内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1438号上诉人（原审原告）：孙某1，公民身份证号码：×××，现住河北省保定市唐县。委托诉讼代理人：乌某，内蒙古泽铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，统一社会信用代码：91320684138774017K。法定代表人：黄某，系公司董事长。委托诉讼代理人：许某，北京市东元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市昊华红庆梁矿业有限公司，统一社会信用代码：住所地：内蒙古达拉特旗昭君镇高头窑石巴圪图村。法定代表人：张某，系公司董事长。被上诉人（一审第三人）：北京天昌耀装饰装修有限公司。法定代表人：马某。被上诉人（一审第三人）：马某，公民身份证号码：×××，现住北京市门头沟区。被上诉人（一审第三人）：孙某2，现住北京市门头沟区。上诉人孙某1因与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）、鄂尔多斯市昊华红庆梁矿业有限公司（以下简称红庆梁矿业）、北京天昌耀装饰装修有限公司（天昌耀公司）、马某、孙某2承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区达拉特旗人民法院（2017）内0621民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙某1及其诉讼代理人乌某，被上诉人南通三建公司的诉讼代理人许某到庭参加诉讼。被上诉人红庆梁矿业、天昌耀公司、马某、孙某2经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙某1的上诉请求中要求被上诉人天昌耀公司、马某、孙某2连带向其支付工程款，因上诉人孙某1在原审中并未针对被上诉人天昌耀公司、马某、孙某2提出诉求，而被上诉人天昌耀公司、马某、孙某2二审未到庭参加诉讼，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，告知上诉人孙某1另行起诉。经释明，上诉人孙某1明确其上诉请求为：1、改判被上诉人南通三建公司向孙某1支付工程款2343020元，并要求被上诉人红庆梁矿业对南通三建公司上述欠付工程款承担连带给付责任或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决未将南通三建公司认定为工程转包人，与事实不符。一审判决以“因原告不要求第三人承担给付责任”为由判令天昌耀公司等第三人不承担责任，显属适用法律错误。一审判决以“南通三建公司与红庆梁矿业均主张工程款已付清，且原告未举证证明红庆梁矿业欠付南通三建工程款”为由，判令红庆梁矿业不承担责任，既与事实不符，亦错误分配举证责任，于法无据。上诉请求中2344020元是笔误，应为2343020元。在一审庭审中被上诉人当庭多次表示马某及天昌耀公司是南通三建公司的内设机构，其不是以单独的独立法人对外履行职责，非独立的民事主体，虽然天昌耀公司多次向上诉人支付工程款，但其仅为资金流转的主体而非作为实质的合同关系与上诉人发生承揽的法律事实，因此南通三建公司作为对外履行职责的唯一合法主体，其应当向实际施工人支付相应的工程款。一审法院没有对南通三建公司及马某之间的关系进行查明，做出了与客观事实相违背的判决结果，在未查明事实的前提下做出了损害上诉人的判决，因此应当予以改判或发回。南通三建公司辩称，涉案工程是招投标工程，2014年5月红庆梁矿业通过对外招标方式将文体中心及救护队工程公开招标，被上诉人南通三建公司中标，双方于2014年5月5日签订鄂尔多斯市昊华红庆梁矿业有限公司文体中心及救护队施工合同，合同开工日期是2014年5月10日竣工日期2014年11月15日，合同价款15977699元，工程于2014年5月10日开工，后因劳务纠纷上诉人带领工人堵场停工，上诉人起诉后工人撤场，被上诉人安排其他劳务施工队施工，2017年10月1日完工。