湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3069号上诉人（原审被告）：襄阳市襄州区金太阳土地种植专业合作社，住所地：襄阳市襄州区古驿镇罗岗原种场。法定代表人：马浩博，该合作社经理。委托诉讼代理人：王东，湖北隆中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺怀建，男，1968年10月21日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：吴荣本，湖北志民律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱璟浩，湖北志民律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张克兵，男，1976年12月26日出生，汉族，住襄阳市襄州区。上诉人襄阳市襄州区金太阳土地种植专业合作社（以下简称金太阳合作社）因与被上诉人贺怀建、张克兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金太阳合作社上诉请求：撤销襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初1620号民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定上诉人与张克兵承担连带责任依据不足，《工程承包协议》的效力不能决定上诉人是否承担责任。张克兵持有的印章虽为财务专用章，但印章不假，上诉人作为发包人，在发包涉案工程时已尽到了合理的审查义务。2.一审判决按城镇居民标准计算贺怀建的残疾赔偿金和其被扶养人生活费证据不足。3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条已被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条所取代，一审判决适用该条款判决上诉人承担责任错误。贺怀建答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张克兵答辩称：不同意上诉人的上诉意见，上诉人应当承担责任。贺怀建向一审法院起诉请求：判令张克兵、金太阳合作社连带赔偿其医疗费173322.28元、后续治疗费20000元、住院伙食补助费3700元、营养费6500元、误工费23754元、护理费11638元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）203840元、鉴定费1500元、交通费500元、精神损害抚慰金20000元，合计464754.28元。一审法院认定事实，2017年2月20日，金太阳合作社（甲方）与案外人鑫万隆建筑公司（乙方）签订《工程承包协议》一份，张克兵作为乙方代表在该协议上签字。协议主要约定：甲方将占地面计为1500平方米左右的钢结构厂房工程承包给乙方施工，工程实行单包工；乙方必须购买相关的安全事故保险，乙方作业人员必须按照有关国家相关安全生产规定的安全操作规程经行施工，做好安全防护措施确保安全生产，乙方在施工期间其任一工作人员在任一地点发生的一切安全事故责任和经济损失由乙方自行负责。协议签订后，张克兵即组织工人开始施工。贺怀建受雇于张克兵，在张克兵承接的案涉工地做领班。2017年4月24日下午2时许，张克兵安排工人在仓库房顶吊彩钢瓦。贺怀建未戴安全帽和系安全带，和另一工人王小辈一同站在仓库房顶接瓦，还有两名工人在下面绑瓦。在吊第二垛瓦时，起风了，风太大不能正常施工，贺怀建等工人商量先把吊上来的两垛瓦用铁丝扎起来固定，但第二垛瓦码放的位置不好，有一头冲出来了，必须从瓦垛上爬过去才能拿到铁丝。贺怀建刚爬上瓦垛，因风力过大，致使支撑其手部受力的瓦被掀起来，导致贺怀建重心失衡从房顶上摔了下来。贺怀建受伤后当即被送往襄阳市风医院行简单处理，当日，又转至襄阳市中心医院住院治疗74天（2017年4月24日至7月7日），被诊断为：高空坠落伤：多发肋骨骨折；右侧血气胸；右肝挫裂伤；小肠穿孔；膈肌破裂伤；腹膜后巨大血肿形成；骨盆骨折；右股骨颈骨折；右挠骨远端骨折；右肘关节骨折脱位；右跟骨骨折；右距骨骨折；右胫骨远端骨折。出院医嘱为：1.继续卧床6-8周，严禁私自下床及患肢负重；2.每周二郑建平医师骨科专家门诊复查，按医师指导适当功能锻炼；3.按医嘱随访，若出现股骨头坏死、距骨坏死等，必要时再次手术，若关节功能恢复不理想，必要时再次手术行关节松解；4.避免重体力劳动，预防股骨头坏死及距骨坏死；5.病情若有变化，随时来诊。