广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0404民初175号原告：珠海市景艺生态建设工程有限公司，住所地：珠海。法定代表人：胡学清，总经理。委托诉讼代理人：杨武，广东正拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖雪梅，广东正拓律师事务所律师。被告：珠海市高信建设工程有限公司，住所地：珠海市。法定代表人：黄进华，总经理。委托诉讼代理人：黄绍军，广东德赛律师事务所。委托诉讼代理人：谢丹泳，广东德赛律师事务所。被告：中冶东方钢能重工（珠海）有限公司，住所地：珠海。法定代表人：侯英杰，总经理。委托诉讼代理人：姚丽慧，广东海鸥律师事务所律师。第三人：海南顺承土石方工程有限公司，住所地：海南省海口。法定代表人：杜代权。第三人：黄明中，男，汉族，，户籍地：广东省。原告珠海市景艺生态建设工程有限公司（以下简称景艺公司）诉被告珠海市高信建设工程有限公司（以下简称高信公司）、被告中冶东方钢能重工（珠海）有限公司（以下简称中冶公司）第三人黄明中、第三人海南顺承土石方工程有限公司（以下简称顺承公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年1月4日受理后，于2018年3月6日适用简易程序公开开庭进行审理，原告景艺公司的法定代表人胡学清及其委托诉讼代理人赖雪梅、被告高信公司的法定代表人黄进华及其委托诉讼代理人黄绍军、谢丹泳到庭参加诉讼，被告中冶公司经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。后本院依法追加黄明中、顺承公司为本案第三人，因黄明中下落不明，本案转为普通程序进行审理。由于原告景艺公司申请对工程量鉴定，本院于2019年10月15日适用普通程序公开开庭进行审理。原告景艺公司的委托诉讼代理人赖雪梅、被告高信公司的委托诉讼代理人黄绍军、谢丹泳到庭参加诉讼，被告中冶公司、第三人顺承公司经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，第三人黄明中经公告未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。景艺公司诉称，1、判令高信公司支付拖欠的工程款暂计313,800元（实际按评估鉴定结果）；2、判令高信公司支付拖欠工程款的滞纳金808,035元（以313,800元为本金，暂从2016年6月1日起按每日千分之五计算至2017年10月30日，实际支付应计算至付清日止）；3、判令中冶公司对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费由中冶公司承担。事实与理由：高信公司承接了中冶公司位于珠海市××号的山体复绿工程，2016年1月10日，原告与高信公司签订了《山体复绿工程施工合同》，高信公司将该工程发包给原告施工，合同约定了工程总价50万元、工期从2016年1月15日至3月25日，为50天（扣春节20天），并约定了付款方式及违约责任等。原告于2016年1月14日进场施工，原告施工过程中，高信公司并未按合同约定的支付方式支付工程进度款，导致工人和供应商多次向原告讨薪和追货款，原告多次向高信公司发工作联络函，要求高信公司及时付款，至2016年5月30日，原告已完成工程量为344800元，但高信公司仅支付了31000元，在工程未完工的情况下，原告因高信公司恶意拖欠工程款，导致工程于2016年5月30日被迫停工。工程停工后，高信公司拒绝对工程进行结算，原告要搬走位于施工地点的施工设备斗车、花盆等，但中冶公司却禁止原告进入施工现场，导致原告也无法请第三方对工程进行评估。综上所述，原告认为，高信公司的拒不支付剩余工程款的行为严重侵害了原告的利益，根据双方的合同的约定，高信公司迟延支付工程款，应支付从拖欠总款之日起每天1%的违约金，但原告现只主张每日千分之五计算。中冶公司系工程发包方，应对所欠工程款承担连带责任。