河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1136号上诉人(原审被告)：新乡县建设投资有限责任公司，住所地河南省新乡县商务中心**楼**。法定代表人：郭明，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鑫，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李会琴，河南诚友律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：新乡市银星房地产开发有限公司，住所，住所地河南省新乡市解放大道**div>法定代表人：高荣伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹晓云，河南中原法汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛红江，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人新乡县建设投资有限责任公司（以下简称建投公司）因与被上诉人新乡市银星房地产开发有限公司（以下简称银星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建投公司的委托诉讼代理人王鑫、李会琴，被上诉人银星公司的委托诉讼代理人曹晓云、牛红江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建投公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项、第三项、第四项，依法改判或发回重审。事实和理由：一、对原审判决第一项异议如下：1.一审认定上诉人承担同期信用社贷款利率月息千分之9.4较高。信用社同期贷款利率是确定的，和中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息是一致的，但是商业银行利率可以上浮，上浮后才不确定，才有月息千分之9.4，月息千分之11.1等差别。月息千分之9.4并不是双方明确约定的利率，因为它是不确定的上浮利率，应当按照可以确定的基准利率计算。如果双方对此利率计算有异议，视为约定不明确，约定不明的视为未约定，应当按照信用社确定的同期基准贷款利率或者中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。2.被上诉人应当缴纳的240万元履约保证金，应当扣减利息。合同约定银星公司应当支付240万元履约担保金，因被上诉人延期交工，故该款应当从第一次应付款项中扣除。3.因被上诉人延期交工，应当按照合同约定每天支付上诉人1万元违约金，其中1号楼应当支付260万元违约金，2号楼应当支付147万元违约金，3号楼应当支付148万元违约金，共计555万元。为了减少诉累，违约金应当从应付款项中直接扣除。二、按照合同约定，投资建设费用总额没有结算确定前，建设工程款金额按照合同标明的投资建设费用总额暂估值即合同价分期给付工程款，待建设工程款总额确定后，下次付款作相应调整。原审判决除了第一次付款按照合同价应支付款项计算利息外，后面的四次按照审计价确定的应付款计算利息错误。按照合同约定，审计结果出来后方能按照审计款项计算利息，1、2、3号楼于2016年1月27日才有审计结果，在此之前都应当按照合同价款的比例支付款项和利息。虽然审计报告出具的时间较晚，但不是建投公司故意而为，不应当加大建投公司的责任。三、判决第二项错误。1.利息过高。2.判决超过主张范围，被上诉人主张的室外配套工程利息是从2015年2月10日开始计算，第一期以1588万元为基数，但判决书第二项是从2015年1月18日开始以2320万元为基数计算利息。3.室外配套款项，上诉人在2018年7月30日以进修学校抵给了被上诉人，抵款17739000元，应当予以扣减。四、关于二次设计费，银星公司提供的新乡县商务中心建设会议记录没有建投公司的签字认可，且该会议记录显示“二次设计，由甲方批准，领导认可”，银星公司没有提供甲方批准、领导认可的证明。被上诉人没有证明支付了12.8万元，也没有合同约定应当由上诉人承担。