河北省元氏县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0132民初368号 原告：耿动利，男，1968年8月29日出生，汉族，住址河北省石家庄市元氏县。 委托诉讼代理人：安占明，河北封龙律师事务所律师。 被告：河北地久房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区红旗大街216号开元孵化大厦602号，统一社会信用代码：91130100590962006X。 法定代表人：代喜龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱建国，河北建兴人和律师事务所律师。 被告：石家庄市排水总公司四公司，住所地石家庄市辖区东平路7号，统一社会信用代码：91130100732925009L。 法定代表人：郝保森，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵旭坤，河北建兴人和律师事务所律师。 第三人：田志勇，男，1960年5月11日出生，汉族，住址河北省石家庄市新华区。 第三人：刘基，男，1960年5月25日出生，汉族，住址河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：崔文端，河北俱时律师事务所律师。 第三人：耿孟利，男，1965年7月25日出生，汉族，住址河北省石家庄市元氏县。 第三人：**，女，1980年8月28日出生，汉族，住址河北省石家庄市元氏县。 原告耿动利与被告河北地久房地产开发有限公司（以下简称地久公司）、石家庄市排水总公司四公司（以下简称排水公司）、第三人田志勇、刘基、耿孟利、**民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告耿动利的委托诉讼代理人安占明、被告地久公司的委托诉讼代理人邱建国、被告排水公司的委托诉讼代理人赵旭坤、第三人田志勇、第三人刘基的委托诉讼代理人崔文端到庭参加诉讼，第三人耿孟利、**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告耿动利向本院提出诉讼请求：原告依法要求二被告偿还借原告款500万元。事实与理由：原告耿动利经与被告地久公司总经理刘基协商向耿动利借款2000万元，由被告排水公司对该2000万元向耿动利提供担保，被告排水公司于2014年5月14日向耿动利出具了2000万元的担保承诺函。2014年6月5日原告耿动利找了元氏县安顺运输服务有限公司二家与被告地久公司签订了借款2000万元的合同一份，借款合同第2条规定：“甲方借乙方人民币10000000.00元（大写：壹仟万元），借款期限为壹年，自2014年6月6日至2015年6月5日止。本合同生效后，甲方一次性将该款汇入乙方指定账户，待乙方协助甲方把30亩土地的收储手续办理齐全，甲方再借给乙方（大写壹仟万元），该借款合同约定为月利息1.7%。按照借款合同规定，先借给地久公司1000万元，其中500万元汇入了地久公司指定的元氏县财政局（元昌公司）账上，另500万元汇入到地久公司账上。汇到地久公司账上的500万元汇款到账后，地久公司给耿动利打了借条，现在原告耿动利暂起诉汇入地久公司的500万元本金（该500万元有银行汇款凭证和汇款单位证明），要求二被告立即偿还。 被告地久公司辩称，一、出借人是元氏县安顺运输服务有限公司，耿动利是该公司的法定代表人，原告提起民事诉讼，属于主体不适格，应驳回原告的起诉。2014年6月5日，元氏县安顺运输服务有限公司与答辩人签订借款合同。当时原告是出街公司的法定代表人，仅代表公司签订借款合同，签订借款合同属于职务行为，且借款合同加盖了公司的公章，出借方是公司；借款合同所指向的权利义务是公司，不是原告本人。因此，原告无权针对本次借款提起民事诉讼，应驳回原告的起诉。