山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终4568号 上诉人（原审被告）：中粮饲料（沛县）有限公司，住所地徐州市沛县经济开发区西环路东侧、酒厂南路北侧。 法定代表人：韩治营，总经理。 委托诉讼代理人：袁波，男，汉族，1981年10月7日生，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋效盛，山东王杨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青州市鸿飞饲料厂，住所地青州市黄楼街道办事处政府驻地。 法定代表人：刘洪飞，总经理。 委托诉讼代理人：钟欣，山东千众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天禧牧业有限公司，住所地惠民县城大济路东侧。 法定代表人：胡振新，董事长。 上诉人中粮饲料（沛县）有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人青州市鸿飞饲料厂、天禧牧业有限公司（以下简称天禧公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中粮公司的委托诉讼代理人袁波、宋效盛，被上诉人青州市鸿飞饲料厂的委托诉讼代理人钟欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中粮公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或者发回沛县人民法院重新审理。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“对于中粮公司所欠货款，尽管青州市鸿飞饲料厂和天禧公司签订了还款协议书，但中粮公司并无充分证据证实青州市鸿飞饲料厂同意，将债务转移天禧公司，还款协议书并未免除中粮公司的还款责任”，上诉人认为此认定不妥。因为上述《还款协议书》确定的案涉款项，不是上诉人中粮公司将债务转移给被上诉人天禧公司，而是二被上诉人自行交易导致的债权债务，与上诉人无关。（一）二被上诉人于2017年12月14日签订的《还款协议书》，假设是上诉人中粮公司将债务转移给被上诉人天禧公司，也由于被上诉人天禧公司向被上诉人青州市鸿飞饲料厂支付5万元人民币，被上诉人青州市鸿飞饲料厂接收该笔还款，证明二被上诉人开始履行该《还款协议书》，其《还款协议书》已经发生法律效力，非依法定程序不得改变，充分说明被上诉人青州市鸿飞饲料厂作为该笔款项的债权人同意且认可了该债权债务转移行为。（二）如果认定《还款协议书》无效，也应当有二被上诉人提起合同无效之诉，一审法院在本案中主观认定不妥。二、一审法院认定“青州市鸿飞饲料厂开具的发票均为向中粮公司开具，此证实了青州市鸿飞饲料厂一直认为系与中粮公司发生的交易，结合以上分析，中粮公司作为买受人负有付款责任，虽然后期青州市鸿飞饲料厂取回发票，但青州市鸿飞饲料厂并未承诺放弃对中粮公司主张权利。”上诉人认为此认定亦不妥。（一）案涉发票本来就与上诉人无关，是被上诉人天禧公司与被上诉人青州市鸿飞饲料厂自行订立的合同，与被上诉人无关，一审法院不能以“青州市鸿飞饲料厂一直认为……”这样的主观认知作为定案依据，将该交易强加给上诉人；（二）被上诉人从上诉人处取回发票的行为，客观说明了被上诉人青州市鸿飞饲料厂认识到了案涉款项与上诉人无关，而是与天禧公司之间存在债务关系的事实。三、一审判决认定本案中的还款协议书在性质上属于债务加入错误的。根据《还款协议书》的约定，天禧公司应当向青州市鸿飞饲料厂支付货款，而不是上诉人欠青州鸿飞饲料厂的货款。四、上诉人承担还款责任的前提是青州市鸿飞饲料厂向上诉人交付了等额的货物。本案中，青州市鸿飞饲料厂没有向上诉人交付货款，其要求上诉人支付货款没有依据。五、本案的法律关系应为合同权利义务的一并转移。案涉还款协议书签订之前，案涉合同的相对方是上诉人与被上诉人青州市鸿飞饲料厂，签订之后案涉合同的相对方是被上诉人青州市鸿飞饲料厂和天禧公司，上诉人将案涉合同的权利义务整体转移给了天禧公司。