山东省菏泽市中级人民法院山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁17民终1942号 上诉人（原审被告）：曹县嘉宁房地产开发有限公司，住所地曹县青菏南路（澳洲大酒店**）。 法定代表人：王建洪，执行董事。 委托诉讼代理人：陆长安，山东陆直律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖培凯，男，1985年6月10日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：李志伟，山东君诚仁和律师事务所律师。 原审被告：山东嘉铖房地产开发有限公司，住所地曹县（青岛）工业园区丹江路****。 法定代表人：王宏友，执行董事。 原审第三人：菏泽巨鑫源食品有限公司，住，住所地曹县青菏北路西侧松花江路南侧/div> 法定代表人：孙德林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨国庆。 上诉人曹县嘉宁房地产开发有限公司（以下简称嘉宁公司）因与被上诉人肖培凯、原审被告山东嘉铖房地产开发有限公司（以下简称嘉铖公司）、原审第三人菏泽巨鑫源食品有限公司（以下简称巨鑫源公司）债权转让合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2017）鲁1721民初6029号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人嘉宁公司的委托诉讼代理人陆长安，被上诉人肖培凯的委托诉讼代理人李志伟，原审第三人巨鑫源公司的委托诉讼代理人杨国庆到庭参加诉讼。原审被告嘉铖公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉宁公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或发还重审。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审审理程序严重违法，必然影响案件的正确审理。1、一审送达程序违法，非法剥夺了原审被告嘉诚公司的答辩、举证、质证权，必然影响案件的正确审理。本案一审审理过程中，经过三次开庭和多次证据交换程序，但一审法院并未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条至第九十二条的规定向原审被告嘉诚公司送达质证和开庭的传票或通知，非法剥夺了第三人的答辩权和质证权，致使本案的债务转移合同的真实性和效力性未能查证属实，必然影响案件的正确审理。2、一审对被上诉人的虚假诉讼未予审查，严重违背了法定程序，必然影响案件的正确审理。本案作为原告的被上诉人肖培凯是第三人巨鑫源公司的员工，因第三人对外所欠债务较多，所有银行账户被有权司法机构冻结，为了达到恶意逃避法院执行行为的目的，有其内部人员串通签订了虚假债权转让协议并提起虚假诉讼。在整个诉讼过程中，上诉人方多次提出请求法院通知被上诉人肖培凯本人到庭参加诉讼，但被上诉人肖培凯至始至终未到庭，且其在诉状中所留的当事人联系方式(联系电话)是其代理人的电话，足以证实本案属于虚假诉讼，一审法院应当对被上诉人提起虚假诉讼的情形进行审查并追究提起虚假诉讼之人的法律责任。但一审法院置上诉人要求被上诉人本人出庭的申请及本案属于虚假诉讼的事实于不顾，对被上诉人提起虚假诉讼的情形不予审查，显然违背了《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第一百一十条、第一百七十四条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、第一百一十三条的规定，必然影响案件的正确审理。3、一审法院对上诉人提出的调查取证申请未予调查取证，导致案件事实无法查明，必然影响案件的正确审理。本案是因案外人中国工商银行股份有限公司曹县支行与案外人李军等四人的金融借款合同引发的——巨鑫源公司与嘉宁公司、嘉铖公司于2016年1月21日签订协议：将嘉铖公司担保的案外人李军等四人在案外人中国工商银行股份有限公司曹县支行的24133638.32元的金融借款本息转由巨鑫源公司承担，嘉铖公司将自有的3530平方米的房屋转让给被上诉人，抵偿16414500元，余款7719138元有嘉宁公司向巨鑫源公司偿还，嘉铖公司承担连带责任。由此可见，本案的债权债务转让行为是否合法有效、银行借款第三人是否已经偿还、作为债权受让人的被上诉人肖培凯是否支付了对价款、被上诉人如支付了对价款及其资金来源等案件事实均需通过调查才能查明，因上述证据只有通过向金融机构调取第三人和被上诉人的银行交易明细才能查明，上诉人因客观远无法调取，为此依法向一审法院提出了调查取证申请(详见调查取证申请书)，但一审法院未作出任何答复便做出了判决，显然违背了法定程序，必然影响案件的正确审理。