福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终1161号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省鑫泉电力工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇金山工业园区金岩路56号A2栋叁层306室，统一社会信用代码：913500007729004041。 法定代表人：陈隆华。 委托诉讼代理人：林群，福建起来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴凯璐，福建起来律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建福临房地产开发有限公司，住所地福建省福鼎市桐城办事处缸窑安置区K幢1号，统一社会信用代码：913509825875142293。 法定代表人：汪少平，执行董事。 委托诉讼代理人：陈振涵，福建建达（福鼎）律师事务所律师。 上诉人福建省鑫泉电力工程有限公司（以下简称鑫泉公司）、福建福临房地产开发有限公司（以下简称福临公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福鼎市人民法院（2018）闽0982民初3254号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 鑫泉公司提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、撤销双方于2018年9月2日签订的《福鼎市福顺小区10KV配电工程建设承包合同》；3、福临公司立即支付工程款184625元及工程勘察设计费126000元，合计310625元；4、驳回福临公司的反诉请求。事实及理由：1、承包合同包干价款1506000元显失公平。（1）签订承包合同时，尚无工程施工图，致使鑫泉公司无法预估包干价款；（2）福顺小区（三期、四期）10KV配电工程预算能够证明经宁德电力勘察设计所评估案涉工程的预计总造价为3757502元，一审判决未予采信不当；（3）福临公司与福州桂冠电力发展有限公司签订的承包合同与涉案合同基本一致，但该合同价款达到280万元。2、案涉合同约定应当按照福鼎市电力公司审批通过的电力工程建设施工图施工，但鑫泉公司于2018年10月16日才拿到施工图纸，福鼎市电力公司于2018年10月26日才审核通过施工设计图，故要求鑫泉公司于2018年10月3日前完成施工并通过竣工验收合格，根本无法完成，该合同条款存在重大误解的情形，应当予以撤销。3、本案施工设计图已经得到福州桂冠电力发展有限公司的使用，故施工图纸设计费126000元应当由福临公司承担。 福临公司辩称，1、福临公司与鑫泉公司签订的《承包合同》，系双方自愿签订，合同权利义务约定明确，且鑫泉公司系一家专业从事电力设施总承包、技术咨询等业务的电力工程公司，对电力工程的施工及造价远比作为开发商的福临公司专业，在此基础上双方签订的合同并不存在重大误解或显失公平的情形，应属合法有效；2、福临公司与鑫泉公司签订的《承包合同》已明确约定工程的设计费用包含在包干价中，由鑫泉公司承担，且在一审庭审中双方均已确认鑫泉公司实际上并未支付涉案的工程勘察设计费，因此，在本案因鑫泉公司的违约行为导致双方签订的《承包合同》已依法解除的情况下，福临公司无需支付鑫泉公司工程勘察设计费126000元；3、本案鑫泉公司并未提交任何有效证据证实其完成的工程量造价为184625元，按照“谁主张谁举证”的基本原则，鑫泉公司依法应承担举证不能的法律后果，因此，福临公司依法无需向鑫泉公司支付工程款184625元。请求驳回鑫泉公司的上诉请求。 福临公司提出上诉请求：撤销一审判决，支持福临公司的一审全部诉讼请求，即1、鑫泉公司立即退还其工程预付款150600元及利息（利息自合同解除之日即2018年11月5日起按年利率6%标准支付至实际还清之日止）；2、鑫泉公司向其支付合同违约金640000元。事实与理由：1、本案福临公司按合同约定向鑫泉公司支付预付款150600元，鑫泉公司虽然有进场施工，但是其施工方量少，且鑫泉公司为了避免造成福临公司更大的损失，同意福临公司更换施工方进场弥补，鑫泉公司原施工部分的内容根本不符合要求，一审法院折中考量鑫泉公司的付出并酌定其无须返还福临公司150600元，缺乏事实依据；2、鑫泉公司应按合同支付福临公司违约金640000元。（1）福临公司要求鑫泉公司支付违约金640000元符合双方《承包合同》约定标准，且鑫泉公司从未抗辩并提供证据证明违约金畸高，故一审法院依职权调整违约金缺乏相应的事实和法律依据。（2）本案福临公司作为房地产开发公司，因鑫泉公司的违约，造成福临公司已陷入被业主起诉要求承担逾期交房的违约责任，且该部分损失正在逐步扩大，福临公司应承担的逾期交房违约金已远远超过本案双方合同约定的640000元。 鑫泉公司辩称，1、案涉承包合同因存在重大误解及显失公平的情形，应当予以撤销；2、鑫泉公司在履行合同过程中并没有违约行为，不应当支付任何的违约金。