陕西省咸阳市中级人民法院民事判决书 （2018）陕04民初320号 原告（反诉被告）：咸阳兴秦房地产开发有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：朱永生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邬建新，陕西维秉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军，陕西维秉律师事务所律师。被告（反诉原告）：咸阳宝石钢管钢绳有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区。法定代表人：王渝怀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许付强，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：周伊娜，陕西仁和万国律师事务所律师。原告咸阳兴秦房地产开发有限公司（以下简称咸阳兴秦房地产）诉被告咸阳宝石钢管钢绳有限公司（以下简称咸阳宝石公司）合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告咸阳兴秦房地产的委托诉讼代理人邬建新、李军，被告咸阳宝石公司的委托诉讼代理人许付强、周伊娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告咸阳兴秦房地产向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付宝某某一段非人防地下车库及二段人防地下车库、地下裙楼部分地下车库工程款3620735.14元；判令解除原告与被告于2010年1月20日签订的《高层商住楼定向开发销售协议》中关于定向销售商铺部分；判令被告向原告支付至实际支付之日止的延期付款违约金（自全部工程竣工之日2013年4月28日起至2018年10月30日，以每日万分之五为标准，其中住宅部分违约金26259440.51元，含人防工程在内的地下车库部分违约金10425498.51元，商铺部分违约金30406207.49元，违约金暂合计67091146.51元）；本案诉讼费均由被告负担。事实和理由：2010年1月20日，被告为改善员工住房条件，解决生活住房难的问题，与原告签订《高层商住楼定向开发销售协议》（以下简称“销售协议”）。协议约定，原告为被告定向开发建设六栋地上26层，地下一层的商住楼，项目名称为兴秦都市明珠（后更名宝某某）。原告同意将该项目开发建设的商品住宅楼（含地上裙楼的商铺及地下一层、小区所有设施）定向销售给被告，后期的物业管理等由被告负责，工期为两年。普通商品房销售价，地上建筑面积按照（含地上三层商铺）按每平方米2600元，地下室面积每平方米依据建安决算价（暂定每平方米1650元），按房产证确定的面积计算总价。地下车库按照确定的施工方案编制造价支付建设工程款。付款方式：1、原告协助银行按揭贷款的购房户代办最高70%的银行按揭贷款。2、合同生效后14天内，被告向乙方支付该项目购买房总价款的5%。3、完成图纸设计、确定施工方案，被告支付购买总价的10%给原告；工程形象进度至正负零，根据合同原告出具收款凭证，由被告向原告再支付房款总额的10%。4、钢材、水泥预期市场调价时，按实际需用量，被告提前支付材料款、弥补涨价增加的成本损失。5、工程主体施工至10层封顶后再付总价款的20%。6、工程主体施工至全部封顶后再付总价款的25%。7、室外粉及屋面施工完成、上下水及消防等安装完，并取得《预售房屋许可证》后再付总价款的25%。8、工程竣工验收合格，交钥匙后15日内再付总价款的5%，但需预留100万元质保金。被告委托原告定向开发建设商品楼，超过双方约定标准发生的费用，由被告承担。被告应按照合同约定的进度时间及时支付购房款。被告不能按时拨付购房款时（宽限期为7天），每推迟一天罚剩余合同应付款的万分之五，工期相应顺延。附普通高层商品房建设标准（即土建及安装材料明细、树木明细单）。合同签订后，于2010年4月28日开工开始建设，2013年4月28日经勘察、设计、施工、监理及建设单位进行竣工验收。2013年6月19日，原告向被告交房。建设期间，被告以资金困难为由并未按照合同约定进度支付工程进度款，致使原告不得不垫资完成工程建设，造成原告巨大损失。截止2018年10月30日，被告尚欠一段非人防地下车库及二段人防地下车库、地下裙楼部分地下车库工程款3620735.14元以及延期付款违约金10425498.51元，商铺部分购房款33416292元以及延期付款违约金30406207.49元，住宅部分延期付款违约金26259440.51元。期间，原告多次向被告递送《工作联系函》，要求被告支付相应欠款及违约金，被告均以各种理由推脱，未足额支付全部应付款，其中商铺部分购房款均未支付。