宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0213民初2000号 原告：汪国平，男，1957年8月29日出生，汉族，住宁波市江**。 委托代理人：周定浩，浙江嘉丰律师事务所律师。 被告：张翼，男，1957年5月28日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托代理人：叶子民，浙江金众律师事务所律师。 委托代理人：徐峰，浙江金众律师事务所律师。 第三人:江苏中皇房地产开发有限公司，住所地：江苏省泗洪县山河东路北侧（中皇城）**，统一社会信用代码为91321324681611148G。 法定代表人：张翼，系该公司总经理。 委托代理人：徐峰，浙江金众律师事务所律师。 委托代理人：夏生尧，男，1953年11月12日出生，汉族，系该公司员工，住宁波市奉化区。 原告汪国平为与被告张翼、第三人江苏中皇房地产开发有限公司（以下简称中皇公司）合伙协议纠纷一案，于2018年4月11日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由审判员张远金适用普通程序于2018年9月17日、2019年8月27日、2019年9月12日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告汪国平起诉称: 2014年5月30日，原告与被告张翼、案外人林永波共同签订了1份《关于合作开发中皇城三期工程的约定书》，约定中皇城三期工程由三人共同出资开发，原告与被告张翼各占总股份的35%，林永波占总股份的30%。2017年2月24日，案外人林永波退出合伙，其所有部分股份由原告与被告共同享有。因此中皇城三期工程现由原告与被告各占总股份的50%。合伙期间，三方于2015年3月11日、2017年2月21日签订过补充协议，就款项交付、工程管理、房屋销售等事项作了约定。现中皇城三期工程的房屋已基本销售完毕，但销售款均被被告及第三人长期占用。原告多次催促，被告及第三人一直不予结算，拖延至今。为此，请求判令被告与第三人共同偿付给原告合伙盈利款1200万元（具体以今后司法审计结果为准），并支付相应的利息至款清之日止。2019年9月19日，原告汪国平变更诉讼请求为：解散合伙，解除合伙关系，依法进行清算；被告张翼及第三人中皇公司共同偿付合伙盈利款并支付利息（盈利款及利息以司法审计结果为准,其中利息从2018年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款的基准利率计算至款清之日止）。 被告张翼和第三人中皇公司答辩称：同意解散合伙、解除合伙关系，但合伙解除时间为判决生效之时；诉争项目是亏损的，不存在盈利。 原告汪国平为证明自己的主张,向本院提供了如下证据:《协议书》（2014年5月30日）、《关于合作开发中皇城三期工程的约定书》（2014年5月30日）、《中皇房地产公司下步工作合作三方协议》（2015年3月11日）、《退伙协议书》（2017年2月24日）、《补充协议书》（2017年2月25日）。经质证，被告张翼和第三人中皇公司对前述证据的真实性均无异议。为此，本院对前述证据的真实性予以确认。 同时，原告申请证人毛某（系宁波市奉化区税务机关退休干部）出庭作证，主要内容有：原告汪国平与被告张翼都是证人的朋友，他们之间的合作协议签订时证人在场，也是见证人；张翼、戴寅龙、林永波等4人原先在江苏中皇城开发房地产项目，当时因为缺少资金无法继续，于是在2010年2月份，由宁波林丰建设有限公司（以下简称林丰公司，该公司的法定代表人为本案的原告汪国平）出面向浦发银行奉化支行借款。2014年4月份，被告因经营不下去了，打电话给证人，要求证人和汪国平联系一起共同经营；之后三方签订了协议，但因为被告未按协议约定履行，双方之间发生了矛盾，期间证人也调解过，但协调不下；420万元是三期以前的费用，由三期承担，事后听原告汪国平说接手后还剩下100万元；安置房的事情原先没有提起过，大约在2014年2月份期间在大申公司，由被告张翼执笔写协议，具体写的内容证人不知道，中途林永波走了，后来证人也走了，他们是否有签字不清楚；印象中好像是草稿，三方是否签字证人是真的不清楚。 对该证人证言，原告质证认为没有异议。被告及第三人质证认为证人出庭作证的目的不明，证人的证言证明不了本案的核心事实。本院认为，该证人的证言表述模糊，不足以作为认定本案事实的依据。 被告及第三人为证明自己的主张，向本院提供了如下证据： 1.《戚庄安置小区开发建设协议》、《关于青阳镇部分商住用地挂牌出让相关问题的会议纪要》，用以证明双方合作开发了中皇城三期的房子，并明确约定了总开发面积及开发商销售的价格。 原告质证认为对证据本身的真实性没有异议，但这是第三人和政府之间的关系，原告与被告合作开发的是三期B区，被告是否需要安置与原告无关，目前实际情况是三期B区的房子全部卖掉了且不存在安置房。本院认为，因双方对该证据本身的真实性均没有异议，故本院对该证据的真实性予以确认。 2.《关于中皇城三期房产的处置协议》复印件1份，用以证明三期B区需要负担安置房成本的事实。 原告质证认为，原件上是没有时间的，该证据有涂改现象，只是一份草稿，而且该协议也没有实际履行。本院认为，（2018）苏1324民初5496号民事判决已经对该证据进行了认定，故本院对该证据的真实性予以确认。此外，根据原告汪国平2019年5月16日在接受本院调查时的陈述，《关于中皇城三期房产的处置协议》的书写时间应当在2015年2月10日之前。 3.泗洪县城乡建设规划中心《整改通知》（2018年7月5日）1份、宿迁兴润税务师事务所（普通合伙）《证明》（2018年7月31日）、泗洪县青阳镇人民政府《证明》（2014年8月18日）1份，用以证明中皇城三期的工程尚未竣工的事实。 原告质证认为，双方合作开发的是三期B区的房子，故该证据明显与本案无关。本院认为，原告并无证据显示该证据的内容不实，故本院对该证据本身的真实性予以确认。 4.方江物业管理有限公司《证明》（2019年8月20日）1份，用以证明中皇城8号楼、9号楼是一期开发而非二期开发的，但审计报告却将前述两幢楼的面积计入了二期总面积。 原告质证认为该证据与本案无关，因8号楼、9号楼不在本案的涉及范围。本院认为，被告及第三人自己提供的测绘报告上将8号楼、9号楼列入了二期范围，且被告及第三人在对《司法鉴定意见书》（征求意见第二稿）提出反馈意见时也并未反映该情况，故本院对该证据不予采信。 5.宿迁兴润税务师事务所（普通合伙）《证明》（2019年8月25日）1份，用以证明截至2019年7月份三期所得税和土地增值税已预缴但未清算。 原告质证认为审计报告只是对账目进行结算而非对税务进行结算。本院认为，原告并无证据显示该证据的内容不实，故本院对该证据本身的真实性予以确认。 6.