厦门海事法院 执 行 裁 定 书 （2019）闽72执异15号 异议人（被执行人）：福建省顺来发海洋渔业有限公司，住所地福建省霞浦县三沙镇四沃村。 法定代表人：曾亮，经理。 委托诉讼代理人：马士臣，北京京丰律师事务所律师。 申请执行人：嘉实（厦门）融资租赁有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区翔云一路**翔云楼**A023。 法定代表人：吴志忠，董事长。 委托诉讼代理人：马国琦，福建上达律师事务所律师。 被执行人：曾亮，男，1982年11月29日生，汉族，住福建省霞浦县。 被执行人：王惠，女，1984年8月16日生，汉族，住福建省霞浦县。 被执行人：福建省霞浦县三沙宝银来捕捞有限公司，住所地，住所地福建省霞浦县三沙镇三沙街**iv> 法定代表人：曾文来。 在本院执行（2018）闽72执238号申请执行人嘉实（厦门）融资租赁有限公司（以下简称“嘉实公司”）与被执行人福建省顺来发海洋渔业有限公司（以下简称“顺来发公司”）、曾亮、王惠、福建省霞浦县三沙宝银来捕捞有限公司（以下简称“宝银来公司”）海事海商纠纷一案中，被执行人顺来发公司对本院恢复对其强制执行措施不服，于2019年7月4日向本院提出书面异议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，并于2019年7月17日举行了听证，异议人顺来发公司及其委托诉讼代理人马士臣、申请执行人委托诉讼代理人马国琦、被执行人曾亮参加了听证，被执行人王惠、宝银来公司经本院通知未参加听证，本案现已审查终结。 异议人称，异议人与申请执行人嘉实公司船舶融资租赁合同纠纷一案，厦门海事法院于2017年作出（2017）闽72民753号民事调解书。后嘉实公司对该案提起强制执行，案号为（2018）闽72执238号。2018年8月1日嘉实公司与顺来发公司等多方签订了《执行和解协议》。协议签订后，顺来发公司已于2018年8月3日、2018年10月31日、2018年12月31日履行了相应的还款义务，即便存在数笔迟延了一天，也是与嘉实公司沟通后的结果。然而，嘉实公司并未按照执行和解协议第九条第二项约定协助顺来发公司办理其质押在中国进出口银行股权的质押解除手续，并同意其将40%的股权转移登记至新股东名下。嘉实公司在收到异议人的多次协助请求后，没有采取切实有效的举措，造成异议人无法正常办理其质押在中国进出口银行股权的质押解除手续，从而无法通过行使股权权利而向嘉实公司按月支付利息。由于嘉实公司自身违约，造成异议人无力进一步配合执行。在案涉执行和解协议第十一条中，双方还约定了异议人未按约定按期足额还款，嘉实公司不予减免高达五百多万元的违约金。双方是基于违约金的减免等情形达成的执行和解协议，如果由于执行受益方嘉实公司的故意违约，导致异议人无力进一步配合执行，可能会带来违约金等条款执行的纷争，引起不必要的各方损失。嘉实公司作为申请执行人，其不履行执行和解协议，属违约方，无权向法院申请恢复执行。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行”明确了不履行方自己不能申请恢复执行，只有对方即遵守协议方才能申请恢复执行。因此，申请执行人不履行和解协议，无权向法院申请恢复强制执行。 申请执行人称：首先，异议人未依约使拟受让异议人股权的新股东及李世生个人向申请执行人出具《担保函》，存在违约。按照申请执行人与异议人签订的《执行和解协议》第九条的约定：异议人应在履行完协议中第二、三、五、七项约定后，使拟受让异议申请人股权的新股东及李世生个人向申请执行人出具担保函并向厦门海事法院执行局备案，对异议人剩余欠款28274738.04元向申请执行人承担连带偿还责任。但是截止至今，异议人仍未按照协议办理上述事项。异议人作为协议中先履行义务一方，未履行约定义务，申请执行人依法享有先履行抗辩权，在异议人未履行义务前，有权拒绝履行《执行和解协议》。其次，异议人未在约定的期限内履行《执行和解协议》第五项和第七项约定的还款金额，存在违约。依据《执行和解协议》第十二条约定若异议人有任何一期未按照约定按期足额还款，申请执行人有权恢复强制执行，异议人无权要求申请执行人继续履行《执行和解协议》。最后，虽然异议人未按照《执行和解协议》履行协议项下义务，申请执行人仍积极履行合同义务，协助异议人办理其质押在中国进出口银行的股权质押解除手续，在执行和解期间派工作人员多次前往中国进出口银行厦门分行沟通异议人股权质押的解除，并两次致函中国进出口银行厦门分行请求解除异议人的股权质押，申请执行人在异议人违约的情况下，仍尽到协助义务。综上，申请执行人有权向法院申请恢复强制执行。 为证明其主张，异议人提交如下证据佐证：证据1.双方在2018年8月1日签署的《执行和解协议》；证据2.银行交易凭证及电子回单；证据3.微信聊天记录。申请执行人提交如下证据佐证：证据1.《执行和解协议》、证据2.中国工商银行业务回单、证据3.关于申请解除福建顺来发海洋渔业有限公司股权质押的函、证据4.EMS面单及寄件内容、证据5.EMS回执。 经双方举证、质证及听证，对双方证据分析认定如下： 双方对对方提交的《执行和解协议》真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认；异议人证据2有原件可供核对，本院对其真实性予以确认；异议人证据3无原件可供核对，本院对该证据证明力不予认可；申请执行人证据2与原件核对无异，本院对其真实性予以确认；申请执行人证据3系其单方制作，且未得到收件方中国进出口银行厦门分行的确认，本院对其证明力不予认可；申请执行人证据4仅有复印件且未体现具体寄件内容,证据5虽有原件可供核对，但亦不能体现寄件内容，本院对该两份证据证明力不予认可。 