北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2019）京01行初694号原告龙煜文，男，1979年9月9日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。委托代理人谢刚，北京国枫律师事务所律师。委托代理人宋靓雪，北京国枫律师事务所实习律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人易会满，主席。委托代理人冯新彦，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人祝晓曦，中国证券监督管理委员会工作人员。原告龙煜文不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）作出的〔2019〕25号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定）向本院提起行政诉讼。本院立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，并于2019年9月17日公开开庭审理了本案。原告龙煜文的委托代理人谢刚、宋靓雪，被告证监会的委托代理人冯新彦、祝晓曦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告于2019年4月25日针对原告作出被诉处罚决定。主要内容为：经查明，原告存在以下违法事实：一、涉案内幕信息的形成和公开过程2014年9月，广东银禧科技股份有限公司（以下简称银禧科技）以增资方式参股兴科电子科技有限公司（以下筒称兴科电子），并于2014年11月、2015年10月两次追加投资。银禧科技在投资兴科电子的同时考虑了其长期发展路径，兴科电子各股东都一致认同，在兴科电子未来发展较好的情况下，应将其资本化。2015年12月底，银禧科技董事长谭某看到兴科电子全年业绩较好，和银禧科技总经理林登灿、董秘顾险峰就收购兴科电子进行可行性分析，并让顾险峰做一个兴科电子估值计算。顾险峰于12月28日开始起草兴科电子估值表，于2016年1月6日将《兴科估值》文件通过邮件发送给谭某、林登灿。2016年春节上班后，谭某和林登灿、顾险峰商定了收购兴科电子的整体估值方案。此后到2月19日之间，谭某和兴科电子董事长胡恩赐沟通了银禧科技收购兴科电子的事。2016年2月19日晚上，根据胡恩赐提议，谭某、林登灿与兴科电子经营班子成员胡恩赐、陈智勇、张文武在东莞旗峰山铂尔曼酒店会面正式就银禧科技收购兴科电子事宜进行公司层面的会谈，因估值差距较大未达成一致。此后，谭某与胡恩赐就收购事宜保持沟通。2016年3月底银禧科技公布年报和一季度业绩预告后，兴科电子业绩带动了银禧科技股价上涨，谭某和胡恩赐决定加快收购进程。2016年4月14日上午11时左右，谭某决定停牌启动收购事宣。当天晚上，银禧科技和兴科电子相关人员就并购重组事宜进行了洽谈，并于23时左右签署《股权收购意向书》。4月15日，银禧科技公司股票停牌。6月15日、6月27日，银禧科技先后发布《发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金关联交易报告书（草案）》及《发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（草案）（修订稿）》，披露公司拟以发行股份和支付现金相结合的方式分别向胡恩赐、陈智勇、许黎明和高炳义购买其持有的标的公司兴科电子66．20%的股权，交易价格108500万元，其中以现金方式支付36993万元，以发行股份方式支付71507万元，发行股份数为66394613股。同时，银禧科技拟采用定价发行的方式向谭某、林登灿和银禧科技1号计划非公开发行股票募集配套资金，募集配套资金总额不超过38720万元，不高于本次拟购买资产交易价格的100%。公司股票自6月28日起复牌。银禧科技收购兴科电子66．20%的股权事项，属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十七条第二款第二项规定的“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，根据证券法第七十五条第二款第一项的规定，在公开披露前属于内幕信息。内幕信息形成的起点不晚于2016年2月19日，公开于2016年6月15日。谭某、林登灿、胡恩赐、陈智勇、张文武等为内幕信息知情人。二、原告内幕交易“银禧科技”内慕信息敏感期内，原告使用本人证券账户，及成立资产管理计划并通过收益互换计划加杠杆大量买入“银禧科技”，共计获利30904501．87元。