河南省镇平县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1324刑初547号公诉机关河南省镇平县人民检察院。被告人杨欢，男，1994年8月14日出生于四川省仁寿县，汉族，初中毕业，农民，住四川省眉山市仁寿县。因涉嫌诈骗罪2019年1月25日被镇平县公安局抓获，2019年1月27日被镇平县公安局刑事拘留，2019年2月27日经镇平县人民检察院以涉嫌诈骗罪、非法经营罪批准逮捕，次日被镇平县公安局执行逮捕。辩护人张富禄，河南宛平律师事务所律师。辩护人赵小帅，河南修谨律师事务所律师。被告人蒲建豪，男，1997年10月29日出生于四川省岳池县，汉族，高中毕业，农民，住四川省岳池县。因涉嫌诈骗罪2019年1月25日被镇平县公安局抓获，2019年1月27日因涉嫌诈骗罪被镇平县公安局刑事拘留，2019年2月27日经镇平县人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕，次日被镇平县公安局执行逮捕。辩护人任明伟，四川川荣律师事务所律师。被告人袁尧，女，1995年10月9日出生于四川省通江县，汉族，初中毕业，农民，住四川省通江县。因涉嫌诈骗罪2019年1月26日被镇平县公安局抓获，2019年1月27日因涉嫌诈骗罪被镇平县公安局刑事拘留，2019年2月27日经镇平县人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕，次日被镇平县公安局执行逮捕。辩护人侯全印，河南宛平律师事务所律师。镇平县人民检察院以镇检一部刑诉（2019）287号起诉书指控被告人杨欢犯诈骗罪，被告人杨欢、蒲建豪、袁尧犯非法经营罪于2019年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇平县人民检察院指派检察员谭明新、马芳玲出庭支持公诉。三被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。镇平县人民检察院指控：一、诈骗罪2016年12月份，被告人杨欢冒充女性虚构“张冰冰”的身份，通过微信聊天认识被害人蔡某，并给蔡某在“玖玖彩票”网站充值30万元赢得蔡的信任，经过一段时间的微信、QQ聊天，蔡对“张冰冰”产生爱慕之心，二人确立恋爱关系。随后杨欢以让蔡表达爱意为由骗取蔡1033665.2元，以母亲重病钱包被偷为由骗取蔡30000元，表妹做生意急需钱为由骗取蔡20000元。二、非法经营罪1、2016年12月份，被告人蒲建豪、杨欢经预谋，在深圳英迈思网络科技公司购买晓风彩票软件，在成都市太升南路锦天国际写字楼内成立天智网络科技有限公司，通过招募袁尧等员工利用QQ和微信网络聊天工具，诱使多人通过扫二维码、银行卡转账、网站充值端口等投注方式，在公司经营的“玖玖彩票”网站购买“重庆时时彩”。经查，截止到2017年5月份“玖玖彩票”网站迅付支付平台收取投注金额为169090.03元，蒲建豪提现168013元。杨欢建设银行账户收取客户苏某银行卡转账的投注金额为480000元，苏某扫二维码投注金额为5400元。其中，袁尧工资加提成分得52700元。2、2017年5月份至2017年10月份，杨欢退伙后，蒲建豪继续经营“玖玖彩票”网站销售“重庆时时彩”，投注金额为1548001.3元，蒲建豪从网站对接的智付支付平台提现金额为1533675元。其中，蔡某投注金额为330000元。公诉机关指控上述事实，向法庭提供有书证、证人证言、被害人陈述、被告人及同案犯供述与辩解、鉴定意见等书证。据此认为，被告人杨欢以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人蒲建豪、杨欢伙同袁尧，违反国家法律规定，未经特许在网上销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定应当以非法经营罪追究其刑事责任；上述犯罪系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定。被告人袁尧在非法经营共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有《中华人民共和国刑法》第二十七条第一、二款规定之从轻或减轻处罚情节。被告人杨欢系一人犯数罪，应数罪并罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条第一、三款之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。被告人杨欢对起诉书指控的犯罪事实无异议，其辩护人对被告人杨欢构成诈骗罪无异议，但认为诈骗数额应为73万元；对非法经营罪定性不准，其实质为借助福利名义赌博；该案应为公司犯罪；其具有以下从轻情节从犯、初犯、认罪认罚、有悔罪表现。辩护人提交企业信息查询结果单，用以证实公司股东是蒲建豪、吉华林。被告人蒲建豪认为网站名称为“玖玖”，没有对客户说是经营彩票。其辩护人认为被告人不构成非法经营罪，平台是个赌博平台；涉案金额不是专业会计人员是不能准确算出；其有以下减轻、从轻处罚情节，坦白、认罪、主观恶性小、愿意退赃、无前科，系初犯，建议适用缓刑。辩护人提交刑事判决书及《人民法院报》文章，用以证实其主张。被告人袁尧对起诉书指控的犯罪事实无异议，其辩护人认为其构成非法经营罪但不是情节特别严重，具有以下从轻处罚情节主观恶性较轻、认罪态度好、无前科、系从犯、可以退赃。经审理查明：一、诈骗罪2016年12月份，被告人杨欢冒充女性虚构“张冰冰”的身份，通过微信聊天认识被害人蔡某，并给蔡某在“玖玖彩票”网站充值30万元赢得蔡的信任，经过一段时间的微信、QQ聊天，蔡对“张冰冰”产生爱慕之心，二人确立恋爱关系。