黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终7648号上诉人(原审被告)：宁连祥，男，1973年4月1日出生，汉族，黑龙江省政协职工，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：封伟，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：年颖，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李欣，女，1975年6月13日出生，汉族，无业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李欣，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁洋，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。原审被告：金慧刚，男，1972年8月3日出生，汉族，农民，住哈尔滨市呼兰区。原审被告：张富生，男，1968年3月15日出生，汉族，无业，住哈尔滨市呼兰区。原审被告：张佰强，男，1967年10月4日出生，汉族，住黑龙江省鸡东县。上诉人宁连祥因与被上诉人李欣、原审被告金慧刚、张富生、张佰强民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初8058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。宁连祥及其委托诉讼代理人封伟、年颖，李欣的委托诉讼代理人李欣、梁洋，金慧刚、张富生到庭参加诉讼。张佰强经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。宁连祥上诉请求：1.撤销原审判决，驳回李欣的全部诉讼请求；2.由李欣承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院未查明450万元借款是否全额交付，其中150万元借款虽由借款人金慧刚出具收据，实际上李欣从未交付该笔借款，仅是将146.5万元的一个钩机、二个铲车借给金慧刚使用，因此，该笔借款实际不存在。2.原审对借贷双方是否存在还款及以物抵债的事实未查明。经宁连祥了解，金慧刚已偿还了部分借款本息，有账可查，因借贷双方均系发小，而恶意串通，承认借款，却不承认还款事实，不提供相关账目，损害宁连祥的合法权益。同时，在2014年借款到期前，借贷双方存在以所采石抵偿债务事实，未予查明。3.原审判决错误认定诉讼主体或遗漏诉讼主体。从李欣一审时举示的2014年1月8日150万元收据体现，借款的诉讼主体应当是宾县新华采石有限公司，金慧刚（又名张双喜）仅是该公司该笔借款的实际经手人，一审时金慧刚也说明款项转给公司了，其只是经手转账，不是个人借款，由此，李欣起诉金慧刚是错列诉讼主体或是遗漏诉讼主体。4.《借款合同》中对于保证条款全部约定除合同第四部分保证条款外，还包括合同第四十一条补充条款约定，该条款明确约定，借款人自愿用宾县糖坊新华采石有限公司50%股份作为偿还贷款本息，贷款本息不足部分由贷款人及担保人共同偿还贷款本息，因此结合担保法第十六条、十七条规定，本案补充条款属特别约定，特别约定效力高于一般约定，本案宁连祥的担保行为已特别约定为一般保证，不应视为承担连带担保责任，仅应以宾县糖坊新华采石有限公司50%股份作价优先受偿和以借款人财产偿还不足的贷款本息不足部分承担一般担保责任，原审判决宁连祥承担连带保证责任错误。并且，保证人仅对2014年1月8日借款行为承担保证责任，对于之前借款不应承担担保责任。李欣辩称，1.原审证据证明李欣已将450万元交付给金慧刚，金慧刚承认收到借款，双方在借款合同上均已签字。根据合同相对性，本案诉讼主体不存在错误，至于金慧刚收到借款后的用途，属于另一法律关系。2.宁连祥应承担连带保证责任。本案中，借款合同第41条的补充条款并不能表明是属于债务人不能履行债务的情况，同时，李欣与宁连祥签订的借款合同第29条中明确约定保证人自愿为借款人提供连带责任保证，根据担保法第19条规定，宁连祥应当承担连带保证责任。