湖北省大冶市人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0281民初2440号原告：罗光明委托诉讼代理人：刘元海，男，1942年9月16日出生，汉族，住，系罗光明姑爹。委托诉讼代理人：韩荣，湖北文光律师事务所律师。被告：阳新县新潮电器有限责任公司。住所地：阳新县兴国镇兴国大道。法定代表人：张宝容，该公司经理。委托诉讼代理人：成传育，北京盈科（武汉）律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：贾少华，系该公司员工，代理权限：特别授权。原告罗光明与被告阳新县新潮电器有限责任公司（以下简称：新潮公司）合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告罗光明及其委托诉讼代理人刘元海、韩荣，被告新潮公司的委托诉讼代理人贾少华、成传育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗光明向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告新潮公司承担在合伙经营门店造成的经济损失和赔偿合同违约金，应支付原告472560.90元；2、请求判令被告新潮公司当庭返还合伙经营期间的7个月四本计200份营业销售资金收入凭证并依法结算；3、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实理由：2009年12月24日原、被告双方订立《白沙门店经营合伙合同书》一份，其中第一条约定，双方合伙经营白沙门店，甲方（新潮公司）投资40万元，乙方（罗光明）投资40万元，合伙经营五金家电商品，乙方在签订合同之时支付门面主人16万元租金，这16万元算乙方投资股金，后期投资费用双方共同分担。共同经营期限从签订合同之日起生效（即从2009年12月24日至2014年12月24日止），为期五年。第二条：门面租金（见乙方与房屋门面主人三家签订租赁合同书），门面租金由甲、乙双方共同承担。该合同书明确约定由双方各投资门店股金40万元，共计80万元，门面租金甲、乙双方共同承担。而原告在合同成立后当即付甲方贾再林投资款现金20万元。此前付门面租金16万元，接着办理营业证照等4万余元，计40万元入股资金已到位。包括甲方投入40万元，共计80万元。无论是在谁家进货，都是合伙门店的经营成本。据此，双方已形成合伙的法律关系合法有效。本合同第八条虽约定“经乙方同意可以从阳新新潮公司阳新店、黄石店拿货”的字样，但只能理解为乙方罗光明交付给甲方贾再林20万元现金是合伙投资款，包括甲方的40万元在内都是合伙的成本投资。因为甲方本身是销售电器公司，寻人合作，所以订立了《白沙门店合伙经营合同书》，共同投资80万元的成本很明显由甲方运送电器到合伙门店，但实运到白沙门店只有713809元电器产品，经入库清查缺失产品4件价值38320元，但也是履行了合同约定真实意思的表示。该80万元尚差86200余元未到位，亦属合同违约。而被告能运到白沙门店70余万元，也是符合合同书第一条的约定投资要求，亦应构成合伙经营特定的成本投入，而不是罗光明个人从甲方进货的买卖关系，但被告造成合伙经营的经济损失应当依法依约承担。本案“合伙经营合同书”成立，自2010年2月l日开业至同年7月止，共同经营了七个月所销售的资金收入是合伙经营投资中的成本支出，但被告一人全部拿走。按合同书第3条约定，甲方管钱，乙方管帐，而乙方仅只有2月l日、2日两天营业额36750元账单，被告却将七个月营业凭证四本二百份账单拿走据为己有，不辞而别。原告三次上门恭请，都不肯到白沙来，营业期间还在门店仓库拖去电器产品138385元。该四本凭证和营业现金36570元，应是合伙人共同收入，请依法判令被告拿出当庭公开结算。