湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0302民初2886号原告（执行案外人）：郑明忠，男，1969年7月2日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区。委托诉讼代理人：云万荣，湖北瑞通天元（十堰）律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（申请执行人）：兴业银行股份有限公司十堰分行。住所地：湖北省十堰市朝阳中路**武当国际广场。法定代表人：刘剑军，该分行行长。委托诉讼代理人：谈国知，湖北乾行律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（被执行人）：十堰星火新能源设备工程有限公司。。住所地：湖北省十堰市朝阳南路**法定代表人：刘忠章，该公司总经理。委托诉讼代理人：周宏伟，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（被执行人）：十堰紫星吉房地产开发有限公司。住。住所地：湖北省十堰市张湾区广东路田沟巷****1-1/div>法定代表人：胡继业，该公司执行董事长兼总经理。被告（被执行人）：刘忠章，男，1969年4月17日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：周宏伟，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（被执行人）：张乐华，女，1971年7月2日出生，汉族，住山东省济南市长清区。委托诉讼代理人：周宏伟，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（被执行人）：胡继业，男，1983年11月10日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。被告（被执行人）：牛蕾，女，1984年6月23日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。被告（被执行人）：胡国新，男，1953年8月10日出生，汉族，住福建省惠安县。被告（被执行人）：廖丽珍，女，1957年7月12日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。原告郑明忠与被告兴业银行股份有限公司十堰分行（以下简称兴业银行）、十堰星火新能源设备工程有限公司（以下简称星火公司）、十堰紫星吉房地产开发有限公司（以下简称紫星吉公司）、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍案外人执行异议之诉纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告郑明忠委托诉讼代理人云万荣，被告兴业银行委托诉讼代理人谈国知、被告星火公司委托诉讼代理人周宏伟、被告刘忠章及其委托诉讼代理人周宏伟、被告张乐华委托诉讼代理人周宏伟到庭参加了诉讼，被告紫星吉公司、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉。本案现已审理终结。原告郑明忠向本院提出诉讼请求：1.停止对湖北省十堰市××区车城街办××号房屋的强制执行行为；2.诉讼费由三被告承担。事实和理由：2014年12月21日，原告与被告紫星吉公司签订了《博雅园认购协议书》，约定原告购买被告紫星吉公司开发的“博雅园”二期18层8号房屋，面积91.45平方米，单价5000元/平方米，总价款457250元。原告自愿交付房款402333元，余款54917元于办理房产证之前缴清。当天，双方协商将原告转给被告紫星吉公司股东胡新国24万元的款项用于抵付了前述部分购房款后，原告另行交付了现金162333元。被告紫星吉公司向原告开具了收到402333元房款的《收据》。2015年，被告紫星吉公司向原告交付了前述房屋，原告入住使用至今，但由于被告紫星吉公司的原因一直未能为原告办理产权证书。2019年4月底，原告在小区内发现茅箭法院张贴的执行清场公告，才知道被告紫星吉公司在原告不知情的情况下，将前述已出售并交付给原告的房产与被告星火能源公司签订了《商品房预售合同》，办理了合同备案，同时以该预售房产在内的其他房产向被告兴业银行十堰分行办理了预售抵押登记。根据物权法相关规定，由于预告登记簿产生物权变动的效力，预告登记的不是不动产物权，而是在于将来发生不动产物权变动的请求权。所以，前述房产实际仍为被告紫星吉公司。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，原告签订的买卖合同先于被告星火能源公司，并支付了绝大部分款项，在查封之前已合法占有该房产，非原告自身原因未办理过户登记，同时兴业银行十堰分行对预抵押登记的房产不享有优先受偿权的情况下，原告享有的物权期待权足以排除查封强制执行行为。被告兴业银行辩称：1、商品房买卖合同系要式合同均需书面订立，在双方并未签订书面商品房买卖合同的情况下不能认定原告与紫星吉公司之间存在商品房买卖关系；2、原告与紫星吉公司之间签署的《认购协议书》缺失商品房买卖合同的基本要件,不能认定双方存在商品房买卖关系；3、原告并未支付购房款，虽然紫星吉公司开具了收款收据，但紫星吉公司并未到庭的情况下真实性难以确认。原告持有的大额收款收据也没有银行交易流水相印证；4、原告提供的部分银行流水支付对象不明确，不能证明原告向紫星吉公司支付了购房款。且部分银行流水均明确备注是借款，所有欠条均系胡国新个人开具，只能证明原告与胡国新存在借贷关系，与紫星吉公司没有关联。