江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0311民初4738号 原告：马艳梅，女，1977年5月11日生，汉族，住徐州市鼓楼区。 被告：徐州市腾飞机动车检测有限公司，住所地江苏省徐州市三环西路故黄河北。 法定代表人：陈婷，总经理。 委托诉讼代理人：毛峰，江苏金铎律师事务所律师。 原告马艳梅与被告徐州市腾飞机动车检测有限公司（以下简称腾飞检测公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月7日公开开庭进行了审理。原告马艳梅，被告腾飞检测公司的委托诉讼代理人毛峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告马艳梅向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告经济赔偿金17500元(2500元/月×3.5个月×2)；2、判令被告支付原告未提前30天通知解除劳动合同的代通知金2500元；3、判令被告支付原告2019年6月1日至6月21日工资差额900元；4、判令被告支付加班费9600元（以每天120元为标准自2017年9月1日计算至2019年5月7日每周六8：30加班到下午17：00共计两年40天）。事实与理由：原告马艳梅于2016年2月14日进入被告处工作，2016年9月被告与原告签订劳动合同，但被告未让原告签署日期。2019年6月21日，被告口头告知原告被解聘。原告在被告处工作期间兢兢业业、任劳任怨完成各项工作，没有违反工作单位规章制度，被告无故单方口头解除与原告的劳动关系违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。原告多次与被告商谈赔偿事宜均遭拒绝。 被告腾飞检测公司辩称，原告不上班的原因是被告公司处于停业状态而导致所有员工都属于待岗状态，被告没有违法解除或终止与原告的劳动合同，因此无需向原告支付经济赔偿金或解除劳动合同补偿金；原告同时主张经济赔偿金和未提前30天通知解除劳动合同的代通知金属于重复计算，其在工作期间的平均收入在扣除保险补助后为每月1629.5元，故其主张工资差价亦不存在。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 原告马艳梅为证实其诉讼主张，提交了以下证据： 一、劳动争议仲裁申请书及徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出的劳人仲不字（2019）第112-1号不予受理通知书各一份。 二、加盖交通银行徐州中山北路支行会计业务章的账户交易明细一组。该组交易明细载明的收款户名为马艳梅、收款账号为62×××06，对方户名账号分别为厉恩友62xxxx1、梁晓静62×××80或徐州市腾飞机动车检测有限公司10xxxx6的交易内容分别为：2016年8月19日1600元、9月14日1600元、10月20日1302元、11月21日1564元、2017年1月20日1632元、2月21日2464元、3月20日2474元、4月21日2429元、5月22日2466元、6月22日2392元、7月22日2500元、8月22日2391元、9月21日2418元、10月24日2400元、11月20日2408元、12月20日2462元、2018年1月22日2468元、2月13日2456元、3月20日2476元、4月24日1300元、5月21日1800元、6月20日2500元、7月20日2500元、8月22日2430元、9月19日2430元、10月22日2500元、11月20日2500元、12月21日2500元、2019年1月21日2500元、2月20日2300元、3月21日2250元、4月22日2250元、5月20日2494元、6月21日2500元、7月1日850元。 三、工作服、工号牌、胸贴各一份。 四、2016年6月考勤簿一张及2016年2、3、4月工资发放单三张。上述证据中载明马小娟的名字。 五、马艳梅、马小娟等被告腾飞检测公司员工与陈婷商谈工作事宜的谈话录音以及马艳梅与厉恩友的谈话录音。其中2019年6月10日的谈话中陈婷告知马艳梅“我们（即股东变更后的腾飞检测公司）和你们没有劳动关系了”，由张经理处理员工后续的事情；2019年6月21日的谈话中陈婷明确表示不再继续使用马艳梅、马艳梅等人。