福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1592号 原公诉机关福建省惠安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曾俊青（绰号“老鼠”、“阿清”），男，1989年7月26日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，自由职业，家住惠安县。曾因犯贩卖毒品罪于2009年10月14日被惠安县人民法院判处有期徒刑三年两个月，2012年4月25日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月27日被抓获并被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 原审被告人曾惠杰，男，1989年6月8日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，自由职业，家住惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月24日被抓获，同年4月30日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。2019年9月5日被惠安县人民法院取保候审。现在家候审。 原审被告人曾贵杰，男，1988年7月10日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月9日到案并被刑事拘留，同年5月17日被取保候审。经惠安县人民法院决定逮捕，于2019年7月23日被逮捕。2019年9月5日被惠安县人民法院取保候审。现在家候审。 原审被告人陈菊芬，女，1995年1月7日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，自由职业，户籍地惠安县，家住惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月27日被抓获并被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。2019年9月5日被惠安县人民法院取保候审。现在家候审。 惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人曾俊青、曾惠杰、曾贵杰、陈菊芬犯开设赌场罪一案，于2019年9月2日作出(2019)闽0521刑初573号刑事判决。原审被告人曾俊青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年2、3月间，被告人曾俊青、曾惠杰、曾贵杰三人各出资人民币1000元，合伙开设“我请你们，你们不来的”的微信赌博群，通过拉人进群、发送链接、开设房间组织黄某、曾某1、廖某、陈某1（均已被行政处罚）、卢某、陈某2等上百名群成员以十三水的方式进行赌博，并从赢钱的参赌人员中以每赢100分（50元）抽取2.5元的比例抽成渔利，还以赌博群抽成的10%为工资雇佣被告人陈菊芬负责购买房卡、开设房间，与参赌人员结算赌资、理赔，发放股东抽成等。自2019年2月1日至3月27日期间，该微信群组织群成员进行十三水赌博的金额（已扣除曾惠杰、曾贵杰参赌金额）共计为639282元，从中抽水获利29535元。其中曾俊青、曾惠杰、曾贵杰各获利8860.5元，陈菊芬获利2953.5元。 2019年3月27日，被告人曾俊青、陈菊芬在惠安县被惠安县公安局侦查人员抓获。同年4月24日，被告人曾惠杰在广西省南宁市青秀区宁市城市之星酒店4009号房被当地公安机关抓获。同年5月9日，被告人曾贵杰主动到惠安县公安局投案。四被告人到案后均能如实供述主要犯罪事实。公安机关从曾俊青处扣押到作案工具手机1部，从陈菊芬处扣押到作案工具手机2部。 一审审理期间，被告人曾俊青、曾惠杰、曾贵杰、陈菊芬通过家属分别退出违法所得8860.5元、8860.5元、8860.5元、2953.5元。曾惠杰、曾贵杰、陈菊芬还分别通过家属主动预缴罚金五万元、五万元、一万五千元。 原判认定上述事实的证据有：证人卢某、黄某、曾某1、廖某、陈某1、陈某2、曾某2、曾某3的证言、受立案材料、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、相关微信记录截图、微信群截图数据汇总表、辨认笔录及照片、刑事判决书、罪犯档案资料、行政处罚决定书、抓获经过、临时羁押证明书、户籍材料、执行款代管收据、被告人曾俊青、曾惠杰、曾贵杰、陈菊芬的供述等。 原判认为，被告人曾俊青、曾惠杰、曾贵杰、陈菊芬以营利为目的，利用网络终端开设赌场供他人赌博，赌资达639282元，从中非法营利29535元，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重，系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人曾俊青有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人曾俊青、曾惠杰、曾贵杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈菊芬在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人曾贵杰犯罪后主动到案，如实供述罪行，是自首，可减轻处罚。被告人曾俊青、曾惠杰、陈菊芬如实供述犯罪事实，当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。被告人曾俊青退出违法所得，被告人曾惠杰、曾贵杰、陈菊芬退出违法所得并预缴罚金，可分别酌情从轻处罚。鉴于被告人曾惠杰、曾贵杰、陈菊芬有一定的悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合宣告缓刑条件，可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人曾俊青犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。二、被告人曾惠杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人曾贵杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。四、被告人陈菊芬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人曾俊青、曾惠杰、曾贵杰、陈菊芬分别退出的违法所得人民币8860.5元、8860.5元、8860.5元、2953.5元，予以没收，上缴国库。六、扣押在案的作案工具手机3部(均未随案移送)，予以没收，由扣押机关惠安县公安局依法处理。 上诉人曾俊青诉称，本案的实际参赌人数只有五六十人，赌博的流水金额639282元不是实际的赌资，不属于情节严重。其归案后如实供述自己的罪行，并主动退出违法所得，认罪态度好，应属自首，一审量刑过重，请求二审法院对其改判从轻或减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人曾俊青、原审被告人曾惠杰、曾贵杰、陈菊芬犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 本院认为，上诉人曾俊青、原审被告人曾惠杰、曾贵杰、陈菊芬以营利为目的，利用网络终端开设赌场供他人赌博，赌资达639282元，从中非法营利29535元，其行为均已构成开设赌场罪，情节严重，系共同犯罪。原审定罪准确。上诉人曾俊青有犯罪前科。上诉人曾俊青、原审被告人曾惠杰、曾贵杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人陈菊芬在共同犯罪中起次要作用，系从犯。原审被告人曾贵杰犯罪后主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首。上诉人曾俊青、原审被告人曾惠杰、陈菊芬如实供述犯罪事实，当庭表示自愿认罪。上诉人曾俊青退出违法所得，原审被告人曾惠杰、曾贵杰、陈菊芬退出违法所得并预缴罚金。原审被告人曾惠杰、曾贵杰、陈菊芬符合宣告缓刑条件，可对其三人宣告缓刑。原审根据上诉人曾俊青、原审被告人曾惠杰、曾贵杰、陈菊芬的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人曾俊青提出的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年十月二十二日 书记员  苏阿云 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  6-