广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1341号上诉人（原审被告、反诉原告）：化州市豪门娱乐服务有限公司，住所地化州市杨梅镇杨梅圩油麻山杨梅供销社商贸城**。法定代表人：黄亚玉，董事长。委托诉讼代理人：陈小聪，男，汉族，1981年10月1日出生，住茂名市茂**人民北路**大院****，公民身份号码4409821981********。被上诉人（原审原告、反诉被告）：茂名市弘鼎装饰工程有限公司，住所地化州市河西街道北岸化合公路边北岸区六段**之**。法定代表人：李杰，经理。委托诉讼代理人：林柏生，广东富民律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴丹红，广东富民律师事务所律师。原审被告：黄亚玉，女，汉族，1971年6月21日出生，住化州，住化州市杨梅镇米西那陀村**份号码440924197106214060。上诉人化州市豪门娱乐服务有限公司（以下简称豪门娱乐公司）因与被上诉人茂名市弘鼎装饰工程有限公司（以下简称弘鼎装饰公司）、原审被告黄亚玉装饰装修合同纠纷一案，不服化州市人民法院（2018）粤0982民初2702号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。豪门娱乐公司上诉请求：1.撤销(2018)粤0982民初2702号民事判决第一、第三项；二、判令弘鼎装饰公司赔偿豪门娱乐公司180000元经济损失，并支付豪门娱乐公司123600元违约金；三、判决弘鼎装饰公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，豪门娱乐公司已全额支付弘鼎装饰公司工程款，无需再承担支付义务。2016年12月6日签订的《装修合同》之前，豪门娱乐公司与弘鼎装饰公司已口头约定由弘鼎装饰公司对化州市杨梅豪门KTV提供图纸设计和间墙装修施工，豪门娱乐公司支付了弘鼎装饰公司30000元“KTV效果图”，又于2016年11月15日支付弘鼎装饰公司100000元“隔墙工程款”。在弘鼎装饰公司施工过程中，双方重新达成协议，于2016年12月6日签订《装修合同》，豪门娱乐公司将化州市杨梅豪门KTV全部居室装修工程发包给弘鼎装饰公司，装修工程是将此前的图纸设计和间墙装修施工一并包含在内，工程总价款1030000元，这笔工程款也是包含图纸设计费和间墙装修施工费在内的，且在双方签订书面协议之前就已经支付。《装修合同》的第一条第3款约定“委托方式：包工包料大包工程”，实质约定包括了全部的装修项目。豪门娱乐公司已支付弘鼎装饰公司1030000元，一审法院仍判决豪门娱乐公司支付弘鼎装饰公司130000元工程费，这是认定事实的重大错误。二、弘鼎装饰公司迟延完工没有免责的事由，应承担支付123600元的违约责任。豪门娱乐公司在签订书面合同时己经支付弘鼎装饰公司130000元，签订合同当天豪门娱乐公司又支付了400000元，余款也在工期进度的15日内支付完部支付完毕，收款收据之所以显示700000元的收款日期为2016年12月25日，两笔100000元的收款日期分别为2017年1月2日和2017年1月17日，是因为豪门娱乐公司支付给弘鼎装饰公司后，弘鼎装饰公司没有立刻出具收据给豪门娱乐公司。因此，弘鼎装饰公司不能以迟延支付工程款为由，对其延期误工主张免责。三、弘鼎装饰公司应就工程质量暇疵承担赔偿责任。弘鼎装饰公司施工的工程出现严重质量问题，房间水泥板厚度达不到标准，房间隔音较差，而且房间的抽风系统不能正常排风，严重影响KTV正确经营。根据《装修合同》第十条第2款约定工程保修期为二年，豪门娱乐公司多次要求弘鼎装饰公司就上述工程质量问题翻工保修，但弘鼎装饰公司一直拖延置之不理。