广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2285号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹利兴，男，1979年2月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：福建省南平市浦城县，在深无固定住所及职业。曾因盗窃，于2011年10月31日被深圳市公安局福田分局处以行政拘留五日；又因盗窃，于2011年12月28日被深圳市公安局福田分局处以行政拘留十五日；还因盗窃，于2012年1月6日被深圳市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年，2012年11月7日解除劳动教养；因犯盗窃罪，于2013年3月22日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑八个月，2013年8月31日刑满释放；又因犯盗窃罪，于2013年12月18日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑八个月，2014年5月20日刑满释放；还因犯盗窃罪，于2016年1月6日被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑十个月，2016年6月18日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2018年12月5日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。指定辩护人肖燕，广东俨道律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控的原审被告人曹利兴犯盗窃罪一案，于2019年7月17日做出（2019）粤0304刑初345号刑事判决。宣判后，原审被告人曹利兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：2018年12月4日凌晨3时至7时期间，被告人曹利兴来到深圳市福田区华强北桑达小区102栋607宿舍内，趁被害人熟睡之际，将被害人陈某1的一部玫瑰金苹果IPHONE6PLUS手机（经鉴定，价值人民币1200元）、被害人高某的一部银色苹果IPHONE8PLUS手机（经鉴定，价值人民币3800元）、被害人许某1的一部银色VIVOX9L手机（经鉴定，价值人民币800元）、被害人蔡某的一部红色OPPOR15梦境版手机（经鉴定，价值人民币1500元）盗走。2018年12月5日7时许，被告人曹利兴来到深圳市福田区，将鞋脱在门外后进入该宿舍，后被该宿舍的刘某发现，其辩称找人，但该宿舍并无此人，刘某随即将其当场抓获并报警。2018年12月5日，被告人曹利兴被抓获后，民警在其暂住的位于深圳市福田区山水酒店内缴获被害人蔡某被盗的一部红色OPPOR15梦境版手机（已发还被害人），并在被告人曹利兴的手机中发现4部被盗手机（玫瑰金苹果手机一部、银色苹果手机一部、银色VIVO手机一部、红色OPPO手机一部）的照片。原判认定上述事实的证据有：1.物证：涉案被盗红色OPPOR15梦境版手机一部；2.书证：被告人曹利兴身份材料、查缉经过、出警经过、抓获经过、扣押笔录及扣押清单、发还清单、公安机关调取的山水酒店关于被告人入住的登记信息、视频信息研判通报、前科劣迹查询情况说明、深圳市福田区人民法院作出的（2013）深福法刑初字第421号、（2013）深福法刑初字第1788号及（2015）深福法刑初字第1699号刑事判决书等；3.证人证言：证人刘某、谌某、罗某的证言；4.被害人陈述：被害人陈某1、蔡某、高某、许某1、吴某的陈述；5.被告人供述与辩解：被告人曹利兴的供述和辩解；6.鉴定意见：深圳市价格认证中心作出的深价认定[2018]13108号《价格认定结论书》及《关于部分涉案物不符合价格认定条件的函》；7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录、现场图及现场照片、辨认笔录；8.视听资料、电子数据：被告人实施盗窃现场附近监控录像、截图等。原审关于被告人曹利兴及其辩护人认为其不构成盗窃罪的意见。1.根据案发地点监控录像显示，被告人曹利兴于2018年12月4日凌晨5时许到过案发地华强北桑达小区102栋，同日早晨7时许，被害人均发现自己放于华强北桑达小区102栋607宿舍内的手机丢失，而2018年12月5日被告人在华强北桑达小区102栋614房抓获后，公安民警在其被缴获手机里发现存有上述被盗手机中的4台手机的照片，且从被告人住处当场缴获被害人蔡某被盗的一部红色OPPOR15梦境版手机，以上证据能够相互印证，已形成完整证据链条，从案发时间、地点以及被盗手机品牌、数量、颜色、型号等方面均能证实被告人盗窃的犯罪事实。2.被告人曹利兴的多次供述与辩解均存在前后矛盾。被告人曹利兴于2018年12月5日21时许供述：“脱鞋进门（华强北桑达小区102栋614宿舍），是因为我穿的是山水酒店的拖鞋，上面有按摩用的小点，穿久了脚会疼，所以就把鞋放在门外面。”“（我手机照片里）四部手机是我（2018年）12月3日10时许在通天地麦当劳门口从两个20来岁的小青年那里收手机收回来的，这四部手机我一共给了对方1500元左右的现金，其中三部手机以人民币1620元卖给了一个路人，另外一部红色OPPOR15手机没有卖出去，我就一直带在身上。”