西安市高陵区人民法院民 事 判 决 书(2018)陕0117民初3916号原告：西安紫枫建筑科技有限公司，住所地西安市。统一社会信用代码：916111050571113507。法定代表人：赵子锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王慧，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。被告：西安市高陵区建筑工程公司第五项目部，住所地西安市高陵区。统一社会信用代码：91610117775917578L。负责人：李忠智，该项目部经理。委托诉讼代理人：雒宾，男，1974年4月28日出生，汉族，住西安市高陵区，该公司员工。被告：西安市高陵区建筑工程公司，住所地西安市高陵区。统一社会信用代码：91610117221127566L。法定代表人：余明哲，该公司经理。委托诉讼代理人：蒲勇，男，1976年2月24日出生，汉族，住西安市莲湖区，该公司员工。原告西安紫枫建筑科技有限公司诉被告西安市高陵区建筑工程公司第五项目部、西安市高陵区建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月24日受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告西安紫枫建筑科技有限公司（以下简称紫枫建筑公司）委托代理人王慧，被告西安市高陵区建筑工程公司第五项目部（以下简称高陵建司第五项目部）的委托代理人雒宾，西安市高陵区建筑工程公司（以下简称高陵建司）委托代理人蒲勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告紫枫建筑公司向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1、被告立即支付原告拖欠的工程款1704728元，并以1704728元为基数，承担30%的欠款利息（违约金）；2、被告立即向原告退还保证金100000元，并以100000元为基数，按照月息2分向原告支付2017年4月11日至实际付清款项之日的欠款利息；3、本案诉讼费、公告费、保全费、保险费以及索要款项而产生的相关费用由被告承担。事实与理由：2017年3月11日，原告与被告西安市高陵区建筑工程公司第五项目部（原称：西安市高陵县建筑工程公司第五项目部）签订了高陵县龙发·龙泊湾项目《真石漆施工合同》。合同签订后，原告向被告指定的账户转账缴纳了100000元保证金，原告立即组织人员对该项目进行了施工，并保质保量完成了施工任务。工程完工验收后，被告没有按期给原告办理结算，现该项目已于2018年8月20日交付业主入住使用，被告才于2018年9月16日给原告办理了竣工结算。施工期间，被告仅向原告支付了部分款项，现仍欠工程款1704728元未付。另原告向其缴纳的100000元的保证金也没有按合同约定时间向原告退还，显属构成根本违约，侵害了原告的合法权益。综上所述，为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判处。原告为证明其诉讼主张，提供如下证据：1、真石漆施工合同及保证金收据，证明目的：案涉合同原告的签约代表人为赵子峰，被告的签约代表为陈某某；该合同有双方负责人的签字并加盖公司印章，系双方真实意思表示，合法有效；该合同第五条工程款及结算方式约定，按实际施工面积结算，工程进度款按工程总造价的80%支付，工程完工经甲方验收合格一周内付清工程总款，逾期按30%承担利息；原告按照合同履行义务，并向被告指定账户缴纳了100000元保证金，但被告并未按合同第七条第三款的约定在乙方进场一个月内退还原告保证金，给原告造成损失，因此应当按照合同约定的月息2分向原告承担2017年4月11日至实际付清款项之日的利息。