河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1002民初4022号原告（反诉被告）：周口市辰阳建筑劳务有限公司。住所地：周口市扶沟县城郊乡万岗行政村二村**。法定代表人：张海宽，任公司执行董事。委托代理人：李永对，男，汉族，1971年10月22日生，住河南省扶沟县。系该公司员工。委托代理人：谭振平，河南扶正律师事务所律师。被告（反诉原告）：河南天河建设工程有限公司。住。住所地：河南省林州市合涧昌平路**/div>法定代表人：王长吉，任公司执行董事兼总经理。委托代理人：朱命强，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。委托代理人：王明伟，男，汉族，1963年4月16日生，住平顶山市卫**。被告：许昌九洲鸿豫置业有限公司。住所。住所地：许昌市东城区学院路八一路交叉口div>法定代表人：张松洲，任公司董事长。委托代理人：李金创，河南新莲律师事务所律师。委托代理人：李虎，河南新莲律师事务所实习律师。原告（反诉被告）周口市辰阳建筑劳务有限公司（以下简称辰阳公司）与被告（反诉原告）河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）、被告许昌九洲鸿豫置业有限公司（以下简称九洲公司）建设工程合同纠纷一案，原告（反诉被告）辰阳公司于2019年5月7日向本院提起诉讼，本院将该案纳入调解程序，本院于2019年6月3日立案，依法适用普通程序，于2019年6月27日公开开庭进行了审理。辰阳公司的委托代理人李永对、谭振平，天河公司的委托代理人王明伟、朱命强，九洲公司的委托代理人李金创到庭参加诉讼。本案已审理终结。原告（反诉被告）辰阳公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决二被告连带承担向原告支付工程款及相关费用等共计4335392.86元，其中包含拖欠的工程款3089653.6元、工程误工补偿费163000元、应退保证金400000元、拖欠各项款项利息485419.66元、电梯补偿费150000元、文明奖361545.8元（已经计算在工程款中）、工程设备丢失补偿金47319.6元等；2、诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2013年，九洲公司开发的许昌九洲溪雅苑11号、12号、16号楼工程，原工程承建公司拒绝继续施工。后经人介绍，原告与二被告协商达成一致意见，经九洲公司同意，由被告天河公司把九洲公司开发的许昌九洲溪雅苑11号、12号、16号楼施工劳务发包给原告。2013年9月26日原告与天河公司签订劳务承包合同，合同签订后，原告进场施工。在施工过程中，因二被告多种原因导致原告只能断断续续施工。后来在多次协调的基础上，原告又与二被告签订了《补充协议》。按照补充协议约定，原告又组织人员施工，但此后，仍然因为被告资金不到位等诸多原因，造成原告无法按计划施工，致使断断续续施工数年。原告的工组早已施工完毕，多次向被告索要工程费用，但被告至今仍然拖欠原告的多项工程款和相关费用没有结清。原告为维护自己的合法权益，特依法提起诉讼。被告（反诉原告）天河公司辩称：一、辰阳公司未全面履行合同，已完成工作量应按60%结算劳务费。2013年9月，天河公司与辰阳公司签订了《建筑劳务合同》。关于承包范围，合同第七条约定采取扩大劳务方式分包，即工程一次结构、二次结构和初装修工程到竣工验收、扫地出门的劳务；包干费中包括周转材料、所有土建类机械设备。关于劳务分包单价，合同第7.1约定：全部土建劳务费为355元/㎡，其中主体结构250元/㎡（含车库），二次结构按105元/㎡（其中砌体40元/㎡，内外粉65元/㎡）。关于劳务费支付，第14.1条约定主体结构完成十层支付已完工作量的80%；14.2条约定工程全部结束，竣工验收合格移交业主使用后，经许昌市建设工程主管部门验评合格，办理竣工验收备案后三个月付至完成工程量的90%，竣工结算完成后三个月内付清。关于中途退场，合同第12.1条约定如辰阳公司因自身原因，自行中途退场不干，以前所做的工作量按60%结算，施工不足一个月的不予结算。