贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0222民再1号抗诉机关：贵州省六盘水市人民检察院。申诉人（原审被告）：盘县盘龙现代生态农业科技有限公司，住所地贵州省六盘水市盘州市乐民镇（现石桥镇）威菁村，统一社会信用代码91520222337407308X。法定代表人：樊占永，盘县盘龙现代生态农业科技有限公司执行董事。委托诉讼代理人：段志恒，云南段志恒律师事务所律师，执业证号15301200810218879。委托诉讼代理人：孔德欢，云南段志恒律师事务所律师，执业证号15301201510869170。被申诉人（原审原告）：重庆国嘉园林景观设计有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道五红路175号长安丽都7幢1-3，统一社会信用代码91500112581464662A。法定代表人：谭敏，重庆国嘉园林景观设计有限公司执行董事。委托诉讼代理人：罗冬军，重庆知习律师事务所律师，执业证号15001201010609563。委托诉讼代理人：冯鑫州，重庆知习律师事务所律师，执业证号15001201910091454。原审被告：贵州绿叶城园林绿化有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园大街花果园项目F区6栋37层15-17号，统一社会信用代码91520102322451744J。法定代表人：叶应祥，贵州绿叶城园林绿化有限公司执行董事兼总经理。申诉人盘县盘龙现代生态农业科技有限公司与被申诉人重庆国嘉园林景观设计有限公司、原审被告贵州绿叶城园林绿化有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月20日立案后，于2017年3月9日作出（2017）黔0222民初524号民事判决。该判决生效后，申诉人盘县盘龙现代生态农业科技有限公司不服该判决，向六盘水市中级人民法院申请再审，六盘水市中级人民法院于2017年9月28日作出（2017）黔02民申46号民事裁定：驳回盘县盘龙现代生态农业科技有限公司的再审申请。申诉人盘县盘龙现代生态农业科技有限公司不服该裁定，向贵州省六盘水市人民检察院申诉。2018年8月6日贵州省六盘水市人民检察院作出六盘水检民（行）监[2018]52020000024号民事抗诉书，向六盘水市中级人民法院提出抗诉。六盘水市中级人民法院于2018年8月27日作出（2018）黔02民抗1号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。贵州省六盘水市人民检察院指派检察员樊文芳、王倩出庭。申诉人盘县盘龙现代生态农业科技有限公司（以下简称盘龙公司）的委托诉讼代理人段志恒、孔德欢，被申诉人重庆国嘉园林景观设计有限公司（以下简称国嘉公司）的法定代表人谭敏及其委托诉讼代理人罗冬军到庭参加诉讼，原审被告贵州绿叶城园林绿化有限公司（以下简称绿叶城公司）经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州省六盘水市人民检察院提出抗诉意见,盘县人民法院（2017）黔0222民初524号民事判决认定基本事实缺乏证据证明和遗漏诉讼请求:一、生效判决以国嘉公司与绿叶城公司签订的《园林绿化工程内部施工承包协议》第五条第4项约定：工程完工后，乙方应通知甲方进行验收，如在三个工作日内甲方未安排人员进行验收的，视为工程质量合格为由就认定工程质量合格属于认定基本事实缺乏证据证明。国嘉公司庭审中并未提供已通知绿叶城公司验收的证据，故应由其承担不利后果，生效判决并没有审查该证据就认定工程质量合格属于认定基本事实缺乏证据证明。二、生效判决未对绿叶城公司责任判定属于遗漏诉讼请求。该判决判定由盘龙公司承担全部责任，但未对绿叶城公司是否承担责任及承担何种责任作出判决。盘龙公司只在欠付工程款范围内承担责任。根据合同相对性原理，转包人绿叶城公司对实际施工人国嘉公司仍应承担责任。而生效判决并未对绿叶成公司是否承担责任判定属于遗漏诉讼请求。申诉人盘龙公司称，请求依法撤销盘县人民法院作出的（2017）黔0222民初524号民事判决，并由人民法院再审改判驳回被申诉人对申诉人的诉讼请求。