广西壮族自治区扶绥县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1421民初1061号 原告（反诉被告）：广西科技职业学院，住所地广西扶绥-县新宁镇同正大道336号。统一社会信用代码：52450005594141835。 法定代表人：张自成，学院院长。 诉讼委托代理人：何国琳，广西进安律师事务所执业律师。 诉讼委托代理人：梁贵，广西进安律师事务所执业律师。 被告（反诉原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市东环大道167号，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，董事长。 诉讼委托代表人：许绍兴，男，1960年10月23日出生，汉族，公司职员，住广西柳州市柳北区。 原告广西科技职业学院（以下简称科技学院）诉被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月30日立案受理后，五建公司于2018年9月14日提起反诉。本院依法适用普通程序于2018年11月22日公开开庭进行了审理。科技学院的法定代表人张自成及其委托诉讼代理人何国琳，五建公司的委托诉讼代理人许绍兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 科技学院向本院提出诉讼请求：1、五建公司限期修复和续建3号、6号学生公寓楼，修复和续建至符合竣工验收标准为止；2、五建公司支付误期违约金人民币100万元；3、五建公司承担工程的质量鉴定费用22万元。事实与理由：2010年10月6日科技学院与五建公司签订《建设工程施工合同》，约定由五建公司承建广西科技职业学院1号、2号、3号、6号学生公寓楼及图书馆、实训楼；建筑总面积35000平米，工程总造价暂定为5,000万元，总工期为300天；合同还对双方权利和义务、工程质量、工程延误、竣工验收和结算、违约责任等做了详细约定。工程工期延误方面，双方在合同的专用条款部分13.3条中明确：如因承包人（五建公司）超期竣工，承包人应向发包人（科技学院）支付误期违约金，误期违约金限额为合同价的2%。合同签订后，五建公司于2010年8月28日进场对3号、6号学生公寓楼进行施工建设。但五建公司在施工建设过程中，没有按照合同确定的施工设计图纸、建材质量标准进行施工，导致其承建的3号、6号学生公寓楼存在严重质量问题并长期停工，至今仍没有竣工。2017年4月，双方共同选定并委托广东保顺检测鉴定有限公司对五建公司承建的3号、6号学生公寓楼进行工程质量鉴定，鉴定认定3号、6号学生公寓楼二至六结层梁截面尺寸、结层板厚度及首层承重墙体砖砌块抗压强度等多项指标不符合设计图要求，建议对不符合设计图纸要求的项目进行整改。科技学院认为，五建公司对其承建的3号、6号学生公寓楼没有严格按照设计图纸、建材标准、工期进行施工建设，所建的建筑工程不符合设计图纸要求并长期停工，严重影响了科技学院的招生和办学，五建公司应当承担修复及续建责任。同时，五建公司拖延工期，给科技学院造成了巨大经济损失，应承担误期违约责任。 五建公司辩称，科技学院所诉请的没有事实和法律依据，实际是由科技学院的过错引起：1、科技学院没有按照招标法进行招标；2、科技学院至今未能办理相关许可证；3、科技学院没有按照工程管理的相关条例获得经图纸审计机构审计的图纸交给五建公司；4、科技学院没有聘请相关的质量鉴定人员进行工程质量鉴定；5、科技学院没有按照与五建公司的约定按时支付工程进度款，造成工期延期。由于科技学院的过错导致工程出现瑕疵，责任在科技学院。修复应该由科技学院提出相关方案，在科技学院没有提出修复方案和政府批复之前，修复是无法实现的。在科技学院将故错纠正之后，修复条件才能成就，请法院依法驳回。 五建公司向本院提出反诉请求：科技学院支付拖欠五建公司的工程款388.85万元、违约金50万元、利息240万元。事实与理由：科技学院将位于广西扶绥县城大道旁的科技学院学生公寓1#、2#、3#、6#、图书馆、实训楼委托给五建公司承建，并于2010年10月双方签订了《建设工程施工合同》，合同对工程承包范围、工期、质量标准、合同价款、工程款支付、违约等一一进行了明确约定，其中第35条约定：“发包人超过约定支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出付款申请通知，发包人收到付款申请通知后5天内仍不能按约定付款、双方又未达成延期付款协议的，每逾期一天（从应付款日起算）发包人按应付金额的0.04％支付违约金给承包人，违约金的限额为合同价款的1%，工期顺延。发包人不按合同约定支付工程竣工结算款时，从违约之日起，每天按欠款总额的0.04％计算违约金，并按法定金融银行同期贷款利率的2倍计算利息支付给承包人。”