广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终1023号 上诉人（原审原告）：万益兴，男，汉族，1967年8月13日出生，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：廖运筹，广西君桂律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西中南房地产开发有限公司，住所地：来宾市政和路西侧泰德花苑第********。统一社会信用代码:914513005667819268。 法定代表人：吴明，公司执行董事。 委托诉讼代理人：梁佳丽，广西万益（来宾）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卓莹，广西万益（来宾）律师事务所律师。 上诉人万益兴、广西中南房地产开发有限公司（以下简称中南公司）劳务合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万益兴上诉请求：一、撤销（2018）桂1302民初2699号民事判决书第一项，改判中南公司支付万益兴自2015年9月1日至2017年7月28日的外脚手架损失3303592.83元。二、判令中南公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、外脚手架的实际已完成面积是31507.8平方米。万益兴与中南公司签订的《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》（以下简称协议）中，对外脚手架实际已完成的面积有明确约定，即7537.71+6517.51+2481.84+5059.35+1000,合计是31507.8，而协议的表格中由于中南公司提供文本时录入错误，导致在已完成建筑面积总数一栏录入的数字只有21596.41平方米，而少加了最后一栏的1000平方米。原审判决书没有正确查清并认定前述事实，应当予以纠正。二、外脚手架应按0.15元/天的标准，按31507.8平方米进行计赔。双方在协议中对停工后的外脚手架补偿作出了约定，即“超期、停工的工期按5#楼14层、6#楼13层、7#楼5层、9#楼11层以上楼层建筑面积另行协议”。鉴于协议是由中南公司项目部提供的格式版本，在签订时双方的修改意见已不太方便在原协议狭小的字里行间中涂抹修改，又考虑到万益兴在准备材料进场搭设之前，已经按图纸的面积去准备了相应的脚手架材料，如果项目进展顺利则搭设的脚手架材料将会按总建筑面积去核算，哪怕是项目进展不顺利，万益兴已准备妥当的材料也会堆积在项目工地，造成建筑设备材料的占用费用损失，故双方在协商后由万益兴在一式两份的协议右下角手写注明外脚手架超期的计算标准为“今后外架超期面积按总建筑面积计，扣除已赔偿21596㎡等于实际面积，内架不变”。由此可见，双方在外脚手架赔偿问题上已有明确约定，即单价按0.15元/天的标准、工程量面积按总建筑面积计减去21596平方米的标准，进行超期的赔偿补偿。虽然万益兴在起诉时按31507.8平方米（即21596.41平方米加上8912平方米）主张外脚手架的超期损失，这系万益兴对自身权利的处分，但不能以此为由认定双方之间未对面积达成一致，故仍应以万益兴主张的31507.8㎡×0.15元/㎡/天的标准去计算为宜。综上两点，万益兴认为原审判决外脚手架补偿赔偿数额问题的认定上，存在认定事实不清的情形，特此请求二审法院依法查清事实，依法改判支持万益兴的上诉请求。 中南公司辩称，万益兴的上诉请求没有事实和法律依据。对于外架、基建超期部分，一审判令支付没有事实和法律依据。万益兴所称实际完成面积，中南公司不予认可。计算出的31507.8平方米的面积数没有事实和法律依据，来源不明。对于主张外架按0.15元/天的标准计算31507.8平方米，没有事实和法律依据。本项目是未完工程，按照总承包合同约定面积计算没有依据。所计算出来的总量×单价，没有来源。