事实与理由：一、本案申诉人已经有新的证据《经果林验收方案》，足以证实被申诉人的所种植的果树不符合合同约定的质量要求，达不到付款条件，同时，一审法院认定的栽种果树数量错误。（一）本案所涉的项目，是由陕西方宇工程咨询监理有限公司（下称方宇公司）负责提供监理服务，根据方宇公司对工程项目现场考察出具的《经果林验收方案》，该材料中的《盘县盘龙现代生态农业科技园建设项目现场收方记录表》显示：1、冬桃存活410株；小杨梅存活32株，成活率21.2%；大杨梅成活78株，成活率30.8%；柠檬存活205株，成活率22%。2、现场查验，所有树都没有管护和撑杆。（二）一审法院在查明事实部分，未进行任何的现场勘察，就以原告所诉的果树栽种数量计算价款，明显错误。（三）法院以被申诉人提供的真实性、合法性存在问题的《签证单》及《苗木报价表》为依据确认工程款是明显错误的。二、一审法院认定申诉人直接付款缺乏证据支持，无视《园林绿化工程内部施工承包协议》对付款条件的约定，判决错误。被申诉人没有向一审法院提交“工程进度表”，也没有提供“通知甲方进行验收”的相关证据，一审法院在无任何依据的情况下，认定“故对原告（即被申诉人）所完成的工程应视为工程质量合格”错误。根据合同约定，即使质量合格、验收，也未达到付款条件。三、一审法院适用法律错误。本案被申诉人的法定代表人谭敏与绿叶城公司项目部签订的合同是无效合同，首先项目部及个人均不具有签订合同的资质，其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。本案人民法院判决适用的法律条款是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，该条款的前提是申诉人需付绿叶公司工程款，而且具有欠付的事实产生。因此，适用法律条款错误。四、一审法院遗漏诉讼请求，程序违法。被申诉人起诉申诉人及绿叶城公司承担连带责任，但是一审法院仅判决申诉人承担付款责任，未对绿叶城公司作出任何认定，明显遗漏诉讼请求，程序违法。申诉人为支持自己的诉讼主张，向本院提交了下列证据：1、合同作废声明复印件、2016年3月28日园林绿化施工合同复印件各一份，用以证明盘龙公司与绿叶城公司于2016年3月28日签订园林绿化施工合同，约定盘龙公司将位于盘州市工程发包给绿叶城公司建设施工，合同还约定了工程的验收程序、质量标准等，双方的权利义务关系。被申诉人国嘉公司对该组证据的真实性不能确认，原审一审开庭时，国嘉公司才知道该协议，但原审一审盘龙公司和绿叶城公司都均未出庭，对该组证据真实性不予认可。如果该合同是真实的，合同第5页7.1.7条载明了刘江富是现场管理代表，该合同也是无效的。2、2016年3月19日LYC-LH-2016（031901）号园林绿化工程内部施工承包协议复印件一份，用以证明绿叶城公司又将涉案工程分包给国嘉公司具体施工的事实。被申诉人国嘉公司的质证意见是该合同与我方提交的一致，是真实的。合同中约定的视为验收合格的情形，国嘉公司满足合同约定的付款条件，即单项种植完成和施工进度款。3、2017年12月9日经果林验收方案复印件一份，用以证明涉案工程的监理方陕西万宇工程咨询监理有限责任公司最终确认本案工程与合同约定不符，工程质量不合格的事实。被申诉人国嘉公司对真实性不予认可：（1）该方案并无施工单位参加，也未通知过施工单位；（2）盘龙生态园于2016年11月26日被责令停工，不能实施任何施工行为，验收方案于2017年12月9日作出，期间相隔一年，一方面原审判决处于生效期间，另一方面，一年内，生态园是不准许施工的，均是由于盘龙公司的过错造成。4、天禹司法鉴定中心[2018]司鉴字第1132023号司法鉴定意见书一份，用以证明经鉴定，种植树木工程造价为3629334.08元，其中成活树木工程造价为829380.94元。被申诉人国嘉公司对鉴定意见书本身的真实性无异议，但不认可该鉴定结论。理由是：（1）盘龙公司没有参加现场验收；（2）该鉴定进行时，原审判决还处于生效期，工程量是视为合格的；（3）造成种植的苗木的现状的过错在于盘龙公司，其鉴定的数量、价款，在本案中均不应予以采信。过错的理由与之前经果林方案的意见一致。