黑龙江省七台河市桃山区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0903民初546号原告：黑龙江中正锅炉有限公司，住所地哈尔滨市香坊区珠江路********。统一社会信用代码：91230110565196389Y（1-1）。法定代表人：张怀明，男，职务，总经理。委托诉讼代理人：杨大勇，系黑龙江大地律师事务所律师。委托诉讼代理人：张林枫，系黑龙江大地律师事务所律师。被告：开封市新力锅炉安装有限公司，住所地，住所地开封市开发区民营工业园区（民和路**）iv>统一社会信用代码：914102007583966003。法定代表人：张家平，职务，总经理。委托诉讼代理人：曹凤文，系河南兴言律师事务所律师。委托诉讼代理人：王长群，系该公司职工。原告黑龙江中正锅炉有限公司与被告开封市新力锅炉安装有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年3月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告黑龙江中正锅炉有限公司的委托诉讼代理人杨大勇、张林枫，被告开封市新力锅炉安装有限公司的委托诉讼代理人曹凤文、王长群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黑龙江中正锅炉有限公司向本院提出诉讼请求：1．判令解除《劳务分包合同》，返还剩下工程款暂计为10万元（待鉴定意见结论后另行计算）；2．判令支付拖工延期违约金152,000.00元（合同额的20%）；3．判令支付原告所受经济损失（待鉴定意见出具后，以鉴定意见为准）；4．诉讼费、鉴定费用由被告承担。根据鉴定结论，变更诉讼请求：1．请求判令解除原、被告之间的《劳务分包合同》，返还已付工程款110,480.00元；2．请求判令被告支付拖工延期违约金152,000.00元；3．判令被告支付鉴定费用30,000.00元；4.被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2018年6月20日，原、被告订立了劳务分包合同，被告承担黑龙江省东部再生资源回收利用产业园区供热中心锅炉及附属设备安装项目的施工工作。合同订立后，原告按约定向被告支付工程进度款15万元，2018年7月14日起，被告单方面停工导致原告公司工程停滞，经原告多方协调，被告仍不履行合同义务，拒绝恢复施工，严重影响工程进度，给原告造成巨大经济损失。2018年8月16日，原告再次向被告发出律师函，督促被告复工并告知拒不复工的法律后果，被告接受后仍不复工，为避免损失的扩大，2018年8月22日原告向被告发出解除合同通知单，要求被告立即将施工现场人员全部撤出，并配合原告做好交接工作，被告的行为已严重违反合同约定及法律规定，故原告诉至法院。被告开封市新力锅炉安装有限公司辩称，原、被告之间劳务分包合同经双方确认已于2018年8月28日解除，在被告施工期间，共支出工人工资、工地材料费、交通食宿费等及因原告原因造成被告工人受伤的部分医疗费共计174,938.18元，远远超出原告向被告支付的部分工程款，被告对超出部分保留向原告追偿的诉权；本案所涉锅炉安装工程，由于原告基础工程存在严重问题，未达到锅炉安装的安全标准，被告在完成能做的工程后，经建设方及原告同意为减免损失撤走相关人员，造成涉案工程延期的原因在于原告；被告工人在涉案工地因原告提供不符合安全标准的基础设施致伤，原告应当对被告工人人身损失承担责任，被告对此保留诉权；被告未涉案工程提供的工具等至今仍由原告扣押，原告应当及时返还被告，被告对上述保留诉权。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告提供证据（2）劳务分包合同复印件一份，证明原、被告之间存在劳务分包关系，且合同约定如因承包人原因产生拖工延期15天以上应按合同额20%罚款，即152,000.00元。被告质证对真实性没有异议，但该合同无法证明造成涉案工程延期的原因在于被告，更无法证明被告应当承担工期延期的违约金。经审查对真实性予以确认。