襄阳市樊城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0606刑初568号公诉机关襄阳市樊城区人民检察院。被告人徐兴平，男，1974年9月15日出生，湖北省麻城市人，汉族，专科文化程度，襄阳环益新能源工程有限公司法定代表人，户籍地湖北省麻城市，住湖北省襄阳市樊城区。因涉嫌犯拒不支付报酬罪于2015年6月10日被襄阳市公安局樊城区分局刑事拘留，同年6月15日被取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月27日接襄阳市公安局樊城区公安分局屏襄门派出所民警电话通知后主动到案，同日被襄阳市公安局樊城区公安分局刑事拘留，2019年1月9日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。指定辩护人雷海霞，湖北联帮律师事务所律师。襄阳市樊城区人民检察院以鄂樊城检刑诉〔2019〕556号起诉书指控被告人徐兴平犯诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪，于2019年8月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市樊城区人民检察院指派检察员程虹出庭支持公诉，被告人徐兴平及其辩护人雷海霞到庭参加诉讼。期间，公诉机关发现需要补充侦查建议延期审理一次。现已审理终结。襄阳市樊城区人民检察院指控：（一）诈骗罪2017年8月，徐兴平适用伪造的“襄阳市引丹工程管理局文件笺”，以将自己从襄阳市引丹工程管理局承包的工程转包给被害人张某1为由，在襄阳市樊城区兆富宾馆向张某1索要工程转包费。同年8月至9月，徐兴平从张某1处骗得钱款共计人民币10万元。案发后，徐兴平家属赔偿张某1损失人民币5000元。（二）拒不支付劳动报酬罪2013年，被告人徐兴平担任湖北省黄冈市中原建筑总公司襄阳分公司天祠山陵园办公楼项目负责人，承建襄阳市樊城区牛首镇天祠山陵园办公楼项目。2013年3月至2014年12月，徐兴平拖欠石某、夏某等85名劳动者的劳动报酬共计人民币67.3万元。2014年12月19日，襄阳市樊城区人力资源和社会保障局向徐兴平下达了《劳动保障监察限期改正指令书》，责令其支付全部劳动者劳动报酬，但徐仍采取“逃跑、藏匿”的方式拒不支付。案发后，徐兴平将所拖欠85名劳动者的全部工资全部付清，并取得谅解。公诉机关根据受案登记表、到案经过、劳动保障监察限期改正指令书、银行流水等书证，证人赵某、徐某1等人的证言，被害人张某1、石某、夏某等人的陈述，被告人徐兴平的供述与辩解等证据，指控被告人徐兴平的行为构成诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪，提请本院依法判处。被告人徐兴平及其辩护人辩称，对指控诈骗罪无异议，但徐兴平并未逃跑、藏匿，而是积极处理问题，不构成拒不支付劳动报酬罪。经审理查明：一、诈骗的事实2017年8月，被告人徐兴平利用伪造的“襄阳市引丹工程管理局信笺”和襄阳市引丹工程管理局公章，以将襄阳市引丹工程转包给被害人张某1为由，在襄阳市樊城区兆富宾馆内与张某1签订转包合同，骗取张某1工程转包费10万元。2018年12月27日，被告人徐兴平经传唤后主动到襄阳市樊城区公安分局屏襄门派出所接受调查，到案后如实供述了自己的罪行。2019年3月22日，被告人徐兴平的亲属代其退还张某15000元，张某1出具谅解书。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（一）书证1.“襄阳市引丹工程管理局信笺”、襄阳市引丹工程管理局公章。