云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0103民初9738号原告（反诉被告）：胡万红，男，汉族，1980年8月29日生，住云南省昭通市大关县。委托诉讼代理人：刘梦婷、文景平，系云南新征途律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：茹德仁，男，汉族，1963年1月21日生，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：阴欣，系北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告（反诉被告）胡万红与被告（反诉原告）茹德仁建设工程施工合同纠纷一案，本院分别于2018年10月19日、2018年12月10日对本诉、反诉立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭对本案进行了公开开庭合并审理，原告（反诉被告）胡万红及其委托诉讼代理人刘梦婷、文景平，被告（反诉原告）茹德仁及其委托诉讼代理人阴欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）胡万红向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告作为违约方，按照双方合同约定支付原告违约金72万元；二、判令案件受理费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2018年1月9日签订建设工程施工合同，约定原告替被告实施位于昆明市盘龙区的红河烟厂露天货场的浆砌土挡墙的工程，工程量8万立方米，包干单价每立方米90元，且约定非原告原因导致工程中断或长期停工的，被告按照原告已经完成的工程量全额支付，并按照合同总价10%支付违约金。2018年4月12日原告进场后，被告因各种原因经常要求原告停工并处于待工状态。2018年6月8日起被告即直接通知原告停工，具体复工日期等待甲方通知。停工多日后于2018年9月20日，被告通知原告出场。合同履行完毕前，被告多次要求原告待工且直接要求原告出场。被告在合同履行完毕前直接要求原告停工清场已经构成合同违约，根据双方的合同约定，被告行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。因原告多次与被告协商无果，原告为维护自身合法权益诉至法院。被告（反诉原告）茹德仁答辩并反诉称：第一，双方签订的《浆砌挡土墙承包合同》，因胡万红无相应施工资质，违反我国法律强制性规定，属于无效合同；第二，建设工程施工合同无效，则合同中的违约条款同时无效，不能予以适用；第三，胡万红的退场是基于其主动要求退场，并非我方违约要求其退场；第四，我方支付给茹德仁的工程款已远远超过其实际施工应得的工程款，故提出反诉请求如下：一、判令反诉被告胡万红返还反诉原告茹德仁多支付的工程款340706.5元并支付自开庭之日即2019年2月20日起至款项实际付清之日止按银行同期贷款利率4.75%计算的利息；二、本案的全部诉讼费及相关费用由反诉被告胡万红承担。事实和理由：2018年1月9日，双方签订了《浆砌挡土墙承包合同》，由胡万红承包茹德仁位于昆明市盘龙区红河烟厂露天货场的浆砌挡土墙工程的施工项目，具体工作内容包括挡土墙基坑土方余土清理，挡土墙人工支砌、勾皮条缝、挡土墙设置排水孔等，其中围墙的挡墙机械费由胡万红自行承担，胡万红进场施工后，由于天气等原因，仅完成了很少部分的工程量，2018年6月8日胡万红停工后，茹德仁就该工程与其协商，但胡万红不愿继续施工，要求退场，并以支付农民工工资等理由对施工工地进行堵门、闹事，在双方未结算的情况下，胡万红多次向茹德仁及建设方支取款项，经核算，胡万红支取工程款超过茹德仁应付金额，胡万红应予以返还。原告（反诉被告）胡万红针对反诉答辩称：一、程序方面，我方认为从反诉的诉讼请求来看，案由应该是返还财产或不当得利纠纷，而我方本诉是合同违约之诉，本诉和反诉并非同一法律关系，不具备反诉条件，法院应驳回其反诉，不应该合并审理；二、实体问题，首先，从反诉状的事实理由部分来看，实际上反诉原告认可了《浆砌挡土墙承包合同》，但反诉原告在本诉答辩时却说该合同是无效合同，其答辩意见与其反诉的事实理由相矛盾，我方认为本案合同是一个承包合同而不是建设工程合同，也就不存在所谓施工资质的问题。