辽宁省辽阳市宏伟区人民法院民 事 判 决 书(2018)辽1004民初343号原告：田利库，男，1971年12月24日出生，汉族，无职业，住辽阳市。委托诉讼代理人：吴乃喜，辽宁文正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，辽宁文正律师事务所律师。被告：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大**东北大马路**。法定诉讼代表人：李兴国，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盈瑞律师事务所律师。被告：李建，男，1974年8月1日出生，汉族，无职业，住辽阳县。被告：辽阳志诚房地产开发有限公司，住，住所地辽阳市宏伟区忠旺小区/div>法定代表人：宋志刚，公司董事长。委托诉讼代理人：夏忠义，公司副总经理。原告田利库与被告沈阳北方建设股份有限公司(以下简。称北方公司)、李建建设工程合同纠纷一案，本院于2017年5月18日立案后，应被告北方公司申请，于2017年9月25日追加辽阳志诚房地产开发有限公司(以下简称志诚公司)为被告，于2017年12月25日作出(2017)辽1004民初525号民事判决书，被告李建、北方公司不服向辽阳市中级人民法院提出上诉，辽阳市中级人民法院于2018年4月2日作出(2018)辽10民初终173号民事裁定书，裁定：1、撤销本院(2017)辽1004民初525号民事判决；2、发回本院重审。本院于2018年4月16日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，三次公开开庭审理了本案，原告田利库及其委托诉讼代理人王**、吴乃喜、被告北方公司委托诉讼代理人孙金玲、被告李建、被告志诚公司委托诉讼代理人夏忠义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田利库向本院提出诉讼请求：1.依法判决二被告立即给付拖欠原告的工程款7，583，525元及利息5000元(实际数额按7，583，525元从2015年9月8日起至给付之日止的银行同期贷款利率计算为准)，合计：7，588，525元；二被告互负连带责任：2.诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2013年10月14日，辽阳志诚房地产开发有限公司(以下简称志诚)与第一被告依法履行招标程序后，双方签订了《建设工程施工合同》，并予以备案。合同约定：志诚辽阳市宏伟区街美林路南的“世纪阳光”住宅小区项目工程承包给第一被告进行施工，该工程建筑面积为122823.05平方米，结构框架，层数-2至17层，数量为16栋。合同签订后，第一被告将该工程中的1#至10#楼交由第二被告进行施工、11#至13#楼由原告进行施工。在实际施工过程中，由于第二被告能力限制，第一被告从内部调整，又将9#、10#网点以及地下车库B等工程交由原告进行施工，原告将工程施工完毕后，经第二被告确认：原告施工的9#楼网点的面积为1514.51平方米、工程造价为每平方米1150元，原告施工的地下车库B的面积为3045.68平方米、工程造价为每平方米1700元，经计算原告施工的9#10#楼网点以及地下车库B工程造价为7583525元，现在，志诚公司对原告施工的9#10#楼网点以及地下车库B工程进行接收及使用。为此，原告向二被告索要工程款，但二被告拒绝支付。原告认为：作为实际施工人的原告将二被告应施工的9#10#楼网点以及地下车库B工程施工完毕，而且进行了确认结算，同时，志诚公司进行接收和使用，二被告应支付工程款。由于二被告是第一被告的项目经理部，不具备独立法人资格，因此，第一被告应当对第二被告承担连带责任。被告的行为不但是违约行为，而且严重侵犯了原告的合法权益，为此，原告根据双方的约定及《合同法》等相关法律规定，依法对二被告提起诉讼，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告北方公司辩称，田利库系辽阳志诚房地产开发有限公司(以下简称志诚公司)指定的施工人，田利库施工部分的工程款应由志诚公司承担。