广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2456号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）许某辉，男。辩护人薛泉，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控的原审被告人许某辉犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月5日做出（2019）粤0304刑初941号刑事判决。宣判后，原审被告人许某辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：一、2018年10月17日，王某向公安机关举报绰号“细龟”、微信号：×××的男子贩卖毒品冰毒。当日16时许，王某与微信号“×××”、微信名“XG”的被告人许某辉联系购买人民币1000元的毒品冰毒，并要求送至深圳市罗湖区金色都汇，王某通过支付宝转账给被告人许某辉人民币1000元（支付宝szxujiahui51163.com）。当日17时40分许，王某与被告人许某辉在金色都汇楼下见面，许某辉将1小包透明塑料袋包装的白色晶体交给王某。交易完成后，民警将被告人许某辉抓获，缴获手机1部、毒品1包（重1.23克，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分）。二、被告人许某辉于2018年10月3日以人民币1900元向王某贩卖毒品2包。三、被告人许某辉自2018年8月后向朱某1、刘某1贩卖毒品。被告人许某辉于2018年10月17日17时40分许在深圳市罗湖区被抓获。2018年10月22日，民警在被告人许某辉驾驶的粤BF00635荣威牌小汽车内扶手处的钱包内，查获2小包毒品，分别净重1.28克、1.27克，均检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有：1.缴获毒品（照片）、手机等物证；2.被告人身份材料、扣押清单，微信聊天记录、抓获经过、行政处罚决定书等书证；3.证人王某、朱某1、刘某1的证言；4.被告人许某辉的供述与辩解；5.广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的鉴定文书；6.现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。关于被告人许某辉是否向朱某1、刘某1贩卖毒品的问题。原判认为，第一，证人朱某1称其微信与支付宝多次向许某辉的转账系向被告人许某辉购买毒品，其没有欠许某辉的钱，并指认出其向许某辉的多笔购买毒品转账记录；第二，证人刘某1亦称“八月份阿某回老家后，只有许某辉能联系上他，也就是说阿某回老家后只能找许某辉拿货”，“我只找许某辉买过几次毒品，大部分是朱某1给的钱”；第三，被告人许某辉于2018年10月18日供述称“帮刘某1、朱某1拿冰毒，之前我是没有赚钱的，他们联系好阿某后让我去拿冰毒，他们出钱我出力，买来大家一起吸，两个月前阿某叫我之后，我才开始赚刘某1和朱某1的钱”，同时，经被告人许某辉指认的其与朱某1的微信聊天记录显示“朱：拿补。干嘛。许：拿多少，转吧。收到了。”朱某1与许某辉于2018年10月14日的微信对话亦显示“朱：在不。许：在。拿补？现在他没。朱：对啊，什么时候有。朱：那就晚上拿啊，阿宝不是昨天才拿吗，又藏着？当补品？许：没有啊。傻的。他表哥过会就有。叫我等等。”（根据被告人许某辉于2018年10月17日供述，“补”指的是毒品冰毒。以上对话内容均摘自微信聊天记录原文）第四，被告人许某辉（2018年11月6日辨认）与证人朱某1亦一致辨认朱某1于2018年10月7日向许某辉微信转账人民币2000元系向许某辉购买毒品。综上，根据在案证据中的两名证人的证言、被告人许某辉的供述、相关转账记录及微信聊天记录，可以证明被告人许某辉自2018年8月后有向朱某1、刘某1贩卖毒品的行为，但现有证据无法证明被告人许某辉向朱某1、刘某1贩卖毒品的次数、种类，故被告人许某辉自2018年8月开始向朱某1、刘某1贩卖毒品的次数及种类，不予认定。被告人许某辉及其原审辩护人辩称朱某1多次向其转账系还款，但证人朱某1称其与许某辉之间不存在借贷关系，被告人及辩护人亦未提交其他借款转账记录或相关证据证明其们之间存在借贷关系。故被告人及原审辩护人的相关意见，均不予采纳。原判认为，被告人许某辉无视国家法律，故意向他人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人许某辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、缴获的毒品依法予以没收，由公安机关予以销毁；缴获的手机系作案工具手机，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人许某辉提起上诉，其及辩护人提出：一审法院认定其涉案情节严重的事实不清，证据不足，适用法律错误，涉案情节并未达到情节严重的程度；归案刑期应当从2018年10月18日起算，而非2018年10月22日起算，一审判决认定有误；上诉人系在特情介入下被动卷入本案，涉案毒品并未流入社会，未造成严重后果；系初犯、偶犯，无前科，自愿认罪，已受到良好的惩戒教育。请求改判二年以下有期徒刑。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人许某辉无视国家法律，向他人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人及辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，在案证据可证实上诉人分别于2018年10月17日、2018年10月22日向王某贩卖毒品以及自2018年8月以来多次向朱某1、刘某1贩卖毒品的事实，上诉人多次贩毒，符合刑法所规定的情节严重的情形，上诉人及其辩护人提出涉案情节并未达到情节严重的程度的上诉理由、辩护意见据理不足，本院不予采纳。上诉人许某辉在他人向其求购毒品时并没有拒绝，在短时间内即携带毒品交易，且其多次向他人贩卖毒品，显然并非被动卷入本案，上诉人及辩护人所提相关意见不能成立要，本院不予采纳。对于上诉人许某辉及其辩护人提出归案刑期应当从2018年10月18日起算，一审判决认定有误的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人许某辉于2018年10月18日因吸食毒品被处以行政拘留十五日，之后又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月22日被刑事拘留，其前后并非因同一违法犯罪行为被予以处罚，故其被行政拘留的日期不能折抵刑期，原判认定其起刑日期为2018年10月22日并无不当，该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人犯罪的事实和各量刑情节，对其决定刑罚适当，上诉人及其辩护人请求改判的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武  文  芳审判员 张    薇审判员 何  远  彬二〇一九年十月二十九日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。