江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0382民初433号原告：精工工业建筑系统有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯西经济开发区鉴湖路。法定代表人：洪国松，总经理。委托诉讼代理人：金达洪，浙江正大金茂律师事务所律师。未到庭。委托诉讼代理人：任洪燕，浙江正大金茂律师事务所律师。被告:江苏文信建设工程有限公司，住所地徐州市铜山新区综合楼。法定代表人：张永金，总经理。委托诉讼代理人：汤继红，男，江苏文信建设工程有限公司邳州分公司负责人。委托诉讼代理人：刘云龙，江苏以立律师事务所律师。被告：汤继红，男，1966年8月15日生，汉族，住邳州市经济开发区。原告精工工业建筑系统有限公司（以下简称精工工业公司）与被告江苏文信建设工程有限公司（以下简称文信公司）、汤继红建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告精工工业公司诉讼代理人金达洪、任洪燕，被告文信公司诉讼代理人汤继红。刘云龙，被告汤继红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告精工工业公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款8630927元；2、判令被告支付违约金，按工程总造价的日万分之二自2015年1月20日起至判决确定的给付之日止；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年6月16日，原被告签订《建筑钢结构制作安装合同》一份，约定由原告承建被告的“网为电气（邳州）有限公司生产基地”工程，双方对工程范围、合同价款等作了明确约定。合同签订后，经原告精心施工，上述工程早已完工。经原告结算，上述工程总造价为24745327元，被告仅支付16114400元，尚欠8630927元。请求判如所请。被告文信公司辩称，1、案涉工程的发包人为邳州经济开发区经发建设有限公司，总承包人为答辩人，因原告不具有投标资质，承建本案工程只能与答辩人签订施工合同，原告作为实际施工人在工程的承建中全程参与，并参与案涉工程竣工后的审计工作、提交了相关工程审计材料。审计尚无结果，而作为文信公司所承建工程的实际施工人汤继红已于2018年1月4日提起诉讼，被告为邳州经济开发区经发建设有限公司，文信公司为第三人，案号为（2018）苏0382民初204号。原告施工的工程根据其报价书（详见附件一：投标报价清单范围内的工程）总造价31824155元，全部工程同比让利约22%，双方约定本工程合同价款2410万元，采用包工包料、固定总价。答辩人并非不愿意支付工程款，发包人没有将剩余的工程款与答辩人进行结算，案涉工程一直在审计之中。且施工过程中开发区管委会组织于2015年4月28日召开的网为推进会文件第2条明确规定已施工工程以审计为准，该规定对所有的承包人、实际施工人都适用，有各方施工方主体代表签字确认。答辩人认为本案应中止审理，待（2018）苏0382民初204号案件审计结果出来之后才能精准的计算出案涉工程款，才具备支付条件。2、原被告之间签订的《建筑钢结构制作安装合同》第二条工程承包范围虽然注明不包括防火涂料，但原告提交的合同附件中防火涂料包括在2410万元的报价范围内。而原告在实际施工中没有施工防火涂料工程，理应予以扣除。3、应该由原告施工的“厂房一门、厂房二门、厂房三门”原告没有施工，其仅扣除710046元与报价不符，应实际扣除2093772元。4、还应扣减电费1407元、雨水管堵洞15800元、损坏土建部分3060元、罚款5600元、偷电罚款1万元、合同备案费20万元、二次印花税19116元、后期税金约45万元，合计704983元。5、原告称答辩人已付工程款1611400元不属实，实际数额为17120000元。