河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3245号上诉人（原审原告）：王洪涛，男，1962年2月5日出生，汉族，住新乡市。上诉人（原审被告）：新乡市景程置业有限公司。住所地：新乡市人民路479号（卫滨区政府院内西三楼）。法定代表人：刘志杰，董事长。委托诉讼代理人：炎利堂、刘建明，河南启轩律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：河南省佳兴建筑市政工程有限责任公司。住所地：安阳市城乡一体化示范区海兴路怡景花园E区3号楼2单元（1层、2层）东户10号商业房。法定代表人：陈洪，董事长。委托诉讼代理人：靳玉兰，刘恩，河南上合律师事务所律师。被上诉人（第三人）：王来军，男，1966年2月15日出生，汉族，住新乡市牧野区建南一巷2号楼3单元11号。上诉人王洪涛、新乡市景程置业有限公司（以下简称景程公司）、河南省佳兴建筑市政工程有限责任公司（以下简称佳兴公司）与被上诉人王来军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0721民初1006号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。王洪涛上诉请求：1、判令景程公司赔偿违约金500000元；2、判令景程公司赔偿经济损失77987.71元；3、判令景程公司赔偿所欠工程款的利息（时间从2017年7月5日起至付清之日止）；4、诉讼费由景程公司负担。事实与理由：1、王来军与景程公司签订的承诺书变更保证金，系因工程量变更减少，景程公司应按承诺书的约定赔偿500000元的违约金；2、在施工过程中由于景程公司的原因造成了损失，景程公司同意赔偿70000元，另涉案9号楼工程景程公司不再建设，但土方工程已经完成，景程公司应赔偿损失77987.71元；3、王来军于2017年7月4日与景程公司签订了合同解除协议，应自合同解除之日承担拖欠工程款的利息。针对王洪涛的上诉，景程公司辩称：1、本案涉及的是债权转让问题，王洪涛主张的赔偿金、违约金及利息是李另外一个法律关系；2、双方后续签署额协议及合同解除都没有涉及到利息及赔偿问题。综上，王洪涛的上诉主张不能成立。佳兴公司称：王洪涛诉请中因建设工程施工合同纠纷景程工程应承担的部分应予支持。王来军称：同意王洪涛的上诉意见。景程公司上诉请求：1、撤销原审法院（2018）豫0721民初1006号民事判决；2、改判驳回王洪涛的诉讼请求；3、诉讼费、鉴定费由王洪涛、佳兴公司、王来军承担。事实与理由：1、王来军已经代表佳兴公司在景程公司处超额领取了工程款，景程公司对王来军等未负任何债务；2、涉案工程造价应为5155575.11元，原审法院认定工程造价错误；3、原审对景程公司提交的部分证据认定错误。2016年3月16日收到条和王来军、闫付业房屋认购手续应予认定，李勇强、张献华抵房款和张新征钢材款应予认定；4、王洪涛等作为工程款的收取方，有义务开具税务发票，并承担建筑税金660000元。针对景程公司的上诉，王洪涛辩称：1、涉案债权转让合法有效，景程公司与王洪涛存在债权债务关系；2、原审法院对涉案工程进行了司法鉴定并出具了司法鉴定意见，对景程公司提供的工程造价不予认可；3、2016年3月16日款项不存在，是景程公司重复计算，此款项没有转款凭证也无原件，另李勇强房屋等已被法院查封，房屋没有预售证等手续，无法过户，不予认可；4、景程公司、佳兴公司、王来军已经签订了合同解除协议，开具发票应由完工的公司开具，与王洪涛无关。综上，请求驳回景程公司的上诉。针对景程公司的上诉，对原审判决查明的欠付款数额无异议，景程公司的该项主张不能成立，原审对收条及房屋抵款情况认定正确。另涉案债权转让关系不存在，税金应由王来军来承担。涉案款项应支付给佳兴公司，支持佳兴公司的独立的诉讼请求，针对景程公司的上诉，王来军辩称：原审认定的工程造价正确，2016年3月16日抵款系重复计算，另涉案房屋是小产权房，无法签订合同和过户，对景程公司该项主张不予认可，双方在签订协议时已经约定税金不再由王来军负担。佳兴公司上诉请求：1、撤销原审法院（2018）豫0721民初1006号民事判决第一项、第五项，改判景程公司、王来军偿还代付的工程款2131241元及利息（利息从代偿之日始至清偿完毕止按年6%计算）；2、本案诉讼费用由景程公司、王来军、王洪涛承担。