河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终6131号 上诉人（原审原告）：蒋焕开，男，1988年1月22日生，壮族，农民，住唐山市玉田县。 委托诉讼代理人：蒋爱明，河北伯雍律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：唐山燕山钢铁有限公司，住所地迁安火车站西侧。 法定代表人：王树立，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘志浩，男，1990年4月18日生，汉族，该公司员工，住唐山市玉田县。 委托诉讼代理人：秦凌云，女，1990年11月17日生，汉族，该公司员工，住迁安市。 上诉人蒋焕开与唐山燕山钢铁有限公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初1012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋焕开上诉请求：1、依法调整平均工资，并改判被上诉人支付上诉人医疗补助费、代通知金以及经济赔偿金；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审判决认定平均工资错误，应予改判。计算平均工资时，公司交纳的社保不应计算在平均工资内，上诉人自担部分的社保以及被上诉人扣除的住宿费、工会等费用也不应在计算平均工资时予以扣除。而一审法院在本案中认定上诉人的平均工资时却扣减了个人应缴的社保部分以及其他开支，于法相悖，应予改判。二、一审判决认定被上诉人不应给付上诉人医疗补助费错误。原告所患疾病为白血病，并被国家医疗部门认定为特殊疾病中的中晚期癌症，截止目前仍为全世界范围内无法治愈的疾病，应属于劳部发（1996）354号文件《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条规定的绝症。该条分为前后两个部分，前半部分是关于一般疾病进行的规定，后半部分则是对重病或者绝症的特别规定。而劳办发（1997）18号《关于对劳部发（1996）354文件有关问题解释的通知》第二点仅是对前部分一般疾病的解释，并不包含后半部分重症或者绝症。上诉人所患疾病并非一般疾病，一审判决却据此解释认定上诉人不属于给付医疗补助费的情形，适用法律错误，应予改判。三、一审判决认定被上诉人不应给付上诉人经济赔偿金、代通知金错误。本案中上诉人劳动合同的届满日为2018年11月23日，被上诉人应在2018年11月23日前一个月内向上诉人提出，而本案中被上诉人系在劳动合同届满后的次日即2018年11月24日通知原告不再续订劳动合同。很明显，被上诉人系违法与上诉人终止劳动合同，因此，依据劳部发（1997）106号《劳动部关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》等法律规定，被上诉人应给付上诉人经济赔偿金和一个月工资的代通知金。 唐山燕山钢铁有限公司答辩：关于上诉人（蒋焕开）的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人（蒋焕开）的上诉请求。一、工资标准问题。1、劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发[1995]309号）53.劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。该条明确《劳动法》中的“工资”是货币形式直接支付给劳动者的，即实发工资。上诉人所说的各种保险金额不计算在本条规定的“工资”中。2、《劳动合同法实施条例》第二十七条明确了工资为员工的应得工资，上诉人主张的保险费用，是应缴纳给社保机构的，不属于劳动者应得工资，上诉人的主张毫无道理。二、医疗补助费。无论是劳部发〔１９９６〕３５４号还是劳办发［1997］18号的解释，该两个文件所说的获得医疗补助费都是要满足两个条件：1、合同期满终止劳动合同；2、经过劳动能力鉴定。这两个条件不区分一般疾病和特殊疾病，显然上诉人对该两个文件的解读是错误的。三、代通知金。支付代通知金的情形仅限于《劳动合同法》第四十条规定的三种情形，我单位与上诉人是合同到期终止，不属于劳动合同法第四十条的情形，因此我单位无需支付代通知金，上诉人的主张无法律依据。四、经济赔偿金。我单位与上诉人的劳动关系因合同到期而终止，不存在违法解除的情形，因此更无从说起经济赔偿金问题。 唐山燕山钢铁有限公司上诉请求：1、上诉人仅应支付被上诉人3个月医疗期工资；2、判决由被上诉人承担本案诉讼费。主要理由：一审法院判决上诉人支付24个月医疗期工资是错误的。被上诉人在2016年11月23日被诊断为慢性粒细胞白血病，此时被上诉人的工作年限仅为3年零3个月。依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》职工工作年限五年以下的医疗期为三个月。医疗期的长短是根据职工的工作年限依法确定的，是法定的，单位不能任意规定。医疗期的工资也只能按法定的三个月支付。一审中，被上诉人所说的上诉人给予的24个月的“医疗期”，这是被上诉人对医疗期的曲解。被上诉人在法定的三个月医疗期期满后，长时间未复岗，属于严重违反公司制度的行为，符合单位单方解除劳动关系的情形。但上诉人本着关怀患病职工的态度，给予了最长缓和期。可是，被上诉人未能体会上诉人的照顾，反而将这段时间重复计算为工作年限来计算延长的医疗期。一审法院未查清事实直接将上诉人给予的缓和期直接认为是医疗期并依此确认医疗期工资数额是错误的。 蒋焕开答辩意见：关于医疗期，并不是法定工作一年给一个月，而是依据工作年限以及病情来确定。蒋焕开在唐山燕山钢铁有限公司工作期间患得白血病，属于无法治愈的重大疾病。经与唐山燕山钢铁有限公司结合，最终确定医疗期为24个月，并且唐山燕山钢铁有限公司也就此给蒋焕开下发了一个通知书，该通知书中也明确载明医疗期是24个月。因此，对于蒋焕开的医疗期是没有任何争议的。一审法院认定医疗期正确，唐山燕山钢铁有限公司上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。 蒋焕开向一审法院起诉请求：1.