安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖17民终769号 上诉人（原审原告）：吴建平，男，1990年10月1日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：姜宏豹，安徽九华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吕晓红，女，1966年9月8日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 被上诉人（原审被告）：吴义，男，1991年5月16日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：李燃，安徽通晓律师事务所律师。 上诉人吴建平因与被上诉人吕晓红、吴义合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初3631号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人吴建平及其委托诉讼代理人姜宏豹，被上诉人吕晓红及被上诉人吕晓红、吴义的委托诉讼代理人李然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴建平上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判由吴义、吕晓红承担因转让酒店不能正常营业带来的经济损失178000元；二、由吴义、吕晓红承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，《酒店转让合同》没有得到房屋所有权人签字，这是事实，甲、乙、丙三方订立的合同，丙方没有签字，合同主体应当无效。第二、《酒店转让合同》是吴义和吕晓红恶意串通，损害第三人利益签订的。这家酒店负责人吴义在2016年9月28日，在未经公安机关许可情况下，擅自经营贵池区义缘精品酒店，已经被池州市公安局贵池分局杏村派出所依法予以取缔，有《池州市公安局贵池分局行政处罚决定书》池贵（杏）行罚决字【2016】902号决定书为证。一审己经提供此证据。众所周知，依法取缔的酒店是不能转让的。吴义明知这酒店不能开张，随即变更营业执照，将这一酒店负责人变更为其母亲吕晓红。吕晓红与吴建平签订酒店转让之事，隐瞒了这—取缔的事实。同时隐瞒了没有办理特种行业许可证，不能经营住宿业务这一重要事实。显然，本案是母子恶意串通，损害了吴建平的利益。依据《合同法》规定，恶意串通所订立的合同是无效合同。第三、无效的合同自开始就没有法律约束力，因此，吴义、吕晓红取得吴建平交付的酒店转让费应予以返还。一审法院违背了这些基本事实，认定《酒店转让合同》有效，判决必然有错。 二、一审法院适用法律错误。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决驳回吴建平的诉讼请求。既然起诉，肯定要提供证据，谁主张谁举证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。吴建平在一审诉讼请求中已经提供了七组证据。一审吴建平请求事项是判决吕晓红、吴义赔偿吴建平因转让酒店缺少特种行业许可证延误开业造成经济损失178000元。此诉讼请求明确，是因缺少特种行业许可证延误开业造成的经济损失。吴建平提供以下诉讼证据算不算有效证据：1.吴建平身份证复印件，证明诉讼主体资格；2.酒店转让合同，甲乙丙三方签订的合同，丙方没有签字，证明此合同无效；3.行政处罚决定书，这是池州市公安局杏村派出所出具的处罚决定书，证明贵池区义缘精品酒店被依法取缔；4.池州市公安局贵池分局治安大队颁发的特种行业许可证具体时间，证明吴建平受让的酒店5个月后才获得经营权；5.吴建平签订的21家房屋租赁协议，证明吴建平与吴义、吕晓红签订的酒店转让合同，因缺少特种行业许可证不能经营，但这21家房屋出租费还是要交纳；6.企业基本信息，证明2016年9月20日，原负责人吴义经营的贵池区义缘精品酒店已经注销，2017年2月28日变更负责人为其母亲吕晓红；7.房屋租赁损失一览表，证明吴建平与21家房东签订的租房协议，总共租房34间，交押金12600元，每月月租27190元，由于吕晓红没有特种行业许可证，给吴建平延迟开业5个月时间，月租损失135950元，房租损失加上未营业损失总计178000元。以上证据具有真实性、关联性、合法性。这些证据均被一审法官视而不见，判决时还依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决驳回吴建平的诉讼请求。请二审法院核查一审已经提供的证据，并予以纠正。吴建平认为被公安机关依法取缔的酒店转让无效，“取缔”的基本含义：取缔是我国行政机关依照法定权限和程序终止未依法取得许可、批准（含核准和登记）营业执照的公民、法人及其他组织所擅自从事的有关生产、经营及商业活动的行政处理行为。适用取缔的条件主要分为以下五类：1.