具体情况如下：（一）使用本人证券账户交易“银禧科技”原告利用本人开立于东莞证券东城大道营业部的证券账户，分别于2016年3月21日、3月22日、4月12日买入“银禧科技”，共计买入253．18万股，买入金额30815423．23元；3月24日、4月11日卖出“银禧科技”，共计卖出113．7万股，卖出金额14839350．96元。经计算，原告账户在本案内幕信息敏感期内买入“银禧科技”股票的盈利为10943907．05元。原告账户由原告本人控制并操作下单。该账户资金全部来自其舅舅袁德宗银行账户，据当事人询问笔录，上述资金是袁德宗支付给原告的投资收益、项目分红及奖金。内幕信息敏感期之前，原告账户于2015年11月5日买入“银禧科技”25万股，买入金额270．93万元。敏感期内，原告账户净买入“银禧科技”139．48万股，净买入金额15976072．27元，买入数量、金额明显放大，同时高于其他股票交易金额。（二）通过资产管理计划及收益互换交易“银禧科技”2016年3月，原告为了融资加杠杆买入“银禧科技”，向其舅勇袁德宗借款6000万元成立南华期货光华15号资管计划，并以该资管计划名义与中金公司签署以“银禧科技”为标的、为期一年的收益互换计划。原告通过光华15号资管计划向中金公司缴纳6000万元保证金，中金公司配资9000万元，名义本金共计1．5亿元。中金公司于2016年3月25日至29日在其自营账户买入“银禧科技”11045578股作为对冲。原告通过该收益互换计划实际盈利19960595．82元。（三）与内幕信息知情人联络、接触情况原告与谭某于2007年认识，在敏感期内与谭某通话1次，时间为2016年2月24日13：02，通话时长1分49秒。同时，原告系袁德宗外甥，2009年至今在袁德宗为法定代表人的广汇科技融资担保股份有限公司任投资部经理，负责管理袁德宗个人及公司的证券账户及二级市场投资。原告账户中交易银禧科技的资金及支付给中金公司的保证金均来自袁德宗银行账户。袁德宗和谭某于2006年认识，2008年成为银禧科技第三大股东，并派人到银禧科拔担任董事。银禧科技上市后，袁德宗卖出了持有的“银禧科技”，但仍与谭某保持联络，逢年过节谭某会去拜访袁德宗。2016年春节后，袁德宗与谭某有通话及见面联络。3月初，袁德宗和谭某在东莞市参加相关座谈会时见过面。内幕信息敏感期内，袁德宗和谭某于2016年3月8日、3月13日有6次通话。（四）当事人交易决策情况据原告与袁德宗笔录，俩人联系密切，经常在一起讨论股票，并多次就投资“银禧科技”进行交流。从2016年春节前后到2016年3月下旬袁德宗向原告提供6000万元购买股票期间，袁德宗多次跟原告讨论创业板殿票，建议如果投资创业板，还是买“银禧科技”比较稳妥。原告在向袁德宗借款的时候表示如果投资创业板，会主要买“银禧科技”。据原告笔录，其大量买入“银禧科技”是因为一直跟踪银禧科技的公告和媒体报道，主要看好它的3D打印概念、投资兴科电子情况，在2016年1月初熔断时留意到银禧科技公告年报业绩增长，净利润有4000多万元等。以上事实，有银禧科技公告和相关情况说明、相关证券账户资料、银行账户资料、询问笔录、通话记录、电子设备取证信息、深圳证券交易所出具的盈利计算结果等证据证明，足以认定。被告认为，原告在本案内幕信息敏感期内，本人及通过利益相关人袁德宗与内幕信息知情人联络、接触，同时使用本人账户和通过资产管理计划及收益互换加杠杆大量买入“银禧科技”，买入意愿十分强烈，且相关交易决策、实施时间与袁德宗、原告和谭某联络、接触时间基本一致，交易行为明显异常，且无正当理由或正当信息来源。原告的上述行为，违反了证券法第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。听证中，当事人主张其不构成内幕交易，主要申辩意见如下：第一，原告未从谭某处获悉内幕信息，俩人在敏感期内唯一的一次电话联系主要是处理谭某的朋友向袁德宗公司借款事宣，并未传递内幕信息。原告的舅舅袁德宗与谭某在敏感期内的联系并无异常，无证据和理由证明俩人之间的通话、见面涉及内幕信息。原告也未从袁德宗处知悉任何内幕信息，且信息从袁德宗传递至原告已经属于二次传递，不应在没有直接证据证明原告知悉内幕信息的情况下进行认定。第二，原告就“银禧科技”的交易行为系基于银禧科技公开信息、相关媒体报道及本人多年投资经验的综合判断结果；原告账户在敏感期内除买入“银禧科技”，亦有大单交易其他股票，使用资管计划加杠杆买入“银禧科技”也与其使用融资融券账户进行交易的习惯相符，交易不存在异常；原告2016年3月下旬才开始买入“银禧科技”，并在之后还有卖出行为，与袁德宗和谭某联络时间不吻合，不具有内幕交易的交易特征。且原告早在2015年底就向袁德宗筹借资金，案涉资管计划亦在此时着手准备，即关于“银禧科技”的交易决策早在2015年底就已做出但因客观原因至2016年3月才完成资管计划设立，以致交易正好落在敏感期内，引起误解。