广西壮族自治区扶绥县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1421民初1938号 原告：南宁海田房地产开发有限公司，住所地：广西南宁市金浦路16号汇东国际E座2508号。统一社会信用代码：91450100735179611W。 法定代表人：杨德会，董事长。 委托诉讼代理人：陈振宇，广西欣源律师事务所执业律师。特别授权。 被告：广西博协置业投资有限公司，住所地：广西扶绥县新宁镇临江街68号。统一社会信用代码：91451421574568412L。 法定代表人：张学成，执行董事。 被告：肖善，男，1967年12月1日出生，汉族，住四川省成都市。 委托诉讼代理人：蔡小桂，广西广合律师事务所执业律师。特别授权。 委托诉讼代理人：何凯潮，广西广合律师事务所执业律师。特别授权。 原告南宁海田房地产开发有限公司（以下简称海田房产公司）诉被告广西博协置业投资有限公司（以下简称博协置业公司）、被告肖善建设工程合同纠纷一案，本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭于2019年8月1日公开开庭进行了审理。海田房产公司的委托诉讼代理人陈振宇、肖善的委托诉讼代理人蔡小桂、何凯潮到庭参加诉讼；博协置业公司法定代表人张学成经依法公告传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 海田房产公司向本院提出诉讼请求：1、判令博协置业公司、肖善连带返还配套建设项目保证金人民币3,710,000元并支付资金占用费（资金占用费的计算方式：以3,710,000元为基数，从2014年1月26日起至全部清偿之日止，按年利率6%计付，暂计至2018年10月24日为1,070,953.33元）。2、判令博协置业公司、肖善连带返还项目前期费用2,200,000元，并支付资金占用费给博协置业公司（资金占用费的计算方式：以2,200,000元为基数，从2014年1月26日起至全部清偿之日止，按年利率6%计付，暂计至2018年10月24日为635,066.67元）3、本案诉讼费由博协置业公司承担。事实理由：2011年，海田房产公司受博协置业公司实际控制人肖善的邀请，就合作竞买广西扶绥县域节开发投资有限公司拟转让的F-1-2地块（位于扶缓县城南新区扶绥大道东至）、扶绥县国土资源局拟出让的2011-6-B地块（位于扶绥县日城区湘桂铁珞C侧、麻纺织厂宿舍区西面）的有关事宜进行了协商，商定海田房产公司向博协置业公司支付部分前期费用、由博协置业公司进行相关准备，确保海田房产公司能顺利取地开发。2011年6月17日，海田房产公司向博协置业公司指定的范学林账户转入前期费用150万元； 2011年8月8日，海田房产公司通过法定代表人杨德会向肖善账户转入前期费用30万元；2011年9月29日海田房产公司通过法定代表人杨德会向肖善指定的肖良（肖善的弟弟）账户转入前期费用40万元，三次共向博协置业公司支付前期费用220万元。并向海田房产公司承诺，如最终海田房产公司无法成功取得土地开发，前期费用全部退还。2011年5月27日，扶绥县国土资源收储交易所受广西扶绥县城市开发投资有限公司委托，发布《扶绥县城南新区F-1-2地块匡有建设用使用权委托公开转让公告》，以挂牌方式公开转让F-1-2地块国有建设用地使用权，并将配套建设秀湖景区部分项目作为挂牌转让的捆绑条件。2011年6月3日、2011年6月4日，海田房产公司与博协置业公司分别签订《联合竞拍协议书》、《补充协议》，就F-1-2地块竞买的有关事宜进行了约定。同月，海田房产公司与博协置业公司联合报名参加F-1-2地块的竞买。2011年6月28日,扶绥县国土资源收储交易所出具《扶绥县国有建设用地使用权委托公开转让成交确认书》，确认F-1-2地块的竞得人为海田房产公司、博协置业公司。2011年6月28日，博协置业公司与扶绥县住房和城乡建设局签订《协议书》，约定作为F-1-2地块的用地条件，博协置业公司需承担配套项目-秀湖景区的部分建设义务，并须在协议生效后五日内向扶绥县住房和城乡建设局缴纳配套建设项目保证金500万元。2011年7月6日，广西扶绥县城市开发投资有限公司与海田房产公司、博协置业公司签订《扶绥县国有建设用地使用权转让合同》。2011年5月27日，扶绥县国土资源局发布扶绥县2011年第八期国有建设用地挂牌出让公告，决定以挂牌方式公开出2011-6-B地块国有建设用地使用权，将配套建设秀湖景区的部分项目作为挂牌出让的捆绑条件，并在相关文件中规定了配套建设项目保证金缴纳的有关事项。