭手续在先，上诉人办理注销抵押登记手续在后。且，被上诉人办理按揭手续，包括办理首付房款（不含定金）资金监管。被上诉人在2017年3月7日向银行申请办理按揭，至今也未办理首付款，已经构成迟延履行合同义务。且在双方前往银行申请办理按揭时，被上诉人、第三人均未要求上诉人办理注销抵押登记手续，事后也从未催办。二、一审判决对被上诉人违约情形未予考虑。被上诉人违约表现在:1、如前所述，被上诉人未依据《房地产买卖合及居间合同》第十五条（三）款处约定以及第十五条约定申请办理按揭手续。至被上诉人在2017年3月7日向银行申请办理按揭时，已迟延履行。2、被上诉人未办理首付款（不含定金）预存和资金监管。被上诉人应当预存的首付款（不含定金）为总价116.5万元-定金10-贷款金额68万元＝38.5万元。然而，被上诉人所预存的金额，始终未达到38.5万元，且未办理相应资金监管手续。3、被上诉人在一审庭审时已当庭承认另购其他房产，且表示被上诉人账户“常年存有30几万”，另购房产不影响本合同的履行。但上诉人认为，由于本案所涉合同所约定的为首套房按揭，被上诉人另购房产的事实，显然导致被上诉人无法按首套房办理按揭手续。对于其主张被上诉人账户“常年存有30几万”，被上诉人所提供的相应银行流水变动频繁，显然不足以证明。4、上诉人认为被上诉人于2017年时已经另购了其他房产，故早已无继续履行本案所涉合同的意向。限于举证能力，上诉人对此无法调查，请求法院要求被上诉人提供其购买其他房产的合同及不动产权属登记证书。如被答辩人一拒绝提供，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，请求法院采纳上诉人的说法。综上所述，一审法院判决事实认定错误，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，依据《民事诉讼法》的规定，特向贵院提出上诉，恳请贵院依法改判或发回重审。被上诉人王青辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决合法合理，依法应当予以维持。答辩人、被答辩人和第三人于2016年11月29日签订的《房地产买卖及居间合同》系当事人在平等自愿的基础上签订的，并未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，各方当事人应按合同的约定全面履行各自义务。依据《房地产买卖及居间合同》第三条第三款约定:“第二部分房款:除定金外，人民币壹佰零陆万伍仟元整（￥106500.00）为第二部分房款:①首付房款以银行评估为准，于买卖双方去房产交易中心递交产权转让所需资料及确认双方身份之前，存入居间方指定银行账户由银行代为监管待房产交易中心出具《房地产申请登记收件回执》时，由监管银行转账支付给卖方”以及合同第六条约定:“卖方须在2016年12月29日前完成注销该物业产权抵押登记手续，并将《房地产权证》原件交予居间方托管，用于该物业办理产权转让过户之用”，被答辩人应于2016年12月29日前办理完成注销涉案房产抵押登记手续，只有涉案房产的抵押登记被注销，涉案房产才能进行过户，而答辩人仅需在双方办理房屋过户登记手续前将首付款存入资金监管账户即可，由此可知，被答辩人办理涉案房产的抵押注销手续是合同的在先义务，答辩人支付首付款是合同的在后义务，在被答辩人未能依约完成合同在先义务前，答辩人作为买方自然享有先予履行的抗辩权。但在本案合同履行过程中，被答辩人一直拒不办理房产抵押注销手续，截至本案一审辩论结束，涉案房产仍处于抵押状态，可见被答辩人并未积极履行自身义务，由此导致答辩人对房屋首付款的支付缺乏履行前提。鉴于被答辩人的上述行为构成根本违约，一审法院据此判决被答辩人承担相应的违约责任符合事实和法律规定，并无不当，依法应予维持。二、答辩人一直均在积极履行合同义务，并不存在违约的意图和动机。被答辩人拒不履行合同义务，导致涉案合同无法继续履行，由此所产生的违约责任理应由被答辩人承担。答辩人与被答辩人签订合同后，答辩人一直均有在积极履行合同义务，并不存在被答辩人所称的“答辩人无履行的真实意思表示”的情形。首先，结合本案一审中答辩人向一审法院提交的证据中的《交通银行个人客户交易清单》可知，答辩人已于2017年3月18日将人民币200000元存入交通银行，用以办理银行资金监管手续。