无证无照一-应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事非法活动的行为；2.直接无照一无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事非法活动的行为；3.有证无照一已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事非法活动的行为；4.照已经失效一已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自从事非法活动的行为；5.无证有照一-虽有工商营业执照但擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的生产、经营、商业活动的违法行为（实际上大多数情况是超出核准登记的营业范围）。由此可见，池州市公安局贵池分局杏村派出所依法取缔吴义的酒店是依据5—无证有照，即吴义有营业执照，但没有特种行业许可证，因为，经营酒店住宿是特种行业，必须持有公安部门特种行业许可证才可经营。事实上，吴义经营的酒店被依法取缔，不能经营，于是母子恶意串通，以变更负责人的手法，骗取吴建平与吕晓红签订酒店转让协议。吴建平在不知情的情况下签约，以致耽误了酒店五个多月不能正常营业，这损失由吕晓红、吴义承担有理有据，吴建平向法院提出诉讼请求，便提供以上七组证据，想不到一审法官无视吴建平提供的证据，违背事实与法律，作出驳回诉讼请求。 三、一审法院认定事实与法律相背离。一审法院判决书第4页17行认为，“首先《酒店转让合同》中约定由吴建平办理相关证件，此次办理相关证件本身需要一段时间，再次吴建平亦未能提供证据证明特种行业经营许可证于2017年8月28日办理与吴义所受的行政处罚是否有必然联系以及联系的程度。”一审这是自相矛盾的认为，不合逻辑，违背常理。《酒店转让合同》中第五条约定：甲方（吕晓红）应协助乙方（吴建平）办理该酒店的营业执照、卫生许可证、税务登记证、特种行业经营许可证等相关证件的变更登记手续。这里一审法院没有看清“变更登记手续”含义，酒店已经被依法取缔了，试问怎么协助？又怎么变更。况且，吕晓红一次也没有协助，因为被取缔的酒店怎么有能力协助办理特种行业经营许可证。如果能够变更的话，怎么可能拖延5个月以后才办理了特种行业经营许可证。难道这没有“必然联系”？难道转让酒店的损失由一个被受欺骗的受害人承担吗？一个被依法取缔的酒店，骗取了第三人的钱财，难道还要受害人认账吗？所以，一审法院认定的事实不合常理，违背了法律，是一个错误的认定，请二审予以改判。一审法院民事判决书第4页第2段另查明：“贵池区义缘精品酒店原经营者为吴义，在未经公安机关许可的情况下擅自经营旅客入住业务，于2016年10月28日受到池州市公安局贵池分局杏花派出所给予罚款500元、取缔贵池区义缘精品酒店的行政处罚。”一审法院既然查明了这一事实，这一事实证据又是吴建平提供的证据，在这重要的事实证据面前，一审法院竟然驳回起诉，依据是依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定。这是典型对认定事实与法律相背离对案例。请二审依据事实予以改判，以还法律公平公正的判决。 四、酒店因缺少特种行业许可证，耽误五个月开业时间，这期间的房租以及营业损失一清二楚，请二审法院依据事实与法律改判由吴义、吕晓红赔偿178000元。一审中，吴建平提供了由贵池区城关市场监督管理所复印的21家租房停业损失以及营业利润损失计178000元。理由正是转让方吴义、吕晓红没有办理特种行业经营许可证，欺骗了受让方吴建平，这期间吴建平不能正常营业的原因是什么造成的，有什么样的因果关系。一审避而不谈，一概驳回起诉。难道吴建平与吴义、吕晓红没有必然的联系。 吕晓红、吴义辩称：一审判决认定事实清楚，法律依据明确，程序合法，吴建平主张的经济损失178000元没有事实和法律依据。吴建平与吴义、吕晓红之间的酒店转让合同合法有效，已经生效判决确认，吴建平所提出的上诉理由没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。 吴建平向一审法院起诉请求：吕晓红、吴义因缺少特种行业许可证而转让酒店造成吴建平延误开业，应赔偿造成的经济损失178000元。 一审法院认定事实：吕晓红与吴义系母子关系，在池州市贵池区家庭经营“贵池区义缘精品酒店”。2017年3月1日，吕晓红（甲方）与吴建平（乙方）签订《酒店转让合同》一份，约定：经房主（丙方）同意，甲方将“贵池区义缘精品酒店”转让给乙方经营，乙方向甲方支付转让费用339950元（含房屋租赁押金19950元），同时约定了款项的给付期限；该酒店转让后，酒店现有装修、装饰、工具及其他所有设备全部归吴建平所有（不含餐厅区域设备）；甲方应协助乙方办理该酒店的营业执照、卫生许可证、税务登记证、特种行业经营许可证等相关证件的变更登记手续，但费用由乙方承担。若甲方不协助乙方办理，乙方有权解除合同，甲方须返还乙方已支付甲方的费用，乙方不能以证件无法办理为由解除合同。合同签订后，吕晓红依约将酒店交付被告使用。吴建平作为新的房屋承租人与刘胜平等21名房屋所有权人于2017年3月3日分别签订了《房屋租赁协议》。