河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终423号上诉人（原审被告）：许昌魏都新概念歌迷纯嗨歌厅，住所地河南省许昌市八一路西段路北五郎庙社区**临街房。经营者：陈军奎，男，1978年5月13日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：冯利杰，许昌市魏都区致慎法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路******。法定代表人:陈旭,该公司董事长。委托诉讼代理人：白小柯，河南班固律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐莉，河南班固律师事务所律师。上诉人许昌魏都新概念歌迷纯嗨歌厅（以下简称新概念歌厅）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫10知民初22号判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭进行了审理。上诉人新概念歌厅的委托诉讼代理人冯利杰，被上诉人好唱公司的委托诉讼代理人白小柯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新概念歌厅上诉请求：1.依法撤销一审法院（2019）豫10知民初22号民事判决书，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由好唱公司承担。事实与理由：1.新概念歌厅使用的商标属于本行业的专业术语，没有侵权事实，也没有侵权故意，无需承担侵权责任。KTV是唱歌娱乐场所的简称，并且大众习惯性地把唱歌表述为“K歌”。新概念歌厅基于大众对歌厅的认识及行业习惯在门头上装有“歌迷纯K”的字样，并非对好唱公司的商标专用权侵权的故意。且歌厅的注册名称为“许昌魏都新概念歌迷纯嗨歌厅”，经过工商部门合法登记，并没有对好唱公司的商标构成侵权，所以新概念歌厅无需承担侵权责任。2.一审判决新概念歌厅赔偿好唱公司经济损失及合理费用30000元过高，与本案事实不符。许昌市属于四线城市，其经济社会发展水平、相关消费者的消费水平以及当地娱乐业的发展水平较一线、二线城市低得多。2.新概念歌厅生意惨淡，从开业到现在一直处于亏损状态，已无力承担经营的相关费用。3.新概念歌厅地址在许昌市八一路最西段，在魏都区的西北角，地属，地属郊区量较小，经营收入入不敷出。因此，一审判决歌迷纯K赔偿30000元损失的数额过高。好唱公司辩称，新概念歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回。理由如下：1.纯K不属于唱歌娱乐场所的简称，好唱公司已就“K”、“纯K”注册为商标，新概念歌厅未经好唱公司授权许可使用涉案标识侵害了好唱公司的商标专用权。2.新概念歌厅经营规模比较大，经营时间比较长，一审判决确定的赔偿数额合理合法。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。好唱公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新概念歌厅立即停止侵犯好唱公司商标权及不正当竞争行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片等内容；2.判令新概念歌厅赔偿好唱公司经济损失及合理维权支出费用共计100000元；3.本案的诉讼费由新概念歌厅承担。一审法院认定事实：经国家工商行政管理总局商标局核准，广州市苏荷投资管理有限公司分别注册下列商标：1、第8299448号“”商标，注册有效期限自2011年12月21日至2021年12月20日，核定服务项目为第41类：文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；教育；安排和组织音乐会（截止）；2、第11727497号“”商标、第11727503号“”商标，注册有效期限自2014年4月14日至2024年4月13日，核定服务项目为第41类：教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；电影剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作（截止）。2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述第8299448号、第11727497号、第11727503号注册商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标注册人名义变更为珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。2019年3月28日，好唱公司委托周皓向河南省焦作市众信公证处申请办理保全证据公证，2019年4月18日，河南省焦作市众信公证处出具（2019）豫焦众证内民字第2810号公证书，该公证书载明：二0一九年三月二十八日十九时二十分，河南省焦作市众信公证处公证员李某1、李某2申请人周皓来到许昌市八一西路路北一处标识有“歌迷纯K”等字样的建筑物前，一行人进入建筑物，周皓在柜台前台刷卡支付，取得“POS单”一张，随后一行人来到一个标识有“212”字样的房间内。