湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2801民初6243号原告：恩施市清江建安有限公司。住所地：湖北省恩施市施州大道**金安大厦****。统一社会信用代码：91422801760650743E。法定代表人：周梦龙，任董事长。委托诉讼代理人：谭祖佳（总经理），男，生于1981年12月22日，土家族，湖北省巴东县人，住巴东县。委托诉讼代理人：王山松，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。被告：恩施硒博城置业有限公司。住所地：湖。住所地：湖北省恩施市舞阳坝街道金桂大道**用代码：91422801MA48CMPL8C。法定代表人：彭顺安，任总经理。委托诉讼代理人：范雄飞（执行董事），男，生于1978年10月01日，汉族，湖北省汉川市人，住汉川市。委托诉讼代理人：曹东升（法务），男，生于1976年06月17日汉族，河南省漯河市人，住漯河市源汇区。原告恩施市清江建安有限公司（简称清江公司）与被告恩施硒博城置业有限公司（简称硒博城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告清江公司的委托诉讼代理人谭祖佳、被告硒博城公司的委托诉讼代理人范雄飞、曹东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告清江公司向本院提出诉讼请求：1.确认解除《恩施硒博城电商产业园商住项目工程施工承发包意向协议》合法有效；2.判令被告退回工程履约保证金500万元，及资金占用利息（按中国人民银行同期贷款利率，以500万元为基数，自2018年11月28日至实际退款之日止，暂计至2019年3月28日利息为7.25万元）；3.请求被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年4月4日，原告与被告签订《恩施硒博城电商产业园商住项目工程施工承发包意向协议》，并对工程承包范围，合同工期、质量标准、工程价款以及违约责任等内容进行约定。合同第五条第2款约定：“本协议签订后5日内，乙方向甲方支付RMB5000000元（大写：人民币伍佰万元整），余下的诚意金乙方在能正式进行工程实体施工前5日内支付完毕……”合同签订后，原告于2018年4月9日向被告汇入意向诚意金500万元。之后，由于被告一直没有取得硒博城商住项目用地，导致原告一直不能进行工程实体施工，合同目的不能实现。原告于2018年11月28日以EMS特快专递向被告邮寄解除合同通知书，通知被告解除合同，并要求被告于2018年12月15日之前退还保证金。被告于次日签收后，至今仍未明确回复原告，也未向原告返还保证金。被告硒博城公司辩称，一、双方签订的是一个预约合同，不同于本约。双方在合同的第8.1项明确约定，项目正式实施前，双方另行签订正式施工合同，合同的条款不得与本协议相违背。可见本合同虽然也对施工范围、承包方式、工程量、工程质量作了约定，但均带有预约的性质，是为未来签订施工合同内容所作的约定，并不是真正的施工合同，不存在进行工程实体施工的问题。二、双方签订的合同有效，双方当事人均应依法履行合同。三、不同意解除合同，要求继续履行，如原告坚持解除合同，应承担违约责任。被告在签订合同时即向原告告知土地须与政府协商通过挂牌程序，最终取得土地使用权。原告也亲自参与了土地协商过程，被告的土地获取工作，虽因政府的原因暂时遇到了一些波折，但谈判仍在继续，获取土地的工作仍在进行，因而不同意解除合同。如原告坚持要求解除合同，属于违约行为，应承担违约责任。且，关于利息的约定，合同明确规定，未签订正式的施工承包合同的情况下，是不支付的利息的。综上所述，请求法院依法驳回原告诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的《恩施硒博城电商产业园商住项目工程施工承发包意向协议书》、中国建设银行转账回单及收据各一份、《解除合同通知书》及EMS回执单等证据的真实性无异议。被告未提交证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交的证据，均系书证，其来源合法，客观真实，具有关联性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：江公司为乙方与甲方即被告硒博城公司签订《恩施硒博城电商产业园商住项目工程施工承发包意向协议》即案涉协议，约定的相关内容有：“鉴于：甲方是通过恩施市招商引资成立的一家合法的产业开发公司，已取得了恩施市硒博城电商产业园项目（以下简称硒博城）的投资开发权。其中硒博城商住项目规划用地约87亩，总建筑面积约15万平方米（最终以政府规划部门审批为准）。目前项目用地已基本完成平整，但须甲方与政府协商通过挂牌程序，最终取得土地使用权。乙方是一家具有二级建筑资质的合法存续的施工企业，具备一定的工程建筑施工经验和相应的资金实力，在对项目实际情况充分了解的前提下，经与甲方充分沟通，有意承接硒博城商住项目部分工程施工业务。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》及其他有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，在乙方意向承接硒博城商住项目中10万平方米的建筑工程等有关事项上，双方协商一致，订立本协议。一、工程概况：1.工程名称：恩施硒博城电商产业园商住项目。2.工程地点：恩施市金龙大道北端（新建恩施市法院正对面）。3.工程规模：建筑面积约为15万平方米（以最终政府规划部门批文为准）……五、意向诚意金：1.意向诚意金。为顺利承接该项目的工程业务，乙方自愿向甲方交付1000万元人民币（大写：壹仟万元）的意向诚意金，作为承接甲方项目工程的真实意愿表达。2.意向诚意金的支付。本协议签订后5日内，乙方向甲方支付ＲＭＢ5000000（大写：人民币伍佰万元整），余下的诚意金乙方在能正式进行工程实体施工前5日内支付完毕（工程实体施工指能进行基础施工）。若协议签订之日起5日内乙方未能按约支付诚意金，本协议自动失效。3.意向诚意金的返还。双方在签订正式施工合同后，本诚意金变更为履约保证金。