广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终2104号上诉人（原审原告）：梁远丽，女，汉族，1950年11月18日出生，身份证住址广东省佛山市顺德区***********，公民身份号码440************644。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区住房城乡建设和水利局，住所地广东省佛山市顺德区大良街道德民路区********。法定代表人：霍兆华，局长。委托代理人：张银安、曾纯早，该局工作人员。被上诉人（原审被告）：广东省住房和城乡建设厅，住所地广州市越秀区********。法定代表人：张少康，厅长。原审第三人：佛山市顺德区金城建设集团有限公司，住所地：顺德区大良街道凤山西路29-31号。法定代表人：陈满波。上诉人梁远丽因诉被上诉人佛山市顺德区住房城乡建设和水利局（一审名称为佛山市顺德区国土城建和水利局，以下简称顺德区城建局）、广东省住房和城乡建设厅（以下简称省住建厅）及原审第三人佛山市顺德区金城建设集团有限公司（以下简称顺德金城公司）行政处理决定及行政复议一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初5457号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，1997年12月17日，原告与顺德市第三建筑工程公司（后更名为第三人）签定了一份《建筑工程合同书》，约定由顺德市第三建筑工程公司为原告在大良镇新桂二期546号建造全框架结构房屋一幢。由于出现质量问题，原告与顺德市第三建筑工程公司发生纠纷，顺德市第三建筑工程公司离场。1999年10月21日，佛山市建筑工程质量监督站出具《梁远丽在建住宅的质量鉴定报告》，认定“梁宅工程存在的轴线偏位，垂直度偏差过大，楼板支座负筋下沉，梁、柱砼保护层偏差过大，部分柱配筋不符合设计要求等均属施工质量问题，应由施工方承担责任。”2000年1月11日，原告向原顺德市市政建设局（被告顺德区城建局）提出书面申请，称“本在建工程（新建拆迁二期546号地）经佛山市质监站检测鉴定完毕，请求贵局针对如下提出的问题，对该工程的质量处理作出行政决定，并答复如下问题：1、本工程为无资质单位施工，工程质量没有一个检测项目合格，对如此极度劣质工程是否应拆除重建下结论性意见，如认为不应拆除的话，请明确写出不应拆除重建的依据是什么规程？什么规范标准及法律依据又是第几条？2、如果认为该工程的处理是加固补强能达到原来设计要求和原来使用功能（法律所讲的返回原状）及合同规定的要求的话，请建设局、设计单位、设计人员、质监站、施工方按规定与我签订协议，确认按此补强方案实施后能达到以上要求而不改变梁、柱、楼板的尺寸的合格工程，而不是段章取义的‘确保结构安全和使用功能’的修补成不象样的安全工程和不能住也能做杂物间的使用功能的工程。同时确认按此方案工程交付使用过程中（当然是按原设计的荷载及各方面计算及国家规定的使用年限）出现问题概由以上各方负责。”当日，原顺德市市政建设局收到该申请。2000年2月28日，顺德市设计院作出《关于梁远丽在建住宅工程质量处理意见》，认定该工程属不合格产品，不合格产品是否拆除重建或补强，请有关部门与业主裁决。2000年2月29日，原顺德市市政建设局向原告、第三人作出《关于梁远丽住宅工程质量问题的处理意见》，要求第三人与原告接洽处理有关事宜，承担相应的质量责任。2000年3月1日，第三人回复表示同意佛山市建筑工程质量监督站的鉴定报告和顺德市设计院的处理意见，同意对原告的在建房屋作拆除处理，具体有关细节由其与原告协商，签订协议后实施，但第三人与原告未能达成一致意见。2000年5月19日，原顺德市市政建设局作出《关于梁远丽要求我局对其宅工程质量问题作出“行政处理决定”的答复》，认为要下拆除重建还是补强的定论，需依据有关规范标准的要求进行全面检测后方能作出；既然双方均表示同意“拆除重建”的处理方法，原顺德市市政建设局将依法协助双方就拆除、重建、赔偿等问题进行协商，使原告住宅工程质量问题尽快得到解决。