福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4716号 上诉人（原审原告）:福建一建集团有限公司，住所地福建省三明市三元区新市中路****。 法定代表人:吴建雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈辉，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗平，福建尚民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李建尧，男，1967年11月3日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 委托诉讼代理人：许龙海，福建华忠盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林静，福建华忠盛（晋江）律师事务所律师。 上诉人福建一建集团有限公司（下称一建集团公司）因与被上诉人李建尧建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初9089号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人一建集团公司上诉请求：一、撤销晋江市人民法院作出的（2017）闽0582民初9089号民事判决，依法予以改判被上诉人向上诉人支付超付工程款1488847.11元（以重新鉴定结果为准）及利息，或撤销原判决发回重审；二、本案一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审鉴定按照实际工程量进行鉴定，并未按照合同所约定的结算方式及单价进行鉴定，该鉴定结论错误。因此，该份鉴定报告不能作为定案依据，应按合同第4条按建筑面积结算之约定予以重新鉴定。案涉工程施工合同第4条“承包单价”第（一）款明确约定双方结算方式是单价一次性包干按建筑面积计算，不计算分项工程量，无论市场人工工资如何变动均不调整以上承包单价，决算时以建筑面积为决算依据，且本条第（二）款也明确约定按建筑面积计算所对应的单价。而《分项分包价格明细表》所约定价格，依据合同第二条“包工期”第3款“乙方在施工期间无故延误每阶段节点工期拖延超过5天，则甲方有权将剩余工程另行发包，另行发包单价明细表附后（即分项分包价格明细表），在此产生的增加费用在乙方总造价中扣除”之约定，可见，此单价明显是在因被上诉人违约造成工期延误后，上诉人按此价格另行对外发包，而被上诉人需承担因此增加费用的违约责任之约定，并不能作为双方结算单价的依据。故，《分项分包价格明细表》不能作为工程造价鉴定的依据。同时，原审鉴定人员也于庭审过程中确认案涉合同所约定结算方式是按照建筑面积进行结算，也确认《分项分包价格明细表》所列单价高于市场价格。故，此份鉴定报告因鉴定依据错误从而鉴定结论也是错误，应按合同第四条所约定结算方式及结算单价予以重新鉴定。原审法院不同意上诉人重新鉴定申请，显属错误。 二、原审法院认为可以按《分项分包价格明细表》约定分项分包价格，及按实际工程量对案涉工程进行计价，并提出四点理由。对此，上诉人认为该四点理由均不合理，且亦不符合合同所约定的本意。首先，原审法院认为“按照合同第4条第2款付款方式第5项施工过程中因建设单位或其他原因发生工程量增减项目均按实增减进入工程决算之约定，应理解为双方虽约定按建筑面积决算工程量，但在出现工程量增减时应按照实际施工量计算工程量”，此理解明显错误。此句简化表述为“增减项目按实进入决算”，故该约定应理解为如案涉工程有发生增减项目，则增减项目所对应的工程量按实计算，而并非是整个工程项目按照实际施工量进行计算。其次，原审法院认为“每月《完成工程量报表》所体现工程量均超出合同签订时预估的建筑面积，可证明涉案工程在实际施工中工程量发生了增减变化”。工程项目如出现增减变化，应进行工程量变更签证，此本是被上诉人举证义务，但被上诉人对此并未举示任何证据，原审法院仅通过《完成工程量报表》所最终体现工程量与合同中暂定的建筑面积比对，即认为案涉工程项目存在增项明显错误。事实上，本案案涉工程项目并不存在增项。《完成工程量报表》所体现的工程量之所以比合同所约定的暂估建筑面积更高，是因为合同第4条所体现的暂估建筑面积是不包含该条第（一）款所约定屋面构架部分及玻璃幕墙改为砖砌体、正负零至地下室顶板、阳台走廊等部分所对应建筑面积（即第4条第1款括号内所约定的内容），而实际施工过程中，上诉人也将该部分工程量计入被上诉人已完工程量中。