被申诉人国喜公司辩称，1、果树种植数量的证据是充分的，签证单经过盘龙公司签字盖章，经监理签字；果树的苗木报价表经盘龙公司签字盖章，应作为计算工程款的依据。2、涉案合同均为无效合同，理由是绿叶城公司不具备承包资质。3、国嘉公司作为实际施工人完成了施工，并已视为验收合格，理由：（1）三方的合同中对验收均有约定，签证单已经载明单项施工完成，盘龙公司应当参照约定在三日内验收，即是原审判决的理由；（2）盘龙公司恶意拖延付款，2016年12月7日对国嘉公司种植的苗木进行了现场点收，实际是已经验收；（3）盘龙公司欠付工程款被各施工队举报和信访投诉，2016年8月，盘州市人民政府组成专案组调查处理，盘龙公司仍没有支付任何款项，2016年11月26日，农业局责令盘龙公司全部停工，盘龙生态园内不得实施任何施工行为，国嘉公司也不可能在生态园里进行施工；（4）盘龙公司缺乏资金于2017年10月30日引进北京鑫黔源新能源科技开发有限公司出资，自此才开始解决工程款事宜。因此，盘龙公司由于资金链断裂，无款支付工程款，故意拖延验收，对验收和欠付工程款具有全部过错。4、盘龙公司所谓的新证据经果林验收方案，没有通知过任何人，也未通知过国嘉公司，我方不知道这份方案，也是由盘龙公司单方制作的方案，该方案是在原审判决有效且视为工程合格的情况下擅自作出，我方对经果林验收方案的真实性及关联性均不予认可。5、我方认同绿叶城公司应当与盘龙公司共同承担连带责任。被申诉人为支持自己的诉讼主张，向本院提交了下列证据：1、2015年10月26日园林绿化工程项目承包合同书、2016年3月19日LYC-LH-2016（031901）号园林绿化工程内部施工承包协议各一份，用以证明：（1）盘龙公司与绿叶城公司签订园林绿化工程项目承包合同后，原审被告绿叶城公司以相同合同内容分包给国嘉公司；（2）被申诉人施工完毕后，由原审被告绿叶城公司组织人员验收（验收期限以三个工作日为准、合同第六条3小条），如在三个工作日内原审被告未安排人员进行验收，视为工程质量合格（合同第五条第4小条）。申诉人盘龙公司的质证意见是对2015年10月26日园林绿化工程项目承包合同书已经被废止，但对真实性、关联性认可，对2016年3月19日LYC-LH-2016（031901）号园林绿化工程内部施工承包协议对真实性、关联性认可，但该二份合同都是无效合同，对合法性不予认可。2、苗木报价表复印件三页、签证单复印件三页、施工现场照片二十二张、盘龙生态园进度表一页、2016年12月7日签证单一份。用以证明：（1）2016年5月初至7月初，被申诉人在盘龙现代生态农业科技园种植小杨梅2362棵（每棵综合价1280元，合计3023360元）、大杨梅218棵（每棵综合价1658元，合计361444元）、冬桃2738棵（每棵综合价1130元，合计3093940元）、柠檬1100棵（每棵综合价450元，合计495000元）、红火箭紫薇2000棵（每棵综合价417元，合计834000元），共计工程款7807744元；（2）被申诉人种植完成后，多次催告原审被告绿叶城公司验收，原审被告绿叶城公司要求填写签证单，2016年12月7日，被申诉人与原审被告绿叶城公司现场点收。申诉人盘龙公司的质证意见是对2016年4月28日苗木报价表真实性认可，但不具有关联性，报价表这只是一个计划，无法确定苗木的茎径，无法证实种植后的树和计划的树是一致的。其他二张苗木报价表是复印件不予认可。对三张签证单三性均不予认可，一是现场负责人合同约定是刘江富，但签证单签字的是祖启平，二是加盖的印章是盘县乐民盘龙农业生态园筹建组的章，不是盘龙公司的章，三是原审一审审理过程中，国嘉公司提交的证据复印件无法看清加盖了印章，请法庭核实是否原件是否加盖印章。对施工现场照片三性不认可，不能证明种植的数量和过程；对进度表三性不予认可，钟守全我方不认识。对2016年12月7日签证单真实性无法确认。