安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终8165号 上诉人（原审被告）：合肥瑶海区金达广告设计服务部，住所地安徽省合肥市瑶海区全椒路西侧****。 经营者：陆吉好，男，1984年5月21日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：董渡新，安徽今点律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洪绍富，男，1954年出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：夏传宝，安徽怀仁律师事务所律师。 上诉人合肥瑶海区金达广告设计服务部（以下简称金达服务部）因与被上诉人洪绍富装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初4032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 金达服务部上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：1、双方签订的《商铺店面装修合同》第三条“甲方的权利和义务甲方的权利”、第九条“关于质量和验收”、第十条“违约责任”均已划除，不再生效。一审采信洪绍富提供的合同，认定事实错误。2、陆吉好虽就94500元工程款出具收条，但仅拿到84500元，其中1万元被洪绍富索回，一审认定已付工程款94500元，违背事实。3、陆吉好系施工主体，金达服务部从未提供工程施工，一审认定施工主体错误，陆吉好向洪绍富提供的施工工程量已超过约定施工量，金达服务部提供的《门面改造工程总监总计造价表》反映真实施工状况。4、依据安徽省建设厅文件，《商铺店面装修合同》约定工程款方式为包干价上下浮动，应视为双方未采用工程量清单计价。《工程造价鉴定意见书》多处关于计项单位、数量、单价等内容严重违背事实，存在漏项，例如鉴定意见对拆大门采用平方计量，实际施工系按数量计价，鉴定意见载明拆窗户工程量为2.71平方米，实际上洪绍富认可13.44平方米。鉴定机构既已采纳洪绍富提供的报价单，却未采纳报价单明确写明的墙面粉刷5000元。鉴定意见未计入人工运费、工程脚手架租赁费、工程管理费等。《工程造价鉴定意见书》不应作为定案依据。 洪绍富辩称，1、陆吉好系金达服务部经营者，履行职务行为，金达服务部系法律规定的适格诉讼主体；2、金达服务部为逃避违约责任，单方在《商铺店面装修合同》划除涉及维修保养服务、违约责任等实质性条款，一审采纳洪绍富提交的合同作为定案依据，处理正确；3、洪绍富提供的收条可证明已付工程款为94500元，金达服务部称实际付款为84500元，洪绍富索回1万元，未提交证据予以证实；4、鉴定意见书依据双方确认的工程量和相应法律规范作出，合法有效，系定案依据。金达服务部未完成全部工程，合同及报价单约定的价款系工程竣工验收后的计价依据，综上，金达服务部根本性违约，一审判决金达服务部返还多付的工程款并支付违约金，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。 洪绍富向一审法院起诉请求：1、解除其与金达服务部的《商铺店面装修合同》；2、金达服务部返还已付工程款45000元（已扣除已完工程折价）；3、金达服务部支付违约金41400元；4、金达服务部赔偿租金损失6600元。 一审法院认定事实：2017年12月29日，洪绍富(合同甲方)与金达服务部（合同乙方）经营者陆吉好就合肥市瑶海区临淮路伟星公馆1栋103、104店面装修设计及施工事宜签订《商铺店面装修合同》，合同载明：“一、协议内容：甲方以包工包料方式将伟星公馆1栋103、104店面装修及施工工程发包给乙方……承包范围：参见合同附件之预算表附件（即经双方当事人签字确认的《报价清单》）；五、工程内容及合同金额：1、工程内容及单价按甲乙双方认定的装饰实际项目计算。2、合同预算金额：本协议装饰预算金额为人民币：壹拾叁万捌千元。甲方除支付以上金额外不再支付乙方任何费用；十、违约责任：1、甲方在乙方施工过程中发现质量问题过程中故意隐瞒一些必要实施的工程项目，在施工过程中提出要求增加合同价款，甲乙双方在协商不成的条件下，甲方有权单方解除本合同，乙方应该赔偿甲方合同总金额30%的违约金，若违约金不足以补偿甲方损失，超过部分乙方应另行赔偿。若乙方存在其他违约行为，乙方应按照本合同总金额30%支付违约金，违约金不足赔偿甲方损失，乙方应另行给予赔偿；备注：在施工过程中出现施工问题，甲方和乙方共同协商费用。乙方负责：一楼地砖、墙砖、吊顶、阁楼、水电和二楼水电、大门、地、地砖霜墙面、吊顶。产生别的工程乙方不负责，按照进度表施工。” 金达服务部就前述工程具体施工项目出具《报价单》，《报价单》载明总价为128256元，且双方在合同中备注：“按甲方工程量工程要求施工，按附表”，陆吉好及金达服务部均在该《报价单》上签字、签章；双方就具体项目及工艺要求等约定事项订立《工作量表》，表格另载明：“备注：在施工过程中有变更或添加其他设施，产生费用甲方与乙方沟通，总体按上述执行。总价：拾叁万捌仟整，138000元，工期3个月”，洪绍富作为甲方、金达服务部作为乙方于2017年12月28日签字、签章。 