辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1091号上诉人（原审原告）：云南省海外投资有限公司，住所地云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路188号。法定代表人：魏华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张星，云南乐孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾新，云南乐孚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司，住所地辽宁省绥中县前所镇前所村二组。法定代表人：娄爱红，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘栓超，北京市康达律师事务所律师。委托诉讼代理人：林桂凤，海南圣合律师事务所律师。原审第三人：云南泛亚农业合作开发有限公司，住所地云南省昆明市经开区大冲工业片II-3号地块办公室3楼。法定代表人：陈石斧，该公司董事长。委托诉讼代理人：师莹，云南乐孚律师事务所律师。上诉人云南省海外投资有限公司（简称“云南海投”）与被上诉人葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司（简称“鑫盛粮油”）、原审第三人云南泛亚农业合作开发有限公司（简称“云南泛亚”）执行异议之诉一案，葫芦岛市中级人民法院于2019年3月22日作出（2019）辽14民初3号民事判决，云南海投不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，上诉人云南海投的委托代理人张星、曾新，被上诉人鑫盛粮油的委托代理人刘栓超、林桂凤，原审第三人云南泛亚的委托代理人师莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南海投公司向一审法院提出诉讼请求：不追加云南海投公司为（2018）辽14执158号执行案件的被执行人，由鑫盛粮油公司承担本案诉讼费。事实与理由：（2018）辽14执异196号之一裁定认定云南海投公司以债权出资的行为为无效民事法律行为认定事实错误。1.云南海投公司对云南泛亚公司的债权出资行为未侵害鑫盛粮油公司的合法权益，云南海投公司对云南泛亚公司进行债权出资时间为2017年6月30日，云南泛亚公司与鑫盛粮油公司之间纠纷的一审判决于2017年10月20日才做出，云南海投公司对云南泛亚公司进行债权出资时，云南泛亚公司并无对外债务，同时云南泛亚公司至今仍享有大量应收账款债权，因此，云南海投公司对云南泛亚公司债权出资的行为并未增加鑫盛粮油公司债权不能承受的风险；2.云南海投公司对云南泛亚公司债权出资的行为不存在恶意串通。云南海投公司是云南泛亚公司的合法债权人，与云南泛亚公司之间的股东借款均用于云南泛亚公司的日常经营活动，实质上增加了云南泛亚公司的资金活力和经营能力，云南海投公司的债权出资行为是为了完善对子公司的管理，履行对子公司的出资义务，并无串通的恶意，且鑫盛粮油公司并未提供相关证据对此予以证明。（2018）辽14执异196号之一执行裁定认定云南海投公司以债权出资的行为为无效民事行为系适用法律错误。云南海投公司债权出资行为符合《公司法》规定，《公司法》并不禁止股东对公司合法的到期债权用于履行出资义务，合法有效的到期债权作为出资符合《公司法》规定的出资方式。云南海投公司的债权出资行为经云南省工商行政管理局审查登记备案，履行了法定程序，符合《中华人民共和国公司登记管理条例》规定，在鑫盛粮油公司未依法起诉撤销云南泛亚公司工商登记及云南省工商行政管理局未主动或被动撤销上述公司登记的情况下，该登记效力依法应当给与直接认定，并具有对抗任一第三人的法律效果。《中华人民共和国公司登记管理条例》由国务院依法制定本并颁布，《公司注册资本登记管理规定》为国家工商行政管理总局指定并颁布，虽然两者均属于行政法规，《中华人民共和国公司登记管理条例》属于上位法，效力高于《公司注册资本登记管理规定》，因此，（2018）辽14执异196号之一适用《公司注册资本登记管理规定》而否认《中华人民共和国公司登记管理条例》规定，存在适用法律严重错误。（2018）辽14执异196号之一执行裁定认定云南泛亚公司申报的财产不足以清偿辽宁省高级法院（2018）辽民终24号民事判决确认的未清偿债务，认定事实及适用法律错误。