新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新2301民初559号 原告：新疆金德源房地产开发有限公司，住所地：新疆昌吉回族自治州昌吉市北京南路**小区1丘**。 法定代表人：姚文，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：魏连花，新疆金诚信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张义秋，系该公司工程部经理。 被告：胥小飞，男，1960年12月9日出生，汉族，现住昌吉市。 委托诉讼代理人：郭晓凯，新疆百丰天圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。 被告：泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司，住，住所地：昌吉市宁边西路**小区工行老办公楼****（**3丘**）/div> 负责人：胥小飞，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：郭晓凯，新疆百丰天圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓大武，系该公司施工技术员。 被告：泸州中泸建设集团有限公司，住所地：，住所地：泸州泸县福集镇v> 法定代表人：叶绪华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：初晓卫，新疆百丰天圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐亚萍，新疆安隆律师事务所律师。 原告新疆金德源房地产开发有限公司诉被告胥小飞、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司、泸州中泸建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2018年1月11日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序,于2018年2月26日公开开庭进行了审理。经审理发现案情复杂，裁定转为普通程序，于2018年6月5日依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新疆金德源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人魏莲花、张义秋，被告胥小飞和泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司的委托诉讼代理人郭晓凯、邓大武，被告泸州中泸建设集团有限公司的委托诉讼代理人初晓卫到庭参加诉讼。本案审理过程中，胥小飞、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司、泸州中泸建设集团有限公司作为原告在昌吉回族自治州中级人民法院提起诉讼，本案于2018年9月30日中止审理。本案现已审理终结。 原告新疆金德源房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告向原告退还多收取的工程款50万元；二、判令被告向原告交付明峰商贸中心2号楼主体工程的竣工图、工程隐蔽资料、工程技术资料、工程五方验收资料、工程经质检站验收合格资料、工程款14474088元的增值税发票；三、判令被告向原告赔偿损失350万；四、判令被告承担违约金150万元；五、诉讼费由被告承担。事实与理由：因被告胥小飞系被告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司的法定代表人，泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司系被告泸州中泸建设集团有限公司的分公司。故2016年7月21日原告与被告胥小飞签订了《协议》，该《协议》明确约定甲方将其开发的明峰商贸中心2#楼建设工程发包给被告胥小飞，竣工日期为2016年8月31日。本工程所有主体工程及围护结构、完工经相关政府职能部门验收合格后支付双方核定主体结构工程款的60%，竣工备案后的次月支付85%，竣工审核完后支付95%，尾款5%为工程质量保修金。双方开始履行合同，被告拒不施工，截止到目前仍然未能完工，严重拖延工期。原告为维护合法权益诉至法院。 