云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2018）云2801民初3129号原告:贵州长庆建筑劳务有限责任公司，住所地贵州市南明区狮峰路4幢4单元2层3号。统一社会信用代码91520102675436224P。法定代表人:陈刚，职务总经理。委托诉讼代理人:李毅，云南法泽律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人:穆宏文，男，汉族，1967年6月11日出生，身份证住址重庆市永川区，系贵州长庆建筑劳务有限责任公司湄公河畔项目经理，特别授权代理。被告：中晟国华路桥建设工程有限公司，营业场所天津市宁河区宁河现代产业园区海航东路聚丰一品5-1。统一社会信用代码91120224589797197M。法定代表人：凌世华。被告：中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司，营业场所昆明市官渡区春城路与吴井路交叉口证券大厦主楼1003号。统一社会信用代码915301115993445031。法定代表人：高品国，职务总经理。二被告共同委托诉讼代理人：胡琼华，云南全鑫律师事务所律师，特别授权代理。第三人：西双版纳拓普房地产开发有限公司，住所地云南省西双版纳旅游度假区山水林溪别墅小区会馆。统一社会信用代码9153280058964406X0。法定代表人：刘海青，职务总经理。委托诉讼代理人：龚传开，男，汉族，1974年10月1日出生，身份证住址云南省昭通市大关县，系西双版纳拓普房地产开发有限公司员工，特别授权代理。第三人：张凯，男，汉族，1976年3月11日出生，身份证住址云南省宣威市，现住。原告贵州长庆建筑劳务有限责任公司（以下简称长庆劳务公司）与被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司（以下简称中晟云南分公司）、中晟国华路桥建设工程有限公司（以下简称中晟公司）、第三人西双版纳拓普房地产开发有限公司（以下简称拓普公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月21日立案受理。经被告中晟云南分公司申请，本院准许追加张凯作为第三人参加诉讼。2018年12月14日，本院依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人穆宏文、李毅，二被告共同委托诉讼代理人胡琼华到庭参加诉讼。第三人张凯经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。经被告中晟云南分公司申请，本院委托鉴定机构对涉案工程量进行了司法鉴定。本院给予了原、被告庭后2个月的调解期，但双方最终未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求判令：1、依法解除原告与中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司签订的《劳务分包工程合同》；2、要求两被告立即支付误工费、材料费、停工损失等2385441元；3、要求两被告立即退还工程保证金90万元及利息（利息从2016年12月10日起计算至保证金全部返还完毕时止，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4、要求两被告立即支付“景洪市湄公河畔”二期工程项目8号楼负1、2层及地上1、2层劳务费190790.9元。（1811967.3+578823.6元，共计2390790.9-已支付220万元）5、要求对“景洪市湄公河畔”二期工程项目8号楼（现己更改为9号楼）基础及第3、4层施工面积进行鉴定，并按照每平方米570元给付劳务费。其中基础面积双倍支付劳务费。6、要求两被告支付40万元违约金。事实与理由：2016年7月15日，原告贵州长庆建筑劳务有限责任公司与被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司签订了一份《劳务分包工程合同》，约定由我们劳务公司承包由中晟云南分公司承建的第三人拓普公司的“西双版纳州景洪湄公河畔”从清土、破桩头、钢筋制作绑扎焊接等大约10—15万平方米的劳务工程，约定劳务费为每平方米570元，具体权利义务详见双方签订的合同书。合同签订后，我们劳务公司按照约定向被告缴纳了90万元人民币的履约保证金，并于2016年7月26日正式进场施工，由于被告资金出现困难不能及时提供工程建材导致该工程于2016年10月停工，停工时原告完成了湄公河畔工程二期的8号楼（现更改为9号楼）的基础及负1、2和地上1至4层。因被告总是承诺说资金即将到位，要求我们停工待料，不准我们拆除施工脚手架及塔吊，不允许我们的机械退场，并承诺会按常规补偿我们的损失，所以我们就一直停工等待复工通知。至2018年4月30日，因被告明确表示己经与第三人拓普公司解除合同而不可能继续履行我们的劳务合同，经多次协商也未对停工损失及部分工程的结算问题达成一致。