河北省青龙满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0321民初458号 原告：承德筑诚建筑安装工程有限公司，地址：承德市双桥区紫塞桃园小区**公寓楼**，统一社会信用代码：91130802561987319X。 法定代表人：王宁，职务，董事长。 委托代理人：于辉廷，男，1967年1月5日出生，满族，公司副经理，住河北省承德市平泉县。 委托代理人：罗海涛，河北意祥律师事务所律师。 被告：秦皇岛申氏房地产开发有限公司，地址：，地址：秦皇岛市海港区大高庄村南会信用代码：91130300566198968L。 法定代表人：申廷海，职务，董事长。 委托代理人：王静，河北百人合律师事务所律师。 原告承德筑诚建筑安装工程有限公司（以下简称筑诚公司）与秦皇岛申氏房地产开发有限公司（以下简称申氏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告筑诚公司的委托代理人罗海涛、于辉廷，被告申氏公司的委托代理人王静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告筑诚公司的诉讼请求，1、判令被告给付原告工程款5533790元及利息（利息以5533790元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，利息的给付期限自2018年3月20日至被告实际付清全部工程款之日止）；2、本案的诉讼费、保全费及鉴定费10万元由被告承担。 事实和理由：2017年6月1日，原告（承包方）与被告（发包方）在秦皇岛申氏房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程地点在青龙县对面；工程内容为2栋5＋1砖混住宅、2栋3层、4层框架楼；工程承包范围为工程主体、安装水、暖、电施工图全部内容；工程计划开工日期为2017年6月10日，计划竣工日期2018年5月1日，工程总日历天数325天；工程约定合同价款为10500000.00元。2017年6月2日，原告与被告签订《青龙龙王庙乡商业文化中心施工意向协议》，约定：对于青龙龙王庙乡商业文化中心项目属于政府扶贫搬迁项目，青龙县政府、龙王庙乡政府要求该项目尽早开工，该项目采取边设计边施工的方法；项目概况为青龙县对面；其中1号、2号5＋1砖混住宅建筑面积共5462平方米，3号、4号框架商业建筑面积共4177平方米，总建筑面积9639平方米；现基础施工图已经出图，乙方施工现场已具备开工条件，可提前进场施工。施工图纸设计完成甲方、乙方商议平米包干价格；甲方不指定材料，品牌管、线、材等必须符合国家标准、大宗材料进场得甲方、监理认质认价；变更洽商单个项目超过500元，竣工结算时按预算价格进行增减；施工图纸设计完成甲方乙方平米包干价格协商不成，甲方按乙方已经完成的工程量施工预算95%支付乙方工程款，乙方为甲方开具增值税发票。（施工预算按照2012年河北省预算定额，材料价格按照秦皇岛造价站发布的材料价格信息）；合同签订地为秦皇岛申氏房地产。2017年6月5日原告开始施工，2017年11月初，原告已完成910万元的工程量，2018年3月20日被告将原告方强制清除现场，后私自将剩余工程转包给他人完成。现工程全部完毕，业主已入住。2018年2月，被告向原告支付工程款220万元。2018年5月，被告再次支付工程款50万元，剩余640万元工程款原告多次催要，被告拒绝支付。原告认为，原告按照合同约定履行了合同义务，被告应当按照合同约定支付工程款。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。 被告申氏公司辩称，1、申氏地产将案涉工程发包给原告进行施工，双方之间只签订过一份《建设工程施工合同》，并未签订过原告所说的《青龙龙王庙乡商业文化中心施工意向协议》，《建设工程施工合同》已经在建设局进行了备案，因此双方的权利义务应以《建设工程施工合同》的约定为准。2、原告中途撤场也并非原告所陈述的是申氏地产将其强制清除出施工现场的，而是原告擅自停工撤场，申氏地产在不得已的情况下，才另找其他施工队对剩余工程进行了施工。3、原告在退场时，双方并未进行结算，原告称其已完成了910万元的工程量没有任何事实及法律依据。4、截止到本案开庭前，申氏地产已给付原告工程款327万元，并非原告所陈述的270万元。