请求驳回福临公司的上诉请求。 鑫泉公司向一审法院提出诉讼请求：1、撤销双方于2018年9月2日签订的《福鼎市福顺小区10KV配电工程建设承包合同》；2、福临公司立即支付工程款184625元及工程勘察设计费126000元，合计310625元；3、由福临公司承担本案诉讼费用。 福临公司向一审法院提出反诉请求：1、鑫泉公司立即退还其工程预付款150600元及利息（利息自合同解除之日即2018年11月5日起按年利率6%标准支付至实际还清之日止）；2、鑫泉公司向其支付合同违约金640000元。 一审法院查明事实：2018年9月2日，福临公司与鑫泉公司签订《承包合同》一份，约定鑫泉公司承接福临公司开发建设的福鼎市福顺小区（三期、四期）10KV配电工程建设，以包工、包料的方式承包，合同总价款1506000元（包干价格不随电力公司对施工图的修改而产生变化），合同中福临公司为甲方，鑫泉公司为乙方。合同第二条第1小点约定“本项目所有供电方案和施工图纸均由乙方负责设计和审批（费用包含在乙方包干总价中）。且所有设计方案和施工图纸应在福鼎电力公司会审后实施……”。合同第三条对工程范围进行了约定，其中第1小点约定“乙方负责从电源点至各住宅楼（11#、12、13、1、2楼）的电能计量装置材料和设备的购置、安装、调试等工作和费用，具体包括……”，第2小点约定“乙方负责本工程所有的安装施工、监理、设计、……的全过程工作和所有费用”，第3小点约定“本项目1楼、2楼工程施工所用材料由甲方负责自行购买，乙方负责施工、验收合格、办妥送电手续”。合同第七条第1小点约定“签定合同后，并在收到甲方预付款后，30个日历天完工并通过福鼎电力公司竣工验收合格，60个日历天内送电”。合同第八条第一项约定“本合同签订后，甲方支付乙方工程总价的10%作预付款……”合同第十二条第1小点约定“甲方未能按照合同第八条如期付款，应以每日二万元人民币计算违约金”；第2点约定“乙方未能如期完成本合同约定的所有项目上，应支付每日贰万元人民币的违约金约甲方以及其他附带损失”。次日，福临公司向鑫泉公司支付工程款150600元。2018年9月15日鑫泉公司委托宁德市电力勘察设计所对上述工程进行勘察设计，上述设计所于2018年10份作出施工图纸和预算书，施工图纸于当月通过供电公司审核。2018年11月1日，鑫泉公司向福临公司发送《律师函》一份，主要内容有：鑫泉公司认为《承包合同》约定的包干价是在《承包合同》约定的必须依据的建设施工图出具之前草率预估的，明显与工程实际造价有着巨大差距，存在重大误解，若按原预估价实施，对鑫泉公司不公平且将造成该公司重大损失，因此《承包合同》属于可撤销可变更的合同，遂要求福临公司在收到函件五日内与鑫泉公司就撤销《承包合同》一事进行商榷；在合同撤销或协商解除后就鑫泉公司已完成的工程量进行结算。2018年11月5日鑫泉公司收到福临公司发出的《解除合同通知函》一份，主要内容有：福临公司于2018年11月3日收到鑫泉公司发送的要求协商撤销、变更、解除承包合同的律师函；福临公司认为双方签订的《承包合同》真实有效，其已依约按合同约定履行支付预付款义务，但鑫泉公司未按定期限完工，福临公司认为鑫泉公司的行为已致使合同目的不能实现，其有权根据《合同法》第九十四条第四项的规定要求解除合同，并要求鑫泉公司承担违约金及其他损失，遂发函要求解除《承包合同》，并要求鑫泉公司退还预付款150600元，并承担违约金640000元，还申明其他损失另行通过司法途径解决。在《承包合同》签订后，福临公司有进场施工；2018年11月份福临公司与福州桂冠电力发展有限公司签订《配电工程建设承包合同》一份，约定由福州桂冠电力发展有限公司承建福临公司开发建设的福鼎市福顺小区中的10KV配电工程，承包方式为包干包料，合同总价款为2800000元。合同第二条中除未约定第3小点外，其他内容与《承包合同》相同。另查明，福州桂冠电力发展有限公司承接的配电工程现已竣工。 一审法院认为，福临公司与鑫泉公司签订的《承包合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应依约履行。鑫泉公司关于撤销合同的诉求依据不足，不予支持。在合同履行过程中，因鑫泉公司的逾期施工行为导致上述合同已解除。基于解除合同的责任在于鑫泉公司，鑫泉公司应承担支付违约金的违约责任，经本院审核，违约金的数额确认为451800元较为合理，对福临公司的此部分诉求予以调整。鑫泉公司确实有完成一定工程量，对此已予以酌定。福临公司关于退还工程预付款、鑫泉公司要求支付工程款及利息的诉求均不予支持。鑫泉公司要求支付工程勘察设计费的请求，与合同约定不符，亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一、二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：1、鑫泉公司应于判决生效之日起十日内支付给福临公司违约金451800元；2、驳回鑫泉公司的诉讼请求；3、驳回福临公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24313元，由鑫泉公司负担；反诉受理费5857元，由鑫泉公司负担3343元，由福临公司负担2514元。 