山东省威海经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1092民初1754号原告：箫百成,男，1965年3月7日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：吴兆坤，山东隆润律师事务所律师。被告：中鑫建设集团有限公司，统一社会信用代码91330604146182003X，住所地浙江省绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道111号。法定代表人：王桦，董事长。委托诉讼代理人：胡柏焕，浙江舜杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈国标，浙江舜杰律师事务所律师。被告：山东阜威投资有限公司，统一社会信用代码91371000752686332A，住所地山东省威海经济技术开发区龙泽园-3号。法定代表人：刘鋆，董事长。委托诉讼代理人：谭锡源，公司副总经理。委托诉讼代理人：刘润泽，山东环周（威海）律师事务所律师。原告箫百成与被告中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）、山东阜威投资有限公司（以下简称阜威公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月20日作出（2016）鲁1092民初2101号民事判决，原告箫百成不服提起上诉，2018年7月31日威海市中级人民法院作出（2017）鲁10民终1848号民事裁定书，撤销原判决，发回本院重审。本院重新立案后，原告申请追加青岛海事法院作为被告参加诉讼，本院依法裁定驳回；原告将原审第三人中鑫公司变更为被告。本院依法组成合议庭依法公开开庭进行了审理，原告箫百成及其委托诉讼代理人吴兆坤，被告中鑫公司委托诉讼代理人沈国标、被告阜威公司法定代表人刘鋆及其委托诉讼代理人谭锡源、刘润泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。箫百成向本院提出诉讼请求：一、依法改判被告中鑫公司支付工程款6331609.41元、违约金1304311元（并自2016年11月2日起按每日万分之二计算违约金）；二、确认原告对被告中鑫公司拖欠的上述工程款享有优先受偿权；三、被告阜威公司在欠付被告中鑫公司工程款范围内承担连带责任；四、诉讼费、保全费、保全保险费等费用由二被告承担。事实与理由：2008年3月28日，二被告签订《建设工程施工合同》，约定由中鑫公司为阜威公司承建青岛海事法院威海法庭审判综合楼工程，双方对权利义务等进行了明确约定。2008年9月28日，原告与中鑫公司签订了《企业内部施工承包合同》，约定原告从中鑫公司承包涉案工程。合同签订后，原告作为实际施工人出资并组织对涉案工程进行了施工。施工过程中由于被告阜威公司的原因导致工程无故停工，2013年6月27日，二被告协商一致，达成了补充协议，约定剩余工程由被告阜威公司自行组织施工，后续工程的工期、质量、安全责任均由阜威公司负责，中鑫公司在工程移交后三个月内将决算报告及结算资料提交阜威公司，阜威公司收到报告必须签收，收到报告日起120天内审计完毕，如到期不提出异议或审计不决，视为提交的决算报告为结算依据。2013年9月，中鑫公司向阜威公司提交了决算书，工程总造价为39215747.85元，阜威公司签收并盖章确认，但未在120天内审计完毕，也未提出异议。此外，2015年7月28日，原告与阜威公司签订了协议，约定阜威公司一次性给予原告各项停工损失50万元。原告认为，根据双方约定，中鑫公司提交给阜威公司的决算书应作为双方结算依据，扣除被告已付工程款、材料款、抵顶房产，中鑫公司尚欠原告工程款6331609.41元。