辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终582号上诉人（原审原告）：王宏岩，男，汉族，1974年12月27日出生，住辽宁省大洼县。委托诉讼代理人：王宏伟，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李拓，男，汉族，1994年6月16日出生，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：牛国增，男，汉族，1963年3月30日生，住沈阳市和平区，系其同事。被上诉人（原审第三人）：盘锦金远宝兴房地产开发有限公司，住所地盘锦市大洼县王家镇。法定代表人：赵树军，该公司董事长。原审原告王宏岩与原审被告李拓及原审第三人盘锦金远宝兴房地产开发有限公司（以下简称金远宝兴公司）案外人执行异议之诉一案，辽宁省沈阳市中级人民法院于2018年12月13日作出（2018）辽01民初第863号民事判决。王宏岩对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王宏岩的委托诉讼代理人王宏伟，被上诉人李拓及其委托诉讼代理人牛国增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王宏岩向一审法院提出诉讼请求：1.停止对案涉房屋的强制执行，并解除查封手续。2.确认原告对案涉房屋享有所有权；3.确认二被告之间签订的《商品房买卖合同》无效。4.被告承担诉讼费。事实和理由：2013年8月16日原告与金远宝兴公司签订《商品房买卖合同》，购买位于大洼县永安社区2-349号房产，并全额支付了房款，装修入住，居住使用至今。该房产为原告唯一房产，原告提出的异议理由符合《最高人民法院关于法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的四个条件，作为房产无过错且善意取得的第三人，案外人的异议应予支持。二被告之间所谓的商品房买卖合同及备案登记行为，实质是因借款关系而选择的一种抵押担保行为，双方的真实意思表示为抵押，没有支付房款，但该抵押行为及方式没有法律依据。被告李拓辩称，1.被告于2013年4月10日与金远宝兴公司签订了购房合同，交了全款，并到房产登记部门办理了合同备案；2.原告购买房屋时间为2013年8月16日，比李拓购买房屋晚4个月，且没有办理合同备案；3.案涉房屋没有经过验收合格，致李拓至今未取得产权证书，原告私自撬门入住属于违法、违规。没有房产证、没有验收合格的房屋是不能用于经营的。原告虽于2017年5月取得营业执照，但不能对抗查封、拍卖。4.（2018）辽01执异600号裁定已认定案涉房屋出售给了李拓，案涉房屋不存在抵押情形。第三人金远宝兴公司述称，金远宝兴公司与李拓是名为买卖实为借贷的关系，系我国法律禁止的，原告的权利足以对抗李拓的执行请求。一审法院查明：2013年4月10日李拓与金远宝兴公司签订商品房买卖合同，约定李拓购买金远宝兴公司开发的辽宁省大洼县金远宝兴狮城一期第12034039幢104号商业网点房屋，价款1,325,100元，房屋应于2013年12月30日前交付。当日，金远宝兴公司为李拓出具收款收据。2013年4月11日，大洼县房产管理中心对包括本案案涉房屋在内的54套房屋办理了预告登记，预告登记权利人为：李拓，预告登记义务人为：金远宝兴公司，预告登记业务种类为：预售商品房所有权。2013年4月12日，辽宁省大洼县公证处作出《公证书》，记载：被委托人李拓向委托人金远宝兴公司团购狮城一期商品房，共计54套，团购合同生效之日起6个月内金远宝兴公司回购上述商品房。金远宝兴公司向李拓提供加盖公章、法人章的60份空白《商品房买卖合同》，其中6份作为备用。团购合同履行完毕后，李拓要将60份合同交还金远宝兴公司。团购合同有效期满，金远宝兴公司没有收回54套商品房，李拓可自行销售，金远宝兴公司配合销售房屋及相关事宜。如团购合同到期或展期到期后，金远宝兴公司未付回购款，授权方全权委托李拓启用空白《商品房买卖合同》用以销售上述54套商品房。本案案涉房屋包括在上述54套房屋内。2013年10月11日，金远宝兴公司作为借款人、李拓作为出资人、王贵友作为中介人签订《续借款合同》，约定借款金额1000万元，借款期限2013年10月11日至2014年4月11日。