山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民初832号 原告：昌邑金洲置业有限公司，住所地山东省昌邑市围子镇206国道北侧。 法定代表人：徐桂军，总经理。 委托诉讼代理人：张丽君，山东君晴律师事务所律师。 被告：潍坊东晨置业有限公司，住所地潍坊市奎文区广文街1号。 法定代表人：张建民，董事长。 委托诉讼代理人：辛刚，山东衡明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王其勇，男，1965年9月27日出生汉族，系被告职工。 原告昌邑金洲置业有限公司（以下简称金洲置业）与被告潍坊东晨置业有限公司（以下简称东晨置业）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金洲置业法定代表人徐桂军及其委托诉讼代理人张丽君，被告东晨置业的委托诉讼代理人辛刚、王其勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金洲置业向本院提出诉讼请求：1、依法分割原、被告根据《房地产合作开发合同》合作开发产生的预期可得利益3600万元（暂计，具体数额待审计后确认）或分割合作期间形成的房产；2、判令被告支付违约金100万元；3、本案诉讼费由被告负担。在本案审理过程中，原告变更诉讼请求：1、依法解除双方合作开发合同；2、判令被告向原告支付预期可得利益3600万元（可以分割房产的方式支付）；3、判令被告支付违约金100万元。 事实和理由：原、被告于2010年11月24日签订《房地产合作开发合同》一份。合同约定：被告以其位于奎文区东3.4亩土地作价415.905万元出资，原告以负责建设费用与开发相关费用的支出出资，合作开发“翠雨苑•怡景大厦”（后更名东晨阳光）房地产项目，总建筑面积为13480平方米，备案公示销售价格为每平方7000元，预计房屋销售款9000多万，预估利润3600万左右。双方在合同中对合作方式、职责分工、财务制度及利润分成等具体事项做了详细约定。合同签订后，原告按照约定履行了合同义务，合作项目于2016年竣工，之后双方共同委托工程造价管理公司对合作项目进行工程造价竣工结算审核。但进入造价审计阶段后，被告见利忘义，不再诚信履行合同，在合作项目达到销售条件后，以恶劣手段驱离原告委派人员，以职务便利控制指定银行账户，独自控制售楼权利，独自收取售楼款项，所收取售房款不进入双方指定账户，既不对外支付建设材料欠款，也不按照约定与原告进行利润分配。为此，原告曾诉至法院。在诉讼过程中原、被告达成和解协议，在和解协议中进一步明确了双方权利义务：相互配合完成验收工作；确认了双方出资金额；明确了双方共同销售权利、销售方式、销售房款的处理方案及5:5利润分成比例。但和解协议达成后，被告仍拒不履行约定，不配合组织验收；原告出售房屋时不给办理手续；销售房款不按照约定处理。综上，被告屡屡违约已无诚信履约可能，鉴于双方合作项目已经完成，现诉至法院，请求法院查明事实，根据相关法律规定及双方合同约定，对合作项目预期可得利益进行司法审计并予以分割或者分割合作期间形成的房产。 被告东晨置业辩称，本案《房地产合作开发合同》签订后，原告未按合同约定投资，导致被告对外再融资，造成重大让利损失，原告的行为构成根本性违约。所以，原告的主张、诉求，无事实和法律依据，依法应予驳回。一、原告未按约投资，应承担违约责任、赔偿被告的损失。1、合同约定，原告承担除土地以外项目开发所需的全部资金。本案项目需投资约5000余万元，而原告仅投资2828209.50元（张效成1892231.98元，昌邑金洲置业有限公司300728元，昌邑金洲置业有限公司会计苑艳伟635249.5元），实际出资额不及应出资额的1/15，已构成根本性违约。2、在原告投资不到位的情况下，被告有权拒绝原告的利润分成要求。并且，按照合同第十章违约责任第10.1款的约定，原告作为违约方，应赔偿被告的损失，数额为本项目的预期可得利益，即：原告不仅不能取得利润分成，还应赔偿被告的损失。