文书内容江苏省太仓市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0585民初3422号原告：江苏欧仕顿酒店管理有限公司，住所地太仓市浏河镇听海路21号6幢11-1室，统一社会信用代码91320585346279985L。法定代表人：曹阳,该公司执行董事。委托诉讼代理人：包忠华、陶乙成，江苏金太律师事务所律师。被告：苏州金广源装饰设计工程有限公司，住所地太仓市城厢镇人民南路36号办公611室、612室，统一社会信用代码913205856891732696。法定代表人：乔广明，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴保华，江苏华保律师事务所律师。被告：苏州晟荣建设发展有限公司，住所地太仓市城厢镇郑和中路309号2幢401室，统一社会信用代码：91320585608272151B。法定代表人：吴涵清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：解旻、王昊，江苏新中远律师事务所律师。原告江苏欧仕顿酒店管理有限公司（以下简称欧仕顿公司）与被告苏州金广源装饰设计工程有限公司（以下简称金广源公司）、苏州晟荣建设发展有限公司（以下简称晟荣公司，原名苏州三维东方广告装饰工程有限公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年6月5日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告欧仕顿公司法定代表人曹阳（第一、二次开庭到庭）及委托诉讼代理人包忠华、陶乙成，被告金广源公司法定代表人乔广明（第三、四次开庭到庭）及委托诉讼代理人吴保华，被告晟荣公司委托诉讼代理人解旻、王昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧仕顿公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告返还原告多支付款项254470元。（具体构成：根据鉴定报告，已施工工程造价1101852.43元，其中经过建研质量鉴定，不符合质量的工程修复价为124821.66元，已施工但质量不符合要求不能修复的部分是281310.03元，主要是四楼同层排水、垫层、配管以及墙面和吊顶。根据总的造价-修复价格和拆除部分的工程造价，原告应给付施工方的结算款为695720.74元。原告之前已经支付了950151元，包括预付工程款623680元和垫付购买材料款326471元，减去应付款被告应返还原告254430.26元）。2、判令被告共同赔偿原告违约金3458549元及律师费5万元。3、本案的诉讼费、鉴定费由两被告承担。事实和理由：2015年6月1日，原告与被告金广源公司签订了一份装饰装修合同，合同约定金广源公司对原告所有的酒店进行装修，承包方式为全包，总价500万元，工期从2015年6月1日开工至2015年10月1日竣工，同日双方达成补充协议，协议签订后金广源公司进场施工，但仅施工了拆墙开洞、铺设吊顶轻钢龙骨等一些基础工程，此后金广源公司因资金和管理方面的问题不能保证施工材料进场和人员正常施工，工程进展时断时续，后因工程消防等无法取得政府备案，金广源公司承包的装修工程彻底停工。2017年2月，被告金广源公司提出其不具备相应施工资质，为了使承包的装修工程消防项目获得政府主管部门备案及验收，金广源公司联系了被告苏州晟荣建设发展有限公司提供帮助，并组织晟荣公司与原告签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定晟荣公司承包欧仕顿酒店的装修工程，两被告以该合同向政府主管部门进行了报备。2017年8月1日，欧仕顿就先与金广源公司及晟荣公司三方就案涉工程又签订了一份补充协议，协议签订后，案涉工程恢复施工，金广源公司负责施工，晟荣公司负责监管。因两被告资金紧张，欧仕顿公司按两被告要求提前支付了部分工程款，但两被告仍然不能按约正常施工，在铺设了部分管道等设施后又陷入停工状态，基于两被告的严重违约行为，导致合同目的无法实现，原告在多次催告无果的情况下，于2018年5月10日书面通知两被告解除案涉工程的所有合同协议。合同解除后，原被告三方未能就已完成部分工程的数量、质量及价款的确认和结算达成一致意见。原告诉请法院委托第三方机构进行评估鉴定，进行结算。为维护原告合法权益诉至法院，请求依法公断。