山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终2609号 上诉人（原审原告）:河南省森泰化工产品有限公司。住所地：河南省郑州市金水区丰乐路****楼****。统一社会信用代码：91410105050875032J。 法定代表人：赵建玲，董事长。 委托诉讼代理人：王铁山，男，1949年4月19日出生，汉族，该公司职工，住郑州市金水区。 被上诉人（原审被告）：郓城圣达如意印染有限公司。住所。住所地：山东省郓城县经济开发区工业五路南段路东社会信用代码：913717257731669854。 法定代表人：张振，经理。 诉讼代表人：郓城圣达如意印染有限公司管理人。 负责人：李旭修。 委托诉讼代理人：王旭。 委托诉讼代理人：杜迎春。 被上诉人（原审被告）：张振，男，1988年9月17日出生，汉族，居民，住山东省郓城县。 上诉人河南省森泰化工产品有限公司（以下简称森泰公司）因与被上诉人郓城圣达如意印染有限公司（以下简称圣达如意公司）、张振一般取回权纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2019）鲁1725民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人森泰公司的委托诉讼代理人王铁山，被上诉人圣达如意公司的委托诉讼代理人王旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 森泰公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判，支持森泰公司一审提交的变更后的诉求；2.由森泰公司将圣达如意公司应付未付价款的22吨松香拉回，费用由圣达如意公司承担；圣达如意公司继续承担清偿森泰公司拉回部分松香后的不足应付未付合同约定的款项余款义务(476100元减去拉回松香折价款，从2018年11月21日的往来账对账函之日到清偿之时，按银行同期利息计算)，被上诉人张振承担相应的连带民事责任；3.由过错方圣达如意公司承担由此给森泰公司实际造成的各项不合理支出和损失共计3119元，被上诉人张振承担相应的连带民事责任；4.圣达如意公司承担一切诉讼费。事实和理由：一、本案由圣达如意公司的虚假诉讼引起，圣达如意公司在主观上存在故意，客观上发生了引起森泰公司的财产损失，应承担民事责任。1.本案由于圣达如意公司怠于履行其支付合同约定的对价货款，且不能排除圣达如意公司在没有实际履行能力的情况下，诱骗森泰公司继续与其签订和履行合同，以非法占有森泰公司松香余款476100元为目的的虚假破产重整诉讼。2.郓城县人民法院在收到圣达如意公司的破产重整申请第2天，在申请人没有提交公司的会计事务所审计报告、证据等相关材料的情况下，于2018年10月31日作出(2018)鲁1725破申7号民事裁定书，违背了破产法第8条、民事诉讼法第152条的规定。3.圣达如意公司股东未缴纳其认购出资的3000万元，依法缴纳股东认购股金后，公司亏损的3624万元应为624万元，另外，郓城县人民政府于2019年5月29日出具的《政府信息公开告知书》郓申（2019）第33号公告证明，由于公司有拆迁补偿款12525.9197万元，公司应不仅不亏而且还盈利为11901.9197万元。综上，圣达如意公司的破产重整申请系虚假诉讼。二、一审认定的基本事实错误，造成判决错误。1.森泰公司在一审庭审过程中依法变更诉讼请求，一审法院不予采信，违反法律规定，损害了森泰公司的诉权。2.本案法律关系、事实简单、权利义务关系明确，森泰公司主张的是一般取回权纠纷，一审法院变相更改案由为买卖合同纠纷，超出森泰公司的诉求。3.根据破产法若干问题的规定(二)第27条、破产法第25条第7项的规定，管理人履行代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，但管理人的工作人员依法没有此项职责。一审法院认可和采信杜迎春、王旭为圣达如意公司的委托代理人及其辩称，于法无据。4.依据合同法第130、134条的规定，涉案松香在圣达如意公司未支付价款的情况下，不属于圣达如意公司的财产，依照破产法若干问题的规定(二)第2条第1、4项的规定、第40条、破产法第76条的规定，涉案松香属于圣达如意公司合法占有的森泰公司的财产，且因管理人或者圣达如意公司的违反约定行为，可能导致取回涉案松香被转让、毁损、灭失或者价值明显减少，据此，森泰公司行使一般取回权，于法有据。第一，涉案松香属于圣达如意公司合法占有的森泰公司的松香。