山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终2630号 上诉人（原审原告）：付现民，男，1965年7月3日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：张德清，山东都君律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘君，男，1968年3月25日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：白蔚，山东明湖律师事务所律师。 上诉人付现民因与上诉人刘君财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2018）鲁1721民初4040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付现民上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回刘君的反诉请求或发回重审，上诉费由刘君负担。事实和理由：一、上诉人刘君在本次事故中存在过错，上诉人付现民不存在过错。一审庭审中，付某陈述上诉人刘君在其承包地内安装增氧机绳桩，事前并没有告诉付某，李某也不知道在租用的付某的土地上有刘君的增氧机绳桩，刘君在别人的承包地上安装增氧机绳桩，本身就是侵权行为，增氧机绳桩隐藏在草丛中，不易被发现。付现民受雇于李某，付现民也不知道施工土地上有刘君的增氧机绳桩，将增氧机绳挂断不存在过错。刘君私自在付某土地上安装增氧机绳桩却不履行告知义务，存在过错。一审法院认为上诉人付现民存在过错，属于认定事实错误。二、刘君鱼塘的鱼死亡与付现民挖断绳索没有任何关联性，刘君反诉付现民，主张鱼死亡损失缺乏事实根据和法律依据。刘君的舅舅贾洪轩询问笔录：2018年6月28日早晨5点多，我起床在鱼塘内转了一下，看到鱼塘内的增氧机停了，有的鱼都在水面上抬头，有点缺氧，我赶紧给刘君说“小，增氧机跳闸了，鱼有点缺氧”，刘君起床后赶紧到河南省商丘市那边买的增氧豆给鱼增氧，同时我把闸刀给推上叫增氧机继续工作，等到刘君买来增氧豆，大约8点钟我和赵中青（给刘君帮忙的）两个人到水里面捞前一夜缺氧死的鱼，我们大约捞了有200多斤...。足以说明刘君鱼塘的鱼死亡是因为其鱼塘内增氧机断电、天气炎热、鱼缺氧所致，再结合证人李某陈述在付现民施工前刘君鱼塘内已经出现大量死鱼，证明付现民在2018年6月28日下午5点多挂断其增氧机绳与刘君鱼塘内鱼死亡不存在关联性。故刘君反诉付现民主张鱼死亡损失缺乏事实根据和法律依据。三、没有任何证据证明刘君的鱼死亡与上诉人付现民挖断绳索存在因果关系。派出所询问笔录显示，2018年6月28日早晨，刘君鱼塘的鱼已经开始大量死亡，死亡原因是其鱼塘内增氧机断电、天气炎热导致鱼缺氧，该原因直接导致其鱼塘的鱼持续死亡。证人李某等明确陈述在付现民施工前刘君鱼塘内已经出现死鱼。上诉人付现民在2018年6月28日下午5点多挂断其中一个增氧机绳，一小时后接上，与刘君鱼塘内鱼死亡不存在关联性。四、一审法院根据上诉人刘君鱼塘勘验面积及专家证言酌定涉案鱼塘总产量及死鱼数量、价值，明显属于主观臆断，直接导致裁判结果错误。专家也属于证人，证人应当出庭作证，接受法庭的询问，该专家证人也不属于民事诉讼法第73条规定的可以提供书面证言的情形。该专家的陈述对每亩养多少鱼及养鱼利润的计算都是猜测性的语言，如“晚上增氧机停止工作有影响，但影响不大，早晨停止工作影响较大”等，也没有说明本案中增氧机下午5点左右停止工作一个小时是否有影响。一审法院以专家猜测性的证言作为裁判标准，违背了法院裁判案件要做到事实清楚的原则。 刘君针对付现民的上诉辩称，刘君的鱼塘是租用刘西鲁的，李某的鱼塘是租用付某的，刘君的鱼塘和李某的鱼塘紧挨着，刘君的增氧机桩位于刘西鲁地界内，并没有安装在付某地界内，没有草丛，增氧机桩一眼就能看到。付现民未尽到注意义务，也无挖掘机职业培训合格证，对损害的发生存在重大过错。