安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1302民特114号 申请人:刘长振，男，1940年7月2日出生，汉族，住宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：周煌，安徽远致律师事务所律师。 申请人：尹树侠，女，1944年9月18日出生，汉族，住宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：周煌，安徽远致律师事务所律师。 被申请人：刘彩侠，女，1968年7月10日出生，汉族，住宿州市埇桥区。 申请人刘长振、尹树侠要求宣告刘彩侠为限制民事行为能力人一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。 申请人刘长振、尹树侠向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法宣告被申请人刘彩侠为限制民事行为能力人；2、请求法院指定刘长振、尹树侠为被申请人刘彩侠的监护人，事实与理由：申请人分别为被申请人刘彩侠的父母。被申请人长期患有精神分裂症，不能完全辨认自己的行为能力，生活不能自理。另查，被申请人于2016年11月1日离婚，离婚后，其儿子施兴新拒绝赡养被申请人，任凭被申请人在外流浪。后，被申请人的胞弟将其找到并接回安徽老家居住。现被申请人长期在父母家居住，由父母照顾。申请人故依法向贵院提出申请。请求申请宣告被申请人刘彩侠为限制民事行为能力人，并为其指定监护人。 异议人施兴新向本院提出异议请求：请求依法撤销（2018）皖1302民特70号民事判决。事实与理由：一、本案应由南京市雨花台区人民法院管辖,安徽省宿州市捅桥区人民法院对本案没有管辖权。第一,原审被申请人刘彩侠的经常居所地为南京市雨花台区,故本案应当由南京市雨花台区人民法院管辖。刘彩侠的户籍所在地在南京市建邺区队,2003年该地被拆迁之后,被安置到南京市雨花台区。因此,在南京市雨花台区居住,这是刘彩侠本人的真实意思。因此,刘彩侠的经常居所地应为南京市雨花台区。第二,宿州市涌桥区并非是刘彩侠的经常居所地,故本案不应由宿州市涌桥区人民法院管辖。刘彩侠被带到宿州是为了治疗精神疾病,同时原审时也查明2017年7月14日刘彩侠入宿州市第二人民医院住院治疗。根据2017年5月10日南京脑科医院出具门诊病历,并结合原审的司法鉴定书可知,刘彩侠被带回宿州时已经不属于完全民事行为能力人。因此,在宿州居住,并不能认定为刘彩侠本人的意思表示。民事诉讼法司法解释第四条也规定,公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。而且,异议人施兴新曾经去宿州接刘彩侠回南京,但是却被阻挠不让见面,为此异议人曾经向当地派出所进行了报警。所以,宿州市涌桥区并不是刘彩侠的经常居所地,本案不应由宿州市涌桥区人民法院管辖。第三,异议人在案件受理后,通过邮寄方式向原审承办人提出过书面的管辖权异议,并且也向法院说明了本案应当适用民法总则第二十八的规定。但是,原审对于异议的管辖异议并没有给予任何答复。据上,异议人施兴新认为本案应由南京市雨花台区人民法院管辖。二、本案应当适用民法总则第二十八条的规定,但是原审却适用了民法通则第十七条的规定,属于法律适用错误,原审判决应当撤销。2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》第二十八条规定,无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人（一）配偶;（二）父母、子女;（三）其他近亲属;（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。本条对于《中华人民共和国民法通则》第十七条以及与此相关的司法解释进行了变更,将民法通则原位于第三顺序的成年子女与第二顺序的父母并列为同一顺序,都属于配偶之后的第二顺序。本案中,原审案件的受理和判决都是在民法总则生效施行之后,且原审被申请人刘彩侠尽管当时已经离婚,但是第二顺位中除了她的父母之外,还有儿子即异议人施兴新。施兴新出生于1989年8月8日,在本案受理时已经成年,其与刘彩侠的父母均处于同一顺位。因此,本案在确定刘彩侠的监护人时应当适用民法总则第二十八条的规定,原审错误适用了民法通则第十七条的规定,故依法应当予以撤销。三、民特70号民事判决遗漏了必要共同诉讼人施兴新,剥夺当事人辩论权利,属于程序违法,依法亦应当撤销。根据《民法总则》第二十八条的规定,异议人施兴新和两被异议人刘长振和尹树侠均处于同一顺位,故原审法院进行审理时应当依法通知异议人施兴新参加庭审。而且,异议申请人在原审受理之后,已通过邮寄的方式,向原审法院送达书面的意见,明确表示根据民法总则第二十八条的规定施兴新位于监护人的第一顺位。但是,原审却仍然没有通知施兴新参加庭审。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定,当事人的申请符合下列情形之一的,人民法院应当再审:（八）应当参加诉讼的当事人,因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由,未参加诉讼的。同时,所以,原审剥夺施兴新辩论权利,属于程序违法,该判决依法亦应当予以撤销。综上所述,本案系特别程序案件,根据民事诉讼法司法解释第三百七十四条规定,适用特别程序作出的判决、裁定,当事人、利害关系人认为有错误的,可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。