新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院刑事裁定书（2019）新31刑终418号原公诉机关岳普湖县人民检察院。上诉人（原审被告人）马志国，男，汉族，1967年1月15日出生，大专，个体户，户籍所在地：乌鲁木齐市，捕前住岳普湖县绿洲华府小区A13栋1单元802室，无前科。上诉人（原审被告人）苗刚，男，汉族，1968年3月30日出生，初中，个体户，户籍所在地：新疆岳普湖县，捕前住岳普湖县花园小区3号楼3单元102室，无前科。辩护人李芝兰，新疆正嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）牛志军，男，汉族，1973年10月2日出生，初中，个体户，户籍所在地：新疆塔城市，捕前住岳普湖县花园小区9栋2单元201室，无前科。上诉人（原审被告人）唐素兰，女，汉族，1963年9月14日出生，初中，个体户，户籍所在地：四川省南充市，捕前住岳普湖县锦绣庄园9号楼1单元201室，无前科。岳普湖县人民法院审理岳普湖县人民检察院指控原审被告人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰犯赌博罪一案，于二〇一九年五月二十四日作出(2019)新3128刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过远程视频的方式，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院喀什分院指派检察员崔浩、王辉出庭履行职务，上诉人马志国、苗刚及其辩护人李芝兰、牛志军、唐素兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2018年7月至11月期间，被告人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰到被告人马志国位于××县的住所内进行赌博，赌博方式以打四川麻将为主，赌博次数在3次以上，每局（把）每人赌资在100-300元、600元、900元不等。2018年11月25日下午，被告人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰聚在一起，在被告人马志国位于××县的住所内进行赌博，每局（把）每人赌资1500元，输赢在上千元。2018年11月26日中午，被告人马志国打电话组织被告人苗刚、唐素兰到自己家中打麻将，被告人马志国在约被告人苗刚、唐素兰的过程中，被告人牛志军给被告人马志国打电话称要到马志国家中打麻将。被告人苗刚、唐素兰、牛志军等人陆续到××县的住所内，四人使用麻将机进行赌博，赌博方式为四川麻将，每局（把）每人赌资1500元。被告人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰当天被民警查获时，现场从被告人马志国处扣押现金4600元，从被告人马志国的卧室内扣押现金28500元，从被告人苗刚处扣押现金54500元，从被告人牛志军处扣押现金1100元，从被告人唐素兰处扣押现金45600元；公安机关从四被告人处扣押涉案赌资累计达134300元。另查明，被告人马志国在赌博现场借给被告人牛志军现金2万元，被告人牛志军当场用于赌博使用；被告人唐素兰到被告人马志国家中赌博时随身携带现金2万元。再查明，赌博活动是在被告人马志国家中进行的，且用于赌博的麻将机是被告人马志国购买并用作赌博使用的。上述事实有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、公安机关提供的被告人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰的常口信息。证实：本案被告人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰的年龄身份情况，系完全刑事责任能力人，符合赌博罪的主体要件。2、侦查笔录、岳普湖县公安局便民警务大队查获赌博案的情况说明。证实：2018年11月26日下午18时30分左右，有一名男子在城南检查站的艾力包子店旁向便民警务大队执勤人员无意间透漏出在绿洲华府家属院高层有人聚众打麻将，且有聚众赌博的可能，随后便民警务大队向情报透露人进行进一步取证。在了解情况后，便民警务大队组织警力对涉案现场进行了查验，并配合其他相关部门对涉案人员进行抓捕。3、岳普湖县公安局刑事侦查大队出具的《受案登记表》、《继续盘问和延长继续盘问审批表》、《立案决定书》、《拘留证》、《拘留通知书》、《延长拘留期限通知书》原件各四份。证实：被告人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰涉嫌赌博案的受案、立案及破案经过程序合法，四被告人2018年11月28日被岳普湖县公安局刑事拘留，在拘留后24小时内由岳普湖县公安局通知其亲属，后依法延长一次拘留期限的事实。4、岳普湖县公安局2017年行政处罚决定书两份。证实：被告人苗刚在2017年1月17日23时许、2017年1月23日1时许，先后两次因在自己租住的房子里（岳普湖县老贸易公司院内）组织多人赌博被岳普湖县公安局两次处以行政拘留15日，罚款3000元的处罚，同时收缴赌资2245元、930元现金的事实。5、检查笔录一份，案件现场照片一套及赌博案现场方位图。证实：案发现场情况，民警对现场查获的赌资做了证据保全后，依法对赌资、麻将机、麻将牌进行了扣押。