江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0623民初4618号原告（反诉被告）：江苏联发石业有限公司，住所地如东县。法定代表人：吕文著，董事长。委托诉讼代理人：钱威，江苏信阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨静，江苏信阳光律师事务所律师。被告（反诉原告）：东洋综合建设（南通）有限公司，住所地如东县法定代表人：黄锟，董事长。委托诉讼代理人：高松柏，江苏正东律师事务所律师。原告（反诉被告）江苏联发石业有限公司（以下简称联发公司）与被告（反诉原告）东洋综合建设（南通）有限公司（以下简称东洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月11日立案后，2018年4月9日作出（2017）苏0623民初1953号民事判决书。联发公司不服，上诉于南通市中级人民法院。2018年8月7日，南通市中级人民法院作出（2018）苏06民终2051号民事裁定书，裁定撤销如东县人民法院（2017）苏0623民初1953号民事判决，发回重审。本院立案后重新组成合议庭公开开庭进行了审理。联发公司的委托诉讼代理人钱威，东洋公司的委托诉讼代理人高松柏参加了庭审。本案现已审理终结。联发公司提出诉讼请求：1、确认原、被告于2016年5月30日签订的建设工程施工承包合同已解除。2、东洋公司赔偿违约金579427.40元。庭审中确认其诉讼请求仅为第2项。事实与理由：2016年5月30日，双方就联发公司新建办公楼、厂房工程项目签订建设工程施工承包合同。因东洋公司未能报验单位资质和管理人员上岗资质，迟迟不能办理工程安全监督手续，致联发公司无法办理施工许可证。同年9月6日，如东县建筑安装工程管理处责令东洋公司停工。但东洋公司对主管部门和监理单位的要求置之不理，任由工程停工至今。2017年3月10日，联发公司函告东洋公司解除合同，处理善后事宜，但未获回复。工程停工至今，给联发公司造成巨大经济损失，望判如所请。东洋公司辩称，东洋公司于2016年7月15日按约进场施工，10月上旬钢结构基础工程完工，但联发公司未按约支付进度款，东洋公司因无钱垫付被迫于10月下旬停工。东洋公司安全生产许可证未年检，系公司一董事因身体原因未签字所致，不影响工程施工，造成停工的主要原因是联发公司不能按时支付进度款，联发公司的行为给东洋公司造成重大损失，东洋公司同意解除建设工程施工承包合同。东洋公司提出的反诉请求：1、联发公司给付工程款1001779.40元，并按中国人民银行同期贷款利率标准自2016年11月1日始支付至实际给付之日止的利息。2、赔偿经济损失215069元（含施工工资153114元，钢管、扣件租金损失33255元，木工模板损失28700元）合计1636185.08元。事实与理由：根据江苏宏信工程咨询公司作出的鉴定报告，东洋公司已完成工程中厂房土建部分工程造价1136913.02元，原、被告约定桩基工程款是固定不变价342246.06元，下浮8%后为314866.40元。因联发公司违约未按时给付进度款，造成东洋公司误工、机械设备等租金损失，联发公司应按已完工程造价的5%支付违约金，赔偿误工工资、租金及模板等损失。联发公司对东洋公司的反诉辩称，东洋公司的反诉请求缺乏依据，司法鉴定报告中的社会保障费和住房公积金的提取不合理，工程量范围认定不准确。由于东洋公司未能报验管理资质和管理人员资质等手续，被相关部门责令停工。造成工程停工的违约方为东洋公司，其无权主张违约金、利息损失和经济损失。联发公司没有违约情形，对原告的反诉请求不予认可。依据当事人的陈述，结合其举证、质证，本院确认如下事实：2015年12月11日，联发公司取得如东县长沙镇洋口港临港工业区石材产业园008号地块工业用地土地使用权。2016年5月30日，联发公司与东洋公司签订建设工程施工承包合同，合同约定（1）由东洋公司承建联发公司位于洋口港经济开发区石材产业园内的办公楼、厂房工程。（2）合同工期8个月，合同价款为11588548元。