营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0804民初2772号原告：营口港务集团有限公司，住所地鲅鱼圈区营港路1号。法定代表人：邓仁杰，董事长。委托诉讼代理人：李勇、代文波，辽宁华恩律师事务所律师。被告：辽宁信承物流有限公司，住所地鲅鱼圈区青龙山大街北段（恒久包装制品公司办公楼）。法定代表人：杨永禄，董事长。被告：营口大东北农副产品物流有限公司，住所地鲅鱼圈区青龙山大街北段（兰翎-司久包装制品有限公司办公楼二楼203室）。法定代表人：纪荣裕，经理。二被告委托诉讼代理人：李伯奎、杨雨杭，辽宁开宇律师事务所律师。原告营口港务集团有限公司与营口大东北农副产品物流有限公司（以下简称“大东北公司”）、辽宁信承物流有限公司公司（以下简称“信承公司”）企业承包经营合同纠纷一案，本院于2018年9月21日作出（2018）辽0804民初1192号民事裁定书。原告不服提起上诉，营口市中级人民法院于2019年4月1日作出（2019）辽08民终760号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。本院于2019年5月10日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、二被告立即连带给付原告利润720万元及逾期给付违约金（自原告起诉之日起至二被告实际给付之日止的违约金按照日万分之八计算）。2、二被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：被告辽宁信承物流有限公司系原告与被告营口大东北农副产品有限公司共同出资设立的有限公司。2012年12月31日，为利于被告信承公司的发展，就被告信承公司承包经营事宜及承包期间的利润分配事宜，经三方协商一致，原告与被告信承公司、大东北公司签订了承包经营合同，合同约定将信承公司交由被告大东北公司承包经营，承包经营期限自2013年1月1日起至2017年12月31日；被告大东北公司承包经营目标为保证信承公司年度实际可供分配利润不低于144万，如被告大东北公司完成承包经营目标无需交付承包金，否则应按未完成承包经营目标的数额向信承公司交纳承包金。同时约定，在承包经营期间内由原告优先分得利润144万元，多余部分利润由被告大东北公司获得，对于应分配给原告利润之义务，被告大东北公司同意与被告信承公司承担连带给付责任，如逾期给付上述承包金及利润，每逾一日，按逾期应给付金额的日万分之八支付违约金。合同签订后，被告信承公司即交由被告大东北公司经营，但虽经原告多次催促，二被告并未按承包经营合同的相关约定给付原告利润。截止2018年1月31日，二被告共拖欠原告利润720万元。原告认为，二被告未按合同约定向原告给付相关利润，属于违约行为，应承担连带给付责任及违约责任。被告营口大东北农副产品物流有限公司、辽宁信承物流有限公司辩称，承包协议是否有效，市法院的裁定明确了信承公司这五年的盈亏的情况，原告方称没有参与经营与事实不符，二审法院中原告已陈述是共同经营。基于以上两点承包协议是无效的，应按公司章程的综合股东承担相应的权利与义务。现公司状况于与政府的政策调整，没有进行实质性的经营，原告方投了1200万元，我方投资了1800万元，只是进行了筹建工作，只有花销没有收入。在公司没有盈利的情况下，股东请求利益分配，不应得到法庭的支持，更何况大东北公司在承包经营合同中所承诺的也是与信承公司的利润承担连带给付责任，现信承公司没有营利，我公司也不承担给付责任。原告的诉求违反法律规定，应驳回原告的诉讼请求。按照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第一款《中国人民共和国合同法》第五十二条第二款、第五款之规定，应当依法认定无效。股东只是按投资股权享受收益，不是对等协议，整个承包使用权的经营协议，从主体上看，是大东北与信承公司签订，从主体与合同形式上讲是不符合法律规定的。公司经营是否是亏损是客观现实，原告所述都不是客观的，资产的转移也好，在财务上都有记录，公司的实际情况，因政府的经营项目取消没有营利。经审理查明：2012年12月31日，原告及二被告签订一份承包经营合同，主要内容为：原告与被告大东北公司共同出资设立被告信承公司。被告信承公司的注册资本为3000万元，其中大东北公司持股比例为60%，原告持股比例为40%。承包营期间内，信承公司由大东北公司承包经营，原告不参与被告信承公司的实际运营。大东北公司承包信承公司的期限为5年，即从2013年1月1日至2017年12月31日。承包经营期内，大东北公司保证信承公司年度实际可供分配利润不低于144万元，并以此作为大东北公司的承包经营目标。原告及二被告三方确认，如大东北公司完成承包经营目标，则大东北公司无需交付承包金；否则，大东北公司应按未完成承包经营目标的数额（即承包经营目标与信承公司年度实际可供分配利润之差额）向信承公司交纳承包金。同时三方确认，在本合同有效期内，信承公司利润按以下方式分配：原告每年优先分得利润144万元，多余部分利润由大东北公司获得。大东北公司与原告双方一致同意并决议，在本合同有限期内，信承公司利润分配方式与大东北公司、原告双方签订的合同或约定、信承公司章程不一致的，以本合同的约定为准。信承公司每年利润分配以及大东北公司每年缴纳承包金的付款期限为信承公司的年度审计报告出具之日起15日内。鉴于大东北公司实际承包经营信承公司，大东北公司同意对信承公司应分配给原告利润之义务承担连带给付责任。