广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1182号上诉人（原审被告）：广东广俊机械设备有限公司。统一社会信用代码914********60742X6。住所地:梅州市江北环市******、7、8号。法定代表人：熊广胜，该公司经理。委托诉讼代理人：丘国中、吴雯雯，广东义致律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈小艳，男，1965年1月1日出生，汉族，公民身份号码441************832，住梅州市梅江区西阳镇大平瓦窖下。委托诉讼代理人：陈圆缘，女，1997年6月5日出生，汉族，公民身份号码360************928，住梅州市梅县*******田心。系陈小艳的女儿。委托诉讼代理人：余少彬，广东客中梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭新权，男，1973年6月24日出生，汉族，公民身份号码441************714，住梅州市梅县*******榕坑郭屋。委托诉讼代理人：吴亦辉，广东法泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚接先，男，1955年4月22日出生，汉族，公民身份号码441************334，住梅州市梅江区******。被上诉人（原审被告）：杨锦波，男，1972年9月12日出生，汉族，公民身份号码441************676，住兴宁市*********12*。被上诉人（原审被告）：熊广胜，男，1952年8月8日出生，汉族，公民身份号码441************031，住梅州市梅江区*********。委托诉讼代理人：丘国中、吴雯雯，广东义致律师事务所律师。上诉人广东广俊机械设备有限公司、上诉人陈小艳因与被上诉人熊广胜、龚接先、杨锦波、郭新权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广东广俊机械设备有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈小艳对上诉人的一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，证据不足。一、一审判决认定龚接先只是涉案工程的介绍人属于认定事实错误。上诉人将涉案铝塑板项目交给龚接先承揽，从未交由陈小艳承揽。从上诉人一审提交《建筑工程施工合同》、微信付款记录、各当事人提交的相互转账记录以及各当事人庭审陈述均可证实上诉人仅是与龚接先有经济往来，和其他当事人无任何经济往来，上诉人也不认识陈小艳和郭新权。因此，一审法院认定上诉人经龚接先介绍给杨锦波通过他人找到郭新权，再由郭新权找到陈小艳进行施工，从而认定龚接先、杨锦波仅是介绍人是错误的。二、杨锦波是龚接先承揽后再转包的承包人，不是涉案工程介绍人。杨锦波在本案中的地位，可从各当事人庭审陈述及证据证实。杨锦波找到实际施工人郭新权并直接协商确定工程价款；郭新权明确表示其向杨锦波结算工钱，从未表示过其向被上诉人或熊广胜结算工钱；杨锦波提供主要施工设备脚手架；杨锦波负责采购涉案项目材料并支付价款；杨锦波在发生事故后进行善后处理并支付部分赔偿款。杨锦波主张其只是介绍人，支付的赔偿款属于借款，但未提供证据证明，故一审认定杨锦波仅是介绍人明显与事实不符，且证据不足。三、一审法院仅以上诉人未回复龚接先“收到5000元购买老店贴铝塑板材料费”微信就认定龚接先、杨锦波未从中获利，明显证据不足。熊广胜与龚接先相互熟悉，平常均是由龚接先发送结算资料后再由熊广胜代表广俊公司直接付款的，没有回复不等于认可该款项是材料款。龚接先将工程款分为材料款或工程款两部分进行结算支付符合常理，并不能据此就认定龚接先只是介绍人，更无法认定该笔款是通过龚接先归还杨锦波垫付的材料款。现有的证据足以证明材料款并非刚好5000元，正常是垫付多少就归还多少，不会出现金额差距。如果龚接先仅是介绍人，其也没理由要求熊广胜结算材料款，因为材料款并不是龚接先支付的，应当是由熊广胜直接归还给杨锦波。另外，按照杨锦波的说法当时熊广胜也在场，正常情况下是由熊广胜直接支付，杨锦波只是介绍人为何要垫付材料款。