湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10453号上诉人（原审原告）：陈秀华，女，汉族，1964年12月4日出生，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：张高山，湖南言顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭庆宪，湖南言顺律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：夏炼勇，男，汉族，1980年3月11日出生，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：卓文钦，上海协力（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省大华宾馆，住所地湖南省长沙市雨花区劳动西路528号。法定代表人:王少华，总经理。委托诉讼代理人:王志强，湖南平康律师事务所律师上诉人陈秀华与上诉人夏炼勇、被上诉人湖南省大华宾馆（以下简称大华宾馆）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0111民初6218号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。陈秀华上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判大华宾馆支付陈秀华违法解除劳动关系经济赔偿金80000元，赔偿未缴纳职工养老保险且不能补缴而造成的损失51744元，赔偿未缴纳职工失业保险且不能补缴而造成的失业保险待遇损失22752元，支付未休年休假工资5517元。事实与理由：一、陈秀华根据大华宾馆招聘广告应聘，并于2009年8月入职大华宾馆开办的大华宾馆康乐部从事保洁工作，一直工作至2019年1月31日。2019年2月下旬大华宾馆康乐部通过微信群和书面通知等方式单方与陈秀华等员工解除劳动关系。2019年2月28日大华宾馆康乐部主管吴桂兰将填写好的离职通知单交给陈秀华，陈秀华并未按离职通知单的要求大华宾馆康乐部办理离职手续，而是向大华宾馆及大华宾馆康乐部索要违反解除劳动关系的赔偿金和补偿，未果。仲裁委以超过申请仲裁时效为由驳回陈秀华的申请请求是错误的。二、一审判决认定部分事实错误。（一）一审法院有关“名为承包经营实为租赁关系”的事实认定错误。1.直到仲裁时大华宾馆提交了《承包经营合同》，陈秀华才知晓大华宾馆将大华宾馆康乐部承包给陈营官、夏炼勇经营。2.一审法院认定“名为承包经营实为租赁关系”，却没有大华宾馆、夏炼勇的“房屋租赁税务发票”佐证，是没有事实依据的。3.大华宾馆的工商注册登记资料、两份承包经营合同及约定内容均显示并证明大华宾馆经营范围休闲康乐项目是须经工商行政、卫生、公安、消防等政府部门行政许可才能开办的经营项目。康乐部作为大华宾馆的经营组成部分，陈营官、夏炼勇个人是无法也不可能申请办理康乐部经营范围和证照的。故一审法院认定“名为承包经营实为租赁关系”是错误的。（二）一审法院认定陈秀华与大华宾馆没有劳动关系是事实认定错误。1.陈秀华一直在大华宾馆康乐部工作，并被要求按照大华宾馆的规章制度执行。大华宾馆康乐部在经营活动中拥有并使用“大华宾馆康乐部”公章，以大华宾馆名义招聘员工，向员工发放注明大华宾馆和员工姓名的工牌，并要求大华宾馆康乐部全体员工佩戴胸前出入大华宾馆，迎来送往过往宾客。证明大华宾馆通过具体用工部门康乐部与陈秀华形成并持续存在找多年的劳动用工关系。2.大华宾馆康乐部是大华宾馆组成部分，《承包经营合同》第一条及第七条的约定完全证明了大华宾馆康乐部是大华宾馆不可分割的组成部分，大华宾馆是用人单位，大华宾馆康乐部是用工单位。大华宾馆将康乐部承包给夏炼勇等人经营是一个企业内部的运营方式，属于大华宾馆内部经营管理模式。具体用工部门康乐部对劳动者考勤、发放工资是符合大华宾馆用工制度及内部承包经营模式的。