江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0582民初4535号原告：张家港市塘市市镇工程服务队，住所地江苏省张家港市杨舍镇塘市中路。经营者：李惠元，男，1963年12月6日出生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：邱建忠，张家港市金港法律服务所法律工作者。被告：张家港攀华房地产开发有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇民丰村（东南大道东侧）。法定代表人：李兴华，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓志鹏，重庆新合律师事务所律师。第三人：肖桂杨，男，1982年3月24日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：张馨之，江苏国之泰律师事务所律师。原告张家港市塘市市镇工程服务队（以下简称塘市工程服务队）与被告张家港攀华房地产开发有限公司（以下简称攀华公司）、第三人肖桂杨建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月17日立案后，依法适用普通程序分别于2018年8月1日、2019年2月12日、2019年9月25日公开开庭进行审理。原告塘市工程服务队委托诉讼代理人邱建忠、被告攀华公司委托诉讼代理人邓志鹏、第三人肖桂杨委托诉讼代理人张馨之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告塘市工程服务队向本院提出诉讼请求：1.被告支付工程款5736994元，并承担该款自起诉之日起至实际付款之日止按同期银行贷款利率1.5倍计算的利息；2.诉讼费用由被告负担。事实与理由：2013年4月，原被告签订《攀华国际广场市政工程施工协议》1份，约定由原告承接攀华国际广场整个小区的室外配套管道和市政道路工程，工程总造价暂定为850万元，因被告要求或图纸变更等增加工程量按审计结论结算，协议同时对施工范围、工程价款的结算等作出明确约定。后原告在施工过程中，因被告要求增加了工程量，双方共同委托江苏建威建设管理有限公司对增加的工程量等签证工程进行审计。被告仅支付了部分工程款，尚欠5736994元经原告多次催要，至今未付。被告攀华公司辩称，其在收到诉状后，与第三人取得联系，第三人称原告所主张的工作量有部分是第三人完成。本案工程量与工程质量与约定严重不符，诉争合同工程造价850万元，但签证金额高达573万余元，明显与常理不相符合，因此请求法院查清事实，依法判决。第三人肖桂杨述称，原告所主张的工程量有部分是其完成，原告在工程量的计算过程中包含了其实际施工的工程量。本院经审理查明事实如下：李惠元系塘市工程服务队经营者。2013年4月8日，攀华公司（甲方）与李惠元（乙方）签订《攀华国际广场市政工程施工协议》，约定攀华公司将攀华国际广场建筑面积约20万平方米整个小区的室外配套管道和市政道路发包给李惠元施工。施工范围及要求为：1.本项目为一个标段，分二次施工，每次施工工期为100天，以甲方通知进场之日为准；2.施工范围为施工图范围内的工程量，总管道一般不能设置在道路上，道路工程包含消防登高、回转场地、景观场地，景观场地基础按道路基础施工，地下室顶板至8%灰土层之间用4%灰土回填；3.乙方在施工过程中，应结合地勘报告，确定合理的路基处理方法，遇河道暗坑应用灰土层压实回填，并协助室外通讯、消防及管道开挖回填夯实，不签证。工程款结算及支付为：1.本工程为施工图包干一次性包死交钥匙工程，工程总造价为850万元，因甲方要求或图纸变更增加工程量按决算审计下浮20%结算；2.工程款支付等确定抵房价格后开始支付本工程工程款为总造价扣除已抵办公用房后的价格，工程款进度支付80%，工程竣工验收合格后付至95%，余款5%为质保金，二年后付清，质保期为二年，本工程采用20%现金，80%承兑支付工程款，乙方同意以开盘价抵购攀华国际广场23幢3楼整层房产。双方还在协议中对其他条款进行了约定。协议签订后，塘市工程服务队即对案涉工程进行施工。因工程量变更，攀华公司与塘市工程服务队签署了6张签证单，对案涉工程绿化带变更等增加工程分别进行了确认。攀华公司现场管理人员黄强、陈关明分别在签证单下方注明：情况属实，工程量及费用由审计审定。