江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣01民初286号原告：大庆市红宝石冰淇淋有限公司，住所地：黑龙江省大庆市龙凤区。法定代表人：陈秀娥，职务：董事长。委托诉讼代理人：赵国东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张翀，该公司法务助理。被告：南昌市宏远冷业有限公司，住所地：江西省南昌市新建区。法定代表人：舒小玉，职务：执行董事。委托诉讼代理人：熊树祥、乐武辉，江西朗秋律师事务所律师。原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司与被告南昌市宏远冷业有限公司侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵国东、张翀，被告委托诉讼代理人熊树祥、乐武辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告停止商标侵权行为；二、判令被告赔偿原告经济损失150万元人民币；三、判令被告赔偿原告维权合理费用人民币5万元；四、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原告是具有20多年历史的冷冻食品生产厂家，自2013年5月开始，原告实施北冰南下战略，将独创的“红宝石”牌“东北大板”冰棍、冰淇淋系列产品统一投放全国市场，凭借产品的良好品质和市场信誉，该品牌产品迅速风靡北京、天津、上海、内蒙古、河北、山东、安徽、江苏、浙江、江西、湖南、湖北、四川、广东、福建、海南等全国市场。目前“红宝石”牌“东北大板”冰棍、冰淇淋已经销往全国所有一二级城市，零售终端达7万多家，年销售额达数亿元。同时原告还通过中央电视台、地方电视台、广播电台、知名广告商、报纸等媒体，多层次宽领域全方位对“东北大板”冰棍、冰淇淋产品进行宣传，使该产品在全国范围内不但赢得了市场，更赢得了广大消费者的赞誉，“东北大板”在全国市场上已具有较高的知名度和市场影响力。因其良好的口碑和业绩，“东北大板”品牌被诸多同行攀附模仿，在维权诉讼过程中，北京市丰台区人民法院（2014）丰民（知）初字第20214号民事判决书，最早在法律上确认了“东北大板”是知名商品的特有名称。二、原告在多年的生产经营活动中，逐步享有了以下知识产权：1.2013年4月3日，原告公司创始人刘颜龙先生把来自自己主观创意的一款冰棍的外观设计命名为：冰棍（东北大板），并获得专利，专利号为ＺＬ20133009××××.1,“东北大板”的名称正是因此而来，这也是“东北大板”一词在官方文书中的最早记载，具有著作权属性；2.“东北大板”是原告的注册商标，于2013年开始使用并成为知名商品的特有名称，最早申请注册日期为2013年5月6日，后又于2015年1月29日申请注册，2016年03月28日核准，注册号16263605，核定使用商品为：冰淇淋、冰棍、冰糕、冰砖等；3.“大板”是原告的受让注册商标，申请日期为2011年3月4日，注册日期为2012年3月21日。2015年11月，沈阳德氏冷饮食品有限公司将“大板”注册商标（注册号9175764）转让给原告，2016年12月13日国家商标局核准第9175764号商标转让注册，核定使用商品为：冰淇淋、冰糕、冰砖、食用冰等，受让后原告即拥有了该商标的一切权利。三、被告自2015年开始便刻意攀附模仿原告公司的“东北大板”品牌产品，其拥有自己的“凯多宝”注册商标，但在产品外包装上正面突出使用的却是“东北大板”四个字，而不是注册商标“凯多宝”。当时“东北大板”是原告知名商品的特有名称，原告曾依据当时的反不正当竞争法进行维权，至2016年原告取得了“东北大板”注册商标专用权以及受让“大板”注册商标后，开始依据商标法进行维权，但被告的侵害商标权行为一直没有停止。原告是注册商标“东北大板”、“大板”的持有人，被告在其商品包装上突出使用“东北大板”字样，该种使用构成商标法意义上的使用，具有标识服务或产品来源的性质，“东北大板”用于产品包装的正面位置，与原告的权利商标“东北大板”和“大板”在文字的字形、读音、含义及整体结构上相比较，并未形成具有明显区别的固定含义，在视觉上也难于区分，且用于同一类（冰棍、冰淇淋、雪糕等）商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，构成商标近似，其行为不仅损害了广大消费者的利益，更加损害了原告的市场利益，给原告造成了极大的经济损失，故原告提出如前诉请。被告答辩称：1.“东北大板”、“大板”仅仅只是块砖等商品的通用名称，缺乏显著性，不应被独占。从本案看，“东北大板”已经成为商品的通用名称，“东北大板”中的“东北”有两层含义，一是指我国的东北地区，另一层含义是指方位，无论哪种含义作为商标名称或者商品名称都缺乏显著性，“大板”直接表示商品外形。由此可见，“东北大板”、“大板”一词是地区名+直接表示商品外形的组合或者直接表示商品外形，从通常汉语意义上看并不具有创意，从商标审查与审查标准来看“东北大板”、“大板”两词缺乏显著性，不能将同类商品中的此商品与彼商品区分开来，尤其是近几年同行业在市场上约定俗成的将外形如块砖的冰砖都称之为“东北大块”或者“东北大板”或者“大板”，故此“东北大板”、“大板”仅仅只是块砖等商品的通用名称，不应被独占。