浙江省余姚市人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）浙0281行赔初1号 原告中国建银投资有限责任公司，住所地北京市东城区建国门内大街28号民生金融中心C座11层，工商登记地址北京市西城区闹市口大街1号院2号楼7-14层。统一社会信用代码911100007109328650。 法定代表人仲建安，董事长。 委托代理人楼金燕，浙江君安世纪律师事务所律师。 委托代理人徐娟，浙江君安世纪律师事务所律师。 被告慈溪市周巷镇人民政府，住所地浙江省宁波市慈溪市周巷镇环城北路428号。统一社会信用代码113302820029791013。 法定代表人叶曙明，镇长。 出庭应诉负责人陆央波，镇党委委员。 委托代理人张金煜，浙江煜华律师事务所律师。 第三人中国建设银行股份有限公司慈溪支行，住所地浙江省慈溪市浒山街道寺山路279号。统一社会信用代码91330282844696685D。 法定代表人杨雄明，行长。 委托代理人刘占中（特别授权代理），浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 委托代理人徐晴波（特别授权代理），浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 第三人慈溪市周巷副食品批发市场经营服务有限公司，住所地浙江省慈溪市周巷镇周巷中国食品城2号楼号。统一社会信用代码91330282793028547B。 法定代表人魏海明，执行董事兼总经理。 委托代理人张金煜（特别授权代理），浙江煜华律师事务所律师。 原告中国建银投资有限责任公司（下简称中银投资公司）与被告慈溪市周巷镇人民政府（下简称周巷镇政府）镇政府行政赔偿一案，于2019年4月1日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。为查明案件事实，本院依法通知与本案处理有一定关联的中国建设银行股份有限公司慈溪支行（下简称建行慈溪支行）、慈溪市周巷副食品批发市场经营服务有限公司（下简称周巷副食品公司）作为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，分别于2019年6月12日、9月4日公开开庭审理了本案。原告中银投资公司的委托代理人徐娟，被告周巷镇政府出庭应诉负责人陆央波及委托代理人张金煜，第三人建行慈溪支行的委托代理人徐晴波，第三人周巷副食品公司的委托代理人张金煜到庭参加两次庭审，原告中银投资公司的委托代理人楼金燕，第三人建行慈溪支行的委托代理人刘占中到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。 原告中银投资公司诉称，1994年2月26日，原中国人民建设银行慈溪市支行（现更名为中国建设银行股份有限公司慈溪支行）与慈溪市工商局周巷副食品批发市场签订《购房协议》一份，约定前者向后者购买周巷镇副食品批发市场二期工程朝东靠大门营业房三间（下简称案涉房屋），总价款为38万元。2004年9月17日，原中国人民建设银行（下简称原建行）于1996年2月2日更名为中国建设银行后，重组分立为中国建设银行股份有限公司（上市公司）和中银投资公司（原告）。2005年11月2日，中国建设银行股份有限公司和原告联合下发建总函（2005）911号文件，委托北京中企华资产评估有限责任公司对原告承继的原建行固定资产进行资产交接，中国建设银行股份有限公司浙江省分行据此将案涉房屋及相关权益移交给原告。原告委托建投嘉昱实业投资发展股份有限公司资产管理分公司（下简称嘉昱资管分公司）对案涉房屋进行经营管理。2018年2月8日，周巷副食品公司向被告提出《关于要求实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程的请示》，恳请以被告为主体实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程。次日，被告批复同意实施拆除工程。2018年3月13日，被告召开镇长办公会议并形成《周巷镇人民政府镇长专题会议纪要》一份，明确:1、案涉房屋在拆除范围之内;2、案涉房屋归原告所有;3、搬迁补偿以第三方评估价为准;4、要求房屋所有方于2018年3月16日之前搬迁腾空房屋。2018年3月22日，嘉昱资管分公司受原告委托向被告作出《关于中建投所有原建行慈溪食品城营业用房征收补偿有关事宜的函》，要求被告提供有效的房屋拆迁公告、征收补偿方案、资产评估方案，同时明确双方达成征收补偿协议后案涉房屋方可被拆除。