山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终6111号 上诉人（原审原告）：魏晓，男，1998年5月25日出生，汉族，学生，户籍地山东省平邑县，现住山东省临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）：新疆石河子花园乳业有限公司，住所地新疆石河子西郊花园镇。 法定代表人：李正海，董事长。 委托诉讼代理人：陈何新，男，该公司销售副总经理。 委托诉讼代理人：曹鲲鹏，男，该公司销售经理。 上诉人魏晓因与被上诉人新疆石河子花园乳业有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初7278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏晓上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法发回重审或依法改判；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中，涉案产品未取得保健食品许可证号，为普通食品，涉诉食品背面的右下角写有可以提高身体免疫力，是以一个普通的食品宣传了它是具体保健功能，因为国家对于保健食品是实行严格监督管理。而被告生产的不是保健品却在包装上宣传了这个食品具有保健功能，在《中华人民共和国食品安全法》第七十一条食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。食品和食品添加剂的标签、说明书应当清楚、明显，生产日期、保质期等事项应当显著标注，容易辨识。食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。在《食品广告发布暂行规定》第七条规定、第十三条、《食品标识管理规定》第十八条，在国家强制标准GB7718-2004《预包装食品标签通则》3.1应符合法律、法规的规定，并符合相应食品安全标准的规定、3.6不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用。更是进一步规定了普通食品不得宣传保健功效，此食品标签上面宣传此食品可以提高免疫力本就是对消费者的误导，更是将普通食品和保健品混淆，也违反了普通食品不能宣传和暗示保健食品的作用。严重的误导消费者，有可能会使亚健康的人耽误治疗。一审法院认为宣传提高免疫力这是对低聚果糖、益生菌的如实描述，可是新疆石河子花园乳业有限公司从未针对低聚果糖、和益生菌能够提高免疫力做出任何举证，当前也没有任何权威性机构能够说明添加了低聚果糖或益生菌就可以达到提高免疫力的作用，也没有任何法律法规说明添加了低聚果糖或益生菌就可以将一个普通食品作为保健食品去宣传保健功效，而却有多条明确法律规定不允许普通食品宣传保健功效，一审法院对此认定事实不清。而根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条食品安全标准应当包括下列内容：（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；第六十七条预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（二）成分或者配料表；（九）法律、法规或者食品安全标准规定应当标明的其他事项。根据国家强制性标准GB7718-2004《预包装食品标签通则》3.6不应标注或者暗示具有预防、治疗疾病作用的内容，非保健食品不得明示或者暗示具有保健作用。更是进一步规定了普通食品不得宣传保健功效，《中华人民共和国食品安全法》第七十一条食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。本案产品以普通食品的身份宣传了保健食品才能宣传的保健功能。违反了国家强制标示的内容，无法引导消费者合理选择预包装食品，让亚健康的人及时选择正确的保健品得到身体改善，也没有保护消费者知情权、选择权和监督权。而正常人一旦到40岁以后身体机能免疫力就会下降也会更容易得病，而免疫力降低最好的办法便是吃提高免疫力的保健品，涉诉产品并没有获得国家批准的保健品批文（国食健字、卫食健字），却以文字宣传的方式，宣称其可以提高免疫力，实际上没有任何权威机构证明该普通食品能够达到其所宣称的以上功能，新疆石河子花园乳业有限公司生产上述食品，利用包装上的虚假宣传、暗示作用，误导魏晓以为普通食品能够产生其所宣传的提高免疫力的保健功效，诱使魏晓做出购买行为，侵害了魏晓的合法权益。保健品都是通过严格的测试效果、审核，最后才拿到保健品批文，此食品是否能够达到国家要求的保健品的审批标准不可知，但是其没有获得保健品批文就是最好的证明其现在没有资格成为保健品，也不能去宣传保健功能，而涉案食品宣传了提供免疫力会让中老年人去选择购买保健品的时候受到误导，影响到消费者主观判断，从而购买涉案食品，最后会导致亚健康的消费者因为误导购买涉案产品未得到及时的、正确的提高免疫力而患病，直至危害人体健康。因此可以认定本案产品为不符合安全标准的食品是合理合法的。涉案产品配料写有生乳，同版面写有原奶源自花园牧场澳洲奶牛养殖基地，请问谁规定的牛场只能养牛？不能养狗、羊、猪？谁知道他的生乳是指牛乳还是羊乳还是其他动物乳制品？