贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0526民初4855号 原告蒋雄超，男，汉族，1978年8月23日生，初中文化，居民，贵州省威宁县人，住威宁县。 委托代理人陈海艳（特别授权代理），贵州驰海律师事务所律师，执业证号：15205201811074643。 委托代理人陶云仙（一般授权代理），贵州驰海律师事务所实习律师，执业证号：230713012110630。 被告谢凡，男，汉族，1984年6月16日生，中专文化，个体工商户，贵州省六盘水人，住六盘水钟山区，现住贵州省威宁县。 委托代理人陆桢兰（特别授权代理），贵州浩锐律师事务所律师,执业证号：15224201611488319。 原告蒋雄超诉被告谢凡侵权责任纠纷一案，本案于2019年7月22日立案受理后，依法适用简易程序于2019年8月28日、9月20日两次公开开庭进行了审理，原告蒋雄超及其委托代理人陈海艳、陶云仙、被告谢凡及其委托代理人陆桢兰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告蒋雄超诉称：被告谢凡原系威宁县风行游泳健身俱乐部（以下简称：风行俱乐部）的经营者，现风行俱乐部已经办理注销登记手续。原告与被告之间是合作协议关系。2018年6月，原告为了吸纳自己的散打会员，特从六盘水市贵州荣祥堂健康产业有限公司购买了奇人酒400件（每件6瓶）和按摩床垫89张，于2018年6月14日将该批物品全部摆放在风行俱乐部的篮球场里。2018年6月15日-17日，风行俱乐部举行“创始会员进行日”活动，原告一直在办公室筹备相关事宜，被告未与原告协商，便将原告的酒和床垫当作赠品发放和用作抽奖活动的奖品，原告得知后阻拦未果，活动结束后，被告共用去原告的奇人酒201件，按摩床垫44张。此后，原告多次找被告协商赔偿损失事宜均未达成一致意见，为维护原告的合法权益，请求判令被告赔偿原告的损失费：奇人酒201件×3，200.00元/件=64，3200.00元，按摩床垫44张×2，490.00元/张=109，560.00元，合计752，760.00元。本案诉讼费由被告承担。 在举证期限内，原告蒋雄超提交以下证据： 1、身份证，用以证明原告的身份情况及诉讼主体资格。 2、合作协议，用以证明原、被告存在合作关系，具体是原告提供武术散打的技术，被告提供训练场、设备等，获取的利润平均分配。 3、贵州荣祥堂健康产业销售合作协议、销售清单、收条，用以证明原告购买奇人酒和按摩床垫的事实，购买数量及价格，具体数量酒400箱，每箱3，200.00元，床垫89张，每张2，490.00元。 4、现场物品堆放图，用以证明原告将酒和按摩床垫放在被告的体育馆内。 5、微信信息记录，用以证明2018年6月14日至16日被告做“会员创始日”活动，并将原告的奇人酒和按摩床垫作为赠品发放。 6、证人罗某证言，用以证明蒋雄超于2018年6月14日将400箱酒及89张按摩床垫存放于风行俱乐部的篮球场内。 7、证人吴某证言，用以证明酒的用途。 8、证人钱某证言，用以证明被告做活动剩余的199箱酒及44张按摩床垫的事实。 9、武术培训分红明细表，用以证明原告与被告合作项目是少儿武术散打，而非健身、游泳等项目，被告私自将用于武术散打的活动产品挪作他用，属于侵权行为。 经被告质证，对身份证、合作协议、现场物品堆放图无异议。对原告的销售合作协议、销售清单、收条没有原件核对，从销售合作协议，可以看出原告肩负有推广酒品及玉石床垫的任务，没有相关汇款凭证，仅有收款收据不能证明原告已付了诉请金额的事实，不能达到原告的证明目的。