2.被告与原告的产品两者外包装、装潢设计明显不同，不具有相同或者相似性，两者足以能区分，不会使相关公众对提供商品服务的来源产生混淆，不符合商标侵权实质要件，而且被告2012年2月15日就开始使用“东北大板”，使用在先，不构成商标侵权。原告产品主要由“红宝石”、“东北大板”或者“大板”组成，被告产品是方框为中心其他部分为透明，且方框中心位置显示的是商品品名、净含量、商标、口味等；原告产品“东北大板”或者“大板”字样系绿色字体、横向标注，被告产品是采用黑色字体纵向标注，商品包装的最显眼处标注“凯多宝”，具有商标标识的识别作用，故两者外包装、装潢设计明显不同，不具有相同或者相似，两者足以能区分,相关消费者能够明显区分商品的来源,不会使相关公众对提供商品服务的来源产生混淆。3.原告提供的证据不能证明被告存在侵权事实。原告不存在经济损失，也不存在维权的合理费用，赔偿请求无事实证据。原告未提供原件，无法核实，拍摄完全可以人为操作，无法证明是被告生产销售的，不能证明侵权的事实。综上所述，请求法院依法驳回原告的全部诉请。原告为支持其诉讼主张，向法庭提交以下证据：证据1-4：“东北大板”（注册号16263605）商标注册证、“大板”商标注册证、冰棍（东北大板）专利证书、注册申请受理通知书，证明“东北大板”名称属于原告原创、原告最早使用“东北大板”名称，原告是“东北大板”、“大板”注册商标的拥有者。证据5-7：哈尔滨精华彩印包装合作证明、2013年6月24日黑龙江省质检报告、2013年8月12日北京市朝阳区工商分局检验报告，证明原告2013年5月17日开始定制印刷并使用“东北大板”包装，并把“东北大板”作为产品名称最早进入全国市场。证据8：原告产品包装，证明原告注册商标“东北大板”、“大板”在产品包装上使用情况。证据9：被告产品包装，证明被告的包装标识构成侵权。证据10-14：栏目专题采编发布合同、中央电视台广告发布合同、“红宝石东北大板”2017年中央电视台春节贺岁广告排期参考表、中国冰淇淋与冷冻得业主流期刊、青年报B06.2017年7月4日、北青社区（望京社区）05版、06版、新安晚报（合肥）、新闻晨报（上海），证明“东北大板”产品为公众所熟知，具有较高知名度。证据15：北京市丰台区人民法院民事判决书（2014）丰民知初字第20214号及法律文书生效证明，证明“东北大板”成为知名商品特有名称在法律上得到认定，也间接证明“东北大板”产品为公众所熟知，具有较高知名度。证据16、17：北京知识产权法院（2017）京73行初5806号行政判决书、北京市高级人民法院（2018）京行终6049号行政判决书，该判决就“老哈大板”对“大板”注册商标构成侵权的法律确认，可供本案参考。证据18、19：部分“东北大板”产品加盟协议、部分“东北大板”产品运输协议，证明“东北大板”为公众所熟知，具有较高知名度。被告对上述证据质证后认为：证据1、2的证明目的有异议，东北大板、大板是冷饮产品上通用、普遍使用的产品名称，其仅直接描述产品的产地及形状等，缺乏显著特征，不应当被认定为注册商标，涉案产品不会引起消费者混淆误认，原告不存在实际损失；对证据3、4的关联性有异议，不能证明是原告原创，也不能证明原告最早使用“东北大板”名称，实际上是被告使用在先，只是未及时进行专利申请；对证据5-7的关联性有异议，在原告申请之前被告已经在2012年2月26日先使用过“东北大板”，产品的检验报告，不能证明原告把“东北大板”作为产品名称最早进入全国市场；对证据8、9三性均有异议，未提供原件，无法核实且通过两者外包装、装潢的对比显示，设计明显不同，不具有相同或者相似，两者足以能区分，不能证明侵权的事实；对证据10-14的三性有异议，未提供原件，真实性无法核实，不能证明为公众所熟知，具有较高知名度；对证据15的关联性有异议，判决书中并未认定“东北大板”冰淇淋为知名商品特有名称；对证据16-17的关联性有异议，判决书中涉及的内容与本案无关；对证据18-19的三性有异议，未提供原件，真实性无法核实，不能证明原告商标为公众所熟知，具有较高知名度。被告为支持其诉讼主张，向法庭提交以下证据：证据1:《威雅印务供需合同》一份，送货清单3份和收据3份，证明被告与潮安县威雅印务有限公司早在2012年2月15日就开始定制印刷并使用“东北大板”、“东北大块”包装，被告使用在先，原告无权禁止被告继续使用该商标。证据2：《协议》一份，《发票》4份，证明被告在2015年4月7日就开始在江西教育电视台进行广告宣传，被告具有较高的知名度，而且早于原告在市场进行宣传和使用“东北大板”、“东北大块”。证明3：南昌市新建区市场和质量监督管理局公平交易局出具的调查情况，证明“东北大板”属于通用名称，不具有显著性和代表性，被告使用的包装与原告有显著区别，既不构成不正当竞争，也不构成侵权。证据4：南昌高新技术开发区人民法院（2016）赣0191民初685号民事裁定书，证明在南昌高新法院即将作出判决书时，原告担心判决对其不利单方面申请撤诉。证据5：原告向北京市西城区人民法院起诉被告的起诉状，证明原告2019年4月11日就同一事实和理由向北京市西城区人民法院起诉被告，要求支付1万，本案属于“一事不再理”范畴。