二、一审判决认定事实严重错误，必然得出错误的判决结果，依法应予撤销。首先，一审判决在查明巨鑫源公司、嘉宁公司、嘉铖公司2016年1月21日签订的三方协议是对李军等人在中国工商银行股份有限公司曹县支行的24133638.32元的金融借款本息的代偿事宜进行处置的情况下，明知该协议关于中国工商银行股份有限公司曹县支行的24133638.32元的金融借款本息等债务转移行为未经作为债权人的中国工商银行股份有限公司曹县支行同意，债务人李军等四人也未出庭证实，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，巨鑫源公司、嘉宁公司、嘉铖公司三方为将李军等四人在中国工商银行股份有限公司曹县支行的24133638.32元的金融借款本息转让给巨鑫源公司偿还而签订的协议严重侵犯了债权人中国工商银行股份有限公司曹县支行的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定属无效协议，也就必然导致巨鑫源公司与肖培凯之间签订的债权转让协议无效。而一审法院在已经查明上述事实的情况下，仅以“该协议是约定巨鑫源公司、嘉宁公司、嘉铖公司，对于李军及曹县工行是否签字认可，并不影响本协议的效力”为由，将上述协议认定为有效协议，并据此认定巨鑫源公司与肖培凯之间的债权转让协议为有效协议，显属认定事实错误，必然得出错误的判决结果，依法应予撤销。其次，一审法院认定“曹县工行已接收巨鑫源公司的还款，并未提出利益受损的异议”属认定事实错误。被上诉人肖培凯在整个庭审过程中并未举出巨鑫源公司还款的任何证据，其所举的案外人孙中海等六人一百余万元的还款凭证与七百余万元的欠款相差甚远，且与巨鑫源公司无关，所谓的还款委托书在上诉人的代理人当庭追问下被上诉人肖培凯的代理人当庭承认是后来制作的，也未经案外人确认该委托书的真实性，该证据未经查证属实一审法院便作为有效证据使用，显然是故意偏袒被上诉人，认定事实严重错误，必然导致错误的判决结果。第三，一审认定第三人巨鑫源公司与被上诉人的债权转让行为通知了上诉人属认定事实错误。上诉人从未收到过巨鑫源公司送达的债权转让告知书，被上诉人所举的照片没有任何内容可以证明是就本案的所谓债权转让向上诉人送达的债权转让通知，一审法院对照片的真实性及与案件的关联性未经查证属实便认定为有效证据，并据此认定第三人巨鑫源公司就债权转让行为通知了上诉人，显属枉法认定，必然得出错误的判决结果。第四，一审判决认定第三人巨鑫源公司与被上诉人肖培凯之间的债权转让协议是有效协议属认定事实错误。一审判决已经查明被上诉人是第三人巨鑫源公司的员工，且上诉人了解到被上诉人是第三人巨鑫源公司的高管，因巨鑫源公司欠有外债，且有些进入法院执行程序，为了达到逃避债务和逃避法院执行及逃避税收的目的，而将其营业收入账外运营，以其财务人员或其他公司员工及管理人员的个人账户进行资金收付。涉案的被上诉人是第三人巨鑫源公司的高管人员、被上诉人的代理人是第三人巨鑫源公司的高管和法律顾问、所谓支付对价的债权转让协议约定的收款人是第三人巨鑫源公司的管理人员，债权转让协议是是第三人巨鑫源公司为提起虚假诉讼而串通被上诉人制作的虚假协议。一审法院对上诉人的调查取证申请不予采纳，仅以上诉人未能提供转让协议虚假的有效证据为由将被上诉人与第三人巨鑫源公司为虚假诉讼而制作的虚假转让协议认定为有效证据，纯属认定事实错误，必然得出错误的判决结果。综上所述，一审审理程序严重违法，认定事实严重错误，必然得出错误的判决结果，特依法提起上诉，恳望贵院依法查明事实，撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益和我国法律之威严。 被上诉人肖培凯辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人巨鑫源公司述称：对原审判决无异议。 肖培凯向一审法院起诉请求：1、判令被告嘉宁公司偿还本金7719138.32元、至2017年10月20日的利息1621019.05元及今后利息（自2017年10月21日起，以7719138.32元为基数，按月息利率10‰计算至偿还之日止）；2、判令被告嘉宁公司支付违约金10万元；3、判令被告嘉铖公司对以上债务承担连带责任，并支付原告实现债权的费用（律师费）20万元；4、诉讼费用由二被告负担。 一审法院认定如下事实：1、巨鑫源公司、嘉铖公司、嘉宁公司于2016年1月21日签订的协议及嘉宁公司向巨鑫源公司出具的欠条各一份，证明巨鑫源公司承担嘉铖公司因替李军等人提供担保而对中国工商银行股份有限公司曹县支行（以下简称曹县工行）所负债务24133638.32元。嘉铖公司将总面积3530平方米的房屋转让给第三人，抵偿16414500元，差额7719138.32元由被告嘉宁公司负责向第三人偿还，被告嘉铖公司对该笔债务承担连带保证责任，自签订协议之日起半年内还清本金和利息，按月息利率10‰计算利息。如果发生违反该协议约定，向巨鑫源公司支付违约金10万元。