山东省菏泽市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁17民终2792号 上诉人（原审原告）：菏泽东海房地产开发有限公司。住所地：山东省菏泽市太原路中段万福桥对过。统一社会信用代码：91371702614032402K。 法定代表人：晁中亮，该公司经理。 委托诉讼代理人:孟美玲，女，1974年9月24日出生，汉族，该公司员工，住山东省菏泽开发区。 委托诉讼代理人：张思山,山东君诚仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：菏泽市阳光建筑有限公司。住所地：山东省菏泽市牡丹区太原路中段天香小区**楼**。统一社会信用代码：91371700168868516B。 法定代表人：陈立群，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：韩晓英，女，1974年9月29日出生，汉族，居民，住江苏省常州市武进区。 委托诉讼代理人：孟泉培，江苏日月泰律师事务所律师，系二被上诉人的共同委托诉讼代理人。 上诉人菏泽东海房地产开发有限公司（以下简称东海公司）因与被上诉人菏泽市阳光建筑有限公司（以下简称阳光公司）、韩晓英买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初6682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 东海公司上诉请求：撤销原判，改判支持东海公司的诉讼请求或发回重审，上诉费用全部由阳光公司、韩晓英承担。事实和理由：一、一审法院认定超过诉讼时效是错误的。1.一审中，东海公司提供的证人杨某、隋某、刘某均不是东海公司的员工，隋某系东海公司租用车辆的司机，刘某系东海公司董事长的朋友，曾承建过东海公司的工程，杨某系阳光公司的项目技术负责人。证人均能证明2017年11月跟随东海公司的董事长孟祥军到常州找阳光公司法定代表人陈立群催要水泥款的事实，尤其是杨某多年来多次随东海公司的董事长去常州找陈立群要水泥款。2.在菏泽市中级人民法院（2010）菏民三初字第32号案件中，东海公司主张了代付360000元水泥款的事实，由于原件未找到，当时法院未认定，也未判决该项，但并不能证明阳光公司所欠东海公司水泥款已还清或已还水泥。3.一审中，东海公司提交了视听资料，均能证实东海公司员工孟美玲向陈立群催要水泥款的事实。上述证据能充分证明东海公司不间断的向阳光公司催要水泥款的事实，最后催款的时间为2017年11月份，东海公司主张**光公司、韩晓英支付水泥款385860元未超过诉讼时效。二、阳光公司、韩晓英拖欠东海公司水泥款385860元事实清楚，证据充分，应依法得到支持。2006年1月21日，阳光公司、韩晓英向东海公司购买325＃水泥260吨、42.5＃水泥1010.35吨，经核算水泥款合计为385860元，并由韩晓英向东海公司出具了欠据。虽经东海公司每年多次向阳光公司、韩晓英催要，但阳光公司、韩晓英至今拒不支付货款。在一审中东海公司提交了六组证据，证明了阳光公司、韩晓英拖欠东海公司水泥款的事实。虽然（2010）菏民三初字第32号案件中审理了东海公司与阳光公司的建设工程施工合同纠纷，但未审理判决东海公司与阳光公司之间水泥款的事项。至于东海公司拖欠阳光公司的建设工程款，与本案不是同一法律关系，阳光公司抗辩水泥款早已还清的主张不成立，阳光公司并未向一审法院提交支付水泥款的相关依据和证据，应视为无证据。一审法院支持阳光公司的抗辩是错误的。 阳光公司、韩晓英答辩称，一、东海公司的上诉请求缺乏充分的事实根据，依法不能成立。1.涉案水泥款早已归还。阳光公司在承建东海公司天香广景华城住宅楼工程过程中，水泥使用量巨大，且在韩晓英于2006年1月21日出具水泥欠条后阳光公司第一批所购水泥进场，阳光公司即将案涉水泥归还了东海公司，但因故未收回欠条原件，东海公司在起诉之前从未向阳光公司主张过归还水泥或偿还水泥款。2.阳光公司在2006年1月21日之后的工程建设过程中仍大量使用水泥，且使用周期很长，东海公司不可能不向阳光公司提出归还水泥的主张。东海公司完全可以在支付工程款的过程中予以扣除，但东海公司并未实施扣款行为。2010年3月，阳光公司就东海公司、菏泽市佳禾房地产开发有限公司欠工程款提起（2010）菏民三初字第32号案件，法院判决东海公司及佳禾公司支付阳光公司工程款5557454.8元及利息，东海公司及佳禾公司对应付工程款及利息互负连带责任，东海公司并未在该案中主张本案的水泥事宜。