河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫13民终5422号上诉人（原审被告）：镇平县肯同置业有限公司，住所地河南省镇平县贾宋镇第二工业区中段（248线东侧）。法定代表人：张献忠，任公司董事长。委托诉讼代理人：孙佳，河南召栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：田国举，河南召栋律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：河南省合立建筑工程有限公司，住所地商丘市梁园区团结路南10号归德路东民安嘉苑1号楼401铺，统一社会信用代码91411400770897600G。法定代表人：李德光，任公司总经理。委托诉讼代理人：肖军，河南涅阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯小兵，河南涅阳律师事务所实习律师。上诉人镇平县肯同置业有限公司（以下简称肯同置业）因与被上诉人河南省合立建筑工程有限公司（以下简称合立建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省镇平县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1324民初4402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月18日公开开庭进行了审理。上诉人肯同置业的委托诉讼代理人孙佳，被上诉人合立建筑的委托诉讼代理人肖军、侯小兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。肯同置业上诉请求：1.依法撤销原判，发还重审或者依法改判驳回合立建筑的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由合立建筑承担。事实与理由：一、原审法院程序违法。一审法院对一审原告的代理人王强身份未做审查，认定王强为合立建筑员工错误，王强根本就不是合立建筑的员工，而是借用合立建筑施工资质，因此王强不具有代理案件的资格，一审法院认可王强作为一审原告代理人违反法律规定，属程序违法。二、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错错误。1.王强借用合立建筑的资质签订建设施工合同，王强为实际施工人，该建设施工合同应为无效合同。2.一审法院采信合立建筑提交的份所谓的结算单错误，首先该结算单内容不合法，其次没有实质的结算内容，没有经肯同置业任何人签字及加盖公章认可，不应作为定案依据。（1）合同中约定的卫生间、厨房防水、别墅房面结合层项目等七处工程合理建筑并未完成，金额704503元应从工程款中扣除。（2）合立建筑在施工过程中偷工减料，以次充好，提供了不符合合同约定的工程。（3）经一审法院委托鉴定，7＃别墅西数第1、2户房屋施工质量不合格，第4户因无法勘验，对其施工工程质量不予判断。因合立建筑提供了不符合质量要求的工程，肯同置业可以要求减少应付工程款。3.一审法院认定肯同置业对合立建筑不予认可的石材款61520元没有提供相应的证据证实，仓促认定并判决由肯同置业承担明显不公。4.在工程质量存在严重问题的情况下，对于保修金318115.76元，一审法院判决予以退还，对肯同置业明显不公。合立建筑辩称，原审程序不违法，王强是合立公司的建造师，可以作为合立建筑的委托代理人；肯同置业认为工程没有结算没有依据，对账单下边的数字是肯同置业的工作人员所写；石材款61520元扣除没有提交证据，不能成立；项目交付肯同置业使用了多年，已超过了保修期，保修金应该退回。合立建筑向一审法院起诉请求：1.依法判令肯同置业支付拖欠合立建筑的工程款2319459.1元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年11月23日起至欠款付清之日）。2.诉讼费由肯同置业负担。一审法院认定事实：2012年，肯同置业作为开发商在镇平县贾宋镇开发建设同盈嘉苑新农村社区工程项目。合立建筑经与肯同置业协商，双方分别于2012年12月6日、2013年3月1日、2013年4月25日签订了三份建设工程施工合同。肯同置业将同盈嘉苑新农村社区商住楼1＃楼、2＃楼（北门面房）、别墅一期（1＃-4＃）、5＃、7＃别墅及东门面房工程承包给原告合立建筑施工。工期：商住楼1＃楼、2＃楼（北门面房）及5＃、7＃别墅及东门面房工程为180有效天，别墅一期（1＃-4＃）为150天。合同约定承包价为：商住楼1＃楼、2＃楼（北门面房）每㎡630元，东门面房每㎡640元，别墅每㎡790元。