山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初5584号 原告：日照润鸿建筑模板工程有限公司，住所地日照市东关北路（街道办事处）。 法定代表人：于衍军，总经理。 委托诉讼代理人：孙绪利，山东海洋律师事务所律师。 被告：高兴海，男，汉族，1975年11月17日出生，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晖，山东舜铭律师事务所律师。 原告日照润鸿建筑模板工程有限公司（以下简称“润鸿建筑模板公司”至判决主文前）与被告高兴海劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告润鸿建筑模板公司的委托诉讼代理人孙绪利，被告高兴海的委托诉讼代理人刘庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告润鸿建筑模板公司向本院提出诉讼请求：判决不支付高兴海一次性伤残补助金144900元、停工留薪期工资82800元、医疗费18201.86元、2015年9月1日至2018年6月5日生活津贴182160元、不支付自2018年6月6日起按月支付的生活护理费1702元、伤残津贴5175元。事实与理由：原、被告之间不存在劳动关系，高兴海与润鸿建筑模板公司之间不存在任何关系，对于高兴海在交通事故中得到的赔偿部分应予扣除。本案中劳动能力鉴定系在劳动关系确认前做出的，不符合程序规定，应重新评定。综上，劳动仲裁认定事实不清，适用法律错误，程序不当，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告高兴海辩称：原告的请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。 本院经审理认定事实如下：2014年8月30日19时许，高兴海驾驶摩托车在回家途中发生交通事故受伤。后高兴海向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法确认日照市东港区宏伟脚手架施工处对高兴海的用工为非法用工；请求依法确认高兴海与日照鑫鲁建设工程有限公司之间存在劳动关系。日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月5日作出东劳人仲案字〔2015〕第148号仲裁裁决书，驳回了高兴海的仲裁请求。高兴海不服该裁决,在法定期限内向本院提起民事诉讼，要求依法确认宏伟脚手架对高兴海的用工为非法用工；请求依法确认高兴海与日照鑫鲁建设工程有限责任公司之间存在劳动关系。本院于2015年8月6日作出（2015）东民一初字第2734号民事判决书，驳回高兴海要求确认其与日照鑫鲁建设工程有限责任公司之间存在劳动关系的诉讼请求。高兴海不服该判决，在法定期限内向日照市中级人民法院提起上诉。日照市中级人民法院于2016年3月7日作出（2016）鲁11民终149号民事判决书，驳回上诉，维持原判。同时高兴海向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与润鸿建筑模板公司之间存在劳动关系。日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月19日作出东劳人仲案字〔2015〕第377号仲裁裁决书，裁决润鸿建筑模板公司与高兴海之间存在事实劳动关系。润鸿建筑模板公司不服该裁决，在法定期限内向本院提起民事诉讼，要求确认与高兴海之间不存在劳动关系。本院于2016年12月20日作出（2016）鲁1102民初6157号民事判决书，驳回润鸿建筑模板公司海要求确认其与高兴海之间不存在劳动关系的诉讼请求。润鸿建筑模板公司不服该判决，在法定期限内向日照市中级人民法院提起上诉。日照市中级人民法院于2017年5月8日作出（2017）鲁11民终347号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 2017年8月6日日照市东港区人力资源和社会保障局作出东人社工认字〔2017〕第107号认定工伤决定，认定高兴海所受的事故伤害为工伤。润鸿建筑模板公司不服该决定，以日照市东港区人力资源和社会保障局为被告、高兴海为第三人向本院提起行政诉讼，请求依法撤销东人社工认字〔2017〕第107号认定工伤决定。本院于2018年10月15日作出（2018）鲁1102行初102号行政判决书，判决驳回润鸿建筑模板公司的诉讼请求。润鸿建筑模板公司不服该判决，在法定期限内向日照市中级人民法院提起上诉。日照市中级人民法院于2018年12月19日作出（2018）鲁11行终114号行政判决书，驳回上诉，维持原判。 2018年6月5日日照市劳动能力鉴定委员会作出日劳鉴［2018］201号初次鉴定结论书，鉴定结论为劳动功能障碍程度：肆级。生活自理障碍程度：部分生活自理障碍。润鸿建筑模板公司未申请再次鉴定。 