福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5580号 上诉人（原审原告、反诉被告）：邹飞健，男，1986年3月26日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。 委托诉讼代理人：颜世锦、郭锋锋，福建大佳律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州遂皇贸易有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区城厢街道下湘湖路**杭州E8科技创新产业园**，统一社会信用代码91330109MA2AYUBJ27。 法定代表人：杨丹，执行董事。 委托诉讼代理人：邓乃文、邓再强，福建远大联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州支氏科技有限公司，住所地浙，住所地浙江省杭州市滨江区信诚路******信用代码913301087420396765。 法定代表人：支华，执行董事。 委托诉讼代理人：邓乃文、邓再强，福建远大联盟律师事务所律师。 原审第三人：王炳晨，男，1981年6月7日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市回民区。 上诉人邹飞健因与上诉人杭州遂皇贸易有限公司（以下简称“遂皇公司”）、被上诉人杭州支氏科技有限公司（以下简称“支氏公司”）、原审第三人王炳晨合同纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 邹飞健上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项，将本案发回重审或改判支持邹飞健的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由遂皇公司和支氏公司承担。事实和理由：（一）一审法院将案涉《借款协议》认定为场外股票融资证券合同，并认定其无效，认定事实不清，适用法律错误。该协议为借款协议且为各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。1.《借款协议》明确约定遂皇公司向邹飞健支付借款的年利率为13.8%、遂皇公司有权收取经营借款所得收益并承担相应损失，可见邹飞健无论盈亏均获得固定本息回报。该协议的根本目的在于邹飞健向遂皇公司收取固定利息，虽然借款的定向使用、配套保证金和强制平仓等部分约定不同于一般民间借贷，但本质上仍是邹飞健出借资金、遂皇公司偿还固定本息的借款合同，双方之间构成民间借贷法律关系。2.即使《借款协议》是场外股票融资证券合同，因并未违反我国法律、行政法规的强制性、禁止性规定，亦应认定为合法有效。一审法院认定该协议因违反强制性规定而无效，适用法律错误。（二）案涉账户风险转移时间应为2018年8月9日，而非一审法院认定的2018年7月13日。1.因遂皇公司违规操作王炳晨账户导致上海证券交易所于2018年6月28日、7月6日和7月9日三次发函警示券商中信建投证券股份有限公司（以下简称“中信建投”），根据《借款协议》第五条的约定，为保证资金安全，邹飞健有权修改账户密码。2.《借款协议》第七条风险控制第二款约定：“当盘中融资方保证金余额为初始保证金40%时为平仓线，乙方（即遂皇公司）应立即补足保证金或卖出账户内所持仓股票，禁止继续买入股票。账户平仓后，须将保证金加至账户总资产达到警戒线以上方可重新操作。”遂皇公司初始保证金为2000万元，平仓线为800万元（2000万×40%）。案涉账户2018年7月12日资产总值为54075739.93元，负债总额35334233.06元，净资产仅余18741505.87元，扣除邹飞健出借的借款1350万元，账户保证金仅余5241505.87元，远低于平仓警戒线，遂皇公司既未补足保证金也未卖出账户内所持仓股票，构成违约，邹飞健依协议有权修改账户密码。3.2018年7月12日至8月9日期间，遂皇公司购买的“福日电子”和“滨江国际”两支股票持续跌停，该风险系由遂皇公司引起，且邹飞健修改密码后，遂皇公司也未要求邹飞健及时抛售两支股票以避免更大损失。邹飞健为了止损陆续抛售部分股票，尽到了减损义务。遂皇公司作为长期从事证券操作的金融公司，理应明知股票证券市场的风险远大于一般的投资行为，其在邹飞健修改密码后本应及时联系邹飞健积极处理，减少损失，但其一直拒绝与邹飞健见面，现要求邹飞健承担该期间的风险于理不符。何况，邹飞健确已将原密码改回并告知了遂皇公司的负责人孙国军。因此，邹飞健修改案涉账户密码符合合同约定，该账户内资金风险的转移时间应为2018年8月9日，即邹飞健通知解除合同之日，在此之间的资金损失均应由遂皇公司承担，支氏公司也应承担担保责任。 遂皇公司辩称：（一）《借款协议》在性质上并非借款合同，而是场外股票融资合同。1.协议约定遂皇公司向邹飞健提供的证券账户缴纳一定保证金，邹飞健也向自己提供的证券账户转入资金。因此邹飞健出借的并非资金而是证券账户，遂皇公司对账户并无控制权，账户控制人始终是邹飞健，这显然不符合借款合同的特征。2.协议所载的借款5000万元并非实际出资人王炳晨的自有资金，王炳晨只转入了1350万元，其余款项需通过证券公司的融资融券实现。可见双方通过出借账户加大资金杠杆收益，即出资方按5000万元收取固定利息，融资方以2000万元保证金获取大额资金操盘买卖股票，账户中的股票则是出资方收益的保障。这显然是配资和融资的资金往来，是典型的场外股票融资合同。（二）场外股票融资合同属于无效合同。1.场外股票融资合同规避证券市场监管，破坏金融秩序，损害社会公共利益，依据《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第12条和《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，未经特许经营许可的股票配资合同应认定为无效合同。