广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤03刑终2189号原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑某灿，男，1997年10月4日出生，汉族，初中文化，户籍地：广东省汕头市潮**，暂住深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年9月5日被抓获，次日被深圳市公安局坪山分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2019年1月16日被深圳市福田区人民检察院取保候审，一审法院于2019年4月19日对其重新取保候审，2019年7月11日被重新逮捕，现羁押于龙岗区看守所。辩护人黄瑾楠，广东瑾楠律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控被告人郑某灿犯销售假冒注册商标的商品罪，于二○一九年六月二十七日作出(2019)粤0304刑初562号刑事判决。宣判后，原审被告人郑某灿不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院经审理查明：第14203958号“”注册商标由华为技术有限公司注册，核定使用商品为第9类的手机用液晶显示屏等，有效期自2015年11月7日至2025年11月6日；第21534095A号“”注册商标由华为技术有限公司注册，核定使用商品为第9类的液晶面板、触摸屏等，有效期自2017年12月28日至2027年12月27日。2018年5月以来，被告人郑某灿通过深圳市福田区深南中路吉翔通讯配件市场一楼F338号柜台对外销售假冒华为手机屏幕，并以深圳市福田区金宝城大厦4楼D20室作为存放侵权商品的仓库。2018年9月5日，公安民警在上述D20室抓获被告人郑某灿，并当场查获带有“”“”商标的假冒华为手机屏幕1484块。经鉴定，上述查获的假冒华为手机屏幕相应被侵权产品的市场中间价共计人民币395800元。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案假冒华为手机屏幕等物证；2.被告人郑某灿的身份材料，搜查笔录、扣押笔录，华为技术有限公司提供的鉴定证明、企业法人营业执照、商标注册证、未授权证明、价格说明，被告人郑某灿的微信聊天记录等书证；3.郑某1某郑某2某乙的证言，民警段某某、罗某某的查缉经过证词；4.被告人郑某灿的供述与辩解；5.深圳市龙岗区价格认证中心出具的价格认定结论书；6.现场勘查笔录、现场图及照片，辨认笔录等。一审法院认为，第14203958号“”、第21534095A号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人郑某灿无视国家法律，销售明知是假冒上述注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。涉案侵权产品被查获时没有标价，被告人郑某灿辩称其还没有销售过，即没有实际销售价格，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案的侵权产品价值更符合案件实际情况及法律规定。法院对涉案鉴定价格395800元予以确认，该数额应认定为被告人郑某灿销售假冒注册商标的商品金额。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在25万元以上，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。涉案查获的假冒注册商标的商品尚未销售，被告人郑某灿属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人郑某灿归案后能够如实供述所犯罪行，认罪认罚，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人郑某灿犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金于判决生效后十五日内缴纳完毕。）二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁。宣判后，原审被告人郑某灿不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人郑某灿认为请求法院依法撤销（2019)粤0304刑初字第562号刑事判决，在查明本案事实后依法对上诉人从轻处罚并适用缓刑。理由如下：一、上诉人系犯罪未遂，且系初犯、偶犯，社会危害性较小，原审法院量刑畸重，请求法院依法查明事实，根据罪责刑相适应原则，依法对上诉人从轻处罚并适用缓刑。二、上诉人到案后如实陈述罪行，认罪态度较好，且两次签署了《认罪认罚从宽制度告知书》，依法可以从轻处理。三、上诉人仅初中文化且法律意识淡薄，实施涉案行为时并没有意识到该行为已经触犯了刑法，上诉人到案后已认识到所犯错误，为此悔恨不已且已诚心悔过。四、上诉人系家中经济支柱，上诉人被羁押则家庭丧失经济来源。五、上诉人在取保候审期间严格遵守法律规定，随传随到，积极配合调查。恳请二审法院酌情考虑以上情节，对上诉人从轻处罚并适用缓刑。辩护人黄瑾楠律师认为，一、本案系侵犯知识产权犯罪，因上诉人只有初中文化，更是法盲，基于认识的局限性，实施涉案行为时并未意识到该行为已触犯刑法，其犯罪的主观恶性较小。二、上诉人系犯罪未遂，涉案手机屏幕全部被扣押并被判决没收，没有流入市场，没有给被侵权公司及社会造成不良影响，社会危害性较小。三、本案属于经济犯罪，上诉人家属愿积极筹措资金代为缴纳罚金，在此基础上，对上诉人从轻处罚，也能达到法律的惩戒目的。请求二审法院依法改判，对上诉人从轻处罚并宣告缓刑。本院查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。本院认为，上诉人郑某灿无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，缴获的货值金额为人民币395800元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。根据2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；……假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。”因此，对上诉人的定罪量刑应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。一审法院已根据上诉人的犯罪情节予以减刑，在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情减轻情节，对上诉人请求减轻处罚或者适用缓刑的意见，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 叶  若  思审判员 陈  文  全审判员 骆  丽  莉二〇一九年十月十无书记员 傅德权（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。