山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4626号 上诉人（原审原告）：王云标，男，1985年10月10日出生，汉族，居民，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：赵守俭，山东恒安盛德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘本领，山东权邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李庆德，男，1985年5月16日出生，汉族，居民，住安丘市。 委托诉讼代理人：崔振省，潍坊奎文雅馨法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：安丘宝通物流有限公司。住所地安丘市兴安街道东关（大城埠市场）。 法定代表人：李庆宝，总经理。 上诉人王云标因与被上诉人李庆德、安丘宝通物流有限公司提供劳务受害者责任纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2018）鲁0784民初4638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 王云标上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据认定错误，适用法律错误，判决结果显失公正，应予依法纠正。一、首先一审法院对于上诉人提供楚立革的证言录音材料没有做出有效认定，证据认定错误，从而导致认定事实错误。对于楚立革的证言，本案中交通事故事发生时间为2017年4月30日，上诉人提供的录音证据的录制时间为2017年5月5日，录音时间与发生交通事故时仅仅间隔五天时间，且录音时上诉人与被上诉人关系尚佳，双方并没有就赔偿问题发生争议，也未起诉，此时本案中被录音人楚立革的陈述无人为的干扰因素，故此时楚立革的陈述是其真实意思表示。同时，楚立革也是被上诉人李庆德的雇佣司机，楚立革作为专业的司机，对车的状况也有直接的了解，虽然上诉人和被上诉人均没有提交客观性、稳定性更强的关于涉案车辆是否存在刹车问题的书面证据，但事故发生后，涉案的车辆也是由被上诉人保管，事故发生后，也是由被上诉人李庆德从提车并维修，况且上诉人发生事故以后，上诉人因受伤住院，无法亲到交警部门处理交通事故，要求对事故车辆进行鉴定，等上诉人治疗结束后，被上诉人已经将事故车辆提出并维修完毕，因此，根据案件事实，上诉人自发生事故以后，已经没有任何的机会再接触事故车辆，也已经无法申请智能单位对事故车辆的刹车系统进行鉴定，因此，导致刹车系统无法鉴定，无法提供鉴定报告的责任在被上诉人李庆德，对此，被上诉人李庆德应承担该责任。而在上诉人起诉后庭审中楚立革作为被上诉人李庆德的证人出庭作证时，并且其出庭作证是由李庆德致使出庭作证，其证言就存在被利诱或者其他不正当的因素所影响，其出庭作证所做的证言不能正确的反映案件的事实，并且，楚立革还是本案被上诉人李庆德的雇员，受本案的被上诉人李庆德雇佣并给其发放工资，其与本案的被上诉人之间存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条`第二款之规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：与一方当事人或代理人有利害关系的证人出具的证言。因此楚立革出庭做出的证人证言不能认定为自己的真实意思的表示，不能作为证据使用。而上诉人提供的楚立革的录音证据应当作为证据使用，予以认定。从证据优势上来说，上诉人提供的楚云革的证言是在没有任何压力和影响因素影响的情况下自己做的事实陈述，比在法庭审理过程、出庭前有客观因素的影响作出的陈述更有可信度，在被上诉人没有提供确切证据的情况下，楚云革的录音证言的证明力明确强于当庭的陈述。从证据优势上来说，应该对其录音证据中的陈述对事实作出认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因此，根据现有的证据情况，可以认定被上诉人李庆德提供的车辆存在刹车问题。对此，在双方责任的承担也相应的由李庆德承担大部分的责任。二、一审法院适用法律、法规错误。