中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终146号 上诉人（原审原告）：裴苏旭，男，1970年9月11日出生,汉族，山西省垣曲县卫生局卫生监督所工作人员。住山西省垣曲县。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：王静，该局审查员。 委托诉讼代理人：程强，该局审查员。 上诉人裴苏旭因与被上诉人国家知识产权局发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2017）京73行初1685号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 裴苏旭上诉请求：撤销（2017）京73行初1685号行政判决和第118510号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）。事实和理由：原审法院认定事实错误，本人的技术方案中打浆前没有去皮的工艺，而对比文件明确有。该技术特征的技术效果是提高效率，具有实质性特点，比对比文件有显著进步，具备创造性。 国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法。 裴苏旭向原审法院起诉请求：撤销被诉决定，判令国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）重新作出复审请求审查决定。 原审法院认定事实：被诉决定涉及申请号为201210431426.3，名称为“一种用新鲜成熟的硬涩柿子制取柿子果酱的方法”的发明专利申请（以下简称涉案申请）。申请人为裴苏旭。涉案申请的申请日为2012年10月18日，公开日为2014年5月7日。 经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2015年6月11日发出驳回决定，驳回了涉案申请。驳回决定中引用了两篇对比文件，即对比文件1、2。驳回理由为：权利要求1的技术方案与对比文件1相比，区别技术特征在于：（1）以成熟而尚未变软的柿子为原料，未成熟或过熟的均不能用；（2）限定温水软化时间；从水中捞出后清洗，放入锅内，加入20-30%蔗糖和适量果胶，边加热边搅拌，温度达到60℃然后打浆。权利要求1相对于对比文件1实际解决的技术问题是：提供另一种使柿子变软的方法。对于区别技术特征（1），以成熟而尚未变软的柿子为原料属于本领域技术人员的常规选择。对于区别技术特征（2），对比文件2（“柿子的贮藏保鲜有窍门”，杲罡，《贮藏保鲜与加工》，2002年第5期，第35页）公开了柿果脱涩方法：“四、柿果脱涩方法1、温水脱涩法将柿子放入35-40℃温水中，保持水温，一般经过1-2天即可脱涩”（参见第35页第四节）。可见，对比文件2公开了柿子40℃脱涩时间为2天（即48小时），作用也是使柿子脱涩变软，达到既能清洗又可打浆的状态。基于对比文件2公开的内容，本领域技术人员为方便柿子打浆，有动机延长浸泡时间，且效果可以预料。柿子从水中捞出后清洗、放入锅内属于常规操作；蔗糖和果胶是对果酱进行调味、增加果酱粘度的常用原料，二者用量是本领域技术人员可进行常规选择；边加热边搅拌属于常规加工方式，加热温度是本领域技术人员可根据蔗糖和果胶的溶解效果进行确定。在对比文件1的基础上结合对比文件2以及本领域的常规技术手段，得到权利要求1请求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，因此权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十二条第三款的创造性。 裴苏旭对上述驳回决定不服，于2015年8月29日向专利复审委员会提出了复审请求，同时提交了权利要求书全文替换页（共1页1项）、说明书全文替换页（共1页3段）以及说明书摘要。裴苏旭认为“审查员对本方法的理解有偏差”，但未陈述具体理由。复审请求时新修改的权利要求书如下： “1.用成熟的硬涩柿子制取柿子果酱中一种打浆前的预处理方法，其技术特征在于：对柿子果实原料的成熟度有要求，未成熟或过熟的均不能用，只能是成熟而尚未变软的柿子；柿子在40度左右的温水中软化处理，要求达到柿子刚刚开始变软时，停止软化；从水中捞出后，清洗，放入锅内，加入20-30%蔗糖和适量果胶，边加热边搅拌，温度控制在60度左右，使柿子达到软烂后进行打浆。” 经形式审查合格，专利复审委员会于2015年10月22日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。 原审查部门在前置审查意见书中认为，权利要求1中的技术特征“柿子在40度左右的温水中软化处理，要求达到柿子刚刚开始变软时，停止软化”已被对比文件2公开；复审请求人未进行具体意见陈述，因而坚持原驳回决定。 随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理。 