对此答辩人提供的下列证据可以证明：1、被告志诚公司与田利库于2014年1月7日签订的《补充协议》，该补充协议第一条约定“乙方(即田利库)承包的世纪阳光小区11#、12#、13#住宅楼、9#和10#网点、部分B车库土建(本案争议工程)工程执行平方米价格包死方式。”已明确证明涉案工程为志诚公司直接承包给田利库进行施工，而不是李建转包。2、被告志诚公司出具的《承诺书》，该承诺书明确约定，田利库为志诚公司指定的项目施工人，田利库施工过程中产生的债务等问题均由志诚公司承担，虽然该承诺书仅标注11#-13楼，但此证据结合刚才所述的《补充协议》第二条付款时间的约定，完全可以证明田利库为志诚公司的项目施工人并与志诚公司直接建立关系。至于本案涉及的9#和10#网点及部分B车库虽然开始为李建的施工范围，但在合同履行过程中，李建按照志诚公司的要求已退出9#和10#及部分B车库网点的施工，并由志诚公司直接指定田利库进行施工，对此志诚公司与田利库签订的《补充协议》即可证明，如果9#和10#楼及部分B车库的工程款是由李建违法包给田利库，田利库也不会与志诚就争议工程签订《补充协议》。至于李建虽然在田利库施工过程中，对涉案工程的工程量进行签字确认，但因涉案工程原为李建施工，而工程归田利库施工时，合同各方又未签订任何协议确认，为了在结算过程中将李建与田利库的施工部分区分开，田利库必然找李建签订确认，故该签字行为仅能证明李建签字确认的部分为田利库施工，而不能证明李建将工程转包给田利库。3、被告志诚公司有义务将涉案工程款支付给田利库。理由如下：其一、通过前面一点论述可知，志诚公司将涉案工程交付给田利库，故志诚公司负有直接支付工程款给田利库的义务。其二、退一步讲，即使不考虑本案中谁将工程交付给田利库，但因田利库与志诚公司与2014年1月7日已自愿达成《补充协议》(包括本案涉及的工程)以及2015年9月8日签订的《协议书》，上述协议明确约定志诚公司直接向田利库付款，田利库已表示同意，故即使本案工程与北方公司有关，但也因田利库与志诚公司达成的补充协议而免除了北方公司与李建的付款义务。至于2015年9月8日的《协议书》虽然在乙方书写为“沈阳北方建设股份有限公司”，而乙方的签字为田利库，但田利库的签字行为是代表田利库个人，而不是代表北方公司，因为此份协议签订的前提为田利库起诉北方公司及志诚公司，在诉讼期间，通过法院的调解，各方当事人达成的协议，并且田利库与北方公司也为另案的原被告，故田利库不存在代表北方公司签订的协议，此协议仅能视为田利库与志诚公司达成协议，但对该协议的内容，北方公司予以认同，故此协议可以证明涉案工程款由志诚公司支付。其三、志诚公司在仲裁的庭审笔录中明确表示“田立库的工程款我们已经结算完毕”(见仲裁笔录第9页)，志诚公司的此项自认行为也证明田利库的工程款应由志诚公司负责。至于北方公司在仲裁审理中，虽然曾帮助田利库提出过申诉，要求志诚公司付款，北方公司当初的目的是按仲裁机构的要求，并受田利库的委托帮助田利库索要工程款(不仅争议的9#、10#网点，还包括属于志诚认同包给田利库的无争议的1#一10#楼)，但因志诚公司提出已支付田利库工程款并提供了协议等相关证据的情况下，北方公司已向仲裁机构撤回田利库施工的工程量。北方公司在仲裁中现没有主张田利库施工的部分。其理由如下：其一、仲裁审理中，辽阳天亿工程造价咨询事务所出具的《鉴定报告》，该报告为仲裁裁决的依据，该报告第5页第三条第20款明确确定本案涉及工程不在仲裁评估范围，即不在仲裁的审理范围。其二、仲裁机关出具的撤诉决定书已明确注明，仲裁机关审理的工程不包括田利库施工的部分。其三、假设北方公司存在给付责任，但因原告与北方公司签订的(工程承包协议书)第9条明确规定，北方公司是在志诚公司拨付工程款的前提下才支付给原告工程款，现因志诚公司未支付工程款，原告与北方公司双方约定的给付条件未成就，北方公司也无需给付工程款。综上所述，因原告与志诚公司已达成付款协议，而对于付款协议北方公司也表示认同，故请求法院判决志诚公司将工程款给付原告，并驳回原告对北方公司的诉讼请求。被告李建辩称，该工程不是我包给原告，是志诚公司包的，我只给原告签工程量的确认，我与志诚公司申请的仲裁请求不包括原告涉诉的部分，我也没有承包及分包的资质，真正的施工是由志诚公司分包给原告的。