呼和浩特市赛罕区人民法院刑事判决书（2018）内0105刑初471号公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。被告人奥某，男，出生于包头市白云鄂博，中共党员，大学本科，系兴勇碳素有限公司司机，户籍地址：内蒙古自治区包头市白云鄂博矿区，现住呼和浩特市。2018年7月11日因涉嫌犯强制猥亵罪被呼和浩特市公安局赛罕分局取保候审。2019年7月9日经本院决定被变更为取保候审。辩护人李德民、刘艳霞，北京市康达律师事务所律师。呼和浩特市赛罕区人民检察院以呼赛检公诉刑诉（2018）457号起诉书指控被告人奥某犯强制猥亵、侮辱罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。呼和浩特市赛罕区人民检察院指派检察员张某1、助理检察员德庆出庭支持公诉。被害人唐某、被告人奥某及其辩护人李德民、刘艳霞，证人王某到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。呼和浩特市赛罕区人民检察院指控，2018年6月21日晚上11时许，被告人奥某在呼和浩特市××区东方贵足足疗店668包厢内，做完足疗后使用淫秽语言调戏足疗师被害人唐某，在遭到拒绝后强制抚摸被害人唐某的身体、胸部及屁股等部位并殴打被害人唐某。案发后，被告人奥某赔偿了被害人唐某全部经济损失共计人民币13万元。公诉机关提供了相关证据，据以认定被告人奥某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款之规定，应当以强制猥亵侮辱罪追究其刑事责任。被害人唐某当庭陈述。案发当晚在东方贵足足疗店668包厢内给被告人做足底及肩部按摩，按摩快结束的时候，他让我亲他一口，问我能不能出去，多少钱，我说不能，他不让我走，把我拉在他身上，用腿和胳膊压住我，亲我的脸，摸我的胸部和臀部，我挣扎打了他脸上，他就开始打我，扇了我好几个耳光，拽我的头发，用水杯直接砸在我头上，我用手护着头，手受伤了。事后被告人赔偿了我13万元，我对他的行为表示谅解。被告人奥某对起诉书指控的罪名、事实提出异议,认为被害人陈述有出入，辩解称没有对被害人实施过猥亵的行为；是唐某先动手打了被告人的脸，被告人才打了被害人，不是随意殴打他人，且认为所使用的水杯不是凶器。辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关指控被告人奥某构成强制猥亵侮辱罪不能成立。现有证据不能证明被告人奥某对被害人实施强制猥亵的行为。被害人陈述对侮辱、猥亵的细节都记不清了，对殴打的细节都记得清楚。被害人报案时表述为自己被顾客打伤，在出警视频中，没有提到侮辱、猥亵的细节；证人也只提到衣领部有凌乱，不是扣子全掉了。2、本案在侦办过程中存在程序违法，谅解书是在派出所签的，不存在威胁的情况。DNA鉴定，证明被告人、被害人之间没有任何亲密的肢体接触，按照疑罪从无推定的原则，应依法宣判被告人无罪。并当庭提供了靳东证言一份。证明在案发当晚没有听到足疗师、足疗店服务员、经理及警察说过强奸、性侵猥亵等事情，只说把人打坏了，需要赶紧就医治疗。并听奥某说对方提出50万元的赔偿要求。同时认为被告人行为不符合寻衅滋事罪随意殴打他人，情节恶劣的犯罪构成，随手拿起的水杯也非凶器。被告人不构成寻衅滋事罪。经审理查明，2018年6月21日晚上11时许，被告人奥某在呼和浩特市××区东方贵足足疗店668包厢内，做完足疗后因言语不和动手殴打了足疗师被害人唐某，经呼和浩特市公安局物证鉴定所鉴定，送检的上衣、腰带及裤子上提取的斑迹中检出混合基因型，不包含奥某的DNA分型。