新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）新民终355号 上诉人（原审被告）：新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区铁门关市二十九团新城镇河北花园商铺****商铺。 法定代表人：张安群，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张华，新疆天阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵亮亮，新疆天阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司，住所，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区(新市区)天津南路**银苑小区高层住宅楼******div> 法定代表人：石劲松，该公司经理。 委托诉讼代理人：张华，新疆天阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵亮亮，新疆天阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区百园路**通嘉世纪城******div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：高廷友，该公司经理。 委托诉讼代理人：康明远，新疆法爱律师事务所律师。 原审被告：新疆明升振翔房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**古牧地西路山沙河北四巷** style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：马秀红，该公司董事长。 上诉人新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司（以下简称鸿达分公司）因与被上诉人丰都县金龙建筑劳务有限公司新疆分公司（以下简称金龙新疆分公司）及原审被告新疆明升振翔房地产开发有限公司（以下简称明升振翔公司）劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。金龙新疆分公司委托诉讼代理人康明远，天宇公司、鸿达分公司共同委托诉讼代理人张华、赵亮亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天宇公司、鸿达分公司上诉请求：1.依法撤销乌鲁木齐市中级人民法院作出的(2016)新01民初620号民事判决书第一、二、三、四、五项；2.依法改判驳回金龙新疆分公司对天宇公司、鸿达分公司的全部诉讼请求；3.请求二审法院判决金龙新疆分公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、本案《劳务分包合同》系没有资质的实际施工人高廷友借用金龙新疆分公司名义签订，属无效合同。因本案劳务施工质量存在问题，鸿达分公司就工程质量问题另行向乌鲁木齐市米东区法院提起了诉讼。2017年9月18日主张涉案工程质量案件开庭审理过程中，三名班组负责人证人证言证实，本案工程系实际施工人高廷友借用金龙新疆分公司的资质，雇请劳务人员以金龙新疆分公司的名义进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第四条规定，本案《劳务承包合同》为没有资质的实际施工人高廷友借用金龙新疆分公司的资质签订，属无效合同。一审法院仅以出借资质的金龙新疆分公司具有建筑劳务施工资质为由，认定双方签订的《劳务承包合同》有效，明显错误。二、鉴定机构作出的鉴定结论显失公平，一审法院将其作为定案依据明显错误。本案工程为未完工程，双方《劳务承包合同》约定单价是完成全部工程量执行的价款，不能作为本案未完工程的计价依据。在工程未完工的情况下应当视为工程量重大变更。合同约定的固定单价已与计价标的无关。将合同约定的固定单价作为未完工程计价依据，缺乏当事人合意的基础。本案已完工程价款应依据政府定额计价，新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司）依据双方《劳务承包合同》约定固定单价计价错误。建力公司对未完工程部分取费明显不合理，严重背离市场价。且询价过程、参考标准不明确。建力公司没有证据证明其询价、取价过程公正合法。三、一审法院判令解除双方之间的《劳务承包合同》缺乏事实及法律依据。