安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终2315号 上诉人（原审原告）：郭召伟，男，1970年5月14日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：秦飞，安徽云飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴**坤，男，1975年12月27日出生，汉族，住江西省余江县。 被上诉人（原审被告）：安徽国口酒业股份有限公司，住安徽省宿州市经济开发区纬三路北侧9号。 法定代表人：郜银标，该公司经理。 委托诉讼代理人：马军峰，安徽黄淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴昕昊，安徽黄淮律师事务所实习律师。 上诉人郭召伟与被上诉人吴**坤、安徽国口酒业股份有限公司（以下简称国口酒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省宿州市埇桥区人民法院作出（2016）皖1302民初7032号民事判决，国口酒业公司不服提起上诉，本院于2017年9月27日作出（2017）皖13民终2301号民事裁定撤销该判决，发回重审。安徽省宿州市埇桥区人民法院于2018年12月21日作出（2018）皖1302民初111号民事判决，郭召伟不服提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭召伟上诉请求：撤销一审判决，改判支持郭召伟的诉讼请求（即：请求国口酒业公司、吴**坤给付郭召伟工程款383548元，逾期付款违约金暂计算80000元），一二审案件受理费均由国口酒业公司、吴**坤负担。事实和理由：1.一审认定事实不清，判决驳回郭召伟的诉讼请求错误。（1）一审关于无法查明吴**坤是从何处得到工程项目，并再转给郭召伟施工错误。国口酒业公司对郭召伟给其施工及施工内容知情，且已经实际履行了给付部分工程款义务，因此，应当认定国口酒业公司与吴**坤连带给付工程款。（2）一审认定郭召伟与国口酒业公司、吴**坤没有决算错误。按照郭召伟与吴**坤之间的合同约定，包工包料每平方米33元，因此只要知道郭召伟的施工面积，便可以知道郭召伟的工程款数额。郭召伟提供了李建和黄涛签名的施工平方数记录，而国口酒业公司当庭自认上述两人是公司的技术员，一审法院认可了李建和黄涛的“仅是对部分施工工程面积的”记录，虽然国口酒业公司称没有委派李建和黄涛代表该公司与郭召伟进行相关业务，但该两人作为国口酒业公司代表，一直在工地管理其签名的施工平方数记录，就是代表国口酒业公司的行为，该两人向郭召伟出具记录，亦能说明国口酒业公司与郭召伟间建立了施工合同关系。2.一审法院审理程序违法。一审开庭地点在办公室，违反了《最高人民法院关于庭审活动录音录像的若干规定》第一条规定，且超出法律规定的审限。 吴**坤未到庭发表答辩意见。 国口酒业公司辩称，未到庭发表答辩意见。 郭召伟向一审法院起诉请求：1.判令吴**坤、国口酒业公司给付工程款383548元，逾期付款违约金暂计算80000元，以上合计463548元；2.一审诉讼产生的合理费用均由吴**坤、国口酒业公司承担。 一审法院认定事实：2012年，国口酒业公司开发建设国口酒窖厂的工程，该工程位于安徽省宿州市经济开发区内高速出口。2014年2月18日，吴**坤与郭召伟签订《工程合同书》，工程名称：国口窖酒厂；施工地点：宿州市高速路口；工程内容：防水。合同约定：上述工程的防水工程承包给郭召伟施工，承包方式包工包料，价款33元/平方米，后按实际施工面积计算，工程完工后支付工程款，以及任何一方违约，违约方承担工程造价50%违约责任等。郭召伟称合同签订后，郭召伟即招雇工人和购买施工材料进行施工，郭召伟欲向吴**坤索要工程款，但一直找不到吴**坤，后郭召伟为工程款及工人的工资问题到劳动监察部门反映，经相关部门处理，国口酒业公司支付了部分工人工资。但当庭国口酒业公司辩称其将案涉工程发包给江苏昱诚建设有限公司宿州分公司，在劳动监察大队支付的工人工资是替江苏昱诚建设有限公司宿州分公司支付，其公司和该公司的工程款已结清。本案在第一次审理向吴**坤送达诉讼材料时，联系不到其本人，吴**坤父母称吴**坤长年在外打工，平时不回家也不和家人联系，至本次开庭时，多次联系不到吴**坤后向其邮寄送达开庭传票，显示是其本人签收。 一审法院认为，郭召伟个人与吴**坤个人签订《工程合同书》，郭召伟为乙方，吴**坤为甲方，郭召伟承包国口酒业公司的防水工程。首先，该合同的签订主体均为个人，属无效合同。该合同载明，吴**坤是发包人，但国口酒业公司称其公司未将案涉工程分包给吴**坤，现因吴**坤拒不到庭参加诉讼，无法查明吴**坤是从何处得到工程项目，并再转包给郭召伟施工，郭召伟对此亦无法证明。郭召伟称部分工程款和工人工资是国口酒业公司支付，欲证明其是案涉工程的实际施工人，一审法院认为，郭召伟即使是该工程的实际施工人，其仍有对其在诉状中所称的“施工过程中，吴**坤代表国口酒业公司监督施工。2015年元月份，郭召伟施工完毕后交付吴**坤使用。经吴**坤决算，郭召伟已施工工程面积为14956平方米。郭召伟施工中产生的民工工资及郭召伟的工程款均由国口酒业公司负责给付，至今国口酒业公司尚欠郭召伟工程款383548元（包含农民工工资）未给付”的事实负有举证责任，但郭召伟未能提供出相关证据予以证明，郭召伟认为其提供的数张有黄涛、李健签名的施工平方计数记录是工程量决算单，以证明郭召伟施工国口酒业公司的办公楼、质检楼等防水工程完毕后，国口酒业公司工地施工监督人对郭召伟已施工的工程量进行决算和郭召伟已将施工完毕的工程交付国口酒业公司使用，一审法院认为，该几份记录仅是对部分施工工程面积的记录，且黄涛、李健二人未到庭作证，无法证明其签名的真伪，国口酒业公司亦称没有授权委派他们代表国口酒业公司与郭召伟行使相关业务。