辽宁省丹东市元宝区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）辽0602行初2号 原告：林正仟，男，无职业，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：颜方女（系林正仟妻子），女，无职业，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：邹丹晨，辽宁精华律师事务所律师。 被告：丹东市自然资源局，住所地丹东市新城区。 法定代表人：袁家锐，系该局局长。 委托诉讼代理人：孙胜利，男，蒙古族，系该局法律顾问，住丹东市振兴区。 第三人：姚春莲，女，无职业，住丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：彭云利，辽宁博阳律师事务所律师。 原告林正仟诉被告丹东市自然资源局及第三人姚春莲撤销行政通知并履行法定职责一案，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员付宏伟担任审判长，审判员于巍巍、人民陪审员卢鑫磊参加评议，公开开庭审理了本案。原告林正仟及其委托代理人颜方女，被告丹东市自然资源局委托代理人孙胜利，第三人姚春莲委托代理人彭云利到庭参加了诉讼，本案现已审理完结。 2018年4月18日，被告（原丹东市城乡规划局现隶属于丹东市自然资源局）向原告下发通知称：根据辽宁省丹东市中级人民法院行政判决书（2018）辽06行终16号及丹东市元宝区法院（2017）辽0602行初30号行政判决，通知如下：经调查，新安街15号房屋建于1993年前，是单位合法自管公房。现行的《中华人民共和国城乡规划法》于2008年开始实行，对1993年前建设的建筑物无溯及力。因此，规划执法部门不能依据《中华人民共和国城乡规划法》责令拆除新安街15号房屋。 原告林正仟诉称，请求法院判令被告撤销2018年4月18日下发的通知，并重新作出对新安街15号房屋予以拆除的决定，诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年10月13日，原告以被告（原丹东市城乡规划局现更名为丹东市自然资源局）拒绝履行法定职责为由，向贵院提起行政诉讼。经贵院审查确认判决被告对原告“请求丹东市自然资源局责令被投诉人姚春莲限期拆除丹东市元宝区××号的房屋”的投诉请求履行法定职责。判决生效后，原告向贵院申请执行，而被告只于2018年4月18日向贵院提交通知，该通知内容中载明“经调查新安街15号房屋建于1993年前涉案房屋并已规划执法部门不能依据《中华人民共和国城乡规划法》责令拆除新安街15号房屋”。但坐落于丹东市元宝区××号平房，系2014年建造的违章建筑，该建筑上下一体总面积为214平方米，原告认为是1993年前建造的，是虚假陈述。现被告方仅以经调查为说辞，并没有向法院及原告提供有效合法的证据、包括该房屋的申请审批手续，来证明该房屋系1993年前建造是不妥的。因此原告认为被告所做出的通知并不是履行职责，该《通知》无法律依据，没有从根本上解决存在的问题，为维护原告的合法权益，故原告诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。并向本院提供了丹东国用（2004）字第062103001号国有土地使用证、宗地图及丹东市饮食服务公司向市地籍所出具的证明，用以证明第三人的违法建筑坐落于原告合法使用的土地上，涉案房屋是2014年建造的，属违法建筑。 被告丹东市自然资源局在法定期限内提供了证据，并在庭审中辩称，1、涉案房屋是第三人合法使用的合法房屋，被告没有对合法房屋进行拆除或责令他人拆除的法定职责。2、原告的诉讼请求属于重复起诉，应依法驳回。