河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终244号上诉人（原审被告）：漯河市润和食品有限公司，住所地河南省漯河市召陵区姬石镇政文路。法定代表人：王德木，该公司总经理。委托诉讼代理人：田连营，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：广州黑卡食品饮料有限公司，住所地广东省广州市天河区广园东路****。法定代表人：安忠仁，该公司总经理。委托诉讼代理人：高成波，广东南天明（广州）律师事务所律师。上诉人漯河市润和食品有限公司(以下简称润和公司)与被上诉人广州黑卡食品饮料有限公司(以下简称黑卡公司)不正当竞争纠纷一案,不服河南省漯河市中级人民法院（以下称一审法院）(2019)豫11民初16号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月7日开庭进行了审理。上诉人润和公司的委托诉讼代理人田连营，被上诉人黑卡公司的委托诉讼代理人高成波到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。润和公司上诉请求：1.依法撤销（2019）豫11民初16号民事判决；2.判令黑卡公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：润和公司从未生产、销售涉案产品，一审判决仅凭好妞妞食品招商网上所发布的虚假信息及在南阳火车站站前广场便民超市、爱家生活超市购买的涉案产品认定润和公司构成不正当竞争，缺乏事实和法律依据。首先，润和公司从未在好妞妞食品招商网进行任何形式的推广、宣传、招商，且与该网站无任何业务往来。其次，一审判决书中第六页第四行至第十三行，公证人员与黑卡公司代理人购买的“黑卡6特饮”维生素果味饮料上标注的产地是漯河市，制造商是漯河市润和食品有限公司，地址是漯河，地址是漯河市召陵区姬石工业区食品招商网上同样有漯河市润和食品有限公司发布的“黑卡6特饮”维生素果味饮料，与在南阳火车站站前广场超市购买的饮料完全一样，一审法院对此认定事实错误。润和公司地址是召陵区姬石镇政文路，而公证人员与黑卡公司代理人购买的涉案产品的地址是召陵区姬石工业区，二者地址明显不符。最后，2018年工商部门每次例行检查及工商部门与黑卡公司一起到润和公司突击调查，在润和公司仓库及生产车间并没有发现所谓的侵权产品。黑卡公司辩称，一审法院认定润和公司侵权的事实清楚，适用法律正确，应予驳回。1.润和公司确为涉案被控侵权产品的生产者。从证据显示，涉案侵权产品的生产者信息与润和公司一致。涉案侵权产品上标明的地址、电话、生产许可证号等各项信息均与润和公司的真实信息对应。2.润和公司除了在“好妞妞”网站发布涉案侵权产品的销售信息及招商信息以外，尚有其他网站也存在。黑卡公司提交的补充材料显示，“食品招商网”上同样发布了一模一样的侵权产品招商信息。从网页上显示的侵权产品图片对比可知，已公证的涉案侵权产品与两个网站的侵权产品销售图片一致。两网站上发布的销售招商产品生产厂商的信息与侵权产品显示的信息一致。3.从商业逻辑来说，网站不可能无缘无故发布企业招商广告，更不可能发布不是润和公司生产的产品，且多个网站发布了该招商广告，显示的信息完全一致。润和公司在一审庭审后已把部分网站发布的招商信息删除，黑卡公司目前仅能提供已公证的好妞妞网页及食品招商网网页。4.通过扫描涉案侵权产品条形码显示为：漯河市三创奶业有限责任公司，尽管调查显示该三创奶业公司已被吊销营业执照，但是三创奶业公司的股东之一“王军力”（即多次参与本案及相关系列案庭审的润和公司代理人）。并且三创公司的地址与润和公司地址基本一致，与涉案侵权产品显示的地址一致。故涉案侵权产品就是润和公司所生产销售，并在多个网站上长期发布招商广告。黑卡公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令润和公司立即停止使用与黑卡公司有一定影响的商品包装、装潢相同或者近似的包装、装潢的不正当竞争行为；2.判令润和公司立即停止生产、销售“黑卡6特饮”侵权饮料，并立即销毁该侵权产品、半成品及用于制造侵权产品的模具；3.判令润和公司在其企业网站及中央电视台3套、5套、湖南卫视以及广州日报上公开道歉、消除影响；4.判令润和公司赔偿黑卡公司经济损失及合理费用20万元；5.判令润和公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：黑卡公司成立于2007年1月23日，经营范围是批发业（具体经营项目请登录广州市商事主体信息公示平台查询。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）润和公司成立于2015年7月8日，经营范围是速冻食品、肉制品、乳制品、植物蛋白、饮料生产及销售。