原告认为原顺德市市政建设局未对第三人承建原告房屋的建筑质量作出行政处理决定，遂于2000年7月15日诉至顺德市人民法院。2000年9月11日，顺德市人民法院作出(2000)顺法行初字第09号行政判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，提起上诉。佛山市中级人民法院于2001年3月8日作出(2000)佛中法行终字第18号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。原告不服，提起申诉。广东省高级人民法院于2001年7月19日作出(2001)粤高法行监字第7号行政裁定，指令佛山市中级人民法院进行再审。佛山市中级人民法院于2002年4月12日作出(2001)佛中法审监行再字第1号行政判决。原告不服，提起申诉。广东省高级人民法院于2004年1月13日作出(2002)粤高法行监字第17号行政裁定，决定对该案进行提审，并于2004年12月2日作出(2002)粤高法行监字第17号行政判决，判决撤销顺德市人民法院作出(2000)顺法行初字第09号行政判决、(2000)佛中法行终字第18号行政判决、(2001)佛中法审监行再字第1号行政判决，并由原顺德区建设局在收到该判决书之日起三个月内对原告的申请作出行政处理决定。该判决第七页倒数第四行认为：“……其中，‘行政决定’的含义，应当是指对造成工程质量问题的企业作出行政强制措施和行政处罚等具体行政行为。梁远丽在此后向原审被上诉人的多次投诉和一审起诉书中也明确对此予以了说明……”2005年3月3日，原佛山市顺德区建设局向原告、第三人作出《关于梁远丽住宅质量问题的决定》（顺建发〔2005〕16号），称“佛山市建筑工程质量监督站于1999年10月21日出具的《梁远丽在建住宅质量检测报告》表明，顺德市金城建设集团有限公司承建的梁远丽住宅（位于顺德大良新桂二期546号地）存在质量问题。根据建设部《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）中5.0.6条和5.0.7条，此工程的质量问题可以采取加固补强或者拆除重建的方法解决。鉴于梁远丽多次强烈要求对其在建住宅拆除重建，顺德市金城建设集团有限公司也于2000年3月1日给我局来函表示‘同意将梁远丽在建住宅工程进行拆除处理’。随后，由于当事双方就如何拆除未达成一致意见，我局虽多次协调，纠纷至今未有结果。为彻底解决此纠纷，根据广东省高级人民法院(2002)粤高法行监字第17号行政判决书的判决要求，我局对梁远丽住宅质量问题作出如下决定：顺德市金城建设集团有限公司对其所承建的梁远丽住宅工程予以拆除重建。”之后，原告向佛山市顺德区人民法院申请该决定强制执行。2006年1月24日，佛山市顺德区人民法院作出(2006)顺法行执第00117号之一《行政执行裁定书》，准予强制执行该《关于梁远丽住宅质量问题的决定》。2006年6月3日，佛山市顺德区人民法院作出(2006)顺法行执再字第00001-2号《行政执行裁定书》，撤销佛山市顺德区人民法院作出(2006)顺法行执第00117号之一《行政执行裁定书》，并对原告申请强制执行的《关于梁远丽住宅质量问题的决定》不准予强制执行。2006年7月28日，佛山市顺德区人民法院向原佛山市顺德区建设局作出《司法建议书》，建议原佛山市顺德区建设局依法重新对原告的申请作出行政处理决定。2015年9月18日，被告顺德区城建局向第三人作出顺建处〔2015〕81号《行政处理决定书》，称“2005年3月3日，原顺德区建设局作出的《关于梁远丽住宅质量问题的决定》（顺建发〔2005〕16号）由于适用法律法规依据错误、‘拆除重建’属于民事责任不属于行政决定的职责权限、且未告知当事人诉权和起诉期限。因此，我局经研究决定：撤销原顺德区建设局2005年3月3日作出的《关于梁远丽住宅质量问题的决定》（顺建发〔2005〕16号)。”