广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终7193号 上诉人（一审被告）：广西康乐医药有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：李乃平，该公司职员。 委托诉讼代理人：卢发劲，该公司职员。 被上诉人（一审原告）：吉林省禹辰医药有限责任公司，原名吉林省长江医药经营有限公司，住所地：吉林省通化市。 法定代表人：王凤珍，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙昌奎，吉林秦英杰律师事务所律师。 上诉人广西康乐医药有限公司（以下简称“康乐公司”）与被上诉人吉林省禹辰医药有限责任公司（以下简称“禹辰公司”）买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院(2019)桂0105民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现己审理终结。 康乐公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回禹辰公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由禹辰公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，吉林省于2013年已经进行了医疗机构药品集中采购，并于2014年8月15日正式执行2013年的医疗卫生机构药品集中采购中标目录。在双方签订《产品代理协议》时，该项中标结果尚在执行中，不需要重新进行招标。其次，吉林省于2013年6月24日公布2013年药品集中采购目录时，本案涉案药品就没有进入该目录，但本案药品属于非基层医疗机构药品，按照《2013年度吉林省医疗机构药品集中采购实施方案》的规定是可以进行补充申报的，即在签订协议后，禹辰公司仍然可以用本案药品根据2013年的招标方案进行补充申报，也无需等待新的招标活动。再次，本案《产品代理协议》的签订时间为2016年4月11日，距吉林省的药品集中采购中标目录公布已经有将近一年半的时间，禹辰公司作为在当地专门从事药品销售的公司，对上述2013年的招标方案及其他相关事实应当是完全清楚和了解的。故禹辰公司未向康乐公司发出《发货申请单》，也未积极主动地向招标机构进行补充申报，仅仅是禹辰公司单方面的违约行为，与吉林省是否进行药品集中采购以及本案涉案药品是否进入药品集中采购目录无关。最后，双方在签订《产品代理协议》时，就已经明知案涉药品不在当地上一次的集中采购的药品目录之中，但仍然签订协议，这已经完全可以证实《产品代理协议》并不以药品是否进入集中采购目录为前提条件，更不属于一审判决认定的由于吉林省未进行涉案药品的集中采购招标，因此导致涉案药品无法入围集中采购药品名录的情形。二、一审判决在“关于禹辰公司代理销售药品的对象是否为公立医院的问题”的认定上，属于认定事实及适用法律的错误。(一）一审判决认定双方签订《产品代理协议》的真实意思是销售药品给公立医院的第一项理由属于认定事实错误，不能成立。《产品代理协议》关于销售年度的计算方式，仅是对禹辰公司销售量和开发医院数量的考核需要，并不影响更不禁止禹辰公司向未参与招标的医疗机构销售药品。即，是否有招标以及是否中标，只可能影响到实际销售的数量，但并不是是否实施所有销售行为的根本性障碍。(二）一审判决认定双方签订《产品代理协议》的真实意思是销售药品给公立医院的第二项理由属于认定事实错误，不能成立。首先，禹辰公司享有的是整个吉林省的区域代理销售权，无论销售给公立医院还是其他医疗机构，均在其代理销售的权限范围之内，而《产品代理协议》中并未约定本案药品一定要经过招投标采购以及要经过何种招标采购的方式销售。其次，《医疗机构药品集中采购工作规范》中“鼓励其他医疗机构参加药品集中采购活动”，即并非只有将本案药品销售给公立医院才会涉及到招投标事项，销售给除公立医院之外的其他医疗机构也有可能会涉及到招标事项，但只是鼓励性质而非强制性要求。