云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云26刑终162号原公诉机关马关县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖永洪，曾用名：汪洪，男，1985年11月10日生，云南省马关县人，汉族，初中文化，农民，家住马关县。因本案于2018年8月14日被刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕。现羁押于马关县看守所。指定辩护人李远周，云南鼎祥律师事务所律师。马关县人民法院审理马关县人民检察院指控原审被告人肖永洪犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2019年6月13日作出（2019）云2625刑初56号刑事判决。宣判后，原审被告人肖永洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人意见，并讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月10日凌晨，被告人肖永洪受他人雇请，驾驶车牌号为云Ｈ×××××的红色东风牌ＤＦ3258413重型自卸货车到云南省河口县，装运越南走私冻品猪脚、牛肉和牛肚前往蒙自方向，行至马关县古林箐乡新发寨村委会零南路419路段时被公安机关查获。经称量和鉴定，肖永洪运输的走私冻品猪脚为7.86吨，价值人民币188640元；牛肉1.1吨，价值人民币33000元；牛肚5.08吨，价值人民币172720元。共计价值人民币394360元。一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处被告人肖永洪有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币4000元；随案移送的云Ｈ×××××的红色东风牌重型自卸货车予以没收。宣判后，原审被告人肖永洪及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：肖永洪系从犯，归案后认罪态度好，系初犯、偶犯，应对其从轻、减轻处罚，一审对其量刑过重，请对其从轻处罚并适用缓刑；一审判决没收的云Ｈ×××××号车系为其家庭成员改善生活条件共同抵押借款购买，不应没收。请二审依法改判。文山壮族苗族自治州人民检察院审查意见：走私国家禁止进出口的货物、物品罪中规定的货物、物品，即是国家禁止进出口的货物、物品，一般应当以货物的重量为量刑依据，将不能在国内市场上销售的货物用国内市场价进行价值认定的法律依据不足，建议以货物重量为量刑依据，即本案应对肖永洪适用五年以下有期徒刑的法定刑。肖永洪不是直接走私人员，系从犯，具有坦白情节，原判认定肖永洪犯走私国家禁止进出口的货物、物品的事实清楚，证据确实充分，但以价值为量刑依据，适用法律错误，导致量刑畸重，建议二审予以纠正。云Ｈ×××××号车虽挂靠于文山源松经贸有限公司，但实际系肖永洪出资购买，并由其实际经营使用，肖永洪使用该车运输走私冻品，属作案工具，依法予以没收，一审判决没收该车并无不当。经二审审理查明，2018年8月10日凌晨，原审被告人肖永洪受他人雇请，驾驶云Ｈ×××××号货车到红河州河口县，装载从越南走私入境的冻品猪脚、牛肉和牛肚，欲拉运至蒙自。同日12时52分许，车行至文山州马关县古林箐乡新发寨村委会零南路419路段时被公安机关查获。经称量，肖永洪所拉运的走私冻品猪脚、牛肉、牛肚共计14.04吨，其中猪脚7.86吨、牛肉1.1吨、牛肚5.08吨。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过和现场查获笔录及照片，证实本案系马关县公安局于2018年8月10日接到群众举报后，于同日12时52分许，在马关县古林箐乡新发寨村委会河口县至屏边县将肖永洪驾驶的云Ｈ×××××号红色货车查获。经检查，在该车上发现有用沙土遮盖的走私冻品猪蹄、牛肉等物，民警随即将肖永洪传唤到案。马关县公安局于同日立案侦查。2.现场勘验笔录及照片、现场图、现场查获笔录及照片、辨认笔录及照片，证实肖永洪装货的现场位于红河州河口县米处两根电杆旁，装沙现场位于红河州河口县朱慧沙厂旁，公安机关对以上两个现场进行了勘验；其被查获地点位于马关县；肖永洪对上述地点均进行了辨认。被查获后，肖永洪对其货车上的拉运的牛肉51袋、牛肚222袋、猪脚361袋进行了辨认，对其使用的两部手机进行了辨认。3.称量笔录及照片、检验报告，证实经公安机关依法对肖永洪运输的走私冻品进行过磅称量，猪脚净重7.86吨、牛肉净重1.1吨、牛肚净重5.08吨。经云南云测质量检验有限公司对肖永洪运输的走私冻品牛肉、牛肚进行检验，均检出牛源性成分。4．扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、随案移送清单、销毁记录及照片，证实2018年8月11日，马关县公安局对查获的牛肉1.1吨、牛肚5.05吨依法扣押，并于次日移送云南省人民政府打击走私综合治理领导小组办公室，建议移交昆明动物园处理。对查获的云Ｈ×××××号红色天龙牌货车、深蓝色ＰＯＩＮＴ按键手机一部、白色ＧＩＮＥＥ触屏手机一部依法扣押并随案移送马关县人民检察院。2018年8月12日经马关县人民政府打私办研究决定，对查获的7.86吨猪脚在马关县都龙镇锌公司矿区110排土场进行无害化销毁处置。5.电子证据检查工作记录，证实公安机关对肖永洪手机内电子数据进行提取、封存情况。6.禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其品一览表，证实我国禁止从越南输入偶蹄类动物及其产品、禽类及其产品。