2015年9月28日，被告顺德区城建局向第三人作出顺建罚〔2015〕15号《行政处罚决定书》，认为第三人在施工过程中存在不按照工程施工技术标准施工的质量违法行为，违反了《中华人民共和国建筑法（1997年）》第五十八条、第五十九条的规定，根据《中华人民共和国建筑法（1997年）》第七十四条的规定、参照《建设工程质量管理条例（2000）》第六十四条的规定，决定对第三人处以工程合同价款4%的罚款2092.00元，并责令改正。第三人缴纳了罚款。原告不服顺建处〔2015〕81号《行政处理决定书》，向被告省住建厅提起申请行政复议，要求责令被告顺德区城建局根据(2002)粤高法行监字第17号行政判决作出的、事实已生效的顺建发（2005）16号《关于梁远丽住宅质量问题的决定》的内容进行程序补正，撤销被告顺德区城建局作出的顺建处〔2015〕81号《行政处理决定书》，以及确认被告顺德区城建局为履行(2002)粤高法行监字第17号行政判决作出的顺建发〔2005〕16号《关于梁远丽住宅质量问题的决定》现已生效。2016年12月14日，被告广东省住建厅作出粤建复决〔2016〕46号《行政复议决定书》，决定：一、撤销被告佛山市顺德区国土城建和水利局作出的顺建处〔2015〕81号《行政处理决定书》，并责令被告佛山市顺德区国土城建和水利局在60日内对原告的申请事项重新作出处理；二、驳回原告“责令被告顺德区国土城建和水利局根据(2002)粤高法行监字第17号行政判决作出的、事实已生效的顺建发（2005）16号《关于梁远丽住宅质量问题的决定》的内容进行程序补正”的行政复议申请。该《行政复议决定书》认为：“……《关于梁远丽住宅质量问题的决定》（顺建发〔2005〕16号）的行政相对人是本案申请人和顺德金城建设集团有限公司两方主体，被申请人若撤销该决定应当同时告知顺德金城建设集团有限公司和申请人。本案被申请人未履行告知申请人的义务，作出的81号处理决定程序违法。同时，被申请人以81号处理决定撤销《关于梁远丽住宅质量问题的决定》（顺建发〔2005〕16号）后，未重新针对申请人的事项作出答复，构成履行法定职责不完整。”原告不服，向本院提起行政诉讼，要求撤销该《行政复议决定书》等。原审法院作出(2017)粤7101行初278号行政判决，判决驳回原告诉讼请求。之后，原告不服该行政判决，向广州铁路运输中级法院提起上诉。2017年11月30日，广州铁路运输中级法院作出(2017)粤71行终1681号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。2018年1月3日，被告顺德区城建局对原告进行了调查询问，并制作了《询问笔录》。2018年1月10日，被告顺德区城建局向原告、第三人作出顺建函〔2018〕70号《行政处理决定书》（下称70号《行政处理决定书》），决定如下：“（一）撤销原佛山市顺德区建设局作出的顺建发〔2005〕16号《关于梁远丽住宅质量问题的决定》；（二）梁远丽2000年1月11日要求建设行政主管部门对其住宅工程的质量处理作出拆除重建或者加固补强的行政决定的申请事项，不属于行政处理的职责范围，应另寻法律途径解决。如不服本决定，可在收到本决定书之日起六十日内向佛山市顺德区人民政府或广东省住房和城乡建设厅申请行政复议，或者在六个月之内向人民法院提起诉讼。”被告顺德区城建局于2018年1月24日向原告邮寄该《行政处理决定书》。2018年2月1日，被告顺德区城建局向第三人邮寄送达该《行政处理决定书》。由于邮寄给原告的邮件被退回，被告顺德区城建局于2018年2月2日在其网站上和佛山市顺德区*******民委员会和桂十二街二巷8号门口等地对70号《行政处理决定书》进行公告。原告陈述其于2018年1月31日在另案诉讼中和2018年2月1日在佛山市顺德区*******民委员会和桂十二街二巷8号门口收到70号《行政处理决定书》，遂不服，提起行政复议。2018年6月1日，被告省住建厅收到原告的行政复议申请。2018年6月6日，被告省住建厅向被告顺德区城建局作出《提出行政复议答复通知书》。