四川自由贸易试验区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0193民初6573号 原告：陈军，男，1973年12月16日出生，汉族，住河南省罗山县。 委托诉讼代理人：张成华，成都市高新区芳草法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：路成梁，四川杰中律师事务所律师。 被告：重庆奇谐建筑劳务有限公司，住所地重庆市开州区文峰街道杨柳社区南山东路1072号。 法定代表人：唐尚勇，总经理。 委托诉讼代理人：夏姜伟，重庆立万律师事务所律师。 原告陈军与被告重庆奇谐建筑劳务有限公司（以下简称奇谐公司）劳动争议一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈军的委托诉讼代理人路成梁，被告奇谐公司的委托诉讼代理人夏姜伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 奇谐公司向本院提出诉讼请求：1.判决陈军与奇谐公司已解除劳动关系；2.判决奇谐公司向陈军支付劳动能力鉴定及检查费2000元、护理费1320元（120元/天×11天）、住院生活补助费550元（50元/天×11天）、停工留薪期工资39,600元（平均工资6600元/月×6个月）、一次性伤残补助金59,400元（平均工资6600元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金54,250元（上年度成都市社平工资5425元/月×10个月）、一次性医疗补助金32,550元（上年度成都市社平工资5425元×6个月）、经济补偿金23,100元（平均工资6600元/月×3.5个月），合计212,770。事实及理由：陈军于2016年3月18日经人介绍到奇谐公司处担任安装工，录用后至受伤前12个月的平均工资为6600元/月，奇谐公司未与陈军签订劳动合同，未办理社会保险。陈军于2016年4月29日发生工伤，2016年5月10日出院，2018年3月13日经劳动部门认定工伤。2018年9月8日，经劳动能力鉴定部门鉴定，工伤致残程度为九级。根据《成都市工伤职工停工留薪期分类目录6（暂行）》之S64.3规定，陈军因工伤导致的拇指神经损伤应当享受6个月停工留薪期工资待遇，因奇谐公司未为陈军办理社保，陈军被迫以此理由离职以主张经济补偿。陈军于2018年10月9日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，直至2019年6月24日未审结。现陈军与奇谐公司已经解除劳动关系。 奇谐公司辩称，陈军与奇谐公司已签订调解协议，奇谐公司已经进行了赔偿，陈军同意实事和理由，现主张重复赔付，奇谐公司认为陈军起诉于法无据，请求驳回陈军的诉讼请求。 本院经审理查明事实如下：2015年7月20日，奇谐公司与沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司签订《成都大魔方演艺中心三层以下幕墙工程墙面系统劳务分包合同》，合同约定由沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司将上述工程的劳务分包给奇谐公司。奇谐公司于该《劳务分包合同》上加盖合同专用章，并有授权代表“张军勇”签字。2015年7月20日，陈军进入诉涉项目工地工作。2016年4月29日，陈军在诉涉工程工作过程中受伤。 2016年7月19日，陈军向成都高新技术产业开发区经贸发展局信访，要求安监部门依法查处相关单位违章指挥、违章作业、野蛮施工，不提供安全防护措施导致其本人受伤的违法行为和对安全事故隐瞒不报的违法行为。2016年8月19日，成都高新技术产业开发区经贸发展局作出成高经信{2016}2号《信访事项处理意见书》，载明：经调查，您本人在成都大魔方项目施工现场作业受伤一事属实，您受伤时从事的作业属于该项目幕墙安装，幕墙安装分包单位为沈阳沈飞集团铝业幕墙工程有限公司，劳务分包单位为奇谐公司。就案涉劳动争议事项，奇谐公司作为申请人于2016年8月25日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2017年1月13日做出成劳人仲委裁字(2017)第170号《仲裁裁决书》，裁决陈军与奇谐公司之间于2015年8月8日起存在劳动关系，奇谐公司支付陈军工资5400元。 奇谐公司不服该仲裁裁决向成都高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，诉请如前。在该案审理过程中，陈军书面陈述奇谐公司已支付其工资5400元，其不再要求奇谐公司支付工资5400元。成都高新技术产业开发区人民法院作出（2017）川0191民初2962号判决书，判决：一、奇谐公司与陈军于2015年7月20日起存在事实劳动关系；二、奇谐公司无需向陈军支付工资5400元；三、驳回奇谐公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由奇谐公司负担。奇谐公司不服该判决上诉至四川省成都市中级人民法院，该院于2017年10月13日作出（2017）川01民终9445号判决书，判决：驳回上诉维持原判。二审案件受理费10元，由奇谐公司负担。 2018年9月18日，成都市劳动能力鉴定委员会鉴定出具《成都市劳动能力鉴定结论书》载明，陈军的工伤致残程度为九级。为此，陈军支付300元鉴定费用。 2019年6月5日，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01行终488号行政判决书认为：2018年3月13日，成都市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定陈军受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。