因“销售协议”约定的住宅、商铺、车库属于不同的合同组成部分，且住宅部分已经履行完毕，车库部分也已经交付部分，商铺部分经原告多次催促，被告仍未支付任何购房款。原告亦无法另售或出租，给原告造成巨大损失。2018年4月27日原告向被告发函，通知解除“销售协议”中关于定向销售商铺部分。被告后回函称不同意解除该部分合同条款。原告认为，原被告签订的“销售协议”是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、九十四条、一百零七条、一百零九条规定，被告应当按照该协议约定完全履行合同义务，否则原告有权主张解除合同以及违约责任。鉴于被告违反合同约定，不履行合同约定，给原告造成巨大损失，请判如所请。被告咸阳宝石公司辩称，一、本案所涉“销售协议”不是建设工程合同，案由不应为建设工程施工合同纠纷，应属于房屋买卖合同纠纷。二、关于地下车库，人防部分不应进行销售收取费用，且答辩人就地下车库款不负有违约责任，无需支付违约金，被答辩人请求支付地下车库款3620735.14元没有依据。三、答辩人根据销售协议约定的整体进度支付了购房款，被答辩人称商铺部分购房款未支付无事实及法律依据。“销售协议”约定被答辩人将宝某某商品住宅楼全部定向销售给答辩人，在计价标准、付款办法、交付期限及双方实际履行中均体现了商铺与其它部分的整体性，未将商铺部分单独拆分。答辩人已基本付完购房款，履行了主要付款义务，不存在未付商铺购房款。四、被答辩人无权主张解除“销售协议”中关于定向销售商铺部分，其诉请没有事实及法律依据。双方在销售协议中未约定单方可解除协议的情形，同时本案也不存在法定解除情形。销售协议约定商铺与住宅、地下室作为项目整体，被答辩人无权要求仅就商铺部分单独予以解除。五、被答辩人逾期交付楼房、小区，未办理商铺预售许可证，未完成基础配套设施建设且项目存在众多质量问题，已严重违约。六、被答辩人主张延期付款的违约金，并将住宅和商铺部分违约金分别计算至2018年10月30日无法律依据，且其主张2015年5月30日前的违约金已过诉讼时效。反诉原告咸阳宝石公司提出反诉请求：判令被反诉人按照“销售协议”向反诉人交付位于咸阳市宝泉路与西宝高速路引线转盘十字东、北侧“宝某某”项目的全部商铺，面积为12732.42㎡，并判令由被反诉人办理前述商铺的预售许可证；判令被反诉人向反诉人交付“宝某某”项目裙楼部分地下车库（1号车库）；判令被反诉人按照“销售协议”的约定向反诉人支付迟延交付的违约金至实际交付之日止（暂计至提出反诉之日迟延交付的违约金为58551204.75元）；判令被反诉人支付反诉人自行修建、垫付的费用9120656.2元及被反诉人未完成项目的费用2215085.17元；本案反诉费用由被反诉人承担。事实和理由：2010年1月20日，反诉人与被反诉人签订“销售协议”，被反诉人于2010年4月28日开工，截至目前，反诉人的付款已经超过“销售协议”约定的付款数额。但被反诉人未于开工后720天内竣工，也未将楼房、小区在前述期限内交付使用，至今商铺未取得预售许可证也未交付，裙楼部分的地下车库（1号车库）未交付。此外，被反诉人建设的宝某某项目楼内、室外施工质量差，存在漏水、裂缝等多处严重影响居住的问题，同时也未配齐协议约定的室内外基础配套设施及绿化设施。为此，职工住户向反诉人反映了大量意见，但被反诉人未能解决，反诉人迫于压力只能自行修建、垫付了应由被反诉人承担的费用共计9120656.2元，包括修建宝某某小区大门、自行车棚，维修暖气管道，安装监控系统、楼宇对讲系统、供热配套费、换热站等。另仍有部分项目未完成也应由被反诉人承担，费用为2215085.17元，包括地下室顶板保温工程、轻钢玻璃雨棚、空调板护栏、厨房到卫生间供热水管、热力表等。上述问题，经反诉人与被反诉人多次交涉未果，被反诉人已严重违约，给反诉人造成重大损失，被反诉人应当继续履行“销售协议”向反诉人交付全部商铺、车库并支付迟延交付的违约金等。反诉被告咸阳兴秦房地产辩称，一、被答辩人未依照“销售协议”按期足额支付相应合同价款，答辩人有权顺延工期，被答辩人要求答辩人交付涉案合同项下全部商铺以及裙楼部分地下车库（1号车库）并支付58551204.75元违约金，没有任何事实和法律依据。需要特别说明的是，“销售协议”项下商铺的预售许可证已经随住宅部分的预售许可证办理结束，不可能再次办理预售许可证。并且，截至目前涉案商铺已经现房，不存在办理预售许可证的事实基础，被答辩人要求答辩人办理涉案商铺预售许可证，没有任何诉讼意义。关于涉案协议项下车库问题，被答辩人与答辩人曾于2015年9月28日签订《关于宝某某车库商谈备忘录》，载明“在宝某某地下车库决算工程款没有全部支付给乙方（答辩人咸阳兴秦房地产）前，乙方先于2015年10月1日前交出车库及配套的设施（含资料），甲方接收车库，采用现出售车库，确保出售资金全部偿还拖欠乙方的工程欠款”。