重庆市大渡口区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)渝0104民初6386号之一 原告（反诉被告）：重庆市城投公租房建设有限公司，住所地重庆市渝中区中山三路**重庆投资大厦**，统一社会信用代码91500000554093288Q。 法定代表人：张映龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡正明，重庆树深律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：张雪，重庆树深律师事务所律师，特别授权。 被告（反诉原告）：重庆松宏建筑工程有限责任公司，住所，住所地重庆市沙坪坝区土主镇西街**社会信用代码91500106203406633E。 法定代表人：吴松泽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐晓武，重庆百君律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：赵倩，重庆百君律师事务所律师，特别授权。 重庆市城投公租房建设有限公司（以下简称“城投公司”）与重庆松宏建筑工程有限责任公司（以下简称“松宏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。城投公司的委托诉讼代理人蔡正明、张雪，被告松宏公司的委托诉讼代理人徐晓武、赵倩均到庭参加诉讼。2019年2月14日本院对城投公司本诉第1、2项诉讼请求先行判决，本案现已审理终结。 城投公司向本院提出本诉诉讼请求：1.依法确认城投公司与松宏公司签订的《跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程施工合同》解除；2.松宏公司立即撤离其存放在施工现场的机械设备、原材料，并向城投公司移交施工场地；3.松宏公司返还城投公司预付工程款150万元；4.松宏公司赔偿城投公司重新招标新增工程款暂定370万元（以评估金额为准）；5.松宏公司向城投公司支付因发生重大事故产生的违约金121647.43元；6.松宏公司向城投公司支付逾期撤离设施设备及原材料的违约金（以20000元/天，自2017年9月28日起至判决生效之日止计算）；7.本案诉讼费用由松宏公司承担。事实和理由：2016年12月6日，城投公司就跳磴镇“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程项目二次公开招标，松宏公司于2016年12月26日中标。2017年2月7日，城投公司（发包人）与松宏公司（承包人）签订《跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程施工合同》，该合同对工期、承包范围、工程款支付、履约保证金和违约责任等进行约定。工程于2017年5月12日取得建设工程施工许可证，于2017年5月15日开工。2017年6月2日，因松宏公司未按合同约定履行义务，导致3人死亡的重大事故，随后城投公司向松宏公司预付150万元工程款，且工程也因本次事故停工。事故调查结束后，城投公司多次要求松宏公司复工，但松宏公司一直拖延，并在2017年9月14日口头提出解除施工合同，随即于次日撤走全部项目管理人员，并于2017年9月18日向城投公司发函解除施工合同。城投公司于2017年9月25日向松宏公司回函同意施工合同解除。城投公司认为，施工合同已解除，松宏公司应立即撤离并向城投公司移交施工场地。松宏公司不按合同约定履行义务发生重大事故及单方解除合同等行为已构成根本违约，应承担违约责任。审理过程中，城投公司明确第4项诉讼请求为松宏公司赔偿城投公司重新招标新增工程款8822071.69元；同时城投公司撤回第2项部分诉讼请求，仅要求松宏公司立即搬出场地并移交施工场地。 松宏公司本诉辩称，案涉施工合同的解除系城投公司违约所致，城投公司要求松宏公司赔偿重新招标损失和发生安全事故的违约金没有事实和法律依据。迟延撤场问题的责任在城投公司，其要求松宏公司承担逾期撤场违约金没有事实和法律依据。重大安全事故的发生与城投公司的违约行为有关，故请求驳回城投公司的本诉诉讼请求。 松宏公司向本院提出反诉诉讼请求：1.城投公司支付工程款暂计1108769.46元（具体以司法鉴定结果为准），并从2018年1月3日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率承担迟延付款资金利息；2.城投公司返还工程履约保证金2027457.19元，并从2017年9月22日起至付清时止，按中国人民银行同期贷款利率承担迟延付款资金利息；3.城投公司赔偿停窝工损失暂定913753.08元（具体以司法鉴定结果为准）；4.城投公司赔偿预期利益损失暂定608237.2元（具体以司法鉴定结果为准）；5.城投公司承担安全事故赔偿费用1539268.4元；6.城投公司承担检测费26000元；7.城投公司承担现场材料撤场费5000元；8.本案诉讼费用由城投公司承担。事实和理由：城投公司为实施跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程，经过招标，于2017年2月7日与松宏公司签订了《跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程施工合同》，城投公司将涉案工程发包给松宏公司施工。施工合同对工程承包范围、工期、质量、双方权利义务、工程款的支付与结算等进行了约定。合同签订后，松宏公司于2017年2月10日组建各工序技术人员全部进场，并开始搭建临时设施。2017年2月20日城投公司组织现场项目部参建各方进行图纸会审和设计交底。2017年3月13日，城投公司项目部人员将城投公司内部《收文处理单》提交松宏公司项目人员，以公司领导已经批示开工为由通知松宏公司开工，为此松宏公司开工。但在2017年3月21日的“监理例会”中又以项目未办理施工许可证为由要求松宏公司停工，故松宏公司停工。