执行法院依职权变卖了案涉粮食，并冻结、查封了云南泛亚公司银行账户存款和车辆，云南泛亚公司按照执行法院要求，向执行法院提供了法律文书确认的债权，该债权亦可作为执行财产并完全保证执行。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”的规定，明确只有在云南泛亚公司同时满足上述两个条件时，才能申请追加云南海投公司作为被执行人。法院未经实体审查直接追加云南海投公司作为被执行人，执行行为和执行程序严重错误，执行程序的目的在于对“生效法律文书”的执行，而不是代表审判机关对民事法律行为作出评判或者赋予特定的法律责任。（2018）辽14执异196号之一执行裁定追加云南海投公司作为被执行人，已经涉及到实体内容的认定，如“财产混同”“出资无效”、“第三人不足以清偿生效法律文书确定内容”等，执行程序其基础是生效的法律文书，但是（2018）辽14执异196号之一执行裁定作出“以执代审”的执行行为，已经超越了实体审判，通过执行程序进行认定直接剥夺了云南海投公司一审、二审等诉讼和实体权利。鑫盛粮油公司一审辩称：1.经已发生法律效力的判决确认的数额，鑫盛粮油公司现仍有24，109，656.38元未能执行。葫芦岛市中级人民法院（2017）辽14执保44号执行裁定书确认，云南泛亚公司财产不足履行判决确定的义务，云南泛亚公司于2018年10月22日向执行法院提供《债权情况说明》，其与大连良运集团粮油购销有限公司的诉讼处于终止审理状态，与吉林市华盛万邦生物科技有限公司的诉讼败诉，与大连惠良农产品有限公司的纠纷已被驳回起诉，与深圳中垦绿农产品有限公司的纠纷正在二审审理过程中。2.2013年3月6日《云南泛亚农业合作开发有限公司章程》载明“云南海投公司认缴出资额14025万元”“股东出资由股东各方根据公司项目投资进度，两年内分批以人民币现金方式出资到位”，云南海投公司仅实缴2805万元，至2017年6月30日，云南海投公司作为云南泛亚公司股东决定，载明“鉴于泛亚公司目前经营困难的情况，结合云南建投集团法律事务部及律师事务所的建议，同意云南海投对泛亚农业公司享有的债权中11220万元作为出资，以补足云南海投对泛亚农业公司的应缴股本金11220万元，完成股东出资义务”，该股东决定表明，云南海投公司承认未缴纳股本金11220万元。3.云南海投公司以债权抵顶出资，未依法增加云南泛亚公司注册资本，违法国家强制性规定，应为无效民事行为，不能代替履行出资义务。《中人民共和国登记管理条例》是2014年2月19日修订，《公司注册资本登记管理规定》是2014年2月20日公布，从内部制定程序上都是国家工商总局制定，内容均是以《公司法》的“资本维持原则”为基础，允许债权抵顶出资，但也坚持区分了公司内部股东出资义务和外部财产担保责任，债权抵顶出资不能减少公司对外财产担保数额，以妥善处理外部债权关系。《公司注册资本登记管理规定》第七条明确规定“债权转为公司股权的，公司应当增加注册资本”，实质在于坚持公司财产担保责任原则，保持公司的资本实力，防止股东利用内部信息以债权抵顶出资，侵犯其他债权人利益，云南海投公司债权转股权没有增加注册资本违反国家强制性规定，等于未依法完成出资义务。云南海投公司未依法履行出资义务，致使云南泛亚公司经营困难，对云南泛亚公司经营形成的债务应承担责任。4.云南海投公司伪造证据，与云南泛亚公司恶意串通，两公司人员混同、财务混同，应对云南泛亚公司债务承担连带责任。云南海投公司与云南泛亚公司之间借款合同有虚假嫌疑，截至2018年8月，云南海投公司总经理刘光灿、董事长柴建宏均在云南泛亚公司担任董事，云南海投公司监事杨金发在云南泛亚公司担任董事长及法定代表人。根据《云南卓尔司法鉴定中心司法鉴定意见书》记载，云南海投公司在执行法院冻结云南泛亚公司银行账户期间，持续代云南泛亚公司收支巨额资金，存在财产混同现象，根据《公司法》第二十条规定，云南海投公司应对云南泛亚公司的债务承担连带责任。5.云南海投公司不履行出资义务，侵犯了包括鑫盛粮油公司在内的债权人利益，鑫盛粮油公司于2017年5月16日反诉云南泛亚公司，云南海投公司于2017年6月30日以债权抵顶出资，系有意逃避偿还云南泛亚公司对鑫盛粮油公司的债务。因此，人民法院依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第二十八条，执行裁定追加被执行人程序合法，未“以执代审”。云南泛亚公司一审述称：同意云南海投公司的诉讼请求。应当撤销（2108)辽14执异196号之一执行裁定书，撤销追加云南海投公司为被执行人，并由鑫盛粮油公司承担案件诉讼费。