河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3859号上诉人（原审被告）：河南恒基建设集团有限公司，住所地：新乡市宏利大道418号。法定代表人：许春叶。委托诉讼代理人：王建国，河南天煜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新乡市鑫隆房地产开发有限公司，住所地：新乡市开发区五一路中段。法定代表人：杜英义。委托诉讼代理人：熊莹，河南三多律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凌端银，男，1974年2月13日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：**，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘新建，男，1976年1月1日出生，汉族，住河南省延津县。上诉人河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）、上诉人新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）因与被上诉人凌端银、被上诉人刘新建建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0711民初59号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒基公司委托诉讼代理人王建国，上诉人鑫隆公司委托诉讼代理人熊莹，被上诉人凌端银及其委托诉讼代理人**，被上诉人刘新建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒基公司上诉请求：撤销原审判决第四项，改为驳回凌端银对恒基公司的诉讼请求。事实和理由：一、恒基公司应鑫隆公司要求签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，但这不必然导致恒基公司承担鑫隆公司、刘新建不能清偿部分工程款的补充清偿责任。二、根据合同相对性原则，恒基公司不是凌端银《施工合同书》的另一方，故对凌端银的诉讼请求依法不承担责任。三、恒基公司出具发票是应鑫隆公司要求出具，这与凌端银诉讼请求不是同一法律关系。鑫隆公司辩称：对恒基公司的上诉没有异议，同意恒基公司的意见。凌端银辩称：因为恒基公司与刘新建之间是职务行为，案涉工程鑫隆公司发包给恒基公司，然后刘新建负责该工程的实际施工，根据司法解释相关规定，恒基公司应当与刘新建承担连带责任。刘新建辩称：对于恒基公司的上诉，由法院依法裁决。鑫隆公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判驳回凌端银对鑫隆公司的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由凌端银、刘新建、恒基公司承担。事实和理由：一、原审认定新乡市聚鑫置业有限公司（以下简称聚鑫公司）与凌端银签订的《施工合同》实际是刘新建个人行为，而非公司行为，明显认定事实错误。二、原审认定本案证据不能证明鑫隆公司与刘新建已结清工程款，系认定基本事实不清。三、原审将鑫隆公司欠付刘新建工程款的举证责任分配给鑫隆公司，明显举证责任分配错误。四、原审判决鑫隆公司对刘新建支付工程款的责任承担连带清偿责任，没有法律依据。恒基公司辩称：鑫隆公司应在欠付工程款内承担连带责任。由于鑫隆公司在原审中拒不配合对账，应承担连带责任。凌端银辩称：一、合同关系是刘新建和鑫隆公司。二、原审中鑫隆公司不配合对账。三、欠付工程款的举证责任分配给鑫隆公司是基于法律规定，应当由鑫隆公司负责举证。四、原审判决刘新建与鑫隆公司承担连带责任的依据是司法解释26条的规定，在本案中恒基公司并没有参与实际施工，是刘新建与鑫隆单独签订的合同。应当驳回鑫隆公司的上诉请求。刘新建辩称：鑫隆公司应承担责任。凌端银向原审法院起诉请求：贵院依法判令刘新建、恒基公司、鑫隆公司清偿工程款合计1544909.6元。原审法院查明：2011年10月20日，鑫隆公司（甲方）作为总发包方与刘新建（乙方）签订两份《工程合同》，分别为：鑫隆公司“牧野花园”19-1号楼，结构层次：剪力墙结构，地上17层，地下1层，建筑面积：约地上6700㎡，地下388.72㎡（以实际面积为准），合同价款约：6735201元（以现行建筑面积计算规范确认的建筑面积为准，阳台面积按一半计算）；鑫隆公司“牧野花园”23号楼，结构层次：剪力墙结构，地上11层，地下1层，建筑面积约地上6888㎡，地下613.67㎡（以实际面积为准）。合同价款约：7091142元（以现行建筑面积计算规范确认的建筑面积为准，阳台面积按一半计算）。两份合同约定的承包范围均为土建工程，上、下水，强电、弱电安装工程；承包方式为±0.00以下部分780元/㎡，±0.00以上部分960元/㎡的固定单价形式包工包料；付款办法为1、乙方交履约保证金50万元，在基础底板施工完成经验收合格后三日内履约保证金退还乙方。