2018年7月23日，被告省住建厅向原告作出《延长行政复议审查期限通知书》，决定对该案的审查期限延长30天。2018年8月15日，被告省住建厅作出粤建复决〔2018〕22号《行政复议决定书》，决定维持70号《行政处理决定书》。2018年8月22日，被告省住建厅向原告送达该《行政处理决定书》。原告收到后不服，诉至该院。另查，2012年9月7日，原告（甲方）与被告顺德区城建局（乙方）签订《拆除重建协议书》，约定：甲方同意乙方按其2012年6月1日给乙方的《关于同意顺德区建设局直接委托拆除重建的函》，对坐落大良镇新桂拆迁二期546号地的不合格工程拆除重建等。2015年3月16日，被告顺德区城建局作出《关于解除的告知函》。原告不服，诉至佛山市顺德区人民法院，要求：一、确认该告知函无效；二、被告顺德区城建局继续履行2012年9月7日与原告签订的《拆除重建协议书》，重建房屋等。2015年6月23日，佛山市顺德区人民法院受理了该案。被告顺德区城建局提出反诉，要求确认《拆除重建协议书》无效等。2015年11月23日，佛山市顺德区人民法院作出（2015）佛顺法民一初字第405号民事判决，判决：一、确认原告与被告佛山市顺德区国土城建和水利局于2012年9月7日签订的《拆除重建协议书》合法有效；二、确认原告与被告佛山市顺德区国土城建和水利局于2012年9月7日签订的《拆除重建协议书》于2015年3月16日解除；三、驳回原告的诉讼请求；四、驳回被告佛山市顺德区国土城建和水利局的反诉请求。原告与被告顺德区城建局均不服，提出上诉。佛山市中级人民法院维持一审判决第一项，变更一审判决第二项为确认原告与被告顺德区城建局于2012年9月7日签订的《拆除重建协议书》于本判决发生法律效力之日解除。原告不服，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院裁定驳回原告的再审申请。佛山市中级人民法院决定对该案进行再审。原告陈述目前再审正在进行中。诉讼中，原告、被告顺德区城建局均陈述涉案工程已拆除。原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》（1998年３月１日起施行）第七十四条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第七十六条第一款规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”根据上述规定，被告顺德区城建局有权对建筑工程进行监督管理，对施工单位在施工过程中的违法行为有权作出上述法律规定的行政处理决定。关于被告顺德区城建局作出70号《行政处理决定书》第一项的问题。《中华人民共和国建筑法》（1998年３月１日起施行）第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”被告顺德区城建局认定第三人在施工过程中存在不按照工程施工技术标准施工的质量违法行为，由于该行为违反的是《中华人民共和国建筑法》（1998年３月１日起施行）第五十八条的规定，应适用《中华人民共和国建筑法》（1998年３月１日起施行）第七十六条的规定，但顺建发〔2005〕16号《关于梁远丽住宅质量问题的决定》却适用建设部《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）中5.0.6条和5.0.7条，属于适用法律法规错误，且未告知原告和第三人诉权、起诉期限，故被告佛山市顺德区国土城建和水利局撤销上述《关于梁远丽住宅质量问题的决定》，并无不当。关于被告顺德区城建局作出70号《行政处理决定书》第二项的问题。原告于2000年1月11日向原顺德市市政建设局提出书面申请。该申请内容主要包括要求对施工企业即第三人采取相关行政措施或进行行政处罚和对涉案工程作出拆除重建或加固补强行政处理决定这两个方面的内容。首先，关于要求对施工企业即第三人采取相关行政措施或进行行政处罚的问题。