证明2017年8月15日，徐兴平与张某1在徐兴平出具的“襄阳市引丹工程管理局文件笺”上签订转包合同，徐兴平提取管理费用贰拾五万元，张某1在合同签订日先向徐兴平支付壹拾万元。施工现场管理一切服从业主管理。结账方式与业主付款时间同步。2.收条。证明2017年9月1日，徐兴平收到张某1现金人民币壹拾万元。3.证明。证明襄阳市公安局樊城分局提供的“襄阳市引丹工程管理局文件笺”内容不是襄阳市引丹工程管理局出具，所盖公章与襄阳市引丹工程管理局公章不符。襄阳市引丹工程管理局没有对个人出具任何中标文件。4.情况说明。⑴证明由于徐兴平已将伪造的“襄阳市引丹工程管理局”的印章以及伪造的“襄阳市引丹工程管理局文件笺”的原件丢弃，无法寻找。徐兴平给张某1的只是一个复印件，而且复印的公章不清楚，故无法进行鉴定。⑵证明在徐兴平涉嫌诈骗一案，其中赵某给徐兴平汇款4万元，办案民警联系赵某，赵某称其在河南郑州打工，不能来派出所，4万元的汇款凭证已经丢失。犯罪嫌疑人徐兴平给张某1写的12万元的一个保证书，张某1也自称在外地打工不能回来，只是将保证书的复印件寄到樊城区公安分局屏襄门派出所。5.银行流水。证明2017年8月23日，赵某向徐兴平转账40000元。6.保证书。证明2018年11月2日徐兴平向张某1出具保证书一份，保证其在2018年11月16日前一次性付清欠张某1的拾万元人民币。7.控告书。证明2018年9月18日，张某1、徐某4请求公安机关立案侦查徐兴平伪造工程通知和公章骗取十万元。8.谅解书。证明2019年3月22日，张某1与徐某2达成谅解协议，徐兴平退还张某1两万元，剩余款项在半年内还清，张某1不追究徐兴平任何责任。9.申请书。证明张某1申请有关部门对本案不追究徐兴平任何责任。10.收条。证明张某1于2019年3月22日收到徐某2现金2万元（20000元）。11.到案经过。证明2018年12月27日，襄阳市樊城区公安分局屏襄门派出所办案民警通过电话通知徐兴平到屏襄门派出所接受调查，徐兴平按规定的时间到达屏襄门派出所。12.户籍信息。证明徐兴平1974年9月15日出生于湖北省麻城市。（二）证人证言1.证人唐某1的证言。证实2017年8月，在樊城区兆富宾馆内，徐兴平拿出“襄阳市引丹工程管理局文件笺”给其和张某1看，说可以把襄阳市引丹工程管理局的工程给张某1做，张某1需要给徐兴平拿十万元的合同履约金。双方谈好后，徐兴平在他拿的文件上写了一个协议。后来三人在兆富酒店又见过两次面，张某1每次都给徐兴平三万元，张某1还说从河南邓州市给徐兴平汇款四万元。张某1给够徐兴平十万元后，徐兴平给张某1写了一个十万元的收条。2.证人赵某的证言。证实2017年8月，其和张某1一起到襄阳市樊城区的兆富宾馆，徐兴平拿了一个襄阳市引丹工程管理局的文件，说是把上面的工程给张某1做。当时谈了说要十万元的履约金，其还拿着那份文件去复印了一份，徐兴平和张某1在上面写的协议。后来，其和张某1在河南邓州市的中国工商银行，用现金直接存的方式，向徐兴平账号内存了现金4万元，张某1后来两次去襄阳，又给了徐兴平6万元现金，一共给了徐兴平10万元。3.证人徐某2的证言。证实2019年3月22日，其找到张某1，和他谈了其弟弟徐兴平的事，其说其手上没有那么多钱，先给他两万元，张某1同意了。实际其给了他5000元现金，张某1给其写了一个两万元的收条。并且写了一个对其弟弟徐兴平的谅解书和申请书。（三）被害人陈述被害人张某1的陈述。证实2017年8月，在襄阳市樊城区兆富宾馆内，唐某1介绍其和徐兴平认识，徐兴平说可以把襄阳市引丹工程四干渠部分工程（四公里）介绍给其做，二人商量后决定由其先付给徐兴平十万元的工程款，等九月份工程下来，再把剩下的十五万元工程款给徐兴平。其找到其朋友赵某一起做工程，2017年8月25日，赵某从河南省邓州市给徐兴平转了四万，同年九月其又两次共给了徐兴平六万元现金。