湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2242号上诉人（原审原告）：姜敬华，女，1950年11月21日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：乔方，湖北鸣天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段康康，男，1979年10月10日出生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：段恩辉（系段康康之父），住枣阳市。上诉人姜敬华因与被上诉人段康康恢复原状、财产损害赔偿纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2017）鄂0683民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。姜敬华上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判。事实和理由：一、一审调查事实不清。（一）段康康改变原停车库、仓库的用途和性质，改建成超市用于商业经营活动未经包括姜敬华在内的二楼以上的业主同意，违反了我国《中华人民共和国物权法》第七十一条、第八十三条、第九十一条、第九十二条的相关规定，属于违法改建行为。2017年4月10日，枣阳市室内装饰行业管理办公室（隶属于枣阳市住房和城乡建设局）作出枣饰管字（2017）第（003）号《停工通知书》，2017年4月26日，该单位作出枣饰管字（2017）第（006）号《停工通知书》，但是段康康置若罔闻，继续施工改建，结果导致二楼以上业主的住宅裂缝和移位。段康康的行为具有民事违法性和行政违法性，一审没有查明和认定。（二）段康康拆除的所谓“隔墙”具有一定的支撑和承载能力，一审没有调查清楚。根据枣阳市生资公司对福建乐清施工单位的工程监理情况说明，该公司综合大楼1992年开始动工，施工单位先从地基施工，第一层竖梁铸成后，承重墙和隔墙同时砌起来，与竖梁连成一体后，再浇筑二楼的圈梁。二楼的圈梁浇筑后，砌二楼的承重墙和隔墙，与二楼的竖梁连成一体后，再浇筑三楼的圈梁。以此办法一直向上建筑，至1994年竣工验收并交付使用。由于施工过程中对建筑材料、结构具体运用的先后顺序不同，不同于现实建筑的钢构框架结构，所有的墙体只是填充之用，因此，本案中对连成一体的隔墙的拆除，会降低竖梁和承重墙对包括姜敬华在内的二楼以上的住宅楼的支撑和承载能力，加重了一楼的承载负担，从而导致包括姜敬华在内的二楼以上的住宅楼的延续炸裂和移位，造成包括姜敬华在内的二楼以上住宅楼变成B级危房。（三）一审仅仅查明因果关系、加固方案和修复费用，没有查明对造成姜敬华住宅损害的因果关系系数、原因力，没有查明姜敬华的住宅由此变成危房后的贬值损失是多少。按照目前的市场价，姜敬华的房屋价值应是60余万元，但因为段康康的破坏和损害，姜敬华的房屋目前40万元还卖不出去。二、一审认定事实错误。（一）一审依据2017年11月1日湖北建研科峰工程质量检测有限公司的《建筑工程司法鉴定报告》，错误地认定段康康拆除的该处墙体为非承重墙，可有可无，并认为该墙体与两边的柱和上面的梁结合较紧密，段康康使用震动力较大的设备进行拆墙，拆墙时的震动力影响到柱、梁，从而导致姜敬华的住房受损。从物理力学的原理来分析，震动力的影响，由近及远，越是远的地方越是波及不到。从本案的现实情况分析，从姜敬华住宅以上的2-7楼，均有不同程度的墙体和楼板裂缝现象，越是距离远的高层，裂缝越严重。由此说明，姜敬华住房的损害结果不仅仅是段康康使用了震动力较大的拆除设备拆墙，而是段康康拆除了具有一定支撑和承载作用的“隔墙”。湖北建研科峰工程质量检测有限公司对段康康拆墙行为的定性和段康康住房损害原因力的分析不准确，不符合客观实际，应当不予采信。