河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2103号 上诉人（原审被告）：新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆铁门关市二十九团老机关办公楼三楼。 法定代表人：周昆明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾文权，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南和县华熠建筑安装工程有限公司，住所地南和县三召乡宋庄村北。 法定代表人：王德华，该公司经理。 委托诉讼代理人：崔五现，沙河市法律援助中心法律工作者。 被上诉人（原审被告）：蒲克顺，男，1954年1月18日出生，汉族，住四川省西充县。 被上诉人（原审被告）：河北天力新能源科技开发有限公司，住所地邢台市桥西区八一路生活区19#4-3-5。 法定代表人：孙章魁，该公司经理。 上诉人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司（以下简称新疆神宇公司）与被上诉人南和县华熠建筑安装工程有限公司（以下简称华熠公司）、蒲克顺、河北天力新能源科技开发有限公司（以下简称河北天力公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省沙河市人民法院曾作出（2017）冀0582民初2044号民事判决，上诉人新疆神宇公司不服，向本院提起上诉。本院以应追加河北天力新能源科技开发有限公司参加本案诉讼为由，作出（2018）冀05民终1222号民事裁定，将本案发回重审。河北省沙河市人民法院重审后作出（2018）冀0582民初1277号民事判决，上诉人新疆神宇公司仍不服向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆神宇公司委托诉讼代理人曾文权，被上诉人华熠公司委托诉讼代理人崔五现到庭参加诉讼，被上诉人河北天力公司、蒲克顺经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆神宇公司上诉请求：1、撤销沙河市人民法院（2018）冀0582民初1277号民事判决书，并改判驳回被上诉人华熠公司对上诉人在一审中的全部诉讼请求；2、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院事实认定严重错误，证据不足。（一）原审法院认定“1000VMW光伏电站项目部”为新疆神宇公司设立，新疆神宇公司为案涉《工程承包合同》及《收款凭证》的相对方错误。1、新疆神宇公司未在沙河市承接任何工程项目，更未设立案涉光伏电站项目部。2、《工程承包合同》上加盖的项目部圆章以及《收款凭证》上加盖的项目部财务印章均刻有“河北天力新能源科技开发有限公司”字样。与新疆神宇公司没有关联。3、经新疆神宇公司多方查证，案涉光伏电站工程项目无建设行政主管部门备案的相关手续，该工程项目根本不存在。原审法院在无确凿证据证实的情况下，径行认定案涉项目部为新疆神宇公司设立，明显证据不足。（二）原审判决第六页第17至18行“蒲克顺以该项目部收取保证金属于行使被告内部职务行为”将蒲克顺的个人行为认定为职务行为，属于事实认定严重错误。1、蒲克顺与新疆神宇公司无任何关系，原审中华熠公司也未举出蒲克顺与新疆神宇公司存在劳动合同关系的证据，比如劳动合同书、社保记录等。应由华熠公司承担举证不能的法律后果。2、蒲克顺也未经新疆神宇公司授权。虽然原审中华熠公司出示了《法定代表人授权委托书》，但该证据为复印件，且来源不明，新疆神宇公司已提出异议，在无其他证据印证的情况下，不能认定蒲克顺的行为属于职务行为。 二、原审法院适用法律错误。原审法院根据《合同法》第四十九条规定，认定蒲克顺的行为属于职务行为，适用法律严重错误。1、《合同法》第四十九条是针对表见代理的法律规定，而原判决根据该条款认定蒲克顺的行为属于职务行为，混淆了职务行为与表见代理的法律关系。2、蒲克顺的行为不构成表见代理，具体理由如下：（1）根据《合同法》第四十九条以及《最高人民法院印发＜关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见＞的通知》第十三条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”的规定，构成表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。（2）在本案中，华熠公司并未举证证明蒲克顺的代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。