原告提供证据（4）工作联系函三份，证明原告于2018年7月24日、7月28日、8月16日三次致函被告，要求尽快恢复施工，否则由此造成的损失将由被告承担。被告质证对真实性有异议，无法核实原告什么时间以什么方式将上述三份工作联系函送达被告，且该组证据仅仅是原告单方提供的部分联系函，未能完全反映本案的基本事实，原告应当将原、被告双方间自工程开始至合同解除期间的所有工作联系函进行举证，以便法庭充分查明本案事实。经审查异议成立，不予确认。原告提供证据（5）律师函两张及顺丰邮寄记录一张，证明原告2018年8月18日委托黑龙江大地律师事务所向被告发送律师函，告知其单方停工行为已构成违约，如不能及时恢复施工将依法解除与被告的《劳务分包合同》并进一步追究其法律责任。顺丰快递记录显示2018年8月19日被告单位门卫代为签收。被告质证对真实性没有异议，对证明目的有异议，本案所涉工程由于原告原因其提供的锅炉工程的基础工程不符合锅炉安装的安全标准，经被告与原告多次以工作联系函方式进行沟通，但截至原告向被告发放律师函为止，仍未进行整改，以使工程基础达标，且被告在收到原告律师函后，于2018年8月20日及时向原告复函，并对律师函中所提问题逐一答复。经审查对真实性予以确认。原告提供证据（6）解除合同通知及EMS邮递记录，证明原告于2018年8月22日通过EMS向被告及被告的法定代表人邮寄《解除合同通知》，正式告知被告单位，因被告单方违约，原告依法行使解除权，解除与被告之间签订的《劳务分包合同》。EMS邮递记录显示，2018年8月24日两封《解除合同通知书》由被告单位门卫收发室签收。被告质证对真实性没有异议，对证明问题有异议，造成涉案工程工期延误，责任在于原告方，被告收到原告解除通知后，及时向原告发出关于解除通知的回复函，同意解除双方签订的劳务分包合同，但对原告解除合同通知中描述的情况不符合事实，被告在回复函中，已逐一进行回复，同时，被告保留因原告解除合同给被告造成损失的诉权。经审查对真实性予以确认。原告提供证据（7）2018黑七证内经字第51号公证书复印件一份（原件核对后已退回），证明原告在被告单方面停工后，于2018年9月4日委托七台河市七台河公证处对涉案施工现场的施工进度予以公证保全；证明被告完成的工程量。被告质证对真实性没有异议，对证明问题有异议，该公证书制定于2018年9月4日，根据原告提供的要求被告施工的时间2018年8月17日复工，以及原告提供的公证书中显示的照片材料可以看出，原告提供的锅炉安装工程基础设施仍未达到可以安装的安全条件，造成工期延误及合同无法履行的责任在原告方。经审查对真实性予以确认。被告提供证据（1）《劳务分包合同》复印件一份、施工现场及误工联络单共19页，证明原、被告签订《劳务分包合同》后，被告严格按照合同履行锅炉安装工作，并及时将工作中发生的问题与原告沟通，不存在被告单方停工致使原告工程停滞问题；由于原告基础设施不达标，在被告施工过程中造成被告工人朱志刚受伤，并最终造成被告停工及误工。经原告质证对劳务分包合同及施工安全责任协议书真实性没有异议，但分包合同和安全协议均明确约定承包人负责施工现场的安全施工和事故责任，发生人员伤亡或造成返工工期拖延安全事故等情况时，均由被告承担责任，安全协议第八条规定，也明确约定出现大、小事故均由被告方负责，原告概不负责（注明本条适用于各种原因引起的安全事故），对该组证据中现场联系单及误工情况和工程联系单真实性有异议，均系被告方单方制作，无原告方签字或印章，同时该组证据不能证明被告按照合同约定履行了义务，其工人受伤系其施工过程中的管理不善造成的，根据合同约定和法律规定应为工伤，责任应由被告承担。经审查对真实性予以确认。被告提供证据（2）原、被告公司来往联络函复印件共17页，证明被告按照《劳务分包合同》约定施工，因原告锅炉基础预埋件没有刚性连接等基础工程存在问题，无法进行锅炉安装工作，被告根据现场实际施工条件，已将达到施工条件的工作全部完成，被告不存在拒绝恢复施工行为；被告在能施工的工作完成后，经原告及建设方同意后，为避免持续误工、减少原、被告双方损失的情况下撤离现场，并非原告诉称的无故撤场；经被告项目经理王长群与原告现场负责人何经理核算，截止2018年8月4日，被告现场合计用工398个（其中误工233.4工），现场施工开支和伤者治疗开支总合计88,018.18元，不含工人工资及伤者后续治疗费用；经原、被告双方发函，一致同意解除2018年6月20日双方签订的《劳务分包合同》。