一审法院未查清涉案工程款数额，就认定龚接先、杨锦波没有从中获利错误。四、一审法院以选任过失判决上诉人承担10%的赔偿责任错误，无事实和法律依据。一审未引用任何法律规定证明本案铝塑板安装工程须要装修资质，就认定上诉人作为定作方对施工人员存在选任过失缺乏依据。现有证据足以证明是由杨锦波安排郭新权，并由郭新权安排陈小艳实际施工的，而不是由上诉人直接选任的。陈小艳上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判被上诉人熊广胜、杨锦波、郭新权、龚接先、广东广俊机械设备有限公司连带赔偿陈小艳因劳务受伤造成的各项损失合计188439.48元；3.本案一、二审诉讼费用由各被上诉人承担。事实和理由：根据各方当事人的原审庭审陈述，熊广胜是广东广俊机械设备有限公司的法定代表人。2018年8月30日，广东广俊机械设备有限公司通过其法定代表人熊广胜联系到龚接先，约定由龚接先负责承包广东广俊机械设备有限公司的海吉星H11栋14至15号店的内夹层建筑施工工程和宏源大厦首层的店铺铝塑板安装工程。龚接先承包该工程后，将宏源大厦首层的店铺铝塑板安装工程交由杨锦波负责。杨锦波以包工不包料的形式按大面积60元/平方米，柱子横头60元/平方米的单价转包给郭新权。郭新权领取该工程后，联系到上诉人陈小艳。2018年11月20日下午，上诉人陈小艳在施工过程中不慎跌伤，后各方因赔偿事宜引发纠纷。一、一审判决认定事实不清。1.郭新权与陈小艳是雇佣关系，并非原审认定的合伙关系。杨锦波与陈小艳不认识。杨锦波与郭新权单方联系，并带郭新权查看施工现场，郭新权以包工不包料的形式承包该铝塑板安装工程。郭新权无证据证明其和陈小艳合伙，原审法院将举证责任倒置给陈小艳是错误的。郭新权自带大型施工设备前往施工现场可体现其包工头角色。原审法院认为郭新权和陈小艳自带工具施工，与事实不符。2.龚接先和杨锦波担任重要角色，不单纯是介绍人，理应承担连带责任。杨锦波将工程以包工不包料的形式转包给郭新权，可以看出其在工程材料方面收益，亦可看出其身份不单纯是介绍人。工程施工主体责任和施工安全责任的承担不以盈利为前提，不能因中间人龚接先、杨锦波无盈利或盈利少就判决其两人无责任。3.熊广胜虽是广东广俊机械设备有限公司的法定代表人，但其担任指挥、选任的角色，理应承担相应的民事赔偿责任。二、责任承担的比例不合理。陈小艳仅是郭新权雇请的普通木工，双方约定按日结算工资，现因劳务受伤长期治疗花费巨额医疗费用，一审判决陈小艳承担85%的事故责任明显偏重，郭新权仅承担5%的事故责任不合理，熊广胜、龚接先、杨锦波毫无责任不合理。三、本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审法院适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条的规定属适用法律错误。综上，恳请二审查清事实，依法改判。被上诉人龚接先、杨锦波辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人郭新权辩称：1.认定郭新权与陈小艳之间是何性质的关系，不应该仅仅从该承揽工程是由谁出面承揽，或陈小艳是谁邀请一起做工，在施工过程中是否共同施工，劳动报酬是如何分配来认定；2.本案中的证据可以证实虽然工程是郭新权与杨锦波联系后承揽，但该工程是郭新权及陈小艳共同施工，施工后的劳动报酬在除去机械损耗的成本后平均分配，时间、地点、项目都不是郭新权安排，而是按照定作方的要求进行施工，陈小艳和郭新权不存在雇佣关系的法律特征和事实；3.一审法院认定陈小艳和郭新权合伙共同承揽是正确的；4.本案是提供劳务者受害责任纠纷，适用的是过错责任原则，对于陈小艳受伤的结果，存在过错的承担过错责任，没有过错的不承担责任。本案中没有任何事实支持上诉人主张的适用连带责任的法律依据和事实。被上诉人熊广胜未作答辩。陈小艳向一审法院起诉请求：1.判令五被告连带赔偿原告因劳务受害造成的损失合计188439.48元。2.本案诉讼费由五被告承担。一审法院认定事实：熊广胜是广东广俊机械设备有限公司法定代表人。2018年8月30日，广东广俊机械设备有限公司将海吉星H11栋14至15号店店内夹层建造工程交由龚接先承办。双方签订了《建筑工程施工合同》，约定承办内容为店内夹层建造的基础、地面拆建、框架柱、梁、板和模扎铁，浇筑工作及材料工具业务。