四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民初133号 原告：四川万能建设集团有限公司。住所地：四川省成都市金牛区西安中路8号北楼5号。 法定代表人：万正柏，董事长。 委托诉讼代理人：陈庆国，四川蓉城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凡俊俊，四川蓉城律师事务所律师。 被告：四川利文斯顿房地产策划有限公司。住所地：四川省成都市武侯区科华中路139号30层3001号。 法定代表人：李洪春，董事长。 委托诉讼代理人：王举，北京中伦（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄靖然，北京中伦（成都）律师事务所律师。 原告四川万能建设集团有限公司（以下简称万能建设集团）与被告四川利文斯顿房地产策划有限公司（以下简称利文斯顿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月26日作出（2014）成民初字第2542号《民事判决书》，利文斯顿公司不服该判决，提出上诉，四川省高级人民法院裁定发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。万能建设集团委托诉讼代理人陈庆国、凡俊俊，利文斯顿公司委托诉讼代理人王举、黄靖然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万能建设集团向本院提出诉讼请求：1、判令利文斯顿公司向万能建设集团支付95%的工程款17280457元、5%的质保金3029439.23元以及逾期付款利息（其中（1）95%工程款17280457元的利息从2015年2月5日起至给付之日止，按照同期贷款利率计算。（2）质保金3029439.23元的利息从2016年5月21日至付清之日止，按照同期贷款利率计算）。2、本案诉讼费及其他费用由利文斯顿公司承担。事实和理由：2012年1月12日，利文斯顿公司就“河滨鹭岛4#、5#楼及其相关地下室”工程项目施工向万能建设集团发出中标通知书。双方于2012年1月15日就上述工程签订《建设工程施工合同》，工程内容为河滨鹭岛4#、5#楼以及相关地下室2标段工程施工；承包范围为河滨鹭岛4#、5#楼以及相关地下室2标段工程招标范围内土建、装饰、水电安装工程施工；合同价款为58847000元；工期为36个月。合同签订后，万能建设集团积极组织人员、材料进行施工。利文斯顿公司于2014年7月14日组织对工程进行了竣工验收，并出具竣工验收报告。万能建设集团于2014年7月16日函告利文斯顿公司进行工程结算，并于2014年8月4日将工程结算书送达利文斯顿公司，但利文斯顿公司一直未与万能建设集团进行工程结算。因工程施工过程中设计变更等因素，万能建设集团实际完成了36209.27平方米建筑规模，按照《建设工程施工合同》的约定，利文斯顿公司应向万能建设集团支付工程款65679069元，依约扣除质量保证金（工程价款的5%）后，利文斯顿公司仅支付款项45114658.53元，尚欠工程款17280457.02元未予支付，万能建设集团遂提起本案诉讼。庭审中，万能建设集团以质保期已经届满，应当退还质量保证金为由要求利文斯顿公司支付剩余的全部工程价款。 利文斯顿公司答辩称，1、从招投标文件的法定优先适用效力角度，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条之规定，合同约定的价格条款与招投标文件不一致时，应当以招投标文件作为法定优先的结算依据。在本案中，招标文件的价格条款、投标文件的价格承诺均明确了按照四川省2000定额三级二档下浮7%据实结算实际已完工程量的计价原则，该原则应当作为本案计价依据。 2、从实际履行的角度，双方在备案施工合同签订之后，为实际履行项目而签订的补充施工合同亦明确约定了按2000定额三级二档下浮7%据实结算的价格条款，这与招投标文件所体现的计价方式完全一致、相互印证，从尊重双方实际履行的真实意思表示角度，也应当按照补充施工合同据实结算的原则结算万能建设集团实际完成的工程量。 