2011年6月14日、2011年6月15日，海田房产公司与博协置业公司分别签订《联合竞投协议书》、《补充协议》，就2011-6-B地块竞买的有关事宜进行了约定。同月，海田房产公司与博协置业公司报名参加2011-6-B地块的竞买。2011年7月4日，扶绥县国土资源局发布2011-6-B地块的出让结果，确认2011-6-B地块的竞得人为海海田房产公司、博协置业公司。2011年7月7日，扶绥县国土资源局与博协置业公司、海田房产公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。根据上述F-1-2地块、2011-6-B地块转让、出让的有关捆绑条件及程序约定，海田房产公司于2011年7月5日以博协置业公司名义向扶绥县国库集中支付中心转账交付共820万元配套建设项目保证金（其中F-1-2地块520万元、2011-6HB地块300万元）。2011年10月28日，扶绥县住房和城乡建设局将该820万元配套建设项目保证金退到博协置业公司账户。后因规划问题，扶绥县国土资源局无法完整向海田房产公司、博协置业公司交付F-1-2地块和2011-6-B地块，于2013年11月8日与海田房产公司、博协置业公司签订《扶绥县2011-6-B地块解除〈国有建设用地使用权出让合同〉协议书》，解除2011-6-B地块的出让合同；F-1-2地块也只实际交付很少一部分土地，项目开发目标无法实现。2014年1月26日，海田房产公司、博协置业公司签订《关于终止的协议》，终止2011-6-B、F-1-2地块的开犮合作，并约定博协置业公司应退371万元配套建设项目保证金给海田房产公司。终止合作的协议签订后，由于博协置业公司、肖善怠于与扶绥县政府协商，兼之未能提供确切的支出证据，致使秀湖景区配套工程的前期费用补偿问题始终未能得到政府认可。后经海田房产公司催索返还前期费用及配套建设项目保证金，博协置业公司承认资金已被挪用到外省的房地产项目，以无钱为由拖延不返还海田房产公司。海田房产公司认为，海田房产公司为取得土地开发而与博协置业公司商定合作，向博协置业公司支付了前期费用，并句政府主管部门交付了配套建设项目保证金，在土地出让合同解除，原博协置业公司双方合作的目的无法实现的情况下，双方已签订终止合作协议，博协置业公司应将前期费用及政府主管部门退到其账户的配套建设项目保证金退还海田房产公司，并从终止合作协议签订之日（2014年1月26日）起支付资金占用费给海田房产公司。肖善是博协置业公司的实际控制人，整个合作过程均是由其主导，且资金其挪往别处使用，致使无法返还，应与博协置业公司承担共同偿还责任。 海田房产公司对其主张在举证期限内提供的证据有：1、营业执照、企业信用信息公示报告，证明主体适格。2、博协置业公司企业信用信息公示报告，博协置业公司的主体资格。3、肖善常住人口基本信息，肖善的主体适格。4、2011年6月3日《联合竞拍协议书协议》；5、2011年6月4日《补充协议》；6、《扶绥县国有建设用地使用权委托公开转让成交确认书》；7、《扶绥县国有建设用地使用权转让合同》，证明了竞得F-1-2地块及各项权利义务约定。8、博协置业公司与扶绥县住建局的《协议书》；9、500万元保证金转账凭证；证明其按照F-1-2地块转让的捆绑条件交付500万元配套建设项目保证金。秀湖景区由博协置业公司配套建设。10、2011年6月14日《联合竞投协议书》；11、2011年6月15日《补充协议》；12、《成交确认书》；13、《国有建设用地使用权出让合同》；证明双方竞得2011-6-B地块及各项权利义务约定。14、320万元配套建设项目保证金转账凭证；证明其按照F-1-2、2011-6-B地块的转让、出让捆绑条件交付2011-6-B地块300万元配套建设项目保证金以及F-1-2地块20万元配套建设项目保证金。15、220万元前期费用转账凭证，证明其交付了220万元前期费用。16、820万元配套建设项目保证金退款银行凭证，证明扶绥县住建局已经于2011年10月28日将820万元配套建设保证金退到博协置业公司。17、《扶绥县2011-6-B地块解除协议书》，证明因归还问题，扶绥县国土资源局终止供地，解除与海田房产公司、博协置业公司的土地出让合同。18、《关于终止的协议》，证明终止开发合作，并对820万元配套建设项目保证金返还的有关事项进行约定，同时对820万元退回的条件进行了约定。