备忘录签订后，答辩人依约将2号地下车库交付给被答辩人，但被答辩人接收并销售该部分车库后，并未向答辩人支付任何款项，严重违反上述备忘录约定以及诚实信用的基本原则。二、涉案“销售协议”项下，答辩人建设和定向销售的全部建筑物及相关设施已经通过竣工验收，质量合格，不存在质量问题，被答辩人要求答辩人承担所谓的垫付的维修费，没有事实依据。答辩人已经积极履行宝某某小区的质量保修义务，不存在被答辩人垫付维修费的事实基础。2018年10月22日，咸阳宝某某物业管理有限公司向咸阳市物业管理专项维修资金管理中心出具《关于宝某某反映问题的情况说明》，载明：关于宝某某反映的问题已由专业人员维修完毕。入户门、消防门、电梯灯损坏以及电梯晃动等问题移交时完好，有关问题由宝某某物业公司负责处理。2018年10月28日，答辩人亦就相关问题向咸阳市物业管理专项维修资金管理中心出具《关于宝某某反映问题的处理结果》，咸阳市物业管理专项维修资金管理中心经过审核，予以确认并退还了剩余的保修金。宝某某答辩人范围内的有关质量问题已经处理完毕。三、答辩人已经全面完成“销售协议”约定的建设和销售标准，不存在未完成项目。被答辩人要求答辩人支付所谓的自建以及未完成项目建设费，没有合同依据。第一，该标准中不含小区大门、自行车棚、监控系统、对讲系统、热换站、玻璃雨棚、空调板护栏、厨房到卫生间供热水管等，被答辩人主张该部分费用没有合同依据。第二，“销售协议”第十条明确约定：兴秦公司开发建设商品楼，超过甲乙双方约定标准发生的费用，由甲方承担。上述部分不在约定的建设标准之中，应当由咸阳宝石公司自行承担，无权要求答辩人支付该部分费用。第三，关于供热配套费以及热换站问题，2012年11月20日，答辩人即向被答辩人发送《工作联系单》指出因咸阳市西区集中供热有限公司当时热源缺口大，无法保证宝某某小区市政集中供暖，经联系另外的热源公司（陕西绿源地热能源开发有限公司）后，该公司亦无法解决热源问题。2012年12月14日，答辩人遂向被答辩人发送《工作联系单》建议考虑天然气供暖。2013年1月9日，被答辩人《关于采暖热源问题的回复函》明确：经团购房领导小组研究，同意天然气采暖施工，涉及天然气初装费问题由其收取。并附关于宝某某天然气配套费、工程安装费、报警器、热力管网配套费、有限电视初装费的收取标准，且注明该部分费用由被答辩人收取后交付给乙方，以便进行施工。该函件很明显对“销售协议”中供暖建设方式、标准的变更。但自该函件发出后，被答辩人并未收取相应费用，更未向答辩人支付相应费用，应由被答辩人自行解决相关供暖设备建设问题，被答辩人主张该部分费用没有合同依据。综上，请求驳回被答辩人的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：咸阳兴秦房地产提交的本诉证据2-2册P6 、P17《宝某某项目工程进度形象表》、P30《宝某某地下车库工程进度形象表》，系单方制作，不予认定；咸阳兴秦房地产提交的本诉证据2-2册P71 、P74-81、P83-86、 P187-190、P201-206的函件，反诉证据中2012年11月20日、2012年12月4日《工作联系单》，与咸阳宝石公司认可的其他工作联系单等函件，在形式上均为咸阳兴秦房地产向咸阳宝石公司员工团购房领导小组或咸阳宝石公司发出的与合同履行相关的函件，作为一家大型国企的重大工作部署，咸阳宝石公司员工团购房领导小组必然建立有完整的收发文本等存档资料，但咸阳宝石公司未向本院提交，其部分认可部分不认可不具有说服力，故应认定咸阳兴秦房地产向其发出过上述函件；咸阳兴秦房地产提交的本诉证据2-2册P87-88《宝某某实际收到款明细》显示的收款金额，已在庭审中经双方确认，故予以认定；咸阳兴秦房地产提交的设计图纸，为第三方设计，应予认定；咸阳兴秦房地产提交的《关于宝某某反映问题的情况说明》、《宝某某漏水情况登记》、《关于宝某某反映问题的处理结果》、《咸阳市城区住宅物业保修金退还公示》及退宝某某保修金本息的中国工商银行凭证，咸阳兴秦房地产称源于咸阳市物业专项维修资金管理中心，经本院调查核实，咸阳市物业专项维修资金管理中心予以确认，故该组证据应予认定。咸阳宝石公司提交的《宝某某宣传册》，咸阳兴秦房地产虽不认可但不能提供当时的宣传资料，故予以认定，现场照片无法准确确认拍摄时间、地点，故不予认定；咸阳宝石公司提交的宝某某质量问题登记表，未载明登记日期，部分无人签字，真实性存疑，故不予认定；咸阳宝石公司提交的第十组证据中的《协议书》、《基本建设工程结算审核认证单》、《宝某某管线、裕源城市人家管线结算审核报告》、《宝某某换热站建设工程结算审核报告》，无原件核对，不予认定，该组其余证据，鉴于相应工程未包含在“销售协议”施工标准范围内，咸阳宝石公司另行组织施工亦属正常，故对真实性予以认定。根据认定的证据和当事人陈述，本院认定以下事实：为改善员工住房条件，解决影响工作、生活住房难的问题，甲方（咸阳宝石公司员工团购房领导小组）于2010年1月20日与乙方（咸阳兴秦房地产）签订《高层商住楼定向开发销售协议》（以下简称“销售协议”）。