根据《中华人民共和国建筑法》（1998年３月１日起施行）第七十四条、第七十六条第一款的规定，若建筑施工企业有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，被告顺德区城建局应作出责令改正，处以罚款的决定。本案中，佛山市建筑工程质量监督站出具《梁远丽在建住宅的质量鉴定报告》，认定“梁宅工程存在的轴线偏位，垂直度偏差过大，楼板支座负筋下沉，梁、柱砼保护层偏差过大，部分柱配筋不符合设计要求等均属施工质量问题，应由施工方承担责任。”顺德市设计院作出《关于梁远丽在建住宅工程质量处理意见》，也认定该工程属不合格产品，故被告顺德区城建局在经过调查后认为第三人在施工过程中存在不按照工程施工技术标准施工的质量违法行为，违反了《中华人民共和国建筑法》（1998年３月１日起施行）第五十八条、五十九条的规定，遂根据《中华人民共和国建筑法》（1998年３月１日起施行）第七十四条的规定于2015年9月28日向第三人作出顺建罚〔2015〕15号《行政处罚决定书》，决定处以罚款并责令改正。第三人也缴纳了该罚款。被告顺德区城建局也将上述情况告知了原告。其次，关于要求对涉案工程作出拆除重建或加固补强行政处理决定的问题。根据《中华人民共和国建筑法》（1998年３月１日起施行）第五十八条第一款、第七十四条的规定可知，建筑施工企业对工程的施工质量负责，在工程质量出现问题时，负有返工、修理，并赔偿因此造成的损失等责任。上述责任属于建筑施工企业的民事责任，不属于建设行政主管部门的职责。本案中，原告提出的该项申请内容实际为要求施工企业即第三人在工程出现质量问题时，承担相应的民事责任，故第三人作为一个独立的民事主体，应根据上述规定对涉案工程的质量负责，而非被告顺德区城建局的行政职责范围，且并无法律法规规定被告顺德区城建局有权作出拆除重建或加固补强的行政处理决定，加之，涉案工程也已拆除，故虽然原告提出该项申请，但被告顺德区城建局经审查认为该申请内容不属于其职责范围，指引原告另寻法律途径解决，并无不当。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，被告省住建厅依照法律规定在法定期限内作出行政复议决定维持被告佛山市顺德区国土城建和水利局作出的70号《行政处理决定书》，程序合法，该院予以支持。综上所述，原告要求撤销70号《行政处理决定书》及诉争《行政复议决定书》的请求理据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告梁远丽的诉讼请求。案件受理费50元，由原告梁远丽负担。上诉人梁远丽不服一审判决，上诉称：一、顺德区城建局既是处理不合格涉案工程的行政执法主体，又是承担民事责任的主体。其在履行广东省高级人民法院(2002)粤高法行监字第17号行政判决作出的顺建发〔2005〕16号《关于梁远丽住宅质量问题的决定》可申请恢复执行，其不予执行只是未告知当事人诉权，可补正后恢复执行。后该局又将上述决定转化为可诉讼的《拆除重建协议》，法院判决该协议有效，但是该局并未履行。被诉顺建函（2018）70号行政处理决定继续撤销可执行顺建发〔2005〕16号《关于梁远丽住宅质量问题的决定》，逃避承担民事责任。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。根据相关法律规定，判决行政机关重作的，不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。（一）本案中，广州铁路运输中级法院于2017年11月30日作出的（2017）粤71行终1681号《行政判决书》第17页载明：“……顺建处[2015]81号决定作出前没有履行告知义务，作出后又未向上诉人（梁远丽）送达，违反法定程序；顺建处[2015］81号决定撤销顺建发〔2005〕16号决定的同时，并未对上诉人申请解决的问题作出任何回应，置上诉人多年要求解决的历史问题于不顾，属于未依法履行法定职责；……”。