如果用人单位大华宾馆以承包经营方式，规避对劳动者签订劳动合同、逃避对劳动者签订劳动合同、支付社会保险的责任，是违反《中华人民共和国劳动合同法》的违法行为。故大华宾馆应当承担其具体用工部门康乐部的劳动用工违约赔偿责任和经济补偿责任。（三）一审判决有关“陈秀华曾在2012年和2016年两次离开大华宾馆康乐部”的内容有误，事实上2016年陈秀华没有离开大华宾馆康乐部，是大华宾馆康乐部安排陈秀华一户人家里带小孩一段时间。三、根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条“以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”之规定，如果大华宾馆将营业执照出借给无证照、无经营资格的夏炼勇的行为，也足以让陈秀华合理的相信大华宾馆就是用人单位，应当承担对陈秀华的赔偿责任和经济补偿责任。综上，一审判决认定陈秀华与大华宾馆么有建立劳动关系错误。请求二审法院支持陈秀华的诉讼请求。大华宾馆答辩称：陈秀华上诉的事实大华宾馆不掌握，具体康乐部的经营管理由夏炼勇进行，对于陈秀华的上诉请求由夏炼勇的代理人来进行具体回答。夏炼勇答辩称：一、夏炼勇与陈秀华之间是雇佣关系；二、夏炼勇与陈秀华之间的雇佣关系已经于2017年10月1日解除，陈秀华的请求超过了仲裁时效。夏炼勇上诉请求：请求维持一审判决，纠正一审判决认定陈秀华系夏炼勇委派至陈学达家中从事保姆工作的事实。事实与理由：一、夏炼勇租赁大华宾馆所有的大华宾馆综合楼4楼整层,用于经营康体休闲项目.期间,夏炼勇雇佣陈秀华从事保洁工作。2017年10月陈秀华自行前往夏炼勇的员工陈学达家中从事保姆工作，与夏炼勇无关。一审法院认定由夏炼勇委派陈秀华到陈学达家中从事保姆工作，与事实不符，与常理不符，也不符合日常生活逻辑。夏炼勇雇佣陈秀华从事保洁工作，而陈秀华在陈学达家中从事的是保姆工作，两份工作性质完全不同。且陈学达仅为夏炼勇雇佣的财务人员，与夏炼勇非亲非故，夏炼勇没有任何理由要为其专门配备保姆。一审时陈学达也出庭作证，证明是其雇佣陈秀华从事保姆工作，并非夏炼勇委派。二、一审判决认定“证人陈某、徐某、孔某均证实陈秀华至陈学达家中从事保姆工作，系夏炼勇委派，陈秀华工资及食宿均由夏炼勇负责”的事实错误。陈秀华提交了徐某、孔某的微信聊天记录，但两人并未出庭接受质询，也无法核实微信相对人的真实身份信息，该记录的真实性存疑。且从微信发送时间“周三、周四、昨天”来看，该微信记录在庭审前刚形成。从微信内容来看，聊天记录前无头，后为陈秀华发的“谢谢”，足以看出是陈秀华为庭审专门准备。一审法院错误采信微信聊天记录，导致认定事实错误。陈某虽作为出庭证人，但其与陈秀华系姑侄，与本案有利害关系。一审庭审中，陈某一会说陈秀华一直在单位从事保洁工作，一会又说陈秀华受指派区担任保姆，证言中多处自相矛盾。一审法院采信陈某的证言错误。综上，夏炼勇对一审判决结果无异议，一审判决认定部分事实错误，请求二审法院予以纠正。陈秀华对夏炼勇的上诉答辩称：一、根据民诉法规定，当事人享有上诉权，人民法院判决承担民事责任的第三人有当事人的权利和义务。本案一审判决没有判决第三人夏炼勇承担民事责任，因此其不享有上诉权，其上诉没有法律依据，不能产生引起上诉程序的法律后果。二、大华宾馆康乐部给陈秀华的离职通知单上记载的工龄的起止时间可以证明陈秀华是由大华宾馆安排到陈学达家中去做家政工作的，此外还有陈秀华的同事也通过微信的方式提供了证人证言来证明该事实。大华宾馆对夏炼勇的上诉答辩称：同意夏炼勇的上诉意见。陈秀华向一审法院提起的诉讼请求：1.大华宾馆向陈秀华支付违法解除劳动关系经济赔偿金80000元；2.大华宾馆向陈秀华赔偿未缴纳职工养老保险且不能补缴而造成的损失51744元；3.大华宾馆向陈秀华赔偿未缴纳职工失业保险且不能补缴而造成的失业保险待遇损失9900元；4.大华宾馆向陈秀华支付未休年休假加班工资5517元。一审法院认定：2010年7月，大华宾馆与案外人陈营官签订《承包经营合同》，约定大华宾馆将其所属的长沙市劳动西路528号大华宾馆综合楼4楼整层康体休闲项目承包给案外人陈营官经营，承包期8年，年承包金180万元，每年递增比例为4%，承包金实行季度预付制；装修由案外人陈营官负责，且遵守来装去丢原则处理；大华宾馆有偿提供水、电、空调等。