江西省贵溪市人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0681民初1205号原告：黄金生，男，1962年11月25日出生，汉族，住贵溪市。委托诉讼代理人：江长生，江西融冰律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝佳伟，江西融冰律师事务所律师。被告：许水清，男，1950年4月19日出生，汉族，住南昌市青云谱区。委托诉讼代理人：张振合，上海市锦天城（南昌）律师事务所律师。原告黄金生与被告许水清建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄金生及其委托诉讼代理人江长生、被告许水清及其委托诉讼代理人张振合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄金生向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付尚欠的工程款（人工费）1495830.7元（详见工资结算清单）;并支付资金占用费（以1495830.7元为本金，资金占用费按年利率6%从2014年9月1日计算至还清之日止）；2.本案的诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2013年10月28日，被告以“龙腾山庄1#、商业A区项目部”的名义与原告签订《协议书》，约定：“甲方（被告）将1#楼基础、商业A区基础工程承包给乙方（原告），面积按底层面积计算，承包方式采用清包工，承包单价1#楼159元/㎡、商业A区124元/㎡”。后原、被告于2014年4月23日签订《补充协议》，协议约定：“自即日起，乙方（原告）自愿退出该项目的包清工承包，乙方已做的工程钢伤按30元/㎡、木工按元/㎡结算。钢筋、木工结算的单价不做二次结构，泥工配合费11.5元/㎡，钢管架子52元/㎡；结算范围为1#楼模板、钢筋结至9层，以上由甲方负责；商业A区33楼木工结至三层、钢筋结至二层；36#楼木工、钢筋结至二层；35#楼木工结至二层、钢筋结至一层；付款方式为拆除模板的结算层在2日内付清；未拆模板按80%结算，模板拆除后结算在2日内付清”。该补充协议签订后，因被告要求，原告仍继续施工至2014年8月30日即所有工程封顶。工程价款仍以《补充协议》的约定计算。签订上述协议后，原告均系按照约定的方式履行合同义务。自2014年8月30日施工完毕至今，原告多次找到被告，要求被告结算并支付相应的工程款项，但均遭到被告拒绝。故原告无奈之下只得按照协议约定的结算方式自行计算工程价款，即被告应付原告工程款（人工费）总价为4083706.7元，时至今日被告仅支付了2587876元，尚欠1495830.7元工程款（人工费）未付。鉴于上述款项均系农民工工资，原告多年来不仅向被告多次催要，更通过向劳动部门反应、向公安部门举报等多种方式要求被告支付上述工程款（人工费），但被告均以各种理由推诿，拒不履行合同义务。综上，原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼。请判如所请。许水清辩称，一、因原告施工人员严重短缺，不能如期完成工程。导致辉鹰公司撤销答辩人约四万平方米工程承包权。造成了答辩人重大经济损失。答辩人按合同条款要求原告退出清包工权。2013年7月19日，答辩人与江西辉鹰房地开发有限公司（简称辉鹰公司）签订了答辩人承建辉鹰公司约六万平方米工程承包合同。2013年10月30日答辩人与原告签订了原告清包工合同，同时原告与辉鹰公司签订了包工包料30#、31#约一万零一千平方米的合同，所以原告施工工程量很大，但实际上原告无能力承接如此庞大工程。原告存在施工人员严重缺乏的情况。辉鹰公司为了2014年春节后售房，要求答辩人在2014年春节前完成1#楼7层主体，商业A栋主体封顶。由于原告人员严重短缺。实际1#楼只完成了3层主体，商业A栋基础都未完成，严重影响了辉鹰公司2014年春节后售房计划，为此，辉鹰公司撤销了答辩人约四万平方米的工程合同承包权，造成了答辩人近千万元的经济损失。鉴于原告无能力承包工程，答辩人根据《承包协议》第11款约定，答辩人要求原告退出清包工权，经多次协议，2013年11月24日，双方签订了《补充协议》，原告退出清包工权。