工程竣工后，经攀华公司指定，江苏建威建设管理有限公司于2014年9月23日出具2张苏建威张审[2015]年01010号工程结算审定单，审定攀华国际广场市政变更增加工程造价为2646307元，塘市工程服务队与攀华公司分别盖章确认，但因塘市工程服务队对市政道路变更加宽、绿化带变更为铺装路面及苏虞张开口等零星签证工程的初审造价3980891元持有异议，双方未在该审定单上盖章确认。审理过程中，因双方对案涉工程的签证增加工程造价存有分歧，塘市工程服务队向本院提出司法鉴定申请。经本院委托，2019年1月22日，苏州正华工程造价咨询有限公司出具苏正基标[2019]12号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为签证增加工程造价鉴定金额为3822315.23元，塘市工程服务队为此支付鉴定费38223元。塘市工程服务队对鉴定意见予以认可，攀华公司及肖桂杨对鉴定意见不予认可。攀华公司向本院提出鉴定申请，请求对案涉工程增加的工程量进行工程量鉴定及质量鉴定。经本院委托，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2019年7月9日出具鉴定报告（报告编号：19210043），鉴定意见为：1.所测道路部分混凝土层厚度、沥青层厚度、水温层厚度不满足《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程》JTGF80-1-2004表7.2.2、7.3.2、7.7.2规定的厚度偏差要求；2.本次共抽取10检测点，其中存在混凝土层的检测点7个，共计28个混凝土层断面，所测10号房南侧（南北侧加宽段南侧）2个混凝土层断面中含有少许碎砖，28号房北侧（南北侧加宽路段北面）1个混凝土层断面中含有少许碎砖，含有少许碎砖的混凝土层断面占总混凝土层断面的10.7%。攀华公司为此支付鉴定费45000元。诚信金泰建设管理（苏州）有限公司根据江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司作出的鉴定报告（报告编号：19210043）出具苏诚基咨（2019）507号鉴定报告，鉴定意见为：涉案工程的增加工程量（6份签证记录表）所需的造价为1126810.78元。攀华公司及肖桂杨对两份鉴定报告的鉴定意见均予以认可，攀华公司为此支付鉴定费39800元。塘市工程服务队对上述两鉴定报告提出异议认为：对质量报告1.鉴定内容超出委托范围，属于无效鉴定，不具有证据效力，理由如下：张家港攀华房地产开发有限公司提出的鉴定项目为编号2、7的《工程实测实量签证记录表》灰土层是否含有建筑垃圾，水温层的水泥含量是否满足设计要求、商品混凝土中碎石是否为废砖块充当，而目前鉴定内容均为各构层的厚度，而非委托事项；2.选点不规范，均为张家港攀华房地产开发有限公司已经开挖后自行复原、而非原始施工状况，理由如下：依据张家港攀华房地产开发有限公司提交的证据清单和现场勘查照片，选点均为张家港攀华房地产开发有限公司已经自行开挖的地点，故检测的数据不能正确反映原始施工状况，不能作为定案证据，同时根据鉴定表4汇总情况，序号1-7的地点均没有水温层，但根据张家港攀华房地产开发有限公司自己勘查的结果有水温层，综上，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司未按照委托事项进行鉴定，变更鉴定内容没有告知我方，鉴定选点不规范，故出具的鉴定报告无证据效力。对造价报告1.结构层厚度的来源。鉴定结论中结构层厚度按以下情况考虑：根据江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的工程质量鉴定确定，就此该司没有再异议回复来源，再次提出异议，要求说明；2.分部分项工程量清单与计价表中的造价异议。（1）遗漏了橡胶封层的分项造价。（2）面积计算错误，错误之一总面积计算错误，在加宽施工时，不可避免会拆除原道路和结构层，错误之二为结构层面积可定大于路面积（道路的结构层呈梯形结构，而不是矩形结构），而在理论推算结构层面积时，按照矩形结构计算，综上，故实际施工面积肯定大于加宽的理论面积，因此面积应当按照签证单记载的计算，而非理论推算；3.没有注明测量每条道路的起点和终点，故无法核实长度和宽度是否正常，需要鉴定机构明确。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2019年10月11日针对塘市工程服务队提出的问题回复称：1.