广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2480号上诉人（原审被告）：中铁十二局集团有限公司，住所地：山西省太原市*******。法定代表人：宋津喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘一宁，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁明珠，国信信扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：恩平市明轩美食店，住所地：广东省恩平市大槐镇河湾管区*。经营者：丘远明，男，1983年8月11日出生，汉族，住广东省揭西县**************，公民身份号码：445************714。委托诉讼代理人：丘洁玲，广东金硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地：山西省太原市小店区********。负责人：史振波，该公司总经理。原审被告：广东开阳高速公路有限公司，住所地：广东省开平市沙塘镇*********。法定代表人：吴维佳，该公司董事长。委托诉讼代理人：简璐云，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓赴会，广州金鹏律师事务所律师。上诉人中铁十二局集团有限公司（以下简称“中铁十二局”）因与被上诉人恩平市明轩美食店（以下简称“明轩美食店”）、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称“平安保险山西分公司”）、原审被告广东开阳高速公路有限公司（以下简称“开阳高速公司”）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2018）粤0785民初1746号民事判决向本院提出上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁十二局上诉请求：1、撤销一审判决第一项和第二项。2、请求依法改判。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、明轩美食店的损失完全是不可抗力或意外事件造成的，中铁十二局不存在任何侵权行为，没有任何过错。（一）本案损失是由于台风这一自然力造成。重达几百斤的钢筋棚越过3米多高的围墙在水平位置上飞出300多米，正好落在明轩美食店，显然不是人力所能实现。（二）中铁十二局在台风来临前已对工地上所有的施工设施设备采取了有针对性的加固措施，没有任何过错责任。1、中铁十二局的防台风工作安排的非常细致，组织的也非常严密，所有能想到的防台风措施都落实了，并且向业主单位和地方政府进行了专题书面汇报。中铁十二局在台风来临前从各个方向专门拉上缆风绳和地锚进行加固是通行做法，一审已提供了对钢筋棚进行加固的照片，一审认为并不是被吹飞物件的照片错误。2、根据《侵权责任法》第二十九条的规定，一审以明轩美食店出现了损失就推定中铁十二局防台风措施不够，逻辑混乱、本末倒置、强人所难。中铁十二局在采取加固措施后，因台风的路径、风力一直变化，钢筋棚在加固之后仍然被台风吹倒至吹飞，事前显然无法预料。二、一审适用法律错误。1、明轩美食店主张的是侵权责任，但一审却适用《物权法》第三十七条，混淆了侵权责任赔偿和物权损害赔偿两个不同的法律关系，超出了明轩美食店诉请范围。2、一审判决的间接损失157098.15元是停业损失，不是物权本身损害的损失范围，物权和侵权是两个不同的法律领域，一审判决据此法条判决适用法律错误。三、鉴定报告的损失数额与客观事实严重不符，不能作为定案证据。1、江门市尚诚价格有限公司出具的《资产损失价值鉴定报告》不能作为定案证据使用。（1）鉴定单价为每平米1400元，鉴定机构称是通过市场调查取得是方法错误。重建费用应通过工程造价核算；残存物剩余价值应当扣除。（2）第2项至第68项鉴定单价，购入价是多少明轩美食店并没有提供，鉴定机构在无法知晓的情况下称考虑了正常折旧无法令人信服；不考虑残存物剩余价值不合理。（3）第1项至第68项的鉴定单价全部取为整数，无科学性和严肃性。2、泛华保险公估股份有限公司广州分公司出具的《盈亏情况评估鉴定报告》不能作为定案证据。