对此，被告保留诉权。二、原告未按约全额出资，已失去按约分红的事实依据，其要求按合同约定五五分成，亦不符合权利与义务对等的合同法原则。三、被告不存在任何违约行为，针对原告的根本性违约行为，被告依据合同约定实施了解除合同的反制行为。原、被告合作开发方式是被告出地、原告承担出项目除土地外全部资金和费用，被告按约提供了土地、履行了自己的义务，而在原告严重出资不到位、根本性违约在先的情况下，双方签订的《合作合同》已无约束力，原告丧失了与被告共享收益、共同开发、共同管理的资格和权利，被告采取驱离原告委派人员等一切措施，都是合法合理合情的，是依法对合作合同的解除，是对原告违约行为的反制。四、因原告根本性违约即严重出资不到位，致使被告向建筑商等再次融资，签订合作协议，并因此受到让利损失。被告依法取得土地使用权后，因无资金单独开发，方以合作开发的形式向原告融资建设。合作开发过程中，被告发现原告资金严重不足，项目难以为继，无奈之下，又向建筑商等高额融资开发，以垫资建楼、以楼房让利顶账的方式，来完成楼盘的开发。为此，被告受到了再次融资的让利损失6970574.8元。被告与建筑商所签订的《东晨阳光工程补充合作协议》、《抵工程款销售收入表》便可得到印证。在该补充合作协议中，原告的法律地位仅仅是担保方，并非是被告再融资的权利义务主体。五、项目未完工、债务未清偿、尚需投资，利润无法确定，不具备利润分配条件。被告于2017年10月所签订的《和解协议》无任何效力。1、2017年6月21日至7月20日期间，原告纠集个社会人员20余人，对项目部进行了打砸抢，毁坏了办公设施，抢走部分财务账目，更为甚者，上述社会人员还对整个项目停水停电，造成严重后果和损失，东晨公司已报警并在处理中；在奎文法院的诉讼中，奎文法院查封了被告本合作项目的房产，致不能销售变现；又因原告的投资不到位，严重的工程款压力使被告不堪重负。因此，被告在原告的暴力逼迫下，在项目停滞、债务重负之下，在奎文法院未弄清事实的调解下，被告违心的签订了暂时息诉的《和解协议》。2、该《和解协议》未涉及解决原告根本性违约问题以及被告所属土地的大幅增值问题，这些问题都是本案的核心问题，是解决纠纷的关键。原告不能毫无证据的凭预测利润数额而主张利润分配。3、涉案项目现负有大量债务，并尚需大量资金投入。4、原告作为所谓的“合作方”（其现已无权谈合作），其按约全额投资，是主张五五分成的前提和基础，而其在合作开发合同中，根本性违约，已丧失分红的前提和基础，即丧失了主张分红的事实和法律依据。不但不能分红，还要承担违约及赔偿责任。原告主张的100万元违约金，无事实和法律依据。本案土地的“自然增值”利益，依法属于土地使用权获得者即被告东晨公司。2008年，被告依法取得本案土地使用权，2010年11月，原、被告签订《合作合同》，2013年开工建设，至今项目未完工，楼房尚在销售中。期间跨度十年，地价、房价已多轮上涨，至今土地已多倍增值。在项目还未完工且仍需继续投资的的情况下，原告却从项目中取走了6679166元的利益，与合作开发的宗旨相悖。因此，原告的诉求无事实和法律依据，且本案还不具备利润分配的条件，请求法庭查清事实，驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方无异议的证据及陈述内容，本院认定如下事实： （一）2010年11月24日，原告金洲置业（乙方）与被告东晨置业（甲方）签订《房地产合作开发合同》一份，合同约定：甲、乙双方经过平等协商，本着共同投资、共享收益、共担风险的原则，达成如下协议：1.1甲方拥有标的地块土地使用权，土地使用权证号K26A077标的地块位置：潍坊市奎文区；面积3.4亩；总建筑面积为13480平方米（该面积为预计数，最终以批准的规划面积为准）。总户数42户，停车位68个，用途商业用地。2.1为便于合作项目的开发、建设、管理，本协议双方当事人派员共同设立“翠竹苑﹒怡景大厦”项目部（以下简称项目部），项目部全权负责合作项目的开发和管理，项目部是本协议项下合作项目（以下简称合作项目）的最高权力机构，由其全权负责合作项目的开发、决策和管理。