包头市东河区人民法院民事判决书（2019）内0202民初2814号原告：北京首都机场广告有限公司包头分公司（以下简称：机场广告公司）统一社会信用代码：911502023184460454。法定代表人：杨志红，系该分公司总经理。营业场所：内蒙古包头市东河区二里半飞机场院内办公楼213、214号房。委托代理人：刘晓丽，系内蒙古琛琪律师事务所律师。被告：上海大途弘安信息科技有限公司（以下简称：弘安信息公司）统一社会信用代码：91310110660767012B。法定代表人：郜韶飞，系该公司董事长。住所地：上海市杨浦区军工路100号352幢104室。委托代理人：刘素平，系内蒙古鹿城联众律师事务所律师。原告机场广告公司诉被告弘安信息公司广告合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告公司的委托代理人及被告公司的委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告公司诉称：原告是北京首都机场广告有限公司（国有公司）设于包头的分公司。原告与被告于2017年3月8日分别签订《北京首都机场广告有限公司包头分公司国内航站楼安检口上方LED媒体广告经营合同》（合同编号：BT（D）-DTHA001-17C，以下简称“001合同”）《北京首都机场广告有限公司包头分公司国内航站楼行李转盘上方刷屏媒体广告经营合同》（合同编号：BT（D）-DTHA002-17C，以下简称“002合同”）、 《北京首都机场广告有限公司包头分公司国内航站站立式刷屏媒体广告经营合同》（合同编号：BT（D）-DTHA003-17C，以下简称“003合同”），于2017年10月28日签订《北京首都机场广告有限公司包头分公司候机区充电刷屏媒体广告经营合同》（合同编号：BT（D）-DTHA004-17C，以下简称“004合同”）。合同签订后，原告依约向被告提供了相应的媒体，被告正常发布了广告。001、002、003合同履行至2018年9月10日时，被告开始欠费，004合同履行至2018年11月1日时，被告开始欠费。四份合同均履行至2019年1月27日时，被告欠付的广告发布费累计达845096.16元。根据001至004合同“每逾期付款一日，按欠付金额每日万分之五的比率计算违约金”的约定，被告欠付广告发布费的行为已经构成违约，截至2019年8月3日该四份合同产生的违约金共计131041.378元。原告曾采用口头、书面等方式多次向被告催收广告发布费及违约金，但被告至今未能付款。现原告特依法向贵院提起诉讼，其具体诉讼请求（变更后）为1、请求人民法院依法判令被告支付原告媒体使用费支付广告发布费847426.86元；2、请求判令被告支付原告违约金136911.07元（2019年8月3日之后产生的违约金计算至清偿之日止）；3、请求判令被告支付原告利息（以广告发布费847426.86元为基数，按照银行同期贷款利率标准，自原告起诉之日起计算至被告清偿之日止）；4、本案诉讼费由被告承担。被告公司辩称，答辩人弘安信息公司与被答辩人机场广告公司经营合同事实存在，由于原、被告之间的合同价格明显高于其他同类机场的价格，经协商补救未果，导致合同无法履行。1、履行过程中停播17天期间相应的费用未扣减；2、保证金未抵顶欠款，并且多计算两个半月的费用，应当以解除通知到达之日2018年11月13日计算费用；3、安装的设备系答辩人投资，合同解除后答辩人未享有部分应当抵减广告费（总价按三年分摊，答辩人只用一年）；4、违约金与利息损失不得同时请求，并且违约金约定过高，请求调整降低不超过利息损失或者以利息为准。经审理查明：原告与被告于2017年3月8日分别签订《北京首都机场广告有限公司包头分公司国内航站楼安检口上方LED媒体广告经营合同》（合同编号：BT（D）-DTHA001-17C，以下简称“001合同”）、《北京首都机场广告有限公司包头分公司国内航站楼行李转盘上方刷屏媒体广告经营合同》（合同编号：BT（D）-DTHA002-17C，以下简称“002合同”）、 《北京首都机场广告有限公司包头分公司国内航站站立式刷屏媒体广告经营合同》（合同编号：BT（D）-DTHA003-17C，以下简称“003合同”）。三份合同均约定，合同期限为36个月，自2017年3月10日起至2020年3月9日止。关于广告发布费，其中“001合同”广告发布费总额为3554536元（第一年为1150000元，第二年为1184500元，第三年为1220036元）；“002合同” 广告发布费总额为1700000元（第一年为550000元，第二年为566500元，第三年为583500元）；“003合同” 广告发布费总额为1854540元（第一年为600000元，第二年为618000元，第三年为636540元）。