山东省威海市环翠区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1002民初6227号原告：威海市增威建筑工程有限公司，住所地威海市青岛北路88号（华新园-1号）。法定代表人：陈增平，经理。委托诉讼代理人：谷昭米，威海环翠张村法律服务所法律工作者。被告：威海市嘉利建筑工程服务有限公司，住所地威海市环翠区羊亭镇孙家滩工业园。法定代表人：姜川，经理。委托诉讼代理人：夏清华，山东中立达律师事务所律师。委托诉讼代理人：于志航，嘉利建筑公司员工。威海市增威建筑工程有限公司（以下简称增威建筑公司）与威海市嘉利建筑工程服务有限公司（以下简称嘉利建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员**野适用简易程序，公开开庭进行了审理。增威建筑公司之法定代表人陈增平及其委托诉讼代理人谷昭米、嘉利建筑公司之法定代表人姜川及其委托诉讼代理人夏清华、于志航到庭参加诉讼，本案现已审理终结。增威建筑公司向本院提出诉讼请求：请求判令嘉利建筑公司清偿拖欠的工程款1153528.93元。事实与理由：2014年4月2日，增威、嘉利建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由增威建筑公司承揽施工嘉利建筑公司四号车间工程。工程施工完毕后，经增威建筑公司决算，工程款数额为2606483.83元。嘉利建筑公司已付工程款584400元，甲供材料款868554.9元，尚欠付工程款1153528.93元未付，故提起诉讼。嘉利建筑公司辩称，增威建筑公司承建我公司4号车间施工属实，但欠付工程款不属实。本工程合同价款为不可调整价188万元，再减去分包部分和已付工程款、材料款，实际上是不欠的，甚至有可能超付；增威建筑公司承建的工程质量不合格，修复费用应当予以扣减；工期拖延，给甲方造成损失。当事人双方围绕诉讼请求提供了证据，本院经审理认定事实如下：2014年4月2日，嘉利建筑公司向增威建筑公司发出直接发包通知书，内容为：“嘉利建筑公司四号车间工程确定由你单位（增威建筑公司）承建，造价188万元，请在接到本通知7日内与我公司签订合同，并报环翠区建筑工程招标投标办公室备案。同日，嘉利建筑公司与增威建筑公司签订建设局备案合同，合同内容摘要如下：一、工程名称：威海市嘉利建筑工程服务有限公司4#车间，地点：羊亭。工程内容：框架结构2775平米。资金来源：自筹。开工日期2014年4月6日，竣工日期2014年8月18日，合同日历天数136天。…质量标准：合格。五、合同价款：188万元。…六、合同价款与支付本合同采用（1）、（2）、（3）【本条按实际确定】方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：①因市场变化、政策性调整导致人、材、机及其他一切项目价格变化；②因天气、地形、地址等自然条件的变化而采取的临时性措施；③、因预算中（除预算中说明外）错漏项目，由承包人负责，发包人不再增补费用。风险费用的计算方法：（空白）风险范围以外合同价款调整方法：（空白）（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：执行2003《山东省建筑工程消耗量定额》最新《山东省安装工程消耗量定额》及最新价目表，工程类别按实际确定。（3）采用成本加酬金合同，有关成本和酬金的约定。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：执行通用条款。备案合同关于质量保修期条款中约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。具体保修期如下：1、工程为设计年限。屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2年个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。工程质量保修金为施工合同价款的5%。在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。双方签订合同前，嘉利建筑公司将涉案工程的防水工程、内外墙涂料、室内地面、楼梯理石、电线电缆、开关插座、铝合金门窗、消防、卫生间瓷砖等单独分包。增威建筑公司负责施工土建及部分安装工程。双方共同签署的开工单载明，实际开工日期为2014年10月8日。经嘉利建筑公司同意，增威建筑公司冬季一月上旬至三月上旬未施工，具体完工时间不详。2015年4月12日，涉案工程主体出具主体工程质量验收报告，质量等级评定情况载明“合格”；5月12日，四号车间出具竣工工程质量验收报告，质量等级评定情况载明“合格”。2016年，嘉利建筑公司将涉案工程出租给威海十聚五金制品有限公司。因双方工程款结算发生争议，遂成诉。另查明，增威建筑公司认可已收到嘉利建筑公司工程款584400元、甲方供材868554.9元。上述无争议的事实，本院予以认定，相关证据在卷佐证。