2.场外股票融资合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。（1）《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”第一百六十六条规定:“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”《证券公司监督管理条例》第28条规定：“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。证券公司为证券资产管理客户开立的证券账户，应当自开户之日起3个交易日内报证券交易所备案。证券公司不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用。”本案中，邹飞健向遂皇公司非法提供股票交易账户进行股票交易违反了上述法律、行政法规的强制性规定。（2）《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定：“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。”第一百四十二条规定规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”第一百四十四条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”本案中，邹飞健在没有资格从事证券业务的情形下，从事了证券业务中的融资业务，显然违法，遂皇公司向邹飞健承诺固定收益的行为也是被法律所禁止的。（三）邹飞健关于案涉账户风险转移时间为2018年8月9日的主张不成立，风险转移时间应为2018年7月12日收盘时。1.2018年7月12日邹飞健修改密码后，遂皇公司无法再对账户进行操作。2.根据公开资料显示，“福日电子”在2018年7月13日的开盘价为每股6.89元，收盘价为7.09元，成交均价为每股6.95元，最高价为每股7.66元，最低价为每股6.89元，成交量达8020万股，成交金额5.57亿元。2018年7月13日邹飞健卖出“福日电子”股票2570700股，成交金额为18074789元，均价为每股7.03元，剩余4484000股。以上事实足以证明，2018年7月13日邹飞健具备卖出全部“福日电子”股票的条件，但其没有全部卖出，操作明显不当。3.上海证券交易所发给中信建投的《市场监察协查函》只针对买入“福日电子”的行为，并不影响其卖出。此外，根据市场行情进行股票的合理减持不存在违法问题，故以《市场监察协查函》作为“福日电子”股票2018年7月13日不能卖出的理由不能成立。 支氏公司辩称，关于《借款协议》性质、效力和案涉股票账户风险转移时点，同意遂皇公司的意见。支氏公司只是担保人，支氏公司与邹飞健之间的担保合同属于从合同，因《借款协议》无效，担保合同亦无效。因支氏公司对主合同、担保合同的无效均不存在过错，故不应承担任何民事责任。 遂皇公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回邹飞健的诉讼请求，支持遂皇公司的反诉请求；2.本案全部诉讼费用由邹飞健承担。事实和理由：（一）一审判决对案涉账户风险转移时点的认定错误。邹飞健于2018年7月12日收盘后对案涉股票账户密码进行了修改，该行为应视为其同意承担此后的风险，故风险转移时间应是2018年7月12日收盘时，而非一审法院认定的2018年7月13日。（二）假设2018年7月13日案涉账户风险转由邹飞健承担，一审判决对于风险转移由邹飞健承担时的资产总值和资产余额的认定也是错误的。根据公开资料显示，“福日电子”2018年7月13日的开盘价为每股6.89元，收盘价为每股7.09元，成交均价为每股6.95元，最高价为每股7.66元，最低价为每股6.89元，成交量达8020万股，成交金额5.57亿元。一审法院按当日每股最低价格，认定风险转移至邹飞健时的市值为48635101.8元并以此计算邹飞健的损失，既不公平也不符合当日成交的客观情况。对于当日已成交的部分，应当按实际成交金额确定风险转移时的市值。根据一审判决已经查明的事实，2018年7月13日邹飞健卖出“福日电子”股票2570700股，成交金额为18074789元，均价为每股7.03元，售出后账户资金总额为18089474.62元（即已成交金额18074789元减去交易税费加上账户原有剩余的小额资金36736.93元）。对于当日没有成交的4484000股，邹飞健在当日已经交易2570700股的情形下，根据当日“福日电子”股票交易情况及邹飞健的交易能力，具备按已成交股票的均价卖出剩余股票的条件。因此，应按已经成交均价每股7.03元，计算剩余4484000股风险转移时的市值，按7.03元每股，4484000股交易后扣除交易税费后市值为31484062.52元。综上，案涉账户风险转移由邹飞健承担时的资产总值应为49573537.14元（即已成交部分加未成交部分的总额），而非一审认定的48671838.73元，该金额扣除配资负债35334233.06元后为14239304.08元，即资金余额是14239304.08元，而非一审认定的13337605.67元。14239304.08元减去邹飞健出资额1350万元等于739304.08元，遂皇公司的保证金还有剩余，邹飞健的资金本金根本没有损失。（三）一审法院关于风险转由邹飞健承担前的损失应以遂皇公司风险自负为主，邹飞健过错承担为辅的认定没有根据，且在具体计算双方各应承担的损失数额时并未按这一原则计算，而是认定由遂皇公司承担全部损失，邹飞健不但不承担损失，反而有权收取一定的利息和违约金。