（1）经营盈亏本应由明轩美食店方承担举证责任，直接认定一直处于盈利状态，与事实不符；直接认定每月盈利近30000余元没有科学依据。以第三方估算的方式来代替其本应负担的举证责任，是掩盖其举证不能。（2）鉴定报告依据事故前12个月实际用水、2.5个月微信二维码收款情况，结合市场调查出的经验数值估算，与明轩美食店的实际经营情况不符。盈亏情况应依据税务部门认可的合法账册及纳税证明、发票来证明，而不是与营业收入关系不大的“用水情况”及2.5月的“微信二维码收款”，鉴定采用方法和数据不具科学性。（3）明轩美食店故意夸大经营盈利情况。（4）以微信收款、支付宝收款、现金收款采用一定的百分比拼凑营业额，缺乏科学性和严肃性。（5）明轩美食店账本以及营业额、盈利统计表均为单方制作提供，有些是人工抄写，存在事后编造嫌疑，不能作为鉴定依据。（6）营业额应按照明轩美食店每月收款数额来确定，而不是与营业额无直接关系的月用水量来计算；采用每吨用水收取1700元，月净利润率取为月营业额的30%，无科学依据。四、本案保险纠纷一并处理并不违反法律规定。明轩美食店答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、不可抗力应具备不能预见、不能避免、不能克服三个要件。本案台风“山竹”来临前，各部门已多次发布预警，且台风登陆点在台山，离恩平较远，影响较小，只要中铁十二局对涉案工地的物件采取适当的加固措施，本案损害是可以避免和克服，故中铁十二局不能以不可抗力为由主张免责。二、根据过错责任原则，《房屋受损原因鉴定报告》可以证明明轩美食店是被中铁十二局的工地物件砸击损坏的，中铁十二局应承担责任；根据过错推定责任原则，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，作为涉案工地物件的所有人、管理人和使用人，应当举证证明自己没有过错，但中铁十二局提交的证据不足以证明其加固措施已足够。三、《物权法》第三十七条规定的“损害赔偿”是侵害物权的损害赔偿请求权，应为侵权损害赔偿请求权，系侵权责任，一审依据该条作出判决正确，且与明轩美食店依据《侵权责任法》第八十五、八十六条主张中铁十二局承担责任不矛盾。四、鉴定机构均有资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观、真实、科学，中铁十二局未能提供反驳的相关证据和理由，一审法院依法采纳鉴定结论正确。五、保险合同纠纷与财产损害赔偿纠纷属不同的法律关系，不应在本案一并处理。六、侵权损害赔偿应当适用全部赔偿的原则。七、中铁十二局不能提交任何证据证明涉案的鉴定报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故其申请补充或者重新鉴定无依据。八、在一审庭审过程中，各方均认可砸向涉案店铺的物件包括一些底部装有轮滑的宣传板，如果中铁十二局对这些物件采取了必要性的加固措施是不会导致本案事故发生，中铁十二局也应当预见这些物件在台风的袭击下会导致损害事故发生，因此，一审认定中铁十二局不能以不可抗力为由主张免责正确。开阳高速公司答辩称，开阳高速公司在本案当中是不承担任何侵权责任。开阳高速已经委托了具有合法施工资质的中铁十二局进行施工，并且在台风来临前已经充分传达了关于台风防范的一些措施。此次台风应当属于意外事件或者是不可抗力，同意中铁十二局的意见。平安保险山西分公司未作答辩。明轩美食店向一审法院提出诉讼请求：1.判令中铁十二局、开阳高速公司、平安保险山西分公司赔偿明轩美食店财产损失386784元；2.判令中铁十二局、开阳高速公司、平安保险山西分公司赔偿明轩美食店2018年9月16日至2019年4月10日的停业损失196990.60元；3.判令中铁十二局、开阳高速公司、平安保险山西分公司赔偿明轩美食店因本案支出的公证费用4000元；4.判令中铁十二局、开阳高速公司、平安保险山西分公司承担本案的评估费用57388元；5.判令中铁十二局、开阳高速公司、平安保险山西分公司承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年12月7日，丘远明登记注册成立个体工商户“恩平市明轩美食店”（即原告），在恩平市大槐镇河湾管区*口与旧325国道交接处经营餐厅。