对微信记录对三性没有异议，但不能证明被告存在侵权的事实。对证人证言与我方了解的事实有出入，不予认可。对分红明细表真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明被告侵权。 经本院审查，原告提交的身份证、合作协议、现场物品堆放图被告无异议，本院予以采信。销售合作协议、销售清单与证人罗某证言证明原告堆放在风行俱乐部的酒400箱、按摩床垫89张相符，对该证明目的，本院予以采信，对于酒及按摩床垫的价格，有销售合作协议、销售清单印证，与被告工作人员发布的微信内容印证，酒的价格898元／瓶，床垫每床4980元，本院予以采信。证人罗某证言证明堆放在风行俱乐部的酒有400箱、床垫有89张，其证明要第二天才发放给武术培训及散打培训的会员，但与证人罗某在微信群里转发内容“明天办家庭卡的礼品，高级按摩床，售价4980元，89件，先到先得”相互矛盾，不具有证据三性，对罗某的证言，本院不予采信，该证人并未明确证明已发放的酒和床垫和剩余的酒和床垫的具体数量，对原告证明酒发放了201箱、床垫发了44件的证明目的，本院不予采信。证人吴某证言，证明酒和床垫系原告购进，风行俱乐部在2018年6月15日左右搞了一次活动，看到会员手里拿着酒和床垫，但俱乐部是怎么发放酒和床垫及发放了多少具体数量不清楚。对于原告主张证人吴某证明酒被发放201箱、床垫发放44张的证明目的，本院不予采信。证人钱某书面证言，证明原告蒋雄超于2018年6月14日将400箱酒和89张按摩床垫分两次拉到俱乐部体育馆，俱乐部于2018年6月15日至17日举行为期三天的“创始会员进行日”活动，活动完后，在18日还是19日原告蒋雄超将剩下的酒199箱和床垫44张从健身储藏室搬出去放到车上拉走。该证人未出庭作证，对其证言真实性本院不予采信。 被告谢凡辩称：原告的诉请不是事实，原告为了推广其产品，未与被告谢凡及合伙经营者胡杨柳进行协商，擅自于2018年6月14日晚，将酒品及床垫运输到俱乐部的经营场所，在被告不知情的情况下，原告自行安排公司员工在6月15日为其发放物品，被告不存在侵权行为，不承担侵权责任；原告遗漏被告，本案中，原告认为俱乐部侵害了其财产权，但该俱乐部已经注销，若需承担责任，其责任应该由实际的共同经营者谢凡和胡杨柳共同承担，故胡杨柳应当作为本案的被告参加诉讼。请求驳回原告的全部诉讼请求。 在举证期限内，被告谢凡提交以下证据： 第一组证据：1、被告谢凡与胡杨柳签订的健身俱乐部合作合同；2、被告与胡杨柳股权转让协议；3、股权转让补充协议；4、判决书；用以证明被告和胡杨柳之间以被告谢凡的名义登记注册风行俱乐部，被告与胡杨柳之间已解除合作关系，俱乐部经营期间的民事责任应该由被告谢凡与胡杨柳共同承担。 第二组证据：企业信用信息报告。用以证明风行俱乐部是在2018年6月18日以后注销登记。 第三组证据：原告和被告的合作协议。用以证明1、原被告之间属于合作关系，2、被告相对独立的负责武术班的开办，3、证实被告的宣传一并由原告参与推广。 第四组证据俱乐部开业庆典的宣传单，证实被告在指定宣传册的时候并没有包含原告诉请的宣传内容。 第五组证据：银行流水对账单，用以证明1、活动当天的会员参与的是154笔款项，2、证实活动当天销售的会员卡金额是318，536.00元。 第六组证据：原告制作的招生简章照片两张，一张武术、一张散打，证实原告在简章里面并没有酒和床垫的内容，仅安排对会员发放散打服、散打保证。 第七组证据：活动当天照片一张。证明在活动当天的酒品后边的站着的人就是原告本人，酒是堆放在通道的位置，原告也出现图片中，证明原告所述的不知道工作人员发放酒品不是事实。 