安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终6354号 上诉人（原审原告）：江焕艮，男，1962年7月25日出生，汉族，住合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：江南燕，安徽金华安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地广西省桂林市七星区桂磨大道创意产业园**楼**。 法定代表人：杨俊，董事长。 委托诉讼代理人：管灿杰，男，公司员工。 委托诉讼代理人：谭杰，男，公司员工。 上诉人江焕艮因与被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称广西四建公司）劳务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江焕艮上诉请求：1.撤销（2019）皖0111民初1585号民事判决书，依法改判支持江焕艮一审诉请或判令本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由广西四建公司承担。事实与理由：1.一审法院事实认定错误。原审法院认定“案涉工程系广西四建公司转包给徐国仓后再由徐国仓将其中的模板工程分包给江焕艮”错误。原审法院有此认定仅是依据广西四建公司在原审中的抗辩陈述，但在原审中，广西四建公司对此并未提供证据加以佐证。广西四建公司只在庭审后才提交《建设工程内部经济承包合同》，江焕艮是在去拿一审判决书时才看到此份合同，且是复印件，并无任何证据表明该份承包合同系真实的且已实际履行。而仅从承包合同内容来看，载明合同签订时间系2014年9月30日，而徐国仓以广西四建公司名义与江焕艮签订的《建筑安装工程劳务分包合同》系2014年7月19日，承包合同明明于分包合同之后签订，无法认定案涉工程系广西四建公司转包给徐国仓后再由徐国仓将其中的模板工程分包给江焕艮，也无法认定徐国仓系违法分包人，江焕艮系实际施工人。 一审法院依据江焕艮提交的证据已查明徐国仓是以广西四建公司青年苑复建点C地块工程项目部名义与江焕艮签订《建筑安装工程劳务分包合同》，也已查明袁先国以青年苑C标段项目方代理人名义与江焕艮签订《广西四建安徽分公司分包班组付款对账单》，更查明广西四建公司分别于2017年1月26日、2018年2月14日向江焕艮转款586000元、30万元。根据以上查明的事实，江焕艮将徐国仓的行为视为职务行为，并认为其行为构成对广西四建公司的表见代理完全可以成立。且广西四建公司在江焕艮所做木工模板工程结算后仍有向江焕艮付款的行为，这表明广西四建公司认可江焕艮的工作，也认可袁先国与江焕艮间的对账以及徐国仓与江焕艮间的结算。但一审法院却罔顾以上已查明的事实，直接认定“广西四建公司与江焕艮无直接合同关系”明显事实认定错误。 2.一审法院法律适用错误。前文已述，《建设工程内部经济承包合同》是否真实、是否确实履行原审中并未确定，且其载明时间在《建筑安装工程劳务分包合同》签订之后，案涉工程根本不是广西四建公司转包给徐国仓后再由徐国仓将其中的模板工程分包给江焕艮，也根本没有依据认定徐国仓系违法分包人，江焕艮系实际施工人，故一审法院不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。 再者，江焕艮于一审中已提交了《建筑安装工程劳务分包合同》、《工程量结算表》、《协议》、《广西四建安徽分公司分包班组付款对账单》、银行交易明细等证据，袁先国系广西四建公司的会计，除对江焕艮施工的部分进行结算审核外，其也以公司会计身份对公司其他项目结算进行审核，且广西四建公司有直接向江焕艮付款的记录，这些足以表明广西四建公司是认可与江焕艮的结算行为的，以上证据足以证明江焕艮的主张。广西四建公司对其抗辩的内容应予举证，但其在一审辩论终结前都未提交任何证据，而其后提交的《建设工程内部经济承包合同》，前文已述，亦不能支持其抗辩，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定举证不利的后果由广西四建公司承担。一审法院却以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条判决驳回江焕艮诉讼请求，明显法律条文适用偏颇。 广西四建公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 江焕艮向一审法院提出诉讼请求：1.判令广西四建公司支付劳务款686348元，承担逾期付款利息95087.80元（自2016年2月2日起至款清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计）；2.本案诉讼费用由广西四建公司承担。 一审法院认定事实：2014年7月19日，徐国仓以广西建工集团第四建筑公司青年苑复建点C地块工程项目部名义（甲方）与江焕艮（乙方）签订《建筑安装工程劳务分包合同》一份，载明：“甲方将其承建的青年苑复建点C地块工程的模板工程发包给乙方施工，承包方式为包工包料、包质量、包安全、包进度，承包价格：地：地下室按模板接触面50元/平米计死价），一、二层为非标层，按模板接触面34元/平米计（包死价），二层以上（不含二层）及配电房等附属工程按模板接触面34元/平米计算（包死价），后浇带只能按一次模板接触面计算；支付方式为竣工验收后一月内付至乙方己完工程量款的98%；剩余2%作为质量保修金在竣工验收后六个月内支付等”。 2014年9月30日，广西四建公司安徽分公司（甲方）与徐国仓（乙方）签订《建设工程内部经济承包合同》一份，载明：“合肥市包河区青年新苑复建点C地块工程的建设单位系合肥市包河区重点工程建设管理局；甲方将青年新苑复建点C地块工程交由徐国仓承包施工，徐国泰为乙方项目负责人，承包范围按照甲方与建设方签订的合同为准，承包方式为公司与建设单位签订的施工总承包，合同价款87640648.60元【最终合同价以甲方与建设单位最终审定的结算造价（不含建安劳保费）为准】；乙方按工程结算价2%上交管理费，在扣除项目核算成本后，其余利润或亏损由乙方享有或承担等”。 