该餐厅为混合结构建筑，上部主体结构采用墙、钢屋架、钢梁承重，以180mm厚砖墙间隔、围护。开阳高速公司是沈阳至海口国家高速公路水口至白沙段改扩建工程的承包人，经发包，由中铁十二局承包上述高速公路水口至白沙段改扩建工程第T2合同段，该施工路段在明轩美食店附近。中铁十二局在旧325国道与明轩美食店并排（中间隔河湾管区路）设立钢筋加工场（没有名称），该加工场为钢筋棚结构并有广告牌、宣传标语等铁制可移动设施。2018年9月16日，台风“山竹”过境时将中铁十二局上述钢筋加工场棚顶上的铁皮及可移动的广告牌铁架等物吹飞至明轩美食店处（相隔约280米），导致明轩美食店房屋倒塌，房屋内设施、物品损坏，明轩美食店停业。明轩美食店在立案时向一审法院递交《申请书》，申请对：1.房屋损坏原因；2.涉案房屋及涉案房屋内的财产损失；3.对明轩美食店在2018年9月16日至2019年4月10日期间的盈利损失情况进行鉴定。2018年10月31日，一审法院组织各当事人进行鉴定听证，依法准许明轩美食店的鉴定申请，并通过摇珠选定广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对明轩美食店的房屋损坏原因、江门市尚诚价格评估有限公司对明轩美食店的财产损失情况、泛华保险公估股份有限公司广州分公司对明轩美食店在2018年9月16日至2019年4月10日期间的盈利损失情况进行鉴定。2019年1月3日，一审法院组织当事人及各鉴定机构到明轩美食店进行现场勘查。明轩美食店向江门市尚诚价格评估有限公司预交评估费16950元、向广州仲恒房屋安全鉴定有限公司预交鉴定费15000元、向泛华保险公估股份有限公司工作分公司预交公估费25438元，以上合共预交57388元。广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2019年1月22日出具《房屋受损原因鉴定报告》（仲恒鉴字[2018]SW4009），鉴定结论“根据上述检查情况分析，该房屋上部主体结构未现有因基础不均匀沉降。目前房屋出现的反应主要表现为：大厅东面墙顶钢屋架有倾斜现象，其是由于台风及铁硼的砸击共同影响所致；西面墙墙体严重开裂倾斜且钢柱有倾斜现象，其是由于铁硼砸击屋面，巨大的作用传递至墙体所致；西面钢柱与钢屋架节点破坏脱落，其是由于铁硼砸击所致；钢管与钢柱在焊接点处破坏有弯曲，节点的分离现象、构件的弯曲现象是由于铁硼的砸击所致；北房北面钢柱有弯曲破坏现象，是由于铁硼的砸击所致。综上所述该房屋构件受损原因是台风及铁硼砸击同时发生所致。涉案房屋结构的整体稳定性因受到外物铁棚砸击而丧失”；处理建议：“建议对该房屋拆除处理”。明轩美食店对上述报告提出异议：1.报告中“大厅东面墙顶钢屋架有倾斜现象，其是由于台风及铁棚的砸击共同影响所致”的结论如何得出？铁棚的砸击就可以使大厅东面墙顶钢屋架发生倾斜，台风因素如何体现？2.报告第3页第6点“资料调查”中“明轩美食店于2018年9月16日被台风及铁棚架所毁”表述有误，应为“2018年9月16日，中铁十二局没有在台风天对工地的铁棚铁架做好加固措施，导致明轩美食店被铁棚铁架所毁”。该公司回复称：1.铁棚的砸击可以使大厅东面墙顶钢屋架发生倾斜，是一次性作用，使结构的平衡性发生破坏，但是因为离砸击点较远没有发生倒塌，强台风力会在台风持续期间对其发生作用，加剧屋架倾斜的程度。2.因现场情况调查记录牵涉到三方的认可，当时已经由各方签字确认，我司报告要改动的话需原、被告及法院各方均认可方可修改。平安保险山西分公司对上述报告提出异议：该报告未说明发生日到鉴定日期期间因没有对受损房屋修复或者清理而导致房屋受损的参与度，未及时对房屋进行修复或清理是否对房屋损坏有影响。该公司回复称：我司于2018年12月15日出具的受理鉴定回复函中明确说明：“根据委托内容，我司可受理对涉案恩平市明轩美食店的房屋损坏原因进行鉴定，不可受理对其参与度进行鉴定的委托”。江门市尚诚价格评估有限公司于2019年2月13日出具《关于恩平市明轩美食店资产损失价值鉴定报告》（江尚诚价评字[2019]第0002号），该报告第7页“（2）建筑物室内资产”记载：“根据鉴定人员现场勘察，恩平市明轩美食店主体建筑物已损毁，存放/安装于恩平市明轩美食店内的物品受到不同程度损坏，基本不能使用，或因该美食店已损毁，附属及附设于该美食店的设施已失去继续使用的功能，所有室内资产属全额损失……”，鉴定结论“恩平市明轩美食店所属的资产于鉴定基准日2019年1月3日的鉴定价值为人民币叁拾捌万陆仟柒佰捌拾肆元整（￥386784元）。