贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0330民初4448号原告：何某某，女，汉族，生于1978年8月27日，贵州省习水县人，住习水县。委托诉讼代理人：杨金刚，贵州名城（习水）律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛明建，贵州名城（习水）律师事务所实习律师。被告：海南中航天建设集团有限公司遵义分公司，住所地为遵义市红花岗区路体库2栋1单元1楼。统一社会信用代码91520302322237238J（1-1）。法定代表人：文猛，男，汉族，生于1963年4月11日，四川省邻水县人，住邻水县。委托诉讼代理人：李波，系该公司工作人员。被告：文某，男，汉族，生于1966年6月18日，重庆市沙坪坝区人，住沙坪坝区。委托诉讼代理人：刘方荣，重庆坤源衡泰律师事务所律师。第三人：贵州省安腾建筑劳务有限公司，住所地为习水县东皇镇新华路。组织机构代码：31435418-6。法定代表人：梁宗俊，男，汉族，生于1967年11月10日，贵州省习水县人，住习水县，系该公司总经理。原告何某某诉被告海南中航天建设集团有限公司遵义分公司（以下简称海南中航天公司）、文某，第三人贵州省安腾建筑劳务有限公司（以下简称安腾劳务公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年8月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何某某及其委托诉讼代理人杨金刚、辛明建，被告海南中航天公司的委托诉讼代理人李波，被告文某的委托诉讼代理人刘方荣到庭参加了诉讼，第三人安腾劳务公司经本院传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告何某某向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付款项640,448.00元，迟延履行金108,937.00元，合计749,385.00元；二、判令被告承担本案的诉讼费。事实及理由：被告海南中航天公司系本县“大三公路”的承建人，被告海南中航天公司将承建工作的部分分包给第三人安腾劳务公司，原告与第三人安腾劳务公司签订材料买卖合同，被告文某系该承建项目的实际施工人。原告、被告海南中航天公司、文某、第三人安腾劳务公司对原告的材料款等进行结算，出具结算依据，被告及第三人怠于履行债务，原告依法提起诉讼，在诉讼中，习水县人民法院于2016年9月11日作出（2016）黔0330民初3829号民事判决书，判决第三人安腾劳务公司支付原告229,776.00元，案件受理费2,373.00元，延迟履行金39,527.00元，于2016年9月14日作出（2016）黔0330民初3828号调解书，调解海南中航天公司代为支付原告403,395.00元，案件受理费4,904.00元，延迟履行金69,410.00元，以上两个文书均依法生效，但义务人未按生效判决和调解承诺的义务履行。原告在法定期限内向习水县人民法院申请执行，被告海南中航天公司提出执行异议，习水县人民法院作出（2019）黔0330执异8号裁定驳回了海南中航天公司的异议请求，随后，海南中航天公司不服异议裁定，向遵义市中级人民法院申请复议，中院于2019年5月17日作出（2019）黔03执复27号执行裁定书，撤销了习水县人民法院作出的（2019）黔0330执异8号裁定书，并发回习水县人民法院重新审查。原告认为，第三人安腾劳务公司系被告海南中航天公司承建工程的分包人，且有依法生效的习水县人民法院作出的（2016）黔0330民初3829号判决书，（2016）黔0330民初3828号调解书为凭，第三人怠于向被告海南中航天公司请求履行相关款项，原告依法提出代位权请求，原告认为被告海南中航天公司、文某应当对原告主张的款项承担连带责任，请求人民法院支持原告的诉请。