云南省昆明市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）云01行终138号上诉人（原审原告）：董志韧，男，汉族，1971年9月26日出生，住云南省昆明市五华区。上诉人（原审原告）：董世伟，男，汉族，1938年9月6日出生，住云南省昆明市五华区。委托代理人董志韧，与董世伟系父子关系，特别授权代理。上诉人（原审原告）：韩文华，女，汉族，1947年5月5日出生，住云南省昆明市五华区。上诉人（原审原告）：纪美秀，女，哈尼族，1983年3月1日出生，住云南省昆明市五华区。被上诉人（原审被告）：昆明市公安局五华分局。住所：昆明市五华区小屯路805号。法定代表人：朱显福，局长。委托代理人：杨卫平，特别授权代理。委托代理人：窦琨，特别授权代理。上诉人董志韧、董世伟、韩文华、纪美秀因与被上诉人昆明市公安局五华分局（以下简称：五华分局）不履行法定职责纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2018）云0102行初115号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。一审法院查明以下案件事实：原告董志韧系昆明市五华区王家桥中坝路9号4栋1单元502号房屋的所有权人，原告称其因房屋被拆除曾于2018年3月14日拨打110电话报警。但是，五华分局没有原告在2018年3月14日的报警记录。五华分局于2019年3月14日接到案外人黄桂林报警，称拆迁办未经同意拆除房屋，需要警察处理。2018年3月15日，五华分局接到原告董志韧的报警称“中坝路9号拆迁纠纷”。2018年3月26日，原告韩文华因房屋被拆迁向昆明市公安局五华分局反映，被告对原告韩文华进行了询问并制作了询问笔录。2018年7月6日，原告董志韧因中坝路9号4栋1单元502室被拆迁一事到昆明市公安局五华分局普吉派出所进行反映，被告对原告董志韧进行了询问并制作了询问笔录。2018年7月7日，原告董志韧因上述房屋被拆迁一事再次到昆明市公安局五华分局普吉派出所进行反映，被告再次对原告董志韧进行了询问并制作了询问笔录，亦告知了原告董志韧不服拆迁决定的救济途径和方式。2018年8月22日，原告董志韧再次因上述房屋被拆迁一事到昆明市公安局五华分局普吉派出所进行反映，被告又再次对原告董志韧进行了询问并制作了询问笔录。2018年11月3日，原告向本院提起本案诉讼。本案审理过程中，原告不能提供原告2018年3月14日拨打110的记录，本院经原告申请向中国移动通信集团云南有限公司调取原告136××××8094的电话号码在2018年3月14日7:30-8:10的通话记录，中国移动通信集团云南有限公司向本院出具《情况说明》，载明“136××××8094用户2018年3月14日7:30-8:10的通话记录，我公司不能提供”。一审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条之规定，原告提起诉讼应当具备事实依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据”之规定，原告请求确认被告对其2018年3月14日的报警不履行法定职责的行为违法应当向人民法院提供其于2018年3月14日报警的证据。但是，在本案审理过程中，原告均不能向我院提供其向被告提出过申请的依据，也不能证明被告不履行法定职责的事实,被告亦不认可原告于2019年3月14日向被告报警的事实。并且，我院经原告申请向中国移动通信集团云南有限公司调取原告136××××8094的电话号码在2018年3月14日7:30-8:10的通话记录，中国移动通信集团云南有限公司也不能提供。此外，从我院查明的事实来看，原告系因房屋拆迁问题要求被告进行查处，被告亦针对原告反映的问题对原告进行了相应的说明和告知，原告认为被告未履行法定职责的主张缺乏事实依据和法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款之规定，一审法院裁定驳回原告董志韧、董世伟、韩文华、纪美秀的起诉。案件受理费人民币50元予以退还原告董志韧、董世伟、韩文华、纪美秀。宣判后，董志韧、董世伟、韩文华、纪美秀不服一审裁定，以“一审认定事实不清、适用法律错误”为由向本院提起上诉，请求：1.二审法院依法向被上诉人查询2018年3月14日7:30至8:10时段法定由被上诉人保存的110电话报警的记录，并调取案发时上诉人136××××8094的手机拨打110电话报警的记录；2.