山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁17民终2153号 上诉人（原审被告）：王林子，男，1948年7月19日出生，汉族，农民，住东明县。 委托诉讼代理人:韩尚耀，山东邦治律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王道法，男，1958年3月17日出生，汉族，农民，住东明县。 委托诉讼代理人：王晓鹏，河南大鑫（郑州）律师事务所律师。 上诉人王林子因与被上诉人王道法财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2019）鲁1728民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王林子上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决在查明被上诉人不享有案涉宅基地使用权的情况下，仍认定上诉人构成侵权系认定事实错误。一审判决认定“原告王道法和被告王林子均称该宅基地使用权归自己，期间经过村委会多次调解未果”、“原告王道法与被告王林子目前均无宅基地使用权证书，双方对于涉案宅基地的使用权存有争议”，说明一审判决认定被上诉人不享有涉案宅基地使用权。本案为一般侵权纠纷，根据“谁主张谁举证”原则，被上诉人主张上诉人存在侵权行为，前提是能够证明自己的合法权益受到侵害。民法总则第三条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”本案中，被上诉人没有证据证明其在涉案宅基地上种植林木、建墙头的行为是合法行为，这种情况下，一审判决认定上诉人对砍伐树木具有一定过错实属不当。刑事案件要求证据链的完整、闭合，而民事案件讲究优势证据。本案中，虽然上诉人和被上诉人都没有取得宅基地使用权证，但上诉人提交了村委会将案涉宅基地收回并分配给上诉人之子王宪芳使用的证明、镇土管所及县国土局同意为上诉人之子王宪芳办理宅基地使用证的证明、被上诉人王道法返还二队宅基地的证明、宅基地纠纷调解书、盖有县国土局和村委会公章的王宪芳宅基地位置图，足以证明案涉宅基地使用权是由上诉人享有，上诉人已经提供了压倒性优势证据，目前也正在依法向县政府申请颁发正式的宅基地使用权证，然而一审判决对上诉人的举证不加判断，对应该认定的证据不予认定，涉嫌民事枉法裁判。另一方面，被上诉人未提交任何有效证据证明其对涉案宅基地享有使用权，只口头说对涉案宅基地原使用权人尽了生养死葬义务，一审判决即将其在案涉宅基地上种植林木、建墙头的行为认定为合法行为，将上诉人的正当维权、私力救济行为认定为侵权行为，是对事实和法律的极不尊重。继承法第三条规定，宅基地使用权不在遗产范围内，《农村宅基地管理办法》第九条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。一审判决违反了主张他人侵权得先证明自己有权的基本法律逻辑。 二、一审判决认定上诉人砍伐被上诉人种植树木具有一定过错系归责错误。一般侵权行为有四个构成要件，即侵权行为、损害后果、因果关系、主观过错，其中主观过错又包括故意和过失。本案中上诉人不仅不存在侵权行为，也不存在主观过错。上诉人砍伐林木，目的是在自己的宅基地上清障建房，如果是蓄意破坏他人合法财产，被上诉人报警后，为何派出所对上诉人不予处罚?可见，上诉人不存在过错，一审判决认定“被告王林子具有一定过错，应对原告王道法的损失承担赔偿责任”属归责错误。 三、被上诉人的鉴定报告不能作为认定本案事实的依据。本案鉴定系被上诉人单方委托，在鉴定机构现场勘察时上诉人并不在场，事先被上诉人或者鉴定机构也没有通知上诉人，对于被砍树木的数量、树龄均未经上诉人认可，上诉人对此已经在原审庭审中对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性均提出了异议。该鉴定报告因制作程序违反法律规定，不能作为认定本案事实的依据。除了该鉴定报告之外，被上诉人未提交其他证据，其损失数额究竟是多少，并无证据予以证明，因此，被上诉人证明其主张的证据不足，其诉讼请求依法不应得到支持，应依法驳回其诉讼请求。 四、一审判决适用法律错误。一审判决依照的第一个法条是民法通则第一百一十七条，但根据民法通则第一条规定，只有合法的民事权益才受法律保护；国家已经于2017年10月1日实施民法总则，其第三条规定：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。