江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0722民初6019号 原告：江苏强顺建设工程有限公司，住所地连云港市海州区海连东路3号。 法定代表人：董育钢，董事长。 委托诉讼代理人：王健，江苏东方金牛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔汉华（系公司职员），男，1965年3月12日出生，汉族，住连云港市东海县。 被告：江苏泰嘉食品有限公司，住所地连云港市东海县温泉镇政府驻地。 法定代表人：滕大芹，总经理。 被告：张加萍，女，1964年9月19日出生，汉族，住连云港市东海县。 二被告共同委托代理人：陈加伟，江苏恒旭律师事务所律师。 原告江苏强某建设工程有限公司（以下简称强某公司）与被告江苏泰嘉食品有限公司（以下简称泰嘉公司）、张加萍建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告强某公司委托诉讼代理人王健、乔汉华，被告泰嘉公司、张加萍共同委托诉讼代理人陈加伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告强某公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决两被告连带支付所欠原告工程款9861662.42元及违约金（按同期银行贷款利率4倍计算）；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2016年3月20日，原、被告签订《施工合同》一份。根据该合同之约定，原告为被告承建位于“东海县温泉镇三合村310国道交界处”被告公司鸭肉食品加工主厂的土建水电安装工程。合同总价款为9153960.15元，工程工期三个月，工程质量标准为合格。根据该合同第8条约定，经甲方验收合格后四个月内，甲方必须支付工程款95%，十二个月内支付剩余工程款5%，逾期工程款按每天总工程款的1%向乙方(原告)支付违约金。合同还对其他事项做了约定。采用由原告全额出资、垫资承建。合同签订后，原告即组织人员进行施工安装工程。原告按照合同约定要求完成。经结算完成工程总价：9861662.42元。但被告泰嘉公司没有按照合同约定支付工程款。经原告催要，2017年1月17日，被告公司股东即公司实际控制人张加萍向原告承诺于2017年2月1日支付工程款，如不能按约定时间还款，由张加萍负无限连带责任。经原告多次催要，但被告至今未付。综上，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请贵院依法判如所请。 被告泰嘉公司辩称，一、原告所诉事实与实际严重不符。1、原告诉称其与我公司签订《施工合同》一份，约定由原告为泰嘉公司垫资承建鸭食品加工主厂的土建水电安装工程与实际不符，我公司从来没有与原告协商过，要求原告全额垫资为其建造肉鸭食品加工主厂的土建水电安装工程，涉案工程是案外人乔汉华个人承建的；2、原告诉称涉案工程总造价为9861662.42元，与实际也严重不符，因为涉案工程我公司并没有和乔汉华结算过；3、原告诉称张加萍向原告承诺于2017年2月1日支付工程款，如不能按约定时间还款，由张加萍承担无限连带责任。与实际也严重不符，我公司和张加萍从来没有见过原告的法定代表人，也没有去过原告的公司，所以张加萍从来没有向原告承诺过任何事情。二、原告的诉请明显不能成立，依法予以驳回。1、如上所述涉案工程并非是原告承建，所以原告不具备诉讼主体资格；2、本案中，涉案工程并不具备《施工协议》约定的开工条件，也没有进行竣工验收，所以原告要求给付工程款9861662.42元，没有任何事实依据。首先，从《施工协议》来看，第一，只有我公司取得国有土地使用权证和规划许可证后，书面通知原告，原告才可以开工。但本案中，我公司既没有取得国有土地使用权证，也没有向原告送达任何开工通知。第二，验收人员需要我公司委托的人员进行验收，但是本案中我公司并没有委托相关人员对涉案工程进行验收；其次，从工程联系单上看，涉案工程是经建设单位和监理公司共同验收，认定工程合格，才可以交付使用。但我公司从来就没有联系过东海县建设监理有限公司对涉案工程进行验收，也没有与东海县建设监理有限公司签过任何监理合同，让东海县建设监理有限公司承担涉案工程的监理工作。所以原告要求给付工程款9861662.42元，没有任何事实依据。再次，首先从承诺书的内容来看，承诺书的内容与实际情况完全不符。第一、承诺书中说股权实际控制人是张加萍，但是从工商登记来看，股权控制人是张加萍和司某；第二，承诺书中说2016年3月20日，腾大芹全权委托刘某同志与贵公司签订施工协议，现已验收合格交付泰嘉公司与实际不符，腾大芹并没有全权委托刘某与原告签订协议，现在工程也并没有交付给我公司。