湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终9772号上诉人（原审被告）：湖北江城建筑安装工程有限公司，住所地武汉市蔡甸区正街**。法定代表人：陈文华，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹鸿翔，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉康庄建筑材料有限公司，，住所地武汉市新洲区阳逻街新阳大道法定代表人：苏军华，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈芳，湖北喻家律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏宇，湖北喻家律师事务所律师。上诉人湖北江城建筑安装工程有限公司（以下简称湖北江城公司）因与被上诉人武汉康庄建筑材料有限公司（以下简称武汉康庄公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人湖北江城公司委托诉讼代理人曹鸿翔，被上诉人武汉康庄公司委托诉讼代理人沈芳、夏宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湖北江城公司上诉请求：1、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2019）鄂0117民初1378号民事判决，并依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由武汉康庄公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。武汉康庄公司依2016年1月《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》主张其权利，但该合同中并无湖北江城公司的签字盖章，且虽然（2016）鄂0117民初2813号民事判决书中认定双方间签署了《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，但未明确其间所签署的是哪一份合同。事实上，湖北江城公司与武汉康庄公司仅达成口头约定，对付款条件、时间、违约金等均未约定。再者，依原审认定，武汉康庄公司并未证实工程进度情况，故以双方最终结算时间计算违约金。同理，就采用违约金条款的合同依据，武汉康庄公司也未提交证据证明。二、湖北江城公司对涉案《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》及结算单中的签字人员均不认可，故原审对该证据的采信不当。虽然（2016）鄂0117民初2813号民事判决认定了双方间的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，但在武汉康庄公司未能提交双方确认的书面合同之情况下，该合同明显未成立且未生效，不能依据该合同约定判定双方的违约责任。且结算表仅为事后补签，并无湖北江城公司盖章及湖北江城公司认可人员的签字，原审采信该证据错误。据此，特提起上诉。武汉康庄公司辩称：一、武汉康庄公司与湖北江城公司签订的2016年1月《武汉市建设工程混凝土买卖合同》，经生效的（2016）鄂0117民初2813号民事判决确认，且湖北江城公司在对（2016）鄂0117民初2813号案件中，就该合同的真实性表示无异议。现湖北江城公司上诉否认案涉《武汉市建设工程混凝土买卖合同》，无事实和法律依据。二、因2016年1月《武汉市建设工程混凝土买卖合同》已对各方的权利义务及违约责任进行了明确的约定，在武汉康庄公司依约履行了供货义务后，湖北江城公司应当支付货款，并应承担逾期付款的违约责任。由于湖北江城公司未依法提出鉴定申请，其放弃自己诉讼权利的法律后果，应由其自行承担。据此，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。武汉康庄公司向一审法院起诉请求：1、判令湖北江城公司支付剩余货款1231992.28元以及下欠的违约金534582.52元（暂时计算至2019年3月31日）；2、本案诉讼费由湖北江城公司承担。事实与理由：武汉康庄公司与湖北江城公司于2016年1月签订《武汉市建设工程混凝土买卖合同》，合同约定，武汉康庄公司向湖北江城公司承建的武汉华源电力有限公司工程供应混凝土，待基础部分完工后，湖北江城公司应在一周内向武汉康庄公司支付所供商混款的70%；行政办公楼、研发综合楼及厂房封顶后，湖北江城公司应在一周内支付商混款的80%；尾款在该工程所需商混完工后，一个月内全部结清。同时该合同还约定若湖北江城公司未按合同约定及时支付货款，需按照每延迟一天支付总货款的万分之五向武汉康庄公司支付违约金。上述合同签订后，武汉康庄公司先后四次向湖北江城公司供货共计4652立方，湖北江城公司应支付总货款共计1491080元，但其仅向武汉康庄公司支付部分货款259087.72元，后经武汉康庄公司催要剩余货款，湖北江城公司以种种理由拒不支付，故武汉康庄公司诉至法院，提出前述诉请。一审法院认定事实：武汉康庄公司与湖北江城公司于2016年1月份签订了一份《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，合同约定：买方：湖北江城公司（甲方），卖方：武汉康庄公司（乙方）。甲方因武汉华源电力有限公司工程需要，向乙方购买该工程所需商品混凝土。一、购买商品混凝土的品种及单价；供应、交货时间预计2016年元月开始供货，每次供货时间，甲方将以《混凝土供应计划通知单》的形式，提前24小时通知乙方报施工计划、施工时间、方量、标号及施工部位，便于商砼浇筑工作顺利完成。二、交货地点和方式，交货地点：阳逻开发区；交货方式：甲方提前24小时通知乙方，乙方组织泵送入模。三、违约责任：甲方未按合同的规定向乙方支付购货款，甲方须向乙方支付违约金，每延迟一天支付总货款的万分之五违约金。且乙方有权停止供货等双方享有的权利和应尽的义务。合同签订后，武汉康庄公司按照合同约定向湖北江城公司供应了商品混凝土4652立方，经双方结算，湖北江城公司欠武汉康庄公司货款共计1491080元。湖北江城公司向武汉康庄公司支付了259087.72元货款。湖北江城公司仍下欠武汉康庄公司货款1231992.28元未付。一审审理中，湖北江城公司申请追加林江桥为本案被告参加诉讼，一审未准许。