浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙01行终804号 上诉人（原审原告）王笑，男，1971年12月2日出生，汉族，户籍地杭州市西湖区，现住杭州市西湖区。 委托代理人翁海萍，系王笑之妻，1976年8月13日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审被告）杭州市公安局西湖区分局,住所地杭州市西湖区晴川街**。 法定代表人汤文全，局长。 委托代理人庄今朝。 被上诉人（原审被告）杭州市公安局，住，住所地杭州市上城区华光路**/div> 法定代表人金志，局长。 委托代理人吕信、邱丽。 被上诉人（原审第三人）朱利华，男，1957年4月30日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人王筱敏，系第三人之妻，1965年6月11日出生，汉族，住址同上。 上诉人王笑因诉杭州市公安局西湖区分局（以下简称西湖公安分局）、杭州市公安局（以下简称市公安局）治安行政处罚及行政复议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106行初75号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 2018年11月3日，西湖公安分局对王笑作出杭西公（蒋）行罚决字［2018］15971号《行政处罚决定书》（以下称15971号行政处罚决定），载明：2018年7月30日20时30分左右，王笑与朱利华在杭州市西湖区××号楼南侧游乐场因邻里纠纷发生争执，继而发生肢体冲突，冲突中王笑导致朱利华前胸受伤。后经浙江绿城心血管病医院（以下称绿城医院）诊断，朱利华的伤势为多处软组织挫伤。经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，朱利华左外踝周围皮下出血，该皮下出血达轻微伤标准。经查，朱利华左小腿的伤势系王笑造成证据不足，依法不予以认定。另查明，朱利华系六十周岁以上。王笑的行为已构成了殴打或故意伤害六十周岁以上的人的违反治安管理的行为，但属情节特别轻微，依法予以减轻处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下称《治安管理处罚法》）第四十三条第二款（二）项、第十九条（一）项之规定，决定给予王笑行政拘留五日并处罚款二百元的行政处罚。王笑不服，提起行政复议。2019年3月28日，市公安局作出杭公复［2019］第7号行政复议决定（以下称7号行政复议决定），维持15971号行政处罚决定。 原审原告王笑诉至原审法院，请求：撤销西湖公安分局作出的15971号行政处罚决定；撤销市公安局作出的7号行政复议决定；诉讼费由西湖公安分局、市公安局承担。 原审法院经审理查明，2018年7月30日20时35分，蒋村派出所接朱利华报案称：当日20时30分左右，其在西溪诚园明礼苑8号楼南侧游乐场被打。蒋村派出所接110指令，当即派出警力赶赴至现场。到达现场后，民警进行了现场勘验、对双方当事人的伤势进行了拍摄，并在现场听取了双方当事人的陈述。朱利华指控王笑用拳头打了其前胸，同时指控李群从背后推了其并都打了其背后一拳，导致其脚撞到游乐场器械上。王笑则称是朱利华先打了他的唇部上部，其还手。李群否认殴打朱利华。蒋村派出所于当日受案、开展调查。当日，蒋村派出所开具医院伤情检查通知单，通知王笑、朱利华进行伤情检查；对王笑、朱利华制作体表原始伤情记录表，并进行了拍照。当日，绿城医院出具诊断意见，其中，朱利华为多处软组织挫伤，王笑为软组织挫伤、牙齿损伤。当日，蒋村派出所组织双方调解，但未调解成功；各方确认调解不成功。 7月31日，蒋村派出所对朱利华、王筱敏制作体表原始伤情记录表，并进行了拍照；蒋村派出所开具医院伤情检查通知单，通知王筱敏进行伤情检查。当日，绿城医院出具诊断意见，王筱敏为左肩部软组织挫伤。当日，蒋村派出所将朱利华的伤势告知朱利华、王笑、李群；将王笑的伤势告知王笑、朱利华；将王筱敏的伤势告知王筱敏、王笑、李群。 