二、现原告耿动利既不是元氏县安顺运输服务有限公司的法定代表人，亦不是股东，无论从实体权利还是外观形式，均不是本案适格的原告，诉讼主体不适格，无权提起民事诉讼。从元氏县安顺运输服务有限公司的工商登记可以看出，原告现在已经不是出借公司的法定代表人，亦不是公司的股东，无论从实体权利，还是外观形式上，均无权要求答辩人偿还借款。作为民事主体要成为诉讼案件中的适格主体，必须要与诉讼案件有法律上的权利义务关系，即直接厉害关系，原告与出借公司没有任何关系，与本次借款亦没有直接的厉害关系，原告无权针对本次借款提起民事诉讼，应驳回原告的起诉。综上，本案原告的主体不适格，与本次借款没有权利义务关系，不具有提起诉讼的民事权利，应当驳回原告的诉讼请求。 被告排水公司辩称，一、原告要求排水公司承担担保责任的依据是2000万元的借款合同，但是该合同没有实际履行，担保合同是从合同，主合同不生效，从合同亦未生效，申请人不承担担保责任。二、排水公司承诺书中以107经济综合排污管网工程款作为担保，承担担保责任，但是该工程并未由排水公司取得，未中标，而是由第三方中标并实际施工，取得该工程款的是中标人，而非排水公司，该承诺函无效，不发生担保的效力。三、本案的担保期限已过，担保责任已免除。本案的借款期限为2014年6月6日至2015年6月5日，依据担保法司法解释第32条，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，则原告应在2015年6月6日至2017年6月5日前向排水公司主张担保责任，在保证期限内未主张的，保证人免除保证责任，本案保证责任已消灭。另，原告主体不适格，出借人是元氏县安顺运输服务有限公司，耿动利是该公司的法定代表人，原告提起民事诉讼属于主体不适格，原告当时是出借公司的法定代表人，仅是代表公司签订合同，签订借款合同的主体是公司，属于职务行为，且借款合同加盖了公司的公章，借款合同权利义务也是公司，而不是原告本人，因此原告无权提起民事诉讼，驳回原告诉讼请求。 第三人田志勇述称，这个事情我不清楚。 第三人刘基述称，2014年5月，原告耿动利与被告地久公司签订借款合同、履行合同期间，刘基作为被告地久公司的时任总经理，代表地久公司开展工作是职权行为。被告地久公司申请追加刘基为第三人既没有事实依据也没有法律依据。2014年5月底，我在地久公司元氏项目任总经理时认识耿孟利、耿动力哥俩，该哥俩意向在地久公司元氏项目旁边开发30亩土地，就向公司主动提出可以出借1000万元用于地久公司元氏项目的土地收储补偿款，约定利息为月息1.5%，同时提出由地久公司协助自己完成位于其旁边的30亩地的收储并且在元氏项目开发时使用自己公司的混凝土。2014年6月5日，双方在协商一致的情况下，地久公司先在借款合同上盖章，并由法人展冠忠、刘更新以及田志勇签字、按手印，我是经手人签字。耿孟利拿回由元氏县安顺运输服务公司盖章并有耿动利签字的借款合同，地久房地产公司对借款主体没异议。2014年6月6日，地久公司民生银行账户收到王兰英汇入的人民币100万元；2014年6月9日地久公司民生银行账户收到**汇入人民币400万元；同日，根据元氏县土地局指定：**汇入元氏县财政局经建科下属公司元氏县元昌投资有限公司（以下简称元昌公司），用于土地收储，此款属于之前地久公司与元氏县安顺运输服务公司的借款协议中的，并加盖地久公司公章交给了耿动利的工作人员，此条上虽写着“借条”字样，实际为收到500万元款项收据，同时，地久公司向元昌公司出具了情况说明，元昌公司收到此笔款项后，给地久公司出具了非税资金结算票据一张，内容是借款500万元，元昌公司和地久公司签订了项目土地地块收储的借款500万元的协议书，以上三笔共计收到借款1000万元。后来返还耿孟利本金84万元，利息42.5万元。 第三人耿孟利未到庭，但提交了书面答辩状，其内容为：答辩人与本案上述二被答辩人借款纠纷无关，地久公司还答辩人的钱与本案无关，地久公司至今还欠答辩人的借款未还清（有地久公司的借条可证明），答辩人与地久公司的欠款纠纷与耿动利无关。 第三人**未到庭，也没有提交书面答辩状。