《工程承包合同》以及《收款凭证》上均未加盖新疆神宇公司公章，加盖的项目部印章及财务印章均刻有河北天力公司字样，明显与新疆神宇公司无关。（3）华熠公司提交的《关于成立项目部印章的决定》、《法定代表人授权委托书》复印件（新疆神宇公司不认可该证据）内容载明“印章仅限于…，不得用于对外签订合同书或其他经营性活动”、“协助执行工程项目的有关技术措施、质量管理、工程进度、现场安全等方面的工作”，充分说明华熠在明知蒲克顺不能使用案涉印章对外签订合同或其他经营活动的情况下，仍然接受蒲克顺以项目部名义与其签订承包合同并收取保证金，华熠公司主观上并非善意。（4）本案华熠公司存在重大过错，对诸多事项未尽到审查义务。一是在签订承包合同前，未审查案涉光伏电站项目是否在相关建设行政主管部门有备案，未明确工程的发包方、承包方；二是在签订合同时，未审查案涉项目印章是否为新疆神宇公司备案使用或要求新疆神宇公司在《工程承包合同》加盖公章或要求蒲克顺提供新疆神宇公司的授权委托书；三是在承包合同履行过程中，也未审查案涉项目财务印章是否为新疆神宇公司备案使用或要求新疆神宇公司在《收款凭证》上加盖新疆神宇公司公章或要求蒲克顺提供新疆神宇公司的授权委托书。在本案中，蒲克顺的无权代理行为在客观上未形成具有代理权的表象，且华熠公司并不符合善意无过错的表见代理构成要件要求，故蒲克顺的行为不构成表见代理。 南和县华熠建筑安装工程有限公司答辩称，新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 蒲克顺未提交答辩意见 河北天力新能源科技开发有限公司未提交答辩意见。 南和县华熠建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告退还原告支付给被告的工程安保保证金15万元人民币及利息共计18万元人民币。二、判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年9月11日，原告南和华熠公司与新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司河北天力新能源科技开发有限公司1000ＭＷ光伏电站项目部签订建设工程承包合同，合同约定，由原告对被告位于沙河市光伏发电工程部分水沟土方开挖、运输、护坡、水沟施工，并对承包方式、合同工期、价款等进行了约定。同时要求原告向被告交纳工程安全保证金15万元，原告支付了该款，由被告蒲克顺作为经办人给原告出具了收款凭证，并加盖新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司河北天力新能源科技开发有限公司1000ＭＷ光伏电站财务专用章。合同约定在开工后五个月将保证金退还原告。原告按合同规定于2015年10月30日进行施工，因被告原因不能继续施工，原告要求退还保证金15万元，但新疆神宇公司并未退还。另查明，2014年8月1日被告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司成立了新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司河北天力新能源科技开发有限公司1000ＭＷ光伏发电站项目部，并授权被告蒲克顺为该项目负责人。原告保证金未得到退还，诉至本院成讼。提交证据1、原告的营业证、法人代表证明、法人身份证；2、建设工程承包合同，说明原告与新疆神宇公司1000ＭＷ项目部签订的合同合法有效；3、新疆神宇水利水电建筑安装有限公司、河北天力新能源科技开发有限公司1000ＭＷ光伏电站财务专用章收据150000元；4、转账凭证，原告向第一被告从工商银行邢台沙河支行转入建行沙河迎新街支行（时间2015年9月15日，金额是15万元，转入蒲克顺账户）；5、蒲克顺身份证、新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司营业证；6、新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司在沙河市对账单。在该案重审过程中，原告又提交证据1、新疆神宇成立该项目部印章的决定，证明新疆神宇在沙河有项目有工程。证据2、新疆神宇授权委托书，开发该项目的委托代理人是蒲克顺。证据3、新疆神宇与河北天力合作协议一份，该协议在邢台备案，证明该项目存在。证据4、2017年7月25日一审时新疆神宇的答辩状及附一份蒲克顺的承诺书，证明蒲克顺就是新疆神宇的员工，在邢台运作该项目。证据5、新疆神宇在沙河建行开有账户，证明工程承包的事实存在。被告发表质证意见：原告提交的项目部印章的决定是复印件，公司从未刻制或授权他人刻制案涉印章，从内容看约束的是河北天力公司，并且决定书内容当中对印章的使用范围进行了限定。原告应知道印章使用的范围而与蒲克顺签订合同是主观上并非善意、存在过失。