广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2382号上诉人（原审被告）：恩平市富盈房地产开发有限公司。住所地：恩平市新平北路**富盈阳光新城会所**右侧。统一社会信用代码：91440785671363515Q。法定代表人：何飞平,该公司执行董事。委托诉讼代理人：余映春，广东义轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：靖青，女，1979年2月16日出生，汉族，住湖北省枣阳市西城开发区。委托诉讼代理人：胡伟宁，广东星辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁荣军，广东星辉律师事务所律师实习律师。上诉人恩平市富盈房地产开发有限公司（以下简称富盈公司）因与被上诉人靖青商品房销售合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2018）粤0785民初1989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富盈公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回靖青的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由靖青承担。事实和理由：一、涉案房屋不属于商品房的范畴，本案不适用商品房买卖惩罚性赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第一条的规定，“已竣工的房屋”仅限于在物理状态上是已竣工的房屋，并不包括在物权状态上已办理房屋所有权登记的房屋。本案中，在富盈公司与靖青订立房屋买卖合同之前，2015年10月29日涉案房屋已办理了房屋所有权登记，其不仅是在物理状态上已竣工的房屋，而且是在物权状态上已办理房屋所有权登记的房屋。因此，涉案房屋在富盈公司与靖青于2017年6月4日签订买卖合同时，已不属于商品房的范畴。因此，富盈公司与靖青买卖涉案房屋的行为，不应由“解释”予以调整，本案不应适用“解释”第九条第一项关于商品房买卖惩罚性赔偿的规定。二、靖青请求法院判决解除合同的诉讼请求不应支持。（一）靖青未经通知程序，直接要求法院判决解除合同，不能产生合同解除的法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定中，“应当通知对方”属于强制性规定，靖青在提起本案诉讼前，未向富盈公司发出解除合同的通知，迳行向法院起诉请求解除合同，明显不符合解除合同的程序，不能产生解除合同的法律后果。（二）一审判决在靖青请求法院判决解除合同的前提下判决确认本案合同解除，不符合法律规定。只有在解除权人行使解除权的情况下，法院、仲裁机构才有权审核解除权产生的条件及行使的条件是否具备。三、靖青合同解除权已经消灭，其无权主张解除合同。靖青主张的合同解除权有两方面，一是认为富盈公司逾期交付涉案房屋，其根据涉案合同的约定享有约定解除权；二是认为富盈公司有欺诈行为，其依法律的规定享有法定解除权。首先，从约定解除权方面分析，涉案合同第十二条约定交付涉案房屋的时间是2017年12月31日。涉案合同第十三条约定，出卖人未依约定的时间交付涉案房屋的，按照合同附件十二补充协议第五条约定处理。补充协议第五条约定，出卖人逾期交付涉案房屋超过180日后，买受人有权解除合同。因富盈公司至今未交付涉案房屋，自2018年6月30日已发生涉案合同的解除事由。自该日起，靖青即享有约定解除权。其次，从法定解除权方面分析。涉案房屋在2017年3月31日设定抵押。即使存在靖青所主张的富盈公司隐瞒涉案房屋已抵押的事实，且靖青主张该事实是解除合同的法定事由，那么，该法定事由在签订涉案合同时已发生。即使根据靖青的起诉状所述，其在2018年10月才得知涉案房屋已经抵押，靖青亦最迟在2018年l1月1日起应当知道该法定事由已发生。由上述可见，靖青自2018年6月30日起享有涉案合同的约定解除权，最迟自2018年11月1日起享有涉案合同的法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。解除权的行使，是法律赋予当事人的保护自己合法权益的手段，但该权利的行使不能毫无限制。