3、生效的判决正在执行过程中，若原告认为被告履行生效判决不当，应在执行程序中解决，而并非诉讼解决。被告认为原告系重复诉讼的理由是原告三次起诉，诉讼理由完全一致。原告诉请撤销4月18日的通知，该通知是元宝区法院强制执行前被告所作出的通知，涉案的生效判决正在执行过程当中，尚未执行终结。并向本院提供了（2017）辽0602行初30号行政判决书，（2018）辽06行终16号行政判决书，（2015）元民一初字第00296号民事判决书，（2016）辽0602行初30号行政判决书，振兴区法院（2017）辽0603行初24号行政裁定书，证明涉案房屋是第三人合法使用的公房，涉案房屋建造于1993年之前，判决也认定第三人房屋租赁合同具有真实性及合法性。 第三人姚春莲述称，同意被告的答辩意见，原告的诉讼请求不成立。1、被告作出的通知是根据法院的生效判决要求其履行法定职责而作出的，法院的生效判决结果是要求被告对原告要求拆除的行为所作出的通知，拆除行为前提条件必须要确认涉案房屋是否是违法建筑，这是两个行政行为，现原告要求被告仅仅作出拆除的行政行为没有法律依据，并且被告作出的通知中并没有对第三人的房屋是否是违法建筑作出行政行为，所以原告要求撤销通知的请求没有法律依据。2、关于原告要求被告作出拆除第三人房屋的决定，没有法律依据，涉案的房屋建造的年代经过几次行政和民事诉讼，已经认定其建造的年代及其是合法的建筑。3、移除建筑物是否合法，本案涉案建筑物建造于80年代，建筑物建造的当年是否合法应该由房屋管理部门作出行政行为，而不是规划部门作出涉案房屋是否是合法建筑。综上，原告的诉讼请求都是不成立的。并向本院提供了2019年7月7日刘俊全出具的证明，证明刘俊全承租了原告及第三人的房屋后，将第三人和原告的房屋打通了，为了扩大经营场所把第三人的南面墙和原告接壤的墙拆掉了。租期届满，刘俊全有义务恢复原告的墙体，说明第三人的房屋建设时有独立的南墙。丹东宇和房屋公司于2018年2月7日出具的情况说明、企业机读档案登记资料、企业变更情况查询卡，证明涉案的房屋建造于上个世纪80年代，房屋建设部门出具了情况说明证明了这一事实，落款的单位是丹东宇和房屋公司。企业登记资料及变更查询卡证明丹东宇和房屋公司是由房屋建造总公司变更而来，说明丹东宇和房屋公司出具的情况说明是真实的。 在庭审中，原告请求对第三人的房屋建造年代及第三人的房屋使用权租赁契约进行鉴定，第三人提出房屋租赁契约丢失。 被告及第三人不同意原告要求鉴定的申请。本院认为原告的鉴定申请符合法律规定，对第三人的涉案房屋建造年代委托鉴定。广东中星检测鉴定有限公司对涉案房屋作出中星鉴字[2019]第M0205号《房屋安全鉴定报告》，鉴定结论认为“根据现场检查情况，结合该房屋所使用的材料及老化程度、构造与连接特征、工艺做法和所提供的文字材料综合分析，辽宁省丹东市元宝区××号首层房屋现有内、外两道墙体，楼面为钢结构楼面，大致建造年代可分为：东、西、北方向的外道墙体大致建造于2000年之前；东、西、北方向的内道墙体及首层钢结构楼面为后期所建，大致建造于2013年至2016年之间；南侧墙体不属于涉案房屋，属于紧邻的另一幢建筑物。” 在庭审中，原告对被告提供的证据，认为被告提供的证据不能证明其作出的《通知》有提供调查内容和有效合法证据予以证明。判决书中没有认定涉案房屋是合法有效的，原告购买土地使用权是2004年6月份，当时土地上根本没有房屋，所以不存在80年代建造涉案房屋的问题，因此申请对涉案房屋建造年代及租赁契约进行鉴定。 对第三人提供的证据真实性没有异议，但认为第三人称涉案房屋是由房建公司租赁的，但没有提供缴纳过房租的证明，要求鉴定该房屋是否是80年代建造及租赁契约是否是1993年签订的。对第三人提供的刘俊全出具的证明，认为涉案房屋是2014年建造的，是把原告后面的灶台拆掉后建造的。 