贵州省余庆县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0329民初1270号原告（反诉被告）：贵州华业建设工程有限公司第一分公司。住所地：遵义市红花岗区坪丰村叶红组综合楼8楼。负责人：冉光彬，系该公司经理。委托诉讼代理人：韩红亚，贵州舸林律师事务所律师。（特别授权）被告（反诉原告）：廖忠刚，男，1969年9月29日出生，仡佬族，贵州省务川县人，高中文化，住贵州省务川仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：刘延芳，贵州山一律师事务所律师。（特别授权）反诉被告：贵州华业建设工程有限公司。住所地：遵义市红花岗区银河北路春生彼岸4幢15-3号。法定代表人：田有生，该公司经理。反诉第三人：贵州军坤房地产开发有限公司。住所地：余庆县白泥镇子营社区余家巷1栋1-3层法定代表人：姜良军，该公司经理。委托诉讼代理人：王娜娜，贵州文冈律师事务所律师。（特别授权）关于原告（反诉被告）贵州华业建设工程有限公司第一分公司（以下简称华业第一分公司）与被告廖忠刚、第三人贵州军坤房地产开发有限公司（以下简称军坤公司）承揽合同纠纷一案，本院曾于2017年10月13日作出（2017）黔0329民初288号民事判决，廖忠刚不服，提起上诉。遵义市中级人民法院于2018年3月23日作出（2018）黔03民终267号民事裁定，裁定发回本院重审。重审中，本院依法追加了贵州华业建设工程有限公司（以下简称华业公司）为反诉被告参加诉讼。并依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行审理。反诉被告华业第一分公司的负责人冉光彬及委托诉讼代理人韩红亚，被告廖忠刚及其委托诉讼代理人刘延芳，反诉第三人军坤公司的委托诉讼代理人王娜娜到庭参加诉讼，被告华业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告华业第一分公司向本院提出诉讼请求：1.要求解除原告华业第一分公司与被告廖忠刚签订的劳务承包合同；2.由被告廖忠刚赔偿原告华业第一分公司损失1833100元；3.案件受理费由被告廖忠刚承担。事实和理由：原告与被告于2015年11月23日签订了劳务承包合同，根据合同约定，被告应在2016年6月30日完成所有工程量。合同签订后，因双方为工程款支付产生纠纷，后于2016年7月27日、8月25日、12月6日达成支付协议，原告共支付给被告工程款3162700元，但被告未按协议履行施工任务，并擅自停工，给原告造成损失，故提起诉讼。重审审理中，原告自愿放弃要求被告赔偿损失1833100元的诉讼请求。为证明其主张，原告向本院提交了如下证据：《劳务承包合同》、基础结算凭条2张、收据21张、人民调解协议书、2016年8月25日的协议、12月26日的协议书、损失证明、原告与租赁公司签订的协议书和租赁合同、被告与租赁公司签订的租赁合同、领条2张、原告与施秉县顺鑫建筑设备租赁站的协议书、被告与施秉县顺鑫建筑设备租赁站的租赁合同及计算单、被告与务川金新店建筑设备租赁站的租赁合同即结算明细表、原告与刘强等三人签订的《劳务承包合同》、廖小杨诉原、被告建设工程施工合同纠纷案的一、二审判决书、庭审笔录及廖小杨在该案中提交的证据等。被告廖忠刚辩称，双方签订的劳务合同已实际解除，故不存在解除的问题；对原告主张的停工损失，停工原因系原告未按时支付工程款及未按时提供施工材料等造成的，故被告不应承担停工损失。反诉原告廖忠刚向本院提出诉讼请求：1.要求反诉被告支付劳务费1983973.68元；2.由反诉被告赔偿经济损失200万元；3.第三人军坤公司对上述款项承担连带支付责任；4.诉讼费用由反诉被告承担。事实及理由:双方签订劳务承包合同后，反诉原告组织工人进场施工，共完成了主体部分工程15250.8㎡，按合同约定，反诉被告应支付工程款5046673.68元，扣除其已经支付的3062700元,还应支付1983793.68元。同时，在施工过程中，因反诉被告的原因（迟延验收、支付工程款及提供施工材料等）造成多次停工，致使反诉原告的停工损失及履行合同后应得利润损失，故要求反诉被告赔偿200万元的损失。第三人军坤公司系该工程的发包方，其应在欠付反诉被告的工程款范围内承担支付责任。审理中，反诉原告变更诉讼请求为：1.要求反诉被告支付工程款1892913.55元及利息，利息从2017年1月6日起按中国银行同期贷款利率计算至支付之日止；2.由军坤公司在未付工程款范围内承担支付责任。同时，自愿放弃了要求反诉被告赔偿损失200万元的请求。反诉原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：《建设施工合同》、《劳务承包合同》、2016年8月25日的协议、承诺书、会议记录、刘正东的情况说明、委托书、龙溪派出所的接警信息、基础结算凭条2张、工时证明3张、收方记录、廖忠刚与余庆福睿建筑机械设备租赁服务部签订的塔机租赁合同等。反诉被告华业第一分公司辩称,反诉原告所持反诉事实不成立。