山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民再601号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：济南君源商贸有限公司，住所地山东省济南市高新区工业南路东城物资市场内C区东排208室。 法定代表人：李迎昌，经理。 委托诉讼代理人：李强，山东强将律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东鑫琦实业集团建筑工程有限公司，住所地山东省邹城市钢山街道后八里村。 法定代表人：宋光镜，总经理。 委托诉讼代理人：王换文，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王传茹，山东舜泽律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：闫明军，男，1978年8月15日出生，汉族，住四川省通江县。 被申请人（一审被告）：潘兴水，男，1976年7月21日出生，汉族，住山东省邹城市。 被申请人（一审被告）：张勇元，男，1976年2月2日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 再审申请人济南君源商贸有限公司（以下简称君源公司）因与被申请人山东鑫琦实业集团建筑工程有限公司（以下简称鑫琦公司）、闫明军、潘兴水、张勇元买卖合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终2075号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年3月1日作出（2018）鲁民申7160号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人君源公司的法定代表人李迎昌和委托诉讼代理人李强，被申请人鑫琦公司的委托诉讼代理人王换文、王传茹到庭参加诉讼，被申请人闫明军、潘兴水、张勇元经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 君源公司申请再审请求：撤销原审判决，判令鑫琦公司、闫明军、潘兴水、张勇元共同承担还款责任。事实和理由：（一）二审判决认定闫明军与鑫琦公司之间不存在代理关系是明显的认定事实错误。1.本案中君源公司为鑫琦公司建设的鑫琦国际广场2号楼供应钢材，该楼房的建设需要有单位的资质进行，不可能是个人行为。君源公司基于对鑫琦公司的信赖而签订了案涉合同，送货地点也张贴着建设单位为鑫琦公司的公示牌。在君源公司后续与闫明军的往来中，均体现出闫明军是鑫琦公司在鑫琦国际广场2号楼项目的负责人，君源公司完全有理由相信闫明军是代表鑫琦公司进行钢材采购并收货及进行货款结算。2.案涉工程在政府建设主管部门的备案手续足以证实闫明军对外代表鑫琦公司施工并开展与工程相关的业务活动。鑫琦公司在施工过程中，邹城市建设工程质量监督站向其下达了建设工程质量安全整改通知书，明确载明了案涉鑫琦国际广场2号楼工程存在质量问题。鑫琦公司是施工单位，闫明军作为施工单位的负责人签字并接收了该通知书，该通知书也载明了建设单位、监理单位，该证据足以证实闫明军对外代表鑫琦公司组织管理案涉工程及施工的行为是来源于鑫琦公司的授权。3.君源公司与闫明军代表鑫琦公司建立买卖钢材的业务关系时，并不知道闫明军与鑫琦公司之前实际系挂靠关系，这一事实在双方签订的钢材购销合同及结算手续中体现出闫明军系鑫琦公司业务经办人的内容可以确定。且在二审庭审中，闫明军的代理人陈述，闫明军对外以公司名义采购材料，向公司申请材料款后付款。因此，一审法院认定鑫琦公司与闫明军之间的代理关系是正确的。（二）二审法院没有考虑闫明军与鑫琦公司之间因违法挂靠而对交易相对方产生的不良影响及相关法律责任的承担问题，所作出的判决认定事实错误，适用法律不当。1.一审法院认定《鑫琦国际广场2#楼建设工程施工合同》无效，是符合法律规定的，一审法院结合君源公司提供的证据及案件事实认定鑫琦公司是买方且与闫明军之间存在代理关系，证据充分。2.本案是买卖合同纠纷案件，一审法院适用法律正确，二审法院不但错误撤销了一审判决，还驳回了君源公司的诉讼请求。