广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8799号上诉人（原审被告）：佛山市家多宝陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市南海区*********，统一社会信用代码914************795。法定代表人：王云周，董事长。上诉人（原审被告）：淄川财富陶瓷城多宝陶瓷商行，住所地山东省，注册号370********7701。经营者：王云周。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：蒋远东，上海锦天城（广州）律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：郑婕雯，上海锦天城（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淄博金亿陶瓷有限公司，住所地山东省淄博市淄川区************，统一社会信用代码913***********326H。法定代表人：孙某1。委托诉讼代理人：高铭，山东全正律师事务所律师。委托诉讼代理人：马天宇，山东全正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淄博嵩岳建筑陶瓷有限公司，住所地山东省淄博市张店区******，统一社会信用代码9xxxx6。法定代表人：叶思友，经理。委托诉讼代理人：王东，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市谷泰建材有限公司，住所地广东省佛山市禅城区，统一社会信用代码914************957。法定代表人：罗祖炽，董事长。委托诉讼代理人：钱国斌，广东泽康律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雪梅，广东泽康律师事务所律师。原审被告：王云周，男，汉族，1979年11月8日出生，住浙江省泰顺县******，公民身份号码330************831。委托诉讼代理人：蒋远东，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑婕雯，上海锦天城（广州）律师事务所律师。上诉人佛山市家多宝陶瓷有限公司（以下简称家多宝公司）、淄川财富陶瓷城多宝陶瓷商行（以下简称多宝商行）、淄博金亿陶瓷有限公司（以下简称金亿公司）、淄博嵩岳建筑陶瓷有限公司（以下简称嵩岳公司）因与被上诉人佛山市谷泰建材有限公司（以下简称谷泰公司）及原审被告王云周商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初25443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人家多宝公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回谷泰公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由谷泰公司承担。事实和理由：（一）谷泰公司所主张的“CK+谷泰建材+盾形图案”（以下简称涉案注册商标）是没有实际使用的商标，谷泰公司既未取得西班牙COLORKER公司的商标使用许可授权，也未取得该公司的委托商标注册授权，故谷泰公司无权将其擅自注册的涉案注册商标在西班牙COLORKER公司生产的瓷砖产品上使用。各方证据均显示西班牙COLORKER公司的品牌瓷砖（即争议被侵权商品）没有使用谷泰公司注册的涉案注册商标。1.谷泰公司诉称涉案注册商标最初来源于西班牙COLORKER公司的授权，但未对此进行有效举证，该陈述与事实不符。谷泰公司一审提交的西班牙COLORKER公司出具的《授权书》明确载明授权内容为“我公司产品在中国指定代理”。2.谷泰公司未在产品及展厅中实际使用涉案注册商标。第一，谷泰公司一审提交的产品包装的两张照片均显示其使用的名称或标识为完整的“COLORKER”“Colorker”英文词组，产品背面标识为阴刻的“ColorkerMadeinSpain”字样，未使用涉案注册商标及大小写“CK”字样；第二，谷泰公司的展厅照片显示其展厅装修没有使用涉案注册商标；第三，家多宝公司查询谷泰公司产品网站并在其展厅门店现场了解到，谷泰公司的经营业务是代理销售进口瓷砖，其没有自身品牌，即不存在使用涉案注册商标的瓷砖产品，谷泰公司起诉所主张的被侵权产品西班牙“CK”瓷砖均为西班牙COLORKER公司生产的原装进口瓷砖，该公司在中国已自行注册商标“CKCOLORKER”，并在其产品上使用完整的英文词组“COLORKER”而非大小写“CK”字样。（二）涉案注册商标不是知名商标，谷泰公司既未举证含涉案注册商标的商品销售量、销售范围，亦未举证证明“CK”字样与该商标的关联程度以及“CK”字样经过长期使用与其产品发生特定关联而为公众所知悉。“CK”字样并未与谷泰公司及其产品发生特定关联。1.获奖证书、《证明》对应的是西班牙COLORKER公司及其瓷砖产品，不能证明涉案注册商标已经通过使用享有知名度。西班牙COLORKER公司的瓷砖产品没有使用涉案注册商标，获奖证书、《证明》内容均与涉案注册商标无关。