湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01知民初748号原告：昆明悦颜农业科技有限公司，住所地云南省昆明市呈贡区昆明置信广场******。法定代表人：孙新桥，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁瑞莲，湖南长善律师事务所律师。被告:长沙市天心区蜜烤榴莲小吃店，经营场所湖南省长沙市天心区黄兴中路王府井商业广场******商铺。经营者：薛娟，女，1991年8月3日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：周长民，江苏华旦律师事务所律师。原告昆明悦颜农业科技有限公司（以下简称悦颜公司）与被告长沙市天心区蜜烤榴莲小吃店（以下简称蜜烤榴莲小吃店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年3月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告悦颜公司委托诉讼代理人丁瑞莲、被告蜜烤榴莲小吃店委托诉讼代理人周长民及经营者薛娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告悦颜公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止对原告享有的第35类第21161913号注册商标“榴莲蜜烤”商标专用权的侵害，停止销售侵权商品，并销毁未销售的侵权商品；2、判令被告立即停止使用原告品牌名称的侵权行为，包括拆除店铺中店招、门头与菜单中的“蜜烤榴莲”字样，宣传销售时不得使用“蜜烤榴莲”字样；3、判令被告赔偿原告经济损失50000元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。原告主张的事实与理由：原告成立于2015年，是一家新兴的社交电商企业。2017年10月原告在第35类注册了“榴莲蜜烤”商标。“榴莲蜜烤”品牌和“榴莲蜜烤社群实体店模式”是公司创始人孙新桥先生多年吸取众多实体店经营体验，结合移动互联网时代社群运营的特点凝结而成的创业模式，率先提出“社群实体店”概念并成功验证。“榴莲蜜烤”系统产品也是在多年产品整合研发经营指导下研发成功的。原告的商标及生产的“榴莲蜜烤”系列商品，有较高的知名度、美誉度，可以认定原告商品的名称，已成为了消费者识别商品来源的主要标志。被告在湖南省长沙市天心区货旁经营的店铺使用了标有“蜜烤榴莲”字样的招牌，店铺正中位置标有“蜜烤榴莲”字样，店铺所销售的商品包装醒目位置标有“蜜烤榴莲”字样，上述行为足以导致消费者的混淆与误认，侵害了原告的商标权。被控侵权产品大量销售挤占原告市场，严重损害原告经济利益，同时由于被控侵权商品质量差，损害了原告商标美誉度。被告商铺位于长沙市繁华地段，人流量大，销量巨大。原告为制止侵权，支出了大量的维权成本费用，请求依法支持原告的诉讼请求。被告蜜烤榴莲小吃店辩称：被告经营中使用的“蜜烤榴莲”标识未侵害原告商标权。一、被告作为字号和主打商品名称使用的“榴莲蜜烤”与原告的“蜜烤榴莲”是完全不同的中文标识；被告店内装潢与原告特许店内装潢不同，公众很容易分辨；原告商标在长沙及湖南地区无经营、无推广、无使用，没有知名度，原告公司的经营范围与被告的小吃店不同，被告使用被控标识的行为不会导致消费者的混淆。二、“蜜烤榴莲”属于被告合法使用的标识，是被告的个体工商户字号；“蜜烤榴莲”也是被告经营的主打小吃食品的名称，而原告在本案主张的是用于广告宣传服务等服务类别的商标，其商标的类别与被控标识的类别不相同也不相似；三、被告仅是南京食界快建餐饮管理有限公司特许经营加盟店，“榴莲绅士”是被告被特许的品牌开设，包括使用“蜜烤榴莲”作为门头。原告起诉后，被告已经将店招、门头更换，工商登记未变。四、被告仅经营一小吃店，在原告公证保全时被告刚开始营业，前期投入尚未收回，无经营获利还亏损。原告主张的赔偿数额过高。请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：原告悦颜公司注册了第21161913号“榴莲蜜烤”商标，核定使用服务种类为35类，包括特许经营的商业管理、为零售目的在通讯媒体上展示商品、市场营销、替他人推销、广告、进出口代理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、替他人采购、饭店商业管理、通过网站提供商业信息。商标有效期自2017年10月28日至2027年10月27日。2018年10月18日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2018）湘长麓证民字第8598号公证书，该公证书载明申请人原告的委托代理人唐宇于2018年9月14日到该公证处申请证据保全。公证员李某3和某工作人员晏明珍及原告的委托代理人唐宇于2018年9月14日11时21分一同来到位于湖南省长沙市天心区货旁一处标有“蜜烤榴莲”字样招牌的店铺前，该店铺东侧系标有“国金街出入口⑦黄兴中路78号”字样的地下通道口，该店铺西侧有一标有“王府井百货入口”字样的牌匾。公证员李某2唐宇提供了经过清洁性检查的手机，唐宇使用上述手机对该店铺外观及周边环境进行了拍照，共拍得照片六张。随后，公证员李某3、其他工作人员晏明珍、唐宇一同进入该店铺内，该店铺墙壁上挂有标有“长沙市天心区蜜烤榴莲小吃店”字样的营业执照，唐宇使用上述手机对店内现状及营业执照进行了拍照，共拍得照片五张。唐宇以普通消费者名义进行了消费，取得账单号为“1000023589”结账单一张。