19、《催告函》及快递面单；20、《律师函》及快递面单；多次催索，对方均拖延不返还前期费用及配套建设项目保证金给海田房产公司。20、《律师函》及快递面单；共同证明海田房产公司多次催索，博协置业公司均拖延不返还前期费用及配套建设项目保证金给原告。21、博协置业公司工商设立、变更登记档案材料，证明肖善在2018年8月之前一直是广西博协置业投资有限公司的发起人、控股股东，其存在未足额出资范围内对公司债务承担连带责任。在2013年5月认缴期限届满之前，肖善实缴资金只有约215万元。22、扶绥县城南新区F-1-2地块转让补充协议，证明秀湖公园项目政府补偿449万元。最终政府补偿给博协置业公司修建秀湖景区项目的款项是449万元，该款项已经抵偿其应付给扶绥人民政府的土地出让款。 肖善辩称，1、肖善不是本案被告，涉案合同不是由肖善签订的，是博协置业公司与海田房产公司签订的。根据合同相对性，肖善不是合同相对人不应当承担责任。2、按照公司法相关规定，有限责任公司是独立的民事主体，其承担的是有限责任，公司签订合同所产生的权利义务应当由公司承担，而不是由股东承担。3、肖善虽然原来是公司的股东，但是现在不是公司的法定代表人也不是股东，不应当承担责任。4、公司已经发生了变更，按照变更后的公司，公司已经足额出资。5、没有证据证明其诉请的保证金转入到博协置业公司或者肖善账号，其诉请没有依据。 肖善向法庭提交证据有：1、博协置业公司信用信息报告，证明肖善不是公司的法定代表人也不是股东，不是本案适格被告。也证明公司出资额变更为500万，肖善已经完成了足额出资。 博协置业公司没有提交书面答辩，也没有向法庭提交证据。 经过法庭质证，肖善对海田房产公司提交的证据1、2的三性没有异议；对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，因为肖善不是本案适格被告。对证据4-7的真实性合法性没有异议，对关联性有异议，该四份证据都是海田房产公司与博协置业公司签订的协议，与肖善无关；所产生的责任应当由签订合同的相对人博协置业公司承担；对证据8协议书真实性不认可，由合议庭核实后认定，其也不能证明证明内容，应当由合同的当事人承担，不是由肖善承担；对证据9-14真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，与肖善无关。对证据15的220万元转账凭证，对150万元转账凭证三性不认可，该份证据与肖善知道的事实不相符；对另外两份凭据30万、40万的三性都不认可，且该40万凭据的收款人不是博协置业公司和肖善，与肖善无关；而30万元凭据的收款人虽然是肖善，但是原告没有原件提交。该三份凭证即使有原件，也是另外的法律关系，与本案无关。对证据16的820万元转账凭证的三性有异议。不能证明海田房产公司想要证明的内容，该凭证收款人是博协置业公司，不应由肖善承担责任。对证据17协议书的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，与肖善无关。对18份证据协议的三性没有异议，但是肖善不是该协议的当事人，所产生的权利义务应当由相关当事人承担。证据目录里第81页，该笔款是附条件支付的，现在还没有达到支付款项的条件。对证据19-20的三性有异议，肖善从未收到该两份函，也与肖善无关。对证据21博协置业公司变更档案材料三性没有异议，证明肖善作为原来公司的股东，已经完成了足额出资的义务，不存在不足额出资的情况。对证据22三性不认可，该协议书与本案无关，不可能是抵偿。 海田房产公司对肖善提交的证据真实性、合法性没有异议、对关联性有异议。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案博协置业公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利；海田房产公司和肖善提交的证据中各方没有异议的，本院予以确认；对各方提交的证据真实性、合法性没有异议，但对关联性有不同看法，可结合案件的其他证据进行使用。 本院经审理认定以下事实：2011年，海田房产公司应博协置业公司法定代表人肖善的邀请，商量竞拍广西扶绥县域节开发投资有限公司拟转让的F-1-2地块（位于扶缓县城南新区扶绥大道东至）、扶绥县国土资源局拟出让的2011-6-B地块（位于扶绥县日城区湘桂铁珞C侧、麻纺织厂宿舍区西面）的有关事宜。商定前期费用由海田房产公司向博协置业公司支付，相关准备工作由博协置业公司负责。