湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1224民初721号原告：陈桂林，男，1957年8月24日出生，汉族，湖北省赤壁市人，住赤壁市。委托诉讼代理人：余汉峰，赤壁市赤马港法律服务所法律工作者。被告：陈可嵘，男，1962年10月16日出生，汉族，广东省省阳山县人，住广州市番禹区。被告：陈绪用，男，1965年10月20日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。被告：徐金龙，男，1957年5月28日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。第三人：通山县粤通水泥粉磨有限公司。住所地：通山县经济开发区（南林桥镇土桥茶场）。法定代表人：杨光明，系该公司总经理。第三人：通山广信混凝土有限公司。住所地：通山县经济开发区（南林桥镇土桥茶场）。法定代表人：杨光明，系该公司总经理。第三人共同委托诉讼代理人：舒立焱，湖北自成律师事务所律师。原告陈桂林与被告陈可嵘、陈绪用、徐金龙，第三人通山县粤通水泥粉磨有限公司（以下简称粤通公司）、通山广信混凝土有限公司（以下简称广信公司）合伙协议纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。经第一次庭审，查明本案合伙人共有四人，分别为原告陈桂林、被告陈可嵘以及陈绪用、徐金龙，故本院依法追加了合伙人陈绪用、徐金龙为共同被告，将粤通公司与广信公司变更为第三人。原告陈桂林及其委托诉讼代理人余汉峰，被告陈绪用，被告徐金龙，第三人粤通公司、广信公司共同委托的诉讼代理人舒立焱到庭参加了诉讼，被告陈可嵘经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告陈桂林向本院提出诉讼请求：1.判决陈可嵘、粤通公司、广信公司共同给付原告陈桂林合伙投资及利润387599.41元，并从2016年3月7日起按照年利率6%支付利息至款项清偿之日止的利息。2、本案诉讼费、保全费由上述三被告共同承担。事实和理由：原、被告于2013年12月22日订立合伙协议，2016年3月7日，各方对合伙协议进行清算并订立清算协议，确定原告现金出资300000元，分配利润87599.41元，被告陈可嵘与粤通公司、广信公司在合伙经营中管钱管物，拖延给付原告投资及收益至今，故原告诉至本院。在本院依法追加被告陈绪用、徐金龙后，原告未变更诉讼请求。被告陈可嵘未答辩亦未举证。被告陈绪用辩称：本案答辩人也应当是原告，不应作为被告。被告徐金龙辩称：具体合伙时间答辩人已经记不清楚了，当时一共四个人合伙，陈桂林、陈绪用和答辩人每人投资300000元，都是打到陈可嵘账户，后来陈可嵘将矿山转让，合伙无法进行，答辩人投资的300000元在答辩人退伙时以水泥折抵投资款，后其他三人还进行了利润分配（此时答辩人已退伙），陈绪用的投资和利润以入股形式抵债，被答辩人陈桂林也分配了利润。第三人粤通公司、广信公司述称：第三人不是合伙人，也未实际收到款项，不应承担给付投资款和利润的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无争议的证据（原告提交的证据一、二：原、被告户籍信息，第三人企业信息）本院予以确认并在卷佐证。原告提交的证据三，2013年12月22日，原告陈桂林与被告陈可嵘、被告陈绪用、被告徐金龙签订的《合伙协议》，被告陈绪用、徐金龙无异议，第三人对真实性无异议，对证明目的有异议，认为合伙协议不能表明粤通公司与广信公司为合伙人，经审查，该证据真实合法，与本案具有关联性，本院确认其为本案的有效证据。证据三中原告还提供了陈可嵘于2015年1月21日由其个人签署同意的利润分配协议，该份协议被告陈绪用认为仅有陈可嵘一人签字，不应作为利润分配的依据，对被告陈绪用的质证意见，本院予以采纳。原告提交的证据四，第三人粤通公司于2014年2月21日出具的收据，证据五，原告陈桂林与被告陈可嵘、被告陈绪用于2016年3月7日签订的利润分配《协议书》，被告陈绪用无异议，被告徐金龙表示不清楚，第三人对真实性无异议，但认为虽然粤通公司出具了收据，但是并没有实际收到款项，且利润分配中并没有两个公司的确认，故第三人不应承担给付投资款的责任，本院对该证据的真实性予以确认。原告提交的证据六，原告申请诉前财产保全的民事裁定书及缴费发票，各方对真实性无异议，本院予以采信。原告提交的证据七，原告陈桂林于2014年1月4日向被告陈可嵘转账300000元的银行凭证，被告徐金龙表示不清楚，被告陈绪用及第三人对真实性无异议，该证据能够证明原告陈桂林向被告陈可嵘支付了投资款300000元的事实，本院予以确认。原告提交的证据八，原告与被告陈可嵘、被告陈绪用的通话录音；证据九，证人证言。该两份证据用以证明：1.