合同签订后，前期辰阳公司尚能按约定计划施工，但未配合天河公司办理劳务分包备案；至2016年底，便放弃对劳务工程的管理，负责人长期不到施工现场。辰阳公司的上述行为实质上属于中途无理由退场，故其完成的工作量应按60%计算劳务费。三栋住宅楼，辰阳公司完成一次结构工作量26103.11平方米，二次结构29907.08平方米；按合同单价计劳务费9666020.9元；人防及车库，辰阳公司完成一次结构工作量4165平方米，按合同单价计劳务费1561875元。两项合计9283936元，按60%计算为5570361元。二、天河公司不欠辰阳公司劳务费。天河公司已累计支付辰阳公司劳务费953万元，结合辰阳公司退场应结算劳务总额5570361元，天河公司已超付395.96万元。三、辰阳公司主张的其他费用没有依据。1、因辰阳公司未按补充协议约定在200天内竣工，补充协议约定的补偿15万元停工损失不应支付；2、主张支付误工补贴13000元无依据；3、辰阳公司前期对工程管理未达到市级文明工地标准，后期又放弃对工程管理，不应当获得文明施工费299071元；4、主张的泵送砼价差和脚手架拆去损失均没有依据。四、因辰阳公司中途退场，故40万元履约保证金不应退还。综上事实和理由，辰阳公司的诉讼主张不能成立，应当依法予以驳回。被告九洲公司辩称：一、原告和答辩人无直接法律关系，原告不属于最高法司法解释所规定的实际施工人，不能突破合同相对性；二、答辩人按照合同约定已经向天河公司支付全部应付工程款；三、目前涉案项目以天河公司、九洲公司为被告的案件在本案受案法院已经有3起，涉案金额高达700多万元，在涉案工程未验收备案且对决算完成之前不应该突破合同相对性判决九洲公司承担还款责任。被告（反诉原告）天河公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告退还多支取的劳务款395.96万元；2.本案反诉费全由反诉被告承担。事实及理由：根据辰阳公司与天河公司签订的劳务承包合同，辰阳公司自身造成的原因，自行中途退场，以前所做的工程量按60%结算为：557.03万元。天河公司已累计支付劳务费953.0万元。针对超付的劳务费，天河公司反诉要求辰阳公司全部予以返还并承担中国人民银行发布的同期贷款利息自2017年元月退场时计算至执行完毕。原告（反诉被告）辰阳公司针对反诉辩称：一、辰阳公司没有中途退场，已完成了工程施工任务，全面履行了合同，天河公司应当按照100%结算应付给辰阳公司的劳务费。辰阳公司有大量的物证人证证明2017年及以后，辰阳公司没有中途退场。况且，天河公司与辰阳公司之间的劳务协议问题牵涉到数百名施工工人的劳动报酬问题，辰阳公司在没有得到应得的工程款时，是决不会中途退场，单方面解除合同的。因此，天河公司辩称“辰阳公司中途退场”不合常理，也不是事实。二、天河公司诉称“超付给辰阳公司395.96万元的劳务款”不是事实。事实是天河公司一直拖欠辰阳公司劳务款3089653.6元，及欠付工程保证金、补偿款等其他各项款项1245739.26元。这一事实，在本诉中，辰阳公司有明确的计算和依据。三、辰阳公司的各项诉求，都有明确的依据和证据支持，且各项要求合理合法。1、补充协议中的15万元停工损失，是主体工程一次结构施工中对辰阳公司的误工损失补偿。工程停工、误期是天河公司和九洲公司不及时拨付工程进度款、不及时提供施工所需要的物料造成的，天河公司与九洲公司应当支付该损失补偿款。2、辰阳公司主张的13000元误工补贴，是发生在人防车库工程中，有天河公司、辰阳公司及监理单位等负责人的共同签字确认，证据确凿。况且这不包含在主体一次结构中发生的误工损失15万元的补偿中。天河公司无理由拒绝支付。3、辰阳公司要求的文明奖施工费361545.8元是合理合法又合乎双方协议约定的。双方在2015年签订补充协议时，对文明奖做出重新约定，不再要求达到市级文明奖级别，只要辰阳公司完成了各项分包工程，就支付给辰阳公司每平米10元文明奖。4、辰阳公司主张的泵送差价在劳务合同第七项的第53条中有明确的合同约定。5、在补充协议中针对辰阳公司外挂电梯的补偿15万元有明确的约定，计算有理有据。应当支付。