森泰公司于2018年7月1日、8月19日、9月27日与圣达如意公司以口头形式约定了94.5吨、总价款926100元的松香运送供货合同的方式，圣达如意公司对森泰公司开具的河南增值税专用发票载明的价款未提出异议，且在2018年11月21日的来往对账单上予以确认，圣达如意公司于2018年8月6日付款10万元、8月17日付款15万元、9月28日付款15万元，已经部分履行了付款义务，但在一审法院于2018年11月2日下达(2018)鲁1725破申7号通知书之前的合理的时间，圣达如意公司怠于履行支付货款义务，导致森泰公司的货款无法全部支付清算，圣达如意公司的行为存在过错违约责任。森泰公司开具的增值税发票，应认定系当事人之间的约定，属于符合双方交易惯例的履约行为，依照合同法第130条、第134条的规定，圣达如意公司支付增值税发票价款，货物所有权归圣达如意公司，圣达如意公司未支付增值税发票价款，森泰公司主张取回涉案松香，符合双方当事人真实意愿且不违背法律法规的强制性规定。第二，森泰公司提交的图片，证明截止2019年7月5日，涉案松香仍然有22吨存放在圣达如意公司厂区内，从存放的现状可以看出管理人没有依据松香的特性进行保管，且管理人有明显的转让涉案松香的意向和行为，证明由于管理人和圣达如意公司疏于对森泰公司的松香安全存放和保管，致使松香的品质和价值降低，且存在安全隐患及可能导致松香被转让、毁损、灭失或者价值明显减少。第三，森泰公司与圣达如意公司间的松香货物买卖关系与圣达如意公司的破产重整关系是两个独立的物权和债权债务关系。圣达如意公司作为买卖关系的一方当事人，只能履行买卖合同中的买方义务，不能将圣达如意公司申请的破产重整作为己方不履行合同义务的理由。无论森泰公司是否申报了债权和第一次债权人会议通过与否，均不是驳回森泰公司诉求的法定事由。三、一审判决适用法律错误。1.本案应按照破产法和司法解释关于破产重整的规定进行审理，一审法院依据破产法第六章债权申报中的第45条规定进行认定，以合同法的规定判决驳回森泰公司的诉求，明显适用法律错误。2.一审判决违反了合同法第130条关于买卖合同是买受人支付价款的合同的认定原则和第134条关于买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属的认定原则。3.经森泰公司在国家企业信用信息公示系统查询和郓城县市场监督管理局于2018年11月29日出具的材料中可认定，圣达如意公司的法定代表人张振并未依法依规缴纳其认缴出资的证据，依据民事诉讼法、公司法、民法总则及其司法解释的规定，森泰公司请求被上诉人张振承担连带责任于法有据。4.一审判决书第4页第10-13行中载明的关于本案原告、被告的认定，明显属低级错误。 被上诉人圣达如意公司辩称，一、一审法院认定事实正确。圣达如意公司破产重整一案已于2018年10月31日被郓城县人民法院受理，森泰公司已就涉案松香未支付款项向管理人申报了476100元债权，管理人已对该申报债权进行了审查并据此编制了债权表，且第一次债权人会议也已通过。一审法院认定双方形成买卖关系，森泰公司已将货物交付圣达如意公司并已使用，圣达如意公司尚欠森泰公司476100元货款的事实正确。二、一审法院确定案由正确。本案当事人所主张的法律关系的性质系买卖合同关系，森泰公司主张案由为一般取回权纠纷不符合本案所涉法律关系的性质。三、一审法院适用法律正确。1.根据破产法第25条第1款第7项规定，代表债务人参加诉讼是管理人的职责，本案管理人的工作人员担任代理人参与诉讼系履行管理人的法定职责，一审法院适用上述规定确认圣达如意公司代理人的身份正确。2.纠纷双方的买卖并未特别约定所有权保留条款，涉案松香的所有权人系圣达如意公司，森泰公司无法依据合同法第134条的规定要求圣达如意公司返还涉案松香。在森泰公司非涉案松香的所有权人，且双方未就松香取回进行明确约定的情形下，森泰公司无权依据破产法第76条的规定行使取回权。一审法院基于本案事实，根据合同法第159条的规定认定圣达如意公司应当就涉案松香支付剩余价款、确认了森泰公司债权正确。综上，一审法院认定事实、确定案由、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人张振答辩称，森泰公司主张的被上诉人张振未缴纳认购出资问题与本案无关，资金已经到位，被上诉人张振不应该承担责任。 森泰公司向一审法院起诉请求：1.由森泰公司将其存放在郓城圣达如意印染有限公司内的22吨松香拉回；2、请求贵院裁定，由过错方郓城圣达如意印染有限公司承担由此给原告实际造成的各项支出和损失；被告张振承担相应的连带民事责任；3、请求贵院判令被告承担一切诉讼费用。 一审法院认定事实：原告森泰公司于2018年7月1日和2018年8月19日及2018年9月27日，卖给被告圣达如意公司420桶、94.5吨、价值926100的松香（一种原料）。被告圣达如意公司于2018年8月6日支付了松香货款10万元、于2018年8月17日支付了松香货款15万元、于2018年9月28日支付了松香货款20万元，至今尚欠原告森泰公司476100元的货款。 另查明,于2018年10月31日郓城县人民法院受理圣达如意公司破产重整申请。原告森泰公司已经就涉案松香未支付款项向被告破产管理人申报了476100元的债权。