2、竣工结算单，证明目的：原告承包范围内的外墙真石漆项目全部施工完成后，被告经验收并于2018年9月16日向原告出具了竣工结算；该结算单证明原告完成案涉工程总量为33708平方米，总价款为2224728元，被告已付款520000元，未退保证金100000元，截止2018年9月16日结算完成之日，被告仍拖欠原告款项1804728元；案涉工程已于2018年7月1日交付业主使用，故被告应在2018年7月1日向原告付清款项，最迟也应于2018年9月23日之前向原告付清。3、（2017）陕01民终9175号民事判决书，证明目的：该判决为生效的终审判决，该判决书查明，高陵建司下属的第五项目部承建了“龙发·龙泊湾项目12#、13#、14#楼”，案外人陈某某是该工程项目的实际施工负责人，陈某某以高陵建司第五项目部龙发·龙泊湾项目分部的名义对外签订涉案项目合同，高陵建司第五项目部及第五项目部龙发·龙泊湾项目分部均不具有独立法人资质，其民事责任应当由设立该分公司或下设机构的公司承担”；另查明，高陵建司承认其承建了“龙发·龙泊湾”项目12#、13#、14#楼工程项目，该工程在2018年7月1日之前早已主体竣工；根据相关法律规定，已生效的判决所查明的上述事实为免证事实；陈某某与原告进行结算的行为代表被告高陵建司，应当由被告承担付款责任。4、（2017）陕0117执1108号执行裁定书，证明目的：证据3的生效判决已经全部执行完毕，该执行案件高陵建司并未提出异议。5、团体人身保险单，证明目的：原告进入涉案项目施工期间，以原告紫枫建筑公司名义对其所雇佣的所有人员购买了“附加建筑工程（B）意外伤害团体医疗保险”，证明原告是涉案项目真石漆工程的实际施工人。6、农行卡交易明细，证明目的：原告施工过程中及施工完成之后，经催要被告仅通过开发商在2017年8月28日支付工程款120000元，2017年11月1日收到工程款200000元，2018年7月19日收到工程款22500元，此后再无其他款项支付；被告已构成根本违约，其应按照合同约定支付拖欠原告工程款1704728元，并以该款的30%承担逾期利息；合同该约定并不违反法律规定，应当依法予以支持。7、装修施工许可证及西安乐上铭居物业管理有限公司各项通知，证明目的：案涉工程早于2018年7月份交付业主使用，很多业主已于2018年8月份起开始进行装修，并在该龙泊湾物业服务中心办理了装修许可证，并不存在被告所谓的质量问题。被告高陵建司第五项目部和高陵建司共同辩称，本公司从未授权他人与原告签订真石漆合同，经本公司调查，2017年3月11日陈某某又以高陵建司第五项目部名义与原告签订合同，并收取保证金，为查明案情，应追加陈某某为被告。陈某某与原告签订的真石漆施工合同上面的印章属于陈某某伪造，已被西安市公安局高陵分局鹿苑派出所立案。根据先刑后民的原则，本案应该中止审理，待刑事案件审理完结后再进行审理。原告未干12#、13#、14#楼的外墙砂浆点补工程，相应总工程款应扣除，原告未按时保质保量完工，多次拖延工期，给我们公司造成损失，所以应该进行赔偿；目前真石漆尚未完工，更未竣工验收，不具备结算条件，我公司也未收取原告的任何保证金，原告主张的相关费用无事实依据，应驳回原告的诉请。两被告为证明其答辩意见，提交如下证据：1、ESP外墙保温、外墙涂料合同，证明目的：这个合同非本公司签订，无本公司印章；2、会议签到表，证明目的：原告本人认可外墙保温工价进行调整；3、甲方通知单，证明目的：原告的真石漆并未完工，质量不合格，需要修补；4、证人郭某某的证言，证明目的：有一项工程不是原告施工完成的；5、西安市公安局高陵分局的立案告知书和陕西蓝图司法鉴定中心的鉴定意见书，证明目的：陈某某和原告签订的合同上面的印章是伪造的，本公司不认可，根据先刑后民的原则，本案应该中止审理；6、真石漆班组工资详单、领款收据、赵子峰出具的证明，证明目的：开发商是昌隆公司，其向原告代付的部分工程款和工人工资，原告提供的520000元，事实上本公司已经支付超过520000元，实际已经支付840000余元。