陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终10522号上诉人（原审原告）：张燕，女，1981年3月12日出生，汉族，籍住陕西省丹凤县桃坪镇双坪村东风组，现住西安市灞桥区。被上诉人（原审被告）：北京林河兴业房地产开发有限公司，住所地：北京市平谷区王辛庄镇工业小区。法定代表人：李云庆，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：北京林河兴业房地产开发有限公司西安分公司，住所地：西安市灞桥区纺织城街办枣园刘（老年活动中心）。法定代表人：吴怀德，该公司总经理。委托诉讼代理人：田蕾，女，1982年8月17日出生，汉族，该公司员工，住陕西省宝鸡市渭滨区。委托诉讼代理人：方飞波，男，1987年8月18日出生，汉族，该公司员工，住西安市未央区。上诉人张燕因与被上诉人北京林河兴业房地产开发有限公司（以下简称林河房地产公司）、北京林河兴业房地产开发有限公司西安分公司（以下简称林河房地产西安分公司）商品房预约合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年12月2日，张燕与林河房地产西安分公司签订“林河世家楼宇认购书”，约定张燕以按揭付款方式认购林河房地产西安分公司开发的“林河世家1号楼1单元12902号”房屋，并交纳购房定金2万元。该楼宇认购协议第3条约定，认购人自签订本认购协议书7日内，至售楼部签署《林河世家楼宇认购协议》，并按认购房屋总价交付预付款（认购人不得低于国家规定的首付比例）并提交购房资格审批资料，定金届时可自动转为预付款。第4条约定，逾期办理《林河世家楼宇认购协议》签约付款手续的，视为认购人自动放弃该保留房屋，出卖人有权将该保留房屋另行出售，并无须另行通知认购人，定金不予退还。第6条约定，认购书自买卖双方签字或盖章、认购人交足定金后生效。因张燕丈夫征信不能通过审查，张燕即于2018年12月3日与其丈夫匡少林办理离婚手续，在张燕12月4日前往林河房地产西安分公司售楼部办理签订《林河世家楼宇认购协议》时被告知，张燕自身也因征信问题不能办理按揭贷款购房。随即张燕要求林河房地产西安分公司退款未果，也未在认购书约定的时间内签订《林河世家楼宇认购协议》。张燕于2019年4月1日向原审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令林河房地产公司、林河房地产西安分公司立即退还张燕购房定金20,000元；2、本案诉讼费由林河房地产公司、林河房地产西安分公司承担。事实与理由：2018年12月2日，张燕到林河房地产西安分公司开发的“林河春天”小区售楼部意欲买房，经与销售人员沟通，销售人员要求张燕先行交纳2万元购房定金，张燕说明其丈夫有贷款，个人征信估计不合规定。销售人员称让其先办理离婚手续，再以张燕名义按揭买房即可。张燕按照要求交纳2万元购房定金，林河房地产西安分公司向张燕出具收据，并承诺，如征信出现问题，可全额退款。张燕于次日与其丈夫办理离婚手续，于12月4日到售楼部，销售人员查看后表示不能办理按揭贷款，张燕当即要求退款，但林河房地产西安分公司销售人员称需向公司汇报，或将房子出售才可退款，让张燕等待通知。此后多次联系均被以各种理由推托。2019年3月20日张燕再次到售楼部要求退款，林河房地产西安分公司才出具张燕从未看到过的《林河世家楼宇认购书》，声称张燕超过7日未签订合同，定金不予退还。张燕认为，其按照林河房地产西安分公司销售人员的要求办理离婚手续，同时也告知自己征信可能存在问题，林河房地产西安分公司销售人员承诺如不能办理按揭购房可全额退付定金。张燕在交纳定金2日内将相关情况告知林河房地产西安分公司，并多次要求退款的情况下，才将“认购书”交给张燕丈夫，林河房地产西安分公司的行为明显存在欺诈，且最后不能签订买卖合同是不可归责于当事人双方的事由，林河房地产西安分公司理应退还张燕定金。