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原告耿动利的主张及举证情况如下：1、提交借款合同，原告没有原件，原件是被告地久公司在2017冀0132民初2745号第一次开庭的时候提供，这个协议书证明了地久公司向原告耿动利和河北安顺运输服务有限公司两家借款的事实，以及利息。这个借款合同和实际的地久公司给安顺公司汇入元昌公司的500万元以及地久公司给耿动利打的借条500万元，两份证据证实这个合同是两家，而不是向被告以及刘基今天所说的这个情况，刘基在第二次开庭的时候当庭出庭和今天的代理人所陈述的实际情况有些地方是相反的，法律规定证人作证应当出庭作证，应当以刘基当庭出庭作证为准；2、提交借条，地久公司在收到耿动利打入地久公司500万元后打的借条，这个借条刘基在当庭出庭的时候证明地久公司已经收到耿动利的500万元。地久公司在第一次、第二次开庭的时候均提供了地久公司的还款债务清单，清单里明确显示收到了耿动利本人500万元；3、耿动利让安亚公司汇入400万元和元氏县美尚源贸易有限公司汇入地久的100万元，这些款项都是耿动利本人的，有上述两家公司出具的证明（这两家公司100万元是耿动利的房租，400万元是耿动利在安亚公司的股份）；4、担保合同，刘基在第二次开庭的时候当庭出庭作证，排水四公司担保情况属实，并且耿动利多次通过刘基找到四公司，证明担保合同是存在的是真实的，上次开庭排水四公司说合同无效，这次开庭排水四公司也说合同无效，而且上次开庭排水四公司目前适用物权法，原告认为这个合同应当适用担保法第七条，还应当无论什么情况都应当承担担保责任和连带担保责任；5、元氏县工商局关于河北安顺运输服务有限公司档案登记，档案登记显示签订合同的时候不像被告所述耿动利是安顺公司的法定代表人，这个材料显示耿动利不是法人，这一证明综合上述借款的事实经过以及欠条所述的500万元不是安顺公司而是耿动利本人。以上证据符合民法通则、合同法、担保法以及最高人民法院关于大额借款合同相关证据，事实清楚、依法有据，原告所起诉的二被告应当承担借款义务。关于借条原件以及担保合同原件在2017冀0132民初2745号第四十页和四十一页。 被告地久公司质证情况如下：1、对借款合同真实性、合法性无异议，对原告所述的关联性有异议，此借款合同原告在陈述中说由被告提交我们认可，所述是依据了借款合同才提起诉讼，借款合同也明确了借款金额为1000万元，根据合同的相对性合同的双方主体出借方为元氏县安顺运输服务有限公司，耿动利签名，因为耿动利担任过安顺运输服务有限公司法定代表人，即使签订合同时耿动利不再担任法定代表人，地久公司作为一般的主体也有理由相信耿动利是职务行为，所以地久公司认为出借方是安顺运输服务有限公司，所以原告不适格；2、关于借条，借条中有一句话“按借款协议执行，经手人刘基”此借条在原告表述的上两次庭审过程中，刘基也已明确表示借条上的按借款协议执行的借款协议就是指的元氏县安顺运输服务有限公司和地久公司签订的借款合同以及双方签订的借款补充合同，上述陈述与本庭刘基代理人陈述及刘基书面证明相一致；3、关于**和王兰英汇入地久公司的借款均是安顺运输服务有限公司出借给地久公司，金额与借款合同上的金额相符；4、承诺函它只是一个函并没有实际上承担担保责任，因为主债务没有发生。 被告排水公司的质证情况如下：1、借款合同与排水四公司没有关联性，合同的主体是安顺公司和地久公司，合同的金额为2000万元，签订的时间是2014年6月5日与承诺函的时间、金额、主体均不一致，承诺函中的借款与借款合同不是一笔借款，且借款合同中的2000万元并没有实际履行；2、借条与排水公司没有关联性，借条上虽然显示的是耿动利借款500万元，但借条内容按协议执行，说明是附条件的借条，且按借款协议执行，协议是原告要求被告承担担保责任的借款合同即实际出借人安顺公司不是耿动利，是职务行为，与排水公司没有关联性，不承担担保责任；3、原告提供的业务回单是耿动利或是安顺公司与地久公司之间的账户往来，他们之间经常有业务往来，具体什么款项排水公司不知情；4、担保合同真实性无异议，与本案没有关联性。