山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终1925号 上诉人（原审被告）：张洪波，男，1966年1月15日出生，汉族，住甘肃省庆阳市庆城县庆城镇十里坪村。 委托诉讼代理人：王军成，甘肃豪仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晓东，甘肃豪仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司，住所地山东省烟台市莱山区杰瑞路**。 法定代表人：孙伟杰，董事长。 委托诉讼代理人：王旭光，男，该公司员工。 原审被告：庆阳庆龙工程技术服务有限公司，住所地甘肃省庆阳市庆城县庆城镇十里坪村。 法定代表人：张洪波，执行董事。 委托诉讼代理人：王军成，甘肃豪仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨晓东，甘肃豪仁律师事务所律师。 上诉人张洪波因与被上诉人烟台杰瑞石油服务集团股份有限公司（简称杰瑞公司）、原审被告庆阳庆龙工程技术服务有限公司（简称庆阳公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张洪波上诉请求：撤销山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初156号民事判决第二项，改判驳回杰瑞公司对张洪波的诉讼请求；诉讼费用由杰瑞公司负担。事实和理由：一、本案中保证条款未成立。《设备采购合同》落款处没有列明保证人一栏，张洪波没有单独以保证人的身份在《设备采购合同》落款处签字并摁手印。张洪波未以保证人的身份做出愿意承担保证责任的意思表示。1．法律对保证责任承担的形式有明确、严格的规定。凡不符合法定形式订立的保证合同，均不能成立。根据《中华人民共和国担保法》第六条、第二十二条规定，设定保证应当订立书面保证合同或以书面形式向债权人出具担保书且债权人接受未提出异议，或在主合同上以保证人的身份签字或者盖章，保证方能成立。本案中，《设备采购合同》并未单独设置保证人签名一栏，仅设有法定代表人一栏。合同中虽然约定了保证条款，但该《设备采购合同》的形式不符合《中华人民共和国担保法》及司法解释关于保证合同成立的法定要件。张洪波在法定代表人处签字仅是代表庆阳公司与杰瑞公司签订买卖合同的行为，是履行公司职务的行为。张洪波并未与杰瑞公司达成张洪波就《设备采购合同》项下义务承担连带保证责任的合意，故保证合同并未成立。张洪波不应承担连带保证责任。2．一审法院运用事实推定的结果不当，不能将张洪波履行职务行为在法定代表人处签字视为对承担保证责任的认可。《设备采购合同》首部没有列明保证人，保证条款也没有采取合理的方式提请张洪波注意。一审法院却以张洪波身份的特殊性为由将其在《设备采购合同》上法定代表人处签字视为对保证条款的认可，并认定涉案保证合法有效，该事实推理过程严重不符合逻辑，完全是一审法院主观臆测的结果。张洪波没有以保证人的身份签字视为对保证条款不认可。即使张洪波知道有保证条款，但张洪波没有作为保证人签字则保证不成立。另外，杰瑞公司作为合同的出示方完全不依据《中华人民共和国担保法》关于保证合同的法定要求制作合同，其不在合同首部列明保证人信息以及不将保证条款以明显的方式标注的行为系欺诈行为。即使张洪波签字行为视为对保证的认可导致保证成立，依据《中华人民共和国担保法》第三十条第二项规定，“主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”，保证责任免除。二、退一步讲，即便《设备采购合同》中的保证条款成立，但自杰瑞公司与庆阳公司签订《付款协议》后，双方形成新的债权债务关系。因张洪波未在《付款协议》上签字，其已经退出《设备采购合同》法律关系，不应再承担保证责任。《付款协议》对《设备采购合同》中的合同价款支付期限、违约责任承担等内容进行了变更，属于对合同主要条款和主要义务的变更。从法律关系角度来讲，自《付款协议》签订后原合同双方形成新的债权债务关系，关于《设备采购合同》主合同义务的承担及履行应当以变更后的《付款协议》为准。张洪波作为独立的民事主体并没有在该《付款协议》上签字并摁手印。所以即便《设备采购合同》中的保证条款成立，但自《付款协议》签订后，张洪波不应再继续承担保证责任。杰瑞公司要求张洪波按照《设备采购合同》约定承担责任明显没有任何事实与法律依据，依法应当予以驳回。 杰瑞公司辩称，《设备采购合同》第10条专门列明了保证条款，明确约定张洪波为庆阳公司的付款向杰瑞公司提供不可撤销连带保证担保，并约定了保证担保的范围及期限。张洪波是庆阳公司的法定代表人，又是连带保证人。其在庆阳公司法定代表人处签字，足以证明其对合同中的保证条款是完全知晓的，并愿意接受合同中保证条款的约束。保证关系依法成立。《付款协议》是双方为了解决未付款项支付问题达成的付款安排。张洪波作为庆阳公司的法定代表人，《付款协议》的签署张洪波应当是完全知情并同意的。因此《付款协议》的签署并不能免除张洪波的保证责任。