浙江省常山县人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 （2019）浙0822刑申1号 叶玲： 你因不服本院（2013）衢常刑初字第48号判决书，以在开设赌场罪中不构成犯罪为主要理由，提出申诉认为：衢州电信负责星空棋牌游戏平台开设、策划、授权，赛德公司完全在衢州电信授意下活动，代表的是衢州电信，并对其负责，所有盈利全部上交衢州电信，衢州电信起着关键性、主导性的作用；申诉人在开设赌场罪中不构成犯罪，赛德公司在与各“银商”的业务往来中，申诉人虽知道，但自始至终未参与。“明知”不能作为定罪的依据，衢州电信策划、组织并收取利润，更应该追究刑事责任。请求：对办理该起开设赌场案的责任领导及责任人开展调查并追究相关责任、对衢州电信及衢州电信相关领导及责任人等涉嫌开设赌场罪立案调查、要求衢州电信承担申诉人及杨进各项损失共计3100000元、要求启动审判监督程序对原刑事判决进行再审。 本院于2013年6月13日作出的（2013）衢常刑初字第48号刑事判决查明：2007年左右开始，杭州启天科技有限公司（以下简称启天公司）与中国电信股份有限公司衢州分公司（以下简称衢州电信）合作，由衢州电信提供服务器、网络接入等资源，启天公司负责游戏开发、上架、后期维护等共同开发衢州星空棋牌游戏业务。2009年1月份，衢州赛德广告有限公司（以下简称赛德公司）（于2011年9月13日变更为浙江赛德广告有限公司）与衢州电信签订协议，赛德公司成为衢州星空棋牌游戏的代理商，负责推广游戏并获得销售虚拟货币“银子”的业务，同时赛德公司于2010年5月8日获得文化部核发的《网络文化经营许可证》。赛德公司总经理即被告人杨进，为了牟利，组织玩家在星空棋牌游戏平台中利用“新五张”、“牛牛”、“新二张”等赌博游戏进行赌博活动，并在推广星空棋牌游戏的过程中在衢州各县市区发展“银商”，利用“银商”在星空棋牌游戏平台中进行虚拟货币“银子”的回收和出售进行赌博资金的结算。在赢取虚拟货币“银子”可以兑换现金的引诱下，玩家从赛德公司以及各“银商”处不断购买虚拟货币“银子”在星空棋牌游戏平台内进行“新五张”、“牛牛”、“新二张”等的赌博活动，并将赢取的虚拟货币“银子”重新出售给“银商”。期间，被告人杨进以赛德公司名义从各“银商”处回收虚拟货币“银子”并通过手工充值平台出售获利。从2009年下半年至2012年7月24日期间，杨进非法获利115万余元。被告人叶玲系赛德公司的法人代表、执行董事，在明知被告人杨进利用星空棋牌游戏平台内的赌博行为进行牟利及从各银商回收虚拟货币“银子”的情况下，仍为其提供银行卡等财务结算活动。另查明，公诉机关指控赛德公司非法获利700万余元为该公司所有经营性收入，被告人杨进通过手工充值卡密ID666888号从各银商处回收及出售虚拟货币“银子”非法获利为115万余元。案发时，叶青ID为1234567号中尚有回收后未出售的虚拟货币“银子”1150448011两价值人民币71903元、杨伟华ID为665555中尚有回收后未出售的虚拟货币“银子”475405822两价值人民币29713元、江平军ID为66999中尚有回收后未出售的虚拟货币“银子”239339610两价值人民币14959元、张柳青ID为999333中尚有回收后未出售的虚拟货币“银子”1027360551两价值人民币64210元、钟金祥ID为1000008中尚有回收后未出售的虚拟货币“银子”755707001两价值人民币47232元、徐利民ID为1111111中尚有回收后未出售的虚拟货币“银子”541154887两价值人民币33822元。 原审认为，被告人杨进、叶玲、叶青、张柳青、徐利明、毛磊、钟金祥、黄轶群、江虹、江平军、程敏、杨伟华、陈燕芬、肖春辉犯开设赌场罪的证据来源合法，内容客观真实，各证据间具有关联性，能够成为认定本案事实的依据，本案事实清楚，证据确实充分。被告人杨进以营利为目的，利用网络开设赌博平台组织他人进行赌博活动，被告人叶玲、肖春辉在明知被告人杨进利用星空棋牌游戏平台内的赌博行为进行牟利的情况下，仍为其提供财务结算、从事游戏点卡对接、以及从各“银商”处回收银子出售牟利等业务；被告人叶青、张柳青、徐利明、毛磊、钟金祥、黄轶群、江虹、江平军、程敏、杨伟华、陈燕芬在明知被告人杨进利用星空棋牌游戏平台内的赌博行为进行牟利的情况下，仍以营利为目的，从玩家处以低价回收虚拟货币“银子”高价出售的方式提供赌博资金结算活动，十四被告人的行为情节严重，均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。辩护人认为被告人叶玲不构成开设赌场罪的辩解不予采纳。被告人杨进在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人叶玲、叶青、张柳青、钟金祥、黄轶群、江虹、徐利明、毛磊、江平军、程敏、杨伟华、陈燕芬、肖春辉在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人杨进、叶玲、叶青、张柳青、徐利民、毛磊、钟金祥、黄轶群、江虹、江平军、程敏、杨伟华、陈燕芬、肖春辉归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人杨进、叶玲、叶青、张柳青、徐利民、毛磊、钟金祥、黄轶群、江虹、江平军、程敏、杨伟华、陈燕芬犯罪后有悔罪表现，并积极退赃，酌情从轻处罚。辩护人的相关辩解予以采纳。本案中不宜将赛德公司的所有利润作为被告人杨进的非法所得，应以被告人杨进从各银商处回收虚拟货币“银子”后加价出售获利为非法所得为宜。各银商在案发时未出售的虚拟货币“银子”未实际获利，应在计算非法所得时予以扣除，结合本案的社会危害性、犯罪性质、情节等因素酌定处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决被告人叶玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元；追缴被告人杨进和叶玲非法所得人民币115万元，予以没收，上缴国库。 本院经复查后认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定，当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；（五）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。申诉人叶玲的申诉不符合我国刑事诉讼法规定的人民法院应当重新审判法定情形。第一、申诉人叶玲原审辩护称，1、星空棋牌是有合法手续的合法网站，不是赌博网站，不存在赌场，因此本案罪名不成立；2、星空棋牌网站及其中的游戏均不是被告人杨进和叶玲开发和维护，且赛德公司是代理商，二被告人是执行职务的行为，不是开设主体；3、与各银商的业务往来，被告人叶玲虽然知道，但未参与，其作用不能等同于杨进。4、指控被告人杨进和叶玲组织玩家进行赌博活动证据不足；5、起诉书指控赛德公司非法获利700余万元的依据不足，且被告人杨进、叶玲的非法获利无法认定。申诉人申诉的事实与理由与原审辩护所称的理由大体相同，申诉人申诉所提供的证据尚不能证明原判决、裁定认定的事实确有错误。第三，申诉人叶玲系赛德公司的法人代表、执行董事，在明知被告人杨进利用星空棋牌游戏平台内的赌博行为进行牟利及从各银商回收虚拟货币“银子”的情况下，仍为其提供财务结算、从事游戏点卡对接、以及从各“银商”处回收银子出售牟利等业务，犯罪事实清楚。第三，原审证据确实充分，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。 综上，申诉人叶玲申诉的理由不能成立，本院予以驳回。 特此通知。 二〇一九年十月十六日