2017年至2018年经过景洪市景洪市劳动局及第三人拓普公司的协调下先后代付了220万元用于支付民工工资。综上所述，由于被告的原因导致合同不能继续履行，导致原告给付民工误工费、材料损失费及机械租赁费等，给原告造成巨大的损失。另、双方于2016年12月26日对8号楼负1、2及地上1、2层进行结算，约定负1、2层的面积按照1.5倍计算，基础面积按照两倍计算。所以现向人民法院提起诉讼，要求贵院全部支持原告的诉讼请求。原告当庭表示，要求第三人张凯承担共同付款的民事责任，但不要求第三人拓普公司在本案中承担民事责任。二被告共同辩称:一、原告所提供的《劳务分包工程合同》签章涉嫌伪造，应依法鉴定后移送公安机关追究相关人员的刑事责任。二、原告所提供的《劳务分包工程合同》对我公司无效，属于无效合同。1、该合同的签章涉嫌伪造，且湄公河项目部的公章也涉嫌伪造，签字方为谭群昆和张凯，谭群昆无我公司的授权（他只是中晟云南分公司派到项目部的管理人员），其签字对我公司无效。张凯与中晟云南分公司签有内部承包协议，张凯作为湄公河畔项目的负责人，在承包协议书中明确规定“乙、丙双方签订合法有效的施工合同，上报公司同意才能实施（见证据一第16页）”，而原告出示的合同张凯并未上报公司，因此公司根本也就不知道有这样一份合同，被告中晟云南分公司在2017年1月13日曾登报申明：张凯之前对外签订的内部工程承包合同，未经我公司审查一律无效（证据五第53页）”，因原告提供的合同我公司从未见过，且盖的不是我公司的行政章或合同章，因此该合同对我公司无效，我公司不格的主体。2、原告提供的合同无效，原告属于借用资质承包的挂靠行为。在本案中如果认定贵州长庆建筑劳务有限公司与被告中晟云南分公司签订了合同，但是在合同的履行过程中，原告从未对合同的履行提供安全、财务监管，整个合同的履行都是穆宏文一人在负责，而穆宏文并非原告长庆公司员工，其他作业人员也不是，资金的往来也都是通过穆宏文的个人账户或者现金进行的，如果是公司签订的合同资金往来是不可能通过私人账户进行的，这明显是违法行为。关于这种情形在《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（2014年8月4日建市【2014】118号）第十一条有明确规定；“存在下列情形之一的，属于挂靠：(五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”在本案中承包中的监管、资金往来行为均是通过自然人穆宏文来完成的，明显是一种借用资质进行承包的挂靠行为。综上请法院查清被答辩人的挂靠事实，认定被答辩人提供的《建筑劳务施工承包合同》为无效合同。湄公河项目部（以下简称项目部）收到的工程保证金为85万元，其中已经还穆宏文735500元（其中355000元为项目部和相关人员支付-见证据三35至38页，70万元为景洪市政府支付（见证据四第39页是用70元保证金收据抵押的）。三、工程款经我公司同意的已经支付金额为30万元(相关证据在拓普处是“工程款项付款申请单”，谭群昆签的字没有留存），其余拓普公司擅自支付的120万元因未经我公司同意，且我公司并未将债权进行转让，因此西双版纳托普房地产开发有限公司支付给被答辩人的120万元属于被答辩人与第三人拓普公司之间的债权债务关系与我公司无关，与本案诉争的工程款无关。四、答辩人并未与答辩人做过任何的结算，本案诉争所提供的“贵州长庆建筑劳务有限责任公司8#楼建筑面积计算”，加盖的是项目部章，但是签字人并非项目部人员，因为我公司与项目部存在挂靠关系，因此对已此份单据我公司无法查证，对我公司不发生法律效力。在明确拓普公司无法支付我公司工程款的前提下，我公司派谭群昆到工地与各施工、劳务班组进行结算，但是被答辩人提出无理要求，拒不结算且打伤谭群昆，对于以上情况我们已向政府相关部门进行了反映。诉争工程为一烂尾工程，未经过结算，现中晟云南分公司诉拓普公司的总承包合同司法鉴定已经出来，处于最后核实阶段，鉴定部门还未将报告递交到州法院。通过该鉴定报告可以计算出本案诉争的工程的劳务费用。因此希望法院能否等鉴定报告出来后再开庭。综上所述，恳请法院判令被答辩人提供的《劳务分包工程合同》无效，依法查明事实，正确确定该劳务费用，驳回被答辩人的其他诉讼请求。第三人拓普公司辩称：一、依据合同法的相对性原则，此案与答辩人无关。1、答辩人与中晟云南分公司（签订了湄公河畔项目《建设工程施工合同》是事实。但中晟国华云南分公司与被答辩人签订劳务分包合同答辩人并不知情。依据《合同法》的相对性原则，此案与答辩人无关。2、答辩人与中晟云南分公司的合同债权债务关系，其中晟云南分公司已起诉到西双版纳傣族自治州中级人民法院，该案件还在审理之中。第三人张凯未到庭，未发表答辩意见。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第三人张凯经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃了举证、质证的相关诉讼权利。