重庆市沙坪坝区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0106民初837号 原告：雷太明，男，1965年10月16日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：李中检，重庆中钦国彦律师事务所律师。 被告：何定元，男，1964年1月7日出生，汉族，职业不 详，住重庆市北碚区。 被告：汪现波，男，1986年5月20日出生，汉族，住重庆市大渡口区。 第三人：重庆中岩建设工程有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道龙脊路1号建材大厦1幢5-26号，统一社会信用代码915001127659322134。 法定代表人：李杰，重庆中岩建设工程有限公司总经理。 委托诉讼代理人：郝西，重庆中岩建设工程有限公司职工，住重庆市渝北区。 第三人：广州天力建筑工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区北城天街15号6幢，统一社会信用代码91500105673378091U。 负责人：陈浩波，广州天力建筑工程有限公司重庆分公司总经理。 委托诉讼代理人：曾肃铃，广州天力建筑工程有限公司重庆分公司职工，住四川省泸州市江阳区。 原告雷太明与被告何定元、汪现波、第三人重庆中岩建设工程有限公司（以下简称中岩公司）、广州天力建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称天力重庆分公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告雷太明及其委托诉讼代理人李中检，被告汪现波，第三人中岩公司委托诉讼代理人郝西到庭参加了诉讼，第三人天力重庆分公司委托诉讼代理人曾肃铃到庭参加第一次庭审，经本院传票传唤，未到庭参加第二次庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告雷太明向本院提出诉讼请求：1.判令二被告返还原告合伙投资款共计486942.36元；2.判令二被告向原告支付合伙收益共计145221元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年9月6日原告与两被告签订合作协议，约定三方共同投资并由被告何定元出面与重庆中岩建设工程有限公司签订挂靠协议，以重庆中岩建设工程有限公司的名义承接重庆富力城-F组团3#楼保温（含抹灰）等工程，由被告汪现波管理账目。三方约定工程结束先扣除材料、人工等成本后各方先收回各自的投资款，剩余的利润三方平均进行分配。在工程施工的过程中原告投入资金486942.36元。上述工程于2017年底结束，第三人广州天力建筑工程有限公司与被告何定元、第三人重庆中岩建设工程有限公司于2018年年中办理了结算。在工程结算完毕后两被告至今未将原告的投资款及相应收益支付给原告，故原告提起本案诉讼。 被告汪现波辩称，一、原告的诉求无事实和法律依据，应予以驳回。首先，原告的证据均是原告自行制作的表格，未经过答辩人汪现波及被告何定元的书面认可，不符合证据的三性，不应予以采纳。原告的表格（开支清单）是由他本人提供的原件，答辩人汪现波只是帮助原告在电脑上做了一个表格而已，但答辩人汪现波对于该份表格上的内容，并未予以认可。其次，原告与答辩人汪现波、被告何定元签订有书面的《合伙协议》。其中，明确写明：“一、工程投资，由三方合作人共同协商投资人投资比例，此资金主要用于该项目外墙保温工程材料费及民工借支等费用，投资人投资款为每月核对一次，需三方共同签字确认投资人及投资金额。二、工作分配原则：该工程项目由合作人共同协商施工材料的采购和吊篮租赁，共同协商对质量的管理，工程的施工和结算工作等。显然，投资款及合伙期间的开支等重要事项，均需合伙人共同签字确认。故而，原告的证捃，未经答辩人汪现波及被告何定元的书面认可，根本不具有任何证明力。再次，答辩人汪现波对于原告雷太明的投资金额，并不清楚。原告也从未向答辩人汪现波支付过任何投资金额。答辩人汪现波在合伙期间，并没有管理账目，只是代中岩公司支付了一部分资金而已，但从未收到过原告投资款项。最后，原告未再举示其他充分有力的证据来证明其在合伙过程中的投资金额、因合伙事宜而进行的支付金额。仅凭借自己制作的几张表格，便要求答辩人汪现波及被告何定元返还其投资款和利润分配，无事实依据。