江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣05民初192号原告：新余农村商业银行股份有限公司，住所地新余市毓秀东大道**。法定代表人：周斌，该行董事长。委托诉讼代理人：傅春生，该行员工。委托诉讼代理人：艾兰香，江西平权律师事务所律师。被告：新余市东晨实业有限公司，住，住所地新余市渝水区袁河街道办事处贵鱼洲村/div>法定代表人：熊美华，该公司负责人。被告：丁勇兵，男，汉族，1976年8月20日生，住新余市渝水区。被告：熊美华，女，汉族，1974年12月28日生，住新余市渝水区。被告：分宜县长兴矿业有限公司，住，住所地新余市分宜县高岚乡/div>法定代表人：丁小军，该公司负责人。以上四被告共同委托诉讼代理人：马红星、宋晓方，江西大升律师事务所。被告：刘剑华，男，汉族，1962年11月29日生，住新余市渝水区。被告：卢俊，男，汉族，1966年8月23日生，住新余市渝水区。被告：邹林根，男，汉族，1959年6月18日生，住新余市渝水区。被告：杨志勇，男，汉族，1969年8月24日生，住新余市渝水区。被告：彭建林，男，汉族，1977年9月14日生，住新余市渝水区。被告：李庆丰，男，汉族，1970年8月27日生，住宜春市上高县。被告：彭金儿，男，汉族，1956年9月24日生，住新余市渝水区。被告：章爱华，女，汉族，1967年3月17日生，住新余市渝水区。原告新余农村商业银行股份有限公司（下称农商行）与被告新余市东晨实业有限公司（下称东晨公司）、被告丁勇兵、被告熊美华、被告分宜县长兴矿业有限公司（下称长兴公司）、被告刘剑华、被告卢俊、被告邹林根、被告杨志勇、被告彭建林、被告李庆丰、被告彭金儿、被告章爱华金融借款合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月29日公开开庭进行了审理。农商行的委托诉讼代理人傅春生、艾兰香，东晨公司、丁勇兵、熊美华及长兴公司的共同委托诉讼代理人马红星到庭参加诉讼。刘剑华、卢俊、邹林根、杨志勇、彭建林、李庆丰、彭金儿、章爱华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农商行向本院提出诉讼请求：一、东晨公司立即向农商行偿还《委托贷款借款合同》项下的借款本金9000万元，利息5298.6万元（暂算至2019年4月18日），两项合计14298.6万元；并以借款本金9000万元为基数，按年利率11.7%计算支付自2019年4月18日起至实际付清之日止的利息（含罚息）；二、农商行支付的律师费20万元由各被告承担；三、农商行对丁勇兵、邹林根、杨志勇、彭建林、李庆丰、彭金儿、章爱华所有的位于新余市城南胜利北路2号的房产（房产证号：余房权证**字第××号，具体房屋详见他项权证）享有抵押权，并有权就上述抵押物折价或以拍卖、变卖所得价款在上述债务范围内优先受偿；四、丁勇兵、熊美华、长兴公司、刘剑华、卢俊对上述债务承担连带清偿责任；五、本案诉讼费由十二被告共同承担。东晨公司辩称：借款合同约定的借款金额为9000万元，实际到账金额为8244万元，本案应以东晨公司实际收到的8244万元作为借款本金并计算利息。丁勇兵、熊美华、长兴公司辩称：一、借款期限为2013年12月10日至2015年12月10日，担保合同约定的担保期限为借款期限届满后两年，本案担保期限已过。二、本案既约定了保证担保，又有抵押担保，应当优先处理抵押权，再追究担保人的担保责任。刘剑华、卢俊、邹林根、杨志勇、彭建林、李庆丰、彭金儿、章爱华未答辩。本院查明的事实：2013年12月10日，西藏同信证券有限责任公司（代表“西藏同信证券同惠17号定向资产管理计划”）（于2016年3月24日更名为西藏东方财富证券股份有限公司）（以下简称东方财富证券公司）与农商行签订《委托贷款委托合同》，约定东方财富证券公司委托农商行发放委托贷款，还约定了双方的权利与义务、违约责任等。同日，东方财富证券公司、农商行与东晨公司签订了《委托贷款借款合同》（下称主合同），合同就东方财富证券公司委托农商行向东晨公司发放委托贷款9000万元的借款种类、金额、期限、利率、贷款支付、还款、权利义务、违约责任等作了详细约定，其中：借款用途为经营铁精粉流动资金周转，年利率为7.8%，按季结息；委托贷款期限为24个月，自2013年12月11日至2015年12月10日止，到期一次还清本金；如未按合同约定的还款期限偿还到期（含提前到期）应付的贷款本金，自逾期之日起按合同约定的利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息。