浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终7646号 上诉人（原审被告）建德市横山钨业有限公司，住所地建德市寿昌镇横山。 法定代表人王巧琴，董事长。 委托诉讼代理人王泽路，浙江新安江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）童光明，男，1965年4月9日出生，汉族，住建德市。 上诉人建德市横山钨业有限公司（以下简称横山钨业公司）因与被上诉人童光明建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年7月4日，本案双方签订了《特种钨电极技改厂房附属工程施工合同书》一份，约定横山钨业公司将横山钨业年产1000吨高性能特种钨电极技改厂房项目附属工程发包给童光明施工，工程预算价款为690000元。该合同第六条约定付款方式，合同签订后按实际进度双方协商支付进度款，附属工程全部施工完成期间支付至40%之内的工程进度款；第二次进度款支付：附属全部工程施工完成后7日内按预算总造价支付至65%工程进度款；第三次进度款支付，童光明结算送达横山钨业公司后，横山钨业公司在一个月审核完成，一个月内支付至工程结算款的97%；其余工程结算款3%作为工程保修金，工程竣工验收后无质量问题，满一年后付清。2017年11月7日，本案双方签订了《科研研发中心实验楼工程施工合同书》一份，约定横山钨业公司将横山钨业科研研发中心实验楼土建工程发包给童光明施工，工程预算价为260000元。该合同第六条约定付款方式，合同签订后横山钨业公司按工程总价支付24%工程款；第二次进度款支付：一层楼面钢砼浇完成后7日内按预算总造价支付至70%工程进度款；第三次进度款支付：童光明结算送达横山钨业公司后，横山钨业公司在一个月审核完成，一个月内支付至工程结算款的97%；其余工程结算款3%作为工程保修金，工程竣工验收后无质量问题，满一年后付清。2019年1月23日，本案双方结算后，认定两项工程总价为1051834元，其中科研研发中心实验楼工程结算价为216652元。另查明，横山钨业科研研发中心实验楼土建工程项目中，该楼的窗户至2019年5月才安装完毕，该楼大门至今未安装。双方就未安装的门、条砖、其他材料费、人工费经过协商，同意按照3817元扣除。童光明于2019年5月诉至原审法院，请求判令：横山钨业公司支付所欠工程款371834元，并支付自2019年2月23日之日起至款清之日止按中国人民银行同档次贷款基准利率计算的逾期利息，本案诉讼费由横山钨业公司负担。 原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。案涉的两份协议书，横山钨业公司均将工程发包给童光明个人，而非具有建筑施工企业资质的建筑企业，故该两份合同均应认定为无效合同。至于本案所涉的两项工程是否竣工验收，原审法院认为，根据双方均认可的事实，特种钨电极技改厂房附属工程在2018年4月底全部施工完毕，虽未验收但已经实际使用。科研研发中心实验楼工程除了窗户未安装和大门未安装之外其他工程内容也在2018年4月底全部完成。故两份合同虽无效，但横山钨业公司已经确认了特种钨电极技改厂房附属工程在2018年4月底已完工后交付使用，双方也就该工程的工程款于2019年1月23日进行了结算，原审法院综合认定该工程已经于2018年4月底竣工。故童光明要求支付该工程的所有工程款，原审法院予以支持。科研研发中心实验楼工程童光明确实未按照约定完成全部工程内容，门、窗未安装，故不能视为该工程已经完工，因双方已在庭审中达成协议安装门等费用予以扣除，故该工程完工的时间以双方就安装门的费用达成协议之日（2019年7月13日）为准。该工程款项也在2019年1月23日结算过，虽因门、窗未及时安装导致本案在庭审中双方对安装门等费用进行了协商扣除，但门窗未安装的前提是横山钨业公司已违约在先未按约支付工程款，且横山钨业公司也承认除门窗之外的其他内容在2018年4月底已经完工，故原审法院仍将该工程的结算时间视为2019年1月23日，故对童光明要求支付该工程前三次的进度款即支付至结算款的97%的诉讼请求，原审法院予以支持。该工程结算款3%的保证金待竣工验收后无质量问题满一年后支付，故科研研发中心实验楼工程的保证金的支付条件尚不成就，童光明要求现在支付该部分款项不予支持。综上，横山钨业公司应支付给童光明的工程款为（1051834-216652）元+（216652-3817）×97%=1041631.95元。