河北省承德市双滦区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0803民初1230号原告：承德市华信泰达汽车销售服务有限公司，住所地河北省承德市双滦区双塔山镇单塔子村晨阳汽配城****号。法定代表人：王琦，董事长。委托诉讼代理人：薛书龙，男，1971年8月8日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。被告：河北庆磊建筑安装工程有限公司，住所，住所地河北省邯郸市邯山区盛和路**赵都新城-利和园**楼**盛和路**div>法定代表人：李庆磊，总经理。被告：张永新，男，1964年10月25日出生，汉族，住河北省邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：司文艺，河北釜潮律师事务所律师。委托诉讼代理人：董昱，河北釜潮律师事务所律师。原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司与被告河北庆磊建筑安装工程有限公司、被告张永新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司的委托诉讼代理人薛书龙、被告张永新的委托诉讼代理人董昱、司文艺均到庭参加诉讼，被告河北庆磊建筑安装工程有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令原告与二被告之间的《土建、钢构合同》无效，并依法判令二被告返还工程款5420218元；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2014年10月7日，原告与被告一签订承德华信土建、钢构合同，约定由被告承建原告位于承德市双滦区汽大众和上海大众品牌的土建和钢构合同，合同总造价为5132773元，承建方式为包工、包料、包质量、包安全；全额垫资。签订合同后，被告并未实际施工，而是由第三方进行施工，并且因为该施工合同系被告二借用被告一的资质签订，故原被告之间签订的《土建、钢构合同》应属无效合同。被告没有进行施工，但被告张永新却多次提出资金紧张，由于生产厂家催促尽快完工和开业，故此原告前后通过给被告张永新汽车和房屋的方式共支付给被告合计资金5420218元。而被告根本没有将我方支付给被告的款项支付给实际施工单位。两被告需返还我方工程款5420218元。由于被告至今已达近两年没有完工，从而导致一汽大众和上海大众取消我公司的品牌资格，产生损失近500万元。原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司向本院提交的证据有：1、2014年10月7日《承德华信泰达土建、钢构合同》1份、《承德华信泰达上海大众土建、钢结构预算》1份；2、①2014年12月8日张永新证明1份，②2014年12月11日张永新证明1份，③2015年1月14日张永新证明1份，④2014年11月27日工程款抵房证明、2014年11月28日收条、2014年12月5日承诺书各1份，⑤2015年1月9日工程款抵房证明、2015年1月9日收条、2015年1月10日证明各1份；3、本院（2016）冀0803民初1396号民事判决书、承德市中级人民法院（2017）冀08民终868号民事判决书、本院（2016）冀0803民初1396号卷宗复印件各1份；4、吕继丰出具的“事情经过陈述书”1份、彭红军出具的“事情经过陈述书”及“证明”各1份；5、2014年10月9日协议书1份、工程款支付协议1份、提车收条1份；6、关于张永新提交的工程量签证单工程造价的说明1份、工程签证工程明细1份、工程量签证单7份；7、承德国际商贸物流园区筹建办公室关于邯郸市华信泰达汽车贸易有限公司在承德市双滦区物流园区建设上海大众品牌汽车4S店的情况说明复印件、承德国际商贸物流园区筹建办公室关于邯郸市华信泰达汽车贸易有限公司在承德市双滦区物流园区建设一汽大众品牌汽车4S店的情况说明复印件、土地租赁合同复印件各1份；8、2019年8月25日申波、武文霞证明、微信聊天记录各1份；9、邯郸市华信房地产开发有限公司破产重整案债权申报登记表（武文霞）1份。被告河北庆磊建筑安装工程有限公司未答辩亦未在本院指定的举证期限内提交证据。被告张永新辩称：1、原告诉请确认该合同无效无事实及法律依据；2、被告从未收到过原告给付的工程款5420218元，故不应承担返还工程款的义务；3、我提交的证据即工程量签证单7份、2014年9月26日证明1份，可以证明《承德华信泰达土建、钢构合同》履行情况及部分工程量变更情况，该部分工程造价为349662.48元，与原告所确认的金额一致，该部分工程系被告河北庆磊建筑安装工程有限公司完成。被告张永新向本院提交的证据有：1、2014年10月7日《承德华信泰达土建、钢构合同》1份、《承德华信泰达上海大众土建、钢结构预算》1份；2、本院（2016）冀0803民初1396号民事判决书、承德市中级人民法院（2017）冀08民终868号民事判决书各1份；3、工程量签证单7份、2014年9月26日证明1份；4、照片8张；5、王燕、刘菲签订的《商品房买卖合同》复印件2份；6、王燕、刘菲、武文霞《购房贷款合同》复印件，个人购房贷款合同原件存放证明，预付款票据，银行账户交易明细清单各1份；7、2014年10月10日预拌混凝土销售合同1份、搅拌站商品混凝土发货单10份，2014年10月22日混凝土销售合同1份、承德市通远路桥建设工程处筑通商砼厂运输单119份，承德市信泰达（李广）2014年10月-12月对账单3页。8、其它费用票据137份。