山东省平度市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0283民初4313号 原告：孙某，男，1963年11月13日生，汉族，农民，住山东省鄄城县。 委托代理人：陈某，山东某律师事务所律师。 委托代理人：吕某，山东某律师事务所律师。 被告：邓某，女，1975年5月25日生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：刘某，山东某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓某，山东某律师事务所律师。 被告：张某，男，1980年1月8日生，汉族，住四川省渠县琅琊镇。 被告：梁某，男，1972年4月7日生，汉族，住河南省鹿邑县太清宫镇。 委托诉讼代理人：刘某，山东某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓某，山东某律师事务所律师。 被告：王某，男，1972年9月15日生，四川盐亭县人，汉族，住济南市天桥区。 委托诉讼代理人：刘某，山东某律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于某，山东某律师事务所律师。 第三人：某公司（以下简称“引黄济青公司”），住所地平度市。 法定代表人：李某，总经理。 委托诉讼代理人：李某，男，1957年生，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：卢某，山东某律师事务所律师。 第三人：某公司（以下简称“宇田公司”），住所地平度市。 法定代表人：吴某，董事长。 委托诉讼代理人：李某。 委托诉讼代理人：张某，女。 原告孙某与被告邓某、被告张某、被告梁某、被告王某、第三人引黄济青公司、第三人宇田公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙某的两名委托诉讼代理人陈黎与吕振华、被告邓某和被告梁某的两名共同委托诉讼代理人刘斌与邓相柱、被告王某的两名委托诉讼代理人刘斌与于淼、第三人引黄济青公司的两名委托诉讼代理人李勇和卢文杰、第三人宇田公司的两名委托诉讼代理人李广美和张建英到庭参加诉讼，被告张某经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孙某向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还超付的工程款1219061.3元；1、判令被告支付违约金并赔偿损失共计1200000元；3、本案诉讼费用等相关费用由被告承担。诉讼中，原告增加变更诉讼请求：1、将第1项诉讼请求变更为：判令被告向原告返还超付工程款1302852.16元；2、增加请求判令被告向原告支付评估费80000元、保全担保保险费5200元以及公告费等相关费用。事实与理由：2014年4月29日，第三人宇田公司将该公司1号、2号丙类仓库，PE、A料，PU和B料生产车间建设工程施工项目发包给第三人引黄济青公司，后原告从第三人引黄济青公司内部承包了该项目。2014年5月16日，原告与被告（国大劳务公司）双方签订劳务承包合同，原告将该项目中部分土建工程（含所有机具设备、材料、人工费、管理费、临建费、材料检验试验等）分包给被告，合同约定了一次性包死价、工程工期及违责任等相关内容。后被告在施工过程中，因组织施工不到位，造成工期拖延并停工。在原告向被告超付了巨额工程款后，被告仍未能开工并完工。原告经多次协商被告未果。