合同解除的前提是合同合法有效，而本案《劳务承包合同》属无效合同，无关解除。一审法院以鸿达分公司原因导致合同目的无法实现为由解除本案《劳务承包合同》，缺乏事实及法律依据。四、一审法院判令鸿达分公司返还履约保证金存在错误。本案履约保证金属金龙新疆分公司对工程质量和进度的履约担保。金龙新疆分公司将本案劳务工程整体违法转包给无资质的个人施工，已完劳务工程存在质量不合格的巨大风险。合同约定保证金的退还条件为八层封顶，保证金的退还条件尚未成就。五、本案《劳务承包合同》对履约保证金计息无法律依据，一审法院将其与投标保证金混淆，判令鸿达分公司向金龙新疆分公司支付2014年10月至2017年2月期间资金占用利息，适用法律错误。《劳务承包合同》中双方对于履约保证金并未约定利息，对履约保证金计息并无法律依据。一审判决混淆投标保证金和履约保证金，将法条中的存款利息更改为贷款利息，适用法律错误。即便对履约保证金计息，也应当自金龙新疆分公司主张返还之日起计算，一审判决判令自履约保证金支付之日开始计息错误。 金龙新疆分公司辩称，天宇公司上诉理由不能成立，本案签订合同当事人为金龙新疆分公司及鸿达分公司，没有高廷友个人。在关于工程质量的案件中，涉案工程下面分了很多班组，金龙新疆分公司是提供劳务，不存在高廷友借用金龙新疆分公司资质的说法，合同合法有效。关于鉴定结论，涉案合同双方明确约定了每平方米的单价，应当以约定为准，不存在鸿达分公司所说设计变更导致双方不能达成一致的问题，建力公司以此作出鉴定报告符合法律规定。关于解除涉案合同的问题，没有任何证据证明涉案的合同是无效合同，不存在涉案合同无效情形。本案涉案工程至今属于停工状况已经长达四年，而合同约定2016年12月竣工，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，合同目的不能实现而解除合同符合法律规定。关于履约保证金问题，鸿达公司在与明升振翔公司的合同中认可工程合格，但本案中天宇公司却认为不合格，违反禁止反言的规定。 金龙新疆分公司向一审法院起诉请求：1.解除2015年1月19日，金龙新疆分公司与鸿达分公司签订的《劳务承包合同协议》；2.判令鸿达分公司、天宇公司支付劳务费15472874.75元；3.判令鸿达分公司、天宇公司自拖欠劳务费之日（2015年9月28日至2017年1月28日）欠付劳务费的利息1206884.23元；4.判令鸿达分公司、天宇公司退还保证金5000000元；5.判令鸿达分公司、天宇公司支付保证金利息390000元；6.判令鸿达分公司、天宇公司支付500名工人窝工期间的生活补助900000元；7.判令明升振翔公司在欠付鸿达分公司、天宇公司工程款项的范围内对上述欠款承担连带清偿责任；8.请求判令鸿达分公司、天宇公司支付保全费5000元；9.由鸿达分公司、天宇公司、明升振翔公司承担本案诉讼费及邮寄费。 一审法院认定事实：2014年鸿达分公司与金龙新疆分公司签订《劳务承包合同协议》一份，将总承包的由明升振翔公司开发的位于乌鲁木齐市××区安居富民工程稻香丽舍小区1#至13#楼,其中8#、10#、12#楼住宅及对应的地下车库、商铺的主体土建分包给金龙新疆分公司。承包方式为主体劳务大包。协议第六条约定，金龙新疆分公司需按照鸿达分公司和业主所编制的施工组织设计及工程形象进度控制表施工，如因鸿达分公司材料、设备耽误所造成的误工，由鸿达分公司承担现场工人每人每天60元的生活补助，相反如因金龙新疆分公司方劳动力不够，安排不合理所造成的工期耽误，由金龙新疆分公司承担每次罚款3000元。协议还约定，由鸿达分公司向金龙新疆分公司提交所有材料，金龙新疆分公司需向鸿达分公司支付400万元履约保证金。2015年1月19日由双方签订《补充协议》，鸿达分公司将其承建的2015年乌房集团棚户区改建工程和新疆大学新校舍土建工程任一项目中5万㎡左右的劳务分包给金龙新疆分公司。金龙新疆分公司承接任一项目后放弃园艺村安居工程8#、10#、12#楼的劳务分包；如金龙新疆分公司另外两个工地开工，金龙新疆分公司自愿放弃园艺村安居工程8#、9#、12#楼劳务大包。后双方履行了签订的协议，金龙新疆分公司对涉案工程中的1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#、11#、13#楼土建、车库等工程进行劳务施工，并向鸿达分公司于2014年8月至10月分五次交纳了500万履约保证金。2015年9月涉案工程施工至工程项目二标段中的7#、9#、13#楼已经施工至十四层，11#楼施工至十三层，工程项目三标段中的1#楼施工至七层，2#、3#楼施工至八层，5#楼施工至五层，6#楼施工至四层后，工程停工。