山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终2177号 上诉人（原审被告）：薛连朝，男，1976年10月8日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：胡文波，山东晟韵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：耿雪生，男，1973年2月28日出生，汉族，住定陶区。 上诉人薛连朝因与被上诉人耿雪生股权转让合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人薛连朝及其委托诉讼代理人胡文波，被上诉人耿雪生参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人薛连朝上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决案由定性错误。从协议的内容上看，本案属于明显的股权转让纠纷，并非合伙纠纷。2.一审判决认定事实错误，被上诉人存在严重的预期违约行为。首先，涉案协议书明确约定被上诉人必须无条件配合上诉人于2017年10月1日之前将公司营业执照、医疗机构许可证、工商税务等变更完毕，从协议约定的内容看，被上诉人履行协议的主要义务是在规定的时间内履行相关许可变更，但是纵观一审的法庭调查以及被上诉人在一审中提交的证据看，被上诉人并未对变更相关许可履行过任何义务或者通知、配合以及催告上诉人到工商局办理变更登记的证据，反而上诉人在一审中举证证明上诉人通过中介预约于2107年8月3日下午14：47到朝阳区工商局办理变更登记，一审法院认为被上诉人构成预期违约的前提是应当建立在被上诉人负责办理工商登记变更手续的基础上，明显加重了上诉人的履行义务，违法合同的公平性原则。其次，一审中上诉人提交了通过北京市工商行政管理局官网和北京市朝阳区卫生和计划生育委员会官网下载的关于有限责任公司变更登记办事指南和北京市朝阳区医疗机构变更登记注册办事指南，两个机构均对办理变更许可规定了明确的办理时限，并且是需要上诉人与被上诉人各自提供相关证明，被上诉人不可能单方负责办理工商变更手续，另外变更相关的许可对于被上诉人来说应当是主要义务，因为公司的法定代表人和医疗机构许可负责人均是被上诉人，被上诉人不主动作为，上诉人根本不能履行任何义务，因此一审法院认定事实存在一定的错误。3.一审法院拒收上诉人的证据，程序不当。一审中上诉人向一审法庭提交新证据能够进一步证明上诉人通过中介预约于2107年8月3日下午14：47到朝阳区工商局办理变更登记并且已经通知被上诉人，而一审法庭拒绝签收上诉人的新证据，一审法院违反公平原则。4.从实际操作的角度看，被上诉人存在预期违约的行为，而上诉人可以在约定的时间拒绝支付转让款。依据北京市工商行政管理局和北京市朝阳区卫生和计划生育委员会官网办事指南可知，办理上述相关许可均需要20个工作日，在合理的时间内被上诉人并未向北京市朝阳区工商局和北京市朝阳区卫生和计划生育委员会提出变更需要的申请，不可能在2017年10月1日前履行完自己承担的义务，直至今日被上诉人还未将工商许可变更，并且被上诉人以自己的行为已表明在协议约定的时间内不履行合同义务，属于预期违约，上诉人无需支付转让款。5.一审法院拒收上诉人的反诉状，并对上诉人的反诉不予审理，程序不当。上诉人收到被上诉人的起诉状后因被上诉人违约在先，拒不履行协议约定的义务，上诉人提出了反诉，要求解除协议返还已经支付的150000元款项，并判令被上诉人支付违约金105000元，上诉人于2018年5月份将反诉状邮寄至一审法院，经多次投递，一审法院拒收退回，程序不当，致使一审判决显失公正，上诉人继续坚持反诉的理由，请求二审法院查明事实公正裁决。 被上诉人耿雪生答辩称，一审判决正确、合理，本案属于合伙协议股权转让，被上诉人转让的就是50%的股权，上诉人应当通知被上诉人去变更，上诉人预约但是并没有通知被上诉人。七日内即可办理变更手续，上诉人所述不属实。 耿雪生向一审法院起诉请求：1.判决薛连朝向耿雪生偿还股金200000元及滞纳金30000元；2.涉诉费用由薛连朝承担。 一审法院认定事实：双方合伙开设北京美景堂内科诊所有限公司，双方均是该公司的股东，各占50%的股份。2017年6月28日，双方协商将耿雪生的股权转让给薛连朝，并签订《协议书》一份，载明：“甲方：耿雪生（北京美景堂内科诊所有限公司50%股东）乙方：薛连朝（北京美景堂内科诊所有限公司50%股东）甲方一次性50%股权转让给乙方，包括与公司有关的财产与物品，共计350000元。甲方必须无条件配合乙方共同变更公司营业执照、医疗机构许可证、工商税务等一切需要办理变更的手续。营业执照等需要变更的手续必须在2017年10月1号之前全部变更完毕，产生的手续费由乙方承担。付款方式：第一次：签本协议当天乙方支付甲方150000元整（壹拾伍万元整）第二次：在2017年10月1日前在付拾万元整（100000元整）第三次：在2018年元月1日之前把剩余壹拾万元整（100000元）付清，如付不清，收取乙方30%滞纳金每月。甲、乙双方共同、自愿、友好协商签订本协议，如有一方违约需支付另一方公司总股权的30%的违约金。本协议自签订之日起生效。未尽事宜双方友好协商解决。本协议一式两份，甲乙各持一份，甲方持手写原件，乙方持复印件。甲方签字：耿雪生（签字捺印）乙方签字：薛连朝（签字捺印）2017年6月28日”。