到庭当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、案涉承包合同能否撤销的问题？本院认为，从到案证据可以证实签订案涉《承包合同》时双方当事人意思表示真实，该合同对于双方各自权利义务约定明确，内容并不存在歧义情况，因此鑫泉公司认为在合同成立时其意思表示有瑕疵，不符合合同签订时的客观情形。另外鑫泉公司作为具备承建配电工程资质的主体，相较于福临公司来说，其对于电力工程造价的预判及施工流程的了解，具有更高的实践经验及能力，而工程包干价数额的确认更多的是商业判断的结果，不能简单地将其与工程实际造价金额等同看待，鑫泉公司以事后作出的工程造价预算来证明其在签订《承包合同》时存在重大误解或合同条款存在显失公平，是缺乏充分的事实依据的，不应得到支持。至于在鑫泉公司之后承接福临公司相应工程的福州桂冠电力发展有限公司所承包的工程造价为2800000元，确实明显高于案涉合同包干价1506000元，但后一份合同的施工范围大于本案《承包合同》，工期短于本案《承包合同》、可能存在赶工的情形，在不同的时期下相应的施工费、人工费不同，故以后一份合同的价款来印证案涉合同条款显失公平，不具有可比性，因此鑫泉公司要求撤销案涉《承包合同》的主张，缺乏充分的事实依据，不予支持。2、福临公司应否支付鑫泉公司工程勘察设计费126000元的问题？本院认为，按照双方签订的《承包合同》第二条第一点的约定可以明确，该项目工程所有供电方案和施工图纸均由鑫泉公司负责设计和审批，费用包含在鑫泉公司的包干总价中，故鑫泉公司要求福临公司另行支付工程勘察设计费，缺乏充分的事实依据，不应得到支持。3、福临公司应否支付鑫泉公司工程款184625元？鑫泉公司是否要退还预付款150600元的问题？本院认为，双方当事人确认在《承包合同》签订后，鑫泉公司确实有进场进行了部分施工，该事实应当予以认定。鑫泉公司认为其完成的工程量造价为184625元，但未能提供相应的证据予以证明，且福临公司对此不予认可，故其该项主张，依据不足，不应得到支持。但是因案涉工程是在双方未对鑫泉公司完成的工程量进行确认的情形下由案外人径行入场施工，现已无法还原并查清鑫泉公司完成的工程量，考虑到案涉工程实际的设计方案及图纸主要由鑫泉公司完成并提供，且鑫泉公司确有进行了施工，因此一审法院酌定鑫泉公司完成的工程量价款为福临公司已预付的工程预付款项150600元，即鑫泉公司不需退还福临公司预付款、福临公司也不需再支付给鑫泉公司工程款，可以更好的体现公平合理的民法原则，并无不妥。4、在履行合同过程中，鑫泉公司是否存在违约及其应承担的违约责任问题？本院认为，根据《承包合同》第七条的约定，鑫泉公司应在收到福临公司预付款后的30个日历天完工并通过福鼎电力公司竣工验收合格，现福临公司于2018年9月3日支付预付款，在本案中不存在可延期施工的情形下，鑫泉公司应当于2018年10月3日完成施工任务并经竣工验收合格，至双方达成解除本案《承包合同》时即2018年11月5日，鑫泉公司已经逾期施工，构成了违约，应承担相应的违约责任。按照《承包合同》第十二条的约定，鑫泉公司若逾期施工的，应支付福临公司每日二万元的违约金及其他附带损失，故福临公司认为鑫泉公司应当从逾期施工之日即2018年10月4日起至合同解除之日止计付违约金，符合合同的约定，应当得到支持。违约金具有补偿性的特性，其是以非违约方遭受的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，由人民法院作出裁决，因此，在福临公司未能提供充分的证据证明其因鑫泉公司的违约行为造成的实际损失数额、鑫泉公司否定其应承担违约责任的情况下，一审法院以承包合同总价款1506000元的30%为参考，酌定鑫泉公司应当向福临公司支付违约金为451800元，并无不当。 本院认为，双方当事人签订的《承包合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律行政法规强制性规定情形，应当认定为合法有效。鑫泉公司要求撤销承包合同的主张，依据不足，不应得到支持。在合同履行过程中，鑫泉公司存在逾期施工的情形，已经构成违约，应承担向福临公司支付违约金451800元的违约责任。鑫泉公司确实有完成一定工程量，故鑫泉公司不需退还福临公司预付款、福临公司也不需再支付给鑫泉公司工程款。 综上所述，鑫泉公司、福临公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30170元，由上诉人福建省鑫泉电力工程有限公司负担27656元，上诉人福建福临房地产开发有限公司负担2514元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 刘为河 审判员 吴惠玲 二〇一九年十月二十一日 书记员 李巧彬 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；