山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终6808号上诉人（原审原告）：张树印，男，1961年8月1日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：高昭旺，平阴明星法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李录平，男，1970年6月7日出生，汉族，住平阴县。委托诉讼代理人：马晓伟，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨乐，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。原审被告:济南鸿兴置业有限公司，住所地平阴县。法定代表人：李录平，经理。委托诉讼代理人：马晓伟，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨乐，北京金诚同达（济南）律师事务所实习律师。上诉人张树印因与上诉人李录平、原审被告济南鸿兴置业有限公司（以下简称鸿兴公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2018）鲁0124民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张树印上诉请求：1.撤销一审判决，改判李录平赔偿张树印违约金240万元；2.改判鸿兴公司对第1项承担连带责任；3.由李录平和鸿兴公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.原审判决认定：“关于涉案六套房是否系李录平违反2012年4月15日《协议书》约定私自售出的房屋，结合（2016）鲁01民终3898号判决书认定的房屋情况，本案六套房屋除涉及案外人张越的3单元502室房屋已经（2016）鲁01民终3898号判决书确认为李录平私自售出。”依据张越在执行异议之诉案件提交的证据不能证实该楼房实际售出的时间是签订《协议书》之前，且（2016）鲁01民终3898号判决已被山东省高级人民法院（以下简称省法院）依法撤销发回一审法院审理。且张越提起的（2018）鲁0124民初2621号执行异议之诉案件已被一审法院驳回诉讼请求；2.原审法院认为：2012年4月15日的《协议书》是对张树印及李录平个人行为的约束是完全错误的。2012年4月15日的《协议书》是经两审法院审理，均认定为合法有效，李录平作为鸿兴公司法定代表人签字的行为亦认定为系鸿兴公司真实意思表示，李录平作为鸿兴公司持股95%的股东，又身为鸿兴公司法定代表人多年，对鸿兴公司房屋销售情况显然可以随时掌握。鸿兴公司如有房屋销售，李录平、鸿兴公司应及时按照协议约定告知张树印共同签字确认，现鸿兴公司以协议书签订系李录平个人行为为由，拒绝承担违约赔偿责任，不应予以支持。鸿兴公司依法应按其出具的承诺书对李录平的赔偿义务承担连带责任。李录平辩称，张树印的上诉事实不存在，其依据的6份合同中其中5份已被人民法院确认为无效合同，且张树印存在重复起诉的情形，请求二审法院依法驳回其上诉请求。鸿兴公司述称，1.张树印要求鸿兴公司承担连带责任的诉讼请求没有依据，应驳回其该诉讼请求；2.涉案五份买卖合同均已被法院认定为无效合同，张树印主张违约金没有事实和法律依据，应予驳回；3.张树印主张的违约金过高，法院依法应予调整。李录平上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回张树印全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由张树印承担。事实和理由：一审判决在事实认定、法律适用、程序方面均存在错误。（一）一审认定事实不清，证据不足。1.