安徽省阜阳市颍东区人民法院民 事 判 决 书(2019)皖1203民初2446号原告：张建军，男，1969年12月14日出生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：刘军，安徽远致律师事务所律师。被告：河北省第四建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市。法定代表人：董富强，该公司董事长。委托诉讼代理人：邢庆军，河北崇睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：许先蕊，河北崇睿律师事务所律师。被告：阜阳市颍东区教育局，住所地安徽省阜阳市。法定代表人：颜明辉，该局局长。被告：蔡玉飞，男，1965年1月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。第三人：义城建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区。法定代表人：王家全，该公司董事长。原告张建军与被告河北省第四建筑工程有限公司（以下简称河北四建公司）、阜阳市颍东区教育局、蔡玉飞建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月25日立案受理。同年11月28日，本院作出（2018）皖1203民初3195号民事裁定，裁定驳回原告张建军的起诉。后原告张建军不服该裁定，上诉至阜阳市中级人民法院。阜阳市中级人民法院于2019年4月16日裁定撤销本院（2018）皖1203民初3195号民事裁定，指令本院对该案进行审理。本院于2019年6月5日立案受理后，依职权追加第三人义城建设集团有限公司（以下简称义城公司）参加诉讼，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张建军及其诉讼代理人刘军、被告河北四建公司的委托诉讼代理人许先蕊、邢庆军到庭参加了诉讼。被告阜阳市颍东区教育局、蔡玉飞、第三人义城公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张建军向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告蔡玉飞、河北四建公司返还原告保证金20000元；2.判令三被告共同支付原告工程款747600元、利息29904元（利息按同期银行贷款利率自2017年9月30日暂计算至2018年5月30日，后顺延至款清止）；3.判令三被告共同承担本案一切诉讼费用。事实与理由：2017年4月27日，被告河北四建公司将其承建的阜阳十一中学（新校区）男女生宿舍外墙保温工程分包给张建军施工，要求张建军向其支付履约保证金20000元，原告当日支付20000元。2017年9月30日，被告河北四建公司与原告进行工程结算，结算施工面积为15100㎡，单价为76元/㎡，共计工程款1147600元。后被告向张建军支付了工程款400000元，剩余工程款及保证金至今拒不支付。原告为维护合法权益，特提起诉讼，望判如所请。河北四建公司辩称，1.蔡玉飞与河北四建公司合作承建了阜阳市第十一中学新校区建设项目，双方之间没有隶属关系，河北四建公司并未与张建军个人签订任何合同，双方之间无任何法律关系；2.河北四建公司未收过原告张建军支付的履约保证金，更未授权其他人代为向张建军收取20000元保证金，张建军提交的证据也不能证实其向河北四建公司支付了20000元的保证金，故张建军向河北四建公司主张20000元保证金，没有事实及法律依据，依法应驳回其该项请求；3.经鉴定，案涉工程的工程量为6509.45㎡，但是，男女生宿舍楼分别有四个部位并未作保温处理，因此该部分面积应当从6509.45㎡中扣除，退一步说，案涉工程河北四建公司只分包给义城公司，施工完毕双方结算总价款为400000元，河北四建公司已将400000元工程款全部支付给了义城公司，因河北四建公司与义城公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定该合同为固定总价合同，故双方未就增加工程量另行签署协议的情况下，无论张建军还是义城公司均无权再就案涉工程向河北四建公司主张增加的合同款。因此，张建军向河北四建公司主张工程款747600元及利息29904元，没有事实及法律依据，依法应当驳回其该项诉讼请求。被告阜阳市颍东区教育局、蔡玉飞、第三人义城公司未作答辩。本院认定事实如下：阜阳市颍东区教育局将阜阳市第十一中学（新校区）建设项目男、女生宿舍楼工程发包给河北四建公司施工。2016年4月28日，河北四建公司（甲方）与蔡玉飞（乙方）签订《项目分包协议书》，协议约定：项目工程为甲方承接的阜阳市颍东区教育局的阜阳市第十一中学（新校区）建设项目，项目地址为阜阳市颍东区王楼路以北、新兴路以东；甲方收取本项目工程造价的2%为甲方利润，在工程款中按比例扣除，工程结算确定后计算利润总额，全部项目成本均由乙方承担，盈亏均由乙方承担等。河北四建公司与蔡玉飞均在合同的落款处签名并加盖公章。后蔡玉飞将案涉阜阳市第十一中学（新校区）建设项目男、女生宿舍外墙保温工程交由张建军施工，并口头约定：工程量总价暂定为400000元（固定单价、固定总价、最终价款以实际结算为准）；分包项目为外墙保温（3cm厚）、固定数量为5263.158㎡，固定单位为76元/㎡，固定总价为400000元，备注为包工包料，按实际铺贴和面积计算等。2017年4月27日，张建军就案涉保温工程向蔡玉飞支付合同履约保证金20000元，蔡玉飞向张建军出具收条，并承诺该20000元的保证金于案涉保温工程完工时一次性无息返还。