6、辰阳公司工地施工设备的丢失，是由于天河公司在没有通知辰阳公司的情况下，私自强行拆除又不予管理造成的，辰阳公司有证据证明是由于天河公司的原因造成了事实损失。因此，天河公司应当为此承担责任。7、天河公司不退还40万元保证金是毫无道理的。双方在补充协议第二条明确约定：剩余的40万元未退还的（保证金），甲方（天河公司）承诺，第一栋完成加气块后退10万元，完成第二栋加气块后退还10万元，剩余20万元在第三栋完成加气块后一次退还给乙方（辰阳公司）。协议中没有约定其他附加条件。辰阳公司不但完成了三栋楼的加气块施工任务，还完成了随后的其他工程，直至全部工程结束。因此辰阳公司完成了补充协议中约定的退还40万元保证金的条件，天河没有理由不退还40万元保证金。至于天河公司辩称的辰阳公司中途退场理由不成立。首先，辰阳公司没有中途退场，其次，补充协议中没有约定中途退场就不退还保证金的条件。综合以上事实及理由，答辩人认为：天河公司的反诉理由不成立，应当依法驳回其反诉。被告九洲公司对反诉没有需要说明的事实。原告（反诉被告）辰阳公司围绕其本诉的诉讼请求和反诉的答辩意见提交如下证据材料：1、辰阳公司与天河公司之间的《劳务承包合同》（合同编号：ZDSX-00）一份，证明双方合同的具体内容。2、辰阳公司与天河公司之间的《补充协议》一份，证明补充协议的具体内容。3、施工日记、工程款支付申请表，证明C区人防车库2-32轴以东工程一次结构工程完工时间是2013年10月30日左右，C区人防车库2-32轴以西工程一次结构工程完工时间是2014年1月3日左右。4、微信照片两张、工程款支付申请表一份、施工日记一份，证明三栋楼的主体结构工程的一次结构完工时间是2014年6月26日左右。5、施工日记一份、通知单一份，证明主体工程二次结构的砌体完成时间是2016年5月3日。6、工程竣工报告一份，证明本案主体工程一次结构于2015年8月5日施工完毕；天河公司自认全部工程完工时间是2018年8月份。7、结算单一份，证明天河公司自认人防车库工程一次结构的工程总款为1561875元；工程完工后天河公司仅计算了人防车库工程一次结构90%的工程款。结合证据8，这90%的工程款中还有5687元没有支付；人防车库工程一次结构剩余10%工程款没有计算，也没有支付。8、劳务工程款明细表，证明天河公司在人防车库主体结构工程中共支付给辰阳公司工程款140万元；在11号、12号、16号楼主体结构工程一次结构中共向辰阳公司支付584万元；在主体结构工程二次结构中共支付辰阳公司272.5万元。9、工程现场签证单两份，证明在人防车库工程施工过程中，因为天河公司的原因造成的辰阳公司工人误工损失，天河公司已签署同意补偿辰阳公司误工损失共计13000元。10、工程款结算单两份，证明按照《劳务承包合同》ZDSX-00中第一个第七项[扩大劳务形式包含]中的第53条约定，天河公司应当补偿给辰阳公司天、地泵、地泵差价款14419。11、催款通知一份、租费结算明细表一份、许昌市金回建筑设备租赁有限公司证明一份，证明在主体工程二次结构施工完成后，二被告在没有通知原告情况下，擅自拆除原告租赁的施工架子钢管和扣件等，并导致这些钢管和扣件丢失，为此，原告周口辰阳公司承担了许昌市金回建筑设备租赁公司因这些设备丢失的索赔款47319.6元，这一索赔款应当由被告承担。12、陈某书面证言一份，证明原、被告双方约定的建筑主体施工总面积是29907.08平方米。在实际结算辰阳公司施工工程面积时，仍然按29907.08平方米结算，不扣除其他施工单位已施工的面积。13、《九洲溪雅苑11号12号楼二次结构分包协议》一份，证明辰阳公司与郭某1施工班组有劳务分包协议的事实，郭某1班组是辰阳公司的下属施工班组，他们受辰阳公司的指挥和领导，且该协议至今没有解除。14、陈军伟书面证言一份，证明2017年在工地现场施工的仍然是辰阳公司的施工班组，2017年辰阳公司没有退场。15、王某、郭某2书面证言各一份，证言称工程施工不能及时完成、工人工资不能及时发放，是天河公司不能按约支付劳务工程款造成的，辰阳公司一直在协调指挥工人继续施工，施工人员一直听从辰阳公司的施工安排。16、证人郭某1证言，证明涉案工程因工程款拨付不到位，多次停工，全部工程结束大概是在2018年8月份，2017年地坪放线郭某1没有施工员，辰阳公司的施工员放的线。