北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京01行初795号原告余树林，男，1973年7月2日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市海珠区。委托代理人黄冰心，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。法定代表人易会满，主席。委托代理人王卫华，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人姜继鹏，中国证券监督管理委员会工作人员。原告余树林不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出的〔2019〕41号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定）向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，并于2019年9月9日公开开庭审理了本案。原告余树林及其委托代理人黄冰心，被告证监会的委托代理人王卫华、姜继鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告于2019年5月27日针对原告作出被诉处罚决定。主要内容为：经查明，原告存在以下违法事实：一、内幕信息的形成与公开过程2016年3月，徐州科融环境资源股份有限公司（以下简称科融环境）控股股东徐州杰能科技发展投资有限公司（现更名为徐州丰利科技发展投资有限公司，以下简称杰能科技）时任董事贾红生、时任董事长王文举等人开始多方寻找有意向收购杰能科技股权的公司。2016年4月1日，贾红生与丰利财富（北京）国际资本管理股份有限公司（以下简称北京丰利）董事长毛凤丽等人对北京丰利收购杰能科技股权进行了初步探讨。北京丰利时任总经理张永辉起草北京丰利重组杰能科技框架方案。2016年4月15日，北京丰利向贾红生展示了收购方案，双方讨论了具体收购方案和收购价格。2016年5月30日，贾红生同意按照“科融环境”每股4.50元转让杰能科技股权，其中股东拿4元，高管团队拿0.50元，贾红生让北京丰利副总经理姚东向毛凤丽汇报上述方案。2016年6月1日，毛凤丽表示同意上述方案，姚东电话回复贾红生。2016年6月2日，毛凤丽、张永辉、姚东到徐州与贾红生见面商谈股权转让的具体细节。2016年6月3日，全部股东同意每股4.50元的转让价格。2016年6月6日，杰能科技与北京丰利股权转让框架协议定稿，约定杰能科技通过大宗交易减持“科融环境”2100万股，杰能科技股东向北京丰利转让67%以上的股权。同日，科融环境发布控股股东减持计划公告。2016年6月8日，杰能科技通过大宗交易减持2100万股。2016年6月13日，科融环境停牌。停牌后，张永辉向毛凤丽提议收购主体由北京丰利变为天津丰利创新投资有限公司（以下简称天津丰利）。2016年6月22日，杰能科技37名股东分别与天津丰利签署股权转让协议。2016年6月28日，科融环境复牌并发布《关于控股股东股权结构变化及实际控制人变更的公告》。科融环境2016年6月28日公告的控股股东股权结构变化及实际控制人变更事项，属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十七条第二款第八项、第七十五条第二款第一项规定的内幕信息。内幕信息形成于2016年4月1日，公开于2016年6月28日。二、余树林内幕交易“科融环境”（一）毛凤丽是内幕信息的知情人2016年4月1日，毛凤丽与贾红生对北京丰利收购杰能科技股权进行初步讨论，形成了北京丰利重组杰能科技框架方案。毛凤丽是内幕信息的知情人，知悉时间是2016年4月1日。（二）余树林与内幕信息知情人存在联络接触，且其交易“科融环境”时间与毛凤丽通话时间高度吻合2016年6月6日，杰能科技与北京丰利股权转让框架协议形成定稿，毛凤丽和余树林于当日12时04分、13时27分、13时35分有三次通话。余树林6月6日13时06分开始买入“科融环境”，买入行为与通话时间高度吻合。余树林于6月6日、6月7日、6月8日持续、集中、大量买入“科融环境”，共计买入121.46万股，金额862.56万元，并于2016年8月29日全部卖出，获利175.06万元。（三）“余树林”证券账户资金来源及实际控制情况余树林买入“科融环境”的直接资金来源为向证券公司融资借入389.27万元及卖出“中国银行”、“川投能源”两只股票筹集的473.29万元。