文书内容山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁14民初150号原告（反诉被告）：湖南建工集团有限公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段**。法定代表人：叶新平，董事长。委托诉讼代理人：姚惠娟，北京市东元律师事务所西安分所律师。委托诉讼代理人：王莉，北京市东元律师事务所西安分所律师。被告（反诉原告）：山东发林旅游开发有限公司，住，住所地山东省德州市齐河县东盟国际生态城东盟文化中心**/div>法定代表人：林玉唐，董事长。委托诉讼代理人：黄张存，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张浩，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原告（反诉被告）湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工）与被告（反诉原告）山东发林旅游开发有限公司（以下简称发林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月9日公开开庭进行了审理。湖南建工委托诉讼代理人姚慧娟、王莉，发林公司的委托诉讼代理人黄张存、张浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南建工向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令发林公司支付湖南建工的工程价款共计9945860.82元；2.请求依法判令发林公司支付湖南建工人工费调差金额共计7477165元；3.请求依法判令发林公司支付湖南建工材料费调差金额共计17764725元；4.请求依法判令发林公司赔偿湖南建工板房损失共计672072元；5.请求判令发林公司承担本案的诉讼费用、保全费用。事实和理由：2016年6月13日，经过招投标程序，湖南建工成为东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟文化中心、东盟旅游体验中心）项目的中标单位，随后湖南建工、发林公司之间就主体工程签订了《施工总承包合同》以及就主体工程的基坑支护、降水及CFG桩基工程签订了《施工合同》，合同中明确了工程名称为东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟文化中心、东盟旅游体验中心）项目，工程地点在德州市齐河县济齐黄河大桥以西，309国道以南，工程承包方式为施工总承包，包工包料，全费用综合单价包干，合同工期为东盟文化中心总工期450天，东盟旅游体验中心650天，合同总价为99625502.53元，人工单价按人民币76元/工日，材料价差不进行调整等内容。2016年8月15日，发林公司在没有取得建筑工程施工许可证的情况下，强行向湖南建工下发没有效力的工程开工令，迫于压力，湖南建工只得按照要求开工。在施工过程中，由于发林公司擅自将本应属于湖南建工施工的部分工程分包给其他单位，导致施工现场混乱，但是，湖南建工还是克服层层压力，在发林公司不按时支付工程款，导致湖南建工资金紧张的情况下，湖南建工垫付资金进行施工，截止2017年11月25日，湖南建工所承包工程已经全部完工，在当日也将最后施工工程移交给发林公司。在2017年12月4日，湖南建工按照发林公司确认的工程款金额向发林公司提交了主体工程部分的结算书，但是发林公司在收到后，又不予认可。在湖南建工讨要所欠工程款时，发林公司也不予支付。2019年4月12日（开庭时主张2019年1月），发林公司就湖南建工施工的工程投入使用，按照建筑法第六十一条：建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。那么，按照法律规定，发林公司理应按照其认可的金额支付所欠工程款。按照湖南建工上报结算书以及就桩基工程部分审计金额，湖南建工共完成主体工程土建金额为101347474.1元，主体工程安装金额为3209948.2元，桩基工程金额为3987339.98元，分包配合费按照业主分包合同金额的千分之八计算共计1847332.5元，合计工程款金额为110392094.78元，截止2019年1月23日，发林公司已支付工程款金额为94456685.96元，扣除质保金为5227871元，应扣电费761677元，发林公司尚欠湖南建工工程款共计9945860.82元，故请求发林公司支付湖南建工工程款共计9945860.82元。该工程在投标时，湖南建工关于人工单价的报价是按照山东省住房和城乡建设厅2015年4月28日下发的《关于发布我省建设工程定额人工单价的通知》（鲁建标字（2015）12号）文件中的76元/工日而报价的，但是在施工过程中，山东省住房和城乡建设厅在2017年2月20日，下发了《关于发布山东省建设工程定额人工单价及定额价目表的通知》（鲁建标字（2017）5号），将人工单价调整为95元/工日。湖南建工本着施工优先的原则，在不停工的前提下，与发林公司进行了沟通，发林公司也在口头上答应进行调整，但是在工程完工后，湖南建工严格按照文件的规定，实事求是，计算出应调整人工费共计7477165元，在湖南建工向发林公司主张时，发林公司却多次推脱，违背当初的承诺，违反国家政策以及国家法律中关于情势变更的规定，不愿进行调整。在材料费调差方面，按照双方之间的合同，材料价差不进行调整，但是在实际施工过程中，由于国家环保治理的要求，山东省政府出台了《山东省京津冀及周边地区2017年大气污染防治工作方案实施细则》等一系列措施，严格关停小污企业，限制控制矿产开采，造成原材料矿石料严重匮乏，使得水泥无货源，钢材价格一涨再涨。但是，湖南建工一边继续施工，一边和发林公司进行沟通，发林公司也口头上进行了承诺，答应材料进行调整，但是到施工完毕后，湖南建工认真准确计算了应调整数额为17764725元，当湖南建工拿着计算出来的调整数额以及材料去找发林公司进行调整时，发林公司却不予调整，要求湖南建工按照法律途径处理。根据我国合同法司法解释二第二十六条的规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第一条关于慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系的规定。山东省高级人民法院2011年11月39日下发的《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》中关于固定价格合同履行中是否适用情势变更原则的问题以及山东省建设厅2008年9月2日下发的《关于加强工程建设材料价格风险控制的意见》（鲁建标字（2008）27号）明确规定了材料调差的规定。湖南建工依据国家法律法规以及相关政策，向发林公司主张合理的调差主张，但是，发林公司视国家法律为无物，将政府政策抛之于外，是应当受到法律的制裁的。故湖南建工请求发林公司支付人工费调差金额为7477165元，材料费调差金额为17764725元。履行合同过程中，湖南建工按照原定工程量，建设了临建用房，但是发林公司却将工程擅自分包给第三人，同时，发林公司在未经湖南建工同意的情况下，擅自拆除了属于湖南建工所有的临建用房，并未返还给湖南建工，而是将该板房让与第三人占有，因此，湖南建工认为发林公司应当赔偿湖南建工的财产损失共计672072元。就上述请求，湖南建工与发林公司之间进行了多次协商，但是一直都没有结果，现湖南建工依据我国民事诉讼法相关规定，向法院提起诉讼，请求法院依法维护湖南建工的合法利益。发林公司辩称，一、发林公司已按合同约定付款节点付清应付工程款，湖南建工请求法院判令发林公司向其支付工程价款9945860.82元无事实依据和法律依据。1.根据双方所签订的《施工总承包合同》约定，东盟文化中心总工期450天，东盟旅游体验中心650天，具体工期要求按照合同专用条款10.3.1条执行。合同约定价款为99625502.53元。根据该合同5.3.2条约定“工程实体竣工付款：工程单体竣工并验收合格后，承包人交齐全部钥匙、通过政府质量监督部门验收合格并取得竣工备案表、移交全部竣工资料、承包人向发包人提交发包人商品房备案时需承包人提交的备案资料及手续与发包人指定的物业办理完毕移交手续、取得工程竣工验收报告后一个月内按发包人审核后的形象进度工作量的85%拨付，发包人供材按合同规定的甲供材结算方式全额扣除；工程竣工且工程结算审定并经二方（发包人、承包人）签章后付至结算定案值的95%，余款作为质保金，保修期满无质量问题且符合工程质量保修书和工程质量维修承诺的相关规定后无息拨付。”即：工程竣工应付款=工程完成工作量造价（不含变更签证造价，含总承包服务费）×85%-发包人实际供材造价-已付款-其他应扣款。工程结算审定后应付款=工程结算造价×95%-发包人供材造价-已付款-其他应扣款。