江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0103民初8089号原告：饶继春，男，汉族，1966年3月27日出生，住江西省南昌市青云谱区。被告：江西长运股份有限公司（以下简称长运公司），住所地：江西省南昌市红谷滩新区平安西二街1号。统一社会信用代码：91360000158375283N。法定代表人：王晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：王兵，该公司职工。委托诉讼代理人：瞿伟，江西豫章律师事务所律师。原告饶继春诉被告长运公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告饶继春，被告委托诉讼代理人王兵、瞿伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告饶继春诉称：2010年9月29日，原、被告签订劳动合同，合同载明劳动合同期限为无固定期限，随后被告因为改制等原因再次和原告签订合同，从2011年7月1日起至法定的终止条件出现时止，劳动报酬按被告公司工资方案执行。因为被告改制和经济效益等原因，实际被告一直没有给原告安排上岗，所以原告一直在待岗状态，原告的五险一金（社保）一直由被告缴纳。从2011年到2013年3月期间，被告还发给了原告工资。但从2013年4月开始，被告就无故停止了对原告工资的发放，但原告的五险一金（社保）一直由被告在缴纳。原告每年在没有收到工资的情况下，还被迫要求去原告处对每年的工资收入台账进行签字确认。2019年4月30日，被告在未经过合法手续流程下，突然无故违法在南昌晚报上登报声明解除与原告的劳动关系。原告实际是1983年入伍，1989年开始从部队退伍后，按照国家规定分配，一直在被告处工作。原告认为被告无故声明解除与自己的劳动关系，被告的上述行为违反了法律，严重侵害了原告的合法权益。据此，原告向江西省劳动人事仲裁委员会申请仲裁。江西省劳动人事仲裁委员会对本案证据认定存在随意推断性、片面性导致事实认定不清、适用法律错误。本案有证据显示被告从2011年到2013年3月一直给原告发工资并缴纳社保等费用到2019年4月，被告也没有和原告解除劳动关系，足以证明原告一直在待岗状态，双方劳动关系并未解除或终止。原告故诉诸法院，要求：1、确认原、被告劳动合同于2019年4月30日解除；2、判令被告向原告支付2013年4月1日起到2019年4月30日止扣发待岗期间工资211408元（按照2019年南昌市岗位工资2896元/月计算，共计73个月）；3、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金69504元（2倍×2896元/月×12个月）；4、本案诉讼费由被告承担。原告饶继春提交了如下证据：证据一、2010年9月29日签订的解除劳动关系协议书、劳动合同书。证明：原告在被告处经过改制后，与被告存在劳动关系及法律约定。证据二、2019年4月30日，被告在南昌晚报上发布的解除与原告劳动合同的声明。证明：被告违法解除与原告劳动关系。证据三、从2011年9月至2013年3月，被告向原告发放部分工资的银行流水。证明：被告向原告发放工资，原、被告之间存在劳动关系。证据四、南昌市2019年平均薪资表。证明：南昌市月平均工资为2896元。证据五、南昌市劳动鉴定委员会医疗技术鉴定报告书。证明：原告为大部分丧事劳动力，也是原告待岗的原因。证据六、原告的社保缴费证明。证明：原、被告双方存在劳动关系到2019年4月30日。证据七、仲裁裁决书。证明：本案已经过仲裁前置程序。被告长运公司辩称：一、原告自2013年7月1日起即实际已经与被告解除了劳动关系。1、确认劳动关系应从实质要件着手。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定以及司法实践经验，判断双方之间是否存在劳动关系，一般考察以下要件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位和劳动者之间签订有劳动合同或者形成事实劳动关系；三是用人单位和劳动者之间形成劳动法律关系，互相履行劳动权利义务，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；四是用人单位和劳动者之间的法律关系受劳动法律法规调整。根据上述要件分析，在“长期两不找”劳动争议案件中判断双方劳动关系是否成立的关键是考察双方是否互相履行劳动权利义务。