《建设工程规划许可证》（副本）（2014年7月17日）1份、泗洪县发展和改革局《关于中皇城小区三期A区项目核准的批复》和《关于中皇城小区三期B区项目核准的批复》各1份、《商品房预售许可证》2份，用以证明三期A区、三期B区的开发情况。 原告质证认为对证据本身的真实性没有异议，但三期B区还有一块土地没有开发过，建议法庭对实际土地面积进行测量。本院认为，因双方对证据本身的真实性均没有异议，故本院对证据的真实性予以确认。 7.《国有建设用地使用权出让合同》（2014年5月30日）1份、《国有建设用地使用权出让合同》（2014年12月10日）1份，用以证明诉争项目的土地出让情况。 原告质证认为对2014年5月30日的《国有建设用地使用权出让合同》没有异议，但2014年12月10日的《国有建设用地使用权出让合同》与本案无关。本院认为，该证据上均有泗洪县国土资源局的盖章，故真实性应予以确认。 8.泗洪县国土资源局《履行行政处罚决定催告书》（2018年10月18日）1份、泗洪县国土资源局《行政处罚告知书》（2018年4月2日）1份、土地出让金、契税和罚款的缴款凭证1组。 原告质证认为，该证据与本案无关。本院认为，原告并无证据显示上述证据系伪造，故本院对该证据本身的真实性予以确认。 审理过程中，本院向下列人员核实情况并制作了调查笔录： 1.2019年5月8日向被告张翼进行了调查，被告张翼的主要陈述有：土地出让金“我们三个人都到位了的，我和林永波的土地出让金具体到位时间详见我提供的《投资款明细》。补充一下，中皇城一期、二期为政府建保障房，当地政府大概欠我们1000余万元。在2014年的时候，当地政府就通过亿泰公司向第三人支付了729万元。这笔款项按照股份比例，我可以分到508万元、林永波可以分到221万元。这笔729万元的款项就全部抵做我和林永波的土地出让金了”、《关于合作开发中皇城三期工程的约定书》复印件第六条有涂改痕迹是因为“当时这条打错了，实际意思应当是三期欠一、二期420万元。三期B区在2013年就已经开始开发了，所以在2014年5月30日合伙的时候，三期B区就已经产生了不少前期费用，大概420万元，是由一、二期的销售款来支付的。所以才有这么一条。当时一共写了三份，一人一份，我这份上把第六条改过来了，是我自己改的。其他人上面的第六条是否改过来我记不清楚了。2014年5月30日合伙之前，一、二期已经替三期B区花了项目前期费用420万元，所以说好三期B区要承担这420万元。具体是用三期B区销售款往回抵，到2015年3月11日已经陆续抵掉了300余万元，还有100余万元没抵完”、原告汪国平说的还浦发银行1000万元贷款是“2012年左右的时候，第三人因为开发需要，由林丰公司出面向浦发银行贷款1000万元，第三人是保证人，几个股东也是保证人，但一直没结清。后来确实动用了三期B区房屋的销售款用来归还该笔贷款的本金，现在本息已经结清。审计公司没有将这1000万元贷款的本金、利息列入三期B区的成本里面。本金做账的时候写的是还浦发银行贷款，贷款利息是用二期房屋销售款付的，入账的时候写的是浦发银行利息，但利息都是付到林丰公司账上的”、安置房的1000万元是“2013年-2014年的时候，市场地价为40-50万元／亩，三期B区81亩地按政府要求需要配建1.5万平方米的安置房，当时成本约需2500元／平方米，而政府只补贴880元／平方米，也就是每建一平方米要亏损1620元，总计可能亏损1632万元（1620元×10080平方米）。由于三期A区已替三期B区建了10800平方米，所以双方协商在2015年签订了1份《关于中皇城三期房产的处置协议》，约定由三期B区补偿三期A区或承担前期费用1000万元。《关于中皇城三期房产的处置协议》具体签订时间是在2015年2月10日之前”、“我们认为2017年2月24日之前的工资应当按照实际发生的为准，因为刚开始合伙的时候就说好由原班人员继续开展三期B区的工作。2017年2月25日以后到2018年9月份期间的工资再按照4个人的标准计算”、“2018年2月份三期C区要开始销售了，但原告那边把持了房管部门的U盾不配合工作，所以我让原告那边的人走掉了”。 2.2019年5月16日向原告汪国平进行了调查，原告汪国平的主要陈述有：“我们2014年5月30日合伙前，被告和第三人没钱，就要林丰公司出面给他们向浦发银行贷款1000万元，当时大概是2012年8、9月份，说好是一年之内还清。我同意代他们借款后，被告和第三人就叫我（林丰公司）去造房子，也就是第13-17栋这5栋房子”、“浦发银行的1000万元贷款到期后，被告和第三人又给说让我再转贷一年，我同意了。被告和第三人还叫我（林丰公司）继续造三期剩下的20栋房子（包括2017年2月25日卖给张翼的5栋房子和1栋附属会所）。当时说好造到四层就把所有工程款结清。等我（林丰公司）把13栋房子和1栋幼儿园造到四层后，大概产生了工程款3000万左右。照合同计算的话，被告和第三人要给我（林丰公司）1400万元工程款。但当时被告和第三人就没钱了，先是借了500万元给我（林丰公司）付工程款，还剩900万元工程款实在付不出了，他们就说让我（林丰公司）先停下来，并且承诺未付清的工程款900万元按照月息2分付息，这是2013年9月份左右的事。后来被告那边实在没钱了，被告张翼就通过别人做工作，让我接盘，所以才有了2014年5月30日《协议书》、《关于合作开发中皇城三期工程的约定书》”、“《协议书》实际是在2014年5月20日左右就签好了，只是落款时间没写。张翼和林永波认为剩下的81亩土地肯定可以赚钱，所以就要求入股，我也同意了。《关于合作开发中皇城三期工程的约定书》实际是在《协议书》后面几天签字的。后来，我是2014年6月1日去接盘的，所以时间就都统一写在了2014年5月30日”、《中皇房地产公司下步工作合作三方协议》里面的800万元借款中,“700万元是土地款，100万元左右是钢窗款。2014年5月30日后，张翼和林永波没有按照约定拿出土地出让金，其中林永波只拿出了50万元。2014年7月份的时候，要交土地出让金了，我的525万元已经到位，但被告和林永波的没到位，所以被告张翼跑过来给我说没钱交土地出让金了，要向我借钱，说好三天之内还，所以我陆续借给了被告700万元。书面的欠条没写过，具体是出纳沈增贵经手的。后来这700万元用三期的房屋销售款还清了。100万元的钢窗款是支付的三期的钢窗款，后来也用三期的房屋销售款还清了”、“当时被告和第三人那边欠我8000万左右,张翼说要么房子给我算了。我说房子也是我造的，钱也是我出的,你要么成本价给我。后来张翼就说把房子2550元一个平方算给我，所以具体内容我也没看了，就签了个字。我们就写了这么个《关于中皇城三期房产的处置协议》。但是等回到泗洪要办手续了，被告又说复式楼要按2700元一个平方计价，当时吵了一架的，我说《关于中皇城三期房产的处置协议》无效，被告也没说话，所以《关于中皇城三期房产的处置协议》没有再继续写了，只有张翼有一份，我和林永波都没有。后来，我们考虑到先抵了再说，所以还是对复式楼按2700元一个平方签订了1份2015年2月10日的那份《抵押合同》”。 