结合到本案，湖南建工所施工工程没有达到双方5.3.2条约定的条件，因湖南建工原因至今项目工程未能通过政府质量监督部门验收合格，也未能取得竣工备案表，且湖南建工至今未移交全部竣工资料，所以湖南建工尚不具备按形象进度工作量的85%请款的条件。为能尽快解决由于湖南建工自身管理混乱、随意更换项目负责人等情况，发林公司不但按期支付工程款，还存在超付行为。2.根据双方于2018年6月11日至2018年7月24日所来往函件及于2018年8月1日签字的《会议记录》证实双方确认的合同内价款为100586317.11元，其中工程结算价款为98746317.11元，分包配合费184万元。3.质保金为5029315.86元（质保金为结算价款5%，100586317.11元×5%=5029315.86元）；4.截至到2018年7月4日，发林公司向湖南建工支付《施工总承包合同》项下工程款75893524.24元，双方确认电费为761677元，发林公司代湖南建工支付景川劳务工资6938716.00元，并又于2018年8月3日支付360万元，2018年12月25日支付200万元，2019年1月23日支付290万元，《施工总承包合同》项下工程款总计支付92093917.24（含电费761677元）；除质保金5029315.86元外尚有3463084.01元未付，该3463084.01元的付款节点根据双方商定为湖南建工配合项目工程综合验收，五方验收审核通过后5日内支付该笔费用，时至今日，湖南建工以各种理由不配合发林公司进行项目工程综合验收，该款项支付未达到付款节点。5.根据双方于2016年4月27日所签订的《东盟国际生态城暨东盟国际之窗一期工程（东盟文化中心、东盟旅游体验中心）基坑支护、降水及CFG桩基工程施工合同》约定，合同总价为3416922元，发林公司于2016年8月5日支付2523195.50元，于2017年9月19日支付601250.22元，共计支付3124445.72元，剩余292476.28元未付，根据双方所签订的《施工合同》第8.5条约定“第四次付款，降水全部完成，成功封井，所有工程验收合格并提交相关资料后5日内支付合同价款的10%，余5%作为工程保修金”。结合到本案，湖南建工并未向发林公司提供工程验收合格报告及相关资料，尚不具备付款条件。6.关于罚款、沃森及曜腾替总包修补费用、其他单位垃圾清运费、物业费、指挥部附属工程费这几部分费用需要在上述未付款项中扣除。综合以上内容，湖南建工认为其已完成主体工程土建金额101347474.1元，主体工程安装金额为3209948.2元无事实依据和法律依据，根据双方来往函件及2018年8月1日会议纪要约定，对于《施工总承包合同》项下结算总金额为100586317.11元，其中土建及安装程结算总价款为98746317.11元，分包配合费184万元。桩基工程《施工合同》金额为3416922元，由于湖南建工拒绝配合审计并拒绝提供资料，至今未有最终审计结果，按照合同约定，发林公司已支付3124445.72元，剩余292476.28元未付（含5%质保金170846.1元）。湖南建工请求法院判令发林公司向其支付工程价款9945860.82元无事实依据和法律依据，应当依法予以驳回。二、湖南建工请求发林公司支付人工费调差金额7477165元无事实依据和法律依据。双方所签订的东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟文化中心、东盟旅游体验中心）《施工总承包合同》，根据该合同第23.1条规定，本合同采用固定综合单价合同，“固定综合单价已包括完成合同承包范围内的所有工程并按合同约定履行所有义务和责任的一切费用，包括所有机械和设备、人工费、材料费······该全费用综合单价在合同执行期间不因市场变化等因素而变动、不随政策调整而变化，并作为最终结算的依据”。1.根据双方合同约定，涉案工程采取的是固定综合单价合同，其中人工费不随政府部门的政策性调价而调整，山东省住房和城乡建设厅在2017年2月20日下发《关于发布山东省建设工程定额人工单价及定额价目表的通知》（鲁建标字（2017）5号文件）规定的人工费调整属于政策性调整，因此，本案不存在人工费调整事宜。2.湖南建工所提交的《关于发布山东省建设工程定额人工单价及定额价目表的通知》（鲁建标字（2017）5号文件）的来源是根据鲁建标字[2016]39号、鲁建标字[2016]40号。（1）山东省住房和城乡建设厅在2016年11月11日下发“关于发布《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》等的通知”的鲁建标字[2016]39号文，根据鲁建标字[2016]39号文第一条规定“本定额自2017年3月1日起施行。2017年3月1日前已签订合同的工程，仍按原合同及有关规定执行”。（2）山东省住房和城乡建设厅在2016年11月11日下发“关于印发《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的通知”鲁建标字[2016]40号文，该文第一条规定“本费用计算规则自2017年3月1日起施行。2017年3月1日前已签订合同的工程，仍按原合同及有关规定执行”。（3）鲁建标字（2017）5号文第五条规定“本定额人工单价及价目表自2017年3月1日起执行”。双方所签订《施工总承包合同》的时间是在2016年，远早于2017年3月1日，人工单价依照该规定仍应依照双方所签订《施工总承包合同》的约定执行。3.发林公司从未向湖南建工承诺人工费调整一事，根据合同约定及鲁建标字[2016]39号、鲁建标字[2016]40号规定，湖南建工请求发林公司支付人工费调差金额7477165元无事实依据和法律依据，依法应予以驳回。三、湖南建工请求发林公司支付材料费调差金额17764725元无事实依据和法律依据。1.双方所签订的东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟文化中心、东盟旅游体验中心）《施工总承包合同》，根据该合同第23.1条规定，本合同采用固定综合单价合同，“固定综合单价已包括完成合同承包范围内的所有工程并按合同约定履行所有义务和责任的一切费用，包括所有机械和设备、人工费、材料费，该全费用综合单价在合同执行期间不因市场变化等因素而变动、不随政策调整而变化，并作为最终结算的依据。”，结合到本案，对于材料费如果出现市场变动是否调整双方均予以明确在合同执行期间不调整，湖南建工要求调整材料费价差无合同依据，应当依法予以驳回。2.本案不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第26条所述的情势变更原则。2.1情势变更原则有其特定的适用条件。A、应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化；B、情势变更须为当事人所不能预见的；C、情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则；D、情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。E、情势变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显示公平。结合到本案，合同成立以后，客观情况虽发生了变化，但是该变化是在当事人订立合同时已经预见到的，并在合同中予以明确，湖南建工在投标报价时也已将该风险因素考虑进去，在所报材料价格时，远远高于当期市场价格，为的就是防止材料价格上涨影响其收益。钢材、水泥市场价格涨跌属于正常商业风险，对此双方当事人在订立合同时均应当预见且已经预见。2.2湖南建工材料中标价格与市场价格对比。