呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2016）内01民初99号原告（反诉被告）：二十二冶集团第一建设有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道**。法定代表人：慈国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯国宏，内蒙古远舰律师事务所。委托诉讼代理人：贾志军，内蒙古远舰律师事务所。被告（反诉原告）：内蒙古亚辰房地产开发有限责任公司，，住所地呼和浩特市赛罕区大学东街亚辰商务中心（景院**楼）**法定代表人：李学敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘远东，内蒙古嘉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华，内蒙古嘉泽律师事务所律师。原告（反诉被告）二十二冶集团第一建设有限公司（以下简称二十二冶公司）与被告（反诉原告）内蒙古亚辰房地产开发有限责任公司（以下简称亚辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告二十二冶公司的委托诉讼代理人冯国宏、贾志军，被告亚辰公司的委托诉讼代理人刘远东、张华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。二十二冶公司向本院提出诉讼请求：一、判令亚辰公司支付二十二冶公司工程款67882799.60元及上述款项自2016年1月13日至实际支付之日止的银行同期贷款利息，暂计为780652元；二、判令亚辰公司支付二十二冶公司违约金3122608元；三、请求人民法院将涉案工程依法拍卖，二十二冶公司在拍卖价款中优先受偿；四、亚辰公司承担本案诉讼费用、财产保全费用等二十二冶公司为实现债权所发生的全部费用。事实和理由：二十二冶公司与亚辰公司分别于2012年9月28日、2013年6月25日签订《建设工程施工合同协议书》及《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》约定：二十二冶公司承建亚辰公司开发的的位××街交汇处西北角的亚辰海派广场工程；合同价款暂估151675898元，且价款采用可调价格方式确定。合同签订后，二十二冶公司积极履行相应义务，但亚辰公司在工程进度款的拨付上一直以资金紧张为由拖延付款，致使施工无法顺利进行。2015年2月4日，二十二冶与亚辰公司达成《亚辰海派广场项目工程会议纪要》。该《纪要》中，亚辰公司已明确其未能按期支付工程进度款的事由，同时承诺在2015年春节前将二十二冶公司上报的签证、认价等确认完毕，并确保足额支付工程进度款且愿以其在建房产作为抵押担保等。纪要签订后，亚辰公司为阻止二十二冶公司采取诉讼方式维权，于2015年8月4日撬窗进入二十二冶公司资料室，将二十二冶公司所有工程资料原件窃取，造成施工及相关资料丢失。事后亚辰公司为避免其违法行为所造成的恶劣后果，于2015年10月12日与二十二冶公司签订《协议书》，进一步明确双方办理已完、未完工程形象进度交接单，作为双方结算依据；同时约定该协议签订后，亚辰公司一周内完成二十二冶公司的现场签证及材料认价工作，并应在三个月内完成结算审计工作，且应于2015年12月25日前支付二十二冶公司工程结算值85%的工程款，结算完成后支付剩余工程款至竣工结算值的100%；另外亚辰公司承诺如未按以上约定给予二十二冶公司办理工程竣工结算及支付工程款，其愿承担违约责任。《协议书》签订后，二十二冶公司配合亚辰公司完成了工程验收等工作，经相关部门检验所涉工程质量合格；但亚辰公司再次违背协议约定，拒不履行相关义务，致使二十二冶公司的合法权益无法得到保障。2017年8月14日，二十二冶公司增加4184030元工程款数额的诉讼请求，于2019年10月11日撤回该项诉讼请求，同日增加“判令亚辰公司向二十二冶公司返还从二十二冶公司处窃取的全部资料”诉讼请求。事实和理由：亚辰公司于2015年8月4日将二十二冶公司合法持有的施工资料非法盗取，二十二冶公司第一时间向公安机关报案，玉泉区公安分局大南街派出所已经受案处理，对于非法窃取资料的事实亚辰公司也予以认可，但是亚辰公司至今未向二十二冶公司返还窃取的资料，并且在案件审理和司法鉴定过程中非法使用了部分窃取的资料，不但从中获取了不正当的利益，而且还严重影响了人民法院对案件的客观判断和公正审理。