3、石府信复字[2018]24号盘州市石桥镇人民政府关于四川省合江县罗昌文信访事项处理意见复印件、（2017）黔0222民初5909号民事判决书复印件、盘人社监令字[2016]第36号劳动保障检监察责令改正决定书复印件、盘州市石桥镇人民政府2016年12月19日信访记录复印件、2017年1月19日劳动保障监察调查询问笔录复印件各一份，用以证明：（1）证明盘龙生态园因资金不足，拖延验收，也未支付施工队伍任何工程款，各施工队伍向政府门信访，劳动保障监察大队责令绿叶城公司支付工资；（2）2016年8月，盘州市政府成立工作专班，由市政府牵头，多次召集人社局、农业局等单位协调；（3）证明2016年11月25日，因被告没有资金处理农民工工资及工程款事宜，农业园区工作联合调查组责令盘龙生态园停工，禁止生态园内实施施工行为；（4）证明被告无资金恶意拖延支付工程款，原告多次沟通无果，向盘州市石桥政府、盘州市劳动保障监察大队举报；（5）被告拒付工程款，直至2017年10月30日引进北京鑫黔源新能源科技开发有限公司出资，才开始解决工程款事宜。申诉人盘龙公司的质证意见是[2018]24号信访事项处理意见与本案无关联性，不认可该组证据的证明目的。对判决书真实性无异议，但与本案无关联性。责令改正决定书、信访记录复印件、监察调查询问笔录，这三组证据的对象是绿叶城公司。原审被告绿叶城公司未作答辩，也未向本院提交证据。原审原告国嘉公司向本院起诉请求：1、判令被告贵州绿叶城园林绿化有限公司支付原告工程款人民币7807744元，并以7807744元为基数自2017年1月1日起按中国人民银行同类同期贷款利率赔偿损失至付清之日止；2、被告盘县盘龙现代生态农业科技有限公司承担连带责任；3、案件受理费由二被告承担。事实和理由：2015年10月26日，二被告签订《园林绿化工程项目承包合同书》，约定：被告盘县盘龙现代生态农业科技有限公司（以下简称“盘龙公司”）将盘县盘龙现代生态农业科技园绿化工程发包给被告贵州绿叶城园林绿化有限公司（以下简称“绿叶城公司”）。2016年3月19日，被告绿叶城公司与原告签订《园林绿化工程内部施工承包协议》。2016年5月初至7月初，原告在盘县盘龙现代生态农业科技园种植小杨梅2362棵（每棵综合价1280元、合计3023360元）、大杨梅218棵（每棵综合价1658元、合计361444元）、冬桃2738棵（每棵综合价1130元、合计3093940元）、柠檬1100棵（每棵综合价450元、合计495000元）、红火箭紫薇2000棵（每棵综合价417元、合计834000元），共计工程款7807744元。原告多次向二被告要求支付工程款，二被告以各种理由推脱，至今分文未付。被告绿叶城公司将盘县盘龙现代生态农业科技园绿化工程违法包给原告，原告实际完成了小杨梅、大杨梅、冬桃、柠檬、红火箭紫薇的种植，被告绿叶城公司应当支付工程款，被告盘龙公司承担连带责任。为维护原告的合法权益，诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。本院原审认定事实：2015年10月26日，被告盘龙公司与被告绿叶城公司签订《园林绿化工程项目承包合同书》，被告盘龙公司将位于盘县绿化工程发包给被告绿叶城公司。2016年3月19日，被告绿叶城公司与原告签订《园林绿化工程内部施工承包协议》。2016年3月28日，被告绿叶城公司与被告盘龙公司就2015年10月26日双方签订的合同作出作废声明，并于当日双方重新签订了《园林绿化施工合同》。2016年5月3日至7月4日，原告在盘县盘龙现代生态农业科技园种植完毕小杨梅2362棵（每棵综合价1280元、合计3023360元）、大杨梅218棵（每棵综合价1658元、合计361444元）、冬桃2738棵（每棵综合价1130元、合计3093940元）、柠檬1100棵（每棵综合价450元、合计495000元）、红火箭紫薇2000棵（每棵综合价417元、合计834000元），共计工程款7807744元。另查明：原告与被告绿叶城公司签订的《园林绿化工程内部施工承包协议》第五条第4项约定：工程完工后，乙方应通知甲方进行验收，（如在三个工作日内甲方未安排人员进行验收的，视为工程质量合格）双方现场检查工程质量，质量合格即由甲方签收。本院原审认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案原告与被告绿叶城公司双方在平等自愿协商的基础上，约定被告绿叶城公司将位于盘县绿化工程承包给原告，系双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，故该合同合法有效，双方当事人应当严格按照约定履行各自的义务。