2、二层封顶付一、二层工程款，四层封顶付三、四层工程款，依此类推。2、主体封顶，主体部分累计给付工程款为总价款的55％（地面以上各层均摊），内外填充墙结束付总价款的5％。3、内墙粉刷结束给付总价款的5％。4、外墙装饰结束给付总价款的5％。5、水、电安装工程结束给付总价款的8％。6、门窗安装工程结束给付总价款的7％。7、上述单项工程与交叉作业付单项价款的一部分，使施工顺利进行，达到竣工条件经甲方、监理部门验收合格后10日内，累计达到总价款85％。8、甲方取得竣工验收证书之后3个月内支付给乙方总价款的12％。9、甲方预留总价款3％作为质保金。自工程取得竣工验收证书之日，乙方交付工程起满一年无质量问题或乙方履行保修责任，甲方退还乙方总价款2.5％的质保金；自工程取得竣工验收证书之日起满二年无质量问题或乙方履行保修责任，甲方退还乙方总价款0.5％的质保金。如乙方拒不履行保修责任，甲方有权从该款项中扣除相应维修款，自行维修。10、以上各项付款时须经建设单位、监理单位验收合格并签字认可后7日内给付。11、每次拨付工程款时相应扣除甲方所供主材款。±0.00以下部分甲方所供主材款，主体结束时相应扣除。2011年6月6日，刘新建以新乡市聚鑫置业有限公司（甲方）名义与凌端银（乙方）签订了一份《施工合同书》，将从鑫隆公司处承接的牧野花园19-1、23号楼工程转包给了凌端银。合同书中约定：工程名称为牧野花园19#-1、23#楼；工程地点为北干道东段；工程规模为地下二层，地上十一、十八层，框架结构；承包工作内容：经甲乙双方协商采用土建大清包形式，承包方式：包质量、包工期、包安全、包工、包辅材、包主配电箱以下的配电设施、包机械设备部分。建筑面积计算方法：按国家的建筑面积计算规则计算。其中本工程基础部分按一层建筑面积计算，中空、花架部分按80%建筑面积计算；工程承包单价：每平方米为320元（主体：245元/平方米，砌体：25元/平方米，粉刷：50元/平方米）；施工现场内无杂工，全部由乙方负责；付款方式：1、甲方按±0.000以上四层封顶后7天内结算一次，付乙方已完成工程量的70%，以后每四层封顶后7天内付乙方已完成工程量的70%，依次类推，主体封顶后7天内付至已完成工程量的80%，以后砌体粉刷按每月已完成工程量的70%支付，工程竣工验收合格后30日内付至总造价的95%，5%的工程保修金在业主给付甲方后甲方在10日内为乙方结清。乙方不提供劳务税票，不含税。只提供收据；按双方约定，甲乙双方签订施工合同，经双方签字后，乙方向甲方交纳工程保证金壹拾万元整，以甲方收据为准。作为本工程质量、工期及安全文明施工的基金保证，如有违约，甲方根据实际情况给予相应处罚。保证金在第一次付款退回20%，其余主体封顶后30内一次退清；甲方违约责任，若甲方不能按合同约定支付工程款每拖延一天向乙方支付工程总造价千分之一的违约金，若因甲方原因造成的工程不能按期开工或工期延误，甲方赔偿乙方所有并每拖延一天向乙方支付工程总造价千分之一的违约金，工期相应顺延；双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告交付了保证金并进行了施工，刘新建于2014年7月9日出具证明一份，证明上载明:“因牧野花园19-1#、23#楼欠凌端银钢筋款叁拾万元（￥300000元），现拟定还款计划如下：7月12日前还款壹拾万元，7月20日前还款壹拾万元，7月31日前还款壹拾万元。如不能按时付清，此笔欠款自2013年元月起按月息2分计息。（另有陆仟元未付，共计叁拾万零陆仟元正）”。在本案审理过程中，2018年11月3日刘新建与凌端银双方对账后确认，下欠凌端银工程款合计1544909.6元，其中包含收据所载明的保证金100000元及垫付的钢筋款200000元。另查明，案涉工程的发包方为鑫隆公司，鑫隆公司同时又就案涉工程与恒基公司签订了一份《建设工程施工合同》，但恒基公司实际未施工，其与刘新建及凌端银之间也不存在合同关系。原审法院认为：首先，关于刘新建、新乡市聚鑫置业有限公司与凌端银签订的《施工合同》，虽然合同是刘新建以聚鑫公司的名义与凌端银签订，但是聚鑫公司没有建筑资质且无实际经营，目前已处于吊销状态，且根据刘新建表述，在合同书上加盖公章的行为是应凌端银要求而加盖的，凌端银对此表示认可，且在合同履行过程中凌端银也从未向聚鑫公司主张过权利，结合刘新建与鑫隆公司之间所签合同系刘新建个人所签订，因此可以认定其与凌端银之间的合同实际也是刘新建的个人行为，而非聚鑫公司，保证金也为刘新建个人收取。关于工程欠款，在案件审理过程中，所欠工程款经刘新建与凌端银双方对账确认，并附有计算明细，刘新建对此表示认可，刘新建应当承担还款责任。其次，鑫隆公司作为房地产开发商将案涉工程主体直接发包给无建筑施工资质的刘新建个人进行施工，其行为违反了国家法律强制性规定，在案件审理过程中也拒绝与刘新建进行决算，其提供的付款数额是公司单方计算，发票系恒基公司应鑫隆公司要求所出具，证据并不能证明鑫隆公司与刘新建已结清工程款，鑫隆公司应对刘新建所欠工程款承担连带清偿责任。