中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申3356号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：安徽盛仁投资有限公司，住所地安徽省合肥市。 法定代表人：杨贤柱，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘望生，安徽健友律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：江苏新兴建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市兴化市。 诉讼代表人：杨新红，该公司管理人负责人。 一审被告、二审被上诉人：滁州城市职业学院，住所地安徽省滁州市。 法定代表人：张志华，该学院院长。 再审申请人安徽盛仁投资有限公司（以下简称盛仁公司）因与被申请人江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）、一审被告、二审被上诉人滁州城市职业学院（以下简称滁州城市学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）最高法民终305号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 盛仁公司申请再审称:一、原判决认定的案件基本事实缺乏证据证明。（一）原判决确定涉案工程款13.6%让利系数适用前提是新兴公司施工完毕，进而调整让利系数为3.52%没有依据。新兴公司中标让利系数为13.6%,后盛仁公司与新兴公司据此签订《滁州城市职业学院新校区建筑工程施工合同》（以下简称《建筑工程施工合同》），也确定工程款下浮13.6%。（二）原判决认定盛仁公司自起诉之日起按照银行同期贷款利率的二倍向新兴公司计付利息没有依据，欠付工程款利息应自涉案工程价款确定之日即判决书生效之日起算。（三）原判决认定盛仁公司违约并驳回其反诉请求没有依据。因新兴公司违约导致盛仁公司无从支付工程款,且《建筑工程施工合同》26.3条规定“承包人不得因工程款未到而停工”，况且新兴公司多次承诺绝不因盛仁公司未付工程款而停工，否则承担一切损失。（四）原判决认定盛仁公司返还新兴公司履约保证金200万元、塔吊机械费用279901元、脚手架费用5979134元、鉴定费30万元及支付李波20万元不是工程款，均没有依据。依据《建筑工程施工合同》约定，保证金具有定金性质，因新兴公司根本违约，盛仁公司有权没收。新兴公司进场前塔吊已安装好，且塔吊及脚手架费用，在另案处理过，不应重复计算。盛仁公司向李波支付20万元是向新兴公司支付的涉案工程款。盛仁公司不应负担因新兴公司违约导致的鉴定费。二、原判决认定盛仁公司与新兴公司均违约，不予支持盛仁公司的反诉请求，适用法律错误。新兴公司违约，给盛仁公司造成逾期利润损失58034511.08元、回购款利息损失12874339.38元（盛仁公司只主张4094390.28元）；另案裁决书裁决盛仁公司向滁州城市学院支付违约金2000万元及遗留工程处理、质量缺陷加固等项目费用4871098.64元。三、原判决将让利系数变更为3.52%计算工程款，超出了新兴公司的诉讼请求，属程序违法。综上，盛仁公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定申请再审，请求依法：1.撤销原判决第一项、第二项，改判盛仁公司无需返还保证金200万元，驳回新兴公司的其他诉讼请求，并支持盛仁公司反诉请求或发回重审；2.变更原判决第三项,从盛仁公司应支付的工程款中扣除13447698.4元，并撤销第三项盛仁公司承担利息的内容；3.诉讼费用由新兴公司承担。 新兴公司提交书面意见称：原判决认定事实清楚、适用法律正确、程序并不违法，盛仁公司提出的再审请求无事实和法律依据，请依法驳回。 本院经审查认为，原判决认定事实和适用法律并无不当，也未超出诉讼请求裁判。 一、原判决认定基本事实是否缺乏证据证明 （一）原判决认定案涉工程款让利系数为3.52%是否正确。经查，根据合同文意解释原则，让利13.6%适用于工程全部完成。