一审法院认为：武汉康庄公司与湖北江城公司签订的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。双方均按合同的约定行使权利、履行义务。本案中，武汉康庄公司已向湖北江城公司提供了商品混凝土，湖北江城公司作为买受人应当向武汉康庄公司支付货款，故，对武汉康庄公司要求湖北江城公司向其支付1231992.28元货款的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定，买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。本案中，武汉康庄公司与湖北江城公司在买卖合同中就违约进行了约定，且该约定未超出法律规定，故，对武汉康庄公司要求湖北江城公司按约定支付违约金的诉讼请求予以支持。武汉康庄公司与湖北江城公司虽在合同中约定了按工程进度付一定比例的货款，但武汉康庄公司并未提交证据证实，故应以双方最终结算时间，即从2017年1月21日开始计算逾期付款违约金。湖北江城公司抗辩，有人私刻公司印章，并要求对结算单中的签字进行鉴定，经释明后，湖北江城公司在规定的期限内未提交申请，故，对其抗辩理由不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、湖北江城公司于本判决生效之日起十日内向武汉康庄公司支付货款1231992.28元及违约金（违约金以1231992.28元为基数，按日万分之五计算，从2017年1月21日起计算至实际支付之日止）；二、驳回武汉康庄公司的其他诉讼请求。案件受理费22700元，减半收取11350元，保全费5000元，合计人民币16350元，由湖北江城公司负担。二审期间，当事双方均未向本院提交新证据。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院补充查明，湖北江城公司在湖北省武汉市新洲区人民法院审理（2016）鄂0117民初2813号民事案件中，就武汉康庄公司提交的案涉《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》的真实性予以了确认，并委托其员工方锦鸿参与该案件的诉讼活动。因湖北省武汉市新洲区人民法院在作出（2016）鄂0117民初2813号民事判决后，湖北江城公司向本院提起上诉。本院以（2018）鄂01民终252号民事判决，驳回上诉，维持原判。另，方锦鸿系武汉康庄公司出具结算表中的签字人员。且一审中，经原审征询湖北江城公司是否就结算表中相关签字人员的笔迹进行司法鉴定后，其以不作为的方式未予提交鉴定申请。二审中，湖北江城公司表明，其与武汉康庄公司间除（2016）鄂0117民初2813号民事判决所确认的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》外，并无其他合同关系。且对原审判决中除对案涉《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》的约定内容不予认可外，对原审判决中所确认的其他事实均表示无异议。针对湖北江城公司上诉请求及查明的事实，本案二审争议的焦点为，案涉《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》是否可以作为确定当事双方权利义务关系的依据。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，就双方间形成买卖合同关系的事实，武汉康庄公司以举示案涉《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》的方式予以证明。虽然湖北江城公司以该合同未加盖其公司印章且无公司授权人员签名为由对该份合同予以了否认，但基于湖北江城公司于本案二审期间承认除生效法律文书所确认的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》外，其与武汉康庄公司间再无其他合同关系之情形，在湖北江城公司未能提交实质证据印证案涉买卖合同与生效法律文书所确认的买卖合同存有不同的基础上，其理当就举证不能承担不利的法律后果。同理，湖北江城公司亦应对其与武汉康庄公司达成口头协议的事实提供证据证实，在武汉康庄公司否认口头协议而其又未能完善就该事实的举证义务之前提下，其上诉认为原审采信案涉《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》不当的观点，本院不予支持。再者，就案涉买卖合同的履行情况，武汉康庄公司以举示结算单的方式予以证明。虽然湖北江城公司不予认可该结算单上的签字人员，但依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款、第七十四条所规定的“禁止反言”规则，在武汉康庄公司已证实结算单中签字人员方锦鸿系湖北江城公司员工并代表该公司进行诉讼活动的情形下，基于湖北江城公司未提交实质证据否定该事实，且于原审中以不作为的方式规避其应当承担的举证义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”之规定，原审就该部分结算单予以采信，亦并无不当。据此，结合湖北江城公司于二审期间确认除案涉买卖合同约定内容之外的原审所查明的其他事实，实质表明其对武汉康庄公司向其供应货物的方量及其向武汉康庄公司支付货款的行为和付款金额，以及其差欠武汉康庄公司货款的数额均予以了认可。故，在其未能证实当事双方之间还存有其他法律关系的情形下，该事实也更能佐证其就案涉《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》的实际履行实施了积极行为，并可认定该合同系确定其间权利义务的实质性依据。同时，结算单的签署时间，不是判定合同成立及生效的标准，即便结算单为事后补签，也系湖北江城公司对该结算金额的追认。因此，原审根据案件实际，以案涉《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》确定湖北江城公司的违约责任正确。故，对湖北江城公司认为该合同未成立未生效的上诉观点，本院亦不予支持。综上，湖北江城公司的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22700元，由湖北江城建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 劲审判员 林宏文审判员 王日升二〇一九年十月二十五日法官助理沈辰书记员毛亚坤