为能正常经营，豪门娱乐公司雇请深圳市景晴园林装饰设计工程有限公司在茂名地区的施工队对豪门KTV进行整改装修，共花费装修费180000元，翻修费用的支出与工程质量存在因果关系，弘鼎装饰公司对此应承担赔偿责任。涉案的工程至今未交付验收，所以工程未正式完工，弘鼎装饰公司应该承担迟延完工的违约责任。弘鼎装饰公司辩称：一、豪门娱乐公司上诉主张已全额支付工程款给弘鼎装饰公司，没有事实依据。豪门娱乐公司是否已全额支付工程款，主要争议焦点在双方签订《装修合同》前黄亚玉支付给弘鼎装饰公司的30000元“KTV效果图”设计费和100000元“隔(间)墙工程”款是否属于《装修合同》的工程款，豪门娱乐公司主张上述130000元是支付《装修合同》的工程款，没有事实依据。1.口头协议与《装修合同》的时间不同。30000元“KTV效果图”和100000元“隔(间)墙工程”是黄亚玉个人与弘鼎装饰公司于2016年11月15日前达成口头协议，并已实际完成工程和已支付工程款的口头协议；而《装修合同》是豪门娱乐公司2016年12月1日成立后于同年12月6日才与弘鼎装饰公司签订的新的《装修合同》，口头协议与《装修合同》达成的时间不同，不能混为一谈。2.口头协议与《装修合同》的主体不同。口头协议发包方的主体是黄亚玉个人，达成口头协议时豪门娱乐公司尚未成立；《装修合同》发包方的主体是豪门娱乐公司。3.口头协议与《装修合同》的内容不同。口头协议达成的发包工程是“KTV效果图”设计和“隔(间)墙工程”；《装修合同》的发包工程是在上述“KTV效果图”设计和“隔(间)墙工程”已完成后的其他“KTV”装修工程。《装修合同》第五条规定，“合同一经签订，甲方即应付伍拾万元工程材料款和施工工费叁万元；当工期进度15日，甲方即第二次付施工工费肆拾万元，剩余拾万元待甲方对工程竣工验收后结算”。从合同上述“付款方式”内容来看，《装修合同》应付的1030000元工程款并不包含黄亚玉在合同订立前支付的130000元工程款，否则《装修合同》应注明，合同订立前已支付130000元。其次，《装修合同》规定，剩余的最后100000元工程款，“待甲方对工程竣工验收后结算”，而豪门娱乐公司在竣工验收以后至今未付过工程款给弘鼎装饰公司。二、豪门娱乐公司反诉弘鼎装饰公司赔偿延迟工期违约金123600元理由站不住脚。本案装修延迟竣工日期四天是事实，但造成竣工延期的原因是豪门娱乐公司延迟支付工程款。根据《装修合同》第五条规定，豪门娱乐公司在签订合同当日(2016年12月6日)即应支付工程款530000元，工程进度至15日(2016年12月21日)即应支付工程款400000元。而豪门娱乐公司签订合同后直至2016年12月25日才支付第一笔工程款700000元，至2017年1月17日才支付第二笔工程款共900000元。第一、第二笔工程款分别延迟19日和27日付款。正是由于豪门娱乐公司延迟支付工程款致使弘鼎装饰公司无法按期施工，才造成迟延竣工。根据《装修合同》规定，延迟支付工程款是违约行为，承包方有权停止施工。因此，在豪门娱乐公司第一、第二笔工程款延迟支付19日和27日的情况下，弘鼎装饰公司工程仅迟延4日竣工，可见造成迟延竣工的原因主要是豪门娱乐公司延期支付工程款造成。其要求弘鼎装饰公司支付123600元迟延竣工违约金实属无理。三、豪门娱乐公司反诉弘鼎装饰公司承担工程质量瑕疵赔偿没有事实和法律依据。1.装修工程已于2017年1月23日经豪门娱乐公司方股东陈东波、黄上林签字验收合格并投入使用。至诉讼前豪门娱乐公司从未提出过任何质量异议。2.豪门娱乐公司主张工程质量存在问题，但未能提供任何有资质的机构出具的工程质量存在问题或瑕疵的证明。3.豪门娱乐公司提供的其与深圳市景晴园林装饰设计有限公司签订的《建设工程设计合同》，既不能证明弘鼎装饰公司的装修工程存在质量问题，也不能证明其有实际“损失”，更不能证明其“损失”是弘鼎装饰公司造成的。因此，豪门娱乐公司反诉赔偿工程质量问题造成180000元损失既无事实依据，也无法律依据。