黑龙江省肇源县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0622民初2564号原告：张旭东，男，汉族，1968年12月15日出生，教师，住黑龙江省肇源县。原告：胡国良，男，汉族，1971年02月06日出生，农民，住黑龙江省肇源县。被告：张清军，男，汉族，1959年11月28日出生，农民，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：杨维建，肇源县中心法律服务所法律工作者。第三人：内蒙古全新建筑工程有限责任公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区呼伦北路124号农业大厦四楼。法定代表人：刘润福，职务经理。原告张旭东、胡国良与被告张清军、第三人内蒙古全新建筑工程有限责任公司（简称全新工程公司）合伙协议纠纷一案，本院于2018年06月25日作出（2017）黑0622民初3093号民事判决书，判决：一、被告张清军于本判决生效之日起三日内给付原告张旭东、胡国良合伙盈余款共计16.67万元；二、驳回原告张旭东、胡国良的其他诉讼请求。判后，张清军不服在法定期限内提出上诉。黑龙江省大庆市中级人民法院审理认为，张清军与张旭东、胡国良之间为合伙关系，三方之间无书面合伙协议，案涉合伙工程是否经第三方结算完毕及结算数额不清；另，一审原告起诉的第三人名称为“内蒙古自治区全新建筑工程有限责任公司”，而本案所涉及筒仓承包合同中记载的甲方名称为“内蒙古全新建筑工程有限责任公司”，一审公告送达的第三人名称则为“内蒙古自治区全新建筑工程有限公司”，重审时应准确审查核实第三人企业名称。于2019年03月26日作出（2018）黑06民终2617号民事裁定书，裁定：一、撤销黑龙江省肇源县人民法院（2017）黑0622民初3093号民事判决；二、本案发回黑龙江省肇源县人民法院重审。本院于2019年05月28日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张旭东、胡国良、被告张清军及其委托诉讼代理人杨维建到庭参加诉讼，第三人全新工程公司经传票传唤无正当理由，拒不庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告张旭东、胡国良向本院提出诉讼请求：1.要求被告张清军给付合伙盈余分配款32万元，后变更诉讼请求为要求被告给付合伙盈余分配款28万元。事实和理由：在2011年初，原告张旭东、胡国良与被告张清军达成口头协议，最初商定，张旭东投资10万元，负责现场管理及材料选购；胡国良投资3万元，负责技术及管理；其他投资款由张清军承担。施工过程中，张旭东又投资8.50万元。2011年04月15日，以张清军为代表，与建设公司签订《筒仓承包》合同书，约定为全新工程公司建筑筒仓基础2座。此工程于同年09月份完工，工程总造价246万元，盈余50万元，已由被告张清军与建设单位结算，张清军利用盈利款作为其个人的第二个承包工程的投资，却不分发给二原告。至2015年度，张清军谎称工程款尚未结算，后与工程项目经理武俊卫沟通得知，该工程款已于2011年度结清。2015年07月28日，其二人到张清军家，与张清军清算确认总投资额168万元，清算过程中，张清军提出有其他费用，其二人主动让步，最终投资额增加到175万元并在清算单上签字，张清军拒不签字，称有其二人签字即可（有录音资料为证）。综上，三人合伙的账目经清算是清楚的，张清军应给付工程盈余款。被告张清军辩称，一、二原告与其合伙承包全新工程公司承建2座筒仓基础属实，张旭东（其外甥）投资18.50万元、胡国良投资3万元、其投资24.60万元，投资款已返还给各投资人，约定盈余三人均分，并以其名义与承建方签订了《筒仓承包合同书》，工程实际造价246万元。施工后一个多月其患病，不经常在工地，只负责联系工程事宜，张旭东管理账目，施工期间每收支一笔都经过张旭东管理，其与胡国良不管钱，也不管账目。除了投资款外，先期利润分配给张旭东3万元，胡国良及张清军各2万元。二、二原告请求其给付工程盈余款28万元，无证据支持，依法应驳回诉讼请求。甲方（即第三人）实际支付给将近200万元，剩余的款项一直没有给付。工程结束后，剩余款项一直没有结算，也找不到第三人。被告曾经去查了多次，找到原发包单位说已经和第三人结算清楚，不欠工程款，但剩余工程款第三人一直没有给付，该事实本案的二原告也清楚。