2013年12月10日，农商行与丁勇兵、李庆丰、彭建林、邹林根、杨志勇、彭金儿、章爱华签订《最高额抵押合同》，约定丁勇兵、李庆丰、彭建林、邹林根、杨志勇、彭金儿、章爱华以其所有的位于新余市城南胜利北路2号的房产（房产证号：余房权证**字第××号）为农商行与东晨公司于2013年12月10日签订的主合同项下的债权提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记手续，农商行亦取得他项权证，担保范围包括主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、赔偿金和法律服务、评估、登记、保险、保管、鉴定、公证以及为实现债权的所有费用。同日，卢俊、刘剑华、丁勇兵、熊美华与长兴公司分别与农商行签订《最高额保证合同》，约定卢俊、刘剑华、丁勇兵、熊美华与长兴公司为农商行与东晨公司于2013年12月10日签订的主合同项下的债权提供最高额连带保证责任担保，保证范围为主合同项下的全部本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用，保证期间为借款到期之次日起两年。上述合同签订后，农商行依约于2013年12月11日向东晨公司发放贷款9000万元。2016年7月4日，委托人农商行与管理人东方财富证券公司、托管人宁波银行股份有限公司签订了《西藏同信证券同惠17号定向资产管理计划清算报告》，约定同惠17号定向资产管理计划于2016年7月4日结束，该定向资产管理计划项下所有资产归农商行所有，即本案债权归农商行所有。现贷款已到期，东晨公司仅支付利息至2015年3月20日，自2015年3月21日起拖欠利息，且未按期归还借款本金。农商行于2017年12月1日向东晨公司、熊美华、丁勇兵、卢俊进行催收，东晨公司等被告在《到（逾）期贷款催收通知书》签字予以认可。同日，农商行委托江西三江合律师事务所向长兴公司出具律师函进行催收，长兴公司委托代理人丁勇兵在律师函上签字确认，并加盖长兴公司公章。因东晨公司至今未还清贷款本息，各担保人亦未能履行担保义务，农商行遂提起本案诉讼。另查明，2013年12月10日，东晨公司与农商行根据西藏同信证券同惠17号定向资产管理合同签订咨询顾问协议，约定东晨公司接受农商行提供的财务及咨询服务，东晨公司一次性向农商行支付日常顾问咨询费人民币756万元。东晨公司于2013年12月12日分别向农商行转账支付738万元手续费，向西藏同信证券同惠17号定向资产管理计划汇款18万元管理费。农商行为实现本案债权支付律师代理费20万元。以上事实有西藏同信证券同惠17号定向资产管理合同、电汇凭证、委托贷款委托合同、委托贷款借款合同、融资申请书、承诺函、汇款凭证、最高额抵押合同、同意抵押意向书、产权证、他项权证、抵押物明细表、评估结果明细表、最高额保证合同、同意保证意向书、西藏同信证券同惠17号定向资产管理计划清算报告、到（逾）期贷款催收通知书、律师函、委托书、委托代理合同、代理服务代理费增值税发票、咨询顾问协议、服务提供书、进账单、庭审笔录等在案佐证。根据诉讼双方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案借款本金和利息如何确定？二、丁勇兵、熊美华、长兴公司的担保期限是否已过？是否应当适用先物保后人保的顺序承担担保责任？本院认为，本案属金融借款合同纠纷。案涉委托贷款委托合同、委托贷款借款合同、最高额抵押合同、最高额保证合同等均为双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据合同约定，农商行向东晨公司依约发放贷款9000万元，借款期限届满后，东晨公司仅支付利息至2015年3月20日，未按期还清贷款本息，违反了合同的约定，应向农商行偿还贷款本金共计9000万元及相应利息。主合同约定贷款年利率为7.8%，如借款方不按合同约定的还款期限偿还到期应付的贷款本金，自逾期之日起，按合同约定的利率加收50%作为罚息利率，即东晨公司自逾期之日起，应承担贷款本金11.7%的年息。故农商行提出的东晨公司应承担贷款本金、利息及罚息的要求应予支持。中国银行业监督管理委员会《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》【银监发（2012）3号】明确要求：银行业金融机构要认真遵守信贷管理各项规定和业务流程，按照国家利率管理相关规定进行贷款定价，不得以贷收费，要求银行业金融机构不得借发放贷款或以其他方式提供融资之机，要求客户接受不合理中间业务或其他金融服务而收取费用；要求银行业金融机构要遵循利费分离原则，严格区分收息和收费业务，不得将利息分解为费用收取，严禁变相提高利率。