河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫刑终257号原公诉机关河南省郑州市人民检察院。上诉人（原审被告人）马常海，男，1973年3月19日出生，汉族，小学肄业，住河南省新郑市。曾因犯盗窃罪于2008年6月23日被判处有期徒刑一年零八个月，缓刑两年，并处罚金人民币七千元。因吸食毒品分别于2010年5月28日被新郑市公安局强制戒毒二年；2015年11月6日被郑州市公安局十八里河派出所强制戒毒二年；2015年12月7日被河南省扶沟县公安局强制戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。辩护人周现伟，河南言明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄永均，男，1964年6月11日出生，汉族，初中文化，住云南省腾冲县。曾因犯运输毒品罪于2006年4月4日被判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元，2013年7月27日刑满释放。因吸食毒品分别于2015年2月1日被云南省瑞丽市公安局银河派出所行政拘留十日；2015年10月30日被云南省瑞丽市公安局瑞宏派出所行政拘留十日；2015年11月9日被云南省瑞丽市公安局瑞宏派出所强制戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2018年6月8日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。指定辩护人李江洁、周晶，北京市京师（郑州）律师事务所律师。河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人马常海、黄永均犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月31日作出（2018）豫01刑初186号刑事判决。宣判后，原审被告人马常海、黄永均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年5月的一天，被告人黄永均与被告人马常海取得联系后商定好进行毒品交易。2018年6月2日黄永均从云南省瑞丽市畹町经济开发区偷渡至缅甸，以14000元的定金非法购买约三公斤毒品可疑物带回至瑞丽市畹町经济开发区，后将该毒品可疑物伪装好之后，在瑞丽市采用中通快递将其所购买的毒品可疑物全部发往河南省新郑市。2018年6月4日，黄永均从云南昆明乘坐飞机赶到河南新郑机场，与前来接机的马常海等人见面后商议毒品交易。2018年6月7日14时，黄永均在新郑市新烟街卫生院门口接收藏有毒品可疑物的快递包裹后，即被公安民警抓获，同时在该地点北侧500米处手机店内将等待与黄永均交易的马常海抓获。经称重，该二人交易毒品可疑物数量为2.575公斤。后在对马常海进行人身和车辆检查时，在其车内和身上搜出疑似冰毒72包重72.45克，疑似黄皮61包重60.28克。经鉴定，黄永均与马常海交易的毒品可疑物中未检测出甲基苯丙胺成分；马常海车内和身上搜出的毒品可疑物甲基苯丙胺净重共计61.46克，海洛因净重共计45.28克。甲基苯丙胺的平均含量分别为71.59%、73.88%、75.13%、77.81%；海洛因的平均含量分别为1.13%、38.64%、0.99%、2.24%、14.87%。上述事实，有下列证据证实：1.郑州市公安局指定管辖决定书、荥阳市公安局刑侦大队受案登记表、到案经过、结案报告证实：2018年6月7日，由郑州市公安局指令荥阳市公安局对黄永均等人涉嫌贩卖毒品案进行办理。经对涉案快递包裹等线索的查询，6月7日在新郑市解放路南段皇家宝帝门口附近将涉嫌贩卖毒品的黄永均抓获到案，在新郑市解放路与烟厂大街交叉口附近一手机店内将在此等待交易的马常海抓获到案。2.公安机关出具的搜查笔录、现场称量、取样记录、理化检验报告、物证检验报告、扣押物品文件清单、提取现场照片及视频资料证实：2018年6月7日侦查员抓获马常海后在其身上及车上搜出疑似毒品可疑物，并在见证人见证下现场称重，其中疑似冰毒72包净重72.45克，疑似黄皮61包净重60.28克；抓获接收快递的黄永均后，从其接收的快递包裹中查出6个柱状可疑物，在见证人见证下，逐一拆分称重共计2575.14克。侦查人员对上述毒品可疑物送检，经鉴定黄永均接收包裹内6包毒品可疑物中未检测出甲基苯丙胺成分，马常海车内和身上搜出的毒品可疑物为甲基苯丙胺净重共计61.46克，海洛因净重共计45.28克。送检的检材甲基苯丙胺的平均含量为71.59%、73.88%、75.13%、77.81%，海洛因的平均含量为2.24%、14.87%、1.13%、38.64%、0.99%。3.证人白某、刘某的证言均证实马常海与黄永均在新郑见面后准备交易毒品的事实。刘某辨认出黄永均就是和马常海交易毒品的云南籍男子。白某另证实，马常海是新郑市贩卖毒品的大户，每日贩卖毒品交易都在3万元左右，主要贩卖冰毒、黄皮、海洛因等毒品。他的下线主要是新郑、新密、郑州、长葛市等地；马常海常年在新烟卫生院贩卖毒品，出货范围就是新郑和长葛，其多次通过微信或支付宝转账从马常海处购买毒品。该证言与证人杜某、姚某、胥某、岳某、马某、郭某、路某的证言、微信及支付宝转账记录相印证。