安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖12民终3359号 上诉人（原审原告）:吴勤陆，女，1957年3月10日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人:吴伟录，安徽省颍上县法律援助中心法律工作者。 上诉人（原审被告）:武黎明，男，1991年8月6日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人:韩光存，安徽慧民律师事务所律师。 上诉人吴勤陆因与上诉人武黎明机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人吴勤陆及其委托诉讼代理人吴伟录、上诉人武黎明及其委托诉讼代理人韩光存到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 吴勤陆上诉请求：撤销安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226民初830号民事判决，依法改判。事实与理由：吴勤陆2017年4月24日受伤，2018年12月20日鉴定为九级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，吴勤陆的误工期应为601天，一审法院按照270天计算是错误的。武黎明驾驶的涉案车辆经鉴定为机动车，该车未投保交强险,武黎明应在交强险限额内承担赔偿责任。受害人吴勤陆的旧疾、缺陷，不是法律意义上可苛责的过错，损伤参与度的考量不符合交强险的法律规定，如果没有本案交通事故的发生，完全可以避免伤残，故吴勤陆的损失均不应考虑损伤参与度。 武黎明辩称：吴勤陆的误工期应计算至2017年11月13日首次定残之日，武黎明驾驶的三轮车虽鉴定为机动车，但该车无法购买保险，应按责任比例划分赔偿，在本起事故发生前吴勤陆自身有疾病，其伤残不是本次事故造成，不应赔偿。 武黎明上诉请求：撤销安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226民初830号民事判决，依法改判。事实与理由：吴勤陆残疾赔偿金及右侧肘关节假体置换术医疗费44145.51元，不应由武黎明承担。本案交通事故并没有导致吴勤陆右侧肱骨远端及肘关节发生新的骨折，本起事故仅仅导致吴勤陆软组织损伤，与其九级伤残没有因果关系。吴勤陆的误工费是计算时间过长，标准过高。本起事故责任划分武黎明应承担70%，而不是80%的责任。吴勤陆的损失在责任划分的基础上，均应考虑30%的参与度。吴勤陆应赔偿武黎明申请重新鉴定支出的鉴定费6000元。 吴勤陆辩称：安徽中和司法鉴定中心对吴勤陆的伤残等级与本次交通事故因果关系参与度的鉴定结论，存在明显不合理情形或重大瑕疵，不应作为本案定案依据。吴勤陆的此次伤残是由武黎明交通事故造成，其各项损失应由武黎明承担。吴勤陆的各项诉请及计算标准均有相应的法律和事实依据。武黎明驾驶的机动车未购买交强险，武黎明应在交强险责任限额内优先赔付，不足部分按责任比例承担。 吴勤陆向一审法院起诉请求：依法判令武黎明赔偿各项损失286039.28元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年4月24日12时许，武黎明持C1型驾驶证驾驶电驱动三轮摩托车，沿颍上县中山路由西向东行驶至瑞杰御景小区路段左转弯时，因转弯未让直行车辆先行，与同方向李成军驾驶的二轮电瓶车（载带吴勤陆）发生相撞，造成李成军、吴勤陆受伤，两车受损的交通事故。颍上县公安局交通管理大队颍公交认字（2017）197号道路交通事故认定书认定武黎明承担此起交通事故的主要责任；李成军承担此起交通事故的次要责任；吴勤陆在此起交通事故中无责任。吴勤陆因伤入颍上县人民医院住院治疗53天，花去医疗费7247.13元（该款武黎明支付），后期复诊，吴勤陆支付诊疗费233元（80+5+143+5）。2017年6月17日转入安徽省立医院住院治疗10天，支付医疗费15177.27元（14313.56+863.71），此后6次去安徽省立医院复查。2018年4月14日入上海市第六人民医院医院住院治疗6天，支付医疗费44145.51元（38+44107.51）。受颍上县公安局委托，安徽天衡司法鉴定所对吴勤陆右上肢损伤程度进行司法鉴定，于2017年10月27日做出皖天衡司（2017）临鉴字第2621号司法鉴定意见书，鉴定意见：吴勤陆因道路交通事故损伤致右肱骨远端骨折，愈后形成骨不连，假关节形成，严重影响右关节活动功能，致其右肘关节功能丧失50％以上，构成重伤二级。