山东省寿光市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0783民初566号原告：陈德勇，男，1972年12月26日出生，汉族，住杭州市滨江区。委托诉讼代理人：杜辉，山东衡源律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦鲁明，山东衡源律师事务所律师。被告：广州市园林建筑工程公司。住所地：广东省广州市越秀区陵园西路1号。统一社会信用代码：914401014553518867。法定代表人：卢永忠，董事长。委托诉讼代理人：胡胜岳，广东正大方略律师事务所。第三人：徐海波，男，1973年11月8日出生，汉族，住杭州市。原告陈德勇与被告广州市园林建筑工程公司(以下简称广州园林公司)、第三人徐海波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈德勇的委托诉讼代理人杜辉、秦鲁明、被告广州园林公司的委托诉讼代理人胡胜岳到庭参加诉讼，第三人徐海波经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。陈德勇向本院提出诉讼请求：1.判令被告广州园林公司支付工程款4483056元及利息；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2005年9月5日，被告广州园林公司与寿光市生态农业观光园建设指挥部签订建设工程施工合同，约定由被告广州园林公司承建寿光市生态农业观光园工程。被告将其中的部分工程分包给原告和第三人，并于2006年4月28日签订了寿光市生态农业观光园工程施工合同协议书，约定由原告和第三人承建其中的部分工程。原告和第三人按照合作协议书进行了工程建设，并交付验收。原告和第三人承建的工程价款为12658693元，被告已付款为5738807元，扣除原告和第三人应支付的管理费、诉讼费，被告尚欠原告和第三人工程款4483056元。原告经多次催要，被告迟迟不予支付。被告广州园林公司辩称，原告及第三人承建被告寿光市生态农业观光园中的桃花岛、湿地公园、压密注浆三个工程项目属实。但是，1.桃花岛工程项目的土建是由案外人唐淑芳工程队承建的，该工程款金额为402175.9元，湿地公园土建工程也是由案外人唐淑芳工程队承建的，工程结算款为202082.3元。原告在计算被告应付工程款中应将该两笔款项予以扣除；2.原、被告签订的寿光市生态农业观光园工程施工合作协议书中有约定：关于桃花岛驳岸工程按造价的20%向被告缴纳管理费，其他项目工程按工程造价的18%向被告缴纳管理费。根据被告计算出来的工程款数额，被告应扣缴原告的管理费金额为2319348.17元；3.根据原告的出纳日记账以及手写记录，原告已承认收到被告工程款项6823857元。而据被告计算，已付原告的金额为6942457元，两者金额稍有差距。被告已付原告工程款应在总工程款中予以扣除；4.因工程业主方寿光市生态农业观光园指挥部拖欠被告工程款，后经原、被告双方协商，并签订了关于分摊山东寿光工程案诉讼相关费用的协议。依据该协议约定：由被告委托律师向业主方追收工程款，所收回的工程款本金的12%以及全部的利息均作为律师费。另外协议还约定：原告以其向被告的应收工程款中拿出3%作为奖励律师的律师费用。另外，根据被告所施工工程确定的工程款，暂按被告的总工程款中原告施工工程所占的比例来分担被告与业主方寿光市生态农业观光园指挥部的相关鉴定费用、工程造价咨询费用、诉讼费用等相关费用。据被告计算，原告在总工程量中所占工程款比例为52.35%（三个工程-唐淑芳工程量的工程造价=12054435.2元/23025869.96元）。按照该比例，原告应承担被告与业主方寿光市生态农业观光园指挥部案件的相关费用。综上，原告施工的总工程款12054435.2元，扣除原告应交纳的管理费2319348.17元，扣除被告已付工程款6942457元，扣除被告与寿光市生态农业观光园指挥部的案件鉴定费190051.44元、工程造价咨询费358830.98元、二审诉讼费125185.6，扣除委托律师费用（已执行回款的本金部分的12%、利息的全部、原告独立支付给律师的3%）1012737.5元，被告尚欠原告工程价款1105824.51元第三人徐海波未提交陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2005年9月5日，寿光园建指挥部与被告签订建设工程施工合同，约定由被告承建寿光市生态农业观光园景观工程；工程地点为寿光市弥河西岸（张建桥大桥至寒桥大桥）；工程内容为地形整理、水体、喷泉、绿化、小路、景点、湿地、栈道、驳岸、小型建筑物、雕塑、景观桥、水电、小品等图纸设计的所有内容；工程质量标准为优良；合同价款约6000万元，最终以实际结算工程量为准。上述合同还对其他相关事项进行了约定。2006年4月28日，被告（甲方）与原告、第三人（乙方）签订寿光市生态农业观光园工程施工合作协议书，约定：由乙方就寿光市生态农业观光园内湿地花园、桃花岛驳岸石安装、毛石挡土墙、溪流、响鼓岭、小石林、石阵、四宜亭、飞来石、数生石等工程进行施工；承包方式是由乙方以包工、包料、包质量、包工期、包安全文明施工、包竣工验收、包风险负责施工。未经甲方同意，乙方不得将工程分包给第三方；工程质量标准为优良；合同造价为1300万元；工程款支付参照本工程甲方与建设单位签订的合同，乙方同样适用，桃花岛驳岸工程乙方按工程造价的20%（税前）向甲方缴纳管理费，其它项目按工程造价的18%交纳管理费，甲方收到建设单位实际拨款三个工作日内逐次扣除管理费后支付给乙方。