原告在合同履行过程中，依约定种植完毕各种树苗，其已经依约履行了自己的主要义务。而绿叶城公司在合同履行过程中，未及时对原告种植完毕的工程进行验收，依原告与被告绿叶城公司签订的《园林绿化工程内部施工承包协议》第五条第4项约定：工程完工后，乙方应通知甲方进行验收，如在三个工作日内甲方未安排人员进行验收的，视为工程质量合格。故对原告完成的工程应视为工程质量合格。被告绿叶城公司应当按照约定支付相应的工程价款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告盘龙公司作为发包人，至今未支付工程款，其应在欠付工程价款范围内对实际施工人即原告承担责任。被告盘龙公司提出其只与被告绿叶城公司建立合同关系，与原告没有任何合同关系，原告的主体不适格，其要求被告盘龙公司承担连带责任没有事实和法律依据的抗辩理由不成立，本院不予支持。关于原告主张工程款的问题。本院认为，原告提供的签证单有建设单位、施工单位和监理单位的相关人员签字认可，足以认定原告种植完毕的树苗数量以原告诉请的数量一致，本院予以认可。原告提供的苗木报价表部分虽无建设单位签字认可，但被告盘龙公司对苗木价格未提出异议，且涉案苗木已种植完毕，应当视为原被告双方对苗木价格达成一致。综上，对原告主张的工程款7807744元，本院予以认定。因原告未提供证据证实因被告未付工程款造成原告的经济损失，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。被告盘龙公司提出原告提交的证据无法证实原告具体种植了多少，且苗木报价表上没有监理单位的签字，未进行验收，根本无法证实工程款是7807744元的抗辩理由不成立，本院不予采信。本院原审判决：一、由被告盘县盘龙现代生态农业科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆国嘉园林景观设计有限公司工程款人民币7807744元。二、驳回原告重庆国嘉园林景观设计有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币66454元，由被告盘县盘龙现代生态农业科技有限公司负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据认定如下：1、合同作废声明复印件、2016年3月28日《盘县盘龙现代生态农业科技有限公司绿化合同协议书》各一份，该组证据符合证据的三性规定，被申诉人国嘉公司未提供证据否定该组证据，可以作为认定申诉人盘龙公司与原审被告绿叶城公司于2016年3月28日签订《盘县盘龙现代生态农业科技有限公司绿化合同协议书》，并约定以前签订的合同作废的依据。2、2016年3月19日LYC-LH-2016（031901）号《盘县盘龙现代农业科技园内部施工承包合同》一份。双方对该证据无异议，可以作为认定绿叶城公司将涉案工程分包给国嘉公司负责施工的依据。3、2017年12月9日经果林验收方案一份，因该验收方案系盘龙公司单方委托作出，且验收结果已被贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第021号工程造价鉴定意见书所否定，故不能作为认定本案事实的依据。4、天禹司法鉴定中心[2018]司鉴字第1132023号司法鉴定意见书一份，该鉴定意见书已被贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第021号工程造价鉴定意见书所否定，故不能作为认定本案事实的依据。5、2015年10月26日《盘县盘龙现代生态农业科技园园林绿化工程项目承包合同书》一份，因申诉人盘龙公司与原审被告绿叶城公司双方约定该合同作废，故该合同不能作为认定本案事实的依据。6、苗木报价表三页、签证单三页、施工现场照片二十二张、盘龙生态园进度表一页、2016年12月7日签证单一份、点收签证单一份。