广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂02民终3337号 上诉人（原审原告）：柳州汇银物流管理有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市旧机场内（柳州市航五路南）。统一社会信用代码：91450200794319581G。 法定代表人：张志玲，董事长。 委托诉讼代理人：农巧钰，广西沃诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃朗，广西沃诚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张萍，女，1970年8月3日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：梁子强，广西众维律师事务所律师。 上诉人柳州汇银物流管理有限公司（以下简称汇银公司）因与被上诉人张萍劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2018）桂0204民初2646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇银公司上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审或者改判确认汇银公司与张萍于2009年1月1曰至2018年3月4日期间不存在劳动合同关系。2.一、二审诉讼费用由张萍承担。 事实和理由：一审程序、认定事实及判决错误。一、本案已过仲裁时效期间，一审法院未依照法定程序进行审查。(一）根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，“及时”处理是劳动争议处理的基本原则，也是有别于其他争议的特殊之处。(二）为及时处理劳动争议，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定仲裁时效期间为一年。在劳动法律关系中存在着劳动者对用人单位的从属关系，表现为劳动者要接受用人单位的日常劳动生产管理并遵守用人单位的劳动规则，从而获得劳动报酬权与劳动保障权，具有身份隶属的密切性，需要双方以主动的积极行为加以维系或创设。张萍长时间不与汇银公司发生工作、工资、保险福利等劳动关系，其作为劳动者应早知道权益被侵害，自2009年1月1日起张萍在主观上就已放弃与汇银公司保持劳动关系的愿望且未采取有效手段保护权益免受侵害。虽然汇银公司没有证据证明当年已合法有效地将除名决定送达当事人，但张萍作为劳动者具备了一般人应当知道其权利被侵害的条件和可能。(三）本案仲裁时效期间应从2008年7月28日起算。一审法院以张萍在2018年3月向汇银公司以特快专递方式送达的函件作为认定劳动争议发生的时间点，因而不对本案仲裁时效进行法定审查是错误的，导致汇银公司与张萍的争议长期处于不确定状态。(四）本案不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释(2008)11号），人民法院在审理劳动争议案件时应主动审查时效。二、张萍并没有提供劳动关系存在的基础证据，一审法院以没有形成证据链的证据来确认双方存在劳动关系，有悖法律逻辑和生活常识。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，张萍请求确认2009年1月1日至2018年3月4日期间双方存在劳动合同关系，但未能提供直接证据证明，且不能形成完整的证据链，张萍没有完成法定的举证义务。(一）一审法院采信张萍提供的2007年度-2010年度《柳州市社会保险参保缴费证明（企业养老保险参保人员专用）》存在以下问题：1.上述证据显示现缴费单位为柳州市新概念物流有限公司（以下简称新概念公司），而非汇银公司；新概念公司何时开始为张萍缴纳社保费用，二者之间何时建立劳动关系是本案必须査明的事实，对此一审法院未经核实。2.张萍主张2009年1月1日至2018年3月4日期间与汇银公司存在劳动关系，但张萍只提供了其2007年度-2010年度的参保缴费证明，并没有完成证明责任，张萍应提供完整的参保缴费证明，才能客观的说明其劳动关系隶属单位。(二）一审法院关于因双方没有签订书面劳动合同，而自2008年6月起视为双方已订立无固定期限的劳动合同的认定错误。1.张萍未能提供劳动合同、汇银公司向其发放工资的资金凭证、汇银公司为其购买社保的凭证等证据。2.张萍担任汇银公司总经理期间，未经董事会同意滥用公章，损害公司利益，在2008年7月28日被董事会决议免去总经理职务，且生效判决判令其交回汇银公司公章。汇银公司不可能与存在严重损害公司利益行为的张萍继续建立劳动关系至2018年3月4日。三、一审判决遗漏认定仲裁请求，程序错误。汇银公司对仲裁裁决不服部分进行了起诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本案仲裁裁决因汇银公司的起诉而全部不发生法律效力，一审法院应按照全面审理的原则对起诉事项进行实体审查，并作出相应判决，一审法院在判决主文中遗漏当事人未起诉部分的仲裁事项，属于程序错误。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条规定，应当撤销原判发回重审。 