被告海南中航天公司、文某辩称：1、关于何某某主张的代位（2016）黔0330民初3828号民事调解书确定的款项，该调解书已由何某某申请强制执行，习水县人民法院划扣答辩人41万元，法院没有支付给何某某，属法院对第三人系列执行案债权分配问题，与答辩人履行执行义务无关，本案原告申请冻结答辩人在遵义市中级人民法院的案件执行款41万元，属于重复执行，财产保全错误，对该41万元应予以解冻；2、经习水县交通局项目审计及执行法官主持第三人与海南中航天公司对账，总工程款2,443,403.52元，原已支付1,556,764.00元，差额886,639.52元，减去已扣划到法院41万元，为476,639.52元，双方对第三人安腾劳务公司施工项目税款347,340.00元、公司罚款5万元、违约金289,420.00元，合计686,760.00元，双方难以达成一致意见，可在本案中进行实体审理，如该笔争议款项，在本案中裁决由第三人安腾劳务公司承担，则答辩人海南中航天公司欠第三人安腾劳务公司工程款199,879.52元，减去已扣划到法院的41万元，为-210,121.48元，法院应退回210,121.48元执行款。何某某的债权不能由答辩人清偿，何某某本案代位权诉讼应当驳回；3、原告何某某对第三人安腾劳务公司的两笔债权系双方恶意串通形成，并未实际发生，没有原始凭证资料记录证明，要求原告何某某提供原始凭据，否则，不能支持何某某的诉讼请求，对于本案项目实施中强买强卖等涉嫌黑恶势力犯罪行为，文某将向公安机关举报；4、原告何某某主张的迟延履行金均不属于本案代位权的债权；5、经过计算，海南中航天公司多结算给第三人安腾劳务公司74万元工程款，按双方合同，应结算工程款5,039,296.50元，按退场协议结算为5,788,403.00元，差额749,106.50元；6、关于反诉，反诉主张税款347,340.00元、公司罚款5万元、违约金289,420.00元，合计686,760.00元，这些费用应由第三人安腾劳务公司负担。第三人安腾劳务公司未到庭，亦未向本院提交书面的答辩状。本院经审理认定事实如下：2015年3月4日，被告海南中航天公司作为甲方，第三人安腾劳务公司作为乙方，双方签订了《习水县大水至三岔河公路灾后重建工程劳务分包合同》及《习水县大水至三岔河公路灾后重建工程承包合同》，两份合同均约定：“……合同经甲、乙双方签字后，任何一方不得违约，如有一方违反本合同约定，应以合同总价的5%作为违约金交付给另一方。”2016年2月5日，被告海南中航天公司与第三人安腾劳务公司签订了《协议书》，《协议书》中明确了系因安腾劳务公司管理和资金不足等事由，没有按双方签订的合同履行义务，明确解除了合同，并明确了工程款、债务的承担及工人工资的支付等。2019年1月10日，第三人安腾劳务公司与海南中航天公司进行对账，明确被告海南中航天公司差欠第三人安腾劳务公司工程款886,639.52元，第三人安腾劳务公司的法定代表人梁宗俊在对账时认可罚款5万元的事实，只是抗辩该罚款在解除合同之前，留在现场的钢管扣件冲抵了罚款。本院作出（2018）黔0330执1716之一《执行裁定书》、《协助执行通知书》，裁定“从海南中航天公司（大水至三岔河）工程款中扣划476,639.52元至本院。”后被告海南中航天公司向本院提出异议，本院作出（2019）黔0330执异8号执行裁定书，裁定“驳回异议人海南中航天公司的执行异议。”，被告海南中航天公司向遵义市中级人民法院申请复议，遵义市中级人民法院作出（2019）黔03执复27号执行裁定书，裁定“一、撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330执异8号执行裁定；二、发回贵州省习水县人民法院重新审查”。另查明，第三人安腾劳务公司在承建习水县大水至三岔河公路灾后重建工程时，在原告何某某处购买材料，本院于2016年9月14日作出（2016）黔0330民初3828号民事调解书，调解协议书载明：“一、被告海南中航天公司于2016年9月30日前一次性支付原告何某某197,420.00元，余款403,395.00元由被告海南中航天公司于2017年2月25日前扣除安腾劳务公司的工程款403,395.00元后一次性支付给原告何某某；二、本纠纷就此终结。本案案件受理费4,904.00元，由被告海南中航天公司、安腾劳务公司、邓先伟共同负担。”本院于2016年9月11日作出（2016）黔0330民初3829号民事判决书，判决结果为：“安腾劳务公司于本判决生效后立即支付原告何某某欠款229,776.00元。本案减半收取案件受理费2,373.00元，由安腾劳务公司负担。”2018年6月4日，本院作出（2018）黔0330执异19号执行裁定书，执行裁定书中载明：“……于2018年4月10日从第三人李波账户上扣划海南中航天公司工程91万元款到习水县人民法院账户，海南中航天公司在本案扣划91万元的执行行为提出异议。在异议审查过程当中，海南中航天公司于2018年6月2日，书面同意人民法院扣留何某某执行案41万元，请求返还扣划中除去41万元的余款50万元给海南中航天公司……”。