合同签订后，原告及第三人对合同约定工程进行了施工建设。在另案中，潍坊市中级人民法院委托潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程造价进行了鉴定，其中原告及第三人施工的桃花岛工程价款为7879667.78元（其中包括小溪流瀑布景石401415.39元、土山布石2847372.12元、园路景石315038.34元、桃花溪驳岸景石938091.06元），桃花岛压密注浆工程为1640780.01元，湿地花园工程为3138245.57元，以上工程总价款为12658693.36元。2009年10月30日，被告广州园林公司（甲方）与原告（乙方）签订关于分担山东寿光工程款诉讼相关费用的协议，约定：一、由甲方聘请律师。甲方选择广东正大方略律师事务所余树林律师作为代理律师，代理方案及费用为：本案采取全风险代理方式，前期费用由代理律师自己承担，拿回款项之后，按拿回款项的百分之十二以及全部利息（如果争取到了的话）支付律师费用，无效果则不收费。乙方同意甲方上述的委托方案，并同意按拿回款项的百分之十二以及全部利息（如果争取到了的话）支付律师费用，无效果则不收费。二、支付方式上述乙方承担的诉讼费用，诉讼完结后，经双方结算，甲方依照上述比例计算出数额后直接从乙方的工程款中扣除；乙方剩余工程款在款到后十个工作日支付给陈德勇。陈德勇同意另付工程款的3%给余树林律师，该笔费用直接从甲方的账户划扣。广州园林公司诉至潍坊市中级人民法院，主张寿光市生态农业观光园建设指挥部、寿光市人民政府尚欠其工程款24694345.36元，请求判令支付该款，并自2007年2月1日起按中国人民银行逾期贷款利率计付利息。该案审理过程中，经广州园林公司申请，潍坊市中级人民法院委托潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定结论载明：该项目已完成工程造价为23025869.96元，广州园林公司支付鉴定费544560元。寿光市生态农业观光园建设指挥部、寿光市人民政府委托山东三维工程咨询有限公司、山东大信工程造价咨询有限公司对涉案工程进行造价咨询，咨询费为685446元。潍坊市中级人民法院经审理，作出（2013）潍民一重初字第4号民事判决，判决寿光市生态农业观光园建设指挥部、寿光市人民政府共同偿付广州园林公司工程款3829749.96元及相应的利息损失（利息自2010年4月29日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；案件受理费188272元，由广州园林公司负担145272元，寿光市人民政府、寿光市生态农业观光园建设指挥部负担43000元；鉴定费544560元，由广州园林公司负担363040元，寿光市人民政府、寿光市生态农业观光园建设指挥部负担181520元；工程造价咨询费685446元，由广州园林公司负担。广州园林公司不服上述判决，上诉至山东省高级人民法院。经审理，山东省高级人民法院作出（2014）鲁民一终字第409号判决，判决驳回上诉，维持原判；二审案件受理费93860元，由广州园林公司负担。因寿光市生态农业观光园建设指挥部、寿光市人民政府未自动履行判决，广州园林公司申请法院执行，潍坊市中级人民法院于2016年3月30日执行工程款3829749.96元。潍坊市中级人民法院将执行款项进行分配后，剩余的本金为2691139.69元及逾期利息1457394.29元。2017年1月5日，徐海波给原告出具声明一份，内容为：“广州市园林建筑工程公司同徐海波、陈德勇于2006年4月28日签订了（寿光市生态农业观光园工程施工合作协议书）及2007年10月16日签订了（协议书）。该两份协议书中徐海波所享有的权利义务由陈德勇承继。”上述事实，有原告提交的寿光市生态农业观光园工程施工合作协议书、山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第409号民事判决书复印件、声明、寿光市生态农业观光园西岸园林绿化工程鉴定报告书复印件，有被告提交的关于分摊山东寿光工程案诉讼相关费用的协议、潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司的报告、出纳日记账复印件、手写记录复印件、（2017）鲁0783民初4318号传票、民事起诉状、土方项目部分工程结算书、（2017）鲁0783民初4318号判决书、广州市园林建筑公司收据、中国建设银行单位客户专用回单及当事人陈述记录在案为证，足以认定。本院认为，原告、第三人均系个人，未取得建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，未取得建筑施工企业资质的，为无效合同，因此原告及第三人与被告签订的寿光市生态农业观光园工程施工合作协议书为无效合同。但该工程已经竣工验收合格，故原告请求参照合同约定支付工程价款，本院应予支持。原告提交了第三人出具的声明，证明协议书涉及的第三人所享有的权利义务由陈德勇承继，因第三人未到庭，本院无法确认声明真实性，故被告应向原告及第三人支付工程款。