河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀10民终4089号 上诉人（原审被告）：刘东生，男，1973年11月19日出生，汉族，住江苏省溧水县。 委托诉讼代理人：杨杰，河北辅腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋兴志，男，1968年11月12日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：朴培一，河北三杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张守东，男，1975年12月7日出生，汉族，住哈尔滨市呼兰区。 委托诉讼代理人：董江波，河北圣鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马文起，男，1956年3月27日出生，汉族，住河北省霸州市。 委托诉讼代理人：马永辉（马文起之子），住河北省霸州市。 上诉人刘东生因与被上诉人宋兴志、张守东、马文起提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初4938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘东生上诉请求：一、请求撤销河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初4938号民事判决，发回重审或依法改判受害人自行承担20%的责任，其余责任由张守东承担；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院查明事实不清。一审法院认定宋兴志与上诉人刘东生形成雇佣关系，依据为张书宝、白方林及张小的证人证言。首先，张书宝是张守东的老姨夫，二人存在亲属关系。张书宝称前一天，刘东生给其打电话让找两个工人把马文起的活干了，但没有通话记录印证。刘东生根本不认识张书宝，没有张书宝的电话号码，没有与张书宝通过电话。其次，白方林和张小均称干活前并未见过刘东生，刘东生也从未给过其二人工资，二人只是听张书宝说给“眼镜”干活。再次，刘东生与张守东的聊天记录中，张守东表示刘东生处还有其五万元，让其老姨夫与刘东生研究支付宋兴志医药费事情。最后，宋兴志在庭审过程中多次自述在出事前跟张守东干过活儿，在出事前一两天还跟张守东在别的工地干过活儿，且宋兴志摔落的脚手架系张守东自有或租赁。综上，一审法院认定宋兴志与刘东生形成雇佣关系，是明显错误的。第二，一审判决适用法律错误。本案为提供劳务者受损害赔偿纠纷案件，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。应确定宋兴志及雇主应承担的赔偿比例。一审判决认定宋兴志工资标准每天200元，明显错误。关于护理费标准的确定也是错误的。综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律不正确，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 宋兴志答辩称，第一，马文起在选择承包商过程中，存在严重的过失责任，应对本案承担连带责任。第二，宋兴志受伤是因施工安全环境不达标所造成的，并非本人原因造成，不应承担责任比例。第三，宋兴志日工资200元的判项，坚持原判。 张守东答辩称，一审法院出具的判决认定事实清楚，适用法律正确，张守东与宋兴志之间不存在雇佣法律关系，其不应承担赔偿责任。张守东在一审中提交的证据能证实其的抗辩意见，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。 马文起答辩称，认可一审判决，上诉人的上诉请求不能成立。 宋兴志向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告赔偿原告医疗费277269.31元、伤残器具辅助费3000元、伤残赔偿金30914.4元、误工费24000元、护理费25200元、营养费4500元、住院伙食补助费7500元、交通费2000元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费2940元，以上共计383323.71元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年3月26日，被告马文起与被告刘东生签订民用建筑工程合同，被告刘东生承建被告马文起位于霸州市。双方约定：土建工程部分包工、包建筑原材料；由于被告刘东生方施工及工人居住所造成的安全责任事故以及人身伤亡，由被告刘东生负责，与被告马文起无关。后被告刘东生将该工程砌墙工作转包给被告张守东，双方以每砌一块砖0.25元的价格进行结算。2018年5月2日砌墙工程结束。2018年5月11日，因被告刘东生承建被告马文起处工程需要砌房脊，当日被告张守东因其母病重返回东北老家，被告刘东生遂让张书宝召集几个工人施工。原告宋兴志在胜芳镇劳务市场经张书宝介绍到被告刘东生承建被告马文起工地处打工，从事小工工作，工资每天200元。当日下午5时左右，原告在工作过程中不慎从二楼脚手架的竹板上摔落，导致头部、胸部、左肩部受伤。事故发生后，原告被送往霸州市津胜医院治疗，后又被送往中国人民武装警察部队后勤学院附属医院住院治疗，经诊断为：1、急性重型颅脑创伤；2、后天性颅骨缺损；3、胸部损伤；4、肩峰骨折；5、肺炎；6、低钾血症；7、应激性溃疡；8、多处软组织挫伤；9、颅骨修补术后；10、胸腔积液；11、胸膜增厚等伤情。原告住院治疗75天，共花费医药费277269.31元，被告刘东生垫付医药费30000元。原告住院期间花费护理费21000元，每天280元；原告购买医疗器具花费3000元。原告出院后，与被告协商后期赔偿事宜，未能协商一致，原告遂诉至本院。