本案《合伙经营合同书》在法律上显属合伙经营，营业额结算应当公开。如果被告要退出合伙经营，只需明说，把账务结算清楚，以确定原告是否需补给被告多少钱，或退多少货物，就不会发生双方的诉累矛盾和经济上的损失了。但被告合伙经营的动机是借合伙名义套取合伙资金。同时，被告时至2013年2月8日即是农历腊月28日及此后2013年正月初七、初八、初九日，连续带着家人到白沙门店强硬，索要留下的商品资金，并向门面顾客大叫“门店老板是我贾再林，钱应当全部归我”。该行为表现出被告从签订合同开始的动机对合伙是诱骗行为。在此春节旺季造成门店连日关门关店损失颇重。被告在合伙经营时间二年内自收到20万元现金，提走13.8570万元的电器产品和未到位电器货折款86200余元及缺失电器四件38320元，营业款36750元，计499840元，已超过投资款99840元。被告见再套、索、要、吞并不了余在乙方的213969元货款（属乙方的投资），就变换手段提前于2013年2月起诉至阳新县人民法院未果。上述均属被告过错行为。2016年4月，被告又以886397元起诉于大冶市人民法院，因主体不适格被驳回。后上诉于黄石市中级人民法院后发回重审。法院重审认定“合伙经营属另一法律关系，可另行起诉”。故原告特向贵院提起诉讼。由于被告主观行为上的过错造成，致使原告为合伙门店投入门面租金16万元和装饰费用、仓库租金、办理合伙营业证照、雇请人员工资等支出共计110余万元，到2012年只好解散员工终止营业，损失了708526元。被告于法于理都应承担一半（即352300元），合同违约金64000元，黄石荆山联合会计师事务所鉴定费和其他费用等计26260.90元，门店关闭五天按每天6000元计为30000元，以上共计472560.90元，皆因被告的过错造成，依法都应当承担赔偿。原告为了维护自己的合法利益，特起诉至贵院，请求判如所请。被告新潮公司辩称，原、被告虽然签订了《白沙门店经营合伙合同书》约定成介合伙组织“阳新县新潮电器白沙连锁店”，但阳新县新溯电器白沙连锁店并未成立，双方合伙合同并未实际履行，故原告要求被告承担合伙经营店的经济损失并赔偿合同违约金的诉讼请求，与要求“被告返还合伙经营的7个月营业销售资金收入凭证依法结算”的诉讼请求不能成立，依法应予驳回。一、原、被告双方合伙合同约定成立的合伙组织为“阳新县新潮电器白沙连锁店”；个体工商户“阳新县新潮电器（白沙）经营店”不是原、被告约定成立的合伙组织，双方约定的合伙企业实际并未成立。1、合伙合同对合伙组织的经营范围、名称进行了明确约定。原告与贾再林于2009年12月24日草签了《白沙门店经营合伙合同书》后，原、被告于2009年12月25日正式签署了《白沙门店经营合伙合同书》，该合同第一条约定，原、被告共同投资合伙经营经营五金、家电等商品，即约定了经营范围为五金、家电等；合同第七条约定，设立合伙组织取名为“阳新县新潮电器白沙连锁店”，即约定了合伙组织名称。2、个体工商户“阳新县新潮电器（白沙）经营店”不是合伙合同约定设立的合伙组织。其一，性质是个体工商户，不是合伙。《合伙企业法》第二条规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。本案中，原告为自然人，被告为法人，双方设立合伙，从性质上讲，不可能是个人合伙，而应当为普通合伙或有限合伙，应受《合伙企业法》调整。按照该法第十五条和第六十二条规定．合伙企业名称中应当标明“普通合伙”字样或者“有限合伙”字样，即对合伙企业的名称均提出了法定要求，需注明合伙字样。而本案中，原告设立的“阳新县新潮电器（白沙）经营店”不是原、被告约定成立的合伙组织，其名称也不含“合伙”字样。其二，其名称、经营范围与合伙合同约定不符。《合伙企业法》第十八条规定．合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和台伙经营范围；……。