广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终12871号上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街**。法定代表人：吕军，系公司董事长。委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：深圳市宝安区公明嘉虹百货，注册地址：深圳市光明新区公明办事处西田社区综合市场第******，统一社会信用代码×××47Ｔ。经营者：钟宏辉上诉人中粮集团有限公司（以下称中粮集团）因与被上诉人深圳市宝安区公明嘉虹百货（以下称嘉虹百货）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017)粤0306民初28178号民事判决，提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中粮集团上诉请求：一、请求二审人民法院依法改判，支持上诉人在原审的诉讼请求；二、一审和二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定被控侵权产品“金装华夏传奇”不构成商标侵权，属于适用法律错误。具体理由如下：一、上诉人享有的“华夏”系列商标，是经商标局合法注册并经上诉人广泛使用，“华夏”二字具有识别商品来源的功能，不应把其作为表示产地的词汇，从而限制其商标保护范围。上诉人中粮集团不仅持有第4443289“華夏”商标，还持有第8154827号“”商标、第8155736号、第7859363号“华夏”商标、第1671555号“华夏红”（“红”字放弃专用权）、第7859363号“HUAXIA”商标等。上述“华夏”商标上诉人从20世纪末就开始使用，其是作为商标进行使用，用于区分商标提供者的，而非作为表明产地的描述性词汇。而商标标识具备识别性是其获得注册保护的前提条件，如果标识不具有识别性，就不能承担区分商品或者服务来源的功能。商标局已经授予上诉人“华夏”系列商标，一审法院否认其作为商标存在应有的保护范围和力度，显然与商标法的立法精神相违背。二、被控侵权产品使用的“金装华夏传奇”中“金装”“传奇”二字仅为描述性词汇，“金装华夏传奇”中的“华夏”二字，在商标构成要素中识别度更高，起到识别商品来源的作用。三、被上诉人在被控侵权产品瓶身上用“华夏”标识及交易文书上使用“华夏”标识，构成商标性使用。首先，被上诉人以营利为目的，在被控侵权产品的瓶贴上使用的是“华夏”字样，在销售小票上使用的名称为“华夏”，此行为属于商业活动。其次，从相关公众的认知和呼叫习惯来看，瓶身上的“华夏”标识较之于其他标识而言，具有更高的使用频率，附着于被控侵权产品上的“华夏”在商品的使用过程中能够产生识别商品来源的效果。特别需要强调的是，销售小票本就属于商品交易文书，属于商标法第四十八条明确规定的商标使用行为之一，消费者在购买产品时必然会先注意商品的名字和价格。一审法院认为辨认红酒主要来源于酒瓶瓶身而不会注意到小票名称，没有事实依据。四、在认定商标是否具有市场混淆性时，应着重考虑商标的知名度。“华夏”在葡萄酒市场上的商标价值是由上诉人创造的。上诉人最早于20世纪末开始在葡萄酒上使用“华夏”等系列标识，经过上诉人的长期使用和广泛的宣传，使得“华夏”标识具有了较高的知名度，并且得到了国家商标总局和众多消费者的认可。被上诉人以“华夏”名义对外销售被控侵权产品，从侧面也反映出被上诉人有攀附上诉人商标商誉的故意，主观上有侵权的恶意，侵权性质极为恶劣。五、商标法对注册商标提供的保护，旨在保护注册商标的识别性，即维护商标专用权人与注册商标所承载的指示商品来源之间的联系，进而保护相关公众对商品来源的识别，不因他人在相同或相类似商品上使用与注册商标相同或近似的标识二产生混淆误认。即使“华夏”为我国古称，他人有权利使用，其使用的前提是善意的，且不能发生混淆或者具有混淆的可能性。六、已有大量在葡萄酒上使用“华夏”标识的生产商或销售商、在交易文书上使用“华夏”标识被判决侵犯上诉人的注册商标专用权。从这些判例也可看出国家司法机关的观点一般都倾向于保护上诉人在葡萄酒上的华夏系列商标，这不仅有利于维护经济市场的稳定，更与商标法的立法精神相一致。被上诉人深圳市宝安区公明嘉虹百货未到庭参加诉讼，未提交答辩意见。