一审判决所引用的（2016）鲁01民终3898号民事判决书，和张树印、李录平于2012年4月15日签订的《协议书》（判决书第5页）中认定的24套房屋和3套商铺庭审中没有进行质证，不能作为判决的依据。2.判决书中认定的张树印与李录平于2012年4月15日签订的协议书后由李录平私自出售的房屋9套在庭审时也没有进行质证，也不能作为判决的依据。3.李录平在庭审中多次提出违约金过高，约定的违约金和房屋的价值相当，且张树印没有提供受到损失的证据。根据举证原则，法院应当责令对方提供受到损失的证据，但一审法院把证据提供的责任强加给李录平，有偏袒的嫌疑。（二）一审判决适用法律错误。合同法及其解释均规定了违约金可以调整，最高人民法院的会议纪要也规定了违约金的上限为损失的30%，可一审判决对于相当于房屋价值的违约金却视而不见，适用法律错误。（三）李录平与张树印间的合伙关系实际上在《转让协议书》生效后已经终结、消灭，2012年4月15日《协议书》的合同主体应为鸿兴公司与张树印。李录平并非是协议书的合同主体，李录平的签字是作为鸿兴公司法定代表人履行的职务行为，由此所产生的权利义务关系应由鸿兴公司享有与承担，与李录平个人无关。虽然济南市中级人民法院（2011）济民二商终字第263号民事判决书已经认定了李录平与张树印在鸿兴大厦建设期间存在合伙关系，但是李录平认为双方间是“名为合伙关系实为建设施工合同的法律关系”，并一直积极在通过各种法律救济途径寻求解决方案。即便如此，按照263号生效判决李录平与张树印存在合伙关系的认定，在2010年1月4日，李录平将案涉合伙财产及权益依法转让给了鸿兴公司，并签署了《转让协议书》后，鸿兴公司成为该开发项目的唯一合法权利人，李录平与张树印的合伙关系因签订《协议书》而被切断，归于消灭。从权属上来讲，该项目与李录平及张树印均没有任何关系。至此，根据《合伙企业法》的规定，此时李录平与张树印应仅就项目转让所获得的收益进行结算分配清偿即可。因此，李录平已经不是该开发项目的权利人，其无法以个人的身份处分项目公司的权益。但因李录平同时是鸿兴公司的股东之一且是法定代表人，鉴于2012年4月15日的《协议书》签署的背景，是因张树印起诉与李录平及鸿兴公司的诉讼保全行为，导致鸿兴公司工商年检手续及房产预售许可等手续无法办理，项目停滞不前，鸿兴公司迫于无奈的情况下与张树印签署的，故2012年4月15日的《协议书》的签署主体是鸿兴公司与张树印，李录平只是作为法定代表人履行的职务行为，应由鸿兴公司享有权利承担义务。因此，李录平与张树印间的合伙关系因合伙财产的转让协议而终结，从法律上讲，李录平与该案涉开发项目的权属没有任何关系了，鸿兴置业公司作为案涉开发项目的唯一合法主体，享有权利并承担义务。故，于2012年4月15日的《协议书》的合同主体就是鸿兴公司与张树印，与李录平个人无关。（四）针对《协议书》中约定的已售27套房屋，须待一审法院（2019）鲁0124民初1497号民事判决结果为依据，本案依法应当中止审理理由如下：《协议书》第八条约定，双方签订协议前已售出房屋27套，在（2019）鲁0124民初1497号案件审理过程中，李录平已将27套房产明细提交法庭，但张树印对此不予认可，也拒不提交已售27套房产明细，故本案涉案房产是否全部包含在已售房产范围内、张树印是否重复起诉均无法确定，且张树印提交的证据已被法院认定为无效合同，故本案应当依法中止审理，至少应当待（2019）鲁0124民初1497号案件对已售房产作出认定后再行审理。（五）张树印据以提出的事实（执行异议之诉）已被法院全部驳回，并认定张树印提交的合同均为无效合同，故张树印起诉的事实和理由不成立。理由如下：1.《协议书》第十条约定：任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金。根据该条的约定可知，在一方售出房屋后，须向对方支付40万元现金，现张树印起诉的涉案房屋，均被法院查封且在拍卖过程中，房屋的所有权人仍为鸿兴公司。