高兴海向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：要求润鸿建筑模板公司支付高兴海一次性伤残补助金144900元、鉴定费1440元、停工留薪期工资82800元、医疗费50000元、住院伙食补助费、交通费、护理费50000元、2015年9月1日至2018年6月30日期间的生活津贴195840元，2018年7月1日起至申请人达到法定退休年龄时止每月支付申请人伤残津贴5175元，发放标准根据国家相应政策的变化的途中而适时调整，从2018年7月1日起每月支付生活护理费1702元，发放标准根据山东省职工年工资的变化而适时调整。该委员会于2019年3月12日作出东劳人仲案字〔2019〕第271号仲裁裁决书，裁决：1、润鸿建筑模板公司支付高兴海一次性伤残补助金144900元、停工留薪期工资82800元、医疗费18201.86元、2015年9月1日至2018年6月5日生活津贴182160元、自2018年6月6日起按月支付生活护理费1702元、伤残津贴5175元。一级至四级工伤职工的伤残津、供养亲属抚恤金以及生活护理费调整办法，由省人力资源社会保障行政部门会同财政部门根据全省职工平均工资及生活费用变化等情况适时调整；2、驳回高兴海其他仲裁申请。润鸿建筑模板公司不服该裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。 另查明，高兴海受伤后，经日照市中医医院治疗，右侧臂丛神经损伤（完全损伤，根性撕脱伤）、右上肢全瘫、颈髓损伤伴硬膜下血肿（C5-6水平）、T6T7L4椎体骨折、右侧第三肋骨骨折。 2014年8月30日至10月10日，高兴海在日照市中医医院住院治疗41天；2014年11月10日至11月25日，高兴海在日照市中医医院住院治疗15天；2015年1月28日至2月10日，高兴海在日照市中医医院住院治疗13天；2015年4月14日至4月26日，高兴海在日照市中医医院住院治疗12天。高兴海住院期间均由其家属护理。 高兴海2014年8月30日至10月10日、2014年11月10日至11月25日、2015年1月28日至2月10日住院期间医疗费38069.17元，在山东省日照市东港区人民法院民事判决书（2015）东民一初字第704号判决书中由中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司赔偿医疗费10000元、庞志霞赔偿医疗费14034.59元，还有14034.58元没有赔偿。高兴海2015年4月14日至4月26日住院期间医疗费8334.55元，在山东省日照市东港区人民法院民事判决书（2015）东民一初字第4913号判决书中由庞志霞赔偿医疗费4167.27元，还有4167.28元没有赔偿。 高兴海伤前平均月工资为6900元。润鸿建筑模板公司未为高兴海缴纳社会保险费。 日照市2015年3月1日至2016年5月31日的最低工资标准为1450元，2016年6月1日至2017年5月31日的最低工资标准为1550元，2017年6月1日至2018年5月31日的最低工资标准为1640元，2018年6月1日起最低工资标准为1730元。 2017年度山东省职工平均工资为68081元，2018年度山东省职工平均工资为65383元。 上述事实由认定工伤决定书、初次鉴定结论书、日照市中医医院诊断证明、住院病案、东劳人仲案字〔2015〕第377号仲裁裁决书、（2016）鲁1102民初6157号民事判决书、（2017）鲁11民终347号民事判决书等证据在卷佐证。 本院认为：关于润鸿建筑模板公司与高兴海之间是否存在劳动关系的问题已经东劳人仲案字〔2015〕第377号仲裁裁决书、（2016）鲁1102民初6157号民事判决书、（2017）鲁11民终347号民事判决书予以确认，双方之间存在劳动关系。故对润鸿建筑模板公司提出的双方之间不存在劳动关系的主张，本院不予采纳。 关于润鸿建筑模板公司应否支付高兴海各项工伤待遇以及工伤待遇如何计算的问题。最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（（2006）行他字第12号）：“…因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”根据该答复精神，在第三人承担赔偿责任后，劳动者有权请求用人单位依法给予工伤保险待遇。对于侵权的第三人已赔付的医疗费、交通费、残疾器具费等可予一次性赔偿的直接费用，用人单位不再重复给付。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”润鸿建筑模板公司未为高兴海缴纳社会保险费，故本案高兴海因工伤而造成的各项损失，应由润鸿建筑模板公司承担，对润鸿建筑模板公司提出的不应由其承担高兴海工伤保险待遇的主张，本院不予采纳。 对于一次性伤残补助金问题，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项之规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为21个月的本人工资；第六十四条之规定：“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”高兴海受伤前平均月工资为6900元，故润鸿建筑模板公司应支付高兴海一次性伤残补助金144900元（6900元/月×21个月）。 对于停工留薪期工资问题，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。