双方合同约定设计单位解决施工过程中出现的设计图纸问题，即便需要二次设计也是项目设计单位应当承担的责任，无须另行支付设计费用。涉案工程是否需要另行找设计单位二次设计及上诉人是否应当支付二次设计费被上诉人没有提供证据证明，该项诉讼请求不应支持。五、配套工程的维护保养费上诉人不应当支付。被上诉人要求养护费最大的一笔开支是工资55万元，但是被上诉人提供的证据没有工资支出。被上诉人和上诉人没有维护合同，没有养护标准，没有交接和验收，事实上苗木死亡严重，被上诉人要求支付没有依据。新乡县住房和城乡规划建设局的新建《2017》76号文件说明了室外基础设施的审计按照两年养护进行审计结算，被上诉人养护期截止2016年12月，包括在配套工程款里面。新乡县机关事务管理局对该文的回复是2017年3月商务中心的苗木无专人管理，6月份该局委托天马物业公司的工人管理，说明了被上诉人没有维护的事实。被上诉人提供的票据不能证明是用在上诉人的室外维护养护费。银星公司辩称，一、一审判决认定信用社同期银信用社贷款利率为月息千分之9.4合情合理，且符合双方合同约定和法律规定。1.双方签订的合同第20.5条明确约定：“甲方如未按照合同按时足额支付建设工程款，则甲方按欠付工程款金额的同期信用社贷款利率计息向乙方加付利息”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理”。故一审判决按照同期信用社贷款利率计算利息，具有充分的事实和法律依据。2.案涉工程是BT工程，全部由银星公司垫资完成。且近几年来，融资越来越困难，成本也在不断增高。因此，双方签订合同时，对利息的约定充分考虑了这一因素，选择贷款利息比较高的信用社贷款利率作为计付标准。银星公司垫资的资金也是通过各种渠道融资的，融资成本远远高于一审判决确定的利率标准，因为双方已经约定了标准，本着诚实信用原则，银星公司没有对一审判决确定的利率标准提出异议。3.信用社属于商业银行，国家允许其贷款利率适当上浮。经调查核实，在双方合同履行期间，信用社的贷款利息（月息）有千分之9.4，还有千分之10点多，最高的达到千分之11.4。一审判决在参考已经生效的多份判决以及银星公司实际经营投资的情况下，选择千分之9.4作为计付利息的标准，符合当时信用社贷款利率的实际情况，不存在较高问题。二、上诉人要求被上诉人交纳的240万元履约保证金，应当扣减利息的上诉主张，依法不能成立。银星公司应当缴纳的履约保证金与上诉人应当及时支付工程款是两个不同性质的法律概念。交纳履约保证金是银星公司的义务，没有按照约定及时交纳履约保证金，银星公司应当按照约定承担违约责任，但并不必然影响上诉人应当承担的合同义务。按照不告不理原则，上诉人如果认为银星公司存在违约行为，应当依法提起反诉，或者另行诉讼。履约保证金是合同保证的一种方式，主要目的是约束合同一方当事人认真履行合同。银星公司作为垫资建设方，已经按照约定将案涉工程建设完毕，并交付使用，且在整个建设过程中，上诉人从来没有对银星公司未按合同约定交纳履约保证金提出异议或者主张，现在要求扣减利息，既没有合同依据，也超过诉讼时效。三、上诉人主张银星公司延期交工，应当支付555万元违约金并要求从应付款中直接扣除的问题。首先，造成延期交工的原因是上诉人没有处理好与周边的关系，征收、拆迁不及时、不到位，以及设计图纸存在缺陷、政府开会等原因造成的，责任在于上诉人，银星公司不存在任何违约行为，故555万元违约金的基础事实不存在；其次，上诉人如果要求银星公司承担违约责任，依法应提起反诉。故上诉人要求将555万元所谓的违约金直接从应付款中予以扣减的上诉理由和请求依法不能成立。四、上诉人要求按照合同约定在审计结果出来后，方能按照审计款项计算利息的上诉理由和请求不能成立。双方合同第16条对结算事宜作出了明确而具体的约定。16.1条约定“双方应于验收合格后一个月内结算投资建设费用总额并支付首次建设工程款的40%”。政府审计结果推迟时间的，不影响首次40%建设工程款。16.2条规定：甲方在收到竣工决算之日起15天内，负责将乙方报送的工程竣工决算送审计机构进行审计。甲方应督促审计机构在90日内完成对工程决算的审核（乙方原因除外），并以此审定价作为建设工程款总额。一审查明2014年9月5日1号楼通过竣工验收，按照合同约定应在2014年10月5日前支付首次工程款，工程款基数按照合同价确定，应付金额为68686000元；2号楼2014年4月28日通过竣工验收，应于2014年4月28日前支付首次工程款合同价的40%，合计金额为：20460000元；3号楼于2014年5月12日通过竣工验收，应于6月12日之前支付首次工程款合同价的40%，合计17420000元。