山东省菏泽市中级人民法院 刑事裁定书 (2019)鲁17刑终354号 原公诉机关山东省曹县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭国林，男，1957年8月3日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，农民，住莆田市秀屿区。因犯诈骗罪于1990年4月6日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，1996年11月13日假释释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年2月28日被抓获，同年3月10日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于山东省曹县看守所。 辩护人张建初，山东汤都律师事务所律师。 山东省曹县人民法院审理山东省曹县人民检察院指控原审被告人郭国林犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年五月三十日作出（2018）鲁1721刑初789号刑事判决，被告人郭国林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，审核全案证据材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人郭国林伙同郑某采取向不同木材加工厂约定货到付款方式订购板材，先履行部分合同取得对方信任，诱使对方继续发货，而后逃匿的方式，多次骗取他人财物。2011年初至2012年，被告人郭国林和郑某先后与山东省曹县桃源集镇经营建筑模板厂的焦某1、韩某1、赵某1、温某1、郜某1、刘某2、王某1达成口头协议，从上述七人经营的木板加工厂购买建筑模板，约定先供货后付款。被告人郭国林和郑某按照约定支付了货款，取得了对方信任。2013年3月至6月间，被告人郭国林和郑某采用同样方式，从赵某1处购买价值731 672元的建筑模板6车，支付货款34万元，欠款391 672元；从温某1处购买价值233 820元的建筑模板2车，支付货款5万元，欠款183 820元；从郜某1处购买价值485 100元的建筑模板4车，支付货款227 800元，欠款257 300元；从温某2处购买价值606 350元的建筑模板5车，支付货款475 000元，欠款131 350元；从王某1处购买价值255 750元的建筑模板2车，支付货款159 600元，欠款96 150元。在欠上述五人货款1 060 292元的情况下，被告人郭国林和郑某于2013年6月未向债权人声明而逃匿。 上述事实，有原审庭审举证、质证的被害人赵某1、温某1、郜某1、张某1、温某2、吕某、王某1等人的陈述，证人焦某1、刘某2、韩某1、刘某1、赵某2、潘某、杨某、姚某、谢某1、金某、郭某1、谢某2、王某2、焦某2、孙某、郜某2、户玲军、蔡某、聂某、张某2、程某、韩某2、郭某2、郭某3、郭某4、郭某5、郭某6、庄某、郭某7、郭某8、冯某、田某、陶某、梁某、肖某1、肖某2、郑某等人的证言，销货清单、配货中心协议书、郑某的记账本及记录本、明细分类账、银行账户交易明细、北京市丰台区人民法院（1990）丰刑字第13号刑事判决书、福建省福州市中级人民法院（93）榕法刑执字第51号、（95）榕法刑执字第70号刑事裁定书、莆田市中级人民法院（1996）莆中刑执字第229号刑事裁定书、释放证明书、抓获经过及临时寄押收押证明、户籍证明等书证，辨认笔录等证据予以证实。 上述证据相互印证，形成一个完整的证据链条，被告人郭国林的犯罪事实足以认定。 原审法院认为，被告人郭国林以非法占有为目的，没有实际履行能力，以先履行部分合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，以此骗取他人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在案证据证明郑某与被告人郭国林一人负责采购，一个负责销售，所获利益分享，因此二人系合伙关系而非买卖关系。被告人郭国林及其辩护人关于“被告人郭国林与郑某系买卖关系，而非合伙关系，被告人郭国林的行为不构成合同诈骗罪”的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人郭国林与郑某虽然支付了部分被害人的大部分货款，但其二人在分赃后逃匿，亦无继续支付剩余货款的诚意，非法占有他人财物的故意已非常明确，因此其非法占有被害人部分货款的行为仍属合同诈骗。辩护人关于“起诉书指控被告人郭国林和郑某从温某2处购买价值606 350元的建筑模板5车，支付货款475 000元，欠款131 350元，从王某1处购买价值255 750元建筑模板2车，支付货款159 600元，欠款96 150元，即便上述事实存在，因已支付了大部分货款，双方应系民事法律关系，不受刑法所调整”的辩护意见不能成立，不予采纳。根据被告人郭国林犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人郭国林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币七十五万元；责令被告人郭国林于判决生效后十日内退赔被害人赵某1经济损失三十九万一千六百七十二元，退赔被害人温某1经济损失十八万三千八百二十元，退赔被害人郜某1经济损失二十五万七千三百元，退赔被害人温某2经济损失十三万一千三百五十元，退赔被害人王某1经济损失九万六千一百五十元；与本院（2016）鲁1721刑初513号刑事判决书所判决的郑某共同承担退赔责任。 宣判后，被告人郭国林不服，以“原判认定其构成合同诈骗罪证据不足”为由提出上诉，具体理由是： 1.