证人朱某证言，证实在风行俱乐部活动当天，朱某负责舞台及礼品的赠送工作，还有原告堆放在舞台的旁边酒品的发放，朱某负责礼品发放、员工工作的安排。在当天的下午1点到2点，酒的负责人原告方找我，让我讲一声，客户办健身会员卡的话，可以送一瓶酒。我只在登记的时候说了一句，就没有管了。 证人谢某证言，证实风行俱乐部活动当天办卡的所有活动策划、实施都是由谢某负责，原告在2018年6月14日下午把酒运到体育场，找到谢某然后把酒卸载在体育场里，卸载之后，原告蒋雄超告诉谢某“这个酒是用来办卡做推广”，第一，活动当天可以帮原告推广酒的知名度，当时原告还要求谢某能不能在现场的舞台为这个酒做一些推广台词，当时说的是只要办卡就可以送一瓶酒。在活动当天早上11点到下午2点期间，原告又找我说是现场人那么少，酒送出去的那么少，当时我解释说是活动的高潮是在晚上，早上来办卡的人是比较少。 证人李某证言，证明发放礼品（酒和床垫）当天，没有受到任何人的阻止，在活动当天，安排我监督发放礼品，在整个活动过程中，没有人阻止过我，发放礼品是谢某授意发放的。 经原告质证，对被告提供的合作合同、股权转让协议及补充协议三性均不认可，对判决书三性予以认可，但是以上证据达不到被告的证明目的。原、被告双方在洽谈合作事宜的时候，被告谢凡并没有告知过原告有其他经营者，且在实际合作中，原告也并不知道有被告所称的胡杨柳此人，根据查询可知，风行俱乐部的工商登记经营者为谢凡，所以该组证据与本案无关。对第二组证据三性没有异议，但是达不到被告证明目的，质证意见同第一组质证意见。对第三组证据的三性没有异议。对第四组的证据宣传单三性没有异议，但是达不到被告的证明目的，该证据恰好证实属于原告的酒和床垫与被告无关，被告私自占有属于侵权。对第五组证据银行流水证据三性及证明目的均没有异议。原告对制作的简章无异议。发放酒及床垫是活动前一天决定的。酒和床垫是拉来赠送给原告的武术及散打会员的。对证人朱某证言有异议，认为证言不真实。原告对谢某证言有异议，认为谢某与被告谢凡系兄弟关系，其证言偏向被告。原告对证人李某证言证明系谢某授意发放酒及床垫没有异议。 经审查，被告提供的以上证据，被告谢凡与胡杨柳签订的健身俱乐部合作合同、被告与胡杨柳股权转让协议、股权转让补充协议、判决书系被告谢凡与他人合作协议，谢凡注册的风行俱乐部系个人独资企业，应以营业执照登记当事人为诉讼主体，且与原告签订合作协议的当事人为风行俱乐部及谢凡，根据合同的相对性原则，原告仅起诉谢凡并无不当，对于被告主张应追加胡杨柳为被告的诉讼主张，本院不予采纳。企业信用信息报告、原告和被告的合作协议、银行流水对账单、原告制作的招生简章照片具有证三性，本院予以采信。活动当天照片一张没有注明拍摄日期，对被告的证明目的，本院不予采信。证人朱某、谢某证言证实风行俱乐部“会员创始日活动”原告告诉朱某办会员卡人员可以送一瓶酒。证人李某证言证实系谢某授意李某发放酒及床垫，在活动过程中没有任何人出面阻止发放酒及床垫。该证人证言原告无异议，本院予以采信。 经审理查明：被告谢凡于2018年1月2日注册成立风行俱乐部，类型为个体工商户，个人经营，主要经营休闲健身活动服务、娱乐及体育设备出租，风行俱乐部已于2018年11月22日注销登记。2018年6月10日，原告蒋雄超及案外人释延奥（乙方）与风行俱乐部（甲方）签订《少林寺延奥传统功法养生（威宁）推广中心、北京市武打演员协会（威宁）选拔储备中心合作协议》，双方经协议一致达成如下内容：一、甲方负责提供培训所需场地、宣传单页印刷、推广课程的销售团队、办公设备；二、乙方负责少林文化、散打、武打演员培训所需师资，招生简章设计，安全与证书的相关发放、就业安置，教员生活、工资、住宿；三、甲乙双方按总收费进行五五分成，每月月底结一次账；五、对于在甲乙双方工作中发生而本协议未涉及事宜，由甲乙双方协商解决；六、本协议期限为三年。