浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终6054号 上诉人（原审原告）：杭州敦驰医疗科技有限公司，住所地杭州市江干区圣奥中央商务大厦**。 法定代表人：李桂兰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王旭东，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈富娟，女，1978年4月11日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：柯菲，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人杭州敦驰医疗科技有限公司（以下简称敦驰公司）因与被上诉人陈富娟劳动争议一案，不服江干区人民法院（2018）浙0104民初12140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2017年6月20日，敦驰公司（甲方、用人单位）与陈富娟（乙方、受聘方）签订总顾问聘用合同，约定：合同有效期为3年，自2017年6月20日至2020年6月19日；乙方履行甲方总顾问岗位工作职责，直接上级公司董事长，直接下级甲方副总经理及总监等中层岗位；乙方在完成岗位职责情况下，可自行安排工作时间；甲方为乙方计发顾问费支付方式为现金或转账，甲方应按照合同约定方式支付乙方不低于税后100万元/年的顾问费，第1年顾问费应每6个月发放1次，其中第1次发放在乙方签订聘用合同并到岗后第5个工作日内，甲方一次性支付乙方顾问费50万元，第2次支付时间为第1工作年的第7个自然工作月，第2年、第3年顾问费按每月83333元人民币发放。 乙方全面负责公司的日常管理以及战略规划，主要权力包括人事权、财务权、日常事务的决策权，职责为：（1）在董事长的领导下开展工作，对公司运行日常管理工作全面负责，协调、监督公司各部门实现工作目标；制定公司的长期发展战略规划和年度工作计划；建立和完善公司规章制度，并要带头遵守；建立和完善各项人事管理制度、行政管理制度及目标管理制度；维护良好的企业文化，营造恪守制度、和谐相处、互学互助的良好氛围，提高公司的凝聚力，培养员工对公司的忠诚度，树立企业的形象；（2）建立和完善公司使用产品的质量、卫生、安全管理体系，督促贯彻公司遵守行业主管部门的法律法规；（3）明确总顾问岗位职责，确保对公司的有效管理；加强管理，不断提高公司管理素质；在促进公司利润不断提高的前提下，使员工收入逐年增长，福利条件不断改善；（4）做好公司法、公司章程、执行董事和股东会确定的其他职责；（5）公司重大事务须向董事会报告，经董事会同意，董事长签字后方可实施； 乙方如有违反以下行为的，视为严重违反公司规章制度，甲方可随时要求解除双方聘用关系，同时有权没收全部违法所得，并要求赔偿不低于50万元作为违约金：（1）利用职位谋取私利；（2）未经董事长及股东同意，以公司名义与自己或者自己的近亲属订立合同或者进行交易；（3）自营或者为他人合伙经营与公司同类的业务或者从事损害公司利益的活动；（4）将公司资产以个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（5）以公司资产为公司的投资人以外的其他个人、组织、法人等金融借贷业务、抵押、材料、构配件机械租赁等提供担保（公司法人授权的除外）；（6）从事其他违反法律、法规及公司制度的行为；（7）私下接单或者将甲方的客户以及所接的单转给甲方的竞争对手；（8）违反保密义务，擅自向第三方透露甲方的经营、技术、财务等商业秘密的； 乙方无正当理由未能完成公司制定的管理目标或者无法胜任总顾问职责的，甲方有权调整乙方的工作岗位，或者准许乙方自行辞去总顾问职务；如合同提前解除的，乙方薪资据实计算，已预付的部分乙方应予返还；等等。 