广西壮族自治区龙州县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1423民初1020号 原告：周启锐，男，1963年3月16日出生，汉族，广西龙州县人，个体户，住广西壮族自治区龙州县。 被告：周小红，女，1963年4月13日出生，壮族，广西龙州县人，退休工人，住广西壮族自治区龙州县。 委托诉讼代理人：黄新民，龙州县法律服务所法律服务工作者。 第三人：何斯霓，女，1986年7月19日出生，壮族，广西龙州县人，个体户，住广西壮族自治区龙州县。 第三人：何建慧，男，1958年5月5日出生，壮族，广西龙州县人，个体户，住广西壮族自治区龙州县。 原告周启锐与被告周小红民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月17日立案后，依法追加何斯霓、何建慧为本案第三人，适用简易程序进行了审理。因案件复杂，本院于2019年2月12日转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告周启锐、被告周小红及其委托诉讼代理人黄新民、第三人何斯霓和何建慧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周启锐向本院提出诉讼请求：1、判令周小红一次性归还周启锐借款本金17万元及逾期还款违约金（以17万元为基数，按日千分之三计算，从2017年9月6日至2019年3月20日止）；2、本案所产生的一切费用由周小红负担。事实与理由：2017年5月5日，周小红以做生意急需资金周转为由向周启锐借款17万元，双方签订借款合同，约定借期4个月。借款期限到后，周小红未按合同履行还款义务，且经周启锐多次追索未果。 周小红辩称，1.其写好借条后，周启锐没有将借款交给周小红，周小红不是借款的实际使用人。故周启锐诉请周小红偿还借款17万元，没有事实和法律依据。2.周启锐提供2017年5月5日的借款合同，实际是以周小红的名义于2016年5月14日向周启锐借款22万元，并由何建慧、何斯霓作为担保人立下的借款合同派生出来的。借款合同签订后，由周启锐将款项转到何建慧、何斯霓的账户上，该款项由何建慧、何斯霓支配使用，周小红不曾对此占有任何利益。后由周小红和农瑞芳向周启锐还款5万元，借款从22万元变成17万元，周小红另外写一张17万元借款合同给放贷人收执，这就是17万元借款合同构成的事实。这两张借款合同原来都没有标明出借人（甲方）的名称，是周启锐提起诉讼时才添加上去的。3.从2014年7月17日至2018年5月12日止，何斯霓通过工行手机银行向周启锐转账还款35笔，共计 168900元，该汇款为归还借款本金，应予扣减。4.本案周启锐主张周小红借款17万元，周小红予以否认，属于双方争议较大的纠纷,且周启锐与周小红关系一般。在这样的情况下，周启锐出借大额款项而且是现金交易，有悖常理，民间借贷合同具有实践性特征，合同的成立不但要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。周启锐有责任就借款的用途、方式、资金来源、具体支付等事项提供证据证明借条的形成合理性和真实性，但周启锐没有提供足够的证据证明自己主张的事实，应承担其举证不能的法律后果。5.周启锐收执周小红的房产证、土地使用权证并没有依法进行抵押登记，依照相关的法律规定，房产、土地等未经抵押登记的抵押无效，周小红保留提起主张返还的权利。综上，请求法院驳回周启锐的诉讼请求。 何斯霓述称，以周小红的名义借款17万元是事实，该款由何建慧用于生意周转，周小红没有实际使用一分钱。从2014年7月17日至2018年5月12日，何斯霓通过手机银行向周启锐还款共计168900元，剩余1000多元未还。 何建慧述称，其与何斯霓的意见一致。关于2014年7月17日至2018年5月12日的三十几笔还款都是其叫何斯霓汇给周启锐。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院依法组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据即居民身份证、（2018）桂1423民初675号民事判决书、2016年5月14日借款合同、2013年11月13日借款合同，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院的认证如下：1.周小红对周启锐提交2017年5月5日借款合同（借款人：周小红）的合法性有异议，认为该证据仅表示双方签署合同的意向，但借款实际没有支付。本院认为，周启锐与周小红签订17万元借款合同是借贷双方对前期借款结算后重新出具的债权凭证，双方的意思表示真实，不违反法律规定，本院予以确认。2.周小红对周启锐提交土地使用权证、宗地图的真实性没有异议，但对其合法性、关联性有异议。