并约定了质量价格及付款方式。杨锦波是龚接先在此工程雇请的管理员。工程结算前，熊广胜告知龚接先其经营的另一位于梅江区环市路宏源大厦首层店铺需更换安装铝塑板，龚接先无此类工程施工人员，将该信息提供给杨锦波。杨锦波通过他人找到郭新权，双方于2018年11月12日通过微信聊天对工程款约定包工不包料，大面积按60元一平方，柱子横头按60元一米计，龚接先亦知道两人所谈单价情况。郭新权领取该工程后找到陈小艳，自带施工所需工具，于2018年11月20日来到施工现场施工。当天下午，陈小艳在施工时不慎从2米多高的脚手架上（脚手架由杨锦波提供）摔下受伤，被送梅州市人民医院救治。陈小艳自2018年11月20日至2019年1月12日在该院住院治疗，经医院诊断为：右额颞部硬膜外、硬膜下混合血肿；大脑镰下疝、颞叶沟回疝；蛛网膜下腔出血；右颞骨骨折颈；颈3、4椎体失稳；颈椎、腰椎间盘突出；额部头皮挫裂伤；左桡骨骨折；左尺骨茎突骨折；高血压Ⅰ（极高危组）；电解质代谢紊乱；低蛋白血症；肺部感染。建议：当地医院继续住院治疗。备注：陪护人员为2人。陈小艳住院期间发生医疗费149,279.48元，居民医疗保险报销71,760.31元。住院期间，杨锦波微信转账19,500元给郭新权，郭新权微信转账25,000元给陈小艳，另外郭新权还微信付款至梅州市人民医院3420.28元。陈小艳确认收到郭新权支付的26,000元。事故发生后，郭新权另找一施工人员陈宏云继续施工。现涉案工程已完成部分，陈小艳、郭新权及陈宏云均未收到报酬。庭审中，杨锦波与龚接先确认涉案工程所需材料是由杨锦波载熊广胜和龚接先一同购买，货款合计4911元，购买时是由杨锦波付款。龚接先于2019年1月12日收到熊广胜通过微信转账的5000元后，将材料款付给杨锦波。至2019年1月29日，广东广俊机械设备有限公司共支付92,000元给龚接先，认为已包含上述龚接先承揽的铝塑板安装工程款。龚接先则认为除5000元是本案材料款外，其余均为海吉星工程款。郭新权申请的证人陈宏云确认木工作业一般由两人做才能共同完成，如某工友接到了木工业务，便会联系自己认识或较好的工友共同完成。工资报酬一般由联系承接业务的工友与业主结算，除去机械损耗费后，剩余原则上由双方根据各自施工日平均分配。一审法院认为，各被告对陈小艳在位于广东省梅州市梅江区*********安装铝塑板过程中受损害的事实均无异议，予以认定。本案争议焦点为：一、本案各方当事人之间的法律关系如何认定；二、本案的赔偿责任如何认定。争议焦点一。1.关于广东广俊机械设备有限公司与龚接先的关系。本案工程属装饰装修工程，工程业主方是广东广俊机械设备有限公司。该公司主张本案工程交与龚接先承揽，龚接先予以否认。从双方确认签订的海吉星工程施工合同内容及工程结算表看（工程款为80,000多元），均未涉及本案工程项目内容。从双方确认的微信转账记录显示，该公司法定代表人熊广胜与龚接先之间发生多笔资金往来，龚接先对其中2019年1月12日的熊广胜微信转账支付的5000元，于1月14日微信回复“1月12日收到五千元购买老店贴铝塑板材料费”，熊广胜对此未提出异议回应。龚接先收到该款后即还给代为垫付的杨锦波，亦未从中获利。该公司对其与龚接先就本案存在承揽关系未提供充分证据，对其主张将本案装修工程交给龚接先承揽的抗辩意见，不予采纳。2.关于龚接先和杨锦波的关系。杨锦波是熊广胜在海吉星工程项目中的管理人员。在本案装修工程中，龚接先对于杨锦波仅是信息提供者，且未获取任何利益，杨锦波亦确认，故相互之间不存在法律上的权利义务关系。3.关于杨锦波与郭新权的关系。涉案工程单价虽然是由杨锦波与郭新权约定，但根据庭审龚接先、杨锦波和郭新权陈述，熊广胜对价格知情，在价格透明，且无证据证明杨锦波从中获利情况下，杨锦波符合工程介绍人身份。4.关于郭新权与陈小艳的关系。陈小艳是郭新权邀请一起施工的人员，陈小艳主张是雇佣关系，但未能提供相关证据证实，根据证人陈宏云对工钱的分配方式的陈述能够证明，除去机械损耗费后，剩余原则上由双方按各自施工日平均分配。本案郭新权共同参与施工，共同完成工作，陈小艳亦未提供证据证明郭新权在施工过程中多获得工钱情况。他们之间共同劳动、共享收益，已实际形成了合伙为他人提供劳动成果的内部合伙关系。5.广东广俊机械设备有限公司通过龚接先和杨锦波介绍将本案装修工程交给郭新权和陈小艳等人施工，采取包工不包料的形式，只要求交付工程装修结果。