其他意见同沈阳北方。被告志诚公司辩称，2013年10月14日，北方公司通过招标形式将我公司所有工程招标走，当时北方公司招标人即项目经理是闫乃全，不是被告李建，北方公司承包后将所有工程转包给了被告李建，2013年10月16日，我方董事长怕被告李建按时完成不了工程，所以要求增加施工队伍，在志诚公司出具承诺书的前提下，推荐原告为四季阳光小区11#、12#、13#住宅楼的施工项目负责人。我方的承诺书是对北方公司出具的，不是对原告出具的，施工范围是11#、12#、13#住宅楼，不含本案所涉内容，本案的施工范围被告李建施工1#至10#号住宅楼及网店，A/B车库及物业楼，因此双方施工范围是清晰的。本案涉案部分属于被告李建施工范围，被告李建在2015年5月21日向辽阳市仲裁委员会主张7650万元的工程款，以其提供的结算书扣其工程款后的数额算出来的，起诉时我方与北方公司、原告还没有发生纠纷，因此北方公司提出的工程结算书，能够全面的反应被告李建的施工范围及工程款的情况。2018年4月2日，中法作出发回裁定的第二日，即2018年4月4日，北方公司向仲裁委员会申请撤回部分请求，内容为原告施工的9#10#号楼部分网点，及地下车库不再主张权利，因为中法发回裁定，北方公司才要求撤回这部分内容，但是不能否定北方公司施工包括这部分内容，北方公司依据向仲裁庭申请的包括原告部分。在原审及中法审理过程中，北方公司主张的工程款是本案所涉部分，事后撤出不影响当时的审理的真实情况。北方公司与我方工程款结算情况，并不影响实际施工人向转包人主张权利。本案涉诉部分是被告李建分包给原告的，2015年9月8日由原宏伟区法院院长张士林作为调解人、宏伟区质检站站长李实、宏伟区信访办主任主持的，调解内容是原告施工的11-13#工程款结算情况，原告提出其为被告李建施工的9、10号楼部分网点，要求我方给予代扣即将此工程款从被告李建转包给原告的工程款总额扣除，当时我方提出工程款部分我方只向北方公司说话，无法为其代扣，如果代扣必须得到北方公司及李建的同意，院长张士林要求原告先找到被告李建签字，随后原告拿回被告李建签字的结算单，从该结算单内容看，即包括施工范围9、10号楼部分网点、地、地下车库一部分包括工程量、也包括价格，且该结算单时间为2015年9月8日，是所有证据中最后的证明，之前所签的所有协议都应当与这个证据为准。沈阳市大东区人民法院于2017年7月24日受理北方公司诉本案原告工程款，向原告索要为其垫付的工程款，起诉状中称本案原告施工范围11至13#住宅楼，不包括本案涉诉部分，所以北方公司已经认定9、10#是李建范围。本案所涉工程款原告不能作为11-13#住宅楼项目经理，原告只是被告李建违法分包的承包人，所以原告应当向被告李建主张权利。原告主张的是工程款不是劳务分包合同即不是劳务费，因此按照司法解释第26条第一款执行，原告也没有起诉发包方即志诚公司。由此可见，该工程款应由被告李建支付给原告，北方公司付连带责任，北方公司付完以后，可以向我方主张这部分工程款，若北方公司放弃主张也不影响本案的审理。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月14日，被告北方公司与被告志诚公司签订《建设工程施工合同》，被告志诚公司将其开发的世纪阳光住宅小区工程发包给被告北方公司。被告北方公司成立两个项目经理部，将世纪阳光住宅小区11#-13#楼交由原告田利库施工，将1#-10#住宅楼、物业楼、A车库部分、B车库土建工程交由被告李建施工。2013年12月19日，被告志诚公司向被告北方公司出具“承诺书”写明，原告田利库施工的11#-13#住宅楼所发生的债权债务、安全、质量、施工工期及意外伤害、劳资纠纷工人上访等责任(包括经济责任)全部由志诚公司负责承担，北方公司不承担任何责任。施工过程中，被告李建将应由其施工的9#、10#楼网点、A、B地下车库交由原告田利库施工。2015年9月8日，经被告李建签字确认，工程款共计7，588，525元。该工程于2015年9月交付使用。被告志诚公司(甲方)与被告北方公司(乙方)于2014年7月2日签订《补充协议》1份，约定部分内容为：1、甲方同意在2014年10月5日前，支付乙方工程款4000万元。