对于《借款协议》无效，邹飞健和遂皇公司过错相同。在此情况下，对于风险转由邹飞健自负前的损失，除两融绕标产生的费用和邹飞健资金迟延到位导致交易价格增加的损失外，应按双方出资比例分担。据此，根据风险转移时点的不同，双方各自承担的损失具体如下：1.如以2018年7月12日收盘时作为风险转由邹飞健自负的界限，则截至2018年7月12日交易总损失为15156942.54元,扣除因两融绕标产生的费用为190463.62元和邹飞健资金迟延到位导致交易价格增加的损失350983元后，应由双方共同承担的交易损失为14615495.92元。鉴于邹飞健实际出资49232681.47元，遂皇公司实际出资2000万元，按比例遂皇公司应承担的交易损失为4222138元，邹飞健应承担的交易损失为10393357.92元。据此，遂皇公司支付的保证金扣减邹飞健应当承担的交易损失后尚有剩余15777862元，由于该部分损失应由邹飞健承担，邹飞健应当将该部分款项退还遂皇公司。2.如按一审法院认定的2018年7月13日风险转由邹飞健自负，按遂皇公司上诉事由第二点中所述，交易总损失应为19659144.33元,扣除因两融绕标产生的费用190463.62元和因邹飞健资金迟延到位导致交易价格增加的损失350983元后，应由双方共同承担的交易损失应为19117697.71元。鉴于邹飞健实际出资49232681.47元，遂皇公司实际出资2000万元，按比例遂皇公司应承担的交易损失为5522738元，邹飞健应承担的交易损失为13594959.71元。据此，遂皇公司支付的保证金扣减其应当承担的交易损失后尚有剩余14477262元，由于该部分损失应由邹飞健承担，邹飞健应当将该部分款项退还遂皇公司。（四）《借款协议》无效，则自始无效，邹飞健向遂皇公司收取利息的权利应自始不存在。一审法院在认定该协议无效的前提下，仍要求遂皇公司以合同约定内容向邹飞健支付利息、违约金及律师费用，明显错误。 邹飞健辩称，（一）案涉账户的风险转移时间是2018年8月9日，该日邹飞健向遂皇公司发了一份解除合同的通知书，遂皇公司主张的解除合同的时间有误。（二）邹飞健于2018年7月15日将账户密码告知支氏公司的孙国军，从遂皇公司于2018年7月18日还三次登录操作账户亦可证明这一点，故账户风险已转由遂皇公司承担。（三）《借款合同》是支氏公司派孙国军以遂皇公司的名义签订的，名义上的借款人是遂皇公司，借款的实际使用人是支氏公司，经营该笔借款所得收益也归支氏公司所有。支氏公司与《借款合同》的签订和履行密不可分，若协议无效，支氏公司应承担相应的责任。另外，案涉股票账户的投资和操盘都是支氏公司而非遂皇公司进行操作，支氏公司还有诈骗和操纵股市之嫌，希望法院能将线索移送公安机关或证监机关。 支氏公司认同遂皇公司的上诉主张。 邹飞健向一审法院起诉请求：1.判令遂皇公司向邹飞健偿还款项共计757万元及利息，利息按合同约定的年利率13.8%计算，从2018年7月17日起计至实际还款日止，暂计至2018年8月29日为1247788.33元；2.判令遂皇公司向邹飞健支付违约金，以欠付的757万元为基准，按年利率10.2%计算，从2018年7月17日起计至实际还款日止，暂计至2018年8月29日为92227.83元；以上两项诉讼请求标的额合计8910016.16元；3.判令本案邹飞健支付的律师费用12万元、财产保全费、财产保全担保费5万元等费用由遂皇公司承担；4.判令支氏公司对上述一、二、三项的诉请承担连带偿还责任；5.本案诉讼费用由遂皇公司、支氏公司共同承担。在诉讼过程中，邹飞健变更第1、2、3项诉请为：1.判令遂皇公司向邹飞健偿还款项共计757万元及利息，利息按合同约定的年利率13.8%计算，从2018年7月20日起计至实际还款日止；2.判令遂皇公司向邹飞健支付违约金，以欠付的757万元为基准，按年利率10.2%计算，从2018年9月20日起计至实际还款日止；3.判令本案邹飞健支付的律师费用12万元由遂皇公司承担。 遂皇公司向一审法院提出反诉请求：1.判令邹飞健向遂皇公司返还保证金15922303元及自2018年7月13日起至实际退还上述保证金之日止，以上述保证金15922303元为基数，按同期同类银行贷款利息标准计算的利息，暂计至2019年1月12日利息为346310元；2.判令邹飞健向遂皇公司退还遂皇公司已支付的利息575000元；3.依法判令邹飞健承担全部诉讼费用。在诉讼过程中，遂皇公司变更第1项诉请为：判令邹飞健向遂皇公司返还保证金15777862元及自2018年7月13日起至实际退还上述保证金之日止，以上述保证金15777862元为基数，按同期同类银行贷款利息标准计算的利息，暂计至2019年1月12日利息为343168元。 一审法院认定事实：2018年6月20日，邹飞健（出借人、甲方）与遂皇公司（借款人、乙方）、支氏公司（担保人、丙方）签订《借款协议》。协议第一条“总则”约定：……甲方愿意以其合法拥有的资金向乙方提供借款，用于证券操作。乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证，承诺严格按照合同约定使用借款，接受甲方的账户管理和风险控制，支付利息及收取盈利，承担亏损。第二条“借款账户、借款方式及用途”：由甲方提供指定证券账户作为乙方借款的操作账户，甲方确保该账户的合法性……乙方向甲方借款伍仟万元整，并以自有资金账户贰仟万元整作为该借款的保证金，存入甲方在证券营业部开设的账户：姓名为王炳晨，资金账号×××49；若在本协议执行期间，甲乙双方经协商可以调整借款金额，双方需另行签署书面约定，最终实际借款金额以指定的银行资金流水为准，其他条款遵照本协议执行，甲方双方资金往来以双方名下及关联银行账户的实际资金流水为准……。