广州铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）粤7101行初2560号 原告：邹玉平，男，汉族，1984年6月12日出生，身份证住址广州市从化区。 委托代理人：李秋萍，广东法制盛邦律师事务所律师。 被告：广州市从化区城市管理和综合执法局（原广州市城市管理和综合执法局从化区分局），住所地广州市从化区街口街青云路70号，统一社会信用代码11440117MB2D07929P。 法定代表人：练国辉，职务：局长。 委托代理人：利桂康、江嘉伟。 第三人：广州市从化区鳌头镇人民政府，住所地广州市从化区鳌头镇新城西路9号。 法定代表人：朱秀英，职务：镇长。 第三人：广州市全文强陶瓷贸易有限公司，住所地广州市从化区鳌头镇前进东路30号，统一社会信用代码91440101088154310W。 法定代表人：胡记全，职务：董事长。 委托代理人：林萱，广东法制盛邦律师事务所律师。 原告邹玉平不服被告广州市从化区城市管理和综合执法局，第三人广州市从化区鳌头镇人民政府、广州市全文强陶瓷贸易有限公司（以下简称全文强公司）行政处理决定一案，于2019年5月14日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭审理。原告邹玉平及其委托代理人李秋萍，被告广州市从化区城市管理和综合执法局的委托代理人利桂康、江嘉伟，第三人全文强公司的委托代理人林萱到庭参加诉讼，第三人广州市从化区鳌头镇人民政府经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告邹玉平诉称，2014年2月14日,第三人全文强公司通过合法拍卖程序，取得了从化市鳌头镇鳌山村北向经济社xx区边地段用地(出让面积28960㎡），经向从化市规划局查询核实得知,根据《从化市鳌头镇总体规划》，该地块的用地性质为二类居住用地（R2）和城市道路用地（S1）；根据《从化市鳌头镇控制性详细规划》（初步方案），该地块用地性质为商业用地（B1）、二类居住用地（R2）、医院用地（A51）文化活动用。全文强公司竞买后，按时足额缴纳了拍卖款和有关费用。广州市中级人民法院于2014年5月21日作出（2009）穗中法执字第2320号《执行裁定书》，裁定:一、……从化市鳌头镇鳌山村北向经济社新城区边的28960平方米养殖土地使用权[证号：从府国用（1998）字第01158号]及相应的其他权利归买受人全文强公司所有。该被拍卖不动产的财产权自拍卖成交确认裁定送达买受人从化嘉东实业有限公司、全文强公司时起转移。二、买受人从化嘉东实业有限公司、全文强公司可持裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。2014年6月12日，广州中院依法向从化市国土资源和房屋管理局送达（2009）穗中法执字第2320号执行裁定书和协助执行通知书，要求将上述28960平方米地块过户至全文强公司名下。2014年9月12日，全文强公司将合法取得的28960平方米地块中700平方米土地的使用权转让给我方。我方取得涉案地块后，依法向城市规划主管部门申请报建，第三人广州市从化区鳌头镇人民政府（以下简称鳌头镇政府）属下从化区鳌头镇规划建设办公室已盖章确认同意建设，鳌头镇政府当时也承诺协助为我方所建房屋完善后续办证等相关手续。2018年12月13日被告向我方发出了穗综从违建处字[2018]第1800023号《违法建设行政处理决定书》，我方认为，被告认定涉案楼房工程属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设证据不足，且适用法律错误。第一，2018年11月5日，被告向我方发出穗综从听字[2018]第1800023号《行政处罚听证通知书》，我方于2018年11月13日参加听证，被告对其作出决定所依据的很多证据材料均未出示，仅是宣读证据材料名称，我方要求查看却遭到拒绝。第二，被告在听证会上确认涉案建设所处区域属于镇规划范围，因此，我方所建房屋是否违建、是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设应以镇规划为准，被告依法应查明鳌头镇的规划情况，但其却未查明，为此我方已书面申请并在听证会上再次申请被告向有关政府部门调查涉案房屋所涉相关规划资料，但被告置之不理。