浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终3021号 上诉人（原审原告）：陈奕婷，女，1997年9月7日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区柯桥可呦米餐饮店（个体户），住所地绍兴市柯桥区柯桥街道裕民********。统一社会信用代码92330621MA2BGH8U09。 经营者：褚从丽，女，1992年12月29日出生，汉族，住天台县。 上诉人陈奕婷因与被上诉人绍兴市柯桥区柯桥可呦米餐饮店（个体户）劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初4958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 陈奕婷上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定上诉人的工资标准错误，且在计算中存在相互矛盾的地方。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，如果劳动者无法举证证明其工资标准，而用人单位又故意以未保存工资支付凭证或已丢失等不正当理由拒不提供或仅是否认劳动者所主张的工资标准的情况下，完全可以依照《工资支付暂行规定》以及民事诉讼证据规则的上述规定，推定劳动者主张的工资标准成立。就本案而言，上诉人已经在一审中提交了被上诉人发工资的凭证，12月份工资3000元（12月1日至12月31日，29天），一月份工资2052元（17天工资），二月份工资1736元（12天工资1616+12天饭补），三月份工资2284元（20天工资2284+20天饭补200元）。折合算完整月工资应当高于3000元，而接近3500元。并且在12月5日开业前三天，被上诉人按照每天加班三小时，每小时15元的标准支付上诉人加班费135元。上诉人认为，即使按照就低不就高原则选择工资标准，应当适用3000元/月的工资标准。被上诉人12月份工资中给上诉人另行支付三天加班费，一方面表明上诉人的加班费标准为15元/小时，另一方面也表明已发工资中不包含加班费的事实。根据证据优势原则，本案的加班费应当按照15元/小时的标准。2.一审法院认定二倍工资差额计算时间错误，且月工资的差额计算存在错误。按照《劳动合同法》的规定，未签订劳动合同的二倍工资应当自用工之日起第二个月开始支付直至签订劳动合同前一日，或劳动关系终止前一日。一审法院在计算二倍工资差额的时间段上存在错误。即使按照事实劳动关系为2018年12月20日-2019年3月20日，那么2019年1月20日-2019年3月20日这两个月应当适用二倍工资差额，而一审法院却在这个时间段上分裂开来，将实际劳动时间与休息放假时间割裂开来。上诉人认为，事实劳动关系是一个存续的过程，一月份上诉人工作了17天，二月份工作了12天，三月份工作了20天，这个过程是一个延续的过程，不应当分开。一审法院在二倍工资的适用标准上也是错误的。上诉人认为，即使一审法院不考虑3500元/月的工资标准，那么根据上诉人的二月、三月实发工资计算二倍工资差额亦应当是4336元(2052元+2284元)，而不是简单适用当地的最低工资标准1800元/月。综上，请求二审法院支持上诉请求。 绍兴市柯桥区柯桥可呦米餐饮店辩称，其给上诉人的工资已经包括了所有的费用，请求二审驳回上诉人的全部上诉请求。 原审原告陈奕婷向一审法院起诉请求：一、被告支付半个月工资的经济补偿1750元；二、被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额10323元；三、被告支付加班费6331元；四、被告为原告补缴社会保险。 一审法院认定事实：原告于2018年12月20日与被告建立劳动关系，每天工作10小时，原告年前工作至2019年1月18日，年后于2019年2月17日继续工作直至2019年3月20日离职，原告在职期间双方未签订书面劳动合同。2019年3月29日，原告向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付双倍工资及加班费，但该委逾期未作出是否受理的决定，原告遂诉至法院成讼。 一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等合作，方能构建和谐、稳定的用工环境，促进经济社会的发展。被告于2018年12月20日登记成立，双方自此时起建立劳动关系。原告要求被告支付经济补偿及补缴社会保险费的诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序，且系独立的请求，故该院对原告该部分起诉予以驳回。原告在被告处工作期间存在加班的事实清楚，但双方对约定的3000至3500是否包含加班费存在争议。按照绍兴市最低工资标准1800元/月（10.34元/小时）核算，结合原告已休息天数，2018年12月20日至2019年1月18日被告应支付原告劳动报酬4002.42元[1800元+21天×2小时/天×10.34元/小时×150%+（8-2）天×10小时/天×10.34元/小时×200%+1天×10小时/天×10.34元/小时×300%]。2019年2月17日至3月20日，被告应支付原告劳动报酬4209.34元[1800元/月×（1+3÷21.75）月+23天×2小时/天×10.34元/小时×150%+（9-2）天×10小时/天×10.34元/小时×200%]。上述合计8211.76元，已付不包括餐补的劳动报酬为7113.29元（3000元×12天÷31天+2052元+1616元+2284元），尚应支付1098.47元。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。被告未在原告入职时与其签订书面劳动合同，应于次月起即2019年1月20日至2019年3月20日向其支付双倍工资。根据实发工资的时间，对双倍工资差额认定为2048.28元[1800元/月×（1+3÷21.75）月]。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款规定，判决：一、被告绍兴市柯桥区柯桥可呦米餐饮店支付原告陈奕婷劳动报酬、未签订劳动合同的双倍工资差额合计3146.75元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告陈奕婷的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 二审中，上诉人向本院提交微信聊天记录一组，证明12月份的工资和加班工资是分开发放的。被上诉人质证认为，对证据真实性没有异议，但发放的款项已经包括了所有的费用。本院认证认为，微信聊天记录尚不足以证明上诉人关于双方约定工资不包含加班费的主张，不能达到上诉人的证明目的，本院不予确认。 被上诉人未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点一，关于上诉人的加班工资计算基数问题。根据已查明的事实，上诉人在被上诉人处工作期间确有加班，双方约定工资3000元至3500元。上诉人主张以该约定工资作为基数计算加班工资。然，加班工资原则上以劳动者月正常出勤所得工资作为加班工资计算基数，但劳动者月正常出勤工资含有福利性待遇且数额无法查清的，可以月实得工资的70%作为加班工资计算基数，但依据上述原则标准确定加班工资计算基数低于本市月最低工资标准的，则以本市月最低工资标准作为计算基数。本案中，双方未对加班工资计算基数作出约定，且上诉人月实得工资的70%低于最低工资标准，一审按照绍兴市最低工资标准核算上诉人的加班工资，符合相关规定与本案实际，并无不当。 本案争议焦点二，关于被上诉人应支付上诉人的未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。上诉人的未签订书面劳动合同双倍工资的计算基数与前述加班工资计算基数一致。本案中，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，应于上诉人入职后次月起即2019年1月20日至2019年3月20日向上诉人支付双倍工资。同时，结合本案实际情况，上诉人在上述期间实际工作日仅1个月3天，一审根据实发工资的时间，对其双倍工资差额进行认定，应属合理。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈奕婷负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵启龙 审 判 员 王 瑜 审 判 员 梅 云 二〇一九年十月十四日 法官助理 王宇宁 书 记 员 孙心怡