被告胥小飞、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司辩称：原告所诉被告拒不施工、超付500000元工程款、不提供工程资料导致工程无法验收没有事实及法律依据。原告要求被告交付工程资料没有合同依据，双方签订的协议中没有关于交付工程资料的约定，工程资料的请求不明确。原告的第三项和第四项诉讼请求在合同中没有相应的约定，没有合同依据，双方在协议中没有关于违约责任的条款。请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告泸州中泸建设集团有限公司辩称：原告要求退回500000元工程款没有证据证实，因为双方未算账。关于原告的第二项诉讼请求，被告认可被告的总公司和分公司为施工承包人，胥小飞和分公司的主体没有建筑资质，总公司有资质。原告要求被告提供的图纸、施工资料都在总公司，竣工图现在因工程没有达到竣工条件，没有竣工图，被告有开工到现在的隐蔽资料和工程技术资料且资料齐全。五方验收的资料被告已经申请了，但原告没有组织验收，不是被告的责任，工程经质检站验收合格才有验收资料，因此被告现在没有验收资料。关于原告主张的工程款发票，凡是有胥小飞签字或分公司盖章的被告都认可，被告同意开具相应的发票，不认可原告说的数额。原告要求三被告赔偿损失3500000元，该项请求不明确且没有事实依据，双方未结算，责任没有明确，被告不同意承担违约金。 原告举证，被告质证及本院认证如下： 1、2016年7月21日原告与胥小飞签订的协议一份、2016年9月8日补充协议一份，拟证明原告将明峰国际商贸中心2号楼工程发包给胥小飞，合同约定竣工日期为2016年8月31日，工期提前或者推后都有相应的奖励或罚款。 经质证，三被告对协议的真实性认可，认为无法证实原告的诉讼请求，合同虽约定竣工日期，但在施工过程中是因为原告的原因导致无法施工，原告在该工程中没有办理施工手续，被告在2014年开始施工时原告的建设手续不全，没有在政府职能部门备案；原告资金不足，截止2016年11月10日，外墙保温等工程没有做，原告没有按规定支付工程款；2016年11月被告将主体按合同约定施工完毕，合同约定施工面积是2.5万平方米，被告完成2.45万平方米，基本履行完合同内容；三被告对补充协议的真实性不认可，胥小飞没有收到该补充协议。庭审中，被告胥小飞认可补充协议是其本人签字，本院对原告提交的协议和补充协议的真实性予以确认。 2、新建联审定2017（第1020号）审核报告书，拟证明胥小飞已完工程量经审核是19882664.6元。 经质证，被告胥小飞和被告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为报告出具原因是2017年9月15日双方对工程量进行审核，目的是对被告已完工的部分双方进行现场审核，但双方没有提出对2号楼进行工程总造价的鉴定，该报告只是对进度审核，不是对被告已完工程总造价的结论，该报告是针对胥小飞个人，但胥小飞没有施工资质。被告泸州中泸建设集团有限公司认为该报告的施工主体应当是泸州中泸建设集团有限公司。该份审核报告系原告自行委托且不是对涉案工程全部造价的鉴定，本院对该报告的真实性予以确认，对与本案的关联性不予确认。 3、收条四张，拟证明原告共支付被告工程款14474088元，包括协议中的785.8605万和30万的农民工工资。 经质证，被告胥小飞、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司对四张收条认可，被告泸州中泸建设集团有限公司未对四张收条提出异议。本院对四张收条的真实性予以确认。 4、原告的现场施工人员和被告的现场施工人员于2017年9月15日签订的现场勘查清单一份，拟证明截止2017年9月15日被告有部分工程未完工，刘选忠、邓大武、邓良先是被告的项目经理，该清单一式三份，原告、被告、监理公司各一份。 经质证，三被告对现场勘查清单的真实性及签名人员的身份无异议，对内容不认可，认为现场勘查载明的未做部分不属于双方2016年7月21日签订的协议工程承包范围，该清单是对现场工作程度的确认，不是对造价的确认。 5、鉴定报告及发票一张，拟证明被告不向原告提供工程资料和图纸，原告委托鉴定机构对2号楼的主体进行鉴定才能进行验收，导致原告产生鉴定费125000元。 经质证，三被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为昌吉市建设工程质量监督站于2017年8月8日向原告及中晖建设集团有限公司下发建设工程质量整改停工通知书，载明明峰国际商贸2号楼未经验收就进入装修环节，原告提交的鉴定报告与质量整改停工通知书不相符；被告对明峰商贸中心2号楼主体施工完成后，于2016年8月3日向监理单位四川佳诚建设项目管理咨询公司发出工作联系单，要求进行主体验收，原告拖延主体验收，要求被告进入抹灰的工作。