山东省济南市章丘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0181民初8344号 原告：陈其申，男，1967年4月5日出生，汉族，居民，住山东省济南市槐荫区。 委托诉讼代理人：宋庆凯，章丘枣园法律服务所法律服务工作者。 被告：济南建工总承包集团有限公司，住所地山东省济南市历城区洪楼南路**。 法定代表人：张晓萌，董事长。 委托诉讼代理人：谢化，女，该公司职员。 被告：荆茂斌，男，1965年6月7日出生，汉族，居民、住山东省淄博市桓台县。 原告陈其申与被告济南建工总承包集团有限公司（以下简称济南建工公司）、荆茂斌建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。陈其申及其委托诉讼代理人宋庆凯与济南建工公司的委托诉讼代理人谢化到庭参加诉讼，荆茂斌经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈其申向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付欠水电工程款69760.93元，并自2010年12月26日始，按银行同期贷款利率计算利息至本案判决书生效之日止；2.本案涉诉费用由被告承担。事实与理由：2007年，济南建工公司将其承包的济南市章丘区二号楼、四号楼的水电工程转包给陈其申。2010年双方进行结算，济南建工公司的项目经理荆茂斌于2010年12月26日给陈其申出具欠工程款的欠条。后经多次催要，至今未付。据此，提起如上所诉。 陈其申针对其主张提供如下证据： 1.欠条1份，证实欠水电工程款的事实。 2.陈其申到开发商处用手机拍摄的付款收据4张，证明济南建工公司系该工程的承包方，工程款已经结算。 3.开发商给济南建工公司、荆茂斌支付工程款的转账存根6张，证实荆茂斌作为济南建工公司工作人员领取了该转账支票并签字。 4.陈其申与济南建工公司清欠办工作人员刘培刚电话通话录音1份，证实在通话过程中刘培刚并没有说该工程承包给长清第二建筑工程有限公司，一直说是与荆茂斌联系。 济南建工公司辩称，（1）我公司与陈其申无任何债务关系，陈其申起诉我公司无事实和法律依据。（2）荆茂斌出具欠条是个人行为，欠条未加盖我公司的公章，与我公司无关。我公司将涉案工程分包给长清第二建筑工程有限公司施工，荆茂斌系长清第二建筑代理人，与我公司无关，应依法驳回陈其申的诉讼请求。 济南建工公司针对其反驳主张提供如下证据： 1.济南建工公司与长清第二建筑工程有限公司签订的配属施工协议1份，证实该工程分包给长清第二建筑工程有限公司。 2.长清第二建筑工程有限公司法人授权委托书1份，证实荆茂斌系长清第二建筑工程有限公司职工，其打欠条与济南建工公司无关。 荆茂斌在答辩举证期限内未提供书面答辩也未举证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对双方当事人对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2006年，经人介绍荆茂斌与陈其申达成口头施工协议。约定：陈其申施工工程的2#、4#楼水电安装工程，由开发商或济南建工公司提供主材，辅材和人工由陈其申负担；该工程款经审计之后，扣除甲方（开发商）的主材，荆茂斌扣除管理费用15%，剩余为陈其申的工程款。涉案工程于2008年初竣工。 2.2010年12月26日，荆茂斌以济南建工总承包集团公司的名义向陈其申书具欠条一份。内容为：欠陈其申二号、四号楼水电工程款陆万玖仟柒佰陆拾元玖角叁分正（￥69760.93元）（此款我同意由甲方支付）。落款处有济南建工公司的字样但无公司签章，荆茂斌签字捺印。 针对双方当事人有争议的事实和证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下： 济南建工公司主张其通过招投标承建工程的2#、3#、4#、5#楼主体工程后，将该工程的水电安装和土建工程分包给长清第二建筑工程有限公司，荆茂斌作为长清第二建筑工程有限公司（分包人，乙方）的代理人代理公司与济南建工公司（承包人，甲方）签订《建筑工程配属施工协议》。据此，济南建工公司提供长清第二建筑工程有限公司的法人授权委托书及《建筑工程配属施工协议》予以证实。经质证，陈其申不予认可，并主张在实际施工中并没有长清第二建筑工程有限公司出现，工程施工及结算中均是济南建工公司与荆茂斌作为承包方及承包方的项目经理出现，以前支付的4万余元亦是由荆茂斌个人支付。陈其申针对其反驳主张提供手机拍摄的付款收据4张、开发商支付工程款的转账存根6张以及陈其申与济南建工公司清欠办工作人员刘培刚电话通话录音，证实荆茂斌代表济南建工公司工作人员领取工程款，且刘培刚认可济南建工公司一直与荆茂斌联系工程事宜，未涉及长清第二建筑工程有限公司。济南建工公司对上述证据的真实性无异议并主张荆茂斌是代为领取工程款，不能证实是济南建工公司员工，电话录音不能证实济南建工公司欠荆茂斌和陈其申工程款，且录音中已经确认不欠长清第二建筑工程有限公司及荆茂斌的工程款。 经审查上述证据，结合陈其申与济南建工公司的质证意见及其陈述，本院对上述证据的真实性予以确认，并认定如下事实：（1）2006年济南建工公司（甲方）承建原章丘市工程的2#、3#、4#、5#楼工程后，将该工程施工图纸中的水电安装及土建工程以包工包料的方式转包给长清第二建筑工程有限公司（乙方），双方于2006年8月11日签订建筑工程配属施工协议。