广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11728号上诉人（原审原告）：佛山市世纪东方物业经营管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：张惠芳。委托诉讼代理人：龚秀庆，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丽燕，广东天地正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁金泉，男，1972年11月10日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：吴文伟，广东广中律师事务所律师。上诉人佛山市世纪东方物业经营管理有限公司(以下简称世纪东方公司)因与被上诉人梁金泉物业服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10611号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2019年7月24日判决：“一、被告梁金泉于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告佛山市世纪东方物业经营管理有限公司支付佛山市禅城区**************2016年2月1日至2019年4月30日的物业服务费59166.90元;二、驳回原告佛山市世纪东方物业经营管理有限公司的其他诉讼请求。如被告梁金泉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，案件受理费减半收取1187元，由原告佛山市世纪东方物业经营管理有限公司负担510元，被告梁金泉负担677元。”世纪东方公司不服上述判决，向本院提起上诉，主要上诉的事实与理由如下:一、一审判决认定世纪东方公司履约存在瑕疵，并将物业服务费调低至30元/平方米/月错误。（一）世纪东方公司已依约进行宣传推广，一审判决认定其推广次数少无依据。（二）部分公用面积出租与涉案商铺无关，一审判决认定公用面积出租影响涉案商铺经营无依据。（三）个别商铺空置，不必然减少世纪东方公司商场管理成本的支出，一审判决认定错误。（四）一审判决调低物业服务费无理，严重损害世纪东方公司的合法权益。1.一审判决调低物业服务费无事实与法律依据。2.一审判决调低物业服务费，对整个东建广场物业管理产生影响，严重损害世纪东方公司的合法权益，且影响社会稳定。二、一审判决驳回世纪东方公司违约金诉请错误。上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持世纪东方公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由梁金泉承担。梁金泉辩称：1.上诉状称世纪东方公司提交的证据可以证明尽到宣传推广义务，宣传效果好不是事实。若世纪东方公司的推广宣传效果好的，梁金泉的商铺不可能在3年内即使免除租金也无法出租，其称宣传活动长达4个月没有依据。2.上诉状称梁金泉的商铺空置是由于市场不景气，梁金泉租金高或管理不善的理由不成立。首先，商铺的管理是由世纪东方公司负责，其次，梁金泉的出租条件只是要求租户支付物业费也无法出租，何谈租金过高，在此梁金泉希望世纪东方公司来承租本商铺。3.世纪东方公司称占用公共通道不会对涉案商铺的出租产生任何影响，是无稽之谈。对此理由梁金泉在一审已经陈述过。4.上诉状称案涉商业广场，丝毫不能减少梁金泉的成本，事实上东建广场有一部分商铺已经空置。5.东建广场建筑面积虽然有7万多平方米，但是涉及到商铺的，不到十分之一。6.梁金泉认为案涉物业合同有效，但是世纪东方公司在履行义务时有瑕疵。故梁金泉认为一审判决酌情调低物业费用是合情合理的。据梁金泉了解，普通的商业广场的物业费用，每平方大概15元，即使世纪东方公司调低了还是很高。7.梁金泉一直有与世纪东方公司沟通关于物业费交纳的事宜，并非上诉状称的一直不理睬不交纳。故梁金泉并不存在恶意拖欠物业费。综上请求二审法院驳回世纪东方公司的上诉请求。二审期间，世纪东方公司向本院提交如下新证据：1.《房地产权证》[粤房地证字第C0631309]、F6商铺图片各一份;2.3份二层商铺租赁合同、二层商铺使用情况照片、2份三层商铺租赁合同、三层商铺使用情况照片;3.《2018年年初一东建世纪广场醒狮》活动安排及照片、《2019年年初一东建世纪广场醒狮》活动安排及照片、《律动*酷暑季》活动方案书及照片;4.