据此，原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼，恳请本院支持原告的诉讼请求。景艺公司向本院提交了如下证据：1.《山体复绿工程施工合同》及建设工程预算表；2.建设工程进度报表、工作联络函；3.工程施工前、中、后的现场照片；4.收据；5.录音光碟、现场录像；6.（2017）粤0404民初1755号民事裁定书；7.费用报销单、收款收据、账户明细查询；8.进仓单、出仓单等。高信公司辩称，一、工程施工进度（工程量）未确认、工程未竣工验收，工程款支付条件未成就，原告无权要求支付工程款。双方签订的《山体复绿工程施工合同》（以下简称施工合同）第七条约定：“1.承包方式：本工程采用大包干，竣工后双方按实际工程量及施工图要求进行审核结算…；2.施工方在竣工验收后3天内提交工程结算，按有关规定进行结算；3.付款方式：（1…被告按原告已完成的施工支付进度款…”根据上述约定，原告要求高信公司支付工程款的条件是:1、工程竣工后验收后，原告提交工程结算，双方按实际工程量及施工图要求进行审核结算；2、支付进度款也是在双方确认原告已完成的施工进度（工程量）的基础上，进行结算支付。然而，原告并未按高信公司的要求进行施工，双方也未就已完成施工进度进行确认，同时原告也在工程未竣工的情况下擅自退场。因此，根据合同约定在施工进度（工程量）未确认，工程量存在争议以及工程未竣工的情况下，原告无权要求高信公司支付工程款。二、高信公司在履行施工合同过程中并不存在逾期付款的事实，也无需承担逾期付款的违约责任。如前述，工程量未确认，工程未竣工验收，在2016年6月1日之前工程并不具备合同约定的进度款支付条件，因此高信公司不存在逾期付款的行为。相反高信公司在双方未确认工程量的前提下，为了保障工程能继续开展还提前向原告支付了部分工程款，共计82,400元。三、涉案工程因原告单方无正当理由退场造成至今未完工的情形，因此产生的违约金及给高信公司造成的损失应该由原告承担并在结算款中予以扣除。根据合同约定，涉案工程的完工时间应为2016年3月25日，但由于原告的原因，工程至2016年5月30日都未竣工，且原告于2016年5月30日单方停工退场，对由此给高信公司造成了严重的经济损失。高信公司认为，原告应承担单方毁约的违约金及给高信公司造成的损失应在结算款中予以扣除。四、如对原告已完成工程量进行鉴定计算工程款，则应扣除高信公司已支付给黄明中的工程款。因高信公司在将该工程发包给原告施工前，已由黄明中施工了部分工程，并且高信公司支付的相应的工程款，故在鉴定工程量计算工程款时，理应扣除黄明中部分。综上所述，高信公司与原告因双方工程量未确认，工程未竣工验收，工程并不具备合同约定的进度款支付条件，因此高信公司不存在逾期付款的行为。因此，请求本院依法公平审理，驳回原告的起诉。高信公司向本院提交了如下证据：1.《山体整治复绿工程合同》；2.中国建设银行个人活期明细查询；3.工程承包合同、收条、银行承兑汇票、《山体整治复绿工程施工合同》；4.情况说明。中冶东方公司辩称，1、原告要求中冶公司承担连带责任，无事实及法律依据。中冶公司与原告之间并未有任何合同关系，中冶公司将公司绿化工程分包给高信公司，中冶公司与高信公司存在合同关系，至于高信公司与原告之间是何种法律关系，与中冶公司无关。根据合同的相对性原则，原告要求中冶公司承担连带责任，无事实依据。原告与高信公司签订《山体复绿工程施工合同》仅是高信公司与原告之间约定的权利义务关系，中冶公司并未在该合同中签名盖章，自然也不受该份合同约束。根据该份合同约定，高信公司对原告负有支付工程款义务，而不是中冶公司。原告未有法律依据要求中冶公司承担连带责任。2、中冶公司与高信公司签订《山体复绿工程施工合同》之后，高信公司进场施工，但是其所做的工程并未按施工图纸施工，且已完成部分质量未合格，因此该工程至今仅做部分且无法验收合格，但中冶公司已超额向高信公司支付了工程款共计35万元，早已超出实际完成的工程量。对此中冶公司将保留向高信公司追索多支付的工程款及对工程质量不合格要求赔偿的权利。