张萍辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持，汇银公司的上诉请求没有事实和法律依据。一、关于仲裁时效期间的问题，抗辩理由应由当事人主动提出，法院不能主动审查，同时就本案而言,汇银公司没有证据证实在2018年3月以前就双方劳动关系解除或者是终止向张萍送达过通知，因此本案劳动争议发生的时间，应从张萍向汇银公司邮寄解除劳动通知书的时间开始起算，故本案并没有超过仲裁时效期间。二、关于劳动关系存在的事实问题，汇银公司在上诉状称雇佣张萍担任总经理职务，汇银公司提交的（2009）柳市民二终字第200号民事判决书中也证明张萍有为汇银公司提供劳动，汇银公司于2010年7月之后未为张萍缴纳社保，故其无法提供社保证明。在仲裁期间因汇银公司不认可收到张萍邮寄的解除劳动关系的通知书，所以仲裁才确认双方劳动关系未解除并驳回了张萍关于经济补偿金、失业保险等方面的诉求，在双方劳动关系确认解除后，张萍可另案提出主张，所以一审法院没有就该部分进行论述和判决。 汇银公司向一审法院起诉请求：1.汇银公司与张萍2009年1月1日至2018年3月4日期间不存在劳动关系；2.案件受理费由张萍负担。 一审法院认定事实：汇银公司系有限责任公司，于2006年10月26日经工商行政部门批准注册登记成立，营业期限至2026年10月26日。汇银公司与张萍未签订有书面劳动合同。根据柳州市社会保险事业局（以下简称社保局）出具的《柳州市社会保险参保缴费证明》显示，汇银公司于2007年6月至2010年6月期间为张萍缴纳了社会保险。2009年11月4日，柳州市中级人民法院作出（2009）柳市民二终字第200号民事判决书，查明：2007年10月1日，汇银公司的董事会一致通过任命张萍担任汇银公司总经理，负责公司经营管理。另外，该判决书判决张萍将汇银公司的公章移交给汇银公司。2008年7月28日，汇银公司董事会召开了会议，形成免去张萍总经理职务等内容的董事会决议，并认为汇银公司的董事会决议没有违反法律、行政法规，决议作出之后即可生效。该民事判决书已发生法律效力。2018年3月1日，张萍向汇银公司作出《关于解除劳动合同的函》，载明：本人张萍从2009年1月1日起与贵公司建立劳动关系，但贵公司从与本人建立劳动关系时起就一直未与我本人签订《劳动合同》且未为本人缴纳养老、医疗、失业等社会保险。为此，本人特向贵公司发函，解除与贵公司的劳动关系。张萍作出上述《关于解除劳动合同的函》后两次向汇银公司邮寄，邮单显示邮件分别于2018年3月14日、2018年7月13日已签收，汇银公司认可已收到该邮件。张萍向柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，2018年6月19日，仲裁委作出柳劳人仲裁字[2018]第595号仲裁裁决书。2018年7月20日，汇银公司以不服该裁决书为由向该院提起诉讼。 本案审理过程中，双方均认可仲裁裁决所认定的事实。汇银公司主张张萍2007年10月1日被聘请任汇银公司的总经理，于此时开始在汇银公司工作，但双方是劳务关系；2008年7月28日，汇银公司解除了张萍的总经理职务后双方就已不存在任何关系；主张张萍的社会保险是张萍利用其掌握公章私自以汇银公司的名义缴纳的。张萍主张其于2007年6月开始就在汇银公司工作，双方于2018年7月13日解除劳动关系，2008年张萍被免去总经理职务后在公司从事其他事务。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，根据社保局出具的《柳州市社会保险参保缴费证明》显示，汇银公司作为用人单位于2007年6月至2010年6月期间为张萍缴纳社会保险。汇银公司主张上述期间社会保险的缴纳是张萍利用其掌握的公章私自以汇银公司名义缴纳的，但汇银公司提交的证据仅能证明张萍曾持有汇银公司的公章，不足以证明汇银公司为张萍缴纳的社会保险是张萍私自以汇银公司名义缴纳的，故该院对汇银公司的该观点不予采信。因此，该院认为汇银公司于2007年6月至2010年6月期间作为用人单位为张萍缴纳了社会保险，汇银公司与张萍于该期间存在劳动关系。因汇银公司未与张萍签订有书面的劳动合同，故从2008年6月起，视为汇银公司与张萍已订立无固定期限劳动合同。关于劳动关系的终止时间。本案中，汇银公司主张2008年7月28日汇银公司免去张萍的总经理职务后，已与张萍不存在任何关系；张萍主张汇银公司2018年7月13日签收其邮寄的《关于解除劳动合同的函》，该日双方的劳动关系解除。该院认为，汇银公司主张2008年7月28日双方劳动关系解除，但汇银公司提交的证据仅证明张萍于2008年7月28日被免去总经理的职务，不足以证明该日汇银公司与张萍双方解除了劳动关系，故该院对汇银公司的主张不予支持。张萍以汇银公司未与其签订书面的劳动合同，且未为其缴纳社会保险为由，于2018年3月4日作出《关于解除劳动合同的函》，汇银公司也认可已收到该文件，故该院认为双方的劳动关系于2018年3月4日解除。综上，对于汇银公司主张与张萍2009年1月1日至2018年3月4日期间不存在劳动关系，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第十四条、第三十七条、第三十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：驳回汇银公司的诉讼请求。案件受理费10元（汇银公司已预交），由汇银公司负担。 