3.2019年6月18日向原合伙人林永波进行了调查,林永波的主要陈述有:就《协议书》、《关于合作开发中皇城三期工程的约定书》为何内容相反的问题,“因为汪国平怕原来的股东戴寅龙等人过来搞脑子，所以就让张翼写了这份《协议书》。写这份《协议书》的时候，我都不知道的，我是后来才知道的。但我们实际履行的是《关于合作开发中皇城三期工程的约定书》”;就幼儿园在不在三期B区的合作范围的问题,“我去的比较少，不是很清楚。但是2017年2月25日的《补充协议书》里面第5条把幼儿园列入了三期B区的合伙范围”;就《关于合作开发中皇城三期工程的约定书》第六条的420万元的问题,“420万元是三期B区的前期费用，是在2014年5月30日合伙之前发生的。这些费用原来是用一、二期的房屋销售款支付的，所以2014年5月30日的时候，双方约定要用三期B区的房屋销售款把这420万元还给一、二期。这420万元后来陆陆续续抵清了。比如一、二期需要用钱了，就调用三期B区的房屋销售款进行支付”；“《关于中皇城三期房产的处置协议》是在原告哥哥或者弟弟的公司写的。当时写的很晚了，所以就没有弄打印件。因为是草稿，所以也只写了一份。《关于中皇城三期房产的处置协议》第五条的1000万元是用来补三期A区造安置房的亏损，因为三期A区造安置房是亏损的，所以双方协商由三期B区分担一部分安置房的亏损，具体数字算下来就是暂定1000万元，听张翼说是按照房屋建筑面积折算的。双方当时对《关于中皇城三期房产的处置协议》的内容都是同意的，而且还签字了的”。 4.2019年6月24日向第三人中皇公司原来的出纳沈增贵进行了调查，沈增贵的主要陈述有：有些往来款确实是利息，当时主要是为了避税；2015年6月第33﹟凭证林丰利息220100元实际上是用于支付浦发银行1000万元贷款的利息。 对上述调查笔录，原告质证认为对《关于中皇城三期房产的处置协议》里的安置房1000万元不予认可。被告及第三人质证认为对沈增贵、张翼的调查笔录没有异议，但林永波关于幼儿园属于三期B区合作范围的表述属于误解，对汪国平的调查笔录不予认可。本院认为，对上述人员的陈述应综合其他证据来进行认定，具体详见说理部分。 庭审中，本院还向双方当事人出示了江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初5496号民事判决，原告质证认为对安置房1000万元的部分有异议。被告及第三人质证认为没有异议。本院认为，该民事判决已经生效，故可以作为认定本案相关事实的依据。 经本院委托,浙江德威会计师事务所有限公司对47号楼、49号楼、50号楼、51号楼、53号楼、54号楼、71号楼、72号楼、73号楼、74号楼、75号楼、76号楼、77号楼以及1幢幼儿园（以上房产所占用的地块均简称为三期B区-1）的开发盈亏情况进行了司法审计，并于2019年8月16日出具了1份《关于江苏中皇房地产开发有限公司中皇城三期B区工程盈亏情况司法鉴定意见书》（以下简称为《司法鉴定意见书》。经向双方当事人出示后，原告汪国平质证认为在2019年8月27日的庭审中司法鉴定人未出庭作证，所以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，该《司法鉴定意见书》不得作为认定案件相关事实的根据。被告及第三人质证认为《司法鉴定意见书》的部分内容有误。本院认为，2019年8月27日的庭审中，浙江德威会计师事务所有限公司虽然没有派遣在《司法鉴定意见书》上签名的司法鉴定人出庭，但仍然派遣了另外的员工出庭作证，且在2019年9月12日的庭审中，浙江德威会计师事务所有限公司派遣了《司法鉴定意见书》上签名的司法鉴定人出庭作证，故难以认定本案属于司法鉴定人拒绝出庭作证的情形，因而原告汪国平就此提出的异议不能成立，本院不予采纳。但对《司法鉴定意见书》的具体内容，尚需要综合其他证据来进行认定。 经审理，本院认定事实如下： 2008年6月5日，宁波中皇投资控股有限公司与泗洪县青阳镇人民政府签订了1份《戚庄安置小区开发建设协议》，协议约定：宁波中皇投资控股有限公司通过公开挂牌方式取得戚庄安置小区（即现中皇城小区）约323亩土地使用权，用途为住宅兼容商服；政府承诺该小区土地使用权出让挂牌价为每亩18万元，开发方保证小区内建设拆迁安置房面积10万平方米，安置房销售价格多层平均每平方米不得超过880元；小区分三期开发。其中，中皇城三期B区项目出让土地面积约81亩，出让金为每亩18万元，要求建设拆迁安置房面积1.5万平方米。 2012年10月9日，在中皇城项目一、二期工程建设过程中，林丰公司应第三人中皇公司要求，以林丰公司自己的名义向浦发银行宁波奉化支行借款1000万元，由中皇公司股东戴寅龙以中皇公司名义向林丰公司出具一张1000万元借条。 2013年9月27日，第三人中皇公司及该公司总经理郑祥东向林丰公司出具《借款证明》一份，主要内容为：林丰公司代中皇公司总经理郑祥东向浦发银行宁波奉化支行借款1000万元，借款期限自银行放贷之日起为期一年，借款利息按浦发银行宁波奉化支行贷款利息为准，该借款利息由中皇公司支付；如中皇公司郑祥东到期不能归还该笔借款，由林永波、张翼、戴寅龙共同向林丰公司担保归还该笔借款。林永波、张翼、戴寅龙在该《借款证明》尾部签字作担保。 2014年5月份，第三人中皇公司（甲方）与林丰公司（乙方）（该公司的法定代表人为原告汪国平）签订了1份《协议书》(落款时间为2014年5月30日)，载明：甲方在江苏泗洪县开发中皇城过程中，已开发完成一、二期工程。在开发三期工程过程中遇到了因缺少建设资金、土地款等的困难，目前已累计欠林丰公司工程款2800余万元。为盘活甲方三期工程，确保工程的顺利进行，经甲乙双方协商，特委托乙方全权经营管理三期工程的建设，订立如下协议：一、将中皇城三期工程的土地81亩（已建造好的复式房6幢、5+1多层7幢、幼儿园1幢，还有高压电线下面的5幢未造）【即18#-20#楼、47#楼、49#-54#楼、71#-78#楼以及1所幼儿园】全部交给乙方开发、出售，所需资金全部由乙方承担，并实行自负盈亏；二、以前中皇公司的所有账户、财产和债务与乙方无关；三、从接盘之日起，本协议签订后20日内，甲方将公章、财务章、印签章、预售合同章等所有与开发、出售相关的印章交付给乙方，且账户自立，老账与乙方无关。 2014年5月份，原告汪国平、被告张翼以及案外人林永波三方签订了1份《关于合作开发中皇城三期工程的约定书》(落款时间为2014年5月30日)，约定：一、三期工程由汪国平全面负责，张翼配合其日常工作，林永波为总监；二、三期工程的股权分配比例为汪国平、张翼各占35%，林永波占30%；三、土地出让金的出资比例：在2014年5月20日前，各股东必须到位资金：汪国平400万元;张翼、林永波各50万元；在2014年6月20日前，汪国平125万元、张翼475万元、林永波400万元。今后如开发需要投入，按占股比例投入。