再查明，2016年12月16日，文某以海南中航天公司、习水县交通运输局为被告，向遵义市中级人民法院提起诉讼，在诉讼中，各方达成一致意见，遵义市中级人民法院作出（2016）黔03民初589号民事调解书，载明“一、被告海南中航天公司、习水县交通运输局与文某共同确认涉案习水县大水至三岔河灾后重建工程项目系文某借用海南中航天公司建筑施工资质承建；二、待涉案习水县大水至三岔河灾后重建工程项目付款条件成就时，由习水县交通运输局在欠付工程款范围内直接向涉案工程实际施工人文某履行付款义务（付款金额以涉案工程最终审计结算金额为准）；三、原、被告同意本调解协议在签字捺印后即产生法律效力”。本院认为，本案原告何某某行使债权人代位权之诉，需第三人安腾劳务公司怠于行使到期债权为前提，本案被告海南中航天公司有差欠第三人安腾劳务公司工程款的事实，双方就差欠的工程款未明确约定履行期限，依据法律的规定，第三人安腾劳务公司可随时要求被告海南中航天公司履行债务，但直至本案原告何某某提起代位权诉讼后，第三人安腾劳务公司都未要求被告海南中航天公司支付工程款，说明了第三人安腾劳务公司怠于行使到期债权，现原告何某某要求被告海南中航天公司代第三人安腾劳务公司履行债务的请求本院予以支持。本案被告海南中航天公司差欠第三人安腾劳务公司的工程款为多少，本案被告海南中航天公司与第三人安腾劳务公司于2016年2月5日签订了《协议书》，双方在该《协议书》中明确解除了合同，双方之间的权利义务已于2016年2月5日终止，故对被告海南中航天公司要求扣除违约金289,420.00元的请求不予支持。被告海南中航天公司与第三人安腾劳务公司之间在签订合同和解除协议中无关于税款的约定，且第三人安腾劳务公司应缴纳多少税款不具有确定性，故对被告海南中航天公司要求代扣税款347,340.00元的请求在本案中不予支持。对被告海南中航天公司要求扣除罚款5万元，第三人安腾劳务公司在执行笔录中认可被罚款5万元的事实，但双方签订的解除协议中并无关于抵扣的约定，为了减轻当事人的诉累，故本院在被告海南中航天公司差欠第三人安腾劳务公司的款项中予以扣减，综上，被告海南中航天公司尚差欠第三人安腾劳务公司工程款886,639.52元-41万元-5万元=426,639.52元。本案被告文某借用被告海南中航天公司的资质承建工程，被告文某作为实际施工人，应向第三人安腾劳务公司支付工程款426,639.52元。本案原告何某某代位的债权数额为多少，本院作出（2016）黔0330民初3829号民事判决书中明确了第三人安腾劳务公司应向原告何某某支付欠款229,776.00元、案件受理费2,373.00元，并且明确应加倍支付迟延履行金，从2016年11月至2019年9月迟延履行金计算为229,776.00元×2×4.75%×34个月÷12个月=64,848.04元，原告何某某主张代位迟延履行金39,527.00元，本院遵从其愿，综上，原告何某某代位的债权数额为271,676.00元，该代位的债权数额并未超过被告海南中航天公司、文某差欠第三人安腾劳务公司工程款，本院予以支持。对原告何某某主张代位（2016）黔0030民初3828号调解书中确定的金额，因调解书已明确由被告海南中航天公司在扣除安腾劳务公司的款项后向原告何某某支付，故原告何某某不应在再本案中主张权利，本院对原告何某某主张代位（2016）黔0030民初3828号调解书中确定的债权数额的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十一条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告海南中航天建设集团有限公司遵义分公司、文某于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告何某某支付人民币271,676.00元；二、驳回原告何某某的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5,674.00元，由第三人贵州省安腾建筑劳务有限公司负担2,057.00元，原告何某某负担3,617.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并在上诉期满后七日内预交上诉案件受理费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决发生法律效力后，权利人可在判决确定的履行期限届满后二年内向本院申请执行。审判员  汤容二〇一九年十月十四日法官助理胡西书记员赵雯雯