（二）湖北建研科峰工程质量检测有限公司的《建筑工程司法鉴定报告》没有检测裂缝的深度，没有对70%陈旧性裂缝和30%近期出现的裂缝的比例和形成原因作出科学的说明，一审应当不予采信。其建议做增强和盖缝处理，并非最佳方案，损害了姜敬华的利益。（三）该鉴定报告作出的时间是2017年11月1日，其有效适用期限为一年，至2018年11月1日止。而本案一审文书作出的时间是2019年4月16日，姜敬华收到的时间是2019年4月19日。在该鉴定报告作出后，姜敬华的住房在增加裂缝、延伸裂缝、加宽裂缝，情况再继续恶化，已经不是当初鉴定时的状况，姜敬华B级危房的危险性系数在增加，一审判决引用已逾期失效的鉴定报告书，无法显示公正。（四）虽然段康康已经停止侵害，恢复原状已不存在，但是一审人民法院可以判决段康康消除危险，排除妨害。（五）一审法院按照湖北建研科峰工程质量检测有限公司的建议、枣阳市建筑设计研究院的加固修复方案和襄阳市森源工程咨询有限责任公司的《建设工程造价鉴定意见书》，认定加固修复费用为7452.94元，与客观事实不符。从2017年9月鉴定开始，至今将近两年时间，客观情况发生了比较大的变化和恶化，7452.94元的修复费用远远不能满足实际需要。况且，按照鉴定“建议”，出“加固”图纸，再出咨询价格。没有任何替代方案供姜敬华选择，比如说重新装修、重置价格和加固费用，姜敬华房屋贬值损失未经评估等等，显然对姜敬华不公。三、一审程序违法，鉴定机构没有司法鉴定资质或者未经当事人选任后委托，或不在场或不到庭，一审适用法律不全面，处理结果显失公正。（一）鉴定人提供的2015年8月21日襄阳市中级人民法院司法鉴定名册公告的名称为“湖北科峰工程质量检测有限公司”，而本案出现的鉴定机构名称为“湖北建研科峰工程质量检测有限公司”名称不符，是否具有司法鉴定资质？（二）在鉴定书中出现了5个鉴定人的签名，但是，到庭接受质询的鉴定人没有全部到位。（三）虽然枣阳市建筑设计研究院出了加固图纸并说明情况，但当事人并没有选择和委托该设计院进行鉴定。且其设计也没有替代方案可供当事人选择。（四）襄阳市森源工程咨询有限责任公司没有到现场检测和勘验，也没有出庭，更没有经当事人选定和委托，其出具的加固修复费用，没有重置价格和房屋贬值损失的鉴定，其鉴定结论没有法律效力。（五）姜敬华依据我国《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条申请鉴定人出庭，没有出庭的鉴定人，其鉴定结论不应采信。因此，一审采信以上鉴定所做出的判决，必然是错误的。（六）一审除了适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十九条之规定外，还应当适用《中华人民共和国物权法》第七十一条、第八十三条、第九十一条、第九十二条之规定，综合分析，尊重客观实际，全面评估姜敬华需要重新装修的费用和住房贬值的损失，依法作出公正判决。综上所述，一审调查事实不清，认定事实错误，程序违法，适用法律不全，判决不公。段康康辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、段康康对其所有的一楼房屋的装修是合法、合理的，段康康在装修之前到枣阳规划院征求过该房屋的设计人员的意见，其意见是此处为框架梁，一层为隔墙可拆除。二、姜敬华上诉时，已向法院申请对其居住房屋出现裂缝与段康康的装是否有因果关系、采取何种措施及工程造价提出鉴定、评估。在一审法官主持下，姜敬华选定湖北建研科峰工程质量检测有限公司鉴定，该鉴定意见虽认为个别构件评定为危险构件，但不影响主体结构安全，基本能满足安全使用要求。同时，枣阳市建筑设计院对加固、修复提出了方案意见和设计图纸，襄阳市森源工程咨询有限责任公司对姜敬华的房屋作出工程造价鉴定意见，其意见为“姜敬华受损房屋工程鉴定造价为7452.94元”。