……3.1甲方以土地作为出资，土地作价415.0905万元。3.2乙方负责建设费用及开发相关费用的支出。……6.1合作项目工程施工项单位的选择，应通过招标或其他本协议当事人协商一致的方式确定，未经其他本协议当事人协商一致，本协议的任何一方不得参与合作项目工程的招标和施工。……6.3《建设工程施工合同》应具备下列条款：1、工程总价款采用“包死价”和工程设计变更据实结算的结算方式或按定额据实结算；2、工程材料由施工单位总包，未经本协议当事人协商一致，任何一方不得以任何方式向施工单位提供工程所需任何材料。……7.2最终的销售收入在除去相关费用（包括但不限于甲土地出让金、建设开发费用、营销费及办公费用及相关税费），剩余利润甲乙双方按五五分成。……10.1条款约定“任何一方违约，守约方有权要求违约方继续履行本合同，同时违约方赔偿对方损失，包括但不限于投入资金的利息损失（按同期银行贷款利率计算）；守约方也可以解除本合同并有权要求违约方赔偿在本项目中能够获得的预期可得利益(依据市场价格计算税前利润)” 双方在合同中还对还对机构设置和职责分工、会计财务制度、工作安排、合同的变更和终止、违约责任等事项作了详细约定。 “翠雨苑﹒怡景大厦”后更名为东晨阳光。 （二）2013年5月8日被告与潍坊市浩源建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由潍坊市浩源建筑工程有限公司总承建“东晨阳光”工程，工程地点为潍坊新华路与樱前街交叉口向南500米路东，承包范围为施工图设计范围内的建筑、装饰、安装及配套工程，工程价款暂定22000000.00元，并约定投资方昌邑金洲置业有限公司为承包人担保工程款，以三方签订的补充合同作为本合同的附件，合同还约定了其他事项。此后，原、被告与潍坊市浩源建筑工程有限公司三方又签订《东晨阳光工程补充合作协议》一份，约定：潍坊市浩源建筑工程有限公司承建《东晨阳光》项目，承包内容为施工图纸全部内容总承包，工程款的支付实行以房、车位抵扣工程款，东一单元从底层到顶层全部用来抵扣工程款，所抵工程款房屋单价定为5300元，车位定价10万元/位；本协议为实际履行合同，《建设工程施工合同》仅作备案使用；协议中约定原告作为被告的合作开发单位，如本协议履行过程中甲方以房、车位抵工程款未能实际履行，发生欠工程款事实，原告应对被告所欠工程款提供连带保证责任。 （三）原告于2017年5月2日曾因本案合作开发纠纷向潍坊市奎文区人民法院提起诉讼，诉讼过程中，双方达成和解协议，双方在和解协议中约定：第一、于2018年3月1日前完成验收；第二、确认了被告除去土地作价出资外，尚投资1639371.67元；原告投资共计5567006.46元（已入账3007959.50元，未签字入账的投资为2718746.96元）；第三、王其勇销售的四套房屋，因张孝成对价格有异议，同意张孝成以同等价格、面积予以销售；第四、双方重新聘任会计、出纳完善财务制度，前期账目入账处理，账目统一交东晨总部审核保管；第五、根据开发合作合同约定的5:5分成比例，将双方已经销售抵顶房屋核对，剩余未出售房屋、车位双方共同销售，任何一方售价不得低于6500元/平方米。网签对外销售合同，需双方签字确认，销售款全部打入东晨账号，优先用于缴纳前期所欠建设局费用、规划局配套费、税费、预留办房产证等相关费用，剩余款项双方签字支取；第六、财务人员工资承担；第七、和解协议双方签字盖章生效，生效后，乙方向法院申请撤回起诉并解除对房产的查封。和解协议签字盖章后，潍坊市奎文区人民法院根据原告的申请，作出了（2017）鲁0705民初1686号之三民事裁定书，准许原告撤回起诉，同日作出（2017）鲁0705民初1686号之四民事裁定书，解除了对涉案项目28套房产的查封。 对双方有异议的证据和事实，本院认定如下： （一）关于涉案项目已经交付使用的问题，原告主张合作开发的房产已经交付业主入住，部分沿街商铺已经正常营业，合作项目完成；但被告主张项目尚未完工，不具备利润分配条件。