四川省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川行终1196号 上诉人（原审原告）张建琼，女，1976年3月5日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 被上诉人（原审被告）成都市武侯区人民政府。住所地：四川省成都市武侯祠大街**。 法定代表人林丽，区长。 被上诉人（原审被告）成都市人民政府。住。住所地：四川省成都市锦悦西路**/div> 法定代表人罗强，市长。 委托代理人汪行敏，成都市司法局工作人员。 委托代理人蒲建，成都市司法局工作人员。 上诉人张建琼因诉被上诉人成都市武侯区人民政府（以下简称为武侯区政府）、成都市人民政府（以下简称为成都市政府）政府信息公开一案，不服四川省成都市中级人民法院(2017)川01行初825号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明：2017年6月21日，张建琼向武侯区政府提出申请，申请公开“对成武府办发[2008]117号文件合法性进行审查的信息、广泛听取公民和专家意见的信息以及文件制定进行论证、听证的信息”。2017年7月7日，武侯区政府作出2017年第37号《政府信息公开申请办理告知书》（以下简称37告知），答复张建琼：未查询到成武府办发[2008]117号文件合法性进行审查的信息、广泛听取公民和专家意见的信息以及文件制定进行论证、听证的信息，故无此相关信息。张建琼不服，向成都市政府申请行政复议。2017年8月17日，成都市政府作出（2017）904号行政复议决定（以下简称904号复议决定），决定维持武侯区政府37号告知。张建琼仍不服，遂提起本案诉讼，请求：撤销武侯区政府37号告知，并判令其重新作出答复；撤销成都市政府904号复议决定。 一审法院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称信息公开条例)第二条规定,政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息。本案中，张建琼申请公开“对成武府办发[2008]117号文件合法性进行审查的信息、广泛听取公民和专家意见的信息以及文件制定进行论证、听证的信息”。武侯区政府经查找，认为未制作或保存涉案的政府信息，而张建琼也未能提供证据证明武侯区政府确实曾经制作或保存了涉案政府信息，因此，武侯区政府根据信息公开条例第二十一条第（三）项的规定，答复张建琼无其申请公开的政府信息并无不当。武侯区政府在法定期限内作出37号告知并送达，程序合法。成都市政府受理张建琼的复议申请后，在法定期限内作出的904号复议决定，符合法律的规定。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回张建琼的诉讼请求。 张建琼上诉称：（一）武侯区政府对张建琼的政府信息公开申请有公开的法定义务。武侯区政府虽声称张建琼申请公开的信息不存在，但没有提供如何检索、查询的证据，也未对信息不存在的事实说明理由，其答复违反法律规定。（二）成都市政府没有对在行政复议程序中，武侯区政府何时提交证据和对复议申请的答复意见提供证据证明，没有提供证据证明复议决定作出前经过审批、讨论，且对武侯区政府不公开政府信息的违法行为不予监督纠正，其作出的904号复议决定明显违法。张建琼上诉请求：1.撤销(2017)川01行初825号行政判决；2.撤销成都市政府904号复议决定；3.撤销武侯区政府37号告知。 成都市政府二审答辩称：（一）一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，审理程序合法（二）成都市政府904号行政复议决定适用法律正确，复议程序合法。（三）武侯区政府收到张建琼的政府信息公开申请后，在其内部保存的纸质及电子档案中均进行了检索，未能查询到张建琼申请公开的政府信息，因此，武侯区政府作出37号告知，答复张建琼其申请公开的政府信息不存在，事实清楚，适用法律正确。成都市政府二审答辩请求，驳回张建琼的上诉，维持一审判决。 经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本相同。 本院进一步认定，成都市政府904号复议决定中有“武侯区政府收到张建琼的政府信息公开申请后，在其内部保存的纸质及电子档案中均进行了检索，未能查询到张建琼申请公开的政府信息”的事实确认及理由阐述。 还查明，成武府办发[2008]117号文件为2008年10月30日由武侯区政府办公室印发的《关于印发〈武侯区农民集中居住区移交和安置指导意见（试行）〉的通知》，其中载明，该意见（试行）已经在武侯区政府第42次常务会议讨论通过。 