2017年5月12日松宏公司收到城投公司移交的建设工程施工许可证复印件，5月15日在参建各方参加的监理例会中确定开工时间。在施工过程中，因城投公司对项目现场存在诸多严重影响施工的情形不予解决，故项目无法进行，具体如下：1.有关遗留项目现场的临设、围墙、砼地坪的拆除问题。上述的拆除问题不属于松宏公司施工合同范围，但城投公司拒绝处理；2.有关施工合同范围之外的平基土石方施工问题。案涉项目平基土石方由其他施工单位施工，松宏公司测量后发现原平基土石方施工单位未达施工图的设计标高要求，需重新平基以达设计要求。因该部分不属于施工合同范围，松宏公司多次要求处理，但城投公司一直未予处理；3.有关塔吊基础砼强度等的检测问题。根据合同约定，有关工程材料、构建、建筑安装物的一般质量鉴定、检测和试验，由发包人委托第三方检测试验机构实施，所发生的鉴定、检测和试验费用由发包人承担。为此，松宏公司多次通知城投公司完善手续，但城投公司迟迟未与第三方签订检测合同，导致松宏公司无法取得塔吊基础砼强度检测报告，进而影响施工；4.有关基础设施变更的问题。2017年6月2日发生死亡3人的安全事故。6月底松宏公司进行了自查自纠并按要求进行了整改，涉案工程具备复工条件。2017年6月6日市安管站专家联合大渡口安管站检查工地时，强调后续施工采用旋挖机械成孔，但城投公司并未按安管站要求向松宏公司出具基础变更手续，却发函要求松宏公司复工。2017年9月12日，各方召集了案涉项目桩基础安全性专家咨询会议，专家建议后期桩基础采用机械成孔施工工艺进行施工。但因城投公司拒绝出具设计变更通知单，故无法施工；5.材料上调问题。施工过程中，因市场行情原因导致人工、材料价格大幅上涨，远超双方在招投标时的价格基础。为此松宏公司从2017年3月份开始即多次要求调价，但城投公司置之不理。2017年9月11日，双方就调价事宜到市定额站进行咨询，针对定额站给出的意见，城投公司口头予以同意，但拒绝出具书面的确认文件。而后因双方意见分歧较大无法达成共识，合同于2017年9月21日解除。同时城投公司又违背双方达成就相关工程量进行收方的共识，对现场材料等安全文明施工拒绝收方。综上，因城投公司的违约行为，双方合同解除，故城投公司应承担合同预期利益损失以及退还履约保证金，同时由于城投公司拒绝收方，导致工程款未付，扣除安全文明施工措施费后，故城投公司还应支付剩余的工程款项。另，因城投公司未按时给付所有的安全文明施工措施费，故对安全事故产生的赔偿费用应承担50%的责任；施工过程中，松宏公司垫付的检测费26000元，城投公司应予支付；施工期间因城投公司的原因造成停工，故城投公司也应该对松宏公司支付停工窝工损失；合同解除后松宏公司撤场费5000元也应由城投公司承担。审理过程中，松宏公司明确第1项诉讼请求为城投公司支付工程款1300987.67元，第3项诉讼请求为城投公司赔偿停窝工损失1019284.53元，第4项诉讼请求为城投公司赔偿预期利益损失608237.2元。 城投公司反诉辩称，松宏公司已完工工程量甚少，且双方未办理结算，因此城投公司不应向松宏公司支付工程款；即使应支付，也应按合同约定支付应付工程款的60%，且已付的安全文明施工费应当冲抵。因松宏公司的行为严重违反施工合同约定，其无权要求城投公司返还履约保证金。松宏公司要求赔偿停窝工损失和承担安全事故赔偿费用，无事实和法律依据，城投公司不予认可。松宏公司单方解除合同已构成根本违约，却要求城投公司赔偿其预期利益，没有事实依据。松宏公司自行委托的检测，检测费用应由其自行承担，且合同中并未约定由城投公司承担检测费。合同解除后，松宏公司撤离施工现场本应是其后合同义务，由此产生的费用应由其自行承担。故松宏公司的反诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。 本院经审理查明的事实如下：2016年12月，城投公司发布招标公告，招标公告主要载明了以下内容：1.招标人为城投公司；2.项目名称为跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程；3.建设地点在大渡口区跳磴镇；4.招标范围包括但不限于基础工程、主体工程、给排水工程、机电设备安装、消防设施安装、运动场、道路、环境绿化等相关配套工程；5.工程招标将设置总价招标控制价和主要清单项目控制价，招标总价控制价为人民币23002314元，项目招标总控制价包含安全文明施工费用暂定金额743000.39元；6.投标人应先到工地踏勘以充分了解工程位置、地质情、地质情况道路、拆迁干扰、储备空间、装卸限制、行车干扰及任何其他足以影响承包价格的情况，任何因忽视或上述情况而导致的索赔或工期延长将不获批准，招标文件中约定由承包人承担的费用，投标时投标人必须考虑此费用，综合考虑在投标报价中，中标后招标人不再另行支付；7.施工措施的检测、试验。因施工措施需要而做的相关检测、试验由投标人负责实施；8.检验试验合同的签订。实施前，由招标人、代建人、中标人和第三方检测试验机构签订四方合同，第三方检测试验机构分别向中标人和代建人出具相应的检测试验报告。根据渝建[2015]420号文和有关施工规范、验收标准及施工图的规定或要求，所做的上述检测试验所需的试件制作、送检，试件制作需要提供的材料以及检测、试验的配作及相关费用等由投标人完成并承担费用，由投标人自行测算纳入投标报价中，包干使用。 2016年12月25日，松宏公司作为投标人向城投公司出具了《承诺》一份，该承诺载明松宏公司已自行负责踏勘现场，踏勘中所发生的人员伤亡和财产损失由松宏公司自行承担，松宏公司已了解城投公司在踏勘现场中介绍的工程场地和相关的周边环境情况。2016年12月26日，松宏公司经招投标程序中标由城投公司发包的涉案工程。2017年2月7日，城投公司（发包人）、松宏公司（承包人）以及案外人重庆市建永工程监理有限公司（以下简称建永公司，系代建人）签订了《跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程施工合同》，合同协议书主要约定了以下内容：1.