鸿达分公司已向金龙新疆分公司支付劳务费1078万元，明升振翔公司已向金龙新疆分公司支付1020万元。2016年2月16日天宇公司、鸿达分公司将明升振翔公司诉至一审法院,要求确认明升振翔公司向其发出的解除合同通知书无效；要求明升振翔公司继续履行补充协议,支付工程进度款、垫资回报款、利息及要求确认其享有在建工程的优先受偿权，此案现正在审理期间。经一审法院委托建力公司作出的建力基鉴字（2017）第027-1号补充鉴定意见确认，根据对金龙新疆分公司在涉诉工程中的劳务总量鉴定其劳务费的数额为24313031.87元。 一审法院认为，2014年鸿达分公司与金龙新疆分公司签订的《劳务承包合同协议》及2015年1月19日双方签订《补充协议》，系鸿达分公司将其承包工程中的劳务作业发包给金龙新疆分公司的劳务分包合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。根据《建设工程施工合同解释》第7条的规定对劳务分包合同，应当审查承包人的劳务作业资质，现与鸿达分公司签订合同的相对人是金龙新疆分公司，经审查其具有建筑劳务施工资质，故双方形成的劳务分包合同不存在违反法律强制性规定的情形，鸿达分公司提出应当认定双方签订的合同为无效合同的意见，不予采纳。现对双方在本案中诉争的问题分析如下：一、关于鸿达分公司与金龙新疆分公司签订的《劳务承包合同协议》、《补充协议》是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。现金龙新疆分公司提出因鸿达分公司、天宇公司与明升振翔公司之间产生纠纷致使涉案工程自2015年9月起停工，至今仍没有继续施工的时限，双方合同约定的2016年12月6日的竣工时间已无法实现。一审法院认为，本案涉案的工程系2015年11月21日由明升振翔公司与鸿达分公司签订《建设工程施工合同》的工程中的一部分，2015年9月鸿达分公司称因明升振翔公司未及时支付工程进度款而停工，2015年12月明升振翔公司向鸿达分公司送达了解除合同的通知，双方就解除合同及工程进度款的问题产生诉讼，正在法院审理过程中，现双方就涉案工程何时复工未达成协议。金龙新疆分公司作为涉案工程劳务的一方当事人，因工程停工致使无法施工，合同约定的竣工时间已过，而涉案工程仍不能恢复施工，双方签订合同时的合同目现己无法实现，金龙新疆分公司提出解除合同的请求，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项之规定，应当予以支持。鸿达分公司、天宇公司提出应继续履行合同的答辩意见，一审法院不予采纳。二、关于金龙新疆分公司提出的支付工程款及利息应否支持及数额的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失之规定，金龙新疆分公司在履行与鸿达分公司的劳务合同过程中，按约定提供了劳务，双方解除合同后对鸿达分公司未支付的劳务费，金龙新疆分公司有权要求支付。因各方当事人对金龙新疆分公司提供劳务量及劳务费数额意见不一，经金龙新疆分公司申请，一审法院委托称建力公司作出的建力基鉴字（2017）第027-1号补充鉴定意见，确定金龙新疆分公司施工劳务费的数额为24313031.87元。根据鸿达分公司、明升振翔公司已支付的劳务费2098万元，金龙新疆分公司未获支付的劳务费为3333031.87元，鸿达分公司应予支付。涉案工程虽于2015年9月停工，但双方就金龙新疆分公司已完工的劳务费并未结算，对欠付的劳务费的数额自一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见后方才确定，金龙新疆分公司主张2015年9月28日至2017年1月28日期间鸿达分公司拖欠劳务费的利息的诉讼理由，无事实依据，一审法院不予采纳。三、关于鸿达分公司是否应当向金龙新疆分公司返还履约保证金及利息的问题。本案中鸿达分公司与金龙新疆分公司签订合同中涉及的履约保证金，为保证工程质量进度的保证金，现双方签订的合同及协议已依法予以解除，金龙新疆分公司要求鸿达分公司向其返还履约保证金的诉讼请求，合法有据，现双方确认的金龙新疆分公司于2014年8月至10月分五次向鸿达分公司交纳数额为500万的履约保证金，鸿达分公司应当予以返还。根据《招标投标法实施条例》第3条规定返还履约保证金时，应当支付占用款项期间的利息，金龙新疆分公司提出鸿达分公司应当向其支付占用履约保证金期间2014年10月1日至2017年2月1日利息的诉讼主张合理有据。根据中央银行公布的同期贷款利率，鸿达分公司应当支付的履约保证金利息为323402.78元。四、鸿达分公司应否支付金龙新疆分公司的窝工损失及具体数额的问题。