（3）关于进度款的支付：发包人按合同总造价的15%约1700000元，分四个月支付给承包人，另15%由承包人在发包人的租金和押金中扣除，全部工程验收完毕。承包人全权代理发包人办理房产证的贷款后，发包人支付承包人工程款60%，余款10%待保修期壹年结束后，由承包人在发包人的租金中扣除。（4）违约责任：发包人与承包人如一方违约，则违约方须赔偿被违约方工程总造价的5%违约金。（5）合同“附件四”，工程报价书载：办公楼的土建、水电、桩基工程的报价分别为：2266772.03元、426753.74元、149944.47元；厂房二工程的土建、钢结构、水电、桩基工程的报价分别为：2025814.07元、7111471.21元、273246.26元、342246.06元，两部分工程合计12596247.84元，总价下浮8%后，含税价为11588548元。合同签订后，联发公司于2016年7月组织施工。关于停工时间，联发公司陈述实际开工7月至9月6日，9月6日后又陆续做了两天，10月完全停工。但联发公司提供的“江苏兴亿达建设有限公司丛远林于2018年5月3日出具的情况说明”中提及，丛远林应东洋公司法定代表人黄锟之请带施工人员于2016年8月18日进场打桩，9月10日前完成74根打桩工程，同年10月18日，东洋公司备齐29根桩后，其又带人进场打桩。2016年9月15日的停工报告①停工内容部分载：由于本工程桩未打全，厂房二桩还有30根未至现场，办公楼的桩一根都没进场，导致我施工无法保障正常往下施工，只能停工。②监理单位意见：请总包单位按时间组织工程桩进场，避免现场停工造成不必要的损失。2017年3月10日，联发公司向东洋公司法定代表人黄锟住所地及东洋公司住所地邮寄函件，解除2016年5月30日的建设工程施工承包合同。函件分别于2017年3月15日和3月16日由黄锟的父亲、东洋公司签收。诉讼中，双方确认（1）签订于2016年5月30日的建设工程施工承包合同已于2017年3月16日解除。（2）联发公司已付工程款450000元，分别于2016年8月1日、9月6日各付款200000元，9月24日付款50000元。（3）东洋公司共计打桩103根，其中74根桩由联发公司购买，其余由东洋公司购买。东洋公司确认，对本院作出（2017）苏0623民初1953号民事判决，除违约金部分，其余部分所涉事实及判决所依据的理由和结果均认可。2016年9月6日，如东县建筑安装工程管理处向联发公司、东洋公司发出工程施工手续不完备通知单，通知载工程未按要求办理施工许可证和工程安全监督手续，要求在同年9月20日前到相关部门办理，逾期未办理将根据有关规定给予相应处罚。同日，江苏诚嘉工程监理咨询有限公司项目监理一部向东洋公司发出工程联系单，载明监理部多次口头督促东洋公司报验单位资质和项目部管理人员的上岗资质，施工合同进行备案，但至今未予落实，主管部门对工程报建手续已开具了书面文件，现书面提醒，要求东洋公司按照主管部门限定的时间及时办理，以便施工程序正常开展。东洋公司领取的安全生产许可证，证载有效期间自2013年7月26日至2016年7月25日。原案审理过程中，经东洋公司申请，本院依法委托江苏宏信工程咨询有限公司对东洋公司已完成工程中厂房土建部分的工程造价进行鉴定。2018年2月26日，江苏宏信工程咨询有限公司作出苏宏信基[2017]第通17572号司法鉴定报告，报告载，按常规套定额后进行总价下浮8%，东洋公司已完成工程中厂房土建部分的工程造价为1136913.02元。联发公司认为鉴定报告所涉工程造价未扣除实际未施工的部分工程量。本院立案重审前，联发公司单方委托南通城建工程项目管理有限公司进行鉴定，并申请对工程造价重新鉴定。本院召集江苏宏信工程咨询有限公司、南通城建工程项目管理有限公司相关人员，原、被告委托诉讼代理人一同到施工现场进行核实，各方均确认，江苏宏信工程咨询有限公司原出具的鉴定报告中所涉工程造价确实包括了部分未施工工程量。2018年12月4日，江苏宏信工程咨询有限公司重新出具司法鉴定报告，确认已施工部分造价835445.61元。另，诉讼过程中，因东洋公司申请，本院依法委托江苏宏信工程咨询有限公司对东洋公司施工的桩基工程造价进行鉴定。