福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4234号 上诉人（原审被告、反诉原告）：庄银楼，男，1962年7月26日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：康碧信，福建瑞朗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳炜，福建瑞朗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭贵星，男，1968年7月16日出生，汉族，住福建省德化县。 委托诉讼代理人：苏庆跃，福建华达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李克春，福建华达律师事务所律师。 原审被告：福建大地市政园林工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东海大街东海湾中心**楼**。 法定代表人：毛莉明，该公司负责人。 委托诉讼代理人：郑彩虾，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄惠兰，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 上诉人庄银楼因与被上诉人彭贵星、原审被告福建大地市政园林工程有限公司（下称大地公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初6843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庄银楼的委托诉讼代理人康碧信，被上诉人彭贵星的委托诉讼代理人苏庆跃、李克春，原审被告大地公司的委托诉讼代理人郑彩虾、庄惠兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 庄银楼上诉请求：撤销一审民事判决，改判驳回彭贵星的原审诉讼请求、支持庄银楼的一审反诉请求。事实和理由：一、彭贵星依约尚不具备工程进度款拨付条件，原审判决庄银楼应按彭贵星已完成工程量的95%支付工程款，缺乏事实依据。(一)彭贵星主张支付的款项属于工程进度款，应受合同约定的拨付条件约束。原审判决确认案涉的晋江市湖光路暨石鼓路片区K地块安置室外绿化项目工程(下称K地块绿化工程)至今尚未经建设单位等组织竣工验收；彭贵星也未与庄银楼或是大地公司结算工程款。彭贵星可以主张是工程进度款，而非涉案工程的结算款。(二)原审判决以合同约定固定总价及彭贵星以自制的工程量作为工程进度款依据，违反合同约定及法律规定。双方当事人签订的《内部工程经济承包协议书》（下称《协议书》）约定付款方式为：当月完成工作量在下个月15日前支付80%的工程进度款，验收合格30天待建设单位付款后再支付工程款15%，余款5%作为成活养护保证金……。彭贵星应就其当月所完成的工程量负有举证义务。原审判决以合同约定的包干价280万元推定彭贵星完成的工程量，不符合客观事实，何况庄银楼与彭贵星对合同履行中的增减均有异议。(三)彭贵星提供的加盖竣工图印章施工图纸，不能作为定案依据。K地块绿化工程至今尚未组织竣工验收，不可能有竣工图纸，更为关键的是，竣工图纸也不是由施工图纸直接加盖竣工图印章而定的。庄银楼及大地公司均对施工图纸的真实性等提出异议。原审对该证据予以采信，进而认定K地块绿化工程于2016年3月份己经完工并竣工，缺乏事实和法律依据。(四)《协议书》约定案涉工程需在验收合格30天待“建设单位付款后再支付工程款15%…。虽然合同未明确验收单位，但从合同的整体内容看，其验收单位应当确认为建设单位，这也是行业惯例。庄银楼与彭贵星及大地公司均共认案涉的“K地块绿化工程”至今尚未验收合格，彭贵星也未能举证证实已经验收合格。即便如原审判决所认定的验收单位应由合同双方当事人共同指定机构进行，本案也缺乏此方面的证据。二、原审判决庄银楼应支付彭贵星逾期付款利息及违约金28000元，缺乏事实依据。(一)彭贵星诉请的工程款，属合同约定的进度款。根据约定，彭贵星应提供上个月完成的工程量(即形象进度)并按约定的进度款拨付比例80%来计算其应拨付的工程进度款，结合庄银楼的付款情况判断是否逾期支付工程进度款。但彭贵星并没有提供每月已完成工程量并按拨付比例计算的应拨付工程款，无法证实庄银楼逾期支付工程进度款。双方在合同中并未约定逾期支付工程进度款的违约责任。因此，原审判决庄银楼应自2016年4月1日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款利率标准计付至实际付款之3日止的利息损失，缺乏事实和证据，应予以驳回。(二)原审判决庄银楼应支付因逾期付款的违约金28000元，缺乏事实和证据支持。(三)原审判决存在着违约金与赔偿损失之违约责任承担方式同时适用的情形。