本院现对本案主要证据材料评判如下：原告提交的证据1劳务分包合同、证据2保证金收据、证据3-4工程款拨款审批单、证据5建筑面积结算表等证据材料，印鉴齐全，且内容间能相互印证，本院予以采信。原告提交的其他证据材料牵涉到其他案外人，真实性不能确认，本院不予采信。被告提交的证据1与第三人拓普公司签订建设工程施工合同，由于合同当事人对该证据的真实性予以认可，故本院对该组证据材料的真实性予以确认，但被告提交的关于与第三人张凯签订的内部承包协议，对本案原告无法律约束力，本案暂不作评判。被告提交的证据3保证金收条及退还保证金收条的真实性本院予以确认。被告提交的证据4-5，与其他案外人（其他工程分包人）相关的证据材料，本院不作评判，结合第三人拓普公司提交的关于代支付工程分包人款项的相关材料，可以确认原告收到了拓普公司代为支付的涉案工程款220万元。在审理过程中，被告中晟云南分公司申请要求对原告所参与劳务的湄公河畔8号楼完成的工程量、单价进行司法鉴定，经审查后本院依法委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定。但该鉴定中心作了终止鉴定的处理，载明是由于鉴定申请人不缴纳鉴定费用所导致。根据庭审、认证以及双方当事人当庭认可的事实，本院确认如下法律事实：2016年6月18日，被告中晟云南分公司作为承包人与第三人拓普公司作为发包人签订《建设工程施工合同》，主要约定由被中晟云南分公司承建第三人拓普公司发包的景洪的湄公河畔项目。2016年7月15日，原告长庆劳务公司作为承包人（合同乙方）与被告中晟云南分公司作为发包人（合同甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，主要约定：工程名称湄公河畔项目，该劳务分包工作内容是施工所含土建工程的劳务工作，包括施工图范围基底人工清土开始、破桩头、所有砼浇筑、砖砌体砌筑……等，主体结构包括施工图纸范围内容，钢筋安装、砼浇筑……等，装饰工程包括图纸范围内容装饰、内外墙抹灰、防水层以下所有工作内容、公共部分瓷砖粘贴……等。签订合同后，乙方进场正式施工7天内乙方向甲方缴约履约保证金100万元，以发包方公司财务开据收据为分准。该合同第16条约定，劳务报酬按建筑面积每平方米570元计价。乙方垫资至2栋正负零出土两层框架板面板混凝土浇筑完工后。甲方应付乙方工已完工工程量的劳务总承包单价的80%，以后按乙方所完成工程量月进度80%支付给乙方。除上述约定外，双方在合同中还约定了其他事项。第三人张凯及被告中晟云南分公司工作人员谭群昆作为甲方委托代理人合同落款处予以签名。合同签订后，被告中晟云南分公司湄公河项目部出具3张收条，确认于2016年7月31日、2016年8月31日、2016年9月9日、分别收到原告交纳的保证金30万元、40万元、15万元，谭群昆在该收条上亦签名予以确认，张凯予以签章。合同签订后，原告按约进场施工，但于2016年年底因故涉案工程停工。2016年12月26日，中晟云南分公司湄公河项目部确认应支付原告垫付的材料采购款3915元、确认应支付误工费19121元、确认原告完成的8号楼建筑面积为3178.89平方米。2016年12月26日，被告向原告认可的项目部负责人“穆宏文”退还了3万元保证金。2017年1月至2018年4月期间，在景洪市住建、社会保障局等行政部门的主持下，第三人拓普公司代中晟云南分公司向原告支付了220万元款项，在此协调过程中，被告中晟云南分公司则确认原告长庆劳务公司完成8号楼负一、二层各自为1130.36平方米，再加地上1-4层的工程量，最终合计为3954.04平方米，但认为本工程的内外粉刷、砖砌体等其他工程量未完成，不认可原告主张的工程价款。原告在庭审中表示认可完成的工程量为3954.04平方米。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及庭审查明事实，现结合本案的主要争议焦点及原告的诉请逐一进行评判:一、涉案《建设工程施工劳务分包合同》的解除问题。《中华人民共和国合同》第272条规定：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案涉案工程的发包人是第三人拓普公司，中晟公司是总承包人，原告是分包的实际施工人。据原告与被告中晟云南分公司签订的《劳务分包工程合同》约定的施工内容，可以确定原告施工的内容包括了涉案工程地基、房屋框架等主体结构，且原、被告均未提交证据材料证明该分包经得了拓普公司的同意（拓普公司辩称对原、被告的分包不知情），故根据上述《中华人民共和国合同》第272条规定，原告与被告中晟云南分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反了我国法律禁止性规定，该合同为无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，有效的合同才存在撤销与否的问题，故本院对原告要求撤销合同的诉请不予支持。