付现民的行为与刘君鱼塘里鱼的死亡之间具有因果关系。一审法院认定本案事实不是依据的专家证人证言，而是依据的菏泽市物价局网站上关于曹县鲤鱼的市场价格。 刘君上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回上诉人付现民的诉讼请求，并判令付现民赔偿刘君鱼塘损失50617.56元，诉讼费由付现民负担。事实和理由：一、原审法院认定刘君赔偿付现民13305元损失错误。1.刘君扣留付现民挖掘机是刘君民事权利被侵犯来不及援用公力救济而不得已采取的自力救济行为，事后也及时依法通知了有关部门。2.付现民日营业损失的鉴定评估报告鉴定结论明显依据不足，且鉴定评估报告不能直接作为付现民损失的定案依据。3.原审法院认定刘君扣留挖掘机的时间错误。付现民因过失给鱼塘造成了损失，而且拒赔，事出当天为星期四且天色已晚，上诉人刘君不得已暂扣挖掘机要求付现民给个说法。第二天，上诉人刘君就将付现民因过失造成鱼塘损失而且拒赔的事情告知了派出所。派出所让上诉人刘君先去打捞死鱼，统计受损数量，然后去法院起诉维权。因为当时天气炎热，如果不及时捞出死鱼，死鱼将会污染水质，会给上诉人刘君造成更大的损失，上诉人刘君来不及去法院起诉维权。事发第三天、第四天又是双休日，司法部门不上班，故上诉人刘君扣留挖掘机的天数应从7月2日开始计算为16天。4.上诉人刘君扣押付现民挖掘机事出有因，付现民对损失的发生也存在一定的过错，应承担一定的责任。二、原审法院认定付现民承担上诉人刘君鱼塘损失25%的事实错误。1.上诉人刘君鱼塘深达3米，且配有高密度养殖所需的换水增氧系统和设备，完全具备高密度养殖的条件。在具备高密度养殖的条件下不去高密度养殖与养殖户靠养殖致富的理念与逻辑不符。原审法院咨询的曹县水产局相关技术人员认为高密度养殖的情况下，其中一台增氧机停止工作对鱼塘影响很大。付现民应当对上诉人的鱼塘损失承担主要责任。故原审法院在无法判定案涉鱼塘为何种养鱼模式的前提下就认定付现民对上诉人刘君鱼塘的损失承担25%的责任是错误的。2.付现民赔偿上诉人刘君鱼塘损失应该包括可得利益的损失，但原审法院在计算上诉人的损失时未将可得利益的损失计算在内。补充意见：1.原审法院认定刘君将其增氧机的绳子固定在付某承包地里的事实，证据不足，事实不清。2.案发当天，天气炎热，死亡的鱼不得不掩埋处理，在死鱼无法保存的前提下，刘君同意一审法院对于死鱼数量的估算，但对于一审法院关于案涉鱼塘的养殖模式及总产量的事实不予认可。 付现民针对刘君的上诉辩称，原审法院认定刘君赔偿付现民13305元事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一审时证人付某明确陈述刘君在其承包地内安装增氧机绳，事前并没有告诉付某，李某也不知道在租用付某的土地上有增氧机绳，付现民也不知道施工土地上有刘君的增氧机绳，将其挂断不存在过错。刘君私自在付某的土地上安装增氧机绳，却不履行告知义务，存在过错。根据公安机关的询问笔录，付现民将增氧机绳挖断后，刘君家人阻止付现民安排人接上增氧机绳，最终拖延了一个小时后才将增氧机绳接上，付现民为此雇人花了200元钱。其他答辩意见同上诉意见。 付现民向一审法院起诉请求：1.刘君返还付现民的龙工牌ＬＧ6065型号挖掘机；2.刘君赔偿因扣押挖掘机导致的经济损失11305元和评估费2000元。诉讼过程中因涉案挖掘机已交付，原告放弃第一项请求。事实和理由：付现民于2017年7月5日购买挖掘机一台。于2018年6月28日开着挖掘机为李某的鱼塘复堤，工作10分钟后，刘君说挖掘机路过堤坝时把他家鱼塘增氧机的绳子挂断了。付现民愿出钱让人把绳子接上，刘君不许。报警后，刘君才允许付现民出钱让人接上绳子。增氧机并未损坏，接上绳子后即正常工作。刘君要求付现民赔偿鱼死亡的损失，刚开始说死了两千斤鱼，后来调解时又说死了更多，不赔偿就不让付现民开走挖掘机。起诉后，经付现民申请，一审法院于2018年7月17日允许付现民将挖掘机开走。