山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0792民初374号原告：赵兴委，男，1955年2月16日出生，汉族，户籍地北京市朝阳区，现住河北省廊坊市大厂县。被告：山东万众房地产开发有限公司。住所地：潍坊滨海经济技术开发区新海大街99号渤海金色海岸2号商业楼610号。法定代表人：何传生，总经理。委托诉讼代理人：高岭，男，该公司职工。委托诉讼代理人：宋建勇，男，该公司职工。被告：北京万博投资集团有限公司。住所地：北京市通州区通州经济开发区星湖科技园区兰格嘉华南2区06号601-602。法定代表人：何巧民，总经理。原告赵兴委诉被告山东万众房地产开发有限公司（以下简称万众房地产公司）、北京万博投资集团有限公司（以下简称北京万博投资公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵兴委、被告万众房地产公司委托诉讼代理人高岭到庭参加诉讼，被告北京万博投资公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵兴委向本院提出诉讼请求：１.判令被告万众房地产公司立即支付原告应回收投资及收益款138944元；2.判令被告万众房地产公司按年息16%计算向原告支付应回收投资及收益款的逾期利息至原告实际回收全部款项为止（暂从2019年7月4日计至7月29日共26天，即138944*16%/365*26=1583.58元）；3.判令被告万众房地产公司按年息16%计算向原告支付已收回的300000元的逾期利息3024.66元；4.判令被告万众房地产公司承担全部诉讼费；5.判令被告万众房地产公司承担因违约给原告造成直接经济损失（法律咨询费、交通费、资料打印费）1000元；6.判令被告北京万博投资公司对以上1.2.3.4.5诉求承担连带责任。事实和理由：2018年7月3日，被告万众房地产公司与原告及被告北京万博投资公司三方签订了四份《山东潍坊万博广场项目合同协议书》及《回购协议》，其中编号为CUF2018W187的协议约定：原告投资378400元与被告万众房地产公司共同开发“万博广场”项目，并取得该项目1402号公寓房屋一套，合作期为一年，到期由被告万众房地产公司在2019年7月3日按原告投资数额的116%支付原告438944元回购房屋。此外，在另外两个合同中约定，如被告万众房地产公司未能依约回购，将由被告北京万博投资公司在合同期限到期后10个工作日内兜底偿付，直至收回原告应收所得。由于原告对合同中的“收回乙方应收所得”用词有异议，又与被告北京万博投资公司签订了《附属协议》，对上述四份协议同时作了补充，将这句话明确调整为“直到乙方收到应收所得”。协议签订当天，原告通过被告北京万博投资公司的工作人员提供的POS机一笔支付四份协议的总投资1900000元，其中包含为CUF2018W187号协议支付的378400元，后收到被告万众房地产公司对1900000元的《收款确认书》及收据。2019年7月3日，合作到期，被告万众房地产公司未能履行回购承诺。2019年7月17日，十个工作日到期，在原告多次催促下，被告万众房地产公司仅支付300000元，尚欠138944元未支付，被告北京万博投资公司也未履行向原告兜底支付的承诺。为维护原告的合法权益，现诉至法院解决。被告万众房地产公司辩称，原告所述属实，欠款属实，投资款到期后未及时归还是因为其办理相关银行按揭手续时出现问题导致资金周转不畅。被告北京万博投资公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：2018年7月3日，原告（乙方）与被告万众房地产公司（甲方）、被告北京万博投资公司（丙方）签订编号为CUF2018W187的《山东潍坊万博广场项目合同协议书》及《回购协议》。其中，《山东潍坊万博广场项目合同协议书》约定，“万博广场”项目以甲方为主体，乙方以投资人的身份参与投资合作，合作期限为2018年7月4日至2019年7月3日，乙方投资收益为16%；乙方自愿为参与投资开发“万博广场”项目投入人民币378400元，并取得“万博广场”项目酒店式公寓房屋1套（房间号1402），甲方同意自合作期限到期后10个工作日内，以回购乙方取得的“万博广场”项目酒店式公寓房屋的方式，按乙方投资数额的116%向乙方支付回购款人民币438944元；乙方有权对甲方公司进行实地考察，全面了解甲方公司开发、运营状况与项目进展；甲方向乙方支付“万博广场”项目酒店式公寓房屋回购款后，甲方收回乙方取得的房屋，本协议合作项目即时终止；甲乙双方同意由甲方法定代表人何传生负责公司全部经营事宜，决定公司全部重大事项，乙方不参与公司日常经营管理；如甲方未能依约定向乙方回购“万博广场”项目酒店式公寓房屋（房间号1402），乙方有权处置该房产；如仍未能足额满足乙方应得之本金和收益，将由丙方自合作期限到期后10个工作日内兜底偿付，直至收回乙方应收所得。补充条款约定，在甲乙双方合作期限内，如乙方有意购买“万博广场”项目酒店式公寓房屋，甲、乙双方应签订正式房屋买卖合同，投资合作即时终止，乙方于房屋买卖合同签订之日后不再享有投资收益（投资合作期限未满一年的，乙方收益为年化17%；投资合作期限满一年及以上，乙方收益为年化20%）。乙方可按当时市场价的97折优惠优先购买“万博广场”项目酒店式公寓房屋。《回购协议》约定，甲乙丙三方签订了《“万博广场”项目合作协议书》，乙方认购了甲方开发的山东省潍坊滨海经济技术开发区万博广场酒店式公寓第1402号（以下简称该商品房），面积为75.4平方米（具体户型面积以最终审图为准），单价为每平方米6000元；甲乙双方约定甲方于2019年7月3日以溢价16%回购1402商品房，回购总金额438944元；如甲方未能依约定回购乙方认购的房屋，将由丙方北京万博投资公司自合作期限到期后10个工作日内兜底偿付，直至收回乙方应收所得。2018年7月4日，原告（乙方）与被告万众房地产公司（甲方）、被告北京万博投资公司（丙方）签订《附属协议》，约定，如仍未能足额满足乙方应得之本金及收益，将由丙方北京万博投资公司自合作到期后10个工作日内兜底偿付，直至乙方收回应收所得；非因甲乙双方原因，项目未能按期开发，导致协议无法履行，公司应当进行清算，所耗费用由甲方承担，如甲方未能退还乙方投资款，由丙方负责向乙方退还投资款。