张旭东曾经要求其出具委托书去诉讼，后来也没有去。原、被告之间合伙期间施工的工程没有结算，剩余的款项没有要回。原、被告完成承包案涉工程后，与第三人没有结算，拨款数额不清，其回忆第三人给付170—180多万元，将近200万元，不是准确的大约数字，原因是没有其与第三人结算清单，其又不是合伙人内部账目的管理人，所以案涉工程款金额不清。其受到工程项目经理武俊卫交给的承兑汇票扣去了5%的兑换手续费、扣除工程总价款6.7%的税款和5%的管理费，另有1万元的设计费；二原告称三次算账投资款162万元，168万元最后拟定175万元，其均不清楚，也未签字，只有二原告签名，合伙工程账目没有结算，投资金额不清。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，二原告负有举证责任，负责应承担不利的后果。三、原、被告应共同向第三人主张权利，并结算合伙账目，对所承建工程盈余款按约定进行分配。因其未取得工程款，也不应承担清算给付责任。综上，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。第三人全新工程公司陈述，张旭东、胡国良和张清军合伙案件，是三人内部利润分配的纠纷与其无关。该工程系扎兰屯项目负责人武俊卫承包给张清军等人的，据了解，武俊卫已将工程款全部付清。对本案其不承担任何责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，确认本案事实如下：2011年01月27日，呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司（简称阜丰科技公司）与第三人全新工程公司签订《建设工程施工合同》，阜丰科技公司将双职工楼2栋、筒仓基础6栋等工程（包括案涉工程）的土建、水、电、暖及装修等工作发包给全新工程公司。同年09月05日，双方签订《发酵氨化剂车间土地工程合同》，阜丰科技公司将发酵氨化剂车间土地工程（包括被告张清军单独承建的工程）发包给全新工程公司。2012年04月21日，武俊卫代表全新工程公司与阜丰科技公司、临沂天宇工程造价咨询有限公司，就包括案涉工程在内的《建设工程施工合同》约定的工程项目，签订《工程结算审核单》，审定数额1,993.5281万元，同年11月27日，就《发酵氨化剂车间土地工程合同》约定的工程项目，签订《工程结算审核单》，审定数额1,939.9558万元。截止2018年08月31日，阜丰科技公司尚欠全新工程公司工程款余额3.4839万元。2011年04月15日，武俊卫代表甲方全新工程公司，并以全新工程公司驻扎兰屯项目部的名义，与张清军代表乙方—张清军施工队签订《筒仓承包合同》，甲方处加盖“内蒙古全新全新工程有限责任公司驻扎兰屯项目部公章”、甲方代表处武俊卫签名、乙方代表处张清军签名。约定：工程名称筒仓基础6座；工期2011年04月15日至2011年06月15日；工程款拨付：基础完成后付完成工程量的80%，基础以上每完成两层后付完成工程量的80%，装修期间视形象进度付完成工程量的80%，竣工后付总造价的95%，剩余总价款的5%作为质保金自竣工验收合格之日起一年后一次性无息付清。张旭东、胡国良、张清军合伙建设筒仓基础工程期间，由张清军对外与第三人联系并接收工程款，张旭东负责账目管理，胡国良负责技术及工程管理。期间，张旭东投资18.5万元，胡国良投资3万元，张清军投资24.6万元，投资款均已返还。原、被告合伙时口头约定工程盈余额平均分配。2011年8月末，该工程结束，其间，第三人拨付部分工程款。本院在审理本案期间，本院调取了武俊卫、张清军的银行明细；武俊卫通过微信向本院工作人员提交了，并经时任武俊卫的会计（记账员）温喜堂（武俊卫的岳父）确认的，与张清军施工队的往来票据及武俊卫的结算清单，并向张清军送交了银行明细、往来票据及结算清单，至今，张清军没有提交反驳证据及其与武俊卫的计算证据，结合本院庭审情况，确定原、被告完成筒仓基础工程的工程款结算，以及张清军单独承建污化水池工程结算等情况如下：一、2011年度，筒仓基础工程审计后的工程价246万元，减去甲方下浮7%为17.22万元（246万元－246万元×7%）、6.19%（张清军陈述6.7%）的税金14.161482万元（228.78万元×6.19%）、5%（与张清军陈述一致）银行承兑手续费1.939万元（38.78