高兴海伤前平均月工资为6900元，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，高兴海所受之伤的停工留薪期标准应以12个月为宜，故高兴海停工留薪期工资应为82800元（6900元/月×6个月）。 对于医疗费问题，高兴海2014年8月30日至10月10日、2014年11月10日至11月25日、2015年1月28日至2月10日、2015年4月14日至4月26日住院期间医疗费共计18201.86元（14034.58元+4167.28元）没有得到赔偿，根据《工伤保险条例》第三十条规定润鸿建筑模板公司应支付高兴海医疗费18201.86元。 对于生活津贴的问题，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。…”《山东省企业工资支付规定》第二十六条规定：“…劳动者患病或者非因工负伤，在国家规定的医疗期内的，企业应当按照国家和省有关规定支付病假工资或者疾病救济费，病假工资或者疾病救济费不得低于当地最低工资标准的80%…”。根据上述规定，高兴海停工留薪期满至伤残鉴定结论作出之前即2015年8月30日至2018年6月5日期间，润鸿建筑模板公司应为高兴海按月发放生活津贴，标准不得低于当地最低工资标准的80%。故润鸿建筑模板公司应支付高兴海2015年9月至2018年6月期间的生活津贴共计42448元（1450元/月×80%×9个月+1550元/月×80%×12个月+1640元/月×80%×12个月+1730元/月×80%×1个月）。 对于生活护理费的问题，根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“……生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。”高兴海生活自理障碍程度为部分护理依赖，润鸿建筑模板公司支付高兴海2018年7月至2018年12月期间的生活护理费共计10212元（68081元÷12个月×30%×6个月），自2019年1月起按月支付高兴海生活护理费1634.57元（65383元÷12个月×30%），并根据省人力资源社会保障行政部门会同财政部门根据全省职工平均工资及生活费用变化等情况适时调整。 对于伤残津贴的问题，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项之规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为四级伤残为本人工资的75%；第（三）项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴。故润鸿建筑模板公司应自高兴海评定伤残等级的次月即2018年7月起至高兴海达到法定退休年龄并办理退休手续，按月支付高兴海伤残津贴5175元（6900元/月×75%），并根据省人力资源社会保障行政部门会同财政部门根据全省职工平均工资及生活费用变化等情况适时调整。 综上所述，润鸿建筑模板公司与高兴海之间存在劳动关系，润鸿建筑模板公司未为高兴海缴纳社会保险费，润鸿建筑模板公司应承担高兴海工伤保险待遇，包括一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴等，高兴海工伤治疗期间，享受工伤医疗待遇，鸿建筑模板公司应承担工伤治疗期间的医疗费。故对润鸿建筑模板公司要求不支付高兴海一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、生活津贴、生活护理费、伤残津贴的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条，《山东省劳动和社会保障局关于印发〈山东省工伤职工停工留薪期管理办法〉的通知》第九条，《山东省企业工资支付规定》第二十六条之规定，判决如下： 一、驳回日照润鸿建筑模板工程有限公司要求判令不向高兴海支付工伤保险待遇，包括一次性伤残补助金、停工留薪期工资、医疗费、生活津贴、生活护理费、伤残津贴等的诉讼请求； 二、日照润鸿建筑模板工程有限公司于本判决书生效之日起七日内支付高兴海一次性伤残补助金144900元、停工留薪期工资82800元、医疗费18201.86元、2015年9月至2018年6月期间的生活津贴42448元、2018年7月至2018年12月期间的生活护理费10212元； 三、日照润鸿建筑模板工程有限公司自2019年1月起按月支付高兴海生活护理费1634.57元，并根据山东省职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整； 四、日照润鸿建筑模板工程有限公司自2018年7月起至高兴海达到法定退休年龄并办理退休手续，按月支付高兴海伤残津贴5175元，并根据山东省职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由日照润鸿建筑模板工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  安晓辉 二〇一九年十月十一日 法官助理王聪媛 书记员徐俪倩