郭新权和陈小艳以自己的设备、技术和劳力根据装修业主方要求交付工作成果，广东广俊机械设备有限公司和郭新权、陈小艳双方之间符合承揽合同关系的法律构成要件，属于承揽合同关系。争议焦点二。龚接先、杨锦波属于本案装修工程信息提供者、介绍人，与陈小艳无法律上的权利义务关系，对事故造成原告的人身损害不承担赔偿责任。熊广胜虽然是广东广俊机械设备有限公司法定代表人，但该公司与熊广胜均确认本案工程定作及工程付款均是公司行为，熊广胜在本案中不具有合同义务，对陈小艳的损失亦不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作工程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”广东广俊机械设备有限公司是本案工程承揽合同定作人，对现场施工人员是否具有相应的装修施工资质未尽到审查义务，存在选任上的过失，因陈小艳的损害并不是该公司或其提供的工具造成，而是陈小艳施工中自己不慎造成，故对其在本次事故中的损失承担10%的责任。陈小艳作为共同承揽人不具备施工资质，在施工过程中又没有采取合理限度范围内的安全保护措施，且对其使用的施工工具的安全没有尽到应有的注意义务，自身对本事故的发生存在重大过错，依法应当自行承担85%的责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条“当事人对造成过错均无过错，但一方是在为对方的利益或共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”的规定，陈小艳在合伙参与的施工活动中受伤，事发当时郭新权虽然没有过错，但作为合伙人是共同利益受益人之一，对事故造成陈小艳的人身损害，原审酌定郭新权承担5%的补偿责任。关于陈小艳主张的各项损失问题。陈小艳在本案中主张按2018年度广东省道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准赔偿其至出院2019年1月12日止各项经济损失，合法合理，予以准许。1.医疗费，扣除已报销的71,760.31元，其自行承担的医疗费为77,519.17元。该事实有其提供的梅州市*民基本医疗保险住院医疗费支付单为证，予以认定。对其主张超过77,519.17元的部分，不予支持。2.住院伙食补助费，结合其住院时间，其主张5300元（100元/天×53天），予以支持。3.误工费，其主张7950元（150元/天×53天）。其未提供固定收入证据，其居住地为梅州市梅江区******，应按广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资40,478元/年计为5892.15元（40,578元/年÷365天×53天），其超出该部分请求，不予支持。4.护理费，其主张2人护理，有疾病证明为据，对其主张的15,900元（150元/天×53天×2人），予以支持。5.其他费用1036元，其主张为交通费600元和家属食宿费436元，考虑伤情程度，对其主张的交通费600元，予以支持。其主张食宿费436元缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，陈小艳合理损失合计105,211.32元。根据上述认定的责任分配，由广东广俊机械设备有限公司承担10,521.13元（105,211.32元×10%），郭新权承担5260.57元（105,211.32元×5%），剩余损失由陈小艳自行承担。陈小艳对郭新权已微信转账支付医疗费28,420.28元（其中付至医院3420.28元）账单凭证予以确认，且确认收到郭新权支付医疗费26,000元，故抵扣郭新权应承担的补偿款后，郭新权在本案中无需再向陈小艳支付损失费。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告广东广俊机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿给原告陈小艳医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计10,521.13元；二、驳回原告陈小艳的其他诉讼请求。