安徽省安庆市宜秀区人民法院行 政 判 决 书(2018)皖0811行初31号原告：刘华，男，汉族，1962年10月7日出生，住安徽省安庆市怀宁县。委托代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。委托代理人：朱自培，安徽益上律师事务所实习律师。被告：怀宁县马庙镇人民政府，住所地安徽省怀宁县马庙镇。法定代表人：潘晓敏，该镇镇长。委托代理人：刘和文，安徽文法律师事务所律师。原告刘华诉被告怀宁县马庙镇人民政府（以下简称“马庙镇政府”）行政协议一案，原告刘华于2018年10月18日，向怀宁县人民法院起诉，该案后经安庆市中级人民法院作出（2018）皖08行辖95号行政裁定书。裁定该案由本院管辖。本院于2018年11月9日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘华委托代理人黄益、朱自培、被告马庙镇政府法定代表人潘晓敏及其委托代理人刘和文，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘华诉称：一、案件基本事实：2010年12月9日，原告与被告马庙镇政府签署了《项目投资协议书》，该《项目投资协议书》第一条第三款约定：对于暂无用地指标的宗地，由乙方（即原告）于2010年12月15曰前向甲方（即被告）先行按10万元/亩的价格给付预付款，待甲方（即被告）获得用地指标后再挂牌出让；宗地国有土地使用权出让价格超过19万元亩的溢价升值部分归政府所有（如果当年挂牌最低土地出让基准价高于19万元，则按当年最低土地出让基准价以上部分计算为溢价升值部分〉；但为鼓励投资，甲方（即被告）将按县财政实际返还的土地使用权溢价升值的金额（即价格超过19万元/亩的部分）的80%向乙方（即原告）发放奖金，如因此而产生有关税费由乙方（即原告）承担。第四款约定：乙方（即原告）意向性投资地块为1号地、9号地，挂牌前基本实现三通一平。附件约定#地块面积为了79.07亩，即527013.33平方米；2、该《项目投资协议书》签署后，原告依约向被告支付了预付款1300万元；3、当原告于2012年2月29日拍得意向性投资地块9号宗地部分土地使用权后，被告依约向原告发放了奖金；4、原告意向性投资地块1号宗地于2016年10月10日出让3930.21平方米（即5.895315亩），出让价格为727.69元/平方米(即485131元/亩)，出让价款为2860000元;于2017年10月20日出让46512.51平方米（即69.768765亩），出让价格为832.24元/平方米（即554833元/亩），出让价款为3871万元，至今，被告屡次共支付630万元，原告向被告借款100万元，共计730万元；5、根据怀宁县人民政府怀政发【2015】6号《关于公布实施新一轮怀宁县城区及石牌等五乡镇土地级别及基准地价的通知》，被告辖区内2016年度和2017年度基准地价：一级商业用地为572元/平方米，一级住宅用地为364元/平方米，一级工业用地为140元/平方米。二、案涉合同属于行政合同：1、从案涉合同制定形式可见，被告在特定的背景下，为了繁荣区域经济，提升招商引资平台，加快城镇化建设步伐，通过行政会议研究，制定出一系列政策，以期吸引投资商投资，以解资金之危机，故此拟定案涉合同样本，针对不特定的投资商签署主要条款相同的格式合同。该合同双方当事人看似平等，实际上并不平等；因此，该合同签署行为应当属于行政行为；2、案涉合同第一条第二款、第三款拟定的奖励政策属于被告通过行政会议研究，制定出的奖励措施，彰显被告作为行政机关居高临下的管理制度。当被告拟定的合同样本未签署前，合同制定的奖励机制是针对不特定的主体，属于抽象的行政行为；当被告拟定的合同样本同原告签署后，合同制订的奖励条款就是针对合同相对人〔即原告〕，属于具体的行政行为；3、案涉合同第二条拟定的条款纯粹属于行政机关行使公权力的根本体现。三、案涉合同是合法有效的行政合同。案涉合同双方当事人主体资格适格。因为案涉合同既不是土地出让合同，也不是合伙投资开发房地产合同，更不符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定的合同无效的情形。案涉合同是一份独立的政府融资合同。四、被告依法、依约应当及时发放原告奖金余额7491035元。