综上所述，原告要求中冶公司承担连带责任，即无事实依据，也无法律依据。中冶东方公司向本院提交了如下证据：1.上海浦东发展银行网上银行电子回单；2.银行承兑汇款；3.上海浦东发展银行网上银行电子回单；4.浦东发展银行网上银行电子回单。第三人顺承公司、黄明中没有在本院指定的期间内提交答辩意见及证据。经审理查明,中冶公司与顺承公司签订了《山体整治复绿工程施工合同》，约定中冶公司将厂区内的山体整治绿化工程发包给顺承公司，开工日期为2015年6月18日，工程总价格为1,188,114.59元。后顺承公司与黄明中于2015年6月23日签订的《工程承包合同》，约定：黄明中为顺承公司在中冶公司厂区内进行边坡修复、坡顶排水沟、复绿工程、喷灌系统、坡底挡土墙及排水沟、沉沙井（并连接厂区内原有排水管道），包干价格60万元，工期于2015年9月25日前完成，进场一个星期先付10%工程款，余下按每月工程量50%支付等。高信公司称，因其最初没有相关的工程资质，故以顺承公司的名义与中冶公司签订合同。后高信公司取得相关工程资质后，便直接以高信公司的名义与中冶公司重新签订合同。顺承公司退出该工程，高信公司与中冶公司签订了《山体整治复绿工程施工合同》，约定甲方（中治公司）委托乙方（高信公司）进行甲方厂区内的山体整治绿化，施工范围包括：边坡修整、坡面绿化、山顶排水沟、喷灌系统、挡土墙，预计开工日期：2015年6月18日，工期预计180天。工程总价款为1,188,114.59元，工程结算总款额15%作为工程质量保证金及保养金，甲方在保养期2年后十个工作日会同乙方现场复检并办理保养终结手续，结清余款。乙方以包工、包料的形式进行施工。苗木的保养期为2年，从本工程施工完成合同约定的全部验收之日起计，成活率要达成100%。顺承公司于2015年6月30日向黄明中支付工程款预付款6万元，于2015年12月24日付工程款10万元。后黄明中退出了该工程。高信公司、顺承公司与黄明中的工程款尚未结算。2016年1月10日，原告（乙方）与高信公司（甲方）签订《山体复绿工程施工合同》，约定：高信公司委托原告进行中冶公司山体复绿工程。乙方复绿工程施工量按预算表的清单质量施工作业，开工时间为2016年1月15日，竣工时间为2016年3月25日。工程的总价款为50万元，方式为大包干，如高信公司提出图纸及工程量清单以外的合理增加或者减少项目，经双方同意可作为总包价以外的增减调整，调整单价及总价按清单相应价格及计费程序计算。付款方式为：2016年1月24日前，按原告已完成的施工进度支付进度款的90%；春节后按每月的施工进度支付当月进度款的90%。工程竣工验收后10个工程日内，支付的工程款达总价的95%。在管养期满后15个工作日内，支付5%的余款。原告要保证苗木100%成活，绿化养护期为12个月。合同第十条约定，高信公司不按合同规定时间付款，原告有权停工，并按从拖欠总款之日起每天1%的滞纳金，并造成工人停工补误工费每人每天50元。原告于2016年1月14日开始施工，于2016年5月30日停工退场。合同后附了预算表，记载了工程的具体各项目及单价、数量，金额，其中记载供水系统一套3万元、养护费每月1万元，工程总造价50万元。中冶公司称其向高信公司发包的工程范围与向顺承公司发包的工程范围一致。高信公司称其公司与顺承公司转包给原告的工程范围与转包给黄明中的工程范围一致。中冶公司向高信公司支付了35万元工程款。根据原告的申请,本院委托建成工程咨询股份有限公司对涉案工程造价进行鉴定。根据该公司出具的《工程造价鉴定意见书》记载，根据现场清点可鉴定金额为180,613元,需要法院判定的金额为131,310元，其中睡叶榕的单价为65元，砌墙的单价为150元，供水系统3万元、养护费每月1万元，5个月共5万元。庭审中，原告对鉴定公司作出的上述《工程造价鉴定意见书》无异议，高信公司对《工程造价鉴定意见书》中睡叶榕、砌墙、养护费单价及金额有异议，认为是黄明中所做，不是原告所施工，应予以扣除，对其他项目的单价及金额无异议。对由法院裁定部分的排险费保险金75,700元、草种定金5万元不认可。建成工程咨询股份有限公司派鉴定人员到庭接受了各方当事人的询问。