第三人对被告提供的证据真实性没有异议，认为法院的判决能够证明涉案房屋建造年代，第三人合法取得新安街15号房屋的使用权，对涉案房屋赋予了房屋管理部门已行使职权这一事实。证明第三人所陈述的案件事实是真实的。被告作出的《通知》的基础是原告对被告进行投诉而作出的，并不是原告要求对涉案房屋是否是合法建造及违法建筑提出过申请，没有向被告提供任何证据证明涉案房屋是2014年建造的，且该《通知》是被告针对法院的两份生效判决所作出的，《通知》既没有对涉案房屋违法建造性质作出任何认定，也没有提到任何依据，只是基于原告要求拆除第三人房屋而作出的答复。 被告对原告提供的土地使用权证及丹东市饮食服务公司向地籍所出具的证明，认为没有原件无法对其真实性发表质证意见。而且不能证明涉案房屋租赁合同的虚假性，同时这两份证据也不能否认涉案的数份判决所认定的第三人与案外人所签订的租赁合同的真实性及合法性。原告的土地使用证是2004年6月，当时我们国家实行的是毛地出让，即使原告取得了土地使用证，也不能免除原告对地上附着物的合法所有权人进行补偿的法定义务，因为2011年1月19日国有土地上的房屋征收补偿条例生效后才实施的净地出让。对原告提供的宗地图真实性无异议，但是土地使用权没有将涉案房屋包含在内。 被告对第三人提供的证据真实性没有异议，内墙保温层是刘俊全为了接层加层的需要所进行的装饰改造。 第三人对原告提供的饮食服务公司的证明材料，认为这份材料实际上是饮食服务公司将其所有的土地和房屋转让给原告而到土地去办理权属登记的一份材料。内容只是涉及到土地的宅地图及面积，这份材料时间是2004年，包括原告取得土地使用证也是2004年，这两份证据与原告要证明第三人的房屋是2014年建造的，没有任何关联性，原告取得了土地使用权和房屋的所有权，我们并无异议，也不是本案争议焦点。2004年原告取得土地使用权证时，第三人的房屋就真实存在，到2015年原告通过诉讼要求拆除第三人的房屋，这个时间为11年，这个事实说明原告在受让这个土地使用权时就已经知道第三人房屋就在这个土地上，并且在生效判决中也有表述，第三人房屋与原告方是相邻的，原告不可能不知道这个事实的存在，11年的时间之后，要求拆除第三人的房屋，可见原告想要通过诉讼的手段达到他的目的，所以这两份证据不能证明涉案房屋是2014年建造的，更不能作为原告要求鉴定的证据使用，因为该两份证据与第三人房屋没有任何关联性。 原告对广东中星检测鉴定有限公司出具的中星鉴字[2019]第M0205号房屋安全鉴定报告没有异议，认为鉴定结论是整个房屋大致建于2013年至2016年期间，并不是1993年建设的，合法建设的房屋必须由被告主管部门审核，并且出具建设部门建设工程规划许可证等相关手续，而被告未提交相关证据，故涉案房屋是违法建造的，房屋的外墙是原院落的的围墙，而不是房屋的围墙，鉴定结论是正确的。 被告对鉴定报告，认为这份鉴定报告并没有对所谓的围墙部分进行鉴定，也从未涉及房屋围墙，鉴定报告15页即附件2涉案房屋平面示意图，结构讲的非常清楚，房屋形成以后，内层部分属于2014年-2016年案外人进行装修改造部分，涉案房屋只能是先有外墙，后有内墙的装修改造。鉴定报告讲的是涉案房屋的墙体。对鉴定报告鉴定结论是涉案房屋建造于2000年以前无异议，鉴定报告缺鉴定单位和鉴定人的司法鉴定资质，如果鉴定机构有遗漏，应当补充完善。 第三人对鉴定报告，认为从鉴定结论看，证明外墙体大致建造于2000年之前，涉案的房屋建造于1993年是符合事实的，并不是2014年建成的。涉案的鉴定报告里面有四位鉴定人，但是到现场就其中一位是鉴定人，另一位年龄比较大的朱善辉没有鉴定资质，鉴定部门资质是2017年、2018年获得的，但是之前司法部就授予具有司法鉴定资质，但是报告中没有，而且鉴定结论表述的话语比较多，对鉴定结论所形成的论证根本看不出来。鉴定结论就是针对房屋作出的，而且鉴定结论是明确表述的了是房屋墙体，不是围墙，所谓围墙是原告自己作出的解释。