汉中市南郑区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0703民初1847号 原告：陕西榕强工贸有限公司。（以下简称榕强工贸公司）住所地：陕西省西安市经开区风城二路******。 法定代表人：叶强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗朝晖、杨志红，陕西恒爱律师事务所律师。 被告：朱忠义，男，1970年4月2日出生，汉族。 委托诉讼代理人：付辉，陕西丰东律师事务所律师。 第三人：海盐县通惠地质矿山机械有限公司。（以下简称通惠公司）住所地）住所地：浙江省嘉兴市海盐县武原街道盐东村iv> 法定代表人：徐益飞，该公司经理。 委托诉讼代理人：薛云、方赵军（实习律师），浙江海耘律师事务所律师。 原告陕西榕强工贸有限公司诉被告朱忠义合同纠纷一案，本院于2018年2月26日作出（2017）陕0721民初1267号民事判决，被告朱忠义不服该判决向陕西省汉中市中级人民法院提起上诉，汉中市中级人民法院于2018年7月26日作出（2018）陕07民终664号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。本案原告陕西榕强工贸有限公司的委托诉讼代理人，被告朱忠义的委托诉讼代理人及第三人浙江省海盐县通惠地质矿山机械有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陕西榕强工贸有限公司向本院提出诉讼请求：１、请求依法判令被告朱忠义向原告支付合同欠款1082170元，审理中变更为1090820元，并按照年息6%支付债务利息196347.6元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年4月26日，原、被告双方签订《合作协议》，约定：原告提供资金及场地，被告提供设备及生产，共同开发陕西省南郑县郭滩乡前丰村前丰片石场。随后，原告如约履行该合作协议，但被告因资金不到位生产一直时断时续，并多次在原告处借款。2013年6月，被告实在无力履行该协议，双方协商一致解除协议，被告撤出生产，经结算后被告欠原告1082170元。后原告多次催要，但被告一直未能支付合同欠款。为保护原告的合法权益现诉至法院，请依法判决。 被告朱忠义辩称，原、被告是承包法律关系。1、根据双方签订的合作协议，原告预付100万元并支付15万元的场地平整费，被告提供设备以每吨22元加工石料卖给被告。协议签订后，被告购置设备花费150万元，运输、安装、平整场地、各种电力设施共计340万元，每月租赁挖掘机、铲车支付4万元和1.5万元，被告价值10万元铲车也投入到前丰片石场。被告从2011年4月至2011年11月共生产6个月，之后，因生产成本价格高于协议上原告购买的价格，加之原告拒付石料预付款而被迫停止生产。2、被告未将150万元设备款支付给第三人时，原、被告及第三人达成三方协议，由第三人接管被告在采石场的所有投入，被告退出前丰片石场的生产。在第三人接管生产2天又擅自离场，原告又接管前丰片石场，先后与他人进行合伙投资经营，共计生产石料20余万方。根据工商信用资料显示，变卖4000余万元。3、原告所持有的109万欠条，是被告在承包经营期间，原被告双方对原告投入的确认，并不是欠款。从三方协议来看，原告的投入已转移给第三人。因此，被告认为必须对欠款形成的原因进行调查，原被告之间没有进行结算，因此欠款事实不存在。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人海盐县通惠地质矿山机械有限公司辩称，1、第三人不是本案的主体，法庭不应准许将通惠公司追加为本案的第三人，被告申请追加的事由是基于三方之间的合作协议，因该协议没有履行，而且又特别约定了协议的管辖权，因此基于被告的申请事由，如涉及到三方协议的争议，本案应由海盐县人民法院管辖，否则程序违法。