双方争议的焦点问题如下：一、原告施工的工程款数额问题原告陈述其施工的工程总价款为12658693.36元，包括桃花岛工程价款7879667.78元（其中包括驳岸工程包括小溪流瀑布景石、桃花溪驳岸景石1339506.45元），桃花岛压密注浆工程为1640780.01元，湿地花园工程为3138245.57元。被告对原告陈述的工程款总数额12658693.36元无异议，但认为应扣除另案唐淑芳主张的桃花岛土建工程款402175.9元及湿地工程款202082.3元，原告施工的工程款实际数额为12054435.2元，并提交（2017）鲁0783民初4318号传票、民事起诉状、土方项目部分工程结算书、（2017）鲁0783民初4318号判决书为证。原告对上述证据本身没有异议，但认为唐淑芳是从原告处承包的工程，且已经支付唐淑芳工程款21万元，并提交唐淑芳签字的收款收据。本院认为，因原告主张的工程款中包括另一案相同工程，现该案尚未审结，故本案对另案涉及的桃花岛土建工程款402175.9元及湿地工程款202082.3元暂不审理，待另案审结后再行处理。本院确认原告施工的工程款数额为12054435.2元。桃花岛土建工程款402175.9元及湿地工程款202082.3元待另一案审结后原告可另行处理。二、被告付款数额问题原告主张被告已付款5738808元。被告不认可，认为已付原告工程款为6942457元，与原告诉前承认收到被告的工程款金额6823857元差距不大。其提交原告的出纳日记账、手写记录、诉状初稿、落款为2017年3月13日陈德勇的计算明细证明。本院经审查认为，涉案工程由原告、第三人共同从被告处转包，被告多次向原告及第三人支付工程款，根据原告提交的第三人声明，第三人已将该工程相关权利义务转让给原告。从被告提交的出纳日记账“08年2月6日徐海波收款105万”看，该收款应从总工程款中扣除。被告付款数额与手写记录、诉状初稿、落款为2017年3月13日陈德勇的计算明细证明相互认证，可以得出被告已付工程款6823857元。三、被告应扣除的管理费问题双方签订的寿光市生态农业观光园工程施工合作协议书约定“桃花岛驳岸工程乙方按工程造价的20%（税前）向甲方缴纳管理费，其它项目按工程造价的18%交纳管理费”。潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司的鉴定报告书认定：桃花岛工程造价为7879667.78元（其中包括小溪流瀑布景石401415.39元、土山布石2847372.12元、园路景石315038.34元、桃花溪驳岸景石938091.06元）。原告认为小溪流瀑布景石、桃花溪驳岸景石工程1339506.45元按20%计算管理费，其他工程按18%计算管理费符合双方约定，本院予以认可。因涉及的小溪流瀑布景石401415.39元在本案暂不予处理，故原告应交纳的管理费为2188560.15元[938091.06元×20%＋（12054435.16元－938091.06元）×18%]。被告主张按照整个桃花岛项目工程金额的20%计算管理费不符合合同约定，本院不予采信。四、诉讼费、律师费、评估费、鉴定费等相关费用的分担问题原告与被告广州园林公司签订关于分担山东寿光工程款诉讼相关费用的协议，是双方自愿签订，不违背法律规定，双方均应按协议约定履行。按协议约定，原告应将本金的12%及全部利息和原告工程款的3%作为支付的律师费。山东省高级人民法院判决支付的工程款金额为3829749.96元，该款已全部执行到位。潍坊市中级人民法院将执行款项进行分配后，剩余的本金为2691139.69元及逾期利息1457394.29元。按双方协议约定原告应支付律师费974267.65元[2691139.69元×12%×52.35%（按原告工程量在总工程量占的比例12054435.2元÷23025869.96元）＋1457394.29元×52.35%＋2691139.69元×52.35%×3%]，支付鉴定费190051.44元（363040元×52.35%），支付工程造价咨询费358830.98元（685446元×52.35%），支付诉讼费125185.6元[（145272+93860）元×52.35%]。综上，被告应支付原告工程款1393682.38元（12054435.2元－6823857元－2188560.15元－974267.65元－鉴定费190051.44元－358830.98元－125185.6元）。根据2009年10月30日，双方签订的关于分担山东寿光工程款诉讼相关费用的协议，被告应自潍坊市中级人民法院执行回款后十日内将工程款支付给原告及第三人，但其至今未付，因此应从2016年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下:一、被告广州市园林建筑工程公司支付原告陈德勇、第三人徐海波工程款1393682.38元;二、被告广州市园林建筑工程公司支付原告陈德勇、第三人徐海波逾期付款违约金（本金1393682.38元,自2016年4月10日起,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日）；三、驳回原告其他诉讼请求。以上一、二项于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42664元，由原告负担17343元,被告广州市园林建筑工程公司负担25321元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  吕慧玲人民陪审员  董祥丰人民陪审员  吴志坚二〇一九年十月八日书 记 员  张 萌