湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0104民初3205号原告：VARYVODAYAROSLAV，男，1992年6月5日出生，乌克兰人，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：高鹏，湖北武银律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：李建华，湖北武银律师事务所律师（特别授权）。被告：孙涵，男，1997年12月27日出生，汉族，武汉市人，居民身份证住址：武汉市硚口区。委托诉讼代理人:漆凯，湖北地久律师事务所律师(特别授权)。被告：现在健身管理（武汉）有限公司，住所：武汉市硚口区汉西路60、66号中民·仁寿里（一期）2、3号楼（C-2商业）/单元1层（16）商号。法定代表人：肖健，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈磊，湖北博观律师事务所律师（特别授权）。原告VARYVODAYAROSLAV与被告孙涵、现在健身管理（武汉）有限公司（以下简称“现在健身公司”）、胡芷若、武汉晋禾文化传播有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，原告VARYVODAYAROSLAV于2019年8月2日申请撤回对被告胡芷若、武汉晋禾文化传播有限公司的起诉，本院依法予以准许。本案依法适用简易程序，由审判员许晶独任审理，于2019年9月17日公开开庭进行了审理，原告VARYVODAYAROSLAV及其委托诉讼代理人李建华，被告孙涵及其委托诉讼代理人漆凯，被告现在健身公司的法定代表人肖健及委托诉讼代理人陈磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告VARYVODAYAROSLAV向本院提出以下诉讼请求：1、请求法院判决被告孙涵和被告现在健身公司赔偿原告各项损失共计243,355.4元；2、请求法院判决被告孙涵和被告现在健身公司对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：因被告现在健身公司开业举行预售健身卡活动，需要两名外籍模特参加活动，遂委托武汉晋禾文化传播有限公司招聘，该公司委托经纪人胡芷若负责招聘，胡芷若通过微信群发布招聘广告，通过招聘广告原告与被告取得联系，约定2018年11月24日到健身房参加活动，劳务费1,000元，原告参加活动当天为了活动宣传需要，被告现在健身公司安排指示被告孙涵与原告进行掰手腕比赛，被告孙涵系被告现在健身公司的雇请人员，且被告现在健身公司作为该活动的组织者未尽到相应安全保障义务，在比赛过程中导致原告受伤住院治疗，后经法医鉴定，原告左肱骨下端粉碎性骨折，断段移位构成十级伤残，后期治疗费18,000元，误工休息时间180日，护理时间90日，营养时间90日。因被告违反约定，临时要求原告掰手腕，且原告系因工作受伤，原告虽多次与被告协商赔偿，但被告一再拖延，拒不赔偿，为维护原告的合法权益，现诉至本院，提出如前诉讼请求。被告孙涵辩称，其系以招聘员工的身份参加开业活动,工作职责是接待、服务来宾；原告诉状中部分内容不真实，掰手腕比赛是由原告提议发起，原告和被告孙涵是第三场，先比了右手，被告孙涵输了，按惯例又比左手，后原告受伤；本案属于竞技体育伤害案件，其有别于一般侵权行为，“自甘风险”是竞技体育中的普遍原则，被告孙涵在与原告比赛掰手腕过程中，没有违反规则，不存在过失，不属于侵权行为；被告孙涵在比赛中没有过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定不应当承担侵权责任；原告诉称的事实不真，伤害赔偿和工伤赔偿二种关系不清，但其将全部责任推给被告孙涵是没有事实和法律依据的。综上，请求驳回原告对被告孙涵的诉讼请求。被告现在健身公司辩称，我公司与原告之间不存在雇佣关系，我公司因开业需要与武汉晋禾文化传播有限公司达成承揽合同合意，原告受该公司的管理及指派，参与本次承揽合同，我公司并未与原告形成雇佣关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。