我鉴定机构于2019年3月29日现场勘查时填写的司法鉴定现场勘查确认单中鉴定内容为路面构造做法及性能与技术约定的相符性及是否符合规范要求，具体鉴定内容及情况说明详见工作计划书，我鉴定机构于2019年5月13日出具工作计划书并提交法院，我鉴定机构出具的鉴定报告（报告编号：19210043）内容与工作计划书一致；2.我鉴定机构于2019年3月29日勘查现场时填写的司法鉴定现场勘查确认单中鉴定申请人与被鉴定申请人签字确认的鉴定范围为6#签证记录表中所述道路、2#签证记录表中所述道路范围，我鉴定机构现场检测鉴定时，选取的道路为2#、6#签证记录表中所述道路范围。诚信金泰建设管理（苏州）有限公司于2019年10月8日针对塘市工程服务队的异议回复称：1.结构层厚度来源根据江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的鉴定报告中的表1道路结构厚度测试报告汇总表中的平均值和表4道路结构层厚度鉴定结果汇总表中的“与工程量实测实量签证记录表相符性”进行确认，如符合允许偏差厚度按签证单厚度计入，如不符合允许偏差按表1中的平均值厚度计入；2.封层已计入，在“除灰土以外工程”的沥青透层油中计入，详见分部分项工程量清单与计价表中序号6、17、24、28、36、45、55；3.原签证单中将原道路的15cm混凝土全部拆除后重新施工灰土100cm层、水温层60cm、混凝土22cm，又只增加加宽部分的沥青面层，从该签证单中无法得知拆除前的原始状况及实际施工情况。在现场踏勘时，被申请方只有律师到场，也未能说明具体情况。本鉴定报告基于该签证单的出发点是为了加宽沥青路面，因而道路实际长度按实际现场测量计入，道路加宽宽度根据现场实测沥青路面宽度扣除签证中明确的原路宽度后计入。异议书中提到的实际施工中拆除的原沥青道路和结构层未在签证单中体现，也无其他相关资料，故未计入。塘市工程服务队收到上述回复后，在本院限定的期限内未再提出其他异议。李惠元（甲方）、张家港华达房地产开发有限公司（乙方）、攀华公司（丙方）签订三方转账协议，约定甲、乙、丙三方就甲乙之间，甲丙之间签订合同货款事宜，经友好协商达成如下协议：一、甲、乙、丙三方同意将丙方欠甲方的部分合同款513万元由丙方直接付给乙方，用于偿还甲方欠乙方的房款，同时免除甲方向乙方支付上述房款的义务，丙方欠甲方的未付合同款仍由丙方继续支付；二、乙方同意甲、乙、丙三方的转账关系并接受上述金额，在上述转账数额内承担相应的义务；三、其他未尽事宜，甲、乙、丙三方在友好协商的基础上按照《合同法》解决；四、本协议一式六份，甲、乙、丙三方各执两份，本协议三方代表签字并加盖公章后生效。后张家港华达房地产开发有限公司依约向李惠元交付了兴华豪苑9-103房产。2014年11月20日，李惠元向攀华公司出具说明一份，载明：攀华房产：我公司同意购茶餐厅消费卡10万元，该款在我公司在攀华国际广场市政工程工程款中扣除。另查明，塘市工程服务队无市政工程施工资质，攀华公司确认案涉工程已有部分实际投入使用，但无法明确具体的交付使用时间。审理中，被告主张其已支付原告工程款9544630元，原告认可被告已支付9390204元，对2015年2月支付给高永华的垃圾清运费2万元、垃圾清运费2100元、别墅维修基金29676元及煤气开户费2650元、购卡费用10万元不予认可。以上事实，有当事人提交的施工协议、签证单、鉴定报告、异议回复、三方转账协议、说明以及本院庭审笔录等证据证实。本院认为，原、被双方签订的《攀华国际广场市政工程施工协议》为固定总价合同，该协议因原告无相应工程施工资质而无效，但案涉工程被告已实际投入使用，原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于增加部分工程工程款，双方对攀华国际广场市政变更增加工程审定造价2646307元已盖章确认一致，本院予以认定。关于市政道路变更加宽、绿化带变更为铺装路面及苏虞张开口等零星签证工程（6份签证记录表）工程款，本院认为，诚信金泰建设管理（苏州）有限公司根据江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司作出的质量鉴定报告出具的苏诚基咨（2019）507号鉴定报告鉴定过程更加科学规范、鉴定结果更加客观真实，对原告的异议也作出了合理解释，可信度较高，可以作为本案定案依据，故本院对该鉴定报告的鉴定意见予以采信，认定原告增加部分工程（6份签证记录表）的造价为1126810.78元。