2019年6月17日，江苏宏信工程咨询有限公司作出苏宏信基[2019]第通19283号司法鉴定报告，报告载，桩基工程造价58432.5元。造价基于（1）双方确认的东洋公司打桩103根，其中74根桩由联发公司提供，29根桩由东洋公司购买。（2）打桩单价参照原合同单价。（3）总价措施费率参照合同计取。（4）机械进退场费参照合同计取。（5）下浮率参照附件四8%计取。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原、被告签订的建设工程施工承包合同依法成立，协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应系合法，对双方均有法律拘束力，各方应按约行使权利、全面履行自己的义务。双方对东洋公司已对部分工程进行施工，且联发公司支付450000元工程款的事实无异议。案件的争议焦点：1、联发公司是否仍需支付东洋公司工程款及利息；2、联发公司、东洋公司在履行合同过程中是否存在违约行为，是否需向对方承担违约责任。关于联发公司是否仍需向东洋公司支付工程款及利息的问题，1、工程款额：（1）厂房土建部分工程造价：诉讼过程中，经鉴定部门和原、被告共同核实，确认了东洋公司实际施工的工程，在此基础上，鉴定机构重新确定东洋公司已施工工程的造价计835445.61元；（2）桩基部分工程造价：双方确认东洋公司共计打桩103根，其中74根桩由联发公司提供，剩余29根桩由东洋公司购买。在此基础上，法院应东洋公司申请对桩基工程部分造价进行鉴定，确认最终造价58432.5元。故联发公司应支付的工程款为893878.11元，扣除已支付的450000元，尚需支付443878.11元。2、关于利息部分：《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方在合同中未就利息问题进行明确约定，但双方均认可合同于2017年3月16日解除。合同解除后，当事人应当对履行合同期间的债权债务进行结算。故联发公司自2017年3月17日起依法负有与东洋公司结算并支付工程款的义务，逾期未结算并支付工程款的，联发公司应承担相应的责任。联发公司应按中国人民银行同期贷款利率标准向东洋公司支付工程款利息。联发公司、东洋公司在履行合同过程中是否存在违约行为，是否需向对方承担违约责任的问题，1、东洋公司是否存在违约行为。（1）《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。（2）《建设工程安全生产管理条例》规定，建设单位在申请领取施工许可证时应当提供建设工程安全施工措施，否则建设行政主管部门有权拒绝颁发施工许可证；根据工程特点组织安全施工措施为施工单位的法定责任。本案中，东洋公司领取的安全生产许可证的有效期在施工过程中到期，经相关部门通告后未能按主管部门和工程监理的要求及时补办工程安全监督手续，致联发公司未依法办理施工许可手续。《建设工程质量管理条例》第五十七条规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正。施工过程中东洋公司的安全生产许可的期限到期，此后未及时取得相关安全监督手续，联发公司亦无法办理施工许可证，工程则存在被相关职能部门责令停工的可能。即东洋公司未及时办理的行为与双方合同不能继续履行，并致合同最终解除存在一定的因果关系。2、联发公司是否存在违约行为。建筑工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证。在各种施工条件完备时，建设单位应当按照计划批准的开工项目向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门办理施工许可证手续，领取施工许可证。未取得施工许可证的不得擅自开工。本案中，（1）联发公司与东洋公司签订建设工程施工合同，建设项目具备施工条件后，应首先向相关职能部门申领施工许可，在依法领取施工许可后，方可开工建设。且在东洋公司、联发公司签订合同时及开工后的一段时间，东洋公司的安全生产许可证尚在有效期内，不存在阻碍联发公司依法领取施工许可的情形。