本院认为，根据张建琼提出政府信息公开申请，以及武侯区政府对其申请进行办理时适用的信息公开条例第二条“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”的规定，“以一定形式记录、保存”，是政府信息可以公开的前提。行政机关只提供已经存在的信息，不因为申请人的请求而负担为其制作信息的义务。信息公开条例第二十一条第（三）项规定，对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：“（三）依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。”现行信息公开条例第三十六条第四项规定，对政府信息公开申请，行政机关根据下列情况分别作出答复：“（四）经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在。”政府信息不存在，既是政府信息公开法通常规定的拒绝公开的一个法定理由，也是行政机关非常乐于使用的一个借口。由于政府信息实际为行政机关掌握，这种信息的不对称导致政府信息事实上存在不存在的判断成为难题。但是，根据信息公开条例的立法目的和宗旨看，当行政机关以政府信息不存在答复申请人时，行政机关有责任提交证据，或作出合理的说明，以证明其已经尽到勤勉检索的义务。本案中，张建琼向武侯区政府申请公开的政府信息，实质上是要求公开《武侯区农民集中居住区移交和安置指导意见（试行）》这一规范性文件的制定过程中形成的相关政府信息。《四川省规范性文件制定和备案规定》（2005年3月1日起施行）第十条规定“起草规范性文件，应当征求相关机关、组织和管理相对人或者专家的意见。重大或者关系人民群众切身利益的规范性文件草案，要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布规范性文件草案等方式向社会广泛听取意见。”第十三条规定“规范性文件制定机关的法制部门（机构）负责对规范性文件草案提出审查意见。审查意见应当包括下列内容：（一）制定的必要性和可行性；（二）是否超越制定机关法定的职权范围；（三）是否符合本规定第四条、第六条、第七条的规定；（四）是否与相关的规范性文件相协调、衔接；（五）是否征求相关机关、组织和管理相对人的意见和意见采纳处理情况；（六）对重大分歧意见的协调处理情况；（七）其他需要审核的内容。政府制定规范性文件，由本级人民政府办公厅负责对规范性文件草案的必要性、可行性、适当性等进行审查；本级人民政府法制部门协助本级人民政府办公厅对规范性文件草案的合法性进行审查。”依照上述规定，武侯区政府制定《武侯区农民集中居住区移交和安置指导意见（试行）》时，依法应当形成张建琼申请公开的有关涉及规范性文件的论证、听取意见及审查的材料。现武侯区政府仅答复政府信息不存在，但既未就以哪些关键词、在哪些保管的材料中进行的检索查询进行说明，又未就依法应当制作但又为何没有形成相关政府信息的原因进行说明，其答复难以令人信服，其情形确属未正确履行公开政府信息的违法情形。成都市政府、一审法院对武侯区政府未正确履行政府信息公开职责的行为均未依法履行监督纠正的职责，作出的904号复议决定和一审判决，确存在适用法律不当的情形。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，第七十二条以及《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01行初825号行政判决； 二、撤销成都市人民政府（2017）904号行政复议决定； 三、撤销成都市武侯区人民政府2017年第37号《政府信息公开申请办理告知书》； 四、责令成都市武侯区人民政府在收到本判决之日起20个工作日内对张建琼的政府信息公开申请重新作出答复。 一、二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人成都市武侯区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  季书勤 审判员  刘洪峰 审判员  王代伍 二〇一九年十月二十一日 书记员  杨 晴 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。 被告提供的政府信息不符合申请人要求的内容或者法律、法规规定的适当形式的，人民法院应当判决被告按照申请人要求的内容或者法律、法规规定的适当形式提供。 人民法院经审理认为被告不予公开的政府信息内容可以作区分处理的，应当判决被告限期公开可以公开的内容。 被告依法应当更正而不更正与原告相关的政府信息记录的，人民法院应当判决被告在一定期限内更正。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。被告无权更正的，判决其转送有权更正的行政机关处理。