海南省琼海市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）琼9002民初2287号 原告：海南卓峰工程建设有限公司，地址：海口市龙华区龙昆南路52海润德商业广场（A、B区）铂领公馆20层2202房。 法定代表人：庄某,总经理。 委托诉讼代理人：宋某，海南肖明德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高某,该公司项目经理。 被告：琼海七彩旅业开发有限公司，地址：琼海市嘉积镇泮水大榕头。 法定代表人：严某，总经理。 委托诉讼代理人：王某，海南嘉勋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄某1，海南嘉勋律师事务所律师。 被告:黄某2，男，1961年9月18日出生，住址:海口市。 委托代理人：黄某3，海南嘉勋律师事务所律师。 委托代理人：赵某，海南嘉勋律师事务所律师。 原告海南卓峰工程建设有限公司(以下简称卓峰公司)诉被告琼海七彩旅业开发有限公司(以下简称七彩公司)、黄某2建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年10月23日立案受理后，依法适用普通程序。于2017年12月20日第一次公开开庭进行审理。原告开庭后于2018年2月6日向本院提交工程价款鉴定申请书，要求对涉案工程的实际工程价款进行评估鉴定，本院依法委托评估鉴定。评估鉴定结果出来后，本院于2019年9月24日第二次公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人宋某、高某，被告七彩公司的委托诉讼代理人王某、黄某1，被告黄某2的委托诉讼代理人黄某3、赵某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告与原告签订的工程《协议书》、《通用条款》、《专用条款》依法解除；2、判决被告支付工程款3419022.40元；3、判决被告支付工程违约金170951.12元；4、判决被告承担案件受理费、律师费2万元等费用。庭审中，原告明确第二项请求为工程款1854526.82元，合同履约金50万元，停工损失1064495.58元。鉴定报告出来后原告变更应支付工程款为1252263.68元。事实和理由：原告与被告七彩公司于2016年10月8日签订了工程《协议书》，约定工程名称:七彩休闲度假观光园。工程内容:土建部分、水电部分、园林景观部分。工程工期为120天，合同价款约1500万元(以实际结算为准)等协议内容。协议签订后，被告于2015年10月9日给原告发进入工地通函，原告按要求于2015年10月14日进场施工。2015年10月16日，原告按约定通过中国银行海口市德海路支行给被告账户转入50万元工程保证金。工程施工到第92天时(2016年1月5日),因被告的原因该工程被政府有关部门责令停工，至今已经一年零五个月，复工的时间无法确定。因此原告提出解除合同，被告赔偿经济损失。原告从施工到停工共发生的款项是:2015年10月16日，原告向被告支付工程保证金50万元；被告总工程师陈华东与现场管理人潘广生共同签署了工程签证六张；潘广生签署的工程联系单一张；陈华东于2016年8月16日给原告出具《七彩工地结算界面说明》，原告依据签证、联系单、说明以及实际完成的工程量，于2016年4月26日进行工程结算，结算总金额为1854526.82元；在被告停工前，原告按施工进度安排进场的大宗材料，因停工一直堆放在场地，此损失应由被告承担，有被告七彩公司的工作人员林特城签字确认，金额是407009.58元；原告为工程项目购置的设备等，详见大型设备、机械、机具明细表总价120940元，有被告的现场管理员潘广生签字确认；原告在《项目部管理人员名单、岗位、工资一览表》中明确了管理人员工资总计434466元；原告在《主要办公用品及测量仪器明细表》中已列明总价为29180元；原告发生的春节看场费20640元；原告发生的零星材料、配件、小型施工机具、办公用品合计37260元；2019年8月28日，原告代被告支付工资1.5万元，这是现场管理人潘广生从2015年12月至2016年1月的工资，有收条为证，当时是被告总工程师陈华东指示口头承诺该款项以后由被告支付给原告，拖欠至今。其中3至9项停工损失1064495.58元，1至9项合计3419022.40元。双方谈合作项目、签订合同前都是黄某2代表七彩公司进行的，原告进行施工期间，均是黄某2代表七彩公司对原告提出有关要求及管理，黄某2曾向原告口头表示为该项目帮助七彩公司进行了投资，黄某2对原告的付出是直接受益者，对原告的经济损失，应当承担连带责任。