余树林为其本人证券账户实际控制人，下单方式为网上委托和电话委托，下单电脑和下单手机为余树林本人所有的电脑和手机，主要下单IP地址归属地为余树林经常居住地。（四）“余树林”证券账户交易行为明显异常余树林交易“科融环境”行为明显异常：一是其买入“科融环境”为首次买入；二是其存在融资买入及大量卖出“中国银行”、“川投能源”股票筹集资金，再买入“科融环境”的情形，其中，“中国银行”为亏损卖出。三是交易时间和其与内幕信息知情人联络时间高度吻合。以上事实，有科融环境公告、当事人询问笔录、通话记录、当事人证券账户资料、交易流水、银行账户资料等证据证明，足以认定。被告认为，本案内幕信息为科融环境控股股东股权结构变化及实际控制人变更事项，内幕信息形成于2016年4月1日，公开于2016年6月28日。在内幕信息公开前，原告与内幕信息知情人毛凤丽频繁联系之后，买入“科融环境”121.46万股，买入金额862.56万元，全部卖出后获利175.06万元。原告的上述行为违反证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述的内幕交易行为。听证时，原告及其代理人提出如下申辩意见：第一，原告买入“科融环境”系基于自己的分析，有正当理由。2016年初，原告开始寻找中小盘股作为购买目标。“科融环境”在此期间不断推送利好消息，且盘子小，跌幅大，成为原告重点关注的标的。2016年6月6日原告发现“科融环境”买盘突然增大，就按照自己以往的操作习惯先买入一部分。当天又看到它的大股东的减持公告，且6月7日该股买入量继续放大，就又买入。第二，原告交易“科融环境”行为并不异常。一是首次买入并不能成为交易异常的理由。二是卖出“中国银行”、“川投能源”与买入“科融环境”不存在因果关系。当时原告账户上有四千余万元，买入“科融环境”的资金量仅占总资金量的五分之一，且“科融环境”是可融资购买的标的，不需要卖出别的股票来筹集资金。三是原告与毛凤丽之间的通话是长期的、频繁的，并不是突然联系增多。四是原告购买“科融环境”并不存在集中大量的情况，而是连续分批次购买，且连续分批次购买是原告一贯的交易习惯。第三，买卖“科融环境”获利与内幕信息没有因果关系，不能以此计算违法所得。从“科融环境”的走势图可知，该股票2016年6月28日复牌后连续几天的股价均是下跌的，原告并没有因此获利。而原告持续持有该股至2016年8月卖出时的获利，与内幕信息无关，完全系依靠主观判断。第四，没收违法所得并处以三倍罚款的处罚没有事实和法律依据。综上，原告认为其行为不构成内幕交易，请求对其免予处罚。被告认为:第一，原告买入“科融环境”无合理解释。一是2016年初至6月初，市场上具有“盘子小、跌幅大”特征的股票数量众多，原告仅买入“科融环境”。二是2016年5月至原告首次买入日，“科融环境”有多个交易日股价低于7元，原告并未买入。三是原告买入前3个交易日及当日，“科融环境”成交量分别为1587万股、1442万股、1586万股、1275万股，保持在较稳定水平，且买入当日分时成交量也较为稳定，不存在其所述成交量突然放大的情形。第二，原告交易“科融环境”明显异常。一是2016年原告极少交易股票，从年初至5月31日，仅有4个交易日有交易。从2016年6月6日开始，集中大量买入“科融环境”，不符合惯常交易习惯。二是原告买入“科融环境”为首次买入，直接资金来源为融资389.27万元及卖出“中国银行”、“川投能源”筹集的473.29万元，其中，卖出“中国银行”亏损104.2万元。三是原告交易“科融环境”行为与内幕信息形成、发展过程以及与内幕信息知情人毛凤丽通话联系时间高度吻合。2016年5月至11月，原告与毛凤丽通话32次，其中2016年4月1日至6月28日，通话26次。2016年6月6日，收购协议形成定稿，原告与毛凤丽于当日12时04分、13时27分、13时35分通话3次，原告13时06分开始买入“科融环境”，买入时间与通话时间高度吻合。第三，关于获利金额。一是原告交易“科融环境”的行为已构成内幕交易，买卖“科融环境”获利与内幕信息存在因果关系。二是当事人将内幕信息公开前买入的“科融环境”全部卖出，按实际卖出金额计算违法所得符合被告一贯做法。第四，原告在内幕信息公开前交易“科融环境”的行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源，应当认定其构成内幕交易。证券法第二百零二条规定对该行为没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。