广东省连州市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1882民初1100号原告:练广华，男，1961年5月25日出生，汉族，广东省连州市人，身份证住址广东省连州市。委托代理人：练志华，男，1961年9月5日出生，汉族，广东省连州市人，住广州市越秀区，被告：连州市皇朝大酒店有限公司。住所地连州市北山路。法定代表人：蔡鸿。委托代理人：吴剑辉，广东法行律师事务所律师。原审原告蔡雪清与被告连州市皇朝大酒店有限公司（简称皇朝酒店）劳动争议纠纷一案，蔡雪清不服广东省清远市中级人民法院（2017）粤18民终1464号民事裁定，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2018年3月6日作出（2017）粤民申9490号民事裁定，指令清远市中级人民法院再审。清远市中级人民法院于2018年7月26日作出（2018）粤18民再20号民事裁定“一、撤销清远市中级人民法院（2017）粤18民终1464号民事裁定和连州市人民法院（2016）粤1882民初1122号民事裁定。二、本案由连州市人民法院进行审理”。本院另行组成合议庭进行审理。诉讼中，原审原告蔡雪清于2018年10月10日病故，需要等待继承人表明是否参加诉讼，被告申请中止诉讼，本院于同年10月25日作出（2018）粤1882民初1100号民事裁定本案中止诉讼。本院审理的（2018）粤1882民初1086号劳动争议纠纷与本案属系列案，本案需以该案审理结果为依据。本院（2018）粤1882民初1086号民事裁定“驳回原告练广华的起诉”，练广华不服提出上诉，2019年3月25日清远市中级人民法院作出（2019）粤18民终1003号民事裁定“一、撤销广东省连州市人民法院（2018）粤1882民初1086号民事裁定。二、本案由广东省连州市人民法院进行审理”。而原审原告蔡雪清的丈夫练广华已以继承人申请参加本案诉讼。本院适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告皇朝酒店法定代表人及委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（原审原告蔡雪清）向本院提出诉讼请求：1、确认原告从2002年1月1日至今与被告存在劳动关系。2、判令被告支付2013年3月、4月份工资4000元。3、判令被告支付2003年4月、5月份工资3000元。4、判令被告支付2012年5月至2013年4月这段期间末足额支付的工资差额7200元。5、判令解除原告与被告的劳动关系，并由被告支付解除劳动合同经济补偿金28000元。6、判令被告支付解除劳动合同赔偿金28000元。7、判令被告支付不与原告签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额部分28000元。8、判令被告支付2012年5月至2013年4月期间的法定节假日加班费3034元；法定休息日加班费19126元；延长工作时间加班费未足额支付部分2757.76元；以及未休年假工资2759元。9、判令被告退还多扣的社保费11989.32元。10、判令被告赔偿因没替原告买失业保险而导致原告无法领取失业救济金的损失9292元。11、判令被告支付因劳动关系没能解除而导致不能重新就业这段期间的最低生活保障金23422元。12、判令被告退回工衣押金300元。13、由被告赔偿因未能按时足额给原告缴纳社保而导致原告未能如期享受退休待遇及退休后由于少缴费4.5年而导致退休金少领的损失54000元。支付在2013年6月至2016年11月发生劳动纠纷期间由原告垫支的社保费单位缴费部分21689.05元。事实与理由：原告蔡雪清从2002年1月1日至2013年5月先后在连州商业大厦、连州市鸿都大酒店和连州市皇朝大洒店工作（三企业先后承接设立，法人代表均为蔡鸿）。主要从事客房服务等方面的工作，任部长职务。在工作期间，原告一直兢兢业业，但被告不守信用，一直不与原告签订劳动合同；不按承诺的数额发放工资（承诺工资每月2000实发1400元）；承诺给原告买的房子也一直占用不交付；2003年3至4月借口因非典生意不好连工资都不发；工作时间严重超时并且不按法律规定计发加班费；不按法律规定为原告购买社保。