【 民 事 判 决 书】（2019）黔01民终3918号贵州省贵阳市中级人民法院民事判决书（2019）黔01民终5119号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈洪涛，男，1979年3月29日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：王维革，贵州听君律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：石亮珍，男，1975年10月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：胡林，男，1989年10月27日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：卜茂辉，男，1977年4月7日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李玲，女，1988年9月25日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢海军，男，1984年11月9日出生，汉族，住湖南省醴陵市。被上诉人（原审被告、反诉原告）：潘娅，女，1974年12月14日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上述六上诉人共同委托诉讼代理人：王光萍，贵州合协律师事务所律师。上述六上诉人共同委托诉讼代理人：江琛，贵州合协律师事务所律师。上诉人沈洪涛因与被上诉人石亮珍、胡林、卜茂辉、李玲、谢海军、潘娅股权转让纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人沈洪涛上诉请求：1、上诉人要求返还的股权转让款属于被上诉人已经预收的现金部分，而非消费卡部分，原判对此认定错误，因双方在涉案转让协议中对预收账款中的预收现金部分有约定，而在双方对账的余额表中并未涉及预收现金项目，可以证实双方对预收现金部分并未进行结算；同时，客户预先充值的款项属于该预收现金部分，从协议中“由乙方继续完成预收客户的消费”的约定可以印证；2、根据协议约定，上诉人应在双方账目全部交接前支付完毕350万元，故，上诉人未能发现被上诉人恶意隐瞒预收现金部分的款项符合常理，并且，上诉人有权对被上诉人已经预收的现金部分与被上诉人进行结算并主张返还；3、上诉人所主张的款项系客户已经预先在标的企业微信公众平台中的充值款项，属于预收现金部分，上诉人提交的《点评微生活服务协议》证明标的企业通过案外人在微信公众平台取得了使用权，客户可在该平台充值款项进行预存使用，且该平台是在被上诉人经营期间一直使用，被上诉人也未向上诉人移交该平台客户的预先充值明细等情况；4、涉案协议约定的消费卡是指标的企业可直接消费的部分，并非字面意义或者物理意义上可以消费的卡；5、上诉人在法定期间内请求法院调查取证，一审法院拒绝，系程序违法；6、被上诉人的反诉请求与上诉人的本诉请求非基于同一法律关系，且反诉部分无事实和法律依据，应当驳回被上诉人的反诉请求。理由如下：（1）、被上诉人主张的损失是代目标公司履行义务所产生的款项，行使的是追偿权，而本案是股权转让纠纷，并非同一法律关系和案由，应不予受理；（2）、客户向标的企业充值进行消费，应由标的企业承担消费义务，应由客户向企业追偿，故被上诉人主体不适格；(3)、被上诉人未履行向上诉人移交所有消费卡客户的明细及已经预收现金明细的义务，致使上诉人无法确认持卡消费客户是否真实，即使存在个别客户无法消费的情况也是因为被上诉人未移交客户明细原因所致，且上诉人已经完成了预存现金部分客户16万余元的消费，故上诉人不存在故意不予客户消费的情形，上诉人无任何违约行为；7、在涉案转让协议的履行中被上诉人违约在先，其应当承担违约责任。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求支持其上诉请求。