山东省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鲁刑终253号 原公诉机关山东省聊城市人民检察院。 上诉人（原审被告人）范恩军，男，汉族，1970年11月15日出生于山东省临沂市，硕士研究生，原系山东省创新创业投资有限公司董事长、总经理，住山东省济南市历城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月12日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年6月19日被逮捕。现羁押于山东省冠县看守所。 辩护人杨刚，天津泰阁律师事务所律师。 山东省聊城市中级人民法院审理聊城市人民检察院提起公诉的原审被告人范恩军犯合同诈骗罪一案，于2017年2月10日作出（2016）鲁15刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人范恩军不服，提出上诉，本院于2017年11月12日作出（2017）鲁刑终120号刑事裁定，发回聊城市中级人民法院重新审判。聊城市中级人民法院于2019年5月29日作出（2017）鲁15刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人范恩军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2011年，被告人范恩军先后受聘担任山东省经济发展总公司（以下简称省经济发展总公司）副总经理、山东省物产公司（以下简称省物产公司）法定代表人。期间，为借助省物产公司的国有公司背景操作收购山东创新投资担保有限公司（以下简称创新担保公司）的股权,范恩军通过大量借款筹集资金,以省物产公司的名义收购创新担保公司49.11%的股权，2011年9月股权收购完成后更名为山东省创新创业投资有限公司（以下简称创新创业公司），范恩军担任该公司董事长、总经理、法定代表人。 2011年底至2012年初，被告人范恩军在创新创业公司没有通过股东大会形成增资扩股决议，不具备进行增资扩股条件的情况下，向聊城市东昌府区公有资产运营公司（以下简称东昌公司）法定代表人刘某谎称创新创业公司股东会已形成了增资扩股决议，创新创业公司获得了代表全体股东增资扩股的授权委托书。2012年1月10日，范恩军在创新创业公司股东完全不知情的情况下，个人以创新创业公司的名义与东昌公司签订增资扩股协议书和补充协议。2012年1月16日，东昌公司根据增资扩股协议书将2000万元资金汇入创新创业公司为专门接收该笔款项而临时在天津银行济南分行营业部开立的银行账户。该笔款项到账后，并未被计入创新创业公司会计账册，当天被全部转入山东森特医院控股管理集团公司（以下简称森特控股公司）的银行账户，其中：1207.3125万元又于当天转回到创新创业公司日常使用的银行账户，用于偿还森特控股公司对创新创业公司的欠款，余款用于偿还范恩军个人及其控制公司的债务。 因创新创业公司未履行增资扩股协议和补充协议，东昌公司多次向被告人范恩军催要该笔款项，范恩军以各种理由推脱拒不还款。之后东昌公司通过民事诉讼及执行程序索要投资款，范恩军仍未返还。至案发，在长达多年的时间内，范恩军未返还东昌公司任何投资款。 原判认定上述事实，有证人刘某、王某1、曹某、辛某、高某1、李某1、孙某、张某1、蒋某、宋某、闫某、施某、隋某、咸某、赵某1、孔某、高某2、邵某、田某1、李某2、高某3、张某2、杜某、田某2、陆某、侯某、范某、王某2、李某3、赵某2等证言；山东东洲永信资产评估有限公司鲁东永评报字〔2013〕第Ｙ023号资产评估报告书及资产评估说明、山东永晟会计师事务所有限公司鲁永晟会审字〔2013〕第141号审计报告、振青会计师事务所济南分所青振济会内审字〔2014〕第094号审计报告、聊城清苑会计司法鉴定所聊清苑会鉴字〔2019〕第4-002号鉴定报告和聊城市人民检察院技术协助工作说明等鉴定意见和工作说明；创新创业公司、森特控股公司、济南森特医院的财务报表、会计账本及会计凭证409本，范恩军个人账目会计凭证56本等物证；施某提交的其保存的在创新创业公司工作期间的相关工作资料的Ｕ盘；证实创新创业公司设立、股东变更及更名和范恩军任免职的工商登记资料、公司章程、营业执照、股权转让协议书、2011年9月16日股东会决议和范恩军在该公司任职情况说明，省经济发展总公司关于聘任、免去范恩军职务的相关文件和关于范恩军身份的说明、山东省国资委党委组织部出具的说明等；证实东昌公司向创新创业公司转款2000万元的范恩军与刘某签订的增资入股协议书和补充协议书、范恩军以创新创业公司名义向刘某提供的由陆某整理的用于公司增资扩股需要提供的材料，东昌公司