陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     (2019)陕01民终10471号     上诉人（原审被告)西安营建置业有限公司，住所地西安市北郊工农路178号西北航空港工程总队简易楼2层。   法定代表人廖家骏，系公司总经理。   委托代理人韩斌，陕西瀚沃威律师事务所律师。   委托代理人殷丹，陕西瀚沃威律师事务所律师。   被上诉人（原审原告)韩引玲，女，汉族，1970年1月20日出生。   委托代理人王馨，咸阳市秦都区人民法律服务所法律工作者。   原审被告云南中裕股权投资基金管理有限公司，住所地云南省昆明经开区昌宏路36号PE中心A-403-1室。   法定代表人华东，系该公司董事长。   原审被告中铁财富担保有限公司。   法定代表人丁艺伟，系该公司执行董事兼总经理。   上诉人西安营建置业有限公司（以下简称“营建公司”）与被上诉人韩引玲、原审被告云南中裕股权投资基金管理有限公司（以下简称“云南中裕公司”）、原审被告中铁财富担保有限公司（以下简称“中铁公司”）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院经审理查明，2016年11月1日韩引玲与云南中裕公司签订《中裕地产基金四号米拉国际公寓基金认购书》，约定韩引玲认购中裕地产基金四号＊米拉国际公寓基金20份200万元，并承诺自本合同签订之日起48小时内将认购款项划入托管账户。同日，云南中裕公司、营建公司向韩引玲出具《承诺函》，载明：公司鉴于推出的理财产品（中裕地产基金四号＊米拉国际公寓）合同编号：000033，本专项资金用于计划向米拉国际公寓基础设施建设，投资人依法享有理财产品收益权，作为定向理财计划的受益人；特作出以下承诺：1、本定向理财计划为保本收益，年化收益率100万以上8%，理财计划收益权为365天，按年度付息；2、贵公司承诺一年到期2017年11月1日向投资人无条件支付完全部本金和收益共216万元；3、本承诺和理财产品同条款的内容发生冲突时，以本承诺为准；4、如贵公司违反本承诺约定，未如期履行义务，我公司按逾期违约天数双倍罚息支付给投资人，并且米拉国际项目方承担无限连带责任；5、本承诺自公司法定代表人签字并加盖公章之日起生效；6、本承诺一经做出具有相应的法律效力；7、承诺人有中裕基金、项目方法人共同承诺。两被告于当日加盖了公章，但法定代表人未签字。同日，被告营建公司向韩引玲出具了《资产选择及回购承诺函》，载明“您作为中裕地产基金四号＊米拉国际公寓的投资人，并认购该基金200份实际缴纳款项共计200万元，从而间接投资于营建公司开发的米拉国际公寓，该项目位于西安市莲湖区小北门外红庙坡路与工农路交汇处西南角。恭喜您做了一个无比明智的决定！为确保您此次的投资风险可控，经股东会议讨论通过，我公司现向您郑重承诺如下：一、您的200万元投资，对应于我公司开发的米拉国际公寓3＃楼1401-1420号，共计20套，总面积400㎡。在您的投资本金及收益未全部收回前，该房作为担保物，抵押给您，并该房不会对外出售。二、您投资满时，即享有资产选择权：1、继续选择该基金，并获得直到基金期限届满的本金及收益；2、以投资的本金加收益，购买所对应的上述房产，价格为购买时销售价格（按房产户型面积计算，多退少补）。三、您依照第二条选择了购买房产，如在购买房产满1年后，不想选择房产的，我公司愿意按您购买价格的1.1倍直接回购。四、我公司上述承诺完全真实、合法，且在整个基金（中裕地产基金四号）存续期内不以任何理由变更或撤销。”2016年11月1日当日，被告中铁公司向韩引玲出具《履约担保函》，承诺就韩引玲认购的200万元基金提供保证，保证客户约定年收益率及本金壹年（加贰个月弹性续期）到期退回。保证方式为无限连带责任保证，保证期间为自本协议生效之日起至主协议约定的日期结束壹年（加贰个月弹性续期）内。保函自被告中铁公司法定代表人（或其授权代理人）签字或加盖公章并交付韩引玲之日起生效。被告中铁公司在担保函上加盖公司公章并加盖法定代表人丁艺伟印章。   同时查明，被告中铁公司原名为中铁财富担保股份有限公司，后变更为现名称。西安裕凯企业管理咨询有限合伙企业（以下简称“裕凯企业”）系自然人股东马季与法人股东云南中裕公司成立的合伙企业，云南中裕公司为执行事务合伙人。