新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终346号 上诉人（原审原告）：石勇，男，1983年2月8日出生，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：马飞，克拉玛依区胜利路街道法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：田树泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴琴，新疆瀛华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中油（新疆）石油工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：黄鹤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：雷霆，新疆惠和律师事务所律师。 上诉人石勇、新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司（以下简称博峰公司）因与被上诉人中油（新疆）石油工程有限公司（以下简称中油公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2018）新02民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人石勇及其委托诉讼代理人马飞、上诉人博峰公司委托诉讼代理人吴琴、被上诉人中油公司委托诉讼代理人雷霆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石勇上诉请求：1.依法撤销一审法院（2018）新02民初33号民事判决，改判博峰公司、中油公司连带向其支付工程款7,983,569.45元；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由博峰公司、中油公司承担。事实与理由：1.一审判决被上诉人中油公司不承担付款责任不正确，造成本案逾期付款事实过错没有查清，不符合相关规定。案涉工程于2013年11月30日通过竣工验收合格，交付使用。至今6年时间，中油公司未与博峰公司进行结算，中油公司系案涉工程的实际付款义务人，博峰公司以“中油公司欠款”为由，拖欠石勇工程款上千万元，给石勇造成严重经济损失，中油公司、博峰公司具有明显过错，应承担连带付款责任。根据法律规定，可以突破合同相对性原则，追加上层发包人、转包人承担付款义务，故一审判决以“不应突破合同相对性”为由驳回石勇对中油公司的诉讼请求确系错判。2.一审委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具的《建设项目鉴定评审报告》，漏算、误算石勇工程造价费用1,605,479.68元，逾期付款66个月利息损失529,808元，合计2,135,287.68元。关于克白快速干道工程绿化部分农家肥容重比的项目费用少算632,384元。鉴定机构按容重比进行市场公路运输方式+定额5km计算造价为632,484元，该鉴定评审计算方法错误，应按定额计价方式进行运距计价应为1,190,689元。关于克白快速干道工程绿化部分弃土运距费用少算47,890元。鉴定机构按4.8km进行运距审定计算造价为262,476元，以第三方新建联审计造价事务所给出的运距作为依据。石勇认为应当按竣工图9km弃土运距作为计算依据，计算造价为310,366元，其差额为47,890元。关于克白快速干道工程绿化部分养护费用少算672,467.68元。一审鉴定工程造价养护费按2年计价，实际上石勇已养护4年，还缺2年养护费用未予计价，少算672,467.68元。关于克白快速干道工程绿化部分人工费用少算252,738元。一审鉴定机构将定额人工费单价按59.4元/工日计价，而永信会计师事务所审计过程中定额人工费单价按70.55元/工日计价，此项费用少算252,738元，一审鉴定结果显失公平。上述四项漏算、误算合计1,605,479.68元仅为本金，还包括66个月逾期付款利息损失。一审中，石勇对鉴定报告提出书面异议，要求进行重新鉴定或者原鉴定机构作出补充鉴定评审，但一审法院未予采纳准许，给石勇造成近200万元经济损失。3.一审计算博峰公司已付款7,906,600元，多计815,330元。博峰公司6年来仅支付工程款7,091,270元。一审博峰公司所称已付款7,906,600元系石勇所开具发票金额，并非博峰公司实际付款金额。