本案起诉前，原告已经收到被告支付的“001合同”广告发布费1742250元，收到“002合同” 广告发布费909000元，收到“003合同” 广告发布费833250元。双方还在上述三方合同中约定了“履约保证金”条款，其中“001合同”约定“1、乙方（即本案被告）应在本合同签订后5日内，向甲方（即本案原告）一次性支付合同履约保证金陆万元整（￥60000）。在乙方未全额交清履约保证金的情况下，本合同不生效。2、如乙方在合同履行期限内发生逾期支付广告发布费等费用或其他违约行为，且乙方在甲方书面通知规定的期限内仍未付款或纠正违约行为的，甲方有权从乙方缴纳的履约保证金中扣除乙方拖欠的款项、由此给甲方造成损失的赔偿金及甲方预期利益，并发出通知，乙方在收到通知5个工作日内应补足履约保证金。3、合同期满终止，甲方在扣除乙方应付未付的各项费用后，在15日内将履约保证金余额无息退还乙方。4、如因乙方违约或其他乙方原因，导致本合同提前解除或终止，该项履约保证金不予退还”。“002合同”的履约保证金是30000元、“003合同”履约保证金是30000元，其余关于履约保证金条款的内容同上。庭审时原告认可已经收到被告按约交纳的履约保证金共计120000元。双方于2017年10月28日又签订《北京首都机场广告有限公司包头分公司候机区充电刷屏媒体广告经营合同》（合同编号：BT（D）-DTHA004-17C，以下简称“004合同”），该合同期限仍为36个月，自2017年11月1日起至2020年10月31日止。“004合同”广告发布费总额为602740元（第一年为195000元，第二年为200860元，第三年为206880元），本案起诉前，原告已经收到被告支付的“004合同”广告发布费195000元。“004合同”双方约定的履约保证金是10000元，其余约定同上述“001合同”的履约保证金条款，庭审时原告也认可已经收到了被告按约交纳的该10000元履约保证金。四份合同中均有“合同变更和解除”和“违约责任”条款（内容详见条款）。原告自认在001合同、002合同、003合同履行期间，“为保障十九大期间网络信息安全，应上级主管部门要求，自2017年10月13日至2017年10月27日关闭14天，发布费相应核减”，对此期间因关闭核减了广告发布费被告予以认可。被告出示的2018年4月28日《通知》，主要内容为“上海大途弘安信息科技有限公司内蒙古分公司接到包头机场紧急通知，定于2018年4月29日至5月1日共计3日，将对航站楼内的电子媒体机进行断电关机……”，庭后经原告与机场核实，该期间段并未断电，而且被告提供的通知中也是提到“将对……进行断电关机”，而是否真正断电并没有其他证据相互印证。庭审时被告辩称，于2018年11月9日曾向原告邮寄了四份《解除合同通知函》，但原告只认可曾于2018年11月13日收到了关于解除“003合同”的通知函，其余三份没有收到，对此被告出示的快递单无法明确证实原告收到了其余三份解除合同通知函。2019年1月5日，原告因被告履行上述四份合同欠付广告发布费向被告邮寄了《广告发布费催收函》，主要内容为“贵公司应于2018年9月10日前向我公司支付广告发布费1184500元，应于2018年10月15日前支付100430元”。2019年1月28日原告向被告邮寄送达了2019内琛非字第02号《律师函》，该函件除告知欠付广告发布费数额及按约应承担的违约责任外，又提到“机场广告包头分公司于2018年11月13日收到贵司《解除合同通知函》称：贵司于通知函到达时起，解除2017年3月签订的003合同。而根据003合同第八条第2项约定：贵司应在解除合同前6个月以书面形式发出提前解除合同通知，并支付相当于一个月广告发布费的补偿金，即47208.00元”，还明确函告“1、机场广告包头分公司决定自2019年1月26日起与贵司解除001、002、003、004号合同；2、贵司根据001、002、003、004号合同约定给付机场广告包头分公司的履约保证金不予退还；3、限贵司于接到本律师函之日起10日内，向机场广告包头分公司指定账户一次性支付广告发布费845096.16元、违约金51084.68元、003合同一个月广告发布费47208.00元”。对于上述原告邮寄的《广告发布费催收函》和《律师函》，被告庭审时明确表示已经收到，但并未按该函件内容履行。庭审中原告举证证明原告履行涉诉四份广告发布的时间截止到2019年1月26日。