原告购买的是一处建筑物一层商业网点，不可能有后院。内墙墙体的加层和顶层的钢结构是后期所建，是承租原告房屋的刘俊全所建，原告及第三人和刘俊全对这一事实是认可的，因为经营所以需要装修，根据第三人与刘俊全签订的协议，到期之后刘俊全恢复到原有的状态，至于之前如何装修是他的问题。关于本案的墙体建筑年代，鉴定结论是2000年之前，是符合事实的。 经本庭庭审质证，本院认为，被告提供的丹东市元宝区人民法院（2017）辽0602行初30号行政判决书及丹东市中级人民法院（2018）辽06行终16号行政判决书，能够证明被告接到原告举报后，没有依法履行法定职责，被法院判决责令履行法定职责。对丹东市振兴区人民法院作出的（2017）辽0603行初24号行政裁定书，认为该裁定并没有认定涉案房屋及租赁契约的合法性，只是认为原告起诉超过法定起诉期限，驳回原告的起诉。对丹东市元宝区人民法院（2015）元民一初字第00296号民事判决书，是因为诉讼主体错误被判决驳回诉讼请求。未对涉案房屋及租赁契约的合法性予以认定，因此被告提供的证据不能证明涉案房屋是第三人合法使用的公房，涉案房屋建造于1993年之前，判决未认定第三人房屋租赁合同具有真实性及合法性，与本案待证事实无关联性，其证明观点本院不予采信。 对原告提供的证据，认为原告提供的土地使用权证及丹东饮食服务公司向市地籍所出具的证明及宗地图，其证据来源是颁发土地使用权证的土地主管部门档案记载材料，虽为复印件但具有真实性、合法性，能够证明原告于2004年购买了第三人建筑所在的涉案土地，并取得了涉案土地的使用权，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。 对第三人提供的证据，机读档案、变更查询卡，认为能够证明丹东宇和房屋建筑有限公司是由丹东房建总公司变更而来，其出具的情况说明因无相关证据予以佐证，本院不予采信。对刘俊全出具的证明，其对新安街15号建筑的间壁墙和南面与林正仟房屋相邻的墙体予以拆除，并进行改建，但不能证明其房屋改建经过相关部门审批，不能证明其改建的合法性。 对广东中星检测鉴定有限公司中星鉴字[2019]第M0205号《房屋安全鉴定报告》的鉴定结论，鉴定部门于2018年3月14日取得检验检测机构资质认证证书，出具鉴定报告的鉴定人员均具有检验检测资质。上述资质的证明已在《房屋安全鉴定报告》中体现。该《鉴定报告》能够证明涉案建筑的外墙始建于2000年之前，东、西、北方向的内道墙体，大致建于2013年至2016年之间，南侧墙体不属于涉案房屋，与原告房屋相邻。同时第三人提供的刘俊全的证明，能够证明在改建过程中将15号建筑的间壁墙和南面与林正仟房屋相邻的墙体予以拆除。其外道墙体虽建于2000年以前，但不能证明外道墙体为第三人所称的房屋墙体。原告要求对第三人所持的房屋租赁契约文字形成时间进行鉴定，被告及第三人拒绝鉴定，第三人称房屋租赁契约无法找到，不能提供鉴定。因房屋租赁契约的形成时间被告和第三人拒绝鉴定，房屋租赁契约的真实性、合法性无法得到认证。因此，被告及第三人就涉案房屋是否合法建设没有相关证据予以佐证，两者所称房屋合法存在的理由，本院不予采信。 根据以上有效证据认定以下事实： 2014年5月24日原告与原丹东市规划和土地资源局签订《国有土地使用权出让合同》。2014年6月4日原告取得地号为2013001，使用面积146.4平方米，坐落于丹东市元宝区××丹东国用（2004）字第062013001号《国有土地使用证》。2016年8月11日原告向丹东市城乡规划局投诉举报姚春莲，要求丹东市城乡规划局依法责令被投诉人姚春莲限期拆除在其土地使用权范围内的丹东市元宝区××号房屋及临时建筑。2016年9月14日丹东市城乡规划局元宝分局向原告作出投诉回复，该投诉回复没有对原告的请求作出任何处理决定，原告向本院提起诉讼，要求被告履行责令第三人限期拆除房屋的法定职责。