履约保证金的返还约定：本工程开盘后20天内返还履约保证金的50%（开盘节点不得超过7层，如乙方施工至主体7层还未开盘，甲方视为已开盘并按约定退还履约保证金）；本工程主体结构封顶后20天内返还履约保证金的50%。七、违约责任：乙方在签订本协议并足额支付意向诚意金后，双方一致同意，在同等条件下，乙方可获得硒博城商住项目部分工程的优先施工承包权。如乙方届时未与甲方签订正式的工程承包施工合同，则合作诚意金不计息全额退还给乙方，本协议自动解除。本协议签订后，在同等条件下，甲方不得将本工程另行承包给其他的施工单位，如甲方将该工程发包给了其他的施工单位，则甲方退还乙方已交的合作诚意金外，还须付乙方100万元的资金占用利息。如因自然灾害等不可抗力造成的损害，双方均可免责；如因不可抗力致使协议无法履行时，双方协商解除协议……八、其他事项：1.项目正式实施前，双方另行签订正式施工合同，合同条款不得与本合同相违背，双方协商达成一致意见的除外……”该协议还就工程承包方式及承包范围、工程质量标准及责任、工程安全标准及责任、工期、工程计量、计价及结算办理、工程价款支付及其他相关事项进行了约定。2018年4月9日，原告2018年4月9日，原告通过建设银行向被告转账支付500万元，款项用途为“工程履约保证金”。2018年4月10日，被告就此款向原告出具《收据》，收款事由注明为“诚意金”。2018年11月28日，原告通过EMS特快专递方式向被告邮寄送达《解除合同通知书》，该通知内容为：“恩施硒博城置业有限公司：你公司称已取得了恩施市硒博城电商产业园项目（以下简称硒博城）的投资开发权，硒博城商住项目规划用地约87亩，总建筑面积约15万平方米（最终以政府规划部门审批为准），目前项目用地已基本完成平整，贵公司正与政府协商土地出让挂牌。有鉴于此，我公司遂于2018年4月4日与你公司签订了《恩施硒博城电商产业园商住项目工程施工承发包意向协议》，根据该协议第五条1款之约定，我公司于2018年4月9日向贵公司支付工程履约保证金500万元（大写伍佰万元整）。但时至2018年11月20日你公司没有取得该项目用地。经了解恩施市人民政府对该土地挂牌拍卖出让之事项没有安排，由于该合同目的不能实现，故，通知贵公司解除该合同，并请贵公司于2018年12月15日之前退还保证金。”被告收到该通知书后未予回复。因被告未按前述通知书退还诚意金（保证金），致本案纠纷发生。本院认为，通过审查双方签订的案涉协议，虽然约定正式的建设工程施工合同待签，但双方对建设标的、工程量、工程承包方式及承包范围、工程质量标准及责任、工程安全标准及责任、工期、工程计量、计价及结算办理、工程价款支付、违约责任等内容进行了约定，并约定“（正式施工合同）合同条款不得与本合同相违背”。可见，案涉协议对双方当事人具有约束力，具有预约合同性质，预约合同具有合同效力。案涉协议系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的规定，成立有效。双方均应诚实、完全履行合同约定的义务。当事人一方违反预约合同的约定，不与对方签订本约合同或无法按照预约的内容与对方签订本约合同的，应当向对方承担违约责任。虽然根据预约合同的性质，能否订立本约合同处于不确定状态，双方于案涉协议中也未约定订立本约合同的期限，但双方应当遵守诚实信用原则，以积极行为促成本约合同及时订立。自案涉协议订立之日起，至今已逾年余，本约合同尚未订立，预约合同长期处于不确定状态，原告所付巨额诚意金（保证金）被长期无偿占用，致原告处于极为不利境地。为此，原告向被告发出了解除预约合同的通知，其解除预约合同的理由充分。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，被告于签收该通知后，未提出异议，案涉协议即自该解除通知到达被告之日即2018年11月28日解除。原告的该项诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告以案涉土地尚在与政府磋商中，案涉协议尚有继续履行可能为由抗辩，但被告没有提供相关证据，不能证明其抗辩理由成立。对被告的该项抗辩理由，本院不予采纳。案涉协议解除后，被告应当根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，返还原告交付的诚意金，并自案涉协议解除之日承担应当返还而未返还，而给原告造成的诚意金占用损失。原告于解除通知中要求被告于2018年12月15日前退还，现诉讼请求要求其自2018年11月28日起承担资金占用费，理由不足，本院据实支持自2018年12月16日起计算的资金占用费。对超出部分的资金占用费，不予支持。关于资金占用费的计算标准。双方未于案涉协议中约定，因本案民事法律关系为建设工程施工合同纠纷，宜参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定予以确定。该解释第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告请求按中国人民银行同期贷款利率，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告恩施市清江建安有限公司于2018年4月4日与被告恩施硒博城置业有限公司签订《恩施硒博城电商产业园商住项目工程施工承发包意向协议》于2018年11月28日解除。二、被告恩施硒博城置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告恩施市清江建安有限公司返还工程履约保证金（诚意金）500万元，并自2018年12月16日起至支付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、驳回原告恩施市清江建安有限公司的其他诉讼请求。本院执行标的款账户开户行：恩施市农业银行营业部，收款单位：恩施市人民法院，账号73×××44。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。案件受理费（已减半计算）23400元，由被告恩施硒博城置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  陈勇军二〇一九年十月二十八日书记员  胡 木