广东省英德市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1881刑初374号公诉机关广东省英德市人民检察院。被告人蒋某芳，女，1971年1月12日出生，广东省江门市人，汉族,大学专科学历。因本案于2018年11月15日被英德市公安局刑事拘留，12月21日被逮捕。现羁押于英德市看守所。辩护人黄晓东，广东纵横天正律师事务所律师。辩护人刘洁，广东纵横天正律师事务所律师。广东省英德市人民检察院以英检公诉刑诉〔2019〕346号起诉书指控被告人蒋某芳犯职务侵占罪，于2019年8月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年8月27日公开开庭审理了本案。广东省英德市人民检察院指派检察员黄大东出庭支持公诉，被告人蒋某芳及其辩护人黄晓东、刘洁到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省英德市人民检察院指控，一、被告人蒋某芳涉嫌侵占英德市明智五金制品有限公司（简称“明智公司”）资金的事实。2011年6月至2012年6月间，被告人蒋某芳担任明智公司财务经理，负责管理公司的财务工作。在任职期间，其利用职务便利，采取直接截留公司资金、转账支付等方式将明智公司资金6笔共计人民币363,388.93元（以下币种均为人民币）占为已有，用于其个人的日常花费支出。具体内容是：1.201l年8月24日，被告人蒋某芳利用其担任明智公司财务经理的职务便利，在管理公司财务时，以备用金的名义取走公司资金15,319.50元，归其个人使用。经查该款至今并无相关的报销单据核销。2.2011年11月25日，被告人蒋某芳利用其担任明智公司财务经理的职务便利，在管理公司财务时，以公司三车间付货款为名，指使公司相关财务人员赖某等人将公司资金70,586元转至其亲戚张某1个人银行账户，归其个人支配使用。3.2011年12月20日，被告人蒋某芳利用其担任明智公司财务经理的职务便利，在管理公司财务时，以公司三车间付货款为名，指使公司相关财务人员赖某等人将公司资金63,350.43元汇入其亲戚张某1个人银行账户，归其个人支配使用。4.2012年2月23日，被告人蒋某芳利用其担任明智公司财务经理的职务便利，在管理公司财务时，以公司三车间付货款为名，指使公司相关财务人员赖某等人将公司资金66,300元转至其亲戚张某1个人银行账户，归其个人使用。5.2012年3月，英德市明智五金制品有限公司三车间员工刘某2购买小汽车时，约定购车款由明智公司对汽车公司进行公账对公账交易。2012年3月21日刘某2交给时任明智公司财务经理的被告人蒋某芳70,000元现金，由其负责入账并将该款项转账给汽车公司。随后，被告人蒋某芳利用其管理公司财务的职务便利，直接将该70,000元截留归其个人使用，并指使公司相关财务人员赖某等人另外从明智五金制品有限公司公账汇70,000元入惠州市恒信汽车销售服务有限公司帐户，作为支付刘某2的购车款项。6.2012年3月29日，被告人蒋某芳利用其担任明智公司财务经理的职务便利，在管理公司财务时，指使公司财务人员谢某等人将公司资金中应当支付给高某2公司的77,833元材料款汇入其丈夫刘某1农业银行帐户，归其个人支配使用。二、被告人蒋某芳涉嫌侵占广州欧某橼服饰有限公司资金的事实。被告人蒋某芳于2017年7月11日入职广州欧某橼服饰有限公司，担任财务总监一职，负责管理公司日常的财务工作；2017年10月30日起担任欧某橼公司法人代表，负责公司全面工作。在此期间，其利用管理公司财务、负责公司全面工作的职务之便，先后多次侵占公司资金。经委托广州中联会计师事务所有限公司鉴定并出具《对蒋某芳职务侵占其他鉴证业务报告》认定：2017年7月1日至2018年3月31日期间，被告人蒋某芳侵占广州欧某橼服饰有限公司财产金额为523,732.78元。公诉机关在法庭上宣读、出示了相关书证、证人证言、被告人供述与辩解、被害人的陈述、辨认笔录、鉴定意见等证据支持上述指控事实。公诉机关认为，被告人蒋某芳利用职务便利，将其所任职单位的财物非法占为已有，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，对被告人蒋某芳提起公诉。被告人蒋某芳对公诉机关指控其侵占英德市明智五金制品有限公司财物的主要犯罪事实及定性均无异议，但被告人提出从明智公司离职到案发已经间隔了10个月，因此对于第一宗涉案金额15,319.50元的事实部分有异议。