中粮集团请求一审法院判令嘉虹百货：1、立即停止销售侵犯中粮集团第4443289号注册商标专用权的商品的侵权行为；2、赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币3万元;3、承担本案全部诉讼费用。一审认定事实，第4443289号“”商标，注册人中国粮油食品（集团）有限公司，2008年4月29日，该商标变更注册人为中粮集团，注册有效期从2007年8月14日至2017年8月13日，经续展有效期至2027年8月13日，该商标核定使用商品为第33类，范围包括果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒等。2016年10月26日，在江门市江门公证处公证人员的见证下，中粮集团委托代理人李兆燊在位于广东省××光明新区××田社区××田农产品批发配送市场旁××一间标有“嘉虹购物广场”字样招牌的商场购买了品名为“华夏传奇金桶珍藏版”红葡萄酒一瓶，并对当场取得的商品、电脑小票、银联签购单等物品进行了封存。2017年12月13日，江门市江门公证处据此出具了（2016）粤江江门第29852号公证书。经当庭拆封，（2016）粤江江门第29852号公证书封存物的内有一瓶葡萄酒，外包装上正标标明的生产厂家为烟台华夏传奇酒业有限公司，包装正上方标有“金装华夏传奇”的繁体字样。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。中粮集团是注册号为第4443289号“”注册商标的所有人，该商标在有效期内，中粮集团依法享有上述注册商标专用权。本案争议的焦点为嘉虹百货的行为是否侵犯中粮集团第4443289号“”注册商标专用权。根据中粮集团提交的（2016）粤江江门第29852号公证书及被控侵权产品显示嘉虹百货销售的被控侵权的葡萄酒与中粮集团主张权利的注册商标核定使用的葡萄酒为同一种商品。因此，认定嘉虹百货行为是否侵犯中粮集团注册商标专用权的关键在于认定被控侵权产品上使用的标识与涉案注册商标是否构成近似、是否会引起消费者的混淆或者误认。具体到本案而言，中粮集团主张被控侵权产品使用的如下标识构成侵权：繁体“金装华夏传奇”字样。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成近似，应当是所涉商标或者其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。关于第4443289号“”商标，中粮集团主张涉案葡萄酒瓶身上使用的繁体“金装华夏传奇”字样与上述商标相似，构成侵权。一审法院认为，第4443289号“”商标中最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素是文字部分“华夏”二字。被控侵权产品上的文字部分“金装华夏传奇”起到的识别作用更为显著，切断了相关公众关于该产品系中粮集团生产或两者在来源上有特定联系的联想，另，第4443289号“”中的“华夏”与被控侵权产品上使用的“金装华夏传奇”字样在字体上不相同，故不会导致相关公众产生混淆或误认，不构成商标侵权。且，华夏是我国的古称，被控侵权产品上使用的“华夏”二字表明产品的产地是我国，并非商标性使用，不构成商标侵权；而“金装华夏传奇”几字之间均为连贯使用，并未突出使用“华夏”二字，且涉案葡萄酒的生产厂商名为烟台华夏传奇酒业有限公司，故并没有对“华夏”二字进行商标性使用，不会导致相关公众产生混淆或误认，不构成商标侵权。故中粮集团关于嘉虹百货销售侵犯其注册商标专用权的商品，构成侵权的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决：驳回中粮集团有限公司的诉讼请求。本院经审理查明，上诉人提交证据显示：中粮集团经国家商标局核准取得第1671555号“华夏红”（“红”放弃专用权）商标注册，核定使用商品包括葡萄酒等，注册有效期限至2001年11月21日至2011年11月20日，续展注册有效期至2021年11月20日。中粮集团经国家商标局核准取得第4443289号“”商标注册，核定使用商品包括葡萄酒等，注册有效期限至2007年8月14日至2017年8月13日。中粮集团经国家商标局核准取得第8154827号“金装华夏”商标注册，核定使用商品包括葡萄酒等，注册有效期限至2011年3月28日至2021年3月27日。