3.借款合同中第41条属于无效条款，根据工商登记显示，宾县糖坊新华采石有限公司股东为郑亚平，持股比例100%，借款人金慧刚并不是该公司股东，根本无权处分该公司股份，该条应为无效条款。金慧刚辩称，金慧刚收到李欣借款，有现金和转款，当时买钩机只有合格证，买钩机和铲车花了140余万元，钱不是金慧刚个人用的，金慧刚、张富生、张佰强、宁连祥都应承担责任。张富生辩称，欠李欣借款属实，金慧刚、张富生、张佰强、宁连祥都签字了，宁连祥对本案借款应承担保证责任。张佰强未出庭，亦未提交书面答辩意见。李欣向一审法院起诉请求：1.判令金慧刚给付李欣借款450万及利息（自2014年1月8日起至实际给付之日止，按月利率3%计算）；2.判令张富生、张佰强、宁连祥对上述借款及利息承担连带保证责任；3.诉讼费用由金慧刚、张富生、张佰强、宁连祥承担。一审法院认定事实：2014年1月8日李欣与金慧刚签订两份借款合同和两份借款利息说明，约定金慧刚分别向李欣借款300万和150万，借款期限为10个月，自2014年1月8日起至2014年11月7日止，借款利率为月利率5%；保证人承担连带保证责任，在借款人没有按合同约定履行还款义务时，保证人履行还款义务，保证责任范围为借款本金、利息、逾期利息、罚息、以及实现债权的费用，保证人的保证期间自借款期限届满之日起2年。张富生、张佰强、宁连祥在借款合同中保证人处签字。同日金慧刚出具二份收条，张富生、张佰强、宁连祥在收条上的保证人处签字。借款到期后，金慧刚、张富生、张佰强、宁连祥未偿还借款。另，李欣与金慧刚在借款合同中约定金慧刚以宾县糖坊新华采石有限公司50%的股权作为抵押担保，若未能按期归还贷款本息，用宾县糖坊新华采石有限公司50%股权偿还借款本息，不足部分由借款人及担保人共同偿还贷款本息。双方并未对涉案股权质押办理登记。一审法院认为，李欣与金慧刚、张富生、张佰强、宁连祥签订的三份借款合同，系各方真实意思表示，合法有效。各方均应依据合同约定履行合同义务。借款到期后金慧刚应承担还款责任，故对李欣要求金慧刚偿还借款本金450万元的诉讼请求予以支持。借款合同中约定月利率5%过高，一审法院按月利率2%予以支持。借款合同中明确约定，保证人承担连带保证责任，张富生、张佰强、宁连祥在保证人处签字，应对上述债务承担连带保证责任。宁连祥辩称借款合同中约定以宾县糖坊新华采石有限公司50%的股权作为抵押担保，应先用股权偿还债务，但本案中李欣、金慧刚并未对涉案股权质押办理登记，股权质押未生效，对其此项抗辩主张不予支持。宁连祥辩称李欣、金慧刚之间不是借款关系，是合作关系，但未提供证据证明，对其答辩主张不予支持。宁连祥辩称金慧刚已将其股权收回，金慧刚明确承诺因股权产生的债权、债务等都与宁连祥无关，但宁连祥在借款合同中保证人处签字，且宁连祥提供的协议是金慧刚与宁连祥签订的，而非和李欣签订的，故宁连祥仍应对借款承担连带保证责任。综上所述，判决：一、金慧刚于判决生效后十日内偿还李欣借款本金450万元及利息（自2014年1月8日至给付之日止按月利率2%计算)；二、张富生、张佰强、宁连祥对上述借款本金及利息承担连带清偿责任；三、驳回李欣其他诉讼请求。案件受理费42,800.00元，由金慧刚负担。本院二审期间，宁连祥提供证据如下：证据一、2013年8月31日11号记账凭证，附后2013年8月8日收据1张，证明宾县糖坊采石新华采石有限公司的记账凭证体现：李欣一方在2013年8月时即存在与采石厂借款关系，有偿还借款本金16万元及4.5万元利息(有王国栋签名)的事实，但宁连祥不应对签订借款合同前的借款金额承担保证责任。证据二、2013年11月30日3号记账凭证，附后2013年10月22日收据1张、2013年10月15日收据1张、2013年11月3日收据1张（以上3张均有王国栋领收签名)，证明采石厂账目体现偿还李欣一方利息9万元、4.9万元、1万元，共计14.9万元；这与李欣原审时向宁连祥庭后出示的转账日期一致，同时，这种一边借钱同时还利息，不仅存在将本金计入利息事实，更说明借款人和出借人当庭认可的从未偿还借款的说词自相矛盾；故双方不合常理互认，存在恶意串通，虚假诉讼，损害宁连祥作为保证人的利益。建议法庭查明事实后移交侦查机关进行犯罪追诉。