广东省湛江市麻章区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0811民初332号原告：潘志锋，男，1980年2月27日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区。委托诉讼代理人：陈桂林，男，汉族，住广东省湛江市霞山区。被告：湛江**丽金音影碟有限公司，住所地湛江市麻章区麻章工业开发区金川路30号。法定代表人：周远帆，董事长。委托诉讼代理人：郑宇，广东大雅律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：李平国，广东大雅律师事务所执业律师。第三人：湛江市德盛人力资源有限公司，住所地湛江开发区海滨大道南70号兴发园B座0305房，统一社会信用代码：91440800664962886X。法定代表人：谢雪梅，总经理。委托诉讼代理人：刘广宇，男，汉族，住广东省湛江市霞山区。原告潘志锋与被告湛江**丽金音影碟有限公司（以下简称华丽金公司）及第三人湛江市德盛人力资源有限公司（以下简称德盛公司）劳动争议一案，本院2019年4月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告潘志锋及其委托诉讼代理人陈桂林，被告华丽金公司委托诉讼代理人郑宇、第三人德盛公司委托诉讼代理人刘广宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘志锋向本院提出诉讼请求：1判令被告支付自2012年8月14日至2018年12月14日经济补偿金22400元(7个月×3200元)给原告。2判令被告支付自2016年1月1日至2018年11月29日期间延长工作时间的工资55613.79元(3200元÷21.75日÷8小时×2016小时×18.39元×150%)给原告。3判令被告支付2016年12月至2018年11月休息日工作工资4560.72元(124小时×18.39元×300%)给原告。4判令被告支付2016年12月至2018年11月期间法定节假日的工资11917.72元(18天×12小时×3200元÷21.75日×18.39元×300%)给原告。事实和理由:被告华丽金公司自2012年8月14日招聘原告从事保安工作,与之建立了劳动关系存续期间为七年之久。劳动合同约定:每日工作时间为8小时,每周工作为5天,每周至少休息为一天,每日延长工作不得超过一小时,因特殊情况最长每日不得超过三小时,每月不得超过三十六小时,并约定原告的正常工作时间的工资按本公司薪酬制度执行,初始月工资为1300元。2016年前,被告对原告的基本工资已调增为月工资3200元。在合同履行过程中,被告违反法律规定每月延长工作时间至84小时,且拒绝足额支付延长工作时间的工资报酬。自2012年8月14日用工之日起,一直拒绝履行法定义务,未按时足额为原告缴纳社会保险费。其用工行为违反法律规定,侵害原告权益。经原告一直要求，被告仍未依法足额支付加班费和缴纳社保费。为此,根据《劳动合同法》、《社会保险法》、《民事诉讼法》相关规定,原告提起本案诉讼。原告在举证期间内提供如下证据：1身份证复印件，；2工作牌复印件；3劳动合同复印件；4银行卡账户历史明细清单复印件；5营业执照复印件；6抽查潘志锋工作时间；7工商银行借记卡历史明细清单。被告华丽金公司辩称，一、劳动争议仲裁程序是人民法院受理劳动争议案件的前置程序,被答辩人在未经劳动仲裁的情况下,直接向人民法院提起诉讼,不符合民事诉讼法规定的受理条件，应裁定不予受理。因本案已受理，请求法院裁定驳回起诉。二、关于潘志锋加班工资问题,经统计被告已经支付了加班工资共计13041元给原告。1、关于加班工资计算的基数问题。潘志锋加班工资的计算基数为正常工作时间工资1500元,折算为每小时8.62元。潘志锋与华丽金公司签订的《劳动合同》第三条第(一)款第1项,第四条第(一)款第1项约定,潘志锋的工作时间为每周5天,每日8小时,正常工作时间工资为每月1300元,而且我国现在规定法定工作时间为一周五天,每天8小时的工作制度。因此,根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用若干问题的指导意见》(粤高法发【2008】13号)第二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。……”。