福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终5083号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司泉州中心支公司，住所地福建省泉州市丰泽区北门城北路金碧大厦**。 负责人：卓贤斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林宏志，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈兴容，女，1961年3月30日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：陈纯利，晋江市永和法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：柯明艺，晋江市永和法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：林金鑫，男，1979年1月28日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人太平财产保险有限公司泉州中心支公司（以下简称太平泉州公司）因与被上诉人陈兴容、林金鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人太平泉州公司的委托诉讼代理人林宏志，被上诉人陈兴容的委托诉讼代理人陈纯利，被上诉人林金鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 太平泉州公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定的部分赔偿项目不符合法律规定，应予纠正。1.误工费。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。陈兴容提供的工作证明“从事清洁工／杂工，每月固定工资4000元”没有单位法人或者出具人签字，依法不能作为证据使用。其次，劳动合同仅列明合同期限，关于工作收入、劳动报酬、支付期限等均留空，不具备基础的劳动合同成立形式，只能作为证明其工作的间接证据，不能作为其误工损失的直接证据。从陈兴容提供的2017年1月至2018年2月其本人持有的账号为6221××××5222的银行卡存款明细表可知，陈兴容自称每月发放工资的对方账户名称为曾华锤的账号，存在问题如下：除2、5、8月份无收入外，2017年11月出险前每月均保持在10000元以上收入（前11个月平均工资为21527.45元），最高收入月份系在陈兴容2017年1月入职的当月（收到三笔工资共计94528元），如此高的收入与其单位提供的收入证明相差甚远，自相矛盾，明显真实性存疑，存在伪证嫌疑。庭审时，法院采信陈兴容丈夫余永书关于共用陈兴容银行账户证词是错误的，因具有利害关系的证人证言不能作为证据，何况两人为夫妻关系，而且该证人未提供其本人的工作收入证明，法院也未予审查，是错误的。一审法院无视诸多疑点，仍然按月收入4000元判决误工损失，明显认定事实不清，依法应发回重审。最后，误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常的工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用，而所谓的“正常工作和劳动”是指国家法律保护的劳动工作收入，根据原劳动和社会保障部《关于制定和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》规定，国家规定的企业退休年龄女性为年满55周岁，对超国家法定退休年龄的人员，应当视为丧失劳动能力，谈不上有误工损失。事故发生时陈兴容已年满55周岁，属于超过法定退休年龄，应当认定为丧失劳动能力，其因受到损害而主张的误工费不能支持。2.护理费。根据相关司法解释的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审判决护理费为18921元明显过高，除第一次住院22天认可需护理外，从第二次入院诊断为陈兴容因伤口痂皮裂开，治疗方式为换药、缝合等，不属于需他人护理的情形且无护理需要的出院医嘱，而后的住院主要为理疗等治疗方式，实际无需住院，且未提供住院的医嘱单、体温单等辅助证明，一审认定该部分护理费是错误的。3.鉴定费。因交通事故产生的鉴定费用不属于保险合同的赔偿项目及赔偿范围，太平泉州公司不予赔付，应由陈兴容自行承担。4.诉讼费。根据《机动车交通事故强制保险条款》第十条（四）“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”属于太平泉州公司免责范围。 