事实与理由：1、原审庭审中没有将佳兴公司是否具有优先权作为争议焦点，庭审焦点是景程公司、王来军是否应清偿佳兴公司代偿款，且对优先权问题也没有进行质证举证，另佳兴公司没有认可景程公司、王来军直接结算的约定，工程款对私转账违反法律强制性规定；2、原判决认定王来军属于借用佳兴公司资质，王来军不得越过佳兴公司主张工程款，王洪涛不能越过双层法律关系在本案中主张工程款；3、三方协议明确该工程所有债权债务与佳兴公司无关，对三方均具有约束力，与景程公司是否欠付工程款没有关系，为新承诺只要因该工程让佳兴公司承担责任，景程公司、王来军是最终的责任主体。该承诺真实合法有效，且经三方认可，根据权责相一致的原则，景程公司、王来军是工程的最终收益方，其理应承担偿还佳兴公司代偿款责任。针对佳兴公司的上诉，景程公司辩称：1、景程公司、佳兴公司、王来军三方签订的合同、解除合同等是合法有效的，至于佳兴公司对其他人的债权债务清偿与本案不是一个法律关系，佳兴公司没有权利向景程公司追偿，另工程结算无论对工对私，只要是工程结算同样具有法律效力，佳兴公司向景程公司追偿于法无据。针对佳兴公司的上诉，王来军辩称：佳兴公司上诉所述系王来军与佳兴公司之间的问题，与本案无关，佳兴公司不再对涉案工程债权债务关系承担责任。针对佳兴公司的上诉，王洪涛辩称：佳兴公司上诉意见与本案无关。王洪涛原审诉讼请求：1、判令景程公司立即返还王洪涛工程保证金100万元，违约金50万元；2、经济损失424327.71元；3、因鉴定结果已出，评估工程造价是558万多元，扣除已支付的260万元，要求支付工程款2985638.2万元。佳兴公司原审诉请：1、确认王洪涛与王来军的债权转让协议无效；2、判令景程公司偿还佳兴公司代付工程款2131241元，利息从代偿之日始至判决确定日止年利6%；3、判令景程公司将该款项支付至佳兴公司账户；4、本案诉讼费用由景程公司承担。原审查明：2013年5月20日，景程公司（甲方）与佳兴公司（乙方）签订《承诺书》，约定：双方签订后，一周内乙方将保证金200万元打入甲方账户，甲方在三个月内通知乙方开工，如满三个月乙方不能开工，延续一个月，甲方将乙方所交保证金全数退还，并承诺按照乙方所交保证金的50%作为赔偿金。2013年11月18日，景程公司（甲方）与佳兴公司（乙方）签订《建设工程承包补充合同》，工程名称：景程嘉苑二期9#、10#、11#楼，合同约定：履约保证金为100万元，承包方式包工包料，建设规模9#3625.59㎡，每平米936.67元、10#4865.3㎡，每平米916.5元、11#3625.59㎡，每平米938.67元，最终以实际面积为计算依据，王来军作为乙方代表签字。2014年12月25日，景程公司与王来军对已建工程结算还应支付佳兴公司工程款1637708元，双方约定：将已建好的景程嘉苑西区一号楼2单元4层西户、四单元3层西户、4层西户、5层西户、二号楼3单元西户，共726.08㎡，均价2130元/㎡，另地下室四套，共104.8㎡，均价1200元/㎡，以上共1672310元，作为偿还工程款，景程公司负责办理有关手续。手续办完后，如出现农民工和佳兴公司与景程公司之欠款纠纷，均与景程无关。2015年3月17日，景程公司（甲方）与佳兴公司（乙方）签订《建设工程承包补充合同（补充条款）》工程名称：景程嘉苑二期10#、11#楼，合同约定：履约保证金为100万元，承包方式包工包料，建设规模10#4865.3㎡，每平米916.5元、11#3625.59㎡，每平米938.67元，最终以实际面积为计算依据，王来军作为乙方代表签字。2015年3月17日，景程公司做出守承诺：1、1期房屋预售证在2015年5月1日前办好；2、二期竣工后，双方决算后3个月内结清工程款，否则用已建好的房抵工程款，按照当时售房最低价计算。2017年7月4日，景程公司（甲方）、佳兴公司（乙方）、丙方（王来军）、签订合同解除协议书，约定：2013年11月18日，景程公司（甲方）与佳兴公司（乙方）签订《建设工程承包补充合同》的合同自签订当天解除，已完工程量款项由甲方与丙方直接结算，乙方不承担任何纠纷。2018年3月14日，王来军电话景程公司刘志杰，告知债权转让一事，2018年3月15日向公司邮寄书面通知。2018年3月15日，王来军将景程公司拖欠王来军工程款约计440万元（未结算，相关债权金额以甲方凭证或人民法院判决为准）这一债权转让给本案王洪涛。2018年3月27日，新乡市卫滨区法院向景程公司下达履行到期债务通知书，载明因申请人王洪涛申请执行被执行人王来军民间借贷一案，被执行人不能清偿债务，但对景程公司享有到期债权，故下发直接向申请人履行其对被执行人所负的债务440万元，不得向被执行人清偿。