新疆神宇公司从未授权和从未和第三方签订合同，答辩中说明并未在沙河市承接任何项目，没有设立项目部，也没有刻制该公章，原告与蒲克顺之间签订的合同是蒲克顺个人行为与新疆神宇公司无关。证据6、真实性不予认可。该对账材料中与公司没有关系，仅能反映在建行开账户，与保证金的收取无必然联系，其所交纳的保证金并未支付到该账户，而是支付到蒲克顺账户。被告新疆神宇公司没有证据提交。原告补充意见：一、根据最高人民法院的判例，对外签订合同构成表见代理的，被挂靠方应承担责任，其对外使用的印章签订合同时足以使交易对方产生该印章是真实的合理的信赖，蒲克顺的行为构成表见代理，其行为后果由新疆神宇公司承担。二、根据合同法第32、49条规定，蒲克顺以新疆神宇公司的名义签订的合同是有效的。三、根据民法总则172条规定，蒲克顺行为有理由使第三人相信他的代理权，他的代理行为是有效的。四、根据民法通则规定，新疆神宇公司知道或应当知道以其的名义对外实施民事行为的，该公司应承担法律责任。 一审法院认为，合同的双方当事人应遵循诚实信用原则，全面履行合同义务，否则应承担民事责任。原告南和华熠公司与新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司河北天力新能源科技开发有限公司1000MW光伏电站项目部签订的工程承包合同，不违背国家强制性规定，应受法律保护。但该项目部属于新疆神宇公司下设的非法人机构，不具有独立的法人资格，没有证据证明该项目部独立核算、自负盈亏，因此该项目部对外应该承担的债务应该由新疆神宇公司承担。原告有理由相信蒲克顺为被告新疆神宇公司代表人，故该案债务的承担主体为新疆神宇公司，蒲克顺以该项目部收取保证金属于行使被告内部职务行为，新疆神宇公司应承担退还保证金之责。原告要求的利息损失应该按照约定退还保证金时间（2016年3月30日）过后按照银行同期贷款利率计算，原告总诉请金额为18万元，故利息损失以3万元为限。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条规定，一审判决： 被告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司自本判决生效之日起十日内退还给原告南和县华熠建筑安装工程有限公司保证金150,000元人民币，并自2016年4月1日起按照中国人民银行颁布的同期贷款利率计算支付给原告利息至主债务履行完毕，但计算利息的限额不得超过30,000元人民币。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,900元人民币，公告费300元人民币，合计4,200元人民币，由被告新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案所涉证据的判断，不仅需要逻辑推理和理性判断，而且需要依据经验法则，综合考虑全部证据，以对本案待证事实予以认定。本案中，被上诉人提交的建设工程承包合同、收款收据、合作协议、《关于成立“新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司河北天力新能源科技开发有限公司1000MW光伏发电站项目部”印章的决定》、新疆神宇公司给蒲克顺出具的委托书等证据，并结合当事人庭审的陈述能够证明华熠公司进行了案涉工程的施工并交纳了工程安全保证金。虽然出示的成立项目部印章的决定、委托书等部分证据为复印件，存有瑕疵，虽然复印件不能单独作为认定事实的依据，但不妨碍结合其他证据及当事人陈述事实，综合审查判断本案事实以及各证据之间相互联系的合理性。加之，审理本案过程中，同时发现有多个施工班组因本案项目工程的工程款纠纷起诉新疆神宇公司的案件，多起案件反映的情况基本相同。综合上述证据分析，可以得出华熠公司提交证据间的形成过程与其所述蒲克顺加盖印章以及合同签订主体应当为新疆神宇公司的解释，存在逻辑上的合理性，能够得出本案工程的项目部应为新疆神宇公司设立的结论。由于项目部不具有法人及其他组织资格，在合同缔约效力上存有一定瑕疵，但考虑到实践中的工程公司在具体施工时，均是以设立项目部的形式解决工程日常管理因素，故不能以该瑕疵否定双方的合同关系。新疆神宇公司提交了蒲克顺承诺书和蒲克顺身份证复印件。虽然蒲克顺承诺项目部所收工程保证金由其本人于2017年1月1日前全额退还，新疆神宇公司不承担任何责任，但该承诺只是解决蒲克顺与新疆神宇公司的关系，其承诺并未得到华熠公司认可，对华熠公司不产生法律效力，故新疆神宇公司仍应退还华熠公司工程保证金。 综上所述，新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,900元，由上诉人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇一九年十月十五日 书记员  刘 静 ——