被告支付原告医疗期间的待遇84000元、经济赔偿金38500元、医疗补助63000元、代通知金3500元，合计189000元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月3日，原告到被告公司从事电工工作，双方签订了一份自2013年8月3日起到2018年8月2日止的书面劳动合同，合同中没有明确月工资，原告工作到2016年11月3日时，因身体不适，入住华北理工大学附属医院住院治疗10天，2016年11月23日经诊断为“慢性粒细胞白血病”。出院后原告到被告公司申请继续工作，被告公司出于照顾原告身体状况，未为其安排工作。被告同意原告的医疗期由3个月（因原告工作不满五年）延长到合同期满（2018年8月2日）后的24个月，即到2018年11月23日止。被告于2018年11月24日向原告下发了一份终止劳动合同的通知书，与被告终止了劳动合同。原告患病前12个月的平均工资为2925.46元。 一审法院认为，原被告在2013年8月-2016年11月间存在劳动合同关系，双方就应该严格按照与劳动合同有关的法律法规及劳动合同的约定履行各自的义务，享有相应的权利。原告自2013年8月3日至2016年11月3日患病，已在被告处工作三年零三个月，根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条的规定，原告应享有3个月的医疗期，但被告自愿给予原告医疗期24个月，体现了被告企业对患病职工的关怀和照顾，未违反法律规定，本院予以认可。关于原告应享有的医疗期待遇问题，应根据《河北省劳动和社会保障厅关于贯彻实施》第五条之规定，在规定的医疗期内3个月内累计病休时间按6个月计算病假工资【为本人现行工资的60%：10531.66元（2925.46元/月×60%×6个月）】；在规定的医疗期外被告所给予的另外18个月的待遇属于疾病救济费，即28962.05元（2925.46元/月×55%×18个月），以上两项合计39493.71元，即为原告应得的医疗期内工资待遇。关于原告诉称的要求被告给付医疗补助费的主张，因其所依据的劳发办【1997】18号《劳动部办公厅对于劳动部发[1996]354号文件有关问题解释的通知》第二条所称的“医疗补助费”是指必须被劳动能力鉴定委员会评定为5-10级伤残的情形，而本案原告的情况并不符合该规定的适用条件，故本院不予支持原告的该项请求。关于原告诉请被告应予支付原告“代通知金”的请求，因本案是原告与被告的劳动合同已经到期后，被告通知原告终止劳动合同，并非属于劳动合同法第四十条规定的劳动者在医疗期满后，合同未到期前用人单位解除劳动合同需向劳动者支付一个月的“代通知金”的情形，所以对原告的该项诉讼请求本院不予支持。关于原告诉请被告向其支付经济赔偿金38500元的诉讼请求，因本案原告与被告的劳动合同于2018年8月2日已经期满，但被告通知原告终止劳动合同时间为2018年11月24日，被告出于对原告患病后的体恤而延长其18个月的医疗期后才书面通知原告终止劳动合同关系，所以原告要求被告支付经济赔偿金的请求，本院不予支持。原告要求被告支付经济补偿金，于法无据，被告同意按仲裁裁决的标准[即16090.03元（2925.46元/月×5.5个月）]予以支付，本院予以确认。关于原告主张各项诉请中月平均工资的计算标准，应按其扣除五险一金之前的应发工资为计算基数，其认为所依据的是劳动合同法实施条例第二十七条、劳部发[1995]309号劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（二）第五十三条的规定，而这些规定中的“工资”均是对工资范围的定义，并非是对本案案涉各项劳动待遇中工资是否为“应发”或“实发”的定义，故原告的该项主张本院不予采信，本院认为原告的患病前平均工资计算方法应为被告为其工资卡上每月实际汇入的平均工资。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条，《河北省劳动和社会保障厅关于贯彻实施》第五条之规定，判决如下：一、被告燕山钢铁有限公司于本判决生效后十日内向原告蒋焕开支付医疗期工资39493.71元、经济补偿金16090.93元；二、驳回原告蒋焕开的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告蒋焕开负担。 二审查明的事实：二审中，当事人未提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：一、蒋焕开的医疗期是否是24个月；二、一审计算赔偿数额时确定的月平均工资是否正确；三、唐山燕山钢铁有限公司是否应向蒋焕开支付医疗补助费、代通知金和经济赔偿金。 当事人对自己的主张有责任提供证据，举证不能则承担不利的后果。本案中，一审法院根据唐山燕山钢铁有限公司出具的通知书确定蒋焕开的医疗期为24个月，证据确凿。唐山燕山钢铁有限公司称除了三个月的医疗期之外为缓和期，于法无据，不予采信。一审中，蒋焕开提交了部分月份的工资发放影印件，唐山燕山钢铁有限公司虽不认可，但是未提交相反的证据证实蒋焕开2015年11月至2016年11月的工资中扣款的情况，而该部分证据在唐山燕山钢铁有限公司手中掌握，故本院对蒋焕开提交的工资发放影印件予以采信，蒋焕开的月应发工资为3500元，在计算经济补偿金数额时予以采纳。蒋焕开要求唐山燕山钢铁有限公司支付医疗补助费的请求，因未出具劳动能力鉴定部门的证据，本院不予支持。其要求唐山燕山钢铁有限公司给付代通知金、经济赔偿金的请求，不符合法律规定，一审判决未予支持并无不当。 综上所述，蒋焕开的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初1012号民事判决第二项； 二、变更河北省迁安市人民法院（2019）冀0283民初1012号民事判决第一项为：唐山燕山钢铁有限公司于本判决生效后十日内向蒋焕开支付医疗期工资39493.71元、解除劳动合同经济补偿金19250元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由上诉人唐山燕山钢铁有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人唐山燕山钢铁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 赵 阳 审判员 高 颖 二〇一九年十月九日 书记员 王启霞