山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4529号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张波，男，1979年4月5日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：张晓鹏，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王夕涛，山东求是和信律师事务所律师实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘善友，男，1969年11月6日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：罗军举、张邦江，山东恒安盛德律师事务所律师。 上诉人张波因与被上诉人刘善友买卖合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初1844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张波的委托诉讼代理人张晓鹏，被上诉人刘善友的委托诉讼代理人罗军举参加了诉讼。本案现已审理终结。 张波上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘善友承担。事实及理由：1.一审法院没有对张波提供的证据进行实体审查并作出合法有效的认定，导致判决错误。一审诉讼过程中，张波提供证据7份，但在一审判决书中没有体现。张波提供的7份证据，有直接证据，有间接证据。张波提供的与刘善友的录音证据属于直接证据，是原始证据，能够证明以下事实：双方之间约定的购买石头数额为1.5万吨，单价每吨55元；已经送了部分石料，刘善友也认可至少张波至少给刘善友送了7、8车石头。但是张波实际送了十几车，共计1330吨；双方之间的合同不再履行的原因是刘善友不再购买，根本违约；刘善友也知道张波已经将1.5万吨石头加工完毕，加工费已经产生，损失已经产生，并且愿意赔偿损失。该证据进行了当庭播放质证，一审法院对于张波提交的证据均未在判决书中体现，明显是偏袒刘善友。2.张波已经将加工好的1330吨石料送给了刘善友。张波提供的录音证据证实已提供了十几车石料，张永军、李晓、安春丽出具的证明证实已经送了1330吨石料，价值73150元。刘善友在诉状中提到张波送了部分石料并且已经接收，刘善友主张石料不合格又将东西拉回，其应当提供证据予以证实。3.一审法院判决张波返还石头款74000元是错误的。录音证据证实刘善友也认为由于不再购买石料而给张波造成了损失应当依法予以赔偿，只是因其内部原因没有达成一致。刘善友由于订购的石料不符合高速公路的施工要求而自己放弃合同的履行，责任在其自身，与张波无关。张波已经给刘善友送去了部分石料，并且也已按照刘善友的要求全部加工1.5万吨石料，加工费已经产生，刘善友也实际到料场多次查看，确定石料已经加工完毕。由于刘善友违约，押金不给予返还是正确的，石料款亦不应返还。4.一审法院没有支持张波的反诉请求是错误的。一审庭审中，张波提供了租赁协议及收到条，证实张波为履行给刘善友的供货义务而支出租赁费250000元。张继强的证人证言证实其实际购买张波加工的石料约2万吨，该部分石料单价为200000元，降价35元，造成损失为478450元是确定的。综上，请求依法支持张波的上诉请求。庭审中张波补充以下意见：1.一审认定事实错误，并非没有实际买卖石子，而是履行部分数量为1330吨，履行时间为2017年9月9日，付款方式为及时履行及时付款，价款73150元，与付款74000元基本吻合。2.返还74000元无法律和事实依据，双方系口头买卖合同，买卖合同已经部分履行，且一审时刘善友并未请求解除合同，因此本买卖合同尚未解除，返还石料款无法律依据。刘善友主张张波将石料拉回但没有提供相关证据，因此返还石料款无事实依据，所送石料质量不合格法律后果并非当然为返还价款，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，应为修理、更换、重做、退货减少价款或报酬，且质量不合格数量未查明，是全部不合格还是部分不合格。3.违约责任人未查明。4.刘善友应承担违约责任，赔偿因违约给张波造成的损失。合同订立时刘善友在张波处经现场查勘对石料表示满意，订下了15000吨采购数量，刘善友在一审诉状中提及所送石料不合格原因是掺杂砖头、瓦、土等质量不合格，颜色不合格，但没有提供相关证据。5.刘善友违约行为给张波造成实际损失，张波按刘善友要求将15000吨石料进行了破碎处理但刘善友接收了1330吨后拒绝继续接收，张波无奈将剩余的13670吨按废料价格每吨20元进行处理，共计损失478450元，除此外张波还为给刘善友送货而专门修路花费了大量资金，该部分损失刘善友应当予以赔偿。张波的反诉请求应当得到支持。 刘善友辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘善友向一审法院起诉请求：1.判令张波返还石头款84000元；2.诉讼费用由张波承担。 张波向一审法院提出反诉请求：判令刘善友赔偿经济损失50000元，同时保留追要其他经济损失的权利。 一审法院认定事实：张波、刘善友先前曾协商买卖石子。为此，刘善友于2017年8月31日向张波支付石头押金款10000元、石头款40000元，双方为此签订证明一份。证明内容为：“证明今收到刘鹏石头押金款10000元（壹万元正）石头款40000（肆万元正）共计伍万元正（50000元）石料大约1.5万吨，由刘鹏全部处理收购，不再卖给第三方，如终途刘鹏处理不了或因各种原因不能正常收购押金作废，由我自己自行继续处理。处理完1.5万吨左右此条自动作废特此证明收购方：刘鹏（签字捺印）收款人：张波（签字捺印）2017年8月31号”。后刘善友又支付石子款34000元。但最终双方因石子的规格等问题发生争议，没有实际买卖石子。 一审法院认为，刘善友、张波签订的证明，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，已成立并生效，双方均应全面善意履行。根据双方证明中“如终途刘鹏处理不了或因各种原因不能正常收购押金作废，由我自己自行继续处理，处理完1.5万吨左右此条自动作废”的约定，刘善友不再收购张波的石头，仍要求张波返还押金10000元，不符合该约定和相关法律规定，不应支持。张波未提供确实充分证据证实已处理完1.5万吨石头和因买卖不成造成了50000元的实际损失，要求刘善友赔偿50000元经济损失的反诉请求，不应支持，刘善友要求张波返还74000元石头款的诉讼请求，有事实根据和法律依据，应予支持。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款、第一百零八条规定，判决：一、张波返还刘善友石头款74000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回刘善友的其他诉讼请求；三、驳回张波的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1900元，由刘善友负担1674元，张波负担226元；反诉费525元，由张波负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是张波应否返还刘善友石头款及张波要求赔偿损失的反诉请求能否成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张波主张其刘善友供货1330吨，对此应负相应的举证责任，张波提交的录音资料中不能直接证明该供货数量，其提交的证人证言，证人未出庭接受询问，其证言的真实性无法确认，刘善友亦不予认可，张波亦未提交刘善友已经收到其石头的其他佐证证据，故对其上诉主张已经供货1330吨的上诉理由证据不足，本院不予支持。张波给刘善友出具的证明条中明确载明如中途刘善友处理不了，由张波自行继续处理。双方达成买卖合意时，对于该后果的发生已经有所预判，该约定应是双方达成石子买卖合意当时的真实意思表示，且张波在一审提交的有关损失证据亦不能直接证明与本案的关联性，现双方之间的买卖合同已不再履行，张波收取的石头款应当返还，其反诉要求刘善友赔偿损失的请求亦不能成立，一审法院不予支持并无不当。 综上，张波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1900元，由上诉人张波负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年十月十七日 书记员  吕 静