被上诉人李庆德所属的车辆挂靠安丘宝通物流有限公司，李庆德又雇佣上诉人提供驾驶服务，其雇佣是基于生产经营及营利性商业活动所形成的雇佣关系，因雇主与雇员之间存在隶属关系，对雇员负有指挥、监督、管理职责，雇主应为雇员提供更为充分的劳动保护和安全保障，并对雇员进行安全教育等相关管理事宜，在此案中，上诉人面对李庆德和安丘宝通物流有限公司两方主体，虽然一审法院认定李庆德和安丘宝通物流有限公司之间没有缴纳管理费等事项，但不影响车辆的登记车主是安丘宝通物流有限公司的事实，即上诉人受雇于李庆德和安丘宝通物流有限公司的事实，并且被上诉人雇佣上诉人的时，必须持有上岗证等前提条件，而《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定强调的是单纯的个人之间形成劳务关系，因此本案的情况不属于侵权责任法第3条调整的范畴，并且，一审法院已经认定上诉人和被上诉人是雇佣关系，况且对于雇佣和提供劳务关系的界定，也无新的司法解释对“因劳务”造成他人损害进行细化，则侵权责任法法施行后也只能继续使用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作为判案依据。就现在来说也没有明确的法律上的界定，对此，既然法院已经认定双方是雇佣关系的情况下，雇主应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定承担无过错赔偿责任，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定。三、一审判决上诉人承担责任的50%于法于理于事实均无依据，有失公允。上诉人受雇于李庆德和安丘宝通物流有限公司，被上诉人作为劳务活动的组织、指示和风险防范者，对提供劳务者具有安全保障和安全注意义务，应提供安全的工作场所和劳动条件，具体到本案，车辆归属于李庆德，送货的地点、运行时间也是上诉人按照李庆德的指示来完成。同时被上诉人又是上诉人从事受雇活动的受益者，其利益归属于被上诉人，因此被上诉人承担主要责任才符合社会利益平衡原则，若上诉人因事故本身就造成严重身体伤害，还要求其承担主要责任有违社会公平和道德。而一审判决以上诉人在交通事故中承担事故的全部责任为由判决上诉人承担50%的责任没有事实依据，是错误的。对于事故责任只是区分在交通事故过程中，事故责任方的责任分担。其责任划分不是区别雇工与雇主之间责任的依据，况且，交通事故本身就是过失，并非上诉人的故意行为而导致的损害，即便因为上诉人在受雇于李庆德期间因过失发生交通事故而减轻雇主的责任，也应该由上诉人承担小部分责任，被上诉人李庆德承担损失的主要责任。这也与工伤处理的方式及利益平衡原则相一致。四、关于社会责任感问题。在本案中，上诉人发生事故之前家庭就不富裕，家中有两个年幼的孩子及年迈的父母，发生事故后为了治疗伤情花费了家里全部的积蓄并欠下了巨额外债，去年底村里及时给上诉人报请了低保，但后续高额的治疗费上诉人依旧难以负担，给这个本来就欠债累累的家庭雪上加霜，上诉人后续治疗费用也着落，故应当考虑一下上诉人实际生存条件，给予公正合理的判决。综上，一审法院认定事实错误，认定证据不足错误，适用法律错误，判决上诉人承担50%的的损失显失公平、公正，按照案件事实，判决上诉人承担百分之十到二十的责任相对来说比较合适，请求二审法院依法查明事实，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。 被上诉人李庆德辩称，无论从法律规定还是从社会道德评价来看，均体现出一身判决针对于上诉人来说已经是非常合理的了，上诉人在一审过程中没有提交任何证据证明涉案车辆存在刹车问题，且上诉人在事故发生的责任认定中是负事故全部责任，同时，我方车辆一直年检合格，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人安丘宝通物流有限公司二审未到庭亦未提交答辩意见。 王云标向一审法院起诉请求：1.依法判令李庆德、安丘宝通物流有限公司赔偿前期治疗费用120941.37元、门诊治疗费用7383.9元，两项合计128325.27元；2.本案的诉讼费、保全费用由李庆德、安丘宝通物流有限公司承担。 一审法院认定：2016年开始，李庆德雇佣王云标开车。2017年4月30日7时25分，王云标驾驶鲁V41888号重型厢式货车沿省道231线（广饶境内）由北向南行驶至省道231线（广饶境内）100公里+500米处时，与同方向行驶的张海洋驾驶的鲁E28665号重型载货专项作业车发生交通事故，致王云标受伤，两车受损。广饶县公安局交通管理大队于2017年5月11日出具广公交认字[2017]第00108号道路交通事故认定书，认定王云标驾驶机动车在道路上行驶时采取措施不当及未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离的违法行为是事故发生的全部原因，王云标承担事故的全部责任，张海洋不承担事故责任。事发时王云标驾驶鲁V41888号重型厢式货车从广饶县运送完货物空车返回。 事发后，王云标入住中国人民解放军第八十九医院入院治疗，实际住院44天，为此已支出医疗费230941.37元。