6、（1）证据保全清单、扣押决定书原件各一份。证实：岳普湖县公安局依法保全被告人马志国的一台麻将桌、现金33100元、1部金色苹果6SP手机、1副绿色麻将、1副蓝色麻将，并依法扣押被告人马志国的一台麻将桌、现金33100元、1副绿色麻将、1副蓝色麻将。（2）证据保全清单、扣押决定书原件各一份。证实：岳普湖县公安局依法保全被告人苗刚1部小米8手机、现金54500元，并依法扣押被告人苗刚现金54500元。（3）证据保全清单、扣押决定书原件各一份。证实：岳普湖县公安局依法保全被告人牛志军1部VIVOXPPLay5A手机、现金1100元，并依法扣押被告人牛志军现金1100元。（4）证据保全清单、扣押决定书原件各一份。证实：岳普湖县公安局依法保全被告人唐素兰1部红色苹果6手机、1部红色OPPOA3手机、现金45600元，并依法扣押被告人唐素兰现金45600元。7、被告人马志国分别于2018年11月27日、11月29日、12月26日在侦查机关提讯时所作供述；2019年4月16日在公诉机关所作供述。8、被告人苗刚分别于2018年11月27日、11月29日、12月26日在侦查机关和公诉机关提讯时所作供述；2019年4月16日在公诉机关所作供述。9、被告人牛志军分别于2018年11月27日、11月29日、12月26日在侦查机关和公诉机关提讯时所作供述；2019年4月16日在公诉机关所作供述。10、被告人唐素兰分别于2018年11月27日、12月26日在侦查机关和公诉机关提讯时所作供述；2019年4月16日在公诉机关所作供述。据以上事实和相关证据，原审法院认为，关于犯罪金额即赌资的认定问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。被告人马志国在公安机关、检察机关供述称自己带了10000元赌资，输了5400元，现场被扣押现金4600元，将家中的备用金借给被告人牛志军2万元用于赌博，卧室中搜查出28500元的供述与庭审中供述一致，相互印证，证实赌博的场所是在被告人马志国家，被告人马志国已将家中2万元现金分2次借给被告人牛志军用于赌博，即被告人马志国放于赌博场所的钱是供自己或者他人赌博用的，对被告人马志国辩称放于卧室的28500元是用于工程结算的意见，与该院查明的事实不符，不予采纳，故被告人马志国用于赌博的赌资为33100元。被告人苗刚在公安机关、检察机关关于被告人苗刚与被告人马志国结算运费45000元，当天带赌资10000元，输了500元的供述与其在庭审中的供述一致，相互印证，但被告人苗刚没有提供当天与被告人马志国结算运费的证据，因此被告人苗刚辩称45000元是当天结算的运费的意见，因证据不足，该院不予采纳，故被告人苗刚用于赌博的赌资为54500元。被告人牛志军在公安机关、检察机关供述称自己带了7000元赌资，向被告人马志国借了20000元赌资，共计27000元，在赌博过程中输了25000余元的供述与在庭审中的供述一致，相互印证，故被告人牛志军用于赌博的赌资为27000元，实际扣押赌资1100元。被告人唐素兰在公安机关、检察机关供述称自己带了20000元现金进入赌场，其中赌资10000元，另10000元是用于支付他人工资，在赌博过程中赢了2万多元的供述与其在庭审中的供述一致，相互印证，证实被告人唐素兰用于赌博的赌资为20000元，加上在赌场上赢的2万多元，实际扣押赌资45600元；对于被告人唐素兰辩称，自己另10000元不是用于赌博的意见，经查，被告人唐素兰明知被告人马志国叫自己去打麻将，而将20000元带入赌博场所进行赌博，故对被告人的该意见，不予采纳。综上，四被告人用于赌博的赌资为134300元。被告人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰以营利为目的，多次聚众赌博，违法所得较大，情节严重，其行为均已构成赌博罪；被告人马志国在共同犯罪活动中提供场所、提供赌博用的工具，起主要作用。公诉机关指控四被告人犯赌博罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，该院予以支持。被告人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰到案后，能够如实供述自己的犯罪行为，系坦白，依法可以从轻处罚。综上，该院对公诉机关的量刑建议，予以采纳。对被告人苗刚、唐素兰及其辩护人辩称，被告人苗刚、唐素兰不构成犯罪的意见，与查明的事实不符，不予采纳。对于被告人马志国、牛志军及其辩护人要求适用缓刑的意见，经查，被告人马志国、牛志军多次赌博，每次赌资较大，不是偶犯、初犯，故对该意见亦不予采纳。本案经合议庭合议，并提交该院审判委员会讨论，作出决定。该院依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条的规定，判决如下：一、被告人马志国犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金15000元。赌资33100元予以追缴，上缴国库。二、被告人苗刚犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。赌资54500元予以追缴，上缴国库。三、被告人牛志军犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。赌资1100元予以追缴，上缴国库。