配套工程在2014年12月18日通过竣工验收，应于2015年1月18日支付首次工程款合同价的40%即23000000元。按照合同约定，上诉人收到竣工决算报告之日起15天内，负责送审，并督促审计部门在90日内审计完毕，出具审计报告。但上诉人直到2016年1月27日才出具审计报告，迟延出具的责任在上诉人，故一审判决认定从竣工之日后105天出具审计报告，完全正确，符合合同约定；督促审计报告在90天之内完成的责任和义务主体是上诉人，上诉人也没有任何证据证明审计报告的迟延是因为银星公司的原因造成的，因此，一审判决上诉人在首次付款后按照审计金额支付利息，符合合同约定，也体现了诚实信用及公平原则。五、虽然双方在2018年7月30日签订了抵顶协议，约定将进修学校抵顶给银星公司，抵款金额为17739000元。但协议签订后，存在以下几个问题无法解决：一是进修学校土地、房屋均无产权证明；二是作为国有资产处置，依据相关法律规定，必须经政府批准，且必须经过招拍挂程序。直接折抵是否具有法律效力无法确定；三是至今未办理交接手续，且协议中约定的过户手续也一直无法办理。因此，如果上诉人能够解决上述三个问题，银星公司愿意按照协议约定进行折抵，但必须办理交接手续。六、本着实事求是原则，一审判决配套工程款利息的起算时间存在错误，多算了一个月零8天，建议二审判决予以纠正。七、上诉人提出的二次设计费12.8万元不存在，不应支持的上诉请求和理由不能成立。第一，根据双方签订的合同约定，所有的设计包括二次设计，均由上诉人负责，银星公司没有这方面的义务；第二，一审过程中，银星公司提交了新乡县商务中心建设会议记录，以及相关工程设计合同，证明确实存在二次设计问题。二审中我们又补充提供了二次设计费的支付凭证以及发票，足以证明二次设计这一事实是客观真实的。尽管上诉人为了少交费用，事后拒绝签字确认，但该设计确实是为案涉工程进行的设计，收益也为上诉人，故一审法院判决上诉人支付该二次设计费具有充分的事实和法律依据。八、上诉人提出的配套工程维护保养费不应当支付的上诉请求及理由不能成立。银星公司与上诉人确实没有签订维护合同，没有约定养护标准。按照约定银星公司的建设养护期到2016年12月，但实际养护时间至2017年7月14日【见新乡县住房和城乡规划建设局76号文件和新乡县机关事务管理局对76号文的回复】。配套工程养护系上诉人的义务和责任。但上诉人拒不履行养护义务，银星公司为了减少损失，为了上诉人的利益，不得已替上诉人养护，上诉人理所当然的应当支付相应的报酬。因此，一审判决上诉人支付该养护费，具有充分的事实和法律依据。综上所述，为上诉人的上诉请求及理由，没有事实依据，且与法律规定相矛盾，违背诚实信用和公平原则，请求依法驳回其上诉请求。银星公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付逾期支付工程款利息5340.74万元（利息计算方式为：1#楼、2#楼、3#楼利息自2014年5月28日起暂计算至2017年2月10日，室外配套利息从2015年2月10日至2018年8月30日，计算至实际清偿之日）；2.被告支付原告1-3#楼前期开工垫付费用12万元人民币；3.被告向原告支付二次设计费280.71万元；4.被告赔偿原告窝工损失226.83万元；5.依法判令被告支付原告商务区室外配套工程维护保养费84万元；6.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年，经上级批准，新乡县决定采取“企业投资建设，资金分期支付”的模式建设新乡县商务中心。建投公司通过招投标程序，确定银星公司为新乡县商务中心工程的投资建设方。2012年12月1日建投公司与银星公司签订《新乡县商务中心2号楼工程项目建设（BT）合同书》，2013年《新乡县商务中心3号楼工程项目建设（BT）合同书》、《新乡县商务中心1号楼工程项目建设(BT)合同书》，主要合同约定：建投公司通过招投标法定程序，确定银星公司为新乡县商务中心1号楼、2号楼、3号楼工程项目的投资建设方，采取“企业投资建设，资金分期支付”的BT模式，即建投公司按合同约定期限支付项目建设款项，银星公司按合同要求投资建设项目。