广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终285号原公诉机关广东省鹤山市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄雄，男，1995年10月12日出生于江西省丰城市，公民身份号码362************318，汉族，文化程度小学，商贩，户籍所在地丰城市***********。因本案于2018年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于鹤山市看守所。辩护人秦龙飞，广东广瀚律师事务所律师。辩护人肖洁仪，广东广瀚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）吕葵，男，1995年5月4日出生于江西省丰城市，公民身份号码362************313，汉族，文化程度初中，农民工，户籍所在地丰城市**************。因本案于2018年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于鹤山市看守所。辩护人黄穗生，广东品杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨瑞，男，1995年1月8日出生于江西省丰城市，公民身份号码362************350，汉族，文化程度小学，商贩，户籍所在地丰城市***********。因本案于2018年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于鹤山市看守所。辩护人余海贤，国信信扬（江门）律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）刘彬，男，1995年7月1日出生于江西省丰城市，公民身份号码362************310，汉族，文化程度初中，商贩，户籍所在地丰城市*************。因本案于2018年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于鹤山市看守所。辩护人李伟强，广东拓业律师事务所律师。广东省鹤山市人民法院审理广东省鹤山市人民检察院指控原审被告人黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞犯聚众斗殴罪一案，于2019年6月30日作出（2019）粤0784刑初169号刑事判决。宣判后，原审被告人黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月14日依法公开开庭审理了本案，江门市人民检察院指派检察员岑崇浩、检察官助理冯德全出庭履行职务，上诉人黄雄及其辩护人秦龙飞、上诉人吕葵及其辩护人黄穗生、上诉人杨瑞及其辩护人余海贤、上诉人刘彬及其辩护人李伟强到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年11月18日4时许，被告人黄雄、吕葵、刘彬与黄雄妻子王某1在鹤山市共和镇**KTV门口的**宵夜档(下称宵夜档)吃宵夜。期间，刘彬因拍桌子与隔壁桌的被害人孙某产生矛盾而争吵，之后黄雄等人结账离开。刘彬等人在驾车返回出租屋的途中，因对争吵事件心生不忿，商定回出租屋后叫上被告人杨瑞一同返回宵夜档对被害人实施报复。三被告人回到杨瑞的出租屋后，刘彬将其在宵夜档发生的事件告诉被告人杨瑞，并要求杨瑞随其等人一同前去报复对方；同时，黄雄提议需携带械具，并将其妻子王某1的手链可能遗失在宵夜档的情况告诉其他被告人。随后，吕葵驾驶赣C*****号牌轿车搭乘黄雄、刘彬、杨瑞前往宵夜档。途中，吕葵和杨瑞下车到共和镇**路**店内购买三把水果刀和一扎透明胶，刘彬和吕葵在美宜佳店门口使用透明胶和车上纸巾遮挡小轿车车牌。当日5时14分许，四被告人驾车抵达宵夜档旁斜坡对面路边，停车后，黄雄、刘彬、杨瑞各拿一把水果刀放在口袋中，吕葵则在车内取一把螺丝刀放在身上。刘彬独自一人下车前往宵夜档前查看情况后返回己方过程中，被被害人孙某发现，孙某遂上前质问刘彬，期间孙某与刘彬发生争吵、推揉。在旁的被告人黄雄、吕葵、杨瑞及在宵夜档的孙某友人熊某等人见状也上前参与斗殴，期间，孙某一方多人回到宵夜档取出酒瓶等器具参与打斗，黄雄手持水果刀挥打。斗殴造成孙某、熊某受伤，事后黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞逃离现场。经鉴定，孙某、熊某所受损伤均达到轻微伤程度。同月22日，公安机关在鹤山市共和镇抓获被告人黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞。四名被告人到案后，其家属代为赔偿被害人孙某、熊某16000元，取得被害人孙某、熊某的谅解。原审法院认定上述事实有抓获经过、破案经过、现场勘验笔录、被害人孙某、熊某的陈述、证人王某2、杨某、沙某、王某3、潘某、王某1、黄某、冯某等人的证言、扣押清单、谅解书、鉴定意见、视听资料、被告人黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞的供述、辨认笔录及其他相关书证等证据证实。