2.2.1根据湖南建工向法庭提交的第八组证据中第2、5、8页“2016年7-8月、9-10月、11-12月德州市市区部分建筑工程材料指导价格”中的钢材价格：            序号              材料名称              单位              2016年7-8月价格（元）              2016年9-10月价格（元）              2016年11-12月价格（元）                  1              线材φ6.5-10              吨              2900              2950              3300/3800                  2              圆钢φ12-16              吨              2950              3000              3350/3950                  3              螺纹钢φ12-14              吨              2850              2900              3250/3850                  4              螺纹钢φ16-25              吨              2800              2850              3150/3750                  5-1              螺纹三级钢φ10以下              吨              2700              2750              3600/4050                  5-2              螺纹三级钢φ10以下              吨              2550              2650              3350/3900      2.2.2根据湖南建工向法庭提交的第八组证据中“2017年1-2月、3-4月、5-6月德州市市区部分建筑工程材料指导价格”中的钢材价格：            序号              材料名称              单位              2017年1-2月价格（元）              2017年3-4月价格（元）              2017年5-6月价格（元）                  1              高线φ6.5-10（HRB300）              吨              3900              4200/3690              3960                  2              螺纹钢φ12（HRB400）              吨              3800              4090/3740              4010                  3              螺纹钢φ12（HRB400E）              吨              3850              4140/3790              4100                  4              螺纹钢φ14（HRB400）              吨              3750              4040/3690              4000                  5              螺纹钢φ14（HRB400E）              吨              3800              4090/3740              4050                  6              螺纹钢φ16-25（HRB400）              吨              3700              3970/3620              4010                  7              螺纹钢φ16-25（HRB400E）              吨              3750              4020／3670              4060                  8              螺纹钢φ28-32（HRB400）              吨              3800              4070/3720              3990                  9              螺纹钢φ28-32（HRB400E）              吨              3850              4120/3770              4030      2.2.3根据湖南建工向法庭提交的第七组证据“单位工程人才机汇总表”中所反映的螺纹三级钢的中标价（该材料单价不含利润，利润在综合单价中另计，管理费和利润约占综合单价的14.5％）：            序号              材料名称              单位              材料单价（元）                  1              螺纹三级钢φ8              吨              3980                  2              螺纹三级钢φ6.5              吨              4180                  3              螺纹三级钢φ10              吨              3980                  4              螺纹三级钢φ12              吨              3900                  5              螺纹三级钢φ14              吨              3860                  6              螺纹三级钢φ16              吨              3800                  7              螺纹三级钢φ18              吨              3800                  8              螺纹三级钢φ20              吨              3800                  9              螺纹三级钢φ22              吨              3800                  10              螺纹三级钢φ25              吨              3800                  11              螺纹三级钢φ28              吨              3910                  12              螺纹三级钢φ32              吨              3930      根据《施工总承包合同》10.3条约定，文化中心工程完工工期为450天，其中主体封顶时间是工程开工后300天；旅游体验中心工程完工工期为650天，其中主体封顶时间是工程开工后300天。上述两个项目开工令下达日期是2016年8月15日，主体封顶时间是2017年6月11日。根据湖南建工向发林公司提交的钢材验收报告显示，湖南建工钢材采购时间集中在2016年８月-2017年３月。从上述三份表格更能直接反映出，湖南建工在投标报价时是能够充分预测到材料会出现上涨等情况，并且所报价格在前期做好组织施工的情况下是有很大一部分利润的，因为本项目地下室面积大，本次清单报价中地下部分造价比例高，约占总造价的39％（投标书－商务标）。且第三个表中的材料价仅仅是竞报的材料价，利润在综合单价中另外计取。结合到本案，湖南建工在投标报价时充分理解双方合同约定的“充分考虑市场风险”，综合单价不因市场风险变化而调整。2.3本案是不适用情势变更原则的，如果采用情势变更原则，对于发林公司来说明显不公平、不合理。2.3.1合同签订后，本以为湖南建工作为有实力、有经验、有资质、有担当的国有企业，能够在项目施工过程中发挥出与其资质、实力、经验相匹配的能力，但在施工过程中却恰恰相反，项目现场管理人员消极怠工、管理混乱，所有的工程时间节点没有一次能按计划完成，一再把竣工日期拖后，给发林公司造成特别巨大经济损失。时至今日，作为具有国企背景的湖南建工竟然不配合竣工验收，也不提供竣工验收资料，致使发林公司各项损失一直处于扩大状态。湖南建工的这种行为严重损害国有企业声誉，严重视双方所签订的《施工总承包合同》如儿戏，湖南建工不能正视所面临的问题，反而以此为由要挟发林公司而沾沾自喜，很让发林公司费解。2.3.2发林公司为了减少损失、推进项目，多次和湖南建工通过律师函件往来和会谈等形式积极协商，希望推动湖南建工交付竣工验收资料，配合发林公司完成竣工验收备案手续，但湖南建工所派项目负责人员并没有视湖南建工为有能力、有担当的国企，而是认为湖南建工就应当以此为由要挟发林公司，置湖南建工的商业信誉而不顾，实在让人心寒。作为有实力并具有国资背景的湖南建工，竟然交不起农民工工资保证金，致使项目进度一再延期，工人工资得不到发放，从而使得某些别有用心之人煽风点火，指使民工多次到发林公司处闹事，为帮助解决因湖南建工违法行为导致的工人欠薪闹事，发林公司为湖南建工垫付工人工资达690余万元。