由于《补充协议》未有违约方承担违约责任的处罚条款，所以协议签订后，原告立即反悔，不同意退出清包工权，原告不撤走工地上的民工，不提供施工用的钢管，致使答辩人的施工人员无法进场施工。由于答辩人投入了巨资，答辩人实在耗不起，为了减少答辩人的损失，无奈之下，答辩人只好同意原告继续施工。原告在起诉中声称，答辩人要求原告继续施工，原告的说法显然不符合常理，因为在答辩人明知原告无能力施工，甚至原告施工对答辩人会造成重大经济损失的情形下，答辩人是不可能要求原告继续施工的；二、原告起诉书诉讼请求缺乏事实依据，2014年12月4日，答辩人与辉鹰公司签订了协议，约定答辩人退出工程承包权，所以，答辩人与原告就不存在工程承包关系，双方可以进行工程结算。不知何因，直至2017年12月9日原告完成工程结算，2018年1月19日，原告将结算书交于答辩人，这期间达三年之久。三年多来，原告从未找答辩人商谈结算事宜，就在毫无征兆的情况下，原告突然于2018年6月7日凭自己的计算金额向法院提出诉讼，请求答辩人支付拖欠其工程款及赔偿要求，起诉书中原告称多次找答辩人要求答辩人支付相应工程款而遭到答辩人的拒绝，但实际上，原告未曾找过答辩人要求结算。且答辩人也没有接到相关部门关于拖欠农民工工资方面的调查或询问。综上所述，原告的诉称缺乏事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2013年10月26日，被告代表龙腾山庄第三期1#、2#、3#、33#、35#、36#商业A工程项目部与原告签订了《贵溪龙腾山庄第三期承包钢管、脚手架协议》，协议主要约定如下：1.甲方（被告）将1#、2#、3#、33#、35#、36#商业A工程钢管架部分工程承包给乙方（原告）；2.承包方式为包工包料，单价为48元/㎡，工期为16个月。2013年10月28日，原、被告就龙腾山庄1#、商业A区建设承包的相关事宜签订一份《协议书》，主要约定如下：1.甲方（被告）将1#楼基础、商业A区基础承包给乙方（原告），面积按底层面积计算，承包方式采用清包工；2.1#楼基础的承包单价为159元/㎡、商业A区基础承包单价为124元/㎡。2013年10月30日，原、被告签订了《贵溪龙腾山庄第三期工程清包工承包协议》，协议主要约定如下：1.甲方（被告）将1#、33#、35#、36#工程承包给乙方（原告），承包方式为清包工；2.承包单价为210元/㎡，从±0.00以上工程开始计算，承包单价为一次性包干；3.工程款支付方式主要包括泥工班组、木工班组及钢筋班组。以上协议签订后，原告按照约定进场施工。2014年4月23日，原、被告签订《补充协议》，协议主要约定如下：1.自协议签订之日起，乙方（原告）自愿退出该项目的包清工承包权；2.乙方已做工程按30元/㎡（柱子含电压力焊），木工按80元结算，钢筋、木工结算的单价不做二次结构，泥工配合费11.5元/㎡（含浇砼）；3.结算范围为1#楼模板钢筋结至9层，以上由甲方负责，商业A区33#楼木工结至三层，钢筋工结至二层，36#楼木工、钢筋工结至二层，35#楼木工结至二层，钢筋工结至一层；4.协议签订后双方不存在任何关系，之前签订的合同、协议无效，但钢管架合同仍为有效。《补充协议》签订后，原告实际未退出该项目的包清工承包权，之后，原告继续在《协议书》与《贵溪龙腾山庄第三期工程清包工承包协议》所约定的承包范围内施工。2013年11月24日，黄金生出具《关于1#楼、商业A施工进度落实承诺书》，承诺书约定，在2014年春节前工程进度完成目标：1#楼完成7层主体（含8层楼面）、商业A区完成三层主体（达到住宅楼±0.00）。双方约定若不能完成，乙方需接受甲方伍万元的罚款，若按时完成甲方奖励乙方伍万元整。之后，龙腾山庄工程因资金问题，导致该项目工程进度全部迟延，原告亦未能按照约定如期完成目标。工程结束后，被告陆续支付了工程款2607876元，尚欠部分工程款未支付。2018年6月11日，原告诉至本院，并申请了工程造价鉴定。2019年8月30日，江西中路华造价咨询有限责任公司出具了中路华造价审字（2019）314号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果如下：1、贵溪龙腾山庄1#及商业A区基础建设的工程造价为3605288.83元；2、贵溪龙腾山庄1#及商业A区基础建设的资金占用费为137833.97元（以应计利息造价657004.03元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年1月计算至2019年5月）；3、1#楼，商业A区施工进度落实承诺书约定内容进行单列，金额为50000元。