根据涉案合同附件十二补充协议第八条第4款的约定，富盈公司与靖青约定涉案合同的解除权行使期限为三十日，而靖青至今未按照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定通知解除合同，未行使其解除权，其法定解除权和约定解除权的行使期限均已届满，其法定解除权和约定解除权均已消灭。四、2018年11月22日，富盈公司依法办理了涉案房屋的抵押权注销登记，靖青能够取得涉案房屋的完全所有权。2018年12月17日，富盈公司向靖青发出收楼通知，表明富盈公司愿意继续履行合同，交付涉案房屋给靖青的意愿。因此，从涉案合同目的和维护交易稳定的角度出发，涉案合同可以并且应当继续履行。靖青辩称，一审判决公正，判决书认定的相关事实靖青没有异议。富盈公司提出的上诉意见没有事实和法律依据，请求法院依法驳回富盈公司的上诉请求。靖青向一审法院起诉请求：1.解除靖青与富盈公司之间签订的《恩平阳光新城认购书》；2.解除靖青与富盈公司之间签订的《商品房买卖合同（现售）》；3.判令富盈公司向靖青返还购房款2517666元及利息（以欠款额为基数按中国人民银行同期同类型贷款利率计算，其中50000元从2017年5月28日起至返还所有购房款时止；1000000元从2017年6月4日起至返还所有购房款时止；1467666元从2017年6月26日起至返还所有购房款时止）；4.判令富盈公司向靖青返还团购费50000元、办证费60000元及利息（以欠款额为基数按中国人民银行同期同类型贷款利率计算，其中50000元从2017年5月28日起至返还完毕时止：60000元从2017年6月26日起至返还完毕时止）；5.判令富盈公司向靖青返还双倍定金数额300000元；6.判令富盈公司向靖青支付逾期交付房屋违约金1258.83元；7.判决富盈公司赔偿靖青已付购房款一倍的赔偿款2517666元；8.本案相关诉讼费用由富盈公司承担。一审法院认定事实：靖青与富盈公司于2017年5月28日分别签订了《恩平阳光新城认购书》和《商品房买卖合同（现售）》各一份，均约定富盈公司以总价2517666元的价格向靖青出售其所有的位于恩平市***路**号**城之***号房屋，建筑面积:394.99平方米。《商品房买卖合同（现售）》约定：……第四条抵押情况“与该商品房有关的抵押情况为未抵押。”第六条房屋权利状况承诺1.出卖人对该商品房享有合法权利；……3.该商品房没有司法查封或其他限制转让的情况；如该商品房权利状况与上述情况不符，导致不能完成房屋所有权转移登记的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照同期银行贷款利率%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。给买受人造成损失的，由出卖人支付买受人全部损失的赔偿金。第十二条交付时间和手续（一）出卖人应当在2017年12月31日前向买受人交付该商品房。……第十三条逾期交付责任除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理：……2.详见本合同附件十二补充协议第五条约定。《附件十二补充协议》五、关于出卖人逾期交房的违约责任（对本合同第十三条的补充约定）1.若出卖人未按本合同规定的最后交付期限交付买受人使用的，逾期未超过90日的，出卖人不承担违约责任，合同继续履行。2.逾期超过90日但不超过180日的，自出卖人逾期第91日起至实际交付之日止，出卖人按每日买受人已付款金额万分之零点二的标准向买受人计付违约金，合同继续履行。3.逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并向买受人支付买受人已付款金额万分之五的违约金；买受人不解除合同的，合同继续履行，自本合同最后交付期限满90日之第二日起至实际交付之日止，出卖人按每日买受人已付款金额万分之零点二的标准向买受人计付违约金。……八、关于合同解除的补充约定……4.若出现了法定或双方约定的买受人可以解除合同的事由，而出卖人自发生该等事由之日起30日内未收到买受人解除合同的书面通知，则视为买受人放弃了该解除权，买卖双方继续履行合同，并按照本合同及其附件的约定履行各自的义务。十三、其他补充约定1.出卖人在本合同及本补充协议中如有多种赔偿的，只以最高赔偿标准计算一次，不重复累计赔偿。上述合同签订后，靖青依约定向富盈公司支付了相应的购房款：2017年5月28日支付定金50000元，2017年6月4日支付了定金100000元，支付了楼款900000元，2017年6月26日支付了1467666元，支付代收办证费60000元。