广州铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）粤7101行初2398号 原告：广州市花都区花山镇新和村第一经济合作社，住所地广州市花都区花山镇新和村，社会诚信服务凭证用户号76766982-6。 法定代表人：江保强，职务：社长。 委托代理人：董威，广东金科律师事务所律师。 被告：广州市花都区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理综合执法局花都分局），住所地广州市花都区新华街秀全路47号，统一社会信用代码11440114007516800E。 法定代表人：杨燕桓，职务：局长。 委托代理人：曾智均。 委托代理人：刘成坚，广东誉理律师事务所律师。 原告广州市花都区花山镇新和村第一经济合作社不服被告广州市花都区城市管理和综合执法局行政处理决定一案，本院于2019年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭审理，原告广州市花都区花山镇新和村第一经济合作社的法定代表人江保强、委托代理人董威，被告广州市花都区城市管理和综合执法局的委托代理人曾智均、刘成坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告广州市花都区花山镇新和村第一经济合作社诉称，我方所在村因支持广州新白云机场的建设，被政府征用了300多亩土地，村中房屋、农田、耕地几乎全部被征用和拆迁。为安置村民，保障村民的最低生活来源，广州市花都区人民政府特向我方返还一块位于花都区，面积2106平方米的集体建设用地。该地块已于1998年取得《建设用地规划许可证》（规划许可证编号为xxxx），并于2001年取得《集体土地使用证》（证号为花集用2001字第xxx号）。我方为解决村民最低生活来源，经全村开会研究决定将上述地块上原有的旧物业拆除，新建一栋8层，面积为8986平方米的商住楼（即本案涉案物业）。第1层至第3层为商铺，第4层至第8层为公寓，用来对外出租，所得收入作为全体村民的基本生活保障。该物业在建设前，我方已向花山镇人民政府请示报告，花山镇人民政府同意建设，并帮助我方向花都区人民政府有关部门报告。我方也多次向花都区国土资源和规划局等部门申领《建设工程规划许可证》，但一直未成功。现在涉案物业已投入使用好几年了，租户和村民都已入住，被告却在这个时候以我方未办理《建设工程规划许可证》为由，要将涉案物业全部拆除。我方认为，被告的处理决定于情于理于法都是不对的,具体理由是：一、我方为支持广州市新白云机场建设作出了巨大牺牲，政府应给予我方扶持和帮助。二、我方已经取得《建设用地规划许可证》《集体土地使用证》，涉案物业的用地和规划手续合法正当。未办理到《建设工程规划许可证》的责任也不在我方，我方多次向花都区政府相关部门提出，因相关部门故意推诿拖延才导致我方无法取得《建设工程规划许可证》。三、涉案物业属于村民在自己集体土地上建设，没有影响到任何公共利益和规划。被告在执法时应当综合考虑我方行为是否给社会造成负面影响，而不是置实际情况于不顾。四、我方建设涉案物业是为了解决本集体成员的居住和收入问题，有利于社会和谐稳定。该收入是整个经济社大多数成员的唯一生活来源和最低生活保障，若被告强行拆除会严重影响社会和谐稳定。五、根据《广州市城市管理综合执法条例》第九条第二款的规定，城市管理综合执法机关实施行政强制应遵循当事人权益最小损失的原则，实施非强制性措施可以达到行政管理目的的则不应实施行政强制措施。涉案物业面积大、建设成本高，且已经建成多年，粗暴的拆除损失太大，是对社会财富的极大浪费，而该选择显然也不是对我方权益最小损失的处理方法。我方认为，对我方权益最小损失的处理办法就是帮助我方完善报建手续。综上，请求法院判令：撤销被告作出的穗综花处字［2013］第山003号《违法建设行政处理决定书》。 被告广州市花都区城市管理和综合执法局辩称，一、我局具有查处辖区内未取得建设工程规划许可证进行建设行为的法定职权。根据《广州市违法建设查处条例》第四条、《广州市城市管理综合执法条例》第五条、《广州市城市管理综合执法细则》第四条的规定，我局具有查处辖区内未取得建设工程规划许可证进行建设行为的法定职权。二、我局对原告的违法事实认定清楚，证据充分，调查取证程序合法，措施得当。2013年1月15日，我局巡查时发现原告在花都区花山镇新和村进行框架结构建筑物的基础施工，现场未能提供建设工程规划许可证，我局当场进行拍照取证、制作检查笔录，并现场向原告送达了《责令限期改正通知书》和《询问通知书》，要求其停止建设并接受调查。2013年1月16日，我局对原告负责人进行询问，其承认涉案工程为原告所建，于2013年1月动工，未办理建设工程规划许可证。2013年1月18日，我局分别向花山自来水公司、花山供电所发出《协助查处违法建设的函》，要求上述两单位对涉案违法建设停止供水供电。我局查处后，涉案违法建设一度处于停工状态。2017年1月2日，我局发现原告恢复了对涉案违法建设的施工，工程进度为第一层立柱施工中，我局当场进行拍照取证、制作检查笔录，并再次向原告发出《责令限期改正通知书》责令其停止建设。2017年1月5日，原告至我局接受调查，承认在未取得建设工程规划许可证的情形下于2017年1月重新开工建设的事实。我局在2017年1月9日和1月13日分别向花山供电所和花山自来水公司发出《协助查处违法建设的函》，要求两单位对涉案违法建设停止供水供电。2017年2月28日，我局发现原告仍然抢建，于当日向其送达了《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，通知原告在2017年3月12日前自行拆除以及将对上述违法建设依法采取强制拆除措施。原告收到上述通知书后不仅拒不拆除，反而加速抢建。