四、一审判决以不另行签订合同为由，不支持弘鼎装饰公司主张的增加工程款，是认定事实错误。五、豪门娱乐公司认为“涉案的工程至今未交付验收”没有任何事实依据，该工程豪门娱乐公司不但已经签名验收，而且一直使用至今。黄亚玉不作陈述。弘鼎装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令豪门娱乐公司、黄亚玉立即付清工程款180055.91元(包括前期隔墙工程款17664.11元、装修工程欠款130000元、增加工程欠款32391.80给弘鼎装饰公司；2.判令豪门娱乐公司、黄亚玉赔偿拖欠工程款的逾期付款滞纳金7200元给弘鼎装饰公司；3.本案诉讼费用由豪门娱乐公司、黄亚玉承担。豪门娱乐公司向一审法院反诉请求：1.判令弘鼎装饰公司赔偿豪门娱乐公司180000元经济损失，并支付豪门娱乐公司123600元违约金；2.弘鼎装饰公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：豪门娱乐公司于2016年12月1日登记成立，法定代表人为黄亚玉。投资人有黄亚玉、陈东杰、黄上林、王燕梅等四人。2016年12月6日黄亚玉作为委托方(甲方)与弘鼎装饰公司作为承接方(乙方)签订《装修合同》。《装修合同》约定：工程地址：化州市杨梅镇豪门KTV；委托方式：为包工包料大包工程；开工日期：2016年12月6日，竣工日期2017年1月19日，工期总天数44天；工程价款1030000元；第五条付款方式：1.合同一经签订，甲方即应付500000元工程材料款和施工工费30000元；当工期进度15日，甲方即第二次付施工工费400000元，剩余100000元待甲方对工程竣工验收后结算。第六条工程工期1.如果因乙方原因而延迟完工，每日总造价的3%元作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装饰总工程款3%作为误工费支付给乙方。同时还对其他事项作具体的约定。(详见装修合同书)。签订合同前，豪门娱乐公司于2016年11月15日支付给弘鼎装饰公司100000元“隔墙工程款”；豪门娱乐公司、黄亚玉还支付30000元“KTV效果图”设计款(该笔款项未注明收付日期)。弘鼎装饰公司于2016年12月6日出具委托书，委托李政霖为项目经理，代表弘鼎装饰公司负责化州市杨梅镇豪门KTV装饰工程的管理、验收、结算、工程款签收工作。黄亚玉于2016年12月7日向李政霖的账户转账200000元，于2016年12月9日向李政霖的账户转账200000元，于2016年12月16日向李政霖的账户转账100000元。共计500000元。合同签订后弘鼎装饰公司按双方约定对化州市杨梅镇豪门KTV进行装修，豪门娱乐公司、黄亚玉于2016年12月25日前支付工程款700000元，2017年1月2日前支付工程款100000元，2017年1月17日前支付工程款100000元。共支付工程款900000元。豪门娱乐公司在弘鼎装饰公司出具的2016年12月9日总统房隔墙更改(1625元)、大门更改(1500元)、2016年12月11日打一楼线槽装电梯、打开更改消防门(750元)、2016年12月12日外墙窗和天花做防水(2445元)、2016年12月13日四楼楼面防水(2945元)的现场工程量签证单上盖章，2016年12月25日至2017年1月2日做消防梯地基、消防池防水、修改安装线槽线路、音箱吊杆(11726元)、2017年1月22日增加杂物柜、增加电脑柜、增加储物柜、增加木门一个(11400.8元)，黄上林在现场工程量签证单上签名，费用总计32391.8元。2017年1月23日化州市杨梅镇豪门KTV装修工程完工，豪门娱乐公司、黄亚玉投资人陈东杰、黄上林签署现场工程验收单。