陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕08民终3518号上诉人（原审原告）：常辉锋，男，汉族，1967年4月17日出生，住榆林市榆阳区。上诉人（原审原告）：薛存荣，男，汉族，1967年9月6日出生，住榆林市榆阳区。上诉人（原审被告）：常有堂，男，汉族，1978年7月20日出生，住定边县。上诉人常辉峰、薛存荣因与上诉人常有堂承揽合同纠纷一案，定边县人民法院于2014年11月26日作出（2014）定民初字第02775号民事判决。宣判后，常有堂不服判决，向本院提出上诉，本院审理后作出（2015）榆中民三终字第00312号民事裁定，将该案发回定边县人民法院重审。定边县人民法院审理后作出(2018)陕0825民初7191号民事判决。宣判后，双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常辉峰、薛存荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人常有堂负担。事实和理由：1、协议中约定楼顶防水、卫生间、地下室防水布、外墙涂料工程由上诉人施工。但是常有堂在我方不知情的情况下擅自将工程承包给其他人。因此常有堂才是违约方。2、门窗工程所用材料由常有堂提供，因此即使存在质量问题，也是其自身造成的。3、一审依据调解书确定的工程量作为定案依据不当。4、被上诉人常有堂所修建的房屋权属不明，不能用于抵付工程款。5、一审判决解除关于“防水、卫生间、地下室防水布、外墙涂料工程”的协议错误，属于超出诉请判决。常有堂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回二被上诉人的诉讼请求。本案诉讼费由二被上诉人负担。事实与理由：二被上诉人常辉峰、薛存荣将涉案工程转包给无资质个人，所完成工程经鉴定存在多处质量问题。且市场行情下行后，二被上诉人拒不完成防水、外墙涂料工程。故上诉人有权拒付工程款。二被上诉人应当重做、更换，达到合同约定的标准后，上诉人再付款。因二被上诉人安装的门窗不合格，导致上诉人的房屋至今不能出租出售或者自己使用。其调解存在恶意串通，调高调解标的，侵害上诉人利益的情况。工程至今未竣工，未交工，上诉人至今不能正常使用，因此不应支付工程款。常辉峰、薛存荣向一审法院起诉请求：1、依法确认双方签订的《协议书》中约定的用房抵工程款的约定内容无效；2、常有堂现金支付其工程款492105.73元，并承担20%的利息损失；3、常有堂承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月4日，原告常辉锋、薛存荣与被告常有堂签订了定边县白泥井镇衣食梁市场宾馆门窗的制作、安装协议，该协议约定门的价款为每套1600元整，门的用料方钢为8×8cm，厚度为1.5mm；门扇用料为4×6cm，玻璃8mm；窗每平米235元，窗为全衬，厚度为1.5mm，玻璃为中空，以实做面积为准，原告所做工程的款项以被告位于大市场南大门往东15、16号给以相抵，并约定了其他事项，但未约定工期和如何承担违约责任。原告承揽该工程后，又将该工程转包给郭有清、赵振鹏，在本院审理（2017）陕0825民初6592号（原告为:常辉锋、薛存荣，被告为:郭有清、赵振鹏）案件中，经原告申请，本院通过榆林市中级人民法院司法技术室委托西安市科技信息服务中心作出西科信【2016】鉴字第13号鉴定意见书，根据鉴定机构出具的鉴定结论，不符合合同要求的门有117套，其中面积为6.07m2的门93套，实物低于合同要求价每套60.7元；面积为6.89m2的门24套，实物低于合同要求价为每套68.9元。合同约定的其他工程二原告未实际施工，已由被告承包他人完成。另查明，原、被告合同约定的房屋坐落的土地权利人为：定边县靖杨绿色果蔬有限公司，该公司认可该宗土地实际使用权人为被告常有堂，该房屋未办理产权登记。（2017）陕0825民初6592号案件中窗的面积确定为1178.718平方米，门为119套。合同约定的其他工程由被告承包他人完成。一审法院认为，本案有以下几个争议焦点：一是原、被告所签协议中关于以房抵顶安装门窗工程款的约定是否有效。