约定工程款的支付方式为：基础施工完付总价的15%，以上每层施工完分别支付总价的15%，进入装饰至竣工付至总工程款的80%，余款在竣工验收合格后，扣除质保金3%后，15日内付清。同时合同约定了防水工程及装修工程的质量保修期。未约定质量保证金的返还期限。另外肯同置业将工程沿省道248线路边的门面房以清包工的形式也承包给合立建筑施工，约定承包价为每㎡260元，该部分工程，合立建筑、肯同置业未签订书面合同。合同签订后，合立建筑即组织施工，肯同置业陆续向合立建筑支付工程款。合立建筑按合同施工完毕后，双方未能及时进行工程结算。2016年6月13日，合立建筑、肯同置业双方对合立建筑工程施工面积进行了确认，合立建筑施工面积：其中商住楼1＃楼、2＃楼（北门面房）为4207.55㎡；东门面房为3254.02㎡；别墅一期（1＃-4＃）、5＃、7＃别墅共计为7431.05㎡；省道248线路边的门面房共计为2298.59㎡。按照合同约定承包价共计工程款11201492.2元。经合立建筑、肯同置业双方对账确认，肯同置业认为在扣减已付工程款、材料费、保修金、建筑税等费用后，下欠合立建筑工程款1617138.44元未付。合立建筑认为材料费中的石材款61520元及保修金318115.76元不应扣减，肯同置业仍下欠合立建筑工程款1996774.2元未付。法庭审理过程中，肯同置业对合立建筑建设施工的7＃别墅自东向西第1、2、4户共三套房屋施工工程质量申请司法鉴定，2019年4月17日，经一审法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司作出河南众惠[2019]质鉴字第36号建筑工程质量鉴定意见，结论为：西数第1、2户房屋施工质量判定为不合格，西数第4户因无法勘验，对其施工工程质量不予判断。建议对该工程的不合格项进行加固修复处理，以满足图纸设计要求，保证房屋的安全性、耐久性和使用性。肯同置业支付鉴定费10000元。另查明，合立建筑建设施工的镇平县贾宋镇同盈嘉苑新农村社区一期工程至今已部分入住使用。一审法院认为：合立建筑经与肯同置业协商，双方签订建设工程施工合同,肯同置业将其在镇平县贾宋镇开发建设的同盈嘉苑新农村社区商住楼1＃楼、2＃楼（北门面房）、别墅一期（1＃-4＃）、5＃、7＃别墅、东门面房，以及省道248线路边的门面房等工程承包给合立建筑建设施工，双方形成了建设工程施工合同关系。合立建筑以肯同置业欠付工程款为由向一审法院起诉，本案在审理过程中存在以下主要争议焦点：1.合立建筑所建设工程是否竣工验收？2.合立建筑所建筑的7＃别墅工程质量问题。3.材料费中的61520元应否扣减及质量保修金应否退还？一、合立建筑所建设工程是否竣工验收问题。合立建筑自签订合同后，即按照合同约定及肯同置业要求进行了施工建设，但合立建筑、肯同置业双方未及时对工程进行竣工验收及结算，依据该建筑工程现状及合立建筑所提供的视频资料等证据，可反映出该工程已实际交付肯同置业，用户已部分入住使用。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案所涉工程，肯同置业已实际投入使用，故应视为已竣工。二、合立建筑所建筑的7＃别墅工程质量问题。7＃别墅工程自东向西第1、2户房屋经鉴定施工质量判定为不合格，鉴定意见建议对该工程的不合格项进行加固修复处理。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本案所涉7＃别墅工程质量问题，经鉴定机构鉴定后，肯同置业未提出反诉要求合立建筑承担相应的民事责任，本案不予处理，肯同置业可另行主张权利。三、材料费中的61520元应否扣减及质量保修金应否退还问题。合立建筑、肯同置业在对账时清单显示应扣减北门面房台阶、柱子石材费用61520元，因合立建筑不予认可，肯同置业也未提供相应证据证实，故肯同置业该抗辩理由，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”合立建筑、肯同置业所签订的建筑工程施工合同中未约定工程质量保证金返还期限，且该案涉工程已竣工多年，合立建筑请求肯同置业返还工程质量保证金318115.76元，一审法院予以支持。综上，根据合立建筑、肯同置业双方对账确认，肯同置业仍下欠合立建筑工程款1996774.2元未付，故合立建筑请求肯同置业支付工程款1996774.2元，一审法院予以支持；《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因合立建筑、肯同置业双方对欠付工程款利息未约定，且工程实际交付具体时间不能确定，合立建筑请求自2014年11月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，一审法院不予支持，应自起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。