海南省三亚市城郊人民法院行政判决书（2019）琼0271行初235号原告三亚飞宇贸易有限公司，住所地海南省三亚市吉阳区学院路双大山湖湾度假村6-127号铺面。法定代表人郑某，董事长。委托代理人董某，山西众志诚律师事务所律师。委托代理人韩某，山西众志诚律师事务所律师。被告三亚市市场监督管理局，住所地三亚市解放路563号。法定代表人王某，局长。委托代理人云某，三亚市市场监督管理局工作人员。委托代理人林某，海南中海律师事务所律师。原告三亚飞宇贸易有限公司诉被告三亚市市场监督管理局行政处罚纠纷一案，于2019年8月27日向本院提起行政诉讼。本院于2019年8月27日受理后，于2019年9月4日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月29日公开开庭审理了本案。原告三亚飞宇贸易有限公司的委托代理人韩某，被告三亚市市场监督管理局的委托代理人云某、林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告三亚市市场监督管理局于2019年4月11日向原告三亚飞宇贸易有限公司作出三市监处字[2019]01-08号《三亚市市场监督管理局行政处罚决定书》，内容为：原告于2018年8月至9月12日期间，经中间人刘荣敏介绍，购进杏花村年份原酿酒及汾酒系列酒共计3批次，其中：汾酒（仿紫砂）（1×475ml，53度）36瓶、玻汾酒（1×125ml，48度）1032瓶、老白汾（封坛）酒（l×475ml，53度）132瓶、仿蓝瓷（防伪）酒（1×475ml，53度）252瓶、青花汾（20）酒（1×500ml，53度）24瓶、青花汾（30）酒（1×500ml，53度）32瓶、青花汾（30）酒（l×500ml，48度）12瓶、玻汾酒（l×475ml，42度）468瓶、玻汾酒（1×475ml，53度）96瓶。公司内部消费老白汾（封坛）酒（l×475ml，53度）4瓶、仿蓝瓷（防伪）酒（1×475ml，53度）2瓶、青花汾（30）酒（1×500ml，48度）5瓶。当事人无法提供以上酒的合法进货来源。经委托三亚市价格认证中心协助对以上酒进行价格认定。2018年12月3日，三亚市价格认证中心出具三价证综认字[2018]33号《价格认定结论书》，认证以上酒的市场价值为203156元。根据“杏花村（图文）”注册商标持有人山西杏花村酒厂股份有限公司提供的商标注册信息材料，原告销售的上述标称汾酒系列酒的标识，与山西杏花村酒厂股份有限公司“杏花村”（图文）注册商标相同，且产品外观相同，厂址、厂名相同，足以让消费者误认为是以上商标持有人生产的酒。经商标持有人鉴定，原告销售的上述酒，并非该商标持有人生产的酒。原告销售侵犯“杏花村”（图文）注册商标专用权的酒的行为，属《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”所指行为。鉴于侵权产品的数量较多，案值较大，应从重处罚。依据该法第六十条第一、二款“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”之规定，决定责令当事人立即停止违法行为，并给予如下行政处罚：一、罚款80万元，上缴国库。二、没收侵犯注册商标专权的汾酒（仿紫砂）（l×475ml，53度）6瓶、玻汾酒（l×125ml，48度）l032瓶、老白汾（封坛）酒（l×475ml，53度）128瓶、④仿蓝瓷（防伪）酒（1×475ml，53度）250瓶、青花汾（20）酒（1×500ml，53度）24瓶、青花汾（30）酒（l×500ml，53度）32瓶、青花汾（30）酒（l×500ml，48度）7瓶、玻汾酒（l×475ml，42度）468瓶、玻汾酒（1×475ml，53度）8瓶。