河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终814号上诉人（原审原告）：平顶山市常开电力设备有限公司，住所地：河南省平顶山市建设路东段高新工业园办公楼****。法定代表人：杨顺清，该公司董事长。委托诉讼代理人：张民晓，该公司员工。委托诉讼代理人：王子万，河南经东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平煤神马集团天宏焦化有限公司，住，住所地：河南省平顶山市矿工路东段**/div>法定代表人：高金华，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱国仁，该公司员工。委托诉讼代理人：王同良，河南豫商律师事务所律师。上诉人平顶山市常开电力设备有限公司（以下简称常开公司）因与上诉人中国平煤神马集团天宏焦化有限公司（以下简称天宏公司）合同纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫04民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常开公司的委托诉讼代理人王子万、张民晓，上诉人天宏公司的委托诉讼代理人王同良、邱国仁，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常开公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判天宏公司赔偿常开公司损失14118939元；2、天宏公司承担本案一、二审全部诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：1、本案属于联营合同法律关系。涉案项目是常开公司利用天宏公司的排出气体进行发电，发的电供天宏公司使用，不并网销售的自发自用项目，有效解决了天宏公司排出气体对大气的污染，有效地保护了环境。常开公司根据协议约定，已经履行了出资义务，项目顺利投产，项目发电一直持续到2012年8月。2、天宏公司构成根本违约，应当赔偿常开公司的全部损失。天宏公司为了达到不履行合同的目的，于2012年8月停止供气，于2012年10月份、11月份对常开公司投资的燃气发电机组进行破坏性拆除，并将常开公司的项目设施场地另作他用，建立洗煤厂。天宏公司构成根本违约，致使常开公司投资的数千万元项目停产停业，给常开公司的投资及回报造成巨大损失，天宏公司应当承担赔偿常开公司全部损失的责任。涉案联营项目属于利用尾气的清洁能源项目，不可能存在国家产业政策调整及不抗力而导致协议解除，本案导致协议解除的根本原因是天宏公司的违约行为，天宏公司应当赔偿常开公司的全部损失。3、常开公司的损失金额为14118939元，即评估的总投资额24909000元-机器设备及办公设备的评估净值11768527元+设计费500000元+工程款400000元+购车款78466元。一审法院计算损失的方法错误，天宏公司应当赔偿常开公司14118939元。天宏公司辩称：1、涉案合同属于买卖合同关系。涉案合同约定，天宏公司按照每度0.44元从常开公司购买电量，符合买卖合同的主要特征。天宏公司和常开公司没有相同的经营目的，并未共同出资、联合经营，涉案合同不属于联营合同。就本案而言，可以作为无名合同纠纷来处理，不影响判决结果。2、在2012年5月，河南省政府按照国家相关要求下发了淘汰落后产能的政策和公告，天宏公司的96型焦炉被迫列入淘汰的名单，于2012年8月底被淘汰。淘汰96型焦炉后，天宏公司的80型焦炉产出的煤气除自用外全部供应给了平顶山市市民的生活用气，没有富余煤气供常开公司发电使用。按照平顶山市政府和环保局强制的要求，天宏公司的80型焦炉在2015年8月份被迫关停。涉案《燃气发电项目合作合同》第九条第四款“因国家产业政策调整及不可抗拒力造成的协议解除，双方自负损失”，这是双方约定在先的解除合同的一种情形，涉案合同已经于2012年8月份解除，天宏公司没有违约。因国家产业政策调整导致设备被淘汰和关停，天宏公司为此损失了数亿元，根据合同约定，天宏公司的损失不能向常开公司主张，常开公司的损失也不能向天宏公司主张。3、常开公司主张的14118939元损失不客观不真实。因国家产业政策调整导致协议解除，常开公司的损失应当自行承担。请求人民法院驳回常开公司的上诉请求，支持天宏公司的上诉请求。天宏公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回常开公司的全部诉讼请求。2、本案的案件受理费和鉴定费用由常开公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。涉案合同不能履行的主要原因，是2012年8月以后，天宏公司先后受到国家淘汰落后产能政策调整和防治大气污染攻坚战的政策要求，96型焦炉和80型焦炉分别于2012年8月和2015年8月被迫淘汰和关停，没有富余、放散的炭黑尾气、煤气可供案涉燃气发电项目发电，其于2012年8月末解除案涉合同，符合合同约定、于法有据，不存在违约行为。2、一审判决认定常开公司前期投资的5台500**炭黑尾气发电机组总价款477万元和后期投资的7台焦化气发电机组(含预处理装置3套)价值585万元(不是双方合同约定的标的物)及支付郑州东方钢构装饰有限公司658000元、河南林源建筑安装工程有限公司1513200元款项等投资费用证据，没有相应资金支付凭证，个别即使有资金支付凭证，也不能与合同或票据相互印证，明显不能形成完整的证据链条，不能成立。