安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖16民终1982号上诉人（原审被告）：张锴,男,1984年2月7日出生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。委托代理人苏涛，安徽赵长利律师事务所律师。委托代理人许澜琼，安徽赵长利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁康,男,1985年3月26日出生,汉族,住安徽省涡阳县。委托代理人孟献九，安徽公德律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：龚腾,男,1985年12月26日出生,汉族,住安徽省合肥市蜀山区。上诉人张锴因与被上诉人丁康、龚腾民间借贷纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年8月7日公开开庭审理本案。上诉人张锴的委托代理人苏涛、许澜琼，被上诉人丁康及其委托代理人孟献九到庭参加诉讼。被上诉人龚腾经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张锴上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人丁康的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人丁康承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，上诉人张锴在被上诉人丁康起诉前已将涉案30万元借款偿还给丁康，有银行流水账单予以佐证。其次，借贷双方并没有约定利息，一审法院认定口头约定月息3.5分，属于认定事实错误，进而导致判决错误。再次，一审法院未给上诉人送达传票，剥夺了上诉人的知情权、参与权、抗辩权。综上，请求二审法院公正裁判，维护上诉人合法权益。被上诉人丁康答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。由丁康一审提交的证据材料可知，本案原有过一次开庭审理，当时本案上诉人张锴作为证人出庭，证明借款口头约定月息是三分五。同时本案第三人龚腾在当时出具的书面说明，也明确当时张锴和丁康约定的是月息三分五。且对于张锴的证言法庭已经查实并认可。现在张锴又否认存在口头约定利息，显然存在虚假陈述。2.一审程序合法，应当依法驳回上诉，维持原判。被上诉人龚腾一、二审均未出庭，亦未答辩。被上诉人丁康向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款本金30万元及利息（利息按月利率2分计算，起于2016年7月20日，止于还清款之日）；2、判令被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月20日原告通过中国工商银行转账给第三人龚腾30万元，被告张锴给龚腾出具了30万元借条，龚腾给原告出具了30万元借条，约定月利率3分5厘，亳州市中级人民法院终审认为“龚腾将其对丁康的债务已经转移张锴”，利息已经按月利率3分5厘结算至2016年7月20日。一审法院认为：亳州市中级人民法院（2018）皖16民终1675号民事判决书终审认定“龚腾将其对丁康的债务30万元已经转移张锴”，据此，被告张锴应负有归还原告30万元债务的还款责任；原告、被告张锴、第三人龚腾均认可借款的月利率是3分5厘，本院对该事实予以认定；利息已经按月利率3分5厘结至2016年7月20日，实际已经归还利息应为294000元（利息10500元/月×28月），原告要求被告按月利率3分5厘支付利息,不符合法律规定,已归还的利息依法应当按照月利率3%计算，利息依法应当结算至2016年12月10日（利息9000元/月×32月20天），此后的部分依法应当按月利率2%支付利息；依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条的规定，判决：一、被告张锴于本判决生效之日起十五日内归还原告丁康借款30万元及利息（按月利率2%计算，自2016年12月11日起至付清之日止）；二、驳回原告丁康的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元减半收取2900元，保全费2020元由被告张锴负担。上诉人张锴一审未举证，二审补充提交证据：还款记录明细一份（共14笔），证明2015年1月8日还款5万元，2015年5月12日还款5000元，2015年6月2日还款6万元，2015年7月7日还款4000元，2015年11月30日还款2000元，2015年12月30日还款10万元，2016年1月9日还款8000元，2016年2月24日还款2000元，2016年2月29日还款6000元，2016年3月2日还款1万元，2016年4月1日还款2万元，2016年4月23日还款8000元，2017年4月14日微信还款1万元，2017年4月15日微信还款1万元，上诉人已经偿还本金共计29.5万元，如果不包括龚腾已向丁康支付的3万元，上诉人尚欠5000元。被上诉人丁康的质证意见是，张锴向被上诉人还款，均为支付利息，这14笔还款记录中，被上诉人不认可2015年11月30号转款2000元、2016年1月9日转款8000元、2016年2月24日转款2000元，2016年2月29日转款6000元，2016年4月23日还款8000元，该部分款项是当时丁康在张锴工地处帮张锴采购工程材料所转的工程材料款，并不是还款，关于微信转账2万元，发生日期为2017年4月，是一审判决书认定计算利息之后的事情，该款项为偿还利息，该2万元收到。被上诉人丁康二审所举证据同一审。上诉人张锴的质证意见是，第一、二组证据均无异议；第三组证据不能证明张锴在庭审过程中承认了三分五的利息这一事实，理由是张锴的证言是在被上诉人的代理人问张锴与龚腾之间借款有无利息约定，当时张锴的证人证词并不涉及龚腾与丁康之间有无利息约定，且不排除龚腾在该笔借款中有赚取利差的可能性，所以，该证据不能证明上诉人与被上诉人之间有利息约定。关于龚腾的情况说明，不能证明其证明目的，本案与龚腾有直接的利害关系，其证明不能作为证据使用，也不排除其推卸责任的可能性。一审法院对被上诉人丁康一审所举证据的认证意见正确，本院予以确认。对于上诉人张锴二审补充提交的证据及被上诉人丁康庭后提交的抗辩证据，能够证明除本案借款纠纷外，双方有其他经济往来，还款凭证不能证明均与本案具有关联性，故不予认证。一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，虽然借条上未载明有利息，但是结合本案证据，一方面上诉人张锴曾以证人身份于2018年3月9日在庭审中认可自己给龚腾出具的30万元借条，口头约定月息为3分5厘，且该借条与龚腾给丁康出具的30万元的借条，系书写在同一张纸上，交由丁康持有。另该借条已经本院作出的生效的（2018）皖16民终1675号民事判决认定“龚腾将其对丁康的债务已经转移张锴”，且张锴也认可龚腾从丁康处借到钱后，当天即转给张锴，张锴后续亦是直接向丁康还款。另一方面，龚腾出具的情况说明也认可约定的利息是3分5厘，以上均与丁康所陈述的口头约定月利率为3分5厘，相互吻合。因此，原审法院认为案涉30万元借条的利息为月利率3分5厘，并无不当。上诉人张锴辩称案涉借款无利息，本院不予采信。对于上诉人张锴二审补充提交的用以证明是偿还本案借款的还款凭证，被上诉人丁康部分不予认可，称是代购工程材料款，张锴对此否认，但认可双方有其他经济往来。由于双方除本案借款外，还有其他经济往来，还款凭证不能证明均与本案具有关联性，因此原审按照债权人丁康自认的还款额计算，并无不当。至于上诉人张锴称原审法院未向其送达传票。经查，原审法院于2019年3月5日向其送达应诉通知书、起诉状、开庭传票、举证通知书等，是其妻子吴燕燕代收的。因此，上诉人张锴主张原审程序违法的理由，不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人张锴负担。本判决为终审判决。审判长  张秀远审判员  刘晓慧审判员  张继民二〇一九年十月八日法官助理李英进书记员李娜附：本判决适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。