贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔民终603号上诉人（原审被告）：重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司，住所地：重庆市江津区吴滩镇东居，统一社会信用代码：915001162035883189。法定代表人：彭华国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈国富，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝代东，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田先军，男，汉族，1969年2月14出生，住四川省阆中市。被上诉人（原审原告）：贺志军，男，汉族，1955年10月17日出生，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：龚卓，贵州于道律师事务所律师。原审第三人：习水县温水镇人民政府。住所地：贵州省习水县温水镇星文村龙头坝。统一社会信用代码：11520330009537138K。法定代表人：项杰，该镇镇长。原审第三人：方圆建设集团有限公司。住所地：福建省泉州市洛江区安平路方圆建设大厦。统一社会信用代码：9135050073188505XP。法定代表人：甘列章，该公司总经理。原审第三人：何庆海，男，汉族，1964年2月23日出生，住贵州省习水县。上诉人重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司（以下简称吴滩建筑公司）因与被上诉人田先军、贺志军及原审第三人习水县温水镇人民政府（以下简称温水镇政府）、方圆建设集团有限公司（以下简称方圆建设公司）、何庆海建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院(2018)黔03民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。吴滩建筑公司上诉请求：1.请求依法撤销贵州省遵义市中级人民法院（2018)黔03民396号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求;2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定的基本事实错误，认定上诉人将涉案路基工程分包给田先军的事实与贵州省高级人民法院（2017）黔民终835号生效民事判决已确认的将涉案路基工程分包给方圆建设集团有限公司贵州分公司（以下简称贵州方圆建设公司）、合同当事人是上诉人和贵州方圆建设公司的事实相矛盾。根据《贵州省习水县温江镇幸福大道路基工程分包协议》（以下简称《路基分包协议》)及2014年9月1日贵州方圆建设公司出具的《授权委托书》可知，田先军仅是贵州方圆建设公司的代理人，田先军、贺志军不是《路基分包协议》的当事人，无权主张该分包协议无效。二、《路基分包协议》是合法有效的分包协议，无论《企业施工内部承包协议》是否有效，均不能改变《路基分包协议》是合法、有效合同的事实。1.无论依照法律规定还是《习水县温水镇幸福大道K0+000-K2+500(2.5km)工程项目垫资代建协议》双方约定，上诉人均有权将涉案路基工程进行分包；上诉人与贵州方圆建设公司均具有承接市政公用工程、公路工程的资质，具有签订《路基分包协议》的主体资格；从《路基分包协议》的名称、与《垫资代建协议》施工范围、工期、工程款金额的比较来看，《路基分包协议》是分包协议；《路基分包协议》的内容未损害他人合法利益，未违反法律、法规禁止性规定，合法有效，受法律保护。2、《路基分包协议》已于2014年9月3日生效，《企业施工内部承包协议》签订于2014年9月11日，签订时间晚于《路基分包协议》的签订时间，《企业施工内部承包协议》签订时《路基分包协议》已生效；从《企业施工内部承包协议》内容上看，协议符合企业内部承包的形式要件，且法律并不禁止合法的企业内部承包；即使《企业施工内部承包协议》被认定为无效合同，也只能影响到合同相对方的权利、义务，而上诉人不是该合同的当事人，该协议对上诉人不具有拘束力；《路基分包协议》是《企业施工内部承包协议》的上手合同，根据“不能用今天的约定去约束昨天的行为”的基本民事活动原则，下手合同（《企业施工内部承包协议》）无效并不能导致上手合同（《路基分包协议》）无效。