1、被告通过行政行为制定奖励政策，原告基于政府的信赖原则签署了被告预先拟定的针对不特定主体的合同，并依约履行了合同义务，从而实现了被告的预期目的；当被告实现预期目的后，应当兑现承诺，否则违反政府诚信原则，构成违约；况且，原告单方给政府提供巨额资金，在预示可能承担投资风险的同时，也以期达到预期的投资收益（即意向性投资宗地使用权出让价格超过当年最低土地出让基准价而获得被告承诺的奖金）。2、因原告意向性投资地块1号宗地使用权已经竞拍两次，出让价款分别为2860000元和38710000元，价格分别为485131元/亩和554833元/亩；而被告辖区内2016年度和2017年度基准地价：一级商业用地为572元/平方米，一级住宅用地为364元/平方米；根据被告设定的奖励制度和原、被告签署的合同约定，被告应当向原告发放奖金14791035元。被告已经向原告支付款项630万元，原告向被告借款100万元，上述款项证明被告履行了部分合同义务，因此，被告应当继续履行向原告发放奖金余额7491035元的合同义务。原告现诉至法院，请求判令：1、被告依约履行案涉行政合同义务，立即向原告发放奖金余额7491035元（暂计）及利息（自2017年10月20日起至实际清偿之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、依法判令被告承担本案诉讼费用（包含原怀宁县法院的相关诉讼费用）。被告马庙镇政府辩称：一、关于案涉合同的性质问题。答辩人认为案涉《项目投资协议》并非原告所称的行政合同，属于兼有合伙合同关系和国有土地使用权出让合同关系的民商事混合合同。⑴行政合同系行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。分析本案的《投资项目协议书》，原、被告的义务分别为出资和推动土地使用权出让，原告通过投资获预期收益，被告通过推动土地使用权出让繁荣当地经济，显然具有双务性、对等性、公益性，不能体现行政管理的特征。所以，就双方合作事宜不具备行政合同的特征但具备合伙合同的特征；⑵《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）和最高人民法院《民事案由规定》第77条规定,建设用地使用权出让合同纠纷作为民事案件处理；《最高人民法院关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》（【2009】行他字第55号）、《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》（【2010】行他字第191号）规定，土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，及土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权与竞得人签署成交确认书的行为属于具体行政行为。可见，最高人民法院的观点是对土地管理部门出让国有土地使用权前的拍卖、签约行为不服的可以提起行政诉讼，除外非土地管理部门该类行为及土地出让合同履行中的争议不属于行政诉讼范畴；⑶从投资项目协议的约定条款分析，约定了土地出让起点价、付款时间、奖励措施、土地利用条件的原则、违约责任等做出了约定，符合《合同法》第十二条规定的民商合同主要条款要求。故，从合同条款分析也符合民商事合同的特征。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门(以下简称出让方)与土地使用者签订。可见，从土地管理层面考量，涉及土地使用权出让事宜系作为平等主体之间的民商事合同定性。司法实践中，也均按民事纠纷处理；二、关于本案应否作为行政诉讼案件受理问题答辩人认为，本案不应作为行政诉讼案件受理，应当驳回起诉。⑴如上所述，案涉合同实系民商事合同；⑵《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十二条第(十一)项规定的作为行政诉讼案件受理的范围为，原告“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”；《行政诉讼法》第六十一条第一款规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。