专利复审委员会于2016年8月23日向裴苏旭发出复审通知书。该复审通知书指出：首先，以成熟而尚未变软的柿子为原料是本领域果酱加工的常见做法，是本领域技术人员容易想到的，通过经简单试验选择较为合适质地的原料进行果蔬深加工也是常规手段。其次，对比文件1已经公开了柿子40℃温水脱涩，其作用也是使柿子脱涩软化；同时，本领域技术人员知道柿子软化有利于后续的打浆处理，基于对比文件1公开的内容，本领域技术人员出于适合柿子打浆而又方便清洗的目的或要求，通过常规试验不难选择合适的软化时间。另外，柿子从水中捞出后清洗、放入锅内属于本领域的常规操作；蔗糖和果胶是对果酱进行调味、增加果酱粘度的常用原料；对于蔗糖和果胶的用量，本领域技术人员可以经试验进行常规选择；边加热边搅拌也属于常规加工方式；至于加热温度，本领域技术人员可以根据蔗糖和果胶的溶解效果进行确定。由此可知，在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术手段，得到权利要求1请求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，因此权利要求1不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。 裴苏旭于2016年9月20日提交了意见陈述书，但未修改申请文件。裴苏旭认为：（1）本方法中存在的技术问题是柿子软化到刚开始变软时，粘度较大，打浆所得果浆不能用于后面的杀菌装罐。在柿子软化后进行加糖加热处理就是为了解决这个问题。对比文件的技术方案与本方法整体上是不同的。（2）加糖加热的处理有不易想到的有益技术效果。一是加糖后增加了果浆的比重比热，相比不加糖加热明显降低了果浆的粘度，有利于打浆与杀菌灌装；二是加入蔗糖后，蔗糖溶解在果浆中，能减少果浆中空气的含量，从而减轻果浆的氧化褐变，所得果浆色泽更好。（3）加入蔗糖加热能降低果浆的粘度，在温水中软化时，相比对比文件的处理，可以缩短软化时间，从而柿子的风味能更好地保持。 2016年12月14日，专利复审委员会作出被诉决定，认定： 一、审查文本的认定 裴苏旭于2015年8月29日提交了权利要求书的全文替换页、说明书全文替换页以及说明书摘要，经审查，所述修改文本的修改之处符合《中华人民共和国专利法实施细则》第六十一条第一款以及专利法第三十三条的规定。故审查所针对的文本为：2015年8月29日提交的权利要求第1项、说明书第1页（即第1-3段）和说明书摘要。 二、具体理由的阐述 权利要求1请求保护用成熟的硬涩柿子制取柿子果酱中一种打浆前的预处理方法。权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相比，区别技术特征在于：（1）以成熟而尚未变软的柿子为原料，未成熟或过熟的均不能用；（2）限定了温水软化要求达到柿子刚刚开始变软时，停止软化，并限定了从水中捞出后清洗，放入锅内，加入20-30%蔗糖和适量果胶，边加热边搅拌，温度达到60℃左右，使柿子达到软烂后进行打浆。对于区别技术特征（1），未成熟或过熟的柿子口感不佳，不利于制作柿子果酱，以成熟而尚未变软的柿子为原料是本领域果酱加工的常见做法，是本领域技术人员容易想到的，通过经简单试验选择较为合适质地的原料进行果蔬深加工也是常规手段。对于区别技术特征（2），对比文件1公开了“柿子40℃保鲜9h，质地软化、风味好、不涩”（参见表3），可见，对比文件1已经公开了柿子40℃温水脱涩，其作用也是使柿子脱涩软化；同时，本领域技术人员知道柿子软化有利于后续的打浆处理，基于对比文件1公开的内容，本领域技术人员出于适合柿子打浆而又方便清洗的目的或要求，通过常规试验不难选择合适的软化时间，以便在柿子达到合适的软化程度时及时停止软化，所达到的技术效果是预料之中的。另外，柿子从水中捞出后清洗、放入锅内属于本领域的常规操作；蔗糖和果胶是果酱生产中常见的配料，可以对果酱进行调味或改变果酱的粘度；对于蔗糖和果胶的用量，本领域技术人员可以经试验进行常规选择；为了使加热均匀和配料混合均匀，选择边加热边搅拌也属于本领域的常规加工方式；至于加热温度，本领域技术人员可以根据蔗糖和果胶的添加量、溶解效果或柿子软化的程度等因素经试验筛选而确定，所达到的技术效果是预料之中的。由此可知，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识或常规技术手段，得到权利要求1请求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，因此权利要求1不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。 针对裴苏旭提出的意见，专利复审委员会认为：对比文件1是“柿子果酱加工中保鲜脱涩与防返涩技术”，根据本领域技术人员的理解，制备柿子果酱并解决脱涩和返涩的技术问题，就是将柿子进行了储存，不仅延长了保存时间、降低成本，而且能够大量生产，这是本领域技术人员不难想到的。