然而，被告此后并未向原告或嘉昱资管分公司提供案涉房屋拆迁公告、征收补偿方案、资产评估方案等材料，也未依法与原告协商选定评估机构，未向原告提供评估报告。原告遂另行委托中建银(北京)资产评估有限公司进行评估。2018年7月4日，被告向原告作出《关于妥善处置老食品城三间房屋补偿事宜的函》。该函罔顾《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让”之规定及客观事实，认定原建行慈溪市支行的购买行为只包含地上建筑，进而将案涉房屋的土地使用权排除在评估范围之外，在此基础上被告委托的评估单位对案涉房屋的评估价值仅为189324元。被告在该函中称同意按照房屋原价格进行补偿，即38万元。结合1994年至今房屋价格一路上涨的实际情况，该评估价及补偿价已严重背离市场价格，同时评估程序严重违法。2018年8月6日，中建银(北京)资产评估有限公司根据原告的委托就案涉房屋作出中建银咨报字[2018]B0450号《评估咨询报告》，评估结论如下:“经采用市场比较法评估，在评估咨询基准日2018年6月11日，中银投资公司委估的房地产市场价值为人民币97.08万元。”据此，原告明确向被告表示，不同意其按38万元的标准对原告所有的案涉房屋进行补偿，原、被告双方未能就案涉房屋的补偿问题达成一致意见。2018年12月12日，嘉昱资管分公司收到被告作出的《函》，获知在未达成征收补偿协议的情况下，案涉房屋已于2018年6月由被告强制拆除。此外，由于被告的违法强拆及强制腾退行为，本案第三人建行慈溪支行于2018年5月退租。《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，有且仅有市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门有权依法实施本行政区域的房屋征收与补偿工作，被告在不具备征收主体资格的情况下擅自开展房屋征收工作已属严重违法。与此同时，被告在征收与补偿过程中还存在未就房屋征收决定进行公告，未依法选定评估机构，未将分户的初步评估结果进行公示，未向原告提供分户评估报告，违反“先补偿、后搬迁”的基本原则，未与原告达成征收补偿协议便自行强制拆除原告房屋等诸多违法之处。综上所述，被告的违法行为已实际造成原告的房屋、附属物损失及租金损失。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判决1、被告赔偿原告房屋及附属物损失970800元及及自2018年6月起算至实际履行日止的租金损失（租金损失按14392.08元/月计算，自2018年6月起算，暂计至2019年2月为129528.72元，2019年3月后的租金损失另行计算）；2、本案诉讼费由被告承担。 原告向本院提交的证据，经庭审质证，本院认证如下： 1、《购房协议》1份（复印件），拟证明1994年2月26日，原中国人民建设银行慈溪市支行与慈溪市工商局周巷副食品批发市场签订《购房协议》一份，约定前者向后者购买周巷镇副食品批发市场二期工程朝东靠大门营业房三间，总价款为38万元。被告及第三人周巷副食品公司对证据的真实性、关联性无异议，但对其合法性提出异议，认为购房协议用地不合法，不能买卖，没有土地使用权证，购房协议无效。第三人建行慈溪支行无异议。本院对上述证据的真实性予以采信。 2、《不动产租赁协议》、《建银投资公司出租给建行股份公司的不动产清单》各1份，拟证明原告与中国建设银行股份有限公司签订《不动产租赁协议》1份，约定由中国建设银行股份有限公司承租案涉房屋并交由下属宁波分行使用，租赁期限自2017年1月1日至2019年12月31日，月租金14392.08元。被告及第三人周巷副食品公司对上述证据的真实性没有异议，但对其关联性、合法性有异议，对月租金14392.08元不予认可。第三人建行慈溪支行无异议。本院对上述证据的真实性予以采信，但对月租金14392.08元，因无相应有效的票据予以佐证，故对此月租金价格不予认定。 3、《关于要求实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程的请示》、《关于同意实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程的批复》（周政[2018]11号）、《周巷镇人民政府镇长专题会议纪要》（[2018]5号）各1份，拟证明2018年2月8日，周巷副食品公司向被告作出《关于要求实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程的请示》，恳请以被告为主体实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程。