退一步讲，即使《付款协议》未经张洪波签字，但是《付款协议》并未加重张洪波作为保证人的保证义务，仅仅是对付款的履行期限作出了一个变更。按照相关司法解释，张洪波作为保证人仍然应当按照原合同约定的保证期间承担保证责任。 庆阳公司述称，同意张洪波的意见。 杰瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令庆阳公司支付货款2160万元。2.判令庆阳公司支付逾期付款违约金2，256，200元（暂计算至2019年3月28日，至判决生效日止的违约金按照双方约定继续计算，详见违约金计算表）。张洪波对上述款项承担连带保证责任。3.诉讼及保全费用由庆阳公司、张洪波负担。 庆阳公司向一审法院反诉请求：判令杰瑞公司赔偿因无故锁车、车辆质量不合格造成的损失23万元；诉讼费用由杰瑞公司负担。 一审法院认定的事实： 1.关于涉案买卖合同的签订及履行情况 2014年11月12日，杰瑞公司与庆阳公司、张洪波签署了编号YLC20141112HT的《设备采购合同》。主要内容为：杰瑞公司向庆阳公司销售五台压裂车总价为4650万元、一台混砂车总价为650万元、一台仪表车价格为150万元，共计5450万元。质量和技术要求约定，杰瑞公司对设备质量负责，质量要求详见双方签订的技术协议。杰瑞公司提供的设备必须采用符合国家标准的材料及工艺制作的全新的且符合合同约定的各项质量及技术要求的产品。交货时间为2015年3月31日前，庆阳公司到杰瑞公司场内自提。合同约定的庆阳公司付款方式为，合同签订并生效后五日内支付10%即545万元，设备提车前支付10%即545万元，2016年3月31日前支付40%即2180万元，2016年9月30日前支付20%即1090万元，2017年3月31日前支付20%即1090万元。设备验收为出厂验收，且验收须按合同约定及技术协议执行。庆阳公司在设备发货前进行出厂验收，并签署设备出厂验收合格报告。关于违约责任，合同约定杰瑞公司逾期交货的，向庆阳公司支付违约金，按合同总金额的日万分之五计算。庆阳公司逾期支付货款每逾期一天，应向杰瑞公司支付违约金，按合同总金额的日万分之五计算，最高不超过合同金额的3%。合同第10条约定张洪波愿意对庆阳公司按期付款向杰瑞公司承担不可撤销连带保证责任。如果庆阳公司不能如约付款，杰瑞公司有权直接要求张洪波承担保证责任。保证期间自本合同生效之日起至销售合同期限届满之日后2年。保证的范围为主债权及利息、违约金及杰瑞公司实现债权的费用。杰瑞公司与庆阳公司在《设备采购合同》上加盖公章，张洪波在法定代表人处签字。 上述合同签订后，杰瑞公司依据合同约定向庆阳公司交付了合同设备。2015年4月15日，杰瑞公司与庆阳公司签署了《产品交付验收单》三份。载明杰瑞公司所交设备经现场作业测试，工作正常，符合技术要求。庆阳公司在满意度中选择非常满意。该《产品交付验收单》能证明庆阳公司对涉案的五台压裂车、一台仪表车、一台混砂车均已验收合格。 2017年11月25日，杰瑞公司与庆阳公司签订《付款协议》一份。主要内容为，截至本协议签署之日，庆阳公司累积付款2490万元，剩余2960万元。双方就未付的2960万元货款支付问题达成如下还款协议：庆阳公司于2017年12月30日前支付500万元、2018年4月30日前支付820万元、2018年9月30日前支付820万元、2018年12月30日前支付820万元。协议第2条约定，如果庆阳公司逾期付款，每逾期一天按应付款项万分之五支付逾期付款违约金。同时，杰瑞公司保留按原合同及协议约定追究庆阳公司逾期付款违约责任的权利。协议第4条约定，如果庆阳公司延期付款，杰瑞公司有权对涉案合同设备进行锁机等方式，限制庆阳公司对设备的使用。由此产生的损失由庆阳公司承担。 上述《付款协议》签订后，庆阳公司累计付款五笔。分别是：2017年12月18日400万元、2018年6月27日130万元、2018年8月13日90万元、2018年8月13日90万元、2018年8月13日90万元，共计800万元。 2018年12月31日，杰瑞公司聘请的中喜会计师事务所向庆阳公司发《应收账款询证函》一份，向庆阳公司询证往来账项。该函显示截止2018年12月31日庆阳公司欠杰瑞公司货款2160万元。2019年3月9日庆阳公司在该《应收账款询证函》上加盖财务印章予以确认。 2.对《付款协议》第2条违约金条款理解的分歧 杰瑞公司主张，《付款协议》第2条前半段和后半段约定并不矛盾。后半段想要表达的意思是杰瑞公司有权追究庆阳公司逾期付款的违约责任。因为庆阳公司已经发生了违约行为，依据该约定杰瑞公司对于庆阳公司的该违约行为有权进行追究。而前半段约定的是杰瑞公司对庆阳公司违约责任的追究。同时，该约定属于杰瑞公司的权利，即可以选择行使的权利。杰瑞公司在起诉时放弃行使该权利，并未追究庆阳公司的违约责任。杰瑞公司提交的违约金计算表是按《付款协议》约定计算的，总计2256200元。庆阳公司主张杰瑞公司多计算121800元，杰瑞公司同意扣除。其余的违约金，庆阳公司应当支付。 庆阳公司主张，该约定与原合同对于违约责任追究的方式一致，并不是选择应是并列的。