资产鉴定结论详见《委托资产鉴定结果明细表》”。中铁十二局、平安保险山西分公司对上述报告提出相同的异议，认为：1.鉴定报告的第1项鉴定单价每平方米1400元的依据是什么，包含了哪些详细内容，是否考虑了残存物的价值，是受损前市场价格还是修复价格；2.第2项至第68项鉴定单价的依据是什么，购入价是多少，鉴定单价是否考虑了正常折旧，是否考虑了残存物的价值；3.第2项至第68项鉴定单价全面取为整数的依据是什么。开阳高速公司除了提出与上述内容基本相同的异议外，还提出：报告中的《资产评估结果明细表》第1项至第68项的规格、数量，是依据明轩美食店单方出具《财产清单》或评估公司现场勘查所确认及清点情况不详。一审法院于2019年3月21日和26日向江门市尚诚价格评估有限公司发出《调查函》，要求对上述异议进行答复。该公司回复称：“……一、我公司出具的江尚诚价评字[2019]第0002号鉴定报告《资产评估结果明细表》第1项鉴定结果是根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的[仲恒鉴字（2018）第SW4009号）]《房屋受损原因鉴定报告》鉴定结果“主体建筑物的稳定性已经丧失，不能进行修复需拆除后重新构建”的结论基础；鉴定单价为每平方1400元是依据市场调查，遵循价格鉴证准则和价格鉴证规范及采用科学合理的鉴定方法而得出，其价值为涉案房屋全部重建费用（包含室内装修价值、水电安装设施及广告牌等附属设施价值）。恩平市人民法院出具（2018）江法技鉴字第95号之二鉴定委托书中的鉴定目的为涉案恩平市明轩美食店的财产损失价值。基于上述情况涉案房屋的重建费用视同财产损失价值，故不考虑涉案房屋残存物的剩余价值。本次鉴定结果符合本次委托鉴定目的。二、我公司出具的江尚诚价评字[2019]第0002号鉴定报告《资产评估结果明细表》第2项至第68项鉴定结果是依据市场调查，遵循价格鉴证准则和价格鉴证规范及采用科学合理的鉴定方法而得出，其鉴定结果已考虑财产实际情况折旧。涉案房屋主体建筑物已经损毁，恩平市明轩美食店因此而非正常停业，其附属的《资产评估结果明细表》第2项至第68项资产为非正常交易情况下的资产价值，基于本次鉴定目的为涉案恩平市明轩美食店的财产损失价值，所以本次鉴定不考虑其残存物的剩余价值。本次鉴定结果符合本次委托鉴定目的。三、关于中铁十二局及平安保险山西分公司异议书中第三点提出对鉴定单价取为整数的异议。我公司认为本次鉴定值符合价格鉴证规范、价格鉴证原则，本次鉴定价值结果仅为贵院办理案件提供价格参考依据，并非为委托方提供工程预结算结果。四、本次《资产评估结果明细表》依据为委托方提供的（2018）江恩法技鉴字第95号之二鉴定委托书及其所附资料，如相关当事方对鉴定对象资产的规恪及数量存在异议，我公司提请恩平市人民法院及相关当事人员对委评鉴定对象资产的规格和数量进行重新确认并提交我公司，我公司将据此作相应调整”。泛华保险公估股份有限公司广州分公司于2019年3月3日出具《对恩平市明轩美食店2018.9.6-2019.4.10期间盈亏情况的评估鉴定报告》（编号：FHGZ2019G011336），该报告中的第10页“2018.9.6-2019.4.10期间盈亏情况（停业损失）评估鉴定表”记载“月平均、月净利润估算（元）22971.9；月平均、月固定资产摊销估算（元）5833.33”，鉴定结论“①该期间停业损失评估鉴定金额为RMB196990.60元。②因原告无详细财务资料、详细进货流水或凭证、完整的营业收入凭证，本评估鉴定报告是依据其事故前连续十二个月实际用水情况、二个半月微信二维码收款情况结合市场调查出的经验数值进行估算的（参考了用电、用气数据、人工工资数据），不排除因为明轩美食店管理水平的不同，而导致的实际状况会与市场调查值存在偏差而影响评估鉴定结果的可能”。开阳高速公司、中铁十二局对上述报告提出内容相同的异议，均认为：1.经营盈亏应由原告方承担举证责任；2.依据事故前12个月实际用水情况、2.5个月微信二维码收款作为估算依据，该依据不足；3.国家企业信用公示系统登记涉案店铺从业人员2人，并且未显示营业额或营业收入，与报告介绍员工7人不相符；4.评估基准日应为事故发生日（即2016年6月18日时间记载错误）；5.