本协议书与下列文件一起构成合同文件：本合同文书及补充协议、中标通知书、专用合同条款、通用合同条款、招标文件及补遗答疑、投标文件及其附件、标准规范及有关技术文件、图纸、工程报价或预算书；2.工程承包范围为：本工程建筑面积约15157.3平方米，包括跳蹬“幸福华庭”公租房配套小学及幼儿园工程工程施工图范围内的土建工程、安装工程、景观绿化工程；3.签约合同暂定总价（含税价）为2027.45189万元，其中安全文明施工费暂定743000.39元；4.三方加盖公章及法人代表签字后生效。承包人签订施工合同后30个工作日内，向发包人提交履约担保。 该合同后附的专用合同对合同协议书的部分内容进行了细化、增加和替换，主要有以下内容：1.开工时间为2017年2月10日，以批准开工报告日期为准，竣工日期为2017年7月10日；2.合同文件的组成及优先顺序为：本合同文书及补充协议、中标通知书、专用合同条款、通用合同条款、招标文件及补遗答疑、投标文件及其附件、标准规范及有关技术文件、图纸、工程报价或预算书，三方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。上述文件将相互补充和解释，如有不明确或不一致之处，以上列次序在先者的最终版本为准；3.承包人向发包人提供履约担保的金额，方式和提交时间：合同总价10%的银行保函；承包人签订施工合同后30个工作日内，向发包人提交履约担保；4.所有按国家法律、法规、规程和地方政府的要求必须进行检验的任何材料和工程设备在经过检验并获得发包人、代建人和监理人批准之前，不得用于任何永久工程；5.本工程施工期间人工及材料价差不作出任何调整；6.施工措施的检测、试验。因施工措施需要而做的相关检测、试验由承包人负责实施；7.检验试验合同的签订。实施前，由发包人、代建人、承包人和第三方检测试验机构签订四方合同，第三方检测试验机构分别向承包人或代建人出具相应的检测试验报告。根据渝建[2015]420号文和有关施工规范、验收标准及施工图的规定和要求，所做的上述检测试验所需试件的制作、送检，试件的制作需要提供的材料以及检测、试验的配作及相关费用等由承包人完成并承担费用，相关费用已包含于措施费中，包干使用；8.施工队伍的撤离。撤离时间以发包人、代建人书面通知为准，如未按时撤离，每延迟一天处罚金2万元；9.承包人违约以外的应承担的其他违约责任：承包人不履行本合同义务或不按本合同约定履行义务，必须承担违约责任，赔偿发包人、代建人的一切经济损失，如对发包人、代建人造成严重经济损失或其他严重后果的，发包人、代建人有权解除合同、不返还承包人的履约保证金；因承包人原因，未按监理单位及发包人、代建人批准的进度计划组织施工，实际进度比计划进度滞后15天以上的，发包人、代建人有权单方解除合同，对承包人已完成的合格工程部分（不含临时设施），按竣工图计算工程量，其计价按本合同条款17.5.4.2条原则计算后的造价之和乘以0.6，则为承包人的退出结算价款，该结算价款在承包人离场后30天内支付承包人。同时，城投公司、松宏公司以及代建人建永公司还签订了专用合同附件2《安全管理协议》，该协议关于承包人发生产品或施工过程中的安全质量事故有如下约定：为落实安全管理的责任，承包人发生产品或施工过程中的安全质量事故时，承包人除应按国家有关规定承担责任和处罚外，发包人及代建人还将按照相关标准进行考核，其中发生重大事故违约金额为建安费总额的6‰，重大事故是指造成3人以上5人以下死亡，或者10人以上20人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故。 2017年3月2日，城投公司（建设单位）、案外人建永公司（系该工程的代建单位）以及松宏公司（施工单位）等单位就涉案工程召开了第一次工地会议，会议纪要载明，各单位要尽快完善报建资料，以便施工许可证的办理，同时施工现场已完成三通一平、临时设施搭设完善，基本具备开工条件；2017年3月21日，上述单位召开了第三次监理例会，例会纪要中业主及监理要求一栏载明施工许可证未办理到位，禁止施工现场进行施工；2017年4月10日，上述单位召开了第五次监理例会，例会纪要中业主及监理要求一栏载明，必须抓紧完善施工许可证办理，需总包方办理的要件，积极配合施工许可证办理。施工许可证未办理到位之前，禁止施工现场进行施工；2017年4月19日，上述单位召开了第六次监理例会，例会纪要中业主及监理要求一栏载明，施工许可证未办理到位之前，禁止施工现场进行施工。但现场开工前还存在较多的各项准备工作必须加快进行，以确保一旦颁证能全面开工实施；2017年4月27日，上述单位召开了第七次监理例会，例会纪要中业主及监理要求一栏载明，施工许可证未办理到位之前，禁止施工现场进行施工。但必须加快进行开工前的各项准备工作，确保后期全面开工实施；2017年5月9日，上述单位召开了第八次监理例会，例会纪要中业主及监理要求一栏载明，总包单位作好一切正式动工前准备，一旦施工许可证下达，立即开工；2017年5月15日，上述单位召开了第九次监理例会，例会纪要中进度问题一栏载明施工许可证已正式颁发，按合同工期约定开工令计时五个月内完成。 2017年4月13日，案外人重庆富民银行接受松宏公司的申请，就城投公司与松宏公司签订《跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程施工合同》（编号为GZF-2017-TD94），向城投公司开具了履约保函，该保函担保的金额最高不超过人民币2027457.19元，保函的有效期为2017年4月13日至2017年10月12日。但在2017年9月22日，松宏公司自行向城投公司支付了履约保函上金额2027457.19元的现金。 2017年4月28日，涉案工程取得了建筑工程施工许可证。2017年5月3日，松宏公司与案外人中冶建工项目部就公租房配套小学等项目场地内原搭设的临时设施拆除事宜达成协议，签订了《安全环保移交协议》，主要约定原搭设但已拆除临时设施部分的遗留场地范围内的砼地面、砖围墙，由松宏公司项目部无偿使用并由松宏公司拆除运走，未拆除的临时设施由中冶建工自行拆除。 