2018年4月10日，景程公司向新乡市卫滨区法院就《履行到期债务通知书》回复：其与王来军有建筑合同，但公司现不欠王来军工程款，且已经超额支付。2019年1月4日，河南汇丰工程造价咨询有限公司（以下简称汇丰公司）对案涉工程鉴定造价为：5585638.2元。鉴定费30000元。原审法院（2017）豫0721民初1827号判决书与（2018）豫0721民初763号判决书均判决王来军与佳兴公司承担支付另案王洪涛工程款的责任，新乡县法院于2019年1月23日扣划佳兴公司2131241元。2017年3月2日，佳兴公司在公安机关备案公司公章三枚。2014年8月9日，佳兴公司、王来军与胜鑫钢材经销部达成以景程公司从欠付佳兴公司工程款中扣除1400376元并直接支付佳兴公司对胜鑫钢材部欠款的协议。2014年11月20日，胜鑫钢材经销部邢金贵出具证明，该笔款景程公司已全部结清。2015年4月20日，新乡市振新混凝土有限公司与景程公司就佳兴公司欠付振新公司商砼款达成协议书，约定由景程公司代替佳兴公司支付505150元。2015年4月20,日，振新公司法定代表人郭平河与景程公司签订房屋认购书。2015年4月27日，郭平河与景程公司签订商品房买卖合同。2019年3月26日，振新公司出具情况说明，证明景程公司已通过此房顶货款396000元，并承诺下余款项于2015年6月30日一次结清。2016年8月21日，王来军出具收到工程款20000元收条一张。上面载明刘志杰批示财务科办理的内容。2017年7月5日，王来军向景程公司出具同意景程公司直接扣除其工程款直接向陈林海支付50000元的证明一份。王来军与景程公司就以房抵款的约定具体履行如下：2015年12月12日，李恒与景程公司签订商品房买卖合同，抵工程款428889元。2018年12月24日，名为李勇强的购房人与景程公司签订房屋认购书，景程公司于同日向其出具五张共计347576元收据，2018年12月28日，王来军以该房屋比原来约定的抵款房屋面积大为由，另外向景程公司出具了收到工程款87669元的收到条。2015年1月17日，王来军与景程签订房屋认购书，抵工程款419113元。2016年3月16日，名为闫付业的购房人与景程公司签订房屋认购书，上面有王来军同意抵工程款的内容，同日，景程公司出具1365800元收据一张，2016年5月18日，王来军与闫付业签订授权委托书，授权若闫付业得不到投入案涉工程的投资款，可以处置案涉工程房屋，景程公司作为承诺人签名盖章。2015年2月6日，景程公司就1#楼15#与1号楼5、出具收款收据两张，共计62880元。2015年10月29日，名为张献华的购房人与景程公司签订房屋认购书，载明房屋总价347526元。2016年3月16日，王来军出具收到条一张，载明：收到景程公司工程款696968元。该条上刘志杰签名并注明：同意，用该楼西头商铺顶房款。同日，王来军就该收到条的数额如何计算得出书写了详细内容：1号楼1单元西户商铺房一套，273㎡，价值1365800元，王来军原顶房退房1号楼4单元4层西户面积137.62㎡，总价341297元，王来军原顶房退房1号楼4单元5楼西户，面价137.62㎡，总价327555元；1365800—668832=696968元。原审认为：2013年5月20日，景程公司（甲方）与佳兴公司（乙方）签订《承诺书》、2013年11月18日，景程公司（甲方）与佳兴公司（乙方）签订《建设工程承包补充合同》、2015年3月17日，景程公司（甲方）与佳兴公司（乙方）签订《建设工程承包补充合同（补充条款）》、2017年7月4日，景程公司（甲方）、佳兴公司（乙方）、丙方（王来军）、签订合同解除协议书以上均合法有效，各方应当依约履行。本案争议焦点为：一、景程公司景程公司是否尚有未支付的工程款；二、王洪涛与王来军的债权转让是否合法、生效，如果生效，债权转让具体是什么；三、佳兴公司是否在本案中享有优先受偿权。一、依据查明的事实与王来军的自认，可以认定为景程公司已经支付了工程款的形式有以下三种：一、景城公司替王来军支付王来军欠他人的工地材料款、或欠他人的款：钢材款1400376元、商砼款505150元、陈林海款50000元；二、景程公司以房抵款：1、景程嘉苑2号楼1单元3层东1301号，抵款428889元、2、景程嘉苑1号楼2单元4楼西户，抵款419113元；三、王来军自行取走的款：20000元。其他的张新征款项、李勇强、闫付业和张献华抵房款不予认定的理由是：从景程公司提交的与他们采取相同形式的抵款的其他款项的证据来看，这四笔均没有其他证据予以佐证，不能形成证据链，仅依据现有证据无法认定。