湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂28民终486号上诉人（原审被告）：田祥国，男，1971年12月24日出生，土家族，农民，住湖北省鹤峰县。被上诉人（原审原告）：覃道兰（又名张言光），男，1977年1月19日出生，土家族，农民，住湖北省鹤峰县。被上诉人（原审被告）：张永树，男，1955年12月23日出生，土家族，农民，住湖北省鹤峰县。被上诉人（原审被告）：张新玉，男，1980年4月26日出生，土家族，农民，住湖北省鹤峰县。委托诉讼代理人：张永树，男，1955年12月23日出生，土家族，农民，住湖北省鹤峰县，系张新玉之父。上诉人田祥国因与被上诉人覃道兰、张新玉、张永树提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2018）鄂2828民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田祥国、被上诉人覃道兰、张永树、张新玉的委托诉讼代理人张永树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田祥国上诉的主要理由是：一审判决认定事实错误。田祥国与覃道兰之间不构成劳务法律关系，对其损害，田祥国不应该承担责任。覃道兰粉刷的房屋是张新玉家的，田祥国与张新玉家没有书面施工合同，无法认定上诉人田祥国与被上诉人张新玉之间构成承包关系，田祥国与覃道兰为共同承揽关系。覃道兰的受伤系自身原因造成，上诉人没有任何过错，覃道兰应该承担全部或者主要责任。请求二审依法改判。被上诉人覃道兰答辩称：被上诉人覃道兰是长期跟上诉人田祥国做事，双方形成的是劳务关系。被上诉人张新玉、张永树答辩称：粉刷墙壁、贴瓷砖是发包给田祥国的，所有工程款都是由田祥国结算。被上诉人张新玉、张永树与覃道兰没有任何关系。原审原告覃道兰向一审法院提出诉讼请求：1、要求二被告田祥国、张永树赔偿伤残赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、住院伙食补助费、司法鉴定费、诊治费、营养费共计107626.76元；2、要求二被告田祥国、张永树承担本案诉讼费用。事实和理由：被告田祥国长期从事工程承包。2017年1月3日，田祥国给原告覃道兰打电话原告到被告张永树家粉刷房屋，1月5日粉刷了一天，1月6日继续粉刷时从桥板上掉下来，导致原告多处受伤，当天被送往鹤峰县中心医院治疗，共计住院治疗15天，后经司法鉴定构成八级伤残。被告田祥国已支付了医疗费，其他损失至今没有得到赔偿，要求二被告田祥国、张永树共同予以赔偿。被告田祥国辩称；第一、被告田祥国与原告之间不存在劳务关系，不应承担赔偿责任。张永树家的房屋主体是被告田祥国三年前承包修建的。2016年农历腊月间，张新玉电话联系被告田祥国，要被告田祥国为其完成房屋内墙粉刷，贴楼梯砖、内墙砖和部分地砖等工程，约定按每天供一餐午饭，粉内墙每平米7元，贴楼梯砖每平米30元，贴墙砖每平米25元，贴楼梯墙裙砖每平米35元，贴外墙砖不除空每平米30元。腊月初七，被告田祥国联系了施工的相关人员，并告知与张新玉所约定的价格，被告田祥国也参加施工，只收取几百元切割机、切砖机的租费，不收取利润，同工同酬。被告田祥国只是一个承头人不是承包人，无论在任何地方做事老板都只认一个人，目前，张新玉尚未回家，还没有对工程进行验收结算。第二、原告本人在损害中存在过错应承担主要责任。原告粉墙的脚手架材料断裂，是自己疏忽大意导致的后果。原告还隐瞒了其颈椎手术后尚有钢丝未取出的事实，其行为能力受限也是导致其受伤的原因之一。被告张永树辩称：2017年1月2日，田祥国来到被告张永树家，说被告张永树儿子张新玉要其来完成内墙粉刷，贴墙砖，地砖等工程。田祥国到被告张永树家后就一直与张新玉通电话，田祥国边说边丈量。被告田祥国与张新玉商量的结果是供一餐午饭，粉内墙每平米7元，贴墙砖每平米25元，贴地砖每平米20元，贴楼梯砖每平米35元结算，现在工程还没有验收，等张新玉自己回来验收。