湖北省武汉市蔡甸区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0114民初2685号原告：伍映雨，男，1965年10月8日出生，汉族，住湖北省武穴市大法寺镇下伍村下伍垸**，现住武汉市蔡甸区，委托诉讼代理人：刘鸿生，湖北元文律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹泽锋，湖北元文律师事务所律师。被告：岳汉林，男，1968年5月6日出生，汉族，住址：湖北省云梦县，委托诉讼代理人：郭涛，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：万瑞，北京大成（武汉）律师事务所律师。第三人：伍皓（系伍映雨之子），男，1990年6月12日出生，汉族，现住武汉市蔡甸区，原告伍映雨与被告岳汉林、第三人伍皓合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告伍映雨的委托诉讼代理人刘鸿生，被告岳汉林及委托诉讼代理人万瑞到庭参加诉讼，第三人伍皓经本院传票通知，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告伍映雨向本院提出诉讼请求：1、被告立即偿还借款60万元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年4月17日，被告与第三人达成《工程施工合作协议》，被告将汉阳区燎原村H3地块还建房的劳务工程分包给第三人，第三人需借款10万元给被告，另支付质保金100万元。第三人与将合作协议权利义务转让给原告，原告按被告指示将50万元质保金汇到武汉勇钰鑫建设工程有限公司（以下简称勇钰鑫公司），并向被告提供借款10万元。后第三人得知被告将工程转包给他人施工，合作协议不能履行。经原、被告及第三人协商，同意废止协议，60万元款转为借款，由被告返还原告。被告于2019年7月13承诺60万元于2019年8月中旬前分二次归还，因被告到期未兑现，故诉至法院。被告岳汉林辩称：案涉工程的总承包人是华天建设集团有限公司，勇钰鑫公司是总分包人，岳汉林和伍映雨是承接分包工程中的劳务工程。岳汉林与伍皓签订《工程施工合作协议书》，岳汉林汇款50万元给勇钰鑫公司，转款10万元给岳汉林属实。为接该项工程，岳汉林共支出15万元，其中8万元转给居间人，另开支了7万元。岳汉林与勇钰鑫公司签订了20万方工程的合同，勇钰鑫公司中途退出项目，《工程施工合作协议书》就终止了，勇钰鑫公司未退还50万元的保证金。原告的模板已进入了工地，岳汉林、伍皓、伍映雨都未进场施工。岳汉林向原告出具《承诺书》属实，但后期勇钰鑫公司向岳汉林出具的《承诺声明》表明所收保证金向原汇款账户退还，所以岳汉林就未按《承诺书》付款。岳汉林未收保证金，也未收勇钰鑫公司退还款，因岳汉林、伍皓是合作关系，50万元保证金是二人按合作协议应承担义务，返还责任应由勇钰鑫公司承担，岳汉林只有协调原告收该款义务。伍映雨主张的10万元不是借款，是按协议书支付的居间费用，伍映雨诉请要求岳汉林返还没有依据。第三人伍皓提交书面意见述称：伍皓与岳汉林签订《工程施工合作协议》后，按要求共向岳汉林支付60万元，岳汉林不守诚信，未分包工程给伍皓做。原告伍映雨是伍皓的父亲，60万元款是由其出资。岳汉林同意将60万元款作为借款直接偿还给伍映雨，并写了还款承诺书，对此，伍皓是同意的。依据上述事实，伍皓对岳汉林不享有60万元的债权，与本案无利害关系。原告伍映雨和被告岳汉林围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据和事实，本院事实认定如下：2019年4月17日，岳汉林（甲方）与伍皓（乙方）签订《工程施工合作协议书》，主要约定甲方介绍庭瑞燎原村还建房H3地块1#~7#楼及地下室劳务总承包（简称主合同）项目给乙方承包施工。其中第一条约定，项目工程安全质量保证金100万元由乙方直接向总承包单位勇钰鑫公司缴纳，缴纳日期为主合同补充协议签订后一周内。根据主合同补充协议相关条例（款）直接退还至乙方账户。第二条约定，本工程建筑面积总计20万平方米，乙方承包60%以上，其余部分由甲方承包；本工程建筑面积20万平方米所有模板工程暂定全部由乙方承包，承包方式甲乙双方另行协商。第三条约定，本工程承包单价为按建筑面积计算450元/㎡，中间介绍人收取费用10元/㎡，甲乙双方各自承担承包范围的中间介绍费，中间介绍人介绍费抽取与进度款支付比例同步，进度款支付与主合同补充协议一致。乙方进度款必须汇入乙方账户。第四条约定，乙方愿在本合同协议签订后借款给甲方10万元，在主合同补充协议签订后愿再次借款给甲方10万元；若本合作协议签订后一个月内，该工程仍然不能够满足乙方施工人员进场施工，甲方需即时退还此借款，若甲方无法退还借款，从第二个月开始计算按每月3%计算借款利息；若在本合作协议签订后一个月内满足乙方进场施工条件，则此借款在本工程主楼结构地下室封顶后15日内无息归还乙方，若无法归还，则按上述利率进行计息。当日，伍映雨向岳汉林账户转款10万元，岳汉林按转款金款向伍映雨出具了《借条》。4月28日，伍映雨向勇钰鑫公司账户转款50万元。