河南省原阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0725民初2768号原告：娄文斌，男，1973年3月13日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：万家、白春梅（实习），河南良秦律师事务所律师。被告：张志强，男，1981年7月15日出生，汉族，住河南省开封市杞县。委托诉讼代理人：刘燕磊，河南国银律师事务所律师。被告：张路杰（曾用名张杰），男，1988年1月4日出生，汉族，住河南省杞县。关于原告娄文斌与被告张志强、张路杰农村建房施工合同纠纷一案，本院2019年1月16日立案后，于2019年4月15日作出（2019）豫0725民初226号民事判决书。被告张志强不服上诉。2019年6月27日，新乡市中级人民法院作出（2019）豫07民终2494号民事裁定书，撤销原判，发回重审。本院于2019年8月1日再次立案，依法适用普通程序，于2019年9月16日公开开庭进行了审理。原告娄文斌及其委托诉讼代理人万家、白春梅，被告张志强的委托诉讼代理人刘燕磊到庭参加诉讼。被告张路杰经本院依法送达开庭传票等法律文书后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告娄文斌向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告返还原告工程款208745.19元；2.被告承担鉴定费5000元。事实和理由：2017年9月6日，原告为建设房屋，将该工程承包给二被告施工，并与被告张志强签订协议，双方约定将该建设工程以包工包料的方式包给二被告承建，总面积为2127平方米，承包价为300平方米，预计工程总造价为638000元，并同时约定该房屋两层主体完工后由原告支付被告该工程总价款的70%。协议签订后由被告张路杰在现场负责，为保证被告张志强和张路杰如约履行协议，按质按量完工，王新峰、娄春功自愿作为该协议的担保人,并出具责任担保证明一份。施工过程中原告已支付被告工程款407953元，2017年11月6日被告张志强和张路杰离开工地，拒绝履行剩下工程量，经原告多次通知，仍然不履行应尽的义务来完成施工量。经鉴定，原告多支付二被告工程款208745.19元。为此，原告诉至贵院，请求依法支持原告的诉求，保护原告的合法权益。被告张志强辩称：一、张志强并未与张杰共同承建房屋。原告主张其将工程承包给二被告共同施工，但并无任何证据证明张志强和张杰有共同承建房屋的意思表示。张志强与原告签订的合同，内容明确且无修改，后张志强于2017年9月底10月初离开工地，原告经担保人介绍与张杰重新达成协议，担保人仅对张杰提供担保，原告也与张杰对付款方式重新进行约定，并依约向张杰支付款项，而收款作为承建人的唯一权利，已经由特定的第三人张杰收取。因此，本案合同的书面签字及实际履行均表明，原告先将房屋承包给张志强，后来又承包给张杰，而非“共同承建”；二、张志强与张杰不存在承担连带责任的法律基础。我国《民法总则》规定的连带责任中，只有代理关系和侵权导致的连带责任。但本案是合同纠纷，不存在上述法律关系，而合同具有相对性，张志强和张杰作为独立的民事主体，先后承建同一房屋，是对合同主体的变更，而非对合同相关法律责任的连带，双方对不同的合同约定内容签字确认，不存在承担连带责任的法律基础；三、张志强不负有返还价款的义务。张杰向原告出具的数份收条，均无张志强签名，即便按照原告所称，张杰对整个工程款项出具了总收条，那也是张杰对张志强承建工程及价款的认可，而非张志强对张杰后续行为的认可，法律责任不得倒推。因此，原告不能以张杰的收条为依据，主张张志强返还价款；四、张路杰主体资格不能确定。原告的证据及证人证言，均不能证明被告张路杰与出具收条、签订合同的张杰系同一人，无法确定被告身份的唯一性，更加不宜判定张志强与无法确定主体资格的被告共同承担任何法律责任；五、原告并未遭受实际损失。根据鉴定机构工作人员的录音内容可知，原告的房屋实际价值基本等同其支付的总价款，因此，原告并未因此遭受实际损失，无论是基于合同法的公平原则，还是实现案结事了的诉讼目的，原告都没有事实和法律依据主张被告返还价款。被告张路杰未答辩。当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即原告提交的第二组证据、第三组证据中的张志强签字的四份收据及被告张志强提交的第一组证据，能够证明案件事实，认定具有证据的证明力。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：关于原告提交的第一组证据，被告张志强对与其提交的第一组证据内容一致的部分无异议。2017年11月4日，经原告、张路杰、娄春功、王新峰协商，在协议书上添加了张路杰同意的内容，张路杰签了名，王新峰、娄春功作为介绍见证人也在协议上签了名，按了指印，客观真实，认定具有证据的证明力；2、关于被告张路杰出具的四份收到条、一份总条，因被告张路杰未到庭对原告提供的证据进行质证，视其对质证权利的放弃。