江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0412民初347号原告：扬州振扬广告工程有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区槐泗镇槐三村瓦匠组，统一社会信用代码X370X。法定代表人：李进，系总经理。委托诉讼代理人：王建新，江苏中吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈磊（实习），江苏中吴律师事务所律师。被告：江苏恒厦投资有限公司，住所地江苏省常州市武进区牛塘镇青云村工业园区，统一社会信用代码X3760。法定代表人：陈学勇，系总经理。委托诉讼代理人：吴培军，江苏鼎国律师事务所律师。被告：常州市武进区牛塘镇青云村民委员会，住所地江苏省常州市武进区牛塘镇青云工业园**，统一社会信用代码X728F。法定代表人：肖建咏。委托诉讼代理人：蔡阿华，江苏正气浩然律师事务所律师。被告：常州市牛塘投资发展中心，，住所地江苏省常州市武进区牛塘镇镇政府内），统一社会信用代码X997H。法定代表人：卢乾。委托诉讼代理人：朱红，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：范彧，江苏正气浩然律师事务所律师。第三人：江苏金腾园林建设有限公司，，住所地江苏省常州市武进区嘉泽镇花汇路**统一社会信用代码X167D。法定代表人：王文俊，系董事长。委托诉讼代理人：周亚军，男，1973年2月9日生，汉族，住江苏省常州市武进区，该副总经理。第三人：江苏佳宸建设工程有限公司，住，住所地江苏省泰州市海陵区苏陈镇工业集中区一社会信用代码X8026。法定代表人：沈秋红。委托诉讼代理人：金志军，男，1990年4月24日生，汉族，住江苏省常州市武进区，该公司员工。原告扬州振扬广告工程有限公司（以下简称振扬公司）诉被告江苏恒厦投资有限公司（以下简称恒厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月14日立案，后依法追加常州市武进区牛塘镇青云村民委员会（以下简称青云村委）、常州市牛塘投资发展中心（以下简称牛塘投资中心）为被告，依法追加江苏金腾园林建设有限公司（以下简称金腾园林公司）、江苏佳宸建设工程有限公司（以下简称佳宸公司）为第三人参加诉讼。本案适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告振扬公司及其委托诉讼代理人王建新、被告恒厦公司的委托诉讼代理人吴培军、被告青云村委的委托诉讼代理人蔡阿华、被告牛塘投资中心的委托诉讼代理人朱红、范彧、第三人金腾园林公司的委托诉讼代理人周亚军及第三人佳宸建设公司的委托诉讼代理人金志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告振扬公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告恒厦公司立即支付剩余工程款480800元；二、判令被告支付自起诉之日至实际付清之日按每日1000元计算的违约金；三、本案诉讼费用由被告承担。庭审中明确如被告恒厦公司未能足额支付剩余工程款，由其他被告作为发包人在欠付的工程款范围内承担责任。后明确诉请为要求被告恒厦公司支付工程款480800元并承担本案的诉讼费用等。事实和理由：2018年3月，原、被告签订一份《施工合同附加协议》，约定被告将“青云广告牌钢结构工程（含预埋件螺杆、法兰、照明灯具等，不含基础工程）：一标段：长虹高架、龙江高架交叉口西北方向；二标段：长虹高架、龙江高架交叉口东侧”发包给原告承建，工程价款968000元，违约责任为每天1000元计算的违约金。之后原告按照合同约定，保质保量的完成工程建设，但因被告恒厦公司单方原因，未能取得户外广告牌建设规划手续，导致一标段的广告牌钢结构被牛塘镇政府拆除。现原告按照合同约定要求被告支付剩余工程款项，但被告拒绝支付，截至诉前，仍有480800元工程款未付。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，望判如所请。被告恒厦公司辩称，本案涉案广告牌被告恒厦公司未中标，被告无法再将工程转包给原告，实际中标单位是本案的第三人，原告与恒厦之间的合同没有实际履行。原告起诉恒厦公司没有事实与法律依据。被告青云村委辩称，1、青云村委与本案原告与恒厦公司均无合同关系，不是合同的相对人，原告起诉没有以青云村委作为发包人为由来起诉，根据最高院解释规定，只有当实际施工人起诉发包人时，发包人才在未付款中承担责任，本案青云村委未在起诉时作为被告，而是法院根据恒厦公司的申请追加作为被告参加诉讼，该追加是没有法律依据的，因此青云村委不是适格的被告。2、根据村委与两个第三人之间的合同约定，工程款也未到清偿期，也无需承担付款责任。3、从原告陈述的理由来看，这是一个违法转包的工程，属于无效合同，且工程未经竣工验收，根据司法解释相关规定，未经竣工验收的，其主张不予支持。被告牛塘投资中心辩称，同意被告青云村委的观点。