第三，目前证据并不能证明原告“知悉”并“利用”内幕信息进行内幕交易获利，没有达到优势证据的证明标准。第四，鉴于本案具有“内幕信息公开前银禧科技股价未受内幕信息影响”、“反向交易的股票数量占比较大”的实际情况，从过罚相当以及有利于当事人的原则出发，恳请将反向交易的盈利排除在本案交易获利之外；此外，即便按照“后进先出法”并将反向交易盈利纳入最终交易获利，《事先告知书》中关于原告本人证券账户的交易获利也多计了2．1万余元。听证会后，当事人及其代理人还补充提交相关证据，以证明原告在2月18日之前已决定投资8000万元并加杠杆买入“银禧科技”，原告在内幕信息敏感期交易“银禧科技”的行为系实施事先订立的交易计划，而与内幕信息无关。经复核，被告对上述陈述和申辩意见不予采纳，具体理由如下：首先，当事人关于其未获取内幕信息的申辩缺乏证据支持。一是原告本人与内幕信息知情人谭某在信息敏感期内有电话联络，具备获知内幕信息的可能性；二是原告的舅舅袁德宗与谭某在信息敏感期内有见面及数次通话联络，亦具备获知内幕信息的可能性；三是当事人关于其本人及袁德宗与谭某的通话见面均另有其因，期间未发生内幕信息传递的主张，仅有当事人及利害关系人陈述，缺乏客观、可信证据支持，不足以证明当事人未获知内幕信息。其次，被告关于当事人构成内慕交易的认定结论并非基于二次推定。一是如前所述，当事人原告本人与内幕信息知情人谭某有一次直接通话联络。二是本案中，原告、袁德宗之间不仅有亲属关系、雇佣关系，袁德宗还是原告交易“银禧科技”资金的提供者，并多次向原告推荐“银禧科技”。另据袁德宗笔录，原告在向他借钱买股票时也曾问他“能不能找谭某了解ー下公司的情况怎么样”。上述事实表明袁德宗是案涉交易的利益相关主体，且对交易决策提供了投资建议。其三，当事人在信息敏虑期内交易“银禧科技”的行为明显异常。一是交易数量较敏感期前呈数十倍放大，投入资金远高于同期交易的其他股票，买入意愿十分强烈。原告本人证券账户在信息敏感期前只买入“银禧科技”25万股，买入金额270．93万元，而在信息敏感期内买入253．18万股，净买入“银禧科技”139．48万股，净买入金额1597．6万元；当事人同时还通过借款6000万元设立资管计划并与中金公司进行收益互换的方式，加杠杆买入“银禧科技”1104．55万余股，交易金额近1．5亿元；两项加总，当事人在信息敏感期内合计净买入“银禧科技”1．24万余股，投入资金高达1．66亿元。而同时期，原告本人账户买入其他股票的峰值不到1700万元。尽管原告本人账户在信息敏感期内有卖出行为，但其卖出量仅占该期间买入总股数的8%。由此，当事人交易“银禧科技”的数量、金额以及借款并加杠杆交易等情形足以说明其买入意愿之强烈、坚决。二是相关交易决策、实施时间与袁德宗、原告和谭某联络、接触时间基本一致。如原告在2016年2月24日与谭某通话，于2月底正式确定将“银禧科技”作为融资买入的标的。2016年3月8日，袁德宗与谭某通话1次。3月11日，原告与南华期货签署了资管产品合同，并让袁妙华向其银行卡转入115．8万元。3月13日晚上，袁德宗与谭某通话5次。3月14日上午，原告向南华期货转入115．8万元，正式成立南华期货光华15号资产管理计划。原告本人账户也于2016年3月21日转入3000万元，并于当日开始大量买入“银禧科技”。当事人辩称，其早在2015年底就向袁德宗筹借资金，案涉资管计划亦在2015年底即着手准备。但据原告本人及光大证券卢建业笔录，其最终确定标的为“银禧科技”并告诉卢建业系在2016年2月底、3月初。况且，原告本人账户也是从2016年3月21日才开始买入“银禧科技”，当事人关于2015年底就做出交易决策的主张难以成立。以上事实足以证明当事人的交易行为明显异常。其四，当事人关于其基于银禧科技公开信息、相关媒体报道及本人多年投资经验的综合判断做出交易决策的申辩，不足以构成对其明显异常的交易行为的合理说明。当事人在申辩中提出其大量买入“银禧科技”的主要理由包括：该公司为东莞本地上市公司，当事人所在圈子经常讨论、交易此类股票；该公司具有“3D打印概念、新苹果概念”；公司实际控制人多次增持；2016年1月初公司发布净利润大幅增长的业绩预告；券商、机构投资者看好该股票；以及长辈袁德宗看好其发展等等。被告认为，上述理由显然不能令人信服的解释，当事人在内幕信息敏感期内，通过筹集大笔资金并加杠杆交易“银禧科技”，合计净买入金额高达1．66亿元，且交易决策与实施时间与其本人、利益相关人同内幕信息知情人联络、接触时间基本一致等明显异常情形。其五，当事人关于其买入“银禧科技”的行为系基于事先订立的交易计划的申辩主张不能成立。构成内幕交易阻却事由的交易计划，应当是时间、标的等各要素清晰确定、不可任意变更且决策基础与内幕信息无关的交易计划。