当日金远宝兴公司作为债务人、李拓作为债权人、王明英作为担保人签订《续借款担保合同》，约定债务履行期限2013年10月11日至2014年4月11日，金额1000万元。另查明：2013年8月16日原告王宏岩与金远宝兴公司签订商品房买卖合同，约定王宏岩购买金远宝兴公司开发的案涉商业网点房屋，建筑面积为94.65方米。房屋价款520,575元，于签订本商品房买卖合同之日一次付清，房屋于2013年12月31日前交付。当日金远宝兴公司为原告出具收款收据，事由记载“A19-10412034039”，数额记载：520,575元。原告王宏岩提供大洼县自来水有限责任公司出具的2013年11月20日-2018年4月9日每年交纳水费的信息表、金远宝兴公司出具的电费收据及电力部门出具的2017年1月-2018年5月的电量、电费明细表、2017年10月25日供暖单位出具的2017-2018年度取暖费收款收据，用以证明其实际入住案涉房屋至今。金远宝兴公司出具证明，记载王宏岩于2013年8月16日以全款方式一次性付款后，于2013年12月26日入住开超市营业至今。再查明：2013年11月22日，李拓作为原告，将金远宝兴公司、赵素芝、赵树军作为被告提起民间借贷纠纷之诉，要求被告偿还本金1000万元及利息。经本院主持调解后，作出（2013）沈中民一初字第00058号民事调解书，记载：一、金远宝兴公司与李拓均认可在2013年4月12日金远宝兴公司向李拓借款1000万元；二、金远宝兴公司于2014年5月31日前支付李拓本金100万元；于2014年6月30日前支付李拓本金余款900万元，同时支付1000万本金的相关利息（利息自2013年9月起算截止2014年6月30日按月息2%计算，合计180万元）；三、如金远宝兴公司按照本协议履行了给付金钱义务，则解除双方签订的54户房屋买卖合同及相关房屋备案登记；四、如金远宝兴公司未按照本协议履行给付金钱义务，则李拓从拍卖、变卖54套房屋的折价款中在本协议第一项约定的款项范围内优先受偿；……。本案案涉房屋包括在调解书约定的54套房屋之内。一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案系案外人执行异议之诉，应围绕案外人王宏岩对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。本案中，金远宝兴公司与李拓于2011年4月11日在大洼县房产管理部门办理案涉房屋预告登记在先，且记载：权利人为李拓，种类为预售商品房所有权，而王宏岩在购买案涉房屋时并未对该房屋权利状态尽到审慎义务，对于其购买的案涉房屋未能办理登记手续存在过错，故不符合上述规定中关于案外人享有排除强制执行民事权益的情形，因此本院对王宏岩的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：驳回原告王宏岩的诉讼请求;案件受理费9006元，由王宏岩负担。王宏岩的上诉请求是：1、请求撤销原判决，查清事实依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求（确认原告对涉案房产拥有所有权、确认二被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》无效、撤销案涉房产合同的预告登记备案）；2、由被告承担两审的诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定的事实不清。1、被上诉人之间名为商品房买卖合同关系，实为民间借贷关系。首先，被上诉人金远宝兴公司当庭承认与被上诉人李拓之间实为民间借贷关系，并提供了《借款合同》、《居间合同》、《担保合同》等相关证据资料，（2014）沈中民一初字第58号《民事调解书》也对二被上诉人之间的借贷关系并以案涉房产进行抵押的事实予以确认。其次，李拓与金远宝兴公司签订商品房买卖合同后又分别签订了《团购合同》，约定金远宝兴公司在《团购合同》生效之日起六个月内回购上述54套商品房，如《团购合同》到期后金远宝兴公司没有收回54套商品房或未付购房款，李拓有权自行销售该房产。