根据补偿协议，建筑面积另行协议，并没有双方进一步的真实意思表示。万益兴的主张没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。 中南公司上诉请求：一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2018)桂1302民初2699号民事判决书；二、依法改判为驳回万益兴的全部诉讼请求；三、判令万益兴承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决存在遗漏认定事实：万益兴租赁的桂林市中天公司、张胜修和南宁市腾安建筑机械租赁有限责任公司的塔吊，所实际支付给租赁方和租赁方实际收到的费用以及停工后租金实际支付情况并未查明。万益兴与唐德江租赁内外钢管脚手架在停工前停工后支付的租赁费用实际情况并未查明。以上这些事实影响万益兴对中南公司的全部主张事项，一审应予查明而未查明，万益兴作为原告主张诉讼请求并未依法提供证据，应由其承担举证不能的责任。二、一审判决存在适用法律错误：1.一审判决认为“中南公司与万益兴签订《建筑工程劳务总承包合同》经生效判决认定属无效合同，但万益兴仍可参照合同约定要求支付工程款，亦可参照合同要求中南公司赔偿其实际损失。”法律适用错误。万益兴主张赔偿损失的前提是《建筑工程劳务总承包合同》和《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》该两协议是主从关系，主合同无效从合同当然无效，《建筑工程劳务总承包合同》判决支付工程款是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，对于停工损失所依据是《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”两个法律关系是不同的法律关系，在一审时不予合并审理，法律适用根本不存在参照适用的前提。2.一审判决书的一、二、三判项，所支持万益兴的并非损失和实际费用。如第一所述，本案存在遗漏查明的事实，应该查明万益兴因此而产生的实际损失，才能作为损失和实际费用而主张，一审对于获得判决数据是参照计算，并无事实依据。3.一审判决认定“脚手架、塔吊滞留在中南公司施工现场是由于中南公司原因，并非万益兴主观原因造成，因此不属于万益兴擅自扩大损失。”是错误。万益兴陈述其要撤离外架，但并无任何的协商，其在无任何协商和知会中南公司的情况下主张其派遣脚手架班组组长梁佳到现场拆卸脚手架，中南公司在报警时已明确告知警方及来人：拆卸人员并非合法的拆卸人员也非所有权人，待权利人告知后我方才能同意拆除，否则安全和失窃责任我方无法保证。根据合同相对性原则，其明知此行为不能约束中南公司，而拒绝配合。一审法院凭此归咎于中南公司的责任是错误。且拆卸脚手架不能等同于拆卸塔吊，中南公司在一审中已经主张多次发函要求万益兴拆卸脚手架和塔吊却得不到一审法院认可，一审认定有失公允。4.合同解除后的损失不应该计算。万益兴于2016年6月16日向兴宾区人民法院提起诉讼请求解除《建筑工程劳务总承包合同》，在万益兴起诉时，已经知道其租赁而来的脚手架塔吊损失在逐步扩大，其并未采取任何行动进行拆卸，也没有按照《建筑工程劳务总承包合同》第二第（二）第4之约定：外架拆除时需通知监理、甲方，保证分包队伍施工完成，并验收合同后方可拆除。万益兴并未履行合同义务，一审判决计算脚手架损失至2017年7月28日错误。综上所述，中南公司认为一审判决存在认定事实错误，适用法律严重错误的情形，请二审法院依法查清案件事实并且正确适用法律，以维护中南公司的合法权益。 万益兴辩称，1.一审判决的赔偿标准，有双方签订的停工补偿协议作为事实根据，协议明确了停工超期的补偿，一审就此已查清与判决赔偿标准相关的事实，至于万益兴与其他各方的纠纷与本案无关也与中南公司无关。2.中南公司所提的一审法院法律适用错误没有依据，其一直反复强调要并案处理，其实也是认为本案同属于和顺花苑工程合同纠纷的一部分。