同时，对于裴苏旭提出的在柿子软化后加糖加热以解决柿子刚开始软化时粘度较大的问题，本领域的技术人员知晓，蔗糖是果酱加工领域中常见的配料，在果酱制备过程中添加蔗糖等糖类可以改善果酱的口感和粘度，而适当地提高温度有利于柿子软化，这是本领域技术人员的公知常识或常规技术手段。而且，对比文件1也记载了柿子果酱配方包括白砂糖（参见对比文件1第24页第2.8节），在对比文件1的基础上或根据本领域的公知常识或常规技术手段，本领域技术人员可以选择添加配料蔗糖并选择添加配料的时间和用量以及软化的温度，经常规试验不难筛选和确定出合适的条件，由此达到的技术效果也在预料之中。进一步地，对于选择添加蔗糖和加热软化柿子是本领域技术人员根据对比文件1结合本领域的公知常识或常规技术手段经试验可以确定的，由此产生的技术效果包括降低果浆粘度、有利于打浆和杀菌罐装等也是预料之中的。因此，裴苏旭提出的理由不具有说服力，涉案申请要求保护的技术方案不符合专利法第二十二条第三款创造性的规定。 基于以上理由，专利复审委员会维持国家知识产权局于2015年6月11日对涉案申请作出的驳回决定。 在本案审理过程中，国家知识产权局向原审法院提交了以下3份证据： 1.涉案申请的申请公开文本。 2.被诉决定中的对比文件1。对比文件1系《食品科学》1994年第3期刊载的《柿子果酱加工中保鲜脱涩与防返涩技术》一文，作者为徐怀德等。对比文件1公开了柿子保鲜脱涩方法，并具体公开了：“1.3.2.2温水保鲜脱涩，选30℃、40℃、45℃、3个水平进行试验，观察其保鲜时间、质地、风味、脱涩情况。1.3.9柿子果酱生产工艺柿果→脱涩→去皮蒂→打浆→调配浓缩→装瓶→杀菌→保存。表3公开了40度保鲜9h，质地软化、风味好、不涩。2.8柿子果酱配方组成柿子果浆60份，山楂浆40份，CMC0.2份，明胶1份，Vc0.075份，加入白砂糖，至可溶性固形物含量达65%”。 3.被诉决定针对的审查文本。 在本案审理过程中，裴苏旭向原审法院提交了以下2份证据： 1.被诉决定所针对的审查文本。 2.被诉决定中的对比文件1。 在原审法院庭审过程中，裴苏旭明确表示认可被诉决定认定的权利要求1与对比文件1的两点区别技术特征，亦认可被诉决定针对区别技术特征（1）的评述。同时，裴苏旭表示权利要求1与对比文件1还存在以下四点区别，因而涉案申请整体上未被现有技术所披露，具备创造性： 1)蔗糖的用量不同。涉案申请加入蔗糖的用量限定为20%-30%，达到降低粘度方便杀菌灌装即可，对比文件1中没有具体限定蔗糖的用量。 2）加热的温度与时间不同。 3）柿子软化后加糖加热的时机不同。涉案申请在打浆前加糖，对比文件1在打浆后加糖。 4）对比文件1有去皮的工艺，涉案申请没有去皮工艺。 原审法院认为，本领域技术人员知晓柿子软化有利于后续的打浆处理，基于对比文件1公开的内容，本领域技术人员出于适合柿子打浆而又方便清洗的目的或要求，通过常规的有限次试验能够选择合适的软化时间，以便在柿子达到合适的软化程度时及时停止软化，所达到的技术效果是预料之中的。柿子从水中捞出后清洗、放入锅内属于本领域的常规操作。蔗糖和果胶是果酱生产中常见的配料，可以对果酱进行调味或改变果酱的粘度，对比文件1中的配料亦包括白砂糖。而对于蔗糖和果胶的用量，本领域技术人员可以通过试验进行常规选择。至于加糖加热的时机，本领域技术人员知晓加糖加热有利于调节果酱粘度，能够根据需要选择在打浆前或打浆后添加蔗糖。为了使加热均匀和配料混合均匀，选择边加热边搅拌也属于本领域的常规加工方式。关于加热温度，本领域技术人员可以根据蔗糖和果胶的添加量、溶解效果或柿子软化的程度等因素经试验筛选而确定，所达到的技术效果是预料之中的。裴苏旭认为权利要求1与对比文件1存在四点区别，裴苏旭所称权利要求1与对比文件1存在的第1）、2）、3）点区别已包含在被诉决定总结的权利要求1与对比文件1的区别技术特征（2）中。关于裴苏旭所称的第4）点区别，对于本领域技术人员来说，将柿子去皮后制作果酱显然会使口感更佳，而不去皮则会提高效率。本领域技术人员能够根据需要进行取舍。此外，涉案申请权利要求1中并未涉及说明书“最后装罐、杀菌”的内容，不属于涉案申请权利要求的保护范围。被诉决定关于权利要求1不符合专利法第二十二条第三款关于创造性规定的认定结论正确，予以支持。综上所述，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。裴苏旭的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。 原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回裴苏旭的诉讼请求。一审案件受理费100元，由裴苏旭负担。 原审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，专利法第二十二条第三款规定，创造性是指与现有技术相比该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。判断一项申请专利的发明是否符合创造性的标准，是该项发明是否具有“突出的实质性特点”和“显著的进步”。