中鑫公司辩称，一、原告与中鑫公司的确签订企业内部施工承包合同，按合同约定中鑫公司需在阜威公司支付工程款后，将已付工程款的90%预付给原告，中鑫公司至今未收到诉争尚欠工程款，中鑫公司无法将款项支付原告；二、按照内部承包合同约定，涉案工程中所发生的债权债务关系及产生的一切费用均需由原告负责，中鑫公司为原告垫付了相关款项和费用，包括（2015）威经济区商初390号、（2012）闵民二商初第1201号判决书中提到的款项、内部承包合同约定的4%的管理费，均应予以扣除。阜威公司辩称，1、原告不是适格主体，并非本案实际施工人，起诉没有法律依据；2、根据实际施工的工程量，阜威公司已经付清了工程款；3、原告要求支付违约金、承担误工费及按照原告提供的审计造价定案，没有事实依据；4、如认定原告是实际施工人，请求原告及中鑫公司对施工的工程质量承担连带保修责任，同时对原告及第三人应当承担的税款，请求一并处理；5、原告要求对建设工程价款享有优先受偿权，已经超过法定的期间，应当从中鑫公司撤离工地之日（原告诉状记载2013年6月27日撤离）或者从合同约定的竣工之日（自2008年8月29日起顺延420天，即2010年左右）起6个月内，另外原告与中鑫公司之间合同效力问题，是否影响建设工程价款优先受偿权，要求法院一并考虑。请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2007年3月27日青岛海事法院作为甲方、阜威公司作为乙方签订《合作建房合同》，约定双方合作开发建设一栋综合楼，建房资金在各自分得面积范围内各自负担，甲方拥有附楼面积产权，主楼面积产权归乙方所有。2008年3月28日，阜威公司作为发包人、中鑫公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定阜威公司将青岛海事法院威海法庭审判综合楼工程发包给中鑫公司施工，工程承包范围：主、附楼土建、安装工程（桩顶标高以上土方开挖、铝合金门窗、幕墙、不锈钢制品、消防工程、空调、墙面腻子不在承包范围之内）。合同工期总日历天数420天，合同价款估算人民币肆仟万圆（具体金额以双方确定的竣工结算数为准），合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付约定：合同价款采用以下方式确定：按96版《山东省建筑工程综合定额》及配套相关文件，据实办理结算，按丙级资质取费。总造价（不含发包人供应材料价值）下浮1%作为最终结算的工程款。施工降水水泵每台日包干80元。材料价格及工程结算方法以威海市建设委员会发布的威建[2000]106号文件的规定进行计算，其中定额工日单价土建、安装、装饰按27元/工日计算，该工程下调一级类别按二类工程类别计算间接费、编制结算报告。工程款支付：承包人施工至结构主体封顶发包人一个月内支付已施工完毕工程款的80%（即主体封顶前发包人不支付工程款），因工期排列至春节假日主体无法封顶被告向第三人支付已完工作量中的定额工资款。之后每月28日，支付已施工完毕审核后的工程款的80%，工程竣工验收结算审核完成后一个月内付至结算价款的88%，余款（其中含5%的保修金）待工程竣工验收合格后扣除应由承包人承担的费用后二年内付清，每年各付50%。竣工结算：发包人收到竣工结算文件后，由双方共同在四个月内审核完毕，双方审核确定的竣工结算定案值作为工程款支付的最终依据。合同还对双方其他权利义务及违约责任等进行了约定。中鑫公司项目经理为箫百成。2008年8月11日涉案工程公开招标时，中鑫公司中标。2008年8月29日青岛海事法院作为发包人，中鑫公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，并报管理机构备案。该合同约定的承包范围、质量标准、工程质量等基本条款与阜威公司、中鑫公司签订的《建设工程施工合同》基本一致，合同价款等部分条款不一致。三方当事人均认可，阜威公司、中鑫公司先签订了工程施工合同，后因备案需要,中鑫公司又重新与青岛海事法院签订了一份备案合同。实际履行的是2008年3月28日阜威公司、中鑫公司签订的合同。合同签订后，中鑫公司对涉案工程进行了施工，后因故停工。