退一步说，即便是庄银楼存在着逾期支付工程(进度)款，根据我国《合同法》及其司法解释规定的精神，违约责任是以“补偿性为主，惩罚性为辅”为一般原则，违约金与赔偿损失不能同时适用，如违约金不足以补偿所造成的损失，可以请求增加违约金数额。但原审判决既给予支持违约金28000元，又支持支付逾期付款的利息损失，且计算时间均自其自行确定的竣工时间2016年3月后(2016年4月1日)。三、原审对庄银楼反诉请求彭贵星支付延误工期的违约金的计算不当，应改判彭贵星应按约定的500元/日支付上诉人庄银楼因延误工期的违约金至案涉K地块绿化工程验收合格之日止。《协议书》第六条“施工工期”明确约定了彭贵星应在庄银楼将绿化地种植土堆坡完整交给彭贵星进行绿化施工起在75天内完成种植任务…，因彭贵星原因拖延工期，按每拖延一天应支付违约金500元。本案中，即便不能查证庄银楼是何时将约定的“绿化地种植土堆坡”完整交给彭贵星施工，但原审法院也应作为一个事实向彭贵星调查核实；更何况，从彭贵星提供的庄银楼支付工程进度款的银行流水记录看，彭贵星于2016年1月15日已收到20万元的工程进度款，结合合同约定的工程进度款拨付方式(当月完成量，按80%比例在下个月拨付)，可以推定庄银楼在2015年12月15日前已将绿化地种植土堆坡完整交给彭贵星进行绿化施工。因此，在不考虑约定的工期顺延情形因素及彭贵星举证证实可以顺延的情形下，彭贵星应在2016年3月5日左右完成种植任务。但彭贵星违约未在约定期限内完成施工任务，应按约定的500元/日标准支付延误工期的违约金。原审判决将举证责任分配给庄银楼并径行判决驳回庄银楼的反诉请求，缺乏事实和证据，应予以改判。四、原审判决驳回庄银楼反诉请求支付绿化养护费用，缺乏事实和法律支持。首先，原审判决将彭贵星依约应承担的养护义务的举证责任错误地分配给庄银楼。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，对所完成绿化工程，明确约定了彭贵星应承担的养护义务及期限。庄银楼主张彭贵星未履行养护义务而外聘工人予以履行，彭贵星负有提供证据证明其已履行养护义务的证据，而不应由庄银楼举证证实彭贵星没有履行养护义务。其次，庄银楼聘请案外人进行养护，事实清楚、证据充分，也符合本案的客观实际，应予以采信。五、原审对庄银楼主张的违约金84000元予以调整为28000元，不符合本案客观事实。庄银楼主张的违约金84000元，其实际是对因彭贵星履约中存在“劣质砍头苗、截杆、无冠幅、树形”等不符合约定的要求、造成庄银楼包括大地公司在履行与建设单位合同义务上的损失，其本质属于赔偿损失。因计算方式及违约责任承担方式的选择，直接依据《协议书》第五条约定予以计算并提出主张。但原审判决却在彭贵星未对该违约金提出减少抗辩的前提下，主动予以调低，缺乏事实和法律依据。 彭贵星答辩称，1.本案工程于2016年3月全部完工并竣工，且于2016年6月25日经建设单位验收评定合格，彭贵星已按约定完成合同约定的1年期养护，彭贵星已具备主张全部工程款的条件。2.庄银楼主张原审判决其支付彭贵星逾期付款利息及违约金28000元缺乏事实依据不能成立。3.彭贵星不存在延误工期的事实，本案工程经建设单位验收合格后在双方约定的1年的养护期内亦是彭贵星在养护，庄银楼主张的延误工期的违约金以及绿化养护费缺乏依据，原审判决不予支持是正确的。4.彭贵星在履约过程中不存在违约行为，原审判决以庄银楼提供的工程联系单认定彭贵星存在违约行为，并判令彭贵星承担28000元的违约责任是错误的，庄银楼提出84000元的违约金的诉求缺乏事实与法律依据，不应支持。 大地公司述称，一审判决认定大地公司不承担本案付款义务，认定事实清楚，适用法律正确。 彭贵星向一审法院起诉请求：判令庄银楼、大地公司共同支付给彭贵星工程款1191936.5元、违约金89758元及经济损失（以1191936.5元为基数，自2016年7月26日起至实际付清工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。 庄银楼向一审法院提出反诉请求：1.判令彭贵星支付自2015年11月11日起至工程竣工验收合格之日止按500元/日的标准支付工期延误违约金（暂计至2018年6月29日为480500元）；2.判令彭贵星支付自2017年4月10日起至工程竣工验收合格之日止按9000元/月的标准承担绿化养护人工费用（暂计算至2018年6月9日为126000元）；3.判令彭贵星支付因提供绿植树苗存在劣质砍头苗、截杆、无冠幅、树形插等不符合合同约定及设计要求、未进行绿化工程养护的违约金84000元。 一审法院认定的事实：2015年6月23日，案外人晋江市南华房地产开发有限公司与大地公司签订《施工合同》，约定“晋江市湖光西路暨石鼓路片区安置房K地块室外工程的道路、市政、绿化、土方回填等工程交由大地公司施工，工期总日历天数为150天（具体开工时间以双方确认的时间为准）；工程所需苗木由承包人按照设计图纸苗木表中标准、规格自行采购，经发包人、监理验收合格后方可使用；合同暂定价1730万元”等内容。