其次，通过一审中交通银行股份有限公司惠州分行曼哈顿广场支行出具《情况说明》“兹有我行按揭贷款客户王青…向行申请个人住房贷款，该客户贷款金额为680000元，于2017年3月7日面签，我行于2017年5月16日审批通过，但客户于2018年5月24日申请退件，目前处理否决状态，特此说明”可知，答辩人早已于2017年5月16日申请获得680000元贷款额度，待被答辩人配合答辩人完成房屋过户登记手续后，答辩人即可支付上述款项，但由于被答辩人迟迟未将涉案房屋抵押登记注销，导致银行按揭贷款发放的条件无法成就，银行才在时隔一年后自动终止了答辩人的按揭贷款办理手续。综上，答辩人一直均在积极履约，但在缺乏被答辩人配合的情况下，涉案房屋的过户登记、抵押贷款等手续均无法最终完成，据此可知，合同无法继续履行的责任在于被答辩人而不是答辩人。而且，答辩人与被答辩人所签订的合同已对房款支付及赎楼等事宜作出了明确的约定，答辩人也从未与被答辩人口头约定过其他事宜，答辩人与被答辩人理应按照合同约定履行各自义务，现被答辩人不仅违约在先，未办理赎楼手续，而且罔顾事实，将合同无法继续履行的责任推卸至答辩人处，明显无理，其诉请应予驳回。三、被答辩人提出合同未能继续履行是因第三人消极懈怠从事居间工作，而非被答辩人违约的主张无事实和法律依据。被答辩人认为第三人消极懈怠从事居间工作，答辩人与第三人从未催促过其赎楼及注销抵押登记，也未及时告知其银行按揭贷款的审批情况，而一审以“被告未按约定时间注销抵押登记”为由认定其违约，有失公允。对此，答辩人认为，被答辩人是具有完全民事行为能力的民事主体，在合同已明确约定且其明知自己义务的情况下，应当积极履行自身的义务，而且答辩人并无对其进行催促的法定义务，被答辩人应为其违约行为主动承担责任，而不是一味的否认过错，推卸责任。被答辩人以答辩人与第三人聘请同一辩护律师为由，推断答辩人有与第三人恶意窜通的嫌疑，纯属无稽之谈其也并无相关证据予以佐证。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”，答辩人与第三人作为完全民事行为能力人，委托同一律师代理案件系其行使自身权利的体现，并不能认定为存在恶意串通之嫌。而且，答辩人因房屋买卖事宜与第三人保持联系属于正常的交易往来行为，但被答辩人却不然。第三人曾多次与被答辩人联系，要求被答辩人配合办理涉案房产的过户登记手续，但被答辩人一直均拖延、拒绝办理，正是因被答辩人的消极履约行为，才导致涉案合同无法继续履行，相应违约责任应由被答辩人承担。综上，答辩人认为一审法院的判决认定事实清楚，采信证据正确，适用法律并无不当，依法应当予以维持，被答辩人违约在先，其应承担相应的违约责任。故此，答辩人请求二审法院依法查明本案的事实，以公平、公正为原则依法驳回被答辩人的不当诉请。被上诉人补充答辩意见：根据双方所签订的《房地产买卖及居间合同》的约定，合同第六条第一款已经明确，上诉人作为卖方应当在2016年12月29日之前完成注销该物业产权抵押登记手续，而被上诉人作为买家，其办理首付款监管的条件在合同约定的第三条第三项第三款第一小点，首付房款买方需于买卖双方去房产交易中心递交产权转让所需资料及确认双方身份之前存入指定银行账户，由银行代为监管，由该条款可以看出，买方存入首付房款的条件是在卖方办理抵押注销登记之后，在双方没有去房管交易中心办理过户之前，买方均不需将首付款预先存入监管账户。而上诉人作为卖方，办理物业的产权抵押注销手续是有明确的时间限定，该房屋如不能办理抵押登记的注销手续是无法进行下一步的房屋产权过户。在此情况下，买方也无需预先将首付款存入监管账户中，而根据一审双方提交的证据显示，买方已经及时将办理银行按揭贷款所需的相关资料提交给第三人用于办理按揭贷款审批，而第三人也已经向交通银行申请审批通过了买方（被上诉人）的贷款申请。本案无法继续履行是由于上诉人从始至终都没有去办理涉案房屋的产权注销登记，且直至目前为止，都没有去办理该手续，导致房屋无法过户及办理后续的相关工作。鉴于此，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，依法维持原审判决。一审原告向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原被告之间签订的《房地产买卖及居间合同》；2、请求依法判令两被告向原告双倍返还购房定金人民币20万元；3、请求依法判令两被告承担本案的全部诉讼费和保全费。