诉讼中，增威建筑公司提供10项证据，用以证明双方工程施工情况，分别为1、直接发包通知书；2、建设工程施工合同（非制式备案合同）；3、开工报告（证明开工时间）；4、工作联系单；5、冬季施工方案（证明冬季三个月依规未施工）；6、主体工程质量验收报告（证明主体验收）；7、竣工工程质量验收报告（证明整体验收）；8、送达决算书（证明18年7月24日增威建筑公司给嘉利建筑公司送达决算书）；9、送达通知函（证明增威建筑公司快递催嘉利建筑公司对账）；10、施工结算书（证明增威公司自行结算价格）。质证后，嘉利建筑公司对证据1、3、4、5、6、7、8、9的真实性无异议，但提出以下几点意见：开工拖延是因为增威公司没人进场，过错不在嘉利建筑公司，且至今未完工；主体工程验收报告、整体工程验收报告出具时，设计单位、施工单位、监理单位、建设单位等都未到场，只是验收了资料，并非验收依据，涉案工程质量不合格，申请对质量是否合格以及修复费用进行鉴定；虽然收到了增威建筑公司的催告函，但嘉利建筑公司认为涉案工程为固定总价合同，不应当进行重新结算。增威建筑公司认为，涉案工程具有主体验收报告及整体验收报告，且已被嘉利建筑公司对外出租，根据法律规定，嘉利建筑公司无权提出质量异议。针对上述举证、质证情况，本院认为，嘉利建筑公司对上述证据虽提出异议，但除证据2建设工程施工合同之外，嘉利建筑公司认可其他证明材料上公章真实，通知函件的收发情况亦属实，能够反映开工时间、验收过程以及催告的过程。嘉利建筑公司对增威建筑公司提供的证据2建设工程施工合同、证据10决算书存在严重异议，认为增威建筑公司提供的建设工程施工合同为虚假合同，内容完全有利于增威建筑公司，合同末尾的印章也是虚假的，不能作为定案依据；决算书为增威建筑公司单方制作，不足为凭。嘉利建筑公司申请对增威建筑公司提供的建设工程施工合同上的印章的真实性予以鉴定。本院经审核证据后认为，虽然嘉利建筑公司对增威建筑公司提交的建设工程施工合同存有严重异议，但双方在建设主管部门有备案合同，可依据备案合同确定双方主张是否成立。至于嘉利建筑公司质疑增威建筑公司提供的合同上公章的真伪，可通过刑事程序解决。本院调取了建设部门的备案合同，通过备案合同上对结算方式为“本合同采用（1）、（2）、（3）【本条按实际确定】方式确定”的记载，本院认为，该条未明确约定具体适用哪一种结算方式，故无法确定涉案工程合同为固定总价合同；其次，按照建筑行业规则，固定总价合同双方应当约定具体数额组成明细，风险如何承担等内容，如本案制式备案合同中第（1）种结算方式即为固定总价合同，在该表述中，将固定总价合同内容、风险详尽列明，但双方在备案合同上未明确选择适用固定总价结算的条款，反而“本条按实际确定”，双方之间亦无其他施工协议等其他证据佐证，故对嘉利建筑公司的异议无法采纳。诉讼中，增威建筑公司申请对涉案工程造价进行鉴定，并预交鉴定费36000元，嘉利建筑公司申请对涉案工程未完工部分造价及需要修复的费用进行鉴定，并预交鉴定费1000元。本院依法委托山东求实工程咨询有限公司对上述问题进行了鉴定。鉴定意见为：增威建筑公司申请的其施工部分的工程造价为：2225934.47元（含主材），其中无争议部分造价为2185413.65元，争议部分造价为40520.82元。该鉴定意见质证后，增威建筑公司无异议，认为增威建筑公司承包图纸范围内的土建部分工程，如嘉利建筑公司对38811.11元土建部分有争议，应当提供相反的证据；对装饰部分的争议1709.71元，同意属于嘉利建筑公司。嘉利建筑公司对鉴定意见提出异议：一、根据单独发包通知书，工程造价为188万元，无需鉴定；二、增威建筑公司提交给鉴定机构的变更资料与实际不符，并提交自行整理的施工概况予以佐证。三、双方签订合同时约定的定额工日为42元，但该鉴定意见依据的标准为64元；四、嘉利建筑公司提出的质量是否合格、修复费用的鉴定申请并未在本鉴定意见中有结论。应本院要求，山东求实工程咨询有限公司到庭接受质询，对嘉利建筑公司的质疑作出解释：一、备案合同专用条款第六条第二条采用可调价格合同，执行（2003）山东省建筑工程消耗量定额、安装工程消耗量定额及最新价目表、工程类别实际确定，基于此而做出鉴定。二、鉴定机构依据同类类似工程常规施工组织设计进行鉴定，嘉利建筑公司提交的施工概况都是施工完毕后已经消失的施工现象，事后鉴定机构已无从知晓，只能依据常规进行鉴定。三、关于定额工日双方确定为42元，需要嘉利建筑公司提供证据，否则鉴定机构应按照国家规定的定额工日进行确定。四、工程质量是否合格是确定修复方案、修复价格的基础。本案直接提出工程修复价格的鉴定属于越位，可待质量合格鉴定出具后再行鉴定修复方案及价格。嘉利建筑公司同时提出鉴定意见价格应扣除甲方负担的水电费，增威建筑公司表示同意，双方同意按照求实鉴定所累计的数据为准。根据求实鉴定所汇总的水电费数额共计35862.44元，增威建筑公司又主张水费是自己的，但未能提供证据证明。嘉利建筑公司提部分购买辅材的单据，用以证明4号车间的镀锌管、沙子、切割片、弯头、焊条、铁丝网等由己方购买。质证后，增威建筑公司认为，缺乏增威建筑公司签字的收料单，无法证明待证事实。