福建省长汀县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0821民初2471号 原告：刘金荣，男，1983年12月19日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：戴求忠，福建古进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴春华，福建古进律师事务所律师。 被告：福建大华鑫建设工程有限公司，住所地福建省上杭县临江镇建设路紫金财富中心7室楼701室，统一社会信用代码91350823678462196W。 法定代表人：周维威，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄家焱，福建金磊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾献勇，福建金磊律师事务所律师。 被告：沈发兴，男，1976年3月25日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：郑贵天，福建金磊律师事务所律师。 原告刘金荣与被告福建大华鑫建设工程有限公司（以下简称大华鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法适用简易程序公开进行了审理，并根据原告刘金荣及被告大华鑫公司的申请，追加沈发兴为本案共同被告参加诉讼。原告刘金荣的委托诉讼代理人戴求忠、吴春华、被告大华鑫公司的委托诉讼代理人曾献勇、被告沈发兴的委托诉讼代理人郑贵天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘金荣向本院提出诉讼请求：1.判令大华鑫公司向刘金荣支付尚欠的工程款27,321元及自起诉之日始至款清之日止按年利率6%计算的利息;2.判令大华鑫公司向刘金荣返还代付的材料款33,388.5元；3.要求判令沈发兴对大华鑫公司的付款义务承担连带支付责任。事实与理由：大华鑫公司中标承建长汀县河田卫生院康复综合楼、福乐家园工程后，将该工程的水泥漆工程交由刘金荣施工。经结算，结至2019年1月31日，大华鑫公司尚欠刘金荣工程款27,312元及由刘金荣代付的合同外材料款33,388.5元。沈发兴系案涉工程的实际承包人，应对大华鑫公司的付款义务承担连带责任。 大华鑫公司辩称，一、本案案由应当确认为劳务合同纠纷，不应确定为承揽合同纠纷。二、大华鑫公司从未与刘金荣签订任何形式的劳务承包协议，也从未授权任何单位或个人以大华鑫公司的名义签订劳务承包协议，更未授权任何单位或个人代表大华鑫公司与刘金荣进行款项对账、结算。本案刘金荣施工的水泥漆劳务属于沈发兴承包范围，与大华鑫公司无关。三、大华鑫公司已严格履行承包协议，将应付工程款全额支付给了沈发兴，不存在拖欠工程款的情况。四、根据刘金荣提供的劳务合同和结算单等证据材料，其要求大华鑫公司支付材料款33,388.5元，没有事实和法律依据。 沈发兴辩称，长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园项目由沈发兴具体负责施工，沈发兴与刘金荣签订了涉案《水泥漆工程施工劳务分包合同》，沈发兴将水泥漆工程的劳务施工项目承包给了刘金荣，双方进行结算，该工程系包工包料，材料由刘金荣自行承担。该工程系亏本工程，沈发兴希望与刘金荣协商处理本案的经济纠纷，对于拖欠款项，沈发兴认为据实结算，该付的其会承担。 本院经审理认定事实如下：2015年12月，大华鑫公司中标了长汀县河田卫生院康复综合楼、福乐家园工程后，大华鑫公司与沈发兴签订了《长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园项目工程项目管理责任承诺书》，将工程具体施工事务由沈发兴负责，经济上独立核算、自负盈亏；沈发兴向大华鑫公司支付工程总造价6%的管理费。 2017年11月8日，刘金荣作为乙方与作为甲方的沈发兴签订了《水泥漆工程施工劳务分包合同》，双方约定承包范围为本工程所有内墙、外墙水泥漆工程项目，承包形式为采用包工包料；对工程款支付，双方约定：“每月25日前向甲方报送月完成工作量预算书，核对后次月15日前支付已完成工程量的75%进度款，所承包范围内的工程完成，工人退场后支付已完成工程量的90%进度款，工程竣工验收合格后付95%，剩余5%待本工程保证使用6个月内付清。”该合同落款处分别有甲方沈发兴、乙方刘金荣的签名及加盖有大华鑫公司“长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园项目”项目部内业资料章，该资料章注明“不得用于对外签订合同原材料采购”。合同签订后，刘金荣即依约进行施工。2019年1月27日，刘金荣与大华鑫公司现场施工员戴承生就刘金荣施工的工程进行了结算，确认刘金荣施工的工程总价合计为546,434元（其中，外墙189,370元，内墙357,064元），扣除大华鑫公司已支付的445,000元，尚欠101,434元未支付。2019年1月31日，大华鑫公司支付工程款68000元，大华鑫公司项目负责人罗发秋在结算单中再次确认尚欠工程款的5%即27,312元。案涉工程现已交付8个多月，大华鑫公司至今未支付剩余的工程款。 另查明，2019年1月23日，罗发秋在刘金荣提供的材料款便条中注明，“以上款项除材料款外由大华鑫建设工程有限公司负责支付”，并注明材料款33,388.5元，“以材料发票（要有项目部管理签字、罗发秋签字）为准与大华鑫公司结算。”钟昇杵分别于2018年7月2日、3日、14日、26日在刘金荣提供的四张材料款便签上有签名。其中，2018年7月2日的项目为：窗户、消防箱、门框、配电箱、消防喷头；7月3日的项目为：窗边、挑板、楼梯反坎外侧、走廊线盒、安全指示灯处修补粉刷、楼梯斜板处水磨石污染粉刷；7月14日的项目为：外墙窗边、挑板、楼梯反坎外侧、楼梯斜板修补；7月26日的项目为：水磨石班组使用，用于封墙水磨石泥浆。 