福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民初189号 原告：陈楚雄，男，1957年3月3日出生，汉族，住所地福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：陈珊珊，福建恒兴明业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪洵，福建恒兴明业律师事务所律师。 被告：洛矶山石油（福建）有限公司，住所地福建省龙海市角美工业综合开发区文圃工业园。统一社会信用代码91350600671926066Y。 诉讼代表人：福建南州律师事务所，洛矶山石油（福建）有限公司管理人。 管理人负责人：林少辉。 委托诉讼代理人：简晓冬，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭集介，福建南州律师事务所律师。 第三人：厦门洛矶山石油集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖东路705号之一235室。组织机构代码70542390-0。 诉讼代表人：福建天衡联合律师事务所，厦门洛矶山石油集团有限公司管理人。 管理人负责人：白伟冰。 委托诉讼代理人：王锦隆，福建天衡联合律师事务所律师。 原告陈楚雄与被告洛矶山石油（福建）有限公司、第三人厦门洛矶山石油集团有限公司职工破产债权确认纠纷一案，本院于2019年5月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人汪洵，被告诉讼代表人负责人林少辉及其委托诉讼代理人简晓冬，第三人委托诉讼代理人王锦隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告对被告享有的债权138000元为职工债权，并在被告的破产财产中优先分配；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2010年1月1日与被告签订一份《协议书》，约定被告聘请原告到被告处担任总工程师职务，服务期限9年，至2010年1月1日起至2018年12月31日止。《协议书》还就原告的报酬、原告应服从被告的安排等作了约定。《协议书》签订后，原告接受了被告的工作安排，任职于被告及其关联企业，为被告及其关联企业提供劳动服务。原告的实际工作地点及办公场所一直位于被告的经营地址漳州台商投资区文圃工业园锦霞路28号，且原告每月有部分的工资报酬也系通过被告委托公司股东予以发放。2016年10月18日，被告因拖欠原告工资报酬，无法及时正常发放，与及其关联企业共同向原告出具一份员工未发放工资结算清单，确认尚欠被告工资报酬共计138000元未支付。由此可见，原被告之间明显存在劳动关系，原告在与被告劳动关系存续期间均为被告及其关联企业提供劳动服务。原告系被告员工的事实清楚，证据确凿。然而在2019年4月24日召开的被告破产清算一案第一次债权人会议中，被告管理人在其制作的债权表中，以原告、被告之间不存在劳动关系为由将原告申报的债权性质由职工债权变更为普通债权。该认定明显与客观事实不符，且严重损害了原告的合法权益。原告对被告享有的138000元债权应认定为职工债权，并应在被告的破产财产中予以优先分配并受偿。 被告辩称，原告要求认定其对被告享有的138000元债权为职工债权，并要求按职工债权优先受偿的主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。事实和理由：生效的厦劳仲案【2017】0469号仲裁裁决书，确认原告与第三人签订劳动合同，并于2016年10月20日与第三人解除劳动关系，同时裁决由第三人一次性支付给原告138000元，被告仅对此承担连带支付责任。据此，原告与被告之间并不成立职工债权，该债权性质上为普通债权。需要说明的是，被告自2013年起生产经营已进入困难状态，2015年初已陷入严重的债务危机，开始处于半停产直到停产状态，在被告已经停产的状态下，不可能与原告建立劳动关系。 第三人述称，由于第三人也已经进入破产清算程序，第三人管理人对于本案讼争的事实不清楚，由法院依法认定事实并做处理。 案经本院开庭审理、当事人各方举证、质证，本院认定事实如下： 被告成立于2008年3月31日，第三人成立于1999年11月5日，两家公司是关联企业。2010年1月，被告与原告签订一份协议，协议第一、二条约定被告聘用原告的服务期限为9年，自2010年1月1日起至2018年12月31日止。