2014年12月2日，阳光公司就东海公司、菏泽市佳禾房地产开发有限公司欠工程款提起（2014）菏民三初字第103号案件，该案中，东海公司仍未主张本案的水泥事宜。上述情况表明，虽然涉案水泥欠条原件在东海公司处，但东海公司对案涉水泥已归还的事实是非常清楚的。3.假设涉案水泥未还，东海公司的起诉已超过诉讼时效期限。东海公司在韩晓英于2006年1月21日向其出具欠条第二天起两年内未向阳光公司、韩晓英主张过涉案水泥款的权利。东海公司提供的录音资料只能证明曾于2015年7月30日至2016年10月9日期间向阳光公司、韩晓英主张过权利，三证人与东海公司存在利害关系，上述证据均不能证明东海公司在诉讼时效期间内向阳光公司、韩晓英主张过权利。4.假设涉案水泥未还且未超过诉讼时效期限，该水泥款也应在东海公司应付未付款中予以抵充，阳光公司无须实际支付水泥款。（2014）菏民三初字第103号民事判决书生效后，东海公司未能按判决书履行付款义务，阳光公司申请执行，东海公司无可供执行的财产，故仅就该判决书确认的东海公司应付未付款本金尚有2452419.4元，利息部分未算。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 东海公司向一审法院起诉请求：1.依法判令阳光公司、韩晓英偿还水泥款385860元及利息15000元；2.诉讼费用由阳光公司、韩晓英承担。 一审法院认定事实：阳光公司通过招投标，承建东海公司天香广景华城4、5、10、11、12号住宅楼工程。2004年8月8日双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：阳光公司承建天香广景华城4、5号小高层住宅楼，承包范围为桩基建筑、水电暖安装工程、包工包料。2016年1月21日，阳光公司、韩晓英为东海公司出具欠据一份，其内容为：“阳光建筑今欠到325＃水泥260Ｔ、425＃水泥1010.35Ｔ菏泽市阳光建筑工程有限公司（公章）韩晓英前面一张作废2006年1月21日”。山东省菏泽市中级人民法院（2010）菏民三初字第32号民事判决书认定：东海公司主张另代付360000元的水泥款，阳光公司不予认可，东海公司亦未提供证据支持其主张，因此，应认定东海公司已支付阳光公司工程款4101291.5元。东海公司提供的证人杨某、隋某、刘某证实，2017年11月份跟随东海公司法定代表人孟祥军到常州市找阳光公司法定代表人陈立群催要过该水泥款，但三证人系东海公司员工，与东海公司有利害关系。东海公司提供的视听资料不清晰，不能证实其事实主张。阳光公司抗辩，东海公司所欠阳光公司工程款4101291.5元至今未履行，菏泽市中级人民法院已终结本次执行程序，所欠东海公司的水泥款早已还清，东海公司起诉已超过诉讼时效。 一审法院认为，本案争议焦点是，1.本案是否超过诉讼时效；2.阳光公司、韩晓英是否拖欠东海公司货款、数额及依据。从本案双方当事人提供的证据来看，阳光公司通过招投标，承建东海公司天香广景华城4、5、10、11、12号住宅楼工程。2004年8月8日双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：阳光公司承建天香广景华城4、5号小高层住宅楼，承包范围为桩基建筑、水电暖安装工程、包工包料。2006年1月21日，阳光公司、韩晓英为东海公司出具欠据一份，其内容为：“阳光建筑今欠到325＃水泥260Ｔ、425＃水泥1010.35Ｔ菏泽市阳光建筑工程有限公司（公章）韩晓英前面一张作废2006年1月21日”。山东省菏泽市中级人民法院（2010）菏民三初字第32号民事判决书认定：东海公司主张另代付360000元的水泥款，阳光公司不予认可，东海公司亦未提供证据支持其主张，因此，应认定东海公司已支付阳光公司工程款4101291.5元。东海公司提供的证人杨某、隋某、刘某证实2017年11月份跟随东海公司法定代表人孟祥军到常州市找阳光公司法定代表人陈立群催要过该水泥款，但三证人均系东海公司员工，与东海公司有利害关系。东海公司提供的视听资料不能证实其事实主张。阳光公司抗辩，东海公司所欠阳光公司工程款4101291.5元至今未履行，菏泽市中级人民法院已终结本次执行程序，所欠东海公司的水泥款早已还清，东海公司的起诉已超过诉讼时效。