山东省高级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）鲁行申458号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）姜玲,女,1954年9月25日出生,汉族，住青岛市市**。 委托代理人张凯，北京凯道律师事务所律师。 委托代理人于哲，北京凯道律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市崂山区银川东路**。 法定代表人魏福强，局长。 委托代理人吴巍，该局工作人员。 委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）青岛市崂山区人民政府，，住所地青岛市崂山区仙霞岭路** 法定代表人赵燕，区长。 委托代理人欧阳佳，青岛市崂山区人民政府行政复议委员会办公室工作人员。 委托代理人吴学联，山东德衡律师事务所律师。 再审申请人姜玲因诉被申请人青岛市崂山区综合行政执法局（以下简称崂山区执法局）、青岛市崂山区人民政府（以下简称崂山区政府）限期拆除决定及行政复议一案，不服青岛市中级人民法院（2018）鲁02行终737号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。 姜玲申请再审称，⒈申请再审符合《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第九十一条第（二）项：提交原流清河村委书记曲宝生的调查笔录，能够证实姜玲租地情况及青岛市国家安全局占地是经过区、镇、村三级同意的，足以推翻原判决。⒉申请再审符合《行政诉讼法》第九十一条第（三）项：原审认定姜玲违法建设的事实缺乏证据证明，被申请人对此未提交证据证实涉案区域属于城市规划范围。崂山区执法局未作出行政决定，先发出催告书，程序严重违法。⒊申请再审符合《行政诉讼法》第九十一条第（四）项：第一，崂山区执法局作出的涉案《限期拆除决定书》的行为系行政强制行为，原审认定系行政处罚行为，适用《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第二条、第四十四条错误。国务院法制办先后两次答复《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）规定的“限期拆除”、“责令限期拆除”与行政处罚是不同的行政行为。最高人民法院亦通过公布典型案例形式予以明确。对此，被申请人当庭明确表示限期拆除决定书系行政催告行为，属于行政强制措施，应受《行政强制法》调整。但一审法院按行政处罚进行认定，二审法院对此回避，均错误适用法律。第二，崂山区执法局不具有查处违法建筑的职权。《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条规定，“市、区（市）城市管理行政执法机关是本级人民政府行使城市管理相对集中行政处罚权的机关”。该条并未赋予崂山区执法局实施行政强制措施的职权。依据2012年施行的《行政强制法》第四条、第十一条、第十七条之规定，行政强制措施是由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施的，且行政强制措施不得委托。崂山区执法局的职权全部来源于委托，根据上述法律规定行政强制措施不得委托。因此，崂山区执法局没有作出行政强制措施的职权，不具有查处违法建筑的职权。第三，原审法院违反法不溯及既往的原则。姜玲于2005年建设涉案房产时，《城乡规划法》尚未实施，原审法院本应适用旧法和轻法的情况下，错误适用新法、重法。⒋申请再审符合《行政诉讼法》第九十一条第（五）项：第一，二审法院程序违法，未开庭审理。2018年12月6日，姜玲收到二审法院发送的已收案通知，同年12月8日姜玲向二审法院递交请求开庭申请。同年12月12日，姜玲的委托代理人收到二审法院邮寄送达的通知书和要素表，载明五日内寄回等内容。姜玲尚未来得及填写有新的证据仍需要提交，二审法院却于同年12月15日作出二审判决，侵害了姜玲的正当诉权。姜玲于同年12月17日向二审法院邮寄送达要素表，载明有新的证据需要提交，新的事实需要开庭进一步陈述等。同年12月18日，姜玲收到二审法院作出的判决书。第二，一审法院严重侵害姜玲的诉讼权利。一审法院开庭后三日内作出一审判决，未对庭审中事实不清的问题进行调查和询问，未通知姜玲到庭即作出宣判笔录，宣判笔录伪造姜玲及其委托代理人到庭，且未依法提供庭审笔录，严重侵害姜玲的权益。二审法院仅以“应在今后的工作中加以改进”一笔带过。另，一审法院判决归纳的焦点问题多于庭审时归纳的焦点问题，二审法院对此未予回应。请求：⒈撤销青岛市中级人民法院（2018）鲁02行终737号行政判决书；⒉撤销崂山区人民法院（2018）鲁0212行初72号行政判决书；⒊撤销崂山区政府作出的崂政复决字[2018]73号行政复议决定书；⒋撤销崂山区执法局作出的青崂综法拆决字[2018]第F0001号《限期拆除决定书》；⒌一、二审诉讼费由被申请人承担。 