景程公司主张的2016年3月16日王来军取走工程款696968元，经查明，该条是在王来军与景程公司协商以房抵款时，以原有价值为668832元的两套住宅房换成价值为1365800元的情况下，王来军向景程公司出具的收款条，景程公司并未提供这张条上所载的房屋的过户登记信息，故以此条不能认定王来军收到款项。综上合计景程公司已经支付了2823528元。二、债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。对于通知采用的形式，法律没有做明确规定，本案中，王来军已经通过口头（电话）与书面的形式通知了景程公司，具备了债权让与对债务人生效的必备条件。根据王来军与王洪涛的债权转让协议的约定，王来军将其对景城公司拖欠其工程款的债权转让给了王洪涛。该债权转让系合法并生效的。三、与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二十八条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。从此条可以看出，享有工程价款的优先受偿权的主体应为与发包方签定合同的承包方。本案中，2017年7月4日，景程公司（甲方）、佳兴公司（乙方）、王来军（丙方）签订的合同解除协议书：约定甲、乙签订的合同均解除；已完成工程量由甲方与丙方直接结算……。此协议书系佳兴公司将工程价款债权的转让。佳兴公司是否还享有优先权的问题，实质是，建设工程价款债权转让后，优先权是否一并转让，即受让人是否享有优先受偿的问题。法庭倾向于优先权随工程价款的债权一并转让，理由如下：建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，工程款的优先权系具有担保性质的权利，依附于作为主债权的工程款债权，故随着工程款债权一并转让，因而其应当享有该工程款的优先受偿权，故佳兴公司在本案中不再享有优先受偿权。关于王洪涛诉请的保证金与违约金问题，王来军与景程公司签的承诺书是200万保证金，三个月内开工否则50%作为赔偿金，而后双方签订的合同载明保证金100元，违约金没有约定，这可以视为合同对承诺书的变更，故，王洪涛要求景程公司返还保证金100万元的诉请可以支持，违约金50万元的请求不予支持。关于王洪涛主张的损失问题，因王洪涛证据不足，不予支持。综上所述，景程公司尚欠付工程款2762110.2元（5585638.2——2823528）=2762110.2元。根据合同约定，景程公司景程公司应当支付王洪涛工程款2762110.2元，保证金100万元。佳兴公司在工程款范围内不享有优先受偿权。鉴定费30000元，由新乡市景程置业有限公司负担。依据《中华人民共和国合同法》第八十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，原审判决：一、限景程公司于判决生效之日起十日内向王洪涛支付工程款2762110.2元；二、限景程公司于判决生效之日起十日内向王洪涛返还保证金100万元；三、限景程公司于本判决生效之日起十日内向王洪涛支付鉴定费30000元；四、驳回王洪涛的其他诉讼请求；五、驳回佳兴公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42000元、11925元，由王洪涛负担10000元，景程公司负担32000元，佳兴公司负担11925元；保全费5000元，由景程公司负担。二审中景程公司提供的证据有：1、2018年12月19日王来军委托书，证明王来军委托抵给李勇强的房屋。2、闫付业、李勇强、张献华证言，证明房屋抵款情况。佳兴公司认为委托书及证人所述房产未办理房产手续，不产生物权公示效力，证人也未表示其与王来军之间的欠款在经过抵偿后相应的债权债务消灭，证人与王来军之间的债权数额均不详细，景程公示主张以认购书金额抵消工程款没有依据。王来军对证据1的真实性无异议，该委托书所涉房产王来军一审已予以认可。王来军与闫付业、李勇强是投资合作关系，二人共计投资500000元，王来军不可能用一套住宅房和一套营业房来抵偿债务，只是所谓抵押让其放心投资，张献华是在未核对账目的情形下先用房屋折抵款项，另所涉三套房屋没有办理正式的购房合同。王洪涛称证据1一审已经认可，与本案无关。证据2证人所述房产未办理房产手续，不产生物权公示效力，证人与王来军之间是合作或雇佣关系，景程公司所述与证人之间房屋交接理由不产生法律效力。