成都市龙泉驿区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0112民初2549号 原告：付先华，男，1952年9月10日出生，汉族，住四川省仁寿县。 法定代理人：吕树仙，女，1951年10月6日出生，汉族，住四川省仁寿县，系付先华之妻。 委托诉讼代理人：周海燕（特别授权），四川德斯普律师事务所律师。 被告：龙泉驿区大面街办笙鑫休闲苑，经营场所：成都市龙泉驿区大面街道办东洪社区11组169号。 经营者：江志强，男，1973年5月16日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：胡云峰，四川元海律师事务所律师。 被告：刘文彬，男，1964年12月15日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：蔡天海，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 原告付先华与被告龙泉驿区大面街办笙鑫休闲苑（以下简称休闲苑）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2019年4月15日立案受理。案件审理过程中，休闲苑申请追加刘文彬为被告参加诉讼，本院予以准许。并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告付先华的法定代理人吕树仙及付先华的委托诉讼代理人周海燕，被告休闲苑的委托诉讼代理人胡云峰，被告刘文彬及其委托诉讼代理人蔡天海到庭参加了诉讼。证人林某平、刘某贵、傅某君、张某银出庭作证。案件审理过程中，原告方申请对付先华行为能力进行鉴定，本院予以准许，鉴定期间依法扣减审限。本案现已审理终结。 付先华向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告住院治疗期间自行垫付的医疗费44071.81元、住院期间的误工费16350元、住院期间的护理费9230元、住院期间的营养费2100元、住院期间的伙食补助费2100元、自体颅骨组织处理与存储费用35820元；2、判令被告赔偿原告残疾赔偿金51152.64元、残疾鉴定费1045元、精神损害赔偿金5000元、行为能力鉴定费1700元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告经人介绍于2019年2月22日下午到被告休闲苑处为其做小工，150元每天，按日计酬。2019年3月1日下午，被告安排原告拆除一处违建的厕所时，原告被倒塌的建筑物砸伤，当场昏迷不醒。后被送至医院救治，原告于2019年4月11日出院，医嘱建议院外继续康复治疗等。原告脑部受伤后，住院期间需专人护理，一直是配偶和女儿在医院照料，原告小女儿为此辞掉上海的工作回家照顾父亲。原告住院期间，被告共支付了医疗费82000元，其中现金32000元，微信转账50000元。剩余医疗费因被告拒绝支付由原告自行垫付。原告在提供劳务过程中受伤，被告应承担责任。综上，特起诉。 休闲苑辩称，1、休闲苑在2019年2月进行改建，由刘文彬负责此事，改建土建部分包给刘文彬做，工人等事宜由刘文彬负责，工资等也由刘文彬支付，原告是刘文彬聘用的，我方不认识原告，在原告受伤后，我方已支付部分费用，接受劳务的是刘文彬，应由刘文彬承担责任；2、事发当天，我方提供了脚手架给刘文彬，刘文彬安排付先华敲墙，由于刘文彬在使用脚手架的时候没有扣好，造成了付先华摔下受伤，而不是被倒塌的墙体砸伤；3、刘文彬没有尽到安全保障义务，付先华作为工人上工时没有进行安全检查，也没有按规定佩戴安全帽、安全带等，责任在于刘文彬和付先华；4、事发当天，我方即支付了120抢救费4000元，之后，因刘文彬拒绝支付费用，伤者家属在我们休闲苑待了一天，我们在应付刘文彬的费用范围内支付了刘文彬8万元用于治疗付先华，原告说被告只垫付了82000元，说明刘文彬从领取的80000元中卡了2000元。我方是业主单位，我方没有与原告形成劳务关系，原告的雇主是刘文彬，应由刘文彬承担责任。请求依法判决。 刘文彬辩称，本案追加刘文彬为被告没有事实和法律依据。原告与刘文彬系工友同事关系，双方都是提供劳务的劳务者，刘文彬仅仅是介绍原告去做工，刘文彬与休闲苑之间也是建立的劳务雇佣关系，刘文彬与休闲苑之间不是承包关系。刘文彬代领工人工资是工人基于对他的信任，领取后按照工友的工资均足额支付，没有从中获利，不符合承包关系特征。 