广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终11329号 上诉人(原审原告）：广西火天信工程管理咨询有限公司，住所地：南宁市江**亭洪路**南宁江南万达广场**楼****房。 法定代表人：杨俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄耀彬，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢莉莉，广西广合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宋昆，男，1986年9月14日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：廖富凌，广西华胜律师事务所律师。 上诉人广西火天信工程管理咨询有限公司（以下简称火天信公司）与上诉人宋昆因劳动合同纠纷一案，双方均不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初12523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 火天信公司上诉请求:一、撤销一审判决第二项，改判驳回宋昆关于二倍工资的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由宋昆负担。事实和理由：宋昆于2017年9月19日经黄某介绍入职火天信公司，职务为公司的造价员。黄某当时的职务是火天信公司的总经理助理，主管人事工作，其工作内容包括与公司员工签订合同一事。在黄某工作期间，黄某未与包括自己在内的员工签订劳动合同，过后却起诉要求火开信公司赔偿双倍工资；宋昆与黄某关系较好，在工作期间亦不与宋昆签订劳动合同，有回避签订劳动合同向上诉人索赔二倍工资之嫌。火天信公司原负责人事管理的员工休完产假回来后发现该情况即多次要求宋昆补签劳动合同，但均被宋昆以种种理由拒绝，因此，未签订劳动合同的过错应由宋昆承担，火天信公司不应支付宋昆双倍工资。请求二审法院支持火天信公司的上诉请求。 宋昆对火天信公司的上诉答辩称，宋昆未能签订劳动合同是火天信公司来予签订，并不存在宋昆故意回避的情形。 宋昆上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判火天信公司支付宋昆2017年9月19日至2018年5月31日期间的工资差额65702.2元；二、撤销一审判决第二项，改判火天信公司支付宋昆2017年9月19日至2018年5月31日未签订劳动合同的二倍工资差额123565.7元；三、一、二审诉讼费由火天信公司负担。事实和理由：一、宋昆与火天信公司约定的工资为税后年薪20万元，一审法院认定宋昆月薪为1万元，属认定事实错误。1、宋昆与火天信公司约定的工资确实是税后年薪20万元，此事同时间段的员工黄某可以作证。双方原约定火天信公司的法定代表人杨俊通过银行转账或微信等方式每半年再发放一次4万元，一年支付8万元，由于火天信公司违约导致宋昆无法得到应得工资，合法权利受到损害。本案是火天信公司违约不发放约定工资，应由火天信公司举证，一审法院却要求宋昆举证，显失公平；2、宋昆在火天信公司工作前，就职于南宁银象房地产开发有限责任公司，年薪约为税后17万元。宋昆于2017年跳槽到火天信公司就是因为火天信公司许诺更高的工资，以上可证明宋昆与火天信公司约定的工资为税后年薪20万元；二、本案应由火天信公司承担工资标准的举证责任，但一审法院却认定需宋昆承担税后年薪20万元的举证责任，适用法律错误。本案中，火天信公司未与宋昆签订书面劳动合同及岗位职责，亦未能提供记载宋昆工资支付标准、项目的支付凭证或记录，致使无法确认宋昆的工作岗位及工资标准，由此产生的不利后果应由火天信公司承担。综上，请求二审法院支持宋昆的上诉请求。 火天信公司对宋昆的上诉答辩称，宋昆与火天信公司的约定从未有税后年薪20万元的情况，超出实际发放工资的举证责任应由宋昆承担。 火天信公司向一审法院起诉请求：1、火天信公司无需支付宋昆2017年9月19日至2018年5月31日期间的工资差额65702.2元；2、火天信公司无需支付宋昆2017年10月19日至2018年5月31日未签订劳动合同的二倍工资差额123565.7元；3、宋昆承担本案诉讼费。 一审法院认定事实，宋昆于2017年9月19日入职火天信公司造价部工作，任职期间火天信公司未与宋昆签订书面劳动合同，宋昆在火天信公司处工作至2018年5月31日。 2018年6月19日，宋昆向火天信公司作出《解除劳动关系通知书》，内容为兹有火天信公司价部安装主管宋昆，自2017年9月19日至2018年5月31日就职于此公司。因用人单位不按时足额支付劳动报酬，提出解除劳动关系。 2018年7月6日，宋昆（申请人）向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令火天信公司（被申请人）支付：一、2017年9月19日至2018年5月31日未足额发放的工资68700.1元；二、2017年9月19日至2018年5月31日未签订劳动合同双倍工资差额125098.3元；三、解除劳动关系经济补偿金16667元。2018年9月21日，该委作出南劳人仲裁字〔2018〕第1509号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人火天信公司支付申请人宋昆2017年9月19日至2018年5月31日期间的工资差额65702.2元；二、自本裁决书生效之日起七日内，被申请人火天信公司支付申请人宋昆2017年10月19日至2018年5月31日未签订劳动合同的二倍工资差额123565.7元；三、对申请人宋昆的其他仲裁请求，不予支持。 另查明，宋昆在火天信公司工作期间的工资通过银行转账方式支付，火天信公司支付宋昆工资至2018年4月。火天信公司实际转账支付宋昆2017年9月19日至2018年4月30日的工资分别为4530.45元、9381.76元、9916.82元、9985元、9076.93元、9687.31元、9702.31元、9672.31元。 火天信公司主张宋昆为该公司造价员，每月工资由基本工资3000元加提成构成，火天信公司每月向宋昆预发7000元提成，因此宋昆每月工资为1万元。火天信公司按照《工程造价人员工资计算与考核管理办法》执行工资标准，在宋昆入职前已经进行公示。