贺怀建上述治疗过程共产生医疗费173322.28元，其中张克兵支付72000元，贺怀建出院后通过新型农村合作医疗报销医疗费1900元。2017年10月25日，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所针对贺怀建的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1.贺怀建所受损伤，其目前右髋部、右肘部、右腕部、右踝部伤残程度分别构成9级、9级、9级、10级；肝部、胃肠部、膈肌损伤伤残程度分别构成10级、10级、10级。2.建议自鉴定之日起，其后期治疗费用［含多部位（含右肘、腕关节及右髋、踝关节）损伤作业疗法费用＋二期右下肢多个内固定物取出住院手术治疗费用］约需人民币20000元（注：如后期医疗发生费用超出该预计，即以后期实际发生金额累计）。3.建议自受伤之日起，其误工损失日评定为法医鉴定前一日，护理人数1人，其住院期间存在护理，院外护理以实际发生日期累计，护理期间均需加强营养（注：如后期阶段性治疗导致以上误工、护理、营养时限出现增加的情节，即以实际增加的日期累计）。4.如后期伤情恶化（出现其他新发外伤性并发症或后遗症等情节），必要时可待补充资料后，按照相关法规行法医学补充或重新鉴定。经一审法院计算确认贺怀建伤残程度综合赔偿指数为29%，贺怀建为此支出鉴定费1500元。一审另查明，贺怀建的户籍所在地为襄州区××××组，但其与妻子于2015年1月21日购买位于襄阳市××区××路（市质监站）1幢3单元的房屋居住至今。贺怀建父亲贺荣艮（1947年1月14日出生）、母亲石志秀（1947年11月7日出生）共生育有包括贺怀建在内的三个子女。一审还查明，庭审中，张克兵自认其与金太阳合作社签订《工程承包协议》时，对方要求必须与有资质的公司签合同，其才找到鑫万隆建筑公司会计并借用该公司财务专用章，在《工程承包协议》上加盖的。2018年7月13日，鑫万隆建筑公司向一审法院出具情况说明一份，载明：“对于张克兵与襄阳市襄州区金太阳土地种植专业合作社于2017年2月20日签订的《工程承包协议》，我公司于近期才得知该情况，该协议的签订及履行我公司并不知情，也从未参与过该工程，其所盖财务章对我公司并不产生合同效力，该印章并不能用于签订合同，另外张克兵也并非我公司员工”。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、关于与金太阳合作社签订《工程承包协议》的合同相对方是鑫万隆建筑公司还是张克兵问题；二、关于本案适用的归责原则及责任承担问题。针对上述争议焦点，一审法院分别评判如下：一、关于与金太阳合作社签订《工程承包协议》的合同相对方是鑫万隆建筑公司还是张克兵问题。金太阳合作社主张其社将案涉厂房钢结构工程发包给了具备相应资质和安全生产条件的案外人鑫万隆建筑公司，双方签订的有《工程承包协议》，虽然鑫万隆建筑公司在该协议上加盖的是财务专用章，但并不影响合同的效力。其社与张克兵之间没有合同关系，不应与张克兵承担连带赔偿责任。一审法院认为，结合全案证据来看，一审被告的该项理由不能成立。首先，《工程承包协议》上虽然加盖有“襄阳鑫万隆建筑有限公司”印章，但该印章并非公章或合同专用章，而是财务专用章。《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题合同裁判指导卷（增订版）》一书中就贸易合同一方未盖公章或者合同专用章，仅盖财务专用章的合同效力如何认定的问题进行了如下解答：“签订合同应当使用公章、合同专用章，有特定用途的只能在特定业务上加盖，不能用于签订合同。例如财务专用章、物流专用章是肯定不能用于签订合同的。”同时，本案中，金太阳合作社也未能举证证明该印章系鑫万隆建筑公司认可并授权用于对外签订合同。其次，金太阳合作社并未提供证据证明《工程承包协议》中乙方签字人员张克兵系鑫万隆建筑公司员工或获得了鑫万隆建筑公司的相应授权，且从本案查明的事实来看，张克兵及鑫万隆建筑公司均认可张克兵不是鑫万隆建筑公司的员工。再次，从《工程承包协议》的实际履行来看，也是张克兵在参与履行该工程，鑫万隆建筑公司并未实际参与承建该工程。综上，一审法院认定与金太阳合作社签订《工程承包协议》的合同相对方应为张克兵。二、关于本案适用的归责原则及责任承担问题。金太阳合作社将案涉厂房钢结构工程发包给不具备相应资质的张克兵，贺怀建受雇于张克兵，在从事雇佣活动中遭受人身损害，本案中，贺怀建选择按雇员人身损害要求雇主张克兵对其承担全部赔偿责任；金太阳合作社主张本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的归责原则即过错责任原则，而非适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的无过错责任原则。