海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1594号 上诉人（原审原告）：蔡元平，男，1971年9月20日出生，汉族，河南省周口市人，现住海南省五指山市。 委托诉讼代理人：邓喜，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈洪娟，女，1963年4月15日出生，黎族，住海南省海口市。 原审第三人：毛兵，男，1982年7月24日出生，汉族，现住河南省周口市。 委托诉讼代理人：许振国，海南金裕律师事务所律师。 上诉人蔡元平因与被上诉人陈洪娟及原审第三人毛兵民间借贷纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2019）琼9001民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡元平及其委托诉讼代理人邓喜、被上诉人陈洪娟、原审第三人毛兵的委托诉讼代理人许振国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡元平上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判被上诉人立即向上诉人归还借款15万元；3、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实理由：一、原判认定本案属于居间合同纠纷、标的额15万元属于居间费用及适用法律错误。第一，认定原、被告之间系居间合同关系错误。我国合同法第424条规定了居间合同的法律概念和性质：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”被告辩称本案这15万元系原告给付的其为原告进行市场调查及三家公司工商注册登记、协调各方关系的务工补贴和交通费，但没有提供任何证据证实，原告对此完全否定，即使按被告所称，也不符合“居间合同”的法律定义、法定概念和性质要件，怎么能成立居间合同法律关系？故原判采信被告这一抗辩主张作出判决是错误的。第二，认定原、被告进行了居间合同结算、被告收取居间费52430元是错误的。这无任何证据证实，仅有被告口头辩称及其串通第三人的恶意陈诉而已，原判偏听偏信是错误的，因为：（一）双方没有签订居间合同等任何文约。（二）工商注册登记资料中无被告居间或者代理的任何记载，虽其诉称代理原告工商登记注册公司，但未提供任何证据佐证。（三）双方提供的工商资料均证明远方物流公司的成立和核准日期早于本案15万元借款两个月，何来该公司市场调查、工商注册代理等居间业务？（四）人所共知国家改革开放后的工商注册、公司登记政策非常宽松、程序非常简便，根本无需协调任何关系，更无需打通任何关卡。（五）双方并无产生任何的所谓开支结算行为，何来收取52430元务工补贴和交通费包干。（六）被告抗辩本案是居间合同关系，但没有提供任何证据证实，这一点从判决书对各方举证的叙述也能看得清清楚楚。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”还有什么意义什么作用？如果仅凭口头诉称都能被法院采信的话，那么上诉人就不用向法院提供向被告两次转款的银行凭证了，甚至还可以说借给被告的不是15万元而是150万元了。第三，被告在追加第三人申请书及庭审调查答辩中并未称本案是居间合同，15万元是居间费用，仅称这15万元是市场调查和交通费用及结算退款给第三人之言，而是第三人在庭审调查中诉称本案是居间合同关系之后，被告才称本案是居间合同关系的。这从被告的申请书及庭审笔录中可以详见，足见原判的这一认定和判决与被告应诉答辩的初衷并不相符，这也证明本案并不是所谓的居间合同关系，故原判的认定是错误的。第四，原判认定被告“在2014年分两次向第三人毛兵退还了97570元的费用”是错误的。被告在追加第三人申请书中称“给申请人的务工补贴和交通费包干为人民币5万元，剩余的10万元退给了第三人”，庭审中又称留下的是5万多元，退给第三人的是94750元，其后又改口为97570元，前后诉称几个不一致的金额，表明这是被告根据其与第三人的其它经济往来转款金额而随机应变之言，而不是真正的向第三人退还了本案之款。第五，认定“第三人在2014年将5万元亦汇至原告账户中”是错误的。当年上诉人与第三人之间是生意伙伴且为主仆关系，常有经济往来，该5万元确实是原告交给第三人办事不成而退还给原告的，原判仅凭第三人提供一个5万元的转账记录就认定其为本案之款是完全错误的。