2018年2月9日，被告作出《关于同意实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程的批复》，同意实施拆除工程。2018年3月13日，被告召开镇长办公会议并形成《周巷镇人民政府镇长专题会议纪要》，明确：（1）案涉房屋在拆除范围之内；（2）案涉房屋归原告所有；（3）搬迁补偿以第三方评估价为准；（4）要求房屋所有方于2018年3月16日之前搬迁腾空房屋。被告及第三人周巷副食品公司对该组证据的真实性、关联性、合法性没有异议，但认为上述证据不能证明拆除案涉房屋系行政行为，是下属部门请示拆除房屋，是行使民事权利。第三人建行慈溪支行对上述证据无异议。本院对上述证据予以采信。 4、《关于中建投所有原建行慈溪食品城营业用房征收补偿有关事宜的函》1份（原件在被告处），拟证明2018年3月22日，嘉昱资管分公司受原告委托向被告作出《关于中建投所有原建行慈溪食品城营业用房征收补偿有关事宜的函》，要求被告提供有效的房屋拆迁公告、征收补偿方案、资产评估方案，同时明确双方达成征收补偿协议后案涉房屋方可被拆除。被告及第三人周巷副食品公司对该份证据真实性没有异议，但认为被告作为周巷副食品批发市场的所有人，对自有房屋的拆除行为是民事行为，不是行政行为。第三人建行慈溪支行无异议。本院对上述证据的真实性予以采信。 5、《关于妥善处置老食品城三间房屋补偿事宜的函》、《慈溪市房屋装修及附属物评估明细表》各1份，拟证明2018年7月4日，被告向原告作出《关于妥善处置老食品城三间房屋补偿事宜的函》，认定原建行慈溪市支行的购买行为只包含地上建筑，进而将案涉房屋的土地使用权排除在评估范围之外。在此基础上被告委托的评估单位对案涉房屋评估价值为189324元。被告在该函中称同意按照房屋原价格进行补偿，即38万元。被告及第三人周巷副食品公司对上述证据的“三性”均无异议，第三人建行慈溪支行对上述证据无异议。本院对上述证据的真实性予以采信。 6、《函》1份，拟证明2018年12月12日，被告向嘉昱资管分公司发出一份《函》，告知案涉房屋已于2018年6月完成拆除。被告及第三人周巷副食品公司、第三人建行慈溪支行均无异议。本院对上述证据予以采信。 7、中建银咨报字[2018]B0450号《评估咨询报告》1份，拟证明2018年8月6日，中建银（北京）资产评估有限公司根据原告的委托就案涉房屋作出中建银咨报字[2018]B0450号《评估咨询报告》，评估结论如下：“经采用市场比较法评估，在评估咨询基准日2018年6月11日，中银投资公司委估的房地产市场价值为人民币97.08万元。”被告及第三人周巷副食品公司对该证据的形式真实性没有异议，但对该证据的客观真实性、合法性、关联性均提出异议，认为上述评估报告是基于评估对象产权清晰、手续齐全，在公开市场上自由转让为前提，而本案原告并未取得案涉房屋相应的物权，因此上述评估价格不能作为案涉房屋的价值。第三人建行慈溪支行对上述证据无异议。本院认为，上述证据是原告单方面委托评估，未经各方当事人协商一致共同确认选定鉴定机构，故本院对该证据形式真实性予以采信，对其客观真实性不予认定。 8、《中国银行业监管理委员会关于中国建设银行重组改制设立中国建银投资有限责任公司的批复》、企业信息变更记录各1份，拟证明原中国人民建设银行慈溪市支行系原中国人民建设银行设置的分支机构，其法律责任由原建行承担，原告系由原建行分立而来，前身即原建行，承继了原建行的部分资产及相关权益，系本案适格原告。被告及第三人周巷副食品公司、第三人建行慈溪支行均无异议。本院对上述证据予以采信。 9、《关于加快推进中建投所有原建行慈溪副食品城营业用房征收补偿有关事项的函》1份，拟证明2018年3月28日，被告向嘉昱资管分公司发函，告知：（1）接收到《关于加快推进中建投所有原建行慈溪副食品城营业用房征收补偿有关事项的函》；（2）现因补偿事项未确定导致出让计划相对延后，恳请公司在条件允许的情况下，加快推进相关程序。被告及第三人周巷副食品公司对证据的真实性没有异议，认为征收补偿是原告函中提到的，对案涉房屋的买卖事实是承认的，但是不认可法律上的所有权。第三人建行慈溪支行无异议。本院对上述证据的真实性予以采信。 被告周巷镇政府辩称，一、被告是原周巷副食品批发市场的所有者，其实施的原周巷副食品批发市场房屋拆除工程是对自有房屋的拆除，不涉及房屋征收，不是行使公权力的行政行为不涉及行政赔偿问题。