安徽省石台县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1722刑再1号 抗诉机关池州市人民检察院。 原公诉机关安徽省石台县人民检察院。 原审被告人查旭东，男，1989年10月1日出生，汉族，中专文化，项目经理，住安徽省石台县。原审被告人查旭东因敲诈勒索于2005年1月25日被石台县公安局罚款100元；因敲诈勒索于2005年6月3日被石台县公安局罚款180元；因寻衅滋事于2008年9月24日被石台县公安局行政拘留十五日；因殴打他人于2010年5月12日被石台县公安局行政拘留十五日；因殴打他人于2014年6月16日被石台县公安局行政拘留七日并处罚款200元；因犯故意伤害罪于2014年11月4日被本院判处拘役四个月，缓刑八个月，缓刑考验期自2014年12月2日起至2015年8月1日止；因犯寻衅滋事罪于2015年11月2日被本院判处拘役四个月，连同前罪判处拘役四个月，决定执行拘役五个月，因犯故意伤害罪于2017年7月7日被本院判处有期徒刑6个月。因涉嫌强迫交易罪于2018年12月18日被石台县公安局刑事拘留，经池州市贵池区人民检察院批准，2019年1月24日由池州市公安局直属分局执行逮捕，现羁押于青阳县看守所。 指定辩护人伍平生，安徽程千胜律师事务所律师。 石台县人民检察院指控原审被告人查旭东犯寻衅滋事罪一案，本院于2015年10月29日作出（2015）石刑初字第00035号刑事判决，判处原审被告人查旭东拘役四个月，连同前罪判处拘役四个月，决定执行拘役五个月。判决已经发生法律效力，刑罚已执行完毕。池州市人民检察院于2019年7月16日作出池检二部审刑抗（2019）2号刑事抗诉书，向池州市中级人民法院提起抗诉，池州市中级人民法院于2019年8月6日作出（2019）皖17刑抗2号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。石台县人民检察院指派检察员檀觉云出庭履行职务，原审被告人查旭东及其辩护人伍平生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：2014年12月7日21时许，在石台县仁里镇夜宴ＫＴＶ的二楼楼梯道内，被告人查旭东从楼梯下来时与正上楼的李某1迎面碰了一下，李某1对被告人查旭东看了一眼，刚好被告人查旭东也看了李某1一眼。后被告人查旭东无故对李某1进行辱骂，并用拳头殴打李某1，造成李某1嘴部等部位受伤。经石台县公安司法鉴定中心鉴定，李某1因外伤致面颊部贯通伤，属轻伤二级。案发后，被告人查旭东积极赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解。 另查明，本案案发时，被告人查旭东尚在本院（2014）石刑初字第00064号刑事判决对其判处故意伤害罪宣告的缓刑考验期内。 2015年8月28日，被告人查旭东向石台县公安局仁里派出所报案称李文兴涉嫌非法持有枪支，经石台县仁里派出所立案侦查，该案于同年10月13日破案。经查，被告人查旭东举报属实。 上述事实，有经庭审举证、质证，并经查证属实的下列证据予以证实，足以认定： 1、书证身份信息、石台县公安局现场检测报告书、谅解书、收条、本院(2014)石刑初字第00064号刑事判决书、本院执行通知书复印件、石台县公安局受案登记表、受案回执、立案决定书、破案告知书、起诉意见书； 2、证人李某2、李某3、林某的证言； 3、被害人李某1的陈述；被告人查旭东的供述与辩解； 4、石台县公安司法鉴定中心《法医学人体损伤程度鉴定书》（[石]公[司]鉴[伤]字[2015]03号）； 5、勘验、辨认笔录。 原审认为：被告人查旭东随意殴打他人，致他人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予支持。被告人查旭东揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可以从轻或减轻处罚；被告人查旭东在缓刑考验期限内，又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚；鉴于被告人查旭东案发后能够积极赔偿被害人的损失，得到了被害人的谅解，且在开庭审理过程中能够自愿认罪，有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三第一款第（一）项、第七十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第八条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2014）石刑初字第00064号刑事判决对被告人查旭东宣告缓刑八个月的执行部分。 二、被告人查旭东犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月；连同前罪判处拘役四个月，决定执行拘役五个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月2日起至2016年3月11日止。折抵刑期含前罪刑事拘留十日。） 