在上述过程中周皓在现场对该建筑物的门头、建筑物内部分标识有“歌迷纯K”等字样的标识物及上述“POS单”等进行了拍照，取得了电子照片五张。公证员李某3上述五张电子照片交由焦作市解放路上一家门头显示有“红叶影像”字样的店面进行冲洗，取得的纸质照片三份十五张。公证员李某1制作《工作记录》一份共一张，周皓在《工作记录》上签名。该公证书所附照片显示该店的门头招牌及室内装潢有“歌迷纯K”字样，好唱公司为此支出公证费用800元。另查明，新概念歌厅成立于2016年11月2日，类型为个体工商户，经营者陈军奎，经营范围为:歌厅娱乐服务及预包装食品、饰品零售。在好唱公司提起本案诉讼后，新概念歌厅将其门头上“歌迷纯K”中的“K”字拆除。一审法院认为，关于新概念歌厅是否侵犯好唱公司的注册商标专用权的问题。好唱公司依法享有第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”的注册商标专用权，依法应受法律保护。商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品或者服务为限。商标法有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。未经商标注册人许可，在同一种商品或者服务上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品或者服务上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，好唱公司的涉案三个注册商标中，“”和“”是其文字与字母组合商标中的核心部分，是相关公众辨识不同服务提供者的主要标识。被控侵权的商标与好唱公司的三个注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义、排列方式及各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与好唱公司的注册商标有特定的联系。并且，新概念歌厅经营范围包括歌厅娱乐服务，其提供的服务与好唱公司涉案注册商标核定使用的服务项目中提供卡拉OK服务等属于同类服务。从客观使用状况看，新概念歌厅在其店外的门头招牌、室内装潢、对外宣传使用了“歌迷纯K”字样，其中字母“K”的格式与好唱公司主张保护的第8299448号“”近似，“纯K”两字的连续使用与好唱公司主张保护的第11727497号、11727503号商标比对，两者在“纯”字的读音、含义上相同，字母K字体近似，与该商标构成近似。综上，新概念歌厅未经好唱公司许可在相同服务上使用与涉案商标近似的标识，容易引起相关公众的误认，导致消费者对市场主体及服务来源的混淆，因此新概念歌厅的行为构成商标侵权。关于新概念歌厅是否应赔偿好唱公司经济损失及赔偿数额如何确定的问题。因新概念歌厅的行为侵犯了好唱公司的注册商标专用权，客观上损害了好唱公司的合法权益，其应当承担停止侵权、赔偿损失等责任。关于赔偿的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得利益难以确定的；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。本案中，好唱文化公司未提供因新概念歌厅侵权所受到的实际损失的证据，也不能证明新概念歌厅的获利情况。至于珠海横琴好唱文化投资管理有限公司提交的涉案有关商标许可使用费的证据，本院认为，商标使用人所处地区及当地经济社会发展水平、相关消费者的消费水平、当地娱乐业发达程度等应当是确定商标许可使用费的重要因素，本案不宜直接以好唱公司所提交的商标许可费金额确定赔偿数额。综上，考虑到好唱公司在许昌市范围内并未开设分店的事实，在许昌市范围内因混淆误认而给好唱公司造成的损失较少，综合考虑涉案商标知名度、新概念歌厅侵权行为的性质、经营规模、侵权时间以及好唱公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定本案的赔偿数额为30000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条规定，判决如下：一、新概念歌厅于本判决生效之日立即停止侵犯好唱公司第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”注册商标专用权的行为；二、新概念歌厅于本判决生效之日起十日内赔偿好唱公司经济损失及合理费用人民币30000元；三、驳回好唱公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由好唱公司负担1625元，新概念歌厅负担675元。二审期间，新概念歌厅提交五组新证据。第一组证据为珠海横琴好唱文化投资管理有限公司、珠海横琴好唱文化投资管理有限公司深圳分公司工商信息基本内容。拟证明好唱公司只有深圳一家分公司，好唱公司及其深圳分公司的经营项目均不包括许可经营项目“卡拉OK”，好唱公司自身无权使用涉案注册商标提供“卡拉OK”服务。