2.大小写“CK”字样本身不是谷泰公司的注册商标，只是涉案注册商标的组成部分之一，即大小写“CK”字样不具备注册商标应当具有的显著性，不能被单独注册为商标，也不能单独作为商标的主要部分进行识别比对，否则含“CK”字样的商标在19类商品的使用都构成对涉案注册商标的侵权，与立法本意相违背。商标局网站备案情况显示，国内多家陶瓷企业的商标含有“CK”字样甚至仅以CK字母变形图案构成。3.根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，单独文字/图形商标近似可以通过“字形、读音、含义或者图形的构图及颜色”的比对来认定；多要素组合商标的近似认定需要满足的条件是“整体结构相似”而非“某组成部分相似”。一审法院以涉案注册商标的英文字母“CK”占面积比例较大为由，认定涉案注册商标的主要组成部分为“CK”字样，单独将“CK”字样与家多宝公司使用的“C·K”标识进行比对，这是局部比对，是错误适用法律。4.谷泰公司的商品没有使用涉案注册商标，不会引起公众来源误认；家多宝公司向一审法院提交现场勘验申请，要求将双方商品的商标使用情况进行比对，一审法院未作回应。在没有对本案争议被侵权商品进行核实查验的情况下，一审法院仅以家多宝公司的商品与涉案注册商标作比对，并就此认定家多宝公司构成商标侵权，无事实基础且程序违法。5.结合《商标审查及审理标准》的规定，涉案注册商标由“CK”“谷泰建材”字样和盾形图案组成，国内的消费者对英文字母不敏感，对中文标识印象更深，因此，会以“谷泰建材”呼叫涉案注册商标。而被诉侵权标识由“C·K”“CalvinKlein”“陶瓷”构成，“陶瓷”显著性较弱，“C·K”给予消费者的感观印象会更深刻，消费者一般会称被诉侵权标识为“C·K”，前述两个商标的整体呼叫不同，此其一；其二，涉案注册商标中的“CK”没有实际含义，而被诉侵权标识的“C·K”是英文单词“CalvinKlein”的缩写；其三，涉案注册商标为英文字母+中文+图形的组合商标，而被诉侵权标识为单纯的文字商标，二者的视觉效果存在差别。6.家多宝公司通过多家搜索引擎对关键词“CK”进行无限制搜索，在反馈结果前十页，均未出现与涉案注册商标相关的信息，最多的关联搜索项为“CALVINKLEIN”“服装”“香水”等。故“CK”字样未经谷泰公司的长期使用与其瓷砖产品产生特定联系而为公众所知悉，产生直接联系是时装品牌。一审法院认定“CK”字样在瓷砖行业具有特定知名度而为谷泰公司所专有使用有误。（三）一审法院酌情判决的经济损失及合理开支400000元无事实基础和证据支持。1.根据商标法第六十四条的规定，谷泰公司不能举证证明此前三年内实际使用商标，家多宝公司不应承担赔偿责任。一审法院未要求谷泰公司举证，违反商标法规定。2.谷泰公司没有举证证明其因家多宝公司存在商标侵权行为而遭受损失。根据现有证据，谷泰公司可能支出的费用为律师费、公证费及交通费：《诉讼委托代理合同》《发票》证明可能的律师费用为40000元；根据相关规定，广东省现场监督公证的收费标准为800元/小时，山东省现场监督公证的收费标准为1000元/小时，因此，根据公证书记载的情况，（2017）粤佛禅城第012374号公证书公证费用应为800元，（2018）鲁淄博鲁中证民字第23197号公证书（以下简称23197号公证书）公证费用应为6000元；根据路程及人数预计，谷泰公司委托代理人可能支出交通费用为2800元。综上，谷泰公司可能发生的开支没有超过50000元。上诉人多宝商行上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回谷泰公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由谷泰公司承担。事实和理由：与家多宝公司的意见一致。上诉人金亿公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判金亿公司不需承担谷泰公司经济损失400000元的连带赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费用由谷泰公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。（一）一审判决根据23197号公证书认定被诉侵权产品的库存数量十分巨大，公证书内容足以证明金亿公司存在生产、销售被诉侵权产品“CK”瓷砖的行为，构成侵权，一审判决该认定有误。公证人员到达的位于张店区南定镇亿达路9号的淄博振宁工贸有限公司现场监督查看的是该公司院内的仓库，不是金亿公司的注册地和生产地。金亿公司从未生产、销售或听说过“CK”字样产品。经工商查询，名称包含“金亿”字样的公司在全国各地有多条工商信息。根据“谁主张，谁举证”的原则，谷泰公司应举证证明淄博振宁工贸有限公司仓库存放的“CK”瓷砖的生产者和销售者是金亿公司。仅凭“金亿仓库”的字样不能认定金亿公司存在生产、销售侵权产品的违法事实，金亿公司并非本案适格的被告。一审法院认定金亿公司存在侵权行为，属于认定事实错误。（二）从通常理解来看，涉案注册商标与被诉侵权商标不构成相同或近似。（三）无证据证明谷泰公司在三年前已经实际使用涉案注册商标。谷泰公司只是销售已经标明商品来源的原装进口商品，该商品与谷泰公司无关。