那么按其观点也不难理解，一审法院适用建工合同司法解释的工程款规则，用来支持双方的停工补偿协议的标准。换言之，停工补偿协议是双方就工程款的合意，可以理解为是针对工程超期的部分工程款的双方意思表示，以此为事实根据适用该司法解释并无不妥。3.中南公司关于塔吊脚手架不能拆除的原因，每次借口都不同，但是唯一能确定的一点是中南公司始终控制着工地，万益兴去了都被中南公司阻挠而没法拆卸。这些事实，既然本案一审认定，也有其他案件进行了认定，万益兴认为一审对此已经充分查明和认定。综上三点，请求驳回中南公司的上诉请求。 万益兴向一审法院起诉请求：一、判令中南公司向万益兴赔偿自2015年9月1日至2017年7月1日的室外脚手架停工损失3161807.73元，并赔偿自2017年7月2日起至中南公司准许并实际安排室外脚手架撤场之日的后续停工损失（以31507.8㎡,每平方米0.15元/天计算）；二、判令中南公司向万益兴赔偿自2015年9月1日至2017年7月1日的室内脚手架停工损失921733.48元，并赔偿自2017年7月2日起至中南公司准许并实际安排室内脚手架撤场之日的后续停工损失（以6888.89㎡,每平方米0.2元/天计算）；三、判令中南公司向万益兴赔偿自2015年9月1日至2017年7月1日的塔吊停工损失759000元，并赔偿自2017年7月2日起至中南公司准许并实际安排塔吊撤场之日的后续停工损失（以三台塔吊合计34500元/月计算），以上三项合计：4842541.21元。四、判令中南公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年8月17日，万益兴与桂林市中天机械有限公司（以下简称桂林中天公司）签订《塔机租赁协议》，约定：万益兴向桂林中天公司承租设备塔式起重机2台（一台系桂林中天公司所有、一台系张胜修所有），设备的租赁费按月结算11000元/月/台。双方在签订合同后，乙方向甲方缴纳租金，自起租日起，按每月30天向甲方交付一次租金。2013年9月30日，万益兴（乙方）与中南公司（甲方）签订了《建筑工程劳务总承包合同》，约定：甲方将来宾市和顺花苑项目建筑施工主体工程的劳务及（除甲供水泥、砂浆、砖、钢筋、商品混凝土、止水钢板等以外的）材料、机械等发包给乙方。工程地点：来宾市盘古大道与中南路交叉路口西北角h-5地块内。建筑面积：150000㎡(暂定，竣工时按施工图面积结算）。承包方式：乙方承包该工程承包合同内约定的全部人工、机械、材料，包竣工验收、包施工过程中不可预见的风险部分。承包工程综合单价按总建筑面积：419元/㎡包干；承包工程总价约6760万元。承包本工程工作内容包括：各分部分项工程的全部施工过程，所用材料、施工设备的装卸车，工程所需进出场设备、机具及材料场内转运……。合同工期共750天。结算办法：在合同承包范围内，乙方完成本合同规定的全部工作内容，认真履行了本合同，综合承包价每平方米419.00元。施工机械、内外架的租赁费用，原则上由甲方按停工索赔天数承担，索赔价格参考乙方租赁相关合同价。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，万益兴即组织人员进场施工，并安排桂林中天公司到和顺花苑施工现场安装塔吊2台，并按合同约定支付租金。 2014年1月8日，万益兴（甲方）与唐德江（乙方）签订《内外钢管脚手架承包合同书》，约定：因甲方施工需要，将工程的架子工程发包。工程地点：来宾市和顺花苑，共八栋27层和32层，贰层地下室。建筑面积以实际图纸建筑面积为准（定结算依据）。双排外架及防护设施使用时间为19个月（即从钢管正负零搭设起到开始拆外架为准，但拆除外架不算工期时间）。否则，外架每拖延一天由甲方付给乙方0.10元/平方米作为补偿费；满堂架使用时间为19个月（即从钢管进场搭设满堂内架起到全部拆除完为止）。否则，每拖延一天由甲方付给乙方0.20元/平方米作为补偿费。结算单价：内外架按图纸正负零以上图纸标明建筑面积计算给乙方；合同签订后，万益兴遂安排唐德江到和顺花苑施工现场安装内外钢管脚手架，并按照合同约定支付租金。 