广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11283号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区乐从小布幼儿园，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：余某1。委托诉讼代理人：李双成，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李巧，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：段雷力，男，1990年3月15日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：李雪群，广东万林律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟，广东万林律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区乐从小布幼儿园（以下简称小布幼儿园）因与被上诉人段雷力承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初8199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。小布幼儿园上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判驳回段雷力对小布幼儿园的所有诉讼请求；2.本案诉讼费由段雷力承担。事实和理由：一、一审法院随意加大小布幼儿园合理注意义务是错误的。1.一审的庭审中，小布幼儿园提供了58同城网上截图段雷力的资料这一证据显示，网页中服务详情说段雷力具有专业的修树资质以及商家联系电话是段雷力；其次，58同城网发来的短信消息显示了段雷力的电话号码，后小布幼儿园的行政人员添加段雷力微信，并与其联系协商砍树的细节。这三个证据相互印证形成了一个证据链条，证明小布幼儿园有理由相信段雷力具有修剪树木的专业资质。2.段雷力在施工前亲自到小布幼儿园实地考察过，并且带了专业砍树用的锯子、脚蹬、绳子、安全帽等工具，小布幼儿园更进一步确信其具有专业的资质，也就是说，依靠其外在表现也难以辨别段雷力不具有专业的资质。换一句话说，段雷力具有使人相信其具有专业资质的外观。3.普通的修缮树木按照日常生活习惯来看，也不需要有专业资质的人才能完成。退一步讲，修缮树木是否需要专业资质的人或者是具有专业资质的公司才能从事，也没有相关的法律法规来规定。故一审法院以小布幼儿园没有严格审核段雷力的资质而判决小布幼儿园承担过错责任是错误的。二、一审法院错误判决小布幼儿园承担损害后果的40%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定的定作人的过错，是指定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度的危险性或不法性，而对定作指示的过错，是指定作人在定作物的制作方法上所作出的指示有明显的过错，如指使承揽人用危险的方法制作或强迫承揽人违反规律蛮干。选任有过错，是指定作人对承揽人的选择具有明显过错，以上情形小布幼儿园均不存在。小布幼儿园在本次案件上没有存在过错，因此一审法院认为小布幼儿园在选任上存在过错，要求小布幼儿园承担40%的责任，明显与事实不符。三、一审法院程序违法。小布幼儿园对广东南粤法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书[南粤法医鉴定所（2019）临鉴字第（55）号]的结果不予认可。小布幼儿园认为这是段雷力单方面委托司法鉴定机构鉴定的，遂向一审法院申请重新鉴定，但一审法院未予理会，也未作说明而直接作出判决属于程序违法。四、一审判决支持的被扶养人生活费，段雷力并非实际权利人，无权主张该费用。综上所述，小布幼儿园与段雷力之间是承揽关系，小布幼儿园在选任时已经尽到了合理注意的义务，不存在选任过错的问题。一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判驳回段雷力的诉讼请求。段雷力辩称：一、小布幼儿园在本案中没有尽到合理注意义务，没有对段雷力的资质进行审查，一审法院认定其承担40%的责任具有事实和法律依据。1.小布幼儿园在选择的过程中，没有选择有资质的园艺公司进行修剪树木，而是选择了没有任何资质的个人承接该修树工程，属于选任过错。即使段雷力是在58同城网站上发布了广告，但是核实一个公司是否有注册，在网上就可以直接查询，小布幼儿园未经核实，因心存侥幸，同时段雷力要求的价格相对便宜，故选择了段雷力，小布幼儿园存在选任过错。双方签订协议书时，小布幼儿园不核实段雷力是否有资质的问题，直接就签订合作协议，小布幼儿园应该对自己的过错行为承担责任。2.小布幼儿园除了选任过错以外，还存在指示过错的情形。小布幼儿园一直否认，事故发生之时小布幼儿园的工作人员在现场。但是段雷力认为小布幼儿园是一个封闭管理的幼儿园，所有外来人员的进出都是需要严格进行审查的，没有小布幼儿园的批准，段雷力无法进入该场所进行工作。所以，事发当天，段雷力是经过小布幼儿园的允许才进入该场所进行工作。而且事故发生之时，小布幼儿园也有人员在指示，因为指示不当，才导致段雷力受伤。