3、从备案施工合同本身的价格条款角度，利文斯顿公司也认为并不存在万能建设集团所主张的所谓1800元/平米的固定单价计价方式。众所周知，固定单价是一种固定价格合同，而备案施工合同专用条款第23.2条在价格选项中，在将固定价格合同以及可调价格合同作为并列的计价选项的情况下，明确选择了“可调价格合同”而没有选择“固定价格合同”，实际上在性质上已经排除了固定单价的可能性，该条款中出现的单方造价也没有出现“固定单价”的措辞；同时，专用条款第23.4款和25.2款均约定了结算时要根据审计工程量调整合同价格。因此，万能建设集团将该条款解读为平方固定单价，完全是断章取义和自相矛盾。 4、从合同解释顺序角度，根据备案施工合同本身所约定的合同解释顺序，投标书的效力优先于备案合同专用条款，因此也应当按照本案《投标文件》中万能建设集团所承诺的“我们愿意按四川省建设工程2000定额三级二档取费，并在竣工结算时总价下浮7%”的原则进行结算。与此同时，双方实际履行的补充施工合同的合同解释顺序条款也将补充施工合同和投标书列为了合同解释顺序的第一和第二顺位，上述合同文件均是以据实结算作为本案计价原则。 5、从市场价格行情和商业常识角度，如果按万能建设集团所主张的计价方式结算将会导致案涉工程造价重复计价并严重畸高的荒谬结果。双方均认可，万能建设集团实际施工的内容仅包括主体框架、砌体、抹灰、水电安装和预留预埋四项工程，根据市场行情测算的公平价格应该在1000元/平米左右，如果按照万能建设集团所主张的1800元/平米结算，加上利文斯顿公司所另行承担的万能建设集团未实际施工的31项分包工程和14项材料费用，粗略计算本案建安成本将高达2630元/平方米，而同期国家住建部发布的权威统计数据显示，成都市住宅项目整体建安造价指标仅为1250元-1650元/平米之间，差额高达1000元/平米以上；同期与案涉工程所属同一项目的另一标段且实际施工范围基本一致的总承包结算单价也仅仅不到1200元/平米，远远低于万能建设集团所主张的1800元/平米；万能建设集团另案类似诉讼也经由二审法院认定其1600元/平米的价格中包含了大量应扣除的分包工程价款；案涉项目的商品房销售价格也仅仅是4000元/平米左右。上述参考数据均表明万能建设集团之诉求是完全脱离市场的畸高价格，反过来印证了从招投标文件到实际履行合同所一以贯之体现出的双方真实意思表示一定是据实结算，这也符合公平、合理、等价有偿的基本原则。 6、从政策背景角度，万能建设集团据以提出其诉讼请求的，在备案施工合同专用条款中所出现在所谓平方单价具有特殊的政策背景，是双方为满足成都市建设主管部门的备案要求，比照最低控制造价的标准临时填写的，是政府主管部门备案干预的结果，不是当事人关于计价方式的真实意思表示。尤其可笑的是，条款填写的时候还出现了大小写不一致这种正常合同绝不可能出现的荒谬错误，更加印证了这种没有清单组价依据的、与招投标文件相背离、与双方实际履行合同相背离的“飞来数据”不可能是与双方真实的结算计价依据。万能建议集团据此提起本案诉讼，带有明显的利用民事诉讼获取非法不当利益的欺诈性质。 7、在据实结算的合同约定基础上，万能建设集团应对其实际完成的工程量和价款承担举证责任，否则应承担败诉的不利后果。本案双方尚未达成竣工结算，其原因是万能建设集团一直坚持以不合理的高价要求进行结算，拒不提交其实际已完成的工程量和工程价款的明细以及结算资料，同时以聚众滋事、扰乱工作秩序等极端方式索要工程款，致使利文斯顿公司实际已支付工程款47393988.15元，超付金额高达上千万元。万能建设集团无权再要求支付工程款。 8、万能建设集团的诉讼请求从当庭陈述来看，发生了2个变化，请求基数从工程款95%变成了100%，利文斯顿公司认为质保金的退还涉及到工程质保的另一法律关系，不属于本案的审理范围。