综合考虑当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，对其没收违法所得并处以三倍罚款，事实清楚，法律依据充分。综上，被告对原告提出的陈述申辩意见不予采纳。被告根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，被告决定：没收原告违法所得175.06万元，并处以525.18万元的罚款。原告余树林诉称：一、被诉处罚决定事实认定不清、证据不足，原告的证券交易活动不符合内幕交易特征。1.原告买入“科融环境”有正当理由和正当信息来源。原告买入“科融环境”系基于市场公开信息，以及原告自身对“科融环境”及证券市场的综合判断。除了“科融环境”外，原告购入多支小盘股。且原告并未在“科融环境”最低价买入与其一贯交易情况相符。原告买入“科融环境”时成交量持续上升；2.原告交易“科融环境”不存在明显异常。从原告的股票账户可知，原告买入“科融环境”的行为符合其交易习惯。原告的交易行为与内幕信息形成、发展过程以及与内幕信息知情人通话联系时间相距甚远、不吻合；3.被告认定原告交易“科融环境”为内幕交易有悖常理。原告深知内幕交易的风险及后果。本案原告的“作案手法”太过明显，不符合内幕交易本身的特性，且原告的资金投入明显不合常理。原告与毛凤丽关系交恶，且原告了解毛凤丽的实力；4.被告认定毛凤丽向原告透露内幕信息也是不合常理。本案已有明确证据证明毛凤丽没有向原告透露涉案内幕信息，且毛凤丽没有向原告透露内幕信息的动机。二、被告作出的被诉处罚决定法律适用错误，对原告的处罚更是没有任何法律依据。1.原告并不违反证券法的相关规定，不构成证券法所述的内幕交易行为；2.被诉处罚决定中对原告“违法所得”的认定违背基本因果关系。三、被诉处罚决定程序违法，被告拒绝原告要求关键证人参与听证的申请。综上，请求撤销被诉处罚决定，诉讼费由被告承担。在法定举证期限内，原告向本院提交了如下证据：1.2016年股市大盘股的走势图，证明2016年初由于熔断制度，中小盘股跌幅巨大，原告根据自身多年的投资经验，判断当时小盘股反而有投资空间，故开始寻找小盘股的优质标的；2.《2015十三五节能环保概念受益股：科融环境》（南方财富网），3.科融环境关于签署辽宁省海城农业高新技术产业开发区有机固废集中处置项目合作框架协议的公告，4.《关于全资子公司睢宁宝源新能源发电有限公司热电联产项目获得江苏省发展改革委员会核准的公告》，5.《关于重大事项中标（成交）公告》，6.《科融环境中标10.83亿元PPP建设项目》（中国证券网），7.《关于非公开发行股票预案披露的提示性公告》、《非公开发行股票预案》、《非公开发行股票预案（修订）》，8.《科融环境2015年年度报告摘要》，9.科融环境关于与北票市人民政府签署《北票市城镇供水特许经营协议》的公告；证据2-9证明原告关注“科融环境”系因为该股多次发布重大利好公告，且媒体对该股给予较高关注，原告认为其在中国环保行业具有巨大的市场。原告买入“科融环境”系基于市场公开信息；10.“科融环境”2015年10月的走势图，证明“科融环境”从最高价31元不断下跌到6.5元，原告认为该股股价已到底限；11.“科融环境”2016年6月的走势图，证明“科融环境”交易量放大，原告认为有新的资金方进入，该股开始启动；12.科融环境关于控股股东减持计划的公告，证明原告于2016年6月6日买入“科融环境”后发现该股发布大宗交易公告，有大量资金进入，故之后继续买入该股；13.原告2015年12月-2016年8月股票账户交易记录，证明原告买入“科融环境”的行为符合其交易习惯，原告本身的交易频率并不高，购入股票后多是持仓两个月以上，甚至长达半年、一年才卖出，原告几乎都是分散资金连续分批次买入股票，不存在“集中大量”买入“科融环境”，原告在买入“科融环境”的前后，还买入了“川投能源”、“蓝色光标”、“信维通信”、“飞马国际”、“华西能源”、“岭南园林”、“华塑控股”等“盘子小、跌幅大”的股票，原告通常都是在感觉股票止跌回升的上升阶段买入，原告购买的股票均为首次买入，只要是可融资标的几乎都有融资，原告融资买入“科融环境”属于正常的交易行为。原告分三次买入“科融环境”，该股复牌下跌后原告并没有马上卖出反而选择继续持有最终于2016年8月全部卖出，原告的获利与内幕信息没有因果关系；14.股份转让暨代持协议，15.微信聊天记录；证据14-15证明毛凤丽向原告泄露内幕信息不合常理，也缺乏动机。第一，毛凤丽急需资金，因此其用5.5元/股的价格，实际6.45元/股为原告代持“科融环境”的承诺换取原告的一千万资金；第二，毛凤丽一直说服原告卖掉所有的持仓股票，把钱投入到其公司或产品里；16.