江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏03民初296号原告：徐州付化娥食品有限公司，住所地徐州市鼓楼区环城路新天地商办楼1#-1-204。法定代表人：付化娥，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：蔡波，江苏汇君律师事务所律师。被告：李魁，男，汉族，住安徽省宿州市。委托诉讼代理人：李广标、王庆庆，江苏守夜人律师事务所律师。原告徐州付化娥食品有限公司（以下简称付化娥公司）诉被告李魁侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年4月28日受理后，依法组成合议庭，于6月12日、8月21日组织双方当事人进行证据交换，并于8月21日公开开庭进行了审理。原告付化娥公司的法定代表人付化娥、委托诉讼代理人蔡波，被告李魁及其委托诉讼代理人李广标、王庆庆到庭参加诉讼。现已审理终结。原告付化娥公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告李魁：1、立即停止对原告享有的第28475827号、第28710835号商标注册商标专用权的侵害；2、在经营中规范使用其企业名称，不得在经营场所、门头、网站以及对外宣传中使用“付姐手擀面”及图像；3、赔偿原告经济损失50000元及为制止侵权行为所支付的合理开支8396元；4、在徐州市所属的《都市晨报》上刊登声明消除影响；5、负担本案的诉讼费用。事实和理由：原告公司法定代表人付化娥自主创业经营手擀面已达23年之久，因其经营长久以来得到顾客的普遍好评，故“付姐手擀面”已在徐州市范围内享有一定的知名度和较好的口碑。为了使其品牌能够得到更好的发展和保护，付化娥于2017年12月21日投资注册了原告公司，并于2018年12月7日注册了第28475827号、第28710835号商标，核定使用的服务项目为第43类餐厅、餐馆、饭店、拉面馆等，注册有效期至2028年12月6日。原告在经营过程中发现，包括被告在内的数家从事餐饮服务行业的经营者未经原告许可，在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标，并在美团网上盗用原告的门头照片，从而欺骗相关公众，使相关公众产生误认，侵害了原告的注册商标专用权。同时，被告将原告的注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，亦构成不正当竞争。综上，被告的行为构成商标侵权及不正当竞争，同时亦扰乱了市场秩序，对原告的商誉造成了严重的负面影响及经济损失。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告李魁答辩称：1、被告在经营过程中并未使用原告的门头照片。2、被告与另案被告雷雪丽系家庭成员组成关系，涉案店铺实际为雷雪丽经营的分店，其使用“付姐手擀面”的时间早于原告申请涉案注册商标时间，系善意使用，在先使用，且“付姐手擀面”品牌价值是被告长期经营维护和推动的，根据商标法第五十九条的规定，被告有权在原使用范围内继续使用该商标，因此不构成商标侵权，亦不构成不正当竞争。3、原告诉请赔偿损失及合理支出没有法律依据。原告并未提供证据证明其实际使用了“付姐手擀面”商标，也没有提供正常的经营场所，因此不存在损失；保全证据公证书并未对手机的所有操作进行公证，因此不能作为证据使用，公证费不应予以支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院将在本院认为部分予以评判。根据本院确认的证据及双方当事人的陈述，本院查明以下事实：2018年12月7日，付化娥公司经国家知识产权局核准注册第28475827号“付姐手擀面”商标以及第28710835号“付化娥头像”图形商标，核定使用商品/服务均为第43类：餐厅，餐馆，饭店，拉面馆，快餐馆，流动饮食供应，自助餐厅，备办宴席，自助餐馆，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），注册有效期限自2018年12月7日至2028年12月6日。2019年4月24日，江苏省徐州市徐州公证处（以下简称徐州公证处）出具（2019）徐徐证民内字第2306号公证书，载明：2019年4月19日，付化娥公司的委托代理人蔡波向徐州公证处申请办理保全证据公证。当日10:44左右，该公证处公证员吴某及公证人员张某在公证处310室办理保全证据公证，由公证员吴某操作公证处工作手机，点击并进入“美团”APP,搜索“付姐手擀面”，点击并进入商户“付姐手擀面烧烤”（据美团显示地址为：彭城广场3.3km），查看该商户的用户评价、外卖商品、食品安全档案、商家相册等商户信息，至10:51左右整个保全过程结束。上述操作手机过程全程由摄像人员蔡振进行摄像及对相关手机界面进行拍照。根据公证书后附照片，取证商户“付姐手擀面烧烤”（彭城广场3.3km）的食品安全档案显示的营业执照经营主体为李魁（注册日期2017年5月12日），餐饮服务许可证显示的单位名称为付姐手擀面，类别为小吃店；商家相册中上传有带有“原庆云桥付姐手擀面”、“付姐手擀面”字样以及“付化娥头像”图形商标的门头照片，热销商品显示有羊肉串月销6652，肉筋月销2772等。2019年4月22日，付化娥公司的委托代理人郑济珍向徐州公证处申请办理保全证据公证。当日上午10:50，该公证处公证员吴某、公证人员张某及郑济珍来到位于徐州市××路上的“原庆云桥付姐手擀面”（据门头显示），由郑济珍使用随身携带的手机对该店铺的门头进行拍照（拍照前，公证员吴某已将手机的照片存储清空）。2019年4月23日，徐州公证处出具（2019）徐徐证民内字第2284号公证书对上述公证的事实予以确认，并确认公证书后附照片为现场拍摄所得，与当时情况相符。根据公证书后附照片，取证商户的门头为“原庆云桥付姐手擀面”，其中“原庆云桥”以较小字体纵向排列，“付姐手擀面”以较大字体横向排列。根据付化娥公司提供的委托代理合同、代理费发票、缴款单、公证费发票，付化娥公司为本案诉讼支出律师费6000元，公证费2000元。