安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终2058号 上诉人（原审原告）：孙仲勉，女，1922年11月11日出生，汉族，住安庆市大观区。 委托诉讼代理人：丁建兵，安徽明启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李瑞，安徽明启律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安庆市迎江区怡人堂养老中心，住所地安庆市迎江区四照园街**。 法定代表人：王宝珍，该单位总经理。 委托诉讼代理人：汪琦，安徽中天人律师事务所律师。 上诉人孙仲勉、上诉人安庆市迎江区怡人堂养老中心(以下简称怡人堂养老中心)因侵权责任纠纷一案，均不服安徽省安庆市迎江区人民法院(2019）皖0802民初736号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭对本案进行了审理。上诉人孙仲勉的委托诉讼代理人丁建兵、李瑞，被上诉人安庆市迎江区怡人堂养老中心的委托诉讼代理人汪琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙仲勉上诉请求：撤销一审判决，改判怡人堂养老中心承担100%的赔偿责任，即赔偿106191.72元。事实和理由:1、孙仲勉年老体弱的个人体质状况对损害后果的影响不能减轻侵权人的赔偿责任，孙仲勉对损害的发生没有过错，不能减轻怡人堂养老中心的侵权责任。2、一审判决对住院伙食补助费和营养费的赔偿标准认定错误,应当按照80元／天计算。 怡人堂养老中心辩称，1、一审判决查明了怡人堂养老中心向孙仲勉及亲属意外风险告知书的事实，告知书明确告知入住老人如不听医护人员劝阻自行上厕所等行为导致意外伤害，不属于养老中心的责任。孙仲勉自身的过错明显。2、孙仲勉上诉状中提到第24号指导案例对本案没有指导性。孙仲勉在入住养老院前有多次的入院记录，其自身体质与损害后果之间有因果关系。3、关于住院伙食补助费和营养费的标准由法院依法认定。综上，孙仲勉的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求及理由。 怡人堂养老中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙仲勉的诉讼请求。事实和理由:1、一审判决认定事实不清，证据不足。孙仲勉的护理等级并不是一对一特殊护理，护理人员无法做到24小时陪同。在孙仲勉摔倒后，怡人堂养老中心第一时间通知了家属，并陪同老人去医院治疗，已经履行了安全保障义务。孙仲勉受伤系第三人侵权导致是事实，孙仲勉老人对此一直没有否认。本案中孙仲勉放弃向实际侵权人主张赔偿，应当减轻或者免除怡人堂养老中心的责任。孙仲勉受伤究竟是摔伤还是被朱秀明老人坐到孙仲勉身上压伤导致，事实不清，认定怡人堂养老中心承担70%的责任，证据不足。2、一审适用法律不当。怡人堂养老中心与孙仲勉之间是养老服务合同关系，一审判决也是基于怡人堂养老中心违约没有尽到安全保障义务，存在过错而判决怡人堂养老中心承担赔偿责任，但精神损害抚慰金不属于违约责任赔偿项目，一审判决赔偿15000元精神损害抚慰金没有任何法律依据，且认定精神损害抚慰金数额过高。医疗费没有票据原件。怡人堂养老中心已经明确向孙仲勉及其家属告知《入住老人潜在意外风险告知书》，一审判决将一般性护理等级擅自做扩大解释，加重怡人堂养老中心责任，对怡人堂养老中心不公平。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款的安全保障义务，并没有适用完整，依据该条应当将实际侵权人作为共同被告，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条关于安全保障义务第二款也同样规定了相应的补充责任。 孙仲勉辩称，1、怡人堂养老中心认为有第三人侵权，在一审中根据双方提交的证据已经做出了明确的认定，本案事实是否由第三人导致，作为孙仲勉这一方经过相应的调查了解，没有证据证明是由第三人朱秀明实施的侵权行为。2、怡人堂养老中心认为双方系服务合同关系，不能判决承担相应的精神损害抚慰金，是违约责任还是侵权责任，作为受害人来说有权选择，同时一审孙仲勉的诉讼请求是以侵权责任要求对方承担相应的精神损害抚慰金，一审判决的数额也是在法律规定的范围内。