2011年6月17日，海田房产公司向博协置业公司的范学林账户转入前期费用150万元；2011年8月8日，海田房产公司的法定代表人杨德会向肖善账户转入前期费用30万元；2011年9月29日，海田房产公司的法定代表人杨德会向肖良（肖善的弟弟）账户转入前期费用40万元；三次共向博协置业公司支付前期费用220万元。双方约定若无法取得的土地开发，前期费用全部退还。2011年6月3日，海田房产公司（甲方）与博协置业公司（乙方）签订《联合竞拍协议书》。约定，双方同意此次竞投的竞买保证金1,100万元及竞得地块后所需缴纳的城建配套保证金500万元，共1,600万元前期保证金由曱方负责向挂牌文件指定的单位缴纳；若双方共同竞买成功后，由甲方作为受让人与出让方签署《国有建设用地使用权出让合同》，并按该合同或《挂牌成交确认书》的付款要求缴付余下的土地价款和相应税费约1,200万元。2011年6月4日，双方签订《补充协议》。约定在本补充协议生效后，甲方于2011年6月24日16时以前按“扶国土资告字【2011】94号”扶绥县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告所指定的保证金缴纳账号，代乙方或乙方指定人缴付1,500万元保证金；该款项作为乙方向甲方的借款，在双方联合竞买F-1-2地块成功后，自动转为方向乙方预拨付的上述第一条所约定的城建配套项目建设资金。若该笔资金不按时到位，甲方承诺向乙方支付500万元作为因此造成的乙方损失补偿；在竞买成功，由乙方与县住房和城乡建设局签订《协议书》后，甲方代乙方向该协议书指定账户缴付500万元，作为甲方向乙方拨付的第二笔款项。为此，海田房产公司与博协置业公司联合报名参加F-1-2地块的竞买。2011年6月28日,扶绥县国土资源收储交易所出具《扶绥县国有建设用地使用权委托公开转让成交确认书》，确认F-1-2地块的竞得人为海田房产公司、博协置业公司。2011年6月28日，博协置业公司与扶绥县住房和城乡建设局签订《协议书》，约定作为F-1-2地块的用地条件，博协置业公司需承担配套项目-秀湖景区的部分建设义务，并须在协议生效后五日内向扶绥县住房和城乡建设局缴纳配套建设项目保证金500万元。2011年7月6日，广西扶绥县城市开发投资有限公司与海田房产公司、博协置业公司签订《扶绥县国有建设用地使用权转让合同》。2011年5月27日，扶绥县国土资源局发布扶绥县2011年第八期国有建设用地挂牌出让公告，决定以挂牌方式公开出让2011-6-B地块国有建设用地使用权，将配套建设秀湖景区的部分项目作为挂牌出让的捆绑条件，规定缴纳配套建设项目保证金缴。2011年6月14日、6月15日，海田房产公司与博协置业公司分别签订《联合竞投协议书》、《补充协议》，就2011-6-B地块竞买的有关事宜进行了约定。同月，双方联合报名参加2011-6-B地块的竞买。2011年7月4日竞得该地块。2011年7月7日，扶绥县国土资源局与博协置业公司、海田房产公司签订《国有建设用地使用权出让合同》。按照约定，海田房产公司于2011年7月5日以博协置业公司名义向扶绥县国库集中支付中心转账交付共820万元配套建设项目保证金（其中F-1-2地块520万元，2011-6HB地块300万元）。2011年10月28日，扶缓县住房和城乡建设局将该820万元配套建设项目保证金退到博协置业公司账户。后因规划问题，扶绥县国土资源局无法完整向海田房产公司、博协置业公司交付F-1-2地块和2011-6-B地块。2013年11月8日，扶绥县国土资源局（甲方）与海田房产公司（乙方）、博协置业公司（丙方）签订《扶绥县2011-6-B地块解除〈国有建设用地使用权出让合同〉协议书》。约定，合同解除后，由甲方负责向县人民政府申请退回乙方已交付的土地出让金1,300万元，由甲方负责向县人民政府申请赔偿乙方在上述地块上资金占用利息补偿金207.66万元；丙方同意将上述土地出让金和补偿金合计1507.66万元退还至乙方名下。2014年1月26日，海田房产公司、博协置业公司签订《关于终止的协议》，终止2011-6-B、F-1-2地块的开发合作，并约定博协置业公司应退371万元配套建设项目保证金给海田房产公司。2014年6月18日，扶绥县城市开发投资有限公司与海田房产公司、博协置业公司签订《扶绥县城南新区F-1-2地块转让补充协议》。确认该项目中海田房产公司现能开发建设的土地应交的转让款为449元。终止合作的协议签订后，海田房产公司向博协置业公司要求返还前期投入和保证金。但博协置业公司以各种理由推托。