3、2016年9月27日的《评估结论》因超出其执业许可范围，违反一份评估报告只能得出一个评估结论的基本评估原则，错误附注了评估项目账面价值2115.16万元和评估原值(总投资额)2490.90万元两个数据结论而无效；同时，在常开公司重审证据资料与原一审举证对比删减了34项内容，评估范围和对象发生重大变化情况下，一审判决仍然违反科学知识和社会常识，认定原一审评估意见与委估鉴定事项有内在联系，继续采信《评估结论》做出认定，错误明显。4、对于涉案《燃气发电项目合作合同》第九条第四款“因国家产业政策调整及不可抗拒力造成的协议解除，双方自负损失”的约定内容，常开公司和天宏公司事先有预见并协商一致且双方都没有过错，不违反法律规定，合法有效、应受保护。相反，则是常开公司违反合同约定起诉，与合同约定违背，于法无据，理应驳回。5、2012年8月至今的近7年间(合同期限共计十年)，常开公司仅是对天宏公司提起诉讼，而没有采取任何措施，放任损失扩大，根据合同法一百一十九条规定，无权请求任何人承担损失。6、一审法院适用法律不当。一审法院应当适用合同法第九十四条第一项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同(一)因不可抗力致使不能实现合同目的”和第一百一十七条规定作出判决，而不应当适用合同法第九十四条第二项规定作出判决。常开公司辩称：1、涉案合同不能履行的原因不是国家产业政策调整，而是天宏公司不履行合同义务，天宏公司客观上存在根本违约。天宏公司客观上存在根本违约的情形有：第一、天宏公司为了建设洗煤厂，将涉案发电项目毁损，致使发电项目无法发电；第二、天宏公司在毁损发电项目前，就停止供气，将发电项目管道切割，从根本上不能供气；第三、天宏公司80型焦炉是在2015年9月2日关停，在此之前，天宏公司早已停止供气；第四、天宏公司既不进行技术革新，也不进行搬迁。2、常开公司后期投资的七台发电机组、预处理装置3套，建设的钢结构主厂房、压缩机厂房，建设变压器房基础、冷却塔水池、水泵房基础、空压机房基础、配电室基础、电缆沟、发电机组基础等工程，相应证据在一审过程中已经质证，且实物均在现场，在评估过程中，对实物还进行了现场确认。3、《评估报告》有效。常开公司删减的证据为经营过程中支付的人员工资的证据，《评估报告》本身就不包括人员工资损失的评估，评估内容、评估对象、评估范围未发生任何变化。况且在一审过程中评估之前，常开公司放弃了间接损失。4、天宏公司根本违约，应承担赔偿常开公司全部损失的责任；常开公司不存在任何违约，不应承担任何责任，一审法院在判决合同解除上适用法律正确。2012年8月份天宏公司违约停止供气，关闭管道，导致常开公司无法生产。天宏公司又将常开公司设备、厂房进行切割、拆迁等进行破坏，天宏公司把常开公司的项目设施场地另作他用，建立洗煤厂，天宏公司的违约行为致使常开公司与天宏公司签订的合同无法得到履行，常开公司投资的数千万元项目停产停业，不但合同约定的常开公司收益无法实现，常开公司投资的项目也成为废物，给常开公司的投资及回报造成巨大的损失，天宏公司应赔偿常开公司全部损失。综上，请求驳回天宏公司的上诉请求，支持常开公司的上诉请求。常开公司向一审法院起诉请求：1．依法解除常开公司与天宏公司双方签订的《燃气发电项目补充协议书》；2．依法判令天宏公司赔偿常开公司投资损失14118939元（评估的总投资额24909000元－机器设备及办公设备的评估净值11768527元＋500000元设计费＋400000元工程款＋78466元购车款）；3．本案诉讼费用由天宏公司承担。一审法院认定事实：一、2010年1月2日，天宏公司（甲方）与胜利公司（乙方）签订《燃气发电项目合作合同》，约定：为了更好的利用天宏公司生产中所产生的富余放散炭黑尾气、煤气，在天宏公司建立内燃机发电站一座。一、建站规模。燃气发电站按500GF-PwY燃气发电机组15台设计，第一期装机10台，装机总容量为5000kw，输出电压400伏。二、双方的权利与义务。（一）天宏公司权责：1．负责提供发电用气，并无偿使用发电余热。2．负责提供发电站用场地、发电用水。3．负责协调发电站的治安等相关的对外关系。4．协助胜利公司完成发电站所有设施的建设工作。5．协助胜利公司完成并网改造。6．协助胜利公司办理发电站相关批文、并网手续、环境评价报告等可行的政府文件、批文。……9．天宏公司有权根据其生产需要对发电站的生产运行进行调控。10．天宏公司对发电站的相关设备、设施享有优先购买权。（二）胜利公司权责：1．负责提供发电站用10台500**-PwY（型号）燃气发电机组。2．负责发电站的可研编制及设计（包括发电机房、低压配电室、高压配电室、变压器安装区、综合泵房、冷却水池等建构筑物，其中发电机房为轻钢彩板结构，其他建构筑物为砖混/混凝土结构等土建基础部分）。3．负责发电站所有设备、设施的购置、建设。具体涵盖电气系统、进气系统（含进气流量表）、冷却系统、并网（挂网）系统（含天宏公司厂内线路改造）、消防等相关配套设置。4．负责承担项目所产生的除天宏公司权责第一、第二项以外其他一切费用。5．负责办理电站相关批文、并网手续、环境评价报告等可行的政府文件、批文。6．负责机组的运输，确保设备安全、完好按期到达现场。7．负责发电站设备、设施的运行和维护，并承担日常运营费用。8．负责无偿供应天宏公司发电余热，并接受天宏公司的统一供电管理，接受天宏公司职能部门的安全检查，生产运行接受天宏公司生产调度的指挥。……11．胜利公司投资的实物资产需列出清单，并经双方共同认可，共同认可部分的所有权归胜利公司所有，胜利公司资产有权转让。……六、计量方法。