山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终6607号上诉人（原审被告）：王汇，女，1966年7月19日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人（原审被告）：临沂乔莹高分子材料有限公司。住所地：郯城县经济开发区新园路**。统一社会信用代码：913713225819129551法定代表人：朱伟，该公司经理。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：罗贤强，山东文瀚律师事务所律师。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：闫明，山东文瀚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙乃珍，女，1960年9月28日出生，汉族，居民，住江苏省射阳县。被上诉人（原审原告）：李功成，男，1956年5月27日生，汉族，住江苏省射阳县，居民，因刑事犯罪现在连云港监狱（灌云）服刑。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：冯雷，山东鼎元律师事务所律师。上列二被上诉人委托诉讼代理人：李长安，男，1981年5月1日生，汉族，居民，住江苏省射阳县，（系被上诉人之子）。上诉人王汇、临沂乔莹高分子材料有限公司（以下简称：乔莹公司）因与被上诉人孙乃珍、李功成民间借贷纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322民初4690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王汇、乔莹公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案相关的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，判决认定双方协议“名为投资，实为借贷”错误。双方当事人签订的是投资协议，投资协议签订并生效后，被上诉人为了监督《投资协议》的履行，指派其儿子李春生派到乔莹公司作为公司的法人代表。根据一审庭审，李春生承认其作为法人代表参加公司管理，同时还参加政府开会和宣传等活动，这是李春生担任侨莹公司法定代表人的客观事实。若为借贷协议，则李春生及李功春无权插手厂内的生产管理。这一点与法院认定事实不符。其次，被上诉人使用案外人李功春、李功祥转存款凭条作为本案证据和借款根据，主张权利。一审判决在没有甄别客观事实的基础上，武断认定借款存在，属认定事实错误。一审判决没有查明涉案款项来源及性质，没有按照《投资协议》认定客观事实，草率地认定本案为“借款”，改变当事人合意。第三，被上诉人使用王汇存款凭条作为主张债权依据，原审判决在没有考虑上诉人答辩意见及客观事实的情况下，继续武断认定为被上诉人的债权，认定事实错误。李春生在担任侨莹公司法定代表人期间，居住、办公均在侨莹公司，将王汇个人存款凭条收存，然后向法庭主张债权。王汇的存款凭条，是王汇个人存款，不是被上诉人代存，更没有委托被上诉人代存，王汇的存款凭条不能作为被上诉人债权依据。最后，上诉人乔莹公司会计李某的证言证明：其投资款为承兑汇票，而且只履行了部分，承兑汇票不可能出现转账记录。所以从李某的调查笔录，也可以看出一审判决关于借贷问题上的认定是极为错误的。二、一审判决认定部分款项转入乔莹公司账户，特别是2016年2月16日由王汇账户转入乔莹公司200万元，并在此基础上认定乔莹公司承担共同偿还借款的民事责任明显错误；三，一审判决没有查明被上诉人所谓的出借资本到底来源于何处，仅依据被上诉人提交的存款凭证认定借款900万元事实成立，缺乏其他的证据相互印证。被上诉人孙乃珍、李功成辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审已经查明资金的来源和被上诉人通过汇款等方式把900万元借款转给上诉人的事实，证据是充分的，因此请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人孙乃珍、李功成向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告偿还原告借款900万元及其约定利息；2.诉讼费、保全费由二被告负担。一审法院认定事实：原告李功成与原告孙乃珍系夫妻关系，李春生系二原告之子；案外人朱玉椿与被告王汇系夫妻关系，朱伟系其子。