第三，被告作出行政处罚必须要有事实及合适的法律依据，但《广州市国土资源和规划委员会于协助提供规划专业意见的函》（穗国土规划业务函[2018]6912号）并非法律法规，被告以该函意见为依据作出《违法建设行政处理决定书》，明显属于适用法律错误。第四，我方已建房屋的性质为商住自用房，这与涉案28960平方米地块的土地使用性质相符，且未违反鳌头镇的整体规划和控制性详细规划，未占用农田、林地等耕地，也未侵占他人土地，因此，不会对鳌头镇规划造成影响。我方建设涉案楼房前，已向鳌头镇规划主管部门报建，鳌头镇规划建设办公室也已盖章确认。由此证实，鳌头镇政府确认我方所建楼房符合鳌头镇规划，不会对鳌头镇规划造成影响。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条第一款规定，我方所建房屋不属于“严重影响”或“影响”村庄、集镇规划的情形，不需要强制拆除。第五，鳌头镇政府向涉案28960平方米地块上的使用人公开承诺，确认现业主已建、未建、在建的土地等，政府协助各业主办理报装水电、报建手续以及经营办证等相关材料，税费由各业主承担。经调查，目前在涉案28960平方米地块上仍有一批小业主的土地使用权来源存在瑕疵，且未经产权人全文强公司许可而使用，部分正常使用中的建筑物甚至连基本的土地规划报建手续都没有，而工商管理部门、食药监、烟草专卖局等部门也依法为使用人颁发相关证照。涉案28960平方米地块上部分用户多年来未取得合法用地、未报建，但被告均未作出任何处理，应视为被告也默认该行为模式属于可整改范围。从公平、公正的角度看，被告对我方的房屋也应一视同仁，而不是强行要求拆除。综上所述，我方所建房屋的用地来源合法，报建已取得建设主管部门同意且未违反鳌头镇规划，即使手续存在一定瑕疵，也应属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，且鳌头镇政府也承诺协助完善有关手续，因此，不属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形，被告作出强制拆除违法建设的处罚决定属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。综上，请求法院判令：一、撤销被告作出的穗综从违建处字[2018]第1800023号《违法建设行政处理决定书》；二、本案诉讼费由被告承担。 被告广州市从化区城市管理和综合执法局辩称，一、我局作出《违法建设行政处理决定书》（穗综从违建处字［2018］第1800023号）符合法定职权、程序合法。根据《广东省人民政府关于在从化市和增城市开展城市管理综合行政执法工作的公告》（粤府函［2012］227号）、《广州市违法建设查处条例》第四条第一、二款和《中共广州市从化区委办公室广州市从化区人民政府办公室关于印发（广州市从化区城市管理和综合执法局职能配置、内设机构和人员编制规定）的通知》（从办［2019］31号）的规定，我局是行使城乡规划管理方面法律法规和规章规定的行政处罚权的城管执法机关，有权按照相关规定实施违法建设的查处工作。我局查处原告位于从化区背后的两栋八层违法建设，是按照《广州市违法建设查处条例》等规定的程序进行的，即前往现场检查，初步核实违法建设当事人，进行检查笔录、拍照等调查取证工作，并作出《询问通知书》等执法文书；对案件当事人进行询问并制作询问笔录；对符合立案条件的申请立案查处；立案后再次调查取证和征询规划部门意见后，制作行政处罚告知书并送达当事人，告知其享有的权利义务；当事人收到告知书后三天内申请听证的，依法召开听证会；制作《违法建设行政处理决定书》送达当事人，并制作《限期拆除违法建设公告书》，公告督促违法建设当事人限期自行拆除违法建设，相关程序符合行政案件处理的规定。二、我局作出涉案《违法建设行政处理决定书》认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。2018年9月5日，我局执法人员发现原告在广州市从化区，占地面积分别为345.89㎡、437.19㎡，总建筑面积7322.22㎡，现已建成。原告现场向我局提供了《广州市中级人民法院执行裁定书》及《送达回证》《土地使用权转让合同》《建设用地规划报建表》等资料。