2017年1月26日，李政霖出具收据，内容为：“现从黄上林手收到现金￥：5000元(伍仟元整)”，2017年1月27日，李政霖从黄上林手中收到5000元。2017年3月10日，豪门娱乐公司、黄亚玉作为发包人与深圳市景晴园林装饰设计工程有限公司作为设计人签订《建设工程设计合同》，合同约定：4.1项目名称：化州市杨梅镇“豪门KTV”整改工程。本案一审过程中，豪门娱乐公司对弘鼎装饰公司提供的证据3《委托书》、证据5《验收与结算单》、证据8《工期延迟签证》、证据11《结算协议书》等四份证据申请进行笔迹鉴定。鉴定结论：证据3《委托书》落款委托人处“黄亚玉”签名字迹不是黄亚玉书写；证据5《验收与结算单》、证据8《工期延迟签证》落款甲方处“黄上林”签名字迹均不是黄上林书写；证据11《结算协议书》落款甲方处“黄上林”签名字迹不是黄上林书写。一审法院认为：豪门娱乐公司法定代表人为黄亚玉，黄亚玉与弘鼎装饰公司签订《装修合同》，其民事行为代表豪门娱乐公司，是双方真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，《装修合同》合法有效，双方均应切实履行。关于《装修合同》工程款的问题。豪门娱乐公司是否欠弘鼎装饰公司装修工程款、欠多少?一审法院认为，《装修合同》约定工程价款1030000元，根据弘鼎装饰公司与豪门娱乐公司、黄亚玉双方提供的收付款凭证，1.豪门娱乐公司2016年11月15日支付给弘鼎装饰公司的100000元“隔墙工程款”；2.弘鼎装饰公司收到豪门娱乐公司支付的30000元“KTV效果图”设计款(该笔款项未注明收付日期)。3.2016年12月25日豪门娱乐公司支付工程款700000元；4.2017年1月2日豪门娱乐公司支付工程款100000元；5.2017年1月17日豪门娱乐公司支付工程款100000元，5项共款1030000元。庭审中弘鼎装饰公司承认已收到豪门娱乐公司上述款项。但是豪门娱乐公司2016年11月15日支付给弘鼎装饰公司的100000元“隔墙工程款”及30000元“KTV效果图”设计款，付款时间在签订《装修合同》之前，虽然30000元“KTV效果图”设计款未注明收付日期，收据凭证的编号(9921953)，该收据在黄亚玉2016年11月15日支付给弘鼎装饰公司的100000元“隔墙工程款”的收据凭证的编号(9921955)之前，且《装修合同》对于上述两款项没有约定，不属《装修合同》约定的工程款。故此，一审法院认为，豪门娱乐公司尚欠弘鼎装饰公司装修工程款130000元。弘鼎装饰公司请求豪门娱乐公司、黄亚玉清偿拖欠工程款人民币130000元，一审法院予以支持。关于增加工程款32391.80元的问题。《装修合同》第三条第3项约定“施工中，甲方如有特殊施工项目或特殊质量要求，双方应确认，增加的费用，应另签订补充合同”。弘鼎装饰公司只提供《现场工程量签证单》6份及《增加工程欠款情况表》1份，双方没有就增加工程另签订补充合同，《现场工程量签证单》6份只有豪门娱乐公司投资人“黄上林”签名，而黄上林不是豪门娱乐公司的法定代表人。弘鼎装饰公司提供的《现场工程量签证单》6份及《增加工程欠款情况表》不能证明豪门娱乐公司、黄亚玉应付增加工程款32391.80元给弘鼎装饰公司。弘鼎装饰公司请求豪门娱乐公司、黄亚玉立即付清增加工程欠款32391.80元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于前期拖欠工程款17664.11元的问题。弘鼎装饰公司所提交的证据5《验收与结算单》内容为“杨梅豪门KTV隔墙水泥板验收和结算，工程总价117664.11元”。经笔迹鉴定，该证据落款甲方处“黄上林”签名字迹不是黄上林书写。黄上林也不是豪门娱乐公司的法定代表人。该证据不能证明豪门娱乐公司、黄亚玉拖欠前期工程款17664.11元。