对指控侵占广州欧某橼服饰有限公司资金的事实提出异议，认为没有侵占该公司的财物。辩护人对公诉机关指控被告人侵占英德市明智五金制品有限公司财物的主要犯罪事实及定性均无异议，但被告人蒋某芳系自动投案，应当认定为自首。明智公司控诉蒋某芳所支取的备用金15,319.50元，辩护人对于该部分的金额存疑，认为依法不应当认定，在涉及明智公司事实中被告人能认罪认罚,是初犯，表示已经与公司达成退赃协议，获得谅解，应酌情予以从轻处罚，建议判处被告人二年以下有期徒刑并依法适用缓刑。对指控侵占广州欧某橼有限公司的事实认为不构成职务侵占罪，属于民事纠纷：1.本案的《司法鉴定意见书》所依据的鉴定资料的真实性存疑，同时对于该鉴定数额同样存在疑问。2.辩护人对被害人一方所提供的《费用报销单》、转账流水等凭证以证实蒋某芳在申请支付公司货款、加工款后未实际支付供货商这一事实存疑，不符合“将单位财产据为己有”这一构成要件。3.本案中，辩护人对于所指控的蒋某芳侵占加盟商邱某20万元货款数额同样存疑。4.欧某橼公司尚存在拖欠蒋某芳货款的行为，恳请法庭就该数额予以核实。5.本案中，指控机关忽略了蒋某芳作为欧某橼公司法定代表人的特殊性，其作为法人本身对于公司的各项事务具有管理权利。对于未及时支付给客户的款项，不能刻板等价于侵占。6.本案中一直未有查获到所谓赃款的去向。经审理查明，一、被告人蒋某芳涉嫌侵占英德市明智五金制品有限公司（简称“明智公司”）资金的事实。2011年6月至2012年6月间，被告人蒋某芳担任明智公司财务经理，负责管理公司的财务工作。在任职期间，其利用职务便利，采取直接截留公司资金、转账支付等方式将明智公司资金6笔共计人民币363,388.93元（以下币种均为人民币）占为已有，用于其个人的日常花费支出。具体如下：1.201l年8月24日，被告人蒋某芳利用其担任明智公司财务经理的职务便利，在管理公司财务时，以备用金的名义取走公司资金15,319.50元，归其个人使用。经查该款至今并无相关的报销单据核销。2.2011年11月25日，被告人蒋某芳利用其担任明智公司财务经理的职务便利，在管理公司财务时，以公司三车间付货款为名，指使公司相关财务人员赖某等人将公司资金70,586元转至其亲戚张某1个人银行账户，归其个人支配使用。3.2011年12月20日，被告人蒋某芳利用其担任明智公司财务经理的职务便利，在管理公司财务时，以公司三车间付货款为名，指使公司相关财务人员赖某等人将公司资金63,350.43元汇入其亲戚张某1个人银行账户，归其个人支配使用。4.2012年2月23日，被告人蒋某芳利用其担任明智公司财务经理的职务便利，在管理公司财务时，以公司三车间付货款为名，指使公司相关财务人员赖某等人将公司资金66,300元转至其亲戚张某1个人银行账户，归其个人使用。5.2012年3月，英德市明智五金制品有限公司三车间员工刘某2购买小汽车时，约定购车款由明智公司对汽车公司进行公账对公账交易。2012年3月21日刘某2交给时任明智公司财务经理的被告人蒋某芳70,000元现金，由其负责入账并将该款项转账给汽车公司。随后，被告人蒋某芳利用其管理公司财务的职务便利，直接将该70,000元截留归其个人使用，并指使公司相关财务人员赖某等人另外从明智五金制品有限公司公账汇70,000元入惠州市恒信汽车销售服务有限公司帐户，作为支付刘某2的购车款项。6.2012年3月29日，被告人蒋某芳利用其担任明智公司财务经理的职务便利，在管理公司财务时，指使公司财务人员谢某等人将公司资金中应当支付给高某2公司的77,833元材料款汇入其丈夫刘某1农业银行帐户，归其个人支配使用。上述事实，有英德市公安局出具的受案登记表、立案决定书、明智公司的刑事控告状、请求函,证实本案被告人蒋某芳利用职务侵占英德市明智公司的案件来源及立案侦查情况；英德市公安局依法调取的中国农业银行、明智公司在中国工商银行的汇款凭证以及惠州市恒信汽车销售服务有限公司的交易流水、张某1在中国交通银行、刘某1在中国农业银行的银行业务凭证、古某在中国农业银行流水明细多份、被告人蒋某芳银行流水明细，证实了被告人蒋某芳所侵占资金的去向；涉案的账户取款情况、银行流水明细情况；证人刘某2、罗某、陆某、谢某、刘某1、王某、赖某、张某1、冼振华、陈某、高某1、张某2等的证言；被告人蒋某芳的供述与辩解，虽然辩解其中的一项备用金15,319.50元不是事实，但与银行流水及证人陈述相印证，其辩解意见不予采纳。二、公诉机关指控，被告人蒋某芳涉嫌侵占广州欧某橼服饰有限公司资金的事实。