广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0391民初2041号原告：深圳市中诚致信融资担保有限公司。住所：广东省深圳市福田区沙头街道深南大道**14C。法定代表人：杜欣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孔磊，广东鹏泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪子龙，广东鹏泰律师事务所实习律师。被告：陈小莺，女，汉族，1972年3月19日出生，住所，住所：广东省深圳市罗湖区div>被告：林丽华，女，1947年6月2日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：常宝生，广东生宝律师事务所律师。委托诉讼代理人：董月梅，广东生宝律师事务所实习律师。原告深圳市中诚致信融资担保有限公司诉被告陈小莺、林丽华追偿权纠纷一案，本院于2018年6月22日登记立案后，依法适用普通程序，对本案进行了公开开庭审理，原告委托诉讼代理人孔磊、倪子龙、被告林丽华及委托诉讼代理人常宝生、董月梅到庭参加了诉讼，被告陈小莺经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告偿还420万元（本案币种为人民币）；2.判令被告向原告支付违约金84万元；3.判令被告承担本案全部诉讼费、保全费。庭审时，原告增加两被告承担财产保全担保费5600元、公告费600元的诉讼请求。事实与理由：原告与二被告及案外人丘翠娥签订《借款合同》，约定二被告向丘翠娥借款350万元用于资金周转，借款期限22天，由原告为借款提供连带保证责任担保。后二被告与原告签订《担保服务合同》，约定担保本金金额为借款金额。丘翠娥于2018年5月28日向被告林丽华账户支付了350万元，履行了合同约定义务。但在借款期限到期之日，二被告明确表示不偿还所借款项，已构成违约。由于借款到期，丘翠娥要求原告对借款承担保证责任。原告依照合同约定于2018年6月20日向丘翠娥支付了剩余本金350万元及违约金70万元，共计420万元。依照《担保服务合同》，被告未全面履行合同则视为违约，原告在承担保证责任后有权向被告追偿。二被告明确表示仍不履行其义务，其行为已经构成违约。二被告不履行合同义务，给原告带来了极大损失，其行为明显违反了诚实信用原则，违反了合同约定。为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院判如所请。被告陈小莺未提交答辩状，未到庭参加庭审活动。被告林丽华辩称，1.被告林丽华是香港居民，不了解内地法律，且年事已高，原告也未向被告林丽华解释签署担保服务合同的法律后果。2.被告林丽华不清楚合同内容，被告陈小莺也是在原告误导下签署的担保服务合同。3.被告陈小莺患有比较严重的抑郁症。4.综上，担保服务合同违背了两被告的意愿，不是两被告的真实意思表示，请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其诉请所依据的事实，依法提交了如下证据：1.借款合同；2.担保服务合同；3.农行网上银行电子回单；4.个人客户交易回单；5.民生银行转账凭证；6.出具担保函协议书；7.担保费发票；8.公告费发票。两被告未提交证据。本院依法组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。根据民事诉讼的举证证明责任、证据审核认定规则和高度可能性的证明标准，本院查明和认定如下事实：2018年3月28日，深圳市福田区人民法院发布拍卖深圳市罗湖区沿河路汇鑫花园汇华阁9B房及房内动产的竞买公告。被告林丽华报名参与竞买上述房产，向深圳市福田区人民法院交纳了57万元保证金。2018年5月1日，被告林丽委托案外人房房拍（深圳）控股有限公司协助其竞拍上述房产及房内动产。2018年5月3日，被告林丽华通过竞买号X4586在深圳市福田区人民法院阿里拍卖平台以最高价8958690元胜出，竞得上述房产。被告林丽华与被告陈小莺是母女。为筹集买房所需的资金，经人介绍，两被告与原告、案外人丘翠娥于2018年5月28日签订了一份《借款合同》，约定：两被告向丘翠娥借款350万元，借款期限22天，自到账之日起，借款打入被告林丽华指定的其名下银行账户；借期内不计利息，逾期还款的，按照借款日千分之一点五支付罚息；原告为两被告的借款提供连带保证责任担保，借款期限届满时，两被告未还清借款的，原告应立即清偿，原告承担保证责任后有权向两被告追偿；原告担保的借款本金为350万元、担保期限22天；两被告到期未偿还借款的，丘翠娥有权要求两被告一次性支付借款金额20%的违约金。同日，原告与两被告签订了一份《担保服务合同》，约定：原告为两被告向丘翠娥借款350万元提供担保，在借款期限内，担保服务费按担保金额的日万分之八收取；超过借款期限，担保服务费按担保金额的日千分之一点五收取；两被告未按时还款的，两被告按原告代偿金额的20%支付违约金。