郭召伟所举证据不足以达到其已与国口酒业公司进行了决算的证明目的，故其诉讼请求不能成立，不予支持。一审依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：驳回郭召伟的诉讼请求。一审案件受理费8253元，由郭召伟承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审证据认证如下：郭召伟提供的企业工商信息，国口酒业公司无异议，予以认定；提供的工程合同书，吴**坤拒不到庭参加诉讼，视为认可该合同书系其与郭召伟签订，予以认定；提供的国口酒业公司酒厂照片，国口酒业公司对其真实性无异议，与其他证据相印证，能证明郭召伟施工了案涉防水工程，予以认定；提供的银行汇款凭证及银行转账记录与证人郭某、胡某的证言相印证，能证明郭召伟施工了国口酒业公司的案涉防水工程，予以认定；郭召伟提供的工程决算单系国口酒业公司的技术员出具，与本案具有关联性，予以认定。国口酒业公司提供的《施工承包协议书》系复印件，无法核实其真实性，不予认定。一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，郭召伟实际施工了案涉防水工程，经国口酒业公司技术与其结算，施工面积为14923.28平方米，郭召伟施工价款为492468.24元。国口酒业公司已经支付郭召伟135720元。 本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：吴**坤、国口酒业公司应否对郭召伟诉求的工程款承担支付责任。 吴**坤与郭召伟签订了《工程合同书》，将国口酒业公司案涉工程的防水工程分包给郭召伟施工，且施工过程中国口酒业公司支付了郭召伟部分工人工资，故郭召伟为案涉防水工程的实际施工人。郭召伟依据该合同书起诉要求给付工程款，提供数张签有“黄涛”、“李建”字样的施工平方计数记录单及证人郭某等出庭作证的证言，证明黄涛、李建是国口酒业公司委托到案涉工地的技术员，对郭召伟所施工的工程面积进行了确认。吴**坤拒不到庭参加诉讼，应视为对郭召伟的主张放弃抗辩的权利。黄涛、李建是国口酒业公司的技术员，国口酒业公司不申请黄涛、李建出庭，亦未提供证据证明该记录单不是黄涛、李建出具，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，能证明国口酒业公司与郭召伟对案涉防水工程进行了结算，该记录单可以作为认定郭召伟完成工程量的依据。国口酒业公司认为该记录单不应作为认定郭召伟施工面积的依据，缺乏证据支持，且与上述规定不符，不予采纳。一审以黄涛、李健未到庭作证，无法证明签名的真伪及国口公司亦称没有授权两人与郭召伟行使相关业务为由，认定该记录单不能达到郭召伟已与吴**坤、国口酒业公司决算的证明目的不当。郭召伟上诉要求按黄涛、李建记录单上记录的施工面积作为认定郭召伟施工面积依据的理由成立，予以采纳。 黄涛、李健签字确认郭召伟的工程施工面积合计为14923.28平方米，依据吴**坤与郭召伟签订案涉《工程合同书》约定的结算单价33元/平方米计算，郭召伟的工程款为492468.24元（33元/平方米×14923.28平方米）。吴**坤作为郭召伟的合同相对人，未按合同约定支付工程款，应承担支付郭召伟工程款的责任。国口酒业公司已代为支付郭召伟135720元，不能提供其支付郭召伟案涉工程款其他款项的证据，故吴**坤应支付欠付郭召伟的工程款356748.24元（492468.24元-135720元）。国口酒业公司为案涉工程的发包方，提供的证据不能证明其将案涉工程发包给何人施工，也未提供证据证明其是否欠付转包人或违法分包人建设工程款及数额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，应对吴**坤欠付郭召伟上述工程款承担支付责任。 吴**坤将案涉工程分包给没有资质的郭召伟个人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，双方签订的《工程合同书》无效。故对郭召伟要求吴**坤、国口酒业公司支付逾期付款违约金的诉求，本院不予支持。 郭召伟上诉所称一审违反的法定程序的情形，均不属影响二审裁判的严重违反法定程序的情形，郭召伟以此为由请求改判，本院不予支持。 综上所述，郭召伟的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院作出（2018）皖1302民初111号民事判决； 二、被上诉人吴**坤于本判决生效之日起二十日内支付郭召伟工程款356748.24元，被上诉人安徽国口酒业股份有限公司对上述欠付工程款承担支付责任； 三、驳回上诉人郭召伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8253元，由上诉人郭召伟负担1601元，被上诉人吴**坤负担6652元；二审案件受理费8253元，由上诉人郭召伟负担1601元，被上诉人吴**坤负担6652元。 本判决为终审判决。 审判长 孙 强 审判员 魏鸿超 审判员 赵 路 二〇一九年十月三十日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。