合同签订后，五建公司依约组织人员准备进场，但由于科技学院与前一施工单位结算未清，该施工单位占据工地拒不退场，五建公司的施工人员根本无法进场施工，一直拖延至2011年3月底五建公司才勉强组织人员进场施工；在施工期间，不知何缘故监理方与设计方先后退出涉案工程项目，五建公司正常完成的工程量、报送的进度款申请书及报审表，科技学院均以各种理由推脱未进行确认及审核，也不按时按完成的工程量支付工程进度款，导致无法继续进行施工。2012年11月26日，双方就五建公司所完成的工程量进行了结算，但至今仍未付清工程结算款，尚欠五建公司388.85万元工程结算款。五建公司认为：五建公司已经全面履行了合同义务，科技学院没有按照合同约定支付全部工程款、没有全面履行自己的合同义务，依照双方签订的《建设工程施工合同》，属严重的违约行为，应承担相应的违约责任。 科技学院辩称，五建公司没有按照图纸和质量标准进行施工，导致承建的工程存在严重质量问题，而且五建公司长期停工。因五建公司的严重违约，所以过错责任应当由五建公司承担。五建公司的诉请没有合同和事实依据，请求驳回五建公司的诉请。 本院经审理认定事实如下：2010年10月6日，科技学院（甲方）与五建公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定，工程名称为学生公寓1#、2#、3#、6#、图书馆、实训楼；工程承包范围包括土建、水电安装、装饰、消防、防雷工程及图纸中所包括的其他内容；开工日期2010年10月28日（以监理工程师或建设方批准的开工报告时间为准），竣工日期2011年8月28日（以竣工报告或实际完工日期计算总工期日历天数及顺延工期报告批复计算）；工程总造价金额暂定为5000万元（以实际发生工程量为准）；质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任；工程量按实际发生工程量结算；乙方同意垫资完成每栋单体工程的基础及地面一层的施工，在乙方每完成一栋单体工程的基础及地面一层顶板的施工后十天内，甲方按实际完成工程量（含签证工程量）的85%支付工程进度款，之后按每月实际完成工程量（含签证工程量）的85%支付工程进度款，每栋单体工程竣工验收合格后，工程款支付至本栋单体工程进度报量总价（含签证的工程量）的90%；在竣工结算书审定后28个日历天内支付至结算总价的90%（扣除工程价款结算总额的2%保留金作为工程质量保修金）；发包人每月工程进度款支付时间为承包人提交工程量报告并经确认后5天内（工作日）支付；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提交完整竣工资料及竣工验收报告；发包人支付工程结算款的时间是竣工结算书审定后28个日历天内；发包人超过约定支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出付款申请通知，发包人收到付款申请通知后5天内仍不能按约定付款、且双方又未达成延期付款协议的，每逾期一天（从应付款日起算）发包人按应付金额的0.04%支付违约金给承包人，违约金的限额为合同价款的1%，工期顺延；发包人不按合同约定支付工程竣工结算款时，从违约之日起，每天按欠款总额的0.04%计算违约金，并按法定金融银行同期贷款利率的2倍计算利息支付给承包人；承包人每延误一天，向发包人支付违约金（每天按所延误的单体工程造价的0.04%计算），违约金的限额为所延误的单体工程造价的1%；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人修复至工程质量要求并承担相关费用；工程不能分包；合同还约定了其他权利义务。合同签订后，五建公司组织人员入场施工，并于2011年3月20日完成放线工作。由于监理单位退场，2012年3月7日、5月3日，五建公司两次向科技学院发出《关于再次要求落实监理公司对工程资料签字的函》，要求科技学院落实人员实行监理监督职权并对完成的资料进行签字认可。2012年5月24日，五建公司再次向科技学院发函，请求落实监理单位，但科技学院一直未能落实新的监理单位。2012年6月18日，五建公司向科技学院发《关于广西科技职业学院学生公寓3#封顶的函》，告知其承建的广西科技职业学院学生公寓楼1#、2#、3#、6#、图书馆、实训楼项目已完成到3#屋面梁板钢筋绑扎、6#六层梁板模板安装，计划于2012年6月20日对学生公寓楼3#封顶；望科技学院及时通知设计单位、工程质量安全监督站等相关单位进行验收。过后，双方对涉案工程进行验收。广西科技职业学院学生公寓楼3#现状为完成6层砖混结构，内、外墙饰面均为水泥砂浆抹灰，天花饰面未施工，室内地面饰面未施工，门窗未安装完成，处于空置状态；公寓楼6#现状为完成至6层墙体阶段（屋面梁板未施工完成），内、外墙、天花、地面饰面未施工，门窗未安装，处于空置状态。 