一审法院认为，关于提供劳务一方因劳务自己受到损害的，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的系适用无过错责任原则，而《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的系适用过错责任原则，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》施行后，实际上《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定的相关内容。因此，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的归责原则即过错责任原则。综上，贺怀建受雇于张克兵，二者之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，张克兵作为接受劳务一方，未能提供安全的工作环境和相应的防护措施，对贺怀建受伤造成的损失应当承担主要的民事赔偿责任。贺怀建作为完全民事行为能力人，站在高处施工未戴安全帽和系安全带，未尽对其自身的安全注意义务，对其自身遭受的损害亦存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合考虑双方的过错程度及原因力大小等因素，一审酌定由张克兵承担80%的赔偿责任，贺怀建自行负担20%的责任为宜。关于贺怀建要求判令金太阳合作社与张克兵承担连带赔偿责任的诉请。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，金太阳合作社将案涉厂房钢结构工程发包给不具备相应资质的张克兵，故金太阳合作社依法应与张克兵对贺怀建的损失承担连带赔偿责任。三、关于贺怀建诉请赔偿的各项损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并依照2017年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，依法认定如下：1.医疗费19591元（173322.28-153731.28元）。因贺怀建受伤所产生的医疗费是由于一审被告未能提供安全的工作环境和相应的防护措施，而造成贺怀建的损害，一审被告系侵权行为责任承担者，但贺怀建的医疗费在医疗保险部门报销1900元，根据《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，医疗费用依法应当由第三人负担的情况下基本医疗保险基金对受害人先行支付的，有权向第三人追偿。也就是说基本医疗保险基金在先行赔付后，取得了向第三人追索的权利，侵权人因侵权发生的侵权之债的债权人已经变更为管理基本医疗保险基金的机构，故受害人对已经通过医疗保险报销赔付的损失提出诉讼请求的，法院应当不予支持，一审法院予以核减该部分报销费用1900元。2.后续治疗费20000元。因贺怀建的多部位（含右肘、腕关节及右髋、踝关节）损伤作业疗法费用＋二期右下肢多个内固定物取出住院手术治疗费用系必然发生的费用，故对该费用予以支持3.住院伙食补助费1480元（20元/天×住院74天）。贺怀建诉请按50元／天计算，标准过高。参照襄阳市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，按照20元/天计算予以支持。4.营养费。贺怀建的司法鉴定意见书载明护理期间均需加强营养，但出院医嘱并未载明需加强营养。一审法院认为，营养费不属于鉴定范围，应根据医疗机构的意见确定。贺怀建诉请赔偿营养费6500元，因无医疗机构的意见，不予支持。5.误工费14491.73元［城镇居民人均可支配收入29386元/年÷365天×180天（自受伤之日起计算至定残前一日）］。贺怀建诉请按建筑业标准赔偿误工费23754元，审理中又未提交长期在外务工的证据，一审法院参照城镇居民人均可支配年收入标准对其误工费支持计算至定残前一日。6.护理费11638元［居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均平均工资收入32677元/年÷365天×130天（住院74天＋出院医嘱建议继续卧床8周）］。7.残疾赔偿金211120元［残疾赔偿金170438.8元（城镇居民人均可支配收入29386元/年×20年×29％）+被扶养人贺荣艮生活费19372元（城镇居民人均生活消费性支出20040元/年×10年×29％÷3人）+被扶养人石志秀生活费21309.2元（城镇居民人均生活消费性支出20040元/年×11年×29％÷3人）］。