广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂01民终8292号 上诉人（原审被告）:潘奇峰，男，1968年7月20日生，汉族，住广西陆川县，原南宁市玛莉金莎娱乐城经营者。 委托诉讼代理人：刘茜，广西桂盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市海淀区。 法定代表人：周亚平，董事长。 委托诉讼代理人:沙莎，该公司法务职员。 原审被告：南宁市玛莎餐饮娱乐城，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区。 经营者：李兆能，男，1977年8月19日生，汉族，住广西融水苗族自治县。 委托诉讼代理人：刘茜，广西桂盟律师事务所律师。 上诉人潘奇峰因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）、原审被告南宁市玛莎餐饮娱乐城（以下简称玛莎娱乐城）著作权侵权纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初13946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘奇峰上诉请求：1、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初13946号民事判决第二项，依法改判；2、一、二审诉讼费用由鸟人公司承担。事实和理由：潘奇峰认为一审法院判定的赔偿数额过高。1、潘奇峰对于鸟人公司的取证方式有异议，经营场所内的歌曲不是潘奇峰下载在场所内的，而是由出售点歌系统的商家复制在点歌系统内，歌曲是否在场所内播放由消费者根据个人喜好来点播，鸟人公司根据这一特性，故意点播特定的歌曲，并将歌曲播放的过程进行录制，以此来证明潘奇峰侵权。潘奇峰通过调取点歌系统后台数据，发现涉案的歌曲点播率极低，大部分歌曲只点播过一次，即在潘奇峰经营场所取证的时候被点播，其余时间段没有被点播过。本案中，结合鸟人公司的取证方式以及涉案音乐作品流行度低、点唱度低的因素，潘奇峰认为一审法院判定的数额过高。2、根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。鸟人公司是中国音像著作权集体管理协会的会员，潘奇峰认为赔偿的数额应结合鸟人公司在作为中国音集协会员期间，本案涉诉歌曲正常所得的版权费数额进行确定。鸟人公司在各省市大规模起诉KTV经营者，已变相地将诉讼作为向广大KTV经营者收取高于歌曲合理使用费的手段。综上所述，潘奇峰认为，一审法院判定的赔偿标准过高，请求二审人民法院支持潘奇峰的上诉请求。 鸟人公司提交书面答辩状辩称：一、一审判决的赔偿金额系一审法院综合考量了侵权作品的类型、知名度、合理使用费、潘奇峰侵权行为的主观过错、侵权行为的性质、后果、经营规模、经营方式等多重因素作出的公正的判决。二、鸟人公司系中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）的会员，鸟人公司提出本案之诉的根本目的是为了敦促作品的使用者建立自觉的付费意识，实现权利人和使用者之间的利益平衡，使行业能够健康有序发展，从而促进版权费的收取。基于这个原则，鸟人公司认为只有在侵权人付出了高昂的侵权成本之后，侵权行为才能被有效地遏制，才能既保护权利人的合法权益，又制止了侵权行为的重复发生。如果降低市场中因不缴纳版权使用费的KTV经营者的赔偿额，是对依法缴纳版权使用费的KTV经营者的变相打击，也是对侵权的KTV经营者的纵容，最终将导致市场中的合法经营者因守法成本高于违法成本。要么撤出市场，要么变成非法经营者。三、鸟人公司本来就是权利人，原本应当依法获得的利益得不到保障，只有通过诉讼的方式维护自己的权利，无论鸟人公司诉讼了多少个案件，应该被谴责的都不应当是鸟人公司，而应该是侵权方。综上，潘奇峰的上诉理由不能成立，鸟人公司恳请二审法院在审理后驳回潘奇峰的诉讼请求，依法维持原判。 鸟人公司向一审法院起诉请求：1.判令潘奇峰立即停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.判令潘奇峰赔偿鸟人公司经济损失10000元；3.判令潘奇峰承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：鸟人公司提交的《好歌天天唱》专辑（ISBN978-7-88102-468-4）共有10张光盘，其中A盘（以下简称权属光盘）包含涉案《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧，美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《开始》《那滋味》音乐电视作品。该专辑外包装记载著作权人为鸟人公司，光盘上记载著作权人亦为鸟人公司。