福建省闽侯县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0121民初3030号 原告：黄镜云，男，1972年6月22日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：林芳漩、何青霞，上海建纬（福州）律师事务所执业律师。 被告：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省惠安县净峰镇湖街。 法定代表人：邱仅生，董事长。 委托诉讼代理人：林克塔，福建天恩律师事务所执业律师。 被告：李彬，男，1980年6月27日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 第三人：福建省计量科学研究院，住所地福建省福州市华林路**。 法定代表人：池辉。 原告黄镜云与被告福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称“闽南公司”）、李彬、第三人福建省计量科学研究院（以下简称“计量研究院”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。黄镜云的委托诉讼代理人林芳漩、何青霞与闽南公司的委托诉讼代理人林克塔到庭参加诉讼。李彬、计量研究院经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 黄镜云向本院提出诉讼请求：1、依法判令闽南公司、李彬支付欠付工程款4039793元及逾期付款利息（利息以欠付工程款为基数，自2017年12月23日起，按月利率2%计算至实际付清之日止，暂计至2019年4月23日为2262284元）；2、依法判令闽南公司、李彬返还履约保证金300万元及逾期付款利息（利息以履约保证金为基数，自2017年12月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止，暂计至2019年4月23日为166250元）；3、案件受理费由闽南公司、李彬承担。 事实与理由：计量研究院将福建省计量科学研究院科研基地一期工程发包给闽南公司。2013年12月31日，闽南公司以项目部名义与黄镜云签订《水电安装工程施工合同》（下称“案涉合同”），约定：闽南公司将福建省计量科学研究院科研基地一期工程（安装）所有的消防工程、电气安装、给排水工程及室外总体水电等（但不包括配电房、暖通、智能化等工程）水电安装项目（下称“案涉工程”）以包工包料的方式分包给黄镜云。具体内容为：1、承包价格以闽南公司与业主的招标、投标价、工程清单核对后增加量及工程竣工验收后的财政评审结算等造价作为结算依据。2、履约保证金300万元人民币在合同签订完15天内，由黄镜云支付给闽南公司。3、付款办法参照闽南公司与业主签订的《施工合同》的付款方式，工程进度款应在业主款到后两日内付给黄镜云。最终款项待竣工验收通过，并以向业主及监理单位提交办理工程竣工决算，且内业资料、竣工图归档后，将财政评审结算后的余款付给黄镜云。双方还就工程质量、安全要求、职责、工程技术资料管理方面等进行约定。案涉合同签订后，黄镜云按照合同约定支付了履约保证金300万元并完成了案涉工程的所有施工内容。案涉工程的整体工程已于2015年9月24日经工程竣工验收合格，已移交计量研究院使用，且缺陷责任期早已届满。之后，计量研究院于2017年12月23日完成案涉工程的竣工结算审核，其中案涉工程的送审造价16408296元，审后造价14350109元，且计量研究院已向闽南公司支付全部的工程款。但闽南公司仅支付工程款10310316元，闽南公司尚欠付黄镜云工程款4039793元。因此，黄镜云有权要求闽南公司支付欠付的工程款，逾期利息以欠付的工程款为基数，自2017年12月23日起，按月利率2%计算至实际付清之日止。同时，闽南公司应向黄镜云返还履约保证金300万元，逾期利息以履约保证金300万元为基数，自2017年12月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。综上，闽南公司的上述行为已经构成违约，严重侵犯了黄镜云的合法权益。黄镜云为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持黄镜云的诉讼请求。 闽南公司辩称，一、黄镜云要求闽南公司返还所谓履约保证金300万元及逾期付款利息，毫无事实与法律根据，依法不能支持。具体理由简要分述如下：1、《水电安装工程施工合同》的签订主体即该合同的甲乙双方系李彬与黄镜云二人，闽南公司不是该合同的主体。该合同首页抬头甲方处，系李彬的个人手写签名，该合同的落款处甲方也是李彬个人手写签名，且“甲方”下方的“身份证号码”一栏，李彬填写个人身份证号码，从签名来看首尾呼应，很显然该合同的形式系以李彬个人作为合同的签订主体。本案《水电安装工程施工合同》落款处加盖的福建省闽南建筑工程有限公司“福建省计量科学研究院基地一期工程项目部”的印章，系李彬或黄境云利用工地安全、质量施工技术资料管理过程中使用该印章的时候，乘机在《水电安装工程施工合同》中盗盖了该项目部印章，闽南公司始终不知情。