2015年8月27日，庄银楼与彭贵星签订《协议书》，约定庄银楼委托彭贵星承担晋江市湖光西路暨石鼓路片区安置房K地块部分景观绿化工程施工，工程名称：晋江市湖光西路暨石鼓路片区K地块安置房室外绿化项目工程；合同承包价：总工程款以280万元，总价款为包干价含绿化地平整、包树苗、包工、包成活包运输、包养护，总价款不含税费及公司管理费及填土费用；彭贵星不得以任何方式增加工程造价，项目变更发生增加或减少的工程量按实结算（详附工程量清单）；工程质量：根据现行国家施工验收规范和设计图纸要求（树种及规格数量）包种包活，经建设单位验收合格后成活养护为一年；施工工期：庄银楼把绿化地种植土推坡完整交给彭贵星进行绿化施工起在75天内完成种植任务，雨天顺延，如遇到不可抗拒因素和自然灾害或庄银楼原因影响施工，经庄银楼签字后可顺延工期；因彭贵星原因拖延工期，按每拖延一天，彭贵星应向庄银楼交违约金500元；付款方式：庄银楼根据彭贵星当月完成工程量在下个月15日前支付80%的工程进度款，验收合格30天待建设单位付款后再支付工程款15%，余款5%作为成活养护保证金，待成活养护期满经建设单位验收合格后30天内一次性付清；违约处理方式：合同双方任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，违约所造成的损失由违约方承担赔偿，并支付对方合同价款的3%违约金”等内容。2016年3月份，案涉工程完工并竣工，工程量总额为280万元，庄银楼已付款180万元，尚欠100万元。案涉工程至今未组织验收。2018年5月23日彭贵星提起本案诉讼。 一审法院认为：城市绿化工程的施工，没有强制要求需委托持有相应资格证书的单位承担。彭贵星与庄银楼就案涉安置房室外绿化工程签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的效力性强制性规定，双方之间形成的建设工程分包合同关系应认定为有效。彭贵星明知庄银楼系挂靠在大地公司名下，与其形成建设工程分包合同关系，根据合同相对性原则，大地公司对本案工程款无需承担付款责任。故对彭贵星要求大地公司承担付款责任，予以驳回。案涉工程款总额280万元，因工程至今尚未组织验收，苗木成活养护期的时间未能确定，根据《协议书》的约定，判定庄银楼向彭贵星支付95%的工程款，即280万元×95%=266万元，余款14万元待案涉工程验收合格且双方约定的成活养护期满后，彭贵星可另行主张权利。因庄银楼已付款180万元，故其就本案仅需向彭贵星再支付工程款86万元。庄银楼主张案涉工程未组织竣工验收，其拒付工程款的理由不正当，不予采纳。彭贵星主张案涉工程增加工程量，但未能充分举证证明，不予采信。彭贵星与庄银楼在合同履行过程中，均存在违约行为，如前所述，应各自向对方支付违约金28000元。工程竣工后，合同当事人应当及时组织竣工验收。庭审调查时，庄银楼陈述“总包单位南华公司没有付款，故没有组织验收”，据此可认定案涉工程未能及时组织验收的责任不在于彭贵星，庄银楼、大地公司拖延验收，导致案涉工程的付款条件不能成就，彭贵星可向其主张自2016年4月1日起的经济损失。彭贵星要求庄银楼支付自2016年7月26日起至实际付款日止的逾期付款利息，可在中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款利率范围内予以支持。彭贵星与庄银楼的其他诉讼请求缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审法院判决：一、庄银楼应于判决生效之日起十日内支付给彭贵星工程款86万元及经济损失（按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款利率标准计自2016年7月26日起至实际付款日止）；二、庄银楼应于判决生效之日起十日内支付给彭贵星违约金28000元；三、彭贵星应于判决生效之日起十日内支付给庄银楼违约金28000元；四、驳回彭贵星的其他诉讼请求；五、驳回庄银楼的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16335元，由彭贵星负担7206元，庄银楼负担9129元；反诉案件受理费5353元，由庄银楼负担4853元，彭贵星负担500元。 二审期间，各方当事人均没有提供新的证据。庄银楼、大地公司对一审判决查明2016年3月份，案涉工程完工并竣工有异议，庄银楼对工程量总额为280万元也有异议。彭贵星对一审判决查明案涉工程总量280万元、尚欠工程款100万元，以及案涉工程至今未组织验收有异议，对一审判决查明的其他事实，各方当事人均不持异议，本院对当事人没有争议的事实，予以确认。 本院另查明，依彭贵星的申请，一审法院向晋江市安置房建设领导小组办公室调取《晋江市安置房项目绿化工程综合评定表》、委托监理协议，体现晋江市安置房建设领导小组办公室委托泉州市工程建设监理事务所质量检查的项目名称：晋江市安置房室外绿化工程质量检查项目；工作内容：检查与核对各地块安置房室外绿化工程在微地形塑造、种植土回填、绿化苗木质量和养护管理等是否按设计的施工图施工、工程内业资料是否完整并形成绿化工程综合评定报告。