6、关于违约金，答辩人未付工程款是因为原告提供的审计材料不全，导致无法审计，以及发包人迟迟未向答辩人支付剩余工程款。原告主张的违约金起算时间不对。请求法院计算违约金时考量（2018）苏0382民初204号案件的情况，以减少答辩人的损失。被告汤继红辩称，对文信公司所述无异议。经审理查明：2014年6月16日，原告精工工业公司与被告文信公司签订《建筑钢结构制作安装合同》，约定：工程名称为网为电气（邳州）有限公司生产基地，结构形式为轻钢厂房，建筑面积为34200平方米；承包范围为厂房一、厂房二、厂房三图纸（网为电气邳州郑总6月5日发的电子版图纸）范围内的钢结构、屋面系统、墙面系统的制作、运输及安装，不包括防火涂料、钢结构吊装行走道路及厂内临时道路、土建、水电、暖通、总包管理配合费、安全文明施工措施费（详见附件一：投标报价清单范围内的工程）；合同价款为2410万元（详见投标报价清单），采用包工包料的方式固定总价，合同价款内容包括承包范围内的原辅材料，构建制作、运输、工程安装费及税金费用，合同内工程造价按固定总价执行，合同工期内人工、机械、材料不调整差价，合同外的工程内容、工程变更与工程签证按实际发生为准；工期自合同签订之日起至2014年10月11日止；合同签订之日起7日内发包人支付合同总价的30%即723万元预付款，承包人每月按计划完成施工进度，每月5日前向发包人上报上月完成的工程量，经审核后按实际按成工作量的80%支付工程款，并按比例扣回预付款，竣工验收合格后，发包人累计支付工程款至合同总价的95%，工程保修金为合同总价的5%，保修期为自钢结构工程竣工验收合格之日起一年；履约保证金为10%即241万元，发包方在支付预付款时扣除，该笔保证金于2014年10月31日前由发包人退回承包方（业主方退还后才能返还）；发包人未按约定支付工程款，每天按总造价的万分之二支付违约金；等内容。同时，原告精工工业于2014年6月16日制作的投标报价清单表明，厂房一、厂房二、厂房三中取消施工的涉及门的造价为1107559元。合同签订后，原告组织工人进场施工。2014年8月7日，被告文信公司向原告精工工业公司发出“网为电气（邳州）有限公司生产基地项目部告知书”，载明：“……工程抓紧备案，备案费用由钢结构和土建方均分（社会保障费均分已电话知会郑恩土同意）。现场对贵公司违规处罚必须接受，不能以拒签处罚书为由不认账，确保安全、质量、工期要求……”。精工工业项目负责人胡水昌在该告知书上签署“收到胡水昌”。2014年9月18日，被告文信公司扣取精工工业公司“安全违章罚款”5600元，并出具收据一份，载明：“该款从2014年9月18日50万元汇款中扣除”。2014年10月23日，被告文信公司缴纳建筑业社会保障费40万元。2014年10月31日，厂房一、厂房二、厂房三的钢结构加工及钢结构安装工程经验收合格，网为公司、文信公司及工程设计单位、监理单位在“钢结构子分部工程质量验收记录”上加盖印章。2015年8月17日，案涉工程召开工地例会，会议纪要记载精工工业公司参会代表为徐文龙、孙兴潮，精工工业公司需处理如下事项：厂房外窗创材料检测三项性能检测；局部屋面渗水修复、做修边处理；资料完善移交总包方、签证问题完善；决算完善至总包方捆绑，出具竣工图；8月24日将厂房所有窗安装完毕。该会议纪要上孙兴潮签名确认，徐文龙未签名。精工工业公司质证后对该证据的真实性、合法性、关联性提出异议，认为徐文龙、孙兴潮既非项目部经理也不是项目部工作人员，无权参加工地例会。后原告精工工业公司制作《工程结算书》，载明工程结算造价为24745327元。2017年6月29日被告汤继红在该结算书“业主签证意见”处签名，并注明：“已收到，待审计报告出来后再结算。”另查明：原告精工工业公司施工过程中使用临时用电1407元；至庭审结束时，被告文信公司已退还原告精工工业公司保证金241万元，支付工程款1370.44万元。又查明：2018年1月3日，汤继红作为实际施工人以邳州经济开发区经发建设有限公司（以下简称经发公司）为被告、文信公司第三人提起诉讼，要求经发公司支付工程款及相应利息，并赔偿损失。