本院查明，原告嘉实公司与被告顺来发公司、曾亮、王惠、宝银来公司、福建省立新船舶工程有限公司船舶融资租赁合同纠纷一案于2017年6月16日立案。2017年12月18日，本院根据该案当事人达成的和解协议，作出（2017）闽72民753号民事调解书。2018年6月，嘉实公司向本院申请强制执行顺来发公司、曾亮、王惠、宝银来公司财产，案号为（2018）闽72执238号。同年8月1日，嘉实公司与顺来发公司、曾亮、王惠、宝银来公司以及担保人曾文银、曾文来签订了《执行和解协议》，约定：一、顺来发公司欠嘉实公司租金、利息、违约金及诉讼发生的各项费用合计116265443.3元（上述各项费用暂计至2018年8月2日），经双方友好协商，嘉实公司同意顺来发公司按98849586.41元及相应利息进行还款；二、顺来发公司应于2018年8月3日之前偿还嘉实公司24574848.37元；三、顺来发公司每月15日前应按照月息1.08%的标准向嘉实公司支付欠款利息;五、顺来发公司应于2018年10月31日前偿还嘉实公司2600万元;七、顺来发公司应于2018年12月31日前偿还嘉实公司2000万元；八、顺来发公司最迟应于2019年12月31日前偿还嘉实公司剩余款项28274738.04元及利息；九、顺来发公司按期履行完协议第二、三、五、七项约定后，应立即办理如下事项：1.拟受让顺来发公司股权的新股东及李世生个人向嘉实公司出具担保函，对顺来发公司剩余欠款及利息承担连带偿还责任，担保函自顺来发公司股权质押手续解除后生效，并将上述执行担保事项向本院备案，承诺若顺来发公司未按期足额还款，本院有权直接强制执行其名下财产；2.按照约定履行完上述事项后，嘉实公司协助顺来发公司办理其质押在中国进出口银行股权的质押解除手续，并同意顺来发公司将40%的股权转移登记至新股东名下；十一、若顺来发公司在2019年12月31日前有任何一期未按上述约定按期足额还款，嘉实公司不予减免违约金，若顺来发公司按协议约定于2019年12月31日前均按期足额还款，则嘉实公司在最后一笔还款中给予顺来发公司减免违约金4530466.45元，并立即向法院申请解除对被执行人的全部强制执行措施，向法院申请终结执行；十二、若顺来发公司有任何一期未按上述约定按期足额还款或未遵守协议约定的事项，则嘉实公司有权按2018年6月11日申请强制执行的金额申请恢复执行并申请强制执行担保人财产。协议签订后，顺来发公司支付了协议第二条约定的款项，并根据第三条约定按期支付了利息，又分数次向嘉实公司汇款，履行协议第五条、第七条的还款义务，其中2018年11月2日向嘉实公司汇款450万元（比约定的2018年10月31日晚两日）、2019年1月2日向嘉实公司汇款1150万元（比约定的2018年12月31日晚两日）。拟受让顺来发公司股权的新股东及李世生未向嘉实公司出具担保函。2019年6月11日，嘉实公司向本院申请恢复对顺来发公司、曾亮、王惠、宝银来公司的强制执行措施，案号为(2019)闽72执恢22号。 本院认为，《执行和解协议》是各方当事人根据其真实意思表示达成的协议，不违反法律法规的规定，应为有效，各方应遵照执行。根据各方诉辩主张和庭审调查，本案的争议焦点在于：一、顺来发公司是否已经按照协议约定的期限偿还了有关款项；二、在案外人未按照协议第九条的约定，向嘉实公司出具担保函的情况下，顺来发公司是否构成违约；三、嘉实公司是否履行了协议约定的协助办理质押解除手续的义务。关于争议焦点一，顺来发公司分别于2018年11月2日及2019年1月2日履行了协议第五项、第七项下部分付款义务，且经核实，该日期系付款日期，而非节假日导致的到账延误日期，虽迟延履行仅两日之差，但亦存在违约。在无证据证明双方已对付款期限约定作出变更的情况下，嘉实公司接受迟延支付款项的事实不足以否认顺来发公司的违约行为。关于争议焦点二，因协议第九条约定的担保函是为顺来发公司的欠款及利息向嘉实公司出具，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，顺来发公司未能向嘉实公司提供担保函，存在违约；关于争议焦点三，根据现有证据，嘉实公司未能证明其已履行了协助办理质押解除手续的义务。但按照协议第九条的约定，该义务相对于顺来发公司的按期还款及提供担保函的义务而言，为后履行义务。综上，嘉实公司申请恢复执行程序符合《执行和解协议》第十二条的约定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定如下： 驳回异议人福建省顺来发海洋渔业有限公司的执行异议申请。 如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 审 判 长 陈延忠 审 判 员 刘玉蓉 审 判 员 胡伟峰 二〇一九年十月十二日 法官助理 郑新颖 书 记 员 杨璐菲 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第十七条人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理： （一）异议不成立的，裁定驳回异议；