该认定工伤决定，事实清楚、证据充分，适用依据正确，但作出认定工伤决定书的期限超过法定期限，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，确认违法，但是不予撤销。 另查明，就本案所涉劳动争议事项，陈军作为申请人，于2018年9月27日以奇谐公司为被申请人，向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月24日出具超期未结案证明。陈军遂诉至本院。 以上事实，有原被告身份信息、成都军区空军机关医院出院证明书、（2017）06-292号认定工伤决定书、成劳鉴字【2018】5672号劳动能力鉴定结论书、（2017）川01民终9445号判决书、（2019）川01行终488号行政判决书、四川省政府非税收入通用票据、仲裁申请书、超期未结案证明及当事人的陈述等证据在案佐证。 本院认为，（2017）川01民终9445号民事判决已确认陈军和奇谐公司于2015年7月20日起建立事实劳动关系，对于已存在的解除劳动关系应当依法解除。陈军以奇谐公司未办理社会保险为由，于2018年9月27日向成都市劳动人事争议仲裁委员会请求确认解除双方劳动关系，系解除劳动关系的意思表示，而奇谐公司未向法院提交为陈军缴纳社会保险手续、缴纳社会保险费用的证据，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的情形，陈军请求解除劳动关系的主张成立，本院予以支持。 关于陈军工资问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“己发生劳动争议，当事人对自提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，2015年7月20日至2016年4月28日陈军在奇谐公司正常工作，通常情况下该公司应当持有向陈军发放工资的证据，但是奇谐公司未举证证明陈军的工资标准或发放情况，应当承担举证不利的后果。陈军主张以现金形式发放工资以及每日工资220元，结合生效民事判决、陈军向奇谐公司提供劳动和工伤的事实，以及成劳人仲委裁字（2017）第170号仲裁裁决书查明的陈军工资为220元/天，证明陈军工资为220元/天的证据证明力已具备优势，本院予以采信。对于陈军每月出勤天数，虽然双方未举证证明，但是（2017）川01民终9445号判决书认为陈军受伤时从事幕墙安装，根据前述文书及常识，陈军每月出勤天数不会是每月30日，对于陈军主张按每月30日计算，本院不予采信。本院认可陈军每月工资为4785元（220元/日×21.75天）。 陈军向本院主张一次性伤残补助金59,400元。根据法律规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，奇谐公司未提交证据证明缴纳工伤保险费和工伤保险基金已先行支付，同时成劳鉴字【2018】5672号成都市劳动能力鉴定的结论为陈军玖级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项、第六十二条第二款的规定，陈军应当享受一次性伤残补助金43,065元（4785元×9个月）。 陈军主张一次性伤残就业补助金54,240元。陈军提出解除劳动关系，终止工伤保险关系，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项、四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三项的规定，陈军一次性伤残就业补助金54,240元（5424元×10个月）。 陈军主张一次性医疗补助金32,544元。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项、四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三项的规定，陈军一次性工伤医疗补助金32,544元（5424元×6个月）。 陈军主张经济补偿金23,100元。陈军因奇谐公司未为其缴纳社会保险费而向仲裁机构和法院请求确认解除劳动关系，结合生效民事判决认定事实，其在职时间为38个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款的规定，陈军经济补偿金为16,747.5元（4785元×3.5个月）。 陈军主张停工留薪期工资39,600元。成都军区空军机关医院的出院记录载明的住院时间是11天，出院医嘱为全休3个月，奇谐公司应当向陈军支付停工留薪期工资16,795.35元（4785元×3.51个月）。陈军主张护理费1320元（120元×11天），虽然其未能向法院提供实际产生护理费用的凭证，但是未超过成都市上年度职工日平均工资，应予以支持。陈军主张劳动能力鉴定及检查费2000元，经本院核实，陈军劳动能力检查费、鉴定费分别为：139元、300元，共计439元。符合法律规定，本院予以支持。 综上，陈军与奇谐公司的劳动关系解除，奇谐公司应当向陈军支付一次性伤残补助金43,065元、一次性伤残就业补助金54,240元、一次性医疗补助金32,544元、经济补偿金为16,747.5元、停工留薪期工资16,795.35元、护理费1320元、劳动能力检查费、鉴定费439元，共计165,150.85元。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、确认陈军与重庆奇谐建筑劳务有限公司的劳动关系解除； 二、重庆奇谐建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付陈军165,150.85元； 三、驳回陈军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5元，由重庆奇谐建筑劳务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 缪 泰 二〇一九年十月二十一日 书记员 张雪婷