第三.3条约定乙方服从甲方工作安排。2013年3月25日，原告与第三人签订一份劳动合同。合同第一条约定原告同意在第三人安排的工作地点即第三人所在地及附属关联机构的相关工作场所从事管理岗位的工作。原告实际上班的地点在被告公司所在地漳州台商投资区文圃工业园锦霞路28号，任生产副总裁。2016年11月8日，第三人与原告解除劳动关系。 2016年10月18日，第三人和被告共同向原告出具了一份员工未发工资结算清单。该清单列明所欠原告的“综合费用”结算情况如下：1-6、2016年4月份至2016年9月份（共6个月）每月工资8000元；7、其它：第2016年第一季度绩效15000元、第二季度绩效15000元、第三季度绩效15000元、2016年（1-9）月绩效45000元，小计：90000元。8、以上共计金额为：138000元。 2017年2月7日，原告以第三人为第一被申请人、以被告为第二被申请人，向厦门市劳动争议仲裁委员会（以下简称“厦门劳动仲裁委”）提出仲裁申请。原告申请仲裁时称，其与第三人签订劳动合同，与被告没有签订劳动合同。第三人为被告的关联公司。原告工作地点在被告处，接受被告管理，岗位为生产技术总监。原告的工资组成为基本工资+绩效奖金，基本工资为8000元每月，绩效奖金每月不定，原告每月实发16000元左右。因被告和第三人还欠发原告工资，请求第三人和被告支付欠发的：2016年4月至2016年9月份期间每月工资8000元、2016年第一季度绩效15000元、第二季度绩效15000元、第三季度绩效15000元、2016年（1-9）月绩效45000元，合计138000元。仲裁时，第三人和被告均未到庭，也未作答辩、举证和质证、辩论。厦门劳动仲裁委审查后，认定原告的月基本工资为8000元，认定原告系受第三人安排至被告处工作，并于2017年3月22日作出厦劳仲案【2017】0469号裁决，裁决如下：自本裁决书生效之日起七日内，第三人应一次性支付给原告2016年4月至2016年9月份期间每月工资人民币8000元、2016年第一季度绩效人民币15000元、第二季度绩效人民币15000元、第三季度绩效人民币15000元、2016年（1-9）月绩效人民币45000元，合计人民币138000元，被告承担连带支付责任。上述劳动仲裁裁决已经生效。据此裁决，原告对被告享有债权138000元。经查，裁决中的“2016年4月至2016年9月份期间每月工资人民币8000元”（合计48000元）,对应员工未发工资结算清单综合费用中“绩效”以外的第1-6项下所欠“2016年4月份至2016年9月份每月8000元的综合费用”；裁决中的“2016年第一季度绩效人民币15000元、第二季度绩效人民币15000元、第三季度绩效人民币15000元、2016年（1-9）月绩效人民币45000元”（合计90000元），对应员工未发工资结算清单综合费用中第7项中的“绩效”。 案外人黄小燕、汪素鸾、苏雅羡、蓝海浪、潘志聪、周玲玲、杨爱红系被告的员工，均与被告签订劳动合同。2017年7月12日，漳州市台商投资区经济发展局向本院执行局发出漳台经【2017】213号《漳州台商投资区经济发展局关于优先支付洛矶山石油（福建）有限公司员工的拖欠工资问题的建议》，该建议的附件2《洛矶山石油公司拖欠工资明细》中，所列的被拖欠工资的员工包括原告及案外人卢春炎、杜志滨、王桂丽、方丽云、王天明、喊亮、黄小燕、汪素鸾、苏雅羡、蓝海浪、杨爱红等人。 2018年12月11日，根据案外人厦门信达股份有限公司的申请，本院作出（2018）闽06破申10号民事裁定，受理被告破产清算一案。2018年12月19日，本院以（2018）闽06破6号决定书，指定福建南州律师事务所担任被告管理人。2019年4月24日，被告破产清算一案召开第一次债权人会议，被告管理人在其制作的债权表中，确认案外人黄小燕、汪素鸾、苏雅羡、蓝海浪、潘志聪等人申报的债权为职工债权。对原告申报的债权152490元，管理人确认原告对被告享有债权138000元，但以原被告之间不存在劳动关系、原告对被告享有的债权系基于生效裁决确认被告承担连带支付责任而产生为由，认定该债权为普通债权。其余不予认定为原告对被告的债权。原告因不服被告管理人认定138000元为普通债权，遂向本院提起诉讼。 本案审理期间，被告申请第三人参加本案诉讼。2019年7月5日，根据案外人王天明的申请，厦门市中级人民法院作出（2019）闽02破申9号裁定，受理第三人破产清算一案。2019年7月23日，厦门市中级人民法院出具（2019）闽02破6号决定书，指定福建天衡联合律师事务所担任第三人破产管理人。