5、原告诉请的利息计算时间和计算标准没有事实及法律依据。综上所述，请法院依法驳回原告的诉请。 原告筑诚公司为支持其诉讼请求举证如下： 证据一、1.建设工程施工合同一份；2.施工意向协议一份；3.工程款支付情况说明；4.原告企业资质证书。证明合同签订情况。 证据二、1.工程完成情况说明一份；2.原告已完成工程的检测报告；3.被告发给原告的工程预算邮件一份；4.原、被告间预算主要差异汇总表；5.工程洽商记录。证明原告完成的工程量情况。 证据三、1.青龙县保证农民工工资支付工作领导小组办公室文件一份；2.原告出具的证明一份；3.原告出具的收条一份；4.转账凭证一份；5.证明及身份证复印件；6.原告出具的收条一份。证明被告给付原告工程款情况，被告已给付327万元工程款。 证据四、鉴定报告书及鉴定费收据各一份。证明原告完成工程的工程价款及鉴定费情况。 被告申氏公司质证意见：对建设施工合同的示范文本的真实性合法性无异议；提请法庭注意合同上的几项内容，第十页的第4条，签约合同价10500000元，合同价格形式为包死价；第九十页的第12.3.1计账原则，证明的计算工程量的规则是建设面积、单价一次包死；第十二页的12条的合同生效时间是2017年6月4日；第十三页证明了该合同已于2017年9月21日已在建设局进行备案；该证据应作为双方最终结算的依据。 对施工意向协议的真实性合法性均有异议，达不到原告的证明目的。该协议没有被告盖章，签字人也并非被告的法定代表人，故该协议并不具有法律效力，该协议不能作为双方最终结算的依据。 对施工及工程款支付情况说明，该证是原告单方形成的，不具有真实性和客观性，对该证我方不予认可，不能作为认定本案事实的依据。 对建筑资质证书的真实性无异议。 实际付款的金额与原告陈述不相符，实际我方给付原告方331万元，除原告陈述，另外又给付原告方4万元。对原告出示的鉴定意见书不予认可，鉴定依据明显不足，被告已提交了一份书面异议申请书，要求撤销该鉴定意见书，并重新进行公正审价。 被告申氏公司为支持其诉讼请求举证如下： 证据一、龙王庙商业文化中心项目1、2、3、4号楼，承德筑诚公司的施工内容（五页）。 证据二、2017年10月1日被告与刘力、朱凤权、张贺才签订的龙王庙商业文化中心一、二号楼外墙保温抹灰工程合同，用以证明原告退场后，一、二号楼的外墙保温抹灰工程是另行由其他施工队进行了施工。 证据三、2017年10月1日被告与申廷花签订的门窗承包合同。用以证明原告退场后，案涉工程的门窗的施工是由申廷花进行施工的。 证据四、2018年3月30日被告与邓林签订的建设工程施工合同。用以证明被告将原告没有施工的一、二、三、四号楼装修安装工程，四楼内墙砌筑工程、采暖、电、气、消防的施工图纸，现场剩余的全部内容，但不含一、二、三、四楼外窗、一、二号楼入户门、单元门、下房门，不含一、二号楼的外墙保温、电梯安装。 证据五、鉴定报告119页鉴定结论中包含该4万元。 原告筑诚公司质证意见：应以被告向原告出具的邮件为准，被告提交的证据看不出施工量。其他应以原告确已施工，监理认定的为准。对于被告提供的与其他第三方的签订的合同，我方不清楚，但这些工程量的工程款原告方没有主张，我方的工程款的诉求中没有包括该工程款。该4万元是被告方购买电缆、搅拌机等设备款。我方庭下核实鉴定结论中是否包含该4万元，如果确包括该4万元，我方同意扣除。 本院根据被告的质证意见向秦皇岛求卓工程项目管理有限公司发出问询函，秦皇岛求卓工程项目管理有限公司给予了答复： 1、被告质证意见为：鉴定意见书是否依据《青龙县龙王庙乡商业文化中心施工意向协议》作出的鉴定？鉴定工程造价的依据？ 鉴定机构意见答复为：因为本工程属于政府扶贫搬迁项目，从程序上要求：其一，依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号：涉及关系社会公共利益，公共安全的公用事业项目。商业住宅包括经济适用房。施工单项合同价在400万元以上的（原项目）在200万以上）必须进行招标。其二：该工程项目特点均属于建设方投资建设，政府回购项目。该工程应采取工程量清单招标，由建设单位委托具有工程造价资质的咨询机构编制工程清单及清单最高控制价，建设方、承包方应按招标座谈会、合同主要条款约定施工合同价及承包模式。