本案原、被告双方所签订的《协议书》约定用房抵顶工程款，是特定的个人之间的约定，并不属于房地产企业各特定对象销售房屋的情形，因此并不受商品房买卖合同纠纷有关法律规定的强制规范，并不以取得房地产开发销售相关证件为前提。因此本案双方当事人于2013年5月4日签订的以房抵顶安装门窗款的行为系双方当事人真实意思表示，内容并未违反法律的强制性规范，应为有效协议，故二原告关于确认原告与被告签订的《协议书》约定用房抵顶的内容无效之诉讼请求本院不予支持，依法应予驳回。二是门窗安装工程是否已经交付使用？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案被告已将部分楼房交付他人使用，已使用楼房的门窗均系本案所涉门窗，按照上述规定，应当视为二原告所承揽安装的门窗，被告已实际使用，故对被告关于门窗安装工程款交付之抗辩意见本院不予采信。三是二原告实际完成安装的门窗工作量到底为多少？双方在协议中约定【（承包范围及价格：1、门每套一千五百元整（1500.00），方钢8*8，厚为1.5mm，门扇4*6，玻璃8mm，窗子每平方米二百三十元整（230.00），窗为全层，厚为1.5mm，玻璃4mm为中空的，附件包括在内，实做面积为准）】本院在审理郭有清诉常辉锋、薛存荣承揽合同纠纷一案中，本院出具了（2014）定民初字第02271号民事调解书，该调解书确认涉案窗子面积为1178.718平方米，门为119套，对此，本案原、被告均拒绝对上述工程质量进行鉴定，被告亦未提出第三人撤销之诉，依法应当认定涉案窗子面积为1178.718平方米，门119套。四是工程价款应当是多少？原告在合同的履行过程中，将部分工程交由第三人完成，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。本案中，第三人未按合同约定所确定的材料规格进行安装施工，是导致工程存在不符合规定的问题，引发双方发生纠纷的主要原因，二原告作为承揽人应对第三人完成的工作成果向被告承担责任。为避免因更换或重做扩大损失，故原告应按差价对被告进行补偿，并在工程款中予以扣除。门的价款为：1600元/套×119套=190400元，差价为：60.7元/套×93套＝5645.10元，68.9元/套×24套＝1653.60元，门差价合计:7298.70元；窗的价格为：235元/m2×1178.718m2=276998.73元，差价为：27元/m2×1178.718m2＝31825.40元；门窗差价共计39124.10元。五是关于原、被告双方《协议书》中约定的其他工程，由于被告方在未告知原告的情况下，将剩余的部分工程承包方由他人施工，故对原告未做的剩余工程双方的约定予以解除为宜。对于变更工料费24707元，因原告未提供相关证据予以佐证，故本院不予支持。六是尾欠工程款被告是否应当给原告支付利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该规定以双方当事人对利息有约定为前提，本案原、被告并未对工程款利息有约定，故对原告关于要求被告支付工程欠款利息之诉讼请求不予支持。七是关于被告抗辩违约责任的问题。根据西安市科技信息服务中心鉴定意见书西科信（2016）鉴字第13号鉴定意见书证明二原告所向被告提交的工程质量确实不符合合同要求和国家标准，属二原告违约，但双方协议中未明确约定违约责任，被告亦未提供证据证明因二原告的违约行为给自己造成的损失，故对被告的该项抗辩意见不予支持。综上，按照合同约定被告应当支付原告的工程款总额为467398.73元，剔除不合格工程的价款39124.10元，被告应向二原告支付的工程价款应为428274.63元。按照双方的约定，用白泥井镇衣食梁大市场15、16号楼房一、二层地下室折抵工程款。经初步核算15号楼一、二层及地下室总价款约为36万余元；16号楼一、二层及地下室总价款约为36万余元。上述两套楼房及地下室的总价款约为70余万元，远远超于被告应向二原告支付的门窗安装款428274.63元。基于双方约定及公平原则，被告应以一套楼房折抵原告的安装门窗款，剩余门窗款应以现金给付为宜。