现因鸿达分公司的原因致使涉案工程停工，金龙新疆分公司提出要求其支付窝工损失合理有据，但在本案中对其主张的窝工损失，金龙新疆分公司未提交证据证实损失存在及请求数额的计算依据，故对金龙新疆分公司要求鸿达分公司向其支付窝工损失的诉讼请求，不应予以支持。五、关于天宇公司、明升振翔公司在本案中是否应当承担责任的问题。本案中与金龙新疆分公司签订合同的主体是鸿达分公司，天宇公司是鸿达分公司的总公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第17条第3款规定、第4款规定。本案中的天宇公司应当与鸿达分公司一并承担本案向金龙新疆分公司支付合同债务的责任。现金龙新疆分公司以《建设工程施工合同解释》的规定要求工程发包方明升振翔公司承担责任适当，但根据该解释第26条的立法精神，其应当需对鸿达分公司、天宇公司无法支付农民工工资的情形加以证实，故其提出要求明升振翔公司在未支付工程款的范围内承担责任的诉讼请求，不应予以支持。六、金龙新疆分公司因本案诉讼申请对天宇公司、鸿达分公司及明升振翔公司的财产进行了保全，对此部分费用应以其胜诉比例予以分担，对金龙新疆分公司的此项诉讼请求，合理部分，应予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第17条第3、4款之规定，判决：一、解除金龙新疆分公司与鸿达分公司签订的《劳务承包合同》及《补充协议》；二、天宇公司、鸿达分公司支付金龙新疆分公司劳务费3333031.87元；三、天宇公司、鸿达分公司返还金龙新疆分公司履约保证金500万元；四、天宇公司、鸿达分公司支付金龙新疆分公司履约保证金利息323402.78元；五、天宇公司、鸿达分公司支付金龙新疆分公司保全申请费1898.50元；六、驳回金龙新疆分公司要求天宇公司、鸿达分公司向其支付欠付劳务费的利息1206884.23元的诉讼请求；七、驳回金龙新疆分公司要求天宇公司、鸿达分公司向其支付窝工期间工人生活补助90万元的诉讼请求；八、驳回金龙新疆分公司要求明升振翔公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求；案件受理费156673.79元，金龙新疆分公司已预交，由金龙新疆分公司负担97184.75元，由鸿达分公司、天宇公司负担59489.04元；鉴定费220000元，金龙新疆分公司已预交，由金龙新疆分公司负担136466元，由鸿达分公司、天宇公司负担83534元。 本院二审期间，天宇公司、鸿达分公司向本院提交新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2017）新0109民初3702号民事判决书，拟证明：涉案已完劳务工程存在质量问题，工程质量不合格不应当再参照合同约定的计价方法再进行结算，同时质保金也不应当退付。金龙新疆分公司对该证据的真实性认可，合法性、关联性不认可，认为该案正在二审上诉中，还未发生法律效力。 因天宇公司、鸿达分公司出具的证据系原件，且金龙新疆分公司对于证据的真实性予以认可，本院对天宇公司、鸿达分公司证据的真实性予以确认，针对天宇公司主张新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2017）新0109民初3702号民事判决中表述的关于涉案工程质量的问题，后经本院询问后，双方当事人都陈述该案由乌鲁木齐市中级人民法院于2019年5月7日作出（2019）新01民终831号民事裁定书，裁定撤销（2017）新0109民初3702号民事判决，发回乌鲁木齐市米东区人民法院重审，现案件仍在一审审理中。故本院对天宇公司、金龙新疆分公司出具证据的关联性不予确认。 2019年10月11日，本院召集天宇公司、鸿达分公司，及本案一审鉴定公司的鉴定人员孙德祥进行询问，关于天宇公司主张本案应当依据政府定额计价的依据，天宇公司称：“没有设计变更的情形，但是本案中工程未完工，是对于未完工程进行鉴定，应参照《建设工程施工合同司法解释》第十六条的规定，应当按照政府定额计价进行计算”，针对涉案鉴定报告稿中工程价款单价的确定依据，鉴定人员回复：“合同约定的价格扣减未完部分的劳务费平米单价，进行类似工程询价和对比，最后确定一个价格，依据的不是市场价，最终依据是合同价。”关于一审中金龙新疆分公司出具的会议纪要及八份证明中的签字，天宇公司认为：“会议纪要中的新疆工程建设项目管理有限公司（以下简称工程建设公司）是一标段的监理公司，本案中涉及的是二、三标段。第一标段是重庆恒通公司施工。方胜勇是天宇公司技术人员，赵成军是二标段的带班，王华元是三标段的带班，三人都不是项目经理，无权确认工程量和工程价款。”