广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0203民初1116号原告：马土金，男，1978年7月16日出生，汉族，住韶关市浈江区。委托诉讼代理人：朱均营，广东瑶台律师事务所律师。被告：韶关市力可广告有限公司，住所地：韶关市浈江区。法定代表人：陈世霖，该公司经理。委托诉讼代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。原告马土金与被告韶关市力可广告有限公司（以下简称“力可广告公司”）合同纠纷（原立案案由为合伙协议纠纷）一案，本院于2019年4月19日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告马土金及其委托诉讼代理人朱均营，被告力可广告公司的法定代表人陈世霖及其委托诉讼代理人冯水清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马土金向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付因被告上“奥园”广告6个月的租赁费分配款67500元、因被告支出不当公关费用（两年回扣）分配款27000元、因被告违约行为应向原告支付违约金10000元、因被告延期上“摩尔城”广告画的租赁费分配款90000元、因被告违约和欺诈行为应酌情向原告支付罚金150000元，以上合计344500元；2.责令被告提供经营发票，并对涉案收支金额进行司法鉴定和分配。事实与理由：2015年8月18日，原、被告就韶关市公共资源中心对外招标的位于该市武江区X的T型广告位一事，以原告为甲方，被告为乙方达成一份《投资合作协议》（简称《协议》)。《协议》约定了履约保证金的数额、交纳方式、广告位置及数量、合作期限、合作及利益分配方式、广告位运营方式、责任义务、协议终止条件、其他事项、争议解决、诉讼管辖等内容。《协议》签订后，原、被告依约投资并竟标成功，获得了韶关市武江区X侧T型广告牌经营权。《协议》约定甲方有权参与广告位出租合同内容的决定和业务经营的监督管理，确定了广告位外租的最低价为300000元每年。《协议》同时约定广告出租合同的主体、制作、发布、审批、招商、对外财务收支等工作由被告完成。开始几个月，广告位未外租，但自2016年4月底至11月上旬共6个多月，原告发现被告在合作经营的广告位上了“奥园”房地产公司的广告画。2016年12月至2019年4月，广告位上的是“摩尔城”房地产公司的广告画。被告在经营期间，出现了下列违约和欺诈行为，应当承担相应民事责任：1.被告自2016年4月28日起至2016年10月28日止共6个月，在涉案的广告牌上给“奥园”房地产公司上广告画（有照片和录音为证)，应收广告位出租费150000元（300000元/年÷12个月×6个月），但被告不承认并隐瞒实际收益事实，违反了《协议》第五条第5款规定，应向原告赔偿67500元（300000元/年÷12个月×6个月×45%)；2.被告在其所谓“结算单”中擅列公关费60000元（“给刘总回扣10%”30000元/年，两年共60000元)。被告该行为违反了《协议》第三条第二款的规定，应向原告赔偿不当公关费用（回扣）27000元（30000元/年×2年×45%)；3.由于被告上述行为违反了《协议》第三条、第四条、第七条等相关内容，所以应向原告支付违约金10000元（竟标租金200000元/年×5%)；4.《协议》期满后，由于被告将广告位延期出租给“摩尔城”上画（自2018年8月18日至2019年4月18日共8个月）,应收广告租赁费200000元(300000元/年÷12个月×8个月），原、被告各应分得90000元（300000元/年÷12个月×8个月×45%),但被告侵占至今，也应向原告予以赔偿；5.被告在负责广告位经营期间，对经营收支拒不向原告出示经营发票并进行结账清算，如被告上“奥园”广告6个月的租赁费未计收益，隐瞒收入150000元。违反了《协议》第四条第3、4款规定构成违约和欺诈，应向原告支付罚款1500000元（300000元/年÷12个月×6个月），但可酌情减为150000元。以上被告合计应向原告支付344500元。