云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1701号上诉人（原审被告）刘科仕，男，汉族，1974年2月7日出生，四川省会东县人，住会东县。委托代理人杨玉兰，四川毫达（凉山）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）周开惠，女，汉族，1968年10月11日出生，昭通市昭阳区人，住昭通市昭阳区。委托代理人王汝雄、孙艳，云南大韬律师事务所昭通分所律师，特别授权代理。原审被告席更奇，男，汉族，1968年3月15日出生，河南省内乡县人，住内乡县。原审被告席更雷，男，汉族，1974年4月10日出生，河南省内乡县人，住内乡县。原审被告刘科权，男，汉族，1971年9月4日出生，四川省会东县人，住会东县。上诉人刘科仕因与被上诉人周开惠、原审被告席更奇、席更雷、刘科权买卖合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2017）云0602民初3334号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实是：席更奇、刘科仕与案外人谢虎雷系合伙关系，三人合伙修建了位于昭通市昭阳区项目。因修建“金鹰小区”项目的需要，刘科仕、席更奇与周开惠于2014年6月9日签订了《商品混凝土供需合同》，合同对双方的权利义务作了明确约定，其中合同第四、七、十、十二条对单价、双方货款结算、支付时间及违约责任、争议管辖等进行了约定。合同签订后，周开惠于2014年6月11日至2017年8月19日期间按约向刘科仕、席更奇供应了价值为2651140.00元的混凝土。之后，刘科仕、席更奇支付了货款400000.00元，剩余货款2251140.00元经周开惠多次催要至今未支付。另查明，“金鹰小区”项目主体工程完工后，席更奇、刘科仕与案外人谢虎雷在房屋附属设施尚未完工的情况下，对小区房屋进行了分配。2018年7月12日，刘科仕与周开惠签订《房屋抵债协议》，刘科仕自愿将其分配所得的19套房屋过户给周开惠，用以抵偿欠周开惠货款2251140.00元中的1100000.00元，之后，双方办理了房屋过户手续。2018年9月11日，刘科仕以抵偿给周开惠的19套房屋价值2722167.00元，在折抵欠款1100000.00元后，周开惠还应返还其1622167.00元为由，向原审法院提起诉讼，原审法院现已依法作出判决。原审法院经审理认为，刘科仕、席更奇与周开惠签订的《商品混凝土供需合同》系双方真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，受法律的保护，周开惠、刘科仕、席更奇均应当按照合同约定履行各自的义务。周开惠按约定向刘科仕、席更奇供应了价值为2651140.00元的混凝土，刘科仕、席更奇理应及时支付货款，但刘科仕、席更奇在支付了货款400000.00元后，剩余货款2251140.00元经周开惠多次催要至今未支付，其行为已构成违约，故周开惠要求支付货款2251140.00元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己约定承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。本案中，根据周开惠提交的证据及刘科仕、席更奇的陈述，可以确认席更奇、刘科仕与案外人谢虎雷共同出资修建“金鹰小区”项目，三人之间系合伙关系，涉案货款为合伙债务，故席更奇、刘科仕应对上述债务承担连带清偿责任。若席更奇、刘科仕偿还合伙债务超过自己约定承担数额，有权向其他合伙人追偿。关于周开惠主张席更奇、刘科仕支付资金占用费的问题，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。周开惠主张资金占用期间的利息按月利率2%计算，不违反法律的规定，予以支持。因双方未在合同中约定货款的具体给付时间，故资金占用时间应以周开惠向原审法院主张权利之日起即2017年11月3日开始计算，计算至货款实际清偿完毕之日止。周开惠未提供证据证明席更雷、刘科权系涉案工程项目的合伙人，席更雷、刘科权不应对本案合伙债务承担责任，故对周开惠主张席更雷、刘科权对涉案货款承担连带责任的诉讼请求，不予支持。