对于八份关于零星劳务工程量的证明，天宇公司意见为：“对于图纸未算的临建房屋、现场硬化、安全通道等四张证明不真实，王华元只是三标段的带班，无确认工程量和计价的权利。其次这几份证明中的变更还涉及了二标段的工程，王华元无权签字确认，本案价格是综合单价包干，不存在单项另行计费的问题，不可能产生这四张证明。对于其他四份证明，均无监理方和甲方（明升振翔）的签字，还有农家乐拆房子和三层框架干活的两份单据与本案无关，个人签字不能计算到本案的工程价款里。” 天宇公司、鸿达分公司在建力公司做出建力基鉴字（2017）第027号鉴定报告后针对鉴定单价提出了异议，建力公司于2017年11月2日出具了建力基鉴字（2017）第027-1号补充鉴定意见书，认为：“对表3项外架拆除工作未完成，我机构在核算单价时已经扣除相应费用。”天宇公司、鸿达公司于2017年11月17日对补充鉴定意见中的鉴定单价问题提出了异议，建力公司于2017年12月1日作出了《关于建力基鉴字（2017）第027-1号鉴定意见说明》，对二标、三标地下室模板单价原补充鉴定意见为187.5元/㎡修改为40元/㎡。天宇公司、鸿达分公司于2017年12月12日针对此鉴定意见说明提出异议，建力公司于2017年12月15日作出《关于建力基鉴字（2017）第027号鉴定报告工作汇报》对天宇公司提出的鉴定价格的异议回复意见为：“本次鉴定围绕双方当事人签订的施工合同，对现场已完工程进行造价鉴定，未完工程的造价不在本次鉴定范围内。开庭审理阶段，双方当事人对我机构出具的报告内工程量无异议，但对价格存在异议，天宇公司认为我机构计算的已完工程造价意见，减去合同中总价，剩余金额无法完成后续的施工项目，因该鉴定工程是未完工程，后续二次开工产生的费用。施工质量不达标及验收标准进行修复处理费用是不含在合同单价中的，后续施工该项目内容属于外完工程造价鉴定，不在本次鉴定范围内。天宇公司称亦对本工程质量鉴定进行起诉，因质量鉴定修复费用也包含在后续施工项目总，可与后续未完工程一同鉴定。”针对鉴定单价的问题，建力公司于2019年10月11日向本院出具了《关于建力基鉴字（2017）第27-1号意见书2个问题的说明》，其中对基本单价的回复为：“我机构鉴定单价依据劳务承包合同协议（地下比分及地下车库按45（地下比分及地下车库按450元/㎡，地上部分310/㎡项目（主要是二次结构未做，脚手架未拆）平米单价计算。”针对天宇公司、鸿达分公司提出询价过程参考标准无法明确的问题，建力公司称：“双方都不能提供450元/㎡、310/㎡的具体单价组成明细，且工程为未完工程，不能直接应用协议单价，需要将未完成部分劳务所占平米单价从450元/㎡、310/㎡中扣除，450元/㎡、310/㎡是双方约定的价格，双方约定的劳务价格没有参考标准，政府部门亦未发布过相关价格及价格构成，是甲乙双方自行约定价格。我单位通过询类似项目承包单价及价格组成，将未完成部分劳务造价所占比例的造价从450元/㎡、310/㎡扣除，主要鉴定单价鉴定过程是这样形成的。工程造价鉴定过程形成的文件都是电子文档，是留存在鉴定单位工作电脑里的，但最终形成的数量及单价在鉴定意见书中都是明确给出的。” 一审中金龙新疆分公司主张履约保证金利息的计算期间为2015年10月1日涉案工程实际停工之日起至2017年2月1日。 金龙新疆分公司亦不服一审判决，向本案提起上诉，但于2019年10月22日向本院提交了撤回上诉的申请，本院经审查，于2019年10月23日作出（2018）新民终355号民事裁定准予其撤回上诉。 本院认为，针对天宇公司和鸿达分公司的上诉请求，本案争议的焦点为：1.涉案劳务承包合同的效力应当如何认定，是否应当解除。2.一审中鉴定意见及补充鉴定意见计价方式是否合理。3.鸿达分公司是否应当向金龙新疆分工公司返还履约保证金，如应返还利息如何计算。 一、关于涉案劳务承包合同的效力问题，金龙新疆分公司与鸿达分公司签订的《劳务承包合同协议》及《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，合法有效。鸿达分公司提出《劳务承包合同协议》因违反《建设工程施工合同司法解释》第四条规定，系实际施工人高廷友借用金龙新疆分公司名义签订，应属于无效合同。但《劳务承包合同协议》的签订主体系金龙新疆分公司，其具有建筑劳务的施工资质，根据《建设工程施工合同司法解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”《劳务承包合同协议》不存在违反法律强制性规定的情形，鸿达分公司的该项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。