案外人朱玉椿与被告王汇在临沂市郯城县经济开发区投资建设乔莹公司，2011年7月1日、2012年2月15日，王汇、朱玉椿作为甲方与李功成、孙乃珍作为乙方签订了两份合作协议书，协议显示：由乙方两次投资900万人民币（第一次300万，第二次600万）入股甲方建设的乔莹公司，占公司份额的30%（第一次10%，第二次20%）；两份协议除投资数额、所占公司份额、乙方的权利义务约定、争议解决的方式略有不同外，其余合同约定的内容均相同。合同内容如下：甲方王汇、朱玉椿，乙方李功成、孙乃珍，甲乙双方本着诚信、互利的原则，就乙方投股聚氨酯项目达成如下协议：一、甲方在临沂市郯城县经济开发区投资新建临沂乔莹高分子材料有限公司，占地面积30亩，厂房1600多平方米，办公及生活用房1400多平方米，十三条生产线及附属设施，总投资三千万人民币。二、乙方投资300万（第二次600万）人民币，占公司份额的10%（第二次20%）。三、甲方权利义务：1、甲方全面负责公司生产，经营管理，确保公司的正常运转。2、甲方每月底向乙方提供公司财务报表。3、甲方承担项目运作过程中的所有责任。4、甲方确保乙方的投入不低于2%的年回报率。四、乙方权利义务：1、乙方不参与公司经营管理。2、乙方对公司的经营状况和财务状况有监督知情权。3、乙方签订合同后先交50万，余款250万元在七月底前分期交齐（第二份合同约定：乙方签订合同后先交380万，余款220万元在一个月后分期交齐）。4、乙方不得随意转让股权。征得甲方同意，方可转让退让（第一份合同）。五、分配方式：1、提取公积金10%，提取公益金5-10%，甲乙双方每年按甲方90%，乙方10%比例分配盈亏。六、本合作为中长期合作，合作期间甲、乙双方不得单方面终止合同（不可抗拒因素除外），否则违约方承担对方所有经济损失。七、本协议自甲、乙双方签字后生效，具有法律效力。八、本协议不尽之处，由双方协商解决。（第二份合同另有约定：协商不成，任何一方都可向当地人民法院诉讼）。合同签订后，通过二原告举证的银行转存款回执凭证及银行流水明细显示，能够认定在2011年7月1日合同签订后，二原告自2011年7月3日至2011年7月24日分六次向被告王汇账户转存300万元。自2011年10月19日起至2012年2月15日（第二份合同签订之日），二原告通过转存的形式向被告王汇账户转存430万元，（其中含李功春账户三次向王汇账户转款分别为20万、6万、94万共计120万元）。2012年2月16日（第二份合同签订后）至2013年2月8日，二原告通过转存的形式向被告王汇、案外人朱玉椿的账户转存345万元（含李功春账户分别向王汇、朱玉椿账户转款分别共计140万元、105万元，李功祥账户向朱玉椿账户转款55万元，李功成账户向王汇、朱玉椿账户分别转存款45万元），以上转款共计1075万。另查，1、案外人朱玉椿向李功春账户两次转款20万元、3.3万元，共计23.3万元。2、被告王汇银行流水显示2012年2月16日（签订第二份合同后），王汇账户转入乔莹公司200万元，并被注明为投资款，其资金来源于李功春自2012年2月12日-2012年2月16日3次向其账户转款240万元。3、案涉李功春、李功祥系原告李功成之弟，目前三人均在服刑中。再查，1、乔莹公司于2011年8月24日在郯城县工商局注册登记营业，股东为王汇及子朱伟，朱伟任乔莹公司法定代表人。2015年5月15日，该公司法人由被告王汇之子朱伟变更为二原告之子李春生。2019年1月17日，该公司法人又由二原告之子李春生变更为被告王汇之子朱伟。2、乔莹公司在中国工商银行郯城支行开设帐户日为2011年9月9日。3、被告王汇陈述乔莹公司从申请工业用地、厂房的建立到设备的购买均是被告王汇与其夫朱玉椿一手操办，二人除了该乔莹公司之外没有其他投资，其名下涉案账户一直被朱玉椿使用，乔莹公司一直未进行核算，公司聘用了案外人张仁杰与李功春进行生产经营，没有分红给原告。4、原告李功成陈述虽然签订了合作协议，但是实际是借款，借款利息是年利率20%，900万元已经全部到位，其银行流水能够证明，另外之所以银行流水多于900万元，是因为二原告孙乃珍、李功成与被告王汇、案外人朱玉椿之间还有其他债权债务关系，二原告借过被告王汇及案外人朱玉椿的钱，但是现在已经偿清，原告与被告王汇及案外人朱玉椿除了本案涉案标的之外，已经没有其他债权债务关系。5、案外人李功春、李功祥陈述与王汇、朱玉椿之间没有债权债务关系，其账户资金往来都是其出借账户给李功成使用的，都是王汇、朱玉椿借李功成的款项。6、2019年1月2日第一次开庭时被告王汇对被告乔莹公司出庭人员李春生的身份提出异议，认为李春生系二原告之子，存有利害关系，且经乔莹公司股东决议，已经罢免了李春生的法定代表人资格。一审法院认为，本案争议的焦点1：2019年1月2日第一次开庭时，被告乔莹公司法定代表人李春生是否适格出庭参加诉讼。2、本案是否应当追加案外人朱玉椿为本案共同被告参加诉讼。3、本案原被告之间是联营投资关系还是民间借贷关系。4、被告乔莹公司是否应当与被告王汇共同承担还款责任。