嗣后，伍映雨将施工模板材料运至庭瑞燎原村还建房H3地块工地，但未能进入工地施工。7月初，岳汉林告知伍映雨因建设工程总包单位华天建设集团公司通知勇钰鑫公司退出项目，岳汉林、伍映雨均认同《工程施工合作协议书》不能履行。7月13日，岳汉林向伍映雨出具《承诺书》，内容为“在伍映雨手借款50万元，在月底前退还，10万元在下月中旬归还（燎原村H3地块）”，逾期后，岳汉林未付款。另查明，伍映雨于2017年12月12日设立武汉雨可建筑劳务工程有限公司（自然人投资或控股），该公司拥有模板脚手架建筑业企业资质。当事人存在争议的事实与证据，本院认定如下：被告岳汉林向本院提交其手机存储的照片一张，显示勇钰鑫公司向岳汉林出示过《承诺声明》，主要内容为勇钰鑫公司与岳汉林签订的庭瑞燎原村还建房H3地块4#、7#、12#楼和地下室工程的劳务合同停止施工合作，于2019年7月19日终止，公司收取的安全生产保证金按汇入的账户退还。拟证实勇钰鑫公司承诺向伍映雨还款，岳汉林不应承担还款责任。原告伍映雨的质证意见为证据为影印件，不能确定真实性，亦不能证实岳汉林不存在返款责任。伍皓放弃质证。本院审查认为，原告的质证意见成立，该证据形式不合法，不予采信。对岳汉林主张勇钰鑫公司向岳汉林出具《承诺声明》的事实不予认定。被告岳汉林申请证人瞿某、杨某出庭作证，拟证明勇钰鑫公司未向岳汉林退款，岳汉林不承担向伍映雨返款责任。原告伍映雨的质证意见为证人瞿某、杨某证言与本案事实没有关联。第三人伍皓放弃质证。本院审查认为，原告的质证意见成立，相对被告岳汉林主张的证明目的，证人瞿某、杨某的证言不具有效力。被告岳汉林提交转账单、转账记录、收据、《居间服务协议书》等，拟证明案外人陈**、舒邦顺受岳汉林委托引荐涉案项目谈判，促成岳汉林与建筑方的合同，据《工程施工合作协议书》第一条，岳汉林与伍皓、伍映雨是合伙关系，10万元是促成合同的中介费，由岳汉林、伍皓、伍映雨共同分担。原告伍映雨的质证意见为不知晓该协议书，协议书与本案无关联性，无证据显示岳汉林、伍皓、伍映雨是合伙关系而共同承担居间费。第三人伍皓放弃质证。本院审查认为，原告的质证意见成立，《居间服务协议书》非认定本案事实的有效证据。被告岳汉林未就其为促成合同费用支出问题提起诉讼，故对岳汉林主张其为促成伍皓及伍映雨承接案涉工程所支出费用不作认定。本院认为，伍皓与岳汉林签订的《工程施工合作协议书》不违反法律、法规强制性规定，协议有效。岳汉林对伍皓已将《工程施工合作协议书》的权利与义务转移给伍映雨无异议，伍映雨有权就该协议产生的纠纷提起本案诉讼。当事人签订的《工程施工合作协议书》预设勇钰鑫公司是案涉工程的劳务总分包人，但勇钰鑫公司实际未能承接该工程，岳汉林因此不可能将勇钰鑫公司承接的工程介绍给伍皓（伍映雨）施工，当事人均认同该协议书终止，本院认定岳汉林未能促成伍皓及伍映雨实际分包案涉工程。伍映雨向勇钰鑫公司交付保证金是协议双方约定的伍皓承接工程需满足的条件，当事人确认协议终止，伍映雨提出返还要求后，勇钰鑫公司未返还，岳汉林出具了《承诺书》，伍皓、伍映雨表示接受《承诺书》，《承诺书》内容即为双方合意。当事人对《承诺书》载明借款60万元由伍映雨支付的50万元和10万元组成无异议，《承诺书》将保证金50万元记为借款，但该50万元未返还非因民间借贷行为引起，依法应按《工程施工合作协议书》形成的法律关系审理，本院认定该款为《工程施工合作协议书》项下伍映雨按岳汉林要求向勇钰鑫公司交付的履约保证金。《承诺书》的内容不违反法律、法规强制性规定，岳汉林应当按诺履行，故本院对伍映雨要求岳汉林返还保证金50万元予以支持。岳汉林关于未从伍映雨处收取保证金款项，亦未收到勇钰鑫公司返还款，不应承担责任的抗辩意见与《承诺书》约定不符，本院不予支持，岳汉林向伍映雨返还上述保证金后，享有向勇钰鑫公司追偿的权利。伍映雨向岳汉林转款10万元的行为与《工程施工合作协议书》第四条的约定相符，本院认定该款为伍映雨向岳汉林提供的借款。伍映雨未能承接案涉工程，该第四条约定的退还借款条件已成就，岳汉林应承担返还责任，对此，岳汉林在《承诺书》中已作承诺，应按承诺履行。岳汉林抗辩称按《工程施工合作协议书》第三条的约定，10万元用于承接工程开支，是伍映雨、伍皓应承担的居间费。本院认为，居间人未促成合同，不得要求支持报酬，另外，岳汉林的该抗辩主张与《工程施工合作协议书》第三条约定不符，且无当事人的其他约定作为依据，亦无法律依据，本院不予支持。对于岳汉林提出的承接工程开支，若属岳汉林为促成伍皓承接《工程施工合作协议书》项下工程的居间活动必要的费用，岳汉林可另行主张权利。岳汉林应按《承诺书》载明时限返还上述保证金和借款，逾期未履行，已构成违约，依法应承担继续履行义务，伍映雨主张岳汉林应立即支付，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告岳汉林于本判决生效之日起三日内向原告伍映雨支付60万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取4900元，由被告岳汉林负担，原告伍映雨已垫付，执行时由被告岳汉林向原告伍映雨支付。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  袁勇军二〇一九年十月二十四日法官助理戴钰书记员周佺