云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0103民初9953号原告：秦露晶，女，汉族，1993年10月20日生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：田一闳，系云南瑞祥律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南茂贯商贸有限公司，住所地为云南省昆明市官渡区民航路406号生活馆205室。法定代表人：李懋林。被告：大理矿业开发有限公司，住所地为云南省大理州洱源县工业园区管委会大院。法定代表人：黄钰雯。被告：黄兴虎，男，汉族，1956年7月18日生，住云南省昆明市盘龙区。被告：戴琼，女，汉族，1968年4月27日生，住云南省昆明市盘龙区。原告秦露晶诉被告云南茂贯商贸有限公司（以下简称“茂贯公司”）、大理矿业开发有限公司（以下简称“大理矿业公司”）、黄兴虎、戴琼民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月26日立案受理后，被告大理矿业公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院经审查后作出（2018）云0103民初9953号民事裁定书，驳回被告大理矿业公司对本案管辖权提出的异议。后本院依法适用普通程序组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭进行了审理，原告秦露晶的委托诉讼代理人田一闳，被告戴琼到庭参加了诉讼，被告茂贯公司、大理矿业公司、黄兴虎经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告秦露晶向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告茂贯公司偿还原告借款本金400万元并按月息2%支付利息直至还清借款之日（现暂时从2017年1月18日开始计算直至2018年10月18日止，利息168万元），并判令被告大理矿业公司、黄兴虎、戴琼对以上债务承担连带赔偿保证责任。截至2018年10月18日本案所有被告应偿还原告本金及利息为568万元；二、判令本案所有被告连带承担原告为解决纠纷所支付的律师代理等费用3万元；三、判令如本案被告不履行第一项给付金钱义务，原告对被告茂贯公司拥有的坐落于昆明市石林县18处房产拍卖或者变卖所得价款有优先受偿权；四、判令本案诉讼费用和财产保全费用由本案所有被告连带承担。事实与理由：2017年1月12日，被告茂贯公司与原告通过公证签订了《借款抵押合同》，双方约定由原告借给被告茂贯公司400万元，借款期限3个月，自2017年1月13日起至2017年4月12日止，到期一次还本付息，利随本清。为确保被告茂贯公司履行还款义务，其自愿将其坐落于石林县18处房产抵押给原告作为归还借款的担保，抵押担保范围为：借款本金、利息、逾期利息，以及出借人实现债权的所有费用。以此同时，原告又与其他被告签订了相关《保证合同》，主要约定：被告大理矿业公司、黄兴虎、戴琼自愿作为被告茂贯公司借款连带担保人，保证范围为：主合同项下全部主债权、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及债权人实现债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等），保证期限为：自本合同生效之日起至债务人在主合同项下被保证的债务履行期限届满之日后满两年。之后，2017年1月18日原告与被告茂贯公司、戴琼就抵押问题、借款期限问题及收款账户问题签订了《补充协议》，主要约定借款时间以到账时间为准，收款账户为保证人戴琼的账户等事项。协议签订后，原告按约定于2017年1月18日将400万元借款打到被告茂贯公司指定账户。原、被告双方约定的借款利息为银行同期贷款利率的4倍。还款日期到来后，被告却违反约定不予还款，且原告催要后未果。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告戴琼答辩称：对于原告起诉的借款本金金额无异议。因为我们预期的一些款没有按照原来的计划收回来，所以造成了款项的拖欠。借款我们一直都认，也愿意和原告进行和解。被告茂贯公司、大理矿业公司、黄兴虎未到庭应诉，亦未提交书面答辩状及证据，视为放弃其答辩、举证、质证的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的借款抵押合同公证书、保证合同两份、补充协议、交通银行个人客户交易清单、委托代理协议、发票等证据，被告戴琼均无异议，本院认为上述证据符合证据的形式要件，且与本案有关，故予以采信。根据上述经审查确认的证据和当事人陈述，本院确认如下法律事实：2017年1月12日，原告秦露晶与被告茂贯公司签订《借款抵押合同》，合同约定被告茂贯公司向原告借款400万元，借款期限为3个月，自2017年1月13日起至2017年4月12日止，借款利率按银行当时利率结算，还款方式为到期一次还本付息，利随本清，被告茂贯公司自愿以其所有并有处分权的位于石林县18处不动产抵押给原告，作为借款的担保；任何一方违约的，因此给对方造成损失的，应予赔偿；合同发生争议协商不成的向原告所在地人民法院提起诉讼。同日，双方对上述《借款抵押合同》办理了公证，同时向公证处提交了被告茂贯公司同意向原告借款400万元，并同意以公司位于石林县18处不动产作为借款抵押物的股东会决议，云南省石林彝族自治县公证处出具了（2017）云石林证字第134号公证书。2017年1月18日，原告分别与被告大理矿业公司、黄兴虎签订《保证合同》，合同约定被告大理矿业公司、黄兴虎作为上述借款的保证人，保证方式为连带责任保证，保证范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用及借款合同约定的其他义务，保证期间为合同生效之日至债务人在借款合同项下被保证的债务履行期限届满之日后两年，该合同中对于借款本金、借期的约定与《借款抵押合同》一致，但借款利率约定为银行同期贷款利率的4倍。同日，原告与被告茂贯公司、戴琼签订《补充协议》，协议约定借款抵押合同中约定的抵押物，因政策限制不能办理个人名下的抵押登记，双方协商后将18本不动产证交原告持有保管，待被告茂贯公司的授信批准后，需要办理抵押登记时，原告予以配合办理，原协议中其他条款均不改变，借款金额为400万元，借款时间以到账时间为准，被告茂贯公司指定收款账户为戴琼的建设银行昆明官渡支行账户，账号为62×××27，被告戴琼在该协议担保人处签字、捺印。