肥城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0983民初4120号原告：沈华兴，男，1957年3月2日出生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：刘志学，山东华林律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟爱梅，山东华林律师事务所律师。被告：殷绍兵，男，1969年11月7日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：高丽，山东同畅律师事务所律师。被告：山东语润置业有限公司，住所地山东省肥城市石横镇石横一号小区3号楼3单元101室。法定代表人：薛峰，总经理。原告沈华兴与被告殷绍兵、山东语润置业有限公司（以下简称语润公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈华兴的委托诉讼代理人刘志学、钟爱梅，被告殷绍兵及其委托诉讼代理人高丽、被告语润公司的法定代表人薛峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。沈华兴向本院提出诉讼请求：1.第一被告立即支付原告石横一号小区投资本金、前期利润共计920万元；2.第一被告支付原告违约金276万元；3.第一被告支付逾期付款的利息，计算方式为：①以320万元为本金，自2016年9月14日起按照银行贷款利率的150%计息至2017年9月30日，利息为21795元；②以920万元为本金，自2017年10月1日起，按照银行贷款利率的150%计息至付清全部款项为止（截至2019年6月11日，已发生利息1011464元）；4.第一被告支付原告支出的担保费、律师费100000元、差旅费5000元；5.被告语润公司对第一被告的前述债务承担连带责任；6.本案案件受理费、保全费5000元由被告承担。事实和理由：山东省肥城市石横一号小区家属院是第二被告语润公司名下的开发建设项目，原告是当时语润公司的法定代表人、持股100%的股东。2015年5月26日，就山东省肥城市石横一号小区家属院开发建设一事，原告与第一被告签订《协议》，约定土地前期运作费用650.4万元，原告出资500.4万元，第一被告出资150万元，在政府取得土地合法权后交由第一被告进行开发建设与销售，土地交付后产生的一切事务均由第一被告全权承担；原告的前期投资与利润回报合计人民币920万元，由第一被告分三次支付给原告；920万元支付完毕后，原告将语润公司法定代表人变更为第一被告。2016年2月18日，原告、第一被告就第一份《协议》签订《补充协议》，对第一份《协议》约定的920万元的付款时间、法定代表人转让的时间进行了变更，主要为：原告在收到被告第一期付款360万元后再把法人转给第一被告，第一被告应支付的余款600万元从石横镇政府房屋回购款中一次性支付。2017年7月18日，原告、第一被告、第二被告签订《补充协议二》，对第一被告何时向原告支付920万元、原告何时将法人过户给第一被告再次进行了变更，主要为：第一被告在收到第一批预售款后支付原告320万元；剩余的600万元从政府回购款中支付，原告、第一被告、第二被告三方共同到政府办理由政府直接支付给原告的付款手续，手续办理完毕，语润公司的法人转让给殷绍兵；转让法人后语润公司的财务印鉴章等继续由语润公司的项目负责人薛某继续管理使用，直至原告取得所有920万元款项。原告未取得全部款项前，不得取消原告、第一被告、第二被告三方相应的权利义务。对于违约责任，协议约定，如第一被告违约付款，需承担本合同项下总金额的30%的违约金、利息及实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、公告费、律师费、差旅费等。经了解，2016年9月13日，石横镇政府就支付了第一批房款100万元，但第一被告违约，未按照约定付款；其后政府一直有付款，但第一被告至今未支付原告款项。