被上诉人石亮珍、胡林、卜茂辉、李玲、谢海军、潘娅辩称，1、上诉人主张的款项属于消费卡部分，应由上诉人继续完成持卡客户的消费，不应抵扣股权转让款，涉案协议约定的预收账款中的预收现金是指客户通过转账后者现金缴纳方式付至公司直接用于签单消费的款项，对该预收款项，双方已经结算，且在双方进行财务交接时，账面现金尚有60余万元，上诉人在扣除了包含预存现金部分的应付款项共计17余万元后，将剩余款项退还给了被上诉人；2、上诉人的取证申请，违反应当在举证期限届满前7日提出的法律规定，且第三方数据所承载的是客户消费卡内的储值，该卡内的余额按照协议约定应由上诉人完成且不抵减股权转让款，原判对此未违反法律规定，程序合法；3、被上诉人的反诉主张是基于涉案股权转让协议的约定要求上诉人承担违约责任以及赔偿损失，和本诉具有同一法律关系，且有牵连关系，一审法院对反诉合并审理，并支持反诉主张，符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。沈洪涛向一审法院起诉请求：依法判令六被告立即连带返还原告股权转让款（未抵扣的预收现金）236312元；2、判令六被告连带向原告支付违约金50万元；3、判令六被告连带向原告支付为实现债权产生的律师费12000元；4、诉讼费、保全费及因本案产生的其他费用均由六被告承担。一审法院认定事实，2017年9月26日，原告沈洪涛作为乙方，与作为甲方的六被告潘娅、石亮珍、李玲、卜茂辉、胡林、谢海军经协商一致后，自愿签订《股权转让协议》一份，约定“甲方（出让人）潘娅、石亮珍、李玲、卜茂辉、胡林、谢海军。乙方（受让人）沈洪涛......一、甲方潘娅持有贵州山海馆餐饮有限公司（以下简称“目标公司”）24%的股权......；经该公司股东会决议一致同意，甲方潘娅、石亮珍、李玲、卜茂辉、胡林、谢海军将其持有的目标公司的全部股权（共计人民币500万元）及其相关权益（以下统称股权）转让给乙方。二、股权转让价款及其支付甲、乙双方一致同意上述股权的转让价款为叁佰伍拾万元整（￥3500000.00元）......（4）甲乙双方交接完毕全部内部工作及全部账务后，经甲乙双方书面签字确认交接完毕之日起二日内，乙方将剩余全部股权转让款伍拾万元整（即将本协议第二条第1款的定金全部折抵为股权转让款，并予以相应扣减后的金额）全部交付给甲方......八、特别约定（2）具体交接项目如下1、转让前的现有货币资金归甲方所有。2、需制作应收账款清单，清单所示的应收账款权益归甲方所有，但该款可转由乙方代为收取。3、需清点存货，存货归甲方所有，乙方可用该存货冲抵转让前存在的应付款项......5、转让前存在的应付账款由甲方支付完毕，甲方对未支付完毕部分需列明清单，乙方可对清单内的应付账款在股权转让款等金额中进行扣减，扣减后由乙方进行支付。6、预收账款中的预收现金部分因甲方已经实际收取，所以乙方可直接抵扣乙方应支付给甲方的股权转让款等，由乙方继续完成预收客户的消费；消费卡部分不冲抵甲方款项，由乙方完成消费卡客户的消费......违约责任如果甲方违约，应支付乙方50万元的违约金，并承担诉讼费、律师费等相关损失；如果乙方违约，应支付甲方50万元的违约金，并承担诉讼费、律师费等相关费用。甲乙双方均违约，则双方应本着过错大小，诚实信用、协商一致的原则进行分担......”等，落款处有双方签名捺印予以确认。协议签订后，原被告于2017年11月15日进行对账，明确贵州山海馆餐饮有限公司截止当日，期末借方570395.41元，期末贷方797392.76元。此后，原告依约将股权转让款3500000元股权转让款支付到协议约定的账户，六被告对此表示认可，六被告在收到上述股权转让款项后已协助原告将股权变更登记至原告名下，股权转让协议已经履行完毕。原告在经营过程中，原告认为截止2017年11月10日，即在其转让股权之前，鹿鸣微生活微信服务平台中赠送给客户的余额199218元，现金余额236312元，合计余额435530元属于被告实际已预收的现金，按照《股权转让协议》约定，应在原告支付的股权转让款中予以抵扣。