项目名称及规划：兴秦都市明珠（暂定），六栋地上26层，地下一层商住楼，约900户。项目位置及面积：咸阳市宝泉路与西宝高速路引线转盘十字东、北侧，占地38.65亩（详见土地使用证及规划）。乙方同意将该项目开发建设的商品住宅楼（含地上裙楼的一至三层商铺及地下一层、小区所有设施）全部定向销售给甲方，后期的物业管理等由甲方负责，住宅建设工期为两年。乙方向甲方提供的商品房状况：乙方受甲方委托，定向开发建设商品楼，该项目规划设计六栋一梯六户或按设计要求，地下一层、地上26层的商住楼，沿宝泉路裙楼地上为三层商铺，地下一层为人防设施、供水、供暖、电气等设备及非机动车库；在该项目竣工验收后，最终结算以房产局、规划局核准的房产证面积为准，总设计面积约12万平方米，其中住宅约11万平方米，商业用房1万平方米…。开发的商品房小区的环境设施：供暖系统：为西安北方热力公司分区恒压变频供暖系统，市政集中供热接入小区。销售价格及计算方法：结构户型以甲方确定的户型方案要求为依据，但必须满足规划设计要求，以房产局产权测绘面积为准；普通商品房销售价，地上建筑面积（含地上三层商铺）按每平方米2600元，地下室面积每平方米依据建安决算价（暂定每平方米1650元），按房产证确定的面积计算总价；开发建设中所办理的各种手续费，室内、外基础设施配套的上、下水、强弱电、暖、道路、绿化等费用由乙方承担。但不含天然气初装费、1.5%-3%的房产契税、3%的物业专项维修资金、房产交易费等后期办理房产证的房管局规定由住户交纳的各种费用。付款办法及保修期限：甲方按地上建筑面积每平方米2600元、地下建筑面积按双方认可的决算价（暂定每平方米1650元），向乙方支付定向开发商品房建设费，地下停车库按确定的施工方案编制预算造价支付建设工程款。1、乙方协助银行按揭贷款的购房户代办最高70%的银行按揭贷款；2、甲乙双方合同生效后14天内，甲方向乙方支付该项目购买房总价款的5%；3、完成图纸设计、确定施工方案，甲方支付购买总价的10%给乙方，工程施工形象进度至正负零，根据合同乙方出具收款凭证，由甲方向乙方再支付房款总额的10%（甲方负责向职工收取房款）；4、钢材、水泥预期市场调价时，按实际需用量，甲方提前预付材料款，弥补涨价增加的成本损失；5、工程主体施工至10层封顶后再付总价款的20%；6、工程主体施工至全部封顶，再付总价款的25%；7、内外粉及屋面施工完成、上下水及消防等安装完，并取得《预售房屋许可证》后再付总价款的25%；8、工程竣工验收合格，交钥匙后15日内再付总价款的5%，但需预留100万元质保金；9、从工程验收交付使用之日止，保修期应按建设部《房屋建设工程质量保修办法》执行。100万元的质量保修金待一年后工程保修期满后，甲方将余下保修金（不计利息）付给乙方，在保修期土建工程和安装工程需要修理，甲方通知乙方，乙方应立即派人员修理。工期及工程进度：甲乙双方确定施工方案及开工日期，协议签订完后三个月开始计算开工日期，由开工之日计算，该项目竣工期限为720天，因雨雪天气等人力不可抗拒的自然因素和甲方原因造成停工导致不能正常施工的情况，工期相应顺延；工程进度：开工后200日内，基础部分完工，开工后270日内，形象进度达到十层，开工后400日内，楼房主体封顶且砌体完成，开工后720日内，楼房、小区交付使用。如果乙方进度和计划相差较大（一个月及以上），甲方有权处罚；按乙方编制的进度计划施工，如工程实际进度比计划期拖后一个月甲方将对乙方罚款二万元，拖后两个月甲方将对乙方罚款四万元，依此类推。甲方责任和义务：1、委托乙方定向开发建设商品楼，超过甲乙双方约定标准发生的费用，由甲方承担。甲方审定、确认符合规划设计的施工图（签字盖章），竣工验收后全部接收委托定向开发建设的商品住宅楼、商业用房、地下室、地下车库，并按合同约定的进度时间及时支付购房款；2、负责提供各住户办理房产证所需资料，房屋分配方案及楼层调节率由甲方确定；3、甲方对审定的定型图纸需要变更时，必须符合规范规定，且双方约定变更内容后对其发生的费用由甲方承担，经双方确认需要增加工期的变更工期进行相应顺延；4、电话、有线电视、宽带网预留端座，申请使用的费用由甲方承担；5、负责各购房户限期交清全部房款及地下车库占用范围的费用（包括贷款户银行按揭贷款）；6、协助乙方与规划、房产及有关部门办理相关手续，减免相关费用。乙方责任和义务：1、负责该项目定向开发商品房、停车库、室外配套的建设施工，按照设计图纸、建筑安装工程操作规范和验收规范，精心组织施工，确保工程质量合格；2、乙方必须按照甲乙双方已审定的定型设计图纸进行施工，不经甲方同意不得随意变更，如果发现有与图纸不符的地方甲方有权决定返工；3、按期竣工。该项目开工前乙方向甲方提供两套完整的施工图，待工程竣工后交付使用时乙方向甲方提供两套完整的竣工图及房产资料；4、乙方保证交房后当年接通市政供暖；5、甲方提供个人资料，乙方负责为购房户办理房产证，按照房产局的规定，由住户承担所发生的费用；6、负责整理室外配套的道路、上下水、电、天然气、有线电视、电话、宽带、供暖的施工图提供给甲方。