执法人员现场发出《询问通知书》要求原告到我局鳌头中队接受询问调查，并制作现场检查笔录和拍照取证。2018年9月5日，原告到我局鳌头中队接受询问调查，原告承认，2016年9月开始，在未完成规划报建手续、未取得《建设工程规划许可证》的情况下就擅自动工建设。我局经咨询国规部门证实，该建设亦未申请报建手续。上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，构成违法建设。经咨询相关职能部门意见，该违法建设不满足控制性详细规划的要求，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，因此，我局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《广州市违法建设查处条例》第二十条、第三十一条的规定，对原告两栋八层框架结构楼房作出涉案《违法建设行政处理决定书》，限期其七日内自行拆除。综上所述，我局作出的《违法建设行政处理决定书》（穗综从违建处字［2018］第1800023号）认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人全文强公司述称，被告对涉案地块的土地使用权以及涉案房屋的报建情况没有进行全面、深入、客观的调查，并且回避了因鳌头镇人民政府的违规承诺造成的涉案地块上58户业主的房产均未依法办理全部的报建手续这一客观事实，故被告所作出的穗综从违建处字[2018]第1800023号《违法建设行政处理决定书》缺乏充分的事实和法律依据，请法院支持原告的诉讼请求。涉案房屋所在的土地使用权是我方依法通过广州市中级人民法院的拍卖程序所得，共计28960平方米。但因原从化市鳌头镇人民政府在2014年2月违规对地块上58户小业主做出承诺，承诺为业主已建、未建、在建的土地办理水电、报建手续等，导致我方无法顺利将这2.8万多平方米的土地使用权过户至名下，也致使我方出售给原告的700平方米土地使用权也只能向原从化市鳌头镇规划建设办公室报建，但无法办理后续全部的报建手续。被告所依据的从化区国土资源和规划局以及广州市国土资源和规划委员会的函复，均是以未更新的国有土地使用权信息所作出的，并且关于地块性质的认定也与原从化市土地房产交易登记所在拍卖公告中所陈述的地块性质不一致。我方认为，原告所建房屋之所以无法顺利办理全部的报建手续，主要是因为原从化市鳌头镇人民政府在2014年2月12日违规所作出《承诺书》所造成的，被告刻意回避本案的特殊历史原因，生硬的按照相关规定处理，伤害了百姓对政府承诺的信任，可能引起群体性纠纷。综上，我方请求法院查明原告无法顺利报建的客观原因，给予其一个通过补办相关报建手续等改正措施来消除对规划实施影响的机会。 第三人广州市从化区鳌头镇人民政府没有陈述意见。 经审理查明，2014年2月14日，全文强公司签订《拍卖成交确认书》，拍卖取得原从化市鳌头镇鳌山村北向经济社新城区边地段地块用地性质养殖场用地的28960平方米的产权，成交额为958.576万元。2014年5月21日，广州市中级人民法院作出（2009）穗中法执字第2320号《执行裁定书》，裁定：一、从化市鳌头镇、鳌头村“大埠头”地段32763平方米的农贸市场的土地使用权［证号：从府国用（1998）字第01159号］及相应的其他权利归买受人从化嘉东实业有限公司所有；从化市鳌头镇鳌山村北向经济社新城区边的28960平方米养殖土地使用权［证号：从府国用（1998）字第01158号］及相应的其他权利归买受人全文强公司所有,该被拍卖不动产的财产权自拍卖成交确认裁定送达买受人从化嘉东实业有限公司、全文强公司时起转移；二、买受人从化嘉东实业有限公司、全文强公司可持该裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。2014年9月12日，全文强公司（甲方）与邹玉平（乙方）签订《土地使用权转让合同》，约定：权属甲方拍卖所得的位于从化区边的28960平方米养殖土地使用权，因甲方经济无法周转，甲方同意将上述地块中的自编号第五排约700平方米的土地使用权转让给乙方，四至范围详见鳌头新城市场商业街规划设计图纸，转让金额壹佰万元，签订合同之前乙方已一次性将转让款全部付清给甲方，等等。