同时因被告所建楼房未办理产权手续，实际准确面积现无法确定，在执行过程中应当按照产权证明所确定的建筑面积计算，如执行时仍未办理产权手续，可依实际测算的建筑面积核定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百六十三条、第一百一十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原、被告于2013年5月4日签订的《协议书》中，防水、外墙涂料工程协议予以解除。二、被告常有堂应支付原告常辉锋、薛存荣安装门窗价款428274.63元，以常有堂所有的位于定边县白泥井镇衣食梁大市场南大门往东15号楼房一套（包括一、二层及地下室，其中一、二层单价为2050元/m2，地下室单价为1025元/m2）价款相抵，剩余部分双方以现金交付方式长退短补，上述房屋及应当支付的现金于本判决生效后十日内一次性付清。三、驳回原告常辉锋、薛存荣其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8681.59元，由原告常辉锋、薛存荣负担957.47元，由被告常有堂负担7724.12元。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。另查明陕政土批（2013）705号陕西省人民政府审批土地件，同意将涉案土地所在白泥井镇衣食梁村15.0547公顷集体土地转为建设用地。本院认为，上诉人常辉峰、薛存荣与上诉人常有堂之间签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容合法，为有效协议。上诉人常辉峰、薛存荣称，涉案房屋权属不明，不能抵顶工程款，因此请求确认协议中有关以房屋抵顶工程款的约定无效的请求，本院认为，该约定属于特定个人之间的房屋抵顶工程款的约定，并未违反法律的强制性、禁止性规定，故应当认定相关约定有效。因此对于上诉人常辉峰、薛存荣的该请求应不予支持。关于协议书中约定的外墙涂料、防水等工程双方并未实施，现上诉人常有堂已经交由案外其他人完成，已无继续实施的必要与可能。故协议约定的相应的合同权利义务以自然终止对待。合同终止，不能履行的后果由合同双方依据约定协商或者以其他途径另行解决即可。故一审判决解除相应协议约定的判决不当，属于超出诉请判决，应予纠正。上诉人常辉峰、薛存荣称门窗工程即使质量不合格，也系相应材料由上诉人常有堂提供造成的理由，常有堂否认其给自己的工程提供相应的门窗加工材料，上诉人常辉峰、薛存荣再无其他证据证明门窗质量系常有堂自身原因所致，故对其该上诉理由，本院不予采纳。上诉人常辉峰、薛存荣称不应当依据其与转承包人之间的调解书中确定的工程量来确定其与常有堂之间的工程价款的理由，本院认为，其作为主张工程款的请求人，其有责任提供工程价款的确定依据。在双方没有结算，实际对窗子的面积进行测量的情况下，调解书确定的工程量是唯一依据。且双方在二审中均表示调解书中确定的工程量大体差不多，故调解书中确定的工程量可以作为结算工程款的依据。综上，上诉人常辉峰、薛存荣的上述上诉请求及理由不能成立，依法驳回。上诉人常有堂称工程存在未完工程，工程质量存在问题，工程尚未投入使用，因此付款条件尚不成熟的理由，一审判决对于因门窗材料规格与合同约定规格不一致，造成的质量问题差价已经在总工程款中予以扣除，上诉人常有堂再无其他证据证明工程尚存在其他质量问题，不能投入使用，故其拒付工程款的理由不能成立，依法驳回。综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但超出诉请解除双方之间的部分协议错误，相应判项本院予以撤销。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持定边县人民法院(2018)陕0825民初7191号民事判决书的第二项、第三项；二、撤销定边县人民法院(2018)陕0825民初7191号民事判决书的第一项；上诉人常辉峰、薛存荣与上诉人常有堂分别缴纳的二审案件受理费10640元、7720元，由各自负担。本判决为终审判决。审判长  徐晓炯审判员  白成钰审判员  杨文智二〇一九年十月二十二日（院书记员李杨