3、医疗费票据当时是经过了职工医保报销后，医保部门将票据的原件收取，所以在一审中提交的是复印件，不存在二次报销的可能。孙仲勉没有向养老院主张全部的医疗费，而是要求养老院承担很少一部分的医疗费，养老院以没有提交原件进行抗辩，对受害人来说没有尊重医疗的基本事实。4、关于护理级别，孙仲勉在一审中主张按照介护养老人员进行护理，并非说按照一对一进行护理，只是在护理内容上提出了更高的要求，正是因为怡人堂养老中心存在护理不当的过错，因此才发生受害人孙仲勉的意外受伤。综上，请求二审法院驳回安庆市迎江区怡人堂养老中心的上诉请求。 孙仲勉向一审法院起诉请求：一、判令怡人堂养老中心赔偿孙仲勉医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、后期医疗康复费用、精神损害赔偿金、鉴定费等各项损失共计129891.72元；二、本案诉讼费由怡人堂养老中心承担。 一审法院认定事实：2017年4月2日，怡人堂养老中心（甲方）、孙仲勉（乙方）以及吉刚（系孙仲勉法定赡养义务人，丙方）共同签订《安庆市迎江区怡人堂养老中心入寓协议书》，约定孙仲勉入住怡人堂养老中心，怡人堂养老中心为孙仲勉提供居住、膳食、生活照料、康复和协助医疗护理服务；入寓时间自2017年4月2日至2018年12月31日，护理等级为护理，护理费3366元/30天。同日，吉刚签署一份《入住老人潜在意外风险告知书》，告知内容有：老人都存在不同程度的骨质疏松，因此在寄养过程中老人可能因行走不稳而跌倒或在座椅、座便和活动时用力不均等原因，导致老人出现软组织损伤、骨折（伤残）、死亡等意外；在非服务不当的情况下，如上述意外情况出现，怡人堂养老中心不承担赔偿责任。2017年7月26日，孙仲勉在吃完午饭后独自一人去洗手间，在洗手间摔倒，护工方玉珍听到声响后赶到洗手间，发现孙仲勉和另外一名老人朱秀明摔倒在地，方玉珍随后打电话叫其他人过来。当日13时许，孙仲勉被送到安庆市立医院救治。孙仲勉住院治疗12天，入院诊断为：左股骨近端粉碎性骨折、肺部感染；出院诊断为：左股骨近端粉碎性骨折、肺部感染、慢性阻塞性肺气肿、动脉硬化。孙仲勉自行支付医疗费7348.72元。另查明，孙仲勉在怡人堂养老中心居住的房间内共住5名老人。孙仲勉发生摔倒事故时，房间内仅有一名护工方玉珍，且方玉珍正在给同住的一名老人喂饭。2018年2月1日，一审法院委托安徽信立司法鉴定所对孙仲勉的伤残等级、后期治疗费及护理期、营养期进行鉴定，2018年2月8日，出具鉴定意见为：九级伤残、后期二次手术治疗费约10000元、护理期180日、营养期180日。孙仲勉支付鉴定费1900元。2019年6月11日，一审法院根据怡人堂养老中心的申请，委托安徽誉诚司法鉴定中心对孙仲勉自身体质状况原因、与本次左端骨折近端粉碎性骨折的因果关系及参与度进行鉴定，鉴定意见为孙仲勉左侧股骨近端骨折主要由外伤造成，外伤为直接因果关系中的主要作用，外伤参与度为70%。怡人堂养老中心支付鉴定费1600元。经审查，孙仲勉因事故造成的损失分别为：1.医疗费依票据计7348.72元；2.后续治疗费依鉴定意见计10000元；3.护理费按132.88元/天计算180天共23918.4元；4.营养费按40元/天计算180天共7200元；5.住院伙食补助费按30元/天计算12天共360元；6.交通费按10元/天计算12天共120元；7.鉴定费依票据计1900元；8.残疾赔偿金按2018年城镇居民可支配收入标准计算共34393元（34393元/年×5年×20%）；9.精神损害抚慰金酌情支持15000元。上述损失合计为100240.12元。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，孙仲勉、吉刚与怡人堂养老中心签订了入寓协议书，即是将孙仲勉自身的生活起居置于怡人堂养老中心的管理下。怡人堂养老中心在为被代养老人提供相应的护理服务的同时，还应当对其所代养的老人尽到相应的管理、安全保障等义务。入寓协议书中约定对孙仲勉的护理等级为护理，虽然未明确是介护级别，但孙仲勉系高龄老人，行动不便，当孙仲勉单独行走至洗手间时，怡人堂养老中心没有制止也没有提供必要的陪同看护等保护性措施，致使孙仲勉摔倒并导致其人身受到损害。怡人堂养老中心作为管理方，其应尽而未尽到相应的管理、安全保障义务，应负有主要的过错责任。孙仲勉在自行行走不便的情况下，仍然独自一人行走至洗手间，其未保持应有的谨慎，故其自身亦存在一定过错。