综上所述，第一被告未按照协议的约定履行付款义务已构成违约，应当承担继续履行、承担违约责任、赔偿损失等义务；另根据《补充协议二》的约定，第二被告语润公司需要对第一被告在本协议中对原告的债务承担连带责任，请求法院依法判决，维护原告的合法权益。殷绍兵辩称，1.沈华兴所诉与事实不符，沈华兴据以起诉的三份合作协议，是殷绍兵与语润公司双方分别于2015年5月26日签订的《协议》，2016年2月18日签订的《补充协议》、2017年7月18日签订的《补充协议二》，该三份协议双方均没有实际履行。殷绍兵没有支付沈华兴投资款、利润回报，沈华兴也没有将语润公司的法定代表人转让给殷绍兵。协议涉及的建设项目，石横1号小区1#-4#号楼项目由殷绍兵实际施工，已经交付使用。工程的出资、建设直至工程的最后结算，经语润公司与殷绍兵多次协商，在2017年12月23日签订的《石横1号小区1#-4#楼处理协议》进行了全部的清算。因此，原告据以起诉的三份协议已经自动解除，没有了法律效力。2.本案案由是合资、合作开发房地产合同纠纷，沈华兴与殷绍兵是自然人，都不具备房地产开发经营资质，双方签订的合作开发房地产的《协议》违反相关法律规定是无效的。沈华兴以个人的名义，向法院起诉，要求殷绍兵支付其投资款、前期利润回报920万元，并赔偿经济损失，不受法律保护。3.沈华兴据以起诉的三份合作协议约定：“甲方即语润公司，在政府取得土地合法权后，交由乙方（殷绍兵）进行开发建设与销售经营，其中在土地交由乙方后所产生的一切事务均有乙方全权承担，甲方语润公司的前期投资与利润回报920万元，乙方分三次付给甲方”。也就是甲方提供土地使用权不承担经营风险，只收取固定利益，这种合作形式依据《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，该合作行为应认定为土地使用权转让合同纠纷。语润公司采用合法的形式非法转让取得的国有土地，谋取利益，转让合同也是无效的，不受法律保护。因此，沈华兴的起诉依法不成立，法庭在查明事实的基础上，应当予以驳回。语润公司辩称，对沈华兴的主张全部认可，在薛峰做法人开始全是由殷绍兵指示的，包括催款付款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对于沈华兴提交的证据：1.2015年5月26日语润公司（甲方）与殷绍兵（乙方）签订的《协议》；2.2016年2月18日，沈华兴（甲方）与殷绍兵（乙方）签订的《补充协议》；3.2017年7月18日语润公司（甲方）、沈华兴（乙方）、殷绍兵（丙方）签订的《补充协议二》；4.沈华兴与薛小琴结婚证；5.2015年1月6日山东省农村信用社跨行转账付款单及肥城市公共行政服务中心出具的收款发票；6.2015年6月9日山东省农村信用社跨行转账付款单及肥城市财政局出具的收款发票；7.2015年6月12日山东省农村信用社跨行转账付款单及税收缴款书；8.由殷绍兵、薛某签字的“事项（政府800万元）”的支出明细；9.2017年10月22日，由殷绍兵、薛某签字的“事项（沈总140万元）”的支出及使用明细；10.沈华兴出借给殷绍兵140万元的借据；11.语润公司支付给呼仲岐广告费、支付给李庆广广告费、支付丁世武印花税、支付张振军监理费的单据；12.2017年7、8月份的收据5张；13.2016年9月14日记账凭证三份及相应的打款凭证三份，2017年1月25日的记账凭证及相应的打款凭证。对于殷绍兵提交的证据：1.语润公司的工商注册及股东、法人变更登记信息；2.2017年12月23日，本案三方当事人签订的《石横壹号小区1＃-4＃住宅楼处理协议》；3.语润公司与肥城市石横镇政府签订的《商品房团购协议》；4.（2018）泰仲裁字第245号泰安仲裁委员会裁决书。当事人对以上证据的真实性均无异议，本院经审查，上述证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据，本院认定如下：1.