山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终6566号上诉人（原审被告）：胡俊坤，男,1992年5月12日出生，汉族，居民，住临沂市河**。委托诉讼代理人：姜军，山东力维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂市兰山区亚圣民间资本管理有限公司。住所地：临沂市兰山区柳青街道曲沂社区沿街**。统一社会信用代码:9137130MA3BX9P81G。法定代表人：许士杰，经理。委托诉讼代理人：张迎春，山东启蒙律师事务所律师。上诉人胡俊坤因与被上诉人临沂市兰山区亚圣民间资本管理有限公司（以下简称亚圣公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡俊坤上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判或将本案发回重审；2.一二审费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审认定事实部分不清，适用法律错误。胡俊坤于2017年8月7日向被上诉人实际借款44800元，在扣除还款及利息的认定中，对偿还给被上诉人之工作人员李政的3500元没有认定，也没有查清李政是否为被上诉人的工作人员，没有告知胡俊坤对偿还李政的款项有另行主张的权利；律师费由胡俊坤承担的法律依据不足。亚圣公司辩称，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。临沂市兰山区亚圣民间资本管理有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告清偿借款52000元及利息、违约金以及实现债权费用；2.依法判决确定原告就被告所有的鲁Ｑ7××**轿车拍卖或变卖款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费及律师代理费等费用均由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月7日，原、被告双方当事人签订借款合同一份，合同约定被告向原告借款52000元，借款期限自2017年3月7日至2018年9月6日，借款利息为月利率2%，共分18期偿还，被告应在借款出借的次月起按月偿还借款本金及利息，每一个月为一个还款期，每次还款额为3929元；借款逾期期间自逾期发生之日起计算至清偿之日止，逾期期间加收违约金，依据初始借款金额的0.5%收取，按日计算；被告应当承担原告在依法主张权利过程中产生的各项费用(包含律师费)；合同还对双方当事人的其他权利义务等事项进行了约定。同日，被告胡俊坤分别为原告出具借条和收到条各一份，其中借条载明借款期限为18个月，如未按时足额还款，逾期30天以内自愿支付借款本金的20%作为违约金给出借人；若逾期超过30天，则按借款本金的8‰/天计算违约金；收条载明被告收到人民币52000元，该收条中银行转账及现金部分未填写金额。上述借款合同、借条及收条签订及出具后，原告通过银行转账的方式自其会计张付芳的账户内向被告在中国银行开设的账户内分别汇款44800元、7200元，共计52000元。被告提供的收款账户的交易明细清单显示，该账户于2017年3月6日17:52分收到张付芳的转款7200元，于17:54通过POS机消费支出7200元。被告于2017年9月27日、10月11微信转账的方式转给李政200元、150元，于2017年4月6日以扫二维码付款的方式支付给许士杰120元、3740元，于5月6日、6月6日、7月6日支付给许士杰11589元(每次3863元)，以上款项共计18949元。被告主张李政及许士杰均系原告的工作人员，以上款项为归还的借款，予以扣减后尚欠借款25851元。被告胡俊坤以其自有的车牌号为鲁Ｑ7××**的起亚牌小型轿车为涉案借款提供抵押担保，与被告签订了汽车抵押合同，并办理了抵押登记。原告委托山东启蒙律师事务所代理本案诉讼，并签订委托代理合同一份，合同显示委托代理费用为6000元，其中涉及被告胡俊坤的代理费为4000元，原告同时提供了代理费发票予以证实（代理费发票总金额为24000元，与原告诉郑仕兵、徐亮亮等系同一张发票）。一审法院认为，被告向原告借款52000元，有双方签订的借款合同和借据为证，系双方当事人的真实意思表示，除约定的违约责任内容超出法律规定外，其余内容符合法律规定，予以确认。被告出具的银行流水证实被告在收到原告转款7200元后两分钟，又通过POS机消费的形式支出7200元，被告主张该款系原告当场划走的利息，应自借款本金中扣减，原告称被告无法证明该款的去向，且系原告的消费性支出，与本案不具有关联性。一审法院认为，该两笔款项的金额相同，时间间隔仅两分钟，正常情况下同一张银行卡不会在几分钟的时间内进行两次同等金额的消费，从交易的时间及空间上均存在不合理性，结合原告的经营范围及公司性质，被告的观点存在合理性，予以采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，该7200元应当予以扣减，被告实际出借金额为44800元。