7、《陕西俊杰工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书》，证明目的：鉴定面积与原告提交的结算单载明的面积不一致，结算单不真实。8、工作联系单、中国邮政邮寄存单、证明目的：本公司因罩面漆给原告邮寄过一份工作联系单，且投寄情况显示本人于2019年1月5日签收。经审理查明，2014年8月16日西安市高陵区建筑工程公司第五项目部的雒宾与陈某某签订《承包合同》，该合同约定合同范围内双方为合作关系，陈某某使用高陵建司第五项目部资质只能在本工程范围内（龙泊湾项目）进行施工，陈某某无权以高陵建司第五项目部的名义再与他人或其他工程签订合同或协议，如陈某某用高陵建司第五项目部资质与他人签订合同或协议，高陵建司第五项目部有权终止合同，并追究其法律责任。约定的付款按建设方付款执行的付款方式，建设方付款到高陵建司第五项目部账户三天内，高陵建司第五项目部需将资金转付给陈某某，陈某某需向高陵建司第五项目部支付3%的管理费。2017年3月11日原告紫枫建筑公司与被告高陵建司第五项目部的签约代表陈某某签订《真石漆施工合同》，该合同约定由原告紫枫建筑公司对龙发·龙泊湾涉案项目进行外墙真石漆施工及维护等，承包方式采用包工包料。工程单价构成用工程序中约定“（1）外墙真石漆：按66元/㎡计算（不含税票），工程量约为31000平方米，合同金额暂定评估价为：2046000元（大写：贰佰零肆万陆仟）。（2）施工程序：水泥、沙浆点补、打磨、批刮外墙腻子-喷底漆-画线-喷真石漆-面漆。”。工程款支付及结算方式约定“1、按实际施工面积结算，甲方通过银行转账或转账支票（注：须打入西安紫枫建筑科技有限公司工行三桥支行为准）。2、工程进度款按工程总造价的80%支付，工程完工经甲方验收合格一周内支付清款（工程总款）否则按30%利息进行付款工程尾款。”。其他约定中同时约定“乙方向甲方支付10万元保证金，在乙方进场1个月内，甲方退回乙方，否则视为贷款：月利2分，最迟于工程验收付于乙方。”原告紫枫建筑公司在乙方处加盖公章，并有赵子峰签字，甲方签约代表为陈某某，加盖的印章有“西安市高陵县建筑工程公司第五项目部”字样，印章中其余字样无法辨认。合同签订后，2017年3月28日原告紫枫建筑公司交纳工程质量保证金，陈某某作为收款人向原告紫枫建筑公司出具“收据”一份，收款方式为银行转账，收款事由为龙发·龙泊湾12#13#14#号楼工程质量保证金，金额共计100000元。2017年7月3日原告紫枫建筑公司为案涉工地工人购买了建筑工程（B）团体意外伤害保险。2018年9月16日原告公司负责人赵子峰和陈某某签订“高陵县龙泊湾12#13#14#楼工程西安紫枫建筑科技有限公司竣工结算单”，陈某某在“高陵建筑项目负责人签字”处签名。该结算单载明的结算单位为西安市高陵区建筑工程公司第五项目部，施工单位为西安紫枫建筑科技有限公司，施工内容为外墙真石漆施工工程，结算单载明“具体工程量如下：12#楼外墙真石漆面积：11211㎡，13#楼外墙真石漆面积：11211㎡，14#楼外墙真石漆面积：11289㎡，总计33708㎡，总面积33708㎡×单价66元/㎡=2224728元（贰佰贰拾贰万肆仟柒佰贰拾捌元整）未退保证金10万元，扣除部分：已付工程款52万元整，应付款合计：2224728+100000-520000=1804728元”。2015年5月陈某某曾以高陵建司第五项目部龙发·龙泊湾项目分部的名义与西安安成鑫物资有限公司签订《钢材供货合同》，陈某某对账后确认拖欠钢材款的事实，但因未履行付款义务，西安安成鑫物资有限公司将高陵建司等人诉至本院，经本院（2016）陕0117民初1745号案件审理后，依法判决高陵建司等人向债权人支付欠款。宣判后高陵建司不服以陈某某私刻第五项目部龙发·龙泊湾项目分部印章等为由，提起上诉。