第三条“保本及利息承诺”：一、乙方同意以打入到甲方银行账户中的资金及乙方全部财产为甲方本金、利息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用提供无限连带责任担保；二、乙方如未能履行本协议约定的任何义务，甲方有权随时从借款账户内转出属于甲方本金及利息等属于甲方的资金。第四条“借款金额、利率、期限及利息支付方式”：借款金额伍仟万元，年利率13.8%；借款期限叁个月，自2018年6月20日起至2018年6月19日止（各方当事人庭审确认该处为笔误，应为2018年9月19日）……；于2018年6月20日支付第一次利息57500元，后续利息每月20日支付575000元。第五条“借款账户管理”：借款期间，自借款金额发放后，上述证券账户的相关证件由甲方保管，由乙方全权负责该账户的证券交易；甲方有权随时监督控制乙方按照规定要求操作账户，对于乙方违约操作，甲方有权根据协议约定，相应处置账户，保障甲方资金安全及相关收益，获得相应赔偿，如以市价可以成交的价格变现资产、更改密码等……。第六条“乙方的权利义务”：乙方有权使用所得借款金额进行证券投资，有权收取经营借款金额所得的收益，承担相应损失……乙方承担本金（即借款额）交易损失的责任，如若甲方卖出证券账户内的所有有价证券后，还没有达到本金金额，乙方必须在清盘后叁日内将差额补足给甲方。如乙方在三天内不能补足甲方的本金，甲方有权从其他保证账户中直接扣划，还不足部分甲方要求乙方承担亏损部分的赔偿责任；乙方操作股票不得违反国家的法律法规及证监会的相关规定。如遇到证监会、券商或证券交易所风险提示，由乙方承担全部责任。第七条“风险控制”：一、当盘中融资方保证金余额为初始保证金的55%时为警戒线，乙方应警惕操作，禁止继续买入股票，如继续加仓，乙方于下一交易日10:30前必须追加保证金至账户总资产处于警戒线之上；二、当盘中融资方保证金余额为初始保证金的40%时为平仓线，乙方应立即补足保证金或卖出账户内所有持仓股票，禁止继续买入股票。账户平仓后，须将保证金加至账户总资产达到警戒线以上方可重新操作；三、如乙方所购股票中出现有停牌股票不能卖出，该股票复盘当日9:30前，乙方需按停牌市值的20%追加保证金至甲方指定账户做账外保。第九条“违约责任”：一、按甲、乙双方约定，乙方逾期还款，除应向甲方归还本金及利息外，还应支付逾期违约费，按天计算，每天按借款金额的0.1%计算。甲方逾期划款，应支付逾期违约费，按天计算，每天按归属乙方金额的0.1%计算；因甲方无故修改密码而导致账户锁定影响乙方交易，产生损失由甲方负责。第十一条“指定盈利出金及付息银行与账户”：甲方指定保证金银行账户户名为王炳晨，甲方指定利息银行账户户名邹飞健，乙方指定往来账户户名为郑永坤。第十二条：丙方对乙方的上述责任条款承担无限连带保证责任，保证期限为本协议成立之时至乙方责任到期后2年，丙方担保的范围为本协议下的借款本金、利息（含复利）、罚息、违约金、赔偿金、补偿金，为实现债权而支付的费用（包括但不限于因违约方发生的律师费和诉讼费用）。邹飞健在协议尾部甲方处签字捺印，遂皇公司及支氏公司则分别在协议尾部乙方、丙方处加盖公章。合同签订当日，前述协议约定的遂皇公司指定往来账户郑永坤向王炳晨开立于中信建投证券股份有限公司福州浦上大道证券营业部的资金账户的关联银行卡转款2000万元，备注“保证金”。同日，该账户另向邹飞健转款575000元，备注“利息”。 2018年6月21日，邹飞健将王炳晨前述资金账户的交易密码移交给遂皇公司，此时股票账户内可用资金为3350万（保证金2000万＋王炳晨自有资金1350万），遂皇公司相关人员遂于当日、次日以融资融券方式大额买入股票“福日电子”，成交价格集中在9.5-9.7元区间。至2018年7月9日，该期间账户的交易明细仍大量显示为买入“福日电子”，后期成交价格集中在9.5-10元区间。后，“福日电子”股价开始回落，7月11日跌停收盘，7月12日一字板跌停（成交量243万股，成交额约1863万），即7月12日一开盘保证金余额已低于初始保证金的40%（平仓线），根据协议约定，遂皇公司应立即补足保证金或卖出账户内所有持仓股票，然至收盘，遂皇公司既未补足保证金，亦未采取平仓措施，致案涉账户仍余“福日电子”7054700股，市值54039002.00元，参考盈亏-14550216.70元，资产总值54075738.93元（证券市值54039002.00元＋资金余额36736.93元），融资负债总额35334233.06元，维持担保比例1.53。为保障资金安全，邹飞健遂于2018年7月12日收盘后自行更改账户密码，并于次日卖出部分“福日电子”：6.89元跌停价成交100万股，7.11元成交100万股，7元成交6.4万股，7.19元成交0.58万股，7元成交5万股，7.19元成交20.09万股，7.15元成交8.8万股，7.14元成交4.36万股，7.18元成交11.84万股。该日“福日电子”跌停价6.89元开盘，约10点左右巨量打开跌停板，之后维持震荡，以7.09元收盘（跌幅7.44%），成交量8020万股，成交额5.57亿，成交均价6.95元（跌9.07%）。后至2018年8月9日，案涉账户明细显示期间再未交易股票，此时账户仍余“福日电子”4484000股，市值23227120.00元，参考盈亏-27309361.01元，资产总值（证券市值）23227120.00元，融资负债总额17330385.81元，维持担保比例1.34。在此期间，邹飞健单方多次向支氏公司法定代表人支华发送手机短信，其中2018年8月2日（星期四）：支总，我这边扛不住了，你保证金补点呀；2018年8月7日（星期二）：刚才接到建投电话，说现在是130%，如果收盘低于130%，明天一早强制平仓；2018年8月9日（星期四）：中信建投账户×××49，反复催促你们补钱，你们都没有按照合同约定补钱，而且时间拖很久了，请你2天内把账户内的本金补齐，到期未补足资金就按合同约定终止合同，届时不再另行通知终止合同，我们将启动司法程序维权。因协商未果，邹飞健自2018年8月10日始陆陆续续卖出部分“福日电子”，成交价格集中在4-5元区间。 