辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1324民初1274号原告：杜治华，男，1969年7月13日出生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区，现住喀左县。被告：喀左鑫新房地产开发有限公司，住所地辽宁省朝阳市喀左县利州街道建设路（鑫海花园）小区2号楼010110室。法定代表人：田秀坤，董事长。委托代理人：马俊新，男，1960年11月8日出生，汉族，系喀左鑫新房地产开发有限公司经理，住辽宁省朝阳市双塔区。委托代理人：田刚，男，1980年12月1日出生，汉族，系喀左鑫新房地产开发有限公司副经理，住辽宁省朝阳市双塔区。原告杜治华诉被告喀左鑫新房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月8日作出（2017）辽1324民初1334号民事判决书，宣判后，被告喀左鑫新房地产开发有限公司不服，提出上诉，朝阳市中级人民法院于2019年3月11日作出（2019）辽13民终162号民事裁定书，撤销原审判决，将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杜治华及被告的委托代理人马俊新、田刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2014年6月至11月，被告将鑫海花园小区8号、9号楼增减工程项目及部分外线土建工程发包给原告施工，双方口头约定工程款以工程预算书为准。工程完工后，经预算工程造价272428.06元；2013年8月原告施工的公共旱厕所、施工项变基础30000.00元；合计302428.06元。原告于2015年9月9日将工程预算书交给被告，被告至今未给付原告工程款。原告认为原告为被告施工，被告应及时给付原告工程款，现被告拖欠原告工程款，侵犯了原告的合法权益。请求：1、请求法院判决被告给付鑫海花园8号、9号楼增减工程项目及部分外线土建工程款302428.06元及逾期给付利息。2、由被告承担本案的诉讼费。另原告庭审中变更请求数额是272428.06元及逾期给付利息，有三万多是干零活的钱，这个在一审中已经撤了，现在不提起诉讼了。被告喀左鑫新房地产开发有限公司辩称，一、鑫海花园工程是由喀左县公营子镇建筑工程公司承建，双方因结算工程款发生争议，为此我公司向朝阳市仲裁委员会提出申请，仲裁委员会2017年4月11日下达了裁定书，裁定书载明，委托朝阳龙信司法鉴定所对8号、9号楼主体已完工程进行了司法鉴定，8号、9号楼主体工程所有增减项已在鉴定意见书中全部体现，即工程结算价款已具有法律效力。二、8号、9号楼主体以外的工程也就是消防工程，我公司也以补充协议方式承包给喀左县公营子镇建筑工程公司，即使结算也应同喀左县公营子镇建筑工程公司结算，原告所称工程以口头约定方式承包给原告不是事实。三、关于公厕和项变基础工程款，公厕是喀左县公营子镇建筑工程公司8号、9号楼项目部为自己施工现场方便而建，我公司不承担费用。项变基础是喀左县公营子镇建筑工程公司张建华托人施工8号、9号楼工程，同意免费建项变基础，我公司也不应承担项变基础建设费用。另补充答辩称，8号、9号楼的增减项，因为被告和公营子建筑公司有正式施工协议，一个工程不可能另包给别人，原告没有施工资质。经审理查明，2013年8月15日被告喀左鑫新房地产开发有限公司（以下简称鑫新公司）作为发包方与作为承包方的喀左县公营子镇建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定喀左县鑫海花园第4标段（8#、9#）楼工程由喀左县公营子镇建筑工程有限公司承建，承包范围为：设计图纸内土建、装饰、采暖、给排水工程。原告杜治华作为喀左县公营子镇建筑工程有限公司工作人员参与了此次承建。其间的2014年6月至11月，被告鑫新公司将8#、9#楼增减工程项目及部分外线土建工程发包给原告杜治华个人施工。8#、9#楼增减工程项目及部分外线土建工程，即指8#、9#楼设计图纸以外的8#、9#楼基础加深、8#、9#楼内消防管线的土建工程及8#、9#楼外连接消防水池的消防管线的土建工程。原、被告双方就此未签订书面合同，原告完工后找预算员于2015年9月9日作出工程预算书，经预算工程造价272428.06元，该工程款被告鑫新公司至今未给付原告杜治华。另查：一、2016年1月5日被告鑫新公司作为申请人（反请求被申请人）就其与被申请人（反请求申请人）喀左县公营子镇建筑工程有限公司之间的纠纷申请朝阳仲裁委员会仲裁，2017年4月11日朝阳仲裁委员会裁决书[朝裁字（2017）11号]载明：“反请求被申请人辩称：————。外线工程造价8#、9#楼272428.06元这部分施工主体是本案反请求代理人杜治华，不是本案的被申请人。一会我们提供相关证据证实上述内容。”（摘录裁决书第8、9页）。