邹玉平提交了《从化市城市规划局建设用地规划报建表》复印件（邹玉平主张原件在政府处）一份，记载：申请人为邹玉平，用地使用性质为商住自用，用地位置为鳌头新市场，用地面积为482平方米，建设项目名称为邹玉平商住楼自用，建设规模为4680平方米，1幢7层；镇城建主管部门意见中加盖从化市鳌头镇规划建设办公室公章。 2018年9月5日，被告派员到广州市从化区背后检查，制作检查笔录并拍摄现场照片，笔录记载：现场发现邹玉平在上述地址建设一栋七层住宅楼（以下简称涉案建筑），已建好并装修完毕，占地约600平方米，建筑面积约4200平方米，现场发出《询问通知书》。邹玉平接受询问并陈述其向全文强公司购买了涉案700平方米土地使用权，原地貌为泥砖房，面积约两三百平方米，其于2016年9月开始将原泥砖房推倒重新建设住宅楼，地基面积为482平方米，后因资金不足停止建设，于2017年12月开始建设第一层，现已建至七层并已装修完毕，建筑面积为4680平方米，该项目的规划报建手续已获鳌头镇规划建设办公室盖章。 2018年9月17日，被告向广州市从化区国土资源和规划局发出穗综从函[2018]126号《关于协查国有土地使用证以及修建性详细规划批文的函》，询问涉案建筑国有土地使用证以及修建性详细规划批文情况。2018年9月29日，广州市从化区国土资源和规划局作出从国土规划函[2018]2641号《从化区国土资源和规划局关于协查国有土地使用证以及修建性详细规划批文的复函》，函复如下：经核查档案，鳌头镇鳌山村北向经济社和全文强公司均未向该局申请办理鳌头新城市场边的28960平方米地块的修建性详细规划批复，来函所述全文强公司将鳌头新城市场背后700平方米的土地使用权转让邹玉平，并未申请办理土地使用权转移登记，且在该地块所建七层楼房也未向该局申请办理报建手续。 2018年10月12日，被告询问全文强公司的法定代表人胡记全，胡记全陈述全文强公司通过司法拍卖取得鳌头镇鳌山村北向经济社新城区边（即鳌头新城市场背后地块）的28960平方米养殖场的土地使用权，并在原从化市国土局办理土地使用权过户手续，2014年9月12日全文强公司与邹玉平签订《土地使用权转让合同》，将编号第五排（即地块红线图东北角近水沟现有一栋七层楼房的位置）约700平方的空地的土地使用权转让给邹玉平，款项已一次性结清，但因政府要求土地过户只能整体过户，因此未能将这700平方的土地过户给邹玉平。 2018年10月12日，中国有色金属长沙勘察设计研究院有限公司从化分公司作出《广州市从化区建设工程测量记录册》，测量结果为涉案建筑的一号商住楼工程共八层总面积为3377.99平方米，二号商住楼共八层总面积为3944.23平方米。根据附图显示涉案建筑呈L型走向，一号商住楼和二号商住楼分别指L型的两个部位。 2018年10月15日被告向广州市从化区国土资源和规划局发出穗综从函[2018]145号《关于征求及认定违法建设对规划实施影响的函》，征求涉案建筑对规划实施影响的定性意见。2018年10月30日，广州市国土资源和规划委员会作出穗国土规划业务函[2018]6912号《关于协助提供规划专业意见的函》，记载：来函涉及的建设工程未经该委批准修建性详细规划、建筑设计方案未申领《建设工程规划许可证》，国土证证载土地使用性质为养殖场，现状违法建设为商住楼，用地手续未完善，经核查《从化市鳌头镇镇区控制性详细规划》，违法建设所在地大部分为道路用地，少部分为商业用地，不满足控制性详细规划的要求，根据相关规定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，等等。 2018年11月1日，被告作出穗综从告字[2018]第1800023号《告知书》，告知邹玉平将对其建设涉案建筑的行为作出无法采取改正措施消除对规划实施影响的，限期予以拆除的行政处罚，并告知邹玉平享有陈述权、申辩权、申请听证权。邹玉平于次日签收上述《告知书》，后向被告提交相关意见并申请调查取证、听证等。2018年11月14日，被告举行听证会，邹玉平及其委托代理人参与，邹玉平认为涉案700平方米地块系其通过合法手段从全文强公司购买，已经获得用地批准，且属地政府承诺可以建房并完善相关手续，并认为该地块并非养殖业用地，而是住宅和商业用地，邹玉平的建设行为并未违反规划，属可采取改正措施的建设，不应作限期拆除处理；被告调查人员认为涉案地块属于镇规划区，邹玉平未取得建设工程规划许可证进行建设，其主张得到属地政府批准，但并未得到行政许可部门的最终确认盖章，不能证明其用地手续完善。 