合同还对工程项目基本情况、原被告双方的权利和义务、工程项目建设、工期、工程质量、竣工验收、工程项目移交、工程价款结算、建设工程款支付、合同生效、变更与终止等事项作出了具体的约定。合同2.3条约定：工程量和乙方的最终投资总额，以相关部门及甲方审定并经审计部门的最终审计结果为准。合同16.2条约定：甲方在竣工决算之日起15天内，负责将乙方报送的工程竣工决算送审计机构进行审计。甲方应督促审计机构在90日内完成对工程决算的审核（乙方原因除外），并以此审定价作为建设工程款总额。合同20.2条约定：工程竣工验收合格之日1个月内，被告支付第一期建设工程款即建设工程款总额的40%。工程竣工验收合格交付被告之后第13个月内分两次再支付给原告建设工程款总额的30%（期间的第7个月内支付建设工程款总额的15%）。工程竣工验收合格交付被告之后第25个月内两次再支付给原告建设工程总额的30%（期间的第19个月内支付建设工程款总额的15%）付清为止。若投资建设费用总额没有计算确定前，建设工程款金额按合同标明的投资建设费用总额暂估值，待建设工程款总额确定后（已审计结果为准），下次付款前作相应调整，按上述时间等额支付。20.5条约定甲方如未按合同按时足额支付建设工程款，则甲方按欠付建设工程款金额的同期信用社贷款利率计息向乙方加付利息。合同签订后，原告按合同约定投资建设商务中心。2014年9月5日1号楼通过竣工验收，2014年4月28日2号楼通过竣工验收，2014年5月12日3号楼通过竣工验收，验收结果为合格工程。1、2、3号楼工程于2014年投入使用。验收合格后，建投公司委托河南宏业造价咨询有限公司对案涉工程造价进行审计，经审计案涉工程总价款为351809067元，其中1#楼造价为214108698.67元，2#楼造价为74133231.11元，3#楼造价为63567173.81元。根据原被告双方提交的工程款支付明细，双方认可至2017年2月，建投公司将案涉工程款本金支付完毕。2014年2月12日建投公司与银星公司签订了《新乡县商务中心项目补充协议》，合同约定，按照BT模式由银星公司投资建设商务中心室外配套工程，工程项目包括：室外配套工程（含道路、绿化、硬化、铺装、安装水电等相关工程）。17.2条约定工程竣工验收合格之日1个月内，被告支付第一期建设工程款即建设工程款总额的40%。工程竣工验收合格交付被告之后第13个月内分两次再支付给原告建设工程款总额的30%（期间的第7个月内支付建设工程款总额的15%）。工程竣工验收合格交付被告之后第25个月内两次再支付给原告建设工程总额的30%（期间的第19个月内支付建设工程款总额的15%）付清为止。若投资建设费用总额没有计算确定前，建设工程款金额按合同标明的投资建设费用总额暂估值，待建设工程款总额确定后（已审计结果为准），下次付款前作相应调整，按上述时间约定支付。合同签订后，原告进行了投资建设，配套工程于2014年12月18日完工验收合格并投入使用。后经河南信达工程造价咨询有限公司审计，配套工程造价为39704474.2元。根据原被告双方提交的工程款支付明细，双方认可建投公司已支付配套工程款195万元。另查明：建投公司支付商务中心1#、2#、3#楼工程款情况：1、2014年5月28日支付工程款800万元；2、2014年5月29日支付工程款150万元；3、2014年6月11日支付工程款300万元；4、2014年7月4日支付工程款800万元；5、2014年7月10日支付工程款150万元；6、2014年7月28日支付工程款30万元；7、2014年9月1日支付工程款300万元；8、2014年10月23日支付工程款100万元；9、2014年11月10日支付工程款1000万元；10、2015年1月5日支付工程款300万元；11、2015年2月2日支付工程款1000万元；12、2015年2月6日支付工程款2000万元；13、2015年2月16日支付工程250万元；14、2015年6月15日支付工程款300万元；15、2015年6月16日支付工程款100万元；16、2015年6月26日支付工程款1100万元；17、2015年6月29日支付工程款100万元；18、2015年8月7日支付工程款1000万元；19、2015年8月31日支付工程款2808.9132万元；20、2015年9月2日支付工程款50万元；21、2015年10月26日支付工程款1450万元；22、2015