原、被告在《白沙门店经营合伙合同书》约定了合伙企业的名称、合伙经营范围，即共同设立“阳新县新潮电器白沙连锁店”，经营范围为五金、家电等商品。原告个人设立的个体工商户“阳新县新潮电器（白沙）经营店”经营范围为家用电器，不含五金等商品。该个体工商户的名称与经营范围均与合伙合同约定的合伙企业名称及合伙经营范围不同。不是依据合伙合同约定设立的合伙企业。3、原、被告合伙合同中约定设立的“阳新县新潮电器白沙连锁店”实际未设立。原告未举证证明“阳新县新潮电器白沙连锁店”实际设立，或经双方同意，一致同意将将合伙组织名称进行了变更后，以其他名称设立了合伙组织。被告自始至终主张合伙合同未实际履行，合伙组织未设立。故本案没有证据表明双方约定的合伙企业实际设立，应当认定双方合同中约定设立的“阳新县新潮电器白沙连锁店”实际未设立，双方签订的合伙合同实际未履行。综上，原、被告虽然签订了合伙协议，但是合伙协议未实际履行；原告将其个人经营的个体工商户说成是与被告合伙经营的合伙组织，没有事实根据和法律依据。二、在合伙合同约定设立的合伙企业未设立的事实面前，原告要求被告承担合伙经营期间的损失、赔偿合伙合同违约金、并进行合伙结算，均无事实依据，其诉讼请求依法应子以驳回。1、合伙企业未设立，就不存在台伙经营的事实，原告所谓的合伙经营损失根本不存在。由于双方约定的合伙企业“阳新县新潮电器白沙连锁店”实际未设立，就不存在合伙经营该合伙企业的事实，更不存在合伙经营损失的问题。原告将其个人经营的个体工商户“阳新县新潮电器（白沙）经营店”说成是合伙企业，并称被告与其进行了合伙经营，是故意歪曲事实，与事实不符。2、按照原告陈述的事实，是原告违反了合同的约定，其应承担合同违约责任。按照合伙合同的约定，原、被告双方应设立的是合伙企业。而原告在负责合伙企业设立登记时为了个人利益，不设立合伙企业，而是设立个体工商户，从根木上导致被告与原告签订合伙合同的目的落空。因此，原告将合伙企业私自登记为个体工商户的行为，构成根本违约，导致原、被告双方的合伙合同实际未得到履行，责任全在原告方。虽然被告出于善良、和谐的目的，未追究原告的违约责任，但不能由此纵容原告将合同违约责任推向被告。3、双方没有合伙经营的事实，故不存在合伙经营期间的资料及合伙结算的事实前提。由于双方约定的合伙企业“阳新县新潮电器白沙连锁店”实际未设立，故双方不存在合伙经营的事实，更不存在合伙经营期间的营业销售收入凭证，原告要求被告返还该凭证的诉讼请求毫无事实根据。同理，原告要求对合伙进行结算的诉求无事实基础。综上，原告要求被告承担合伙经营店的损失及被告返还合伙经营收入凭证并依法结算等诉讼请求缺乏事实依据，其诉求不能成立，应依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于原被告认为有异议的证据，本院根据案件的事实和证据进行综合认定。本院经审理认定的事实如下：新潮公司的法定代表人张宝容与贾再林系夫妻关系，该公司日常经营活动由贾再林负责。2009年12月24日，贾再林代表新潮公司（甲方）与罗光明（乙方）签订了《白沙门店经营合伙合同书》一份，约定共同投资在阳新县老街中学旁经营五金家电等门市部。协议内容：一、甲乙方各投资40万元，乙方在此前付房屋门面主人16万元为实际投资股金；共同经营时间从2009年12月24日至2014年12月24日；二、门面租金6.4万元（见乙方与房屋门面主人签订的租赁合同），由甲乙双方共同承担；三、甲方管钱，乙方管账、商品；四、双方最多每月结算一次，盈余共同平均分担；五、经营过程中所有费用开支由甲乙双方同意后开支，共同分担；六、如果甲方业务繁忙，但必须派一名骨干代表配合乙方搞好门店经营，但甲方必须经常提供广告促销等活动来提升销售效益；七、展合制作装修由甲方出面联系厂家现场施工，押金费用由甲乙双方共同承担但必须透明；八、甲乙双方在没有价格冲突的情况下，经乙方同意可以从阳新县新潮公司阳新店、黄石店拿货，但甲方必须保证价格比同行进货价格优惠，市场有的主要品牌必须齐全，进货渠道价格必须双方清楚。