为维护自己的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 被告邓某辩称，一、原告并未超付工程款，根据工程造价司法鉴定意见书，被告完成的工程造价为4365434.77元，而原告仅支付1302852.16元，尚欠付工程款，原告起诉要求返还超付的工程款于法无据，请求法院驳回；二、根据合同约定，原告应及时支付工程款，超出一周以上，被告有权停工，责任由原告支付，根据工程造价司法鉴定意见书，原告尚欠付工程款，原告违约而非被告；三、退一步讲，若存在被告违约情形，原告主张的违约金过高，请求法院予以调整。 被告张某未到庭答辩也未提交书面答辩状。 被告梁某辩称，其答辩意见同邓某的答辩意见。 被被告王某辩称，其答辩意见同邓某的答辩意见。 第三人引黄济青公司述称，在本案中孙某是借用我公司资质，承包了宇田化工公司的工程，孙某是宇田化工工程的实际施工人，本案与我公司无关。 第三人宇田公司书面述称，我公司与引黄济青签订了合同，已按照合同约定足额按期向孙某支付相关工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原告提供证据和原告、被告、第三人的当庭陈述，本院认定以下事实： 山东省国大建筑劳务有限公司（以下简称“国大劳务公司”）由梁某、张某、邓某3名股东于2014年3月27日成立，于2019年1月28日召开股东会议成立清算组，决定注销公司，组成清算组，3名股东均持赞同意见。2019年2月15日在齐鲁晚报进行注销公告。该公司向企业管理部门提交的企业注销登记申请书载明：注销登记情况为“已注销完毕”，债权债务清理情况为“已清理完毕”，清税情况为“已清理完毕”，对外投资情况为“已清理完毕”。2019年4月8日，该公司作出注销清算报告，该报告载明：公司财产清查状况为，经清查公司共有资产总额0元、其中货币资金0元、净资产总额0元。公司债务清偿状况为，公司国税、地税及银行开户已注销完毕，不欠税，不欠贷，在经营中的其他债务全部结清，所有债权全部收回。剩余财产分配情况为，对公司剩余的财产进行评估、作价，并按照股东出资比例进行财产分割。公司员工养老保险金不拖欠，职工工资不拖欠。公司账簿以外如出现债权债务，有公司股东按出资比例承担责任。同日公司召开股东会议，作出注销决议，该决议载明：对公司清算组2019年4月8日提交的清算报告给予所反映的公司资产情况、债务清偿状况、剩余财产分配情况真实性负责。按照清算结果，由股东分配净资产，公司注销后如出现新的债务债权，由公司股东按出资比例承担责任。全体股东一致通过决议，持赞同意见的股东所持股份占全部股份的100%，无反对及弃权情况。 2014年5月16日，孙某与被告国大劳务公司签订“劳务承包合同”一份，该合同约定：一、工程名称。某公司：1号、2号丙类仓库，PE、A料，PU和B料生产车间。二、工程地点。青岛平度市新河化工生态科技产业基地新昌路东首。三、承包范围。图纸所含全部土建内容（特注：1、钢结构除外含地脚螺栓的人工预埋，2、车间屋面板除外，含人工安装灌缝，3、保温材料除外含人工铺装砂浆找平，4、水电安装除外含洞口预留预埋，5、门窗、涂料粉刷除外）自定位线放线基础开挖清基做垫层，基础主体地面、抹灰找平、散水等全部工程图纸中所施工内容，含所有机具设备、材料（工程用料及周转料）人工费、管理费、临建费，材料检验试验等。甲方代其施工的部分，按工程量市场价在乙方工程款中扣除，乙方无条件认可。四、承包综合单价。按国家规定建筑面积，1号、2号丙类仓库，每建筑平方米300元，PEA料、PU和B料生产车间，每建筑平方米400元，局部三层框架现浇板部分每建筑平方米800元，以上价格为一次性抱死价格。双方不得以任何理由违约。五、工期、质量等级。（一）开工日期：2014年5月18日，竣工日期：2014年7月18日，注明：PEA、PUB车间工期外加10天。（二）质量等级：按国家规定合格工程。六、工程款结算与支付。1、基础部分全部完工且验收合格，付总价款的15%。2、主体全部完工且验收合格，付总价款的35%。3、地面、抹灰工程全部完工且验收合格，付总价款的30%。4、工程全部完工验收合格结算后，三个月无质量问题付总价款的10%（及全部付清）。七、双方责任。（一）甲方责任。