如资金未按期到位，违反者股本金一律没收，股权归未违反者所有；四、工程款的支付：在每期支付结总审核后3个月内，根据销售回笼房款的50%支付工程款。如超过三个月仍未支付的工程款，收取2%月息的利息；五、涉及汪国平个人报销及大额工程款支付，按正常程序，逐级审核后，报张翼、汪国平签字方可支付；六、一二期尚欠420万元费用未支付，此款由三期承担。从2014年5月21日起一二三期财务均由汪国平一支笔审批。用于三期工程的相关费用由三期工程承担；七、三期工程与一、二期工程的经营、财务等管理实行独立核算，账目分段。一期、二期扫尾工作仍由张翼、林永波负责，但在三期工作期间，所有老新工作均由汪国平实行统一管理。一期、二期往来款必须专款专用，如遇外用必须经张翼、林永波同意后由汪国平审批。 2014年5月30日，第三人中皇公司和泗洪县国土资源局签订了1份《国有建设用地使用权出让合同》(合同编号为:3213242014CR0120)，约定由第三人中皇公司以1458万元的价格取得出让土地54000平方米（约81亩）。 2014年6月13日，泗洪县发展和改革局下发了《关于中皇城小区三期B区项目核准的批复》，主要内容有：三期B区项目用地面积54000平方米；项目总建筑面积67627.56平方米，其中住宅面积55978.99平方米、储藏室面积8857.95平方米、阁楼面积2790.62平方米；主要建设内容为建设多层住宅18幢（18#-20#楼、47#楼、49#-54#楼、71#-78#楼）。 2014年7月17日，泗洪县住房和城乡建设局向第三人颁发了《建设工程规划许可证》【建字第（2014）规026号】，载明18#-20#楼、47#楼、49#-54#楼、71#-78#楼总建筑面积59596平方米（不含储藏室面积8841平方米）。 2014年12月10日，第三人中皇公司和泗洪县国土资源局签订了1份《国有建设用地使用权出让合同》(合同编号为:3213242014CR0309),约定由第三人出价243万元购入9000平方米土地。该地块实际被16号楼、17号楼和18号楼所占用，19号楼也有部分占用。 2015年2月10日之前，原告汪国平（甲方）、被告张翼（乙方）以及案外人林永波（丙方）签订了1份《关于中皇城三期房产的处置协议》（以下简称《处置协议》，里面的内容改动较多，现被告张翼解释称当时是因为边商量边写，所以改动较多），主要内容有：一、中皇公司将三期5600万元的房产以每平方米2550元的价格抵押给林丰公司，用以冲抵三期工程款；二、具体房产以幢为单位按比例进行抵押，其中（《处置协议》上此处空白）号楼复式房（《处置协议》上此处难以辨认）归乙、丙方，其余复式归甲方抵工程款；三、甲方投资款525万元及拆借款约700万元核算后确定共计1200万元，也按比例抵房产；四、乙、丙方以投资等款共计1200万元按比例抵房产；五、三期房产预留1000万元用作政府安置房所用；六、其余房产归甲、乙、丙三方按比例共有，用于强电、规费等管理费用；七、三期工程的后期工作由甲方负责实施，备案在其名下的房产销售收入根据各自所抵房产归谁所有（扣除应交税金）；八、二期工程的后期工作由乙、丙方负责实施。二期房产的销售收入用于支付二期各项费用。 2015年2月10日，中皇公司（甲方）与林丰公司（乙方）签订一份抵押合同，约定甲方自愿将其所有的具有商品房销售许可证或预售许可证的若干套商品房以不低于7958.06万元抵押给乙方作为甲方支付乙方2013年5月份至2015年2月期间产生甲方应付工程款的担保。2015年2月11日，双方到泗洪县房地产管理处办理了房屋抵押登记备案手续。 2015年3月11日，林丰公司的汪杰代表原告汪国平与被告张翼、案外人林永波签订了1份《中皇房地产公司下步工作合作三方协议》，协议约定：一、中皇公司三期工程暂以5600万元的房产（以决算为准）抵押备案给林丰公司作为偿还三期工程款。工程款不再支付利息；上述房产的销售收入归三期工程，专款专用，用于归还林丰公司。三期其余房产销售收入归三期所有，主要用于各项工程所需费用。除日常开支外，有余额优先归还800万元借款，然后再还投资款。如遇二期急需用款时（税、电、息）经协商后暂时调用。800万元借款在未还清前仍按原约定支付利息。已办理抵押手续的525万元房产从住建局房管处撤销退还给公司（房源按比例登记）；二、投资款按实际到账日期结算利息，支付到2015年2月底止，结算后经协商支付；三、暂抵给林丰公司1000万元房产，销售所得用于冲抵归还林丰公司借款。该笔款项设立专用账册（政府欠中皇公司的400余万元安置房款以作备用）；四、二期工程已支付三期前期费用420万元，经核算后尚剩100余万左右。待三期房款回笼时归还二期，用于二期强电工程前期费用。五、13#－17#楼工程总决算书出来后，按已支付的工程总额多还少补；六、公司的日常管理工作由张翼总负责。公司今后每笔支出经张审核后，须经汪、林签字后有效，方能入账。 2017年2月24日，原告汪国平（甲方）与被告张翼（乙方）及案外人林永波（丙方）签订了1份《退伙协议书》，主要内容有：1.甲乙丙三方合伙开发的中皇城小区三期B区房屋，现因丙方意欲另有其他业务发展提出退伙，经三方合伙人自愿协商一致同意丙方于2017年2月24日退出合伙；2.2017年2月24日甲乙丙经对目前合伙财产进行结算，各方基本确认已无对投资款或盈利可分。为此，甲乙双方考虑到丙方的实际困难，自愿补偿给丙方在中皇公司三期B区五套房屋及车库一间。上述房屋若由中皇公司出卖后，款项全额支付给丙方；3.丙方退出合伙后，对今后中皇公司的三期B区房屋余房出卖款等相关费用，盈亏均由甲乙双方享受和承担，与丙方无涉；4.丙方退出合伙后，凡涉及到之前丙方所签订的关于中皇公司三期B区房屋的相关事宜的协议均自动失效。 2017年2月25日，为了尽快偿付林丰公司工程款和中皇公司向林丰公司及汪国平个人借款，原告汪国平与被告张翼、案外人林永波签订了1份《补充协议书》（该协议书的手写版落款时间为2017年2月21日），协议主要内容：1.自本补充协议签订之日起，中皇公司的三期B区房屋销售工作由汪国平或其授权代理人全权负责进行销售，并将中皇公司的财务章和财务电脑U盘交给汪国平或其授权人保管使用。如遇中皇公司需用章时其保管人应予以配合。在该房屋销售期间并负责管理和销售该公司的一、二期余房（一、二期房屋销售款归中皇公司所有，银行账户分设各项规费，税费等分别各自列支）；2.三期房屋（含一、二期余房）的销售，其人员配置（会计、出纳、办证人员、银行按揭员）有汪国平负责招录，工资待遇按中皇公司原录用人员标准执行。工资费用从三期和一、二期的房屋销售款中按比例列支。3.三期房屋的销售价格按2015年5月27日中皇公司与徐州明昌房地产策划有限公司的《销售代理合同》中双方确定的底价进行销售。在实际销售中，销售负责人可在原销售底价的情况下，不低于50元／平方米有权进行销售，无必须征得其他股东同意。此外，若营销代理商未按与中皇公司签订的《销售代理合同》中约定内容或其他不当行为，房屋销售负责人有权终止合同；4.