一定要搞好门店产品的售后服务不能给双方带来不必要的经济损失；九、在合同期内任何一方不得违反各项条款提出终止合同，必须共同经营好门店，达到双方自愿，否则违约方赔偿守约方6.4万元损失费；十、本合同一式两份，双方各执一份，甲乙双方签字按印后生效，而且具有法律效力。协议签订当天，新潮公司委托代理人贾再林收到罗光明支付的进货款20万元。随即，双方对阳新县新潮电器白沙连锁店进行了装修和广告宣传。2009年12月23日至2010年3月4日，新潮公司分别从黄石、阳新、浮屠街等地发货向罗光明供应各类家用电器713809元。2010年元月19日，罗光明在阳新县工商行政管理局办理“个体工商户营业执照”，字号名称“阳新县新潮电器（白沙）经营店”，经营者姓名“罗光明”，组成形式：“个人经营”。2010年2月1日，阳新县新潮电器（白沙）经营店正式营业，新潮公司工作人员到该店帮忙促销数天后离开，该店的日常经营活动、营业收支均由罗光明单方完成。在此期间，罗光明退回新潮公司各类家用电器138095元。2010年7月4日，双方就进货明细账核对后，新潮公司再未参与该店的任何经营活动。2013年年底，新潮公司工作人员贾再林等人以罗光明欠其货款为由，多次到阳新县新潮电器（白沙）经营店索要欠款，双方继而发生纠纷，此后也未对合伙期间盈亏进行结算，白沙镇派出所介入调查后建议双方通过诉讼途径解决。阳新县新潮电器有限责任公司诉罗光明合伙协议纠纷一案，本院于2016年6月24日立案受理，经审理认为双方当事人之间形成了合伙关系，按照合伙协议双方应履行各自出资义务，在合伙经营期间，新潮公司提出要求退伙，原则上应当予准许。在未对合伙期间的盈亏进行结算的情况下，新潮公司要求罗光明给付货款，于事实不符，因此新潮公司的诉讼请求，于法不符，不予以支持，遂于2017年1月17日依法作出大冶市人民法院（2016）鄂0281民初2517号民事判决，判决驳回原告阳新县新潮电器有限责任公司的诉讼请求。新潮公司不服，向黄石市中级人民法院提起上诉。该院认为：本案涉及两个法律关系，一个是商品的买卖关系，一个是新潮公司与罗光明双方之间的合伙关系。该公司在一审中要求罗光明支付货款，罗光明一审时辩称双方的合伙没有清算，如清算不存在差欠货款，故一审法院应围绕诉讼请求进行审理。二审中罗光明提出要另行起诉以合伙关系主张自己的权利，并提供了新的证据，为了不影响案件的公正裁判，同时也为了便于查明事实减少当事人的诉累。后该院于2017年6月12日作出（2017）鄂02民终554号民事裁定，裁定：一、撤销大冶市人民法院（2016）鄂0281民初2517号民事判决；二、本案发回大冶市人民法院重审。本院于2017年7月3日立案受理后，经审理认为原、被告基于合伙协议发生的买卖合同关系，即双方在合伙期间，罗光明以个人名义开办的阳新县新潮电器(白沙)经营店从新潮公司进货，该公司负责供应各类家用电器，罗光明应当履行付款义务。新潮公司起诉要求罗光明偿还所欠的货款，理由正当，应予支持，具体金额应以审计结论为准。通过本院委托审计，新潮公司供应的货物折合人民币713809元，罗光明退货金额138095元，已付货款20万元，罗光明共计欠新潮公司货款375714元。新潮公司请求罗光明支付展台制作、广告宣传费用，属合伙事务，本案不予审理。新潮公司请求罗光明支付逾期利息，由于双方未约定付款期限，应从其主张权利之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决给付之日止。罗光明抗辩本案系合伙关系，新潮公司应承担违约责任，还应承担合伙期间的各项开支，返还拿走的营业款，主张与买卖合同一并审理。关于合伙期间的争议，属另一法律关系，本案不予审理，当事人可另行起诉。