案件审理中，一审法院根据邹飞健申请、王炳晨确认向中信建投证券股份有限公司福州浦上大道证券营业部调查收集案涉信用账号×××49的相关数据（对账单、交易明细等），及上海证券交易所相关部门就案涉账户发出的监管函件。其中上海证券交易所市场监察部于2018年6月28日向中信建投发出一份《市场监察协查函》（上证监察协查字2018-1949号），称：市场监控发现，“福日电子（600203）”股票近期交易明显异常，一些账户多点联动、相互配合，涉嫌利用资金优势、持股优势影响该股票交易价格和交易量，我部已对上述账户进行重点监控，其中王炳晨为你公司客户账户。……2018年7月6日，上海证券交易所市场监察部就案涉账户发出第二份《市场监察警示函》（上证监察警示字2018-2297号），称：我部在监控中发现，指定交易在你公司的王炳晨账户在7月6日10：29:04至10:29:40交易“福日电子”股票的过程中，累计申报买入3笔，共45.75万股，主动成交35.98万股，主动成交量占时间段内该股总成交量的73.26%，导致该股时间段内涨幅达4.2%，上述行为属大额申报、连续申报影响证券交易价格的异常交易行为。……你公司上述账户如果在今后的证券交易中继续出现异常交易行为，我部将视情况对其采取进一步监管措施，包括但不限于暂停投资者账户交易、列为重点监控账户、限制投资者账户交易、认定为不合格投资者等。……2018年7月9日，上海证券交易所市场监察部就案涉账户发出第三份《市场监察协查函》（上证监察协查字2018-1995号），称：前期，我部已提请你公司就王炳晨账户参与“福日电子”股票异常交易进行了协查（上证监察协查字2018-1949号），要求你公司切实采取有效措施加强上述客户管理。近期，市场监控发现，你公司上述客户仍在参与上述股票异常交易。……请你公司高度重视……进一步协助做好以下工作：一、再次明确告知上述客户，若其在上述股票上的异常交易行为不收敛、不收手的，本所将依法上报证监会查处。二、再次深入了解上述客户，深入了解其交易动机，要求其就投资上述股票的逻辑等情况作出详细说明。三、进一步采取有效措施规范和约束上述客户交易行为，对不听劝阻、故意规避监管的客户，可以拒绝接受其委托或终止与其的证券交易委托代理关系。…… 另查明，邹飞健因本案诉讼支出律师代理费12万元。 又查明，中国证券监督管理委员会于2015年7月12日公布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》（中国证监会公告【2015】19号），明确任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1.案涉《借款协议》的效力问题；2.各方民事责任处理原则；3.以何为界划分案涉账户亏损承担主体；4.关于本案本、反诉的诉求是否合法有据。 关于案涉《借款协议》是否有效。本案中，邹飞健与遂皇公司、支氏公司三方签订的协议虽名为《借款协议》，内容中亦有借款金额、利息、借期等的约定，但不容忽视的是，此种借款方式与传统借款大相径庭，该协议实属场外股票融资合同。一方面，从借款来源看，据王炳晨陈述，其为案涉协议所需特地开立股票账户，并转入资金1350万元，之前从未炒股，对“借款借户炒股”模式亦知悉，且各方均确认案涉协议所载的借款5000万元并非实际出借人王炳晨的自有资金，实际还有赖于在借款方的2000万元保证金基础上再通过证券公司提供的融资融券方式实现，产生的融资融券费用由出借方自行承担，这说明借款来源中的自有资金占比不足1/3，双方欲通过此种“出借账户”方式加大资金杠杆获益，出借方按5000万本金收取固定利息，借款方以2000万保证金获取高额的资金量操盘，实属配资与融资的资金往来方式。另一方面，从借款人对资金的支配度看，协议签订后，遂皇公司先向王炳晨资金账户转入保证金，邹飞健随后将王炳晨的资金账户（自有资金1350万）出借遂皇公司用于买卖股票，并约定股票盈亏由遂皇公司自行收取和承担。而实际上，融资方遂皇公司虽有权独立操作证券交易，但对其资金账户及款项并无实际控制权，相反，配资方邹飞健有权在保证金余额触及平仓线（40%）时要求其追加保证金直至强行平仓，或者修改交易密码，且《借款协议》中邹飞健还对遂皇公司的股票交易约定了许多交易限制等。这与一般的民间借贷中借款人对资金享有绝对支配权有根本性不同。再则，《中华人民共和国证券法》第一百六十六条及《证券公司监督管理条例》第二十八条均明确规定证券账户实名制，投资者必须以其自己名义申请开立证券账户；第八十条规定禁止法人非法利用他人账户进行证券交易和禁止法人出借自己或他人的证券账户。现邹飞健、王炳晨向遂皇公司出借可融资融券的账户，遂皇公司利用该账户进行股票交易，违反了前述规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，客观上破坏了金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项规定的情形，应当认定为无效合同。 关于案涉协议无效后的民事责任处理原则。本案系出借股票账户配资炒股过程中，因账户触及平仓条款，配资方单方修改融资方操作的账户密码所引发的纠纷。虽案涉协议无效，但对于本案当事人之间民事责任的认定，应当秉持在商事交易中尊重当事人意思自治、承诺必守、风险自负的原则，及参照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定精神，结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。本案中，遂皇公司借助出借账户的融资融券功能放大资金杠杆买卖股票，其盈亏波动远高于单纯用自有资金或借款炒股，然不仅如此，遂皇公司在该次融资炒股过程中，几近全仓集中购买“福日电子”，且在监管层第一次函件警示后，仍继续进行监管部门认为的“异常交易行为”，导致第二张、第三张监管警示函接连发出，可视为因其不当交易导致案涉账户资金风险过高进而产生本案纠纷，故在责任认定上，应以融资方风险自负为主，配资方过错承担为辅。 