另，为购买涉案房屋，靖青向东莞市世盈广告传媒有限公司支付了涉案房屋的团购费50000元。2018年12月17日富盈公司分别以EMS快递方式向靖青、以微信聊天、短信方式向靖青的丈夫张奎发出《收楼通知书》，收楼通知书的内容为尊敬的靖青小姐：您好！您所购买的恩平市***路**号**城***号单元（住宅）已经如期竣工，可交付给您使用，特函告知。请您于2018年12月19日到恩平市富盈阳光新城（家盛物业）物业服务中心办理收楼手续，我们将有专业的物业管家为您提供一站式的收楼服务……。另查明，恩平市***路**号***城***号的房地产权属人登记为恩平市富盈房地产开发有限公司，登记时间为2015年10月29日，证号为粤房地权证恩字第****号，于2017年3月31日办理抵押登记，于2018年11月22日办理抵押权注销登记；该土地的使用权人为恩平市富盈房地产开发有限公司，于2015年10月22日取得国有土地使用权证，证号为恩府国用（2015）第****号，于2017年3月31日办理抵押登记，于2018年11月22日办理抵押权注销登记。本案的起诉状副本、证据副本、应诉材料等于2018年11月17日送达给富盈公司。一审法院判决：一、确认靖青与恩平市富盈房地产开发有限公司于2017年5月28日签订《恩平阳光新城认购书》于2018年11月17日解除；二、确认靖青与恩平市富盈房地产开发有限公司于2017年5月28日签订《商品房买卖合同（现售）》于2018年11月17日解除；三、恩平市富盈房地产开发有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内返还购房款2517666元及利息（以50000元为基数从2017年5月28日起至判决确定的返还款项日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以1000000元为基数从2017年6月4日起至判决确定的返还款项日止按中国人民银行同期贷款利率计算；以1467666元为基数从2017年6月26日起至判决确定的返还款项日止按中国人民银行同期贷款利率计算）给靖青；四、恩平市富盈房地产开发有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内返还办证费60000元给靖青；五、恩平市富盈房地产开发有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿503533.2元给靖青；六、恩平市富盈房地产开发有限公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付违约金1258.83元给靖青；七、驳回靖青的其他诉讼请求。恩平市富盈房地产开发有限公司如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务的利息。案件受理费49926元，由靖青负担21670.74元，由恩平市富盈房地产开发有限公司负担28255.25元；靖青已预交49926元，由一审法院予以退回28255.25元给靖青；恩平市富盈房地产开发有限公司应向一审法院补缴案件受理费28255.25元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审判决所查明事实予以确认。另查明，《恩平阳光新城认购书》第三条“认购条款”载明：“7.双方同意在未签订《商品房买卖合同》前，按此认购书执行，在双方签订之《商品房买卖合同》生效后，此认购书效力则被《商品房买卖合同》所代替。”本院认为，本案为商品房销售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：靖青是否享有案涉合同的解除权及案涉合同应否解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十五条第一款“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”及第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，合同解除分为约定解除和法定解除，且当事人对于约定解除权可以约定行使期限。现有证据显示，案涉房屋的房地产权属人登记为恩平市富盈房地产开发有限公司，登记时间为2015年10月29日，2017年3月31日该房屋办理了抵押登记。