2016年6月25日泉州市工程建设监理事务所就K地块园林景观工程作出综合评定意见为合格。 二审中，当事人争议的焦点为：1.本案合同约定工程款支付条件是否成就？2.彭贵星是否应承担未按约履行合同义务的违约责任？ 本院认为，本案工程施工图纸上加盖大地公司竣工印章，并注明编制日期为2016年3月及2016年6月25日泉州市工程建设监理事务所受晋江市安置房建设领导小组办公室委托就K地块园林景观工程进行综合评定，评定意见为合格的事实，可以相互印证证实彭贵星已经完成本案合同项下施工义务，并经相关单位验收工程质量合格。据庄银楼庭审中陈述其承建K地块室外工程已获得工程款为1508.5万元，但庄银楼未举证证明该笔工程款未包括本案工程款，且即使建设单位未支付本案工程款，自本案工程竣工验收之日起至彭贵星提起本案诉讼，已有三年多时间，本案也没有证据证明庄银楼就本案工程款积极向建设单位主张权利。因此，彭贵星主张本案工程款付款条件已成就，具有事实和法律依据，本院予以支持。彭贵星、庄银楼签订《协议书》约定本案工程总价款280万元为包干价，诉讼中，彭贵星、庄银楼均没有提供有效的证据证明《协议书》履行过程中，本案工程存在增加或减少工程量的情形，一审判决确定本案工程价款按280万元计付，并无不当。一审判决认定庄银楼应支付彭贵星95%工程款，扣除已付工程款180万元后，应付未付工程款为86万元，尚余5%工程款即14万元，另行主张权利。宣判后，彭贵星未提出上诉，应视为服判，本案不予审查认定。庄银楼主张本案工程款支付条件未成就，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。《协议书》约定本案75天施工期自庄银楼把绿化地种植土堆完整交给彭贵星施工之日计起，庄银楼未能提供证据证明其履行交付绿化地种植土堆义务的日期，导致本案施工日期的起始时间无法确定，庄银楼主张彭贵星未按合同约定的施工期限完成施工义务，缺乏事实依据，本院不予采纳。庄银楼以此为由，主张彭贵星应承担逾期竣工的违约责任，本院不予支持。2016年3月本案工程已竣工，按《协议书》约定彭贵星已完成一年免费养护工作，庄银楼主张一年之后，彭贵星仍应承担免费养护义务，与双方约定不符，本院不予采纳。故庄银楼以此为由，要求彭贵星承担自2017年4月10日起至工程竣工验收合格之日养护费用，本院不予支持。彭贵星履行《协议书》项下绿化义务，其所提供的树苗存在劣质确头苗、截杆、无冠幅、树形差等，不符合合同约定及设计要求，应承担违约责任，以及庄银楼逾期支付工程款应承担违约责任，一审判决结合本案事实，酌情确定双方当事人各自应支付对方的违约金按工程总额的1%计付，合理合法。庄银楼对此提出上诉，理由不能成立，本院不予采纳。自本案起诉之日起庄银楼仍继续占用应付未付彭贵星的工程款86万元，造成彭贵星经济损失进一步扩大，故彭贵星要求庄银楼赔偿占用资金期间利息损失，合理合法，本院予以支持。利息损失应以86万元为基数，自起诉日起至还清款项之日止，按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款利率标准予以计付。彭贵星要求利息损失自2016年7月26日计起，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定本案工程未竣工验收及庄银楼承担赔偿彭贵星经济损失计算时间有误，应予纠正。一审判决认定的其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初6843号民事判决第二项、第三项; 二、撤销福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初6843号民事判决第一、四、五项； 三、庄银楼应于本判决生效之日起十日内支付给彭贵星工程款86万元，并支付以86万元为基数，按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款利率标准计算自2018年5月23日起至实际付款日止的利息； 四、驳回彭贵星的其他诉讼请求； 五、驳回庄银楼的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费21688，由庄银楼负担21000元，彭贵星负担688元。一审案件受理费16335元，由彭贵星负担7335元，庄银楼负担9000元；反诉案件受理费5353元，由庄银楼负担4853元，彭贵星负担500元。 本判决为终审判决。 审判长  王经艺 审判员  孙志坚 审判员  王一平 二〇一九年十月三十日 书记员  赖俊杰 附：引用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 －10－ －11－