另外本案支付工程款的条件未成就，理由如下：1、本案工程未进行竣工验收；2、第三人也未将本案的工程按期交付给被告，根据原告的陈述及第三人与被告之间的合约，原告也未能按期交付工程，第三人与被告之间的合约中，第三人存在严重违约；3、如果竣工验收的话，本案的工程款也是未到期债务，所以诉讼条件不成就。第三人金腾公司辩称，我们是中标单位，中的是2标段的广告牌，与原告陈述的不是一个标段。该广告牌是我们组织人员施工的，且已经经过了竣工验收。我们接了之后是与陈小飞进行对接，陈小飞是作为出资人。我方不清楚被告恒厦公司和原告的情况。原告与被告恒厦公司之间是很明确的合同关系。本次诉讼开始是作为发包关系来起诉的，是被告申请将我方加入诉讼。第三人佳宸公司辩称，和金腾公司观点一致。我们是中标单位，中的是1标段的一个标，即广告牌，现在已经拆掉了。陈小飞是出资人，为了便于从本地找人，也是陈小飞组织现场施工的，我方组织人员管理。我们与陈小飞是合作关系，工程款是应付给我们的，实际上工程款没有支付给我们，我们也会主张支付工程款，因为做完了又拆掉了，不存在不到付款期限的问题。原告向法院提交证据如下：1、施工合同附加协议，证明原告与被告恒厦公司之间签订的建设施工广告牌的合同成立并有效，原告也按约进行了施工，被告也支付了相应的合同价款，还有一部分未支付。2、施工工程照片13张，证明二标段原告施工完成后被告实际使用了，一标段工程也实际完工，但被牛塘镇城管拆除。3、常州市武进区城市管理局出具的函，证明原告工程已经完工，当地区政府在巡查中发现该工程没有相关规划许可。4、账务交易明细，证明被告已经按照合同约定向原告支付了款项共计487200元。被告恒厦公司对原告提交证据的质证意见：对上述证据的真实性均没有异议。但是施工协议上没有时间，最后恒厦公司也没有中标，该合同最后没有实际履行；实际上是陈小飞自己操作的，付款也是陈小飞交接的。原告是根据陈小飞的指示做的，与被告恒厦公司没有关系。被告青云村委对原告提交证据的质证意见：对于施工合同附加协议的真实性无法确认；对于施工照片，真实性无法认可；对于函，无法证明是被告所发包的工程；对付款情况的证据三性不能确认。被告牛塘投资中心对原告提交证据的质证意见：对施工协议关联性不认可；对照片真实性、关联性不予认可；对于函，真实性无法认可，关联性无法认可；对付款明细只说明是违法转包或挂靠行为。第三人金腾公司对原告提交证据的质证意见：施工协议上恒厦公司是作为发包单位发包的，我方没有转包给恒厦公司，该合同与我方无关。照片、函与我方无关，对付款情况不发表意见。第三人佳宸公司对原告提交证据的质证意见：不认可施工协议；对于函上拆除的情况不是不付工程款的理由；我方与陈小飞是合作关系，不属于转包或挂靠。被告恒厦公司提交了中标通知书及建设工程施工合同两份。原告振扬公司及被告青云村委、牛塘投资中心及第三人金腾公司与佳宸公司对中标通知书与建设工程施工合同的真实性均没有异议。第三人金腾公司提交竣工验收报告一份。原告振扬公司、被告青云村委及被告牛塘投资中心对该证据的真实性没有异议。被告青云村委及牛塘投资中心认为虽然合同约定是固定总价，但由于该项目设计到国家和村委财产的支付，所以最终工程款以审计结论为主。对当事人围绕诉讼请求及答辩依法提交的证据，经举证质证，本院对当事人无争议的证据予以确认并在卷佐证。本院经审查认定事实如下：2018年2月5日，佳宸公司中标青云村委、牛塘投资中心的牛塘镇长虹高架、龙江高架交叉口高炮广告牌工程一标段：长虹高架、龙江高架交叉口西北方向项目。其中中标价格为968278.35元。同日，以青云村委、牛塘投资中心为发包人（甲方），佳宸公司为承包人（乙方）的双方签订编号为GF-99-0201的建设工程施工合同，双方约定：一、工程概况。工程名称：牛塘镇长虹高架、龙江高架交叉口高炮广告牌工程一标段：长虹高架、龙江高架交叉口西北方向，中标价：968278.35元。二、工程承包范围。工程量清单及图纸范围内全部工程。三、合同工期：30日历天。五、合同价款。金额（大写）：玖拾陆万捌仟贰佰柒拾元叁角伍分，¥968278.35元。第三部分。专业条款。九、竣工验收与结算。19.3工程结算：验收合格后，承包人向发包人和发包人委托的审计部门提出竣工结算报告和完整的结算资料，双方一致同意以发包方委托的审计部门的审计结果作为结算依据。十一、其他。本工程发包人同意承包人分包的工程：不允许转包和分包。双方还对权利义务、合同工期、质量标准、竣工验收等进行约定。另查明，2018年2月5日，以青云村委、牛塘投资中心为发包人（甲方），金腾公司为承包人（乙方）的双方也签订编号为GF-99-0201的建设工程施工合同。双方约定：一、工程概况。工程名称：牛塘镇长虹高架、龙江高架交叉口高炮广告牌工程二标段：长虹高架、龙江高架交叉口东侧，中标价：765644.19元。二、工程承包范围。工程量清单及图纸范围内全部工程。五、合同价款。金额（大写）：柒拾陆万伍仟陆佰肆拾肆元壹角玖分，¥765644.19元。九、竣工验收与结算。19.3工程结算：验收合格后，承包人向发包人和发包人委托的审计部门提出竣工结算报告和完整的结算资料，双方一致同意以发包方委托的审计部门的审计结果作为结算依据。十一、其他。本工程发包人同意承包人分包的工程：不允许转包和分包。