本院认为，不动产用于抵押，应依法进行抵押登记才产生物权效力，但周小红仅将土地使用权证、宗地图交付周启锐，双方没有办理抵押登记手续，抵押权不成立，故该证据不具合法性，本院不予认可。3.周启锐对周小红提交2017年5月5日借款合同（借款人：何建慧、何斯霓）的真实性没有异议，但认为何建慧、何斯霓与周小红的借贷关系与其无关。本院认为，本案诉争的借款合同主体与该借款合同主体不一致，根据合同相对性，何建慧、何斯霓与周启锐不存在借贷关系，该证据与本案无关联性，本院不予认可。4.周启锐对周小红提交汇款明细单的真实性没有异议，但对证明的内容不予认可，其认为收到的款项是借款利息，不是归还借款本金。本院认为，结合本案其他证据，该证据可以证实何斯霓代周小红归还借款本金30200元的事实，应作为认定本案事实的依据。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：何建慧与何斯霓系父女关系。2013年11月13日，周小红向周启锐借款15万元，双方签订了《借款合同》，约定借期为六个月（2013年11月13日至2014年5月13日），如合同到期不能还款，周小红将按欠款总额的日千分之三支付违约金给周启锐，何建慧在借款合同的担保人处签名。2016年5月14日，周小红向周启锐借款7万元，双方签订了一份《借款合同》重新确认周小红的借款为22万元，约定借期为一年（2016年5月14日至2017年5月13日），如合同到期不能还款，周小红将按欠款总额的日千分之三支付违约金给周启锐，何斯霓、何建慧在借款合同的担保人处签名。2017年5月5日，周小红向周启锐归还借款5万元，经结算，双方签订了一份《借款合同》重新确认周小红的借款为17万元，约定借期为四个月（2017年5月5日至2017年9月5日），如合同到期不能还款，周小红将按欠款总额的日千分之三支付违约金给周启锐，此次借款合同的担保人处无人签名。 另查明，周小红所借款项15万元和7万元均由周启锐转账给何建慧。从2014年7月17日至2017年1月4日止，何建慧叫其女儿何斯霓通过银行向周启锐转账25笔即2014年7月17日转账5000元、2014年8月21日转账5500元、2014年11月26日转账5000元、2014年12月23日转账6000元、2015年1月26日转账5000元、2015年2月16日转账5000元、2015年4月2日转账5000元、2015年5月8日转账5000元、2015年8月31日转账5000元、2015年9月30日转账5000元、2015年10月31日转账5000元、2015年11月30日转账5000元、2016年1月1日转账5000元、2016年2月1日转账5000元、2016年2月29日转账5000元、2016年3月30日转账4000元、2016年5月4日转账5000元、2016年6月3日转账5000元、2016年6月30日转账5000元、2016年9月13日转账10000元、2016年9月14日转账800元、2016年10月1日转账7800元、2016年10月10日转账3000元、2016年11月24日转账10800元、2017年1月4日转账10800元，共计138700元；从2017年6月8日至2018年5月12日止，何建慧叫其女儿何斯霓通过银行向周启锐转账10笔即2017年6月8日转账5100元、2017年7月10日转账5100元、2017年9月8日转账2500元、2017年9月9日转账1500元、2017年11月5日转账2500元、2017年12月12日转账5000元、2018年2月8日转账2000元、2018年2月13日转账2000元、2018年3月10日转账2000元、2018年5月12日转账2500元，共计 30200元。 本院认为，本案的争议焦点归纳如下：1、周启锐与周小红是否存在借贷关系？2、何斯霓汇款给周启锐168900元可否认定为偿还借款本金？3、周启锐主张的逾期违约金应如何计算？ 一、关于周启锐与周小红是否存在借贷关系的问题。从本案诉争借款本金17万元的借款合同形成可知，周启锐与周小红签订17万元的借款合同是借贷双方对前期借款结算后重新出具的债权凭证，双方的意思表示真实，不违反法律规定，该借款合同明确了周启锐与周小红之间的借贷法律关系，双方应受约束。周启锐依约向第三人何建慧交付了借款，已视为向周小红履行了交付义务，而周小红未按约定期限还款，其已构成违约，故周小红应承担还款责任。根据合同相对性原则，周启锐与何建慧没有合意借款的行为，何建慧并非借款合同的当事人，对周小红提出借款是帮何建慧所借，其没有取得借款并使用，该款应由实际使用人何建慧偿还的抗辩意见，本院不予采纳。 二、关于何斯霓汇款给周启锐168900元可否认定为偿还借款本金的问题。由于借贷双方签订的三份借款合同中，均约定逾期违约金，但未书面约定借款利息，故本案应从双方出具结算债权凭证和汇款时间段来综合分析汇款的性质。