施工过程中，反诉被告已支付了工程款3162700元，已付工程款已超过应付给反诉原告的工程款；而反诉原告为达到要求反诉被告支付工程款的目的，多次在未完成约定工程量的情况下擅自停工，其擅自停工反而给反诉被告造成了损失。同时，反诉第三人军坤公司也是按工程进度支付了相应的工程款，不存在欠付工程款的情形，故请求驳回反诉原告的反诉请求。反诉被告华业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见及证据。反诉第三人军坤公司述称，我公司将余庆县龙溪工业集聚区蓝领公寓工程发包给反诉被告属实，但我公司已按合同约定将应支付的工程款支付给了反诉被告，不存在欠付工程款的情形，故我公司不应承担支付责任。经审理本院认定如下事实，2015年7月1日，反诉第三人军坤公司将余庆龙溪工业集聚区蓝领公寓工程发包给反诉被告华业公司施工，并签订了《建设工程施工合同》，反诉被告华业公司将该工程交由华业第一分公司具体组织施工。2015年11月23日，原、被告签订了《劳务承包合同》，约定原告将该工程的9、10、11、12、13、14、15、16号楼的土建工程的劳务工作（施工图纸所包括约45000㎡）发包给被告，单价为360元/㎡;约定开工日期为2015年10月23日，竣工日期为2016年6月30日；同时约定由被告自筹资金对工程进行劳务施工，垫资施工至10000㎡以内(含10000㎡)时,原告按被告完成工程量以180元/㎡拨付第一次工程进度款;所有栋号房屋主体全部施工完工后,原告按被告完成工程量再以180元/㎡拨付第二次工程进度款;工程竣工后,综合验收(单栋)合格后，原告按被告已完成工程量（单栋）的97%进行第三次拨款。剩余3%留作工程质量保修金，待保修期（2年）到期后余额无息30个工作日内一次性付清；如因特殊原因未完成10000㎡，原告在2015年年终必须承担工人工资。所有施工主材由原告负责提供，所有辅材及施工机具由被告自行负责；合同并对逾期完成工程的责任等进行了约定。合同签订后，被告便组织工人进场施工，并完成了一定的工程量。施工过程中，双方因支付农民工工资等原因多次发生纠纷，造成多次停工。余庆经济开发区管理委员会及余庆县龙溪镇人民调解委员会等部门进行了多次调解。2017年1月2日，双方因工人工资问题再次发生纠纷，工程停工。2017年1月6日，双方对被告已完成的工程量进行了结算，并签订了“余庆县龙溪工业集聚区蓝领公寓（龙腾小区）B区工程9、10、12、13、15、16号楼主体部分收方记录”。另在施工中，应原告的要求，被告组织工人完成了其他零星作业，该部分工程价款合计为608440.08元。同时查明，原告共计支付了3162700元工程款给被告。反诉第三人军坤公司将工程发包给华业公司后，已按进度支付了工程款，双方对该工程未进行最终结算。另查明，原告华业第一分公司系反诉被告华业公司设立的分公司，成立于2013年1月31日，并办理了营业执照，营业执照载明的经营范围为：为上级公司经营范围提供服务。审理中，因双方对已完成的工程量的工程价款发生争议，反诉原告申请鉴定。经本院委托贵州皓天造价咨询有限公司进行鉴定，廖忠刚施工的余庆县龙溪工业集聚区蓝领公寓（龙腾小区）B区已完成工程量的工程造价为4447173.46元。在鉴定过程中，鉴定机构要求交纳的鉴定费为163894元，廖忠刚仅支付了8万元。庭审中，反诉原告方表示要求反诉被告承担已交纳的8万元鉴定费，对未交纳的鉴定费，由反诉原告自行向鉴定机构交纳。同时，反诉原告自愿放弃了要求反诉被告赔偿200万元损失的请求。本院认为，关于本诉部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原告与被告签订《劳务承包合同》，将自己承建的余庆县龙溪工业集聚区蓝领公寓工程中部分土建工程分包给被告施工，而被告未取得建筑施工企业资质，故双方签订的《劳务承包合同》无效，无效合同至始无效，不存在解除的问题。同时，审理中，原告自愿放弃了要求被告赔偿损失的请求，系当事人对民事权利的自由处分，符合法律规定，本院予以认可。关于反诉部分。双方对2017年1月6日经结算后签订了“余庆县龙溪工业集聚区蓝领公寓（龙腾小区）B区工程9、10、12、13、15、16号楼主体部分收方记录”的这一事实均无异议，现争执的是，反诉原告已完成工程量的价款问题。审理中，反诉原告申请进行鉴定。经本院委托贵州皓天造价咨询有限公司进行鉴定，反诉原告已完成工程量的工程造价为4447173.46元。双方对该鉴定意见无异议，反诉被告华业第一分公司对其中7、8、17号楼的装饰工程鉴定价格1505038.21元持异议。理由：1、该部分工程不在其与反诉原告的合同范围内，而是华业第一分公司将该工程发包给刘强等三人后，反诉原告从这三人手中接过来的，而华业第一分公司已同刘强等三人进行了结账，反诉原告再主张权利，属于重复主张；2、反诉原告接手后又将该部分工程转包给廖小杨，完工后，反诉原告与廖小杨结算的价格为1329294.02元，故该部分工程价款应以二人结算的金额为准；3、鉴定意见中该三栋楼负一层（门面）外墙墙面未勾缝及7号楼负一层（门面）未贴砖，应扣减22291.12元。