四、被告人唐素兰犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。赌资45600元予以追缴，上缴国库。五、被告人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰用于赌博的麻将机一台、麻将牌二副予以没收。（涉案赌资134300元，涉案物品麻将桌、麻将牌未随案移送）。宣判后，马志国上诉提出：请求二审法院依法改判缓刑，减轻对上诉人的刑事处罚。上诉人患有严重的高血压、糖尿病等，身体条件不适合继续关押。上诉人马志国并非以赌博为业，是偶犯、初犯，符合适用缓刑的条件。本案中上诉人马志国并没有组织人到自己家中赌博，没有共同犯罪中的主从犯的区别。原审认定上诉人马志国在本案中起主要作用没有任何事实及法律依据。原判认定赌资数额错误，上诉人马志国在其卧室的28500元以及马志国向苗刚支付的运费45000元不应当认定为赌资。原判虽然在判决书中已经认定上诉人马志国有坦白、自愿认罪，但在量刑中并没有考虑，量刑过重。苗刚及其辩护人上诉和辩称：原判认定事实不清，公安侦查阶段认定的赌资只有6万多元，公诉机关指控的赌资却是134300元，相互不一致。上诉人系初犯、自愿认罪，原判量刑及罚金过重，请求二审对上诉人从轻、减轻处罚，并适用缓刑。牛志军上诉提出：上诉人的行为不构成犯罪，上诉人没有以营利为目的，打麻将只是以娱乐为目的，不符合赌博罪的构成要件。上诉人没有主观恶性，犯罪情节轻微，牛志军系初犯且有悔罪表现，请求二审法院综合考虑，对上诉人予以缓刑。唐素兰上诉提出：原判认定上诉人多次赌博仅凭四人的供述，没有其他证据相互印证。原判认定赌资数额严重错误，公安机关在马志国房间内查获的28500元、马志国给苗刚结算的45000元运费和唐素兰给庞茂柏的10000元工资，以上共计83500元不应认定为赌资。唐素兰在本案中系初犯、偶犯、认罪态度好、犯罪情节轻微，请求对上诉人适用缓刑。出庭检察人员认为,原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原审相同。本院认为，上诉人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰以营利为目的，多次聚众赌博，赌资累计数额达到5万元以上。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，上诉人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰的行为均已构成赌博罪。故对上诉人牛志军关于其不构成犯罪的辩解意见，本院不予采纳。对上诉人马志国、苗刚、唐素兰提出的原判认定赌资数额134300元有误，公安机关在马志国卧室内的公文包中查货的28500元、马志国给苗刚结算的45000元运费、唐素兰给庞茂柏的10000元人工工资，共计83500元不应认定为赌资的辩解意见。根据上诉人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰四人在公安机关及检察机关的供述，可以证实上诉人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰四人在以打四川麻将为方式的赌博过程中，每局赌注1500元，一番加100元，上诉人牛志军将随身携带的7000元现金输完后，又分两次向马志国借了2万元，案发时其已输了25000元。据此，可以认定上诉人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰四人赌博的赌注及输赢数额较大。根据2019年4月16日，检察机关对马志国的讯问笔录内容：“问：你11月26日给苗刚结算的4.5万元，他是否用于当天的赌博？答：在我家给他结算4.5万元后，他下楼了一趟，说要把钱放到车上，我以为他下去把钱放到车上了，但后来我们被抓获的时候发现他没有把钱放车上，是带在身上的”。故在上诉人苗刚明知其参与赌博的赌注和输赢数额较大的情况下，仍将45000元现金随身携带，参与赌博，足以认定该45000元系上诉人苗刚用于赌注或换取筹码的款项，属于赌资。根据本案已查明的事实，上诉人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰参与赌博的场所是在上诉人马志国家中，且在赌博过程中，上诉人马志国已将家中2万元现金分2次借给上诉人牛志军用于赌博，且上诉人马志国参与赌博的赌注金额较大。因此，足以认定上诉人马志国存放与其卧室中的28500元现金系用于赌注或换取筹码的款项，属于赌资。上诉人唐素兰明知上诉人马志国叫其去打麻将，且赌注金额较大，仍将20000元现金带入赌博场所进行赌博，足以认定该20000元属于赌资。综上，对上诉人马志国、苗刚、唐素兰提出的原判认定赌资数额134300元有误的意见，本院不予支持。原判在对上诉人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰量刑时，已充分考虑了该四名上诉人具有坦白，依法可从轻处罚的情节，亦考虑到该四名上诉人曾聚在一起进行多次赌博的情况。原判根据上诉人马志国、苗刚、牛志军、唐素兰的犯罪事实和情节，对该四名上诉人所作的量刑适当。故对上诉人马志国、苗刚及其辩护人、牛志军、唐素兰提出的应对其适用缓刑的意见，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 新 兰审判员 刘 春 光审判员 阿力木江二〇一九年十月二十九日书记员 翟 亚 清