2016年4月28日、2016年5月21日的苗木报价表各一份，2016年5月23日、6月24日、7月24日签证单三份、盘龙生态园进度表一页、点收签证单、施工现场照片二十二张系被申诉人国嘉公司与申诉人盘龙公司共同签字确认，故可以作为认定双方对大杨梅、小杨梅、冬桃、柠檬的报价进行并对完成的工程量进行确认的依据，申诉人认为不认识钟守全这个人，但在原审时本院通知申诉人领取相关材料时，钟守全在送达回证签字，故应认定钟守全系申诉人的员工。2016年6月29日的苗林报价表、2016年12月7日的签证单系被申诉人单方制作，不能作为认定案件事实的依据。7、盘州市石桥镇人民政府石府信复字[2018]24号文件、盘人社监令字[2016]第36号劳动保障检监察责令改正决定书复印件、盘州市石桥镇人民政府2016年12月19日信访记录复印件、2017年1月19日劳动保障监察调查询问笔录复印件各一份，该组证据符合证据的三性规定，可以作为认定2016年5月3日盘县人力资源和社会保障局作出盘人社监令字[2016]第36号劳动保障监察责令改正决定书，责令绿叶城公司支付工人工资。被申诉人的法定代表人谭敏2016年11月2日向石桥镇人民政府进行信访，被申诉人于2016年4月29日进场施工，2016年7月进行种植，申诉人盘龙公司及原审被告绿叶城公司未向国嘉公司支付工程款，2016年10月25日，县农业园区工作联合调查组责令盘龙生态园停工的依据。贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初5909号民事判决书一份，因与本案不具有关联性，不能作为认定本案事实的依据。围绕当事人的再审请求，本院对事实认定如下：2016年3月28日，申诉人盘龙公司作为发包人（即甲方）与原审被告绿叶城公司作为承包人（即乙方）签订《盘县盘龙现代生态农业科技有限公司绿化合同协议书》，约定将盘县盘龙现代农业科技园的园林绿化、附属及周边部分路肩墙和挡土墙等工程发包给绿叶城公司进行施工，工程量约壹亿元以上工程量。双方还就承包方式、合同价款与结算计价方式、施工工期、工程验收、工程款的支付、工程质保期、争议解决方式等进行了约定。同日，申诉人盘龙公司与原审被告绿叶城公司共同达成一份合同作废的声明：绿叶城公司与盘龙公司前期所签订的一切施工合同作废。现执行2016年3月28日与甲方法人樊占永先生签订的合同生效。以前产生的债权债务人与乙方无关。合同签订后，绿叶城公司未对承包的工程进行施工。2016年3月19日，贵州绿叶城园林绿化有限公司盘龙项目部作为甲方与国嘉公司的法定代表人谭敏作为乙方，签订《盘县盘龙现代生态农业科技园内部施工承包合同》，约定：一、工程基本情况：1、工程名称：盘县盘龙生态农业科技园。2、工程地点：盘县乐民镇。3、工程内容：绿化、附属，具体施工内容以甲方给予的经业主方认可的施工图纸为准；4、工程总产值约伍仟万以上工程量。5、资金来源：业主甲方拨付。二、施工范围及标准：业主提供图纸范围内全部绿化、附属工程。三、施工方式：本工程由乙方以包工、包料的形式进行施工。四、工期：自2016年3月28日起至本工程结束止。五、工程质量标准：达到《城市绿化工程验收合格》。1、因乙方故意延误致使工程未能按时结算或提请验收的，本工程不能评定为合格。2、乙方提供的苗木必须满足设计规范，如未满足提出书面报告，事先控制质量，苗木规范严格按照设计要求进行选择，苗木种植质量必须严格按照绿化种植规范。3、苗木成活率达到100%。4、工程完工后，乙方应通知甲方进行验收，（如在三个工作日内甲方未安排人员进行验收的，视为工程质量合格）双方现场检查工程质量，质量合格即由甲方签收。六、工程款结算及付款方法：按甲方总承包合同结算，以业主方付款时间为准；乙方在未达到付款节点之前不得停工闹事，停工三天以上乙方自动清场。1、工程价款及拨付方式：各种费用按贵州省04市政定额和政府相关文件（黔建建通）[2014]462号、黔建建通）[2014]463号及最新文件调差全额结算支付，人工按市实际调差，乔、苗木按当月市场信息和市场价综合全额结算支付。2、合同价款的调整：对于变更增减的工程量，施工图变更及其它签证按甲乙双方协商单价核定确认的单价全额支付，二次转运费和现场假植的乔苗木产生的费用双方签证为准计算支付，如现场造成二次移栽的乔苗木不能成活甲方负责该项的一切费用，一次性栽的不能成活由乙方负责。3、乙方施工完毕后，由甲方组织人员验收（验收期以三个工作日为准）。4、付款方式：（1）本工程每月25号报进度报表，当月底前甲方付完成工程量20%，为工程进度款。