山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3472号 上诉人（原审原告）：王风，女，1971年12月15日生。汉族，住山东省潍坊市奎文区，现住山东省潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：孟凡友，男，系上诉人王风所在社区推荐的公民。 被上诉人（原审被告）：潍坊中侨置业发展有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区仓南街1369号中侨广场。 法定代表人：柴永华，总经理。 被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司潍坊分行，住所地山东省潍坊市奎文区胜利东街5099号。 负责人：陈文，行长。 委托诉讼代理人：张吉全、赵龙，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。 原审第三人：潍坊嘉旺生态农业发展有限公司，住所地山东省潍坊市潍城区望留街道高家洼村。 法定代表人：王晓颖，总经理。 原审第三人：中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路9号甲3楼。 法定代表人：吴少杰，总经理。 上诉人王风因与被上诉人潍坊中侨置业发展有限公司（以下简称中侨公司）、被上诉人中国工商银行股份有限公司潍坊分行（以下简称工商银行潍坊分行）、原审第三人潍坊嘉旺生态农业发展有限公司（以下简称嘉旺公司）、中国东方资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称东方资管山东公司）确认合同效力纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王风的委托诉讼代理人孟凡友，被上诉人中侨公司的委托诉讼代理人张吉全、赵龙参加诉讼，本案现已审理终结。 王风上诉请求：1、依法撤销山东省潍坊市潍城区人民法院2018年12月24日作出的（2018）鲁0702民初1830号民事判决，依法改判或发回重审；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.中侨公司与××银行潍坊分行签订《最高额抵押合同》，并设定抵押权的行为，在存在欺诈情形的同时，又用有争议的房产作为抵押物，违反了国家法律的强制性规定，应当依法认定中侨置业与××银行潍坊分行签订《最高额抵押合同》为无效合同，而基于此合同所设立的抵押权亦为无效。本案涉诉房屋在抵押登记之前中侨公司已经出售给上诉人，上诉人也依合同约定向中侨公司支付了全部购房款，中侨公司也亦将涉案房产交付给上诉人。上诉人因此取得了涉案房产的物权期待权，应优先予以保护。中侨公司在将涉案房产出售给上诉人后，在未告知上诉人的前提下抵押给工商银行潍坊分行，违背诚实信用原则；在与××银行潍坊分行签订的《最高额抵押合同》，设定抵押时又故意隐瞒涉案房产已经出售并交付上诉人的重要事实，存在欺诈行为。而工商银行潍坊分行作为专业金融机构，在签订抵押合同时本应对抵押房产可能存在的足以影响抵押权实现的情形进行了解，但其并未对抵押房产已为他人占有使用进行审慎的审查，也存在一定过失。中侨公司未履行为上诉人办理房屋登记的手续，导致涉案房产至今未办理过户登记手续，形成涉案房产实际产权与登记权属之间不一致的情形，使得涉案房产成为“有争议的房产”。依照我国《担保法》第三十七条第四项、《物权法》第一百八十四条第四项的规定，所有权、使用权不明或有争议的财产不得抵押。以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效。2.《担保法》第六十一条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。《合同法》第八十七条规定，法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。一审法院认为涉案房屋的抵押权经过多次转让，但一审法院未查明债权转让是否实际履行，债权转让是否合法。2015年7月10日，工商银行潍坊分行与东方资管山东公司签订债权转让协议，工商银行潍坊分行将其对嘉旺公司享有的债权及担保权益转让给东方资管山东公司。但双方对债权转让的履行未举证，且该债权转让后，双方未办理他项权证的变更登记。2017年5月25日，东方资管山东公司与穗甬融信资产管理有限公司（以下简称穗甬公司）签订债权转让协议，东方资管山东公司将其对嘉旺公司享有的债权及担保权益转让给穗甬公司。但双方对债权转让的履行未举证，且该债权转让后，双方未办理他项权证的变更登记。假设，中侨公司与××银行潍坊分行签订的《最高额抵押合同》合法有效，但是中侨公司提供的是最高额抵押，依据法律规定，最高额抵押的主合同债权不得转让，工商银行潍坊分行无法转让其对嘉旺公司享有的债权及担保权益。工商银行潍坊分行转让给东方资管山东公司，东方资管山东公司转让给穗甬公司，抵押权均未变更登记，不产生法律效力。3.山东省潍坊市潍城区人民法院在（2018）鲁0702民初573号民事判决书中，判决穗甬公司对中侨公司提供位于潍坊市潍城区仓南街1369号1号楼的抵押物享有优先受偿权存在错误。在涉案的1号楼存在抵押权的情况下，按照常理来说，涉案1号楼的所有房屋是无法办理房屋权属证书的，但实际情况下是田小芹等人均办理房屋权属证书。上诉人认为潍坊市潍城区人民法院的该判决与实际情况有误，该抵押权有效的判决存在错误。综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判或发回重审。 工商银行潍坊分行辩称，一审法院审理程序正当、判决结果正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，依法应当驳回其上诉请求。1.上诉人的第一个上诉理由不成立，其主张的合同无效的理由是中侨置业与工商银行签订《最高额抵押合同》时存在欺诈情形，且违反法律规定。但通过一审查明和二审阅卷，上诉人并未提供相应的证据证明其主张，且其主张《最高额抵押合同》无效的理由和所提交的证据不符合《合同法》第五十二条的规定情形。