据此，本院于2017年12月18日作出（2017）鄂0281民初2821号民事判决，判决：一、被告罗光明应在本判决生效之日起十日内支付原告阳新县新潮电器有限责任公司货款375714元，并按中国人民银行颁布的同期贷款利率支付自2016年6月24日至本判决确认义务给付之日的逾期付款利息；二、驳回原告阳新县新潮电器有限责任公司的其他诉讼请求。罗光明不服遂向黄石市中级人民法院提起上诉，该院经审理认为，关于本案属买卖合同纠纷还是合伙协议纠纷。虽然罗光明与新潮公司存在合伙关系，但是根据双方签订的《白沙门店经营合伙合同书》第八条，“在没有价格冲突的情况下，罗光明可以从新潮公司阳新店、黄石店拿货”，该约定系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，是合法有效的，双方均应按照合同约定履行相应义务，新潮公司作为卖方，向罗光明供应家用电器，而罗光明作为买受人，应当按照约定的数额支付价款，故一审判决确定本案案由为买卖合同纠纷正确，罗光明的该项上诉理由不成立，本院不予支持。至于罗光明提出其合伙期间各项费用、损失的问题，系合伙协议纠纷，属另一法律关系，本院不予审理，当事人可另行起诉。综上所述，罗光明的上诉理由均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，该院于2018年8月21日作出（2018）鄂02民终568号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。罗光明仍然不服，遂向湖北省高级人民法院申请再审。罗光明申请再审称，1、罗光明与新潮公司基于《白沙门店经营合伙合同书》形成的法律关系是合伙经营关系，而非买卖合同关系。双方未签订任何买卖合同。罗光明已按约投入合伙资金，履行合伙义务。2、新潮公司代表贾再林抢夺合伙门店账目，索要商品资金，可证明新潮公司以合伙之名行欺诈之实。3、新潮公司应赔偿罗光明合同违约金64000元、应诉损失212609元、承担合伙门店损失的50%即352300元，共计4375560.90元。罗光明依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项的规定申请再审。该院经审查认为：《白沙店经营合伙合同书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人由此形成合伙法律关系，合伙经营事务为以白沙门店为依托销售电器。就进货渠道而言，《白沙门店经营合伙合同书》第八条约定：在没有价格冲突的情况下，罗光明可以从新潮公司阳新店、黄石店拿货，但新潮公司必须保证价格比同行进货价格优惠，市场有的主要品牌必须齐全，进货渠道价格必须双方清楚。该协议并未约定以新潮公司所供货物作价作为该公司的合伙投资。故合伙销售的电器系从新潮公司有偿进货，亦应构成合伙经营的成本支出。双方之间既存在买卖合同关系，又存在合伙经营关系，两者既有关联，又有相对独立性。本案中．新潮公司依据买卖关系向罗光明主张货款结算义务，罗光明以合伙关系中投资义务及清算损失负担问题抗辩。原审法院将买卖关系和合伙关系分别处理的审理思路，并无不妥。该院遂于2018年11月12日作出（2018）鄂民申4059号民事裁定，裁定：驳回罗光明的再审申请。同时查明，受本院的委托，要求对原告阳新县新潮电器有限责任公司与被告罗光明[本院（2017）鄂0281民初2821号案]合伙经营阳新县新潮电器白沙连锁店期间：1、原、被告投资情况；2、应付被告款项1107702.20元情况及与此相关的财务资料进行司法审计。黄石荆山联合会计师事务所于2016年12月8日作出黄荆师鉴字第37号司法鉴定意见书，意见为：1、原、被告投资情况原告阳新县新潮电器有限责任公司、被告罗光明合伙经营阳新县新潮电器白沙连锁店期间，原告投资为零，罗光明投资为16万元。