本院审查后认为，首先，双方签字认可的收方记录中载明有反诉原告完成7、8、17号楼住宅部分和商业部分装饰装修工程的面积，也就是说华业第一分公司认可反诉原告完成这三栋楼的部分装饰装修工程，且华业第一分公司提交的证据不足证明其与刘强等三人的结算包括了反诉原告所做的工程量，对其第1个理由，本院不予支持；其次，华业第一分公司提交的廖小杨诉廖忠刚、华业第一分公司建设工程施工合同纠纷案的判决书及相关证据可以证明，反诉原告在华业第一分公司处承包了庆县龙溪工业集聚区蓝领公寓（龙腾小区）B区工程后，将其中的内外墙抹灰、墙砖等工程转包给廖小杨，由廖小杨施工完成。廖小杨与反诉原告之间工程款的结算，是廖小杨所做全部工程的结算。故华业第一分公司认为7、8、17号的装饰装修工程应按廖小杨与反诉原告之间结算的金额为准的理由不成立，本院不予支持；第三，鉴定意见中对7、8、17号装饰装修工程完成的工程鉴定价格中，包含了反诉原告未做的7、8、17号楼负一层（门面）外墙墙面未勾缝及7号楼负一层（门面）未贴砖的价格，故应予以扣减。扣减金额以鉴定的22291.12元为准，对华业第一分公司的这一理由，本院予以支持。本院认定反诉原告完成的工程量的工程造价为4447173.46元－22291.12元=4424882.34元。同时，反诉原告除了完成双方合同约定的工程外，另行安排工人完成了基础部分及其它劳务等零星工作，华业第一分公司也出具了结算凭条，经计算金额为608440.08元。综上所述，反诉原告的工程价款合计为4424882.34元＋608440.08元=5033322.42元，扣除华业第一分公司已支付的3162700元，尚欠1870622.42元未支付。对华业第一分公司辩解的应从工程款中扣除反诉原告所欠他人塔吊、钢管的租金的理由。经查，出租方与反诉原告未对租金进行结算，反诉原告是否欠出租方租金及租金数额不确定，同时华业第一分公司也未将租金支付给出租方，故其这一理由不成立，本院不予支持。对反诉原告要求从2017年1月6日起起按中国银行同期贷款利率计算利息至支付之日止的请求。双方虽于2017年1月6日对工程量进行了收方结算，但未对工程款进行结算，双方对反诉被告是否拖欠工程款都还存在争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行的同期同类贷款利率计息”、第十八条第一款第（三）项“利息从应付工程款之日起计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（三）建设工程未交付、工程款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，故对反诉原告要求支付利息的请求，本院予以支持，利息从反诉原告提起反诉之日即从2017年3月22日起、按中国人民银行的同期同类贷款利率（年利率4.35%）计算至支付完毕之日止。同时，反诉被告华业第一分公司系反诉被告华业公司设立的分公司，其不具有独立法人资格，应由华业公司承担民事责任。关于反诉第三人是否承担支付责任。反诉原告要求第三人在未支付工程款范围内承担支付责任，但未提交证据证明第三人存在未支付工程款的情形，且审理中，反诉被告也认可第三人已按进度支付了相应的工程款，故对反诉原告的这一请求，本院不予支持。关于鉴定费的承担，重审中，反诉原告申请鉴定，鉴定机构发函要求预交的鉴定费为163894元，而廖忠刚仅仅交纳了8万元，其余部分至本案判决时仍未交纳。对未交纳部分，审理中，反诉原告方自愿表示由自己向鉴定机构交纳，属于当事人对自己民事权利的自由处分，故本院仅对已交纳的8万元鉴定费进行处理。对反诉被告华业公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼的行为，本院视为其自行放弃了在法庭上享有的陈述、举证、质证、辩论和申请回避等诉讼权利，并承担由此可能产生的对其不利法律后果。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下:一、原告贵州华业建设工程有限公司第一分公司与被告廖忠刚签订的《劳务承包合同》无效；二、驳回原告贵州华业建设工程有限公司第一分公司的诉讼请求；三、由反诉被告贵州华业建设工程有限公司在本判决生效后十五日内支付给反诉原告廖忠刚工程款1870622.42元及利息，利息从2017年3月22日起、按年利率4.35%计算至支付完毕之日止；四、驳回反诉原告廖忠刚的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费21296元（原告已预交），由原告贵州华业建设工程有限公司第一分公司负担；反诉案件受理费19335元、评估费80000元，合计99335元（反诉原告已预交），由反诉原告廖忠刚负担49667.50元，由反诉被告贵州华业建设工程有限公司负担49667.50元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  聂国刚审 判 员  王云琴人民陪审员  杨再付二〇一九年十月十日书 记 员  彭 凤