上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0113民初14181号原告(反诉被告)：江苏天腾建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市。法定代表人：史建康，总经理。委托诉讼代理人：陈忠于。委托诉讼代理人：贺文毅，上海合呈律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海灵宝汽车服务有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：高跃华，总经理。反诉被告：陈忠于，男，1970年1月25日生，汉族，住江苏省溧阳市溧城镇三和村委王家村XXX号XXX室。原告(反诉被告)江苏天腾建设集团有限公司(以下简称“天腾公司”)与被告(反诉原告)上海灵宝汽车服务有限公司(以下简称“灵宝公司”)、反诉被告陈忠于建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)天腾公司的委托诉讼代理人陈忠于、贺文毅，被告灵宝公司的法定代表人高跃华，反诉被告陈忠于到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)天腾公司向本院提出诉讼请求：1、要求灵宝公司支付工程余款人民币437,580.60元(以下币种均为人民币)。2、要求灵宝公司以437,580.60元为本金，按年利率24%计算，支付从2016年1月29日起至实际付款之日止的逾期付款违约金。事实和理由：2015年3月27日，天腾公司与灵宝公司签订了钢结构小房扩建工程承包协议，包干价为20万元。双方还签订了钢结构坡道改造工程承包协议，包干价为31.5万元。同年7月31日，双方签订了钢结构小房扩建工程室内装饰工程承包协议，暂定价格为54,745元。天腾公司经核算，工程总价为1,137,580.60元，灵宝公司仅支付了70.5万元。此后，因灵宝公司拖欠工程款，引发农民工工资款纠纷，经当地派出所协调，双方签订协议书，约定，工程总价暂定为75万元，如实际施工量与约定施工量有差异，另行诉讼解决。被告(反诉原告)灵宝公司反诉并辩称，工程总价为51.5万元，为闭口价，灵宝公司已付工程款70.5万元，已经超付，不同意天腾公司的诉请。灵宝公司向本院提出反诉请求：1、要求天腾公司、陈忠于按每日500元计算，支付2015年6月7日至2015年12月10日期间的逾期完工违约金93,500元。2、要求天腾公司、陈忠于退还工程款19万元，并赔偿工程漏水维修费4万元。事实和理由：2015年3月27日，灵宝公司与天腾公司签订钢结构小房扩建工程及钢结构坡道改造《工程承包协议》，约定，天腾公司对宝山区国权北路XXX号相关设施进行改建、改造，工期自2015年4月6日至2015年6月6日，延误工期天腾公司按500元每天支付违约金。2015年7月31日，双方签订了钢结构小房扩建工程室内装饰《工程承包协议》。协议签订后，天腾公司擅自将装修工程转包给第三方，导致工期一再延误。灵宝公司于2015年10月15日、25日发函催告天腾公司未果。2015年12月10日，灵宝公司发函告知天腾公司解除合同并追究其法律责任。2016年春节，陈忠于带领第三方施工人员至灵宝公司处非法骚扰，经当地派出所协调，灵宝公司与天腾公司签订协议，代天腾公司支付了农民工工资款25.72万元。陈忠于系天腾公司委派的代表，系合同权利义务的实际承担者，对天腾公司的义务应承担连带责任。原告(反诉被告)天腾公司针对反诉辩称，钢结构小房扩建及钢结构坡道改建的协议约定开工时间以灵宝公司提供的蓝图为准，实际开工时间为2015年4月19日，完工时间为2015年6月19日。灵宝公司于2015年7月开始使用。钢结构小房装修开工日期为2015年8月4或5日，2015年9月初完工。双方未办理工程书面验收，但灵宝公司已经实际使用。天腾公司不存在逾期完工。天腾公司在工程验收时已经将漏水问题修复，且双方在协议中约定漏水问题与天腾公司无关。施工中存在增加工程量，故工程价格并非51.5万元。不同意灵宝公司的反诉请求。反诉被告陈忠于针对反诉辩称，陈忠于系天腾公司的员工，其行为代表天腾公司，故陈忠于并非本案反诉的适格被告。不同意灵宝公司的反诉请求。经审理查明，2015年3月27日，灵宝公司(甲方)与天腾公司(乙方)签订《工程承包协议》，约定，工程名称：钢结构小房扩建工程，工程地点：国权北路XXX号，工程内容：新建钢结构小房，水电气管安装及钢结构防腐处理；承包方式为包工、包料、包安全保险、包辅材、包机械、包图纸；工期从2015年4月6日至2015年6月6日，实际开工日期以甲方项目部批准的开工报告为准；工期延误乙方须向甲方支付违约金，违约金为每日500元；本工程造价暂定为20万元，计价方式为闭口总包干价(附工程实物量报价清单)，本工程为暂定工程量最终以实际增减完成量为准；乙方委派陈忠于为施工现场代表。同日，灵宝公司(甲方)与天腾公司(乙方)签订了《工程承包协议》，约定，工程名称：钢结构坡道改造工程，工程地点：国权北路XXX号，承包内容：原有钢结构坡道拆除，新建钢结构坡道，隔层及防腐处理；承包方式为包工、包料、包安全保险、包辅材、包机械、包图纸；工期从2015年4月6日至2015年6月6日，实际开工日期以甲方项目部批准的开工报告为准；工期延误乙方须向甲方支付违约金，违约金为每日500元；本工程造价暂定为31.5万元，计价方式为包干价(附工程实物量报价清单)，本工程为暂定工程量最终以实际增减完成量为准；乙方委派陈忠于为施工现场代表。