无证据证明谷泰公司使用了涉案注册商标和谷泰公司自己商品的来源。上诉人嵩岳公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项中对嵩岳公司的判决内容，改判驳回谷泰公司对嵩岳公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由谷泰公司承担。事实和理由：（一）本案诉讼主体不适格，谷泰公司的诉求缺乏事实基础、证据不足，一审判决缺乏事实及法律依据。1.谷泰公司不具有西班牙“CK”瓷砖的商标专用权的诉讼主体资格。谷泰公司的证据证明其销售的瓷砖均为西班牙COLORKER公司的进口瓷砖即西班牙“CK”瓷砖。证据中“原告产品包装照片、原告展厅照片；获奖荣誉照片、证明、陶城网截图”指向的均是西班牙“CK”瓷砖。谷泰公司以西班牙“CK”瓷砖所涉及的商标专用权被侵权为由起诉是主体不适格。2.谷泰公司从未在瓷砖商品上使用过涉案注册商标。谷泰公司的经营范围显示其仅有销售资质，且根据一审证据，谷泰公司没有证据证明其销售过标识有涉案注册商标的瓷砖，或在陶瓷商品实际使用该注册商标。依据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，嵩岳公司不应承担赔偿责任。一审判决的经济损失无事实基础，不符合法律规定。（二）一审法院认定嵩岳公司生产、销售侵权产品是错误的，且该认定与嵩岳公司提供的证明嵩岳公司在本案中提供仓储的证据矛盾。1.嵩岳公司与家多宝公司之间存在租赁法律关系，嵩岳公司不是生产、销售者。嵩岳公司提供《土地房屋租赁合同》和两份收款收据证明该事实，且家多宝公司认可。2.一审法院依据23197号公证书推定嵩岳公司系生产、销售者是错误的。该公证书记载的购买地、收款单位、取货地点可以证实嵩岳公司提供仓储。3.嵩岳公司不存在侵权的故意。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第六款，即使家多宝公司被认定存在侵害商标权的行为，嵩岳公司与家多宝公司仅存在租赁法律关系，嵩岳公司不存在侵权故意，也不存在侵害商标权的行为，不应承担任何赔偿责任。（三）一审法院合并审理谷泰公司提起的商标侵权及不正当竞争纠纷，但没有分别判决赔偿金额，侵害了嵩岳公司的合法权益。嵩岳公司不构成不正当竞争。一审判决论述了不正当竞争问题，但引用商标法及反不正当竞争法“合并”判决，严重不当且侵害嵩岳公司的合法权益。（四）一审判决的诉讼费承担有失公平。被上诉人谷泰公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确。（一）涉案注册商标是由谷泰公司合法注册，目前仍合法有效，谷泰公司有权向法院提起诉讼。（二）家多宝公司、多宝商行在相同类别的瓷砖产品上使用了与涉案注册商标相近似的商标，使得消费者发生误认，构成侵权。涉案注册商标是“CK＋谷泰建材＋盾形图案”组合商标，“CK”字样构成该商标的核心要素，是区别产品来源的显著部分。根据涉案公证书，家多宝公司、多宝商行的侵权产品数量巨大，一审法院酌定赔偿数额合法有据。（三）金亿公司的上诉事实和理由不能成立。公证人员首先去的是金亿公司注册的经营场所，在其公司人员的带领下才前往其承租的仓库，该仓库写有“金亿”字样。一审法院认定该公司实施了侵权行为的事实清楚。原审被告王云周未陈述意见。谷泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司、王云周立即停止侵犯谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标专用权的行为，包括但不限于在生产、销售的瓷砖产品、产品外包装及宣传材料、公司网站等载体上停止使用含有“CK”字样的商标标识；2.家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司、王云周立即停止不正当竞争行为，包括但不限于立即停止使用在商品、宣传资料、网站、微信等载体上与谷泰公司注册商标、包装相同或近似的标识，及停止使用引人识解的虚假宣传；3.家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司、王云周无条件收回市场上流通的上述侵权产品，拆除及销毁瓷砖及产品外包装上印制有“CK”字样的标识；4.家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司、王云周向谷泰公司赔偿经济损失人民币5000000元；5.家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司、王云周在《陶城报》及新浪家居、搜狐家居网页第一版的显著位置刊登声明，消除因侵犯谷泰公司注册商标专用权和不正当竞争经营而产生的不良影响；6.家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司、王云周承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、谷泰公司及其主张权利的情况谷泰公司成立于2010年4月22日，经营场所位于广东省佛山市禅城区南庄镇溶洲工业区厂房，经营范围包括销售：建筑材料、货物进出口、技术进出口等。