经原告质证对被告出具的诉求函真实性有异议，是被告单方制作，内容与本案无关，对三份黑龙江中正锅炉工作联系函的真实性有异议，要求被告出示原件，同时三份工作联系函内容中也明确注明是不允许被告撤走现场工作人员，否则承担一切损失和后果，但被告坚持撤场，构成违约，对其他被告方作出的联络函及相关材料均无原告方的人员签名和盖章，且均系复印件，原告对真实性均有异议，且内容与本案无关，对于2018年8月28日被告出具的解除合同的回复函，对真实性也有异议，且该回复函是在劳务分包协议已经解除后作出的，内容与本案事实不符。经审查对真实性予以确认。被告提供证据（3）被告现场项目经理王长群与原告现场负责人何经理微信聊天记录截图6张，证明原、被告之间就涉案工程之间函件及信息往来情况，何经理作为原告现场负责人对被告用工、误工及现场部分费用支出进行结算。经原告质证对真实性、关联性均有异议，该组证据系复印件，不具有真实性，被告所称的何经理并非原告单位的工作人员，该人与原告无任何关联性，原告工地现场负责人叫谷相峰，所以该组聊天记录与原告无关，不代表原告。经审查异议成立，不予确认。被告提供证据（4）被告现场项目经理王长群记录的施工日志复印件共25页，证明被告在涉案工程中每日施工进度及施工中发生的问题，原告涉案工程存在严重问题，在未得到根本解决的情况下，被告无法冒险复工。原告质证对真实性有异议，该组证据仍是被告单方制作，无原告或监理单位签字或盖章，均系被告方代理人单方签字，与现场事实不符。经审查异议成立，不予确认。被告提供证据（5）河南省开封市鼓楼区人民法院（2018）豫0204民初2069号民事判决书复印件一份（未生效），证明被告工人朱志刚在原告工地施工过程中，因原告基本工程未达标，造成被告工人受伤，被告向工人朱志刚赔偿后，被告在扣除原告垫付的医疗费用，对剩余部分依法对原告享有追偿权，被告保留该部分诉权；经法院查明，被告工人日工资为240.00元，被告就涉案工程支付工人工资为95,520.00元。原告质证对真实性无异议，对证明问题有异议，该判决未生效，认定的事实也可以证明该证据所审理的是朱志刚与被告之间劳务者受害责任纠纷一案，根据原、被告签订的劳务分包协议和安全协议约定，被告方对施工期间的安全事故及人员受伤的情形承担全部责任，因此，被告应当承担该判决中所判决的各项义务，而该义务与本案没有关联性，该判决同时证明王长群是被告单位项目经理。经审查异议成立，不予确认。被告提供证据（6）交通费、器材费、住宿费、保险费等票据复印件34页，证明被告就本案所涉工程部分支出的情况；因在七台河市打车都没有票据，有些票据是为了平账开的。原告质证对真实性有异议，被告在开封的加油票子，与本案无关，通过向被告代理人了解票据内容后，根据被告代理人答复原告对该组证据真实性、关联性、合法性均有异议，被告代理人已经自认该组票据存在是为了平账，不能证实是被告履行与原告的劳务合同所支出的费用，与本案不具有关联性。经审查异议成立，不予确认。被告提供证据（7）涉案工程被告发送工具清单复印件一张，证明被告承接原告本案所涉工程后，根据工程需要向工程工地发送工具清单，截至现在，原告将上述工具全部扣押在工地，原告应当返还被告上述工具或折价返还被告工具款。原告质证对真实性、关联性均有异议，系被告方单方制作，内容与事实也不符。经审查异议成立不予确认。被告提供证据（8）照片16张，证明7月24日至7月31日期间被告复工将能做的辅助工程完工。原告质证对真实性、关联性均有异议，系被告方单方拍摄，不能体现照片场景，也没有参照物，不能证明是现场；照片内容仅是某施工场所的一些机器和设施，都是机器静态照片，没有工作人员，无法证明是施工。原告7月24日和7月28日给被告发函要求复工。经审查异议成立，不予确认。