四川省乐至县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2022民初971号 原告：鄢源东，男，1995年3月3日出生，汉族，四川省乐至县人，村民，住四川省乐至县。 委托诉讼代理人：禹佳，四川永铺律师事务所律师（特别授权）。 被告：傅晴晴，女，1986年7月19日出生，汉族，四川省乐至县人，居民，住四川省乐至县。 被告：谢源（系被告傅晴晴之夫，其特别授权的委托诉讼代理人），男，1975年8月1日出生，汉族，四川省乐至县人，居民，住成都市成华区。 被告：四川红叶建设有限公司，住所地：成都市青羊区清江中路63号1栋1单元7层2号，统一社会信用代码：915100007866890137。 法定代表人：熊寿甫，经理。 委托诉讼代理人：杨再万，四川汇韬律师事务所律师（特别授权）。 原告鄢源东与被告傅晴晴、谢源、四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用简易程序审理，因被告谢源以其他方式无法送达，本案转为普通程序，公开开庭进行了审理。诉讼中，本院依原告申请采取诉讼保全措施，依法裁定查封傅晴晴所有的车牌号为川Ａ×××××的沃尔沃牌小汽车一辆，冻结红叶公司的银行存款25万元（实际未冻结到该金额）。原告鄢源东及其委托诉讼代理人禹佳、被告傅晴晴的委托诉讼代理人即被告谢源、被告红叶公司的委托诉讼代理人杨再万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鄢源东向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即向原告支付工程款420438元，及资金占用损失（以420438元为基数，自2018年10月16日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算利息至实际付清之日止）；2.诉讼费、保全费由被告承担。诉讼中,原告放弃要求被告支付违约金4204元和律师费18000元的诉讼请求。事实及理由，2016年，二个人被告作为夫妻，将位于乐至县的2016年第一批新建及改造基站土建施工项目(以下简称案涉工程)发包给原告，工程内容为土建配套、塔基等部分点位土建施工，开工日期为2016年5月，竣工日期为2017年3月，工程进行了招投标，中标结果也进行了公示，被告红叶公司作为案涉工程中标单位，原告也顺利进场开工且工程竣工验收合格，原告修建27个铁塔的土建基础，包括带与不带机房和附属设施，工程打包，工程款总计874462.62元，案涉工程已经竣工验收，早已投入使用。原被告双方于2018年8月10日签订了《付款协议》，以书面形式确认了工程款总额，傅晴晴已付款454024.31元，尚欠剩余含税工程款420438元，不含税的工程款220489.74元，并约定于2018年10月15日前付清全部尾款。但被告傅晴晴至今仍未按照约定支付剩余工程款，给原告带来了巨大的损失。原告有理由相信被告谢源、傅晴晴是代表被告红叶公司将工程发包给原告，被告谢源、傅晴晴构成表见代理，无论是挂靠还是表见代理，被告红叶公司应就未付工程款承担责任。 被告谢源、傅晴晴辩称，1.二个人被告系夫妻关系;2.案涉工程是被告谢源与被告红叶公司通过挂靠关系得到，被告谢源将案涉工程发包给原告没有签订书面协议，被告傅晴晴代谢源与原告进行结算，签订付款协议，并代支付案涉款项，被告傅晴晴不应当承担责任；3.案涉工程通过了竣工验收，被告谢源虽到被告红叶公司领取工程款但没有与该公司最后结算，该公司还欠二个人被告约20多万；4.被告傅晴晴转款给原告的金额与原告陈述一致，被告傅晴晴与被告红叶公司没有签订协议；5.案涉工程是被告红叶公司承包，被告谢源与该公司是合作关系，有内部承包协议;6.被告谢源同意与原告协商，按照协议分期支付原告工程款。 被告红叶公司辩称，1.原告主张案涉工程是二个人被告发包给原告，二个人被告与其公司是挂靠关系；2.其公司并未授权二个人被告与原告签订合同，案涉工程的经理也不是二个人被告，项目经理才有权代表公司签订合同，二个人被告无权代其公司向外签订合同；3.二个人被告与其公司不构成表见代理，原告明知二个人被告与其公司是挂靠关系仍然与二个人被告达成口头协议，二个人被告的行为不代表其公司的行为,原告不能追究其公司责任；4.二个人被告不是其公司员工，二个人被告与其公司不是内部承包关系；5.欠原告款项金额以二个人被告与原告对账为准，该结算协议已经清楚约定了付款主体；6.