广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1154号上诉人（原审原告）：张军，男，汉族，1991年2月3日出生，住所地：福建省诏安县************。委托诉讼代理人：巫业辉，广东扬权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾嘉辉，男，汉族，1996年6月9日出生，住所地：广东省五华县******。委托诉讼代理人：罗倩惠，广东中流柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟东荣，广东兴民律师事务所律师。上诉人张军因与被上诉人曾嘉辉买卖合同纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2019）粤1424民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张军的委托诉讼代理人巫业辉，被上诉人曾嘉辉的委托诉讼代理人罗倩惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张军上诉请求：判令撤销(2019)粤1424民初221号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院对于涉案瓷砖质量问题的事实认定有误。1、庭审过程中，被上诉人确认双方之间存在合法有效的买卖合同关系，对于2018年7月25日当天双方签订《定货单》以及上诉人向被上诉人指定账号付清款项的事实没有异议。《定货单》证明上诉人向被上诉人购买的是优3A等级的白色聚晶，上诉人将货物转售给漳州市龙文区玛缇建材经营部后，2018年7月31日漳州市龙文区玛缇建材经营部向上诉人发出《告知函》，内容为:“我经营部于7月25日向你购进白色聚晶700件(每件3片，每片30元，并于当日将预付货款35446元汇入你指定农行曾嘉辉账户)，现经现场施工发现，该批次瓷砖有严重色差，且釉面不平整……”，要求解除与上诉人签订的采购合同，以及要求上诉人赔偿损失及违约金。2、上诉人与被上诉人的微信聊天记录确认被上诉人提供的货物确实存在质量问题。微信聊天记录的三方分别是上诉人、被上诉人和第三方，三方当事人在聊天记录中均提及订货事宜，被上诉人确认是因为产品质量存在问题，也确认发的涉案瓷砖与订单约定的不一致。上诉人认为该微信聊天记录是上诉人与被上诉人在日常经营活动中正常形成的聊天记录，与本案有关联性，且上诉人在一审举证期限内依照法定程序向审法院提供，因此应当作为证据使用确认双方交易的瓷砖存在质量问题。一审法院认定上诉人未及时履行验收义务，适用法律有误，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期问内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定”。根据上诉人提交的微信聊天记录，上诉人收到该告知函后向被上诉人发送瑕疵瓷砖的照片，反映涉案瓷砖质量问题，证明上诉人及时向被上诉人履行了通知义务，告知货物不符合约定的标准。一审法院认为“结合订单中的条款已明确提示……原告提货后均应及时履行验收义务”，上诉人在2018年7月25日向被上诉人购进货物，于2018年7月31日告知质量不符合约定，应认定在合理期限履行了通知义务上诉人一审提供的四块样品系被上诉人提供的瓷砖。上诉人向被上诉人购买的瓷砖，通过物流寄送到第三人处，寄望第三人项目处的瓷砖系特定瓷砖，第三人的该项目未向其他人采购瓷砖。一审法院要求上诉人“提供证据证实当庭提供的四块瓷砖或其他可能进行鉴定的瓷砖为涉案的特定物，为瓷砖质量鉴定提供实际可行性”。上诉人一审过程中已经要求到现场对涉案瓷砖进行鉴定，确认涉案瓷砖系被上诉人提供对瓷砖，且存在质量问题。但是被上诉人不同意，一审法院也未依职权对涉案瓷砖进行鉴定。上诉人认为未进行鉴定对前提下，就草率认定涉案瓷砖并非被上诉人提供的瓷砖，明显有误，应予纠正。四、上诉人诉请要求赔偿违约损失既有约定也有法律依据。原一审法院认为被上诉人没有与案外人漳州市龙文区玛缇建材经营部签订买卖合同，上诉人转售瓷砖是其独立的民事行为，且上诉人与被上诉人之间亦没有约定具体的违约条款，认定上诉人的违约损失要求无法律依据，属认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：1、涉案产品存在质量问题，上诉人在赔偿消费者后依法有权向被上诉人追偿。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一、第二款规定“售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失:(一)不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的;(二)不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的；(三)不符合以产品说明实物样品等方式表明的质量状况的。销售者依照前款规定负责修理更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者(以下简称供货者)的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿”。本案中，上诉人与漳州市龙文区玛缇建材经营部系销售者与消费者关系，被上诉人为供货者，被上诉人提供的涉案瓷砖并不符合《定货单》上约定的质量标准，应对出售有质量问题的瓷砖承担责任，上诉人一审提交的《收款收据》证明上诉人分别于2018年9月3日、9月30日及10月8日向漳州市龙文区玛缇建材经营部支付赔偿损失及违约金款项共计5580元，因此依法有权向被上诉人追偿。2、关于被上诉人违约责任的承担问题根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，因被上诉人提供的货物存在质量问题构成根本违约，导致上诉人不能实现合同目的，上诉人可要求解除合同。