福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0102民初10412号 原告：林丽娟，女，汉族，1977年10月19日出生，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：郑振锋，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周长平，广东人民时代律师事务所律师。 被告：上海健臻医疗科技有限责任公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区基隆路6号6楼616室。 法定代表人：CHO（ZHANG）GESSEI（YUEQING），职务执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈敕赫，上海劳达律师事务所律师。 原告林丽娟与被告上海健臻医疗科技有限责任公司（以下简称健臻公司）劳动争议一案，本院于2018年12月13日立案受理，原告健臻公司与被告林丽娟劳动争议一案，本院于2019年3月1日立案受理。本院根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，两案合并审理，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告林丽娟及其委托诉讼代理人郑振锋、周长平，被告健臻公司委托诉讼代理人陈敕赫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告林丽娟向本院提出诉讼请求：1.被告健臻公司自2018年8月31日违法解除劳动合同之日起至恢复劳动合同履行之日止支付原告25%补偿金；2.本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：原告于2010年8月9日入职拜耳医药保健有限公司，担任大区经理，2016年初因企业并购原因，原告所在部门并入被告处，原告在拜耳医药保健有限公司的本企业实际工作年限合并计算为被告的本企业实际工作年限。2016年9月1日，原告与被告签订了无固定期限劳动合同，因为工作期间业绩优秀，在2018年7月1日晋升为高级大区经理。 2018年8月30日，被告以原告严重违反规章制度为由作出《立即解除劳动合同通知书》。原告不服，诉至福建省劳动人事争议仲裁委员会。福建省劳动人事争议仲裁委员会裁决确认被告解除劳动合同违法，应继续履行与原告的劳动合同，并按照月工资63470.59支付实际恢复劳动合同履行之日止的工资，原告认可福建省劳动人事争议仲裁委员会该二项判决。裁决书未支持原告在仲裁阶段提出的要求被告支付25%工资补偿金的要求，原告不服，故依照相关法律规定，诉至法院，望判如所请。 被告健臻公司辩称，被告不同意原告的诉讼请求。第一，原告主张的依据劳动合同的经济补偿办法，这个规定在2017年已经被废止了。原告提起的诉请不存在法律依据。第二，从逻辑上解除劳动关系后劳动合同的双方均不在履行合同权利和义务。这是解除所导致的法律后果，与原告主张的拖欠依据是有明显区别的。 被告健臻公司向本院提出诉讼请求，1.被告无需继续履行与被告的劳动合同；2.被告无需按63470.59元/月的标准向原告支付自2018年9月1日起至实际恢复之日的工资。 事实与理由：原告于2010年8月9日与拜耳医药保健有限公司签订劳动合同，后被告承接了拜耳医药保健有限公司的人员和业务，承认原告在拜耳医药的工龄，原告其于2017年开始为福建优思康医疗科技有限公司工作，以福建优思康医疗科技有限公司名义从事包括公司财务、货品的运送等事务，并且利用职务的便利，将被告处的人员为已私利所用，构成《员工手册》第十章第10.2.2条第29款“未经公司书面批准与其他用人单位建立劳动关系；或从事与本职工作有关的兼职工作而影响公司运营的；或自营业务与公司有关的并对公司业务产生影响的；或其他情节严重之情形的。”及第60款“存在利益冲突且根据合理判断已或将从中获得经济利益。”的严重违纪行为行为，故2018年8月30日被告向被告送达了《立即解除劳动合同通知书》。 