因原审对于本案无管辖权,程序违法,适用法律错误,故异议人依法向贵院提出异议,请求贵院依法撤销原审民事判决。 被申请人刘长振、尹树侠针对异议人的异议理由进行述称：一、被答辩人提出的本案应当由南京市雨花台区人民法院审理,没有事实和法律依据。我国《民法总则》第二十四规定,不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人,其利害关系人或者有关组织,可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。同时《民事诉讼法》第一百八十七规定,申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力,由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。在本案中,刘彩侠系精神疾病患者,户籍地在江苏省南京市建邺区队。刘彩侠患病以后,长期在外流浪,其前夫施正华（施正华于2016年7月4日向南京市雨花台区人民法院起诉离婚,后法院以公告的形式于2016年11月1日判决双方离婚）与其儿子对其不闻不问,任凭其流浪。2017年4月底,刘彩侠回到南京住地,南京公安局铁心桥派出所以及春江社居委组织刘彩侠亲属和施正华、施兴新（刘彩侠儿子）协调处理刘彩侠生活等一系列事宜,施正华、施兴新仍然不管不问。无奈之下,被申请人的弟弟刘双喜只能将其接回安徽宿州老家照顾,期间带刘彩侠在宿州市第二人民医院治过病并在医院住院十几天。从2017年4月底至今,刘彩侠的儿子从未来此探望过母亲,也没有打过一个电话问候,这深深伤害了刘彩侠亲属的感情。我国《民法总则》第二十五条规定,自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。同时我国民诉法司法解释第四条规定,公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。本案中,正是由于刘彩侠的儿子对其不闻不问,不得已刘彩侠的家人只能将其接回安徽宿州老家照看,至向法院申请宣告时,刘彩侠在老家居住生活已经足足1年6个月有余,期间被申请人只是去宿州医院就诊治疗过十几天,其他时间都是住在家里,即安徽省宿州市墉桥区灰古镇张集村刘桥组4-019号,由其父母及弟弟照料。综上所述,答辩人认为,刘彩侠的经常居住地就在宿州市涌桥区,申请人向法院申请宣告其限制民事行为能力一案,理应由当地法院即安徽省宿州市涌桥区人民法院管辖。二、安徽省宿州市通桥区人民法院（2018）皖1302民特70号一案中,刘彩侠的父母,依法向法院申请宣告刘彩侠为限制行为能力人并请求指定其二人作为刘彩侠的监护人,符合法律规定。原审中并没有遗漏必要的共同诉讼人。我国《民法总则》第二十八条规定,无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:（一）配偶;（二）父母、子女;（三）其他近亲属;（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。本案中,刘彩侠已经离婚,其父母与其儿子施兴新都是同一顺位监护人。法院受理刘彩侠父母的申请之后,及时调查并作出判决,法院没有义务必须要通知到刘彩侠的儿子也就是被答辩人到庭参与诉讼。考虑到本案的实际情况,刘彩侠的儿子施兴新一直拒绝履行对其母亲的赡养义务,任其流浪,刘彩侠的生活以及治疗等费用全部由其弟弟来承担。也正是在此的情况下,刘彩侠的父母才出面来申请,要求作为刘彩侠的监护人照料其生活,符合法律的规定,也能最大限度地保障刘彩侠的合法权益。南京春江社区居委会的证明已经说明了刘彩侠的儿子施兴新对其母亲的态度,否则刘彩霞也不可能一直居住生活在其父母老家。综上所述,原审法院认定的事实清楚、适用法律正确,庭审程序合法,作出的民事判决是具有法律效力的终审判决。 经审理查明：被申请人刘彩侠，女，1968年7月10日出生，汉族，住宿州市埇桥区。申请人刘长振、尹树侠系被申请人刘彩侠的父母。 2016年11月1日江苏省南京市雨花台区人民法院作出（2016）苏0114民初3319号民事判决书，判决：“准许原告施正华与被告刘彩侠离婚”。离婚后，刘彩侠处于流浪状态，后经“春江社区、铁心桥派出所及建邺区沙洲街道青石社区相关领导先后对此矛盾进行了3次协调沟通会议”结果：被申请人刘彩侠被带回宿州与申请人刘长振、尹树侠共同生活。2017年7月14日，被申请人刘彩侠因患精神分裂症在宿州市第二人民医院住院治疗。 在审理中，本院于2018年11月27日委托安徽淮海司法鉴定所鉴定，该所鉴定意见为：1、被鉴定人刘彩侠目前患“精神分裂症”，2、被鉴定人刘彩侠目前无民事行为能力。 本院经审查认为，被申请人刘彩侠离婚后，无人问津，处于流浪状态。因异议人施兴新在春江社区、铁心桥派出所及建邺区沙洲街道青石社区等有关部门的协调沟通中仍不履行有关的职责，在此情形下，春江社区、铁心桥派出所及建邺区沙洲街道青石社区等有关部门协调沟通被申请人刘彩侠的弟弟，刘彩侠的弟弟将被申请人刘彩侠带回宿州随其父母即申请人刘长振、尹树侠共同生活至今达一年半的时间，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第一款规定：对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。该法第一百八十七条第一款规定：申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力,由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。