一审判决的思维还停留在1986年颁布实施的民法通则上。一审判决依照的第二个法条是侵权责任法第六条(行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任)，但根据侵权责任法第一条规定，为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。一审法院没有理解侵权责任法的立法目的。本案中上诉人的行为，是一种维护自身合法权益的私力救济行为，是正当的、合法的，也是值得肯定和鼓励的。当别人在你家耕地上种上庄稼，你能不能铲除?当别人在你家宅基地上种上树木，你能不能移除?当别人在你家饭店吃完饭不给钱，你能不能阻止其离开?私力救济是当事人维护自身权益必要的、有力的武器。法律的功能不仅是定纷止争，更是良好社会风气的指向标。如果本案的上诉人面对他人长达十几年的侵权行为，无动于衷，才是法治的悲哀，而法律将这种维护自身合法权益的行为评价为侵权行为，更会让不法行为大行其道，让不遵守规则的人得好处占便宜，与建设法治社会、维护社会秩序的价值追求背道而驰。 王道法辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一审判决认定上诉人砍伐树木、损坏门楼等行为属于侵权行为正确。涉案宅基地是被上诉人基于赡养孟玉莲而合法管理、使用，宅基地上的树木、门楼、自来水管等全部附属物都是被上诉人修建，上诉人的行为是严重侵犯被上诉人财产权的行为，应承担赔偿责任。评估机构具有评估资质，评估合法、有效，鉴定意见可以作为有效证据使用。上诉人提交的证据并不能证明其享有涉案宅基地的使用权，主张其属于合法清障不能成立。一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。 王道法向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告损失16000元；2.判令被告停止侵权；3.判令被告向原告赔礼道歉；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告系孙德屯村同村村民，2017年4月被告砸坏原告院墙，2019年2月25日、2月26日被告两次去乱砍原告所有的树木，破坏原告的财产，前后共致使原告所有的树木及其他财产损失16000元。被告的行为侵犯了原告的合法权益，原告多次制止并报警制止无效。 一审法院认定事实：1999年，东明县沙窝镇朱屯行政村孙德屯村从堤西搬迁到堤东时，村民孟玉莲分得一份宅基地。孟玉莲系原告王道法的婶子，孟玉莲有女无子，女儿已出嫁外村，孟玉莲生前，原告王道法对孟玉莲进行了赡养照顾，2005年孟玉莲病故，原告王道法操办了孟玉莲丧葬事宜，自1999年原告王道法一直在该宅基地上种庄稼等，管理使用该份宅基地。原告王道法认为其应该拥有该份宅基地的使用权，该宅基地上垫土、树木、围墙、自来水管均为原告合法自有财产。被告王林子称由于孟玉莲已去世且无继承人，2012年1月8日，其所在生产队和村委报镇国土所同意后，把该宅基地抽回集体后重新分配给了急需宅基地的长子王宪芳。被告王林子提交宅基地纠纷调解书1份、王国画证明1份、王道法返还二队宅基地赔偿事项1份、东公（沙）不罚决字[2019]8号东明县公安局不予行政处罚决定书1份、东政复决字（2019）2号东明县人民政府行政复议决定书1份、生产队长王道明证明1份（加盖有东明县沙窝镇朱屯行政村村民委员会印章和东明县国土局沙窝国土资源所印章）、东明县沙窝镇朱屯行政村村民委员会证明1份（加盖有东明县沙窝镇朱屯行政村村民委员会印章和东明县沙窝镇人民政府印章）、朱屯行政村王宪芳宅基地位置图1份（加盖有东明县沙窝镇朱屯行政村村民委员会印章、东明县国土局沙窝国土资源所印章和东明县沙窝镇人民政府印章）、东明县国土资源局出具的材料1份，证明2012年1月8日，经队委会研究、群众会通过的方式，将自然死亡孟玉莲宅基地收回，重新分配给急需户王宪芳使用，并通过合法程序申请办理办证手续，由于四邻签字问题而没有办成；王道法要求二队赔偿74400元才同意让出该宅基地，2018年7月10日经国土所、第一书记、村两委签订了调解书，原告王道法让出该宅基地，被告同意赔偿原告2万元。该宅基地纠纷调解书，无原告王道法和被告王林子的签字按印，被告王林子表示其同意调解书的意见，原告王道法（王留起）的代理人表示调解书上无原告王道法和被告王林子的签字，最终未能达成一致意见。原告王道法曾于2015年在该宅基地上栽有松树等树木，被告王林子认可自己于2019年2月25日、26日砍伐了原告王道法在涉案宅基地上栽种的树木。