违约责任：1、本协议自双方签订生效后，任何一方不得违约，如一方违约，应赔偿无违约方的全部经济损失；2、甲方不能按时拨付购房款时（宽限期为7日），每推迟一天罚剩余合同应付价款的万分之五，工期相应顺延；3、乙方不能按期竣工（宽限期为7日），未按规定时间向甲方交付钥匙，每推迟一天罚剩余合同价的万分之五。“销售协议”后附：普通高层商品房建设标准。“销售协议”签订当日，甲乙双方签订《关于支付咸阳兴秦房地产开发有限公司400万元费用的协议》，约定：1、甲方在购买位于咸阳市宝泉路与西宝高速路引线转盘十字东、北侧，（占地38.65亩 ，详见土地使用证及规划）的乙方商品房时，按当时乙方和咸阳市城市建设规划局的设定为600套商品房，甲方现拟增加为900套商品房，因此将增加设计变更、规划手续等各种费用需要400多万元；2、经甲乙双方协商，为弥补乙方在这方面的费用，甲方一次性付给乙方400万元（此款为最终增加额）；3、付款时间为乙方将承建商品房所有变更手续办理完毕后，甲方收到资料后15日内给付。咸阳宝石公司在庭审中对合同增加400万元无异议（见提交的《合同价款及付款情况》）。咸阳市建筑设计研究院《建筑设计总说明》第二十五条第六项载明：空调室外机隔板护栏为成品护栏，甲方自定，厂家现场制作安装。2＃楼设计图纸载明：轻钢玻璃雨篷，甲方自定厂家设计制作。   2010年4月26日，施工单位陕西凯盛建筑工程有限公司咸阳工程处申请开工，同日陕西百威建设监理有限公司同意开工。2013年4月28日，经勘察、设计、施工、监理及建设单位组织竣工验收，宝某某小区1-6号楼（含商铺）及地下车库工程质量合格，竣工验收备案表载明的开工日期为2010年4月29日。2013年6月19日起，咸阳兴秦房地产向咸阳宝石公司业主陆续交房，已向业主办理房屋所有权证。2015年4月16日，双方签署《宝某某绿化移交清单》。2015年9月28日，咸阳宝石公司员工团购房领导小组（甲方）与咸阳兴秦房地产（甲方）签订《关于宝某某车库商谈备忘录》，约定在宝某某地下车库决算工程没有全部支付给乙方前，乙方先于2015年10月1日前交出车库及其配套的设施（含资料），在确保设施正常运转的情况下，甲方接收车库，采用先出售车库，确保出售资金全部偿还拖欠乙方的工程欠款，否则乙方有权阻止车库运转；同年10月8日，咸阳兴秦房地产（甲方）、咸阳宝石公司员工团购房领导小组（乙方）、咸阳宝某某物业管理有限公司（丙方）签订《宝某某地下车库（2号）移交清单》，约定甲方当日向乙方移交地下车库（2号）产权（附明细），乙方当日向丙方移交地下车库（2号）管理权，共计210个车位，丙方接收地下停车场管理权和设备，纳入宝某某小区物业正常管理范围；同年10月12日，咸阳宝某某物业管理有限公司接收了地下车库及室外工程检验批资料、施工控制资料等资料；同年起，咸阳宝石公司相继与业主签订《宝某某地下车库使用权出售合同》，以每个车位8万元一次性卖予业主，使用期限“至该车库土地出让年限与车库主体结构正常设计使用年限完二者中先到为准”，咸阳宝石公司称仅有5、6个尚未签订合同，不能保证一户一车位。小区地下车库的布局：前面三栋楼裙楼下面为1号车库，不涉及人防；后面空地下的车库为2号车库，施工中根据图纸区分了一段和二段，包括人防和非人防。在咸阳市人防工程质量监督站备案的《人防建设工程竣工验收备案表》载明“宝某某地下车库人防建筑面积：4691㎡，平时用途：车库，战时用途：物资库”。2016年9月12日，咸阳市住房和城乡建设规划局向咸阳兴秦房地产颁发了案涉1-3层商铺的《房屋所有权证》，载明“房屋所有权人：咸阳兴秦房地产，共有情况：单独所有，房屋坐落：秦都区宝泉西路宝某某2号商住楼1层01号，规划用途：非住宅，房屋状况：建筑面积12852.42㎡，土地状况：出让、2010-5-11至2076-1-31，附记：该房屋所在层数为1-3层”。建设过程中以及房屋交付之后，咸阳兴秦房地产多次发函催款，咸阳宝石公司仍未足额支付合同价款，咸阳兴秦房地产于2018年4月27日向咸阳宝石公司发出《解除协议通知》，并要求协商损失赔偿及违约金支付事宜，至今未移交1号车库及商铺。该建设工程办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用权证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》。案涉房屋竣工验收前，2012年11月20日、12月14日，咸阳兴秦房地产向咸阳宝石公司购房小组发工作联系函，称因咸阳市西区供热公司热源缺口大，无法保证市政集中供暖，要求尽快就供暖管道及供暖方式作出决定。2013年1月4日，咸阳市集中供热和燃气管道管理办公室就宝某某供热问题批复同意采用天然气壁挂炉地辅射采暖，1月9日，咸阳宝石公司购房小组复函同意天然气采暖施工并由其通知住户，回复函后附的费用表载明了天然气配套费、工程安装费、报警器、热力管网配套费、有线电视初装费的收费标准，注明：以上费用住户自理，由甲方另行收取交付乙方（咸阳兴秦房地产）。