2、原告诉请与被告之间的经济纠纷是基于原被告合作投资期间产生的借款及债务，是被告所要履行的，与第三人无关。3、三方协议订立后，第三人没有进行生产，也没有实际接管，三方协议的所有权利义务都没有成立，所涉及的被告债务，没有转移给第三人。4、第三人没有接管前丰片石场后，原被告之间又进行了合作生产。故要求法庭驳回追加第三人的请求。 原告为其主张，向本院提交了如下证据： 1、《合作协议》一份:证明原、被告于2011年4月26日签订合作协议，双方合作开发采石场，原告负责租赁矿山资源，被告负责提供技术加工、设备及人员的事实，双方是加工承揽关系。 2、结算单一份（朱忠义提供）、借条、朱忠义的询问笔录:证明在原、被告合作过程中，被告向原告借款的事实和借款的构成。截止2013年6月，双方结算后被告共欠1082170元的事实（含借款20万元和10万元）。 3、《谈话录音》及证明各一份:证明2013年被告将其合作协议中的权利义务转让给第三人通惠公司，并签订三方协议。因被告未与第三人另行签订转让合同，通惠公司未实际履行三方协议，事实上三方协议已解除，被告承认借款109余万元的事实，但不包含150000元，所欠债务仍应由被告承担。 被告质证认为：对以上证据的真实性无异议，但认为原被告之间是承包合同法律关系。协议约定来看，原告并未支付预付款100万元，被告加工的碎石每吨22元，原告也未支付；原告提交的清单中，电力耗材、人工工资、赔青、保证金、送礼、购买柴油都是由原告支付，其事实认可，但不是欠款，而是原告的支出。电话录音和文字记载的真实性认可，涉及的109余万元的数额无异议，但不是借款。《三方协议》并未解除，从协议第二条来看，此款项中不含场地平整、电力设施15万元，生产的碎石款也未扣除。证明无异议，但陈述的150000元包含在确认单中。 第三人质证认为：录音及文字资料，其真实性无异议，但未实际履行，且已证实三方协议已解除。 被告朱忠义为其主张，向本院提交了如下证据： 1、《三方协议》一份：证明原、被告及第三人签订《三方协议》后，涉案债务已经转移至第三人，其协议未解除；原告未履行预付款100万元的义务和支付场地平整及电力设施费。 2、发料票据：证明被告生产加工碎石的数量及价款共计金额248940元。 3、原告法定代表人叶强涉嫌诈骗罪的卷宗：⑴刑事侦查卷（起诉卷）穆亮亮的询问笔录、榆阳检察院卷宗中的审查报告、叶强的询问笔录、汪建龙的笔录均涉及本案108余万元清单的构成，从构成中可看出原告实际支付的现金款项48万，其中包含借穆亮亮的15万元，其余款项都是原告支付。三份笔录主要证明了三方协议已实际履行，原被告的合作已终止，原被告之间的协议已转让给第三方。⑵起诉卷中榕强公司与陕西宏海盛实业发展有限公司之间的合作协议书，也可以看出原告将朱忠义投资的设备作为自己的投入与该公司进行合作，朱忠义已经实际丧失了设备的控制权和石料的生产加工权，同时也证明了三方协议第一条已经实际履行。该协议签订时间是在三方协议之后签订的。⑶榆阳区检察院卷宗叶强的笔录、起诉意见书均有本案108余万元构成的表述。该卷中审查报告中有“经审查认定的事实与侦查机关认定的基本一致。”以上证据主要说明三方协议已经实际履行，叶强实际占有控制了朱忠义在前丰片石场的投入，朱忠义因三方协议丧失了生产设备的控制权和生产石料的加工权。⑷补充侦查卷叶强的询问笔录的陈述，说明朱忠义生产的石料被叶强卖给他人，吨位数应当按发料单为准。 原告质证认为：1、《三方协议》的真实性认可但未实际履行，但与《合作协议》举证目的相互矛盾，不能相互印证；2、起诉意见书及审查报告的真实性无异议,证明目的和关联性有异议。