山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）鲁行终1692号 上诉人（原审原告）胡庆朋，男，1970年2月19日出生，汉族，住泗水县。 委托代理人姚海涛，山东纵横统一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）泗水县人民政府，住所地泗水县泉兴路行政中心。 法定代表人赵鑫，代县长。 委托代理人李梦思。 委托代理人孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）济宁市人民政府，住所地济宁市任城区红星中路**。 法定代表人石光亮，市长。 原审第三人山东圣鲁制药有限公司，，住所地泗水县泗河街道 法定代表人孙立兵，董事长。 委托代理人王亚，山东亚联律师事务所律师。 上诉人胡庆朋因与被上诉人泗水县人民政府（以下简称泗水县政府）、济宁市人民政府（以下简称济宁市政府）及原审第三人山东圣鲁制药有限公司（以下简称圣鲁公司）行政赔偿、行政复议一案，不服济宁市中级人民法院于2018年5月10日作出的（2017）鲁08行初307号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 本案所涉行政争议形成过程如下：胡庆朋以泗水县政府土地征收行为违法为由，向济宁市政府申请复议。济宁市政府作出济政复决字[2016]70号复议决定，确认了泗水县政府征收行为违法，但认为涉案土地已出让给圣鲁公司使用，返还承包地已无可能，胡庆朋要求赔偿经济损失的复议请求未提供充分有效的证据证实，故驳回了胡庆朋要求返还承包地和赔偿损失的申请。胡庆朋不服，遂向原审法院提起行政诉讼，请求：撤销济宁市政府作出的济政复决字（2016）70号复议决定书第二项；判令泗水县政府、第三人圣鲁公司拆除围墙，返还承包地1.1525亩，恢复土地种植原状；判令泗水县政府、第三人圣鲁公司赔偿其经济损失80020元。2016年12月26日，原审法院作出（2016）鲁08行初208号行政判决，维持济宁市政府济政复决字（2016）70号复议决定；确认泗水县政府2013年12月征收胡庆朋承包地的行政行为程序违法；驳回胡庆朋要求泗水县政府返还承包地和赔偿损失的诉讼请求。胡庆朋不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日撤销了（2016）鲁08行初208号行政判决，将本案发回济宁市中级人民法院重审。重审期间胡庆朋将赔偿经济损失80020元变更为100020元。 原审法院经审理查明：2013年12月2日，泗水县泗河街道榆树园居委会（以下简称榆树园居委会）向原告下发《通知》，《通知》载明泗水县城市建设指挥部决定征收原告土地0.852亩，补偿26412元，，地上附着物含井、不含房屋等基础设施）12372元，共计38784元。2013年12月31日，泗水县政府发布《征收土地公告》，载明根据山东省人民政府鲁政土字﹝2013﹞1434号文件（以下简称1434号文件）批复，批准征收榆树园社区农用地10537平方米，建设用地54平方米，总计10591平方米，作为工业用地。2016年4月18日，山东省人民政府针对原告的行政复议申请，作出（2016）65号《驳回行政复议申请决定书》，认为原告的承包地位置不包括在1434号文件涉及的征收土地范围之内，与该征地批复无法律关系。2015年底，原告的承包地被围墙圈占。2016年6月2日，泗水县政府作出泗政字（2016）52号《关于泗征地2015－3－13号地块关于建设用地挂牌出让实施方案的批复》，2016年6月6日，泗水县国土资源局作出泗国土告字（2016）019号《国有土地使用权挂牌出让公告》，将该地块挂牌出让给圣鲁公司。2016年7月20日，泗水县国土资源局与圣鲁公司签订国有建设用地使用权出让合同，将包括涉案土地在内的宗地出让。2016年7月1日，原告向济宁市政府申请复议，要求返还承包地、赔偿损失。