广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2071民初13630号原告（反诉被告）：杨国超，男，1966年12月25日出生，汉族，住广东省徐闻县。被告（反诉原告）：钟世有，男，1953年10月27日出生，汉族，住广东省阳春市。委托代理人：周伙龙，广东中亿律师事务所律师。第三人：陈晓东，男，1980年11月20日出生，汉族，住广东省化州市。原告杨国超（反诉被告）与被告钟世有（反诉原告）建设工程合同纠纷一案，本院于2016年7月1日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）杨国超、被告（反诉原告）钟世有委托诉讼代理人周伙龙到庭参加诉讼。第三人陈晓东经本院公告传唤期满无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨国超向本院提出诉讼请求：被告钟世有支付工程款10501元及利息（按银行同期贷款利率从2014年8月30日开始计算至结清为止）。事实与理由：原告于2013年12月份与被告钟世有签订建房协议，该书面合同已在与被告争吵打架的过程中被撕掉，协议约定所建房屋位于中山市厂门口。合同拟建面积343.36平方米，实际建设面积等待完工后结算。被告提供图纸和材料，要求原告按合同施工。工程款项由被告按工程进度结清，完成一项工程量结清八成，尾款等待约一个星期没有发现质量问题后结清。原告承揽该项工程后，于2014年1月12日与另外一名包工头陈晓东签订建房协议书，将该项工程转包给第三人陈晓东，约定工程两个月内完工，工程完工后10日内付清全部工程款项。在施工过程中，被告并没有按照与原告事先的约定，而是擅自给钱给第三人。2014年3月，第三人领着一部分工钱跑了，工人也因此停工，去寻找第三人。工人找到第三人后，原、被告与第三人签订协议书，约定被告不得结工钱给第三人陈晓东。但是过了一段时间，被告擅自结钱给第三人，第三人又跑了。工人找到第三人后，第三人当面写下19905元的收据，说明他已经得到工程款，不是原告克扣其他工友工资。2014年6月份工程完工，原告找被告结清工程尾款10501元，被告说要等一段时间查看房屋是否漏水。然后原告给了被告两个月的的时间，但是被告仍未结算，原告不得已去锁了被告的门。因为当事人报警，原、被告到派出所解决问题，被告要等下雨后才能确定是否漏水。后来等了两个星期下雨了，去查验房屋，被告没有去现场，经过现场勘查，没有漏水痕迹，但是被告还是不给钱。被告恶意拖欠工程款的行为给原告造成了损失，原告特向法院提出诉讼。被告钟世有答辩并提出反诉称：1.原告向被告返还多收取的工程款8485元；2.原告向被告赔偿维修中山市房屋外墙漏水工程的费用63302元。诉讼过程中，被告变更诉讼请求第二项：原告赔偿修复费用115462.11元，其中内墙修复3514.48元，外墙防水及修复111947.63元。并增加两项诉讼请求:1.原告与第三人承担连带责任；2.原告承担本案鉴定费、评估费42000元。2013年12月，被告将位于中山市房屋建设工程承包给原告施工，承包方式为包工，总建筑面积为309平方米，每平方米承包价为380元，总承包价为117420元。施工过程中，原告又将承包工程分包给第三人陈晓东，后原告及第三人多次以停工等各种理由及方式向被告索要工程款，被告总共向原告支付工程款125905元。按照原、被告双方约定涉案房屋总的承包价格是380元／平方米，总的工程承包款是117420元。实际上被告多支付了8485元的工程款。2014年7月，建设的房屋内墙粉刷工程完工，被告发现外墙出现严重的漏水现象，致使内墙粉刷工程全部发毛，该漏水工程需维修费用63302元。原告杨国超就反诉辩称：被告的反诉与原告无关，原告只是按图施工，图纸上说明任何人都不能修改，修改需要经过设计院及甲乙三方同意，被告未经三方同意私自修改了图纸设计。外墙漏水是因为被告擅自改变图纸而造成的，不是原告的责任。原告做完主体框架，其他都是被告找第三人做的。第三人陈晓东经本院公告传唤期满无正当理由未到庭参加诉讼。本院经审理认定事实如下：2013年11月29日，中山市城乡规划局作出建字第080042013100040号、项目号2013021771建设工程规划许可证一份，记载经审核，本建设工程符合城乡规划要求，颁发此证，建设个人为钟世有，项目名称为住宅，位置位于中山市，总建筑面积为309平方米。