为维护张燕合法权益，提起本次诉讼。林河房地产公司辩称，其公司不是本案适格被告，应驳回张燕的诉讼请求。林河房地产西安分公司是依法成立并领取营业执照的分支机构，具有相应的财产、组织机构，拥有相对独立的法律地位，应当独立承担民事责任。另其公司未收取张燕任何费用，不应成为张燕所诉退还定金的主体。林河房地产西安分公司辩称，认购书是双方当事人真实的意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，为合法有效协议。签约各方均应遵守和履行，张燕未在规定时间内签署认购协议，构成违约，依据定金罚则，张燕无权要求退款。原审法院认为，张燕与林河房地产西安分公司之间签订“楼宇认购协议”，该协议相对方为林河房地产西安分公司，该公司依法领取营业执照，并具有自己的财产，具有承担民事责任的能力。林河房地产公司作为林河房地产西安分公司的总公司，具有承担其分公司民事责任的义务，故列为本案被告主体并无不当。张燕签订“楼宇认购书”交纳定金2万元，并在该认购书上签字。应认定为该认购书已经生效，对双方当事人具有约束力。该认购书条款明确了当事人的权利义务，及违约责任，当事人在签订时应当具有浏览注意的责任，故张燕交纳2万元应当认定为定金性质。张燕在明知其与丈夫不具备按揭购房条件的情况下，办理离婚手续，规避购房不利的条款，后张燕自身征信原因未能在规定时间内与林河房地产西安分公司签订楼宇认购协议。张燕应当预见自己有不能签订房屋买卖合同或楼宇认购协议的可能，因此，张燕应当对不能签订楼宇认购协议承担责任。林河房地产西安分公司对销售楼销售人员在其职责范围内行使权力承担责任，张燕未提交证据证明林河房地产西安分公司明确表示退付定金。故张燕要求退付2万元定金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，遂判决：驳回原告张燕的诉讼请求。本案诉讼费300元，原告已预交150元，现由原告自行承担。宣判后，张燕不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由林河房地产公司、林河房地产西安分公司承担。事实与理由：一、一审法院罔顾部分事实，单纯认定其“未在认购书约定的时间内签订《林河世家楼宇认购协议》”系认定事实不清。一审法院罔顾事实有三：其一，林河房地产西安分公司销售代理公司置业顾问曾承诺如按揭贷款办不成，会退定金的事实。该部分事实有其一审时向法院提交的其与置业顾问通话录音为证。另外，本案另一证人陈益峰在出庭陈述中也佐证了该部分事实。其二，纠纷发生后，双方曾达成一致，如其所购房屋再被卖出，其所交定金再予以退还。为证明该部分事实，其向一审法院提交了证人证言，并且申请了证人出庭予以证明。其三，一审判决所依据的《林河世家楼宇认购书》起初林河房地产西安分公司并未签署，当时也未交付其，其无从确定应当签订《林河世家楼宇认购协议》的时限。该部分事实亦有录音为证，并且林河房地产西安分公司当庭也认可当时并未交付其。一审罔顾上述三点事实作出错误判决，系认定事实不清，应当予以纠正。二、一审法院以其“签订《楼宇认购书》交纳定金，并在认购书上签字”为由，即认定“《楼宇认购书》已经生效”，此明显系适用法律错误。且不说《楼宇认购书》作为书面合同，生效的前提是成立，成立的前提是双方签署，《楼宇认购书》当时只有其一方签署，如何生效。更何况《楼宇认购书》第6条明确约定了“本认购书自买卖双方签字或盖章、认购人交足定金后生效。”一审法院却以其一方在《楼宇认购书》签字即认定生效，明显适用法律错误。本案《楼宇认购书》起初只有其签字，认购书尚未成立更未生效。一审法院要依据《楼宇认购书》约定作出判决，应当以《楼宇认购书》生效为前提。而要认定其违反《楼宇认购书》第4条约定，是故定金不退，还应以林河房地产西安分公司在完成签署即认购书生效后通知其为前提，此时才能开始计算其应当签订《楼宇认购协议》的时限并认定是否违约。