作为具有国资背景的湖南建工没有资金支付民工工资实在让发林公司想象不到其在投标时的承诺是多么儿戏。2.3.3在本案涉及项目履行过程中湖南建工所施工工程进度一再延后（详见监理例会记录），现场安全文明不能按照标准化工地要求执行，施工质量屡次出现问题，所派项目管理人员并非招投标备案人员，混凝土厂家更换（2017年1月17日湖南建工出具《关于东段旅游体验中心基础部分商砼使用的情况说明》）、钢材供应厂家更换，湖南建工对于合同备案、工伤保险办理、农民工工资保证金开户（湖南建工的工程业务联系回复单，编号为FL-LXD-2016-014）等事宜迟迟不能办理，致使项目报建工作非常迟后。即便本案最终出现继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，不能实现合同目的的原因系湖南建工严重违约造成的，其应当承担对其不利的法律后果。2.3.4在双方《施工总承包合同》签订后，作为甲方的发林公司于2016年9月5日向湖南建工下发过“关于甲供材等事宜”的工程业务联系单，发林公司提出对于钢材等材料实行甲供，但湖南建工以钢筋等材料有巨大利润，湖南建工已进行集中采购并于2016年9月10日钢材进场为由，不同意甲供，并于2016年9月10日以工作联系单的形式拒绝发林公司提出的要求。结合到本案，是不能根据合同法司法解释二第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”之规定适用情势变更原则的，如果采用情势变更原则，对于发林公司来说明显不公平、不合理，严重违背了立法的目的，致使违约方得到法律保护，反而使守约方遭到严重的损失。四、湖南建工要求发林公司赔偿湖南建工板房损失672072元无事实依据和法律依据，应当依法予以驳回。根据双方所签订《施工总承包合同》第9条第（4）款约定“生活房屋及设施的要求：承包人自行建造或购买用于办公和生活用房的房屋和设施的费用包含在合同价款中，发包人不再另行支付。”及第47.7条约定“室外工程达到开工条件时，承包人不应以任何理由阻止室外工程的施工。若实际的临设现场布置（虽经发包人同意）与室外工程发生冲突时，在承包人接到发包人书面通知后5日内应拆除完毕；否则发包人有权委派他人直接拆除，拆除费用无需承包人认可，从承包人工程款中直接扣除。”湖南建工施工完毕其应施工的工作界面后，其所建造板房所占用的土地为发林公司二期项目用地，发林公司在板房拆除前已书面通知湖南建工，湖南建工也予以回函，并声称不愿意拆除的原因系怕材料供应商找不到湖南建工，影响湖南建工商业信誉，而作为湖南省国资委下属国有企业的湖南建工以此为理由实在荒唐至极，湖南建工的阻挠行为严重影响后期工作开展及二期项目进度，因在拆除板房时，二期项目总包单位已经选定，并为此进行融资，湖南建工多方阻挠行为加大了发林公司二期项目开发的项目成本。根据双方施工合同约定，湖南建工在报价时已充分考虑了板房费用，即便拆除，发林公司也不应支付任何费用，反而，湖南建工应向发林公司支付拆除费用，且该费用发林公司有权根据合同第47.7条约定从应付工程款中予以扣除。五、湖南建工要求发林公司承担本案的诉讼费、保全费无事实依据和法律依据，应依法予以驳回。结合本答辩意见一至四项内容，湖南建工起诉发林公司，要求发林公司支付工程款尚不具备合同约定条件，且根据鲁建标字[2016]39号、鲁建标字[2016]40号规定，2017年3月1日以后签订的建设工程施工合同才存在人工费调整问题，而本案涉及的《施工总承包合同》签订时间在2016年，本案不存在人工费调差问题。在湖南建工施工过程中，私自更换项目负责人及项目管理人员，施工人员严重不足，进场材料严重滞后，私自更换混凝土供货单位和钢材供货单位，致使工期一拖再拖，至今未能取得竣工验收合格的有效材料，其存在严重违约行为，因其违约行为导致其所谓的合同目的不能实现，不适用情势变更原则，其诉求材料差价调整亦不应得到法律的支持。湖南建工应依照合同约定向发林公司支付板房拆除费用。基于以上事实，本案诉讼费、保全费等费用应由湖南建工承担，法院应依法驳回湖南建工所有诉讼请求。发林公司向本院提出反诉请求：1.请求法院依法判令湖南建工向发林公司支付工期延误违约金人民币21080756.22元；2.请求法院依法判令湖南建工向发林公司支付因工期延误造成发林公司的直接经济损失3000万元；3.判决湖南建工承担本案的诉讼费用、保全费用。事实与理由：2016年发林公司与湖南建工就发林公司开发的东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟文化中心、东盟旅游体验中心）项目签订《施工总承包合同》，合同签订后，发林公司依照合同约定的时间节点，按期向湖南建工支付工程款，至今，发林公司不拖欠湖南建工应付未付款项，因双方所签订的《施工总承包合同》已明确约定合同价款采用固定综合单价，并在合同中充分描述固定综合单价所包括的范围“……责任和义务所发生的一切费用和除‘社会保障费’‘措施项目费’‘总承包服务费（分包配合费）’以外的一切风险（含政府政策、法律变化风险及工程风险）因素；该全费用综合单价在合同执行期间不因市场变化等因素而变动、不随政策调整而变化，并作为最终结算的依据。”，因此，湖南建工所诉的人工费调差及材料费调差均无合同依据，应当依法予以驳回。在施工过程中湖南建工消极怠工、管理混乱，所有的工程时间节点，没有一次能按计划完成，其一再把竣工日期拖后，尽管发林公司多次要求加强管理力度和拟定完善抢工计划，但湖南建工一直没有改进施工进度，湖南建工的违约行为严重影响幕墙、外保温、门窗、精装修、消防等分项工程的施工，产生了巨大的额外费用和直接、间接损失。湖南建工项目管理极不到位，由于湖南建工私自挪用工程款，致使应当按期采购的钢材、水泥等材料严重迟后于湖南建工提报的施工进度计划，湖南建工向发林公司提出材料上涨调整差价等索赔均系其自身原因导致，湖南建工应当对其因自身过错导致材料涨价的风险承担全部责任。湖南建工在施工过程中，由于挪用工程款，致使民工工资得不到发放，湖南建工为敲诈发林公司，多次组织民工到发林公司处闹事，并以此要挟发林公司，湖南建工的行为严重违反合同约定和法律规定。由于湖南建工现场管理不善，一直拖延工期，给发林公司造成特别巨大经济损失，至今距离合同约定的竣工日期2017年11月8日（文化中心项目）已经过去550余天，湖南建工已构成严重违约。且湖南建工以各种无理理由要挟发林公司向其支付没有任何合同依据和法律依据的额外费用，遭到发林公司拒绝后，湖南建工以不配合竣工验收、不提供竣工验收资料相要挟。时至今日由于湖南建工拒不向发林公司提交完整的竣工资料，致使项目无法按期竣工，严重影响发林公司正常使用，给发林公司增加了巨大的资金占用等成本，造成特别巨大的经济损失，且各项损失一直处于不断扩大的状态。另外，在项目完工后，湖南建工拒绝拆除板房，导致二期项目无法按时施工，二期项目土石方工程及总包施工工程无法按期展开，给发林公司造成巨大经济损失。为维护发林公司合法权益，防止损失进一步扩大，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特诉至法院，请求法院依法判决，维护发林公司的合法权益。湖南建工辩称，湖南建工在涉案工程中依法施工，按规定完成工程任务，不存在延误工期的情节，故发林公司的反诉请求无事实依据和法律依据。第一,关于开工时间的鉴定问题，在本案中发林公司虽下发了开工令，但是当时并不具备开工条件，开工时间应以具备开工条件为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第五条，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情节予以认定。第一开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期。开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。因承包人原因导致开工日期拖延的以开工通知载明的时间为开工日期。根据国务院办公厅关于加强和规范新开工项目管理的通知关于开工条件的规定，第一条第七款，建设工程开工前，建设单位依照建筑法的有关规定已经取得施工许可证或者开工报告，并采取保证建设项目工程质量安全的具体措施。根据我国建筑法第七条，建设工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。根据住建部下发的建设工程施工许可管理办法第二条第一款，在中华人民共和国境内从事各类房屋、建筑以及附属设施的建造、装饰、装修和与其配套的线路管道设备的安装以及城乡市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本法的规定向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。