付现民申请对涉案挖掘机的每日营业损失进行评估，支付评估费2000元，评估报告确认挖掘机每天损失为595元。 刘君向一审法院反诉请求：由付现民赔偿刘君财产损失5万元。事实和理由：2018年6月28日，刘君在给自家鱼塘的鱼苗增氧过程中，付现民驾驶挖掘机给李某的鱼塘复堤时将增氧机的绳子挂断。刘君第一时间通知付现民修复，付现民置之不理，造成鱼大量死亡。 一审法院认定事实：刘君所承包的位于曹县××楼镇××村的鱼塘面积约3895.55平方米。2018年6月27日晚，该鱼塘跳闸断电，导致鱼塘缺氧。2018年6月28日早晨，刘君买来增氧豆撒进鱼塘，并雇人对鱼塘的死鱼进行打捞。打捞至下午，共计打捞死鱼100斤左右。李某承租付某的承包地位于刘君鱼塘的西邻。当天下午5点多钟，付现民驾驶其所有的龙工牌ＬＧ6065型号挖掘机，为李某挖掘坑塘，每小时付费150元。付现民将挖掘机开到两塘交界处，挖了几下后不慎将刘君固定在付某承包地的增氧机绳子挖断，导致刘君鱼塘中四台增氧机中的一台被绳子缠住，停止运转。刘君的妻子户巧玲发现后要求李某和付现民将绳子接上，李某和付现民因为不会游泳没有接。户巧玲报警，仵楼派出所出警后，李某给赵中青2**元钱，让其把绳子接好，停转的增氧机开始正常工作。增氧机停止工作至恢复工作间隔一个多小时。刘君及家人将付现民的挖掘机扣押在事发现场。2018年6月29日早晨，刘君发现水面漂着很多死鱼，再次报警。仵楼派出所出警后在现场拍照，并告知刘君固定证据向法院提起民事诉讼。2018年6月30日再次发现死鱼。付现民起诉后，刘君提起反诉并申请查封付现民的挖掘机。付现民提供5万元担保金，请求解除对挖掘机的查封。2018年7月17日，在一审法院协调下，付现民将挖掘机开离现场。诉讼过程中，付现民申请对挖掘机的单日营业损失进行评估，菏泽国瑞资产评估事务所出具菏国瑞评鉴字（2018）第178号评估报告，挖掘机单日营业损失评估值为595元。刘君申请对鱼死亡的原因和死亡数量申请鉴定，因已没有实物可供查验、数量难以确定，致使委托鉴定工作无法进行，一审法院技术部门终止了该鉴定申请。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”刘君及其家人私自扣押付现民所有的挖掘机，导致付现民无法正常使用，虽称为了维护自身的权益，但其维权方式明显不当，侵犯了付现民的合法权益，造成了运营损失，故刘君应当承担赔偿责任。扣押时间为2018年6月28日至2018年7月17日，经评估挖掘机的单日营业损失为595元，其挖掘机运营损失为11305元（595元/天×19天）。评估费用为2000元。 《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”对于反诉部分，付现民驾驶自己的挖掘机为李某挖坑，李某每小时支付其150元。付现民是具有技术能力并且独立操控挖掘机，按李某的需要独立完成工作，李某无需也没有能力对具体的操作和施工过程进行指导,且在李某和付现民的关系中，挖掘机占据主导地位,故付现民主张其是为李某提供劳务，应当由李某承担责任的主张，不予采纳。付现民驾驶挖掘机施工时，没能尽到谨慎的注意义务，将刘君鱼塘增氧机的绳子挖断，导致四台之中的一台增氧机停止工作，其行为存在严重过失。但刘君将固定增氧机绳子的木桩固定在他人承包经营的土地上，未设置警示告知标志，也是导致付现民在施工过程中挖断增氧机绳子的原因之一，刘君存在一定过错，可以减轻付现民的责任。 对于刘君鱼塘的损失数额，因失去评估条件而无法进行评估，但其损失确有发生。经现场勘验及现场照片，无法判断案涉鱼塘为何种养鱼模式。参考水产局相关技术人员提供的曹县养鱼业平均水平，一审法院酌定案涉鱼塘每亩养鱼产量为2750斤。则案涉鱼塘养鱼总产量约为16069.06斤（3895.55÷666.67×2750）。结合现场照片和证人证言，一审法院酌定鱼塘在本案事故发生后死鱼的数量为9641.44斤（16069.06×60%）。但死鱼并非完全没有价值，根据当地的市场行情，一审法院酌定死鱼较鲜鱼的价格折损50%。