第二个变化是：利息的起算时间原诉状中有一句手写的从起诉之日起算，现在万能建设集团主张从提交所谓的结算书之日起算属于实质性变更，利文斯顿公司未见其变更诉讼请求的合法程序。因此，利文斯顿公司认为万能建设集团变更的诉讼请求不成立。 综上所述，从法理和情理两方面，均充分表明案涉工程应按四川省2000定额三级二档下浮7%据实结算，四川省高级人民法院发回重审的《民事裁定书》中也明确了案涉工程“不是按固定单价包干方式计算工程款”这一基本原则。同时，万能建设集团作为建筑行业从业者以及本案当事方，在明知上述基本背景的前提下，仍利用备案政策的漏洞提起本案诉讼，带有明显的恶意欺诈性质，请求驳回万能建设集团的全部诉讼请求。 经审理查明，2013年12月13日，四川省工商行政管理局作出《准予变更登记通知书》，准予原四川万能建筑工程有限公司（以下简称原万能建筑公司）名称变更为四川万能建设集团有限公司。 2011年10月，四川精正建设管理咨询有限公司作为招标代理机构，代理招标人利文斯顿公司就位于郫县的“河滨鹭岛”建设项目二标段（4#、5#及相关地下室工程组成）发出招标邀请书及招标文件，载明的工程招标范围：土建、装饰、给水、排水、电气照明（包括所有强电）、弱电系统施工。工程承包方式为施工总承包，合同工期总日历天数360天（《投标须知前附表》载明二标段总工期为16个月），投标截止时间即开标时间为2011年11月4日9时至10时，地点为利文斯顿公司会议室。《招标文件》第三章《合同条款》第23.2条约定：“本合同价款采用（2）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：按四川省2000计价定额及省市相关配套文件编制施工图预算造价，作为合同（暂定价），具体结算价计价档级及方式按合同及合同附件约定的相应条款执行。”附件3：《河滨鹭岛项目施工补充协议》第一条第2款约定：“承包范围：（1）‘河滨鹭岛’小区施工图范围内的土建、装饰、给水、排水、电气照明（包括所有强电）、弱电系统。（2）合同承包范围按预算价包人工、包材料、包机具、包工期、包质量、包安全、包文明施工。乙方税收已考虑在内，由乙方自行交纳。（3）甲方指定供货厂商和品牌材料或甲方指定分包工程包括：A、甲方指定供货厂商和品牌的材料：钢材、水泥、外墙砖、地砖、公共部分所有装修材料、乳胶漆、水电安装材料等，根据乙方施工质量、供货能力和工程进度，如未能保证工期，甲方有权按甲方为乙方所列包干项目进行分包处理，单价执行合同约定当时市场价加管理费，在乙方工程进度款中同期扣除；但与乙方结算时执行原包干价格。B、甲方指定分包单位的工程项目：基础土方、护壁及降水、门窗工程、空调百叶、室内外栏杆、防水工程、保温工程、厨卫烟道、室内外专业消防、通风、总平园林绿化及弱电（楼宇对讲、安防系统、有线电视、电话）穿线设备安装工程（以上工程项目按市场行情计价，同等条件下优先考虑主体施工单位，若发包人审定和指定工程分包时，承包人不得向分包方再行收取指定分包管理费和指定分包配合费等指定分包工程所涉及的任何费用，否则视为违约）。” 原万能建筑公司于2011年11月3日提交《河滨鹭岛4#、5#楼及相关地下室工程（二标段）投标文件》，其中的《投标函》载明原万能建筑公司愿意按四川省建设工程2000定额三级二档取费，并在竣工结算时总价下浮7%的投标报价。遵照招标文件的要求承担本合同工程的实施、完成及其缺陷修复工程，工期为480日历天，工程质量合格。2012年1月12日，利文斯顿公司向原万能建筑公司发出《中标通知书》，载明：利文斯顿公司拟建的河滨鹭岛4#、5#楼及其相关地下室工程施工已依照《中华人民共和国招标投标法》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定进行招标，经评标，决标后由万能建筑公司中标。同时载明：工程名称为“河滨鹭岛4#、5#楼及其相关地下室”，招标范围为“建筑、安装工程”，中标工期为36个月，中标价为58847000元，安全文明施工费为882705元，招标方式为邀请招标。 