湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0302民初2918号原告（执行案外人）：黄俊强，男，1977年11月8日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。被告（申请执行人）：兴业银行股份有限公司十堰分行。住所地：湖北省十堰市朝阳中路**武当国际广场。法定代表人：刘剑军，该分行行长。委托诉讼代理人：谈国知，湖北乾行律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（被执行人）：十堰星火新能源设备工程有限公司。。住所地：湖北省十堰市朝阳南路**法定代表人：刘忠章，该公司总经理。委托诉讼代理人：周宏伟，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（被执行人）：十堰紫星吉房地产开发有限公司。住。住所地：湖北省十堰市张湾区广东路田沟巷****1-1/div>法定代表人：胡继业，该公司执行董事长兼总经理。被告（被执行人）：刘忠章，男，1969年4月17日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：周宏伟，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（被执行人）：张乐华，女，1971年7月2日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：周宏伟，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（被执行人）：胡继业，男，1983年11月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。被告（被执行人）：牛蕾，女，1984年6月23日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。被告（被执行人）：胡国新，男，1953年8月10日出生，汉族，住福建省惠安县。被告（被执行人）：廖丽珍，女，1957年7月12日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。原告黄俊强与被告兴业银行股份有限公司十堰分行（以下简称兴业银行）、十堰星火新能源设备工程有限公司（以下简称星火公司）、十堰紫星吉房地产开发有限公司（以下简称紫星吉公司）、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍案外人执行异议之诉纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄俊强，被告兴业银行委托诉讼代理人谈国知、被告星火公司委托诉讼代理人周宏伟、被告刘忠章及其委托诉讼代理人周宏伟、被告张乐华委托诉讼代理人周宏伟到庭参加了诉讼，被告紫星吉公司、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告黄俊强向本院提出诉讼请求：1.停止对湖北省十堰市××区车城街办××号房屋（以下简称涉案房屋）的强制执行行为；2.确认原告于2015年6月7日与紫星吉公司签订的认购协议书合法有效，确认涉案房屋归原告所有；3.确认星火公司对上述房屋于2015年9月16日办理的预告登记及2015年9月24日办理的预购商品房抵押权登记无效；4.诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告撤回第二、第三项诉讼请求。事实和理由：紫星吉公司将房产预告登记给星火公司是为了抵偿债务和骗取银行按揭贷款，不存在房屋买卖合同关系，也未形成买卖房屋的合意。星火公司“购买”房屋后，明知原告实际占用该房屋，从未上门主张过权利，也没有通过诉讼等其他方式要求紫星吉公司履行交付义务，其行为明显不符合真实买房的常理。因此执行申请人不能依据预告登记对抗原告的合法买卖关系，且预告登记簿发生物权效力，执行申请人不能据此享有优先受偿权。2015年6月7日，原告与被告紫星吉公司签订了认购协议，购买被告紫星吉公司开发涉案房屋，根据认购协议原告支付紫星吉公司房款共计481525元，因原告在紫星吉开发项目博雅园建设中承接部分工程，尚有余款345600元没有结清作为部分房款，余款在签订正式购房合同时一次性付清。双方经过协商，以原告对紫星吉公司的债权抵销应支付的房款即紫星吉公司基于认购协议对原告享有的债权，该行为属于债权债务的抵销，符合相关的法律规定，应当予以保护。原告根据认购协议对涉案房屋享有相关权利，星火公司无权对涉案房屋办理预登记并抵押给兴业银行十堰分行。原告取得涉案房屋后，未登记致使物权未设立，但并不影响合同的效力，且原告在本案中无过错，法院不得查封、扣押、冻结该财产。被告兴业银行辩称：1、商品房买卖合同系要式合同均需书面订立，在双方并未签订书面商品房买卖合同的情况下不能认定原告与紫星吉公司之间存在商品房买卖关系；2、原告与紫星吉公司之间签署的《认购协议书》缺失商品房买卖合同的基本要件,不能认定双方存在商品房买卖关系；3、原告并未支付购房款，虽然紫星吉公司开具了收款收据，但紫星吉公司并未到庭的情况下真实性难以确认。原告持有的大额收款收据也没有银行交易流水相印证；4、黄俊强的建设工程款真实性无法核实，不能直接抵作购房款。