钟世有将位于中山市房屋建设工程承包给杨国超，承包价格为380元／平方米，杨国超没有承建建筑工程相关资质。杨国超主张按投影面积另加8个窗户和阳台三个线条确定面积，工程面积一共343.36平方米。2014年1月12日，杨国超（甲方）与陈晓东（乙方）签订建房协议，约定甲方将一幢三层（约324平方米）主体以普通装修式承包给乙方，每层按实际面积每平方米165元计算（飘窗上下不计平方，楼面18墙线条按捣混凝土多少计算）；每层简单装修，项目：走道，楼梯，房间，客厅18米高瓷片，厨房，卫生间上顶瓷片，天面做隔层；一二三楼按图纸施工，假如乙方不符合标准，乙方自己承担所有费用，内墙批水泥砂浆，天花过梁不批，外墙4.5×4.5光滑砖；乙方包安装水管，周围散水1米内过沙浆；付款方式为红砖后15000元，粉墙后10000元，贴外墙后10000元，贴瓷片后10000元；以上工程限2个月完工，工程完工合格后10日内甲方全部付清工程款给乙方。2014年3月31日，钟世有、杨国超与陈晓东签订协议书一份，记载因容亚运一帮工人在陈晓东安阜工地做工，因某些原因，工资无法付清给工人回家过清明，工人大概工资余下18638元；陈晓东完成余下工作，一个月完工，工钱陈晓东一分不能领取，完工后房东直接打电话叫容亚运过来领取剩余工钱18638元，多余的返还给陈晓东；工头、房东不得私自叫人参与工作，陈晓东不得转包给其他人做工，限五天内开工，否则合同无生效，下雨天不算。2014年7月6日，陈晓东出具收据一份，记载今收到钟世有建房人工钱165元／平方米剩19905元全部收清。同日，陈晓东出具协议一份，记载陈晓东建钟世有房屋工钱经付清以后，陈晓东所带的在钟世有建房的工人不准到钟世有房屋追钱，并有王增才、容亚运等签名按手印。2013年12月至2014年12月，杨国超陆续收取钟世有建房款122905元，并出具收据。本案在审理过程中，钟世有确认2014年9月1日入住案涉房屋，并申请对是否漏水、漏水原因、工程修复等方面进行鉴定，本院依法确定了鉴定结构。2017年2月10日，广东保顺房屋鉴定有限公司出具保顺鉴字[2016]SW1107号房屋安全鉴定报告，记载：经现场检查，该房屋上部结构混凝土柱、梁、板构件未发现明显的开裂损坏等现象，未发现墙体出现开裂等现象，墙体出现多处渗水痕迹，经淋水试验后，部分墙体出现渗水面积增大及明显潮湿现象。结论为通过现场检查及外墙淋水实验，结合渗水点位置综合分析，钟世有房屋外墙存在渗水现象。其中三层有9处渗水痕迹，二层上三层楼梯间有2处渗水痕迹，二层10处渗水痕迹，首层上二层2处渗水痕迹，首层5处渗水痕迹。2017年9月30日，广东保顺检测鉴定有限公司出具保顺鉴字[2017]SW1202号房屋鉴定报告，记载：经现场检查，该房屋上部结构混凝土柱、梁、板构件与墙体交接处未发现明显的开裂损坏等现象，未发现墙体出现开裂等现象，墙体内侧饰面出现多处渗水痕迹，2017年1月4日第一次鉴定时淋水试验后，部分墙体渗水痕迹出现渗水面积增大及明显潮湿现象，经现场打开饰面砖及抽取外墙芯样检查，该房屋外墙水泥浆涂刷不饱满，水泥石灰防渗砂浆面层疏松，极易剥落。鉴定结论为，经现场检查，结合渗水点位置综合分析，钟世有房屋外墙渗水主要因外墙防水措施存在缺陷导致。2018年5月，中山市第二建筑设计院有限公司出具钟世有房屋修缮工程修缮施工图一份。2019年4月26日，广东正中信德建设工程咨询有限公司出具钟世有房屋修缮工程造价鉴定报告书（征求意见稿），显示工程造价鉴定结论意见为：（一）确定性意见含税造价3514.48元(不含税造价3224.29元)；（二）推断性意见含税造价111947.63元（不含税造价102526.37元）。钟世有预交申请房屋外墙是否渗水、渗水原因、维修方案设计、维修费确认的鉴定费分别为15000元、6000元、15000元、6000元。本院认为,本案系建设工程合同纠纷。杨国超没有承建建筑工程相关资质，其与钟世有之间的建筑工程合同应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，钟世有于2014年9月份入住案涉房屋，该日期可视为竣工日期，杨国超请求钟世有支付剩余工程款，于法有据，本院予以支持。