广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0306民初98号原告周岛，男，汉族，1994年2月26日出生，住址广东省韶关市浈江区，委托代理人张晖，广东盛唐律师事务所律师。委托代理人杨岑，广东盛唐律师事务所实习律师。被告高林森，男，汉族，1980年4月11日出生，住址广东省深圳市宝安区,委托代理人黎育平，湖北德馨律师事务所律师。被告张建，男，汉族，1988年10月8日出生，住址广东省深圳市福田区，原告周岛与被告高林森、张建与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷一案，本院受理后，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张晖、杨岑、被告高林森的委托代理人黎育平及被告张建均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2017年5月8日，原告与两被告签署了《投资顾问协议》约定，原告向被告高林森提供资产200万元，被告高林森提供人民币50万元保证金；被告高林森承诺原告的综合管理费为1.6%/月；协议5.1约定，若“乙方逾期未按双方约定日期支付利息，需按日0.1%就甲方出资金额向甲方支付违约金，直到实际支付利息之日止。”原告于2017年5月8日向被告高林森提供了资产200万元，进行股票配资。被告高林森每月均支付管理费等，但2017年11月后未再支付任何费用。2018年1月25日，原告对股票配资账户进行清算，剩余资金1,352,273.62元。偿还此前违约金、利息后，尚欠本金80.7726万元。在协议中，被告张建明确作为高林森未履行还款义务时的担保人，对高林森所欠本金、利息和违约金向原告承担保证担保义务。为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求法院依法判令：1、两被告共同向原告支付本金80.7726万元、利息10.3389万元（利息从2018年1月25日暂计算至2018年9月30日，此后利息以本金为基数按每月1.6%计算），违约金20.031万元（违约金从2018年1月25日暂计算至2018年9月30日，此后违约金以人民币200万元为基数按每天0.1%计算利息）；2、两被告承担本案全部的诉讼费用，包括但不限于诉讼费、律师费、保全费。被告高林森辩称：协议约定被告出50万元保证金，原告出200万元，整个过程中被告高林森没有操作，账户也不是由被告高林森掌握，都是由原告自己操作，根据双方协议资金是打入原告指定账户，被告高林森从来没有实际下过任何买入卖出的指令。根据双方约定是双方共同自己存入谢勇的账户，按照双方约定是由被告高林森从事操作的权限，但实际上被告高林森从来没有获得过股票账户的操作权限，原告仅给了被告高林森一个可以查询账户余额的权限，卖出买入股票都是由原告自行操作，同时原告平仓也是没有事先告知高林森，还收取了高林森资金利息192,000元，高林森认为不是原告委托高林森来投资股票，而是高林森把资金交给原告操作，实际整个投入有692,000元，但资金投入之后，是否买入了这个股票原告与高林森是不知情的，因为高林森不清楚原告的资金账户是否对应原告提交的对账单的账户，请求法庭驳回原告的诉讼请求，被告会另行起诉要求原告返还被告的资金收入592,000元（中间原告有返还10万元）。被告张建辩称：其只是认识王新勇，王新勇告诉其有股票操作的想法，这个期间原告、王新勇、被告高林森来谈合作意向，其并没有参与，而且王新勇与原告是不相识的，但后来王新勇与高林森担心资金安全，让其给王新勇与高林森作为担保人，是做本金的担保。但在案件中原告将其列为被告是不合理，合同第1页写的甲方担保人就是本人，而且双方合作过程中其没有收受任何一方的利益，也没有参与双方的管理当中，双方谈的什么条件其也无从知晓。经审理查明：2017年5月8日，原告与被告高林森签订《投资顾问协议》，约定内容包括：原告愿意根据本协议委托高林森为其合法拥有的资产提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务；1.1条：原告在双方认可的商业银行开设用于接受保证金的备案账户，该账户在本协议期内不可撤销或变更，主要用于接受和返还高林森支付的保证金及原告应得的综合管理费，备案账户的户名为谢勇、账户为招行总行营业部的账号；高林森在双方认可的商业银行开设用于接受保证金的备案账户，该账户在本协议期内不可撤销或变更，用于接受原告支付的投资顾问费用以及返还的保证金，备案账户的户名为高林森、账户为工商银行松岗支行的账号；2.1条：原告委托高林森对本协议涉及的账户及委托资产提供投资顾问服务；2.2条：原告向高林森提供本协议涉及账户的授权，授权高林森对这些账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间，授权范围至少包括资产的交易权限、资产查询权限，双方约定原告将保证金划转到原告备案账户中之时起，原告对高林森的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效；3.1.2条：若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，原告有权进行账户交易，即使按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时终止本协议；5.1.1条约定：本协议运行期间，高林森承诺原告一定比例的综合管理费；5.1条约定：若在协议执行期间，高林森逾期未按约定日期支付利息，需按日0.1％就原告出资金额向原告支付违约金，知道实际支付利息之日止……被告张建作为原告的担保人在该《投资顾问协议》首页右上角签字并加盖手印。