福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民初383号 原告：吴敏，男，1981年10月13日出生，汉族，经商，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理：林海宁，北京市天元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴珏，北京市天元律师事务所实习律师。 被告：张铁英，女，1974年3月10日出生，汉族，经商，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：翁培基，福建瑞权律师事务所律师。 原告吴敏因与被告张铁英民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月28日受理后，依法适用普通程序于2019年9月11日公开开庭进行了审理。吴敏的委托诉讼代理人林海宁，张铁英的委托诉讼代理人翁培基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴敏向本院提出诉讼请求：1、判令张铁英立即偿还吴敏借款本金3300万元，并支付利息495万元；2、判令张铁英立即支付自2019年1月23日起至张铁英实际还清本息之日止的违约金（按每日万分之五计算，暂计算至起诉之日即2019年4月22日，违约金为1688775元）；3、判令张铁英承担吴敏为本案聘请律师所需支付的代理费39.63万元（以实际还款金额的1%计算，但不低于10万元）及律师办案实际的差旅费；4、判令张铁英承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2018年7月20日，吴敏与张铁英签署《借款合同》，约定由吴敏向张铁英提供借款人民币3300万元；其中1650万元借款期限为半年，即自2018年7月23日至2019年1月23日；另外1650万元借款期限为一年，即自2018年7月23日至2019年7月23日止。借款年利率为20%，利息共计人民币495万元，张铁英应于2019年1月23日前支付第一笔利息330万元，于第二笔借款还款期限届满之日支付剩余利息165万元。如任何一期借款本息不能得到按时足额清偿，吴敏有权宣布借款立即到期，并有权要求张铁英立即偿还《借款合同》项下所有到期及未到期借款的本金、利息和其他应付款，并按照《借款合同》约定支付违约金。吴敏与张铁英就该笔借款签署《抵押合同》，约定将张铁英单独所有的位于北京市海淀区的房屋抵押给吴敏，为《借款合同》项下张铁英应支付的全部款项提供抵押担保。双方于2018年8月2日为该担保办理抵押登记。吴敏于2018年7月24日向张铁英支付借款2200万元，于2018年8月6日支付借款人民币1100万元，根据《借款合同》约定，张铁英应于2019年1月23日向吴敏归还借款本金1650万元、利息330万元，共计1980万元。借款到期后，吴敏立即按照《借款合同》约定，主张借款全部本息到期并多次催款，张铁英均未支付任何本金及利息。吴敏委托北京市天元律师事务所于2019年4月4日向张铁英出具律师函，依据《借款合同》约定要求全部3300万元借款及全部利息立即到期，并按照约定承担违约金。张铁英拖欠借款本金及利息的行为严重侵害了吴敏的合法权益，故提起诉讼。 诉讼期间，吴敏在庭审辩论终结前提出变更诉讼请求如下：1、判令张铁英立即偿还借款本金3300万元；2、判令张铁英立即支付自借款之日起至2019年1月23日止的利息（计算标准为：以本金3300万元为基数，年利率20%）；3、判令张铁英立即支付自2019年1月24日起自张铁英实际清偿本息之日止的违约金(计算标准为：以本金3300万元为基数，年利率24%)；4、判令张铁英承担本案的全部诉讼费用；5、判令张铁英承担吴敏为本案聘请律师所需支付的律师费39.63万元及律师办案实际发生的差旅费。 张铁英辩称：鉴于吴敏、张铁英双方在借款合同中已经约定逾期还款的违约金每日万分之五约定，因此吴敏请求2019年1月24日起按照24%支付违约金没有依据。吴敏并没有对实际支付律师费进行举证，没有提供支付律师费的付款凭证，不能证明实际发生，并且根据最高人民法院（2019）民申1938号案例显示，律师费应当是包含在最高院关于民间借贷适用法律第30条规定，律师费不应当额外支持。吴敏额外主张律师费用不应支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下： 吴敏提供的证据1、律师函、邮寄凭证，欲证明吴敏已按照合同约定的地址向张铁英送达催款律师函，并通知本案全部借款3300万元立即到期。 