诉讼过程中，原告申请司法鉴定，2019年2月15日天津市迪安司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人宋兴志急性重型颅脑损伤，开颅去骨瓣减压＋颅内血肿清除术＋侧脑室穿刺引流后，构成十级残疾；2、被鉴定人宋兴志左侧1-8肋骨骨折、右侧1-2肋骨骨折构成十级残疾；3、被鉴定人宋兴志的误工期为120日、护理期为90日、营养期为90日。原告支付鉴定费2940元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”2018年5月11日，原告宋兴志在胜芳镇劳务市场经张书宝介绍到被告刘东生承建被告马文起工地处打工，从事小工工作，工资每天200元。原告宋兴志提供劳务，由被告刘东生支付工资，原告宋兴志与被告刘东生形成雇佣关系。作为雇主被告刘东生在工作过程中应为原告提供安全可靠的施工环境，其疏于安全管理，对原告的损伤存在过失，应对原告的损害承担赔偿责任。被告刘东生主张原告宋兴志与被告张守东存在雇佣关系，因事故发生当日，被告张守东承建的砌墙工程已经结束，与被告刘东生就砌墙工程已经进行结算，且事发当日被告张守东因其母病重返回东北老家，原告亦为当日在劳务市场被临时召集去事发工地工作，工作只有一天，当日工资200元亦当日进行结算，被告刘东生亦未提供合法有效的证据证明被告张守东雇佣原告并为原告支付工资，故对其该主张不予支持。原告主张被告刘东生不具备相应的建筑资质，施工环境不安全，被告房主马文起应承担相应赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“……农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定：农民自建的低层住宅是指两层（含两层）以下的低层住宅。法院分析认为，农民自建的低层住宅是指两层（含两层）以下的低层住宅，没有法律规定农民自建低层住宅必须选任有资质的施工队，因此被告马文起不存在选任不当，不应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。根据查明的事实，原告此次损伤所受损失包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金。《解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告花费医疗费277269.31元（已经扣除被告刘东生垫付30000元），被告刘东生应赔偿原告医疗费277269.31元。《解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。经鉴定原告误工期为120天，被告应支付原告误工费24000元（200/天×120天=24000元）。《解释》第二十一条规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。原告护理人员定为一人，经鉴定原告护理期为90天，被告应支付原告护理费25200元（280元×90天=25200元）。《解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。故被告应支付原告住院伙食补助费7500元（75天×100元/日=7500元）。《解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经鉴定原告营养期为90天，被告应支付原告营养费4500元（90天×50元/日=4500元）。《解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。原告鉴定为两个十级伤残，原告为农业户口，故被告应支付原告残疾赔偿金30914.4元（12881元×20年×12％=30914.4元）。伤残器具辅助费3000元、鉴定费2940元是原告合理支出，本院予以支持。因原告鉴定为两个十级伤残，被告应赔偿原告精神损害抚慰金3600元。原告主张被告赔偿交通费2000元，因其未提供相应证据予以证实，不予支持。以上各项损失合计378923.71元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告刘东生于判决生效后十日内赔偿原告宋兴志医疗费277269.31元、伤残器具辅助费3000元、伤残赔偿金30914.4元、误工费24000元、护理费25200元、营养费4500元、住院伙食补助费7500元、精神损害抚慰金3600元、鉴定费2940元等各项损失共计378923.71元；二、被告马文起、被告张守东不承担赔偿责任；三、驳回原告宋兴志的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，刘东生与马文起自愿签订《民用建筑工程合同》，约定由刘东生施工及工人居住所造成的安全责任事故以及人身伤亡，由刘东生负责，与马文起无关，双方均应依约履行。砌房脊工程是否是张守东承包的砌墙工程的延续，因双方没有书面合同，且互不认可，故无法认定。宋兴志是在砌房脊工程中受伤，原审判决认定宋兴志受雇于刘东生，本院予以确认。刘东生诉称宋兴志受雇于张守东的上诉意见，证据不足，本院不予支持。作为工程承包人，刘东生未尽到安全保障义务，致使从事劳务工作的宋兴志从脚手架摔落，宋兴志本身无过错，不应承担责任。刘东生诉称宋兴志也应承担20%责任的上诉意见，本院不予支持。原审判决参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，认定从事小工工作的宋兴志日工资200元，符合实际情况，本院予以确认。刘东生关于误工费和护理费的上诉意见，本院不予支持。 综上所述，刘东生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6984元，由刘东生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘炳辉 审 判 员 张海霞 审 判 员 王建军 二〇一九年十月十日 法官助理 张占民 书 记 员 杨涵琳