文书内容广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初28058号原告（反诉被告）：北京黄橙广告有限公司，住所地北京市门头沟区。法定代表人：黄健。委托诉讼代理人：梁静仪，系北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州元畅生物科技有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：丁正飞。被告：广东梵大集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。委托代理人：张翠兰。上述被告共同的委托诉讼代理人：侯曼宜、宫尚奇，系北京大成（广州）律师事务所律师、实习律师。原告北京黄橙广告有限公司（以下简称“黄橙公司”）诉被告广州元畅生物科技有限公司（以下简称“元畅公司”）、广东梵大集团有限公司（以下简称“梵大公司”）合同纠纷一案，本院受理后，被告元畅公司在法定期限内提出反诉，本院依法组成合议庭，本诉与反诉合并，公开开庭进行了审理，原告黄橙公司的委托诉讼代理人梁静仪，被告元畅公司、梵大公司共同的委托诉讼代理人侯曼宜、宫尚奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄橙公司向本院提出诉讼请求：1.被告元畅公司向原告支付服务费1442000元及逾期利息20037.79元（以中国人民银行同期贷款利率为计算标准，自2018年8月7日起计至清偿之日，现暂计至2018年11月30日）；2.被告梵大公司向原告支付为实现债权而支出的律师费40000元；3.被告梵大公司对上述1、2项承担连带清偿责任；被告元畅公司、梵大公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：2018年4月3日，原告与被告元畅公司签订《广告咨询服务和代理合同》，约定由原告就口腔护理类品牌提供整合营销推广代理服务，包括品牌战略规划、新品概念及视觉、产品及几个策略、整合传播、样板市场打造等。该合同第二明确约定了服务内容、项目单价及时间，该合同第三条约定了费用及支付方式，其中，项目第一、二阶段费用的支付方式均为开始前支付该内容总费用90%，内容确认后3天之内再支付剩余的10%。该合同签订之后，原告根据被告元畅公司的指示，向被告梵大公司提供约定的服务内容。原告主要通过邮件、微信等线上方式提供香冰项目新品概念，产品策略、视觉设计、展会设计、整合传播、渠道政策等方案，该合同的履行情况如下：第一阶段第一部分：2018年4月4日，被告元畅公司向原告支付总费用90%（463500元）；截至2018年4月23日，原告依被告指示向被告梵大公司提供完毕此部分的服务内容：2018年5月10日，被告元畅公司支付余下费用的10%（51500元）。第一阶段第二部分：2018年5月10日，被告元畅公司向原告支付总费用的90%（463500元）；截至2018年6月29日，原告依被告元畅公司支是向被告梵大公司提供完毕此部分的服务内容，此部分10%余款尚未支付。第一阶段第三部分：截至2018年5月18日，原告已完成，被告元畅公司未支付任何费用。2018年8月6日、8月17日、9月7日、9月19日，原告多次向被告元畅公司、梵大公司催款，未果。2018年9月19日，发件人ｃｈｅ×××＠ｃｈｉｎａｆａｎｄａ.ｃｏｍ向原告发送邮件，告知“暂时终止香冰项目服务合作”落款“广州元畅生物科技有限公司、2018年9月19日”，2018年10月17日，原告委托北京法贤律师事务所致函被告元畅公司，明确要求支付欠款及利息，该函件于2018年10月19日签收，然而，经原告多次催款，被告元畅公司、梵大公司仍然置若罔闻。《广告咨询服务和代理合同》是原告与被告元畅公司的真实意思表示，合法有效，合同履行过程中，被告元畅公司指示原告向被告梵大公司提供合同约定的服务，且在第一阶段第一部分完成前后依约定付款，原告、被告元畅公司以履行行为变更了该合同关于提供服务方式的约定即原告向被告梵大公司提供服务。截至起诉之日，原告已提供了该合同约定的服务至第二阶段第二部分、被告元畅公司、梵大公司均接受原告提供的设计、策略、方案且从未提出异议。依据该合同第三条约定，被告元畅公司应向原告支付相应的服务费用，逾期支付的，应承担逾期付款的违约责任，赔偿原告的经济损失。故，被告元畅公司应向原告支付服务费用1442000元。且按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息及原告的经济损失（自原告首次书面要求付款之次日起计至实际清偿之日止）。被告梵大公司与被告元畅公司为关联企业且业务、人员、财产混同，且被告梵大公司为实际接受服务的主体，被告元畅公司拒不支付服务费用的违约行为严重损害原告的合法权益。故，被告梵大公司应对被告元畅公司的上述债务承担连带责任。综上所述，原告提供了约定的服务内容，被告元畅公司应履行相应的付款义务并承担逾期付款的违约最后，赔偿原告经济损失，被告梵大公司承担连带责任，经多次催告，两被告均拒不付款，为维护自身合法权益，原告特提出诉讼，恳请贵院依法判决。被告元畅公司、梵大公司辩称：2018年4月3日，元畅公司与黄橙公司签订《广告咨询服务和代理合同》，约定由黄橙公司向元畅公司提供整合营销推广代理业务。合同第一条约定，黄橙公司向元畅公司提供广告咨询和代理业务；合同第二条约定，咨询代理服务分阶段履行，第一阶段的工作包含三个部分，第一部分为新品概念及产品策略，第二部为价格策略及新品视觉创意，第三部分为品牌战略报告与展会设计。第二阶段的工作也包含三个部分，第一部分为整合传播，第二部分为形成商品和渠道策略，第三部分为样板市场打造；合同第七条第7点约定，乙方工作成果甲方应以书面方式确认；合同第八条约定，黄橙公司保证向元畅公司提交的服务成果不会侵犯第三方的版权。