2012年1月15日，原万能建筑公司与利文斯顿公司签订《建设工程施工合同》一份，第三部分“专用条款”第23.2条约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：本项目二标段工程范围内的全部建筑物，总建筑面积约为145674.2平方米，按设计施工蓝图散水内（含散水坡、排水沟）为界具体详施工招标文件的全部内容，按单位每平方米1800元报价。本工程设计变更增减部分综合单价按2008清单计价规范及四川省2009清单计价定额组价，各种费用取下限，结算总价下降13%计算综合单价，规费按2009年三级资质核定费率计取，综合单价包含完成该工程所发生的直接费、间接费、利润、税金、措施费、规费、风险费及政策性文件规定等所有费用，结算时不做任何调整”。该合同于2012年3月5日在郫县建设行政主管部门备案。 2014年7月12日，利文斯顿公司向成都市郫县县委、郫县人民政府发出《万能建司非法阻止河滨鹭岛项目交房将引发群体事件的紧急报告》，载明：中共郫县县委、县人民政府：万能建司是我司河滨鹭岛4#、5#楼开发项目的承包人……2014年7月11日，万能建司施工负责人钟方国等人又来非法恶意阻止交房，严重影响社会稳定。 2014年7月4日，万能建设集团杨晓华与造价咨询单位成都求实建设工程技术经济有限公司周晓李签订形成《河滨鹭岛项目二期4#、5#楼及其相关地下室建筑面积核对确认表》，载明：河滨鹭岛项目二期4#、5#楼及其相关地下室建筑面积，按“2000定额”总计35877.47㎡，按“2009现行国标（无保温）34382.83㎡”，按“现行国标（有保温）34685.72㎡”，并备注“包含车棚，不含增加面积变更108.75㎡……此总面积不包含花池、空调位的争议部分以及变更增加部分（保暖厚度按55㎜计算）；杨晓华在“施工单位：万能建设集团”处签名，周晓李在“造价咨询：成都求实建设工程技术经济有限公司”处签名。同日，还形成《河滨鹭岛项目二期4#楼地上建筑面积核对确认表》、《河滨鹭岛项目二期5#楼地上建筑面积核对确认表》，杨晓华在“施工单位：万能建设集团”处签名，周晓李在“造价咨询：成都求实建设工程技术经济有限公司”处签名；其中《河滨鹭岛项目二期4#楼地上建筑面积核对确认表》载明花池115.5㎡、空调位107.55㎡未计。 2014年7月14日，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和监理单位在《竣工验收报告》盖章确认案涉工程竣工验收合格，《竣工验收报告》载明的工程名称为河滨鹭岛4#、5#楼及其相关地下室工程，建筑面积33789.44㎡，开工日期为2011年11月10日，竣工验收日期为2014年5月20日。《竣工验收报告》中万能建设集团签字人员名单：注册建造师（项目经理）“万（石）辉”，企业技术负责人张在良。 2014年7月16日，利文斯顿公司向万能建设集团发出《函告》，内容为：“贵司承建的河滨鹭岛4#、5#楼工程已全部完工。我司电话通知贵司来办理竣工结算，你司均不予理会，现以书面形式通知贵司于2014年7月20日前，安排有资质的造价人员前来我司进行工程结算的核对工作，同时需授予被派遣人员的核算成果签字权。双方本着事实求是的原则办理。否则，将视同贵司已认可我司结算审计结果。”2014年8月4日，万能建设集团通过顺丰速运向利文斯顿公司邮寄了《工程造价（结）算书》，但双方最终未完成结算。 万能建设集团与利文斯顿公司在2014年3月26日的《关于郫县河滨鹭岛4#-5#楼工程项目拨付工程款的确认函》加盖公司印章，确认截止2014年3月25日，利文斯顿公司累计向万能建设集团拨付工程款39063768.53元（此款含商品房抵充工程款、甲方代乙方支付开具发票税款、乙方向甲方出具有效的付款委托支付的款项在内）。截止本案诉讼，万能建设集团认可利文斯顿公司已经支付的工程款为45114658.53元，而利文斯顿公司则主张其已付工程款为47393988.15元。 本院另查明，2009年6月25日至2014年6月25日期间，利文斯顿公司分别将包括四川省郫县（原郫县氮肥厂）河滨鹭岛项目场地平整工程、河滨鹭岛二期4#、5#楼及其附属地下室工程停车场一卡通智能管理系统工程等在内的31项工程发包与案外人施工。