同时，反诉原告也在其事实理由部分确认了合同的有效性；其次，合同已经实际履行，对方所提交的证据中未显示其主张的340706.5元的构成；再次，反诉原告事实理由部分中大多不是事实，并非我方不愿意继续施工，我方工人目前都还有一些生活用品放在案涉工地上，而是反诉原告没有合同约定的8万方工程量给我们做，工人要生活才被迫离场。经审理，本院确认如下法律事实：2018年1月9日，茹德仁（甲方）与胡万红（乙方）签订《浆砌挡土墙承包合同》，合同约定由乙方完成位于双龙乡麦地塘的红河烟厂露天货场挡土墙工程，承包方式采用单包工形式施工，包干单价90元／立方米，工程量8万立方米，超出部分按乙方完成工程量据实计算，工作内容为挡土墙基坑土方余土清理；挡土墙人工支砌、浆砌片石、毛石配盘、剔包打拱、勾皮条缝；挡土墙设置排水孔，工期为从乙方进场之日起4个月完成，施工途中如遇不可抗拒因素造成的工期耽误，工期顺延，工程款支付方式为乙方进场施工后按工程进度每月支付已完成工程量85%，每月25日前上报当月完成工程量，甲方在下个月10日前向乙方支付上一个月的工程进度款，之后每月按已完成工程量85%滚动式付款，工程结束后尾款在工程完工后15个工作日内甲方一次性支付给乙方（注：年归年款按完成工程量全额支付给乙方），如果非乙方原因造成工程中断或长期停工，甲方按乙方所完成工程量全额支付乙方，并按合同总价的10%支付乙方违约金，甲方提供挡土墙施工所需的一切材料及与此相关的辅助材料、施工所需的机械设备、后勤保障等，并在合同的其他事项处，手写备注：围墙的挡墙机械费由乙方自行承担。2018年6月8日，茹德仁出具《停工通知》，载明：兹有双龙麦地塘村红河烟厂露天货场挡土墙工程，由于甲方及天气等原因，现所有挡土墙工程停工整顿，具体复工日期等待甲方通知。2018年9月20日，茹德仁出具《出场通知》，载明：“胡万红挡墙班组：兹有双龙麦地塘村红河烟厂露天货场挡土墙工程，由于种种原因导致停工，其中产生所有误工损失经双方确定认可算清，工人班组已于2018年6月8日出场，你班组工人前期施工的工具等请通知工人前来搬离施工现场。”2018年6月12日，茹德仁向胡万红出具《欠条》，载明：今欠胡万红双龙祭龙冲工地挡土墙工程款316020元，于2018年7月5日前支付给胡万红。案涉工程的实际完成工程量为3102立方米，工程款为316020元，工程款已付清。另查明，茹德仁自2018年3月23日起至2018年10月10日期间向胡万红转款共计41.5万元，案外人赵刚、证人赵某向胡万红转款共计13万元。再查明，案外人赵刚、证人赵某共同向胡万红出具《欠条》，载明今欠胡万红双龙祭龙冲工地挡土墙工程频繁停工误工费18万元，于2018年7月5日前支付给胡万红。上述事实有胡万红提交的《浆砌挡土墙承包合同》、停工通知、出场通知、银行流水、欠条两份；茹德仁提交的银行流水、证人赵某的证言及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案本诉的法律关系为何？本诉与反诉之间是否为同一法律关系？二、本案《浆砌挡土墙承包合同》是否有效？茹德仁是否应向胡万红支付违约金72万元？三、茹德仁是否应向胡万红返还工程款340706.5元并支付相应利息？针对争议焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。……”本案中，反诉原告茹德仁系本诉被告，反诉被告胡万红系本诉原告，反诉当事人限于本诉当事人的范围，胡万红基于与茹德仁签订的《浆砌挡土墙承包合同》，请求茹德仁按照合同约定支付违约金，茹德仁基于该合同主张胡万红返还超支的工程款，反诉与本诉的诉讼请求基于同一合同关系，本院依法合并审理，符合上述规定，因此对胡万红认为本案不符合反诉条件的抗辩，本院不予采纳。针对争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，因胡万红不具有施工资质，亦不具备建设工程劳务作业资质，双方签订的《浆砌挡土墙承包合同》应属无效合同。