关于剩余工程款的计算问题，双方均确认工程款计算标准为每平方米380元，本院予以认定。杨国超主张工程面积按投影面积另加8个窗户和阳台三个线条，共343.36平方米，钟世有不予确认，辩称应按图纸标明309平方米计算。经查，双方对于建筑面积均未申请鉴定，建设工程规划许可证记载建筑面积为309平方米，但是工程面积应当按照实际面积计算，建设工程规划许可证上记载的建筑面积并不包括窗户和阳台三个线条，故本院采信杨国超的主张，认定工程面积为343.36平方米。总工程款为130476.8元（343.36平方米×380元），钟世有已支付122905元，杨国超主张支付剩余工程款7571.8元（130476.8元－122905元），理据充分，本院予以支持，超出部分，本院予以驳回。钟世有反诉请求返还工程款，证据不足，本院不予支持。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。钟世有于2014年9月份入住案涉房屋，该时间视为应付款时间，利息可从2014年9月1日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至结清为止。关于维修费的问题，广东保顺房屋鉴定有限公司、中山市第二建筑设计院有限公司、广东正中信德建设工程咨询有限公司作出的鉴定报告，程序公正，双方当事人均未提出异议，本院均予以采信。根据鉴定机构的鉴定意见，案涉房屋外墙存在渗水问题且是由于外墙防水措施存在缺陷导致。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。杨国超与陈晓东签订了建房协议，将部分工程分包给陈晓东，双方系总包与分包的关系。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第四条“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务”及第七条第一款第二项“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”的规定，钟世有在保修期内主张杨国超、陈晓东履行保修义务，理据充足，本院予以支持。因杨国超为包工，钟世有提供材料，针对外墙多处渗水的特征，不能排除施工及建筑材料均存在问题，故本院酌定钟世有和杨国超、陈晓东各承担一半责任。根据鉴定报告确定房屋修缮工程造价为115462.11元（3514.48元+111947.63元），杨国超赔偿修复费用为57731.06元（115462.11元÷2），陈晓东承担连带清偿责任。鉴定费42000元，由双方各承担一半。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告钟世有于本判决生效之日起七日内向原告杨国超支付工程款7571.8元及利息(以实欠工程款为本金自2014年9月1日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付)；二、反诉被告杨国超于本判决生效之日起七日内赔偿反诉原告钟世有维修费用57731.06元；三、第三人陈晓东对本判决第二判项中的债务承担连带清偿责任；四、驳回原告杨国超的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告钟世有的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费62元（原告已预交），由原告杨国超负担12元，被告钟世有负担50元（被告钟世有于本判决生效之日起七日内迳付原告杨国超）；反诉案件受理费1389元，保全费1070元，合计2459元（反诉原告钟世有已预交），由反诉原告钟世有负担1314元，反诉被告杨国超负担1145元（反诉被告杨国超于本判决生效之日起七日内迳付反诉原告钟世有）。鉴定费42000元（反诉原告钟世有已预交），由反诉原告钟世有负担21000元，反诉被告杨国超负担21000元（反诉被告杨国超于本判决生效之日起七日内迳付反诉原告钟世有）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  陈 睿人民陪审员  林玉嫦人民陪审员  陈玉萍二〇一九年十月三十日书 记 员  林振华马倩