咸阳宝石公司向住户收取了暖气配套费、天然气初装费，但未交予咸阳兴秦房地产。经咸阳宝石公司购房小组要求，咸阳兴秦房地产于2011年5月通过招标方式选聘咸阳恒安物业管理有限公司为宝某某小区前期物业服务单位，届满日期为2015年5月30日，之后又经公开招标确定咸阳宝某某物业管理有限公司为前期物业管理单位，服务日期为2015年7月3日至业主委员会成立。咸阳宝石公司未按照2011年5月31日《宝某某小区前期物业服务合同补充协议》的约定代表全体业主与前期物业公司签订物业管理服务合同，致前期物业公司无法向业主委员会移交相关资料。2018年9月27日，咸阳市物业专项维修资金管理中心向宝某某1-6号楼业主的《咸阳市城区住宅物业保修金退还公示》载明：由咸阳兴秦房地产开发的1-6号楼，业主集中入住时间为2013年7月。在法定保修责任期间内，开发建设单位已按《房屋建筑工程质量保修办法》及《住宅质量保证书》约定保修期限和保修范围，履行了保修义务，保修项目的质量符合国家的规范、规程、标准和原设计图纸的要求。现法定保修责任期已满，根据该单位申请拟退还住宅物业保修金余额2296072元，此公示期为30天。2018年10月22日，咸阳宝某某物业管理有限公司向咸阳市物业专项维修资金管理中心《关于宝某某反映问题的情况说明》载明：关于宝某某小区反映的路面下沉等问题已由专业人员维修完毕，修复过程、修复结果的照片及业主签字附后，关于宝某某小区反映的入户门坏等问题，因咸阳兴秦房地产移交我公司时全部完好且已过质保期，故以上问题由我公司负责处理。2018年11月6日，咸阳市物业专项维修资金管理中心向咸阳兴秦房地产退还了宝某某保修金本息2312458.50元。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            2014年10月10日，陕西众福信会计师事务所有限公司接受咸阳宝石公司员工团购房领导小组委托作出的众福信基审字（2014）195号《基本建设工程结算审核报告》载明：宝某某裙楼部分地下车库工程审定金额5827928.57元，委托单位、建设单位、审计单位均签章确认；同日，陕西众福信会计师事务所有限公司接受咸阳宝石公司员工团购房领导小组委托作出的众福信基审字（2014）196号《基本建设工程结算审核报告》载明：宝某某一段非人防地下车库及二段人防地下车库工程审定金额23846556.08元，委托单位、建设单位、审计单位均签章确认。2015年1月14日，咸阳宝石公司购房小组函告咸阳兴秦房地产，称关于宝某某室外暖气管道土方开挖、回填、破路面、散水及绿化等二次恢复的费用，经核算为53200元，计入小区总决算内。2015年2月，咸阳市房地产测绘队作出宝某某1-6号楼的《分层分户测绘报告表（实测）》，报告显示：咸阳宝石公司购买的住宅部分面积为111860.03㎡，按照合同约定2600元/㎡计算，应付价款为290836078元；地下室测绘面积4560.54㎡，双方协商单价为1700元/㎡，应付价款为7752918元；商业建筑面积为12852.42㎡，按照合同约定2600元/㎡计算，应付价款为33416292元。2015年2月12日，咸阳宝石公司员工团购房领导小组向咸阳兴秦房地产《回复函》称，“你公司报送的宝某某地下车库费用，经咸阳宝石公司员工团购房领导小组商议，核实，并经你公司认可，现达成如下内容：1、配套费：按照每平方米60元结算，总费用595773元；2、小区车库承担的电力、设备、勘察费按照总费用的6.77%记取，总费用17422元；3、管理费：按照车库建安费用的1.5%记取，总费用445117元；其他内容维持不变。请按此进入小区总决算中”。2018年7月27日，咸阳宝石公司员工团购房领导小组向咸阳兴秦房地产送交《宝某某项目决算审核说明》，内容为“我公司收到2018年6月21日送来的宝某某项目结算书，我公司依据双方签订的《高层商住楼定向开发销售协议》及往来的有关资料，查阅施工图纸，认真核对，形成决算资料，希望贵公司尽快核对，有争议及时沟通解决，一月内没有确认资料，我公司将视为贵公司默认决算书的内容。附：宝某某项目决算书”，后附的《宝某某项目住宅、地下室、地下车库及商业结算审核汇总表》中，具体罗列了双方无争议部分和有争议部分的项目和事项，其中显示的住宅部分应付款、地下室应付款、增容费用、二次供暖基建维修费用、商贷支付款、公积金支付款等内容与上述认定的金额一致，对地下车库等前期费用（即2015年2月12日《回复函》所涉及的所有费用）确定为1992304.49元，咸阳兴秦房地产无异议。地下车库应付款为：5827928.57元＋23846556.08元＋1992304.49元＝31666789.14元。