鸟人公司于2008年7月22日与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）签订《音像著作权授权合同》，约定鸟人公司将其依法拥有的音像节目的放映权等权利信托音集协管理，音集协有权以自己名义向侵权使用者提起诉讼。2011年12月28日，鸟人公司与音集协签订上述授权合同的《变更协议》，约定：对于未经合法授权的使用鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人公司保留对侵权方的起诉，音集协无权再以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼。 南宁市玛莉金莎娱乐城（以下简称玛莉金莎娱乐城）成立于2017年2月10日，2018年11月15日被核准注销，经济性质为个体工商户，经营者为潘奇峰，登记住所为南宁市××区××路××家园南国大厦××、××、××层店面，经营范围为：娱乐业服务、餐饮服务、零售服务。玛莎娱乐城成立于2014年9月29日，经济性质为个体工商户，登记住所为南宁市××区××路××南国大厦××层，经营范围为：歌舞娱乐、餐饮服务。 2017年11月6日，鸟人公司的委托代理人向北京市国立公证处提出保全证据公证申请。2017年11月17日，公证人员与鸟人公司的委托代理人来到位于广西××自治区××东××大道标牌标识为“玛莉金莎国际CLUB”的处所（标志“南国大厦”所在楼内）“208”房间，进行消费以及现场取证。公证人员对本次取证使用的摄像设备的内存状况进行检查确认为清空状态后，由鸟人公司的委托代理人在点歌设备上进行查找、点击、播放等操作，在屏幕上依次播放了包括《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧，美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《开始》《那滋味》等涉案音乐电视作品在内的共计122部音乐电视作品，并现场对上述音乐电视作品的播放过程进行了全程摄像。消费结束后，鸟人公司的委托代理人从该卡拉OK经营场所取得持卡人存根（凭证号：003950，商户名为南宁市玛莎有限责任公司，金额为1,700元）、消费单、广西增值税普通发票（名称为南宁市玛莉金莎娱乐城，发票号№17739821）各一张。与公证书相粘连的照片打印件系现场拍摄后打印所得，证物袋所封存光盘中的视频文件为现场对播放的音乐电视作品进行拍摄后刻录所得，与公证书相粘连的持卡人存根、消费单、发票复印件系现场取得后复印所得，原件均保存于申请人处。北京市国立公证处对上述公证行为出具了《公证书》。鸟人公司为本案支出保全证据公证费166元、取证消费142元、调查取证费（含交通费、餐饮费）30元。 庭审中，法院对鸟人公司提交的权属光盘与公证书所附的光盘（以下简称侵权光盘）进行播放，经核对，权属光盘所包含的涉案音乐电视作品除《开始》外，均以特定音乐电视为题材，糅合摄影、剪辑、灯光、合成等多个部门创作而成,《开始》则主要以录制现场演唱会的形式制成，画面内容为演唱者及现场观众。将涉案音乐电视作品与侵权光盘同名音乐电视作品进行比对，二者在表演者、词曲、演唱者、画面内容等方面均一致。 一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，在作品或者在制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权或者著作权有关的权利人，但有相反证明除外。本案中，鸟人公司提交的权属光盘为合法出版物，其记载涉案音乐电视作品的著作权人为鸟人公司，因此在潘奇峰、玛莎娱乐城无相反证明的情况下，法院依法认定鸟人公司为涉案音乐电视作品的著作权人。依据鸟人公司与音集协签订的《音像著作权授权合同》及《变更协议》，鸟人公司有权以自己的名义进行维权诉讼。 根据双方的诉辩意见，法院归纳双方当事人在诉讼中的争议焦点是：一、潘奇峰、玛莎娱乐城是否侵害了涉案音乐电视作品复制权、放映权；二、如潘奇峰、玛莎娱乐城构成侵权，如何承担侵权责任。 一、关于潘奇峰、玛莎娱乐城是否侵害了涉案音乐电视作品复制权、放映权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(五）项规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本案中，本案中，玛莉金莎娱乐城为卡拉OK行业的经营者，根据该行业的普遍特点等具体情况，卡拉OK经营场所所使用的点歌系统一般由经营者向设备供应商采购，而设备供应商在销售设备时将歌曲复制至点歌系统。因此，在鸟人公司没有证据证明玛莉金莎娱乐城实际实施复制行为的情况下，法院对鸟人公司主张玛莉金莎娱乐城侵害其复制权不予支持。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项规定，放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影方法创作的作品等的权利。