欠条同时也证明嘉宁公司自愿承担7719138.32元。被告嘉宁公司对以上两份证据的真实性无异议，对合法性有异议。三方协议没有债务人李军等人及债权人曹县工行的签字认可，协议内容侵犯了实际债权人曹县工行的合法权益，该协议应属于无效协议。一审法院认为，原告提供的两份证据，被告对其真实性无异议，对两份证据的真实性予以认可。该协议是约定巨鑫源公司、嘉宁公司、嘉铖公司，对于李军等人及曹县工商银行是否签字认可，并不影响本协议的效力。曹县工行已接受巨鑫源公司的还款，并未提出利益受损的异议。被告嘉宁公司认为侵犯该行权益的理由不能成立。2、曹县工行出具的还款凭证92份及巨鑫源公司与孙中海、金业强、刘倩、马绍均、吴静、陈刚签订的委托书6份，证明巨鑫源公司按照三方协议约定，委托孙中海等人偿还李军等人在曹县工行的贷款本金及利息共计9774125.29元。被告嘉宁公司对原告提供的曹县工行出具还款凭证与本案的关联性有异议。还款凭证显示的借方户名为金业强等人，而非巨鑫源公司，且还款用途为个人商用房贷款。对委托金业强等人的委托付款协议的真实性有异议，委托付款协议是原告串通其所在单位巨鑫源公司后伪造的。一审法院认为，原告提供的曹县工行出具的还款凭证，还款户名为金业强等人，贷款户名为李军等人，该组证据与巨鑫源公司、嘉宁公司、嘉铖公司签订的三方协议相印证，与本案具有关联性。被告嘉宁公司对委托还款协议真实性提出异议，但并未提供委托还款协议虚假的有效证据。对原告提供的曹县工行出具的还款证明及委托还款协议真实性、合法性、关联性予以认可。3、原告与巨鑫源公司签订债权转让协议一份、曹县工行汇款电子回单三份、转账凭证、巨鑫源公司向嘉宁公司发出的债权转让通知书一份、巨鑫源公司向嘉宁公司送交债权通知书照片。以上证据证明第三人巨鑫源公司已将合法债权对价转让给原告，并通知债务人嘉宁公司。被告嘉宁公司对债权转让协议的真实性、合法性提出异议，认为原告系第三人巨鑫源公司员工，是双方为达到虚假诉讼的目的而制作的虚假协议。对银行电子回单及转账凭证与本案的关联性有异议。债权转让通知书没有被告嘉宁公司签名，照片中的接收人并非嘉宁公司的法定代表人，不能证明是巨鑫源向被告送达债权转让通知的事实。一审法院认为，原告是否是第三人巨鑫源员工，并不能影响转让协议的真实、合法，且被告未能提供转让协议虚假的有效证据。对原告提供的债权转让协议，一审法院予以认可。债权转让通知接收人的照片是被告嘉宁公司负责人，能够证明巨鑫源公司将债权转让后，履行了告知义务。接收通知人签名与否并不影响已履行告知义务。 一审法院认为，被告嘉宁公司、嘉铖公司及第三人巨鑫源公司签订的协议书，是在平等、自愿的基础上签订，是三方真实意思的表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，为有效协议。被告嘉宁公司基于三方协议出具的欠条，是被告嘉宁公司的真实表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效欠据。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第三人巨鑫源公司委托他人代为偿还三方协议约定中李军等人的银行贷款，被告嘉宁公司也应按照合同约定履行偿还巨鑫源公司7719138.32元及至2017年10月20日的利息1621019.05元、今后利息（自2017年10月21日起，以7719138.32元为基数，按月息利率10‰计算至偿还之日止）的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”被告嘉宁公司并未按协议约定在签订之日起半年内还清本息，构成违约。被告嘉宁公司应当按照协议约定向巨鑫源公司支付违约金10万元。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”依据上述规定，除不得转让的三种情形之外，债权人可以将其合同权利转让给第三人。第三人巨鑫源公司与原告签订债权转让合同，将其享有的债权7719138.32及利息、违约金转让给原告，不违反法律、行政法规强制性规定，双方签订的债权转让合同为有效合同。《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”第八十一条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”从原告提供的证据来看，巨鑫源公司已向被告嘉宁公司送达债权转让通知，告知被告此债权转让给原告。即日对债务人嘉宁限公司、嘉铖公司发生效力。原告请求判令被告被告嘉宁公司偿还借款本金7719138.32元、至2017年10月20日的利息1621019.05元及今后利息（自2017年10月21日起，以7719138.32元为基数，按月息利率10‰计算至偿还之日止）、支付违约金10万元,事实清楚,证据充分,一审法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”巨鑫源公司、嘉宁公司、嘉铖公司三方签订的协议中约定嘉铖公司为连带责任保证，但并未约定保证期间。