本院认为，本案争议焦点如下：一、原、被告签订的协议是否合法有效？二、被告是否欠原告工程款及其具体数额？三、应否计算资金占用费及其标准？关于焦点一，原、被告签订的协议是否合法有效的问题。本院认为，本案中所涉及的原、被告签订的施工合同或协议，均为原、被告双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制规定。根据合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。因此，案涉施工协议均合法成立且生效，原、被告应当依照合同的约定全面履行义务。关于原、被告于2019年4月23日签订的《补充协议》是否有效的问题，本院认为，在协议中，双方约定乙方（原告）退出该清包工权，但在合同实际履行过程中，原告并未退出，之后的工程仍由原告继续施工，因此，双方的这一行为实际上是否定了该退出条款，即协议中的退出条款应当视为作废。之后，双方未重新签订协议，因此，合同部分不生效的，不影响其他部分的效力，其他部分仍然有效，故该协议部分有效。关于焦点二与焦点三，涉及到以何标准结算工程款问题。由于双方对工程款结算未达成一致意见，因此，本院依原告申请依法委托江西中路华造价咨询有限责任公司对贵溪龙腾山庄1#及商业A区基础建设的工程造价进行鉴定。江西中路华造价咨询有限责任公司出具了中路华造价审字（2019）314号《工程造价鉴定意见书》。在庭审中，被告对《工程造价鉴定意见书》持有异议，称该公司在鉴定过程中未反馈被告对鉴定初稿提出的异议，认为鉴定的实体及程序均有问题。被告以此为由要求重新鉴定。本院认为，首先江西中路华造价咨询有限责任公司是经政府相关管理部门通过合法程序设立的专业鉴定机构，并依法入选法院鉴定名册，具有合法的鉴定资格；其次，选择其作为本案的鉴定机构是双方当事人协商一致同意并由本院依法委托的；第三，该公司出具鉴定意见初稿时，已经依法委托本院向双方当事人送达初稿意见，并给予期限让双方当事人反馈意见，被告在此期间也直接向该公司反馈了意见，该公司接到意见后，于2019年7月24日向被告进行了回复。因此，被告要求重新鉴定的理由不足，本院依法不予准许，同时对江西中路华造价咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》予以确认。根据《工程造价鉴定意见书》，贵溪龙腾山庄1#及商业A区基础建设的工程造价为3605288.83元，资金占用费为137833.97元（以应计利息造价657004.03元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年1月计算至2019年5月）。因此，被告尚欠原告工程款997412.83元（3605288.83元-2607876元）未支付。关于在施工过程中原告出具的《关于1#楼、商业A施工进度落实承诺书》中所约定的50000元违约罚款问题。本院认为，就双方举证来看，在案涉工程中，因资金问题导致龙腾山庄整体工程迟延竣工，而原告所承包的工程属于龙腾山庄工程的一部分，该部分工程出现工期延误并非是因原告的主观原因或客观行为而导致的，因此，被告要求原告承担违约责任的证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告许水清于本判决生效之日起十日内向原告黄金生支付工程款997412.83元及资金占用费137833.97元,合计人民币1135246.8元（之后的资金占用费按照中国人民银行同期贷款利率，以应计利息造价657004.03元为本金，自2019年6月计算至欠款付清之日止）；二、驳回原告黄金生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18262元，保全费5000元，合计23262元，由原告黄金生负担5608元，被告许水清负担17654元。鉴定费80000元，由原告黄金生、被告许水清各负担40000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审判长  夏素明审判员  许孔富审判员  江荣贵二〇一九年十月十一日书记员  章志克