上诉人将收取青州市鸿飞饲料厂交付的货物的权利和向青州市鸿飞饲料厂支付货款的义务一并转让给了天禧公司，青州市鸿飞饲料厂予以同意，这才有了2017年12月14日青州市鸿飞饲料厂与天禧公司签署的《还款协议书》，并在还款协议书确认，青州市鸿飞饲料厂向天禧公司供货，天禧公司应当偿还其所欠青州市鸿飞饲料厂的货款等相关事宜的约定。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院查清事实，并依法改判驳回青州市鸿飞饲料厂对上诉人的诉讼请求。 被上诉人青州市鸿飞饲料厂辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，要求驳回上诉、维持原判。 被上诉人天禧公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 青州市鸿飞饲料厂向一审法院起诉请求：1.判令中粮公司和天禧公司支付青州市鸿飞饲料厂货款539337.95元并赔偿逾期付款损失（以货款539337.95元为基数，自2018年1月20日起按照中国人民银行同期同类贷款人民币基准利率的1.5倍计算至货款全部还清之日）；2.本案全部诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：自2016年4月份开始，青州市鸿飞饲料厂与中粮公司发生买卖动物油业务关系。中粮公司业务员王洪明通过QQ给青州市鸿飞饲料厂发送格式的《中粮饲料（沛县）有限公司采购合同》，合同首部表格部分含有所需月份采购计划的货物名称、数量、单价、金额等，青州市鸿飞饲料厂收到后加盖本单位公章通过传真回传给中粮公司，中粮公司收到后合同即生效，业务员王洪明根据公司生产需要通知青州市鸿飞饲料厂送货。具体条款约定：1、质量标准：酸价≦5%，水杂≦1%，符合国家质量标准，酸价每超一个每吨扣50元；2、交货时间：约定的时间前根据买方生产需要分批到场；3、交货地点：天禧公司仓库；4、运输：汽车运输，到交货地点前的一切费用由卖方承担，到交货地点后的一切费用（接车及短驳入库等）由买方承担；5、计量方式：以需方地磅过磅实收重量为准；6、检验：货到交付地点后，买方对货物进行检验，货物的风险自买方验收合格并实际接收货物之日起转移至买方；7、付款方式：货物到达需方指定地点验收合格开具正式发票后，需方以（电汇、汇票、转账）形式，在15个工作日内付清全部货款；合同第8、9、10条还对违约责任、解约条件以及争议解决等事项进行了约定。合同第11条对于合同生效约定：本合同一式两份，买卖双方各持一份，经双方签字盖章生效，本合同传真签约有效。按照上述约定的交易方式，青州市鸿飞饲料厂与中粮公司先后于2016年4月19日、5月25日、8月1日签订三份《中粮饲料（沛县）有限公司采购合同》，对应的分别是4月份、6月份、8月份采购计划，采购数量分别为24吨、60吨、60吨，单价分别为4480元、4650元、4800元。2017年3月1日，中粮公司通过中国建设银行北京建国分行向青州市鸿飞饲料厂转账付款两笔分别为61731元、69930元。 2017年3月7日、4月5日、4月20日、4月22日，王洪明向青州市鸿飞饲料厂发送四份《中粮饲料（沛县）有限公司采购合同》，其中第一份对应的是3月份采购计划，后三份均为4月份采购计划，数量均为30吨，单价分别为6050元、5800元、5100元、5200元。上述合同生效后，青州市鸿飞饲料厂供货，对于收货情况中粮公司为青州市鸿飞饲料厂出具了“中粮饲料（沛县）有限公司计量单”和“中粮饲料（沛县）有限公司采购到货单”，计量单上载明的收货单位均为：中粮公司。青州市鸿飞饲料厂于2017年4月18日为中粮公司开具了26份增值税普通发票，金额为213825.15元；于2017年5月11日开具了21份增值税普通发票，金额为202976.8元；于2017年6月9日开具了18份增值税普通发票，金额为172536元。因中粮公司未付款，青州市鸿飞饲料厂公司员工朱清山联系中粮公司支付货款，中粮公司以上述四份合同涉及的货款应当由天禧公司支付、发票应该开给天禧公司为由未予支付，双方协商未果，因此青州市鸿飞饲料厂开具的发票一直在中粮公司。 