云南泛亚公司现在仍有可供的执行财产，依据云南省高级人民法院（2019）云民终38号民事裁定，云南泛亚公司现对深圳中垦绿农产品有限公司有确定的债权，数额为货款本金是11258644.76元，违约金计算方式是从2015年12月31日起至实际还款日止，银行贷款利率增加的50%作为违约金。云南泛亚公司对外有确定的债权可供执行，所以，不属于法律规定的被执行人无可供财产而追加其他被执行人的情形。根据公司法的相关规定，法律是认可股权以债权进行出资的，云南海投公司作为云南泛亚公司的股东，经工商行政管理部门的许可和确认，已经足额缴纳了出资，并不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条关于追加被执行人的规定。云南泛亚公司与云南海投公司之间不存在财产混同的情况，双方业务、财产独立，不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定。综合以上意见，云南海投公司不应当追加为被执行人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.云南泛亚公司于2012年9月26日成立，公司股东为云南海投公司、中储粮东莞米业有限公司、中央储备粮景洪直属库、中央储备粮德宏直属库，注册资本25500万元，云南海投公司认缴出资额14025万元，实缴出资额2805万元，出资时间2012年9月。2.此后。云南泛亚公司修改公司章程，其中载明云南海投公司持有云南泛亚公司100%股权，认缴出资额14025万元，出资方式为货币，出资时间2014年9月26日。3.云南海投公司于2017年6月30日股东决定，同意云南泛亚公司修改公司章程，将出资方式修改为货币及非货币资产，出资时间修改为2017年12月31日，并同意云南海投公司对云南泛亚公司享有的债权中的11220万元作为出资，以补足云南海投公司对云南泛亚公司的应缴股本金11220万元，完成股东出资义务。3.2017年7月14日，云南海投公司与云南泛亚公司签订《债权出资协议》，约定，关于债权出资事宜：云南海投公司使用对云南泛亚公司享有的债权本金中的11220万元对云南泛亚公司进行出资。分别为债权1项（本金为58510009.78元、利息7782750.36元）下，截止2017年6月30日的债权中58510009.78元的本金作为对云南泛亚公司的出资；债权2项（本金10300万元、利息12397538.89元，），截止2017年6月30日的债权中53689990.22元的本金作为对云南泛亚公司的出资。2017年7月17日，云南泛亚公司公司章程作出相应修改。因云南泛亚公司与鑫盛粮油公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2017年10月10日作出（2017）辽14民初29号民事判决，判决：“一、云南泛亚公司于本判决生效后十五日内向金盛粮油公司支付粮食价款44437250元及利息（利息自2015年11月6日起至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、云南泛亚公司于本判决生效后十五日内向鑫盛粮油公司支付仓储费（自2015年11月6日起至粮食全部出库之日止，按照每年每斤4.3分的标准计算）；三、驳回鑫盛粮油公司其他诉讼请求。四、驳回云南泛亚公司的诉讼请求”该判决经辽宁省高级人民法院于2018年5月21日作出（2018）辽民终24号民事判决予以维持。云南泛亚公司于2018年11月20日向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年12月25日作出（2018）最高法民申6037号民事裁定，准许云南泛亚公司撤回再审申请。一审法院于2018年8月20日作出（2018）辽14执158号执行裁定，裁定：变卖云南泛亚公司所有的存储在鑫盛粮油公司3#、4#库的玉米20198.75吨，并于2018年9月7日向鑫盛粮油公司支付执行款31247776元；后于2018年10月23日向鑫盛粮油公司支付执行款1099142.76元。现云南泛亚公司尚未足额给付鑫盛粮油公司辽宁省高级人民法院（2018）辽民终24号民事判决确定的金额。云南泛亚公司与深圳中垦绿农合作开发有限公司买卖合同纠纷一案，云南省昆明市中级人民法院于2018年7月13日作出（2017）云01民初1936号民事判决，由深圳中垦绿农合作开发有限公司向云南泛亚公司支付货款11258644.76元及支付该款自2015年12月31日起至全部款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的违约金。