根据其公司财务反馈，二个人被告尚欠其公司26743元，整个项目是二个人被告操作，二个人被告使用其公司的资质，中国某某股份有限公司资阳市分公司（以下简称某某资阳公司）是案涉工程的发包方，其公司是承包方，请求驳回原告的诉讼请求。 本案争议的焦点是：1.原告与三被告间在案涉工程上是什么关系;2.案涉工程款金额如何确定；3.案涉工程的工程款应由哪个主体承担给付责任？ 原告为支持其诉讼主张，举证如下： 证据材料1：原、三被告身份信息、结婚登记审查处理表。拟证明原被告主体适格，二个人被告系夫妻关系，对案涉工程款承担连带责任； 证据材料2：某某资阳公司2016年第一批新建及改造基站土建施工项目中标候选人公示、四川永辅律师事务所(2019)永辅函字第66号律师函、某某资阳公司资阳铁塔（2019）12号函及附件、中标通知书及中标通知书签收确认函、红叶公司投标承诺函、业主方向红叶建设公司工程付款的清单、竣工项目清单。拟证明某某资阳公司为案涉工程业主方，被告红叶公司为案涉工程中标单位，名义上的施工方；案涉工程已经验收合格且已投入使用，业主方已向被告红叶公司付清全部工程款，被告红叶公司未向原告付款； 证据材料3：2016年2月原告给谢源发送的邮件截图、原告和红叶公司间工程承包合同、2016年2月与傅晴晴QQ聊天记录、2016年3月17日与谢源的通话录音。内容为谢源于2016年2月开始以被告红叶公司名义与原告多次协商工程合同，商定合同发包方为该公司；被告傅晴晴以该公司名义与原告沟通工程事宜，以该公司名义协商工程合同；原告与被告谢源协商签订施工合同，被告谢源让原告打听该公司，让原告放心进场。拟证明被告傅晴晴和谢源挂靠借用被告公司名义，将案涉工程发包给原告，被告公司是案涉工程的被挂靠方，是案涉工程中标单位，工程进行了招投标，中标结果进行公示，原告顺利进场开工且工程竣工验收合格，该公司应就未付工程款承担责任； 证据材料4：施工现场图照片、原告与被告傅晴晴签订的付款协议、原告与被告谢源于2018年6月02日的通话录音。拟证明原告为案涉工程实际施工方；2018年6月2日的通话录音，被告谢源认可欠款事实，被告傅晴晴与原告签订付款协议，三被告欠原告工程款总额为874462元，已付454024.31，尚欠原告420438元；二个人被告与被告红叶公司为挂靠关系或表见代理关系，三被告均应承担连带责任； 证据材料5：诉讼费、保全费票据。拟证明案件诉讼费和保全费应由被告承担。 被告傅晴晴、谢源质证原告证据材料的意见为：证据材料1、2的证据三性和证明目的均无异议；证据材料3的证据三性无异议，但被告傅晴晴只是帮被告谢源做事，不认可夫妻共同承担责任和表见代理；证据材料4、5的证据三性无异议，证明目的有异议，其要与被告公司对账才能与原告结算。 被告红叶公司质证原告证据材料的意见为：证据材料1的证据三性和证明目的均无异议；证据材料2中中标候选人公示三性与证明目的均无异议；66号律师函真实性、合法性无异议，但与本案无关；12号函及附件真实性无异议，与本案无关，内容要以被告谢源说的为准；中标通知书及签收确认函、承诺函的证据三性无异议，但恰好证明委托代理人是曾某不是二个人被告；付款的清单、竣工项目清单真实性、合法性无异议，与本案无关，是否付清款项以被告谢源的为准；证据材料3中邮件截图和QQ聊天记录真实性无异议，证明目的本身无异议，恰好证明原告当时知道二个人被告挂靠被告红叶公司；工程承包合同的证据三性有异议，被告红叶公司未与原告签订合同；通话录音与被告红叶公司无关，证明目的无异议；证据材料4的施工现场图照片不清楚，付款协议的证据三性无异议，但应找被告傅晴晴付款；通话录音证据三性无异议，不认可表见代理；证据材料5的证据三性无异议。 被告傅晴晴、谢源共同举证如下： 证据材料6：全年报账费用清单。拟证明整个项目费用清单，当初与原告约定，被告红叶公司收取的管理费用及相关的成本费双方按比例承担； 证据材料7：收条。拟证明案涉项目的开支应按比例承担； 证据材料8：四川增值税发票和成都市国家税务局通用手工发票。拟证明因案涉工程，被告红叶公司开标的住宿和购买打印机的费用； 证据材料9：资阳某某项目人员工资标准（张某某）。拟证明张某某案涉项目的资料员，其做资料产生的工资； 证据材料10：乐至铁塔土建项目明细表。拟证明具体工程的相应款项明细和傅晴晴已付款的明细。 原告鄢源东质证被告谢源、傅晴晴证据材料的意见为：证据材料6的证据三性均不予认可，二个人被告为了逃避责任而自己制作；证据材料7的证据三性不予认可，与原告主张的工程款无关联；证据材料8的真实性由法院予以审查，关联性、证明目的不予认可；证据材料9的证据三性不予认可，系被告单方制作；证据材料10的审定金额和已付款金额认可，未付款项目不认可。 