不得转嫁成本，银行业金融机构应依法承担贷款业务及其他服务中产生的尽职调查、押品评估等相关成本，不得将经营成本以费用形式转嫁给客户。本案中，农商行收取了贷款人7.8%的贷款年利率，并约定如贷款人逾期未归还贷款本金另加收50%的罚息，在此情形之下，仍收取贷款人756万元顾问咨询费，明显违反中国银监会的规定，且无法律依据，属不合理收费，其实质等于变相提高贷款利率。若认可并保护这种不合理收费，对贷款人显然是不公正的。另外，农商行虽证明其与东晨公司签订了咨询顾问协议，但并未提供证据证明其履行了相应义务。因此，东晨公司已支付的756万元顾问咨询费，可抵扣其应支付的利息数额。截至2019年4月18日，东晨公司欠息金额为40501500元，扣减顾问咨询费756万元充抵利息，东晨欠息金额为32941500元，对农商行主张利息5298.6万元，部分予以支持。对于东晨公司提出其向农商行支付的顾问咨询费756万元应当在借款本金中予以扣除，应以其实际收到的8244万元作为借款本金并计算利息的主张，因农商行提交的汇款凭证可以证实其已依约向东晨公司发放贷款9000万元，其后依据咨询顾问协议收取的756万元可抵扣东晨公司应支付的利息数额，且不符合应予在本金中予以扣除的法律规定，对其主张不予支持。农商行与丁勇兵、李庆丰、彭建林、邹林根、杨志勇、彭金儿、章爱华签订了《最高额抵押合同》，约定丁勇兵、李庆丰、彭建林、邹林根、杨志勇、彭金儿、章爱华以其所有的房产提供抵押，并办理了抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第五十三条的规定，农商行在东晨公司未履行合同义务的前提下，有权就其提供的抵押物行使抵押权，在抵押物拍卖、变卖所得价款中优先受偿。卢俊、刘剑华、丁勇兵、熊美华、长兴公司与农商行签订《最高额保证合同》，根据合同约定，卢俊、刘剑华、丁勇兵、熊美华、长兴公司应承担连带保证责任。对于丁勇兵、熊美华、长兴公司提出本案担保期限已过，且应先处理抵押权，后追究保证人担保责任的主张，因合同约定的保证期间为借款到期之次日起两年，本案借款于2015年12月10日到期，保证期间即为2015年12月11日至2017年12月10日，农商行于2017年12月1日即保证期间内向丁勇兵、熊美华、长兴公司等保证人发出了催收通知并由保证人签收，故本案尚在担保期间；又因合同并未就抵押担保和保证担保的实现顺序作出约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款之规定，同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担担保责任，故该主张没有事实及法律依据，不予支持。另根据合同约定，农商行为实现本案债权支付的律师代理费20万元应由各被告连带承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：一、被告新余市东晨实业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告新余农村商业银行股份有限公司偿还本金9000万元、利息32941500元、律师代理费20万元，合计123141500元，并以未还本金9000万元为基数按年利率11.7%计算支付自2019年4月19日起至付清之日止的利息；二、原告新余农村商业银行股份有限公司对被告丁勇兵、被告邹林根、被告杨志勇、被告彭建林、被告李庆丰、被告彭金儿、被告章爱华所有的位于新余市城南胜利北路2号的房产（房产证号：余房权证**字第××号）享有抵押权，并有权就上述抵押物折价或以拍卖、变卖所得价款在上述第一项的债务范围内优先受偿；三、被告丁勇兵、被告熊美华、被告分宜县长兴矿业有限公司、被告卢俊、被告刘剑华、对被告新余市东晨实业有限公司的第一项债务承担连带清偿责任。被告丁勇兵、被告熊美华、被告分宜县长兴矿业有限公司、被告卢俊、被告刘剑华承担责任后有权向被告新余市东晨实业有限公司追偿；四、驳回原告新余农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费757730元，保全费5000元，合计762730元，由被告新余市东晨实业有限公司、被告丁勇兵、被告熊美华、被告分宜县长兴矿业有限公司、被告刘剑华、被告卢俊、被告邹林根、被告杨志勇、被告彭建林、被告李庆丰、被告彭金儿、被告章爱华承担655956元，由原告新余农村商业银行股份有限公司承担106774元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  毛建平审判员  艾小红审判员  蒋 欢二〇一九年十月十五日书记员  敖蒙娜