后深圳中垦绿农合作开发有限公司向云南省高级人民法院提起上诉，因深圳中垦绿农合作开发有限公司未在规定期限内缴纳案件上诉费，云南省高级人民法院于2019年1月24日作出（2019）云民终38号民事裁定，裁定：按深圳中垦绿农合作开发有限公司撤回上诉处理，一审判决发生法律效力。赖世东因涉嫌国有公司人员滥用职权罪，经云南省昆明市五华区人民法院作出（2018）云0102刑初137号刑事判决，其中载明查明事实“被告人赖世东还安排被告人余陈福于2015年9月9日以云南泛亚农业合作开发有限公司名义与葫芦岛鑫盛粮油食品有限公司签署虚假‘购销合同’（合同编号：FYP20150909-072YW)，并通过刘付国莲个人账户进行资金倒账，从而试图掩盖合同款项回款逾期的事实”。该案现在二审审理中一审判决现未发生法律效力。认定以上事实的证据有云南泛亚公司工商信息查询材料、《章程修改案》、《云南泛亚公司章程》、《云南乏亚公司股东决定》、《债权出资协议》、（2017）辽14民初29号民事判决、（2018）辽民终24号民事判决、（2018）最高法民申6037号民事裁定、（2019）云民终38号民事裁定在卷佐证，以上证据经质证、认证，予以采信。一审法院认为：云南泛亚公司主张因该公司原经理赖世东涉嫌刑事犯罪，提出本案中止审理的申请。对此，一审法院认为，本案系执行异议之诉，本院执行程序所依据的民事判决已经发生法律效力，且刑事案件当事人与本案当事人非同一主体，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止诉讼的法定情形。故对云南泛亚公司的该项申请不予准许。本案争议的焦点为是否应追加云南海投公司为（2018）辽14执158号执行案件的被执行人。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。”本案中，按照云南泛亚公司章程规定，云南海投公司为云南泛亚公司100%股权的股东，应于2014年9月26日完成认缴出资，但云南海投公司未在该日期缴足注册金。后2017年6月30日经云南海投公司股东决议，以云南海投公司对云南泛亚公司享有的债权中的11220万元作为出资，云南海投公司以债权转股权的方式补缴注册金，仅是对云南海投公司享有对云南泛亚公司部分债权的抵顶，未实际完成云南海投公司作为股东对云南泛亚公司的注册资本的充实。虽然，《中华人民共和国公司法》允许股东以债权出资，但该出资行为应符合《公司注册资本登记管理规定》第七条规定，即债权人将其依法对公司享有的债权转为股权，公司应当增加注册资本。而本案中云南海投公司于2014年9月26日未按期补足注册资本，后又于2017年6月30日在不增加公司注册资本的情况下以债权转为股权。该出资行为实质是云南海投公司对云南泛亚公司的出资不实。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”的规定，云南海投公司应在11220万元未实际出资的范围内向鑫盛粮油公司承担责任。关于云南泛亚公司是否具有偿还鑫盛粮油公司债务的能力问题。云南泛亚公司对深圳中垦绿农合作开发有限公司享有债权已经生效判决予以确认。但由于现该公司是否具有偿还能力，以及能够偿还云南泛亚公司货款的数额均不确定，故云南泛亚公司主张其对深圳中垦绿农合作开发有限公司享有的该笔债权足以清偿鑫盛粮油公司的债务没有事实依据。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条规定，判决如下：驳回云南省海外投资有限公司的诉讼请求。案件受理费151841元，由云南省海外投资有限公司负担。云南海投二审上诉请求和理由：撤销辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2019）辽14民初3号民事判决书，发回原审法院重审；由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原判决的合议庭成员应当自行回避而未回避，一审程序严重违法，应当依法纠正。本案为执行异议之诉，原执行程序中所依据的生效判决（2017）辽14民初29号案件（以下简称29号案件）中的审判员为焦娇，而本案执行异议之诉案件中的承办法官（审判员）亦为焦娇。