2.张树印提交的主要证据（房屋买卖合同六份），除去张树印重复起诉的一套外，其余五份合同均已被法院认定为无效合同，无效合同自始无效，不论该合同是否真实存在，张树印起诉的事实均不成立。综上所述，涉案房屋仍在鸿兴公司名下，仍未售出，且案外人提交的合同也被法院认定为无效合同，故张树印主张的事实并不存在，请求法院依法驳回其诉讼请求。（六）针对张树印主张私自售出一套房屋应支付赔偿40万元现金的诉求，李录平认为约定的赔偿金数额过高，请求法院依法针对张树印的具体损失金额进行调整。理由如下：1.判断协议书所约定的赔偿金数额是否过高的标准问题，可以参照《担保法》关于定金数额不得超过每套房屋价款本金的20％，超过部分不予保护的规定，将违约金数额与每套房屋销售合同标的总额相比较，如果违约金高于合同标的总额的20％，宜认定为“过高”，对超过部分不予保护。显然，本案中鸿兴公司销售的房屋价款基本上与协议书中约定的赔偿金数额相当，显然赔偿金的约定过高，应以张树印的损失数额进行调减。2.鸿兴公司销售的房屋均是遵循等价有偿的市场规律进行销售的，且收取的房屋款均入账，并没有损害张树印的合法权益，亦无恶意逃废债务的情形，更未给张树印造成任何的经济损失。因此，张树印实际上并无损失可言，既然无损失，张树印的诉讼请求也应当予以驳回。3.协议所约定的40万元赔偿金与房屋总价款的金额大体相当，仅从合同标的层面上讲，该约定的赔偿金数额过分高，这与合同法倡导的违约金以补偿性为原则，以惩罚性为例外的法律原则相悖，法律基于保障正常交易秩序，避免合同强势一方从签订或者履行合同中获取高额利益，因此，需对本案中协议约定的高额赔偿金进行司法干预，以张树印的损失为基础，按照1.3倍进行处理。因此，张树印应提交证据证明因鸿兴公司未经其同意销售房屋的行为给其造成了哪些经济损失，损失的金额又是多少，这才符合法律的诚实信用原则及公平原则。综上所述，张树印要求李录平依据《协议书》的约定承担违约赔偿金240万元缺乏事实与法律依据，请求法院依法驳回。张树印辩称，（一）本案所涉李录平售卖的房屋是在法院强制执行阶段，由案外人向法院提交买卖协议，该案所涉房屋是在法院查封期间，由李录平与案外人私自达成买卖协议，且均是在双方签订协议书2012年4月15日之后形成，依据该协议书的约定，在本协议签订之日起鸿兴大厦剩余房产及销售价格由双方共同签字后方可作为售出的依据记录销售额，否则任何一方私自销售房屋应赔偿对方40万元现金。该6套房屋其中1号楼2单元6层西户虽法院认可了其销售行为，但该合同记载双方的交易行为是在2013年6月12日，另外5套房产虽部分合同显示时间是在2012年4月15日之前，但法院在执行异议中没有认可异议人的异议请求，异议人提交执行异议之诉均被一审法院驳回，认定其销售楼房的行为是在法院查封之后。（二）该案涉房屋与（2016）鲁01民终3898号诉讼的房屋无关，故该案不应终止审理。鸿兴公司述称，同意李录平的上诉意见。张树印向一审法院起诉请求：1.判令李录平赔偿张树印违约金240万元；2.判令鸿兴公司对上述诉求负连带责任；3.案件受理费、财产保全费由李录平、鸿兴公司承担。一审法院认定事实：平阴县鸿兴大厦位于平阴县榆山路南段，建筑规模为十二层，建筑面积为10409.12平方米，占用土地为李录平个人所有，面积为2305.35平方米，性质为国有土地，用途为综合用地。张树印曾于2009年12月28日起诉来院，要求确认张树印与李录平在鸿兴大厦建设过程中的合伙关系，一审法院作出（2010）平民二初字第60号民事判决书确认张树印与李录平在平阴县鸿兴大厦建设过程中存在合伙关系，李录平不服该判决提起上诉，济南市中级人民法院作出（2011）济民二商终字第263号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2010年1月4日，李录平（甲方）与鸿兴公司（乙方）签订转让协议书一份，协议约定：“因甲方无房地产开发资质，特将正在开发建设中的工程转让给乙方，为此经甲乙双方充分协商达成如下转让协议：一、甲方愿将正在开发建设的位于县城振兴街与榆山路交汇处的鸿兴大厦工程（主体已九层）全部转让给乙方，由乙方自主开发建设。