2008年6月6日，西班牙COLORKER公司出具了授权书，授权谷泰公司作为“CK”瓷砖在中国区域的总代理。2012年8月21日，谷泰公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第9533347号“CK+谷泰建材”商标，注册有效期至2022年8月20日，核定使用商品类别为第19类：人造石、石头构件、混凝土建筑物件、非金属砖瓦、非金属地板砖、玻璃马赛克、水磨石、瓷砖、非金属建筑材料、石头、混凝土或大理石艺术品。二、被诉侵权事实为收集证据，谷泰公司分别向公证机构申请保全证据公证，公证机构对保全网页及证据过程出具了公证书予以证明，具体如下：（一）广东省佛山市禅城公证处出具的（2017）粤佛禅城第012374号公证书记载，该公证处公证员及工作人员根据申请人的委托代理人江基泳的申请，于2017年9月13日在该公证处现场由公证员见证江基泳操作该处连接互联网的电脑进行上网浏览，截取相关网页的过程：打开计算机，点击桌面上的360案例浏览器（默认主页为：https://www.baidu.com/）在该页面右上方菜单栏找到“工具”，点击“工具”，在“工具”菜单栏中找到“清除上网痕迹”，在弹出菜单栏中点击“立即清理”；在百度搜索栏输入“家多宝瓷砖”，进入网页；在当前页面点击第二条搜索结果“CK陶瓷-CK瓷砖-广东佛山家多宝陶瓷有限公司-广东佛山家多宝陶瓷…”，弹出新页面，新页面长时间没反应，关闭新弹出的页面，重新点击第二条搜索结果“CK陶瓷-CK瓷砖-广东佛山家多宝陶瓷有限公司-广东佛山家多宝陶瓷…”，重新弹出新页面，新页面长时间没反应，点击鼠标右键弹出的菜单栏中的“刷新”，待网页内容加载完成后，打印该页面，结果见实时打印的第4、5页（一式六份）；在当前页面找到“关于CK”，点击“关于CK”，进入网页，打印该页面，结果见实时打印的第6、7页（一式六份）；关闭以上页面。（二）23197号公证书记载，该公证处公证员及工作人员根据申请人的委托代理人陆某、王某的请求，于2018年10月31日去到如下地点对现场购买“C•KCalvinKlein”产品并查看“C•KCalvinKlein”产品存放情况的过程进行保全证据公证。1.上述人员于2018年10月31日11时57分来到位于山东省淄博市张店区“中国财富陶瓷城”五期a7-2的“C•KCalvinKlein陶瓷仿古艺术馆”。在公证人员的现场监督下，陆某、王某进入该门店内，店内有一女性工作人员接待，二人购买了编号为12801、4X2X75，总价为人民币606元的1.2米高CK瓷砖，陆某以微信方式支付后，该女性工作人员为陆某开具了编号为2399707的《收据》一张（印章名称为佛山市家多宝陶瓷有限公司），并将一张抬头为“C•K佛山市家多宝陶瓷有限公司”的取货单（上面写明“嵩岳”字样及联系电话：158*****440）及一张“C•K服务卡”交给了王某；2.在公证人员的现场监督下，陆某、王某于2018年10月31日14时02分来到淄博嵩岳建筑陶瓷有限公司进入院内成品库，对仓库内存放的C•KCalvinKlein产品进行了现场查看，发现不是取货地后离开；3.在公证人员的现场监督下，陆某、王某于2018年10月31日14时23分来到“嵩岳四号库”，对该仓库内存放的C•KCalvinKlein产品进行了现场查看，于2018年10月31日14时33分离开；4.在公证人员的现场监督下，陆某、王某于2018年10月31日14时43分来到“嵩岳2号仓库”，对该仓库内存放的C•KCalvinKlein产品进行了现场查看，发现不是自己所要的货物时要求换货随后离开；5.在公证人员的现场监督下，陆某、王某于2018年10月31日15时12分再一次来到淄博嵩岳建筑陶瓷有限公司，王某前去公司院内换取更换后货物单据，对方出具了一张抬头为“C•K佛山市家多宝陶瓷有限公司”的取货单（上面注明4X3X45，总价调整为544元）后离开；6.在公证人员的现场监督下，陆某、王某来到淄博嵩岳建筑陶瓷有限公司东边的工厂内，对该工厂仓库内存放的C•KCalvinKlein产品进行了现场查看，并取得800X800现代柔光石货物4箱（品牌为C•KCalvinKlein陶瓷），随后将货物装到所乘坐的轿车上，于2018年10月31日15时30分离开；7.在公证人员的现场监督下，陆某、王某于2018年10月31日16时16分来到位于张店区南定镇亿达路9号的淄博振宁工贸有限公司门口，大门上方标识为“大唐瓷业”，对公司院内标识为“金亿仓库”内存放的C•KCalvinKlein产品进行了现场查看，于2018年10月31日16时31分离开；8.在公证人员的现场监督下，陆某、王某于2018年10月31日16时47分来到顺昌陶瓷企业，对该企业仓库内及仓库之间存放的C•KCalvinKlein产品进行了现场查看，于2018年10月31日17时13分离开；9.在公证人员的现场监督下，陆某、王某于2018年10月31日17时33分到达中国（淄博）陶瓷总部，在总部广场标识前的人行道上，公证人员对申请人的委托代理人陆某及王某所购买的四箱800X800现代柔光石货物4箱（品牌为C•KCalvinKlein陶瓷）中的两箱进行了现场封存，至2018年10月31日17时50分结束。