而被告人曹利兴于2018年12月10日10时许供述：“我没有盗窃，我只是从两个年轻人处收购了4部手机，共支付了对方现金2400多元人民币……”，其在庭审中辩称：“我脱鞋进入房间，是因为习惯了。”“4台手机我一共以2500元左右收进，现金支付的。其中3台卖给了收购手机的上家，对方现金支付给了我2200多元。那台红色OPPOR15手机比较好，我想留给我一个朋友，所以就没卖。”可知，对于涉案手机的购进价格、卖出对象、卖出价格及其凌晨脱鞋进入他人房间的原因等内容，被告人曹利兴在多次供述与辩解中均存在矛盾，原审不予采信。3.被告人被缴获的蓝色OPPO手机中存放的涉案四台被盗手机照片的实际拍摄时间是“2018年12月4号上午10时03分26秒”，且其在庭审中辩称“回收的手机之所以要拍照，是因为要发给商家估价。”均能证实被告人的辩称“我蓝色OPPO手机中有四部手机放在一起拍的照片，是我自己（2018年）12月3日下午在山水酒店大厅里拍着玩的”显然与查明事实不符，而实际拍摄时间正是涉案手机被盗之后，时间能够吻合，故对被告人的上述辩解，原审不予采信。4.被告人曹利兴的供述和辩解与证人证言存在矛盾。被告人辩称其是因为之前遇到一个叫“阿某”（音同）的人，从“阿某”处得知朋友“超哥”的地址在华强北桑达小区，其是为了找“超哥”聊天才去到案发地。根据证人刘某的证言“（2018年）12月5日7时许，……直到该男子走到我床边时才看到他，就问他干什么，并同时起身将他抓住，然后就看到他光着脚，他回答我说是找人，我问他找谁，他说要找‘阿某’，我说没这个人，这时我们宿舍人都起来了，之后他就看到我们同宿舍的谌某，就和他聊了一会儿，当谌某问到他找哪个‘阿某’的时候，我看他支支吾吾说不清楚，就立即报警了”和证人谌某的证言“2018年12月5日7时许，我正在睡觉，突然听到我同事大叫一声，我起身就看到一名男子站在我同事刘某的床头，对方男子看到我，脸上的表情呆滞了一下，好像是在这里碰上我觉得很意外，紧接着就主动叫了我一声‘超哥’，我才慢慢记起来他是谁……我就问他怎么到这里来，对方男子就说要来找一个叫‘阿某’的人，没想到碰到我。……”均证实当时被告人曹利兴自称是找“阿某”而非“超哥”。根据上述证据，结合被告人曹利兴连续两天凌晨出现在案发地的异常行为，对于其“出现在案发地只是为了找‘超哥’聊天”的辩解，原审不予采信。综上，对于被告人曹利兴及其原审辩护人认为其不构成盗窃罪的意见，原审不予采纳。原判认为，被告人曹利兴违反国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法予以惩罚。被告人曹利兴曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人前科劣迹斑斑，且在本案中多次供述前后矛盾，极力掩饰其犯罪行为，毫无悔改之心，主观恶性较深，本院在量刑时酌情予以考虑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，根据被告人曹利兴的犯罪情节、性质、悔罪表现及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人曹利兴犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。二、责令被告人曹利兴退赔被害人陈某1人民币1200元，退赔被害人高某人民币3800元，退赔被害人许某1人民币800元。三、扣押的被告人蓝色OPPO手机一台，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人曹利兴上诉提出：我进入房间是为了找朋友，没有偷手机，四部手机鉴定价格过高，原判量刑过重，请求从轻处理。辩护人提出：不能仅从被告人到过现场，且被告人有过盗窃前科，就对被告人进行有罪推定；本案部分涉案赃物已经退还，涉案手机鉴定价格过高；原审事实不清、证据不足，量刑畸重，希望二审法院在查明事实的基础上，纠正一审法院错误判决。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人曹利兴违反国家法律，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人曹利兴曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。对于上诉人及其辩护人提出上诉人没有偷手机，原判认定事实不清的相关上诉理由、辩护意见，经查与上诉人及其一审阶段的辩护人在一审阶段提出的意见一致，一审法院已予以充分注意并综合全案证据作出针对性的分析和评判，本院同意一审法院的意见，在案证据可证实原判认定的事实，上诉人及其辩护人所提相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人及辩护人提出四部手机鉴定价格过高的意见，经查，深圳市价格认定中心依法对涉案手机进行了价格认定，过程合法，内容客观真实，原判据此认定并无不当，故该意见本院不予采纳。原判根据上诉人犯罪的事实和各量刑情节，对上诉人决定刑罚适当，上诉人及其辩护人请求改判的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武  文  芳审判员 张    薇审判员 何  远  彬二〇一九年十月十五日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。