协议约定：荆茂斌为工程项目副经理，代表乙方全权负责该工程的建设任务并承担乙方应承担的责任等。（2）2006年7月30日，长清第二建筑工程有限公司出具法人授权委托书，载明：授权荆茂斌为公司代理人，权限为章丘2#—5#商业楼工程施工管理的全部事宜，有效期至工程竣工。（3）协议签订后，涉案工程由荆茂斌实际组织施工，并将涉案工程的2#、4#楼水电安装工程口头分包给陈其申组织施工，并以个人名义支付陈其申相应工程款。同时，施工过程中，荆茂斌直接以济南建工公司的名义自发包方处签字领取相应工程款。 本院认为，荆茂斌将施工的2#、4#楼水电安装工程分包给陈其申施工，且在工程竣工后尚欠陈其申工程款69760.93元。事实清楚，证据充分，本院予以确认。围绕双方当事人争议的事实，本案需要解决的焦点在于，一是，涉案合同的效力问题；二是，陈其申请求的合理性问题。 关于焦点一，合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十二条第二款、第三款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”首先，济南建工公司承包工程后，将涉案工程的水电安装和主体工程转包给长清第二建筑工程有限公司，违反法律规定，其双方签订的《建筑工程配属施工协议》无效。其次，通过审查施工协议的约定，荆茂斌名为长清第二建筑工程有限公司代理人，其“全权负责该工程的建设任务并承担乙方应承担的责任”，包括工程款的领取、结算均由荆茂斌直接参与实施。结合陈其申自认其与荆茂斌个人达成口头施工协议，并向荆茂斌个人支付15%管理费。且，实际施工过程中，亦是由荆茂斌个人直接向陈其申支付相应工程款。据此，本院认定荆茂斌为转包工程的实际施工人。如上之论，荆茂斌将其转包工程中的2#、4#楼水电工程再次分包给陈其申，并与陈其申达成口头施工协议，亦违反上述法律规定，口头施工协议无效。 关于焦点二，陈其申之请求。首先，根据《建设工程司法解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程于2008年初竣工，荆茂斌依据其与陈其申的口头约定进行工程结算，并向陈其申书具欠条，实为对陈其申所施工程质量的认可，双方之间的建设工程合同关系转化为明确的债权债务关系。因此，陈其申要求荆茂斌支付所欠工程款69760.93元，理由正当，本院予以支持。其次，依据《建设工程司法解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，发包人承担责任的前提在于存在明确欠付工程款的事实。济南建工公司作为涉案工程的承包方，其将该工程的水电安装工程和主体工程转包给案外人长清第二建筑工程有限公司，亦是转包合同关系中的发包人。根据合同相对性原则，陈其申与荆茂斌之间存在直接的施工合同关系，与济南建工公司不存在合同关系。因此，在济南建工公司主张已与案外人长清第二建筑工程有限公司结算的前提下，陈其申未能提供有效证据证实济南建工公司欠付长清第二建筑工程有限公司工程款以及具体的欠款数额，依法应承担举证不能的法律后果。故，陈其申要求济南建工公司在本案承担民事责任，证据不足，理由不当，本院不予支持。诉讼过程中，陈其申申请追加长清第二建筑工程有限公司参加诉讼，因无法提供该公司的具体经营场所而放弃追加申请，并无不当。且，在荆茂斌下落不明不能到庭的情况下，亦无法查明长清第二建筑工程有限公司与济南建工公司以及荆茂斌之间的实际结算情况。故，荆茂斌与长清第二建筑工程有限公司、济南建工公司之间的合同关系，可另行处理，本案不予涉及。再次，根据《建设工程司法解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，荆茂斌向陈其申书具欠条之日视为应付款之日。故，陈其申主张利息自2010年12月27日始，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付款之日止，理由正当，证据充分，本院予以支持。其四，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”；第三十四条第一款规定“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。荆茂斌在法定答辩期限届满前对陈其申的诉讼请求及所依据的事实和理由未提出答辩意见，也未在法庭辩论终结前向本院提出相反证据，视为其放弃抗辩和举证，由此造成的法律后果自负。 综上，依据上述法律规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告荆茂斌支付原告陈其申工程款69760.93元。 二、被告荆茂斌自2010年12月27日始，以69760.93元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计付陈其申上述工程款利息，至判决生效之日止。 上述款项，于本判决生效之日起十日内履行。 三、驳回原告陈其申对被告济南建工总承包集团有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1544元，由荆茂斌负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。如在上诉期满后7日内仍未交纳上诉案件受理费的，按撤回上诉处理。 审 判 长  乔振洲 人民陪审员  岳建敏 人民陪审员  马树芬 二〇一九年十月九日 法官助理魏延娜 书记员杜飞