2、《关于启用项目部印章的通知》明确了“福建省计量科学研究院基地一期工程项目部”印章“仅用于福建省计量科学研究院科研基地一期工程往来文件签收，安全、质量施工技术资料管理”，该通知抄送闽侯县住房和城乡建设局、本项目监理单位福建闽华洋建设监理有限公司、惠安县建筑管理局存档备案。同时闽南公司将该通知复印件张贴在项目部办公室，闽南公司已经尽到了谨慎的注意义务，也就是该项目部印章并不能用以签订合同使用，李彬、黄镜云二人对此完全知情，闽南公司也履行了谨慎的注意义务。3、黄镜云是否向李彬支付300万元所谓保证金以及李彬是否已经返还。由于李彬并未到庭，已成为本案一个谜团。但是，可以确认的是，从始至终闽南公司都不知道该保证金的存在，更未有相关款项打入闽南公司账户或用于项目工地。假设存在所谓保证金300万元，也是黄镜云与李彬个人的私下交易，与闽南公司无关。4、《水电安装工程施工合同》系李彬与黄镜云双方私下约定达成，且黄镜云明知李彬系福建省计量科学研究院科研基地**工程的实际权利义务承受人。《授权委托书》、《委托书》、“请款单”、“收款收据”、“转账凭证”等证据，足以证明李铮作为李彬的授权代表2014年6月10日申请领取涉案水电安装进度款2025540.9元，再由李彬或其指定人员向黄镜云支付水电进度款，此后案涉水电进度款由李彬的授权人李铮、黄镜云申领，由李彬出具的《委托书》，李彬已授权黄镜云领取福建省计量科学研究院科研基地一期工程水电施工项目进度款，而黄镜云也在该委托书中书写其银行账户，并签字确认，从以上证据显见：（1）、黄镜云系与李彬直接结算、支付进度款；（2）、黄镜云明知福建省计量科学研究院科研基地**工程李彬系实际权利义务人，从而黄镜云是向李彬个人支付保证金，而与闽南公司无关。5、李彬与黄镜云双方直接签订《水电安装工程施工合同》，李彬签订该合同的行为始终未经闽南公司授权或追认，闽南公司对所谓履行保证金即不知情，也未收取该款，该款更没有用于案涉项目。本案所谓保证金完全由李彬个人支配，依法属于其个人债务。因此签订该协议的行为是属于李彬在隐瞒闽南公司的情况下所进行的单方民事行为，根据合同相对性原则，系李彬、黄镜云双方建立合同关系或民事关系，由此所产生的相关法律纠纷也应当由合同的相对方承担。6、李彬无权代表闽南公司收取所谓保证金，也不具有代理的表面特征，黄镜云打入李彬个人账户或其他人账户的款项，该责任应由相应人员承担，与闽南公司无关。二、黄镜云《民事起诉状》中主张闽南公司欠付工程款4039793元及逾期付款利息，无合同依据，亦无法律依据，依法不能支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，李彬、黄镜云双方签订的《水电安装工程施工合同》系无效合同，但是根据该司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”简而言之，李彬与黄镜云签订的《水电安装工程施工合同》虽然无效，但是双方工程价款的结算支付，仍应依据该合同的相关约定执行。《水电安装工程施工合同》第二条第2项明确约定：“乙方按照本工程水电安装项目招标、投标控制价及最终结算总价的26%上交给甲方作为配合费（包含乙方税金及公司管理费，税金、管理费案8%算）。本案项目安装工程最终结算总价为14350109元，按黄镜云主张属于其工程款为：14350109×（1-26%）=10619080元。黄镜云《民事起诉状》自认已领取工程款10310316元。然而，闽南公司就案涉水电安装项目已向李彬共计支付12625221.9元，若李彬将该款全部支付给黄镜云，则黄镜云实际已经超额领取工程款，不存在拖欠工程款的问题。而且李彬或黄境云仅仅实际施工了水电项目，而安装工程包含水电、消防、通风等项目，因此不存在拖欠工程款的问题，实际上闽南公司已经超额支付了相关工程款项。此外，本案工程必然要产生税费、管理费，由于李彬超额领取工程款，相关税费已由闽南公司代垫，该款依法应当由实际施工人向闽南公司支付，因此黄镜云提起诉讼的前提应当就其施工的工程款项与李彬进行结算确认，否则无法确认黄镜云是否超额领取工程款、是否存在恶意诉讼。三、若李彬收取保证金，则其行为涉嫌刑事犯罪，恳请法院依法将犯罪线索移交侦查机关办理，并对本案中止审理。若李彬收取黄镜云所谓工程合同履约保证金而不予退还，因该款并未用于工程项目，完全系李彬个人支配、使用，其具有非法占有的主观故意，涉嫌合同诈骗罪。根据《最高法院关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》：“审理中发现涉嫌犯罪，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响民事纠纷案件的性质、效力、责任承担的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，法院应裁定中止审理，将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关，等待刑事程序终结后再恢复审理。”为此，恳请法院依法将该犯罪线索移交侦查机关办理，并对本案中止审理。综上，恳请法院驳回黄镜云的全部诉讼请求。关于针对闽南公司主张履约保证金及利息，黄镜云的主张没有事实与法律依据，关于针对闽南公司主张工程款的主张没有合同依据，因为本案是李彬与黄镜云之间签订的合同以及由双方实际履行，与闽南公司无关。