合立建筑的诉讼请求部分得到支持，案件受理费由合立建筑、肯同置业分担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条之规定，判决：一、限被告镇平县肯同置业有限公司于本判决生效后二十日内支付原告河南省合立建筑工程有限公司工程款1996774.2元及利息（利息自2018年11月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回原告河南省合立建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25356元，鉴定费10000元，共计35356元，原告负担13550元，被告负担21806元。根据双方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：1.一审程序是否有不当之处；2.建设工程施工合同是否有效；3.肯同置业主张应予扣减的项目能否能立；4.石材款61520元应否从工程款中扣除；5.保修金318115.76元是否应予退还。二审中，合立建筑提交王强建造师资质证书，以证明王强是合立建筑的工作人员。经质证，肯同置业认为真实性不能确定，对证明方向有异议，虽然王强有资格证，但不能否认王强是实际施工人。本院综合双方质证意见认为，该证据能够证明王强具有小型项目建造师的资格，受聘于合立建筑，对该证据本院予以采信。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于一审程序是否有不当之处的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，当事人可以委托其工作人员作为诉讼代理人。一审中，王强作为合立建筑的工作人员，被合立建筑委托为诉讼代理人，符合法律规定，肯同置业该上诉理由不能成立。二、关于案涉建设工程施工合同是否有效的问题。合立建筑经与肯同置业协商，双方分别签订了三份建设工程施工合同，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应为有效合同。肯同置业上诉称王强系借用合立建筑资质进行施工的实际施工人，但没有提供相应的证据，仅凭王强自始至终负责该项目就认为王强属借用资质，依据不足，本院不予认可。三、关于肯同置业主张应予扣减的项目能否能立的问题。肯同置业上诉称有七处项目合立建筑没有施工，但未能提供该七处项目系他人施工、已支付相应的施工费用的证据，在项目已完工多年并部分使用的情况下，该上诉理由不能成立，本院不予支持；四、关于石材款61520元应否从工程款中扣除的问题。肯同置业上诉称北门面房台阶、柱子石材费用61520元应予扣除，但未能提供购买北门面房台阶、柱子石材的相关证据，且合立建筑对此也不予认可，一审法院未予扣除并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。五、关于保修金318115.76元是否应予退还的问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案未约定质量保证金的返还期限，该项目也未通过竣工验收，合立建筑也未提交向肯同置业提交过竣工验收报告的证据，且经鉴定，项目中7＃别墅西数第1、2户房屋施工质量不合格，合立建筑对此也未进行加固修复处理，质量保证金退还的条件尚不成就，一审法院判决予以退还不当，本院予以纠正。合立建筑可在质量保证金退还条件成就时另行主张。综上所述，上诉人肯同置业的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省镇平县人民法院（2018）豫1324民初4402号民事判决；二、限镇平县肯同置业有限公司于本判决生效后二十日内支付河南省合立建筑工程有限公司工程款1678658.44元及利息（利息自2018年11月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至履行完毕之日止）；三、驳回河南省合立建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25356元，鉴定费10000元，共计35356元，由河南省合立建筑工程有限公司负担15356元，镇平县肯同置业有限公司负担20000元。二审案件受理费22770元，由河南省合立建筑工程有限公司负担19000元，镇平县肯同置业有限公司负担3770元。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  李锡敏审判员  张朝阳二〇一九年十月三十日法官助理钱薪谕书记员黄花果