崂山区执法局提交意见称，姜玲所述的历史原因不能代替其应当办理的相关土地规划手续。根据国土、规划等部门出具的书面函复，姜玲的涉案建筑为违法建设，其持有的《村镇规划选址意见书》不是规划部门核发的。姜玲与青岛市国家安全局之间的让地纠纷与本案无关。崂山区执法局通过调查取证、现场勘验、询问等程序出具涉案限期拆除决定，程序合法。姜玲涉案建筑物位于崂山风景区内，未经报批手续，原审法院判决其违法行为的事实清楚。姜玲违法行为处于持续状态，崂山区执法局依据的相关法律法规于法有据，不违反法不溯及既往原则。且崂山区执法局对姜玲的违法行为具有执法权，有权作出行政处罚、行政强制措施。原审法院适用法律正确。请求依法驳回姜玲的再审申请。 崂山区政府提交意见称，姜玲提交的证据不属于新证据，与原审提交的证据内容基本相同，不足以推翻原判决。一审期间，姜玲已经提交曲宝生对其房屋建筑情况的客观说明，与律师调查笔录内容基本一致，曲宝生个人不能代表相关规划审批部门的意见，仍不能证明涉案房屋具有合法的规划及建设手续。涉案《村镇规划选址意见书》存在诸多问题，不能作为涉案房屋系合法建筑的依据。取得该选址意见书的时间与其陈述不一致，涉案房屋于2005年建设，并非年代久远，姜玲已在询问笔录中自认。该选址意见书位置不明确，无具体地址。姜玲不是涉案集体经济组织成员，选址意见书依法不应向其发放。崂山区执法局具有执法权，行政行为程序合法。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。姜玲的违法建筑位于崂山风景区的核心景区，严重破坏了生态环境和自然风貌，群众反映强烈，社会关注度高，强制拆除势在必行。请求依法驳回姜玲的再审申请。 本院经审查查明，姜玲提交其委托代理人于2019年1月9日对曲宝生的律师调查笔录作为新证据，主张足以推翻原判决。一审期间，姜玲已提交过曲宝生出具的情况说明，二审判决后再对其形成的调查笔录不属于举证期限届满后发现的证据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条第（三）项规定，不属于本案新证据，本院不予采纳。 本院认为，本案系崂山区执法局作出涉案《限期拆除决定书》引起的纠纷。主要包括四个问题：一是崂山区执法局是否有查处违法建筑的职权；二是涉案《限期拆除决定书》的违法事实是否清楚，适用法律是否正确；三是涉案《限期拆除决定书》的性质及相关程序是否合法；四是原审法院审理程序是否合法。 2004年8月，姜玲通过招投标与青岛市崂山区沙子口街道办事处流清河村签订《租赁大平岚四荒地协议书》，约定姜玲租赁该村大平岚纪信传房前四荒地块一宗，面积约三亩,租赁期限五十年。2005年，姜玲开始在该地块上建设房屋。再审审查期间，姜玲自述其建设持续到2007年底，2008年进行装修。期间，青岛市国家安全局征用该村土地，上述部分土地包括在征用范围内。2009年，青岛市国家安全局与流清河社区居民委员会签订的土地征用补充协议第一条明确载明，鉴于征地红线内部分土地该居委会对外公开招标经营并建有部分建筑物的特殊情况，本着双方便利原则，流清河社区居民委员会同意按划定的征地红线内进行征地并协助办理后续相关手续，青岛市国家安全局同意保留建筑物，将土地使用范围进行适当调整等内容。2011年1月18日，姜玲与流清河社区居民委员会签订补充协议，对青岛市国家安全局道路改建占用的土地进行了明确，并约定由流清河社区居民委员会对其补偿人民币10万元，对造成损害等不利影响，姜玲可以采取整修、修建、改建措施等内容。2018年5月15日，崂山区执法局对涉案土地进行现场检查（勘验），拍照并制作笔录。2018年5月16日，青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局就《关于崂山风景区核心游览区违法建设相关情况》作出说明，在批准流清河社区所使用土地的相关建民房申请用地批复的政府文件中，不包括姜玲、赵提在流清河社区大平岚处所建房屋占用的土地。青岛市规划局崂山分局亦函称，该局自成立以来未在集体建设用地上核发过规划许可证手续。后崂山区执法局对姜玲进行了调查，并制作笔录。2018年5月30日，崂山区执法局作出青崂综法拆决字[2018]第F0001号《限期拆除决定书》，认定姜玲未经规划部门批准，擅自违法建设房屋一处，面积2550.3平方米，违反了《城乡规划法》第四十一条第一款之规定，依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第（二）项和《城乡规划法》第六十四条之规定，责令姜玲自收到决定书之日起七日内自行拆除所建违法房屋。期满后姜玲未拆除涉案房屋，崂山区执法局向姜玲作出《强制拆除催告书》，随后对姜玲制作了陈述申辩笔录，后向姜玲下达《强制拆除决定书》。2018年12月26日，姜玲的涉案房屋被拆除。期间，姜玲不服上述《限期拆除决定书》，于2018年6月25日向崂山区政府提出复议申请。崂山区政府于2018年6月25日受理,分别于2018年6月28日和7月2日向姜玲和崂山区执法局送达行政复议申请受理通知书，并要求崂山区执法局提出书面答复、提交作出具体行政行为的证据。