被告认为仲裁裁决认定事实、适用法律错误，具体如下： 一、《员工手册》依法有效，仲裁以《员工手册》2016年6月1日之前未经过民主流程为由否定《员工手册》的效力理由、依据明显不足。 首先，原告的签收本身产生追溯效力。如原告这样工作地点非上海的被告员工较多，因此被告《员工手册》上的生效时间是制定时预估的生效时间，因各地的意见、签收时间不可能是完全一致的，但当被告完成民主流程及员工签收后，原告的签收就应当视为被告自己也同意将《员工手册》的生效时间产生往前的追溯力，这本身并不违反什么强制性规定。 其次，工会回函同样产生追溯效力。工会小组关于《员工手册》的回函时间为2016年11月，虽然晚于原告本身的签收时间，退一步讲，即使不是按《员工手册》所载的2016年6月1日生效，生效时间存在瑕疵，那么瑕疵也是在工会小组回函后就补正了，《员工手册》最晚也是于2016年11月生效了，而被告的违纪行为均发生于2017年福建优思康医疗科技有限公司注册之后，属于明显、典型的明知故犯。 最后,《员工手册》未经民主流程制定本身也不是认定为违法解除的法定依据，无民主流程的规章制度同样可以作为处罚依据。劳动合同法及相关的司法解释中，对于适用未经民主流程制定的企业规章制度的后果，没有任何一条规定是直接认定为后果为违法解除的，因此主张被告的《员工手册》未经民主流程即为违法解除没有法律依据。 如若仅以规章制度没有经过民主流程，作为认定解除劳动关系违法的依据，那么就可能出现员工不完成任何工作、甚至每天旷工但用人单位无法解除劳动关系，即便解除也是违法解除的局面，这就完全是拘泥于形式机械理解法律而完全忽略了背后法律所保护的利益。 二、原告的违纪事实行为仲裁对行为的性质毫无论证说理，并对于原告拙劣的谎言置若罔闻，结果自然就会是令人遗憾的选择性失明裁判。 在形式表象上，原告认可的本人手机号码186××××9000系最早设立登记时在申请表中被填写为法定代表人的联系电话，这个公开的登记信息就可以界定其系代表福建优思康医疗科技有限公司的联系人，这种国家政府机关保存信息具备的公示公信价值就意味着被告系该公司对外沟通的媒介及代表，而不是一个毫无用处的摆设信息。 在具体行为上，原告有为福建优思康医疗科技有限公司开立银行账户、为其财务委托第三方做账并支付费用，还有为该公司实际运送货物的经营事实，这些行为均是任何一个公司经营的重要组成事项，缘何对这些行为没有任何法律层面的性质及影响的解读，这些行为居然没有任何性质及意义的论断原告实在难以苟同。 在行为后果上，原告还是以占用原告公司人员的形式从事上述行为，举个不是非常恰当的例子就是“公器私用”，黄朝霞因为是被告员工，而且被告承担用人单位的义务，才享有合理支配及享受其劳动价值的权利，但怎么都不会是按原告个人的意志而行事，而且从事的这些与被告工作不相关的及这样的行为已经远远超过了合理帮助的范围，被告不禁要问，案外人黄朝霞究竟是为谁工作？如果这样的行为都不能得到杜绝及惩戒，那么所有的员工都会为了私利而不断地损害公司的基本利益，因为仲裁说了，这样的行为后果不严重，公司也不能防范、制止、预防、警示、处罚这种不良行为，如此观点真是匪夷所思。 三、对于被告合法行使《公司法》赋予的权利无礼干涉，并且所谓的恢复更无可操作性，恢复期间的薪资标准也毫无道理。 1.任命大区经理是公司法赋予的原告合法职权，属于公司自主管理权限，不应受到外部干预。执行董事任命大区经理合法职权，不应受到外部干预。而且被告新任命的大区经理，系连续2年的公司全国销售业绩第一名，并且被告也自认公司已经内部公示公告，不存在恶意或滥用公司法职权的动机及合理性怀疑。 2.裁决恢复大区经理根本不存在可操作性。大区经理的销售业绩考核，不可能仅仅是本人的销售业绩，而是所负责区域及管辖团队的销售业绩总和，在原告原先的销售团队及业绩划归案外人唐祖文后，被告不可能凭空虚构出一个销售团队的业绩划归原告名下，或者将唐祖文所属的团队或其他团队业绩重复（或划出部分）计算给原告，如此就是降低其他大区经理的销售提成收入，这本身就是违法的。 3.解除前12个月的薪资只反映被告过去的薪资收入状况，不体现未来的可预期收入。原告的收入本身就分成固定及浮动部分，仲裁将原告过去浮动的收入强加到未来不确定的收入标准的计算之中，实际是非常地不合理而不是合理。 