广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0607民初3845号原告：李朝进，男，1975年6月25日出生，汉族，住广西壮族自治区横县*************，公民身份号码452************355。委托诉讼代理人：李加果，广东秋粤律师事务所律师。被告：佛山市永泉纸品有限公司，住所地广东省佛山市三水区**********，统一社会信用代码914************974。法定代表人：郭永泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱敬平，广东信步律师事务所律师。委托诉讼代理人：李馥伶，广东信步律师事务所律师。原告李朝进与被告佛山市永泉纸品有限公司（以下简称永泉公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李朝进及其委托诉讼代理人李加果，被告永泉公司的委托诉讼代理人朱敬平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李朝进向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付一次性伤残补助金40335.75元（按月平均工资4481.75元×9个月）、一次性工伤医疗补助金8963.50元（按月平均工资4481.75元×2个月）、一次性伤残就业补助金35854元（按月平均工资4481.75元×8个月）、停工留薪期工资40335.75元（按月平均工资4481.75元×9个月）、住院伙食费2590元（70元/天×37天）、护理费2960元（80元/天×37天），合计131039元；2、被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金22408.75元（4481.75元×5个月）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年7月5日，原告入职被告处从事搬运工作，月平均工资为4900元。双方有签订劳动合同，但被告无为原告参加社会保险。2017年8月5日，原告在公司卸货时，不慎被滑落的纸板击中左股骨。后原告被送往佛山市第一人民医院治疗，该院诊断原告伤情为：左股骨骨折。第一次住院治疗27天后出院，第二次住院治疗10天后出院，共住院37天。2018年3月22日，被告向佛山市三水区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2018年4月27日作出佛三人社认工[2018]684号《认定工伤决定书》，确认原告本次受伤属于工伤。2019年3月18日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出佛三劳鉴初[2019]305号《劳动能力初次鉴定(确认)结论书》，确认原告本次伤情达到九级伤残，停工留薪期为2017年8月5日至2018年5月4日。2019年4月18日，原告就本案工伤待遇向佛山市三水区劳动人事争议调解仲裁委员会提起了劳动仲裁。后该委员会于2019年7月15日作出了三劳人仲案终字[2019]547号仲裁裁决书，原告不服上述仲裁裁决书，特提诉讼，具体理由如下：首先，原告认为，原告在2016年7月至2017年7月期间，剔除2017年1月份为春节期间的工资外，月平均工资为4481.75元。因此，原告的工伤待遇应按月工资4481.75元的标准进行计算。其次，原告的工伤待遇赔偿金额中不能扣减被告向护理人员支付的9000元护理费用。在劳动仲裁阶段，被告确认了其向护理原告的人员支付了9000元的费用，但该费用为原告受伤需要护理而产生是合理支出，应由被告承担，并非是由原告承担，因此该笔款项不能在原告的工伤待遇赔偿中扣减。被告在仲裁阶段主张要扣减其为原告受伤后参加社会保险的个人部分费用，在原告不同意，以及被告也无提出仲裁请求的情形下，仲裁裁决直接扣减该部分费用也是缺乏法律依据的。再次，原告在住院期间，被告仅仅支付了部分的伙食费用，依法有权主张享有的伙食费差额。被告在原告受伤后，其只向原告支付了27670元的款项，并非是41422元，仲裁裁决在工伤待遇赔偿中扣减41422元也是缺乏依据的。综上，为维护原告合法权益，特提起诉讼，恳请法院依法支持原告的诉讼请求。永泉公司辩称：1、原告主张工伤待遇的工资标准不合理。原告受伤的时间是2017年8月5日，根据国务院及广东省工伤保险条例的相关规定，应当以其受伤前十二个月的平均工资作为计算各项工伤待遇的标准。此处十二个月，应为从2017年8月5日倒退的十二个连续月，不能扣除所谓的春节期间未满勤的月份工资。结合原告提供的银行流水及答辩人提供的李朝进2017年工资计算，李朝进在受伤前十二个月的平均工资为4135元，应当以此作为认定其各项工伤待遇的标准。李朝进主张起事故前的月工资为4481.79元，依据不足，不应支持。2、原告住院期间，答辩人已经为其全额支付住院伙食补助费，且在劳动仲裁审理过程中已对此做出明确陈述，原告亦已确认，现其主张答辩人只支付了部分伙食费用，显然有违诚实信用原则，对其主张应不予支持。3、对于护理费2960元答辩人无异议。4、原告诉请解除劳动合同经济补偿金无事实依据和法律依据。