上述鉴定均是姜敬华申请，经法院委托作出的鉴定，鉴定程序合法有效。一审法院依据上述鉴定作出的判决，合理合法。综上，请求二审法院依法维持一审判决，保护段康康的合法权益。姜敬华向一审法院起诉请求：1.依法判令段康康停止侵害、恢复房屋原状（一楼承重墙体）；2.依法判令段康康赔偿姜敬华损失人民币200000元（具体损失数额以司法鉴定、评估为准）；3.本案诉讼费及其他必要费用由段康康承担。一审法院认定事实：1994年姜敬华与王光明夫妇购买枣阳市生资公司家属楼二楼单元房屋一套。2003年3月24日，段康康取得姜敬华与王光明夫妇居住单元房屋下面一楼房屋的所有权并于2017年4月份对房屋进行装修，2017年4月10日，枣阳市室内装饰行业管理办公室对段康康之父段恩辉下达枣饰管字（2017）第（003）号枣阳市装饰行政执法停工通知书，要求其立即停工并办理施工许可手续，段康康未按照通知书要求立即停工，也没有办理施工许可手续继续施工，并将一楼的部分墙体拆除。2017年5月18日，姜敬华以段康康装修房屋拆除一楼承重墙致使其二楼房屋受损为由提起诉讼，要求法院依法判令段康康停止侵害、恢复房屋原状（一楼承重墙体）并赔偿损失。审理中，姜敬华对其居住房屋出现裂缝与段康康的违法装修（改变墙体的承重结构）是否有因果关系、采取何种措施及工程造价提出鉴定、评估申请。2017年11月1日，湖北建研科峰工程质量检测有限公司对姜敬华居住房屋作出鉴定报告，其中对建筑物受损分析为：1、裂缝表现：现场观察姜敬华住房楼面裂缝基本表现为陈旧性裂缝，部分裂缝的宽度、长度在近期有所发展。中间卧室1-8轴线墙踢脚砖近期有脱落。客厅天花板裂缝为近期出现的裂缝。2、裂缝产生原因分析：姜敬华住房在二层，其一层为框架结构，该一层1-7轴线的1-B轴线至1-F轴线设置有墙体，该处墙体为非承重墙。由于该处墙体与建筑物主体一起施工完成，该墙体与两边的柱、上面的梁结合较紧密。段康康在拆除该墙体时，未采用切割或震动较小的设备拆墙，而是使用震动力较大的设备进行拆墙。拆墙时墙体产生的震动力，直接传递给了框架的柱、梁，通过框架的柱、梁，传递给了姜敬华住房的楼板、墙体，导致姜敬华住房的受损。鉴定结论：依照《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）,在进行安全性鉴定评级时，按构件、子单元、鉴定单元分三个层次，每一层次分为四个安全性等级。对该建筑物进行安全性鉴定及评级。依据《民用建筑可靠性鉴定标准》中9.1条之规定，根据本报告对该建筑物地基基础安全性等级和上部承重结构安全性等级的评定结果，取其中较低等级作为建筑物的整体安全性等级，最终评定姜敬华住房的安全性等级为Bsu级。Bsu级：安全性略低于本标准对Asu级的规定，尚不显著影响整体承载。依照危险房屋鉴定标准JGJ125-2016年版判定：姜敬华住房目前危险等级为B级。B级：个别结构构件评定为危险构件，但不影响主体结构安全，基本能满足安全使用要求。姜敬华的房屋损害与段康康装修其房屋存在因果关系。姜敬华住房楼面裂缝约70%表现为陈旧性裂缝，约30%裂缝为近期出现，陈旧性裂缝的宽度、长度在近期均有所发展。1-8轴线至1-10轴线与1-B轴线至1-D轴线卧室楼板板底裂缝、客厅天花板裂缝为近期出现的裂缝。中间卧室1-8轴线墙踢脚砖近期有脱落。该鉴定建筑物受损时间范围指：至鉴定日止。建议：1-8轴线至1-10轴线与1-B轴线至1-D轴线卧室楼板板底，宜做贴碳纤维增强处理。其余楼板裂缝、天花板裂缝宜做盖缝处理。湖北省枣阳市建筑设计院对姜敬华受损房屋做出加固、修复方案意见及设计图纸。2018年2月2日，襄阳市森源工程咨询有限责任公司对姜敬华受损房屋作出建设工程造价鉴定意见书，该意见为：姜敬华受损房屋工程鉴定造价为7452.94元。姜敬华为此次鉴定共支付鉴定费用12000元。