内蒙古自治区牙克石市人民法院民 事 判 决 书（2019）内0782民初1483号原告：刘臣，牙克石市淑晨铁艺装饰店经营者，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：包正清，住内蒙古自治区呼伦贝尔市，推荐单位牙克石市。被告：汤天文，住内蒙古自治区牙克石市。被告：红旗渠建设集团有限公司(原河南红旗渠建设集团有限公司)。法定代表人：李强，董事长。委托诉讼代理人：陈钊，辽宁名望律师事务所律师。第三人：内蒙古立信房地产开发有限责任公司。法定代表人：王焕君。委托诉讼代理人：谭林，北京王玉梅律师事务所海拉尔分所律师。原告刘臣与被告汤天文、红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、第三人内蒙古立信房地产开发有限责任公司（以下简称立信公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年9月6日公开开庭进行了审理。原告刘臣委托诉讼代理人包正清，被告红旗渠公司委托诉讼代理人陈钊，第三人立信公司委托诉讼代理人谭林到庭参加诉讼。被告汤天文经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告刘臣向本院提出诉讼请求：1.要求被告汤天文、红旗渠公司连带给付尚欠工程款本金63075元；2.要求被告汤天文、红旗渠公司连带给付拖欠工程款利息7248元（按63075元本金、年利率4.75%计算，自2016年12月7日起至2019年5月7日）；3.被告汤天文、红旗渠公司承担本案诉讼费用。事实和理由：被告汤天文以被告红旗渠公司的名义与第三人立信公司于2013年5月30日签订建筑工程施工合同，由被告红旗渠公司承建牙克石市工程，被告汤天文系红旗渠公司承建该项目的负责人。2015年10月，原告通过被告汤天文与被告红旗渠公司达成口头协议，约定由原告承包中富凯城嘉苑A区第一项目部楼梯扶手、塑窗护栏的制作和安装工程，双方对具体楼号、楼梯扶手、塑窗栏的米数和单价做了明确约定，2015年12月末，原告完成约定的工程任务，2016年5月20日，由被告汤天文代表被告红旗渠公司签署工程结算单，认定上述工程总价为136575元，被告汤天文于2015年11月给付4万元，2016年12月7日，经牙克石市劳动监察大队督促被告承诺给付人工费5万元，但实际只给付5万元人工费的67%即33500元，现被告尚欠63075元，请法院支持原告的诉讼请求。被告红旗渠公司辩称，红旗渠公司与原告无建设工程分包合同关系，亦没有劳务合同关系。原告诉称的楼梯扶手安装工程，由汤天文作为实际施工人全面施工，王亚丰、祝鸿波施工人员已经就原告诉请的施工部分提起过诉讼，而塑窗部分由石洪义全面安装加工承揽共计7911平方米，没有超出面积的部分由原告施工的事实，红旗渠公司对原告主张的事实均不认可。从原告提供的证据来看，原告是与汤天文个人之间形成雇佣或劳务关系，而且所诉称的施工部分也不需要专业资质，因此红旗渠公司与原告无直接合同关系，汤天文也没有以红旗渠公司的名义进行分包施工，因此不构成表见代理，汤天文个人欠付的债务不应当由红旗渠公司承担。从劳动局劳动监察申报的工资认定表来看，汤天文个人欠原告劳务费5万元，且已支付33500元，尚欠16500元应当由汤天文个人承担，超出的部分没有任何的法律依据，且原告提供的汤天文签字的明细单无时间且汤天文未到庭，真实性无法得到核实。原告主张的利息没有明确的支付时间，也没有汤天文认可的付款时间，因此对原告主张自2016年12月7日起算利息不认可。本案原告与红旗渠公司无直接关系，也无约定承担连带责任的情形，且其施工的部分与建筑领域是否出借资质存在过错无关联，依据《中华人民共和国民法总则》第178条规定，原告要求红旗渠公司承担连带责任法律依据和事实依据不足，综上请求驳回原告的诉讼请求。第三人内蒙古立信房地产开发有限责任公司辩称，原告表示将立信公司列为本案的第三人是为便于查明案件事实，此理由没有法律依据。类似本案，牙克石市人民法院有很多生效的民事判决书均判决第三人不承担责任，故请求依法驳回原告对本案第三人的诉讼请求。被告汤天文未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对有争议的事实和证据，本院认定如下：原告刘臣提交以下证据：1.