江苏省常熟市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)苏0581刑初1583号 公诉机关江苏省常熟市人民检察院。 被告人覃智，男，1981年5月16日出生于湖北省利川市，土家族，中专文化，农民，住湖北省利川市。被告人覃智因涉嫌犯诈骗罪，于2018年6月12日被常熟市公安局刑事拘留（6月11日被羁押），同年7月12日经该局决定取保候审，2019年5月20日经常熟市人民检察院批准逮捕，同年5月31日由常熟市公安局执行逮捕。现羁押于常熟市看守所。 辩护人翟怀华，江苏圣益律师事务所律师。 常熟市人民检察院以常检诉刑诉〔2019〕1506号起诉书指控被告人覃智犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常熟市人民检察院指派检察员樊力出庭支持公诉，被告人覃智及其辩护人翟怀华到庭参加诉讼。现已审理终结。 常熟市人民检察院指控：2017年12月7日，被告人覃智伙同他人经预谋后至常熟市琴川街道琴湖路“大碗厨”饭店，谎称要在该店经营者胡某(另案处理)处投注购买人民币10万元的外围“六合彩”，并将装有赌资人民币10万元的黑包交给胡某验看，后趁胡某不备之机用装有白纸的黑包进行调包。后因被告人覃智等人押中“六合彩”号码，胡某将装有白纸的黑包还给被告人覃智等人，并支付被告人覃智等人“赢取”的赌资人民币12.2万元；2017年12月9日，被告人覃智伙同他人至上述同一地点，采用上述同样手段对胡某实施诈骗，谎称要再次投注购买人民币10万元的外围“六合彩”。后因被告人覃智等人未押中“六合彩”号码并逃离现场，胡某打开黑包后发现包内是白纸，遂发现被骗。 为证实上述指控的事实，公诉机关提交了相关证据材料，据此认为，被告人覃智伙同他人共同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条。 被告人覃智辩称，其未实施诈骗。 辩护人翟怀华提出的主要辩护意见是，1、现有证据不足以认定被告人覃智构成诈骗罪。2、被告人覃智无前科，在取保候审期间均能按照侦查机关要求积极主动报到，接受询问。 经审理查明：2017年12月9日，被告人覃智伙同他人经预谋后，至常熟市琴川街道琴湖路“大碗厨”饭店，谎称要在该店经营者胡某(另案处理)处投注购买人民币10万元的外围“六合彩”，并将装有赌资现金人民币10万元的黑包交给胡某验看，后趁胡某不备之机用装有白纸的黑包进行调包，并将调包后的黑包带至胡某店内，使胡某误认为该10万元现金处于其控制之下。后因被告人覃智等人未押中“六合彩”号码而逃离现场，胡某打开黑包后发现包内是白纸，遂发现被骗。 2018年6月11日，常熟市公安局民警在常熟市练塘卡口设卡检查时将被告人覃智抓获。次日，被告人覃智被刑事拘留，同年7月12日被取保候审，被告人覃智被羁押32日。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、被害人胡某的陈述和辨认笔录，证实其是开大碗厨湘菜馆的，大约在2017年11月下旬，有3、4个人到其饭店吃饭，知道他们在玩“六合彩”，他们也知道其玩“六合彩”，其中一个男的（微信昵称没有过不去的砍坚持，微信号×××，备注微信“吗吗吗”），其称呼他为老乡。2018年12月3日，老乡带女朋友和姐夫到其店里，其听老乡还是他女朋友叫姐夫王斌，他们提出要反水5%，买10万元码是老乡在微信上跟其讲的，后其和上家李某说好反10%，再和老乡说给他反5%。7日晚，老乡、王斌和一个男的（后来拿包的）开车到其店门口，其到他们车上，坐在后排的王斌给其确认了10万元现金，其下车时看到王斌把钱装到一个黑包里并用挂锁锁好，然后把包递给另外那个男的，那个男的拿了包跟其回到店里，王斌和老乡开车走了，拿包的人提出把包放其那边，其没打开看，直接把包放在收银台下的柜子里了。当晚9点多，老乡将要买的号码通过微信发其，其转告上家，9点35分左右开奖，王斌他们中了，算下来扣除本金，还中了10多万，到10点多，老乡过来和其算钱，其先垫付了19800元现金，微信转账200元，老乡和拿包的男子就拿着包走了。第二天，上家把钱转其后，其叫妻子去银行取了钱，用现金和老乡结清了，他们赢的钱共115000元，加上5000元反水，其共给了对方120000元，这次其拿到5000元反水。9日晚8点多，老乡、王斌和拿包的男子又到其店里，还是一样的套路，9点多，老乡把要买的码数发给其，其联系上家帮他下注，9点35分开奖，他们没有中奖，那个拿包的男子不见了，其打开放在其柜子里的黑包，发现里面都是纸，其联系不上老乡，才知道被骗了。