向创新创业公司汇款2000万元的山东省农村信用社电汇凭证、中国银行汇兑支付往账凭证和该款流向图；证实范恩军私设账户接收2000万元的天津银行济南分行营业部出具的关于创新创业公司尾号为7383天津银行账户的情况说明、开立单位银行结算账户申请书、企业网上银行业务申请表、授权委托书、交易明细和交易凭证及国家税务总局济南市历下区税务局关于该账户没有备案记录的说明；证实省物产公司与济南森特医院转款及收购股权资金来源情况的山东省物产公司提供的会计账目、财务记账凭证、借款合同和担保合同；证实涉案2000万元资金流向的转款明细表、创新创业公司在中信银行、中国银行、建设银行、招商银行、森特控股公司在民生银行、建设银行、济南森特医院在兴业银行等开立账户的信息、交易明细和交易凭证，济南东瀚房地产咨询有限公司的华夏银行账户交易明细和交易凭证，范恩军、陆某、杨某生、赵某、邵某、杨某、范某、李某璐、刘某英、田某1、张某2等人的银行账户交易明细；证实范恩军未归还2000万元情况的东昌公司关于收回对创新创业公司出资的函、创新创业公司还款协议书和承诺书、民事调解书等；证实范恩军收到2000万元前已欠巨额外债及无归还能力的房屋登记薄资料、济南市中级人民法院、济南市天桥区人民法院、滨州市滨城区人民法院等出具的民事判决书、民事调解书、民事裁定书、协助执行通知书，股权质押协议书、股权质押合同，高某2、李某军、张某2、胡某芝提供的借款合同、补充协议、房屋抵押合同、收款收据，邵某提供的济南森特医院工程结算表，债权人杜某国的民事判决书，济南优耐特公司裁决书，山东省农村信用社流动资金借款合同、抵押合同、保证合同，山东三星集团有限公司出具的关于范恩军案件调查的说明及收条、借款协议，流动资金借款合同，省物产公司、森特控股公司、济南森特医院、山东从川有限公司的工商登记资料等；证实本案案发及被告人身份的聊城市东昌府区人民法院案件移送函、执行法律文书、上网追逃人员登记表、抓获经过、户籍信息、陆某辨认笔录等材料；被告人范恩军的供述等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人范恩军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方公司钱款，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。根据被告人范恩军的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十一条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人范恩军无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二百万元；责令被告人范恩军退赔被害单位聊城市东昌府区公有资产运营公司人民币2000万元。宣判后，原审被告人范恩军不服，以“其没有非法占有的目的，也没有虚构事实、隐瞒真相，对涉案2000万元资金的使用是对自有企业资金的合法支配行为，有履行能力，且积极进行增资扩股，其增资扩股是职务行为，而非个人行为，即使违法，法律后果也应当由创新创业公司承担，涉案2000万元是民间借贷，且经过了法院的民事判决并进入了执行阶段，故其行为不构成犯罪”为由，提出上诉。其辩护人也以上述同样理由为其进行辩护。 经二审审理查明的事实和一审相同。另查明，在二审审理期间，上诉人范恩军亲属代其向聊城市中级人民法院退缴违法所得人民币100万元。 关于上诉人范恩军及其辩护人所提范恩军的行为系民事合同纠纷，其没虚构事实、隐瞒真相，其行为系创新创业公司的行为，不构成合同诈骗罪的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人范恩军的行为构成合同诈骗罪，理由如下：其一，在与东昌公司签订、履行合同过程中，范恩军实施了隐瞒真相、虚构事实的行为。一是范恩军伪造决议书，虚构了创新创业公司股东会同意增资扩股的事实。范恩军主导省物产公司收购创新创业公司股权之时确曾有增资扩股意向，但此事后来并未取得公司其他8大股东的同意，更未形成股东会决议，且范恩军从未向其他股东或上级机关汇报过东昌公司拟投资入股的事情。二是范恩军隐瞒了创新创业公司的真实投资能力，并没有对东昌公司投资5000万元的履约能力。双方签订协议前后，范恩军指使财务人员将创新创业公司账上所有的一千多万元沉淀资金和提前收回仅有的两笔债权资金全部挪用给其个人实际控制的森特控股公司及偿还森特医院的债务，创新创业公司已无投资能力。三是范恩军私设账户，隐瞒了2000万元投资款的实际用途，其没有将该笔款项进行验资的意图和行为。