广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3056号上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市朝阳区东三环中路39号院18号楼16层1905。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：沙莎，该公司法务。被上诉人（原审被告）：中山市星天地娱乐有限公司港口分公司，住所地广东省中山市港口镇兴港南路16号三楼之一。负责人：叶武斌。被上诉人（原审被告）：中山市星天地娱乐有限公司，住所地广东省中山市三角镇金三大道中113号三楼。法定代表人：刘高贵，该公司董事长。上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）因与被上诉人中山市星天地娱乐有限公司港口分公司（以下简称星天地港口分公司）、中山市星天地娱乐有限公司（以下简称星天地公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人鸟人公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对著作权法中“以电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”和“录像制品”的性质判断错误，导致对《你是猫儿我是鱼》等9首音乐电视的性质认定错误。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的构成要件是：1.创作的方式是摄制；2.构成要素是画面；3.使用方式是放映或其他方式传播。确定录像制品的前提是先行排除电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品之后，才来根据是否符合连续相关形象、图像的录制品来认定录像制品。法官在裁判中，对是作品还是制品的判断，并不需要研究独创性的高低，只需要判断独创性有无即可，如果法官在裁判中根据其判断作品独创性的高低来确定作品与制品的区分，该过于主观化的大幅度裁量空间，必然导致司法裁判的随意性和不同法官之间裁判的冲突，有违司法的严肃和权威，同时也与法律规定作品的判断标准不符。二、即使法院不认为涉案音乐电视为作品，而是录像制品，也侵犯了鸟人公司对录像制品的复制权，鸟人公司的诉讼请求也应当予以支持。被上诉人星天地港口分公司、星天地公司未答辩。鸟人公司向一审法院起诉请求：一、停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；二、星天地港口分公司、星天地公司赔偿鸟人公司经济损失18900元。一审法院认定事实：鸟人公司成立于1994年12月6日，经营范围包括制作音像制品，文艺表演，演出经纪，制作及发行动画片、专题片、电视综艺，电影摄制等。公开出版物《好歌天天唱》由北京东方影音公司出版、鸟人公司制作，该专辑封面上印有“鸟人群星233首畅销金曲”字样，并且印有“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”等文字。该专辑内包含A、B、C、D、E、F、G、H、I、J共10张光碟，共收录有233首音乐电视作品，谢容儿演唱的《你是猫儿我是鱼》《爱情城堡》《其实我很在乎你（电视剧版）》《爱如甲骨文》《公主》《寂寞》《我不做你娘娘》《白狐》，牛朝阳演唱的《放心宝贝》《当雪花爱上梅花》《爱情乞丐》《爱溜溜》《一天》《一错再错》《心醉》《鸟巢》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》，汤潮演唱的《房子》等21部音乐电视被收录在内。鸟人公司是中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）会员单位，曾于2008年7月22日与音集协签订《音像著作权授权合同》，将其拥有的音乐电视的著作财产权授权音集协管理。2011年12月28日，双方签订《变更协议》，约定对于未经合法授权的使用鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人公司保留对侵权方的起诉，音集协无权再以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼。2017年8月28日，北京市国信公证处作出（2017）京国信内经证字第07401号公证书，主要内容为：2017年8月18日，北京市国信公证处公证员马某和公证处工作人员张某与鸟人公司的委托代理人梁某一起来到位于广东省中山市××镇××路××号××酒店三楼名称标识为“星天地量贩KTV”的处所三层“327”房间。公证人员事先对梁某携带的摄像设备内存状况进行检查，确认为清空状态后，梁某使用上述摄像设备对其在该房间内的点歌系统上查找、选取、点播包括涉案歌曲在内的113首音乐电视的播放过程进行了摄像。