2017年10月，其到施工的工地上找标段的时候没有找到，其到项目部去咨询，工程项目部回复说没有该标段并说徐兴平给的文件是假的。后来，其去找徐兴平，徐兴平就说如果其不做，就把钱退给其，但徐兴平一直找借口不把钱退给其。2019年3月，徐兴平姐姐代他还了我5000元，让我给他写了2万元的收条，并出具了一份谅解书。（四）被告人供述及辩解被告人徐兴平的供述。证实2017年8月其利用伪造的“襄阳市引丹工程管理局文件笺”和襄阳市引丹工程管理局的公章，与张某1签订工程转包协议，承诺将引丹工程管理局引水渠硬化工程的一个标段转包给张某1，张某1给其10万元的转包费用。张某1将10万元履约金给其后，其给张某1写了收条，将这10万元用在其他地方了。其给张某1的“襄阳市引丹工程管理局文件笺”是复印件，其伪造的原件已经弄丢。其仿造的“襄阳市引丹工程管理局”的公章是其在街上找的流动的刻章的人仿造的，已经扔掉了。二、关于拒不支付劳动报酬徐兴平系襄阳环益卓越环境工程有限公司法定代表人。2012年11月21日，襄阳天祠山陵园实业有限公司与黄冈市中原建筑总公司襄阳分公司签订《施工合同》，对襄阳樊城区天祠山陵园实业有限公司办公楼工程项目进行了约定。2012年11月16日，徐兴平以武汉新建中建设集团有限公司代表人的名义与石某签订《天祠山公墓办公楼施工承包合同》，约定按图纸上规定的建筑范围施工。2012年12月24日，徐兴平以武汉新建中建设集团有限公司代表人的名义与夏某签订合同书一份，就襄阳天祠山陵园工程中的木工模板制作安装工程进行了约定。2014年4月，徐兴平以黄冈中原建筑工程有限公司襄阳分公司代表人的名义与王某1签订《装饰工程施工承包合同》，约定工程项目为天祠山陵园办公楼除土建以外的所有室内装修、装饰、水电安装等工程。2014年4月14日，徐兴平与王某1签订《施工分包合同》，对承包方式、工期要求、施工安全、质量要求、结算方式等内容进行了约定。2014年11月13日、28日，多名工人到襄阳市樊城区劳动保障监察大队投诉黄冈市中原建筑总公司襄阳分公司天祠山陵园办公楼项目负责人徐兴平拖欠84名工人工资67.3万元。同年12月29日，襄阳市樊城区向黄冈市中原建筑总公司襄阳分公司和徐兴平分别下达《劳动保障监察限期整改指令书》，并三次短信通知徐兴平到襄阳市樊城区接受询问，但徐兴平未在规定时间内向襄阳市樊城区说明情况。2015年6月10日，徐兴平因涉嫌拒不支付劳动报酬至襄阳市公安局樊城分局治安大队投案，同日被襄阳市公安局樊城分局刑事拘留并被带至襄阳市看守所羁押。2015年6月11日，在襄阳市樊城区的协调下，徐兴平（马某代）与王某1、石某、夏某签订工程付款协议，约定三方工程款徐兴平已付清，三方不再追究徐兴平的法律责任。2015年6月15日，襄阳市公安局樊城分局办理了取保候审手续，徐兴平被释放。证明上述事实的证据有：（一）书证1.施工合同。证明2012年11月21日，襄阳天祠山陵园实业有限公司与黄冈市中原建筑总公司襄阳分公司签订《施工合同》，就襄阳樊城区天祠山陵园实业有限公司办公楼项目的施工内容、施工地点、施工工期、结算方式及造价、付款方式责任义务等内容进行了规定。2.天祠山公募办公室施工承包合同。证明2012年11月16日，徐兴平作为武汉新建总建设集团有限公司的代表人与石某签订《天祠山公墓办公司施工承包合同》，约定了工程名称、承包方式、承包施工范围、付款方式、施工工期、工程质量、安全责任、计时工等内容。3.装饰工程施工承包合同。证明2014年4月14日徐兴平作为黄冈中原建筑工程有限公司襄阳分公司的代表人与王某1《签订装饰工程承包合同》，约定了工程项目、承包形式及工程造价、工程质量要求及处理办法、工程价款结算时间及违约责任等内容。4.施工分包合同。证明2014年4月14日，徐兴平作为武汉新建总建设集团有限公司与王某1签订《施工分包合同》，就天祠山办公楼装饰工程项目的承包方式、工期要求、施工安全、质量要求、结算方式等内容进行了约定。