湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0602民初4712号原告：岳阳市新宏饲料有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区梅溪乡胥家桥村胥家桥路北侧。法定代表人：张明发，执行董事。委托诉讼代理人：周明，男，1971年4月15日出生，汉族，户籍地湖北省监利县，现住岳阳市，系该公司财务总监。委托诉讼代理人：姜郁松，湖南郁松律师事务所律师。被告：中兴生物饲料（湖北）有限公司，住所地湖北省洪湖市新堤文泉大道大兴工业园。法定代表人：张鹏，董事长。委托诉讼代理人：王佳，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梦迪，北京盈科（武汉）律师事务所律师。第三人：中兴能源（湖北）有限公司，住所地湖北省洪湖市大兴工业园文泉大道。法定代表人：洪波，董事长。委托诉讼代理人：蔡福祥，男，1959年10月27日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区，系该公司总经理助理。第三人：洪湖市六合水产开发有限公司，住所地湖北省洪湖市经济开发区文泉大道**。法定代表人：蔡蕾，董事长。委托诉讼代理人：王佳，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘梦迪，北京盈科（武汉）律师事务所律师。原告岳阳市新宏饲料有限公司（以下简称“新宏饲料”）诉被告中兴生物饲料（湖北）有限公司（以下简称“中兴饲料”）、中兴能源（湖北）有限公司（以下简称“中兴能源”）、洪湖市六合水产开发有限公司（以下简称“六合水产”）企业承包经营合同纠纷一案，本院于2017年11月24日立案受理，后经审理于2018年9月28日一审判决，被告中兴饲料不服上诉后，经岳阳市中级人民法院二审审理并于2019年5月5日将该案发回重审，本院于2019年6月19日立案受理后，依法适用普通程序，分别于2019年7月31日、2019年8月5日公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，原告新宏饲料申请撤销对被告中兴能源及被告六合水产的起诉，经中兴能源及六合水产的申请，本院将中兴能源及六合水产列为本案第三人参与诉讼。原告新宏饲料的委托诉讼代理人周明、姜郁松，被告中兴饲料的委托诉讼代理人王佳、刘梦迪，第三人中兴能源的委托诉讼代理人蔡福祥到庭参加了诉讼；第三人六合水产的委托诉讼代理人王佳、刘梦迪表示放弃对六合水产的代理，本院予以准许。本案现已审理终结。原告新宏饲料向本院提出诉讼请求：1、判令被告中兴饲料支付对原告的委托加工货款3550575.33元；2、判令确认原告与被告中兴饲料未形成承包经营合同关系；3、判令被告承担本案案件受理费等全部诉讼费用。在诉讼过程中，原告新宏饲料自愿放弃第1项诉讼请求，仅要求审理第2、3项诉讼请求，本院予以准许。事实及理由：2013年12月下旬，原告与被告中兴能源、六合水产签订一份《合作协议书》，约定共同设立被告中兴饲料。协议书中三股东意向性约定：中兴能源提供经营所需要的土地及生产车间、成品仓库、原料仓库、办公室等房屋、建筑物及其硬件配套设施，供设立的中兴饲料租赁使用，中兴能源落实完成设立的公司所需要的水、电、交通等基础设施，以确保公司的正常生产和运营。同时意向性约定：由原告自公司建成投产后负责经营三年，并与新设立的公司签订《经营协议》。然而，中兴饲料设立后却不与原告签订《经营协议》，原告承包经营的各项权利完全不具有；原告数次请求召开股东大会，签订《经营协议》，均被被告及第三人拒绝。