1．双方约定以电站低压计量端计量，计量装置通过当地法定检验部门检验合格；尾气计量以进气端流量表为准。2．每月23日，由双方人员对本月电量及尾气量一起抄表，相关数据须经双方计量部门负责人签字并加盖公章，方可进行结算。七、付款条款及结算方式。1．天宏公司于每月10日前向胜利公司支付上月的费用，由胜利公司开具设备租赁发票。2．天宏公司支付给胜利公司的费用为0.44元／kwh（含税），并以双方抄表所确认的发电量为结算依据。八、合作期限。2010年1月1日至2019年12月31日，有效期10年，合作期满后，是否续签，双方另行协商。九、合同解除及违约责任。1．天宏公司的气体质量达不到发电标准（需经双方质监部门共同确认），胜利公司有权暂停发电；暂停一个月后，若天宏公司仍没有采取积极措施对气体质量进行处理达到标准，胜利公司有权调整机组数量，直至解除合作协议，撤回机组。2．因胜利公司机器质量问题导致发电暂停，并且在一个月内胜利公司不能采取积极措施恢复机器发电性能，天宏公司有权解除合作协议。3．因胜利公司不服从天宏公司生产调度，造成天宏公司利益受损，天宏公司有权要求胜利公司赔偿相应损失；因胜利公司原因对天宏公司生产造成重大影响，天宏公司有权要求解除合作协议。4．因国家产业政策调整及不可抗拒力造成的协议解除，双方自负损失。2010年5月13日，胜利公司（项目转让方、甲方）与常开公司（项目受让方、乙方）签订《平顶山天宏焦化有限公司燃气发电项目转让合同》，约定：就胜利公司与天宏公司签订的《燃气发电项目合作合同》，经胜利公司、常开公司友好协商，并经天宏公司同意，由常开公司买断该项目，《燃气发电项目合作合同》中胜利公司的权利和义务转让给常开公司。胜利公司同常开公司签订联建协议或项目转让合同，约定各自责任及违约责任，并就常开公司取代胜利公司成为该项目的实际投资人与项目之全部权利主体事宜，达成协议。该转让合同第二条约定，项目由常开公司负责全部建设资金，胜利公司负责研究配置和提供10︰1混合器的发电机组，并负责提供与该项目有关的所有技术方案和技术性文件。该转让合同还对双方的其他权利义务等作了约定。2011年3月25日，天宏公司（甲方）与常开公司（乙方）签订《燃气发电项目补充协议书》。该补充协议载明，双方根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，依据《燃气发电项目合作合同》、《平顶山天宏焦化有限公司燃气发电项目转让合同》签订《燃气发电项目补充协议书》。约定：一、天宏公司向常开公司租赁500GF1-RY型燃气发电机组，租赁规模仍执行《燃气发电项目合作合同》。二、设备在租赁期间的所有权属于常开公司，常开公司负责运行管理。三、计量方式：采用高压侧计量，以天宏公司备煤二配所装计量表为准。四、租赁时间及结算价格：租赁期限仍执行《燃气发电项目合作合同》。设备租赁期间常开公司向天宏公司收取设备租赁款，租金以电量计算（含税价0.44元／度），双方以每月23号共同抄表并签字确认的电量为结算依据，常开公司开具设备租赁发票，天宏公司在次月10日前结清费用。五、《燃气发电项目合作合同》中原胜利公司的权利和义务转给《燃气发电项目补充协议书》中的常开公司。六、争议的解决：如履行本协议发生争议，由双方协商解决，协商不成可到当地人民法院诉讼。七、本合同经双方签字盖章后生效。本合同正本五份，天宏公司三份，常开公司两份。二、2010年5月13日，常开公司（买方）与胜利公司（卖方）签订《工业品买卖合同》，约定：常开公司向胜利公司购买500GF1-RY燃气发电机组设备10套，单价95万元；硅整流启动柜2台，单价2万元。合同总价款954万元。该合同分期执行，第一期5套燃气发电机组含税金额总价款477万元，后期视常开公司现场情况再定机组数量。2010年6月23日，胜利公司向常开公司开具增值税发票5张，金额共计477万元，货物名称为500GF1-RY燃气发电机组5套、硅整流启动柜1台。2010年12月24日，常开公司（需方）与南通宝驹气体发动机有限公司（供方，以下简称宝驹公司）签订《600KW焦化混合气发电机组供货及技术服务合同》，约定：常开公司向宝驹公司购买焦化气发电机组7台、预处理装置3套，合同总价585万元。供方承诺技术参数：1．发电机组额定功率为600KW；2．并网发电不小于500KW；3．大修周期为16000小时；4．额定电压400V；5．额定频率50HZ；6．机油消耗1.5g／kwh；7．设计寿命15年。需方准备（同时见图纸）：1．提供压力≥0.1Mpa，足够流量，焦化混合气热值不小于2600大卡（焦化混合气组份CH4＞11％，H2＜48％）；2．提供机油等消耗材料；3．配地基等基础设施；4．阀门、连接管道、动力电缆；5．负责吊装、连接等设备安装工作。2011年2月17日，宝驹公司向常开公司开具增值税发票11张，总计金额99万元。2011年5月10日，宝驹公司出具收条称收到常开公司40万元银行承兑汇票1张。2011年7月22日，宝驹公司向常开公司开具增值税发票34张，总计金额306万元。2011年1月12日，常开公司为建设钢结构主厂房、压缩机厂房，支付郑州东方钢结构装饰有限公司款项658000元。2011年1月19日，常开公司为建设变压器房基础、冷却塔水池、水泵房基础、空压机房基础、配电室基础、电缆沟、发电机组基础等工程，支付河南林源建筑安装工程有限公司钢结构分公司工程款1513200元。常开公司为建设该项目还购置了变压器、配电柜、冷却塔、阻火器、钢板、管材、电缆、焊管等配套机器设备和材料。常开公司为该项目的运行管理还购置了监控设备、防爆电器、办公桌椅、空调、保险柜等设施。