该协议落款处，由原告在落款处签名，被告北京万博投资公司盖章。2018年7月3日，原告通过被告万众房地产公司工作人员提供的POS机向被告万众房地产公司支付1900000元，其中包括涉案投资款378400元。2018年7月4日，被告万众房地产公司向原告出具收款收据和收款确认书，其中收款确认书上载明：“山东万众房地产开发有限公司确认已收到有限合伙人交付款金额壹佰玖拾万元整”。但经向被告万众房地产公司释明，其并未曾向原告就有限合伙人的含义作出告知说明，原告称收款确认书为被告万众房地产公司单方出具，其不认可其为有限合伙人的身份。另查明，双方在上述协议中约定的房屋尚在建设过程中，被告未交付于原告，双方亦未办理抵押手续。上述协议约定的合作期限到期后，被告万众房地产公司分别于2019年7月19日、7月26日、8月2日分别向原告支付100000元，共计300000元，其余款项均未支付。现原告要求被告万众房地产公司支付原告应回收投资款138944元及相应逾期利息，同时要求被告万众房地产公司承担因违约给原告造成的直接经济损失（法律咨询、交通费、资料打印费）1000元，同时要求被告北京万博投资公司承担连带清偿责任。以上事实，有原告提交的《山东潍坊万博广场项目合同协议书》、《回购协议》、《附属协议》、收款收据、收款确认书、火车票、住宿费发票及当事人的陈述在卷佐证。本院认为，原、被告双方签订的《山东潍坊万博广场项目合同协议书》、《附属协议》，约定了固定投资期限和固定收益，而未约定投资风险，名为投资，实为借贷，应以借贷关系来认定双方的权利义务关系。根据双方签订的《回购协议》、《山东潍坊万博广场项目合同协议书》中关于房屋的认购、回购条款的约定，结合双方签订的补充条款中关于若原告购买房屋需双方另行订立买卖合同的约定以及双方实际并未发生房屋买卖合同关系的事实，涉案房屋应系被告万众房地产公司向原告借款所作的抵押，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，以正在建造中的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，而本案中双方并未办理抵押登记，故抵押权并未设立。而且，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定，抵押权人在债务履行期满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，本案中双方在协议中关于“如甲方未能依约定向乙方回购“万博广场”项目酒店式公寓房屋（房间号1402，乙方有权处置该房产）的约定，违反了上述强制性规定，应认定为无效。原告按约定向被告万众房地产公司交付的378400元，应为借款本金，双方上述协议中关于按原告投资数额的116%向原告支付回购款438944元的约定，其中的差额60544元（438944元-378400元）应视为双方约定的借期内利息，按照协议约定的一年期限计算，换算为年利率为16%，双方约定的合作期限应视为借款期限。现借款期限已经届满，被告万众房地产公司仅支付原告300000元借款本金，其余本金及利息均未支付，原告要求被告偿还借款本金及借期内的利息共计138944元，被告万众房地产公司应予偿还。关于原告主张的逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定，约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持，根据前述认定，原告主张的逾期利息应根据被告万众房地产的还款情况分段计算，即以378400元为基数，自2019年7月4日起至2019年7月19日止；以278400元为基数，自2019年7月20日起至2019年7月26日止；以178400元为基数，自2019年7月27日起至2019年8月2日止；以78400元为基数，自2019年8月3日起至实际付清之日止，均按年利率16%计算。关于被告万博投资公司承担何种责任的问题，结合双方在《山东潍坊万博广场项目合同协议书》中“如仍未能足额满足乙方应得之本金和收益，将由丙方自合作期限到期后10个工作日内兜底偿付，直至收回乙方应收所得。”的约定以及《附属协议》中：“如甲方未能退还乙方投资款，由丙方负责向乙方退还投资款。”的约定，可认定被告万博投资公司就被告万众房地产公司向原告负有的偿付义务提供保证担保的意思表示，上述条款即为保证条款，而上述约定符合《担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，故双方约定的担保方式应为一般保证，即在被告万众房地产公司向原告不能履行或者不能完全履行债务时，被告北京万博投资公司应承担保证责任。对于原告要求被告北京万博投资公司承担连带清偿责任的主张，依据不足，本院不予支持。关于原告主张的直接经济损失（法律咨询、交通费、资料打印费）1000元，因双方对该费用没有进行约定，被告亦不予认可，故本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东万众房地产开发有限公司偿还原告赵兴委借款78400元及利息60544元（此息计算至2019年7月3日，之后利息以378400元为基数，自2019年7月4日起至2019年7月19日止；以278400元为基数，自2019年7月20日起至2019年7月26日止；以178400元为基数，自2019年7月27日起至2019年8月2日止；以78400元为基数，自2019年8月3日起至实际付清之日止，均按年利率16%计算），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告山东万众房地产开发有限公司不能履行上述清偿义务时，被告北京万博投资集团有限公司承担保证责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3192元，减半收取计1596元，由原告赵兴委负担96元，被告山东万众房地产开发有限公司、北京万博投资集团有限公司共同负担1500元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审判员  赵洪磊二〇一九年十月十八日书记员  杨 霞