广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤18刑终261号原公诉机关英德市人民检察院。上诉人（原审被告人）谭泳庄，男，1977年4月2日出生，汉族，湖南省双峰县人，初中文化，户籍所在地湖南省双峰县，案发前住湖南省娄底市娄星区。因本案于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于英德市看守所。辩护人马宗仁，广东明典律师事务所律师。英德市人民法院审理英德市人民检察院指控原审被告人谭泳庄犯诈骗罪一案，于2019年5月25日作出（2019）粤1881刑初125号刑事判决。宣判后，原审被告人谭泳庄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人提交的书面辩护意见以及清远市人民检察院检察员提交的书面意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2018年2月份开始，被告人谭泳庄伙同“小光”等人，通过利用他人身份信息注册的微信等聊天软件，谎称能代办真实且能够办理户口的医院出生证明及学校毕业证等证件，骗取被害人钱财。其中2018年2月起，谭泳庄使用其本人的魅族手机登录“小光”提供账号为“bz869157988”的微信通过上述手段骗取他人财物17920元，此外其帮助“小光”将通过上述手段骗取的123500元到异地取出。2018年6月起，“小光”将本案查获的大、小金立手机两部交给谭泳庄，谭泳庄开始独自使用上述三部手机并通过上述手段诈骗他人钱财105400元。2018年6月21日，谭泳庄在位于湖南省娄底市的家中被公安机关抓获。原判认定上述事实有出生医学证明、产科住院记录、产科住院小结、分娩记录单、诊断证明书、借记卡账户历史明细清单等书证，证人朱某、陆某、欧某等人的证言，被害人李某1、熊某、谢某1等人的陈述，被告人谭泳庄的供述和辩解，鉴定意见，现场勘验、检查笔录，视听资料等证据。原判认为，被告人谭泳庄以非法占有他人财物为目的，以虚构可以代办正规医院开出的真实出生医学证明以及毕业证等事实，贩卖实际上为虚假的相关证件，从而骗取被害人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于谭泳庄无犯罪前科，且在归案后能够如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。关于被告人及其辩护人提出被告人应构成伪造、买卖国家机关公文证件罪而非诈骗罪的问题。根据被告人谭泳庄本人的供述，其本人曾办理过《出生医学证明》，也非常清楚《出生医学证明》必须在小孩出生的医院办理，并且还要提供父母亲的身份证，而在此基础上，被告人却仍虚构其本人可以通过其他渠道代办正规医院出具真实的《出生医学证明》或其他真实证件的事实，骗取被害人的信任，以远高于实际制作假证成本的价格骗取被害人的钱财，其犯罪行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。关于被告人谭泳庄犯罪金额的问题。根据在案证据所查明的犯罪事实，被告人在2018年2月至2018年5月期间，使用其本人的魅族手机登录由“小光”提供帐号为“bz869157988”的微信骗取他人财物，同时其还帮助“小光”将骗取的123500元到异地取出。2018年6月起，“小光”将本案查获的大、小金立手机两部交给谭泳庄，谭泳庄开始独自同时使用上述三部手机诈骗他人钱财。故而对公诉机关指控被告人的犯罪金额根据已查明的犯罪事实进行相应的调整。根据谭泳庄的供述，魅族手机中帐号为“bz869157988”的微信自2018年2月以后的收入，全部为被告人本人用于诈骗的收入，故应将该微信号2018年2月以后所有收入的交易记录共计17920元计为犯罪金额；谭泳庄的多次供述中对于大、小金立手机的具体开始使用时间均不一致，但从总体上能得出从2018年6月即开始使用的结论，故对大、小金立手机中的微信账号自2018年6月以后所有收入的交易记录共计105400元（大金立手机中微信号为yxzm988的收入交易记录为79400元，小金立手机中微信号为qq909873877的收入交易记录为6500元，小金立手机中微信号为yxzm66的收入交易记录为19500元，）计为犯罪金额，对于手机使用起始时间的问题在量刑时酌情予以从轻处罚；谭泳庄帮助“小光”提取的123500元赃款。以上三部分合计共246820元即为谭泳庄诈骗的数额。对于辩护人提出谭泳庄为从犯的辩护意见。根据在案证据所查明的事实，2018年2月起谭泳庄已经开始使用魅族手机中的微信号进行诈骗活动，因此对于谭泳庄在2018年6月之前的取款行为，不应认定为从犯。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第一项之规定，判决：一、被告人谭泳庄犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元。