合同签订后，黄橙公司提交的各部分服务成果不符合合同约定，致使产品无法按期上市，合同目的无法实现。元畅公司有权拒付相应款项。（一）黄橙公司提供的第一阶段第二部分（“价格策略”及“新品视觉创意”）的工作成果不符合合同约定。1.在新品视觉创意的服务中，黄橙公司设计的产品专属IP形象（杰克逊造型狗形象和玛丽莲梦露造型猫形象）抄袭英国PETSROCK公司经典形象，且黄橙公司自始至终未向元畅公司提供替代方案，严重违反《广告合同》第二条及第八条的约定。同时，前述IP形象作为基础性成果，在之后被广泛应用于各类产品的包装设计及展会展出，因此IP形象的抄袭行为直接导致后期的服务成果无法使用，产品也因此无法按期上市，合同目的无法实现。此外，黄橙公司也没能按照合同第二条之约定，完成“新品视觉创意”中TVC/病毒视频的制作以及各款产品线下物料设计。2.在“价格策略”服务中，黄橙公司的工作成果主要围绕产品营销策略而非价格策略，存在严重跑题的情形。在黄橙公司提交的PPT中，仅有一小部分对价格策略做出了笼统说明，其余皆为空洞的模板性语言，对产品定价无任何参考意义。黄橙公司没有对产品的价格构成（如成本及利润）、不同渠道等真正的定价策略作出规划，该工作成果对答辩人无任何指导意义，且黄橙公司也没有按照合同约定将价格策略进一步落实在营销、品牌、渠道等方面。此外，价格策略中着重提及的年轻群体对产品的需求、夜店/电商渠道等与第一阶段第一部分“产品策略”工作成果中定位的中产阶级、儿童消费群体存在一定差异。(三)黄橙公司提供的第一阶段第三部分（“展会设计”及“品牌战略报告”部分）工作成果（内容）不符合《广告合同》约定1.黄橙公司已提供的“展会设计”工作成果仅包含展会展示柜海报设计（中型物料设计）。《广告合同》第二条要求的招商手册/产品手册整体风格设计、产品手册内页设计、促销服设计、小型物料设计等，黄橙公司均没有完成。并且，5月份展会开展时，元畅公司所展示的商品之商标皆为“香宾”，在展会结束后，黄橙公司才告知“香宾”这一商标无法注册，产品的商标只得变更为“香冰”，从而使5月份展会的开展失去了意义。2.黄橙公司提供的“品牌战略报告”工作成果脱离现实，缺乏系统和权威市场调研数据支撑（即指对终端、代理商和消费者的科学调研），仍存在假大空的问题，战略报告大部分内容与前面的产品策略及新品概念的内容重复。品牌战略报告的工作成果仅表现为简单的PPT模板，未立足产品本身作出长远规划及阶段性战略，过多描述了衍生产品及其他问题，严重跑题，对于产品的发展没有任何《广告合同》第二条约定的实用性以及战略指导意义。（四）黄橙公司在第一阶段工作未完成且未经黄橙公司书面确认的情况下，凭单方意志直接进入合同第二阶段工作，且提供的工作成果（内容）不符合《广告合同》约定。1.根据《广告合同》第三条、第五条第七条的约定，黄橙公司下一阶段工作须在元畅公司书面确认黄橙公司工作成果，且支付预付款情况下开展。但黄橙公司在第一阶段第二部分工作成果未完成且未经元畅公司书面确认、未支付预付款的情况下，即擅自开展合同第二阶段的工作，元畅公司有权拒绝支付相关费用。2.因第一阶段第二部分的工作成果尚未经元畅公司确认，故产品外观、形象以及产品特性等都未最终确定，从而导致黄橙公司擅自提供的第二阶段的工作成果与第一阶段确定的品牌定位、目标群体不匹配，元畅公司无法使用上述工作成果。3.黄橙公司第二阶段工作（“整合传播”、“形成商品”及“渠道策略/政策”等）本身也不符合合同要求：（1）黄橙公司提供的“整合传播”服务仅停留在方案设计阶段，黄橙公司没有按照合同第一条及第四条的约定代理黄橙公司落实执行该传播方案，因此整合传播工作并没有完整的完成。并且，黄橙公司的整合传播方案主观性过强，缺乏市场数据支持，未能充分考虑在短时间内能否将相关方案执行到位，脱离实际，也不符合合同的要求。（2）黄橙公司未提供过任何“形成商品”部分的服务内容，未对产品口味、外观进行测评并出具报告，亦并未监督产品成型。所有的产品都是由答辩人自己委托第三人完成的，黄橙公司并未参与。（3）黄橙公司单方提交的“渠道策略/政策”工作成果招商手册中，存在使用22张网络图片的情形，其工作成果本身亦不符合《广告合同》约定。此外，黄橙公司提供的渠道策略PPT文件脱离现实，幼稚且假大空，为模板性文件，无对“香冰”产品的针对性，缺乏专业水平。(五)梵大公司为独立法人主体，并非《广告合同》相对方，且元畅公司与梵大公司不存在人格混同情形。黄橙公司要求梵大公司与元畅公司承担连带责任无任何法律依据。综上所述，黄橙公司在本次策划服务过程中不能尽到合理的注意义务，多次出现重大过错，置元畅公司于侵犯他人知识产权的风险之中；黄橙公司在未经元畅公司书面确认的情形下，单方决定进入《广告合同》后续工作，并且其提供的工作成果及方案不符合《广告合同》约定，不能为元畅公司所使用。黄橙公司的上述违约行为导致元畅公司产品无法按期上市，项目无法继续推进，《广告合同》目的无法实现，因此元畅公司有权拒绝支付黄橙公司相关费用。梵大公司非合同相对方，其与元畅公司承担连带责任无任何法律依据。黄橙公司主张与事实不符，请求贵院依法驳回黄橙公司全部诉讼请求。被告元畅公司向本院提出反诉请求：1.黄橙公司向元畅公司返还其已支付的广告咨询服务费用978500元；2.黄橙公司向元畅公司赔偿因服务不符合要求而造成的损失304698.92元；3.本案律师费120000元及诉讼费用由黄橙公司承担。反诉事实和理由：2018年4月3日，元畅公司与黄橙公司签署了《广告咨询服务和代理合同》，约定由黄橙公司为元畅公司提供口腔护理类品牌整合营销推广代理服务（包括新品概念、产品策略、价格策略、新品视觉创意、品牌战略报告、展会设计、整合传播、形成商品、渠道策略/政策等），合同中明确约定了各阶段各部分的服务内容及费用支付方式。合同签订后，黄橙公司未按照《广告合同》约定提供策划服务，其设计的产品不符合《广告合同》要求，黄橙公司提供的服务方案及工作成果自始至终都不能为元畅公司使用，产品无法上市，合同目的无法实现，元畅公司为此遭受了巨大损失。