5、本案涉案标的额及利息的认定。对于焦点1：《中华人民共和国公司法》第十三条规定：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定：法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。本案2019年1月2日第一次开庭时，被告乔莹公司对外工商登记公示的法定代表人是李春生，李春生持被告乔莹公司的法定代表人证明出庭代表乔莹公司参加本案诉讼并无不当，虽然被告王汇以股东决议罢免了李春生的的法人资格，对李春生出庭身份提出异议，但因原告及李春生对罢免李春生法人资格的程序及变更的原因提出异议，被告王汇对乔莹公司在开庭时为何没有变更法人工商登记的原因，没有作出合法、合理的解释，故对被告王汇提出的异议，依法不予支持。对于焦点2：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。案外人朱玉椿与被告王汇系夫妻关系，也是双方签订合作协议的当事人，但是本案被告朱玉椿不是必要的共同诉讼参与人，即便其应当对本案的裁判结果与二被告共同承担连带责任，原告亦有权对应当承担连带责任的当事人选择进行诉讼，故对被告王汇提出的本案漏列当事人朱玉椿的答辩意见，依法不予采纳。对于焦点3：原被告虽然签订了合作协议，但该协议性质应为“名为投资，实为借贷”。原因如下：1、合伙联营投资的性质表现在双方应当共同出资、共同经营、共担风险，投资人应当按照投资的约定享有投资收益，分担投资亏损。借贷的性质表现在借款人应当按照借款的数额按时偿本付息，不论亏损多少，都不影响出借人的固定收益，所以确定是投资还是借贷，关键是要看投资方是否承担经营风险，是否按期收取固定利润。具体本案中，双方约定了原告不参与公司的经营管理，只对公司的经营状况和财务状况有监督知情权，被告王汇及案外人朱玉椿全面负责公司的生产经营情况，确保公司的正常运转，承担项目运作过程中的所有责任，并确保原告的投入资金不低于年利率2%的年回报率，所以按照约定来看原告的投资符合“名为投资，实为借贷”的情形；2、从乔莹公司的工商登记来看，如果原告的投资系合伙入股，那么按照公司法的规定，乔莹公司在进行工商登记时应当将原告作为股东及其出资额进行登记备案，而乔莹公司工商登记显示的公司股东系王汇与朱伟二人，并无原告，且从王汇提供的乔莹公司股东会议来看，被告并未将原告作为股东来通知参加会议，故原告的投资应视为“名为投资，实为借贷”。虽然被告王汇辩称应原告的要求将公司的法定代表人由被告王汇之子朱伟变更为原告之子李春生，双方未形成借贷关系的合意，且协议约定了原告享有对乔莹公司的经营状况和财务状况的监督、知情权、分配权，故该笔款项应为投资款进行抗辩，但是被告王汇并没有提供证据证明李春生实际参与了公司经营管理，且自原告投资以来，被告对于公司的盈亏并未进行清算，也未将公司的盈亏情况告知原告，故对被告王汇的该项抗辩，一审法院依法不予采信。对于焦点4：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案被告王汇与其丈夫朱玉椿投资兴建了被告乔莹公司，其二者应为公司的负责人，二人以其个人名义与二原告签订了名为投资，实为借贷的合作协议向二原告借款，双方签订合作协议显示借款的目的是用于乔莹公司的建设经营，根据二原告举证的投资银行流水来看原告出借的款项均转存于王汇、朱玉椿的名下，并部分款项转入乔莹公司账户，特别是2016年2月16日由王汇账户转入乔莹公司200万元，从银行流水来看，其资金来源于二原告。另，被告王汇陈述其与朱玉椿除投资建设乔莹公司之外没有其他投资，且被告也没有举证证明所借二原告的资金用作其他用途，故应认定二原告出借王汇与其丈夫朱玉椿的款项用于了乔莹公司的建设生产经营，乔莹公司应当与被告王汇共同承担还款责任。对于焦点5：首先对于双方争议的二原告是否完全履行了900万元的交付义务，被告抗辩应该以银行流水为准，原告对其主张提供了其持有的银行部分转存款单回执及申请一审法院调取了相关银行流水予以证明，经核实，自2011年7月3日起（2011年7月1日原被告签订第一份合作协议）至2013年2月8日止（最后一笔转存款时间），二原告通过转存款的方式向被告王汇及案外人朱玉椿的银行账户共转存1075万元，即便扣除其中朱玉椿转给李功椿账户的23.3万元，仍然高于原被告约定的900万元，二被告抗辩王汇、朱玉椿与二原告还有其他债权债务关系，二原告陈述认可在900万元以外曾与被告王汇、案外人朱玉椿之间有债权债务关系的资金往来，但目前双方除本案之外已经没有债权债务关系，被告王汇没有提供证据证明除原告自认的其他债权债务关系之外即本案争议的标的900万之内，二原告与被告王汇、案外人朱玉椿之间尚存有其他债权债务关系，故一审法院依法确认原告已经履行了出借款项900万元的义务。