此外，由于被告拒绝对广告位经营情况由合伙人结账清算，所以原告请求法院责令被告提供经营发票，并对涉案收支金额进行司法鉴定并进行收益分配。再者，关于诉讼管辖事宜，由于当事人的约定违反了级别管辖规定，应视为约定无效，所以应由合同履行地韶关市武江区人民法院管辖。综上所述，原、被告签订并履行《投资合作协议》的行为，属于合伙经营行为。被告的上述行为违反《协议》的相关规定，已经构成违约和民事欺诈，给原告造成了经济损失，应负相应的民事责任。因此，恳请人民法院查清事实，根据《民法总则》《合同法》《合伙企业法》《广告法》和《民事诉讼法》等相关法律法规及司法解释的规定，判决支持原告的诉讼请求。被告力可广告公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。1.原告的请求没有法律依据，因为本案的合同是由个人与公司之间的行为与合作，原告是以合伙关系提起诉讼，《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》及所主张的《中华人民共和国合伙企业法》均不能适用；2.本案是原告违约，在2015年8月18曰签订投资合作协议后，次日即进行投标活动，8月20日就已经拍卖，按照合同约定，原告必须投入200000元的资金，但是原告并没有如约提供200000元的资金，原告迟在2015年9月7日和10月12日总共投入了全部177000元，至今并未足额投资到位；3、原告不能够主张分割经营收入，其只能分割共同投资行为所获得的利润，该利润实际上并没有完全进行结算，摩尔城最终的收入还没有完全支付到位，还有一期24583.3元未支付到位，因为摩尔城的款项支付是按月支付的，所以最后一期是一直延迟还没有支付。对于营业收入利润原告已经超支领取，从2016年6月22日返还原告13000元，到2019年2月2日返还35000元，总共分了十一期总共返还204000元，其已经超额获得利润；4.本案被告不存在违约和欺诈的行为，因为从原告和被告之间不停的转帐，原告不停的预支款项，证明双方之间经常保持着沟通联系，并且对业务是非常知情的，因此不存在违约的情形。关于欺诈，欺诈是专门的法律术语，而本案中根本不存在构成欺诈的构成要件。综上，我方要求驳回原告的诉讼请求。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告（甲方）与被告（乙方）于2015年8月18日签订一份《投资合作协议》，就双方合作投资“2015年8月韶关市户外广告资源经营使用权拍卖”项目事宜达成了协议。该协议约定，双方合作对位于包括“X路灯杆广告”“X侧T型广告牌”在内的12个广告位项目的拍卖进行竞标，合作期限为三年，由原告全资投入200000元，原告利润比分配45%，被告利润分配比55%，税收在开具销售发票时及上画费用、维护费用共同产生，其他一切公关费用由乙方承担。关于广告位运营方式，该协议约定“1、如广告费须安装独立电表，单独计费。电费按当地供电部门收费标准缴纳，由甲、乙双方共同承担，在广告收入中支付，并列为成本。2、广告牌租赁合同的签订均由广告主与乙方签订合同，乙方负责有关的审批、管理。3、广告牌铁架、灯光及制作、发布、审批、招商等均由乙方负责（由此产生的费用，需开具等值的票据，如有隐藏、隐瞒、伙同供货商虚假开票，发现类似情况处于乙方虚假部分的十倍金额处罚）。4、甲、乙双方共同协商最低价格，签订合同的价格不能低于协商最低价。超出部分的收支均由甲乙双方共同支配（实际超出部分按开具发票来计）。备注：乙方超过协商销售最底价的价钱，如有隐藏、隐瞒、虚假开票、伙同客户包庇溢价部分等，发现类似情况处于乙方溢价部分的十倍金额处罚。”关于违约责任，该协议约定违约方应承担所拍标的总价的5%的违约赔偿金，且如因一方违约造成另一方无法履行协议时，该协议即时中止，由违约方承担全部责任并作出赔偿。该协议还以附件的形式对协议履行的成本进行预测，其中灯布费用约定灯杆按1.5米×0.8米每面计算，T型牌按18米×6米每面计算，灯布费用为7元/平方米；人工费用约定灯杆每一条上画费用为20元/杠，“T型牌取中间值10元/平方米，有时是7元/平方米”。电费约定按0.8元/度计算；公关费用约定按实际发生凭发票计算。