2016年9月30日，济宁市政府作出济政复决字（2016）70号复议决定，确认泗水县政府征收原告承包地的行为违法，驳回了原告要求返还承包地和赔偿损失的复议申请。 另查明，涉案地块于2015年12月23日经山东省人民政府鲁政土字﹝2015﹞1113号文件（以下简称1113号文件）批准征收为国有建设用地。 原审法院认为：根据2016年4月18日山东省人民政府（2016）65号《驳回行政复议申请决定书》，原告的承包地在被告泗水县人民政府实施土地征收时，并不在1434号文件批复的征收范围之内，因此泗水县政府于2013年12月2日向原告下发《通知》，征收原告的承包地的行为属于未批先征，其征收原告土地的行为违法。被告泗水县政府征收原告承包地的行为虽然违法，但涉案地块在其后于2015年12月23日已被1113号文件批准征收，并且已经出让给第三人，原告再要求返还承包地缺乏法律依据，不予支持。且被告在实施征收时也已对涉案土地进行了补偿，补偿款已经支付给榆树园居委会，原告可去榆树园居委会领取。因此原告再要求赔偿损失的理由不能成立，不予支持。被告济宁市政府作出的复议决定并无不当，对原告要求撤销复议决定第二项的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告胡庆朋的诉讼请求。案件受理费50元，由原告胡庆朋承担。 上诉人胡庆朋不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决，改判支持胡庆朋的诉讼请求。主要理由如下：1.泗水县政府在原审中提交的所有证据在复议阶段均未提交，且上述证据也非其作出行政行为的证据和依据，依法不应采信。2.原审法院认定事实不清，涉案土地不在1113号文件批复范围内。对此，原审法院虽委托山东磐恒土地房地产评估测绘有限公司进行测量，但该公司出具的《土地坐标位置测量报告》中委托鉴定的材料不明确；报告测量所依据的《2015-3-13号储备地块勘测定界图》系县政府部门出具，无法证实是1113号文件中的图纸；报告第二条第2项、第3项关于测绘依据不明确；对涉案土地的测量（鉴定）过程没有任何说明；没有附测绘人员是否具有测绘资格的说明和证明；报告测绘成果表及测绘成果图没有注册测绘师的签字及执业印章，外业测绘手稿中没有标明界址点的经纬及边长。因此该测量报告不具有合法性，不能证明涉案土地在上述征地批复范围内。3.原审法院审判程序违法。（1）因对测量报告有异议，上诉人申请测绘人员等出庭，原审法院未予准许，程序违法。（2）本案中，复议机关济宁市政府与作出原行政行为的泗水县政府是共同被告，原审法院未对复议决定和原行政行为一并作出裁判，程序违法。4.关于胡庆朋的赔偿请求，原审法院裁判不当。（1）本案胡庆朋要求的是行政赔偿，原审法院认为应通过榆树园居委会领取土地补偿款的方式解决赔偿的问题不当。（2）涉案土地现处于闲置状态，具备可耕种条件，胡庆朋要求返还承包地依法有据。（3）涉案土地被泗水县政府强占，，地上附着物被其强制清除泗水县政府的违法行为导致胡庆朋对损失举证困难，故应由泗水县政府对地上附着物的损失承担举证责任。 被上诉人济宁市政府提交书面答辩意见称，被诉行政复议决定认定事实清楚、证据确凿、内容适当、适用法律正确、程序合法。泗水县政府未经过法定程序征收上诉人承包地的行为违法。上诉人的承包地已经泗水县国土资源局出让给圣鲁公司，返还已经不可能。上诉人要求赔偿经济损失，因为不能提供充分证据，不予支持。请求依法驳回上诉人的上诉。 被上诉人泗水县政府提交书面答辩意见称，1.泗水县政府在一审中提交的证据不是用于证明原行政行为是否合法，而是证明上诉人的诉讼请求不能成立，且这些证据均在本案一审起诉前形成或取得，不存在另行调查收集证据的问题。2.上诉人对涉案测绘报告并未提出与事实或其他证据存在矛盾等实质性异议，且上诉人原承包土地是否在1113号文件范围内，可由法院组织现场勘验查明，原审法院本着高度负责的原则委托专业机构进行测量，以此作为认定事实的依据之一并无不当。3.是否需要通知鉴定人出庭作证系人民法院依职权决定的事项，原审判决中已明确对上诉人要求撤销复议决定的诉求不予支持，不存在遗漏诉求的问题。