本院经审理认定事实如下：江志强系休闲苑经营者，同时也系成都鑫玥废旧物资回收有限公司法定代表人。自2014年起，江志强所经营的休闲苑或物资回收公司需进行维修、改建时，人工部分均交由刘文彬进行，双方之间对人工费的结算有采取以维修或改建面积计价，也有对不便以面积计价的项目以工天方式计价。2019年2月，因休闲苑需进行改建，江志强将改建项目交由刘文彬负责，对于其中的贴砖等项目采用以面积方式计价，对于其中的推墙、砌砖等项目则采用以工天方式计价。贴瓷砖等以面积计价的部分刘文彬交由他人进行，价格存在差额。推墙、砌砖等部分刘文彬联系并组织人员进场施工，价格为大工260元，小工（杂工）150元，所需脚手架等工具由江志强提供。 2019年2月20日（农历正月十六），刘文彬联系在家过春节的付先华到休闲苑做小工，付先华同意，并于同月22日正式到休闲苑做小工。2019年3月1日下午，付先华在对一厕所进行拆除时，从脚手架上摔下受伤。付先华受伤后，被送往四川省人民医院（城东病区进行救治，住院41天后于2019年4月11日出院。共计产生住院医疗费126071.81元，其中原告自付44071.81元，休闲苑支付2000元，刘文彬从休闲苑处领取80000元用于支付付先华医疗费。付先华出院诊断为：“脑疝、创伤性硬膜外血肿、创伤性硬膜下血肿、脑挫伤、颞骨骨折伴颅内损伤、头皮裂伤、肺挫伤、胸骨骨折、胸椎骨折、失血性贫血、低蛋白血症、肺部感染、肾错构瘤？、肋骨骨折”。出院医嘱建议：“1、院外继续康复治疗；2、门诊神经外科随访，出院后1月、2月、3月分别来院复诊，半年后行颅骨修补”。 2019年6月11日，原告方与四川仟众生物科技有限公司签订《自体颅骨组织处理与储存协议书》，约定由后者向付先华提供生物技术服务，对付先华的自体颅骨组织进行深低温冷冻。产生服务费35820元。 2019年6月17日，四川华西法医学鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“付先华颅脑损伤开颅术后属十级伤残，右侧颅骨缺失影响面容属十级伤残”。产生鉴定费1000元。 原、被告之间就赔偿协议未能协商一致，原告遂起诉来院。 本案审理过程中，原告申请对付先华的行为能力进行鉴定，本院予以准许。2019年7月25日，四川华西法医学鉴定中心出具《法医精神病学鉴定意见书》，鉴定意见为“目前对被鉴定人付先华诉讼一事评定为无民事行为能力”。产生鉴定费1700元。 证人林某平出庭作证的主要内容是：林某平是休闲苑经理，其在休闲苑2014年修建时就认识刘文彬了，休闲苑和二手市场（指前面的物资回收公司）都是江志强的企业，每次喊刘文彬修改建都是口头跟刘文彬说的，没有签合同，2019年2月，休闲苑要改建，跟刘文彬谈的就是所有的包括拆墙、打墙、贴砖、抹灰这些土建活路都给刘文彬做，不好承包的就按工天算钱，大工260元、小工150元，工天由证人确认。可以承包的如贴瓷砖这些按承包算。用工由刘文彬管，刘文彬预支过工人工资。贴砖价格说的30元一平，之后结算时，证人向某的李师傅了解，刘文彬跟李师傅说的价格是地砖19元一平，墙砖20元一平，勾缝加一元，刘文彬跟休闲苑统一报的30元一平，刘文彬从中赚了钱，再加上付先华这个事，这次的活路还没有结算。 证人李某旺出庭作证的主要内容是：证人是江志强二手市场的员工，证人是在2017年的时候认识刘文彬的，因为当时二手市场需要维修，就是江志强把刘文彬电话给证人，证人联系刘文彬过来做的。证人对付先华受伤的事不清楚。 证人傅某君出庭作证的主要内容是：证人是和刘文彬一起打工的，证人与付先华是叔辈关系。刘文彬喊证人去帮江总（江志强），260元一天，生活费是刘文彬借了后拿给证人，刘文彬平时要做活路，刘文彬的工钱证人不清楚。事发当天证人与付先华一起拆厕所，证人在墙的另一边，付先华一个脚在脚手架上，一个脚在墙上弄墙的时候，从脚手架上摔下来了。 证人张某银出庭作证的主要内容是：证人是今年正月到休闲苑做活路的，是刘文彬的弟弟刘文贵喊去的，证人认为其是帮刘文彬两兄弟做活路。证人是杂工，工钱160元一天，证人还没有发过工资，需要生活费是刘文彬去借。刘文彬要做活路，刘文彬的工资证人不清楚，证人的钱找刘文贵拿。证人之前不认识付先华，付先华受伤时证人不在场。 庭审中另查明，付先华之妻吕树仙及被告刘文彬均陈述付先华在本案受伤前经常在工地上做小工。 上述事实有当事人陈述、当事人身份信息、医疗费票据、病历资料、鉴定意见书、鉴定费票据、领条、储存协议及发票、录音资料、视频、证人证言等在卷予以佐证。 本院认为，公民的身体健康受法律保护，因侵权致他人身体健康受损的，侵权人应当依法进行赔偿。 