2.上诉人在一审的诉讼请求是：确认工商银行与中侨公司签订的《最高额抵押合同》无效，但其第二个上诉理由已经超越了一审的诉讼请求，二审法院对此不应当审查。并且，《担保法》第六十一条规定的“最高额抵押的主合同债权不得转让”，这一规定的理由是关于最高额抵押所担保的主合同债权在约定的担保期间经常变动，如允许转让会造成混乱。但是，这一规定并未禁止（最高额抵押权所担保的债权确定以后）最高额抵押权与其基础合同同时转让。另外，根据最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条：“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”的规定，资产经营公司受让有抵押担保的债权后，即依法取得抵押权。该规定与《中华人民共和国物权法》第一百九十二条“债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定是一致的。3.上诉人的第三个上诉理由，关于山东省潍坊市潍城区人民法院（2018）鲁0702民初573号案件审理是否正确，不属于本案审查范围。该判决系生效判决，其已经确认了本案的《最高额抵押合同》合法有效，能够证明上诉人的起诉没有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。 嘉旺公司、东方资管山东公司均未陈述意见。 王风向一审法院起诉请求：依法确认工商银行潍坊分行设定在中侨公司位于潍坊市××城区××广场××楼××号房屋的抵押权无效。 一审法院认定事实：2013年10月23日，工商银行潍坊分行与嘉旺公司签订《网贷通循环借款合同》。嘉旺公司在合同项下循环借款额度为1000万元，借款担保方式为商用房抵押，担保人为中侨公司。2013年10月23日，工商银行潍坊分行与抵押人中侨公司签订《最高额抵押合同》。抵押物所在地为潍城区仓南街1369号1号楼，潍房权证市属字第××号，潍国用（2008）第B59号。抵押物的房屋他项权证号为：潍房他证市属字第××号。《抵押物清单》含有涉案房产。2013年10月25日，中国工商银行股份有限公司潍坊新华路第一支行向嘉旺公司支付全部借款1000万元。2015年7月10日，工商银行潍坊分行与中国东方资产管理公司青岛办事处签订《债权转让协议》，将对嘉旺公司的主债权及从权利转让给中国东方资产管理公司青岛办事处。2016年11月24日，中国东方资产管理公司青岛办事处更名为东方资管山东公司。2017年5月25日，东方资管山东公司与穗甬公司签订《债权转让协议》，东方资管山东公司将包括对嘉旺公司的债权及担保权益等数项债权转让给穗甬公司。 2010年2月5日，中侨公司向王风出具金额为64074元的房款收据一份，2009年11月9日出具金额为3203.50元的维修基金收据一份，2009年11月9日出具金额为3203.50元的契税收据一份。2009年11月9日，王风与中侨公司签订的《商品房买卖合同》、《托管协议》。主要约定，王风以106789元的价格自中侨公司购买涉案房产，并自交房之日（合同约定的交房时间为2010年4月30日前）起将涉案房产委托给中侨公司托管72个月，作为酒店客房使用。第一年房屋收益8543元用于涉案房产装修及购买设备设施；第二年至第六年房屋收益42716元冲抵王风购房首付款。涉案房产的所有权现登记在中侨公司名下。 一审法院认为，首先在王风与中侨公司约定的交房日期之后，根据《托管协议》的约定，涉案房产是由中侨公司实际占有使用72个月；其次，涉案房产的所有权登记在中侨公司名下。故，在涉案房产所有权登记于中侨公司名下，并由中侨公司实现占有使用之情形下，工商银行潍坊分行接受涉案房产作为抵押物不存在过错，王风关于工商银行潍坊分行未尽到审查义务的主张不能成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通、损害国家、集体、或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”规定，王风主张关于涉案房产的抵押合同无效，应当对此负举证责任。因王风提供的证据不足以证明工商银行潍坊分行存在上述情形，故其诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，缺席判决：驳回王风的诉讼请求。案件受理费100元，由王风负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，上诉人王风第2、3项上诉请求属于新增加的独立诉讼请求，因被上诉人中侨公司以及原审第三人嘉旺公司、东方资管山东公司均未参加诉讼，被上诉人工商银行潍坊分行亦不同意本院一并审理，故对王风第2、3项上诉请求本院不予审理，王风可依法另行处理。 关于双方争议的在案2013年10月23日工商银行潍坊分行与中侨公司签订的《最高额抵押合同》效力问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应负有举证责任的当事人承担不利的后果”。《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：……（四）所有权、使用权或者有争议的财产；……。”案涉最高额抵押合同签订时，涉案房产由被上诉人中侨公司依据与王风签订的托管协议实际占有，房产管理行政机关显示的所有权权属亦登记于中侨公司名下，有关涉案房产归属亦无正在进行的司法裁决或仲裁，工商银行潍坊分行就该房产与中侨公司签订抵押合同并无过错，因王风未提供其他证据证明最高额抵押合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定之情形，作为举证责任方，其应承担由此产生的不利法律后果，一审判决驳回其要求确认抵押合同无效的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。 综上所述，王风的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人王风负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年十月二十九日 书记员  吕 静