法庭出示黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司司法鉴定意见书一份及鉴定费票据复印件一张（原件原告已取回），结论依据双方认可的2018年6月20日《劳务分包合同》中总价及上述资料并结合听证情况计算，开封市新力锅炉安装有限公司施工的黑龙江省东部再生资源回收利用产业园区供热中心锅炉及附属设备安装项目已完工程量对应的合同价款为39,520.00元，原告支出鉴定费30,000.00元。原告质证无异议。被告质证认为鉴定程序严重违法，鉴定方法存在严重错误，鉴定结论明显依据不足。被告承包原告工程中就被告方施工开支费用、现场用工时及误工情况已经由原告方工作人员何灿红予以确认，该证据应作为被告实际费用成本的依据。案涉工程前期使用人工多，后期使用人工少，主要的费用成本也发生在前期，鉴定机构依据相关照片确定已完工程比例为5.2%，鉴定方法不合理、不科学，根本没有考虑案涉工程的实际施工情况。司法鉴定意见书确定的被告已完成工程量及对应合同价款仅是被告费用成本的一部分，并非全部，鉴定意见书没有就被告人工费用以及误工的人工费用进行计算。鉴定意见书无法作为证据予以采信，鉴定费用应由原告承担。经审查系鉴定机构出具鉴定结论及鉴定费票据，对真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月20日，原、被告签订劳务分包合同，原告将黑龙江省东部再生资源回收利用产业园供热中心锅炉及附属设备安装项目分包给被告，工程地点黑龙江省七台河市桃山区，分包合同额760,000.00元，合同第五条第三款约定，承包人除以上不可抗力因素外，因承包人施工原因产生的拖工延期，5天内按合同额5%罚款，15天内按合同额10%罚款，15天以上按合同额20%罚款。2018年6月21日，原告通过银行向被告转账5万元，2018年7月6日转账10万元。2018年7月14日，被告施工队朱志刚发生事故，从高空坠落摔伤，入住七台河市人民医院住院治疗。嗣后，工程停工。2018年7月24日、7月28日、8月16日，原告向被告发送工作联系函三份，并要求被告继续施工。2018年8月18日，原告向被告发送律师函，要求被告施工。2018年8月22日，原告向被告发送解除合同通知。2018年9月5日，原告申请保全证据，七台河市公证处出具公证书。经黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司出具黑中力造鉴字（2019）48号司法鉴定意见书，结论依据双方认可的2018年6月20日《劳务分包合同》中总价及上述资料并结合听证情况计算，开封市新力锅炉安装有限公司施工的黑龙江省东部再生资源回收利用产业园区供热中心锅炉及附属设备安装项目已完工程量对应的合同价款为39,520.00元，原告支出鉴定费30,000.00元。本院认为，原、被告于2018年6月20日签订劳务分包合同，原告将黑龙江省东部再生资源回收利用产业园供热中心锅炉及附属设备安装工程分包给被告，本案案由应为工程分包合同纠纷，而不是劳务合同纠纷。原、被告之间建立建设工程分包合同关系后，双方当事人应当履行各自的义务。被告未按约定完成工程，根据鉴定结论被告完成工程量价款为39,520.00，原告预付工程款150,000.00元，超出部分应予以返还。被告辩称其余款项用来支付受伤工人的医疗费，系另一法律关系，本案不予采纳，可另案诉讼。被告虽未按照合同约定完成工作任务，但双方争议焦点是工程停工的原因，原告举证多次要求被告方复工，被告未在相关通知中签字确认，原告证据不足，应承担举证不能的法律后果，故对其请求违约责任不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告开封市新力锅炉安装有限公司于判决生效后立即返还原告黑龙江中正锅炉有限公司工程款110,480.00元。二、驳回原告黑龙江中正锅炉有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,509.60元减半收取1,254.80元、鉴定费30,000.00元由被告开封市新力锅炉安装有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省七台河市中级人民法院。申请执行的期间为履行期限届满后二年内。审判员  闫丹丹二〇一九年十月二十一日书记员  郭志杰