《中华人民共和国民法总则》第二十五条规定,自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所;经常居所与住所不一致的,经常居所视为住所。依据上述法律规定，被申请人刘彩侠的住所为宿州市埇桥区，申请人刘长振、尹树侠向宿州市埇桥区人民法院申请认定被申请人刘彩侠为无民事行为能力人，本院对本案有管辖权，异议人施兴新提出的“安徽省宿州市捅桥区人民法院对本案没有管辖权”异议理由不成立。 《中华人民共和国民法总则》第二十四条第一款规定：不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。第二十八条规定：无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）、父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民民政部门同意。第三十一条第一款规定：对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。第二款规定：居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十九条第二款规定：人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人;认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。 申请人刘长振、尹树侠作为被申请人刘彩侠的父母亲，其作为利害关系人申请认定刘彩侠为无民事行为能力人，符合上述法律规定。 申请人刘长振、尹树侠与异议人施兴新是同一顺位的监护人，因异议人施兴新不履行有关职责，至被申请人刘彩侠处于流浪状态，因此施兴新作为监护人对被监护人明显不利，申请人刘长振、尹树侠作为被申请人刘彩侠的父亲、母亲，在有关部门协调沟通下，将刘彩侠带回宿州共同生活至今达一年半的时间，其申请担任被申请人刘彩侠的指定监护人，本院予以支持。异议人施兴新对监护人的确定有异议，其可依据《中华人民共和国民法总则》第三十一条第一款、第三十六条规定申请指定监护人或申请撤销监护人的监护资格。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十九条第二款的规定，人民法院适用特别程序审理认定公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的案件，审查申请人的申请有无事实根据，故异议人施兴新提出的“安徽省宿州市通桥区人民法院(2018)皖1302民特70号民事判决遗漏了必要共同诉讼人施兴新,剥夺当事人辩论权利,属于程序违法,依法亦应当撤销”的异议理由，与上述法律及司法解释的规定不符，本院不予采信。 本院的(2018)皖1302民特70号民事判决援引《中华人民共和国民法通则》第十七条及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第十四条的规定进行处理认定，该法律司法解释的规定与《中华人民共和国民法总则》第二十八条的规定不一致，应适用《中华人民共和国民法总则》第二十八条的规定，异议人施兴新的该部分异议理由成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十四条第一款规定：适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定；异议不成立的，裁定驳回。依据上述司法解释的规定，本案应作出新判决。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第二十四条第一款、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第一款、第一百八十七条，第一百八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十四条第一款之规定，判决如下： 一、宣告被申请人刘彩侠为无民事行为能力人。 二、指定申请人刘长振、尹树侠为被申请人刘彩侠的监护人。 本判决为终审判决。 审判员 马 军 二〇一九年十月十日 书记员 李赛赛 附相关法条： 《中华人民共和国民法通则》第十七条无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人： （一）配偶； （二）父母； （三）成年子女； （四）其他近亲属； （五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。 没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第十四条人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中（一）、（二）、（三）项或第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。 监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十九条人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为代理人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为代理人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。 人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。