河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3358号上诉人（一审被告）：郭金海，男，1962年6月1日出生，汉族，住辉县。被上诉人（一审原告）：牛清江，男，1952年1月2日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：牛倩云，女，1988年5月24日出生，汉族，住河南省辉县。系牛清江女儿。上诉人郭金海因与被上诉人牛清江承揽合同纠纷一案，不服辉县市人民法院（2018）豫0782民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人郭金海、被上诉人牛清江及其委托诉讼代理人牛倩云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人郭金海上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院程序违法，严重影响本案实体公正。上诉人在一审期间未收到应诉通知书、举证通知书、开庭传票，致使上诉人的相关权利丧失而败诉。2.一审法院未查清基本事实。上诉人的施工是在被上诉人的监工下进行的，与施工图纸不符合的地方均是经过定做人的同意。一审法院勘验现场时未对与施工图纸不符之处进行查明。3.被上诉人向一审法院提供的“双方协议书”系被上诉人伪造，协议落款处“郭金海”的签名也系被上诉人伪造。4.按双方约定，一层成顶后，被上诉人应支付给上诉人50%，而被上诉人只支付上诉人40%。5.被上诉人对案涉整改工程申请鉴定系单方行为，上诉人对此毫不知情。被上诉人答辩称：1.被上诉人与上诉人就房屋承建问题约定很清楚，签有书面协议，按照图纸施工。施工过程中，上诉人经常超出约定范围支使被上诉人备料、买水、借工具等，致使被上诉人经常无法在现场，同时被上诉人认为既然按图纸施工，也相信上诉人的专业水平，没有与上诉人计较，致使上诉人漏洞百出，费工费料，且存在安全隐患，上诉人不按图纸施工又不改正，理应承担败诉后果。2.协议书上的签名是上诉人本人所签。协议由茅草庄闫海龙手写，和上诉人、被上诉人三人一起面签，被上诉人已提交协议书和相关证据，也提交了上诉人另外4份签名可供比对。3.协议书约定明确，一层成顶后按每层建筑面积平方付40%款，一审法院对此予以确认，合理合法。4.一审过程各环节能通知上诉人参加，上诉人自己不参加，对楼梯整改造价进行鉴定是法院要求的，也通知到上诉人，鉴定在法院主持下，随机摇号选定鉴定机构，程序合法。牛清江向一审法院起诉请求：要求郭金海返还牛清江工程款、支付赔偿款共计13550.03元（本案一审中牛清江要求郭金海返还工程款、支付赔偿款共计9990元），另承担本案诉讼费。一审法院认定事实:2017年牛清江、郭金海协商由郭金海承揽牛清江位于辉县市洪洲乡西头路南2号楼的三层楼房的建筑施工工程，阎海龙帮他们书写了协议书。协议约定牛清江负责将一切建筑材料运到施工现场，包括水电，负责挖基回填及各层水电材料供应，郭金海负责施工、安装。郭金海必须按牛清江要求（按图纸）进行施工，保证质量，按每平方米200元承包。关于付款方式，双方约定地基圈梁打好付10000元，第一层成顶按每层建筑面积付40%款，以此类推，于10月1日前完工。牛清江验收合格后，付总款90%。有质量问题时，郭金海负责维修整改，费用由牛清江相应在工程款中扣除。上述协议写好后双方暂时未签字。后来郭金海就先开始打地基，地基圈梁打好之后，2017年4月12日，牛清江支付给郭金海工价10000元。2017年4月26日，牛清江、郭金海双方在上述协议上签字。因一层房顶需打圈梁，牛清江、郭金海协商后由王全群进行施工，施工费用每米80元，2017年5月26日牛清江支付给王全群圈梁工价12000元。第一层成顶后，牛清江分三次支付郭金海共计45000元工价。后因郭金海要求增加工价，牛清江不同意，双方产生争执，郭金海未再施工，牛清江将下余工程另行交由他人施工完毕。郭金海在实际施工过程中，未按照牛清江提供的图纸设计进行施工，未架设二层走廊北墙下所对应的梁，该道梁的长度为30.67米。一层南部大厅楼梯郭金海也未按照图纸设计施工，牛清江要求其整改，郭金海不同意。一审重审过程中，经牛清江申请，一审法院委托河南伟业工程咨询有限公司对该楼梯整改工程工程造价进行鉴定。经鉴定，该楼梯整改的费用为1920.03元。牛清江支出鉴定费用2000元。经一审法院现场勘验,案涉楼房一层东西长30.67米,南北宽17.48米,面积536.11平方米。一层房顶南房檐长18.8米，宽0.45米，面积8.46平方米。