承诺函是向耿动利出具，且地久公司并没有向耿动利借款2000万元，借款事实没有发生，且排水公司以107经济综合排污管网工程作为担保不符合法律规定，该工程不是排水公司施工，工程款不是排水公司所得，排水公司无权以他人财物作为担保，且原告未在保证期间向被告主张保证责任，保证期间已过也不承担保证责任；5、原告律师说耿动利不曾担任安顺公司法人，不符合事实，工商登记一查就可以看出耿动利曾是法人，有权利外观，可以构成表见代理，期间是代表安顺公司的职务行为。 第三人田志勇的质证情况：我不知情。 第三人刘基的主张情况：因为刘基本人未能出庭，刘基已将自己所知道的情况书面提交法庭，对原告提交的证据本代理人不予质证。 原告耿动利的补充意见为：请法庭注意1、这个欠条上按协议执行，第二次开庭刘基出庭，代理人就此事向刘基发问，刘基回答的是“按协议的利息执行”；2、地久公司和排水公司一直说是安顺，那么如果是安顺打给地久公司500万元，地久是为安顺打的欠条，这个是给耿动利本人打的欠条，如果这笔钱是借安顺的，那么给耿动利打条安顺能下账吗，而且被告地久公司和排水公司都是多年的老公司，起码的财务常识都不懂吗？如果是这样，那么上述打入地久公司的100万元和400万元耿动利的个人款，不可能写成是耿动利的钱，而是安顺的钱。欠条证据说明地久公司向耿动利个人借了500万元，不是向安顺公司借了500万元；3、排水公司在答辩的时候说签订合同的时候耿动利是法人代表，我说的证据显示当时耿动利不是安顺公司法人代表。 被告地久公司的补充意见为：原告称签订合同时耿动利非安顺公司法定代表人，这个是有异议的，合同签订的时间是2014年6月5日，根据工商登记信息显示在2015年6月10日安顺公司的法定代表人由耿动利变更为刘亚力，所以在签订合同时耿动利是安顺公司法定代表人，结合刘基所称，借条上的按协议执行说明借条上的500万元也是安顺公司借给地久公司的，耿动利履行的是职务行为。借条之所以写向耿动利借款500万元也是基于耿动利是当时安顺公司法定代表人，耿动利可以代表公司决定事务，地久公司作为一般的民事主体不具有专业的法律知识，所以在借条上加注按借款协议执行。至于像原告所称借条上的500万元是耿动利履行职务行为与安顺公司之间的关系，非借款合同上的借款主体。1、提交借款合同、借款补充合同，证据证明借贷关系双方主体出借方为元氏县安顺运输服务有限公司，原告不是本案适格主体；2、提交地久公司偿还借款的明细以及票据，证明地久公司按照借款合同已经偿还了借款。 原告耿动利的质证情况为：1、对借款合同无异议；2、对借款补充合同有异议，合同不是真实的，从来没有签过补充合同，甲方填写耿动利、耿孟利，耿孟利名字是对的，耿动利名字都不对，耿动利的利是胜利的利，但是合同上写的利是力量的力，这个合同不知道地久公司和谁签订的，这个从字面上看我的当事人签名是假的；3、地久公司提交的还款明细表中耿孟利三个字，这个表里没有还过我的当事人耿动利一分钱，至于地久公司还款明细表所说的人与耿动利无关，也与本案无关。 被告排水公司的质证情况为：1、对借款合同和补充合同真实性、合法性无异议，关联性有异议，合同的主体是安顺和地久，与排水四公司没有关系；2、银行流水与排水公司无关，对此不予质证。 第三人田志勇的质证情况为：补充合同我没有见过，借款一直是耿孟利出面，没有见过耿动利，借款以后才见过。 第三人刘基的质证情况为：不对被告提交的证据做质证。 第三人耿孟利未到庭，提交一份借条，借条内容为：“今借耿孟利、耿动利现金捌佰万元整（8000000），借款期限一年。借款人：刘更新，出借人：耿孟利、耿动利。2015年6月9日。” 原告耿动利的质证情况为：借条上耿动利签名不是耿动利本人写的，这个是公司借的耿动利的钱。这个条上恰恰说明还款是还的耿孟利的钱，不是像地久公司所述是还的耿动利的钱，跟本案无关。 