关于恒基公司，其在并未实际参与施工的情况下，出借资质，与鑫隆公司签订《建设工程施工合同》，试图以合法形式掩盖鑫隆公司违法分包的事实，其行为存在明显过错，应就刘新建及鑫隆公司不能清偿的工程款范围承担补充清偿责任。故依据《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条之规定，原审判决：一、刘新建于判决生效后十日内支付凌端银工程保证金100000元；二、刘新建于判决生效后十日内支付凌端银工程款共计1444909.6元；三、鑫隆公司对判决第二项工程款承担连带清偿责任；四、恒基公司对判决第二、三项工程款中刘新建及鑫隆公司不能清偿部分承担补充清偿责任。五、驳回凌端银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18705元，保全费5000元，共计23705元由刘新建、鑫隆公司共同负担。本院二审审理过程中，鑫隆公司提交证据两组，用以证明：鑫隆公司已按照合同约定足额支付了案涉工程的工程款。恒基公司发表质证意见称：真实性无法确定，从最后两张单据显示及上诉状显示还欠136余万元。根据鑫隆公司和恒基公司的合同显示案涉工程均是由鑫隆公司指定的施工队伍进行施工，且鑫隆公司与刘新建也签署了施工合同，和恒基公司没有关系。恒基公司没有收到一分钱的工程款。凌端银发表质证意见称：不属于新证据，不予质证。该证据是中间节点的对账明细，不是结算。刘新建发表质证意见称：对账表不是决算书，不能作为鑫隆公司不欠付刘新建的证据。对账单虽然刘新建签了字，但是只是付款方面的对账，是给会计的支付依据。对账单中的面积比事实少，没有经过双方确认。另外，还有一些签证变更没有计算在内。刘新建多次要求决算，决算应包括施工面积、签证变更、分包部分的材料人工价格、农民工保证金退还等内容，但是鑫隆公司拒不配合。本院对鑫隆公司二审提交的证据的分析认证意见详见本院认为部分。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原审判决作出后，凌端银和刘新建未提出上诉，恒基公司和鑫隆公司分别提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审仅对恒基公司和鑫隆公司提出的上诉请求进行审理。关于恒基公司提出的上诉请求能否得到支持问题。本案中，凌端银与恒基公司并无合同关系，同时恒基公司并非上述司法解释规定的发包人，且恒基公司并未得到并扣留案涉工程的工程款，故凌端银请求恒基公司承担责任于法无据。原审判决恒基公司承担补充清偿责任，同样于法无据，本院予以纠正。关于鑫隆公司提出的上诉请求能否得到支持问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，凌端银系案涉工程的实际施工人，按照上述司法解释的规定，其有权突破合同相对性向发包人鑫隆公司主张权利，但鑫隆公司在欠付刘新建的工程款范围内对凌端银承担责任。本院二审中，鑫隆公司提交证据用以证明其已按照合同约定足额支付了案涉工程的工程款，凌端银和刘新建对此均不认可；因此，鑫隆公司是否欠付刘新建工程款以及欠付数额如何确定是本院二审的审理焦点。本院对此评判认为：鑫隆公司认为其二审提交的对账单系其与刘新建之间的结算，刘新建认为该对账单只是付款方面的对账不是双方之间的结算，结合本案其他证据和庭审情况，尚不足以认定该对账单的性质，即该对账单是否系双方之间的结算尚处于上述司法解释规定的真伪不明的状态，在刘新建未能提交充分证据证明鑫隆公司欠付其工程款数额的情况下，应由凌端银承担相应的举证责任。在现有证据情况下，依据鑫隆公司提交的证据，鑫隆公司目前仍欠付117435.88元。综上，原审部分判决结果错误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第一百零八条、第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、维持新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初59号民事判决第一项、第二项；二、撤销新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初59号民事判决第三项、第四项、第五项；三、新乡市鑫隆房地产开发有限公司在欠付刘新建工程款117435.88元范围内向凌端银承担责任；四、驳回凌端银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18705元，保全费5000元，共计23705元，由刘新建负担；二审案件受理费35608元，由刘新建负担32959元，由新乡市鑫隆房地产开发有限公司负担2649元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇一九年十月二十二日书记员  叶 青