本案当中，原被告长达几年互不履行权利义务，原告未提供劳动，被告亦未支付相应的工资福利待遇，双方之间基本的劳动关系基础已经不复存在多年，如果还是认定双方之间存在劳动关系，则不利于维护正常和谐稳定的劳动关系，不利于企业正常的生产经营，对于正常合法劳动关系中的其他劳动者也是不公平的。因此，在此情形下，应当认定双方之间的劳动关系早已经解除。2、将长期未履行劳动义务的形式上劳动关系等同实质性劳动关系具有明显的危害性。首先，在仅仅形式上的劳动关系存续期间，当劳动者在外面干不下去了自己会找上门来，当企业改制变卖时，这些人转而会去找政府，这样不仅助长这些劳动者不劳而获“吃空饷”的积极性，更是成为严重的社会问题。其次，不利于维护正常和谐稳定的劳动关系，不利于企业正常的生产经营，对于正常合法实质性劳动关系中的其他劳动者也是不公平的。二、原告的各项诉请已经超过了仲裁时效。原告自2013年7月份开始旷工，无论原告处于“待岗”状态还是“长期两不找”状态，按照权利义务相一致原则，由于原告没有向被告提供劳动，且原告也没有提供证据证明其在长达几年的时间里，曾就此向被告主张过安排工作或是其他主张，又无不可抗力或其他正当理由之情形，原告未在知道自己权利受侵害之日起一年内提起仲裁，显然已经超过了仲裁时效。同时根据《劳动法解释四》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。以此推断，因为原告多年来从未对现有状态提出过异议，应当视为原告对自己可能享有权利的放弃。三、即使认定双方劳动关系于2019年4月30日解除，2013年7月1日至2019年4月30日这段时间也处于劳动关系中止履行状态，被告无需向原告支付工资或报酬，工龄也不应当计算。1、各地司法实践对员工长期未履行劳动义务反而要求支付工资的诉请不予支持。根据2009年北京市高院民一庭与市劳社局仲裁处《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第四条第14款规定“劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。”即员工与用人单位双方互不负有权利义务，用人单位无须支付员工劳动报酬。2、根据“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的法律规定，工资分配应当实行劳动权利义务相统一的原则。原告自2013年7月起一直处于旷工缺勤状态，且这种状态非因被告原因造成。原告只有提供了正常劳动的前提下，才有获得相应报酬的权利。即劳动的权利与义务具有相对性，不能只享受权利而不履行义务。本案中原告因自身原因长期不向被告履行劳动义务，被告亦无需向原告支付工资。根据劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第58条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。”根据举重以明轻原则，在下岗人员重新就业的情况下，最低保障的生活费都停止发放，更何况是旷工多年的劳动者重新在外就业后的工资或生活费呢，当然更不应当发放。四、即使认定双方劳动关系于2019年4月30日解除，被告解除原告劳动关系也系合法解除。（1）原告应当对自己未出勤而应获得报酬的原因进行举证。缺勤一般可以理解为未提供劳动，这种情况下，员工想要获得工资，就要证明自己有合法事由缺勤。所以，缺勤的举证责任很显然是员工，故员工无法举证单位不安排其工作，应当承担举证不能的不利后果。（1）退一万步讲，即使是被告未安排原告工作，原告也应当按时上班到岗，未安排工作不是员工旷工的理由，员工可以在用人单位待岗随时等待安排，而以此为借口旷工便是严重违纪行为。综上，原告的各项诉请均无事实和法律依据，请依法驳回原告的所有诉请。被告长运公司提供如下证据。证据一、2011年9月签订的解除劳动关系协议书及被告职工生活费补贴发放表。证明：原告2011年7月1日之前的工龄已经买断，且被告已经为原告预缴了十年的基本养老保险和基本医疗保险。证据二、2013年1月21日原始会议记录。证明：被告对于经常不到岗人员有着常规的督促返岗机制，要求专人负责通知经常旷工人员返岗，但包括原告在内的员工都无视被告的要求。证据三、关于饶继春因严重违纪解除劳动关系的讨论意见。证明：被告因原告自2013年7月开始无故旷工，严重违反劳动纪律，所以向工会申请确认与原告解除劳动关系，得到了工会支持。证据四、被告相关负责人向原告送达劳动合同终止通知书照片。证明：因原告自2013年7月起持续旷工已严重违反劳动纪律及被告的规章制度，视为自动离职，所以2019年4月15日被告向其当面下发了确认终止劳动关系通知书。证据五、EMS邮件一份及报纸一份，证明：因原告拒绝当面签收劳动关系终止通知书，所以被告又向其身份证地址邮寄送达。因邮件被退回，被告只得再次通过登报公告送达该通知书。