河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2650号上诉人(原审原告)：杨军，男，1976年11月17日生，汉族，住濮阳市龙华区。委托诉讼代理人：刘建钊，河南中同合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司第一分公司。地址：新乡市和平路151号。法定代表人：朱玉新，经理。委托诉讼代理人：刘强，该公司员工。委托诉讼代理人：徐嘉，河南联盟律师事务所律师。上诉人杨军与上诉人河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司第一分公司（以下简称新乡路桥公司第一分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0727民初1575号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨军上诉请求：1、撤销原审法院（2018）豫0727民初1575号民事判决第二项，改判支持杨军在停工期间的窝工损失229796元；二、本案的诉讼费用由新乡路桥公司第一分公司承担。事实与理由：原审法院关于窝工原因及窝工损失方面认定错误，应当支持杨军的窝工损失。杨军施工期间，由于设计变更、地质勘探错误、当地施工环境等原因造成长时间的停工，且最初的停工是由新乡路桥公司第一分公司的工作人员通知的，另原审中杨军提供了停工期间的租赁协议及关于停工、窝工的多组证据，鉴定机构就窝工损失也出具了鉴定意见，应予支持。针对杨军的上诉，新乡路桥公司第一分公司辩称：杨军提交的关于窝工损失的证据均系其单方制作，没有新乡路桥公司第一分公司及监理方的认可，且其提交的证据不能证明其主张的窝工损失是由新乡路桥公司原因所造成，原审对其主张的窝工损失不予支持是错误的。新乡路桥公司第一分公司上诉请求：1、撤销原审法院（2018）豫0727民初1575号民事判决，改判新乡路桥公司第一分公司向杨军支付工程款287926.5元；2、一、二审诉讼费用由杨军承担。事实与理由：1、鉴定机构出具的鉴定意见书依据不足，程序违法，原审将该鉴定意见作为定案依据是错误的。鉴定超过法定期限，鉴定材料未组织双方质证，另鉴定意见均是根据杨军提供的证据或者单方陈述出具的，不具有客观性；2、原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。原审对于杨军施工完成的工程量、工程单价认定错误，应以两份分包工程结算单为准，另原审将搭板及下料钢筋认定为工程造价的一部分没有依据，系认定错误；3、杨军施工不合格的部分不应当予以计量，也不应支付工程款；4、原审依据建设工程司法结算第二条的规定判令新乡路桥公司支付工程款系适用法律错误，另原审判决超出了杨军的诉讼请求；5、鉴定机构将超声波探测所用的预埋钢管与钻孔灌注桩分别计量，重复计算造价，另鉴定意见中的钢筋数量与图纸要求的钢筋数量差距较大。针对新乡公路桥梁公司第一分公司的上诉，杨军辩称：1、鉴定机构出具的鉴定意见程序合法，结果客观、真实，可作为本案的定案依据，鉴定机构是双方共同选定，鉴定过程未超期，另鉴定机构多次通知新乡路桥公司第一分公司提供鉴定材料，但该公司未予理会；2、原审关于工程量及工程单价的认定正确，新乡路桥公司第一分公司提供的清单系其单方制作并伪造了杨军的签名，且新乡路桥公司第一分公司也拒不配合鉴定，另工程已经实际按照图纸进行施工，并实际交付使用，应认定工程已经验收合格；3、鉴定机构不存在重复计价的情况，双方在签订合同时，给杨军的工程量清单上已计取声测管数量及单价，且和图纸的工程量相符；4、原审判决将工程款及搭板下料钢筋计算在一起，判决未超出杨军诉请。综上，请求二审法院驳回新乡路桥公司第一分公司的上诉请求。杨军原审诉讼请求：请求依法判令新乡路桥公司第一分公司支付工程款543554.87元、赔偿损失229796元、鉴定费18000元、搭板及下料钢筋34606.33元及利息（以上款项895957.2元为本金，按银行同期同类贷款利率从应付工程款2014年11月7日起计算至付款之日止）。