2017年12月19日，青州市鸿飞饲料厂作为乙方（债权人）与天禧公司作为甲方（债务人）签订还款协议书，以表格形式载明乙方向甲方供货详情为：2017年3月22日、3月24日、3月27日分别为11.81吨、11.86吨、11.673吨，单价均为6050元，对应价款分别为71450.5元、71753元、70621.65元，合计213825.15元；2017年4月12日、4月13日、4月17日分别为11.72吨、11.616吨、11.66吨，单价均为5800元，对应价款分别为67976元、67372.8元、67628元，合计202976.8元；2017年4月23日、5月7日、5月7日分别为11.7吨、11.59吨、9.89吨，对应价款分别为60840元、60268元、51428元，合计172536元，以上共计589337.95元。其中，上述单价为6050元的货款总额213825.15元，与青州市鸿飞饲料厂于2017年4月18日开具的26份增值税普通发票金额一致；上述单价为5800元的货款总额202976.8元，与青州市鸿飞饲料厂于2017年5月11日开具的21份增值税普通发票金额一致；上述单价为5200元的货款总额172536元，与青州市鸿飞饲料厂于2017年6月9日开具的18份增值税普通发票金额一致。还款协议书中表格下方的内容为：“此批货物已由天禧牧业有限公司加工耗用，生产成饲料并销售，对应货款甲方一直未支付给乙方。根据中华人民共和国有关法律法规的规定，甲、乙双方协商，就甲方所欠乙方上述货款事宜达成如下协议：一、甲方所欠乙方货款由甲方承诺于2018年1月20日前一次性付清，甲方不得以任何理由拒付此款，到期不还，甲方每天承担1000元的罚款。乙方在收到货款15天内，为甲方开具对应发票，否则乙方承担款额50%的赔偿。自协议签订之日起，乙方被纳入中粮公司的供应商名录中。二、甲、乙对本协议条款及相应的法律后果已全部知晓并充分理解，认识一致，均无异议。且甲方以质押在中粮公司租赁冷库的货物作担保，按市场价值保障此协议的履行。三、本协议履行中如发生争议，双方友好协商，协商不成的均可向当地人民法院提起诉讼。四、本协议双方签字盖章生效。传真件有效。”上述协议生效后，天禧公司于2018年1月2日支付青州市鸿飞饲料厂50000元，其余至今未履行。上述还款协议书签订生效后，青州市鸿飞饲料厂于2017年12月19日从中粮公司处取回了开具的发票。 一审庭审中，中粮公司提供于2015年7月13日与天禧公司签订的《委托加工合同》照片打印件一份。中粮公司作为甲方即委托方，天禧公司作为乙方即被委托方，合同签约地点：天禧公司，合同就甲方委托乙方加工饲料产品事宜达成一致条款。其中，合同第四条约定：“原料要求：1、甲方委托乙方代加工产品的原材料由甲方自主采购，乙方负责甲方原材料的卸车及保存。甲方与乙方应相互共享原材料采购信息，并共同制定采购标准。原材料的使用应按照互惠互利的原则，相互帮助和协助。2、甲方委托乙方代加工产品的原料，乙方签字确认接收，并保证原料的安全。”；合同第八条约定：“产品包装：乙方同意甲方在产品包装及标签中无偿使用乙方的生产批准文号企业标准及委托生产等字样。双方在制定产品市场销售价格及开发市场时，应考虑不影响对方利益，同时加强双方资源共享，互惠互利，真诚合作。”；合同第九条约定：“验收方法：1、产成品：委托加工的产成品由乙方负责检验合格，甲方开展抽样复检。2、甲方的品管人员有权监督乙方的所有生产流程，乙方必须按照甲方人员的要求投放原材料、操作生产，生产完成后，由甲方品管人员对成品进行检验，检验合格后方能出库。”；合同第十五条约定了本委托合同期限为自2015年7月13日至2016年7月12日。合同还就其他事项进行了约定。 一审法院认为,青州市鸿飞饲料厂主张与中粮公司存在动物油的买卖合同关系，并对未收回的货款向中粮公司、天禧公司主张权利，而中粮公司则主张所欠青州市鸿飞饲料厂的货款与己无关，自身不应承担责任。据此，本案当事人争议的焦点在于中粮公司是否承担付款责任。一审法院从两方面分析如下：第一，案涉采购合同的主体及履行。其一，青州市鸿飞饲料厂提供了七份合同，其中对于签约时间为2016年4月19日、5月25日、8月1日的三份合同，中粮公司无异议，认可该三份合同系其与青州市鸿飞饲料厂签订，但对于签约时间为2017年3月7日、4月5日、4月20日、4月22日的四份合同不认可，认为该四份合同的履行双方为青州市鸿飞饲料厂与天禧公司。