《商铺店面装修合同》签订后，洪绍富向金达服务部支付部分装修费：2018年1月5日支付20000元、2018年1月12日支付20000元、2018年1月20日支付30000元、2018年2月10日支付20000元，共计90000元。施工过程中，洪绍富于2018年3月20日为金达服务部垫付砖款及运砖费4500元。此后，金达服务部以洪绍富改变施工量、未足额支付工程款为由撤离现场，未完成约定工程，洪绍富遂起诉至一审法院。 洪绍富于2018年5月3日向一审法院申请对已完部分装饰工程进行评估。一审法院依法委托安徽鼎信造价咨询有限公司就金达服务部建设工程施工价款进行鉴定，安徽鼎信造价咨询有限公司于2018年12月11日作出ZJ201807070号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：“1.本工程双方确定工程量及相关资料无异议部分工程造价鉴定金额为48031.34元；2.第18项：墙体砌筑（孔砖）；申请人与被申请人就此项涉及的相关费用是否已经支付问题存在异议，本鉴定意见书单独列此项工程造价鉴定金额为3187.67元；3.第19项：二楼砌体人工搬运；申请人与被申请人就此项涉及的相关费用是否已经支付问题存在异议，本鉴定意见书单独列出此项工程造价鉴定金额为215.71元；4、第20、21项：墙体拆除及重新砌筑；申请人与被申请人就此项是否为施工质量原因造成二次返工问题存在异议，本鉴定意见书单独列出此两项工程造价鉴定金额为461.91元。”前述《工程造价鉴定意见书》反映截至停工时，金达服务部已完成：1.拆大门、2.拆窗户、3.墙体拆除、4.楼顶堵下水道管口、5.挖地坪、6.现浇阁楼、7.楼梯平板及平台板（混凝土）、8.平台柱（红砖）、9.砌墙（红砖）、10.墙体砌筑（红砖）、11.墙面铲除（表面腻子铲除）、12.墙面粉刷（水泥砂浆抹灰）、13.排水、14.排水后下水管封堵、15.开关盒开挖、16.线槽开挖、17.拆除木质楼梯及外运、18.墙体砌筑（孔砖）、19.二楼砌体人工搬运费、20.墙体拆除、21.墙体砌筑（孔砖）工程。 一审法院认为，洪绍富、金达服务部签订的《商铺店面装修合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应按约履行各自合同义务。一审庭审中双方提交的《商铺店面装修合同》内容相同，金达服务部主张其提交的《商铺店面装修合同》第三条第2款、第九条、第十条第1款所划除部分无效。经审查，金达服务部提交的《商铺店面装修合同》划除部分均系手动划线排除，该部分约定内容涉及质保服务、违约责任，鉴于合同划除部分未经双方签名确认，金达服务部亦未能提交其他证据证明双方就该部分条款变动达成约定，故对金达服务部的此项辩称不予采纳，双方约定应以洪绍富提交的《商铺店面装修合同》为准。双方在《商铺店面装修合同》、《报价单》、《工作量表》中作出明确具体约定，《工作量表》载明：“备注：在施工过程中有变更或添加其他设施，产生费用甲方与乙方沟通，总体按上述执行，总价138000元，工期3个月”。《商铺店面装修合同》签订时间为2017年12月28日，金达服务部认可其于合同签订后数日内进场施工，依照合同约定，金达服务部应于合同签订日起三个月内完成全部工程。金达服务部辩称洪绍富多次改变施工量，未足额支付工程款导致其未完成工程情况下撤场，一审法院认定如下： 一、《商铺店面装修而合同》等证据可确认双方已就具体工程量达成约定，金达服务部应就洪绍富提出过更改工程量并导致施工成本增加承担举证责任。《工作量表》明确约定如出现工程量变动双方应沟通解决，但金达服务部未能就洪绍富单方变更工程量或双方曾就工程量改变进行磋商的事实提供相关证据予以证明，故对此项辩称不予采纳。 二、《工程量表》约定工程总价款为138000元。金达服务部辩称洪绍富在支付工程款时曾抽回1万元，但未能提供证据予以证明，洪绍富对该主张亦予否认，故不予采纳此项辩解。依据洪绍富提交的《收条》，确认截至2018年2月10日，洪绍富分四次共计支付工程款90000元，2018年3月20日洪绍富为金达服务部垫付工程款4500元，因《商铺店面装修合同》约定“包工包料”，4500元砖款及运费应认定为工程款，故截至2018年3月20日，洪绍富共计支付工程款94500元。《工程造价鉴定意见书》载明双方无异议部分工程总价款为48031.34元，有异议部分工程价款为第18、19、20、21项共计3865.29元。因有异议部分工程均已施工，相关费用实际产生，双方对工程本身相关费用是否支付、工程是否存在返工的争议不影响工程造价确定，故工程总造价应为51896.63元。截至2018年3月20日，洪绍富已付工程款94500元已超过已施工部分造价，故金达服务部称洪绍富未足额支付工程款导致其停工，理由不能成立。 洪绍富支付最后一期工程款的日期2018年3月20日距离约定工程截止日为8天，《商铺店面装修合同》、《工作量表》约定的部分工程量仍未完成，金达服务部不具备在约定合同期限内完成工程的可能，金达服务部无正当理由撤离施工现场，构成违约，应承担相应违约责任。洪绍富诉请金达服务部返还已付工程款，予以支持42603.37元（94500元-51896.63元）。