三年多未召开一次股东会和董事会，企业无法正常决策和经营；应由被告提供完成的生产设施设备延期至2015年10月20日才交付，且生产必需的锅炉、变压器的设备、设施未能提供，由设立的公司自行购买安装；中兴能源承诺提供的5000万元流动资金未提供，且其依约定应交付的投资款有500余万元未提交，致使中兴饲料流动资金不足，无法正常经营生产；2016年夏遭遇特大洪灾，公司生产厂房被淹，客户退货、流失，工厂被迫于2016年8月6日关闭，原告请求商量应对措施，被告及第三人均予拒绝，不出面处置。原告为了不对饲料用户违约及客户流失，控制损失的进一步扩大，同意中兴饲料的委托，以低于市场的优惠价格代为加工生产中兴牌饲料，维持中兴客户群的需要，但被告中兴饲料却以原告应承担承包经营责任为由拖欠原告饲料加工款3550575.33元，不予支付；被告还损害公司及股东利益，于2017年8月30日违法将公司全部生产机器设备抵押给银行，为中兴能源贷款10587万元，资金被中兴能源占用；被告及第三人于2017年10月11日未经股东会决议，单方强行收回中兴饲料的公章，将原告委派的经理赶出中兴饲料，未经财务审计，夸大损失额度，正式致函要求原告承担3255万元亏损责任。原告与被告及第三人的权利义务关系处于一种不稳定的状态，双方多次协商未果，原告遂诉至法院。被告中兴饲料及第三人中兴能源、六合水产共同辩称，1、本案仅审理企业承包经营合同纠纷，适格的被告只有中兴饲料，中兴能源与六合水产并非适格被告。2、原告的诉讼请求属于消极的确认之诉，该项诉请属于预防性法律救济，原告应当尽到充分的举证责任，否则应当承担败诉风险。原告的诉讼请求需具有适当性及时效性，待确认的法律关系必须是构成纠纷的法律关系而非其他纠纷的前置问题。本案原告并无证据证明双方存在现实的法律关系，且没有证据证明只有通过确认之诉才能终结双方不安定的纠纷状态，本案诉讼并未解决实际问题，而是在浪费司法资源，请求驳回原告起诉。3、原告与被告中兴饲料的承包经营合同关系真实存在，双方以签订协议的方式对承包经营的方式、各方的权责利进行划分，合作协议已实际履行，中兴能源提供了公司经营场地、水电等必要措施，公司的人事管理及高管的任命均按照合作协议约定进行，实际经营都是总经理报备。原告新宏饲料围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：第一组证据：A1、合作协议书；A2、中兴生物饲料（湖北）有限公司章程；A3、《关于立即纠正公司注册比例和股东重大事项决议两项约定的函》及快递收件存根；A4、中兴饲料2017年10月股东会、董事会会议材料一组。拟证明：1、协议约定自公司建成投产后，由乙方负责公司的生产经营；合作协议书约定需要签订《经营协议书》，但始终没有签订；合同约定原告占股35%，但注册登记被改为31%；负责注册登记事项的中兴能源严重侵权，新宏致函要求纠正错误；至2017年10月中兴饲料仍确认原告占被告公司股份为35%。第二组证据：Ｂ5、中兴饲料开业照片一组；Ｂ6、中兴饲料生产厂房仓库竣工铭牌照片一张；Ｂ7、《高压供电合同》；Ｂ8、《运营中心土建装修工程承包协议书》；Ｂ9、《锅炉房及煤场土建工程承包协议书》；Ｂ10、2012年11月6日签订的江苏牧羊集团有限公司《饲料成套设备加工承揽合同》；Ｂ11、2015年4月9日签订的《合同增补协议》及设备款付款凭证；Ｂ12、2015年8月13日签订的《补充协议》；Ｂ13、洪湖中兴生物饲料高档膨化水产饲料生产线成套设备发货清单二组；Ｂ14、《生产线成套设备工程交接书》；Ｂ15、证人刘某的证言及江苏牧羊集团有限公司出具的刘某在该公司任职的情况说明、劳动合同书。