二、《中华人民共和国物权法》第九条规定，房屋转让在办理产权登记后才发生物权变更的效力。现原告虽然持有与慈溪市工商局周巷副食品批发市场签订的购房协议，但并未提供案涉房屋的产权证或登记证明，原告至今仍未取得案涉房屋的所有权。政府未出让过案涉房屋相关土地的使用权，原告未依法取得过相关土地的国有出让土地使用权，故原告按照国有出让土地上的商业房屋评估价请求赔偿缺乏事实依据和法律依据。被告认为，被告对案涉房屋的拆除未行使公权力，原告也非案涉房屋的所有人，应当依法驳回原告的起诉。且案涉房屋相对应的土地没有办理过出让手续，案涉房屋的相应价值（价格）不应包含国有出让土地使用权价值（价格），故原告按照国有出让土地上商业房屋的评估价格请求赔偿也缺乏事实和法律依据。 被告周巷镇政府向本院提交的证据，经庭审质证，本院认证如下： 1、周巷副食品批发市场有偿划转协议1份，2、周巷副食品批发市场移交清单1份，3、慈溪市人民政府市长办公会议纪要[2006]6号（复印件）及慈溪市人民政府办公室抄告单各1份，4、慈国用（2006）第030133号国有土地使用证、慈房权证2006字第××号各1份，5、补充提交征地安置补偿协议、慈溪市国土资源局征地补偿安置方案公告慈土资告[2008]4号、5号（均系复印件）各1份，拟证明被告于2006年9月28日经过有偿划转取得原周巷副食品批发市场，是原周巷副食品批发市场的所有者，其实施的原周巷副食品批发市场房屋拆除工程是对自有房屋和建筑物、构筑物的拆除，不涉及房屋征收，不是行使公权力的行政行为，同时证明涉案土地已被征用。原告及第三人建行慈溪支行均认为，对周巷食品批发市场有偿划转协议、慈溪市人民政府办公室抄告单、慈国用（2006）第030133号国有土地使用证、慈房权证（2006）字第010654号房屋所有权证的真实性没有异议，但对证明内容和对象有异议，对慈溪市人民政府市长办公会议纪要[2006]6号的“三性”均提出异议，认为未与原件核对，不能证明被告要证明的目的，对慈溪市人民政府办公室抄告单的真实性无异议，对补充提交的征地安置补偿协议、慈溪市国土资源局征地补偿安置方案公告慈土资告[2008]4号、5号均提出异议，未与原件核对，且不能证明是否包含案涉房屋所在地块。同时认为，慈溪市市场管理服务中心将周巷副食品批发市场有偿转让给被告时，明知案涉房屋已出售给原告的情况下，仍将案涉房屋也一并有偿转让给被告是无权处分的行为，是无效的，同时也恰恰证明包括原告案涉房屋在内，虽未取得登记的建筑，也是可以转让的，并不是像被告所陈述的是违章建筑，根据地随房走的原则，原告是案涉房屋的所有权人，从土地房屋权证来看，权属登记对象为本案第三人周巷副食品公司，该公司股东为慈溪市周巷镇资产经营公司而非本案被告，与本案被告是不同的法律主体，被告要拆除案涉房屋，应该走法定程序。被告依据周巷副食品批发市场移交清单就认为原告房屋是无证的，对此无法判断，退一步说，案涉房屋是违章建筑的话，对违章建筑的拆除也要遵循法定程序。第三人周巷副食品公司对上述证据无异议。 本院认为，对周巷食品批发市场有偿划转协议、慈国用（2006）第030133号国有土地使用证、慈房权证（2006）字第010654号房屋所有权证的真实性均予以采信；慈溪市人民政府市长办公会议纪要[2006]6号系复印件，未与原件核对，且原告提出异议，故本院对该纪要内容在本案中不予认定；对慈溪市人民政府办公室抄告单的真实性予以采信，该抄告单明确载明根据市长办公会议纪要精神，周巷副食品市场由市场管理服务中心划转至被告管理，本院对该节事实予以认定；对征地安置补偿协议、慈溪市国土资源局征地补偿安置方案公告慈土资告[2008]4号、5号，均系复印件，因未与原件核对，且原告均提出异议，故在本案中不予认定，但对被告陈述的原周巷副食品批发市场二期工程所在地块已经被征用的事实予以认定。 第三人建行慈溪支行述称，一、被告强制拆除房屋行为是行政行为，原告具有起诉主体资格。首先，案涉房屋是原告通过合同购买的合法财产，虽然由于各种历史原因最终未能办理过户，但原告不存在任何过错，且从《周巷镇人民政府镇长专题会议纪要》及《关于妥善处理老食品城三间房屋补偿事宜的函》等函件中可以看出，被告承认案涉房屋是原告购买的。故被告未经原告同意，未履行任何法定程序，擅自强制拆除原告房屋的行为属于行政行为。其次，原告是案涉房屋的合法所有人，未办理物权登记不影响原告起诉的权利。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，即便是利害关系人也有提起诉讼的资格，何况原告是房屋的所有人，有权提起行政诉讼。