关于双方对已付款中的争议款项，本院认定如下：（1）支付给高永华的垃圾清运费2万元，因支付凭证上并无原告人员签字，原告对此不予认可，被告亦明确可由其向高永华主张，故本院对该款不予认定；（2）垃圾清运费2100元，被告认为凭证上签名系李惠元所签，原告予以否认，被告请求依法认定，本院对此真实性亦无法确认，故对该款本院不予认定；（3）别墅维修基金29676元、煤气开户费2650元，被告认为抵房不是按照二手房进行抵扣的，案外人华达房地产公司就是开发商，该房屋是以新房进行交付、过户和使用的，因此产生的维修基金和煤气开户费都应当由原告承担，被告对此进行了垫付，因此该款应当计算到已付工程款中。原告认为，若将别墅以房抵款抵给原告，那么该笔维修基金及煤气开户费应当是包含在房屋价款之中，由原房主即被告承担。本院认为，原、被告双方协议约定以兴华豪苑9-103房产抵扣工程款513万元，该513万元应认定为该房产的价格，双方在转账协议中并无维修基金、煤气开户费由谁支付的约定，故原告主张上述费用应由被告承担并无依据，且按照常理，房屋维修基金及煤气开户费也应由房屋实际使用人即原告自行负担，被告对此进行了垫付，故该款应从被告应付工程款中扣除；（4）购卡费用10万元，原告认为被告应提交消费卡的交付凭证，被告认为原告经营者出具的说明表明原告已经同意购买消费卡10万元，且明确表示在市政工程的工程款中予以扣除，因此被告不应当承担举证交付消费卡的证明责任。本院认为，李惠元于2014年11月20日出具的说明内容仅能证明李惠元同意购茶餐厅消费卡10万元以抵扣工程款，但不能证明被告已实际向原告交付了10万元消费卡的事实，被告认为其已向原告交付了10万元的消费卡，原告予以否认，被告对此应提交证据予以证明，但被告未能提交，故本院对被告抗辩不予采信，该款不应从原告工程款中扣除。关于质保金，原告认为案涉工程约定的2年质保期已届满，质保金应予支付，被告认为质保金应当在案涉工程验收合格后2年后付清，而原告实际施工的工程质量存在严重问题，故质保金的支付条件尚未成就。本院认为，因双方均未能明确案涉工程实际竣工日期，被告也未能明确案涉工程的实际投入使用时间，被告对此负举证责任，未能举证应由其承担不利的法律后果，故本院对原告的主张予以支持，案涉工程的质保金被告应予支付。关于第三人述称原告所主张的工程量有部分是其完成但未有相关证据证实，原告对此不予承认，本院无法确认查证，第三人可另行向相关主体主张权利，本案中不予理涉。综上，被告应支付原告工程款12273117.78元（850万元+2646307元+1126810.78元），已支付原告工程款9422530元（9390204元+29676元+2650元），尚余2850587.78元未予支付，被告应及时予以支付。关于利息，因双方并无相关约定，故本院酌定由被告承担以上述欠款为基数，自原告起诉之日即2018年3月30日起至被告实际付款之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项、第十六条、第十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告张家港攀华房地产开发有限公司支付原告张家港市塘市市镇工程服务队工程款2850587.78元及利息（以2850587.78元为基数，自2018年3月30日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。限于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告张家港市塘市市镇工程服务队的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51959元、保全费5000元，合计56959元由原告张家港市塘市市镇工程服务队负担28567元，由被告张家港攀华房地产开发有限公司负担28302元。被告应负担部分限其于本判决生效之日起十日内直接缴纳至本院诉讼费账户（户名：张家港市人民法院，开户行：中国银行张家港分行营业部，账号：50×××76）；鉴定费合计123023元，由原告张家港市塘市市镇工程服务队负担61896元，由被告张家港攀华房地产开发有限公司负担61127元。因原告已预付鉴定费38223元，被告已预付鉴定费84800元，故原告张家港市塘市市镇工程服务队还应支付被告张家港攀华房地产开发有限公司鉴定费23673元，限于本判决生效之日起十日内直接给付被告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  李清泉审 判 员  曾宪佳人民陪审员  缪 安二〇一九年十月三十日书 记 员  钱雪薇