证据三、2014年10月30日采石厂记账凭证1张、2014年7月9日借据1张，证明记账凭证为短期借款，李欣所购买的钩机、铲车不是采石厂的固定资产，产权仍登记在李欣一方，双方并未形成借贷1,465,000.00元或150万元的事实，李欣不存在交付借款事实；并直接预先扣掉利息3.5万元计入本金，与法律规定不符。证据四、2014年10月31日的记账凭证1张，总号7，2014年10月31日方武出具收据1张，证明2014年，采石厂有偿还王国栋借款本金900元，方武代领收的事实，与李欣和金慧刚、张佰强、张富生有原审庭审时共同确认的从未偿还本息的说明不相符，损害保证人宁连祥的权益。证据五、2014年5月31日，5号记账凭证1张，附2014年10月30日收据1张，证明至2014年10月30日采石厂还王国栋3.5万元利息的事实。证据六、2014年9月30日采石厂记账凭证2张，证明以给李欣一方派驻人员张寿才开工资形式偿还借款事实存在；及还借款4万元给李欣丈夫王国栋的事实，说明原审时出借双方存在恶意串通，损害保证人利益。证据七、2014年11月31日采石厂记账凭证1张，附经手人何烘喜，马忠海24,405,000.00元收据1张，证明在2014年11月10日，采石厂有以石料偿还李欣丈夫王国栋244,050.00元的事实，与其在原审庭审陈述从未偿还过本息相悖，同时有与王国栋的录音佐证。证据八、2019年3月19日，宾县糖坊采石新华采石有限公司证明1份，证明前述六组证据中账页加盖公章的复印件与原件核对无异，说明前述证据是客观真实的，证据来源合法，真实可信。证据九、网上工商登记信息(宾县糖坊采石新华采石有限公司），证明该公司注册资本400万元，50%股权的参考值为至少200万元，因此，即便保证行为有效，宁连祥也仅限于在借款合同约定的50%股权范围之外承担保证责任，不应针对全部借款金额承担责任，法人是郑亚平。证据十、方志明参与石场各项业务往来，如加油费发票体现的内容方面的生产管理证据，证明李欣丈夫王国栋外甥方志明参与石场日常管理，其双方存在合作经营，不存在实际借款事实。2014年8月13日收据，负责为一栏有张双喜即金慧刚的签名，说明其曾是该公司负责人的事实。证据十一、录音二份，证明李欣出借150万元事实不存在，交付的是钩机、铲车的事实；以及李欣用石料还款244,050.00元偿还过本息的事实，说明出借双方恶意串通。证据十二、承包林地投资开发合作协议，证明宁连祥与金慧刚、张佰强、张富生、郑亚平均是采石公司的股东，正是基于这种关系，是以金慧刚的名义为企业进行贷款，实际借款人应当是采石公司。李欣质证意见:对证据一至十二真实性、合法性、关联性均有异议。首先，该记账凭证没有原件，是复印后加盖的宾县糖坊新华采石有限公司公章，没有转账记录予以证实，并且证据一至证据四的时间均发生在案涉借款之前，为其他债权债务关系，收据中为王国栋签字的字体均不同，对该十二份证据的真实性存疑；其次，该证据系宁连祥与金慧刚、张富生、张佰强共同合作时内部记账凭证，宁连祥、金慧刚、张富生、张佰强存在利害关系，并且在原审中借款人金慧刚及其他担保人一致印证了该450万元本金及借款尚未偿还；最后，本案中借款合同的主体是李欣与金慧刚，与宾县糖坊新华采石有限公司、王国栋均无关联，因此对关联性有异议。工商登记上显示宾县糖坊新华采石有限公司股东只有郑亚平一人，100%持股。金慧刚质证意见：证据一至十二真实性及证明问题均无异议。张富生质证意见：对证据四中的收据有异议，该事实张富生不知道，经手人不是张富生签的字，证据都不是张富生经手的，张富生说不清楚。李欣举示如下证据：证据一、中国光大银行哈尔滨友谊支行账户查询单明细13页，户名为韩冰；证据二、招商银行股份有限公司哈尔滨宣化支行账户查询单1份，户名为王国栋，证明李欣向金慧刚支付了450万元借款。具体转款情况：20140000004合同中150万元借款，其中2013年12月28日转账115万元；2014年1月7日转账31.5万元，这两笔都是通过王国栋卡中按照约定转给马宝金，2014年1月8日现金3.5万元，共计150万元。20140000005合同中300万元借款，其中通过韩冰转账给金慧刚共8笔，其中2013年9月13日30万元；2013年9月26日25.1万元；2013年10月22日21万元；2013年11月4日19万元；2013年11月11日11.5万元；2013年12月13日5万元；2013年12月19日15.84万元；2014年1月24日50万元，通过韩冰转账共计177.44万元；其余5笔通过王国栋转账给金慧刚，共计136.485万元。