因此，作为行政诉讼案件处理的限于特许经营协议、土地房屋征收补偿协议、行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决引起的争议。本案所涉系合伙事务和土地使用权出让事宜，并非特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的争议，因而不符合行政诉讼案件受理范围和相关民事争议一并审理范围的规定；三、关于案涉合同的法律效力问题答辩人认为，无论作为行政诉讼案件处理还是作为民事诉讼案件处理，案涉项目投资协议均系无效合同。⑴政府作为投资经营的民商事主体不符合《合同法》第二条规定，且违反《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》（中发【1986】6号）、《关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》（1992.6.26）的相关规定，应认定双方合伙投资经营行为无效；⑵案涉合同约定了土地使用权出让事项，但依照我国《土地管理法》第五十五条、第五十六条，《土地管理法实施条例》第二十二条第一款，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第六条、第十一条等法律规定，土地使用权出让由县、市级以上政府批准和由县市国土部门签订土地使用权出让合同等手续。被告系乡镇政府，不具有批准和实施土地出让的权限，其签订案涉合同违法法律规定，应属于无效；⑶最高人民法院法释[2005]5号司法解释第一条规定,土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。第二条第二款规定，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。可见，司法实践已经确定除政府土地管理部门外其他部门签订土地使用权出让合同均为无效；⑷本案《项目投资协议书》约定，土地出让价格高于19万元/亩时，高出部分由答辩人按县财政实际返还的土地使用权溢价升值的金额的80%发放原告奖金。该约定的溢价升值是指高于土地使用权出让金，其实质仍是土地使用权出让金，是基于土地使用权出让金的分配。该约定违反法律效力性强制性规定，因属于无效合同。①《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第十九条、《中华人民共和国预算法》（以下简称《预算法》）第五十六条均规定，土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础建设和土地开发，任何部门、单位和个人不得截留占用、挪用或拖欠。该条款属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十四条规定的效力性强制性规定，《项目投资协议书》关于土地使用权出让金溢价以奖励的方式分成80%给原告的约定违反了上述条款规定，损害了国家利益和社会公共利益，应属无效；②《城市房地产管理法》第十九条规定“土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定”。国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理通知》【国办发（2006）100号】第一条规定“土地出让收入纳入政府非税收入收缴管理制度改革范围，统一收缴票据，规范收缴程序，提高收缴效率。任何地区、部门和单位都不得以“招商引资”、“旧城改造”、“国有企业改制”等各种名义减免土地出让收入，实行“零地价”，甚至“负地价”，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入”；第二条规定“将土地出让收支全额纳入预算，实行“收支两条线”管理”，“从2007年1月1日起，土地出让收支全额纳入地方基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的‘收支两条线’”。该通知系国务院根据法律授权制定的行政性法规。协议约定违反前列规定，应依照《合同法》第五十二条第（五）项规定认定为无效合同。四、关于原告诉讼请求是否应予以支持问题。