具体如下：一、黄橙公司提供的服务不符合《广告合同》约定，需返还元畅公司已经支付的广告咨询服务费用。（一）黄橙公司提供的第一阶段第一部分（“新品概念”及“产品策略”部分）工作成果（内容）不符合《广告合同》的约定1.2018年4月4日，元畅公司向黄橙公司支付第一阶段第一部分90%费用后，黄橙公司向元畅公司提供了“新品概念”及“产品策略”工作成果，确认产品名称和商标为“香宾”，并对产品及目标人群作出了相应定位，后续工作亦将围绕“香宾”展开。元畅公司对上述方案予以确认，并于2018年5月10日向黄橙公司支付第一阶段第一部分10%费用。2.2018年5月，元畅公司在申请注册“香宾”商标时，因商标可能与他人指定使用在相同/类似商品上在先注册并使用的商标构成近似而无法完成注册。经沟通，黄橙公司虽提出替代方案“香冰”，但对产品定位、策略及目标人群均未作出相应修改，致使方案“香宾”及“香冰”均无法为元畅公司所用。综上所述，因黄橙公司在设计产品名称（商标）过程中存在重大过错，其设计的产品名称（商标）“香宾”存在侵犯第三人知识产权的嫌疑，严重违反《广告合同》第八条的约定。黄橙公司提供的替代方案“香冰”与策划服务不匹配，违反《广告合同》第二条约定。方案“香宾”及“香冰”均无法为元畅公司所用，元畅公司有权要求黄橙公司返还其已支付的全部款项。（二）黄橙公司提供的第一阶段第二部分（“价格策略”及“新品视觉创意”部分）的工作成果（内容）不符合《广告合同》约定1.黄橙公司设计的产品专属IP形象（杰克逊造型狗和玛丽莲梦露造型猫）涉嫌抄袭英国PETSROCK公司经典形象，并且黄橙公司自始至终未向元畅公司提供不涉及知识产权侵权的替代方案，严重违反《广告合同》第二条及第八条的约定。2.黄橙公司提供的第一阶段第二部分工作成果与第一阶段第一部分工作成果中确认的产品定位、目标人群等不匹配，导致“价格策略”和“新品视觉创意”部分工作成果混乱，不能为元畅公司所用。3.黄橙公司提供的“价格策略”未能按照《广告合同》第二条的约定对产品价格的构成、不同环节的价格及策略作出说明；黄橙公司在“新品视觉创意”工作中未按照《广告合同》约定完成产品包装设计、TVC/病毒视频设计，也未对各款产品（夜店款、通路款、电商款）进行任何线下物料设计。综上所述，黄橙公司提供的第一阶段第二部分策划服务不符合《广告合同》约定，无法为元畅公司所用，元畅公司有权拒绝对工作成果书面确认，且有权要求黄橙公司返还其已支付的第一阶段第二部分90%的服务费用。二、黄橙公司提供的第一阶段第三部分工作成果（内容）不符合《广告合同》的约定。黄橙公司在第一阶段工作未完成且未经元畅公司书面确认的情况下，凭单方意志直接进入合同后续工作，且提供的工作成果（内容）不符合《广告合同》约定。（一）黄橙公司提供的第一阶段第三部分（“展会设计”及“品牌战略”部分）工作成果不符合《广告合同》的约定1.黄橙公司已提供的“展会设计”工作成果未包含在《广告合同》第二条约定的招商手册/产品手册整体风格设计、产品手册内页设计、促销服设计、小型物料设计等内容；此外，因黄橙公司重大过错导致“香宾”无法注册后，以“香宾”为基础的“展会设计”成果已无法为元畅公司所用。2.黄橙公司提供的“品牌战略报告”未立足产品本身作出长远规划，过多描述衍生产品问题，且与先前确认的产品定位、目标人群不匹配，无法为元畅公司所用。（二）黄橙公司在第一阶段工作未完成且未经元畅公司书面确认的情况下，凭单方意志直接进入合同第二阶段，且提供的工作成果（内容）不符合《广告合同》约定。1.根据《广告合同》第三条、第五条、第七条的约定，黄橙公司下一阶段工作须在元畅公司书面确认黄橙公司工作成果，且支付预付款情况下开展。但黄橙公司在第一阶段第二部分工作成果未完成且未经元畅公司书面确认、支付预付款的情况下，即擅自开展合同第二阶段的工作，导致黄橙公司擅自提供的第二阶段的工作成果与第一阶段确定的品牌定位、目标群体不匹配，无法为元畅公司所用。2.黄橙公司第二阶段工作（“整合传播”、“形成商品”及“渠道策略/政策”等）本身亦不符合《广告合同》约定。第一，黄橙公司提供的“整合传播”工作成果中主观性过强，缺乏市场数据支持，未能充分考虑元畅公司在短时间内能否将相关方案执行到位，脱离实际。第二，在履行合同的过程中，黄橙公司未提供过任何“形成商品”部分的服务内容，未对产品口味、外观进行测评并出具报告，亦并未监督产品成型。第三，黄橙公司单方提交的“渠道策略/政策”工作成果招商手册中，存在使用22张网络图片的情形，其工作成果本身亦不符合《广告合同》约定。三、因黄橙公司的服务不符合合同约定，元畅公司遭受巨大损失。（一）在履行《广告合同》过程中，黄橙公司曾前往广州等地进行项目沟通、提案、配合产品主视觉设计确认等工作，元畅公司已根据《广告合同》第三条第3款的约定，向黄橙公司支付了差旅费133742.17元。（二）在履行《广告合同》过程中，元畅公司按照黄橙公司提供的工作成果及方案印刷招商手册、注册商标、进行产品/包装主视觉设计确认打样，共计支出费用170956.75元。综上所述，上述已支出费用均为黄橙公司的服务不合格而给元畅公司造成的损失，黄橙公司应依据《广告合同》第七条第11款约定向元畅公司承担赔偿责任。四、元畅公司已依据约定解除《广告合同》因黄橙公司提供的工作成果及方案自始至终不能为元畅公司使用，合同目的已无法实现。元畅公司依据《合同法》第九十四条之规定，分别于2018年9月14日及19日以电子邮件的形式向黄橙公司通知解除《广告合同》，黄橙公司未提出任何异议，且已通过实际行动确认了《广告合同》的解除。基于上述事实，元畅公司有权依据《合同法》第九十四条、第九十七条之规定解除合同，终止履行《广告合同》尚未履行部分。元畅公司有权依据《广告合同》第七条第11款约定、《合同法》第九十七条及第一零七条之规定，要求黄橙公司返还其已支付的广告咨询服务费用978500元，并支付元畅公司因服务不符合《广告合同》约定而遭受的经济损失304698.92元。