2019年6月26日的谈话中厉恩友称（当时）双方签合同的时候口头给他们说所有人员全部留用，他们也答应了……但是我们过于相信他们了……你们两人（马艳梅与马小娟）看我的面子别把事情扩大……。 六、工作日志一套。 原告以上述证据拟证明本案已经仲裁前置程序，并证明原告在被告处工作以及工资报酬由被告前法定代表人厉恩友或会计梁晓静按月发放至银行卡中、后被告于2019年6月21日通知原告解除劳动关系的事实。 经质证，被告腾飞检测公司对原告提交的证据一至五的真实性不持异议，但主张仲裁申请书可以证明原告在仲裁时没有主张加班费，原告现主张加班费违反法定程序；主张银行交易流水中显示的进账金额中含有每月被告向原告发放的社保补助800元不应计入工资范围；主张在陈婷的录音中双方一直在谈论解除劳动合同的补偿问题，说明双方对劳动合同的解除尚处于协商阶段而不能证明被告单方解除了与原告的劳动合同，且其后原告与历恩友再次就协商解除劳动合同进行谈话，也能进一步证明陈婷在和原告谈话时并没有违法解除劳动合同，事实上造成原告目前没有上班的原因系因为被告停业而不是劳动合同解除，因此原告关于被告违法解除劳动的主张不成立。对原告提交的证据六即工作日志的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据系原告单方制作且从记载内容看无法反映出系工作日志，不能证明原告存在加班情况。 被告腾飞检测公司为证实其诉讼主张，提交了如下证据： 一、照片三张，其中两张显示腾飞机动车年审服务大厅及检测车间大门紧闭，另一张为落款日期为2019年6月6日的服务暂停通知。通知的内容为：为了改善检测站的服务环境，提升服务质量，经公司研究决定，从2019年6月10日起，对站内设备、软件等进行为期半个月的全面改造升级，期间暂停各项检车业务。对此给广大审车客户带来不便，敬请谅解。 二、载明付款人账户为62×××80的银行交易流水两张，其中载明收款人户名为马艳梅、账号为62×××06的交易记录为：2018年4月24日1300元、5月21日1800元、6月20日2500元、6月22日2500元、7月20日2500元、8月22日2430元、9月19日2430元、10月22日2500元、11月20日2500元、12月21日2500元、2019年1月21日2500元、2月20日2300元、3月21日2250元、4月22日2250元、5月20日2494元。 三、工资表一组，其中载明马艳梅2018年5月-2019年4月的工资构成中均包含有当月保险补助800元。 四、落款日期分别为2017年2月21日和2018年1月4日、承诺人为马艳梅的承诺书两份，其主要内容为：我现在在徐州市腾飞机动车检测有限公司工作。我承诺严格遵守公司制定的各项制度及劳动合同，听从分配。本人愿意领取单位购买养老保险，医疗保险，失业保险，工伤保险，生育保险所承担缴纳的费用（每月800元，根据国家法律法规增减），并自行购买以上保险，如不购买，出现一切问题及后果，由本人承担，与徐州市腾飞机动车检测有限公司无任何关系。 被告腾飞检测公司以上述证据拟证明原告没有上班的原因是被告自2019年6月6日起至今一直处于停业状态；马艳梅书面承诺不需要被告为其缴纳社保而要求被告每月向其发放800元的社保补助，因此计算原告的平均工资应扣减被告每月通过银行发放的社保补助800元，据此原告主张解除劳动合同前12个月的平均工资应为1629.5元。 经质证，原告对上述证据真实性无异议，但是认为承诺书中的“800元”字样并非原告填写，且承诺书的签署日期也并非落款日期而是2019年补签。 根据原、被告举证、质证及双方当庭陈述，本院确认如下事实： 被告腾飞检测公司设立于2014年4月24日，2015年11月5日其投资人由徐州市腾飞汽车综合性能检测有限公司、徐州市安杰汽车服务有限公司变更为徐州市腾飞汽车综合性能检测有限公司、徐州市安杰二手车市场有限公司；后投资人徐州市腾飞汽车综合性能检测有限公司于2016年10月18日变更为陈强、仲冠名、徐州市安杰二手车市场有限公司于2016年12月21日变更为厉恩友并由厉恩友担任该法定代表人，其后陈强于2019年4月18日、厉恩友和仲冠名于2019年5月16日退出，该公司投资人变更为陈婷，公司主体类型亦由有限责任公司变更为自然人独资有限责任公司。 2016年2月，原告马艳梅进入被告腾飞检测公司工作。