从此份《投资顾问协议》书面情况来看，综合管理费的比例、支付时间、警戒线、平仓线等数字均为手写后改的数字，原告称是双方的约定内容。高林森对手写修改的部分不予认可。高林森也向法庭提交了一份2017年5月8日原告与被告高林森签订的《投资顾问协议》，与原告提交的《投资顾问协议》不同的是，所有关于综合管理费的比例、支付时间、警戒线、平仓线均没有约定具体数字，即没有手写改动的内容。原告称自己有向高林森提供了200万元的资金，但并没有提交任何证据予以证明。高林森不认可有受到原告支付的200万元。《投资顾问协议》签订后，高林森有按月分六笔向原告支付过共计192,000元，原告称此为综合管理费，并认为能印证原告有向高林森提供了200万元的事实，但高林森表示因原告没有提供款项，故原告无权收取此192,000元，原告应向高林森退还此款。关于原告与高林森之间的资金合作流程，原告称：股票开户账户是一个叫吴琴的账户，谢勇先收到高林森50万元保证金，谢勇再通过银行转账向吴琴的银行账户转账250万元，吴琴将250万元从银行账户转入股票账户，该股票账户的密码交给高林森进行操作。在实际操作过程中，也是由高林森进行的股票买卖操作。高林森称：股票交易是谢勇的账户，我方向谢勇账户转入保证金50万元以后，就给了我们一个查询谢勇账户资产的权限，原告没有授权高林森操作股票。张建向原告出具了一份《情况说明》，内容为：“2017年5月4日，王锡涌找到我，称其有资金50万元，希望找到资金进行1：4的配资。我联系了周岛确定了金额、利率后，在深圳××××第三工业区深圳市源利塑胶制品有限公司，周岛作为资金方、高林森作为融资方签署了《投资顾问协议》。2017年5月8日，高林森根据《投资顾问协议》将保证金转到了指定账户，周岛也根据合同开立了配资账户，并且于2017年5月9日向高林森等配资200万元，高林森等确认于当日受到了配资款200万元。后期配资账户重仓股票顺威股份，随着顺威股份停牌后复牌连续跌停，导致配资账户穿仓。2018年1月25日，配资账户进行了清算，欠款本金为人民币80.7726万元、利息为10.3389万元、违约金20.031万元。我联系王锡涌沟通穿仓后的赔偿事宜，王锡涌说明配资合同是高林森签署，他本人只是转介绍，应与高林森商谈此事，他不对相关事情负有责任。后来周岛与王锡涌和高林森沟通赔偿事宜，我未参与后续事宜了。”张建庭审中表示认可该情况说明的真实性。同时张建表示不清楚原告与高林森之间的钱是如何转的，不清楚涉案股票是谁操作的。另外，关于张建作为保证人的保证责任具体内容，原、被告各方意见均不一致。原告称：张建是担保我方给被告高林森借款（股票配资）的权益。被告高林森称：双方没有约定，张建仅仅作为介绍人提供信誉的担保，所以合同中没有明确。张建称：保证高林森和王新勇的权益，一旦原告出现违约我能联系到他们。庭审中张建明确表示其不负责担保周岛的本金在协议履行过程中不会有减损，不负责担保高林森的本金在协议履行过程中不会有减损。原告称，因高林森操作股票跌穿平仓线，原告最后清算时，仅剩余资金1,352,273.62元，扣除高林森应支付的违约金、利息后，高林森该还欠原告807,726元。被告高林森称自己注入的50万元也没有收回。以上事实，原、被告当庭陈述，有原告提交的《投资顾问协议》、招商银行户口历史交易明细表、情况说明、欠款明细表、对账单、顺威股份K线图，高林森提交的《投资顾问协议》等证据在卷为凭，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点为被告高林森是否应当向原告支付原告所称的资金损失。审查这个争议焦点的前提是查清被告高林森是否有按照《投资顾问协议》的约定操作资金。从原告提交的证据中，首先无法看出原告与高林森之间关于《投资顾问协议》的履行是以哪个股票账户进行的资金操作，无法看出是否是高林森对涉案资金进行了股票操作，其次也没有证据显示原告有向哪个账户注资了200万元，甚至关于原告所谓的资金减损也仅有张建出具的一张《情况说明》用于证明原告清算时还剩余的资金金额，而单凭此证人证言，不足以证明原告实际的资金情况。综上，原告没有证据能够证明涉案资金是被告高林森代为进行的操作，甚至没有证据能够证明原告的资金产生了减损的事实，对此原告应承当举证不能的法律后果。原告的诉讼请求，因无事实依据，本院予以全部驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告周岛的全部诉讼请求。本案受理费人民币7,401元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 林    雪二〇一九年十月八日书记员 郭永青（兼）书记员 冯  嫦  瑜附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。