一审法院认为，一是从青州市鸿飞饲料厂提供的上述七份合同看，均为格式合同，合同名称均为《中粮饲料（沛县）有限公司采购合同》，载明的卖方均为青州市鸿飞饲料厂，买方均为中粮公司，除去合同编号、签约时间以及采购计划内容不同外，其余全部一致。根据合同的相对性原则，交易的双方应为中粮公司与青州市鸿飞饲料厂。二是从上述合同签订方式看，青州市鸿飞饲料厂及中粮公司均认可上述七份合同均是由王洪明发送给青州市鸿飞饲料厂的，虽然中粮公司不认可王洪明系本公司员工，但即使如此，从均是由王洪明发送合同的行为看，不仅仅表征了中粮公司与天禧公司双方之间关系的紧密甚至不可分，另一方面更重要的是青州市鸿飞饲料厂由此有充分理由相信此系中粮公司发送的合同，交易的双方就是中粮公司与青州市鸿飞饲料厂。三是从中粮公司提供的与天禧公司签订的委托加工合同看，明确约定中粮公司委托天禧公司代加工的原材料由中粮公司自主采购，结合案涉七份合同的买方为中粮公司，此进一步证明了交易的双方为中粮公司与青州市鸿飞饲料厂。同时，从委托加工合同载明的合同期限看，自2015年7月13日至2016年7月12日，但中粮公司认可的三份合同中的最后一份的签约时间为2016年8月1日，可见已经超过了其与天禧公司的委托加工合同期限，因此中粮公司仅凭委托加工合同也不能足以否认2017年的四份合同所约定的货物非自己所用。其二，从履行情况看，七份合同上载明的交货地点均为惠民天禧牧业公司仓库，且青州市鸿飞饲料厂将交易的货物均运送至该处后，所获得的计量单名称均是“中粮饲料（沛县）有限公司计量单”，且计量单上载明的收货单位均为“中粮饲料（沛县）有限公司”，因此青州市鸿飞饲料厂显然是向中粮公司履行的供货义务。另外，中粮公司直至2017年3月份还在向青州市鸿飞饲料厂支付货款，而中粮公司不认可的2017年的四份合同中的第一份签约时间为2017年3月7日，二者之间在时间上具有连贯性，而这种连贯性也足以使得青州市鸿飞饲料厂认为是一直在向中粮公司履行供货义务。综上分析，一审法院认为，案涉采购合同的当事人双方为青州市鸿飞饲料厂与中粮公司，青州市鸿飞饲料厂向中粮公司履行了交付货物的义务。第二，天禧公司与青州市鸿飞饲料厂签订的还款协议书是否免除了中粮公司的还款义务。从还款协议书看，虽然签订双方为青州市鸿飞饲料厂与天禧公司，但仍不足以免除中粮公司的责任。其一，青州市鸿飞饲料厂开具的发票均为向中粮公司开具，此证实了青州市鸿飞饲料厂一直认为系与中粮公司发生的交易，结合以上分析，中粮公司作为买受人负有付款责任，虽然后期青州市鸿飞饲料厂取回发票，但青州市鸿飞饲料厂并未承诺放弃对中粮公司主张权利。其二，中粮公司当庭认可其未将与天禧公司之间的委托加工合同关系告知包括青州市鸿飞饲料厂在内的原料供货商，那么基于此事实，青州市鸿飞饲料厂在将货物送至指定的地点后，至于货物具体是由中粮公司使用还是由天禧公司使用，属于中粮公司和天禧公司之间的关系，青州市鸿飞饲料厂既无从知晓也无法予以控制。因此，尽管还款协议书上有“此批货物已由天禧牧业有限公司加工耗用，生产成饲料并销售，对应货款甲方一直未支付给乙方”字样，但仍不足以免除中粮公司的还款责任。实际上，正因为中粮公司和天禧公司之间的委托加工关系不为第三人知晓，那么中粮公司如果不再委托天禧公司进行加工，就应当以合理方式及时告知包括青州市鸿飞饲料厂在内的供货商，从而避免纠纷的发生，但中粮公司并未为之。其三，作为青州市鸿飞饲料厂来讲，其作为债权人关心的只是自己的权利能否及时实现，而只要支付，则对于由哪一方支付则显得并不重要。从还款协议书约定的还款时间看，协议书于2017年12月14日签订，而约定的还款时间为2018年1月20日，付款履行期限仅一个月有余，如果按约履行的话，那么这个履行期限对青州市鸿飞饲料厂来说是完全可以接受的。其四，从审理查明的事实看，案涉采购合同的双方为青州市鸿飞饲料厂与中粮公司，而天禧公司属于合同外的第三人，第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明青州市鸿飞饲料厂同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。本案中的还款协议书在性质上即属于债务加入。