涉案音乐电视作品除《开始》外，均以特定音乐电视作品为题材，以类似摄制电影的方法制作，糅合摄影、剪辑、灯光、合成等多个部门创作，画面与音乐有机衔接，共同表达歌曲的情感，凝聚了创作者的创造性劳动，包含了创造者独特的个性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。经核对，侵权光盘中录制的上述音乐电视作品的音源、画面、片头、人物、文字等均与权属光盘中的同名作品相同，可以认定玛莉金莎娱乐城在其经营场所的点歌机内收存并放映了该音乐电视作品。玛莉金莎娱乐城未经许可，以营利为目的，在其经营场所内的点唱系统收存涉案音乐电视作品，并通过播放设备以卡拉OK的方式向公众放映，侵害了鸟人公司对上述涉案音乐电视作品所享有的放映权，构成侵权。而《开始》主要以录制现场演唱会的形式制成，画面内容为演唱者及现场观众，缺乏独创性，不属于以类似摄制电影的方法创作的作品，鸟人公司对此不享有放映权，对鸟人公司主张侵害该作品的放映权，法院不予支持。 涉案卡拉OK经营场所系玛莉金莎娱乐城经营，鸟人公司没有证据证实玛莎娱乐城参与了该场所的经营，其以玛莉金莎娱乐城与玛莎娱乐城经营地址相同为由主张玛莎娱乐城承担共同侵权责任，依据不足，法院不予支持。 二、关于潘奇峰如何承担侵权责任的问题。因玛莉金莎娱乐城已被注销，其应承担的民事责任，由经营者潘奇峰承担。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第（一）项规定，未经著作权人许可，放映其作品的，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。如前所述，玛莉金莎娱乐城的行为侵害了涉案音乐电视作品的放映权，故法院对鸟人公司要求潘奇峰停止侵权的诉请予以支持，潘奇峰应停止侵权、删除其曲库中侵权音乐电视作品。关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国著作权法》及其相关司法解释之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括调查、取证的合理费用及律师费等。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鉴于鸟人公司因侵权所受损失和潘奇峰因侵权所得利益的数额均难以确定，双方当事人亦均未提交证据予以证明，法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、潘奇峰的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间、当地的经济发展水平等因素，酌定潘奇峰赔偿鸟人公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支合计3350元。鸟人公司主张的过高部分，法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（十）项、第二款、第十一条第一款、第四款、第四十七条第一款第（七）项、第四十八条第一款第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、潘奇峰于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中涉案侵权音乐电视作品《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《谁说你长得不是很美》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧，美丽的蝴蝶》《给爱人的倾诉》《那滋味》；二、潘奇峰赔偿鸟人公司经济损失及为制止本案侵权行为所支出的合理费用合计3350元；三、驳回鸟人公司对潘奇峰的其他诉讼请求；四、驳回鸟人公司对玛莎娱乐城的诉讼请求。案件受理费50元，由潘奇峰负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：一审判决潘奇峰赔偿鸟人公司经济损失及合理开支的数额是否合理有据。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鸟人公司没有提供证明其实际损失或者潘奇峰违法所得的证据，一审法院据此综合考虑涉案作品的性质、出版发行时间、知名度、参考相关作品使用的付酬标准、潘奇峰的主观恶意程度、经营规模、持续使用时间、当地的经济发展水平等因素，确定本案的经济损失赔偿数额，所考虑因素已较为全面，酌情确定的赔偿数额亦在人民法院自由裁量的合理幅度内，并无不当。一审判决确定的合理开支也均有相应证据证明为实际支出，属于维权必要开支，亦无不当。 综上所述，潘奇峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由潘奇峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 盘 佳 审判员 屈勇强 审判员 涂媛媛 二〇一九年十月二十二日 书记员 杜韦欣