消费结束后，梁某向该处所支付了相关费用，并现场取得星天地港口分公司消费账单、POS签购单各一张。公证人员监督了上述点播与摄像的全过程。公证取证后，鸟人公司于2018年8月15日提起本案诉讼，其一并起诉的同类案件共有49件，其就同一份侵权公证书提起的诉讼共有6件。经比对，2017年8月18日在星天地港口分公司现场摄录的涉案音乐电视的表演者、词曲、音乐旋律、演唱内容与鸟人公司主张权利的涉案音乐电视相同。鸟人公司明确其主张的经济损失包括了为制止侵权而支出的合理费用。为证明其为制止侵权支出的费用，鸟人公司提供了公证费发票及取证消费票据，其中公证费发票由北京市国信公证处于2017年11月17日开具，面额为2500元；取证消费票据面额为38元。鸟人公司明确上述费用在本次起诉星天地港口分公司的6个案件中予以分摊。一审另查，星天地公司成立于2012年6月6日，登记的性质为有限责任公司，法定代表人为刘高贵，注册资金是300万元，经营场所为广东省中山市三角镇金三大道中113号三楼，经营范围是卡拉OK歌厅。星天地港口分公司成立于2015年10月20日，经营场所为广东省中山市港口镇兴港南路16号三楼之一，经营范围是娱乐场所、餐饮服务、食品流通。2018年3月13日，案外人音集协及中国音乐著作权协会（以下简称音著协）作为甲方与案外人××有限公司作为乙方、星天地公司作为丙方签订两份著作权许可合同，合同约定甲方许可丙方在约定之经营场所内以表演和放映的方式使用甲方管理的音像作品，两份合同的许可使用期间分别为2016年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年12月31日。合同还约定：“丙方应当按照合同约定交付著作权使用费，丙方按约定交付著作权使用费后，因使用音像作品遇到的著作权纠纷，由甲方负责解决；甲方许可丙方使用甲方音像作品的经营场所信息如下：场所名称：星天地公司，场所法定代表人：刘高贵，包房数：19间；未经甲方书面同意，丙方不得向他人全部或部分转让基于本合同所取得的许可，或再许可他人使用……”嗣后，星天地公司向音集协交纳2016年-2018年著作权使用费。同日，星天地港口分公司作为丙方，也与音集协及音著协（合同甲方）、××有限公司（合同乙方）签订了一份著作权许可合同，合同的许可使用期间为2017年1月1日至2018年12月31日，使用范围为星天地港口分公司，包房数为20间，其他条款与前述星天地公司签订的著作权许可合同的内容相同。星天地港口分公司当庭确认在签署该著作权许可合同后没有交纳著作权使用费。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”涉案的《好歌天天唱》的包装上标有出版社版号、著作权人及出版发行人等规范的版权信息，应认定为合法出版物。该专辑外包装上标示所载歌曲的著作权人为鸟人公司，在星天地港口分公司、星天地公司没有提供相反证据的情况下，一审法院认定鸟人公司对涉案音乐电视享有合法的著作权。虽然鸟人公司与音集协签订了著作权授权许可合同，但该合同并未排斥鸟人公司自行提起诉讼的权利，故鸟人公司作为涉案作品的著作权人有权提起本案诉讼。本案中，鸟人公司依法委托北京市国信公证处对星天地港口分公司涉嫌侵犯其著作权的行为进行公证取证，公证取证的过程并没有违反法律的规定，也没有侵害星天地港口分公司的合法权益，根据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，一审法院对北京市国信公证处作出的（2017）京国信内经证字第07401号公证书的内容予以确认，并认定星天地港口分公司在其经营场所以营利为目的提供了涉案音乐电视的点播服务。经比对，星天地港口分公司在其经营场所播放的音乐电视与鸟人公司主张权利的音乐电视系相同音乐电视。鸟人公司明确其主张的系作品的放映权，故其主张权利的音乐电视属于著作权法所保护的作品是鸟人公司享有放映权的基本前提。本案中，音乐电视《我不做你娘娘》《放心宝贝》《当雪花爱上梅花》《爱情乞丐》《爱溜溜》《一错再错》《鸟巢》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》《房子》凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，包含了制作者大量的创作，是视听结合的一种艺术形式，音乐电视的画面与音乐主题互相配合，进一步演绎了音乐作品的思想内涵，符合作品的构成要件，属于我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。星天地港口分公司未经鸟人公司的许可，在其经营的场所以营利为目的放映上述作品，侵犯了鸟人公司对上述作品所享有的放映权，鸟人公司请求法院判令星天地港口分公司停止侵权，并从其曲库中删除上述作品的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。