中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2017）京73行初87号原告圣戈班涂敷技术公司，住所地法兰西共和国阿维尼翁市莫里莱特街**，邮编84000。法定代表人劳伦．吉洛，总裁。委托代理人李慧惠，女，1980年6月11日出生，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人，住中华人民共和国北京市东城区。委托代理人黄念，男，1978年6月17日出生，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人，住中华人民共和国北京市海淀区。被告中华人民共和国国家知识产权局，，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路**法定代表人申长雨，局长。委托代理人李银锁，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托代理人赵鑫，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原告圣戈班涂敷技术公司（简称圣戈班公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2016年8月4日作出的第112722号复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭审理了本案。原告圣戈班公司的委托代理人李慧惠、黄念，被告专利复审委员会的委托代理人李银锁、赵鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系被告针对圣戈班公司就申请号为201080016267．X、名称为“钼基靶和通过热喷镀制备靶的方法”的发明专利申请（简称本申请）所提复审请求而作出。专利复审委员会在该决定中认定：圣戈班公司于2016年4月12日所提交的新修改的权利要求书中，对权利要求1-8和19的修改符合《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第六十条第一款和《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第三十三条的规定；新增加的权利要求9-18的主题未出现在驳回决定和复审通知书所针对的权利要求书中，这种增加不是为了消除驳回或者合议组指出的缺陷所做出，不符合专利法实施细则第六十条第一款的规定，因此对新增加的权利要求9-18合议组不予接受。因此，本复审请求审查决定所针对的审查文本为：于2012年7月31日进入中国国家阶段时提交的原始国际申请文件的中文译文的说明书第1-74段（第1-10页）、说明书附图及说明书摘要，于2016年4月12日提交的权利要求第1-8和19项。在对比文件2的基础上结合对比文件5和本领域的常规技术手段获得本申请权利要求1-7、8、19所请求保护的技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的，本申请权利要求1-7、8、19均不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，故维持国家知识产权局于2014年11月5日对本申请作出的驳回决定。原告圣戈班公司诉称：一、被诉决定采用了与驳回决定不同的对比文件做为最接近现有技术，并以与驳回决定不同的对比文件组合方式评价本申请的创造性，构成程序违法。二、本申请具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告专利复审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，原告的诉讼理由不能成立，请求法院驳回其诉讼请求。本院经审理查明：本申请是申请号为201080016267．X，名称为“钼基靶和通过热喷镀制备靶的方法”的发明专利申请，申请日为2010年4月12日，优先权日为2009年4月10日，公开日为2012年3月21日，申请人为圣戈班公司。经审查，国家知识产权局原审查部门于2014年11月5日发出驳回决定，认定本申请权利要求14相对于对比文件1、5及本领域常用技术手段的结合是显而易见的，以本申请不具备创造性为由驳回了本申请。驳回决定引用的对比文件如下：对比文件1（CN101115861A，公开日为2008年1月30日）。对比文件2（US2008/0271779A1，公开日为2008年11月6日）。对比文件2公开了一种金属溅射靶及其制备方法：溅射靶可以是板状、管状或异型靶；使用冷喷涂或动力喷涂技术工艺进行喷涂；颗粒材料粉末选自由铌、钽、钨、钼、钛、锆及其中至少两种的混合物或者上述两种金属的合金的混合物或上述一种合金与其它金属的混合物组成的组，粉末粒径为0．5-150μm，优选粒径为5μm至80μm并且粒径最好为10μm至44μm，氧含量为50ppm或更低；金属的纯优选为至少99．