关于以何为界划分案涉账户亏损承担主体。虽双方共同确认邹飞健于2018年7月12日收盘后修改案涉资金账户密码，此时账户经结算保证金结余5241505.87元，但对账户风险转移时间及账户资金亏损承担方认定则主张不一。邹飞健方认为其系依照合同约定为保障资金安全而修改密码，次日未能强行平仓系因遂皇公司违规操作所致，且曾于7月15日再次移交密码给遂皇公司，但遂皇公司置之不理，其在不堪忍受巨额亏损后方于8月9日提出解约并再次修改密码，截至2018年8月9日止的账户亏损应由遂皇公司单方承担；遂皇公司则主张其从未二次接收账户密码，自2018年7月13日始的账户亏损应由邹飞健方自行承担，并据此提起本案反诉，要求其按过错责任返还剩余保证金。对此，一审法院认为，首先，关于账户风险转移时间，案涉账户于2018年6月21日移交，当月28日及次月6日、9日即收到三张由上海证券交易所市场监察部发出的《市场监察协查函》、《市场监察警示函》，且截至2018年7月12日开盘，保证金余额已触及平仓线，在遂皇公司未补足保证金或卖出所有持仓股票的情况下，邹飞健依据协议第五条约定于7月12日收盘后修改账户密码，并无不当。另，遂皇公司对二次接收账户密码矢口否认，而邹飞健未能提交相应材料予以证实，其所提交的与支氏公司法定代表人的短信记录属单方发出，未有回应，且案涉交易明细显示2018年7月14日至8月9日期间账户未发生交易，故邹飞健主张其曾于2018年7月15日再次移交密码，依据不足，不予采纳，与此相对应，其亦无权按其单方主张的2018年8月9日作为双方结算日期，而应以密码修改后首个交易日即7月13日作为账户风险转移时间。其次，关于账户资金亏损承担方认定，如前所述，2018年7月12日前的交易风险由遂皇公司按照约定自负，而邹飞健单方更改配资账户密码造成遂皇公司无法操作配资账户后，平仓义务则相应由遂皇公司转至邹飞健，故之后的资金亏损承担则以邹飞健处置账户是否妥当进行界定。修改密码当日，账户收盘市值为54039002元，剩余保证金5241505.87元（接近市值的10%——约一个跌停板），换而言之，在未有市场风险导致无法卖出情况下，邹飞健应在7月13日无条件履行平仓义务。这在案涉协议第五条亦有明确约定，配资方为保障资金安全，有权以市价可以成交的价格变现。然邹飞健作为一名应熟知资金安全规则的金融从业人员，在可以跌停板价格平仓且基本保本的情况下，以被密集监管为由，选择观望，仅操作卖出约1/3股票，显属不当，不可据此主张豁免平仓义务。再则，案涉函件监管仅限于买入“福日电子”，不涉及卖出，且在股票连续二天跌停情况下，选择第三日卖出所有股票合情合理。且事实上，“福日电子”7月13日跌停价6.89元开盘，全天成交量8020万股，成交额5.57亿，巨量成交于跌停价，故从合理分配各方责任角度出发，应以13日开盘跌停板价格6.89元为界划分责任，此后的账户损失由邹飞健自行承担。即在扣减一个跌停板价格后，案涉资金账户的证券市值为48635101.80元（7月12日市值54039002元×0.9），资产总值48671838.73元（48635101.80元＋36736.93元），扣减7月12日融资负债总额35334233.06元后，资金余额为13337605.67元。 关于反诉诉求是否合法有据。首先，关于遂皇公司反诉主张的资金迟延到位导致交易价格损失及绕标费用，各方均确认邹飞健方6月21日仅存入资金1350万即移交资金账户密码给遂皇公司，且现有证据未能体现遂皇公司曾提出数额异议，相反，遂皇公司接收账户后即开始进行股票交易，并于接收前一天按借款5000万标准计付利息575000.00元予邹飞健，应认定双方对资金构成“自有资金+保证金+融资”已达成一致意见。众所周知，融资融券业务需先向证券公司提出额度申请，与实际获得额度融资交易，可能存在时间差，故遂皇公司不得在未有相关约定情况下主张该交易价格差额由配资方承担。另，本案股票交易之所以产生绕标费用，系遂皇公司作为融资方自主选择的股票“福日电子”非融资融券标的所致，其亦无权在未有相关约定情况下主张该费用由配资方承担。其次，关于遂皇公司反诉主张的利息返还诉请，本案协议虽被认定为无效合同，然如前所述，邹飞健方确以第三人资金账户所获融资额度履行借款5000万予遂皇公司的合同义务，后系遂皇公司在股票选择、账户操作、单股占比控制上等未谨慎处置导致账户快速触及平仓条件，且未积极履行补足保证金或平仓义务，该行为显已构成违约，故其无权以合同无效为由主张返还已支付的利息575000元。综上所述，截至2018年7月13日结算时，案涉资金账户资金余额仅13337605.67元，即保证金2000万元优先冲抵亏损后，邹飞健方本金也已发生亏损162394.33元（13500000元-13337605.67元），故遂皇公司反诉要求邹飞健返还剩余保证金、支付保证金利息及返还已支付利息的诉请，没有事实法律依据，不予支持。 关于本诉诉求是否合法有据。一、截至2018年7月13日结算时，邹飞健方本金已发生亏损162394.33元，根据协议约定，遂皇公司应当向其偿还该款项并按协议约定的年利率13.8%计付自7月13日起的利息。现邹飞健主张按7月20日起计付利息，系其在法律规定范围内对自己民事权利的处分，并无不当，予以支持。邹飞健诉请中超过前述数额的部分，于法无据，不予支持。二、根据协议第九条约定，遂皇公司逾期偿还借款本息，还应以日0.1%标准向邹飞健支付违约金，现邹飞健主张按年10.2%，自2018年9月20日起计付，并无不当，予以支持，但应以前述162394.33元为基数。邹飞健诉请中超过该数额的部分，于法无据，亦不予支持。三、根据协议第三条约定，邹飞健有权要求遂皇公司赔偿其因本案诉讼支出的律师代理费用120000.00元。