该院于此案向该局发出[2017]广铁中法建第6号《司法建议书》要求其妥善处理。但该局仍然于2018年1月10日以同一事实和理由作出与被判决撤销的[2015]81号决定内容基本相同的被诉处理决定，违反法律规定，属于未依法履行法定职责。原审判决予以支持，属认定事实不清，适用法律法规错误。（二）上诉人的申请是否属行政决定范围，(2002)粤高法行监字第17号《行政判决书》“本院认为”部分有明确论述，对其申请应作出行政决定，行政决定应当是指对造成工程质量问题的企业作出行政强制措施和行政处罚等具体行政行为。但被诉行政处理决定以上诉人的申请不属于建设局职责范围为由，撤销〔2005〕16号决定。（三）一审以〔2005〕16号决定没有告知当事人诉权和适用法规错误支持撤销该决定是错误的。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，没有告知当事人诉权的行政行为超过两年，若双方无提起诉讼便生效，该决定己生效并履行完拆除，不可回转改决定加固补强的行政强制措施。另，该决定没有“根据法律法规”作出决定的字眼和内容，不属于适用法规错误。（四）原审程序违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，被告对作出的行政行为负有举证责任。本案中，被行政处理决定决定撤销〔2005〕16号决定，但顺德区城建局没有列出不应由建设行政主管部门和应由谁对不合格工程作出决定拆除重建或加固补强等行政强制措施的规范性文件，属举证不能，一审支持举证不能的建设局，程序违法。原审第三人同被诉行政行为和案件处理结果没有利害关系。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人请求，并由被上诉人承担本案诉讼费。被上诉人顺德区城建局二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。该局已对涉案在建设住宅工程质量违法行为和梁远丽提出的申请已依法全面作出处理。被诉处理决定并无不当之处。对质量违法行为已作出处罚决定，对申请要求作出拆除重建或加固补强的事项，不属于行政处理职责范围，告知上诉人另循法律途径解决。被诉行政处理决定属于补正法律程序后重新作出，程序合法，没有违背生效判决。〔2005〕16号决定确实存在适用法律错误，将建设规范作为法律依据，理应撤销。请求二审法院驳回上诉人上诉。被上诉人省住建厅二审答辩称：一、针对上诉人提出的行政复议请求，该厅已依法履行了职责，程序合法，认定事实清楚、适用法律正确。二、一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，上诉人诉请无理，应予以驳回。（一）根据《中华人民共和国建筑法》（1998年3月1日起实施）第七十四条和第七十六条第一款的规定，一审判决认定顺德区城建局“有权对建筑工程进行监督管理，对施工单位在施工过程中的违法行为有权作出上述法律规定的行政处理决定”是正确的。（二）顺建发〔2005〕16号《关于梁远丽住宅质量问题的决定》中存在适用法律错误，未告知上诉人及第三人诉权、起诉期限等程序错误，在经过复议、诉讼后，一审判决认定“撤销顺建发〔2005〕16号《关于梁远丽住宅质量问题的决定》并无不当”正确。（三）上诉人于2000年1月11日向原顺德市市政建设局提出书面申请，请求内容包括要求对施工企业采取相关行政措施或进行行政处罚和对涉案工程作出拆除重建或加固补强行政处理决定的内容。首先，关于上诉人请求对施工企业采取相关行政措施或进行行政处罚处理的问题。根据《中华人民共和国建筑法》（1998年3月1日起实施）第五十八条“建筑施工企业对工程的施工质量负责。……”和第七十四条“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，顺德区城建局经调查后认定原审第三人在对上诉人的房屋施工过程中存在不按照工程施工技术标准施工的质量违法行为，并于2015年9月28日向原审第三人作出行政处罚决定，对第三人处以罚款并责令改正。