三、被上诉人要求上诉人返还工程履约保证金无事实和法律依据。根据《路基分包协议》第九条约定，退还工程保证金的条件还未成就，保证金不应退还；田先军是贵州方圆建设公司的代理人，即使工程保证金100万元应当退还，也应当退还给贵州方圆建设公司而非田先军。四、上诉人系涉案建设工程施工合同的承包人、分包人，不应对与其没有合同关系的被上诉人承担支付工程款、停工损失义务。田先军、贺志军不是《路基分包协议》的合同当事人，无权以《路基分包协议》向上诉人主张合同权利；《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，停工损失不属于工程价款范围，停工损失不能突破合同相对性原则，田先军、贺志军不能向没有合同关系的上诉人主张停工损失；（2017)黔民终835号民事判决已确认上诉人系涉案建设工程施工合同的承包人、分包人，并非发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，不应对与其没有合同关系的被上诉人（即使被上诉人是实际施工人）承担支付工程款义务。贵州省高级人民法院、最高人民法院在审理同类建设工程施工合同纠纷案件时裁判观点认为，根据上述规定，承包人、分包人不应对与其没有合同关系的实际施工人承担支付工程款义务。五、一审法院将提供涉案路基工程签证单的举证责任分配给上诉人错误，将无法通过测绘程序对涉案路基工程已实际施工量进行测算的诉讼风险划定由上诉人承担错误。1.依照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（六）款的规定，工程签证单的保管义务人是承包人、施工方，而上诉人不是《路基分包协议》的承包方，按前述规定不负有保管签证单的义务。2.如果田先军、贺志军是涉案路基工程的实际施工人，其对能证明实际施工量的包括工程签证单等施工资料负有法定保管义务，通过上述施工资料完全能计算出实际施工量；根据“谁主张，谁举证”是民事诉讼基本原则，田先军、贺志军应提供相应的证据来证明其诉讼请求，否则应承担举证不能的责任；司法测绘不是确定实际施工量的必须和必要程序，2015年4月29日在多方在场见证下对涉案路基工程实际施工量所作的公证证据保全能够计算出实际施工量；涉案路基工程停工后，上诉人多次釆取各种方式要求贵州方圆建设公司及其代理人田先军、何庆海办理已完工程量的结算，但均未得到回应，上诉人对施工现场实施第二次开挖前为办理结算预留了足够的、合理的时间，上诉人在施工现场公证证据保全后恢复施工没有任何过错，不应承担相应的诉讼风险。综上所述，被上诉人对上诉人的全部诉讼请求均没有事实和法律依据。一审认定事实不清、适用法律错误，上诉人请求法院查明案件事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。贺志军答辩称，1、一审审理过程中田先军提交了授权委托书、内部承包协议、分包协议等证据足以证明田先军是涉案工程的实际施工人，田先军与贺志军签订了工程协议书，约定由田先军、贺志军二人合伙施工，二人就形成了合伙关系，二人均是涉案工程的实际施工人，一审过程中本案方圆建设公司也同意了田先军、贺志军二人主张本案的权利，所以依照最高院审理建工案件的解释第26条，二人提起诉讼主体适格；2、本案中田先军是挂靠贵州方圆建设公司以其名义与上诉人签订的路基分包协议，根据最高院审理建工案件的解释第1条第2项的规定，该分包协议应当为无效；3、根据合同法第58条的规定，合同无效或者被撤销后，依据合同取得的财产应当予以返还，田先军、贺志军二人缴纳的保证金上诉人应当予以返还；4、被上诉人施工后原始地形地貌发生变化，无法测绘和评估，根据一审法院依法选取的鉴定机构做出的司法鉴定意见应当得到支持；5、一审中各方对二人停工的事实都不持异议，上诉人辩称停工的原因是温水政府未履行拆迁义务所致，但是不足以导致长期停工，所以被上诉人认为合同被认定无效，合同无效后的停工损失根据最高院审理建工案件的解释第二第3条，本案导致停工的原因是上诉人未履行合同义务导致的，被上诉人没有任何过错，不应当对损失承担过错责任；6、一审法院对停工期间人员工资表的劳务报酬损失酌情调减为20多万元，以及工程机械窝工费进行责任划分是没有法律依据的，因为鉴定本身对合同价款已经下浮了18%，我方不应当承担过错责任，所以一审法院不应当进行调减或者责任划分，均应由上诉人承担。