敦驰公司的组织架构和工作职责规定，陈富娟的职责为：（1）全面负责公司的日常管理工作，负责公司战略规划、年度工作计划、岗位职责、业绩考核指标的制定与执行；（2）全面负责公司的行政工作，组织制定公司的机构设置，向董事长提请聘任或者解聘下属公司CEO、财务负责人等公司高层管理人员，对公司发生的重大事情进行奖惩；（3）主持召开经理办公会议，协调各部门、下属公司的工作，督促各部门、下属公司全面完成年初制定的工作计划；（4）全面负责建立和完善公司各项规章制度，不断提高公司管理水平，降低公司运行成本，提高公司效益；（5）全面负责建立和完善符合公司实情的人事、行政、工程、项目等管理制度，维护企业文化、提高公司凝聚力，培养员工忠诚度，树立企业良好形象；（6）全面负责建立和完善符合国家相关法律法规的公司产品与服务质量、安全…… 陈富娟工作期间到敦驰公司办公的时间很少。2018年3月9日，敦驰公司董事长向陈富娟发送了名为“陈总工作安排”的文件，内容包括陈富娟的工作性质、工作职责、年终奖等，其中工作调整为1周正常出勤3天，周1至周3需正常考勤，月薪按总经理兼职月薪发放，15000元/月，等等。陈富娟于2018年3月17日向敦驰公司董事长回复了名为“陈总工作安排”的文件，内容包括陈富娟的工作性质、工作职责、年终奖等，其中工作时间调整为每周2天，时间相对固定，基本薪酬按月发放，每月15000元（调整之前希望1、2月按之前约定的薪酬一次性予以发放），等等。就工作时间的问题，双方最终未能协商一致。 敦驰公司向陈富娟支付了聘用合同约定的第1笔顾问费50万元，未支付其他顾问费。 2018年5月9日，敦驰公司通知陈富娟解除聘用合同，理由为陈富娟未能按照聘用合同的约定履行相应的岗位职责、未按照法定要求及公司要求正常出勤等，严重违反劳动纪律、长期脱离工作岗位、严重怠于履行工作职责。敦驰公司同时要求陈富娟返还其公司已发放的劳动报酬50万元、支付违约金50万元。 陈富娟申请劳动争议仲裁，仲裁请求为：一、敦驰公司向陈富娟支付劳动报酬302777.76元；二、敦驰公司向陈富娟支付1个月的经济补偿金83333.33元；三、敦驰公司向陈富娟支付违约赔偿金100万元。敦驰公司申请反仲裁，仲裁请求为：一、陈富娟向敦驰公司返还已经支付的顾问费50万元；二、陈富娟向敦驰公司支付违约赔偿金50万元。杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月19日作出仲裁裁决如下：一、敦驰公司应于该裁决书生效后十日内向陈富娟支付劳动合同存续期间应发未发劳动报酬302777.76元；二、驳回陈富娟其他仲裁请求；三、驳回敦驰公司的反仲裁请求。本案审理中陈富娟表示认可仲裁裁决。 敦驰公司不服仲裁裁决，向原审法院提出诉讼请求：一、判决敦驰公司不予支付陈富娟劳动报酬302777.76元。二、判令陈富娟立即向敦驰公司返还顾问费50万元并支付违约金50万元。 原审法院认为：敦驰公司与陈富娟签订了总顾问聘用合同，约定陈富娟全面负责敦驰公司的日常管理以及战略规划，敦驰公司向陈富娟支付劳动报酬（顾问费），双方之间为劳动合同关系。总顾问聘用合同约定了陈富娟在完成岗位职责的情况下可自行安排工作时间，在双方没有协商变更该约定的情况下，敦驰公司主张陈富娟旷工没有依据。陈富娟工作期间到敦驰公司办公的时间很少，虽然这并不表明陈富娟没有在为敦驰公司工作，但以陈富娟的出勤率确实难以胜任其担负的公司日常管理职责。 总顾问聘用合同约定，陈富娟无正当理由未能完成敦驰公司制定的管理目标或者无法胜任总顾问职责的，敦驰公司有权调整陈富娟的工作岗位，或者准许陈富娟自行辞去总顾问职务；如合同提前解除的，陈富娟薪资据实计算，已预付的部分陈富娟应予返还。敦驰公司如认为陈富娟不能胜任职责，应按上述约定处理，在陈富娟工作岗位变更或劳动合同解除之前，敦驰公司仍应按约定支付劳动报酬。敦驰公司要求返还已支付的50万元劳动报酬、不予支付劳动报酬302777.76元，与总顾问聘用合同的约定不符。 2018年3月9日敦驰公司就陈富娟的工作时间、职责、劳动报酬调整向陈富娟发送了文件，陈富娟于2018年3月17日进行了回复。虽然就工作时间的问题双方最终未能协商一致，但对于劳动报酬的标准调整至15000元/月双方不存异议，同时考虑陈富娟2018年的工作情况，该院认为自2018年3月开始陈富娟的劳动报酬应按15000元/月计算。敦驰公司于2018年5月9日通知解除劳动合同，陈富娟要求劳动报酬计算至2018年5月9日该院予以认可，据此计算敦驰公司共应向陈富娟支付劳动报酬728944.44元，扣除已支付的50万元，敦驰公司还应向陈富娟支付劳动报酬228944.44元。 