经传唤，王笑、朱利华、李群于7月31日到蒋村派出所接受调查。蒋村派出所分别制作了询问笔录。王笑称，“说话的时候朱利华的手动作一直很大，一直在挥着，突然朱利华就一拳打在我的嘴巴上，我就手一挥，往后退了一下，因为我一只手拿着手机，一只手拿着门禁卡，我往后退了一步后，把手上拿着的手机和门禁卡放到一旁。接着朱利华继续朝我挥拳，我也挥拳过去，接下去双方都在朝对方挥拳，但是基本上都是打在对方的手臂上了，没有打到对方的其他部位”。“没有打到他的胸前背后”。朱利华称，“王笑用拳头打了其前胸一拳”。李群否认殴打朱利华。同日，蒋村派出所对证人王筱敏、魏某制作询问笔录。魏某称，“我看到是这个年纪比较大的大伯先用拳头打这个年轻的父亲脸上，应该是打到嘴巴附近的，之后这个年轻的父亲就还手了，也用拳头打向这个年纪比较大的大伯。……所以具体这个年轻的父亲打到哪里，我没看到，反正不是脸上，应该是胸部附近。” 8月1日，蒋村派出所在小区张贴公告，征集线索。8月2日，蒋村派出所对证人朱某、王筱敏制作询问笔录。8月3日，蒋村派出所对证人翁海萍、张某、王某、方琪葳制作询问笔录。8月21日，蒋村派出所委托杭州市公安司法鉴定中心对朱利华的伤势进行鉴定。9月3日，蒋村派出所接受朱利华提交的材料。当日，杭州市公安司法鉴定中心出具杭公司鉴（伤检）字［2018］899号《鉴定意见告知单》，鉴定意见为：依照《人体损伤程度鉴定标准》5.11.4ａ之规定，被检人（暨朱利华）损伤程度达轻微伤标准。当日，杭州市公安司法鉴定中心出具杭公司鉴（伤检）字［2018］900号《鉴定意见告知单》，鉴定意见为：王筱敏未达轻微伤标准。9月5日，蒋村派出所作出杭西公（蒋）行鉴通字［2018］10788号《鉴定意见通知书》，将朱利华鉴定意见告知朱利华、王笑及李群。当日，蒋村派出所作出杭西公（蒋）行鉴通字［2018］10787号《鉴定意见通知书》，将王筱敏的鉴定意见告知王筱敏、王笑及李群。9月26日，杭州市公安司法鉴定中心出具杭公司鉴（伤检）字［2018］944号《鉴定意见告知单》，鉴定意见为：依照《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5ｉ之规定，被检人（暨原告）损伤程度达轻微伤标准。9月28日，蒋村派出所作出杭西公（蒋）鉴通字［2018］50000号《鉴定意见通知书》，将王笑的鉴定意见告知王笑、朱利华。9月29日，蒋村派出所接受朱利华的《关于要求重新鉴定的申请报告》。9月30日，西湖公安分局决定对朱利华提出的对王笑重新进行法医学人体损伤程度鉴定的申请不予重新鉴定。10月2日，蒋村派出所申请延长办案期限30日（2018年10月6日至2018年11月4日）。西湖公安分局予以审批同意。10月8日，蒋村派出所接受王筱敏提交的报告。10月18日，蒋村派出所接受魏某提交的材料，并再次制作询问笔录。11月3日，蒋村派出所对王笑进行行政处罚前的告知。王笑提出陈述申辩。当日，西湖公安分局对王笑作出被诉处罚决定。王笑申请暂缓执行，西湖公安分局决定暂缓执行。 王笑不服，于2018年12月28日向市公安局提起行政复议，要求撤销被诉处罚决定。市公安局于12月29日受理，通知西湖公安分局进行答复。2019年1月10日，西湖公安分局进行答复并提供作出行政行为的证据和依据。1月23日，市公安局通知朱利华为第三人参加行政复议。2月11日，朱利华向市公安局提交了意见。2月15日，朱利华查阅该复议案件的案卷。2月19日，朱利华向市公安局提交了补充意见。3月1日，市公安局经审批延长复议期限三十日。3月13日，杭州市公安司法鉴定中心出具《情况说明》，载明：不能明确朱利华咯血与外伤之间的因果关系，依照《人体损伤程度鉴定标准》4.1.1之规定，不予损伤程度评定。3月18日，市公安局作出杭公复[2019]第7号行政复议决定，维持了该行政处罚决定。王笑仍不服，诉至原审法院。 另查明，2018年11月3日，西湖公安分局以朱利华构成殴打他人的违反治安管理的行为为由，对朱利华作出杭西公（蒋）行罚决字[2018]15970号《行政处罚决定书》，决定给予朱利华行政拘留三日的行政处罚。