诉讼中，万能建设集团认可上述分包项目均不是由其施工，但同时否认上述分包项目属于其1800元/平方米的单价包干范围内。 本院还查明，（一）2011年11月，利文斯顿公司与四川阳光水务工程设备有限公司签订《河滨鹭岛二次加压供水系统、潜水泵采购、安装工程施工合同书》，利文斯顿公司将河滨鹭岛二次加压供水系统、潜水泵采购、安装工程的施工发包给四川阳光水务工程设备有限公司，工程总造价为653000元（总价包干）。2014年6月20日，双方签署《结算汇总表》，确认结算金额为620238.4元。利文斯顿公司向四川阳光水务工程设备有限公司支付了相关款项。 （二）2012年2月28日，利文斯顿公司与深圳市天利来科技发展有限公司签订《信报箱购销合同》，利文斯顿公司就河滨鹭岛商品房项目向深圳市天利来科技发展有限公司购买入户单元门信报箱787个，总价款49581元。 （三）2011年3月3日，利文斯顿公司与重庆富士电梯有限责任公司分别签订《电梯设备买卖合同》和《电梯设备安装合同》各一份，利文斯顿公司向重庆富士电梯有限责任公司购买22台电梯并委托其进行安装，购买价为3765600元，安装价款为719000元。 （四）2014年2月17日，利文斯顿公司与威远天地源陶瓷有限责任公司签订《外墙砖销售合同》，利文斯顿公司向威远天地源陶瓷有限责任公司购买墙砖8000平方米，总价款148000元。双方于2014年3月4日在《外墙砖结算汇总表》确认的结算金额为146631元。2014年5月8日双方签署的2014年3月10日—2014年4月15日期间的《外墙砖结算汇总表》结算金额为190790.5元。 （五）2014年5月4日，利文斯顿公司与都江堰市城健商砼有限责任公司签订《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》，利文斯顿公司就河滨鹭岛二期向都江堰市城健商砼有限责任公司购买商品混凝土。 （六）2014年5月15日，利文斯顿公司与成都市亚鹏环保科技有限公司签订《成品玻璃钢整体净化池供货合同》，利文斯顿公司就河滨鹭岛4#、5#楼成品玻璃钢整体净化池供货及安装事宜与与成都市亚鹏环保科技有限公司达成协议，合同约定的包干总价为48375元。 （七）2014年5月6日，利文斯顿公司与成都市永申线缆有限公司签订《销售合同》，利文斯顿公司就郫县河滨鹭岛二期向成都市永申线缆有限公司购买铜芯线。双方于2014年8月22日签署的《结算汇总表》确认的结算金额为392478.45元。 （八）2014年5月6日，利文斯顿公司与成都基石建材有限公司签订《开关插座购销合同》，利文斯顿公司就郫县河滨鹭岛二期向成都基石建材有限公司购买各型号的开关、插座。 （九）2014年6月26日，利文斯顿公司与四川省彭州市天府实业有限公司签订《工业产品买卖合同》，利文斯顿公司就郫筒镇河滨鹭岛二期向四川省彭州市天府实业有限公司购买楼栋牌、单元牌、户号牌，价款4410元。 （十）2014年7月14日，利文斯顿公司与成都特奥体育器材有限公司签订《河滨鹭岛二期4#、5#楼总平休闲椅、垃圾桶订购安装合同》，利文斯顿公司就河滨鹭岛二期4#、5#楼向成都特奥体育器材有限公司签订订购总平休闲椅、垃圾桶，暂定总价为16080元。双方于2014年7月14日签订的《结算汇总表》载明的结算总价为16080元。 （十一）2010年6月3日，四川航天置业建设（集团）有限公司与四川蜀都电力有限责任公司签订《工业品生产购销合同》，四川航天置业建设（集团）有限公司就河滨鹭岛工地向四川蜀都电力有限责任公司购买配电箱，总价款2556143元。2011年6月19日，利文斯顿公司与四川航天置业建设（集团）有限公司、四川蜀都电力有限责任公司签订《委托转款协议书》，四川航天置业建设（集团）有限公司委托利文斯顿公司向四川蜀都电力有限责任公司转款2556143元。 （十二）2014年10月24日，利文斯顿公司与金牛区新亨通建材经营部签订《产品购销合同》，利文斯顿公司就郫县河滨鹭岛二期向金牛区新亨通建材经营部购买《欣达牌》钢塑复合管材、《南昌华云》电缆桥架，合同总金额410400元。 （十三）2014年4月10日，利文斯顿公司与郫县华运石材经营部签订《花岗石幕墙采购和加工合同》，利文斯顿公司就河滨鹭岛4#、5#楼工程向郫县华运石材经营部采购花岗石，合同价款1368500元。 根据利文斯顿公司的申请，本院委托四川协合工程造价咨询有限公司（以下简称协合咨询公司）对利文斯顿公司分包的31项工程是否属于万能建设集团公司承包的1800元/平方米单价包干的范围予以鉴定。协合咨询公司于2017年12月8日作出川协合鉴字（2017）113号《关于万能建设集团公司与利文斯顿公司关于“河滨鹭岛建设项目二标段”建设施工合同纠纷案承包范围鉴定报告》，鉴定结果为：（一）属于图纸发放记录相应的图纸包含内容的有：1.土石方挖运工程；2.基坑降水、喷锚工程；3.基坑降水、喷锚工程；5.商住楼塑钢门窗工程；6.防盗门；7.木质防火门制作、安装分项工程；10.防水工程；11.栏杆工程；14.电力工程施工；15.消防工程；17.弱电工程；19.4#、5#电话网络系统施工。（二）不属于图纸发放记录相应的图纸包含内容的有：9.3#、4#楼间钢结构裙房；12.室外排水工程；13.室外总坪及环境工程；20.一卡通智能管理系统；21.沉降观测合同；22.城市燃气工程；23.住宅项目用户管道建设“一户一表”工程；24.室内环境检测合同；25.1#—5#电能计量装置及用电信息采集装置等主要设备配置工程；26.地下室地面辅助交通设施系统施工；27.SMART—D直读式气表远程数据管理系统工程；28.独立式燃气泄露报警系统；29.售楼部装修及园林绿化工程；31.场地平整工程施工。（三）可能存在交叉的有：4.公共部分装修工程，属于图纸发放记录相应的图纸包含内容，但仅图纸明确的装饰做法内容属于总承包施工范围；8.花岗石幕墙外装施工，图纸中外墙立面为面砖外墙面，如施工过程中发生设计变更为花岗石外墙，则应当计算花岗石和面砖差价，仅面砖部分的价格应由总包承担。16.电梯五方通话系统。仅预埋管盒属于图纸发放记录相应的图纸包含内容。18.4#、8#楼水表井表节点及附件施工。水施系统图纸无水表标识，但除水表以外的阀门、管材属于图纸发放记录相应的图纸包含内容。30.有线电视网络安装工程及信号接入工程，仅预埋管盒属于图纸发放记录相应的图纸包含内容。万能建设集团对该报告的三性无异议，利文斯顿公司对报告的三性均予以认可。 成都美厦建筑设计有限公司于2010年1月出具的河滨鹭岛住宅项目4栋商住楼《工程做法》（图号为1/19）载明：A、外墙（由外到内、外墙涂料饰面）1.涂料饰面外墙。（1）涂料面层，（2）耐水腻子二道磨光，（3）5mm厚聚合物水泥砂浆保护层（内掺2%的防水剂），（4）耐碱玻纤网格布，（5）15mm厚1：3水泥砂浆保护层，（6）35mm厚胶粉聚苯颗粒，（7）墙体基层，（8）20mm厚增强水泥砂浆保护层。2.面砖饰面外墙。（1）面砖，（2）5mm厚水泥砂浆粘贴层（水泥强度等级32.5MPa,内掺7%108），（3）8mm厚1：2.5水泥砂浆找平（水泥砂浆强度M7.5，内掺杜拉丝纤维0.9%kg/m3及水泥用量2%的防水剂），（4）12mm厚1：3水泥砂浆打底扫毛（水泥砂浆强度M7.5，内掺杜拉丝纤维0.9%kg/m3），（5）35mm厚胶粉聚苯颗粒，（6）墙体基层，（7）20mm厚增强水泥砂浆保护层。……C、楼地面……3.门厅、公共走道、电梯厅、公共楼梯间（平台楼面、踏步踏面、踏步踢面、踢脚），（1）结构层，（2）素水泥浆结合层一道，（3）20mm厚1：2水泥砂浆面层抹平压光。……D、顶棚（由上而下）……4.公共楼梯间。（1）钢筋混凝土楼板，（2）1：2.5水泥砂浆修检补平，（3）腻子二道磨光，（4）白色乳胶漆二道。 本院再查明，1.2012年1月15日，原万能建筑公司与利文斯顿公司签订《建设工程施工合同》的编制单位为郫县招标办，该份合同系万能建设集团提交。