被告人蒋某芳于2017年7月11日入职广州欧某橼服饰有限公司，担任财务总监一职，负责管理公司日常的财务工作；2017年10月30日起担任欧某橼公司法人代表，负责公司全面工作。在此期间，其利用管理公司财务、负责公司全面工作的职务之便，先后多次侵占公司资金。经委托广州中联会计师事务所有限公司鉴定并出具《对蒋某芳职务侵占其他鉴证业务报告》认定：2017年7月1日至2018年3月31日期间，被告人蒋某芳侵占广州欧某橼服饰有限公司财产金额为523,732.78元。具体事实如下：（一）少计销售回款收入，通过伪造公司收款函，以个人名义代收公司货款后不上缴给公司，涉嫌侵占公司销售货款人民币20万元。2018年3月初，广州欧某橼服饰有限公司向其加盟商（龙归龙岗店邱某），催收加盟货款，但邱某告知该公司已按照盖有公司公章的《重新收款资料通知函》（系蒋利用工作之便伪造）支付了款项，并提供了银行汇款流水显示：邱某分别于2017年12月1日、2018年1月4日、2月26日将共计人民币30万元的款项打款至蒋某芳名下的个人账户，但是蒋某芳只是将10万元上缴给了公司并计入公司账册，而剩余20万元并未入账，占为己有。（二）多列支出（报销列支的付款凭据与事实不符）涉嫌侵占公司资金340,807.63元。即利用职务便利，在申请支付公司货款、加工费等款项后并未实际对外支付供应商或联营商，而是将部分款项进行涉嫌侵占、据为己有。其中：1.2017年11月至2017年12月期间，蒋某芳使用公司员工填写的费用报销单，报销其向欧某橼公司供应商（盛清制衣厂，老板：钟春红）支付的327,256元货款。经核查，盛清制衣厂仅收到180,000元。即蒋某芳涉嫌侵占了147,256元。2.2017年10月，蒋某芳使用公司员工填写的费用报销单，报销其向欧某橼服饰公司供应商（广州番禺区大石尚贝服装厂，老板：黄某）支付加工费72,153.63元。经核查，尚贝服装厂仅收到11,096元。即蒋某芳涉嫌侵占了61,057.63元。3.2017年10月，蒋某芳使用公司员工填写的费用报销单，报销其向欧某橼服饰公司供应商（广州快客服饰有限公司，老板：张某3）支付的60,399元货款。经核查，快客公司未收到任何货款。即蒋某芳涉嫌侵占了60,399元。4.2017年12月，蒋某芳使用公司员工填写的费用报销单，报销其向欧某橼服饰公司联营商（李晶）退还的保证金20,000元。经核查，李晶仅收到10,000元。即蒋某芳涉嫌侵占了10,000元。5、2018年1月，蒋某芳使用公司员工填写的费用报销单，报销其向欧某橼服饰公司联营商（高敏）退还的保证金20,000元。经核查，高敏仅收到10,000元。即蒋某芳涉嫌侵占了10,000元。6.2018年1月，蒋某芳使用公司员工填写的费用报销单，报销其向欧某橼服饰公司联营商（莫某）退还的保证金20,000元。经核查，莫某仅受到10,000元。即蒋某芳涉嫌侵占了10,000元。7.2017年11月及2018年1月，蒋某芳分别使用公司员工填写的费用报销单，报销其向欧某橼服饰公司联营商（粟秋英）退还的两笔保证金（分别是22,095元和15,000元）。经核查，粟秋英仅收到20,000元和10,000元。即蒋某芳涉嫌侵占了7，095元。8、2017年9月，蒋某芳使用公司员工填写的费用报销单，报销其向欧某橼服饰公司联营商（刘某3）退还的保证金35,000元。经核查，刘某3未收到任何货品保证金。即蒋某芳涉嫌侵占了35,000元。（三）2017年7月1日至2018年3月31日期间，广州欧某橼服饰有限公司应付蒋某芳17,074.85元，其中：2018年1-3月应支付给蒋某芳的工资费用8,954.50元；应付蒋某芳代垫的其他费用8,120.35元。上述（一）和（二）两项蒋某芳涉嫌侵占财物涉及金额共计540,807.63元，扣除欧某橼服饰有限公司应支付给蒋某芳的工资及代垫费用17,074.85元后，蒋某芳于2017年7月1日至2018年3月31日期间涉嫌侵占财物涉及金额共计523,732.78元。对上述指控，公诉机关提供了广州市公安局番禺区分局的受案登记表、立案决定书、移送案件通知书以及卷宗材料；被告人蒋某芳的供述与辩解意见；被害人广州欧某橼服饰有限公司股东李某1的陈述；广州欧某橼服饰有限公司公司的账目以及对应业务往来公司的有关人员邱某、钟某、刘某3、黄某、张某3、粟秋英、莫某陈述、对账单、银行流水；被告人蒋某芳的银行流水；证人许某、曾某的陈述；广州中联会计师事务所有限公司出具的粤中联司鉴字（2019）第10024号司法会计鉴定意见书等证据证实。