福建省南平市延平区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0702民初4475号 原告:林杰,男,1982年11月9日出生,汉族,住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：江明、纪运勇，福建联政律师事务所律师。 被告：林传宝，男，1973年2月1日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 被告：南平市延平昌隆建筑有限公司，住所地福建省南平市梅峰路**。 法定代表人：池尔同，董事长。 共同委托诉讼代理人：徐春荣，福建汇德（南平）律师事务所律师。 原告林杰与被告南平市延平区昌隆建筑有限公司（以下简称昌隆公司）、林传宝建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。2019年1月31日，本院依据林杰的申请和其提供的担保，对昌隆公司在南平市中级人民法院的执行款550万元采取保全措施。本案分别于2018年11月14日、2019年2月19日公开开庭进行了审理。原告林杰及其委托诉讼代理人江明、纪运勇，被告林传宝，被告昌隆公司、林传宝的共同委托诉讼代理人徐春荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林杰向本院提出诉讼请求：1.判令林传宝、昌隆公司立即向原告支付工程款5443853.91元，并自起诉之日起支付利息损失(按年利率6%计算至全部清偿止)；2.由林传宝、昌隆公司承担本案诉讼费用及保全费5000元。事实与理由：福建省南平市隆盛房地产开发有限公司（以下简称隆盛公司）对其开发建设的坐落于延平区梅山街道东山路118号、宝武营5号“梅山大厦”施工任务进行对外发包，昌隆公司中标，并于2013年6月5日签订了施工合同。昌隆公司中标后又依其与林传宝之间的《企业内部经济承包合同》之约定，将该工程交由林传宝为代表的“南平隆盛梅山大厦工程项目部”进行内部承包施工。2013年9月20日，经协商一致，林传宝又以南平隆盛梅山大厦工程项目部名义将上述工程中的水电安装工程发包给林杰施工，为此双方签订了一份《水电安装工程承包协议书》（以下简称《协议书》），协议中双方就安全管理、工程质量要求、文明施工和标化管理、工期要求、乙方承包工程范围和内容及甲方责任、工程款支付方式、工程结算及上甲方管理费等项作了约定，其中第六条第5项为“5、该工程审计结束后28天付至工程总造价的95%，余款5%做为工程质量保修金，保修期满后全部支付完毕”、第七条“七工程结算及上交甲方管理费：1、该工程甲方实行包工包料分包给乙方，乙方根据甲方大合同内容最终按实进行编制该工程决算；2、乙方以最终审计的工程总价上缴甲方30%的管理费(含工程让利及税费)，乙方不再承担甲方在该工程中所发生的其它一切费用”。该分包协议签订后，林杰独立完成了该工程中的水电安装工程部分。梅山大厦总体工程已于2017年5月竣工，并经第三方审计后，于2018年1月9日通知各方，工程总造价为45184424元，其中水电安装工程审后造价为8625066元。本次水电分包含让利和税费在内，原约定上交30%为管理费，即扣除包含的工程款下浮8%，林传宝、昌隆公司实收22%为管理费。现因大合同(昌隆公司与隆盛公司之间的《建筑工程施工承包合同》)中的原约定的工程款下浮8%比例被业主予以取消，故，现只须按22%计算分包管理费。按双方协议约定，林杰目前可得工程为8625066×95%×(1-22%)=6391173.91元，该水电工程款林传宝、昌隆公司仅于2015年10月22日和2016年9月7日分别支付给林杰10万元、255200元、经林杰同意代付至第三方592120元，余款5443853.91元至今未付。 林传宝、昌隆公司辩称，对林杰诉请中陈述双方由林杰承包水电安装工程的客观事实无异议。但其认为按照《建设工程施工合同》及《协议书》的规定，应支付林杰的水电安装分项工程款在扣除其上缴甲方30%的管理费2587519.80元后为6037546.20元，再扣除5%质保金301877.31元，支付给林杰的工程款应为5735668.89元。林传宝、昌隆公司已共同支付林杰1183972元；由梅山大厦资金管理小组的监管账户直接支付4180000元，合计支付5363972元。尚欠371696.89元。昌隆公司多次口头、电话通知林杰办理工程款结算，但林杰拖延不办。2018年7月18日，林传宝向林杰邮寄《水电安装工程款结算通知》，但林杰仍不予办理。另外，30%的管理费是安装水电安装工程造价金额认定的，比例是固定的，大合同原约定总工程款下浮8%，林杰的工程款及所上缴的管理费及归林杰个人所有的的款项亦减少8%。现总工程款下浮8%取消，故林杰的水电安装工程款、上缴的管理费及个人款项均增加8%。因此林杰主张按照22%缴纳工程管理费没有依据。综上，请求法院驳回林杰的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的事实和证据，本院认定如下：林杰对林传宝、昌隆公司提交的2018年8月13日备注转款给钱永魁162000元的领款单有异议，认为钱永魁未收到该笔款项。经本院通过询问案外人钱永魁及昌隆公司的财务池灼英，钱永魁、池灼英均陈述该笔工程款未转入钱永魁账户。故仅凭该领款单无法证明林传宝、昌隆公司已代林杰向钱永魁支付162000元的工程款，对于该份证据，不予采信。关于隆盛公司转给林杰的418万元是双方之间的借款还是隆盛公司支付给林杰的工程款的问题。林杰为证明其主张提交了《领款单》、《民事判决书》，林传宝、昌隆公司为证明其主张提交了﹝2015﹞118号南平市延平区人民政府专题会议纪要《关于研究宝武营二期梅山大厦稳定工作的纪要（二）》、﹝2018﹞2号宝武营二期梅山大厦资金管理小组会议纪要《关于明确梅山大厦监管专户已支付土建工程款及水电建安工程款等相关问题的会议纪要》。