原告黄橙公司针对反诉辩称：被告的三项反诉请求均没有事实及法律依据，应全部予以驳回，被告主张原告未按合同约定提供策划服务，其产品不符合合同要求，不能为被告所使用，该主张与事实相违背，实际履行中被告若对原告的方案有不满意的，会及时要求修改，直到其满意为止，在被告提起反诉前从来没有对已付款部分的服务成果提出过异议，此外被告已实际使用原告提供的诸多设计成果，被告未能就其主张提供客观证据证明原告的服务成果，不符合哪一条约定，即没有约定依据，被告应承担举证不能的法律后果，最后广告设计服务是以主观创意为主，被告未能提供客观证据证明不符合约定，其主张与此前微信聊天记录中确认成果的行为以及实际使用成果对外招商推广的行为相矛盾。被告主张产品无法上市，但其主张与原告没有任何关联性，原告的经营范围，涉案合同的合作宗旨及合作内容可以认为原告没有生产产品的合同义务，从聊天记录也可以看到，被告进行涉案项目时并没有投入生产实际的产品，也未能提供产品的成分给原告，即只有概念，没有产品，产品是否上市、什么时候上市，完全属于被告自身的商业决策及其应当自行承担的商业风险。被告主张合同目的无法实现，严重违背事实，首先从约定上看，涉案合同的合作宗旨写的非常清楚，合同目的是原告为被告提供口腔护理类整合营销推广代理服务，在涉案合同第2页第一段内容，北京黄橙广告有限公司具备专业的资质、出色的团队实力，在今天的补充证据有展示，完全有能力达到合同目的，其次从实际履行情况看，原告已按合同约定提供服务，到第二阶段的第二部分，已经完成了合同义务的绝大部分，且属于最关键，最具有价值的创意部分，被告已经使用诸多成果，对于原告已经提供的设计成果，什么时候使用由被告自身决定，已提供的设计成果均已达到其对应的推广营销的合同目的，如被告以关联企业名义已经注册原告设计的香冰商标，被告使用商标进行推广，使用了原告设计的产品包装，招商手册、参展、招商推广，这些是实际已经使用的情况，最后合同约定的服务内容余下两个小部分分别是样板、市场打造、行销推广服务，因被告违约在先，单方暂时终止合同，导致合同无法继续履行，因此尚未履行的合同义务部分不能归咎于原告，被告应当自行承担责任。被告不具有约定或法定的合同解除权，即其无权解除涉案合同，被告单方提前中止合同的行为已构成违约，其于2018年9月14日、9月19日发送的邮件内容为暂时中止，均不符合通知解除合同的实体及形式要件，因此被告主张已解除合同，要求原告返还已支付的费用没有事实依据，纯属逻辑混乱，法律适用错误。针对反诉请求第二项赔偿损失，首先损失费用的产生30余万是属于差旅费及产品推广产生的费用，这些费用是被告未推进项目而自行决定投入的商业成本，与原告没有任何关联性，此外被告主张的是赔偿损失，但其并不能证明有损害事实的发生，损害结果的存在以及损害事实与损害结果之间的因果关系，因此应当予以驳回。针对反诉请求第三项律师费，我方认为没有事实及法律依据，金额虚高，不符合本案的实际情况。经审理查明：2018年3月28日，黄橙公司张莉向梵大公司发送“梵大新品服务合同”电子邮件。2018年4月3日，元畅公司（甲方）与黄橙公司（乙方）签订《广告咨询服务和代理合同》，约定双方就甲方口腔护理类品牌营销全案代理项目量身打造的系列工作（包括：品牌战略规划、新品概念及视觉、产品及价格策略、整合传播、样板市场打造等）达成合作共识，乙方将为甲方提供整合营销推广代理业务。第一条、根据甲方新品上市及全年推广计划，乙方为甲方提供广告咨询和代理服务。第二条、服务内容、项目单价及项目时间            第一阶段：2018年3月26日——2018年5月15日                  第一部分内容                        项目      名称                    工作内容                    单项费用      （不含税）              阶段启动前支付（比例90%）              项目确认后支付（比例10%）                    项目时间                  新品      概念              通过对市场的分析，消费群体的了解，以及客户业务发展需求构建全新产品，规划其产品线以及产品名称、概念等                    300000                    270000                    30000              8个工作日（3月26号-4月4号）                                对产品进行梳理，建立清晰的产品线结构                                                                          产品      策略              挖掘产品核心卖点，提炼产概念，对产品未来发展进行明确定位。      目标人群及目标市场界定，产品结构组合策略/产品规格，产品核心卖点挖掘，产品概念提炼及传播口号确定                    200000                    180000                    20000                    8个工作日（4月4号-4月13号）                  小计：500000              450000              50000                                含税金额为：515000              463500              51500                                第二部分内容                  价格策略              依据战略目标，和市场中相关竞品的扫描，针对产品的价格进行定位，使每个方面的主要策略明确化，并落实在营销、品牌、产品、渠道、推广等方面                    100000                    90000                    10000                          8个工作日（4月4号-4月13号）                  新品视觉创意              品牌/产品广告创意概念发想      根据甲方需求提供产品创意策略      建立统一的产品商品化视觉系统，包括：包装/品牌形象/产品主视觉、TVC/病毒视频，线下物料设计如：DM、产品手册整体风格设计、产品手册内页设计、促销服设计、插卡/串旗等小型物料（单个边长在40CM以内）、X展架/A字立牌/堆箱看板/冰船/围幔等中型物料（单个边长在40CM以上，2M以内）、异型堆头创意设计、车体广告等物料设计等使用创意设计。      