四川省大竹县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1724民初2861号 原告（被告）:四川飞腾建筑工程有限公司，住所大竹县白塔街道体育大道**名豪国际****楼商业**，统一社会信用代码915117247208860494。 法定代表人，彭燕。 委托诉讼代理人：孙涛，四川天倚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯裕东，四川天倚律师事务所律师。 被告：董生文，男，汉族，1959年3月22日出生，住，住四川省大竹县/div> 委托诉讼代理人：王世山，大竹县乌木法律服务所法律工作者。 原告四川飞腾建筑工程有限公司（以下简称飞腾建司）与被告董生文劳动争议一案，本院于2019年8月6日立案受理。后原告董生文与被告飞腾建司劳动争议一案，本院也于2019年8月8日立案受理，本院于2019年8月20日裁定将此案与前案并案审理，终结此案诉讼。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。飞腾建司的委托诉讼代理人孙涛、冯裕东，董生文及其委托诉讼代理人王世山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 飞腾建司向本院提出诉讼请求答辩称，一、请求人民法院依法撤销仲裁裁决，依法改判保留原被告劳动关系；二、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：一、大竹县劳动人事争议仲裁委员会竹劳人仲案（2019）23号仲裁裁决适用依据错误。仲裁裁决依据川劳社函（2007）425号文件的相关规定支持董生文解除劳动关系是错误的。被告劳动能力鉴定为四级伤残，按照《工伤保险条例》第三十五条的规定，原、被告应保留劳动关系，董生文退出工作岗位后，按月领取本人工资的75%的伤残津贴。川劳社函（2007）425号文件第二条第（三）项虽然规定为四川省境内各类用人单位的农民工，有选择一次性支付的权利，但劳社部发（2004）18号文件规定选择一次性支付的农民工仅限于跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工。飞腾建司认为本案应适用劳社部发（2004）18号文件的规定，所以本案仲裁裁决适用依据错误。二、仲裁结果存在不确定性。仲裁第三页本委认为部份第十行至该段结束，表述为“在仲裁、诉讼期间，若被申请人申报工伤保险待遇并通过审批，申请人的各项工伤保险待遇应适用人社部（2013）34号第十三条：“由于工伤保险基金支付的各项待遇应按《工伤保险条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。适用该规定后，本裁决认定事实和依据的政策对被申请人没有约束力。”而裁决第一项、第二项是：飞腾建司应在裁决书生效后十日内赔偿董生文各项损失共计470768.99元。裁决结果是确定的，本委认为确具有不确定性。综上所述，本案仲裁裁决适用依据错误、仲裁结果存在不确定性，请求人民法院撤销裁决并依法改判。 董生文向本院提出诉讼请求并答辩称，一、请求人民法院判决飞腾建司赔偿董生文工伤保险待遇，一次性伤残补助金101493（4833元/月×21个月）、伤残津贴338310元（4833元/月×70个月）、一次性医疗补助金28998（4833元/月×6个月）、生活护理费320427.9元（4833元/月×0.3×221个月）、停工留薪期待遇151540.4元（4833元/月÷21.75天×682天）、住院期间生活补助费4580元[（81天+148天）×20元/天）]、护理费54560元（682天×80元/天）、院外治疗费798.74元、鉴定费3344元、交通费200元。二、飞腾建司支付董生文经济补偿金8460元（4230元/月×2个月）以上一至二项共计1012514.04元。三、飞腾建司缴纳董生文2017年6月至今基本养老保险12000（社保机构核定为准）。四、案件受理费由飞腾建司负担。事实和理由：2017年6月24日9点左右，飞腾建司职工董生文，在该公司承建的东湖星座A座负一屋进行木工二次结构施工时作业，不慎摔下受伤。后送往大竹县人民医院住院治疗，经该院诊断为脊髓损伤等，住，住院81天后转至大竹县中医院住院治疗148天017年9月5日，达州市人力资源和社会保障局认定董生文在此次事故受伤为工伤。