贵州省遵义市播州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0321民再2号 监督机关：遵义市播州区人民检察院。 申诉人（一审被告）：王朝强，男，1976年9月15日出生，仡佬族，贵州省六盘水市人，住址贵州省六盘水市中山区，现住贵州省贵阳市观山湖区。 委托诉讼代理人：张海，律师。工作单位：贵州民族律师事务所。单位地址：贵州省贵阳市观山湖区会展城Ａ区101大厦Ｂ座37楼17号。 被申诉人（一审原告）：遵义永诚环保建材有限公司（以下简称永诚建材公司）。住所地：贵州省遵义市播州区和平大道和平工业园区。统一社会信用代码：91520300050802415H。 法定代表人：刘健，公司董事长。 委托诉讼代理人：杨邦畿，法律工作者。工作单位：播州区南白法律服务所。单位地址：遵义市播州区南白街道办事处西大街南段。 申诉人王朝强因与被申诉人永诚建材公司企业承包经营合同纠纷一案，不服本院于2016年9月15日作出的（2016）黔0321民初897号民事判决，向遵义市播州区人民检察院申诉。该院以“播检民（行）监[2017]52032100006号”民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2019年4月25日作出（2019）黔0321民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。遵义市播州区人民检察院指派检察员吴超出庭。申诉人王朝强及其委托诉讼代理人张海，被申诉人永诚建材公司的法定代表人刘健、委托诉讼代理人杨邦畿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 遵义市播州区人民检察院提出再审检察建议认为，（2016）黔0321民初897号民事判决存在：一、送达程序违法，公告送达诉讼文书无王朝强下落不明的证据，未记明公告送达的原因和经过；二、剥夺了当事人的辩论权利，公告开庭期限未届满即开庭审理，剥夺了当事人依法答辩和举证的权利。三、判决书存在瑕疵，该案存在两份不完全一致的判决书，附卷判决书落款时间为2016年9月15日，王朝强提供的判决书落款时间为2016年9月24日，还存在叙述不一致的问题；四、判决有失公平，由于一审缺席判决，王朝强主张永诚建材公司未将生产线清点交付给其生产，双方未实际履行承包协议的辩解未经法庭审理查明，可能对王朝强的实体权利造成影响，且永诚建材公司在诉讼中未提交证明其存在损失的证据，一审判决王朝强向永诚建材公司支付100万元违约金有失公平。 永诚建材公司向本院起诉请求：1、请求判令被告立即支付原告租赁费80万元；2、终止原、被告双方签订的承包协议，并支付原告违约金100万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：经原、被告双方协商，原告将正常生产的永诚建材公司承包给被告经营，双方于2015年7月27日签订承包协议，协议中约定了双方的权利和义务，协议约定租赁费的支付方式及付款时间，同时约定了如有一方违约并支付违约金100万元，原告方按协议约定履行了自己的义务，被告也从签订协议之日起进场，进行生产经营。但被告未按协议支付原告租赁费，原告多次找被告支付租赁费，被告总是找各种借口推诿至今分文未付。在多次催收未果的情况下，特诉之法院，希支持原告的诉讼请求。 王朝强申诉称，原审诉讼过程中未依法送达，其不知道有该诉讼案件，未能参加案件审理，缺席判决程序违法；因原审诉讼未依法送达，《承包协议》未经质证，其未能依法发表辩论意见，辩论权被剥夺；原判决认定双方存在承包关系及赔偿违约金的事实缺乏证据证明；原审判决适用法律错误。王朝强辩称：一、永诚建材公司未按合同约定办理交接手续，无证据证明向王朝强移交经营权的具体时间和王朝强停止经营的时间，其主张从合同签订之日起计算半年承包费无事实基础和法律依据。二、因永诚建材公司未按约定将公司印章和财务移交给王朝强，造成王朝强无法实现独立经营，合同目的不能实现，故王朝强仅经营一个月就停止。三、永诚建材公司诉请100万元违约金无事实根据和法律依据。故请驳回被申请人诉讼请求。 本院原审认定事实：1、原告向本院提交《承包协议》证明：2015年7月27日，原告作为甲方，被告王朝强作为乙方签订《承包协议》约定，甲方将加气砖生产线和经营权承包给乙方个人经营；承包期限为三年，第一年承包费160万元，第二年承包费180万元，第三年承包费210万元。乙方在签订承包协议之日向甲方交承包费120万元，余下40万元在乙方满三个月后，一次性付40万元承包费；甲乙双方共同遵守，如单方违约，守约方有权终止协议，违约方必须承担由此给守约方带来的一切经济损失和法律责任，并赔偿违约金100万元。2、原告向本院提交新型环保建材宣传资料、永诚建材公司产品购销合同、证人舒某、任某的证人证言证明：《承包协议》签订后，原告按协议约定将生产线交付被告生产加气砖，被告经营6个月后停产歇业，未支付原告租金。 本院原审认为，被告王朝强承包原告加气砖生产线，拖欠原告80万元承包费，依照合同法“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，应当支付。