辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽10刑再5号抗诉机关辽阳市人民检察院。原审被告人王显志，男，1966年12月22日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地辽阳市弓长岭区，捕前住辽阳市弓长岭区。2003年4月，因犯盗窃罪被辽阳市弓长岭区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2004年12月14日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，与原判刑罚合并执行有期徒刑二年。因涉嫌贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2017年11月15日被刑事拘留，同年11月28日被执行逮捕。弓长岭区人民法院于2018年4月27日对原审被告人王显志判处有期徒刑二年二个月，并处罚金八千元。现在铁岭监狱服刑。指定辩护人：张达民，铁岭市法律援助中心律师。原审被告人王显志贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，辽阳市弓长岭区人民法院于2018年4月27日作出（2018）辽1005刑初24号刑事判决书。判决发生法律效力后，辽阳市人民检察院于2019年5月30日作出辽市检公诉审刑抗[2019]1号刑事抗诉书，以适用法律错误导致量刑畸轻为由，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽阳市人民检察院指派检察员杨涛、张飞洋出庭履行职务，被告人王显志及其辩护人张达民到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，2017年10月10日、2017年10月18日、2017年10月28日，在辽阳市弓长岭区被告人王显志家中，被告人王显志分三次共贩卖给刘某甲基苯丙胺0.6克，获毒资人民币600元，并三次容留胡某、刘某在其家中吸食。2017年10月15日，在辽阳市弓长岭区被告人王显志家中，被告人王显志贩卖给胡某甲基苯丙胺0.2克，获毒资人民币200元，并容留胡某、刘某在其家中吸食。2017年11月1日至15日期间，在辽阳市弓长岭区被告人王显志家中，被告人王显志先后两次共贩卖给孔某1甲基苯丙胺0.3克，获毒资人民币300元。2017年11月15日，被告人王显志被公安机关抓获归案。原审法院经公开开庭审理，认为，被告人王显志明知是毒品仍多次向他人贩卖；利用自己的住处容留他人吸食毒品，其行为均已经构成犯罪，均依法应予惩处。辽阳市弓长岭区人民检察院指控被告人王显志犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。关于被告人及辩护人的辩解及辩护意见，经查，检察机关所指控的事实均有证人证言予以佐证，足以认定，故辩解及辩护意见本院不予采纳。被告人王显志有前科，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第六十九条之规定，判决如下：被告人王显志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元，依照数罪并罚原则，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金八千元。辽阳市人民检察院的抗诉意见是：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，贩卖甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月11日起施行）第四条规定：贩卖少量毒品，具有下列情形之一的，属于“情节严重”（一）向三人以上贩卖毒品或者三次以上贩毒的。原审被告人王显志向三人贩卖毒品且贩毒三次以上，属于情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。辽阳市弓长岭区人民法院判决原审被告人王显志贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元，属于适用法律错误导致量刑畸轻。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，对辽阳市弓长岭区人民法院（2018）辽1005刑初24号刑事判决书提出抗诉，请依法判处。原审被告人王显志辩称，其对原审判决认定的事实和证据均有异议，指控其犯罪的证人也都因为贩卖毒品在服刑，姜军在沈阳打工，与其不认识，姜军指控其犯罪其不认可。辩护人认为，认定王显志有罪的证据不足，指控王显志的证人也因犯贩毒被定罪，仅凭证人的指认认定被告人犯罪明显证据不充分，公安机关的笔录中刘某在前一天因吸毒被抓，不排除栽赃王显志的情况；现场查获的白色粉末经鉴定为白矾，证物也存疑。故认为王显志无罪。本院经公开开庭审理，查明的事实与原审一致。认定上述事实的证据有案件来源、归案经过、户籍信息、刑事判决书、行政处罚决定书、证人胡某、刘某、田某、孔某1的证言、照片、扣押清单、毒品称量笔录、鉴定意见及被告人王显志的供述与辩解等。上述证据在原审庭审中均经庭审举证、质证，本院再审中未发生变化，本院予以确认。本次再审中，抗诉机关、原审被告人王显志及辩护人均未提供新证据。本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定，贩卖甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月11日起施行）第四条规定：贩卖少量毒品，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）向三人以上贩卖毒品或者三次以上贩毒的。原审被告人王显志向三人贩卖毒品且贩毒三次以上，属于《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。辽阳市弓长岭区人民法院判决原审被告人王显志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金五千元，属于适用法律错误导致量刑畸轻，应予纠正，对抗诉机关的意见本院予以支持。关于原审被告人王显志及其辩护人认为认定犯罪的证据不充分的辩解及辩护意见，经查，检察机关所指控的事实均有证人证言予以佐证，足以认定，故其辩解及辩护意见不予采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、维持辽阳市弓长岭区人民法院（2018）辽1005刑初24号刑事判决中对王显志犯贩卖毒品罪的定罪部分和犯容留他人吸毒罪的定罪及量刑部分；二、撤销辽阳市弓长岭区人民法院（2018）辽1005刑初24号刑事判决中对王显志犯贩卖毒品罪的量刑部分；三、原审被告人王显志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，罚金五千元；与原判容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元，依照数罪并罚原则，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月15日起至2021年1月14日。罚金于判决生效后一个月内给付。）本判决为终审判决。审判长  倪红霞审判员  马喜泉审判员  韩兆宏二〇一九年十月二十九日法官助理马佳慧书记员丁哲附：本案所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条【容留他人吸毒罪】容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（2016年4月11日起施行）第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。