这些行为严重侵害了原告的合法权益。原告多次向被告追讨均无果。为此原告甚至曾于2012年6月11日以提出辞职的方式向被告要求，以期用此方式能使被告支付被拖欠的工资和兑现其他承诺，但被告仍然不作理睬，没作任何回应。2013年3月、4月，被告又连续拖欠两个月的工资。原告只能于2013年5月3日起暂时停止提供劳动服务并继续交涉追讨。交涉无果后，原告于2013年12月就有关事宜申请了劳动仲裁，2014年7月28日仲裁庭作出了裁决（连劳人仲案字[2014]76号）。裁决后原告提起诉讼，2015年11月17日连州市人民法院作出判决（[2014]清连法民一初字第314号）,一审判决后原告提起上诉。2016年7月12日清远市中级人民法院作出（2016)粤18民终285号裁定书，裁定发回重审。后原告就一审判决书认定为未先行仲裁的几项请求再次提出仲裁申请，但被通知不予受理（连劳人仲案字［2016］63号）。特再次提起诉讼，请求法院依法维护原告的合法权益。原告提供证据如下：1、邓秀娟书面情况反映及其身份证复印件、工资表、蔡雪清被欠发的加班费统计；2、社会养老保险缴费明细表、蔡雪清被多扣的社保费统计清单、清远社保局人社局文件、清远市2013年社保年度社保保险费征缴基数和比例；3、税收完税证明、蔡雪清在劳动争议期间因垫支社保费的损失统计；4、工衣押金收据；5、（2014）清中法民三终字第481号民事判决书、原告丈夫经手借给被告公司出纳用于被告日常开支的79万多元的借据、（2017）粤18民再7号民事判判决书；6、人社部有关社保养老保险待遇的计算方法；7、广东省人社厅发布的2013年度清远市最低工资标准；8、不予受理通知书。被告代理人口头答辩称：请人民法院依法驳回原告全部诉讼请求，具体理由如下：1、对原告要求确认2002年至今或2016年指向不明确，关于原告和被告之间的劳动关系，而现被告是成立于2009年以后的，所以2002年被告尚未成立；2、原告于2012年的6月份提出申请，为何该申请2013年才做出回复，原告的丈夫练广华在被告处任职副总经理，分管人事、办公室、财务工作，该辞职信表明原告的辞职并非借了钱给被告的原因，更不是发工资的问题，尤其是发工资的问题，从劳动仲裁、第一审、上诉审、发回重审，根本上没有提及迟发工资而辞职的，因此应当驳回。3、2013年3月4月的工资被告方是有制表，发给原告，至今原告仍在财务借了钱，即使该两个月的工资加起来也只有2000多元，劳动仲裁核实到是2387元，包括2014年的判决中计算很清楚一致的，并非4000元，原告说2000元/月是捏造的，按照当时的工资水平，没有人一个月2000元的工资，所以原告说其2000元/月工资没有事实依据，请求驳回。4、原告要求支付2003年的工资，2003年被告公司尚未成立，被告认为不应被告公司支付，加上，诉讼时效和仲裁时效已过时，请求驳回。5、关于原告足额工资没有支付够，不存在2000元/月的工资，当时约是1400元/月的工资，是念在双方是姑侄关系才给出那么多的工资。6、对劳动关系经济补偿金28000元，在劳动仲裁申请时，原告写的是24000元，与第一次2014年诉讼时的金额都存在较大差额，原告要求的经济补偿是没有法律依据，请求驳回。7、原告要求支付解除劳动关系的补偿金，不应得到支持，该两项请求与第一项请求是矛盾的，既然双方没有解除劳动关系，那么不存在支付该些赔偿款项。8、原告要求支付双倍工资，按照劳动法规定，工作一年以上，视为签订了长期的、固定的劳动合同，因此请求驳回。9、原告请求判令支付节假日等加班费，没有事实依据，因为商业系统是特殊行业，工作时间并非机关一样，对原告加班被告是有支付加班工资，在之前一审等审理中都有证据证实，对该计算方式，当时原告都没有异议，因此请求驳回。10、原告请求人民法院判令退回多扣11000元，被告并没有多扣，其实包括五险应该支付的社保金，因此请求驳回。11、原告请求人民法院判令其无法领取救济金，救济金是有规定的，比如企业辞退、企业破产的情况才能发放失业救济金，现在是原告自动辞职，因此不存在应当发放救济金。12、原告请求期间无法就业和失业期间的损失，其实原告去了另外一间叫米兰酒店的企业工作，原告现在也重新就业，失业救济金是社保局认定的，因此请求驳回。