三期房屋的销售款实行专款专用，在按规定缴纳规费、税费和用于三期的必要的费用情况下，销售负责人有权将房屋销售款无需经中皇公司的法人签字同意的情况下，即可将房屋销售款支付林丰公司的工程款、浦发银行借款和欠汪国平个人借款。中皇公司不得以任何理由动用该房屋销售款。在偿付清上述款项（具体金额以双方财务对账和当事人对账认可为准，目前工程款决算价已确定，见工程结算协议书）后，如有余款再按照各股东的出资比例进行分配；5.在汪国平或其授权人全面负责三期房屋销售期间，有权对三期房屋欠款及中皇城幼儿园180万元及个人欠款进行催讨；6.目前中皇公司在泗洪县各银行的房屋销售保证金，在目前中皇公司未偿付清上述款项时，汪国平或其授权人有权对该保证金进行监管，若银行退还该保证金时，销售负责人应视一、二期和三期交纳的保证金分别核算，归中皇公司和三期B区合作方所有；7.三期房屋尚未建造的五幢房屋和一幢附属用房的土地，现经合伙人友好协商确认价格为600万元，该款按各合伙人的出资比例进行分配。经合伙人协商一致确定归张翼。由张翼支付汪国平200万元，支付林永波180万元，并由张翼出具借条。今后该土地的建造房屋的工作，建造该房屋后进行销售工作，盈亏均由张翼独自承担和享受，与汪国平、林永波无涉。 《补充协议书》签订后，被告张翼自行开发上述18#楼、19#楼、20#楼、52#楼、78#楼共5幢房屋以及1幢会所,并自行命名为三期C区(为叙述方便,本院将三期B区去掉三期B区-1区块之后的剩余地块简称为三期B区-2区块）。现19号楼所占用的土地中有3.61亩属于超出用地红线的违法用地。为此，泗洪县国土资源局于2018年4月2日责令第三人退还该非法占用的3.61亩土地并拆除该地块上的建筑物和其他设施，并处以罚款7.23万元。 2014年6月至2017年9月和2015年9月30日至2017年9月30日，第三人中皇公司通过林丰公司在浦发银行宁波奉化支行的贷款账户分别偿还该行贷款利息共计211.970251万元、贷款本金共计1000万元，合计偿还贷款本息共计人民币1211.970251万元。 2018年6月28日，原告汪国平在江苏省泗洪县人民法院起诉被告张翼（在该案中为第三人）和第三人中皇公司（在该案中为被告），要求“1、判令被告中皇公司返还原告借款500万元及利息105.9851万元，并赔偿相应的利息损失（以500万元为基数，按浦发银行贷款利率，自2014年6月1日起计算至还清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担”，事实和理由为“2014年5月30日，原告与第三人张翼及案外人林永波三人合伙，以被告中皇公司名义开发位于江苏省泗洪县山河东路北侧中皇城三期B区工程的房产（71#-76#、47#、49#-51#、53#-54#、77#及1所幼儿园），该工程于2015年8月12日竣工。之后，以被告中皇公司名义对外销售（合伙纠纷已另案起诉），上述房产及幼儿园现已全部销售完毕。2017年2月24日，案外人林永波因故退出合伙。2014年6月至2017年9月间，被告经原告同意先后将原告和第三人存放在被告银行账户内的备用金和部分房屋销售款用于归还其早期以林丰公司的名义在浦发银行宁波奉化支行的借款人民币1000万元和利息人民币211.970251万元，合计1211.970251万元，该款的一半即605.9851万元经原告多次催要，被告一直拖欠未还，故诉至法院”。 中皇公司和张翼对上述起诉答辩称：“1.浦发银行贷款1000万元虽然发生在原告汪国平和第三人张翼等合伙投资开发中皇城三期B区项目工程之前，但该1000万元系用于按政府要求在中皇城小区内建设安置房，按合伙之初的协议约定，合伙项目需承担1000万元的投入，即浦发银行贷款1000万元应列入原告参与合伙项目的成本支出。原告诉称的归还1000万元贷款的款项来源不属实，不存在原告和第三人存放于被告银行账户内的备用金，且房屋销售款并不单纯是三期B区的房屋，也包括之前几期的房屋。综上，偿还1000万元贷款的款项来源并非均为原告合伙项目的收益和投入，而是属于原告合伙项目应予承担的支出。因此，原告关于为被告代还银行贷款的认识是错误的，其基于借款关系而要求被告返还其钱款的诉请不能成立。2.本案讼争属于原告与第三人等合伙人之间有关中皇城三期B区项目合伙纠纷范畴，而原告已在浙江省奉化区法院提起了相关合伙纠纷之诉，且案件正在审理中，现原告又提起本案诉讼，系重复诉讼，有违一事不再理的原则，依法应驳回其起诉。3.原告的诉请是要求被告返还借款500万元及利息100余万元，而原告当庭明确其利息损失诉请仍以500万元为本金，按照一定利率进行计算，存在利息重复主张问题”。 上述案件经审理，江苏省泗洪县人民法院认为“原告以被告经其同意先后将其和第三人存放在被告银行账户内的备用金和部分房屋销售款用于归还被告早期以林丰公司名义向浦发银行宁波奉化支行所借的1000万元贷款及利息211.970251万元，因此认为原、被告之间存在借款法律关系。关于本案原、被告之间的法律关系，首先，原告主张被告向其借款用于偿还奉化支行贷款，缺乏证据证明原、被告之间存在借款合意，被告也未向原告出具借款凭证；其次，被告用其账户资金通过林丰公司在浦发银行宁波奉化支行的贷款账户偿还该行1200余万元贷款本息，原告无充分证据证明偿还上述贷款本息的资金均是属其和第三人所有的中皇城三期B区房屋销售款和备用金。因此，原告主张原、被告之间存在借款法律关系，缺乏事实依据，本院不予采信。本案原告汪国平与第三人张翼及案外人林永波系合伙开发中皇城三期B区房产工程法律关系。以林丰公司名义所借的1000万元贷款虽然是中皇城三期B区项目工程前所支出的费用，但根据原告与第三人及案外人林永波所签订的协议约定，三期B区房产要预留1000万元作为政府安置房所用，而安置房是中皇城三期A区所建，因此，被告用于偿还奉化支行的1000万元贷款及利息实际属于合伙项目工程的支出，原、被告及第三人因此发生纠纷，属于合伙协议纠纷。2018年4月，原告以张翼为被告、中皇公司为第三人已向宁波市奉化区人民法院提起合伙协议纠纷之诉，要求张翼和中皇公司共同偿付其合伙盈利款1200万元，该案目前正在审理中。因此，本案因支付1200余万元贷款本息而发生的合伙纠纷争议，原告应向宁波市奉化区人民法院一并主张予以处理。现原告要求被告返还其借款500万元及利息105.9851万元，并赔偿相应的利息损失，无事实和法律依据，本院不予支持“，为此，该院于2018年10月19日作出（2018）苏1324民初5496号民事判决“驳回原告汪国平对被告江苏中皇房地产开发有限公司的诉讼请求”。该案宣判后，原告汪国平未上诉，现判决已经生效。 2019年8月16日，经本院决定和委托，浙江德威会计师事务所有限公司对三期B区-1区块的盈亏进行了审计，并出具了《司法鉴定意见书》，认定三期B区-1区块的13幢房屋和1幢幼儿园的剩余可分配利润为4200197.08元，但浙江德威会计师事务所有限公司同时指出：有94.4万元无法确定是否属于利息，故未列入成本范围，如法院认为可以列入成本的，则成本需要增加94.4万元；另外，安置房成本仅列支了648万元，但如果法院认为不需要分割的，则需要再增加352万元的成本。