因横山钨业公司已实际支付款项680000元，实际再支付361631.95元。童光明要求横山钨业公司自2019年2月23日起支付利息损失，原审法院认为，于法有据，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十四条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、建德市横山钨业有限公司于判决生效后十日内支付童光明工程款361631.95元及利息（自2019年2月23日起至款付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。二、驳回童光明其他的诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3439元，由童光明负担77元，建德市横山钨业有限公司负担3362元。 宣判后，横山钨业公司不服，向本院提起上诉称：本案双方分别于2017年7月4日和11月7日签定特种钨电极技改厂房附属工程和科研研发中心实验楼工程施工合同，被上诉人还零星承揽了水池、厂区道路、房屋立面整修等零星工程，目前除研发实验楼未交付使用，其他已经完工并实际使用。在研发实验楼主体结构施工完成后，大门周围处的面砖、窗户均未完成，研发实验楼房屋的所有窗户只是在一审开庭前安装，且所有工程未按规范验收，不符合合同约定的付款条件，一审支持工程尾款不当。2019年12月23日上诉人代表“方工”、徐辉在《工程结算汇总表》的签字不代表工程验收完成，上诉人有相反证据证明研发实验楼在双方签字审核后工程未按期完工（一审提交的照片）。既然一审认定研发实验楼门、窗未安装不能视为工程完工，可以认定被上诉人工程逾期，上诉人无需支付尾款和利息。综上，上诉人横山钨业公司请求二审法院撤销原判，依法改判驳回童光明的诉讼请求，一、二审诉讼费由童光明负担。 被上诉人童光明答辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，2018年4月案涉两个项目都已经完工且上诉人已经在使用了。2019年1月23日双方结算确认过，根据合同约定无论是否验收，只要结算后一个月就要付款97%，其余3%作为工程保修金，工程竣工验收后无质量问题，满一年后付清。关于实验楼窗户的问题，窗框在粉刷时候就已经在了，玻璃已经拉到现场，但是没有安装，没有安装原因是上诉人没有付清款项。关于门的问题，因为上诉人老板娘没有回来，没有定下来装什么门，相应旁边的瓷砖就没有安装。一审中已经协商扣除门的钱，被上诉人也同意。甲方结算已经签字认可，且已经使用一年了，没有理由不付工程款。 上诉人横山钨业公司在二审期间未向本院提交新证据。 被上诉人童光明在二审期间向本院提交以下证据材料：说明复印件一份，拟证明上诉人的主体工程没有验收导致被上诉人承建的附属工程也没有办法验收。 对被上诉人童光明二审提交的证据材料，上诉人横山钨业公司对真实性无异议，但对关联性有异议，横山钨业公司有一个技改项目，涉及内容比较多，厂房结算说明指的是非被上诉人施工的项目，该项目未验收并不必然导致被上诉人施工的两部分工程不能验收，被上诉人施工的实验楼和附属楼是相互独立的，与说明中的项目验收没有关联性。本院对该证据的真实性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，横山钨业公司将案涉特种钨电极技改厂房附属工程和科研研发中心实验楼工程发包给童光明个人，而非具有建筑施工企业资质的建筑企业，违反法律规定，双方签订的两份施工合同均为无效。因双方确认特种钨电极技改厂房附属工程于2018年4月底全部施工完毕且横山钨业公司已经实际使用，故一审据此认定该工程竣工时间为2018年4月底正确。童光明虽未依约完成科研研发中心实验楼工程的全部工程，但横山钨业公司未依约支付工程款违约在先，且双方确认除门窗之外的其他内容再2018年4月底已经完工，并于2019年7月13日就安装门等费用扣除达成一致，故一审确定该工程完工时间为2019年7月13日正确。因上述两项工程本案双方已于2019年1月23日结算，故童光明有权要求横山钨业公司支付97%工程款的剩余部分及相应利息。综上，横山钨业公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6724元，由建德市横山钨业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年十月十日书记员万丹丹