2017年春节九洲公司支付给天河公司工程款，天河公司不出面接收。2017年过完年开工是接到辰阳公司李永对的电话通知，之后一直电话指挥，要钱的时候李永对去过，李永对也到过现场，天河公司也付过郭某1钱。2017年8月18日郭某1与天河公司签订了承诺书。但自2018年收麦、收秋后到现在天河公司没有付过证人一分钱，辰阳公司在今年收麦的时候付给证人5万元工资。17、误工单一份，证明2015年9月二次结构再次施工以后由于天河公司的原因导致辰阳公司多次停工。18、天河公司工作联系单一份，证明天河公司与辰阳公司在2017年5月份仍然进行施工工作安排，证明天河公司承认2017年5月份以后辰阳公司仍在履行工程现场施工指挥和管理，辰阳公司并没有中途退场。19、现场照片三张，证明天河公司擅自拆除辰阳公司租赁的设备后的场景情况，也从侧面证明天河公司应对辰阳公司设备损失承担责任。被告（反诉原告）天河公司对原告（反诉被告）辰阳公司所提供证据的质证意见：对证据1的真实性无异议，该合同第12.1条明确约定乙方因自身原因中途退场所完成工作量按60%计算，乙方配齐管理班子现场达到市级文明工地按施工面积每平方米奖励10元，乙方的主体结构劳务承包费为250元每平方米，二次结构劳务费为40元每平方米，内外粉装饰劳务费为65元每平方米。对证据2的真实性无异议，该合同约定的大部分条件乙方并没有成就，不应当享有相关的费用。对证据3中的施工日记的真实性有异议，该日志没有加盖任何单位印章，没有经过天河公司确认，是否为当时记录无法确认，所记载内容与本案没有关联；对其中的工程款支付申请表有异议，该申请表为辰阳公司单方制作，未经天河公司相关人员予以确认。对证据4中的微信照片的真实性无法确认；对工程支付申请表有异议，申请表为辰阳公司单方制作，未经天河公司相关人员予以确认；对施工日记的质证意见同证据3。对证据5中的通知单的真实性无异议，对施工日志有异议，具体异议同上。对证据6的内容予以认可，工程竣工时间为2018年8月10日。对证据7真实性无异议，对证明目的有异议，不符合合同约定，合同约定是按照80%付款，实际是按90%支付的。对证据8证据形式无异议，认可主体部分工程款140万元，三栋楼一次结构已经支付584万元，二次结构272.5万元包含辰阳公司退场后天河公司支付给郭某1的51.5万元。对证据9的真实性无异议，但该两张签证单费用不应当予以支付，因为劳务承包合同第7条已经明确载明两张签证单记载的内容已经包含在相应的劳务承包费用中，不再单独计费。对证据10中的结算单有异议，该单据系辰阳公司单方制作，未经天河公司予以确认，相关劳务合同没有约定该费用由天河公司承担，并且事后天河公司也未承诺予以补偿。对证据11有异议，第一，2017年元月以后辰阳公司已经退出施工，不再对工程行使施工及工地现场管理权；第二，该组证据中的相关数据未经天河公司及其相关负责人的确认，无法证明其真实性，要求天河公司承担理由不足。对证据12有异议，首先，陈某未到庭作证，无法确认书面证言的真实性，第二，证明所述内容与事实不符，没有相关其他证据予以印证，另外，证言出具时间是2018年6月1日。对证据13的真实性无法确认，无法确定是否是郭某1与辰阳公司所签订，另2017年元月辰阳公司退场后，天河公司安排郭某1对辰阳公司所剩余的住宅楼内外粉装饰继续施工，由天河公司直接向郭某1支付劳务费。对证据14有异议，首先陈军伟本人未出庭，无法确认证言是否为本人书写，从证明内容不能必然得出2017年以后继续履行劳务承包合同以及对工地参与的工人行使管理权。从证言也看出，2017年以后的租赁费都是由天河公司支付的，辰阳公司未行使管理权。对证据15有异议，证人王某、郭某2未出庭，无法确认证言形式和内容，其证言不具备证明效力。对证据16有异议，郭某1的证言部分不真实，主要是2017年以后郭某1声明李永对还继续对工地进行管理与事实不符，郭某1的陈述与他2017年8月18日书写的承诺书中记载的事实相矛盾。2017年元27日支付的20万元工程款是由天河公司向九洲公司办理除去工程款收据和委托支付手续后由九洲公司直接支付给郭某1账户18万，支付给辰阳公司账户2万元，并非天河公司不出面不接收工程款。