刘科仕经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘科仕、席更奇于判决生效之日起十日内连带给付周开惠货款2251140.00元，并支付资金占用期间利息（利息按月利率2%计算，自2017年11月3日起计算至货款实际清偿完毕之日止）；二、驳回周开惠的其他诉讼请求。案件受理费28009.00元，由刘科仕、席更奇负担。上诉人刘科仕不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，并依法改判上诉人不承担任何责任；诉讼费用由被上诉人周开惠承担。其主要上诉理由是：1.一审法院认定刘科仕与周开惠之间存在2251140.00元债权债务关系错误。（2018）云0602民初3842号民事判决现已生效，从该判决书可以看出，法院对刘科仕与周开惠签订的《房屋抵债协议》予以认可，属于合法有效的合同，即刘科仕用房屋向周开惠折抵了110万元的债务。故刘科仕与周开惠之间并不存在2251140.00元债权债务关系。2.一审法官涉嫌枉法裁判。本案主审法官知晓刘科仕用房屋抵偿给周开惠，折抵欠款110万元这一事实，但其仍判决刘科仕、席更奇共同承担2251140.00元的债务。一审判决书中关于逾期付款违约金的利息计算错误。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第3款规定，在买卖合同关系中，双方没有约定逾期付款的违约金支付标准，或约定不明的，可以主张按贷款利率1.3-1.5倍计算逾期付款利息。本案刘科仕、席更奇与周开惠签订的《商品混凝土供需合同》中并无逾期付款违约金的支付标准，周开惠若主张逾期付款违约金可按中国人民银行同期贷款利率的1.3-1.5倍来计算，2017年1月1日之后的贷款利率为4.75%（1-3年），按1.5倍来计算，4.75%＊1.5＝7.125%，即周开惠最高可主张7.125%的年利率计算逾期付款违约金。3.一审判决书前后矛盾。判决书第四页载明“本院认为，周开惠及刘科权提交的证据，客观真实，来源合法，与本案具有关联性，能证明各自所主张的事实，本院予以采信。”刘科权在庭审中提交《房屋抵债协议》一份，《房屋买卖合同》十九份，拟证明在诉讼过程中，周开惠与刘科仕自行达成协议，刘科仕以位于昭通市昭阳区住房折抵欠周开惠的债务220.00万元的事实。而本案主审法官在判决时却对这份证据视而不见，判决刘科仕承担2251140.00元的债务。4.上诉人刘科仕不应承担责任。2018年7月12日，刘科仕与周开惠签订《房屋抵债协议》，该协议是周开惠的真实意思表示，其作为债权人有权利将自己的债权作出处分，周开惠明确了刘科仕、席更奇差欠其的商混款予以分割，由刘科仕偿还110.00万元。而刘科仕已经用房屋向周开惠折抵110.00万元的债务，已经履行了自己的义务。被上诉人周开惠作了二审服判答辩。原审被告席更奇、席更雷、刘科权未作二审答辩。在二审诉讼中，上诉人刘科仕除对原判认定刘科仕与周开惠之间存在2251140.00元债权债务关系及对逾期付款违约金的利息计算有异议外，对其余事实无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。在二审诉讼中，刘科仕提交了如下证据：1.《席更奇、刘科仕算账协议》、《项目合作协议书》、《协议书》；2.刘科仕夫妻与周开惠的电话录音光盘及书面录音摘要。以上两组证据欲证明本案的合伙人刘科仕与席更奇多次写合作协议及结算清单，双方均签字认可其债权债务各承担一半。周开惠作为债权人，其知道席更奇与刘科仕是合伙人，二人合伙债权债务已经均分，且抵偿110万元是在三方协议后，分别出具欠条才履行以房抵债，涉案款项已与刘科仕无关。经组织各方当事人质证，周开惠认为，录音中所说的欠条，不是刘科仕所说的欠条；该证据违反举证规则,不应组织质证。席更奇对该证据不认可。刘科权对该证据没有异议。席更雷认为，第一组证据中的《席更奇、刘科仕算账协议》是对账的，因刘科仕没有提供足够单据，所以没法结算；《项目合作协议书》是事实，但刘科仕没有履行；《协议书》与本案没有关系；第二组证据是他们躲债让其传的。本院认为，该两组证据并不足以证明周开惠明知并认可刘科仕与席更奇约定了刘科仕、席更奇合伙债权债务均分的事实，不能证实刘科仕的欲证主张，且不属二审新证据范畴，本院不予采信。