四、案涉保证合同因主借款协议无效而无效，且现有证据未能体现支氏公司作为保证人对合同无效存有过错，故根据《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，支氏公司无需承担民事责任，即邹飞健要求支氏公司对遂皇公司前述确定的债务承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。 一审法院判决：1.遂皇公司应于判决生效之日起十日内偿还邹飞健款项162394.33元，并支付利息（利息以本金162394.33元为基数，按年利率13.8%的标准，自2018年7月20日起计至款项还清之日止）；2.遂皇公司应于判决生效之日起十日内向邹飞健支付违约金（以本金162394.33元为基数，按年10.2%的标准，自2018年9月20日起计至款项还清之日止）；3.遂皇公司应于判决生效之日起十日内赔偿邹飞健因本案诉讼支出的律师代理费12万元；4.驳回邹飞健的其他诉讼请求；5.驳回遂皇公司的所有反诉诉讼请求。本诉案件受理费75360.11元，由邹飞健负担70360.11元，遂皇公司负担5000元。反诉案件受理费61430.84元，由遂皇公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，1.邹飞健在一审庭审中陈述，其以前在证券公司上班，曾长期帮助王炳晨理财。2.截至2018年7月9日，邹飞健所投入的1350万元已亏损7603265.81元，邹飞健仅主张757万元，系对其权利的处分，本院予以确认。 二审中，邹飞健向本院申请调查令，拟调查案涉股票账户2018年7月12日之后登陆的IP地址，以证明其于2018年7月15日再次将密码移交遂皇公司，遂皇公司于同月18日还曾三次登陆账号操作。 本院认为： 一、关于《借款协议》的性质及效力问题 根据《借款协议》的约定，邹飞健向遂皇公司出借资金、提供证券账户供后者购买股票，遂皇公司向邹飞健缴纳相应比例的保证金，并以保证金和自有财产为邹飞健提供担保，邹飞健有权监管股票账户运作，为账户设定警戒线和平仓线，有权在保证金触及平仓线时要求遂皇公司追加保证金直至强行平仓或者修改交易密码，故该协议虽名为借款协议，并约定了借款金额、期限及利息等内容，但实为场外股票融资合同。 遂皇公司并未取得证券特许经营许可，其与邹飞健签订的《借款协议》违反了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于证券账户实名制、禁止违法出借证券账户以及禁止未经批准经营证券专营业务的规定，规避了证券市场的监管，严重扰乱证券市场秩序，损害社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项的规定，并参照《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册改革提供司法保障的若干意见》第12条中关于“对于未取得特许经营许可的互联网配资平台、民间配资公司等法人机构与投资者签订的股票配资合同，应当认定合同无效”的规定，该协议应认定为无效。邹飞健主张《借款协议》合法有效，理据不足，该主张不能成立。 二、关于《借款协议》无效后民事责任的认定及处理原则问题 场外股票融资是典型的商事行为，交易特征是场外借贷场内操作，盈亏主要取决于融资方对市场趋势和个股走势的判断，整体上仍属于交易双方的商业风险范畴；且由于体量巨大，实践中很多交易已经实际履行完毕，盈亏不一，如因合同无效一概要求交易双方互相返还，势必打破既有交易的稳定，引发当事人尤其是亏损方借此恶意“维权”，带来连锁反应。因此，对于合同合法性的判断与当事人之间的民事权利义务分担，可适当分离，也即，对于合同无效后民事责任的认定及处理，除应结合合同约定、当事人的过错程度、履约程度以及公平、诚信原则合理认定外，更应秉持商事交易中的意思自治、风险自负原则。 本案中，遂皇公司借助出借账户的融资融券功能放大资金杠杆买卖股票，盈亏波动远超用自有资金炒股，交易时理应谨慎稳重，但其在炒股过程中几近全仓集中购买“福日电子”单只股票，未能合理分散风险，尤其是在监管部门已发函提出警示并对其操作账户进行重点监控后，仍无视警示，继续进行异常交易，导致监管部门此后又连续发出两份警示函。因此，应当认定案涉账户资金风险过高系遂皇公司不当交易所致，一审法院认定责任应以遂皇公司自负为主、邹飞健过错承担为辅并无不当。 三、关于案涉账户风险转移时点的认定问题 首先，遂皇公司接收并操作案涉账户后，在短短二十余天的时间内即被监管部门三次发函警示，且在2018年7月12日开盘时保证金余额即已触及平仓线的情况下，并未依约补足保证金或卖出所有持仓股票，邹飞健于当日收盘后修改账户密码，符合《借款协议》第五条的约定，并无不当。因此，2018年7月12日之前的交易风险，应由遂皇公司承担。 第二，“福日电子”在2018年7月13日以跌停价开盘，该风险应视为遂皇公司此前不当行为后果的延续，并非邹飞健可以控制或避免，故对于2018年7月12日收盘价与13日开盘价之间差额部分的损失仍应由遂皇公司承担。一审法院以2018年7月13日开盘时为界划分责任，并依据开盘价认定案涉账户的证券市值为48635101.8元和资金余额为13337605.67元，认定事实并无不当，亦较为公平。邹飞健主张案涉账户的风险转移时间为2018年8月9日，遂皇公司主张2018年7月12日收盘后的风险即应由邹飞健承担，理由均不成立。 第三，“福日电子”虽在2018年7月13日10时后股价有所上涨，当日收盘价和成交均价均高于开盘价，但在以跌停价开盘的情况下，该股当日是否会上涨及其涨幅均非邹飞健可以预见。因2018年7月13日开盘之后的风险均应由邹飞健负担，相应的，当日股价上涨所生收益自然亦归邹飞健。“福日电子”当日股价持续波动，不同时点对应不同的账户市值。