山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终2643号 上诉人（原审被告）：吴建恩，男，1965年9月10日出生，汉族，住单县。 委托诉讼代理人：张雨衡，山东信法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄心忠，男，1969年6月16日出生，汉族，农民，住单县。 上诉人吴建恩因与被上诉人黄心忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2018）鲁1722民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴建恩上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人承担主要责任，上诉人承担次要责任或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人对其自身伤害具有重大过失，依法应承担主要责任，但一审只判定其承担25%的责任，显失公平公正，且判决上诉人赔偿数额的计算方法错误。①根据被上诉人在原审庭审中的自认，其本人从事建筑施工行业连续多年，理应知道竹竿不能在搭架中作为横杆使用的基本常识，但其疏忽大意，贪图省事，不顾工友反对，严重违反操作规程，视自身和他人安全为儿戏，执意用竹竿搭架，最终导致竹竿因连续无数次抖动和长时间超过承重负荷而断折，故被上诉人具有重大过失。②根据被上诉人同班同组工友出庭证实，上诉人经常对被上诉人及其他施工人员宣讲安全常识，经常告知严禁使用竹竿作为横杆使用的工作规范，并且备有充足的搭架钢管。但被上诉人严重违反操作规程，执意使用竹竿搭架，导致事件发生。但同时施工的其他班组却按规程使用钢管，均未发生事故。故被上诉人具有重大过失。③根据第三人张荣文在庭审中的证实，被上诉人不顾业主反对，拒不改正使用竹竿作为横杆的错误方式，导致其自身伤害，故被上诉人具有重大过错。综上所述，被上诉人具有从事建筑施工作业的专业技能，作为完全民事行为能力人应当具备使用竹竿作为横杆极易断折的认识能力，但其严重违反操作规程，不听多人多次劝阻，对其自身受到的伤害，根据《民法通则》第131条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第2条规定：适用《民法通则》第106条第3款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。有鉴于此，被上诉人应负50%以上的主要责任。一审判决的赔偿计算方法有误，正确的计算方法是：法院确认的总损失乘以百分之七十五，减去新农合报销数，再减去上诉人已付款数，最后再减去第三人已付的5000元，即(104543.41-500)*75%-8549.33-28300-5000=36183.22元(仅是计算方法，不是上诉人自认)。2.第三人张荣文依法应承担次要责任，并承担连带赔偿责任。①作为业主的第三人与上诉人关于工伤免责没有形成书面协议，即使达成书面协议，也因违反法律规定而无效，鉴于本案的施工不是“包工包料”，而是“包清工”的性质，上诉人承包的只是劳务，第三人才是真正的业主，故其亦应承担相应的赔偿责任。②鉴于第三人明知上诉人不具有建筑资质，而将其建筑施工发包给上诉人，亦存有过错，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第2款规定，发包人知道或者应当知道接受发包方没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据该解释第10条的规定，定作人对选任具有过失的，亦应承担相应的赔偿责任。综上所述，第三人张荣文无论是作为发包人或者是作为定作人，均应依法承担相应的赔偿责任和连带赔偿责任。其在一审中依据建设部的免责规定进行抗辩，但不能与最高人民法院的司法解释和建筑法的法律规定相抗衡，故一审没有判决张荣文承担责任，与法无据，且没有在判决中具体论证，亦没有在总损失数额中扣除张荣文已赔偿给被上诉人的5000元。③上诉人在被上诉人住院期间已通过他人为其垫付医疗费和生活补助费等费用36000元，但一审却未认定，而错误的只认定了已支付28000余元。 二、一审审理程序违法，加重了上诉人的赔偿责任，判决错误。第三人与上诉人是必要的共同诉讼参加人。原审在被上诉人撤回对第三人张荣文的起诉后，没有告知上诉人，又没有从上诉人应与张荣文共同承担的赔偿总额内扣除张荣文应当依法承担的部分，而是将张荣文应当承担的部分强给了上诉人承担。根据法律规定，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人，对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。根据民事诉讼法第132条及民事诉讼法司法解释第73条的规定，案外人张荣文作为必要共同诉讼参加人，应当参加诉讼，接受法庭的调查与审理。 黄心忠辩称，上诉人的上诉理由不成立，其没有参与搭架，上诉人垫付了28300元医药费。