中粮集团还获准注册第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号等多个“长城”文字、长城图形以及长城文字与图形组合商标。上诉人第70855号长城商标于2004年被认定为驰名商标。一审诉讼中，上诉人明确请求判令被上诉人停止侵害其第4443289号“”商标。2017年12月13日，江门市江门公证处出具了（2016）粤江江门第29852号公证书。该公证书记载：2016年10月26日，在江门市江门公证处公证人员的见证下，中粮集团委托代理人李兆燊在位于广东省××光明新区××田社区××田农产品批发配送市场旁××一间标有“嘉虹购物广场”字样招牌的商场购买了品名为“华夏传奇金桶珍藏版”红葡萄酒一瓶，并当场取得的商品、电脑小票、银联签购单等物品。经当庭拆封，（2016）粤江江门第29852号公证书封存物包括一瓶葡萄酒，该葡萄酒桶状外包装上方为近似“蓬莱阁”图案，左侧标有“金装华夏传奇”字样，中间位置标有“橡木桶窖藏干红葡萄酒”，标贴下部标注“烟台华夏传奇酒业有限公司”字样。电脑小票显示所购商品品名为“华夏传奇金桶珍藏版”，单价人民币50元。一审查明其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属于侵害商标权纠纷。被上诉人的行为构成了对上诉人第4443289号“”注册商标的侵害，理由如下：首先，上诉人的第4443289号“”商标经国家商标局核准使用于葡萄酒等商品，理应受到法律保护。其次，被控葡萄酒上所使用的标识容易导致混淆与误认。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标相同或者近似，以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。虽然上诉人“”为普通词汇，但因被使用于葡萄酒，“”获得特别意义，也即表明使用“”标识的葡萄酒是由上诉人生产。被控葡萄酒桶装包装标贴上所使用“金装华夏传奇”起到区分商品来源的作用，“金装华夏传奇”中“华夏”起核心作用，“金装华夏传奇”与上诉人请求保护的“”比较均包括“华夏”二字，二者构成近似。第三，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。因此，被上诉人在电脑小票中将被控葡萄酒命名为“华夏传奇金桶珍藏版”，亦属于商标意义上的使用。对于普通消费者来说，从该电脑小票来判断，会认为其所购买的是“华夏传奇”、华夏品牌的葡萄酒。第四，上诉人还注册了长城系列商标，被控葡萄酒桶状外包装上方使用了近似“蓬莱阁”图案，由于该“蓬莱阁”图案与上诉人相关长城商标近似，该图案不但无法将“烟台华夏传奇酒业有限公司”葡萄酒与上诉人所生产的葡萄酒区别，反而可能误导消费者，认为被控葡萄酒系由上诉人授权生产。第五，被上诉人没有到庭参加诉讼，未作任何抗辩。综合以上，被控葡萄酒系未经上诉人的许可，使用与上诉人“”注册商标近似的商标，容易导致混淆，属于侵犯上诉人商标专用权商品，被上诉人销售侵犯注册商标专用权的商品也属于侵犯上诉人注册商标专用权的行为。由于上诉人没有提交证据证明其因被侵权遭受损失以及被上诉人的获利，本院根据被上诉人侵权行为情节以及上诉人因维权必然支出一定费用等因素，酌情确定被上诉人赔偿上诉人人民币2万元。综合以上，原审适用法律错误，本院予以纠正。上诉人上诉理由部分成立，本院予以采信。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2017)粤0306民初28178号民事判决；二、深圳市宝安区公明嘉虹百货立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第4443289号注册商标专用权的商品的侵权行为；三、深圳市宝安区公明嘉虹百货于本判决生效后十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币2万元;四、驳回中粮集团有限公司其他诉讼请求。本判决生效后，深圳市宝安区公明嘉虹百货若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各550元，由深圳市宝安区公明嘉虹百货承担。本判决为终审判决。审判长  陈文全审判员  钟小凯审判员  骆丽莉二〇一九年十月八日书记员  周素羽