本院认为，林杰提交的《领款单》载明的金额与银行转账凭证一致，但银行转账凭证载明预借工程款或工程款或材料款，与《领款单》的内容不一致，无法证明其主张与隆盛公司当时达成的是民间借贷的合意。﹝2015﹞118号南平市延平区人民政府专题会议纪要《关于研究宝武营二期梅山大厦稳定工作的纪要（二）》、﹝2018﹞2号宝武营二期梅山大厦资金管理小组会议纪要《关于明确梅山大厦监管专户已支付土建工程款及水电建安工程款等相关问题的会议纪要》具有客观真实性、合法性、关联性，从﹝2015﹞118《会议纪要》载明的内容看，2015年7月21日，延平区政府有关部门及人员召开宝武营二期梅山大厦稳定领导小组会议，会上明确了成立资金管理小组，查封隆盛公司的资金账户，由开发商与建行江滨支行对接设立专款账户，该账户由资金管理小组管理，严格把控资金审批程序，配合监管银行及时发放工程建设正常运作所需费用。专款账户资金不能用于前期债权债务、法院已经生效或没有生效的法律文书和其他债务纠纷上的内容。因此，在隆盛公司已陷入大量债权债务纠纷，公司账户被司法冻结的情况下，林杰主张隆盛公司从2016年开始转给其的款项系借款的理由，显然不能成立。﹝2018﹞2号《关于明确梅山大厦监管专户已支付土建工程款及水电建安工程款等相关问题的会议纪要》可以证明，在梅山大厦监管小组的监管下，林杰已实际领取的工程款为418万元。 本院经审理认定事实如下：昌隆公司、隆盛房地产公司于2013年6月5日签订一份《建设工程施工合同》，由昌隆公司承建位于南平市延平区的梅山大厦商品房工程。2013年6月3日，昌隆公司与林传宝签订《企业内部经济承包合同》，合同约定将该工程由梅山大厦工程项目部进行内部承包施工。2013年9月20日，林传宝以南平隆盛梅山大厦工程项目部（甲方）名义与林杰（乙方）签订《水电安装工程承包协议书》，将上述工程中的水电安装工程发包给林杰施工，协议第六条约定：1.本工程主体到封顶层之前由乙方垫资；2.封顶后支付工程总造价的80%；3.进度款按每月30日前完成工程量的80%支付；4.工程安装结束，具备验收合格后，甲方付至工程总造价90%；5.该工程审计结束后28天付至工程总造价的95%，余款5%做为工程质量保修金，保修期满后全部支付完毕。第七条约定：1.该工程甲方实行包工包料分包给乙方，乙方根据甲方大合同内容最终按实进行编制该工程决算；2.乙方以最终审计的工程总价上缴甲方30%的管理费(含工程让利及税费)，乙方不再承担甲方在该工程中所发生的其它一切费用。协议还就安全管理、工程质量要求、文明施工和标化管理、工期要求、乙方承包工程范围和内容及甲方责任等作了详细约定。该分包协议签订后，水电安装工程由林杰施工完毕。2014年8月1日，隆盛公司与昌隆公司签订《补充协议书（二）》，补充协议约定：隆盛公司与昌隆公司共同协商一致同意将原结算方式中的直接费下浮8%免除作为补偿施工方垫款条件，减轻施工方垫款的经济损失。工程竣工按实际工程量进行结算，直接费不作下浮。梅山大厦总体工程于2017年5月竣工，2018年1月9日，经福建联审工程管理咨询有限公司审计，工程总造价为45184424元，其中水电安装工程审后造价为8625066元。林传宝直接向林杰支付工程款为1021972元。宝武营二期梅山大厦资金管理小组通过隆盛公司的银行账户共向林杰支付工程款418万元。林杰催讨剩余工程款未果，遂诉至本院。 本院认为，从昌隆公司与林传宝签订的《企业内部经济承包合同》约定的内容来看，符合挂靠与被挂靠的关系特征，应认定林传宝系挂靠昌隆公司承包宝武营二期的梅山大厦商品房工程。林传宝将工程水电建设部分分包给无施工资质的林杰。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定,应当认定昌隆公司与林传宝之间签订的《水电安装工程承包协议书》违法无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,林传宝仍应按照合同约定价格或双方结算价格向林杰支付已完工部分的工程款。双方已经确认了总工程量,而且双方合同中亦对管理费的承担作出明确约定,则应按该结算价格在扣除合理费用后予以结算支付。诉讼过程中，本案诉争工程的质量保修期已届满，为避免双方当事人的诉累，本院一并予以处理。经计算，林传宝尚欠林杰的工程款为835574.20元﹝8625066元×（1-30%）-1021972元-4180000元﹞。对林杰诉请超出部分，不予支持。因昌隆公司与林传宝之间系挂靠关系，故昌龙公司对林传宝欠付的工程款承担的是连带清偿的责任。庭审中，经法庭释明，林杰坚持要求昌隆公司承担共同支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”故对林杰要求昌隆公司承担共同责任的诉请请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款规定,判决如下: 一、林传宝应于本判决生效之日起十日内向林杰支付工程余款835574.20元并支付利息（从2018年9月27日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 二、驳回林杰的其他诉讼请求。 案件受理费24953元，由林传宝负担6077.87元，林杰负担18875.13元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审判员  陈泱 二〇一九年十月十一日 法官助理王国镇 书记员陈欣 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。 当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十四条第一款发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。