若被告广东广俊机械设备有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费1442.20元，由原告陈小艳负担1361.67元，被告广东广俊机械设备有限公司负担80.53元。二审中，上诉人广东广俊机械设备有限公司提交2018年12月27日梅江区西郊综治信访维稳中心《人民调解委调查笔录》复印件，用于证明杨锦波承包涉案更换铝塑板项目，应承担本案的主要责任。杨锦波质证认为其按照郭新权承包价格移交给熊广胜，没有利润和分红，不存在承包的事实。陈小艳提供2018年11月23日梅江区公安分局城北派出所《询问笔录》复印件，用于证明其与郭新权是雇佣关系。郭新权质证对笔录的真实性、合法性无异议，对证明目的不认可。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，双方当事人对一审无异议部分，二审不再审查，予以确认。根据上诉人陈小艳、广东广俊机械设备有限公司的上诉主张，本案二审主要争议焦点是:1.一审判令龚接先、杨锦波非涉案更换铝塑板项目的承揽人和承包人并不承担陈小艳因提供劳务受伤的赔偿责任是否适当；2.一审判令郭新权与陈小艳非雇佣关系是否适当；3.一审判令各方承担陈小艳损失的责任比例是否适当。关于一审判令龚接先、杨锦波非涉案更换铝塑板项目的承揽人和承包人并不承担陈小艳因提供劳务受伤的赔偿责任是否适当问题。在龚接先承揽广东广俊机械设备有限公司海吉星H11栋14至15号店店内夹层建造工程签订的书面合同及结算表中，无涉案更换铝塑板项目内容，且龚接先、杨锦波对承揽和承包的事实均不予认可。梅江区西郊综治信访维稳中心2018年12月27日对杨锦波所做的《调查笔录》中，无杨锦波认同其是涉案更换铝塑板项目承包人的意思表示。广东广俊机械设备有限公司除提交上述《调查笔录》外，无提供其他充分证据证明自己的主张。陈小艳亦无提供证据证明涉案更换铝塑板项目是龚接先或杨锦波承揽或承包。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”广东广俊机械设备有限公司、陈小艳均应承担举证不力的不利后果。原审不予支持广东广俊机械设备有限公司、陈小艳请求判令龚接先、杨锦波共同承担陈小艳受伤赔偿责任的主张，并无不当。关于一审判令郭新权与陈小艳非雇佣关系是否适当的问题。更换涉案铝塑板工序需装修师傅相互配合才能进行。陈小艳与郭新权按定作方要求，共同进场施工，共同以自己的技术和劳力交付工作成果。2018年11月23日梅江区公安分局城北派出所对郭新权所做的《询问笔录》中，无郭新权认同其承揽涉案项目并雇请陈小艳的意思表示。除提供上述《询问笔录》外，陈小艳无提供其他充分证据证明双方是雇佣关系，其请求判令郭新权承担其因提供劳务受伤造成损失的主要责任，依据不充分，难于支持，原审不予采纳陈小艳主张适当。关于一审判令各方承担陈小艳损失责任比例是否适当问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。广东广俊机械设备有限公司营业执照显示是自然人投资或控股公司，熊广胜是公司法定代表人，一审未判令熊广胜承担赔偿陈小艳损失责任适当。陈小艳提供劳务受伤系自己在施工中不注意安全防范，不慎跌落造成，非施工脚手架或其他因素所致。陈小艳上诉主张其损失应由郭新权承担主要责任，广东广俊机械设备有限公司及熊广胜、龚接先、杨锦波共同承担连带责任，广东广俊机械设备有限公司上诉主张其不承担陈小艳损失的赔偿责任，理由均不充分，不予支持。原审判令广东广俊机械设备有限公司承担陈小艳本次事故损失10%的赔偿责任，郭新权承担损失5%的补偿责任，陈小艳自行承担损失85%的责任，并无不当。综上所述，上诉人陈小艳、广东广俊机械设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。熊广胜经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1442.2元（上诉人陈小艳、广东广俊机械设备有限公司已分别预交1442.2元），由上诉人陈小艳负担721.1元、由上诉人广东广俊机械设备有限公司负担721.1元。本判决为终审判决。审 判 长  梁小艾审 判 员  陈恒山代理审判员  范宜洪二〇一九年九月三十日书 记 员  朱红珍