2018年6月25日内蒙古医院大学第二附属医院病情证明书诊断：“唐某‘头部外伤1、头皮裂伤2、左上眼睑外伤3、左手割伤1）左手拇指皮裂伤2）左手示指指伸肌腱断裂3）左手中指皮裂伤伸肌腱部分断裂’，建议入院当日急诊已行清创探查修复术，目前住院治疗。”2018年7月10日，被告人奥某家属积极赔偿了被害人唐某全部经济损失共计人民币13万元，被害人向公安机关提交了谅解书、撤案申请书、一次性赔偿协议书、放弃伤情鉴定申请书等材料，对被告人表示谅解。另查明，2019年8月26日，呼和浩特市公安局赛罕区分局西把栅派出所聘请呼和浩特市公安局物证鉴定所对被害人唐某人体损伤程度进行鉴定，检验意见为：被鉴定人唐某此次手部损伤应评定为轻微伤。被害人唐某对被告人奥某致其的伤害行为表示谅解。上述事实有下列证据证明：1、报案材料及立破案工作说明。证明本案报案时间为2018年6月25日，被害人称“2018年6月21日晚11点左右在呼和浩特市××区东门东方贵族足疗店包间内，一名男顾客脱我衣服摸我身体、亲我，最后把我打了”；2018年8月28日立破案工作说明称“2018年6月21日晚11点左右在呼和浩特市××区东门东方贵族足疗店，报警人报警称被一名男性顾客打伤。根据我所民警调查取证中了解到根据受害人唐某陈述在足疗店包厢内，被一名男性顾客强制猥亵并殴打。我局于2018年7月5日对唐某被强制猥亵案进行立案侦查。后我所民警打电话通知犯罪嫌疑人奥某来所接受调查，2018年7月10日，犯罪嫌疑人奥某来所接受调查。同日呈请对奥某进行刑事拘留，2018年7月11日呼市三看守所因病拒收，后于同日转强制措施为取保候审”；2、内蒙古医科大学第二附属医院病情证明书。证明被害人唐某受伤诊断情况；3、人口基本信息。证明被告人奥某基本身份信息；4、谅解书。证明2018年7月10日被害人唐某向公安机关提交谅解书一份，内容是“2018年6月21日，奥某与我发生纠纷，将本人打伤。事情发生后，奥某的家人主动向我赔礼道歉，并积极协商赔偿事宜。经双方协商，已经达成一次性赔偿协议，对于当时他说要亲我一口的玩笑话，虽然对我不尊重，但当时没有其他肢体上的侵犯，我也表示原谅。因此，我同意对奥某予以谅解，不再追究他的刑事责任，请求司法机关给予奥某改过自新的机会，免予追究刑事责任。”；5、一次性赔偿协议书。证明被告人奥某一次性赔偿被害人唐某人民币13万元；6、放弃伤情鉴定申请书。证明被害人唐某自愿放弃对自己受伤做伤情鉴定的情况；7、证人王某证言。证明被害人唐某手指受伤住院，其本人受朋友之托去医院陪唐某看病，并听说小奥在足疗过程中与唐某发生打架的情况；8、证人宋某证言。宋某系东岸国际东方贵足人事部经理，2018年6月29日证言证明2018年6月21日，张某2跟我说668房间发生打架，我和张某2一起去了668房间，看到顾客拿水壶砸了女技师头两下，看到女技师手指上有口子，脑袋后部有血迹，房间里只有顾客和技师两人。我们劝说他，他不砸了。在劝说过程中，他用手打了我脸两下，锤了我胸口两下。然后要求清洗伤口，张某2带他去洗澡，洗澡后我们让顾客等警察，他没听直接走了的情况；2018年7月5日证言“11点左右，张某2跟我说668房间有砸东西的声音，我们一同去了668包间。唐某头发蓬松头上有血和玻璃碴子，手上有血，衣领部位有些凌乱，坐在离门口最近的沙发上，那名顾客挨着电视站着，离唐某一步远，一地碎玻璃，唐某工具框里的用品洒了一地。打人的男顾客还在骂着，还准备拿壶打唐某，被我拦下了，这名男顾客拿拳头怼了我胸口两拳，拍了我脸一下，还是继续骂唐某，唐某一直坐在沙发上哭，没有说话，后来不打了男顾客出去了。”