《专用条款》第35条第1款中的违约金为5%，工程款是3419002.40元，违约金应为170951.12元。依据《最高院关于进一步推进繁简分流优化司法资源配置的若干意见》法发(2016)21号第22条规定，原告发生的律师费20000元，属于被告给原告造成的直接经济损失，应由被告支付给原告。综上所述，按照民诉法的有关规定提起诉讼，请贵院给予支持。 被告七彩公司答辩称：1、工程停工并非被告七彩公司与黄某2的过错，原告没有理由要求解除工程协议书、通用条款、专用条款。2、原告主张的工程量及工程款不真实，其主张的工程量及工程款超出了实际的数额，请求法院依法驳回原告全部的诉求。3、被告七彩公司没有违约，不认可原告主张的违约金。双方签订的协议书属于无效合同，主张违约金没有事实和法律依据。涉案工程至今尚未完善相关审批手续，被政府部门强制拆除，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二条、第三条、第十三条，合同法第五十二条规定，协议书应为无效。且涉案工程存在挂靠情形，高某是实际施工人，其没有施工资质，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第一条规定，协议书也是无效的。本案原告主体不适格，程序错误，应当驳回起诉。 鉴定结论中的271845.22元平整土地造价不实，不能作为判决依据。原始地面标高图中已标明各方网格的原始地面标高，土方工程完工成后，乙方须有甲方及现场施工人员在完成方格网图注明施工后的标高及签名方可确认已完成工程量的方格网标高图。而原告没有提交原始标高数据作为鉴定来源，并且鉴定所依据的工程量数据并没有被告的确认，鉴定结果没有依据，不能作为判决依据。从工程现场来看，土地较平，不具备鉴定报告中所挖土量的客观条件，不可能存在报告载明的工程量，该造价不具有真实性、客观性，且显失公平。 原告对工程的施工、停工及相关损失具有过错。被告发出通函，通知原告组织人员进场临建、场地平整，并明确告知待其完成临建、场地平整后再开具开工令才能正式施工。原告却未收到开工令的情况下，擅自开工，且明知工程未经审批，不具备开工资质，其主观有重大过错，应当对过错行为导致的损失承担责任。因此主张的违约金、停工损失、律师费应由其自行承担。 被告黄某2答辩意见与被告七彩公司的答辩意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供证据:1、协议书、通用条款、专用款项，证明原告与被告七彩公司签订协议，被告七彩公司委托被告黄某2管理等事实以及协议、条款约定的具体内容。陈华东是被告七彩公司的工程师全权负责涉案项目，恰恰证明涉案项目并不是30至40万元。2、通函，证明被告七彩公司以书面的形式通知原告进入施工场地等事实。3、中银《结算业务申请书》，证实被告七彩公司收到原告工程保证金50万元的事实。4、工程签证七张、工程联系单一张，七彩工地结算界面说明一张，证明被告七彩公司的总工、现场员对原告完成的工程签字等事实。5、工程结算书，证明原告工程结算总金额是1854526.82元，是依据施工图、工程签证及已完成工程量计算。需要说明的是结算完毕之后，原告送给了被告，被告无任何异议。6、材料、机具、工资、仪器、看场费、办公用品明细（七项），证明因被告七彩公司停工给原告造成直接损失1064495.58元。7、收条，证明原告给被告人员支付工资1.5万元的事实。8、关于项目停工函，证明原告进场、退场时间，有关停工、留守人员等事实。9、律师服务合同及律师费票据，证明原告因本案纠纷支付律师费2万元。被告质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性、证明内容有异议，二被告是内部股东有合作关系，七彩公司的公章是交给黄某2保管，但黄某2不是法定代表人，七彩公司也并未委托黄某2与原告签订合同。对证据2的真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议，七彩公司的公章交给黄某2保管，黄某2盖章的情况七彩公司不清楚，且通函中明确原告进场施工是临建和场地平整，七彩公司没有向原告开具开工令。对证据3的真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议，50万元是由黄某2支配的，七彩公司不知悉。对证据4的真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议，签证上陈华东、潘广生的两个签名是黄某2找过来的，七彩公司不清楚。