万元×5%）、审计费0.5万元（张清军陈述1万元）、3%（张清军陈述5%）管理费6.8634万元（228.78万元×3%）、电费1.0036万元，应付工程款204.312518万元（246万元－17.22万元－14.161483万元－1.39万元－0.5万元－6.8634万元－1.0036万元），筒仓基础工程款支付191.80万元及用料款3.8283万元，余8.684218万元（204.312518万元－191.80万元－3.8283万元），与张清军、胡国良、张金龙等人出具的收据金额相符；二、2011年至2013年度，张清军单独承建的污化水池审计后工程价615万元，扣除各项费用余款529.0315万元，后武俊卫陆续付给张清军工程费，2011年04月14日至2013年07月28日，张清军、胡国良、出具的未标注污化水池的人工费、材料费、工程款收据（其中胡国良出具的系其他工人工资及材料费）合计240.1269万元（不包括步步紧、水管等工具在内）。另查明，张清军在中国农业银行股份有限公司扎兰屯市支行的尾号9316银行卡，自2012年12月29日至2014年07月09日入账53.994万元、尾号3810银行卡，自2012年08月29日至2014年05月01日入账116.90万元，合计170.894万元。庭审过程中，张清军针对已拨付工程款答辩时称200万元，后又辩称仅给付170万元。张清军辩称案涉工程款200万元，与武俊卫等人记载案涉工程款相符，结合其他证据，确认案涉工程款为204.312518万元；2015年07月28日，胡国良、张旭东签署的扎兰屯味精筒仓总投资结账175万元，与双方结算过程中的录音资料体现，张清军称由张旭东、胡国良签名即可，其不签名的等录音内容一致，应认定三人为完成筒仓基础工程投资额为175万元，且张清军无其他证据证明工程总投入大于175万元，故对工程总投资款应为175万元的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为原告张旭东、胡国良与被告张清军之间针对筒仓承建工程款的结算及盈余款金额分、配数额的问题。本案中，张清军、张旭东、胡国良达成合伙承建案涉筒仓基础工程，投资及均分利润的合意后，张清军与转包方签订合同，并负责与转包方结算并支取工程款，张清军理应及时将三人合伙承建工程与转包方进行结算，并及时对合伙期间盈亏情况与二原告进行清算，如盈利应及时向二原告兑现；本案中，在原、被告三人合伙建筑工程期间，张清军开始与武俊卫从事污化水池工程的事宜，筒仓基础工程、污化水池工程的工程款结算存在混同情况，至于张清军与转包人之间就工程款支付凭证中，张清军等人未标注污化水池工程款，及标准筒仓工程款合计金额240.1269万元，超过转包方应付筒仓基础工程款审计总额204.312518万元，应认定转包方已向张清军付清筒仓基础工程费，减去双方认可的投资金额175万元，盈余29.312518万元，按照双方当事人认可的平均分配筒仓基础工程盈余利益，每人应分得9.770839万元。第三人全新工程公司的项目经理武俊卫已付清案涉筒仓工程费用，全新工程公司不承担给付义务。综上所述，原告张旭东、胡国良与被告张清军合伙完成的阜丰科技公司筒仓基础工程，盈余29.312518万元，按照双方当事人认可的平均分配筒仓基础工程盈余利益，张清军应分别给付张旭东、胡国良每人9.770839万元；张旭东、胡国良的其他诉讼请求无证据证实，依法不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告张清军于本判决生效之日起三日内给付原告张旭东人民币9.770839万元、给付原告胡国良人民币9.770839万元；二、驳回原告张旭东、胡国良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,500元，由原告张旭东、胡国良负担1,292元，被告张清军负担4,208元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  王得利人民陪审员  王春丽人民陪审员  黄永波二〇一九年十月二十九日书 记 员  吕京竺附：《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，若干合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。