95%；靶厚优选为2mm至20mm，更优选为3mm至15mm，进一步优选为5mm至12mm，并且特别优选为8mm至10mm，获得的靶的纯度和氧含量应当与那些粉末相差不超过5％，优选不超过1％；靶具有至少97％、优选大于98％、尤其大于99％或99．5％的密度；除在各种基材上的金属薄膜之外，MSix（M是金属）也可以来制造，金属原子包括但不限于：铌、钽、钨、钼、钛、锆、铬、钒、镁、锡、铅、铝、锌、铜、铑、银、金、钴、铁、钌、铼、镓、铟、锑、以及以上两种或多种金属的混合物；喷涂优选在惰性气体腔室内进行（参见其权利要求6、16和45-46，说明书第65、70、75、78、80-82、92-93、104和150段)。对比文件2还公开了：在溅射靶中的氧会影响溅射速率并因此影响薄膜均匀性，对金属膜来说，由于对薄膜电阻有影响，氧的高浓度是不期望的（参见其说明书第160-161段）。对比文件3（WO2007/141174A1，公开日为2007年12月13日）。对比文件4（WO2008/137689A2，公开日为2008年11月13日）。对比文件5（DE4339345A1，公开日为1995年5月24日）。对比文件5公开了一种降低镀层中氧化物的方法，等离子喷镀燃烧区域与液氮冷却装置相邻，通过在等离子炬周围通入液氮，等离子体炬与喷镀粉末一起在基体上喷镀一层较硬材料层，以此阻止氧化物形成；液氮从3a，3b进入冷却通道4，沿着箭头方向排出，液氮从1-3bar压力的液态罐提供(参见说明书第2栏第2段，第3栏第14-47行，图1)。圣戈班公司对驳回决定不服，于2015年2月25日向专利复审委员会提出了复审请求，同时修改了权利要求书，修改方式为：将权利要求9主题修改为用途。经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了该复审请求，于2015年3月9日发出复审请求受理通知书，并将其转送至原审查部门进行前置审查。原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。专利复审委员会于2015年12月28日向圣戈班公司发出复审通知书。圣戈班公司于2016年4月12日提交了意见陈述书，同时修改了权利要求书。对权利要求书的主要修改方式为：删除了权利要求1-13、22、24、26-30，将权利要求20的附加技术特征并入权利要求14中作为新的权利要求1；依据原始公开文本中的权利要求1、6-14增加权利要求9-18；将各权利要求中的“至少一种钼基化合物”修改为“由钼制成”，并修改了权利要求的引用关系。修改后的权利要求书为：“1．通过采用等离子体炬的等离子体喷镀制备靶的方法，所述靶由钼制成，其特征在于在惰性气体气氛中通过等离子喷镀在该靶的至少一部分表面上喷镀至少一部分钼，该钼呈其粉末形式，和特征在于在靶的构造期间使用对着该靶的并分布在炬周围的强力的具有等于或者低于-150℃的温度的低温冷却射流，使得存在于靶中氧化物形式的氧含量相对于最初存在于钼粉末中的氧含量低5%以上。2．根据权利要求1的方法，特征在于在腔室中进行化合物的喷镀，该腔室已经用惰性气体吹扫或者冲洗然后充满，直至可以为50mbar-1100mbar的压力，以便在其内产生贫化氧的气氛。3．根据权利要求1或2的方法，特征在于通过等离子体炬进行热喷镀和所使用的等离子体化气体混合物是还原性的(能够降低最初存在于粉末中的氧化钼含量)，优选地等离子体化气体混合物的组成包含大于10%氢或者另一种还原性等离子体化气体。4．根据权利要求1-3任一项的方法，特征在于连接下层在所述化合物的热喷镀之前被沉积在所涉及靶的表面部分上。5．根据权利要求1-4任一项的方法，特征在于在等离子体喷镀期间进行靶的热调节。6．根据权利要求1-5任一项的方法，特征在于所述钼粉末包含粉末颗粒，其粒度为57．根据权利要求1-6任一项的方法，特征在于它包括随后的在还原气氛中的热处理步骤，其目的是降低在热喷镀步骤之后存在于靶中的氧含量。8．公称厚度(e)的靶，其由钼制成，该靶能够通过在权利要求1-7任一项的方法获得。9．公称厚度(e)的靶，其由钼制成，其特征在于其具有：层状微结构；低于600ppm，优选地低于450ppm的氧含量；低于钼的理论电阻率的五倍、优选地三倍，更优选地二倍的电阻率。10．根据前述权利要求9的靶，特征在于该靶是平面几何形状。11．根据权利要求9任一项的靶，特征在于该靶是管状几何形状。12．根据权利要求11的靶，特征在于该靶在它的每个末端包含余量厚度的材料。13．根据权利要求10的靶，特征在于它包括在其上沉积该化合物的一个或多个部件；所述一个或多个部件是适合在溅射机器上的平面载体或随后连接在这种载体上的中间部件。14．根据权利要求12的靶，特征在于该余量厚度是该化合物层的公称厚度的约25-50%。15．根据权利要求9-14任一项的靶，特征在于该靶具有大于85%，优选地大于90%的密度。16．根据前述权利要求9-15任一项的靶，特征在于该公称厚度(e)为1-25mm，优选地6-14mm。