广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1190号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司梅州市蕉岭支公司，住所地：蕉岭县**********。负责人：涂凯忠，该支公司经理。委托诉讼代理人：冯鹏飞，中国人寿财产保险股份有限公司梅州中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：黄姝晴，女，汉族，1992年8月2日出生，住所地：蕉岭县蕉**************。委托诉讼代理人：曾志游，广东法泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄贵珠，女，汉族，1980年1月28日出生，住所地：蕉岭县蕉*******。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司梅州市蕉岭支公司（以下简称：“人寿保险蕉岭公司”）因与被上诉人黄姝晴、黄贵珠机动车交通事故责任纠纷一案，不服蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。上诉人人寿保险蕉岭公司的委托诉讼代理人冯鹏飞，被上诉人黄姝晴的委托诉讼代理人曾志游到庭参加诉讼，被上诉人黄贵珠经本院传票传唤逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人人寿保险蕉岭公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法纠正上诉人不承担赔偿责任而由侵权人承担，或依法撤销一审判决，发回蕉岭县人民法院重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决对案涉交通事故事实不清，认定错误，请二审法院予以纠正。体现如下：一、本案中黄姝晴既是被保险人又属于标的车辆的所有人，不适用三者责任险，明显违背第三者责任险的宗旨和目的，故不能参照按第三者责任险赔偿；据《机动车第三者责任保险条款》责任免除，第二十六条，下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（四）被保险人、被保险人允许的驾驶人、本车车上人员的人身伤亡。具体本案黄姝晴属于肇事车辆的被保险人，依法依约属于《机动车第三者责任保险条款》免责范围，依法上诉人不承担赔偿责任，保险公司拒绝理赔的理由依法有据应当予以支持，保障保险人依约行使免责抗辩权；一审法院未能详尽审查事实，导致适用法律错误，违背客观事实，明显处理不当，损害了上诉人的利益。二、保险单是保险人为重复使用而预先拟定的，保险险种的保险条款和保险费率，均应报保险监督管理机构批准或备案，此事实已为法律规定或众所周知。其次，按交易习惯，无论通过直销还是网络、电话等方式订立保险合同，保险人均会将保险合同组成部分的保险单正本交由被保险人持有，己方留存保险单副本。再次本案仅黄姝晴单方陈述未收到条款，未履行提示告知义务，但从提供的证据清单副本中的保险副本足以证实收到保单、保险条款等，且已缴清保费，故收到保单正本、保险条款即对他人的代为订立保险合同的行为予以认可，充分证明上诉人已将保险条款出示给黄姝晴，或他人代为黄姝晴订立保险合同的行为对黄姝晴同样具有约束力，在此情形下，上述行为已确认保险公司就格式合同的文本中的责任免除等条款向他人提示说明与向投保人黄姝晴本人提示说明具有同等的法律效力，足以认定保险公司已尽到提示义务，故其不应得到保险公司的赔偿，由侵权人承担赔偿。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，对被上诉人黄姝晴的损失依照法律规定和合同约定上诉人无需承担保险赔偿责任，请二审法院予以纠正或发回重审。被上诉人黄姝晴答辩称：我们服从一审判决，针对保险公司的上诉理由提出两个观点：1、被上诉人在事故发生时，符合第三人的情形，从机动车三者险的制度设立初衷解释角度结合事故实际情况，被上诉人应当认定为适格的第三人。2、关于保险公司提出的保险条款，该条款的设立主要目的是为了防止骗保行为的发生，在本案中被上诉人不存在骗保行为，保险公司也没有证据证实被上诉人存在骗保行为，该免责条款也未对投保人作出明确的说明义务，该条款不产生效力。综上，请求二审法院维持原判。被上诉人黄贵珠未到庭，亦未提交书面答辩。一审原告黄姝晴向一审法院提出诉讼请求如下：1、判令被告人寿保险蕉岭公司在粤M*****号小型轿车投保的交强险赔偿限额内赔偿原告各项损失120000元（精神损害赔偿金在交强险内优先赔偿）；2、判令被告人寿保险蕉岭公司在粤M*****号小型轿车投保的第三者商业险赔偿限额内赔偿原告各项损失219880.37元；3、判令被告黄贵珠对原告的各项损失承担连带赔偿责任；4、由两被告共同承担本案诉讼费用。以上具体诉讼请求为339880.37元。