一审法院查明，被告于2017年4月6日分两次以扫二维码付款的方式支付给许士杰3860元，分别于5月6日、6月6日、7月6日支付给许士杰11589元(每次3863元)，共计15449元，上述款项支付时间均为合同约定的还款日，而收款方许士杰系原告的法定代表人，其收款行为与涉案借款之间具有关联，收款行为应当认定为许士杰的职务行为，视为原告收到了上述款项，故认定，原告实际归还了4-7月四期的借款15449元(包含本金和利息)。依据合同约定的每月还款额的计算公式计算得出，四期还款15449元中包含有本金12163.67元、利息3285.33元。归还的本金应当自实际借款金额44800元中以扣减，被告尚欠原告32636.33元本金应当予以归还。被告主张李政系原告的工作人员，其于2017年9月27日、10月11日以微信转账的方式支付的3500元亦是归还的借款，根据法律规定，被告对该主张应当提供充分的证据加以证实，否则应当承担举证不能的不利后果。根据合同约定，期限内的借款利息为月利率2%，原告要求被告支付借款利息符合法律规定，予以支持。被告已经实际归还了4-7月的本金及利息，剩余借款本金的利息应当自2017年7月7日开始计算。根据合同约定，被告未能按时足额履行还款义务，已构成违约，应承担相应的违约责任；但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，涉案合同约定的利息和违约金的总额已超出借款总额年利率24%的最高限制，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，违反法律规定，不予支持。原告为涉案借款提供抵押担保而签订了汽车抵押合同，并进行了抵押登记，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，为有效合同。原告要求就被告所有的车牌号为鲁Ｑ7××**起亚牌小型轿车拍卖或变卖款享有优先受偿权的请求符合《担保法》第三十三条的规定，予以支持。借款合同约定，被告应当承担原告在依法主张权利过程中产生的律师费，诉讼过程中原告提供了代理合同和代理费发票，现原告要求被告支付律师费4000元，予以支持.综上，现原告要求被告胡俊坤偿还借款52000元及利息、违约金，要求就被告胡俊坤所有的车牌号为鲁Ｑ7××**的起亚牌小型轿车拍卖或变卖款享有优先受偿权，对于符合法律规定的部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十二条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》每三十三条、第四十六条，《最高人民法院关理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、第三十条之规定，判决：一、被告胡俊坤于本判决生效之日起十日内偿还原告临沂市兰区亚圣民间资本管理有限公司借款本金32636.3元及利息（利息自2017年7月7日起至实际给付之日止，按年利率24%计算，计算的基数为尚未偿还的借款本金余额。）；二、被告胡俊坤于本判决生效之日起十日内支付原告临沂市兰区亚圣民间资本管理有限公司律师费4000元；三、原告临沂市兰山区亚圣民间资本管理有限公司在本判决确定的给付义务范围内，对被告胡俊坤名下的鲁Ｑ7××**的起亚牌小型轿车的拍卖或变卖款享有优先受偿权；四、驳回原告临沂市兰山区亚圣民间资本管理有限公司的其他诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照（中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由原告负担163元，被告胡俊坤负担387元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交录音证据一份，证明上诉人与被上诉人员工李政的通话录音一份，证明李政将上诉人通过微信转账的3500元钱交付给了被上诉人公司。被上诉人质证认为，我公司并未收到上诉人所偿还的3500元，结合录音也无法证实李政系被上诉人的工作人员，其上诉人的损失可考虑另行主张。经本院审查，被上诉人对该证据有异议，本院不予采信。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：上诉人转给李政的3500元是否系偿还本案借款，上诉人是否应承担本案的律师费。二审时上诉人提交录音证据一份，拟证明上诉人转给李政的3500元系偿还本案借款，但被上诉人不予认可，上诉人亦未提交证据证明李政是被上诉人公司的工作人员，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于律师费的承担，根据双方签订的借款合同的约定，上诉人应当承担被上诉人在依法主张权利过程中产生的各项费用(包含律师费)，因此，上诉人应承担本案的律师费。综上所述，胡俊坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人胡俊坤负担。本判决为终审判决。审判长  赵凤金审判员  申慧雁审判员  翟建光二〇一九年十月二十四日书记员  张建琨