陈兴容辩称，根据法律规定，误工期可以从受伤之日起计算至定残前一日，陈兴容受伤至今都未能参加工作，误工费应予支持，且陈兴容并非国家工作人员，即使超过55周岁也没有领取退休金，而根据陈兴容提供的证据能够证明陈兴容在受伤前有参加工作及经济收入，一审判决对误工费的认定正确；陈兴容因伤住院119天，住院期间需他人护理，故护理费应予支持；太平泉州公司上诉主张其无需承担鉴定费及诉讼费，均缺乏事实和法律依据。 林金鑫辩称，太平泉州公司的上诉不能成立，请求维持一审判决。 陈兴容向一审法院起诉请求：一、判令林金鑫赔偿陈兴容因交通事故造成的医疗费42754.5元、误工费93174元、护理费18921元、住院伙食补助费3570元、营养费4275元、交通费2000元、伤残赔偿金35642元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2600元，合计207936.5元。扣除金鑫、太平泉州公司垫付的18000元，尚应赔付189936.5元；二、太平泉州公司在保险责任限额范围内承担直接赔付责任。 一审法院认定事实：2017年11月29日12时，林金鑫驾驶自己所有的在太平泉州公司投保交强险的闽ＣＲ××××号小型轿车于晋江市永和镇锦岭村路段与余永书驾驶的后载陈兴容的电动车发生交通事故并造成陈兴容受伤，陈兴容四次住院治疗累计119天，支付医疗费42754.5元（其中440元属司法鉴定检查费用）。本案交通事故责任经交警部门认定，林金鑫负主要责任，余永书负次要责任，陈兴容不负责任。陈兴容治疗期间，林金鑫和太平泉州公司分别垫付医疗费8000元和10000元。诉讼中，陈兴容申请对护理期限、后续治疗费和伤残等级进行司法鉴定并支付鉴定费2600元。经司法鉴定，陈兴容护理期限119日，伤残等级十级，后续治疗费目前不宜评定。陈兴容因本案交通事故造成的经济损失包括医疗费42754.5元、住院伙食补助费3570元、营养费4275元、护理费18921元、误工费24000元、交通费1600元、残疾赔偿金35642元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1600元。 一审法院认为，一、关于陈兴容四次住院治疗中后三次住院是否必要的问题，陈兴容因事故受伤后确实四次住院治疗累计119天，林金鑫、太平泉州公司认为陈兴容的后三次住院治疗不存在必要性，但未能提供证据证明后三次住院治疗的非必要性，且均表示不申请对后三次住院治疗的必要性进行司法鉴定，应承担举证不能引起的对自己的不利后果，对林金鑫、太平泉州公司的此主张不予采信。二、关于住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费数额核定问题：1.陈兴容住院119天，按本地国家机关工作人员出差伙食补贴标准30元/日，住院伙食补助费为3570元；2.陈兴容住院119天，护理期限经司法鉴定为受伤后119天，护理费以2017年度福建省农、林、牧、渔业职工平均工资标准58068元/年按1人护理计算119天，其主张的18921元没有超过此计算数额，予以确认。3.陈兴容自2017年11月29日至2018年8月6日间四次住院治疗119天，确实存在误工的事实，其起诉时提供了诉讼前自行委托鉴定的误工期为180日的司法鉴定意见书作为证据，但在诉讼中未对误工期申请鉴定，林金鑫、太平泉州公司对该误工期的鉴定结论也未提出异议，故误工期可按180日认定；陈兴容提供的用工单位晋江市泰山石材发展有限公司的劳动合同和用工单位的用工证明各1份证明其受伤前在用工单位从事清洁工工作，月工资4000元，陈兴容提供的劳动合同及用工证明真实合法，与本案具有关联性，可以作为认定陈兴容受伤前月工资收入4000元的依据；陈兴容提供的银行流水载明其受伤后仍有收入，但其夫余永书出庭作出其与陈兴容共用陈兴容的银行帐户的合理说明，且陈兴容银行帐户的收入数额远远大于陈兴容的工资数额，陈兴容受伤后银行流水与其工资收入不具有一致性，不能依据银行帐户流水认定陈兴容没有减少收入；陈兴容的用工单位属于私营企业，其长时间连续误工，用工单位却仍按月足额发放工资的可能性不高。依据上述理由，误工费可按月工资4000元标准计算180日为24000元；4.陈兴容四次较长时间住院治疗，每次住院治疗的交通费酌定为400元，交通费合计1600元；5.陈兴容受伤致十级伤残且多次住院治疗，其主张精神损害抚慰金5000元合情合理，可予认定；6.陈兴容在诉讼中申请对伤残等级、护理期限、后续治疗费三个项目进行司法鉴定并支付鉴定费2600元，经鉴定后仅两个项目作为定案依据，应列入陈兴容损失的鉴定费以1600元认定。