二、案涉房屋买卖协议合法有效，被告应依法征收与补偿。首先，被告及第三人周巷副食品公司认为案涉房屋买卖仅仅是地上房屋，不涉及土地使用权，违背了房地产交易中“地随房走”的生活常识和最基本的法理。《中华人民共和国物权法》第一百四十七条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条均有相应规定。因此，被告应依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》依法予以征收与补偿。其次，被告补偿严重不公平。被告仅按原价回收原告房屋，既不合情，更不合理。三、被告强制拆除原告房屋的行为于法无据，程序违法。首先，被告不具有强制拆除的法定职权。原告房屋为国有土地上房屋，即使符合强制拆除条件，也应由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。被告是乡镇人民政府，却强制拆除了原告的房屋，属超越法定职权，严重违法。其次，原告房屋不符合强制拆除条件。按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规规定，只有在市、县级人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告，原告在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁时，才可以申请法院强制执行。但本案中，慈溪市人民政府未作出征收决定及补偿决定，被告征收原告房屋也不存在为了公共利益、确需征收以及符合国民经济和社会发展规划，土地利用总体规划、城乡规划和专项规划等要求。因此，整个征收、补偿均违法，原告房屋不符合强制拆除条件，被告自行拆除违法。再者，被告强制拆除原告房屋不符合法定程序。（1）被告未拟定征收补偿方案，在作出房屋征收决定前，未按照有关规定进行社会稳定风险评估，未作出房屋征收决定。（2）被告评估程序违法，房地产价格评估机构未依法确定，未向被征收人送达评估报告，无法判断房地产价格评估机构及估价师是否依法取得相应资质或注册，未对被征收房屋进行实地查勘即作出评估报告等。（3）被告违反了实施房屋征收应当“先补偿、后搬迁”原则，在未对原告进行补偿的情况下，直接责令原告于2018年3月16日前搬迁腾空房屋。（4）被告违反《中华人民共和国行政强制法》相关规定，在强制拆除前未履行催告、听取原告陈述申辩等程序。综上所述，被告强制拆除原告房屋的行为严重违法，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 第三人建行慈溪支行未向本院提交任何证据。 第三人周巷副食品公司述称，一、本第三人的前身为慈溪市周巷副食品批发市场，2006年9月通过有偿划转，被告周巷镇政府成为本第三人的所有者。二、周巷镇政府实施的原周巷副食品批发市场房屋拆除工程是因本第三人的报告拆除的，是对本第三人所有房屋的拆除，不涉及征收。三、原告虽然持有与慈溪市周巷副食品批发市场二期工程筹建处签订的购房协议，但案涉房屋未办理权属登记，相关土地也未办理出让手续，缴过土地出让金，不是出让国有土地，案涉房屋依法不能买卖，原告并不对案涉房屋享有合法所有权，对案涉土地也不享有合法使用权。四、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定，“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让出租、抵押。”第四十七条规定，“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿”由于原告既未取得房屋所有权，也未取得国有土地使用权，无论从房屋所有权还是土地使用权角度，原告要求按照国有出让土地上商业房屋的评估价确定赔偿、补偿价，均是缺乏依据的。综上所述，本第三人认为被告慈溪市周巷镇人民政府提出按购房协议的原始购买价格作为房屋拆除的补偿是合情合理合法的。 第三人周巷副食品公司未向本院提交任何证据。 经原告中银投资公司申请，本院依法委托浙江海德房地产土地评估规划设计咨询有限公司对原慈溪市周巷镇批发市场二期工程朝东靠大门店面房三间的市场价值进行咨询评估。浙江海德房地产土地评估规划设计咨询有限公司出具浙海德2019-1-0524-F01SFZC7房地产咨询意见书一份，估价结果为：①房屋建筑物、室内装修及附属物的价格认定为人民币189324元；②房屋所有权及出让国有建设用地使用权，包含地上配套附属设施的价格认定为人民币785000元。