本院认证意见：王来军、王洪涛对证据1的真实性无异议，对该证据的真实性予以采纳。证据2闫付业、李勇强所涉款项不明，房屋未办理过户手续，不能证明其证明目的。张献华所涉房屋未办理过户手续，不能证明其证明目的。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：关于涉案债权转让的问题。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。对于通知采用的形式，法律没有做明确规定，本案中，王来军通知景程公司债权转让事宜，具备了债权让与对债务人生效的必备条件，另佳兴公司主张该债权转让无效无充分的事实及法律根据，本院不予支持。关于涉案工程价款的问题。各方当事人未对涉案工程价款进行结算，原审法院依据王洪涛申请对涉案工程造价进行司法鉴定。汇丰公司作为工程造价咨询单位,具备对本案进行司法鉴定的资格和资质,鉴定人员具有鉴定资格，景程公司对也未提供提供充分反证予以推翻，景程公司主张依据其单方委托所形成的造价意见作为确定涉案工程价款的依据理由不足，本院不予采纳。关于已付工程价款的问题。各方未对原审法院认定的已付工程价款数额提出上诉，本院二审围绕当事人对此的上诉请求进行审理。对于有争议的付款部分，本院认定如下：1、景程公司主张2016年3月16日支付王来军工程款696800元，但未提供其支付王来军该笔款项的证据，也不能排除王来军所述以抵款房屋、价值变更时出具该收款条的可能，故景程公司该项主张依据不足，本院不予采纳。2、景程公司主张将涉案房屋折抵王来军部分工程价款，但涉案以房抵债未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，在性质上属于新债清偿协议。景程公司所欠款项，在所涉房屋合法有效取得并履行完毕之前，并不消灭。对于以房抵债协议的履行问题，景程公司虽与案外人签订相应的购房协议，但不足以认定所涉债务已经清偿完毕，还应根据双方的实际履行情况加以判定。涉案房屋未签订正式商品房买卖合同，且依据《中华人民共和国物权法》第九条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力，案涉房屋产权也未依法登记，应认定双方拟以房抵债的相应金钱债权并未消灭，故对景程公司该项上诉主张本院不予采纳。关于王洪涛主张的利息、违约金、损失等问题。经审查原审卷宗，王洪涛在原审中未提出该项诉讼请求，其在二审中提出属于增加诉讼请求，本院二审不予审理，王洪涛可另行解决。关于王洪涛主张的违约金及损失问题，经查涉案债权转让协议系转让王来军对景程公司享有的涉案工程价款债权，王洪涛主张的损失、违约金不属于债权转让范畴，王鸿涛主张该笔款项没有根据，本院不予采纳。关于佳兴公司主张景程公司偿还其代付款的问题。案外人高方峰诉王来军、佳兴公司、景程公司建设工程分包合同纠纷一案中，法院判令佳兴公司、王来军支付案外人报酬1500000元及利息，在执行中法院扣划佳兴公司相应款项。佳兴公司要求景程公司偿还其代付款项，但从该判决内容来看，法院未判令景程公司承担相应的支付责任，且王来军系借用佳兴公司资质承建涉案工程，佳兴公司不享有工程价款优先受偿权，涉案合同解除协议也约定已完工程价款由景程公司与王来军直接结算，景程工程、王来军承担工程的债权债务。佳兴公司代王来军支付相应款项，其在本案中要求景程公司予以支付，与本案不是同一法律关系，佳兴公司可另案解决，本案中不做处理。关于景程公司主张的发票、税款问题。合同抗辩的范围限于对价义务，支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，另税金与本案审理不属于同一法律关系，景程公司可另行处理。综上，刘王鸿涛、景程公司、佳兴公司的上诉主张不能成立。原审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果并无不当。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46717元，由王鸿涛负担9580元，由新乡市景程置业有限公司负担37137元。河南省佳兴建筑市政工程有限责任公司预交的一审案件受理费11925元、二审案件受理费23850元，均于本判决送达后十日内予以退还。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  郭中伟审判员  付学堂二〇一九年十月二十五日书记员  刘 冬