山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3778号 上诉人（原审原告）：潍坊德旭贸易有限公司，住所地潍坊市奎文区胜利东街5051号1号楼7-1001。 法定代表人：郭德新，经理。 委托诉讼代理人：李英，山东万信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭连勇，男，1983年3月31日生，该公司员工，住潍坊市潍城区。 被上诉人（原审被告）：山东金元建设集团有限公司潍坊第一分公司，住所地潍坊市潍城区西园街1639号三友华锦苑小区22号楼。 负责人：解培军，总经理。 委托诉讼代理人：刘海东，山东瑞诺律师事务所律师。 上诉人潍坊德旭贸易有限公司（以下简称德旭贸易公司）因与被上诉人山东金元建设集团有限公司潍坊第一分公司（以下简称金元建设分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 德旭贸易公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人于2017年12月24日签订书《工业品买卖合同》，按照合同约定，被上诉人于2017年12月30日前付清货款314917.86元，若有异议，被上诉人须在收到货3日内书面向上诉人提出，逾期视为货物质量合格无瑕疵。在上诉人依约分两次履行完成送货义务后，被上诉人仅支付首付款20万元，拒绝支付余款，明显违背诚实信用原则，按照合同第五条的规定，标的物所有权自付清货款起转移，未支付货款的货物，标的物的所有权属于上诉人所有，上诉人要求被上诉人返还货物。2、本案是买卖合同纠纷案，根据合同相对性，买方是被上诉人，卖方是上诉人。双方于2017年12月24日签订书《工业品买卖合同》，并于2017年12月26日卖方雇人持有出库单送第一车到潍坊滨海中央商务区，由被上诉人的仓库保管人员签字后，该单据由送货人取回后领取报酬，于2017年12月28日卖方雇人送第二车货物，但因被上诉人单位的仓库保管人员不在工地，故指示他人代收货物，该次的出库单签字后再给上诉人。且上诉人于2017年12月30日收到被上诉人首付款20万元，转账银行于2018年1月2日收到20万元货款。一审法院没有查清事实，违反客观实际情况做出判决错误。3、退一步说，被上诉人在2017年12月30日支付首付款20万元后，直至上诉人于2018年5月10日提起诉讼，假设上诉人没有交付货物，被上诉人怎会不主张返还该货款呢？4、上诉人的具体经办人刚刚踏入经营钢材市场，明显对钢材的型号不甚了解。在双方签订合同时，双方对合同中钢材的型号已做出具体要求。但在2018年2月份，事隔两个月后，被上诉人让经办人到滨海中央商务区办理变更钢材型号，一方面是不懂钢材型号代表的意义，另一方面，上诉人是为让被上诉人尽快支付尾款，做出了有违真实意思的行为。但上诉人认为，被上诉人在收到第一车货物后，未提出任何异议，诱骗上诉人做出变更的原因是不支付余款的借口。 金元建设分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 德旭贸易公司向一审法院提起诉讼请求：判令金元建设分公司支付所欠货款114917.86元及滞纳金68950.70元（自2018年1月1日至付清之日止，按每日4‰计算），并负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年12月24日，德旭贸易公司与金元建设分公司签订《工业品买卖合同》一份，约定：金元建设分公司向德旭贸易公司购买价值324580元的螺纹钢一宗；质量标准执行国标；标的物使用权自付清货款其转移，未支付货款的货物，标的物的所有权归出卖人所有；交（提）货方式、地点，潍坊滨海中央商务区，运费由出卖方负担，卸车费由买受人负担；2017年12月30日前付清货款，现款结算；逾期不付款，按照日4‰付滞纳金。2018年1月2日，金元建设分公司账户转账至德旭贸易公司账户款200000元。 金元建设分公司主张双方约定的钢材型号及材质是抗震三级，德旭贸易公司不予认可。双方分别举证《工业品买卖合同》各一份，二份合同的差别是：金元建设分公司举证的合同材质处载明为“HRB400E”等，并在此处加盖了德旭贸易公司的公章；德旭贸易公司举证的合同中材质处则载为“HRB400”，没有公章。二份合同其余内容均一致。金元建设分公司陈述“E”代表着材质为抗震三级，主张应以金元建设分公司举证的合同为准。德旭贸易公司陈述：“因金元建设分公司欠我方尾款一直未支付，我方多次催要，金元建设分公司一直拖延至2018年2月份，才让我方带着公章到金元建设分公司工地，说合同上的螺纹钢材质处应该加个E，型号做了变更，才是所买螺纹钢的正确表述；并且因为该笔业务是德旭贸易公司经办人郭连勇的第一笔业务，又是金元建设分公司负责人解培军外甥介绍的该笔业务，所以德旭贸易公司在金元建设分公司的要求下作出了并不是德旭贸易公司真实意思表示的变更，因为郭连勇以为就是一开始在合同上写错了，郭连勇并不了解一旦加上材质型号导致钢材是否抗震发生变化，抗震与否的价格不同”。 