原告在庭审中提交了鉴定报告及发票原件，本院对该组证据的真实性予以确认。 6、房屋征收补偿协议书7份、领款单13份，拟证明原告向被拆迁户按合同约定每年支付过渡费，拆迁马东明的房屋安置费每年9600元，被告和原告约定的是2016年8月30日完工，但是截止目前未完工，导致原告从2016年9月-2019年5月向马东明多支付26400元、向王金娥支付26400元、向候颖超支付26400元、向田恒兵支付26400元、向桑桂枝支付26400元、向赵稀敏支付26400元、向乌鲁木齐市路通牌照厂昌吉分厂支付275841.5元。 经质证，三被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为原告主张的上述损失不是在履行双方当事人之间的建设工程施工合同中产生的损失，与本案的法律关系不一致，该损失不是被告造成，原告在未解除施工协议的情况下主张该损失缺乏法律依据，被告不同意承担过渡费，是工程进度款不到位导致工程延误。因原告在庭审中提交了该组证据的原件，房屋征收补偿协议书加盖了昌吉市房屋征收管理办公室和昌吉市人民政府延安南路街道办事处的公章，个人领款有领款人的签名、按印，公司领款有昌吉州企业往来结算收款收据并加盖公章，三被告不认可该组证据的真实性但未提交反驳证据，故本院对该组证据的真实性予以确认。 7、设计规划图2张，拟证明房屋征收补偿协议书中约定的是将拆迁户安置在A栋，2号楼就是图中的A楼，七个拆迁户就安置在2号楼。 经质证，三被告对该组证据的真实性认可，本院对该组证据的真实性予以确认。 8、原告与新疆普天聚力商业管理有限公司签订的《明峰商贸中心委托商业运营管理合同》一份，拟证明原告将明峰国际广场的一期商业楼，包含本案争议的2号楼，委托给新疆普天聚力商业管理有限公司代为管理，委托其收取租金。 经质证，三被告对该证据的真实性不认可，认为与本案没有关联性，这是原告与第三人签订的合同，与本案不是同一个法律关系。本院对该组证据的真实性结合其他证据综合认定。 9、新疆普天聚力商业管理有限公司与商户签订的25份租房合同及相应租赁费票据、退款申请、银行付款作证，拟证明原告与被告的工程约定是在2016年8月30日完工，原告之前与25家商户签订租赁合同，但是被告没有按时完工导致25家商户退款，原告从2016年9月1日-2019年9月1日产生租金损失3558081.6元，退回定金损失240870.6元。 经质证，三被告对该组证据的真实性不认可，认为因原告建设手续不全，未办理施工许可证，建设资金不到位，未办理备案，导致被告不能按合同约定时间完工；租赁费的损失不是本案法律关系下的损失，不是双方应履行建设工程施工合同产生的损失；原告未解除建设工程施工关系的情况下主张该损失没有法律依据。本院对该组证据的真实性结合其他证据综合认定。 10、工程预算书一份，拟证明胥小飞承建的2号楼工程质量有问题，需产生维修费229160.88元。 经质证，三被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为原告之前提交的证据证实被告施工的工程质量合格，原告又提出质量问题自相矛盾；原告对2号楼有质量问题未向被告发出通知，原告对2号楼质量问题作出预算与本案事实不符，质量问题需由司法鉴定程序鉴定。因该工程预算书系原告单方制作，未经被告确认，被告不认可，本院对该工程预算书不予确认。 11、证人许新出庭作证：我是新疆新建联项目管理咨询有限公司昌吉州诚晟分公司的工作人员，有造价员的资质。我到明峰国际2号楼现场去过，当时是昌吉市住建局组织双方、监理公司、还有被告请的姓谢的造价员一起去现场勘察，现场勘查的记录是我制作的，进度审核报告是我们公司出具。我是代表原告公司，原告给我们公司出具了书面委托书。看完现场后，被告方请的姓谢的造价员和我核对工程量，我们双方对取费、2号楼室外预留的一部分有点开裂有争议，安装部分被告也没有和我们核对，90%的内容都核对过了，但当时没有做记录，最后被告没有和我方核对完，我们就把有争议的部分没有计算（安装预埋及主体搭接预留部分）。现场核对工程进度量后双方签字。当时是进度审核，不是对工程总造价的审核，总造价的审核需要业主方、施工方、发包方三方的签字及工程造价审计签收表。我们公司出具的2号楼进度审核报告是根据双方勘验情况制作。工程维修费预算书是原告委托我公司出具，我公司根据现场质量不合格返修表计算。 