同年6月5日，张建军为了从河北四建公司处收取工程款，按照河北四建公司的要求，以义城公司的名义与河北四建补签《建设工程施工专业分包合同》。2018年4月3日，河北四建公司向义城公司支付工程款400000元。庭审中，张建军自认义城公司已向其支付工程款400000元，蔡玉飞向其支付工程款50000元，共计收到工程款450000元。本案在审理过程中，河北四建公司对案涉保温工程的工程量有异议，于2019年6月28日向本院申请对案涉保温工程的实际工程量进行鉴定。经各方当事人同意，由本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉保温工程量进行鉴定。经鉴定，案涉保温工程量为6509.45㎡。因河北四建公司对案涉保温工程鉴定的工程量仍存有异议，本院会同张建军、河北四建公司的员工及安徽中信工程咨询有限责任公司的鉴定人员再次对现场进行勘查，查明河北四建公司存疑部位确系未做保温。后安徽中信工程咨询有限责任公司于2019年10月21日向本院出具《工程量调整说明》，说明如下：因冷热桥部位和±0.00以下至自然地坪45cm墙面均未做保温，应扣除工程量418.62㎡，最终鉴定工程量调整为6090.83㎡。另查明，案涉保温工程的实际施工人系张建军。张建军、蔡玉飞均无承包建筑工程的资质。阜阳市颍东区教育局述称其已将河北四建公司承包的案涉阜阳市第十一中学（新校区）建设项目男、女生宿舍楼工程的工程款项支付完毕，河北四建公司对此未提出异议。案涉工程已于2017年初交付使用。本院所确认的上述事实，有原告身份证、被告河北四建公司营业执照、《项目分包协议书》、《建设工程施工专业分包合同》、鉴定意见书、收条、工程量调整说明等及各方当事人在庭审中的陈述在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，能作为认定上述事实的依据。本院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。本案中，蔡玉飞作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，其与河北四建公司于2016年4月28日签订的《项目分包协议书》，双方系以项目分包方式行挂靠之实。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故该《项目分包协议书》因违反法律强制性规定而归于无效。后蔡玉飞将案涉保温工程分包给不具有建筑施工资质张建军并与张建军就案涉保温工程达成口头约定，该口头约定形成的合同违反法律强制性规定，应认定为无效。关于原告诉请的工程款及利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然案涉合同无效，但案涉保温工程已实际投入使用，故张建军有权主张工程款。庭审中，张建军主张其与蔡玉飞就案涉保温工程进行结算，工程量为15100㎡，并提交载有蔡玉飞签字的保温班组竣工结算清单为凭，但河北四建公司对该结算不予认可，并向本院申请对案涉保温工程的工程量进行鉴定，经鉴定，案涉保温工程量应为6090.83㎡。根据该司法鉴定结果及合同约定单价76元/㎡计算，案涉保温工程款实际为462903.08元（6090.83㎡×76元/㎡）。庭审中，张建军自认其收到工程款共计450000元，故其主张的工程款应为12903.08元，其主张的利息可以12903.08元为基数，自2017年9月30日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率的标准计算至款项付清之日止。关于原告诉请的返还保证金问题。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。现案涉合同无效，因此，蔡玉飞基于案涉无效合同收取的张建军的合同履约保证金20000元，张建军有权要求返还。关于各被告责任如何承担的问题。蔡玉飞作为与张建军就案涉保温工程达成协议的相对方，其应向张建军支付工程款及返还保证金。蔡玉飞与河北四建公司系挂靠关系，故河北四建公司应对蔡玉飞给付工程款及返还保证金的义务承担连带责任。阜阳市颍东区教育局作为案涉整体工程的发包人，其述称已将总工程款向河北四建公司支付完毕，河北四建公司亦未提出异议，故其对案涉工程款不应承担连带给付责任。至于张建军主张案涉工程量不仅包括保温工程，还应包括粉刷等其他工程，但其未提交充分的证据予以证明，本院不予采信。被告阜阳市颍东区教育局、蔡玉飞、第三人义城公司未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告蔡玉飞于本判决生效之日起十日内向原告张建军支付工程款12903.08元及利息（利息以12903.08元为基数，自2017年9月30日起按照中国人民银行的同期同类贷款利率的标准计算至款项付清之日止）；二、被告蔡玉飞于本判决生效之日起十日内向原告张建军返还保证金20000元；三、被告河北省第四建筑工程有限公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11776元，减半收取计5888元，由原告张建军负担5575元，由被告蔡玉飞、河北省第四建筑工程有限公司负担313元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员  苏金麟二〇一九年十月二十八日书记员  皮育心附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附二：阜阳市颍东区人民法院标的款账户开户银行：徽商银行股份有限公司阜阳颍东支行开户名称：阜阳市颍东区人民法院开户账号：2082501021000014325003705