海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   （2019）琼0108民初183号   原告：杜某，男，1956年8月27日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：陈某，北京直方（海口）律师事务所律师。   被告：周某，男，1978年4月28日出生，汉族，住湖南省临澧县，公民身份号码×××。   原告杜某诉被告周某建设工程施工合同纠纷一案，原告杜某于2018年10月16日向本院提起诉讼，本院于同日作出（2018）琼0108民初14594号民事裁定书，裁定不予受理。原告杜某不服该裁定上诉至海口市中级人民法院。海口市中级人民法院于2018年11月26日作出（2018）琼01民终4660号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）琼0108民初14594号民事裁定，并指令本院立案受理。本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜某的委托诉讼代理人陈某到庭参加了诉讼，被告周某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经批准，依法延长审限六个月。本案现已审理终结。   原告杜某向本院提起诉讼请求：1.请求判令解除原告与被告签订的《建筑工程外脚手架劳务分包合同》；2.请求判令被告返还原告履约保证金50000元；3.请求判令被告赔偿原告截止2018年9月16日的履约保证金利息损失39000元；4.请求判令被告按月利率2%赔偿原告自2018年9月17日起至履约保证金还清时止的利息损失；5.本案诉讼费用被告承担。庭审时，原告当庭明确第3、4项诉讼请求为：请求判令被告赔偿原告履约保证金利息损失（以50000元为基数，按月利率2%，自2015年6月16日计算至实际还清之日止）。后经本院口头释明，原告变更诉讼请求为：1.请求确认原告与被告签订的《建筑工程外脚手架劳务分包合同》为无效合同；2.请求判令被告返还原告履约保证金50000元；3.请求判令被告赔偿原告履约保证金利息损失（以50000元为基数按月利率2%赔偿原告自2015年6月16日起至履约保证金还清时止）；4.本案诉讼费用被告承担。事实与理由：2015年6月16日，原告与被告签订《建筑工程外脚手架劳务分包合同》(以下称《分包合同书》)，《分包合同书》约定，被告为发包方将东营镇“海南省位于海口市科技职业学院商铺及实验楼”建筑工程外脚手架工程项目发包给乙方施工。《分包合同书》还对工程承包方式与范围、合同单价、合同结算与支付、合同工期进度与顺延及双方职责、义务及违约责任等事项进行约定。《分包合同书》签订当日，原告即依约向被告支付履约保证金50000元，而被告却迟迟不通知原告的材料进场，直至今天“海南省科技职业学院商铺及实验楼”建筑工程仍未开工，原告多次请求被告返还履约保证金，被告以种种理由搪塞，至今分文未还。原告认为，原、被告双方所签订的合同无效，原告于合同签订当日已支付履约保证金，现因合同无效，被告应当返还履约保证金并赔偿原告履约保证金的利息损失。为此，原告特向贵院提起诉讼，请求依法判令被告返还履约保证金并赔偿履约保证金的利息损失。   被告周某未作答辩，亦未到庭参加庭审。   原告围绕诉讼请求提交了证据，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。对于本案事实，本院查明及认定如下：2015年6月16日，原告杜某（承包方、乙方）与被告周某（发包方、甲方）签订《建筑工程外脚手架劳务分包合同》，双方约定，一、承包方以“包工、包料（钢管、扣件、安全网、钢丝绳、卸料平台等）、包设备、包工具、包质量、包安全、包进度形式进行承包”海南省科技职业学院商铺及实验楼工程所有外架的搭设及拆除、内外防护、基坑防护、浇灌运输道、建筑物防护、外架踢脚板安装等所有架工用工、架管除锈刷油漆等。二、合同价款按实际搭设的建筑面积乘于单价，大阳角另加1米、檐口加1.2米计算面积，合同单价为37元/平方米。三、合同签订后，乙方向甲方支付工程保证金100000元（该保证金分两次支付，第一次在签订合同起支付50000元，第二次在进场后支付50000元，共计100000元整。）保证金在乙方进场施工2月后退还，合同单价不变，工程量按实际完成计算。四、合同结算与支付，按每月已完成工程量的80%支付，主体封顶后按完成工程量支付到90%，预留10%尾款待拆完架并清理完毕时一次性付清，不留余款，若有变更部分，按实结算。双方还约定了其他内容。《建筑工程外脚手架劳务分包合同》签订后，原告杜某向周某支付50000元履约保证金，2016年6月16日，周某出具凭据，载明：“杜某海南省科技职业学院外架合同履约保证金伍万元整（￥50000.00元）”。2018年9月13日，案外人何德周出具《证明》，载明：“本人何德洲系湖北省红安县人，在海口做钢管外架租赁业务。在二〇一五年六月十六日，周某与杜某讲到海南科技职业学院商铺及实验楼（海口东营镇）即将动工把外架分包给你们做，双方协商支付工程保证金壹拾万元整，分两次支付。签订合同后支付五万元，在坡博村茶楼喝茶后就签订了合同。吃饭前杜某将五万元现金支付给周某，他收五万元钱后就写了张收条给杜某。之后该工程项目不知何故没有做，保证金五万元至今都没有退回。”后杜某多次短信联系周某，要求进场施工或者周某将履约保证金退还。但未果。   本院确认的上述事实，有《建筑工程外脚手架劳务分包合同书》、《证明》、收条、手机短信聊天记录截屏，以及当事人的庭审陈述笔录等在案为凭，上述证据材料经庭审质证和本院审查，可以采信。   本院认为：一、关于《建筑工程外脚手架劳务分包合同》的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，本案中，原告杜某并不具备承包外脚手架劳务的资质，故原、被告之间签订的《建筑工程外脚手架劳务分包合同》为无效合同。   二、关于退还履约保证金50000元及支付利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告杜某主张被告周某向其返还50000元履约保证金，于法有据，本院予以支持。但，就双方所签订的《建筑工程外脚手架劳务分包合同》无效的后果，原告杜某本身对此负有过错责任，故其要求被告支付履约保证金利息之诉讼主张，本院不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，缺席判决如下：   一、确认原、被告双方于2015年6月16日签订的《建筑工程外脚手架劳务分包合同》无效；   二、被告周某须于本判决生效之日起十日内向原告杜某返还履约保证金50000元；   三、驳回原告杜某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费2025元（原告已预交），由原告杜某负担975元，由被告周某负担1050元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判长 **芹   人民陪审员 吴宗华   人民陪审员 林诗柏     二〇一九年十月十六日   书记员 周岁贤   书记员 占 倩   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国合同法》   第五十二条有下列情形之一的，合同无效：   （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；   （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；   （三）以合法形式掩盖非法目的；   （四）损害社会公共利益；   （五）违反法律、行政法规的强制性规定。   第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   《中华人民共和国建筑法》   第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。   禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国   民事诉讼法＞的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。