二审法院错误的认定只有供应钢材和使用钢材的人，而没有付款人，这种错误观点，不单单申请人不能接受，与社会主义市场经济秩序也相悖。 鑫琦公司辩称，（一）君源公司的诉请，没有事实和法律依据。1.本案从一审开始，君源公司就明确主张其他被申请人是代表鑫琦公司购买钢材，依据现行法律规定，本案中基于代理关系，只有代理人承担责任或者被代理人承担责任两种情形，君源公司诉求的共同还款没有法律依据。2.二审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，鑫琦公司和闫明军、潘兴水、张勇元之间不存在代理关系，理应由实际行为人承担责任。案涉购销合同当事人是君源公司与闫明军，鑫琦公司从未在该合同上进行签章。原审中，君源公司明确表示曾要求闫明军在案涉购销合同上加盖鑫琦公司公章，即君源公司明知只有鑫琦公司在该合同上加盖印章后才对鑫琦公司产生法律效力。鑫琦公司未加盖印章，案涉合同对鑫琦公司没有法律约束力。原审中，君源公司未提交有效证据证明闫明军代表鑫琦公司向其购买钢材。（二）本案是买卖合同纠纷，而鑫琦公司与闫明军之间是建设工程施工合同纠纷，二者法律关系不同，适用法律不同。鑫琦公司与闫明军之间的建设工程施工合同关系，与鑫琦公司能否成为本案购销合同的当事人没有必然的联系。（三）经过工程结算，鑫琦公司已经超额拨付工程款给闫明军，无论是否基于总包责任，本案中鑫琦公司不再承担任何付款责任。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，君源公司的再审请求没有事实和法律依据，请求依法驳回其再审请求。 闫明军、潘兴水、张勇元未出庭陈述意见。 一审法院认定事实：2015年8月20日，闫明军与潘兴水签订协议书一份，约定：闫明军因不具有邹城市户口无法与鑫琦公司签订施工合同，故挂靠潘兴水，潘兴水仅挂名与鑫琦公司签订施工合同，不投资不参与经营，闫明军施工中的一切行为、债务与潘兴水无关。2015年8月26日，鑫琦公司与闫明军、潘兴水签订《鑫琦国际广场2#楼建设工程施工合同》，因闫明军为个人，不具备分包资质，故该合同无效，但闫明军实际进行施工，故闫明军为鑫琦国际广场2号楼建设工程实际施工人。2015年9月20日君源公司与鑫琦公司国际广场2号楼实际施工人闫明军签订《钢材购销合同》，合同约定因建设山东省邹城市鑫琦国际广场2号楼建筑工程所需向君源公司购买钢材，双方对钢材质量标准、付款方式及结算程序、违约责任等做了约定。但合同需方鑫琦公司一直未盖公章，只有实际施工人闫明军的签字，同日，君源公司又与实际施工人闫明军签订补充协议（承诺书）一份，闫明军承诺补盖双方签订的《购销合同》上的需方鑫琦公司项目公章。 另查明，张勇元与闫明军为合伙关系。鑫琦国际广场2号楼建筑工程目前尚未完工。君源公司依据合同约定，自2015年9月23日至2015年12月7日，先后向鑫琦国际广场2号楼建筑工程提供钢筋总计2693.837吨，共计货款6283245.12元，后经多次催要，鑫琦公司至今尚欠君源公司钢材款4265245.12元。且双方在2016年5月18日签订的《钢材供应最终结算及余额支付协议》中约定，自2016年2月6日起，按每日总欠款的千分之一支付违约金。现君源公司为维护合法权益提起诉讼。 一审法院认为，君源公司依据2015年9月20日与鑫琦公司签订的《钢材购销合同》，向鑫琦公司国际广场2号楼工程提供了钢材，虽该合同需方鑫琦公司未加盖公章，但鑫琦公司国际广场2号楼实际施工人闫明军承诺会补盖公章，且在后续与闫明军的往来中，均体现出闫明军是鑫琦公司鑫琦国际广场2号楼项目的负责人，君源公司完全有理由相信闫明军是鑫琦公司授权进行钢材采购的，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定“被代理人对代理行为，承担民事责任”，鑫琦公司应对欠付君源公司的钢材款承担偿还义务，故君源公司主张鑫琦公司偿还钢材款4265245.12元及违约金（自2016年2月6日起，按每日总欠款的千分之一支付违约金），一审法院予以支持；鑫琦公司依据与闫明军、潘兴水签订的工程施工合同，主张闫明军、潘兴水自行采购材料，因鑫琦公司违法分包，该合同无效，故该主张一审法院不予支持。闫明军、张勇元是鑫琦公司鑫琦广场2号楼实际施工人，对外采购的材料所欠钢材款应由承包方鑫琦公司承担，故君源公司主张闫明军、张勇元偿还上述欠款，一审法院不予支持。