朱利华提起行政复议后，2019年1月16日，杭州市西湖区人民政府作出杭西政复决字[2018]第335号行政复议决定，撤销该处罚决定并责令西湖公安分局重新作出行政处罚决定。3月19日，西湖公安分局对朱利华作出行政拘留三日的处罚决定。 再查明，2018年11月3日，西湖公安分局以殴打他人事实不能成立为由对李群作出杭西公（蒋）不罚决字[2018]10259号不予行政处罚决定。朱利华不服，提起行政复议。2019年1月16日，杭州市西湖区人民政府作出杭西政复决字[2018]第346号行政复议决定，维持该决定。 原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，西湖公安分局作出处罚决定具有职权依据。 本案争议焦点是王笑是否存在殴打朱利华的违法行为。该院认为，西湖公安分局提供的现有证据能够证明王笑有殴打朱利华的违法行为。首先，西湖公安分局出警时，王笑称是朱利华先打了他的唇部上部，其还手，在分局对王笑制作询问笔录时，王笑否认其打到朱利华的胸部，但承认其有朝对方挥拳的行为，认为是打在对方的手臂上；其次，西湖公安分局对朱利华进行询问时，朱利华称“王笑用拳头打了其前胸一拳”。庭审中，朱利华确认其虽有多处软组织挫伤，但只有胸部的伤是王笑造成。再次，西湖公安分局对相关证人进行了询问，证人魏某在民警出警时陈述，王笑有挥拳的动作，其第一份询问笔录也陈述，王笑有挥拳的行为，但打到哪里没看到，反正不是脸上，应该是胸部附近。虽然其第二次询问笔录上作了否认陈述，但事发现场及第一次制作笔录时与发案时间较近，证人的记忆清晰，而第二份笔录在事发后三个月所做，其客观性会受到影响。还有，结合西湖公安分局提供的现场勘验情况，朱利华的胸前有红肿现象。故该证人所作证言具有客观真实性，该院对此予以采信。综上，西湖公安分局提供的证据能够证明王笑存在殴打朱利华的违法行为。 《治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项规定，有下列情形之一的，处十日以上十五日以下的拘留，并处五百元以上一千元以下的罚款：（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的。第十九条规定，违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的。故西湖公安分局认定王笑存在殴打朱利华的违法行为，事实认定清楚。现朱利华已年满六十周岁以上，但同时王笑的违法行为情节特别轻微。西湖公安分局结合该案的起因、双方当事人的过错程度、造成的危害后果等因素，依据《治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项、第九十五条第（一）项之规定，对王笑作出被诉行政处罚决定，适用法律正确，量罚得当。 行政程序方面，《治安管理处罚法》第九十九条规定，“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限”。《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第一百四十一条规定：公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。办理其他行政案件，有法定办案期限的，按照相关法律规定办理。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办案期限。本案中，西湖公安分局于2018年7月30日受案后展开调查、收集证据等，且依法履行了传唤、询问、勘验、鉴定、送达等程序，并经上级公安机关审批同意延长办案期限30日，于2018年11月3日作出被诉行政处罚决定，符合上述法律关于公安机关法定办案期限的规定，程序合法。 关于行政复议决定，王笑于2018年12月28日向市公安局提起行政复议申请，市公安局于12月29日收到后向王笑作出受理通知，并要求西湖公安分局进行答复。