2017年5月25日，松宏公司向城投公司发送了《调价请示函》，主要内容系松宏公司认为建材如钢材、混泥土、河砂的价格大幅上涨属于情势变更，请求城投公司基于公平合理原则进行价格上调。 2017年6月2日，在松宏公司施工期间，施工现场发生3名作业人员死亡的安全事故而停工，后涉案工程未再复工。2017年8月16日，重庆市安全生产监督管理局下发了《关于大渡口区跳磴镇幸福华庭公租房项目配套小学及幼儿园工程“6.2”较大中毒和窒息事故调查报告的批复》（渝安监平[2017]62号），主要载明了同意调查报告对事故原因的分析和事故性质的认定、对事故责任的认定以及对事故责任人和责任单位的处理建议等内容。后附的调查报告中关于事故发生的原因和事故性质有如下表述：事故发生的直接原因系物的不安全状态以及人的不安全行为。在人的不安全行为一项下载明：“施工单位松宏公司违反《建筑桩基技术规范》……。但在I区挖孔桩区域的22#人工挖孔已停止施工多天无人作业、井下积水深及气候闷热的情况下，再重新准备井下施工前，未检测桩孔内的有毒、有害气体盲目下井，也未按规定向井底进行送风是此次事故的直接原因。”；事故发生的间接原因系松宏公司主体责任落实不到位、监理单位监理不到位、建设单位城投公司与代建单位履职不到位以及大渡口区城乡建设委员会安全管理站安全生产监督检查和督促安全排患排查整治工作不到位。2017年6月6日，城投公司向松宏公司支付安全文明措施费371500元和预付款1500000元。 2017年8月10日至9月6日，松宏公司、城投公司、建永公司以及案外人重庆渝海建设监理有限公司（以下简称渝海公司，系涉案工程的监理人）之间进行了一系列的函件往来，同时城投公司于2017年8月11日形成了一份有建永公司、渝海公司以及松宏公司参加会议的内部会议纪要一份[2017-59]（以上函件以及会议纪要的主要内容详见附件1）。 2017年8月16日，建永公司向松宏公司出具委托书，该委托书载明委托松宏公司对22#桩孔及周边进行气体检测，费用由业主承担并由松宏公司代付；8月17日松宏公司与案外人重庆惠能标普科技有限公司签订了上述的技术服务协议，重庆慧能标普科技有限公司具有检测资质；重庆惠能标普科技有限公司分别于8月11日、8月26日、8月30日出具了三份《检测报告》。9月1日，松宏公司支付重庆惠能标普科技有限公司检测费26000元。9月12日，松宏公司组织了针对涉案工程桩基础安全的专家咨询意见会议，专家意见为建议工程后期桩基础采用机械成孔施工工艺以确保施工安全。 2017年9月18日，松宏公司向城投公司发出《关于同意解除施工合同的告知函》称，因城投公司未解决材料调价、合同范围外土石方工程等诸多事宜，而接受对方解除合同提议。2017年9月21日，城投公司收到上述函件，但于9月25日向松宏公司复函称，城投公司从未告知松宏公司解除合同事宜，且松宏公司所称解除合同的理由不成立；但城投公司同意双方合同于2017年9月21日解除，并保留追究违约责任的权利。另，2017年9月27日，松宏公司向监理人渝海公司发送了《关于小学幼儿园项目人员撤离问题的回复函》，再次载明与城投公司之间长期未解决的问题，并表明决定从2017年9月21日起，暂停该工程的施工，项目部所有人员撤回公司。 在审理过程中，城投公司申请对涉案工程重新招标的工程费用进行鉴定，中兴铂码工程咨询（重庆）有限公司出具的鉴定意见书中，分别根据2008年和2018年重庆市建设工程计价定额费用标准，得出与原招标控制价存在4781790.48元和8822071.69元的差额。松宏公司亦申请对涉案工程价款、停工窝工损失、预期利益损失金额进行鉴定，后松宏公司撤回对预期利益损失金额的鉴定。其中针对停工窝工损失松宏公司举示现场管理人员的劳动合同书以及工资银行流水等证据材料。因城投公司与松宏公司针对工程价款的诸多项目的计算基础难以达成统一意见，故中兴铂码工程咨询（重庆）有限公司针对工程价款、停工窝工损失给出了不同的鉴定结论，本院将结合案件实际情况，在说理部分认定涉案工程的工程价款和停工窝工损失的问题。另城投公司预缴鉴定费用269000元，松宏公司预缴鉴定费用48000元。 另查明，《住房城乡建设部财政部关于印发的通知》（建标[2013]44号）中规定，建筑安装工程费按照工程造价形成由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费等组成，其中措施项目费中包含安全文明施工费。 庭审中，城投公司陈述涉案工程的进场施工时间为2017年5月15日，同时在2018年12月涉案工地设立围挡前几个月松宏公司已将塔吊撤走，12月的时候现场基本无松宏公司东西。松宏公司陈述因城投公司工作人员向其递交了城投公司内部《收文处理单》，故其于2017年3月13日进场开工后于3月21日停工，再后又于5月15日进场施工直至6月2日事故发生后停工，2018年8月1日之前松宏公司已经全部撤场。另因双方当事人对《跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程施工合同》已于2017年9月21日解除均无异议，故本院于2019年2月14日针对城投公司本诉的第1、2项诉讼请求予以先行判决，判令城投公司与松宏公司于2017年2月7日签订的《跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程施工合同》已于2017年9月21日解除，松宏公司于该判决生效后十日内撤离施工现场并向城投公司移交施工场地，该判决已于2019年3月8日生效，即松宏公司最迟应于2019年3月18日之前撤离施工现场并移交场地。 以上事实有双方当事人陈述、《跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程施工合同》、《建设工程规划许可证》、《关于同意解除跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程施工合同的告知函》、《渝城公建函（2017）133号》、双方往来函件、发票等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。 