对公诉机关提出的指控及所提交的证据，结合辩护人及被告人提出的辩解意见、质证意见，关于本项指控是否构成侵占，本院综合评判如下：1.职务犯罪的构成要件。刑法规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。即主体身份属于公司、企业当中具有一定职权，可以利用职务行为，在经济上取得对单位财物的占有、收益、处分的权利。上述指控中，被告人蒋某芳于2017年7月11日任职于欧某橼公司的财务经理，对公司账目进行调整，对公司的财物支出具有一定的职权，符合职务侵占罪的主体条件。在履职过程中，为经营的需要，提高公司的征信度，欧某橼公司的实际控制人李某2与被告人蒋某芳签订协议，将公司的法定代表人变更为被告人蒋某芳，并由其保管相应的印章，对公司的经营的财物状况真实性负责。在业务往来过程中，被告人蒋某芳提供了其个人在中国农业银行开设尾号为5078的账户用于支付公司业务往来收支。2018年1月，欧某橼公司因货品供应不足，与被告人蒋某芳达成“代销协议”由被告人蒋某芳提供464件货品给欧某橼公司代为销售，即被告人与自己的担任职务的公司存在业务往来，至争议之日，双方并没有对代销行为进行结算。2.关于广州中联会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书证明力问题。该公司于2018年5月3日接受欧某橼公司的委托，根据公司提供的财务资料及其他相关资料经鉴定后作出穗中联司鉴字（2018）第10023号司法会计鉴定意见书，2019年7月3日接受英德市公安局的委托，再次对被告人蒋某芳侵占欧某橼公司财物情况进行鉴定，作出粤中联司鉴字（2019）第10024号司法会计鉴定意见书，比较两份鉴定意见书，均以欧某橼公司所提供的材料作为鉴定依据，对检材并没有被告人的确认或在鉴定过程中听取被告人的意见，对公安机关在2018年4月13日所调取的被告人蒋某芳在中国农业银行开设用于公司往来支出尾号为5078的账户流水并没有作为鉴定材料使用，确定资金性质与流向，欧某橼公司及对应的业务往来公司的对账单不足以确认被告人蒋某芳侵占欧某橼公司财产，没有证据证实账户出现短款资金最终由被告人蒋某芳所占有。综上所述，虽然广州中联会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书证实被告人蒋某芳于2017年7月1日至2018年3月31日期间侵占欧某橼公司共计523,732.78元，但该鉴定意见书在鉴定过程中对检材的认定不够真实、客观、全面，不能真实反映被告人侵占公司财物的事实，该鉴定意见书本院不予采纳，公诉机关指控被告人蒋某芳侵占欧某橼公司财产的犯罪事实不清、证据不足，本院不予确认。本院认为，被告人蒋某芳利用职务便利，采取直接截留公司资金、转账支付等方式侵占明智公司资金共计人民币363,388.93元，数额较大，其行为已构成了职务侵占罪，应予以惩处。鉴于被告人蒋某芳归案后如实供述了涉明智公司的犯罪事实，具有坦白情节，并且与公司达成退赔协议，获得被害公司的谅解，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控被告人蒋某芳侵占明智公司的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，罪名成立，予以采纳，但指控被告人蒋某芳侵占欧某橼公司财物共计523,732.78元事实不清，证据不足，不予采纳。辩护人提出被告人蒋某芳是初犯，如实供述侵占明智的犯罪事实，当庭认罪，并获得被害人谅解，请求对被告人从轻处罚的辩护意见，经查符合事实和法律规定，予以采纳；但认为被告人具有自首情节，经查被告人不是主动投案，不符合自首条件，辩护人的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：被告人蒋某芳犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月15日起至2020年2月14日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗卫国人民陪审员  郭秋菊人民陪审员  黄继树二〇一九年十月十四日书 记 员  黄 龙附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。