亚辰公司所窃取的资料是二十二冶公司作为施工方在施工过程中所形成的重要文件，与涉案工程的后续施工、工程款结算、竣工验收均有密切关系，而亚辰公司非法持有上述资料且拒不返还已经严重损害了二十二冶公司的合法权益和经济利益，同时也不利于案件纠纷的彻底解决，因此，二十二冶公司根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定提出该请求。亚辰公司辩称，一、二十二冶公司不具备起诉条件。1.2012、2013年双方签订的合同来看，在履行过程中，亚辰公司支付了工程价款，二十二冶公司在起诉状中以双方2015年10月12日签订的合同作为依据起诉，2015年11月12日亚辰公司与二十二冶公司再次签订《协议书》，办理交接单作为双方结算依据，在本案中双方并未交接也并未进行实质性的结算，责任不在亚辰公司。2.本案所涉工程并未进行竣工验收，只是进行主体结构验收，二十二冶公司撤场并未完成全部工程内容，也没有进行交接，在此情况下，双方无法进行实质性结算。涉案工程的工程总量只是1.20亿，亚辰公司已支付8700万，已满足双方约定的付款金额。3.到目前为止二十二冶公司没有起诉条件，因为付款时间并未成就。基于以上，应该驳回二十二冶公司的起诉；二、在本案中诉请要求按照其单方做出的数额支付工程款是没有事实根据。1.双方至今未组织进行工程的结算。2.根据双方签订的《建设工程施工合同》，工程结算约定为可调价格，即以实际施工量最终确定工程款总价格。二十二冶公司中途撤场而双方并未进行最后的结算，二十二冶公司要求支付工程款缺乏事实根据。3.要求支付工程款的最基本前提是，项目完工双方结算完毕且工程质量合格，但本案不具备上述任一条件。在合同未能正常履行完毕的情况下索要工程款，应以解除合同为前提，但本案二十二冶公司的诉讼请求中并未要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，因此二十二冶公司要求支付工程款没有事实和法律依据。另外，现工程仍未能进行竣工验收，工程质量是否合格，是否有需要整改不得而知，这种情况下二十二冶公司没有权利要求支付工程款。4.起诉书中所依据的双方在2015年10月12日签订的《协议书》主张结算付款，但是亚辰公司认为，该《协议书》是在亚辰公司受到胁迫的情况下签订，应当撤销。即便按照该份《协议书》提出本案的主张，根据该份《协议书》的内容第八条双方已经明确约定“工程竣工结算完成后，甲方一年，分四次（每三个月一次）等额支付乙方剩余工程款至竣工结算值的100%”。因此，亚辰公司终期付款时间尚未届满，二十二冶公司不具备起诉条件。5.《协议书》中要求支付100%的工程款而未预留5%的质保金，是违反相关法律规定的，也违反了行业惯例。6.工程款计算利息二十二冶公司主张从2016年1月13日计算是没有任何依据；三、二十二冶公司要求亚辰公司承担违约金无事实和法律依据。亚辰公司并没有任何违约行为，相反在整个项目的施工过程中二十二冶公司，却恰恰屡屡违约，给亚辰公司造成的极大的经济损失；四、根据亚辰公司内部核算，亚辰公司已经按照双方合同约定，按照工程进度及时足额支付了工程款；五、二十二冶公司就“亚辰海派广场”项目提出的优先受偿权的主张不能成立。1.本案中是否欠付工程款尚未定论，除非如此，否则不能取得工程款优先受偿权。2.二十二冶公司并不具备取得工程款优先受偿权的条件。3.根据《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际之处的费用，不包括承包人因违约所造成的损失”。根据该项法律规定可知，本案中二十二冶公司就本案的提出的诉讼请求并非均在可行使的优先受偿权的范围之内，尤为明显的是本案第二项关于违约金的诉讼请求依法根本不在优先受偿权范围之内；六、二十二冶公司提交的《亚辰海派广场预算造价汇总表》并未依法向亚辰公司提交，也没有履行竣工结算程序，其内容不真实、不完整、不准确，其结论以及该份材料本身均不能作为认定本案案件事实的依据；七、关于本案的工程量。亚辰公司根据二十二冶公司施工项目进行造价预算，结果为103257512元（不包括甲供材），该数据是比较客观的，现亚辰公司已经将相关的证据提交给法庭，请法庭详阅参考；八、关于文明施工的问题。二十二冶公司施工中根本没有达到安全文明施工的标准，给亚辰公司造成了严重的经济损失；九、亚辰公司并不欠付工程款，二十二冶公司错误保全所导致的经济损失，亚辰公司保留相关诉讼权利。综上，二十二冶公司提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应支持，同时因二十二冶公司保全错误给亚辰公司造成的损失均由二十二冶公司承担赔偿责任，请法庭依法查明事实，依法裁判，以维护亚辰公司合法权益。同时，亚辰公司针对二十二冶公司于2019年10月11日增加的请求亚辰公司返还窃取的施工资料的诉讼请求辩称，二十二冶公司并无证据证明。