2015年7月31日，灵宝公司(甲方)与天腾公司(乙方)签订《工程承包协议》，约定，工程名称：钢结构小房扩建工程室内装饰，工程地点：国权北路XXX号，承包内容：楼上二间楼下四间室内简单装饰；本工程采用包工、包料、包辅材、包机械方式；工期自2015年8月1日至2015年8月20日，以实际开工为准；本合同总价暂定为54,745元，计价方式为工程实物量清单价，工程量计量规则以实际工程量计算为准。2016年1月24日，高跃华与陈忠于签订清单，主要内容为，陈总、高总就国权北路土建、装潢工作量核实如下：水泥45吨×480元/吨=21,600元，黄沙192.8吨×85元/吨=16,389元，多孔砖22,600块×0.86=19,436元，水泥砖16,800块×0.65=10,920元，合计68,345元；混凝土……，共计513,749元。高跃华在该金额下方注明：“对以上材料核实确认”并签名。陈忠于在下方注明：“以上材料费共计513,749元，人工除外，外墙贴装补、上窨井盖未加、税费未加”。2016年1月29日，灵宝公司(甲方)与天腾公司(乙方)签订协议，主要约定，甲乙双方就国权北路XXX号扩建、装修工程履行工程中的剩余问题经协商自愿达成如下协议：甲乙双方一致确认该工程总价款暂定为75万元(含材料、工人工资等一切费用)，甲方已先行支付44万元，剩余31万元应于2016年2月4日下午5点之前支付至乙方的农行账户，如未按时支付，甲方应向乙方承担每日1万元的违约金，直至付清为止；乙方承诺不会再单独及组织人员通过非诉讼程序上门或者电话等方式再向甲方索要该工程人工工资；乙方收到31万元后，第一时间全额用于支付相关人员的工资报酬；至于工程实际施工量与原合同约定的施工量之间如有差异，双方一致决定，另行通过诉讼途径解决，任何一方均可向法院起诉；房屋漏水部分与乙方无关，出现严重质量问题，由乙方承担。审理中，经天腾公司申请，本院委托上海市建设工程监理咨询有限公司对系争工程进行审价。因灵宝公司与部队租赁合同终止，系争场地及房屋已经被部队收回，鉴定单位未能实地勘察，根据灵宝公司及天腾公司提供的资料进行了审价。鉴定单位出具的鉴定意见为，和原合同报价清单相比较，总造价增加了293,832.65元。天腾公司表示，对该鉴定意见予以认可，按照鉴定意见计算工程价格。灵宝公司表示，鉴定单位多计算了工作量及价格，对鉴定意见不予认可。上海市建设工程监理咨询有限公司还出具了情况说明，针对2016年1月24日，高跃华与陈忠于签订的清单中人工费、补外墙贴砖、上窨井盖、税费出具鉴定意见，金额为135,863.67元。天腾公司表示，对情况说明中鉴定的人工费金额无异议，但2016年1月24日的清单中漏计了材料费161,229.40元。灵宝公司表示，有多家装修公司参与了钢结构工程的装修，很多工程并非天腾公司施工，工程量计算不属实，对情况说明不予认可。以上事实，有天腾公司提供的三份《工程承包协议》、清单、协议、鉴定报告，及当事人的陈述等证据为证，本院予以认定。本院认为，天腾公司与灵宝公司于2016年1月24日就工程材料费用进行了结算，双方均已确认，天腾公司再主张漏计材料费，本院不予采纳。天腾公司在上述材料结算清单上注明“人工除外，外墙贴装补、上窨井盖未加、税费未加”，鉴定单位在情况说明中对上述未计入清单的费用进行了鉴定，金额为135,863.67元，天腾公司对该金额并无异议，故工程总价应为649,612.67元(513,749元＋135,863.67元)。灵宝公司主张人工费计算不属实，未提供相应证据，本院不予采纳。2016年1月29日，天腾公司与灵宝公司约定工程总价暂定为75万元，如实际施工量与约定施工量有差异，双方均可诉讼。现双方对工程价款有争议，灵宝公司要求返还工程款，可以准许。灵宝公司已付工程款70.5万元，天腾公司应返还工程款55,387.33元。天腾公司要求灵宝公司支付工程款及逾期付款违约金，本院不予准许。关于灵宝公司主张的逾期完工违约金的问题，灵宝公司与天腾公司于2016年1月29日签订协议，双方就国权北路XXX号扩建、装修工程履行工程中的剩余问题如何解决已经达成一致。当时天腾公司施工已经结束，灵宝公司并未追究天腾公司的逾期完工违约责任，现双方达成一致后灵宝公司再要求天腾公司承担逾期完工违约金，本院不予准许。协议约定，房屋漏水部分与天腾公司无关。灵宝公司要求天腾公司支付漏水维修费，本院不予准许。灵宝公司要求陈忠于承担合同责任，缺乏事实及法律依据，本院不予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、原告(反诉被告)江苏天腾建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，返还被告(反诉原告)上海灵宝汽车服务有限公司工程款55,387.33元；二、驳回原告(反诉被告)江苏天腾建设集团有限公司的全部诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)上海灵宝汽车服务有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10,973元，反诉案件受理费3,076元，由原告(反诉被告)江苏天腾建设集团有限公司负担11,499元，被告(反诉原告)上海灵宝汽车服务有限公司负担2,550元。鉴定费39,150元，由原告(反诉被告)江苏天腾建设集团有限公司、被告(反诉原告)上海灵宝汽车服务有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  杨利民人民陪审员  时金兰人民陪审员  苏坤明二〇一九年十月二十二日书 记 员  鲍仲钰附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。