第二款，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在三百平米以下的建筑工程，建筑工程可以不申请办理施工许可证。第三条，本办法规定应当申请领取施工许可证的建设工程，未领取施工许可证的一律不得开工。那么按照法律法规以及相关规定，该涉案工程属于必须办理施工许可证的项目，因此开工条件的具备最低时间节点也应当是下发施工许可证的时间，即2017年3月10日，如发林公司坚持认为开工时间在施工许可证下发之前，那么该工程建设属于违法建设，湖南建工将如实向住建部门进行反映。第二，关于竣工时间的鉴定问题，按照双方合同约定的工期，本工程文化中心部分的完工工期为450天，旅游体验中心的完工工期为650天，其中文化中心和旅游中心体验中心的主体封顶工期均为开工工程开工后300天，结合开工日期以及湖南建工实际施工范围（主体封顶），那么湖南建工的合同约定完工日期都是2018年1月10日，实际上在2017年6月24日，湖南建工将其负责施工的文化中心主体工程进行完工移交，2017年11月将旅游体验中心主体工程进行完工移交，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十四条第三款，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建筑工程之日为竣工日期。结合本案的工程移交单，文化中心主体的工程竣工日期应为2017年6月24日，旅游文化中心的主体工程的竣工日期应为2017年11月25日。第三，关于工期延误违约金与赔偿损失问题。第一，工期延误违约金以损害赔偿与赔偿损失不可同时主张，在本案中发林公司的反诉请求中就延误工期违约金与因工期延误导致的损失赔偿同时主张是无法律依据的。根据我国合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。该法条表明虽然违约金的适用不以造成实际损失为前提，但最终违约金的金额的确定是以造成的实际损失为参考标准的，违约金属于对损害赔偿总额的约定，因此二者是不可能并存的。第二，工期延误导致的直接经济损失问题，在本案中根据发林公司提供的证据可以看出，首先，提供的证据所证明的金额与反诉状主张金额不一致。其次，主张的利息损失无证据可以证明与工期延误有关，湖南建工不予认可。对于主张的营业收入损失以及人员工资和社保损失湖南建工不予认可。因为营业收入以及人员工资和社保损失属于发林公司违法使用建筑物带来的收益和产生的管理费是不受法律保护的。根据我国建筑法第六十一条第二款规定，建设工程经竣工验收合格后方可交付使用。未经竣工验收或验收不合格的，不得交付使用。合同法第二百七十九条第二款规定，建设工程竣工，经验收合格后方可交付使用。未经竣工验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程质量管理条例第十六条第二款规定，建设工程经竣工经验收合格后，方可交付使用。在本案中，根据发林公司提供的营业收入统计，从2019年1月起，发林公司已经擅自使用未经竣工验收的建筑工程，属于违法使用，湖南建工将向有关部门进行反映。综合以上三点，湖南建工认为发林公司在进行民事活动过程中不遵守法律法规以及相关法律规定，支解发包本应由湖南建工施工的工程范围，在未取得施工许可证的情况下要求进行施工，在未竣工验收合格时，擅自使用建筑物，将可能存在安全隐患的工程用于开办酒店，存在损害社会公共利益的情形，而现在在湖南建工并无延误工期的情形下主张工期延误的违约金和经济损失，视中国法律为儿戏，结合开工日期以及竣工日期，就湖南建工施工部分，湖南建工并没有造成工期延误，反而提前了工期，就涉案项目未按照约定进行竣工验收，一方面是不具备竣工验收条件，更主要的是由于发林公司独立发包和支解发包而导致的独立分包的承包人和支解发包的承包人与发林公司之间存在直接的合同关系，由此产生的责任也应当由发林公司自行承担。至于发林公司在反诉状中提出的材料费、人工费调差问题，板房拆除问题，湖南建工认为属于是对本诉案件的答辩意见，与反诉请求之间无关联性，湖南建工不予认可。故请求法院依法驳回发林公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于双方签订合同的效力湖南建工向本院提交了发林公司与湖南建工签订的《东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟文化中心、东盟旅游体验中心）施工总承包合同》（以下简称《施工总承包合同》），该合同中，双方当事人未注明签订日期。该合同约定发林公司将东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟文化中心、东盟旅游体验中心）发包给湖南建工进行施工。工程规模64012平方米，工程承包范围为承包人以包工包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的方式承包。施工总承包，包工包料，全费用综合单价包干。承包范围包括承包人自行施工的工程和发林公司独立分包的工程。发林公司独立分包的工程包括温泉工程、室外景观工程、电梯供货及安装工程、精装修工程、幕墙工程、弱电工程、通风空调工程、智能化工程、消防工程、中水设备供货及安装变频供水工程、永久供电工程、备用发电工程、照明亮化工程，交通标识、市政工程，基础土方工程、基础工程（包括桩基）等。合同开工日期为2016年8月1日。合同工期总日历天数为：东盟文化中心总工期450天，东盟旅游体验中心650天。具体工期要求按合同专用条款10.3.1条执行。合同总价99625502.53元，附工程量清单报价表。其中暂定金额300万元，根据合同约定结算时进行调整。开工日期以发包人下达的开工令为准。湖南建工在庭审后提交备案合同一份，主张该合同开工日期为2016年10月1日，开工日期以发包人下达的开工令为准。认可备案合同和双方签订的施工总承包合同除开工日期不一致，其他内容均一致。2016年4月27日，发林公司、湖南建工签订《东盟国际生态城及东盟之窗一期工程（东盟文化中心、东盟旅游体验中心）基坑支护、降水、CFG桩基工程施工合同》（以下简称《基础工程施工合同》），该合同约定，发林公司将东盟国际生态城及东盟之窗一期工程（东盟文化中心、东盟旅游体验中心）基坑支护、降水、止水帷幕、CFG桩基工程发包给湖南建工施工。承包方式为承包人以包工、包料、包质量、包完全文明、包工期、包市场风险、包验收合格、包所有税费、综合单价包干的方式承包。合同工期为90个日历天以内。开工日期暂定2016年4月25日。具体开工日期以发包人下发的开工令为准。合同总价3416922元，除降水分项工程外，其他均不再调整。保修金支付：自桩基工程完工之日起一年后无任何质量问题一个月内无息付清。关于湖南建工是否存在他人挂靠施工，发林公司提交监理会纪要、提报项目管理人员个人简历的通知及东盟之窗一期工程投标文件，证明存在挂靠行为。湖南建工提交了师利刚、朱鹏飞、刘先超、仇玉良、何超芳的劳动合同及发放工资明细。二、关于工程造价及已支付工程款（一）基于《施工总承包合同》的工程造价《施工总承包合同》第5.3.2条约定，工程实体竣工付款：工程单体竣工并验收合格后，承包人交齐全部钥匙通过政府质量监督部门验收合格并取得竣工备案表、移交全部竣工资料，承包人向发包人提交发包人商品房备案时需承包人提交的备案资料及手续，与发包人、指定的物业办理完移交手续，取得工程竣工验收报告后一个月内按发包人审核后的形象进度工作量的85%拨付，发包人供材按合同规定的甲供材结算方式全额扣除；工程竣工且工程结算审定并经二方（发包人、承包人）签章后付至结算定案值的95%，余款作为质保金，保修期满无质量问题，且符合工程质量保修书和工程质量维修承诺的相关规定后无息拨付。第34.2条约定，本工程的质量保修金为工程结算总造价的5%。34.3.1条约定，质量保修金的返还：除已发生的保修费用外，竣工验收合格满两年（无质量问题）后一个月内无息返还剩余保修金的70%，验收合格满5年（无质量问题）后一个月内无息返还至剩余保修金的100%。2018年6月14日至2018年7月24日期间，北京市东元律师事务所姚惠娟律师、白阳律师接受湖南建工的委托，与接受发林公司委托的山东众成清泰（济南）律师事务所于翠兰律师、黄张存律师相互多次发出律师函。对工程造价相关的函件内容如下：2018年6月27日，湖南建工委托的姚慧娟、白阳发函，主张合同内无争议款项待支付金额16255344.18元。分包配合费184万（湖南建工主张该数据是根据发林公司提供的分包单位及合同额明细单显示的分包金额2.3亿元计算得出）。2018年6月27日，湖南建工委托的姚慧娟、白阳发函，提出184万元分包配合费的支付节点。2018年7月4日，发林公司委托的于翠兰、黄张存发函，同意无争议款项的付款方式，就合同内无争议的款项16277439.73元（已包含184万元总包配合费用），在湖南建工恰当履行义务的情况下，支付节点为：湖南建工按合同约定将自身施工工程竣工验收的材料准备齐全，由监理和发林公司核验完毕3日内支付360万元；湖南建工配合分包单位的分包工程，并将收集的有关分包工程需要做竣工验收的材料核查整理，报发林公司及政府有关部门审核，审核通过5日内支付490万元。