2019年3月初，案外人郭某持（卡号Ｓ00×××38）到贵州山海馆餐饮有限公司欲消费被工作人员拒绝，被告知该卡片上的余额无法在贵州山海馆餐饮有限公司进行消费，此后，六被告遂安排案外人郭某在贵州诚敬仁餐饮有限公司经营的餐馆进行消费，餐费2324元，已经由六被告支付给贵州诚敬仁餐饮有限公司。审理中，原告提交的证据有1、原被告身份证复印件，证明双方的主体资格适格。被告对此无异议。2、《股权转让协议》，证明股权转让款是350万元，合同第八条第二款第六项约定了预收现金部分原告可以直接冲抵应支付给被告的股权转让款，本案原告所起诉的诉请第一项即为预收现金，而非消费卡。合同第九条约定了具体的违约责任，及实现债权相关费用的承担方式。被告对该证据真实无异议，对证明目的有异议，该条款应分二个部分进行解释，预收现金应冲抵股权转让款，双方已进行了冲抵，消费卡部分是不能进行冲抵的，原告应该完成消费卡部分的消费。3、中国工商银行的电子回单，证明原告已经将股权转让款350万元支付到被告指定的账户。被告对此无异议。4、2017年11月10日余额表、2017年11月10日未付应付账款应收账款表格，该三张表格系沈洪涛及李玲在2017年11月15日确认签字的表格，表格中对应的核算科目，并不包括预收现金部分，被告在抗辩应付账款17万元包含这部分，该部分应付账款在第二张表格中列明了是饭店中消耗品欠付的账款，而非预收现金部分，故在双方核算中，被告隐瞒了预收现金部分的款项。被告对其签字的二张《余额表》、《应收账款表》予以认可的，但认为《应付账款表》是原告单方制作的，不予认可，应收账款指的是当时有些单子是顾客已经消费了，但是还没支付款项给餐馆，原告可以去向客户收款，应付账款是包括了预收现金及应付账款的部分，当时移交账款的时候一起移交给原告了。5、《点评微生活协议》、截止2017年11月10日的客户余额表、截止2018年12月31日的生活明细，证明本案原告诉请的第一项预收现金部分均来自于点评微生活系统进行续存及消费，截止2017年11月10日客户预存的现金余额为236312元，对于客户赠送的余额为199218元，原告接手该餐馆截止2018年12月31日，已完成对该部分预收现金117057元。预收现金有23万余元，已由被告收取，但是股权转让时没有进行抵扣。被告对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，《点评微生活协议》第二条第四点证明了该协议是微信平台的服务协议，该系统充值的客户，取得的是微信卡包的服务，是要通过微信消费卡才能看到消费金额，所以通过该证据可以证实这些属于消费卡的内容，按照双方签订的《股权转让协议》约定，这部分消费应由原告承担。关于生活明细表格，被告不予认可，此系原告单方面制作及统计，通过微生活系统是无法区分预收现金及赠送金额的，被告不予认可。原告提交的余额表时间与原被告双方结算的时间节点不一致。6、《委托代理合同》、发票，证明原告所产生的律师费是12000元。被告对该组证据真实性无异议，认为违约方承担该笔费用，而被告未违约，反而是原告自己存在违约行为，所以该部分费用应由原告承担。被告提交的证据有1、《股权转让协议》，证明反诉原被告于2017年9月26日签订该协议，约定反诉被告受让反诉原告的贵州山海馆餐饮有限公司100%股权及相关权益，转让款350万元，并约定预收账款中的预收现金部分因反诉原告已实际收取，所以反诉被告可直接抵扣反诉被告应支付的股权转让款，由反诉被告继续完成预收客户的消费；消费卡部分不冲抵反诉原告款项，由反诉被告完成消费卡客户的消费。如反诉被告违约，应支付反诉被告50万元违约金，并承担诉讼费、律师费等相关费用。原告对真实性无异议，该协议第八条第二项约定双方约定的预收现金部分并未结算抵扣，且关于消费卡的消费情况约定对于因设计客户的权利义务处分，该约定也不成立，关于违约责任，违约责任成立的条件是一方对另一方违约，本案反诉原告所主张的违约，是客户消费被拒绝而主张的违约责任，与合同约定及法律规定不符。2、酒店工作人员余会竹与客人郭女士的录音记录、酒店工作人员陈春荣与客人陈会淇的视听资料、陈会淇在原告餐馆进行消费的发票一张，证明《截止2017年11月10日鹿鸣微生活客户余额表明细》，证明持有消费卡的顾客到由反诉被告经营的贵州山海馆餐饮有限公司进行消费时，均被拒绝，反诉被告构成违约。