贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019)黔民申2398号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：贵州宏科建设工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区狮峰路。法定代表人：余晓明，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘琳，北京大成（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任闯，北京大成（贵阳）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：贵阳驰骋房地产开发有限公司金阳公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区商业区**地块（驰骋大厦商业办公楼**）。法定代表人：王剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：周松，贵州君跃律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伯裕，贵州君跃律师事务所律师。再审申请人贵州宏科建设工程有限责任公司（以下简称宏科公司）因与被申请人贵阳驰骋房地产开发有限公司金阳公司（以下简称驰骋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终3631号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。宏科公司申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。申请人提交的驰骋大厦原始地貌收方记录、土石方开挖基底高程测量记录、工程收方记录签证单，可以计算出申请人实际开挖的方量最少为10889.892方，而非二审法院认定的7187.224方。结合贵州地质工程勘察院制作的驰骋国际金融商务大楼勘探点平面布置图、申请人与被申请人双方制作并签字的土石方挖运方格网图，计算出方格网开挖面积测算表，共计为10889.892方，按照二审法院认定的70元每方的价格，被申请人还应付259186元。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，二审法院认定申请人入场施工时间为2012年6月7日错误。申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同》约定开工日期“暂定2011年11月底”，合同附件《房屋建筑工程质量保修书》落款时间为“2011年10月20日”，贵阳云岩大龙发爆破工程有限公司出具证明，证实该公司于2011年10月受申请人委托，对本案工程项目进行爆破，爆破工程于2011年11月15日开工。该证明有贵阳市公安局观山湖区分局盖章证明情况属实，被申请人公司经理郝永昌签字确认收到。因此二审法院认定申请人入场施工时间缺少证据证实。其次，二审法院错误将300万元认定为普通借款，该笔款项作为购买前期省九建公司及众平公司挖方量的事实。从而错误的仅以70元/m3的价格认定申请人的土石方挖运工程量为7187.224m3。该笔借款发生在2011年8月23日。根据被申请人提供的证据可以看出2011年8-9月份，众平公司（王玉彬）、众平公司(潘建平)、建工九公司土石方挖掘结算款加起来为300余万元。当时被申请人的实际控制人马放鸣、法定代表人胡俊与申请人法定代表人余晓明，在马放鸣办公室达成口头约定，前期已完成的土石方工程款由申请人代被申请人支付，该笔款作为申请人工程款一同支付，土石方按照综合单价70元/m3由申请人继续完成。此时申请人出借300万元款项正是用来垫付前期省建九公司及众平公司工程款，将省建九公司及众平公司完成的土石方量视为申请人所完成。之后在2014年9月22日，马放鸣、胡俊、余晓明共同出具了情况说明对前述事实予以说明。双方于2012年6月8日签订了《建设工程补充协议书》，合同第一条第4项亦包含平基及地下室土石方开挖运输等，同时完成的土石方工程量方格网图对此亦确认。在2012年10月，被申请人被贵州省建设研究院有限公司收购。而对于二审法院认定的单价为70/m3，是在双方约定申请人将前承建人的工程量购买过来之后，继续完成后续土石方工程之后约定的价格。二审法院在同一个约定里面，不认可双方约定的数量，只认可双方约定的价格，对申请人不公平。据此，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”之规定，围绕申请人提出的再审事由进行了审查。关于原判决认定基本事实是否缺乏证据证明的问题。对借款300万的性质认定问题。根据驰骋公司与宏科公司签订的建设工程施工合同、补充协议的内容以及双方提交的其他证据，双方并未约定宏科公司应当完成的土石方挖运的工程量，在实际施工过程中也未形成经双方认可的相关签证予以证明宏科公司的实际挖方量。