对证据17有异议，该误工单系辰阳公司单方制作，未经天河公司予以确认，其数据真实性无法确认。对证据18的真实性无异议，但不能证明辰阳公司所主张的证明内容，因为自2017年初，辰阳公司派驻九州溪工地的工程负责人李永对便失去联系，天河公司多次要求其返回现场行使对劳务工人的管理，但一直杳无音信，为此，天河公司向继续在工地施工的劳务班主郭某1送达了相关通知，希望由其通知辰阳公司以及李永对，但始终未见李永对返回施工现场并组织工人施工，当时天河公司仅是认为辰阳公司放弃对工程的管理并未退出施工现场。对证据19的真实性无法确认。被告九洲公司对原告（反诉被告）辰阳公司所提供证据的质证意见：除证据6和证据16之外的所有证据与九洲公司无关，无法核实其真实性，不予发表质证意见。对证据6的真实性有异议，该组证据为复印件，其次内容中所表述的2015年8月5日涉案项目施工完毕与事实不符，截至目前涉案项目仍未竣工。对证据16，九洲公司所支付的工程款，依照合同相对性一定是天河公司的委托，而非辰阳公司的委托，对其他与九洲公司无关，不发表质证意见。经质证与审核，原告（反诉被告）辰阳公司所提供的第3组、第4组、第**证据中的施工日记未显示记录人，辰阳公司既未说明证据来源又未提供充分证据予以佐证，被告亦不予认可，本院对该三组证据中的施工日记不予认定；第3组、第4组证据中的工程款支付申请表以及第10组、第17组证据均为辰阳公司单方计算出具的，未经天河公司核对确认，天河公司亦不予认可，本院对该部分证据不予认定；第4组、第19组证据中的照片未能反映出拍摄时间、地点、地点中建筑物是否为涉案工程建筑物，本院对该两组证据中的照片不予认定；第11组证据为许昌市金回建筑设备租赁有限公司单方的计算和说明，其涉及的租赁设备丢失的情况和赔偿情况均未有充分证据予以佐证，本院对该证据不予认定；第12组、第14组、第15组证据中的证人均未出庭作证，原告亦未提供充分证据对相关证言予以佐证，本院对该三组证据不予认定；第16组证据证人郭某1的证言中关于其在2017年以后接受李永对的指挥和管理的证言以及天河公司不出面接收工程款的证言，天河公司不予认可，辰阳公司亦未有充分证据予以佐证，本院不予认定，证人郭某1作出的关于涉案工程多次停工、与辰阳公司签订分包协议、与天河公司签订承诺书、曾接收天河公司向其支付的工程款等证言经辰阳公司与天河公司质证无异议，本院予以认定；第1组、第2组、第6组、第7组、第8组、第9组、第13组、第18组证据以及第5组证据中的通知单的真实性经天河公司质证无异议，本院对该部分证据的真实性予以认定。被告（反诉原告）天河公司围绕其本诉的答辩意见和反诉的诉讼请求提交如下证据材料：1、结算单一份，证明按照工程量的60%应支付辰阳公司劳务工程款557.04万元，辰阳公司应结算的工程量为一次结构26103.11平方米，计算单价250元每平方，完成二次结构29907.08平方米，结算单价为40元每平方，车库完成工程量为4165平方米，结算单价为250元每平方X1.5倍，三项总结算数额为9283936元，根据合同约定中途退场按60%计算，其应得工程款为5570361元。2、民事判决书二份，证明辰阳公司2016年底退出涉案工地已放弃施工管理，且已经解除劳务合同。3、人防车库结算单一份，证明辰阳公司签字认可结算款天河公司已付140万，辰阳公司完成的车库工程量为4165平方米。4、11#12#16#楼主体一次结构结算单一份，证明辰阳公司应收劳务款及天河公司已付劳务款584万元并把结算单通过微信双方对过账认可。5、补充协议一份，证明辰阳公司应继续履行合同施工200天内必须完工，否则应承担违约责任。6、承诺书（郭某1补充协议）一份，证明2017年之后辰阳公司中途退场已放弃施工管理，辰阳公司的工程负责人李永对不到现场，郭某1承诺直接接受天河公司的管理，完成后续施工任务。7、四方签订的补充协议一份，证明天河公司系中途承接11、12、16号工程，天河公司进入施工现场时一次结构主体已经完成3803.97平方米。8、审计报告一份，同样证明证据7所证明的事实，同时说明天河公司继续承接的工程扣除原施工单位完成的工程车库10078317.95元、主楼6832894元，剩余44949013.36元为天河公司承接的3栋楼的合同总价。