原告认为针对录音资料，无法确认双方身份、地点，故对该证据的三性均不认可。对于视频资料，其中未反映出具体地点及相关人员身份信息，故对该证据三性也不认可。反诉原告陈述的录制时间系在反诉被告本诉起诉之后，我方认为该两组证据有事后伪造或故意杜撰的嫌疑。对于发票真实性无异议，但是该发票不能证实与本案中视频有直接关联性，也不能证明发票持有者与视频中的是同一人。在我方提交的生活明细表中，对于陈会淇的消费情况也进行了记载，已消费的赠送金额为1854元，该组证据说明，我方给予陈会淇提供了必要的服务，并不存在违约。3、情况说明、预结单，证明郭某女士持有消费卡号为Ｓ00×××38（卡内余额为5541元）于2019年3月17日到反诉被告经营的贵州山海馆餐饮有限公司进行消费时被拒绝后，郭女士找到反诉原告要求消费卡内余额，反诉原告于2019年3月19日安排郭某到其他餐馆进行消费，消费金额2324元，该费用已由反诉六原告承担。原告对该组证据的三性均不认可，该组证据由案外公司出具，属于证人证言，按法律规定，应该出庭作证，证据形式不合法。对于情况说明，所记载的消费金额是否已实际支付，由谁支付，支付给谁，均应提供支付凭证，而非情况说明，达不到被告的证明目的。4、《委托代理合同》，证明由于反诉被告违约，反诉原告维护自身权利，聘请律师应诉及提起反诉，支付律师费10000元。原告对合同真实性无异议，但是对于律师费是否实际发生应以相应的支付凭证及发票为准，而被告未提交，应承担举证不能的法律后果。庭审后，证人郭某到庭证实（郭某称我之前在鹿鸣山海馆消费时办理一张，卡号为Ｓ00×××38。办理该卡片是将现金充值进去，充值金额我记不清了，就只知道卡里面的余额是5000多元。2019年3月，我再次到鹿鸣山海馆咨询消费情况时，鹿鸣山海馆的员工告知我，这张卡片不能使用了，让我到白云区鹿鸣雅宴酒店消费。第二天，我找到白云区的鹿鸣雅宴酒店进行咨询，其负责人告知我，该卡片不能在他们酒店消费。于是我又折返到鹿鸣山海馆，我使用录音工具将鹿鸣山海馆员工说的话录音下来，又来到白云区的鹿鸣雅宴酒店放给他们听，白云区的鹿鸣雅宴酒店就让我在那里持卡消费了，这一次消费的金额是2324元，未收我的现金。）原告认为，证人持此卡片欲证明其向山海馆交纳了相应款项，证据不充分。因为卡片背面注明了，此卡适用于鹿鸣旗下三个酒店，不能排除这个卡片式在其他酒店办理的可能性，而且证人未提交任何直接性证据，证明当时办理卡片的情况。被告及证人未提交相应的消费记录，仅凭证人证言无法证明该卡片是在贵州山海馆餐饮有限公司办理的。2、律师费收费票据，证明律师费收取的金额，应由反诉被告承担。原告对该证据的真实性无异议，但是提交时间已超过法律规定的举证期限，应在第一次开庭时出示，我方认为该证据不应该作为本案证据使用。一审法院认为，原被告自愿签订的《股权转让协议》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，原告按照合同约定支付股权对价款给被告，被告履行了股权变更登记手续，该《股权转让协议》已实际履行完毕。双方争议焦点：原告起诉要求返还的股权转让款236312元，按照《股权转让协议》中约定的内容，是属于被告已预收的现金，还是属于消费卡部分。从庭审查明的事实来看，持山海馆消费卡可在贵州山海馆餐饮有限公司进行消费，消费金额使用卡上的余额进行冲抵，是一种消费模式。而可以消费的卡分为两种：一种为实体卡片，如证人郭某办理的实体消费卡；另一种为微信公众号平台上的记载的电子消费卡。原告提交其单方制作的“鹿鸣微生活明细”以证明微生活公众平台中记录的消费卡分为“赠送余额”部分和“现金余额”部分，“现金余额”部分为六被告已经实际收取的款项，为预收现金部分，应当抵扣股权转让款，双方签订的《股权转让协议》已履行完毕。原告提交的证据为其单方制作，被告不予认可，且无其他证据加以佐证，对该主张，一审法院不予认可。一审法院认为，无论是实体卡亦或电子卡，均需满足使用卡内余额进行冲抵消费的功能，无论该余额为充值或赠送获取，均为消费卡。