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年9月29日，闽南公司与计量研究院签订《建设工程施工合同》，约定计量研究院将福建省计量科学研究院科研基地一期主体工程承包给闽南公司施工。 2012年10月15日，闽南公司与李彬签订《建设工程项目管理施工责任合同》，约定闽南公司将福建省计量科学研究院科研基地一期主体工程内部承包给李彬施工。 2012年10月12日，闽南公司向计量研究院发出《关于启用项目部印章的通知》，说明因工程管理的需要，闽南公司篆刻“福建省闽南建筑工程有限公司福建省计量科学研究院科研基地一期工程项目部”椭圆型塑质印章一枚，仅用于福建省计量科学研究院科研基地一期工程往来文件签收，安全、质量施工技术资料管理。 2012年11月6日，李彬向李铮出具一份《授权委托书》，委托李铮办理福建省计量科学研究院科研基地一期工程施工进度工程款等相关经济事宜。 2013年12月间，黄镜云与闽南公司项目负责人李彬签订一份《水电安装工程施工合同》，双方予以签字，并在李彬签字处加盖“福建省闽南建筑工程有限公司福建省计量科学研究院科研基地一期工程项目部”的印章，合同中约定：1、由闽南公司承建的福建省计量科学研究院科研基地的所有消防工程、电气安装、给排水工程及室外总体水电等（但不包括配电房、暖通、智能化等工程）水电安装项目，由黄镜云以包工包料方式承包施工；2、以李彬与业主的招标、投标价、工程清单核对后增加量及工程竣工验收后的财政评审结算等造价作为结算依据；3、合同签订完，在15天内黄镜云应支付给李彬合同履约保证金300万元。合同签订后，黄镜云共向李彬支付履约保证金300万元。李彬向黄镜云出具一份《委托书》，委托黄镜云申请领取施工项目的水电进度款。黄镜云共领取水电进度款12912221.9元。 闽南公司承包福建省计量科学研究院科研基地一期主体工程于2015年9月24日完成竣工验收，并已实际交付使用。计量研究院委托北京建友工程造价咨询有限公司对福建省计量科学研究院科研基地一期项目进行结算审核，并于2017年12月23日出具《竣工结算审核书》，审定金额为130069723元，其中安装部分审后造价为14350109元。 以上事实有当事人陈述、黄镜云提供的《水电安装工程施工合同》、银行流水、《竣工验收报告》、《竣工结算审核书》以及闽南公司提供的《建设工程施工合同》、《建设工程项目管理施工责任合同》、《关于启用项目部印章的通知》、《授权委托书》、《委托书》、《请款单》、收款收据、转账凭证、DCC历史流水记统计表等证据证明。上述证据均能提供原件核对且能够相互印证，本院予以采信并在卷佐证。 本案争议的焦点是闽南公司是否应承担黄镜云的工程款的问题。 本院认为，闽南公司将其承包的福建省计量科学研究院科研基地一期主体工程以内部承包方式转包给李彬，后李彬又将上述工程转包给黄镜云，有闽南公司提供的《建设工程项目管理施工责任合同》，黄镜云提供的《水电安装工程施工合同》为凭，可以认定，但由于李彬与黄镜云均不具备建设施工资质，因此，该两份合同均无效。由于黄镜云所承包的水电安装项目均已验收，并交付使用，故其主张的工程款诉请应予以支持。鉴于涉案工程的安装部分审后造价为14350109元，黄镜云已领取水电进度款10310316元，故李彬应向黄镜云支付工程款4039793元及利息。由于黄镜云未提供在结算后催讨工程款的证据，故黄镜云主张的逾期支付工程款的利息应从起诉时（2019年5月13日）起，以4039793元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清全部工程款为止。闽南公司将“福建省闽南建筑工程有限公司福建省计量科学研究院科研基地一期工程项目部”印章交给李彬使用，因此，李彬的行为构成表见代理，故闽南公司应对李彬的欠付工程款承担。闽南公司主张黄镜云仅施工水电部分，但其未能举证证明通风及消防部分由谁施工完成，故闽南公司的该项主张，本院不予支持。黄镜云主张的履约保证金3000000元，其已将该保证金汇入李彬个人账上，且无证据证明该款已转入闽南公司，由闽南公司收取，故该履约保证金应由李彬承担。故黄镜云要求李彬返还履约保证金3000000元的诉讼主张，本院予以支持。李彬、计量研究院经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下： 一、李彬、福建省闽南建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向黄镜云支付工程款4039793元及利息（利息计算：4039793元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年5月13日起计至付清之日止） 二、李彬应于本判决生效之日起十日内返还黄镜云履约保证金3000000元。 三、驳回黄镜云的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费57078元，由李彬、福建省闽南建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  黄少飞 人民陪审员  程丽华 人民陪审员  洪凤英 二〇一九年十月三十一日 法官助理何开馨 书记员李燕金 附： 本案适用法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。