签订协议当日，薛连朝将150000元现金交付给耿雪生，同日，耿雪生向薛连朝出具收条一份，载明：“收条今收第一批现金转账壹拾伍万元整（150000元正）还欠贰拾万元整耿雪生2017.6.28号”。薛连朝于2017年8月3日下午在北京工商登记申请服务平台预约办理变更北京美景堂内科诊所有限公司的工商登记，北京市工商行政管理局规定有限责任公司变更登记的办理时限为20个工作日，薛连朝称薛连朝通知耿雪生按合同约定协助办理工商登记的变更手续，而耿雪生拒不配合协助的主张，薛连朝未举证。后经耿雪生多次向薛连朝催要剩余转让股金200000元无果，为此成讼。 一审法院认为，双方合伙开设北京美景堂内科诊所有限公司，双方均是该公司的股东，在该公司经营期间，耿雪生将其全部股份（50%）全部转让给薛连朝，双方签订股权转让协议，该协议不违反法律和强制性法规的规定，应认定为有效协议。合同签订后，薛连朝按约定将第一批股金转让费150000元支付耿雪生。双方在合同中约定“甲方必须无条件配合乙方共同变更公司营业执照、医疗机构许可证、工商税务等一切需要办理变更的手续。营业执照等需要变更的手续必须在2017年10月1号之前全部变更完毕，产生的手续费由乙方承担。”从双方合同约定中该履行主体为纠纷双方，薛连朝称耿雪生构成预期违约，该主张是建立在耿雪生负责办理工商登记变更手续的基础上，而合同中并没有这项约定，薛连朝又称其通知耿雪生去共同办理工商变更手续，耿雪生拒不配合办理的主张，薛连朝并未举出充分的证据加以证明，仅举出薛连朝独自去工商局预约办理工商登记变更的手续，该证据不能证明薛连朝通知了耿雪生，耿雪生不去协助办理工商登记变更手续的主张，故薛连朝称耿雪生行为构成预期违约的主张，不予采纳。耿雪生要求薛连朝按双方协议约定支付剩余转让股金200000元的请求，予以支持。耿雪生要求薛连朝因未支付剩余股金而违约，应支付滞纳金30000元的请求，因双方在合同约定中，变更工商登记一项中对双方变更工商登记（前后时间）约定不够明确，双方均未提供或对对方违约在先的证据举证不足，故耿雪生要求薛连朝支付30000元滞纳金的请求，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决：一、薛连朝支付耿雪生剩余转让股金200000元。限判决生效后十日内履行完毕。二、驳回耿雪生的其他诉讼请求。如未按判决书规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4750元，由耿雪生负担450元，薛连朝负担4300元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：1.特快专递投递单的截屏及反诉状。证明一审法院拒收上诉人的反诉状，致使上诉人辩驳的权利无法得以实现，也是致使一审判决重大失实的因素，印证一审程序不当，致使判决显失公正。2.多次催促被上诉人办理变更手续的通话记录及中介方的通话记录、通话录音，短信中介费单据。证明上诉人于2017年8月3日工商部门的股权变更预约单的客观真实性，后又进行第二次预约，被上诉人均怠于履行义务，经多次通知拒不配合的事实，印证被上诉人违约在先，上诉人享有优先抗辩权，上诉人有权解除协议，要求返还已经支付款项，被上诉人应支付违约金。3.视听资料。证明被上诉人经通知拒不履行义务，致使股权及相关部分的手续不能变更，被上诉人存有预期违约行为，上诉人有权拒付转让款。被上诉人质证称，证据1和耿雪生没有关系，证据2中的录音不是和被上诉人通话，也与被上诉人没有关系，通话记录只能证明给被上诉人打过电话，不能证明通话内容是通知办手续。证据3被上诉人不在场，与被上诉人也没有关系。 另查明，二审期间，上诉人以其已另行提起诉讼，要求解除股权转让合同、请求耿雪生返还150000元股权转让款并支付违约金105000元为由申请终止本案的审理，本院经审查认为，上诉人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定的中止诉讼的情形，对上诉人的申请，本院不予准许。 本院认为，纠纷双方均系北京美景堂内科诊所有限公司的股东，各自拥有该公司50%股份。2017年6月28日，纠纷双方签订协议，约定被上诉人将其全部股份（50%）全部转让给上诉人，后因此产生纠纷。本案系因股权转让所产生的纠纷，故本案案由应为股权转让合同纠纷。 纠纷双方签订的转让协议中并未约定办理工商登记与支付股权转让款的先后顺序，故上诉人负有支付股权转让款的义务，被上诉人负有协助办理变更工商登记的义务，本案中被上诉人请求上诉人按照协议约定支付剩余200000元股权转让款，符合合同约定且不违反法律规定。对上诉人所提供的证据2、3的证明目的，本院不予采信。如被上诉人不履行协助办理变更工商登记的义务，上诉人可另行主张权利。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉的，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。上诉人提交的2018年5月3日邮递单显示邮寄内容为民事反诉状，其主张一审法院拒收其反诉状，即使该情况属实，但自该邮件被退回直至2018年7月23日一审庭审法庭辩论结束前，上诉人并未提出反诉，故上诉人针对一审审理程序所提出的上诉主张，依法不能成立，本院不予支持。 综上所述，本院认为，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人薛连朝负担。 本判决为终审判决。 审判长  田佰旺 审判员  朱晨曦 审判员  史春雷 二〇一九年十月二十五日 书记员  刘景彪