一审判决后，双方就付款进行核对，博峰公司已确认实际付款7,091,270元。一审少判工程款本金815,330元，利息少算269,058.9元，合计少判1,084,388.9元。4.博峰公司逾期支付工程款长达66个月之久，存在明显过错，应承担本案全部诉讼费、保全费、鉴定费用。案涉工程已竣工验收使用长达6年，中油公司至今没有与博峰公司结算，而博峰公司以“中油公司未结算付款”为由拖延6年未付工程款，导致石勇寻求司法救济进行诉讼，并应法院要求委托司法鉴定，这一切均为博峰公司、中油公司过错，理应由博峰公司、中油公司承担本案全部案件受理费、保全费和司法鉴定费。石勇为无过错方，一审判决无过错方承担109,913.98元，显失公平。 博峰公司针对石勇的上诉辩称，博峰公司不存在拖欠石勇工程款长达6年之久，双方对于工程款结算有合同约定，并且已进行了多次结算。双方建设工程合同有效，案涉工程无需进行鉴定。一审中博峰公司当庭确认向石勇实际支付的款项，一审判决对于已付款事实并未查清。且案涉工程至今没有交接验收，不存在逾期付款的事实。综上，请求二审法院驳回石勇上诉。 中油公司针对石勇的上诉辩称，中油公司依法不负有向石勇支付工程款的义务。就案涉工程，中油公司与石勇并没有建设工程施工关系，依据合同相对性原则，其无权向石勇主张权利。一审判决驳回石勇对中油公司的诉讼请求，属认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。中油公司与博峰公司并非6年未结算，而是在结算过程中，双方存在分歧且案涉工程业主亦未与中油公司完成结算。结算分歧主要有石勇未按其与博峰公司的合同履行合同义务，造成大量苗木死亡，其应承担整改、返工的义务，或由博峰公司从其应付工程款中扣除整改、返工的费用。中油公司并非案涉工程的发包人，发包人系克拉玛依市交通运输局，中油公司系总承包人，石勇将中油公司视作发包人与事实不符。石勇提出突破合同相对性，追加上层发包人，但其起诉并未追加发包人克拉玛依市交通运输局。根据法律规定，实际施工人只有在其合同相对方破产、下落不明等不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下，才准许以发包人或总承包人等为被告提起诉讼。而本案并不存在这种情况即合同相对方博峰公司并未破产或下落不明。且石勇亦未依据法律规定，向中油公司提起代位权诉讼，故其诉请中油公司承担连带支付工程款的义务，缺乏依据。一审鉴定报告并不存在“漏算、误算”。一审鉴定程序合法，鉴定机构对于当事人提出的异议，根据客观事实修改补充鉴定结论。鉴定意见完全建立在客观、科学基础上。一审已核实石勇已收到的博峰公司已付工程款数额，且双方对此均无异议。石勇上诉称多计815,330元无事实依据。博峰公司与中油公司月度对审定价下浮15.1%，且在办理“工程进度（预付）款拨付单”、按拨付单支付进度款时，已按合同约定予以了下浮。博峰公司收到中油公司拨付款后，扣除税、费后即支付给了石勇。诉讼费用并非属上诉范围，二审法院依法可以对一、二审诉讼费用一并处理。案涉博峰公司与中油公司所签合同以及博峰公司与石勇所签合同均属有效，案涉工程为干道绿化种植工程，并非建筑工程的主体结构。案涉工程并未竣工验收合格，实际施工人主张工程款的法定前提是工程经竣工验收合格，石勇尚不具备主张工程款的法定条件。综上，请求二审法院依法驳回石勇对中油公司的上诉，维持一审判决对中油公司的判项。 博峰公司上诉请求：1.撤销一审法院（2018）新02民初33号民事判决，依法改判驳回石勇对博峰公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由石勇、中油公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，博峰公司与石勇结算工程款应按审定价下浮15.1%。博峰公司与石勇签订《建筑安装工程承包合同》第二条明确约定“石勇每月18日前写明实际完成工程量，由中油公司各部门审核后支付当月进度款，每次支付时扣留质保金等相关费用，结算时由中油公司提供石勇无安全事故证明后返还所扣安全保证金”，上述约定证明博峰公司与石勇约定的工程价款是依据中油公司付款进度支付进度款，现博峰公司与中油公司约定工程款下浮15.1%，博峰公司与石勇的工程款理应同时下浮。且在博峰公司向石勇支付工程结算款7,906,600元过程中，均按中油公司审定结算款下浮15.1%与石勇结算，石勇并无异议。