于2018年6月15日-17日，风行俱乐部为吸纳会员，开展为期三天的“会员创始日活动”，活动内容有歌舞、动感单车等演出活动，并开设抽奖活动，奖品包含冰箱、洗衣机、电视机、洗碗机、现金红包、ＶＩＰ贵宾健身年卡、季卡、月卡……等多样奖品，百分之一百中奖。风行俱乐部制作的散打培训招生简章，少林延奥传统功夫健身（威宁）推广中心、北京市武打演员协会（威宁）选拔储备中心招生简章均没有包含送奇人酒和按摩床垫内容。2018年6月14日，原告蒋雄超未与被告谢凡协商的情况下，将400件奇人酒和89张按摩床垫拉来让风行俱乐部的工作人员谢某等卸货并堆放于风行俱乐部的体育馆内，并交代谢某，第二天办理会员卡的人员可以送酒及床垫。于是，风行俱乐部的工作人员罗某微信名为“风行健身老罗”于2018年6月14日14：47时转发微信内容：明天办家庭卡的礼品，高级按摩床，售价4980，89件，先到先得；风行俱乐部的工作人员陈安宁于2018年6月14日15：06在微信群转发广告,内容为“明天办家庭卡的礼品，高级按摩床，售价4980，89件，先到先得!还有898的寿人酒、前两百名办卡客户有、先到先得，机会不要错过，只有15号一天，请假也不要错过！”；风行俱乐部的工作人员吴某于2018年6月14日19：33时转发的内容为：抽奖时间，10：00—11：00，14：00—15：00，18：00—19:00,20:00—21:00，以上为明天抽奖时间，请求大家知悉，下面配图有原告拉来的酒及其他奖品。 2018年6月15日活动当天，原告蒋雄超告知谢凡的弟弟谢某办卡的会员可以发放酒及床垫，谢某便告知风行俱乐部的工作人员朱某、李某，对办会员卡的每人发放一瓶奇人酒，对达到一定条件的会员可以发放按摩床垫。活动当天原告蒋雄超曾于上午10时到过现场，也看见谢某人等在向会员发放酒及床垫，下午14时左右原告又回到现场，仍然看到工作人员在向会员发放赠品，其并未阻止，“风行健身老罗”于2018年6月16日16：47时转发微信内容：还没有来找我拿收据办卡的抓紧时间了，办卡可以抽冰箱，洗衣机、洗碗机，办卡就送899的酒一瓶，机会不多，先到先得。 会员创始日活动三天结束后，原告蒋雄超将剩下的奇人酒及按摩床垫搬走，搬走时并没有与被告谢凡清点数量。之后，原告认为被告未经其同意将其用于回馈报名武术、散打会员的奇人酒及按摩床垫用于发放给其他会员，侵害了自己的权利，提起诉讼。 上述事实，有原告陈述、被告答辩及原、被告提交书证、证人证言、微信图片等在卷相互印证，事实清楚，可以采信。 本案争议焦点：本案是否应当追加胡杨柳为被告。原告是否授权被告将自己的酒及床垫当成礼品发放；被告的行为是否构成侵权；若存在侵权，被告如何承担相应的侵权责任。 本院认为：起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文中注明系某字号的户主，本案中，风行俱乐部系以谢凡个人名义登记成立的个体工商户，与原告签订合作协议的系谢凡及风行俱乐部，现该俱乐部已被注销，根据合同的相对性原则，原告仅以谢凡为被告并无不当。故应以营业执照的户主谢凡为被告，被告主张谢凡系与胡杨柳合作，要求追加胡杨柳为被告，但胡杨柳的姓名在营业执照上并没有登记，无法认定胡杨柳是不是该健身俱乐部的经营者，被告主张追加胡杨柳为被告的主张不成立，本院不予以采纳。 原告主张由被告谢凡承担侵权责任的主张是否成立。一般侵权责任的构成主要包含有侵权行为、行为有过错、因行为人的过错行为导致损害事实的发生，侵权行为与损害事实之间存在因果关系。