本院于2019年4月29日作出民事判决书，部分支持了汤继红的诉讼请求。该案尚未生效。该案审理过程中，江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司于2018年8月2日作出《网为电气（邳州）有限公司生产基地工程造价鉴定意见书》，其中钢结构变更部分的工程造价为1118621.15元，窗变更增加价款234422.87元。以上事实，有当事人庭审陈述及工程施工合同、付款凭证等证据证实，本院予以确认。本院认为，关于承担付款责任的主体。首先，被告文信公司将其承揽工程中的部分分包给原告精工工业公司承建，双方之间成立建设工程分包合同关系，且合法有效。原告有权要求文信公司按合同约定支付工程价款。其次，文信公司承建的工程实际系被告汤继红以文信公司名义承接，其双方之间成立挂靠合同关系，虽然精工工业公司系从文信公司承揽的案涉工程，但在实际施工过程中汤继红对此明知并认可，且被告汤继红已就整体工程价款提起诉讼，应当认定其与精工工业公司之间形成了事实上的工程分包关系，同时其作为整体工程价款权利的主张者，应当与文信公司向原告精工工业公司承担连带付款责任。故被告文信公司、汤继红主体适格。关于工程款数额认定问题。根据精工工业公司与文信公司签订的《建筑钢结构制作安装合同》约定，案涉工程采用固定总价，合同内工程造价按固定总价执行，合同工期内人工、机械、材料不调整差价，合同外的工程内容、工程变更与工程签证按实际发生为准。故案涉工程造价分为合同内、合同外两部分。首先，对于合同内工程价款，原告精工工业公司曾于2014年6月6日首次报价，报价数额为31824155万元，但该次报价双方并未达成一致意见，精工公司随后于6月16日第二次报价，该次报价数额为2410万元，双方已实际按该报价履行，根据该次报价书，厂房一、厂房二、厂房三中取消施工的涉及门的造价为1107559元，故合同内工程总造价应为22992441元（2410万元减去1107559元），原告虽主张因门项目取消导致板材、墙面结构相应增加，但未提供签证单等证据证明，故其该项意见本院不予采纳，原告如有新的证据，可另行主张权利。对于文信公司、汤继红提出的原告并未对防火涂料进行施工，应扣减相应工程款的问题，因双方签订的《建筑钢结构制作安装合同》已明确注明防火涂料不在原告施工范围内，二被告的该项抗辩无事实及法律依据，不能成立。其次，对于合同外变更部分工程价款，在（2018）苏0382民初204号案件的司法鉴定意见书中已明确载明钢结构变更部分的工程造价为1118621.15元，该意见系本院委托专业机构审计鉴定，已经本案当事人质证，本院予以采信。对于原告主张的窗变更增加造价234422.87元，有工作联系单及鉴定意见证明，本院予以确认。对于被告提出的钢结构变更不仅仅是原告施工，被告亦施工了一部分的意见，因其未提供证据证明其施工的具体内容，其该项抗辩不能成立。以上，本院认定案涉工程总造价为24345485.02元。关于已付款数额认定问题。被告辩称已付工程款1712万元（包含保证金），原告认可其中的1611.44万元，该数额本院予以确认。对于有争议的2014年9月9日50万元收据（票号：0000326），因被告实际向原告汇款49.44万元，其余5600元作为罚款未实际汇款，故该笔付款本院认定实际金额为49.44万元。对于有争议的2015年8月13日收据100万元（票号：0000524），原告仅认可于2015年8月21日收到50万元，鉴于双方的习惯是原告先开具收据，被告再行转款，故在剩余50万元被告未提供银行流水证明的情况下，本院不予确认。因此，本院认定被告实际已付工程款数额为1611.44万元（包含保证金）。对于应扣除款项认定问题。对于被告提出的建筑业社会保障费40万元应由原告负担20万元的意见，虽然2014年8月7日“网为电气（邳州）有限公司生产基地项目部告知书”明确载明“备案费用由钢结构和土建方均分（社会保障费均分已电话知会郑恩土同意）”，原告也已签收，但现有证据不足证明原告已明确认可该部分费用由其承担，且被告虽提供了40万元社会保障费收据，但仅凭该收据本身无法体现与案涉工程的关联性，故被告的该项抗辩本院不予采纳。