被告破产管理人已经对原告申报的债权进行了审查，并据此编制了债权表，第一次债权人会议已经通过。 一审法院认为，在原告未向一审法院申请破产重整前,原告向被告供货，形成了买卖关系，被告已将货物交付于原告并已使用,且被告已支付了部分货款,原告已向被告破产管理人申报了476100元的债权,被告称现尚有部分货物沒使用,未向本院提供有力证据,被告也予以否认,因此被告应当支付被告下欠货款,原告请求被告张振承担连带责任于法无据,现原告要求被告退货,不予支持,应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，判决：驳回原告河南省森泰化工产品有限公司对被告郓城圣达如意印染有限公司、张振的诉讼请求。案件受理费1000元，由原告河南省森泰化工产品有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。森泰公司提交证据如下：1.一审判决书及庭审笔录，拟证明一审判决认定基本事实错误，适用法律、案由错误，造成错误判决；2.2019年7月5日圣达如意公司内森泰公司的松香4张照片，拟证明截止2019年7月5日，涉案松香仍然有22吨存放在圣达如意公司厂区内；3.圣达如意公司章程；4.圣达如意公司2018年10月29日的股东会决议；5.圣达如意公司2018年10月30日的破产重整申请书；6.郓城城县人民法院于2018年10月31日和2018年11月2日作出的（2018）鲁1725破申7号通知书和民事裁定书；7.郓城县人民法院于2018年11月12日下达的（2018）鲁1725破申7号公告；8.政府信息公开告知书；9.房屋征收货币补偿协议。圣达如意公司、张振质证称，对证据1和证据3-9的真实性无异议，证据1是一审法律文书和庭审笔录，无法达到森泰公司的证明目的；对证据2的真实性不予认可，且无法看出与涉案松香的关联，也无法达到森泰公司的证明目的；证据3-9均不属于法律规定的新证据，且与本买卖合同纠纷之间并无有效直接的关联，不能证明森泰公司的主张。本院经审查认为，森泰公司提交的证据3-9均已在一审庭审期间提交，且经当事人质证，本院不予审查；证据1、2不能证明森泰公司享有涉案松香的所有权，对其证明目的，本院不予采信。 本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 另查明，一审法院受理案件后，向森泰公司送达了受理案件通知书、举证通知书、开庭传票等相关法律文书，其中举证通知书第六条规定：当事人应在收到本院案件受理通知书或应诉通知书的次日起至开庭前向本院提供证据，如在期限内提交证据有困难的，可以在举证期限届满前3日向本院申请延期举证，是否准许由本院决定，逾期不提交证据的应视为放弃举证权利。一审法院于2019年7月4日开庭，2019年7月6日，森泰公司向一审法院提交的代理词中载明：原告变更诉讼请求如下：1.请求裁定由原告将其存放在圣达如意公司内的22吨松香拉回，费用由被告承担；被告继续承担清偿原告拉回部分松香后的不足应付未付合同约定的款项余款义务（476100元减去拉回松香折价款，从2018年11月21日的往来账对账函之日到清偿之时，按银行同期利息计算），张振承担相应的连带民事责任；2.请求裁定由过错方被告承担由此给原告实际造成的各项不合理支出和损失共计31199元，张振承担相应的连带民事责任；3.请求判令被告承担一切诉讼费。 本院认为，根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案的争议焦点集中于森泰公司是否享有涉案松香的所有权。 针对该焦点，本院认为，森泰公司与圣达如意公司之间形成事实上的买卖合同法律关系，森泰公司向圣达如意公司交付了涉案松香，圣达如意公司向森泰公司支付了部分货款，尚欠货款476100元。纠纷双方未签订书面买卖合同，森泰公司提供的其向圣达如意公司开具的增值税发票、对账单不能证明双方就圣达如意公司未履行支付价款义务时涉案松香的所有权属于森泰公司的事项进行特别约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”、第一百三十三条“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”、第一百三十四条“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”的规定，森泰公司向圣达如意公司交付涉案松香后，圣达如意公司即享有涉案松香的所有权。圣达如意公司尚欠森泰公司476100元货款，在圣达如意公司重整期间，森泰公司已向圣达如意公司管理人申报了476100元的债权。 《中华人民共和国企业破产法》第七十六条规定：债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定：下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。