甲方必须提供可以保证乙方正常施工的场地和条件（达到三通一平）。2、甲方在合同签订后不得随意变更工程内容，如有变更，甲方必须提前下达变更通知书。并按变更内容及时签订工程签证。3甲方应严格按照合同约定，及时支付工程款，如工程款支付不及时，超出1周以上，乙方有权停工，由此影响工程进度，其责任甲方自负，工期相应顺延。（二）乙方责任。1、乙方按照甲方提供且已确认的电子版图纸施工，确保工程质量，因乙方原因造成的质量，返修费用由乙方承担。2、乙方再本合同工期内按质、按量完工，若因乙方原因导致工期延误，每延期一天，乙方向甲方支付工程总价款的5‰的违约金。3、乙方服从甲方的管理，按照相关要求办理工程验收手续费。4、乙方若不能保证工期质量，应无条件退场，且赔偿甲方的误工损失费，每天3万元。八、安全文明施工责任（略）。 第三人宇田公司与第三人引黄济青公司签订建筑工程合同一份。约定：一、工程名称。某公司：1号、2号丙类仓库，PE、A料，PU和B料生产车间。二、工程地点。青岛平度市新河化工生态科技产业基地新昌路东首。三、承包范围。图纸所含全部土建内容（包含土建、钢结构图纸内容即电气、消防工程蓝图的内容）。工程造价采用单价方式，即仓库没平方米建筑造价为980元，仓库总面积3140.9平方米，仓库工程造价3078082元；车间每平方米建筑造价为1460元，车间总面积为4007.03平方米，车间工程总造价5850263.8元，合计工程总造价8928345.8元。以上报价均为一次性全包价格。合同约定开工日期2014年5月16日，竣工日期2014年9月16日。 原告某公司提供与孙某于2014年6月9日签订的“建筑安装工程内部承包合同”一份，该合同所涉工程和原告某公司与某公司签订合同所涉工程为同一工程，该工程的合同价款、开工日期、竣工日期和原告某公司与某公司签订的“建筑工程合同”相同。该合同还约定：孙某向原告某公司上交管理费及税金为总造价7.5%，并承担与本工程相关的所有费用。 上述事实，有原告提供的企业登记部门的企业信息资料、“劳务承包合同”一份、“建筑安装工程内部承包合同”一份，原、被告及第三人的当庭陈述，在案佐证，本院予以认定。 根据原、被告及第三人提供的证据和当庭陈述，对有争议的事实认定如下： 原告提交证据一：《建筑工程合同》一份(复印件)。证明事项：1、2014年4月29日，某公司与某公司签订《建筑工程合同》，约定由引黄济青公司承建宇田化工公司的“1号、2号丙类仓库、PE、A料、PU、和B料生产车间”，并同时约定了工程造价、工程日期、工程价款结算等相关内容。2、案涉工程的范围为：图纸所含全部内容（包含土建、钢结构图纸内容及电气。消防工程蓝图的内容）3、该合同约定案涉项目采取固定单价方式，仓库造价为980元/平，仓库总价为3078082元；车间造价为1460元/平，车间总价为5850263.8元/平，合同总造价为8928345.8元。 原告提供证据二：《建筑安装工程内部承包合同》一份。证明事项：某公司与原告签订内部承包合同，约定由原告内部承包案涉工程。 原告提供证据三：《劳务承包合同》一份。证明事项：1、2014年5月16日，原、被告签订劳务承包合同；2、合同第三条约定承包范围为部分土建工程（含所有机具设备、材料、人工费、管理费、临建费、材料检验试验等）；3、第三条约定：“甲方代其施工的部分，按工程量市场价在乙方工程款中扣除，乙方无条件认可。”4、合同第四条约定承包综合单价按建筑面积一次性包死价格。 原告提供证据四：《法人授权委托书》一份。证明事项：被告授权王某为代理人，全权处理案涉项目。 原告提供证据五：民事裁定书一份。证明事项：该生效裁定确认孙某系证据三中《劳务承包合同》的合同相对人，故孙某做为本案原告的诉讼主体资格适格。 原告提供证据六：某公司《证明》一份，青岛明天建设监理有限公司《证明》一份，明细表一份。证明事项：1、案涉项目原由宇田化工公司自行承建（自行承建的部分造价为125816.07元），后总承包给引黄济青公司，并由引黄济青公司将劳务分包给被告。