湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3094号上诉人（原审原告）：张家英，女，1964年7月20日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：程飞，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孔令香，女，1959年12月6日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：袁文林，湖北志民律师事务所律师。上诉人张家英、孔令香因健康权纠纷一案，均不服襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张家英上诉请求：撤销襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初123号民事判决，将本案发回重审或改判支持一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由孔令香承担。事实与理由：一审法院认定上诉人与孔令香双方就赔偿问题达成的赔偿20000元的协议中包含了张家英的全部损失，是错误的，属于事实认定不清；一审法院既然认定口头协议有效，就应该按协议约定判决对后续治疗费由孔令香承担50%的责任，一审判决孔令香承担30%的赔偿责任，属于适用法律错误。孔令香上诉请求：撤销襄阳市襄城区人民法院（2019）鄂0602民初123号民事判决，驳回张家英一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由张家英承担。事实和理由：1.上诉人孔令香不存在过错，被上诉人也未提供证据证实上诉人存在过错，不应承担赔偿责任。2.对后期治疗费，张家英受伤后长达两年半没有去做二次手术，其二次手术费应待实际发生后凭票主张，一审判决上诉人承担5400元后期治疗费错误。3.认定张家英摔倒系后厢扣子没扣证据不足，上诉人孔令香没有在调解笔录上签字，调解笔录不能作为证据使用。关于欠条，应当认定双方就赔偿达成了合意，张家英在没有撤销协议的情况下，不得进行本案诉讼。张家英向一审法院起诉请求：判令孔令香赔偿医疗费36870.18元（已扣除新农合报销部分）、护理费1447.15元（35214元÷365天×15天）、伤残赔偿金127556元（31889元×20年×20%）、鉴定费1600元、精神损失费5000元、后期治疗费18000元、交通费300元（15天×20元）、住院伙食补助费750元（15天×50元），合计191523.30元；并承担本案诉讼费。一审法院认定事实，张家英、孔令香系襄城区水洼社区居民。2017年1月22日，双方相约上街去做美发。见面后，张家英看到孔令香坐在自家电动三轮车上（静止状态），便上前坐上该车后栏板处（面前背后，与孔令香同向）。张家英称由于孔令香启动车辆，加之该车栏板没扣住，导致张家英向后摔倒在地。孔令香称看见张家英上车后，提出让张家英下车步行，是张家英坚持要求孔令香走并扬手时自行摔倒。张家英受伤后住院15天，入出院诊断为：腰椎骨折伴督脉损伤气滞血瘀症。出院后，张家英、孔令香就赔偿事宜进行了协商，达成了孔令香向张家英赔偿两万元，第二次手术不超出10000元张家英不向孔令香主张的赔偿意见。此后，孔令香向张家英支付了10000元，并另出具了10000元欠条。2018年10月26日，襄阳市职业技术学院附属医院法医司法鉴定所接受张家英委托，经鉴定做出襄职附医司法鉴定所【2018】临鉴字第1155号《司法鉴定意见书》，结论意见为：1.张家英腰2椎体损伤程度评定为九级伤残；2.建议自鉴定之日起，后期医疗费（含二期脊柱钉棒系统内固定物取出住院治疗费约需人民币18000元）；3.如后期伤情恶化（出现其他新并发症或后遗症等情节），必要时可待补充治疗后按相关法规行法医学补充或重新鉴定。2018年11月1日，双方再次就赔偿事宜进行协商，并形成书面笔录，该笔录显示孔令香陈述张家英摔倒原因系电动车后厢扣子没扣，在张家英上车至其倒地受伤之间的时间里，张家英还喊他人一起乘坐孔令香车辆，他人喊张家英下车步行，孔令香也跟张家英说让其下去步行……。此次协商，张家英要求孔令香承担住院期间的护理费、误工费、住院费、二次手术费等全部费用；孔令香则坚持按之前双方达成的意见，即先期支付20000元，后续治疗费超出10000元以上承担50%，双方最终因差距过大，协商无果，张家英遂诉至一审法院。