……”原告与被告孙涵的掰手腕行为是在其休息时的自发行为，被告现在健身公司不应承担相应的赔偿责任，依据我公司提供的微信聊天记录及监控录像显示，事发时原告与被告孙涵在休息区，二人自行达成掰手腕的合意，周围也没有客户或被宣传展示的对象，掰手腕系双方自发行为，我公司不存在过错，不应承担赔偿责任；被告孙涵与原告的掰手腕行为也不属于工作任务及职务行为，被告现在健身公司不应承担侵权赔偿责任；被告现在健身公司在原告受伤入院及手术期间，为原告垫付了医疗费用，被告现在健身公司要求原告将其款项返还，请求驳回原告诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告现在健身公司将其健身房健身卡预售外包给案外人黄高学，被告孙涵系案外人黄高学雇请的销售人员。原告系武汉晋禾文化传播有限公司雇请的外籍模特。2018年11月24日，在本市硚口区汉西路60号中民仁寿里营销中心举办的被告现在健身公司健身卡预售活动中，原告及被告孙涵均参与该活动。活动间隙，原告在与被告孙涵二人私下进行掰手腕比赛中受伤。事后，原告至武汉市第四医院住院治疗11天，其伤情经诊断为左肱骨下端骨折，共产生医疗费42,954.4元，其中被告现在健身公司垫付18,000元，被告孙涵垫付5,000元。2019年2月25日，武汉福田爱民司法鉴定中心针对原告伤情作出武福爱[2019]临鉴字第278号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人VARYVODAYAROSLAV的损伤评定为十级伤残；建议给予后续医疗费壹万捌仟元；自受伤之日起，误工休息时间180日，护理时间90日，营养时间90日。上述事实，有原、被告当庭陈述及监控视频、住院病历、用药清单、出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票、收条、微信聊天记录、合同等证据在卷为凭，本院经庭审质证，足以认定。本院认为，本案存在以下争议焦点问题：关于被告现在健身公司是否应当就原告损失承担赔偿责任的问题。原告与被告孙涵为自娱自乐而进行掰手腕活动，该活动并不属于预售活动中的环节，而被告现在健身公司对其预售健身卡活动场所设备、人员管理尽到相应的安全管理义务，故原告主张被告现在健身公司未尽到安全保障义务，应当就原告损失承担相应的赔偿责任无事实及法律依据，本院对原告要求被告现在健身公司承担赔偿责任的诉请不予支持。被告现在健身公司为原告支付医疗费用属另一法律关系，被告现在健身公司应另行主张权利。关于原告与被告孙涵责任划分的问题。掰手腕是一种比拼臂力和腕力的活动，具有一定的对抗性，参与者在游戏中均应当尽到合理的谨慎注意义务。原告在发现自己气力不支时，应当及时认输或放弃，以避免勉强用力给自身造成损害，但原告在未尽谨慎注意义务其存在重大过错，应当对自身的损失承担主要责任；被告孙涵在发力过程中也应当注意控制力度，避免给对方造成伤害，其亦存在一定过错，应就原告损失承担次要责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，本院对双方责任划分如下：原告对其自身的损失承担70%的责任，被告孙涵对原告损失承担30%的责任。结合鉴定意见书及医疗费票据等相关证据，本院对于原告各项损失认定如下：1.医疗费42,954.4元；2.后期治疗费18,000元；3.护理费9,591元（38,897元/年÷365天×90天）；4.营养费4,500元（50元×90天）；5.住院伙食补助费550元（50元/天×11天）；6.交通费110元（10元/天×11天）；7.残疾赔偿金68,910元（34,455元/年×20年×0.1）；8.精神抚慰金2,000元；9．误工费，本院按照全社会分行业在岗在职工人人均平均工作收入中教育行业标准计算至定残日前一天为21,239.4元（84,265元/年÷365天×92天）；10.鉴定费2,300元，上述10项合计170,154.8元。依据责任划分，扣除被告孙涵垫付的5,000元医疗费后，被告孙涵还应赔偿原告47，446.44元[（170,154.8元－2,000元）×30%＋2,000元－5,000元]。综上，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告孙涵自本判决生效之日起十五日内赔偿原告VARYVODAYAROSLAV47,446.44元；二、驳回原告VARYVODAYAROSLAV其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取743元，由原告VARYVODAYAROSLAV负担520元，被告孙涵负担223元（该款原告已垫付，被告于支付本判决第一项款项时一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入缴专户市中院诉讼费分户。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  许晶二〇一九年十月二十九日法官助理董一莹书记员丁盼