贵州省望谟县人民法院民 事 判 决 书(2019)黔2326民初1066号原告：丁小辉，男，1970年8月3日生，汉族，四川省双流县人，自由职业，住四川省双流县。委托代理人：罗子荣，四川棠湖律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托代理人：黄加彬，四川棠湖律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：刘睿，男，1971年4月25日生，汉族，山西太原市人，住四川省成都市金牛区。委托代理人：徐鹏，四川矩衡律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：贵州高速公路集团有限公司。（以下简称“高速集团”）统一社会信用代码：91520000214418664F。住所地：贵州省贵阳市小河平桥三江口开发大道**。法定代表人：沈新国，职务：董事长。委托代理人：郑康利，代理权限：特别授权。第三人：中铁北京工程局集团有限公司。（以下简称“中铁工程局”）统一社会信用代码：91110000102054202B。住所地：北京市海淀区北四环西路**。法定代表人：丁荣富，职务：董事长。委托代理人：黄治中，代理权限：特别授权。原告丁小辉诉被告刘睿、贵州高速公路集团有限公司、第三人中铁北京工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年7月10日立案受理后，由审判员皮成磊依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告丁小辉及其委托代理人罗子荣、黄加彬，被告高速集团委托代理人郑康利，被告刘睿委托代理人徐鹏，第三人中铁工程局委托代理人黄治中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告丁小辉向本院提出诉讼请求：1、判令被告刘睿立即向原告支付工程款164500.00元；2、判令被告刘睿向原告支付资金占用利息（以1645000元为基数，自2018年10月16日起，按每日0.6‰计算至付清之日止）；3、判令被告高速集团在欠付的工程款范围内对第一、二项诉讼请求与被告刘睿承担连带责任；4、本案诉讼费、保全费由被告刘睿承担。事实和理由：被告高速集团是贵州省望谟至安龙高速公路（以下简称“望安高速”）施工项目招标人和业主方，中标单位系第三人中铁北京工程局集团有限公司（原中国中铁航空港建设集团有限公司）。2013-2014年，被告刘睿将望安高速位于望谟县油迈乡里开隧道旁的部分土石方工程分包给原告施工，施工完毕后，于2015年2月12日，被告刘睿委托案外人刘广忠与原告结算并出具《结算单》结算：路基土石方施工费6860538.00元，结算后，被告刘睿共欠原告工程款1920312.00元。2015年9月20日，原告与被告刘睿委托人重新结算，被告刘睿欠付原告工程款2006812.00元。2015年11月17日，被告刘睿向原告出具“欠条”，载明：“今望安高速结算工程款欠丁小辉贰佰零陆仟捌佰壹拾元整（2006810）”。后被告刘睿仅向原告支付了部分工程款。2017年4月21日，被告刘睿再一次向原告出具《欠条》，载明“今欠丁小辉工程款壹佰陆拾肆万伍仟元整（1645000）”。此后，原告多次催促其支付剩余工程款，被告刘睿始终未支付。2018年6月6日，原告找到被告刘睿，被告刘睿向原告出具《还款计划书》，载明：刘睿确认其于2013年底至2014年将部分望安高速土石方工程分包给丁小辉施工，经与其委托人结算，工程总价款6860538元，截止2018年6月6日，尚有1645000元未支付。并承诺以上欠款分三期支付方式支付给原告，并载明，上述欠款有任一期未按照上述还款计划还款，原告可一次性主张全部剩余欠款，并自愿按照逾期未还款总额每日0.6‰承担资金占用利息。上述还款时间届满后，原告多次催促被告刘睿支付工程款，其始终未支付。原告认为，被告刘睿的行为严重侵害了原告的合法权益。被告高速集团作为涉案工程的发包人，应当在欠付工程款范围内与被告刘睿承担连带责任，第三人系涉案工程总承包人，与本案有利害关系，应当到庭查明事实。请求人民法院依法查明事实，判如所请。被告高速集团辩称：一、高速集团不是涉案高速公路的项目业主，原告以高速集团为项目业主，要求高速集团在欠付工程款范围内承担连带责任的理由不能成立。2011年10月20日，贵州西南高速投资有限公司作为甲方，高速集团为乙方，监督方为贵州省交通运输厅和黔西南州人民政府，四方共同签订了《贵州省望谟至安龙高速公路委托建设管理合同》。《建设管理合同》中载明，贵州西南高速建设投资有限公司将望谟至安龙高速公路建设项目委托给高速集团代建管理。