本案中，当事人提交的其与光大证券卢建业的邮件等证据仅能证明，原告在2月18日之前向光大证券业务人员表达了融资交易需求，并于2月18日了解到融资买入“银禧科技”的最大杠杆比例及名义本金2亿元的保证金金额等内容，而并不足以确定当事人将投入2亿元交易“银禧科技”，当事人辩称在内幕信息形成前已制定交易计划的主张缺乏有效证据支持。另一方面，本案调查过程中，原告、卢建业在询问笔录中均认可原告最终确定融资交易标的为“银禧科技”的时间是2016年2月底、3月初，该陈述与资管计划于3月11日设立的客观事实较为一致，同时与当事人事先就融资购买“银禧科技”的杠杆比例进行问询的前一证据亦不矛盾，具有较高的可信度；相比之下当事人事后补充提交的证人证言真实性存疑，难以采信。其六，鉴于当事人于内幕信息敏感期的买入行为构成内幕交易，即便其在信息公开前反向卖出，其交易获利亦具有违法性应一并计入内幕交易违法所得。当事人关于将信息公开前的卖出获利予以扣除的主张于法无据。另，其补充提交的盈利计算意见中，未将该期间银禧科技公司的派息计算在内，导致其结果低于被告认定的违法所得。经复核，对该盈利计算意见不予采纳。综上，被告认为，在内幕信息敏感期内，当事人本人及通过利益相关人袁德宗与内幕信息知情人联络、接触，通过融资大量买入“银禧科技”，交易行为明显异常，而未能做出合理解释，亦未提供证据排除其实施内幕交易，应依法认定构成内幕交易并给予处罚。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，被告决定：没收原告违法所得30904502．87元，并处以92713508．61元罚款。原告龙煜文诉称：被诉处罚决定存在认定事实不清、主要证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序的情形，请求撤销被诉处罚决定。其诉讼理由略为：1．原告并不知悉内幕信息，也未从袁德宗及谭某处获取内幕信息。原告及袁德宗同谭某联系是为了处理谭某的朋友李汉强借款逾期未还的事宜，通话内容系处理借款事宜而不涉及内幕信息，该事实有短信截屏及相关借款合同、保证合同等书证可以证明。被告认定原告通过其利益相关人袁德宗与谭某联络从而获悉内幕信息属于二次推定，依据不足；2．原告交易“银禧科技”是基于事先订立的交易计划，并不存在明显异常。原告在内幕信息敏感期之前已经形成投入8000万元购买“银禧科技”的交易计划。原告通过资管计划投入6000万交易“银禧科技”，通过东莞证券账户投入2000余万交易“银禧科技”，均系实施本案交易计划，与内幕信息无关。资管计划实际设立时间较晚系光大证券内部客观原因，不能以资管计划设立时间反推原告确定“银禧科技”为交易标的时间为2月底3月初而非客观证据显示的2月18日前。该事实有询问笔录、原告提交的邮件及证人证言可以证明。结合原告过往的资金投入情况来看，原告交易计划的交易金额并未明显放大，符合原告的交易习惯，交易行为并不存在异常。原告相关交易决策、实施时间与袁德宗和谭某联络、接触时间并不一致；3．被告在调查阶段遗漏调查、记录敏感期前光大证券、南华期货等有关人员的沟通情况及工作情况，遗漏调查原告2月18日的邮件，致使原告的关键证据未被记录。原告向被告提交补充调查证据申请未获准许，被告也未客观认定原告提交的证据。被告未全面客观调查收集证据，违反了法定程序；4．被诉处罚决定中明确写到原告相关交易决策、实施时间与联络时间“基本一致”，而根据《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》的规定，本案只有符合“高度吻合”标准的情况下，有关内幕交易的推定方能成立。被诉处罚决定认定原告构成内幕交易，没有达到证明标准；5．被告补充调查的证据并没有转交原告，该证据影响案件事实的认定，被诉处罚决定程序违法。为证明其诉讼主张，在法定举证期限内，原告向本院提交了如下证据：1．广汇小贷公司工作人员与谭某、李汉强关于还款事宜的短信（2015年7月13日至2016年2月19日）、借款合同及保证合同；2．袁德宗公司2015年年底年会资料及袁德宗出入境记录；3．原告投资团队微信群“股海无边”群聊信息截图及投资团队刘钊杰发给原告的邮件附件；4．银禧科技关于谭某增持公司股票的公告（2015年7月13日、2016年1月15日）及社保基金持股的公告节选（2015年3月12日、2015年4月24日、2015年8月5日、2015年10月27日）；5．银禧科技向兴科电子增资的公告（2014年8月18日、2014年11月4日、2015年10月26日）、银禧科技2015年前三季度业绩预告公告（2015年10月9日）、政府对银禧科技子公司3D业务进行财务资助的公告（2015年12月18日及23日）；6．银禧科技2015年度业绩预告公告；7．相关券商研报；8．银禧科技《投资者关系活动记录表》；9．