被告送达程序合法有效。证据六、原告社会保险缴纳信息查询记录。证明：1、被告已经为原告预缴了十年的养老保险和医疗保险；2、在原告认为与被告存在劳动关系期间又与其他单位建立了劳动关系，这也很好地说明了原告持续旷工的原因。经审理查明：原告于1989年入职被告处工作。2010年9月29日及2011年9月，由于被告进行企业改制，遂与原告签订了二份《解除劳动关系协议书》，约定“双方劳动关系解除，被告一次性为原告缴纳2011年7月1日至2021年7月1日止的社会保险费（基本养老保险、基本养老保险费）。一次性支付五年生活费和统筹外补贴费……”。2010年9月29日,原、被告签订一份《劳动合同书》，约定：合同期限从2011年7月1日起至法定的终止条件出现时止，工作内容为驾驶，不定时工作制，按公司工资方案规定执行……”。此后，被告未安排原告工作，原告也未到被告处上班。期间，被告陆续发放原告部分工资至2013年3月。2019年4月15日，被告做出《劳动关系终止通知书》，以原告连续旷工5年4个月之久，视为自动辞职并与被告终止劳动关系。被告将该通知书邮寄给原告，并刊登在2019年4月30日南昌晚报。2019年6月，原告向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认饶继春与长运公司劳动合同于2019年4月30日解除；2、裁决长运公司向饶继春支付2013年4月1日起到2019年4月30日止扣发待岗期间工资211408元（按照2019年南昌市岗位工资2896元/月计算，共计73个月）；3、裁决长运公司向饶继春支付违法解除劳动合同赔偿金69504元（2倍×2896元/月×12个月）。2019年8月9日，江西省劳动人事争议仲裁委员会做出赣劳人仲案字（2019）第255号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认饶继春与长运公司劳动合同于2013年4月解除；二、驳回饶继春的其他仲裁请求。原告不服裁决，故诉诸本院，提出如前之诉。本院认为:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”且根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，对于劳动关系的解除有着严格的适用条件，并且应当遵循一定的解除程序要求。本案中，原、被告自2011年7月起即存在无固定期限劳动合同关系。虽然自2010年9月-2019年4月期间，原告未向被告提供劳动，被告自2013年4月起未发放原告的工资、福利待遇等，但原、被告之间劳动关系并未解除，只是处于中止履行状态。2019年4月15日，被告解除与原告的劳动关系，但被告提供的证据不能证明其解除与原告的劳动关系符合法律规定，故被告单方解除与原告的劳动关系，属于违法解除劳动合同，应支付赔偿金。“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年,按一年计算；”“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因原告在2010年9月后，未向被告提供劳动，本院按照南昌市2019年每月最低工资标准1680元来计算原告月工资。原告于2010年9月至2019年4月在被告处工作年限为9年，被告应支付赔偿金30240元（1680元×9年×2倍）。原告诉请超出部分，本院不予支持。原告自2011年起未向被告提供劳动，根据工资分配应当遵循按劳分配的原则，原告要求被告支付2013年4月到2019年4月待岗期间工资211408元的诉请，于法不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：一、原告饶继春与被告江西长运股份有限公司劳动合同于2019年4月30日解除。二、被告江西长运股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告饶继春经济赔偿金30240元。三、驳回原告饶继春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，南昌市中级人民法院按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决书确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为2年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日后起计算。审 判 长 付 蕾人民陪审员 陈 景人民陪审员 钟会娟二〇一九年十月三十日书 记 员 林 敏