一审反诉原告向一审法院反诉请求：1、请求法院判决被反诉人向反诉人支付逾期付款违约金340267.5元（暂计算至反诉之日）。2、反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2016年11月29日，原告与两被告在第三人的居间服务下，签订了《房地产买卖及居间合同》（以下简称合同），合同约定原告向两被告购买位于惠州市惠民大道89号鼎峰公园豪庭2号楼3单元10层03号房产（以下简称涉案房产）。第三条转让价格及付款方式约定，该房产转让价格为116.5万元，第一部分房款，定金10万元，定金先托管于居间方，待查实该物业产权合法有效的情况下，由居间方转付定金给被告。第二部分房款106.5万元，申请银行按揭贷款，首付房款（不含定金）人民币（大写）以银行评估为准，原告须于原、被告双方去房产交易中心递交过户资料及确认双方身份之前，存入居间方指定银行账户由银行代为监管，待房产交易中心出具《房地产申请登记收件回执》时，由监管银行转账支付给被告；银行承诺贷款之金额由银行依据相关约定时间支付给被告。第六条产权过户手续约定，被告须在2016年12月29日前完成注销该物业产权抵押登记手续，并将《房地产权证》原件交与居间方托管，用于该物业办理产权转让过户之用；被告须于2016年12月20日前办妥全权委托公证书给居间方指定代表人，代为办理该物业赎楼、按揭、过户等相关手续。原、被告双方须在签署本合同10个工作日内备齐有效证件签署递交该物业保税的所需资料；原、被告双方须在税务局出具完税发票、银行同意贷款后5个工作日内到房产交易中心办理产权转让手续；原告须在房产交易中心出具缴费通知单之日起5个工作日内持本人有效证件到相应的部门缴纳约定税费并领取新《房地产权证》，否则视原告违约。第十一条违约责任约定，原被告任何一方不履行合同约定义务，导致合同目的不能实现，除合同就违约责任有特别约定外，双方同意选用定金法则，则两被告违约需双倍返还定金给原告，原告违约则原告已付定金归两被告所有；第十五条约定原、被告双方需在十个工作日内备齐有效资料办理银行按揭相关手续并配合第三人签署办理相关文件、手续；因两被告此前尚有买卖纠纷，两被告需保证收取定金前已处理解决相关纠纷，否则本合同将不能实现、成立；两被告需确保其本身对该物业拥有完整支配权，确保共有产权人配合并同意手续的办理，否则因该项问题造成的纠纷由两被告负责。合同签订当天，原告依约向两被告支付了10万元的定金，两被告出具了收款收据确认收到上述定金。第一被告称与原告及第三人口头协商将首期款用于赎楼，被告对此未提供相应的证据予以证实，原告对此亦予以否认。依原告申请，本院出具《调查令》。2018年11月19日，交通银行股份有限公司惠州分行曼哈顿广场支行出具《情况说明》，称原告购买涉案房产向该行申请个人住房贷款，贷款金额为68万元，于2017年3月7日面前签，该行于2017年5月16日审批通过，但客户于2017年5月24日申请退件，该行已办理退件。2019年1月18日，交通银行股份有限公司惠州分行曼哈顿广场支行再次出具《情况说明》，更改了申请退件时间为2018年5月24日。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。原、被告和第三人于2016年11月29日签订的《房地产买卖及居间合同》，系当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按合同约定全面履行各自义务。本案争议焦点，原、被告在履行合同过程中是否存在根本违约。根据合同的约定，原告依约已于合同签订当日向被告支付10万元定金。对于剩余房款的支付，依据合同约定，申请银行按揭贷款，首付房款（不含定金）以银行评估为准，原告须于原、被告双方去房产交易中心递交过户资料及确认双方身份之前，存入居间方指定银行账户由银行代为监管，待房产交易中心出具《房地产申请登记收件回执》时，由监管银行转账支付给被告。可见，原、被告双方并未约定首付款，用于帮助被告赎楼。另从交通银行股份有限公司惠州分行曼哈顿广场支行出具《情况说明》看，原告已申请获得68万元的贷款额度，故原告首付房款为116.5万元-10万元-68万元=38.5万元。