经一审委托鉴定，案涉工程造价为12,560,578.99元，即使按此价格计算，结算款下浮15.1%即10,676,492.14元，而博峰公司已向石勇支付工程进度款7,906,600元，在案涉工程无质量问题情况下，并先不考虑其他税费承担问题前提下，博峰公司仅欠付石勇工程款2,769,892.14元，一审判决对博峰公司显失公平。2.中油公司应对博峰公司欠付石勇的工程款承担连带责任。一审时，中油公司提交了其与博峰公司签订的《建设工程施工合同》，其身份为“发包方”，根据法律规定，中油公司应当在欠付博峰公司工程价款范围内向石勇承担付款责任。3.博峰公司与石勇之间订立《建设安装工程承包合同》并未违反任何法律强制性、禁止性规定，应属有效，一审认定合同无效存在错误。双方应按合同约定履行各自义务。博峰公司已按合同约定履行了合同义务，无任何违约行为，不应承担额外的工程款付款责任。4.案涉绿化工程至今未经交接验收，一审认定案涉工程已于2013年11月30日验收合格并交接属事实认定错误。5.一审法院接受石勇的申请进行造价鉴定并支持其据实结算的请求，存在程序错误和法律适用错误。案涉各方就工程结算方式有合同约定，并已进行了多次结算，不存在合同无效需据实结算的情形，案涉工程价款应按约结算，无需鉴定。一审判决按6%计算利息于法无据，应按中国人民银行同期贷款利率即4.7%计算，计算期间也有误，从2013年11月30日开始起算无事实依据。 石勇针对博峰公司的上诉辩称，石勇与博峰公司之间的合同中并未约定工程款下浮15.1%，其与中油公司之间的约定，对石勇并无约束力。博峰公司当庭认可已实际支付石勇的工程款数额即为7,091,270元，一审判决少算了815,530元。石勇对一审委托鉴定的工程造价提出了上诉，少算了213万元，不应以此作为双方结算的依据。一审判决的利息计算方式正确，延期付款利率合法有据，博峰公司上诉理由不能成立。对于中油公司应当承担连带付款责任，同意博峰公司的此项意见。双方应当据实结算，一审法院据实结算进行判决正确。案涉工程已竣工验收，石勇在一审中提交了六方签字的竣工验收报告，现工程已投入使用，工程竣工验收已6年。因此，请求驳回博峰公司的上诉。 中油公司针对博峰公司的上诉辩称，博峰公司与石勇结算时应按审定价下浮15.1%。博峰公司与中油公司确有下浮15.1%的约定。中油公司与博峰公司在办理“工程进度（预付）款拨付单”、按拨付单支付进度款时，已按合同约定予以了下浮。博峰公司收到中油公司拨付款后，扣除税、费后即支付给了石勇。因此博峰公司与石勇之间的结算亦应在鉴定机构的鉴定意见基础上下浮15.1%。中油公司依法不负有对博峰公司欠付石勇的工程款承担连带责任。对此点的答辩意见与对石勇上诉的答辩意见一致。由于博峰公司并非本案原告，其无权要求中油公司对其欠付石勇工程款承担连带付款责任。综上，请求二审法院驳回博峰公司的上诉，维持一审判决对中油公司的判项。 石勇向一审法院起诉请求：判令博峰公司、中油公司连带向其支付工程款9,888,730元、利息1,878,858元,并承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2011年12月11日，中油公司与克拉玛依市交通运输局签订《克拉玛依市克-白快速干道工程BT模式投资建设合同》一份，约定：克拉玛依市交通运输局为克拉玛依市克-白快速干道工程的项目业主，负责办理本项目实施所需的合法手续、文件以及使工程达到开工条件的所有前期工作与项目的回购。中油公司为BT项目投资人，以BT融资（直接施工型）模式组织实施，负责本项目的融资、设计、建设和管理、移交。项目规模：主线长17.658㎞，宽63.5M；路线在K14+860处分出一条双向4车道的支线与白碱滩区跃北路相连，支线长度2.162㎞，宽21m，路线全长19.82㎞。工程内容：包括道路、园林绿化景观、电气照明、沿线监控设施等。项目总投资8.53亿元（项目可研批复的估算）。项目工程计划总工期暂定为27个月。2013年6月24日，中油公司与博峰公司签订《建设工程施工合同》，约定中油公司将其承包克-白快速干道工程中的绿化种植工程施工分包给博峰公司，工程总价暂定17,500,000元；开工时间自合同签订之日，完工时间为2013年10月20日，养护期为完工后两年。合同附件4中约定“克拉玛依市克-白快速干道工程K8+500～K12+000段绿化种植工程，完成施工设计图纸范围内的土方平整、种植土、施肥、绿化种植以及配套的绿化灌溉系统等并进行绿化养护（养护期为两年）等全部施工内容及保修责任和义务。”同时，该合同还对双方其他权利义务进行了约定。之后，博峰公司（作为甲方）与石勇（作为乙方）签订《建筑安装工程承包合同》一份，约定博峰公司将其分包的克-白快速干道工程绿化种植工程中克白路K14+000-K15+800及跃北路立交段的绿化施工再分包给石勇，工程项目质量必须按博峰公司与建设单位签订的合同要求，根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收。