经质证，原告对证人证言认可；三被告对证人证言不认可，认为现场三方没有签字，原告提交的进度审核报告是原告单方制作且不是被告已完工程总造价，该报告没有完整反映被告已完工程量，该进度报告不能作为本案认定被告已完工程的总造价。本院对证人证言结合其他证据综合认定。 12、诉状一份，拟证明实际施工人不是泸州中泸建设集团有限公司，是胥小飞和泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司，该案已经中止审理。 经质证，三被告对该证据的真实性无异议，认为钱是从分公司财务支出，胥小飞仍然是代表总公司。本院对该证据的真实性予以确认。 被告胥小飞和泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司举证，原告及被告泸州中泸建设集团有限公司质证及本院认证如下： 1、2016年7月21日原告与被告胥小飞签订的协议一份，拟证明双方对2号楼的承包范围没有做出明确约定，双方对交付相关工程资料、损失如何赔偿及计算方法没有明确约定，违约金及违约责任的承担没有明确约定。 经质证，原告和被告泸州中泸建设集团有限公司对该证据的真实性认可，原告对证实的问题不认可，认为第八条约定了违约责任及赔偿损失。本院对该证据的真实性予以确认。 2、工作联系单三份，拟证明被告于2016年8月5日请求监理单位进行项目主体结构的验收认证，原告向被告发出的工程联系单上注明2号砌体工程已完成，原告要求被告进行下一项工作。 经质证，原告认为前两份联系单是被告自行向监理公司提出验收，原告不认可，第三份工程联系单没有原告的公章，仅有原告的条形章，对其真实性不认可。被告泸州中泸建设集团有限公司对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。因被告发给监理公司的两份联系单未提交原件且监理公司名称与第3组证据施工方案报审表中的监理公司名称不一致，本院对其真实性不予确认，对加盖原告公司条形章的工程联系单的真实性予以确认。 3、工程概（预）算书一组、发文登记一份、施工方案报审表一份，拟证明被告施工的2号楼工程造价为39622093.87元，被告已经完成合同约定的施工面积98%，概（预）算书经原告签收。 经质证，原告认为工程概（预）算书是被告单方制作，没有委托审计部门审计，对其真实性、合法性、关联性不认可；对施工方案报审表和发文登记的真实性认可。被告泸州中泸建设集团有限公司对该组证据的真实性、合法性、关联性认可。工程概预（算）书系被告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司单方制作，原告不认可，本院对其不予确认，对发文登记和施工方案报审表的真实性予以确认。 4、工作联系函一份，拟证明原告在双方协议未解除的情况下，单方中止协议，将工程承包给其他公司。 经质证，原告及被告泸州中泸建设集团有限公司对该证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。 5、整改停工通知书一份，发包通知书一份、行政处罚决定一份、法定代表人授权书一份、鉴定报告一份，该组证据来源于昌吉市住建局，拟证明原告未将涉案工程在质监站备案，监理单位是四川佳诚建设项目管理咨询有限公司，原告未办理明峰商业中心2号楼的施工许可证，张义秋有法定代表人的授权委托，明峰商业中心2号楼基础及主体结构工程施工质量满足设计图纸及施工验收的要求。 经质证，原告认为该组证据是复印件，对其真实性无法确认。被告泸州中泸建设集团有限公司对该证据的真实性认可。因该组证据系复印件且未加盖昌吉市住建局公章，不能证明来源，本院对该组证据结合其他证据综合认定。 被告泸州中泸建设集团有限公司举证，原告及被告胥小飞和泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司质证及本院认证如下： 1、施工方案报审表6份，拟证明本案争议工程项目是泸州中泸建设集团有限公司承包，不是胥小飞个人，工程项目部盖章是泸州中泸建设集团有限公司，监理公司是四川康立项目管理有限责任公司，建设单位是本案原告。 经质证，原告对加盖原告公章的报审表和审批表没有异议（C010202-001，C010206-001），对其他报审表的真实性不认可；被告胥小飞和泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司对该组证据无异议。6份报审表中的3份加盖了原告公司公章，本院对其真实性予以确认，另3份原告不认可，本院无法核实真实性，对其不予确认。 2、工程签证单15页，拟证实明峰国际2号楼工程施工单位是泸州中泸建设集团有限公司，监理公司是四川康立项目管理有限责任公司。 