（2）如东县建筑安装工程管理处虽在2016年9月6日向联发公司、东洋公司发出工程施工手续不完备通知单，但并未责令停工。即便依据联发公司提供的打桩人员的证言，事实上直到2016年10月18日，东洋公司备齐29根桩后，证人又带人进场打桩。也就是说，施工许可证的未及时领取并非导致工程实际停工的直接原因。（3）联发公司与东洋公司签订的合同约定的工期共计8个月，同时约定分四个月支付15%的进度款（约1700000元），虽然合同对付款进度的约定未再进一步明确，但在东洋公司实际已进场施工近四个月的情况下，联发公司仅支付工程款450000元。且经东洋公司书面催促后，联发公司依然未支付工程进度款显属违约。虽然联发公司称其未收到东洋公司催促进度款的书面函，但其一按合同约定，联发公司支付进度款本是合同约定义务，双方并未约定支付进度款有需东洋公司书面催促的前提；其二东洋公司所寄信件并未被退回，按常理一般可作出这样的推定，未被退回的信件通常应被收件人或与其相关的人员收取。故本院对东洋公司的主张不予采信。综上，东洋公司在实际进场施工后，相关主管部门进行检查时，发现案涉项目未依法领取施工许可证，但此时因东洋公司的安全许可证的有效期到了被许可的期限，联发公司暂时并不能领取到施工许可证。造成这一后果的原因，看似与东洋公司直接相关，但其一申领施工许可证是建设单位联发公司的法定义务，且申领行为应在实际施工前进行，在未领取施工许可证时，依法不得开工。联发公司无视相关法律法规规定，在未领取施工许可证的前提下即要求东洋公司进场施工，其行为违法；其二在双方签订合同时及实际进场施工前，东洋公司的安全许可证尚在有效期内，若是仅因缺失东洋公司的安全许可证这一条件，联发公司在要求东洋公司进场施工前完全有条件依法办理施工许可证，或者说办理施工许可证并非自始不可能；其三从双方的举证，工程并非因缺失施工许可证而停工，在相关部门于9月发出通知后，工程实际仍继续施工至10月中旬。即现有证据不能证明工程最终的停工与无施工许可证间存在必然的因果关系。结合上述理由，虽然，表象上东洋公司不具备办理工程安全监督手续的条件与工程停工间存在一定的因果关系，但在双方签订合同时东洋公司的安全生产许可证尚在有效期，联发公司未能依法及时办理施工许可证是根本原因。且联发公司自停工至今并未采取积极有效的措施推进工程建设，故对其以停工造成联发公司预期可得利益损失不予支持。3、至于东洋公司赔偿损失的请求，因其提供的停工期间误工明细表、考勤表、工资发放表、租赁合同书等真实性均不能确认，也缺乏其他证据佐证，即停工损失无确凿的证据予以证实，具体的损失数额也无法认定。且2017年3月16日起合同已经解除，东洋公司主张的此后留守人员工人工资、钢管和扣件租金损失，即使属实也是其自行扩大的损失。故对东洋公司主张的违约损失，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、江苏联发石业有限公司给付东洋综合建设（南通）有限公司工程款443878.11元。二、江苏联发石业有限公司以443878.11元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率标准，给付东洋综合建设（南通）有限公司自2017年3月17日起至实际给付之日止的利息。上述一、二项于判决生效后十日内履行。三、驳回江苏联发石业有限公司的诉讼请求。四、驳回东洋综合建设（南通）有限公司其他反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费91331元、反诉案件受理费7405元，司法鉴定费16258.50元，由江苏联发石业有限公司负担111494.5元，由东洋综合建设（南通）有限公司负担3500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费98736元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  王小荣审 判 员  张晓红人民陪审员  陈久春二〇一九年十月二十八日书 记 员  刘 丹