田先军答辩称，我的答辩意见跟贺志军的答辩意见一致。温水镇政府、方圆建设公司、何庆海未提交书面答辩意见。田先军、贺志军向一审法院起诉请求：一、确认田先军、贺志军与吴滩建筑公司于2014年9月3日签订的《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》无效；二、判令吴滩建筑公司返还田先军、贺志军工程履约保证金1,000,000元；三、判令吴滩建筑公司支付田先军、贺志军已完工程价款2,151,023.43元；四、判令吴滩建筑公司支付田先军、贺志军停工损失3,072,089.6元；五、判令吴滩建筑公司承担全案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月19日，温水镇政府与吴滩建筑公司签订《习水县温水镇幸福大道k0+000-k2+500（2.5km）工程项目垫资代建协议》，约定由吴滩建筑公司以“工程总承包全额垫资代建模式”承建温水镇幸福大道及连接线工程。随后，吴滩建筑公司将前述工程中的土石方挖方平基工程分包给田先军，田先军于9月1日取得贵州方圆建设公司出具的《授权委托书》，以该公司委托代理人身份借用贵州方圆建设公司名义于2014年9月3日与吴滩建筑公司签订《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》，约定总工期360天，开工日期以吴滩建筑公司书面通知为准，田先军须交纳履约保证金1,000,000元。同年9月11日，田先军与贵州方圆建设公司签订《企业施工内部承包协议》，挂靠该公司开展前述工程施工作业。9月27日，田先军与贺志军就涉案工程签订《工程协议书》，约定由二人合伙投资修建涉案工程。协议签订后，吴滩建筑公司于同年9月28日向贵州方圆建设公司发出《关于温水镇幸福大道工程进场动工告知书》，要求该公司立即进场动工，工期即日起算。10月8日，田先军依照分包协议约定向吴滩建筑公司转账支付保证金1,000,000元。在具体施工过程中，吴滩建筑公司因“房屋拆迁、征地、通信电缆、照明电缆、石料等问题”导致在2014年9月28日、9月29日、10月6日下午、10月7日被迫停工，该公司遂于10月7日、10月16日向温水镇政府提交两份书面报告反映情况并请求温水镇政府及时解决。2015年1月20日，吴滩建筑公司再次向温水镇政府书面报告该公司在1月16日下午外运弃土时因遭受村民阻拦致使停工的情况。2015年1月28日，吴滩建筑公司向贵州方圆建设公司、田先军发出《停工告知书》责令该公司从1月29日起停工，待办理完“一、爆破方案评审；二、安全文明施工专项措施费；三、民工工资保障金；四、工商保障和意外伤害险；五、民工工资发放确认单；六、幸福大道两侧地块开发合作保证金”事宜后方能复工。2月5日，吴滩建筑公司向贵州方圆建设公司发出《关于解除〈贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议〉的函》，以田先军未完成前述事项以及私刻项目章为由，通知解除前述分包协议。随后，吴滩建筑公司于2015年3月12日向贵州方圆建设公司发函要求其提交《贵州省习水县温水镇幸福大道路基已完工程量决算书》，田先军在3月14日通过电子邮件将决算书电子版发送给吴滩建筑公司。吴滩建筑公司不认可田先军的决算金额，于4月29日向贵州省习水县公证处申请对贵州方圆建设公司、田先军已完工程量进行现场测绘并作证据保全公证。当日，公证员吕某、吴滩建筑公司工作人员陈某、金某、测绘单位遵义三鼎测绘有限公司测绘员蒋维武、监理单位重庆华兴工程咨询有限公司贵州分公司刘小海、审计人员周水及温水镇政府工作人员赵某共同到幸福大道施工现场参加测绘活动，公证处进行了现场监督并制作《现场记录》、刻录现场光碟予以保存。遵义三鼎测绘有限公司于2015年5月1日作出《遵义市习水县温水镇幸福大道土石方计算工程技术报告》，载明：“总挖方量为：12323.3立方米，总填方量为3357.3立方米。”田先军对测绘方量不认可，双方就工程价款结算未能达成一致意见，田先军遂向一审法院提起诉讼。