本工程在签订合同期间，只有基础施工图，其余项目内容采取了边设计边施工，签约合同价1050万元（其中安全施工费44万元、植被和工程设备暂估价600万元，专业暂估价60万元）其它价款没有说明，只说明以上3项一笔价，但无详细预算明细，对于本工程造价纠纷鉴定，不具有足够证据。 2、被告质证意见为：鉴定造价为8803790元中是否包含意见书119页《工程洽商记录》中的4万元。 鉴定机构意见答复为：通过核实所有鉴定材料，鉴定造价8803790元不含意见书119页《工程洽商记录》中的4万元。 3、被告质证意见为：鉴定意见书仅依据申请方筑诚公司提交的《青龙县龙王庙乡商业文化中心项目完成情况说明》对工程量进行测算得出的造价结论是错误的。该情况说明是申请方单方出具的，且并没有得到申氏地产的认可，因此该情况说明并不具有证据效力，依法不能作为鉴定依据。筑诚公司在情况说明中记载的已完工工程量与实际完工的工程量并不一致，申氏地产并不认可该证据效力，而且在庭审时申氏地产也提交了一份共5页的非常完整的案涉工程筑诚公司撤场前所完成工程的清单，还有证人出庭作证均能够证实筑诚公司单方提交的情况说是不真实的，其所完成的工程量远远少于情况说明中所载明的工程量。因此，鉴定机构将筑诚公司单方出具的项目完成情况说明作为已完工工程量的鉴定依据，是以鉴代判，严惩违法。而且在鉴定机构组织现场勘验时，筑诚公司和申氏地产对工程量的鉴定一致同意采取是原、被告双方已认同的工程量进行造价，故筑诚公司单方出具的情况说明在没有申氏地产认可的情况下，不能作为造价鉴定的依据。 鉴定机构意见答复为：我公司收到的鉴定材料中没有被申请人所述：“庭审时申氏地产提交一份5页完整的涉案工程筑诚公司撤场前所完成工程的清单及证人出庭作证等资料。” 现场勘验结束至出具鉴定意见书之间时段，我公司均没有收到被申请人提供双方确认的工程量清单。 我公司出具工程造价鉴定意见。工程量计算依据施工图及结合现场已完成主体工程部分项目内容，对已完成工程项目工程量进行鉴定的，单价依据河北省2012年《全国统一建筑工程项目工程量进行鉴定消耗量定额》、《全国统一建装饰装修工程消耗量定额河北省消耗量定额》、《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》、《河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准》等相关定额、标准及费用调整文件。合同价格1050万元，又无详细预算明细，只能依据行业规范重新核实量、价进行实际工程结算。 4、被告质证意见为：鉴定意见书依据《青龙龙王庙乡商业文化中心施工意向协议》作出的鉴定意见是错误的。第一、该意向协议并非申氏地产与筑诚公司所签订的，对申氏地产不具有任何法律效力，不能作为鉴定依据。而且从该证据材料的名称就应确认该证据属于意向协议并非合同，双方的工程款结算应以最终签订的《建筑工程施工合同》为准，且该合同在2017年9月21日就已经向建设局进行了备案。如果筑诚公司提交的2017年6月2日的施工意向协议是双方认可的施工合同，那么备案到建设局的内容就应与意向协议的内容一致，而事实并非如此。故该意向协议书并不具有法律效力，鉴定意见将此意向协议书作为鉴定依据，明显违法。第二、双方在鉴定机构组织的现场勘验时明确表示同意按照双方签订的施工合同进行造价，而鉴定意见书却将《青龙龙王庙乡商业文化中心施工意向协议》作为鉴定依据，不仅没有任何事实及法律依据，且违背了双方意愿。 鉴定机构意见答复为：本工程时间不合规，施工合同与施工意向协议签字、盖章属于双方真实意思的表示。鉴定机构依据法院提供资料、施工图纸及现场勘察结果实际完成工程量进行鉴定的。 5、被告质证意见为：鉴定意见书的第二项本案摘要部分是鉴定机构依据筑诚公司提交的上诉状进行的归纳，并非客观的案件事实。筑诚公司和申氏地产的合同履行情况申氏地产已经在庭审时进行了答辩，并非筑诚公司单方所说的是申氏地产强制将其清除出的施工现场。而且双方在签订《建设工程施工合同》后并没有再签订过摘要所称的《青龙龙王庙乡商业文化中心施工意向协议》，关于本案事实在未经法院认定的情况下，鉴定机构在鉴定意见书中予以确认的行为已经超过了其职权范围。鉴定意见书违法对本案进行总结，也进一步证明了该鉴定意见书并非是在客观、公正的情况下所出具。 鉴定机构意见答复为：只是对鉴定概况的一个说明，与工程造价费用无关。 6、被告质证意见为：鉴定意见书的计价方式与双方合同约定明显不符。