常开公司建设燃气发电机组12台，2010年12月发电338400度，2011年全年发电4216500度，2012年1-8月发电1682100度，所发电力全部由天宏公司使用。天宏公司以租赁费的形式支付常开公司电费共计2737152元。2012年8月，天宏公司停止向常开公司供应燃气，涉案燃气发电机组停止运营。本案原一审审理期间，常开公司于2015年11月26日申请对其在该燃气发电项目中的投资损失及可得利益损失进行鉴定，后又于2015年12月14日撤回对可得利益损失的鉴定申请，一审法院于2015年12月16日依法委托河南兴源资产评估事务所有限责任公司（以下简称兴源公司）对常开公司该燃气发电项目的投资损失进行资产评估。兴源公司相继于2016年3月3日、5月23日、8月22日作出三份评估报告征求意见稿，征求当事人意见。2016年9月27日，兴源公司作出豫兴源评报字【2016】第004号《平顶山市中级人民法院审理案件所涉及的燃气发电设备及附属设施项目评估报告》，评估结论为：在评估基准日2015年6月12日，该案所涉及的燃气发电设备及附属设施评估价值为1274.81万元。注：账面价值为2115.16万元，评估原值（总投资额）2490.90万元。其中，机器设备账面价值1894.57万元，评估价值1175.90万元；办公设备账面价值3.47万元，评估价值0.96万元；房屋建（构）筑物账面价值217.12万元，评估价值97.96万元。该评估报告“八、评估程序实施过程和情况”中载明，2016年7月1日，评估人员会同常开公司、平顶山市中级人民法院及天宏公司相关人员进入现场，听取常开公司介绍被评估资产的基本情况；依据委托方提供卷宗资料确认《评估明细表》，对纳入评估范围的资产进行清查核实并提请相关当事方确认。“十一、特别事项说明”中载明，本次评估于2016年7月1日评估机构会同常开公司、平顶山市中级人民法院及天宏公司相关人员共同进入现场，对现场相关资产逐一进行盘点、清查、核实，经过现场核实确认纳入本次评估范围内的相关资产大部分真实存在，其中汽油及服装现场未见；常开公司相关人员已对现场核实结果签字确认，天宏公司相关人员未能就核实结果进行签字确认。天宏公司在其落款日期为2016年8月31日的《关于对燃气发电项目投资损失评估报告（征求意见稿）的法律意见》中述称：“本次鉴定过程中，鉴定机构实施鉴定的评估对象和评估范围，不是依据本案庭审过程中双方当事人质证的证据范围，而是鉴定申请人自行确定并提交鉴定机构的范围，是鉴定申请人单方提供的资产表格，并非申请人在举证时限内提供的证据，天宏公司未质证，不予认可。另外，该表格中的资产明细，天宏公司现场确认时，包括但不限于电缆电线、弯头对丝、焊管钢材、机油汽油水泥、方管镀锌管等辅助材料项目均没有实物，这也是天宏公司不予签字认可的缘由所在。”三、2013年12月31日，河南省平顶山市卫东公证处作出（2013）平卫证民字第1065号公证书，该公证书载明，申请人常开公司为维护自身合法权益，于2013年12月26日向河南省平顶山市卫东公证处申请办理保全证据公证。公证员杨某与公证处公证人员孙某及参加人张民晓、李春雷（××）于2013年12月26日来到天宏公司生产厂区炭黑尾气管、焦化气管与常开公司管道交汇处进行现场拍照，随后来到常开公司燃气发电机组前进行现场拍照，共拍摄照片52张。公证人员孙某制作《现场工作记录》一份。兹证明与本公证书相粘连的《现场工作记录》复印件与原件内容相符，《现场工作记录》原件上公证人员、张民晓、李春雷的签名属实。现场拍摄照片52张，依据现场拍照冲洗照片共104张，其中52张照片随公证书发给申请人，另52张照片现保存于该公证处。该公证书所附现场照片显示，天宏公司为燃气发电机组供应炭黑尾气、煤气的管道被切断，发电机组处于停产状态。四、天宏公司生产煤气的焦炉有两组，一组是38-96型焦炉2座，另一组是80型焦炉3座。2010年5月25日，河南省人民政府下发《河南省人民政府关于批转省工业和信息化厅河南省淘汰落后产能工作实施意见的通知》（豫政〔2010〕56号），该通知批转的河南省淘汰落后产能工作实施意见中要求：“焦炭行业：2010年年底前淘汰炭化室高度4.3米以下的小机焦。”2012年5月15日，河南省淘汰落后产能工作领导小组办公室发布2012年第1号公告，公告了2012年度河南省淘汰落后产能企业名单，天宏公司的HN38-96型3.8米焦炉一组2座60孔及相应的备煤、化工设施在该名单之列。2013年1月8日，河南省淘汰落后产能工作领导小组办公室发布2013年第1号公告，公告了2012年度全省工业企业淘汰落后产能任务完成情况，天宏公司的HN38-96型3.8米焦炉一组2座60孔及相应的备煤、化工设施被标注为“已完成”。即天宏公司的上述HN38-96型3.8米焦炉一组2座60孔及相应的备煤、化工设施已于2013年1月8日前淘汰停产。2016年11月16日一审法院对本案进行审理时，天宏公司的委托诉讼代理人述称，该焦炉是在2012年年底完全停产。2014年1月10日，平顶山市人民政府下发《平顶山市人民政府关于印发平顶山市工业企业“退城进园”指导意见的通知》（平政〔2014〕2号），该通知印发的平顶山市工业企业“退城进园”指导意见中要求：“按照政策鼓励与市场引导相结合的原则，强化政策支持，建立协调机制，加大推进力度，力争2016年底前实现老城区工业企业‘退出城区、进入园区’，优化城市建设总体布局，促进经济社会发展。”2015年7月27日，平顶山市人民政府办公室下发《平顶山市人民政府办公室关于严格措施迅速改善空气质量的紧急通知》（平政办〔2015〕55号），该通知要求：“中国平煤神马集团天宏焦化公司立即停产整治，2015年底前搬迁完毕。”