首先，借贷双方于2016年5月14日对借款15万元和7万元，以及汇款金额85500元进行了结算，并重新出具了债权凭证即22万元的借款合同。对该债权凭证载明的借款数额22万元，应认定为借款本金22万元。至于汇款数额85500元，在庭审中各方当事人均不认可为支付违约金的情况下，应视为周小红自愿支付借款利息。周小红自愿支付未超过年利率36%的利息，未损害国家、集体和第三人利益，本院对该利息不予干涉。其次，借贷双方于2017年5月5日对归还借款本金5万元和汇款数额53200元，以及借款22万元进行了结算，并重新出具了债权凭证即17万元的借款合同。对该债权凭证载明的借款数额17万元，应认定为借款本金17万元。至于汇款数额53200元，在庭审中各方当事人均不认可为支付违约金的情况下，应视为周小红自愿支付借款利息。周小红自愿支付未超过年利率36%的利息，未损害国家、集体和第三人利益，本院对该利息不予干涉。最后，由于17万元的借款合同中没有书面约定借款利息，且双方此后也未出具任何结算凭证，故何斯霓代周小红从2017年6月8日至2018年5月12日的汇款数额30200元，在各方当事人均不认可为支付违约金的情况下应视为归还借款本金。综上，2014年7月17日至2017年1月4日的汇款金额138700元，应认定为周小红自愿支付利息，不能认定为归还借款本金；2017年6月8日至2018年5月12日的汇款金额30200元，应认定为归还借款本金。故本院确认周小红尚欠周启锐借款本金139800元（170000元-30200元）。 三、关于周启锐主张逾期违约金应如何计算的问题。首先，本案17万元的借款合同中，双方约定“如合同到期不能还款，周小红将按欠款总额的日千分之三支付违约金给周启锐”，虽然违约金约定过高，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，违约金可按年利率24%计算。其次，在庭审中周启锐只要求支付2017年9月6日至2019年3月20日期间的逾期违约金，本院予以确认。根据何斯霓代周小红实际归还借款本金的日期即2017年6月8日、2017年7月10日、2017年9月8日、2017年9月9日、2017年11月5日、2017年12月12日、2018年2月8日、2018年2月13日、2018年3月10日、2018年5月12日，应分段计算逾期天数。最后，何斯霓已代周小红从2017年6月8日至2018年5月12日分别归还10笔借款本金共计30200元，故根据逾期归还本金确定8个计算基数分别为159800元〔170000元-（5100元+5100元）〕、157300元（159800元-2500元）、155800元（157300元-1500元）、153300元（155800元-2500元）、148300元（153300元-5000元）、146300元（148300元-2000元）、144300元（146300元-2000元）、142300元（144300元-2000元）、139800元（141500元-2500元）。综上，从2017年9月6日至2019年3月20日，本案逾期违约金分段计算分别为213.07元（159800元×24%÷360天×2天）、104.87元（157300元×24%÷360天×1天）、5920.4元（155800元×24%÷360天×57天）、3781.4元（153300元×24%÷360天×37天）、5734.27元（148300元×24%÷360天×58天）、487.67元（146300元×24%÷360天×5天）、2405元（144300元×24%÷360天×25天）、5976.6元（142300元×24%÷360天×63天）、29171.6元（139800元×24%÷360天×313天），以上合计53794.88元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十一条规定，判决如下： 一、周小红于本判决生效后十日内归还周启锐借款本金139800元，并支付逾期违约金53794.88元； 二、驳回周启锐的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3700元，由周启锐负担657元，周小红负担3043元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审 判 长  邓昭建 人民陪审员  黄家林 人民陪审员  黄先球 二〇一九年十月十五日 法官 助理  黄振海 书 记 员  隆丽明 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第九依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。 第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。