二、扣押在作案工具魅族手机及大金立（GIONEEGN8002S）手机、小金立手机（GIONEEGN8003）各一台予以没收，上缴国库。三、继续向被告人谭泳庄追缴诈骗犯罪所得人民币246820.00元，并返还给被害人。上诉人谭泳庄上诉提出，一审认定罪名不当，犯罪金额有误差，要求二审对其减轻处罚。主要理由如下：1、一审已查明本案是共同犯罪，但没有认定谭泳庄是从犯，应予纠正。2、魅族手机微信号于2018年2月开始用于售卖假毕业证，只有一笔500元是卖假证收入，其余大部分收入是朋友间的正常资金往来，一审认定17920元为犯罪金额不当。3、其在2018年6月10日、12日开始使用大、小金立手机，都是在“小光”的控制下进行，二人没有进行利益分配，不应把两个手机6月微信收入的105400元认定为其犯罪金额。4、其受雇于“小光”到外地取款时不知道资金来源，且所有款项已交给“小光”，该123500元不是其诈骗金额。上诉人谭泳庄的辩护人辩护提出了与谭泳庄上诉意见基本一致的辩护意见外，还提出了以下两点意见：1、涉案赃款已被“小光”提取或使用，谭泳庄只收到少部分诈骗财物，原判判令向谭泳庄追缴全部诈骗数额不当。2、谭泳庄是从犯，一审判处罚金十万元畸重。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对上诉人谭泳庄及其辩护人提出的意见，综合评判如下：1、对于谭泳庄是否从犯的问题。经查，本案证据证实，谭泳庄使用的OPPO手机在2018年2月、5月均有买卖《出生医学证明》的聊天记录。谭泳庄到案后供述称“小光”教其如何实施诈骗行为的，两部金立手机是“小光”给其使用的，“小光”负责联系假出生证的制作，但其对“小光”的身份、假出生证制作有关细节拒不供述，且关于两部金立手机的来源、使用时间等供述反复。此外，谭泳庄使用的OPPO手机相册内保存了该手机于2018年3月8日、13日拍摄的英德市妇幼保健院专家简介、就医流程等照片，而谭泳庄对到过英德市妇幼保健院一事进行多次狡辩。综上可见，谭泳庄到案后的供述避重就轻，其供述内容没有其他证据印证的，不予采信。根据谭泳庄供认的一直由其本人使用的OPPO手机上提取的信息，结合李某2、谢某2的证言及二人提交的《出生医学证明》证实，二人于2018年4月通过微信添加好友[昵称为，水晶宝宝（出生证明），微信号为qq909873877]购买了《出生医学证明》，该证明是以英德市保健院名义出具的；经提取和恢复谭泳庄身上起获的手机的电子数据证实，李某2、谢某2二人添加的微信号绑定在谭泳庄身上起获的小金立手机上。可以认定谭泳庄实施以出卖正规医院出具的《出生医学证明》为由骗取财物行为的时间，早于其本人供认的2018年6月。本案尚无证据证实谭泳庄与“小光”之间是否存在分工，如何分工，且本案证据证明上诉人实施诈骗犯罪中作用积极，故不应认定谭泳庄为从犯。上诉人谭泳庄及其辩护人提出谭泳庄是从犯的意见依据不足，不予采纳。2、对于谭泳庄犯罪数额计算的问题。经查，（1）如前所述，本案证据证实谭泳庄关于其于2018年6月开始使用两部金立手机的供述不可信，一审已根据有利于被告人的原则，仅认定从两部金立手机绑定的微信号中提取的2018年6月后的交易记录金额为谭泳庄的犯罪数额，谭泳庄及其辩护人认为该部分数额认定不当的意见，不予采纳。（2）银行监控视频证实，谭泳庄多次到重庆、英德取款。谭泳庄到案后供认“小光”是专门制作假证的，2018年3月“小光”开始带其制作假证，其取钱的银行卡户名不是其本人也不是“小光”，其每次取款“小光”均有给报酬。故现有证据可以认定谭泳庄明知其到银行所取资金是犯罪所得。一审认定该部分数额为谭泳庄的犯罪数额恰当。（3）谭泳庄归案后供认，在其家中起获的魅族手机一直由其本人使用，2018年2月后的收入为诈骗收入。检验报告证实，在该魅族提取的照片、微信聊天记录等电子数据显示，2017年11月、12月谭泳庄有通过微信与他人商谈买卖《出生医学证明》、《毕业证》等多种证件，且有相应的收款记录。一审认定该部分数额恰当。上诉人谭泳庄及辩护人提出一审对谭泳庄的犯罪数额认定不当的意见依据不足，不予采纳。3、对于谭泳庄的量刑问题。经查，谭泳庄诈骗数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审在法定幅度内对谭泳庄量刑适当。上诉人谭泳庄的辩护人认为一审判处罚金过高的意见没有依据，不予采纳。本院认为，上诉人谭泳庄以非法占为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人谭泳庄曾因骗取他人财物被取保候审，又再实施诈骗犯罪，主观恶性和人身危险性大。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建华审判员  胡巧玲审判员  谭灿科二〇一九年十月二十五日书记员  张斯荷附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。