二、原告完成的工程量价款确认、保证金、及原告要求被告支付误工费、材料费、停工损失的认定。虽然该份《建设工程施工劳务分包合同》无效，但由于合同双方对导致合同无效的上述情况均知情，故原、被告对导致合同无效均负有过错。但由于案涉工程中途停工而现在已另行发包给承他承建方进行了施工，且被告与第三人均未对原告施工的内容主张质量问题，故不适合按《中华人民共和国合同法》第58条规定按无效合同相互返还财产进行处理，本院现根据工程现状、参照双方合同约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，对原告要求被告支付涉案工程价款金额问题进行确认。根据庭审查明，可以确认原告与被告中晟云南分公司共同认可的、原告完成的建筑面积工程量是3954.04平方米。原、被告双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》第16条约定，按570元每平方米计价。原告主张地下负一、二层应按合同约定单价570元的2倍计价，但原告未能任何充分有效的证据材料证明双方存在此约定，故本院对原告主张的该计价方式不予采信。被告中晟云南分公司主张涉案工程未实际完工，不能按合同约定的单价进行计算，虽然由于被告中晟云南分公司未缴纳鉴定费用，该部分鉴定作了退件处理，但原告与被告中晟云南分公司司在《建设工程施工劳务分包合同》中约定的每平方米结算单价570元是工程完全竣工验收合格后原告才能取得的单价，而根据庭审查明的情况，可以确认原告没有完成合同约定的所有工程量，故原告以570元每平方米为计算标准不符合双方合同约定及案件的客观事实。考虑上述情况，本院根据原告实际完成工程量情况、综合考虑双方在合同中第18条关于支付工程价款比例（80%）的相关约定及终止鉴定的原因，酌情按约定单价的85%的比例确认原告应获取的工程价款为1915732元，即按双方确认的工程量3954.04平方米×570元×85%。关于保证金，根据原告提供的收条可以确认金额为85万元，扣除被告中晟云南分公司已退还的3万元，尚余82万元未退还。同时，由于第三人拓普公司代付原告的款项是工程款与保证金交叉合并进行支付的，故本院对原告要求支付保证金利息的诉请不予支持。综上，本院确认被告中晟云南分公司应支付原告工程款及保证金合计为535732元（工程款1915732元+应退还的保证金82万元-220万元）。原告要求支付误工费、材料费、停工损失2385441元，但原告能提交充分有效证据证明、有被告工作人员签章确认的代付材料费是3915元、误工损失费19121元，故本院对原告的该项诉请予以部分支持，即确认该部分费用合计23036元，对原告未能提交有效证据材料予以证明的其他诉请金额不予支持。另，原告根据无效合同要求被告支付违约金无相应法律依据，本院对原告的该项诉请不予支持。三、被告中晟公司与第三人张凯是否应承担付款责任。《中华人民共和国民法总则》第74条规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。根据上述法律规定，被告中晟公司应对其设立的中晟云南分公司应承担的上述第一、二项债务承担补充赔偿责任。第三人张凯是代表中晟云南分公司与原告签订《劳务分包工程合同》，中晟云南分公司与张凯是否存在内部承包协议、双方如何约定承担民事责任系双方内部合同关系，中晟云南分公司与张凯自行内部处理，中晟云南分公司不能据此对抗原告，故本院对被告关于应由张凯支付本案相应款项的主张不予采信，对原告要求张凯共同支付款项的诉请主张不予支持。另，虽然原告的诉请金额不能完全得到支持，但考虑到导致本案诉讼的主要原因是由于被告中晟云南分公司未及时支付工程款、退还保证金所导致，故本案诉讼费用由原、被告各自负担一半。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司自本判决生效之日起三十日内向原告贵州长庆建筑劳务有限责任公司支付误工费、材料费23036元；二、被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司自本判决生效之日起三十日内向原告贵州长庆建筑劳务有限责任公司支付工程款及保证金合计535732元；三、被告中晟国华路桥建设工程有限公司对被告中晟国华路桥建设工程有限公司云南分公司欠付原告的上述第一项、第二项债务承担补充赔偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费37810元，由原告长庆劳务公司负担18905元，被告中晟公司及中晟云南分公司负担18905元。原告预交的案件诉讼费本院不另行清退，由二被告迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本（一式六份），上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审 判 长  李碧云人民陪审员  唐 云人民陪审员  黄丕华二〇一九年十月二十九日书 记 员  周子圣