2017年4月左右，涉案商务楼基本建成封顶。2018年10月16日，我局委托广州市城市规划勘测设计研究所对涉案违法建设进行测量，测量结果为涉案商务楼地上八层（部分七层），建筑面积8986平方米。2018年12月6日，我局就涉案违法建设的定性问题函询广州市国土资源和规划委员会的意见，该委2019年1月10日复函，认为涉案违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2019年2月25日，我局再次进行现状检查时发现涉案违法建设已投入使用。我局制作检查笔录并向原告发出《询问通知书》，原告2019年2月28日接受调查时承认涉案违法建设未取得建设工程规划许可证。三、我局依法履行了行政处罚事先告知程序。在查明原告违法事实后，我局于2019年3月21日向其送达了穗综花告字[2013]第山003号《告知书》，告知拟对其作出“无法采取改正措施消除影响，限期拆除“的行政处罚以及做出该处罚的事实、理由、依据，还一并告知了原告享有的陈述申辩权。原告未向我局提出陈述和申辩。2019年3月26日，我局作出穗综花处字[2013]第山003号《违法建设行政处理决定书》并于2019年4月2日送达原告。2019年4月28日，我局依《行政强制法》第四十四条的规定做出《限期拆除违法建设公告书》并予以公告，督促原告限期自行拆除违法建设。四、我局作出的《违法建设行政处理决定书》适用法律正确。原告未取得建设工程规划许可证建设商务楼一栋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定。该违法建设经广州市国土资源和规划委员会认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，我局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定做出穗综花处字[2013]第山003号《违法建设行政处理决定书》，责令原告限期拆除违法建设，适用法律正确。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。 经审理查明，1998年11月6日，原花都市规划局核发编号为xxxx的《建设用地规划许可证》，用地单位为花山镇仁和经济合作社一队，用地项目为商业、住宅，用地位置为新和村，用地面积为2106.537平方米（3.16亩），其中遵守事项第一条记载：本证是城市规划区内，经城市规划行政主管部门审核，许可用地的法律凭证。2001年3月23日，广州市花都区人民政府核发花集用（2001）字第xxx号《集体土地使用证》，土地使用者为花都市花山镇仁和经济合作社（旁边有小字写“1队”字样），座落花山镇新和村，地号为xxxxx，用途为商业、住宅，使用权面积2106.34。 2013年1月15日，原广州市城市管理综合执法局花都分局（以下简称城管花都分局）派员巡查广州市花都区花山镇新和村，《检查笔录》记载该地址正在进行基础施工，在建建筑1幢（以下简称涉案建筑），呈东西走向，梯形状，长102米，东西两边分别为14米、5.8米，总建筑面积1009.8平方米，现场未能提供《建设工程规划许可证》。城管花都分局拍摄现场照片、现场发出《责令限期改正通知书》《询问通知书》。原告的社长江保强对上述材料均签名予以确认。2013年1月16日，城管花都分局询问江保强，江保强陈述涉案建筑于2013年1月开始动工，建设框架结构1幢，拟建6层，1-3层商业使用，其余为村民公寓，建基面积1009.8平方米，已办理《建设用地规划许可证》（编号为98091）《集体土地使用证》（花集用（2001）字第xxxxxx号），已书面报告花山镇政府、区国土局，但没有办理《建设工程规划许可证》；上述证件中的仁和经济社1队即为现在的原告。原告向城管花都分局出示上述《建设用地规划许可证》《集体土地使用证》以及原告于2012年6月3日向原广州市国土资源和房屋管理局花都区分局提交的《申请函》，内容为原告拟在花集用（2001）字第xxxx号，地号xxxxx，建设用地面积为2106.34平方米的地块上兴建一栋六层住宅综合楼，建筑面积约7000平方米，申请办理“一户一宅”相关手续，广州市花都区花山镇人民政府于2012年7月10日在该函上签注“情况属实”并加盖公章。2013年1月18日，城管花都分局向花山自来水公司、花山供电所发出《协助查处违法建设的函》，请求协助对涉案新和村1队综合楼停止供水、供电。 2017年1月2日，城管花都分局再次检查涉案建筑，《检查笔录》记载工地正在进行第一层立柱施工中，在建建筑1幢，呈东西走向，总建基面积为1098平方米。城管花都分局进行拍照，并现场发出《责令限期改正通知书》，由江保强签收。2017年1月5日，城管花都分局询问江保强，江保强陈述涉案建筑曾于2013年1月动工，由于资金短缺停工，由于该队人口大幅增加，现有土地无法满足村民现有住房需要，于2017年1月重新开工，拟建1幢框架结构7层，1-3层作商业使用，其余为村民公寓，现已建至1层立柱，建基面积1098平方米。2017年1月9日、2017年1月13日，城管花都分局分别向花山镇供电所及花都区自来水公司发出《协助查处违法建设的函》，请求对涉案建筑予以停止供电、供水。2017年2月28日，城管花都分局向原告发出《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》，责令原告在2017年3月12日前自行拆除涉案建筑，将对涉案建筑采取强制拆除措施。 2018年12月6日，因城管花都分局委托广州市城市规划勘测设计研究院对涉案建筑进行测量，该研究院出具（2018）违21B044号《广州市建设工程违法建设测量记录册》，测量显示涉案建筑基底面积1019.74平方米，计算容积率面积为8922.76平方米，外墙饰面面积为62.52平方米，总建筑面积为8986平方米。 