2019年1月10日，西湖公安分局进行答复并提供作出行政行为的证据和依据。1月23日，市公安局通知朱利华为第三人参加行政复议。3月1日，市公安局经审批延长复议期限三十日。3月18日，市公安局作出案涉复议决定并送达各方当事人，复议决定合法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回王笑的诉讼请求。案件受理费50元由王笑负担。 宣判后，王笑不服，上诉称，一、原审判决证据采信错误，事实认定不清。1.一审中，被上诉人西湖公安分局及杭州市公安局避重就轻，拒不提供对本案有重大影响的、关键性和决定性的录音录像资料。上诉人依据法律规定向原审法院提出书面申请，要求调取西湖公安分局蒋村派出所给上诉人做询问笔录时的录音录像，及2018年7月30日在蒋村派出所调解室对上诉人和被上诉人朱利华进行调解的录音录像。但原审法院未受理上诉人的申请，未将以上录音录像资料作为证据使用。2.原审法院采信上诉人询问笔录、被上诉人朱利华本人询问笔录、魏某第一次询问笔录均是错误的。上诉人是基于错误认识才签署了询问笔录，不应作为证据使用。在该询问同时有录音录像的情况下，应以录音录像作为证据使用。2018年7月30晚上，因孩子之间的矛盾，朱利华夫妻赶过来不分青红皂白地呵斥上诉人儿子，并且情绪非常激动。当上诉人跟他解释的时候，却在毫无防备地情况下挨了朱利华一拳，打在上诉人嘴巴上（经司法鉴定为轻微伤），当时上诉人一手拿着手机，一手拿着房卡，根本没想到对方会动手打人，朱利华一边骂一边继续向上诉人攻击，上诉人一边后退一边转身把手机和房卡放下，本能用手去挡朱利华继续向上诉人打过来的拳头。瞬间，上诉人朋友李群跑过来拦在上诉人和朱利华中间，上诉人和朱利华就再没有肢体接触了。上诉人只是被迫格挡，挡住朱利华继续打向上诉人的拳头，以免受更大伤害。询问笔录对上诉人大拇指受伤，不能握拳的事实，没有记录（上诉人妻子翁海萍在笔录时也再三强调，但警察坚持不写）；关于朱利华年龄的描述，上诉人根本不知道朱利华的年纪。原审法院选择性采纳魏某第一次证言，是错误的。该证人第一次证言关于双方肢体冲突的描述为“大概、应该、感觉、没有看仔细”。而第二次证言，其对第一次的陈述进行了解释，并且“确认年轻的父亲挥拳是没有打到年纪大的大伯的胸部的”。被上诉人西湖分局再次询问证人，也是基于第一次询问不清晰，不确定，希望证人回某后能确认，但是证人确认后，反而不采纳第二次证言，而采纳第一次证言，实为滑稽。原审法院采纳被上诉人朱利华本人的陈述，也是错误的。公安的勘验笔录中很清楚地记录“朱利华称其胸部被王笑打了、背部被李群打了，但被打处没有伤口，经现场查看朱利华胸、背部无伤口和红肿现象。”在所有的证人证词中，唯有朱利华自己陈述“打到前胸位置”没有其他证据相互印证。7月30晚上到派出所后，晚上朱利华比上诉人早20多分钟，大概10点左右离开派出所去医院验伤，而上诉人是在10点25分左右离开派出所去验伤，当天遇到730车祸，上诉人在医院等了一段时间，但直到上诉人验伤完毕，准备离开医院，大概11：30分，才见到朱利华到达绿城医院验伤，试问，朱利华比上诉人先从派出所出来去医院验伤反而比上诉人迟那么多时间才到派出所验伤，请问朱利华从派出所出来一个半小时时间去干了什么？上诉人在验伤后马上到了派出所，而朱利华在验伤后又花了2个小时，在凌晨2点才回派出所？为什么现场当时没有任何伤势，到医院验伤就会有软组织挫伤了呢？而派出所没有相关人员陪同，让朱利华这样的人有了可趁之机。且绿城医院的验伤记录为多处软组织挫伤，并未写明具体的位置。所有人，包括上诉人、上诉人朋友李群、证人魏某、现场民警都未发现朱利华的前胸有红肿现象，从勘验笔录、出警视频、现场照片、派出所照片也都未发现前胸有红肿现象。朱利华在法庭上说自己被留置在派出所期间叫120，上诉人在边上听到的真实情况是这样的，朱利华要么在睡觉打呼噜，要么故意在那装作要吐，在那拼命叫冤，民警是叫了120，但医生来了后，对他进行了检查，说他一切正常，让他不用紧张。这个可以请派出所提供证据。8月1日朱利华的门诊病历记载朱利华自诉咯血，除非他是经常有这现象，已经习以为常，或根本就不是事实，只是让医院在自己的病历本上作一个记录，试图拿自己30年的病史拿来做文章，可查看8月2日的ＣＴ报告。