2014年2月19日，万益兴（乙方）与南宁市腾安建筑机械租赁有限责任公司（甲方，下称南宁腾安公司）签订《塔机租赁合同》，约定：乙方租赁塔机型号5512/5013，数量一台。使用工地名称：来宾市和顺花苑。工地地址：来宾市盘古大道。从甲方交付乙方使用，至乙方书面通知停止使用日止，预计租期10个月以上；少于10个月按10个月计算，超出10个月按实际使用时间算。租金:5512为12500元/台/月，5013为11500元/台/月。不足月的按实际使用天数计算，每天按月租金/30天元计算。合同签订后，万益兴遂安排南宁腾安公司到和顺花苑施工现场安装塔吊1台（5512型号），并按合同约定支付租金。 2015年3月，和顺花苑项目停工，同年6月18日，万益兴与中南公司就停工事宜签订了《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》，载明：机械、外架租金超期按2015年3月10日至2015年6月15日共计95天。1.塔吊共3台，两台月租11000元，一台125**元……总共109249元；2.外架自2015年5月25日止，按完成正负零以上建筑面积每平方米0.15元/天补偿。超过已施工砼面搭设的外架另补1000平方米。已完成建筑面积21596.41平方米,总价321998.70元。以上外架补偿的建筑面积（21596.41平方米）在以后工期超期、停工时不给予补偿，超期、停工的工期按5#楼14层、6#楼13层、7#楼5层、9#楼11层以上楼层建筑面积另行协议。3.内架按3层标准层建筑面积每平方米0.2元/天补偿，3层总面积6040.89平方米总价114776.90元。4.地下室负2层人防区因人防防爆门进场安装滞后，现场已安装梁板模板1个月左右才进行砼浇筑，给予补偿5000元模板折旧费。5.总共:109249元+321998.7元+114776.9元+5000元＝551024.60元。注：以上经双方协商签订后，7天后需全面复工。后万益兴、中南公司法定代表人余松强在该协议上签名、加盖中南公司公章。万益兴在该协议下方手签：至今后外架超期面积按总建筑面积计，扣除已赔偿21596㎡等于实际面积，内架不变。协议签订后，万益兴遂开始复工，并施工了正负零以下及5#、6#、7#、9#楼局部三角位置工程。2015年8月31日，因中南公司资金困难，和顺花苑工程再次停工，之后万益兴再无复工，并撤离施工现场，但塔吊、脚手架仍置留在施工现场。 2016年1月23日，经万益兴、中南公司核对分别形成《第一次节点后至2015年8月31日建筑面积工程量结算单》，载明：万益兴施工正负零以下、5#楼局部三角位置、5#、6#、7#、9#楼面积共计8657.29㎡；《第一次节点各栋与图纸相差建筑面积工程量》，载明：5#副楼、5#、6#、7#、9#楼面积共计255.11㎡。上述两项面积共计8912.40元。2017年10月17日庭审及2019年3月25日质证中，中南公司认可万益兴2015年6月18日后施工的上述新增工程量为8912.40㎡，认可万益兴主张的内架面积。 2016年11月9日在一审法院质证笔录中[（2016）桂1302民初2095号案件]，万益兴陈述要求撤离外内架，否则应赔偿相应的损失，中南公司陈述万益兴撤离外内架后没有办法进行鉴定，需核对工程量。2017年4月29日，梁高雄向来宾市公安局兴宾分局报案，公安局出具《接处警登记表》载明：报案人：梁高雄。报警内容：当天09:29分有人到市人民医院旁工地（案涉工程工地）强拆工地上的钢架结构，拆钢架人：梁佳、谭永召。处警情况：经调解拆钢架的民工已离开。梁佳在2017年9月19日庭审中出庭作证陈述，其是案涉工程做外架工作的班长，案涉工程的外架是经过其安装好，撤场的时候理应经过其撤离，案涉工程的脚手架是万益兴租赁唐德江的。2017年4月底万益兴通知其去撤离脚手架，但工地保安不给拆，还报警阻止。证人梁某将亦出庭作证陈述，2016年4月底，其班长（梁佳）叫其去拆案涉工程的脚手架，拆了一点，有人来不给拆，我们班长就讲不拆我就不拆了。 