一审判决正确。 黄心忠向一审法院起诉请求：请求依法判令被告吴建恩赔偿医疗费、伙食补助费、误工费、护理费等各项损失共计10000元；本案诉讼费用由被告承担。审理过程中，原告黄心忠变更诉讼请求，请求依法判决被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、营养费、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计76243.41元；诉讼费由被告承担。事实和理由：张荣文将自己在单县张集镇街面超市工程发包给被告吴建恩承建，经了解，吴建恩没有施工资质。在施工期间，被告吴建恩雇佣原告干活，工资报酬为每天140元。2018年8月9日中午12时左右，原告在抹顶的时候，支撑架板的横杆突然断裂，将原告和一起干活的瞿成果两人摔伤，造成原告右侧胫腓骨开放性骨折。治疗期间，被告支付了部分费用，后协商未果。 一审法院认定事实：张荣文将自用房子建造工程发包给无施工资质的被告吴建恩承建。被告吴建恩雇佣原告黄心忠干活，2018年8月9日，原告在架板上抹顶的时候，支撑架板的竹子横杆突然断裂，将原告从高处摔落，造成原告右侧胫腓骨开放性骨折，住院17天，后经鉴定，其伤残程度为十级伤残。原告损失为95494.08元，被告吴建恩已经垫付28300元。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。吴建恩与黄心忠形成雇佣关系，吴建恩作为雇主应当承担赔偿责任。黄心忠使用竹竿作为架板进行作业，具有过错，应自负部分责任。故对黄心忠的损失，由吴建恩负75%的赔偿责任。吴建恩应当赔偿的金额在扣除已垫付的28300元后为95494.08×75%-28300=43320.56元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、吴建恩于判决生效之日起十日内赔偿黄心忠各种损失43320.56元；二、驳回黄心忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1704元，减半收取计852元，由被告吴建恩负担537元，原告黄心忠负担315元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院认定双方当事人的责任比例是否适当；二、张荣文是否应作为必要共同诉讼参加人参加诉讼；三、上诉人支付医疗费的认定。 关于焦点一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吴建恩作为接受劳务一方，工人搭架时不在现场，对其承包的工地疏于管理，对架板的搭建和使用缺乏有效的监管，其主张黄心忠用竹竿搭架并作为横杆使用，除提供证人证言外，无其他证据相佐证，亦未提供有效证据证明其为工人作业提供了安全防护措施和进行安全知识培训，其对损害的发生，存在较大过错。黄心忠作为提供劳务一方，缺乏安全意识，使用竹竿作为架板进行作业，致使竹竿断裂，其人身遭受损害，存在一定程度的过错。一审法院根据事发原因、双方当事人的过错程度、责任大小等因素酌定吴建恩对损害的发生承担75%的责任，黄心忠承担25%的责任并无不当。吴建恩主张黄心忠应承担主要责任，证据不足，本院不予支持。 关于焦点二，张荣文作为发包人，发包的工程为两层建筑，根据法律规定，自建两层住宅不需要建筑从业资质，故张荣文将工程发包给吴建恩，不存在过错。吴建恩主张张荣文应对黄心忠的损害承担连带赔偿责任无事实根据和法律依据。本案也不属于吴建恩主张的张荣文与其系共同侵权的情形，其主张黄心忠放弃对张荣文的诉讼请求，其对放弃的份额不承担赔偿责任，不能成立，本院不予支持。吴建恩主张张荣文应作为本案必要共同诉讼参加人参加诉讼，无事实根据和法律依据。 关于焦点三，事故发生后，张荣文支付黄心忠5000元与吴建恩应承担的赔偿责任和赔偿数额无关。吴建恩主张黄心忠通过居民基本医疗保险报销的8549.33元应在确认其应承担的责任比例后在赔偿总额中扣减，但黄心忠系在为吴建恩提供劳务过程中受伤，社会医疗保险的目的是为了保障公民患病时能得到应有的医疗救治而非减轻有过错侵权人的赔偿责任，在确定侵权人的情况下，黄心忠支出的医疗费用不应通过居民基本医疗保险报销，其报销的8549.33元，居民基本医疗保险机构有权根据吴建恩应承担的比例向其追偿。吴建恩主张该数额应予扣减，系对法律的曲解，本院不予支持。吴建恩主张其为黄心忠垫付36000元，黄心忠认可28300元，吴建恩对其余数额未提供证据证明，本院不予支持。吴建恩主张一审法院计算方式错误及认定其垫付数额错误，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人吴建恩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费883元，由上诉人吴建恩负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇一九年十月三十日 法官助理 赵永芝 书 记 员 邓 璐