17．根据前述权利要求9-16任一项的靶，特征在于该靶具有低于50ppm，优选地低于35ppm的铁含量。18．根据前述权利要求9-17任一项的靶，特征在于该靶具有至少99．95%的纯度。19．基于钼的，尤其由钼制成的层的制备方法，包括溅射如权利要求8-18所述的靶。”在上述程序的基础上，专利复审委员会于2016年8月4日作出被诉决定，认定在对比文件2的基础上结合对比文件5和本领域常规技术手段获得本申请权利要求1所请求保护的技术方案对本领域技术人员而言是显而易见的，故本申请不具备创造性。在本案庭审过程中，圣戈班公司明确表示，由于本专利权利要求1具备创造性，故从属权利要求2-7亦具备创造性；有关权利要求8、19的创造性的意见，与其针对权利要求1的创造性发表的意见一致。上述事实，有被诉决定、圣戈班公司于2012年7月31日进入中国国家阶段时提交的原始国际申请文件的中文译文的说明书第1-74段（第1-10页）、说明书附图及说明书摘要，于2016年4月12日提交的权利要求第1-8和19项、对比文件1-5、当事人陈述等在案佐证。本院认为:本案中，圣戈班公司主张，被诉决定采用了与驳回决定不同的对比文件做为最接近现有技术，并以与驳回决定不同的对比文件组合方式评价本申请的创造性，构成程序违法。对此，本院认为，复审程序系专利申请人对驳回决定不服而启动的行政救济程序，专利复审委员会以审查驳回决定合法性为其基本审查范围。在复审程序中，专利复审委员会一般应仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查，而不能超出驳回决定所依据的理由和证据范围之外进行审查。同时，复审程序也是专利审批程序的延续。这是指，为了提高专利授权的质量，提升行政效率，节约成本，避免不合理地延长审查程序，专利复审委员会可以在特定情况下依职权对驳回决定未提及的明显实质性缺陷等进行相应审查。需要指出的是，为了保障当事人的权益，在复审程序中，应以请求原则为基础，将依职权审查作为请求原则的例外或者补充。复审程序中依职权对专利申请的缺陷进行审查的范围仅限于驳回决定已经提及的缺陷或者驳回决定未提及的明显实质性缺陷，且应当履行听证原则，确保申请人陈述意见的权利和机会。具体到本案，在评价本申请的创造性时，驳回决定以对比文件1为最接近的现有技术，认定本申请原权利要求14相对于对比文件1、5及本领域常用技术手段不具备创造性。在复审过程中，圣戈班公司删除了本申请原权利要求1-13，并将原权利要求20的附加技术特征并入原权利要求14形成了新的权利要求1。被诉决定以对比文件2为最接近的现有技术，认定本申请权利要求1相对于对比文件2、5及本领域常用技术手段不具备创造性。在判断发明是否具备创造性时，实践中通常采用“三步法”，即：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题；（3）判断要求保护的发明对本领域技术人员是否显而易见。这样的判断方法是为了尽量重现发明的过程，审查本领域技术人员能否以一项现有技术（即最接近的现有技术）为起点，结合其他现有技术，不付出创造性劳动就能获得该项专利或专利申请所要求保护的技术方案。由此可见，在用三步法判断发明是否具备创造性时，选择了不同的最接近现有技术，则可能使得发明相对于该最接近现有技术的区别技术特征不同，进而，确定发明实际解决的技术问题也会有不同，最终可能出现不同的判断结果。同理，选择不同的对比文件和组合方式也可能造成最终结果的不同。也就是说，发明是否具备创造性，是相对于特定的对比文件或对比文件的组合而言的。选择了不同的最接近现有技术或对比文件的组合方式，可能得到不同的判断结果。在本案中，驳回决定和被诉决定所针对的，都是本申请是否具备创造性这一问题，但由于被诉决定使用了与驳回决定不同的最接近现有技术和证据组合方式，即使用了驳回决定中未提及的理由，而有关专利权创造性的问题显然并不属于“明显的实质性缺陷”。因此，被诉决定超出了专利驳回复审的审理范围，违反了法定程序，本院依法予以纠正。有鉴于此，本院对本申请相对于对比文件2、5及本领域常用技术手段是否具备创造性这一问题，不再评述。综上，被诉决定违反法定程序，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，本院判决如下：一、撤销原中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第112722号复审决定；二、被告中华人民共和国国家知识产权局就圣戈班涂敷技术公司针对本专利提出的复审请求重新作出审查决定。案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，圣戈班涂敷技术公司可在本判决书送达之日起三十日内，中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  卓 锐人民陪审员  任川霞人民陪审员  毛唯鸣二〇一九年十月二十八日法官 助理  张忠涛书 记 员  丁 欣