（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可方可经营。）黑卡公司拥有第13907396号“火焰”图案注册商标、第14017814号“黑卡6小时”文字注册商标、第14017813号“黑卡”文字注册商标、第12033799号“6小时”文字注册商标，核定使用商品/服务项目均是第32类。在“好妞妞食品招商网-漯河市润和食品有限公司-招商产品-产品展示”网页，显示有“黑卡6特饮维生素果味饮料450ml×15瓶”的产品展示。在“好妞妞食品招商网-漯河市润和食品有限公司-联系方式”网页，显示漯河市润和食品有限公司的地址是“漯河市召陵区姬石镇政文路”，与本案润和公司的住所地一致。在“好妞妞食品招商网-漯河市润和食品有限公司-招商代理”网页，显示“漯河市润和食品有限公司现面向全国招商，公司主打：润和经典纯味奶、黑卡6特饮维生素果味饮料450ml×15瓶、承德杏仁露原味箱等产品，真诚期待有识之士前来共同管理、共同经营、共同执行、共同分享，期盼您的到来！”字样。在“好妞妞食品招商网-漯河市润和食品有限公司-招商产品-黑卡6特饮维生素果味饮料450ml×15瓶”网页，显示黑卡6特饮维生素果味饮料450ml×15瓶产品的包装、装潢及单一产品的包装、装潢，在这些包装、装潢上显示有与黑卡公司注册商标近似的“火焰”图案、“黑卡6特饮”文字，同时显示黑卡6特饮维生素果味饮料450ml×15瓶的所属公司是漯河市润和食品有限公司，所属分类是饮料饮品-功能饮料。2018年6月14日，公证人员及黑卡公司代理人在南阳市火车站站前广场南边“便民超市”、北边“爱家生活超市”分别购买两瓶“黑卡6特饮”饮料。黑卡公司与山西鑫合润传媒有限公司、广州元成广告有限公司等签订广告合同，对黑卡系列产品进行投入和宣传，宣传设计的范围比较广，黑卡系列产品的知名度比较高。广东省高级人民法院、安徽省合肥市中级人民法院、广东省佛山市中级人民法院、河南省洛阳市中级人民法院、河南省焦作市中级人民法院作出民事判决，认定黑卡公司的黑卡系列产品属于知名商品，有关公司侵犯黑卡公司的注册商标专用权，且构成不正当竞争。一审法院认为，本案系不正当竞争纠纷。一、关于润和公司是否构成不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”本案中，黑卡公司经国家商标局核准，在第32类商品上享有第13907396号“火焰”图案注册商标、第14017814号“黑卡6小时”文字注册商标、第14017813号“黑卡”文字注册商标、第12033799号“6小时”文字注册商标的专用权，且上述注册商标专用权均在有效期内，黑卡公司对上述注册商标享有的合法权利应当受到法律保护，任何个人或者单位不得侵犯。黑卡公司在其生产的强化维生素果味饮料的包装、装潢上突出、显著使用“火焰”图案、“黑卡6小时”文字。黑卡公司的“黑卡”系列强化维生素果味饮料在全国各地均有销售，属于在消费者中具有一定影响的商品，其将“火焰”图案、“黑卡6小时”文字作为“黑卡”系列产品的名称、包装、装潢的标识予以使用，具有区分商品来源的作用。公证人员及黑卡公司代理人在南阳火车站站前广场便民超市、爱家生活超市购买的“黑卡6特饮”维生素果味饮料，在商品名称、包装、装上上突出、显著使用与黑卡公司“火焰”图案、“黑卡6小时”文字近似的“火焰”图案、“黑卡6特饮”文字等标识，且在与黑卡公司“黑卡”产品的外观设计、其他包装装潢极其近似的情况下，在普通消费者中容易造成混淆，使普通消费者误认为“黑卡6特饮”就是黑卡公司的“黑卡”系列产品，或者与黑卡公司的“黑卡”系列产品存在联系。公证人员与黑卡公司代理人购买的“黑卡6特饮”维生素果味饮料上标准的产地是漯河市，制造商是漯河市润和食品有限公司，地址是漯河，地址是漯河市召陵区姬石工业区好妞妞食品招商网”上同样有漯河市润和食品有限公司发布的“黑卡6特饮”维生素果味饮料，该“黑卡6特饮”维生素果味饮料与公证人员和某公司代理人在南阳火车站站前广场超市购买的“黑卡6特饮”维生素果味饮料完全一样，“好妞妞食品招商网”显示的漯河市润和食品有限公司的地址也是漯河市召陵区姬石镇，电子地图显示的地址与漯河市润和食品有限公司工商登记的地址一致。以上足以证明公证人员和某公司代理人在南阳火车站站前广场超市购买的“黑卡6特饮”维生素果味饮料、“好妞妞食品招商网”发布的“黑卡6特饮”维生素果味饮料均是由本案润和公司生产、销售。润和公司的行为已经构成不正当竞争。润和公司辩称没有生产过案涉侵权产品，但是没有提供证据推翻黑卡公司的主张和证据，故一审法院对润和公司辩称的主张不予支持。二、关于润和公司如何承担责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，黑卡公司没有提供证据证明其所受到的实际损失，以及润和公司因侵权所获得的利益，且没有提供证据证明为制止侵权行为所支付的合理开支，一审法院根据润和公司生产“黑卡6特饮”维生素果味饮料的主观情节、销售范围以及黑卡公司“黑卡”系列产品的知名度、美誉度等因素，酌定润和公司赔偿黑卡公司经济损失及合理开支3万元。