根据原、被告双方提交的证据，可以认定，原、被告双方合作开发房地产，所建房及车位大部分已经售出，部分沿街商铺及住宅已交付业主使用，合作项目基本完成。 （二）关于山东明浩工程项目管理有限公司对工程造价进行的初审报告，因被告方不予认可，本院不予认定。 另查明：1、涉案项目共计住宅70套，商铺8套，地下车停车位78个。已出售、折抵51套房产，合计价款39937795.2元。其中包含被告主张原告已取得房产四套，及和解协议第三条涉及被告出售的原告对出售价格有异议的房产四套。 2、原告共出资5599189.71元（和解协议确认出资5567006.46元，和解协议后出资32183.25元）。 3、被告共出资5798421.67元（原始土地使用权出资4159050元+和解协议确认现金出资1639371.67元）。 4、被告分别于2015年5月22日、2016年4月7日、2016年7月1日向原告交付房屋四套，其中，转让到王媛媛名下1-1202和2-1201室，收到条中载明价款为1855318元；转让给冯娟和郭学彬名下的房产，未载明价格，原告主张按照和解协议第三条约定作价，应分别计价800000元和950000元，上述四套房屋应计房款3605318元。以上三份收到条载明房款从工程分红决算款中扣除。被告于2016年3月前向原告分配房屋销售款88万元，于2017年12月14日向原告分配房屋销售款252086元。上述房屋、款项合计被告已支付原告4737404元。 上述事实，有《房地产合作开发合同》、《建设工程施工合同》及《东晨阳光工程补充施工协议》、《山东省工程造价咨询合同》、财务人员会计交接表、和解协议一份、撤诉裁定书、照片、租赁合同复印件、发票、凭证、不动产交易中心备案的“东晨阳光大厦商品房销售明码标价公示栏”、潍坊市不动产登记中心备案的房产信息交易表及当事人陈述等在案为证。 本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点有四个：一、合作开发合同及和解协议是否有效；二、原、被告是否违约及原告要求解除合同的条件是否成就。三、被告应否支付原告违约金。四、被告应否向原告支付合同预期利益，如果支付，原告主张的合同预期利益如何计算。 一、关于双方争议的合作开发合同、和解协议的效力问题。原、被告双方均是具有开发资质的房地产开发企业，2010年11月24日签订《房地产合作开发合同》是双方当事人真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应当认定合法有效，原、被告之间依法形成合作开发房地产合同关系。原、被告双方均应按照该合同的约定行使权利、履行义务。 双方合作产生纠纷之后于2017年5月达成的和解协议，双方当事人均已签字盖章，和解协议各条款意思表述清楚。被告主张该和解协议系被迫签订，但未能提交其在签订该和解协议时受到胁迫的证据，故本案中该和解协议，应系双方的真实意思表示，可作为有效证据予以参考。 二、关于原、被告是否违约及原告要求解除合同的条件是否成就问题。原、被告均主张对方在履行合同过程中存在违约行为。原告主张，项目完成进行销售阶段后，被告开始违约，驱离原告委派工作人员，私自销售房产、掌握售房款，致使原告无法行使合同权利。在潍坊市奎文区人民法院主持达成和解协议后，被告仍不履行协议，不让原告参与销售，所售房款未用于指定用途。被告则主张原告出资不到位已经构成根本违约，双方签订的《合作合同》已经无约束力，原告丧失了被告同享收益共同开发的资格和权力，其采取驱离原告委派人员等一切措施是实施解除合同的反制行为，是依法对合作合同的解除。不履行和解协议是因为和解协议没有任何法律效力。 对此，本院认为，通过原、被告当庭的陈述、抗辩，可以认定被告实施了驱离原告工作人员等行为，致使原告无法行使合同权利。关于被告拒绝履行和解协议，被告抗辩系被迫签订的和解协议，但未提交确实有效的证据予以证实，该抗辩理由不能成立。从原、被告双方与施工单位签订的补充协议看，以房产折抵工程款是原、被告双方共同的意思表示。