涉案工程被上诉人从未转包他人，被上诉人南通三建公司承包红庆梁矿业文体中心及救护队工程后一直由所属南通三建公司第28工程处负责施工，施工期间从未将工程转包他人，上诉人认为转包的理由不成立：第一，2014年8月5日的证明内容不真实不合逻辑，工程一直由所属第28工程处组织施工，上诉人出具的证明是2014年8月5日形成，是在施工期间，这期间一直是由第28工程处施工，不可能转包给自然人孙某1，被上诉人从未有将工程转包给自然人的先例，也从未用证明的方式转包一个标的1500多万元的工程，更不会用几行字加盖公章就将已经开工建设的招标工程转包给一个自然人，更不会将工程转包给第28工程处的人员，且第28工程处已经施工，再转包给第28工程处的工作人员不合情、不合理；第二，2014年8月5日的《证明》中公章不是备案公章，上诉人在一审时出具了这一份《证明》及相关盖有南通三建公司公章的材料，这些材料使用的公章，被上诉人提出异议，一审法院2018年9月1日去海门市公安局调查的证明很清楚的证明上诉人的异议是正确的，上诉人使用的公章除了内容一致外肉眼很容易看出区别，因此上诉人在证明中使用的公章不是备案公章，是上诉人伪造，因此上诉人用《证明》证明被上诉人将涉案工程转包给上诉人是不能成立的。涉案工程款支付完毕，红庆梁矿业在施工过程中及竣工后陆续将工程款支付给被上诉人，建设方没有欠付工程款的事实，上诉人在上诉状中提及的红庆梁矿业与南通三建公司一审时没提过付款凭证、凭据没有事实依据，双方对材料进行过核实，上诉人认为质保金属于欠款不符合事实，在质保期内未支付质保金是正确的，何况红庆梁矿业在2018年已将质保金支付完毕，所以上诉人认为建设方红庆梁矿业欠付工程款没有事实依据。上诉人认为其是实际施工人不正确，涉案工程被上诉人承包后，由第28工程处组织人员施工，第28工程处的工作人员中就有上诉人，上诉人只是一个自然人，在这个工程中上诉人没有垫付，只是负责相关管理，上诉人将自己称为实际施工人不符合事实。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚使用法律正确，上诉人的上诉请求没有证据支持，没有法律依据，应当驳回上诉，维持原判。被上诉人红庆梁矿业、天昌耀公司、马某、孙某2未到庭参加诉讼，亦未提供答辩意见。孙某1向一审法院起诉请求：1、请求依法判决南通三建公司给付孙某1工程款2343020元（依据鉴定书）；2、判决红庆梁矿业对南通三建公司以上欠款承担连带给付责任；3、本案诉讼费及鉴定费用由南通三建公司、红庆梁矿业承担。一审法院认定事实：2014年红庆梁矿业通过对外公开招标方式发包文体中心及救护队工程，南通三建公司中标，双方于2014年5月5日签订了《鄂尔多斯市昊华红庆梁矿业有限公司文体中心及救护队工程施工合同》，双方约定；“工程承包范围：具体内容详见中煤国际工程集团北京华宇工程有限公司设计的杭锦旗西部能源开发有限公司红庆梁煤矿及选煤厂文体中心及救护队施工图纸（图纸编号S1665-754建、S1665-754结、S1665-754水、S1665-754强电、S1665-754弱电、S1665-754暖）、包括钢网架及马道设计及施工。本工程无二次装修设计，均按设计图纸要求装修做法施工。合同工期：开工日期2014年5月10日，竣工日期2014年11月15日；合同价款：1597.7699万元…”等内容。该工程于2014年5月10日开工，后因劳务纠纷，工人堵场停工，孙某1起诉本案后，申请对工程价款进行鉴定时，鉴定部门对现场勘验后，工人撤场，南通三建公司第28工程处安排其他劳务施工队施工，2017年10月1日完工投入使用。孙某1陈述，南通三建公司承包工程后，将上述工程口头约定转包给孙某1，提供书写时间为2014年8月5日的证明1份，内容为“今有杭锦旗西部能源开发有限公司通文体中心及救护队工程转包交由孙某1施工（包工、包料）。项目经理处备注：孙某2，加盖公章为江苏南通三建集团有限公司。”南通三建公司不认可公章的真实性，请求鉴定公章的真伪。南通三建公司陈述，该工程由第三人天昌耀公司以南通三建公司28工程处的名义施工，其与天昌耀公司是内部合作关系，双方无合同。孙某1认可马某是南通三建公司28工程处的经理，又是第三人天昌耀公司的经理。孙某1庭审中陈述其通过别人引荐认识马某，其与马某是承包关系，马某将锅炉房工程、文体中心工程、风井工程、斜井工程承包给孙某1，并陈述当时承包文体中心是1600万元，马某具体给孙某1转包多少钱没说，只说完工后审计结算，以南通三建公司与红庆梁矿业的合同为基础。另查明，孙某1收到的已付工程款是由第三人天昌耀公司、马某、案外人马欣慰支付的。孙某1的“五险”缴纳单位是第三人天昌耀公司。