原告诉讼请求被告向原告发放奖金7491035元，其主张不能成立。⑴基于案涉项目投资协议系无效合同，依照《合同法》第五十八条规定因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因而，答辩人于全额返还原告1号地投资款后730万元后，不再负有其他义务。同时，当事人双方在协议签订时，未曾设立于合同无效、不能履行情形下的赔偿、补偿、利息及违约事宜，也未约定土地使用权出让期限，表明对获取土地使用权期待期限不确定，其预期中并没有因在某个期限内不能获得土地使用权而应获得赔偿、补偿的意思表示，和于合同无效或违约情形下追究对方法律责任的意思表示；⑵假定合同有效，原告主张损失也缺乏合同依据。被告认为，基于本案合同的合伙性质和依照合同约定的预期收益未实现的客观事实，不应认定原告享有取得损失赔偿补偿的权利。①根据怀宁县土地收储中心怀土储（2016）16号核算报告，省政府皖政地（2016）1424号用地批复，含案涉土地在内的马庙新区部分土地被按亩均投资19.5万元价格收储，其中2016年8月24日出让3930.2平方米并于同年9月22日公示成交，2017年8月31日又公示挂牌出让46512.51平方米，原告可参与竞标从而实现其投资开发的愿望而不会造成损失，但原告未参与竞拍，表明其并不具有取得土地使用权开发建设的意思表示，违反合同约定的恰恰是原告自身，当然不应主张所谓的损失，即使有所损失则也属于被上诉人未能参与土地使用权竞拍所致，应当自行承担；②县土地收储中心怀土储（2016）16号核算报告证明含涉案土地在内的马庙新区421.9亩土地按每亩19.5万元的价格予以收储。依项目投资协议约定，原告对超过19万元/亩的部分享受溢价80%的奖励，但该宗地实际并未升值（配套建设由被告投资），故在假定合同有效条件下依合同约定原告并无投资预期收益损失，因而也不存在损失赔偿或补偿的问题；③项目投资协议一.3条款约定，按县财政实际返还的土地使用权溢价升值的金额的80%向原告发放奖金，但县财政至今没有返还原告该项资金，因而协议约定的给付奖金的条件未成就，答辩人不负有给付义务；④基于合伙合同中合伙人利益共享风险共担的原则，原被告双方应当共同承担投资风险。最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条规定，合伙人对合伙经营的亏损额，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。本案中，约定用于参与土地使用权竞拍的资金均由原告承担，土地转让溢价收益也由原告享有80%，因而，依照前列司法解释规定和权利义务对等原则，原告即便有损失应由原告自行承担。综上所述，从程序法看，原告提起行政诉讼不符合受理条件，应驳回其起诉；从实体法看，原告的诉讼主张缺乏事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。原告刘华为证明其诉讼主张，向本院提交下列证据：第一组证据：原告身份证一份。证明目的：证明原告主体身份；第二组证据：项目投资协议书一份。证明：1、协议约定地块为1号和9号地块，其中协议第一条第三款、第四款约定乙方义务在2010年12月15日前向甲方先行给付预付款10万元/亩，待马庙镇政府获得用地指标后再挂牌出让，对于县财政收取土地出让金后，返还给马庙镇政府超出19万元/亩或者高于最低土地出让基准价以上部分为溢价升值部分，溢价升值部分的80%按照合同约定向乙方发放奖励金。第一条第三款约定的是针对暂无用地指标的情形，本项目协议书中1号9号地块在协议签订时均是暂无用地指标的土地，而该条款并未约定该种情形下应当由乙方刘华参与竞拍；该项目投资协议书内容实际核心条款只有第一条第三款、第四款，因第一条第一款第二款是针对有用地指标的土地，与本案无关；3、该项目投资协议书内容并不是土地出让合同，而是一份政府作为一方主体的投融资行政协议，协议签订的目的实际上是政府为了解决财政资金困难以及马庙镇集镇新区开发建设的资金问题；4、该项目投资协议书对于当时土地市场的价格，以及今后土地拍卖能够收取的土地出让金是有明确预期的，拍卖成交价高于19万元每亩或者高于最低土地出让基准价符合当时预估的履行条件；5、该协议设定的合同条款都是由马庙镇政府办公会议研究决定形成的格式文本，其目的是为了实现政府融资的公共管理目的，具有行政行为的性质，同时该协议又体现了民商事合同主体对等的地位。