魏晓是要购买羊奶粉，涉案产品写有生乳导致魏晓误以为是羊乳，也因为这个原因导致魏晓购买了此食品，购买之后才发现并不是羊乳，哪怕到现在也不知道其真实配料到底是什么动物的乳制品，这违反了GB7718-2004《预包装食品标签通则》3.4应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者、3.5应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者。由此可以认定，新疆石河子花园乳业有限公司的行为已经触犯了《中华人民共和国食品安全法》、GB7718-2004《预包装食品标签通则》的相关规定，涉嫌生产不符合安全标准的食品。一审法院认为涉诉食品存在不符合食品标识的问题，但并非构成虚假宣传或者欺诈性所以不会误导到消费者，故不支持魏晓主张新疆石河子花园乳业有限公司应赔偿其十倍购物金额的损失的判决是适用法律错误的，根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。而在《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，只要食品标签存在误导消费者的问题或存在质量安全问题，购买者均有权按照《中华人民共和国食品安全法》148条索赔十倍的购物金额的赔偿。《中华人民共和国食品安全法》148条十倍赔偿是否成立与消费者权益保护法第55条中的销售欺诈无关，只与食品本身是否存在食品安全问题或者标签是否误导消费者有关，这里的消费者针对的是全部消费者，而不是针对某一个人。请求二审法院纠正一审法院的判决。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。新疆石河子花园乳业有限公司作为生产商，但是却将不符合安全标准的食品生产销售给魏晓，因此，魏晓向新疆石河子花园乳业有限公司依法索赔是合理合法的。而《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款中所述的“瑕疵”，是指食品、食品添加剂的标签、说明书在字符间距、字体大小、标点符号、简体繁体等方面存在不符合规定的情形，不影响食品安全，且不会对消费者的食品安全消费造成误导。本案中，涉案产品为普通食品却宣传保健功效，本身就是重大而明显的违反食品安全法的强制性规定的行为，而非法律所规定的“瑕疵”，故不能援引有关“瑕疵”的规定予以免责。由于涉案产品违反了强制性食品安全标准和食品安全法，请求法院判定双方合同解除，并且责令新疆石河子花园乳业有限公司承担退货运费给原告用于退货并且将货款全部退还给魏晓。 新疆石河子花园乳业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 魏晓向一审法院起诉请求：1、判令双方合同无效，双方退货退款；由被告承担退货运费（即原告选择快递到付方法邮寄货物给被告）；2、判令被告依法赔偿原告人民币8200元；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，撤回了对判令合同无效的请求。 一审法院认定事实：魏晓是一名大三学生，其于2019年4月17日和4月21日在杭州亲茂农业科技有限公司（统一社会信用代码913301080639688524）天猫开的花园旗舰花费820元购买了中老年无糖奶粉400g*21袋。该食品外包装正面标明：军垦情中老年无糖奶粉净含量：400克（25克*16）；背面标明：1、产品名称：中老年无糖奶粉生产日期：见封口保质期：12个月储存方法：密封后放置于阴凉干燥处执行标准：Q/SHR0003S食品生产许可证编号：SC20165900100092。2、制造商：新疆石河子花园乳业有限公司；产地：新疆石河子西郊花园镇；3、企业简介：花园乳业是专业从事乳制品加工的企业，凭借30多年乳制品生产经验，感恩于生产建设兵团的培育之情，倾情打造“军垦情”系列奶粉。原奶源自花园牧场澳洲奶牛养殖基地，其拥有80万亩天山牧场，是“国家农业产业化重点龙头企业”、“国家学生饮用奶奶源基地”，可提供最优质、无污染的奶源。4、配料：生乳、麦芽湖精、脱脂乳粉、低聚果糖、浓缩乳清蛋白粉、碳酸钙、di-a-醋酸生育酚、维生素A、维生素D3、L-抗坏血酸纳、焦磷酸铁、硫酸锌。5、营养成分：能量2078KJ25%蛋白质20.0g33%脂肪24.0g40%碳水化合物50.0g17%膳食纤维3.0g12%钠285mg14%维生素A650ug81%维生素D8.0ug160%维生素E13.00mg93%维生素C50.0mg50%钙880mg110%铁7.7mg51%锌4.50mg30%。5、产品说明：花园中老年无糖奶粉，以生乳为主要原料，不添加蔗糖，专为中老年人精心研制的新一代含钙多维配方奶粉，并特别添加益生元，有助于促进肠道益生菌成长，提高身体免疫力；高钙补铁给您更多呵护。钙是骨骼和牙齿的主要成分，并维持骨密度，有助于骨骼和牙齿坚固；铁是血红细胞形成的主要成分，必需元素；锌有助于改善食欲和皮肤健康；益生元低聚果糖有助于促进肠道益生菌生长，维持肠道的正常功能，提高身体免疫力。2019年4月29日，魏晓诉至一审法院，主张其购买的上述奶粉，系新疆石河子花园乳业有限公司生产的，该食品包装标识存在以下问题：1、标签上声称无糖，却没有在营养成分表标明糖的含量；2、在营养成分表内写有配料—蔗糖；3、普通食品标签宣传保健功能-提高身体免疫力；4、配料里的生乳不知道是什么动物的生乳，为此，要求新疆石河子花园乳业有限公司退款，并支付十倍的赔偿金。新疆石河子花园乳业有限公司当庭未对案涉上述奶粉是否是其公司生产做出明确答复，亦未在一审法院指定期限内提出反驳意见，并提交证据证实。 