第三、承诺书中说，经决算，工程总价人民币为9861662.42元，张加萍和全体股东都予以确认与实际也并不相符。实际上，答辩人并没有与原告结算过，答辩人也没有与公司股东司某确认过该工程总价款。第四、承诺书中说，由此我和全体股东承诺，从2017年1月1日起支付所欠贵公司全部工程款和违约金，按约结算利息，约定还款时间为2017年2月1日，如不能按约定时间还款，按刘某与贵公司签订的施工协议执行，并由答辩人负无限连带责任。与实际不符，全体股东从来没有对上述内容作出承诺。最后，违约金按照银行同期利率四倍计算不符合合同约定。即使合同约定也过高，应调整至银行同期存款利息，计算至最终还款之日不超过工程款的20%。本案原告即使存在损失，最多也只是同期银行存款利息，所有原告主张利息应当按照同期银行存款利息计算，同时法律又有明文规定违约金总额不超过合同标的额的20%，因此，在答辩人还清款项时所支付的利息总额也不能超过所应付工程款的20%。综上所述，原告所诉事实与实际严重不符，所以原告的诉讼请求明显不能成立，依法应当予以驳回。 被告张加萍辩称，同被告泰嘉公司答辩意见，补充：即使答辩人承诺过对涉案债务承担连带责任，但从承诺书看，涉案债务到2017年2月1日到期，因此原告应当在到期后六个月内向答辩人主张权利，原告现在向答辩人主张权利已经超过六个月的担保期间，所以答辩人不应当对涉案工程承担连带责任 本院经审理认定的事实如下：2016年3月20日，泰嘉公司作为甲方与强某公司作为乙方签订《施工协议》一份，内容为：1、工程名称：江苏泰嘉食品有限公司鸭食品加工项目主厂房；2、工程地点：温泉镇三合村310国道交界处；3、工程内容：土建水电安装，不含钢结构和地埋螺栓；4、工程承包范围：厂房建筑面积7695.6平方米；5、合同签订价格为：人民币（大写）玖佰壹拾伍万叁仟玖佰陆拾元壹角伍分（￥9153960.15元），施工过程中合同总价不变，如有变更增加部分，按甲乙双方现场签字确认决算；6、开工条件，甲方必须取得施工工厂区土地的国有土地使用证和规划许可证（施工许可证待双方协商）后，书面通知（国有土地使用权证和规划许可证复印件附后）乙方开工；7、工程验收：本工程工期为三个月，施工期间，甲方书面委托一名工作人员对施工现场进行监管验收，隐蔽工程现场监督验收，土建工程结束及时验收，土建工程没有验收合格，不能进行钢结构工程施工；8、关于付款周期的约定：经甲方验收合格后四个月内，甲方必须支付工程款的95%，十二个月内支付剩余工程款的5%。如甲方不能按时支付95%工程款，乙方可以行使建设工程价款优先权，甲方无条件配合乙方将土地、厂房和地面附着物抵押过户给乙方。逾期工程款按每天总工程款的1%向乙方支付违约金。泰嘉公司委托代理人处刘某签字，强某公司委托代理人处乔汉华签字。 被告泰嘉公司向刘某出具授权委托书，委托刘某代理江苏泰嘉食品有限公司鸭肉食品加工项目主厂房工程的施工合同、协议所有事宜。 原告强某公司向乔汉华出具授权委托书，委托乔汉华代理江苏泰嘉食品有限公司鸭肉食品加工项目主厂房工程的施工合同、协议所有事宜。 另查明，被告泰嘉公司至今未取得涉案工程所涉土地的土地使用权证以及涉案工程建设规划许可证书。 又查明，原告提交2016年3月4日投标总价一份，载明投标总价为8342927.23元。2016年2月22日工程预算书一份，载明主厂房安装工程总造价为811032.96元。 2016年12月5日，泰嘉公司制作《江苏泰嘉食品有限公司主厂房附属工程工程结算书》一份，总造价为663657.1元。2016年12月19日，被告张家萍签字确认：同意按这价格执行。 2016年12月28日，泰嘉制作《江苏泰嘉食品有限公司屠宰加工项目冷库增加另行结算》一份，增加造价为44045.17元。2017年1月9日，张家萍签字确认：同意变更肆万肆仟零肆拾伍元壹角柒分。 原告庭审中提交工程联系单一份，内容为：江苏泰嘉食品有限公司主厂房（办公楼、冷库）有江苏强某建设工程有限公司的乔汉华承建，现已于2016年9月18日完成办公楼、冷库工程，主厂房因甲方外包钢结构没完成造成下部工序无法施工，请于建设单位认可。审核意见：经建设单位和监理单位共同验收，认定工程合格，可以交付使用。建设单位处盖有江苏泰嘉食品有限公司印章、张加萍签字，2016年9月20日。监理单位处盖有连云港市东海建设监理有限公司印章，2016年9月21日。施工单位处盖有江苏强某建设工程有限公司印章、乔汉华签字，2016年9月15日。 还查明，2017年1月17日，泰嘉公司向强某公司出具《承诺书》一份，内容为：江苏泰嘉食品有限公司注册的法人代表是腾大芹，实际控股人是我张加萍，腾大芹是我亲戚。