综上，按照合同及相关协议约定，咸阳宝石公司共计应付款为：290836078元（住宅）＋7752918元（地下室）＋31666789.14元（地下车库）＋33416292元（商业）＋53200元（室外开挖等二次恢复费用）＋400万元（增加费用）＝367725277.14元。双方对已付款无异议：咸阳宝石公司向咸阳兴秦房地产转账付款242615861元，通过商业贷款方式支付17072000元，通过公积金贷款方式支付61463000元，合计331150861元，其中2013年1月21日转账付款1000万元明确为地下车库款。另查，2017年8月31日，宝鸡石油机械有限责任公司宝石人（2017）89号《关于撤销咸阳石油钢管钢绳厂的通知》，决定撤销“咸阳石油钢管钢绳厂”，其资产、土地、设备、人员、股权、业务和债权债务统一划入咸阳宝石钢管钢绳有限公司。同年11月23日，咸阳市工商行政管理局对咸阳石油钢管钢绳厂办理注销登记。本院认为，原告咸阳兴秦房地产与被告咸阳宝石公司存在定建房屋买卖合同法律关系，原告为定建出卖人，被告为定建买受人。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点包括：①被告是否拖欠原告地下车库款，原告应否交付裙楼部分地下车库（1号车库）；②销售商铺部分应否解除，如不解除原告应否办理预售许可证；③被告应否承担及如何承担逾期付款违约金；④原告应否向被告承担迟延交付违约金并赔偿被告主张的各项费用。关于焦点①。“销售协议”分别约定了宝某某小区地上建筑、地下室、地下停车库的付款标准，明确约定地下停车库按确定的施工方案编制预算造价支付建设工程款，意思表示真实具体，咸阳宝石公司亦委托会计师事务所对包含人防工程在内的地下车库造价进行了审定，足以说明地下车库中人防工程的建设费用并未分摊在住宅及地下室建设费用中，咸阳宝石公司不能提供证据证明双方在缔约前或合同履行过程中将人防工程排除在合同结算价款之外，故咸阳宝石公司关于人防工程不应收取费用的抗辩没有事实依据，违背了咸阳兴秦房地产的真实意思表示。《人民防空工程建设管理规定》规定“人民防空工程建设属于国防工程建设和社会公益事业建设，实行投资主体多元化，国家鼓励、支持社会、集体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设…按照规定应修建防空地下室的，防空地下室建筑面积单列，所需资金由建设单位筹措，列入建设项目总投资，并纳入各级基本建设投资计划…由单位、个人投资建设或者连同地面建筑整体购置的防空地下室，平时由投资者或使用者按照有关规定进行维护、管理和使用，战时由人民防空主管部门统一安排使用”，该规定不但未禁止反而允许向建设单位计费，正说明了此节属于私益范畴，与防空工程战时由人民防空主管部门统一安排使用的用途公益性完全是两个概念，咸阳宝石公司实际上已将包含人防工程的2号地下车库绝大部分出售给业主，仅剩5、6个尚未签订合同，故咸阳宝石公司关于人防工程不应收取费用的抗辩没有法律依据，违反了公平原则。按照“销售协议”关于“改善员工住房条件，解决影响工作、生活住房难的问题”的缔约目的、建筑物使用功能及已付款的来源，除2013年1月21日付款1000万元明确针对地下车库应抵地下车库款外，所有已付款应优先支付住宅及地下室、地下车库，已办理独立房屋所有权证的商业部分非“销售协议”缔约的主要目的，非职工的购买标的，该部分款项的来源亦与职工缴纳的首付款、银行贷款无关，理应在已付款足额支付前述款项的前提下再冲抵商铺部分的款项。原、被告对住宅及地下室款项已付清的事实无异议，也说明上述付款顺序的认定是正确合理的。综上，可以认定咸阳宝石公司未足额付清地下车库款，拖欠金额如下：367725277.14元（总应付款）－33416292元（商业）—331150861元（已付款）＝3158124.14元，咸阳宝石公司应继续履行。为便于地下车库的整体管理和使用，咸阳兴秦房地产应及时将裙楼部分地下车库（1号车库）移交咸阳宝石公司。关于焦点②。按照“销售协议”约定，除预留100万元质保金外，咸阳宝石公司应在工程竣工验收合格后15日内付清合同价款，但该工程竣工验收、职工入住已近6年，地下车库工程结算金额审定、各部分面积测绘已逾4年，工程质保期也已届满，咸阳宝石公司仍未支付商铺部分分文工程款，构成根本违约。从“销售协议”约定看，商铺与住宅、地下车库属于一体建设、分部核算、分部定价和交付的相互区别的标的，商铺不属于职工住宅、地下室、地下车库的组成部分，具有独立使用功能，虽现该商铺已办理房屋所有权证并登记在咸阳兴秦房地产名下，但持有商铺并不是咸阳兴秦房地产的初衷，直至诉讼中其仍希望咸阳宝石公司在支付商铺原始对价的情况下移交商铺，只是咸阳宝石公司的违约行为和表态已让咸阳兴秦房地产丧失取得商铺价款的信心，其诉请解除“销售协议”中商铺部分实属无奈之举，依法应予准许。