第三人进入破产清算程序后，原告持案涉生效劳动仲裁裁决书向第三人破产管理人申报债权。对原告申报的债权，第三人管理人全部确认为“职工债权”。原告申报的债权，未从第三人处受偿。 本案审理过程中，被告管理人提出被告进入破产清算程序后，未接管到公司的材料，据现有材料无法确认被告公司正常生产经营期间的员工人数和工资收入情况。对此事实，原告亦无异议。原告和被告均一致同意以案外人黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪等7人的月工资收入平均额与原告和卢春炎、王天明、王桂丽、方丽云、杜志滨、喊亮等7人的月工资收入平均额，相加后除于2，所得作为被告公司企业职工月平均工资额。根据上述方法计算出被告企业职工平均工资为每月4519.045元。 以上事实，有真实性、关联性本院予以确认并在卷佐证的被告和第三人的债权人会议资料、劳动合同、工程验收报告、原告与被告于2010年1月签订的《协议书》、劳动关系证明、《漳州台商投资区经济发展局关于优先支付洛矶山石油（福建）有限公司员工的拖欠工资问题的建议》及附件、员工未发工资结算清单、劳动争议仲裁裁决书、社保参保缴费情况证明、工资流水记录等证据以及当事人的一致陈述等予以证实。 本案争议的焦点：一、原告与被告是否存在劳动关系？二、原告对被告的债权组成及清偿顺序问题？对此，本院分析、认定如下： 一、关于原告与被告是否存在劳动关系 本院认为，劳动法界定的劳动关系是指劳动者因劳动合同或劳动事实在运用劳动能力实现劳动过程中与用人单位之间所产生的社会关系，包括正常的劳动关系和非正常的劳动关系。正常劳动关系是指依据劳动法律建立起来的在有效劳动合同基础上的劳动合同制关系。非正常劳动关系是指除正常劳动关系以外的其他劳动关系，包括用人单位与劳动者之间没有有效的劳动合同，但存在事实上的劳动关系。本案中，双方当事人的一致陈述及原告提供的以下证据，足以形成证据链，证明原告与被告存在劳动关系：（1）被告于2016年9月30出具的劳动关系证明中，载明被告因经营不善于2016年10月份开始解散，确认原告入职被告时间为2013年3月25日，职务为生产副总裁，从入职至公司解散，均为被告提供劳动服务；（2）2010年被告与原告签订的协议书，真实性被告并无异议，该协议第一、二条载明被告聘用原告的服务期限为9年，自2010年1月1日起至2018年12月31日止。第三.3条约定乙方服从甲方工作安排。该协议书与被告提供的第三人和被告签订的劳动合同并不矛盾。原告与第三人于2013年3月25日签订的劳动合同约定的用工期限自2013年4月1日至2016年4月1日止，系在原告与被告签订的协议约定的劳动期间内，可以印证被告与第三人系关联企业、两个公司存在用工混同，原告同时为被告和第三人提供劳动服务；（3）员工未发工资结算清单，该清单系生效仲裁裁决的依据，在该清单上被告与第三人共同认欠原告138000元，也可以印证原告同时为被告和第三人提供劳动服务；（4）漳台经【2017】213号《漳州台商投资区经济发展局关于优先支付洛矶山石油（福建）有限公司员工的拖欠工资问题的建议》及附件2《洛矶山石油公司拖欠工资明细》，该建议系2017年7月12日漳州市台商投资区经济发展局出具给本院执行局，建议的附件2所列的被拖欠工资的员工包括原告。被告管理人对同一张列表中的案外人黄小燕、汪素鸾、苏雅羡、杨爱红、蓝海浪、潘志聪、周玲玲等人申报的工资报酬，已认定为职工债权，印证原告为被告提供劳动服务且被告欠薪的事实。（5）案涉生效劳动仲裁裁决书，证明被告需与第三人连带支付给原告工资。综上，原告与被告存在劳动关系。 二、原告对被告的债权组成及清偿顺序认定问题 本院认为，影响原告按照工资清偿顺序受偿范围的因素，主要在于企业职工月平均工资标准和原告的债权组成。 （一）关于企业职工月平均工资标准的认定问题 本案审理中，原告和被告均同意以原告与案外人王天明、卢春炎、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云等7人的月工资平均额与案外人黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪等7人的月工资平均额，相加后除于2，所得作为被告企业职工月平均工资。原告和被告还一致同意以被告管理人按照劳动仲裁裁决书确认的案外人黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪等7人的月工资收入计算得出的该7人的月工资收入平均额3171.43元，作为计算企业职工月平均工资收入的依据。 