另查明，2015年11月，科技学院以工程出现问题，双方未能达成一致解决方案为由将五建公司起诉至法院，诉讼请求：1．解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.五建公司退还已支付的工程款473.5万元；3.五建公司拆除不合格建筑物并恢复原状。在该案审理过程中，根据科技学院申请，双方共同选定并由法院委托广东保顺检测鉴定有限公司对工程质量进行鉴定，并作出保顺鉴字【2017】SW0024-1号、【2017】SW0024-2号《工程质量鉴定报告》，结论为工程部分项目不符合设计图纸要求，应对不符合设计图纸要求的项目进行整改。2017年12月27日，科技学院以需收集新证据为由申请撤诉。扶绥县人民法院作出（2017）桂1421民初1415号民事裁定书予以准许。 以上事实有双方质证对真实性无异议的民事起诉状、法院选定鉴定机构通知书、异议书、鉴定机构补充说明函、回复函、说明函、整改方案、民事撤诉申请书、民事裁定书、建设工程施工合同、保顺鉴字【2017】SW0024-1号、【2017】SW0024-2号工程质量鉴定报告、《关于再次要求落实监理公司对工程资料签字的函》二份、《关于再次落实监理公司签字的函》、《关于广西科技职业学院学生公寓3#封顶的函》及庭审笔录进行证实。 对科技学院提交的广西农村信用社网上银行电子回单拟证明支出鉴定费22万元；五建公司认为回单上不是科技学院的名字，与本案无关联。科技学院称是以财务人员名义汇款。在另案中，由于鉴定已经实际完成且由科技学院交纳鉴定费，对鉴定费的支出及金额本院予以确认。 对五建公司提交的： 2012年4月10日证明，拟证明现场代表由莫友珊变为滕振容；科技学院对证明上的公章真实性不予认可； 结算书，拟证明双方对所完成的工程量进行了结算，工程造价2,843,777.89元；科技学院对其真实性不予认可，认为科技学院不存在“科技职业学院办公室”的章，收到方人的签字看不清是谁，科技学院也没有委托人进行结算签字；工程未完工、未竣工验收，不可能有结算书，且工程经司法鉴定为质量不合格；结算书是五建公司单方制作，即使章和签收的人是科技学院的，也只能证明科技学院收到结算书而不是双方结算； 报纸及网络截图、2018年11月26日莫光政出具的证明，拟证明莫光政在2012年间任科技学院校长并代表学校对五建公司的结算书盖章签认；科技学院对这部分材料的合法性不予认可，认为莫光政是财经学院在职、在编人员，不可能任科技学院校长职务，科技学院也从未授权其管理工程，莫光政的行为是个人行为，与科技学院无关，且其只是注明收到材料，不是对工程量的确认； 报量，拟证明五建公司已经向科技学院申报已完成的工程量；科技学院对报量不予认可，认为科技学院从未收到报量，只是收到报量的封面，从未委托他人代收或处理工程报量，报量属五建公司自己编制，与工程事实不符；涉案工程工期为300天，五建提供的工程报量时间已大大超过了合同约定的竣工交付日期，该报量只能证明五建公司违约； 《计量支付报表》、《关于要求业主支付项目部分人工费的函》、《关于再次要求支付2012年1月份工程进度款的函》、《函》、《关于再次要求支付工程进度款的函》，拟证明五建公司多次向科技学院要求支付工程进度款；科技学院均不予认可，认为是五建公司自行编制和拟制，未得到科技学院核对及签字、盖章认可； 上述材料，因均有科技学院的人员签字，与本案有关，且相互印证，形成证据链，可作为本案的定案依据使用。可认定的事实为：2012年3月1日，五建公司向科技学院发出《关于再次要求支付2012年1月份工程进度款的函》，载明已经将计量支付报表报给科技学院，并要求科技学院按合同约定支付工程进度款。另外，2012年期间，莫光政时任科技学院的校长。2018年11月26日，莫光政出具《证明》，证实其本人于2012年5月起担任科技学院校长，期间根据五建公司上报的广西科技职业学院学生公寓3#、6#楼工程结算书，经审复核，结算符合合同要求，于2012年11月26日代表科技学院签收并加盖学院办公室公章予以确认；3#、6#工程结算造价共6823566.72元。 本院认为，本案的争议焦点有：1.合同的效力；2.合同的违约责任；3.修复续建3、6号学生公寓楼的条件是否成就。 （一）合同的效力问题。 合同当事人应当按合同约定履行。科技学院与五建公司签订的《建设工程施工合同》已经得到实际履行，五建公司依据科技学院提供的图纸进行了施工。现五建公司以涉案项目非法即不招标、没有三证、没有监理，没有合法的图纸等为由认为合同无效，与双方提交的证据不符，本院不予采信。科技学院与五建公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。 （二）违约责任问题。 合同签订后，五建公司在科技学院许可下进场施工，科技学院应按合同约定支付相应的工程款。