2015年8月10日，平顶山市环境保护局下发《平顶山市环境保护局关于对中国平煤神马集团天宏焦化有限公司实施停产搬迁的通知》（平环〔2015〕151号），内容为：“中国平煤神马集团天宏焦化有限公司：按照平顶山市人民政府办公室《关于严格措施迅速改善空气质量的紧急通知》（平政办〔2015〕55号）要求，中国平煤神马集团天宏焦化公司要立即停产整治，于2015年底前搬迁完毕。请你公司加快落实停产措施，立即停产到位；制定搬迁方案，确保2015年底前搬迁完毕。”2015年9月2日，天宏公司向平顶山市环境保护局作出《天宏焦化公司关于80焦炉停产的报告》（天宏〔2015〕11号），该报告载明：按照市政府办公室下发的《关于严格措施迅速改善空气质量的紧急通知》（平政办〔2015〕55号）中关于“平煤神马集团天宏焦化公司立即停产整治，年底前搬迁完毕”的工作要求，天宏公司于8月底开始停止焦炉加煤，焦炉及化工等配套生产线进入关闭程序。2016年11月16日一审法院对本案进行审理时，天宏公司的委托诉讼代理人述称，该焦炉是在2015年9月2日完全关停。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见和本案审理情况，当事人的争议焦点主要集中在两个方面：一、涉案的《燃气发电项目补充协议书》等合同的性质、效力和解除问题；二、常开公司的损失认定和责任承担问题。一审法院分别分析评述如下：一、关于涉案的《燃气发电项目补充协议书》等合同的性质、效力和解除问题。涉及本案双方当事人之间法律关系的合同主要有三份，即2010年1月2日天宏公司与胜利公司签订的《燃气发电项目合作合同》、2010年5月13日胜利公司与常开公司签订的《平顶山天宏焦化有限公司燃气发电项目转让合同》和2011年3月25日天宏公司与常开公司签订的《燃气发电项目补充协议书》。常开公司通过与胜利公司签订《平顶山天宏焦化有限公司燃气发电项目转让合同》、与天宏公司签订《燃气发电项目补充协议书》，受让了胜利公司在《燃气发电项目合作合同》中的权利和义务，成为该合同中与天宏公司相对的一方当事人。双方当事人均认可《燃气发电项目补充协议书》吸收了前两份合同，一审法院予以确认。该合同是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该补充协议书中，虽有“天宏公司向常开公司租赁500GF1-RY型燃气发电机组”等有关“租赁”的约定，但从“租赁规模仍执行《燃气发电项目合作合同》”“设备在租赁期间的所有权属于常开公司，常开公司负责运行管理”“租赁期限仍执行《燃气发电项目合作合同》”“设备租赁期间常开公司向天宏公司收取设备租赁款，租金以电量计算（含税价0.44元／度）”“《燃气发电项目合作合同》中原胜利公司的权利和义务转给《燃气发电项目补充协议书》中的常开公司”等内容看，并不符合租赁合同的性质，主要是确认了常开公司受让胜利公司在《燃气发电项目合作合同》中的权利和义务。即确认该合同的性质，主要是看《燃气发电项目合作合同》约定的当事人权利义务内容。根据《燃气发电项目合作合同》的约定，天宏公司的主要权责是负责提供发电用气、发电站用场地、发电用水，无偿使用发电余热，对发电站的相关设备、设施享有优先购买权等；常开公司的主要权责是负责发电站所有设备、设施的购置、建设和运行、维护，承担除发电用气、发电站用场地、发电用水以外其他一切费用，投资的实物资产归自己所有，无偿供应天宏公司发电余热，所发电力天宏公司按0.44元／kwh（含税）向常开公司支付费用等。从该约定内容看，双方不存在共同经营问题，不符合联营合同的有关规定；而是根据自身条件，发挥各自优势，合作共赢，应属合作合同性质，这也与其合同名称《燃气发电项目合作合同》相符，故该合同性质以确定为合作合同为宜。《中华人民共和国合同法》分则对合作合同没有明文规定。根据该法第一百二十四条的规定，“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”该法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。在合同履行过程中，常开公司按照合同约定履行了自己的义务，所投资建设的燃气发电机组已经于2010年12月投产发电，正常运行。但天宏公司在未与常开公司协商达成一致、对后续问题作出合理安排的情况下，违反合同约定，于2012年8月份切断供气管道，停止供应燃气，致使常开公司投资建设的燃气发电机组停产，不能实现双方订立的合作合同的合同目的。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”常开公司起诉要求解除该合同符合有关法律规定。同时，结合一审法院2015年9月6日庭审时天宏公司表示即使合同有效，也应该解除；2018年11月14日庭审时辩称上述协议事实上已经于2012年8月份解除的意见，可以认定天宏公司亦同意解除该合同。故一审法院对常开公司要求解除双方签订的《燃气发电项目补充协议书》予以支持。本案重审时天宏公司辩称上述协议事实上已经于2012年8月份解除，不存在常开公司再次书面请求法院解除理由的意见，因至常开公司提起本案诉讼，双方当事人均未通知对方解除合同，亦未就解除合同协商达成一致意见，故天宏公司该辩称意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。二、关于常开公司的损失认定和责任承担问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，常开公司有权要求天宏公司赔偿损失。