所谓“突出的实质性特点”，是指发明与现有技术相比具有明显的本质区别，对于发明所属技术领域的普通技术人员来说是非显而易见的，他不能直接从现有技术中得出构成该发明全部必要的技术特征，也不能通过逻辑分析、推理或者试验而得到。如果通过以上方式就能得到该发明，则该发明就不具备突出的实质性特点。所谓“显著的进步”，是指从发明的技术效果上看，与现有技术相比具有长足的进步。具体包括：发明解决了人们一直渴望解决，但始终未能获得成功的技术难题；发明克服了技术偏见；发明取得了意料不到的技术效果；发明在商业上获得成功。本案中，涉案申请权利要求1请求保护用成熟的硬涩柿子制取柿子果酱中一种打浆前的预处理方法，而对比文件1公开了“柿子40℃保鲜9h，质地软化、风味好、不涩”（参见表3），可见，对比文件1已经公开了柿子40℃温水脱涩，其作用也是使柿子脱涩软化；本领域技术人员知晓柿子软化有利于后续的打浆处理，由对比文件1公开的内容，本领域技术人员出于适合柿子打浆而又方便清洗的目的，通过常规的有限次试验能够选择合适的软化时间，以便在柿子达到合适的软化程度时及时停止软化，所达到的技术效果是预料之中的。同时，柿子从水中捞出后清洗、放入锅内属于本领域的常规操作。蔗糖和果胶是果酱生产中常见的配料，可以对果酱进行调味或改变果酱的粘度，对比文件1中的配料亦包括白砂糖。对于蔗糖和果胶的用量，本领域技术人员可以通过试验进行常规选择。为了使加热均匀和配料混合均匀，选择边加热边搅拌也属于本领域的常规加工方式。本领域技术人员可以根据蔗糖和果胶的添加量、溶解效果或柿子软化的程度等因素经试验筛选而确定加热温度。另外，对于本领域技术人员来说，将柿子去皮后制作果酱显然会使口感更佳，而不去皮则会提高效率，本领域技术人员能够根据需要进行取舍。综上，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识或常规技术手段，得到权利要求1请求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。原审法院关于权利要求1不符合专利法第二十二条第三款关于创造性规定的认定结论正确，本院予以支持。 综上所述，裴苏旭的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由裴苏旭负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐燕如 审判员  马 军 审判员  刘晓梅 二〇一九年十月二十一日 法官助理贾晓燕 书记员刘岳天 裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知行终146号                               案  由                       发明专利申请驳回复审行政纠纷                               合议庭                       审判长：徐燕如             审判员：马军、刘晓梅                                                     法官助理：贾晓燕                       书记员：刘岳天                               裁判日期                       2019年10月21 日                               涉案专利                       “一种用新鲜成熟的硬涩柿子制取柿子果酱的方法”的发明专利（申请号：201210431426.3）                               关键词                       发明专利；创造性。                               当事人                       上诉人（原审原告）：裴苏旭；             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：驳回裴苏旭的诉讼请求。                               相关法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款。                               法律问题                       创造性的判断。                               裁判观点                       判断一项申请专利的发明是否符合创造性的标准，是该项发明是否具有“突出的实质性特点”和“显著的进步”。                               注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。