拟证明：1、中兴饲料2015年4月28日开业；2、中兴饲料生产厂房2016年9月才建成竣工；3、2015年7月30日才签订高压供电合同；4、2015年4月15日运营中心土建及装修工程才开始动工；5、2015年1月22日锅炉房及煤场土建工程才开始动工；6、饲料成套设备加工承揽合同书签约主体是中兴能源，迟延履行的原因是中兴能源没有依约支付货款，负责提供的厂房未能完工；7、2015年4月9日还需增补设备，中兴能源支付增补设备款；8、2015年8月13日饲料成套设备尚有尚未进行的改造工程及需更换的零配件，还欠付货款79万元；9、饲料成套生产设备最后一批发货时间为2015年9-10月间；10、2015年10月20日生产线成套设备才完工移交，具备生产能力。第三组证据：C16、网络媒体报道《湖北省抗御2016年洪涝灾害的回顾与思考》；C17、2016年7月洪湖及中兴厂区遭遇特大洪涝灾害的照片一组及视频光盘一份；C18、2016年8月23日中兴饲料《请求紧急召开股东大会讨论决策如何解决公司目前面临严重困境的报告》；C19、供电局营销业务工作单（高压）核准减容1600KVA变压器。拟证明：1、洪湖地区及中兴饲料2016年7-8月间遭遇特大洪灾，客户锐减，无法正常生产特关闭生产车间，停止生产；2、中兴经理舒汉林向中兴股东会及各股东报告请示，但未能召开股东大会，作出应对措施；3、2016年11月7日中兴饲料因停产将唯一使用的1600KVA变压器停止使用。第四组证据：D20、2017年10月11日中兴饲料致新宏公司商议的函；D21、印章交接单；D22、2017年12月22日新宏公司要求了解财务情况的函及中兴饲料的复函；D23、2018年4月27日新宏公司要求了解查询公司经营情况的函及中兴饲料的复函；D24、动产抵押登记书、明细表及相关资料一组；D25、工商局《动产抵押信息》；D26、新宏饲料《关于动产抵押侵犯公司股东权益的函》及快递收件存根。拟证明：1、2017年10月11日中兴饲料正式致函要求新宏饲料承担3255万元的承包经营责任；2、2017年10月11日，中兴饲料强制收回公司印章，关闭了原告派出的总经理舒汉林的办公室，不准其进入；3、新宏饲料要求了解中兴饲料的财务情况及经营情况被中兴饲料拒绝，无法行使股东知情权；4、中兴能源擅自将中兴饲料全部生产设备抵押给银行，为自己贷款10578万元，将款项全部占为己有，意欲抽逃转移公司资产。被告中兴饲料及第三人中兴能源、六合水产的质证意见如下：第一组证据：对A1的真实性无异议，但对证明目的有异议，该协议第四条、第五条、第六条、第九条、第十一条的相关约定系关于承包经营实施的约定，恰好证明双方存在承包经营合同关系，其余证据与本案不具有关联性。第二组证据：对B1的真实性及证明目的有异议，未提供原件，且开业典礼与具体开业时间无关。对B2的证明目的有异议，不能证明主体厂房的实际投入使用的时间。对B6-B12、B14的真实性无异议，但对证明目的有异议。对B13及B15的真实性及证明目的有异议。第三组证据：对C16-C17的真实性无异议，但与本案无关性。C18-C19的真实性有异议，但对关联性有异议。第四组证据：对D20真实性无异议，但对证明目的有异议。对D21真实性认可，因合同期满原告应将印章交还。对D22-23的真实性认可，但对证明目的有异议，被告不反对股东行使依法依规行使知情权，原告行使股东知情权应当在法律的范围内行使。D24-D25真实性无异议，对证明目的有异议，设备抵押与本案无关。对D26真实性不认可，系原告单方出具，不能证明被告签收。被告中兴饲料及第三人中兴能源、六合水产未向本院提交证据。本院对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，并依据所采信的证据结合当事人陈述认定事实如下：2013年12月5日，第三人中兴能源、六合水产与原告新宏饲料制定“中兴生物饲料（湖北）有限公司”《章程》，规定中兴饲料由中兴能源、新宏饲料及六合水产三个股东共同出资设立，注册资本2000万元，其中中兴能源出资1300万元，占股65%；新宏饲料出资620万元，占股31%；六合水产出资80万元，占股4%。还对相关权利义务作了规定。中兴能源、新宏饲料、六合水产均在该章程上盖印。