年11月2日支付工程款500万元；23、2015年12月10日支付工程款1000万元；24、2016年2月4日支付工程款1000万元；25、2016年2月5日支付工程款1200万元；26、2016年2月6日支付工程款300万元；27、2016年3月31日支付工程款40万元；28、2016年7月22日支付工程款27.248481万元；29、2016年8月4日支付工程款1000万元；30、2016年9月12日支付工程款200万元；31、2016年9月28日支付工程款150万元；32、2016年10月21日支付工程款500万元；33、2016年11月29日支付工程款2000万元；34、2016年12月5日支付工程款1000万元；35、2016年12月30日支付工程款500万元；36、2016年12月30日支付工程款1150万元；37、2017年1月25日支付工程款2000万元；38、2017年2月13日支付工程款7500万元；39、2018年2月15日支付工程款600万；40、2018年5月16日支付工程款424.745078万元。配套工程工程款支付情况：2018年5月16日支付195万元。此外，原、被告双方认可，建投公司通过以物抵债方式支付工程款33486582.78元。一审法院认为，一、关于合同效力问题。原被告双方签订的《新乡县商务中心2号楼工程项目建设（BT）合同书》，2013年《新乡县商务中心3号楼工程项目建设（BT）合同书》、《新乡县商务中心1号楼工程项目建设（BT）合同书》及《新乡县商务中心项目补充协议》是当事人真实意思表示，内容不违反国家法律法规禁止性规定，且双方已经实际履行，故该协议合法有效，当事人双方应当按照合同约定履行自己的义务。二、关于逾期利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。”本案中，建投公司与银星公司签订的合同中明确约定逾期利息按照同期信用社贷款利率计息加付利息。故银星公司主张按照同期信用社贷款利率计息，具有相应合同及法律依据，一审法院予以支持。付款期内，信用社同期贷款利率为浮动利率，建投公司要求利率按照月息千分之5.1计算。对此，银星公司庭审中提供多份已经发生法律效力的民事判决书，其中不乏由一审法院作出的终审判决，结合银星公司全额投资建设，期间曾经向信用社贷款的实际情况，银星公司主张逾期利息利率按照月息千分之9.4计算，未超出年利率24％，不违反法律的强制性规定，一审法院依法予以支持。根据双方合同20.2条约定：“工程竣工验收合格之日1个月内，被告支付第一期建设工程款即建设工程款总额的40％。工程竣工验收合格交付被告之后第13个月内分两次再支付给原告建设工程款总额的30％（期间的第7个月内支付建设工程款总额的15％）。工程竣工验收合格交付被告之后第25个月内两次再支付给原告建设工程总额的30％（期间的第19个月内支付建设工程款总额的15％）付清为止。若投资建设费用总额没有计算确定前，建设工程款金额按合同标明的投资建设费用总额暂估值，待建设工程款总额确定后（已审计结果为准），下次付款前作相应调整，按上述时间等额支付逾期利息计算。”故，一审法院认为本案应采取分段计息方式确定应支付利息，具体计算方式如下：商务中心1#楼，2014年9月5日竣工验收合格，2014年10月5日前应支付合同暂估价17171.5万元的40％，应付68686000元；2015年4月5日前应支付审计总价款的15％，应付36355675元；2015年10月5日前应付审计价款的15％，应付36355675元；2016年4月5日前应付审计价款的15％，应付36355675元；2016年10月5日前应付审计价款的15％，应付36355675元。商务中心2#楼，2014年4月28日竣工验收合格，2014年5月28日前应支付合同暂估价5115万元的40％支付，应付20460000元；2014年11月28日前应支付审计价款的15％，应付13668308元；2015年6月28日前应支付审计价款的15％，应付13668308元；2015年11月28日前应支付审计价款的15％，应付13668308元；2016年5月28日应付审计价款的15％，应付13668308元。