另查明，付化娥公司的法定代表人付化娥最早于庆云桥附近做手擀面生意，为了便于区分，以“付姐手擀面”的名义对外经营。后经营场所发生变更，付化娥开始使用“原庆云桥付姐手擀面”的名义对外经营。2012年，付化娥将其店内的冰箱、和面机等设备转让给雷雪丽，雷雪丽支付费用20000元，转让时二人并未就“付姐手擀面”、“原庆云桥付姐手擀面”的使用问题进行协商。后，雷雪丽以“付姐手擀面”、“原庆云桥付姐手擀面”的名义对外经营至今。庭审中，李魁提供了户口本及结婚证，以证明其系雷雪丽的妹夫，涉案店铺为雷雪丽的分店。经原、被告双方当庭确认，本案的争议焦点为：1、被告李魁是否实施了侵害商标权及不正当竞争行为；2、如构成侵权，被告李魁应如何承担侵权责任。本院认为：原告付化娥公司经核准注册了第28475827号“付姐手擀面”以及第28710835号“付化娥头像”图形商标，且上述商标尚在注册有效期内，其注册商标专用权依法受法律保护。未经付化娥公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯其注册商标专用权的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，如无相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。本案中，原告付化娥公司提供的保全证据公证书系原件，公证程序合法，被告李魁亦未提供证据推翻涉案公证证明，故涉案保全证据公证书应当作为认定事实的根据。根据涉案保全证据公证书，被告李魁在其门头上以较小字体纵向标注了“原庆云桥”字样，而以较大字体突出标注了“付姐手擀面”字样，且由于“庆云桥”为地名，其显著性较弱，应认定李魁使用在门头上的“原庆云桥付姐手擀面”标识与涉案“付姐手擀面”注册商标构成近似；被告李魁在美团网站上使用与涉案“付姐手擀面”注册商标近似的“付姐手擀面烧烤”对外经营，并在商家相册中上传带有涉案“付化娥头像”图形商标、“付姐手擀面”字样以及“原庆云桥付姐手擀面”字样的门头用于广告宣传，该种使用方式已达到识别商品来源的作用，属于商标性使用。李魁在经营过程中使用与涉案“付姐手擀面”、“付化娥头像”图形商标相同以及近似的标识，且其经营范围与涉案注册商标核准使用的商品类别为同一种类，容易使相关公众误以为其与原告存在许可使用、关联企业等特定关系，应认定侵害了原告付化娥公司对第28475827号“付姐手擀面”以及第28710835号“付化娥头像”注册商标的专用权。付化娥公司同时主张李魁的上述使用行为构成不正当竞争，对此，本院认为，鉴于反不正当竞争法系对商标法等专门法的补充，对李魁的上述使用行为，本院已经认定为商标侵权行为，故不再对其作重复评价，对付化娥公司的此项主张，本院不予支持。对于李魁提出的先用权抗辩，本院认为，商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，“付姐手擀面”标识最早由付化娥使用，2012年雷雪丽接手设备后才开始使用“付姐手擀面”、“原庆云桥付姐手擀面”，因此其使用“付姐手擀面”的时间晚于付化娥，其先用权抗辩不能成立。雷雪丽与付化娥双方在协商设备转让的过程中并未就“付姐手擀面”及“原庆云桥付姐手擀面”的使用问题进行协商，亦未签订书面协议，李魁主张雷雪丽支付的20000元款项中包含“付姐手擀面”及“原庆云桥付姐手擀面”商标的转让费用依据不足。至于李魁提出的商家相册中的门头照片并非其上传，而是消费者自己上传的抗辩，本院认为，涉案门头照片出现在商家相册中，而非用户评论中，商家相册为商户自行管理，鉴于被告并未提供证据证明消费者可以自行向商家相册中上传图片，对于其此项抗辩，本院不予采信。被告李魁实施了侵害涉案注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于其提出的付化娥公司未提供证据证明其实际使用了“付姐手擀面”商标，也没有提供正常的经营场所，因此不存在损失的抗辩意见，本院认为，付化娥公司已经提供营业执照、经营场所门头照片等证据证明其正常经营，且在经营过程中使用了“原庆云桥付姐手擀面”门头，付化娥公司虽未提供证据证明其实际损失，但李魁的侵权行为所造成的市场混淆给付化娥公司所带来的损失是客观存在的，且付化娥公司不存在连续三年不使用涉案注册商标的情形，故李魁的此项抗辩不能成立。关于本案的赔偿数额，鉴于付化娥公司未举证证明其因李魁的侵权行为所造成的损失数额或被告因侵权行为的获利，其当庭请求依法定赔偿确定赔偿数额符合法律规定，本院综合考虑涉案商标的声誉、被告的主观过错程度、实施侵权行为的性质、情节、方式、影响范围、原告为维权支出的合理开支等因素，酌情确定被告李魁赔偿原告付化娥公司经济损失及合理开支共计11000元。至于原告请求判决被告在徐州市所属的《都市晨报》上刊登声明消除影响的诉请，鉴于原告并未提供证据证明涉案侵权行为严重损害了涉案商标的商誉，且通过判令被告停止侵权和赔偿经济损失足以消除涉案侵权行为给原告造成的不良影响，故对其此项诉请，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款规定，判决如下：一、被告李魁于本判决生效之日起立即停止侵犯原告徐州付化娥食品有限公司第28475827号、第28710835号注册商标专用权的行为；二、被告李魁于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐州付化娥食品有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计11000元；三、驳回原告徐州付化娥食品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1260元，由被告李魁负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时应依据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省高级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75。审判长  李为帆审判员  吴晓志审判员  崔 悦二〇一九年十月二十五日书记员  顾 娟