经质证，原告认为该组签证单无原告的盖单，是被告单方制作，原告对其真实性不认可。被告胥小飞和泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司对该组证据无异议。因该组签证单仅有泸州中泸建设集团有限公司和监理公章盖章，原告不认可，本院无法核实其真实性，对该组证据不予确认。 3、营业执照2份、建筑企业资质证书1份，拟证明涉案工程是泸州中泸建设集团有限公司承包，不是胥小飞个人承包。 经质证，原告认为是复印件，对真实性无法确认，建筑企业资质证书发放的时间是2016年6月17日，涉案工程是从2015年开始施工，原告是承包给胥小飞。被告胥小飞和泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司对该组证据无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。 3、《补充鉴定说明》二份，拟证明昌吉回族自治州中级人民法院审理的（2018）新23民初75号一案中，胥小飞、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司、泸州中泸建设集团有限公司申请对2号楼的工程造价进行鉴定，经鉴定按营业税计算工程造价为22243090.71元，按增值税计算工程造价为22585524.76元，胥小飞、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司、泸州中泸建设集团有限公司对该鉴定意见有异议，该案一审判决未生效。 经质证，原告，原告及被告胥小飞和泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司对该组证据的真实性无异议，本院对组证据的真实性予以确认。 本院依职权调取的证据：原告泸州中泸建设集团有限公司、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司、胥小飞与被告新疆金德源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，昌吉回族自治州中级人民法院作出（2018）新23民初75号民事判决书，该判决认定泸州中泸建设集团有限公司、泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司施工的工程价款为24319373.35元。 经质证，原告及三被告对该份判决书的真实性均无异议。本院对该判决书的真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下：被告胥小飞系被告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司的负责人，泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司系被告泸州中泸建设集团有限公司的分公司。2016年7月21日，原告与被告胥小飞签订了《协议》一份，该《协议》约定：原告将其开发的明峰商贸中心2#楼建设工程发包给被告胥小飞，建筑面积约2.5万平方米，工程承包范围为双方约定的承包范围及2号楼地下车道、外围护墙内外墙抹灰，竣工日期为2016年8月31日。《协议》第三条工程款支付方式及节点约定：1、本工程所有主体工程及围护结构、完工经相关政府职能部门验收合格后支付双方核定主体结构工程款的60%（支付60%的主体结构工程中扣除已付工程款785.8605万元）；2、经相关政府职能部门对本工程竣工验收合格及工程竣工备案完成后的次月累计支付至核定已完工程款的85%；3、竣工结算审核完成后，经甲方双方共同认定的审计机构审计后累计支付至竣工结算金额的95%，尾款5%为工程质量保修金。协议第六条约定：2#工程款截止2016年4月原告已支付785.8605万元（陈凯及郭向阳、胥小飞收款，以双方财务人员对账为准）。协议第八条约定：工期如提前完成，每提前一天奖励1万元，工期每拖后一天罚款2万元，并赔偿原告每天直接损失费。2016年9月8日，原告与被告胥小飞签订《补充协议》一份，约定2#地暖地坪门窗工程按图由被告施工，并约定了材料品牌、工期以及奖罚措施。被告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司于2015年11月6日成立，经营范围中载明：房屋建筑工程施工总承包壹级、建筑装修工程专业承包壹级等。