2、被告于2014年5月18日进场施工，2014年11月24日仍未完工。 原告提供证据七:材料单及统计表各一份、收据18份、工资发放表21份，借条3份，协议三份。证明事项：原告累计向被告支付工程总价款2684061.3元。 原告提供证据八:收款收据2份，欠条8份，发货单74份。证明事项：案涉工程所购买材料系被告项目负责人王某购买，由被告员工王某，王成军收货验收。未付款部分，由原告直接向材料商支付。结合证据三合同约定，可证明系被告包工包料。 原告提供证据九:《保证书》九份。证明事项：被告指使建筑工人使用上访等非法手段，使相关政府主管部门向原告施加压力，达到了令原告超出合同约定的时间和金额超额支付工程款的目的。 原告提供证据十:监理日志两本。证明事项：1、被告建筑工人在施工期间打架闹事破坏办公室，导致工程多日停工；2、2014年11月2日，基础工程全部完工。 原告提供证据十一:平度法院（2015）平民一初字第296号案件卷宗一份。证明事项：1、被告确认其“工程量完工部分为1465000元”（正卷42页）。2、被告认可其已收到139.86万元的劳务费以及111.211万元的材料费（正卷卷宗46页）。 原告提供证据十二：《施工进度计划保证书》一份。证明事项:1、结合之前提供的有王某签名的材料单、收据、借条等证据，证明王某系案涉工程的实际施工人。2、截止到保证书出具之日，案涉工程并未完工。结合监理施工日志记载，被告不可能完成鉴定意见书中所称的已完成工作量。3、若未在规定时间内完工，山东国大及王某承诺按照一天三万元标准支付罚金。 原告提供证据十三：诉讼财产保全责任保险保险单及发票各一份。证明事项：原告因本案财产保全，花费5200元费用，应当由被告负担。 原告提供证据十四：鉴定发票一份。证明事项：因本案工程量鉴定，花费80000元，应由被告负担。 原告提供证据十五：工商档案信息一宗。证明事项：1、国大劳务公司于2014年3月27日成立，股东为邓某（认缴出资600万）、梁某（认缴出资200万）、张某（认缴出资200万），均未实缴出资。2、2019年4月8日，上述三股东召开股东会，决定注销国大劳务公司，并承诺“公司注销后如出现新的债务债权，由公司股东按出资比例承担责任。”3、国大劳务公司于2019年4月8日注销。故本案债务应当由上述三股东承担。 针对原告提供的上述证据，被告邓某和被告梁某称，对证据一，合同双方是宇田化工和平度市引黄济青公司，被告对此不知情，无法核实。证据二，合同签订双方是宇田化工和平度市引黄济青公司，被告对此不知情，无法核实。证据三，真实性无异议。证据四、证据五真实性无异议。证据六，虽有宇田化工与青岛明天公司的公章，内容是否属实被告不知情。证据七，对材料单及统计表、收据、工资发放表中有王某签字的被告认可，没有王某签字的，被告不认可。借条及协议，系第三人与原告签订，被告不知情，不予认可。证据八，收款收据及欠条无异议，发货单中含有王成军、王某签字的单据予以认可。对2014年10月26日的发货单中，王某的签名不是其本人所签，不认可。证据九真实性无异议，对其证明目的不认可，该证据证明了因原告欠付工程款才导致施工人员向原告索要劳务费等费用。证据十，真实性无异议，但其监理日志中记载的内容需要施工人核实。对证据十一真实性无异议，但对其证明目的不予认可，首先，在该证据中被告认可收到了139.86万元，其中有3万元给监理，7万元是工地受伤人员的费用，被告没有收到钱，对于材料费1112110元是原告付给他人的材料款，被告没有收到这个款项。对于工程量1465000元是原告按合同应付款的数额，并非被告实际完成的工程量。证据十二，真实性不予认可，该证据中仅有王某本人的签字，没有国大公司的盖章，被告对此不认可。证据十三、十四、十五真实性无异议。被告未在本院限定的期限内对监理日志记载的内容的核实情况提交本院。 