对于被告提出的安全违章罚款5600元问题，有收据及“网为电气（邳州）有限公司生产基地项目部告知书”证明，与2014年9月18日的汇款流水494400元也能够相互印证，该款本院予以确认。对于被告提出的原告应支付临时用电费用1407元的意见，原告不持异议，本院予以确认。对于被告提出的厂房土建损坏费用3060元应由原告赔偿，以及其代缴的印花税15600元应由原告支付的意见，因厂房土建损坏赔偿表上无原告方签字确认，印花税发票无原件比对，被告的该项抗辩证据不足，本院不予采信。综上，案涉工程总造价为24345485.02元，被告已付1611.44万元，扣除罚款5600元、电费1407元，被告尚欠8224078.02元。关于违约金。根据《建筑钢结构制作安装合同》约定，工程竣工验收合格后，发包人累计支付工程款至合同总价的95%，剩余5%为保修金，自钢结构工程竣工验收合格之日起一年内付清，发包人未按约定支付工程款的，每天按总造价的万分之二支付违约金。首先，案涉工程何时竣工验收系认定违约金支付起算点的关键。虽然原告提供的“钢结构子分部工程质量验收记录”载明厂房一、厂房二、厂房三的钢结构加工及钢结构安装工程于2014年10月31日经验收合格，但根据2014年11月20日原告向文信公司等公司发出的工作联系单（编号：JG-005）内容，以及2015年8月17日工地例会记载的内容，可以证实至例会召开时原告实际并未实际完工，尚有部分内容需要继续施工，该会议记录有原告员工孙兴潮的参会、签名，而无论孙兴潮是否项目部人员，其代表的均是原告精工工业公司，其签名行为对原告精工工业公司均具有约束力。再结合原告后期制作的工程结算书落款时间为2015年8月8日、实际交给汤继红的时间为2017年6月29日，以及包括案涉工程在内的总工程于2015年12月30日竣工验收合格的事实，本院认定案涉工程实际竣工时间应为2015年12月30日。因此，至2015年12月30日验收合格时，被告应支付工程款23121554.12元（24345485.02-5600-1407为24338478.02，再乘以95%），尚欠7007154.12元，至2016年12月30日质保期满时，被告应另行支付剩余5%即1216923.90元。其次，关于违约金支付标准。双方约定的是无论欠款数额为多少，违约金均应以合同总造价的每日万分之二计算，该约定明显过高，本院结合工程实际情况予以调整为按欠付工程款数额的银行同期同类贷款利率的双倍计算，故被告应支付的违约金数额应为：按银行同期同类贷款利率的双倍，以7007154.12元为基数自2015年12月31日起计算至2016年12月29日止；以8224078.02元为基数自2016年12月30日起计算至判决确定的给付之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条规定，判决如下：一、被告江苏文信建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告精工工业建筑系统有限公司工程款8224078.02元及违约金（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的双倍，以7007154.12元为基数自2015年12月31日起计算至2016年12月29日止；以8224078.02元为基数自2016年12月30日起计算至判决确定的给付之日止）。二、被告汤继红对上述债务的清偿承担连带责任。三、驳回原告精工工业建筑系统有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79216元，由被告江苏文信建设工程有限公司、汤继红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  陈克联人民陪审员  朱明娟二〇一九年十月二十九日书 记 员  李慧敏