原告交易“银禧科技”明细表；10．原告交易“光大银行”、“海欣股份”及“黄河旋风”情况统计表；11．光大证券卢建业助手王振东名片及其给原告发送的邮件、附件；12．交易习惯统计表-原告东莞证券账户；13．原告及配偶光大证券融资融券账户交易情况统计表及明细；14．袁德宗出入境记录；15．光大证券卢建业、许俊名片，南华期货厉飒、周立红、杨青松名片，许俊与厉飒往来邮件，许俊与卢建业往来邮件，原告与卢建业往来邮件；16．公证书；17．《情况说明》；18．《调查笔录》及调查全程录像视频光盘、授权材料、卢建业身份证复印件；19．卢建业东莞往返北京行程单。另在本院组织证据交换之后，原告补充提交了如下证据：20．原告于2019年3月6日提交被告的《补充调查申请书》及邮寄签收凭证；21．中国银行交易流水明细清单2张；22．《资金规模统计表》、《长期持股情况统计表》、原告及其配偶王敏婷光大证券账户交易明细和资产负债明细、原告东莞证券账户交易明细和资产负债明细；23．《“中兴通讯”、“海欣股份”持股情况统计表》、袁德宗及其配偶姚海棠光大证券账户的“中兴通讯”、“海欣股份”交易明细；24．中国工商银行转账凭证4张。被告证监会辩称：被诉处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，量罚适当。1．原告与利益相关人袁德宗在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人联络、接触，获悉了本案内幕信息。被告对原告实施内幕交易的认定并非基于二次推定，利益相关人袁德宗在内幕信息敏感期内与谭某联络，是一种证据补强。原告举证证明其与袁德宗同谭某联系是为了处理谭某朋友李汉强借款的事宜，但该证据并不能证明其通话内容系处理借款事宜而不涉及内幕信息；2．原告涉案交易行为明显异常且无合理解释。在内幕信息敏感期内，原告交易“银禧科技”的数量较敏感期前呈数十倍放大，投入资金远高于同期交易的其他股票，买入意愿十分强烈。涉案交易的决策、实施时间与袁德宗及原告和谭某联络、接触的时间基本一致。原告关于其基于银禧科技公开信息、相关媒体报道及其多年投资经验的综合判断作出交易决策的申辩，不足以构成对其明显异常的交易行为的合理说明；3．构成内幕交易阻却事由的交易计划，应是时间、标的等各要素清晰明确、不可任意变更或中止，且决策基础与内幕信息无关的交易计划。本案中，原告提交的与光大证券卢建业的邮件，仅能证明原告在2月18日前有投资交易的需求及意向，且了解了融资交易“银禧科技”的最大杠杆比例及保证金金额等内容，并不能证明原告已作出以2亿元买入“银禧科技”的交易决策，亦不能证明之后的交易行为是基于事先订立的交易计划；4．被告并未遗漏相关调查事项，不构成程序违法。被告未就原告申请就卢建业、许俊、杨青松等人作补充调查，未调查原告配偶账户，是基于对调查程序必要性的合理判断，有充分的事实，理由。被告针对原告提交证据的来源与真实性进行补充调查后形成的材料，意在证明被告依照行政处罚程序对当事人提交的证据进行了必要复核，而非被诉处罚决定认定违法事实的实体证据。综上，请求判决驳回原告诉讼请求。在法定举证期限内，被告向本院提交如下证据：第一组证据：1．银禧科技营业执照、组织机构代码证，兴科电子营业执照，原告身份证复印件等，证明本案相关当事人身份信息；2．银禧科技发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（草案），银禧科技与兴科电子并购重组起因及谈判过程说明，银禧科技重大资产重组交易进程备忘录，内幕信息知情人登记表，银禧科技收购兴科电子的董事会决议、相关信息披露材料，兴科电子2016年5月18日股东会决议，银禧科技与资产出让方之发行股份及支付现金购买资产协议，谭某询问笔录，谭某邮箱2016年1月6日收到顾险峰发来的《兴科估值》电子邮件，胡恩赐、林登灿、顾险峰、郑桂华、陈玉梅、张文武、高炳义、姜培兴、阳昊、赵凯询问笔录等，证明内幕信息敏感期为2016年2月19日至2016年6月15日，银禧科技董事长谭某全程参与内幕信息形成过程，为内幕信息知情人；3．袁德宗、原告、袁妙华询问笔录，袁德宗工商银行账户向原告账户转入资金的明细清单及银行凭证，原告工商银行账户收到袁德宗银行账户转入资金的明细清单及向袁德宗银行账户还款的明细清单、银行凭证，东莞市社会保险基金管理中心提供的袁德宗、原告《参保人险种缴费明细表》，东莞市广汇投资管理有限公司工商登记资料等，证明袁德宗与原告系利益相关人，原告在内幕信息敏感期内交易“银禧科技”股票的资金来自袁德宗，袁德宗对原告交易“银禧科技”提供了投资建议；谭某139XXXXXXXX、186XXXXXXXX手机通讯记录，袁德宗189XXXXXXXX、139XXXXXXXX手机通讯记录，袁德宗、谭某询问笔录等，证明袁德宗在本案内幕信息敏感期内与内幕信息知情人谭某存在联络接触；谭某186XXXXXXXX手机通讯记录，原告139XXXXXXXX手机通讯记录、询问笔录等，证明原告在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人谭某存在通讯联络；4．