一审法院认为，本案所涉侵权属实。但在张家英出院后，双方就赔偿问题达成了口头协议，即先由孔令香赔偿20000元，第二次治疗不超出10000元，张家英不向孔令香主张权利。该协商意见不违反法律、法规的禁止性规定，是合法允许的，其实质是将侵权之债转化成合同之债，对双方具有约束力。该协议虽未形成书面，但从赔偿内容来看，孔令香赔偿的20000元应包揽张家英应当获赔的全部损失。故张家英主张除第二次治疗费之外的损失，缺乏事实依据，一审法院不予支持。同时，协议生效后，孔令香作为给付义务人已履行10000元赔款，剩余10000元赔款应当依约支付。本案中，原审法院仅就张家英主张的二次治疗费进行评判，我国法律规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，已发生的医疗费经双方协商已转化为合同之债进行解决，且鉴定机构明确了张家英二次治疗的必要性和具体费用额度，为防止诉累，张家英依法可以进行主张。从2018年11月1日双方协商时的笔录记载中孔令香陈述内容上看，张家英摔倒系车后厢扣子没扣，在张家英上车至其倒地受伤之间的时间里，双方存在多次对话，孔令香应当向张家英及时进行安全提示，并进行必要劝阻，但其仅是建议张家英下车步行，其安全注意及防范程度明显不足，故其对张家英受伤存在一定过错。张家英未征求孔令香意见，自行乘坐孔令香车辆，不注意自身安全保护，亦是导致受伤的主要原因，结合本案实际情况，原审法院酌定孔令香对张家英二次治疗费承担30%的赔偿责任，即5400元（18000元×30%），加上孔令香未履行的10000赔款，孔令香共计应当向张家英支付15400元。综上所述，《中华人民共和国合同法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，判决如下：一、孔令香于判决生效之日起十日内一次性向张家英赔偿15400元；二、驳回张家英的其他诉讼请求。案件受理费减半收取629元，由张家英负担429元，孔令香负担200元。二审中，双方当事人未提交新的证据。一审判决认定事实，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2018年11月1日的调解笔录反映了某律师与孔令香的沟通过程，孔令香陈述的张家英摔倒过程、二人就赔偿事宜的协商过程与一审判决认定一致，笔录中调解地点、调解人、当事人、在场人及律师姓名均未记载，笔录有孔令香签名，无张家英签名。针对上诉人张家英、孔令香的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：张家英与孔令香达成的口头协议是否有效，张家英的各项损失应如何确定。本院认为，本案系张家英自行乘坐孔令香的三轮电动车引发的健康权纠纷。双方对孔令香建议张家英步行、三轮电动车后厢锁扣未锁紧的事实无异议。双方口头达成了在二次手术不超过1万元的情况下，孔令香向张家英赔偿2万元的协议。协议达成时张家英已住院治疗结束，对自身的损害有充分了解的基础，该协议属于双方真实意思表示，不存在重大误解情形，双方也均未对协议效力提出异议，且孔令香已经按约定部分履行了协议，故对于除二次手术费之外的其余费用应按双方的口头协议处理。关于张家英主张的后期治疗费，鉴定意见认为张家英二期脊柱钉棒系统内固定物取出住院手术治疗费用约需18000元，超出了双方口头约定的10000元限额，但双方对此费用的赔偿陈述并不一致。2018年11月1日的调解笔录仅能反映某律师与孔令香的沟通过程，笔录中无张家英签字，不能证明孔令香与张家英就后期费用达成口头协议，故张家英主张孔令香应当按约定赔偿后期治疗费的50%无事实依据。孔令香明知其电动三轮车后厢锁扣未扣牢固，其建议张家英下车步行时也未明确告知车辆存在安全隐患，对张家英的乘坐未进行有效劝阻，放任了损害的发生，一审判决结合双方的过错程度，酌定孔令香对张家英的后期治疗费承担30%的赔偿责任并无不当。综上，上诉人张家英、孔令香的上诉理由均不能成立，二上诉人的上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1358元，由上诉人张家英承担1058元，由上诉人孔令香承担300元。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇一九年十月十七日书记员  李琳