对宏科公司出借给驰骋公司的300万元垫资款，驰骋公司提交的其向宏科公司出具的《借条》，以及宏科公司提供的其出具的《收据》，均指明该300万元系工程借款，未说明该笔款项系宏科公司购买前期省建九公司及众平公司的挖方量，且双方对该笔借款已经清偿的事实均不持异议。宏科公司提交的《情况说明》未明确说明宏科公司代付的工程款系购买了项目前期省建九公司及众平公司的挖方量。且一审庭审中前驰骋公司法人代表胡俊亦作为证人述称：“由宏科公司进行接手并垫付300万元前期工程款，当时口头约定待工程主体封顶再进行结算。”因此，现有证据并不能证明驰骋公司与宏科公司达成合意由宏科公司以垫付的300万工程款购买了前期省建九公司及众平公司的挖方量，故宏科公司主张涉案工程前期的挖方量应当视为宏科公司完成的挖方量，没有事实和法律依据，本院不予支持。对申请人入场施工时间的问题。本案当事双方签订的《建设工程施工合同》落款日期为2012年4月2日，之后签订的《建设工程补充协议书》落款日期为2012年6月8日，宏科公司主张在双方签订合同之前其已进场施工，其实际施工时间早于双方合同签订的时间。但宏科公司在一审庭审中自述：“在2012年6月7日左右签订补充协议后进场施工”。前驰骋公司法人代表胡俊出庭陈述：“宏科公司应该是合同签订后入场的”。原判结合驰骋公司提交的《开工报审表》上载明的宏科公司的开工日期，认定宏科公司对涉案工程进场施工的时间为2012年6月7日并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，宏科公司应承担不利的后果。申请人所提该项理由不能成立，本院不予支持。对宏科公司实际完成的土石方总开挖量的问题。经查，宏科公司进场前，驰骋公司与宏科公司未共同确定涉案工程基坑底标高度，宏科公司也未提供证据证明其进场施工时涉案工程基坑底标高度。贵州省地勘院出具的勘察报告能够客观反映在2011年8月前涉案工程基坑已基本挖至平均高度1281.212m，亦即宏科公司进场施工前涉案工程基坑已基本挖至平均高度1281.212m。宏科公司虽不认可该份勘察报告，但其未能提供证据推翻该勘察报告，也未提供证据证明其进场施工时涉案工程基坑底标高度，原判认定宏科公司进场施工前的基坑底标平均高度为1281.212m并无不当。而宏科公司与驰骋公司共同确认的土石方方格网图载明的涉案工程完工后的实测底标高为1278.912m，亦即经宏科公司进行土石方挖运施工后，涉案工程的基坑底标高度为1278.912m，可见，宏科公司实际进行土石方挖运的施工区间在基坑底标平均高度1281.212m处至1278.912m处之间。驰骋公司在一审中委托贵州方正工程造价咨询事务所有限公司对宏科公司施工的土石方工程量进行计算，该公司出具的《关于驰骋国际金融商务大厦部分土石方工程量计算说明》载明：“以项目土石方开挖完成面的底标高1278.912m，按照不同条件，计算部分土石方工程量说明如下：（一）从众平公司结算资料反映，该公司就项目基坑实际已开挖1280.88m，从该1280.88m开挖至前述底标高1278.912m，需完成的土石方开挖量为6156.014m3；（二）从2011年8月贵州地质工程勘察院出具的《驰骋国际金融商务大楼岩土工程勘验报告（详勘）》反映，在该单位地勘工作进场前项目基坑已挖至1281.212m，从该1281.212m开挖至前述底标高1278.912m，需完成的土石开挖量为7187.224m3。宏科公司对该份土石方工程量计算说明不予认可，但不同意另行委托评估计算又不能提供其他证据推翻该份土石方工程量计算说明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”之规定，原判认定宏科公司实际完成了7187.224m3的挖方量亦无不当。申请人所提该项理由不能成立，本院不予支持。关于是否有新证据足以推翻原判决的问题。申请人提交的驰骋大厦原始地貌收方记录及工程收方记录签证单(2012-3-8-001）、驰聘大厦土石方开挖基底高程测量记录、工程收方记录签证单(2012-3-8-003），其建设单位、监理单位、施工单位的签字盖章处均没有相应公司的盖章，且签署人员不是公司法定代表人，签署人职权不详。申请人提交的贵州地质工程勘察院制作的驰骋国际金融商务大楼勘探点平面布置图、申请人与被申请人双方制作并签字的土石方挖运方格网图，已经一审质证，不属新证据。申请人提交的方格网开挖面积测算表，系其对自己认为的实际方量的计算且无相应签署、盖章。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”的规定，申请人提交的证据不符合新的证据的要求，亦达不到拟证明目的。本院对申请人此项申请再审事由不予支持。综上，贵州宏科建设工程有限责任公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回贵州宏科建设工程有限责任公司的再审申请。审判长 张   永   成审判员 刘晖审判员刘珊涌二〇一九年十月二十二日法官助理潘航航书记员刘丹