《商铺店面装修合同》约定：“十、违约责任：1、甲方在乙方施工过程中发现质量问题过程中故意隐瞒一些必要实施的工程项目，在施工过程中提出要求增加合同价款，甲乙双方在协商不成的条件下，甲方有权单方解除本合同，乙方应该赔偿甲方合同总金额30%的违约金，若违约金不足以补偿甲方损失，超过部分乙方应另行赔偿。若乙方存在其他违约行为，乙方应按照本合同总金额30%支付违约金，违约金不足赔偿甲方损失，乙方应另行给予赔偿”，据此，金达服务部应支付违约金41400元，金达服务部未能提供证据证明约定违约金超过实际损失的30%，故洪绍富主张合同总价款的30%违约金，符合法律规定，予以支持。因洪绍富损失已由违约金补偿，洪绍富另诉请租金损失，并无依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、一百一十二条、一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第二十九条》规定，判决：一、解除洪绍富、合肥瑶海区金达广告设计服务部签订的《商铺店面装修合同》；二、合肥瑶海区金达广告设计服务部于判决生效之日起十日内向洪绍富返还已付工程款42603.37元；三、合肥瑶海区金达广告设计服务部于判决生效之日起十日内向洪绍富支付违约金41400元；四、驳回洪绍富的其他诉讼请求。案件受理费2130元，鉴定费1000元，均由合肥瑶海区金达广告设计服务部负担。 二审期间，金达服务部围绕上诉请求向本院提交证人证言，以证明洪绍富索回1万元工程款，在施工中口头要求变更及增加工程量，并向本院主张合同约定的违约责任过高，应酌情降低；洪绍富质证称不认可证人证言的证明目的，另称金达服务部在一审中未抗辩违约金过高，其二审提出对违约金予以调整不应支持。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，洪绍富与金达服务部经营者陆吉好就合肥市瑶海区临淮路伟星公馆1栋103、104店面装修设计施工事宜签订《商铺店面装修合同》，金达服务部向洪绍富出具载有金达服务部印章的《报价单》、《工作量表》，洪绍富依据合同相对性向金达服务部主张权利，于法有据，金达服务部上诉称其非适格被告，本院不予采信。 金达服务部未在合同约定期限完成约定施工任务，一审依据洪绍富申请，委托安徽鼎信造价咨询有限公司对金达服务部已完工程造价进行了鉴定，鉴定素材经双方当事人举、质证，鉴定人员在一审法院组织下接受了双方当事人询问并给予答疑，故鉴定程序合法，安徽鼎信造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》应作为定案依据。金达服务部上诉对鉴定方式及鉴定意见提出异议，未提供充分、必要之证据否定鉴定方式的科学性及鉴定结论的客观性，本院对该上诉理由不予采纳。 金达服务部上诉称其虽就94500元已付工程款向洪绍富出具《收条》，但实际仅收到84500元工程款，为此提供证人证言予以证明，鉴于金达服务部未能提供其他佐证，孤立的证人证言不能作为定案依据，一审采信收条的证明效力，认定已付工程款为94500元，并无不当，本院予以认同。 金达服务部向本院主张酌情减少合同约定的违约责任，经查双方于2017年12月29日签订的《商铺店面装修合同》约定工期为3个月，双方在合同履行中产生争议，金达服务部撤离施工场地，洪绍富于2018年4月即提起维权诉讼，金达服务部已完成工程量造价鉴定为51896.63元，一审判令金达服务部承担违约金41400元，已过分超出洪绍富实际损失以及金达服务部可以预料的违约损失，故本院依据公平原则，综合考虑合同履行情况、合同约定的违约金标准、金达服务部的过错、洪绍富应尽的防止损失扩大义务等，对金达服务部该项主张予以采纳，认定金达服务部向洪绍富支付违约金15569元（51896.63元*30%）。金达服务部上诉以其提供的《商铺店面装修合同》所载部分内容已划除为由，主张一审采信证据错误，事实依据不足，本院不予采纳。 综上所述，金达服务部的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初4032号民事判决第一、二项，即：解除洪绍富、合肥瑶海区金达广告设计服务部签订的《商铺店面装修合同》；合肥瑶海区金达广告设计服务部于判决生效之日起十日内向洪绍富返还已付工程款42603.37元； 二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初4032号民事判决第四项； 三、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初4032号民事判决第三项为：合肥瑶海区金达广告设计服务部于判决生效之日起十日内向洪绍富支付违约金15569元； 四、驳回洪绍富的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2130元及鉴定费1000元，由合肥瑶海区金达广告设计服务部承担2691元，洪绍富承担439元；二审案件受理费2130元，由合肥瑶海区金达广告设计服务部承担1530元，洪绍富承担600元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇一九年十月三十一日 书记员  俞文静 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。