德旭贸易公司举证2017年12月26日、2017年12月28日出库单复印件各一份（均载明“货已收到刘××”，钢材价值合计为324580元），举证2017年12月26日、2017年12月28日出库单（记账凭证）各一份（其中2017年12月26日的出库单（记账凭证）载明“12月29号付支票20万”，钢材价值合计为324580元），德旭贸易公司以此证明已向金元建设分公司发货，金元建设分公司并已支付货款200000元。金元建设分公司对已付200000元没有异议，但主张是预付的货款，对德旭贸易公司举证的出库单及出库单（记账凭证）均不认可，主张没有己方签字确认，无法证明德旭贸易公司已交付合同约定的钢材。 德旭贸易公司申请证人高某出庭作证。高某证明称：“我与德旭贸易公司经理是朋友关系，与德旭贸易公司本次业务经办人郭连勇是普通朋友关系，他是拉钢材的，我是卖钢材的，所以这样认识的；陪郭连勇去签合同的具体时间记不清了，大概是2017年年底，我和郭连勇去东风西街五岔路口附近的一个小区，在小区东门北边三楼和一个姓解的经理签的合同，小区门口没有挂牌子，解经理办公的地方也没挂牌，他们双方签了一份螺纹钢的买卖合同；当天中午郭连勇喝了酒说没法开车，他对螺纹也不是很了解，说让我陪他过去看看；当时我们问解经理想要什么样的钢材，解经理说只要价格优惠便宜就行，我们和解经理说过有两种钢材，一种是抗震的一种是不抗震的，抗震和不抗震钢材中间每吨差50元，解经理说只要化验合格，便宜就行；他们约定的是不抗震的钢材，因为每吨差50元，我记得很清楚；因为解经理说越快越好，工地已经开工了急着用，但是要钢材要签合同，合同一式两份，当时郭连勇没带公章，解经理就先盖了那边的章，郭连勇只签了字，合同一人一份，解经理一份，郭连勇拿走一份，郭连勇说是回去从公司拿了章过几天再去补上；他们签订的合同中没有加“Ｅ”，更改后Ｅ代表抗震的三级钢”。德旭贸易公司对证人证言没有异议，认为证明了最初双方认可的货物型号就是德旭贸易公司举证的合同载明的型号，故应由金元建设分公司支付所欠尾款。金元建设分公司质证称，对证人证言不予认可，自双方当事人认识到签合同及履行合同、最后要款，证人是一直跟着的，且在这过程中双方及证人还吃过两次饭，并且郭连勇介绍是说证人是郭连勇的同事，从这几点可以看出，证人与本案有利害关系，不应作为证人出庭；且从证人出庭作证所述情况看存在矛盾：1、证人说是帮着德旭贸易公司去签合同，因德旭贸易公司对钢材不了解，但从刚才证人所述签合同中德旭贸易公司所写的型号是圆钢，而螺纹钢是不存在圆钢的，但证人却说螺纹钢分为抗震和不抗震，恰恰说明证人与德旭贸易公司有事先串通的嫌疑；2、证人很清楚的记得签合同时德旭贸易公司并未盖公章，是先签了名字及公司名称，而后盖的公司公章，但从合同的盖章及签字的先后肉眼可以看出是先盖章后签字。故对证人证言不认可。 德旭贸易公司申请证人郭某出庭作证。郭某证明称：“德旭贸易公司经常雇我的车拉货，与金元建设分公司没有关系；当时从德旭贸易公司拉货到滨海央子工地送的货，就是给我电话让我去送的货，送的是缧纹钢，共计送了两车；当时送货时，有两张送货单，一张由收货人签字后由我带回交给发货人的，另一张是留给收货人的，第一次单据带回来了，由一个刘姓人员签的字，刘姓人员是工地仓库人员。第二次送货，因为仓库保管没在，我就将单据都放在那里了，所以没有将第二次的单据带回；雇我送货的人，已经结算了运费；我在钢联市场，送货送了有十年了，给德旭贸易公司送货也有送了五、六年了；这两批货相隔多三、四天，对他们双方结款的情况不清楚”。德旭贸易公司对该证人证言没有异议，认为足以证明德旭贸易公司根据双方签订的买卖合同已经按约定履行了给付相应货款的义务，而金元建设分公司却迟延支付部分款项，属于不诚信，金元建设分公司应承担违约的滞纳金。金元建设分公司对证人证言不予认可，主张不认识该证人，无法确认其陈述的真实性；证人陈述给德旭贸易公司送货已五、六年之久，而德旭贸易公司说是经营只是一年多时间，对钢材的材质、型号等并不熟悉；证人陈述两次送货的时间相隔三、四天，而从德旭贸易公司自己提供的证据中看只隔一天，证人不能证明给金元建设分公司的送货情况及欠款情况。德旭贸易公司再对应述称，德旭贸易公司所说经营钢材有一年多，是经营这种螺纹钢这种钢材才一年多，之前是卖其他型号的钢材；证人在钢材市场专门干送货的，所以找证人送货也属正常；关于送货时间，实际两次送货间隔一天时间，时间这么长了，证人想不准也属正常，刻意记着多少天的反而不正常。 德旭贸易公司要求金元建设分公司承担自2018年1月1日按日千分之四计算的滞纳金至实际付清之日止。金元建设分公司不予认可，认为己方不存在违约情况，且滞纳金、违约金及利息等合在一起不能超过本金的20%。 一审法院认为，双方当事人签订钢材买卖合同，应按照合同约定履行。