润和公司应当立即停止生产、销售“黑卡6特饮”侵权饮料的行为，立即停止使用与黑卡公司有一定影响的商品包装、装潢相同或者近似的包装、装潢的不正当竞争行为。黑卡公司没有提供证据证明润和公司仍有侵权产品、半成品及用于制造侵权产品的模具，故一审法院对黑卡公司的此项诉讼请求不予支持。黑卡公司没有提供证据证明因润和公司的不正当竞争行为而对其声誉造成影响和损害，故一审法院对黑卡公司的此项诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条规定，判决：一、润和公司立即停止生产、销售“黑卡6特饮”侵权饮料的行为，立即停止使用与黑卡公司有一定影响的商品包装、装潢相同或者近似的包装、装潢的不正当竞争行为；二、润和公司于本判决生效之日起十日内赔偿黑卡公司经济损失及合理开支3万元；三、驳回黑卡公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元由黑卡公司负担1300元，由润和公司负担3000元。二审期间，润和公司提交一份新证据：漯河市工商行政管理局召陵分局姬石工商所出具的证明材料，拟证明黑卡公司的工作人员和工商所两名工作人员一行到润和公司进行过实地检查，润和公司处于停产状态，没有发现生产被控侵权产品。对于润和公司提交的新证据，黑卡公司发表质证意见为：对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。黑卡公司提交三组新证据：第一组证据为食品代理网网站截图，拟证明润和公司发布涉案产品的广告，存在侵权事实，且侵权范围广，润和公司主观恶意明显。第二组证据：1.扫描“黑卡6特饮产品条形码”所得截图，扫描结果显示“漯河市三创奶业有限责任公司”；2.国家企业信用信息公示系统的网站截图，显示漯河市三创奶业有限公司已吊销；3.漯河市三创奶业有限公司企业信息报告，显示注册地址为“漯河市召陵区姬石工业区”，股东王军力同为润和公司股东。该组证据拟证明侵权产品为润和公司所生产、销售，润和公司具有侵犯黑卡公司商标专用权的行为。第三组证据：1.天眼查查得润和公司的企业信息；2.中国QS查询网网页打印件，该组证据拟证明润和公司的生产许可证信息与侵权产品以及第三组的证据一显示的许可证号是一致的。对于黑卡公司提交的新证据，润和公司发表质证意见为：对于第一组证据的真实性、合法性、关联性都不予认可。对于第二组证据真实性、合法性认可，关联性不予认可。证据网页打印件只是显示漯河市三创奶业有限公司股东之一与我公司有关联性，但其在业务上与润和公司没有任何关联。对于第三组证据天眼查的信息，只是网页打印件，对真实性、关联性不予认可。对于润和公司提交的新证据，本院认定如下：该证明材料与本案无关联性，仅能说明工商局和某公司工作人员到润和公司现场调查时未发现润和公司生产涉案产品，但不能证明润和公司从未生产过涉案产品，本院不予采信。对于黑卡公司提交的新证据，本院认定如下：黑卡公司提交的第一组证据系打印件，润和公司对其真实性不认可，本院不予采信；黑卡公司提交的第二组证据与本案无关联性，本院不予采信；对黑卡公司提交的第三组证据予以采信。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：漯河市召陵区姬石镇政文路与河市召陵区姬石工业区地理位置相同。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：润和公司是否存在不正当竞争行为。本院认为，关于润和公司是否构成不正当竞争，即润和公司是否生产了本案被控侵权产品的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，在被控侵权产品的外包装上载明如下内容：产地为河南省漯河市；制造商为漯河市润和食品有限公司；地址为漯河；地址为漯河市召陵区姬石工业区号为QS411106010062。根据黑卡公司提交的天眼查润和公司企业信息，以及中国QS查询网的查询结果，可以证明涉案产品外包装上载明的生产许可证号码与润和公司的信息一致，且经庭审查明，涉案产品外包装上显示的地址与润和公司的地址一致，黑卡公司已经完成了证明润和公司生产、销售了被控侵权商品的初步举证责任。润和公司否认黑卡公司的主张，辩称其未生产涉案侵权商品，但润和公司未能提供充分的证据予以证明，故本院对其上诉主张不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；润和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由漯河市润和食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年十月十五日法官助理杨静莹书记员朱明鑫