沈华兴提交的2016年9月13日的山东省农村信用社客户回单，付款100万元，付款人肥城市石横镇财政管理中心；2017年1月25日山东省农村信社客户回单及记账凭证，付款150万元，付款人肥城市石横镇财政管理中心；2017年3月15日的山东省农村信用社客户回单及记账凭证，付款150万元，付款人肥城市石横镇财政管理中心；2017年5月3日记账凭证一份，付款200万，付款人肥城市石横镇财政管理中心；2017年6月5日记账凭证及客户回单一份，付款200万，付款人肥城市石横镇财政管理中心；2017年9月21日的银行客户回单，付款100万，付款人肥城市石横镇财政管理中心；2017年9月30日的银行回单，付款50万，付款人肥城市石横镇财政管理中心；2017年12月26日银行客户回单，付款30万，付款人肥城市石横镇财政管理中心；2018年2月13日银行客户回单，付款20万，付款人肥城市石横镇财政管理中心；2018年3月9日的银行客户回单，付款30万，付款人肥城市石横镇财政管理中心；2018年2月13日的银行客户回单，付款150万元，付款人肥城市石横镇财政管理中心；2018年3月27日银行客户回单，付款30万，付款人肥城市石横镇财政管理中心；2018年4月17日的银行客户回单，付款30万，付款人肥城市石横镇财政管理中心；2018年5月9日的银行客户回单，付款100万。欲证实石横镇政府向语润公司付款的时间和数额，从而证实殷绍兵应当向原告沈华兴付款的时间已经届满，殷绍兵未付款，构成违约。殷绍兵质证称对证据真实性不好确认，对付款应以石横镇政府实际付款数额为准；对证明对象有异议，该宗款项付款人为石横镇政府，收款人为语润公司，从签订的三份协议可看出所有的公章印鉴均由语润公司管理，款项也不在殷绍兵控制之下，原告据此来确认被告殷绍兵违约不予支付款项，很显然是不成立的。本院认为，沈华兴提交的该组证据有银行客户回单和记账凭证可以相互印证，能够确认石横镇政府向语润公司付款的事实，对该组证据的真实性本院予以确认。2.沈华兴申请证人薛某、马某出庭作证，欲证实殷绍兵已实际控制语润公司。因证人与沈华兴均具有利害关系，被告殷绍兵对该证人证言亦不认可，且无其他证据相印证，对该证人证言本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月26日沈华兴为在山东省肥城市石横镇开发房地产项目，注册成立语润公司，法定代表人为沈华兴，系自然人独资。2015年5月26日，语润公司（甲方）与殷绍兵（乙方）签订协议一份，内容为：“甲乙双方就山东省肥城市石横镇家属院开发一事，经友好协商一致达成如下协议：一、土地(16.26亩*40万元=650.4万元)前期运作费用由甲方出资500.4万元，乙方出资150万元。在政府取得土地合法权后交由乙方进行开发建设与销售经营，其中在土地交予乙方后所产生的一切事务均由乙方全权承担(包括但不仅限于工程建设施工期间乙方承担一切安全责任，包括人员和财物安全，发生任何安全责任事故均由乙方解决和赔偿)。二、甲方前期的投资与利润回报合计人民币920万元，由乙方分三次支付给甲方：①在政府首次支付回购房的房款时，乙方支付给甲方总回报额的40%(368万元人民币)：②在政府二次付款时，乙方支付给甲方总回报额的50%(460万元人民币)；③在乙方向政府交房，政府付款给乙方时，乙方支付给甲方余下的10%(92万元人民币)。三、本协议签订的同时，乙方支付给甲方70万元人民币作为合同履约金，在2015年6月30日前再支付80万元给甲方，前后合计150万元人民币作为乙方的土地投资款。四、甲方在2015年6月30日前必须将山东语润置业有限公司的开发资质办理妥善，以保证乙方在之后的工程项目能顺利进行。五、在本协议的第二项条款履行完毕后，甲方将山东语润置业有限公司的法人变更为乙方，并由乙方行使权力”。沈华兴、殷绍兵在协议上面签字，语润公司在上面加盖公章予以确认。2015年8月21日，语润公司与案外人信邦建设工程有限公司（以下简称信邦公司）签订了《建设工程施工合同》，约定信邦公司承包涉案项目的建设，实际该合同系殷绍兵借用信邦公司资质签订，殷绍兵系工程的实际施工人。2016年2月18日，沈华兴（甲方）与殷绍兵（乙方）签订补充协议一份，内容为：“关于山东语润置业有限公司法人沈华兴向殷绍兵收回投资款的补充协议，双方协商如下：①山东语润置业有限公司法人沈华兴在收到殷绍兵第一期支付款叁佰贰拾万元后(支付时间：房屋第一批预售款收取后支付)，再把公司法人转让给殷绍兵，转让后公司财务印鉴章则由薛某全权管理使用。