海田房产公司认为，双方合作的目的无法实现的情况下，博协置业公司应将前期费用及政府主管部门退到其账户的配套建设项目保证金退还。肖善是博协置业公司的实际控制人，且资金其挪往别处使用，致使无法返还，应与博协置业公司承担共同偿还责任。 另查明，2011年5月6日，博协置业公司发起人肖善、于军向工商部门申请成立公司，法定代表人为肖善。公司章程规定，注册1,000万元；肖善认缴800万元，占出资比例80%；于军认缴200万元，出资比例20%；出资时间为2011年5月9日，设立时实际缴付各100万元，2013年5月9日缴清。5月12日的验报告确认，截止5月11日，公司收到肖善、于军首次认缴各100万元，共200万元。2011年5月24日，公司股东会议决议，新增股东陆艳、叶剑两人；同意肖善将占注册资本14%的股权，共140万元的出资以140万元转让给陆艳；同意肖善将占注册资本8%的股权，共80万元的出资以80万元转让给叶剑。当天，肖善与陆艳、叶剑签订转让合同。2011年6月11日，股东会议决议，同意公司实缴资本由200万元增至500万元；肖善新缴217万元、陆艳新缴52.5万元、叶剑新缴30万元；2011年7月8日验资报告予以确认。2012年12月16日，肖善收购于军股权；2013年4月2日股东会决议，同意公司注册资本由1,000万元减少至500万元；聘请肖良担任法人代表。 根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为：1、肖善是否符合本案的被告主体资格；2、诉请博协置业公司返还项目保证金3,710,000元以及前期费用2,200,000元是否有事实依据；3、肖善对博协置业公司返还保证金及前期费用是否承担连带责任。 本院认为，海田房产公司与博协置业公司就联合竞投地块开发以及就此事宜与有关单位签订的合同、协议，是合同各相对方的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，合法有效。国有建设用地使用权出让合同解除后，海田房产公司与博协置业公司就退还保证金在补充协议中进行约定，博协置业公司应当及时的向海田房产公司退还保证金。但至今没有退还，责任在于博协置业公司。据此，海田房产公司诉请博协置业公司返还配套建设项目保证金人民币并支付资金占用费证据充分，理由成立，本院予以支持。但双方就返还保证金没有约定具体时间和约定支付利息。因此，利息的计算应该从主张权利的起诉之日起计算。肖善作为公司的股东，在公司成立时，认缴出资8,000,000元，2011年5月9日实缴1,000,000元，没有足额认缴。但2011年5月24日转让股份后，仅占股份58%。2011年6月3日海田房产公司与博协置业公司才签订合作合同，其认缴出资应为5,800,000元；在公司决议减资后，其又出资2,170,000元，其出资不足应是5,800,000元-1,000,000元-2,170,000元=2,630,000元，其在出资不足的2,630,000元的范围内承担连带责任。海田房产公司诉请博协置业公司返还前期项目费用的主张，由于没有证据证明款项是对方公司使用，转款到个人名字时又没有注明用途，没有得到对方公司的认可，该主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释三》第13条、第14条、第18条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、广西博协置业投资有限公司返还南宁海田房地产开发有限公司配套建设项目保证金人民币3,710,000元并支付资金占用费（资金占用费的计算方式：以3,710,000元为基数，按中国人民银行流动资金同期贷款利率计算，从2018年11月23日起计至还清之日止）； 二、肖善对广西博协置业投资有限公司的上述债务在其出资额不足的2,630,000元范围内承担连带责任； 三、驳回南宁海田房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费63,516元，诉讼保全费5,000元，公告费600元，共69,116元；由南宁海田房地产开发有限公司负担11,116元，广西博协置业投资有限公司负担58,000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审 判 长  谢永能 人民陪审员  覃 凯 人民陪审员  李志明 二〇一九年十月二十一日 书 记 员  谭泽霖