《交款通知单》及签收记录;5.（2009）粤高法民一终字第199号《民事判决书》、（2011）粤高法审监民再字第51号、（2012）粤高法审监民再字第7号《民事判决书》、（2014）民提字第184号《民事判决书》、（2017）粤06民终7612号《民事判决书》、（2018）粤06民申1142号《民事裁定书》、佛检民（行）监[2018]44060000201号《不支持监督申请决定书》、（2018）粤06民终4924号《民事判决书》、（2018）粤06民终905号《民事判决书》;6.《2016-2018年度物业案件审判白皮书》。梁金泉认为世纪东方公司提交的证据并非二审期间的新证据，不予质证。经本院认证，世纪东方公司提交的证据三，可以证明其对案涉商场有进行宣传推广活动，本院予以采信。对于上诉人提交的其他证据与本案没有关联性，本院不予采信。经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院另查明，世纪东方公司在2018年、2019年对于案涉商场有进行宣传推广活动。本院认为：本案系物业服务合同纠纷。归纳双方当事人的观点，本案二审仍存在下列争议焦点本院分析认定如下：一、关于物业服务费标准的问题。1.根据《东建世纪广场物业管理委托合同》第二十二条第1款规定，案涉物业的服务费为38元每平方米，包含能源费及推广费。该合同第十七条也约定，上诉人进行有效的商场经营推广，负责日常经营管理工作。从以上条款来看，上诉人确实有负责商场推广的义务，但是对于推广的次数及力度并未作出明确的规定。上诉人提交的证据反映其于2018年、2019年期间有对商场进行宣传推广，因此在合同对于推广的次数及力度均未明确的情形下，应视为上诉人有依照合同的约定对案涉商场进行宣传推广。2.根据被上诉人提交的证据，上诉人确实将部分公用面积出租给他人商用经营，其经营收入应归全体业主所有，被上诉人认为上诉人的行为对被上诉人造成损害的，可以就上诉人造成的损失另案主张，但并不能据此拒绝缴纳物业服务费。3.根据双方举交的证据反映，商场的二、三楼确实有部分商铺空置，但是上诉人方有对商场进行正常的安保服务，商场未发生被盗的现象，商场的空调、电梯等用电正常，公共环境卫生也有持续服务，因此商铺的空置并不必然造成商场的管理成本减少。综上所述，现有证据并未反映上诉人有明确违反《东建世纪广场物业管理委托合同》约定的推广义务，也没有重大的管理瑕疵。原审判决酌情将被上诉人向上诉人缴纳的物业服务费从38元/平方米/月调整为30元/平方米/月不当，本院予以纠正。被上诉人应向上诉人支付2016年2月1日至2019年4月30日期间的物业服务费为74944.74元（38元/平方米/月×50.57平方米×39个月）。上诉人的该项上诉请求有理，本院予以支持。二、关于违约金的问题。由于上诉人在物业服务过程中并不存在重大瑕疵，双方在过往物业服务合同的实际履行过程中也是按月缴纳物业服务费，被上诉人长期拖欠上诉人物业管理费，必然导致上诉人的资金占用损失，被上诉人应承担相应的违约责任。《东建世纪广场物业管理委托合同》约定逾期缴纳物业管理的滞纳金为每天千分之五，该约定过高，本院酌情调整为每天万分之一。故上诉人关于违约金的上诉部分有理，有理部分本院予以支持。综上所述，由于上诉人二审期间提交了新的证据，本院在重新查明事实的基础上，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10611号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10611号民事判决第一项为：被上诉人梁金泉于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人佛山市世纪东方物业经营管理有限公司支付佛山市禅城区**************2016年2月1日至2019年4月30日的物业服务费74944.74元及违约金（按每天万分之一计算，自2016年2月7日起至实际清偿之日止）；三、驳回上诉人佛山市世纪东方物业经营管理有限公司的其他上诉请求。如梁金泉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1187元，二审案件受理费194元，合计1381元，由被上诉人梁金泉负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 进审 判 员  张 莹审 判 员  禤敏婷二〇一九年十月十八日法官助理  李敏娜书 记 员  梁小敏