紫星吉公司作为独立的法人，胡国新也没有权利将紫星吉公司已经出卖的房产用于抵偿其个人债务；5、星火公司与紫星吉公司签署了《商品房销售合同》并办理了预售登记，星火公司将房屋抵押给了兴业银行，也办理了预告抵押登记。原告的认购协议在涉案房屋办理了预告抵押登记之后签署，预告抵押登记具有公示效力，原告在已办理预告登记的情况下与紫星吉公司签署认购协议存在重大过错，其非法侵占房屋至今侵害了兴业银行的利益。紫星吉公司与星火公司存在合法的买卖关系及涉案房屋存在合法的抵押关系，应当受到法律保护。故请求驳回原告全部诉讼请求。被告星火公司辩称：认同兴业银行的答辩意见。星火公司系房产的实际权利人，原告不享有足以排除法院强制执行的民事权利，请求驳回原告的诉讼请求。被告刘忠章答辩意见同被告星火公司一致。被告张乐华答辩意见同被告星火公司一致。经本院审理查明：兴业银行与星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司金融借款合同纠纷一案，本院作出（2018）鄂0302民初160号民事调解书，调解内容为：一、各方当事人确认：截止2018年11月14日，被告星火公司尚欠兴业银行借款本金800万元，利息、罚息及复利1215886.84元；星火公司应于2018年11月20日前向兴业银行清偿全部借款本息（自2018年11月15日起，利息、罚息及复利合计按年利率10.44%计付至实际清偿之日止）；二、星火公司应于2018年11月20日前支付给兴业银行律师代理费9万元及已垫付的诉讼费、保全费63900元；三、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司对星火公司的上述债务承担连带清偿责任；四、如星火公司未按本调解协议履行还款义务的，兴业银行有权向人民法院申请强制执行。兴业银行优先向人民法院申请拍卖星火公司抵押给兴业银行并办理了抵押预告登记的十堰市张湾区车城街办田沟巷10号（房产证号：十堰房权证张湾区字第**；土地证号：十堰市国用（2012）第00042**）的房地产，以拍卖该抵押物所得价款清偿星火公司在兴业银行所负担的债务。在全部贷款清偿完毕之前，兴业银行已经申请人民法院查封的财产，星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司同意不申请解除查封。贷款清偿完毕后，兴业银行应当向人民法院申请解除对保全财产的查封；五、若上述抵押物经人民法院拍卖后流拍的，或者人民法院在执行过程中因抵押物存在执行障碍导致无法继续执行的，兴业银行有权申请人民法院处置星火公司、刘忠章、张乐华、胡继业、牛蕾、胡国新、廖丽珍、紫星吉公司的财产（非抵押物）用于清偿星火公司的债务。诉讼过程中，本院作出（2018）鄂0302民初160号民事裁定书，于2018年6月7日查封星火公司位于张湾区车城街办××房产。调解书生效后，兴业银行向本院申请执行。本院于2019年4月17日作出（2019）鄂0302执485号公告，责令星火公司及占有、使用居住在涉案房产的相关人员在2019年5月20日前迁出房屋。另查明，2012年5月3日郑明忠通过银行转账的形式借款胡国新20万元。2013年5月8日郑明忠又向胡国新转款4万元。2014年12月21日，郑明忠与紫星吉公司签订《博雅园认购协议书》，约定郑明忠购买“博雅园”二期18层8号房屋，总价款457250元；签订认购书时郑明忠自愿交纳402333元，余款54917元于办理房产证之前缴清。协议签订后，双方协商将原告借给被告紫星吉公司股东胡新国24万元的款项用于抵付了前述部分购房款后，原告另行交付了现金，同日紫星吉公司向郑明忠出具402333元收据。2015年，被告紫星吉公司向原告交付了涉案房屋，原告入住使用至今，但由于被告紫星吉公司的原因一直未能为原告办理产权证书。涉案房产于2015年9月16日办理预告登记，预告登记权利人为星火公司；2015年9月24日办理预购商品房抵押权预告登记，抵押权人为兴业银行。原告郑明忠认为对涉案房产享有权利，请求不执行该房产，向本院提起执行异议。本院2019年6月4日作出（2019）鄂0302执异148号执行裁定书，驳回郑明忠的执行异议。郑明忠对该裁定不服，向本院提起案外人执行异议之诉。本院认为：郑明忠借款给紫星吉公司，后又与紫星吉公司签订《博雅园认购协议书》，将借款冲抵部分购房款，双方由民间借贷关系变更为房屋买卖合同关系，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，是合法有效的。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权，已交纳大部分购房款的商品房买受人的权利要优于建筑工程承包人的优先受偿权，故已交纳大部分购房款的商品房买受人的权利要优于抵押权。郑明忠作为商品房买受人在本院查封之前已签订合法有效的书面合同，在查封之前已合法占有涉案房产，且支付大部分购房款，非郑明忠的原因未办理过户登记，其作为买受人的权益优先于兴业银行的抵押权，故原告具备足以排除强制执行的民事权益，对其请求本院予以支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一项、第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一项之规定，判决如下：不得执行位于湖北省十堰市张湾区车城街办田沟巷10号2幢1-18-8号房屋。案件受理费80元，由被告十堰紫星吉房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审 判 长  王建涛人民陪审员  陈新权人民陪审员  林伟思二０一九年十月十五日法官助理朱敏敏书记员陈怡然