韩引玲与云南中裕公司以前有过合作，已于2014年9月27日将200万元转入裕凯企业，2016年11月1日签订认购书后，将200万元转投至米拉国际公寓的项目。   另查明，《中裕地产基金四号米拉国际公寓基金产品说明书》中载明“基金名称为中裕地产基金四号·米拉国际公寓、基金编号为ZYFXA004、基金发起人为云南中裕公司、基金管理人为云南中裕公司、基金托管银行为上海浦东发展银行西安高新开发区支行、基金投资项目为米拉国际公寓、基金组织形式为契约型、内部风险评级为风险极低，适合保守型投资者、发售规模为5000万元；募集期为6个月、投资起始金额为100万元，每10万元的整数倍递增、投资收益预测为8%、投资期限为十二个月封闭期+两个月弹性续期（按投资人实际到账期计算）、发行期为2016年9月15日起、本金和收益的支付为投资人资金实际到账次日，按年度对投资人进行收益结算，本基金期满后，中裕地产基金四号于五到十个工作日内将投资者应得本金划转至投资者预留账户中，如遇法定节假日顺延”。   以上事实，有基金认购书、银行流水、承诺函、资产选择及回购承诺函、履约担保函、基金产品说明书、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。   韩引玲诉称，2016年11月1日，韩引玲与云南中裕公司签订《中裕地产基金四号米拉国际公寓基金认购书》，约定韩引玲认购云南中裕公司基金200万元，用于云南中裕公司、营建公司开发米拉国际公寓，同时在认购书中约定基金年利率为8%，并同时约定因认购书发生的争议由签订地即被告住所地西安市高新区唐延路1号旺座国际城地域有管辖权的法院起诉。双方还对《认购书》中基金的认购期限做了约定。在认购书签订的同时，为了表明韩引玲方的出资完全能够在约定日期返还，云南中裕公司、营建公司共同对韩引玲出具承诺书，承诺云南中裕公司、营建公司在2017年11月1日向韩引玲无条件支付本金以及约定利息共计216万元。在承诺书中，被告承诺：承诺书条款优先于《认购书》条款，在被告违反承诺书义务时，会按约定利息的双倍利息支付韩引玲。《认购书》签订当天，被告营建公司向韩引玲出具资产选择及回购承诺书，承诺韩引玲在出资满一年后，不想选择房产的作为偿还款项方式的，被告愿意按韩引玲出资额的1.1倍直接回购。2017年11月1日，原、被告履行期限届满，但云南中裕公司、营建公司未按双方约定向韩引玲支付任何款项，韩引玲数次索要，被告以各种理由拖延至今。韩引玲认为，韩引玲实际是向被告出借款项，被告不履行承诺义务的行为，已经严重损害了韩引玲的合法权益，违反了合同义务。被告中铁公司在2016年11月1日为韩引玲出具履约担保函，愿为韩引玲出资承担无限连带保证责任，保证归还韩引玲出借款项。现韩引玲诉至法院，请求：1、判令三被告立即连带偿还韩引玲2000000元及利息（自2017年11月2日起，按年利率16%计算至款还清之日止）；2、判令三被告立即返还韩引玲200万元的利息160000元；利息自2016年11月1日计算到2017年11月1日；3、诉讼费由被告承担。   云南中裕公司辩称如下，第一，韩引玲签订《中裕地产基金四号米拉国际公寓基金认购书》并认购相应基金份额的行为，表明其与云南中裕公司之间系委托理财，而非民间借贷法律关系。云南中裕公司是专门从事私募股权投资基金业务的机构，并依法在中国证券投资基金业协会登记备案，韩引玲在签订基金认购书认购基金份额时对此有明显的认知。韩引玲作为高资产净值客户在作投资时应对基金和民间借贷有一定的认知度和区别度。民间借贷法律关系的成立需同时符合形式要件和实质要件，形式要件即达成合意的外在形式，如借条、借款合同、口头约定以及其他表明双方借款合意的形式；实质要件即款项的实际交付。本案中，双方建立委托理财合同关系，意在理财而非借贷，韩引玲明知认购基金存在风险，仍签订了《基金认购书》而非借款合同，其对云南中裕公司管理资产的行为及收益后的分成存有预期，显然，韩引玲缔约之目的并非借款，因此，双方之间系委托理财关系，而非民间借贷。第二，《基金认购书》及之后的《补充协议》约定的给予韩引玲保本收益的条款，均属于无效条款。无论是中裕公司在《基金认购书》中承诺的收益，还是在之后《补充协议》中约定的收益，均违反“投资人自身承担投资风险”的基本理念，构成刚性兑付，理应依法认定为无效约定，进而推断《基金认购书》及《补充协议》为无效合同。