原告和被告的分歧在于如何计算原告与案外人王天明、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、卢春炎等7人月工资平均额，争议的核心问题是计算该7人的月工资时是否应当包括绩效。对被告管理人根据原告与案外人王天明、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、卢春炎等人提交的工资发放流水记录、员工未发工资结算清单、劳动仲裁裁决书，计算出该7人未含绩效的月基本工资平均额为5866.66元，计算出该7人含绩效的月平均工资额为15569.70元，原告对该两组数据的真实性并无异议，但原告主张应当以含绩效的月工资平均额15569.70元作为原告与案外人王天明、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、卢春炎等7人的月工资平均额，并以（3171.43+15569.70元）÷2=9370.565元作为上述14人的企业职工月平均工资。被告则主张应当以月基本工资平均额5866.66元作为原告与案外人王天明、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、卢春炎等7人的月工资平均额，并以（3171.43+5866.66）÷2=4519.045元作为上述14人的企业职工月平均工资。 本院认为，首先，被告已进入破产清算程序，被告原经营场所也已通过拍卖方式转让给案外人。对被告管理人未接管到被告公司相关资料的事实，原告也无异议。在被告管理人据现有证据材料无法确认被告在企业正常运转时的用工人数及企业职工收入详情时，双方当事人以双方同意的方法计算被告企业职工月平均工资收入，并无不可。其次，如前述分析，被告管理人根据生效劳动仲裁计算出的案外人黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪等7人的月工资平均额3171.43元，可以作为计算企业职工月工资平均额的依据。而对原告与案外人王天明、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、卢春炎等7人的月工资平均额，是以该7人的月基本工资为计算依据还是以包含绩效的月工资为计算依据问题，本院认为，被告自2013年开始停产、2015年已负巨额债务并存在普遍欠薪等事实可以确认。因绩效工资与公司业绩相关，在公司没有正常生产经营并负债累累的情况下，绩效工资无从谈起。以含绩效的工资收入作为计算被告企业职工月平均工资，既不能客观反映被告公司的经营状况及企业职工月收入情况，也不能公正保护被告其他债权人的合法利益。因此，本案应当以被告管理人计算出的原告与案外人王天明、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、卢春炎等7人未含绩效的月基本工资平均额5866.66元，作为计算被告企业职工月平均工资额的依据。据此，被告企业职工月平均工资，认定为（3171.43+5866.66）÷2=4519.045元。 （二）原告债权组成及其清偿顺序的分析认定 本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”然而在本案中，虽然原告与被告存在劳动关系的事实可以认定，但原告对被告的债权，不能全部按照上述规定的顺序受偿。第一，原告的工作岗位属于《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一项关于“本法下列用语的含义:(一)高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”所认定的公司高级管理人员。第二，本案原告申报的劳动报酬，为2015年度和2016年度期间的劳动报酬，而该期间被告公司已经停产的事实，双方当事人并无异议。据漳台经【2017】213号《漳州台商投资区经济发展局关于优先支付洛矶山石油（福建）有限公司员工的拖欠工资问题的建议》所载“接企业员工反映，由于企业经营不善，2015年度开始拖欠员工工资、社医保等费用，共拖欠20余名员工工资额约150万元”等内容，可以确认被告自2015年度已经存在普遍拖欠公司员工工资的事实。又据本院（2018）闽06破申10号民事裁定书，被告资产经本院执行局主持处置后，所得款项远不足以清偿已申报的债权。基于上述事实，被告已经出现了《中华人民共和国企业破产法》第二条“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的情形。