13、原告至今没有将工衣交回被告，因此无法退回押金。按照劳动争议合同，是先裁后审，因此请求驳回。被告在本案中无提供证据。经审理查明：原审原告蔡雪清于2002年1月入职连州市商业大厦，连州市商业大厦是全民所有制企业，2011年4月13日，因逾期未年检被吊销营业执照。2006年7月至2011年6月蔡雪清在连州市鸿都大酒店工作。2011年7月至2013年4月蔡雪清在被告皇朝酒店工作，双方没有签订书面劳动合同，蔡雪清按月从皇朝酒店处领取工资。蔡雪清于2012年6月11日以“年龄偏大，不能做好本职工作”为由向皇朝酒店提出辞职，皇朝酒店于2013年4月30日向蔡雪清发出批准辞职的书面通知，蔡雪清没有签收该通知。自2013年5月起蔡雪清未再回皇朝酒店处上班，也未领取2013年3月、4月工资共2387元（3月份工资1172元+4月份工资1215元）。皇朝酒店已支付蔡雪清加班费。2013年1月—4月皇朝酒店无安排蔡雪清2013年度的年休假。蔡雪清离开皇朝大酒店前十二个月的平均工资为1228.79元／月。另查明：蔡雪清于2014年以皇朝酒店、连州市鸿都大酒店、连州市商业大厦为被申请人，向连州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、支付自2013年3月至12月的工资20000元；2、支付2003年3、4月份工资3000元；3、支付2013年2月至2008年1月期间未足额支付的工资差额31000元；4、支付因未签劳动合同的双倍工资24000元；5、支付解除劳动合同经济补偿金24000元；6、支付解除劳动合同赔偿金48000元；7、支付2013年2月至2008年1月这段期间的加班费，法定节假日18206.9元，周末加班114758.62元，平时加班51724.14元；8、支付2007年12月前至2002年2月这段期间的加班费，法定节假日13655.17元，周末加班86068.97元，平时加班38793.1元；9、支付未休年假工资16551.72元；10、为申请人补缴社保（2002年1月-2006年7月这段时间未购买，其余已购买的均不是按法律规定的缴费比例缴纳，而是由企业和员工各负担50%的费用）。连州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月28日作出连劳人仲案字[2014]76号《仲裁裁决书》，裁决“一、被申请人皇朝酒店应当支付申请人2013年3、4月份工资2387元；二、被申请人皇朝酒店应当支付申请人未休年休假工资338.98元；三、被申请人连州市鸿都大酒店、连州市皇朝大酒店应当支付申请人申请人2006年7月至2013年6月缴纳社会养老保险单位部分差额4259.52元。三项合计6985.50元；四、驳回申请人其他仲裁请求”。蔡雪清不服该裁决书，以皇朝酒店、连州市鸿都大酒店、连州市商业大厦为被告，向本院提起诉讼。2015年11月17日本院作出（2014）清连法民一初字第314号民事判决“一、被告连州市皇朝大酒店有限公司应当在本判决发生法律效力日之日十日内支付原告2013年3月份、4月份的工资2387元，2013年度未休年休假工资338.98元。二、驳回原告蔡雪清的其他诉讼请求”。蔡雪清不服向二审法院提出上诉。清远市中级人民法院于2016年7月12日作出（2016）粤18民终285号民事裁定“发回重审”。本院另行组成合议庭进行审理。重审期间，蔡雪清于2016年11月3日向本院申请撤诉，当日本院作出（2016）粤1882民初973号民事裁定准许蔡雪清撤诉。并当日向蔡雪清送达裁定书。同月11日蔡雪清再次以不服连劳人仲案字[2014]76号《仲裁裁决书》为由，再次向本院起诉。本院于2017年2月17日作出（2016）粤1882民初1122号民事裁定“驳回蔡雪清的起诉”。蔡雪清不服提出上诉，清远市中级人民法院作出（2017）粤18民终1464号民事裁定“驳回上诉，维持原裁定”。蔡雪清向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院于2018年3月6日作出（2017）粤民申9490号民事裁定，指令清远市中级人民法院再审。清远市中级人民法院于2018年7月26日作出（2018）粤18民再20号民事裁定“一、撤销清远市中级人民法院（2017）粤18民终1464号民事裁定和连州市人民法院（2016）粤1882民初1122号民事裁定。