2013年12月16日，中兴饲料经工商登记成立，注册资本2000万元，其中中兴能源出资1300万元，占股比例65%；新宏饲料出资620万元，占股比例31%；六合水产出资80万元，占股比例4%；经营范围为饲料加工、销售；饲料原料的销售。2013年底2014年初，原告新宏饲料（乙方）与第三人中兴能源（甲方）、第三人六合水产（丙方）签订一份《合作协议书》，约定：1、由三方投资设立合营饲料公司“中兴生物饲料（湖北）有限公司”（即本案被告），经营范围暂定为饲料加工、销售，饲料原料的经营、兼营，注册资本2000万元。2、合资三方共计现金出资3200万元，其中甲方现金出资1952万元，占公司股权61%；乙方现金出资1120万元，占公司股权35%；丙方现金出资128万元，占公司股权4%。3、各方应在本协议书签订后7日内分别按比例缴付出资额，各方按出资额在注册资本中所占比例分享利润和分担风险、亏损和责任。4、甲方负责为公司提供经营所需要的土地以及生产车间、成品仓库、原料仓库、办公室等房屋、建筑物及其硬件配套设施，供公司租赁使用；甲方落实完成公司所需要的水、电、交通等基础设施，以确保公司的正常生产和运营，甲方负责监督乙方对于公司的运营。5、乙方全方位负责合营公司的产、供、销等业务，负责合资公司的日常运营；具体负责合营公司招聘和培训经营管理人员、技术人员和所需的其他人员。6、前述第4条甲方应提供的房屋、建筑物及其附属设施、水、电设备、交通道路和食堂、员工宿舍等生活场所，供公司租用，是公司设立的前提条件之一，必须达到公司正常生产、生活的基本要求，并与公司签订《租赁合同》，年租金为200万元，租赁期限20年，有关内容在《租赁合同》中规定。7、股东会为公司最高权力机构，决定公司一切重大事宜。对于重大问题，应一致通过方可作出决定；对其他事宜，须经股东会三分之二多数通过。有关重大事项由公司章程进行规定。企业转产、抵押、扩大经营范围、分立、合并等重要事项的变更，必须经股东会一致通过才能生效。董事会是公司日常经营决策机构，对股东会负责，甲、丙方共委派董事3名，乙方委派2名，董事长由甲方委派。8、经营管理机构设总经理一人，由乙方推荐；设常务副总经理和财务总监各一人，由甲方推荐。总经理、常务副总经理和财务总监均由董事会聘请。总经理对董事会负责，其职权按《公司法》由《公司章程》规定行使，执行董事会会议的各项决议，组织领导合营公司的日常经营管理工作。9、自公司建成投产（2014年元月1日起）后，乙方负责公司的生产经营，乙方承诺自建成投产后三年内收回三方共同投资的全部饲料机械设备资产款项（具体数额以江苏扬州牧羊饲料成套工程有限责任公司出具的购置设备发票总额为准）。公司三年内的饲料设备折旧额、利润分红及公积金提取等净利润包含在收回款额内。（公司产值和利润不包括各级政府政策性补贴支持）。乙方承诺，如未完成上述经营目标，承担相应的赔偿责任。10、本合同及其附件，自三方签章之日起生效。并在该协议书尾部标注“附件清单：附件一：经营协议附件二：公司章程”的字样，但三方事后并未签订《经营协议》。之后，新宏饲料、中兴能源及六合水产开始了中兴饲料的筹建工作。原告委派舒汉林为中兴饲料的总经理，中兴能源则委派了财务总监和会计等相关财务人员。中兴能源与江苏牧羊集团签订饲料成套设备加工承揽合同，约定由中兴能源向江苏牧羊集团购买并由江苏牧羊集团安装、调试高档膨化水产饲料生产线成套设备，至2015年10月20日，经中兴饲料验收，确定高档膨化水产饲料生产线成套设备及工艺各项指标已达到合同要求，由江苏牧羊集团交付使用。2015年，中兴饲料的运营中兴土建及装修工程、锅炉房及煤场土建工程相继动工，于同年7月份供高压电。至2016年9月，中兴能源高档膨化水产饲料生产线成套设备-主车间原材料成品库正式竣工。2017年8月30日，在未经作为股东的新宏饲料同意的情况下，中兴饲料以其机械设备向中国农业发展银行洪湖市支行在主债权10578万元范围内提供抵押担保，并办理了抵押登记。