4.上诉人要求返还原承包地没有法律依据，且事实上已不可能。5.涉案土地已经实际进行了征收，并依照法定标准制定了补偿方案，本案实际系土地征收补偿问题，不存在赔偿问题。6.对上诉人原承包地的地上附着物已进行勘测清点并制作了勘测调查表，上诉人提交的损失清单系单方制作，无其他客观证据佐证，原审不予认定并无不当。请求依法驳回上诉人的上诉。 原审第三人圣鲁公司未向本院提交书面陈述意见。 各方当事人在原审中提交的证据材料已随案移送本院。上述证据在原审庭审中已经质证。经审理，本院同意原审法院查明的案件事实。 经查原审卷宗，泗水县政府在原审庭审中认可其提交的相应《地上附着物调查登记表》形成于2013年，在2015年呈报用地申请时并未重新进行调查，直接将该表作为呈报手续之一。 在本院二审调查过程中，对于争议土地的情况，胡庆朋陈述称，涉案争议土地的登记承包人为其父胡连玉，实际由胡庆朋承包使用多年，该争议土地与2013年12月2日榆树园居委会向胡庆朋下发《通知》中所涉土地为同一土地。泗水县政府主张是圣鲁公司圈占了相应土地并建设围墙，并称不清楚地上附着物的实际清除主体。对于相应地上附着物的具体内容及补偿数额，胡庆朋主张按照其在原审中提交的书面调解意见；泗水县政府称认可2013年《通知》上确定的数额。泗水县政府提交泗河街道办事处出具的《榆树园街胡庆朋一户补偿情况说明》和榆树园居委会出具的《关于胡庆朋征地补偿款的说明》各一份。泗河街道办事处的《说明》载明：“土地补偿安置费按照鲁政字[2012]288号文件公布的征地片区价执行，该户土地位于一类片区内征地区片价为42000/亩。根据《山东省土地征收管理办法》第二十二条的规定，土地征收补偿安置费的80%支付给土地承包户，其余的20%支付给被征收土地的农村集体经济组织。该户的土地补偿安置费为28968元。。地上附着物补偿按鲁价费发[2008]**文件标准执行根据文件规定经街道和居委会工作人员摸底调查、核算，该户水井补偿款3000元，地上，地上附着物补偿款9372元补偿政策11000/亩的标准测算）。该户实际土地和地上附着物、水井补偿款共计41340元。”榆树园居委会的《说明》载明：“胡庆朋实际土地和地上附着物补偿款共计41340元，现存于榆树园街集体账户上。” 本院认为：济宁市政府作出的济政复决字（2016）70号复议决定有两项内容：一是确认泗水县政府实际征用胡庆朋承包地的行政行为违法，二是驳回胡庆朋要求返还承包地、赔偿经济损失的申请。胡庆朋的本案诉求仅针对复议决定的第二项内容，并不包括第一项；同时诉求泗水县政府和圣鲁公司返还土地、恢复原状并赔偿损失。 一、关于济宁市政府是否本案适格被告的问题 对于以获得行政赔偿为目的的诉讼而言，《中华人民共和国国家赔偿法》规定的救济方式是直接起诉赔偿义务机关，并不包括起诉复议机关；《中华人民共和国行政诉讼法》有关复议机关为被告的规定同样不包括该情形。因此，胡庆朋在本案提起的有关行政赔偿的诉求应以泗水县政府为被告，其以济宁市政府为被告诉求撤销复议决定第二项不符合起诉条件，依法应当裁定驳回其对济宁市政府的起诉，原审法院针对胡庆朋对济宁市政府的起诉作出驳回诉讼请求的判决不当，本院对此予以纠正。 二、关于涉案土地是否在1113号文件批复的征地范围内的问题 泗水县政府在一审初审中提交的《2015-3-13号储备地块勘测定界图》记载，相应土地的面积为1.6471公顷，其中属于榆树园居委会的土地为1.4860公顷。本案一审重审中，泗水县政府补充提交了相应的泗水县2015年第3批次《建设用地项目呈报说明书》、《征收土地权属汇总表》、榆树园居委会《土地征收勘测调查登记表》及《地上附着物调查登记表》各一份。其中《建设用地项目呈报说明书》载明，该批次建设用地中拟开发的地块13面积为1.6471公顷，用途为生物制药用地；《征收土地权属汇总表》载明，该批次征收的土地中属于榆树园居委会的集体土地仅有一宗，权属证号为泗集有（2006）第370831001001号；《土地征收勘测调查登记表》有榆树园居委会盖章，该登记表载明泗集有（2006）第370831001001号土地所有权证下的土地面积为1.4860公顷，其中涉及的联产承包户或土地使用权人包括胡连玉。