2012年1月6日，范恩军指使财务人员开具收到2000万元的收据和在天津银行济南分行营业部以创新创业公司的名义申请开立了尾号为7383银行账户，该账户未在创新创业公司会计账目中体现，未在税务机关备案。该账户为一般结算账户而非验资专用账户，银行无法出具用于验资的询证函。自开立至案发，该账户只有东昌公司2000万元这一笔资金往来，后未再被使用过。对于该2000万元的用途，范恩军提前进行了筹划，款项到账当日，即指使财务人员将款项全部转至其个人控制的森特控股公司，其中：1207.3125万元于当日转至创新创业的常用银行账户，用于归还济南森特医院借创新创业公司借款的本息，余款也用于偿还其个人及其控制公司的债务。在2019年3月后找到的森特控股公司的会计账目中记载，该2000万元被记作是森特控股公司于2012年1月16日向东昌公司的借款，对此，范恩军从未告知刘某或东昌公司，刘某或东昌公司也从不知道其对创新创业公司的投资被篡改成森特控股公司的借款。至案发，范恩军从未有过为东昌公司入股2000万元进行验资的行为。在刘某发现范恩军未履行协议催其履约、还款时，范恩军继续向刘某隐瞒未将该2000万元用于验资的事情，以各种理由推脱还款。四是范恩军向创新创业公司股东和上级机关隐瞒了其以创新创业公司名义收取东昌公司2000万元投资款和将该款用于归还个人或其控制公司的借款的事实，其行为属于冒用创新创业公司名义，是个人行为。在创新创业公司财务账上没有该2000万元的账目记载或会计凭证，在案的所有的审计报告、资产评估报告中均不显示创新创业公司收到过东昌公司2000万元投资款，在范恩军以创新创业公司的名义与东昌公司达成还款协议后形成的审计报告、资产评估报告中也没有对东昌公司的债务记载。2013年7月，创新创业公司召开股东会讨论张某久等两个自然人增资扩股的问题，范恩军未曾提出讨论或告知东昌公司投资入股问题。 其二，上诉人范恩军具有非法占有的故意。一是范恩军及其控制的公司没有还款能力，亦无还款行为。创新创业公司成立后没有实际经营，公司所有的资金亦被范恩军用于偿还其个人或控制公司的债务，公司资产为负数，且在创新创业公司会计账目并无该2000万投资款的记载。范恩军及其控制的森特控股公司、济南森特医院等公司尚有巨额的外债，其个人或控制公司名下的股权、房产、医疗器械等财产，或被抵押，或被多家法院查封，亦无可履约的财产。在长达八年的时间里，范恩军以各种理由推脱还款。不履行与东昌公司签订的还款协议、法院调解协议，后东昌公司不得不申请强制执行，法院在执行过程，发现范恩军涉嫌诈骗，遂移送公安机关处理。至一审判决前，范恩军始终没有还款行为。二是范恩军事后有拒不提供账册的行为。本案在公安机关立案后至2019年3月前，范恩军拒不向司法机关提供创新创业公司、森特控股公司、济南森特医院的会计账册，也不如实供述账册的下落。根据本案发回重审后公安机关补充侦查的证据证实，上述账册一直由范恩军的亲属保管，且先后有过多次转移账册行为。会计账册被重新交到公安机关后，在创新创业公司的记账凭证中却有后补的2000万元入账记录，经鉴定，该记账凭证存在重新装订的痕迹，且与该账本内的其他记账凭证的承印载体单据、排版和打印特征均有明显差异。 综上，上诉人范恩军及辩护人的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人范恩军的行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。但鉴于二审期间，其亲属代为退缴部分违法所得，依法可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)（二）项之规定，判决如下： （一）维持山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15刑初40号刑事判决书第（一）项中对被告人范恩军的定罪部分和没收财产的附加刑部分； （二）撤销山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15刑初40号刑事判决书第（一）项中对被告人范恩军的量刑部分和第（二）项； （三）上诉人范恩军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月12日起至2030年5月11日止）； （四）上诉人范恩军退缴的违法所得人民币100万元发还聊城市东昌府区公有资产运营公司；继续追缴上诉人范恩军违法所得人民币1900万元，发还聊城市东昌府区公有资产运营公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 萍 审 判 员  李国栋 审 判 员  方琳琳 二〇一九年十月十四日 法官助理  尹士强 书 记 员  王少颖