原告三亚飞宇贸易有限公司诉称：2018年9月12日，在原告尚未开业经营的情况下，被告以原告销售侵犯山西杏花村汾酒厂股份有限公司“杏花村”（图文）注册商标专用权的行为，对原告作出罚款80万元和没收侵犯注册商标专用权的汾酒的处罚决定，被告处罚决定没有事实和法律依据。一、原告行为不构成销售侵犯注册商标专用权行为。2018年5月26日，原告法定代表人郑某与山西穗华供应链管理有限公司签订了《汾酒集团杏花村年份原酿区域代理合同》，合同约定穗华公司授权郑某作为海南省三亚市区域代理商，代理产品为汾酒集团杏花村年份原酿系列产品。2018年6月29日，郑某在三亚市设立三亚飞宇贸易有限公司，主要经营范围为酒水等的销售。在向穗华公司支付了首批进货款及定金88万元后，穗华公司向原告提供了部分汾酒产品。原告所有的汾酒产品均为穗华公司提供，且原告尚未开业进行销售，不构成《商标法》第五十八条规定的销售侵犯注册商标专用权，原告行为不构成销售侵犯注册商标专用权行为。二、被告作出的行政处罚决定认定事实不清。1．被告在认定原告违法经营过程中，仅依据三亚市价格认证中心出具的《价格认定结论书》认定原告违法经营额203156元，在对原告侵权酒类的销售价格、侵权酒类实际销售的平均价格、未销售侵权酒类的标价、未销售侵权酒类的销售价格、被侵权酒类的市场中间价格、侵权人因侵权所产生的营业收入等未予认定的情况下，得出原告违法经营额，属于认定数额错误。根据《商标法实施条例》第七十八条之规定，被告在计算违法经营额时应当对以上因素进行综合认定得出违法经营额。2．被告在认定原告处的酒并非商标持有人生产的酒，所依据的仅为山西杏花村酒厂股份有限公司单方面出具的鉴定书。被告未将原告处的酒送至具有法定资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定是否为商标持有人生产的酒。被告在作出行政处罚决定书时，未对涉案酒类进行依法鉴定，仅仅是依据杏花村公司的单方面鉴定报告就认定原告所持有的酒并非商标持有人生产的酒系认定事实错误。三、被告作出的行政处罚决定适用法律错误。1.被告依据《商标法》第五十七条第三款“销售侵权注册商标专用权的商品的”，认为原告行为构成侵犯注册商标专用权。2018年9月12日被告在对原告经营场所检查时，原告的铺面尚未开张，在原告商铺所存放的酒也未进行对外销售，不存在被告认为“销售侵权注册商标专用权的商品”的行为，也不符合《商标法》第五十七条第三款规定的情形。2．被告依据《商标法》第六十条对原告作出罚款80万元处罚不当，明显有失公允。被告认为“鉴于侵权产品的数量较多，案值较大，应从重处罚”认定错误。从重处罚的依据是对五年内实施两次以上商标侵权行为的，原告不存在以上行为，其行为不属于从重处罚的范畴。同时，原告对该批酒类并未进行对外销售，不存在违法经营额，被告作出罚款80万元，其处罚幅度明显已经达到了法律规定的上限，处罚数额明显不当。3．原告作为汾酒集团杏花村在海南省三亚市的原酿系列酒特约经销商，并且所有的汾酒产品均为穗华公司提供，已经能够证明其涉案酒是原告合法取得的。认定即使该汾酒产品上商标与山西杏花村酒厂股份有限公司提供的注册商标材料不一致，根据《商标法》第六十条之规定，被告应当对原告作出“责令停止销售”而不能对原告处以巨额罚款。被告向原告作出80万元罚款并没收酒类的处罚属于适用法律错误。四、被告作出的行政处罚决定程序违法。根据《行政处罚法》第四十二条之规定“对较大数额罚款的行政处罚，行政机关应当告知当事人有要求听证的权利”，被告对原告下发行政处罚决定书前未告知原告有要求听证的权利；同时，被告于2018年9月12日对原告的经营场所进行查处，最终于2019年4月11日作出行政处罚决定书，已经远远超过九十天内作出处理决定，超过法定办案期限，故被告作出的行政处罚决定书程序违法。