根据华丽金公司支付给潘志锋正常工作时间工资1500元(其中200元为潘志锋自愿放弃购买社保的补贴)的实际情况，本案加班工资计算基数为1500元,按每月21.75天,每天8小时计算,折算为每小时8.62元。2、关于加班工资的计算时间问题。根据潘志锋上班打卡记录,计算潘志锋的加班时间分为三部分：工作日加班时间,休息日加班时间,法定节假日加班时间。自2016年12月至2018年11月,潘志锋的加班时间详见《潘志锋2016年12月至2018年11月加班费计算表》。3、关于潘志锋应得加班工资金额问题。根据上述事实及规定，被告计算出原告2016年12月至2018年11月的加班工资共计为2448.5元（工作日加班时间1133.5小时×1.5倍×8.62元/小时=14656.2元；休息日加班时间160小时×2倍×8.62元/小时=2758.4元；法定节假日加班时间272小时×3倍×8.62元/小时=7033.9元），但实际被告已支付给原告的加班费共计37489.8元，已多支付了13041.3元。三、关于缴纳社会保险费的问题，由于原告一直拒绝被告办理补交（购买）手续，其应承担主要责任。原告与被告于2015年3月才建立劳动关系。其2015年2月前属于第三人派遣到被告公司工作的劳务派遣工，故2015年2月前没有缴纳社保费用的责任由第三人与原告共同承担，与被告无关。因被告已按月支付相关劳务代理费用给第三人，由第三人负责为原告缴纳社会保险费用。原告自2015年3月与被告建立劳动关系之日起主动要求不缴纳社会保险费。2018年6月，被告动员全体员工补交社会保险费，但被告拒绝配合。截至原告提起本案诉讼之日前，原告均没有向相关部门申诉补缴社保的事情，但却以被告没有为其缴纳社会保险费为由请求经济补偿金，原告的行为有违诚实信用原则。综上，被告不需支付任何赔偿金和补偿金给原告，也无需支付加班工资给原告。被告在举证期间内提供如下证据：1营业执照、法人代表证明书复印件；2社保缴费完税证明、参保证明（保安部员工）复印件；3打卡记录表复印件；4工资明细表复印件，；5加班费计算表复印件；6、情况说明；7、补充协议复印件；8、广东省劳动合同、变更劳动合同协议书复印件。第三人德盛公司辩称，一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定,潘志锋应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁以后才能向人民法院起诉,本案应当驳回起诉。二、第三人与被告之间确实存在劳务派遣服务关系,双方的合作期限以合同为准,合作关系于2015年2月解除。三、潘志锋是2012年8月至2015年2月期间由第三人派遣至被告处工作的劳务派遣人员。四、被告与第三人签订的《劳务派遣服务合同》第六章第二十五条第四款约定:“为保证及时发放劳务工工资,乙方委托甲方在每月15日前代发劳务工工资,代扣代缴劳务工的个人所得税。”根据合同约定,劳务派遣期间,潘志锋的工资包括加班费等均是由被告代发,且潘志锋要求被告支付的加班费并非劳务派遣期间发生。如果法院查明事实，依法支持原告加班费的请求，该笔加班费理应由被告支付。五、2015年3月,被告要求和第三人解除双方于2012年3月1日签订的《劳务派遣服务合同》,第三人同意解除并给被告去函,明确:“现在我公司根据贵公司的要求与派遣员工解除劳动合同。依据《劳动合同法》第四十六条第三款的规定以及与贵公司签订的《劳务派遣服务合同》第七章第三十二条:合同期满双方不再续约或者因一方违约而提前解除合同,则本合同终止,甲方应承担退回的派遣员工与乙方解除或终止劳动合同发生的各项费用,合同的解除不得损害第三方的利益,双方应为此作出合理的安排”。双方约定应支付这些派遣员工的经济补偿金。如果贵公司现在暂不支付,需由我公司、贵单位和派遣员工签订“三方协议”,明确今后出现符合支付经济补偿金的条件,贵单位应将该时段的工龄合并计算经济补偿金。”根据《劳务派遣服务合同》以及《复函》的约定,被告应当承担派遣员工的经济补偿金,如果法院认定潘志锋请求支付经济补偿金的理由成立,也应由被告承担。六、第三人没有义务为潘志锋缴纳2012年8月至2015年2月的社保费用。由于潘志锋一直以来都不同意参保,所以2012年8月至2015年2月,被告并没有把潘志锋社保费(单位和个人部分)汇给我公司。因此,被告提出的“潘志锋2012年8月至2015年2月的社保由第三人负责向社保局缴纳”没有事实依据。第三人在举证期间内提供如下证据：1营业执照、法定代表人身份证明书复印件；2劳务派遣服务合同复印件；3劳务派遣协议解除函复印件；4复函复印件；5劳动合同复印件；6工资表（择选）复印件；7、社保缴费完税凭证复印件；8、银行进账单和支付单复印件。