一、关于开工时间、撤场时间以及松宏公司实际施工完成的工程价款、停工窝工损失问题。本院认为，当事人对建设工程开工日期有争议的，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。本案中，松宏公司陈述因城投公司工作人员向其递交了城投公司内部《收文处理单》，故其于2017年3月13日进场开工，但因该处理单并未有城投公司盖章，难以认定实为开工通知，故本院对松宏公司该主张不予采信。同时，涉案工程于2017年4月28日取得了建筑工程施工许可证，而在2017年3月-5月期间松宏公司、城投公司以及案外人建永公司多次召开的监理会议纪要上均载有在施工许可证取得之前，禁止进场施工的内容，再结合双方在庭审中均认可在5月15日松宏公司确存在进场施工的事实，本院认定2017年5月15日系涉案工程的开工时间。因城投公司认可在2018年12月之前几个月松宏公司已将大部分物件搬走，松宏公司陈述在2018年8月1日之前已撤场，故本院酌情认定松宏公司的撤场时间为2018年8月1日。结合涉案工程的开工、撤场以及合同解除时间等事实，本院认定松宏公司实际施工完成工程的工程价款为1137561.19元（详细阐述见附件2）。 二、关于城投公司是否存在违约的问题。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，松宏公司认为城投公司在五个方面存在违约行为，分别为：1.有关遗留项目现场的临设、围墙、砼地坪的拆除问题；2.有关施工合同范围之外的平基土石方施工问题；3.有关塔吊基础砼强度以及建材的检测问题；4.有关基础设施变更的问题；5.材料价格上调问题。本院现就查明的事实逐一评判如下：1.就遗留项目现场的临设、围墙、砼地坪的拆除问题，在城投公司的招标文件中明确载明“投标人应先到工地踏勘以充分了解工程位置、地质情、地质情况道路、拆迁干扰、储备空间、装卸限制、行车干扰及任何其他足以影响承包价格的情况，任何因忽视或上述情况而导致的索赔或工期延长将不获批准，招标文件中约定由承包人承担的费用，投标时投标人必须考虑此费用，综合考虑在投标报价中，中标后招标人不再另行支付”,招标文件作为双方签订的涉案工程合同的一部分，松宏公司自应按照该条款自行解决上述问题，同时松宏公司已与案外人中冶建工就临设签订了《安全环保移交协议》，故城投公司在此项并不存在违约行为；2.施工合同范围之外的平基土石方施工问题，据双方在庭审中举示并确认收到的往来函件中，城投公司于2017年8月11日发送渝城公建函[2017]105号文以及2017年9月6日向松宏公司发送的渝城公建函[2017]122号文中均载明（见附件1），对合同范围之外的平基土石方问题均进行了回复，即对确存在平基开挖，按合同约定以新增工程处理，故松宏公司主张城投公司对于该项事宜不予处理并不属实，进而城投公司在此项并无违约行为；3.就塔吊基础砼强度以及建材的检测问题。在城投公司的招标文件以及双方签订的涉案工程合同的专用合同中均约定因施工措施需要而做的相关检测、试验由投标人/承包人负责实施，故应由松宏公司自行进行塔吊基础砼强度检测，与城投公司无关。至于其他材料的检测须签订的四方合同，因涉案工程自5月15日进场施工至6月2日发生安全事故停工后未再复工，实际施工时间较短，且结合主要因松宏公司原因导致发生重大安全事故的实际情形，可以看出城投公司未签订四方合同的行为并非构成阻碍涉案工程施工的实际障碍，故本院对城投公司主张未实际签订四方合同系因在走流程过程中因发生安全事故中断的说法予以采信，进而认为城投公司未签订四方合同的行为虽存在瑕疵，但并不足以构成违约；4.就基础设施变更的问题。涉案工程安全事故后，代建单位建永公司于8月16日委托松宏公司对22#桩孔及周边进行气体检测，且鉴定公司出具了三份检测报告，9月12日松宏公司组织举行专家咨询意见会议并得出建议后期采用机械成孔施工工艺的意见，故本院认为，即便需要变更基础设施，但基于专家意见的出具时间为9月12日，也应给城投公司合理的回复时间，但9月18日松宏公司就向城投公司发送解除合同的告知函，甚至该函件列举的解除合同原因中都未提及基础设施变更事宜，故本院对松宏公司所述因城投公司拒不回复是否变更基础设施导致工程无法复工进而城投公司违约的说法不予采信；5.就材料价格上调问题。双方签订的涉案工程合同中约定施工期间人工及材料价差不作出任何调整，故松宏公司以该条作为城投违约情形的陈述，本院不予采纳。综上，城投公司在涉案工程进行过程中，确存在一些行为上的瑕疵，但尚未构成违约。 三、关于导致涉案工程建设施工合同解除的原因问题。本院认为，在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务的，当事人可以解除合同。本案中，一方面，松宏公司于2017年5月25日向城投公司发送了《调价请示函》，认为涉案工程的材料大幅上涨属情势变更的情形故双方应对材料进行调价，而后在双方的往来函件中松宏公司亦多次提到材料上涨需进行调价的事宜，最后松宏公司于2017年9月18日向城投公司发出《关于同意解除施工合同的告知函》，将城投公司未解决材料调价问题作为解除合同的原因之一，但在庭审中松宏公司未举示任何证据证明涉案工程材料上涨及其幅度，故本院难以认定材料确实存在大幅上涨进而达到情势变更情形的程度。且根据法律规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则、并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。从上述法律规定可知，当事人援引情势变更应以诉讼的方式提出变更或解除合同，而松宏公司在本案中仅以抗辩方式提出，于法无据，本院对其情势变更的意见不予采信。另一方面，涉案工程在2017年６月２日发生安全事故之后直至双方合同解除一直未再复工，结合松宏公司于2017年8月18日向城投公司发送的三份函件可以看出（详见附件1），松宏公司在承诺复工的同时又以存在问题需解决为由实际不作为，最后松宏公司于9月18日向城投公司发出解除合同的告知函，同时如前所述本院认定城投公司并未存在违约情形，故松宏公司是以其实际行动表明不履行涉案工程的合同义务，即松宏公司的根本违约行为应为双方合同解除的原因。 