湖北省监利县人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂1023民初2893号原告：余祖炎，男，1965年7月27日出生，汉族，住监利县,委托诉讼代理人：范晨旭，湖北朋来律师事务所律师。一般授权。被告：国网湖北省电力有限公司监利县供电公司（下称监利县供电公司）。法定代表人：肖锐兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘勇，湖北荆利维律师事务所律师。一般授权。委托诉讼代理人：吴绪锦，监利县供电公司黄歇供电所所长，一般授权。被告：余瑶祖，男，1962年11月16日出生，汉族，住监利县,委托诉讼代理人：余建设，男，1959年8月19日出生，汉族，住监利县,一般授权。委托诉讼代理人：余训敏，男，1987年2月14日出生，汉族，住监利县，特别授权。原告余祖炎与被告监利县供电公司、余瑶祖提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年11月22日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2018年12月11日，申请人余祖炎向本院提出申请变更当事人,本院依法裁定：准许国网湖北省电力公司监利县供电公司替代国网湖北省电力公司监利县供电公司黄歇供电所作为本案被告参加诉讼。2019年1月8日，申请人监利县供电公司向本院提出申请追加余瑶祖为本案被告，本院遂依法向余瑶祖送达参加诉讼通知书。原告余祖炎及其委托诉讼代理人范晨旭、被告监利县供电公司委托诉讼代理人刘勇、吴绪锦、被告余瑶祖及其委托诉讼代理人余建设、余训敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告余祖炎向本院提出诉讼请求：1判令被告承担原告医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等（暂计至定残之日），共计117381.78元；2、判令被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2018年5月份，被告需要对其负责线路上的树木进行砍伐修整。本月18号，原告受雇于被告，在官屋伐树，后在树上拴绳子时，坠落受伤。随后原告经黄歇口卫生院治疗，诊断为右侧跟骨骨折，治疗十多天后转到荆州市中心医院就诊，诊断结果为右跟骨粉碎性骨折。出院后，原告家人多次联系被告，都无疾而终。2018年10月19日，荆州楚信盛元司法鉴定中心对于原告的伤情鉴定为十级。原告为维护其合法权益，特诉至贵院，请求依法保护。被告监利县供电公司辩称，一、答辩人与余瑶祖构成承揽关系，与原告不存在雇佣关系，答辩人对原告遭受的伤害不承担赔偿责任。二、原告不听劝阻，酒后施工，存在重大过错，可减轻侵权人的责任。三、原告未及时治疗导致伤情加重，存在二次伤害，对二次伤害的损失，答辩人不予赔偿。四、原告索赔的费用过高，不符合法律规定，请求依法予以调减，答辩人与原告没有雇佣关系，只与余瑶祖存在承揽关系，请求依法驳回原告的诉请。被告余瑶祖辩称，是黄歇供电所职工余文德要他请的余祖炎，首先是5月17日黄歇供电所李传豹请的他，当天风很大把树吹倒了，余文德就要余祖炎去爬树，18号李传豹就要他去，他实在没时间，后来他就要余祖炎去砍树，当时村民不许砍，吴所长就跟村书记打电话，是吴所长要余祖炎去爬的树，余文德说要余祖炎去搞（事），多少工钱他们付给余祖炎，后来也是吴所长要郭勇（黄歇供电所职工）付的工钱。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告余祖炎向本院提交了五组共8份证据：第一组：证据1、证人证言；第二组：证据2、医院住院记录、诊断说明书、住院明细费用；证据3、医疗费用票据；第三组：证据4、余明板、万想英身份证复印件、常住人口登记卡；证据5、金陵渊村民委员会出具的证明；证据6、证明人及经办人信息；第四组：证据7、鉴定意见书；第五组:证据8、鉴定费发票。被告监利县供电公司认为第一组证据吴某出庭作证时没有明确说明是供电所的职工聘请本案原告还是被告余瑶祖雇请原告，其次，其证明原告没有喝酒与客观事实不符，其当庭明确说明其与原告说话时3-4米的距离，根本不可能闻到原告是否喝酒，其证明未见闻到什么酒气明显不符常理，证人证明原告因树枝断裂摔下，也不符合事实，原告实际是在爬树的过程中失手摔下，根本没有爬到树枝的高度，最后，证人吴某没有证明原告的工钱由谁支付，也不能达到其证明原告系供电公司雇请的目的。对于被告余瑶祖的证言，属于当事人的陈述，其证明的内容有以下几点不实：1、其证明系被告供电公司职工余文德要求其把原告留下来，与事实不符，其证明内容与吴某所说情况不符，缺乏证据证明；2、其证明原告因树枝断裂受伤，实际原告是自己从树上失手摔下，并没有树枝断裂的现象；3、余祖炎受伤后所长支付的500元并不是工钱，只是出于人道主义垫付的，让其先行治疗；4、其证明原告在黄歇卫生院治疗10多天与事实不符，原告受伤后根本没有进行治疗，没有病历证明其在黄歇卫生院进行过治疗，正是由于其没有治疗导致出现二次伤害。原告系被告余瑶祖雇请，供电公司职工不认识原告也从未与原告进行任何交涉。对证人胡某的证词不予质证，因为证人未出庭作证，无法证明是否其亲笔所写。其所证明的内容实际上也是传来证据。对伤害案情报告不属于证据，不符合证据要件，既无证人签名也无客观真实性，该报告全部系电脑打印，不属于证据，这样的报告任何人都可以轻易得到。