《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，除了违反服务期约定和违反竞业限制约定的情形，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。敦驰公司以陈富娟未履行工作职责、旷工、严重违反规章制度、利用职务便利谋取私利为由要求陈富娟支付违约金，敦驰公司的该项请求没有法律依据，该院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条之规定，判决：一、敦驰公司向陈富娟支付劳动报酬人民币228944.44元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回敦驰公司其他诉讼请求。案件受理费人民币5元，由敦驰公司负担。 宣判后，敦驰公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定敦驰公司需支付陈富娟劳动报酬为228944.44元不正确。陈富娟在仲裁时主张劳动报酬总金额为302777.76元，主张在职期间工作时间为9个月19天，每月劳动报酬标准为83333.33元，计算期间为2017年6月20日至2018年5月9日。按照陈富娟的上述主张可知，陈富娟实际少计算了一个月的工作时间，且其在仲裁裁决后并未起诉，故应视为其自愿放弃了一个月的劳动报酬。一审判决中没有载明补发工资的计算方式，但根据判决认定的事实，一审判决采纳敦驰公司的意见，认定2018年3月份开始劳动报酬标准为15000元/月，补发工资的计算方式应当是：2017年12月20日至2018年2月28日期间为83333.33元/月，2018年3月1日至5月9日期间为15000元/月，合计补发的工资为27777.78+83333.33+83333.33+15000+15000+4500=228944.38元。 敦驰公司公司认为，上述计算方式未考虑陈富娟自己自愿放弃一个月劳动报酬的因素，陈富娟在仲裁时仅主张9个月19天的劳动报酬，敦驰公司已支付其50万元的顾问费，即已支付其6个月的劳动报酬，则补发的期限应为3个月19天，按照83333.33元/月的标准，共计主张补发劳动报酬302777.76元，现一审按照4个月19天的期限计算补发的劳动报酬，显然已超出陈富娟仲裁的主张范畴，不符合民事审判的基本原则。二、陈富娟长期旷工，敦驰公司无需支付陈富娟劳动报酬。1、双方签署的《总顾问聘用合同》中虽约定陈富娟“在完成岗位职责情况下，可自行安排工作时间，”但从本案已查明的事实来看，陈富娟并未完成岗位职责。陈富娟并未拟定2018年度公司工作计划，未制定2018年度各管理人员考核目标，未制定员工岗位职责，未定期召开管理人员周列会，未正常管理日常行政工作。同时，陈富娟负有建立和完善公司各项规章制度、建立和完善产品质量、卫生、安全管理体系的职责，但至陈富娟离职止，上述工作大部分未完成。2、敦驰公司于2017年8月1日发布《考勤管理制度》，规定总经理均需要考勤，陈富娟未按制度要求考勤的即视为旷工，无权主张未出勤期间的工资。上述制度陈富娟在仲裁时自己也已提供，系在陈富娟入职后，在陈富娟的主管下完成的，制定人事管理制度本来也是陈富娟的职责。该制度明确规定“本制度适用于瑞士億美医疗管理集团及下属子公司、分公司的全体员工（含总经理、执行总裁、总顾问），”故该制度对陈富娟具有约束力，陈富娟应当遵守。该制度第二条第2款明确规定，集团所有员工上下班时严格按公司要求进行指纹考勤，无正当理由，未按时打卡者按全天旷工处理。故根据公司上述《考勤管理制度》的规定，陈富娟自2017年8月1日起应当严格参加考勤打卡，无正当理由，未按时打卡的可按旷工处理。结合陈富娟的考勤打卡记录，2017年8月至陈富娟离职时止，陈富娟合计出勤时间为66小时（其中2017年12月至2018年4月期间仅为9小时，2017年12月至2018年3月无任何出勤记录），故其2017年8月份后可计酬工作时间仅为66小时。3、在《总顾问聘用合同》相关约定与《考勤管理制度》相关规定不一致时，应以后颁布的《考勤管理制度》的相关规定为准。