原告汪国平为此支付了20万元的鉴定费。 本院认为：原、被告合伙开发中皇城三期B区的事实清楚，现因双方均同意解散合伙、解除合伙关系，故本院认定双方之间的合伙解散、双方之间的合伙关系也解除。鉴于被告是在2019年9月20日答辩同意解散合伙、解除合伙关系，故本院认定双方之间的合伙解除时间以2019年9月20日为准。按照规定，合伙解散的，应当进行清算。根据双方在合伙期间签订的一系列协议以及《司法鉴定意见书》，合伙的总体收支情况如下： 一、总收入 根据2014年5月30日的《关于合作开发中皇城三期工程的约定书》以及参考2014年5月30日的《协议书》、2017年2月25日《补充协议书》的第5条，原告汪国平、被告张翼、案外人林永波合伙开发的是三期B区土地81亩【需要指出的是,现已建成18幢房屋即18号楼、19楼、20号楼、47号楼、49号楼、50号楼、51号楼、52号楼、53号楼、54号楼、71号楼、72号楼、73号楼、74号楼、75号楼、76号楼、77号楼、78号楼，另加1幢会所和1幢幼儿园。但是,根据《国有建设用地使用权出让合同》（2014年5月30日）和《国有建设用地使用权出让合同》（2014年12月10日）所附的《宗地图》，上述18号楼所占用的土地以及19号楼所占用的部分土地均不在上述81亩土地范围之内，1幢幼儿园所占用的土地也不在上述81亩土地范围之内】，故而本案的清算所涵盖的对象应当是三期B区（即三期B区-1区块+三期B区-2区块），而并非是原告所主张的仅仅局限于三期B区-1区块。另外，案外人林永波在2017年2月24日退出合伙，故2017年2月25日以后的合伙人仅为原告汪国平和被告张翼。 三人在2017年2月25日之前共同开发的三期B区-1区块的13幢楼（即47号楼、49号楼、50号楼、51号楼、53号楼、54号楼、71号楼、72号楼、73号楼、74号楼、75号楼、76号楼、77号楼）和1幢幼儿园的已售房产收入（包含幼儿园收入）和未售房产预估收入总额为123388418.13元。现被告及第三人认为幼儿园属于三期A区的开发范围，所以不在合伙范围内，故幼儿园的出售收入380万元不应列入合伙收入。对此，本院认为，根据2017年2月25日《补充协议书》第5条以及原合伙人林永波的证言，可以证实中皇城幼儿园已经进入合伙范围，故中皇城幼儿园的出售收入应计入合伙收入。另外，18号、19号、20号、52号、78号楼共5幢房屋以及1幢会所所占用的土地在2017年2月25日以600万元的价格出售给了被告张翼。上述总收入应当为人民币129388418.13元（123388418.13元+6000000元）。现原告汪国平认为三期B区81亩土地中尚有四分之一的土地至今没有建设，但被告张翼对此予以否认，且认为其在2017年2月25日已经以600万元的价格将三期B区剩余的土地全部买去。对此，本院认为，根据被告张翼补充提供的泗洪县洪源土地测绘院于2019年1月18日所制作的《宗地图》，从18号楼、19号楼、20号楼、52号楼、78号楼和会所向北直至边界确有一些空地，但原告并未向本院提供证据证明该地块可以独立用于开发建设而不是属于18号楼、19号楼、20号楼、52号楼、78号楼和会所的附属用地，故本院无法确定上述剩余地块是否还属于合伙财产,因而本案对上述剩余地块暂不予处理，双方可待该空地是否能够独立开发之事确定后再行予以解决。 二、总开发支出 1.三期B区81亩土地的土地出让金为1458万元。因本案属于整体清算，故本院不再依照《司法鉴定意见书》里的算法对土地成本进行分割。现被告张翼提出：18号楼、19号楼原来以为是在81亩土地范围之内,但现在经政府部门测绘,才知道不在,所以需要补交土地出让金620多万元，故而应当计入成本；75号楼、76号楼、77号楼经实测占用三期B区范围之外的土地7米多，可能会面临处罚或补交土地出让金，也应计入成本。对此，本院认为：第三人在2014年12月10日出价243万元所购入的9000平方米土地并非全部用于18号楼和19号楼，还有部分是用于三期A区的16号楼、17号楼；再者，被告张翼在2017年2月25日出价600万元购入18号楼、19号楼、20号楼、52号楼、78号楼和会所所占用的土地时，明知道18号楼、19号楼所占用的土地存在以上问题，却仍然予以购入，故其应当自行承担补交土地出让金的责任。对75号楼、76号楼、77号楼是否超占土地的问题，可待相关部门的实际处理结果发生后再行予以解决。 2.工程开发建设款5500万元。《司法鉴定意见书》认定三期B区-1区块的总工程款为5500万元，因双方均无异议，故本院予以确认。现双方对已付的工程款产生争议，但因该事项不属于本案处理范围，故本院对已付工程款不予认定。 3.其他工程支出（三期B区-1区块开发期间的支出）。审计机构列支为10793887.35元。现原告仅认可外墙保温费319.9658万元、门窗款284.5603万元、丁大电缆71.3608万元，合计为675.8869万元。对有争议的部分，本院认为或者是财务凭证已经注明是三期的费用或者是有汪国平或者其代理人的签字确认或者是内账有记载，故审计机构予以认定并无不当之处。 4.强电工程及其他零星工程款。《司法鉴定意见书》认定为2518511.66元。 5.规费。审计机构认定为4271948.22元。 6.税费。营业税为2080654.65元。增值税为3894063.1元。城建税、教育费附加税为597471.78元。土地增值税本院暂认定为2389887.1元，如嗣后涉及补交、退回土地增值税的，双方可另行予以解决。审计机构对土地使用税进行分割后列支了377571.17元，但因本案属于总体清算，不需要再进行分割，故本院认定截止2017年2月份的土地使用税为384750元【2014年6月份至2016年12月份为348750元（54000平方米×2.5元/平方米/年÷12个月×31个月）+2017年1月份至2017年2月份36000元（54000平方米×4元/平方米/年÷12个月×2个月）】,因2017年2月25日各合伙人将三期B区尚余5幢房屋和1幢会所的土地出售给了被告张翼，且约定“盈亏均由张翼独自承担和享受”，故而5幢房屋和1幢会所的土地新产生的土地使用税应由被告张翼自行承担，但鉴于双方对5幢房屋和1幢会所的土地是否包含了三期B区的全部剩余土地发生了争议，故而本院暂不将2017年3月份之后新产生的土地使用税列入成本，双方可待上述争议解决后再行要求予以处理。土地契税审计机构列支283391.46元，现因本案属于总体清算，故土地契税应当为437400元（1458万元×3%）。印花税、个税、残保金、滞纳金为112927.88元。上述税费总金额为9897154.51元。 7.佣金。现被告张翼认为应按照每套房屋实际支出的佣金测算，其中257套房屋产生了3200424.61元佣金，4套房屋的佣金尚未支付，剩余13套房屋的佣金还在核查中。