（一）关于常开公司的损失认定问题。根据常开公司的诉讼请求，其要求天宏公司赔偿的损失是投资损失14118939元（评估的总投资额24909000元－机器设备及办公设备的评估净值11768527元＋500000元设计费＋400000元工程款＋78466元购车款），即常开公司主张的损失由两部分构成，第一部分是其依据本案原一审审理时委托兴源公司作出的豫兴源评报字【2016】第004号《平顶山市中级人民法院审理案件所涉及的燃气发电设备及附属设施项目评估报告》计算所得，第二部分是其认为未计入该评估报告的设计费、工程款及购车款。关于常开公司主张的第一部分损失问题，天宏公司对该评估报告有异议，认为该评估报告无效，故要对常开公司主张的该部分损失作出认定，须首先解决该评估报告能否作为认定本案事实的证据予以采信问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。该评估报告由一审法院依法委托兴源公司作出，出具正式报告前，兴源公司先后作出三份征求意见稿，征求当事人意见；原一审和本次重审期间，根据天宏公司的申请，兴源公司又两次到庭作证，接受当事人质询。天宏公司对该评估报告的质疑，主要集中在鉴定事项、基准日的确定、鉴定程序等问题上。对此，一审法院认为，关于鉴定事项问题，天宏公司的主要异议是认为评估结论与法院委托事项不一致。根据常开公司的申请，一审法院委托兴源公司鉴定事项是对涉案燃气发电项目投资损失进行资产评估；兴源公司根据本案具体情况，对评估基准日涉案燃气发电设备及附属设施的评估价值、账面价值、评估原值（总投资额）出具评估意见供委托方审理案件参考，该评估意见与委托鉴定事项有内在联系，并无明显不当。关于评估基准日的确定问题，至常开公司提起本案诉讼的2015年6月12日，双方当事人之间订立的合作合同并未依法解除，尚在合同约定的履行期间内，常开公司起诉要求解除该合同，判令天宏公司赔偿其投资损失，该评估报告依据案件起诉日确定评估基准日为2015年6月12日有其合理性，亦无明显不当。关于鉴定程序问题，天宏公司提出的主要异议是认为评估对象未经当事人质证。经查，本案原一审第一次庭审是在2015年9月6日，一审法院对常开公司提交的证明其投资损失问题的证据组织当事人进行了质证，天宏公司发表了质证意见，后又提交了书面质证意见，进行了充分质证；原一审审理期间一审法院委托兴源公司对涉案燃气发电项目投资损失进行资产评估是在2015年12月16日，兴源公司确定的评估对象（评估明细表）与常开公司上述证据材料所反映的投资情况基本一致，可以印证该评估对象依据的委托方所移送资料主要即为常开公司上述证据材料，该证据材料已经经过当事人质证。同时，兴源公司又于2016年7月1日会同双方当事人及一审法院有关人员共同到现场对相关资产进行清点核实，天宏公司相关人员未对核实结果签字确认，其在《关于对燃气发电项目投资损失评估报告（征求意见稿）的法律意见（2016年8月31日）》中给出的理由是部分辅助材料项目没有实物；即便确实存在该情况，现场清点核实相关资产的主要目的之一应当就是弄清楚有关资产是否真实存在，如果现场笔录与该公司人员所见不符，完全可以在签字确认时说明有关情况，而非采取不予配合的做法。故天宏公司关于鉴定程序方面的异议亦不能成立。综合上述情况，该评估报告由一审法院依法委托兴源公司作出，天宏公司虽有异议，但未有足以反驳的相反证据和理由，且未申请重新鉴定，故一审法院对该评估报告的证明力予以认定，可以根据该评估报告对常开公司的有关损失作出认定。该评估报告的评估结论为：在评估基准日2015年6月12日，涉案燃气发电设备及附属设施评估价值为1274.81万元，账面价值为2115.16万元，评估原值（总投资额）2490.90万元。其中，机器设备账面价值1894.57万元，评估价值1175.90万元；办公设备账面价值3.47万元，评估价值0.96万元；房屋建（构）筑物账面价值217.12万元，评估价值97.96万元。据该评估报告，评估价值是有关资产在基准日的市场价值，评估原值是有关资产在基准日的重置全价。因账面价值能够反映常开公司的实际投资情况，与评估原值相比，用账面价值减去评估价值，更能直观反映常开公司的投资损失情况，故以用账面价值减去评估价值认定常开公司的投资损失为宜。从常开公司提交的证据材料看，该公司投资建设涉案燃气发电项目支出大额资金的时间均是在2010年至2011年，该燃气发电项目于2010年12月投产，可以近似认为常开公司该投资损失是2010年12月至评估基准日期间的损失，即约为54个月期间的损失；因2010年12月至2012年8月约21个月时间该燃气发电项目处于生产运营期间，有关损失已通过运营收益得到补偿，故该期间不应计算损失，应计算常开公司该投资损失的期间约为33个月，损失为5135472.22元[（涉案燃气发电设备及附属设施账面价值2115.16万元－评估价值1274.81万元）÷54个月×33个月]。天宏公司关于常开公司生产运营期间收取的设备租赁费应当作为营业收入抵销损失的辩称意见有其合理成分，对其合理成分一审法院予以采信。同时，因常开公司为该项目投资建设的房屋建（构）筑物建设在天宏公司院内，客观上无法迁移，双方解除合同后，该房屋建（构）筑物以归天宏公司所有为宜，其评估净值亦应计入常开公司的投资损失。故常开公司主张的第一部分损失应认定为6115072.22元（5135472.22元＋房屋建（构）筑物评估价值97.96万元）。该公司主张以评估的总投资额（评估原值）24909000元减去机器设备及办公设备的评估净值11768527元认定其该部分损失依据不足，对超出上述6115072.22元以外的部分一审法院不予支持。