证据2、微信聊天记录，欲证明吴敏曾多次催告张铁英还款，张铁英均未履行任何还款义务。 证据3、保险费发票，欲证明吴敏为实现债权而支付的诉讼财产保全保险费数额。 证据4、法律服务协议补充协议、律师发票、律师差旅费发票，欲证明吴敏为实现债权而支付的律师费及律师差旅费数额。 张铁英对上述证据的质证意见如下：对证据1真实性没有异议，证明对象有异议，显示退回，EMS面单上没有体现本案的相关信息，并无发生催款的效果。对证据2微信的聊天记录的真实性有异议，无法确认是当事人本人，体现双方协商的过程，不能证明有关本案的任何事项。对证据3真实性没有异议，与本案无关。对证据4服务协议与补充协议形式的真实性有异议，签订合同的双方均不是张铁英，且吴敏未提供支付律师费的付款凭证，不能证明律师费的实际发生，律师费不应当额外支持。 本院认为，证据2因张铁英对该真实性有异议，故在吴敏未提供该聊天记录的原始载体的情况下，对该证据的真实性本院不予认定。证据4虽张铁英对其中的服务协议、补充协议形式的真实性有异议，但因吴敏已提供了该两份证据的原件交由法院核对，故对证据4的真实性本院予以认定。证据1、3因张铁英对该两组证据的真实性无异议，至于该两组证据与本案的关联性，本院将与证据4一并结合本案的争议焦点在下文一并阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年7月20日，吴敏与张铁英以及案外人黄光达签订《借款合同》一份，该《借款合同》载明以下内容“第一条借款金额与期限经甲乙丙三方协商一致，由甲方向乙方出借资金共计人民币3300万元。本合同借款期限分两个期限。其中1650万期限为半年期，自2018年7月23日起至2019年1月23日止；另外1650万元期限为一年期，自2018年7月23日起至2019年7月23日止。……第三条借款利率与利息支付1、本合同借款年利率为20%。2、本合同借款自甲方划出资金之日计息，利息共计人民币495万元。借款利息分两期支付：（1）自甲方向乙方支付借款本金半年后，即乙方应于2019年1月23日前以现金转账方式向甲方支付人民币330万元；（2）本合同第二次借款还款期限届满，乙方应于届满日向甲方支付剩余借款利息人民币165万元。……第十条违约责任1、本协议生效后，三方当事人均应履行本协议所约定的义务。任何一方不履行或不完全履行本协议所约定义务的，另一方有权要求违约方按照本协议约定承担违约责任，但三方协商一致的除外。2、乙方不能按时支付利息的，甲方有权按照未支付利息每日万分之五计算要求乙方支付违约金；乙方逾期未清偿借款本金的，甲方有权按照借款本金每日万分之五计算，要求乙方支付违约金。3、发生本条第5款约定的任何情形的（2）甲方有权宣布借款立即到期，并有权要求乙方立即偿还本协议项下所有到期及未到期借款的本金、利息和其他应付款项，并按照本协议支付违约金；……5、发生以下任何情形之一，甲方享有本条第3款规定的权利：（5）任何一起借款本息不能得到足额按时偿还。……第十三条其他2、通知事项（1）除非本协议另有约定，本协议项下三方之间的一切通知均可通过专人送达、挂号信邮递、传真、特快专递或三方同意的其他方式送达以下地址：乙方：张铁英通讯地址【北京市海淀区（2）通知在下列日期视为送达被通知方（ｃ）特快专递：发出通知一方持有的发送凭证上邮戳日起第4日】”。2018年8月8日张铁英向吴敏出具一份收款确认函，确认其已于2018年7月24日收到吴敏支付的2200万元借款；于2018年8月6日收到吴敏支付的1100万元借款，共计3300万借款。2019年4月间吴敏与北京市天元律师事务所签订《法律服务协议》、《补充协议》，约定由北京市天元律师事务所代为解决吴敏与张铁英的借款争议，双方约定律师费40万元。吴敏提供ＥＭＳ面单、邮件追踪单载明的内容如下：寄件时间2019年4月4日、收件人张铁英、收件地址北京市海淀区、内件品名律师函。涉案借款出借之后，张铁英并未偿还过任何本息。 本案诉讼过程中吴敏于2019年5月10日向本院提出财产保全申请：请求查封、扣押、冻结或法律规定的其他方式保全被申请人价值4000万元的财产（1、位于北京市海淀区的房屋，房产证号：Ｘ京房权证海字第××号，房屋所有权人张铁英，单独所有；保全金额以3000万元为限。2、银行账户：中国建设银行北京万柳支行，开户名：张铁英，银行账号：62×××66；保全金额以1000万元为限）。并提交了相应的担保。本院据此于2019年5月10日作出裁定：1、查封张铁英所有的坐落在北京市海淀区的房屋【房屋产权证号：Ｘ京房权证海字第××号】，查封金额以3000万元为限。2、冻结张铁英在中国建设银行北京万柳支行的银行账户存款（账号：62×××66），冻结金额以1000万元为限。 