包装打样、制作的监督                                      400000                                      360000                                      40000                                                                          21个工作日（4月16号-4月27号）                  小计：500000              450000              50000                                含税金额为：515000              463500              51500                                第三部分内容                  品牌战略报告              明确品牌发展方向      明确品牌定位，确立品牌目标，规划品牌发展模式及路径，完成战略发展规划                    300000                    270000                    30000                          12个工作日（4月9号-4月25号）                  展会设计              展会所需相关物料的设计，招商手册、产品手册整体风格设计，促销服设计、插卡/串旗等小型物料（单个边长在40CM以内）、Ｘ展架/A字立牌/堆箱看板/冰船/围幔等中型物料等                    250000                    225000                    25000                                15个工作日（4月20号-5月11号）                  小计：550000              195000              55000                                含税金额为：566500              509850              56650                                第一阶段共计费用：1550000              1395000              155000                                第一阶段含税金额为：1596500              1436850              159650                                第二阶段：2018年5月16日——2018年8月25日                  第一部分内容                  整合传播              针对新品，进行全年度的产品推广规划及如何打造一款爆款产品，包括年度推广目标、年度推广策略、分阶段性推广规划、自媒体互动和新零售互动，娱乐营销，影视与栏目植入，单阶段主题性规划等                    450000                    405000                    45000                          23个工作日（5月16号-6月15号）                  小计：450000              405000              45000                                含税金额为：463500              417150              46350                                第二部分内容                  形成商品              产品口味测试      外观测试      参与产品研发，监督产品成型                    150000                    135000                    15000              13个工作日（6月18号-7月4号）                  渠道策略/政策              包括渠道的拓展方向、分销网络建设和管理、区域市场的管理、营销渠道自控力和辐射力的要求                    200000                    180000                    20000                          12个工作日（7月5号-7月20号）                  小计：350000              315000              35000                                含税金额为：360500              324450              36050                    备注：每单项目时间为最快完成预估时间，需根据项目需求同步启动，根据项目进展具体调整。