微信收款二维码可以普遍使用，无法证明收款款项与涉案店铺营业收入有直接关联；6.账本及营业额、盈利统计表均为明轩美食店单方制作，不能作为证据使用，更不能作为评估依据；7.吨用水营收取为1700元，利润率为30%，无科学依据；8.询问笔录为明轩美食店单方提供的数据，不能作为证据使用更不能作为评估依据。一审法院于2019年3月21日向泛华保险公估股份有限公司广州分公司发出《调查函》，要求对上述异议进行答复。该公司回复称：“……二、类似原告这类餐馆因经营规模较小（且为家庭式经营）经营时普通为左荷包进右荷包出，请专业会计做账会不断增加成本及经营风险，市场调查这类餐馆基本上是不做账、也不会有所谓‘经纳税部门认可合法的账册’；被保险人营业执照／税务登记证记载为个体工商户，该类企业的纳税往往是报税（向当地地税部门）处理，因小餐馆就餐普遍不存在开发票问题，税务部门对小餐馆的实际营收较难把控：另，明轩美食店为地址处地皮老板招商而来，该处及周边第三产业尚未形成气候；通过调查了解，明轩美食店纳税是按自报税来处理的。分析如通过明轩美食店的纳税情况来反推出明轩美食店的经营情况会得出与实际不符的结论。接到法院委托后，我司进行了现场查勘及现场取证工作，现收集到的经营原始凭证中能与经营状况直接相关的合法有效凭证有明轩美食店的用水记录、微信二微码收款记录、缴费记录等，另对明轩美食店也进行了调查询问笔录，明轩美食店还提供了一些证据效力虽不足但可供参考的用气用油及人员工资支出的凭证。我司评估鉴定报告是根据明轩美食店用水凭证反映的用水量结合市场调查的相应情况对该店营业情况进行估算的：营业用水反应的是其经营过程中餐具清洗、菜品清洗、饭菜用水的综合用水量，这个用水量与营业收入是呈直接的正相关关系，市场调查可以调查出相关值应该是较为客观和准确的，另结合其微信二维码收费凭证反应情况及相应的种类收费占比市场调查情况相结合进行反推验算综合得出的评估结果，在明轩美食店没有做账或提供不出合法有效的财务账册的前提下，我司依据现有合法有效证据进行的该项评估是有依据的，评估结果相对客观公正。三、实际员工数与登记从业人员数存在差异是普遍存在的情况，从该条异议叙述该系统中未显示营业收入及纳税总额，并不代表该店没有营业，这也说明如采用国家企业信用信息公示系统显示信息作为评估依据，评估结果将不会客观真实。我司评估报告是依据明轩美食店提供的实际用水、用电、微信二维码收款记录等证据结合现场查勘情况及市场调查情况综合进行评估的。四、该条我司完全接受；是我司报告中出现笔误，我司将立即予以纠正为2018年9月16日；并为此错误向法院及各方致以诚挚歉意！五、首先，正如我司在该报告评估鉴定报告声明第一条‘1、本公司谨以自有信息渠道、经验、知识及资质条件对提供的材料所载信息作出采信判断，但该材料的真实性及准确性仍须由各方提交人负责。’声明，法庭可以独立调查该项异议是否成立。其次，我司在采信采用该证据前，对明轩美食店手机的微信记录进行过相应分析：①明轩美食店提供的导出电子档（2018.9）记录题头内容如下：微信支付账单明细微信昵称：[Adi]起始时间：[2018-09-0100：00:00]终止时间：[2018-09-1623:59:59]导出类型：[全部]导出时间：[2019-02-2218：09：57]共193笔记录收入：132笔18349.00元支出：53笔7889.58元中性交易：8笔10000.00元②要求导出时间起止日分别为[2018-09-0100:00:00]、[2018-09-1623:59:591，在导出的明细中可见最接近终止时间的一条记录为2018-9-1511:31:17PM，导出记录明细列表采用的是倒序，即该表的最前一条的记录显示，二维码微信收款最后一笔收款发生在2018-9-15日晚上11:31:17，2018-09-16全天无收款记录明细，符合实际情况（因2018-09-16为事故发生日，当天未营业）；另，导出的总笔数各明细均符合表头的汇总结果。③分析收款发生时间，均集中在早中餐三个时间段及段后时间内，符合餐馆营业特点。单笔收入金额也符合就餐通常金额（除少数有桌席金额在1000～1500元外）。④该手机二维码我司调查为老板娘手机上的二维码。其三，在收到本调查函后，我司要求明轩美食店追加提供了其手机号码及与明轩美食店老板之间为夫妇的有关信息证明文件。