对第二组证据，荆州中心医院进行的治疗是在原告出现二次伤害后进的院，与第一次受伤的情况完全不符，其在事发当天的拍片记录显示为右侧根骨骨折，并没有出现粉碎性骨折的情形，扩大部分的伤害后果应由原告自行承担，治疗费用属于损失扩大部分的不应由供电公司承担。对第三组证据，真实性有待户籍管理部门出具法定的证明文件才能证明本案原告的父母实际由几个人进行赡养，不能仅凭村委会的证明进行认定，且村委会出具的证明中存在不同笔迹，不具有客观真实性。对第四组证据，鉴定意见已由供电公司申请重新鉴定，误工期270天不符合人身损害司法解释的规定，在原告持续误工的前提下才可计算至定残前一天，该报告评定的护理期时间过长，该时限超过了报告引用的三期评定规范第10.2.17.B所确定的护理期上限，护理期上限仅为90日，营养期同样超过了其引用的规范条文上限。对第五组证据，真实性无异议，但因该鉴定结论已由重新鉴定的结论更改，鉴定费应依法予以调整和分担。被告余瑶祖对上述证据无异议。本院认为，证人吴某与双方当事人均无利害关系，其所述原告受伤的事实部分与本院查明事实基本相符，故对该证据予以部分采信。对其他证据的异议，因被告监利县供电公司已申请重新鉴定，故应以湖北同济法医学司法鉴定中心重新鉴定所作出的结论为依据。该司法鉴定中心于2019年2月28日作出同济司鉴中心【2019】临鉴字第0070号司法鉴定意见书，其结论为：被鉴定人余祖炎所受伤，评为十级伤残，外伤参与度80%-90%（仅供参考）；给予后期治疗费10000元或据实赔付；自受伤之日起给予护理期120日，营养期120日。本院认为，本案的争议焦点是：原告余祖炎与被告监利县供电公司、余瑶祖之间是承揽关系还是雇佣关系。承揽与雇佣的区别表现在：承揽以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，而雇佣是以直接提供劳务为目的；承揽过程中所发生的风险由承揽人承担，而雇佣过程中所发生的风险则由雇主承担；定作人和承揽人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，而雇员在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥。被告监利县供电公司黄歇供电所雇佣被告余瑶祖从事电力线路排障，因被告余瑶祖不会爬树，被告监利县供电公司黄歇供电所多名职工当时对余祖炎来爬树排障均未表示反对，且在余祖炎爬树排障时亦未阻止；余瑶祖、余祖炎在伐树过程中根据黄歇供电所的安排和指挥进行排障；在余瑶祖中途离开施工现场后，余祖炎则与黄歇供电所几名职工共进午餐；余祖炎受伤后黄歇供电所支付其500元。上述事实说明余瑶祖、余祖炎实际上都是在为被告监利县供电公司提供劳务。故被告监利县供电公司辩称其与余瑶祖构成承揽关系，与原告余祖炎不存在雇佣关系的理由不能成立，本院不予采纳。被告监利县供电公司雇佣原告余祖炎在提供劳务活动过程中受伤致残，被告监利县供电公司作为雇主依法应当由承担相应民事责任，原告余祖炎作为劳务人员，明知攀高作业，仍不听劝阻执意饮酒，没有尽到安全谨慎注意义务，其自身存在一定过错，应自行承担部分责任；被告余瑶祖在本案中没有过错，不承担赔偿责任。综上，根据事故产生的原因力及原被告各方的过失责任的大小，本院酌定被告监利县供电公司按60%比例承担赔偿责任，另考虑原告的外伤参与度为80%-90%，本院酌定取参与度的中间值85%，确定被告监利县供电公司实际承担赔偿责任为51%(即60%×85%)。其余损失由原告余祖炎自行承担。原告余祖炎所主张的赔偿项目，本院结合举证质证、法庭辩论的情况作如下认定：1、医疗费：21387.53元；2、住院伙食补助费：14天×50元／天＝700元；3、营养费120天×30元／天＝3600元；4、护理费：35214元／年÷365天／年×120天＝11577.21元；5、误工费：34150元／年÷365天／年×120天＝11227.40元；6、、残疾赔偿金：13812元／年×20年×10%＝27624元；7、后期治疗费10000元；8、精神抚慰金：3000元；9、交通费酌定500元；10、被抚养人生活费余明板：11633×5×0.1/4＝1454.13元，万想英：11633×8×0.1/4＝2326.6元，小计3780.73元；11、鉴定费2200元。合计：95596.87元。95596.87×51%＝48754.40元。此外，被告监利县供电公司已支付余祖炎的500元应予扣减，其申请重新鉴定的鉴定费4050元中应由余祖炎承担的部分应予扣减。48754.40—（500+4050×49%）＝46269.9元。综上所述，为了维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告国网湖北省电力有限公司监利县供电公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告余祖炎46269.9元；二、驳回原告余祖炎的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2647元，由被告国网湖北省电力有限公司监利县供电公司负担1350元，原告余祖炎负担1297元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判长  周永峰审判员  蔡端垓审判员  黄代军二〇一九年十月二十五日书记员  吴 果