二、原告退伙前，应与答辩人汪现波及被告何定元进行书面的清算。合伙人尚未清算前，原告提出的主张根本不能得到支持。原告如果要求退伙，则应首先与答辩人汪现波及被告何定元就合伙期间的盈余、支出、债务等事项共同进行清算之后，方能提出退伙申请。《合伙协议》中明确载明“三、外墙保温工程必须优先保证材料款、人工工资发放后方可由投资人收回投资款。此外墙保温项目合作人已经共同协商，利润分配比例为各占总利润1/3。”显然，在尚未确定是否还有材料款、人工工资等事项没有结清之前，原告就单方提出分配利润的要求显然不合理。其次，在材料款、人工工资之外，如果还有其他因合伙事项而产生的开支、债务等问题，同样需要合伙人共同承担。因此，在合伙人共同清算之前，合伙项目是盈余还是亏损无法定论。原告此时便单方要求答辩人汪现波及被告何定元向其支付“利润”，既不公平也不合理，更不符合法律的规定。 被告何定元未作答辩。 第三人天力重庆分公司述称，不清楚他们之间的情况，我们是工程发包方，在工程结束后已经结清了所有工程款。 第三人中岩公司述称，他们之间的关系我们不清楚，我们是工程的承包方。 原告围绕诉讼请求提交了合作协议、结算单、质保单、开支明细、银行流水、贷款合同、抵押合同、微信记录、未付材料款明细表、情况说明、对账单、（2018）渝0104民初5197号民事判决书、微信转款记录、聊天记录等证据并申请了证人出庭作证；被告汪现波提交了开支及未付款明细等证据；第三人中岩公司提交了银行付款回单、情况说明、委托支付等证据；第三人天力重庆分公司提交了转账支票、支付证明单、结算单、申报表等证据；本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院评议如下： 一、雷太明提交的“富力3号楼开支（雷太明）”。 雷太明提交的“富力3号楼开支（雷太明）”载明的雷太明的出资额为486942.36元，该表格系汪现波制作发给雷太明，雷太明予以认可，且该金额与雷太明提交的其他证据、证人证言形成印证，何定元拒不到庭应诉视为放弃质证权利，本院对该证据予以认定。该开支明细下方载明的“已付30万”已经另案查实为另外的法律关系，与本案合伙款项无关。 二、汪现波提交的开支及未付款明细。 汪现波欲以此证明其总出资为570297元，雷太明认可其中的58066元。因汪现波未提交证据对其具体的出资明细进行证明，何定元拒不到庭应诉视为放弃质证权利，汪现波的出资金额以雷太明认可的金额58066元为准。 三、何定元的出资金额。 雷太明主张何定元出资30000元，汪现波对此不作表态。 本院另收到一封寄件人“杨凯”寄来的邮件，内容是落款为“何定元”的富力城项目开支明细，主张其开支金额为1440344元。因寄件人身份不明，该开支明细雷太明、汪现波均不认可，本院亦不予认定。何定元拒不到庭应诉视为放弃举证权利，其出资金额以雷太明主张的30000元认定。 本院认定事实如下： 2017年9月6日，何定元、汪现波、雷太明签署一份《合作协议》，内容为：按照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律法规的规定，本着遵循平等自愿、公平和诚实守信的原则，就重庆富力域-F组团3#楼及对应公建外墙保温工程（注；富力城后期保温项目也共同合作），经几方共同协商达成其合作协议：一、工程投资，由三方合作人共同协商投资人投资比例，此资金主要用于该项目外墙保温工程材料费及民工借支等费用，投资人投资款为每月核对一次，需三方共同签字确认投资人及投资金额。二、工作分配原则：该工程项目由合作人共同协商施工材料的采购和吊篮租赁，共同协商对质量的管理，工程的施工和结算工作等。三、投资款及利润：此外墙保温工程必须优先保证材料款、人工工资发放后方可由投资人收回投资款，此外墙保温项目合作人已经共同协商，利润分配比例为各占总利润的1/3。四、本协议一式叁份，合作人各执一份，签字后生效具有同等法律效力。如有未尽事宜，几方共同协商。 天力重庆分公司系重庆富力域-F组团3#楼的发包方，中岩公司系该工程的承包方，何定元、汪现波、雷太明系该工程的实际施工人，后又将工程发包给案外人刘伟。 何定元、汪现波、雷太明未按协议的约定进行定期核对账目。工程完工后，也未进行结算。 雷太明、汪现波、何定元的工程款收入情况：2018年2月14日，中岩公司向汪现波付款四次共计991600元。天力重庆分公司共计支付给何定元689997.02元。 所收工程款支出：中岩公司受汪现波委托支付给案外人刘伟26万元。