对证据5的真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议，工程结算书是原告单方制作，七彩公司没有参与，也没有收到。对证据6的真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议，表格是原告单方制作的，七彩公司不清楚，表格上签名看不清楚，不是七彩的公司人员，也不是黄某2找来的。对证据7的真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议，七彩公司不清楚该笔费用的支出。对证据8的真实性、合法性、关联性、证明内容均有异议，七彩公司没有收到该函，不清楚该情况。对证据9的真实性、合法性无异议，关联性、证明内容有异议，七彩公司认为该费用与本案无关。被告黄某2质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性、证明内容均无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，关联性、证明内容有异议。只是通知原告进场临建及场地平整，并非通知原告进行正式施工，原告是有工作经验的建筑公司，应当知晓建设工程开工需要法律规定完备的手续，但原告进场后确盲目施工，不属于通知的临建及场地平整范围。对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，是把50万元打入公司账户，50万元是由黄某2支配。对证据4的真实性、合法性、关联性有异议，陈华东、潘广生是黄某2派去的，但对签字材料的内容不清楚。证据5-9的质证意见同被告七彩公司的质证意见一致。本院审查认为，对原告的证据1的真实性、关联性予以确认，合法性不予以确认。对证据2、4的真实性、合法性予以确认。对证据3的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据5是原告单方结算，被告不认可，对证据5不予采信。对证据6大宗材料明细表上有林特城签名，大型设备、机械、机具明细表上有潘广生的签名，但被告不认可，也没有林特城、潘广生证实在表中签名是代表被告确认因停工造成原告的损失，故对证据6本院不予采信。对证据7被告不认可，且没有潘广生的确认，故对证据7不予采信。对证据8-9的真实性予以确认。 被告七彩公司、黄某2没有提交证据材料。 由于双方对工程价款无法达成一致，原告申请对工程价款进行鉴定，本院依法委托海南鼎铭项目咨询管理有限公司进行鉴定评估，该公司作出七彩休闲度假观光园工程《工程造价鉴定意见书》，原告质证认为，对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性无异议。被告七彩公司质证认为，对其真实性、合法性无异议，但对鉴定结论和内容部分有异议，在评估的过程中我方对场地平整的造价271845.22元提出异议，因为土地现场有些是没有平的，有一些是没有填的，所以我方对场地的平整部分有意见。我方认为最多就5000元，当时场地的土是从高到低，挖掘的时费用没有那么多，在初稿的时候原来质证的时候双方提过。被告黄某2对鉴定意见书的质证意见与被告七彩公司的质证意见一致。本院对《工程造价鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性予以确认。 本院经审理认定事实如下：“七彩休闲度假观光园”项目是被告七彩公司与被告黄某2合作的项目，该项目工程由被告黄某2管理。2015年10月8日，原告卓峰公司与被告七彩公司签订《协议书》、《通用条款》、《专用条款》，约定被告将位于琼海市××镇口的“七彩休闲度假观光园”项目工程发包给原告施工。工程承包范围:发包方提供的施工图纸及配套说明书、土地平整、承包包括以下内容：总承包管理、暂定工程、水电工程、精装修工程、园林景观工程、室外配套工程。工程工期为120天，合同价款约1500万元(以实际结算为准)。合同通用条款第44.1条约定发包人承包人协商一致，可以解除合同。第44.2条约定发生通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款(进度款)，承包人有权解除合同。第44.4条有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同:（2）因一方违约(包括因发包人原因造成工程停建或缓建)致使合同无法履行。专用条款第5.3条约定发包人派驻的现场代表为陈华东全权负责该项目相关工作。