第三组证据：马庙镇集镇新区2013-2023规划图一份。证明：1号地块和9号地块符合马庙镇建设相应规划。第四组证据：怀宁县马庙镇财政所土地出让预收款票据三份（分别为2010年12月10日支付700万元、2010年12月15日支付500万元、2011年3月7日支付100万元）。证明：原告向被告投资转账的基本事实存在，原告按照合同约定履行完毕投资义务，共支付两地块总计1300万元预付款，其中1号地块730万元，9号地块570万元。第五组证据：国有建设用地使用权出让合同两份；出让宗地平面界址图两份；怀宁县城乡规划局关于提供国有建设用地供应中规划条件的复函（马庙镇一宗地）两份。证明：被告马庙镇政府整理的1号地块经审批依法由怀宁县土地管理局出让，对于县财政收取土地出让金后，返还给马庙镇政府的超出19万元/亩或者高于最低土地出让基准价以上部分为溢价升值部分，溢价升值部分80%应当按合同约定向原告发放奖励金。两份合同：编号340822出让（2016）0064号合同，约定土地出让价款为2860000元，每亩均价727.69元/平方米，即485103.99元/亩；编号340822出让（2017）0176号合同，约定土地出让款为3871000元，每亩均价为832.24元/平方米，即554832.8元/亩。第六组证据：怀宁县人民政府文件关于公布实施新一轮怀宁县城区及石牌等五乡镇土地级别及基准地价的通知一份及附件四份。证明：马庙镇土地类别及基准地价参照黄墩镇标准执行，以及具体基准地价价格为：一类住宅364元/平方米，一类商业572元/平方米。第七组证据：9号地块奖励金收款收据一份；关于9号地块奖励金测算方法清单两份；马庙镇支出报销单封面一份；马庙镇政府银行转账单据两份；怀宁县华泰房地产开发有限责任公司银行流水一份；国有建设用地使用权出让合同两份；出让宗地平面界址图两份；怀宁县城乡规划局关于提供国有建设用地供应中规划条件的复函（马庙镇一宗用地）两份。证明：1、9号地块在2012年拿到土地出让指标，经两次出让后，被告已经向原告转账支付9号地块奖励金，奖励金总额4607247元；2、9号地块是马庙镇政府单方决定按照基准地价38万元每亩计算的，我们保留另行主张的权利，同时说明了项目投资书的相关条款是双方认可的，政府已经履行部分义务，9号地块出让了。第八组证据：怀宁县政府2007年26号文件，关于集资建设工业园区申请财政贴息的批复一份；政府补集资三厘款表格一份。证明：在签订合同时，马庙镇政府为了开发建设马庙镇集镇新区的需要向社会进行融资，同时申请财政按月息10‰进行贴息，实际结算按照月息13‰向投资人发放投资回报的事实。第九组证据：关于马庙镇政府对刘华等四人投资奖励的情况说明一份。证明：被告对于9号地块，是由怀宁县华泰房地产开发有限责任公司竞拍取得，奖励金已经发放，且发放给项目投资协议书的出资商，而不是奖励给地块的土地竞买人。补充证据：1号宗地计算清单一份；判例两份：江苏省高院判例一份，最高人民法院判例一份。证明：最高人民法院对于与本案类似的政府招商引资融资的行政协议是持认定协议有效的观点，且最高院判例客观论述了政府在特定背景下吸收社会资本的投资，对加快城镇化建设、改善居民生活质量，符合当时的特定环境下经济发展的需要，不损害国家及社会公共利益。被告马庙镇政府为证明其抗辩主张，向本院提交下列证据：第一组证据：单位统一信用代码证。证明：被告身份登记状况；第二组证据：原、被告2010年12月9日签订的《项目投资协议书》。证明：1、合同主体系政府和自然人，因合同内容为投资而系民商事合同范畴，政府作为投资经营的民商事主体，不符合合同法第二条规定的民商事合同主体条件而无效；2、政府作为商事合同主体，违反《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》（中发【1986】6号）、《关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》（1992.6.26）的相关规定而无效；3、合同条款符合《合同法》第十二条关于合同条款设置要求，符合民事合同特征。