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月14日，原告与第三人签订《劳动合同》，合同期限为2012年8月14日至2014年8月13日，工种为保安员，工作地点为湛江市区，初始工资为850元/月。后双方又于2012年12月1日签订《变更劳动合同协议书》，约定在2012年8月14日至2014年8月13日止的劳动合同基础上进行变更，劳动合同终止日期变更为2015年12月31日，其他约定按原合同履行。2012年8月1日，被告与第三人签订《劳务派遣服务合同》，合同期限为2012年8月1日至2015年7月31日止。双方就派遣员工等相关事宜进行约定。2012年8月至2015年2月，原告被第三人派遣到被告公司从事保安工作，期间被告按其与第三人签订的派遣合同直接支付工资给原告。2015年3月，被告单方提出解除《劳务派遣服务合同》。2015年3月，原告与被告建立劳动关系。2017年3月1日，原告与被告签订《劳动合同》，约定期限从2017年3月1日起至2019年2月28日止。每日工作8小时，每周工作5天，岗位为保安，初始工资额为1300元/月。实际工作中，原告每天工作时间为12小时。每天上班时间段为早上8点至晚上8点或者晚上8点至早上8点。2017年12月至2018年11月期间，原告的月平均工资为3247元。原告在被告处工作期间，在社保部门没有相关缴纳社会保险费用的记录。原告认为被告一直没有为其补交社保违反劳动合同法的规定，故原告就本案的诉讼请求向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会作出未有法定事由逾期未受理的处理。另查，根据被告提供的原告认可的考勤记录，2016年12月原告休息7天，2017年1月休息10天，2017年2月休息9天，2017年3月休息19天，2017年4月休息11天，2017年5月休息9天，2017年6月休息7天，2017年7月休息10天，2017年8月休息11天，2017年9月休息9天，2017年10月休息11天，2017年11月休息9天，2017年12月休息10天，2018年1月休息10天，2018年2月休息10天，2018年3月休息10天，2018年4月休息10天，2018年5月休息10天，2018年6月休息10天,2018年7月休息10天，2018年8月休息10天，2018年9月休息10天，2018年10月休息11天，2018年11月休息11天。除了2017年1月10日工作10小时，2017年6月16日工作16个小时外，其他工作时间原告每天工作12小时。工作日加班天数为属于法定休假日而原告仍然上班的为14天（17年度、18年度元旦共2天，17年度清明节1天，17年度、18年度劳动节共2天，17年度的端午节共1天，17年度、18年度的国庆节共3天，17年度、18年度中秋节共2天，17年度、18年度春节假日3天）。本院认为，本案是劳动争议案件。原告于2019年3月11日就双方纠纷向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出《逾期未受理证明》陈述未有法定事由逾期未受理。涉案纠纷原告已依法向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出了未法定事由逾期未受理的处理。原告不服该处理向法院提起了本案诉讼。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，因原告已申请了仲裁，其对仲裁作出的未法定事由逾期未受理处理不服，依法可提起本案的诉讼。本案焦点为：（一）被告是否已足额支付加班工资给原告的问题。（二）被告是否应支付经济补偿金的问题。（一）关于被告是否已足额支付加班工资给原告的问题。根据原告提供的2017年3月1日签订的《劳动合同》中约定初始工资为1300元/月。而原告2017年2月工资为3077元，3月工资为3102元，也即签订合同前后被告支付给原告月工资均远高于合同约定的初始工资1300元/月。因此本院认定双方约定的工资1300元为正常工作日的基本工资更符合常理。因在诉讼过程中，被告称原告自愿放弃购买社会保险，被告因此每月补贴200元给原告，基本工资调整为1500元/月。因此本院认定原告实际基本工资为1500元/月，原告的加班工资应以基本工资为基数计算加班费，即8.62元/小时。