湖南建工配合项目工程综合验收通过，五方验收审核通过后5日内支付2840123.87元。剩余4937315.86元作为质保金，根据总包合同约定，保修期满无质量问题，且符合工程质量保修书和工程质量维修承诺的相关规定后无息拨付。发林公司不同意额外支付分包配合费，并且对于垃圾清运费、物业费、指挥部署工程等已确实产生的费用（总计1476637.14万），发林公司将予以扣除。2018年7月4日，湖南建工的委托人姚慧娟、白阳发函，认可合同内价款共计100586317.11元。其中，合同内湖南建工实际完成无争议工程结算额为98746317.11元。分包配合费184万元。湖南建工自认质保金5029315.86元。2018年7月27日，发林公司、湖南建工、山东建院工程监理咨询有限公司就相关事项召开会议并形成会议记录。湖南建工的参会人员包括其公司员工刘鹏飞、赵迎新、王晓亮和律师姚慧娟、白阳。该会议记录内容包括：在湖南建工委托的北京市东元律师事务所西安分所姚慧娟律师、白阳律师与发林公司委托的山东众成清泰（济南）律师事务所于翠兰律师、黄张存律师之间于2018年6月11日至2018年7月24日来往律师函的内容基础上，双方关于东盟国际生态城相关事项，达成对付款时间及配合竣工验收事宜达成相关意见。（二）基于《基础工程施工合同》的工程造价湖南建工起诉时主张应支付工程款数额为3987339.98元，发林公司不认可该数额，2019年7月12日，湖南建工申请对《施工总承包合同》以及《基础工程施工合同》中完成的工程进行造价鉴定。本院于2019年8月20日委托本院技术室对《基础工程施工合同》中湖南建工完成的工程进行造价鉴定。2019年8月30日，双方当事人协商对基于《基础工程施工合同》完成工程的工程造价确认为3949981.98元。湖南建工对该部分不再申请鉴定，也不再缴纳鉴定费用。2019年9月2日，技术室退卷。（三）关于湖南建工已支付工程款双方均认可湖南建工提交的业务付款明细表中发林公司支付工程款的时间及数额，即发林公司共计支付工程款94456685.96元。具体为：基于《基础工程施工合同》支付工程款3124445.72元。分别为2016年8月5日支付2523195.5元；2017年9月19日支付601250.22元。基于《施工总承包合同》支付工程款共计91332240.24元。分别为2016年12月13日支付10271752.33元；2017年3月28日支付4780970.31元；2017年4月19日支付3040482.5元；2017年5月5日支付3189871.56元；2017年5月23日支付11497799.34元；2017年6月23日支付615.9万元；2017年7月3日支付2440596.83元；2017年8月11日支付80万元；2017年8月15日支付67万元；2017年9月29日支付600万元；2017年10月16日支付6330067.75元；2017年12月8日支付2092970.99元；2017年1月11日支付3865228.28元；2017年1月19日支付14577049.3元；2017年8月15日支付177735.05元；2018年2月1日代付劳务费6938716元；2018年8月3日支付360万元；2018年12月25日支付200万元；2019年1月23日支付290万元。湖南建工认可，发林公司代缴电费761677元，同意在工程款中扣除。发林公司认可，自2019年1月已经实际使用案涉工程。三、关于人工费是否应调差《施工总承包合同》第23.1条约定，本合同采用固定综合单价合同，“固定综合单价已包括完成合同承包范围内的所有工程并按合同约定履行所有义务和责任的一切费用，包括所有机械和设备、人工费、材料费……该全费用综合单价在合同执行期间不因市场变化等因素而变动、不随政策调整而变化，并作为最终结算的依据”。《基础工程施工合同》第7.2条约定，以上包干单价包括但不限于完成本工程所有的材料费、人工费、机械费、工程及材料所须的各种检测费及试验费……管理费、税费、利润、各种施工风险、市场风险和以下工作内容及本合同虽未提及但承包人在完成本工程过程中必须支付的与本工程相关的其他费用。第7.4条约定，包干单价不因地质情况的变化、施工过程的实际充盈系数和超灌高度等不同、市场价格和政府税费的变化而作任何调整。湖南建工主张根据《关于发布山东省建设工程定额人工单价及定额价目表的通知》（鲁建标字（2017）5号文件），人工费应作出调整。本院查明，该通知为山东省住房和建设厅发布的，内容包括根据鲁建标字〔2016〕39号、鲁建标字〔2016〕40号文件要求，我省自2017年3月1日起，执行新版《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》《山东省市政工程消耗量定额》《山东省园林绿化工程消耗量定额》《山东省建设工程施工机械台班费用编制规则》《山东省建设工程施工仪器仪表台班费用编制规则》《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》。第三条规定，按照《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定，省定额人工单价和省定额价目表应作为措施费、企业管理费、利润等各项费用的计算基础。省定额人工单价和省定额价目表也是招标控制价编制、投标报价、工程结算等工程计价活动的重要参考。第四条规定，各市应跟踪市场人工价格变化情况，建立人工单价动态管理制度，结合本市实际情况，适时发布本市定额人工市场指导单价，为工程造价计价行为提供指导。第五条规定，本定额人工单价及价目表自2017年3月1日起执行。该通知中提到的鲁建标字﹝2016﹞39号文是《关于发布、等的通知》，内容包括为适应新形势下社会主义市场经济的需要，建立公平竞争机制，规范建设市场计价秩序，根据国家有关规范、标准，结合我省实际，我厅组织编制了《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、《山东省市政工程消耗量定额》、《山东省园林绿化工程消耗量定额》、《山东省建设工程施工机械台班费用编制规则》、《山东省建设工程施工仪器仪表台班费用编制规则》（以下简称“本定额”），现予以发布，第一条为，本定额自2017年3月1日起施行。2017年3月1日前已签订合同的工程，仍按原合同及有关规定执行。鲁建标字﹝2016﹞39号文是《关于印发的通知》，第一条内容为本费用计算规则自2017年3月1日起施行。2017年3月1日前已签订合同的工程，仍按原合同及有关规定执行。四、关于材料价格是否应调差湖南建工提交德州工程造价信息中2016年7月至8月、9月至10月、11月至12月，2017年1月至2月，3月至4月，5月至6月，7月至8月，9月至10月，11月至12月，德州市各县、市、区部分地方材料指导价格，主张因环保等原因，材料价格上涨。2016年9月5日，发林公司曾向湖南建工发函，要求钢材由甲方提供。2016年9月10日，湖南建工就有关钢筋进场事宜向发林公司出具工作联系单，内容主要包括，湖南建工早已确定钢材供应商，钢材预计2016年9月10日进场。发林公司在答辩时对钢材等材料的信息价与湖南建工投标时的报价进行比对，湖南建工未针对投标报价是否属实提出反对意见。五、关于是否逾期交工《施工总承包合同》第35.2条约定，承包人不能按合同约定的时间竣工，承包人应向发包人支付工期延误违约金，误期时间从合同规定竣工日期到承包人承包的全部工程实际竣工日期之间的天数（不足一天的按一天计算），工程的实际竣工日期以工程参建各方验收合格且四方签字，完成质监站备案验收通过且达到合同约定质量标准为准。从工期延期的第29天起，每延期一天，按结算总价款的万分之四向发包人支付违约金。2016年8月15日，山东建院工程监理咨询有限公司向湖南建工发布工程开工令，经审查，本工程已具施工合同的开工条件，同意湖南建工开始施工，开工日期为2016年8月15日。2017年3月10日，齐河县住房和城乡建设局向发林公司就东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟旅游体验中心、东盟文化中心）颁发《建筑工程施工许可证》，合同工期注明2016年10月1日至2018年5月1日。关于办理施工许可证，2016年12月27日，发林公司曾向湖南建工发出工程业务联系单，要求湖南建工在相应时间完成办理施工许可证所需的安监备案等手续。湖南建工于2016年12月29日发出工程业务联系回复单，作出的说明包括关于工伤保险办理事宜、农民工工资保证金开户事宜湖南建工尽快落实，并要求发林公司提供安全文明措施费的凭证。湖南建工提交2017年6月24日工程移交单，将东盟文化中心主体工程（除屋面板面少量修补外）移交于分包单位，监理单位、发林公司、分包单位广州科顺建筑工程有限公司加盖公章并签字。