因无效的合同自始没有法律约束力，因此对于合同中的违约条款亦属无效，现胡万红依据无效合同主张茹德仁支付违约金72万元的诉请，本院不予支持。针对争议焦点三，茹德仁主张其从个人银行账户转款41.5万元至胡万红账户，以及通过云南佑军商贸有限公司的赵刚、赵某个人银行账户向胡万红转账13万元，共计54.5万元，均系向胡万红支付的工程款。根据合同约定计算的工程款为279193.5元，扣减胡万红施工期间使用挖机和装载机的费用74900元，胡万红应返还茹德仁超支的340706.5元（545000元-279193.5元＋74900元＝340706.5元）。而胡万红则主张54.5万元中，由赵刚、赵某向其转款的13万元，系支付由赵刚、赵某出具的《欠条》中约定的停工误工费18万元，2018年7月31日、2018年8月1日由茹德仁账户转款5万元、5万元系支付误工费，其余款项均为支付工程款。对此，本院认为，首先，胡万红与茹德仁虽约定了工程单价，但经双方结算后，由茹德仁向胡万红出具的《欠条》载明茹德仁欠付胡万红工程款316020元，茹德仁作为完全民事行为能力人，其对出具《欠条》所记载的内容性质及后果有辨认能力，茹德仁虽在庭审中陈述其出具《欠条》系在胡万红胁迫下作出，但并未向本院提交证据证明该《欠条》的出具并非其真实意思表示，应当承担举证不利的后果，故本院确认茹德仁应付胡万红工程款为316020元；其次，茹德仁主张应从工程款中扣减胡万红使用挖机和装载机的费用74900元，虽然合同中手写备注围墙的挡墙机械费由胡万红自行承担，但茹德仁向本院提交的装载机、挖机工作清单上没有胡万红的签字确认，且胡万红对该证据亦不予认可，因此本院对该证据不予采信，因茹德仁未提交其他证据证实该挡墙机械费已实际产生且已经由茹德仁支付完毕，故该项主张本院不予支持；再次，对于赵刚、赵某向胡万红转款13万元，因赵刚、赵某向胡万红出具《欠条》明确欠付停工误工费18万元且存在转款往来，又因胡万红认可该13万元实际就是《欠条》中的误工费18万元，赵刚、赵某已付清《欠条》中的误工费，本院确认13万元系支付停工误工费；最后，胡万红主张2018年7月31日、2018年8月1日由茹德仁账户向其分别转款5万元、5万元系支付误工费，但茹德仁不予认可，因胡万红未举证证实双方之间约定过支付误工费，故本院确认该两笔款项系支付工程款。综上，茹德仁实际支付款项金额超过了应付款金额，超付款金额为98980元（415000元-316020元＝98980元），胡万红应当予以返还。对于茹德仁主张胡万红支付资金占用利息的问题，因胡万红的行为却给茹德仁造成了损失，其主张自开庭之日即自2019年2月20日按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算利息，不违反法律规定，但因中国人民银行同期贷款利率并非恒定不变，故对于该利息的计算方式应是：以98980元为基数，自2019年2月20日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，但利率以年利率4.75%为限。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）胡万红于本判决书生效之日起十日内向被告（反诉原告）茹德仁返还款项98980元，并支付该款自2019年2月20日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用利息（利率以年利率4.75%为限）；二、驳回原告（反诉被告）胡万红的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）茹德仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11000元，由原告（反诉被告）胡万红负担，反诉案件受理费3205元，由原告（反诉被告）胡万红负担931元，由被告（反诉原告）茹德仁负担2274元。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审 判 长  龙 燕人民陪审员  宋庆昆人民陪审员  顾金梅二〇一九年十月十八日书 记 员  杨鹤云