二、乙方同意以评估机构评估的价款数买下甲方鸿兴大厦现有的主体工程及所有的出让土地。”2012年4月15日，张树印（乙方）与李录平（甲方）签订协议书一份，协议约定：“甲乙双方因建设平阴县鸿兴大厦期间发生的纠纷问题达成谅解，并达成以下协议：四、甲乙双方共同完成鸿兴大厦剩余的所有问题（包括施工、销售、验收、办证等问题）。五、甲乙双方对双方的投入资金情况作出阶段性确认（包括土地作价520万元、审计建筑成本、配套费、营业税、土地出让金、土地转让税等双方认可的费用）。六、鸿兴公司提取鸿兴大厦房屋销售额的3.5%，作为鸿兴公司对鸿兴大厦的销售以及管理费用，不再抽取其他费用。八、甲方前期（2012年4月15日前）所销售的鸿兴大厦房屋24套，面积3314.97平方米，地下室306.16平方米，商铺3套，面积361.25平方米，总销售额1444.3252万元。由甲方负责办理有关手续，并承担办理手续所发生的费用。九、乙方前期所销售的鸿兴大厦房屋两套（7层），按照每平方米3000元计算价格，地下室按照每平方米1800元计算价格。2012年4月30日前乙方到售楼处及财务室办理相关手续，否则视为乙方放弃。十、自本协议签订之日起，鸿兴大厦剩余房屋的销售以及销售价格由甲乙双方共同签字后，方可作为售出的依据，计入销售额。否则，任何一方私自售出一套房屋应赔偿对方40万元现金。十三、甲乙双方自协议签订之日起，甲方售出的房屋款由甲方先抽取1000万元为止，乙方售出的房屋款由乙方抽取500万元止。其余售出房屋款存在公司，待核算利润后，甲乙双方计算分红。如公司不能盈利，甲乙双方按照比例承担风险。十五、本协议自签订之日起，任何一方不得违约。如有违约者，应赔偿对方300万元的损失。”张树印曾以李录平违反合伙协议为由起诉，李录平、鸿兴公司对一审法院作出的（2015）平商初字第563号民事判决不服提起上诉，济南市中级人民法院于2017年1月13日作出（2016）鲁01民终3898号民事判决书，该判决认为，关于案涉的《协议书》的主体与效力问题，李录平与张树印的合伙关系和2012年4月15日所签订的《协议书》的效力已经分别被（2011）济民二商终字第263号、（2016）鲁01民终559号生效民事判决所确认，予以认定。另经该（2016）鲁01民终3898号民事判决书认定：1.张树印与李录平于2012年4月15日签订的《协议书》中约定的在签订协议之前已售出24套房屋和3套商铺为：（1）鸿兴大厦商住楼购房合同备案于2012年4月15日之前的分别为：东一单元十层西户、东二单元十层东户、东三单元十一层西户、东三单元八层东户、东二单元六层东户、东二单元九层西户、东一单元七层东户、东一单元六层西户、东二单元十层西户、东二单元四层东户、东二单元四层西户、东一单元九层东户、东三单元四层东户、东一单元八层东户、东二单元八层东户、东二单元八层西户，共计16套房屋；（2）东三单元四层西户、东一单元四层西户、东一单元五层东户、6号、7号、10号商铺、东二单元九层东户、东二单元五层东户、东一单元十层东户、东三单元五层西户、东二单元七层西户，共计11套房屋；2.张树印与李录平于2012年4月15日签订《协议书》后由李录平私自出售的房屋为9套：东一单元四层东户、2号、3号、4号、5号商铺、东一单元六层东户、8号、9号商铺、东三单元六层西户。在一审法院执行申请人赵孔峰与被执行人鸿兴公司债务转移合同纠纷一案中:1.