2017年8月14日，湖南建工将东段旅游中心主体工程一层、二层移交分包单位，监理单位、发林公司、湖南建工及分包单位广州科顺建筑工程有限公司均签字并加盖公章。2017年8月16日，湖南建工将中段文化中心地下室工程移交分包单位，监理单位、发林公司、湖南建工及分包单位广州科顺建筑工程有限公司均签字并加盖公章。同日将东盟文化中心正负零移交广东省建筑装饰集团，监理单位、发林公司、湖南建工及接受单位广州省建筑装饰集团均签字。2017年11月25日工程移交单共计两份，一份确认东段旅游体验中心主体一层至屋面层现已全部完工，经协商楼梯外架、楼内临边防护及砌墙架体移交于分包单位使用、管理。一份确认东段旅游体验中心主体三层至屋面层现已全部完工，交付于分包单位。监理单位、湖南建工及分包单位广州科顺建筑工程有限公司均签字并加盖公章，发林公司工作人员签字。另查明，在案涉工程施工期间，农民工曾经因拖欠工资上访。发林公司曾因湖南建工申请代湖南建工向农民工支付工资6938716元（包含在已支付工程款数额中）。本院认为，本案的焦点问题为：一、《施工总承包合同》与《基础工程施工合同》的效力；二、发林公司是否应当支付湖南建工工程款9945860.82元；三、发林公司是否应支付湖南建工人工费调差，具体数额如何计算；四、发林公司是否应支付湖南建工材料费调差，具体数额如何计算；五、发林公司是否应赔偿湖南建工板房损失，具体数额如何计算；六、湖南建工是否应支付发林公司违约金与损失，违约金与损失是否可以同时支持，具体数额如何确定。关于焦点一，《施工总承包合同》与《基础工程施工合同》的效力。双方签订的《施工总承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，《施工总承包合同》有效。关于发林公司主张湖南建工施工现场管理人员与投标文件中的人员不符，因湖南建工对施工现场的刘先超、仇玉良等人提交了劳动合同等证据证明上述人员是湖南建工的员工，且不能仅依据管理人员的变更确认存在挂靠施工行为，对发林公司主张合同无效的理由不予采信。关于湖南建工主张备案合同和双方签订的《施工总承包合同》中约定的开工日期不同，存在黑白合同的问题。本院认为，备案合同与双方签订的《施工总承包合同》除开工日期不一致外，其他条款均一致，开工日期仅为双方约定的暂定日期，两份合同均表述为实际开工日期以发包人下达的开工令为准。两份合同不存在实质性区别，不存在实际履行的《施工总承包合同》和备案合同不一致的情形，《施工总承包合同》应认定为有效合同。湖南建工与发林公司签订的《基础工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，湖南建工、发林公司对该合同效力均无争议，该合同有效。关于焦点二，发林公司是否应当支付湖南建工工程款9945860.82元。首先，关于是否应支付工程款。根据案涉两份合同，湖南建工已经施工完毕并将建设工程移交发林公司，发林公司认可已经于2019年1月实际使用案涉工程。虽然未经竣工验收，发林公司并未提出质量抗辩，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”及第十四条第三款关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，应视为建设工程已经竣工，湖南建工应按照合同约定支付工程款。第二，关于工程价款具体数额如何确定。双方当事人共签订《施工总承包合同》《基础工程施工合同》两份施工合同，湖南建工依据该两份施工合同施工的内容主张工程款。关于湖南建工基于《施工总承包合同》完成工程的造价。发林公司主张根据双方于2018年6月11日至2018年7月24日来往函件及于2018年8月1日签字的《会议记录》证实双方确认的合同内价款为100586317.11元，其中工程结算价款为98746317.11元，分包配合费184万元。本院认为，在提起诉讼前，湖南建工与发林公司各自委托律师事务所，对合同内无争议价款多次磋商，湖南建工委托的北京市东元律师事务所西安分所在2018年7月4日致发林公司及发林公司委托的山东众成清泰（济南）律师事务所的律师函中，认可合同内价款共计100586317.11元，其中湖南建工实际完成无争议工程结算额98746317.11元，分包配合费184万元。因湖南建工委托律师事务所已经明确自己主张的合同内价款的具体数额，发林公司对数额亦认可，且在确认数额后又实际履行部分转款义务，应视为双方对按照《施工总承包合同》应支付工程款已经达成了合意，即按照《施工总承包合同》，发林公司应支付的工程款为100586317.11元。湖南建工的委托诉讼代理人姚慧娟庭审中主张其为一般代理，律师函中确认的工程款数额不能作为认定发林公司应支付工程款的依据。本院认为，首先，在湖南建工提起本案诉讼前，北京市东元律师事务所西安分所代表湖南建工与发林公司委托的山东众成清泰（济南）律师事务所相互多次发函沟通结算等事宜，北京市东元律师事务所西安分所发函时均表述，接受湖南建工委托，就具体问题回函或发函。在打印日期为2018年7月27日、签字日期为2018年8月1日的会议记录中，湖南建工一方参会，并认可在湖南建工委托的北京市东元律师事务所西安分所姚慧娟律师、白阳律师与发林公司委托的山东众成清泰（济南）律师事务所于翠兰律师、黄张存律师之间于2018年6月11日至2018年7月24日往来律师函的内容基础上，继续就相关事项进行明确。可见，北京市东元律师事务所西安分所律师函的内容是经湖南建工授意后出具的。第二，在湖南建工提起诉讼后，仍然对北京市东元律师事务所西安分所进行委托，虽然对诉讼后的授权为一般代理，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款关于“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权”之规定，一般代理或特别授权，是在民事诉讼过程中对诉讼代理人授权的规定，湖南建工在诉讼前的委托行为不受提起诉讼后的代理权限的约束。第三，即使北京市东元律师事务所西安分所没有该代理权限，律师事务所是专门提供法律服务的机构，该律师事务所以湖南建工的名义多次发出律师函，并参与湖南建工与发林公司就案涉工程的相关会议，发林公司有理由相信该律师事务所有代理权限。即使北京市东元律师事务所西安分所是超越代理权限作出的代理行为，对于湖南建工亦构成表见代理。因此，律师函中确认的工程款数额能够作为认定工程造价具体数额的依据，对湖南建工通过鉴定重新确认工程造价的主张不予支持。关于湖南建工基于《基础工程施工合同》完成工程的造价，湖南建工虽主张应支付工程款数额为3987339.98元，湖南建工申请鉴定后又撤回，因其提交的证据为自行出具的工程造价报告，发林公司不认可该数额，湖南建工提交的证据不能证明基于《基础工程施工合同》完成工程的造价的具体数额。但因发林公司同意按照3949981.98元支付基于《基础工程施工合同》施工工程的款项，湖南建工亦同意，本院确认基于《基础工程施工合同》完成工程的工程价款为3949981.98元。关于质保金，根据《施工总承包合同》约定，质量保修金为工程结算总造价的5%。竣工验收合格满两年（无质量问题）后一个月内无息返还剩余保修金的70%，验收合格满5年（无质量问题）后一个月内无息返还至剩余保修金的100%。因案涉工程未经竣工验收，发林公司认可自2019年1月使用案涉工程，湖南建工又未提供双方对整体工程转移占有的具体日期，因此，返还保证金的起算时间应为2019年2月1日。因未到保修金的返还时间，质保金应在发林公司应支付工程款中扣除。关于质保金的具体数额，根据合同约定为工程结算总造价的5%，在2018年7月4日姚慧娟、白阳发给发林公司的律师函中，湖南建工确认质保金为5029315.86元（100586317.11×5%=5029315.86元）。且该计算方式中的合同价款亦是本院认定的基于《施工总承包合同》的合同价款，虽然湖南建工在起诉状中主张应扣除的质保金比该数额多，但与湖南建工在起诉时主张了更高的工程造价有关，因此，扣除质保金的数额仍应按5029315.86计算。对于《基础工程施工合同》中的质保金，根据合同约定，自桩基工程完工之日起一年后无任何质量问题一个月内无息付清。基础工程完工时间较早，至今早已已超过13个月，不再扣除质保金。综上，发林公司应支付的工程款共计104536299.09元（100586317.11+3949981.98=104536299.09），双方均认可发林公司已支付工程款共计94456685.96元（3124445.72+91332240.24=94456685.96），发林公司代缴电费761677元，从应付款项中扣除，质保金5029315.86元从应支付工程款中扣除。综上，合同内剩余应支付工程款为4288620.27元。关于焦点三，发林公司是否应支付湖南建工人工费调差，具体数额如何计算。