双方对工程总价款未进行约定。合同签订后，石勇按照约定和要求组织施工。施工过程中，博峰公司已向石勇付款7,906,600元。2013年11月30日，建设单位克拉玛依市交通运输局、承包单位中油公司、监理单位新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司、交工单位（也是施工单位）中油公司、设计单位新疆石油勘察设计研究院对克-白快速干道工程竣工验收。验收的主要工作量有：1.道路工程：路基土石方挖填416万方，砼结构物121道，桥梁4座，30㎝厚水泥稳定砂砾基层31万平方米，18㎝厚水泥稳定砂砾基层13万平方米，7㎝粗粒式沥青砼下面层31万平方米，4㎝厚SMA沥青玛蹄脂碎石上面层31万平方米，4㎝厚细粒式沥青砼面层13万平方米，人行道彩砖14.5平方米。2.绿化工程：DN355高密度聚乙烯绿化主管线敷设15.1公里，分水阀井43座，绿化用地整理430942平方米，苗木种植1264593棵。3.电气工程：箱式变电站7座，路灯846盏，智能照明控制柜7座，YJV22-1KV-4X50电缆敷设31公里，YJV22-1KV-4X16电缆敷设6公里。4.安全设施工程：热熔标线5.5万平方米，交通标志牌184套，防撞护栏8730M，卡口装置2套，监控4套，电子信息版2套，红绿灯1套。工程质量评定结果:合格。交接验收结论：由克拉玛依市交通运输局组织验收，K16+430～K17+430段左侧铺道及人行道进行甩项。经现场检验验收，工程质量符合涉及及建筑工程施工质量验收标准要求，具备验收条件，同意交工。目前，克-白快速干道已实际使用。案涉工程竣工验收交接后，克拉玛依市交通运输局与中油公司之间、中油公司与博峰公司之间、博峰公司与石勇之间均未就各自施工的工程进行结算，石勇催要工程款未果，故诉至一审法院。诉讼中，博峰公司、中油公司对石勇主张的工程总价款存在异议，故石勇申请对其施工的克白路K14+000-K15+800及跃北路立交绿化工程总造价进行鉴定，一审法院依法委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对其施工工程的造价进行鉴定。新疆建正工程项目管理咨询有限公司于2019年3月26日出具《建设项目鉴定评审报告》《建筑安装工程预（结）算书》，审定价为12,560,578.99元。石勇支出鉴定费115,000元。另查明，2018年4月19日，中国石油工程建设公司（系新疆石油工程建设有限责任公司、新疆石油工程设计有限公司唯一投资人）正式发布《关于新疆石油工程建设有限责任公司和新疆石油工程设计有限公司实施合并重组的通知》，通知新疆石油工程设计有限公司吸收合并新疆石油工程建设有限责任公司，并将新疆石油工程设计有限公司更名为“中油（新疆）石油工程有限公司”注销新疆石油工程建设有限责任公司。2018年5月29日，克拉玛依市市场监督管理局准予新疆石油工程设计有限公司变更名称登记为“中油（新疆）石油工程有限公司”，准予变更经营范围、法定代表人登记。2018年9月3日，克拉玛依市市场监督管理局准予新疆石油工程建设有限责任公司注销登记。新疆石油工程建设有限责任公司债权债务由中油公司承继。 一审法院认为，本案争议焦点是：石勇主张博峰公司欠付其工程款9,888,730元、利息1,878,858元是否能够成立；中油公司是否应对博峰公司欠付石勇的工程款承担连带责任。一、关于博峰公司是否欠付石勇工程款9,888,730元、利息1,878,858元的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，从事建筑活动的主体必须是具备相应的等级资质建筑施工企业。本案石勇不具备建筑施工资质，其与博峰公司签订的《建筑安装工程承包合同》因违反法律禁止性规定而无效。虽案涉工程承包合同无效,但石勇施工的案涉工程已竣工验收合格并交付使用，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，博峰公司作为合同相对方应据实向石勇支付工程款。经石勇申请，一审法院依法委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司对其施工工程的造价进行鉴定，该鉴定机构的资质、鉴定程序、鉴定意见的依据均符合法律规定，故此鉴定意见可作为本案石勇和博峰公司之间结算的依据。