鉴定公司称树木数量不同，价格就不同，因为没有购买树木时的数量、状况，而且现在树木也长大了，无法判断当时购买时的价格；由于鉴定项目所在的山体有塌方，无法准确鉴定一些项目具体工程情况，因此参照行业的通常施工要求。《工程造价鉴定意见书》鉴定的项目、单价、价格是采用了原告与高信公司的合同所附的预算表的单价、价格。施工期一般会有养护。同时由于原告没有提供保险单、定金，而且被告不确认，所以鉴定公司不予鉴定保险金及种子定金部分，由法院来裁定。原告、高信公司均确认需要法院认定部分的防护林及桉树的数量分别为150棵和37棵。庭审中，原告、高信公司称其均有相关工程资质。对于高信公司已向原告支付的工程款，原告认为只收到60,000元；高信公司认为其已向原告支付82,400元，其中60,000元是支付给胡学清，其他是按照原告的指示向案外人李启义支付了9000元，向昌泉宏支付13,400元。原告不认可高信公司的主张。高信公司认为原告主张每日千分之五过高。本院认为，结合双方的意见及证据，本案的争议焦点为：一、原告已做工程量所对应的工程款金额问题。首先，对于黄明中所做工程是否应从原告负责的工程中扣减的问题。高信公司认为，原告所承包的工程含有黄明中所做的工程，应将黄明中的工程量予以扣减。虽然高信公司曾以顺承公司的名义将中冶公司厂房的绿化等工程转包给了黄明中，并向黄明中支付了工程款16万元，但是顺承公司与黄明中签订的合同约定了包干价格为60万元，黄明中中途退场，黄明中肯定有工程项目尚未完成。从而就可能存在黄明中已做的16万元工程包含在原告所承包的工程中，黄明中未做的工程也包含在原告所承包的工程中。原告与高信公司签订的合同价格约定包干价格为50万元，低于黄明中与顺承公司约定包干价格60万元。由此可见，高信公司在与原告签订合同时已将黄明中所做的工程剔除。双方签订合同时所附的工程预算表记录了原告需要施工的项目，如高信公司在明知黄明中已做项目范围的情况下还将黄明中已做的工程项目记载在原告负责的工程预算表中，与常理不符合。根据谁主张谁举证的原则，高信公司称原告所承包的工程包括了黄明中已做的工程，应由高信工程进行举证，但是高信公司并没有提供证据证明黄明中所做的工程具体明细，也没有提供证据证明黄明中所做工程与原告负责工程发生重合。因此，对高信公司请求将黄明中所做的工程量从原告的工程量中扣除的主张，本院不予采纳。其次，对于《工程造价鉴定意见书》中所列工程项目及价格的问题。原告对《工程造价鉴定意见书》无有异议，高信公司认为睡叶榕的单价为45元，砌墙的单价为100元，供水系统是黄明中所做，不是原告所施工，应扣除，对排险费保险金75,700元、草种定金5万元不认可。本院认为，由于离原告停止施工已有两年多，树木已长大，较难查看睡叶榕状况等从而判断价格。同时，由于需鉴定的工程项目所在的山体已有塌方，较为危险，无法靠近鉴定项目。《工程造价鉴定意见书》鉴定的工程项目、单价都是依照原告、高信公司在合同所附预算表中确认的工程项目、单价进行的。高信公司主张睡叶榕的单价为45元，砌墙的单价为100元，但是其没有提供证据证明应采用该单价的依据，本院不予采纳。合同附件预算表中的项目、单价、价格也是原告与被告达成的合意，鉴定公司以该预算表的睡叶榕、砌墙的单价为本次鉴定价格，符合当事人的约定，本院予以采纳。对于供水系统，被告主张为黄明中所施工，但没有提交证据证明，对黄明中所做工程与原告所做工程的关系，如前所述。该供水系统在合同所附预算表中载有，不应扣除。对于养护费，鉴定公司称施工期一般会有养护，因此，高信公司应支付原告施工期间内的养护费。《工程造价鉴定意见书》中采用合同所附预算表5个月的养护期，但原告于2016年5月30日停工退场，之后就没有养护行为。因此，养护期应从2016年1月14日计算至2016年5月29日，合计4个月16天。以养护费1万元/月计算，故本案的养护费为45,333.33元。对于《工程造价鉴定意见书》中需要法院认定的工程，由于原告、高信公司对防护林及桉树的鉴定无异议，该工程款5610元，本院予以采纳。