公证人员将封存后的瓷砖交申请人的委托代理人保管。庭审中，谷泰公司提交了上述公证购买的封存800X800现代柔光石货物（品牌为C•KCalvinKlein陶瓷），当庭拆封上述产品，与公证书所附的照片一致，产品及其包装箱的外观、所使用的商标标识、企业名称、电话等信息均相同，具体为：在被诉侵权产品的外包装的显著位置印有“C•K”商标，打开包装，在瓷砖产品的背面也印有“C•K”商标。谷泰公司认为被诉侵权产品与谷泰公司的注册商标构成近似，依一般消费者的眼光，足以造成混淆，造成误购。谷泰公司商标的英文部份“CK”经过长时间的使用，已经在该行业有较高的知名度，家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司作为同行，在产品包装、公司网站等吸引消费者眼球的地方突出显示使用谷泰公司享有较高知名度的符号，同时构成对谷泰公司不正当竞争。家多宝公司、多宝商行、王云周、嵩岳公司认为被诉侵权商标由三部份组成，即“CK”、盾形图案、中文词组谷泰建材组成，其中英文字母“CK”本身与盾形图案、谷泰建材均无任何逻辑上的内在联系，对比家多宝公司、多宝商行、嵩岳公司所使用的“c•kCalvinKlein陶瓷”组合商标，该商标也是由三部份组成，即“c•k”、英文词组“CalvinKlein”、及中文词组陶瓷组成，其中“ck”既为英文词组“CalvinKlein”的首字母缩写，两者之间存在逻辑关联，该商标的主要部份因为具备英文单词,以读音及含意、中文单词读音及含意的词组，“ck”仅仅是对英文词组进行补充说明，并非该商标的主要组成部份。因此两商标在主要部份的字形、读音及含义上均存在明显差异，不会构成公众一般注意力上的混淆及误认。金亿公司认为涉案产品不是其生产、销售，不存在侵权行为。经过比对，通过消费者的角度，谷泰公司的注册商标与涉案产品的商标明显不同，且家多宝公司提供的谷泰公司销售瓷砖的产品和包装与谷泰公司的注册商标证不符。三、其他相关事实家多宝公司成立于2013年12月18日，法定代表人王云周，经营场所位于广东省佛山市南海区*********美邦公寓710房之一，经营范围为销售陶瓷制品。多宝商行成立于2012年9月3日，由经营者王云周设立的个体工商户，经营场所位于山东省淄博市淄川财富陶瓷城**，经营范围为建筑陶瓷、洁具、五金批发、零售。淄博嵩岳公司成立于2002年4月27日，法定代表人叶思友，经营场所位于山东省淄博市张店区******，经营范围为地板砖的生产、销售。货物进出口。金亿公司成立于2004年11月3日，法定代表人孙某1，经营场所位于山东省淄博市淄川区************，经营范围为内墙砖、地板砖生产、销售；建筑新材料技术研发；工业设计、装饰设计、造型设计、平面设计、工程设计、信息技术咨询服务。一审法院认为，涉案第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标已由商标局核准注册，且在注册有效期内，谷泰公司作为上述涉案注册商标的权利人，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，在核定使用商品范围内对上述注册商标享有专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为，提起本案诉讼。一、关于家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司在生产、销售的瓷砖产品上使用“C•K”商标标识的行为是否侵犯了谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标专用权的问题：（一）案中被诉侵权产品与涉案第9533347号注册商标核定使用范围内的商品（瓷砖）相同，被诉侵权产品的外包装及产品底标上突出使用的“C•K”，客观上已经起到识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”所规定的商标性使用。因此，本案判定家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司生产、销售被诉侵权产品是否构成商标侵权的关键在于认定被诉侵权产品上所使用的“C•K”商标标识是否与谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标构成近似商标。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被诉侵权的商标与谷泰公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与谷泰公司注册商标的商品有特定的联系”及第十条“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”的规定，商标法意义上的商标近似的核心是是否容易造成市场混淆或误认。案中谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标由汉字“谷泰建材”、英文字母“CK”及图案组合而成，其中英文字母“CK”在组合商标中占据较大比例，为其主要识别部分。被诉侵权产品的商标标识为“C•K”，很明显在字母构成、呼叫等方面与谷泰公司注册商标的英文部分构成近似。