贵州西南高速投资有限公司负责建设项目资金的筹集以及项目建成后的还贷工作。二、贵州西南高速投资有限公司及高速集团没有欠付总承包单位中铁工程局工程款的情况，原告要求高速集团欠付工程款范围内承担连带责任，没有事实和法律依据，应予驳回。1、至今，原告方及第三人中铁工程局没有出示任何关于贵州西南高速投资有限公司及高速集团欠付工程款的证据材料。2、第三人与高速集团因涉案项目存在重大变更需待省交通运输厅批复、质量缺陷需要整改等事宜未完成，尚不能形成最终竣工决算，高速集团依合同约定暂留账上的保留金，不能认定为第三人的到期债权。三、本案遗漏必要当事人，原告对高速集团的诉求依法不能得到支持。根据被告刘睿出示的《建设工程劳务合同》可知，原告方诉称施工的工程范围系第三人的第二项目分部分包给四川民发建筑劳务有限公司，在四川民发建筑劳务有限公司不作为当事人的情况下，仅凭原告丁小辉与刘睿之间的结算单据，不能认定原告丁小辉诉称的其施工的工程就是望安项目的工程，原告对高速集团的诉求，依法不能得到支持。第三人的第二项目分部与四川民发建筑劳务公司是否已经结算，第三人的第二项目分部是否已经按照《建设工程劳务分部合同》约定，足额支付相应款项存疑。如四川民发建筑劳务公司已经获得足额款项，则本案应是四川民发公司与被告刘睿、原告丁小辉之间的债权债务关系。原告对高速集团的诉求，同样依法不能得到支持。综上，高速集团认为原告及第三人没有证据证明贵州西南公司及高速集团有欠付工程款的行为，且本案遗漏必要当事人，关键事实存疑，故请人民法院依法驳回原告的全部诉请。被告刘睿辩称：1、本案纠纷性质应为劳务纠纷而非建设工程施工合同纠纷，案涉项目总包方中铁航空公司将路基土石方工程劳务部分分包给了四川民发建筑劳务有限公司，被告刘睿作为民发公司的授权代表，在双方签订的建设工程劳务分包合同上签字。因此，分包合同中的实施主体应为民发公司，原告应向民发公司主张权利，而不是向刘睿主张。2、本案应由原告丁小辉所在地成都市双流区人民法院管辖，不应按照专属管辖确定管辖法院。刘睿已在2019年9月2日向贵院邮寄了管辖异议申请，贵院应对其进行审查，而且贵院是以专属管辖受理的本案，即便刘睿没有在答辩期限内提出管辖权异议，贵院也应对管辖事项进行必要审查。根据中铁航空与民发公司签订的分包合同，这就是一个单纯的劳务分包，应当按照劳务纠纷案由确定本案管辖，劳务纠纷和建设工程施工合同纠纷同属四级案由，因此劳务纠纷不能按照建设工程施工合同纠纷确定管辖，本案应由成都市双流区人民法院管辖。3、刘睿主体不适格，刘睿仅是民发公司的授权代表，所有一切法律后果归民发公司承担。4、民诉法第127条第二款规定，当事人未提出管辖异议并应诉的，视为无管辖异议，但违反级别管辖和专属管辖的除外。何况刘睿在答辩期内已提出管辖异议，以及今天的庭审也提出了管辖异议。本案应由成都市双流区人民法院管辖。第三人述称：第三人与原告无任何合同关系，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年11月17日，被告刘睿向原告丁小辉出具“欠条”载明：“今因望安高速结算工程款欠丁小辉贰佰万零陆仟捌佰壹拾元整（2006810）”。2017年4月21日，被告刘睿再次向丁小辉出具《欠条》，载明“今欠丁小辉工程款壹佰陆拾肆万伍仟元整（1645000）”。2018年6月6日，被告刘睿向原告丁小辉出具《还款计划书》，载明：“刘睿确认其于2013年底至2014年将部分望安高速土石方工程分包给丁小辉施工，经与本人委托人结算，工程款总价6860538元，截止2018年6月6日，尚有1645000元未支付。刘睿承诺以上欠款以分三期方式支付给丁小辉，具体分期时间为：第一期为2018年10月15日前支付50万元；2019年1月30日前支付50万元；2019年5月30日前支付剩余未付款64.5万元。上述欠款如有任一期未按照上述还款计划还款，丁小辉可一次性主张全部剩余欠款，刘睿自愿按照逾期未还款总额每日0.6‰承担资金占用利息。”上述还款时间届满后，被告刘睿未按《还款计划书》履行工程款支付义务。同时查明，第三人中铁工程局前身系中铁航空港建设集团有限公司，公司于2017年3月8日变更名称为中铁北京工程局集团有限公司，该公司中标贵州省望谟至安龙高速公路，招标业主为贵州高速集团有限公司，工程款由贵州高速集团有限公司支付给总承包人。另查明，望安高速工程已于2015年12月29日交工验收，未最终结算。该工程合同总金额5346502565元，截止2018年12月25日已计量支付给总承包人总金额5401796854.00元。保留金剩余181997775元未达到合同规定的返还条件。