2、应付罗光明款项情况阳新县新潮电器白沙连锁店2009年6月13日至2013年1月31日应付罗光明款项共计1099252.20元。按款项类别划分：装修费177617元，白沙八一仓库租金21600元，罗克阳门面租金7万元，汪祖云门面租金96000元，石大勇门面租金16万元（从开业时算起），贾再林新潮家电货款20万元，广告宣传费32000元，工资268300元，国税税费36357元，水电费20111.20元，开业期间杂费17267元。其中，该意见第四部分即分析说明部分第三点（三）分析说明之A鉴证思路说明，在此次会计鉴定中，由于原、被告均不能提供阳新县新潮电器白沙连锁店规范的会计核算账簿，仅由罗光明提供的其2011年5月整理的贾再林白沙门店合伙经营合同书账务（一）和归总账务（二）各一本；(三)分析说明B、分析说明3、库存商品情况中载明阳新县新潮电器白沙连锁店2009年6月13日至2010年8月30日“库存商品”明细账反映陈新潮公司采购家电用品合计575714元，其中：2014年5月第7号记账凭证反映购入家电713809元；2014年5月第8号记账凭证反映新潮公司来白沙连锁店拖货138095元（即退货）。该鉴定意见第六部分其他事项说明中载明，由新潮电器白沙连锁店和罗光明对财务资料的真实性、合法性承担责任。本院认为，合伙协议是指合伙人协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议，因合伙人订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷属于合伙协议纠纷。本案中，原告与被告之间虽然签订了合伙协议并形成了合伙关系，但在合伙经营期间，双方并未就合伙事宜进行沟通、配合完善合伙经营期间的账目，没有按照合伙协议中约定“三、甲方管钱，乙方管账、管商品，资金动用需双方鉴字后生效．且账目需双方一样清楚。四、甲乙双方最多每月结算一次账，盈亏共同平均分担。五、经营过程中，所有费用开支，由甲乙双方同意后开支、共同分担。六、如果甲方业务繁忙，但是必须派一名骨干代表配合乙方搞好门店经营，但是甲方必须经常提供广告促销等活动来提升销售效益。”而履行，从而导致双方多次诉讼，且不能就合伙账目进行核对确认，致使本院无法查明双方合伙期间各自的出资、合伙经营期间的开支及收益，无法计算出合伙期间的盈余亏损实际数据。罗光明虽然单方制作了合伙经营投资80万元股金投入决算表，但未获得新潮公司的认可，同时相关代理人简称合伙协议没有实际履行，同时罗光明提供的白沙经营店的经营情况并非双方实际约定成立的合伙组织。民事诉讼实行“谁主张谁举证”的原则，由于罗光明未能充分、完全的提供合伙期间的来往账目，特别是提出经营期间的四本销售单据原件存放于贾再林之手，现贾再林已于2018年1月18日去世，无从了解其是否持有上述凭证的原件，且罗光明亦曾经向白沙派出所报案，但公安机关也无法获取该证据，足以说明提供民事诉讼调查手段无法获取该定案证据，故对罗光明主张的判令被告新潮公司当庭返还合伙经营期间的7个月四本计200份营业销售资金收入凭证并依法结算的请求，本院实无法支持。由于时过境迁，新潮公司的具体经手人已亡故，本院亦无法查明双方是否存在实际的合伙行为及双方解除合伙关系的事由，故亦无法支持原告主张的新潮公司承担在合伙经营门店造成的经济损失和赔偿合同违约金的请求。在未对合伙期间的盈亏进行结算的情况下，原告要求被告给付款项，于事实不符，因此原告的诉讼请求，于法不符，均不予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告罗光明的诉讼请求。本案受理费8390元，由原告罗光明负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审 判 长  张炳锐人民陪审员  曹云花人民陪审员  殷章松二〇一九年十月十六日书 记 员  王 玮