2017年8月5日，桂林中天公司、张胜修与万益兴签订《解除协议》，约定：自本协议签订之日，解除双方之间的租赁合同关系，塔吊由甲方自行处理，乙方无需提供其他协助义务。二、双方租赁合同期内，即从塔吊起租之日2013年12月1日至2017年7月31日止本协议签订之日，乙方应付甲方租金797300元，已付460300元，尚欠337000元；三、甲方同意，乙方在第二条中欠付的租金，由中南公司及余松强代为支付，由甲方自行向中南公司及余松强索要，放弃对乙方的债权；四、乙方同意中南公司在相应案件款项中扣减。后万益兴、张胜修在该协议下方签名。中南公司法定代表人余松强在该协议下方手签：同意代付万益兴欠桂林中天公司、张胜修塔吊租金，上述代付租金直接从万益兴劳务工程款中予以扣减，后加盖中南公司公章。中南公司在2017年10月17日庭审中陈述，至今工地上是两台塔吊，其中一台是劳务分包人王高梁与桂林中天公司续签租赁合同，另外一台塔吊（南宁腾安公司）还在工地没有使用，外架是2017年9月复工后，王高梁与原来老板续签合同。万益兴在庭审中陈述，2017年5月份桂林中天公司拆除了一台塔吊，2017年8月3日解除了两台桂林中天公司的塔吊合同。 2017年8月6日，中南公司另行组织其他施工队（劳务承包人王高梁）进场施工。8月17日，王高梁与广西云工建筑工程有限公司签订了《内外钢管脚手架承包协议》，约定：甲方同意将来宾市和顺花苑工程钢管脚手架项目以包工包料形式承包给乙方（共八栋27层和32层住宅，包括5#、6#、7#、9#楼）。5#、6#按8月1日起计算，7#、9#楼按开工时间计算。本合同价款不能抵消来宾市和顺花苑项目前发包人万益兴之前未结清乙方的工程款项。万益兴、中南公司在2019年1月4日庭审中均认可脚手架损失截止日期为2017年7月28日。 2017年9月15日，万益兴申请查封中南公司土地使用权，并提供担保，一审法院出具（2017）桂1302民初2599号民事裁定，查封中南公司位于来宾市城北区角土地使用权证号为来国用（2014）第0808041924号土地，查封期限为三年。2018年6月14日，中南公司申请置换查封财产，一审法院审查后准予，并作出（2017）桂1302民初2599号之一民事裁定，解除中南公司所有的土地（土地使用权证号为：来国用（2014）第0808041924号）的查封；查封中南公司所有的位于来宾市城北区盘古大道189号和顺花苑5#1004、1104、130号住宅及6#201号商铺，查封期限三年。万益兴不服一审法院作出的2599号之一的民事裁定书，提出复议。一审法院作出（2017）桂1302民初2599号之二民事裁定，驳回万益兴的复议申请。 2018年5月1日，南宁腾安公司应中南公司要求到和顺花苑施工现场拆除其公司的一台塔吊。万益兴认为因中南公司原因无法及时支付工程款给万益兴，导致万益兴长期停工，并且中南公司不配合万益兴拆除塔吊、脚手架造成万益兴损失，故起诉至一审法院，提出以上诉讼请求。 另查，2016年6月16日，万益兴以中南公司为被告向一审法院提起民事诉讼，请求判令解除双方签订的《建筑工程劳务总承包合同》；中南公司支付万益兴工程款10482749元及利息。一审法院以（2016）桂1302民初2095号予以立案，后判决中南公司支付万益兴劳务工程款8277997.13元；驳回万益兴的其他诉讼请求。后万益兴与中南公司均不服一审法院判决，向来宾市中级人民法院上诉。2018年11月27日，来宾市中级人民法院作出（2018）桂13民终926号民事判决书，认定：对一审认定的其余事实属实，本院予以确认（一审认定：因资金原因，案涉项目工程无法正常施工建设，并停止施工较长时间。万益兴主张的停工损失截止时间为2015年5月31日止），认为：万益兴与中南公司签订的《建筑工程劳务总承包合同》，因万益兴不具备相应资质，故合同无效……，判决：一、维持兴宾区法院（2016）桂1302民初2095号判决；二、中南公司支付尚欠万益兴劳务工程款利息。 一审法院认为，中南公司资金困难，导致案涉工程无法施工，万益兴2015年9月1日停工并撤离施工现场，之后再无复工，但撤离时万益兴租赁的内外脚手架、塔吊未能一并撤离。