原告对上述证据质证后认为：对被告所提供的相关收据、发票还有外包装印刷合同，对真实性和关联性都有异议；对江西省南昌高新技术产业开发区（2016）赣01民初685号民事裁定真实性没有异议，关联性有异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述认定的证据，本院确认下列事实：2012年3月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，沈阳德氏冷饮食品有限公司取得第9175764号“大板”商标的注册商标专用权，核定使用商品第30类，包括冰淇淋凝结剂；冰糕；刨冰（冰）；冰砖；小吃用冰；冰淇淋；食盐；醋；调味品；香草（香味调料）（截止），注册有效期限为2012年3月21日至2022年3月20日；2016年12月13日，红宝石冰淇淋公司受让该涉案商标。2016年3月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，红宝石冰淇淋公司取得第16263605号“东北大板”商标的注册商标专用权，核定使用商品第30类，包括冰淇淋；冰淇淋凝结剂；冰淇淋（可食用冰）凝结剂；果汁刨冰；食用冰；冰淇淋粉；冻酸奶（冰冻甜点）；冰棍；冰糕；冰砖（截止），注册有效期限为2016年3月28日至2026年3月27日。2015年开始，原告陆续发现被告在生产、销售的冰棍产品上突出使用“东北大板”四个字，而不是其注册商标“凯多宝”，原告认为被告的行为侵害了其注册商标专用权，诉至法院。另查明，原告冰淇淋产品包装袋上印有“红宝石”文字和图形注册商标、“东北大板”文字注册商标，商标下方是草原奶冰淇淋字样。被告生产、销售的冰棍产品包装袋外面印有“凯多宝”及字母“kadobo”注册商标，及醒目的东北大板文字。又查明，被告的营业执照写明，类型：有限责任公司（自然人投资或控股）；成立日期：2004年3月4日；经营范围：冷冻饮品（雪糕、冰棍）（凭全国工业产品生产许可证经营至2016年2月18日止）；冷冻设备制造、维修（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本院认为，原告是涉案第16263605号“东北大板”注册商标的权利人且是涉案第9175764号“大板”注册商标的受让权利人，依法享有上述注册商标专用权。被告生产、销售的冰棍产品的包装袋外面虽有“凯多宝”及字母“kadobo”注册商标，但未经原告许可，在冰棍的外包装袋上将原告注册商标“东北大板”，作为商品名称突出使用，足以使消费者在一般注意力的情况下容易对该产品的生产者产生混淆，使相关消费者对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，造成消费者在购买该类产品时误认为是原告销售的产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。故被告的行为侵犯了原告注册商标专用权，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。被告抗辩称其生产、销售产品使用的“凯多宝”系列标识不会使相关公众对提供商品服务的来源产生混淆，不符合商标侵权实质要件，不构成商标侵权。对此，本院认为，被诉侵权产品正面包装突出使用“东北大板”字样，使用面积和比例均大于“凯多宝”字样，在整体视觉上难以区分，易使相关公众混淆误认，故对被告上述的抗辩意见，本院不予采纳。被告主张称“东北大板”已经成为商品的通用名称且被告使用涉案商标在先，原告无权禁止被告在原使用范围内继续使用该商标，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。被告称已经停止销售涉案侵权产品，对此没有提供相关证据证明，本院不予采纳。关于赔偿损失的数额，由于原告未举证证明其因被告侵权所受到的损失数额或被告因侵权所获利益的数额，本院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，被告侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定为50000元。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决如下：一、被告南昌市宏远冷业有限公司立即停止生产、销售侵害原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司第9175764号、第16263605号注册商标专用权的商品；二、被告南昌市宏远冷业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司经济损失50000元；三、驳回原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18750元，由原告大庆市红宝石冰淇淋有限公司负担10000元，被告南昌市宏远冷业有限公司负担8750元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南昌市环湖支行，账号：31×××42-3，收款人（户名）：江西省高级人民法院），上诉于江西省高级人民法院。递交上诉状后，上诉期满七日内仍未预缴诉讼费，按自动撤回上诉处理。审判长  曹成云审判员  罗云奇审判员  周中瑞二〇一九年十月十七日法官助理钟情书记员史雅文