而音乐电视《你是猫儿我是鱼》《爱情城堡》《爱如甲骨文》《公主》《寂寞》《一天》《心醉》基本没有故事情节，音乐电视的背景画面较为简单，主要是通过镜头拉伸、片段剪辑、机位改变、场景移换等摄制方式拍摄歌手，缺乏导演和制片者的个性化创作；音乐电视《其实我很在乎你》（电视剧版）、《白狐》则是电影或电视剧画面的剪辑。上述音乐电视起主要作用的是音乐旋律和歌词，观众欣赏的主要不是由画面构成的视觉作品，画面只起到辅助作用。因此，尽管上述音乐电视的拍摄者也要付出一定与个性和智力劳动创造有关的劳动，但其创造性程度很低，并不符合我国著作权法对于作品独创性的要求，鸟人公司以星天地港口分公司侵害了其作品放映权为由主张权利没有法律依据，不予支持。关于星天地港口分公司、星天地公司辩称其已与音集协签订著作权许可合同，故有权合法使用涉案音乐电视作品的问题。经查，星天地港口分公司、星天地公司分别与音集协签订了著作权许可合同，其中星天地公司在签订合同后依约交纳了版权费用，故其有权使用涉案音乐电视作品，而星天地港口分公司在签订合同后未支付版权费用，故其无权使用涉案音乐电视作品。星天地港口分公司、星天地公司虽然为总分公司，但星天地港口分公司、星天地公司各自签订的著作权许可合同的授权范围仅限于自身经营场所，合同并明确约定被授权方不得向他人全部或部分转让基于本合同所取得的许可，或再许可他人使用，故即便星天地公司交纳了版权费用也不能当然认为其分公司可以合法使用总公司获得授权许可的音乐电视作品，星天地港口分公司在没有获得授权的情况下使用涉案音乐电视构成侵权。星天地港口分公司、星天地公司所提抗辩意见于法无据，一审法院不予采信。关于经济损失和合理费用的赔偿数额。由于鸟人公司未能提供证据证实其实际损失的情况以及星天地港口分公司因侵权而获利的情况，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，综合考虑星天地港口分公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权持续时间、主观过错程度和涉案作品的知名度、中山市经济发展状况、制止侵权的合理费用等因素，酌定星天地港口分公司应向鸟人公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）4100元。关于星天地公司应否承担连带清偿责任的问题。星天地港口分公司属有限责任公司分公司。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”星天地公司关于其与星天地港口分公司财务上相互独立，不应对星天地港口分公司的行为承担责任的抗辩没有法律依据，星天地公司应与星天地港口分公司承担共同清偿责任。综上，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十项和第二款、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第十一项、第五条第三项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款和第二款、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、星天地港口分公司于本判决生效之日起立即停止提供音乐电视《我不做你娘娘》（演唱者谢容儿），《放心宝贝》《当雪花爱上梅花》《爱情乞丐》《爱溜溜》《一错再错》《鸟巢》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》（演唱者牛朝阳），《房子》（演唱者汤潮）的点播，并从其曲库中删除上述作品；二、星天地港口分公司、星天地公司于本判决生效之日起七日内共同向鸟人公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）4100元；三、驳回鸟人公司的其他诉讼请求。案件受理费273元，由星天地港口分公司、星天地公司共同负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：鸟人公司起诉状中称星天地港口分公司侵犯了其对涉案作品享有的放映权、复制权。一审庭审时明确按起诉状中的诉求、事实和理由不变，主张的放映权，是著作权法中的类电影作品。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，本院对于当事人上诉没有提出的请求，不予审理。本案中，鸟人公司起诉明确主张侵害其著作权中的放映权和复制权，在鸟人公司没有明确表示放弃复制权主张的情况下，一审法院认为鸟人公司在本案中主张的仅为放映权，从而定性为侵害作品放映权纠纷欠准确，本院予以纠正。本案系著作权侵权纠纷。综合诉辩双方的主张，二审的争议焦点为：一是星天地港口分公司是否侵害了鸟人公司涉案音乐电视著作权；二是如何承担赔偿责任。