（2）本工程须在乙方完成单项工程或各项工作程量达到1000万元产值为付款节点，由甲方及监理在15个工作日内确认工程量及施工质量，并在7个工作日内付款。（3）本工程乙方垫资达到1000万元工程量时，甲方支付已完成工程量的60%（含已付月进度20%），余款在单项工程竣工验收合格时，留3%质保金后一次性全额付清，质保金一年后无质保问题时结清，甲方所拨付的工程款拨到乙方指定账户。（4）本次工程乙方须按照图纸施工，乙方不得随意更改图纸，如甲方确需变更图纸内容应提前通知乙方。……九、合同解除：1、发包人、承包人双方协商一致，可以解除合同；2、承包人将其承包的全部工程转包给他人或者以分包的名义分别转包给他人；在施工过程中甲方发现乙方无能力履行本合同甲方有权解除合同。损失由乙方负责。3、因不可抗力致使合同无法进行。4、乙方不服从甲方统一指挥，违反经业主方确认的图纸擅自施工，除由乙方承担因此施工所造成的损失外，甲方可以单方解除合同。第十条合同终止：在以下情况下本合同即告终止：1、发包人、承包人双方履行合同全部义务；2、竣工决算价款支付完毕后；3、不可抗力的政策、自然灾害的情况下。第十一条违反约责任：1、工程质量达不到图纸及施工规范要求，乙方应立即进行返修或整改，工期不予顺延，所需费用由乙方自行承担。2、乙方每拖延工期一天，每天扣除工程款作为违约金，逾期超过30天的甲方有权解除合同，乙方应在接到甲方解除合同通知之日起五天内无条件退场。合同解除后，甲方按乙方实际完成工程量支付工程款；乙方向甲方支付违约金，违约金为工程总造价的10%（如因业主方和甲方原因导致乙方不能按期完工除外）。3、除发生不可抗力外，未经甲方书面同意均不能擅自停工；若有违反，每停工一天按停工项目造价0.1%计算违约金，由甲方在工程款中扣除，停工达到30天，甲方有权单方终止合同。4、乙方不得擅自将工程转包、分包。施工过程中，如甲方发现乙方存在严重的质量问题或隐患以及施工进度严重滞后或不能按合同约定完成施工任务的，如因乙方原因工期延误天数超过15个日历天时，甲方有权单方终止合同。5、甲方不能按时向乙方支付工程款时，乙方有权停止施工，工期应当顺延，误工费由甲方负责，工程竣工后（含单项工程），超过60天甲方未审计完成的，视为验收合格。第十二条其它约定：因5-10月都是反季节施工栽树，该季节内若甲方要求种植的，所种植的乔苗木应由甲方负责补贴该工程结算总价的15%支付乙方。双方还就双方权利和义务、质量保修等其他事项进行了约定。合同签订后，2016年4月29日国嘉公司即进场进行园林绿化施工，即进行树木栽种，但对附属工程未进行施工。2016年国嘉公司与盘龙公司在签证单上签字确认：2016年5月25日前工作进度，小杨梅合计种植总数2362棵，大杨梅种植总数为218棵（杨梅单项种植完毕），未验收。2016年6月24日在签证单上签字确认：2016年6月25日前，工作进度冬桃种植总数2738棵，柠檬种植总数为1100棵（柠檬、冬桃单项种植完毕）。2016年7月24日在签证单上签字确认：2016年7月25日前工作进度，红火箭紫薇种植总数2000棵（单项种植完毕）。2016年5月3日盘县人力资源和社会保障局作出盘人社监令字[2016]第36号劳动保障监察责令改正决定书，责令绿叶城公司支付工人工资。2016年10月25日，县农业园区工作联合调查组责令盘龙生态园停工。申诉人盘龙公司及原审被告绿叶城公司至今未向国嘉公司支付工程款。2019年7月18日，贵州皓天工程造价咨询有限公司作出皓价鉴字（2019）第021号工程造价鉴定意见书，鉴定：1、根据建设单位和施工单位现场负责人签字、单位盖章，监理单位现场负责人签字的签证单工程量，按建设单位和施工单位现场负责人签字、单位盖章的苗木报价表中的价格计算的工程造价为￥5367528元（人民币伍佰叁拾陆万柒仟伍佰贰拾捌元整）。2、根据现场勘验清点的苗木数量，按建设单位和施工单位现场负责人签字、单位盖章的苗木报价表中的价格计算的工程造价为￥1834645元（人民币壹佰捌拾叁万肆仟陆佰肆拾伍元整），被申诉人支付鉴定费50000元。本院再审认为，本案存在的争议焦点是：1、原审被告绿叶城公司与被申诉人国嘉公司签订的合同是否有效，工程是否进行验收；2、工程价款应如何确定结算依据；3、申诉人盘龙公司、原审被告绿叶城公司对被申诉人国嘉公司的工程款及利息损失应如何承担。