四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川07刑再1号 原公诉机关盐亭县人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）汪大海，男，1962年11月16日出生，汉族，研究生，户籍地四川省成都市青羊区，住成都市天府新区。中国联通四川省分公司原总经理助理、党群部主任。因本案，经盐亭县人民检察院决定，2017年2月14被指定居所监视居住，同年3月7日被取保候审。现在四川省金堂监狱服刑。 辩护人朱明高，四川明炬律师事务所律师。 盐亭县人民法院审理盐亭县人民检察院指控被告人汪大海犯受贿罪一案，于2018年7月20日作出（2018）川0723刑初35号刑事判决。被告人汪大海不服，提出上诉。本院于2018年10月24日作出（2018）川07刑终295号刑事判决，已经发生法律效力。汪大海不服，汪大海之妻栗丽向本院提出申诉，本院于2019年7月29日作出（2019）川07刑申11号再审决定书，决定再审本案。本院于2019年8月12日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员杨德辉、检察官助理胡雪琴出庭履行职务。原审上诉人汪大海及其辩护人朱明高到庭参加诉讼。现已审理终结。 盐亭县人民法院一审判决认定，被告人汪大海在担任中国联通成都市分公司党委书记、总经理、中国联通四川省分公司总经理助理兼综合部总经理期间，利用职务便利，先后多次收受他人给予的现金人民币共计71万元，为他人谋取利益。 1．2007年底至2009年春节期间，广东超讯通信技术股份有限公司梁某为了感谢汪大海在其公司做联通成都市分公司代维业务、室内覆盖业务的过程中给予的关照，前后分三次送给汪大海现金人民币共计20万元。 2．2008年春节、2009年春节期间，汪大海先后多次收受与联通成都市分公司有业务交往的公司老总所送拜年钱、感谢费等共计现金人民币19万元，其中收受四川恒源科技有限责任公司许某2万元、成都畅达网络通信科技有限公司陈某1万元、四川省那科通信有限责任公司刘某110万元、成都新网电讯科技有限公司杨某2万元、四川晨辉通信网络有限公司王某2万元、四川万瑞通信有限责任公司涂某2万元。 3．2009年9、10月份，成都哆可梦网络科技股份有限公司寇某为了感谢汪大海帮其公司协调与联通成都市分公司增值业务结算事宜，送给汪大海人民币现金5万元。 4．2009年春节前后，成都千源云集网络科技有限公司总经理刘某2为了其侄子赵某能够担任重组后联通成都分公司高新区公司总经理职务，送给汪大海人民币现金5万元，希望汪大海给予关照。 5．2010年，河北宏达公司钱某为了挑选到联通成都市分公司手机号特号卡，送给汪大海人民币现金1万元。 6.2009年春节期间，成都信力电信发展有限公司任某为了感谢汪大海在其公司做联通成都市分公司业务的过程中给予的关照，送给汪大海人民币现金10万元;2010年初，任某为汪大海支付3万元商业保险费用，在汪大海回到联通四川省分公司任职后，因汪大海个人买车，任某又送给汪大海人民币现金8万元。 另查明，被告人汪大海已退赃款80万元。 原判依据经庭审举证、质证的指定管辖决定书、指定管辖复函，受理案件登记表、立案决定书，传唤证、拘留证、监视居住决定书、取保候审决定书，户籍资料，被告人汪大海简历、相关任职材料，汪大海任职期间联通公司运行委员会部分合同目录、联通公司网络建设部分合同目录等书证，证人梁某、许某、陈某、刘某1、杨某、王某、涂某、寇某、刘某2、钱某、任某的证言，被告人汪大海的供述与辩解及自书材料等证据认定上述事实。 盐亭县人民法院认为，被告人汪大海利用职务上的便利，为他人谋取不正当利益，收受现金共计人民币71万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人汪大海到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚，被告人能当庭自愿认罪、且积极退缴赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汪大海犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；二、扣押在案的被告人汪大海违法所得人民币八十万元上缴国库。 被告人汪大海上诉提出：一审认定事实基本清楚，但上诉人接到电话通知后，明知司法机关调查没有逃避，而是主动归案、坦白交代，请二审法院依法认定自首并充分考虑上诉人的认罪悔罪态度、积极退赃情节以及家中母亲、妻子均患病需要照顾等特殊情况，量刑时予以从轻减轻处罚并适用缓刑。汪大海在二审中提交成都市公安局森林警察支队直属大队证明一份，欲证实其具有检举行为，可能成立立功。 二审辩护人黄自强提出如下辩护意见：盐亭县人民检察院不具有管辖权，本案证据收集程序违反规定，不能作为定案依据；汪大海得知检察机关通知其去接受调查后选择主动前往，应认定自首；汪大海同时具有认罪态度好、积极退赃等情节，还有检举犯罪的行为，可能成立立功；原判认定涉案金额71万元，判决追缴80万元系超额追缴。 本院二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院二审予以确认。 本院二审认为，上诉人（原审被告人）汪大海身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，应依法惩处。上诉人（原审被告人）汪大海到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；其主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。 