第四十条规定：债务人重整期间，权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产，不符合双方事先约定条件的，人民法院不予支持。但是，因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外。据此，森泰公司行使取回权的前提条件即为涉案松香系被圣达如意公司合法占有的森泰公司的财产。基于前述论述，森泰公司不享有涉案松香的所有权，涉案松香即不属于圣达如意公司合法占有的森泰公司的财产，故本案不符合适用上述规定的情形，森泰公司所述其享有取回权的上诉主张，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。 针对森泰公司所述圣达如意公司的破产重整申请系虚假诉讼的问题，本院认为，圣达如意公司申请重整与本案不是同一法律关系，不属本案审查的范围，森泰公司该项上诉主张依法不能成立，本院不予支持。 针对森泰公司所述圣达如意公司委托诉讼代理人王旭不具备代理资格问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条规定：诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（一）律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料；（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；（三）当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；（五）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；（六）有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第八十七条规定条件的证明材料。本案中，山东省郓城县人民法院指定山东德衡律师事务所为圣达如意公司管理人，山东德衡律师事务所授权王旭作为其工作人员代表山东德衡律师事务所出庭参加诉讼，王旭提交了加盖郓城圣达如意印染有限公司管理人公章的授权委托书，王旭的身份证件，王旭的山东德衡（济南）律师事务所实习律师证，庭后山东德衡律师事务所出具证明，证明王旭系。本院认为，王旭系山东德衡律师事务所的分所山东德衡（济南）律师事务所实习律师，在本案中，王旭提交了身份证件及山东德衡律师事务所的证明材料，能够证明其与山东德衡律师事务所有合法劳动人事关系，王旭系作为接受授权，并非作为实习律师独自承办律师业务或以律师的名义在法庭发表辩论意见或者代理意见，故王旭具备本案诉讼代理资格，森泰公司对此提出的异议主张依法不能成立，本院不予支持。 针对森泰公司主张的一审法院未采信其变更后的诉讼请求问题，本院认为，森泰公司一审庭审后提交的代理词中所主张变更的诉讼请求，实为在其原诉请的基础上增加“请求圣达如意公司承担森泰公司拉回22吨松香的费用，圣达如意公司继续承担清偿森泰公司拉回部分松香后的不足应付未付合同约定的款项余款义务（476100元减去拉回松香折价款，从2018年11月21日的往来账对账函之日到清偿之时，按银行同期利息计算），张振承担相应的连带民事责任”的内容，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定，森泰公司未在举证期限届满前提出该项增加的诉讼请求，一审法院不予采信，并无不当。 针对森泰公司主张的案由问题，本院认为，本案中，森泰公司在圣达如意公司重整期间，基于其与圣达如意公司之间的买卖合同法律关系提起本案诉讼，主张取回涉案松香，本案案由应为一般取回权纠纷，一审法院认定的案由不当，应予纠正。针对森泰公司提出的一审判决第4页关于本案原告、被告的认定明显错误问题，本院认为，一审判决第4页第9行、第10行、第13、14行中认定的“在原告未向法院申请破产重整前”、“被告已将货物交付于原告”、“被告也予以否认，因此被告应当支付被告下欠货款”的事实明显不当，森泰公司该项上诉主张成立，本院予以支持，上述事实应纠正为“在被告圣达如意公司未向法院申请破产重整前”、“原告森泰公司已将货物交付于被告圣达如意公司”、“原告森泰公司也予以否认，因此被告圣达如意公司应当支付原告森泰公司下欠货款”。 综上所述，本院认为，一审判决认定事实、适用法律虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由上诉人河南省森泰化工产品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈淑梅 审判员  朱晨曦 审判员  梁春丽 二〇一九年十月十六日 书记员  刘蕾蕾