结账单显示所购商品为蜜烤榴莲、百香芒芒、百香果雪梨汁、烧仙草、泰式奶红，账单金额99元。购买完毕后，唐宇将上述手机和上述保全过程中购得的部分商品外观、结账单原件进行了拍照，共取得照片七张。公证购买获得的部分商品外包装盒上有显著的“蜜烤榴莲”字样。唐宇将上述手机交由公证员和某工作人员晏明珍收持。上述保全证据中取得的结账单原件及商品外包装纸交由唐宇收持。2018年7月17日10点，唐宇、公证员李某3、其他工作人员晏明珍一同来到长沙市岳麓区奥克斯广场环球中心Ａ座1303室一处标有“加分广告”字样的打印店内，在公证员和某工作人员晏明珍的面前，“加分广告”店工作人员将上述保全证据中所拍摄并保存在上述手机中的照片进行了打印，并附于公证书中。原告为此次公证支付公证费800元。原告提交的联合信用时间戳服务中心签发的可信时间戳认证证书载明，申请时间为2019年1月15日17:51:45，文件说明为：长沙市天心区蜜烤榴莲小吃店美团销售。文件保存的网页内容如下：蜜烤榴莲芙蓉区黄兴中路27号∣距地铁1/2号线五一广场站7号口30m推荐菜：蜜烤榴莲榴莲披萨珍珠奶茶榴莲不氓榴莲椰姿等。对该证据内容，被告予以确认。被告提交的网页截图打印件中关于“蜜烤榴莲”菜品的文字介绍为“蜜烤榴莲是咱们家的金字招牌”，价格为32元，优惠价为25.6元。原告通过出具书面资料向法庭说明：原告公司现有授权许可加盟店107家，授权许可使用费为50000元，技术转让费为10000元，管理费每年为6000元，授权许可使用商标为第21161913号“榴莲蜜烤”商标，使用类别为第35类广告、推销等。原告公司的爆款“榴莲蜜烤”由创始人孙新桥先生在2016年8月18日研发成功。同时展示了“榴莲蜜烤”“榴莲芝士”“榴莲干”“榴莲冰极”等产品图片。另查明，原告悦颜公司成立于2015年12月4日的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围为农业、食品技术的研究、开发、推广、转让及技术咨询；网上销售：农副产品、预包装食品兼散装食品；品牌推广等。被告长沙市天心区蜜烤榴莲小吃店注册日期为2018年7月19日，经营者薛娟，经营，经营场所为湖南省长沙市天心区黄兴中路王府井商业广场******商铺范围小吃服务、冷热饮品制售。上述事实有原告提交的商标注册证、（2018）湘长麓证民字第8598号公证书、可信时间戳认证证书、原被告营业执照、网页截图打印件及庭审笔录等证据予以证实。本院认为，原告作为第21161913号“榴莲蜜烤”商标权人，在商标有效期限内依法享有上述注册商标专用权。未经许可，在第35类相同或近似服务种类上使用与原告注册商标相同或近似的标识，属于侵犯原告注册商标权的行为。庭审中原告主张被告在店招、食品外包装、背景墙招牌、菜单中使用的“蜜烤榴莲”字样与原告“榴莲蜜烤”注册商标构成近似，被告经营的服务类别与原告商标核定使用种类第35类中的“广告宣传、推销”服务类别构成相同。被告则认为，上述标识指的是被告的字号和一种小吃商品名称，不属于商标性使用，且被控标识使用的类别与原告商标类别不相同也不类似，因此不构成侵权。本院认为，根据《商标法》第四十八条之规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。被告店招、食品外包装、背景墙招牌上的“蜜烤榴莲”标识，与被告字号相同，均突出使用在商业活动中，用于识别商品或服务来源，构成商标性使用。原告提交的“可信时间戳认证证书”附件中的“长沙市天心区蜜烤榴莲小吃店美团销售”视频文件的内容系被告在美团网络销售平台的推广信息，其中有两处“蜜烤榴莲”文字标识：1、网页首页首行“蜜烤榴莲”文字，下有“营业中芙蓉区黄兴中路27号，距地铁1、2号线五一广场站7号口30米3.6分（167人评）24元/人”等内容，对此，本院认为，结合下文可知，该处的“蜜烤榴莲”指的是被告的店铺名称，构成字号的突出使用，具有服务来源指示作用，构成商标性使用。2、宣传的菜单中的“蜜烤榴莲”文字，附有“蜜烤榴莲”小吃的照片，以及“蜜烤榴莲是咱们家的金字招牌！8折，每单限1份优惠”等文字内容，本院认为，此处的“蜜烤榴莲”指的是被告制作的一种“用蜂蜜涂抹在榴莲上烤制而成”的小吃商品，其名称亦高度概括性的描述了该小吃商品的食材与制作方法等内容，因此，本院认为此处的“蜜烤榴莲”并非商标性使用。原告商标核定使用第35类为“特许经营的商业管理、为零售目的在通讯媒体上展示商品、市场营销、替他人推销、广告、进出口代理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、替他人采购、饭店商业管理、通过网站提供商业信息”，上述服务类别都是面向经营者的服务项目，与被告经营的餐饮业这样直接向消费者提供食品等类型餐饮类服务相比，二者的服务对象、服务功能、所属行业既不相同也不类似，因此，被告在其经营中使用被控商标的行为不侵害原告的涉案商标权。综上，原告主张的商标侵权行为不成立，原告提出的停止侵权及赔偿损失等诉讼请求，无法律及事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：驳回原告昆明悦颜农业科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费1050元，由原告昆明悦颜农业科技有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  周平平人民陪审员  刘爱军人民陪审员  陈 芳二〇一九年十月十日书 记 员  李银龙附相关法律条文:《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。