基于上述事实及理由，被告作出的行政行为，存在认定事实不清、适用法律错误、办案程序违法，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求：1.请求依法撤销三亚市市场监督管理局作出的三市监处字[2019]01-08号《三亚市市场监督管理局行政处罚决定书》。2.本案诉讼费用由被告承担。原告三亚飞宇贸易有限公司提交了如下证据材料：1.汾酒集团杏花村年份原酿区域代理合同。予以证明2018年5月26日，原告法定代表人郑某与山西穗华供应链管理有限公司签订合同，合同约定穗华公司授权郑某作为海南省三亚市区域代理商；代理产品为汾酒集团杏花村年份原酿系列产品。代理合同期限：自2018年5月26日至2019年5月25日止。首批进货额度为80万元。2.转账记录截图。予以证明原告向山西穗华供应链管理有限公司转账金额80万元。3.授权书。予以证明2018年5月27日山西穗华供应链管理有限公司授权原告法定代表人为汾酒集团杏花村原酿系列酒特约经销商，授权区域为海南省三亚市。4.三亚飞宇贸易有限公司食品经营许可证、酒类流通随附单、销售单、航空货运单。予以证明原告已经向穗华公司支付货款80万元，原告涉案酒类均由山西穗华供应链管理有限公司提供，为原告合法取得。原告在此次事件中并非明知涉案酒为侵犯注册商标的酒，不构成《商标法》第五十七条规定的情形。被告三亚市市场监督管理局辩称，被告认定原告销售侵犯商标专用权违法行为证据充分。根据山西杏花村汾酒集团有限责任公司（下称杏花村公司）出具的《假冒产品鉴定证明》，可证明原告销售的汾酒（仿紫砂）等9种酒侵犯了杏花村公司“杏花村”、“牧童牛”注册商标。根据国家工商总局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》规定，在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。因此，被告根据杏花村公司出具的《假冒产品鉴定证明》认定原告存在商品侵权行为合法有据。原告公司于2018年6月29日注册成立，另外原告代理人裴俊发的询问笔录中陈述原告从2018年6月开始经营，主要经营杏花村年份原酿酒系列产品及汾酒系列产品。故此，原告诉称其尚未开业无事实根据。原告称其所销售的汾酒产品均来自穗华公司不符合客观事实。根据本案裴俊发、刘荣敏、郑桂新的询问笔录可以看出，涉案侵犯商标权汾酒并非由穗华公司提供，而是从郭广昌处购进。而且，原告也未提供合法有效证据证明其销售的侵犯商标权的汾酒来源合法。综上，被告认定原告销售侵犯商标专用权违法行为证据充分，合法有据。二、由于本案侵犯商标专用权汾酒价格不明，被告根据国家发改委《价格认定规定》第三条第（三）项关于行政处罚案件因价格不明申请价格认定的规定，由三亚市价格认证中心出具《价格认定结论书》认定原告违法经营额合法有据。三、被告作出行政处罚适用法律正确。原告销售侵犯商标专用权违法行为事实清楚，证据充分。被告根据《商标法》第五十七条第三款、第六十条规定对原告进行行政处罚适用法律正确。四、被告行政处罚程序合法。本案中，被告依法已向原告送达行政处罚告知书和行政处罚决定书，不存在未告知原告要求听证的权利问题。综上所述，原告诉求缺乏事实和法律依据，请人民法院依法驳回原告的诉求，以此维持被告作出的具体行政行为。被告三亚市市场监督管理局向本院提供了作出具体行政行为的证据、依据：1.立案审批表。2.投诉书。予以证明因商标持有人投诉，被告对原告销售涉嫌侵犯商标专用权酒进行立案。3.现场笔录。4.实施行政强制措施通知书。5.财物清单。予以证明被告对原告经营场所进行现场调查并扣押涉案涉嫌侵犯商标专用权酒。6.询问笔录。7.身份证复印件、委托书、营业执照复印件。予以证明原告代理人裴俊发陈述原告从2018年6月开始经营，主要经营杏花村年份原酿酒系列产品及汾酒系列产品。被扣押酒并非由山西穗华供应链管理有限公司提供，而是由郭广昌提供。