二审期间，汇银公司围绕上诉请求申请本院调取张萍2007年至2018年柳州市社会保险参保缴费证明（个人专用）作为证据，本院依职权调取了张萍办理停保手续的相关证据，汇银公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述证据，本院认定如下：证据1.张萍2007年至2018年柳州市社会保险参保缴费证明（个人专用），可以证明2007年6月至2010年6月汇银公司为张萍缴纳了基本医疗保险，2008年1月至12月为张萍缴纳了企业养老保险，2018年1月开始，由新概念公司为张萍缴纳社会保险。除上述期间外，张萍主张与汇银公司劳动关系存续期间的社会保险缴费状态为欠费，但该证据并不能证明张萍非法使用公章为自己办理缴纳社保的相关手续。至于双方劳动关系何时解除，需综合本案在卷证据予以认定。证据2.《终止（解除）劳动合同证明》、张萍的身份证复印件、《欠费单位职工停保申请书（新）》《柳州市社会保险减员变动申请表》。上述证据与本案有关联性，可以作为本案的定案依据，证明张萍因汇银公司欠工资、欠缴社会保险费，于2018年3月4日解除与汇银公司的劳动关系，并因进新单位向社保局申请办理停保手续。 汇银公司与张萍对一审查明的事实均没有异议。但汇银公司认为一审法院遗漏查明2008年7月28日汇银公司召开董事会决议决定由汇银公司法定代表人保管公司公章。本院认为，上述事实与本案无关联性，本院对此不予采纳。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，张萍申请劳动仲裁的时间为2018年3月23日，柳劳人仲裁字[2018]第595号仲裁裁决书裁决：一、确认张萍与汇银公司2009年1月1日至2018年3月4日期间存在劳动关系；二、张萍提出的其他仲裁请求缺乏依据，不予支持。 本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：汇银公司与张萍2009年1月1日至2018年3月4日是否存在劳动关系。 关于双方劳动关系起始时间，汇银公司和张萍于二审庭审时均认可双方劳动关系的起始时间为2007年10月1日，本院予以确认。 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，关于双方劳动关系解除的时间。张萍主张因汇银公司没有为其缴纳社会保险，于2018年3月1日向汇银公司邮寄《关于解除劳动合同的函》，于2018年3月4日解除双方劳动关系。汇银公司则主张2008年7月28日解除张萍总经理职务后，因张萍就没有再提供劳动，此时双方劳动关系就已经解除。本院认为，首先，汇银公司解除张萍总经理职务时，并没有明确解除双方的劳动关系。其次，汇银公司主张2008年7月28日解除张萍总经理职务后，张萍没有再为汇银公司提供劳动，但根据本院已生效的（2009）柳市民二终字第200号民事判决书，汇银公司在该案中提交了2009年6月3日柳北区人民法院庭审笔录作为证据，拟证明张萍在该案审理过程中，张萍仍然在履行管理经营公司的职责，掌控公司生产经营活动，汇银公司在该案中自认至少在上述期间张萍仍然为其提供劳动，故本院对汇银公司在本案中又主张2008年7月28日在解除张萍总经理职务之后，张萍就不再为汇银公司提供劳动的陈述不予采信。最后，根据2007年度-2018年度柳州市社会保险参保缴费证明（个人专用）及汇银公司2016年5月16日向社保局的复函可知，汇银公司知悉张萍社会保险费欠缴的情况，汇银公司主张双方劳动关系于2008年7月28日解除，但却一直没有为张萍办理停保手续。2018年3月1日张萍向汇银公司邮寄《关于解除劳动合同的函》，汇银公司亦收到该邮件，张萍以汇银公司未签订书面劳动合同及未依法缴纳社会保险等原因，要求于2018年3月4日解除双方劳动关系。故综合本案在卷证据，本院认定双方劳动关系于2018年3月4日解除，张萍与汇银公司劳动关系存续期间为2007年10月1日至2018年3月4日，张萍诉请确认双方于2009年1月1日至2018年3月4日存在劳动关系有事实和法律依据，本院予以确认。汇银公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 因本案仅审理双方于2009年1月1日至2018年3月4日是否存在劳动关系的问题，属于确认之诉，不适用仲裁时效期间的规定，故汇银公司主张本案已过仲裁时效期间缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，汇银公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在判决主文中遗漏对劳动关系确认的判项，本院依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2018）桂0204民初2646号民事判决； 二、确认柳州汇银物流管理有限公司与张萍2009年1月1日至2018年3月4日期间存在劳动关系； 三、驳回柳州汇银物流管理有限公司的诉讼请求； 四、驳回柳州汇银物流管理有限公司的上诉请求。 一审案件受理费10元（柳州汇银物流管理有限公司已预交），由柳州汇银物流管理有限公司负担。二审案件受理费10元（柳州汇银物流管理有限公司已预交），由柳州汇银物流管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇一九年十月十二日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