2.1乙方根据本合同约定向甲方提供上述服务内容，甲方根据本合同的约定向乙方支付上述费用。2.2双方约定，本工作项目的计划工作时间为12个月，自合同签订时间开始计算。第三条、费用及支付方式1.项目共分三个阶段（以下提及金额均为含税金额）：第一阶段总费用1596500元，支付方式：每一部分内容开始前支付该内容总费用的90%，内容确认后的3天之内支付剩余的10%。即，第一部分内容预付款费用为463500元，内容确认后再支付51500元；第二部分内容预付款费用为463500元，内容确认后再支付51500元；第三部分内容预付款费用为509850元，内容确认后再支付56650元。第二阶段总费用1493500元，支付方式：每一部分内容开始前支付该内容总费用的90%，内容确认后的3天之内支付剩余的10%。即，第一部分内容预付款费用为417150元，内容确认后再支付46350元；第二部分内容预付款费用为324450元，内容确认后再支付36050元……。3.乙方发生在北京之外的差旅费由甲方负担，但费用发生前须经甲方书面同意（包含确认邮件）。4.甲方应支付乙方其他合理和必要的代垫费用，包括但不限于为履行本合同而发生的邮寄费用……以及为取得合法证明的费用支出、执照费或类似费用的支出等，该等费用应事先经甲方书面确认同意。5.甲方无故取消正在进行或已经完成的创意工作，取消前已经甲方书面确认且已发生之费用均由甲方负担。7.除非双方另有约定，……乙方代垫费用，乙方将于每月15日前就已经甲方书面确认之金额以报价单及相应发票送达给甲方，甲方审核无误后于当月25日前支付给乙方。8.对于甲方需支付乙方的费用，经乙方书面催收后，甲方仍未按乙方书面催收的期限支付的，甲方应当按同期银行活期存款利率向乙方支付利息。第四条、乙方为甲方除以上服务内容外，监督、执行并代理以下相关内容：1.乙方按照甲方认可的整合行销传播建议，为甲方创作、策划、筹备广告及传播材料（包括报纸、杂志、电台、电视、互动媒介、海报、户外等）的创意，并对广告及传播材料的制作进行监督。2.有关物料（包括但不限于广告及传播材料）的制作由第三方负责，且该费用不包含在本合同之例行服务收费中，物料制作相关事宜及费用另行签署协议，并按其执行。3.根据甲方在营销渠道方面的销售要求，乙方为甲方提供有关消费者促销活动的整体方案，并对方案中相关促销材料之制作进行监督。4.乙方代表甲方争取最优惠的第三方服务价格。5.甲方可根据实际工作需要或甲方要求将附件一种各项目的服务内容进行重新划分，若各项目服务内容不超出附件一中规定内容，则乙方不得另外收取费用。6.其他甲方在附件一范围内临时交付乙方的工作内容。第五条、合同期限：自2018年3月26日起至2019年3月25日止，为期12个月。第七条、合同的履行：4.在合同履行过程中若甲方擅自要求改动、拒绝、取消或停止其已签认的所有的计划、时间安排或任何处于进行之中的工作的，则由此给甲方造成的损失甲方自行承担，但由于乙方的服务不合格的原因除外。7.合同履行中乙方的工作成果甲方应以书面形式进行确认。8.双方为履行合约而采用的书面方式包括以下方式：（1）双方或其委托代理人签名并盖章的文本；（2）本协议指定的双方负责人或另行书面授权委托的代理人的传真、信函、电子邮件、书信。11.对于乙方未能按照本合同的约定提供服务而导致甲方的经济损失，乙方应当负责赔偿。第八条、版权及不侵犯第三方权利：2.乙方将保证向甲方提交的服务成果（包括委托第三方完成的）及服务过程不会侵犯第三方的任何合法权益（包括但不限于版权、商标及销售标志等），并且保障甲方利益不会受到任何损失及对第三方承担任何责任。第十一条、合同终止：1.本合同可因下列原因终止：（1）合同期满后终止；（2）任何一方根据法律规定或本合同约定终止；（3）双方在上述两项约定范围外以其它理由以书面形式协商终止。本项终止不影响一方或双方违约责任的承担。2.非因不可抗力，任何一方提前终止本协议的，应提前30日向对方发出书面通知。3.合同终止后30个工作日内，乙方应按照甲方要求将甲方资料返还。对于乙方已开始进行但尚未提供或交付的未包含在本项目合同内的其他项目服务，甲方应根据乙方工作的工作量按比例向乙方支付项目服务费，并支付经甲方核实已产生的第三方费用和杂费，乙方应将全部成果、文档等资料交付甲方。第十二条、其他：5.合同附件一《服务团队》（其中张莉为服务团队客户经理）、附件二《第三方收费标准》、附件三《项目作业周期表》、附件四《黄橙广告公司评估表》为本合同组成部分。黄橙公司主张《广告咨询服务和代理合同》第二条约定的服务内容其已完成至第二阶段第二部分，其中第一阶段项目完成的情况为：2018年3月28日提交新品概念、2018年4月23日提交产品策略、2018年6月22日提交价格策略、2018年8月29日提交新品视觉创意、2018年6月20日提交品牌战略报告、2018年5月16日提交展会设计。提供了张莉、于丽向张国富发送的“梵大口腔护理产品创意”、“香冰产品定价策略”、“香宾商标设计”、“香宾包装设计”、“梵大口腔护理新品相关文件”、“香冰产品IP插画”、“香冰品牌战略规划”等电子邮件、微信聊天记录予以证实。第二阶段项目完成的情况为：2018年8月25日提交整合传播、2018年7月31日提交形成商品、2018年7月6日提交渠道策略/政策、2018年7月29日提交招商方案。提供了张莉、于丽发送的“香冰-香口精华水传播方案”、“香冰TVC方案”、“香冰香口精华水渠道策略”、“香冰招商手册”等电子邮件予以证实。黄橙公司提供了张国富的名片，反映张国富是梵大集团品牌部副总监，邮箱为上述电子邮件收件人邮箱，地址为梵大公司住所地，欲证实张国富是涉案项目中元畅公司和梵大公司的代表，上述微信聊天记录中有与张国富的聊天内容。