池州市人民检察院抗诉认为我院（2015）石刑初字第00035号刑事判决错误认定原审被告人查旭东构成立功，导致适用法律错误，量刑明显不当。 石台县人民检察院认为:原审被告人查旭东随意殴打他人，致他人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三第一款第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。建议判处原审被告人查旭东有期徒刑一年六个月。 原审被告人查旭东对再审无异议，自愿认罪。 辩护人伍平生认为原审认定立功事实不妥，导致量刑不适当，只是因为原审被告人立功行为手段非法，应当予以核减，其他方面定性准确，原审被告人到案后能积极赔偿受害人损失，得到被害人谅解，在再审庭审中表现出认罪悔罪，恳请法庭能够教育为主、惩罚为辅，给原审被告人一个悔罪自新的机会。 本院再审查明：原审认定原审被告人查旭东构成寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，原审判决所列举的证据1中的书证身份信息、石台县公安局现场检测报告书、谅解书、收条、本院(2014)石刑初字第00064号刑事判决书、本院执行通知书复印件，及证据2、3、4、5均经原审庭审举证质证，证据来源合法，所证内容客观真实，本院再审继续予以确认。 原审判决所列证据1中的石台县公安局受案登记表、受案回执、立案决定书、破案告知书、起诉意见书，是为了证明原审被告人查旭东揭发他人犯罪行为而获得从轻或减轻处罚的立功情节。 经查，原审被告人查旭东为了达到再次判处缓刑的目的，通过李军（另案处理）找到李文兴（另案处理），商议由原审被告人查旭东寻找枪源，由李文兴作为枪支持有人，原审被告人查旭东通过举报李文兴非法持有枪支达到立功的目的。后原审被告人查旭东找到唐玉璋（另案处理）将其已过世的爷爷遗留的一把土猎枪由袁建树（另案处理）带着李文兴和枪支到原审被告人查旭东家超市后面的小平房里，将李文兴以租房客的名义安置在小平房里，然后向公安机关举报李文兴非法持有枪支。 上述事实，原审被告人查旭东无异议，且有其与李文兴、李军、袁建树、唐玉璋等人的供述在卷佐证，足以认定。 本院再审认为：原审被告人查旭东随意殴打他人，致他人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，予以支持。抗诉机关提出原审被告人查旭东“检举揭发他人犯罪的线索系通过非法手段获取，原审判决错误认定原审被告人查旭东构成立功，导致适用法律错误，量刑明显不当”的抗诉理由与再审查明事实一致，本院予以采纳。辩护人关于原审被告人能积极赔偿被害人损失、得到被害人谅解、在再审庭审中认罪悔罪的辩护意见予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第七十七条第一款、第六十九条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第八条和《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下： 一、维持本院（2015）石刑初字第00035号刑事判决第一项； 二、撤销本院（2015）石刑初字第00035号刑事判决第二项； 三、原审被告人查旭东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，连同前罪所判拘役四个月，决定执行有期徒刑一年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已执行的拘役五个月予以减除,即自2018年12月18日起至2020年1月17日止。折抵刑期含前罪刑事拘留十日。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  朱志庆 审判员  王跃进 审判员  汪 晶 二〇一九年十月三十一日 法官助理贾玉钦 书记员熊蕾 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的; …… 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 …… 第六十九条…… 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 …… 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”: (一)致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的; …… 第八条行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚;犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。 《最高人民法院关于执行若干问题的解释》 第三百八十九条…… 原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。