2017年3月6日，经工商部门核准，被告将受让的酒店变更登记名称为“贵池区七夕假日宾馆”，经营范围仍为住宿服务、预包装食品零售（依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。之后，吴建平依法办理了相关证照，并于2017年8月28日补办了特种行业许可证。2018年6月吴建平因宾馆转让注销了特种行业许可证。吴建平受让酒店后因欠付转让费133950元，吕晓红、吴义于2018年3月6日向一审法院起诉，一审法院支持了其诉求。现吴建平以吴义、吕晓红因缺少特种行业许可证而转让酒店造成吴建平延误开业为由，诉请吴义、吕晓红赔偿因此所造成的经济损失。一审另查明，贵池区义缘精品酒店原经营者为吴义，在未经公安机关许可的情况下擅自经营旅客入住业务，于2016年10月28日受到池州市公安局贵池分局杏村派出所给予罚款500元、取缔贵池区义缘精品酒店的行政处罚。 一审法院认为，吴建平与吴义、吕晓红签订的《酒店转让合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应严格按照合同约定全面履行自己的义务。因吴建平与吴义、吕晓红签订《酒店转让合同》后，随即与刘胜平等房屋所有权人签订了《房屋租赁协议》，故吴建平以双方签订《酒店转让合同》时未有丙方签名的抗辩理由不能成立。本案中双方签订的《酒店转让合同》中已约定由吴建平办理该酒店的营业执照、卫生许可证、税务登记证、特种行业经营许可证等相关证件，吴建平已实际办理了相关证件。现吴建平以吴义、吕晓红因缺少特种行业许可证而转让酒店造成吴建平延误5个月开业为由，诉请吴义、吕晓红赔偿因此所造成的经济损失。对此一审法院认为，首先《酒店转让合同》中约定由吴建平办理相关证件，其次办理相关证件本身需要一段时间，再次吴建平亦未能提供证据证明特种行业经营许可证于2017年8月28日办理与吴义所受的行政处罚是否有必然联系以及联系的程度。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回吴建平的诉讼请求。案件受理费3860元，减半收取1930元，由吴建平负担。 吴建平在本案二审期间向本院提交一组证据，即《不同意营业决定书》一份，证明贵池区消防大队不同意义缘精品酒店投入使用，吴义、吕晓红以欺骗手段，恶意串通，与吴建平签订合同，给吴建平带来经济损失的事实。吴义、吕晓红针对吴建平所提交的证据质证认为该证据系复印件，真实性无法核实，且该证据本案无关联性，签订协议时间是2017年3月1日，决定书日期是2017年1月17日，该份证据发生在转让合同签订之前，针对的是义缘精品酒店，而不是七夕假日酒店。 吕晓红、吴义在二审期间向本院提交一组证据，即微信聊天记录一份，证明吴建平同意于吴义、吕晓红签订酒店转让合同，且明知该合同签订后会有消防上的困难，吴建平明知仍然愿意签订该份合同。吴建平对吴义、吕晓红所提交的证据的真实性没有异议，但是认为不具有合法性，微信聊天记录谈的是转让的相关事项，不能说明吴建平同意吴义的意见，该聊天记录能够说明吴义一直在催促签订合同，且转让前酒店没有许可，被行政处罚的事实。 本院认为，吴建平和吴义、吕晓红所提交的证据不属于二审程序新的证据，不予认定。 本院查明的事实与原审查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案中，吴建平与吕晓红签订的《酒店转让合同》的法律效力已经本院生效的（2018）皖17民终812号民事判决所确认，双方当事人签订的《酒店转让合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，吴建平认为案涉合同无效的上诉理由，不予采信。 根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，吴义、吕晓红和吴建平在案涉《酒店转让合同》第五条的约定，吴义、吕晓红在履行《酒店转让合同》中，应协助吴建平办理该酒店的营业执照、卫生许可证、税务登记证、特种行业经营许可证等相关证件的变更登记手续，但费用由吴建平承担；若吴义、吕晓红不协助吴建平办理，吴建平有权解除合同，吴义、吕晓红须返还吴建平已支付吴义、吕晓红的费用，吴建平不能以证件无法办理为由解除合同。根据法律规定和双方当事人在案涉《酒店转让合同》的约定，吴建平主张吴义、吕晓红应履行证照变更手续过程中的协助义务，符合双方约定，但吴建平在本案一、二审审理过程中并未举证证明其在办理相关证照过程中已经要求吴义、吕晓红履行协助义务而吴义、吕晓红未履行协助义务的证据，其应承担举证不能的法律后果，一审认定吴建平未完成举证责任，该认定并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，吴建平的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3860元，由上诉人吴建平负担。 本判决为终审判决。 审判长 叶 春 审判员 杨似友 审判员 刘玉管 二〇一九年十月二十八日 法官助理陈金玲 书记员张愿其