2013年6月27日阜威公司作为甲方、中鑫公司作为乙方签订《补充协议》，约定：乙方承建的青岛海事法院威海法庭综合办公楼工程，甲方为该工程的联合开发单位，甲乙双方于2008年3月28日签订了《建筑工程施工合同》。合同履行期间，该工程前期因故停工，现具备复工条件，经双方协商一致，订立以下条款：一、该工程的主体工程已完成，双方均同意剩余工程由甲方自行组织施工，乙方已施工工程在本协议签订后一周内由甲方组织乙方、监理方、审计方四方对已经完工工程进行验收合格后移交给甲方，并核实确认乙方施工的工程量，移交乙方施工期间的技术资料。二、甲方自行组织的后续工程的工期、质量、安全责任均由甲方负责，与乙方无涉。三、后续工程的验收和工程的竣工验收由乙方配合甲方组织完成，该工程因主管单位备案及验收所需要的资料由甲方自行整理，乙方必须配合完成（包括不限于签字盖章等）。四、乙方已完工工程按原合同约定的计算原则进行工程价款的结算，乙方必须及时清理现场，积极办理前期工程的移交手续。五、乙方应在工程移交给甲方后三月内将决算报告及结算资料提交给甲方，甲方收到报告必须签收，收到报告起120天内审计完毕。如到期不提出异议或审计不决，视为乙方提交的结算报告为结算依据。若因乙方原因无法完成审计，审计期顺延。六、最终结算按2008年3月28日签订的《建筑工程施工合同》约定条款执行。2013年6月28日阜威公司作为甲方、中鑫公司作为乙方又签订《海事法院工程款结算协议》，约定：一、乙方前期工程的施工备案资料在本协议签订日10天内移交给甲方。甲方收到资料签收，在15天内对资料进行审核。审核资料需要补充、修改、调整的，乙方必须配合完成，达到工程竣工要求。二、甲方按照《补充协议》约定进行海事法庭工程的造价审计，在审计完毕起30天内，甲方保证按2008年3月28日签订《建设工程施工合同》约定条款后扣除税款及工程质量保证金后付至决算总价的95%；剩余款项在工程竣工验收合格满一年后7日内付清。后原告及中鑫公司向阜威公司提交了工程结算书，工程总决算为39215747.85元。阜威公司收到结算书后委托威海华地工程咨询有限公司（以下简称华地公司）进行了审计，华地公司于2016年9月14日出具了《景泰国际综合楼工程结算审核报告》，审定值为37146339.01元。阜威公司、中鑫公司对该审计报告均有异议，未在报告上加盖公章。关于涉案工程款的支付情况，诉讼中，本院组织原被告进行了对账，双方共同确认，没有争议的付款情况为：1、阜威公司拨付甲供材17929499.80元；2、阜威公司以房抵顶工程款2992930元；3、应扣中鑫公司的水电费591708.64元。其余有争议的付款情况为：中鑫公司共计收款6478457.67元，其中包括阜威公司代扣中鑫公司税款1214077.67元。箫百成及中鑫公司对收款金额没有异议，但对其中的代扣税款不认可。箫百成个人名义收款6649000元，阜威公司同意扣除租赁费5万元及19000元，共计收款6580000元，箫百成对收款金额没有异议，但认为其中的21万元属个人补偿款，另有代阜威公司交税款23887元。另查，2015年7月28日甲方阜威公司、乙方箫百成签订协议书，约定：由乙方承建的青岛海事法院威海法庭综合楼工程因甲方原因停工（2011年6月1日-2013年5月30日停工），现甲乙双方经友好协商，达成协议如下：甲方一次性给予乙方停工期间留置在现场的施工设备、设施、安全防务以及管理人员工资补偿50万元。阜威公司在甲方处盖章、姜勇在代表处签字，并书写：本公司承诺箫百成协助本公司办理景泰国际综合验收手续，以便本公司办理银行贷款。本公司在贷款到账之日起7天内将上述伍拾万支付给箫百成。箫百成在乙方处签字，并书写：本人承诺以上伍拾万元中鑫建设集团有限公司知情并同意金额支付给箫百成，由此产生的一切法律问题和经济纠纷由本人承担，与山东阜威投资有限公司无关。截止法庭辩论终结，涉案工程经过主体验收及单体验收，尚未综合验收，未交付使用。上述事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。双方当事人存在争议的事实为：一、原告是否是本案的实际施工人？