最后，本案药品属于非基层医疗机构药品，按照《2013年度吉林省医疗机构药品集中采购实施方案》是存在进行补充申报的条件和可能的，即使一定要按照一审判决的认定逻辑，若禹辰公司积极采取行动对本案药品进行补充申报，则相关申报工作亦可以认定为《产品代理协议》中约定的“招标”事宜。故本案药品若销售给营利性医院，也有可能涉及招标事宜。当然，最重要的是，禹辰公司的代理权包含了整个吉林省区域，并不用区分何种性质的医院。如果一定要认定双方协议仅限于公立医院，则意味康乐公司需要就非公立医院另行委托代理商，这明显就不符合双方的真实意思表示及实际情况。(三）一审判决认定双方签订《产品代理协议》的真实意思是销售药品给公立医院的第三项理由属于认定事实及适用法律的错误，不能成立。《中华人民共和国合同法》第117条第二款规定，不可抗力属于法定免责事由，其认定必须严格按照构成要件来判断。首先，禹辰公司对本案相关政策的变动是完全可预见的，一审判决亦表明“双方对此有预期”，可见一审判决亦认定禹辰公司对于本案地方政策的变动是可预见的。其次，禹辰公司对本案相关政策的变动是完全可以避免和克服的。吉林省的“两票制”方案自在2017年9月30日之后才正式实施，该时间与《产品代理协议》的签订时间相差近18个月之久，即使本案药品不符合“两票制”，禹辰公司也完全有时间在该政策正式实施之前进行销售。而且“两票制”方案的实施范围仅仅为吉林省所有公立医疗机构，其他医疗机构并未强制实施，并不导致禹辰公司的所有销售途径消失。最后，退一万步讲，即使政策的变动构成不可抗力，但也是在禹辰公司已经存在长达一年半时间的迟延履行合同义务的情形后才出现的，按照《中华人民共和国合同法》第117条的规定，一方迟延履行合同义务后发生的不可抗力的，不能因此而免责，相关责任应由禹辰公司自行承担。故本案不符合不可抗力的法定情形，不能适用不可抗力的法定免责条款。三、本案不符合不可抗力的法定情形，不能适用不可抗力的免责条款，《产品代理协议》合法有效应当继续履行，禹辰公司应当对已签署的协议内容负责，康乐公司不用返还货款。四、一审判决在“关于禹辰公司诉请的利息问题”的认定上，存在认定事实和适用法律的错误。第一，本案系因买卖合同引起的纠纷，所涉标的为货款，而并非借款，一审判决认定康乐公司向禹辰公司支付从2018年5月1日起以15万元为基数、6%的年利率计算的利息没有任何法律依据。第二，本案不适用不可抗力的免责条款。即使不可抗力成立，也并非归责于康乐公司的原因，因此康乐公司不需要对此承担包括返还货款、支付利息在内的任何责任，否则对于没有任何违约行为的康乐公司而言，是极为不公平的。五、禹辰公司于2017年2月进行的一系列公司重大事项变更，才是禹辰公司违约、妄图解除《产品代理协议》的真正理由。经查询“国家企业信用信息公示系统”，禹辰公司在2017年2月进行了股东、人事、经营范围、经营场所等公司重大事项变更，在禹辰公司进行的经营范围变更中，己将大部分经营业务删除，说明禹辰公司己对公司经营方向进行了重大调整。六、康乐公司生产的药品符合国家药品的标准，现仍然可以销售。双方在涉案合同约定里没有就此进行约定合同无效，恰恰是禹辰公司宣传推广不力，责任不在康乐公司一方。从交易习惯上看双方按涉案合同约定对康乐公司支付的首批款项后，制成药品，如退还药品将给康乐公司造成损失。禹辰公司套路行政法规来解约，已经违背诚实守信的原则，禹辰公司要求解除合同，应当在相应的时间内以书面的形式通知康乐公司，但是禹辰公司没有做到。 禹辰公司辩称：一、双方签订的《产品代理协议》约定的销售对象应系公立医院，康乐公司上诉中所陈述系推定的方式认为销售对象是其他医疗机构，有违双方真实意思表示。从《产品代理协议》第四条销售指标和第五条的医院开发指标均明确标明从中标结果执行之日起计算，若是私营医院，则无须等待中标结果。另外，从协议中约定禹辰公司需负责产品在吉林省的招标等事宜，销售对象是营利性医院，也无须涉及招标事宜。最后双方在协议中也约定了受地方政策变动等原因，可免除责任，而销售对象是公立医院才受政策影响，双方对此是有预期的。二、案涉《产品代理协议》应予以解除，双方订立合同后，吉林省政府未进行涉案药品的招标，涉案药品不能进入药品采购名录，协议所约定的公立医院不能采购该药品，故禹辰公司签订合同的目无法得以实现。另外，国家实施的“两票制”进一步导致禹辰公司与康乐公司的产品代理协议无法得以执行。