关于原审被告绿叶城公司与被申诉人国嘉公司签订的合同是否有效，工程是否进行验收的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款的规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。申诉人盘龙公司与原审被告绿叶城公司签订《盘县盘龙现代生态农业科技有限公司绿化合同协议书》后，原审被告绿叶城公司并未实际进场施工，与被申诉人国嘉公司签订《盘县盘龙现代生态农业科技园内部施工承包合同》后即将所承包的工程全部转包给被申诉人国嘉公司进行施工。原审被告绿叶城公司与被申诉人国嘉公司所签订的合同违反法律法规的禁止性规定，双方所签订的合同应属无效合同。被申诉人国嘉公司与原审被告绿叶城公司在合同中约定“工程完工后，乙方应通知甲方进行验收（如在三个工作日内甲方未安排人员进行验收，视为工程质量合格），双方现场检查工程质量，质量合格即由甲方签收”，但在庭审中，被申诉人国嘉公司未提供证据证明其已通知原审被告绿叶城公司对其完成的工程进行验收，也未提供其他证据证明该工程已进行验收，故被申诉人国嘉公司所完成的工程未进行验收。关于被申诉人国嘉公司所完成的工程价款应如何确定结算依据的问题。因被申诉人国嘉公司与原审被告绿叶城公司签订的《盘县盘龙现代生态农业科技园内部施工承包合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。申诉人盘龙公司对被申诉人国嘉公司所栽种的树木数量进行了确认，但未进行验收，故应以被申诉人国嘉公司完成的实际工程量作为计算工程价款的依据。被申诉人国嘉公司所实际完成的工程量已经贵州皓天工程造价咨询有限公司作出的皓价鉴字（2019）第021号工程造价鉴定意见书的鉴定结论第一项：根据建设单位和施工单位现场负责人签字、单位盖章，监理单位现场负责人签字的签证单工程量，按建设单位和施工单位现场负责人签字、单位盖章的苗木报价表中的价格计算的工程造价为￥5367528元（人民币伍佰叁拾陆万柒仟伍佰贰拾捌元整）予以确认，故该项鉴定意见应作为计算工程价款的依据。3、申诉人盘龙公司、原审被告绿叶城公司对被申诉人国嘉公司的工程款应如何承担的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因作为发包人的申诉人盘龙公司既未对原审被告绿叶城公司支付工程款，也未向被申诉人国嘉公司支付工程款，故申诉人盘龙公司应当对原审被告绿叶城公司支付给被申诉人国嘉公司的工程款承担连带责任。因被申诉人国嘉公司与原审被告绿叶城公司签订的《盘县盘龙现代生态农业科技园内部施工承包合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。因停工系政府行为造成，被申诉人国嘉公司未能提供证据证实原审被告绿叶城公司存在过错，故被申诉人国嘉公司请求原审被告绿叶城公司、申诉人盘龙公司承担利息损失的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：一、撤销贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初524号民事判决；二、由原审被告贵州绿叶城园林绿化有限公司于本判决生效后十日内支付被申诉人重庆国嘉园林景观设计有限公司工程款5367528元，鉴定费50000元，合计5417528元。三、申诉人盘县盘龙现代生态农业科技有限公司对上述款项承担连带责任。四、驳回被申诉人重庆国嘉园林景观设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66454元，由被申诉人重庆国嘉园林景观设计有限公司负担20344元，原审被告贵州绿叶城园林绿化有限公司、申诉人盘县盘龙现代生态农业科技有限公司负担46110元及财产保全费5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  王孝尧人民陪审员  赵林慧人民陪审员  邓 红二〇一九年十月十四日书 记 员  李 欣