随后杨欢以让蔡表达爱意为由先骗取蔡13145.20元，再骗取1000520元，后又以母亲重病钱包被偷为由骗取蔡30000元，表妹做生意急需钱为由骗取蔡20000元，后将蔡拉黑，将钱挥霍。二、非法经营罪1、2016年12月份，被告人蒲建豪、杨欢经预谋，在深圳英迈思网络科技公司购买晓风彩票软件，在成都市太升南路锦天国际写字楼内成立天智网络科技有限公司，通过招募袁尧等员工利用QQ和微信网络聊天工具，诱使多人通过扫二维码、银行卡转账、网站充值端口等投注方式，在公司经营的“玖玖彩票”网站购买“重庆时时彩”。经查，截止到2017年5月份“玖玖彩票”网站迅付支付平台收取投注金额为169090.03元，蒲建豪提现168013元。杨欢建设银行账户收取客户苏某银行卡转账的投注金额为480000元，苏某扫二维码投注金额为5400元。2、2017年5月份至2017年10月份，杨欢退伙后，蒲建豪继续经营“玖玖彩票”网站销售“重庆时时彩”，投注金额为1548001.3元，蒲建豪从网站对接的智付支付平台提现金额为1533675元。其中，蔡某投注金额为330000元。在该两起非法经营犯罪中，被告人杨欢获利125735元，被告人蒲建豪获利180000元，被告人袁尧获利52700元。上述事实，户籍信息、前科证明、情况说明、检查笔录、被告人杨欢、蒲建豪、袁尧供述、被害人蔡某、苏某陈述、辨认笔录、扣押清单、蒲建豪手机截图、微信转账记录及截图、银行流水、软件销售合同、银行交易流水、智付交易流水、玖玖微信交易流水等。上述证据经当庭质证，证据之间能够相互印证，已形成了一条完整的证据链条，可以作为本案的定案依据，本院予以采信。被告人蒲建豪辩护人对手机截屏照片有异议，认为提取不合法，来源不明，内容不完整，但该证据有提取时间、侦查员及被告人签名，且已经注明来源，辩护人异议不能成立；对蒲建豪银行流水有异议，认为涉案金额无法计算，但该案涉案金额有被害人陈述、被告人供述，结合银行流水等证据足以认定，该异议不能成立。被告人杨欢辩护人及蒲建豪辩护人提交的证据与本案无关联性，本院不予采信。本院认为，被告人杨欢以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人蒲建豪、杨欢伙同袁尧，违反国家法律规定，未经特许在网上销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。上述犯罪系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人袁尧在非法经营共同犯罪中起次要作用，系从犯，具有从轻、减轻处罚情节。被告人杨欢系一人犯数罪，应数罪并罚。被告人杨欢辩护人对其诈骗罪数额有异议，但该诈骗数额有被害人陈述、被告人供述及银行交易明细互相印证，足以认定该数额，该异议不能成立。被告人杨欢辩护人及蒲建豪辩护人均对非法经营罪罪名有异议，但庭审查明的事实足以证实被告人杨欢、蒲建豪等人主观上明知销售的彩票未经国家相关主管部门批准,客观上非法经营互联网站销售彩票,且经营模式符合彩票销售的本质特征,其行为应认定为销售彩票行为，该行为严重扰乱了国家彩票发行、销售的专营秩序,符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚”的规定,故被告人的行为构成非法经营罪,对该辩护意见本院不予采纳。被告人袁尧辩护人认为不能认定为情节特别严重，但被告人袁尧与被告人杨欢、蒲建豪为非法经营罪的共同犯罪，应当对其共同犯罪数额承担责任，应认定为情节特别严重,对该辩护意见本院不予采纳。根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一、三款、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人杨欢犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币200000元；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金250000元，追缴其违法所得125735元；数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，并处罚金450000元，追缴其违法所得125735元。（罚金及违法所得限判决生效后十日内缴纳，上缴国库）。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月25日起至2034年1月24日止。）二、被告人蒲建豪犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金400000元，追缴其违法所得180000元（罚金及违法所得限判决生效后十日内缴纳，上缴国库）。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月25日起至2025年1月24日止。）三、被告人袁尧犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金120000元，追缴违法所得52700元（罚金及违法所得限判决生效后十日内缴纳，上缴国库）。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月27日起至2022年1月26日止。）四、限被告人杨欢于判决生效后十日内退赔被害人蔡庆华1083665.2元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  高 磊审 判 员  慕振涛人民陪审员  李 涵二〇一九年十月二十九日书 记 员  魏村宇