审计机构认为，因部分财务凭证上难以看出佣金是否用于13幢房屋的销售，故只能按照三期B区-1区块的房屋销售占比来进行分摊，核算后三期B区-1区块分摊到2539674.47元佣金。对此，本院认为，如被告张翼确有证据证明三期B区-1区块每套房屋的销售佣金都是明确的，可待双方最终决算时就超出2539674.47元的部分一并要求予以处理。 8.工资。审计机构认定为2386314.07元。现原告认为根据2017年2月25日《补充协议书》第2条的约定，三期B区最多只承担4个人的工资，工资总额每年不超过40万元，按4年计算最多也只有160万元，审计机构认定为238.6314万元明显不合理。经查，审计机构在《司法鉴定意见书》（征求意见第二稿）中列明工资为2227847.49元，而原告汪国平在2019年6月14日反馈时对该金额认同无异议。现审计机构仅在定稿中对三期B区-1区块的收入在2014年6月至2017年2月期间的收入占比进行重新核实，并根据实际情况延长了2018年3月份之后的工资计算月数，合情合理，并无不当之处。被告张翼认为2017年3月份至2018年2月份期间应按照5人的标准发放工资。对此，本院认为，被告张翼在2019年5月8日接受法院调查时陈述“2017年2月25日以后到2018年9月份期间的工资再按照4个人的标准计算”，故其又要求按照5个人的标准进行计算明显不当。 9.利息支出。审计机构认定为5761600元，且指出2019年8月10日期间第三人又提供了94.4万元的利息凭证。对上述利息，原告汪国平仅认可204.46万元利息（即财务凭证上可以看出是利息的这部分，但不包括2015年8月份向林永波支付的利息13.74万元、2015年8月向张翼支付的利息19.58万元）。经本院向第三人原来的出纳沈增贵核实：实践中为避税，确实存在以往来款名义支付利息的情况，且明确上述94.4万元虽然也是以往来款名义做账但实际也是利息；付给张芹的2.4万元和付给胡光耀的30万元不是三期B区的利息；2015年6月17日付给林丰公司的220100元利息实际是用于支付浦发银行贷款利息。另外，本院认为,2015年8月份向林永波支付的利息13.74万元、2015年8月向张翼支付的利息19.58万元虽然没有原告汪国平的签字，但当时是一共提取了50万元用于支付利息，原告汪国平按照比例分得了166800元，现原告汪国平领款的财务凭证上也无其本人的签名，而其当时却并未将款项予以退回，故其再以其他两人的领款凭证上未有其本人签名为由提出的抗辩意见不能成立。故而，审计机构将上述两笔33.32万元计入利息并无不当。综上，本院认为审计机构认定的5761600元利息中应扣除付给张芹和胡光耀的32.4万元，而第三人在2019年8月10日新主张的94.4万元也应作为利息列入支出。根据上述情况，三期B区的利息总额应当为6381600元(5761600元-324000元+944000元)。经询问，双方均认可2014年5月30日合伙之后，上述利息均是用于支付三期B区工程款、土地出让金（投资款）以及原告汪国平800万借款（由原告汪国平出面借入）的利息，但原告汪国平提出因被告张翼、案外人林永波合伙后未按照约定出资所以才导致需要支出利息故而不应当由合伙体来承担利息。对此，本院认为，因工程款利息在《关于合作开发中皇城三期工程的约定书》（2014年5月30日）第四条、投资款利息和原告汪国平借款800万元的利息在《中皇房地产公司下步工作合作三方协议》第一条、第二条均有体现，现原告汪国平并无证据证明合伙人曾经约定上述利息不计入合伙成本，且三期B区工程款、土地出让金（投资款）以及原告汪国平800万元借款均是用于合伙开发，故上述利息均应认定为合伙成本。此外，原告汪国平自己认可的204.46万元利息中，既有三期B区工程款的利息，也有汪国平800万元借款的利息，现其选择性对利息予以承认也属不当。 10.其他费用。2014年6月至2018年2月第三人中皇公司总列支其他费用金额4627316.66元，现审计机构按照三期B区-1区块的收入占同期总收入的比例进行测算，总计核定三期B区-1区块的开发应摊入3103229.36元。现原告对此有异议，认为：中皇公司有员工十几个人，而****工程的人员按照协议约定只有四个人，如果要分摊的话，显然按人员比例更为妥当，且其他费用里面其实用在三期B区的费用并不多，绝大部分是用作中皇公司的相关业务费用。对此，本院认为，原、被告之间合伙时借用了第三人中皇公司这个平台，并非是合伙人自己直接在处理合伙事务，所以对第三人中皇公司在合伙期间的正常运营开支当然应当按比例由合伙体负担。此外，原告并无证据显示上述费用的支出和人员比例有直接对应关系，故审计机构按照收入比例进行分摊并无不当。 11.电费（三期B区-1区块的开发所产生的电费损失）。因中皇城小区二期、三期尚未接入强水、强电，中皇公司按0.86元/度向江苏省电力公司泗洪县供电公司支付电费，按0.52元/度向住户收取，差额0.34元/度由中皇公司承担。审计机构按照三期B区面积占二期、三期的比例测算出电费为532319.32元。原告认为，“中皇城小区住户用电的电费，按照各自的收入比例分摊是没有任何理由的，全国不管哪个住宅小区，强水、强电的接入问题，都应由房地产开发公司负责接入。对强电的接入，中皇城三期B区已经分摊了强电费用，所以对小区住户的用电还再叫三期B区工程的承包人分担电费是无任何理由的”。对此，本院认为，审计机构确定的电费实际是电费差价，即因中皇城小区二期、三期尚未接入强水、强电，中皇公司按0.86元/度向江苏省电力公司泗洪县供电公司支付电费，按0.52元/度向住户收取，中间的差价是0.34元/度。既然原、被告之间是合伙开发房地产，当然就有义务将必要的配套工程予以完善，故原告所谓强电接入都应当由房地产开发公司负责接入的说法明显不当。现因合伙人未及时接入强电，导致电费差价产生，自然应当计入合伙成本。现审计机构认定的电费差价期间是2014年6月至2018年11月期间，但被告及第三人自认三期B区-1区块房屋的交付时间是在2018年7、8月份，故本院酌情认定截至2018年11月的电费损失是2万元。 12.安置房成本。审计机构认定安置房成本是648万元，但同时也指出如果法院认为不需要分割的，则成本需要再增加352万元。该项目主要涉及三名合伙人在2015年2月10日之前所签订《处置协议》的第五条即“三期房产预留1000万元用作政府安置房所用”。对此，原告汪国平认为，《处置协议》只是写“三期房产预留1000万元用作政府安置房所用”，而支付和预留是两个完全不同的概念，更何况《处置协议》只是合伙人之间的一份内部处置协议，并非是合伙人与中皇公司所签订的处置协议。本院认为：虽然《处置协议》第五条写的是“预留”，但根据已经生效的江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初5496号民事判决所认定的“本案原告汪国平与第三人张翼及案外人林某系合伙开发中皇城三期B区房产工程法律关系。