8.假冒产品鉴定证明。9.商标注册证、驰名商标证书。10.营业执照复印件、授权委托书。予以证明原告所销售的酒侵犯商标专用权，属假冒产品。11.《价格认定协助书》。12.《价格认定结论书》。予以证明涉案扣押原告销售的侵犯商标专用权酒的市场价值198733元。13.原告销售商标侵权酒照片。14.代理合同。15.授权书。16.安达货运协议。17.山西穗华供应链管理有限公司向原告提供的酒清单。18.微信转账记录。予以证明涉案扣押酒并非由山西穗华供应链管理有限公司提供，原告销售的侵犯商标专用权酒来源不合法。19.行政处罚听证告知书。20.行政处罚决定书。21.听证通知书。22.延期听证通知书。23.微信谈话截屏。24.邮寄送达凭证。予以证明被告依法向原告邮寄送达《听证告知书》《行政处罚决定书》以及其他法律文书。经庭审质证，本院对当事人提供的证据作如下确认：原告、被告提交的证据均符合证据的客观性、合法性、关联性原则，可作为认定本案事实的依据。根据现有有效证据，查明以下事实：2018年5月26日，山西穗华供应链管理有限公司与原告法定代表人郑某签订了《汾酒集团杏花村年份原酿区域代理合同》，授权原告法定代表人郑某为汾酒集团杏花村年份原酿系列酒在海南省三亚市区域的特约经销商。2018年6月29日，原告经被告许可注册登记成立，经营范围为酒水、饮料、预包装食品、茶、土特产品销售、烟零售的销售，法定代表人为郑某。2018年8月至9月12日期间，原告共购进杏花村年份原酿酒及汾酒系列酒共计3批次，其中原告通过刘荣敏介绍，向郭广昌购进了汾酒（仿紫砂）（1×475ml，53度）36瓶、玻汾酒（1×125ml，48度）1032瓶、老白汾（封坛）酒（l×475ml，53度）132瓶、仿蓝瓷（防伪）酒（1×475ml，53度）252瓶、青花汾（20）酒（1×500ml，53度）24瓶、青花汾（30）酒（1×500ml，53度）32瓶、青花汾（30）酒（l×500ml，48度）12瓶、玻汾酒（l×475ml，42度）468瓶、玻汾酒（1×475ml，53度）96瓶。公司内部消费老白汾（封坛）酒（l×475ml，53度）4瓶、仿蓝瓷（防伪）酒（1×475ml，53度）2瓶、青花汾（30）酒（1×500ml，48度）5瓶。2018年9月12日，山西杏花村汾酒集团有限责任公司和山西杏花村酒厂股份有限公司共同向被告提交投诉书，投诉原告有大量假冒汾酒产品，严重侵犯了其公司“杏花村”、“牧童牛”驰名商标专用权，请求调查处理。同日，被告对原告位于三亚市××区的销售场所进行检查，并对上述涉案酒品予以扣押。上述涉案酒品经山西杏花村汾酒集团有限责任公司和山西杏花村酒厂股份有限公司鉴定并出具《假冒产品鉴定证明》，鉴定上述涉案酒品的防伪标识与公司产品不符，不是其公司生产，侵犯了其公司“杏花村”、“牧童牛”注册商标专用权，属假冒其公司注册商标产品。由于上述涉案酒品没有供货合同，未结算货款，无法认定实际价值。被告遂委托三亚市价格认证中心对上述涉案酒品进行价格认证。2018年12月3日，三亚市价格认证中心作出三价证综认字[2018]33号《价格认定结论书》，认定价值为198733元。被告又根据该《价格认定结论书》认定的酒品单价，以及已销售的酒品数量，确以原告已销售的酒品价值为4423元。两项相加，确认涉案酒品价值共计为203156元。2019年1月10日，被告向原告作出三工商听告字〔2019〕2号《海南省三亚市工商行政管理局行政处罚听证告知书》，告知原告拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据，以及申辩、陈述和要求听证的权利，并通过邮寄向原告送达。原告向被告提出了听证申请，但在规定的时间内未到庭参加听证会。