首先，双方签订的合同约定不进行人工费调差。《施工总承包合同》约定采用固定综合单价合同，单价已经包含一切费用，包括人工费，不因市场变化等因素而变动、不随政策调整而变化。《基础工程施工合同》约定合同总价3416922元，除降水分项工程外，其他均不再调整，且不因市场价格和政府税费的变化而作任何调整。第二，湖南建工主张人工费调差的依据是签订合同后，山东省住房和城乡建设厅在2017年2月20日下发的《关于发布山东省建设工程定额人工单价及定额价目表的通知》（鲁建标字（2017）5号），该通知将人工单价调整为95元/工日。本院认为，山东省住房和城乡建设厅发布的建设工程定额人工单价及定额价目表是为工程造价计价行为提供指导，并非强制性规定，当事人仍可对人工单价的计价方式进行约定。且湖南建工主张的《关于发布山东省建设工程定额人工单价及定额价目表的通知》（鲁建标字（2017）5号），表明本定额人工单价及价目表自2017年3月1日起执行，该通知依据的鲁建标字（2016）39号、鲁建标字（2016）40号文件说明2017年3月1日前已签订合同的工程，仍按原合同及有关规定执行。本案涉及的建设工程施工合同均签订于2017年3月1日前，合同均约定人工费不做调整，即使《关于发布山东省建设工程定额人工单价及定额价目表的通知》（鲁建标字（2017）5号）属于强制性规定，本案合同亦不属于上述通知规定调整人工价格的范围。湖南建工还主张发林公司曾口头同意对人工费进行调整，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，对湖南建工主张对人工费进行调整的诉讼请求不予支持。关于焦点四，发林公司是否应支付湖南建工材料费调差，具体数额如何计算。首先，双方签订的合同约定不进行材料费调差。《施工总承包合同》约定采用固定综合单价，单价已经包含一切费用，包括材料费，且该全费用综合单价在合同执行期间不因市场变化等因素而变动、不随政策调整而变化。并说明合同固定综合单价还包括本工程的一切费用和风险，包括政府部门的政策性调价、材料设备价格浮动等。承包人有责任充分了解工程施工环境，合同单价中须充分考虑客观因素。承包人因客观因素提出的材料价格调整等任何价格调整，发包人不予调价。合同执行过程中，《工程量清单》全费用综合单价为固定不变，且不因承包人报价时预测的失误与否、物价或其他任何因素而变化。《基础工程施工合同》约定合同总价3416922元，除降水分项工程外，其他均不再调整，且不因市场价格和政府税费的变化而作任何调整。即本案双方当事人对合同价款的确定采用的方式分别为固定单价（施工总承包合同）和固定总价（基础工程施工合同），两份合同中，特别是《施工总承包合同》中，双方当事人对材料价格不因政府部门政策性调价、材料设备价格浮动、是否预测失误、物价变化等各种情形均予以明确。因此，湖南建工在订立合同时应充分考虑影响其确定固定单价具体数额的各种因素，在双方对固定单价的具体数额予以确定后，双方均应根据合同履行，不应对材料价格进行调整。第二，关于湖南建工主张的出现了情势变更。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，湖南建工未提供证据证明合同成立后客观情况发生了不属于商业风险的重大变化。湖南建工提交了德州工程造价信息，从该造价信息中可以看出，材料价格有变化，但不能被认定发生了湖南建工不能预见的导致情势变更的重大变化。如对于16-25规格的螺纹钢，2016年7至8月的价格为2800元，9至10月价格2850元，11至12月价格为3150、3750元，2017年1至2月3750元，3至4月3970元、3620元，5至6月4010元，7至8月4120元、4325元，9至10月4250元。单从湖南建工提交的德州工程造价信息看，螺纹钢的价格涨幅较大，在2017年3月份之后公布的造价信息高于投标价，但湖南建工在2016年6月份投标时的报价为3800元，即在投标时的报价比当时公布的造价信息高出36%，应认为湖南建工在报价时已经充分预见了价格的浮动。虽然价格有波动，但不能认定为发生了湖南建工不能预见的重大变化。在反诉答辩时，湖南建工自认2017年6月24日文化中心主体工程完工，2017年11月旅游体验中心主体完工。湖南建工曾不同意钢材由甲方提供，在发林公司答辩时对材料价格及投标价格进行比对后，湖南建工并未提出对价格的反驳意见，且湖南建工未提交证据证明其购买相关材料的时间及具体购买价格，亦未提交证据证明在出现其主张的重大变化时，曾与发林公司协商或请求人民法院变更或者解除合同。因此，对湖南建工主张发生情势变更，对材料价格进行调差的诉讼请求不予支持。关于焦点五，发林公司是否应赔偿湖南建工板房损失，具体数额如何计算。《施工总承包合同》第9条第（4）款约定，承包人自行建造或购买用于办公和生活用房的房屋和设施的费用包含在合同价款中，发包人不再另行支付。第47.7条约定“室外工程达到开工条件时，承包人不应以任何理由阻止室外工程的施工。若实际的临设现场布置（虽经发包人同意）与室外工程发生冲突时，在承包人接到发包人书面通知后5日内应拆除完毕；否则发包人有权委派他人直接拆除，拆除费用无需承包人认可，从承包人工程款中直接扣除。发林公司在板房拆除前已书面通知湖南建工，湖南建工也予以回函。且板房属于可重复利用的装备，湖南建工要求发林公司赔偿损失的诉讼请求不予支持，湖南建工可将已经拆除完毕的板房取回。关于焦点六，湖南建工是否应支付发林公司违约金与损失，违约金与损失是否可以同时支持，具体数额如何确定。发林公司主张的违约金或损失均依据《施工总承包合同》主张，并说明合同有效的话主张违约金，合同无效的话主张损失。本院已经确认《施工总承包合同》为有效合同，仅对湖南建工是否应支付发林公司违约金进行阐述。本院认为，湖南建工是否应支付逾期交工违约金，应考虑以下方面：一、根据《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。虽然监理公司在2016年8月15日出具开工令后湖南建工即进行施工，但施工许可证是2017年3月10日才颁发，无论湖南建工在取得施工许可证前的施工是否受到相关执行部门的处罚，本案均不宜将施工许可证前的施工日期计算在支付逾期交工违约金的施工日期中。二、在各阶段的工程移交单中，发林公司均签字确认完工，并确认将已完工工程交付分包单位。在双方往来的律师函中，同意支付工程款，未主张逾期竣工违约金。三、本案除湖南建工施工外，发林公司还将部分工程分包给了其他施工主体进行施工，在施工总承包合同中约定的分包工程发林公司独立分包的工程包括温泉工程、室外景观工程、电梯供货及安装工程、精装修工程、幕墙工程、弱电工程、通风空调工程、智能化工程、消防工程、中水设备供货及安装变频供水工程、永久供电工程、备用发电工程、照明亮化工程，交通标识、市政工程，基础土方工程、基础工程（包括桩基）等，根据2018年6月27日的律师函可以看出，发林公司同意支付的分包配合费184万元是依据发林公司提供的分包单位及合同额明细单金额2.3亿元的基础上计算的。考虑到本案分包工程数额较大，湖南建工亦以此抗辩不应支付逾期违约金，本案亦不应支付逾期违约金。四、因本案中以双方往来的律师函中确定的工程造价认定发林公司应支付湖南建工的工程款数额，未对已完工工程造价进行鉴定，未要求提交是否存在变更签证，但湖南建工提交的单方制作的结算书中明确根据签证单的造价为2430684.66元，该数额虽不能作为认定工程结算价格的依据，但侧面说明在施工过程中存在因变更增加的工程量。综合以上因素，且考虑确实存在材料价格上涨，挤压了湖南建工利润空间等现实情况，对发林公司主张湖南建工支付逾期竣工违约金的主张不予支持。综上所述，对湖南建工的部分诉讼请求予以支持，对发林公司的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款，第六十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）山东发林旅游开发有限公司于判决生效十日内支付原告（反诉被告）湖南建工集团有限公司工程款4288620.27元；二、驳回原告（反诉被告）湖南建工集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）山东发林旅游开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费221099.11元，由原告（反诉被告）湖南建工集团有限公司负担194657.11元，被告（反诉原告）山东发林旅游开发有限公司负担26442元，反诉案件受理费73602元，由被告（反诉原告）山东发林旅游开发有限公司负担，对于多缴纳部分75000元，退还给被告（反诉原告）山东发林旅游开发有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  刘玉福审判员  高晓敏审判员  张小雪二〇一九年十月二十五日法官助理李廷廷书记员刘晓明