经一审法院释明，田先军撤回对温水镇政府的起诉，相应诉讼请求在庭前会议阶段固定为前述内容，一审法院依职权追加温水镇政府、贵州方圆建设公司为第三人，并在庭前会议阶段征求当事人意见，田先军、吴滩建筑公司、温水镇政府先后同意通过司法鉴定程序明确田先军已完工程量、价款以及停工损失。一审法院随后将田先军、吴滩建筑公司提交的已经各方质证的证据交付并委托贵州铭建司法鉴定所开展司法鉴定工作。2016年5月3日，该鉴定所向一审法院发函要求通知田先军、吴滩建筑公司补充提交田先军停工期间实际发放工资以及其他费用明细资料等鉴定材料，一审法院向双方发出《限期举证通知书》，吴滩建筑公司未在指定期间即2016年11月15日前向贵州铭建司法鉴定所提交相关鉴定材料。2016年12月，应田先军申请，吴滩建筑公司、温水镇政府同意通过现场测绘方式对田先军实际施工量予以确定，并借此帮助贵州铭建司法鉴定所作出工程造价结论。经当事人挑选，确定由贵州兰诚硕测绘有限责任公司开展测绘。2017年1月3日，该公司出具《证明》，以“因方圆集团公司贵州分公司（田先军）所做实际工程本次（已第二次吴滩建筑公司施工后）的原始地形地貌发生改变，无法进行测量”为由终止了测绘。2017年8月17日，贵州铭建司法鉴定所作出《对贵州省习水县温水镇幸福大道田先军实际施工量及应得工程价款司法鉴定意见书》，载明：“四、鉴定结果（一）已施工部分造价。由于本工程属于未完停工项目，原告、被告、第三人无法提供停工时原告已施工部分土石方工程量共同认可的计算资料，且施工现场已进行二次开挖，原告所做的工作量在施工现场无法测量，我所只能根据贵院提供的原告、被告证据卷提供的已施工部分土石方工程量编制相应的已施工部分造价供贵院参考。1、根据原告证据卷中提供的温水镇幸福大道工程结算书的工程量编制的工程造价为1,794,542.23元；2、根据被告证据卷中提供的温水镇幸福大道路基已完工程方量单编制的工程造价为226,511.32元。（二）因停工产生的窝工损失金额合计为1,192,366.67元，其中：1、工程管理人员及施工人员窝工费共计：406,700元（根据原告提供的停工期间施工人员工资表计算）；2、工程机械窝工费共计786,666.67元（根据原告提供的设备租赁合同计算）。五、鉴定说明事项。1、……经电话咨询遵义三鼎测绘有限公司，对报告挖方量为12323.3?认可为现场未开挖工程量。根据本项目的原施工图理论计算出KO+200至KO+540段的开挖土石方总量扣减未开挖工程量（遵义三鼎测绘有限公司出具的《遵义市习水县温水镇幸福大道土石方计算工程技术报告》）后大于原告及被告方提供的已施工部分土石方工程量。2、……对我所计算因停工产生的窝工损失金额合计为1,192,366.67元，请贵院根据原、被告双方在停工期间实际情况进行判决。”经查，鉴定结论关于工程机械窝工费共计786,666.67元的表述存在笔误，结合鉴定意见书所附《停工机械窝工费用统计表》记载金额，工程机械窝工费为785,666.67元。吴滩建筑公司对鉴定意见所称12323.3?为现场未开挖工程量的论述不予认可。原因在于，如果12323.3?为现场未开挖工程量而非实际开挖工程量，则用原施工图载明的理论总量减去该数值得出的理论应开挖量将远大于田先军、吴滩建筑公司提交的证据所反映的量值，此时根据田先军提交的证据计算的工程价款1,794,542.23元显然更为合理。为解决争议，遵义三鼎测绘有限公司负责本次测绘的检查员袁鸿镱到庭接受质询并向一审法院提交书面《说明》以及测绘坐标数据，坚称12323.3?为现场实际开挖工程量。为此，贵州铭建司法鉴定所当庭要求双方当事人提交工程签证单用于工程造价鉴定意见复核。因吴滩建筑公司系本案争议工程之合同承包人，负有掌握、保管工程签证单之法定义务，故一审法院当庭将举证责任分配给该公司，限其在庭后七日内直接向贵州铭建司法鉴定所提交工程签证资料，并告知遵义三鼎测绘有限公司将其测绘技术报告及相关测绘数据提交贵州铭建司法鉴定所及时作出补充鉴定意见。吴滩建筑公司未在指定期间履行举证义务，贵州铭建司法鉴定所于2017年10月9日向一审法院提交补充鉴定意见即《关于遵义三鼎测绘有限公司对贵州省习水县温水镇幸福大道土石方计算提供资料的回复》，载明：“……按报告中‘石方计算面积为20101.7㎡，挖方量为12323.3?’