贺怀建诉请赔偿的数额为203840元，低于一审法院确认的211120元，属其对自身民事权利的处分，一审法院按其诉请赔偿的数额203840元予以支持。8.鉴定费1500元。9.交通费500元。10.精神损害抚慰金7000元。贺怀建请赔偿20000元数额过高，综合考虑本案损害后果、侵权人的过错程度、本地平均生活水平，酌情支持7000元。以上1-9项合计为424872.01元，应由张克兵赔偿80％即339897.61元，另赔偿第10项精神损害抚慰金7000元，共计应赔偿346897.61元，扣减张克兵先行赔偿的72000元，尚应赔偿274897.61元。金太阳合作社与张克兵承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院对于贺怀建的诉讼请求能够成立的部分予以支持,不能成立部分予以驳回。一审被告辩称理由部分成立，予以部分采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第四条规定，判决如下：一、张克兵于判决生效之日起十日内赔偿贺怀建损失274897.61元；襄阳市襄州区金太阳土地种植专业合作社与张克兵承担连带赔偿责任；二、驳回贺怀建的其他诉讼请求。案件受理费2624元，由贺怀建负担624元，张克兵、襄阳市襄州区金太阳土地种植专业合作社共同负担2000元。经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。针对上诉人金太阳合作社的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一、金太阳合作社应否承担责任；二、贺怀建的残疾赔偿金及被扶养人生活费计算标准。关于焦点一，金太阳合作社应否承担责任的问题，本院认为，虽然金太阳合作社提供的《工程承包协议》上乙方处加盖了“襄阳鑫万隆建筑有限公司财务专用章”，但协议涉及的工程内容、价款、承包双方的权利义务等均由张克兵本人与金太阳合作社的员工协商确定，金太阳合作社支付的工程款均对张克兵个人结算，“襄阳鑫万隆建筑有限公司”未参与承建涉案工程，也未授权张克兵持财务专用章与他方签订合同。金太阳合作社明确要求与有资质的公司签订《工程承包协议》，也明知张克兵不具备相关资质，且协议中书写的乙方公司名称与印章上的公司名称并不一致，此种情形下金太阳合作社应当对张克兵借用他公司财务专用章的行为严格认真审查，但金太阳合作社仍与不具备资质和安全施工条件的张克兵签订了协议并实际履行，一审判决认定本案工程乙方为张克兵，并认定金太阳合作社存在选任过错并无不当。关于法律适用，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》施行后《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未废止，前者第三十五条规定的是个人之间形成劳务关系时，提供劳务方与接受劳务方之间的责任承担问题，后者第十一条第二款规定的是雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，存在发包人或分包人，且发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的情况下，各方责任如何承担的问题，二者并不冲突。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定确定张克兵的责任比例，同时适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定判决金太阳合作社与张克兵承担连带责任，符合法律规定。关于焦点二，残疾赔偿金和被扶养人生活费的计算标准问题，本院认为，贺怀建主张按城镇居民标准计算，一审提供了居住在城镇的相关证据。张克兵在本案事故发生后向襄州区古驿派出所陈述“贺怀建跟我做事有几年时间，具体工作是领班”；贺怀建的女儿在报警时陈述其父亲贺怀建“平时在外面工地干活”。上述证据可以印证贺怀建在本案事故发生前经常居住在城镇，主要收入来源于城镇务工，一审判决按城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。同时，被扶养人的生活费来源于扶养人的收入状况，应当按扶养人的收入来源性质确定计算标准，一审按城镇居民标准计算被扶养人生活费亦无不当。综上，金太阳合作社的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2624元，由上诉人金太阳合作社承担。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇一九年十月二十三日书记员  李琳