因陈桂林自己的手机不能录音，证人文某、田某用自己的手机为陈桂林进行录音；2.录音中陈可嵘、陈桂林对利润分配不持异议；3.粤通公司和广信公司均为合伙人；4.原告投资款现在位于广信公司的应付款，且陈可嵘、陈绪用均同意由广信公司返还投资及收益；5.陈绪用的投资款和利润通过转让广信公司股权实现。被告徐金龙表示不清楚，被告陈绪用对真实性无异议，但认为自己在广信公司并无股份，第三人对真实性无异议，但认为不能证明第3、4、5条证明目的，本院认为，仅从该录音中不能反映粤通公司和广信公司均为合伙人，该两家公司是否为合伙人需结合其他证据共同认定，因被告陈可嵘并非粤通公司和广信公司的法定代表人，故其单方说法不能证明原告投资款现在位于广信公司的应付款的事实，被告陈绪用的投资款如何得到实现与本案无关。原告提交的证据十，粤通公司的工商登记申请书；证据十一，广信公司的股东会决议，用以证明被告陈可嵘签订合伙协议的行为系职务行为，本院认为仅凭该两份证据不能证明陈可嵘是职务行为，对该证明目的本院不予确认。被告陈绪用提交了粤通公司向其出具的收据复印件一份，用以证明其投资了资金300000元，各方对真实性均无异议，原告认为与本案无关联，对原告的质证意见本院予以采纳。被告徐金龙未提交证据。第三人粤通公司、广信公司均未提交证据。在本案审理过程中，原告向本院提出申请，要求责令第三人粤通公司提交其单独立账兼职管理的原告陈桂林与被告陈可嵘、陈绪用、徐金龙自2013年12月22日四人签订合伙协议起至2019年7月30日止的合伙账目，以证明各合伙人的出资及利润分配情况，本院经审查认为，《合伙协议书》中载明“合伙入股资金由通山县粤通水泥粉末有限公司单独立账兼职管理”，且粤通公司以公司的名义向原告出具了收据，故粤通公司应该就资金的流向情况负举证责任，粤通公司表示将于15日内提交相关账目，但举证期限届满后粤通公司未向本院提交相关账目。同时原告还申请本院向广信公司调取账目情况，并提供了广信公司会计的联系方式，经与该会计联系，其拒接电话，广信公司院内办公室空无一人，故本院无法根据原告提供的线索调取证据，该部分事实的举证责任仍由原告自行承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2013年12月22日，原告陈桂林与被告陈可嵘、陈绪用、徐金龙四人共同签订《合伙协议》，就共用粤通公司、广信公司现有矿山经营机制砂厂达成协议，约定陈可嵘以粤通公司的矿山及碎石设备折资500000元，现金100000元出资，陈桂林、陈绪用、徐金龙各出资300000元（货币形式）。协议中约定，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，同时约定：“合伙入股资金由通山县粤通水泥粉末有限公司单独立账兼职管理”。原告陈桂林于2014年1月4日将300000元转入陈可嵘账户，粤通公司于2014年2月21日向原告陈桂林出具收据，载明收到制砂厂投资款300000元。2016年3月7日，原告陈桂林与被告陈可嵘、陈绪用共同签订利润分配《协议书》，共同认可原告应分得利润87599.41元，与投资款合计387599.41元，同时在《协议书》中载明“经合伙人共同协商决定，解除于2013年12月22日签订的关于《合伙人就共用通山县粤通水泥粉末有限公司广信混凝土有限公司，现有矿山经营机制砂厂》的协议”。利润分配《协议书》签订后，原告陈桂林的投资款及利润一直无人支付，原告诉至本院。同时查明：粤通公司成立于2009年3月6日，成立时的性质为有限责任公司（自然人独资），被告陈可嵘占股100%，注册资本200万元，2015年5月27日，注册资本增加至1000万元，股东变更为陈可嵘44%，舒细福56%，2015年9月14日，法定代表人由陈可嵘变更为杨光明。广信公司成立于2008年4月1日，注册资本1000万元，2015年5月19日，该公司进行了投资人变更，暨永东将其占股35%的股权转让给陈可嵘，刘本梁将其占股24%的股权转让给陈可嵘，刘本梁将其占股1%的股权转让给杨光明，股权转让后陈可嵘出资比例由20%增加至99%即990万元，杨光明出资10万元，占股1%。2015年11月25日，法定代表人为陈可嵘，2018年7月18日，法定代表人变更为杨光明。本案的争议焦点：一、原告与三被告于2013年12月22日签订的《合伙协议》的法律性质是什么？本院认为，本案中各方签订的“合伙协议”，实为陈桂林、陈绪用、徐金龙向粤通公司的入股协议，因为本案并不符合个人合伙的特征，理由如下：1.粤通公司成立于2009年3月6日，注册资本200万元（陈可嵘独资），2013年12月22日，在签订“合伙协议”时，该公司的性质仍为被告陈可嵘独资的有限责任公司，且在“合伙协议”中约定，陈可嵘以粤通公司原土建、破碎机和整套碎石设备折资500000元，现金100000元，合计600000元作为合伙入股资金，即陈可嵘的出资大部分均是以粤通公司的资产作价入股，而其投资的100000元现金也并未交给其他各合伙人共同进行支配及管理。