原审查明：1、2012年7月22日，双方签订的工程协作合同书一份，内容为：工程名称为S227西曹线延津至封丘改造工程第二合同段；施工范围为桥涵施工；工程合同造价为以实际完成工程金额为准实行单价承包，详见工程量清单；工程数量根据新乡路桥公司第一分公司提供的图纸、技术规范及项目业主的计量支付规定；承包方式为实行单价承包，费用包干。承包费为新乡路桥公司第一分公司提取计量支付证书金额（暂定）3%管理费用之后剩余的费用（各种税费由新乡路桥公司第一分公司代缴或杨军出具完税证）。还约定了计量与支付、工程期限、结算程序和方式、工程进度、工程质量等权利义务。投标报价汇总表及工程量清单。投标报价为65285145元。K27+777.8、K28+669.4小桥工程数量汇总表和工程施工图纸。新乡路桥公司第一分公司提供的分包工程结算单（K27+777.8、K28+669.4小桥），内容为K27+777.8小桥结算金额为320463元，本次支付70%为224324元与K28+669.4小桥结算金额为639292元，本次支付70%为447504元。杨军认为该结算单只有部分工程量，有争议的工程量没有确认，也没有确认铺装层部分，而且承包人处“杨军”的签名不是其本人。杨军申请笔迹鉴定，原审法院委托司法技术鉴定部门进行鉴定，但是由于新乡路桥公司第一分公司未在规定时间内提供相关材料致使鉴定无法进行。2014年11月7日建筑业统一发票两份。杨军认可收到新乡路桥公司第一分公司支付的工程款671829元，还认可收到新乡路桥公司第一分公司支付的现金5万元。两项合计721829元。杨军提供的关于K27、K28#桥因清障及村民阻挠施工所造成的损失清单、杨军与陈某签订的场地租赁合同和陈某出具的租赁费收据、张某出具的吊车费用收据、刘爱永出具的钩机使用费收据和清理河道的钩机使用费收据、王某出具的填土方24车的费用收据、李胜利出具的现金收据、封丘县亮尔雅灯具电料批零部出具的销货清单和郭振旺出具的租赁费收据。证人于某、孙某、翟某、张某、陈某、王某出庭作证；杨军还提供视频一份。但是以上证据均不能证明停工、窝工的原因是由新乡路桥公司第一分公司造成的，也不能证明损失的客观依据，相反大多数证人出庭证明是因为当地村民闹事停工的。杨军提供两张照片，予证明铺装层是其所建，没有在工程结算单里计算。新乡路桥公司第一分公司提供三张照片，予证明合同约定的施工内容至今未完成，但承认该工程已经投入使用是客观事实。2011年11月28日新乡路桥公司第一分公司与新乡市公路管理局签订的合同，发包人为新乡市公路管理局，承包人为新乡路桥公司第一分公司，工程为S227西曹线延津至封丘改造工程，工程量总额价65285145元与投标报价汇总表一致，工程款按35%、35%、30%比例分三年支付，第三年应支付的30%中扣除5%作为质量保证金，待缺陷责任期满后，按合同支付，以上款项均不计息。河南众惠工程鉴定服务有限公司（以下简称众惠公司）建筑工程造价鉴定意见书及情况说明。按照新乡路桥公司第一分公司新乡公路桥梁公司第一分公司投标报价中的单价、图纸，又扣除3%的管理费后，S227西曹线延津至封丘改造工程第二合同段桥涵工程已完工造价为1265383.87元、搭板及下料钢筋计税后造价为34606.33元。根据检验结果、委托材料中证据清单及询问当事人，因当时新乡路桥公司第一分公司方路面下未回填，无法施工搭板，因此搭板及沥青混凝土路面及相关项目未施工，其他按图纸进行了施工；搭板部分钢筋已下料，未进行绑扎，且钢筋为签订合同时应新乡路桥公司第一分公司要求一次性购买，故造价鉴定意见书对此部分造价仅计算了搭板钢筋材料价。依据杨军自己出具的“关于K27、K28#桥因清障及村民阻挠施工所造成的损失”提报的费用计算窝工损失为229796元。原审认为：杨军分包新乡路桥公司第一分公司承包的S227西曹线延津至封丘改造工程的部分工程，虽然杨军未取得相应建筑施工企业资质而分包属于建设工程施工合同无效的情形，但是从新乡路桥公司第一分公司新乡公路桥梁公司第一分公司提供的K27+777.8、K28+669.4小桥分包工程结算单和支付工程款671829元发票来看，结合司法鉴定意见书中“因当时新乡路桥公司第一分公司方路面下未回填，无法施工搭板，因此搭板及沥青混凝土路面及相关项目未施工，其他按图纸进行施工”的内容，可以认定该工程已经验收并合格，而且新乡路桥公司第一分公司庭审也认可已经投入使用，因此新乡路桥公司第一分公司应当按照合同约定支付剩余的工程价款。