2.2012年1月25日，原万能建筑公司与利文斯顿公司签订《建设工程施工合同》的编制单位为利文斯顿公司，该份合同系利文斯顿公司提交，该合同第三部分“专用条款”第23.2条（2）约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：按四川省2000计价定额及省市相关配套文件编制施工图预算造价，作为合同（暂定价），具体结算价计价档级及方式按合同及合同附件约定的相应条款执行”。万能建设集团质证称，由于时间久远已无法确认是否签订过该合同，且该合同只在合同第三页协议书的落款处及各个附件落款处加盖了公章，协议书与附件之间的专用条款部分既未加盖公章，也未加盖骑缝章，万能建设集团对该专用条款内容的真实性无法确认。即使该合同中原万能建筑公司的印章真实，因专用条款、附件1和附件4中关于按照2000定额据实结算的条款与万能建设集团提交的备案合同中约定的按照1800元/平方米的固定单价结算的条款不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条及《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第9条、第21条的规定，应当以万能建设集团提交的经备案的建设工程施工合同的约定按照1800元/平方米的标准结算工程价款。 上述事实，有《准予变更登记通知书》、《招标文件》、《河滨鹭岛4#、5#楼及相关地下室工程（二标段）投标文件》、《建设工程施工合同》、《万能建司非法阻止河滨鹭岛项目交房将引发群体事件的紧急报告》、《河滨鹭岛项目二期4#、5#楼及地下室建筑面积核对确认表》、《竣工验收报告》、《函告》、顺丰速运单、《工程造价（结）算书》、《关于郫县河滨鹭岛4#、5#楼工程项目拨付工程款的确认函》、《土石方挖运工程承包协议书》、《基坑降水、喷锚工程施工合同》、《基坑降水工程施工合同》、《河滨鹭岛公共部分装饰工程施工承包合同》、《安装合同（河滨鹭岛商住楼塑钢门窗工程）》、《合同书》、《木质防火门制作、安装分项工程承包合同》、《河滨鹭岛4#、5#楼花岗石幕墙外装施工合同》、《河滨鹭岛3#、4#楼间增加钢结构裙房工程合同》、《河滨鹭岛防水工程承包协议（施工合同）》、《河滨鹭岛栏杆施工合同》、《以售楼房款抵付工程款协议》、《建设工程施工合同（河滨鹭岛室外排水工程）》、《河滨鹭岛室外总平及环境景观工程施工合同》、《电力工程施工合同（变压器及线路工程）》、《电力工程施工合同（线路改迁）》、《“河滨鹭岛4#、5#楼及相关地下室”工程消防及其附属设施和配套工程施工合同》、《河滨鹭岛工程弱电工程承包合同书（楼宇对讲、监控系统）》、《河滨鹭岛二期4#、5#水表井表节点及附件合同》、《河滨鹭岛二期4#、5#电话电话、网络系统施工合同》、《河滨鹭岛二期4#、5#楼及其附属地下室工程停车场一卡通智能管理系统合同》、《主体沉降观测合同》、《城市天燃气工程安装合同书》、《“一户一表”工程施工合同（郫县、犀浦地区》、《室内环境检测合同》、《河滨鹭岛1#—5#楼电能计量装置及用电信息采信装置等主要设备配置工程施工合同》、《河滨鹭岛独立式燃气泄漏报警系统工程施工合同书》、《河滨鹭岛园林绿化工程施工合同》、《有线电视网络安装工程及信号接入合同合同书》、《建设工程施工合同》、《河滨鹭岛二次加压供水系统、潜水泵采购、安装工程施工合同书》、《信报箱购销合同》、《电梯设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》、《外墙砖销售合同》、《成都市预拌（商品）供应合同》、《成品玻璃钢整体净化池供货合同》、《销售合同》、《开关插座购销合同》、《工业产品买卖合同》、《河滨鹭岛二期4#、5#楼总平休闲椅、垃圾桶订购合同》、《工业品生产购销合同》、《委托转款协议书》、《产品购销合同》、《花岗石幕墙采购和加工合同》、《鉴定资料质证笔录》、《关于万能建设集团公司与利文斯顿公司关于“河滨鹭岛建设项目二标段”建设施工合同纠纷案承包范围鉴定报告》、图纸以及当事人的陈述等证据予以证实。