并查明，2016年12月21日，一审法院受理了天昌耀公司作为原告起诉被告孙某1建设工程施工合同纠纷一案，诉状内容为：“诉讼请求：1、解除原告与被告的建设工程施工合同；2、被告返还原告超付工程款1564724.02元…事实与理由：2014年5月5日江苏南通三建集团有限公司与鄂尔多斯市昊华红庆梁矿业有限公司签订了《鄂尔多斯市昊华红庆梁矿业有限公司文体中心及救护队工程施工合同》。工程地点：内蒙古鄂尔多斯市××旗红庆梁煤矿现场。开工日期2014年5月10日，竣工日期2014年11月15日。合同工程总日历天数190天。合同价款1597.7699万元。2014年5月5日江苏南通三建集团有限公司将该工程交由所属第28工程处（原告）组织施工。原告2014年5月6日以口头约定的方式，将部分工程交由被告施工…”等内容。该案在审理过程中天昌耀公司申请撤诉，一审法院准许后做出（2016）内0621民初6434号民事裁定书。本案在开庭审理过程中，孙某1申请对达拉特旗红庆梁煤矿文体中心、救护队工程及变更洽商部分的工程价值及锅炉房变更洽商部分做出工程价值鉴定，一审法院委托内蒙古东审工程项目管理有限责任公司进行鉴定，该公司做出内东审发（2018）122号鉴定意见书，鉴定造价为12611812元，其中1、土建造价6809197元，2、装饰4255012元，3、锅炉房变更洽商240534元，4、电气470306元，5、暖卫371554元，6、消火栓148869元，7、弱电、火自报93413元，8、通风30337元，9、电气改造13813元，10、地基强夯工程178777元。鉴定费用63059元。从该鉴定意见书中的现场记录表可以证实，鉴定人员没有到过锅炉房现场。孙某1依据鉴定意见书，变更第一项诉讼请求为2343020元，其他诉讼请求及事实同原诉状。法庭释明孙某1是否追加天昌耀公司、马某、孙某2为本案被告，并要求其承担给付责任。孙某1明确表示不申请。一审法院依法追加天昌耀公司、马某、孙某2为本案第三人。一审法院认为，本案的争议焦点首先是诉争工程究竟是孙某1向南通三建公司转包还是向第三人天昌耀公司或马某转包，或是孙某1受雇于第三人天昌耀公司在履行职务中发生的纠纷？孙某1提供的证明“今有杭锦旗西部能源开发有限公司通文体中心及救护队工程转包交由孙某1施工（包工、包料）。”该证明中南通三建公司的公章无论真伪，它的内容只是证明孙某1的主体资格，而谁将工程转包给孙某1并不明确，且在庭审中孙某1自己陈述其通过别人引荐认识马某，其与马某是承包关系，马某将锅炉房工程、文体中心工程、风井工程、斜井工程承包给孙某1，孙某1也认可本案诉争工程中已支付的工程款是由第三人天昌耀公司、马某、案外人马欣慰支付，并认可马某是天昌耀公司的法定代表人，是南通三建公司下设的第28工程处的经理。南通三建在庭审中陈述，该工程由天昌耀公司以南通三建公司第28工程处名义施工，工程款由南通三建公司支付天昌耀公司，天昌耀公司再支付工人工资等费用。而且天昌耀公司作为孙某1在本院起诉的（2016）内0621民初6434号案卷起诉状中陈述的“2014年5月5日江苏南通三建集团有限公司将该工程交由所属第28工程处（原告）组织施工”。综上，一审法院推定涉案工程是南通三建公司承包后由天昌耀公司以南通三建公司第28工程处的名义施工。至于孙某1与天昌耀公司是转包关系还是雇佣关系因孙某1在本案中不要求第三人承担给付责任，一审法院不作认定。天昌耀公司以南通三建公司第28工程处的名义施工，其施工现场及施工验收材料承建方显示为南通三建公司，符合客观实际。孙某1提供的其他证据非直接证据，不能证明孙某1与南通三建公司存在直接的合同关系，不能认定南通三建公司为给付工程款的义务人。孙某1要求红庆梁矿业承担连带给付责任。因南通三建公司与红庆梁矿业双方都主张工程款已付清，且孙某1也未举证证明红庆梁矿业欠付南通三建公司工程款。故孙某1的诉讼请求一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：驳回孙某1的诉讼请求。