同时，被告未按照双方的约定支付承包费，原被告约定，一方违约，守约方有权终止协议，违约方必须承担由此给守约方带来的一切经济损失和法律责任，并赔偿违约金100万元，依照合同法“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，对原告请求解除原被告签订的《承包协议》，支付100万元违约金的诉讼请求予以支持。 本院原审判决：一、解除原告遵义永诚环保建材有限公司与被告王朝强于2015年7月27日签订的《承包协议》；二、由被告王朝强支付原告遵义永诚环保建材有限公司承包费80万元，违约金100万元。限本判决发生法律效力后十日内付清。案件受理费10500元，由被告王朝强负担。 经再审查明：2015年7月27日，永诚建材公司（甲方）与王朝强（乙方）签订《承包协议》约定，甲方将其加气砖生产线和经营权承包给乙方个人经营。一、承包方式：承包期为三年，第一年承包费为160万元，第二年180万元，第三年210万元，如期满后，乙方如需再承包，甲方按每年210万元收取承包费，承包费不变。二、交款方式：第一年乙方在签订承包协议之日，向甲方交承包费120万元，余下40万元在乙方满三个月后，一次性支付40万元承包费，从第二年起，乙方每年向甲方先一次性全额支付承包费后再经营。三、甲方向乙方交接时，由双方现场清点，并具有详细交接清单，交接前的所有债务由甲方负责，与乙方无关。四、乙方在承包期内，为了产品质量或设备要合符生产要求，乙方必须合理改造设备，由乙方自行技改，技改费由乙方自行承担，与甲方无关。五、乙方在承包期内，公司所产生的一切费用由乙方自行承担，按时交费。六、乙方从签订协议之日起，独自经营，自负盈亏，乙方产生的一切债权债务与甲方无关，由乙方自行承担。七、公司管理和公章：1、乙方在承包期内，不得从事违法活动和违法经营，乙方必须对甲方资产负责，合法使用公章，不得以甲方公司、财产、公章向社会融资。2、乙方在承包生产期间，必须安全生产，守法经营，应为公司员工购买全额保险，如发生工伤事故或人员伤亡，乙方必须无条件承担一切费用和法律责任。八、以上条约，甲乙双方必须共同遵守，如单方违约，守约方有权终止协议，违约方必须承担由此给守约方带来的一切经济损失和法律责任，并赔偿违约金壹佰万元，未尽事宜，甲乙双方另行协商。备注（手写）：承包费在2015.8月15号之前付到壹佰贰拾万元整。 承包协议签订后，王朝强即组织检修设备、试运营、投产，至2015年12月停产，也一直未向原告支付租金。 上述事实，有当事人陈述、承包协议、新型环保建材宣传资料、永诚建材公司产品购销合同、证人证言等证据在卷佐证，经庭审质证，综合予以认定。 本案在原审中经公告送达开庭传票，公告期未届满即开庭审理，有损王朝强诉讼权利；原审中，于2016年9月16日向王朝强公告送达的该案判决书落款时间为2016年9月15日，于2016年9月24日向永诚建材公司送达的该案判决书落款时间为当日；同时，该案落款时间不同的两份判决书还在事实认定、判决主文第一项叙述方面不尽一致的问题。 本院再审认为，原审判决因程序严重违法以及认定六个月偿付80万元承包费并支付100万元违约金不当，应依法予以撤销。对承包协议的解除，双方当事人无异议，依法予以解除。但对原告主张的80万元承包费和100万元违约金如何支持成为本案争议焦点。关于承包费，被告王朝强承包原告加气砖生产线实际经营的时间认定为5个月，按照承包协议约定第一年承包费160万元计算月平均数确定被告应支付原告的承包费较为公平，即5个月的承包费为666665元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，王朝强应予偿付。关于违约金100万元，由于王朝强未按承包协议约定支付承包费，又无故终止承包协议，即存在违约行为，王朝强应当支付一定的违约金。从《承包协议》第八条看应为赔偿性质的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，考虑到本案协议的履行时间不到半年，被告的违约过错程度以及承包协议预期利益未能实现等因素，结合公平原则和诚实信用原则，本院酌定违约金20万元由被告王朝强偿付原告。对原告其余诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）黔0321民初897号民事判决。 二、解除原告遵义永诚环保建材有限公司与被告王朝强于2015年7月27日签订的《承包协议》。 三、由被告王朝强支付原告遵义永诚环保建材有限公司承包费666665元，违约金20万元。限本判决发生法律效力后十五日内履行。 四、驳回原告遵义永诚环保建材有限公司其余诉讼请求。 案件受理费10500元，由原告负担5000元，被告王朝强负担5500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。 审 判 长  潘嘉品 人民陪审员  张家学 人民陪审员  何德华 二〇一九年十月二十一日 书 记 员  郭正艳