2018年10月12日，董生文经达州市劳动能力鉴定委员会鉴定为肆级伤残。2019年6月15日，董生文向大竹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，大竹县劳动人事争议仲裁委员会作出的竹劳人仲案（2019）23号《仲裁裁决书》认定事实不清，适用法律错误。 经审理查明：2017年6月24日9点左右，飞腾建司职工董生文，在该公司承建的东湖星座A座负一层进行木工二次结构施工时作业，不慎摔下受伤。后送往大竹县人民医院住院治疗81天，于2017年9月13日出院。出院诊断为：1、胸7椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄；2、脊髓半切损伤综合症；3、胸椎多发性附件骨折；4、外伤性颈椎间盘突出症；5、蛛网膜下腔出血；6、闭合性胸部损伤，双肺挫伤伴感染、双侧多根肋骨骨折，双侧胸腔积液、右侧少量气胸；7、右侧肩胛骨骨折；8、右侧锁骨骨折；9、右肩部颈部软组织挫伤；10、梅毒。出院医嘱：1、出院后继续颈托固定1月，继续康复治疗，加强双下肢主被动功能锻炼，避免跌倒等外伤；2、出院后3月、6月、12月复查颈胸腰椎X片，了解内固定位置情况等；3、骨科门诊、皮肤科门诊随访；4、不适随诊。董生文出院后入住大竹县中医院治疗148天后，于2018年2月8日出院。出院诊断为：中医诊断痹症（气滞血瘀）。西医诊断胸7椎体爆裂性骨折术后，脊髓半切操作综合症：1.胸7椎体爆裂性骨折术后。2、颈6.7椎体内固定术后。3、胸7椎体压缩性骨折内固定术后。4、脊髓半切损伤综合症。5、胸椎多发性附件骨折。6、外伤性颈椎间盘突出症。7、双侧多根肋骨骨折。8、梅毒。出院医嘱：1、慎外感，避风寒，防劳累，注意休息。2、门诊随访一月。3、家属帮助其按摩及进行患肢功能锻炼。董生文两次住院期间产生的医疗费均由飞腾建司支付。 2017年9月5日，达州市人力资源和社会保障局认定董生文受伤性质为工伤。2018年10月12日，达州市劳动能力鉴定委员会鉴定董生文的伤残等级为肆级，部分护理依赖。后董生文向大竹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、请求人民法院判决飞腾建司赔偿董生文工伤保险待遇，一次性伤残补助金101493（4833元/月×21个月）、伤残津贴338310元（4833元/月×70个月）、一次性医疗补助金28998（4833元/月×6个月）、生活护理费320427.9元（4833元/月×0.3×221个月）、停工留薪期待遇151540.4元（4833元/月÷21.75天×682天）、住院期间生活补助费4580元[（81天+148天）×20元/天）]、护理费54560元（682天×80元/天）、院外治疗费798.74元、鉴定费3344元、交通费200元。二、飞腾建司支付董生文经济补偿金8460元（4230元/月×2个月）以上一至二项共计1012514.04元。三、飞腾建司缴纳董生文2017年6月至今基本养老保险12000（社保机构核定为准）。该仲裁委员会于2019年7月15日作出如下仲裁裁决：一、由飞腾建司一次性支付董生文一次性伤残补助金80991.75元，伤残津贴269972.5元，医疗补助金23140.5元，生活护理费23140.5元，停工留薪期待遇46281元，交通费200元，住，住院期间伙食补助费4580元，住院期间护理费18320元外治疗费798.74元，鉴定费3344元，共计470768.99元。由飞腾建司在本仲裁裁决生效后10日内一次性支付给申请人，飞腾建司应为申请人履行双方劳动关系存续期间缴纳基本养老保险的义务，按社保局核定的数据，各自承担相应的缴费比例。三、驳回董生文的其他仲裁请求。飞腾建司、董生文对此裁决均不服，在法定期限内分别向本院提起诉讼。审理中，董生文以请求事项中的一次性伤残补助金、伤残津贴,生活护理费、住、住院期间的生活补助费应由社保基金支付为由弃对飞腾建司的上述请求。 另查明，2016年达州市职工平均工资3856.75/月，2018年达州市职工平均工资4829元/月。 