基于以上论述，针对城投公司提出的本诉诉讼请求，本院认为，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，松宏公司实际完成工程的价款为1137561.19元，但因城投公司已向松宏公司预付款项1500000元和安全文明措施费371500元，故城投公司实际已支付款项为1871500元（1500000元+371500元），进而两项金额进行品迭，松宏公司需向城投公司返还款项733938.81元（1871500元-1137561.19元）；松宏公司与城投公司签订的合同中对发生较大事故违约金做了约定，且在主管部门对该事故调查报告中载明事故发生的直接原因为物的不安全状态和人的不安全因素，其中人的不安全因素即系松宏公司违反相关规定，故松宏公司需按照合同中约定支付城投公司违约金121647.11元（20274518.9元×6‰）；因城投公司与松宏公司因涉案工程纠纷诉至本院时未对涉案工程已完成的工程量进行收方结算，故应给松宏公司合理的撤场时间，本院以先行判决确定的撤场截止时间2019年3月18日为松宏公司最迟撤场的时间，又因本院认定松宏公司实际撤场时间为2018年8月1日，故松宏公司并不存在逾期撤场情形，城投公司主张逾期撤场违约金无法律和事实依据，本院不予支持。对于城投公司要求松宏公司支付重新招投标新增工程款的请求，因城投公司目前对涉案工程已启动重新招投标程序，而城投公司诉请赔偿的金额系依据中介机构所作出的鉴定报告，并非实际客观产生的损失，该金额极大程度依赖于重新招投标时人工、材料的市场价格影响，仅依据鉴定意见得出的金额并不能客观真实的反映实际情况，故本院对城投公司该项诉请不予支持。城投公司可在实际损失确定后另行主张。 针对松宏公司提出的的反诉诉讼请求。本院认为，合同的权利义务终止后，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因松宏公司的违约行为系合同解除的根本原因，故松宏公司要求城投公司返还履约保证金的请求，无事实与法律依据，本院不予支持；结合鉴定报告和本案认定事实，涉案工程5月15日开工，6月2日发生安全事故后再未复工，基于安全事故的直接原因系松宏公司且系松宏公司根本违约进而导致合同解除的事实，松宏公司主张停工窝工损失，无事实与法律依据，本院不予支持；又因松宏公司自行撤回对预期利益损失的鉴定，故其应承担举证不能的责任，本院对其该项诉请不予支持；因事故发生的直接原因系物的不安全状态以及人的不安全行为，其中人的不安全行为系松宏公司违反《建筑桩基技术规范》，故松宏公司要求城投公司承担赔偿事故费用的责任，于法无据，本院不予支持；依据城投公司于2017年8月11日内部的会议纪要（2017-59）上载明的内容，以及松宏公司实际支付的检测费用26000元的事实，松宏公司要求城投公司支付费用，符合双方约定，本院予以支持；合同解除后，松宏公司撤场应属于其后合同义务，故其要求城投公司支付撤场费用，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十二条、第九十四条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第二款、第一百三十四条第一款、第一百五十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、重庆松宏建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还重庆市城投公租房建设有限公司工程款733938.81元，支付违约金121647.11元； 二、重庆市城投公租房建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆松宏建筑工程有限责任公司检测费用26000元； 三、驳回重庆市城投公租房建设有限公司的其他本诉诉讼请求； 四、驳回重庆松宏建筑工程有限责任公司的其他反诉诉讼请求。 如果双方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费减半收取44811元，反诉受理费减半收取28742元，鉴定费317000元，以上共计390553元。由重庆市城投公租房建设有限公司承担鉴定费269000元，本诉诉讼费41419元，反诉诉讼费115元，合计310534元，由重庆松宏建筑工程有限责任公司承担鉴定费48000元，本诉诉讼费3392元，反诉诉讼费28627元，合计80019元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审 判 员  曾 勇 二〇一九年十月十七日 法官助理  刘冰颖 书 记 员  穆 颖 附件1 8月10日至9月6日往来文件表                            日期                       发函单位                       接收单位                       文件名称                       主要内容                               8月10日                       松宏公司                       渝海公司                       大渡口区跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程复工申请                       松宏公司称已作好了相应的各项后续准备工作，现按建设单位确定的2017年8月15日申请复工。                               