因此，弘鼎装饰公司请求豪门娱乐公司、黄亚玉立即付清前期隔墙工程款17664.11元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于弘鼎装饰公司要求豪门娱乐公司、黄亚玉赔偿拖欠工程款的逾期付款滞纳金7200元的诉讼请求，双方只在《装修合同》约定了豪门娱乐公司逾期付款的违约责任，合同第五条付款方式：甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。并没有对逾期付款约定违约金。因此，弘鼎装饰公司该诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于豪门娱乐公司反诉请求弘鼎装饰公司赔偿180000元经济损失的问题。2017年1月23日化州市杨梅镇豪门KTV装修完工，豪门娱乐公司投资人陈东杰、黄上林签署现场工程验收单确认，并开始营业使用。豪门娱乐公司从未提出工程质量问题。虽然豪门娱乐公司、黄亚玉称，《装修合同》第十条第2款约定工程保修期为二年，豪门娱乐公司、黄亚玉多次要求弘鼎装饰公司组织人员翻工保修，但弘鼎装饰公司一直拖延置之不理。为能正常经营，豪门娱乐公司重新雇佣有资质的建设公司对豪门KTV进行保修，共花费装修费180000元。豪门娱乐公司提供的其与深圳市景晴园林装饰设计工程有限公司签订的《建设工程设计合同》不能证明弘鼎装饰公司的装修工程存在质量问题，也不能证明其“损失”是弘鼎装饰公司造成的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，由豪门娱乐公司、黄亚玉承担举证不能的法律责任，弘鼎装饰公司反诉请求弘鼎装饰公司赔偿损失180000元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于豪门娱乐公司反诉请求弘鼎装饰公司支付123600元违约金的问题。双方签订的装修合同约定竣工日期为2017年1月19日，至2017年1月23日豪门娱乐公司、黄亚玉方签字验收，竣工期迟延了四天。弘鼎装饰公司辩称，豪门娱乐公司、黄亚玉违反工程合同第五条约定迟延支付工程款致使工程验收延期，是豪门娱乐公司、黄亚玉原因造成的，延迟支付工程款是违约行为，弘鼎装饰公司有权停止施工。根据《装修合同》约定，豪门娱乐公司、黄亚玉签订合同当日(2016年12月6日)即应支付工程款530000元，工程进度至15日(2016年12月21日)应再支付工程款400000元。豪门娱乐公司、黄亚玉签订装修合同后直至2016年12月25日才支付第一笔工程款700000元，至2017年1月17日才支付工程款共计900000元。第一、二笔工程款分别延迟19日和27日。根据合同第五条规定“甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工”。一审法院采纳弘鼎装饰公司的辩称意见，认为是豪门娱乐公司、黄亚玉违反合同第五条的约定迟延支付工程款致使工程验收延期。豪门娱乐公司、黄亚玉反诉请求弘鼎装饰公司支付123600元违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、豪门娱乐公司于判决生效之日起十五日内付清工程款130000元给弘鼎装饰公司。二、驳回弘鼎装饰公司的其他诉讼请求。三、驳回豪门娱乐公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4045元，由豪门娱乐公司负担2808元，弘鼎装饰公司负担1237元；反诉案件受理费5854元，由豪门娱乐公司负担。文书鉴定费16436元由弘鼎装饰公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、豪门娱乐公司是否已经全额支付了工程款给弘鼎装饰公司；二、豪门娱乐公司是否存在违约，应否承担违约责任；三、涉案的工程是否存在质量问题，弘鼎装饰公司是否应支付维修费用。