受颍上县公安局交通管理大队事故中队委托，安徽中天司法鉴定中心对涉案无号牌力帆电动三轮车的车辆属性进行司法鉴定，于2017年11月13日做出皖中天司鉴（2017）交鉴1221号司法鉴定意见书，鉴定意见：涉案无号牌力帆电动三轮车属于“机动车车类正三轮轻便摩托车”范畴，即属于机动车。吴勤陆根据上述两个鉴定意见书，要求公安机关追究武黎明刑事责任。2017年10月27日安徽天衡司法鉴定所接受颍上县法律援助中心的委托，对吴勤陆的损伤致残程度、“三期”、后续治疗费进行司法鉴定，2017年11月3日该所做出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、吴勤陆因道路交通事故损伤致右肱骨远端骨折，愈合后遗留右肘关节被动活动功能障碍，致其右肘关节功能丧失50％以上，构成九级伤残；2、吴勤陆损伤误工期限为270日；伤后90日内需设1人护理；营养期60日；3、吴勤陆右肱骨远端骨折内固定物取出后续治疗费5000元，二次手术取内固定物期间，自住院之日起，建议休息30日，前15日需要设1人护理并需要增加营养。吴勤陆支付鉴定费2000元。审理中吴勤陆认为公安机关对武黎明的刑事侦查尚未结束，申请本案中止诉讼；颍上县人民法院于2018年3月23日裁定本案中止诉讼。此期间，受颍上县公安局交通管理大队事故中队委托，安徽中天司法鉴定中心对吴勤陆损伤程度重新进行司法鉴定，于2018年6月28日做出皖中天司鉴（2018）临鉴476号司法鉴定意见书，鉴定意见：吴勤陆因交通事故致右肱骨近端骨折属轻伤二级。后吴勤陆申请本案恢复诉讼。恢复诉讼后武黎明申请对吴勤陆的伤残等级、“三期”、后续治疗费进行重新鉴定，对伤残等级与本次交通事故因果关系及参与度进行鉴定。安徽中和司法鉴定中心接受颍上县人民法院委托，于2018年12月20日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、吴勤陆因两次外伤致右肘关节结构性破坏，行右肘关节假体置换术后评定为IX（九）级伤残。2、吴勤陆误工期评定为270日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。3、吴勤陆右肘关节置换术后无后续治疗费。4、吴勤陆现有被评定的伤残等级与本次交通事故构成次要因果关系，参与度评估为30％。另查明，本次交通事故中驾驶二轮电瓶车的李成军与吴勤陆系夫妻关系。 本案争议焦点：1、吴勤陆请求武黎明在交强险责任限额范围内先予以赔偿是否支持；2、吴勤陆的损失是按照农村标准计算，还是按照城镇标准计算；3、吴勤陆主张误工费是否支持；4、安徽中和司法鉴定中心于2018年12月20日作出的司法鉴定意见书是否可以作为本案的定案依据。 一审法院认为，自然人享有生命权、身体权、健康权等权利。侵害他人造成人身伤害的，应该承担赔偿责任；赔偿权利人请求赔偿精神损害抚慰金的，应予支持。关于焦点一，武黎明驾驶的电驱动三轮摩托车虽然被鉴定为机动车，但因当时本地电动助力车无法办理交强险，不能通过投保交强险履行法定义务，因此吴勤陆主张武黎明在交强险限额内先行赔付，不予支持；武黎明应按过错承担赔偿责任。关于焦点二，吴勤陆虽系农业户，但其于2007年即迁入颍上县慎城镇建设居委会居住至今，主要生活来源依靠家庭经营水产品批发兼零售，其损失应按照城镇标准计算。关于焦点三，发生交通事故时吴勤陆虽然已年满60周岁，但其丈夫李成军系个体工商户，个体工商户可以是个人经营，也可以是家庭经营，吴勤陆与丈夫李成军共同经营水产品批发兼零售，主张误工费，予以支持。关于焦点四，安徽中和司法鉴定中心于2018年12月20日作出的司法鉴定意见书，吴勤陆持有异议，但没有在法定期限内举出反证，该意见书应予以认定。本案中当事人对公安机关道路交通事故认定书不持异议，该认定书可以作为定案依据。武黎明在本次交通事故中承担主要责任，李成军承担次要责任，考虑到武黎明驾驶的电动车具有机动车属性，并非真正意义上的机动车，李成军驾驶的电动车系非机动车，故酌定武黎明承担此起道路交通事故80%的责任，李成军承担此起道路交通事故20%的责任。安徽中和司法鉴定中心于2018年12月20日作出的司法鉴定意见书，认定吴勤陆现有被评定的伤残等级与本次交通事故构成次要因果关系，参与度评估为30％；根据该项鉴定意见，吴勤陆的残疾赔偿金、精神损害抚慰金损失参照参与度确定赔偿数额。