上述事实，有董生文提交的董生文的身份证复印件，飞腾建司的工商登记信息，工伤认定决定书[达市人社工决（2017）竹-0226号]，董生文的达州市劳动能力鉴定委员会达市劳鉴［2018]383号工伤人员劳动能力初次鉴定结论书、建筑项目工伤保险参保证明、董生文在大竹县人民医院、大竹县中医院住院病历档案及医疗费发票、仲裁裁决书[竹劳人仲案（2019）23号]及送达回证、以及双方当事人的当庭陈述等证据证明，本院予以确认。 本院认为：飞腾建司职工董生文在飞腾建司承建的项目工程中受伤，经达州市人力资源和社会保障局认定董生文受伤性质为工伤，达州市劳动能力鉴定委员会鉴定董生文的伤残等级为肆级，部分护理依赖，原、被告对此均无异议，本院予以确认。 董生文的伤残等级为肆级，部分护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。董生文以一次性伤残补助金和伤残津贴应由社保基金支付为由，放弃由飞腾建司支付其一次性伤残补助金和伤残津贴的诉讼请求，符合法律规定，本院予以准许。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定为伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付”，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费”之规定，董生文放弃由飞腾建司支付其生活护理费的诉讼请求，符合法律规定，本院予以准许。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住）住院伙食补助费&rdquo定，董生文放弃由飞腾建司支付其住院伙食补助费的诉讼请求，符合法律规定，本院予以准许。 关于董生文请求的一次性医疗补助金、经济补偿金，于法无据，本院不予支持。 关于董生文请求的停工留薪期的待遇问题，根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”董生文被鉴定为四级伤残，需要部分护理依赖，不能从事体力劳动，故董生文请求的停工留薪期的待遇，于法有据，本院予以支持。但请求的金额有误，本院核定为：46281元（3856.75元/月×12个月）。 关于董事文请求的住院期间伙食补助费4580元[（81天+148天）×20元/天]，符合法律规定，本院予以支持。 关于董生文请求的院外治疗费798.74元、鉴定费3344元、交通费200元，因飞腾建司在劳动争议仲裁期间无异议，本院予以确认。 关于董生文请求的停工留薪期护理费问题。根据《工伤保险条例》第三十三条：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所有单位负责”。之规定，被告飞腾建司应当支付董生文停工留薪期的护理费。但董生文请求的护理费54560元（80元/天×682天），其计时间有误，本院根据董生文住院的天数依法核定为18320元[（81天+148天）×80元/天]。 关于董生文要求飞腾建司补缴2017年6月至今的基本养老保险的请求,由于董生文伤残等级为四级，部分护理依赖，根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，应当保留劳动关系，故，董生文的该项请求，本院不予支持。 综上，董生文请求飞腾建司支付的费用为：停工留薪期的待遇46281元、住院期间伙食补助费4580元、住院期间护理费18320元、院外治疗费798.74元、鉴定费3344元、交通费200元，共计73523.74元。 据此，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第一款第（二）项、第（五）项，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下： 一、保留董生文和四川飞腾建筑工程公司劳动合同关系； 二、四川飞腾建筑工程公司于本判决生效后十日内一次性支付董生文停工留薪期的待遇46281元、住院期间伙食补助费4580元、住院期间护理费18320元、院外治疗费798.74元、鉴定费3344元、交通费200元，共计73523.74元。 三、驳回董生文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费合计10元，由四川飞腾建筑工程公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员  曾德兴 二〇一九年十月十五日 书记员  李 婷