一、关于豪门娱乐公司是否已经全额支付了工程款给弘鼎装饰公司的问题。豪门娱乐公司主张其已经全额支付了《装修合同》约定的工程款1030000元，一审判决没有认定豪门娱乐公司于2016年11月15日支付给弘鼎装饰公司的100000元“隔墙工程款”和另一笔为30000元“KTV效果图”设计款为《装修合同》所约定的工程款错误。对此本院分析如下：1.从时间上分析，豪门娱乐公司的成立日期为2016年12月1日，签订《装修合同》的时间是2016年12月6日，而上述两笔130000元款项的支付时间是在豪门娱乐公司成立和《装修合同》签订之前，理应认定该130000元与《装修合同》中约定的工程款没有关联性。2.从《装修合同》中约定的“工程款1030000元”和“合同一经签订，甲方（豪门娱乐公司）即应付伍拾万元工程材料款和施工工费叁万元；当工期进度15日，甲方即第二次付施工工费肆拾万元，剩余拾万元待甲方对工程竣工验收后结算”的约定来看，《装修合同》中明确约定了全额工程款共1030000元的具体支付时间，明显不包含在签订《装修合同》前已经支付的130000元。如《装修合同》中约定的1030000元工程款包含该130000元，按照常理，双方应当在《装修合同》中予以明确。3.涉案的130000元是由黄亚玉支付的，一审判决认定该笔款项不属于《装修合同》中约定的工程款，黄亚玉对此认定也没有提起上诉，本院视为黄亚玉服从一审判决，故应当认定涉案的130000元是属于黄亚玉个人支付的款项，与《装修合同》中约定的工程款无关。综上，豪门娱乐公司主张其已经全额支付了工程款的理由不成立，本院不予支持。二、关于豪门娱乐公司是否存在违约，应否承担违约责任的问题。根据《装修合同》中的约定，合同签订的当天，即2016年12月6日豪门娱乐公司应支付工程款530000元，工程进度至15日，即2016年12月21日则应再支付工程款400000元。但从本案查明的事实来看，豪门娱乐公司签订《装修合同》后直至2016年12月25日才支付第一笔工程款700000元，至2017年1月17日支付工程款共计900000元。可以认定豪门娱乐公司并没有按约定如期向弘鼎装饰公司支付工程款，存在违约行为。根据《装修合同》第五条“甲方（豪门娱乐公司）在应付款日期不付款是违约行为，乙方（弘鼎装饰公司）有权停止施工”的约定，故弘鼎装饰公司逾期4天完工不能认定是弘鼎装饰公司违约。因此，一审判决认定豪门娱乐公司存在违约，不支持豪门娱乐公司的反诉请求正确，本院予以维持。三、关于涉案的工程是否存在质量问题，弘鼎装饰公司是否应支付维修费用的问题。豪门娱乐公司主张因弘鼎装饰公司的施工存在质量问题，导致其与深圳市景晴园林装饰设计工程有限公司签订《建设工程设计合同》进行翻工保修，并因此支付了180000的装修费用。经查，2017年1月23日化州市杨梅镇豪门KTV装修工程完工，豪门娱乐公司投资人陈东杰、黄上林签署现场工程验收单，涉案工程已经交付豪门娱乐公司使用，故应当视为工程质量合格。且从现有的证据来看，豪门娱乐公司除了提供上述的《建设工程设计合同》外，并未能提供其他证据证实涉案的工程存在质量问题，而豪门娱乐公司与深圳市景晴园林装饰设计工程有限公司签订的《建设工程设计合同》并不能证明涉案的工程存在质量问题。根据谁主张谁举证的原则，故应由豪门娱乐公司承担举证不能的不利后果。一审判决驳回豪门娱乐公司的该反诉请求正确，本院予以维持。综上所述，豪门娱乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4045元，由上诉人化州市豪门娱乐服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江剑兵审 判 员  曾维海代理审判员  莫 婵二〇一九年十月十六日书 记 员  郑富华书 记 员  汤智磊