在双方争议的二份合同之外，双方并无其他交易，故本案争执的焦点在于确认哪份合同的效力、按照哪份合同来履行。双方均已确认了合同中“E”代表的含义是钢材材质的抗震性。双方在签订合同后又补正为金元建设分公司持有的加“E”的合同，而且在其他内容上并未做出变更；加“E”合同是对此前合同的补正，且是同一业务，变更了原合同相应条款的约定，并在更改处加盖公章确认，在德旭贸易公司不能举证证明其受到胁迫的情况下，合法有效，应按照金元建设分公司举证的合同履行。德旭贸易公司主张因催要尾款而基于金元建设分公司要求、且在经办人业务不熟练的情况下做出并非德旭贸易公司真实意思表示的变更，德旭贸易公司作为法律意义上的行为人，德旭贸易公司的经办人作为成年人，对合同中“E”代表的含义应是明知的，对行为的法律意义也应是明知的，应承担相应的法律后果。德旭贸易公司未举证证明确已基于金元建设分公司举证的合同履行合同义务，德旭贸易公司请求没有合同及法律依据。德旭贸易公司请求，证据不足，理由不当，不应支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：驳回潍坊德旭贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费3977元，减半收取1988.50元，由潍坊德旭贸易有限公司负担。 本院二审期间，上诉人德旭贸易公司围绕上诉请求补充提交其委托诉讼代理人郭连勇与被上诉人负责人解培军的录音一份，系郭连勇向解培军索要货款形成纠纷而派出所出警让双方予以调解的录音，拟证明被上诉人认可上诉人已经按照合同约定交付了相应的涉案货物，但因被上诉人认为钢材是假冒伪劣而拒绝支付剩余款项的事实。解培军对于录音系双方的谈话无异议，但称录音不连贯，可能存在剪接，书面整理材料对有利于金元建设分公司的录音未写上，且录音中也说明了不欠货款，双方交易是先付货款后送货。经审查，该录音证据系郭连勇与解培军于2019年3月28日就本案争议事实的谈话录音；郭连勇陈述了已送货的事实、并述称尚欠款11万元；解培军称不欠钱，并称所收钢材是假冒伪劣。本院对该录音证据真实性予以确认，但该证据不能证实上诉人的具体送货数量与价值，不能有效证实被上诉人的欠款事实。被上诉人在二审中提交称系一审中上诉人证人郭某于2017年12月29日出具的证言一份，证明郭某当日所送4.066吨钢材的产品质量证明书没有附带，不能证明钢材质量。上诉人对于对该份证言的真实性有异议，主张证人应当出庭作证。本院对该份证据认证认为，因证人未予到庭，证明真实性无法确认，故对其证明效力不予采信。 本院查明事实与一审查明事实基本一致，对于一审认定事实予以确认。另查明：1、双方所签订的案涉《工业品买卖合同》中约定买卖标的物的数量为72吨、价款合计324580元；德旭贸易公司提交的两份出库单及记账凭证中所载出库数量共计69.916吨、价款合计314917.86元，德旭贸易公司称出库单中所载钢材均已送到金元建设分公司，金元建设分公司否认收到上述货物、对出库单中收货人的身份亦不认可，德旭贸易公司所提交的证据不足以有效证实其主张的钢材交付事实成立。2、对于双方间的钢材材质争议，金元建设分公司不认可德旭贸易公司所称的后追款时添注“E”并诱骗盖章的事实，德旭贸易公司对于被诱骗、欺诈而在追款时后添注“E”并盖章、此并非真实意思表示的事实主张，未提供直接有效的证据予以证实。 本院认为，双方当事人之间的钢材买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。德旭贸易公司以金元建设分公司欠款未付为由提起本案诉讼追要尚欠货款114917.86元及滞纳金，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……”的规定，德旭贸易公司作为出卖人在金元建设分公司否认合同内容并对应提交加盖德旭贸易公司公章的内容存异合同及否认合同履行事实情况下，应对其诉请并主张包括合同变更盖章非其真实意思表示、其已依约交付69.916吨钢材计314917.86元的事实主张负担举证责任，但从现有的举证情况来看，德旭贸易公司对于买卖标的的材质变更即对方合同加“E”并盖章系被诱骗或欺迫而后添注形成的主张未提供有效证据证明，也未提供直接的或虽间接但足以充分证实其按约定发货且金元建设分公司已全部收到69.916吨钢材的事实主张成立的有效证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，德旭贸易公司应对此负担不利法律后果，即对其诉讼请求因证据不足而不予支持。据此，根据本案的现有证据，德旭贸易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3977元，由上诉人潍坊德旭贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一九年十月十一日 书记员  赵建盛