《投资合作协议》签订后，被告于2015年8月20日在公开拍卖中竞得“韶关市X侧T型广告牌3年经营权”（以下简称百旺桥头广告牌），成交价（租金）为100000元每年，履行保证金为25000元，拍卖佣金为5000元，向韶关市公共资源交易中心缴交的服务费为910元。该广告牌为T字型结构，由三块独立广告面板组成，面积共为326平方米。同时，被告还竞得“韶关市X路汽车东站出口X通道旁至X与X路段约28条灯杆广告牌3年经营权”（以下简称汽车东站广告牌），成交价（租金）为30000元/年，履约保证金为7500元，拍卖佣金为1500元，向韶关市公共资源交易中心缴交的服务费为280元。此后，被告与韶关市政府物业管理中心按照上述条件就两处广告牌签订了经营使用权合同，明确约定两处广告牌的经营使用权期限均为2015年9月7日至2018年9月6日。2015年8月31日，被告向韶关市政府物业管理中心支付百旺桥头广告牌履约保证金30000元、首年租金100000元，此后被告每年均按照约定向该中心支付100000元租金，合同期间3年被告共支付租金300000元。2018年10月31日，韶关市政府物业管理中心韶关市人民政府批复，将其经营、管理的户外广告牌移交给韶关市东南控股有限责任公司，案涉广告牌在移交范围之列。被告获得两处广告牌的经营使用权后，其中火车东站广告牌因道路改造，实际履行时间为1年，双方对该广告牌并无争议。对于百旺桥头广告牌，被告从2015年9月7日至2016年4月28日期间未在该广告牌设立商业广告。2016年10月9日，被告（乙方）与韶关市摩尔城置业有限公司（甲方，以下简称摩尔城公司）就百旺桥头广告牌签订了一份《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同》，约定合同有效期暂定1年，该广告牌的综合包干价为30万/年，该费用包括广告位租金、广告制作费、人工费、材料费、安装费、广告发布费、广告维护费、电费、管理费、税金等相关费用，被告每年免费为该公司更换制作画面1次。嗣后，被告（乙方）与摩尔城公司（甲方）于同日签订一份《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同补充协议》，进一步明确双方合同权利、义务，其中补充约定被告每年免费更换制作画面3次，被告赠送该公司位于韶关市曲江区X站台5个站台灯箱及韶关市仁化县城X站台5个站台灯箱，赠送期限为2个月。该合同实际履行2年，被告收取了摩尔城公司2017年300000元租金，2018年租金295000元，对于减少的5000元租金原告称事前不知情但无异议，故被告共应收取595000元，但被告提出摩尔城公司实际支付570416.3元，余款24583.7元尚未支付。在原、被告履行《投资合作协议》期间，被告共向原告支付利润204000元。因原告认为被告存在违约行为，协商解决未果遂诉至本院要求解决。在案件审理过程中，原告向本院书面申请对双方合伙经营广告位的收入、成本和利润进行审计，双方协商选定韶关市公信会计师事务所有限公司进行审计，但该会计事务所于2019年9月4日函复本院，认为本案争议焦点是合伙双方对收入支出的真实性意见不一，一方对原始凭证记录的数据不认可，而该所无法对相关收支收据的真实性进行鉴定，故对该委托不予受理。庭审中，原告主张被告在2016年4月29日（此前未实际发布广告）至2016年10月9日与摩尔城公司就百旺桥头广告牌签订广告合同期间被告将该广告牌提供给一个名为“奥园”的楼盘使用，应支付原告租赁费分配款67500元，被告则辩称因案涉广告牌长期闲置未投入使用，免费提供给“奥园”楼盘使用1个月是为了将广告牌盘活，属于正常商业手段，且已获得原告同意，但未能提供证据予以证明，原告对此则表示被告未告知且不同意。原告还主张“奥园”广告共展示了6个月，被告辩称广告展示6个月是因为下架会产生新的成本，按商业习惯一般由新入驻的广告负责下架。原告还认为成本所列公关费60000元违反协议约定的“甲、乙双方在代理期间，无权将代理之位置全部或部分转让与第三方法人或自然人从事广告代理或广告发布之用”，应按利润分配比例返还原告27000元。原告还主张2015年时当地政府征用案涉广告牌3个月用于发布公益广告，故顺延了广告牌租赁期限3个月，因此被告与摩尔城公司的广告合同在合同期满后又继续履行了8个月（自2018年8月18日至2019年4月8日），但原告并未提供证据予以证明存在租赁延期的情况，被告对此辩称当地政府无偿征用了案涉广告牌约1个月，且并未延长租赁期限。