元畅公司对张国富的名片不予确认，且认为黄橙公司第一阶段第二部分、第三部分以及第二阶段的服务均不符合合同约定。合同款项由元畅公司付至第一阶段第二部分预付款，即已付第一阶段第一部分全款515000元和第二部分预付款463500元，合计978500元。2018年8月6日，张莉向张国富发送“梵大客户费用账单（补充）”电子邮件，称已完成第二阶段第二部分内容，请求付款。元畅公司和梵大公司确认该电子邮件的真实性、合法性、关联性，但认为该邮件系黄橙公司单方发出，元畅公司和梵大公司没有确认付款事宜。黄橙公司还主张元畅公司及其关联企业广州笛梵尔生物科技有限公司支付了差旅费，提供了银行凭证经本院统计为140093.17元，元畅公司对广州笛梵尔生物科技有限公司支付的款项不予认可，反诉主张已支付的差旅费为133742.17元。2018年9月14日，董洪纲向张莉回复“梵大口腔护理新品相关文件”，称对黄橙公司服务的香冰项目因故暂时终止，终止后双方服务内容及付款由董洪纲代表公司接洽商谈。2018年9月19日，元畅公司向张莉发送“合同终止通知”电子邮件，称黄橙公司关于香冰服务不合格的原因，元畅公司暂时终止合作，服务终止时间为2018年9月14日（注：董总已于2018年9月14日发邮件通知）。该邮件抄送线下发展部董洪纲。2018年12月24日元畅公司向黄橙公司发出《合同终止告知函》，称2018年9月14日其公司项目负责人董洪纲向黄橙公司项目联系人张莉发送邮件通知涉案广告合同已经终止。黄橙公司否认收到该《合同终止告知函》。黄橙公司因本案纠纷委托北京市盈科（广州）律师事务所代理诉讼，并支付律师费40000元。元畅公司因本案纠纷委托北京市盈科（广州）律师事务所代理诉讼，并支付律师费120000元。2018年9月7日黄橙公司向梵大公司住所地邮寄催款函，主张元畅公司支付第一阶段第二部分10%尾款51500元、第一阶段第二部分全款566500元、第二阶段第一部分90%预付款417150元、第二阶段第二部分全款360500元，合计1395650元。2018年10月17日，黄橙公司委托律师再向张国富（梵大公司住所地）寄送律师函，邮寄凭证备注向黄橙公司支付欠款1395650元。又查明，元畅公司成立于2016年12月23日，法定代表人、执行董事兼总经理丁正飞，股东赵泽光、杨龙飞（监事）。梵大公司成立于2016年5月6日，法定代表人、经理张翠兰，股东杨**晶（董事）、薛鹏飞（董事长），董事冯东东，监事杨龙飞。2018年5月30日广州臻美日化科技有限公司申请涉案“香冰”商标注册，商品/服务范围为口香水，口气清新喷雾，个人卫生用口气清新剂，非医用漱口剂，牙膏，假牙清洁剂，假牙用抛光剂，牙用漂白凝胶，牙齿美白贴。广州臻美日化科技有限公司是广州梵大投资有限公司独资设立的有限责任公司，法定代表人、执行董事兼总经理为杨龙飞，监事冯东东。广州梵大投资有限公司是梵大公司独资设立的有限责任公司，住所地与梵大公司一致，冯东东任广州梵大投资有限公司监事。元畅公司在其微信公众号和微博上使用黄橙公司设计的“香冰”名称、包装等作为产品宣传，梵大公司的官方网站亦刊载“梵大集团再创新品，香冰液体口香糖即将面市”等宣传内容，该产品以黄橙公司的相关设计作为展示参加了2018年10月20日至27日第99届全国糖酒商品交易会。黄橙公司还提供了与张国富、董洪纲的微信聊天记录。元畅公司确认其接受黄橙公司提出的“香冰”产品名称作为商标，但认为是由于黄橙公司最先提出的“香宾”无法注册商标，但元畅公司已对该项目投入了资金，故只能被迫接受。而梵大公司对“香冰”项目工作成果的使用是基于梵大公司与元畅公司之间签署过合作协议，双方共同开发该产品，元畅公司负责投资、梵大公司负责配合产研发推广和销售，由梵大公司受元畅公司委托对接黄橙公司提供的服务，即由梵大公司人员张国富、董洪纲与黄橙公司对接，且梵大公司得到了元畅公司的授权使用黄橙公司的工作成果。2018年11月元畅公司和梵大公司收到黄橙公司的侵权告知函后，梵大公司已将涉及侵权的宣传内容删除。2018年8月20日，于丽向张国富、董洪纲发送“香冰招商手册设计及图片版权免责协议”电子邮件，称香冰的招商手册在设计创作中为体现招商手册的高端效果，在创作中使用了22张网络图片进行辅助设计，梵大表示此手册仅用于招商使用，为规避使用网络图片的风险，附件是关于香冰招商手册的协议与图片说明，麻烦看一下，如果没有问题，请先邮件回复确认。张国富向于丽、董洪纲回复称：黄橙公司，有几个问题需要澄清一下1.梵大集团不允许公司内部或合作伙伴出现租图或类似行为的现象，这个问题几个月前就已经跟黄橙明确过了，希望黄橙公司不要再出现类似的想法；2.梵大集团请黄橙公司为我们提供香冰全案服务，我们希望黄橙能够提供原创的想法和作品；3.黄橙广告公司作为行业比较有实力的公司，梵大集团认为你们有能力解决此问题，梵大集团不会付此项费用；4.若再有类似情况发生，希望黄橙广告公司能够提前与梵大集团协商，在我们同意的情况下再开展工作，以免影响工作进度。黄橙公司在本案中提供了相关图片的授权书。元畅公司主张因其因涉案项目支出采购费用29540元、委托他人（李敬丹）支付采购费用141416.75元，用于“香冰”和“香宾”产品包装等货款。黄橙公司对此均不予确认，认为“香宾”无法注册商标的责任不在黄橙公司，合同约定的服务内容不包含注册商标，产品名称和商标是否使用及注册均由元畅公司自行负责。再查明，元畅公司提供了第一阶段第二部分“价格策略”《香冰香口精华水产品营销策略》PPT、第一阶段第三部分“品牌战略报告”《香冰品牌战略规划》PPT、第二阶段第一部分“整合传播”《香冰香口精华水传播方案》PPT、第二阶段第二部分“渠道策略”《渠道策略》PPT，认为上述文件均不具有实用性。2018年10月25日，张国富作为部门负责人作出《2018年10月长沙糖酒会报告》，向各位领导反映香冰产品存在产品定位无竞争优势、品牌形象包装已被一个糖果品牌使用、产品包装质量有缺陷、产品分类是消字号产品的四方面问题，导致招商效果非常不好。