原审法院认为：被告人黄雄、吕葵、杨瑞、刘彬无视国家法律，为泄愤报复，聚众斗殴，破坏社会秩序，其行为已构成聚众斗殴罪；其中，被告人黄雄持械聚众斗殴，具有本罪加重处罚情节。被告人刘彬如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；本案致二人轻微伤，可对四被告人酌情从重处罚；案发后四被告人与两被害人达成赔偿协议，取得了被害方的谅解，可酌情从轻处罚。被害人在本案中存在一定的过错，可对四被告人酌情从轻处罚。扣押但未随案移送的汽车、手机等物品，由公安机关依法处理。根据四被告人的犯罪事实、情节、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人黄雄犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；二、被告人吕葵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；三、被告人杨瑞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月；四、被告人刘彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。上诉人黄雄上诉称：1.本案的证人证言、被害人陈述与事实严重不符，与本案相关的监控视频并未完全提交。2.其因妻子的手链丢失才返回宵夜档查找，并非想报复，打斗是因被害人一方的人主动跑来挑衅并动手殴打其一方，其是被动防卫。3.第一次与刘彬发生吵架的人不是被害人孙某，而是一个个子很小的人。4.其归案后如实供述自己的罪行。5.其行为应认定为寻衅滋事罪。请求二审法院查清事实，给其一个公正的判决。上诉人黄雄的辩护人提出：1.上诉人黄雄归案后如实供述自己的事实。2.一审法院认定事实不清、证据不足，本案就定性为寻衅滋事罪或故意伤害罪。3.一审法院认定上诉人黄雄致被害人孙某、熊某受伤有误，上诉人黄雄仅致被害人孙某受伤，致被害人熊某受伤的人是上诉人吕葵。4.一审法院对上诉人黄雄量刑畸重。综上，请求二审法院查清事实，对上诉人黄雄从轻处罚。上诉人吕葵及其辩护人提出：1.本案因在宵夜档与对方争吵而引发，具有临时性、突发性，且没有造成对方轻伤以上的损害后果，应定性为寻衅滋事罪。2.被害人孙某首先带人冲出宵夜档与刘彬发生肢体接触，对本案的引发存在过错。3.上诉人吕葵归案后如实供述自己的罪行，积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解。4.被害人所受损伤均被黄雄所致，上诉人吕葵在本案中仅起次要作用，是从犯。5.第一次与刘彬发生吵架的人不是被害人孙某。综上，请求二审法院查清事实，对上诉人吕葵从轻处罚。上诉人刘彬上诉称：1.其对证人王某2的证言有异议，其当时并非与被害人孙某发生争吵。2.其行为应认定为寻衅滋事罪。3.案发后，其积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，原审法院量刑过重。综上，请求二审法院给其一个公平公正合理的判决。上诉人刘彬的辩护人提出：1.上诉人刘彬的行为应被认定为寻衅滋事罪。2.上诉人刘彬等人第二次回到案发现场不是为了打架报复。3.被害人一方存在过错。4.上诉人刘彬归案后如实供述自己的罪行。综上，请求法院对上诉人刘彬从轻处罚并适用缓刑。上诉人杨瑞上诉称：1.被害人对本案的引发存在过错，其只是出于正当防卫而还击，且在打斗期间没有打伤任何人。2.其没有参与报复、购买水果刀，在本案中起次要作用，是从犯。3.对被害人孙某、熊某的陈述及证人王某2的证言有异议，所作陈述、证言与事实不符。4.其行为应以故意伤害罪或寻衅滋事罪定罪处罚。综上，请求二审法院查清事实，作出公正判决。上诉人杨瑞的辩护人提出：1.上诉人杨瑞与被害人孙某等人并没有仇怨，不存在起意聚众互殴的主观故意。2.上诉人杨瑞在共同犯罪中起次要作用，是从犯。综上，请求二审法院对上诉人杨瑞从轻或减轻处罚。广东省江门市人民检察院提出：1.在案证据形成完整证据链条，足以证实上诉人黄雄、吕葵、杨瑞、刘彬在宵夜档与被害人发生争吵后收集一起密谋报复，购置刀具，再次返回现场与被害人双方斗殴，其中黄雄持刀将二名被害人划伤并致轻微伤，其四人的行为符合聚众斗殴罪的构成要件，应以聚众斗殴罪定罪处罚。上诉人黄雄、吕葵、杨瑞、刘彬提出构成寻衅滋事动力机、没有报复目的与行为、出于防卫的意见均与事实不符，应不予采纳。2.原审法院依据各上诉人的犯罪事实、情节、地位及作用，在法定刑期内对各人作出刑罚，并无不当，各上诉人所提量刑过重的意见均没有事实和法律依据，应予以驳回。3.一审的诉讼程序符合刑事诉讼法的规定。综上，认为各上诉人及其辩护人所提的上诉、辩护的意见均不成立，建议驳回上诉，维护原判。经审理查明，原审法院认定上诉人黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞犯聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，证据经庭审质证，证据确实、充分，本院依法予以确认。