商务中心3#楼，2014年5月12日竣工验收合格，2014年6月12日前应支付合同暂估价4354万元的40％，应付17420000元；2014年12月12日前应支付审计价款的15％，应付11536794元；2015年6月12日前应支付审计价款的15％，应付11536794元；2015年12月12日应付审计价款的15％，应付11536794元；2016年6月12日应付审计价款的15％，应付11536794元。配套工程利息，2014年12月18日竣工验收合格，2015年1月18日前应支付合同暂估价5800万元的40％，应付23200000元；2015年7月18日前应支付审计价款的15％，应付4126119元；2016年1月18日前应支付审计价款的15％，应付4126119元；2016年7月18日前应支付审计价款的15％，应付4126119元；2017年1月18日应付审计价款的15％，应付4126119元。三、关于开工垫付费用、窝工损失的问题。本案审理中，银星公司未能提交确实充分的证据证明其主张的开工垫付费用和窝工损失，建投公司对此亦不认可，故对银星公司的该部分诉求，一审法院不予支持。银星公司可在补充证据后另行向建投公司主张。四、关于二次设计费问题。银星公司庭审中提供的新乡县商务中心建设会议记录、幕墙工程设计合同，仅能证明二次设计费用为12.8万元，其他主张没有确实充分证据予以支持。故对该12.8万元二次设计费一审法院予以支持，对其他的二次设计费用，一审法院不予支持，如果银星公司有新的证据证明确实存在上述费用，在补充证据后可以另行向建投公司主张。五、关于配套工程维护养护费问题。银星公司以及建投公司均认可配套工程由银星公司投资施工。新乡县住房和城乡规划建设局文件（新建字［2017］76号文）认可银星公司对该配套工程维护至2017年7月。庭审中银星公司提供证据证实维护费实际支付费用为653440元，建投公司没有提供确实充分的证据推翻银星公司的上述证据，故对银星公司的上述请求一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，判决如下：一、被告新乡县建设投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告新乡市银星房地产开发有限公司1#、2#、3#楼逾期支付工程款利息28589600元；二、被告新乡县建设投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告新乡市银星房地产开发有限公司配套工程逾期利息（自2015年1月18日起以23200000元为基数，按照信用社同期贷款利率月息千分之9.4计算利息，计算至2015年7月18日；自2015年7月18日起以27326229元为基数，按照信用社同期贷款利率月息千分之9.4计算利息，计算至2016年1月18日；自2016年1月18日起以31452348元为基数，按照信用社同期贷款利率月息千分之9.4计算利息，计算至2016年7月18日；自2016年7月18日起以35578467元为基数，按照信用社同期贷款利率月息千分之9.4计算利息，计算至2017年1月18日；自2017年1月18日起以39704586元为基数，按照信用社同期贷款利率月息千分之9.4计算利息，计算至2018年5月16日；自2018年5月16日以37754586为基数，按照信用社同期贷款利率月息千分之9.4计算利息，计算至实际清偿之日）；三、被告新乡县建设投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告新乡市银星房地产开发有限公司二次设计费128000元；四、被告新乡县建设投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告新乡市银星房地产开发有限公司商务区室外配套工程维护保养费653440元；五、驳回原告新乡市银星房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费339014元，由原告新乡市银星房地产开发有限公司承担100000元，被告新乡县建设投资有限责任公司承担239014元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，建投公司提交银星公司2019年8月2日出具的收据一份，证明向银星公司支付工程款1200万元，银星公司予以认可，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：银星公司提交的中国工商银行网上银行电子回单12800元以及深圳市从新装饰设计有限公司2013年6月20日和2013年9月25日分别开具的金额为40000元和75200元的发票，与一审中提交的《幕墙工程设计合同》约定的合同价款能够相印证，本院予以采信。