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为案涉工程的总造价应以定额据实结算还是按照单价包干方式确定以及万能建设集团要求利文斯顿公司支付工程款和质保金及利息的诉讼请求能否得到支持。对此，万能建设集团以与利文斯顿公司于2012年1月15日签订的《建设工程施工合同》中约定工程价款为1800元/平方米单价包干为由，主张按其实际完成的工程面积计算工程造价并主张利文斯顿公司欠付工程款。利文斯顿公司则认为，招标文件和投标文件中均载明按四川省建设工程2000定额三级二档取费，并按结算总价下浮7%，且双方在备案合同签订后，为实际履行项目签订的施工合同亦明确约定了按2000定额三级二档下浮7%据实结算的价格条款。本案应以定额据实结算。本院认为，发包人在案涉工程确定承包人之前已经进行了招标，本案没有证据存在招投标无效的情形。根据招标文件第三章《合同条款》第23.2条约定：“本合同价款采用（2）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：按四川省2000计价定额及省市相关配套文件编制施工图预算造价，作为合同（暂定价），具体结算价计价档级及方式按合同及合同附件约定的相应条款执行。”以及万能建设集团在《投标函》中明确承诺愿意按四川省建设工程2000定额三级二档取费，并在竣工结算时总价下浮7%的投标报价。结合利文斯顿公司提交双方2012年1月25日签订建设工程施工合同第三部分“专用条款”第23.2条（2）约定“采用可调价格合同，合同价款调整方法：按四川省2000计价定额及省市相关配套文件编制施工图预算造价，作为合同（暂定价），具体结算价计价档级及方式按合同及合同附件约定的相应条款执行”的内容，均系以可调价方式计算工程款。虽然万能建设集团不认可利文斯顿公司提交的合同，但万能建设集团并未能提交证据否认该合同的真实性。因备案合同“专用条款”第23.2条“采用可调价格合同，合同价款调整方法：本项目二标段工程范围内的全部建筑物，总建筑面积约为145674.2平方米，按设计施工蓝图散水内（含散水坡、排水沟）为界具体详施工招标文件的全部内容，按单位每平方米1800元报价。本工程设计变更增减部分综合单价按2008清单计价规范及四川省2009清单计价定额组价，各种费用取下限，结算总价下降13%计算综合单价，规费按2009年三级资质核定费率计取，综合单价包含完成该工程所发生的直接费、间接费、利润、税金、措施费、规费、风险费及政策性文件规定等所有费用，结算时不做任何调整”的约定，与上述招标文件、投标文件载明的工程价款不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，利文斯顿公司请求以招投标文件作为结算案涉工程价款依据的抗辩主张成立，本院予以支持。因双方对工程造价存在争议，本案需通过鉴定来确定工程造价，为此，本院向万能建设集团释明并要求其限期提交鉴定申请，但万能建设集团未在本院要求的期限内提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定的，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，万能建设集团对此应承担举证不能的法律后果，故万能建设集团要求利文斯顿公司支付工程款和质保金以及利息的诉讼请求均无事实依据，本院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决如下： 驳回原告四川万能建设集团有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费143349.48元，诉讼保全费5000元，合计148349.48元，由四川万能建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  尹 英 审 判 员  夏 伟 人民陪审员  吴宇斌 二〇一九年十月十六日 书 记 员  余海洋