湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书(2019)湘0602民初1216号原告:徐扬波，男，1963年3月26日出生，汉族，住岳阳县。委托诉讼代理人：杨虎，湖南思阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓虹，湖南思阳律师事务所律师。被告：际华三五一七橡胶制品有限公司，住所地湖南城陵矶新港区际华高分子材料高科产业园。法定代表人：傅胜，执行董事。委托诉讼代理人：胡德胜，男，1987年3月15日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区，公司员工。委托诉讼代理人：姚小波，湖南金骏律师事务所律师。第三人：新兴际华（岳阳）投资发展有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区洞庭北路**。委托诉讼代理人：张伟，男，1991年1月8日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区，公司员工。原告徐扬波与被告际华三五一七橡胶制品有限公司（以下简称三五一七公司）、第三人新兴际华（岳阳）投资发展有限公司（以下简称新际华公司）建设工程合同纠纷一案，本院2017年4月5日立案后，于2018年5月4日作出（2017）湘0602民初1950号民事判决，被告三五一七公司不服该判决，向岳阳市中级人民法院提起上诉，该院作出（2018）湘06民终2098号民事裁定，将该案发回本院重审。本院2019年2月26日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年5月28日公开开庭进行了审理。原告徐扬波及其委托诉讼代理人邓虹、被告三五一七公司的委托诉讼代理人胡德胜、姚小波、第三人新际华公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐扬波向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付各项工程款合计1063881元。（附工程结算表）；2、判令被告支付原告的损失金额共计11.35万元；3、判令被告支付原告为催讨工程款所花费的差旅费5万元；4、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：自2005年开始，原告就一直在被告处承接维修及建筑工程，虽然原、被告双方没有签订书面协议，但双方达成口头协议，并一直按照如此惯例合作下去。在原告承接的大小工程中，大部分工程款原告都以借支的形式领取，但都没有最后结算。但是，有一部分工程在原告按质量如期完成后，被告一直未付工程款。截止起诉之日，被告尚未支付9项工程工程款，合计330584元，这些工程款有基建工程结算书，且均有被告公司监制胡先文、分管经理刘安庆、副总经理朱水平分别审核并签字确认。但经原告多次向被告催要，被告三五一七公司一直未付这些工程款。2005年以来，原告徐扬波在被告三五一七公司承接的零散基建工程中，被告三五一七公司在原告徐扬波以借支领取工程款时扣除了20％的管理费，扣除的这部分工程款被告是没有任何事实与法律依据的，这在岳阳市中级人民法院作出的(2014)岳中民二终字第194号判决书中可以得到证实。在支付的各项工程合计3666487.14元工程款中，被告共扣收了管理费733297元。在双方没有约定的前提下，被告三五一七公司单方扣收管理费的行为没有事实依据，明显违法。故被告三五一七公司应当将扣收的工程款733297元支付给原告。2008年，被告要求原告用木板制作木箱，但在制作过程中，被告擅自改变设计，改为五夹板制作，致使原告制作的1500个木箱无法销售出去，造成损失4.95万元。2000年被告在纸箱厂房还建中，双方约定被告供应水泥按厂家供货价270元/吨，共计800吨，但在工程完成后结算时，被告却按350元/吨计算，给原告直接造成损失6.4万元。综上所述，被告行为已经违反了双方约定，给原告造成了巨大损失，原告为维护自身合法权益，特向贵院起诉，望判如所请。被告三五一七公司辩称，1、根据2009年6月30日《资产交割协议》，被告于2009年6月30日后即将被告原物业办与原告发生的债权债务(维修业务)全部划归第三人新际华公司处理。第三人与被告分别为独立法人，依法独立对外承担民事责任。实际上，2009年4月以后，原告也一直是与第三人开展业务往来。所以第三人才是本案适格主体，被告并非本案适格主体；2、原告主张的工程款均发生在2009年6月30日后，与被告没有关联性，被告不应承担付款义务。根据原告于2017年1月22日与第三人之间的对账明细，原告与第三人就相关工程进行结算后，原告尚欠第三人23万元(原告在工程期间先预支工程款即先借款，结算时再抵扣)。综上所述，请求依法驳回对被告的诉讼请求。第三人新际华公司辩称，关于2009年的资产分割，被告与第三人法律上虽然分开，但财务、人员等都没有分开，新际华公司的领导也是三五一七公司的领导。