一是两份报告并不是正式的法律文书,是检察院内部审查资料，不是刑事案件证据，反映的事实未经人民法院判决确认,其事实和内容不具有客观性、真实性，不产生法律效力。二是该卷宗有榆阳区检察院的不起诉决定书,即结论是叶强的上述行为属于双方在投资过程中发生的民事经济纠纷,叶强没有犯罪事实,不构成犯罪。不起诉决定书对前面的公诉案件审查报告进行了否定,该份报告不具有举证证明的目的。对穆亮亮的笔录,是公安机关于2015年12月9日制作的,是刑事案件反映的事实,并非本民事案件涉及的证据，与本案没有关联性。其次穆亮亮证言内容,与榆阳区检察院不起诉决定书的认定,没有经过刑事案件刑事诉讼程序举证质证和法院审判认定,汪建龙的笔录与本案没有关联性,其证言属于传闻证据,汪建龙并没有参与原被告之间的合作,其证言不足以采信。但穆亮亮的证言中关于场地平整、生产设备的安装费用是朱忠义花费的予以认可，石料欠款与本案没有关联性。穆亮亮证明的清单提到是朱忠义确认过的,和借款109万是吻合的,其证明目的合作协议已经终止,债务转移给海盐县通惠公司的情况及被告所主张预付款33万元的事实。同时依照民事案件的证据标准,证人应当出庭作证。3、叶强的询问笔录是叶强向公安机关的陈述,而不是向法庭的陈述并非自认，不能作为定案的依据。叶强的陈述与本案没有关联性。榕强公司与薛靖公司的合作协议书,无签订时间,履行期限也未约定,因此与本案没有关联性。朱忠义的陈述并未否定其欠款的事实。补充侦查卷叶强的陈述“109余万元是给过朱忠义的,后来朱忠义赌钱赌输了”,说明15万和109万是给过的。“生产8000吨,卖出5000吨”,与之前朱忠义的陈述不相符。被告所举的生产吨位与本案没有关联性，其生产量未经双方确认。 第三人质证认为：1、针对被告提供的《三方协议》，对其本身真实性无异议，其举证目的,待证事实有异议。《三方协议》是合作框架,三方并没有实际履行,第三人也没有实际接手前丰片石场进行生产，原、被告后期又进行了生产,而且原、被告之间对于生产的石料进行了结算。《三方协议》第5条明确约定了被告在矿场的投入要经被告与第三方进行核对核算确认后另行签订协议，而被告与第三方既未核对、核算,更未重新签订协议；第6条明确约定,原被告之间的债权债务关系,也包括涉案原告主张的债权,是由原被告之间进行核对确认,与第三方无关。《三方协议》涉及管辖的条款,被告申请追加第三人作为主体,违反了协议第7条关于管辖的条款。2、原被告之间签订的合作协议,第三方不清楚。起诉审查报告,与原告代理人质证意见一致。根据被告的待证目的,被告认为审查起诉被告是受原告欺骗与被告订立了合作协议,从而导致合作协议无法履行，根据被告的逻辑,该《三方协议》中第三人也是受到了被告的欺骗而订立的框架协议。3、被告提供的三组证据,对于叶强、汪建龙、穆亮亮的笔录,这些情况我们不清楚，同意原告对上述证据的质证意见。对待证事实有异议,不能证明《三方协议》已经履行的事实,原、被告之间的债权债务转移给第三方的事实。另外，被告举证的证据事实是与原告之间的合作投资关系，也不涉及三方之间框架合作协议。关于《三方协议》的争议，第三人于2018年12月14日已向海盐法院起诉并受理。 第三人向本院提交的证据:（2018）浙0424民初6754号受理案件通知书。 原告质证认为：真实性无异议，解除三方协议与本案无关联性。 被告质证认为：第三人要求解除三方协议，恰好证明三方协议是有效的，三方协议中将榕强公司支付朱忠义的款项界定为石料预付款，支付方式也作了约定，在后期提货中逐月支付。因此，三方协议与本案有关联。 本院认定事实如下：2011年4月26日，原告榕强工贸公司与被告朱忠义签订了《合作协议》约定：“1、项目名称：石灰石、碎石的生产加工；2、生产地点：陕西省南郑县（现为南郑区）郭滩乡前丰村前丰片石厂；3、生产合作期限：2011年4月26日至2015年4月1日；4、合作方式：原告委托被告负责原告所需石灰石、碎石的生产加工，并负责在汉中市南郑县郭滩乡前丰片石厂购置并安装所有的生产加工设备，费用由被告负担；原告补偿被告场地平整及电力设施15万元，在被告进场地后支付”。