请求撤销一审裁定，发回一审法院重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人五华分局未在法定答辩期限内提交答辩状。本院认为：按起诉状记载，上诉人在本案中提出的诉讼请求为“确认被告五华分局在本案过程中不履行法定职责的行为违法”，上诉人在起诉状事实和理由部分，主张其有2018年3月14日、3月15日两次报警，主张“五华分局在接到报案出警并第一时间在案发现场但未及时制止侵害行为，案发后就原告的多次申诉并追问至今未有实质的回应”故违法。在原审法院当庭要求上诉人明确是要求确认哪一个不作为行为违法时，上诉人认为并不存在几次行为，就是一个案件，认为制止违法犯罪和后续调查、立案侦查不应拆分，同时认为不履行法定职责主要体现在被上诉人未阻止和制止对上诉人家的侵害行为。在此情况下，原审法院将上诉人的诉讼请求表述为“请求确认被告对其2018年3月14日的报警不履行法定职责的行为违法”，最终以“现有证据不能证明3月14日曾有报警记录”、“被告亦针对原告反映的问题对原告进行了相应的说明和告知，原告认为被告未履行法定职责的主张缺乏事实和法律依据”为由，裁定驳回了起诉。对此本院认为，对同一违法行为的多次报警，通常情况下不应视为多次履职申请，不应视为使公安机关产生多个履职职责，在行政诉讼中亦不应作为多个行为而分别审查。具体到本案，上诉人主张的两次报警均是针对同一强制拆除房屋行为，原审法院要求上诉人明确“确认哪一个不作为行为违法”，系将同一不作为割裂看待，在上诉人未明确的情况下，原审法院将诉讼请求表述为“请求确认被告对其2018年3月14日的报警不履行法定职责的行为违法”，这与起诉状中的诉讼请求“确认被告五华分局在本案过程中不履行法定职责的行为违法”相比有所限缩，忽略了当事人均无争议的3月15日董志韧报警的事实，未对董志韧3月15日报警后五华分局是否依法履职进行实体审理，最终以上诉人无证据证明3月14日报警为由即驳回全案起诉，已对上诉人的诉权造成影响。同时，原审法院未进行实体审理，却在驳回起诉裁定中作出“被告亦针对原告反映的问题对原告进行了相应的说明和告知，原告认为被告未履行法定职责的主张缺乏事实依据和法律依据”的实体判断，本院对此不予认可。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款，除被告应当依职权主动履行法定职责或原告因正当理由不能提供证据之外，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，无证据证明向行政机关提出过申请的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，上诉人主张韩文华于2018年3月14日向被上诉人报警申请履职，被上诉人否认曾接到报警，而除上诉人的陈述外，缺乏客观证据可证明上诉人已报警。因涉案情形不属于依职权主动履行法定职责情形，且上诉人因自身疏忽而怠于收集、保管报警证据并不构成起诉时不能提供证据的正当理由，故根据前述法律、司法解释所确定的证明责任，上诉人应自行承担不能提供证据的后果。还需明确：上诉人是否曾于3月14日报警，是决定案件是否符合法定受理条件、决定法院应否立案受理的程序性事项，应由上诉人自行举证证明，不符合法院主动调取证据查明或可申请法院调取证据的情形，法院不应依职权为其调取证据。综上，对上诉人关于“3月14日报警而被上诉人未履行法定职责”的起诉部分，因上诉人对所称报警事实缺乏证据证明，不符合受理条件，确应驳回起诉，不予实体审理。然而，关于上诉人于2018年3月15日曾向被上诉人报警的事实，双方并无争议，且有接处警登记表证明。在该次报警之后，被上诉人是否依法履行了职责，属于行政诉讼的审理范围；经审查原、被告主体资格、起诉期限等，该部分起诉亦符合其他法定受理条件，对该部分起诉应当继续审理，原审对该部分驳回起诉，属适用法律错误。综上，本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（六）项、第三十八条第一款、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条，裁定如下：一、撤销昆明市五华区人民法院（2018）云0102行初115号行政裁定；二、本案指令昆明市五华区人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。审判长  赵鸿章审判员  张 锐审判员  颜瑶瑶二〇一九年十月二十三日书记员  保卓成叶倩