新际华公司已与原告结算22本账目，结算后，新际华公司仅需支付85万余，但新际华公司共向原告陆续支付108万元，原告应向其返还23万元。双方已经结算完毕，原告也认可，新际华公司对原告主张的9本账目不应承担责任。查明的事实根据当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下案件事实：一、自2005年开始，原告徐扬波就一直在被告处承接维修及建筑等零散基建工程。从2005年至2014年原告徐扬波所承建的工程完工后，双方对部分工程进行了结算。在庭审中，徐扬波提交了9份《际华3517橡胶制品有限公司基建工程结算书》，其中，1、“军品仓库一楼水磨石”项目结算书记载，总造价为81958.06元，三五一七公司原副总经理（第三人新际华公司原总经理）朱永平、三五一七公司现副总经理胡先文及该公司物业办经理刘安庆在该结算书上分别签名确认；2、“九龙堤澡堂食堂拆除”项目结算书记载，总造价为15533.13元，三五一七公司副总经理朱永平及该公司物业办经理刘安庆、员工唐振华在该结算书上分别签字，三五一七公司副总经理胡先文在该结算书上签名并书写“进经济适用房，壹万伍仟伍佰叁拾叁元壹角叁分”；3、2009年11月27日，“厂大门活动板房门面”项目结算书记载，总造价为69900元，三五一七公司副总经理朱永平、公司物业办经理刘安庆在该结算书上分别签名，公司员工刘宝江在该结算书“审核”处签名，2010年7月22日，公司员工张岳林签名并书写“核定结算金额为54509.19元，大写伍万肆仟伍佰零玖元壹角玖分”，同年8月9日，公司总会计师孙贤进在该结算书上书写“上述项目为实业公司经营门面，其资产所有权和经营收益权为实业公司，请向产权单位结算，本结算以产权单位审批为准”；4、2009年12月29日，“枫桥湖路拆迁工程靠退休办路段房屋、、地坪围墙恢复项目”项目结算书记载，总造价为125712.08元，三五一七公司副总经理朱永平、公司物业办经理刘安庆在该结算书上签字，公司员工刘宝江在该结算书“审核”处签名，2010年7月27日，公司员工张岳林签名并书写“核定结算金额为92844.57元，大写玖万贰仟捌佰肆拾肆元伍角柒分”，同年8月9日，公司总会计师孙贤进在该结算书上书写“同意按92844.57元结算，……”；5、2011年5月28日，“食堂后区22栋拆除违章建筑费用”项目结算书记载，总造价为14850元，公司员工崔世文在该结算书上签字，并书写“2007年8-9月份，渭洞徐阳波施工队拆除食后区16栋付岳溪的违章建筑，此时当时主管公司领导王旦生知道，物业公司刘安庆与城管队知道，情况属实”，三五一七公司员工唐振华亦签字并书写“属实”；6、2011年12月16日，“经济适用房前期工程（办公室拆除）”项目结算书记载，总造价为3021.51元，三五一七公司副总经理朱永平、胡先文及该公司物业办经理刘安庆、员工唐振华在该结算书上分别签字；7、2014年3月24日，“退还我在机械分厂做围墙多扣除工程款”项目结算书记载，总造价为15000元，2014年4月25日，三五一七公司物业办经理刘安庆在该结算书上签字，并书写“属实，见2009.9.7日结算书”，员工唐振华在该结算书上签字；8、2014年3月24日，“退还修纸箱厂工房多扣电费”项目结算书记载，总造价为12000元，三五一七公司物业办经理刘安庆在该结算书上签字，公司员工刘宝江在该结算书“审核”处签字；9、2014年3月24日，“补助搬运工资”项目结算书记载，总造价为8000元，2016年1月8日，三五一七公司物业办经理刘安庆在该结算书上补签字，公司员工刘宝江在该结算书“审核”处签字。以上9项工程款合计297716.46元。二、2019年5月28日，第三人新际华公司在庭审过程中提出申请，要求对原告提供的9本项目结算书进行审计，并在庭后提交书面审计申请，但第三人庭后未提交书面申请，亦未提交审计相关账目资料，经本院口头通知第三人，第三人仍未提交相关审计账目资料，认为本案没有进行审计的必要，并称第三人与原告发生工程往来的工作人员大部分已退休，且被告与第三人名义上虽分开，但实际上未分开，相关资料均是提交被告审核。2019年5月30日，徐扬波向本院申请，要求对其承包三五一七公司的工程账目明细及扣除多少管理费（从2005年起至2012年止）进行审计。因被告及第三人没有提供相关资料，本院无法委托审计。三、岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二终字第194号判决查明：“三五一七公司与韶峰公司间有多年的水泥购销往来，之前三五一七公司向韶峰公司购买水泥，由三五一七公司下属单位物业管理办的经理刘安庆负责和韶峰公司承包人赵青峰联系。徐扬波常年在物业管理办承接零散基建工程。2011年5月，徐扬波因为三五一七公司工程需要向韶峰公司购买水泥，刘安庆带徐扬波前往韶峰公司，介绍其与赵青峰认识，之后由徐扬波直接和韶峰公司的业务员联系，由韶峰公司将水泥送到其在三五一七公司的工地，徐扬波签收。…因徐扬波未及时付款，韶峰公司先后开具三张增值税发票前往三五一七公司催款，三张发票上的购货单位名称均为三五一七公司，…三五一七公司副总经理朱勇平、物业管理办经理刘安庆在发票背面签字，并口头表示同意在三五一七应付给徐扬波的工程款中支付水泥款。