西安市未央区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0112民初7510号 原告：杨佳明。 委托诉讼代理人：张小建，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林强，陕西稼轩律师事务所实习律师。 被告：中国建设银行股份有限公司陕西省分行。 委托诉讼代理人：张海燕，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴永静，陕西永嘉信律师事务所律师。 被告：黄进前。 原告杨佳明与被告中国建设银行股份有限公司陕西省分行（以下简称建行省分行）及黄进前执行分配方案异议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨佳明及其委托诉讼代理人张小建、林强，被告建行省分行的委托代理人张海燕、吴永静，被告黄进前到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告杨佳明向本院提出如下诉讼请求：1、请求贵院撤销（2017）陕0112执307号执行财产分配方案，使黄进前房屋拍卖款经分配后对原告部分债权（410626.1元）进行清偿变为对原告全部债权（727120元，包含债权本金、利息、评估费、案件受理费）进行清偿。差额为316493.9元；2、本案的诉讼费用有被告承担。事实与理由：第一、被告建行省分行的同一债务下尚具有履行能力的其他债务人，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和民事诉讼法〉若干问题的解释》第五百零八条规定的向人民法院申请参与分配的条件，且该案分配方案由违公平原则。第二、被告建行省分行依据并申请参与分配前本案房屋早已拍卖完毕，且建行省分行取得执行依据并申请参与分配前执行完毕，只因执行法院拖延发放执行款才导致本案尚未执结，故建行省分行无权参与本案执行款项的分配。第三、暂不论建行省分行是否有权参与分配，参与分配申请应当在申请执行后，向申请执行法院提交，再由申请执行法院转交法院，建行省分行提交参与分配申请严重违返程序法律规定，法院不应受理。第四、建行省分行参与分配，分配方案只对本金部分进行分配无法律依据，明显显失公平。故诉至法院，请求如前所述。 被告建行省分行辩称：一、其要求参与本案执行款项的分配符合人民法院申请参与分配条件。二、其在取得执行依据后，本案并未执行完毕，故其有权向人民法院申请参与分配。第三、本案中被告黄进前与其已办理了涉案房屋的预购商品房贷款抵押登记备案证明，其是具有优先受偿权的担保物权的债权人。原告异议不成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告黄进前辩称，其同意建设银行参与分配。涉案房屋是其唯一的住所，在分配方案上应该给予其一定的租房费用，且该涉案房屋是其与黄爱治夫妻共同财产，既然拍卖了就应该给予其夫妻二人补偿。对于原告诉请的利息，起诉之前其有支付给原告利息。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人交换证据并质证。原告提供如下证据：证据一、（2016）年0112民初5211民事判决书，（2017）陕0112执307-3号执行裁定书，房屋拍卖网页截图，（2017）年陕01**民初9428号民事判决书；证据二、西安凤苑房地产开发有限公司工商信息；证据三、西安市碑林区人民法院受理案件、缴费通知单及协助执行通知书。被告建行省分行提供如下证据：证据一、（2017）陕0103民初9428号民事判决书；证据二、西安市未央区人民法院的执行财产分配方案；证据三、西安市碑林区人民法院的受理案件、缴费通知书以及协助执行通知书。被告黄进前提供如下证据：证据一、执行异议申请书、结婚证复印件、西安市房地产（预约商品房）抵押合同。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述及依法确认的证据，本院认定事实如下： 原告杨佳明与被告黄进前原系朋友关系。黄进前于2014年1月至4月间，被告黄进前相继向原告杨佳明借款共计45万元，因被告未如期还款，原告遂于2016年5月间诉至法院，请求判令：1、被告立即偿还借款本金45万元及利息16.2万元；2、被告立即向原告支付补偿款9万元。2016年11月15日，本院作出（2016）陕0112民初5211号民事判决：“一、被告于本判决生效后十日内偿还原告借款本金45万元及利息（利息从2015年6月2日起至本判决确定给付之日止以本金45万元为基数，年利率24%为标准计算）；二、驳回原告其余诉讼请求……”。2016年12月间，法院依法向原告与被告黄进前送达（2016）陕0112民初5211号民事判决，双方均未上诉，（2016）陕0112民初5211号民事判决书于2016年12月20日生效。2017年1月14日，原告向本院申请强制执行。执行中，本院依法对被告黄进前名下位于西安市未央区凤城三路XX房屋进行拍卖，2017年10月31日，该房屋拍卖成交价格为856120元。同时查明，被告黄进前名下位于的前述涉案房屋于2012年9月24日，被告建行省分行（贷款人、抵押权人）与被告黄进前（借款人、抵押人）、黄爱治（抵押人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》、《西安市房地产抵押合同》，约定被告建行省分行向被告黄进前借款54万元，贷款期限240个月……另建行省分行与西安凤苑房地产开发有限公司签订《最高额保证合同》，约定西安凤苑房地产开发有限公司作为保证人对建行省分行向黄进前发放个人住房贷款而形成的一系列债权提供最高额为人民币金额1亿2千万元的保证责任。西安凤苑房地产开发有限公司对尚未收回的债权余额包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）承担连带保证责任……因被告黄进前未按约向建行省分行还款，建行省分行于2017年9月以黄进前、黄爱治及西安凤苑房地产开发有限公司作为被告向西安市碑林区人民法院起诉，诉讼请求：1、宣告贷款立即到期；2、判令被告黄进前、黄爱治立即偿还借款本金485680.02元、拖欠利息、罚息、复利共计29176.91元，合计514856.93元，且利息、罚息、复利支付至实际还款之日；3、判令建行省分行对被告抵押房屋享有优先受偿权；4、判令西安凤苑房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；5、被告承担诉讼费、公告费、律师费等其为实现债权发生的其他约定费用。