故本案原告对被告享有的劳动报酬，属于发生在企业经营管理不善、长期亏损并进入破产程序的情形下，依法可以认定为非正常收入形成的债权。因破产企业的董事、监事和高级管理人员对于企业的破产负有一定责任,对其较高的工资收入的清偿应进行一定的限制,以体现与其他普通劳动者在清偿顺序上的公平性。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》（以下简称“企业破产法解释二”）第二十四条的规定，“债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时,债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入,人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入:(一)绩效奖金;(二)普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入;(三)其他非正常收入”。本案被告所欠原告的工资报酬，认定为上述解释界定的“非正常收入”形成的债权。参照该条解释第三款，对“非正常收入形成的债权”，其清偿顺序如下：债务人的董事、监事和高级管理人员因返还解释二第二十四条第一款第（一）项“绩效奖金”、第（三）项“其他非正常收入”等非正常收入形成的债权,可以作为普通破产债权清偿。因返还该款第（二）项“普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入”的非正常收入形成的债权，依据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”的规定，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。 本案中，在原告申请仲裁时，被告和第三人均缺席。厦门劳动仲裁委作出裁决的依据，主要是原告的陈述以及第三人和被告共同盖章确认的员工未发工资结算清单。因此，本院结合案涉生效劳动仲裁裁决和员工未发工资结算清单分析原告对被告的债权组成及清偿顺序。具体如下：被告管理人确认的原告债权中，（1）案涉生效仲裁裁决裁令被告承担连带支付责任的2016年4月至2016年9月份期间（共6个月）每月工资人民币8000元，合计48000元，对应员工未发工资结算清单“绩效”外款项，生效仲裁裁决认定该部分款项为基本工资，予以认定为企业破产法解释二第二十四条第一款第（二）项“普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入”，其清偿按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。因此，该48000元，在4519.045元x6个月=27114.27元范围内认定为职工工资债权，按职工工资清偿顺序清偿，其余48000-27114.27元=20885.73元，按照普通破产债权清偿。（2）对该项裁决中裁令被告承担连带支付责任的“2016年第一季度绩效人民币15000元、第二季度绩效人民币15000元、第三季度绩效人民币15000元、2016年（1-9）月绩效人民币45000元”，合计人民币90000元，对应员工未发工资结算清单中未发“绩效”项下的款项，认定为企业破产法解释（二）第二十四条第一款第（一）项“绩效奖金”，按照普通破产债权清偿。 综上所述，本院认为，如前述焦点一分析，原告与被告存在劳动关系的事实可以认定。但如前述焦点二分析，原告作为被告高级管理人员，其在本案主张的工资报酬，系发生于被告无正常生产经营、资不抵债并普遍欠薪期间，依法应当认定为非正常收入形成的债权，在破产清算中只能按照破产法有关非正常收入的规定予以清偿。综上，原告对被告的债权，在27114.27元范围内认定为职工工资债权，按职工工资清偿顺序受偿，其余的按照普通破产债权清偿。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下： 确认原告陈楚雄对被告洛矶山石油（福建）有限公司享有27114.27元的职工工资债权。 驳回原告陈楚雄的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，由被告洛矶山石油（福建）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  郑通斌 审判员  杨小红 审判员  戴 旭 二〇一九年十月二十八日 法官助理谢建才 书记员常艺虹