被告王某针对上述证据称，对证据一到证据五意见同被告邓某和被告梁某的意见；证据六，因出具人与原告有利益关系，故该证据内容的真实性不认可；证据七、八，意见同被告邓某和被告梁某的意见；证据九，该保证书的内容均系合法请求，且不能证明要求超额支付的目的；证据十，根据该日志表明，即便出现了停工，也不像原告所描述的停工多日，该停工也未对工程进度产生实质性影响；证据十一同被告邓某的意见；证据十二，虽然有王某的签名，但王某并非国大公司的法定代表人，也没有相应授权，故该保证书不具有效力，即便约定了每天罚款3万元，但该罚款具有违约金的性质，一天3万元约定过高，请求法院在法律规定的范围内予以调整；其余证据的意见同被告邓某的意见。 第三人引黄济青公司针对上述证据称，对证据一、二、三、五、十一的真实性无异议，上述证据也证明了孙某是借用第三人引黄济青的资质承揽工程，对其他证据第三人不清楚，与第三人无关。 第三人宇田公司称，庭后对宇田化工对账户证明、宇田化工与引黄济青签订的合同、在签订合同前自己施工部分证明进行落实，但未在本院限定的期限内提交书面意见，本院对上述证据的真实性予以认定。宇田公司认为其他证据与其公司无关。 通过上述原告提供的证据本院认定以下事实： 原告与国大劳务公司签订劳务承包合同所涉工程内容系原告借用第三人引黄济青公司资质与第三人宇田公司签订的建筑工程合同的一部分。 原告与国大劳务公司签订的劳务承包合同中约定的综合单价包含的范围。通过原告与国大劳务公司签订的劳务承包合同的承包范围，可以认定双方约定的承包综合单价应当包括机具设备、材料（工程用料及周转材料）、人工费、管理费、临建费、材料检验试验等，故原告关于工程款包括材料费的主张，本院予以采信；被告邓某、被告梁某、被告王某称综合单价仅包括劳务费的主张，缺乏证据支持，本院不予采信。 关于原告给付被告国大劳务公司的工程款。1、原告提供“从济南鑫茂工地拉倒青岛平度工地”财物清单一份，该清单有王某的签字，其后面所附的“材料出售单”所载价款为58351.3元，没有王某的签字。原告没有提供证据证明上述财物已经出售给被告国大劳务公司，原告主张该财物作为给付的工程款，没有依据。2、原告提供由王某签字的收据18份，被告邓某、被告梁某、王某对载有王某、王成军的收据、欠条、发货单均予以认可，本院予以认定。原告计付给国大劳务公司计款项2510710元（280000+285000+40000+30000+30000+83600+180000+120000+20000+135000+25000+182040+31635+52000+70000+374060+472375+100000元）；对于2014年10月26日的发货单，并非王某签字，不予认可，原告不能证明该笔发货是王某签字，本院不予认定。截止到2014年11月2日，孙某向国大劳务公司支付的款项为1068600元（280000+285000+40000+30000+30000+83600+180000+120000+20000）。3、原告提供姜在利借条一份款项70000元、闫锁成借条一份款项30000元、刘卫华借条一份款项15000元，共计115000元，被告不予认可，但是通过王某签字的工资表可以确定姜在利、闫锁成、刘卫华均为国大劳务公司承揽涉案工程施工人员，被告国大劳务公司未提交证据证明已经向上述3人支付全部劳务费，因此原告将先行支付给上述3人的款项要求从应给付国大劳务公司工程款项中予以扣除，本院予以支持。4、根据宇田公司于2015年5月11日出具的证明、青岛明天建设监理有限公司的证明，及原、被告、第三人的当庭陈述，可以确定在孙某承揽宇田公司的工程之前，宇田公司已经自行完成PUA、PUB两车间基础土方、基础垫层部分，总造价为125816.07元，根据原告与国大劳务公司的约定该款项应当从双方约定的工程款中扣除；国大劳务公司与2014年5月18日正式进场施工，截止到2014年11月2日，基础工程全部完工，到2014年11月24日主体工程仍未完工。被告邓某、被告梁某、被告王某称收到的上述款项中3万元给了监理、7万元给了受伤人员费用，其应当承担举证责任，本院不予采信。