2019年1月10日，原广州市国土资源和规划委员会向城管花都分局发出穗国土规划业务函[2019]259号《广州市国土资源和规划委员会关于提供违法建设规划意见的函》，认为涉案建筑未经该委批准修建性详细规划、建筑设计方案及未申领《建设工程规划许可证》，根据《广州市违法建设查处条例》第十八条规定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2019年2月25日，城管花都分局再次检查涉案建筑，《检查笔录》记载现场有1幢框架结构建筑物，商住楼1栋地上8层（部分7层），测量面积8986平方米，现已建成投入使用，等等。城管花都分局现场拍照并发出《询问通知书》，由江保强签收。2019年2月28日，城管花都分局询问江保强，江保强陈述涉案新和村第一经济社商务楼位于三东道新和村的北边，为建设白云机场安置区征返自留用地，于2013年初开始建设，后被控停于基础状态，2016年7月开始复工，2017年4月左右7层半封顶；其确认涉案建筑基底面积1020平方米，地上8层（部分7层），总建筑面积8986平方米。2019年3月21日，城管花都分局向原告发出穗综花告字[2013]第山003号《告知书》，告知拟作出限期拆除的行政处罚。 2019年3月26日，城管花都分局向原告作出穗综花处字［2013］第山003号《违法建设行政处理决定书》，记载：2013年1月15日起，原告在花都区未取得《建设工程规划许可证》建设一幢商务楼，地上8层（部分7层），已完工并投入使用。经广州市城市规划勘测设计研究院测量，商务楼建筑面积8986平方米。《广州市国土资源和规划委员会关于提供违法建设规划意见的函》（穗国土规划业务函［2019］259号）认定该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据该法第六十四条的规定，对当事人的上述行为作出责令限期拆除违法建设的行政处罚，当事人在收到该决定书之日起90日内拆除违法建设，逾期未拆除的，将依法强制拆除。原告于2019年4月2日签收该决定书。 另查，被告广州市城市管理综合执法局花都分局现已更名为广州市花都区城市管理和综合执法局。 以上事实，有检查笔录、《责令限期改正通知书》《询问通知书》、现场照片、询问笔录、《协助查处违法建设的函》《责令限期拆除在建抢建违法建设通知书》《广州市建设工程违法建设测量记录册》《广州市国土资源和规划委员会关于提供违法建设规划意见的函》《告知书》《违法建设行政处理决定书》《建设用地规划许可证》《集体土地使用证》和《申请函》等证据及各方当事人陈述予以证实。 本院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第一、二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”本案中，原告主张其在编号为98091《建设用地规划许可证》及花集用（2001）字第xxxxx号《集体土地使用证》的用地范围内建成涉案建筑，上述《建设用地规划许可证》遵守事项已记载该证是城市规划区内，经城市规划行政主管部门审核，许可用地的法律凭证。因此，涉案建筑位于城市规划区内，被告对涉案建筑是否违反城市规划具有调查处理的行政职能。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第二条第一款规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”第二十条第一款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”第二十九条第一款规定：“城市管理综合执法机关、镇人民政府处理在建的违法建设，应当自发现违法建设之日起三十个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市管理综合执法机关或者镇人民政府主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过六十个工作日。”本案中，从2013年起，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建设1幢8层（部分7层）建筑物，建筑面积为8986平方米，原告的该建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。原广州市国土资源和规划委员出具穗国土规划业务函[2019]259号规划意见函认定涉案建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。城管花都分局经过现场检查、询问原告、委托广州市城市规划勘测设计研究院现场测量、征询规划部门意见以及向原告送达告知书后，作出限期拆除的处理决定，该决定书认定事实清楚，适用法律、法规正确，且依法保证了原告陈述和申辩的权利。但城管花都分局发现原告的在建违法建设行为是2013年1月，却于2019年3月26日才作出涉案处理决定书，明显超期，程序违法。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决如下： 确认原广州市城市管理综合执法局花都分局于2019年3月26日作出的穗综花处字[2013]第山003号《违法建设行政处理决定书》程序违法。 案件受理费50元，由被告广州市花都区城市管理和综合执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。 审 判 长  钱秀娟 人民陪审员  李月桂 人民陪审员  梁耀明 二〇一九年十月十八日 法官助理刘静 书记员陈秋燕