第六，认定“原告对被告向第三人毛兵退款的事实亦予以认可”是错误的。原告从未认可被告所称向第三人转款97570元是本案之款，原告一再强调：被告借的是我原告的钱，何以退给第三人？你退钱应该退给我原告才对，这是合理合法的说法，但这绝对不是对被告将该款退给第三人“予以认可”，故原判这一认定是错误的。请二审法官明鉴。第七，原判将原告与第三人曾是三个公司的股东作为认定本案居间合同关系的事实根据是错误的。原告与第三人曾是三个公司的股东跟本案借款没有任何的联系，被告借的是原告的钱，不是借的三个公司的钱，也不是借的第三人的钱，被告把从原告手上借得的钱退给第三人而得到了原判的认可和支持，公理何在？第八，原判将第三人的陈述作为认定本案是居间合同关系的事实根据是错误的。原告与第三人的合伙关系早已破裂，这有第三人提供的其与原告的退伙协议为证，加之第三人系被告申请追加，与原告有利害关系，而第三人与被告多年来关系密切，十分明显相互串通共同抗辩原告，否定原告主张，原判将第三人恶意歪曲本案借款是居间费的事实认定为本案事实是错误的。第九，原判以原告“认为不应当将钱退给毛兵，应当退给原告”而认定本案系居间合同关系是错误的。原告强调得十分清楚：被告借的是原告的钱，而退给毛兵不当，原判即以此主观臆断，片面且错误地理解原告之意下判，这是完全错误的。第十，原判适用最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十五条、第十六条、民事诉讼法第六十四条处理本案属于适用法律错误。因为被告辩称本案为居间合同关系依法不能成立，当然就不能成立该法条规定的基础法律关系，而原告主张本案为民间借贷法律关系依法能够成立，详见下一条上诉意见，此不赘述。二、原判认定原告没有充分的证据及理由证明其与被告之间系借贷关系是错误的首先，我国合同法第197条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外”。据此规定民间借款合同不是必须采用书面形式，而可以采用口头合同形式，本案符合该规定。其次，被告无论在追加第三人的申请书上，还是当庭口头均多次承认收到原告诉称的两笔银行转账汇款计15万元人民币。其三，合同法第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”；最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第9条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件.（二）以银行转账、网上电子汇款.等形式支付的，自资金到达借款人账户时。”根据该两条规定，本案虽然没有签订书面借款合同，也没有书写借条，但借款合同和民间借贷法律关系在被告收到原告该两笔借款计时即已生效成立。据上事实理由和法律规定，本案借贷法律关系依法成立，原判对此视而不见，不予认定借款事实，不予支持原告主张是错误的。三、应由被告承担本案一、二审诉讼费上诉事实、理由证明，本案诉讼是因被告的过错造成的，依理依法应当承担不利即败诉的后果，原判认定事实、适用法律、判决结果、案件受理费承担均皆完全错误，请二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼主张，维护国家法律的正确实施，维护公平正义的司法原则，维护债权人的合法权益。 陈洪娟辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。蔡元平与毛兵系合伙关系，在合伙期间委托答辩人协助办理成立公司及收购五指山一家旅行社等事宜，为解决答辩人差旅费和误工费，蔡元平主动向答辩人转付居间费用15万元，并以多退少补的方式结算。事后，毛兵与答辩人进行结算，答辩人已将剩余费用97500元退回到毛兵的账户。答辩人与蔡元平及毛兵之间系居间关系，原审认定事实清楚，适用法律正确。二、居间服务费已结清，答辩人与蔡元平没有债权债务关系。毛兵到海南公司后，我们就费用问题进行了口头结算，最后双方确认52500元是我为他们办事的差旅费及误工费补贴，多付的97500元已于2014年8、9间依据毛兵提供的账户，分二次退回到毛兵名下的农行账户。自答辩人退还多余款项后，双方的债权债务已经结清。原审判决结果正确。鉴于上述理由，请求驳回蔡元平的上诉请求，维持一审判决。 毛兵述称，第三人受蔡元平的委派办理旅行社转让等业务，第三人和蔡元平与陈洪娟之间是居间服务关系，蔡元平和陈洪娟不存在借贷关系，15万元是付给陈洪娟的居间服务费。 