关于合同解除的问题，涉案工程系明升振翔公司与鸿达分公司签订《建设工程施工合同》工程中的一部分。由于鸿达分公司与明升振翔公司产生纠纷，涉案工程自2015年9月因至今仍处于停工状态，而涉案工程何时复工鸿达分公司与明升振翔公司尚仍不能达成协议，且鸿达分公司与金龙新疆分公司在《劳务承包协议中》约定的竣工日期已过。一审法院认定双方签订《劳务承包合同协议》时的合同目的已经无法实现，判令解除双方签订的《劳务承包合同协议》并无不当，本院予以维持。 二、关于一审中鉴定意见及补充鉴定意见计价方式是否合理的问题。天宇公司、鸿达分公司称涉案工程中因工程量发生了重大变更，应当按照规定参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计算标准结算工程价款。依据《建设工程施工合同司法解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”而涉案劳务合同约定的承包方式为主体劳务大包，工程价格为固定单价。在涉案工程施工过程中亦未发生因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的情形，故鸿达分公司关于工程量发生重大变化，应当依照政府定额计价计算单价的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。天宇公司、鸿达分公司在建力公司做出《建力基鉴字（2017）第027号鉴定报告》后已对鉴定单价提出异议，建力公司在《建力基鉴字（2017）第027-1号鉴定意见书》、《建力基鉴字（2017）第027-1号鉴定意见说明》、《关于建力基鉴字（2017）第027号鉴定报告工作汇报》以及二审中出具的《关于建力基鉴字（2017）第27-1号意见书2个问题的说明》中均对天宇公司、鸿达分公司提出的异议均予以回复，对天宇公司、鸿达分公司提出异议的鉴定单价的异议未予以修改，并认为后续施工内容属于未完工程造价鉴定，不在本次鉴定范围内。在天宇公司、鸿达分公司未进一步举证证明涉案鉴定报告中的鉴定单价显失公平的情况下，其主张鉴定结论显示公平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院依据建力公司做出的鉴定结论作为定案依据并无不当，本院予以维持。 三、关于鸿达分公司是否应当向金龙新疆分公司返还履约保证金，如应返还利息如何计算的问题。鉴于涉案《劳务承包合同协议》已经依法解除，鸿达分公司再占有履约保证金500万元缺乏事实及法律依据，应当予以返还。鸿达分公司称本案的工程质量存在不合格的风险，并就涉案工程的质量问题另案进行诉讼解决，故不应返还履约保证金。但因涉及工程质量的案件现仍在审理当中，鸿达分公司主张涉案工程质量存在问题，并无生效的法律文书予以确认，其亦未出示相应的证据予以证实。且本案中履约保证金是否退还亦不对鸿达分公司在另案中对涉案工程质量主张损失造成障碍。鸿达分公司的该项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。对于履约保证金的利息计算问题。涉案《劳务承包合同协议》对履约保证金虽未约定利息，但参照《建设工程施工合同司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”鸿达分公司应当向金龙新疆分公司支付占用履约保证金期间同期同类贷款利率的利息。一审法院对此项诉讼请求虽予以支持但《招投标法实施条例》第三条系适用法律不当，本院予以纠正。针对履约保证金的利息起计算时间，因《劳务承包合同协议》已解除，金龙新疆分公司在一审中主张自涉案工程实际全面停工之日即2015年10月1日起支付履约保证金的利息至2017年2月1日止的诉讼请求合法有据，应予支持。一审法院将应退还履约保证金的起算日期错误表述为2014年10月1日，本院予以纠正。除此之外，一审法院依据中国人民银行同期贷款利率判令鸿达分公司向金龙新疆分公司支付履约保证金利息323402.78元并无不当，本院予以维持。 综上所述，天宇公司、鸿达分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费72408.33元，新疆天宇建设工程有限责任公司、新疆天宇建设工程有限责任公司乌鲁木齐鸿达分公司缴纳72408.33元，由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 渭 红 审 判 员 陈 建 红 审 判 员 王  恺 二〇一九年十月二十三日 法官助理 李马梦璐 书 记 员 丛 雅 靓