（详细附后）六、我司评估未依据‘数目账本’、‘2018年3月至8月营业额、盈利统计表’证据，我司评估报告是依据明轩美食店提供的用水、用电、微信二维码收款记录等证据结合现场查勘情况及市场调查情况综合进行评估的。七、上述数据来源是我司经过市场调查取得，报告中也对调查对象地址及联系方式有记载（第12页）。八、固定资产摊销金额，在报告中是根据现场查勘数据、市场调查而作的总投资估算表来进行估算后计算得出，并以此数据作为验证时数据采用，询问笔录在本次评估中仅作为参考”。另查明，恩平市人民政府防汛防旱防风指挥部于2018年9月14日发布《恩平市三防指挥部关于将防风Ⅳ级应急响应提升为Ⅲ级的通知》，于2018年9月15日5时发布《恩平市三防指挥部关于将防风Ⅲ级应急响应提升为Ⅱ级的通知》，于2018年9月15日18时发布《恩平市三防指挥部关于将防风Ⅱ级应急响应提升为Ⅰ级的通知》，今年第22号台风“山竹”（强台风级）中心位于距离我市东南方向约800公里的南海东北部海面上登陆，中心附近最大风力15级。政府相关部门通过短信、广播电视、新闻报纸等途径通知广大群众做好预防台风“山竹”措施，各方当事人均已知悉。开阳高速公司、中铁十二局曾就预防台风“山竹”事宜进行开会讨论，制定相关预防措施。中铁十二局还对钢筋加工场内的钢筋棚、板房、拌合站、水泥罐等设施以拉防风绳、地锚方式进行加固。又查明，中铁十二局在承建上述工程时与平安保险山西分公司签订了《保险协议书》，投保建筑工程一切险及第三者责任险，保险期限从2018年3月22日零时起至2021年3月21日二十四时止。一审法院判决：一、中铁十二局在判决生效之日起十日内赔偿543882.15元给明轩美食店；二、中铁十二局在判决生效之日起十日内支付公证费4000元、评估费57388元，合共61388给明轩美食店；三、驳回明轩美食店的其他诉讼请求。本案受理费5125.81元，由中铁十二局负担。二审中，中铁十二局书面申请对明轩美食店的财产损失和经营利润损失进行重新鉴定。对该申请结合本案争议焦点问题一并处理。二审中，各方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是财产损害赔偿纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕中铁十二局的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。一审认定开阳高速公司无需承担赔偿责任，各方当事人无异议，本院予以确认。关于房屋受损原因，各方当事人无异议，本院予以确认。中铁十二局与平安保险山西分公司之间的保险合同关系与本案不属于同一法律关系，一审法院对此不作处理并无不当，中铁十二局可另案主张权利。本案二审争议焦点问题是：1、中铁十二局以不可抗力作为免责事由是否成立。2、涉案两份损失鉴定报告应否采信。3、一审判决适用法律是否错误。关于中铁十二局以不可抗力作为免责事由是否成立的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定”。根据上述法律规定，除法律另有规定外，因不可抗力造成他人损害的，不承担民事责任。但是，不可抗力作为免责事由应予以严格审查，不可抗力中“不能预见、不能避免并且不能克服”的属性要求应当是并存的，而不是择一的。具体到本案，台风作为一种自然灾害，以气象等相关科学高度发展的今天，可以对其等级、登陆时间、影响地域范围作出科学预测，进而做好防范措施，防止或减少台风过境造成的影响。虽然2018年9月16日的台风“山竹”属于强台风级，但台风来临前，各级政府、气象部门已通过电视、广播、报刊、信息等媒体对发出了等级警报，也通过各种方式要求社会各界做好防范工作，减少人员伤亡和财产损失。中铁十二局是涉案钢筋棚的所有人、管理人和使用人，对强台风即将登陆这一事实是明知的。在接到强台风预警后，中铁十二局虽然采取了拉防风绳、地锚方式进行加固等措施，但主要是对涉案钢筋棚主体结构的加固，仅能起到防止主体结构倒塌的作用。涉案钢筋棚顶上的铁皮及可移动的广告牌铁架等受力面积大，遇强台风吹袭时被掀翻并吹落从而造成损害的风险大，作为专业的工程承包人，中铁十二局在明知强台风来袭前，对此应当有所预见且具备防范风险发生的能力。但涉案钢筋棚顶上的铁皮等仍被强台风掀翻并吹落至明轩美食店房屋处并导致涉案财产损害，表明中铁十二局并没有对棚顶铁皮等采取必要的加固措施从而避免被强台风掀翻并吹落，应认定中铁十二局对涉案财产损害后果存在风险预见及防范措施不足的过错，且该过错与涉案财产损害后果之间存在直接因果关系。