2018年2月，大华宾馆与夏炼勇再次签订《承包经营合同》，约定大华宾馆将上述大华宾馆综合楼4楼整层康体休闲项目承包给夏炼勇经营，承包期5年，年承包金240万元，每年递增比例为2%，其余内容与前述合同一致。案外人陈营官及夏炼勇对外以大华宾馆康乐部经营至2019年4月。2009年8月，陈秀华进入该大华宾馆康乐部从事保洁工作，因家中事务，陈秀华曾在2012年和2016年两次离开大华宾馆康乐部。2017年11月至2019年2月1日，陈秀华至案外人陈学达家中从事保姆工作。此期间，陈秀华的工资由案外人陈学达支付，金额从963元至5133元不等。同时，案外人陈学达在大华宾馆康乐部负责财务，员工工资均由陈学达负责支付，且自2017年起均经陈学达个人账户支付员工工资。大华宾馆康乐部于2019年4月停止营业。陈秀华另提供了盖有大华宾馆康乐部公章的离职通知单（离职原因个人原因，离职申请2019年元月1日，离职时间为2019年2月1日），认为大华宾馆康乐部系大华宾馆的下属部门，该部门不具有法人资格，大华宾馆属于用工单位，现该下属部门单方违法解除陈秀华。陈秀华（申请人）遂于2019年3月向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求大华宾馆（被申请人）支付违法解除赔偿金80000元、赔偿养老保险金51744元、赔偿失业保险损失9900元以及支付年休假工资5517元。2019年6月3日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2019）第281号裁决书，认为陈秀华与康乐部的劳动关系实际在2017年10月已经终止，其于2019年3月申请仲裁主张相关权利已经超过仲裁时效，驳回了仲裁申请。陈秀华不服该仲裁裁决，诉至一审法院要求处理。一审法院另认定：陈秀华主张其在案外人陈学达家中从事保姆工作，系夏炼勇委派，并提供了证人证言以及微信聊天记录，证人陈某、徐某、孔某均证实陈秀华至案外人陈学达家中从事保姆工作，系夏炼勇委派，陈秀华工资及食宿均由夏炼勇负责。陈学达认可陈秀华在其家中从事保姆工作，每月工资为4000元。根据陈秀华提交的微信工作群记录显示，2019年2月20日，大华宾馆康乐部主管吴桂兰通知员工在两天内办好相关离职手续，结清工资以及清退宿舍、交还钥匙。大华宾馆康乐部及夏炼勇未与陈秀华签订书面劳动合同，也没有为陈秀华购买养老保险及失业保险。一审法院认为：根据查明事实，案外人陈学达系大华宾馆康乐部财务负责人，负责员工工资发放，并均以其个人银行账户支付。2017年11月至2019年2月1日，陈秀华在陈学达家中从事保姆工作。陈学达认可其每月支付陈秀华工资4000元，但实际每月支付金额从963元至5133元不等，与每月工资4000元并不相符。另结合陈秀华提供的证人证言及微信聊天记录均证实陈秀华至陈学达家中从事保姆工作，系夏炼勇委派。因此，结合相关证据以及商业经营惯例，一审法院认定陈秀华2017年11月至2019年2月1日至陈学达家中从事保姆工作，系夏炼勇委派，仍属于执行夏炼勇安排的工作任务。夏炼勇主张其与陈秀华雇佣关系自2017年11月前终止，不认可陈秀华提交的离职通知单。但是该离职单盖有大华宾馆康乐部公章，且载明陈秀华的离职时间2019年2月1日，与陈秀华在陈学达家中保姆工作截止时间一致，亦与大华宾馆康乐部主管吴桂兰于2019年2月在微信工作群通知员工办理离职手续的事实吻合。因此，一审法院确认陈秀华于2019年2月1日离开夏炼勇经营的大华宾馆康乐部。根据现有证据，夏炼勇并非法人或组织，不属于劳动法规定的用人单位，因此，其与陈秀华之间并不适用劳动合同法的相关规定。同时，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，大华宾馆确属法定的用人单位，其与案外人陈营官、夏炼勇签订《承包经营合同》，案外人陈营官、夏炼勇因此得以大华宾馆康乐部名义对外经营。