首先，根据答辩人提供的为李朝进参加社会保险的明细记录，答辩人自2018年9月1日起至2019年6月20日，一直都有为李朝进参加社会保险。双方的劳动关系应当认定为一直持续到2019年6月20日。在此期间，李朝进自己表示不清楚答辩人为其参加社会保险的情况，是其自己的问题，不能因此而投诉答辩人从未为其参加社会保险，更不能因此为由向答辩人提出解除劳动合同关系并要求经济补偿的无理要求。其次，李朝进虽然曾在2019年4月5日向答辩人邮寄过一份《通知书》，但其在通知书中所投诉的事实并不成立，其在通知书中只是提出“将”解除与答辩人的劳动关系，但在此之后，李朝进并未以任何方式任何事由正式向答辩人提出解除劳动关系的诉求。因此，不能以此通知来认定李朝进已经向答辩人正式提出解除劳动合同。另外，在李朝进向答辩人发出该《通知书》时，答辩人已经为李朝进参加社会保险近半年时间，且之后答辩人仍为李朝进多买了两个月的社会保险，在李朝进向答辩人发出通知书及其申请劳动仲裁之时，其主张的所谓答辩人未为其参见社会保险的违法事实已经不存在，其再以此为主张解除劳动关系的经济补偿，显然没有事实和法律依据，对其第二项诉请，依法不应支持。五、答辩人已经向原告支付了停工留薪期的工资待遇合计人民币39546元，及自2018年9月1日至2019年6月20日为原告参加社会保险费用10181.68元，扣减原告2017年8月1日-5日的应得工资1000元后，答辩人为原告支付的其受伤后停工留薪期的工资待遇及社保费用合计48727.68元，在认定原告可获得的各项费用时，应当扣减该部分答辩人已经支付的费用，否则，如原告主张不予扣减，则有违公平原则，显然不合理。综上，答辩人认为佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会对双方争议作出的仲裁判决，认定事实清楚，适用法律正确，裁决正确。对于本案诉讼，恳请法院综合答辩人的意见及本案证据，查清事实，依法公正裁决。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据：一、原告提交的证据1.三劳人仲案终字[2019]547号仲裁裁决书、邮寄清单，证明本案经过仲裁前置处理。2.认定工伤决定书、劳动能力初次鉴定（确认）结论书，证明2017年8月5日原告受伤为工伤，伤残等级为9级，停工留薪期为9个月。3.通知书、邮寄清单，证明被告存在未为原告从2017年3月参加社保，要求被告补缴相应社保。否则被告应承担支付经济补偿金的责任。4.中国农业银行卡交易明细清单，证明原告工资情况。5、工资计算表，证明被告书写确认在2017年8月至2018年10月支付工资其中有9000元是支付给原告出院后需要他人护理的工资，而非是给原告的工伤待遇。二、被告提交的证据1、工资表六份，证明被告向原告支付2017年11月至2018年3月工资的事实，原告该6个月的工资均是由其委托的人代收的。该6个月的工资数额与原告的银行流水相对应。2、社保参保明细表（1份2页），证明被告自2018年9月至2019年6月期间，为原告李朝进参加社会保险的事实。本院认定事实如下：原告于2013年7月入职被告处从事搬运工作，被告自2018年9月至2019年6月为原告参加社会保险。2017年8月5日，原告送货到广东金盛彩印包装有限公司，在卸货过程中被滑落的纸板击中，导致其从车上摔下致左股骨颈骨折，原告共住院37天。2018年4月27日，佛山市三水区人力资源和社会保障局认定原受到的事故伤害为工伤。2019年3月18日，佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定原告劳动功能障碍等级为九级，停工留薪期从2017年8月5日至2018年5月4日。2019年4月3日，原告向被告发出通告，要求被告为其补缴从2013年7月至今的社会保险费用，否则将与被告解除劳动关系。原告就双方之间的劳动争议申请劳动仲裁，2019年7月15日，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案终字【2019】547号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系于2019年4月17日解除；二、被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，停工留薪期工资等工伤待遇差额合共78582.76元、护理费2960元，两项合共81542.76元；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决向本院提起诉讼。另查明，原告2016年8月至2017年7月的工资发放情况如下：4957元、4561元、4660元、4660元、4439元、2558元、3507元、3422元、4536元、4571元、4888元、4808元。2017年8月至2018年10月，被告向原告发放工资情况如下：2876元、4680、4680、4980、4780、4630、530、1630、1630、1630、1500、1500、1500、1500、1500元，合共39546元。原告自受伤后一直没有回被告处上班，被告自2018年10月后就再也没有向原告发放工资。