8月11日                       城投公司                       松宏公司                       重庆市城投公租房建设有限公司关于幸福华庭公租房项目配套小学及幼儿园工程复工的函（渝城公建函[2017]105号）                       对松宏公司提出的材料调价、平基开挖、建筑物拆除以及检测合同未签订等问题作出了回复，并要求松宏公司尽快完善复工手续，确保于8月21日前复工。其中，载明确存在平基开挖，按合同约定以新增工程处理                               8月11日                       城投公司                       松宏公司                       重庆市城投公租房建设有限公司关于幸福华庭公租房项目配套小学及幼儿园工程复工的函（渝城公建函[2017]107号）                       要求松宏公司尽快完善复工手续，确保于8月21日前复工。                               8月11日                       城投公司                       属内部会议纪要，无接收单位                       重庆市城投公租房建设有限公司关于幸福华庭公租房项目配套小学及幼儿园工程需协调落实事宜专题会议纪要（2017-59）                       由代理人建永公司委托松宏公司对22#桩及周边桩孔进行气体检测，费用由城投公司承担，根据气体检测报告由松宏公司组织专家论证，并根据专家论证意见编制专项安全施工方案报相关单位审批后，在确保安全的前提下组织复工实施。                               8月16日                       渝海公司                       松宏公司                       针对幸福华庭公租房配套小学及幼儿园工程复工申请回复                       对松宏公司8月11日向其发送的复工申请给予回复，要求松宏公司按（渝城公建函[2017]107号）发文于8月21日之前复工。                               8月17日                       建永公司                       松宏公司                       关于跳蹬幸福华庭公租房配套小学及幼儿园工程复工的函                       要求松宏公司按（渝城公建函[2017]107号）发文于8月21日之前复工。                               8月18日                       松宏公司                       城投公司                       关于幸福华庭公租房项目配套小学及幼儿园复工的回复                       松宏公司称已具备8月21日前可以复工的条件，松宏公司同意按建设单位确定的2017年8月15日、21日前复工。                               8月18日                       松宏公司                       城投公司                       关于跳蹬“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程需协调落实事宜的复函（渝城公建函[2017]105号）的回复函                       针对城投公司所发的渝城公建函[2017]105号中关于材料调价、平基开挖、建筑物拆除以及检测合同未签订的回复再次向城投公司进行回复，并请城投公司主持双方再次进行专题会议协商解决                               8月18日                       松宏公司                       城投公司                       关于“幸福华庭”公租房项目配套小学及幼儿园工程需协调落实事宜的请示函                       松宏公司表明已收到（渝城公建函[2017]107号），且松宏公司已同意按城投公司要求复工，但因土石方平基项目单价、遗留项目的拆除以及人工挖孔基础机构是否变更等问题未得到解决之前，工程无法正常进行施工，故提请城投公司召开专题例会，协调解决问题。                               9月5日                       建永公司                       松宏公司                       督促小学幼儿园复工的函                       载明8月30日检测机构已出具检测报告，检测结果十分明确，要求松宏公司立即抓紧时间复工。                               9月5日                       渝海公司                       松宏公司                       监理通知单                       要求松宏公司有针对性的编制完善复工文件，报大渡口区建委申请复工。                               