上述回购合同约定的李拓在支付购房款的情形下仍保有通过回购的方式将房屋取回的权利，与房屋买卖合同关系中买受人付清购房款后，出卖方即负有交付房屋并办理产权过户义务的通常权利义务内容不一致，而与目前实践中以尚未建成的预售商品房为借款担保时采取的由出卖方在借款到期前保有房屋回购权的常见方式相吻合。第三，李拓作为自然人，一次性购买54套商品房的行为本身并不属于通常情形下自然人为使用或投资进行商品房买卖的情形；李拓与金远宝兴公司在签订《借款合同》的同时又签订了《居间合同》，拟以居间费用的形式收取利息，该做法与当地开发商在民间借款时的通常做法完全相同，其目的就是通过回避利息来回避借贷关系。综上所述，李拓与金远宝兴公司签订的商品房买卖合同从所购房屋数量、实际购房单价与市场交易价的差异、支付的购房款数额以及金远宝兴公司在一定期限内保有回购权等事实，均与民间借贷中以签订商品房买卖合同并进行备案的方式为借贷提供担保的通常做法相吻合。即李拓与金远宝兴公司之间不属于真实的商品房买卖合同关系，而是以案涉房屋的买卖合同为担保的借贷法律关系。上述事实是上诉人诉讼的主要依据，一审法院却视而不见，在判决的事实认定及判决依据中也是只字未提，刻意回避。2、李拓与金远宝兴公司不存在真实的商品房买卖合同关系，根据该关系产生的预告登记行为便没有法律依据，应予撤销。3、对于案涉房产，李拓以同一借贷关系形成的债权（调解书）为依据申请执行拍卖，在本案中又依据《房屋买卖合同》主张所有权，对同一标的既主张债权又主张物权，自相矛盾。4、用商品房买卖合同预告登记来为借贷提供担保，并非属于物权法规定的几种法定的担保物权类型，属于非典型的担保形式。对于非典型的担保，物权法与担保法并未明确规定，根据物权法定的原则，此种担保不能产生物权，不具有对抗第三人的效力。综上，在刻意回避上述事实及法律关系的情况下，一审判决认定的事实严重背离客观实际，认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。1、二被上诉人之间的真实法律关系为民间借贷关系，案涉房产的预告登记没有法律依据，一审判决简单地引用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，是对相关法律的错误适用。上诉人诉讼请求撤销案涉房屋的预告登记，而一审判决又以“预告登记”为由驳回，相当于一审法院根本没有审理此案。2、执行异议之诉设立的意义就是为了保障案外人的实体权利，完善司法救济制度，因为处于执行中的实体权利不能另行提起确权之诉，该实体权利只能在执行异议诉讼中解决，并最终进行权利确认，而本案的一审判决对实体权利却避而不审。综上，二被上诉人之间的没有合法依据的房屋预告登记行为，严重侵害了上诉人的合法权益，一审判决是在被上诉人李拓（90后挂名当事人）一问三不知、回避基本事实和法律关系、简单机械适用法律规定情况下做出的，也许因压力而迫于无奈。鉴于此，恳请二审法院在查清案件事实的情况下依法直接改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人李拓辩称：不同意上诉人的上诉意见。一、2013年4月初，金远宝兴公司打电话告诉我该公司正在集资建房，成本价出售。因此，我在2013年4月10日来到金远宝兴公司售楼处与该公司签订了购房合同，缴纳了全款。有购房合同和现金缴款单为证，并按照商品房销售办法与开发商到房产局办理了房产备案。二、异议人购房时间为2013年8月16日，晚我4个月零6天，因异议人没有与开发商到房产局备案，过错是异议人自己造成。三、异议人占据房屋至今，没有经过房产管理部门验收，没有验收许可证。经了解异议人是擅自撬门入住，属于违法违规。根据工商法规定没有房产证、没有验收合格的房产不能用以经营。异议人在2017年5月18日取得的营业执照对抗法院查封属于违法违规。异议人对于购买涉案房屋并未办理登记手续存在过错，物权期待权的保护条件，因此异议人对执行标的不享有足以排除执行的权利。因此请求法院驳回异议人的请求，维持（2018）辽01执异600号执行裁定及（2018）辽01民初863号判决，驳回异议人的请求。我们购买此房在2013年4月12日，在辽宁省大洼县公证处办理了购房公证，有公证书为证。