一审法院依据鉴定意见及各方当事人当庭陈述，确认石勇施工的克白路K14+000-K15+800及跃北路立交绿化工程总造价为12,560,578.99元，已付工程款为7,906,600元，据此，博峰公司尚欠石勇4,653,978.99元工程款未予支付。因工程欠款的利息在性质属于工程欠款的法定孳息，与付款责任同时产生，享有工程款请求权，就享有其利息请求权。博峰公司至今拖欠石勇的工程款，故其应承担支付工程费及利息的民事责任。关于利息的计算标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，当事人有约定的从其约定；没有约定的，则按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，如建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。本案，石勇施工的案涉工程于2013年11月30日竣工验收交付，故按照年利率6%计算2013年11月30日起至2019年5月的利息应为1,535,813.07元（4,653,978.99元×6%÷12个月×66个月）。石勇所诉利息超出法律规定部分，一审法院不予支持。关于中油公司主张石勇施工的绿化工程苗木死亡率高、未达到质量验收标准的辩解意见，一审法院认为，据本案已查明事实，克-白快速干道工程（包括绿化工程）已于2013年11月30日验收合格并交付，从中油公司与博峰公司在签订的合同附件4对“养护期”的约定看，双方约定的绿化养护实质是工程质量保修，中油公司的上述抗辩混淆了工程竣工验收与工程质量保修的概念。况且，苗木养护期是中油公司与博峰公司之间《建设工程施工合同》的约定，石勇和博峰公司之间并未对苗木养护期进行约定。根据合同相对性原则，中油公司与博峰公司之间合同的效力不能及于石勇，故一审法院对中油公司有关石勇施工工程不符合质量要求的辩称不予采信。关于中油公司主张鉴定结论的审定价应下浮15.1%的辩解意见，经审查，博峰公司与中油公司签订的合同有工程款下浮的约定，但石勇就案涉工程的合同关系相对方是博峰公司，石勇与博峰公司之间的合同没有关于工程价款结算方式的约定亦没有关于工程款下浮的约定，故中油公司的该辩解意见无事实依据，一审法院不予支持。二、关于中油公司是否应对博峰公司欠付石勇的工程款承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”据本案查明的事实，中油公司从克拉玛依市交通运输局承包克-白快速干道工程后，将该工程中的绿化种植工程施工分包给博峰公司，博峰公司将其分包工程中的克白路K14+000-K15+800及跃北路立交绿化工程再分包给石勇。在上述合同关系中，中油公司、博峰公司均具备相应的建筑施工资质，是依据法律规定及工程需要合法分包，双方的权利义务受《建设工程施工合同》的约束。但石勇的合同关系相对方是博峰公司，石勇应当向博峰公司主张权利，而不应突破合同相对性向中油公司主张权利。因此，石勇要求中油公司对博峰公司欠付石勇的工程款承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。判决：一、博峰公司于判决生效之日起十日内向石勇支付工程款4,653,978.99元、利息1,535,813.07元，合计6189792.06元；二、驳回石勇的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人石勇提交证据1.两份养护合同，证明石勇与博峰公司签订合同约定养护期是2年，到2015年年底结束，但结束后因无人养护，石勇雇佣王×在2016年、2017年对案涉林带进行养护。证据2.照片9张、视频8段，拍摄于2017年6月、7月，证明石勇2016年、2017年养护的情况。证据3.证人王×证言，证明石勇在合同约定的2年养护期后仍雇佣王×进行养护，并支付王×每年25万元的养护费。证据4.欠条，石勇向王×出具养护费的欠条，证明养护期满后，因无人接收养护工作，石勇雇佣王×继续对案涉工程进行养护，并欠付养护费6万元。博峰公司对上述证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，认为是石勇单方制作的合同，无法核实真实性。对证据2的真实性认可，合法性、关联性不认可，认为无法核实照片、视频中显示的工程于案涉工程相关，石勇在其他标段也有施工。对证据3、证据4的真实性、合法性、关联性不予认可，不符合二审新证据的证据形式。中油公司则认为上述证据均不属于二审新证据，因此对上述证据不予质证。