泸州中泸建设集团有限公司于2016年6月17日取得建筑工程施工总承包壹级资质。 明峰商贸中心2#楼工程被告实际于2014年10月开始施工，2015年11月主体封顶，2016年11月被告离场，协议约定的工程被告未全部完工，涉案工程至今未竣工验收备案。经原告委托，新疆建设工程质量安全检测中心于2016年8月16日出具鉴定报告，结论为明峰商贸中心2#工程（2-2）-（2-17）/（2-A）-（2-H）轴段基础及施工质量满足设计图纸及施工验收规范要求。2017年9月15日，在昌吉市住建局的组织下，原告、被告及监理公司对现场工程施工情况进行现场勘查并制作勘察记录。原、被告双方至今未对已完工的工程造价进行结算。被告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司于2016年11月5日自行制作涉案工程概（预）算书，计算的工程造价为39622093.87元，原告不认可。本案审理过程中，原告于2018年3月22日向本院提交鉴定申请，申请对涉案工程总造价进行鉴定，本院依法委托成都励精工程项目管理有限公司新疆分公司对该案进行鉴定，但原告之后又撤回鉴定申请，鉴定机构将本案鉴定退回本院。原告在起诉前自行委托新疆新建联项目管理咨询有限公司昌吉州诚晟分公司对涉案工程的进度进行审核，该机构于2017年10月20日出具进度审核报告，审定造价为19882664.6元。原告另自行委托评估机构对涉案工程质量问题维修费用出具预算书，维修价格为229160.88元。三被告对上述进度审核报告和维修费预算书均不认可。原告在庭审中明确表示对被告施工的工程是否存在质量问题不申请鉴定。 原告共向被告胥小飞、被告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司支付工程款合计14404088元（8158605元、3800000元、1098000元、1347483元），被告出具四张收条。其中2016年10月28日的收条载明原告支付民工工资款8158605元，被告胥小飞在收款人处签字确认；2017年12月22日的收条载明原告支付2号楼民工工资款1347483元、2017年1月8日的收条载明原告支付2号楼劳务费3870000元（实收款3800000元）、2017年1月8日的另一张收条载明原告支付2号楼劳务费1098000元，上述三张收条被告胥小飞在收款人处签名，被告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司加盖公章。被告收到工程款后未向原告开具发票。 本院认为：原告与被告胥小飞于2016年7月21日签订《协议》一份，协议约定原告将其开发的明峰商贸中心2#楼建设工程承包给被告胥小飞，但胥小飞个人并无施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述规定，原告与被告胥小飞于2016年7月21日签订的《协议》无效。关于本案承担责任的主体，原告要求三被告共同承担责任，三被告认为泸州中泸建设集团有限公司有施工资质且是涉案工程的施工主体，胥小飞是职务行为。本院认为：1、《协议》虽由被告胥小飞签订，但胥小飞系泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司负责人，胥小飞系代表泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司与原告签订《协议》；2、胥小飞收到工程款后出具的四张收条中有三张加盖了泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司的公章；3、从本案的签证单等施工资料反映，施工单位为泸州中泸建设集团有限公司。综上所述，胥小飞履行的是职务行为，胥小飞在本案中不承担民事责任，泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司和被告泸州中泸建设集团有限公司均参与了涉案工程的施工，故本案与原告形成建设工程施工合同关系的相对方为泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司和被告泸州中泸建设集团有限公司，二被告在本案中共同承担责任。 原告要求被告退还多收取的工程款500000元，三被告认为原告未超付工程款，不同意退还。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告认为超付工程款，原告对此主张负有举证责任。