7.机动车详细信息、汽车订购合同、车辆挂靠协议、欠款证明，证实肖永洪所驾驶的云Ｈ×××××号东风牌重型自卸货车系肖永洪向文山源松经贸有限公司购买，该车挂靠于文山源松经贸有限公司，车辆登记所有人亦为文山源松经贸有限公司。购车合同约定汽车价款439860元，交首付20万元，剩余239860元于2019年10月25日前还清，如果到时未还清，公司有权收回车辆。至2019年10月14日，肖永洪已向公司付款30万元，尚欠款139860元。8.证人证言（1）曾某的证言，证实2018年8月9日，一个骑摩托车的男子叫其拉货到蒙自，支付6000元运费。其跟随男子从越南城往沙坝农场方向走了约4公里，晚上8点左右到达站洞坪沙场，后越南人用三轮车运送黑灰色编织袋装着的货物上到其车上。第二天六点左右上完货后，一辆装载机铲河沙将编织袋盖着。后一起被查获的两辆货在马关县地盘被查获。（2）李某的证言，证实2018年8月9日17时许，一个20多岁的男子骑摩托车叫其拉一批河边货（越南走私货）到蒙自，运费6000元。该男子带路到河边，其听到红河上有船的声音，有7、8辆三轮摩托车拉着货来，有4、5名越南人将货装到其的货车上，后装载机将沙子该在货物上。在路上其看到曾某、肖永洪一起运输货物，三辆车行驶到马关县古林箐被查获。9.原审被告人肖永洪的供述，2018年8月9日10点左右，在河口县云龙停车场内，有个骑摩托的男子叫其拉矿到蒙自，运费6000元。当时其知道让其拉的是走私物品，但是具体是什么其不知道。10日凌晨5时许，其接到电话是让其拉货的男子叫其到河口××城附近的洞坪沙场装货。其到沙场时看见沙场上有五、六十个男子在那里站着，河边停放这一艘船，船上堆放着冻品。后其把车门打开，让工人装货，那些工人将冻品装上车，装好后，其又将车开到沙场去，在车厢冻品上面装一层沙。到中午12点，那名男子拿给其一张放行单，让其跟着他走，到检查站时，其将放行单给边防民警，边防民警检查过放行单就让其走了。其跟着那辆摩托车行至老范寨马关县古林箐乡新发寨村委会零南路419路段时被公安机关查获。10.户口证明、前科劣迹说明、网上比对说明、现场检测报告书，证实肖永洪的自然身份情况，其作案时已达到完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录，不是网上在逃人员，现场用吗啡、甲基安非他明检测尿液为阴性。以上证据经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）肖永洪为牟取非法利益，明知他人实施走私犯罪，仍驾驶车辆帮助他人运输国家禁止进口的冻品猪脚、牛肉、牛肚共计14.04吨，其行为已触犯刑律，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，依法应予惩处。上诉人肖永洪在本案中系受他人安排，为他人实施走私犯罪提供运输帮助，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚；其到案后能坦白认罪，依法可从轻处罚。上诉人肖永洪及辩护人提出其系从犯、认罪态度好，应对其从轻、减轻处罚的上诉及辩护意见属实，且一审已予认定，本院予以确认。关于上诉人肖永洪及辩护人提出原判对其量刑过重，及检察机关提出原判以价值为量刑依据属适用法律错误，导致量刑畸重的审查意见。经查，本案中，肖永洪参与走私的是来自境外疫区的冻品猪脚、牛肉、牛肚，系国家禁止进口的、不能在国内市场销售的货物、物品，一般不应以比照国内市场价格作出的价值认定作为量刑依据，而应以货物重量作为量刑依据，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项的规定，肖永洪走私来自境外疫区的动物产品五吨以上不满二十五吨，尚未达到“情节严重”标准，其法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役。原判认定肖永洪犯走私国家禁止进出口的货物、物品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但以价值作为量刑依据不当，导致对肖永洪的量刑畸重，上诉人、辩护人及检察机关所提上述意见成立，本院将对上诉人肖永洪的量刑依法予以改判，但辩护人提出应对肖永洪适用缓刑的意见不当，本院不予采纳。关于随案移送的云Ｈ×××××号货车是否应予没收的问题。经查，该车确属肖永洪用于走私犯罪的作案工具，但因该车系肖永洪向文山源松经贸有限公司购买，车辆登记所有人为文山源松经贸有限公司，购车合同约定至2019年10月25日前如未还清购车价款，公司有权收回车辆。该约定符合合同法的相关规定，现因车款尚未还清，尚不能认定为肖永洪的本人财物，故依法不应予以没收，一审判决没收不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持马关县人民法院（2019）云2625刑初56号刑事判决第一项中对原审被告人肖永洪的定罪部分。二、撤销马关县人民法院（2019）云2625刑初56号刑事判决第一项中对原审被告人肖永洪的量刑部分及第二项，即随案移送的云Ｈ×××××号红色东风牌重型自卸货车予以没收。三、上诉人（原审被告人）肖永洪犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月14日起至2020年2月13日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴清。本判决为终审判决。审判长  彭光达审判员  郑朝恒审判员  贺雯琦二〇一九年十月十四日书记员  张 妮