因此，当上述被诉侵权商标标识同时使用在相同商品上，相关公众在隔离观察的状态下，施以一般注意力容易误认两者为系列商标而对商品来源产生混淆误认。因此，依据上述法律的规定，家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司在其生产、销售的瓷砖产品上使用“C•K”商标标识与谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标构成商标法意义上的商标近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的规定，家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司在生产、销售的瓷砖产品上使用“C•K”商标标识的行为侵犯了谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标专用权。（二）关于家多宝公司是否侵害谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标专用权的问题。家多宝公司在其生产销售的瓷砖商品上使用与谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标相近似的商标“C•K”，构成对谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标专用权的侵害。（三）关于多宝商行是否侵害谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标专用权的问题。多宝商行在其销售的瓷砖商品上使用与谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标相近似的商标“C•K”，构成对谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标专用权的侵害。（四）关于嵩岳公司是否侵害谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标专用权的问题。根据谷泰公司在本案中提交的编号为（2018）鲁淄博鲁中证民字第23197号公证书的内容，山东省淄博市鲁中公证处在公证书中明确写明“……于2018年10月31日14时02分来到淄博嵩岳建筑陶瓷有限公司进入院内成品库，对仓库内存放的“C•KCalvinKlein”产品进行了现场查看……”，并现场制作视频光盘，且从视频内容上来看，涉案被诉侵权产品的库存数量十分巨大，因此，前述公证书的内容足以证明嵩岳公司存在生产、销售被诉侵权产品“C•K”瓷砖产品的行为，构成对谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标专用权的侵害。（五）关于金亿公司是否侵害谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标专用权的问题。根据谷泰公司在本案中提交的编号为（2018）鲁淄博鲁中证民字第23197号公证书的内容，……在公证人员的现场监督下，陆某、王某于2018年10月31日16时16分来到位于张店区南定镇亿达路9号的淄博振宁工贸有限公司门口，大门上方标识为“大唐瓷业”，对公司院内标识为“金亿仓库”内存放的“C•KCalvinKlein”产品进行了现场查看，于2018年10月31日16时31分离开……；并现场制作视频光盘，且从视频内容上来看，涉案被诉侵权产品的库存数量十分巨大，因此，前述公证书的内容足以证明金亿公司存在生产、销售被诉侵权产品“C•K”瓷砖产品的行为，构成对谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标专用权的侵害。二、关于家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司是否构成不正当竞争的问题。由于谷泰公司、家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司均是经营陶瓷的企业，客观上存在竞争关系，由于谷泰公司对“CK”瓷砖的推广已具有一定的知名度，家多宝公司在其网站上使用“CK陶瓷-CK瓷砖…”、“关于CK”等进行宣传，以及涉案产品上使用“C•KCalvinKlein陶瓷”的标识，容易使一般的消费者对产品来源产生混淆，或者误认为家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司与谷泰公司之间存在某种联系，是属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定的足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争。三、关于家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司、王云周应如何承担法律责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失等。