本院认为，本案双方争议的焦点：1、吴敏关于涉案借款自2019年1月24日起至张铁英实际清偿涉案借款本息之日止的违约金(计算标准为：以本金3300万元为基数，年利率24%)计算方式的主张是否有事实与法律依据的问题。本院认为，涉案借款合同第十条第3款规定：发生本条第5款约定的任何情形的，吴敏有权宣布借款立即到期，并有权要求张铁英立即偿还本协议项下所有到期及未到期借款的本金、利息和其他应付款项，并按照本协议支付违约金。涉案借款合同第十条第5款第（5）项规定：任何一起借款本息不能得到足额按时偿还。根据上述查明的事实，吴敏已以双方约定的邮寄地址向张铁英发送律师函向其宣布涉案借款全部到期，按照双方约定“发出通知一方持有的发送凭证上邮戳日起第4日”，即可视为已通知对方。综上，在张铁英未按约偿还任何借款本息给吴敏的情况下，吴敏已按约定的方式向张铁英发出通知宣布涉案借款全部到期，故吴敏有权依照上述合同约定向张铁英主张“所有到期及未到期借款的本金、利息和其他应付款项，并按照本协议支付违约金”。涉案借款合同第三条载明“借款利率与利息支付1、本合同借款年利率为20%”，该条约定结合该合同第十条第2、3款约定可知，吴敏与张铁英约定借款年利率为20%，此处借款年利率应理解为包括“借期内利率”以及“逾期利率”，理由如下：1、张铁英主张“借款合同仅约定违约金按每日万分之五（折年利率18%）计算，却未约定逾期利率”，如若其该主张成立则会产生这样一种结果即双方在订立合同之时约定：若张铁英按期还款则按年利率20%计算利息，若张铁英不按期还款反而可以降低按年利率约18%支付给吴敏的违约金；该约定明显具有引导张铁英无需按时还款的效果，该种结果不符合日常生活逻辑。据此，张铁英的该主张不成立。2、根据上述合同第十条第3款的行文即“发生本条第5款约定的任何情形的，吴敏有权宣布借款立即到期，并有权要求张铁英立即偿还本协议项下所有到期及未到期借款的本金、利息和其他应付款项，并按照本协议支付违约金”可知，该条进一步明确“到期及未到期的借款均存在本金、利息”同时并存“违约金”。张铁英主张，吴敏仅诉求“涉案借款自2019年1月24日起至张铁英实际清偿涉案借款本息之日止的违约金”，故不应支持其该段期间的逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。逾期利息其性质属于违约金，即逾期付款违约金；而该法条规定的与逾期利率并存的“违约金”其实质内容应理解为对违约行为的一种经济制裁，属于惩罚性违约金，结合本案涉案合同中关于违约金约定（即第十条违约责任2、乙方不能按时支付利息的，甲方有权按照未支付利息每日万分之五计算要求乙方支付违约金；乙方逾期未清偿借款本金的，甲方有权按照借款本金每日万分之五计算，要求乙方支付违约金）可认定涉案合同中的违约金是属于惩罚性违约金。综合上述可认定吴敏第二项诉讼请求中的“违约金”应理解为“包括逾期利率及狭义违约金”在内的概念。综上，吴敏主张“涉案借款自2019年1月24日起至张铁英实际清偿涉案借款本息之日止的违约金按年利率24%”计算因有事实与法律的依据，故予以支持。 2、吴敏关于张铁英应承担吴敏因本案产生的律师费39.63万元及律师办案实际发生的差旅费的主张是否成立的问题。因双方涉案借款合同中并未对上述费用作出约定，故吴敏请求张铁英支付其律师费39.63万元及律师办案实际发生的差旅费，该主张因缺乏事实与法律依据，故不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第二百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、张铁英应在本判决生效之日起十日内支付给吴敏借款本金3300万元及相应的利息、违约金【（利息计算方式为：以2200万元为基数自二〇一八年七月二十四日起至二〇一九年一月二十三日止按年利率20%计算的利息；以1100万元为基数自二〇一八年八月六日起至二〇一九年一月二十三日止按年利率20%计算的利息）（违约金计算方式为：以3300万元为基数自二〇一九年一月二十四日起至本案借款还清时止按年利率24%计算的违约金）】。 二、驳回吴敏的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费人民币241975.3元，由吴敏负担2395元，由张铁英负担239580.3元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院 审判长  庄莉琳 审判员  李玉坤 审判员  陈钟颖 二〇一九年十月二十一日 书记员  刘丽华 附法律条文： 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 -2-