福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4533号 上诉人（原审被告）：晋江市梅岭渔纬港自助餐厅，住所地福建省泉州市晋江市梅岭街道世纪大道**万达广场室内步行街****商铺。 经营者：叶世荫。 委托诉讼代理人：罗金圳，福建刺桐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈树锦，福建刺桐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：季恩明，女，1989年11月23日出生，汉族，住江苏省邳州市。 上诉人晋江市梅岭渔纬港自助餐厅（以下简称渔纬港餐厅）因与被上诉人季恩明劳动合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初15040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人渔纬港餐厅的委托诉讼代理人陈树锦及被上诉人季恩明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 渔纬港餐厅上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由季恩明承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定季恩明9月份工资8668.75元属认定事实不清。渔纬港餐厅在一审提交了季恩明工资说明、2018年8月份工资表及工资转账记录、9月份工资表、微信聊天记录，用以证明季恩明的实际月工资，但一审法院并未对渔纬港餐厅提供的证据作出是否采纳或不予采纳的认定。季恩明试用期月工资为5000元，转正后月工资6000元，每月实发工资都是根据：满勤奖+基本工资【（月工资-扣除满勤奖）*60%】+超时工资【（月工资-扣除满勤奖）*40%】+绩效奖金，及实际出勤天数计算确定。季恩明作为餐厅店长，店里员工包括其本人每月工资都是需要经过其核对确认的，且其在一审庭审时也表示认可2018年8月份月工资5148元，表明其对渔纬港餐厅的工资计算方式是知悉、认可的。季恩明在一审庭审中自认，渔纬港餐厅提供了盖章的空白劳动合同，劳动合同上的工资形式“双方约定每月基本工资6千元（不包括其他费用、奖金等其他补贴）”是由季恩明自行书写上去的，季恩明手头上的合同原件是其从方总那边私自拿出来的。一审法院仅通过季恩明擅自在劳动合同上填写的工资形式来据以认定季恩明9月份基本工资6000元，并以此为基础计算季恩明每日超时加班工资、节假日加班工资、休息日加班工资，属严重的事实认定不清、依据不足。该加班工资存在重复计算及计算方式有误。季恩明9月份月工资为6000元，扣除满勤奖200元，其基本工资为3480元（5800元*60%），加班工资为2320元，该加班工资已涵盖了每日超时加班工资、节假日加班工资、休息日加班工资，扣除罚款10元，9月份实际应发工资为5790元。二、渔纬港餐厅并不存在违法解除劳动关系，一审法院仅根据季恩明提供的证据据此认定渔纬港餐厅违法辞退季恩明，判定渔纬港餐厅需向季恩明支付经济赔偿金，属认定事实不清及适用法律错误。季恩明需证明渔纬港餐厅违法解除劳动合同，但其提供的录音资料不足以证明渔纬港餐厅违法解除劳动合同，其在与方总的聊天中，因方总被季恩明的言语行为激怒，因此言语上有些不当，但也仅是表达让季恩明先停职反思，季恩明也说了方总没有权利开除她，她只认公司法人说的话。因此，季恩明自己已经认为只有经营者叶世荫才可以开除她，方总说的话对其没有约束力，因此双方的劳动合同关系是存续的。公司经营者并没有辞退季恩明的意思，是季恩明在签署完劳动合同后，自行没有到公司继续上班，其行为应视为自动离职，且未办理任何离职手续。一审法院要求渔纬港餐厅提供相应离职手续等证明没有违法解除劳动合同，完全不合理、不合法，严重显失公平。三、一审法院判定渔纬港餐厅未在用工之日起一个月内签订书面劳动合同的双倍工资差额8408.37元，属于认定事实不清及适用法律错误。双方签署的劳动合同约定的合同期间包含了季恩明主张的未签订书面劳动合同的期间。季恩明具有完全民事行为能力，且其补签劳动合同的行为是自愿的，其对于签订合同时的倒签行为并未提出异议，且予以签字认可，应视为其对签订的劳动合同约定的合同期限的认可。故一审判定渔纬港餐厅支付双倍工资差额没有事实和法律依据。即便渔纬港餐厅需要支付双倍工资差额，一审认定需支付的双倍工资差额8408.37元有误。季恩明的入职时间是2018年8月5日，故应从2018年9月5日开始计算差额工资，且其9月份工资为5790元。 季恩明答辩称，一、关于9月份工资数额是双方协商一致的结果，且渔纬港餐厅对季恩明提交的劳动合同、员工打卡记录的真实性、合法性均予以认可，一审判决认定的工资数额正确无误。二、渔纬港餐厅违法解除劳动合同事实清楚、证据充分，依法应向季恩明支付经济赔偿金。2018年9月25日厦门行政会议中，渔纬港餐厅聘请的营运总监方总提出一系列改革方案，并要求在场人员提出意见，季恩明第一个提出意见，之后方总说：“谁有意见就是不服从，谁就可以走人”，后来连续两次让季恩明走，但季恩明说“如果要我走就要先给我双倍的工资”，然后方总就让季恩明离开会议室。