5.补充协议。证明2014年5月5日，王某1与徐兴平签订《补充协议》，约定乙方前期付给甲方工程保证金伍万元整和工程进度款肆拾万元整，共计肆拾伍万元人民币。2014年5月10日前甲方付给乙方。若甲方未按时付清款项，乙方提供带来的一切损失由甲方承担。6.欠条。证明2015年2月3日，徐兴平向石某出具欠条一份，其上载明徐兴平欠石某工资贰拾贰万伍仟元（225000元），承诺2015年3月15日前分贰次付清。4月28号付5000元。7.工资明细表五张。证明胡某1从工程考勤表上摘抄下泥工工资合计131700元，电工517500元，刘某1、王某4、余某、王某5等小工工资总计379010元；石某向樊城区提供一张工资明细，载明：计1712天，合计73370元，下欠20万元。8.投诉登记表。证明2014年11月28日，石某向樊城区劳动保障监察大队投诉徐兴平在牛首天祠山公墓办公室工程中拖欠泥工工资14人共计20万元，从2013年3月至2013年11月；2014年，夏某投诉徐兴平拖欠19人10万元；2014年11月13日，李某等51人投诉天祠山陵园拖欠木工132300元、电工51750元、泥工131700元、杂工57260元，合计373010元。9.劳动保障监察限期改正指令书。证明襄阳市樊城区向徐兴平和黄冈市中原建筑总公司襄阳分公司下达劳动保障监察限期改正指令书，责令徐兴平和黄冈市中原建筑总公司襄阳分公司在2014年12月19日前支付天祠山陵园项目工人工资。10.樊城区电话记录表。证明襄阳市樊城区值班人员肖某于2014年12月23日两次打电话给徐兴平，电话打通无人接听；肖某于2015年1月5日一次打电话给徐兴平，电话无人接听。11.照片。证明樊城区劳动保障监察大队三次短信通知徐兴平到樊城区劳动保障监察大队处理天祠山陵园项目工人工资问题。12.拖欠工资明细表（企业版）。证明天祠山陵园项目工人姓名、工作岗位、工作时间、拖欠工资金额。13.民事裁定书。证明在蔡华明诉徐兴平民间借贷纠纷一案中，湖北省谷城县人民法院于2014年4月28日作出裁定，对徐兴平价值90万元的银行存款、到期债权及其他合法收入予以查封、扣押、冻结、划拨。14.领款单。证明2014年8月29日，王某1个人借款壹万元整，2014年9月22日王某1借杨某1伍万元整，2014年11月3日王某1借杨总壹万元整。15.借款合同。证明徐兴平向刘某2借款人民币贰佰万元整（2000000元），借款期限六个月，从2013年12月25日至2014年6月25日；借款用途为资金周转，执行月息为5%，在合同期内利率不变，襄阳天祠山陵园实业有限公司、杨某3、冯某为该笔借款提供担保。16.收条四份。证明2014年7月9日，刘某2收到天祠山陵园实业有限公司担保徐兴平借款人民币贰佰万元整（2000000元）。刘某2收到徐兴平借款人民币二百万元后经借款人徐兴平确认，其三方借款合同立即作废（借款日期2013年12月25日）。2014年6月20日和2015年2月13日，王某1分别收到徐兴平天祠山项目工程款壹拾壹万元和壹拾柒万元（包含陆万元材料钱）。2015年6月10日，夏某收到徐兴平天祠山工地余款75000元。2015年6月11日，石某收到徐兴平天祠山工地人工工资贰拾贰万元整。17.证明。证明2015年1月23日，樊城区劳动保障监察大队将黄冈市中原建筑总公司襄阳分公司天祠山陵园办公楼项目负责人徐兴平以涉嫌拒不支付劳动报酬罪移送公安机关，自移送之日起，至2015年6月9日，徐兴平没有通过樊城区劳动保障检察大队向劳动者支付报酬。18.调解协议。证明2015年2月5日，甲方（襄阳天祠山陵园实业有限公司）、乙方（黄冈市中原建筑公司襄阳分公司）、丙方（王某1）、劳动局（肖某）签订调解协议，经劳动部门调解，甲方以借款的形式支付给丙方14万元用于农民工工资，丙方保证从甲方领取的资金完全用于农民工工资发放，保证不会出现农民工上访、堵门等情况发生。