合作项目完成后，被告数次向原告交付房产分配及售房款，均注明待利润分红决算时扣除。由此可见，诉讼前，被告在清楚原告出资情况下，对原告参与最终分红决算并无异议。因此，被告关于原告出资不到位构成根本违约的抗辩不能成立。 鉴于在本案审理中，原、被告双方均作出了解除合作开发合同的意思表示，双方解除合作的意思表示在本案诉讼过程中也均到达了对方，故双方合作开发协议已经发生解除的法律效果。故原告主张解除双方合作开发合同的诉讼请求条件成就，本院予支持。 三、关于被告应否支付原告违约金问题。 原告在本案中的诉讼请求是要求被告支付合同预期履行利益，在原告要求合同预期可得利益之后，已不存在违约损失问题，双方亦未约定此种情形下违约金支付与否，故原告在解除合作合同后要求被告支付合同预期履行利益后再要求支付违约金100万元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 四、关于被告应否向原告支付合同预期利益问题。 根据双方合作开发合同违约责任10.1条约定，原告可以要求继续履行合同，也可以要求解除合同并要求违约方赔偿在本项目中能获得预期可得利益（依据市场价格计算税前利润)）。现原告已经按照合同约定行使合同解除权，被告支付原告合作开发预期可得利益的条件已经成就，被告应当按约定支付原告东晨阳光项目的合同预期可得利益。 关于被告抗辩房子尚未全部出售、尚需支出后续费用，预期可得利益无法确定的问题。本院认为，涉案项目现由被告一方单独运营，相关税费缴纳、工程尾款结算，取决于被告一方工作进度，按照和解协议第五条约定，相关税费、工程款用所售房款支付，鉴于已售房款总额为39937795.2元，足以支付以上费用。由于已售房款由被告控制，且涉案项目的一部分已经交付业主使用，项目成本、利润的概算已经具备条件，对被告关于支付项目预期可得利益条件不成就的抗辩，本院不予采信。 （五）原告主张的合同预期利益如何计算问题。 双方当事人在合作合同、和解协议中均确认的项目利润五五分成约定，原告要求按五五分成的利润分配方式符合合同约定，本院予以予支持。 被告抗辩的土地增值问题，属于双方签订合作合同时应当预见的合同履行商业风险与增益，双方签订合作合同的本意即为风险共担、收益共享，被告要求以现时土地价格计算双方的分成比例，与合作合同、和解协议约定不符，亦无法律依据，本院不予采信。 关于被告抗辩的与建筑商以房抵工程款让利问题。从调取的房屋销售明细看，被告主张让利没有依据；且被告作为以房折抵工程款协议的开发商、原告作为以房折抵工程款的连带责任担保方，对东晨阳光项目是否让利于建筑企业均系明知，故不存在让利建筑企业即不能分配利润问题。 关于涉案项目预期收入。涉案项目已经出售51套，所售房款总额39937795.2元；未售房产27套及78个地下车位，双方合作开始商定并备案的《东晨阳关大厦商品房销售明码标价公示栏》公示价格应视为双方预售目标，预期利益的计算应以此依据。据此，未售住宅20套（1-1402、1-1602、1-301、1-302、2-1101、2-1501、2-1601、2-301、2-401、2-501、2-701、3-1001、3-1402、3-1502、3-1601、3-402、3-701、3-802、3-902）、七套商业房（102、103、104、105、106、107、201）及78个地下停车位可售价款为72513593元。综上，涉案项目预期收入应为112451388.2元（已销售39937795.2元+未售房屋车位可得收入72267103元）。 关于工程造价成本。涉案项目由潍坊浩源建筑工程有限公司在图纸范围内土建、安装、装饰总承包垫资施工。合同中约定工程款约2200万元，具体造价由第三方审计。2017年7月，原、被告共同委托的第三方审计机构出具初审工程报告载明，工程造价为16512655元，但未计入水电费、社会保障费、竣工清理费、管理费等，因被告对该报告不予认可，本院按建设工程施工合同中约定的价款2200万元予以认定，工程造价成本按照合同约定的造价金额予以扣除。