双方还对权利义务、合同工期、质量标准、竣工验收等进行约定。后上述一标段与二标段工程，佳宸公司、金腾公司分别与陈小飞合作进行施工。后原告振扬公司按照陈小飞的指令对上述一标段：长虹高架、龙江高架交叉口西北方向；二标段：长虹高架、龙江高架交叉口东侧进行施工。其中工程名称为长虹高架、龙江高架交叉口东侧高炮广告牌工程于2018年4月25日竣工，并竣工质量验收合格。另，2018年10月27日，常州市武进区城市管理局发函至常州市武进区人民政府：经巡查发现，常州市牛塘投资发展中心于2018年10月23日夜间在高交汇互通处西北角建设大型高立柱户外广告设施1座（尺寸：7m×21m×3面，内容：无），无户外广告手续及相关规划手续。请贵镇三天内自行拆除上述大型高立柱户外广告设施。函中所指工程即一标段：长虹高架、龙江高架交叉口西北方向工程，现该广告设施已被拆除。还查明，以恒厦公司为发包单位（甲方）、振扬公司为承包单位（乙方）双方签订施工合同附加协议，约定工程承包范围：青云广告牌钢结构工程（含预埋件螺杆、法兰、照明灯具等，不含基础工程）：一标段：长虹高架、龙江高架交叉口西北方向；二标段：长虹高架、龙江高架交叉口东侧。五、合同价款。1.本合同采用固定总价合同方式：按总价968000元包干。3.付款方式：合同签订后甲方支付乙方合同价款的40%，钢结构验收合格后甲方支付乙方合同价款40%，待该工程竣工验收合格后甲方支付乙方合同价款的15%，余5%作为质保金待2019年年底一次性付清。九、违约责任，罚违约一方钢结构工程款的每天1000元违约金。双方还对工期、质量要求、工程质量标准等进行了约定。庭审中，第三人金腾公司及佳宸公司认可其均是委托陈小飞与发包人青云村委、牛塘投资中心签订的建设工程施工合同。承包的标段工程均是与陈小飞合作，由陈小飞出资，并组织施工。被告恒厦公司认可其与原告签订的施工合同附加协议由陈小飞出面签订，且认可原告振扬公司实际施工的项目与施工合同附加协议约定的项目一致。还查明，被告恒厦公司已向原告振扬公司支付工程款487200元。上述事实有当事人的陈述、施工合同附加协议、建设工程施工合同、现场照片等在卷佐证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，金腾公司与佳宸公司作为承包人与发包人青云村委、牛塘投资中心签订的建设工程施工合同，合同主体符合法律规定，系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。但根据相关法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转告给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。且金腾公司、佳宸公司与发包人签订的建设工程施工合同明确约定不允许转包和分包，故案涉工程所涉的分包及转包合同属无效合同。即原告振扬公司与恒厦公司签订的施工合同附加协议属无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。恒厦公司辩称其与原告间的合同未实际履行，恒厦公司非中标人亦非承包人，且原告是听由陈小飞指令进行施工，与恒厦公司无关的意见，经查，恒厦公司虽非承包人，但金腾公司与佳宸公司均与陈小飞就案涉工程进行合作，而陈小飞系恒厦公司法定代表人的弟弟，经恒厦公司指派与原告振扬公司签订施工合同附加协议，恒厦公司加盖公章予以认可，后原告依照合同约定建设完成合同所指工程项目，并收到经恒厦公司账户支付的工程款，原告振扬公司有理由相信陈小飞系代表恒厦公司所为。综合合同的签订、履行及款项的支付，本院认定陈小飞系恒厦公司代表，其行为是代表公司的职务行为，现该合同虽系无效合同，但其相应的法律后果仍应由恒厦公司承担。对于被告恒厦公司辩称该工程付款条件未成就的意见。经查，本案中，原告振扬公司施工项目为案涉一标段、二标段所涉的工程，其中二标段长虹高架、龙江高架交叉口东侧高炮广告牌工程已竣工验收合格，对于一标段长虹高架、龙江高架交叉口西北方向工程，该工程目前已拆除，已不能实现竣工验收。但原告提交的施工照片及常州市武进区城市管理局出具的函进一步证实该工程已经施工完毕，一标段被拆除原因系未办理规划许可等审批手续，该拆除原因非原告振扬公司造成。综合已付款项金额、工程现状、合同约定的固定总价等因素，本院对原告要求被告支付工程款的诉请予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏恒厦投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告扬州振扬广告工程有限公司工程款480800元。二、驳回原告扬州振扬广告工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费8512元，保全费2995元，合计11507元，由被告江苏恒厦投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  陈少山人民陪审员  孙国晨人民陪审员  熊 英二〇一九年十月十日书 记 员  王艳萍