关于工程造价问题，双方签订的工程协作合同书约定为“工程合同造价为以实际完成工程金额为准实行单价承包，详见工程量清单”，而工程量清单就是投标报价的工程量清单，与鉴定机构采用的单价一致，相反，新乡路桥公司第一分公司主张的K27+777.8、K28+669.4小桥分包工程结算单单价却与投标报价单价不一致。况且杨军对该分包工程结算单上“杨军”的签字申请了笔迹鉴定，但是由于新乡路桥公司第一分公司未在规定时间内提交相关材料致使鉴定无法进行。因此应推定分包工程结算单上“杨军”的签名并非杨军本人。综上，司法技术鉴定部门对已完工造价为1265383.87元、搭板及下料钢筋计税后造价为34606.33元的鉴定意见客观真实，扣除新乡路桥公司第一分公司已经支付的721829元，剩余的578161.2元仍应由新乡路桥公司第一分公司支付。杨军主张的利息，双方没有约定的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。虽然双方签订的协作合同中约定工程款最终结算为新乡路桥公司第一分公司同业主办理完质量保证金的退还手续后，但是新乡路桥公司第一分公司并未向法院提供证据予以证明，结合新乡路桥公司第一分公司与新乡市公路管理局签订的合同协议书的相关内容，剩余的工程款从杨军起诉日即2018年5月22日开始计息，比较妥当。窝工损失是司法技术鉴定部门仅凭杨军方的自述而计算的结果，缺乏客观依据，而且庭审中杨军方提供的证人大多证明是当地村民阻挠造成停工，没有证据证明窝工损失与新乡路桥公司第一分公司的过错二者之间具有因果关系。因此杨军对窝工损失的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，原审判决：一、新乡路桥公司第一分公司于判决生效后十日内支付杨军工程款578161.2元及利息（利息以578161.2元为本金，从2018年5月22日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限之日止）；二、驳回杨军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12759元，由杨军负担4559元，新乡路桥公司第一分公司负担8200元；鉴定费18000元，由杨军负担3500元，新乡路桥公司第一分公司负担14500元。二审中杨军提供的证据有：销货清单三份，证明杨军在工程施工之初购买搭板、钢管等支出共计404870.2元。新乡路桥公司第一分公司认为杨军提供的该证据不属于新证据，对证据的真实性有异议，也不能证明该材料系为涉案施工所购买，与本案不具有关联性。新乡路桥公司第一分公司提供的证据有：发票两张及完税证明（均系复印件），证明涉案工程税费应予鉴定和扣除。杨军认为新乡路桥公司提供的证据系复印件，真实性存疑，另根据杨军提供的完税凭证，杨军已缴纳相关税费。二审中针对新乡路桥公司第一分公司提出的鉴定机构重复计价、钢筋用量、搭板下料钢筋等问题，众惠公司于2019年9月5日出具回复及鉴定过程记录，经庭审质证，杨军对此无异议，新乡路桥公司第一分公司对众惠公司回复有异议，所用钢管部位不同计价方式也不一样，如钢管用于钻孔灌注桩不应单独计量，对于钢筋用量问题，鉴定机构是主观判断，应以第三方签字的工程量确认单为准。对于鉴定过程记录有异议，下料钢筋如未用于现场施工，可提供相应的钢材，另杨军对此未提供相应的证据，也无新乡路桥公司第一分公司及监理签字认可记录。本院认证意见：杨军提供的销货清单不能证明系用于涉案工程施工，不予采纳。新乡路桥公司第一分公司提供的证据系复印件，不予采纳。杨军对众惠公司出具的回复及鉴定过程记录无异议，新乡路桥公司第一分公司虽提出相应的异议，但未提供相应的反证予以推翻，本院对众惠公司出具的回复及鉴定过程记录予以采纳。