因此，《完成工程量报表》是包括上述部分建筑面积。故，《完成工程量报表》所体现的工程量方才比合同所约定暂估建筑面积更高，而不是案涉项目存在增项的情况。最后，原审法院认为“《分项分包价格明细表》底部载明该分项分包价格也作为工程停建、待建及增减工程量的结算价格依据，同时，李建尧并未完成全部泥水项目工程的施工，存在停建情况，且实际施工量有增加。再结合建设工程合同系继续性合同，时间长度较大，签订合同时的预见性与现实可能完全不同，如按原合同约定建筑面积计算工程价款，势必导致是工人承担巨额亏损，结合建筑市场的利润率及建筑施工行业的结算惯例，应按照合同《分项分包价格明细表》约定分项分包的计价方式来计算被告完成的工程量价款”。对于原审法院上述论点，上诉人认为在有合同明确约定，及法律有明确规定的情况下，即不应该适用结算惯例。依据《合同法》第61条规定，惯例是在于双方之间并无明确约定，及法律没有规定的情况下适用。但案涉工程项目所签订合同第4条已明确约定按照建筑面积及单价进行结算，且原审法院也已认可案涉工程合同所约定的结算方式为按建筑面积结算。因此，案涉工程项目即不能依据所谓“按实结算”的惯例进行鉴定，而应按照合同所约定的按建筑面积结算方式进行鉴定，此其一。其二，案涉合同系无效合同，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条关于无效合同结算系应参照合同所约定结算方式之规定，本案也应按照合同第4条约定，按建筑面积结算进行鉴定。此规定在立法时即已考虑到施工合同无效后，应如何结算才能体现了合同无效后的平等补偿原则之问题，案涉合同条款是双方真实意思表示，只有按合同所约定按建筑面积结算进行鉴定情况下，方能体现各方预期利益，达到衡平合同各方当事人的利益之目的。如合同被确认无效后即按照实际施工量进行结算，结合我国建筑行业现状，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这将超出当事人签订合同的预期。另外，建筑市场上在预算工程造价基础上，予以下浮承包工程的情形比比皆是，如何能够确认施工人因此造成亏损，是很难认定。因此，原审法院认为如不按实际施工量进行鉴定，将造成被上诉人损失观点显属错误。其三，《分项分包价格明细表》虽有载明该明细表也作为工程停建、待建时及增减工程量的结算价格依据之表述，但并不能理解为只要被上诉人个人停工后即可以按照该分项明细表价格对其全部已完工程部分按实进行结算。因案涉合同所约定的结算方式是按建筑面积乘以其所对应固定单价，一次性包干价结算。同时，建筑面积所对应单价也是由被上诉人自行测算并投标报价的，工程报价及盈亏的风险本身即应由被上诉人承担。 三、对于案涉工程项目中未完部分工程价款，原审法院认定为445666元显属错误，属于认定事实错误。案涉工程项目未完成部分工作量，上诉人另外分包给第三人赖忠钱施工，分包单价也系按照《分项分包价格明细表》所列单价进行分包。该部分工程款为462442.44元，而原审法院所认定工程款445666元，系上诉人扣除赖忠钱施工过程中违约行为所对应处罚款后的款项，并非该部分工程量之价款。因此，对于未完成部分工程量价款应认定为462442.44元。同时，对于地面铺砖的单价，合同并未约定，原审法院简单以分项分包价格明细表第5项约定来套取该部分工程款，显属错误。一审法院鉴定结论因鉴定计算标准和方式是错误的，上诉人在一审中提出过重新鉴定，但一审法院未准许，也未予答复，存在程序错误，应发回重审。 被上诉人李建尧答辩称：本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求与理由不具有事实与法律依据，应依法予以驳回，并维持一审判决。一、本案不存在上诉人向被上诉人超付工程款的事实，且上诉人尚拖欠被上诉人部分工程款未支付，被上诉人保留向上诉人另行追诉的权利。二、一审工程造价鉴定评估报告应作为本案定案依据。一审判决已就被上诉人完成的工程量应按照分项分包价格明细表约定的分项价格计算工程价款这一认定事实做出充分且清晰的分析说明与认定理由，本案一审工程造价鉴定评估报告系根据一审法院委托和认定事实所依法作出，客观反映了涉案工程的实际施工情况，因此该份鉴定报告作为本案定案依据之一符合事实与法律，上诉人请求予以重新鉴定的主张不具有任何依据，应依法予以驳回。三、关于施工合同第四条第二款付款方式第5项约定内容的理解。