关于常开公司主张的第二部分损失问题，常开公司主张其损失在评估报告之外另需加上设计费50万元、工程款40万元和购车款78466元，天宏公司不予认可。因常开公司申请的鉴定事项即是对其在涉案燃气发电项目中的投资损失进行鉴定，其在本案重审庭审时对该评估报告的质证意见是无异议，该评估报告合法有效，应予以采信；故应当认为该评估报告已经涵盖了其所主张的投资损失问题，常开公司主张该第二部分损失证据不足，一审法院不予采信。（二）关于本案的责任承担问题。涉案合作合同关系中，天宏公司的主要合同义务就是提供发电站场地、供气供水，这也是保障涉案燃气发电项目正常运营的基本条件。天宏公司违反双方合同约定，于2012年8月单方停止向该燃气发电项目供应燃气，属于违约行为；该违约行为导致常开公司依据双方合作合同投入巨额资金建设的燃气发电项目停止运营，不能发挥效益，造成常开公司上述损失，天宏公司应依法承担相应的赔偿责任。天宏公司辩称其不存在违约行为，其被迫拆除96型焦炉和关停80型焦炉是受国家淘汰落后产能和防治大气污染的政策调整所致，符合涉案《燃气发电项目合作合同》第九条第4项关于“因国家产业政策调整及不可抗拒力造成的协议解除，双方自负损失”的约定，其不应当承担赔偿常开公司损失的责任。因天宏公司停止向涉案燃气发电项目供气是在2012年8月，而其根据有关部门要求关停96型焦炉的时间是在2012年年底，关停80型焦炉的时间是在2015年8月底或9月初，均在其停止供气的时间之后；其在尚具备供气条件的情况下停止供气，违约情形明显，故其该辩称理由不能成立。但客观来讲，2012年5月15日，河南省淘汰落后产能工作领导小组办公室2012年第1号公告将天宏公司的HN38-96型3.8米焦炉一组2座60孔及相应的备煤、化工设施列入2012年度河南省淘汰落后产能企业名单；2015年7月27日，平顶山市人民政府办公室《关于严格措施迅速改善空气质量的紧急通知》要求天宏公司立即停产整治，2015年底前搬迁完毕。涉案合作合同按约定期间长期履行确实存在国家产业政策调整方面的障碍。根据上述涉案《燃气发电项目合作合同》第九条第4项约定的精神，常开公司对其有关损失亦应承担一定的责任。综合考虑本案的具体情况，酌定天宏公司对常开公司前述约33个月期间的损失5135472.22元承担80％的赔偿责任，其余20％的损失由常开公司自负；因常开公司投资建设的房屋建（构）筑物留归天宏公司所有，该房屋建（构）筑物的评估价值应由天宏公司承担。故天宏公司应当赔偿常开公司损失5087977.78元（5135472.22元×80％＋房屋建（构）筑物评估价值97.96万元）。常开公司要求天宏公司赔偿其他损失依据不足，一审法院不予支持。综上所述，常开公司的诉讼请求部分成立。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决：一、解除常开公司与天宏公司2011年3月25日签订的《燃气发电项目补充协议书》；二、天宏公司于判决生效之日起十五日内赔偿常开公司损失5087977.78元；三、驳回常开公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费106514元，由天宏公司负担47416元，常开公司负担59098元；鉴定费50000元，由天宏公司负担40000元，常开公司负担10000元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。根据双方当事人上诉和答辩情况，并征询双方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：涉案《燃气发电项目合作合同》、《燃气发电项目补充协议书》等合同的性质问题；天宏公司是否构成违约；如果天宏公司构成违约，民事责任如何承担。本院认为：关于《燃气发电项目合作合同》、《燃气发电项目补充协议书》等涉案合同性质的问题。天宏公司与胜利公司签订的《燃气发电项目合作合同》、胜利公司与常开公司签订的《平顶山天宏焦化有限公司燃气发电项目转让合同》、常开公司与天宏公司签订《燃气发电项目补充协议书》均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。根据《平顶山天宏焦化有限公司燃气发电项目转让合同》、《燃气发电项目补充协议书》合同约定及各方当事人认可，常开公司承继了胜利公司在《燃气发电项目合作合同》中的权利义务。《燃气发电项目合作合同》、《燃气发电项目补充协议书》约定了由天宏公司提供发电用气、发电站用场地、电站用水等，常开公司建设、运行、维护内燃机发电站，利用天宏公司生产中所产生的富余放散炭黑尾气进行发电，所发电量按0.44元／kwh（含税）供天宏公司使用，天宏公司向常开公司支付电力费用等事项，并对安全责任、机组配置、电站布置、机组质量标准、合同解除及违约责任等作了约定。上述合同约定了合作条件、财产归属、产出电量计量和付款方法、风险和责任的分担、经营管理方式等事项，属于合作合同的性质，一审法院将涉案合同性质确定为合作合同并无不当，本院予以维持。涉案合同不符合共同经营、共负盈亏、共担风险的联营合同特点，不属于联营合同，常开公司关于涉案合同的性质是联营合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然涉案合同中包含了买卖电量的条款，但同时通过多项合同条款约定了双方合作事宜，故涉案合同性质不宜确定为买卖合同，天宏公司关于涉案合同性质是买卖合同的答辩理由不能成立，本院不予支持。