江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0804民初3824号原告：中科建设开发总公司江北分公司,住所地淮安市淮阴区九江路**。法定代表人：张小军，该公司总经理。委托诉讼代理人:陈琼，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人:梁孔建，江苏引航律师事务所律师。被告:淮安磊海建筑劳务有限公司,,住所地淮安市淮阴区新渡乡沙荡工业集中区法定代表人：姚翔，该公司总经理。委托诉讼代理人:罗来峰，江苏六仁律师事务所律师。委托诉讼代理人:聂春莲，江苏六仁律师事务所实习律师。原告中科建设开发总公司江北分公司（以下至判决主文前简称中科江北分公司）与被告淮安磊海建筑劳务有限公司（以下至判决主文前简称磊海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月27日立案受理，依法适用简易程序审理，后因案件审理需要，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告中科江北分公司委托诉讼代理人陈琼、被告磊海公司委托诉讼代理人罗来峰、聂春莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中科江北分公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2017年7月1日签订的《建筑工程劳务作业承包合同》；二、判令被告返还劳务费801602.01元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至款项付清之日；三、因被告原因导致的工程质量不合格、工程逾期等违约赔偿，原告保留诉权；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年7月1日，原、被告双方签订《建筑工程劳务作业承包合同》，合同约定被告承包原告在淮阴区小区（开源珑城）的工程，采取一次性包死固定单价合同方式承包，大清包工，含辅材。承包面积18000平米，单价150元每平米，暂定总价为270万元。合同还就工程质量、施工进度等事项作出约定。合同签订后，原告支付被告各项费用共计170万元整。被告在施工过程中存在浇筑不实、回填垃圾等行为导致工程质量不符合要求，需要返工整改，但被告接到整改通知后仍不及时整改。2018年春节后，被告无法安排人员进场复工，导致工程进度不能按约定执行，已经逾期。被告因上述行为违反合同约定，构成根本违约，原告已经于2018年4月25日向其邮寄解除合同通知函。在解除合同期间，被告已经退场，双方对被告已完成的工程量进行确认。经原告单方结算，被告已完成的工程核定造价为908397.99元，原告多支付的801602.01元被告应当予以返还。原告诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告磊海公司辩称，被告是否应返还劳务费用应根据鉴定报告及鉴定报告中暂未提及的实际应当由原告支付的相关费用计算，两部分费用合计若超过原告已支付部分，被告不但不应返还，原告还应足额支付，故请求依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告磊海公司系依法设立的有限责任公司，其经营范围为：建筑劳务（不含劳务派遣等需审批的项目）、市政工程、园林绿化工程、防腐保温工程、土石方工程、建筑水电安装。2017年7月1日，原、被告签订《建设工程劳务作业承包合同》一份，原告（即甲方）将淮阴区小区（即开源珑城小区）工程发包给被告（即乙方），合同第一条第四项约定承包方式为：采取一次性包死固定单价合同方式承包，大清包工，含辅材，根据该工程通过施工图审查的图纸按现行建筑面积计算规范计算建筑面积，但其中2.18米层高的设备夹层计算整建筑面积，坡屋面架空层不计算建筑面积；工程工作内容为施工图内除土方开挖、转运外（含清基槽余土，场内、基坑内积水排放清除）与之相关的所有工作量，现场临时设施的施工用工，省级文明标化工地的日常管理、清理打扫、检查配合等工作直至本工程竣工验收合格交付使用，在施工过程中项目部放建筑物的控制线，余细部尺寸线施放，同时在施工期间甲、乙双方不计算任何零工（含：所有各类工程修改变更，修改变更工程量超过单项工程量的±10%时调整单价）；合同约定的承包工种及辅材为：瓦工：含搅拌机以下的各种小型机械，二级配电箱以下的电线、电缆、配电箱、小型水泵，本工程施工图纸及设计变更中的与瓦工相关的全部瓦工工程量，含土方开挖时的人工清槽、砂土回填后夯实、砖胎模砌筑、填充墙与承重梁之间墙面粉刷前贴防裂网、室内高3.6米以下粉刷脚手架搭设等，现场所有各种设备基础，临时道路，建筑物四周的硬化，现场的排水沟，临时厕所，基槽内排水，施工现场内排水，直至验收前的清理扫地等均包含在承包单价内。甲方只提供塔吊、升降机及所有主材。