广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1971刑初3039号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人李波贤（曾用名：李将军），男，1981年7月7日出生，汉族，文化程度高中，户籍所在地为湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌非法经营罪于2018年11月14日被刑事拘留，2018年12月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人刘灿辉，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。广东省东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2019〕2967号起诉书，指控被告人李波贤犯侵犯著作权罪，于2019年8月8日向本院提起公诉。本院以简易程序立案后，因发现案情疑难复杂，于2019年8月21日转为普通程序审理，依法组成合议庭并于2019年9月9日公开开庭审理。广东省东莞市第一市区人民检察院指派检察员方熙出庭支持公诉，被告人李波贤及其辩护人刘灿辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控称，2016年开始，被告人李波贤未经著作权人培生(北京)管理咨询有限公司许可，从一名姓肖的男子处购进非法出版物予以销售牟利。2017年7月18日，东莞市文化广电新闻出版局对被告人李波贤的住处东莞市万江区街道新城社区尚书悦府1栋1203号房、东莞市南城区江南第一城79栋1803房以及被告人李波贤租用的5处地址进行检查，共查处被告人李波贤存放的尚未销售的涉及侵犯著作权的图书《HipHipHooray》8320册、《SuperKids》15350册、《LONGMANWelcometoEnglish》18966册。2018年11月14日，被告李波贤在广东省连州市凤头岭检查站被公安机关抓获。据此，公诉机关提供了相关证据，公诉机关认为被告人李波贤的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任，并提请本院依法判处。同时，公诉机关鉴于被告人李波贤犯罪未遂，认罪态度较好，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款之规定，认为可以比照既遂犯罪减轻处罚。被告人李波贤对起诉书指控的事实和罪名没有异议，但辩解：1.当时李波贤打算成立深圳鸿佳轩贸易有限公司以销售涉案查获的图书，深圳鸿佳轩贸易有限公司尚未成立，涉案查获的书籍尚未销售；2.被抓获时李波贤系在准备自首的路上。被告人的辩护人对公诉机关指控的犯罪罪名没有异议，但提出如下辩护意见：1.被告人李波贤已经申请办理深圳鸿佳轩贸易有限公司的营业执照，在查获之时该营业执照已下来，应构成单位犯罪；2.涉案犯罪构成犯罪未遂，犯罪主体主观恶性较少，图书中没有非法内容，社会危害性不大；3.《SuperKids》和《HipHipHooray》是两本书构成一套书，《LONGMANWelcometoEnglish》是八本书构成一套书；4被告人李波贤认罪态度较好，有坦白情节，是偶犯、初犯。综上，应判处被告人李波贤一年以下有期徒刑，并判处缓刑。经审理查明，2016年开始，被告人李波贤未经著作权权利人的许可，从他人处购进非法出版物拟销售牟利。2017年7月18日，东莞市文化广电新闻出版局对被告人李波贤的住处东莞市万江区街道新城社区尚书悦府1栋1203号房、东莞市南城区江南第一城79栋1803房及被告李波贤租用的东莞市万江区官桥滘社区塘城大道四巷3号101房、东莞市万江区官桥滘社区塘城大道二巷11号、东莞市万江区坝头桃园坊158号一楼、东莞市万江区胜利社区赵屋中路七巷18号101房、东莞市万江区胜利社区赵屋中路十二巷6号进行检查，共查处图书《HipHipHooray》8320册、《SuperKids》15350册、《LONGMANWelcometoEnglish》18966册（其中包括《Pre-TaskLanguage》1300册、《ReadingandWriting》7000册、《GrammarPractice》1700册、《ListeningSkills》8966册）。经东莞市出版物鉴定委员会鉴定，上述图书为非法图书出版物。2017年7月21日，东莞市文化广电新闻出版局将案件移交东莞市公安局处理。2018年11月14日，被告人李波贤于广东省连州市凤头岭检查站被抓获归案。另查，培生教育出版亚洲有限公司拥有《HipHipHooray》、《SuperKids》、《LONGMANWelcometoEnglish》图书系列的著作权。