2018年7月5日，崂山区执法局向崂山区政府提交书面答复及证据材料。2018年8月8日，崂山区政府作出崂政复决字[2018]73号《行政复议决定书》,维持了崂山区执法局作出的上述《限期拆除决定书》，并于同日送达给双方。姜玲未经批准，违法建筑涉案房屋证据充分，崂山区执法局对其作出《限期拆除决定书》并无不当。崂山区政府行政复议程序合法，维持该《限期拆除决定书》事实清楚，适用法律正确。一、二审法院判决驳回姜玲关于撤销上述《限期拆除决定书》、《行政复议决定书》的诉讼请求，并无不当。 关于崂山区执法局是否有查处违法建筑的职权问题。经查，青岛市城市总体规划（1995-2010年）已将涉案房屋所在区域列入城市规划范围，山东省人民政府已于1997年批复同意青岛市人民政府撤销青岛市崂山区沙子口镇，以原沙子口镇的行政区域设立沙子口街道办事处。一审期间，根据姜玲提交的相关土地补充协议，土地权利人一方不再是流清河村委会，而是流清河社区居民委员会。原审法院认定涉案房屋所在区域早已属于城市规划范围，与事实相符。根据《城乡规划法》、《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》的相关规定,崂山区执法局具有查处有关违反城市规划管理规定行为的行政执法权。 关于涉案《限期拆除决定书》违法事实的认定及适用法律问题。根据原审查明，姜玲建造的涉案房屋没有合法规划手续。姜玲主张涉案房屋是因青岛市国家安全局征地占用，已经流清河社区居民委员会、沙子口街道办事处、崂山区政府三级同意建设，但未提交确实充分的证据予以证实。姜玲一审期间提交的曲宝生对涉案房屋建筑情况的客观说明，不足以证实姜玲建设涉案房屋履行了法定的申报、批准程序。其提交的颁发时间为1997年的《村镇规划选址意见书》，在再审审查期间姜玲自认该意见书是2006年、2007年左右流清河社区居民委员会颁发的，称当时每个村里都有空白的《村镇规划选址意见书》，各居委会有自主权。该再审主张违反了《中华人民共和国村庄和集镇规划建设管理条例》中关于颁发《村镇规划选址意见书》程序的相关规定，本院不予采信。根据青岛市规划局崂山分局信函、崂山国土资源分局《关于崂山风景区核心游览区违法建设相关情况的说明》、《姜玲所属建筑面积汇总表》等相关证据，崂山区执法局认为姜玲未经规划部门批准，擅自违法建设房屋一处，面积2550.3平方米的事实清楚，证据充分。姜玲建设涉案房屋的行为违反了建设时有效的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第三十二条、第四十条的规定，未办理相应规划审批手续，应属违法建设。《城乡规划法》实施后，《城市规划法》同步废止。新旧法律对违法建设行为均规定了要办理相应规划审批手续，不存在适用法不溯及既往的情形。姜玲主张应适用旧法和轻法的再审主张，不予支持。崂山区执法局适用现行的《城乡规划法》作出涉案限期拆除决定并无不当。 关于涉案《限期拆除决定书》的性质及相关程序问题。根据《行政强制法》第二条规定，“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”本案中，崂山区执法局对姜玲的涉案房屋强制拆除之前，依次向姜玲出具涉案《限期拆除决定书》、《强制拆除催告书》、《强制拆除决定书》。根据上述规定，《限期拆除决定书》不属于行政强制。因此，对姜玲关于《限期拆除决定书》属于行政强制的相关再审主张，本院不予支持。另，涉案违法建筑的认定，不属于《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定的应当举行听证的范围。因此，崂山区执法局在作出被诉限期拆除决定之前未告知姜玲听证的权利，程序并不违法。崂山区政府经过调查取证，作出维持涉案《限期拆除决定书》的行政复议决定，并依法向当事人送达，事实清楚，证据充分，程序符合法律规定。 关于原审法院审理程序问题。根据《行政诉讼法》第八十六条规定，“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理”经查，姜玲在上诉状中并未载明新的事实或提交新的证据。二审法院未开庭审理，不违反上述法律规定。另，一审法院判决后于2018年11月30日送达给当事人，姜玲在法定期限内提出上诉，一审法院履行向其他当事人发送上诉状副本等程序。二审法院于2018年12月4日立案受理，于同年12月11日向当事人邮寄告知书等文书，并于同年12月15日作出二审判决，不违反《行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》中二审审理程序的相关规定。关于一审法院程序问题，二审法院已对此进行认定，本院不再赘述。关于一审法院判决归纳的焦点问题，亦不违反法律规定。 综上，姜玲的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下： 驳回姜玲的再审申请。 审判长  郝万莹 审判员  曲立力 审判员  蒋炎焱 二〇一九年十月二十四日 书记员  王 璐