2018年12月4日，被告作出穗综从违建处字［2018］第1800023号《违法建设行政处理决定书》，记载：2016年9月起，邹玉平在广州市从化区，建筑面积分别为3377.99、3944.23平方米，总建筑面积为7322.22平方米，现已建好并装修，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，根据该法第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第二十条以及《广州市国土资源和规划委员会关于协助提供规划专业意见的函》（穗国土规划业务函［2018］6912号）的意见，鉴于该楼房工程属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，现作出强制拆除违法建设的处罚决定，邹玉平应当在接到该决定书之日起七日内自行拆除涉案建筑，逾期不拆除的，将组织相关部门采取行政强制的方式依法对涉案建筑实施强制拆除。邹玉平于2018年12月13日签收上述决定书。 另查，被告原名称为广州市城市管理综合执法局从化区分局，现已更名为广州市从化区城市管理和综合执法局。 以上事实，有《拍卖成交确认书》《执行裁定书》《土地使用权转让合同》《从化市城市规划局建设用地规划报建表》《检查笔录》、现场照片、《询问通知书》、询问笔录、《关于协查国有土地使用证以及修建性详细规划批文的函》《从化区国土资源和规划局关于协查国有土地使用证以及修建性详细规划批文的复函》《广州市从化区建设工程测量记录册》《关于征求及认定违法建设对规划实施影响的函》《关于协助提供规划专业意见的函》《告知书》、听证会笔录、《违法建设行政处理决定书》等证据及各方当事人陈述予以证实。 本院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。城乡规划、国土房管、建设、工商、卫生、环保、城市管理、文化广电、公安、水务、监察等行政管理部门在各自职责范围内协助实施本条例。”因此，被告负有辖区内违法建设查处职权。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”第二十条第一款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”本案中，邹玉平自2016年9月起在广州市从化区边建设涉案建筑，并未取得建设工程规划许可。邹玉平提交了《从化市城市规划局建设用地规划报建表》，上盖有原从化市鳌头镇规划建设办公室公章，但该报建表为复印件，且涉案建筑属于镇规划区范围，应当由城乡规划主管部门作出建设工程规划许可，因此即使原从化市鳌头镇规划建设办公室盖章确认，亦不能视为涉案建筑的规划许可文件。被告对邹玉平未获建设工程规划许可进行建设的行为，经过现场检查、询问调查，向城乡规划主管部门发函询问等方式，认定涉案建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，被告并依法向邹玉平送达《告知书》，告知其陈述、申辩及申请听证的权利，并依法组织召开了听证会，听取了邹玉平的意见，最终作出穗综从违建处字［2018］第1800023号《违法建设行政处理决定书》，决定限期自行拆除涉案建筑，逾期不拆除的，将组织相关部门采取行政强制拆除，该行政处理决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。邹玉平请求撤销上述行政处理决定，理据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告邹玉平的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告邹玉平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。 审 判 长  钱秀娟 人民陪审员  梁敏勤 人民陪审员  何国梅 二〇一九年十月二十二日 法官助理刘静 书记员陈秋燕