所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。损害事实包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。本案中，原告蒋雄超与被告谢凡之间存在合作关系，合伙项目为甲方（风行俱乐部）负责提供培训所需场地、宣传单页印刷、推广课程的销售团队、办公设备；乙方（原告）负责少林文化、散打、武打演员培训所需师资，招生简章设计，安全与证书的相关发放、就业安置，教员生活、工资、住宿。风行俱乐部制作的散打培训招生简章、少林延奥传统功夫健身（威宁）推广中心、北京市武打演员协会（威宁）选拔储备中心招生简章均没有包含送奇人酒和按摩床垫内容，对于开展会员创始日活动，用于发放给会员的礼品、用于抽奖的礼品均应在活动前事先协商，而原告蒋雄超拉来置放于活动现场的奇人酒和按摩床垫，事前没有与被告谢凡协商发放对象，是专门用于发放给办理武术、散打的会员还是凡是办理风行俱乐部的会员卡的会员都可以发放并没有特别约定，从风行俱乐部工作人员罗某微信名称为“风行健身老罗”于2018年6月14日14：47时转发微信内容：“明天办家庭卡的礼品，高级按摩床，售价4980，89件，先到先得”；风行俱乐部工作人员陈安宁于2018年6月14日15：06在微信群转发广告，内容为“明天办家庭卡的礼品，高级按摩床，售价4980，89件，先到先得!还有898的寿人酒、前两百名办卡客户有、先到先得，机会不要错过，只有15号一天，请假也不要错过！”，活动当天上午10点及下午14时原告均到现过现场，也看到工作人员在发放酒及床垫，原告主张其出面阻止，但其提供的证人罗某出庭作证明，经被告询问“原告制止暂停发放，是否亲自看到？”，其回答“没有看到，是听说的。”，结合被告提供的证人李某证言“在活动当天，安排我监督发放礼品，在整个活过程中，没有人阻止过”，证人谢某证言“活动当天帮原告推广酒，原告告诉谢某只要办卡的就可以送一瓶”、证人朱某证言“我负责舞台及礼品的赠送工作，还有原告堆放在舞台旁边酒品的发放，当天下午1点到2点，酒的负责人原告找我，让我说一声，客户办健身会员卡的话，可以送一瓶酒”等证言内容，可以认定向办理会员卡的相关客户发放酒及床垫系原告安排，原告主张阻止过发放酒及床垫不是客观事实，原告主张酒及床垫仅用于发放给办理武术、散打会员卡的会员，但其并未安排专门人员现场监督发放，故可以认定风行俱乐部工作人员在活动前一天发布的微信内容办家庭卡即可发放酒及床垫系原告授意或同意发放，其主张被告谢凡侵权发放其酒及床垫的诉讼理由不成立，本院不予支持。再者，原告用于发放的酒及床垫数量也没与被告谢凡结算清点，其主张的损失价款也无法确定。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告蒋雄超主张被告谢凡在未与其协商的情况将其堆放在风行俱乐部的奇人酒及按摩床垫当作赠品发放和用作抽奖活动的奖品，对其造成损害请求被告赔偿损失费752760.00元的诉讼，原告未提供充分证据证明，对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告蒋雄超的诉讼请求。 案件受理费5，664.00元由原告蒋雄超负担。 如不服本判决，应自本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状及副本一式二份，预交上诉费11328元，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  蔡国俊 二〇一九年十月九日 书记员  马 竞