本院经审理认定事实如下：1、2014年10月7日，原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司与被告河北庆磊建筑安装工程有限公司签订了《承德华信泰达土建、钢构合同》1份，合同约定：“甲方：承德市华信泰达汽车销售服务有限公司。乙方：河北庆磊建筑安装工程有限公司。工程名称：承德市华信泰达店土建、钢构工程。工程地点：承德市双滦区单塔子村（承德畜牧厂东侧）。工程内容：土建工程、所有主、次结构的制作、安装（除锈、防锈漆一遍，面漆两遍）等项目工程。开期期限：2014年10月7日至2014年11月25日，其中正负零工期必须在11月1日完成。合同含税总额5132773元。承包方式：包工、包料、包质量、包安全。工程结算方式为：合同签订后乙方全额垫资（土建工程量最终据实结算，钢构部分工程量、单价按预算一次性包死）。工程款以邯郸华信地产商品房抵扣，抵扣方式：合同签订生效后，在工程总款中扣除质保金5%，商品房价按市价下浮5%抵扣工程款，乙方按工程余额即可进行房号及数量的确定，甲方协助办理相关手续，最后一套房号确定后乙方向甲方提供工程款全额税票，质保期满无息返还。违约责任：乙方需保证在预定工期内完成工程、不得拖延，每超期一天向甲方支付工程总价的3‰违约金，如有特殊情况工期可顺延免予处罚违约金，停工期甲方不承担任何费用。其它条款：建设期间如有增减变更事项，乙方应及时调整和变更，单项变更金额10000元以内甲方双方均不须做签证变更，若超出10001元以上的变更需双方签证，并另立补充协议或签证，最终据实结算。工地代表：（甲）崔亮，（乙）吕继丰。甲方:承德市华信泰达汽车销售服务有限公司（公章），张君(签名)。乙方:河北庆磊建筑安装工程有限公司（公章），张永新（签名并捺手印）。”2、该合同签订后，被告张永新作为实际施工人，对该合同所涉及的部分工程进行了施工，被告张永新向本院提交了7份工程量签证单、1份2014年9月26日证明，主张该部分工程造价为349662.48元。原告对该部分工程造价为349662.48元予以认可，但主张该部分工程并非由被告张永新完成。3、该合同履行过程中，原告以抵房、抵车的方式给付被告张永新工程款人民币5420218元。其中：①2014年12月8日给付东风日产新轩逸汽车1台，抵扣工程款109000元；②2014年12月11日给付东风日产新轩逸汽车2台、骐达自动低配汽车1台，抵扣工程款343300元；③2015年1月14日给付新轩逸汽车1台，抵扣工程款125800元；④2014年11月27日给付华信房地产山水文苑一期7-2-201号商品房1套、山水文苑一期7-2-202号商品房1套、7-36号地下车位1个、7-2-19号储物间1个，抵扣工程款3100223元；⑤2015年1月9日给付华信房地产山水文苑一期7-2-601号商品房1套、7-33号地下车位1个、7-负2-28号储藏室1个，抵扣工程款1741895元。本院认为，本案所涉及的《承德华信泰达土建、钢构合同》虽然系原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司与被告河北庆磊建筑安装工程有限公司所签订，但从该合同实际履行情况来看，无论是实际施工主体，还是工程款的支付方式均不能证明被告河北庆磊建筑安装工程有限公司实际履行了该合同，故可以认定7份工程量签证单的持有人、工程款的接收人即被告张永新系该合同的实际施工人。被告张永新借用被告河北庆磊建筑安装工程有限公司的施工资质与原告签订建设工程施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，《承德华信泰达土建、钢构合同》应为无效合同。根据合同法第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，被告张永新因该合同所取得的原告以汽车、商品房折抵的工程款5420218元应返还给原告。故原告要求被告返还工程款的诉讼请求，符合上述法律规定，本院予以支持。因被告张永新提交的7份工程量签证单为被告张永新所持有，签证单上有原告工地负责人崔亮的签名并加盖了原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司的公章，故应认定为被告张永新实际施工已完成的工程量。原告与被告张永新均认可7份工程量签证单的工程造价为349662.48元，本院亦予以认可。虽然原告主张7份工程量签证单所涉及的建设工程系他人施工完成，但未提供证据予以证明，故其该项主张本院不予支持，7份工程量签证单所结算的工程款应从被告张永新返还原告的工程款中予以扣除。被告河北庆磊建筑安装工程有限公司虽然在《承德华信泰达土建、钢构合同》上加盖了公章，因系被告张永新借用其建筑资质，被告河北庆磊建筑安装工程有限公司并未实际进行施工，亦未领取工程款，故不应承担返还责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司与被告河北庆磊建筑安装工程有限公司于2014年10月7日签订的《承德华泰达土建、钢构合同》为无效合同。二、被告张永新于本判决生效之日起十日内返还原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司工程款人民币5070555.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币24870.76元，由原告承德市华信泰达汽车销售服务有限公司承担3870.76元，由被告张永新承担21000元；保全费人民币5000元，由被告张永新承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审判员  王炳生二〇一九年十月八日书记员  马庆博