被告地久公司的质证情况为：对借条关联性有异议，耿孟利、耿动利与刘更新之间的关系，与地久公司无关，本案审理的是安顺公司与地久公司的借款合同纠纷，此证据与本案无关。 被告排水公司的质证情况为：对借条关联性有异议，与本案没有关系，同意地久公司意见。 第三人田志勇的质证情况为：不知情。 第三人刘基的质证情况为：2015年6月份的借条，我的当事人2014年12月份就离开公司，对借条不知情。 原告耿动利的辩论意见为：1、借款借条和借款协议以及借款过程符合法律规定也符合最高人民法院解释，这些证据显示是地久公司向耿动利本人借款500万元，由排水四公司承担担保责任，或者说排水公司承担连带责任，这是担保法第七条；2、工商登记以及刘基本人出庭的证言证实借款500万元是直接向耿动利借的钱，利息按百分之一点七计算；3、原告保留向被告地久公司及排水公司追偿500万元利息的权利；4、排水公司承担连带责任问题，在上两次开庭的时候原告已经提交过元氏县人民政府县长以及主管负责人签字的排水四公司承揽107排水管网工程的项目协议书，与其县长签字的排水四公司支取管网工程项目款的申请，说明排水公司曾经承揽过107管网工程，尽管其他公司向中级人民法院起诉元氏县人民政府就107管网工程纠纷作出了判决，所以县政府欠的不是排水公司的钱，但是排水公司最终没有取得107管网工程，排水公司以该工程款项作为担保，排水公司有过错，而债权人原告无过错。根据担保法第七条规定担保合同认定无效，担保人有过错，而债权人无过错的担保人应当同债务人承担连带责任，本案之所以要求排水公司承担担保责任除了有担保合同还有法律依据。法院应当支持原告诉讼请求。 被告地久公司的辩论意见为：1、借款合同是真实有效的，主体是安顺公司和地久公司，原告不是适格主体。补充协议和借条上的按协议执行和第三人刘基表述相符，结合第三人田志勇所称借款合同真实有效，也说明原告不是一个适格主体；2、还款明细结合借条上的按协议执行与刘基表述的还款时间、金额和还款方式均相符，说明地久公司按照借款合同在履行自己的义务，进一步说明原告不是借款合同的主体，也不是本案的适格主体；3、原告于2017年已经就本案出现的借条提起诉讼，经中级人民法院发回重审后撤回起诉，在上次诉讼中借条事宜已经查清了事实，不能再与本案借款合同相混同，且原告在诉状中也是依据借款合同提起诉讼，既然是依据借款合同，所以主体不适格。 被告排水公司的辩论意见为：1、原告主张借条500万元依据的是借款合同，借款合同的主体是安顺公司和地久公司，现耿动利作为原告起诉不是适格的原告；2、借款合同与借条与担保函无关，借款合同的金额主体时间与担保函均不一致，也可证明不是同一笔债务；3、排水公司以未取得的工程款为地久公司担保不符合法律规定，排水公司没有处理权限，担保函不生效；4、保证期间已过，原告无权要求排水公司承担担保责任。 本院认为，原告耿动利关于本案的民间借贷纠纷于2017年11月17日起诉被告地久公司、排水公司，案号为（2017）冀0132民初2745号。本院判决后，被告地久公司、排水公司不服，提起上诉。2018年4月15日，河北省石家庄市中级人民法院出具（2018）冀01民终2505号民事裁定书，撤销元氏县人民法院（2017）冀0132民初2745号民事判决，发回元氏县人民法院重审。发回本院后，本院重新立案，案号为（2018）冀0132民初1794号。2018年12月18日，原告耿动利申请撤诉，本院准许。2019年1月29日，原告耿动利起诉被告地久公司、排水公司要求被告偿还借款500万元。被告地久公司申请追加田志勇、刘基、耿孟利、**为第三人参加诉讼。在元氏县人民法院（2017）冀0132民初2745号案卷中，刘基作为证人，出具证明，内容为：“我当时被河北地久房地产开发有限公司聘为公司总经理，由公司董事会研究借耿动利个人1000万元，其中500万元转账给元氏县元昌投资有限公司，账号为80×××29，另外500万元转账给河北地久房地产开发有限公司，账号为60×××72。500万元到公司账后，地久公司财务给耿动利打借条500万元。由刘更新董事长交给我，我在借条上签经手人，按借款协议执行。