按照无效合同的法律规定，云南中裕公司充其量只负有向韩引玲返还投资本金的义务。第三，云南中裕公司非案涉资金的实际使用方，故不应承担相应返还义务。案涉资金的实际占有、使用管理人为营建公司，云南中裕公司在案涉资金流转过程中只起到了“通道”作用，这在《基金认购书》和《补充协议》中均有明显约定，且资金实际使用方营建公司也作为《补充协议》担保人出现，对此，韩引玲是清楚的。因此，结合基金的属性、韩引玲与云南中裕公司约定效力及资金使用方的深度参与分析，云南中裕公司非案涉资金实际使用方，不应承担返还义务，而应由实际使用方营建公司返还。   营建公司辩称如下，第一，韩引玲未按照《认购书》的约定将款项投入云南中裕公司的账户，即其未实际出资，无权要求返还。第二，云南中裕公司系中国证券投资基金企业协会登记备案的私募投资基金管理人，韩引玲与云南中裕公司签订的《认购书》明确载明韩引玲系投资人，云南中裕公司系管理人，投资款转入云南中裕公司账户，且双方办理了一系列手续，故假使韩引玲实际出资，其与云南中裕公司之间建立的关系系投资关系，韩引玲的收益与本金应按照投资规则主张，且依据《认购书》第五条第3款的规定，若期满募集的基金未达到发售的80%，云南中裕公司应将投资款退还给投资人。故韩引玲应向云南中裕公司主张权利。第三，韩引玲与被告营建公司之间没有法律约束力的权利、义务关系，韩引玲要求营建公司承担连带偿还责任缺乏事实与法律依据，应依法驳回韩引玲要求营建公司承担连带责任的诉求。首先，营建公司并非合同的主体，且从来没有收到韩引玲或云南中裕公司支付的款项，故营建公司并非款项接收人，不应对涉案本金及利息承担偿还责任。其次，韩引玲提交的《承诺函》、《资产选择及回购承诺函》上加盖的公章并非是营建公司所盖，故不对营建公司产生效力。而且《承诺函》第五条明确约定：“本承诺自公司法定代表签字并加盖公章之日起生效。”然而《承诺函》上并无营建公司法定代表人的签字，故《承诺函》未生效。再次，《承诺函》中关于返本付息的约定，违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条，该条款为无效条款，即假使《承诺函》的效力及于营建公司，主合同无效，则担保合同无效。而且依据《公司法》第十六条及营建公司《章程》第三十六条的规定，该担保行为没有经过股东会决议，担保行为无效。最后，韩引玲提交的《资产选择及回购承诺函》上所说的米拉国际公寓未建成，即抵押权未成立，韩引玲亦没有进行资产选择，故不对营建公司产生效力，而且也系未经过股东会决议的无效担保行为。综上，韩引玲要求营建公司承担连带责任，缺乏依据，且与事实不符，应依法予以驳回。第四，连带责任的承担需要明确的依据，韩引玲所称的《认购书》中并无营建公司承担连带责任的条款，故韩引玲要求营建公司承担连带还款责任缺乏事实、法律依据，应依法驳回。   中铁公司经法院依法传唤未到庭，亦未向法院提交答辩意见。   原审法院认为，韩引玲与云南中裕公司之间签订的虽名为基金认购书，但根据云南中裕公司在基金产品说明书中载明关于投资及收益、兑付期限、责任承担的承诺等相关内容，可以认定韩引玲与云南中裕公司之间实际建立的应为民间借贷法律关系。根据基金认购书及承诺函，可以认定借款期限为365天，自2016年11月1日至2017年11月1日止。在借款到期后，云南中裕公司未向韩引玲返还借款本金并支付利息，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，对于韩引玲要求云南中裕公司返还200万元借款并支付利息的请求，法院依法应予支持。对于韩引玲要求被告按照年利率16%支付利息的请求，因云南中裕公司及营建公司在承诺函中表示未如期向韩引玲支付本金和收益的，按逾期违约天数双倍罚息支付，因此对于韩引玲的上述请求，法院依法应予支持。对于韩引玲要求云南中裕公司返还利息16万元的请求，因云南中裕公司在承诺函中承诺一年到期即2017年11月1日向韩引玲返还本金并支付利息16万元，但一直未付，因此，对于韩引玲的上述请求，法院依法应予支持。   