上述事实，有刘金荣提供的《水泥漆工程施工劳务分包合同》《刘金荣水泥漆班组结算单》《工程量计算稿》《存款明细账》《零星工程结算单》（8份），大华鑫公司提供的《长汀县河田中心卫生院康复综合楼、福乐家园项目工程项目管理责任承诺书》《存款明细账》等证据在案与当事人陈述互相印证，可以认定。 本院认为，对于刘金荣尚有27,321工程款未得到偿付的事实，大华鑫公司和沈发兴均未提出异议，本院予以确认。根据当事人的诉辩，本案存在三个争执点：一、案件性质，是承揽合同纠纷还是劳务分包合同纠纷；二、大华鑫公司应否承担连带责任；三、刘金荣主张的材料款应否由大华鑫公司和沈发兴支付。对此，本院评判如下： 案件性质问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”建设工程合同是承揽合同的一种，因其涉及国计民生，国家要实行严格监管，所以，从承揽合同中分离出来，形成单独的合同种类。本案中，刘金荣所从事的水泥漆工程，是大华鑫公司或沈发兴承包的建设工程的组成部分，依合同法第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的定义，案涉《水泥漆工程施工劳务分包合同》应属建设工程合同。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。而劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。案涉劳务分包合同指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，即水泥漆工程施工，属于劳务作业分包合同，系建设工程分包合同的一种。最高人民法院民事案件案由规定未单列劳务作业分包合同，本院确定本案案由为建设工程分包合同纠纷。 二、大华鑫公司应否对欠付工程款承担责任问题。1.案涉劳务分包合同的效力。虽然我国现行法律对施工劳务资质不再分类别与等级。但是，依照《建筑业企业资质标准》规定，施工劳务企业应当是有200万元以上资产、有固定经营场所、有相应经营管理人员的企业。沈发兴将涉案劳务分包给作为自然人的刘金荣，显然违反了上述资质管理规定。也违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，及合同法第二百七十二条第三款中“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，依照合同法第五十二条第五项，案涉劳务分包合同为违反法律强制性规定的合同，依法应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程解释）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘金荣要求按合同约定支付工程款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。2.大华鑫公司应否欠付工程款的支付承担连带责任问题。建设工程解释第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”刘金荣将其列为当事人，符合规定。大华鑫公司虽非涉案劳务分包合同的一方，但其将中标所得建设工程转包给无相应施工资质的沈发兴，存在明显过错，该违法转包行为是沈发兴违法分包的前提。故，刘金荣权益受损与大华鑫公司的违法转包有关联性，应当对沈发兴的付款义务承担连带责任。大华鑫公司所作其非合同一方、其与沈发兴约定“独立核算、自负盈亏”等抗辩，本院均不予采纳。3.关于大华鑫公司已超额向沈发兴支付了工程款，能否作为抗辩事由问题。在建筑业，发包人专指建设工程的建设方即业主，而不包括作为相对发包人的承包人、分包人。对此，建筑法、合同法及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的两个司法解释均作了区分表述。大华鑫公司以其已向沈发兴超额支付了工程款，依建设工程解释第二十六条中“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，认为不应再承担刘金荣工程款连带责任的抗辩，不能成立。 三、材料款问题。建设工程中，加减工程量是常态。建设工程解释第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”案涉劳务分包合同约定的工程项目为内墙、外墙水泥漆工程。从刘金荣提供的、有钟昇杵签名的项目单来看，上述材料款不在《工程量计算稿》内容之中，可以认定为合同外增加的工程量，金额有案涉工程项目部负责人钟昇杵签名确认，本院根据上述证据，认定刘金荣支付了增加工程量的材料款33,388.5元，该款应由大华鑫公司及沈发兴偿付。大华鑫公司及沈发兴所作“该工程系包工包料，材料款应由刘金荣自行承担”的抗辩，本院不予采纳。 另外，关于逾期付款利息问题。建设工程解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。刘金荣主张自起诉之日起按年利率6%计算的诉讼请求，未超过上述规定，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百五十一条、第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十六条规定,判决如下: 一、福建大华鑫建设工程有限公司、沈发兴应于本判决生效之日起三日内，连带向刘金荣支付尚欠的款项27,321元，并支付该款自起诉之日始至款清之日止按年利率6%计算的利息； 二、福建大华鑫建设工程有限公司、沈发兴应于本判决生效之日起三日内，连带向刘金荣支付材料款33,388.5元。 案件受理费1,318元，减半收取计659元，由福建大华鑫建设工程有限公司、沈发兴连带负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  范球生 二〇一九年十月二十四日 法官助理曾昭辉 书记员罗丹