若黄俊强要主张建设工程款的优先受偿权应当在工程结算后六个月内向法院起诉，原告未起诉，其优先受偿权已丧失。在原告与紫星吉公司的债务尚未取得生效法律文书的情况下，不能直接以尚未确定的债权抵扣购房款；5、星火公司与紫星吉公司签署了《商品房销售合同》并办理了预售登记，星火公司将房屋抵押给了兴业银行，也办理了预告抵押登记。原告的认购协议在涉案房屋办理了预告抵押登记之后签署，预告抵押登记具有公示效力，原告在已办理预告登记的情况下与紫星吉公司签署认购协议存在重大过错，其非法侵占房屋至今侵害了兴业银行的利益。紫星吉公司与星火公司存在合法的买卖关系及涉案房屋存在合法的抵押关系，应当受到法律保护。故请求驳回原告全部诉讼请求。被告星火公司辩称：认同兴业银行的答辩意见。星火公司系房产的实际权利人，原告不享有足以排除法院强制执行的民事权利，请求驳回原告的诉讼请求。被告刘忠章答辩意见同被告星火公司一致。被告张乐华答辩意见同被告星火公司一致。经本院审理查明：兴业银行与星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司金融借款合同纠纷一案，本院作出（2018）鄂0302民初160号民事调解书，调解内容为：一、各方当事人确认：截止2018年11月14日，被告星火公司尚欠兴业银行借款本金800万元，利息、罚息及复利1215886.84元；星火公司应于2018年11月20日前向兴业银行清偿全部借款本息（自2018年11月15日起，利息、罚息及复利合计按年利率10.44%计付至实际清偿之日止）；二、星火公司应于2018年11月20日前支付给兴业银行律师代理费9万元及已垫付的诉讼费、保全费63900元；三、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司对星火公司的上述债务承担连带清偿责任；四、如星火公司未按本调解协议履行还款义务的，兴业银行有权向人民法院申请强制执行。兴业银行优先向人民法院申请拍卖星火公司抵押给兴业银行并办理了抵押预告登记的十堰市张湾区车城街办田沟巷10号（房产证号：十堰房权证张湾区字第**；土地证号：十堰市国用（2012）第00042**）的房地产，以拍卖该抵押物所得价款清偿星火公司在兴业银行所负担的债务。在全部贷款清偿完毕之前，兴业银行已经申请人民法院查封的财产，星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司同意不申请解除查封。贷款清偿完毕后，兴业银行应当向人民法院申请解除对保全财产的查封；五、若上述抵押物经人民法院拍卖后流拍的，或者人民法院在执行过程中因抵押物存在执行障碍导致无法继续执行的，兴业银行有权申请人民法院处置星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司的财产（非抵押物）用于清偿星火公司的债务。诉讼过程中，本院作出（2018）鄂0302民初160号民事裁定书，于2018年6月7日查封星火公司位于张湾区车城街办××房产。调解书生效后，兴业银行向本院申请执行。本院于2019年4月17日作出（2019）鄂0302执485号公告，责令星火公司及占有、使用居住在涉案房产的相关人员在2019年5月20日前迁出房屋。另查明，2015年6月7日，黄俊强与紫星吉公司签订《博雅园认购协议书》，约定黄俊强购买“博雅园”二期18层7号房屋，总价款481525元。签订认购书时黄俊强自愿用工程款抵扣人民币345600元作为认购房屋的部分房款。协议签订同日，被告紫星吉公司向原告交付了涉案房屋，原告入住使用至今。涉案房产于2015年9月16日办理预告登记，预告登记权利人为星火公司；2015年9月24日办理预购商品房抵押权预告登记，抵押权人为兴业银行。原告黄俊强认为对涉案房产享有权利，请求不执行该房产，向本院提起执行异议。本院2019年6月4日作出（2019）鄂0302执异149号执行裁定书，驳回黄俊强的执行异议。黄俊强对该裁定不服，向本院提起案外人执行异议之诉。本院认为：黄俊强为紫星吉公司施工，后又与紫星吉公司签订《博雅园认购协议书》，双方均同意将施工工程款冲抵部分购房款，双方由建设施工合同关系变更为房屋买卖合同关系，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，是合法有效的。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权，已交纳大部分购房款的商品房买受人的权利要优于建筑工程承包人的优先受偿权，故已交纳大部分购房款的商品房买受人的权利要优于抵押权。黄俊强作为商品房买受人在本院查封之前已签订合法有效的书面合同，在查封之前已合法占有涉案房产，且支付大部分购房款，非黄俊强的原因未办理过户登记，其作为买受人的权益优先于兴业银行的抵押权，故原告具备足以排除强制执行的民事权益，对其请求不予执行涉案房屋本院予以支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一项、第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：不得执行位于湖北省十堰市张湾区车城街办田沟巷10号2幢1-18-7号房屋。案件受理费80元，由被告十堰紫星吉房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审 判 长  王建涛人民陪审员  陈新权人民陪审员  林伟思二０一九年十月十五日法官助理朱敏敏书记员陈怡然