根据中华人民共和国合同法及相关司法解释规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的其他有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案根据施工合同订立时的背景和目的来看，因合同双方约定的工程价款结算方式系按照各分项工程量与所对应分项价格的乘积计算工程总价款后，再根据建筑面积来计算包干单价所确定而来的。因此一旦发生工程量增减，则会导致在合同订立时计算所得的工程总价款及包干单价与实际施工情况均不一致，而无法再适用合同约定的结算方式计算增减后的总工程量。因此一审法院根据体系解释，将合同该项约定理解为“出现工程量增减时应按照实际施工量计算工程量”符合合同所约定的本意，且系该条款订立时合同双方的真实意思表示。四、本案涉案工程在实际施工中存在工程量增项情况系客观存在的事实。不管是上诉人提供的每月工程量报表所体现的工程量还是一审工程造价鉴定评估报告所体现的各分项工程量，均远超过合同约定工程量和上诉人向被上诉人所告知的工程量，且上诉人对其解释为增项工程量系合同第4条第1款括号内所约定的内容的主张亦未能举示任何证据予以证明，再则即便上诉人能够证明该主张的，被上诉人实际施工量远超过合同约定及上诉人所告知工程量的的情况亦系客观存在的事实，因此一审判决认定涉案工程在实际施工中工程量发生了增减变化属认定事实清楚。五、本案被上诉人已完成工程量价款应按照实际施工量，根据分项分包价格明细表约定的分项价格进行结算。其一，涉案合同第四条第二款第5项与《分项分包价格明细表》已明确约定，出现工程量增减情况的，应按照实际施工量计算工程量，并按照分项分包价格作为结算依据。本案被上诉人已完成的工程量已远超过合同约定及上诉人所告知的工程量，因此被上诉人完成的工程量价款应按照实际施工量与分项分包价格进行结算。其二，涉案合同第四条约定内容违背客观事实与被上诉人的真实意思表示，应作无效条款处理。根据该条款订立时的背景，该条款约定的工程款结算方式与包干单价系按照上诉人提供的涉案工程各分项工程量数据与所对应分项价格的乘积计算工程总价款后，再根据建筑面积来计算包干单价所确定而来的。而根据一审司法鉴定，涉案工程各分项工程量已远超过上诉人提供的数据，进而导致计算所得的包干单价远低于根据实际工程量计算得出的单价，违背了涉案工程的实际情况。因此该条款约定违背了客观真实与被上诉人的真实意思表示，应作无效条款处理，且在涉案合同系无效合同的情况下，更不能作为工程价款结算的参照条款。因此，关于上诉人主张工程报价与盈亏的风险本身即应由被上诉人承担的上诉理由不予认可。其三，一审庭审中鉴定人员出庭明确表明了分项分包明细表中砌体、二次构件的价格仅略高于市场价格，内墙粉刷价格低于市场价格，其他分项价格符合当时市场行情，因此在涉案合同系无效合同的情况下，被上诉人已完成工程量价款参照分项分包明细表约定进行结算既符合相关司法解释关于无效合同结算参照合同约定之规定，又符合建筑市场行情。六、一审法院对涉案工程未完成部分工程价款的认定无误，符合事实，应依法予以维持。首先，一审中，上诉人已确认向第三人赖忠钱支付的工程款为445666元，且其亦未向法庭主张调整为其上诉所提工程款；其二，根据上诉人该部分上诉理由可知，其向第三人赖建忠所支付的工程款即为445666元，其基于赖建忠违约行为所为的罚款性质并非工程款性质，不应作为工程款认定，且上诉人亦未举示任何证据予以证明。因此上诉人该部分上诉理由不具有任何依据，应依法予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 二审中补充答辩意见：本案的两份合同均明确约定是施工单位或其他原因发生工程量增减项目，均按实增减进入工程结算。一审法院对此予以认可，符合实际行业规范。上诉人认为按实是按照原招投标计算，是故意曲解该约定。鉴定报告是经双方同意由法院委托有鉴定资质的机构进行鉴定的，且鉴定人员在一审出庭作证，因此双方对鉴定报告进行了确认，若无其他明显重大理由，该鉴定报告应作为本案的证据。 一建集团公司向一审法院起诉请求：李建尧返还超付工程款共计1488847.11元，并按中国人民银行同期贷款利率计付利息（以1488847.11元为基数，从起诉之日起算计至实际还款之日）。 一审法院认定事实：2016年3月15日，一建集团公司、李建尧签订两份《泥水工程施工承包合同》，约定一建集团公司将晋江紫帽D2-04（21#）地块3#）地块**地下室泥水项目工程分包给李建尧施工，李建尧按照建设施工图纸负责施工地下室至地下室顶板覆土层，以及地下室顶板以上所有的泥水项目，包含砌体、抹灰、二次结构混泥土及所有零星混泥土、屋面及天沟全部工程、散水坡工程含排水沟、原结构楼地面面层缺陷水泥砂浆或砼修补凭证等十几项施工内容。