原告东莞证券证券账户开户资料、资金流水，原告询问笔录等，证明原告东莞证券证券账户由其本人开立，账户资金为其本人资金，相关交易由原告本人决策并实施；原告东莞证券证券账户登录日志、委托流水、成交流水、资金流水，深交所关于原告东莞证券证券账户盈利情况的计算结果等，证明原告东莞证券证券账户在本案内幕信息敏感期（2016年2月19日至2016年6月15日）交易“银禧科技”股票，净买入139．48万股，净买入金额1597．61万元，盈利10943907．05元；5．关于南华期货光华15号资产管理计划的设立情况说明，南华期货光华15号资产管理计划资产管理合同，原告2016年3月11日向南华期货出具的资产合法性及投资者适当性承诺书及签署的相关开户资料，南华期货光华15号资产管理计划向中国证券投资基金业协会备案的《资产管理计划备案证明》及备案材料，原告、卢建业询问笔录，南华期货资产管理总部业务组组长杨青松询问笔录，南华期货产品金经理涂盼询问笔录，南华期货资产管理总部高级项目经理张鹏淼询问笔录，袁妙华询问笔录，袁妙华提供的与原告之间关于向南华期货光华15号资产管理计划汇款的微信记录，原告向袁德宗借款合同，原告向南华期货付款的银行凭证，南华期货光华15号资产管理计划银行账户收到原告转入资金的银行凭证等，证明2016年3月11日，原告与南华期货签订《南华期货光华15号资产管理计划资产管理合同》，并于2016年3月11日至3月25日南华期货光华15号资产管理计划账户转入委托资金60158000元，资金全部来自原告向袁德宗借款；5．中金公司关于南华期货光华15号资产管理计划交易“银禧科技”的情况说明，原告同意南华期货与中金公司进行收益互换交易期权的投资指令，南华期货提供的《中国证券期货市场场外衍生品交易主协议》（2014版）、《中国证券期货市场场外衍生品交易主协议》（2014版）补充协议、《收益互换交易确认书》，中金公司对南华期货光华15号资产管理计划及原告进行的风险承受能力及适当性评估结果资料，中金公司提供的《中国证券期货市场场外衍生品交易主协议》（2014版）、《中国证券期货市场场外衍生品交易主协议》（2014版）补充协议、《收益互换交易确认书》，中金公司肖婷与南华期货杨青松之间关于“光华15号中金期权”的往来邮件，原告、卢建业询问笔录等，证明根据原告签署的投资指令，南华期货与中金公司于2016年3月25日签署场外衍生品协议及以银禧科技为标的、名义本金1．5亿元的收益互换交易确认书；南华期货《关于“南华期货光华15号资产管理计划”有关情况的说明》，中金公司关于南华期货光华15号资产管理计划交易“银禧科技”的情况说明，中金公司自营账户交易“银禧科技”股票的交易记录，中金公司自营账户2016年3月25日买入“银禧科技”股票的交易流水，原告询问笔录，原告邮箱中收到的《收益互换交易确认书》，卢建业询问笔录，中金公司上海分公司股票业务部执行总经理许锋询问笔录，许锋与卢建业微信聊天记录，在中金公司交易主管连敏伟询问笔录，中金公司交易员张超彦询问笔录，原告2017年3月20日向南华期货下达南华期货光华15号资产管理计划平仓指令的电子邮件，中金公司陈亮2017年3月20日答复南华期货光华15号资产管理计划平仓指令成交回报的电子邮件等，证明2016年3月25日，中金公司根据南华期货光华15号资产管理计划签署的场外衍生品协议及原告下达的交易指令，在其自营账户买入约1．5亿元市值的“银禧科技”股票，买入均价13．576元，作为衍生品协议的期初价格。原告于2016年4月1日通过邮件对上述交易进行确认。2017年3月23日，中金公司根据原告通过南华期货下达的交易指令卖出了“银禧科技”股票；南华期货《关于“南华期货光华15号资产管理计划”有关情况的说明》，中金公司关于南华期货光华15号资产管理计划交易“银禧科技”后续情况的说明，南华期货2017年3月29日向原告银行账户转入80118595．82元资金的银行凭证，原告工商银行6212262010032352426账户资金流水显示该账户于2017年3月29日收到南华期货光华15号资产管理计划银行账户转入资金80118595．82元等，证明原告在内幕信息敏感期内通过南华期货光华15号资产管理计划与中金公司签署以“银禧科技”为标的、名义本金1．5亿元、为期一年的收益互换计划，通过该计划实际获利19960595．82元；第二组证据：1．调查通知书及当事人身份证复印件，证明被告依法行使职权对原告进行调查；2．