案外人赵丹江、王娟对一审法院裁定查封、拍卖被执行人鸿兴公司所有的位于平阴鸿兴大厦东三单元501室不服，向一审法院提出执行异议，主张2012年3月25日与鸿兴公司签订鸿兴大厦3单元501室的《商品房买卖合同》，一审法院从案外人提交的证据分析推定其在2015年2月份接受该房屋，未在采取查封措施之前支付购房款，因该房屋被查封导致合同不能履行产生的违约责任之债属于普通债权，对涉案房屋不享有优先权，于2018年8月27日作出（2018）鲁0124执异91号执行裁定书，驳回案外人赵丹江、王娟的异议请求;2.案外人焦静对一审法院裁定查封、拍卖被执行人鸿兴公司所有的位于平阴鸿兴大厦2单元1101室不服，向一审法院提出执行异议，主张2011年12月21日与鸿兴公司签订鸿兴大厦2单元1101室的《商品房买卖合同》，并进行房屋交付及实际入住使用，一审法院认为案外人虽然提交了鸿兴公司的收据，但与其他证据形成的证据链尚不能足以证实其在人民法院采取查封措施之前已经履行付款义务，于2018年8月27日作出（2018）鲁0124执异92号执行裁定书，驳回案外人焦静的异议请求；3.案外人李富年、尤希荣对一审法院裁定查封、拍卖被执行人鸿兴公司所有的位于平阴鸿兴大厦3单元1001室不服，向一审法院提出执行异议，主张2012年12月31日与鸿兴公司签订鸿兴大厦3单元1001室的《商品房买卖合同》，并进行房屋交付及实际入住使用，一审法院认为案外人虽然提交了鸿兴公司的收据，但与其他证据形成的证据链尚不足以证实其在人民法院采取查封措施之前已经履行付款义务，于2018年8月27日作出（2018）鲁0124执异93号执行裁定书，驳回案外人李富年、尤希荣的异议请求；4.案外人张越对一审法院裁定查封、拍卖被执行人鸿兴公司所有的位于平阴鸿兴大厦3单元502室不服，向一审法院提出执行异议，主张2012年3月22日与鸿兴公司签订鸿兴大厦3单元502室的《商品房买卖合同》，并进行房屋交付及实际入住使用，一审法院认为案外人虽然提交了鸿兴公司的收据，但与其他证据形成的证据链尚不足以证实其在人民法院采取查封措施之前已经履行付款义务，同时案外人在签订合同时尚不满12周岁，属于限制民事行为能力人。于2018年8月27日作出（2018）鲁0124执异94号执行裁定书，驳回案外人张越的异议请求。在一审法院执行申请人张树印与被执行人李录平、鸿兴公司合伙协议纠纷一案中：1.案外人陈玉峰、苏树芹对一审法院裁定拍卖被执行人鸿兴公司所有的位于平阴鸿兴大厦二单元六层西户房屋不服，向本院提出执行异议，一审法院认为该套房屋签订《商品房买卖合同时》，鸿兴公司已取得商品房预售许可证，案外人已按约定支付全部购房款，鸿兴公司依实际交付该房产，于2018年8月13日作出（2018）鲁0124执异82号执行裁定书，中止对鸿兴公司位于平阴鸿兴大厦6层二单元西户房产的执行；2.案外人张元强对一审法院裁定拍卖被执行人鸿兴公司所有的位于平阴鸿兴大厦东一单元十一层西户房屋不服，向一审法院提出执行异议，一审法院以上述房屋已经一审法院和济南市中级人民法院一审、二审判决生效，生效判决认定的事实中不包括上述房屋为由，于2018年8月29日作出（2018）鲁0124执异98号执行裁定书，驳回案外人张元强的异议请求。一审法院认为，张树印与李录平在平阴县鸿兴大厦建设过程中存在合伙关系，2012年4月15日，张树印与李录平签订《协议书》合法有效，双方均应依约履行。现张树印以赵丹江、王娟等六案案外人在一审法院执行相关案件中对涉及鸿兴公司的6套房屋提出执行异议为由，主张被告李录平违反《协议书》相关约定私自售出房屋6套，要求李录平赔偿张树印违约金240万元，鸿兴公司负连带责任。关于涉案6套房屋是否系李录平违反2012年4月15日《协议书》约定私自售出的房屋，结合（2016）鲁01民终3898号民事判决书认定的房屋情况，本案6套房屋除涉及案外人张越的3单元502室房屋已经（2016）鲁01民终3898号民事判决书确认为李录平私自售出，即案外人张越提出异议的3单元502室房屋包含在《协议书》约定的27套房产内（对应东三单元五层西户），其余5套既不属于27套房产部分亦不属于（2016）鲁01民终3898号民事判决书认定的李录平于《协议书》签订后私自售出的9套，一审法院依法认定涉案6套房屋中李录平私自出售的房屋为5套。