鉴定意见显示孙仲勉自身身体状况对本次受伤存在一定的参与程度，故本院结合双方当事人的过错程度、孙仲勉本人的身体健康状况等因素，酌定由怡人堂养老中心对孙仲勉受伤所造成的损失承担70%的赔偿责任，孙仲勉自行承担30%的责任。故孙仲勉的上述损失，除1900元鉴定费用系诉讼期间发生的诉讼费用外，下余的98340.12元（100240.12元-1900元），由怡人堂养老中心承担70%的赔偿责任，即怡人堂养老中心应赔偿孙仲勉68838.09元，其余损失由孙仲勉自行承担。怡人堂养老中心辩称孙仲勉的受伤系第三人侵权导致，但其提供的证据均不能反映存在第三人侵权的事实，故其抗辩意见，缺乏事实法律依据，不予采纳。孙仲勉主张诉讼请求的超出部分，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告安庆市迎江区怡人堂养老中心应于判决发生法律效力后十日内一次性给付原告孙仲勉赔偿金68838.09元；二、驳回原告孙仲勉的其他诉讼请求。案件受理费2843元，减半收取1421.5元，鉴定费3500元，合计4921.5元，由原告负担921.5元，被告负担4000元。（该款原告已预交，被告在履行本判决确定的给付义务时将该款一并交至本院）。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审双方争议的焦点为：1、原审判决对双方责任比例的划分是否适当；2、原审判决对住院伙食补助费、营养费标准认定及医疗费和精神损害抚慰金的认定是否适当；3、本案是否存在第三人侵权，一审适用法律是否正确。 关于原审判决对双方责任比例划分是否适当的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案孙仲勉老人入住怡人堂养老中心，与怡人堂养老中心形成养老服务合同关系，怡人堂养老中心作为专业的养老服务机构在为被代养老人提供相应的护理服务的同时，还应当对其所代养的老人尽到相应的管理及安全保障义务。本案孙仲勉在怡人堂养老中心受伤的事实存在，怡人堂养老中心主张第三人侵权的事实没有提供证据证明，其在管理、服务过程中未尽到管理服务职责和安全保障义务存在过错，故应当承担相应的赔偿责任，孙仲勉在自身能力有限的情况下自行行走至洗手间，亦存在一定的过错，故一审根据双方当事人的过错程度、孙仲勉本人的身体健康状况等相关因素综合考虑酌定由怡人堂养老中心对孙仲勉受伤所造成的损失承担70%的赔偿责任，孙仲勉自行承担30%的责任，较为适当。孙仲勉认为应由怡人堂养老中心承担全部赔偿责任及怡人堂养老中心认为应当减轻或者免除责任或仅承担补充责任的上诉理由均不能成立。 关于一审判决对住院伙食补助费、营养费标准认定及医疗费和精神损害抚慰金的认定是否适当。一审认定住院伙食费标准是按照孙仲勉一审主张的30元/天标准认定，营养费按40元/天标准认定，均不违反法律规定，并无不当，孙仲勉该节上诉理由不能成立。医疗费系孙仲勉个人支付的部分，属于孙仲勉损失范围，一审对此认定并无不当。本案孙仲勉主张的是侵权责任，故一审支持精神损害抚慰金符合法律规定，一审酌情支持15000元后再按责分担亦不违反法律规定，怡人堂养老中心该节上诉理由亦不能成立。 关于本案是否存在第三人侵权及适用法律问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定,因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案孙仲勉一审要求怡人堂养老中心承担侵权责任，并非按违约责任起诉，故一审按侵权法律关系审理符合法律规定。本案怡人堂养老中心提供的是有偿服务，因其服务管理不到位导致孙仲勉受伤，其应承担相应的过错责任，对于孙仲勉的受伤是否系第三人侵权所致，怡人堂养老中心应当承担举证责任，因怡人堂养老中心证据不足以证明其主张的事实，一审据此对怡人堂养老中心请求不予采纳并无不当。 综上所述，孙仲勉、怡人堂养老中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2254.79元，由上诉人孙仲勉负担733.84元，上诉人怡人堂养老中心负担1520.95元。 本判决为终审判决。 审判长 黄 谷 审判员 刘梦灵 审判员 高 平 二〇一九年十月二十二日 法官助理潘朝玉 书记员朱彤 附：本案所适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。