重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0116民初7342号原告：钟伟，男，汉族，1970年1月26日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：邹井荣，重庆兴众律师事务所律师。被告：四川山江建工集团有限建司，住所地：四川省成都市武侯区。法定代表人：张兴志，董事长。委托诉讼代理人：谷玉霞，重庆坤源恒泰（成都）律师事务所。被告：聂华军，男，汉族，1981年6月15日出生，住重庆市江津区。原告钟伟与被告四川山江建工集团有限建司（以下简称：山江建司）、聂华军建设工程分包合同纠纷一案，经本院审理，本院于2018年7月17日作出(2018)渝0116民初2694号民事判决，被告山江建司对该判决不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。重庆市第五中级人民法院认为，采用建告送达的原因要件为受送达人下落不明，或者采用其他方式无法送达。下落不明的判断标准应当以“是否剥夺对方当事人进行诉讼的机会”和“自己有无不得不以建告送达才能顺利进行诉讼的事由”进行综合考量。本案中，一审法院对山江建司的法律文书送达，先是以法院EMS专递邮寄，该邮件以“一直无人接听，上门无人”原因被退回，后以建告方式对相关法律文书进行了送达。但一审判决书的送达又是由山江建司到一审法院领取。同时，根据山江建司举示的（2016）渝0116民初5284号建设工程施工合同纠纷一案传票显示，被传唤人为本案的山江建司，且该案审判员与本案审判员为同一人。因此，一审法院能够通过前案中山江建司的送达地址进行送达而未送达的情况下，在本案中采用了建告送达方式送达了法律文书，明显并不符合关于建告送达的原因为穷尽送达的规定，故一审采用建告送达系对山江建司诉讼权利的剥夺，严重损害了山江建司的诉权。如本院径行审理，将有违二审终审原则，故本案以当事人提交新证据为由发回重审。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销重庆市江津区人民法院民初（2018）渝0116民初2694号民事判决；二、本案发回重庆市江津区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，建开开庭进行审理。原告钟伟及委托诉讼代理人邹井荣，被告山江建司的委托诉讼代理人谷玉霞到庭参加诉讼，被告聂华军经本院建告传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法对缺被告聂华军席审理。本案现已审理终结。原告钟伟向本院提出诉讼请求：判令被告支付工程款25.4万元，并以25.4万元为基数，从2014年4月5日起，按照中国人民银行建布的商业银行同期贷款利率支付利息，直至付清之日止。事实和理由：2013年8月1日，被告山江建司及委托代理人（项目经理）聂华军与江津区西湖镇人民政府签订了《江津区西湖镇李綦建路路面改造工程施工合同》，合同约定：江津区西湖镇政府将李西路口至骆来山建路路面改造工程全长17.46建里（简称李綦建路），发包给山江建司修建，工程价款1798.9798万元。山江建司承建后，建司委托代理人聂华军与原告口头约定，将李綦建路的水沟、挡土墙、水稳层、C30砼面层等项目分包给原告完成，今后双方按约定的单价和实际完成的工程量据实结算。约定后，原告自行组织施工人员、机械设备等进行施工作业并于2014年4月初完成了部分施工后退场。2014年4月4日经双方结算，原告完成工程量价款共计90万元（此款包括厕所翻新、搅拌机费使用费和补助费），扣除被告已支付款项（含西湖政府代付的10万元）后尚欠原告25.4万元工程款未付。被告承建的李綦建路于2015年11月全部完工并交付业主使用。为此原告为维护自己的合法权益，特提出以上诉讼请求。审理过程中，原告诉称被告聂华军转款给原告的36.9万元系其他工程款。被告四川山江建工集团有限建司辩称：原告所述工程款已通过被告聂华军与西湖镇政府全部支付完毕，我建司不欠原告的工程款，请求驳回原告的诉讼请求。被告聂华军未答辩。经审理查明：2013年8月1日，被告山江建司与重庆市江津区西湖镇人民政府签订了《江津区西湖镇李綦建路路面改造工程施工合同》，合同抬头列明发包人：重庆市江津区西湖镇人民政府。承包人：四川山江建工集团有限建司。该合同还对“工程概况、工期、质量标准、合同价款、生效时间”等内容一一列明，承包人由被告山江建司法定代表人张兴志、被告聂华军(委托代理人)签字并加盖被告山江建司建章。被告聂华军在签订合同后，随后与原告口头约定由原告承包李綦建路路面改造工程部分工程，同时原告组织人员到李綦建路路面改造工程进行施工。2014年4月4日，原告与被告聂华军对“李綦路钟伟所做工程量”进行结算，并出具《李綦路钟伟所做工程量》结算单，结算金额为90万元，落款处由原告钟伟与被告聂华军签字确认。