本院对上述证据的真实性、合法性均予以确认，养护合同、欠条可以与证人王×的证言相互印证，但对上述证据的关联性，本院均不予确认，具体理由本院将在后文中结合其他证据一并分析。 博峰公司在二审中提交证据1.工程进度（备料）款拨付单9份；证据2.克白公路博峰公司产值分配表12份；证据3.博峰公司工程竣工预结算表，证明博峰公司在2013年12月到2018年6月整个绿化施工情况，其中石勇施工期间到2016年4月，施工期间石勇按博峰公司与其承包合同约定向中油公司报送工作量，中油公司依石勇报送材料，按施工进度，并按实际审核确认的工作量，向博峰公司发送产值分配表，博峰公司按产值分配表及拨付的工程款，向石勇支付工程款。中油公司给博峰公司共支付进度款7,906,600元，博峰公司收到该款后扣除税金及附加、管理费用、石勇本人应当承担的代扣代缴税费，全部向石勇支付共计7,091,270元。绿化施工并未竣工验收，产值分配表可以证实没有形成明确的竣工验收。石勇在约定的2年养护期满后，未达到验收标准，应当进行整改、补种。石勇对上述证据的真实性无异议，合法性、关联性不认可，认为是中油公司与博峰公司之间形成，其并不知情，但对于博峰公司实际付款数额认可。中油公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可，但认为石勇养护的时间就是到2015年年底。本院对该组证据真实性、合法性予以确认，但因无法证实上述证据与涉案标段绿化工程相关，故本院对上述证据关联性不予确认。 本院查明：2013年9月11日，中油公司与博峰公司签订《变更协议书1》约定，变更原合同内容为发包方完成本合同工作范围与界面内全部工作向其支付合同费用，本合同约定总价为暂定30,500,000元；工程工作范围与内容为克拉玛依市克-白快速干道工程K12+000-K17+652段绿化种植工程，完成施工设计图纸范围内的土方平整、种植土、施肥、绿化种植以及配套的绿化灌溉系统等并进行绿化养护（养护期为两年）等全部施工内容及保修责任和义务。 中油公司向博峰公司支付案涉工程进度款共计7,906,600元，博峰公司扣除税费、质量保证金以及农民工保证金、管理费用后，实际支付石勇7,091,270元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.石勇和博峰公司之间的合同效力应当如何认定；2.一审法院委托司法鉴定是否有法律依据，以及鉴定结论是否正确；3.博峰公司如果欠付工程款，欠付工程款金额以及利息应当如何认定；4.中油公司是否应当与博峰公司连带承担本案付款责任。 关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据《园林绿化工程建设管理规定》，园林绿化工程是指新建、改建、扩建公园绿地、防护绿地、广场用地、附属绿地、区域绿地，以及对城市生态和景观影响较大建设项目的配套绿化，主要包括园林绿化植物栽植、地形整理、园林设备安装等含钙园林建筑工程在内的环境建设工程，涉及基础设施建设、土方、理水、绿化等内容；实施绿化工程的施工企业应具备与从事工程建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律法规。本案中，中油公司与博峰公司签订了《建设工程施工合同》，约定中油公司将其承包的克-白快速干道工程中的绿化种植工程施工分包给博峰公司，并在此后签订了《变更协议书1》，变更工程工作范围与内容为克拉玛依市克-白快速干道工程K12+000-K17+652段绿化种植工程，完成施工设计图纸范围内的土方平整、种植土、施肥、绿化种植以及配套的绿化灌溉系统等并进行绿化养护（养护期为两年）等全部施工内容及保修责任和义务。此后，博峰公司与石勇签订《建筑安装工程承包合同》，约定将其分包的克-白快速干道工程绿化种植工程中克白路K14+000-K15+800及跃北路立交段的绿化施工再分包给石勇，石勇为没有任何施工资质的个人。博峰公司虽主张2017年3月起取消了对城市园林的施工资质要求，但本案合同签订及建设施工均发生在《城市绿化条例》2017年修订之前，且涉案工程是公路工程的绿化工程，属于公路工程附属工程，而石勇不具备建设工程施工资质。根据上述法律规定，博峰公司与石勇签订的《建筑安装工程承包合同》因违反法律禁止性规定而无效。一审法院认定博峰公司与石勇签订的合同无效符合法律规定，博峰公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。如上文所述，博峰公司与石勇签订的《建筑安装工程承包合同》因违反法律禁止性规定而无效，但石勇为履行合同所付出的资金、劳动力等已经固化。