上述事实，有起诉状、答辩状、企业信息登记表、营业执照、望谟至安龙高速公路总承包招标公告、中铁航空港贵州望谟至安龙高速路施工总承包工程物资采购公告、交工验收新闻信息、欠条、结算单、还款计划书、微信聊天记录、律师函、黔高速望安项目办（2019）文件、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…。”本案中，2013年年底被告刘睿与丁小辉达成口头协议，刘睿将望安高速土石方工程分包给丁小辉，丁小辉系自然人，不具备建筑工程承包的主体资格。因此，根据上述规定，原告丁小辉与被告刘睿达成的口头土石方工程施工协议属无效协议。关于承担支付工程款的责任主体问题。本案中，原告丁小辉称其系望安高速位于望谟县油迈乡里开隧道旁的部分土石方工程的实际施工人，要求被告刘睿支付尚欠工程款，并要求高速集团在欠付工程款范围内承担连带责任。首先，本案被告高速集团及第三人中铁工程局均不予认可丁小辉系涉案工程的实际施工人，原告丁小辉现有证据不能证明其是涉案工程的实际施工人，故其请求不应得到支持。其次，退一步说，即便丁小辉是涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利，但该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现发包人与承包人之间未最终结算，从被告高速集团提交的证据来看，该工程合同总金额5346502565.00元，截止2018年12月25日已计量支付给总承包人总金额5401796854.00元，保留金剩余181997775.00元未达到合同规定的返还条件，即高速集团现并未拖欠到期的工程款，被告高速集团所欠承包人的工程款尚不具备支付条件。再次，该条突破合同相对性是有限制的，只有在发包人欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但丁小辉在庭审中称涉案工程的工人的劳务费已经付清，故其请求也不应得到支持。因此，原告丁小辉请求被告高速集团在欠付工程款范围内承担连带责任的请求不能成立，本院依法不予支持。关于工程款的问题。本案被告刘睿出具的工程款欠条及还款计划书行为系双方达成的结算价款的真实意思表示，属于当事人自由处分范围内的事务，应当尊重其合意，本院对双方确认尚欠的工程款1645000.00元予以确认。故，原告丁小辉诉请的工程款1645000.00元应由被告刘睿承担。关于资金占用利息问题。被告刘睿向原告丁小辉出具的《还款计划书》明确载明，上述欠款有任一期未按照上述还款计划还款，原告可一次性主张全部剩余欠款，并自愿按照逾期未还款总额每日0.6‰承担资金占用利息。利息约定虽系双方真实意思表示，但被告刘睿抗辩该利息约定过高，鉴于本案实际情况，本院酌情按中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。利息从2018年10月16日起计算至清偿之日止。关于被告刘睿抗辩对管辖权提出异议问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案本院于2019年7月16日通过EMS法院专递向被告刘睿发送起诉状副本等诉讼材料，被告刘睿于2019年7月20日收到起诉状副本等诉讼材料，被告刘睿最迟应于2019年8月4日提出管辖权异议，被告刘睿于2019年9月2日提出的管辖权异议已超期，故本院依法对其提出的管辖权异议不予审查。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十四条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、限被告刘睿于本判决生效之日起三日内支付原告丁小辉工程款1645000.00元及利息（利息以1645000.00元为基数，自2018年10月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至付清之日止）。上述款项，义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告丁小辉的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9802.50元（已减半），由被告刘睿负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。权利人可以在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向人民法院申请强制执行。审判员  皮成磊二〇一九年十月十日法官助理朱勇书记员杜鹃