万益兴在2016年11月9日要求撤离室内外脚手架，中南公司以万益兴撤离内外架没有办法进行鉴定为由，不同意万益兴拆除脚手架。2017年4月，万益兴派遣脚手架班组组长梁佳到中南公司施工现场拆除室内外脚手架，中南公司报警，后警务人员到施工现场劝退梁佳等人，以上事实有（2016）桂1302民初2095号案中2016年11月9日质证笔录、万益兴提供的2017年4月29日的《接处警登记表》，证人梁佳、梁某将的证人证言予以证实，形成证据链证实万益兴撤离施工现场后多次到中南公司施工现场拆除租赁的脚手架、塔吊时遭到中南公司阻挠，非因万益兴主观原因造成脚手架、塔吊滞留在施工现场，万益兴亦多次采取措施减少损失发生，但由于中南公司阻挠，导致脚手架、塔吊未能撤离，属中南公司的过错，应赔偿万益兴因此造成的实际损失（即室内外脚手架、三台塔吊租金损失）。根据万益兴与中南公司签订的《建筑工程劳务总承包合同》约定“施工机械、内外架的租赁费用，原则上由甲方按停工索赔天数承担，索赔价格参考乙方租赁相关合同价”，该《总承包合同》经生效判决认定属无效合同，但万益兴仍可参照合同约定要求支付工程款，亦可参照合同要求中南公司赔偿其实际损失。2015年6月18日，万益兴、中南公司签订《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》，协议约定中南公司补偿万益兴停工期间（2015年3月10日至6月15日期间）室内外脚手架、塔吊等损失，且对今后超期、停工的工期等损失作了约定。根据《劳务承包合同》及《补偿协议》约定，2015年9月1日，因中南公司资金原因导致万益兴停工，应对万益兴停工后产生的实际损失进行赔偿，赔偿时间应从停工之日（即2015年9月1日）起算。《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》载明“以上外架补偿的建筑面积21596.41㎡，在以后工期超期、停工时不给予补偿，超期、停工的工期按5#楼14层、6#13层、7#5层、9#楼11层以上楼层建筑面积另行协议”，万益兴在协议下方手签“至今后外架超期面积按总建筑面积计，扣除已赔偿的21596㎡等于实际面积，内架不变”，中南公司辩称万益兴手签内容是事后自己所写，故对手签内容不予认可，但中南公司未能提供未有万益兴手签内容的补偿协议，应承担举证不能的法律后果。从补偿协议约定可知以后工期超期、停工时外架建筑面积及补偿均属于另行协议的范围，万益兴手签内容也知万益兴对工期超期、停工的外架补偿的建筑面积未与中南公司达成一致。由于双方对之后的停工期间外架建筑面积的补偿存在争议，无法达成一致意见，一审法院根据万益兴实际造成的损失进行计算。中南公司在庭审及质证中认可万益兴2015年6月18日之后新增外架的面积为8912.40㎡、内架面积不变为6888.89㎡。万益兴、中南公司在庭审中认可室内外脚手架截止日期至2017年7月28日止，故内外脚手架的超期天数为：696天（从2015年9月1日至2017年7月28日止）。一审法院参照万益兴与唐德江签订的《内外脚手架租赁合同》约定“外架超期租金按0.10元/天、内架超期租金按0.20元/天的单价”计算万益兴停工后外脚手架损失为：2123413.10元[(21596.41㎡+新增8912.40㎡)×696天×0.10元];内脚手架损失为：958933.50元（6888.89㎡×696天×0.20元）。2013年12月，万益兴租赁桂林中天公司两台塔吊，每台租金为11000元/月。2017年8月5日，万益兴与桂林中天公司、张胜修签订《塔吊解除协议》约定“双方租赁合同期内，即从塔吊起租之日2013年12月1日至2017年7月31日止本协议签订之日，乙方应付甲方租金797300元，已付460300元，尚欠337000元”。可知，万益兴起租之日起至2017年7月31日止共计1338天，在此期间万益兴租金共计为797300元，而两台塔吊每天租金为595.88元（797300元+1338天）。