关于争议焦点一，《中华人民共和国著作权法实施条例（2013年修订）》第四条规定：“著作权法和本条例中下列作品的含义：……（十一）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；……”该法第五条规定：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”本案中，鸟人公司主张权利的音乐电视为谢容儿演唱的《你是猫儿我是鱼》《爱情城堡》《其实我很在乎你（电视剧版）》《爱如甲骨文》《公主》《寂寞》《我不做你娘娘》《白狐》，牛朝阳演唱的《放心宝贝》《当雪花爱上梅花》《爱情乞丐》《爱溜溜》《一天》《一错再错》《心醉》《鸟巢》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》，汤潮演唱的《房子》等21部音乐电视。《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；……（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；……”，播放或者复制他人以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者的许可，并支付报酬。鉴于鸟人公司主张的权利明确为复制权和放映权，即上述音乐电视是属于录像制品还是类似摄制电影的方法创作的作品，均不影响星天地港口分公司侵权事实的认定，仅涉及侵犯的具体权益是放映权或复制权。星天地港口分公司未经著作权人许可，为经营目的在其歌曲点播机内复制、储存并擅自播放鸟人公司享有著作权的上述音乐电视，侵害了鸟人公司的合法权利，应当予以停止侵权并删除上述音乐电视。一审法院关于《你是猫儿我是鱼》《爱情城堡》《爱如甲骨文》《公主》《寂寞》《一天》《心醉》《其实我很在乎你》《白狐》等9首音乐电视创作性程度很低，不符合著作权法对于作品独创性的要求，故不属于作品的事实认定本身并无不当，但未支持鸟人公司对上述9首音乐电视主张的复制权属适用法律错误，应予纠正。关于争议焦点二，由于鸟人公司未能举证证明其因被侵权而造成的实际损失或者星天地港口分公司因侵权所获得利润的数额，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”第二十六条第一款规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”综合考虑到涉案音乐电视的知名度，星天地港口分公司侵权行为的性质、情节、经营规模和中山市经济状况，以及鸟人公司因制止侵权而产生的合理费用等因素，本院酌定星天地港口分公司应赔偿鸟人公司的经济损失及维权合理费用合计6300元，对鸟人公司诉讼请求中超过该赔偿数额的部分不予采纳。综上所述，鸟人公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第十项、第十五条第一款、第四十八条第一项、第四十九条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例（2013年修订）》第四条第十一项、第五条第三项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17073号民事判决第三项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17073号民事判决第一项为：中山市星天地娱乐有限公司港口分公司于判决生效之日起立即停止提供音乐电视《你是猫儿我是鱼》《爱情城堡》《其实我很在乎你（电视剧版）》《爱如甲骨文》《公主》《寂寞》《我不做你娘娘》《白狐》（演唱者谢容儿），《放心宝贝》《当雪花爱上梅花》《爱情乞丐》《爱溜溜》《一天》《一错再错》《心醉》《鸟巢》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》（演唱者牛朝阳），《房子》（演唱者汤潮）的点播，并从其曲库中删除上述音乐电视；三、变更广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17073号民事判决第二项为：中山市星天地娱乐有限公司港口分公司、中山市星天地娱乐有限公司于判决生效之日起七日内向北京鸟人艺术推广有限责任公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）6300元；四、驳回北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费273元，北京鸟人艺术推广有限责任公司负担55元，中山市星天地娱乐有限公司港口分公司、中山市星天地娱乐有限公司负担218元；二审案件受理费273元，北京鸟人艺术推广有限责任公司负担55元，中山市星天地娱乐有限公司港口分公司、中山市星天地娱乐有限公司负担218元。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一九年十月二十五日书记员  陈静文梁洛希