该款原告须于双方去房产交易中心递交过户资料及确认双方身份之前，存入居间方指定银行账户由银行代为监管。第一被告称与原告及第三人口头协商将首付款用于赎楼，未提供相应的证据，且原告对此予以否认，从上述合同约定的内容看，被告的说法缺乏事实依据，依法不予采信。另依据合同第十一条约定，被告须在2016年12月29日前完成注销该物业产权抵押登记手续，并将《房地产权证》原件交与居间方托管，用于该物业办理产权转让过户之用。但时至法庭辩论终结时，涉案房产尚处于抵押状态。鉴于原、被告双方对于付款及赎楼均已有明确约定，由于被告未积极履行赎楼义务，导致原告对支付首付款也缺乏履行前提，最终导致涉案房产交易无法进行，被告的行为已构成根本违约，应承担相应的违约责任。现原告诉请解除合同有事实和法律依据，本院予以支持。根据涉案合同第十一条约定，被告应双倍返还原告定金20万元。本案系被告的违约导致合同无法继续履行，故被告的反诉请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、解除原告（反诉被告）王青与被告（反诉原告）秦青山、胡爱英于2016年11月29日签订的《房地产买卖及居间合同》。二、被告（反诉原告）秦青山、胡爱英应于本判决生效之日起十日内双倍返还原告（反诉被告）王青定金20万元。三、驳回被告（反诉原告）秦青山、胡爱英的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7642.5元（原告已预交），由被告（反诉原告）秦青山、胡爱英负担；反诉案件受理费3202元（反诉原告已经预交），由被告（反诉原告）秦青山、胡爱英负担。本案二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据：1：人民法院公告；证据2：（2017）粤1322民初3636号民事判决书；证据3：交通银行个人授信业务申请表；证据4：交通银行个人贷款信息情况记录；证据5：交通银行个人客户交易清单。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为，本案是房屋买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：各方当事人在履行《房地产买卖及居间合同》过程中是否存在违约，上诉人是否应当双倍返还购房定金的问题。具体判析如下：根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，依据《房地产买卖及居间合同》第三条第三款约定:“第二部分房款:除定金外，人民币壹佰零陆万伍仟元整（￥1065000.00）为第二部分房款:①首付房款以银行评估为准，于买卖双方去房产交易中心递交产权转让所需资料及确认双方身份之前，存入居间方指定银行账户由银行代为监管待房产交易中心出具《房地产申请登记收件回执》时，由监管银行转账支付给卖方”以及合同第六条约定:“卖方须在2016年12月29日前完成注销该物业产权抵押登记手续，并将《房地产权证》原件交予居间方托管，用于该物业办理产权转让过户之用”。上诉人应当于216年12月29日前办理完成注销涉案房产抵押登记手续，而被上诉人则需在双方办理房屋过户登记手续前将首付款存入资金监管账户，上诉人未办理房产抵押注销手续，涉案房产无法进行交易，上诉人办理房产抵押注销登记为先前义务，被上诉人支付首期款为后行义务，在未办理注销登记之前，被上诉人按照上述法律规定可以行使先予履行抗辩权，因上诉人未履行合同义务导致合同无法继履行，构成违约，原审法院判决解除合同及上诉人承担违约责任，双倍返还购房定金，处理并无不妥，二审予以维持。至于上诉人认为，原审第三人好房通公司未尽到中介义务造成的合同履行责任问题，上诉人与中介公司之间的纠纷已经另案（2018）粤13民终6457号审理当中，待相关的事实认定之后，上诉人可以另循法律途径解决。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用4300元，由上诉人秦青山、胡爱英负担。本判决为终审判决。审判长  郭志文审判员  蓝惠兰审判员  黄宇乐二〇一九年十月二十八日法官助理黄晓娜书记员曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；