原告林丽娟辩称，一、《员工手册》并未产生法律效力，劳动争议仲裁委员会以未经民主协商程序制定为由否认《员工手册》的效力，有充分的事实和法律依据。 （一）《员工手册》载明于2016年6月1日生效。但根据被告的确认，其在2016年6月1日之前并无工会，即该《员工手册》在2016年6月1日之前不存在与工会平等协商的事实，同时也无证据证明该《员工手册》经职工代表大会或者全体职工讨论、与职工代表平等协商，因此被告没有证据证明《员工手册》依照《劳动合同法》第四条的规定履行了民主制定的程序。被告提供的《员工手册》于法不能作为定案依据。 （二）原告于2017年7月8日签收该《员工手册》。被告没有任何证据证明其在2016年6月1日至2017年7月8日期间对该《员工手册》的制定进行程序补正。 有效的规章制度应经过民主程序制定，符合法律规定，并向员工公示，不符合上述三个条件的规章制度，对员工没有约束力，不能作为处罚员工的依据。 二、原告没有严重违反规章制度的事实，福建省劳动人事争议仲裁委员会裁决认定被告违法解除劳动合同于法有据。 被告的证据均不足以证明其所主张的严重违反规章制度的事实，原告于2018年7月1日从大区经理晋升为高级大区经理，足以证明了从2016年9月1日到2018年8月30日被违法解除劳动合同前，原告为了被告的利益尽职尽责，给被告带来了更大的利益而不是损失。 三、鉴于被告违法解除劳动合同，被告继续履行劳动合同及按照违法解除前十二个月原告平均工资支付违法解除之日起至恢复履行劳动合同之日止的劳动报酬于法有据，且恢复岗位切实可行，并没有对被告合法行使《公司法》赋予的权利进行干涉。 根据双方所签《劳动合同》第二条第（一）、（二）款的约定及被告的实际情况我们知道，被告公司的大区经理、高级大区经理只是一个工作岗位，并不是一个行政职务，且大区经理、高级大区经理并不是唯一的。 综上，原告认为仲裁裁决的第一项、第二项认定事实清楚，适用法律正确，裁判逻辑清晰，请求法院驳回被告的全部诉讼请求。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理认定如下： 原告林丽娟于2010年8月9日入职拜耳医药保健有限公司。2016年4月10日，被告健臻公司向原告林丽臻发出聘用意向书，载明原告在拜耳医药保健有限公司的工作年限合并计算为原告在被告健臻公司的工作年限中，原告林丽娟亦与拜耳医药保健有限公司签订协议书对前述协议予以确认。2016年6月2日，原告林丽娟与被告健臻公司签订一份《劳动合同书》，合同期限自2016年6月1日至2016年8月31日，原告从事大区经理岗位，工作地点在福州。2016年9月1日，原告林丽娟（乙方）与被告健臻公司（甲方）又签订一份《劳动合同书》，该合同为无固定期限合同，原告从事大区经理岗位，工作地点在福州，月基本工资为30500元，合同第八条第四款约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：（2）严重违反甲方劳动纪律或内部规章制度而；（4）乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响。被告健臻公司2016年员工手册第10.2.2条第29款规定“未经公司书面批准与其他用人单位建立劳动关系；或从事与本职工作有关的兼职工作而影响公司经营的；或自营业务与公司有关的并对公司业务产生影响的，立即解除劳动合同”，2016年11月4日该员工手册通过公司工会讨论通过，原告林丽娟于2017年7月8日签收该员工手册。 2018年8月30日，被告健臻公司向原告林丽娟发出立即解除劳动合同通知书，认定原告存在违反《行为准则》、《员工手册》的行为，给予原告立即解除劳动合同的违纪处罚，公司不给于任何形式的经济补偿。被告健臻公司工会已提前知晓该信息。 另查，被告健臻公司经营范围为从事医疗器械的技术咨询、技术服务，医疗器械及其零配件、机械设备、电子产品、计算机、软件及辅助设备的批发等。福建优思康医疗科技有限公司成立于2017年1月9日，法定代表人为林移萍（系林丽娟堂姐），该企业企业工商登记信息中载明该企业联系电话为186××××9000，为原告林丽娟手机电话号码，该企业经营范围包括医疗技术研发、医学研究和实验发张、医疗保健信息咨询服务、医疗器械、计算机领域内的技术开发等。 （2019）沪东证经字第1277号公证书显示，原告林丽娟与黄朝霞（系被告健臻公司员工）在“优思康财务交流群”聊天中，原告林丽娟数次指示黄朝霞完成福建优思康医疗科技有限公司相关工作问题。 2018年12日7日，福建省劳动人事争议仲裁委员会就申请人林丽娟与被申请人健臻公司劳动争议一案作出闽劳人仲案字【2018】第290号裁决书，申请人林丽娟与被申请人健臻公司均不服该裁决书故遂诉至本院。 本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议双方当事人的合法权益。 原告林丽娟在与被告健臻公司劳动关系存续期间，多次指示同公司下属黄朝霞处理福建优思康医疗科技有限公司相关工作事宜，结合原告林丽娟个人手机号码被登记为优思康公司企业登记联系电话的事实，可以认定原告林丽娟存在为优思康公司工作的事实，且优思康公司经营范围与健臻公司经营范围在医疗器械、医疗咨询方面存在雷同，原告林丽娟指示下属黄朝霞处理该公司事宜行为将对健臻公司产生影响，符合《员工手册》“或从事与本职工作有关的兼职工作而影响公司经营的；或自营业务与公司有关的并对公司业务产生影响的”的规定，符合被告健臻公司解除与其间劳动关系的事由。另依据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款之规定“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”，原告林丽娟的兼职行为客观上违反了其作为劳动者应当恪守的忠实义务，另依据《中华人民共和国劳动法》第三十九条之规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同…（二）严重违反用人单位的规章制度的，根据双方间的劳动合同即相应员工手册规章，原告林丽娟的行为应视为严重违反被告健臻公司的规章制度，被告健臻公司解除与原告林丽娟间的劳动关系系合法解除。故被告健臻公司要求无需继续履行与原告的劳动合同并按63470.59元/月的标准向原告支付自2018年9月1日起至实际恢复劳动合同之日的工资的诉请本院予以支持，原告要求被告健臻公司自2018年8月31日违法解除劳动合同之日起至恢复劳动合同履行之日止支付原告25%补偿金的诉请本院不予支持。 原告林丽娟辩称《员工手册》未经过民主程序制定、未公示，应属无效，本院认为，该《员工手册》已经公司工会讨论通过，已履行相关民主讨论程序，虽然该手册出台时间与工会讨论通过时间存在一定时间差，但不应影响其效力，且原告林丽娟已签收该《员工手册》，其亦未对该《员工手册》规定存在异议，应认定该《员工手册》合法有效，对原告林丽娟具有约束力，原告林丽娟在签收该《员工手册》后仍继续存在为优思康公司工作的行为，主观上存在过错，原告林丽娟该主张本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第七十八条以及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决如下： 一、被告上海健臻医疗科技有限责任公司无需继续履行与原告林丽娟的劳动合同； 二、被告上海健臻医疗科技有限责任公司无需向原告林丽娟支付自2018年9月1日起至实际恢复劳动合同之日的工资； 三、驳回原告林丽娟的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费20元，由原告林丽娟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林心恩 审 判 员  梁旭丹 人民陪审员  王建伟 二〇一九年十月十一日 法官 助理  郑文欢 书 记 员  庄培燊 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动法》 第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。 劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。