李庆德为王云标垫付医疗费110000元，王云标认可已收到该110000元的医疗费，王云标要求李庆德、安丘宝通物流有限公司支付前期医疗费120941.37元（230941.37元扣除李庆德已经垫付的110000元），李庆德反诉要求王云标返还垫付的医疗费110000元。 鲁V41888号重型厢式货车的登记车主为宝通物流公司，实际所有人为李庆德，该车的检验有效期至2018年5月，涉案车辆系挂靠在安丘宝通物流有限公司。王云标于2012年4月6日获得道路运输从业人员从业资格证，有效期至2018年4月6日，从业资格类别为道路货物运输驾驶员，其于2011年7月11日获得B2机动车驾驶证，有效期至2027年7月11日。 一审庭审中，王云标提交了两份与证人楚立革的通话录音证明发生事故时涉案车辆的刹车存在问题，在2018年5月15日的录音中，楚立革对王云标提出的关于涉案车辆刹车存在问题的说法明确予以否认。楚立革事发时与王云标系涉案车辆的驾驶员，与王云标亲历涉案事故的发生，现仍系李庆德的雇佣人员，王云标提交的录音属于证人证言，在性质上属于言词证据，在获取时难以排除提取人及陈述人的主观因素，具有相当的不确定性，因此在王云标及李庆德均未提交客观性、稳定性强的书面证据的情况下，对于涉案车辆的刹车是否存在问题难以确定。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。王云标受雇于李庆德，从事司机职务，由李庆德发放工资，两者之间形成雇佣关系，各方当事人对此均无异议，法院对此予以确认。《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条规定：侵权责任法实行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”，本案发生于2017年4月30日，侵权责任法于2010年7月1日实施，故本案适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由提供劳务者一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”；本案中，根据广饶县公安局交通管理大队作出的交通事故认定书，王云标对本次涉案事故的发生承担全部责任，法院确认其存在重大过失。而李庆德作为雇主未提供证据证明对王云标进行安全教育等相关管理事宜，因此综合考虑双方在本次事故中的过错程度，法院酌定由王云标对涉案事故的发生造成的损害承担50%的责任，李庆德承担50%的责任，据此对于王云标主张的先期医疗费230941.37元，由王云标承担115470.7元，由李庆德承担115470.7元，因李庆德已垫付了110000元，故扣除李庆德应承担的上述赔偿，在本次诉讼中，李庆德仍需赔偿王云标5470.7元。虽然涉案车辆挂靠在宝通物流公司，但该物流公司未收取李庆德的管理费，且庭审中王云标及李庆德均认可王云标受雇于李庆德的事实，故对于王云标要求宝通物流公司承担赔偿责任的主张，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、李庆德于判决生效后十日内赔偿王云标先期医疗费5470.7元；二、驳回王云标的其他诉讼请求；三、驳回李庆德的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1433元，由王云标负担1408元，由李庆德负担25元，反诉费1250元，由李庆德负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，二审的争议焦点问题是一审判决认定的王云标与李庆德之间的责任比例划分是否正确。本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，王云标在受雇于李庆德驾驶车辆过程中发生交通事故，经交警部门认定，王云标承担事故的全部责任，王云标虽主张其驾驶的车辆刹车系统存在问题，但未能提交有效证据证实，其该项主张不能成立，应认定王云标对事故的发生存在重大过错。现王云标要求接受劳务的李庆德对王云标在提供劳务过程中造成的损失承担赔偿责任，一审根据双方之间的过错程度，认定双方各承担50%的责任客观合理，王云标上诉要求判决其仅承担百分之十至二十的责任没有事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。本案提供和接受劳务的双方是王云标和李庆德，安丘宝通物流公司仅是车辆的被挂靠单位，对王云标的损失不应承担赔偿责任，对一审判决关于安丘宝通物流公司责任的认定，二审一并予以确认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2683元，由上诉人王云标负担。 本判决为终审判决。 审判长  张玉娟 审判员  张守现 审判员  崔恒心 二〇一九年十月三十一日 书记员  童瑶涵