上诉人（原审被告人）汪大海及辩护人所持“自首”的上诉理由及辩护意见，经查，汪大海系办案机关已掌握其收受任某财物的线索后被通知到案接受调查期间如实交代了受贿的犯罪事实，不符合职务犯罪自首的构成要件。其到案后如实供述的办案机关尚未掌握的其他受贿犯罪事实，因与已掌握的犯罪系同一种类，故应认定为坦白，该情节原判已予以认定并在量刑时充分考虑，对其处以受贿数额巨大量刑档次的法定最低刑。 上诉人（原审被告人）汪大海及辩护人所持“立功”的上诉理由及辩护意见，经查，汪大海提交的由成都市公安局森林警察支队直属大队出具的情况说明能够证实其向公安机关提供了线索，具有立功意愿，但该线索尚未经查证属实，故不成立立功。 上诉人（原审被告人）汪大海及辩护人所持“家庭具有特殊困难”的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据能够反映汪大海的母亲、妻子均身患疾病，需家人照顾，但该情节与汪大海的受贿犯罪不具有关联性，不是本案法定或酌定处罚的量刑情节，其以上理由本院不予采信。 综上，原判认定的犯罪事实清楚、量刑适当。但原判超越本案指控的受贿金额对财产作出处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条一款“查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理”之规定，判决如下： 一、维持盐亭县人民法院（2018）川0723刑初35号刑事判决第一项即“被告人汪大海犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元”；二、撤销盐亭县人民法院（2018）川0723刑初35号刑事判决第二项即“扣押在案的被告人汪大海违法所得人民币八十万元上缴国库”；三、追缴在案的上诉人（原审被告人）汪大海违法所得人民币七十一万元予以没收、上缴国库；其他扣押在案的财物由扣押机关依法处置。 汪大海申诉称，原二审判决认定汪大海提交的证明其立功的线索未经查证属实，不构成立功，该判决生效后，立功线索得以查实。2019年2月25日，成都市公安局森林警察支队直属大队再次出具《汪大海举报犯罪线索情况证明》，证实汪大海举报属实，已经立案，并附《立案决定书》等相关材料。该两份证据属于新证据，请求依据该证据对汪大海是否立功予以认定。 辩护人的辩护意见同汪大海的申诉意见一致。 绵阳市人民检察院的出庭意见为：1.原审判决认定申诉人汪大海利用职务便利，收受他人现金71万元，为他人谋取利益的犯罪事实清楚、证据确实、充分，定性准确。2.申诉人汪大海检举揭发杨桥等人非法出售珍贵、濒危野生动物制品犯罪行为的事实，检察机关已经向成都市公安局森林警察支队进行了核实，查证属实，并且汪大海积极配合公安机关侦办案件，汪大海的行为构成立功。 再审中，汪大海向本院提交了两份新证据：一是2018年9月18日《成都市公安局立案决定书》，书号成公（森）立字[2018]010号，决定对9•18非法收购出售珍贵濒危野生动物制品案立案侦查。二是2019年2月25日，成都市公安局森林警察支队直属大队出具的《汪大海举报犯罪线索情况证明》，证实汪大海举报荷花池国际商贸城中药材市场6-1-1955门店非法出售国家一、二级保护动物制品，并当场提供了价值7870元的举报物和该门店犯罪线索情况。经调查，举报情况属实。该案已立为9•18非法收购、出售珍贵濒危野生动物制品案。检察机关对该两份证据不持异议。本院对该两份证据予以采信。 本院再审查明的其他事实和证据与一、二审一致，本院予以确认。再审另查明，盐亭县人民法院执行通知书载明，汪大海的起刑日期2018年11月8日，羁押抵刑11日，刑满日期2021年10月27日。 本院认为：原审上诉人汪大海以及检察机关对本院二审认定汪大海身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人现金71万元，为他人谋取利益，其行为已经构成受贿罪均无异议，本院再审对此予以认定。本案争议的焦点是汪大海在再审中提交的两份新证据是否可以认定其构成立功。经查，两份新证据可以证实汪大海举报杨桥非法出售国家一、二级保护动物制品的线索，经成都市公安局森林警察支队查证属实，并于2018年9月18立为“9•18非法收购、出售珍贵濒危野生动物制品案”，故汪大海的检举行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中立功的条件，汪大海构成立功。依照《中华人民共和国刑法》第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（三）项“再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判”之规定，判决如下： 一、维持本院（2018）川07刑终295号刑事判决第二项，即“撤销盐亭县人民法院（2018）川0723刑初35号刑事判决第二项即‘扣押在案的被告人汪大海违法所得人民币八十万元上缴国库’”;第三项，即“追缴在案的上诉人（原审被告人）汪大海违法所得人民币七十一万元予以没收、上缴国库；其他扣押在案的财物由扣押机关依法处置”； 二、撤销本院（2018）川07刑终295号刑事判决第一项，即“维持盐亭县人民法院（2018）川0723刑初35号刑事判决第一项即‘被告人汪大海犯受贿罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元’”； 三、被告人汪大海犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，自2018年11月8日起至2021年4月27日止），并处罚金人民币二十万元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红玉 审 判 员 李 平 审 判 员 唐剑苹 二〇一九年十月二十二日 法官助理 牛 仙 书 记 员 张羽婷