宋昆对火天信公司的上述主张不予认可，其在火天信公司担任工程造价（安装专业）主管工作，火天信公司法定代表人杨俊口头与其约定工资为年薪税后20万元，每月发放工资16667元，实际每月按税后发放1万元，剩余部分由火天信公司法定代表人杨俊通过银行转账或微信等方式每半年按4万元发放，年终结补发剩余部分，其没有见过《工程造价人员工资计算与考核管理办法》，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，也不认可按业绩进行提成。宋昆还主张其后因为火天信公司没有兑现薪资承诺，并进行业务调整提出将雇佣关系改为合作关系，由宋昆自负盈亏，导致宋昆薪资与岗位发生变动，宋昆为此要求解除劳动关系，双方劳动关系于2018年5月31日起解除。火天信公司对解除劳动关系的时间无异议，但对解除理由不认可，认为宋昆是2018年5月31日后自动离职。 再查明，根据火天信公司提交的证据《社保缴纳记录》，火天信公司为宋昆缴纳了2017年11月至2018年5月期间的社会保险费，每月宋昆个人应缴纳的基本养老保险费金额为226.8元，上述费用已由火天信公司代缴。 一审法院认为，火天信公司主张宋昆的工资应按照《工程造价人员工资计算与考核管理办法》来计算，但其未能举证证明该制度属于依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条所规定的民主程序制订并已将内容公示或告知宋昆知晓，因此该办法对宋昆无法律约束力。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第七条、第十四条的规定，用人单位应与劳动者签订劳动合同约定工资支付标准、项目、支付形式、支付周期和日期等，并应建立并保存支付劳动者工资的支付凭证或记录至少二年备查。本案中，宋昆提交其名下银行账户交易明细证实其在火天信公司工作期间的收入情况，其主张双方约定每年年薪为20万元，每月按1万元发放，杨俊通过银行转账或微信等方式每半年再发放4万元，但宋昆已在火天信公司工作满半年，其未能提供证据证明杨俊向其发放约定的半年年薪4万元的事实，应由其承担举证不能的法律后果。火天信公司在诉讼过程中主张宋昆的工资为每月1万元，该主张与宋昆的银行账户交易明细记录可以对应，故一审法院采信宋昆每月工资为1万元。按照1万元/月的工资标准计算，2017年9月19日至2018年5月31日期间火天信公司应发放宋昆的工资数额为84137.9元（10000÷21.75×9+10000×8），扣除宋昆已领取的工资71952.89元及及宋昆应承担的基本养老保险个人应缴纳部分的金额1587.6元（226.8×7），火天信公司还应支付宋昆2017年9月19日至2018年5月31日期间的工资差额10597.41元。宋昆与火天信公司存在劳动关系期间，火天信公司未与宋昆签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，依据该法第八十二条第一款的规定，火天信公司应支付宋昆2017年10月19日至2018年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额74137.9元（10000÷21.75×9+10000×7）。仲裁裁决对宋昆关于2017年9月19日至2017年10月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金的请求，均不予支持，宋昆收到仲裁裁决书后未于法定期限内起诉至法院，视为其认可相关裁决结果，予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第七条、第十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、广西火天信工程管理咨询有限公司支付宋昆2017年9月19日至2018年5月31日期间的工资差额10597.41元；二、广西火天信工程管理咨询有限公司支付宋昆2017年10月19日至2018年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额74137.9元；三、广西火天信工程管理咨询有限公司无需支付宋昆解除劳动关系经济补偿金；四、广西火天信工程管理咨询有限公司无需支付宋昆2017年9月19日至2017年10月18日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。本案案件受理费10元，由广西火天信工程管理咨询有限公司负担。 二审期间双方当事人未提交新证据。双方对一审查明事实无异议，本院对一审查明事实予以确认。 本案争议焦点：1、宋昆的月工资标准是多少、火天信公司应支付宋昆2017年7月19日至2018年5月31日期间的工资差额为多少；2、火天信公司是否应支付宋昆未签订劳动合同的双倍工资，若应支付，应支付多少。 本院认为，关于宋昆的月工资标准是多少的问题。宋昆主张其工资为年薪税后20万元，火天信公司每月先按1万元发放，余下8万元，由火天信公司法定代表人杨俊通过银行转账或微信等方式每半年支付4万元，而宋昆已在火天信公司工作满半年，其未能提供证据证明火天信公司法定代表人杨俊向其发放半年年薪4万元的事实，故宋昆主张其工资为年薪税后20万元，没有证据证明。而火天信公司主张宋昆工资为月薪1万元，与宋昆的银行账户交易明细记录可以对应，一审法院认定宋昆的每月工资1万元，并以此计算出火天信公司还应向宋昆支付2017年9月19日至2018年5月31日期间的工资差额10597.41元，并无不当。 火天信公司是否应支付宋昆未签订劳动合同的双倍工资，若应支付，应支付多少的问题。宋昆与火天信公司劳动关系存续期间，火天信公司未与宋昆签订劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，火天信公司应向宋昆支付未签订劳动合同的双倍工资，火天信公司主张双方未签订劳动合同的原因是宋昆拒绝造成，证据不充分，本院不予支持。 综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西火天信工程管理咨询有限公司负担5元，上诉人宋昆负担5元。上诉人广西火天信工程管理咨询有限公司、宋昆已各预交案件受理费10元，由本院向广西火天信工程管理咨询有限公司、宋昆各退回5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗建燕 审 判 员 李 帮 审 判 员 郑肖肖 二〇一九年十月三十一日 法官助理 林婷婷 书 记 员 杨彩英 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。