田祥国与其他人怎么结账的被告张永树不清楚。工程是包给田祥国的，包工不包料，被告张永树只认工程完成的结果与田祥国结账，与原告没有劳务关系。被告张永树不是本案适格的被告，请求依法驳回原告对被告张永树的起诉。一审法院认定事实：被告田祥国长期从事农村住房的修建，田祥国三年前曾承包修建了张永树家的房屋主体。2016年6月，覃道兰经其姐夫孙红玉介绍开始随田祥国做事。2016年底，张新玉电话联系田祥国，要求为其装修房屋（张自己未完成的部分）。2017年1月2日，田祥国到张永树家对工程进行丈量，并与张新玉协商达成协议：全部工程包工不包料，张家每天负责供一餐午饭，按粉刷内墙7元/㎡，贴地砖20元/㎡，贴墙裙砖25元/㎡，贴楼梯砖35元/㎡的标准支付报酬。之后，田祥国分别喊了覃道兰、田祥富、张友胜、张贤志、邹诗学等人前来参加房屋装修。工程于2017年1月5日开始施工，张永树在家为施工人员提供午餐，覃道兰也从1月5日开始参加内墙粉刷，田祥国喊张友胜和原告一起施工，后来因张友胜家有事，田祥国就喊邹诗学与覃道兰一起施工，另给他们二人喊了一个小工张贤志。2017年1月6日因邹诗学原来在别处做事，工具放在别处，田祥国给其送去了泥刀、平板等工具。当天覃道兰粉刷三楼楼梯旁的内墙，自行将一块桥板一头放在二楼版面上的三角支架上，另一头放在三楼楼梯休息台上（楼梯转弯处的平台），然后站在桥板上进行粉刷，施工中没有采取任何安全防护措施，11时许，覃道兰不慎从脚手架上跌落，导致身体受伤。覃道兰受伤后张永树拨打了120急救中心电话，并将其护送到鹤峰县中心医院治疗，入院诊断其受伤为创伤性脾破裂，腰1、2椎体横突骨折、多处软组织损伤，同时发现其颈椎曾做过手术，尚有钢丝未取出。覃道兰在鹤峰县中心医院共住院治疗15天，原告住院期间，被告田祥国给原告支付了全部医疗费1.5万元、生活费500元，并雇人护理原告。原告于2017年2月6日向湖北省鹤峰县中心医院法医司法鉴定所申请对其损伤进行鉴定，该所于2017年2月10日作出鹤医司鉴[2017]临鉴字第11号司法鉴定意见书，主要内容为1、覃道兰因行脾脏切除术，伤残等级评定为8级；2、覃道兰误工日评定为150日，护理时间评定为60日，营养时限评定为90日。覃道兰支付了鉴定费1303.50元。覃道兰出院后于2017年2月29日找到田祥国，要求结算之前参与所有工程施工的工资，田祥国表示给覃道兰按每天200元的标准结算，其参加张新玉家粉刷一天半共计300元，加上以前没有结算的工资共计8600元，当即给其出具了欠条，主要内容为“欠到覃道兰一起做工工资8600元，（工日45个，每天180元，合计8100元，另外2.5工日每天200元计500元，合计8600元）”。另查明，张永树家的房屋户名为张新玉，张新玉是户主，张永树属家庭成员。原告覃道兰的父亲覃正月健在（1947年9月18日出生），覃正月有子女5人。一审法院认为，本案中张新玉与田祥国达成口头协议，将其未完工的房屋装修工程按相关的价款发包给田祥国，田祥国按照其要求以自己的设备和技能完成工作，交付工作成果，验收后张新玉支付报酬，之间已形成承揽合同关系，张新玉是定做人，田祥国是承揽人，张新玉不存在选任和指示过失，对覃道兰的损害不应承担责任。张永树仅是张新玉的家庭成员，既不是承揽合同的当事人，也不是接受覃道兰劳务的人，因此不是本案适格的被告，不应对覃道兰的损害承担赔偿责任。田祥国承揽房屋装修工程后，组织、安排人员施工，并直接向其组织、安排的人员支付工资，结合在事故发生前原告在较长时间内为被告田祥国提供劳务，被告田祥国按照点工支付工资，同时本案中原告劳动一天半，田祥国也是按照点工工资结算，并为原告出具了欠条，因此应认定田祥国和原告间是劳务关系，田祥国应承担相应责任；原告作为施工人员，在施工过程中，没有注意安全，也没有采取安全防护措施，自身应承担相应责任。根据双方的过错程度，酌情确定被告田祥国程度60%的责任，原告覃道兰承担40%的责任。