根据双方签订的合同约定，消费卡部分由原告继续完成客户消费，且不冲抵股权转让款。故针对本诉部分，原告主张六被告立即连带返还股权转让款（未抵扣的预收现金）236312元，并支付违约金50万元、律师代理费12000元，证据不充分，一审法院不予支持。反诉部分，反诉原告主张反诉被告赔偿其损失2324元，此笔费用因反诉被告拒绝案外人郭某持鹿鸣餐饮卡在贵州山海馆餐饮有限公司内消费，由反诉原告另行安排郭某到其他餐馆消费并支付餐费而实际产生，根据《股权转让协议》第八条第6款约定，消费卡应由反诉被告完成，故该费用应由反诉被告支付给反诉原告。同时，反诉被告拒绝持消费卡客户的消费，已违反合同约定，构成违约。根据双方签订的《股权转让协议》约定，反诉被告已支付股权对价款给反诉原告，反诉被告的主要合同义务已履行完毕，未完成部分消费卡的支付虽构成违约，但反诉原告主张反诉被告支付违约金50万元明显过高，一审法院酌情支持50000元。反诉原告主张反诉被告支付律师费10000元，根据合同约定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决：一、驳回沈洪涛的诉讼请求；二、沈洪涛于判决生效后五日内赔偿潘娅、石亮珍、李玲、卜茂辉、胡林、谢海军损失2324元；三、沈洪涛于上款同时支付潘娅、石亮珍、李玲、卜茂辉、胡林、谢海军违约金50000元；四、沈洪涛于判决生效后五日内赔偿潘娅、石亮珍、李玲、卜茂辉、胡林、谢海军支付律师代理费10000元；五、驳回潘娅、石亮珍、李玲、卜茂辉、胡林、谢海军的反诉的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费11284元，减半收取5642元，由沈洪涛承担。反诉案件受理费4461元，由沈洪涛承担1461元（此款潘娅、石亮珍、李玲、卜茂辉、胡林、谢海军已预交，由沈洪涛在支付上述款项时一并支付），由潘娅、石亮珍、李玲、卜茂辉、胡林、谢海军承担3000元。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，对于上诉人主张要求返还的股权转让款236312元，其诉请的基础是其自行制作的《鹿鸣微生活客户余额明表》中的现金余额部分，首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应对其主张的该金额部分是否真实存在以及相应性质承担举证责任，但上诉人并未提交证据佐证，应承担举证不能的法律后果；其次，即使上诉人主张的上述基础存在，但根据涉案股权转让协议中“预收账款中的预收现金部分因甲方已经实际收取，所以乙方可直接抵扣乙方应支付给甲方的股权转让款等，由乙方继续完成预收客户的消费；消费卡部分不冲抵甲方款项，由乙方完成消费卡客户的消费......”之约定，上诉人与被上诉人已经对预收账款的内容进行了区分，即分为预收现金部分和消费卡部分，而上诉人主张的涉诉金额是存在于第三方的电子平台中，属于电子卡性质，是通过使用卡内余额进行冲抵消费，在功能上与交易习惯中使用的实体消费卡一致，应同属消费卡，根据双方约定，该部分不能冲抵股权转让款。故，本院认为，上诉人认为涉诉金额属于预收账款中的预收现金部分，并以此要求返还股权转让款，无事实和法律基础，本院不予支持。对于上诉人主张的反诉等程序问题，因被上诉人提起反诉是依据涉案股权转让协议关于涉案股权转让后相关消费如何进行以及违约责任等约定，其基础仍是涉案股权转让协议，与本诉具有牵连关系，一审法院合并审理，符合法律规定。因上诉人未按照约定完成客户的消费，构成违约，同时，被上诉人另行安排客户到其它地点消费而支付的餐费应由上诉人承担，原判对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，沈洪涛的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11284元，由沈洪涛负担。本判决为终审判决。审判长 朱 红审判员 柳 凡审判员 冯文婷二〇一九年十月二十九日书记员 黄玉立