本案中，五建公司进行实际施工后，向科技学院提交了计量支付报表，但科技学院未能按合同约定及时支付工程款，导致五建公司多次向科技学院发出要求支付工程进度款的函。后双方对已经完成的工程量进行了结算，科技学院仍未及时支付工程进度款，构成违约，应承担相应的违约责任。合同约定了工程进度款支付的时间及违约责任、违约金及利息的计算方式；同时约定，发包人超过时间不支付工程款且经承包人发出付款申请通知后仍不能按约定付款又未达成延期付款协议的，工期顺延。科技学院以五建公司工程工期延误为由，要求五建公司支付违约金并认为其不应支付工程款的主张，本院不予采纳。科技学院主张其已向五建公司支付工程款500多万元，未提交证据证实，本院不予以采信。五建公司诉请科技学院支付拖欠的工程款及违约金、利息，有事实和法律依据，本院予以支持。但涉案工程未竣工验收，双方亦未解除合同，按合同约定，科技学院应支付实际完成工程量的85%的工程进度款，即（2843777.89元+564101.09元+2778862.6元+636825.14元）×85%=5800031.71元，扣除五建公司自认科技学院已经支付的2935000元，科技学院目前应向五建公司支付工程款2865031.71元，超出部分，本院不予支持。合同中对逾期支付工程进度款的违约责任为每逾期一天（从应付款日起算）发包人按应付金额的0.04%支付违约金，现五建公司按合同约定酌情计取500000元，没有超出合同约定，本院予以支持。对于利息，合同约定发包人不按合同约定支付工程竣工结算款时，按法定金融银行同期贷款利率的2倍计算利息，现从涉案工程来年，虽然双方对已经完成的工程进行了结算，但工程并未竣工，因此，五建公司诉请科技学院支付利息2400000元，不符合合同约定，本院不予以支持。 （三）修复续建3、6号学生公寓楼的条件是否成就。 五建公司作为承建单位，应为发包人即科技学院建设符合双方约定的工程。涉案工程已经实际施工建设但并未竣工，且经过鉴定，确实存在工程部分项目不符合设计图纸要求问题，科技学院为此支付了鉴定费220000元。合同约定，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人修复至工程质量要求并承担相关费用；五建公司作为承建单位应严格按合同约定对工程进行修复、续建。为此，科技学院诉请五建公司对涉案学生公寓楼进行修复和续建至符合竣工验收标准，并支付鉴定费220000元，本院予以支持。因涉案工程五建公司已经按科技学院提供的图纸实际施工，现五建公司以科技学院没有三证，涉案工程属违章建筑，修复无意义及若要修复，需科技学院提出修复方案的观点，不予采信。经释明，双方均未能提供修复方案，同时表示按原施工图纸修复是可以实现的。现双方并未解除合同，现科技学院要求五建公司按其原提供的图纸，将涉案工程修复和续建至符合竣工验收标准为止，符合法律的规定，本院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百二十条，最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下处理意见： 一、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司修复和续建广西科技职业学院学生公寓楼3#、6#至符合合同约定的竣工验收标准； 二、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内向科技学院支付鉴定费220000元； 三、广西科技职业学院在本判决生效后十日内向广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付工程款2865031.71元； 四、广西科技职业学院在本判决生效后十日内向广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付违约金500000元； 五、驳回广西科技职业学院和广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费15780元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担4600元，由广西科技职业学院负担11180元；反诉案件受理费59320元，由广西科技职业学院负担41908元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担17412。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审 判 长  李泠满 人民陪审员  李华德 人民陪审员  覃 凯 二〇一九年十月三十一日 书 记 员  谭泽霖