此后由于徐扬波与三五一七公司就工程结算款是否扣收管理费、扣多少管理费产生纠纷，三五一七公司未向韶峰公司支付货款。”该判决认为，“三五一七公司在三张发票上签字确认即是对徐扬波行为的追认，应由三五一七公司承担向韶峰公司支付货款的责任。至于三五一七公司与徐扬波之间的关系、款项支付方式，均与韶峰公司无关。且三五一七公司既然向徐扬波收取管理费，亦应为其承担对外的民事法律责任”，为此，该判决维持了一审的判决结果，即由三五一七公司履行支付义务。四、2009年6月30日，被告与第三人签订了一份《资产交割协议》，约定资产交割基准日为2009年5月31日，资产划转日至资产交割日期间的划转定资产仍被三五一七公司使用的，承担按照固定资产折旧额支付固定资产使用费义务。其他往来按照债权债务性质承担相应责任和义务。双方在协议中还就其他事项进行了约定。上述协议所附《资产交割汇总表》上的交出单位为被告，孙贤进在交出人员处签名，接收单位为第三人。上述协议所附《其他应付款剥离明细表》记载，单位名称“物业管理办”是否剥离“是”，财务负责人孙贤进。五、2017年1月22日，原告徐扬波与第三人新际华公司的对账明细记载，徐扬波欠岳投公司款108万元，待本次入账后尚欠款23万元。判决的理由与结果本院认为，本案的争议焦点为：1、原告徐扬波在物业管理办所承接工程的工程款应由谁来支付？2、本案待支付的工程款如何确定，数额是多少？3、原告徐扬波欠第三人新际华公司23万元应如何处理？关于焦点1：本案被告根据案涉《资产交割协议》，以2009年6月30日之后即将物业管理办与原告发生的债权债务全部划归新际华公司处理为由，主张被告不是本案适格主体，不应承担付款义务。但岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二终字第194号判决中所查明的事实是在2011年物业管理办系三五一七公司的下属单位，原告徐扬波在物业管理办承接零散基建工程后，由三五一七公司与原告徐扬波结算。另根据原告徐扬波提供的9份结算书、已生效判决，原告通过物业管理办所承接的零散基建工程需被告三五一七公司副总经理朱永平、物业管理办经理刘安庆签字确认，说明被告三五一七公司认可原告徐扬波所承接工程的结算对象为被告。物业管理办虽在2009年6月30日后划转至新际华公司，但原告徐扬波在物业管理办承接工程后，仍由被告三五一七公司与原告进行工程款结算，双方还为此产生是否扣收管理费、扣多少管理费的纠纷。故被告与第三人在物业管理办与原告徐扬波发生业务往来的过程中，存在人员、业务、财务等方面的混同。由于原告在本案中仅向被告主张付款责任，视为原告对其权利的处分，本院予以支持。关于焦点2：徐扬波提供的9份《际华3517橡胶制品有限公司基建工程结算书》上有三五一七公司相关负责人和经办人的签名，三五一七公司对其真实性无异议，但认为以上结算书没有经过合法的流程进行结算，结算相关资料由第三人新际华公司保存。为此本院要求新际华公司提供必备的审计结算材料准备委托审计，但新际华公司认为本案没有进行审计的必要，拒绝提供审计结算材料，并称被告与第三人名义上虽分开，但实际未分开，相关资料均是提交被告审核。本院认为，在被告与第三人存在人员、业务、财务等方面混同的情况下，被告有义务督促第三人提交必备的审计结算材料，现因第三人无正当理由拒不提交，则被告未完成自己的举证义务，应承担举证不能的法律后果，本院依法对原告提供的9份《际华3517橡胶制品有限公司基建工程结算书》确定的工程款金额予以认定，故被告三五一七公司在以上项目范围内共欠原告徐扬波工程款297716.46元。原告徐扬波主张被告三五一七公司应当向其支付木箱损失、水泥款损失共计113500元以及催讨工程款花费差旅费50000元没有事实依据，本院不予支持；岳阳市中级人民法院（2014）岳中民二终字第194号判决中虽对三五一七公司向徐扬波收取管理费这一事实予以确认，但徐扬波提交的证据并不能证明其与三五一七公司之间除以上9份《结算书》结算的项目外，已支付的其他项目具体合同金额、扣除管理费的比例以及合理性，故徐扬波主张三五一七公司应当返还其他项目扣除的20%管理费733297元的诉讼请求，本院不予支持；关于焦点3：本案中，原告徐扬波仅向被告三五一七公司主张支付工程款的责任，本院亦予以支持，故原告徐扬波欠第三人新际华公司230000元与本案不是同一法律关系，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十二条的规定，判决如下：一、限被告际华三五一七橡胶制品有限公司在本判决生效后十日内向原告徐扬波支付款项297716.46元；二、驳回原告徐扬波的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15846.00元，由原告徐扬波负担10080元，由被告际华三五一七橡胶制品有限公司负担5766元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  李 莹人民陪审员  韩秀清人民陪审员  李雪英二〇一九年十月三十日书 记 员  郭 紫