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（二）与本案有利害关系的；”《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”第四十九条规定“书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。”依据上述规定，本案与执行依据的29号案件虽然为两个案件，但并非独立的诉，是案外人对原执行依据案件的执行程序中所提起的执行异议之诉，本案与其在实体审理上存在关联关系；再者，依据《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》第四条规定，法官应当对其履行审判职责的行为承担责任，在职责范围内对办案质量终身负责。从法官错案终身责任制的规定来看，本案承办法官肯定认可并且极力维护其对29号案件事实的认定和最后的裁决，而这样“人之常情”的“初心”，必定对本案的审理带来固有的思维和偏见。所以，应当认定审判员与本案有利害关系，应当自行回避而未回避，严重违反审判程序。二、执行法院对是否应追加股东为被执行人，应尽审查义务。执行异议之诉衍生于执行程序，执行程序以生效判决为依据，云南省昆明市五华区人民法院作出的（2018）云0102刑初137号刑事判决书（该刑事案件现正在二审审理中）中已经查明事实：29号案件中泛亚公司与被上诉人签署的《购销合同》是虚假合同。此认定必然对生效判决、执行程序、执行异议之诉产生重大影响，一审法院在明知有此刑事案件的基础上，在明知法律关系有问题的情况下，还是只看表面不看实质、机械照搬做出判决，必然导致造成更多的错误判决、造成系列错案，这种做法和操作显然违背了立法本意、显然违背了“以事实为根据以法律为准绳”的法律原则，显然表明一审法院在裁判时没有做到坚持实事求是，没有做到不枉不纵、公正无私，没有保证公正的审判。三、原判决认定基本事实不清，应当撤销，发回原审人民法院重审。（一）公司依照法定程序、表决方式召集股东召开股东会，形成延长出资期限的股东会决议合法有效，且公司已经根据股东会决议向工商行政部门办理了变更登记，上诉人系在公司章程规定的时间内缴纳出资额，故原判决认定上诉人未按期缴纳注册资本属事实认定不清。依据2017年7月17日《云南泛亚农业合作开发有限公司章程》第五章第十二条，云南泛亚农业合作开发有限公司（以下简称泛亚公司）股东出资时间为2017年12月31日，该章程系2017年6月30日泛亚公司股东依法召开股东会决定修改，于2017年7月27日向云南省工商行政管理局申请备案，为泛亚公司合法有效公司章程。上诉人依据公司章程中规定的出资期限，于2017年8月15日缴纳了出资并向云南省工商行政管理局申请了备案。依据《中华人民共和国公司法》第二十二条规定和《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（二）》第一项“关于公司法修改后公司诉讼案件的审理问题”的会议精神：“公司设立时在章程中规定出资数额及出资方式后，公司运营中有的股东尤其是公司大股东通过股东会决议修改章程，要么延长自己的出资期限，要么减少自己的出资数额。对此，应当按照公司法第二十二条的规定审查修改公司章程的决议是否有效，或者按照公司法规定的减资规则审查股东减少出资的程序是否合法。股东作出减资决议减少出资数额，但未进行变更登记的，不得对抗善意第三人。”公司依法进行章程修改且进行了变更登记，应视为法律赋予股东通过自行决定公司章程的方式对出资进行灵活调整的权利，所以，上诉人是在公司章程规定的2017年12月31日期限届满前缴纳出资，合法有效。（二）上诉人经云南省工商行政管理局行政确认，已经足额缴纳出资额，一审法院对此事实没有进行评判。云南省工商行政管理局对上诉人足额缴纳出资的行政确认行为具体体现为出具了《内资企业登记基本情况表》，表格确认了上诉人认缴出资额为14025万元，实缴出资额为14025万元。该材料用于民事诉讼中的性质是对案件事实的证明，属于诉讼证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定“证据必须查证属于，才能作为认定事实的依据。”，民事审判庭应当对该材料进行审查，但因该材料上确认的是具体行政行为，所以，民事审判庭的审查仅限于来源真实性和形式规范性的审查，而不能对该具体行政行为的合法性进行审查并径行做出裁决，理由如下：1.行政行为具有公定力，在未经行政诉讼程序审查撤销之前具有权威性和法律效力。在民事诉讼中，民事审判庭庭对具体行政行为的审查，一般以证据审查为宜，即只要行政行为形式上符合要求，就可以直接将其作为定案依据。2.