4.被告人黄永均供述：因之前查出自己患有癌症，为了给家里减轻负担，在2018年5月左右，其就下定决心从境外购买冰毒运回国内出售赚钱。其把自己养的猪全部卖掉共14000元，随后通过微信与之前认识的姓马的河南籍买家联系，商定好价格后决定去缅甸寻找上家购买毒品。姓马的买家给其发来地址为河南省郑州市新郑国际机场、河南省新郑市解放路皇家宝帝对面新烟卫生院。2018年6月2日，其从瑞丽市畹町经济开发区越境偷渡到缅甸境内，找到买家把14000元给他当做定金，卖家给了约三公斤的冰毒。2018年6月3日早上，其带着冰毒步行偷渡回国，晚上河南籍买家给其微信转账5000元作为定金。2018年6月4日其买了火腿、502胶水、胶带纸和刀，把毒品藏进火腿包装好后到瑞丽市老市政府附近中通快递公司，将毒品冰毒寄出。其通过网上买了机票，当天下午3点左右先从德宏芒市飞到昆明，从昆明转机到新郑国际机场。到机场后见到那个河南籍买家以及他带的3个人，先到皇家宝帝KTV对面的一家卫生院顶楼天台，姓马的和开宝马车的年轻孩就在那吸食毒品黄皮。姓马的那人给其说：“放心吧老黄，你和我合作肯定会发财的。”其对姓马的说：“这次的货是缅甸的货。”姓马的人说：“你的货我肯定放心。”随后其打开手机查了查当时那个快递的快递信息，并且把手机拿给他们两个看了。第二天姓马的回房间时拎着一个装着纸盒的塑料袋放其房间了，其打开看看，里面都是装毒品用的自封袋，就先收下了。6月7日中午，其接到中通快递公司的电话，签收快递时被警察抓获，快递收件人名字陈好是其随便编的名字。其能确定姓马的这个人平时肯定是贩毒的，见面后他还说在新郑这个地方只有他一个人卖毒品。5.被告人马常海到案后对其贩卖毒品的事实始终不予供认，辩解称其系非法持有毒品。根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人马常海犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元；被告人黄永均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5万元；扣押透明自封袋492个，疑似毒品可疑物6个，疑似毒品冰毒72包，疑似毒品黄皮61包依法予以没收，扣押的其他物品由扣押机关依法处理。上诉人马常海上诉称：没有进行毒品交易，不构成贩卖毒品罪；从其身上查获的毒品不应认定为贩卖毒品的数量，应认定为非法持有毒品，且其认定毒品数量错误，应认定为18克；原判量刑重。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。上诉人黄永均上诉称：其不构成贩卖毒品罪，应认定为诈骗罪；原判量刑重。其辩护人的辩护意见是：认定黄永均犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。经本院二审审理查明的事实与一审相同，认定事实的证据经一审当庭举证、质证，来源合法，内容客观，足以采信。关于上诉人马常海的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，被告人黄永均在侦查阶段多次供述，其与马常海商定后到新郑进行毒品交易，证人刘某、白某亦证实马、黄二人见面系为进行毒品交易，并有扣押在案的毒品可疑物、透明自封袋、快递单据等证据在案证实，刘某、白某、杜某等人另证实，马常海长期贩卖毒品，且抓获马常海时，从其身上、驾驶车辆上提取大量零包毒品，足以认定马常海实施了贩卖毒品犯罪；马常海被抓获后，侦查人员依法对其搜查，从其身上、车辆上查获的毒品应当认定为其贩卖毒品的数量；一审法院根据马常海犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的量刑适当。关于上诉人黄永均的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，黄永均在侦查阶段对其偷渡至缅甸购买冰毒准备贩卖给马常海的事实始终予以供认，其将毒品藏匿于火腿中，通过快递采取人货分离方式运至新郑亲自与马常海交易，且在侦查人员告知其所欲贩卖的毒品可疑物中未检出甲基苯丙胺成分后，仍对贩卖毒品的事实供认不讳，故其上诉称不构成贩卖毒品罪，应认定为诈骗罪的上诉理由及辩护人称事实不清，证据不足的辩护意见均不能成立；一审法院根据黄永均犯罪的事实、情节等对其减轻处罚，其称量刑重的上诉理由亦不能成立。本院认为，上诉人马常海、黄永均违法国家毒品管理法规，贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。马常海与黄永均准备交易的2.575公斤毒品，经检验，不含甲基苯丙胺成分，系未遂。马常海、黄永均系毒品交易的上下家，一审认定二人为共同犯罪，且均系主犯错误。黄永均曾因运输毒品被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪，一审认定其系毒品再犯正确，但未认定其系累犯不当。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人马常海、黄永均的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  彭晓东审判员  李 涛审判员  申春福二〇一九年十月二十三日书记员  徐 浩