2018年9月29日方总带人到晋江店接替季恩明全部工作，为了进一步确认渔纬港餐厅的意思，季恩明于当天晚上与对方微信沟通，并明确表态，如果是店长职务就继续工作，并表示以后积极配合方总，得到渔纬港餐厅的默许。渔纬港餐厅称“以后其将全部事务全权委托方总，方总代表渔纬港餐厅行事。”2018年9月30日季恩明正常去上班，要求签合同，进入门店立即遭到方总的呵斥，并制止季恩明进入店铺，要求季恩明停职和回去另行寻找工作。厦门行政会议后，渔纬港餐厅接连派员接替季恩明的工作、降职要求季恩明从事保洁工作，当着顾客及店铺内员工的面制止季恩明工作及进入店面内、停职及要求季恩明去其他地方找工作，季恩明被踢出全部的工作群，包括店长群。根据季恩明提交的且经渔纬港餐厅确认真实性与合法性的录音记录及光盘、所有微信截图，渔纬港餐厅违法解除与季恩明劳动合同关系的证据充分。一审判决渔纬港餐厅违法解除劳动合同且应承担经济赔偿责任的事实认定清楚，适用法律正确。三、一审判定渔纬港餐厅支付季恩明未在用工之日起一个月内签订书面劳动合同的双倍工资差额，事实认定清楚，适用法律正确。渔纬港餐厅超过一个月未与季恩明签订书面劳动合同事实清楚，应依照劳动合同法第八十二条的规定向季恩明支付两倍的工资，并与季恩明补订书面劳动合同。劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。渔纬港餐厅无端剥夺季恩明劳动及取得报酬的权利，严重违反劳动合同法及侵犯劳动者的合法权益及人格尊严，依法应承担法律责任。 季恩明向一审法院起诉请求：1.判决渔纬港餐厅支付季恩明2018年9月份基本工资6000元、奖金3000元及加班工资2668.75元，共计11668.75元；2.判令渔纬港餐厅立即支付季恩明未在用工之日起一个月内签订书面劳动合同的双倍工资差额8408.37元；3.判令渔纬港餐厅立即支付季恩明违法解除劳动合同的赔偿金8408.37元；4.判令渔纬港餐厅立即支付季恩明自2018年10月1日起自仲裁、一审、二审期间，按每月工资6000元计算，至本案审理终结之日止的工资损失；5.判令渔纬港餐厅立即为季恩明办理和缴纳季恩明工作期间的社会保险费；6.判令渔纬港餐厅按劳动合同中支付每月15日开始截止渔纬港餐厅支付工资为止，未支付工资按工资数额百分之十五以上百分之一百以下支付赔偿。在庭审中增加二项诉讼请求：1.立即解除与渔纬港餐厅于2018年9月30日签订的劳动合同；2.要求渔纬港餐厅立即支付季恩明经济补偿金4204.185元。 一审判决认定事实：季恩明于2018年8月5日进入渔纬港餐厅担任店长，双方于2018年9月30日补签劳动合同，约定：试用期自2018年8月5日至2018年9月5日，劳动合同期限自2018年8月5日至2019年8月4日止，季恩明的工作时间为标准工时制，每日工作8小时，休假统一安排，每月基本工资为6000元（不包含其他费用、奖金等其他补贴）。渔纬港餐厅未为季恩明办理社会保险，缴纳社会保险费，双方于2018年10月1日解除劳动关系。渔纬港餐厅拖欠季恩明9月份基本工资6000元及加班工资2668.75元。 一审法院认为，双方均对已签署劳动合同以及劳动合同的真实性没有异议，可以确认季恩明于2018年8月5日入职渔纬港餐厅，担任店长一职，双方于2018年9月30日补签劳动合同，约定：试用期自2018年8月5日至2018年9月5日，劳动合同期限自2018年8月5日至2019年8月4日止，季恩明的工作时间为标准工时制，每日工作8小时，休假统一安排，每月基本工资为6000元（不包含其他费用、奖金等其他补贴）。季恩明主张其9月份工资包含3000多元的绩效奖金，并提供录音予以证实，从录音可以看出，双方当时在拟定劳动合同，季恩明在劳动合同中写明“双方约定绩效考核3000元”，而根据本案双方提供的劳动合同，并没有该条款，仅约定每月基本工资为6000元，因此可以认定当时双方商谈的合同内容并未被最终作为合同条款予以确认，该份录音不足以证实双方约定季恩明9月份工资包含3000元绩效奖金。渔纬港餐厅虽对季恩明提供的员工打卡记录、考勤汇总表有异议，但在庭审中确认其真实性，仅认为刷卡并不代表有工作，法院认为，员工打卡作为双方约定的一种考勤方式，渔纬港餐厅对打卡记录真实性没有异议，应作为认定季恩明是否加班的依据。从季恩明提供的打卡记录可以证实，季恩明9月加班工资应为2668.75元。季恩明的加班工资计算方式如下：根据季恩明提供的打卡记录，其在2018年9月1日至2018年9月30日期间，共休息三天，分别是12日、18日半天、19日半天、27日半天、30日半天。渔纬港餐厅对此予以确认。庭审中，季恩明主张双方约定每月休假4天，渔纬港主张4天包括节假日，根据《中华人民共和国劳动法》规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天，在法律、法规规定的休假节日应当安排劳动者休假，可以认定季恩明每月应休息4天，不包括节假日。2018年9月24日是中国传统节日，中秋节，应当安排季恩明休假。至此，季恩明的加班工资应包括每日超时加班工资、中秋节加班工资、休息日加班工资。按照季恩明每月基本工资为6000元，其每日工资应为275.86元/日（6000元/21.75日），每小时工资为34.48元/时（6000元/174时）。