二、原告施工的工程款数额是多少？三、被告阜威公司是否有权代扣税款及金额？四、被告阜威公司是否欠付中鑫公司工程款及金额？关于第一个争议事实，原告是否是本案的实际施工人？原告为证明其主张向本院提交下列证据：1、2008年9月28日原告与中鑫公司签订的企业内部施工承包合同，约定原告承包中鑫公司承接的涉案工程，采用包工包料包质量包干自负盈亏的风险承包方式，原告按决算总价为依据上交中鑫公司管理费。证明原告是实际施工人，有权要求二被告支付欠付工程款；2、2008年3月28日二被告签订的建设工程施工合同，合同中注明原告系项目经理；3、2008年8月29日青岛海事法院与中鑫公司签订的建设工程施工合同，该合同在建设部门备案，也注明原告系项目经理；4、2015年7月28日阜威公司与原告签订的协议书复印件一份，证明阜威公司承诺给予原告补偿50万元，原告系实际施工人。阜威公司经质证，对证据1的真实性无法确认，认为即使是真实的，企业内部承包是普遍现象，对外仍以公司名义进行活动，所以不应理解原告是实际施工人；对其余证据的真实性没有异议，原告仅是中鑫公司的项目经理，履行的是职务行为。施工过程中，二被告签订了补充协议及结算协议等重要协议，均无原告签名，足以证明原告仅为中鑫公司的项目经理。中鑫公司对原告提供的证据真实性均无异议，原告采用包工包料包质量包干经济自负盈亏承包工程，并上交管理费，承担施工过程中的相关责任，可以认定原告是实际施工人。中鑫公司述称，原告并非其单位员工，是社会上的个体包工头，在涉案工程前与中鑫公司有工程的挂靠施工。原告承认其并非中鑫公司员工，与中鑫公司虽然签订了《内部承包合同》，但并非真正意义的内部承包，整个项目原告垫资建设，阜威公司支付的工程款都是原告去领，给阜威公司出具借据，中鑫公司负责换开收据，原告也不确定与中鑫公司是挂靠还是借用资质关系。经原被告举证、质证，本院对该争议事实认定如下：虽然二被告签订的建设工程施工合同中载明箫百成系中鑫公司项目经理，中鑫公司、箫百成也签订了《企业内部施工承包合同》，但根据中鑫公司、箫百成陈述，涉案工程实际系箫百成借用中鑫公司资质进行施工，结合阜威公司提供的对账单、收据等原告签字的材料，能够认定原告箫百成系涉案工程的实际施工人。关于第二个争议事实，原告施工的工程款金额？原告主张根据二被告签订的补充协议，原告及中鑫公司已将结算报告及结算资料提交给阜威公司，阜威公司签收确认，但未在120天内提出异议，故应当以决算书确定的工程款39215747.85元认定工程价款。原告为证明其主张，提交二被告签订的建筑工程施工合同补充协议、决算书及签收表予以佐证。中鑫公司关于该争议事实的主张同原告观点，对原告提供的证据无异议。阜威公司对原告提供的证据真实性无异议，但认为收到结算书后在120天内已经以委托审计的方式对决算书提出了异议。提交华地公司出具的证明、审计费收据、《华地咨询公司工程文件资料交接记录》、结算审核报告书初稿各一份，证明审计过程中华地公司一直与二被告联系，中鑫公司已经支付3万元审计费用，且已将结算审核报告初稿取走。原告及中鑫公司对华地公司出具的上述证据均有异议，认为华地公司是阜威公司单方委托，有利害关系，出具的结算报告书不发生法律效力。诉讼中，阜威公司申请对原告已完工工程造价进行鉴定，本院依法委托山东东立工程造价工程咨询有限公司（以下简称东立公司）进行了鉴定，鉴定结论为：一、无争议部分工程造价：1、下浮后工程造价为34699654.44元；2、退甲供材款为17929499.80元；3、应扣水电费为591708.64元；4、退款后工程造价为16178446元。二、有争议部分的造价共计四项。阜威公司支付鉴定费30万元。本院组织双方当事人对鉴定结论进行了质证，原告申请鉴定人出庭，鉴定人崔某、高某庭接受了质询，并对双方有争议的问题进行了说明。经查，由于向鉴定机构移交资料时，原告提交的二被告于2009年12月13日签订的《海事法庭意向及补充签证》系复印件，没有将双方公章复印清晰，导致鉴定机构误认为双方存在争议。