经辨认，其指认被告人覃智就是其所谓的“王斌”，其还对李某进行了指认。 2、证人李某的证言和辨认笔录，证实“六合彩”是其和堂弟李卫兵合作搞的，说好实际上不给胡某买“六合彩”，接受胡某下注后开奖结果是按照香港“六合彩”来的，如果胡某买中了，其和李卫兵一人一半出钱给胡某，如果没中，就一人一半分掉胡某的钱。胡某于2016年底左右开始找其买“六合彩”，买过几十次，最后两次大概在2017年11月、12月时，都是100000元，应该是帮别人买的，第一次胡某中了，其转他117000元，其中5000元是给胡某的反水，第二次没有中，胡某也没有把钱给其，说是被骗子骗了。李卫兵已去世。经辨认，其指认李卫东就是其堂弟李卫兵。 3、证人邱某的证言和辨认笔录，证实其于2017年12月8日去银行取了10万元给了其丈夫胡某，李某是其姨夫。经辨认，其对李某进行了指认。 4、有关被告人覃智的辨认笔录和照片，证实其对作案地点进行了指认。 5、微信聊天记录，证实胡某与微信昵称“没有过不去的砍坚持”在2017年12月2日至12月9日的微信聊天内容，其中12月7日胡某向对方转账200元。 6、法庭科学DNA鉴定书，证实在黑包内白纸上提取的一个擦拭纸与被告人覃智的DNA基因座的基因型匹配。 7、银行卡交易明细，证实邱丽成的银行卡交易情况。 8、提取笔录和照片，证实公安机关对被告人覃智进行了口腔拭子的提取，并在查获的黑包和白纸上提取擦拭子。 9、作案工具照片，证实被告人覃智等人诈骗用的黑包一个和白纸一叠。 10、发破案经过、抓获经过，证实被告人覃智被抓获的经过情况。 11、户籍证明，证实被告人覃智的出生时间等身份情况。 12、被告人覃智在公安侦查阶段的供述，证实2017年12月，其到常熟看工地，在方塔街玩的时候遇到小王和小吴，聊到玩“六合彩”，小吴说知道常熟哪里能买“六合彩”，只要拿钱出来给老板看一下，另外准备一些白纸，然后给老板白纸，赢了拿钱，输了就跑。小王带其去那个老板开的湖南菜饭店吃了一顿饭，吃饭时问老板能否买“六合彩”，他说能买的，会反水4、5个点。后来其和小王、小吴去买过两次“六合彩”，都是晚上8点多过去的，小王开车，小吴坐副驾驶位，其坐后排，每次到饭店那边，小王联系老板出来，老板上车后到后排，其给他看黑包里的10万元现金，然后小吴拿了另外一个事先准备好的装白纸的黑包下车，其和小王将车停在饭店附近等，装真钱的黑包一直在其控制下，小王在微信上把要买的码发给老板，到晚上9点半开奖，第一次买中了，小王说他去接小吴，其就离开了。第二天，小王跟其说赚了5、6万元，给其1万元现金。第二次没有买中，小王叫其走吧，其就下车离开了，后来的情况就不清楚了。两次买“六合彩”的时间中间间隔一天，小王叫其拿10万元出来，说好买中了给其分钱。其对黑包和包内的白纸进行了指认。 对公诉机关指控被告人覃智于2017年12月7日实施诈骗的犯罪事实，经查，公诉机关仅提供了被告人覃智在公安侦查阶段的供述，尚不能足以证明被告人覃智实施该起诈骗的事实，故本院对该起事实不予认定。 对被告人覃智提出的辩解意见和辩护人翟怀华提出的第1点辩护意见，经查，被告人覃智伙同他人于2017年12月9日对被害人胡某实施诈骗，因“六合彩”未能中奖而未得逞，有被害人胡某的陈述笔录、法庭科学DNA鉴定书予以证实，被告人覃智在公安侦查阶段多次供述伙同他人对胡某实施了诈骗，与上述证据能相互印证，足以认定被告人覃智等人实施了该起诈骗，故对被告人的辩解意见和辩护人的该辩护意见不予采信。 本院认为，被告人覃智伙同他人共同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪，应依法予以惩处。被告人覃智已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人覃智因本案被先行羁押的32日在刑期中予以折抵。公诉机关指控被告人覃智犯诈骗罪的罪名正确，予以采纳。对辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人覃智犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2021年10月29日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。） 二、作案工具黑包一个、白纸一叠予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  蒋东英 人民陪审员  蔡峰慈 人民陪审员  包云霞 二〇一九年十月二十八日 书 记 员  王晓丽