依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，具体行政行为的合法性只能由行政诉讼来进行核查。民事诉讼是民事审判庭对民事纠纷进行审理和解决的活动，行政诉讼是行政审判庭对行政争议进行裁决的活动，民事诉讼和行政诉讼在实体法和程序法的适用上有着本质的区别，所以，民事审判庭对于具体行政行为的审查界限不能超出审查权限，更不能代替行政审判庭审查具体行政行为合法性问题。3.司法权和行政权是分公制衡关系，两者都具有独立性，法院应当尊重行政机关的首次判断权与专门知识，只有经过行政诉讼程序，司法权才能否定行政权的法律效力，如果民事审判庭直接依据民事实体法对涉及具体行政行为证明的事实进行审理和裁判，是对具体行政行为的法律效力的间接否定，是对行政权的不正当干预。由此可见，在云南省工商行政管理局对上诉人足额缴纳出资的行政确认不被撤销之前，法院应当依法认定上诉人已经足额出资，上诉人已经依法完成了举证证明股东已经履行出资义务的责任，而一审法院无视上诉人提交的证据，对此事实不予评判，故意回避本案的基本事实，造成对基本事实的重大评判遗漏，从而达到违法否定云南省工商行政管理局的行政确认的结果，造成错误判决，侵犯上诉人的合法权益。（三）泛亚公司现仍有可供执行的财产，上诉人依法履行“先执行抗辩权”。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，出资不实的股东在执行程序中承担的是补充责任，也就是说，追加出资不实的股东前提是先要对被执行人的财产进行执行，如果对被执行人穷尽执行措施仍然不能满足申请执行人的受偿请求，才能追加第三人。本案中，泛亚公司对深圳中垦绿农合作开发有限公司享有债权已经生效判决予以确认，泛亚公司于2019年3月18日向昆明市中级人民法院申请强制执行，法院现已依法受理，法院在涉及追加和执行第三人财产时应保持“内敛”和“谦抑”，所以，在深圳中垦绿农合作开发有限公司未经执行前，一审法院自行判定泛亚公司不具备偿还债务的能力属事实认定不清，应予撤销。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）、（四）项规定，一审判决认定基本事实不清、严重违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。鑫盛粮油二审答辩，鑫盛公司与泛亚公司买卖合同纠纷一案，鑫盛公司于2017年5月16日反诉泛亚公司，2017年6月30日，泛亚公司股东云南省海外投资有限公司作出《云南泛亚农业合作开发有限公司股东决定》，载明“鉴于泛亚公司目前经营困难的情况，结合云南建投集团法律事务部及律师事务所的建议，同意云南海投对泛亚公司享有的债权中的11220万元作为出资，以补足云南海投对泛亚农业公司的应缴股本金11220万元，完成股东出资义务”。据此，海投公司作为泛亚公司唯一的股东，未足额缴纳出资，并在诉讼过程中以债权抵顶出资，违反国家强制性规定，侵犯其他债权人利益。葫芦岛市中级人民法院（2018）辽14执异196号之一执行裁定书认定海投公司以债权抵顶出资的行为无效，追加海投公司为被执行人。海投公司因此提起执行异议之诉。一、执行异议之诉与原诉诉讼主体、诉讼标的、法律关系不同，不符合同一案件特征，法官不具有回避的法定事由。海投公司在庭审中已明确表示不申请法官回避，上诉时主张一审程序违法，没有事实和法律依据。（一）两个案件当事人不同、案由不同、诉讼请求不同，海投公司所谓的“利害关系”没有依据。海投公司认为本案一审法官焦娇在（2017）辽14民初29号案件中是合议庭成员，因此属于《民事诉讼法》第四十四条第（二）项“与本案有利害关系的”情形，是对法律的曲解。（2017）辽14民初29号案件为鑫盛公司与泛亚公司的买卖合同纠纷，本案则是海投公司与鑫盛公司的执行异议之诉，两个案件当事人不同、案由不同、诉讼请求不同。是否追加海投公司为被执行人，与（2017）辽14民初29号案件的裁判结果毫无关系。海投公司主张法官与本案有利害关系，不能成立。（二）海投公司此前从未提出回避申请，而且明确表示对审判人员的组成没有异议。《民事诉讼法》第四十五条规定“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出”，海投公司对其“回避理由”早已知晓，在庭审时明确表示不申请法官回避，法官裁判后又要求法官回避，出尔反尔，扰乱审判活动，其主张不应得到支持。二、泛亚公司原董事赖世东涉嫌刑事犯罪，与执行异议之诉无关。（一）刑事判决书不能仅以一方当事人供述认定相应合同虚假。