现原告起诉1、要求被告支付原告广告发布费847426.86元（其中“001合同”欠付的广告发布费为400265.87元、“002合同”欠付的广告发布费为208829.67元、“003合同”欠付的广告发布费为191427.20元、“004合同”欠付的广告发布费为46904.12元）；2、请求判令被告支付原告违约金136911.07元（2019年8月3日之后产生的违约金计算至清偿之日止，截止2019年8月3日其中“001合同”违约金为65243.34元、“002合同”违约金为34039.24元、“003合同”违约金为31202.63元、“004合同”违约金为6425.86元）；3、请求判令被告支付原告利息（以广告发布费847426.86元为基数，按照银行同期贷款利率标准，自原告起诉之日起计算至被告清偿之日止）；4、本案诉讼费由被告承担。另查明，庭审时被告出示了2018年5月30日，北京首都机场广告有限公司包头分公司（甲方）、上海大途弘安信息科技有限公司（乙方）与内蒙古自治区民航机场集团有限责任公司包头分公司（丙方）三方曾签订了一份《包头机场国内候机楼旅客服务充电宝设备三方协议》，被告认为该协议没有实际履行也没有很好弥补被告的损失，原告认为该三方协议与本案没有关联性。庭审时被告向法庭出示了《LED电子显示屏产品订购合同》和《妙智门设备采购合同》来欲证实涉案的广告发布的电子设备是被告提供和安装的，现双方已经解除合同，设备残值应适当折抵核减一部分欠付的广告发布费，但未提出折抵的具体数额，对此原告不予认可，认为与合同约定不符。涉诉四份合同对此内容没有详细约定。上述查明的案件事实，有原、被告的陈述和原、被告各自提供的证据材料（详见庭审笔录）在案佐证。本院认为，本案涉诉的四份《广告经营合同》系原、被告双方真实意思的体现，不违反法律、行政法规的强制性规定，已经成立且对双方具有法律约束力，各方应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点是，一、涉诉四份合同的解除时间及欠付广告发布费数额的问题；二、违约金条款的法律适用问题；三、履约保证金条款的理解和退还问题；四、原告诉请的利息损失、违约金、履约保证金法律上能否同时主张或同时适用的问题。首先，关于涉诉四份合同的解除时间。合同解除权包括法定解除权和约定解除权。合同解除权的行使须以解除权成就为前提，解除行为应当符合法律规定的程序或双方约定，否则不能引起合同解除的法律效果。本案涉诉的四份合同中有“合同变更和解除”和“违约责任”条款，约定了“任何一方如需提前解除合同，均应在解除合同前6个月以书面形式向对方发出提前解除合同通知。经双方协商无异议后，以书面方式解除合同，提出提前解除合同的一方应当向另一方支付相当于一个月广告发布费的补偿金……”解除合同的条件和方式。具体到本案中，原告认可于2018年11月13日收到了被告向其发出的涉及“003合同”书面的《解除合同通知函》，且于2019年1月28日在其向被告发出的《律师函》中提到“应在解除合同前6个月以书面形式发出提前解除合同通知，并支付相当于一个月广告发布费的补偿金，即47208.00元”，但根据查明的案件事实，本案被告并未按照该函告内容履行，意味着双方就此解除意向尚未达成书面一致意见，故被告辩称的双方已于2018年11月13日解除了“003合同”的主张，本院不予支持。同时在前述的“违约责任”条款中，约定了“如乙方（本案被告）发生本条第1款第（4）项一般违约行为（“乙方未在规定期限内缴纳广告发布费及其他费用的，每逾期一日，应按欠付金额每日万分之五的比率向甲方支付违约金”），乙方在接到甲方的书面通知后15日内仍未支付广告发布费其他相关费用和违约金的，乙方除应支付前述违约金外，甲方有权解除本合同，收回合同广告位，乙方交付的履约保证金不予退还。造成甲方经济损失的，乙方应一并予以赔偿“，赋予了原告的单方合同解除权，原告在2019年1月5日向被告邮寄了《广告发布费催收函》后，被告未按函告付款的情况下，又于2019年1月28日向被告发出的《律师函》，明确函告机场广告包头分公司决定自2019年1月26日起与贵司解除001、002、003、004号合同，该函告内容和方式不违反双方上述合同约定，故本案涉诉的四份合同的解除时间为2019年1月26日。原告依据上述合同解除时间计算被告欠付的广告发布费的方式和数额有事实及法律依据，本院予以支持。关于违约金条款的适用问题，合同解除的同时，非违约方可以根据合同约定的违约金条款主张违约责任。本案中双方在涉诉合同中均有“违约责任”条款，约定了欠付广告发布费的违约金责任（“乙方未在规定期限内缴纳广告发布费及其他费用的，每逾期一日，应按欠付金额每日万分之五的比率向甲方支付违约金”），原告依据该约定向被告主张违约金有事实及法律依据，本院予以支持。但依据我国《合同法》第114条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第29条，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少之规定，被告认为双方约定的违约金高于造成的实际损失，提出请求要求予以适当减少支付违约金的数额，本院考虑被告违约未付广告发布费的数额、违约的过错程度以及原告同时主张违约金、履约保证金（不退还）及利息损失等因素，根据公平原则和诚实信用原则，适当调低按欠付金额每日万分之四的比率计算违约金数额。