不足部分或剩余部分，待被告与施工企业造价确定后，按照《房地产合作开发合同》、《建设工程施工合同》及《东晨阳光工程补充施工协议》的约定，另行处理。 被告主张另外存在零星分包工程，原告对其主张的潍坊大地设计费39.3万元、广立监理合同18万元予以认可，以上合计57.3万元。 原告认可消防及大理石部分的支出，但主张该部分系从潍坊市浩源建筑工程有限公司《建设工程施工合同》中的承包范围分包的。本院认为，工程造价已按2200万元计算，如再单独计算以上费用，系重复计算，故消防及大理石部分不再计入成本。 对于被告主张的潍坊捷顺智能管理有限公司合同款4.5万、潍坊元华装饰工程公司合同款210万元、潍坊软化信息技术有限公司合同款14.7万元、腾飞门窗欠款10万元，因被告未提交证据予以证实，且原告不予认可，加之浩源建筑工程有限公司总承包中包含有装饰等费用，对该部分费用，本院不予采信，当事人可待取得充分证据后另行主张。 关于相关税费成本。被告主张需缴纳规划配套费、沿河受益费、养老保证金、安全防护费、配电设施配套费、税费等合计14779300元，但未提供证据予以证实，且原告不予认可，认为其中60万元保证金是可以退还的，不应计入成本；税款720万元预算过高，且合同明确约定预期可得利益是依据市场价格计算是税前利润，不应计入成本。对此，本院认为，虽然被告对以上主张未提交证据，但房地产开发支出配套费、建设安全保护费等费用是必然产生的费用，计算预期可得利益时应当计入成本予以扣除。虽然合作开发合同约定预期可得利益是税前销售利润，但缴纳税款系法定义务，应当扣除税款成本。原告对被告主张项目费用金额虽有异议，但未能提供相关数额及证据，因此，可按被告主张的金额14779300元列入税费成本予以扣减。若另存在其他相关费用，待实际缴纳确定后，可据实另案处理。 综上所述，涉案项目预期可收入112451388.2元，工程成本造价共计22573000元（22000000元＋573000元），税费成本14779300元。预期可得利润为：75099088.2元（112451388.2元-22000000元-573000元-14779300元）。上述预期利润应由双方当事人均分，每一方分得37548044.1元（75099088.2元÷2）。按合同约定，被告以涉案土地出资，原告负责建设费用及相关费用的支出。被告提供土地后，原告应当提供22573000元（22000000元+573000元）的投资，但原告实际仅投入5599189.71元，欠交16973810.29元（22573000元-5599189.71元），该部分费用按照合同约定应由原告承担，故在其应分配利润中予以扣减。鉴于原告已先行取得4737404元利润，故，被告应支付原告实际款项为：15836829.81元（37548044.1元一16973810.29元-4737404元）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第六十一条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、解除被告潍坊东晨阳光有限公司与原告昌邑金业置业有限公司签订的《房地产合作开发合同》。 二、被告潍坊东晨阳光有限公司支付原告昌邑金业置业有限公司15836829.81元，于本判决书生效之日起十日内履行完毕； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费226800元，由原告昌邑金洲置业有限公司负担106800元，由被告潍坊东晨阳光置业有限公司负担120000元。保全费5000元，由被告潍坊东晨置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提供副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  薛培忠 审 判 员  李玉信 人民陪审员  杜同贵 二〇一九年十月十四日 书 记 员  李朋朋