经西安市碑林区人民法院于2017年8月17日作出（2017）陕0103民初9428号民事判决，内容为：“一、被告黄进前、黄爱治于本判决生效之日起十日内，支付原告中国建设银行股份有限公司陕西省分行截止2017年6月26日的借款本金85680.02元、拖欠利息、罚息、复利共计29176.91元，合计514856.93元，及自2017年6月27日至实际付款日止按照合同约定计算的利息及罚息；二、被告西安凤苑房地产开发有限公司对被告黄进前、黄爱治上述债务承担连带清偿责任，被告西安凤苑房地产开发有限公司拟承担清偿责任后，有权向被告黄进前、黄爱治追偿；三、驳回原告中国建设银行股份有限公司陕西省分行其余诉讼请求。”该判决生效后，黄进前未按该判决向建行省分行履行付款义务，建行省分行向西安市碑林区人民法院申请强制执行，西安市碑林区人民法院立案受理该执行案件后于2019年3月19日向本院发出（2019）陕0103号4076号《协助执行通知书》，内容为：“西安市未央区人民法院：我院受理的中国建设银行股份有限公司陕西省分行与黄进前、黄爱治、西安凤苑房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，被执行人黄进前、黄爱治名下位于西安市未央区凤城三路XX房屋，你院已在拍卖当中。西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初9428号民事判决书已经发生法律效力。如该房屋拍卖成交，请贵院将我院申请执行人中国建设银行股份有限公司陕西省分行执行案件款”523916.43元（包括本金485680.02元、利息29176.91元）及执行费7639元总计531555.43元转至我院以下账户。附：1、（2017）陕0103民初9428号民事判决书2、开户行：工商银行西安南大街支行；户名：西安市碑林区人民法院案件执行款专户；账号：XX”。本院于2018年12月27日作出（2017）陕0112执307号《执行分配方案》，内容为：“……被执行人（黄进前）房产拍卖所得价款856120，扣除执行费6763、评估费5000元（债权人杨佳明垫付）、案件受理费及公告费16579.5元，故一般债权的比例为……一、债权人杨佳明按比例受偿拍卖所得价款398106.1元、评估费5000元、案件受理费7520元，共计410626.1元；二、债权人中国建设银行股份有限公司陕西省分行按比例受偿拍卖所得价款429671.4元、案件受理费及公告费9059.5元，共计438730.9元。债权人、被执行人对分配方案有异议的，应当自收到本分配方案之日起十五日内向本院提出书面异议。”原告对该分配方案不服，于2019年1月4日提出《执行财产分配方案异议申请书》，被告向本院递交书面《执行异议答复书》，该答复书并未载明提交时间。现原告将被告建行省分行、黄进前作为被告对该分配方案提起诉讼，诉讼请求如前所述。诉讼中，因涉案房屋为被告黄进前维持生活的唯一住房，被告黄进前申请支付租金，本院执行另案中从涉案房屋拍卖款中支付被告黄进前11.4万元。因双方当事人各执己见致调解未果。 本院认为，本案争议的焦点一为：原告杨佳明对本院作出（2017）陕0112执307号《执行分配方案》所持异议是否成立，也就是被告建行省分行是否可以对涉案位于西安市未央区凤城三路369号凤苑龙居XX房屋拍卖款参与分配。当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。建行省分行在房管部门对涉案房屋进行预告抵押登记，仅是享有对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，与一般抵押权登记所享有的优先受偿权并不属于同一法律概念。故被告建行省分行称其对该拍卖款享有优先受偿权，与法有悖，且与西安市碑林区人民法院已生效的（2017）陕0103民初9428号民事判决中所认定的内容不符，本院不予采纳。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十二条规定，债权人申请参与分配的，应当向原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。被告建行省分行参与分配涉案房屋分配款时，虽原告申请被告黄进前的执行案件并未终结，但本院于2018年12月27日作出（2017）陕0112执307号《执行分配方案》，而西安市碑林区人民法院立案受理被告建行省分行该执行案件于2019年3月19日向本院发出（2019）陕0103号4076号《协助执行通知书》，显与上述法律规定的程序不符，原告申请撤销（2017）陕0112执307号《执行财产分配方案》，于法有据，本院予以支持。本案争议焦点二：关于可分配财产数额的问题。现拍卖款为856120元，扣除执行费6763、评估费5000元、原告民间借贷纠纷一案的案件受理费7520元、预付黄进前房屋租金114000元，剩余722837元应先清偿原告45万元本金及利息（自2015年6月2日起至2016年12月30日止，以本金45万元为基数按年利率24%为标准计算）。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零九条、五百一十二条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第一款、第九十条、第九十二条之规定，判决如下： 一、撤销西安市未央区人民法院（2017）陕0112执307号《执行分配方案》； 二、原告按本金45万元及利息（自2015年6月2日起2016年12月30日止，以本金45万元为基数按年利率24%为标准计算）、评估费5000元、案件受理费7520元参与拍卖款分配。 案件受理费11071元，原告已预交，现由被告中国建设银行股份有限公司陕西省分公司承担5535.5元，被告黄进前承担5535.5元，被告承担部分由于本判决生效之日起十日内给付原告杨佳明。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  林 娜 审 判 员  杨 宁 人民陪审员  孙新爱 二〇一九年十月三十一日 书 记 员  马 楠