关于私自售房违约金数额问题，李录平虽抗辩该违约金过分高于实际损失，但未提供证据予以证明，且由于李录平系鸿兴公司的法定代表人及实际控制人，对于鸿兴大厦的项目收益，李录平及鸿兴公司方具有控制权。售出房屋需要双方共同签字认可的约定对张树印权利的实现具有重要意义，故双方对此约定了较高的违约金。2012年4月15日《协议书》明确约定私自出售房屋需赔偿对方40万元，且已生效判决书均按每套40万元计算违约金。李录平在本案中共计售出房屋5套，李录平应支付张树印违约金200万元。关于私自售房的违约责任问题，经生效判决确定《协议书》的约定系对张树印及李录平个人行为的约束，私自售房系李录平个人行为，该行为产生的违约责任应由李录平个人承担，鸿兴公司不应对此承担连带责任。综上，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定判决如下：一、李录平于判决生效之日起十日内支付张树印违约金200万元；二、驳回张树印的其他诉讼请求。案件受理费26000元，减半收取13000元，申请费5000元，合计18000元，由张树印负担3050元，由李录平负担14950元。二审中，围绕着上诉请求，张树印提交如下证据：提交（2018）鲁民申1809号民事裁定书，拟证明省法院生效文书已认定如单方违约售房承担40万元违约金有效。经质证，李录平对以上证据有异议认为，该裁定与本案无关，且其所涉及的案件是依据（2016）鲁01民终3898号作出的，而（2016）鲁01民终3898判决已被省法院发回重审，故该裁定与本案无关联性，不能作为定案依据。李录平提交如下证据：提交一审法院民事判决书6份，证明6份房屋买卖合同均为无效合同，张树印起诉的事实不存在。该房屋并未销售，仍在鸿兴公司名下。经质证，张树印对真实性无异议，但认为该判决书均不是新证据，虽然法院驳回了案外人的异议申请，但该6套房屋均已实际占有，并且在案外人异议之诉庭审中鸿兴公司已认可将房款全部收齐，所以交易行为已形成事实，如果该案外人重新诉讼要求返还购房款，造成损失的还是张树印。各方当事人对于上述法律文书真实性无异议，本院予以确认。本院经审理认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，张树印与李录平合伙建设平阴县鸿兴大厦，后双方就合伙事项签订《协议书》，该协议系双方真实意思表示，合法有效，一审判决对此认定无误。二审双方争议的焦点问题，１.关于东三单元五层西户房产的认定，该房产在《协议书》签订前购房人已缴纳定金，应属《协议书》签订前已出售的房屋，一审判决确认该房产包括在原24套房产中并无不当；2.关于另外五套房产的认定。李录平私自出售该五套房产构成违约的事实清楚，虽然房产买卖合同在执行异议诉讼中被认定无效，但不影响对其违约行为的认定。李录平以此为由主张不应承担违约责任的上诉主张不能成立，本院不予采信。关于违约金的计算，根据《协议书》的约定，任何一方每私自售出一套房屋应赔偿对方40万元违约金，该约定未违反法律法规的强制性规定，合法有效。一审判决按照合同约定判令李录平支付违约金，并无不当；3.关于鸿兴公司的责任问题，涉案《协议书》系张树印与李录平就双方合伙事宜所签订，张树印主张的违约金问题与鸿兴公司无涉，故其主张鸿兴公司承担违约责任没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，张树印、李录平的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由上诉人张树印负担13000元，由上诉人李录平负担13000元。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十月二十一日书记员  魏洪婧