故此，本案强台风的发生虽具备不可预见性，但在强台风发生时，涉案财产损害后果并非不能预见、不能避免并且不能克服。故此，中铁十二局以不可抗力为免责事由的主张，理据不足，本院不予支持。本案系涉及建筑物等脱落坠落致害责任的侵权纠纷案件，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款关于“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第八十五条关于“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，本案适用过错推定原则，故中铁十二局应举证证明其没有过错。但中铁十二局所举证证据不足以证明其对涉案钢筋棚遇强台风吹袭时尽到了风险防范义务，未能举证证明不存在过错，且涉案美食店与钢筋棚相邻，明轩美食店对此并无过错，故本案应推定中铁十二局对涉案财产损害后果承担全部过错赔偿责任。综上，中铁十二局以不可抗力为免责事由的主张，理据不足，本院不予支持。关于涉案两份损失鉴定报告应否采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”、第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。本案中，对于江门市尚诚价格有限公司、泛华保险公估股份有限公司广州分公司出具的两份鉴定报告，中铁十二局二审重新鉴定申请所陈述的理由与其在一审中就两份鉴定报告所提异议基本相同，一审中，两个鉴定机构对相关异议问题已进行了详细的书面答复。经审查，江门市尚诚价格有限公司、泛华保险公估股份有限公司广州分公司是具有资质的鉴定机构，鉴定人员具有相应的资格，其作出的鉴定报告来源正当，内容客观真实，程序合法，没有证据显示其结论有其他违法情形，其鉴定结论能够客观反映明轩美食店因涉案财产损害导致的直接损失和间接损失即停业损失，对中铁十二局等一审中提出的异议所作书面回复亦详尽、合理，本院予以认可。中铁十二局针对涉案两份损失鉴定报告提出的异议及存在依法应进行重新鉴定的情形，并未提供充分的证据予以佐证。据此，本院对涉案两份损失鉴定报告结论予以采信，对中铁十二局重新鉴定的申请不予准许。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定:“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”，本案明轩美食店诉请的资产损失属于直接财产损失，中铁十二局应予以赔偿，间接财产损失即停业损失属于可预见的合理损失范畴，中铁十二局亦应予以赔偿。一审法院依据涉案两份损失鉴定报告，对重复计算部分予以扣除，认定明轩美食店的直接财产损失为386784元、间接损失为157098.15元，合共543882.15元，处理并无不当，本院予以维持。关于一审判决适用法律是否错误的问题。赔偿损失是承担民事责任的主要方式之一。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条关于“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，同一侵害物权的法律事实产生多个物权责任形式，各责任方式并存，权利人可以根据实际情况同时提起不同的物权请求权或侵权请求权。本案中，涉案损害财产属明轩美食店所有，明轩美食店享有合法物权，在物权遭受损害时，明轩美食店有权选择行使侵权请求权并依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定诉请赔偿损失，一审判决适用《中华人民共和国物权法》第三十七条规定并无不当。综上所述，中铁十二局的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10251.62元（已预交），由上诉人中铁十二局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇一九年十月十七日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华