闫明军是挂靠潘兴水进行实际施工的，本案与潘兴水没有关系，故君源公司主张潘兴水偿还上述欠款，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出（2017）鲁0191民初508号民事判决：一、鑫琦公司自判决生效之日起十日内偿还君源公司钢材款4265245.12元及违约金（自2016年2月6日起，按每日总欠款的千分之一支付违约金）；二、驳回君源公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40922元及保全费5000元，共计45922元，由鑫琦公司承担。 鑫琦公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回君源公司对鑫琦公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由君源公司负担。 二审法院认定事实：一审法院认定闫明军与鑫琦公司之间系代理关系，认定错误。一审法院认定的其他事实属实。 二审法院认为，本案二审争议的焦点问题是鑫琦公司应否承担向君源公司的付款义务。首先，本案所涉《钢材购销合同》的供方为君源公司，需方处有“山东鑫琦实业集团建筑工程有限公司”的字样，但无鑫琦公司法定代表人的签字或公司印章，仅有闫明军个人签字及手印。法定代表人代表公司作出意思表示，并经加盖公司印章进行确认后，对外才产生法律效力。从本案所涉合同的形式要件看，合同上既无鑫琦公司的印章，亦无法定代表人的签字，该合同所载明的内容不能证明系鑫琦公司作出的意思表示。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张有义务提供证据。君源公司主张本案所涉购销合同的买方系鑫琦公司，其应当举证证明闫明军有权代表鑫琦公司作出意思表示，即有权代表鑫琦公司签订本案所涉《钢材购销合同》。但是，君源公司没有举证证明闫明军享有鑫琦公司的授权或闫明军为鑫琦公司的工作人员、履行职务行为，即君源公司没有举证证明闫明军与鑫琦公司之间存在委托代理关系。再次，本案所涉《钢材购销合同》签订后，君源公司曾要求闫明军加盖鑫琦公司的印章，闫明军对此亦作出了承诺。由此可知，君源公司对购销合同应加盖鑫琦公司印章后才能代表公司的意思表示，是明知的。最后，鑫琦公司作为本案所涉工程的“总包”，在工程具体建设过程中受到相关监管机构的处罚，与其是否为本案买卖合同的当事人并无必然关联。综上所述，君源公司要求鑫琦公司作为合同买方承担支付货款责任的诉讼请求，证据不足，二审法院不予支持。一审判决对君源公司要求闫明军、张勇元承担付款责任的诉讼请求未予支持，对此君源公司并未提起上诉，应视为对一审判决已经认可。综上，鑫琦公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，作出（2018）鲁01民终2075号民事判决：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初508号民事判决；二、驳回君源公司的诉讼请求。一审案件受理费40922元、保全费5000元，二审案件受理费40922元，均由君源公司负担。 再审庭审中，鑫琦公司提供三份新证据。证据一，邹城鑫琦国际2#商业楼工程施工结算报告结算书，与原审提交的建设工程施工合同共同证明鑫琦公司与闫明军之间是建设工程合同法律关系，不是君源公司主张的代理关系，鑫琦公司是总包方。证据二，鑫琦国际2#楼工程款拨付明细表，证据三，63张领款单据，证据二、三证明鑫琦公司已经超额拨付闫明军工程款，无论是否基于发包人责任，本案中鑫琦公司不再承担任何付款责任。君源公司质证称，对三份证据的真实性及证明目的均有异议。三份证据拟证实鑫琦公司与闫明军之间已经结算完毕的证明力不足，本案君源公司主张鑫琦公司承担责任在于违法分包与表见代理，付款结算情况与本案无关。上述证据中闫明军是项目负责人即代表鑫琦公司，再次证明君源公司的主张本案构成表见代理。对于上述有争议的三份证据，本院认为，鑫琦公司提交的三份证据拟证明其与闫明军的工程款结算情况，以双方之间的建设工程施工合同法律关系为基础，而本案是供货方君源公司基于买卖合同提起的诉讼，故鑫琦公司提交的证据与本案不具有关联性，本院不予审查认定。 