谷泰公司据此要求家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司停止侵权及赔偿损失，理由充分，一审法院本应该予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，家多宝公司、金亿公司、嵩岳公司共同生产销售涉案产品，应该承担连带赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人的获利难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因谷泰公司对其因商标侵权及不正当竞争行为所受到的实际损失、家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司因商标侵权及不正当竞争行为所获利益等均未举证证实，难以确定，故综合考虑侵权行为的性质、主观过错程度、本案中被诉侵权产品“C•K”瓷砖产品数量巨大，以及谷泰公司为制止侵权行为的合理费用等因素，一审法院酌定多宝商行赔偿谷泰公司经济损失及维权合理开支共计100000元，家多宝公司、金亿公司、嵩岳公司连带赔偿谷泰公司经济损失及维权合理开支共计400000元。谷泰公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。由于谷泰公司没有证据证明家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司的行为造成谷泰公司的不良影响，因此谷泰公司要求家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司、王云周刊登声明以消除影响的请求不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案多宝商行系个体工商户，经营者为王云周，故多宝商行应作为本案被告承担相应的民事责任，并且谷泰公司没有证据证明王云周个人财产与家多宝公司的财产混淆，故其要求王云周承担赔偿责任的诉求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一款第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一款第四项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司自判决生效之日起立即停止商标侵权，即多宝商行立即停止销售、家多宝公司、金亿公司、嵩岳公司立即停止生产、销售标注侵害谷泰公司第9533347号“CK+谷泰建材”注册商标的瓷砖产品；二、家多宝公司自判决生效之日起立即停止不正当竞争行为；三、多宝商行于判决生效之日起十日内赔偿谷泰公司经济损失及合理费用共计100000元；四、家多宝公司、金亿公司、嵩岳公司于判决生效之日起十日内连带赔偿谷泰公司经济损失及合理费用共计400000元；五、驳回谷泰公司的其他诉讼请求。如果家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46648元，由谷泰公司负担20000元，多宝商行负担5000元，家多宝公司、金亿公司、嵩岳公司连带负担21648元。二审期间，上诉人家多宝公司、多宝商行、嵩岳公司未提交新证据；上诉人金亿公司提交企业信息查询信息若干条，拟证明企业名称包含“金亿”的企业很多，23197号公证书仅能证明侵权产品的存放地点，不能证明与金亿公司有关联，金亿公司并非本案适格被告。被上诉人谷泰公司提交加盟协议书两份、发货单四份、购销合同两份、建设银行客户专用回单一份、建设银行网上银行电子回执一份、税务机打发票两份，拟证明其在三年内对涉案注册商标的实际使用行为。本院组织各方当事人进行了质证。经审查，其他当事人对金亿公司提交证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认；谷泰公司提交的证据均不能证明其对外使用了涉案注册商标，本院对上述证据均不予采纳。因本院未采纳谷泰公司提交的上述证据，故家多宝公司申请对其中部分证据的真实性、签名和印章的形成时间进行鉴定已无必要，本院不予准许。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为侵犯商标权及不正当竞争纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司是否存在生产、销售被诉侵权产品的行为；二、被诉侵权产品是否侵犯了谷泰公司的注册商标专用权；三、家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司是否存在不正当竞争行为；四、家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司应承担的民事责任。一、关于家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司是否存在生产、销售被诉侵权产品的行为问题关于家多宝公司、多宝商行。