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.原审判令刘科仕、席更奇连带给付周开惠货款2251140.00元是否恰当；2.原判对逾期付款违约金的利息计算是否正确。针对争议焦点，本院评判如下：（一）关于原审判令刘科仕、席更奇连带给付周开惠货款2251140.00元是否恰当的问题。经审查，云南省昭通市昭阳区人民法院（2018）云0602民初3842号民事判决书确认了如下法律事实：“刘科仕与席更奇系合伙关系，双方及案外人谢虎雷合伙修建金鹰小区房屋。修建过程中，由周开惠供应混凝土，经结算共欠周开惠混凝土款2251140.00元”；“2018年7月12日，刘科仕与周开惠签订《房屋抵债协议》，将金鹰小区仅是主体完工的属刘科仕分配所得的19套房屋折价抵给周开惠，并进行了变更过户。刘科仕将19套房屋抵消欠周开惠混凝土款2251140.00元中的1100000.00元，19套房屋价值2722167.00元，周开惠应补刘科仕1622167.00元，之后周开惠向刘科仕支付了50000.00元”。该判决现已生效。结合周开惠在二审诉讼中的陈述“刘科仕与席更奇总的还欠我2650000.00元商混款，他们各自付了我200000.00元，还欠我2251140.00元。刘科仕以房抵债抵1100000.00元，商混款还欠1151140.00元，是刘科仕与席更奇共同欠的”。由此可知，刘科仕、席更奇共欠周开惠的混凝土款2251140.00元，刘科仕已以房抵债抵消了自己欠的1100000.00元，故该混凝土款2251140.00元尚欠周开惠1151140.00元。关于该1151140.00元混凝土款应由谁承担还款责任的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，刘科仕与席更奇系合伙关系，刘科仕虽已向周开惠抵消了自己的1100000.00元债务，但对于合伙的债务1151140.00元混凝土款，其对外仍应承担连带赔偿责任。若其偿还合伙债务超过自己应当承担的数额，其可在实际履行后依法向席更奇追偿。刘科仕认为，周开惠知道其与席更奇已约定对债务进行均分。本院认为，2018年7月12日刘科仕与周开惠签订的《房屋抵债协议》虽载明“220万元的商混款刘科仕承担50%即110万元整，其余110万元整由席更奇与谢虎雷二人承担与刘科仕无关”，但昭通市昭阳区人民法院于2018年12月25日作出的已生效的（2018）云0602民初3842号民事判决书认定了“刘科仕未提交证据证明该50%的比例是刘科仕与合伙人之间所确定的比例，且席更奇予以否认，故《房屋抵债协议》里承担50%的比例对其他合伙人不具有约束力”，且刘科仕提交的证据并不足以证明周开惠明知并认可刘科仕与席更奇约定了刘科仕、席更奇合伙债权债务均分的事实，故对于合伙的债务1151140.00元混凝土款，刘科仕仍应承担连带赔偿责任。原审判令刘科仕、席更奇连带给付周开惠货款2251140.00元不当，应予以纠正为刘科仕、席更奇连带给付周开惠货款1151140.00元。（二）关于原判对逾期付款违约金的利息计算是否正确的问题。在二审诉讼中，周开惠明确表示若由刘科仕、席更奇承担连带还款责任，其愿意放弃全部逾期付款违约金利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，周开惠对逾期付款违约金利息的放弃系其对自己民事权利的处分，故对其在一审诉讼中主张的逾期付款违约金利息不予支持。综上所述，本院认为，原判认定事实不清，判决结果不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2017）云0602民初3334号民事判决；二、由刘科仕、席更奇于本判决发生法律效力之日起十五日内连带给付周开惠货款1151140.00元；三、驳回周开惠的其余诉讼请求。一审案件受理费28009.00元，由周开惠承担15847.00元，刘科仕、席更奇承担12162.00元；二审案件受理费24809.00元，由周开惠承担12123.00元，刘科仕、席更奇承担12686.00。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 唐 丽审判员 马 娜审判员 杨胜洪二〇一九年十月二十九日书记员 马殿豪