参照该租金，万益兴停工之日即2015年9月1日至2017年7月31日止共计699天，中南公司应赔偿万益兴停工后两台塔吊损失为416520元（595.88元×699天）。2014年2月19日，万益兴租赁南宁腾安公司塔吊1台，12500元/月/台，并到中南公司施工现场安装使用。2018年5月1日，南宁腾安公司应中南公司要求拆除了其在施工现场的塔吊。万益兴停工之日起至塔吊拆除之日（从2015年9月1日至2018年5月1日止），共计973天，中南公司应赔偿万益兴租赁南宁腾安公司塔吊实际损失为：405410元（12500元/月+30天×973天）。中南公司辩解万益兴2016年6月16日起诉要求解除合同，应在退出施工现场时，一并撤离塔吊、脚手架，万益兴未撤离产生的扩大损失，应由万益兴自行承担。如前所述，脚手架、塔吊滞留在中南公司施工现场是由于中南公司原因，并非万益兴主观原因造成，因此不属于万益兴擅自扩大损失，故对中南公司这一辩解意见，与事实不符，一审法院不予采信。另外，中南公司辩解多次函告万益兴拆除脚手架、塔吊，万益兴不予理会。但中南公司未能提供证据证明函件已送达万益兴，万益兴签收，故中南公司应承担举证不能的不利后果，中南公司这一辩解意见，证据不足，一审不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广西中南房地产开发有限公司支付万益兴2015年9月1日至2017年7月28日期间的外脚手架损失2123413.10元。二、广西中南房地产开发有限公司支付万益兴2015年9月1日至2017年7月28日期间的内脚手架损失958933.50元。三、广西中南房地产开发有限公司支付万益兴三台塔吊损失821930元（416520元+405410元）。四、驳回万益兴的其他诉讼请求。案件受理费45540元，诉讼保全费5000元。由广西中南房地产开发有限公司负担受理费36432元、诉讼保全费5000元，两项共计41432元。由万益兴负担受理费9108元。 本院二审期间，中南公司提交如下新证据：一、来宾市中级人民法院（2018）桂13民终926号判决书，证明1.双方的总包合同是无效合同，且本案工程是半截工程，并未竣工验收。2.合同约定的综合单价已经包含万益兴应当承担的塔吊外架等费用。二、来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初3361号判决书，证明1.外架施工时间是2014年6月28日，外架的总面积是26401.57平方米，与本案计算29000平方米完全不一致。内架面积是6000平方米，与本案6888平方米数据不一致。2.万益兴并没有支付相应租金，已经支付部分实际是中南公司所支付，万益兴根本没有损失发生。 万益兴质证意见，1.这两份材料所对应的原件是真实存在，针对926号案件，确实说明双方总包合同是无效合同，但是并没有说明本案未经竣工验收的问题，事实上，中南公司就926号案件向广西高院提起再审申请，在广西高院的再审裁定中，提到其将涉案工程接收后，转交给另外的包工头王高梁进行施工，视为万益兴已将涉案工程进行交付使用，就此驳回其以未竣工验收的再审请求，因此不予认可中南公司上诉的证明内容。2.对于外架费用是否包含在合同约定的单价内，万益兴认为926号案件已经进行充分说明，同时该案件在一审做了工程造价鉴定，在造价鉴定中明确脚手架是分为安、拆两部分费用进行分别计算，其中拆已经作为未完工程价款进行扣除，并不存在中南公司所暗指的万益兴拿了工程款并未拆卸的义务，实际上，中南公司无论是应付、未付工程款，至今在执行阶段均未向万益兴付清，因此万益兴不认可中南公司将合同约定的单价所含脚手架费用列入本案一并计算的主张。关于3361号案件，至今仍在上诉审理过程中，对于外架施工时间、面积等，万益兴与唐德江持不同意见，万益兴认为应当以生效判决确认的内容为准。此外，3361号案件是万益兴与唐德江之间的纠纷，与本案没有直接关联性，本案一审判决的事实根据是万益兴与中南公司签订的停工协议，以及损失发生的事实，而非万益兴与唐德江签订的合同，因此万益兴认为其他案件并不与本案有法律上直接联系。 