本案付先华作为提供劳务一方，各方当事人均无异议，但对于谁是付先华劳务的接受方，二被告之间争议较大，而原告方也因付先华目前不能正确有效表达而对此问题不甚明了。本院认为，在案证据能够确认，付先华能够在休闲苑工作是基于刘文彬的邀约，而休闲苑厕所的拆建费用被告刘文彬以及被告休闲苑申请的证人林某平均一致陈述是按照工天计算，即大工260元一天小工150元一天，且工天由休闲苑一方确认后作为最终的结算依据。被告刘文彬申请的证人傅某君和张某银陈述的工资金额与被告休闲苑申请的证人林某平之间陈述的按工天计算的工人工资金额基本一致，由此能够确认在按照工天计算的改建项目中，被告刘文彬并未从中获取利益，因此，刘文彬在按照工天计算的改建项目中其并非付先华雇主。在实践中，农民工经人介绍从事一定工作后，当出现工资欠付或需要预支工资时，介绍人或班组长代表农民工们预支工资或生活费进行发放也属常态现象，故，本案不能仅凭被告刘文彬曾向休闲苑预支过工人生活费以及付先华的医疗费就认定刘文彬与付先华之间形成了劳务雇佣关系。本案中，付先华所提供劳务的成果直接由休闲苑享有，付先华与休闲苑之间建立了劳务雇佣关系，付先华的雇主应是休闲苑。付先华在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主休闲苑应承担赔偿责任。被告休闲苑抗辩付先华存在过错应自担相应责任，休闲苑负有就付先华的过错行为进行举证的证明责任，休闲苑并未提供证据证实付先华对损害的发生存在过错，故不能减轻休闲苑的赔偿责任。 本案原告主张各项损失，本院认定如下：1、对于被告已垫付部分医疗费因原告未主张，本案不再赘述。对于原告自行垫付的住院医疗费44071.81元，与各方陈述基本一致，也有相应票据，本院予以支持；2、原告主张住院期间护理费9230元过高，应予核减。原告以其女儿的工资收入作为护理费的计算依据，仅提供了其女儿的微信工资记录，并未进一步举证证实其女儿在其住院期间确因原告受伤而存在请假和工资收入减少的证据，故，本院对原告以其女儿的工资收入作为计算护理费的依据不予采信。综合本案情况，本院对原告住院期间的护理费酌定为100元/天，原告住院41天的护理费共计4100元；3、原告主张住院期间营养费2100元过高，应予核减。原告住院41天，综合本案情况，本院对原告住院期间的营养费酌定为20元/天，原告住院期间的营养费应为820元；4、原告主张住院期间伙食补助费2100元过高，应予核减。参照成都市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，本院对原告住院期间的伙食补助费酌定为40元/天，原告住院期间的伙食补助费应为1640元；5、原告主张的自体颅骨组织处理与储存费用35820元，有相应协议和票据，本院予以支持；6、关于原告主张的残疾赔偿金。本院认为，原告在本案损害发生前作为一名长期在城镇从事小工的农民工，其主要工作和生活地点位于城镇，原告主张其残疾赔偿金按城镇标准计算符合法律规定，本院予以支持。原告的伤残等级为两个十级，残疾系数为0.11，原告评残时年满66周岁，其残疾赔偿金应计算14年，原告的残疾赔偿金应为51152.64元（33216元×14年×0.11）；7、原告主张的残疾鉴定费和行为能力鉴定费均是本案损害发生后为进一步明确损害后果而产生，相应票据载明金额为2700元，本院予以支持；8、原告主张的误工费16350元过高，应予核减。原告长期在城镇私营单位工地从事杂工工作，其误工费参照上一年度四川省建筑业私营单位平均工资44627元标准计算较为适宜。原告虽已年满66周岁，但基于其在受伤前确在城镇误工的事实，本院对其受伤后住院41天的误工费予以支持。原告的误工费应为5012.9元（44627元÷365天×41天）。9、原告主张精神损害抚慰金5000元标准适当，本院予以支持。 综上，本案损失共计147617.35元，应由被告休闲苑赔偿。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告龙泉驿区大面街办笙鑫休闲苑于本判决生效后五日内赔偿原告付先华147617.35元； 二、驳回原告付先华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取671元，由被告龙泉驿区大面街办笙鑫休闲苑负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  夏章红 二〇一九年十月十八日 书记员  陈思瑜