二、本案由连州市人民法院进行审理”。本案诉讼期间，蔡雪清病故，其丈夫练广华以继承人身份申请参加本案诉讼，并提供蔡雪清生前签名的《声明》，该声明记载“…鉴于本人的身体状况，若有不测，本人在此案的一切诉权及利益全部由丈夫练广华一人继承，并由他替本人继续参加诉讼”。本院认为：劳动者与用人单位发生劳动争议的，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。在本案中，原告请求：1、确认原告从2002年1月1日至今与被告存在劳动关系。与上述查明事实不符，查明“皇朝酒店于2013年4月30日向蔡雪清发出批准辞职的书面通知，自2013年5月起蔡雪清未再回皇朝酒店处上班”，即双方劳动关系已解除。即使认定当时劳动关系无解除，蔡雪清现已病故，劳动关系自然消失，现仍请求确认存在劳动关系不当，予以驳回。2、蔡雪清未领取2013年3、4月份工资2387元，予以支持。其请求超额部分驳回。3、第3、4项请求无事实依据，不予支持。4、第5、6项请求，因蔡雪清申请辞职，不属于用人单位解雇劳动者需支付经济补偿金和经济赔偿金的情形，故不支持此请求。5、第7项请求，根据《劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，同时参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条的规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资”。视为被告与蔡雪清已订立无固定期限劳动合同，无需支付双倍工资，故不支持该项请求。6、第8项请求，上述查明“皇朝酒店已支付蔡雪清加班费”，主张加班费于法无据，不予支持。而劳动仲裁单位裁决“被申请人皇朝酒店应当支付申请人未休年休假工资338.98元”，理由依据充分，予以采纳。超额请求的部分予以驳回。7、请求第9项，无事实依据，予以驳回；8、第10、11项请求，失业救济金、最低生活保障金承担主体不属于被告，亦无提供确凿证据证明失业。此请求不予支持。9、请求第12项，原告未能退回工衣，请求退回押金不予支持。10、第13项请求“少缴费4.5年而导致退休金少领的损失54000元”，缺乏事实依据，不予支持。而仲裁裁决“被申请人连州市鸿都大酒店、连州市皇朝大酒店应当支付申请人申请人2006年7月至2013年6月缴纳社会养老保险单位部分差额4259.52元”，由于被告收到[2014]76号《仲裁裁决书》后并无向人民法院提起诉讼，视为其认可并接受裁决结果，故被告应向原告支付此款4259.52元。此外，本案诉讼中，被告提出对原告提供的《声明》上“蔡雪清”是否系其生前亲笔签名，申请司法鉴定，但被告未举证证明“蔡雪清”生前已明确放弃本案诉讼权利义务。退一步，即使原告无提供《声明》等，蔡雪清生前与原告练广华系夫妻关系，蔡雪清逝世后，练广华仍依法可以原告身份申请参加本案诉讼，对被告申请不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十七条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告连州市皇朝大酒店有限公司与蔡雪清之间劳动关系于2013年5月1日解除；二、被告连州市皇朝大酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日十日内，向原告练广华支付蔡雪清生前未领工资、未休年休假工资、社会养老保险单位部分差额共计6985.50元；三、驳回原告其他诉讼请求。本案受理费10元，原、被告各负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  唐彬诚人民陪审员  陈冬冬人民陪审员  傅志英二〇一九年十月二十一日书 记 员  吴亚桐附相关法律及司法解释规定：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国社会保险法》第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。