故刘君鱼塘的损失为33745.04元（9641.44×7×50%）。 在刘君鱼塘缺氧刚撒下增氧豆而得到控制的情况下，该增氧机停止工作一个多小时会加重鱼塘的缺氧问题，付现民的行为与刘君鱼塘的鱼死亡之间具有因果关系。鱼塘面积为3895.55平方米，共有四台增氧机，因事发前一天晚上停电导致增氧机停止工作，事发当天早上即出现鱼缺氧死亡的情况。刘君恢复增氧机工作并购买增氧豆进行增氧。在傍晚时由于付现民的严重过失导致刘君鱼塘其中一台增氧机停止工作，参考水产局技术人员的解释，该行为对鱼塘会有影响，尤其在刘君鱼塘缺氧问题刚刚得到缓解的时候，会加重鱼塘缺氧的问题。但只其中一台增氧机停止工作1小时许，对整个鱼塘的影响也并非主要原因，事发前因停电导致的缺氧问题仍为主要原因。 综合刘君的过错因素，一审法院酌定付现民对刘君鱼塘的损失承担25%的责任。故付现民应当赔偿刘君案涉鱼塘中鱼死亡的损失8436.26元（33745.04×25%）。对于反诉原告刘君的其他反诉请求，不予支持。 综上所述，反诉被告付现民因过失导致反诉原告刘君鱼塘损失8436.26元，应当予以赔偿。被告刘君在事发后扣留原告付现民的挖掘机行为不当，侵犯了原告付现民的所有权，导致原告付现民挖掘机营运损失和评估费共计13305元，被告刘君应当予以赔偿。依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决如下：一、被告刘君赔偿原告付现民损失13305元；二、反诉被告付现民赔偿反诉原告刘君损失8436.26元；三、上述一、二项折抵后，刘君支付付现民4868.74元，于判决生效后10日内付清；四、驳回反诉原告刘君的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费132元，由刘君负担；反诉费525元，保全申请费520元，共计1045元，由付现民负担45元，由刘君负担1000元。 二审中，上诉人刘君提交以下证据：1.购买鱼饲料单据证明，拟证明2018年6月28日之前，已喂养21吨的鱼饲料，可以通过鱼饲料的数量除以饲料系数得出案涉鱼塘的总产量。2.孟祥强鱼饲料经营部的证明一份，拟证明刘君购买的鱼饲料用于喂养案涉鱼塘里的鱼，其饲料系数是1.2。3.照片一宗，拟证明刘君的案涉鱼塘具备高密度养殖所需要的设备。4.申请证人宋某、周某出庭作证。宋某陈述，死鱼和增氧机有直接关系;刘君的鱼塘是高密度精养养殖，具备精养养殖的条件，有增氧机、投料机、送水泵、排水泵、池塘深度、投喂颗粒饲料；如遇缺氧，鱼第一天死得多，第二天死的减少，第三天再减少，逐渐减少的趋势。周某陈述，刘君在其那里多次购买鱼饲料，截止到2018年6月24日买了21吨鱼饲料，并提交2016-2017年、2018-2019年账本，证明刘君购买了21吨鱼饲料。经质证，付现民对证据1的真实性、关联性、合法性均有异议，认为不属于新证据，据付现民所知，刘君共有三个鱼塘，面积将近30亩，假如购买属实，也不能证明所购饲料均用于涉案鱼塘，不能证明刘君的证明目的。对证据2的真实性、关联性、合法性均有异议，认为该证明没有负责人、责任人或出具人签字，不具备证据的形式要件，该证明并未附有该经营部的资质等证书，其所作证明不具有证据效力。对证据3的真实性、关联性、合法性均有异议，认为公安机关询问笔录及调查资料均未显示刘君鱼塘有照片所显示的设备。假如刘君鱼塘存在这些设备，也不能证明涉案鱼塘具有高密度养殖的条件。对证据4，对证人宋某的证言有异议，认为证人陈述不能证明刘君鱼塘属于高密度精养养殖；对证人周某提交的账本的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该账本系证人单某记录，其自称支付过款项也没有相应的支付凭证来佐证，即使刘君购买属实，也不能证明所购饲料均用于涉案鱼塘，上次开庭刘君陈述其有四个鱼塘；对周某的证言有异议，认为证人对四个鱼塘的位置描述错误，与事实不符，刘君有三个鱼塘是挨边的，另外一个不挨着，证人称不知道涉案鱼塘的位置，其陈述均是自我猜测，缺乏事实根据，该证言不应采信。