蔡元平向一审法院起诉请求：被告立即向原告归还借款15万元及资金利息1万元。 一审法院认定事实：原告于2014年2月28日、3月12日分两次向被告汇款5万元、10万元。被告分别于2014年8月29日、2014年9月19日向第三人毛兵汇款5万元、4.757万元。另查明，原告与第三人之间曾系合伙关系，亦曾系海南元平旅行社有限责任公司的股东，同时两人均系海南远方物流有限公司（2014年1月3日成立）、五指山远方出租车有限公司（2014年8月22日成立）的股东。 一审法院认为，本案争议焦点：一、本案是民间借贷纠纷还是居间服务合同纠纷；二、被告是否应当返还15万元及利息给原告。关于焦点一，原告主张其与被告之间系借贷关系，其向被告汇款15万元系应原告要求履行的民间借贷合同的付款义务。被告辩称其与原告及第三人之间存在居间服务合同关系，原告及第三人曾委托被告为其办理公司注册登记事宜，15万元系居间费用，不是民间借贷。从本案的证据及双方当事人的陈述来看，原告与第三人之间曾系合伙关系，亦曾系海南元平旅行社有限责任公司的股东，同时两人均系海南远方物流有限公司、五指山远方出租车有限公司的股东。根据第三人的陈述，其在与原告开办公司期间确实委托了被告为其办理公司开办事宜，原告支付的15万元属于居间费用。这与被告所辩称的原告与被告之间系居间关系，15万元属于居间费用能够相互印证。且被告在2014分两次向第三人毛兵退还了97570元的费用，第三人在2014年将5万元亦汇至原告账户中。虽然原告认为该5万元系其要求第三人办理其他事务时第三人予以退还的费用，但未提交相应的证据予以证明，对原告的该项理由，本院不予采纳。原告对被告向第三人毛兵退款的事实亦予以认可，但认为不应当将钱退给毛兵，应当退给原告。由此可以认定原告与被告、第三人之间应当存在居间合同关系。对原告认为其与被告之间系民间借贷关系理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，原告与被告及第三人之间系居间合同关系，被告及第三人均表示15万元系居间费用，且被告亦退还了97570元，实际上的居间费用为52430元。如原告认为被告没有完成居间义务，不应当收取居间费用可以另行主张权利。经本院向原告释明，原告坚持本案系民间借贷关系，原告没有充分的证据及理由证明其与被告之间系借贷关系，对原告主张要求被告返还15万元及利息1万元的诉请理由不充分，证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告蔡元平的诉讼请求。案件受理费1750元，由原告蔡元平承担。 二审中，双方均无新证据。一审判决认定的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案件争议的焦点：蔡元平与陈洪娟之间是否存在借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，蔡元平诉称其向陈洪娟出借15万元，双方之间存在借贷关系，而陈洪娟抗辩称该15万元系其帮助蔡元平和毛兵在五指山市办理成立公司事宜，蔡元平和毛兵向其预付的相关费用，双方之间存在居间关系。诉讼中，蔡元平提供了其向陈洪娟账户支付15万元的转账凭证，但该转账凭证中未注明为借款，蔡元平亦未能提交借款合同、借据等相关证据，据此，蔡元平所提证据只能证明其向陈洪娟转付过15万元，不能证明该15万元系借款。而陈洪娟的抗辩主张，得到蔡元平在五指山开办公司的合作方毛兵的证实，且有陈洪娟和毛兵在一审中所提交的关于居间费用结算后陈洪娟退回部分款项的相关证据证明，理由充分。蔡元平称陈洪娟与毛兵恶意串通，却缺乏相关证据。在陈洪娟已提供相应证据证明其主张后，蔡元平却未能进一步提供充分有效的证据证明其诉讼主张，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，蔡元平应承担其举证不能的不利后果。据此，上诉人蔡元平关于其与被上诉人陈洪娟之间存在借贷关系的诉讼主张不成立。 综上所述，蔡元平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1750元，由上诉人蔡元平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 敏 审 判 员  吴党恩 审 判 员  卢艳萍 二〇一九年十月十八日 法官助理  闫海宁 书 记 员  陈素园 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……