经鉴定机构重新到现场进行勘验，提交了《工程造价补充鉴定报告》，结论为：有争议部分工程造价的第1项不予计取，原因是《海事法庭意向及补充签证》约定顶棚必须达到清水混凝土标准，才能计取，但经过现场勘验，顶棚未达到清水混凝土标准。第2、3、4项予以计取，有争议部分工程造价变为无争议部分工程造价共计为233000元，综合原鉴定报告及补充鉴定报告，工程鉴定造价为：1、下浮后工程造价为34930324.44元；2、退甲供材款为17929499.80元；3、应扣水电费为591708.64元；4、退款后工程造价为16409116元。原被告对《工程造价补充鉴定报告》进行了质证，双方存在争议的问题为：第一个问题，原告对鉴定机构认定顶棚未达到清水混凝土标准，不予取费有异议，要求阜威公司出具原告已交付的主体工程质量验收报告表，证明工程顶棚经过验收，符合清水混凝土标准。中鑫公司认为，二被告签订的《补充协议意向及补充签证》并不以顶棚必须达到清水混凝土标准为前提条件，即使未达到清水混凝土标准，阜威公司也应补贴每平方米5元。阜威公司按要求向本院提交了主体工程质量验收报告表，原告质证后对真实性无异议。阜威公司认为主体验收不代表顶棚达到清水混凝土标准，因为修复后是可以经过验收，双方约定的支付补助费的条件是必须达到清水混凝土标准，鉴定机构经现场勘验，认定顶棚未达到清水混凝土标准，故不予计取，客观公正。本院就该问题向鉴定机构发函，要求：对照阜威公司提供的验收资料，对鉴定结论为涉案工程顶棚未达到清水混凝土标准不予取费，是否有变更鉴定结论的参考？东立公司答复：不变更鉴定结论，理由是主体验收合格与协议中顶棚是否达到清水混凝土标准没有关联。第二个问题，阜威公司提出，争议项变更为无争议项增加了233000元的工程款，但未明确应缴纳税金，请求明确。本院就该问题向鉴定机构发函，要求：对于增加的233000元工程款明确应缴纳税金，由此是否需变更整个工程造价？变更后金额？东立公司答复：应该交纳税款，增加税金为233000元*3.44%=8015.2元，由此需变更整个工程造价为：1、下浮后工程造价为34938259.49元；2、退甲供材款为17929499.80元；3、应扣水电费为591708.64元；4、退款后工程造价为16417051.05元。根据原被告举证质证，本院对争议事实认定如下：根据原告提交的涉案工程决算书签收表，原告自己签字向阜威公司送达时间为2013年9月，华地公司向本院出具证明载明：“华地公司于2013年11月25日接受阜威公司委托对涉案工程进行结算审核，华地公司多次召集阜威公司、中鑫公司提供资料、踏勘现场，由于双方当事人均有变更，需要落实有关情况，最后一次组织双方接洽时间为2016年8月，阜威公司、中鑫公司已经支付部分审计费。”据此，应当认定阜威公司收到决算报告后，已经在约定时间内以委托审计的方式对决算报告提出了异议，原告及中鑫公司对委托审计事宜均知情，且一直参与,领取了审计报告初稿，由于双方当事人人员变更及工程复杂等原因，导致审计结果迟延作出，且双方对审计报告均不认可。综上，可以认定原、被告以实际行动变更了补充协议约定的内容，同意以审计的形式对工程造价进行评估。经原被告质证、鉴定人出庭接受质询、现场勘验、补充鉴定、补充答复等，本院认为东立公司鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人资质合法，本院对东立公司出具的鉴定结论、补充鉴定结论及答复予以采信。据此，原告施工的工程总造价为34938259.49元，扣除退甲供材款、应扣水电费后，工程造价为16417051.05元。关于第三个争议事实，被告阜威公司是否有权代扣税款及金额？阜威公司主张根据2013年6月28日二被告签订的《海事法院工程款结算协议》第二条约定，阜威公司有权代扣税款，而且东立公司出具的鉴定报告认定的工程造价中已经包含了税金，故应予扣除。提交下列证据：1、威海市地方税务局经济技术开发分局出具的代征证书及委托代征协议书，证明税务机关依法要求代征；2、依法纳税相关文件八份，证明应代扣税款为：增值税3%、城市建设维护税7%、教育费附加3%、地方教育费附加2%、地方水力建设基金0.5%、印花税0.3‰、跨省经营企业所得税计2‰，除增值税以工程造价为基数，其余税费均以增值税为基数。