排险费保险金75,700元、草种定金5万元，高信公司不认可，原告未提交发票等证据证明实际发生的金额及证明该费用是用在案涉工程，因此，对该金额，本院不予支持。对于高信公司主张原告停工给其造成损失从而主张抵扣工程款的问题。高信公司并没有提供证据证明原告的停工行为给其造成的损失金额，本案不作抵扣，高信公司可另行法律途径处理。综上，原告所做工程量对应的工程款共计为181,556.33元（175,946.33元+5610元）。二、关于高信公司已向原告支付的工程款金额问题。原告主张只收到支付给胡学清的60,000元；高信公司主张其已向原告支付82,400元（高信公司支付给李启义9000元，昌泉宏13,400元）,但是高信公司没有证据证明该款项是经过原告的同意或是原告授权李启义、昌泉宏收取款项，对高信公司的主张，本院不予采纳。本院认定高信公司向原告支付的工程款为6万元。因此，高信公司尚欠原告的工程款为121,556.33元。三、原告主张的工程款是否具备支付条件的问题。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。虽然《山体复绿工程施工合同》约定“2016年1月24日前，按原告已完成的施工进度支付进度款的90%；春节后按每月的施工进度支付当月进度款的90%。工程竣工验收后10个工程日内，支付的工程款达总价的95%。在管养期满后15个工作日内，支付5%的余款。原告要保证苗木100%成活，绿化养护期为12个月”，但是原告并没有提交经高信公司签名、盖章确认的工程量，无法确定高信公司需要支付90%进度款的具体金额，从而无法确定高信公司的付款期间。同时，原告在2016年5月30日停工撤场，原告、高信公司并未进行交付交接、验收结算等手续，因此，原告起诉之日即2018年1月4日为高信公司应支付工程款之日。现原告主张的工程款已具备支付条件，高信公司应当向原告支付尚欠的工程款121,556.33元。四、关于违约金的问题。由于原告起诉之日即2018年1月4日为高信公司应付工程款之日，但高信公司仍未向原告支付工程款，从2018年1月5日开始已构成违约。原告、高信公司约定违约金按每日1%的标准计算。原告现主张按千分之五计算，高信公司认为过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。原告主张的日千分之五达年利率182.5%，但原告没有提交其损失的证据。本院综合衡量月进度工程款没有结算从而未能及时付款、工程尚未完工、未竣工验收、原告的损失问题，本院酌定按年利率24%计算违约金，从2018年1月5日起计算至本金支付完毕之日止。五、关于中冶公司的责任问题。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合同相对性的原则，中冶公司虽然为发包方，但是其并没有与原告签订合同，对原告没有付款的合同义务。原告、高信公司均确认其有相关的工程资质，不存在违法分包的问题，中冶公司不存在上述法律规定的在未支付工程款范围内对原告承担责任的义务。因此，原告主张中冶公司承担责任，没有依据，本院不予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告珠海市高信建设工程有限公司于本判决生效之日起七日内向原告珠海市景艺生态建设工程有限公司支付工程款121,556.33元及违约金（计算方法，以121,556.33元为基数，按照年利率24%的标准，从2018年1月5日起计算至本金支付完毕之日止）；二、驳回原告珠海市景艺生态建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案受理费14,896元、鉴定费9120元，合计24,106元，由原告珠海市景艺生态建设工程有限公司负担20,354元，由被告珠海市高信建设工程有限公司负担3752元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  邓在闲人民陪审员  戴丽霞人民陪审员  姚玉发二〇一九年十月二十九日法官助理罗湘书记员梁锦春