2.该“合伙协议”中没有约定具体的合伙项目，缺乏个人合伙的基本要件，其中仅约定“合伙人就共用通山县粤通水泥粉末有限公司、广信混凝土有限责任公司，现有矿山经营机制砂厂事宜达成如下协议”，从该条约定来看，签订此“合伙协议”的目的就是为了经营机制砂厂，但所谓机制砂厂并非一个工程项目，也非一个公司实体，故该“合伙协议”并不具有合伙的实际内容。3.原告依据“合伙协议”支付投资款后，由粤通公司出具收据，确认收到投资款300000元，且“合伙协议”中约定：“合伙入股资金由通山县粤通水泥粉末有限公司单独立账兼职管理”，可以看出，粤通公司既是投资款的收款方，又是资金的管理方，综合被告陈可嵘系该公司的独资股东，故该协议实为被告陈可嵘以“合伙”之名邀约各合伙人对粤通公司进行投资入股，因此原、被告于2013年12月22日签订的“合伙协议”实际为原告陈桂林、被告陈绪用及被告徐金龙的入股协议。二、原告与被告陈可嵘、被告陈绪用于2016年3月7日签订的利润分配《协议书》是否有效？是否能够作为原告要求陈可嵘及粤通公司、广信公司返还投资款并支付利润的依据？根据庭审查明的事实，2015年5月27日，粤通公司的注册资本及股东发生了变更，由陈可嵘100%持股变更为陈可嵘持股44%，舒细福持股56%，同时注册资本增加至1000万元。故2016年3月7日，原告与被告陈可嵘、被告陈绪用签订利润分配《协议书》时，并未经过粤通公司另一名股东舒细福的认可，故该份《协议书》仅在原告等出资人与陈可嵘之间发生效力，不能作为要求粤通公司返还投资款并支付利润的依据。对于陈可嵘，虽然原告的投资款系打给陈可嵘个人，但是出具收据的却是粤通公司，且根据原告所主张的合伙关系也存在多个合伙人，故原告要求陈可嵘作为合伙人返还全部投资款及利润的诉讼请求，本院不予支持。另外对于广信公司，其既未向原告出具收据，也未以公司的名义在原、被告签订的“合伙协议”及利润分配《协议书》中签字，原告主张投资款和利润均在广信公司财务账上列支的证据，仅为被告陈绪用及被告陈可嵘在电话录音中的表述，该证据不能达到原告的证明目的，对原告要求广信公司承担返还投资款并支付利润的诉讼请求本院不予支持。综上所述，本院认为，原告所主张的返还投资款及支付利润应属不同的法律关系，原告仅能择一进行诉讼。理由如下：对于300000元投资款，粤通公司出具了收据，却未将原告登记为该公司股东，原告至今也未享有股东权利，在此情况下，原告可就投资款向粤通公司进行主张，要求粤通公司予以返还。对于利润分配，如原告陈桂林主张该87599.41元利润，则已承认自己的隐名股东身份，因该利润分配协议未经公司股东大会决议通过，故原告陈桂林可就该利润向股东陈可嵘主张权利。同时，在此情况下，由于原告陈桂林承认了自己的隐名股东身份，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”，故其不能要求公司返还出资款。本院已于2019年10月17日征询原告是否变更诉讼请求并告知其法律风险，至判决前，原告未变更诉讼请求。综上所述，原告依据合伙关系要求陈可嵘及粤通公司、广信公司返还投资款并支付利润（同时按照年利率6%自2016年3月7日起支付利息至款项清偿之日止）的诉讼请求，因原告未能提供有效证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，对该项诉求本院不予支持。原告要求陈可嵘及粤通公司、广信公司承担保全费和诉讼费的诉讼请求，亦依法予以驳回。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十七条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告陈桂林的诉讼请求。本案受理费7114元，由原告陈桂林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  刘晓丽人民陪审员  张世生人民陪审员  孟苗坤二〇一九年十月三十日法官助理袁祥锋书记员方俊淦附：相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国公司法》第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。第三十二条有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项:（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。第三十五条公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。