筑诚公司和申氏地产所签订的施工合同明确约定了案涉工程采用一次包死的价格形式，故应以包死作为基数测算出已经完工部分的工程价款、但是鉴定机构却将2012年的国家相关定额及河北省的费用标准、秦工程【2015】07号文件、冀建市【2016】11号文件、冀建市【2015】11号文件和秦皇岛市造价站颁发的青龙满族自治县信息价及市场价作为审价依据，明显违背了合同约定。案涉工程的建设面积为10721.27平米，合同约定的一次性包死价格为10500000元，全部完工的情况下每平米的单价应为979.36元。而鉴定意见书依据上述文件作出的鉴定意见在筑诚公司仅完成主体结构情况下，3、4号楼的单价就已经高达了1020.56元，远远超出了合同约定的价款。 鉴定机构意见答复为：合同协议书约定工程承包范围：工程主体、安装、水、暖、电施工图全部内容。而实际上在申请人完成工程主体后，被申请人要求申请人撤场，在鉴定资料中申请人、被申请人均同有提供合同协议书中签约合同1050万元的预算明细或工程分部分项子目组价明细表，所以对申请人已完成的工程量造价无法进行测算，故按照现行的国家相关定额及河北省费用标准及调价文件进行计算造价，（施工预算按照2012年河北省预算定额，材料价格按照秦皇岛造价站发布的材料价格信息）。综上所述鉴定机构所采用的依据并无不妥。 被告针对求卓公司的答复质证意见为：一、《问询回复函》并没有对法院问询的相关问题给出明确回复。法庭向求卓公司问询的鉴定意见是否依据《青龙县龙王庙乡商业文化中心施工意向协议书》作出的鉴定？《问询回复函》中并没有给出明确回答。而对法庭问询的鉴定工程造价依据问题，求卓公司的回复也并没有给出明确的造价依据。因此，求卓公司对法院问询的问题并没有给出有效回复，对认定案件事实起不到任何作用。（一）求卓公司称是按照施工图纸及结合施工现场已完成的主体工程部分项目内容，对已完工工程量进行鉴定的回复既不符合事实也违背了申氏地产和承德筑诚建筑安装工程有限公司（以下简称筑诚公司）对工程造价方式的约定。第一，《司法鉴定意见书》第7和8页鉴定依据中并没有包括求卓公司在回复函中所说的依据图纸及结合施工现场已完成的工程量给出的造价鉴定，而是依据承德筑诚建筑安装工程有限公司（以下简称筑诚公司）单方提交的青龙县龙王庙乡商业文化中心项目完成情况说明结合图纸测算出的工程量。第二，《司法鉴定意见书》第124页建设工程司法鉴定现场勘验笔录明确写着，双方同意按照双方已认可的工程量进行工程造价。申氏地产在开庭审理时提交了筑诚公司撤场前所完成工程量的清单和证人证言证明了筑诚公司所完成的工程量，即便法院没有将这些证据提交给求卓公司，求卓公司也应依据现场勘验笔录中申氏地产和筑诚公司的约定，以双方均认可的工程量进行造价，而不应仅凭筑诚公司单方提交的已完工工程量出具鉴定结论。故求卓公司出具的《司法鉴定意见书》不能作为认定案件事实的依据。（二）回复函中称《青龙龙王庙乡商业文化中心施工意向协议》签字、盖章属于双方真实的意思表示，该回复属于越权认定证据材料的效力。求卓公司是鉴定机构并非审判机构，对于证据是否真实其无权予以认定。而且6月5日的现场勘验笔录记载的清清楚楚，申氏地产和筑诚公司同意依据双方所签订的施工合同进行造价，求卓公司却违背双方约定将施工意向书作为了鉴定依据。该鉴定意见书的鉴定依据存在错误，故其不应作为认定案件事实的依据。二、回复中称因为合同中约定的合同价款1050万元没有预算明细或工程分部分项目组价明细表，所以对申请人已完成的工程量造价无法进行测算，故按照现行的国家相关定额和河北省费用标准及调价文件进行造价的，其回复完全违背事实及法律规定。在申氏地产和筑诚公司已约定包死价的情况下，鉴定机构应对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定申氏地产应付的工程价款，这样得出的鉴定结论才是客观有效的。而求卓公司抛开双方约定好的价款，违法采用国家相关定额和河北省费用标准及调价文件作为鉴定依据，如果将这份鉴定结论作为有效证据那么会导致筑诚公司取得的工程价款远远高于双方约定的价款，对申氏公司是不公正的。综上所述，求卓公司对异议申请书的回复函的内容推翻不了申氏地产针对司法鉴定意见书所提出的异议，回复函内容否定不了司法鉴定意见书所存在的问题。故，求卓公司出具的《司法鉴定意见书》不能做为筑诚公司应取得工程款数额的合法依据。 