一审法院认为，案涉“军垦情”中老年无糖奶粉，由魏晓在天猫正规经销商购买，外包装中标注的制造商为新疆石河子花园乳业有限公司，与被告新疆石河子花园乳业有限公司的名称、经营地址均一致，被告新疆石河子花园乳业有限公司虽当庭未明确表示该产品为其公司生产，但其未在一审法院指定时间内提出反驳意见，并提交证据证实，应当认定该产品为被告新疆石河子花园乳业有限公司生产。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。根据上述规定，原告如购买了不符合食品安全标准的食品，可以向作为生产者的被告新疆石河子花园乳业有限公司主张权利。 关于食品安全标准问题，《中华人民共和国食品安全法》第二十六条规定包括了以下内容：（一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；（五）食品生产经营过程的卫生要求；（六）与食品安全有关的质量要求；（七）与食品安全有关的食品检验方法与规程；（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。因此，我国的食品安全法采纳的食品安全标准并非狭义的“无毒、无害、有营养”标准，而是一个广义的概念，包括卫生标准、营养标准、标签标准等多个方面的强制性标准，只有符合全部强制性标准的食品才属于符合食品安全法规定的安全食品。庭审中，双方对产品本身的质量没有争议，争议的焦点是：外包装是否符合有关规范，从而引出原告要求被告退款并支付十倍赔偿金能否成立。关于外包装标识问题。《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）第3.1条的规定：“应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品。”上述法律规定的立法本意是禁止生产者在食品预包装上作出虚假的与食品本身不相符的标识，以致误导消费者购买食品，侵害消费者的权利。产品外包装中作了虚假、欺骗性的标识，违反上述标识强制性规定，所涉食品亦应为不合格食品。案涉食品冠名“中老年无糖奶粉”，意指声称奶粉中无蔗糖，而非声称有蔗糖，产品标识成分表中标注“蔗糖0.0g”或未在营养成分表中表明糖的含量，均不属于《预包装食品营养标签通则》（GB28050-2011）4.2规定的“对除能量和核心营养素外的其他营养成分进行营养声称或营养成分功能声称时，在营养成分表中还应标示出该营养成分的含量及其占营养素参考值（NRV）的百分比”情形，上述标识未违反国家强制性标准。原告主张营养成分表中未表明糖的含量或标注“蔗糖0.0g”违反GB28050规定，理由不足。另外，食品标识配料表中标注“生乳”，且在同一版面企业简介中注明“原奶源自花园牧场澳洲奶牛养殖基地”，能够确定奶粉的原料为牛乳，不会造成消费者的误解。关于“产品说明”中载明“特别添加益生元，有助于促进肠道益生菌成长、提高身体免疫力”的描述。根据《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）第4.1.4.1条的规定，如果在食品标签或食品说明书上特别强调添加了或含有一种或多种有价值、有特性的配料或成分，应标示所强调的配料或成分的添加量或在成品中的含量。根据涉案产品外包装载明的信息可知，涉案产品中添加了“低聚果糖”，并在包装下部产品说明部分载明“添加益生元”以及“益生元低聚果糖”的作用为“益生菌的生长，提高身体免疫力”，该宣传系对“益生元低聚果糖”的作用进行的如实描述，尽管存在不符合食品标识的有关规定，但并非构成虚假宣传或欺骗性，不足以对普通消费者构成误导。原告主张的上述食品标签、说明书存在的瑕疵，均不影响食品安全，也不会对消费者造成误导。因此，原告要求被告退款，并支付十倍赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持,判决：驳回原告魏晓的诉讼请求。案件受理费50元减半收取25元，由原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交湖北省武汉市中级人民法院民事判决书一份，证明一审判决正确。上诉人质证称，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，我国不实行判例法，其他案件认定事实与本案无关。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交的湖北省武汉市中级人民法院民事判决书认定的事实与本案无关联性，本院不予采纳。 对一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，涉案产品说明载明的“特别添加益生元，有助于促进肠道益生菌成长，提高身体免疫力”、“益生元低聚果糖有助于促进肠道益生菌生长，维持肠道的正常功能，提高身体免疫力”等信息系对益生元低聚果糖作用进行的如实描述，并不构成将普通产品违法宣传为具有保健功效。上诉人关于涉案产品不是保健品却在包装上宣传其具有保健功效的主张，本院不予采纳。涉案产品配料表中标注“生乳”，且在同一版面企业简介中注明“原奶源自花园牧场澳洲奶牛养殖基地”，能够确定奶粉的原料为牛乳，并不会对消费者造成误导。综上所述，魏晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人魏晓负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈怀峰 审判员  李兴波 审判员  杨敬国 二〇一九年十月二十三日 书记员  蒋焕焕