根据有关法律的规定和吴勤陆的诉请，吴勤陆的损失范围为：医疗费用59555.78元（233+15177.27+44145.51）；住院伙食补助费3450元（50元/天×53天+50元/天×10天+50元/天×6天）；残疾赔偿金126560元（31640元/年×20年×20%）；营养费2700元（30元/天×90天）；护理费11959.2元（132.88元/天×90天）；精神损害抚慰金10000元（酌定）；误工费用39266.1元（145.43元/天×270天）；交通费3400元（酌定）。吴勤陆的上述损失，其中医疗费用59555.78元、住院伙食补助费3450元、营养费2700元、护理费11959.2元、误工费39266.1元、交通费3400元，连同已垫付的医疗费7247.13元，系与交通事故有关的直接损失，不参照外伤参与度，武黎明应按照80%的责任比例赔付，即赔偿102062.56元【（7247.13+59555.78+3450+2700+11959.2+39266.1+3400）×80%】；残疾赔偿金126560元、精神损害抚慰金10000元系吴勤陆遭受损伤致残后产生的损失，应参照责任比例及外伤参与度赔付，即赔偿32774.4元【（126560+10000）×80%×30%】；上述两项赔偿款合计134836.9元，扣除已付款7247.13元，武黎明尚应向吴勤陆支付赔偿款127589.77元。因重新鉴定部分改变了吴勤陆单方委托的鉴定意见，鉴定费2000元，酌定武黎明承担1200元。为了保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《安徽省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十三条第二项的规定，判决：一、武黎明于判决生效之日起十五日内赔偿吴勤陆损失128789.77元；二、驳回吴勤陆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费4810元，减半收取计2405元，吴勤陆负担1080元，武黎明负担1325元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、责任比例划分是否适当；二、武黎明是否应在交强险内优先承担责任；三、吴勤陆伤残等级与本次交通事故参与度是否应考虑，如何考虑；四、吴勤陆的误工费应如何计算。关于争议焦点一、本案双方当事人对涉案道路交通事故认定书不持异议，该认定书可以作为定案依据，依据该认定书武黎明在本次交通事故中承担主要责任，李成军承担次要责任，武黎明驾驶的三轮车系机动车范畴，李成军骑行的电动车为非机动车，一审法院据此认定武黎明承担此起事故80%的责任，李成军承担20%的责任，并无不当。关于争议焦点二、武黎明驾驶的电驱动三轮摩托车虽然经安徽中天司法鉴定中心鉴定属于机动车范畴，依照法律规定机动车应投保交强险，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，投保义务人在交强险责任限额范围内应承担赔偿责任，但鉴于电动三轮车的登记、管理、交强险的承保，我国相关法律处于滞后状态，电动三轮车主因不可归责于自身的原因而无法投保交强险，当然无法得到交强险的保障，因此吴勤陆主张武黎明在交强险限额内先行赔付，不予支持。关于争议焦点三，吴勤陆的伤残等级与本次交通事故的因果关系及参与度，经安徽中和司法鉴定中心鉴定认为，参与度为30％。吴勤陆对该鉴定意见提出异议，但是未提交证据推翻该意见，一审法院依照该鉴定意见认定吴勤陆的残疾赔偿金和精神损害抚慰金参照参与度赔付，武黎明对此提出异议，认为吴勤录所有赔偿项目均应考虑参与度，但因本次交通事故对吴勤陆的伤残等级评定具有因果关系，故参与度30%只应在残疾赔偿金和精神损害抚慰金范围内考虑。关于争议焦点四，吴勤陆的误工期期经两次鉴定均为270天，说明该鉴定意见较为客观公正，因吴勤陆居住在颍上县慎城镇建设居委会居住，其家庭经营水产品批发兼零售，一审法院依据上述事实认定吴勤陆的误工费，并无不当。 综上所述，吴勤陆、武黎明的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5752元，由吴勤陆负担2876元，由武黎明负担2876元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 斌 审判员 叶茂林 审判员 邵静怡 二〇一九年十月二十五日 书记员 郝幼幼