经西安市中级人民法院（2017）陕01民终9175号案件审理驳回上诉，维持原判。该起案件审理确定，高陵建司下属的第五项目部承建“龙发·龙泊湾”项目12#、13#、14#楼项目，案外人陈某某是该工程项目的实际施工负责人，该工程主体已竣工。该涉案项目目前已有业主入住。2018年8月13日案涉工程开发商西安市昌隆实业有限公司发出《甲方通知单》，通知单针对高陵建司承建的龙发·龙泊湾12#、13#、14#和陕西港华建筑工程有限公司龙泊湾10#、11#楼施工情况进行说明。具体指示的第4条载明“门厅真石漆、一层真石漆未完成，东立面真石漆起皮，整体真石漆罩面漆未做”。2018年11月19日高陵建司员工雒宾向西安市公安局高陵分局城关派出所报警，称其单位公章被私刻。公安机关于2018年12月13日向高陵建司第五项目部经理李忠智，出具立案告知书，认为高陵区建筑公司第五项目部印章被伪造案符合立案标准，予以立案侦查。截止本案法庭辩论终结前，该刑事案件未侦查终结。本案审理过程中，高陵建司申请本院向相关部门调取龙发·龙泊湾12#、13#、14#楼是否竣工验收的证据，经本院向西安市高陵区住房和城乡建设局调取相关证据，该局向本院出具证明一份，“经我局核实，龙发·龙泊湾项目12#、13#、14#楼至今未进行竣工验收。”2018年12月15日高陵建司向本院提出对涉案项目楼外墙真石漆施工面积进行司法鉴定的申请。原告紫枫建设公司对高陵建司的鉴定申请提出异议，认为按照《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》的施行时间为2019年2月1日，本院依照程序将鉴定申请移送鉴定机构。经陕西俊杰工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：12#楼外墙真石漆面积为10585.81㎡；13#楼外墙真石漆面积为10585.81㎡；14#楼外墙真石漆面积为10678.44㎡，合计真石漆面积为31850.06㎡。2019年9月11日高陵建司再次提出鉴定申请，请求对案涉工程真石漆质量、面漆是否喷涂及返工的工程造价进行鉴定。本案审理中，原告申请诉讼保全，交纳保全费5000元，支出保险费5400元。另，本案法庭辩论终结后，高陵建司于2019年9月20日向本院递交变更委托代理人申请书，变更其委托代理人为刘妍、李皓律师。上述事实，有原被告各自提交的证据、庭审笔录等，在卷佐证。本院认为，本案焦点有：1、陈某某的签约及结算行为是否能代表高陵建司第五项目部；2、结算金额如何确定。首先，关于陈某某的身份，与涉案项目相关联的（2016）陕0117民初1745号判决和（2017）陕01民终9175号判决均查明和认定陈某某在案涉工程中属于实际施工负责人的身份。且在本案案涉合同签订之前，陈某某便以高陵建司龙发·龙泊湾项目分部的名义对外签订合同。加之，高陵建司第五项目部的雒宾曾与陈某某签订过承包合同，双方之间属于借用资质的关系，陈某某向高陵建司第五项目部交纳管理费，高陵建司第五项目部允许陈某某使用其资质。高陵建司第五项目部是案涉项目的承建方，由陈某某出面与原告紫枫建筑公司签订真石漆合同，原告对案涉工程的真石漆项目进行实际施工，施工结束后陈某某与原告公司进行了结算，这一系列行为均表明陈某某是代表高陵建司第五项目部实行的。故，本院认为陈某某在本案中是代表高陵建司第五项目部。至于高陵建司提出陈某某涉嫌私刻印章被公安机关立案的问题，属于高陵建司内部印章管理问题，即使陈某某私刻印章属实，也应是高陵建司向陈某某追偿，不应以此为由抗辩原告民事合同权益。且，高陵建司并未提供证据证明原告与陈某某存在恶意串通等事实。高陵建司第五项目部不具有独立法人资质，其民事责任应由设立该项目部的高陵建司承担。第二，结算金额的确定。原告和陈某某签订有结算单，单价为合同约定价每平方米66元，分别载明了三幢楼的具体施工面积。