朱利华在法庭上称自己做询问笔录，长达三个半小时，比上诉人和李群二份所作的时间还要久，一是上诉人和李群因为说的是真话，所以按事实进行讲述，二是上诉人和李群没有此类经验，没有对派出所的笔录记载进行仔细查看。而朱利华说的全部是假话，他需要时间来编造。就如前面朱利华去验伤的时间一样，只有想作假的人才会这样慢吞吞地去医院验伤。二、被上诉人西湖公安分局及市公安局程序违法，原审法院未指出，未纠正，依然采信其证据，也是错误的。被上诉人朱利华去医院进行伤情检查，被上诉人西湖公安分局未派员跟随、看护，违反《公安机关办理行政案件程序规定》“检查时，人民警察不得少于二人的规定”，程序违法。事发现场还有其他证人，被上诉人西湖分局在明知还有其他重要证人的情况下，没有积极调查取证。违反《中华人民共和国治安管理处罚法》“必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据”以及《公安机关办理行政案件程序规定》“对行政案件进行调查时，应当合法、及时、客观、全面地收集、调取证据材料”之规定。原审法院对于以上违法程序未予指出，仍判决认定上诉人殴打被上诉人前胸部位，是错误的，也是不公平的。被上诉人西湖分局制作处罚决定书，罔顾事实，缺乏基本的逻辑判断。上诉人的处罚决定书上依据是“以上事实有王笑等人的陈述和申辩；王筱敏的陈述和证人证言”。王筱敏的笔录严重失实，而蒋村派出所竟将其作为处罚上诉人的依据，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第二十六条“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。王筱敏在当晚事件中，一直站在边上骂人，未与其他任何人有肢体接触，这个事实可在除朱利华夫妻和儿子之外的所有人笔录中均能证实。三、原审法院适用法律错误。1.依据法律相关解释，原审法院不应认定上诉人存在殴打行为。西湖公安分局作出的行政处罚决定依据的法律是《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项、第十九条第（一）项之规定。而此条款的前提是“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的”。《中华人民共和国治安管理处罚法释义及实用指南》（全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著）关于第四十三条规定有明确的解释中“殴打、伤害他人的违反治安管理行为表现为：第一，行为侵犯的是他人的身体健康权。第二，行为人必须是故意，即行为人明知自己的行为会造成伤害他人身体健康的结果，而希望或放任这种结果的发生。第三，行为人实施了殴打他人或者故意伤害他人身体的行为。”明确指出所谓“殴打他人”是指行为人公然打人，这是一种比较典型的以强凌弱，或以大欺小行为，其行为方式主要是采用拳打脚踢。显然，这些行为上诉人都不具备。上诉人殴打他人的行为，证据不足。2.即使上诉人的格挡行为不妥，原审法院也不应适用加重条款。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项对六十周岁以上老人的规定，是法律出于对弱者的保护。而本案中朱利华是是施暴者，上诉人是被动格挡，孰强孰弱，显而易见。但原审法院未从立法目的出发，只是依据朱利华六十周岁以上就简单机械地套用条文作出裁定，是错误的。四、被上诉人行政处罚裁量幅度违反过罚相当原则及处罚与教育相结合原则，原审法院未予改判也属于适用法律错误。即使西湖分局及杭州市局认定上诉人的被迫格挡行为不妥，作出的处罚也违反了过罚相当原则及处罚与教育相结合原则。该两被上诉人均认为上诉人所致损害极其轻微。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”。而上诉人符合可以不予行政处罚的情形，依据该规定不应给予行政处罚。