季恩明主张其每日工资为193.54元，每小时工资为24.19元，是对自身权利的处置，依法予以确认。根据其提供的打卡记录，其共超时加班55小时，超时加班工资为1989.82元（55小时*24.19元*1.5/时），中秋节加班工资为580.62元（193.54元/日*3），休息日加班工资为387.08元（193.54元/日*2），加工工资一共为2957.52元，季恩明主张其加班工资为2668.75元，是其对自身权利的处置，依法予以确认。双方在庭审中确认劳动合同自2018年10月1日解除，对此法院予以确认。从季恩明提供的录音可以看出，渔纬港餐厅未能够按照法律规定履行辞退员工程序，在9月30日的录音中，双方对工资结算进行商讨，方总表示“工资的话肯定会结给你”、“那你现在不用工作了，你现在渔纬港的话也不需要你这种态度的人在这里面”等言语，可以看出渔纬港方面存在向季恩明表达将其辞退的意思表示，季恩明据此未在2018年10月1日上班，不能视为自动离职，对渔纬港主张系季恩明自动离职不予采纳。劳动者的工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或无故拖欠劳动者工资。渔纬港餐厅拖欠季恩明9月份工资8668.75元，事实清楚，证据充分，应当承担清偿责任。渔纬港餐厅未能按照法律规定在用工一个月内与劳动者签订劳动合同，应当向季恩明支付二倍工资，即应当向季恩明支付另一倍工资8668.75元，因季恩明请求支付数额为8408.37元，依法予以支持；因用人单位辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等而发生的劳动争议，用人单位应承担举证责任，本案中渔纬港餐厅主张双方解除劳动关系系因季恩明自动离职，与事实不符，且因未能提供相应离职手续等证明予以证实，依法不予采信；因渔纬港违法解除劳动关系，季恩明主张应支付其赔偿金8408.37元以及补偿金4204.185元，依法在6908.38元[（5148+8668.75）/2]赔偿金范围内支持，超出部分予以驳回。季恩明主张渔纬港餐厅支付其自2018年10月1日起自仲裁、一审、二审期间，按每月工资6000元计算，至本案审理终结之日止的工资损失以及渔纬港餐厅按劳动合同中支付每月15日开始截止渔纬港餐厅支付工资为止，未支付工资按工资数额百分之十五以上百分之一百以下支付赔偿，没有事实和法律依据，依法不予支持。关于社会保险金费用问题，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不作处理。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十四条、第五十条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第六十二条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、晋江市梅岭渔纬港自助餐厅应于判决生效之日起十日内支付季恩明剩余工资8668.75元、经济赔偿金6908.38元，未在用工之日起一个月内签订书面劳动合同的双倍工资差额8408.37元，合计23985.5元；二、驳回季恩明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由季恩明负担3元，晋江市梅岭渔纬港自助餐厅负担7元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。除渔纬港餐厅对季恩明每月基本工资及9月份工资认定持有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均未提出异议，本院予以确认。 本院认为，结合双方之间的劳动合同载明的内容以及员工打卡记录、考勤汇总表所载情况，一审关于季恩明每月基本工资为6000元及9月份工资8668.75元所作的认定依法并无不当。渔纬港餐厅关于季恩明每月包含加班工资在内的月总工资为6000元等主张，既缺乏合同依据，亦缺乏法律依据，对其与此有关的异议主张不予采纳。渔纬港餐厅以季恩明系主动离职为由主张其不存在违法解除劳动合同行为，但其主张与季恩明一审提供的录音资料所体现的双方交涉情况不一致，亦未能提供其已依法与季恩明解除劳动关系证明材料，故对其主张不予采纳。一审关于渔纬港违法解除劳动关系及其应支付的经济赔偿金所作的认定，分析得当且理据成立，予以确认。作为用人单位的渔纬港餐厅未能按照法律规定在用工一个月内与作为劳动者的季恩明签订书面劳动合同，依法应当向季恩明支付二倍工资，一审认定渔纬港餐厅应向季恩明支付未在用工之日起一个月内签订书面劳动合同的双倍工资差额8668.75元依法并无不当，予以照准。渔纬港餐厅对此提出的异议不成立，不予采纳。 综上所述，渔纬港餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由晋江市梅岭渔纬港自助餐厅负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇一九年十月二十五日 书记员  李 馨 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。