原告、中鑫公司经质证，对真实性均无异议，但认为涉案工程原告施工工期为2008年至2013年，证据1显示有权代征期间为2014年9月1日至2017年8月31日，所以阜威公司无权代征税款，且阜威公司并未实际交纳税款。关于代扣税款未实际交纳的问题，阜威公司陈述因涉案系未完成工程，需要工程竣工后由原告提供营业执照、税号等相关资料，税务机关才能够出具完整的发票，现阶段每月税务向阜威公司预征税。诉讼中，因原被告就代扣税款争议较大，本院向东立公司发函要求：明确鉴定报告中税金计算依据、税金名称、税率、缴纳主体、总税金金额？根据阜威公司提交的文件，税金是否有变更参考？东立公司答复：鉴定工程造价中已取税金的税率为3.44%，包括营业税3%、城市建设维护税率为营业税的7%、教育费附加税率为营业税的4%。税金应由施工单位缴纳，也可以由建设单位代扣缴纳。根据工程造价鉴定报告及增加工程款（233000.00元）的税金，总税金金额为1084495.06+3130.66+18568.22+12288.59+1458.45+82.7+8015.20=1128038.88元。另外地方水力建设基金、印花税及跨省经营企业所得税与本工程鉴定造价无关，属于施工单位经营过程中应缴纳的税金，是否由建设单位代扣缴纳，由法院根据实际情况判定。根据原被告举证质证，本院对该争议事实认定如下：阜威公司、中鑫公司于2013年6月28日签订的工程款结算协议第二条约定：在审计完毕起30天内，阜威公司保证按┄┄约定条款扣除税款及工程质量保证金后付至决算总价的95%。故，阜威公司有权代依约代扣税款。关于涉案工程应缴税款具体金额，因双方原因现未实际缴纳，本院采信鉴定机构已经在工程造价中取税税金1128038.88元，由阜威公司从工程款中代为扣除。待原被告相互配合实际缴纳后，凭发票多退少补，另行处理。关于第四个争议事实，阜威公司是否欠付中鑫公司工程款及金额？原告及中鑫公司主张，2013年6月27日二被告签订的补充协议已经明确之后的工程由甲方自行组织施工，所以后续工程，包括消防、绿化、若电等属于综合验收范围的项目，验收责任不在于中鑫公司，因此6月28日二被告签订的工程款结算协议第二条“剩余款项在工程竣工验收合格满一年后7日内付清”，其中的竣工验收就是涉案工程已经通过的单体验收，现单体验收已经完成，故阜威公司应当支付全部款项。阜威公司主张结算协议约定的“工程竣工验收”是指尚未完成的综合验收，因结算协议约定的结清剩余款项即质量保证金，原告只干了半拉子工程，主体基础质量只有经过综合验收及一段时间后才能发现质量问题，单体验收实际是对原告已施工工程量及表面的质量进行了验收，远没有达到竣工验收，因此不能支付全部工程款。根据原被告质证辩论，本院对该争议事实认定如下：二被告2013年6月27日签订的补充协议约定，双方均同意剩余工程由甲方自行组织施工，甲方组织乙方、监理方、审计方四方对已经完工工程进行验收合格后移交给甲方，并核实确认乙方施工的工程量，甲方自行组织的后续工程的质量由甲方负责，与乙方无涉。次日，双方又签订结算协议，约定前期工程的施工备案资料10日内乙方移交给甲方，甲方在工程造价审计完毕30天内扣除税款及工程质量保证金后付至决算总价的95%，剩余款项在工程竣工验收合格满一年后7日内付清。结合上述两份协议内容，双方就涉案工程协商解除了合同，并对后续工程施工、质量等明确约定由甲方负责，与乙方无关，因此，结算协议约定的工程竣工验收合格应当指单体验收合格，而并非指包括绿化、道路等配套设施在内的综合验收合格。双方均认可涉案工程已经单体验收，因此，阜威公司应当向中鑫公司支付全部工程款。根据东立公司鉴定报告，原告已完成涉案工程总造价为34938259.49元，扣除退甲供材款、应扣水电费后，工程造价为16417051.05元。扣除代扣税款1128038.88元，加上2015年7月28日阜威公司、箫百成签订协议约定补偿50万元，阜威公司应付款共计15789012.17元（16417051.05元-1128038.88元+50万元）。