行政处罚事先告知书，行政处罚事先告知书委托送达函、送达报告、送达回证、送达回执及原告身份证明等，证明被告依法履行事先告知程序；3．听证通知书及送达回证，听证参加人确认书、授权委托书等，证明被告依法履行听证程序；4．当事人查阅案件证据材料确认书及授权委托文件，证明被告依法保障了当事人阅卷的权利；5．听证会笔录，听证会录像光盘，证明被告依法履行听证程序；6．原告提交的陈述申辩意见书、证据目录及证据材料、补充证据目录及证据材料，关于请求贵会复核原告东莞证券账户交易获利的申请书、关于请求贵会复核原告东莞证券账户交易获利的补充申请书、补充陈述申辩意见书、补充证据目录（二）及证据材料、补充陈述申辩意见书（二）等，证明被告依法保障原告的陈述、申辩权利；7．原告提交的补充调查申请书、补充证据目录（三）及相关证据，被告向光大证券出具的稽查介绍信及调取的文件处理单、情况说明、光大证券印章管理办法、许俊与卢建业之间往来邮件及附件等，证明听证会后，原告提交了光大证券出具的相关证据，以证明其在内幕信息敏感期之前已决定购买“银禧科技”。被告为此前往光大证券进行了补充核查，确认当事人提交的邮寄证据属实，但并不足以证明其于敏感期内交易“银禧科技”的行为系基于事先订立的交易计划；8．被诉处罚决定送达回证，证明被告依法向当事人送达被诉处罚决定。经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据中证据1、2的真实性、合法性及关联性予以认可，对证据3、4、5的真实性、合法性、关联性予以认可，不认可其证明目的，对第二组证据中证据1-6、8的真实性、合法性及关联性予以认可，认可其证明目的，对证据7的真实性、合法性及关联性予以认可，不认可其证明目的；被告对原告提交的证据1-10、12-14的关联性、合法性、真实性无异议，不认可其证明目的。被告对原告提交的证据11的关联性不予认可。被告对原告提交的证据15-19的合法性、关联性不持异议，不认可相关证人证言的真实性。被告对原告提交的证据20无异议，对原告提交的证据21-24的证明目的不予认可。经通知，证人谭某和沈能伙出庭作证，其向法庭陈述了原告与谭某联系内容的相关事宜。对于上述证据，本院经审查认为：原告提交的证据4-8与本案被诉处罚决定的审查不具有关联性，本院不予采纳。原告提交的证据21-24属于超过法定举证期限提交的证据，且无正当理由，本院不予采纳。被告提交的证据中听证后补充调查的证据因未在行政程序向原告出示，不能作为证明被诉处罚决定合法的证据，本院不予采纳。原告及被告提交的其他证据与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性的要求，本院予以采纳。至于相关证据的证明目的是否成立，本院在裁判理由部分作为被诉处罚决定的合法性问题予以论述。经审理查明，2016年7月28日，被告向原告送达调查通知书。2018年8月23日，被告作出行政处罚事先告知书，并于9月3日向原告送达。原告签收后，要求陈述、申辩及举行听证。2018年10月31日，被告依法向原告送达听证通知书，并于11月20日召开听证会。被告于2019年4月25日作出被诉处罚决定，并于2019年5月5日向原告送达。原告于当日签收后不服该处罚决定，于2019年5月9日向本院提起诉讼。庭审中，原告明确表示对被诉处罚决定中内幕信息的形成和公开过程、原告本人交易及通过资管计划交易“银禧科技”、原告与内幕信息知情人联络的客观事实均不持异议。经审查，本院对被诉处罚决定查明的相关事实亦予确认。本院认为，根据证券法第一百七十九条第一款第七项之规定，国务院证券监督管理机构依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处；根据证券法第二百零二条之规定，被告对于内幕交易的行为具有查处并予以行政处罚的法定职权。根据双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、原告是否在内幕信息敏感期内获悉了内幕信息；二、原告交易是否具有合理解释即按照交易计划实施；三、被告在作出被诉处罚决定时是否全面客观收集证据、被告补充调查的证据是否影响案件事实的认定、程序是否违法。关于原告是否在内幕信息敏感期内获悉了内幕信息的问题。在内幕交易的行政处罚案件中，如果基于现有证据已经足以推断交易行为是基于获悉内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能够提供更为有力的证据证明其并不知悉内幕信息，或者并没有利用内幕信息。本案中，虽并未有直接证据证明原告从谭某处获取了内幕信息。但首先，原告在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人有过联络，虽原告提交了相关的证据，证明其与谭某之间存在相关借款事项。