2016年国务院医改办颁发文件，公立医院药品采购推行“两票制”，案涉药品生产商系北京双鹭公司，全国总经销商是南宁海鲨生物科技有限公司、康乐公司、禹辰公司的医药经营公司、禹辰公司通过公立医院的供货公司最后药品才能进行医院，而在此流通的程序，两票制是无法完成的，双方的产品代理协议在两票制调控下是无法执行的。故双方的合同应予以解除。三、一审判决认定康乐公司应返还禹辰公司的资金而未返还后，进而判令康乐公司承担占用资金期间的利息赔偿禹辰公司损失是合理、合法的。四、由于两票制的实施，禹辰公司对公司的名称、经营范围、经营场所等进行变更，是为了适应两票制调控下进行变更与本案的无任何关系。综上所述，一审判决无论是在认定事实方面及适用法律方面均是正确的，请求驳回康乐公司的上诉请求，以维护禹辰公司的合法权益。 禹辰公司向一审法院起诉请求：1、解除康乐公司、禹辰公司之间于2016年4月11日所签订的产品代理协议，并判令康乐公司返还禹辰公司交付的购货款15万元及利息损失（自2016年4月25日至欠款全部还清时止，利率按年利率6%计算）；2、要求康乐公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年4月11日，禹辰公司、康乐公司签订《产品代理协议》，约定：1、康乐公司委托禹辰公司在吉林省内代理康乐公司的产品复方叶酸注射液；2、代理期限：委托期限从2016年4月11日至2021年4月11日，协议期满，如禹辰公司完成协议约定条款并无其他违约行为，禹辰公司在吉林省有优先续约权；3、销售目标：第一销售年度任务量为60000支，以后每年年销售量不低于第一年度，备注（销售年度：自中标结果执行之日起至18个月末）；4、协议签订之日起5个工作日内，禹辰公司需完成首批购货10000支，如首批货款未及时支付，本协议不能生效；5、医院开发指标：在该代理省份的医院开发数量，第一销售年度新增医院20家,备注（销售年度：自中标结果执行之日起至18个月末）；6、禹辰公司须向康乐公司提交载明详细地址及收货人的《发货申请单》，康乐公司应按禹辰公司要求于收到货款后3个工作日内发出货物；7、禹辰公司义务：禹辰公司保证在代理区域或约定医院内销售禹辰公司产品，按约定完成销售目标；禹辰公司负责办理产品在代理区域内的招标、医保、物价事宜，康乐公司提供相应资料；8、协议一方如遇到法律规定的不可抗力事由，以致直接或间接造成任何延误或无法履行协议时，在此范围内免除责任。此类事由包括但不限于：水灾、政策禁令、地方政府的政策变动或其他类似原因。 上述《产品代理协议》签订后，禹辰公司于2016年4月25日向康乐公司支付了15万元货款。 另查明：《医疗机构药品集中采购工作规范》第三条规定“县级及县级以上人民政府、国有企业（含国有控股企业）等举办的非营利性医疗机构必须参加医疗机构药品集中采购工作。鼓励其他医疗机构参加药品集中采购活动”。 2017年，为深化医药卫生体制改革，吉林省制定了《吉林省公立医疗机构药品采购“两票制”实施方案》，该方案规定：全省所有公立医疗机构药品采购实行“两票制”，鼓励部队医院、民营医院及个体诊所等医疗卫生机构实施“两票制”；2017年9月30日后，实行“两票制”。 再查明：双方签订《产品代理协议》后，吉林省未进行涉案药品的集中采购招标，涉案药品无法入围集中采购药品名录，故禹辰公司未向康乐公司发出《发货申请单》，康乐公司则认为系禹辰公司未及时申请货物违反协议，故不退回15万元货款，双方发生纠纷引起本案诉讼。 一审法院经审理认为：关于禹辰公司代理销售药品的对象是否为公立医院的问题：根据《医疗机构药品集中采购工作规范》第三条的规定，非营利性医疗机构必须参加药品集中采购。换言之，非营利性医疗机构（公立医院）采购的药品必须入围集中采购名录。本案中，如禹辰公司采购药品后是销售给公立医院，则药品必须入围集中采购名录。现查看双方签订《产品代理协议》时，禹辰公司约定销售对象应系公立医院：第一，双方约定的销售指标任务、医院开发指标任务，都是从中标结果执行之日起计算，若销售对象是私营医院，则无须等待中标结果；第二、从协议约定禹辰公司的义务看，长江医院需负责产品在吉林省的招标等事宜，销售对象是营利性医院，也无须涉及招标事宜；第三、双方在协议中也约定了受地方政策变动等原因，可免除责任，而销售对象是公立医院时，才受政策影响较大，双方对此有预期。综上，可确定双方签订协议时，真实意思为药品销售对象系公立医院。 