其中：第一次于…，但最晚在2014年12月末支付完毕。如2014年10月5日前甲方1000万元工程款不到位时，由乙方市场融资来解决1000万元资金，甲方按月息3%计算承担融资期间的利息……；2、甲方按本补充协议第一条款全部履行完毕，同时施工用全部施工图纸按时交予乙方，确保乙方施工需要，乙方保证1#-10#楼含地库工程在2014年10月30日完工，达到验收标准；。；4、因乙方施工部分原因造成1#-10#楼含地库工程2014年10月30日没有完工，乙方承担甲方与购房业主签订的推迟违约责任，但甲方外委工程延误及甲方原因除外……。协议签订后，被告志诚公司于2014年7月3日、8月10日、9月5日、11月10日、12月8日、12月22日、12月26日分别给付被告北方公司或被告李建项目部工程款3，322.1万元，被告北方公司或被告李建出具了相应的收款收据。另，2015年5月22日，被告北方公司作为申请人以志诚公司为被申请人向辽阳仲裁委员会申请仲裁，请求：(一)志诚公司给付世纪阳光小区工程款76，524，341.23元；(二)请求给付为田利库垫付的农民工工资250万元。同年8月4日，北方公司向仲裁庭提交《申请书》，要求撤回上述第(二)项请求。同年8月27日，北方公司向仲裁庭提交书面《变更及追加仲裁请求申请书》，请求事项：(一)请求裁决志诚公司与北方公司2012年10月14日签订的《建设工程施工合同》无效；(二)请求按照法律规定对北方公司建造的“世纪阳光”工程造价鉴定；(三)追加田利库施工部分的工程量23，087，161.50元。2018年4月4日，北方公司在仲裁开庭时提交《申请书》，请求撤回部分请求，即：“对田利库施工的9#、10#楼的部分网点以及9#、10#楼以北地下的部分B车库内容”。2019年8月13日，辽阳仲裁委员会作出辽仲裁字(2015)第50号裁决书(终局)，其中仲裁庭意见：(一)关于合同效力问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定中标无效的，备案的中标的《建设工程施工合同》亦认定无效，故双方当事人分别于2013年12月31日、2014年2月26日、2014年3月12日、2014年7月2日签订的《补充协议》均应确认无效；(二)略；(三)关于工程量及工程造价问题，……，关于辽化世纪阳光住宅小区1#-10#楼、地、地下车库及物业楼司法鉴定报告及补充报告显示请人施工的《建设工程施工合同》外工程造价为11877674.63元，因该造价不是双方当事人约定的仲裁范围，应由双方当事人另行解决。认定上述事实的证据有原告提供的《建设工程施工合同》、《工程承包协议书》、《变更及追加仲裁请求申请书》、《补充协议》、“9#、10#楼网点、地、地下车库B工程造价确认单”辽阳市宏伟区人民法院的法庭审理笔录**楼0号楼施工图纸、被告北方公司提供的承诺书、《补充协议》、证据目录、《民事裁定书》、《协议书》、辽仲决字(2015)第50-4号决定书、辽阳天翼工程造价咨询事务所有限责任公司出具的关于辽化世纪阳光住宅小区1-10号楼地下车库及物业楼司法鉴定报告、辽阳仲裁委50号裁决书、辽阳仲裁委50-5号决定书、汇款凭证8张、志诚公司在另案中提供的田利库工程款的账目一本、被告志诚公司提供的“不予立案说明书”“仲裁申请书”辽阳市宏伟区人民法院民事裁定书(2017)辽1004财保16号、证据一册、《补充协议》1份(2014年7月2日)、付款凭证19张。本院认为，被告志诚公司与被告北方公司签订《建设工程施工合同》，因违反《中华人民共和国招标投标法》第九条的规定，应认定无效。北方公司以成立项目经理部的形式，将工程分解后分包给不具备施工资质的原告田利库及被告李建，属于违法分包，其与田利库及李建签订的分包合同均属无效。根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释【2004】14号)第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，关于原告要求被告李建给付工程款的诉讼请求，其提供了李建签的其施工的工程量单子，用以证明其施工的事实，被告李建辩解该单子不是结算单，只是计算原告的施工工程量。