经审核证据后，本院认为，嘉利建筑公司针对部分辅材提供了证据，通过庭审情况，增威建筑公司无法回答嘉利建筑公司该部分问题的质疑，根据庭审情况，本院认定该部分辅材为嘉利建筑公司购买，经核算价格为25015元，应当从增威建筑公司工程款中扣除。嘉利建筑公司提供的铁红网、塑料网、喷墙用砂浆及部分管件单据，既缺乏增威建筑公司的签字，又缺乏价格明细，在本院追问下，嘉利建筑公司无法回答该部分辅材的价格，导致无法认定，本院不予采纳。增威建筑公司主张，水泥为嘉利建筑公司提供，但没有用完，嘉利建筑公司在甲供材中拿回了20.65吨水泥，价款5162.5元，应当从甲供材中扣除，嘉利建筑公司表示属实。诉讼中，本院征求增威建筑公司调解意见，但增威建筑公司不同意调解。本院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，判决前未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。嘉利建筑公司虽然主张本案涉案工程属于固定总价合同，但在建设局备案合同中未有选择固定总价合同的结算方式的记载，而是在三种结算方式中“按实际确定”。经本院询问鉴定机构，在签订合同当日，施工图纸尚未出具的情况下，乙方与甲方签订的合同价格一般为大体的工程造价数额，其次关键在于双方未能有确定涉案工程未固定总价合同的施工协议或其他约定。嘉利建筑公司提出的主张，没有其他证据佐证，增威建筑公司又不认可存在固定总价、降低定额工日标准等约定，故只能由嘉利建筑公司承担不利后果。关于质保金的问题。根据双方签订的备案施工合同，质保金的数额为施工合同价款的5%，质保期从工程实际竣工之日起计算。施工合同价款为2224224.76元，故质保金的数额为111211.2元。根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，建设工程质量保证金，是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由双方在合同中约定，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计算，但并不代表2年之后的质量问题施工单位无需负责，相应的质量问题还应根据相应部位的保修期为准，例如主体工程保修期为设计年限。本案双方并未约定缺陷责任期，综合本案，工程验收报告上载明的时间距今已经超过2年，嘉利建筑公司将涉案工程对外出租，增威建筑公司有权要求嘉利建筑公司退还质量保证金。但不代表嘉利建筑公司无法对建设工程的质量提出异议。根据建设工程合同司法解释（一）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。嘉利建筑公司主张涉案工程质量不合格，并提出鉴定申请，本院认为，在验收时的确可能存在未发现的质量瑕疵，甚至可能存在质量问题，但建筑工程的修复费用确定要以涉案工程质量是否合格鉴定为前提，在质量合格的情况下进而产生修复方案及修复的数额。嘉利建筑公司如认为涉案工程质量存在问题，可另行主张权利。关于嘉利建筑公司主张延期交付工程的问题。双方签订的合同日历天数136天。开工报告日期为2014年10月8日，整体工程验收为2015年5月12日，之间历时7个月，冬季有2个月未施工，如嘉利建筑公司认为工期有延误，且过错在增威建筑公司，亦可另行主张。关于嘉利建筑公司应当清偿的工程款数额。根据鉴定意见，无争议部分的造价为2185413.65元，争议部分造价40520.82元，其中1709.71元增威建筑公司予以放弃，对于剩余的争议造价38811.11元，因属于增威建筑公司承包的土建工程范围内，嘉利建筑公司应当提供证据证明属于其建设而未能提供，该争议部分造价归增威建筑公司所有。增威建筑公司施工部分的造价为2224224.76元，扣除甲供材料款868554.9元、已付工程款584400元、水电费35862.44元、辅材款25015元、退回甲供水泥5162.5元，数额为715554.92元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、一百零七条、《最高人民法院》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、威海市嘉利建筑工程服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付威海市增威建筑工程有限公司工程款715554.92元。二、驳回威海市增威建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费7591元，由威海市增威建筑工程有限公司负担2885元，威海市嘉利建筑工程服务有限公司负担4706元。诉讼中鉴定费37000元，由威海市增威建筑工程有限公司负担14060元，威海市嘉利建筑工程服务有限公司负担22940元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审判员  **野二〇一九年十月十八日法官助理丛菲