2016年3月20日，腾大芹全权委托刘某同志于贵公司签订的江苏泰嘉食品有限公司鸭肉食品加工项目主厂房工程施工协议，现已验收合格交付我公司，经决算工程总价款人民币大写：玖佰捌拾陆万壹仟陆佰陆拾贰元四角贰分（9861662.42元），我公司全体股东都予以确认。按合同约定2016年12月31日前应支付所欠贵公司工程款95%，因资金没有到位，没有兑现；在此我和公司全体股东承诺：从2017年1月1日起支付所欠贵公司全部工程款和违约金，按约结算利息，约定还款时间为2017年2月1日，如不能按约定时间还款，按刘某与贵公司签订的施工协议执行，并由我张家萍负无限连带责任。该承诺书公司处盖有泰嘉公司合同专用章，法定代表人腾大芹印章，承诺人处张加萍签字、盖有泰嘉公司合同专用章。 再查明，涉案工程系承建方全额垫资，被告泰嘉公司未就涉案工程支付过工程款。 案件审理过程中，被告泰嘉公司向本院递交鉴定申请书，要求对涉案工程造价进行审计。 以上事实，有当事人的当庭陈述、原告提供的《施工协议》、投标总价、工程预算书、附属工程决算书、工程验收竣工联系单、承诺书等证据予以证实。 本院认为，根据《城乡规划法》第40条第1款及第64条规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证和建设用地规划许可证，进行建设是法律明确禁止的行为。涉案工程至今未获得建设用地规划许可证，故原告强某公司与被告泰嘉公司之间签订的《施工协议》，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。 建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告庭审中提交工程联系单一份，审核意见：经建设单位和监理单位共同验收，认定工程合格，可以交付使用。并有建设单位、施工单位、监理单位三方确认，故本院对该份证据予以采信，对被告抗辩称涉案工程未经验收竣工本院不予支持。 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。涉案工程，原、被告约定总价不变，涉案合同为固定总价合同，被告要求对涉案工程进行总造价进行审计，本院不予支持。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。2017年1月17日，被告泰嘉公司向原告出具的承诺书，确定涉案工程总造价为9861662.42元，本院对此予以认定。被告泰嘉公司尚欠原告强某公司工程款9861662.42元未支付。原告庭审中明确其主张的为欠付工程款利息。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，原、被告约定还款日期为2017年2月1日，被告未按时支付工程款，故应自2017年2月1日开始计算利息。 债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。债务加入后，除当事人之间对债务承担方式另有约定外，债权人有权请求第三人承担连带责任。本案中被告张加萍作为第三人向原告出具情况说明，自愿对泰嘉公司欠付原告的债务9861662.42元承担还款责任，符合债务加入的要件形式，故应对泰嘉公司的债务承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第二款、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告江苏泰嘉食品有限公司、张加萍于本判决生效后十日内共同偿还原告江苏强顺建设工程有限公司支付工程款9861662.42元及利息（利息的计算如下：以9861662.42元为基数，自2017年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告江苏强顺建设工程有限公司的其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费102570元，保全费5000元，共计107570元，由被告江苏泰嘉食品有限公司、张加萍连带负担（原告已垫付，被告于本判决生效后十日内与上述款项一并支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向本院预交上诉案件受理费人民币102570元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  吴 鹏 审 判 员  侯书宇 人民陪审员  魏忠田 二〇一九年十月二十二日 法官 助理  陈海珊 书 记 员  霍学聪 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。