经庭审质证，各方当事人对证据的真实性、合法性均无异议，对其关联性有异议，本院对上述咨询意见书予以采信。 经审理查明，1994年2月26日，原中国人民建设银行慈溪市支行与慈溪市工商局周巷副食品批发市场二期工程筹建处签订《购房协议》一份，约定前者向后者购买周巷镇副食品批发市场二期工程朝东靠大门营业房三间，总建筑面积64.8平方米，总价款为38万元，同时约定，乙方即建设银行慈溪市支行于一九九四年二月二十七日前一次性付清房款，该房屋产权归乙方所有，甲方即慈溪市工商局周巷副食品批发市场二期工程协助乙方办理好房产所有权转移手续。1996年2月2日，原中国人民建设银行更名为中国建设银行，2004年9月14日，经中国银行业监督管理委员会批复同意中国建设银行重组分立为中国建设银行股份有限公司和中银投资公司（即本案原告）。2005年12月，原告和中国建设银行股份有限公司对原中国人民建设银行固定资产进行资产交接，各方当事人在庭审中均认可包括案涉房屋。嘉昱资管分公司接受原告委托对案涉房屋进行经营管理。2018年2月8日，周巷副食品公司向被告提出《关于要求实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程的请示》，恳请以被告为主体实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程并在工程完工后收储该地块。同年2月9日，被告作出周政[2018]11号《关于同意实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程的批复》，同意实施原周巷副食品批发市场房屋拆除工程，并在工程完工后由国土周巷分局对该地块进行收储以备出让。2018年3月13日，被告召开镇长办公会议并形成《周巷镇人民政府镇长专题会议纪要》，同意原周巷副食品批发市场房屋拆除工程的汇报方案，明确以下事项：1、明确拆除位于兴业××、沙滩路以南、××以北××巷副食品批发市场，土地面积19043平方米，包括三层（局部四层）钢筋混凝土框架房屋2幢及附属物若干，总建筑面积2.8万平方米；2、明确权属，明确原周巷副食品批发市场内的建设银行、工商银行及沈某个人所购置房产中的地面建筑分别归建设银行、工商银行及沈某（个人）所有（不含土地权）范围；3、搬迁补偿，明确对建设银行、工商银行及沈某给予相应的搬迁补助（具体以第三方评估价为准），并要求房屋所有方于2018年3月16日之前搬迁腾空房屋，交由镇政府验收，镇政府于房屋搬迁腾空移交之日起7日内全额支付补助金额。2018年3月22日，嘉昱资管分公司受原告委托向被告作出《关于中建投所有原建行慈溪食品城营业用房征收补偿有关事宜的函》，要求被告提供有效的房屋拆迁公告、征收补偿方案、资产评估报告，同时明确双方达成征收补偿协议后案涉房屋方可被拆除。2018年3月28日，被告回函致嘉昱资管分公司《关于加快推进中建投所有原建行慈溪副食品城营业用房征收补偿有关事项的函》，要求加快推进相关程序，确保案涉地块出让时序不受影响。2018年7月4日，被告向原告作出《关于妥善处置老食品城三间房屋补偿事宜的函》，该函载明，拟拆除范围内涉及建行于1994年买入的坐落于周巷镇兴业路食品城三间房屋，建筑面积64.8平方米，买入价为38万元。同时该函又载明，周巷镇人民政府于2006年9月通过有偿划转的方式从市场管理服务中心取得了周巷副食品批发市场成建制（取得食品城相关的房产和土地使用权证，其中包括建行之前购买的三间房屋的土地使用权）。该函载明，按现行政策规定，只能对三间地上建筑物进行补偿，经有资质的第三方评估公司评估该房产价值为189324元，考虑到该房产的历史遗留问题，同意按照房屋原价格进行补偿，金额为38万元。2018年12月12日，被告致函给嘉昱资管分公司，告知慈溪市周巷镇老食品城地块列入2018年慈溪市经营性用地出让计划，并已于2018年6月完成拆除。案涉房屋被拆除前，被告委托相关评估机构对案涉房屋装修及附属物进行评估，评估价为189324元。2018年8月6日，中建银（北京）资产评估有限公司接受原告委托对案涉房屋出具评估咨询报告。 经原告中银投资公司申请，本院依法委托的浙江海德房地产土地评估规划设计咨询有限公司对原慈溪市周巷镇批发市场二期工程朝东靠大门店面房三间出具浙海德2019-1-0524-F01SFZC7房地产咨询意见书一份，估价结果为：①房屋建筑物、室内装修及附属物的价格认定为人民币189324元；②房屋所有权及出让国有建设用地使用权，包含地上配套附属设施的价格认定为人民币785000元。 