元畅公司还提供了其内部付款流程和梵大公司内部设计服务流程，欲证明张国富、董洪纲对工作成果的阶段性确认不是最终确认。本院认为：元畅公司确认张国富、董洪纲是梵大公司人员负责与黄橙公司对接《广告咨询服务和代理合同》，从合同的签订及履行情况来看，黄橙公司于合同签订前向梵大公司发送的“梵大新品服务合同”电子邮件，元畅公司予以确认；涉案合同约定的履行期限起始日期（2018年3月26日）也早于合同订立日期（2018年4月3日），对于合同订立前黄橙公司已经履行的部分元畅公司也予以接受继而订立合同；合同履行过程中张国富、董洪纲曾分别代表元畅公司和梵大公司向黄橙公司的项目联系人张莉、于丽回复电子邮件，如2018年8月20日、2018年9月14日、2018年9月19日、2018年12月24日双方的邮件往来；从合同履行的结果来看，黄橙公司的设计成果不仅被元畅公司和梵大公司作宣传使用，并且“香冰”名称及标识被梵大公司独资控股的广州臻美日化科技有限公司申请了商标注册。元畅公司和梵大公司辩称双方之间存在合作关系，梵大公司受元畅公司委托接受黄橙公司履行合同交付的工作成果，但在上述涉案合同商洽至履行、接受工作成果的全过程中，梵大公司张国富、董洪纲并无向黄橙公司表明其受托的身份、出示其授权，因此，《广告咨询服务和代理合同》虽由元畅公司与黄橙公司订立，但根据合同实际履行的情况，黄橙公司有理由相信张国富、董洪纲有权代表元畅公司确认其交付的工作成果，元畅公司以两司内部流程为依据辩称张国富和董洪纲对工作成果的阶段性确认不是最终确认，本院不予采信。黄橙公司主张涉案合同已履行至交付第二阶段第二部分工作成果。元畅公司辩称黄橙公司未经其书面确认擅自履行，承前所述，本院认定张国富和董洪纲对合同履行阶段的确认可以代表元畅公司，从双方无异议的第一阶段第一部分履行情况来看，元畅公司也没有出具其主张的书面确认文件。元畅公司辩称黄橙公司交付的第一阶段第二部分“价格策略”《香冰香口精华水产品营销策略》PPT、第一阶段第三部分“品牌战略报告”《香冰品牌战略规划》PPT、第二阶段第一部分“整合传播”《香冰香口精华水传播方案》PPT、第二阶段第二部分“渠道策略”《渠道策略》PPT均不具有实用性，不能被元畅公司所使用，元畅公司以对上述商业策划、广告创意、发展战略等等的主观判断主张认定黄橙公司提供的服务不符合要求，于法无据，本院不予采信。关于黄橙公司原先提出的“香宾”产品名称无法注册商标的问题，《广告咨询服务和代理合同》并无约定注册商标事宜，黄橙公司认为“香宾”未能完成商标注册不能归责于黄橙公司，合理有据，本院予以采纳。关于招商手册涉及的22张网络图片的侵权风险问题，黄橙公司也向本院提供了相关的图片授权书。至于黄橙公司设计的“杰克狗”和“梦露猫”的IP形象是否构成侵害第三方的权利，目前没有证据证实有相关权利人向元畅公司、梵大公司主张权利，或者涉及的侵权行为经过国家有关职能部门的认定，故元畅公司主张黄橙公司违反合同第八条约定，依据不足。退一步而言，如元畅公司确因使用黄橙公司设计的IP形象被认定侵害第三方权利而遭受损失，不影响元畅公司依据《广告咨询服务和代理合同》第八条约定向黄橙公司主张损害赔偿。综上所述，元畅公司的抗辩意见及反诉理由不能成立，应向黄橙公司支付合同已履行部分剩余款项。黄橙公司于2018年9月7日、2018年10月17日两次向元畅公司催付款项1395650元，该款不包括第二阶段第一部分的10%尾款，且催款时双方合同已经终止履行，现黄橙公司诉请的金额包括第二阶段第一部分的尾款，但未说明理由亦未举证证实其催款后发生了元畅公司应予支付该部分款项的事由，故对该部分款项本院不予认定，元畅公司应向黄橙公司支付的款项金额为1395650元。黄橙公司主张款项利息自2018年8月7日起计，有2018年8月6日张莉向张国富发送的催款电子邮件为证，本院予以采纳。黄橙公司还主张按中国人民银行同期贷款利率标准计付款项利息，与《广告咨询服务和代理合同》第三条第8项约定不符，本院依约予以调整，按中国人民银行同期活期存款利率计算款项利息。黄橙公司主张赔偿律师费，《广告咨询服务和代理合同》无此约定，本院不予支持。至于梵大公司是否应当承担上述付款责任的问题，尽管梵大公司接受并使用了黄橙公司履行合同交付的工作成果，但其并非《广告咨询服务和代理合同》签约方，没有约定的义务向黄橙公司支付款项，从合同款的实际支付情况来看，梵大公司也从未向黄橙公司支付过任何款项，不足以反映两司财产严重混同、各自财产无法区分、元畅公司丧失独立法人财产不足以独立承担民事责任，故黄橙公司主张元畅公司和梵大公司法人人格混同，证据不足，梵大公司没有法定的付款义务，因此，黄橙公司主张梵大公司承担付款责任，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条的规定，判决如下：一、被告广州元畅生物科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告北京黄橙广告有限公司支付1395650元及利息（以1395650元为基数，自2018年8月7日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算）；二、驳回原告北京黄橙广告有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告广州元畅生物科技有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费18320元，由原告北京黄橙广告有限公司负担1298元、被告广州元畅生物科技有限公司负担17022元。反诉受理费8715元，由被告广州元畅生物科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  张 翼人民陪审员  许红霞人民陪审员  刘淑贞二〇一九年十月二十一日书 记 员  黄 颖庞慧明王施琪