据此，原告主张被告存在上述违约行为，应按协议约定向原告支付违约金及罚金。本院认为，本案原立案案由为合伙协议纠纷，因合伙协议纠纷要求合同主体系两个以上自然人，而被告属于法人，故原立案案由有误，本院予以纠正为合同纠纷。原、被告于2015年8月18日签订的一份《投资合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容没有损害国家、集体或第三人的利益，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，故该合同合法有效，对合同双方当事人均有约束力，双方都应遵守合同约定，履行各自的权利义务。因双方对火车东站广告牌的合作并无争议，本案不作处理。现双方主要的争议为：一、被告是否为“奥园”楼盘提供有偿广告服务6个月并收取相应对价；二、被告所列60000元公关费是否应由双方负担；三、摩尔城公司广告是否延长广告合同期限。对此本院逐项分析。被告是否为“奥园”楼盘提供有偿广告服务6个月并收取相应对价。根据原、被告双方陈述及原告提供的证据，本院确认2016年4月27日至2016年10月9日期间案涉广告牌提供给“奥园”楼盘使用，该问题实质系该行为是否有偿、是否征得原告事前同意或事后追认。从案涉广告牌的实际使用情况分析，该广告牌在2015年9月7日至2016年4月28日长达近8个月的时间未能对外出租产生收益，被告关于提供“奥园”楼盘免费使用1个月以博取其签订后续广告合同的解释较符合通常理解，且目前并无证据证明被告就此收取了费用。根据双方约定，案涉广告牌的招商及广告合同的签订均由被告负责，被告为减轻损失、获取利润而采取适当的商业招揽行为并无不当。原告主张被告按照有偿使用的合同价格支付其67500元（300000元/年÷12个月×6个月×45%）缺乏事实依据，本院实难支持。应当指出，原告作为合同当事人，有权知悉案涉广告牌的管理、使用情况，被告在“奥园”楼盘无偿使用广告牌1个月到期后长达5个月时间未及时将广告下架的行为属于合同履行的重大事项，可能损害原告的合同利益，被告应及时告知并征求原告意见。被告所列60000元公关费是否应由双方负担。被告称该60000元是支付给案外人区寿阳居间达成与摩尔城公司的广告合同之用，并提供了银行流水及会计记账凭证为证。原告认为该说法与被告手书的“给刘总回扣10%已给3万元”在对象上明显不符，对居间行为的真实性不予认可。综合双方签订的《投资合作协议》及其《附件二：成本预测》（以下简称《成本预测》）对合同成本负担的约定来看，双方对居间费用并未明确约定，而除灯布费用、人工费用的标准有明确约定外，其他费用主要按照被告以实际开具的发票计算，其中公关费用中还有“其他金额经投资方与力可广告协商产出”的约定。被告作为专业广告公司，本身在广告经营方面具有一定的招商经验和资源人脉，居间费用不是必然发生的费用。如果履行合同过程中需要实际产生居间费用，在合同未明确约定的情况下，可能超出原告的合理预见，被告应与原告协商处理。对此，被告不能提供证据证明原告同意支出该费用，应承担举证不能的法律后果，故对被告主张该60000元作为成本支出予以扣减的意见，本院不予采纳。摩尔城公司广告是否延长广告合同期限。根据双方陈述，本院确认当地政府曾征用案涉广告牌用于发布公益广告，争议的解决主要取决于被告与原韶关市政府物业管理中心就百旺桥头广告牌签订的《韶关市市区户外广告经营使用权合同》有无因此延长租赁期限，但原告并未就其主张延长期限的事实举证予以证明，且该广告经营使用权合同约定的履行期限于2018年9月6日届满，即使延长履行3个月，也未能达到原告主张的2019年4月18日。如被告确在租赁期限届满、丧失合同基础上继续获取摩尔城公司广告收益，应由其他相应的权利人主张。原告要求被告支付摩尔城公司广告延长履行期间利润分配款的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因案涉广告牌的收入、成本和利润无法通过审计方式予以确定，现本院根据原、被告签订的《投资合作协议》，按照该协议“风险共担、利益共享”的约定，结合法律规定及公平原则进行处理。