合同第二条约定承包总面积约为18000㎡，最终以通过审图的施工图纸按建筑面积计算；单价为150元/㎡（含网格布），暂定总价约270万元，工期具体为340天，开工日期以甲方书面通知为准，如书面开工日期与本协议不一致，相应调整，以上承包单价包括项目内的所有人工费用以及现场为达到江苏省文明标化工地所需的各项措施产生的人工费用和该工程所需用本合同约定的机具设备费用；此承包价在施工期间无论任何情况下均不予调整，在施工期间乙方无条件完成场内与之相关的工作，否则甲方有权从乙方工程款中扣除相应费用。合同第九条第三项约定：承包项目内容外发生点工和包工，由项目正副经理签字有效，一般点工以市场价计算，待工程验收后签证单经核查再进行结算（原则上不再发生任何点工）。在本案审理过程中，双方一致认可被告于2016年11月12日进场施工。2018年4月3日，原、被告签订《C段已完成和未完成统计（瓦工）》一份，确定被告所做的工程量，被告退场。2018年4月13日，涉案工程主体部分验收合格。在被告施工过程中，原告陆续向被告支付各项费用合计171万元。另外，被告磊海公司于庭前向本院提交反诉状一份，要求确认双方签订的《建设工程劳务作业承包合同》无效，判令中科江北分公司支付劳务费1852609.22元及利息，并承担本案所有诉讼费用，因本案不符合反诉的条件，经本院释明，磊海公司同意不在本案中反诉，并申请撤回反诉请求，故本案对此不予理涉。另查明，应原告申请，本院依法委托江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）对被告施工的工程造价进行鉴定，永勤公司于2019年3月14日出具司法鉴定报告（两册），其结论如下：1、淮安市淮阴区小区（开源珑城）C段1、2、3、4、5、17、18、19、26、27、33楼及相应地下车库建筑总面积为18492.11㎡，，地下机动车库面积为398932㎡，，地面以上为****别墅面积为14502.79㎡；2、本次鉴定中的比例为42.4%；3、本工程经鉴定工程造价为1176098.2元。在该份鉴定报告的鉴定说明中载明该次鉴定不包含：图纸变更；二级配电箱以下的电线、电缆、配电箱、小型水泵；临时道路，建筑物四周的硬化，现场的排水沟，临时厕所，基槽内排水，施工现场内排水；地；地下室外墙砖胎模工点工，非正常施工，因砼浇筑加班的其他原因导致施工成本增加费用。2019年7月17日，根据被告的申请，针对淮安市淮阴区小区（开源珑城）C段1、2、3、4、5、17、18、19、26、27、33楼二级配电箱以下的电线、电缆、配电箱、小型水泵、临时道路、建筑物四周的硬化、现场排水沟、临时厕所基槽内排水、施工现场内排水、地、地下室外墙砖胎模工点工、非正常施工、因砼浇筑加班的其他原因导致施工成本增加费用，永勤公司又出具鉴定报告一册，确定上述工程造价为499216.38元，该份鉴定报告的鉴定说明中载明：1、建筑物四周硬化，申请鉴定金额21304.6元，因为磊海公司没有提供有效的证据文件说明，该费用无法鉴定；2、混凝土浇筑导致的施工成本增加，申请鉴定金额57771元，因为磊海公司没有提供有效的证据文件说明，该费用无法鉴定；3、瓦工点工，申请鉴定金额为140843元，其中道路清扫鉴定费用为27876元（从合同签订的日期2017年7月1日到出场日期2018年4月3日退场，以每天一个工日计取，一共276个工日），其余费用因为磊海公司没有提供有效的证据文件说明，该费用无法鉴定。本案鉴定时，原告支付鉴定费用72000元，被告支付鉴定费用8256.62元。庭审中，原告将其第二项诉讼请求变更为要求被告返还原告劳务费用533901.8元，并从起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息至实际返还之日止。根据相关法律规定，结合双方提供的证据、鉴定报告、鉴定机构的回复函、鉴定人的陈述、双方的举证质证意见等，本院对双方有争议的问题作如下认定：一、关于原、被告双方签订的合同效力问题。庭审中。被告提供建设单位淮安淮阴开源城乡建设有限公司（以下简称开源公司）与施工单位中科建设开发总公司签订的《南昌路小区（开源·珑城）建设工程一标段（低层住宅及商业部分）施工合同》复印件一份，证明该施工合同第七条约定，中科公司不能进行转包和违法分包，故本案原、被告之间签订的《建设工程劳务作业承包合同》系无效合同。原告对此不予认可，但其未能提供其与开源公司签订的施工合同。所谓劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包施工的劳动，劳务作业承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分，承包人只包人工，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供。