河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再543号抗诉机关：河南省人民检察院申诉人(一审被告)：张延林，男,汉族,1977年10月5日出生,住邓州市。委托诉讼代理人：申法栋，河南正安律师事务所律师。被申诉人(一审原告、二审上被诉人)：刘化雷,男,汉族,1961年12月18日出生,住河南省南阳市。被申诉人(一审原告、二审上被诉人)：孙玲,女,回族,1963年10月10日出生,住址同上。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张桂先，女，汉族，1976年6月27日出生，汉族，户籍地河南省邓州市，现住郑州市。申诉人张延林与被申诉人刘化雷、孙玲、张桂先民间借贷纠纷一案,不服郑州市中级人民法院（2017）豫01民终10934号民事判决,向河南省检察机关申诉。河南省人民检察院以豫检民（行）监[2019]41000000056号（行政）民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2019年6月17日作出(2019)豫民抗98号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院检察员黄霞、张秋月出庭支持抗诉。申诉人张延林及其委托诉讼代理人申法栋，被申诉人刘化雷、孙玲到庭参加诉讼，被申诉人张桂先经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为：郑州市中级人民法院(2016)豫01民终10934号民事判决适用法律确有错误。理由如下:连带责任是指根据当事人约定或者法律规定,两个或两个以上连带义务人均对不履行义务承担全部责任。认定当事人承担连带责任应当依据当事人之间的约定或者法律规定。《中华人民共和国担保法》第十三条规定,保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同为要式合同,根据法律规定,无论何种形式,都要求有保证人的签字以及承担保证责任的意思表示。本案中,刘化雷、孙玲起诉张桂先、张延林,要求张桂先偿还借款及利息、张延林承担连带清偿责任,刘化雷、孙玲提供的证据不能证明张延林有为张桂先保证的意思表示,张延林也并未在“借据”、“借条”上签字,原审法院仅仅根据张延林作为刘化雷与张桂先借款的中间人,每笔借款、利息均是通过张延林账户转款的事实,推定张延林在本案中起到保证人作用并判决其承担连带清偿责任,违反我国法律关于保证责任的规定,属于适用法律确有错误。张延林申诉称：一、在案涉的借款关系中，张延林没有以口头或书面形式约定承担保证责任，因此不应该承担保证责任，一审判决认定张桂先与刘化雷、孙玲之间存在口头利息约定,缺乏依据。二、360万元只是通过张延林转给了张桂先，张延林对张桂先没有出具凭证的借款不负有清偿义务。三、原审判决超出了诉讼请求，刘化雷和孙玲仅要求了张延林承担连带责任而非还款责任。故请求撤销一审、二审判决，改判张延林不承担连带责任。刘化雷、孙玲辩称：一、张延林应当承担担保责任。在刘化雷和孙玲通过张延林借款给张桂先时，多次向张延林确认财产是否安全，张延林也在多个场合口头向其保证财产安全。所以应认定张延林对案涉借款行为具有口头保证。二、刘化雷和孙玲最后一次转款后，曾多次向对方催要借款，在调查资金流向的时候发现，张延林并没有将80万转给张桂先。三、原审判决未超过诉讼请求。原审认定事实清楚，处理正确，请求维持原判。郑州市管城回族区人民法院一审查明，刘化雷、孙玲系夫妻关系，张桂先、张延林系叔侄关系，刘化雷、孙玲与张延林系朋友关系。经张延林介绍刘化雷、孙玲与张桂先相识，刘化雷、孙玲在张延林的见证下，与张桂先达成口头约定，张桂先借用刘化雷、孙玲钱款用于其投资，双方约定月息3分，刘化雷、孙玲从2013年8月26日始分6次向张延林账户转账共计350万元整，张延林在收到刘化雷的前5次转账后，分别将扣除掉一个月的利息后的剩余款项转账给张桂先，张桂先实际收到的款数为271.6万元,该5笔款项张桂先按照张延林实际收到刘化雷的数额出具借据，由张延林将借据转交给刘化雷，最后一笔70万元的款项刘化雷转给张延林后，张延林告知刘化雷，加上其欠刘化雷的欠款10万元，合计80万元整，一并转给张桂先，该笔利息按月息2.5分计算,但张延林未给刘化雷出具任何借据。以上借款利息刘化雷从张延林处收取，张延林付至2015年2月份后停止付息。郑州市管城回族区人民法院一审认为：合法的借贷关系受法律保护。结合本案，刘化雷、孙玲提供的张桂先出具的“借条”及“借据”、“收据”载明数额，与刘化雷向张延林前5次转账的数额完全一致，张延林在收到刘化雷的转账后，均于当日或次日扣除1个月的利息后将剩余款项汇到张桂先账户，故张桂先向刘化雷借款271.6万元、张延林扣除8.4万元的事实有完整的证据链条证实，故张桂先称其未收到刘化雷钱款的抗辩理由不能成立，张桂先对271.6万元付有清偿义务,张延林对8.4万元负有清偿义务。张延林作为刘化雷与张桂先借款的中间人，每笔借款均是由刘化雷账户转至其账户后再转至张桂先账户，每笔利息亦是张桂先转至其账户后再转至刘化雷账户，在本案中起到保证人的作用，因各方对保证人的责任未明确约定，应视为连带保证，故张延林对张桂先借刘化雷的271.6万元借款负有连带清偿责任。关于刘化雷、孙玲诉请的第6笔借款80万元，刘化雷、孙玲仅提供了向张延林转账的证据，没有张桂先出具的借据等相关债权凭证，故该笔借款应由张延林一人负责偿还。关于利息方面，刘化雷、孙玲与张桂先、张延林对借款利息进行了口头约定，约定借款利息按月息3分计算，虽然张桂先不予认可，但有刘化雷、张延林的当庭陈述及转账凭证予以证实，一审法院对该事实予以确认，现刘化雷主张利息从2015年3月至2016年7月按月息2%计算共计122万元，在法律规定的范围内，一审法院予以支持。判决:一、张桂先于该判决生效之日起十日内偿还刘化雷、孙玲借款本金2716000元，并支付相应利息920422元（按月息2%的标准，自2015年3月起至2016年7月止）。