②沈华兴剩余的投资款陆佰万元，由殷绍兵从政府回购款中一次性出具手续支付给沈华兴(政府回购款未入账前，由殷绍兵委托薛某全权办理陆佰万元转账)。”沈华兴、殷绍兵在协议上签字确认。2017年7月18日，语润公司（甲方）、沈华兴（乙方）、殷绍兵（丙方）又签订了补充协议二，就殷绍兵承诺返还和给付沈华兴的920万元的支付方式又作了约定，内容为：“一、丙方在房屋第一批预售款收取后给付乙方叁佰贰拾万元或按照政府回购价的5号楼的20套房屋抵押给乙方。二、在2016年7月，丙方向乙方借款壹佰肆拾万元，按月息贰分结算，截至2017年7月31日丙方应付清壹佰肆拾万元的利息给乙方，壹佰肆拾万元本金继续由丙方向乙方借款用至2018年6月30日，按月息壹分结算给乙方，如丙方逾期未还清借款，丙方应承担违约金借款的30%。三、丙方剩余的应给付乙方的陆佰万元，从政府回购款中支付，由甲、乙、丙三方共同到政府办理由政府直接给付乙方的支付手续，手续办理完毕，甲方公司法人转让给丙方，转让后甲方公司财务印鉴章继续由薛某全权管理使用，直至乙方取得所有款项。乙方未取得全部款项时，不得取消甲乙丙三方相应权限。四、由沈华兴签字的山东语润置业有限公司土地证作为担保，肥城泰沣商贸有限公司贷款的贰佰肆拾万元由丙方个人使用，并由丙方承担一切还款责任。五、如丙方违约付款，需承担本合同项下总金额30%的违约金、利息及实现债权的所有费用(包括但不限于诉讼费、公告费、律师费、差旅费等)。六、工程开工至完工的供货商货款、材料款、工程款、人工工资等所有费用及债权债务由丙方承担。七、甲方为丙方付款承担连带保证责任，保证期间二年，自主债务履行期限届满之日起算，担保范围为合同项下的总金额玖佰贰拾万元、违约金、利息及实现债权的所有费用(包括但不限于诉讼费、公告费、律师费、差旅费等)。八、本补充协议如与甲、丙方于2015年5月26日协议书、2016年2月18日补充协议内容不一致的，以本协议为准，其余条款不变。”沈华兴、沈华兴之妻薛小琴、殷绍兵签字确认。另查明，语润公司于2015年1月6日、2015年6月9日、2015年6月12日共计出资6767412元缴纳了涉案房地产开发项目的土地款及税款。涉案房地产项目中1-4号住宅楼已施工完毕，竣工验收，5、6号住宅楼尚未施工，整个工程尚未全部完工。在工程开始施工后，石横镇政府已陆续支付语润公司购房款1340万元。2017年12月23日，语润公司（甲方）、信邦公司（乙方）、殷绍兵（丙方）又签订了石横壹号小区1＃-4＃住宅楼处理协议对涉案工程进行了结算，协议约定：甲方（建设单位）：语润公司，乙方（施工单位）：信邦公司，丙方：殷绍兵。根据甲乙双方签订的山东肥城石横镇壹号小区建设项目施工合同，及甲方与丙方签订的合同、协议及补充协议，现甲方、乙方、丙方就石横壹号小区1#-4#住宅楼建设事宜，经友好协商，达成如下协议…….四、双方合同解除，对下列工程款及费用一致确认如下：总工程款：1180元/平方米*11798平方米=13921640元；管网及室外附属工程（详见工程量清单和预算书）：1200000元；售楼处（包含装修费用及其他费用）：1380000元；丙方已支付土地款：1500000元；甲方应承担的费用：890768元（包含土地契税、审图费、设计费、围墙、小区道路等）；丙方支付的其他费用：821290元（包含房管局测量费、广告费、买土费用、售楼部工资、社保费、检测费等）；丙方已收取并使用的房款：721779元；甲方已经支付给丙方的工程款9302410元（总支付9900000元,扣除甲方承担的配套费,天然气费和土地税等费用597590元）；甲方应支付乙方工程款：9557930元（13921640元+1200000元+1380000元+1500000元+890768元+821290元+90000元-721779元-9302410元-19600元-30000元-168000元=9557930元），其中包含应当由丙方承担的240万元（于2016年2月3日依甲方为借方将土地证抵押在山东肥城民丰村镇银行有限责任公司的借款）……。还查明，2018年6月5日，信邦公司就涉案工程向泰安仲裁委员会提起仲裁，要求语润公司支付1-4号楼的工程款及室外工程款等。