本案中，根据双方签订的《建设工程劳务作业承包合同》的约定，原告只提供塔吊、升降机及所有主材，被告需提供含搅拌机以下的各种小型机械，二级配电箱以下的电线、电缆、配电箱、小型水泵等，结合被告实际施工的内容、双方签字确认的《C段已完成和未完成统计（瓦工）》及鉴定报告中载明的分部分项工程量清单等，可以得知被告不仅仅为原告提供人工，还提供机械、辅材等，故原、被告之间签订的《建设工程劳务作业承包合同》已经超出了劳务作业分包的范围，其实质上系转包合同，为法律所禁止，故本案原、被告之间签订的合同系无效合同。二、关于本案所涉工程造价问题。1、对于永勤公司于2019年3月14日出具的鉴定报告，即C段1、2、3、4、5、17、18、19、26、27、33楼及地下车库的造价为1176098.2元，双方均表示认可，但被告磊海公司认为鉴定报告第二册（开源珑城C段全部工程量）中计算了“墙面刷界面处理剂一道”，但涉案鉴定报告第一册（磊海公司已完成工程量）却遗漏了“墙面刷界面处理剂一道”，永勤公司回复称：鉴定报告中并未遗漏“墙面刷界面处理剂一道”，鉴定人员出庭时陈述已完成墙面抹灰的部分其界面剂费用已经包括在鉴定内容中，未进行墙面抹灰的界面剂费用均未计取。另外，针对被告的异议，永勤公司在2019年10月17日向本院出具的回复函中将鉴定比例更改为53.56%，并按照合同约定的固定单价150元每平米对涉案工程的造价进行了调整。2、至于永勤公司于2019年7月17日出具的鉴定报告，原告不予认可，认为鉴定机构第一次鉴定（指2019年3月14日的鉴定）完全依据双方签订的合同，之所以没有将第二次鉴定内容（指2019年7月17日的鉴定）纳入鉴定范围，是因为双方在合同中明确约定该合同为大清包工含辅材，并不计算零工，因此第二次鉴定结论没有任何意义。本院认为，根据双方签订的《建设工程劳务作业承包合同》约定，第二次鉴定所涉及的工程即临时道路，建筑物四周的硬化，现场的排水沟，临时厕所，基槽内排水，施工现场内排水，直至验收前的清理扫地等均包含在承包单价内，该约定是指上述工程应按照双方约定的固定单价进行结算，而不是不计算价款，故鉴定机构对上述工程所计算出的造价不应包含在第一次鉴定报告确定的造价内。3、关于道路清扫鉴定费用27876元，因为永勤公司鉴定时是从合同签订之日2017年7月1日计算到出场之日2018年4月3日，以每天一个工日计取，一共276个工日计算的，但在本案审理过程中，双方一致认可被告进场时间为2016年11月12日，据此永勤公司出具回复函将该项费用纠正为60333元。4、关于点工，原告认为点工就是零工，应按照《建设工程劳务作业承包合同》第一条第四项的约定“在施工期间甲乙双方不计算任何零工”，故该项费用不应计取。鉴定人员则陈述点工就是合同外的零星工程。本院认为，本案中，原告工作人员乔成君单独签字确认的点工应推定为双方合同第九条约定的承包项目内容外发生的点工，因为合同约定的承包项目内容中发生的点工或零工则无需原告单独签字确认，故根据双方签订的《建设工程劳务作业承包合同》第九条第三项约定：“承包项目内容外发生点工和包工，由项目正副经理签字有效，一般点工以市场价计算，待工程验收后签证单经核查再进行结算”，对于乔成君签字确认的点工应予以结算。根据被告提供的记工本，其中2017年8月18日至2017年8月24日期间的点工合计22个大工、12个小工由原告工地负责人乔成君签字确认，故该部分费用4046元应予以支持。至于其他的点工记录，因系被告自行书写，未经原告确认，故本院对此不予支持。5、关于原告主张的按比例计取工程款的问题，因双方对此没有约定，且被告也不同意此种结算方式，故虽然鉴定机构按照原告的申请内容按比例计取工程款，但本院对此不予采纳。退一步讲，即使按原告主张的按比例计取工程款，根据鉴定机构的意见，两次鉴定中被告已完成的工程造价应为（18492.11㎡×150元/㎡+531673.38元）×53.56%=1770420.38元。三、关于已付款问题。虽然被告认为原告支付的款项中有50000元是工人受伤后的治疗费用，但双方一致认可原告已付款项171万元。本院认为：原告违法将涉案工程转包给被告，根据法律规定，其与被告签订的《建设工程劳务作业承包合同》系无效合同，故原告要求解除上述《建设工程劳务作业承包合同》的诉讼请求于法无据，本院对此不予支持。根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告承建的工程已经竣工验收合格，故原告应支付被告相应的工程款。鉴于本案被告已完成工程的造价超出原告已付款项，故原告要求被告返还其多支付的劳务费用及利息的诉讼请求本院依法不予支持。至于双方在本案支付的鉴定费，本院根据案件审理需要，结合双方鉴定申请的内容、鉴定结论等，酌定由其各自负担。本案调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告中科建设开发总公司江北分公司的诉讼请求。案件受理费11816元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行淮安市清江浦支行。原告中科建设开发总公司江北分公司缴费账号：62×××33；被告淮安磊海建筑劳务有限公司缴费账号：62×××25）。审 判 长  李继先人民陪审员  刘 婷人民陪审员  房 彬二〇一九年十月三十日书 记 员  王 莉