张延林对以上债务负有连带清偿责任。二、张延林于该判决生效之日起十日内偿还刘化雷、孙玲借款本金884000元，并支付相应利息299578元（按月息2%的标准，自2015年3月起至2016年7月止）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费45360元，保全费5000元，张桂先负担37994元,张延林负担12366元。郑州市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。郑州市中级人民法院二审认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任不利的当事人承担后果。关于张桂先与刘化雷、孙玲之间是否成立借贷关系的问题。刘化雷、孙玲提供有张桂先出具的“借条”、“借据”和“收据”等债权凭证，并有刘化雷向张延林转款，以及张延林向张桂先转款的银行交易凭证，上述证据之间相互印证，形成证据链条，足以证明张桂先与刘化雷、孙玲之间存在借贷意思表示，刘化雷、孙玲向张桂先提供的借款系通过张延林从中转账完成，双方之间的债权债务关系明确。因张延林在转账过程中，从刘化雷提供的前五笔借款中扣除有8.4万元款项，另对于最后一笔80万元款项张延林不能证明已实际转交给张桂先，并由张桂先出具相应债权凭证，故一审判决认定张桂先与刘化雷、孙玲之间仅成立271.6万元借款关系，张桂先对此负有清偿义务，事实清楚，证据充分。张桂先否认涉案债权凭证的有效性和其作为借款人的事实，但对其主张没有提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，二审法院不予采信。关于利息问题，虽然借贷双方对此没有书面约定，但从实际履行情况看，张桂先均是按月息3分的标准通过张延林向刘化雷、孙玲支付利息，现刘化雷、孙玲自愿将利息标准调整为月息2分，在法律规定的范围内，故一审判决认定双方之间存在着利息约定，支持刘化雷、孙玲提出的付息请求并无不妥。至于张延林的责任承担问题，因张延林对一审法院确认其为张桂先借款的连带责任保证人，并单独负有884000元借款偿还义务的判决结果没有提出上诉，故二审法院不再处理。综上所述，张桂先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35891元，由张桂先负担。本院再审查明的事实与原审一致。本院认为：本案争议的焦点是：1、在没有书面约定保证责任的的情形下，张延林的行为是否构成保证，是否产生保证的法律后果；2、张延林对其经手借款扣留的8.4万元和张桂先没有出具借款凭证的80万元是否负有清偿义务；3、一审判令张延林对88.4万元负有清偿义务，是否超出原告的诉讼请求。一、张延林的行为是否构成对债务的担保。《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，但债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。在实务中，保证的构成，属于要是行为，应当有明确的代为承担义务的表现形式，其目的是为表彰和强化行为的效力、有利于在发生争议时对保证法律后果的清晰界定。没有书面载体、没有其他证据佐证且相对人不予认可的，不能推定为保证行为，即没有证据充分印证的默示行为，不能推定为保证行为。本案中，刘化雷、孙玲通过张延林居间及其个人银行账户，向张桂先出借款项，并由张桂先相应的借款凭证。张延林在该借贷关系中实施了居间和代为交付借款和利息的行为，刘化雷、孙玲基于对张延林的信任而向张桂先出借款项，张延林对其经手的借款在交付过程中私自预扣利息，但上述行为尚不足以形成保证的法律效果，且刘化雷、孙玲没有提交张延林表示过保证的证据，该行为与保证法律行为的构成要件不符，故不构成保证，不应承担保证责任。原审认定张延林构成保证不当，应于纠正。二、关于涉案88.4万元清偿义务人的问题。本案的借贷流程为张延林在收到刘化雷的转账后，再转汇至张桂先的账户，但刘化雷的6笔银行转账数额与张桂先收到的款项、出借的借据金额，存在差额。根据银行转款记录和当事人陈述，可以证实张延林在其经手款项的过程中，对前5笔款项扣留了8.4万元的事实；第6笔借款80万元，张延林没有提交向张桂先转款的证据，没有张桂先出具的借据，且张桂先对该第6笔转款不予认可，故一审判令该笔借款应由张延林一人负责偿还，认定事实清楚，证据充分，裁判适当。三、关于一审裁判是否超出原告诉讼请求的问题。刘化雷、孙玲一审诉讼请求是：1、要求张桂先清偿360万元的借款及利息；2、要求张延林对该借款承担连带保证责任。该诉讼请求中，虽然没有表述为张延林还款，但针对张延林的主张中包含了360万元的还款请求。一审在查明事实后，认定张桂先对271.6万元付有清偿义务,张延林对88.4万元负有清偿义务，故判令张延林对88.4万元承担清偿责任，该裁判不属于违法超出原告诉讼请求的情形，张延林的该项辩称理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，张延林再审理由中不构成保证责任的部分成立，本院予以支持，张延林的其他再审理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销郑州市中级人民法院（2016）豫01民终10934号民事判决书；二、变更郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初3507号民事判决书第一项为张桂先于该判决生效之日起十日内偿还刘化雷、孙玲借款本金2716000元，并支付相应利息920422元（按月息2%的标准，自2015年3月起至2016年7月止）。三、维持郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初3507号民事判决第二项及诉讼费承担部分。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  肖贺伟审判员  段励刚二〇一九年十月十日书记员  唐雅琦