4、合同约定按县财政实际返还的土地使用权溢价升值的金额的80%发放原告奖金，但县财政未返还该款项，故依合同约定无需发放奖金；5、协议中未约定涉案土地出让时间，即便至今未供地也不违反合同约定，原告主张权益无合同依据；第三组证据：怀宁县住建局怀住建规划条件（2011）24号文、县规划局《马庙镇金桂花园项目规划说明》、怀宁县住建局怀住建规批（2012）06号批复、规划总平面图、国有建设用地使用权出让合同（B02940号）。证明：被告开发项目已被审批，但被告规划地块上11—14#楼尚未建设，原告开发行为不符合土地使用权出让合同第十六条约定的开发竣工时间（2013年7月18日、2014年7月18日），于假定合同有效情形下原告因违约而应自担违约责任。第四组证据：县国土局怀国土资告字（2016）12号土地使用权拍卖出让公告、怀国土资告字【2017】12号土地使用权拍卖出让公告、原告2017年3月16日诉状（诉称土地未出让），证明：1、讼争的地块已经发布土地使用权出让公告，但原告未曾参与竞拍，系原告自行放弃竞买权，而非土地部门未出让宗地；2、原告并未依照项目协议一、4条款约定事项投资1号地块的意向，于假定合同有效情形下原告因违约而应自担违约责任；第五组证据：怀宁县土地收储中心怀土储（2016）16号核算报告。证明：含涉案土地在内的马庙新区421.9亩土地，被国土部门按亩均投资19.5万元（含被告配套建设投资）的价被收储，并无升溢；第六组证据：省政府皖政地（2016）1424号用地批复。证明：争议地块中剩余地块已报批，即将组织招拍挂，原告可参与竞标；第七组证据：原告出具的收款收据、借款收据。证明：被告已经全额退还应退原告预交款1300万元并出借原告100万元，被告已经履行资金返还义务。经庭审举证，被告马庙镇政府对原告刘华提交证据的质证意见如下：对证据1无异议；对证据2被告方认为项目投资协议书属于约定的合伙关系与土地使用权出让的混合性合同，也是无效合同，理由如答辩意见，该协议不属于融资协议，不能体现融资协议的特点；对证据3真实性无异议，但实际与案件无关联性，制定的规划不能证明土地在某一个期间内出让；对证据4无异议；对证据5真实性无异议，但不能作为原告主张权利的依据，因为对合同效力的判断是法律对民商事行为的干预，不取决于当事人的判断；对证据6真实性无异议，但不能作为本案事实认定的依据，因为该文件发布于2015年2月15日，不能成为双方签订合同时的参考依据；对证据7报销封面真实性无异议，转账凭证真实性无异议，但不能作为认定合同有效的依据，合同的效力不能取决于当事人的判断；对证据8中的26号文件批复真实性无异议，但与本案无关，该批复明确规定了执行的期限是2010年5月，而本案协议签订于2010年12月9日，2、批复是针对工业园的项目不是针对房地产开发，3、该批复无法证明双方签订的投资协议是借款性质；对证据9真实性无法确认。原告刘华对被告马庙镇政府提交证据的质证意见如下：对证据一无异议；对证据二真实性无异议，但是达不到被告的证明目的。⑴法律有明确规定，政府可以成为行政协议的主体，即受行政法也受合同法约束。且被告认可该协议具有投融资性质，是一份投融资合同。第一条的第1条，第2款是存量条款，本案争议的是1号、9号地块，也就是合同约定的第一条、第3、4款，没有用地指标的情形，那么合同的第1条，第1、2款对本案没有约束力，在第一条第1、2款约定乙方参与竞买，没有用地指标的如1号地块、9号地块不需要乙方参与竞买，对于协议的第二大条的所有内容，土地使用也是因为格式条款，与本案无关联性。第2大条的约定实际上是与第一条有存量指标是配套的，与本案诉称的1号、9号地块无关，因此，本案合同的有效条款就是第1条中第3、4款和第3条，其他条款与本案无关。本案不是土地出让合同。更不是合伙投资开发房地产合同。它就是政府融资合同；⑵政府可以成为行政协议的主体，行政协议是为实现一定的行政管理目标而实施的具有民商事性质的行政行为。不违反中发（1986）6号和1992.6.26两份文件规定，这两份文件规定限制的是党政机关及党政干部禁止从事经商活动的行为，而本项目投资协议书并不是以上两份文件所针对的经商活动；⑶根据项目投资协议书，明确的反映出土地出让合同签订之后，土地出让金归县财政所有，县财政应当返还部分给马庙镇政府，这也是我国现行财政政策的通行制度。被告罔顾基本事实，为了推卸责任严重破坏了一级政府的公信力。这个举证责任在政府，同时，项目投资协议书第一条第三款明确约定，甲方将按县财政实际返还的土地使用权溢价升值的80%向乙方发放奖金，如被告不认可县财政返还的土地使用权溢价升值的部分，则应当按照合同第一条第三款括号部分内容按超过19万元/亩部分的80%向乙方发放奖金。