中富凯城嘉苑A区楼梯扶手、护栏米数结算单，证明原告与二被告之间存在着施工安装合同关系，同时证明本案总应付工程款金额。被告红旗渠公司对这份证据的真实性、关联性均有异议，该证据既非红旗渠公司出具，也非汤天文以红旗渠公司名义出具，从证据来看，汤天文的签字是否为本人书写无法得到核实，而且所出具的结算单并没有日期。劳动监察大队所汇总的工资认定表已经明确载明是汤天文作为第一项目部的总负责人员，是其个人欠付的工资及劳务费用，与红旗渠公司无关。第三人立信公司质证认为与第三人无关，真实性、证明目的、关联性不发表意见。本院认为，因该份结算单有被告汤天文的签字，本院对该份结算单予以确认。2.中富凯城（A区）嘉苑验收单,证明原告与二被告之间存在施工合同关系，原告已经如期完成了合同及结算单中所注明的工作任务，原告施工的工程经建设单位刘新林、红旗渠公司施工现场负责人何吉贤、监理单位共同签字。被告红旗渠公司质证认为对该证据的证据真实性、关联性、合法性均有异议，该证据无签字时间，也无任何单位的公章及项目部章，而且没有载明原告为权利人，不能证明原告实际施工了验收单中载明的内容，施工单位何吉贤签字并不是代表被告公司，而且何吉贤并不是被告公司工作人员，其只能代表其雇主汤天文个人，因此该证据与红旗渠公司无关。第三人质证认为与第三人无关，真实性、证明目的、关联性不发表意见。本院认为，该证据有建设单位、监理单位、施工单位相关人员签字，本院对该验收单予以确认。3.中富凯城嘉苑拖欠工资认定表，证明这份拖欠工资认定表所确认的开发单位是立信公司，施工单位河南红旗渠建设集团有限公司中富凯盛嘉苑第一项目部汤天文，原告刘臣工资认定为5万元，工资类别为扶手和护栏，也就是原告诉状中所述的楼梯扶手和塑窗护栏，此份工资表认定的5万元仅是工程款中的一部分工人工资，同时证明本案原告起诉的主体适格，被告主体适格，双方存在着施工合同关系，此份工资表中认定刘臣的5万元工资实际只给了67%即33500元，是立信公司拨付给劳动监察大队。被告红旗渠公司对此份证据真实性没有异议，关联性有异议，该证据是汤天文个人与其雇佣分包工人共同向劳动监察大队进行申报确认的工资表，有汤天文签字，因此原告主张的劳务费应当以该表为准，超出的材料部分应当举证具体的材料使用量及货物的购货来源，该表明确载明第一项目部汤天文拖欠工资认定表，因此应当认定欠款主体为汤天文，红旗渠公司既没有实际发放原告工资也没有对上述内容进行确认，只是应立信公司要求，为了维护社会稳定，监督参与该发放行为。原告主张的5万元应当由汤天文承担，超出的部分也与红旗渠公司没有关系。第三人质证认为与第三人无关，真实性、证明目的、关联性不发表意见。本院认为，被告红旗渠公司对该份工资认定表真实性认可，本院对此份工资认定表的真实性予以采信。被告红旗渠公司提供以下证据：拖欠工资认定表1份，证明汤天文个人拖欠原告的工资金额仅为5万元，该表只是认定时间，并不是约定的付款时间不应当以此为起算利息的时间。原告对此份证据真实性认可，证明目的不认可。原告认为原被告双方虽然没有明确约定付款时间，但是该工资表说明二被告应当自工资表认定时间起给付工程款，原告从这个时间点计算违约金合理合法。第三人质证认为与第三人无关，真实性、证明目的、关联性不发表意见。本院认为，原告对此份工资认定表真实性认可，本院对此份工资认定表的真实性予以采信。被告汤天文未提供任何证据。第三人未提交任何证据。本院经审理认定事实如下：被告汤天文以被告红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）名义与第三人内蒙古立信房地产开发有限责任公司于2013年5月30日签订建设工程施工合同，由红旗渠公司建设施工牙克石市兴安新城中富凯城嘉苑工程。该施工合同签订后，红旗渠公司又与汤天文签订项目承包责任书及工程承包承诺书，约定在牙克石市××区工程中，被告汤天文独立承包、独立核算，工程所发生的一切债权债务均由汤天文负责（此事实在我院（2016）内0782民初538号民事判决书和呼伦贝尔市中院（2016）内07民终710号民事判决书中已经认定）。之后，汤天文将中富凯成嘉苑A区第一项目部1#、2#、6#、11#、15#栋楼的楼梯扶手、塑窗护栏部分承包给原告，汤天文出具了中富凯成嘉苑A区第一项目部楼梯扶手、护栏米数结算单，确认欠原告工程款136575元，原告承包的1#、2#、6#、11#、15#栋楼的楼梯扶手、塑窗护栏施工经建设单位刘新林、监理单位李思凯、施工单位一部何吉贤签字确认合格并出具了验收单。