原告（反诉被告）辰阳公司对被告（反诉原告）天河公司所举证据的质证意见：对证据1有异议，结算单是天河公司单方制作，没有同辰阳公司进行协商对账，辰阳公司对该结算单不予认可；该结算单计算的依据和计算方法都存在错误，其计算结果当然存在错误。辰阳公司并未中途退场，其按60%计算全部工程款是错误的，天河公司应按100%计算全部工程款。对证据2的真实性无异议，但该组证据不能证明天河公司的证明目的，在一审判决中辰阳公司从未承认中途退场的事实，该案件中天河公司也没有任何证据证明辰阳公司中途退场，该判决中法院认为部分认定辰阳公司中途退场是错误的，这在二审中辰阳公司已经提出异议，要求撤销，但二审法院并未对此问题做出处理，没有处理的问题不能认定法院就认定了辰阳公司的上诉理由不成立。该组证据从侧面也证明了辰阳公司在2017年以后并没有退场，因判决书中认定了辰阳公司的施工班主郭某1全部完成了施工工程，等于是认定了辰阳公司完成了全部的施工工程。对证据3真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据正好印证了车库施工工程已经完成的部分应计算给辰阳公司工程款的事实，这与证人陈某的证言相互印证。对证据4的真实性有异议，该证据为天河公司单方制作，辰阳公司对此结算并未认可，其计算依据和计算的方法都与双方合同约定的事实不符。对证据5的真实性无异议，该证据正好证明了辰阳公司本诉提出的各项依据。对证据6的真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据前言部分写的不是事实，辰阳公司从来没有放弃过对郭某1等劳务人员的管理，更没有中途退场，也没有挪用过任何工程款，后期二次结构的许多工程料款及工人工资都是由辰阳公司垫付的，这份承诺书是天河公司单方面的行为，在此之前辰阳公司并不知道这个事，这份承诺书不能对抗天河公司与辰阳公司之间签订的劳动承包合同，也不能证明天河与辰阳解除了劳务合同，该承诺书也没有约定天河公司把剩余的施工工程承包给郭某1等人进行施工，另一方面该承诺书也不能对抗辰阳公司与郭某1之间签订的劳务分包合同，天河公司在承诺书中只是起到协调郭某1与辰阳公司之间工资关系的作用。对证据7的真实性有异议，因为该协议辰阳公司并没有介入，与辰阳公司没有任何关系，值得注意的是该协议签订于2015年9月6日，而2013年9月份就与天河公司签订了劳务承包合同，并于2015年7月签订了劳务补充协议，有关辰阳公司的协议早于该四方协议，因此其真实性值得怀疑。该四方协议违背了天河公司与辰阳公司签订协议的初衷，存在故意捏造事实的嫌疑，况且天河公司在人防车库工程结算中已经认可了把完成的工程计算在辰阳公司头上的事实，现又提出四方协议，显然是自相矛盾。对证据8有异议，该证据为复印件，无法证明其真实性。被告九洲公司对被告（反诉原告）天河公司所举证据的质证意见：对证据7、8的真实性无异议，根据证据7，在水电及消防工程未完工之前，九洲公司应支付工程款为全部工程款的65%，截至目前，九洲公司实际支付工程款约3400万元，需实际对账，远超过4400万元的65%。其他证据与九洲公司无关，不予质证。经质证与审核，被告（反诉原告）天河公司所提供的第1组、第4组证据为天河公司单方出具，辰阳公司不予认可，本院对该两组证据不予认定；第7组、第8组证据经该两份证据主体被告九洲公司确认无异议，但该两份证据涉及的工程量及工程款均未有充分证据予以佐证，对该两份证据本院不予认可；第2组、第3组、第5组、第6组证据的真实性经辰阳公司质证无异议，本院对该部分的证据的真实性予以确认。依据上述有效证据、庭审笔录，本院确认以下案件事实：2013年9月26日，被告（反诉原告）天河公司（甲方）与原告（反诉被告）辰阳公司（乙方）签订《劳务承包合同》，天河公司将位于许昌市建安大道以北学院路以东的许昌九洲溪雅苑11号、12号、16号楼的工程施工劳务发包给辰阳公司，合同就工程工期（400天）、工程承包内容（扩大劳务承包合同工程）、扩大劳务合同形式包含的具体内容、扩大劳务分包单价及价款、工程质量及检查验收、过程付款方式等相关事项进行了约定。该工程由九洲公司投资开发，九洲公司是该工程的业主。此外，该工程属于二次交接项目，在辰阳公司承接该工程之前，原工程施工单位已经完成了部分工程量。