公证书记载被委托人李拓向委托人金远宝兴公司团购狮城一期商品房共计54套，团购合同生效之日起6个月内金远宝兴公司回购上述商品房，金远宝兴公司向李拓提供加盖公章法人章的60份空白商品房买卖合同。其中6份作为备用，团购合同履行完毕后李拓要将60份合同交还金远宝兴公司，团购合同有效期满，金远宝兴公司没有收回54套商品房，李拓可以自行销售。金远宝兴公司配合销售房屋及相关事宜，如团购合同到期或展期到期后，金远宝兴公司未付回购款，授权方全权委托李拓启动空白商品房买卖合同。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。本院认为，本案诉争焦点问题是王宏岩对于涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。经审查，本案为案外人执行异议之诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百零一十二条：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，王宏岩必须同时符合以上四项情形才能具有阻却执行的民事权利。从现有证据来看，首先，2014年8月18日一审法院查封涉案房屋，2013年8月16日王宏岩与金远宝兴公司签订《商品房买卖合同》，在一审法院查封前，王宏岩与金远宝兴公司签订了合法有效的书面商品房买卖合同。其次，王宏岩向法院提交了金远宝兴公司为其开具的缴纳房款的收款收据，金远宝兴公司亦向法院出具证明，证明王宏岩于2013年8月16日以全款方式一次性付款，因此可以认定王宏岩已支付购买涉案房屋的全部房款。再次，王宏岩向法院提交了其入住后缴纳的水费、电费及取暖费的收款收据用以证明其实际入住的事实，金远宝兴公司亦出具证明王宏岩于2013年12月26日入住开超市营业至今。李拓则主张原告王宏岩系私自撬门入住，但其又无法提供证据证明该主张，王宏岩对此也不予认可，因此可以认定王宏岩对涉案房屋已实际占有使用。第四，本案没有证据证明涉案房屋未办理过户登记手续是由王宏岩自身原因导致，王宏岩对此无过错。结合以上几点，本院认为王宏岩就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，不得执行涉案房产。关于预告登记的问题，虽然金远宝兴公司与李拓签订了《商品房买卖合同》并办理了预告登记，但从双方签订及履行合同的整过过程及沈阳市中级人民法院作出的（2013）沈中民一初字第00058号民事调解书来看，二者为借款关系下以订立《商品房买卖合同》并办理预告登记的形式提供担保的特征，名为房屋买卖，实为借款的非典型担保。这里需要说明的是，预告登记是指当事人签订买卖房屋或不动产物权协议，为保障将来实现物权，按照约定向登记机关申请预告登记。如在商品房预售中，购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或进行抵押，目的是防止“一房二卖”事情的发生，预告登记保护的是真正的购房者。本案中，李拓并非真实购房者，一审法院以涉案房屋进行了预告登记为由对王宏岩要求对其排除强制执行的请求不予支持显属不当，本院予以纠正。关于王宏岩要求确认金远宝兴公司与李拓签订的《商品房买卖合同》无效的问题，因本案系案外人执行异议之诉，该请求不属于本案审理范围，对此本院不予处理。关于王宏岩要求确认涉案房屋归其所有的诉讼请求，因本案没有充分证据证明涉案房屋已具备办理房屋产权过户登记手续的条件，对此本院不予支持。关于王宏岩主张撤销涉案房产合同的预告登记备案的问题，因本案为案外人执行异议之诉，该请求不属于本案审理范围，对此本院不予处理。关于王宏岩向本院申请调取证据的问题，因该申请是在本院二审庭审后才提交，已超过举证期限，对此申请本院不予支持。综上所述，王宏岩的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初863号民事判决；二、不得执行辽宁省大洼县金远宝兴狮城一期第12034039幢19单元104号房屋；三、驳回王宏岩的其他诉讼请求。一审案件受理费9,006元、二审案件受理费9,006元，由李拓负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇一九年十月二十九日法官助理代进书记员解明璐