其间马艳梅分别于2017年2月21日、2018年1月4日出具承诺书，其中称“本人愿意领取单位购买养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险所承担缴纳的费用（每月800元，根据国家法律法规增减）并自行购买以上保险，如不购买出现一切问题及后果由本人承担，与徐州市腾飞机动车检测有限公司无任何关系”。 原告马艳梅在被告处工作期间，其工资主要由被告腾飞检测公司通过银行转账的方式自厉恩友62xxxx31、梁晓静62×××80或徐州市腾飞机动车检测有限公司102xxxx6的账户发放，其中2018年3月至2019年6月各月工资发放情况如下：2018年4月24日1300元、5月21日1800元、6月20日2500元、7月20日2500元、8月22日2430元、9月19日2430元、10月22日2500元、11月20日2500元、12月21日2500元、2019年1月21日2500元、2月20日2300元、3月21日2250元、4月22日2250元、5月20日2494元、6月21日2500元、7月1日850元。 2019年6月6日，被告腾飞检测公司张贴服务暂停通知，称：为了改善检测站的服务环境，提升服务质量，经公司研究决定，从2019年6月10日起，对站内设备、软件等进行为期半个月的全面改造升级，期间暂停各项检车业务。对此给广大审车客户带来不便，敬请谅解。与此同时，被告腾飞检测公司的法定代表人陈婷在该公司员工大会上宣布公司员工回家待岗十天，称接到电话通知的员工返回单位上班，没有接到电话通知的员工无需再上班。 2019年6月10日，被告腾飞检测公司的法定代表人陈婷在与原告马艳梅谈话中称“我们现在接手的员工合同就是所有员工都是到期的，对于我们来说都必须重新签订劳动合同的……（不通知来上班的话，原腾飞公司）张经理会联系你们解决后续的事情，但是我们这儿不会给你们处理后续的事情，因为我们和你们没有劳务关系了”、“我们只接收检测站，我们没有接收员工”。其后，陈婷与原告马艳梅及另案原告马小娟于2019年6月21日谈话时表示“我们现在决定是不续用（你们），你们直接提需求和要求就行了”、马艳梅在陈婷确认不在录用其与马小娟时称“那我就把我这一块的数字证书交给你，你去安排吧。”陈婷回复“行，你需要交接的，我收着就可以了”。 2019年7月11日，原告马艳梅与马小娟以及王迎冬以腾飞检测公司为被申请人向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，其中马艳梅的请求仲裁请求为：1、裁决被告支付原告经济赔偿金17500元(2500元/月×3.5个月×2)；2、裁决被告支付原告代通知金2500元(未提前30天通知解除劳动合同）；3、裁决被告支付原告2019年6月1日至6月21日工资差额900元。 2019年7月19日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲不字[2019]第112-1号《不予受理通知书》，以原告马艳梅未提供与腾飞检测公司有直接利害关系的证据材料为由决定对仲裁申请不予受理。 2019年7月22日，原告马艳梅以诉称理由诉至本院，并当庭增加诉讼请求要求被告支付加班费9600元。被告腾飞检测公司以辩称理由不同意原告的诉讼请求。 被告腾飞检测公司另外提交的制作时间为2019年6月30日的徐州腾飞6月考勤表显示，原告马晓娟当月出勤时间15天，即6月3日至7日、10日-14日、17日至21日。 本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系且应于劳动者订立书面劳动合同。劳动合同履行期间，用人单位违法解除或终止劳动合同的应向劳动者支付赔偿金。 本案中，原、被告双方均认可原告自2016年2月起到被告处工作，故本院确认原、被告之间自2016年2月起建立了劳动关系。被告腾飞检测公司于2019年6月7日召开员工大会以设备、软件改造升级为由宣布公司员工回家等候电话通知上班，后被告新任法定代表人陈婷与马艳梅在2019年6月10日的谈话中明确告知没有接收原腾飞检测公司的员工以及现公司与原公司员工没有劳务（劳动）关系，且在2019年6月21日与马艳梅、马小娟的谈话中再一次表示“我们现在决定是不续用（原公司员工）”，结合双方谈话中对原告2019年6月10日后曾接通知参与打扫卫生的认可以及被告提交的徐州腾飞6月考勤表记载的内容，应当认为被告腾飞检测公司于2019年6月21日与原告马艳梅解除（终止）劳动关系。但被告解除（终止）与原告劳动关系的行为并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第四十三条规定的情形和程序，应认定被告腾飞检测公司系非法解除与原告马艳梅劳动合同关系。 