将对原审第三人的处理情况告知了上诉人，已经对申请人的该部分申请内容进行了处理，履行了法定职责。第二，关于上诉人请求对涉案工程作出拆除重建或加固补强的行政处理申请事项。根据《中华人民共和国建筑法》（1998年3月1日起实施）第五十八条、第七十四条的规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责，在工程质量出现问题时，负有返工、修理，并赔偿因此造成的损失等责任。即上诉人提出的“拆除重建”或“加固补强”属于建筑施工企业的民事责任，不属于建设行政主管部门的法定行政职责，且涉案房屋已被拆除，因此，一审判决认定上诉人的该项行政处理申请内容“不属于顺德区城建局的职责范围，指引上诉人另寻法律途径解决并无不当”是正确的。综上所述，上诉人提出的上诉缺乏事实和法律依据，恳请法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。原审第三人顺德金城公司二审未提交意见。经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。另查，因机构改革，原佛山市顺德区国土城建和水利局的城乡建设管理职责由整合后的佛山市顺德区住房城乡建设和水利局继续行使。本院认为，本案审理的是被诉行政处理决定及行政复议决定是否合法。争议的焦点是被上诉人顺德区城建局对上诉人的申请是否存在未履行法定职责的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，公民、法人或其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，申请人可以对行政机关的履职行为提起行政诉讼。此处的法定职责，系指行政机关依据法律、法规或者规章等规定，具有针对申请人的申请直接进行处理的行政管理职责。涉案申请行为发生在2000年，处理行为历经多次复议、诉讼，本案被诉的行政处理决定作出在2018年。虽然1998年３月１日起施行的《中华人民共和国建筑法》在本案被诉行政行为作出前已经过修正，但本案涉及并适用的相关法律条款修正前后内容相同。故本案仍适用《中华人民共和国建筑法》（1998年３月１日起施行）的相关规定。《中华人民共和国建筑法》（1998年３月１日起施行）第七十四条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第七十六条第一款规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”从上述规定看，建筑施工企业有相应违法施工行为导致质量不合格的，根据违法情形依法应承担行政、民事、刑事责任，各类责任的确定途径并不相同，其中行政责任依法由相应行政主管部门在职权范围内作出决定，民事责任的承担一般通过民事途径解决，刑事责任由国家司法机关依法追究。据此，认定被上诉人顺德区城建局对上诉人提出的涉案申请是否履行了法定职责，应当是指其是否已履行了申请内容中涉及其负有的行政管理职责。本案中，上诉人于2000年1月向原顺德市市政建设局提出申请，要求该局针对其提出的问题，就涉案工程质量作出行政处理决定并答复，内容主要包括要求对施工企业即原审第三人采取相关行政措施或进行行政处罚和对涉案工程作出拆除重建或加固补强的行政处理决定两个方面。各方当事人对原审第三人在涉案工程建设施工过程中存在不按照工程施工技术标准施工的质量违法行为的事实不存异议。被上诉人顺德区城建局对涉案申请内容的履职情形，本院分述如下：一、关于上诉人申请对原审第三人涉案施工质量违法行为采取行政措施或进行政处罚的问题。根据本案查明的事实，被上诉人顺德区城建局已对该违法行为依据《中华人民共和国建筑法》（1998年３月１日起施行）第七十四条的规定，于2015年9月28日向原审第三人作出了顺建罚〔2015〕15号行政处罚决定，决定处罚款并责令改正。