博峰公司上诉主张绿化工程尚未交接验收，但对于石勇提交的2013年11月30日由建设单位克拉玛依市交通运输局、承包单位中油公司、监理单位新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司、交工单位中油公司、设计单位新疆石油勘察设计研究院盖章确认的克-白快速干道工程《建筑安装工程竣工验收交接证明书》，其无法提出反证，该证明书中载明主要工程量包括绿化工程，工程质量评定结果为合格，且克-白快速干道已实际使用，足以认定该工程于2013年11月30日竣工验收合格。博峰公司该项上诉主张缺乏依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，石勇有权请求博峰公司据实向石勇支付工程款。一审法院依石勇申请，委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，并未违反法律规定。博峰公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院依石勇申请委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定过程中组织多次听证，由鉴定机构对当事人提出的异议进行解释并征求双方当事人意见，并依据鉴定结论及当事人陈述，确认石勇施工的克白路K14+000-K15+800及跃北路立交绿化工程总造价为12,560,578.99元。对此，石勇提出四项异议，主张造价存在漏算、误算。关于农家肥项目费用，石勇主张应按定额计价方式进行运距计价，而非5公里内按定额计价、5公里外按吨公里计价。一审法院在2019年3月22日对鉴定进行听证时，石勇委托诉讼代理人敬明芳明确表示同意按5公里内按定额计算、5公里外按吨公里计算，故本院对其该项上诉主张不予支持。关于弃土运距费用的问题，石勇主张鉴定机构按4.8公里进行计算有误，应按9公里进行计算。对此，在2019年3月22日对鉴定进行听证时，双方当事人均同意由鉴定部门调取证据后来确认运距，鉴定机构参照结算二审单位现场测定的运距4.8公里进行计价。对于石勇提出的异议，鉴定机构于2019年4月25日进行听证时解释4.8公里是审计局、中油公司、新建联审计造价事务所、新疆天麒工程项目管理咨询有限责任公司五方现场测量确定，且石勇对其此项上诉主张并未提供证据予以证实，故本院对其该项上诉主张不予支持。关于养护费用的问题，石勇主张其已养护4年，少计算了2年的养护费。对此，在2019年3月22日对鉴定进行听证时，石勇委托诉讼代理人敬明芳明确表示同意养护期按照合同确定，超出2年的养护期的费用由其另行主张，故本院对其该项主张不予支持。关于人工费用的问题，石勇主张鉴定机构定额人工费单价过低。在2019年4月19日进行听证时，鉴定机构亦对此进行了解释，由于施工周期是2012年-2013年，人工费标准应执行克建发[2012]15号文。鉴定机构执行克建发[2012]15号文符合法律规定，且石勇在此后并未对人工费提出过异议，故本院对其该项主张不予支持。综上，一审法院依据鉴定结论及当事人陈述确定涉案工程总造价为12,560,578.99元，符合法律规定，本院予以维持。 关于第三个争议焦点。博峰公司上诉主张其与石勇结算工程款应按审定价下浮15.1%。工程结算价款按照审定价下浮15.1%是在中油公司与博峰公司之间签订的合同中约定，而在博峰公司与石勇之间的合同中并未就此进行约定，且本案中博峰公司将其分包的部分工程再分包给石勇，并非整体转包给石勇。根据合同的相对性，中油公司与博峰公司之间对审定价下浮15.1%的约定，不对石勇产生效力，故本院对博峰公司该项上诉主张不予支持。对于博峰公司已付工程款，石勇上诉主张并非一审认定的7,906,600元，实际支付的工程款为7,091,270元。对此，博峰公司在二审庭审中认可7,906,600元为中油公司支付给博峰公司的进度款，博峰公司按照双方约定扣除15%民工工资保证金、5%的质量保证金、3%的安全保证金以及7%的管理费和代缴税费后，向石勇实际支付7,091,270元。扣除费用中民工工资保证金、质量保证金以及安全保证金均应返还给石勇。而税费系博峰公司代石勇缴纳，实际应由石勇承担，博峰公司不应予以返还，该部分费用金额为7,906,600×7%=553,462元。故本院在博峰公司实际支付金额基础上，扣除已付管理费和代缴税费后，确定博峰公司尚欠石勇4,915,846.99元工程款未予以支付。