亚辰公司向本院提出反诉请求：一、撤销亚辰公司与二十二冶公司于2015年2月4日签订的《亚辰海派广场项目工程会议纪要》、2015年10月2日签订的《协议书》及同日签订的关于“商业电气系统、水暖；4#楼电气系统、水暖”达成的《亚辰海派广场安装工程结算审定签署表》；二、判令二十二冶公司向亚辰公司承担工期延误及二次结构未施工工程造成的经济损失15621402元；三、判令二十二冶公司向亚辰公司承担未完成施工项目给亚辰公司造成的经济损失；四、判令二十二冶公司向亚辰公司开具其拖欠的金额为44707628.81元的发票；五、本案保全费用、反诉费用等均由二十二冶公司负担。事实与理由：双方于2015年2月4日签订的《亚辰海派广场项目工程会议纪要》以及2015年10月12日签订的《协议书》和关于“商业电气系统、水暖；4#楼电气系统、水暖”达成的《亚辰海派广场安装工程结算审定签署表》等，上述文件均是亚辰公司在被胁迫的情况下签订。根据相关法律规定，合同内容显示公平，是亚辰公司受胁迫的情形下签订，协议条款内容严重损害亚辰公司合法权益，因此，亚辰公司有权依法申请撤销上述三份协议。另，二十二冶公司在施工过程中严重延误工期，且对此无任何正当理由，致使亚辰公司遭受严重的经济损失，二十二冶公司应负赔偿责任。同时亚辰公司认为根据二十二冶公司实际施工建设工程量以及亚辰公司已经支付工程款情况可知，二十二冶公司在本诉总主张的欠付工程款金额远远超出实际欠付的金额，没有任何事实依据。但二十二冶公司现已保全亚辰公司近11300多平方米的在售房产项目已经严重超出实际欠付工程款金额，根据相关法律规定，由此给亚辰公司造成的全部经济损失应由二十二冶公司承担。二十二冶公司作为专业的建筑施工企业,在施工过程中严重不负责任,施工进度缓慢,多次不定时无故停工,严重延误工期,现场项目经理、个别管理人员长期不到位,长期拖欠工人工资等。甚至二十二冶公司在2015年7月8日至11日煽动组织工人、拉闸断电,在2015年8月3日组织社会人员强行擅闯施工工地,切断现场施工电缆、损坏配电设施,2015年10月5日至11日组织人员围堵项目部、售楼部,胁迫亚辰公司与之签订显失公平的协议等等,二十二冶公司的行为给亚辰公司造成严重的经济损失,造成严重的安全隐患,更带来严重的社会不良影响和不安定因素,是严重不负责任的行为。二十二冶公司辩称，一、关于《协议书》等文书是否存在欺诈、显失公平。1.双方之间所有的协议、合同、文件均是在平等、协商的基础上签订的。亚辰公司将二十二冶公司的正常维权说成胁迫，很显然就是企图推翻合同，逃避责任，很显然有违诚实信用原则。2.亚辰公司申请撤销的《亚辰海派广场项目工程会议纪要》形成时间是2015年2月4日，而亚辰公司提出反诉的时间是2016年6月16日，故其已丧失撤销权。至于另外两份文件，即使存在撤销合同的情形，亚辰公司也已经以自己的实际行为表明放弃撤销权，更何况双方所签文件并不存在可撤销的情形，亚辰公司已经以自己的行为表明了其对双方所签订的相关文书内容的认可。3.从双方所签文件的内容来看，上述文件均是双方经过协商达成的，并不存在任何显示公平的内容。4.二十二冶公司已经按照《协议书》履行了自己的合同义务，亚辰公司主张撤销双方所签的协议，实在有违诚信原则；二、工期延误的问题。首先，二十二冶公司并不认为存在工期延误的情况，更不存在因二十二冶公司的原因导致工期延误的情况。其次，《开工报告》明确约定，计划竣工日期为2016年12月31日，根本不存在工期延误的问题。即使按照双方其他合同、协议对工期的约定，出现工期延误也是因亚辰公司延期付款导致的；第三，在2015年10月12日《协议书》第十条明确约定，甲方不追究乙方在施工过程中的违约责任，这也是考虑到甲方延期付款在先，双方才作出这样的约定。二次结构未施工造成损失的反诉请求，二次结构工程由亚辰公司指定的施工队完成，这是双方基于客观情况所达成的一致内容，损失从何而来；三、至于第三项反诉请求，其一，亚辰公司并未明确其请求的数额及依据。其二，根据双方2015年10月12日《协议书》的约定，在该协议签订后，二十二冶公司安排施工人员退场，双方进入结算审计阶段，并作为本工程双方的最终结算值，事实上应是对双方之前合同内容作出变更，剩余合同内容双方不再继续履行，且互不追究违约责任；四、依法纳税是每一个法人的义务，二十二冶公司也不会逃避自己的法定义务。但是因亚辰公司迟迟未能按约定付款，因此二十二冶公司有权拒绝向亚辰公司出具发票。