9、证人张某2证言。张某2系东岸国际东方贵足前厅接待。证明2018年6月21日，我接到668房间技师唐某摁的呼叫器，我到668门口听到里面吵闹、砸东西的声音，我找到主管宋某一起去了668房间，看到顾客拿水壶砸了女技师头两下，女技师手指上有口子，头上有玻璃碴子，嘴角流血。我们劝说他，他不砸了，在劝说过程中，他用手打了宋某两下，锤了宋某胸口两下。我带顾客去清洗伤口，洗澡后我们让顾客等警察，他没听直接走了的情况；2018年7月5日证言“唐某坐在离门口最近的沙发上，顾客站在唐某身边，地上有碎的玻璃碴子，顾客拿壶准备打唐某，我们拉住了顾客，问为什么会打起来。顾客说在做足疗时，唐某拍了他脸两下，他说男人的脸不是女人随便可以这么打的。宋某说有什么事情可以找经理，不能打人。男顾客就拍了宋某脸两下，说我这么打你你愿意吗，还打了他胸两下，后来不打了。唐某当时头上流血、嘴角流血，手上有血，衣服的领子像是被撕扯过，不整齐，记得唐某的腰带没了，衣服没有敞开，其他没注意，不能确定。”10、被害人唐某陈述。2018年6月25日陈述称：2018年6月21日给顾客做完足疗后，对方让我别走了，晚上跟他走，我没同意，然后他让我亲他一口，不亲就投诉我，然后他就一把把我搂在怀里，翻身起来把我摁在按摩床上，一只手摁住我的手和胳膊，用腿压住我的腿控制住我。另一只手扯我的裤子和上衣，摸我的胸部、腰部和屁股，我的上衣扣子被扯掉了，衣服没掉。对方还要亲我的嘴，我反抗站了起来，在对方肩部打了两下，在他的脸上打了一下，对方生气了说：“你他妈的打我的脸”，然后抓住我的头发，抽我两个耳光，然后一只手把我摁到沙发上，一杯开水浇我头上，然后把杯子就砸我头上了，我没看清他拿什么东西一直打我的头，这期间我一直用双手护着头，手被打伤。打了我两分钟头部，看到地上有血，对方就不打了，我然后摁了呼叫器，宋某就过来了，对方在宋进来后又拿起水壶要打我，砸了我头一下，宋夺下水壶，该男子又打宋某，我就躲在拐角，该男子让金兰带他洗身上的血就跑了。我认为对方要强奸我，我不同意他就打我，我一直求饶，他说你也不看看你是干什么的。在摁倒我时，问我要多少钱能把我带走的情况；2018年7月6日笔录称：做完项目后我要走，他问我多少钱今天晚上能出去，我没答应，他让我亲他一口再走，我说不，他说如果我不亲他就摁呼叫器投诉我，然后就拉住我的手，倒在了他的怀里，他就翻身侧着把我摁住了，我的右手被他的右手摁着，他的左手搂住我的脑袋想亲我，他的左腿把我的左腿也压住，我背对着他，他的左手就扯我上衣（我的上衣被扯开了，但是系着腰带，衣服没有敞开，上衣扣子被扯掉了三颗。），边扯我上衣边摸我上身胸部，摸我屁股。我就反抗不让他扯，时间大概一两分钟，然后我就起来了，起来后我反手就在他的胳膊上打了两下，在对方脸上拍了一下，他就生气了。然后他就站起来打我，对方拽我的头发，先打了我几个耳光，接着一杯水倒在了我头上，然后我也不知道他拿了什么东西在我头上砸我，我用手护头，手也受伤了。2018年7月10日笔录称：2018年6月21日晚上11点左右，在呼市赛罕区东岸国际小区东方贵足足疗店内，被一名男性顾客打了，当时报案了。今天我和对方自愿达成协议，来撤案。11、被告人奥某的供述。2018年6月29日询问笔录称：2018年6月21日晚上在呼市赛罕区东岸国际小区东方贵足足疗店内与技师聊天过程中，我开玩笑的说让女技师亲我一下，然后女技师说不，拍了我的腿一下，然后马上就要做完足疗了，技师跟我道别时在我脸上拍了一下，我觉得她不能打我脸，我生气了就抓住她的头发，面朝下摁着她的头，拿起包间里水杯砸她的头部，她用手护着头，就造成她手受伤，水杯砸了两三下碎掉了，她摁了呼叫器叫来经理的情况；2017年7月10日讯问笔录称：足疗师跟我道别时走到我身边，她说我走了，轻轻在我脸部拍了一下，我认为她打了我的脸，受到侮辱，就站起来揪住她头发，把头摁低，另一只手拿着杯子砸了她的头两下，她用手护着头，玻璃杯碎了，砸到了她手上，后来又拿水壶砸她头部。