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，认定具有证据的证明力；原告自书的付工程款20000元的记录，因其无当事人的签名，被告不予认可，不具有证据的证明力；3、关于原告提交的第五组至第八组证据，客观真实，能够证明案件事实，认定具有证据的证明力；4、关于原告提交的第九组至第十组证据，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，与本案具有关联性，认定具有证据的证明力；5、关于原告提交的第十一组证据，被告不认可，该证据虽然存于原卷中，但未注明证据来源，亦无被告方签字，不具有证据的证明力；6、关于被告提交的第二组证据，电话录音的受话人身份不能确定，原告有异议，不具有证据的证明力；7、关于原告提交的张路杰身份证影印件、照片、证人证言及本院调取的张路杰户籍资料，能够相互印证，证明张路杰与张杰系同一人，认定具有证据的证明力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年9月6日，原告将其房屋建设工程承包给被告张志强施工，并签订了协议书，协议约定包工包料，面积2127平方米，承包价每平方米300元，预计工程总造价638000元，同时约定该房屋两层主体完工后由原告支付被告该工程总价款的70%。合同签订当日，被告张志强收取原告工程款40000元。协议签订后，被告张志强带领工人开始施工，并于9月10日、10月16日收原告工程款5万元，之后，张杰(张路杰)也参与施工，分别于9月22日、9月30日、10月16日、10月20日多次收取原告工程款20余万元，2017年9月底10月初，被告张志强离开工地。在被告施工过程中，原告多次直接支付购买料物款。2017年11月4日，经原告与被告张路杰核算，张杰(张路杰)向原告出具了一份汇总条：收到工程款叁拾捌万柒千玖佰伍拾叁元（387953元）。同日，王新峰、娄春功向原告出具了一份责任担保证明，自愿对“出现资金问题和房屋不竣工造成损失”承担担保责任。同时，张路杰在原协议上增添了“付款补充”说明，约定“两层主体完成，通过第三方介绍人支付总造价70%，下余款待竣工收工后，质量合格一次性付清下余30%，工程质量和资金使用有介绍人见证人把关和承担资金风险”。2017年11月6日，在房屋没有竣工的情况下，被告张路杰也离开工地，不再建设。原告于2017年11月26日就剩余工程与张培红另行签订协议书，由张培红将剩余工程施工完毕。另查明，本院依据原告的申请，依法委托河南汇丰工程造价咨询有限公司对娄文斌房屋建设工程合同纠纷造价部分进行鉴定。该公司经过鉴定出具了河汇咨鉴字〔2018〕第310号《司法鉴定意见书》，确定“被告完成工程量造价199207.81元”。娄文斌支付鉴定费用5000元。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告娄文斌将房屋建设工程以包工包料的方式承包给被告，被告即应当按约定为原告建设成房屋，并无质量问题。但被告在多收取应得房款后，在未完成房屋建设情况下撤离施工现场，其行为构成违约，应当承担违约责任，其多收的工程款属于不当得利，应返还给原告。被告已收取原告工程款387953元，经鉴定机构鉴定被告完成工程量造价为199207.81元，多收工程款188745.19元。关于本案责任主体问题。原告主张二被告共同承建原告楼房工程，被告张志强认为，是其与张路杰分段承建原告楼房工程，工程款的结算也应当是各自独立进行。经本院审理查明，被告张志强在收取原告9万元工程款后，于2017年9月底或10月初离开工地，之后由张路杰建设，在张志强未参与的情况下，经原告同意，张杰(张路杰)于2017年11月4日在原协议书上增添新的内容，王新峰、娄春功作为介绍见证人分别签了名，王新峰、娄春功并以担保人身份向原告出具了一份责任担保证明，张杰(张路杰)并为原告出具了一份收到工程款387953元的汇总条。由此说明，张杰对整个工程款项出具汇总条是其对张志强承建工程及收价款的认可，同时，张路杰与原告之间形成了新的建设工程合同关系，并让王新峰、娄春功进行担保，除享有承受原告与张志强合同约定的合同权利义务外，又约定了新的权利义务，所以，应认定被告张志强、张路杰与原告先后建立了两个建设工程合同关系，被告张路杰享有承受了被告张志强的权利义务，被告张路杰应向原告返还工程款188745.19元。关于被告方已收取工程款数额问题，被告张杰(张路杰)于2017年11月4日向原告方出具了总条，记明已收到工程款387953元。原告称当日晚上又向被告转账支付20000元，共计付款407953元，该两万元被告没有打条，被告不认可，不能证明该两万元不在387953元包括之内。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告张路杰于本判决生效后十五日内向原告娄文斌返还工程款188745.19元；二、驳回原告娄文斌的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4506元，鉴定费5000元，合计9506元，由被告张路杰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长 娄本武审判员安丹丹人民陪审员赵娟二〇一九年十月十一日书记员 吴              迪