原告依据进度审核报告计算的造价19882664.6元主张超付工程款，但该报告系原告在起诉前自行委托中介机构计算且并非针对工程总造价进行审计，仅为进度审核，并未计算被告施工的全部工程量，三被告对该报告不认可。原告在本案审理过程中向本院申请对涉案工程造价进行鉴定，之后又撤回鉴定申请。本案审理过程中，三被告作为原告在昌吉回族自治州中级人民法院起诉后，涉案工程经过法院委托鉴定，工程造价数额超出原告计算的数额，扣减已付款后，新疆金德源房地产开发有限公司仍需向泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司、泸州中泸建设集团有限公司支付工程款。故原告要求被告退还多收的工程款500000元于法无据，本院不予支持。 原告要求被告交付明峰商贸中心2号楼主体工程的竣工图、工程隐蔽资料、工程技术资料、工程五方验收资料、工程经质检站验收合格资料、工程款14474088元的增值税发票，三被告认为其有从开工至今的工程隐蔽资料和工程技术资料，资料在泸州中泸建设集团有限公司，原告要求交付的其他资料因工程未竣工验收，因此没有竣工图和验收资料。本院认为被告施工完毕后，理应将工程资料交付原告，本院对原告要求被告交付工程隐蔽资料和工程技术资料的诉讼请求予以支持。原告要求被告交付的竣工图、工程五方验收资料、工程经质检站验收合格资料，原告在庭审中认可涉案工程至今未竣工验收，故被告无法提交上述资料，本院对原告的此项请求不予支持。原告要求被告交付工程款14474088元的增值税发票，被告认可未向原告开具发票，被告辩解“原告付清全部工程款后，被告一并开具发票”。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”本案被告收到原告支付的工程款后理应向原告开具相应数额的发票，根据现行税法和税收政策的规定，原告的此项诉讼请求符合法律规定，但原告主张的发票数额有误，本院确认被告向原告开具14404088元的工程款增值税发票。 原告要求被告赔偿损失3500000元，三被告认为原告的建设手续不全、资金不到位导致其不能按时完工，故不同意赔偿损失。本院认为根据原告提交的四张收条，证实原告并未按2016年7月21日《协议》约定的进度向被告支付工程款，原告未及时支付工程款必然导致工期延误，庭审中原告未向本院提交涉案工程的建设施工手续，原告不能证实涉案工程未按时完工的责任在于被告。原告主张的损失3500000元系按照租金收益计算，本院认为双方在合同中未约定租金损失，涉案工程至今未竣工验收，未投入使用，租金收益尚不确定，原告主张的租金损失数额系自行计算，原告提交的证据不足以证实损失数额，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。 原告要求被告承担违约金1500000元，庭审中原告称违约金包含鉴定费125000元、过渡费430000元、退房损失430000元、定金损失240870.6元、修复费229160元，三被告不同意承担。本院认为原告主张鉴定费125000元，该鉴定费系原告用于自行委托对涉案工程质量进行的鉴定，但双方并未书面约定此项费用由被告承担。原告主张过渡费、退房损失、定金损失，此三项系原告向被拆迁户及租赁商户支付的费用，并非本案原告与被告履行建设工程施工合同产生的损失且原告未能证实系因被告的原因导致发生上述损失。原告主张修复费229160元，该项费用系原告在起诉前自行委托中介机构计算且未实际发生，被告对此不认可，本院对该项费用不予确认。本案原告与被告胥小飞于2016年7月21日签订的《协议》无效。综上所述，原告主张违约金1500000元缺乏依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司、泸州中泸建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告新疆金德源房地产开发有限公司交付明峰商贸中心2#楼工程隐蔽资料和工程技术资料及14404088元的工程款增值税发票； 二、被告胥小飞在本案中不承担民事责任； 三、驳回原告新疆金德源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费50300元，由原告新疆金德源房地产开发有限公司负担50200元，由被告泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司、泸州中泸建设集团有限公司负担100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  唐文琳 审 判 员  李 岩 人民陪审员  高 岭 二〇一九年十月八日 书 记 员  葛 君