另查明，原周巷副食品批发市场由慈溪市工商行政管理局于1994年代开发建设，后划归至慈溪市贸易与粮食局（现为慈溪市商务局）下属的慈溪市市场管理服务中心。2006年9月28日，慈溪市市场管理服务中心与被告签订周巷副食品批发市场有偿划转协议，将周巷副食品批发市场有偿整体划转给被告，在移交清单中载明，市场占地面积57339平方米，其中有证面积12064.83平方米，建筑面积58100.54平方米，其中有证面积11683.9平方米。根据被告提供的国有土地使用权证和房屋所有权证记载，登记在第三人周巷副食品公司名下土地面积为7185平方米，建筑面积为11683.9平方米。根据被告在庭审中的陈述，该两权证因政府收购，由第三人周巷副食品公司申请已于2019年6月3日被注销登记，周巷副食品批发市场二期工程所在土地已被征用。各方当事人在庭审中承认案涉房屋已于2018年6月份被拆除。第三人建行慈溪支行在庭审中承认根据被告口头通知在案涉房屋被拆除前自行搬离。至本次诉讼时被告尚未与原告达成房屋补偿协议，也未向原告支付过相应价款。 又查明，原告与中国建设银行股份有限公司于2017年签订有《不动产租赁协议》，租赁标的物其中包括案涉房屋，租赁期限自2017年1月1日至2019年12月31日止，租金支付方式：乙方（承租方）按季在每季次月15日前以转帐形式支付当季的租金（其中2017年1-9月租金同第四季度一并支付），年末全部结清。根据当事人的陈述，第三人建行慈溪支行于2018年3月经被告口头通知自行腾空搬离案涉房屋，同年5月，第三人建行慈溪支行向原告退租。 本院认为，原中国人民建设银行慈溪市支行于1994年2月向慈溪市工商局周巷副食品批发市场二期工程筹建处购买位于慈溪市原周巷副食品批发市内的案涉房屋，原中国人民建设银行更名为中国建设银行后，经批准重组分立为中国建设银行股份有限公司和中国建银投资有限责任公司，且双方对原中国人民建设银行固定资产已进行资产交接，包括案涉房屋，各方当事人在庭审中均予以认可，原告是案涉房屋权利义务的继受者，享有对案涉房屋主张合法权益的主体资格。 本案被告自2006年有偿受让原周巷副食品批发市场成建制，是原周巷副食品批发市场权利义务的继受者，对案涉房屋的处理结果承担义务和责任。被告在拆除房屋和收储土地之前，应当依法对原周巷副食品批发市场内的土地和房屋，包括因历史遗留问题而未取得登记的建筑物进行甄别，依法作出处理。被告没有提供充分证据证明被拆除的房屋属于违法建筑，也未与原告达成补偿协议，在原告未明确同意将案涉房屋腾空并交付拆除的情况下，将案涉房屋拆除的行为应确认违法（已另案处理），对因此导致的损失应承担赔偿责任。 被告在拆除案涉房屋之前，通过镇长办公会议纪要的形式确认案涉房屋地面建筑的权属，但认为不包含土地使用权，同时同意给予相应的补偿，具体以第三方评估为准。本院认为，被告对原告仅享有地面建筑所有权的认定不符合现行有效的于1990年5月19日实施的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条“地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让”的规定，也不符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”及《中华人民共和国物权法》第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”的规定，违背“地随房走”的原则，而且因历史遗留问题而未取得合法登记，并不必然全部归咎于原告。因此，当案涉房屋转让给原告所有时，该房屋使用范围内的土地使用权也随之转让，被告认为原告只享有地面建筑物所有权，不享有土地使用权的观点不符合上述法律规定。被告对案涉房屋进行评估时仅评估房屋附属物价值，而不评估土地使用权价值的做法，有失公允。 根据被告提供的涉案地块国有土地使用权证和被告在庭审中自述的原周巷副食品批发市场二期工程土地已被征用，以及被告发给原告的《关于妥善处置老食品城三间房屋补偿事宜的函》中关于已取得“食品城相关的房产和土地使用权证，其中包括建行之前购买的三间房屋的土地使用权”的描述，本案应参照适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，对案涉房屋参照有证房屋予以评估和补偿。