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”的规定，休息日工作支付加班工资的前提是用人单位不安排补休，但本案中2016年12月1日至2018年11月期间，原告除2016年12月及2017年6月，月休息日不足8天外，其他月份被告均安排原告休息8天以上，因此休息日支付工资的天数为2天，即休息日支付的加班工资为413.76元（2天×12小时×2倍×8.62元/小时）。原告法定休假日仍然上班的天数为14天，即法定休假日的加班工资为4344.48元（14天×12小时×3倍×8.62元/小时）。因原告工作日的工作时间除了2017年1月12日工作10小时，2017年6月16日工作16个小时外，其他工作日的工作时间为每天工作12小时，即每天延长加班4小时。因此原告工作日可获得的加班费为24437.7元[（470天×4小时×1.5倍+1天×（10-8）小时×1.5倍+1天×（16-8）小时）×8.62元/小时]。被告应支付加班工资29195.94元（413.76元+4344.48元+24437.7元）给原告。而根据被告提供的潘志锋2016年12月至2018年11月的工资明细表，该期间被告共支付了加班工资共计37489.8元。故被告已足额支付加班工资给原告。故原告主张其已领取的工资为正常的工作日工资，被告未支付任何加班工资给原告。原告请求被告支付2016年12月至2018年11月期间的加班工资合计72092.23元，依法无据，本院不予支持。（二）关于被告是否应支付经济补偿金的问题。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十四条第二款“劳动合同法实施后，用人单位未按当地规定的险种为其建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持”的规定，原告自2015年3月始至2018年11月期间与被告建立劳动关系，但被告一直未为原告建立社会保险关系。被告主张是因原告拒绝配合提交相关资料致使无法办理社会保险的相关手续。但被告未能提供证据予以证实其已通知原告需提交相关资料及原告拒绝提交的事实，因此被告应承担举证不能的法律后果。本院认定被告未依法为原告建立社会保险关系。因此原告主张其依法享有单方解除劳动合同权利并可要求被告支付经济补偿，本院予以采纳。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位作’:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。”的规定，如果劳动者一直在原工作场所、工作岗位工作，无论劳动合同主体如何变化，均不影响劳动者工作年限连续计算。虽然原告在2012年8月至2015年2月期间与第三人建立劳动关系，但其自2012年8月被派遣到被告单位工作，后于2015年3月与被告建立劳动关系，而自2012年至原告离职（2018年11月）时止，原告的工作场所均为被告单位，工作岗位均为保安，符合上述规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，因此原告请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，依法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，原告工作年限为六年零四个月，故原告可获得的经济补偿金为21105.5元（3247元/月×6.5个月），原告请求22400元，超过部分，本院不予支持。被告抗辩主张2015年2月之前的经济补偿金应由第三人支付，本院不予采纳。综上所述，对原告合理请求，本院予以支持。对原告的不合理请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告湛江**丽金音影碟有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2012年8月至2018年11月期间的经济补偿金21105.5元给原告潘志锋。二、驳回原告潘志锋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告湛江**丽金音影碟有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湛江市中级人民法院。审 判 长  易 丹审 判 员  黄耀进人民陪审员  李 青二０一九年十月十六日书 记 员  陈**慧