证明，证明案外人刘银栋证明毛凤丽急需资金，以6.45元/股的价格为其和原告代持“科融环境”的形式分别欺诈了其和原告各一千万元；17.行政处罚事先告知书（处罚字[2018]97号），证明被诉处罚决定与《告知书》认定基础事实不一致，且没有合理解释；18.被诉处罚决定，证明被诉处罚决定认定事实不清、法律适用错误、程序违法，原告不存在内幕交易的行为，应当撤销。被告证监会辩称：一、被告认定原告的行为违法，事实清楚，证据充分，适用法律正确。1.原告与内幕信息知情人联络。2016年5月至11月，原告与毛凤丽通话32次，其中2016年4月1日至6月28日，通话26次。2016年6月6日，收购协议形成定稿，原告与毛凤丽于当日12时04分、13时27分、13时35分通话3次，原告13时06分开始买入“科融环境”，买入时间与通话时间高度吻合；2.原告交易行为明显异常。一是2016年原告极少交易股票，从年初至5月31日，仅有4个交易日有交易。从2016年6月6日开始，集中大量买入“科融环境”，不符合惯常交易习惯。二是原告买入“科融环境”为首次买入，直接资金来源为融资389.27万元及卖出“中国银行”、“川投能源”筹集的473.29万元，其中，卖出“中国银行”亏损104.2万元。三是原告交易“科融环境”行为与内幕信息形成、发展过程以及与内幕信息知情人毛凤丽通话联系时间高度吻合；3.原告对买入“科融环境”的解释不合理。一是2016年初至6月初，市场上具有“盘子小、跌幅大”特征的股票数量众多，原告仅买入“科融环境”。二是2016年5月至原告首次买入日，“科融环境”有多个交易日股价低于7元，原告并未买入。三是原告买入前3个交易日及当日，“科融环境”成交量分别为1587万股、1442万股、1586万股、1275万股，保持在较稳定水平，且买入当日分时成交量也较为稳定，不存在其所述成交量突然放大的情形。而且“科融环境”成交量明显放大是在2016年5月30日，由517万股增至1595万股,该日原告并未买入；4.关于违法所得，原告交易“科融环境”的行为已构成内幕交易，买卖“科融环境”获利与内幕信息存在因果关系。原告将内幕信息公开前买入的“科融环境”全部卖出，按实际卖出金额计算违法所得符合被告一贯做法。二、被告调查程序、听证程序均依法进行，符合法定程序，被诉处罚决定程序合法。综上，请求判决驳回原告诉讼请求。在法定举证期限内，被告向本院提交如下证据：第一组证据：1.毛凤丽、张永辉、贾红生、姚东、王文举、陈刚、王永浩、裴万柱、侯国富询问笔录，杰能科技与北京丰利股权转让框架协议，科融环境关于控股股东减持计划的公告，科融环境关于控股股东减持公司股份的公告，天津丰利与王文举等37名股东股权转让协议，科融环境关于控股股东股权结构变化及实际控制人变更的公告等，证明科融环境控股股东股权结构变化及实际控制人变更属于证券法第六十七条第二款第八项、第七十五条第二款第一项规定的内幕信息。内幕信息形成于2016年4月1日，公开于2016年6月28日；2.毛凤丽询问笔录、杰能科技与北京丰利股权转让框架协议定稿、原告及毛凤丽通话记录电子光盘等，证明毛凤丽为内幕信息知情人。2016年5月至11月，毛凤丽与余树林通话32次，主要集中在内幕信息敏感期内，共26次。2016年6月6日，杰能科技与北京丰利股权转让框架协议形成定稿，毛凤丽与原告在当日12时04分、13时27分、13时35分有三次通话；3.原告的询问笔录、证券账户开户资料、证券账户交易资料电子光盘、交易电脑取证资料、建设银行账户资料、上海证券交易所关于账户违法所得计算数据等，证明原告控制使用本人证券账户在内幕信息敏感期内交易“科融环境”，交易行为明显异常。第二组证据：1.《行政处罚事先告知书》、送达回证、授权委托书、当事人身份证复印件；2.当事人提交的陈述申辩材料及证据；3、《听证通知书》及送达回证、听证参加人确认书、授权委托书；4.听证会笔录;5.被诉处罚决定、送达报告、送达回证、身份证明材料；证据1-5证明被告作出具体行政行为程序合法。经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据中证据1毛凤丽、贾红生等人询问笔录的关联性予以认可，真实性、合法性无法确认，不认可其证明目的。对杰能科技与北京丰利股权转让框架协议、相关公告的关联性、合法性、真实性均不持异议，不认可其证明目的。对被告提交的第一组证据中证据2除原告及毛凤丽通话记录电子光盘外的其他证据的关联性、真实性、合法性予以认可，均不认可证明目的。