在仲裁过程中语润公司自认殷绍兵系涉案工程的实际施工人,挂靠在信邦公司。因仲裁委员会认为殷绍兵与涉案工程项目有利害关系，殷绍兵未能到庭，导致无法查清法律关系和事实，遂于2019年4月11日作出裁定书，驳回信邦公司的申请。后殷绍兵以实际施工人的身份依据三方签订的《石横壹号小区1＃-4＃住宅楼处理协议》主张涉案项目的工程款将语润公司、信邦公司诉至本院。再查明，2018年3月29日语润公司的法定代表人变更为薛峰。薛某是语润公司的财务人员，保管使用语润公司公章。本院认为，本案争议焦点如下：一是关于沈华兴、语润公司与殷绍兵之间签订的协议、补充协议的性质如何认定，以上协议是否为有效协议；二是沈华兴作为原告起诉，主体是否适格；三是涉案协议是否履行及是否已解除。关于焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定,本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润,共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。本案中，语润公司、沈华兴不仅提供了土地使用权，而且从公司成立、取得土地、项目管理及事后结算均进行了参与，故本案应为合资、合作开发房地产合同纠纷。被告殷绍兵辩称本案应为土地使用权转让合同纠纷，对其辩称本院不予采信。关于协议是否有效，本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的,应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。因起诉前语润公司已取得房地产开发经营资质，沈华兴、语润公司与殷绍兵之间签订的协议、补充协议均为有效协议。本案当事人之间签订的协议系双方真实意思表示,但其中关于殷绍兵支付给沈华兴前期的投资与利润回报合计人民币920万元的条款，违反了合作开发房地产合同应共享利润、共担风险的规定，应属无效条款，其余部分属有效条款。关于焦点二，本院认为，沈华兴于2014年注册了语润公司，现语润公司的法定代表人虽发生变更，但公司出资人并未变更，沈华兴仍系公司的实际控制人。原、被告之间签订的两份补充协议，均系对殷绍兵向沈华兴如何付款的补充约定。故沈华兴作为签订协议的一方当事人以殷绍兵未履行协议为由提起诉讼，主体适格。关于焦点三，本院认为，在原被告间签订合作开发房地产的协议后，语润公司又与案外人信邦公司就涉案项目签订了《建设工程施工合同》，实际施工人为殷绍兵，信邦公司系其借用资质，对此语润公司在此前的仲裁中已认可该事实，故语润公司及沈华兴均是明知且认可的。2017年12月23日，语润公司（甲方）、信邦公司（乙方）、殷绍兵（丙方）就涉案项目签订了石横壹号小区1＃-4＃住宅楼处理协议对涉案工程进行了结算，协议约定根据甲乙双方签订的山东肥城石横镇壹号小区建设项目施工合同，及甲方与丙方签订的合同、协议及补充协议，现甲方、乙方、丙方就石横壹号小区1#-4#住宅楼建设事宜，经友好协商，达成协议，其中第四条约定双方合同解除，并就涉案项目的工程款及费用进行了结算。后殷绍兵据此主张涉案项目的工程款起诉了语润公司，从该处理协议可看出，原被告间虽签订了合资、合作开发房地产合同的协议，但最终双方之间履行的是建设工程施工合同，原被告间签订的三份协议均未履行并协商解除。诉讼中沈华兴主张殷绍兵已是语润公司的实际控制人，其提交的证据不足以证明其主张，沈华兴仍是公司的实际控制人，对沈华兴的主张，本院不予采信。综上，沈华兴、殷绍兵、语润公司间签订的协议及补充协议并未履行且已解除，协议中关于殷绍兵支付给沈华兴前期的投资与利润回报合计人民币920万元的条款，亦属无效条款，故对沈华兴要求殷绍兵支付投资本金、利润、违约金、利息等，语润公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告沈华兴的诉讼请求。案件受理费100420元，由原告沈华兴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判长  翟春峰审判员  梁 伟审判员  孙国梁二〇一九年十月十七日书记员  侯秀红