根据原告持有并提供的银行转存款回执及一审法院调取的银行流水，能够确认二原告转存款的主体身份及转存款项的事实，二被告对原告提供的银行转存款回执及一审法院调取的银行流水提出的异议抗辩，于法无据，一审法院依法不予支持。其次，因二原告与被告王汇、案外人朱玉椿签订的合作协议中对借款利息进行了约定，故应当按照协议约定的年利率2%计算借款利息，原告主张的年利率20%的约定，没有提供证据证明，一审法院依法不予采信；因二原告向被告王汇及案外人朱玉椿所转款项中，无法厘清系本案借款还是其他债权债务关系的资金往来，故利息的起算时间可以最后转款时间即2013年2月8日起确定计算。综上所述，二原告李功成、孙乃珍的部分诉讼主张，事实清楚，证据充分，依法予以认定，其余主张，事实不清，证据不足，依法不予认定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。判决：一、被告王汇、乔莹公司于本判决生效后十日内偿还二原告李功成、孙乃珍借款900万元及利息（利息以900万元为基数，自2013年2月8日起至还清之日止，按照年利率2%计算）；二、驳回原告李功成、孙乃珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74,800元，保全费5000元，由二被告王汇、乔莹公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交2019年8月28日乔莹公司召开的《股东会决议》一份，拟证明一审庭审期间原乔莹公司法定代表人李春生提交的借款说明非公司的真实意思表示，损害了公司的利益，经股东会决议予以撤销。被上诉人质证认为：该份决议恰恰能反映出孙乃珍和李功成不是乔莹公司的股东，结合上诉人在一审中提到的二被上诉人均是公司的股东这一观点及本庭提交的《股东会决议》不难看出上诉人的观点是前后矛盾的，如果上诉人在一审中认为二被上诉人是公司的实际股东那么作为上诉人在股东会议召开时本应按照公司法的规定通知二被上诉人参加股东会议，实际上诉人在股东召开时没有履行上诉人认为二被上诉人是股东的义务，因此该股东会议决议是不真实的。该股东会决议否定不了上诉人借二被上诉人款项的事实，同时该股东会决议也否定不了在一审期间乔莹公司向法庭出具的证明，即证明的内容是借款属实，而不是所谓的合作投资，因此，请求法庭不予采信。经本院审查认为，上诉人提交的《股东会决议》，不具有本案的证明效力，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。针对上诉人在二审中的上诉主张，本院分述如下：一、关于本案法律关系的认定问题。上诉人主张，一审认定双方协议“名为投资，实为借贷”属认定事实错误，双方当事人签订的是投资协议。本院认为，虽然双方签订了《合作协议》，并约定投资事项，但根据本案现有证据查明，双方并不具备“合伙联营投资”的法定条件。据此，一审法院依据查明的事实确认涉案协议性质为“名为投资，实为借贷”，并按照民间借贷法律关系审理本案，亦符合法律规定，本院予以确认。上诉人关于双方签订的合同是“投资协议”的上诉理由，因不能提供合法有效的证据予以佐证，本院不予支持。二、关于乔莹公司是否承担还款责任的认定问题。根据双方签订《合作协议》显示借款的目的是用于乔莹公司的建设经营，一审中，从被上诉人举证的投资银行流水来看其出借的款项均转存于王汇、朱玉椿的名下，并部分款项转入乔莹公司账户。为此，一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，认定乔莹公司应当与王汇共同承担还款责任，亦无不当之处，本院予以确认。三、关于被上诉人是否履行了出借款项义务的问题。上诉人主张，“李春生在担任侨莹公司法定代表人期间，将王汇个人存款凭条收存，然后向法庭主张债权。王汇的存款凭条，是王汇个人存款，不是被上诉人代存，更没有委托被上诉人代存，王汇的存款凭条不能作为被上诉人债权依据。”本院认为，一审法院依据被上诉人持有并提供的银行转存款回执及法院调取的银行流水等证据材料，确认被上诉人转存款的主体身份及转存款项的事实，并认定被上诉人已经履行了出借款项900万元的义务，亦无不当之处，本院予以确认。上诉人关于存款凭条不能作为债权依据的上诉人理由，因其不能提供合法有效证据予以佐证，本院不予支持。综上所述，上诉人王汇、乔莹公司的上诉请求，因无事实和法律依据不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74800元，由上诉人王汇、临沂乔莹高分子材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵凤金审判员  申慧雁审判员  翟建光二〇一九年十月二十八日书记员  张建琨