针对以上的鉴定意见，一审法院组织姜敬华、段康康双方进行了质证，并通知鉴定机构的鉴定人员到庭接受了姜敬华、段康康双方的询问，姜敬华对上述鉴定意见有异议，但未能提供足够的证据推翻该鉴定意见。本案虽经多次调解，但因姜敬华、段康康双方分歧较大，致使此案不能调解结案。一审法院认为，公民依法取得的财产受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。段康康在装修房屋时因其未规范操作，其装修行为损坏了姜敬华房屋，存在损害事实，并与姜敬华房屋损害之间存在因果关系，段康康对造成姜敬华房屋的损害应当承担侵权责任。姜敬华对湖北建研科峰工程质量检测有限公司做出的鉴定报告书虽然提出了异议，但未能提供足够的证据推翻该鉴定意见，故对此鉴定报告予以采信。本案中，姜敬华提起诉讼时段康康拆除一楼墙体的行为已经结束，姜敬华请求段康康立即停止施工的侵权行为已不存在，故对此诉讼请求不予支持。对于姜敬华请求段康康恢复原状（一楼承重墙体）问题，因根据现有的证据（鉴定意见），此项请求缺乏充足的依据，对此诉讼请求亦不予支持。对于姜敬华请求段康康赔偿损失的诉求于法有据，予以支持，但赔偿数额应以核定的数额为准。姜敬华的损失经核定为：1、工程鉴定造价为7452.94元；2、鉴定费12000元，共计19452.94元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十九条之规定，判决：一、段康康于本判决生效之日起五日内赔偿姜敬华房屋损失7452.94元、鉴定费12000元，共计19452.94元。二、驳回姜敬华的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由段康康承担，于本判决生效之日起五日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中，本院查明，姜敬华已进入段康康一楼房屋进行加固施工，截止至2019年9月11日，加固工程已基本完工。上述事实有对姜敬华的询问笔录及段康康房屋的施工现场照片在卷佐证。本院另查明，湖北建研科峰工程质量检测有限公司系具有司法鉴定资格的鉴定机构。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”本案中，一审法院根据姜敬华的申请，依法选定并委托具有鉴定资质的鉴定机构对姜敬华的委托事项进行鉴定及评估，姜敬华主张一审法院委托鉴定程序违法，无事实和法律依据，本院不予采信。同时，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”之规定以及第五十九条关于“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”之规定，鉴定机构在作出鉴定意见后，相关鉴定人员依法出庭接受了双方当事人的质询，姜敬华虽对鉴定机构出具的鉴定意见有异议，但未能提出证据证明鉴定意见具有上述法律规定的需要重新鉴定或补充鉴定的情形，故本院对姜敬华的该项主张不予采信。根据一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见，姜敬华以段康康拆除的墙体系承重墙为由要求恢复原状，无事实和法律依据，本院不予支持。姜敬华上诉还要求段康康按照房屋价值赔偿其损失，因一审法院已根据鉴定机构对姜敬华受损作出的建设鉴定工程造价判决段康康向姜敬华赔偿损失及鉴定费，且在本案二审期间，姜敬华已对其受损房屋进行了加固，其亦未举证证明该房屋在加固后仍存在危险情形，故姜敬华的该项诉求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，姜敬华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一九年十月二十八日书记员  徐丽莉