对于土地出让金返还问题有明确的文件规定，土地出让之后，土地出让金由县财政返还给土地整理的各乡镇；对证据三的真实性无异议，但这是关于9号地块的批文，9号地块奖励金已经部分兑现，原告在本案当中并未主张，因此9号地块的建设情况与本案并无联系，且国有建设用地土地出让合同的主体是公司，而非刘华个人，国有建设用地土地出让合同与项目投资协议书中的主体不同、内容不同，无关联性，不存在原告违约的问题；对证据四的两份公告，证明1号地块已经出让的真实性无异议，民事诉状真实性无异议，但我们已经撤回了民事诉讼，另行提起了行政诉讼。补充一点：我们将在庭后提交上次的庭审笔录，怀宁县马庙镇人民政府上次答辩意见提出本案为行政案件的观点，故原告进行撤诉。原告未参与1号地块的竞买是事实，但项目投资协议书第一条第三款对于暂无用地指标的用地并未要求乙方刘华参与竞买，原告未参与1号地的竞买不构成违约。实质上马庙镇政府将签订协议时暂无用地指标的1号9号两地块在将来取得用地指标后出让土地返还给政府的溢价升值部分，作为吸引投资的附加条件；对证据五的土地收储成本19.5万元无异议，但核算报告中提及出让给城投公司91.46亩土地并非1号地块，其出让价格与本案无关，19.5万元指的是收储价格不是出让价格；对证据六的1号地块已经全部出让，不存在再组织招拍挂的问题，与本案无关联性；对证据七的预交款已经全额退还的事实无异议，其中100万借款包含在1300万之内，9号地块的奖励金兑现一部分了。1号地块奖励金未兑现。经庭审举证、质证，本院对双方当事人提交证据认证如下：原告刘华、被告马庙镇政府提交证据作均来源真实，其证明目的，本院结合案情将综合认定。通过庭审举证、质证和认证，本院对本案事实作如下认定：2010年12月9日，原告刘华与被告马庙镇政府签署了《项目投资协议书》，该协议第一条第三款约定：对于暂无用地指标的宗地，由原告于刘华2010年12月15曰前向被告马庙镇政府先行按10万元/亩的价格给付预付款，被告马庙镇政府获得用地指标后再挂牌出让；宗地国有土地使用权出让价格超过19万元/亩的溢价升值部分归政府所有（如果当年挂牌最低土地出让基准价高于19万元，则按当年最低土地出让基准价以上部分计算为溢价升值部分）；但为鼓励投资，被告马庙镇政府将按县财政实际返还的土地使用权溢价升值的金额（即价格超过19万元/亩的部分）的80%向原告刘华发放奖金，如因此而产生有关税费由原告刘华承担。第四款约定：原告意向性投资刘华地块为1号地、9号地，挂牌前基本实现三通一平。附件约定#地块面积为了79.07亩，即527013.33平方米；2、该《项目投资协议书》签署后，原告刘华依约向被告马庙镇政府支付了预付款1300万元(分别为2010年12月10日支付700万元、2010年12月15日支付500万元、2011年3月7日支付100万元）；被告马庙镇政府共计向原告刘华退还1300万元土地预付款（其中2011年9月3日支付50万元；2011年12月12日支付60万元、2011年12月12日支付50万元、2011年12月12日支付420万元；2011年12月19日支付40万元；2016年12月27日支付300万元；2017年1月16日支付380万元）。2012年3月12日，被告马庙镇政府按该镇2011年11月26日会议精神结算，支付案涉的9号地的奖励金4607247元给怀宁县华泰房地产开发有限责任公司（其中2012年3月12日支付400万元，2012年3月13日支付607247元）。2007年4月13日，怀宁县人民政府作出政秘（2007）26号《关于马庙镇集资建设工业园申请财政贴息的批复》，该批复载明同意该镇启动工业园小区建设，面向机关职工集资款在100万元以内有县财政按实予以贴息补助，贴息率为月息1%。原告刘华就《项目投资协议书》中约定的1号地土地奖励金问题双方产生分歧，协商未果，2017年3月20日原告刘华就案涉纠纷诉至怀宁县人民法院，该院于2017年9月4日作出（2017）皖0822民初961号民事判决，被告马庙镇政府不服一审判决，提出上诉。安庆市中级人民法院2017年12月14日作出（2017）皖08民终2102号民事裁定书，撤销原审判决，发回重审。在重审期间，原告刘华撤诉，并重新提起行政。