对被告提交的第一组证据证据3的合法性、真实性予以确认，不认可关联性；对被告提交的第二组证据的关联性、真实性和合法性均予以认可；被告对原告提交的证据1的真实性认可，不认可关联性，对证据2的真实性及证明目的不予认可，对证据3-12、14-16的关联性不予认可，对证据13的证明目的不予认可。对于上述证据，本院经审查认为：原告提交的证据18及被告提交的第二组证据证据5中的被诉处罚决定系本案被诉行政行为，不作为证据使用。原告提交的证据1-12、14-16与本案被诉处罚决定的审查不具有关联性，本院不予采纳。被告提交的其他证据与原告提交的证据13、17与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性的要求，本院予以采纳。经审理查明，2016年11月29日，被告向原告发送调查通知书。2018年7月20日，被告作出行政处罚事先告知书，并于7月27日向原告送达。原告签收后，要求陈述、申辩及举行听证。2018年10月19日，被告召开听证会。被告于2019年5月27日作出被诉处罚决定，并委托中国证券监督管理委员会广东监管局送达。原告于2019年6月5日收到该处罚决定。后原告不服该处罚决定，于2019年6月24日向本院提起诉讼。庭审中，原告明确表示对被诉处罚决定中内幕信息的形成和公开过程、毛凤丽为内幕信息知情人的认定、原告账户的相关交易记录以及原告与毛凤丽联络的客观事实均不持异议。经审查，本院对被诉处罚决定查明的相关事实亦予确认。另查明，庭审中原告明确表示对被诉处罚决定的作出程序无异议。本院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条之规定，被告对于内幕交易的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、原告是否利用了内幕信息进行交易；二、被告以实际获利计算违法所得是否正确；三、被告在作出被诉处罚决定时，未通知原告要求参加听证会的证人参与是否违反法定程序。关于争议焦点一，在内幕交易的行政处罚案件中，如果基于现有证据已经足以推断交易行为是基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能够提供更为有力的证据证明其并不知悉内幕信息，或者并没有利用内幕信息。本案中，虽并未有直接证据证明原告从毛凤丽处获取了内幕信息。但首先，原告与内幕信息知情人毛凤丽在内幕信息敏感期内多次联络，原告对该事实予以认可；其次，原告买入“科融环境”的行为与其与内幕信息知情人毛凤丽联络的时间高度吻合。2016年6月6日，杰能科技与北京丰利达成股权转让框架协议。当日12时04分、13时27分、13时35分原告与毛凤丽通话3次，原告13时06分开始买入“科融环境”，并于2016年6月7日、2016年6月8日持续买入；再次，原告买入“科融环境”存在明显异常。原告买入“科融环境”属于首次买入，且原告存在亏损卖出“中国银行”和融资买入涉案股票的行为。最后，原告提供的证据不足以解释其交易的合理性。原告主张其买入“科融环境”的资金量仅占总资金量的五分之一与事实不符。原告买入“科融环境”的前三个交易日，交易量稳定，并不存在原告主张的涉案股票突然放大交易量的情形。综上，应当认定原告获取了内幕信息并利用内幕信息进行交易。关于争议焦点二，在被告向原告发送调查通知书前，原告买入的“科融环境”已经全部卖出，被告以实际获利计算违法所得符合惯例且并无不当。关于争议焦点三，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。故行政机关组织听证，是为了更好的听取当事人的意见。行政处罚法该条规定的程序中并没有规定行政机关具有应当事人的要求通知有关证人出庭作证的义务。故原告的该项主张缺乏法律依据。此外，被告在该案调查处理过程之中，依法调取了相关证据。在作出处罚决定之前，预先告知了拟作出处罚决定的事实、理由、依据及原告享有的陈述、申辩权利，并依据原告的申请举行听证会，听取了原告的陈述申辩意见，处罚程序合法。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、程序合法，幅度适当，结论正确。原告的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告余树林的诉讼请求。案件受理费50元，由原告余树林负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  赵 锋审 判 员  杨晓琼审 判 员  李 茜二〇一九年十月二十三日法官助理  刘 娜书 记 员  尹 粤书 记 员  郎莉萍