但是根据《承包经营合同》的内容足以认定双方实际为房屋租赁关系，大华宾馆对夏炼勇的义务仅为提供场地，夏炼勇以承包金的形式支付租金。陈秀华的招聘、管理以及工资发放均由夏炼勇负责，并未适用大华宾馆的劳动规章制度，亦未接受大华宾馆的劳动管理，因此，一审法院确认陈秀华与大华宾馆之间并未存在劳动关系。对陈秀华主张的诉讼请求，一审法院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判决：驳回陈秀华的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由陈秀华负担。本院二审期间，陈秀华提交以下证据：证据1：证明，拟证明离职通知单上的大华宾馆康乐部的公章是真实的；证据2：微信聊天记录截图四页，拟证明大华宾馆的工资发放程序。大华宾馆对陈秀华提交的证据质证如下：对证据1的真实性、合法性有异议，该证据没有原件核对，举证时间超过了举证期限，2018年发生的事情，不属于新证据。对证据2的真实性有异议，没有原件进行核对，只是截屏图片，不是原始聊天记录，其中陈某是陈秀华的亲属，其证言不具有可信度，后两位证人的身份大华宾馆不了解，对于其情况不明白。夏炼勇对陈秀华提交的证据质证如下：对证据1的真实性、关联性和合法性均有异议，该证据没有原件可以核对，根据民诉法及证据规则规定，对新证据的提交及认定都有明确规定，因此不能作为新证据，达不到陈秀华的证明目的。对证据2的真实性、关联性和合法性不予认可，聊天记录作为证人证言的话，证人应当出庭接受法庭质询，仅凭证人证言无法确认证人的身份。从其内容来看，也不符合常理，陈秀华如果2017年10月1日之后还在康乐部上班就不需要同其他人来了解工资发放程序，也从侧面反应了陈秀华2017年10月1日之后就没有在康乐部上班，因此对康乐部工资发放程序不了解，该证据不能达到其证明目的。对陈秀华提交的证据，经审查，本院认定如下：证据1未提供原件核对，本院对该证据不予采信。证据2未提供原件核对，且与本案无关，本院不予采信。本院二审过程中，大华宾馆、夏炼勇未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、大华宾馆与陈秀华是否存在劳动关系；二、陈秀华的各项请求应如何处理。对此，本院分析如下：关于焦点一。经审查，大华宾馆先后与案外人陈营官、夏炼勇签订《承包经营合同》，将其所属的长沙市劳动西路528号大华宾馆综合楼4楼整层康体休闲项目承包给陈营官、夏炼勇，夏炼勇在此经营大华宾馆康乐部，陈秀华系夏炼勇聘请的人员，在大华宾馆康乐部从事保洁工作，由夏炼勇管理及支付工资，故陈秀华主张其与大华宾馆存在劳动关系缺乏事实依据，一审判决认定陈秀华与大华宾馆不存在劳动关系并无不当，本院予以确认。关于焦点二。经审查，陈秀华要求“大华宾馆支付违法解除劳动关系经济赔偿金及未休年休假工资、赔偿未缴纳职工养老保险且不能补缴而造成的损失及未缴纳职工失业保险且不能补缴而造成的失业保险待遇损失”的请求，均建立在陈秀华与大华宾馆存在劳动关系的基础之上。根据上述焦点一的分析，本案中，陈秀华与大华宾馆不存在劳动关系，故一审判决对陈秀华的上述请求不予支持并无不当，本院予以维持。对于夏炼勇上诉提出的“一审判决认定‘陈秀华系夏炼勇委派至陈学达家中从事保姆工作’的事实是错误的”意见，经审查，一审判决在“事实认定”部分并未认定“陈秀华系夏炼勇委派至陈学达家中从事保姆工作”，仅在“本院认为”部分通过分析后认为“陈秀华系夏炼勇委派至陈学达家中从事保姆工作”。对于陈秀华是否系夏炼勇委派至陈学达家中从事保姆工作，该认定内容与本案的处理无关，本院不予核实确定。综上所述，陈秀华、夏炼勇的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈秀华承担5元，夏炼勇承担5元。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  王 勇审判员  龙付送二〇一九年十月二十五日书记员  熊文涛附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。