《付款协议》对双方付款期限约定已经作出变更，违约期限应当以《付款协议》约定为准。对杰瑞公司计算的违约金，在扣除多计算的121800元后，对其他数额计算没有异议。但按合同约定，所有的违约金按日万分之五计算不得超过合同金额的3%，即支付违约金的最高数额不超过1635000元，多余的庆阳公司不予支付。 3.关于庆阳公司的反诉损失 庆阳公司提交的反诉损失计算表中称，因杰瑞公司锁机，误工8天，每日每台压裂车的产值为2.5万元，8天的误工损失为20万元；因压裂车存在质量问题，维修费用1万元，因压裂车存在漏油问题，被第三方罚款2万元，共计损失23万元。出具证言的证人杨某、朱某、李某，系庆阳公司工人，未到庭接受质证。 杰瑞公司对此不予认可。理由为三证人均系庆阳公司员工，与庆阳公司存在利害关系，所出具的证言不具有客观性。损失计算表是庆阳公司自行制定的，且没有任何其他证据证明。 一审法院认为，本案焦点问题是：一、庆阳公司是否应当支付杰瑞公司违约金、违金约的计算标准和数额；二、张洪波是否应承担连带保证责任；三、庆阳公司的反诉请求是否成立。 关于焦点一，《设备采购合同》《付款协议》均为当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，均合法有效，双方均应恪守履行。庆阳公司未按约定支付货款，构成违约，依法应承担相应的违约责任，支付杰瑞公司违约金。关于违约金的支付，在《设备采购合同》《付款协议》均有约定。《付款协议》是作为主合同《设备采购合同》的补充，其约定并未改变主合同支付违约金最高不超过合同金额3%的约定。杰瑞公司依据《付款协议》主张的违约金数额，已超出涉案合同金额的3%。对超过的部分，一审法院不予支持。依照涉案合同约定，庆阳公司支付杰瑞公司违约金的数额应为1635000元。 关于焦点二，《设备采购合同》第10条明确约定张洪波对庆阳公司所欠杰瑞公司的货款支付提供担保，担保的方式为连带保证责任。如果庆阳公司不能如约付款，杰瑞公司有权直接要求张洪波承担保证责任。保证期间自该合同生效之日起至销售合同期限届满之日后2年。张洪波作为庆阳公司的法定代表人，其对此是明知的。因《设备采购合同》的落款处没有担保人一栏，鉴于其身份的特殊性，其在法定代表人处签字，应视为对担保条款的认可。因此，涉案担保合法有效。张洪波辩称其作为法定代表人签字，而不是作为担保人签字的辩解，一审法院不予支持。 《付款协议》对于未支付的货款归还日期重新作出约定，变更了《设备采购合同》约定的还款期限。但逾期付款违约金的计算方式并没有变化，违约条款仍适用《设备采购合同》的约定。《付款协议》并没有加重张洪波的负担。《最高人民法院关于适用 关于焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案庆阳公司的反诉请求证据不足，不予支持。 综上，依照，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用 二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点：张洪波应否承担连带保证责任。 根据查明的事实，《设备采购合同》第10条明确约定，张洪波愿意对庆阳公司按期付款向杰瑞公司承担不可撤销连带保证责任，并约定了保证期间等。该保证条款虽然在《设备采购合同》中作出约定，但其内容明显属于保证条款。从上述合同约定内容来看，张洪波在《设备采购合同》中具有双重身份，既是庆阳公司的法定代表人，代表庆阳公司，同时，其承诺以个人身份承担连带保证责任，因此，亦同时为保证人。张洪波作为保证人是由合同内容明确约定的。《设备采购合同》落款处未单独列明保证人一栏并由张洪波签字，并不影响保证合同的成立。张洪波作为完全民事行为能力人，其在《设备采购合同》落款处签字，即是对合同约定内容的认可。作为买卖合同双方的杰瑞公司、庆阳公司以及作为保证人的张洪波在合同中的意思表示皆是明确的。合同内容显示各方已经对保证条款达成合意并皆签字盖章予以确认。至于张洪波签字的位置，并不影响合同的成立。张洪波关于其并未与杰瑞公司达成其承担连带保证责任的合意，保证合同未成立，其不应承担连带保证责任的上诉主张，与合同约定不符，本院不予支持。张洪波主张依据《中华人民共和国担保法》第三十条第二项规定，应当免除保证责任，但其未提交证据证明债权人采取欺诈、胁迫等手段致使其在违背真实意思的情况下提供保证。故对其主张免除保证责任，本院不予支持。《付款协议》对于未支付的货款归还日期重新作出约定，变更了《设备采购合同》约定的还款期限。但关于逾期付款违约金的计算与《设备采购合同》约定是一致的，并没有加重张洪波的负担。按照《最高人民法院关于适用 综上所述，张洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费157975元，由张洪波负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 豪 审判员 李守军 审判员 陈 浩 二〇一九年十月二十五日 书记员 郭玉淼