依照法律规定，用人单位非法解除或终止与劳动者的劳动合同（关系）且劳动者不要求继续履行的，用人单位应向劳动者支付赔偿金。故在认定被告腾飞检测公司非法解除与原告马艳梅劳动关系且原告亦不要求继续履行双方之间的劳动合同的情形下，原告要求被告支付赔偿金的主张具有法律依据。虽然被告主张原告签署了承诺书不要求被告交纳社会保险并进而主张计算解除劳动合同补偿金的平均工资中应剔除每月800元的社保补助，但根据劳动合同法第四十七条的规定，作为计算经济补偿依据的劳动者应得工资的范围包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，且在劳动关系存续期间为劳动者交纳各项社会保险系被告作为用人单位的法定义务，而依原、被告双方提交的证据及其陈述，被告基于原告承诺自行缴纳社会保险而每月随工资向原告发放了社保补助800元，应当认为该款系原告所获得劳动报酬的合法组成部分；根据原、被告提交的银行交易流水中显示原告各月获取工资的数额以及被告提交的工资表，可以确认被告腾飞检测公司解除与原告马艳梅的劳动合同前12个月向原告发放的月平均工资（含被告逐月向原告发放的社会保险补助800元）为2429.5元[（2500元+2430元+2430元+2500元+2500元+2500元+2500元+2300元+2250元+2250元+2494元+2500元）÷12个月]；自原告2016年2月入职被告处至被告解除与原告劳动关系的2019年6月21日止，原告在被告处工作的期限已满三年但不足三年六个月，依上述确定的劳动合同解除前十二个月的月平均工资2429.5元为标准，本院确认被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金为17006.5元（2429.5元/月×3.5个月×2）。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于用人单位解除与劳动者的劳动合同应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月的工资（代通知金）的规定适用的情形及产生的后果为合法解除劳动关系，而在本案中被告解除与原告的劳动关系已被本院认定为非法解除且判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金，因此原告要求被告另支付一个月代通知金的诉讼请求本院不予支持。 依被告腾飞检测公司2019年6月职工大会宣布员工待岗等通知及陈婷与马艳梅等的谈话并结合被告提交的2019年6月考勤表的内容，本院确认2019年6月1日至6月21日期间除原告马艳梅出勤15天外其余时间系待岗期间。依有关规定，劳动者非因自身原因待岗的用人单位应按工资的80%支付待岗工资，因此结合上述关于原告马小娟月平均工资2429.5元的认定，至被告解除与原告劳动关系的2019年6月21日，原告应获得2019年6月的工资为1603.47元（2429.5元÷30天×15天+2429.5元÷30天×80%×6天），扣除被告已向原告支付的当月工资850元，被告还应向原告支付753.47元（1603.47元-850元）。 原告马艳梅以其提交的工作日志主张加班费，但原告提交的所谓工作日志存在涂改痕迹且并不为被告所认可，而原告也未进一步提交证据证明其确实存在加班的情形，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下： 一、被告徐州市腾飞机动车检测有限公司于本判决生效后十日内向原告马艳梅支付违法解除劳动合同赔偿金17006.5元； 二、被告徐州市腾飞机动车检测有限公司于本判决生效后十日内向原告马艳梅支付2019年6月工资差额753.47元； 三、驳回原告马艳梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告徐州市腾飞机动车检测有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳至本院（收款单位：徐州市泉山区人民法院，开户银行：中国农业银行徐州泉山支行营业部，账号：10×××78）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审判员  郑凤金 二〇一九年十月二十一日 书记员  邱 媛