以林丰公司名义所借的1000万元贷款虽然是中皇城三期B区项目工程前所支出的费用，但根据原告与第三人及案外人林某所签订的协议约定，三期B区房产要预留1000万元作为政府安置房所用，而安置房是中皇城三期A区所建，因此，被告用于偿还奉化支行的1000万元贷款及利息实际属于合伙项目工程的支出……”，也即该院认定三期B区应当预留的1000万元安置房资金已经用来归还浦发银行贷款，故而成本里面当然应当计入该1000万元。此外，正如前述判决所写“三期B区房产要预留1000万元作为政府安置房所用，而安置房是中皇城三期A区所建”，由于三名合伙人所开发的是三期B区，因而三名合伙人的真实意思表示应当是案外人林永波在（2018）苏1324民初5496号案中作证时所陈述的“当时政府供地前就签订了合同，政府拿出81亩土地，要求建1.5万平方米安置房用于安置拆迁户，建该安置房大概要贴1000多万元。三期工程有A、B区，A区已经建了1万多平方米安置房，所以用三期B区销售房款来还A区差价1000万元”以及被告张翼在2019年5月8日接受本院调查时所陈述的“2013年-2014年的时候，市场地价为40-50万元／亩，三期B区81亩地按政府要求需要配建1.5万平方米的安置房，当时成本约需2500元／平方米，而政府只补贴880元／平方米，也就是每建一平方米要亏损1620元，总计可能亏损1632万元（1620元×10080平方米）。由于三期A区已替三期B区建了10800平方米，所以双方协商在2015年签订了1份《处置协议》，约定由三期B区补偿三期A区或承担前期费用1000万元”，故从第五条的约定目的而言，三期B区也应负担1000万元安置房成本。最后，原告汪国平还提出，《处置协议》第六条、第七条并未实际履行，所以整个《处置协议》只是一个草稿故而并未实际履行的抗辩观点。对此，本院认为，《处置协议》上有所有合伙人的签名，且原告汪国平亦自认按照该协议第一条、第二条的约定应当办理的抵押手续已经办理完毕，故双方实际履行过《处置协议》，并非原告汪国平所辩称的《处置协议》没有实际履行。至于原告汪国平所称的《处置协议》第六条、第七条，已经被2015年3月11日的《中皇房地产公司下步工作合作三方协议》第一条所修正，故该两条最终并未履行亦属正常，但原告并无证据显示《处置协议》第五条已经被废弃或者修正。鉴于本案是整体清算，故1000万元安置房成本不再进行分割。 13.三期B区前期费用。审计机构认定为420万元。现原告有异议，认为2015年3月11日的《中皇房地产公司下步工作合作三方协议》第一条约定“中皇公司三期工程暂以5600万元的房产（以决算为准）抵押备案给林丰公司作为偿还三期工程款。工程款不再支付利息”，第四条明确约定“二期工程已支付三期前期费用420万元，经核算后尚剩100余万左右。待三期房款回笼时归还二期，用于二期强电工程前期费用”。上述约定证明，三期B区前期费用从原420万元变更为了100万元，作为回报，工程款也不再支付利息。被告张翼则认为前述第四条是指“到2015年3月11日已经陆续抵掉了300余万元，还有100余万元没抵完”。对此，本院认为，2019年5月7日本院曾经询问过原告汪国平“三期是否尚欠一、二期420万元？”，当时原告汪国平的回答是“这个事情确实是有的，但420万元后来已经陆续付清了”，却并未提出“三期B区的前期费用从原420万元变更为了100万元”的抗辩意见。此外，本院电话向原合伙人林永波进行了核实，林永波陈述前述第四条也是指“到2015年3月11日已经陆续抵掉了300余万元，还有100余万元没抵完”。综合上述情况，本院认为审计机构认定的前期费用420万元并无不当。 14.企业所得税。审计机构列支481550.46元。现原告认为，按照审计报告，三期B区工程已经是亏损状态，不应当还存在企业所得税。对此，审计机构已经阐述，企业所得税是汇总清缴，无法将中皇城三期B区实缴金额区分出来，且无法确定期后是否需要再缴纳中皇城三期B区的企业所得税，故暂按收入比例进行分摊。所以，本院认为原告汪国平的异议明显事实依据不足，故不予支持。如嗣后出现退还或者补交的，双方可待实际发生后另行予以解决。 三、支付给林永波的相关款项 1.退伙款。根据2017年2月24日签订的《退伙协议书》，三方合伙人自愿协商一致同意林永波于2017年2月24日退出合伙，并补偿林永波在三期B区五套房屋及车库一间，具体房号为：50#404、51#308、53#301、53#401、50#502（含阁楼）及47-30车库。上述房屋已实际出售，售价合计1954119元，且全部支付给了案外人林永波。 2.土地出售款。《补充协议书》第7条约定“三期房屋尚未建造的五幢房屋和一幢附属用房的土地，现经合伙人友好协商确认价格为600万元，该款按各合伙人的出资比例进行分配。经合伙人协商一致确定归张翼。由张翼支付汪国平200万元，支付林永波180万元，并由张翼出具借条。今后该土地的建造房屋和工作，建造该房屋后进行销售工作，盈亏均由张翼独自承担和享受，与汪国平、林永波无涉”。据此，林永波领取了180万元土地出售款。 综上，目前合伙的盈亏情况为： 总收入129388418.13元-土地出让金1458万元-工程款5500万元-其他支出10793887.35元-强电工程及其他零星工程款2518511.66元-规费4271948.22元-税费9897154.51元-佣金2539674.47元-工资2386314.07元-利息支出6381600元-其他费用3103229.36元-电费损失2万元-安置房成本1000万元-三期前期费用420万元-企业所得税481550.46元-支付给林永波的相关款项（退伙款1954119元+土地出售款1800000元）=-539570.97元。 根据上述情况，不考虑尚存在争议的空地，双方现已无财产可供分配，故原告的其余诉讼请求应予以驳回。现因双方对剩余空地存在争议，且本院暂无法确定该地块是否还属于合伙财产，但如确系合伙财产的，则会对合伙的盈亏产生影响。此外，共同开发的三期B区-1区块尚存在一些后续配套工程未完工，税费也未实现最终汇缴清算，而且被告张翼还认为审计机构漏算了一些支出。考虑到上述情况，本院暂不认定合伙的最终亏损额，双方可待所有事项全部完结后一并予以结算确定。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款之规定，判决如下： 一、解散原告汪国平与被告张翼之间的合伙，双方的合伙关系在2019年9月20日解除； 二、驳回原告汪国平的其余诉讼请求。 案件受理费93800元，财产保全费5000元，鉴定费200000元，合计298800元，由原告汪国平自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审 判 长  张远金 人民陪审员  卓优芬 人民陪审员  卓恺淮 二〇一九年十月二十九日 书 记 员  吴佳楠