根据《楼宇认购书》第4条约定，涉案定金属于立约定金，如果无从认定起算其应当立约的时限，就无法认定其违反该条约定，也即定金不退的理由无法成立，以此为由判决驳回其诉请错误。其认为，无论是依据其提供的证据还是庭审查明的事实，再结合目前商品房买卖过程中确实普遍存在的类似问题，本案的事实究竟如何，应当已然明了，一审法院作出如此判决，一来增加了其维权的难度，二来也间接纵容了类似问题的持续存在，更应纠正。是故，无论是从本案来看，一审法院判决存在认定事实错误，适用法律错误情况；还是从判决所带来的负面社会效应来看，都应予以纠正。林河房地产公司经本院合法传唤未到庭，但向本院提交书面答辩意见称，其公司非本案适格被告，张燕列其公司为被告，主体错误，应驳回张燕对其公司的诉讼请求。据其公司了解，张燕与林河房地产西安分公司签订有《认购书》，按照《认购书》的约定，张燕未在约定的期限内签署正式的认购协议，在银行贷款不能时也未依照约定转为一次性付款，张燕已构成违约。根据协议约定及法律关于定金罚则的规定，林河房地产西安分公司有权对张燕缴纳的定金不予退还，一审法院对张燕要求退还定金的诉讼请求不予支持是正确的。林河房地产西安分公司辩称，一、认购书经过其公司与张燕的签章确认，该认购书是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，该认购书合法成立并生效，签约各方均应严格遵守和履行义务。二、认购书明确约定了双方签订《林河世家楼宇认购协议》的时间及逾期未办理签约付款手续定金不予退还的后果。张燕对此事实明知，要求退还定金的请求缺乏事实与法律依据。三、认购书明确约定若张燕不能通过银行审查放贷，按揭贷款转为一次性付款。张燕未能通过银行贷款审查，不能成为张燕要求退还定金的理由，其公司亦从未承诺退还张燕定金。经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为，张燕与林河房地产西安分公司之间签订的“楼宇认购协议”合法有效，双方当事人均应按照协议约定履行义务。该楼宇认购协议第3条约定，认购人自签订本认购书7日内，至售楼部签署《林河世家楼宇认购协议》，并按认购房屋总价交付预付款（认购人不得低于国家规定的首付款比例）并提交购房资格审批资料，定金届时可自动转为预付款。第4条约定，逾期未办理《林河世家楼宇认购协议》签约付款手续的，视为认购人自动放弃该保留房屋，出卖人有权将该保留房屋另行出售，并无须另行通知认购人，定金不予退还。第9条约定，在乙方贷款不能通过银行或公积金管理中心审查放贷的情况下，转为一次性付款。张燕未按照楼宇认购协议第3条约定在7日内签署《林河世家楼宇认购协议》，按照楼宇认购协议第4条约定，定金不予退还。故原审法院判决驳回张燕的诉讼请求，符合合同约定，依法应予维持。张燕上诉称林河房地产西安分公司销售代理公司置业顾问曾承诺如按揭贷款办不成，退还定金及纠纷发生后，双方曾达成一致，如其所购房屋再被卖出，其所交定金予以退还。因其提供的证据只能证明双方曾协商过如按揭贷款办不成如何退定金的事宜及纠纷发生后双方协商过退定金的事宜，但该证据不能证明双方就定金退还问题已经达成具有法律约束力的合同条款，故张燕依此为由要求退还定金，依据不足。且该楼宇认购书第9条还明确约定若张燕不能通过银行或公积金管理中心审查放贷的情况下，按揭贷款转为一次性付款。故张燕未能通过银行贷款审查，不能成为张燕要求退还定金的理由。所以，对张燕的上诉请求本院不予支持。该“楼宇认购协议”上，有张燕签字和林河房地产西安分公司加盖的合同专用章，故原审法院认定合同已生效并无不当，张燕上诉称协议只有一方签字，协议不成立与事实不符。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张燕负担。本判决为终审判决。审判长 董 凡审判员 肖晓通审判员 辛 娟二〇一九年十月二十八日书记员 陈 歆