原告于2014年11月21日向本院起诉，要求解除合同，支付违约金、赔偿损失285万元，因主体不适格，本院裁定驳回起诉。 本院询问被告王某，与原告发生纠纷后是否重新施工，被告王某的代理人称回去核实，但王某没有在本院限定的期限内将核实情况提交法庭。根据原告提供的青岛明天建设监理有限公司的证明，可以确定国大劳务公司在停工后没有再组织施工。 被告邓某、被告张某、被告梁某、被告王某未提交证据。 本案中，经原告申请，本院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对国大劳务公司实际施工的工程量进行鉴定，鉴定机构表示这样无法鉴定。本院征求原告意见后并和鉴定机构进行了沟通，最后原告将鉴定申请变更为根据行业规范对双方约定施工范围的项目总工程造价、被告已完成工程造价和未完成工程造价以及根据合同约定单价计算的总工程造价进行评估。然后根据行业规范鉴定的结果与根据合同约定鉴定的结果确定其完成工程的比例，以此确定国大劳务公司实际完成工程量价款。对于青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司的鉴定意见书的质证意见分别为： 原告称《工程造价司法鉴定意见书》和青岛明天建设监理有限公司的《证明》可以证明如下事项：1、案涉工程根据行业规范计算总工程造价为6414330.19元，根据合同约定单价计算总工程造价为2961174元。2、根据原告所述，被告已完成工程根据行业规范鉴定造价为2991510.04元，未完成工程鉴定造价为3422820.15元。结合行业规范与合同约定单价的比例，根据合同约定被告已完成工程造价为1381029.9元，未完成工程造价为1580144.1元。根据被告所述，被告已完成工程根据行业规范鉴定造价为4365434.77元，未完成工程鉴定造价为2048895.42元。结合行业规范与合同约定单价的比例，根据合同约定被告已完成工程造价为2015301.9元，未完成工程造价为945872元。3、在（2015）平民一初字第296号案件中，平度引黄济青公司称被告已完成工程量为1443086.96元，被告山东国大建筑公司称已完成工作量为1465000元，两公司所述仅相差2万元，与原告在鉴定意见中所称的工程造价1381029.9元也仅差6万元左右，但与被告在鉴定意见中所称的工程造价2015301.9元相差57万余元，可以证明鉴定意见中原告所述的被告已完成与未完成的工作造价真实，应当依原告所述为准。4、该工程的发包方指定的青岛明天建设监理有限公司出具《证明》，足以证明被告已完成与未完成的工程量与原告所述一致。5、案涉合同所约定价格系包工包料。 被告邓某与被告梁某称对鉴定机构的鉴定意见的真实性无异议，但不认可原告所称的该证据证明目的3和4。被告王某称，根据法律规定，个人没有相应的资质承揽工程，因此王某与国大公司之间的关系应当为借用资质的关系。如果王某没有反诉的主体资格，则也应当在本诉中不是适格被告。 本院认为鉴定机构的鉴定意见所确认的根据行业规范对双方约定工程范围的项目总工程造价6414330.19元，系为根据合同约定单价计算总工程造价、本院计算国大劳务公司完成和未完成工程造价作为参照而作出的，因此原告与国大劳务公司合同约定工程总价款应当以鉴定机构作出的根据合同约定单价计算总工程造价2961174元为准。关于未完成工程，鉴定机构根据原、被告在鉴定时的陈述，根据原告陈述国大劳务公司已完成工程根据行业规范鉴定造价为2991510.04元、未完成工程鉴定造价为3422820.15元，根据国大劳务公司陈述国大劳务公司已完成工程根据行业规范鉴定造价为4365434.77元、未完成工程鉴定造价为2048895.42元。庭审中原告对自己主张提供《施工进度计划保证书》、监理日志两本、青岛明天建设监理有限公司的证明等证据予以证明，被告邓某、被告梁某、被告张某、被告王某对自己的主张未提交证据证明。