被告红叶公司质证被告谢源、傅晴晴证据材料的意见为：证据材料6不清楚，真实性由法院核实，与原告主张没有关联；证据材料7、8的真实性无法核实，与本案无关联；证据材料9中张某某不是其公司员工，工资不是被告红叶公司发放，是二个人被告雇请的人员；证据材料10与本案无关，是挂靠人与被挂靠之间的内部明细。 被告红叶公司为支持其诉讼主张，举证如下： 证据材料11：红叶公司投标承诺函。拟证明投标时该公司委托代理人是曾某某，二个人被告的行为不构成表见代理。 证据材料12：项目施工订单。拟证明该公司在案涉工程的委托代理人是案涉项目的经理吴某某，二个人被告无权代表其公司签订合同。 原告质证被告红叶公司证据材料的意见为：证据材料11的证据三性无异议，达不到证明目的，项目经理可以是不同的人；证据材料12的真实性、合法性无异议，与证据材料11的证明目的不符。 被告傅晴晴、谢源质证被告红叶公司证据材料的意见为：证据材料11、12的证据三性和证明目的予以认可。 本院对本案证据材料的认证意见为：原告提交的证据材料1、2、3、4、5，被告红叶公司对工程承包合同证据三性有异议，因合同无任何一方签字，不予采信；照片与被告认可原告完成案涉工程部分印证，予以采信；原告的其他证据材料，来源合法，其他当事人无异议，予以采信；证据材料6、7、8、9、10，被告红叶公司均不认可，原告仅认可审定金额和已付款金额，税票也无原件核查，不予采信；被告红叶公司提交的证据11、12，原告和二个人被告对真实性、合法性无异议，予以采信。 经审理查明，被告红叶公司经营范围为房屋建筑工程、钢结构工程等。2014年8月29日，被告谢源和傅晴晴在乐至县民政局婚姻登记处登记结婚。 2016年1月24日，某某资阳公司2016年第一批新建及改造基站土建施工项目中标候选人公示，红叶公司中标乐至37%区域，中标份额7%。2016年1月28日，某某资阳公司向红叶公司出具中标通知书，确定红叶公司为中标单位，份额为7%，红叶公司第二日签收了中标通知书确认函。 2018年8月10日，被告傅晴晴作为甲方与原告鄢源东作为乙方达成付款协议，载明：鉴于乙方于2016年承包甲方资阳乐至中国铁塔建设工程，开工日期为2016年5月，竣工日期为2017年3月。工程款项总计874462.62元,甲方已付454024.31元,剩余未付款220489.74元,增值税73603.27元,成本发票预留金91016.68元,个人所得税8744.63元,印花税262.34元,增值税附加8832.39元,企业所得税17489.25元,这部分款项由甲乙双方协商开具发票到公司抵扣后,最终金额以公司财务结算依据为准,由甲方支付给乙方,由于乙方需大量资金周转,特向甲方协商支付乙方剩余所欠全部款项,因红叶公司账户冻结,由甲方先行垫付该工程款项给乙方,达成本协议如下:第一条甲方于2018年10月15日前付清款项,打入乙方指定账号鄢源东;第二条本协议签署后,如甲方不能履行第一条,乙方除有权追收甲方全部应还款额之外,还有权追收全部应还款的1%作为违约金;第三条双方各自的承诺及保证,1.甲、乙双方在达成签订本协议后,当即生效,并受法律保护;2.甲方应按本协议的约定按期足额支付应付款项,乙方应按本协议约定办理有关收款和债务抵消的财务手续,并有义务在甲方付款当日向甲方出具有关财务凭证;3.乙方从本协议书签订之日不得通过各种方式损害甲方名誉及人身权利,否则甲方保留追究乙方法律责任的权利;4.若甲方任何一期不能按时还款,并且没有主动与乙方协商达成一致,乙方有权向公安机关备案及追究一定的责任。 2019年4月16日，四川永辅律师事务所向某某资阳公司发出（2019）永辅函字第66号律师函，要求提供案涉相关合同、中标文件、付款凭证等。2019年4月22日，某某资阳公司向该律师事务所作出资阳铁塔（2019）12号复函，称资阳铁塔2016年第一批新建及改造基站土建施工项目，经公开招标采购程序，红叶公司为中标单位之一，某某资阳公司与红叶公司签订了《中国铁塔股份有限公司资阳市分公司2016年第一批新建及改造基站建施工项目采购框架合同》，合同期限为中标通知书送达之日至2016年12月31日止，同时红叶公司附带签订了《农民工工资保障协议》。红叶公司在2016年第一批新建及改造基站建施工项目中选预估金额为175万元（含税），按照框架+订单模式分批实施。根据合同履行期间工程项目以及工程付款进度要求，某某资阳公司累计向红叶公司支付乐至区域工程款项145.7437万元（含税），截止复函日，涉及合同所有施工款项，均已向红叶公司全部支付完毕；涉及乐至区域27个工程项目已全量竣工验收合格，且已投入使用。