被告金广源公司辩称：1、对于双方签订装修合同事实无异议，合同中虽然约定了总价款为500万，但对于工期并无约定。且按照合同约定原告应该在合同签订之日支付合同总价款30%工程款，工程竣工验收后支付50%，但是至今原告仅仅支付了被告1公司282469元，因此本案是原告违约而非被告违约；2、原告在与被告1约定由被告1包工包料承接其工程后，由于原告资金无法及时支付，导致被告1无法正常施工。在此情况下原告提出相应的材料包括主材，如电线电缆、瓷砖等由原告自行购买，该行为本身是属于违反合同约定的违约行为。原告自行委托第三方对防水工程进行施工也属于原告的违约行为；3、原被告1及被告2签订的补充协议，是针对原告与被告2所签订的建设工程合同而签订的补充协议，事实上原告与被告2所签订的合同至今并未实际履行，原告与被告方所履行的合同为双方在2015年6月1日签订的装修合同。是由于被告1不具备备案资质，借用被告2资质对涉案装修合同予以了备案。因此从始至终本案中的承包人和实际施工人都是被告1，与被告2无关。4、原告将总造价扣除修复部分造价外，另外又扣除了四层的所有装修款，我们认为原告扣除该四层装修款没有任何依据。5、原告所主张的已付款与事实不符，经被告核算，原告的已付工程款仅为385000元，而且原告方还应当承担被告垫付的电费2531元、被告垫付的图审费5184元，并且原告还应当承担本案的设计费用20万元。6、原告在诉请中要求扣除其垫付的材料款326471元没有事实依据，因为根据泛亚的造价鉴定结论，所有甲方的材料，也就是原告提供的材料均没有计入工程造价的范围内，所以该材料款不存在要求从被告的工程款中扣除的问题。7、对于南京建研公司的质量鉴定报告，我们认为该鉴定报告是建立在大唐公司的排水设计图基础上所作出的结论，而大唐公司的设计图纸是2017年3月份为了装修工程的报审而出具，但是本案中所涉的四楼的垫层，包括四楼的排水管道以及其他的工程排水管道，是在2015年1月份进行施工，苏州泛亚的鉴定报告其鉴定的基准日也是确定为2015年1月份，因此南京建研的鉴定报告与本案没有关联性，其鉴定的结果不应在本案中予以适用。根据苏州泛亚的答复意见，过梁费用本身没有计入造价鉴定的总费用中，所以也不应当予以扣除。8、对于原告的第三项诉请，我们认为关于造价的鉴定其原因是由于原告方违法解除合同，责任在原告方，因此所有的鉴定费都应当由原告承担。被告晟荣公司辩称：1、涉案工程是分2个阶段，第一个阶段是2015年原告与被告1签订的合同，这段期间合同的主体是原告与被告1，与被告2没有关系。第二个阶段是2017年7月30日原告与被告2签订施工合同后，被告2之所以会成为施工合同的当事人是因为被告1向被告2借用资质，对此原告也是明知的，根据司法解释规定借用资质签订的合同属于无效合同。相应的原告、被告1、被告2于2017年8月1日签订的补充协议也应当是无效的；2、关于原告诉请第二项，被告2认为要求两被告共同赔偿没有事实和法律依据，被告2在本案中仅仅是出借资质。3、关于原告要求赔偿的违约金及律师费被告2认为鉴于施工合同及补充协议均无效，所以该项诉请没有任何事实和法律依据。4、被告2实际收到的款项仅为10万元保证金，该保证金已经支付给相关政府部门，另外，被告2收到了23680元已经直接支付给被告1的施工人员。5、关于本案施工合同的主体，被告2之所以与原告签订建设工程施工合同，是因为原告与被告1协商一致后找到被告2要求借用被告2的施工资质，原告与被告1的目的就是为了借用被告2的施工资质，取得施工许可证以保证工程在竣工后能够顺利的通过验收。所以本案中施工合同的主体关系仍然存在于原告与被告1之间，与被告2没有关系，也就是本案中实际履行的施工合同就是原告与被告1签订的装修合同。原告与被告2签订的建设工程施工合同是属于无效合同，在合同无效的情况下，因原告对被告1借用被告2资质是明知，也是其追求的，所以关于缔约过失所产生的相关损失，应当由原告自行承担。经审理查明：2015年6月1日，江苏欧仕顿酒店管理有限公司（发包方，甲方）、被告苏州金广源装饰设计工程有限公司（承包方，乙方）签订《装修合同》一份。合同约定：装饰施工地点：浏河听海路6楼11-1室。承包方式：全包，总价款：500万元。工期：2015年6月1日开工，至2015年10月1日竣工。合同下方甲方委托代理人处：曹阳签字，乙方委托代理人处乔广明签字，被告金广源公司盖章。同日双方签订补充协议。苏州欧仕顿酒店管理有限公司（发包人）与苏州三维东方广告装饰工程有限公司（承包人）签订建设工程施工合同，合同约定，工程名称：实施装修工程项目，工程地点：浏河镇听海路21号6幢11-1室。