2019年4月11日，被告向原告作出三市监处字[2019]01-08号《三亚市市场监督管理局行政处罚决定书》，认定原告销售的上述标称汾酒系列酒的标识，与山西杏花村酒厂股份有限公司“杏花村”（图文）注册商标相同，且产品外观相同，厂址、厂名相同，足以让消费者误认为是以上商标持有人生产的酒。经商标持有人鉴定，原告销售的上述酒，并非该商标持有人生产的酒。原告销售侵犯“杏花村”（图文）注册商标专用权的酒的行为，属《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定的侵犯注册商标专用权的行为。鉴于侵权产品的数量较多，案值较大，应从重处罚。依据该法第六十条第一、二款之规定，决定责令当事人立即停止违法行为，并给予如下行政处罚：一、罚款80万元，上缴国库。二、没收侵犯注册商标专权的汾酒（仿紫砂）（l×475ml，53度）6瓶、玻汾酒（l×125ml，48度）l032瓶、老白汾（封坛）酒（l×475ml，53度）128瓶、④仿蓝瓷（防伪）酒（1×475ml，53度）250瓶、青花汾（20）酒（1×500ml，53度）24瓶、青花汾（30）酒（l×500ml，53度）32瓶、青花汾（30）酒（l×500ml，48度）7瓶、玻汾酒（l×475ml，42度）468瓶、玻汾酒（1×475ml，53度）8瓶。原告不服，遂诉至本院，请求：1.请求依法撤销三亚市市场监督管理局作出的三市监处字[2019]01-08号《三亚市市场监督管理局行政处罚决定书》。2.本案诉讼费用由被告承担。另查明，山西杏花村酒厂股份有限公司注册并使用在酒商品上的“杏花村”商标为驰名商标。本院认为，原告销售的商标为“杏花村”的涉案酒品，不是“杏花村”商标注册使用权人山西杏花村酒厂股份有限公司生产的酒，以及涉案酒品价值为203156元，有商标注册证、投诉书、询问笔录、假冒产品鉴定证明、现场笔录、财物清单、《价格认定结论书》、当事人的陈述等证据相互佐证。被诉处罚决定书认定原告销售侵犯“杏花村”注册商标专用权的酒商品，属于侵犯注册商标专用权的行为，事实清楚，证据确凿。针对原告存在的上述销售侵犯“杏花村”注册商标专用权的酒品的行为，被告根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十条第一、二款的规定，作出被诉行政处罚决定，适用法律正确，处罚适当。被告在对原告作出行政处罚决定前，进行了调查取证，告知了原告拟对其作出行政处罚决定的事实、理由和依据，以及享有陈述、申辩和要求听证的权利。作出行政处罚决定后向原告送达了该行政处罚决定书，行政处罚程序合法。综上所述，被诉三市监处字[2019]01-08号《三亚市市场监督管理局行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，应予以支持。原告的诉讼事由及诉讼请求，没有事实根据和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告三亚飞宇贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告三亚飞宇贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省三亚市中级人民法院。审判长 蔡智勇人民陪审员 李 伟人民陪审员 吉丽鸳二○一九年十月二十三日书记员 廖少玲附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。对侵犯商标专用权的赔偿数额的争议，当事人可以请求进行处理的工商行政管理部门调解，也可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。经工商行政管理部门调解，当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。