协议约定还款期限为签订之日起半年内。原告主张权利已超过主债务履行期届满之日起六个月。故原告请求判令被告嘉铖公司承担保证责任，一审法院不予以支持。原告请求判令被告嘉宁公司赔偿实现债权的费用（律师费）20万元，但未能提供因实现债权而支付20万元的有效证据，对原告该项请求，一审法院不予支持。依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定,判决：一、被告曹县嘉宁房地产开发有限公司偿还原告肖培凯7719138.32元、利息1621019.05元及至后利息（自2017年10月21日起，以7719138.32元为基数，按月息利率10‰计算至偿还之日止）、违约金10万元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告肖培凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80964元，保全费5000元，共计85964元，由原告肖培凯负担4300元，由被告曹县嘉宁房地产开发有限公司负担81664元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人嘉宁公司举出证据：提交一份原审被告嘉铖公司原法定代表人，也是实际控制人周宁与上诉人嘉宁公司2019年1月28日签订的执行和解协议书，证明本案所涉款项原审第三人巨鑫源公司并未履行向银行还款的义务，上诉人经曹县公安局在办理周宁涉嫌犯罪案件中包括本案所涉款项在内的，周宁与上诉人股权转让金纠纷执行一案已经履行完毕，上诉人不应承担被上诉人所述虚假债权转让款项。上诉人已经向周宁履行了本案所涉债权7719138元，就不应再承担向其他人履行义务的责任。因该案执行终结裁定，贵院执行局尚未向上诉人送达，办案执行法官因病在北京治疗，上诉人无法获取执行终结裁定等证据，请求法庭准许庭后提交。被上诉人质证认为：对该份协议书的三性均有异议，该份协议书的申请执行人显示为周宁，且协议书上显示有见证人，在周宁与见证人没有出庭作证的前提下无法确认该份协议的真实性，且该份协议显示签订的时间为2019年1月28日，其内容也不能显示与该案的转让债权具有关联性。原审被告质证认为：不发表质证意见。本院审查认为，上诉人提交的协议书，系周宁与嘉宁公司之间达成的协议，且有见证人签名，在协议一方当事人周宁及见证人未到庭的情况下，无法认定该协议书的真实性，且被上诉人对该协议书的真实性亦不予认可；从协议书的内容上看，不能证实该协议书与三方协议及上诉人出具欠条的关联性。因此，对该证据效力，上诉人不能达到证据目的。 本院认为，一审法院依法向原审被告嘉铖公司送达了立案通知书、开庭传票和举证通知书，原审被告未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理并无不当。且原审被告亦未提出上诉，应视为其对诉讼权利的放弃，上诉人嘉宁公司称原审被告嘉铖公司不参加诉讼，影响案件正确审理的上诉理由不能成立。上诉人称本案为虚假诉讼，理由是被上诉人肖培凯本人未到庭参加诉讼。本院认为，上诉人未提供法律依据证明被上诉人肖培凯本人必须参加诉讼，该上诉理由没有法律依据，对该上诉理由本院不予支持。上诉人上诉称原审法院未对其提出的调查取证申请书进行调查取证，违背法定程序。上诉人申请调查取证的内容，一审法院综合其他证据能够认定案件事实，且上诉人未在举证期限内提出调查证据申请，因此，原审判决程序并无不当。另外，本院认为，上诉人嘉宁公司、原审被告嘉铖公司及原审第三人巨鑫源公司签订的三方协议，约定嘉宁公司在半年内向巨鑫源公司还本付息，上诉人嘉宁公司并据此向巨鑫源公司出具了欠条。根据现有证据可以证实原审第三人巨鑫源公司已按三方协议向曹县工行偿还了部分债务，已偿还部分超出了债权转让的数额，且嘉宁公司偿还巨鑫源公司的该笔款项未附加以巨鑫源偿还三方协议约定的全部债务为前提条件。因此，巨鑫源公司有权转让涉案债权，并向嘉宁公司送达了债权转让告知书，提供了拍摄送达情况的照片，嘉宁公司称未向其送达债权转让通知书与事实不符。被上诉人肖培凯与原审第三人巨鑫源公司之间的债权转让协议未违反法律法规的强制性规定，应认定有效协议。上诉人上诉称被上诉人肖培凯系原审第三人巨鑫源公司的职工，债权转让协议系双方签订的虚假协议，上诉人嘉宁公司未提供证据证明自己的上诉主张，本院对该项上诉理由不予支持。 综上所述，上诉人嘉宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86904元，由上诉人曹县嘉宁房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 姜 健 审 判 员 朱晨曦 二〇一九年十月十二日 法官助理 王 群 书 记 员 刘蕾蕾