关于天宏公司是否构成违约的问题。天宏公司上诉称涉案合同不能履行的主要原因，是2012年8月以后，天宏公司先后受到国家淘汰落后产能政策调整和防治大气污染攻坚战的政策要求，其生产煤气的96型焦炉和80型焦炉分别于2012年8月和2015年8月被迫淘汰和关停，没有富余、放散的炭黑尾气、煤气可供案涉燃气发电项目发电。从查明事实看，天宏公司在涉案合同签订时有两组生产煤气的焦炉，一组是HN38-96型焦炉2座，另一组是80型焦炉3座。虽然天宏公司淘汰HN38-96型焦炉、关停80型焦炉，停止向发电站供气，符合《燃气发电项目合作合同》第九条第4项关于“因国家产业政策调整及不可抗拒力造成的协议解除，双方自负损失”的约定，但根据河南省人民政府下发的《河南省人民政府关于批转省工业和信息化厅河南省淘汰落后产能工作实施意见的通知》（豫政〔2010〕56号）、河南省淘汰落后产能工作领导小组办公室发布的2012年第1号公告和2013年第1号公告等文件的要求，天宏公司于2012年底淘汰停产HN38-96型3.8米焦炉一组2座60孔及相应的备煤、化工设施；根据平顶山市人民政府下发《平顶山市人民政府关于印发平顶山市工业企业“退城进园”指导意见的通知》（平政〔2014〕2号）、《平顶山市人民政府办公室关于严格措施迅速改善空气质量的紧急通知》（平政办〔2015〕55号）、平顶山市环境保护局下发的《平顶山市环境保护局关于对中国平煤神马集团天宏焦化有限公司实施停产搬迁的通知》（平环〔2015〕151号）等文件的要求，天宏公司于2015年8月底开始停止焦炉加煤，焦炉及化工等配套生产线进入关闭程序。而天宏公司切断供气管道、停止向涉案发电站供气的时间为2012年8月，即天宏公司在依据国家产业政策调整要求淘汰停产HN38-96型焦炉前，已经停止向发电站供气，且天宏公司在停止向涉案发电站供气时，既未与常开公司协商一致、对后续问题作出合理安排，也未向常开公司主张解除合同，而是强制停止供气，上述行为构成违约。所以，天宏公司关于其行为符合国家产业政策调整，不构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案审理期间双方当事人均对解除涉案合同予以认可，故一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款规定确认解除《燃气发电项目合作合同》并无不当。天宏公司关于一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于民事责任承担问题。涉案合同签订后，常开公司依照合同约定购买了燃气发电机组、建设了发电站基础设施、购置了配套机器设备和材料等，作出大量投资。因天宏公司未按照相关文件规定的时间与常开公司协商解除合同、单方强制停止向燃气发电项目供应燃气，天宏公司对因其违约造成常开公司的经济损失应当承担赔偿责任。天宏公司关于因常开公司放任损失扩大，天宏公司不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于常开公司的经济损失，一审法院委托兴源公司作出豫兴源评报字[2016]第004号《平顶山市中级人民法院审理案件所涉及的燃气发电设备及附属设施项目评估报告》，对常开公司就涉案燃气发电项目的投资损失进行资产评估，以该评估报告为依据，常开公司的投资损失为涉案燃气发电设备及附属设施的账面价值与评估价值的差额。一审法院综合考虑国家产业政策调整因素和本案的具体情况，对2010年12月至2012年8月燃气发电项目生产运营期间的损失予以扣除，确定常开公司的投资损失为5135472.22元，并酌定天宏公司对常开公司上述投资损失承担80％的责任，常开公司承担20％的责任，并无不当；对于房屋建（构）筑物评估价值97.96万元，因房屋建（构）筑物无法迁移并且位于天宏公司院内，天宏公司对该建筑进行了占有和使用，确定天宏公司向常开公司支付该笔97.96万元费用，亦无不当。常开公司关于以评估原值（总投资额）作为计算依据，对燃气发电项目生产运营期间投资损失不应扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持；兴源公司在鉴定时对现场相关资产逐一进行盘点、清查、核实，常开公司相关人员已对现场核实结果签字确认，兴源公司出具的评估报告包含了常开公司所主张的投资损失内容，常开公司关于在评估报告之外的设计费、工程款、购车费的上诉主张因缺乏事实依据亦不能成立，本院不予支持。故关于常开公司主张天宏公司向其赔偿经济损失14118939元的上诉请求，本院除对一审判决确定的赔偿数额5087977.78元予以维持外，对其他部分不予支持。本案一审期间，一审法院对常开公司提交的证明其投资损失问题的证据组织了双方当事人质证，鉴定人亦出庭接受询问，鉴定机构会同双方当事人到现场对相关资产进行清点核实，一审法院将涉案评估报告作为认定事实的依据并无不当，本院予以维持。天宏公主张常开公司部分投资设备的价值不能确定、评估报告结论无效的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，常开公司、天宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费122433元，由平顶山市常开电力设备有限公司负担75017元，中国平煤神马集团天宏焦化有限公司负担47416元。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  谷彩霞审判员  梁培栋二〇一九年十月十五日法官助理江辉书记员刘芙熔