本院认为，对于中南公司提供的第一份证据，只能证明双方在工程施工期间的建设工程合同纠纷，与本案的损失赔偿没有关联性，因此，不予以采信；对于第二份属于未生效的民事判决书，不能作为证据使用。 二审查明的事实除一审查明的外，另查明，根据双方签订的《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》的内容，万益兴所实际搭建的外架面积除了建筑面积21596.41㎡外，超过已施工砼面搭设的外架面积双方确定为1000㎡，2015年6月18日之后新增外架的面积为8912.40㎡,即万益兴所实际搭设外架总面积为21596.41+1000+8912.40＝31508.81㎡。 根据双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：中南公司是否应当向万益兴支付脚手架（包括内、外脚手架）、塔吊的损失，应当支付多少。 本院认为，2015年9月1日，中南公司因其资金困难，导致案涉工程停工，万益兴便撤离施工现场，之后再无复工，但施工机械、内外架并未一并撤离，根据双方签订的《建筑工程劳务总承包合同》第八条结算办法第（八）项约定“施工机械、内外架的租赁费用，原则上由甲方按停工索赔天数承担，索赔价格参考乙方租赁相关合同价”，该《总承包合同》经生效判决认定属无效合同，但表明停工期间施工机械、内外架仍产生租赁费用，即万益兴实际存在损失，但中南公司却没有与万益兴积极协商解决，而在万益兴派人去拆脚手架时予以阻挠，因此，对于万益兴因此造成的实际损失，应由中南公司承担。中南公司辩称在双方签订的《关于和顺花苑项目春节后停工补偿协议》约定“在以后的工期超期、停工时不给予补偿”，因此，中南公司不需要再补偿，但是该份协议下方有万益兴手签“至今后外架超期面积按总建筑面积计，扣除已赔偿的21596㎡等于实际面积，内架不变”，中南公司辩称万益兴手签内容是事后自己所写，故对手签内容不予认可，但中南公司未能提供未有万益兴手签内容的补偿协议，应承担举证不能的法律后果。对于损失的截止日期，应以该案涉工程转交给另外的包工头进行施工为止，即2017年7月28日。对于外架损失的计算标准，应按万益兴所产生租赁费的实际损失计算，即应按万益兴与唐德江签订的《内外脚手架租赁合同》约定“外架超期租金按0.10元/天、内架超期租金按0.20元/天的单价”计算万益兴停工后外脚手架损失为：31508.82㎡×696天×0.10元/天＝2193013.80元。 综上所述，万益兴的上诉请求部分成立，予以部分支持；广西中南房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定部分事实不清，判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持兴宾区人民法院（2018）桂1302民初2699号民事判决第二、三、四项； 二、变更兴宾区人民法院（2018）桂1302民初2699号民事判决第一项为“广西中南房地产开发有限公司支付万益兴2015年9月1日至2017年7月28日期间的外脚手架损失2193013.80元”。 一审案件受理费45540元，保全费5000元，共计50540元，由广西中南房地产开发有限公司负担42342元，万益兴负担8198元；二审案件受理费15422元（万益兴预交）、38034元（中南公司预交），共计53456元，由广西中南房地产开发有限公司负担38342元，万益兴负担15114元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期不履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  石晓志 审判员  邓 媚 审判员  黄月秀 二〇一九年十月二十四日 书记员  李思憶 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。