在第一次庭审过程中，原告刘华变更诉讼请求，要求被告马庙镇政府向原告发放奖金14791035元及相应利息（自2017年10月20日起至款付清之日止，按银行同类贷款利率计算）。后在第二次庭审中，原告刘华撤回对上述变更诉讼请求。本院认为：本案争议的焦点之一：1、原、被告签订的《项目投资协议书》是行政协议还是民事协议？根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”本案中，原、被告签订的《项目投资协议书》所涉及到被告系基层人民政府，而原告系普通公民。该协议应当属于行政协议；本案争议的焦点之二：原、被告所签订的《项目投资协议书》是否有效？原、被告签订《项目投资协议书》约定，国有土地使用权出让溢价升值的金额，按照80%向原告刘华发放奖金，该约定的溢价是指高于土地使用权出让金起拍的价款，其实质仍是土地使用权出让金，双方的分配也是基于土地使用权出让金的分配。对此《城市房地产管理法》第十九条、《预算法》第五十六条均由规定，土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础建设和土地开发，任何部门、单位和个人不得截留、占用、挪用或者拖欠。该条款属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定的效力性强制性规定。本案中《项目投资协议书》关于土地使用权出让价金溢价分成的约定违反了上述条款规定，损害了国家利益和社会公共利益，应属无效；本案争议的焦点之三：原告刘华的损失如何进行计算？根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本院确定，原告刘华的损失按照其先行支付的土地预付款的相应利率来计算，参照怀宁县人民政府作出的政秘（2007）26号《关于马庙镇集资建设工业园申请财政贴息的批复》的内容，原告刘华上述先行支付的土地预付款按照月利率1%计算损失。因原、被告签订的《项目投资协议书》中关于土地使用权出让金溢价分成的约定系无效条款，作为被告马庙镇政府应当承担主要过错责任。本院确定被告马庙镇政府承担上述土地预付款利息的70%损失，原告刘华自行承担上述土地预付款利息的30%损失。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款、第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十四条之规定,判决如下:一、被告怀宁县马庙镇人民政府于本判决生效之日起五日内给付原告刘华先行支付的土地预付款的利息（其中：2010年12月10日至2011年3月7日按土地预付款700万元计算；2010年12月15日至2011年3月7日按土地预付款500万元计算；2011年3月8日至2011年9月3日按土地预付款1300万元计算；2011年9月4日至2011年12月12日按土地预付款1250万元计算；2011年12月13日至2011年12月19日按土地预付款720万元计算；2011年12月20日至2016年12月27日按土地预付款680万元计算；2016年12月28日至2017年1月16日按土地预付款380万元计算），上述利息按照月利率0.7%计算；二、驳回原告刘华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案行政案件受理费50元，由被告怀宁县马庙镇人民政府负担。民事案件受理费64187元，被告怀宁县马庙镇人民政府负担44931元，原告刘华负担19256元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  余 浩审 判 员  吴宜俊人民陪审员  方扣霞二〇一九年十月九日书 记 员  查 玲附：本案适用的法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（十一）认为行政机关不履行、未按约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；第七十三条人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十四条人民法院一并审理相关民事争议，应当按行政案件、民事案件的标准分别收取诉讼费用。