汪现波支付给刘伟600000元。 证人刘顺文出庭作证称，对雷太明借款投资富力城工程的事情知情，但具体怎么借的不清楚，借钱时有四五个人在场。 雷太明质证意见：认可刘顺文的证言，并认为可以证明出资明细中的借款投资工程的内容。汪现波质证意见：对刘顺文的证言不予认可。 证人曾健出庭作证称，雷太明向其借款6万元用于富力城工程，介绍有雷太明、曾健、汪现波在场，利息是和雷太明说的，月息8%，是雷太明完善的手续，其他人不认识。 雷太明质证意见：认可曾健的证言，并认为可以证明出资明细中的60000元借款事项。汪现波质证意见：对曾健的证言不予认可，不清楚雷太明向曾健借款的事项。 证人刘伟出庭作证称，其与雷太明、何定元、汪现波是劳务关系，三人是富力城外墙保温工程的发包方，他是承包方。情况说明中载明的895000元中，20000元是汪现波支付的，450000元是雷太明和汪现波一起在银行通过汪现波的账户转账支付的，剩余的是雷太明转账支付的。在其承包工程过程中，前期是汪现波、何定元安排工作、支付工资，后期是雷太明。何定元曾付点工工资15000元。雷太明另付点工工资40000元。 汪现波质证意见：刘伟所述的895000中有25000系汪现波支付，其所陈述的450000实际上是600000元，汪现波另支付点工费10000元。雷太明质证意见：25000元属实，600000元也属实，不认可汪现波所述的支付点工费的内容。 雷太明称2017年11月何定元曾将工程款450000元支付给汪现波，汪现波称该款项是二人另外法律关系，与本案工程款无关。 本院认为，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。根据雷太明、汪现波、何定元签订的合伙协议，工程款应当先支付材料款、人工工资等支出项目，其次是收回各合伙人的投资款，最后是对盈余平均分配。 合伙具有高度的人合性，通常情况下应当由各合伙人自行结算并分配盈余，但是本案合伙人之一何定元拒不进行结算，也不到庭参加诉讼，雷太明为维护自身权益，向本院提出的收回投资款、盈余分配实际上就是对合伙进行清算，本院根据现有证据予以认定、处理。 汪现波收取的工程款金额为991600元，除去支出的600000元，尚持有391600元，减去本院认定的投资58066元，尚余333534元可供分配。何定元收取的工程款金额为689997.02元，减去本院认定的投资30000元，尚余659997.02元可供分配。以上可供分配总额为993531.02元。雷太明未曾收取工程款，其投资的金额为486942.36元，应从汪现波、何定元持有的上述工程款中按比例收回，即汪现波向雷太明支付163469.31（486942.36*333534/993531.02）元，汪现波仍持有170064.69元）；何定元向雷太明支付323473.05（486942.36*659997.02/993531.02）元，何定元仍持有336523.97元。 除去支付三人的投资款，尚盈余506588.66元，由三人均分，每人可分168862.89元（四舍五入计法）。现雷太明实际主张的金额为145221元。根据汪现波、何定元持有的金额，该部分应由何定元向雷太明支付。 雷太明提出的何定元曾将收到的工程款支付450000元给汪现波的情况，汪现波否认系本案工程款，本院认为该笔款项性质应以何定元与汪现波的意见为准，不能仅因为二人存在转账情况即认为系本案所涉工程款,因何定元不到庭参加诉讼，本院仍以其实际收取的款项进行核算。 被告何定元经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了应诉、答辩、辩论、举证、质证等诉讼权利，本院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告汪现波向原告雷太明返还投资款163469.31元。 二、被告何定元向原告雷太明返还投资款323473.05元，支付收益145221元。 三、驳回原告雷太明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10210元，公告费300元，由被告何定元、汪现波负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审 判 长  田利辉 审 判 员  张振华 人民陪审员  杜利华 二〇一九年十月三十日 法官 助理  王福林 书 记 员  楚龙静