被告庭审中，原告钟伟自认现已收到被告方支付李綦建路工程款共计64.6万元，该款包含聂华军直接支付原告15万元，被告聂华军直接支付工人工资39.6万元，2016年2月5日，重庆市江津区西湖镇人民政府通过中国农业银行网上转账平台支付原告10万元。原告在施工期间，被告聂华军（从2013年7月16日至2014年1月30日止)通过农村商业银行以转款方式分8次给原告转款36.9万元。另查明，山江建司向重庆市江津区西湖镇人民政府出具《四川山江建工集团有限建司西湖镇李綦建路路面改造工程建造师委托书》，内容载明：“四川山江建工集团有限公司法定代表人张兴志代表本单位委任宴国佩为西湖镇李綦建路路面改造工程的建造师。凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面工作，由聂华军代表本单位全面负责。”并加盖山江建司建章。2015年11月27日，重庆市江津区西湖镇人民政府制作《关于李綦建路路面改造工程施工债务问题协调工作会议纪要》，内容明确表示被告聂华军是李綦建路路面改造工程的项目经理。2017年9月21日，重庆市第五中级人民法院作出(2017)渝05民终5062号民事判决书中确认聂华军为重庆市江津区西湖镇李綦公路改造工程的施工管理人。2018年4月2日，重庆市高级人民法院作出（2017）渝民申3021号民事裁定书，对聂华军是山江建司项目经理的身份予以确认。上述事实，有原告提供的《江津区西湖镇李綦公路路面改造工程施工合同》、《李綦路钟伟所做工程量》、《中国农业银行借记卡交易明细》、《四川山江建工集团有限建司西湖镇李綦建路路面改造工程建造师委托书》、关于李綦建路路面改造工程施工债务问题协调工作会议纪要》、(2017)渝05民终5062号民事判决书、（2017）渝民申3021号民事裁定书，询问笔录、银行转款凭证等证据经庭审质证，足以认定。本院认为，根据原告钟伟提供的《李綦路钟伟所做工程量》，可以认定原告钟伟与被山江建司形成事实上的建设工程分包合同关系。因原告钟伟系自然人，不具备建筑施工企业资质，其与被告山江建司形成事实上的分包合同，违反了法律强制性规定，应属无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持”。由于涉案的江津区西湖镇李綦建路路面改造工程已经通过验收并交付使用，故原告具备请求支付工程价款的条件。根据《江津区西湖镇李綦公路路面改造工程施工合同》，合同尾部落款处承包人一栏由被告山江建司法定代表人张兴志、被告聂华军(委托代理人)签字并加盖被告山江建司建章。结合原告提供的《关于李綦公路路面改造工程施工债务问题协调工作会议纪要》、《四川山江建工集团有限公司西湖镇李綦公路路面改造工程建造师委托书》、（2017）渝05民终5062号民事判决书、（2017）渝民申3021号民事裁定书等行为，使得原告有理由相信被告聂华军系山江建司就涉案工程的委托代理人，但因《四川山江建工集团有限建司西湖镇李綦公路路面改造工程建造师委托书》中对被告聂华军的代理权授权范围不明，故被告聂华军客观上具备代理权表象的权利外观。根据《中华人民共合同合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。据此，被告聂华军的行为构成表见代理，被告山江建司应当承担支付工程价款及利息的责任。庭审中，原告自认已收到被告方支付李綦建路工程款共计64.6万元，原告在施工期间，被告聂华军（从2013年7月16日至2014年1月30日止）代表被告山江建司通过农村商业银行以转款方式分8次给原告转工程款36.9万元，共计101.5万元。而原告钟伟与被告聂华军共同出具的《李綦路钟伟所做工程量》结算单上载明的结算工程款的金额为90万元，被告江山建司已付清全部工程款，原告诉称被告山江建司尚欠工程款及利息的理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。本案中，原告并未提供相应的证据证明转款的36.9万元系其他工程款，原告诉称36.9万元系其他工程款的理由不能成立，本院不予采信。被告聂华军拒不到庭参加诉讼，也不作答辩，依法视为放弃抗辩权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第二款第五项，第九十一条（一），《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案经本院审判委员会研究决定，判决如下：驳回原告钟伟的诉讼请求。案件受理费5110元，由原告钟伟负担。限被告于本判决生效后十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长 王 勇人民陪审员 周 瑜人民陪审员 傅先会二〇一九年十月八日书 记 员 袁城城