如因丙方所属工人出现各种情况，由丙方承担所有法律责任、经济责任。乙方积极处理好和自己名下的农民工（石某、夏某等）工人问题，保证不会出现农民工上访、堵门等情况发生。如因乙方所属工人出现各种情况，由乙方承担所有相关法律、经济责任。19.承诺书。证明2015年6月12日，黄冈市中原建筑总公司襄阳分公司天祠山陵园办公楼项目负责人徐兴平已将所有农民工工资支付到位，分别支付夏某班组10万元整，王某1班组37.3万元整，石某班组20万元整。夏某、石某保证将徐兴平所支付款项全额用于发放该班组农民工工资，截止2015年6月12日，上述三个班组在该项目所有款项支付完毕，项目负责人徐兴平不再与其班组有任何经济关系。如若再出现该项目农民工工资投诉情况，所有法律责任均由夏某、石某承担。20.建设银行转账凭证及保证书。证明2015年6月12日，石某收到徐兴平天祠山陵园办公楼项目所支付农民工工资壹拾陆万元整（160000元），截止目前为止所有款项已支付完毕，其与徐兴平之间再无任何经济关系。21.工程付款协议。证明兹有王某1天祠山目的工程款按合同进度付款，2015年2月10日之前工程款已结清。本人承诺此案与王某1无关，徐兴平出看守所之后45天内把天祠山目的工程决算和工程款结算清楚，王某1承诺不再追究徐兴平法律责任；兹有夏某天祠山公墓的工程款2015年6月10日前未付清，现经过协商2015年6月11日付清。拿到工程款后，夏某承诺不再追究徐兴平的法律责任，工人工资由夏某自行发放；兹有石某天祠山目的工程款2015年6月10日前未付清，现经过协商2015年6月11日付清。拿到工程款后，石某承诺不再追究徐兴平的法律责任，工人工资由石某自行发放。22.情况说明。证明2015年6月12日，徐兴平妻子马某带领下属三个工程分包组长夏某、石某、王某1到樊城区说明情况，提供了工人领取工资的工资表，银行转账凭证，现金收条等资料，三个分包组长都表示已经领取天祠山陵园项目所有工资款项，与徐兴平之间再无任何经济关系，签有承诺书，并表示如果天祠山项目再出现工人投诉，或反映没有拿到工资的情况，所有法律责任由三名班组长承担。23.照片。证明2015年12月19日，襄阳市樊城区在天祠山陵园工地向黄冈市中原建筑总公司襄阳分公司和徐兴平送达《劳动保障监察限期改正责令书》的情况。24.抓获经过。证明2015年6月10日上午9时，徐兴平到襄阳市樊城区投案投案。（二）证人证言1.证人王某1的证言。证实其与徐兴平是（雇佣）老板与包工头的关系，2014年4月其与徐兴平就天祠山陵园办公楼项目签订合同，同年6月底结束。总体工程已经完成80%，但由于徐兴平没有给足其工程钱，其下面有51个农民工合计有37万多元的工钱，还没有付。2015年6月11日，在樊城区的协调下，徐兴平用转账和现金的方式给了其378000元，其收到钱后将钱发给了工人们。其不再追究徐兴平的责任了，工人们领到工资，也不要求追究徐兴平的责任了。2.证人石某的证言。证实其是一个包工头，手下有20多个农民工。其2012年11月份开始与徐兴平签订合同，做天祠山陵园办公楼项目部的泥工。其与其手下的工人持续做了1年多，总体工程基本完成，只等着验收。除了徐兴平付的10万元工资款，徐兴平还有22万元的工钱没有给其。从其承包的工程结束，徐兴平拖欠其工资有一年半的时间。其和工人们到劳动监察部门反映后，徐兴平在2015年2月3日和其、夏某、徐某5三人在三中附近见面，当天算了账并分别给其和夏某打了欠条，上面写的是共欠225000元，在2015年4月29日已经还了5000元，还欠220000元。与其一起干活的邓广庆等14个农民的工资也都还没有结清。2015年6月11日，在樊城区的协调下，徐兴平用转账和现金的方式将220000元给了其，其收到钱后把钱发给了工人们。