2019年10月11日，亚辰公司增加如下反诉请求：一、判令二十二冶公司对亚辰海派广场项目其已施工完质量不合格工程进行整改、维修，至验收合格；并赔偿由此给亚辰公司造成的经济损失至工程整改、维修后经验收合格为止；同时二十二冶公司保留对因质量问题可能导致建筑物结构安全、使用寿命造成损失的追诉权利；二、判令二十二冶公司向亚辰公司承担因工期延误给亚辰公司造成商场延期开业经济损失约4000万元；三、判令二十二冶公司向亚辰公司承担因二十二冶公司工期延误给亚辰公司造成的资金占用利息600万元；四、判令二十二冶公司向亚辰公司承担工程总造价10%的违约金；五、判令二十二冶公司向亚辰公司承担质量鉴定现场勘查、鉴定造成的机械、人工等配合费用16595元；六、判令二十二冶公司向亚辰公司依法开具其拖欠的金额为51678602.45元的发票；七、本案鉴定费、保全费用、诉讼费、鉴定人出庭费用等均由二十二冶公司负担。亚辰公司对于其增加的反诉请求并未缴纳反诉费。二十二冶公司辩称，对于增加的第一项反诉请求并不明确，对于鉴定费及保全费等相关费用由人民法院根据比例分担及认定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：亚辰公司与二十二冶公司于2012年9月28日签订《建设工程施工合同协议书》、《亚辰海派广场建设工程施工合同补充协议》，双方就由二十二冶公司承包施工由亚辰公司开发建设的亚辰海派广场进行了相关约定，双方又于2013年6月15日签订《建设工程施工合同》。二十二冶公司进场施工直至退场期间又与亚辰公司签订了《亚辰海派广场项目工程会议纪要》、《协议书》《亚辰海派广场安装工程结算审定签署表》，双方就施工、工程款支付、工程结算等事宜进行了约定。经亚辰公司申请，本院依法委托内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司以及国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所分别就呼和浩特市亚辰海派广场建设项目工程二十二冶公司已施工完成工程造价及亚辰海派广场项目地下室基础防水、抗渗钢筋混凝土工程的工程质量进行鉴定，分别形成《工程造价鉴定意见书》及《鉴定检验报告书》。《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见为工程造价鉴定确定部分为105095674元，不可确定部分为22762293元。《鉴定检验报告书》的鉴定意见为：1.地下室及基础防水。1）根据设计图纸要求，该工程地下室防水等级为一级。现场检查该工程地下室地面及外墙有大量渗水、漏水点，多处外墙内侧表面有湿渍（潮湿），地，地下室工程整体渗漏严重符合《地下防水工程质量验收标准》（GB50208-2011）中第3.0.1条地下工程一级防水等级的防水标准要求。2）该工程地下室外墙回填土与防水层之间保护层的质量不符合《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）第4.3.19条和设计图纸要求。保护层的部分缺失会造成防水层局部破损，引起局部渗漏。2.抗渗混凝土。1）地）地下**外墙内侧部竖向、水平钢筋外露；混凝土表面多处存在蜂窝、麻面、孔洞（孔洞最大孔深为36.1mm）；部分壁板导墙与外墙有错台（错台最大20mm）；局部墙面有竖向裂缝等严重缺陷。不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002(2011版)）第8.1、8.2、8.3条及《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）第4.1.17、4.1.18条的先关规定，本工程地下三层外墙抗渗钢筋混凝土“外观质量及尺寸偏差”为不合格。2）地）地下**地面混凝土存在较多不规则裂缝大量渗水、漏水点，渗漏严重，地，地面局部正在往上涌水。地。地面混凝土非抗渗混凝土断地下三层基础底板混凝土存在渗漏情况，影响使用功能。依据《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）第9.0.2、9.0.3、9.0.4条的相关规定，判定本工程地下三层基础底板抗渗混凝土为不合格。3）地）地下**基础底板及外墙用混凝土抗压强度符合设计要求渗性能符合设计要求；所抽检墙类构件纵向受力钢筋间距符合设计要求，所抽检底板构件双向受力钢筋间距均符合设计要求。3.地下室基础防水工程质量不符合《地下防水工程质量验收规范》（GB50208-2011）中第3.0.1条地下工程一级防水等级的防水标准要求。地。地下室外墙和地面均存在严重外观缺陷符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50208-2011）第4.1.17、4.0.18条的相关规定。