2017年5月28日靖青与富盈公司分别签订了《恩平阳光新城认购书》和《商品房买卖合同（现售）》各一份，随后靖青依约支付了房款。2018年11月14日，靖青向一审法院提起诉讼要求解除案涉《恩平阳光新城认购书》和《商品房买卖合同（现售）》。2018年11月22日，案涉房屋办理了抵押权注销登记。2018年12月17日富盈公司向靖青发出《收楼通知书》，告知其于2018年12月19日办理收楼手续。依据案涉《商品房买卖合同（现售）》第四条抵押情况“与该商品房有关的抵押情况为未抵押”及第六条房屋权利状况承诺“1.出卖人对该商品房享有合法权利；……3.该商品房没有司法查封或其他限制转让的情况；如该商品房权利状况与上述情况不符，导致不能完成房屋所有权转移登记的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照同期银行贷款利率%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。给买受人造成损失的，由出卖人支付买受人全部损失的赔偿金”的约定，只有案涉房屋出现权利状况与约定不符，且导致不能完成房屋所有权转移登记的，买受人有权解除合同。而本案中，富盈公司已于靖青起诉后办理了抵押权注销登记，并向靖青发出收楼通知，故本案中现已不存在导致不能完成房屋所有权转移登记的情形，上述合同条款约定的解除权尚未成立，靖青不享有该项合同解除权。同时，依据案涉买卖合同《附件十二补充协议》五、关于出卖人逾期交房的违约责任（对本合同第十三条的补充约定）“……3.逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60日内退还全部已付款，并向买受人支付买受人已付款金额万分之五的违约金；买受人不解除合同的，合同继续履行，自本合同最后交付期限满90日之第二日起至实际交付之日止，出卖人按每日买受人已付款金额万分之零点二的标准向买受人计付违约金。……”及《附件十二补充协议》八、关于合同解除的补充约定“……4.若出现了法定或双方约定的买受人可以解除合同的事由，而出卖人自发生该等事由之日起30日内未收到买受人解除合同的书面通知，则视为买受人放弃了该解除权，买卖双方继续履行合同，并按照本合同及其附件的约定履行各自的义务”的约定，案涉合同约定2017年12月31日前富盈公司应向靖青交楼，而富盈公司在2018年12月17日才向靖青发出《收楼通知书》，富盈公司已逾期交楼超过180日，富盈公司确存在违约行为。但因靖青于2018年11月14日向一审法院提起诉讼要求解除案涉《恩平阳光新城认购书》和《商品房买卖合同（现售）》，亦不符合合同约定的自发生该等事由之日起30日内发出解除合同的书面通知而享有解除权的情形。另，双方签订的《恩平阳光新城认购书》载明，在双方签订的《商品房买卖合同》生效后，该认购书效力被《商品房买卖合同》所代替，故案涉《商品房买卖合同（现售）》生效后，案涉《恩平阳光新城认购书》就已经被替代，不存在解除的问题。本案中，亦不存在合同法定解除的情形，靖青关于解除案涉《恩平阳光新城认购书》及解除案涉《商品房买卖合同（现售）》的诉讼请求事实依据不足。一审判决确认案涉《恩平阳光新城认购书》、《商品房买卖合同（现售）》于2018年11月17日解除不当，本院予以纠正。关于靖青主张的富盈公司应向其返还购房款、团购费、办证费、双倍定金数额等诉讼请求，均系靖青基于合同解除而提出，鉴于案涉合同应继续履行，靖青的上述诉讼请求均无事实依据，本案不再处理。因富盈公司出售的商品房权利状况与买卖合同约定的情况不符、富盈公司确实存在逾期交楼等违约行为，前述情形对靖青造成的损失，靖青可向富盈公司另行主张。综上所述，富盈公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省恩平市人民法院（2018）粤0785民初1989号民事判决；二、驳回靖青的全部诉讼请求。一审案件受理费49926元（已由靖青预交），由恩平市富盈房地产开发有限公司负担。靖青多预交的一审案件受理费49926元，由一审法院予以退回；恩平市富盈房地产开发有限公司应向一审法院补缴案件受理费49926元。二审案件受理费26914.32元(已由恩平市富盈房地产开发有限公司预交)，由恩平市富盈房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年十月十一日书 记 员  李健愉