其不再追究徐兴平的责任了，工人们领到工资，也不再要求追究徐兴平的责任了。3.证人夏某的证言。证实其是一个包工头，手下有20多个农民工。从2013年1月开始，其在徐兴平承包的天祠山陵园工地上做模板制作工作，一直做到2014年6月。当时其与徐兴平签订了合同，注明了工程款的金额和支付期限。其做的模板工程已经在2014年6月完工，徐兴平中途支付给其11万元工人工资钱，还剩75000元的工资钱一直没给。后来，其投诉到樊城劳动部门，徐兴平给其打了一张欠条，并注明要在2015年3月14日之前将欠其的工资款付清，但一直到2015年6月，徐兴平也没有给其一分钱。徐兴平拖欠其工资一年多了，其找过徐兴平多次，但徐兴平每次都说晚几天再付。其听说和其一起干活的石某的泥工组的工资款也没有结清。2015年6月12日，在樊城区的协调下，徐兴平将75000元还给其，其收到后将这些钱发给了工人们，其不再要求追究徐兴平的责任了，工人们已经领到工资，也不再要求追究徐兴平的责任。4.证人胡某1的证言。证实其与王某1是老板与工人的关系，其从2014年4月14日开始在王某1承包的牛首天祠山陵园开始工作，到2014年6月20日结束，三个月合计18000元的工钱王某1还没有给他。王某1手下的其他工人的工资也都没有结过。其以及其他工人对王某1拖欠工资的事情向劳动部门进行了投诉。由于徐兴平还有30多万元的工程款没有给王某1，导致王某1没有钱给其以及其他工人。其那里有四张工资明细，分别是泥工、电工、木工和杂工，这四张明细是从做工程的考勤表上抄下来的。其和王某1一起找徐兴平要工钱，找不到人，其和王某1还在区政府做出过跳楼的举动，最后被劝下楼带到汉江派出所，被拘留5日。5.证人李某的证言。证实其是一个小包工头，从王某1手下包了牛首镇天祠山陵园办公楼项目的泥工，做了三个月左右的时间，其手下有20个泥工，这些人的工资合计131700元王某1没有付。其听说是因为承包工程老板徐兴平没有将工程款给王某1，导致王某1不能给其发工资。6.证人杨某1的证言。证实徐兴平承包襄阳天祠山陵园实业有限公司的院内停车场和办公楼主体建设和装修，工程从2013年11月就开工了，一直到2015年1月还未完工。其公司给徐兴平已经结了工程款，以担保和保全的形式给徐兴平结了三百二十万元人民币，据其所知，其中的九十万元被谷城县法院追去还给了一个他欠的姓蔡的人了，还有两百三十万元被他还给了一个他姓周的朋友了。襄阳天祠山陵园实业有限公司已经把徐兴平做完的工程款都结给他了。其在2014年7月的时候听说徐兴平拖欠别人的工程款了，后来还听说在2015年1月23日，被拖欠工资的工人因索要不到工钱跑到樊城区政府上访去了。在得知徐兴平拖欠工资后，其直接给徐兴平欠钱的工人们支付了七万元人民币。7.证人邓某的证言。证实其在徐兴平手下承包泥工的石某手下干泥工，从2013年3月开始，做了半年多。但石某没有把工钱结给其。其找石某要工钱，石某说徐兴平还没有把工钱结算给他，石某也带着其一起去找徐兴平要过几次钱。和其一起干活的邓广庆等14个农民工的工资，也都没有结清。后来石某带领工人一起向樊城劳动部门进行了投诉。8.证人胡某2的证言。证实其是徐兴平手下承包泥工的工头石某手下的泥工工人，从2013年3月开始在天祠山陵园办公楼项目部做泥工工作，到2013年11月底结束。但石某没有把工资给其，其向石某要工钱，石某告诉其徐兴平还没有把工钱结算给他，导致他没有钱发给工人们，石某也带着工人们一起去找徐兴平要过钱。总体工程已经完成，和其一起干活的邓广庆等14个农民的工资也都还没有结清。9.证人杨拥军、杨某2、王某2、徐某3、闫某、王某3、刘某1、唐某2等人的证言。证实其分别在石某、夏某、王某1手下做工，工资也由这三人分别向其发放，目前只拿了部分工资，还有一部分工钱没有拿到。（三）被告人供述及辩解被告人徐兴平的供述。