其中2014年3月7日40.835万元；2014年4月9日20万元；2014年4月26日38.08万元（8笔）；2014年5月30日37.57万元。在最后一笔转账中，多给金慧刚转了13.925万元，我们另案主张权利。宁连祥质证意见：对两证据的真实性无异议，对证明问题有异议。第一，关于150万元借款的事实，首先这150万元借款是用于购买了钩机、铲车的费用，而且李欣提供的付款凭证体现的金额也是146.5万元，和宁连祥提供的新华采石厂的账目能够对应。该钩机、铲车是落在李欣和其丈夫王国栋的名下。宁连祥提供的录音当中王国栋和韩冰两个人均承认用于购买铲车的这笔借款，实际上现在的钩机、铲车已被李欣拉回去了，所以这笔借款实际上没有发生。另外3.5万元现金，从账目当中也体现出来，是李欣直接作为砍头息未支付，不应当计入本金。第二，对于300万元借款。对于300万元借款当中2013年9月13日、9月26日、10月22日、11月4日、11月11日、12月13日、12月19日的款项支付均与本次借款没有任何关系，是宁连祥签担保之前就已经发生的借款关系，和宁连祥签担保的这次借款不是同一笔借款，也不是宁连祥担保的范围。从两份2014年1月8日的收条体现的转账时间来看，与本案没有任何关联，宁连祥也不认可为2014年1月8日之前的借款承担担保。对于2014年3月7日、4月9日、4月26日、5月30日发生的借款，是基于李欣、王国栋和金慧刚在生产石料的过程中合作产生的，与宁连祥无关。并且从举证的账目当中也能体现，王国栋收取了24.4万元的石料，是作为偿还的。在账目中还体现出采石场分别对王国栋进行了偿还本息，自2013年8月8日起共偿还本息67.895万元，这不仅体现了在宁连祥担保这笔借款之前李欣和金慧刚存在债权债务关系，而且还有持续不断的还本还息情况，与庭审当中金慧刚确认的未还本息事实不相符。2014年3月7日之后的这些款项都是王国栋与金慧刚合作共同出资用款，不存在借款，每个月生产石料都是由王国栋以高价卖给呼兰，宁连祥有证据，包括哪个车拉的，票子都有。金慧刚、张富生未发表质证意见，亦未提交书面质证意见。二审另查明，李欣与案外人王国栋系夫妻关系。李欣通过王国栋账户向马宝金转款，其中：2013年12月28日转款115万元，2014年1月7日转款31.5万元。李欣通过韩冰向金慧刚转款8笔，其中：2013年9月13日转款30万元，2013年9月26日转款25.1万元，2013年10月22日转款21万元，2013年11月4日转款19万元，2013年11月11日转款11.5万元，2013年12月13日转款5万元，2013年12月19日转款15.84万元，2014年1月24日转款50万元。李欣通过王国栋向金慧刚转款4笔，其中：2014年3月7日转款40.835万元，2014年4月9日转款20万元，2014年4月26日转款38.08万元，2014年5月30日转款37.57万元。金慧刚承认收到上述款项，并确认于2014年1月8日收到李欣现金3.5万元。除此，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，宁连祥对案涉借款应否承担保证责任问题。本案中，宁连祥确认其在案涉借款合同和收条上保证人处签字，根据法律规定，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。据此，李欣在《借款合同》约定的履行期届满，且债务人没有履行债务时，即有权要求保证人宁连祥、张富生、张佰强承担保证责任。结合一、二审李欣提交的证据，能够证明李欣与金慧刚之间借贷关系成立，且金慧刚、张富生承认收到李欣借款450万元。故一审法院判令宁连祥对该借款承担承担保证责任正确。宁连祥关于主张其不应承担保证责任的上诉理由，本院不予采信。综上所述，宁连祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42,800.00元，由上诉人宁连祥负担。本判决为终审判决。审判长  杨凯声审判员  于 敏审判员  杨 蕊（）二〇一九年十月二十八日书记员  那 爽