同日双方签订了补充协议。2015年8月5日，太仓市发展和改革委员会准予涉案工程备案。后原告陈述由于被告金广源公司没有资质，2017年6月26日联系了被告晟荣公司（原名苏州三维东方广告装饰工程有限公司），原告苏州欧仕顿酒店管理有限公司（发包人）与苏州三维东方广告装饰工程有限公司（承包人）签订涉案工程建设工程施工合同。两被告对合同的真实性没有异议，被告金广源认为该份合同并没有实际履行。被告晟荣公司陈述签订该份合同的目的是用于进行政府备案，并取得施工许可证。合同系被告一借用被告二的资质而签订的。2017年8月1日甲方：江苏欧仕顿酒店管理有限公司、乙方苏州三维东方广告装饰工程有限公司、丙方苏州金广源装饰设计工程有限公司三方签订《补充协议》，协议约定合同总价：伍佰万元，承包方式：全包。……审理中，原告申请对涉案工程造价、工程质量问题、修复方案及修复造价进行鉴定。2019年5月27日，苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司出具装饰装修合同纠纷的鉴定意见书，涉案已施工部分的工程造价为：1101852.43元。其中：四层垫层细石混泥土楼地面造价为45222.48元。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具涉案工程施工质量及维修方案鉴定报告，施工质量存在问题：1、填充墙门过梁施工质量：未设置过梁或设置木过梁，不符合相关规范要求。2、四层楼面新增垫层做法和裂缝：混凝土面层存在裂缝，不符合验收规范要求。3、插座、开关开槽位置：所测86%的插座开关位置不符合设计规范要求。4、吊顶龙骨材质：木龙骨的燃烧性能等级达不到B1级的要求。5、排水管设置位置：立管设置位置不符合相关规范规定。修复方案：1、填充墙门洞过梁。将一~六层原有门洞两边各300mm范围及门洞上方至框架梁底的填充墙拆除，留好接槎，根据门洞尺寸及墙体类型及墙厚按照图集G322-1~4选用预制钢筋混凝土过梁并按图集的施工要求进行过梁的安装，重新砌筑门洞周边拆除的填充墙，接槎部位设置150mm宽钢丝网防裂措施。2、四楼面新增垫层。考虑到新增垫层的做法增加的荷载、新增垫层普遍存在的裂缝情况，将四层楼面新增垫层凿除，按照大唐建筑装饰工程有限公司2017年3月10日出具的编号为EM-3007(A)的排水施工图进行四层排水管道的施工。3、插座、开关开槽位置。将一~六层存在未错开情况的墙体的一侧开关插座位置下移100mm，原有开槽位置采用水泥砂浆封堵，粉刷时在封堵开槽位置设置网格布防裂措施。4、吊顶龙骨材质，采用木结构防火涂料对木龙骨涂刷3遍，涂料用量不得小于0.6kg/㎡，处理后的木龙骨燃烧性能应进行送样检测。5、排水管设置位置，对于表4中存在排水立管穿越卧室或设置在卫生间靠近内墙的情况，按照大唐建筑装饰工程有限公司2017年3月10日出具的编号为EM-3008(A)的排水图进行排水管道的施工。2019年7月31日苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司出具欧世顿酒店装饰完工部分修复工程造价鉴定报告：涉案的已完工部分修复方案工程造价为124821.66元。被告金广源公司对质量及修复方案鉴定报告提出如下异议：1、工程造价鉴定中对门洞过梁的工程款未计入，不存在修复问题。2、四层楼面新增垫层做法是原告法人要求，工程未完工，鉴定机构系按碎石垫层价格进行鉴定，存在裂缝属于正常。如将垫层凿除，排水管无法施工，不存在修复问题。3、吊顶龙骨材质鉴定机构系按照实际施工现状进行工程造价鉴定，不存在修复问题。4、排水管设置位置，施工规范并未禁止排水立管穿越卧室或设置在卫生间靠近内墙，致使要求采用低噪音管材或采取隔声降噪音措施，被告在施工中均采用螺旋消音塑料管，符合规范要求，不存在修复问题。排水施工是按照图纸施工，不存在修复问题。被告金广源公司对修复总价鉴定报告提出以下异议：1、鉴定机构未提供鉴定意见所依据的修复方案。2、要求鉴定机构列清某一修复项目具体修复费用。3、填充门洞过梁项目未计入分文施工费用，不应作为已完工工程修复项目。4、新增垫层施工是原告法人要求用碎砖做垫层和排管，大唐图纸系事后出具，不存在垫层凿除及按图进行排水管道施工问题。5、两份鉴定报告对同一项目鉴定价格不同。被告晟荣公司对两份鉴定意见的异议：晟荣公司在本案中之所以成为合同主体，是因为原告欧仕顿公司与被告金广源公司达成一致意见向晟荣公司借用资质的结果，且晟荣公司并不是案涉工程的实际施工人，不应当对工程质量问题向欧仕顿公司承担责任。