本院经审理查明：2019年9月5日，众惠公司出具回复意见，该意见认为：1、涉案工程量清单中钢管等材料及混凝土桩单独列项，且有其各自的报价，说明招标清单混凝土桩清单项不包含所预埋的钢管等材料及混凝土桩的工作项目内容。因此根据双方合同及该工程招投标文件的约定，钢管等材料及混凝土桩项目应单独计量及计价；2、根据委托人提供的施工图纸复核新乡路桥公司第一分公司提到的钢筋工程量，众惠公司鉴定意见中的工程量无误。众惠公司鉴定过程实时记录载明“因被告未能及时回填，搭板部分钢筋已下料，未进行绑扎，所有路面沥青面未施工，其他按图施工。”查明的其他事实与原审相同。本院认为：关于新乡路桥公司主张的原审程序违法问题。众惠公司作为工程造价咨询单位,具备对本案进行司法鉴定的资格和资质,鉴定人员具有相应司法鉴定资格。鉴定单位对本案工程价款鉴定时间虽然较长,但对司法鉴定结论并未产生实质影响，另经审查原审卷宗，众惠公司鉴定所依据的涉案合同、工程施工图纸、工程量清单，工程数量汇总表等已经双方质证，新乡路桥公司第一分公司对此也未提供相应的反证予以推翻，故对新乡路桥公司第一分公司的该项上诉主张不予采纳。对于新乡路桥公司主张的原审超诉讼请求判决的问题，经审查原审卷宗，杨军在2018年5月22日起诉时诉请为要求支付工程款614345元，赔偿损失308796元，并支付利息。2018年8月9日原审庭审中杨军陈述其诉请为要求新乡路桥公司支付工程款614345元，赔偿损失229568元及利息（从应付工程款2014年11月7日之日起至付款之日止，按银行同期同类贷款利率计算）。2019年3月4日庭审中杨军陈述其诉请为要求新乡路桥公司支付895957.2元，其中工程款543554.87元，赔偿损失229796元，鉴定费18000元，踏板及下料钢筋34606.33元及利息（从应付工程款2014年11月7日之日起至付款之日止，按银行同期同类贷款利率计算）。结合原审法院判决情况，原审法院系将杨军主张的工程款及下料钢筋等合并计入工程价款之内，原审判决并未超出杨军的诉请范围，新乡路桥公司第一分公司该项上诉主张没有充分根据，本院不予采纳。关于涉案工程造价问题。新乡路桥公司第一分公司将涉案工程承包给不具备建筑施工企业资质的杨军，双方之间的施工合同应为无效，另结合涉案工程已经投入使用的情况，新乡路桥公司第一分公司应支付杨军相应的工程价款。对于工程价款的数额，新乡路桥公司第一分公司主张按照涉案结算单予以确定，但该结算单与投标报价单价不一致，且新乡路桥公司第一分公司在杨军申请对该结算单中“杨军”的签名申请鉴定的情况下，未提交相应鉴定材料致使鉴定无法进行，其主张按照该结算单确定工程价款依据不足，涉案工程价款应通过司法鉴定予以确定。对于众惠公司出具的工程造价意见，新乡路桥公司第一分公司提出了相应的异议，但从众惠公司的回复意见来看，招标清单中钢管及混凝土桩单独列项，且有其各自的投标报价，钢管等材料及混凝土桩应单独计量计价，与涉案鉴定依据相一致，另新乡路桥公司第一分公司主张鉴定意见钢筋用量问题亦无充分证据，本院不予采纳。对于搭板下料钢筋的问题，鉴定记录中载明“因被告未能及时回填，搭板部分钢筋已下料，未进行绑扎，所有路面沥青面未施工，其他按图施工”，且相关人员亦签字认可，故该部分价款新乡路桥公司应予支付。如上所述，对新乡路桥公司第一分公司的该项上诉主张不予采纳。关于杨军主张的损失问题。窝工损失是司法技术鉴定部门仅凭杨军方的自述而计算的结果，缺乏客观依据，且没有证据证明新乡路桥公司第一分公司对此存在过错，故对杨军的该项主张不予支持。新乡路桥公司第一分公司主张的税收问题与本案不是同一法律关系，其主张的涉案工程质量问题可另行依法解决。综上，杨军、新乡路桥公司第一分公司的上诉主张均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10401元，由杨军负担4747元，由河南省新乡公路桥梁建设有限责任公司第一分公司承担5654元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  付学堂二〇一九年十月十二日书记员  刘 冬