合同约定单价一次性包干按建筑面积：3#楼16225平方米×130元/平方米、4号楼16094.9元×135元/平方米，地下室单，地下室单价47元/平方米项工程量，无论市场人工工资如何变动均不调整以上承包单价，决算时以建筑面积为决算依据。同时，合同约定施工过程中因建设单位或其他原因发生工程量增减项目均按实增减进入工程决算。合同附表《分项分包价格明细表》约定了各个分项的价格明细，并注明“以上价格是针对各班组跟不上进度时一建集团公司有权按此价格指定另行分包，在此产生增加金额由该班组承担，从该班组总造价中扣除，同时也作为工程停建、待建及增减工程量的结算价格依据”。合同签订后，李建尧组织工人进场施工，2017年5月，涉案泥水项目工程停建。经福建卓知项目投资顾问有限公司评估鉴定，李建尧完成的泥水项目工程量价款为6548096.8元。而一建集团公司已付李建尧合同内外工程款4495581元，代李建尧垫付工人工资1915448.5元，共计付工程款6411029.5元。 一审法院认为，因李建尧不具备建筑工程施工资质即从事建设施工活动，违反了法律法规的强制性规定，本案的建设工程分包合同应认定无效。造成合同无效，双方均有过错，应各自承担相应的过错责任。鉴于李建尧所投入的劳动(或劳务)已物化为建设工程，不适用返还方式，而只能适用折价补偿方式处理。李建尧已完成的工程，一建集团公司应按价支付工程价款。经司法鉴定，李建尧完成的泥水项目工程价款为6548096.8元，而一建集团公司已支付合同内外工程价款仅为6411029.5元，一建集团公司主张李建尧返还超付工程款1488847.11元并支付一建集团公司资金占用期间的利息，缺乏事实依据，予以驳回。至于一建集团公司尚欠李建尧的工程款，因李建尧并未在本案中提出反诉请求，不予处理，李建尧可另行主张权利。李建尧抗辩已完工工程价款达7669161元，缺乏事实依据，不予采信。另，涉案工程未经结算，双方均负有一定的过错，结合合同的履行情况及双方过错程度，酌定涉案工程鉴定费由双方各承担一半。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回福建一建集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费18202元，由福建一建集团有限公司负担。鉴定费120000元，由福建一建集团有限公司李建尧各负担60000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人一建集团公司提供以下证据：晋江市紫帽片工改造建设项目安置房D2-04地块3#、4#楼及地下室施工图纸三份、竣工图纸三份，予以证明涉诉工程项目3#、4#楼及地下室部分工程量并未增加，施工图纸与竣工图纸建筑面积一致，并不存在被上诉人所主张的工程量（建筑面积）增加的事实。 被上诉人李建尧质证称：对该证据的真实性无异议，但承包时上诉人未提供图纸，只有提供一张清单，被上诉人被对方欺骗了。在原招投标时，上诉人提供的清单中三号楼建筑面积是16225平方米，四号楼建筑面积是16094.9平方米，即合同明确约定的建筑面积。但在该证据中三号楼的面积是16871.39平方米，四号楼是18234.37平方米，总体施工被上诉人有提供电子版的施工图纸，是实际施工的面积，鉴定报告也是根据电子版的施工图纸做出的。一审时上诉人一直未提供鉴定检材，被上诉人才提供了该电子版的施工图纸供鉴定。现上诉人提供的图纸中的建筑面积多于招投标的面积。 被上诉人李建尧提供如下证据：1.证人证言及公某身份证，予以证明本案剪力墙应按粉刷原单价计价结算；2.紫帽安置房21号地泥水班组工程进度款清单，予以证明上诉人在一审提供的该组工程进度款清单中，2017年5月22日的109000元及96330元并未实际支付给被上诉人，被上诉人收到的工程款只有4326621元，上述两笔款项仍应另行支付给被上诉人的事实；3.李建尧施工队2017年4－5月工资发放表，予以证明被上诉人在2017年4－5月份应结算130万元工人工资，因工人到项目部、镇政府讨薪，上诉人因此将所有没有完成修补（含保修款）的工程工资全部付完，侵占被上诉人的保修工程款的事实。4.清单，予以证明此清单是上诉人发包时没有发放图纸每人发放一份，一个模式的清单及一份一个模式的合同，只有条款及分项明细表，每个施工段都是上诉人提供的清单及后面分项明细表测算报价的。