证实王某1是其在牛首镇天祠山陵园工地上的一个包工头，王某1在其工地上从2014年4月干到2014年6月，其与王某1签订了合同。其只与王某1产生合同上的关系，王某1手下有多少农民工其不知道。在2014年7月20日之前，王某1共从其和天祠山实业公司处共领取现金185000元。王某1已经完成工程量约43万元，扣除需要返工的部分，185000元钱已经足够。后来其听说农民工在要钱，其主动到和王某1协调这件事，协调的结果是王某1拖欠别人的材料款11万元全部由其承担。并且拟一个调解协议，大致内容是其和业主方（天祠山陵园实业公司）再支付14万元人民币，解决王某1拖欠农民工工资的实际困难。截至2015年6月10日，其支付给王某1工程款23万元，天祠山实业有限公司支付给王某121万元。石某是其工地上负责泥工的一个包工头，截至2015年6月10日，其欠石某225000元，中间给了石某5000元。其给石某打欠条的时候多给他打了3万块钱，作为没有付给他工资的补偿。夏某是其工地上负责木工的一个包工头，截至2019年6月10日，其还欠夏某工资75000元。天祠山实业公司没有给他结清账，所以其没有钱给王某1、石某、夏某。天祠山实业公司已经付了200万元的工程款，这些钱其大部门买材料了，剩下的支付农民工工资了。本院认为，被告人徐兴平利用伪造的文件笺和公章，诈骗公私财物，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的诈骗罪罪名成立，本院予以支持。被告人徐兴平主动到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。案发后，徐兴平家属退赔被害人部分欠款，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综上，对辩护人提出对徐兴平从轻处罚的相关符合事实和法律的辩护意见予以采纳。关于公诉机关指控的被告人徐兴平某成拒不支付劳动报酬罪，审理认为，拒不支付劳动报酬罪是指以转移财产、逃匿等方式逃避支付劳动者报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。劳动报酬是指依照相关法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，行为主体是有义务向他人支付劳动报酬的自然人与单位，既包括用人单位的实际控制人，也包括不具备用工主体资格的个人与单位。本案中，被告人徐兴平与王某1签订《施工分包合同》、《装饰工程施工承包合同》，与夏某签订合同，与石某签订《施工承包合同》，被告人徐兴平与三人按上述合同内容进行工程结算，结算的工程款项不属于劳动报酬性质。王某1、夏某、石某在签订上述合同后又雇佣劳动者，劳动者的聘用、工资的发放等均由三人自主决定，徐兴平并非聘用劳动者的主体，也非发放劳动者工资的主体，因此也就不是支付劳动者报酬的主体，综上，被告人徐兴平不构成拒不支付劳动报酬罪，公诉机关对该罪名指控不能成立，本院不予支持，辩护人认为徐兴平不构成拒不支付劳动报酬罪的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐兴平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月27日起至2022年2月26日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。二、责令被告人徐兴平退赔被害人张某1人民币95000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  蔡永红审 判 员  万 蕊人民陪审员  符从有二〇一九年十月二十五日书 记 员  钱梦媛