而根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求賠偿损失。”因此，上诉人要求被上诉人退还货款、支付运费以及赔偿损失并无不当，一审法院应予支持。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求贵院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求！被上诉人曾嘉辉答辩称：1、上诉人一审提交的证据无法证实涉案瓷砖是否有质量问题，与被上诉人有任何关系；2、上诉人与第三人的合同损失，根据合同法相对原则，与被上诉人没有因果关系，应当依法驳回上诉人的诉讼请求。一审原告张军向一审法院提出诉讼请求如下：1、请求判令被告向原告退还货款35446元，2、请求判令被告向原告支付瓷砖运费5280元，3、强求判令被告赔偿原告直接经济损失55820元，以上合计96546元，4、本案的诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，原、被告均为瓷砖销售商。2018年7月18日，原告与漳州市龙文区玛缇建材经营部（以下简称建材部）签订了《瓷砖采购合同》，约定建材部向原告购买白色聚晶的瓷砖6125片。为了向建材部提供货源，原告于2018年7月25日向被告采购了前述部分瓷砖，并通过订单确认以15.8元/片的价格采购了2220片（740箱×3片）等级为优3A，规格为80（厘米）且颜色为白聚晶的瓷砖（无具体产品品牌），另外包括370元的货物上车搬运费用，双方确认此次交易金额为35446元。当日，原告通过他人（张美丽）向被告银行账户转账支付了35446元货款。原告支付货款后到被告指定的地点提货，但未对该批瓷砖进行检验，随即委托被告将该批瓷砖通过广州市弘远物流有限公司托运至福建省漳州市芗城区交由漳州市龙文区玛缇建材经营部使用，该物流费用亦由原告支付。交易后，被告通过微信于2018年7月25日、2018年8月2日分别向原告转账1796元、2100元，即返还原告的销售利润。2018年7月31日，上述瓷砖的使用人建材部以“该批次瓷砖有严重色差，且釉面不平整”为由向原告发出《告知函》，并要求退货及赔偿17870元的经济损失及违约金36750元。庭审中，原告当庭提交四小块瓷砖样本，并认为标号为①、②、③的瓷砖色差无误，但对其质量是否符合标准不予确认，标号为④的存在严重色差，且釉面不平。对此，被告抗辩原告无证据证实其提交的四块瓷砖为被告销售的产品，对原告意见不予以认可,且以无法确认是否同一批瓷砖为由不同意对现仍存在福建漳州市仓库的瓷砖进行质量鉴定。双方协商未果，原告认为因被告未按订单要求发货导致原告的损失应由被告赔偿，但被告拒不同意赔偿，现诉请法院支持原告。另查明，1、原、被告交易前未确定产品的样本也未保存该批瓷砖的实际样本；2、2018年7月25日订单记载“1、本公司销售的产品为处理产品，数量有误差，以实际装货数量为准！破损率为2%-7%！……”。一审法院认为，本案的焦点为涉案的瓷砖是否存在质量问题及原告转售瓷砖后造成的损失是否应由被告承担。关于涉案瓷砖的质量问题。案件审理过程中，虽然原告提交双方的微信聊天记录及案外人梁钊荣与被告协调沟通的录音资料拟证实涉案瓷砖存在色差及质量问题，但被告均予以否认，原告的上述证据不足以确认涉案的瓷砖存在质量问题，而且庭审中原告对其提交的四块瓷砖亦仅确认其中标号为④的瓷砖存在严重色差及釉面不平问题，原告未再提供其他证据互相印证，原告证据不充分，一审法院对原告的上述理由不予支持。双方基于自由买卖，双方达成口头购销协议后，原告上门提货，虽然双方没有约定具体的品质验收标准及验收时间，但结合订单中的条款已明确提示“1、本公司销售的产品为处理产品，数量有误差……”，故不论是数量还是质量问题，原告提货后均应及时履行验收义务，特别是瓷砖色差问题一般可直接辨别，但原告未经验收即转售他人并发往异地，造成涉案货物难以确定，且双方交易时并未保存该批次瓷砖的样本，根据“谁主张，谁举证”的规则，原告应提供证据证实其当庭提供的四块瓷砖或其他可能进行鉴定的瓷砖均为涉案的特定物，为一审法院对瓷砖质量鉴定提供实际可行性，综上所述，原告应自行承担举证不能的法律后果。关于原告转售瓷砖后造成的损失问题。根据合同相对性原理，被告没有与案外人龙文区玛缇建材经营部签订买卖合同，原告转售瓷砖通过差价获取销售利润是其独立的民事行为，且原、被告之间亦没有约定具体的违约条款，故原告的违约损失要求被告承担并无法律依据，一审法院依法不予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张军的诉讼请求。本院对于一审查明的事实予以确认。另查明，本案中上诉人提交的被上诉人出具的订货单明确载明是特价陶瓷，是处理产品。本院认为，本案中上诉人提交的被上诉人出具的订货单明确载明是特价陶瓷，是处理产品。据此，应认定上诉人明知被上诉人所出售的瓷砖可能存在色差等质量问题，已由出卖人的瑕疵担保责任转为买受人的验收义务，但上诉人指定被上诉人直接将本案所涉瓷砖转送给第三人，上诉人没有证据证明其已履行验收后再转卖他人的义务。另外，上诉人亦没有证据证明第三人主张存在质量问题的瓷砖就是上诉人向被上诉人购买的瓷砖，亦没有证据证明因购买被上诉人的瓷砖存在质量问题导致了上诉人的实际损失。综上，一审判决驳回上诉人要求被上诉人退还货款和支付运费、赔偿损失的诉讼请求应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十条，第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2213.65元，由上诉人张军负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐干忠审 判 员  孔宁清代理审判员  赖志明二〇一九年九月二十七日法官 助理  陈倩倩书 记 员  黄怡芬