同日，原告按照《补充协议》约定将借款400万元转入被告茂贯公司的指定收款账户。2017年5月8日，被告戴琼向原告出具《收条》，载明已收到原告交来石林祥和小区不动产证18本，借款本金及利息尚未结清。原告因本案诉讼产生律师费28000元。本院认为：原告与被告茂贯公司签订的《借款抵押合同》，已经公证处公证，系双方的真实意思表示，且原告已经履行了借款的交付义务，因此双方的借款关系成立并生效，现被告茂贯公司未按合同约定归还借款本金的行为已经构成违约，故原告主张被告茂贯公司归还借款本金400万元的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告主张的利息问题。第一，原告与被告茂贯公司签订的《借款抵押合同》中约定的借款利率为按银行当时利率结算，而《保证合同》中约定的借款利率为银行同期贷款利率的4倍。庭审中，原告主张虽然《借款抵押合同》中没有明确利率为银行同期贷款利率的4倍，但根据《保证合同》中借款利率的约定可以看出双方已经约定借款利率为银行同期贷款利率的4倍。对此，本院认为，《借款抵押合同》系主合同，《保证合同》系从合同，本案借款的债务人系被告茂贯公司，在原告与被告茂贯公司签订的《借款抵押合同》中并未约定借款利率为银行同期贷款利率的4倍，原告与被告大理矿业公司、黄兴虎签订的《保证合同》中并无被告茂贯公司对于借款利率变更的签章确认，且原告亦未提交证据证实被告茂贯公司已经同意借款利率变更为银行同期贷款利率的4倍，因此《保证合同》中约定的借款利率对被告茂贯公司不发生法律效力。同时，因保证合同系从合同，因此本案借款利率应以主合同即《借款抵押合同》中的约定为准。第二，原告主张按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”借款月利率应按照2%予以计算。但根据双方签订的《借款抵押合同》中并未约定违约金及其计算方式，亦未约定其他费用，且双方约定的借款利率并未超过年利率24%，因此本案不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，应按双方约定的借款利率计算利息。因《借款抵押合同》中约定的借款利率为“按银行当时利率结算”，根据市场交易习惯，民间借贷中约定的利率涉及到银行利率的一般为中国人民银行同期贷款利率，因此本案借款利率应为中国人民银行同期贷款利率。第三，《补充协议》中约定借款以到账时间为准，原告已于2017年1月18日向被告茂贯公司指定的收款账户交付借款，但被告茂贯公司未按约还本付息，故本案的借款利息应以借款本金400万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年1月18日起至款项还清之日止。关于原告主张的律师费问题。《借款抵押合同》中约定违约一方应承担对方的损失，原告主张的律师费系因被告茂贯公司违约致使原告通过诉讼途径实现其债权而实际发生的费用，系被告茂贯公司的违约行为给原告造成的实际损失，被告茂贯公司应负担该费用，但律师费的金额应以发票中载明的金额28000元为准。关于原告主张的优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”、第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”本案中，被告茂贯公司作为抵押人向原告提供的抵押物是18处不动产，根据上述规定，不动产抵押物应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。同时，根据《补充协议》、《收条》的内容可以看出，因政策原因无法办理抵押登记，被告茂贯公司将18处不动产的证书交付原告持有保管，但后原告又将18本不动产权证还给了被告。因此，双方约定的抵押物既未办理抵押登记，原告也未再持有权利凭证，故原告主张的优先受偿权并未设立，本院对其该项诉请，不予支持。关于被告大理矿业公司、黄兴虎、戴琼是否应对本案债务承担连带保证责任的问题。原告与被告大理矿业公司、黄兴虎签订了《保证合同》，合同中明确约定了保证责任方式、保证期间、保证范围，现被告茂贯公司未按约履行还款义务，故被告大理矿业公司、黄兴虎应按约对本案债务承担连带保证责任。对于被告戴琼是否应承担责任的问题。被告戴琼未与原告签订《保证合同》，仅在《补充协议》担保人处签字，因《补充协议》中未约定保证责任方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”被告戴琼应系本案债务的连带保证人，保证期间为主债务届满之日起六个月，即2017年4月13日至2017年10月13日止，原告于2018年10月26日才向本院起诉主张被告戴琼承担保证责任，已超过保证期间，保证人戴琼免除保证责任，但庭审中被告戴琼表示愿意承担保证责任，视为其对自己权利的处分，本院予以确认，故被告戴琼应对本案债务承担连带保证责任。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零一条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告云南茂贯商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内归还原告秦露晶借款本金400万元，并支付该款自2017年1月18日起至款项还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、被告云南茂贯商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告秦露晶支付律师费28000元；三、被告大理矿业开发有限公司、黄兴虎、戴琼对判决第一、二项所涉债务承担连带清偿责任；四、驳回原告秦露晶的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51770元，保全费5000元，由原告秦露晶负担11389元，被告云南茂贯商贸有限公司、大理矿业开发有限公司、黄兴虎、戴琼负担45381元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  龙 燕人民陪审员  杨德生人民陪审员  杨君秋二〇一九年十月二十五日书 记 员  杨鹤云