《民法总则》第一百四十六条明确规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，也就是说，仅有一方当事人认为合同虚假，无法认定合同无效。昆明市五华区人民法院（2018）云0102刑初137号刑事判决书（未生效）仅以一方当事人泛亚公司供述便认定相应合同虚假，没有法律依据，且犯罪嫌疑人本人实际上从未承认合同虚假。前述刑事判决书载明：庭审中，刑事被告人提出货物通过指示交付和占有改定完成货物所有权的转让，贸易过程中没有货物流并不代表没有真实交易。公诉人当庭对此认可。昆明市五华区人民法院在公诉人放弃该指控主张的情况下，认定交易虚假，违背庭审中心主义的诉讼基本精神。鑫盛公司已经就此向相关部门提出意见，并要求追究相关人员的责任。（二）泛亚公司原董事涉嫌犯罪，与执行案件本身不发生关系，也不影响追加海投公司为被执行人。泛亚公司原董事涉嫌犯罪，明显与本案所涉法律关系无关，既非同一主体，亦非同一事实，根本不影响本案审理。如果海投公司认为泛亚公司与鑫盛公司之间的买卖合同纠纷一案存在问题，依法也应由泛亚公司申请再审，与海投公司无关。泛亚公司二审述称，同意上诉人的上诉请求，本案应当撤销一审判决，发回重审。一、除了上诉人陈述的案件存在程序和实体问题外，还有以下二个问题，一是答辩人是否有偿债能力，应该经过程序处理。答辩人对中垦有1125万余元债权及随利息上浮50%计算的违约金，这个债权是生效法律文书确认的债权，在没有经过处理之前，不能满足鑫盛公司的受偿请求，那么被执行人没有偿债能力是追加其他人作为被执行人的先决条件，这个条件没有满足的情况下，法院不能依据规定追加其他人作为被执行人。二、答辩人认为本案执行所依据的基础法律案件事实现在出现了重大且明显的事实认定错误的问题。现在出现的新证据能证明泛亚公司和鑫盛公司签订买卖合同时，双方是通谋、虚假意思表示实施的民事行为，双方签订买卖合同名为买卖实际是倒账掩盖犯罪的行为，依据民法总则143、146条的规定，这样的民事法律行为应当是无效的。答辩人已经向最高院申请了再审，我们认为，法院在二审审理本案时，应当慎重考虑该因素，再审案件没有审理完毕之前希望能中止本案审理。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，本案存在以下争议焦点问题。关于云南海投能否以债权抵顶欠缴云南泛亚公司注册资本。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。案涉债权系云南泛亚向云南海投的借款，用于开展买卖业务。后该借款因案外人刑事犯罪，尚未追回。故，至此，该债权的实现具有较高的不确定性，无法变现为货币形式存入云南泛亚在银行开设的账户，无法真正实现充实公司注册资本，提高对外偿债能力。云南海投作为云南泛亚的唯一股东，长期不足额缴纳注册资本，在巨额借款难以收回及在云南泛亚诉讼纠纷不断的情况下，在被上诉人提出反诉时，却修改章程，并将其不良债权转为云南泛亚的注册资金，以免除因不足额缴纳注册资本应承担的责任。云南海投与云南泛亚均明知该笔债权实现的可能性极低，云南海投利用其唯一股东地位将借款回收不能的风险转移，侵害了云南泛亚其他债权人的利益。故，云南海投以债权抵顶欠缴云南泛亚公司注册资本的行为不能认定为已经补足注册资本。关于一审承办法官是否应回避问题。本院认为，两个案件案由不同、当事人不同、诉讼请求不同。且上诉人在一审审理过程中，明确表示不申请回避。在案件审理中，也没有证据显示承办法官有不当行为，而影响案件公正处理。故，对该项上诉请求不予支持。关于云南泛亚是否拥有具有可供执行的能力问题。在审理期间上诉人没有充分证据证明云南泛亚现有可供执行的能力。对该项上诉请求，本院不予支持。关于本案是否应该中止审理问题。本案系针对是否追加云南海投为被执行人的问题。上诉人提出涉嫌刑事犯罪及最高院收取其申诉材料等理由，但本案系执行异议之诉，针对是否追加案外人进行审理，在作为执行依据的判决没有改变，最高法院未对该判决下达中止执行的意见的情况下，现有证据不足以让本案中止审理。对该项上诉请求不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，裁判理由充分，本院予以确认，对上诉人的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151,841.00元，由云南省海外投资有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  唐学峰审判员  黄海洋审判员  倪立新二〇一九年十月二十九日书记员  周明静