林金鑫驾驶在太平泉州公司投保有交强险的小轿车与案外人余永书驾驶后载陈兴容的电动车发生交通事故造成陈兴容受伤并应承担事故主要责任，太平泉州公司应依法在交强险责任限额内对陈兴容的损失予以赔偿；陈兴容的损失超过交强险责任限额部分由林金鑫依所负交通事故承担70%的赔偿责任。本案陈兴容医疗费、住院伙食补助费、营养费合计50599.5元由太平泉州公司在交强险中医疗费限额10000元赔偿后（已付清），其余40599.5元由林金鑫赔偿70%即28419.65元，扣除林金鑫垫付的8000元，尚应付20419.65元；陈兴容护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计85163元，没有超过交强险残疾死亡赔偿限额，太平泉州公司应全额予以赔偿；陈兴容的鉴定费1600元依保险法之规定应由太平泉州公司负担；陈兴容主张和请求的超过法院认定和支持的赔偿项目和数额部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、太平财产保险有限公司泉州中心支公司应于判决生效之日起十日内赔偿陈兴容86763元；二、林金鑫应于判决生效之日起十日内赔偿陈兴容经济损失20419.65元；三、驳回陈兴容其他诉讼请求。一审案件受理费4099元，减半收取2050元，由陈兴容负担674元，林金鑫负担220元，太平财产保险有限公司泉州中心支公司负担1156元。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，1.关于误工费，晋江市泰山石材发展有限公司出具的证明及陈兴容与该公司签订的劳动合同书可以相互印证，证明陈兴容在该公司工作及月薪4000元的事实。太平泉州公司上诉主张一审认定陈兴容月薪4000元有误，但劳动合同书系太平泉州公司一审时提供的证据，且该劳动合同书并非太平泉州公司主张的劳动报酬处留空，而是明确载明月薪4000元，故应视为太平泉州公司对该劳动合同书的认可，即对陈兴容月薪4000元的认可，现太平泉州公司又对月薪数额提出异议，但未能提供相反的证据予以证明，本院不予采纳；另，法律并未规定年满55周岁的女性不得工作，而根据在案证据可以确定陈兴容在本案事故发生前尚从事清洁工、杂工的工作，太平泉州公司主张陈兴容已年满55周岁，丧失劳动能力，缺乏事实依据，本院不予采纳。另，太平泉州公司主张陈兴容虽因本案交通事故受伤，但并未造成实际收入减少，故不应支持误工费。经查阅一审卷宗可知，陈兴容所入职的单位属于私营企业，从事的是清洁工、杂工此种易于被替代的工种，在陈兴容因伤住院119天的情况下，单位照常足额发放工资显然不符合常理，而陈兴容的丈夫在一审作证时关于银行工资流水的陈述较符合常理，可信度较高，故一审认定陈兴容因伤住院导致收入减少并无不当，太平泉州公司的该项主张，依据不足，本院不予采纳。综上，一审判决对误工费的认定正确，本院予以确认。2.关于护理费，陈兴容因本案交通事故受伤住院接受治疗119天，有相关的医疗机构出具的材料予以证明，后经鉴定构成十级伤残，足以认定其住院期间确需他人护理，太平泉州公司主张陈兴容后三次住院期间无需他人护理，缺乏事实依据，本院不予采纳。因陈兴容系农村居民，一审判决参照福建省农林牧渔业标准计算护理费符合事实及法律规定，本院予以确认。3.关于鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，为查明和确定保险事故性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用由保险人承担，且该条未同时规定当事人可通过保险合同另行约定。交强险和商业三者险属于责任保险，保险标的是被保险人对第三者应当承担的赔偿责任。陈兴容支出的鉴定费1600元属为确定损失程度即确定保险标的损失程度所支付的必要和合理费用，依法应由太平泉州公司承担。4.关于诉讼费，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审判决根据各方胜诉、败诉的具体情况决定由太平泉州公司在其败诉的范围内负担诉讼费，符合上述规定，太平泉州公司上诉主张其无需负担诉讼费，显然缺乏法律依据，不予采纳。 综上所述，太平泉州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费942元，由太平财产保险有限公司泉州中心支公司负担（多预交的3157元可予退回）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈慧瑛 审 判 员 黄海清 审 判 员 郑昭文 二〇一九年十月三十一日 法官助理 邱妙菲 书 记 员 苏水福 附：本案适用的主要法条及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。