在辰阳公司承接该工程后，工程曾多次停工。2015年7月，天河公司（甲方）与辰阳公司（乙方）又针对上述《劳务承包合同》签订了《补充协议》，该协议对工程竣工时间（200天）、保证金退还、车库部分的定价、乙方停工期间的损失、外挂施工电梯问题、二次结构计算方式等进行了约定。2015年8月，辰阳公司与郭某1签订涉案工程二次结构分包协议，郭某1带领施工班组进入涉案工地进行施工，郭某1为施工班组组长。《补充协议》签订后，工程仍多次停工，工程进度未能按照协议约定如期进行，工程施工至2018年8月份。截至庭审之日，涉案工程尚未进行总体竣工验收，未办理竣工验收备案，辰阳公司和天河公司也未就涉案工程的工程量和工程相关款项进行全面核对、清算。关于工程量：辰阳公司主张其完成了主体工程一次结构29907.8平方米的施工（含原施工单位完成的工程量）、主体工程二次结构29907.08平方米的施工（包含砌体和内外粉）和车库工程4165平方米的施工；天河公司主张辰阳公司在主体工程一次结构工程中的实际施工面积为26103.11平方米（原施工单位完成3803.97平方米，工程款应按实际完成面积结算），在主体工程二次结构工程中完成29907.08平方米的砌体施工，在车库工程中完成4165平方米的施工。除车库工程外，辰阳公司和天河公司主张的主体工程一次结构和二次结构结算所依据的工程量有较大分歧，但双方均未提供充分的证据证明自己的主张。关于已支付的工程款：辰阳公司和天河公司均认可天河公司已经向辰阳公司支付车库工程款140万元、主体工程一次结构工程款584万元、主体工程二次结构工程款272.5万元（包含天河公司直接支付给郭某1的款项）。关于文明施工费：《劳务承包合同》第7.1条约定“现场达到市级文明工地奖10元/平方米”。《补充协议》第八条约定“原合同浮动的十元文明施工费等二次结构各项分包工程完成后，十日内支付给乙方”。辰阳公司主张天河公司应按照补充协议的约定在二次结构施工完成后向辰阳公司支付文明施工费361545.8元，而天河公司辩称辰阳公司前期对工程管理未达到市级文明工地标准，后期又放弃对工程管理，不应当获得文明施工费。关于误工补偿费：2013年10月16日，经辰阳公司与天河公司核对确认，天河公司愿意对辰阳公司在2013年10月9日和2013年10月10日因停工受到的损失进行补偿，同意补偿数额为1.3万元。此外，2015年7月，天河公司与辰阳公司签订《补充协议》，协议对辰阳公司在停工期限的损失做出约定，“双方和业主共同对乙方所说全部损失15万元予以确认，该部分损失由甲方和九洲公司平均承担；该损失的确认是建立在乙方按照竣工期限准时竣工的基础上，否则乙方无权主张该损失。”关于保证金：《补充协议》第二条约定：“乙方在2013年9月26日进场时给甲方缴纳100万元保证金，剩余40万元未退还，甲方承诺第一栋完成加砌块后退还10万元，完成第二栋加砌块后退还10万元，剩余20万元，第三栋完成加砌块后一次退还给乙方。”辰阳公司主张天河公司应当依据补充协议的约定退还40万元保证金，但天河公司主张辰阳公司中途退场，40万元履约保证金不应当退还。关于电梯补偿费：《补充协议》第六条约定：“因原合同不包含外挂施工电梯，经双方确认，由甲方补给乙方15万元的施工电梯费”。2015年8月15日，辰阳公司向许昌县睿洁建筑设备租赁有限公司租赁三台施工电梯，用于涉案工程的施工。2018年3月，许昌县睿洁建筑设备租赁有限公司注销后的权利义务继受人陈军伟以辰阳公司为被告、以天河公司为第三人向本院提起诉讼，请求被告支付施工电梯租赁费、拆装费、施工电梯补助费等相关费用。在该案庭审中，辰阳公司在对原告陈军伟所出具的证据进行质证时提出“2016年被告公司在涉案工地退场，涉案电梯是由天河公司在使用，之后的租赁费用都是由天河公司和原告双方私下结算”、“2017年被告与天河公司已经解除了劳务建设合同，也与原告解除了租赁电梯的使用合同”、“2017年辰阳公司与天河公司在建筑合同方面已经存在问题，2017年工人的工资都是由天河公司直接支付的，包括涉案电梯的维修、租赁费用都是由天河公司在负责”。