因为滁州城市学院与盛仁公司解除《滁州城市职业学院融资采购新校区项目协议书》（以下简称《融资采购新校区项目协议书》）和《投资补充协议》后，新兴公司无法继续施工，原判决考虑新兴公司的实际施工进度、工程各阶段的施工难易程度、施工成本、所获利润等因素，结合本案的具体情况，酌定让利系数为3.52%，适用公平原则运用自由裁量权，有事实依据，并无不当。 （二）关于应付工程款利息支付标准、起算时间是否正确的问题。《建筑工程施工合同》约定，新兴公司在工程竣工验收合格后30日内向盛仁公司提交完整的结算资料，盛仁公司应于结算审核15日内付至审核金额95%的工程款，如逾期支付，应按银行同期贷款利率的二倍向新兴公司支付利息。上述条款对于盛仁公司逾期付款利息的计算标准有明确约定且未超出法律规定，双方均应依约履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程未竣工验收和结算，逾期付款利息的起算点无法依约确定，原判决以新兴公司起诉之日作为起算点，符合法律规定。 （三）原判决认定盛仁公司违约并驳回其反诉请求是否正确。盛仁公司反诉请求新兴公司赔偿损失8700万元。原审已查明，施工期间，盛仁公司承诺于2013年10月30日支付新兴公司5000万元工程款，如果逾期未汇款，将承担全部违约责任，但是盛仁公司未依约付款，故原判决据此认定盛仁公司违约，驳回其反诉请求，并无不当。 （四）关于履约保证金、塔吊机械费用、脚手架费用、20万元及鉴定费用的问题。1.关于履约保证金。《建筑工程施工合同》约定，新兴公司向盛仁公司交纳350万元履约保证金，主体工程结构封顶返还200万元，工程竣工返还150万元。后新兴公司向盛仁公司支付履约保证金200万元。案涉履约保证金的约定是为了确保合同顺利履行，在新兴公司完成合同义务后，盛仁公司应返还保证金，但是滁州城市学院解除了其与盛仁公司签订的《融资采购新校区项目协议书》及《投资补充协议》，并委托他人将案涉工程施工完毕，新兴公司与盛仁公司签订的《建筑工程施工合同》已不具备履行条件。原审判决返还履约保证金，有事实及合同依据，并无不当。2.关于塔吊机械费用及脚手架费用。对于塔吊机械费用，原审已经查明，鉴定单位按现场有15个单体楼，并根据滁州城市学院提供的滁州市中级人民法院在执行合肥仲裁委员会仲裁裁决书时作出现场勘查记录，记载施工现场有13台塔吊，并按13台塔吊计算进退场、安装、拆除及基座费用279901元（让利前），原审法院据此支持了让利3.52%后的塔吊费用，有事实依据，并无不当。关于脚手架费用，新兴公司提交了《架子班组复工协议》证明该费用实际发生，原审结合鉴定人员参加庭审质询时认为实际施工中必须搭设的解释，将脚手架费用计入工程造价，并无不当。3.关于盛仁公司向李波支付的20万元借款性质。经查，2013年7月8日，新兴公司、盛仁公司与架子班承包人李波签订的《架子班组复工协议》约定，盛仁公司向李波借款20万元，盛仁公司提交的20万元款项的明细亦载明该款项系“借作架子班资金”，故原审以该款项实为盛仁公司向李波借款，未支持盛仁公司请求从欠付新兴公司的工程款中扣除的主张，有事实依据。4.关于鉴定费。原审已查明，新兴公司与盛仁公司对于案涉工程中途停工未进行工程款结算均有过错，故原判决对60万元鉴定费，酌定由盛仁公司负担30万元，并无不当。盛仁公司的该项再审申请理由，不能成立。 二、原判决适用法律是否正确 原审已经查明，盛仁公司未按照《建筑工程施工合同》约定向新兴公司支付工程款，亦未履行其向新兴公司及滁州城市学院所作承诺，于2013年10月30日前向新兴公司支付5000万元工程款，存在违约。本案中，盛仁公司主张的回购款利息损失、可预期利润损失、违约金等损失，适用前提为盛仁公司是守约方，现其存在违约行为，不能适用。原判决驳回盛仁公司的反诉请求，并无不当。盛仁公司的该项再审申请理由，不能成立。 三、原判决是否超出诉讼请求 原判决依据本案实际情况酌定让利系数为3.52%，属依法行使自由裁量权，并非超过诉讼请求裁判，而且原审最终判决数额也不高于新兴公司的诉讼请求，故盛仁公司的该项再审申请理由，不能成立。 综上，盛仁公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回安徽盛仁投资有限公司的再审申请。 审判长  贾劲松 审判员  陈 佳 审判员  王朝辉 二〇一九年十月十六日 法官助理范怡倩 书记员李雪婍