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，二个人被告将被告红叶公司承包的案涉工程交原告实际施工，双方没有签订书面合同，但原告为案涉工程实际施工人，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，且双方实际结算并确定尚未给付部分价款，而双方口头达成的建设施工合同，其内容因双方争执无法确定，双方无相应建设施工资质应无效，但相应责任主体应当依照可以确定的结算协议约定给付相应的工程款。 一、关于案涉工程款数额的确定问题 一则，被告傅晴晴与原告签订书面的付款协议，对工程款及相应税费进行明确，被告谢源认可被告傅晴晴代其结算及金额，该结算协议确定的金额与被告谢源提交材料载明的金额相符，被告红叶公司称以被告谢源结算数额为准，故该付款协议确定的金额应当被采信，即案涉工程的金额总计874462.62元,被告傅晴晴已经给付454024.31元，剩余未付工程款220489.74元,其他部分为税费等；二则，被告谢源称其与原告合作进行约定,其内容因双方无书面协议且不能达成一致,也无其他证据支持,故被告谢源提出由原告分担相应支出的辩解理由,不予支持；三则，关于原告主张的税费问题。因税费依法应由税务机关依照现行税收法律法规核定案涉工程的纳税主体和具体金额，当事人主张的金额系其按自己认定的规定和标准自行计算的结果，被告谢源也称金额需要与被告红叶公司核对，无法确认该金额以及相应的纳税主体。为保证纳税主体依法依规纳税，对原告主张的纳税金额，本院认为应当由税收征收主体按现行税收法律法规依法确定缴纳税款的主体和具体金额，法院不宜认定处理，故原告对该税款部分的主张，不予支持，但相应纳税主体必须依法纳税。 二、关于责任主体认定的问题 首先，被告红叶公司与原告均称由二个人被告将案涉工程发包给原告实际施工，被告谢源称其在被告红叶公司领取工程款，但无书面证据印证，而被告谢源称其个人将案涉工程交原告施工,且二个人被告系夫妻关系，并实际参与案涉工程，故二个人被告应对案涉工程款承担给付责任。其次，被告红叶公司系案涉工程的承包方，虽然无证据证明被告红叶公司与二个人被告签订书面合同，但原告完成案涉工程的事实，各方不存在异议。再次,无证据证明二个人被告系被告红叶公司员工，不能认定案涉承包为内部承包关系;也无证据证明二个人被告有授权或职权能够代表被告红叶公司，不能认定存在表见代理关系；原、被告均认可被告间存在挂靠关系，被告红叶公司收取管理费，该案情符合挂靠法律关系的特征，宜认定被告间构成挂靠关系；最后，被告红叶公司违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止借用资质承揽工程的规定，应依照该法承担责任；被告红叶公司作为案涉工程法律意义上的承包人，对案涉工程负有监督管理的义务，该公司自述与二个人被告尚未进行最终结算，各被告的表述不能确定被告间工程款结算情况，而原告实际对案涉工程施工并通过竣工验收，故被告红叶公司应对二个人被告应当承担责任而不能承担责任部分承担补充清偿责任。 原告与二个人被告结算案涉工程款并以书面协议确认，二个人被告未依协议履行给付义务，给原告造成至少资金占用损失，故原告主张按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息为标准给付资金占用损失，予以支持。原告与被告傅晴晴于2018年8月10日结算，约定于2018年10月15日给付，原告主张从该约定逾期的第二日起给付资金占用损失，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、由被告谢源和被告傅晴晴在本判决生效之日起十日内给付原告鄢源东工程款人民币220489.74元以及资金占用损失(以工程款220489.74元为基数,自2018年10月16日起至给付完毕之日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的资金占用损失)； 二、被告四川红叶建设有限公司对上述第一项债务承担补充清偿责任； 三、驳回原告鄢源东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7940元，财产保全费2520元，由被告傅晴晴、谢源、四川红叶建设有限公司负担案件受理费4607元和财产保全费2520元，合计7127元；由原告鄢源东负担案件受理费3333元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  刘小平 人民陪审员  蒋家勇 人民陪审员  颜红菊 二〇一九年十月三十一日 书 记 员  卿洋洋