原审法院和两被上诉人却未适用该条法律规定。《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条规定，本案不同于一般的社会斗殴事件，起因是小孩子在一起玩耍，发生误会，并且是朱利华施暴在先的情况下，上诉人举手被迫格挡。所造成的损伤后果及社会危害性是极其轻微的，警告、罚款即可达到惩罚、教育的目的。但是原审法院和二被上诉人却给予上诉人剥夺人身自由的行政拘留处罚措施，严重违背了以上原则。《中华人民共和国治安管理处罚法》与《中华人民共和国行政处罚法》是特别法与一般法关系，但同时也是旧法与新法的关系。该两部法律均是全国人大常委会制定。前者2012年10月26日修改，2013年1月1日生效。后者2017年9月1日修改，2018年1月1日生效。根据法律适用原则，新法优于旧法。原审法院应优先使用《中华人民共和国行政处罚法》。综上，原审法院证据采信错误，事实认定不清，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，特具状诉至贵院，请求：1.请求依法撤销杭州市西湖区人民法院作出的（2019）浙0106行初75号行政判决书，改判支持上诉人原审诉讼请求；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人西湖公安分局未向本院提交书面答辩意见。 被上诉人市公安局答辩称，一、上诉人实施殴打他人的违法行为事实清楚、证据充分。上诉人与朱利华均为本市西湖区西溪诚园小区居民。2018年7月30日晚上，上诉人在该小区明礼苑8号楼南侧的游乐场因小孩间的纠纷与朱利华产生争执，后发生肢体冲突。期间，上诉人用拳头击打朱利华身体。7月31日，经浙江绿城心血管病医院诊断，朱利华为多处软组织挫伤。9月3日，经杭州市公安司法鉴定中心鉴定，朱利华伤后出现咳血，左小腿中下段两处表皮剥落，左外踝周围见黄色皮下出血，其皮下出血达轻微伤标准。虽然朱利华在案发时左小腿所受损伤已达轻微伤标准，但根据现有的证据，该伤势后果并非上诉人殴打行为造成，且朱利华出现咳血也不能确定系上诉人殴打行为所致，故上诉人殴打朱利华的伤害后果轻微，未达轻微伤。2018年11月3日，西湖公安分局结合该案的起因、双方当事人的过错程度、造成的危害后果等因素，认定上诉人殴打朱利华情节特别轻微，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第(二)项及第十九条第(一)项之规定，以殴打六十周岁以上的人，且情节特别轻微对上诉人减轻处罚，作出行政拘留五日并处罚款二百元的处罚决定，所依据的事实清楚，证据确凿，办案程序合法，适用法律正确，决定内容适当。二、我局作出行政复议决定程序合法。我局于2019年1月2日依法受理上诉人提出的行政复议申请，并通知西湖公安分局提交书面答复及当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，于3月1日依法延长行政复议期限三十日，并于3月28日依法作出维持西湖公安分局杭西公(蒋)行罚决字[2018]15971号行政处罚决定的复议决定，并于当日以挂号信邮寄的方式将《行政复议决定书》送达上诉人。因此，我局收到上诉人行政复议申请后依法受理、审查，并在法定期限内作出行政复议决定，程序合法。综上，我局作出的杭公复(2019)第7号行政复议决定所依据的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，西湖区人民法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，故请求贵院依法判决驳回上诉，维持原判决。 被上诉人朱利华答辩称，一、上诉人王笑殴打违法行为事实清楚、证据充分确凿。原审判决认定的事实，所依据的证据均经过庭审质证，各证据相互印证，己形成证据链，准确认定本案事实。二、上诉人王笑殴打违法行为致使第三人伤情严重。2018年7月30日晚第三人被王笑及其朋友李群殴打后即报警，蒋村派出所当晚受案。