但存在借款事项并不能等同于原告与谭某之间的通话、联络均系处理还款事宜而不涉及内幕信息；其次，原告与袁德宗之间为舅甥关系加雇佣关系，联系极为密切，并多次就投资“银禧科技”进行交流，且原告投资“银禧科技”的保证金来自于袁德宗的借款，原告与袁德宗之间存在高度密切的利益关系。且袁德宗的询问笔录中明确记载其曾向原告提出“银禧科技你知根知底，可以多买一点”，同时原告问袁德宗“能不能找谭某了解一下公司情况”。故根据以上事实，袁德宗与内幕信息知情人谭某接触、联络应视为原告与内幕信息知情人接触、联络。而并不存在原告主张的二次推定问题；再次，原告交易“银禧科技”的决策、实施时间与原告及袁德宗同内幕信息知情人谭某联络、接触的时间吻合。原告在2016年2月24日与谭某通话后,2月底即正式确定将“银禧科技”作为融资买入的标的。2016年3月8日,袁德宗与谭某通话1次,3月11日原告即与南华期货签署了资管产品合同,并让袁妙华向其银行卡转入115．8万元。3月13日晚,袁德宗与谭某通话5次,3月14日上午原告即向南华期货转入115．8万元,正式成立南华期货光华15号资产管理计划。原告本人账户也于2016年3月21日转入3000万元,并于当日开始大量买入“银禧科技”。最后，原告在内幕信息敏感期之前确实交易过“银禧科技”，但内幕信息敏感期内，原告交易量明显放大。之前的交易行为并不能否定内幕信息敏感期内的交易异常性。故应当推定原告获悉了内幕信息并利用内幕信息进行交易。关于原告交易是否具有合理解释即按照交易计划实施问题。首先，证券法第二百零二条规定：“证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款……。”该条法律规定对内幕交易行为进行处罚，是因为非法获取内幕信息的人获得了与市场上其他投资者不对等的信息优势，并利用该优势进行交易，扰乱了证券市场秩序。而进行交易的行为不仅应该包括对之前尚未关注的证券实施买卖行为，更当然包括对本已经关注的证券增强买进的意愿，并最终买入的行为；其次，原告主张在内幕信息敏感期前即2016年2月18日其已确立了交易计划。但根据原告所提交的相关邮件记载显示，当时的交易确认书仅为草拟版本，邮件及附件中除提到“银禧科技”外，还提到了其他股票的评级情况。根据前述邮件记载，只能证明原告在内幕信息敏感期前有交易“银禧科技”意向，而并非确定的交易计划；再次，卢建业在行政处罚程序中的询问笔录记载原告于“2月底3月初的时候”“提出了相关的融资需求”，虽卢建业之后在原告向其调查时，对相关事实进行更正，但其在行政处罚程序中的询问笔录的证明效力远高于之后形成的调查笔录的证明效力；最后，事实上原告最终也并未从南华期货进行融资。综上可以得出，原告在内幕信息敏感期之前仅是有交易“银禧科技”意向，而并非确立了确定的交易计划，进而排除其利用内幕信息进行交易。关于被告在作出被诉处罚决定时是否全面客观收集证据、被告补充调查的证据是否影响案件事实的认定、程序是否违法问题。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十六条规定，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。原告向被告提交《补充调查申请书》，请求被告向光大证券、南华期货、卢建业、杨青松、许俊、厉飒、周立红就交易计划邮件及工作情况进行补充调查。由于被告在调查过程中对卢建业、杨青松已进行过询问，并制作了询问笔录，其他人员与原告之间并无联系，被告基于对调查程序必要性的合理判断未作补充调查，不构成程序违法。被告于2019年3月12日赴光大证券就原告与卢建业2016年2月18日邮件的形成及真实性进行了补充核查。因在行政处罚过程中，相关证据形成后并未向原告出示，故本院对该部分证据不予采信，但该证据并不能影响本案原告利用内幕信息进行交易的事实认定。故原告关于被诉处罚决定程序违法的理由不能成立。此外，被告在该案调查处理过程之中，依法调取了相关证据。在作出处罚决定之前，预先告知了拟作出处罚决定的事实、理由、依据及原告享有的陈述、申辩权利，并依据原告的申请举行听证会，听取了原告的陈述申辩意见，处罚程序合法。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、程序合法，幅度适当，结论正确。原告的相关诉讼理由均不能成立，故对其要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告龙煜文的诉讼请求。案件受理费50元，由原告龙煜文负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 杨晓琼审 判 员 魏浩锋审 判 员 李 茜二〇一九年十月二十八日法官助理 刘 娜书 记 员 尹 粤书 记 员 郎莉萍