因该案审理过程中被告对施工面积提出异议，原告除提交的结算单中载明的施工面积外，再无其他证据印证结算过程测量的具体面积。被告申请对施工面积进行司法鉴定，经鉴定后案涉三幢楼的真石漆施工面积与结算单中的施工面积不一致，鉴定面积合计为31850.06平方米，结算单中的合计面积为33708.00平方米，鉴定面积比结算面积少了1857.94平方米，按照单价计算后，鉴定面积确定的工程款为2102103.96元。综合本案实际，在无其他施工图纸及测量图纸印证施工面积的情况下，本院认为以鉴定结论确定的施工面积较为公平和客观。原告提出本次鉴定应当以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定驳回被告的鉴定申请，但因该司法解释的施行时间在被告提出鉴定申请之后，故本案鉴定不适用该规定，原告的该项理由，本院不予采纳。原告举证证明被告通过开发商等已向其支付工程款520000元，被告未能提供其他相反证据，故对原告该项主张依法予以采纳。综上，本院认为以鉴定结论确定施工面积为宜，并依照合同约定的单价计算工程款，即2102103.96元-520000.00元=1582103.96元。案涉合同约定“工程进度款按工程总造价的80%支付，工程完工经甲方验收合格一周内支付清款（工程总款）否则按30%利息进行付款工程尾款”，该约定虽是双方自愿达成，但约定并不明确，被告逾期付款属于违约行为，故本院酌定以中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算损失为宜。原告主张被告退还其保证金100000元，并按照月息2分计算至实际付清之日的欠款利息，因合同约定“原告交纳保证金后进场1个月内，高陵建司第五项目部向原告退回该保证金，否则视为贷款，月利2分，最迟于工程验收付于原告”。原告交纳了保证金100000元，该保证金性质应为履约保证金，按照约定应在开工后予以退回,故原告主张被告退还其保证金依法应予支持。关于约定利息的条款，因约定不明，且双方在结算时确认的退还保证金数额为100000元，并未在结算时对利息等进行明确约定，故原告主张保证金利息的请求，依法不予支持。原告主张的公告费并未实际发生，依法不予支持；保全费和保险费系因被告高陵建司怠于履约，原告为实现其权益而支出的合理费用，故依法予以支持；索要款项而发生的相关费用，因原告并未提供相关费用的票据等，故依法不予支持。被告高陵建司在2019年提出对原告施工的工程质量等进行司法鉴定，本院认为，双方已对工程进行了结算，被告在本案中并未提出反诉，故对该鉴定不予准许。现依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告西安市高陵区建筑工程公司在本判决生效后十日内，支付原告西安紫枫建筑科技有限公司下欠工程款1582103.96元及损失（损失以1582103.96元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计算自2018年9月16日至实际付款之日止）；二、被告西安市高陵区建筑工程公司在本判决生效后十日内，退付原告西安紫枫建筑科技有限公司100000元保证金；三、被告西安市高陵区建筑工程公司在本判决生效后十日内，支付原告西安紫枫建筑科技有限公司保全费5000元，保险费5400元；四、驳回原告西安紫枫建筑科技有限公司其他诉讼请求。如果被告西安市高陵区建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费21180元，由被告西安市高陵区建筑工程公司负担（原告已预交21180元，本判决生效后被告西安市高陵区建筑工程公司履行本判决给付金钱义务时直付原告21180元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判长 王 敏审判员 王 泽审判员 马小丽二〇一九年十月二十四日书记员 黄晓庆1