原告受伤后，被告为原告参保至2019年6月，其中2018年9月至2019年6月的社会保险个人缴费部分由被告垫付，共3397.30元，2019年5月、6日单位负担部分为1348.02元。本院认为，原告入职被告处从事搬运工作，双方建立了劳动关系，原告的合法权益应受相关劳动法规的保护。原告之间的劳动争议经劳动仲裁，双方对劳动关系于2019年4月17日解除及原告本案中的护理费为2960元的仲裁裁决不持异议，本院予以确认。针对双方的争议焦点，本院分析如下：一、关于原告的工伤保险待遇问题。原告经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，停工留薪期为九个月，工伤发生时被告没有为原告参保，双方的劳动关系已经解除。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条规定，原告应享受9个月的本人工资的一次性伤残补助金、2个月的本人工资的一次性工伤医疗补助金、8个月的本人工资的一次性伤残就业补助金、9个月的本人工资的停工留薪期工资。按照《广东省工伤保险条例》第六十六条第二款的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均工资。根据原告提交的银行流水并扣除非正常出勤的2017年1月工资，原告受伤前十二个月平均工资为4455.36元。因2017年1月为春节放假期间，被告辩解该月份不应扣除并无合理的依据，本院不予采纳。据此，原告应享受的一次性伤残补助金40098.24元（4455.36元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金8910.72元（4455.36元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金35642.88元（4455.36元/月×8个月）、停工留薪期工资40098.24元（4455.36元/月×9个月），以上合共124750.08元。该工伤待遇被告应向原告支付。二、关于解除劳动合同经济补偿金问题。原告于2019年4月3日向被告发出通告，要求被告为其补缴从2013年7月至今的社会保险费用，否则将与被告解除劳动关系。经本院查明的事实，被告自2018年9月起已经为原告参保，原告现以被告没有为其参保为由要求被告支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告应否补缴原告在职期间的社保费，原告可向有关社会保险基金管理部门反映解决。三、关于住院伙食补助费问题。仲裁庭审中，原告承认其住院期间的伙食费已由被告支付，原告现也无证据证实被告未足额支付，故原告该主张本院不予支持。四、被告于2017年8月至2018年10月已发放的工资及代垫社保费应否扣减问题。本案中原告已主张停工留薪期工资，而该期间被告一直向原告发放工资，重叠部分应予扣减。此外，原告于停工留薪期满后，因不满被告岗位安排而一直没有回被告处上班，同时也未提交证据证实该期间为医疗期，故停工留薪期满后，原告未为被告提供劳动，不应再收取工资。综上，被告于2017年8月6日其后发放的工资都应予扣除，而2017年8月1日至5日期间的工作时间为原告的正常工作时间，也未与停工留薪期工资相重叠，该期间工资不应扣除，结合原告受伤前工资发放情况，本院将该期间工资确定为1000元，应扣减的工资数额为39546元-1000元=38546元。另外，原告受伤后至2019年6月的社保个人缴费部分共3397.30元一直由被告支付，原告离职后被告尚为原告参保至2019年6月，这两个月单位缴费部分为1348.02元，这两部分合共4845.32元都应由原告负担，需在工伤保险待遇中扣减。故扣减金额为38546元+4845.32元=43291.32元。原告主张工资中有9000元是被告应承担的护理费，但被告对此不予确认，而原告在本案中已主张了住院期间的护理费2960元，原告并无证据证实被告尚额外同意承担9000元护理费，故原告该主张缺乏依据，本院不予采纳。综上，原告可享受的工伤保险待遇为原告应享受的一次性伤残补助金40098.24元、一次性工伤医疗补助金8910.72元、一次性伤残就业补助金35642.88元、停工留薪期工资40098.24元、护理费2960元，以上合共127710.08元，扣除已付工资及原告应承担的社保费合共43291.32元，被告还需向原告支付工伤保险待遇差额84418.76元。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告李朝进与被告佛山市永泉纸品有限公司之间的劳动关系于2019年4月17日解除；二、被告佛山市永泉纸品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李朝进支付工伤保险待遇一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费差额84418.76元；三、驳回原告李朝进的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，本院免于交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  何永添二〇一九年十月二十五日书记员  赖卓贤