同时，该协议对生产片石的规格、质量、价格、计量办法、原告付款办法、被告供货数量及双方权利义务进行了明确的约定。《合作协议》签订后，被告即租赁铲车进场平整场地、购置设备进行安装生产。在安装生产中原告支付安装电力设施耗材等费用537900元（其中电力设施耗材350000元、人工工资17900元、支付保证金60000元、送礼110000元），原告垫付被告费用64270元（购买柴油款61420元、铲车修理费2850元）、原告补偿被告场地平整及电力设施费用150000元，被告先后向原告借款330000元，合计1082170元。生产中因被告加工生产石料的成本过高，无法再继续正常生产而停止生产。2013年7月27日,原、被告及第三人签订了《三方协议》约定：1、原、被告于2011年4月26日签订的合作协议自本协议签订后终止，被告为原告生产加工石料的关系终止；2、截止2013年7月26日，对被告个人在采石厂的所有投入，原告同意由第三人接手；3、第三人与原告自2013年8月1日起发生合作关系；4、经三方确认，截止2013年7月26日，原告实际支付给被告人民币1240820元，扣除原告应承担的场地平整及电力设施15万元，原告实际垫付资金为1090820元。第三人同意此垫付资金作为石料预付款，该款在后期提货过程中逐月扣除。（2013年7月26日之前原告已经提走的石料按实数从中扣除）；5、被告个人在采石厂的投入由被告与第三人核算并确认，确认后另行协议；6、原、被告之间的债权债务关系由原、被告核对确认，与第三人无关;7、此协议由江苏省海盐县人民法院管辖。该协议签订后，本案第三人即进入采石厂进行石料加工生产两天，因成本过高退出了石料厂。2019年6月11日，浙江省海盐县人民法院作出（2018）浙0424民初6754号民事判决解除浙江通惠矿山机械有公司与朱忠义、陕西榕强工贸公司于2013年7月27日签订的《三方协议》。 本案争议的主要问题：1、原、被告合作性质及本案案由的确定；2、原告垫付资金；3、承担债务主体的认定。 针对上述争议，本院认为： 一、原、被告合作的性质。原被告于2011年4月26日签订的《合作协议》约定：原告为被告提供石料加工场所，被告自行购置生产设施设备、组织生产加工出符合质量标准的石料交付给原告，原告按约定价格收购。同时原告先行垫付资金，每月在交付的石料款中逐月扣除。从其签订的《合作协议》本身来看，未涉及双方盈余分配、债务承担、入伙、退货等事项，双方之间的关系表述为“合作”，显然不能等同于合伙，认定原被告之间为合伙协议与事实不符。故本案案由应认定为合同纠纷。 二、原告垫付费用的认定：1、场地平整及电力设施补偿费用的问题。根据穆亮亮书写的清单及公安机关于2015年12月9日对穆亮亮询问笔录的陈述：“①原告直接支付安装电力设施耗材等费用537900元（其中电力设施耗材350000元、人工工资17900元、支付保证金60000元、送礼110000元）；②原告垫付被告柴油等费用64270元（购买柴油款61420元、铲车修理费2850元）；③被告先后向原告借款330000元，④借穆亮亮150000元，合计1082170元”。经庭审质证，原、被告对借款330000元和购买柴油、铲车修理费64270元的事实未提出异议，但对场地平整及电力设施补偿费用是否在上述1082170元中是否扣除产生异议。从被告朱忠义于2015年12月9日在公安机关的询问笔录中陈述：“被告购买石料设备、安装等花费3250000元（除去原告补偿的场地平整及电力设施费150000元），穆亮亮出具的清单中扣除150000元，共欠932170元”。同时，穆亮亮于2015年12月9日在公安机关的询问笔录中陈述：“借给被告朱忠义150000元，在被告确认后，借条交给了被告”。