被上诉人因没有图纸没有测算而上诉人故意隐瞒实际工作量，清单数量与实际做的分项工程量严重不符，因此，上诉人存在欺骗，甚至欺诈行为，而产生的无效合同和不良后果。 上诉人一建集团公司质证称：对证据1的“三性”均有异议，与上诉人无关，即便有该事实，也是被上诉人与其雇佣人员间的关系；证据2的真实性无异议，但该证据上诉人一审时也有提交，二审被上诉人提交时多了手写部分，对于手写部分不予确认，证明对象中所述二笔款项以一审查明的事实为准；证据3真实性无法确认，应以上诉人在一审提供的工资发放表为准；证据4的“三性”均不予以认可，报价是被上诉人根据上诉人提供的图纸报价的。 本院经审查认为，二审中上诉人提供的图纸的真实性予以确认，至于能否达到证明目的，本院将于理由部分予以阐述。鉴于被上诉人并未提起上诉，故其在二审主张的实际收到的工程款只有4326621元，对其提供的证据本院不作审查与认定。 二审期间，双方当事人除了对鉴定机构鉴定的泥水项目工程量价款和上诉人已付的工程款及代垫付工资等几节事实的认定有异议外，双方对一审认定的其余事实没有异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 本案双方当事人的争议焦点为：1.本案的鉴定结论是否可作为本案认定事实的依据？2.一审法院以《分项分包价格明细表》约定的价格计算案涉工程款是否正确？3.案涉工程是否存在增加工程量的问题？4.李建尧完成的案涉工程泥水项目的工程量有多少？ 双方当事人对本案争议焦点的意见与其上诉、答辩意见基本一致。 一、关于本案的鉴定结论是否可作为本案认定事实的依据及一审法院以《分项分包价格明细表》约定的价格计算案涉工程款是否正确的问题。 本院认为，一审审理中，被上诉人为证明其完工的实际工程价款，向一审法院申请工程量及工程造价评估鉴定。一审法院依法委托福建卓知项目投资顾问有限公司。该公司作出[卓知造价(20190425)鉴字第05号]工程造价鉴定评估报告，评估结论为：涉案工程可确定部分的工程造价为6640173元，争议部分造价为395092元。福建卓知项目投资顾问有限公司出具的工程造价鉴定评估报告，在合同有约定时按照合同附表《分项分包价格明细表》的分项价格为鉴定依据，无合同约定的分项按照2005年版《福建省建筑工程消耗量定额》、《福建省建筑装修装修工程消耗量定额》规定的市场价为鉴定依据，程序合法，内容客观，应予以采纳，可作为本案认定事实的依据。上诉人主张一审程序不合法，请求予以重新鉴定的理由不能成立，依法予以驳回。一审程序合法并无不当。 二、关于案涉工程是否存在增加工程量及被上诉人李建尧完成的案涉工程泥水项目的工程量有多少的问题。 本院认为，虽《泥水工程施工承包合同》第四条承包单价约定单价一次性包干按建筑面积，不计算分项工程量，决算时以建筑面积为决算依据。但该承包合同第四条第二款付款方式第5项又约定“施工过程中因建设单位或其他原因发生工程量增减项目均按实增减进入工程决算”，所以该条款应理解为发生工程量增减项目按照实际施工量计算工程量；且合同附表《分项分包价格明细表》明确约定了工程各分项分包的价格，该明细表的底部载明该分项分包价格“也作为工程停建、待建及增减工程量的结算价格依据”；另本案在实际施工中均超出合同签订时预估的建筑面积（3#楼16225平方米，4#楼16094.9平方米），亦可证明涉案工程在实际施工中工程量发生了增减变化。综上，可以认定案涉工程存在增加工程量的实际情况。如前所述，根据福建卓知项目投资顾问有限公司出具的工程造价鉴定评估报告结论，可证明涉案工程泥水工程价款达6781800元。因双方对于地下室面层部分，均确认由第三方赖忠钱施工，故赖忠钱除地下室面层外，未能区分施工范围的工程款达233703.2元，鉴于被上诉人庭审时也同意将未能区分的部分一并纳入鉴定范围，再从鉴定结论的工程总造价中予以扣除，因此被上诉人完成的工程量价款为6548096.8元（6781800元-233703.2元）。一审对此认定并无不当。故上诉人一建集团公司主张被上诉人李建尧应返还超付工程款1488847.11元亦缺乏事实依据，不能成立。 综上所述，上诉人一建集团公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费18202元，由上诉人福建一建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年十月二十八日 书记员  黄钰漩 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。