经协商借款利息按协议为1.7%执行。石家庄市排水总公司四公司承诺担保函由刘更新转交给我，我交给耿动利。证明人：刘基。2017年12月18日。”在元氏县人民法院（2018）冀0132民初1794号案卷中，刘基出庭作证，证明的内容与元氏县人民法院（2017）冀0132民初2745号案卷中的证明内容相同，还证明：“关于担保承诺函，当时我们三家（河北地久房地产开发有限公司、排水四公司和耿动利）谈好河北地久房地产开发有限公司向耿动利借款2000万元，由排水四公司提供担保，排水四公司将担保函出具后由刘更新转交给我，我亲手交给耿动利。手续办好后，当时经河北地久房地产开发有限公司董事会研究先向耿动利借款1000万元。耿动利同意后，就按河北地久房地产开发有限公司的要求500万元打到了元昌投资有限公司，账号是80010140000000000629500万元打到了河北地久房地产开发有限公司账上，账号为60×××72。……耿动利每年向河北地久房地产开发有限公司和排水四公司要钱，还每年让我帮他向二个公司催要钱。”刘基作为被告地久公司本案借款行为时的总经理，借款过程的具体经办人，结合本案原告耿动利与被告地久公司签订的《借款合同》、《借款补充合同》、被告地久公司出具《借条》、被告排水公司出具的《承诺函》等证据，刘基的证人证言，与本案借款事实相符，对其证人证言，本院予以认定。被告地久公司向原告耿动利借款2000万元，实际借款1000万元，原告耿动利主张被告地久公司归还借款本金500万元，本院予以支持。被告排水公司作为担保人向原告耿动利出具了承诺函。《内资企业登记基本情况表》显示2014年6月5日原告耿动利不是元氏县安顺运输服务有限公司的法定代表人。被告地久公司、排水公司称本案借款是向元氏县安顺运输有限公司借款，原告耿动利是职务行为，耿动利作为本案原告主体不适格，该主张理据不足，本院不予采信。担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，被告排水公司2014年5月11日出具《承诺函》，内容为：“石家庄市排水总公司四公司承诺愿意以用元氏县政府欠我公司107经济带综合排污管网工程款项为河北地久房地产开发有限公司向耿动利借款贰仟万元（￥20000000元）提供担保。如河北地久房地产开发有限公司不能按期归还，我公司将以元氏县政府欠我公司107经济带综合排污管网工程款予以归还。担保责任至河北地久房地产开发有限公司还清本息止。特此承诺！”被告排水公司虽然没有承揽该工程，但其有为被告地久公司向耿动利借款2000万元提供担保的意思表示，原告耿动利要求被告排水公司承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，判决如下： 一、被告河北地久房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告耿动利借款本金500万元； 二、被告石家庄市排水总公司四公司对上述债务承担连带责任保证。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46800元，由被告河北地久房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  冯国强 人民陪审员  张润卿 人民陪审员  范玉磊 二〇一九年十月三十日 书 记 员  陈家琪 【特别提示】 根据相关法律规定，当事人如不服本判决需要上诉的，应当在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费46800元（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户行：河北银行华兴支行），并需将缴费票据在上述时限内交本院。逾期不交上诉费也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 ——