2015年1月12日，培生教育出版亚洲有限公司与培生(北京)管理咨询有限公司签订《著作权许可使用协议》，将前述图书的著作权的使用权许可予培生(北京)管理咨询有限公司。其中，信息网络传播权为独家许可授权，复制权、发行权、表演权等为非独家许可。此外，培生教育出版亚洲有限公司授权培生(北京)管理咨询有限公司对许可内容的侵权行为进行一切调查、谈判、和解、追诉及其它必要的维权行动。许可区域为中国内地。许可期限自2015年1月1日至2017年12月31日，若培生(北京)管理咨询有限公司以自己的名义在许可期限对侵权行为已提起法律行动（包括一切调查、谈判、和解、追诉及其它必要的维权行动），许可期限届满时法律行动未完成，许可期限延续至该法律行为结束之日。再查，培生教育出版亚洲有限公司授权培生(北京)管理咨询有限公司与被告人李波贤于2019年10月28日达成谅解协议，被告人李波贤自愿作出经济赔偿后，培生(北京)管理咨询有限公司经授权向被告人李波贤出具了相关谅解书。以上事实，有现场勘验检查笔录、现场照片及现场图，《HipHipHooray》、《SuperKids》、《LONGMANWelcometoEnglish》图书系列非法出版物一批、扣押清单、投诉函、《著作权许可使用协议》及补充协议、证人粟中倚、粟甜、黎某、肖某、张某、周某、曾某、邓某的证言及辨认笔录、《到案经过》、被告人李波贤的供述、谅解书等证据证实，足以认定。对于被告人的辩解意见以及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：关于涉案犯罪为个人犯罪抑或单位犯罪的问题，经查，深圳鸿佳轩贸易有限公司系为实施犯罪行为而成立，不符合单位犯罪的成立要件，本院对辩护人提出的本案为单位犯罪的辩护意见不予采纳。关于被告人李波贤是否具有从轻、减轻处罚情节及是否符合适用缓刑条件的问题，首先，辩护人虽提出《SuperKids》和《HipHipHooray》是两本书构成一套书，《LONGMANWelcometoEnglish》是八本书构成一套书，犯罪数量应以套为单位，但因涉案不同名的图书系分别发行，且内容也独立，故不应以套作为计算单位。涉案查获的图书多达27286册，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，被告人李波贤属犯罪情节特别严重。其次，被告人李波贤辩解其被抓获时系在自首路上，但根据公安机关出具的《到案经过》，被告人李波贤系被动归案，不符合自首的认定条件。再次，虽然被告人计划将购入的涉案非法出版图书进行销售，但实际尚未销售，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款的规定，被告人李波贤属犯罪属未遂。此外，辩护人提出被告人为初犯、偶犯，且认罪态度较好，具有坦白情节等其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。本院认为，被告人李波贤无视国法，以营利为目的，未经著作权人许可，发行其文字作品，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。公诉机关提请以侵犯著作权罪对被告人定罪量刑，事实清楚，证据充分，指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关建议对被告人李波贤在一年六个月至二年六个月有期徒刑幅度内量刑，并处罚金，本院认为，该量刑建议符合法律的规定及本案的事实，本院予以采纳。被告人李波贤犯罪未遂且认罪态度好，依法可减轻处罚。视被告人李波贤的犯罪情节及悔罪表现，符合适用缓刑的条件，本院依法对被告人李波贤适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：被告人李波贤犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金人民币80000元。（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算；罚金自判决生效后十五日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  香玉芳审 判 员  石贞贞人民陪审员  郭燕君二〇一九年十月二十九日书 记 员  刘 涛附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的；（二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；（三）其他特别严重情节的情形。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》十二、关于刑法第二百一十七条规定的"发行"的认定及相关问题“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。