，计算出平均开挖深度0.613米，根据报告中的‘标高为1039’与三鼎公司提供的测绘数据计算自然面标高平均值1028.57，计算出平均差值10.43米，我所认为报告中计算的数据与测绘数据计算数据（2017年9月14日收到的）不符。根据以上资料我所对2017年8月17日出具的《对贵州省习水县温水镇幸福大道田先军实际施工量及应得工程价款司法鉴定意见书》不予调整。”吴滩建筑公司、温水镇政府对补充鉴定意见内容质证不予认可。重审中，贵州铭建司法鉴定所工作人员王建坤出庭接受询问，其对鉴定意见进一步说明。田先军对鉴定意见予以认可，吴滩建筑公司对鉴定意见不予认可，贺志军、温水镇政府以及方圆建设公司认为该鉴定意见由法院进行判定。此外，吴滩建筑公司虽对贵州铭建司法鉴定所根据田先军提交的证据计算的停工损失不予认可，但该公司、温水镇政府均认可田先军停工主要因为拆迁问题导致，但温水镇政府强调拆迁问题不足以影响田先军长时间停工。另一方面，田先军在庭审中补充提交证据，证明应在鉴定报告认定的1,794,542.23元基础上再增加工程款1,694,717.63元。另查明，2018年2月1日，吴滩建筑公司与田先军签订《解除财产保全和解协议》，约定由吴滩建筑公司向田先军支付50万元，该款项田先军已实际收到。上述事实，有田先军、吴滩建筑公司共同提交的《习水县温水镇幸福大道k0+000-k2+500（2.5km）工程项目垫资代建协议》、《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》、《关于温水镇幸福大道工程进场动工告知书》、《停工告知书》、《关于解除〈贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议〉的函》、《遵义市习水县温水镇幸福大道土石方计算工程技术报告》；田先军提交的《授权委托书》、《企业施工内部承包协议》、《证明》、相关租赁合同以及贵州铭建司法鉴定所出具的《对贵州省习水县温水镇幸福大道田先军实际施工量及应得工程价款司法鉴定意见书》、《关于遵义三鼎测绘有限公司对贵州省习水县温水镇幸福大道土石方计算提供资料的回复》、《解除财产保全和解协议》等书证在卷佐证，并经庭审质证，结合当事人陈述，足以认定。一审法院认为，本案争议焦点是：1、二原告主体是否适格；2、田先军借用贵州方圆建设公司名义与吴滩建筑公司签订的《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》是否无效；3、田先军交纳的保证金100万元吴滩建筑公司是否应当返还；4、田先军、贺志军已完工程价款如何认定；5、吴滩建筑公司是否对田先军、贺志军停工损失赔偿责任。关于第一个焦点：田先军提交的《授权委托书》、《企业施工内部承包协议》、《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》、相关租赁合同、保证金银行转账凭证等证据足以证明其系案涉习水县温水镇幸福大道k0+000-k2+500（2.5km）土石方挖方平基工程的实际施工人。田先军后又与贺志军就涉案工程签订《工程协议书》，约定由二人合伙投资修建涉案工程，二原告就涉案工程形成合伙关系，均系涉案工程实际施工人，且方圆建设公司亦同意田先军主张本案权利，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，二原告有权提起本案诉讼。同时，虽然何庆海在《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》签字，但根据一审法院对其询问，其仅仅系介绍人，并非本案该分包协议当事人和实际施工人，因此，何庆海在本案中不享有相关权利。关于第二个焦点：田先军通过挂靠贵州方圆建设公司并借用该公司名义与吴滩建筑公司签订《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，该分包协议应为无效。关于第三个焦点：根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，田先军交纳的保证金因分包协议无效而应由吴滩建筑公司予以返还，方圆建设公司亦同意吴滩建筑公司返还给田先军，故吴滩建筑公司认为即使退还也应当退还给贵州方圆建设公司的理由不能成立。