随后，民警拍摄第三人前胸后背伤情标尺彩照，登记《体表原始伤情记录表》，其记录损伤部位“胸腹部、背部”在“挫（擦）伤及红肿”一栏均打勾确认。在第三人伤情登记、拍照、固定证据工作结束后，民警开具《医院伤情检查通知单》指定第三人到浙江绿城心血管病医院进行伤情检查。医院伤情诊断意见及结论：多处软组织挫伤。2018年8月1日早晨第三人前胸受伤后咯血，在浙江省立同德医院就诊并住院治疗。病历记录、辅助检查以及住院诊疗记录均齐全，充分证实第三人伤后咯血，伤情严重。第三人出院后，8月21日蒋村派出所委托杭州市公安司法鉴定中心对第三人进行人体损伤程度鉴定，其《鉴定意见》认定“根据送检病史资料及法医学检验所见：朱利华被人打伤胸前壁、左小腿，现左小腿中下段可见两处表皮剥脱，大小分别为13.5ｃｍｘ0.5ｃｍ、5.5ｃｍｘ0.ｃｍ，左外踝周围见7.0ｃｍｘ2.5ｃｍ黄色皮下出血。伤后出现咯血，阅ＣＴ片示：左肺上叶支气管扩张伴慢性感染。其皮下出血，依据《人体损伤程度鉴定标准》511.ａ之规定，达轻微伤标准”。诚然，第三人有两上肺纤维化病史，但是近十几年以来一直安好，没有咯血；如果不是王笑击打第三人前胸致伤，就不会复发咯血，其因果关系明确。基于前胸外伤诱发咯血伤势严重，第三人在行政复议、一审诉讼期间均申请委托伤情因果关系鉴定，并附上相关医学证据材料，要求根据《人体损伤鉴定标准》规定：“损伤为主要作用的，既往伤／病为次要或者轻微作用的，应依据本标准相应条款进行鉴定”。三、上诉人上唇“受伤”的事实不成立，本案不存在“互殴”情节。具体陈述如下：（一）依据现场勘查、原始伤情照片提示：王笑没有上唇肿胀、内侧有血痂，牙龈牙齿也没有血迹。王笑自称的“伤势”位于鼻子底下、嘴唇以上的狭窄处，隐约显示一公分大小的泛红迹象，这一点极轻微皮肤擦红不可能是第三人拳打造成。（二）王笑的《鉴定意见》没有事实根据，不具备真实性和合法性。2018年7月30日医师程益林利用医务便利将王笑左上唇不足一厘米的皮肤擦红迹象，在病历上造假记录为“上唇肿胀，内侧有血痂”，出具诊断意见：牙齿损伤、软组织挫伤。同年9月5日，距事发日期己过37天，蒋村派出所将王笑的病历和医院伤情检查通知单、原始伤情照片资料送交杭州市公安司法鉴定中心进行鉴定。王笑的《鉴定意见》称：王笑受伤致上唇肿胀，内侧面血痂，套用《人体损伤程度鉴定标准》5.2.5口腔粘膜破损的规定，达轻微伤标准。然而，王笑的送检资料（病历和原始照片）均没有“口腔粘膜破损”记录。鉴定人把病历记录“内侧有血痂”改为“内侧面血痂”，以造成上唇内侧整体“血痂”的假象，来替代口腔粘膜破损。由于第三人投诉，杭州市卫计委经调查依法认定医院医师出具王笑的“牙齿损伤、软组织挫伤”诊断意见属于违法违规。该医院于2019年2月21日向杭州市卫健委提交一份证明，其内容是医师程益林同年1月21日作出对王笑2018年7月30日的病历更正：（1）左上唇肿胀，大小约1.0ｃｍ，（2）左上唇内侧有血痂约0.3ｃｍ--0.5ｃｍ。可见，原送检的王笑病历记录已经更正，《医院伤情检查通知单》的诊断意见及结论属于违法违规，因此，“上唇肿胀，内侧有血痂”的原送检病历记录是不能作为《鉴定意见》的事实依据。根据上述几方面事实和理由，上诉人自称“伤势”即便存在，也只是其鼻子底下不足一厘米的泛红迹象，这既不可能达轻微伤标准，也不可能是第三人用拳头殴打形成的，进而证实本案不存在“互殴”情节。四、上诉人王笑恃强挑衅，逞凶追打第三人，案后仗势逞能欺压邻里，情节恶劣。（一）上诉人是练太极拳之人，事发当晚身穿太极裤，殴打老人之后张口闭口声称“格挡”（格挡为武术术语）。以警方勘查照片和现场图为证，其中一张显示上诉人站立的位置即上诉人殴打第三人的现场，这里距8号楼近30米，也就是第三人己经逃避近30米了，还是被王笑追上毒打，以致第三人身体遭受严重摧残。（二）案发后，第三人当即报警，上诉人王笑立马辱骂第三人“垃圾人”。他依仗自己老婆公务人员身份恣意欺压邻里，非但不赔礼道歉不赔偿医疗费，反而耍弄黑白颠倒的伎俩，操作虚假病历记录。（三）上诉状称：“所有人，包括上诉人、上诉人朋友李群、证人魏某、现场民警都未发现朱利华的前胸有红肿现象，从勘验笔录、出警视频、现场照片、派出所照片也都未发现前胸有红肿现象。”