同日，丘翠娥向被告林丽华指定的其名下银行账户汇入350万元。之后，该款作为竞买款被转入了深圳市福田区人民法院的银行账户。2018年6月20日，原告迳行代两被告向丘翠娥返还借款本金350万元，并支付违约金70万元。被告林丽华后以案外人房房拍（深圳）控股有限公司竞价过高等为由，未付清竞买款。2018年7月12日，深圳市福田区人民法院发布拍卖上述房产的第二次竞买公告。2018年8月17日，上述房产被以6078690元竞得。原告提起本案诉讼，申请了财产保全，委托案外人提供担保，支付了财产保全担保费5600元。本院向被告陈小莺公告送达起诉状副本、证据及开庭传票，原告为此支付了公告费600元。本院认为，被告林丽华是香港居民，本案担保服务合同具有涉港因素。依据相关法律规定，本案应首先确定准据法。双方未协议选择担保服务合同适用的法律，而保，而保证债权人丘翠娥和保证人原告的住所地均位于内地又均援引中华人民共和国内地法律且对法律适用未提出异议。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”的规定，本案应适用中华人民共和国内地法律。对本案的争议焦点，本院逐一分析评判如下。一、关于担保服务合同是否是两被告的真实意思表示的问题被告林丽华是完全民事行为能力人，其主张不能辨认签订担保服务合同的行为，本院不予采纳。被告林丽华主张，被告陈小莺患有比较严重的抑郁症且在签订担保服务合同时不能辨认自己的行为，依据不足，应承担举证不能的不利后果。根据民事诉讼的举证证明责任，本院推定担保服务合同是两被告的真实意思表示，对其具有法律约束力。二、关于原告诉请两被告偿还其代还的借款本金是否成立的问题《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，案外人丘翠娥向被告林丽华指定的其名下银行账户汇入了350万元，该款之后转入了深圳市福田区人民法院的银行账户，作为被告林丽华支付案涉房产的竞买款。借款期限届满后，两被告没有返还，原告作为保证人代两被告向出借人丘翠娥返还了该借款后，依法取得追偿权。原告诉请两被告偿还其代还的借款本金350万元，具有事实依据和法律依据，本院予以支持。三、关于原告诉请两被告偿还其代付的违约金是否成立的问题《中华人民共和国合同法》第119条第1款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取合理措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条规定，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。本案中，根据《借款合同》“原告为两被告的借款提供连带保证责任担保，借款期限届满时，两被告未还清借款的，原告应立即清偿”的约定，原告也负有在借期届满时向案外人丘翠娥返还借款本金的义务。原告迟延返还借款本金，具有过错，其自行支付的违约金应自行承担，无权向两被告追偿，且仅迟延4天却支付高达借款金额20%的违约金，极不合理。因此，原告诉请两被告偿还其自行支付的违约金70万元，依法不能成立，本院不予支持。四、关于原告诉请两被告支付违约金的问题两被告未在借款期限届满时，向案外人丘翠娥还清借款本金，导致原告实际承担了保证责任，应按照担保服务合同的约定，向原告支付违约金，但担保服务合同约定的违约金“按乙方代偿金额的20%支付违约金，同时按代偿金额的日千分之二支付滞纳金”过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，本院依法将违约金调整为原告代还借款本金的10%，即35万元。原告诉请违约金超过35万元的部分，本院不予支持。综上，原告诉请两被告偿还其代还的借款本金350万元、支付违约金35万元成立，其他诉讼请求不成立。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告林丽华、陈小莺应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市中诚致信融资担保有限公司偿还代还的借款本金350万元；二、被告林丽华、陈小莺应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市中诚致信融资担保有限公司支付违约金35万元；三、驳回原告深圳市中诚致信融资担保有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47123元，由原告负担11310元，两被告负担35813元。财产保全费5000元，由原告负担1200元、两被告负担3800元。公告费600元，由被告陈小莺负担。如不服本判决，原告、被告陈小莺可在判决书送达之日起十五日内，被告林丽华可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  郭 成人民陪审员  贾丽新人民陪审员  林竞华二〇一九年十月二十二日法官助理刘蓓蕾书记员杜凤英