其与郑某系买卖关系，而非合伙关系，其与郑某之间的货款已全部结清，郑某欠被害人的款项与其本人无关； 2.赵某2等人的证言是传来证据，不能直接证明其与郑某之间系合伙或者合作关系； 3.郑某关于他与自己之间的关系是各自做生意或者合伙经商的证言前后矛盾； 4.郑某的记账本及明细分类账记录，仅是郑某个人记录，无郭国林签字或者认可，在案的销货清单、银行转账记录等均不能证实二人合伙共同实施了诈骗行为。 辩护人认为郭国林不构成合同诈骗罪，提出如下辩护意见： 1.赵某1陈述的2016年郭国林、郑某从其丰远木业要货的事实错误，其时，郑某因涉嫌犯罪被羁押，不可能发生上述交易，且该陈述与赵某1提供的销货清单有矛盾，不能作为证据使用； 2.郭国林未虚构事实和隐瞒真相，其离开曹县后一直在福建家中居住，原来的手机号码也一直在使用，并未逃匿，期间，其多处筹款汇入郑某和肖某1账户253万余元，足以偿还被害人货款，无非法占有他人财物的主观目的和行为； 3.郑某的明细分类账记录时间为2015年3月31日，并非在二人合伙过程中，且为郑某一人记录，郭国林不认可，不能作为认定郭国林分赃182万元的依据； 4.肖某1与郑某有利害关系，其关于郭国林与郑某为合伙关系的证言，不能作为证据使用； 5.不能将郑某的案件材料未经核实用于郭国林的案件，郑某承认的欠款数额不能类推为郭国林的犯罪数额。 为证实上述主张，辩护人提交了郭国林的手机通话清单，其所在村民委员会出具的证明和银行交易明细等材料。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人郭国林以非法占有为目的，没有实际履行能力，以先履行部分合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，以此骗取他人的财物，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定罪准确。 关于上诉人郭国林提出的“其与郑某系买卖关系，而非合伙关系，其与郑某之间的货款已全部结清，郑某欠被害人的款项与其本人无关；赵某2等人的证言是传来证据，不能直接证明其与郑某之间系合伙或者合作关系；郑某与自己之间的关系是各自做生意或者合伙经商的证言前后矛盾；郑某的记账本及明细分类账记录，仅是郑某个人记录，无郭国林签字或者认可，在案的销货清单、银行转账记录等均不能直接证实二人合伙共同实施了诈骗行为及共同分赃”的上诉理由，关于辩护人提出的“肖某1与郑某有利害关系，肖某1关于郭国林与郑某为合伙关系的证言，不能作为证据使用”的辩护意见，以及关于上诉人郭国林的辩护人提出的“不能将郑某的案件材料未经核实用于郭国林的案件，郑某承认的欠款数额不能类推为郭国林的犯罪数额”的辩护意见。经查，上诉人郭国林的同伙郑某及证人肖某1二人均明确证实郭国林与郑某之间是合伙关系或者合作关系，由郑某主要负责采购，由郭国林主要负责对外销售，所获利益均享。本案各被害人及韩某1、刘某1等人均证实，大部分的情况是郑某与郭国林二人一同到他们公司或者厂子考察模板和购买模板，少部分的情况是郑某一人购买模板，他们二人是合伙关系。被害人提供的部分销货清单上显示要货单位为郭国林和郑某，并经郑某等人辨认、确认。部分银行交易明细证实，郭国林将购买的模板销售后直接将货款汇给本案的被害人；证人焦某1、刘某2、赵某2、潘某、姚某、谢某2、王某2、焦某2、蔡某、聂某等人也证实，郭国林与郑某之间是合伙关系。本案证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，已形成完整的证据链条，赵某2、肖某1等人的证言，销货清单，银行转账记录等证据，与本案其他证据能够相互印证，依法可以作为定案的依据，上诉人郭国林与郑某参与的共同诈骗事实足以认定，上诉人郭国林应当对其参与的诈骗犯罪数额承担法律责任。故上诉人郭国林及其辩护人所提上述理由及意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人郭国林的辩护人提出的“赵某1陈述的2016年郭国林、郑某从其丰远木业要货的事实错误，其时，郑某因涉嫌犯罪被羁押，不可能发生上述交易，且该陈述与赵某1提供的销货清单有矛盾，不能作为证据使用”的辩护意见。经查阅被害人赵某1的陈述及销货清单等证据材料，原审判决书上记载的赵某1陈述“2016年郭国林、郑某从其处要货”的时间“2016年”应系笔误，准确时间应为2012年，对此予以纠正。被害人赵某1的陈述与本案其他证据能够相互印证，该陈述可以作为本案证据使用。故上诉人郭国林及其辩护人所提部分理由及意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人郭国林的辩护人提出的“郭国林未虚构事实和隐瞒真相，其离开曹县后一直在福建家中居住，原来的手机号码也一直在使用，并未逃匿；期间，其多处筹款汇入郑某和肖某1账户253万余元，足以偿还被害人货款，无非法占有他人财物的主观目的和行为”的辩护意见。经查，上诉人郭国林伙同他人以先履行部分合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，以此骗取他人的财物，之后郭国林离开曹县，不再与被害人见面，被害人无法与其取得联系，即使有时通过电话取得联系，郭国林也故意推脱或者敷衍，逃避偿还货款，其行为符合合同诈骗罪的构成要件；无论其在哪里居住，亦或手机号码是否一直在使用，均不影响对其逃避支付货款事实的认定。二审审理期间，辩护人提交的银行交易记录等材料，是郭国林与郑某之间的交易问题，亦无其他证据相佐证，不影响对二人共同诈骗他人财物犯罪事实的认定。故上诉人郭国林及其辩护人所提上述理由及意见均不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 于 博 审判员 赵圣寅 审判员 郝银刚 二〇一九年十月十日 书记员 杨 洁