关于被告从百旺桥头广告牌获取的收益，前文已述应为595000元（300000元+295000元）。虽然被告提出摩尔城公司是按月支付费用，庭审时尚有最后一期费用24583.3元未付，但该费用属于必然收取的费用，应予计算。关于被告的成本支出：1.竞买成本，包括拍卖佣金5000元、交易服务费910元，共计5910元；2.租金300000元，双方并无争议，本院予以确认；3.换画费，根据被告与摩尔城公司签订的《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同》及补充协议，摩尔城公司支付的300000元/年的费用为包干费用，其中已包含每年1次发布广告及3次更换广告的费用。被告主张实际支出换画费每次3564元（324㎡×11元/㎡），原告认可存在换画费，但对被告主张的费用金额存有异议。根据双方签订的《成本预测》约定的“T型牌取中间值10元/平方”，被告主张实际发生换画费11元/㎡并未过分超出成本预测，本院予以采纳。故被告支出换画费为28512元（3564元×4次×2年）；4.修缮费用，双方确认因案涉广告牌状态老旧而支出修缮费用（含油漆费及人工费），被告主张实际7500元，但未能举证予以证明，原告认可实际发生5000元，故本院确认该项费用为5000元；5.电费，被告提供了8张电费发票证明已发生的电费，但该电费发票未记载具体用电地点。原告认可确实发生电费，主张除2018年4月30日发票记载的998.36元外，以其余7张发票的金额取平均数即489.6元确定每月电费。故本院确认电费成本为3916.8元（489.6元/月×8个月）；6.公交站台租金，被告主张每年为9000元，原告不予认可。根据被告与摩尔城公司签订的《韶关摩尔城项目户外广告制作发布合同补充协议》中约定被告赠送该公司位于韶关市曲江区X站台5个站台灯箱及韶关市仁化县X站台5个站台灯箱，赠送期限为2个月，但被告未提供证据证明上述公交站台租金的具体发生金额，亦未对该金额的计算方式作出解释，故该项支出本院不予采纳；7.税金，因被告尚未缴纳税金，但该项属于必然支出的费用，根据《成本预测》中双方对税收费用“国税3%、地税3%，按实际开票数来计”的约定，该项支出应为35700元。上述支出合计379038.8元，故百旺桥头广告牌的利润应为215961.2元（595000元-379038.8元）。根据双方签订的《投资合作协议》，“甲方全资投入，甲方利润比分配45%”，原告基于投入资金200000元而确定的利润分配比例为45%。因原告实际投入资金177000元，故原告的利润分配比例应调整为39.82%〔177000元×55%÷（200000元×55%÷45%）〕，原告应分配利润为85995.75元（215961.2×39.82%）。因被告已支付原告204000元，故还应支付原告利润款58995.75元（177000元+85995.75元-204000元）。再有，被告未按《投资合作协议》约定履行及时开具发票并凭票结算的义务，但原告亦未按照约定全额投入资金，且原告未举证证明被告存在协议约定的“隐藏、隐瞒、虚假开票、伙同客户包庇溢价部分”的行为，综合原、被告双方的违约程度，本院对原告要求被告支付违约金及罚金的诉讼请求不予支持。至于原告要求被告提供经营发票，根据双方约定发票是作为确定成本支出的依据以确定利润分配，现本院已对双方利润分配问题作出处理，故对原告该项诉讼请求本院不予支持。应当指出，依法纳税是公民应尽义务，原、被告在合作经营期间应当依法向国家税务机关缴纳税款。当事人如认为存在税务纠纷，应向国家税务机关申请解决。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告韶关市力可广告有限公司于本判决生效之日起十日内向原告马土金支付利润款58995.75元；二、驳回原告马土金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6467.50元，减半收取3233.75元，由原告马土金负担2679.97元，被告韶关市力可广告有限公司负担553.78元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审判员  张明华二〇一九年十月十五日书记员  郑 萍