所谓债务加入又称并存的债务负担，指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。在债务加入法律关系中，债务加入人违约或者债务人违约，债权人可以为两者共同被告或者以两者分别为被告提起违约之诉，如果债权人只起诉债务加入人的，判决债务加入人承担债务清偿责任，而在债权人同时起诉债务人与债务加入人的情形下，则判决债务加入人与债务人共同承担清偿债务的责任。综上分析，对于中粮公司所欠货款，尽管青州市鸿飞饲料厂与天禧公司签订了还款协议书，但中粮公司并无充分证据证实青州市鸿飞饲料厂同意将债务转移给天禧公司，还款协议书并未免除中粮公司的还款责任。 综上所述，案涉采购合同的当事人双方为青州市鸿飞饲料厂与中粮公司，双方之间签订的采购合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。当事人双方应当按照合同约定全面履行自己的义务，青州市鸿飞饲料厂按约履行了交付货物义务，中粮公司应当按照约定的还款时间及时履行支付货款义务。天禧公司加入到青州市鸿飞饲料厂与中粮公司原存的债务关系中，构成债务加入，应当与中粮公司共同承担还款责任。青州市鸿飞饲料厂要求中粮公司与天禧公司支付货款539337.95元的诉讼请求，一审法院依法应予支持。同时，中粮公司和天禧公司未按约定履行付款义务，构成违约，依法应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，按照约定，到期不还每天承担1000元罚款，该计算方法显然过高，但青州市鸿飞饲料厂现主张自逾期之日即2018年1月20日起至实际付清之日止，按照同期银行贷款基准利率上浮50%计算，未超出双方约定，亦未超出法律规定，一审法院予以支持。根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，天禧公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃了当庭陈述、举证和质证的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中粮饲料（沛县）有限公司、天禧牧业有限公司于判决生效之日起十日内支付青州市鸿飞饲料厂货款539337.95元；二、中粮饲料（沛县）有限公司、天禧牧业有限公司支付青州市鸿飞饲料厂逾期付款利息损失，以539337.95元为基数，自2018年1月20日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%标准计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9193元，诉讼保全费3220元，由中粮饲料（沛县）有限公司、天禧牧业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，二审案件应当对上诉请求有关的事实和法律问题进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人青州市鸿飞饲料厂向上诉人及天禧公司主张货款，有案涉采购合同、协议书及当事人陈述等证据在案为证，事实清楚，证据充分，一审判令上诉人及天禧公司承担还款责任，并无不当。上诉人主张案涉协议书签订之前，案涉合同的相对方是上诉人与被上诉人青州市鸿飞饲料厂，签订之后案涉合同的相对方是被上诉人青州市鸿飞饲料厂和天禧公司，上诉人将案涉合同的权利义务整体转移给了天禧公司。但合同权利义务的整体转移需要取得债权人的同意。对此，上诉人需举证证明上诉人与天禧公司就案涉合同的权利义务整体转移给天禧公司达成了合意，且该合意取得债权人被上诉人青州市鸿飞饲料厂的同意。但上诉人未提交充分有效的证据予以证明，应由上诉人承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人中粮饲料（沛县）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9193元，由上诉人中粮饲料（沛县）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一九年十月八日 书记员 杨宇婷