后被告于2017年7月11日作出通知答复。新安街15号房屋有《公有房屋租赁合同》，房屋承租方为姚春莲，至于《公有房屋租赁合同》的合法性，分局暂无权认定。涉及房屋修缮事宜，由房产部门管理。原告不服向本院提出诉讼，本院于2017年11月13日作出（2017）辽0602行初30号行政判决，判决责令丹东市城乡规划局自本判决生效后六十日内对原告林正仟“请求丹东市城乡规划局依法责令被投诉人姚春莲依法拆除丹东市元宝区××号的房屋”投诉是否符合《城乡规划法》的请求履行法定职责。丹东市城乡规划局不服提出上诉，丹东市中级人民法院于2018年2月23日作出（2018）辽06行终16号行政判决书判决“驳回上诉，维持原判”。原告依据生效判决，向本院申请强制执行。在执行期间丹东市城乡规划局于2018年4月18日向林正仟作出涉案《通知》，原告不服，向本院提起行政诉讼。 另查2017年原告林正仟起诉丹东市住房和城乡建设委员会，请求确认第三人姚春莲与丹东市房屋建设总公司商品房开发经营管理公司签订的《公有房屋租赁合同》。监证无效。丹东市振兴区人民法院于2017年7月3日作出（2017）辽0603行初24号行政裁定书，以原告提起行政诉讼超过法定起诉期限为由，驳回原告林正仟的起诉。 原告因申请鉴定，支付鉴定费22000元。 原丹东市城乡规划局现归属于被告丹东市自然资源局。 本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条二款：“县级以上人民政府、城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，第四十四条：“在城市、镇规划区域内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准……”的规定，被告对原告的投诉举报具有履行法定职责的职权，其作出的《通知》是在人民法院判决其履行法定职责后做出的新的行政行为，具有可诉性。被告作出的《通知》认定“新安街15号房屋建于1993年前，是单位合法自管公房”。通过本案在审理过程中，对房屋的形成年代进行司法鉴定，能够证明涉案建筑的外墙始建于2000年之前，东、西、北方向的内道墙体，大致建于2013年至2016年之间，南侧墙体不属于涉案房屋，与原告房屋相邻。同时第三人提供的刘俊全的证明，能够证明在改建过程中将15号建筑的间壁墙和南面与林正仟房屋相邻的墙体予以拆除。其外道墙体虽建于2000年以前，但不能证明外道墙体为第三人所称的房屋墙体。原告要求对第三人所持的房屋租赁契约文字形成时间进行鉴定，被告及第三人拒绝鉴定，第三人称房屋租赁契约无法找到，不能提供鉴定。因房屋租赁契约的形成时间被告和第三人拒绝鉴定，对房屋租赁契约的真实性、合法性无法得到认证。因此，被告及第三人就涉案房屋是否合法建设没有相关证据予以佐证，不能证明房屋合法存在的事实。因此《通知》认定事实不清，原告请求撤销被告于2018年4月18日作出的《通知》的请求，本院予以支持。关于原告请求要求被告重新作出对新安街15号房屋予以拆除的决定，被告应在查清事实的情况下履行作出是否应予拆除决定的法定职责。 依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决如下： 一、撤销被告丹东市自然资源局于2018年4月18日作出的《通知》； 二、被告丹东市自然资源局于本判决生效后六十日内重新作出对新安街15号建筑是否应予拆除的行政行为。 鉴定费22000元，由被告丹东市自然资源局承担。 案件受理费50元，由被告丹东市自然资源局承担。 如不服本判决，可在送达判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审 判 长  付宏伟 审 判 员  于巍巍 人民陪审员  卢鑫磊 二〇一九年十月二十五日 书 记 员  夏慧恬