因此本院对鉴定机构按照原告陈述作出的国大劳务公司已完成工程根据行业规范鉴定造价为2991510.04元、未完成工程鉴定造价为3422820.15元予以认定。综上原告与国大劳务公司签订劳务承包合同约定单价计算的总工程造价2961174元，国大劳务公司实际完成的工程造价为1381029.9元[2961174元x（2991510.04元÷6414330.19元）]，未完成的工程造价为1580144.1元[2961174元x（3422820.15元÷6414330.19元）]。原告孙某支出鉴定费80000元。 关于违约金和损失。原告称按照合同约定日千分之五，自合同约定的竣工日期起至原告替被告支付最后一笔人工工资止是2015年2月18日，以296万元为基数计算为310.8万元，暂主张120万元。原告对其损失没有作出具体解释。 关于宇田公司与引黄济青公司签订的建筑工程合同。本案中由国大劳务公司与孙某签订的建设工程施工合同，该合同的相对人为国大劳务公司和孙某，引黄济青公司与孙某签订的“建筑安装工程内部承包合同”的时间在2014年6月9日，孙某与国大劳务公司签订的建设工程施工合同在2014年5月16日，可见在国大劳务公司与孙某签订合同前，引黄济青公司并未委托孙某与国大劳务公司签订合同，引黄济青公司也未提供证据在合同履行过程中，国大劳务公司已经知道该合同系引黄济青公司委托孙某与其签订签订，且孙某与引黄济青公司签订的“内部合同”约定，“孙某向引黄济青公司上交管理费及税金为总造价7.5%，并承担与本工程相关的所有费用。”该约定可以看出孙某与引黄济青公司之间并非内部承包关系，而是第三人借用其资质承揽工程，与宇田公司签订了建筑工程合同。 本院询问被告王某与国大劳务公司的关系，被告王某称是该公司本次工程的负责人，结合原告诉状主张及与国大劳务公司签订的劳务承包合同、国大劳务公司法人授权委托书的事实，本院认为原告主张王某系涉案工程实际施工人的证据不足，不予认定。王某是涉案工程项目国大劳务公司的负责人，其签收款项等行为均是职务行为，由此对于国大劳务公司所享有的权利或者产生的债务应当由注销该公司的股东享有或者承担，王某不是本案的权利义务承受人，不享有提起反诉的权利，故对于王某的反诉，本案不予处理，本院当庭予以告知。 原告提供中国太平洋财产保险股份有限公司莱芜中心支公司发票一份，以证明原告因申请财产保全，支付保险费5200元，应当由败诉方承担。被告邓某、被告梁某称，对该证据的真实性没有异议，但是认为保险费并非必要的支出，原告可以提供其他的财产担保物，并不一定非找保险公司进行担保，对该费用不予认可。 本院认为，第三人引黄济青公司与宇田公司签订的建筑工程合同为原告孙某借用第三人引黄济青公司资质签订的，该合同为无效合同。孙某在庭审中称王某是其与国大劳务公司签订的劳务承包合同所涉工程的实际施工人，要求王某承担相应责任，这与原告所诉主张的事实不符，且与原告提供的国大劳务公司的法人授权委托书及被告王某的陈述不符，故原告的主张本院不予支持。因孙某借用第三人引黄济青公司的资质与宇田公司签订的合同为无效合同，故原告孙某与国大劳务公司签订的劳务承包合同亦为无效合同，其关于违约责任的条款属于归于无效。且从原告付款可以看出，原告在因此原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。国大劳务公司授权王某为涉案工程的代理人，尽管其授权的时间为2014年5月22日至2014年8月22日，但是因为涉案工程并未完工，因此在涉案工程中由王某签字确认及其在王某组织施工中施工中所发生的相关事项均应当由国大劳务公司承担责任。 关于违约责任。通过原告提供的证据，及原告、被告、第三人的当庭陈述，可以确定原告在国大劳务公司完成基础工程前，已经支付款项为1068600元，超过了双方约定“基础全部完工且验收合格，付总价款的15%（2991510.04元x15%为448726.51元）”的约定，且国大劳务公司的该工程的委托人王某向原告出具了工程进度计划保证书及多份信访问题保证书，均可证明国大劳务公司的违约情况。