原告王道法称被告王林子将其在涉案宅基地上建的院墙砸坏，对此被告王林子称没有院墙，其砸坏了门楼1平方米多。原告王道法提交视频及照片，证明被告王林子将涉案宅基地上的自来水管道损坏，对此被告王林子不予认可。经原告王道法委托，2019年4月3日，北京中勤永励资产评估有限责任公司作出评估结论：王道法自有资产评估价值为14970元。资产清查评估明细表显示：塔松25棵，评估价值11250元；梨树1棵，评估价值350元；李子树1棵，评估价值350元；白玉兰1棵，评估价值200元；曲桃树1棵，评估价值100元；榕树1棵，评估价值200元；雪松2棵，评估价值560元；楝树3棵评估价值610元；自来水管1套，评估价值350元；围墙破损2平方，评估价值1000元，合计14970元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，涉案宅基地的原使用权人原系孟玉莲，孟玉莲去世后，原告王道法认为其对孟玉莲进行了生养死葬，且自1999年其一直在管理使用该宅基地，其应该拥有该份宅基地的使用权；而被告王林子则认为其所在生产队和村委报镇国土所同意后，把该宅基地抽回集体后重新分配给了急需宅基地的长子王宪芳。原告王道法和被告王林子均称该宅基地使用权归自己，期间经过村委会多次调解未果。原告王道法曾在涉案宅基地上种植树木，被告王林子认可自己于2019年2月25日、26日砍伐了原告王道法在涉案宅基地上栽种的树木，被告王林子具有一定过错，应对原告王道法的损失承担赔偿责任。经北京中勤永励资产评估有限责任公司评估，原告王道法的树木评估价值为13620元，系被告王林子因过错对原告王道法造成的财产损失，应由被告王林子承担赔偿责任。原告王道法称被告王林子将其在涉案宅基地上建的院墙砸坏，对此被告王林子称没有院墙，其砸坏了门楼1平方米多，由于双方说法不一，故对于原告王道法主张被告王林子赔偿院墙损失，不予支持。原告王道法提交视频及照片，证明被告王林子将涉案宅基地的自来水管道损坏，对此被告王林子不予认可，原告王道法没有提供充分证据证实被告王林子将其自来水管道损坏，故对于原告王道法主张被告王林子赔偿自来水管道损失，不予支持。对于原告王道法主张被告王林子停止侵权的诉讼请求，由于原告王道法没有提供证据证实被告王林子还在实施侵害其财产或人身的行为，不予支持。对于原告王道法主张被告王林子向其赔礼道歉的诉讼请求，由于赔礼道歉请求权针对的是对他人的精神造成伤害的侵权行为，原告王道法没有提供证据证实被告王林子的行为对其精神造成了伤害，不予支持。被告王林子辩称其对涉案宅基地有合法使用权，其砍伐树木及砸门楼围墙的行为属于合法清障，由于原告王道法与被告王林子目前均无宅基地使用权证书，双方对于涉案宅基地的使用权存有争议，但被告王林子砍伐原告王道法种植的树木及建的门楼围墙属实，对原告王道法的财产造成了一定损害，应赔偿因此给原告王道法造成的经济损失，故对于被告王林子的此项辩称主张，不予采信。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条规定，判决如下：一、被告王林子赔偿原告王道法财产损失13620元，于判决生效后7日内一次性付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由原告王道法负担30元，被告王林子负担170元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、本案鉴定意见是否能作为有效证据使用；二、上诉人是否应赔偿被上诉人财产损失13620元。首先，涉案鉴定系被上诉人单方委托，上诉人虽对鉴定意见有异议，但其在一审未申请重新鉴定，亦未提供其他证据推翻该鉴定意见，其在二审主张该鉴定意见不应作为有效证据使用，本院不予支持。其次，双方当事人对涉案宅基地均未取得宅基地使用权证书，对该宅基地应由谁使用存在争议。即使上诉人对涉案宅基地享有使用权，行使权利也应通过法律途径，本案中上诉人的行为不属于私力救济的情形，上诉人主张其行为属于合法清障亦不能成立。被上诉人在该宅基地上栽种树木，上诉人砍伐该树木的行为对被上诉人构成侵权，应赔偿被上诉人因此遭受的经济损失。 综上所述，上诉人王林子的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人王林子负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇一九年十月十四日 法官助理 赵永芝 书 记 员 沙 洁