阜威公司已付款：除拨付甲供材、扣水电费外，以房抵顶款2992930元,向中鑫公司实付款5264380元（6478457.67元-1214077.67元），向箫百成付款6580000元，共计14837910元（以房抵顶款2992930元+向中鑫公司付款5264380元+向箫百成付款6580000元）。其中箫百成主张代阜威公司交税款23887元，经查该税款系箫百成收到阜威公司支付的50万元补偿款后自己向税务机关缴税，并给阜威公司出具发票，该税款的纳税主体系收款人即箫百成本人，且该50万元并非工程款，税款不应由阜威公司支付。上述应付款扣除已付款后，阜威公司尚欠中鑫公司工程款951102.17元（15789012.17元-14837910元）。本院认为，原告与被告中鑫公司虽然签订了内部承包合同，但双方均认可原告并非中鑫公司内部职工，系社会上的包工头，原告无合法施工资质，实际借用中鑫公司资质进行施工，违反法律规定，因此双方签订的内部承包合同，应当认定无效。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。据此，原告作为实际施工人，其施工的工程在经验收合格后，有权向二被告主张欠付的工程款，原告诉讼主体适格。被告阜威公司、中鑫公司签订建设工程施工合同后，在履行过程中经协商自愿解除了合同，但是已完工工程经验收合格，并已交付阜威公司继续另行施工，故阜威公司应当按约定结算已完工部分的工程款。被告中鑫公司应当向原告支付欠付工程款。原告要求被告中鑫公司支付工程款，并且要求被告阜威公司在欠付工程款范围内承担连带责任，本院予以支持。被告中鑫公司辩驳应当扣除管理费及其他诉讼案件的执行款及诉讼费用等，但未提起反诉，因双方合同无效，关于税款的承担及相关联案件判决结果的责任分担，不宜在本案中一并处理，双方可以通过其他救济途径解决。因原告与被告中鑫公司并未约定逾期付款的违约责任，故原告要求被告中鑫公司承担违约金，本院不予支持，可自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。原告要求被告支付保全担保费，因双方无约定，本院不予支持。根据相关法律规定，行使优先受偿权的主体仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，故原告要求对工程款享有优先受偿权，本院不予支持。综上，原告之诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十八条、第二百六十九条、二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中鑫建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告箫百成尚欠工程款951102.17元及利息（以951102.17元为基数，自2016年11月2日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告山东阜威投资有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告箫百成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65252元，由原告负担57124元、二被告负担8128元；保全申请费5000元，由被告山东阜威投资有限公司负担；鉴定费30万元，由被告山东阜威投资有限公司负担267277元【（鉴定造价34938259.49元÷决算价39215747.85元）×30万元】，原告负担32723元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  王凤华人民陪审员  徐海良人民陪审员  邵茂枝二〇一九年十月八日法官 助理  张德民书 记 员  李芳芳