2018年11月5日，魏都区人民法院作出（2018）豫1002民初1832号民事判决，确认“2017年1月20日辰阳公司从涉案工地撤出，不再在涉案工地施工”、“之后，由郭某1带领工人在涉案工地继续施工，由天河公司向郭双放支付报酬，在此期间，出租电梯仍在涉案工地上正常使用至2017年底拆除。”，并判决自2017年1月20日之后使用涉案电梯所产生的费用由天河公司负担。该判决作出后，辰阳公司与天河公司均提起上诉，许昌市中级人民法院经过二审审理，作出（2018）豫10民终4410号民事判决，确认经二审查明的事实与一审一致，并维持了一审作出的“自2017年1月20日之后使用涉案电梯所产生的费用由天河公司负担”的判决。本院认为：当事人应当依照合同约定履行义务和行使权利。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，各方当事人所主张的事实和请求，应当结合相关合同的履行和有效证据进行确认。本案争执的重点在于：一是相关合同是否全面履行以及是否经过核实确认；二是原告施工中是否退出施工。原告签订《劳务承包合同》并对涉案工程进行劳务施工，现未进行竣工总体验收。经本院（2018）豫1002民初1832号民事判决和许昌市中级人民法院（2018）豫10民终4410号民事判决认定，自2017年1月20日辰阳公司从涉案工地撤出，不再在涉案工地施工，之后，由郭某1带领工人在涉案工地继续施工，由天河公司向郭某1支付劳务报酬；并判决自2017年1月20日之后使用电梯所产生的费用由天河公司负担。而原告的相关诉讼请求与该事实相关。关于工程误工补偿费：因2015年7月份签订的《补充协议》明确约定全部停工损失15万元，该损失由天河公司与九洲公司负担，但前提是确认辰阳公司按照竣工期限准时竣工。而辰阳公司主张的天河公司同意补偿的1.3万元的误工费发生在《补充协议》签订之前的施工过程中，应包含在《补充协议》的约定之中。由于原告未能按照《补充协议》的约定如期竣工，且退出施工，支付误工补偿费的条件未成就，因此，辰阳公司的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。关于应退保证金40万元：保证金是承包方对建筑工程的工程质量、施工安全、施工进度、农民工工资等作出的保证，在本案涉案工程未进行竣工验收、结算核对的情况下，不宜对保证金进行清算，故辰阳公司请求，本院不予支持。关于电梯补偿费：因为辰阳公司未能按照《补充协议》的约定完成涉案工程，2017年1月20日之后施工电梯的租赁费用也都是由天河公司负担，所以，辰阳公司请求被告依照《补充协议》的约定向其支付电梯补偿费，证据不足，本院不予支持。关于设备丢失补偿费用和天、地泵、地泵差价补偿费辰阳公司未提供充分证据对相关事实进行证明，所以，对辰阳公司关于该两项费用的诉讼请求，本院不予支持。辰阳公司请求天河公司和九洲公司支付剩余工程款，天河公司请求辰阳公司返还多支付的工程款，但本案工程在原告退出施工时尚未经竣工验收，涉案工程的发包方天河公司与承包方辰阳公司均对于对方所提出的工程款结算标准和数额所依据的工程量不予认可，但又均未能提供充分证据对各自提出的工程款结算数额所依据的事实进行确切证明。因此，辰阳公司提出的要求天河公司和九洲公司支付工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持；天河公司提出的要求辰阳公司返还多支付的工程款的诉讼请求，证据不足，本院亦不予支持。原告的其他主张亦证据不足，不予确认。各方当事人应当就纠纷问题进行认真的协商和确认，妥善解决争议问题。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）周口市辰阳建筑劳务有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）河南天河建设工程有限公司的反诉请求。本诉案件受理费41484元，由原告（反诉被告）周口市辰阳建筑劳务有限公司负担；反诉案件受理费19239元，由被告（反诉原告）河南天河建设工程有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  戴延伟人民陪审员  赵翠萍人民陪审员  许云霞二〇一九年十月二十六日书 记 员  郑 聪