经查，被告李建与承包方被告北方公司签订的分包协议包括了案涉原告施工部分，也即是原告施工的案涉工程属被告李建分包内容，被告李建又为原告出具了工程量确认单，虽然被告李建和北方公司均辩解该案涉工程系由开发商被告志诚公司直接发包给原告，但双方均未能提供相关证据予以证明，故对此辩解理由本院不予支持，对该结算单本院予以采信。既然被告李建将应由其施工的案涉工程交由原告施工完成，且该工程已交付使用，被告李建应承担给付原告工程款的义务，故对此诉讼请求本院予以支持。关于原告要求被告北方公司承担连带给付义务的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被告北方公司作为世纪阳光小区工程的总承包人及违法分包人，应对被告李建拖欠原告田利库的工程款承担连带责任。原告田利库诉请被告北方公司、李建给付拖欠的工程款7，588，525元，经本院核算，工程款金额属实，被告李建应予给付，被告北方公司承担连带责任。关于工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第(一)项规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。被告李建于2015年9月8日对工程款签字确认，可以认定案涉工程于2015年9月8日已经交付，故被告李建应支付从2015年9月8日起至工程款付清之日止的利息，利率按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，被告北方公司对利息承担连带责任。关于被告北方公司辩称应由志诚公司承担案涉工程的工程款给付义务一节，其提供了志诚公司2013年11月19日出具的承诺书1份，因该承诺书内容主要针对田利库施工的世纪阳光小区11#-13#号楼的工程，而非本案案涉部分工程，故该份证据与本案没有关联性，本院对此不予采信。根据2019年2月2日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，…，人民法院应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告志诚公司提供的2014年7月2日的《补充协议》，虽然仲裁决定书对此协议认定无效，但通过该《补充协议》可以确定针对本案案涉工程款双方已经约定由志诚公司给付的事实，同时志诚公司提供的相关收款收据，可以证明协议签订后，志诚公司已经将相关钱款3，322.1万元分期给付被告北方公司或李建处，也即是关于本案原告主张的案涉部分工程款，588，525元，被告志诚公司已经如约给付被告北方公司。故被告北方公司要求被告志诚公司支付原告案涉工程款的抗辩理由因没有事实和证据证明，本院不予支持。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第(一)项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第(一)项、第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条、第二百零三条之规定，判决如下：一、被告李建于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告田利库工程款7，588，525元并支付利息，利息从2015年9月8日起计算至工程款付清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；二、被告沈阳北方建设股份有限公司对上述工程款及利息承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64，919元(原告田利库预交)，由被告李建、沈阳北方建设股份有限公司共同负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。审 判 长  曾远湘人民陪审员  刘辉富人民陪审员  高树良二〇一九年十月二十九日书 记 员  张梦婷