9月6日                       城投公司                       松宏公司                       重庆市城投公租房建设有限公司关于幸福华庭公租房项目配套小学及幼儿园工程需协调落实事宜复函的回复函的复函（渝城公建函[2017]122号）                       主要针对松宏公司2017年8月18日的函件提到的相关情况进行回复，其中，载明确存在平基开挖，按合同约定以新增工程处理                            附件2 松宏公司实际施工完成工程的工程价款认定表                            名称                       松宏公司意见                       城投公司意见                       鉴定机构意见                       法院认定意见                               实际完成工程造价                       无                       无                       441696.56元                       认可鉴定公司意见即441696.56元                               已完成的临时设施部分总造价                       无                       无                       537643.37元                       认可鉴定公司意见即537643.37元                               临设电缆                       有48米电缆，位于现场三个市政道路路口下，没有拆除。此部分电缆涉及的总费用是22635.99元，其中安装费为1218.49元，材料费21417.5元。剩余全部拆除的492.1米电缆基本报废，不能重复利用，应计算60%的损耗率，涉及总费用151454.82元。                       电缆全部回收，不应计算费用。                       对临设电缆有现场收方为540.1米。总费用为261920.4元，其中安拆费20794.32元，材料费为241126.08元。对现场电缆拆除及损耗情况无法确定。                       针对松宏公司所述未拆除电缆以及损耗率的问题，因其未举示证据证明，故本院仅认可临设电缆的安拆费即20794.32元。                               板房租金                       板房租赁时间按2017年2月20日计算至2017年11月30日，租金为72343.33元。                       板房租赁时间按2017年4月计算至2017年9月25日，板房租金为50707.41元。                       若计算停工后至合同解除期间的板房租金，从2017年6月3日计算至2017年9月21日，金额为36901元。                       因涉案工程的开工时间为2017年5月15日，合同解除时间为2017年9月21日，以及2017年6月2日发生重大安全事故后再未复工的事实，故本院首先认可鉴定机构鉴定的从2017年6月3日至2017年9月21日的板房租赁金额为36901元。因城投公司主张租金应从2017年4月计算至2017年9月25日，而松宏公司对其主张的租金金额未举示证据证明，故对于6月2日之前以及9月22日之后的板房租金，本院采纳城投公司意见计算，进而本院酌情按4月1日起算每日租金为50707.41÷178=284.87元，即4月1日至6月2日租金为284.87×63=17946.81元，9月22日至9月25日租金为284.87×4=1139.48元，综上板房租金应为36901+17946.81+1139.48=55987.29元。                               塔吊租赁费                       时间应从2017年6月3日至2018年8月底，租金为270232.09元。                       应从塔吊基础收方后起计租赁时间，从2017年5月5日至2017年9月25日。租金为67122.58元。                       若计算停工后至合同解除期间的塔吊租金，从2017年6月3日计算至2017年11月30日，金额为107498.92元。                       因涉案工程的开工时间为2017年5月15日，合同解除时间为2017年9月21日，以及2017年6月2日发生重大安全事故后再未复工的事实，本院酌情按照鉴定机构出具的金额计算2017年6月3日至2017年9月21日期间的租赁费，即107498.92÷181×111=65924.75元，因城投公司主张租金应从2017年5月5计算至2017年9月25日，而松宏公司对其主张的租金金额未举示证据证明，故对于6月2日之前以及9月22日之后的塔吊租金，本院采纳城投公司的意见计算，即每日租金为67122.58÷144=466.13元，即5月5日至6月2日租金为466.13×29=13517.77元，9月22日至9月25日租金为466.13×4=1864.52元，综上塔吊租金应为65924.75+13517.77+1864.52=81307.04元。                               人工挖孔桩电动葫芦支撑架钢管租赁费                       所有挖孔桩口均搭设了电动葫芦支撑架，应从2017年4月计算至2017年11月30日，租赁费应为3789.55元。                       每单位工程只有5个人工挖孔桩电动葫芦支撑架，从2017年6月3日计算至2017年9月21日，租赁费为132.61元。                       因搭设的支撑架已拆除，无法判断现场实际搭设情况。                       因松宏公司对其主张的租金金额未举示证据证明，故本院采纳城投公司意见，认可该部分租赁费为132.61元。                               合计金额                       1137561.19元