广东省普宁市人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤5281刑初961号公诉机关普宁市人民检察院。被告人马婵发，男，1958年3月23日出生，公民身份号码440************817，汉族，中共党员，广东省普宁市人，小学文化程度，住普宁市********分之3号。因本案于2019年1月31日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。因患有严重疾病，于2019年8月9日被普宁市人民检察院取保候审，同月26日被普宁市人民法院取保候审。普宁市人民检察院以普检诉刑诉〔2019〕795号起诉书指控被告人马婵发犯非法经营罪，于2019年8月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，于同年9月26日公开开庭审理了本案。普宁市人民检察院指派检察员吴桂武出庭支持公诉，被告人马婵发到庭参加诉讼。现已审理终结。普宁市人民检察院指控，2018年农历3月份开始，被告人马婵发未经烟草专卖行政主管部门的许可，将其位于普宁市***********的老厝租借给同案人陈伟强（另案处理）存放用于制造假冒香烟的烟丝。后又提供马伟焕（另案处理）位于下架山镇新光村大埕旁的老厝供陈伟强存放烟丝。至2018年6月16日，在上述马婵发老厝被公安机关现场查获卷烟烟丝3015公斤（价值人民币211275.52元）。2018年6月23日，在上述马伟焕平房厝被公安机关现场查获卷烟烟丝3000公斤（价值人民币210224.4元）。经广东省质量监督烟草检验站检验：查获的卷烟烟丝有异味，无使用价值。上述事实，被告人马婵发在开庭审理过程中亦无异议，并有破案经过、现场相片、辨认现场笔录、提取笔录、扣押清单、移送财物清单、检验报告书、涉案烟草专卖品核价表、证人证言、同案人供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人马婵发违反国家烟草专卖管理法律法规，明知是他人非法经营的烟草专卖品，仍为其提供场所储存超过二十五万元的烟草专卖品，应视为非法经营烟草专卖品的共犯，情节特别严重，其行为妨害社会主义市场经济秩序，已构成非法经营罪。依法应予惩处。公诉机关指控马婵发所犯罪名成立。马婵发为他人非法经营假冒香烟提供帮助，在非法经营共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。马婵发参与非法经营的烟草专卖品尚未销售，故应视为由于其意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关指控马婵发有从犯、犯罪未遂的情节，理由成立，予以采纳。鉴于马婵发能当庭认罪，可酌情从轻处罚。综合考虑马婵发在本案中的地位、作用、犯罪情节、认罪态度等因素，对马婵发依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（二）项、第（三）项，第五条的规定，判决如下：被告人马婵发犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴清。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈叶枫人民陪审员  顾丽萍人民陪审员  王兰芳二〇一九年十月十二日书 记 员  杨俊彦附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。