诉讼中，咸阳宝石公司表示“商铺的资金现在没有钱给付，对方要把商铺的预售证办好，如果不变更商铺的预售证，我们拒绝接收”，实际上商铺部分的预售证已包含在1-6号楼的商品房预售许可证中，咸阳兴秦房地产已明确表示不可能再次办理预售许可证，咸阳宝石公司提出的接收条件已无任何诉讼意义和可执行性，进一步说明解除“销售协议”中商铺部分已成为现实选择，否则将造成更大的损失。综上，应依法解除“销售协议”中定向销售商铺部分。关于焦点③。咸阳兴秦房地产在合同履行期间数次发函申请进度款，但咸阳宝石公司历次付款均存在不同程度地逾期，商铺部分价款分文未付，又不能擅自使用或处分，给咸阳兴秦房地产造成较大的垫资成本等损失，咸阳宝石公司应依法承担相应的违约责任。约定违约金是否过高一般应当以造成的损失为基础进行判断，具体应当以中国人民银行确定的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。咸阳兴秦房地产按照合同约定的进度款付款节点、付款标准及当时可以确定的进度款金额，汇总并提交的“宝某某住宅延期付款违约金”、“宝某某地下车库延期付款违约金”、“宝某某商业延期付款违约金”明细（作为《宝某某项目结算书》的附件），所记载的应收款、实收款、违约日期、违约天数、违约金基本与工程进度及合同约定相符，按照合同约定的拖欠进度款日万分之五（相当于年利率18%）的标准计算累计违约金为6700余万元，其中商业部分延期付款违约金为3000余万元，鉴于本院判决对销售商业部分予以解除，故对该部分产生的违约金请求不予支持，剩余部分产生的违约金累计为3600余万元，由于“销售协议”约定的迟延付款违约金标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率的3倍左右，在咸阳兴秦房地产并未提供证据证明其融资成本与该标准相当的情况下，咸阳兴秦房地产请求按照合同约定标准计算违约金与违约金的法定功能不相符，故该标准应予下调。如在判决主文中根据应付款、实际付款节点以中国人民银行同期同类贷款利率进行分段描述，将因付款次数达80余次而使判决主文过于冗长且不利于执行，故可变通方式简洁处理将违约金确定为上述累计金额（不计取商业部分）取整数3600万元的1/3即1200万元，既反映了付款违约的实际状况，又体现了基本的公平。关于焦点④。“销售协议”约定，咸阳宝石公司应限期交清全部房款及地下车库占用范围的费用（包括贷款户银行按揭贷款），不能按时拨付购房款时工期相应顺延。咸阳宝石公司在屡屡迟延付款的情况下，向咸阳兴秦房地产主张迟延交付违约金没有事实和法律依据，依法不予支持。按照“销售协议”约定的建设标准，咸阳兴秦房地产的建设范围不包括小区大门、自行车棚、监控系统、对讲系统、换热站、玻璃雨棚、空调板护栏等，咸阳宝石公司主张该部分费用没有合同依据。咸阳宝石公司2013年1月9日《关于采暖热源问题的回复函》对供暖建设方式、标准进行了变更，但未按约定将向住户收取的暖气配套费、天然气初装费等交予咸阳兴秦房地产，其主张供热配套费等费用没有合同依据。案涉工程经竣工验收合格，咸阳宝石公司称楼内室外存在质量问题与事实不符。根据从咸阳市物业专项维修资金管理中心调查的证据，咸阳兴秦房地产积极履行了保修义务，法定保修责任期间的质量问题已经处理完毕，咸阳市物业专项维修资金管理中心已退还了住宅物业保修金余额，咸阳宝石公司请求支付垫付的所谓维修费用没有事实和法律依据。综上所述，原告咸阳兴秦房地产的诉讼请求与反诉原告咸阳宝石公司的反诉请求应予部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定，判决如下：    一、被告咸阳宝石公司于本判决生效之日起十五日内支付原告咸阳兴秦房地产“宝某某”项目地下车库欠款3158124.14元。    二、原告咸阳兴秦房地产于本判决生效之日起十五日内向被告咸阳宝石公司移交 “宝某某”项目裙楼部分地下车库（1号车库）。三、解除被告咸阳宝石公司与原告咸阳兴秦房地产于2010年1月20日签订的《高层商住楼定向开发销售协议》中销售商铺部分。四、被告咸阳宝石公司于本判决生效之日起十五日内支付原告咸阳兴秦房地产“宝某某”项目迟延付款违约金1200万元。五、驳回原告咸阳兴秦房地产的其它诉讼请求。六、驳回反诉原告咸阳宝石公司的其它反诉请求。案件受理费395359元，由咸阳宝石公司负担84750元，由咸阳兴秦房地产负担310609元。反诉费292947元，由咸阳兴秦房地产负担12947元，由咸阳宝石公司负担280000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于陕西省高级人民法院。                                                        审  判  长  陈军伟审  判  员  王  磊审  判  员  王  葆                            二○一九年九月十八日                            书  记  员  张鼎瑶1