2016年1月23日及2017年9月4日，徐国仓对江焕艮完成的青年新苑C标段工程量作出确认：其中1＃楼砼的模板接触展开面积为80586.21平方米（地（地库顶板以上2＃楼砼的模板接触展开面积为86511.76平方米（地（地库顶板以上3＃楼即配电室砼的模板接触展开面积为2087.13平方米（地（地库顶板以上地，地下人防车库砼的模板接触展开面积为166289平方米（地（地下车库地，地下室二次结构砼的模板接触展开面积为2257平方米，金额11283.5元，一、二层二次结构砼的模板接触展开面积为457.71平方米，金额15562.14元。 一审另查：2015年12月12日，徐国仓对江焕艮完成的大圩敬老院工程量作出确认：大圩敬老院砼的模板接触展开面积6967.35平方米×68元/平方米＝473779.8元。 2016年2月2日，徐国仓与江焕艮签订《协议》一份，载明：“经徐国仓与江焕艮友好协商，宁国路青年新苑项目和大圩敬老院工地付款问题达成协议：徐国仓2015年春节前付焕艮260万元现金，江焕艮负责两个工地工人工资全部付清，绝不找项目部和重点工程局，江焕艮以上两个项目工程款2016年农历五月份付到90%，2016年内全部付清工程款，宁国路工地安全奖2万元一起付清”。 2016年5月18日，袁先国以青年苑C标段项目方代理人名义与江焕艮签订《广西四建安徽分公司分包班组付款对帐单》一份，载明：“截止该日，青年苑C标段项目应付江焕银木工班组款项6583722.9，已付金额5122000元，下欠金额1461722.9元”。 一审再查：广西四建公司分别于2017年1月26日、2018年2月14日向江焕艮转款586000元、30万元。 一审庭审中，广西四建公司陈述：其系案涉青年新苑复建点C地块工程的总包方，徐国仓系该工程的实际施工人，但徐国仓不是该公司工作人员；对江焕艮诉称的包工包料承接青年苑复建点C地块工程的模板工程、大圩敬老院模板工程并完工的事实予以认可，江焕艮以上工程系从徐国仓处承接，而徐国仓又系从广西四建公司处承包取得。 诉讼中，因案涉工程系广西四建公司转包给徐国仓后再由徐国仓将其中的模板工程分包给江焕艮，故该院向江焕艮释明其需申请追加徐国仓为本案共同广西四建公司参加诉讼，但江焕艮以其与广西四建公司存在直接关系为由不同意申请追加徐国仓为本案共同广西四建公司参加诉讼。 一审法院认为，江焕艮与徐国仓签订的《建筑安装工程劳务分包合同》，因双方均未取得建筑施工资质，违反了法律法规禁止性规定，故该合同应系无效。因案涉工程系广西四建公司转包给徐国仓后再由徐国仓将其中的模板工程分包给江焕艮，故广西四建公司系案涉工程的发包人，徐国仓系违法分包人，江焕艮系案涉模板工程的实际施工人。因广西四建公司与江焕艮无直接合同关系，而江焕艮又拒绝按该院释明要求申请追加徐国仓为本案当事人参加诉讼，故其径行诉请要求广西四建公司广西四建公司承担民事责任的主张，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回江焕艮的诉讼请求。一审案件受理费11614元减半收取5807元，由江焕艮负担。 二审中，江焕艮提交了如下证据：1.银行转账流水，证明广西四建公司向袁先国发工资的事实，袁先国系广西四建公司公司员工。2.领款明细、审批表；证明袁先国以广西四建公司财务主管身份对公司其他项目结算进行签字审核。广西四建公司质证意见为两组证据不属于新证据，即便广西四建公司存在过向袁先国的转账付款但并不能证明袁先国是广西四建公司的员工。更不能证明袁先国具备广西四建公司的授权去与江焕艮结算。且袁先国并不是广西四建公司财务主管，对江焕艮提供的证据的来源是非法的且没有原件，不应当采信。本院认为江焕艮二审提交的证据广西四建公司均不认可，因此均不能达到其证明目的。仅凭银行流水无法证明袁先国系广西四建公司员工，领款明细及审批表均无证据原件。因此，本院对江焕艮二审提交的证据的证明效力均不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为江焕艮与徐国仓签订的《建筑安装工程劳务分包合同》的合同相对方如何认定，该合同的法律后果由谁承担。对此，本院认为，江焕艮提交的案涉合同系与徐国仓个人签订，虽然该合同甲方名称为“广西建工集团第四建筑公司青年苑复建点C地块工程项目部”，但是该合同落款只有徐国仓个人签名，并未加盖广西四建公司任何印章。江焕艮主张徐国仓系代表广西四建公司的职务行为，缺乏证据证明，本院不予采信。徐国仓在签订合同时，亦没有足以使江焕艮相信其能够代表广西四建公司的权利外观，因此徐国仓也不构成表见代理。江焕艮主张由广西四建公司承担合同责任，法律依据不足。另，江焕艮上诉主张袁先国系广西四建公司员工，其代表广西四建公司向江焕艮出具对账单。对此，本院认为，江焕艮在本案中主张袁先国系广西四建公司员工的证据不足。即使袁先国系广西四建公司员工，且广西四建公司有向江焕艮直接付款的行为，但是依据江焕艮于2018年2月13日出具的《承诺书》，载明“本人明知广西四建公司不欠付本人上述款项，但是本人无法联系上实际施工人，春节将至，恳请广西四建公司作为该项目的承建单位，先代付30万元给本人……”。因此，江焕艮主张的广西四建公司的对账及付款行为，也均不构成债务加入。江焕艮向广西四建公司主张付款责任，事实与法律依据均不充足。 综上，江焕艮的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11614元，由江焕艮负担。 本判决为终审判决。 审判长 张   长   海 审判员 马枫蔷审判员方玮韡 二〇一九年十月八日 书记员 金   琬   莹 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。