对于韩引玲要求被告营建公司就上述债务承担连带偿还义务的请求，法院认为，第一，虽然被告营建公司辩称云南中裕公司未将200万元转入其公司账户，但认可云南中裕公司以其公司承建的米拉国际广场项目名义对外募集资金，且云南中裕公司是否将募集到的资金支付给被告营建公司，是其两公司之间的关系，与韩引玲无关；第二，被告营建公司虽辩称《承诺函》及《资产选择及回购承诺函》加盖的印章并非其公司使用的印章，其公司印章已经更换，但法院认为印章更换系其内部管理问题，在无其他证据佐证的情况下，并不能以此证明加盖印章并非营建公司的真实意思表示;第三，被告营建公司在《资产选择及回购承诺函》中明确承诺，在一年到期后，韩引玲有权要求其返还投资本金及收益。因此，对于韩引玲的上述请求，法院依法应予支持。   对于韩引玲要求被告中铁公司对上述债务承担连带偿还义务的请求，因被告中铁公司向韩引玲出具《履约担保函》，承诺对200万元承担无限连带责任保证，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条之规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”因此，保证合同成立。履约担保函约定保证期间为主协议约定的日期结束一年，已查明主协议约定的日期为2017年11月1日，因此保证期间至2018年10月31日届满，韩引玲系2018年2月2日起诉，因此保证期间未经过，韩引玲有权向被告中铁公司主张保证责任。但被告中铁公司仅在200万元限额内承担保证责任。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、云南中裕股权投资基金管理有限公司、西安营建置业有限公司于本判决生效后十五日内共同向韩引玲偿还借款本金200万元并支付利息16万元，共计支付216万元；   二、云南中裕股权投资基金管理有限公司、西安营建置业有限公司于本判决生效后十五日内共同向韩引玲支付自2017年11月2日至实际付清之日止的利息（基数为200万元，年利率为16%）；   三、中铁财富担保有限公司在200万元限额内对上述第一、二项债务承担连带清偿责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   四、驳回韩引玲其余的诉讼请求。   本案案件受理费24080元、公告费260元，由被告云南中裕股权投资基金管理有限公司、西安营建置业有限责任公司共同承担。   宣判后，西安营建置业有限公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。承诺书法定代表人没有签字。承诺函约定要我方法人签字，不能依据承诺函认定我方责任。请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、取消由上诉人向被上诉人偿还借款及支付利息内容，改判为我们不承担责任；2、诉讼费由对方负担承担。   韩引玲原审认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。另，多个法院对类似案件已经做出判决。   本院认为，韩引玲与云南中裕公司之间签订的认购书等相关内容，可以认定双方之间是民间借贷法律关系。西安营建置业有限公司不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。承诺书法定代表人没有签字。承诺函约定要其方法人签字，故不能依据承诺函认定我方责任。本院认为，因本案与法院已经做出判决的案件案情基本一致，且原审法院对案件认定并无不当。同时，本案中相关书面证据亦相互之间予以印证一审认定结论，故本院予以相同的认定意见。为此，云南中裕公司并未提供充分的证据证明其上诉请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。上诉人的上诉请求因缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费27707元（营建公司预交），由营建公司负担。   本判决为终审判决。           审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超     二○一九年十月十八日                      书记员  李秦龙            1