试问上诉人：既然这样，在八、九千字的上诉状中，你怎么只字不提申请警方提供现场勘查照片电子版进行核对呢？难道是忽略了吗？为了公平正义，为了维护法律尊严，为了保护弱者的合法权益，不使有理有据的答辩人因为没有关系打不赢官司，恳请上诉审法院维持原审判决，驳回被答辩人王笑的诉讼请求。 经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。” 本案中，王笑与朱利华因邻里纠纷发生争执，继而发生肢体冲突，冲突中王笑导致朱利华前胸受伤的事实有王笑、朱利华、李群、魏某等人的询问笔录，朱利华的伤势照片、医院伤情检查通知书、诊断证明结论告知书等证据材料予以证明。西湖公安分局认定上述事实的证据确凿充分，且能够形成证据链。《公安机关办理行政案件程序规定》（2012年修订）第六十三条第一款规定：“询问笔录应当交被询问人核对，对没有阅读能力的，应当向其宣读。记录有误或者遗漏的，应当允许被询问人更正或者补充，并要求其在修改处捺指印。被询问人确认笔录无误后，应当在询问笔录上逐页签名或者捺指印。拒绝签名和捺指印的，办案人民警察应当在询问笔录中注明。”本案中王笑的询问笔录有其本人签名确认，上诉人关于王笑基于错误认识才签署了询问笔录，该笔录不应作为证据使用的上诉理由缺乏依据，不能成立。魏某在2018年7月31日第一份询问笔录中陈述“再接着这个年轻的父亲也还手用拳头打向这个大伯”“之后这个年轻的父亲就还手了，也用拳头打向这个年纪比较大的大伯……这个年轻的父亲打到哪里我没看到，反正不是脸上，应该是胸部附近”等内容。该陈述与魏某在2018年10月18日第二次询问笔录中所作陈述“年纪轻的父亲大概挥了四、五拳，都是没有打到年纪大的大伯的身体”并不相同。结合王笑的陈述，朱利华的陈述，西湖公安分局的体表原始表记录以及伤势照片等证据，魏某第一次询问笔录距离案发时间更近，也更符合客观事实，原审法院予以采信并无不当。上诉人关于原审法院不应采信魏某第一次询问笔录以及朱利华笔录的上诉理由不能成立。 朱利华去医院进行验伤不属于《公安机关办理行政案件程序规定》规定的公安机关在执法过程中的“检查”，上诉人关于西湖公安分局未派员跟随、看护朱利华去医院进行伤情检查属于程序违法的上诉理由，不能成立。本案中，朱利华在案发时属于六十周岁以上的老人，西湖公安分局适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项之规定，于法有据。上诉人关于朱利华是施暴者，原审法院简单机械套用条文的上诉理由不能成立。《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；（二）主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；（三）出于他人胁迫或者诱骗的；（四）主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；（五）有立功表现的。”西湖公安分局根据案情，认为王笑的违法行为属情节特别轻微，依法予以减轻处罚，决定给予王笑行政拘留五日并处罚款二百元的行政处罚，量罚适当，符合《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第五条，《中华人民共和国治安管理处罚法》第五条等规定。上诉人关于西湖公安分局行政处罚违反过罚相当原则及处罚与教育相结合原则的上诉理由缺乏依据，不能成立。市公安局作出的行政复议决定实体正确，程序合法。 综上，上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人王笑负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴宇龙 审 判 员 廖珍珠 审 判 员 刘 斌 二〇一九年十月九日 代书记员 毛艺斐 附本判决适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。