一审法院经审理查明，2018年2月4日17时00分左右，被告黄贵珠驾驶粤M*****号小型轿车在广东省蕉岭县蕉**********非机动车道路路段时，与站在非机动车道上行人黄姝晴发生碰撞，造成黄姝晴受伤、车辆损坏的交通事故。事故经蕉岭县公安局交通警察大队于2018年3月1日作出蕉公交认字[2018]第蕉B037号道路交通事故认定书，认定黄贵珠负本事故的全部责任，黄姝晴在本事故中无责任。原告受伤后即被送往蕉岭县人民医院治疗至2018年2月5日共1天，诊断：1、左侧粉碎性开放性胫骨上端骨折；2、右侧粉碎性开放性胫骨干骨折；原告花费医疗费19921.71元。后原告转至梅州市人民医院住院治疗至2018年3月7日共30天，诊断：1、右胫腓骨开放性粉碎性骨折；2、左胫腓骨粉碎性骨折外固定术后；3、双小腿清创缝合术后；4、失血性贫血；5、左胫前肌损伤；建议：1、住院休息、饮食。加强营养；2、避免伤肢剧烈运动及再次外伤，适当下肢关节功能锻炼，避免粘连及挛缩；3、术口渗液不适，即刻回院复诊；4、一个月后回院复查并视病情确定下次复查日期；5、左胫前肌损伤需继续治疗；6、骨折愈合后返院取出内固定。原告花费医疗费46521.49元。2019年2月25日至2月27日，原告到梅州市人民医院住院两天，取出左、右胫骨内固定，花费医疗费6705.17元，出院医嘱：1、注意伤口卫生，定期伤口换药（3天），伤口愈合后2周可予拆线；2、1个月内避免双下肢剧烈活动及劳作；3、不适门诊随诊。2018年4月26日，原告到广东客都法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，2018年5月4日广东客都法医临床司法鉴定所作出粤客[2018]临鉴字第240号司法鉴定意见书，其伤残等级评定为一处九级，一处十级伤残。被告人寿保险蕉岭公司对该鉴定意见存在异议，申请重新鉴定，一审法院予以准许后依法委托广东中一司法鉴定中心进行伤残程度评定，广东中一司法鉴定中心于2019年5月27日作出粤中一鉴[2019]临鉴字第2881号司法鉴定意见书，评定原告右胫骨腓骨粉碎性骨折及左胫骨粉碎性骨折致日常生活有关能力中度受限伤残程度为九级伤残。被告人寿保险蕉岭公司认为重新鉴定的评定过程中没有对关节活动度进行测量是否达到中度受限程度，不能客观真实体现伤残等级。另查明，粤M*****号小型轿车的所有人系原告黄姝晴，被告黄贵珠是事故发生时车主允许的驾驶人，该车以被保险人黄姝晴的名义在被告人寿保险蕉岭公司投保了交强险和商业险，交强险有责任医疗费赔偿限额为10000元，有责任伤残赔偿限额为110000元，商业第三者责任保险赔偿限额为1000000元，保险期限均从2017年12月21日0时起至2018年12月20日24时止，本次事故发生在保险期限内。根据被告人寿保险蕉岭公司提交的《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第二章机动车第三者责任保险责任免除第二十六条下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（四）被保险人、被保险人允许的驾驶人、本车车上人员的人身伤亡，故原告要求被告人寿保险蕉岭公司理赔，被告人寿保险蕉岭公司于2018年2月27日出具机动车保险拒赔通知书，说明：1、根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第五条，交强险合同中的受害人指因被保险机动车发生交通事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人；2、根据《机动车综合商业保险示范条款》第三条，本保险合同中的第三者是指因被保险机动车发生意外事故遭受人身伤亡或者财产损失的人，但不包括被保险机动车本车车上人员、被保险人；3、该案中受害者黄姝晴是本保单的被保险人也是事故的受害人，不属于我司保险条款规定的第三者的范畴，故不予赔偿。原告黄姝晴户籍性质属城镇居民。一审法院认为，被告黄贵珠驾驶粤M*****号小型轿车与行人黄姝晴发生碰撞，造成黄姝晴受伤、车辆损坏的交通事故。本案交通事故清楚，予以认定。蕉岭县公安局交通警察大队对本案事故作出的交通事故认定书，事实清楚，程序合法，适用法律正确，予以确认和采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定及原告的主张，计得原告损失有：1、医疗费73148.37元（19921.71元+46521.49元+6705.17元），被告人寿保险蕉岭公司辩称对超出万元以上的医疗费应剔除10%的自费用药，没有提交相关证据证明，不予采纳；2、住院伙食补助费原告诉请3300元（100元/天×33天），未超过计算标准，可予以支持；3、营养费根据原告的伤情和医嘱等，酌定为1000元；4、护理费，原告未提供证据证明原告伤情需2人护理，故一审法院按1人护理核算为4950元（150元/天×33天×1人）；5、残疾赔偿金，原告属城镇居民户口，其伤残经广东中一司法鉴定中心重新评定为九级伤残，被告人寿保险蕉岭公司认为重新评定