因此国大劳务公司在涉案工程施工中具有违约行为。 根据青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司的鉴定意见书确定，国大劳务公司实际完成的工程造价为1381029.9元[2961174元x（2991510.04元÷6414330.19元）]，原告应当向国大劳务公司支付的工程款数额应当从实际完成工程造价1381029.9元中扣除支付给姜在利、闫锁成、刘卫华的劳务费计115000元。宇田公司已经自行完成PUA、PUB两车间基础土方、基础垫层部分总造价125816.07元，在鉴定机构鉴定时，并未计算在国大劳务公司施工的工程之内，故无需再扣除。综上，原告应当向国大劳务公司支付工程款为1266029.9元（1381029.9元-115000元），而原告实际支付工程款2510710元，国大劳务公司取得原告多支付的款项1244680.1元（2510710元-1266029.9元），没有法律根据，应当予以返还。原告所称王某从济南鑫茂工地拉到青岛平度工地的财物，在国大劳务公司授权之前，不属于国大劳务公司授权范围内的事务，属于王某自己的行为，应当由王某自己承担，因该财物清单中未注明处理的方法，原告提供的“材料出售但”没有王某的签字，原告要求从工程款中扣除的诉讼请求，本院不予支持，原告可以另行向王某主张。鉴定费80000元，由被告邓某、被告张某、被告梁某承担。 原告要求被告赔偿损失，本院认为，原告的损失以向国大劳务公司多支付款项1244680.1元为本金按照年息6%的利率计算利息为宜，计算利息期间自原告第一次起诉时间2014年11月21日开始计算至本判决生效之日止，最多不超过1200000元。 被告邓某、被告张某、被告梁某注销国大劳务公司，在企业登记部门备案的《注销清算报告》中承诺“公司账薄以外如出现债权债务，由公司股东按出资比例承担责任。”因股东的内部约定不能对抗不知情的权利人，故被告邓某、被告张某、被告梁某对国大劳务公司应返还原告的款项1244680.1元应承担连带给付责任。被告张某经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃对原告所诉进行抗辩的权利，应当承担相应的法律责任。 原告孙某因申请保全，由中国太平洋财产保险股份有限公司莱芜中心支公司提供担保，原告因此支出的保险费5200元，因被告的违约行为导致双方签订的合同不能履行而支出的保险费，属于其他诉讼费用范畴，应当由败诉方承担，故原告的该诉讼请求，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告邓某、被告张某、被告梁某于判决生效之日起10日内返还原告孙某款项1244680.1元； 二、被告邓某、被告张某、被告梁某于判决生效之日起10日内赔偿原告孙某的损失（计算方法：以1244680.1元为本金，按照年息6%，自2014年11月21日起计算至本判决实际给付之日止，最多不超过1200000元）； 三、被告邓某、被告张某、被告梁某于判决生效之日起10日内付给原告孙某因申请保全支付的保险费5200元； 四、被告邓某、被告张某、被告梁某于判决生效之日起10日内付给原告孙某鉴定费80000元； 五、驳回原告孙某的其他诉讼请； 六、驳回原告孙某对被告王某的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26152元、保全费5000元、公告费1200元，合计32352元，由原告孙某负担6862元，由被告邓某、被告张某、被告梁某共同负担25490元，王某交纳的反诉费15650元予以退回。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  徐丛堂 人民陪审员  杨乐园 人民陪审员  张瑞莲 二〇一九年十月二十八日 书 记 员  马世清