第24.1条约定承包方每完成工程量经计价400万元，承包方提报完成工程量供发包方审核，一周内完成审核，双方确认并完成工程进度款计价，承包方提供请款申请单报送发包方，发包方支付当期承包方完成工程款的80%,以此类推。工程完工后，发包方接到竣工报告后，发包方应在一周内组织竣工验收，验收合格后，结算双方结完后发包方支付承包方总工程结算款的97%，其余3%作为质保金，如无质量问题，所有项目完工之日，质保期满一年后，发包方7日内支付质量保修金。第24.2条约定甲乙双方签订合同后，承包方一次性支付履约保证金50万元，进入发包方账户。第35.1条约定若发包方未按合同约定按时支付工程款，并且未与承包人达成延期付款协议的，属发包方违约，发包方应赔偿承包方因此造成的一切损失，承包方有权停工，发包方应按承包方实际工程量支付给承包方5%的违约金。协议书还约定了其他事项。协议签订后，被告向原告发通函，通知原告组织人员进场进行临建、场地平整施工，待完成临建、场地平整施工后，开具开工令正式施工。原告于2015年10月16日通过中国银行向被告七彩公司支付合同履约保证金50万元，保证金由被告黄某2管理。在施工过程中双方对增加的部分工程进行了工程签证单，并由被告派驻的现场代表陈华东签名确认。由于该工程被告没有依法向琼海市建设部门办理报建手续，2016年1月5日琼海市城市管理局向被告下达停工通知，要求被告停止施工。工程停工后，原告向被告发出《关于项目停工的函》，要求被告积极与政府部门协调沟通以致完善相关手续，尽快复工，并告知因停工时间过长，考虑到项目管理费用，决定自2016年5月1日起在项目原配置的管理人员不再留守本项目，但要保留2名保安看守工地现场。2016年4月26日原告对所施工的工程进行单方结算，结算总金额为1854526.82元，并制作工程结算书送交被告，被告不予认可原告的结算数额。2016年7月19日，林特城在大宗材料明细表上签名证实因中途停工，造成因按施工进度安排进场的大宗材料未能用于工程，停工后堆放在施工现场，总价为407009.58元。2016年8月28日，潘广生在大型设备、机械、机具明细表上签名证实因中途停工，造成因按施工进度安排进场的大型设备及施工机械，停工后堆放在施工现场，总价为120940元。原告还列出项目部管理人员名单、岗位、工资一览表，管理人员工资总计434466元；主要办公品及测量仪器明细表，因停工所购置办公品及测量仪器闲置，总价29180元；春节看场费20640元；零星材料、构配件、小型施工机具、办公用品因停工，进场的零星材料、构配件、小型施工机具、办公用品未能用于工程，总价37260元；出具潘广生签名的收条证实原告代被告为被告现场管理员潘广生的支付工资15000元。但被告对停工后林特城、潘广生签名确认的停工损失及向潘广生支付工资不予认可。由于被告没有与政府部门协调办好该工程的报建手续，2017年8月琼海市城市管理局对该工程进行了强制拆除。拆除后，双方没有对原告已完成的工程进行结算，原告要求被告支付工程未果后向本院提起诉讼。在审理中，由于被告对原告的单方结算不予认可，双方也没有结算，因此原告申请本院委托对实际完成的工程价款进行评估鉴定，本院依法委托海南鼎铭项目咨询管理有限公司对原告实际完成的工程价款进行评估鉴定，海南鼎铭项目咨询管理有限公司于2019年5月28日作出七彩休闲度假观光园工程《工程造价鉴定意见书》。该鉴定结论为:工程总造价为1252263.68元，其中土建工程造价为924442.91元，安装工程造价为9065.79元，签证工程造价为46909.76元，平整场地造价为271845.22元。原告提出的停工损失赔偿1064495.58元，被告不予认可，原告也没有对停工损失申请鉴定评估。 本院认为，原、被告签订的《协议书》、《通用条款》、《专用条款》因该项目发包方被告七彩公司没有依法办理项目报建审批手续，其协议违反了法律行政法规的强制性规定，《协议书》、《通用条款》、《专用条款》应为无效。本案的争议焦点为:一、原、被告签订的《协议书》、《通用条款》、《专用条款》应否解除。二、被告应否支付多少工程款及应否退还保证金50万元给原告。三、被告是否违约，应否向原告支付违约金及赔偿停工损失。 一、原、被告签订的《协议书》、《通用条款》、《专用条款》应否解除。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；(五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第二条:当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。本案中，原告主张解除双方签订的《协议书》、《通用条款》、《专用条款》，因被告七彩公司的原因没有依法办理项目的报建审批手续，该工程为违法建筑，于2017年8月被琼海市城市管理局强制拆除。