对鉴定报告的意见以金广源公司的意见为准。2019年7月19日江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司针对金广源公司的异议作出如下回复：1、填充墙门洞过梁及吊顶龙骨材质，造价费用不属于司法鉴定委托书的委托内容。2、修复方案中建议将新增垫层凿除的主要原因是：1）下部垫层应填充轻质材料，填充碎砖不属于轻质材料。2）上部混凝土面层未见防裂措施，多数房间面层出现裂缝的现象不符合施工验收规范的要求。3）多数排水立管位于北侧和东侧的室外，南侧和西侧的卫生间排水位置距离立管距离近8.2m，贵方要求横管的通用坡度应为0.012-0.026，现场实测的下部垫层加上部面层总厚度在185-205mm间，横管坡度不符合规范要求。4）GB50352-2005中第8.1.11条关于排水立管设置位置的规定为“排水立管不得穿越卧室、病房等对卫生、安静有较高要求的房间，并不宜靠近与卧室相邻的内墙。”现场存在排水立管设置位置与规范和图纸不符的情况。2019年8月20日苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司针对金广源公司的异议回复：修复方案见建研鉴定报告，修复费用在分部分项工程清单与计价表中。造价鉴定按图纸计算，图纸中未涉及填充墙门洞过梁，未计算。新增垫层及排水管道施工问题不在回复范围。吊顶均按图纸轻钢龙骨计算造价，未计算木龙骨及防火。插座盒、开关盒下移未考虑拆除原已施工的开关盒、插座盒（一般不能达到保护性拆除），且未考虑增加开槽费用。两份报告工程造价鉴定基准月不同，单价会不一样。2019年9月5日江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司就修复方案作出如下说明：1、填充墙门洞过梁，原有过梁无法修复，按照方案所述拆除后重新施工。2、原四层新增垫层无法修复，拆除后按方案所述按设计图纸施工。3、插座、开关开槽位置，原有开槽位置无法修复，按照方案所述封堵后重新开槽。4、吊顶龙骨材质，此项内容可以修复，按方案所述涂刷防火涂料。5、排水立管设置位置，部分排水立管设置位置不符合规范要求的情况无法修复，将鉴定报告中所述不符合规范要求的排水立管及与之相连的横管拆除，拆除的部分按方案所述按设计图施工。证人温某（图纸设计师）出庭陈述：“因三楼房子有大部分是其他人的，往下打很难，后期曹阳、乔广明、我和水电工程师一起商议把四层做成同层排水。曹阳明确表示同意。后期乔广明提出用拆下来的砖石材料做垫层，曹阳也同意了。”证人王某出庭陈述：四楼新增垫层的做法及用的材料原告法人曹阳是知道且同意的。原告欧仕顿公司对证人证言内容不予认可，四楼楼面新增垫层施工违反原有设计，也未获得发包人欧仕顿公司的书面签证同意，承包人所施工的工程质量经鉴定也不符合要求，故要求按司法鉴定结论全部凿除，相关工程造价予以剔除。另查明，欧仕顿公司转账支付给乔光明及徐龙香（乔光明的妻子）共计490000元，转账支付给冯建石（原三维东方公司法人）100000元，转账支付给被告晟荣公司23680元，转账给张文才（电工工资）10000元。被告金广源公司对上述款项没有异议，但认为其中有105000元是曹阳归还乔光明借给他的借款，不属于工程款。支付给晟荣公司的10万元是保证金，当时是向欧仕顿公司的财务闫静借的。对支付给电工的10000元没有异议。被告晟荣公司对收到123680元没有异议，其中10万元是农民工保证金支付给了政府，23680元支付给了工人。被告金广源公司为工程垫付水电费2531元，垫付了审图费5184元。庭后原告欧仕顿公司出具书质证意见：1、原告认可该款属于曹阳个人归还乔广明借款，不是工程款。2、转入晟荣公司冯建石账户的10万元款项，系欧仕顿公司支付的工程款。欧仕顿公司确认当时乔光明向欧仕顿公司闫静出具过10万元借条款项即为此款，闫静不会再以此借条主张乔广明归还借款。3、对于金广源公司提出为欧仕顿公司垫付的水电费，发票中涉及户名为“太仓市浏河镇琪凯粮油店”的两张电费发票与欧仕顿公司无关，其他8张发票认可是欧仕顿公司名下房屋，但该费用是工地上施工产生，应由施工方承担，合同约定了施工费用全包，工程审图费也是如此。原告欧仕顿公司为三次鉴定共计支付鉴定费102500元（其中质量及修复方案造价鉴定费67500元、工程总造价鉴定费25000元、修复造价10000元）。