对广东省人民检察院提出的意见、上诉人黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞及其辩护人所提的上诉、辩护意见，综合分析、评判如下：1.关于本案的定性。虽因数据错误未能提取**KTV门口的监控录像，但在案证据中，上诉人黄雄、吕葵、刘彬归案后在侦查阶段的供述能与被害人孙某的陈述、证人王某2、潘某、冯某等人的证言、**超市的监控录像等证据相互印证，足以证实本案案发源自被告人刘彬在宵夜档与被害人孙某发生的争吵，后上诉人黄雄、吕葵、刘彬等人密谋报复，购置作案工具、遮挡车辆号牌，返回宵夜档前与被害人孙某等多人斗殴，致孙某、熊某受伤，虽四上诉人均称再次返回宵夜档是为了寻找项链，但四上诉人在返回宵夜档前的客观行为，尤其是事先遮挡汽车号牌的行为均能反映其四人主观上有聚众打斗的故意，且四上诉人客观上亦实施了在公共场所实施了斗殴的行为，破坏社会秩序，符合聚众斗殴罪的构成要件，应以聚众斗殴罪定罪处罚。2.本案是否属持械参与斗殴的问题。上诉人黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞与证人王某、潘某、王某2的证言、被害人孙某、熊某的陈述等证据相互印证，足以证实上诉人黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞等人事前共同准备刀具伺机参与打斗，对其一方人员使用刀具参与打斗均属明知，且上诉人黄雄亦使用刀具致被害人受伤，上诉人黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞属聚众斗殴的共同犯罪，均应认定为持械参与聚众斗殴，论罪应在三年以下有期徒刑的量刑幅度进行定罪量刑。一审法院仅认定上诉人黄雄持有参与斗殴属认定不当，应予纠正。3.区分主从犯的问题。一审法院未考虑本案的犯罪情节，根据各上诉人的行为进行主从犯划分不当，本院应予以纠正。在共同犯罪中，上诉人黄雄持刀划伤被害人，在共同犯罪中起主要作用，属主犯；上诉人吕葵、刘彬、杨瑞积极参与聚众斗殴，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可减轻处罚。4.关于上诉人黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞的行为是否构成正当防卫的问题。上诉人黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞积极参与聚众斗殴，其行为均为积极、主动的违法斗殴行为，不符合正当防卫的法律要件。5.关于被害人是否存在过错的问题。综合在案证据可证实，被害人孙某在上诉人刘彬返回宵夜档时，主动追出并质问刘彬，并与刘彬发生推打，继而引起双方人员的斗殴，故认为被害人孙某对本案的引发存在过错。6.上诉人黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞在案发后积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，经查证属实，可酌情从轻处罚。本院认为，上诉人黄雄、吕葵、杨瑞、刘彬无视国家法律，为泄愤报复，持械参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人刘彬归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。上诉人黄雄、吕葵、杨瑞、刘彬与二被害人达成赔偿协议，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。被害人对本案的引发存在过错，可对四上诉人酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，唯没有认定上诉人黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞四人构成聚众斗殴的共同犯罪，均属持械参与聚众斗殴有误，本院依法予以纠正。在共同犯罪中，上诉人黄雄持刀划伤被害人，在共同犯罪中起主要作用，属主犯；上诉人吕葵、刘彬、杨瑞积极参与聚众斗殴，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法可减轻处罚。虽一审法院未对各上诉人区分主从犯，但在量刑时已考虑各上诉人在本案中所实施的犯罪行为，判处的刑罚恰当，本院对刑期不予以调整。上诉人黄雄、吕葵、刘彬、杨瑞及其辩护人所提的上诉、辩护意见依据充足的部分，予以支持；依据不足的部分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 锋审 判 员  陈史豪审 判 员  周 密二〇一九年十月十五日法官助理  黄凤珍书 记 员  甄秀霞附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。