由于案涉房屋未被作出房屋征收决定，未履行过房屋征收相关程序，不存在房屋征收决定公告之日，故本院在征询各方当事人意见的基础上，确定2018年6月11日作为案涉房屋价格评估的基准点，依法委托浙江海德房地产土地评估规划设计咨询有限公司对案涉房屋价值损失进行评估，浙江海德房地产土地评估规划设计咨询有限公司出具的咨询意见之一是房屋建筑物、室内装修及附属物的价格，认定为人民币189324元，咨询意见之二是房屋所有权及出让国有建设用地使用权，包含地上配套附属设施的价格，认定为人民币785000元。本院认为，前一个价格仅是体现房屋附属设施的价格，不能体现房屋的价值，且大大低于案涉房屋被征收时类似房地产的市场价格，而后一个价格基本上能体现案涉房屋类似房地产的价值，故本院综合考虑确定房屋损失价值为人民币785000元，以此更能充分保护原告的合法权益。至于原告主张的租金损失，本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，补偿范围包括被征收房屋价值，因征收房屋造成的搬迁、临时安置费，因征收房屋造成的停产停业损失。《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十九条规定，征收非住宅房屋造成停产停业损失的，应当根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素给予补偿。补偿的标准不低于被征收房屋价值的百分之五，具体标准由设区的市、县（市）人民政府规定。根据本案查明的事实，可以确定案涉房屋系非住宅商业用房，原告主要用于出租给第三人建行慈溪支行经营使用，对于原告而言不存在搬迁费、临时安置费，但考虑到案涉房屋具有营利性质的商业用房，原告与第三人建行慈溪支行之间的不动产租赁关系因房屋被拆除而被提前终止，此拆除行为给原告造成一定的经营损失即租金损失，本院根据上述规定，结合案涉地块随着周巷食品城整体搬迁后带来的周边商业环境变化的实际情况，按照案涉房屋价值785000元的百分之五的比例酌情确定租金损失。 综上，原告提出要求被告赔偿涉案房屋损失的诉讼请求，对于合理的损失，本院予以支持，对于过高的要求，本院不予支持。第三人建行慈溪支行提出案涉房屋装修及附属物为其出资装修，而非本案原告出资，本院认为，该房屋装修及附属物损失应由原告与第三人建行慈溪支行自行理直。为此，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第三十六条第（四）项、第（八）项之规定，判决如下： 一、被告慈溪市周巷镇人民政府赔偿原告中国建银投资有限责任公司房屋损失价值人民币785000元，一次性赔偿原告中国建银投资有限责任公司租金损失人民币39250元； 上述两项合计为824250元，款限于本判决发生法律效力后十日内支付； 二、驳回原告中国建银投资有限责任公司的其他诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  严联江 审 判 员  吕利群 人民陪审员  袁晓武 二〇一九年十月八日 代书 记员  赵静园 附本案引用法条 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第四条行政机关及其工作人员在行使用权行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： ┅┅ （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： ┅┅ （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； ┅┅ （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》 第十七条作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括： 被征收房屋价值的补偿； 因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿； 因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。 《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》 第二十九条征收非住宅房屋造成停产停业损失的，应当根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素给予补偿。补偿的标准不低于被征收房屋价值的百分之五，具体标准由设区的市、县（市）人民政府规定。