上述三份证据中的记载内容与《2015-3-13号储备地块勘测定界图》的记载内容相互印证，能够证明涉案争议土地在1113号文件批复的征地范围内。 三、关于胡庆朋提出的赔偿请求应否支持的问题 1.关于地上附着物损失的赔偿请求 因70号复议决定已确认泗水县政府实际征用胡庆朋承包地的行政行为违法，胡庆朋和泗水县政府均未对该项决定提起诉讼，该项复议决定已生效。泗水县政府虽不认可其对地上附着物进行了清除，但其作为涉案土地的征收人，在不能举证证明地上附着物系由其他主体清除的情况下，应当对该清除行为承担主体责任。基于泗水县政府实际征用土地行为已被确认为违法，其对争议土地上附着物的补偿义务已转化为赔偿义务，原审法院判决对胡庆朋的该项赔偿诉求不予支持的认定不当，本院予以纠正。 上诉人胡庆朋主张地上附着物的损失赔偿数额为100020元。因泗水县政府征收涉案土地的行为被确认为违法，且在2015年实际征收该土地时并未对当时的地上附着物情况进行调查取证，为体现对违法征收行为的惩诫，有效维护上诉人的合法权益，本院认可上诉人胡庆朋主张的地上附着物的具体内容及部分价格，参照2017年12月29日山东省国土资源厅、山东省财政厅《关于济宁市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字[2017]394号）中相应项目的补偿标准，酌定依项目补偿标准的上限计算赔偿数额。具体数额为：井一口8000元，小屋地基损失2220元，香椿树45元×20棵=900元，桃树600元×20棵=12000元，杨树90元×56棵=5040元，杜仲树1800元，以上共计29960元。泗水县政府应对此予以赔偿。因榆树园居委会已出具《说明》证明已收到涉案土地地上附着物及水井补偿款共计12372元，且1113号文件所对应的《土地征收补偿安置协议》系榆树园居委会与泗水县政府签订，其中也包括被征土地的地上附着物补偿款，对该部分款项胡庆朋可去榆树园居委会领取，故泗水县政府已补偿的12372元应予以抵扣，还应赔偿17588元。 2、关于返还土地、恢复原状的赔偿请求 因涉案争议土地已被1113号文件批准征收，且已被出让给圣鲁公司，胡庆朋要求返还该承包地的诉求无法律依据，亦无实际可能，原审法院对此不予支持，并无不当。对于土地补偿安置费，因上诉人在本案中并未主张该费用，且榆树园居委会已出具《说明》证明该款项现存于榆树园街集体账户上，1113号文件所对应的《土地征收补偿安置协议》中亦约定“土地征收补偿安置费拨付到榆树园社区居委会账户后，由村民代表大会研究分配方案”，因此上诉人的该项权益可向榆树园居委会主张解决。 另，因本案系行政赔偿案件，且胡庆朋对济宁市政府相关复议决定的起诉应予以驳回，根据《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项、第（四）项的规定，本案不交纳案件受理费。 综上，原审法院在本案中对济宁市政府作出的涉案复议决定进行实体审理不当，对上诉人胡庆朋有关地上附着物的赔偿请求不予支持的认定亦有不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项、第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第（十）项之规定，判决如下： 一、撤销济宁市中级人民法院（2017）鲁08行初307号行政判决； 二、被上诉人泗水县人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人胡庆朋地上附着物损失17588元； 三、驳回上诉人胡庆朋对济宁市人民政府的起诉； 四、驳回上诉人胡庆朋的其他赔偿请求。 一审案件受理费50元，予以退还；二审案件受理费50元，不予收取。 本判决为终审判决。 审判长  王海燕 审判员  韩 勇 审判员  陈 晖 二〇一九年十月二十五日 书记员  李 倩