双方签订的协议违反了法律行政法规的强制性规定，为无效协议。无效的协议不存在解除的情形，故原告主张解除双方签订的《协议书》、《通用条款》、《专用条款》没有法律依据，本院不予支持。至于被告抗辩高某是实际施工人，不是项目经理，原告主体不适格问题，本院认为，与被告七彩公司签订协议的是原告卓峰公司，不是高某，原告卓峰公司是合同的相对人，卓峰公司以原告的身份主张权利，符合法律的规定，被告抗辩原告主体不适格，理由不成立，不予采纳。 二、被告应否支付原告多少工程款及应否退还保证金50万元给原告。经查“七彩休闲度假观光园”项目工程是被告七彩公司与被告黄某2合作的项目，原告与被告七彩公司签订协议书后，已经进场施工，但由于被告七彩公司没有依法办理工程报建审批手续，违法建筑被琼海市城市管理局强制拆除，导致合同目的无法实现是被告的原因所引起的，原告单方结算工程总金额为1854526.82元送交被告后，被告不认可。而双方也没有对已经完成的实际工程量及工程价款进行结算，为此原告申请鉴定评估，经依法委托鉴定机构评估作出工程总造价为1252263.68元。合同法第五十八条规定，合同无效、或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方有过错的，应当各自承担相应的责任。而本案的项目工程被政府部门强制拆除是因被告七彩公司没有依法办理工程报建审批手续所致，被告七彩公司有过错，应当承担过错责任。原告主张被告七彩公司支付工程款1252263.68元，于法有据，本院予以支持。原告主张被告退还工程保证金50万元，因该工程已经被强制拆除，合同目的无法实现，因此被告七彩公司应当退还保证金50万元给原告。被告黄某2是该项目合作方，对该项目盈亏负有责任，因此被告黄某2应与被告七彩公司共同承担支付工程款1252263.68元及退还工程保证金50万元给原告的责任。 三、被告是否违约，应否向原告支付违约金及赔偿停工损失。由于双方签订的协议书为无效协议，协议书中约定的违约责任条款也应为无效。因此原告主张被告支付违约金170951.12元，没有法律依据，本院不予支持。至于原告主张被告赔偿因停工造成的经济损失1064495.58元的问题。虽然原告提供大宗材料明细表上有林特城的签名、大型设备、机械机具明细表有潘广生的签名，但被告否认委托林特城、潘广生签字确认停工损失。并且原告主张的管理人员工资、购置主要办公品及测量仪器、购置办公品及测量仪器、春节看场费、零星材料、构配件、小型施工机具、办公用品因停工造成损失，原告代被告支付潘广生的支付工资15000元，在被告不予认可的情况下，没有对停工损失申请评估。因此原告主张被告赔偿停工损失1064495.58元，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告主张被告赔偿律师费20000元，双方没有约定，且该主张不属于最高院关于进一步推进繁简分流优化司法资源配置的若干意见》法发(2016)21号第22条规定的范围，故原告主张被告支付律师费20000元，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》(二)第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、原告海南卓峰工程建设有限公司与被告琼海七彩旅业开发有限公司签订的《协议书》、《通用条款》、《专用条款》无效。 二、限被告琼海七彩旅业开发有限公司、被告黄某2在本判决生效之日起十日内共同向原告海南卓峰工程建设有限公司支付工程款1252263.68元及退还工程保证金50万元。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币30861元，由二被告承担20570元。原告承担10291元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。 审 判 长  周英俊 审 判 员  祁永芳 人民陪审员符传策 二〇一九年十月二十五日 法官助理 梁茵 书 记 员 王彬 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； (五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释(二) 第二条第一款当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请示确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。