遂皇公司主张即便按一审法院认定的2018年7月13日开盘时为账户风险转移时间，当日已成交部分也应按实际成交金额确定风险转移时的账户市值，实际上是将另一时点的账户市值与开盘这一时点对应起来，而二者显然并非对应关系，故该主张不能成立。 第四，关于2018年7月13日开盘后至2018年8月9日期间的损失承担问题。邹飞健主张其于2018年7月15日将账户密码再次移交遂皇公司，后者当月18日还曾三次登陆，但并未提交充分证据证实。遂皇公司在其前期不当操作造成账户内资金严重亏损，且双方合同尚未解除的情况下，既未依约补足保证金或平仓，亦未积极联系邹飞健设法止损，导致损失不断扩大。因此，对于2018年7月13日开盘后至2018年8月9日期间的损失，双方均有过错，应各自承担一半的责任。一审法院认定该期间的损失均由邹飞健承担，处理不当，予以纠正。案涉股票账户自2018年7月14日至8月9日期间并无交易记录，故即便邹飞健将修改后的密码再次移交遂皇公司，后者也确曾于2018年7月18日三次登陆，亦不影响前述对过错的认定，故对邹飞健关于开具调查令的申请不予准许。 至于遂皇公司主张的在计算案涉账户市值、资金余额和交易损失时应扣除邹飞健资金迟延到位导致的交易价格损失及绕标费用问题。因对于案涉账户的炒股资金系由邹飞健提供的资金加上遂皇公司提供的保证金再加上相应融资构成，遂皇公司是明知的，且通过这种方式加大资金杠杆获益也正是其借户炒股的目的，而绕标也系遂皇公司选择的“福日电子”并非融资融券标的所致，故该主张不能成立。 四、关于当事人各项诉请是否合法有据问题 根据前述认定，截至2018年7月13日开盘时，案涉账户资金余额为13337605.67元，即扣除遂皇公司缴纳的保证金2000万元后，邹飞健本金仍亏损162394.33元（1350万元-13337605.67元），该损失遂皇公司应予赔偿。自2018年7月13日开盘后至2018年8月9日邹飞健向遂皇公司发函期间，邹飞健的损失为7407605.67元（总损失757万元-162394.33元），遂皇公司应向邹飞健赔偿3703802.84元，连同前述162394.33元，遂皇公司应向邹飞健赔偿的总额为3866197.17元。邹飞健诉请遂皇公司偿还前述损失有理，本院予以支持，超出部分不予支持。邹飞健诉请前述赔偿应按年利率13.8%的标准计付利息，按年利率10.2%的标准自2018年9月20日计付违约金，以及遂皇公司赔偿其支出的律师费12万元，有合同及法律依据，根据前述关于协议无效后民事责任的认定及处理原则，亦应予以支持，但其中3703802.84元的利息应自2018年8月10日起计付。 支氏公司与邹飞健之间的保证合同虽因《借款协议》的无效而无效，但在证监部门2015年即开始清理整顿场外股票融资的情况下，仍然为本案配资方邹飞健提供担保，显然存在过错，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条关于“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，应承担不超过遂皇公司不能清偿部分三分之一的责任，一审法院认定支氏公司无需承担责任不当，本院予以纠正。 遂皇公司诉请邹飞健返还剩余保证金及相应利息，没有事实依据，一审法院不予支持是正确的。至于遂皇公司诉请邹飞健返还其已付利息575000元，《借款协议》虽然无效，但从协议履行情况来看，邹飞健确已履行了协议约定义务，而遂皇公司在借户炒股时不仅未能审慎操作，且在其保证金触及平仓线时未能及时补足或进行平仓，显属违约，一审法院对其该诉请不予支持，处理并无不当。 综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1364号民事判决第三项、第五项； 二、撤销福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1364号民事判决第四项； 三、变更福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1364号民事判决第一项为“杭州遂皇贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还邹飞健款项3866197.17元，并支付利息（其中162394.33元的利息自2018年7月20日起计，3703802.84元的利息自2018年8月10日起计，均按年利率13.8%的标准计至款项还清之日止）”； 四、变更福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1364号民事判决第二项为“杭州遂皇贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内向邹飞健支付违约金（以3866197.17元为基数，按年利率10.2%的标准，自2018年9月20日起计至款项还清之日止）； 五、杭州支氏科技有限公司对本判决第三项、第四项及福州市马尾区人民法院（2018）闽0105民初1364号民事判决第三项所确定的杭州遂皇贸易有限公司所负债务，对杭州遂皇贸易有限公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任； 六、驳回邹飞健的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费75360.11元，由邹飞健负担30144.04元，杭州遂皇贸易有限公司和杭州支氏科技有限公司共同负担45216.07元；反诉案件受理费61430.84元，由杭州遂皇贸易有限公司负担。二审案件受理费136790.95元，由邹飞健负担30144.04元，杭州遂皇贸易有限公司负担106646.91元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 林星星 审判员 陈 辉 二〇一九年十月十六日 书记员 王 琳