故阳光公司关于东海公司起诉超过诉讼时效的辩称符合法律规定，应予支持。关于阳光公司、韩晓英是否拖欠东海公司货款的问题。根据前述，本案已超过诉讼时效，且阳光公司、韩晓英已提出了抗辩，故依法不能支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条、第二百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条规定，判决：驳回菏泽东海房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费7313元，减半收取3656.5元，由菏泽东海房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东海公司提交证据如下：1.2014年12月16日，东海公司与孟美玲的债权转让协议。证明东海公司将其拥有的韩晓英出具欠条的阳光公司所欠水泥债权转让给孟美玲。2.2006年1月21日水泥欠条（韩晓英签字，未加盖阳光公司印章）。证明东海公司将其拥有的韩晓英出具欠条的阳光公司所欠水泥债权转让给孟美玲，孟美玲曾持该欠条向阳光公司主张债权。3.2012年12月27日东海公司向孟美玲出具的借条。4.2013年12月31日东海公司向孟美玲出具的欠条。以上二份证据证明孟美玲拥有东海公司的债权。5.2015年1月16日东海公司向阳光公司出具的债权转让通知书。证明东海公司将其拥有的涉案债权转让给孟美玲，并通知阳光公司。6、7、8.2015年8月25日菏泽市牡丹区人民法院（2015）菏牡商初字第861号开庭传票、民事裁定书、案卷材料。证明孟美玲曾于2015年8月起诉阳光公司、韩晓英，涉案欠款未超过诉讼时效。综上，2017年11月份，东海公司到常州找陈立群催要水泥款，阳光公司在韩晓英出具的欠条上加盖了阳光公司的印章，认可该债务的存在，由此说明本案并不超过诉讼时效。阳光公司、韩晓英质证称，对东海公司提交的证据1、4真实性不予认可，该两份证据可以证明东海公司存在为了规避其支付阳光公司的债务会同孟美玲进行虚假诉讼的嫌疑，因为阳光公司在2014年12月2日就第二次诉讼要求东海公司支付尚欠工程款200多万元，如阳光公司确实未支付案涉水泥款，东海公司理应在尚欠200多万元的工程款中扣除，而不是2014年12月16日将该债权转让给东海公司原法定代表人的女儿孟美玲，2014年12月16日该份转让协议存在损害阳光公司、韩晓英的情形，该转让显属无效，同时所谓的债权转让在2015年已经通过菏泽市牡丹区人民法院进行处理，阳光公司、韩晓英对该转让予以否认，且转让形式明显违反合同法相关规定，对阳光公司、韩晓英不具有法律约束力；其次，在2015年牡丹区法院审理水泥款纠纷中，孟美玲已通过东海公司获取了韩晓英的相关资料，孟美玲及东海公司均认可韩晓英为阳光公司的员工，其行为为职务行为；第三，对于东海公司所诉的欠条上没有阳光公司的印章，此后出现了阳光公司的印章，东海公司认为印章是阳光公司在2017年加盖上去的，对此应由东海公司提供相应的证据加以说明，以证明上面的印章是否为真实印章，如果为真，又是谁何时加盖上去的；第四，欠条的诉讼时效是从欠条形成之日起开始计算，所以在2006年1月21日欠条形成后诉讼时效为2008年的1月21日，目前为止早已超过诉讼时效。 本院认为，（2015）菏牡商初字第861号案件中，孟美玲主张东海公司已将涉案债权向其转让，其作为受让人向阳光公司、韩晓英主张权利，后孟美玲撤回起诉。本案二审期间，东海公司提交的证据均系（2015）菏牡商初字第861号案件中的证据及案卷材料，据此，本院认为，东海公司认可已将涉案债权转让给孟美玲，其与阳光公司、韩晓英之间的原合同权利义务的主体发生了变化，东海公司的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项规定的起诉的条件，一审判决认定事实、适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，裁定如下： 一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初6682号民事判决； 二、驳回上诉人菏泽东海房地产开发有限公司对被上诉人菏泽市阳光建筑有限公司、韩晓英的起诉。 本裁定为终审裁定。 审判长  田佰旺 审判员  朱晨曦 审判员  史春雷 二〇一九年十月二十九日 书记员  刘景彪