《总顾问聘用合同》签署时间为2017年6月20日，而《考勤管理制度》发布时间为2017年8月1日，故根据新约优于旧约的基本原则，应认定2017年8月1日后陈富娟已认可其应当遵守《考勤管理制度》规定的考勤打卡规定，双方对于原《总顾问聘用合同》约定的陈富娟工作时间问题已进行了变更。4、退一步而言，即使《考勤管理制度》不适用于陈富娟，但陈富娟曾明确保证2018年3月后周出勤二天，而事实上陈富娟3月份无一天出勤记录、4月份仅有两个半天出勤记录，故其2018年3月、4月份的工资按照15000元/月的标准，按照出勤8天折算其出勤一天的应得工资，即15000÷8×1=1875元。三、陈富娟既没有完成约定的工作任务也没有正常上班，其报酬应当按照其实际出勤时间结算，返还多余部分。陈富娟在职期间总计出勤时间为98小时，如前所述，在其没有完成岗位职责的情况下，不能享受未上班期间的工资待遇，敦驰公司在陈富娟入职时支付的50万元顾问费属于预发性质，现陈富娟既没有完成约定的工作任务也没有正常上班，其报酬应当按照其实际出勤时间结算，返还多余部分。四、陈富娟在职期间，利用职位便利，多次未付费接受公司医疗服务，根据《总顾问聘用合同》第四条第一款第一项的约定，理应支付敦驰公司违约金50万元。综上，请求：1、敦驰公司不予支付陈富娟劳动报酬人民币228944.44元；2、陈富娟立即向敦驰公司返还顾问费50万元并支付违约金50万元；3、一、二审诉讼费由陈富娟负担。 被上诉人陈富娟辩称：一、敦驰公司要求陈富娟承担违约金50万元违反劳动合同法。根据《劳动合同法》第二十五条的规定，除违反服务期约定和违反竞业限制约定的情形，用人单位不得约定由劳动者承担违约金，《总顾问聘用合同》中关于劳动者支付违约金的条款无效。敦驰公司所称合同条款不能作为主张违约金的合同依据。另，陈富娟也无利用职务之便，多次未付费接受公司医疗服务。敦驰公司所称内容不属实，陈富娟仅为履职考核聘用医生、一次为享受员工生日福利，均未违反公司规定。二、敦驰公司要求陈富娟返还50万元工资不具有事实与法律依据。1、《总顾问聘用合同》未约定陈富娟需每日固定考勤，却约定“可自行安排工作时间”。陈富娟的工作职责包括完善规章制度、协调与公司运营有关的主管单位关系、监督公司各部门的工作，而上述工作职责无法坐在办公室完成。陈富娟跑主管单位、本地及异地的下属公司是主要工作。上述工作还需要占用陈富娟很多下班后的时间来完成。敦驰公司主张不在办公室即为旷工的观点违反合同约定。另，陈富娟到公司上班也无需指纹打卡，到公司大多是前台主动开门，很少自己按指纹出入。现留在敦驰公司的所谓指纹打卡无论真假，都不是陈富娟的出勤记录，更不是陈富娟工作时间记录。该证据不能证明敦驰公司诉称的陈富娟旷工情况。2、陈富娟在一审时所提供的億美集团发展计划、年度规划、各项规章制度、会议纪要、公证书、微信聊天记录等证据，证实陈富娟在职期间积极履行总顾问职责。合同中并未约定规章制度完善的时间限制，而《总顾问合同》有效期为3年，且规章制度的完善需要根据公司情况与时俱进。因此，即便敦驰公司认为陈富娟在2018年5月9日离职时，制度的完善不完全满意，也不属于违约。3、敦驰公司在一审提供的《考勤管理制度》关键内容不实。陈富娟在劳动仲裁时提交了一套陈富娟完善、制定的规章制度，其中包括《考勤管理制度》。该制度序言中“全体员工”后并无“（含总经理、执行总裁、总顾问）”的内容，仲裁期间敦驰公司对此无异议。一审时，陈富娟再次提交了包括《考勤管理制度》在内的所有陈富娟经手完善的制度，足以证明敦驰公司在一审提供的《考勤管理制度》是针对本次诉讼特别添加的，不能作为认定事实的依据。因此，一审法院对其提供的《考勤管理制度》及主张未予采纳。陈富娟根据合同约定无需考勤。4、陈富娟在2018年3月17日回复敦驰公司董事长的微信，不能作为同意工作时间每周二天及月薪为15000元的依据。首先，陈富娟回复的前提是，敦驰公司必须一次性付清前期所欠工资；其次，陈富娟提出每周工作2天、月薪15000元是新的邀约而非承诺。由此可见，双方当时并未达成工作时间规定考勤的合意。合同约定的“可自行安排工作时间”条款因双方未达成合意继续有效。综上，敦驰公司要求返还已付50万元工资的上诉请求不能成立。三、敦驰公司认为无需支付劳动报酬228944.44元的上诉理由不能成立。1、有关陈富娟的入职与离职时间，双方无争议，即2017年6月20日至2018年5月9日。