渗漏水会对该工程的使用功能造成较大影响，若长期处于渗漏情况下，该质量问题会对建筑物整体结构安全、使用寿命造成一定的影响。2019年10月18日，国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所回函答复我院：依据《建筑工程质量验收统一标准》（GB50300-2013）附录B建筑工程的分部工程、分项工程划分，内蒙古亚辰海派广场地下室的基础防水及抗渗混凝土属于地基与基础分部工程中地下防水子分部工程。本院认为，针对二十二冶公司的本诉请求。亚辰公司与二十二冶公司签订的《建设工程施工合同协议书》及《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定的禁止性规定，当为合法有效合同，双方当事人均应按照合同严格履行相关义务。依照合同的约定，二十二冶公司当然享有请求支付工程款的权利，但其同样应当按照合同约定履行义务，合同义务履行不符合约定的，亚辰公司可依法行使抗辩权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三、第十及第十三条分别规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”；“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”；“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，视为放弃主张工程质量抗辩，其不得以工程存在质量问题而拒不支付工程款，但地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。本案中，二十二冶公司施工的地下室的基础防水及抗渗混凝土属于地基基础工程，存在质量问题，二十二冶公司尚未修复，且能否修复以及修复费用均不能确定，故其主张缺乏法律依据，应予驳回。待其修复并经验收合格后，对其主张工程款等可另行主张。故本院对二十二冶公司主张工程款、利息、违约金、确认优先受偿权的诉讼请求不予支持，对于其主张返还被窃取的资料的诉讼请求，因无证据证明资料为亚辰公司所盗取，故对该项诉讼请求亦不予以支持。针对亚辰公司的反诉请求。对于其主张亚辰公司与二十二冶公司签订的《亚辰海派广场项目工程会议纪要》、《协议书》、《亚辰海派广场安装工程结算审定签署表》均系在受胁迫的情况下签订的，而提起的请求撤销上述合同的反诉请求，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条之规定，即“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”亚辰公司所举证据不能达到以上法律规定的证明标准，故本院对该项反诉请求不予支持。对于亚辰公司主张请求二十二冶公司承担工期延误、二次结构未施工、未完成施工项目给其造成经济损失的反诉请求。亚辰公司未举证证明相关经济损失的具体数额，且在本院未对二十二冶公司主张支付工程款的诉讼请求进行处理的情况下，不宜对亚辰公司向二十二冶公司主张的违约责任进行处理。对于其主张请求二十二冶公司开具拖欠金额的发票的反诉请求。该反诉请求不属于民事诉讼审理范围，故本院不予支持。对于其主张二十二冶公司对亚辰海派广场项目其已施工完质量不合格工程进行整改、维修的反诉请求，本院认为，质量抗辩属于抗辩内容而非反诉内容，且二十二冶公司并未明确拒绝对质量不合格的工程进行整改、维修，故本院对该项反诉请求不予支持。综上所述，二十二冶公司的本诉请求及亚辰公司的反诉请求均不能成立，本院不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三、第十、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条之规定，判决如下：一、驳回二十二冶集团第一建设有限公司的诉讼请求；二、驳回内蒙古亚辰房地产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费400730.30元，由二十二冶集团第一建设有限公司负担。反诉费115528.41元，由内蒙古亚辰房地产开发有限责任公司负担。保全费5000元，由二十二冶集团第一建设有限公司负担。鉴定费1499365元（含鉴定人员出庭费用）由二十二冶集团第一建设有限公司负担619240元，由内蒙古亚辰房地产开发有限责任公司负担880125元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。审判长 吴铁刚审判员 杨蔚堃审判员 韩东妹 二〇一九年十月二十八日书记员 贾沛然