刘君对宋某的证言无异议；对证人周某提交的账本的真实性予以认可，认为其虽然有四个鱼塘，但是该账本所记载的21吨鱼饲料是投放于涉案鱼塘的，因为有四个增氧机，属于高密度养殖；对周某的证言无异议。本院经审查认为，对证据1，无法核实该证据的真实性，也不能证明购买的饲料全部用于涉案鱼塘以及通过饲料的用量推断出所养鱼的数量和养殖模式，对该证据的证明力本院不予确认。对证据2、3，无法核实该证据的真实性，也不能证明上诉人的证明目的，对该证据的证明力本院不予确认。对证据4，对宋某证言，无其他证据佐证涉案鱼塘属于高密度精养养殖，该证言不能单独作为认定案件事实的依据。对周某证言和其提交的账本，均无其他证据相佐证，不能单独作为认定案件事实的依据。付现民未提交新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人付现民是否存在过错，付现民的行为与刘君鱼塘的鱼死亡之间是否存在因果关系。二、一审法院认定鱼塘的面积、鱼塘总产量、死鱼数量、价值是否正确。三、一审法院认定付现民承担25%的责任比例是否适当。四、刘君扣留挖掘机时间的认定及挖掘机损失数额。 关于焦点一，付现民在驾驶挖掘机作业时，未尽到谨慎注意义务，将刘君鱼塘增氧机的绳子挖断，导致该增氧机停止工作，付现民存在一定过错。付现民的行为在一定程度上会加重鱼塘的缺氧问题，与鱼塘的鱼死亡之间具有因果关系。付现民主张因刘君将增氧机绳桩安装在他人的土地上，其不存在过错，但一审法院已对该因素进行认定，并据此减轻了付现民的责任，故付现民的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，刘君主张其鱼塘的养殖模式属于高密度精养养殖，但未提供有效证据证明，且对其损失数额，因失去评估条件无法进行评估，对其采用的何种养殖模式无法判断，但损失确有发生，一审法院参考水产局相关技术人员提供的曹县养鱼业平均水平，酌定其鱼塘产量和死鱼数量，并根据当地市场行情酌定死鱼价格并无不当。 关于焦点三，刘君为支持其诉讼请求提供了李某、户巧玲等人在公安机关的询问笔录，李某陈述刘君增氧机的绳子安装在了其租的地里。户巧玲系刘君的妻子，陈述其家鱼塘增氧机的绳子拴在了付某的地里，故可以认定刘君将固定增氧机绳子的木桩固定在他人的承包地上，且未设置警示告知标志，自身存在一定过错，加之事发前因停电导致鱼塘存在缺氧问题，一审法院综合以上因素，酌定付现民对刘君鱼塘的损失承担25%的责任并无不当。刘君主张其未将固定增氧机绳子的木桩固定在他人的承包地上，不能成立，本院不予支持。 关于焦点四，刘君于2018年6月28日扣押付现民的挖掘机，在一审法院的协调下，付现民于2018年7月17日将挖掘机开走。刘君主张其扣留挖掘机16天，但未提供证据证明，本院不予支持。刘君主张涉案评估报告不能作为定案的依据，但未提供其他证据推翻该评估报告或证明本案评估存在程序问题的情形，对其主张本院不予支持。刘君主张付现民未取得挖掘机驾驶证，不应赔偿其挖掘机损失，本院经审查，关于挖掘机的营业损失，评估报告载明挖掘机的“单日营运损失=日营运收入-日均油费-工人每日工资-车辆日常维护费=1041.00-280.40-150.00-16.00≈595.00（元/天)”，故虽付现民未取得驾驶证，但其仍可以通过出租等其他方式对该挖掘机取得收益，评估报告已扣除了人工费，得出单日营运损失为595元，该损失应予支持。事发后，刘君已报警，但在报警后仍然扣留付现民的挖掘机，其主张属于私力救济，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人付现民、刘君的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费707元，由上诉人付现民负担50元，上诉人刘君负担657元。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇一九年十月二十五日 法官助理 赵永芝 书 记 员 邓 璐