承包经营期间，信承公司经营权全部归大东北公司行使，原告及原告委派到信承公司的董事会和监事会成员必须给予充分支持。大东北公司及信承公司未按合同约定支付原告可供分配利润及承包金；每逾一日，按逾期应给付金额的日万分之八支付违约金。另查，被告信承公司于2012年12月21日成立。被告信承公司章程规定：公司由被告大东北公司和原告共同投资组建。大东北公司出资1800万元，出资比例为60%；原告出资1200万元，出资占40%。公司实行董事会领导下的总经理负责制。公司设总经理1名，由原告推荐，由董事会聘任或解聘。公司设副总经理2名，由原告和被告大东北公司各推荐1名；公司设财务负责人1名，由营口大东北农副产品物流有限公司推荐；副总经理和财务负责人由总经理提名，由董事会聘任或解聘。原告及被告大东北公司均按章程约定履行了全部出资义务。2017年11月21日，原告向被告大东北公司发出关于尽快支付我方承包金的函，载明：自贵司（被告大东北公司）承包经营信承物流至今，一直未按约定向我集团支付2013年1月1日至2016年12月31日承包金共计576万元。此前，我部也曾与贵司商议过此事，但一直未得到贵司明确的答复。现我集团正式通知，请贵司务于2017年11月30日将承包金给付给我集团。否则，我集团将采取法律措施来维护集团应得的利益。同日，被告大东北公司向原告发出复函，称：一、贵司（原告）提出的利润问题应当依法由信承公司股东会决议。二、信承物流无法经营，没有利润。1.贵我成立的信承物流须使用我司土地经营。因鲅鱼圈区政府于2013年7月15日决定停止营口大东北农副产品物流园区建设。随后提出收购园区项目，商议至今。2.物流市场整体情势变化，信承物流的经营受到不利影响，无法产生利润。贵司已派员监督，十分清楚事实情况。三、贵方来函要求优先分配利润576万元根本不存在。公司法第十五条规定公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。根据信承物流公司章程第54条之规定的公司税后利润分配顺序，体现了利润共享，风险共担的原则。根据公司法第4、35条之规定，股东取得红利应满足如下条件和程序：1.前提条件是公司有可供分配的利润。2.有利润的情形下公司股东会作出有效决议。公司法解释四规定，股东请求分配利润的，应当提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议。第167条规定“股东会、股东大会或者董事会在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东会分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还给公司。”所以贵司来函的要求根本没有事实和法律依据。四、贵方也是明确知道以上的事实和理由，故此前一直没有提出要求分配利润，没有主张过权利，已经对信承物流没有产生利润的事实理解和谅解。被告大东北公司承包经营信承公司至今，未依据上述承包合同的约定向原告分配利润。庭审中，本院询问原告及被告大东北公司共同出资的3000万元资金去向，原告称，企业由被告经营，原告不清楚。被告大东北公司称，当时双方购置了一些车辆及企业先期投资及员工工资，账面还有多少钱，庭后核实。本院所确认的上述事实，有原、被告营业执照副本、原告及二被告签订的承包经营合同、原告合资合作企业管理部向被告大东北公司发出的函、被告大东北公司向原告合资合作企业管理部发出的复函、信承公司章程及当事人陈述笔录在卷为凭，且经本院组织当事人开庭质证以及本院的审查，可以采信。本院认为，关于本案的《承包经营合同》合同效力一节，被告信承公司系由原告及被告大东北公司出资，原告出资40%（1200万元），被告大东北公司出资60%（1800万元），且双方均已实缴出资，原告与二被告签订的《承包经营合同》实际是公司股东之间签订的将公司归于其中一名股东经营的内部协议，属承包经营合同，系股东对于公司经营方式的一种约定，法律法规并未禁止，与公司法并不相悖，因此该承包经营合同依法可认定为有效合同，各方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务，故二被告应按照《承包经营合同》第四条第1、2、3款之约定履行合同义务，二被告现自认公司处于亏损状态，故原告主张被告大东北公司应当依约给付原告720万元及自起诉之日起的违约金，有事实及法律依据，但双方约定的违约金为日万分之八，因原告未举证证明其因被告大东北公司的违约行为所造成的损失金额，故本院确定违约金可按月利率2%计算。至于原告主张被告信承公司承担责任一节，因原告未提供证据证明被告信承公司经审计的盈利数额，及二被告陈述被告信承公司处于亏损状态，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告营口大东北农副产品物流有限公司于本判决生效后30日内给付原告营口港务集团有限公司720万元及违约金，违约金以720万元为基数，自2018年2月27日（原告起诉之日）起至实际付清之日止，按月利率2%计算。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告营口港务集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费62200元，由被告营口大东北农副产品物流有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判长  孟震审判员  田拓审判员  张巍二〇一九年十月二十九日法官助理王楠书记员孙旭