过程中没有对关节活动度进行测量是否达到中度受限程度，不能客观真实体现伤残等级，因根据《人体损伤致残程度分级》附则6.1条款规定，遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级，故关节活动度并非鉴定机构必须测量的，也并非评定的唯一标准，所以一审法院对被告该辩称意见不予采纳，原告残疾赔偿金经一审法院核算为163900元（40975元/年×20年×20%）；6、误工费，原告未举证证明其有固定收入，按照无固定收入计算，原告诉请误工费计至重新评残前一天共477天，时间过长，且无医嘱和司法鉴定意见等证明其误工期，结合广东中一司法鉴定中心的司法鉴定书临床检查陈述：原告目前不能负重行走，不能长时间行走，上下楼梯需他人扶助，外出乘坐交通工具需要他人陪同扶助，日常生活有关能力中度受限，一审法院酌情支持原告的误工期为180天，故原告误工费根据原告户口性质参照广东省城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资53347元计算为26308元（53347元÷365天×180天）；7、交通费根据原告治疗伤情需要，一审法院酌定为1000元；8、精神损害抚慰金结合原告的伤情和交通事故的责任，一审法院酌情支持8000元；9、轮椅520元，根据原告伤情的实际需要，可酌情予以支持；以上1-9项合计为282126.37元。原告诉请超出费用，不予支持。本案最主要的争议焦点是被告人寿保险蕉岭公司对原告的上述损失拒绝理赔是否符合法律规定和合同约定。一审法院认为：1、本案事故发生前原告为肇事车车主及被保险人，但在事故发生过程中，原告是在车外被撞受伤，属保险合同第三人，故原告虽系被保险人，但其亦符合第三人特征，属主体身份竞合。从机动车三责险制度设立初衷及格式条款解释角度考虑，结合事故实际情况，本案被保险人可成为适格“第三者”。2、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第第十七条规定：投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车上人员的除外。该条款权利主体虽为投保人，适用险种虽系交强险，但在车里保险合同中，投保人多为被保险人，交强险与商业三责险均承担保护交通事故受害人利益的保险使命，故本案可予参照。3、被告人寿保险蕉岭公司并未提供任何证据证明原告存在骗保的情形。4、被保险人伤亡免赔属免责条款，被告人寿保险蕉岭公司并未提供证据证明其对该免责条款作出提示、说明的义务，故该条款不产生效力。综上，被告人寿保险蕉岭公司应在交强险和商业第三者险责任限额内赔偿原告损失。即被告人寿保险蕉岭公司应在交强险限额内赔偿120000元给原告。原告损失超出部分162126.37元，根据本案案情和交通事故责任划分，由被告人寿保险蕉岭公司依约在商业第三者责任险限额内全额赔付。因原告损失在保险限额内已足额赔付，故被告黄贵珠无需承担连带责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司梅州市蕉岭支公司应于本判决生效之日起五日内在粤M*****号小型轿车交强险责任限额内赔偿交通事故各项损失120000元给原告黄姝晴。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司梅州市蕉岭支公司应于本判决生效之日起五日内在粤M*****号小型轿车商业第三者责任险限额内赔偿交通事故各项损失162126.37给原告黄姝晴。三、驳回原告黄姝晴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币981元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司梅州市蕉岭支公司负担。本院对于一审查明的事实予以确认。另查明，对于投保单上投保人栏的签名，上诉人亦认可不是被上诉人黄姝晴本人所签。本院认为，本案中保险格式条款中约定的被保险人的人身伤亡等损失，保险人不负责赔偿是免责条款，上诉人没有证据证明已将保险格式条款交付给被上诉人黄姝晴，亦没有证据证明已通过被上诉人黄姝晴本人在投保单上签名确认等方式确认其已对免责条款尽提示和说明义务。据此，应认定上述免责条款不发生法律效力，一审法院认定上诉人应承担赔偿责任，应予维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十条，第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用981.3元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司梅州市蕉岭支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐干忠审 判 员  孔宁清代理审判员  赖志明二〇一九年九月二十四日法官 助理  陈倩倩书 记 员  黄怡芬