12、提取笔录。证明本案涉案物品提取情况；13、（呼）公（物）鉴（DNA)字[2018]0380号鉴定文书。证明送检的上衣、腰带及裤子上提取的斑迹中检出混合基因型，不包含奥某的DNA分型；14、2019年8月8日对被害人唐某的询问笔录。唐某称：“案发当日我做完足疗准备离开，被告人拉住我，然后他用身体压着我，摸我肚子、胸部、臀部，还扯我衣服，压着我要亲我的脸。后来我就反抗，从他身下挣扎站起来，我生气了打了他肩部一下，他生气后就把我打了。2018年7月10日向公安机关提供的谅解书不是我写的，是奥某的亲戚打印好让我签字，我当时急需用钱治疗，就签字了。”15、呼和浩特市公安局物证鉴定所（呼赛）公（物）鉴（伤）字【2019】070号法医学人体损伤程度鉴定书。证明被鉴定人唐某此次手部损伤应评定为轻微伤；16、2019年9月18日对被害人唐某的询问笔录。证明被害人唐某对被告人打伤自己的行为表示谅解；17、视频资料。（1）出警记录光盘。证明被害人唐某报案时的拍摄记录情况。（2）同步录像光盘。证明对被害人及被告人的询问及讯问情况。以上证据经当庭举证、质证，被告人奥某均提出异议，认为唐某陈述与事实有出入，被害人在谅解书中对自己的所有行为表示谅解。辩护人对被害人唐某陈述、出警情况说明及无法找到唐某核实情况的情况说明及工作记录、被害人唐某构成轻微伤的鉴定书提出异议，对其他证据均无异议。公诉人对辩护人提供的证据表示缺乏证据来源的合法性及关联性，不予认可。被害人对谅解书赔偿部分以及对被告人谅解部分予以认可，否认“当时他说要亲我一口的玩笑话，虽然对我不尊重，但当时没有其他肢体上的侵犯...”这一表述。对公诉机关所举出警情况说明及无法找到唐某核实情况等情况说明因唐某本人到庭参加诉讼，缺乏案件的关联性，本院不予采信。对辩护人所举证人证言，因缺乏证据来源的客观性、合法性，本院不予采信。对公诉机关举证的谅解书，被害人当庭陈述出于治疗的需要，在对方事先打好的协议上签字，协议内容提及“当时他说要亲我一口的玩笑话，虽然对我不尊重，但当时没有其他肢体上的侵犯...”等语言不是本人真实意思的意见，本院基于协议条款的格式性，对谅解书该部分内容不予采信。本院认为，被告人奥某持凶器随意殴打他人，致被害人唐某手部损伤构成轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，公诉机关指控强制猥亵、侮辱罪因证据不足，罪名不能成立，本院不予采纳。鉴于案发后被告人积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，酌情可以对其从轻处罚。对辩护人提出被告人不构成强制猥亵、侮辱罪的辩论意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第三十八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决如下：被告人奥某犯寻衅滋事罪，判处管制一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向呼和浩特市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 荣淑敏人民陪审员 苏志华人民陪审员 许俊芳 二○一九年十月十日书 记 员 张莉媛