关于第四个焦点：田先军、贺志军施工后，原始地形地貌发生变化，无法对现场重新进行测绘，进而无法对田先军、贺志军完成的工程量进行重新评估。根据贵州铭建司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，其依据田先军、吴滩建筑公司提交的证据就工程价款分别得出两个结论，但鉴定意见书以及补充鉴定意见均倾向于认为田先军提交的证据较之吴滩建筑公司提交的证据所反映的已完工程量更为合理，该鉴定意见系经双方当事人同意并经一审法院依法委托，若无相反足以推翻该鉴定意见的证据，应当依法予以采信。虽然吴滩建筑公司对该鉴定意见不予认可，但吴滩建筑公司作为承包方，应当对涉及涉案工程工程量的工程签证单等资料具有保管职责，其提供的证据不足以推翻该鉴定意见，应当举证不能的法律风险。故一审法院对贵州铭建司法鉴定所出具的鉴定意见，即原告完成的工程价款1,794,542.23元予以确认，但吴滩建筑公司已向田先军支付50万元，故吴滩建筑公司应当支付原告工程价款1,294,542.23元。。关于第五个焦点：相关各方对于田先军停工事实不持异议，吴滩建筑公司辩称造成停工的主要原因系温水镇政府未履行拆迁义务所致，温水镇政府认可拆迁问题是引起停工的重要原因，但不足以导致长期停工。一审法院认为，因本案合同被认定无效，合同无效后，因停工产生的损失，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”之规定，由于田先军、贺志军在施工过程中，吴滩建筑公司作为承包人未与发包人温水镇政府协调处理好拆迁问题，导致实际施工人田先军停工，吴滩建筑公司作具有主要过错，应当赔偿原告相应损失。但根据吴滩建筑公司作向原告发的整改通知书，田先军、贺志军未办理相关事宜而被责令停工，故田先军、贺志军对停工亦存在过错，应当自行承担部分损失。对于停工损失数额，鉴定机构根据田先军提供的证据将损失分为两部分进行计算，一是“工程管理人员及施工人员窝工费”；二是“工程机械窝工费”。虽然吴滩建筑公司未举证反驳田先军主张的停工损失数额，但鉴于原告未提交与管理人员和施工人员签订的劳动合同或劳务合同以及与工资具体发放过程、方式相关的证据佐证报酬标准及实发金额真实性，故一审法院对鉴定机构根据田先军提交的《停工期间施工人员工资表》计算的劳务报酬损失406,700元酌情调减为203,350元。因田先军提交了机械设备租赁合同，且机械设备确已投入工程使用，故一审法院对鉴定结论中工程机械窝工费785,666.67元予以确认。结合一审法院对双方的过错分析，对工程机械窝工费785,666.67元损失，一审法院酌情按照吴滩建筑公司承担80%、原告自行承担20%进行判决，即吴滩建筑公司应当赔偿原告停工损失831,883.33元（203,350元+785,666.67元×80%）。综上所述，田先军、贺志军请求确认分包协议无效、返还保证金的诉讼主张成立，一审法院予以支持；田先军、贺志军请求判令吴滩建筑公司支付已完工程价款及赔偿停工损失的诉讼主张部分成立，一审法院相应予以支持。温水镇政府、何庆海经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、田先军与重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司于2014年9月3日签订的《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》无效；二、限重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内退还田先军、贺志军保证金1,000,000元；三、限重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付田先军、贺志军已完工程价款1,294,542.23元；四、限重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿田先军、贺志军停工损失831,883.33元元；五、驳回田先军、贺志军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55,362元、保全费5,000元、鉴定费及测绘费48,000元，合计108,362元