因此，段雷力认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据该规定，一审法院认定小布幼儿园承担40%的责任并无不当，请求驳回上诉，维持原判。二、小布幼儿园要求重新鉴定没有事实和法律依据请求予以驳回。小布幼儿园仅仅依据段雷力是单方委托广东南粤法医临床司法鉴定所进行鉴定为由要求重新鉴定，事实依据不足。段雷力在事故发生后曾找小布幼儿园进行协商，双方协商不了之后段雷力为了诉讼需要才不得已自己委托鉴定机构进行鉴定，且广东南粤法医临床司法鉴定所是一家具有资质的鉴定机构，段雷力单方委托并不违法。小布幼儿园也没有提供证据证明鉴定机构在鉴定时存在与事实不符的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，小布幼儿园应承担举证不能的责任。三、关于被扶养人生活费，段雷力一审已经提交了亲属关系证明、户口本、出生证明，足以证明段雷力的被扶养人包括其父亲段漫轩以及其儿子段子睿，因此一审支持被扶养人生活费是有事实以及法律依据。综上所述，段雷力认为，一审判决有事实和法律依据，请求二审法院驳回小布幼儿园的上诉请求，维持原判。段雷力向一审法院起诉请求：1.判令小布幼儿园赔偿各项损失共计874356.91元；2.本案的全部诉讼费由小布幼儿园承担。一审审理中，段雷力提出增加诉讼请求：后续治疗费18000元。一审法院经审理，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、小布幼儿园应于判决生效之日起十日内向段雷力支付赔偿款296246.11元；二、驳回段雷力的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半为2480.89元（段雷力已缓交），由段雷力自行负担1660元，小布幼儿园负担820.89元（段雷力、小布幼儿园各自承担部分应在判决生效之日起十天内主动向一审法院交纳）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案是承揽合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.小布幼儿园应否承担责任及责任比例应为多少；2.段雷力单方委托鉴定机构形成的鉴定意见能否采纳；3.段雷力主张的被扶养人生活费应否支持；对此，本院分析如下：关于小布幼儿园应否承担责任及责任比例的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，小布幼儿园为定作人，涉案树木因过高需修剪，小布幼儿园应当意识该项修剪作业属于高处作业，须将该项工作交由有资质的个人或公司完成。但小布幼儿园却将此项工作交由并无从事高处作业的相应资质，也不具备安全生产条件的段雷力父子，故小布幼儿园在本案中存在选任过错，应当对段雷力所受损害承担相应赔偿责任。结合前述分析认定以及案件实际情况，一审法院酌定小布幼儿园对段雷力的损失承担40%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。至于小布幼儿园申请法院调查段雷力在58同城网上发布的信息，因段雷力是否在58同城网上发布信息，并不免除小布幼儿园对选任段雷力的审查义务，小布幼儿园申请调查收集该证据已无必要性，故本院依法不予准许。关于段雷力单方委托鉴定机构形成的鉴定意见的效力问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”由此可见，相关法律法规并未明确禁止当事人自行委托鉴定机构进行鉴定，当事人自行委托鉴定所形成的鉴定意见并不必然无效，仍需结合鉴定程序是否合法、鉴定意见理据是否充分对鉴定意见进行审查。本案中，段雷力委托的鉴定机构具有相应的鉴定资质。鉴定过程中，鉴定机构对段雷力的病历资料进行了审阅，并对段雷力进行法医临床检查，得出“1.被鉴定人段雷力因外力作用致腰l椎体压缩性粉碎性骨折伴不全瘫（脊髓神经受压受损所致），后遗双下肢截瘫（肌力4级）伴排便排尿功能障碍，评定为六级伤残。2.评定段雷力的后续治疗费用不低于18000元人民币”的鉴定意见。上述鉴定程序并不存在违法情形，鉴定机构作出鉴定意见的理据较为充分，亦不存在明显不合理之处，故小布幼儿园申请重新鉴定理据不足。一审法院对段雷力提供的鉴定意见予以采纳，并作为认定残疾赔偿金、精神损害抚慰金的依据并无不当，本院对此予以维持。关于段雷力主张的被扶养人生活费应否支持问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”由此可见，被扶养人生活费属于侵权责任赔偿范围。段雷力一审已经提交了亲属关系证明、户口本、出生证明，证明段雷力的被扶养人包括其父亲段漫轩以及其儿子段子睿。因此，一审法院根据段雷力的伤残等级以及段雷力的被扶养人等情况，确定小布幼儿园应向段雷力赔偿相应的被扶养人生活费，并无不当，本院予以维持。综上所述，佛山市顺德区乐从小布幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5743.69元（佛山市顺德区乐从小布幼儿园已预交），由上诉人佛山市顺德区乐从小布幼儿园负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁绮云审 判 员 袁秋华审 判 员 莫志恒二〇一九年十月二十九日法官助理 刘涵玉书 记 员 邓翠华