被告汤天文通过银行转账给付原告4万元工程款；2016年12月7日，经原告和被告汤天文、被告红旗渠公司核定，被告汤天文欠付原告工程款中5万元为劳务报酬，被告汤天文及被告红旗渠公司杨海明签字确认，被告给付了5万元人工费的67%即33500元，以上合计被告尚欠63075元未付。本院认为，被告汤天文将牙克石市中富凯成嘉苑A区第一项目部1#、2#、6#、11#、15#栋楼的楼梯扶手、塑窗护栏承包给原告进行施工，原告施工完毕并经验收合格，被告汤天文出具了结算单确认欠付原告刘臣工程款136575元，原告陈述被告汤天文通过银行转账的方式给付4万元工程款，属于陈述的对己方不利的事实，本院予以确认；被告又通过牙克石市劳动监察部门给付了33500元，综上被告汤天文尚欠原告63075元工程款。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”现原告要求被告汤天文给付工程款63075元，符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告给付逾期利息7248元，因双方未对欠付工程款利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息。被告尚欠工程款63075元其中16500元劳务报酬经2016年12月7日工资认定表确认；对于剩余46575元工程款，双方当事人对工程款付款时间没有约定，双方均未提交证据证实原告完成涉案工程向被告交付的具体时间，故对原告要求二被告给付46575元工程款自2016年12月8日至2019年5月7日的利息，本院不予支持。因双方于2016年12月7日就本案工程款中的劳务部分工资进行了结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；”应以双方结算时间作为被告向原告支付工程款时间，即应从2016年12月8日起计算逾期利息，故对原告主张的自2016年12月7日起主张利息不予支持，自2016年12月8日起至2019年5月7日止，利息为16500×4.75%/360天×881天=1918元，符合法律规定，本院予以支持，原告要求被告给付逾期利息7248元，超过部分依据不足，本院不予支持。被告红旗渠公司辩称，王亚峰、祝鸿波就原告诉请的施工部分提起过诉讼，但未向本院提交相关证据；同时被告红旗渠公司辩称塑窗部分是由案外人石洪义全面加工承揽，因本案原告主张的部分为塑窗护栏部分施工工程款，被告红旗渠公司未提供证据证明原告主张的工程款包含在案外人石洪义主张的工程款中，综上根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对被告的辩论意见，本院不予支持。被告红旗渠公司将涉案工程承包给被告汤天文，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将承包的工程再分包”并参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，被告红旗渠公司的行为属于与被告汤天文共同侵权，本院对原告要求被告红旗渠公司承担连带给付责任的诉讼请求依法予以支持。被告红旗渠辩称应由实际施工人承担给付责任、其不应承担连带责任依据不足，本院不予支持。被告汤天文经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”及第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”本案依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二项规定，判决如下：被告汤天文于本判决生效后三日内给付原告刘臣工程款63075元、利息1918元，合计64993元；被告红旗渠建设集团有限公司对上述款项承担连带给付责任；驳回原告刘臣其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1560元，由原告刘臣负担118元，由被告汤天文负担1442元；公告费560元，由被告汤天文负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长 吴 姗 姗人民陪审员 宋 国 华人民陪审员 李 玉 玲二〇一九年十月二十八日书 记 员 王乌日汉