建投公司提交双方2018年7月30日签订的《新乡县市内资产抵顶商务中心室外配套工程款协议》约定以县进修学校抵顶工程款并主张协议中约定的时间为交付时间，银星公司主张实际交付时间为2019年7月，本院认为，履行协议中约定的移交县进修学校为建投公司的合同义务，其负有证明具体移交时间的举证责任，但建投公司并未提交双方签字确认的移交手续，对此应承担不利后果，对于建投公司主张以协议约定的时间为交付时间本院不予采信，对于银星公司在庭审中陈述实际交付时间为2019年7月，本院予以采信。本院确定双方实际交付时间为2019年7月1日。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方诉辩意见，并征得双方同意，确定本案的争议焦点为：1.逾期付款违约金的计算基数和利率标准如何确定？2.240万元履约保证金和延期交工违约金是否应当从应付款中扣减？3.银星公司主张的二次设计费和室外配套工程养护费是否应予支持？本院认为，（一）关于逾期付款违约金的计算基数和利率标准如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。建投公司与银星公司签订的合同中明确约定逾期利息按照同期信用社贷款利率计息，建投公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息与双方合同约定不符，本院不予支持。关于同期信用社贷款利率的具体标准，因在付款期内，信用社同期贷款利率为浮动利率，一审根据银星公司提供的多份已经发生法律效力的民事判决，并结合银星公司对案涉项目全额投资建设，以及期间曾向信用社贷款的实际情况，认定利率标准为月息千分之9.4符合客观现实情况，属于正确行使自由裁量权，本院予以支持。关于1、2、3号楼逾期付款违约金的计算基数，涉案合同16.2条约定：“甲方在收到竣工决算之日起15天内，负责将乙方报送的工程竣工决算送审计机构进行审计。甲方应督促审计机构在90日内完成对工程决算的审核（乙方原因除外），并以此审定价作为建设工程款总额”。因建投公司怠于履行合同义务，没有在约定时间内督促审计机构完成审计，对于给银星公司造成的损失应当承担相应责任。一审根据合同的约定确定审计报告应当作出的时间，根据合同20.2条约定的具体付款时间节点并从第二期开始，按照审计确定的价款为基数，分段计算逾期付款利息有明确的合同依据，并未超出双方订立合同时的预期，一审判决关于1、2、3号楼逾期付款违约金的计算并无不当。关于配套工程逾期付款利息的计算问题，银星公司的诉讼请求主张从2015年2月10日起计算逾期付款利息，其向一审法院提交的室外配套工程逾期利息计算明细主张第一期从2015年2月10日起以1588万元为基数予以计算，一审判决从2015年1月18日起以2320万元为基础计算第一期逾期付款利息超出了银星公司的诉讼请求，建投公司的该项上诉理由成立，本院对此予以纠正。同时，鉴于银星公司提交的室外配套工程逾期利息计算明细各期应付款均是依据审计确定的价款为基数，因第一期应付款有所调整，本院据此对此后各期应付款均按照审计确定的价款为基数予以相应调整。因此，配套工程各期应付款为：2015年2月10日前应付款1588万元；2015年7月18日前应付款595.5万元；2016年1月18日前应付款595.5万元；2016年7月18日前应付款595.5万元；2017年1月18日前应付款595.5万元。此外，因双方达成《新乡县市内资产抵顶商务中心室外配套工程款协议》并于2019年7月1日进行了县进修学校移交，同时考虑到县进修学校的有关不动产登记手续暂未办理，本院对协议中约定的抵顶工程款1773.9万元暂不确认为已付工程款，但在计算逾期付款利息时从基数中予以相应扣减，以平衡保护双方利益；对双方确认的2019年8月2日的1200万元付款从基数中予以相应扣减。（二）关于240万元履约保证金和延期交工违约金是否应当从应付款中扣减的问题。履约保证金系对合同履行的金钱担保，在合同履行之前和履行过程中，建投公司均未向银星公司主张缴纳履约保证金。