经审理查明，2017年6月1日，原告与被告在秦皇岛申氏房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：被告将在青龙县对面的楼房建设工程承包给原告承建；工程内容为2栋5＋1砖混住宅、2栋3层、4层框架楼；工程承包范围为工程主体、安装水、暖、电施工图全部内容；工程计划开工日期为2017年6月10日，计划竣工日期2018年5月1日，工程总日历天数325天；工程约定合同价款为10500000.00元。2017年6月2日，原告与被告签订《青龙龙王庙乡商业文化中心施工意向协议》，约定：对于青龙龙王庙乡商业文化中心项目属于政府扶贫搬迁项目，青龙县政府、龙王庙乡政府要求该项目尽早开工，该项目采取边设计边施工的方法；项目概况为青龙县对面；其中1号、2号5＋1砖混住宅建筑面积共5462平方米，3号、4号框架商业建筑面积共4177平方米，总建筑面积9639平方米；现基础施工图已经出图，乙方施工现场已具备开工条件，可提前进场施工。施工图纸设计完成甲方、乙方商议平米包干价格；甲方不指定材料，品牌管、线、材等必须符合国家标准、大宗材料进场得甲方、监理认质认价；变更洽商单个项目超过500元，竣工结算时按预算价格进行增减；施工图纸设计完成甲方乙方平米包干价格协商不成，甲方按乙方已经完成的工程量施工预算95%支付乙方工程款，乙方为甲方开具增值税发票（施工预算按照2012年河北省预算定额，材料价格按照秦皇岛造价站发布的材料价格信息）；合同签订地为秦皇岛申氏房地产。2017年6月5日原告开始施工，2017年11月初，原告已完成大部分的工程量，2018年3月20日原、被告因产生矛盾，原告退出现场，后被告将剩余工程转包给他人完成。现工程全部完毕，业主已入住。2018年2月，被告向原告支付工程款220万元，2018年5月，被告再次支付工程款50万元，提起诉讼后不久又支付工程款57万元，共计支付工程款327万元，剩余的工程款原告多次催要，被告拒绝支付。原告认为，原告按照合同约定履行了合同义务，被告应当按照合同约定支付工程款。因此，原告向本院提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。 本院认为，依法成立的合同自成立时生效。原告与被告秦皇岛申氏房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，真实、合法有效，原、被告均应按合同的约定履行义务。原告按约定完成部分工程，因双方产生其他纠纷，原告撤出工地，被告是知情并同意的，被告应按原告已完成的工程量给付原告工程款。因双方对原告完成工程量的工程款产生分歧，经原告申请，本院委托至秦皇岛求卓工程项目管理有限公司进行鉴定，原告已完成工程量的工程款鉴定结果为：鉴定造价为8803790元。原告付出鉴定费10万元。被告已支付原告工程款327万元，其余工程款未支付。关于原告撤出时被告给付的4万元问题，被告认为是工程款，原告认为是撤出工地时留下的临时用电设备及机械等款，根据原告提供的《工程洽商记录》的内容证明，原告的陈述意见更符合实情，本院予以采信。关于被告对秦皇岛求卓工程项目管理有限公司鉴定意见提出异议问题，该鉴定程序合法，鉴定机构具有鉴定资质，本院对鉴定结论的真实性予以采纳。故依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定，判决如下： 一、被告秦皇岛申氏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告承德筑诚建筑安装工程有限公司工程款人民币5533790元及利息，利息从2018年3月20日起计算至实际清偿之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款的利率计算。 二、被告秦皇岛申氏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告承德筑诚建筑安装工程有限公司垫付的鉴定费人民币10万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费50536元，由被告秦皇岛申氏房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于秦皇岛市中级人民法院。 审判长  李长城 审判员  王秋妹 审判员  陈 光 二〇一九年十月二十五日 书记员  朱 娜