2、2018年3月17日陈富娟微信回复敦驰公司董事长2018年3月9日“陈总工作安排”微信文件时，回应了其提出月薪降为15000元的内容，但不能据此认定系以要约与承诺的方式达成了月薪变更为15000的合意。一审法院将月薪与工作时间区分的观点不当，因陈富娟提出的月薪15000元是以每周工作2天为前提，即每月工作8日，即日薪1875元，而非每月工作12日、即日薪1250元。因此，不能撇开工作时间单独对月薪15000元进行认定。且陈富娟在回复时明确了3月17日工资调整前，应当按照原标准一次性付清所欠报酬。因此，陈富娟的要约有明确前提条件。敦驰公司收到陈富娟新要约后，未予任何答复、也未支付所欠报酬。由此可见，即便陈富娟在2018年3月17日的回复可以认定为降低月薪的表示，但也属于附条件的行为，敦驰公司未付清所欠报酬前，降低月薪的回复不生效。且此后敦驰公司也未按照月薪15000元履行，而陈富娟一直以电话或微信方式要求按照原合同标准履行。可见，当事人未对工资时间以及降薪达成合意。即便如一审法院认定，该回复视为双方达成关于3月后工资的变更合意，也应根据2018年3月17日答复时间作为变更合同时间，该时间点后的工资按照15000元每月的标准计算。因此，2017年12月19日至2018年3月16日报酬应当按照《总顾问聘用合同》约定的年工资100万元计算，应为241666.66元，2018年3月17日至5月9日，按15000元每月计算，应为26000元，合计应支付267666.66元。一审判决的计算方式导致陈富娟应取得的工资减少38722.22元。陈富娟的劳动争议纠纷，从2017年5月申请劳动仲裁至2019年6月6日收到一审判决，已长达2年。陈富娟作为劳动者实在拖不起时间，只求案件早日结束、早日取得应得的劳动报酬，因此，未提起上诉。3、陈富娟在一审答辩时，也是希望维持江干区劳动仲裁委确认的302777.76元劳动报酬。为此请求请求法院确认用人单位支付劳动报酬302777.76元及经济补偿金83333.33元。一审法院并未超出陈富娟主张的金额。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定事实基本一致。 本院认为:二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。具体针对敦驰公司的上诉请求和理由，本院评述如下：一、一审认定敦驰公司需支付陈富娟劳动报酬228944.44元，有无超出陈富娟仲裁的主张范畴问题。首先，权利的放弃需要当事人作出明确的意思表示。虽然依据陈富娟主张的标准，其在仲裁时请求的劳动报酬数额存在少算的问题，但陈富娟并未明确作出过放弃一个月薪酬的意思表示。一审中陈富娟希望法院维持仲裁委确认的302777.76元报酬数额，一审法院确认报酬数额为228944.44元，也未超出仲裁确定的数额。故敦驰公司上诉主张陈富娟已自愿放弃一个月劳动报酬，依据不足。敦驰公司主张一审判决已超出陈富娟仲裁范畴，亦与事实不符。二、敦驰公司能否以旷工为由主张其无需向陈富娟支付劳动报酬。案涉《总顾问聘用合同》系双方当事人真实意思表示，该合同中约定了陈富娟在完成岗位职责情况下，可自行安排工作时间，现敦驰公司并未提供有效证据证明双方对该项约定作了明确变更，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。故陈富娟可自行安排工作时间的约定仍属有效，敦驰公司依据考勤打卡记录主张陈富娟旷工，并进而主张无需支付劳动报酬的理由不成立。同理，敦驰公司主张陈富娟的报酬应当按照其实际出勤时间结算，亦缺乏合同依据，本院不予采纳。三、敦驰公司能否依据合同约定向陈富娟主张50万元违约金。敦驰公司与陈富娟在《总顾问聘用合同》中所约定的由劳动者向用人单位支付违约金的情形，与法定情形不符，该项约定因违反法律强制性规定无效，敦驰公司依据无效的合同条款主张违约金，本院不予支持。综上，敦驰公司的上诉请求和理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州敦驰医疗科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  盛 峰 二〇一九年十月十日 书记员  赖雪珂