即使已经缴纳了履约保证金，因双方合同已经履行完毕，建投公司也应返还履约保证金。建投公司主张以履约保证金冲抵应付款缺乏事实和法律依据，对该项上诉理由本院不予支持。建投公司主张的延期交工违约金属于独立的诉，应当另行提起诉讼，本院对此不予审理。（三）关于银星公司主张的二次设计费和室外配套工程养护费是否应予支持的问题。二审期间，银星公司补充提交的网上银行电子回单和深圳市从新装饰设计有限公司开具的发票显示的金额与银星公司一审提交的《幕墙工程设计合同》、新乡县商务中心建设会议记录能够相互印证，足以证明银星公司支付了设计费12.8万元。二次设计并非银星公司的合同义务，应由建投公司承担，一审判决支持12.8万元设计费并无不当。关于配套工程养护费，根据银星公司提交的新乡县住房和城乡规划建设局文件（新建字［2017］76号），可以证明银星公司对配套工程实际养护至2017年7月，同时根据该文件，2016年12月之前的养护费已经包含在工程价款中。因此，银星公司的配套工程养护费应当计取的周期为2017年1月至2017年7月。银星公司诉讼请求主张的养护费为84万元，其在一审庭审中提交了商务中心绿化养护协议，该协议显示合同价款为84万元，养护周期为2016年2月至2017年7月，同时提交了商务中心绿化2016年2月-2017年7月养护明细表，该明细表显示总费用为653440元，一审根据银星公司提交的证据认定养护费实际支付费用为653440元，但是该费用包含了2016年2月至2016年12月期间的养护费，一审全部予以支持明显不当，本院予以纠正。参照银星公司提及的商务中心绿化养护协议，本院酌定2017年1月至2017年7月的养护费为：84万/18×7=326667元。综上所述，新乡县建设投资有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民初26号民事判决第一项、第三项；二、撤销河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民初26号民事判决第五项；三、变更河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民初26号民事判决第二项为：新乡县建设投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付新乡市银星房地产开发有限公司配套工程逾期付款利息（自2015年2月10日起以15880000元为基数，按照月息千分之9.4的标准计算至2015年7月18日；自2015年7月19日起以21835000元为基数按照月息千分之9.4的标准，计算至2016年1月18日；自2016年1月19日起以27790000元为基数，按照千分之9.4的标准计算至2016年7月18日；自2016年7月19日起以33745000元为基数，按照月息千分之9.4的标准计算至2017年1月18日；自2017年1月19日起以39700000元为基数，按照月息千分之9.4的标准计算至2018年5月15日；自2018年5月16日起以37750000为基数，按照月息千分之9.4的标准计算至2019年6月30日；自2019年7月1日起以20011000为基数，按照月息千分之9.4的标准计算至2019年8月1日；自2019年8月2日起以8011000为基数，按照月息千分之9.4的标准计算至实际付清之日止）；四、变更河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民初26号民事判决第四项为：新乡县建设投资有限责任公司于本判决生效后十日内支付新乡市银星房地产开发有限公司商务区室外配套工程维护保养费326667元；五、驳回新乡市银星房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费339014元，由新乡市银星房地产开发有限公司负担110000元，由新乡县建设投资有限责任公司负担229014元。二审案件受理费239014元，由新乡市银星房地产开发有限公司负担20000元，由新乡县建设投资有限责任公司负担219014元。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  蒋瑞芳审判员  邓青林二〇一九年十月三十日书记员  和梦雅