以上事实，有欧仕顿公司提交的《装修合同》、《企业投资项目备案通知书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》、银行转账、司法鉴定报告、司法鉴定意见书、鉴定费发票、证人证言及当事人陈述等在卷佐证，本院予以认定。本院认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。根据我国现行法律规定,承揽装饰装修工程应当具备相应资质,而本案被告金广源公司不具备工装装饰装修的资质。因此,欧仕顿公司与金广源公司之间签订的建筑装饰工程施工合同无效。欧仕顿公司与晟荣公司（原名苏州三维东方广告装饰工程有限公司）签订的建设工程施工合同，存在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，也是无效合同。相应的两个补充协议亦无效。关于原告诉请要求被告返还原告多支付款项254470元。本院认为，虽然双方间的装修合同无效，但原告同意就质量合格部分按鉴定结论支付工程款，不违反规定，本院予以确认。本案所涉司法鉴定均系经原告依法申请后,再由本院委托的鉴定机构依法出具,且鉴定机构及其鉴定人员具备相应的鉴定资质,其程序并无不当,鉴定结论客观公正，可以作为本案工程款结算依据，本院予以采纳。关于原告认为在工程总造价款中应扣除已施工但质量不符合要求不可修复四楼垫层部分的工程造价281310.03元。被告金广源公司认为原告扣除四层所有装修款没有依据，鉴定人员出庭就该问题答复：只需进行垫层拆除，隔墙要保护，不能拆。本院采纳鉴定人员意见对于施工质量不合格且无法修复部分工程款予以扣除，对于其他质量合格部分工程款不予以扣除。根据工程总造价鉴定报告，装饰分部分项计价表，四楼垫层部分（细石混凝土楼地面）的造价为45222.48元。关于被告辩称工程总造价中对于填充墙门过梁部分工程款没有计入，修复造价中也不应当予以扣除。鉴定人员答复：鉴定提供的装修图纸中没有墙门过梁设计，因此在总造价中没有包含过梁的费用。从土建的规范要求是要做过梁的，装饰设计不会考虑结构问题。被告金广源公司认可该部分是其施工的，本院认为，该工程是装饰装修工程，被告对填充墙门过梁部分进行了施工但并没有计入工程总造价，由其承担修复造价有失公允，鉴于该部分工程施工质量不合格，由此产生的拆除费用应当由施工方承担。根据修复鉴定报告分部分项工程清单计价表，该部分修复费用合计24066.83元。据此，涉案工程总造价调整为1056629.95元。（1101852.43-45222.48），修复总造价应调整为100754.83元（124821.66-24066.83），工程价款应为955875.12元（1056629.95-100754.83）。关于已付工程款，原告已支付两被告及垫付工人工资合计623680元，扣除原告认可其中105000元属于曹阳归还乔广明的借款，原告实际支付工程款518680元。关于原告诉称要求扣除原告提供材料的材料款326471元，被告金广源公司认为没有事实依据，造价鉴定报告中，对于甲方提供的材料均没有计入工程造价范围，不存在工程款中扣除的问题。本院认为，原告并未举证证明其所述材料均已用于涉案工程，且鉴定报告中对于甲供材料费用并未计入工程总造价，对于被告的抗辩意见本院予以采纳，对原告此项诉请本院不予支持。关于被告金广源公司抗辩其垫付水电费2531元、审图费5184元，及原告应当承担设计费用20万元的意见，因被告在本案中未提出反诉，该抗辩意见本院不予理涉，被告金广源公司可另行主张。综上，本院确认原告还应支付被告金广源公司工程款437195.12元（955875.12-518680），据此原告要求被告返还多支付工程款的诉请没有依据本院不予支持。关于原告诉请被告承担违约金3458549元及律师费5万元，因双方签订的装修合同无效，原告诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告江苏欧仕顿酒店管理有限公司全部诉讼请求。案件受理费36904元由原告江苏欧仕顿酒店管理有限公司承担。鉴定费102500元，其中25000元由原告江苏欧仕顿酒店管理有限公司承担，77500元由被告苏州金广源装饰设计工程有限公司承担，该款原告已预交，被告苏州金广源装饰设计工程有限公司应承担部分由被告苏州金广源装饰设计工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76）预交上诉案件受理费。（此页无正文）审 判 长  屈 芳人民陪审员  周跃良人民陪审员  张 寅二〇一九年十月二十一日书记员黄佳玉