，由田先军负担44,206元；由重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司负担64，156元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院要求鉴定机构根据2015年4月29日遵义三鼎测绘有限公司进行现场测绘时的原始测绘数据，结合施工前的原始数据，就本案的鉴定意见出具补充意见，但因吴滩建筑公司无法根据鉴定机构的要求，提交出具补充意见所需的2015年4月29日遵义三鼎测绘有限公司进行现场测绘时的数据清晰的方格网图，导致补充意见无法出具。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）被上诉人主体是否适格；（二）《路基分包协议》是否有效；（三）工程履约保证金是否应返还；（四）上诉人是否应向被上诉人支付工程款、停工损失；（五）一审举证分配责任是否正确。关于焦点（一）至（三）的问题，一审判决对此已进行了逐条分析说理，有事实与法律依据，并无不当，本院不再赘述。至于上诉人主张的（2017）黔民终835号民事判决认定的事实与本案认定事实矛盾的问题。上述判决主要围绕《习水县温水镇幸福大道k0+000-k2+500（2.5km）工程项目垫资代建协议》进行了审理，并未对《路基分包协议》的实际相关情况进行查明，仅是根据该协议上签字的双方对该协议签订的情况予以列明，故该判决与本案一审认定的事实并未矛盾，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于焦点（四）的问题。前三个焦点中已述明，虽《路基分包协议》系吴滩建筑公司与贵州方圆建设公司签订，吴滩建筑公司应就已完成工程向贵州方圆建设公司支付相应工程款。但因田先军二人系该协议中的实际施工人，吴滩建筑公司又系全额垫资代建，且方圆建设公司在一审中明确表示其与田先军系借用资质关系，同意田先军主张本案权利，故吴滩建筑公司应向被上诉人支付工程款、停工损失。上诉人主张停工损失不应支付的依据是优先受偿权的相关规定，而本案并未涉及优先受偿权，故不适应该规定，上诉人的该项上诉理由于法无据，本院不予支持。关于焦点（五）的问题。虽鉴定意见形成了两个结论，但因鉴定机构倾向于认为田先军提交的证据较之吴滩建筑公司提交的证据所反映的已完工程量更为合理，一审法院予以采信依据田先军提交的证据形成的鉴定结论。吴滩建筑公司作为承包方，应当对涉及涉案工程工程量的工程签证单等资料具有保管职责，故吴滩建筑公司对此鉴定意见不予认可，应当提交充分证据予以证明。但因吴滩建筑公司提供的证据不足以推翻该鉴定意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，一审法院判定由其承担举证不能的不利后果并无不当。综合本案的实际情况，本院认为，一审对案涉工程价款采信依据田先军提交的证据形成的鉴定结论1794542.23元更为合理,上诉人的该项上诉理由不能成立。具体理由如下：第一，案涉工程已进行过二次施工，原始地形地貌发生变化，无法对现场重新进行测绘，进而无法对被上诉人一方完成的工程量进行重新评估，且组织二次施工的主导方系吴滩建筑公司。第二，现有的鉴定意见系经双方当事人同意并经一审法院依法委托，且相关鉴定人员在一审出庭接受询问时，明确表示被上诉人一方的工程量更为合理，若无相反足以推翻该鉴定意见的证据，应当依法予以采信。第三，虽然吴滩建筑公司对该鉴定意见不予认可，但在本院组织双方提交相关施工资料以对鉴定意见进行补充鉴定时，吴滩建筑公司作为二次施工前组织遵义三鼎测绘有限公司、公证单位对现场进行测绘公证的组织方，具有提供二次施工前公证时相应的现场测绘数据的举证义务。但吴滩建筑公司未能根据鉴定机构的要求，提供补充鉴定所需的遵义三鼎测绘有限公司根据现场测绘出具的数据清晰的方格网图，导致补充鉴定无法进行，故吴滩建筑公司应自行承担因此导致的不利后果。综上所述，上诉人重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31812元，由上诉人重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  何陆坤审判员  伍 静审判员  张 文二〇一九年十月十七日书记员  蔡 芳