二层面积438.89平方米，三层面积369.26平方米。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。牛清江将案涉建房工程承包给郭金海施工，牛清江向郭金海支付报酬，双方形成了承揽合同法律关系。双方在协议中约定，郭金海在施工的过程中必须按牛清江要求（按图纸）进行施工，保证质量。郭金海在实际施工过程中，未按照牛清江提供的图纸设计进行施工，未架设二层走廊北墙下所对应的梁，该道梁的长度为30.67米。牛清江要求参照王全群施工圈梁的工价每米80元计算，扣除郭金海报酬2400元；一层南部大厅楼梯郭金海也未按照图纸设计施工，牛清江要求其整改，郭金海不同意。一审重审过程中经鉴定，楼梯整改的费用为1920.03元。牛清江支出鉴定费用2000元。牛清江要求郭金海赔付这些费用损失。牛清江上述两项请求具有事实及法律依据，一审予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郭金海一审中辩称以上两项工程项目其未按图纸设计进行施工是经过牛清江同意的，对此牛清江不予认可，郭金海亦未举证证明其该主张成立，故对郭金海该辩解意见一审不予采纳。关于付款方式，双方约定地基圈梁打好付10000元，第一层成顶按每层建筑面积付40%款，以此类推。经一审法院现场勘验,案涉楼房一层面积536.11平方米，一层房顶南房檐面积8.46平方米，上述两部分面积共计544.57平方米。按照双方上述付款方式的约定，牛清江应支付给郭金海的工价为53565.6元（即10000元+544.57平方米×200元/平方米×40%）。牛清江实际已支付郭金海55000元，故郭金海应返还牛清江1434.4元。牛清江称地基圈梁打好后支付的10000元并非是打地基圈梁的工价，将该10000元工价按一层面积占全楼面积的比例进行分摊计算，要求郭金海返还多支付的工价7230元，牛清江该意见与双方约定的付款方式不符且缺乏依据，一审法院不予采纳。综上所述，郭金海应退还牛清江的工价及应赔付的损失共计7754.43元（即2400元+1920.03元+2000元+1434.4元），对牛清江该部分诉讼请求一审法院予以支持，对其他部分不予支持。郭金海一审辩称牛清江应赔偿其方木等建筑材料的损失8000元，因郭金海在本案一审及重审中均未提起反诉，对此不作审理，郭金海可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定,判决：一、被告郭金海于本判决生效后十日内返还牛清江工价款及赔付牛清江损失共计7754.43元。二、驳回牛清江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138元，由牛清江负担88元，由被告郭金海负担50元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2018年8月1日辉县市人民法院直接向郭金海送达了“举证通知书”、“应诉通知书”、“起诉状”，郭金海在送达回证上签名按指印。郭金海向法院签署了“当事人送达地址确认书”，辉县市人民法院于2018年8月30日、2019年3月10日、2019年5月17日按郭金海签署的“当事人送达地址确认书”的地址通过邮政专递送达了“传票”，2018年8月30日的显示送达郭金海，2019年3月10日、2019年5月17日的显示郭金海拒收。本院认为，一审法院直接向郭金海送达了“举证通知书”、“应诉通知书”、“起诉状”，按郭金海向法院签署的“当事人送达地址确认书”的地址送达了“传票”,郭金海上诉认为一审法院未向其送达“举证通知书”、“应诉通知书”、“传票”程序违法使其丧失诉讼权利的理由不能成立，本院不予支持。郭金海上诉认为其施工是在牛清江的监工下进行的，与施工图纸不符合的地方均是经过定做人牛清江的同意及“双方协议书”和协议落款处“郭金海”的签名系牛清江伪造的理由，因郭金海不能提供证据证明，本院不予采纳。郭金海在施工中未按照牛清江提供的图纸设计进行施工，未架设二层走廊北墙下所对应的梁，一层南部大厅楼梯郭金海也未按照图纸设计施工，牛清江要求其整改，郭金海不同意，对该楼梯的整改费用经牛清江申请、一审法院委托河南伟业工程咨询有限公司对该楼梯整改工程工程造价进行鉴定，出具了鉴定意见书，故一审法院对梁的工程款判令扣除，楼梯整改费用判由郭金海承担，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郭金海负担。本判决为终审判决。审判长  闫瑜审判员  孙琦审判员  吕亮二〇一九年十月十日书记员  冯媛