本院再审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院再审认为，本案争议的焦点问题是案涉货款的支付主体应该如何确定。本院认为，闫明军与鑫琦公司之间既没有代理关系，亦不构成表见代理，君源公司要求鑫琦公司承担付款责任缺乏事实和法律依据。首先，君源公司未提交授权委托书等证据证明闫明军与鑫琦公司之间存在代理关系。其次，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意无过失地相信行为人具有代理权。君源公司主张闫明军与鑫琦公司之间构成表见代理，既应举证存在客观表象使其有理由相信闫明军有代理权，而且君源公司主观上应当是善意无过失。案涉钢材购销合同签订于2015年9月20日，需方为鑫琦公司，供方为君源公司，合同第十条（2）约定合同经双方加盖公章或合同专用章后生效。同日，闫明军出具钢材供销合同补充协议承诺书，该承诺书载明甲方项目负责人（合同签订人：闫明军）承诺如下：一、乙方（君源公司）将甲方提供的第一批钢材供应计划全部供应到项目工地后5日内，甲方负责人承诺将《山东省邹城市鑫琦国际广场2号楼工程项目钢材供销合同》上补盖甲方（山东鑫琦实业集团建筑工程公司）鑫琦国际广场2号楼工程项目项目公章，并向乙方提供《甲方项目公章启用授权书》原件一份；并提供甲方山东鑫琦实业集团建筑工程公司《公司营业执照》副本复印件一份。二、若甲方项目负责人（合同签订人：闫明军）未能按期向乙方完成上述《第一条条款》之承诺事宜，甲方项目负责人（合同签订人：闫明军）承诺：于《第一条条款》完成后3日内将乙方已供应的全部钢材款一次性全额支付给乙方。并乙方有权终止《山东省邹城市鑫琦国际广场2号楼工程项目钢材供销合同》。庭审中，君源公司对该条款作出解释称，发生业务关系时，闫明军称以鑫琦公司名义与君源公司签订履行合同，如果闫明军不能完备相关手续，其应当在君源公司供货完毕三日内代表鑫琦公司进行清偿。该条款相当于保证条款。另外，本院在审理时发现，君源公司在2015年9月21日与闫明军另签订一份钢材购销合同，合同的需方是闫明军、潘兴水，供方为君源公司，合同有君源公司的签章和闫明军的签字，主要内容与2015年9月20日的合同基本相同，君源公司认可这份合同，但原审中没有作为证据提交，称这份合同是因闫明军提出需要向建设单位备案而重新签订的。根据以上事实，在订立2015年9月20日钢材购销合同时，君源公司对闫明军没有鑫琦公司的代理权是明知的，且闫明军没有依据承诺书在该协议上加盖鑫琦公司的公章，君源公司主观上不具备表见代理中关于相对人须善意无过失的要件，其与闫明军之间签订的合同不能对鑫琦公司产生约束力。二审判决对此认定正确，应予维持。 2015年9月20日的钢材购销合同虽约定君源公司、鑫琦公司盖章后生效，但所涉钢材已实际交付闫明军，闫明军亦在钢材供应最终结算及余款支付协议上签字认可，闫明军应承担钢材款支付责任。张勇元与君源公司于2017年4月26日签订协议书，在协议书中，张勇元称其与闫明军、潘兴水系合伙关系，认可对君源公司的欠款金额和欠款事实并同意偿还欠款，原审庭审中，张勇元亦认可该份协议书的真实性，其应依据承诺承担对君源公司的付款责任。在案涉钢材购销合同等相关证据材料中，均无潘兴水的签字，案涉证据不足以证明潘兴水参与了案涉钢材买卖，故潘兴水不是案涉货款的支付主体。 综上，君源公司要求闫明军、张勇元承担还款责任的再审请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终2075号民事判决和济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初508号民事判决； 二、闫明军、张勇元自本判决生效之日起十日内共同偿还济南君源商贸有限公司钢材款4265245.12元及违约金（自2016年2月6日起，按每日总欠款的千分之一支付违约金，至钢材款支付完毕之日止）； 三、驳回济南君源商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40922元、保全费5000元，二审案件受理费40922元，均由闫明军、张勇元负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 波 审 判 员  李金明 审 判 员  崔志芹 二〇一九年十月八日 法官助理  张俊峰 书 记 员  王亚男