原告的损失认定如下：1、原告主张残疾赔偿金为71064元（11844元/年×20年×30%），系按照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农村居民人均可支配收入（年）及司法鉴定意见中的伤残等级计算的，符合法律规定，予以认定；2、原告主张误工费11632.19元（28305元/年÷365天×150天），系按照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农业行业在岗职工人均年平均收入及司法鉴定意见评定的误工期计算的，符合法律规定，予以认定；3、原告主张护理费4652.87元（28305元/年÷365天×60天），系按照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农业行业在岗职工人均年平均收入及司法鉴定意见评定的误工期计算的，符合法律规定，予以认定；4、原告主张被扶养人生活费13724.2元（9803元/年×7年÷5人），系按照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农村居民人均生活消费支出（年）及赡养人数、被扶养人年龄计算的，符合法律规定，予以认定；5、原告主张鉴定费、诊查费1303.5元，有相应发票和司法鉴定意见书印证，予以认定；6、原告主张住院伙食补助费750元，系按照50元/天的标准及住院天数计算的，不违反法律规定，予以认定；7、原告主张营养费4500元，系按照50元/天及司法鉴定意见中评定的营养期计算的，不违反法律规定，予以认定。上述费用加上被告田祥国为原告支付的医疗费1.5万元，共计122626.76元。对原告的损失，被告田祥国应承担60%的责任，即被告田祥国应承担73576.06元（122626.76×60%），被告田祥国已给原告支付了医疗费1.5万元、生活费500元，应予以抵减，及被告田祥国还应赔偿原告58076.06元。至于被告田祥国欠原告覃道兰的工资，系另一法律关系，在本案中不予处理。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告田祥国赔偿原告覃道兰残疾赔偿金、护理费、误工费等费用共58076.06元，限判决生效后15日内付清；二、驳回原告覃道兰的其他诉讼请求。案件受理费816元，由被告田祥国负担。在二审时，上诉人田祥国提交了唐国明的证明一份，证明唐国明在修建自己的房屋期间，覃道兰与上诉人一样都是平工。被上诉人覃道兰质证称：该证据只能证明其是经常做点工。被上诉人张永树质证称：与本案无关，因张新玉长期未在家，工程是承包给田祥国的。因该证据与本案没有关联性，本院不予采信。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，原审法院在审理本案时，追加张新玉为本案被告参加诉讼。本院认为，本案中张新玉将其未完工的房屋装饰装修工程按相关的价格发包给田祥国的事实清楚，该装饰装修工程的主要内容是墙壁粉刷和贴瓷砖。田祥国按照张新玉要求以自己的设备和技能完成工作，交付工作成果，验收后由张新玉支付报酬，田祥国与张新玉之间形成承揽合同关系。张新玉是定做人，田祥国是承揽人，张新玉不存在选任和指示过失，对覃道兰的损害不应承担责任。张永树仅是张新玉的家庭成员，既不是承揽合同的当事人，也不是接受覃道兰劳务的人，不应对覃道兰的损害承担赔偿责任。田祥国承包张新玉的房屋装修工程后，是按面积结算工程款，对其雇请的覃道兰，被告田祥国是按照点工支付工资，并为覃道兰出具了欠条，因此应认定田祥国和覃道兰之间形成了劳务关系，田祥国应承担相应责任。原告覃道兰作为施工人员，在施工过程中，没有注意安全，也没有采取安全防护措施，应承担相应责任。根据双方的过错程度，一审法院确定被告田祥国承担原告覃道兰损失60%的责任，原告覃道兰承担自己损失40%的责任并无不妥。综上，田祥国的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费816元，由上诉人田祥国负担。本判决为终审判决。审判长  江开德审判员  刘 红审判员  袁 民二〇一九年十月十日书记员  谭绍丹