该处罚决定证明被上诉人顺德区城建局对上诉人梁远丽申请涉及的原审第三人的涉案工程施工质量违法行为已经进行了查处并作出了行政处理决定，已依法履行了行政主管部门的法定行政管理职责。二、关于上诉人申请要求顺德区城建局对涉案建设工程作出拆除重建（或加固补强）行政处理决定的问题。根据《中华人民共和国建筑法》（1998年３月１日起施行）第五十八条、第五十九条及《建设工程质量管理条例》中有关“施工单位的质量责任和义务”的规定，建筑施工企业对建筑工程的质量负责。从相关法律的规定看，在工程质量出现问题时，返工、修理、赔偿损失等均属建筑施工企业应承担的民事责任，承担此类民事责任的主体不是履行行政管理职责的行政主管部门。上诉人的此项申请内容，实质上是要求被上诉人责令原审第三人承担拆除重建（或加固补强）的民事责任。对建筑施工企业应承担何种民事责任，法律规定有明确的救济途径。在没有法律明确授权行政机关可以就民事责任的承担作出行政处理决定的情况下，行政机关一般不宜就民事争议事项作出行政裁决。根据本案查明的事实：1、上诉人梁远丽认同的顺建发〔2005〕16号《关于梁远丽住宅质量问题的决定》中明确载明的决定内容也是“顺德市金城建设集团有限公司对其所承建的梁远丽住宅工程予以拆除重建。”即原审第三人承担拆除重建的民事责任。上诉人在对该决定申请执行的行政非诉案件中，生效的(2006)顺法行执再字第00001-2号《行政执行裁定书》亦明确“……此决定是行政机关佛山市顺德区建设局针对梁远丽与顺德市金城集团建设集团有限公司之间民事争议作出的裁决”。2、上诉人的起诉理由和上诉理由亦均提到被上诉人顺德区城建局逃避承担拆除后重建的民事责任，认为被上诉人顺德区城建局作为施工企业的上级部门属于拆除重建责任的主体，而该局不履行该民事职责，即属于不履行法定职责。即上诉人本案诉求本质上是要求顺德区城建局承担拆除重建的民事责任，不承担即为不履行法定职责。3、从上诉人与被上诉人顺德区城建局签订的《拆除重建协议》及此后上诉人梁远丽对该协议提起的民事诉讼案件判决情况看，该协议性质属于民事合同的范畴，顺德区城建局在协议中约定承担拆除重建，不属于履行行政管理职责。该案梁远丽申请再审被广东省高人民法院驳回。现广东省佛山市中级人民法院依职权进入再审。4、涉案工程已实际拆除。综前所述，对于上诉人申请的第二项内容的处理，本质上属于民事责任的承担问题，上诉人亦主张被上诉人顺德区城建局应承担拆除重建的民事责任，且涉案房屋也已拆除，双方当事人对拆除重建的协议也已通过民事诉讼途径寻求解决，拆除重建协议是否有效、顺德区城建局是否应承担相应民事责任均不属于本案审查范围。故涉案的该项申请内容不属于被上诉人顺德区城建局的行政职责范围。被诉行政处理决定认定该申请内容不属于其职责范围，撤销顺建发〔2005〕16号《关于梁远丽住宅质量问题的决定》，指引上诉人另循法律途径解决，并无不当。被诉复议决定及原审判决予以支持，亦无不当。上诉人主张被上诉人顺德区城建局存在不履行法定职责的理由，本院不予采信。关于上诉人上诉提出被诉行政处理决定违背本院（2017）粤71行终1681号行政判决，属于以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为及原审程序违法问题。经查，本院（2017）粤71行终1681号行政判决是认定复议机关省住建厅作出的粤建复决（2016）46号复议决定合法，判决驳回上诉人梁远丽的上诉。被诉行政处理决定并未违反该生效判决，亦未违反粤建复决（2016）46号复议决定。被上诉人省住建厅在本案的被诉复议决定中亦未认定本案被诉行政处理决定违反了其作出的粤建复决（2016）46号复议决定。上诉人提出的上述相关上诉理由，与本案查明的事实不符，本院亦不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元由上诉人梁远丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 石晓利二〇一九年十月十四日法官助理 汪姝丽书 记 员 梁绮琪