仲裁期间朝阳仲裁委员会委托朝阳龙信司法鉴定所对喀左鑫海花园8#、9#楼工程项目总造价进行评估鉴定，2017年1月5日鉴定所作出鉴定结论：鑫海花园8#、9#住宅楼项目14459151.88元。另外，此次仲裁案件庭审过程中，鑫新公司明确“外线工程造价8#、9#楼272428.06元这部分施工主体是本案反请求代理人杜治华，不是本案的被申请人”，鑫新公司的法定代表人田秀坤亲自参加了庭审，对鑫新公司认可。二、2017年10月17日喀左县公营子镇建筑工程有限公司作为申请人就其与被申请人鑫新公司之间的纠纷向朝阳市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，2018年3月20日朝阳市中级人民法院民事裁定书[（2017）辽13民初78号]载明：“本院认为，————。关于案外人杜治华在8#、9#楼的个人施工工程所涉工程款项，鉴定机构和被申请人均认可未包含在该鉴定结论中，因此该仲裁裁决对此并未超范围仲裁。杜治华个人施工的工程款结算问题可以另行主张权利。”（摘录裁定书第3页）。上述裁决书、裁定书均已发生法律效力。三、关于原告所施工程是否在包含在予施工主体范围内，原告提交了基槽隐蔽工程检查验收记录、朝阳市中级人民法院2018年3月16日对喀左县公营子镇建筑工程公司与本案被告鑫新公司就仲裁案件进行审理的询问笔录，询问笔录中对双方争议工程价款作出鉴定结论的司法鉴定专家付克兴陈述其对8、9号楼已完工程进行鉴定，是通过图纸到现场看，就是整个现场的现状，即对8、9号楼的隐蔽工程并未鉴定；同时付克兴明确表示鉴定结论不包括杜治华干的工程，因为杜治华干的是外线工程，是两个楼的消防工程，这部分工程不在鉴定结论之内。以上能够证明原告所施工程不在予施工主体范围之内。四、关于工程造价，庭审时原告声称被告在先前的仲裁裁决时已承认原告施工工程的造价是272428.06元，且该部分工程都在地表以下，无法鉴定，故不申请造价评估。被告对此称“活不是原告干的，而且楼内土建工程已经在上次鉴定结论里了，所以我们不申请。”上述事实，有原、被告庭审时的陈述、原告提交的工程预算书、朝阳仲裁委员会开庭笔录、朝阳仲裁委员会裁决书[朝裁字（2017）11号]、8#、9#楼施工单位项目经理张建华的证明、盖星宇、徐新的证明、项变基础照片、朝阳市中级人民法院（2017）辽13民初78号民事裁定书、基槽隐蔽工程检查验收记录、2018年3月16日朝阳市中级人民法院询问笔录、2017年7月5日张建华证实、被告提交的与公营子建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》、《工程施工补充合同》、主体工程验收报告、朝阳龙信司法鉴定所鉴定意见书、本院询问张建华笔录、询问盖星宇笔录、证人李某证言在卷佐证，并经庭审质证，对本案事实具有证明力，本院予以采信。本院认为，原、被告虽未签订书面施工承包合同，但原告对8#、9#楼增减工程项目即基槽隐蔽工程及外线土建工程项目进行了施工，系实际施工人。被告庭审时称8#、9#楼增减工程的造价已包含在龙信司法鉴定所的评估鉴定结论之中、外线工程系喀左县公营子镇建筑工程有限公司承建，并对以上两项工程造价272428.06元提出异议，与其在仲裁裁决过程中的表述前后不一，存在矛盾，与司法鉴定专家的陈述相悖。仲裁裁决时被告辩称时陈述“外线工程造价8#、9#楼272428.06元这部分施工主体是本案反请求代理人杜治华，不是本案的被申请人。”该表述虽略显笼统，但说明被告当时对施工主体和工程造价并无异议。且朝阳市中级人民法院裁定书明确认定“关于案外人杜治华在8#、9#楼的个人施工工程所涉工程款项，鉴定机构和被申请人均认可未包含在该鉴定结论中，因此该仲裁裁决对此并未超范围仲裁，杜治华个人施工的工程结算问题可以另行主张权利。”综上，原告要求被告给付工程款及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，本院应予支持。被告提交的主体工程验收报告、工程预算及鉴定结论是与案外人喀左县公营子镇工程建筑公司就设计图纸范围内承包工程项目履行的相关手续，与原告无关，不能据此否认原告所施工程的项目及价款，其所提抗辩意见因其不能提出相应证据加以证明，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十六条一款、第十七条、第十八条的规定，判决如下：被告喀左鑫新房地产开发有限公司自本判决生效后十日内给付原告杜治华工程款272428.06元及利息，利息自2017年6月14日计算至付清之日止，利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5836.00元，由被告喀左鑫新房地产开发有限公司负担5386.00元，由原告杜治华负担450.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省朝阳市中级人民法院。审 判 长  刘艳文人民陪审员  孙桂华人民陪审员  郭秀春二〇一九年十月二十二日书 记 员  王洪达