关于欠付工程款利息的认定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，博峰公司与石勇之间对欠付工程价款利息计付标准没有约定，博峰公司上诉主张涉案工程尚未验收合格，一审法院从2013年11月30日开始起算无事实依据，但如上文所述，现有证据可以证实涉案工程已于2013年11月30日竣工验收，且已实际投入使用，故一审法院按照2013年中国人民银行发布的同期贷款利率（年利率6%）从2013年11月30日起计息，有事实依据，符合法律规定，博峰公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。但因本院确认的博峰公司尚欠石勇工程款数额与一审法院确认的欠付工程款数额不同，利息也相应发生变化，本院确认博峰公司尚欠石勇4,915,846.99元工程款应付利息为1,622,229.51元（4,915,846.99元×6%÷12个月×66个月）。石勇该项上诉主张部分成立，本院予以支持。 关于第四个争议焦点。石勇与博峰公司上诉主张中油公司应承担连带担保责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条司法解释的规定突破了合同相对性，主要是为了保障农民工的权益，在与其有合同关系的相对人因下落不明、资信状况恶化、破产等情况下给农民工以救济途径。根据本案查明事实，中油公司从克拉玛依市交通运输局承包克-白快速干道工程后，将该工程中的绿化工程分包给博峰公司，博峰公司将其分包工程中的克白路K14+000-K15+800及跃北路立交绿化工程再分包给石勇。本案中，克拉玛依市交通运输局是涉案工程业主，中油公司是涉案工程的总承包人，并非涉案项目的发包人，其与石勇之间也不存在合同关系，且本案中无证据证明涉及农民工权益无法得到保障的情形，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的情形，故石勇与博峰公司该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于石勇主张因博峰公司、中油公司存在明显过错，应由博峰公司与中油公司承担本案全部案件受理费、保全费和司法鉴定费的上诉意见，本院认为，案件受理费、保全费和司法鉴定费的承担是人民法院决定的事项，石勇该项上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；石勇的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2018）新02民初33号民事判决第二项即“驳回石勇的其他诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院（2018）新02民初33号第一项即“新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内向石勇支付工程款4,653,978.99元、利息1,535,813.07元，合计6,189,792.06元”为“新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内向石勇支付工程款4,915,846.99元、利息1,622,229.51元，合计6,538,076.5元”； 三、驳回石勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费92,405.53元（石勇已预交111,887.73元）、保全费5000元、鉴定费115,000元，由石勇负担94,392.93元，由新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司负担118,012.6元，多收19,482.2元由新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院向石勇予以退还；二审案件受理费88,565.26元（石勇已预交33,436.72元，新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司已预交55,982.36元），由石勇负担29,939.15元，由新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司负担58,626.11元，多收853.82元由本院向新疆博峰新业石油工程技术股份有限公司予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 周  亚  卉 审 判 员 赵  亚  丽 审 判 员 陆  建  蔚 二〇一九年十月十四日 法官助理 买尔旦·米吉提 书 记 员 杜  春  婷