根据一审查明的事实，被诉侵权产品的外包装、公证购买取得的服务卡、取货单上印有家多宝公司的企业名称、登记地址、电话等信息，收据上加盖有印文为家多宝公司名称的公章，足以证明家多宝公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为。多宝商行在一审与家多宝公司共同答辩的答辩状中确认其存在使用被诉侵权标识的行为，且多宝商行是个体工商户，其经营者与家多宝公司的法定代表人均为王云周，故本院认定多宝商行存在销售被诉侵权产品的行为。关于金亿公司。谷泰公司主张23197号公证书第7点记载的地点即为金亿公司的经营场所，并据此主张金亿公司存在生产、销售被诉侵权产品的行为。经审查，23197号公证书第7点所涉内容为“……来到位于张店区南定镇亿达路9号的淄博振宁工贸有限公司门口，大门上方标识为‘大唐瓷业’，对公司院内标识为‘金亿仓库’内存放的C•KCalvinKlein产品进行了现场查看”，即公证人员的取证地点位于淄博振宁工贸有限公司院内。该地点并非金亿公司的登记注册地，亦无其他证据证明该地点和金亿公司存在关联，谷泰公司仅凭该地点有“金亿仓库”的标识即主张仓库内的被诉侵权产品是金亿公司生产、销售，显然理据不足。故本院根据本案现有证据认定金亿公司不存在生产、销售被诉侵权产品的行为。一审对此认定不当，本院予以纠正。关于嵩岳公司。23197号公证书记载公证人员在嵩岳公司及其仓库、工厂发现被诉侵权产品。嵩岳公司主张其和家多宝公司是租赁关系，并提供了《土地房屋租赁合同》和收据两份证明其主张，家多宝公司亦予以确认。经审查，《土地房屋租赁合同》未载明租赁物的具体地点，且面积仅为120平方米，而公证书记载公证人员当日在两个多小时的时间内到嵩岳公司、标识有“嵩岳四号库”“嵩岳2号仓库”及嵩岳公司东边的工厂四个地点连续取证，均发现被诉侵权产品，因此，仅凭《土地房屋租赁合同》难以证明上述地点均系家多宝公司向嵩岳公司承租，故本院对嵩岳公司的主张不予采信，嵩岳公司存在与家多宝公司共同生产、销售被诉侵权产品之行为具有高度可能性，本院对此予以确认。二、关于被诉侵权产品是否侵犯了谷泰公司的注册商标专用权问题本案中，谷泰公司主张被诉侵权产品侵犯其对涉案注册商标享有的注册商标专用权。被诉侵权产品是瓷砖，属于涉案注册商标的核定使用范围。故被诉侵权产品是否侵权在于认定其使用的“C·K”标识是否与涉案注册商标构成相同或近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；法信超链：国家法律2篇地方法规1篇案例324篇裁判10276篇期刊49篇×认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据上述规定可知，商标侵权比对是将被诉侵权商标和注册商标进行比对，家多宝公司、多宝商行主张一审法院未将被诉侵权标识和谷泰公司的商品进行比对，程序违法，显然于法无据，本院不予支持。涉案注册商标为“谷泰建材”“CK”字样和一个类似盾形图案组合而成。将被诉侵权标识“C·K”与涉案注册商标进行比对，以相关公众的一般注意力为标准，被诉侵权标识缺乏“谷泰建材”字样和类似盾形图案，二者从整体看显然不构成相同或相似商标。谷泰公司主张涉案注册商标的主要部分是“CK”字样，被诉侵权标识“C·K”与之近似，容易导致相关公众的混淆误认。对此，本院认为，所谓商标主要部分，是指商标中发挥主要识别作用的部分，是相关公众对商标感受和记忆最深的部分，能起到识别商品来源的作用。涉案注册商标中的“谷泰建材”“CK”均为文字，符合国内相关公众的呼叫习惯；类似盾形图案所占比例大，位置突出，与“CK”字样结合紧密，设计亦相对复杂，具有一定的视觉冲击力。被诉侵权标识仅与涉案注册商标包含的“CK”字样相似，并不会导致相关公众对商品来源的混淆误认。因此，谷泰公司的上述主张理据不足，本院不予支持。综上，被诉侵权标识“C·K”与涉案注册商标不构成相同或近似，被诉侵权产品不侵犯谷泰公司对涉案注册商标享有的注册商标专用权。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。三、关于家多宝公司、多宝商行、嵩岳公司是否存在不正当竞争行为的问题根据《中华人民共和国商标法》第四十八条关于“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”之规定，谷泰公司主张的所谓不正当竞争行为，即包括但不限于在公证购买的产品、宣传资料、网站、微信等载体上使用“C·K”标识，均属于商标性使用，属于商标法的调整范围。且如上所述，因“C·K”标识不构成商标侵权，故上述行为亦不构成商标侵权，也就不构成引人误解的虚假宣传。综上所述，因被诉侵权产品不构成商标侵权，家多宝公司、多宝商行亦不存在不正当竞争行为，故家多宝公司、多宝商行、金亿公司、嵩岳公司无需承担侵权责任，其上诉请求均成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初25443号民事判决；二、驳回佛山市谷泰建材有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费46648元，二审案件受理费24200元，均由佛山市谷泰建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年十月二十二日法官助理 黄清怡书 记 员 钟伊发