关于禹辰公司请求解除协议、返还货款的问题：根据《产品代理协议》，双方在履行协议过程中，因地方政府政策变动或其他类似原因，在此范围内免除其责任。在本案中，虽禹辰公司支付了药品的货款，但因吉林省未进行涉案药品的招标，则涉案药品不能进入药品采购名录，公立医院不能采购该药品，《产品代理协议》的签订目的自然无法实现，故禹辰公司可解除协议，并免除责任，同时可要求康乐公司退还15万元货款，该院对禹辰公司的该项诉请予以支持。 关于禹辰公司诉请的利息问题：因受政策影响，双方签订《产品代理协议》的目的无法实现，则在禹辰公司提出要求退款时，康乐公司应在合理时间内予以退还款项，现禹辰公司于2018年3月29日起诉要求退还款项，康乐公司于2018年4月10日收到传票，但仍未及时退款，造成禹辰公司资金占用受损，该院酌定康乐公司补偿禹辰公司损失，损失计算为：以货款15万元为基数，从2018年5月1日开始，按年利率6%标准，直至款项返还之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十七条、第一百一十八条之规定，判决：一、解除禹辰公司与康乐公司于2016年4月11日签订的《产品代理协议》；二、康乐公司向禹辰公司返还货款150000元；三、康乐公司向禹辰公司支付货款利息（利息计算：以货款15万元为基数，从2018年5月1日开始，按年利率6%标准，直至款项返还之日止）；四、驳回禹辰公司其他诉讼请求。案件受理费3849元，由康乐公司负担。 本院二审期间，禹辰公司没有提交证据，康乐公司提交关于印发《吉林省公立医疗机构药品采购“两票制”实施方案》的通知，编号：吉卫联发【2017】55号作为证据，用以证明该份文件是2017年9月开始实施而双方签订涉案合同时间是在2016年4月，按法不既往的规定，不能作为不履行《协议》的理由。本院组织当事人进行了证据交换和质证。禹辰公司主张康乐公司举证为逾期举证。经审查，康乐公司上述证据均形成于禹辰公司一审起诉前，且在网络上可以查询，康乐公司未按照一审规定举证期限举证，故构成故意或者重大过失逾期提供证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条之规定，本院不予采纳。 各方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院另查明，吉林省长江医药经营有限公司于2018年4月20日变更为吉林省禹辰医药有限责任公司。 本院认为，禹辰公司与康乐公司签订的《产品代理协议》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。康乐公司上诉主张本案合同销售对象并非公立医院，虽然合同并未对销售对象作出明确的约定，但是结合合同整体的内容，可以确定双方真实的意思表示为药品销售对象是公立医院，一审判决对此已进行了详尽论述，本院不在赘述。由于本案涉案药品未进入吉林省确定的药品采购名录，公立医院不能采购此药品，双方签订的《产品代理协议》目的无法实现，一审判决认定《产品代理协议》符合解除的条件正确，本院予以维持。关于康乐公司是否应向禹辰公司返还150000元货款及利息的问题。根据我国《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，当事人互负恢复原状的义务，即当事人互相返还已受领的给付，如有损失的还可要求相对人赔偿损失。因此，康乐公司应向禹辰公司返还150000元货款，康乐公司至今未予以退还，应承担相应的利息。一审判决确认康乐公司应当承担的返还货款的数额及利息正确，本院予以维持。 综上所述，康乐公司的上诉主张，理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、一百七十二条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3849元（上诉人广西康乐医药有限公司已预交），由上诉人广西康乐医药有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄敏俊 审 判 员 覃国雄 审 判 员 邱伟英 二〇一九年九月二十四日 法官助理 田应泉 书 记 员 许丽艳