第二组证据：1.第11727503号《商标注册证》；2.广州市苏荷投资管理有限公司工商信息。拟证明原商标权人的经营许可项目中也没有“卡拉OK”项目，其并非出于正常的商业使用目的抢注“纯K”商标，不符合商业伦理。第三组证据：1.商标详情打印；2.新概念1+1门头歌迷纯K复印件一份。拟证明新概念歌厅并没有侵犯好唱公司的商标专用权。第四组证据：1.新概念歌厅在高德地图中的具体位置；2.新概念歌厅在2018年7月-2019年8月的盈利明细表、租房协议书、房租转账凭证、以及货品采购明细和发放工资明细表。拟证明新概念歌厅地点偏僻，经营困难，无盈利，一审判决的赔偿数额过高。第五组证据：1.本院民事判决书一份；2.广东省深圳市中级人民法院民事判决书一份；3.山西省阳泉市中级人民法院民事判决书一份。拟证明相似案件的判决结果。对于新概念歌厅提交的新证据，好唱公司发表质证意见为：证据一，对其真实性无异议。好唱公司的经营范围包括文化传播、演艺音乐制作、特许权经营、音乐文化交流活动策划，为娱乐餐饮企业提供管理服务等，可以证明好唱公司的经营范围包括卡拉OK项目。证据二，对其真实性无异议，对证明目的有异议，好唱公司是通过广州市苏荷投资管理有限公司受让涉案商标，并在实际经营中使用涉案商标，不存在抢注的情况，也未违反商标法的禁止性规定。证据三，真实性无法核实，且商标详情打印与本案无关，且单据下面显示的内容为仅供参考，不具有法律效力。证据四，对其真实性有异议，该组证据均为新概念歌厅单方制作。证据五，对其真实性无异议，但广东省深圳市中级人民法院及山西省阳泉市中级人民法院的判决是否生效，无法核实。对于新概念歌厅提交的新证据，本院认定如下：对于证据一、证据二，当事人对其真实性无异议，本院予以认可。新概念歌厅提交的广州市苏荷投资管理有限公司工商信息，与本案无关，不能达到证明目的，本院不予认可。对于证据三的关联性不予认可，案外人注册的“88纯K”、“FACE纯K”与本案无关，本院不予认可。证据四，新概念歌厅在高德地图中的具体位置，并不能证明其经营收入低，不能达到证明目的。且盈利明细表、货品采购明细和发放工资明细表均为新概念歌厅自己单方制作提供，对其真实性不予认可，本院不予采纳。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.新概念歌厅是否侵犯了好唱公司对涉案商标的专用权；2.若构成侵权，赔偿数额应如何确定。本院认为，关于新概念歌厅是否侵犯了好唱公司对于涉案商标专用权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款及第二款之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。该条规定同样适用于服务商标。经一、二审法院查明，好唱公司享有第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”的注册商标专用权，且均在有效期内，依法应受法律保护。新概念歌厅在其门头招牌、室内装潢及对外宣传均显著使用了“歌迷纯K”标识，用于其经营活动，对于相关公众具有一定识别性，构成商标性使用。被控侵权标识与好唱公司主张权利的上述三个注册商标相比较，其中字母“K”的格式与好唱公司主张保护的第8299448号“”近似，“纯K”两字的连续使用与第11727497号、11727503号商标比对，两者在“纯”字的读音、含义上相同，字母K字体近似，故二者构成商标近似。新概念歌厅提供的是“卡拉OK”服务，而好唱公司的涉案注册商标核定使用服务类别包括“卡拉OK”服务，属相同服务领域。新概念歌厅未经好唱公司许可，在相同服务商使用与涉案商标近似的标识，容易引起相关公众的误认，导致消费者对服务来源产生混淆，或者误认为新概念歌厅与好唱公司之间存在特定联系。因此，新概念歌厅的行为侵犯了好唱公司注册商标专用权。关于本案赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一项和第三项规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，好唱公司未能举证证明因被告新概念歌厅所受到的实际损失，也不能证明新概念歌厅的获利情况,故应采用法定赔偿的标准来酌情确定本案赔偿数额。新概念歌厅主张其歌厅地理位置偏僻，经营收入低，经营规模小，但其提供的新概念歌厅在高德地图中具体位置的证据，并不能证明新概念歌厅经营收入低。故一审法院综合考虑涉案商标知名度、新概念歌厅侵权行为的性质、经营规模、侵权时间以及好唱公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定本案的赔偿数额为30000元，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；新概念歌厅的上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由许昌魏都新概念歌迷纯嗨歌厅负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年十月二十四日法官助理杨静莹书记员王蒙