关于履约保证金条款的理解和退还问题，有关“履约保证金”，我国《合同法》并没有作出规定，其最初来源于《招标投标法》，一般来说履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，当事人约定履约保证金的目的是为“担保”合同正常履行。结合本案根据双方合同“如因乙方违约或其他乙方原因，导致本合同提前解除或终止，该项履约保证金不予退还”的约定，本院在考虑本案被告单方违约导致涉诉合同提前解除的情况下，支持原告不予退还履约保证金的主张。关于原告诉请的利息损失（以广告发布费847426.86元为基数，按照银行同期贷款利率标准，自原告起诉之日起计算至被告清偿之日止计算利息）、违约金、履约保证金法律上能否同时主张或同时适用的问题，对此我国《合同法》及其他法律没有明确禁止性规定，遵循“法不禁止即自由”的原则，考虑已经将原告主张的违约金适当调低的情况下，本院采纳对此予以支持可以同时主张或同时适用的观点。依照上述分析认定，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海大途弘安信息科技有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性给付已欠付原告北京首都机场广告有限公司包头分公司的广告发布费847426.86元（其中截止合同解除之日2019年1月26日“001合同”欠付的广告发布费为400265.87元、“002合同”欠付的广告发布费为208829.67元、“003合同”欠付的广告发布费为191427.20元、“004合同”欠付的广告发布费为46904.12元）；二、被告上海大途弘安信息科技有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性给付原告北京首都机场广告有限公司包头分公司的违约金109528.86元（截止2019年8月3日“001合同”违约金为52194.67元、“002合同”违约金为27231.39元、“003合同”违约金为24962.11元、“004合同”违约金为5140.69元，2019年8月3日之后产生的违约金计算至清偿之日止）；三、被告上海大途弘安信息科技有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性给付原告北京首都机场广告有限公司包头分公司利息（以欠付的广告发布费847426.86元为基数，按照银行同期贷款利率标准，自原告起诉之日2019年8月5日起计算至被告清偿之日止）；四、驳回原告北京首都机场广告有限公司包头分公司其他诉讼请求。案件受理费6821.69元（原告已预交），由被告承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。并交纳上诉费13643.38元。  审 判员 贾培录                              二〇一九年十月三十一日            书记员姜 波 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 附：本判决书主要引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。  依法成立的合同，受法律保护。第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。  当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。  当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。  第九十八条 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。  第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。  约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。  当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。  当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。