案件受理费25544元，由孙某1负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人孙某1向本院提交了证据一为《工期保证责任书》一份，拟证明2014年9月4日，南通三建公司向孙某1下发了工期保证责任书，对施工队的施工进度提出要求，由南通三建公司项目经理赫长文下发文件，由孙某1签收，由南通三建公司承包该项目后转包给孙某1的施工队实施建设事实；证据二为《工程协议》一份，拟证明孙某1在施工工程中代表南通三建公司将涉案项目中烟囱一座转包给河北省河间市××村施工，双方约定施工的项目及价款，上诉人代表南通三建公司签署该文书且该协议由南通三建公司盖章确认，可证实上诉人系该项目中心施工队负责人，是项目实际施工人；证据三为孙建社的工作证复印件（由南通三建公司盖章备案）、《工程洽商记录》（2014年6月10日）、《强制性条文检查记录表》（2014年7月20日）各一份，拟证明上诉人所施工的项目在工程洽商过程中建设方、监理方对施工过程中的变更内容进行了确认，其中施工方的项目负责人孙某2、贺长平，技术工作人员为孙建社，结合一审第十二组证据中显示领取工资人员即有孙建社，其为洽商单中建设人员的签字。上诉人施工队在涉案项目施工中系由南通三建公司作为施工单位负责签字盖章，且上诉人施工的事实建设方、监理方应知情，项目经理也认可上诉人的施工事实。证据四为孙春卫工作证复印件（由南通三建公司盖章备案）一份、验收记录表，拟证明上诉人雇佣的工长孙春卫作为施工方代表和施工单位的技术人员在验收记录表中签字，故可认定上诉人施工队即作为南通三建公司所承建的项目中的实际施工人，其工程款应向上诉人结算，结合一审中孙春卫的证言可证实上述事实。证据五为《销售合同》一份，拟证明南通三建公司与鄂尔多斯市鑫健混凝土公司于2013年7月28日签订，合同系由上诉人直接支付商砼款，剩余尾款由南通三建公司直接支付，其中南通三建公司支付的商砼款中有承兑汇票30万，该汇票由上诉人直接交给鄂尔多斯市鑫健混凝土公司，足见上诉人系该项目实际施工人，并与南通三建公司形成事实上的转包关系。证据六为技术人员工作证复印件七张（由南通三建公司盖章备案），拟证明由上诉人雇佣的施工技术员，均向南通三建公司备案，并由南通三建公司盖章确认，其作为中标单位对上诉人及上诉人所雇佣的技术人员进行管理，被上诉人应就其承建的工程向上诉人施工队支付工程款。被上诉人南通三建公司对上诉人孙某1提交的证据质证称，对第一组证据中《工期保证责任书》的真实性不认可，对下面盖有尾号0829的公章真实性不认可，是伪造的。被上诉人使用的公章有密痕，该证据上的公章没有密痕，备案公章的结构与伪造公章的结构字体、五角星大小不一致，数字“0829”的紧密程度不一致，公章尺寸不一致。《工期保证责任书》的工程与涉案工程没有关系，是锅炉房的，涉案工程中不包括锅炉房。对证据二的真实性不认可，公章是伪造的，本案工程是2015年开工建设，这份证据的时间是2013年，与本案无关联性。对证据三的真实性不认可，这里使用的公章尾号为021262，不是备案公章，对盖有伪造公章的工作证复印件的真实性及关联性不认可。对证据四的真实性和关联性均不认可。对证据五的真实性及关联性均不认可，这份证据时间是2013年7月28日，与涉案工程没有关联性，对上诉人的证明目的不认可。对证据六的真实性、关联性及证明目的均不认可。被上诉人南通三建公司未在二审中提交证据。被上诉人红庆梁矿业、天昌耀公司、马某、孙某2未到庭参加诉讼，既未在二审中提交证据，也未对上诉人提交的证据进行质证。本院经审查认为，上诉人孙某1在二审中提交的上述证据不能充分证明其所主张的证明目的，且被上诉人南通三建公司对上述证据的真实性均不予认可，故本院对上诉人孙某1在二审中提交的上述证据均不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，上诉人孙某1主张其与被上诉人南通三建公司之间存在转包合同关系，其系案涉工程的实际施工人。但在本案的审理过程中，上诉人孙某1未向人民法院提交转包合同等证据以证明其与被上诉人南通三建公司之间达成了转包案涉工程的合意；其也未向人民法院提交证据证明被上诉人南通三建公司因案涉工程向其支付工程款，而其认可从被上诉人天昌耀公司领取了部分工程款；其也未向人民法院提交证据证明其因实际施工而为案涉工程垫付款项。即上诉人孙某1既未向人民法院举证证明其与被上诉人南通三建公司之间形成了直接的转包合同关系，也未向人民法院举证证明被上诉人红庆梁矿业欠付南通三建公司工程款，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，其应当承担举证不利的后果。原审判决驳回上诉人孙某1的诉讼请求并无不当，依法应予维持。综上所述，孙某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25544元，由孙某1负担。本判决为终审判决。审判长  郭建华审判员  王 玲审判员  赵 凯二〇一九年十月十日书记员  敖新宇