结合清单中也有借穆亮亮150000元的记载，二者相互印证，足以认定该笔资金应为支付的场地平整及电力设施费。2、生产的石料价值及是否扣除的问题。被告向本院提交了发料票据单，该发料单中所显示发货单位均为陕西榕强工贸有限公司，证明原告在2013年7月26日前已经拉走的货物价值248940元，也未在清单中予以扣除，原告提出质疑，但原告作为合法登记注册的有限责任公司，未提交公司的财务状况等有关证据予以证实自己的主张，故应认定被告交付的石料货款248940元未在清单中扣除，故对被告辩称该笔款项应予扣减的辩解，本院应予采纳。综上，原告榕强公司起诉要求被告朱忠义支付合同欠款标的的主要事实依据是穆亮亮出具的欠款清单，被告朱忠义对清单中借款330000元的事实无异议，购买柴油、铲车修理费64270元，系被告朱忠义在生产石料时所花费的费用，故上述借款及购买柴油、铲车修理费应视为按照约定，原告榕强公司付给被告朱忠义生产石料的预付款，被告朱忠义应予返还；另外，《合作协议》第四条合作方式约定，“生产加工设备的费用由被告负担，原告补偿被告场地平整及电力设施150000元”。从其约定来看，电力设施的相关费用应由被告负担，但在实际履行合作协议中，原告直接参与支付了安装电力设施耗材、人工工资、保证金、送礼费用共计537900元。该笔费用系原告的单方行为支出，部分支出有不合法的行为，亦无相关票据佐证。同时，原告又与他人合作生产，继续使用被告购置的生产设备、电力设施等作为原告与他人合作的投资份额，其受益人系原告榕强公司，故该项支出费用应不予返还。被告朱忠义进场后平整场地、购置安装设备、原告支付了场地平整及电力设施150000元，但被告认为生产成本过高等原因停止生产，结合支付该笔费用的用途，一是电力设施的费用已由原告直接支付，二是被告是否将该项费用用于约定的事项亦未提供相应的证据予以佐证，故被告亦应予以返还。依据双方签订的《合作协议》，本案原被告在履行协议中产生分歧，理应及时沟通，达成一致意见，继续履行协议，但双方采取消极态度，致使双方的纠纷未能得到及时有效的解决；同时，双方在履行协议时均有违约行为，按照合同的公平原则，原告支付给被告的借款、垫付的购买柴油费、铲车修理费、支付的补助费应予返还；原告支付的电力设施费用不予返还；同时，被告交付的石料款应在应返还的费用中扣除。另外，原告主张按年息6%计算三年的债务利息194790.06元的请求，未有证据证明双方对债务利息的约定，故本院不予支持。 三、承担责任主体的认定。本案原、被告及第三人于2013年7月26日签订了三方协议，该协议约定终止原、被告的合作协议，被告在石料厂的生产加工由第三人接手，第三人同意原告的垫付资金转为石料预付款在后期提货过程中逐月扣除，但第三人实际上接手生产后两天即因成本过高而退出了生产（此后再未继续履行第三人与原告签订的协议）。本案在审理中，第三人通惠公司已向有管辖权的法院起诉，并已作出判决解除浙江通惠矿山机械有限公司与朱忠义、陕西榕强工贸公司于2013年7月27日签订的《三方协议》，其权利义务终止。故被告仍应承担履行《合作协议》中产生的债务清偿责任,第三人不承担责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告朱忠义应在判决生效后30日返还给原告陕西榕强工贸有限公司石料预付款295330元。 二、驳回原告的其他诉讼请求； 三、第三人海盐县通惠地质矿山机械有限公司不承担责任。 案件受理费16293元，由原告陕西榕强有限公司负担10563元，被告朱忠义负担5730元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  瞿广仁 人民陪审员  王小明 人民陪审员  许晓惠 二〇一九年十月三十一日 书 记 员  孟乔慧