2017年10月11日，中兴饲料收回该公司的行政章及合同专用章，并致函新宏饲料，载明因自2013年12月16日中兴饲料注册成立起，依据中兴能源、新宏饲料、六合水产三方签订的合作协议书中关于“新宏饲料未完成建成投产后三年内收回三方共同投资的全部饲料机械设备资产款项的承诺，应当承担相应的赔偿责任”的约定，现经财务结算，仅收回固定资产投资1867万元，经营亏损1388万元，故要求新宏饲料承担3255万元的损失，并请新宏饲料收到该函后一个星期内到合作公司商量其应承担的赔偿责任。此后，原告新宏饲料多次致函被告中兴饲料要求查阅公司的财务会计情况，均遭到拒绝，原告新宏饲料遂诉至本院，要求确认原告新宏饲料与被告中兴饲料未形成承包经营合同关系。另查明，1、2017年11月2日，中兴饲料召开股东大会，会议议程为审议批准董事会的报告，推荐、任命公司第二届董事会。除此以外，自中兴饲料成立至今，再未召开过股东大会。2、在本案审理过程中，本案第三人中兴能源、六合水产已作为原告向洪湖市人民法院起诉新宏饲料，以新宏饲料未依照合作协议书的约定完成对中兴能源、六合水产承诺的关于“建成投产后三年内收回三方共同投资的全部饲料机械设备资产款项”的经营目标，要求判令新宏饲料向二原告支付赔偿金16340957元以及相应的律师费、交通费、诉讼费。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告请求确认其与被告中兴饲料未形成企业承包经营合同关系，该请求属于消极的确认之诉。消极的确认之诉，是指请求法院确认争议的法律关系不存在或否定某种存在状态的诉。在消极确认之诉中，原告因“被告不当之主张，致其法律上之地位有不安之危险”，可以提起消极确认之诉以消除危险或不稳定状态，以保护自己的正当权利。因本案原、被告及第三人在原告与被告之间是否存在承包经营合同关系存在争议，且确认承包经营合同关系与否直接关系到原告应否承担承包经营的风险及相应的法律责任，原告主动向被告及第三人提起不存在企业承包经营合同关系的消极确认之诉有法律依据。因该类诉讼的待证事实是消极的事实，是对被告积极、肯定主张的否定，其举证责任应当由被告承担。因此，本案被告中兴饲料负有举证证明其与原告新宏饲料存在企业承包经营合同关系的义务，否则需要承担举证不能的不利后果。顾名思义，企业承包经营合同是指企业根据所有权与经营权分离的原则，确定企业所有权人与企业经营者之间的权利义务关系的合同。在企业承包经营合同关系中，承包人根据承包经营合同，以向发包人支付约定的承包费为对价，取得企业一定时期的经营控制权，并由承包人享有企业经营收益、承担经营风险。具体到本案，虽然原告新宏饲料与第三人中兴能源、六合水产签订的《合作协议书》中有关于原告承包经营新成立的中兴饲料的相关约定，但从形式上看，根据庭审查明的事实，中兴饲料负责生产的机械设备直到2015年10月20日才验收交付，此前显然不具备承包经营的基础和条件，之后，被告中兴饲料亦未举证证明原告新宏饲料实际取得了公司的经营控制权；从实质上看，《合作协议书》并未就企业与承包方之间的具体权利义务进行明确约定，在履行合作协议的过程中亦未另行签订作为合作协议书附件的《经营协议》。综上，本院认为，现有证据不能证明原告新宏饲料与中兴饲料形成了承包经营合同关系，对原告的诉讼请求予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：原告岳阳市新宏饲料有限公司与被告中兴生物饲料（湖北）有限公司之间未形成承包经营合同关系；案件受理费36445元，由被告中兴生物饲料（湖北）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  冯朝辉审 判 员  卫 洋人民陪审员  邓淑辉二０一九年十月十日书 记 员  王馨雪