福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1440号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陶小荣，曾用名陶小元，男，1981年9月11日出生于湖南省会同县，苗族，初中文化，无业，住会同县。因本案于2019年1月4日被羁押，同月5日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）王莎莎，女，1994年1月22日出生于福建省石狮市，汉族，小学文化，无业，住石狮市。曾因犯贩卖毒品罪于2012年12月19日被判处有期徒刑三年，缓刑五年；因犯容留他人吸毒罪于2016年6月7日与前述贩卖毒品罪并罚，决定执行有期徒刑三年，2018年3月21日刑满释放。现因本案于2018年12月23日被羁押，同月24日被刑事拘留，2019年1月29日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人王莎莎、陶小荣犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月29日作出（2019）闽0581刑初842号刑事判决。原审被告人陶小荣、王莎莎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1．2018年12月21日，被告人陶小荣在石狮市，以人民币700元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给王莎莎。同日，被告人王莎莎在该处，以人民币400元的价格，将购得的部分甲基苯丙胺贩卖给王某。 2．2018年12月22日中午、晚上，被告人陶小荣在石狮市，先后2次分别以人民币650元、600元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给张某。 3．2018年12月23日，被告人陶小荣在石狮市，以人民币650元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给张某。 4．同日，被告人陶小荣在石狮市，以人民币700元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺给王莎莎。同日，被告人王莎莎在该处，以人民币400元的价格，将购得的部分甲基苯丙胺贩卖给王某。 2018年12月23日，被告人王莎莎在石狮市被公安人员抓获，并被扣押作案手机1部。 2019年1月4日，公安人员在石狮市抓获被告人陶小荣，并从被告人陶小荣身上扣押毒品甲基苯丙胺1包（净重0.32克）及作案手机2部，从其住处扣押毒品甲基苯丙胺16包（净重接近10克），毒品甲基苯丙胺片剂19包（俗称“麻古”，净重1.45克），以及吸毒工具塑料瓶1个、塑料吸管3根。经鉴定，扣押的毒品均检出甲基苯丙胺。 上述事实，被告人王莎莎、陶小荣在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某、张某、杨某等人证言，抓获经过工作说明、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、吸毒现场检测报告书、毒品实物缴交收据、户籍证明、微信记录、支付宝转账记录、扣押清单、扣押照片等书证，搜查、取样、称量、指认、辨认、尿液采集、提取等笔录，检验报告，以及被告人王莎莎、陶小荣供述等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人陶小荣、王莎莎之行为均已构成贩卖毒品罪。二被告人有坦白情节，予以从轻处罚。被告人王莎莎有犯罪前科，酌情从重处罚。据此判决：一、被告人陶小荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七千元；二、被告人王莎莎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；三、追缴被告人陶小荣违法所得人民币三千三百元、王莎莎违法所得人民币八百元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机三部，吸毒工具塑料瓶一个、塑料吸管三根等物，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人陶小荣诉称，其归案后如实供述罪行，应认定为自首；被扣押毒品系用于其自己吸食；其是帮张某代购毒品，该部分犯罪应认定为非法持有毒品；其仅贩卖毒品2次给王莎莎，不属于贩卖毒品情节严重。原判量刑过重，请求从轻改判。 上诉人王莎莎诉称，原判量刑过重，请求从轻改判。 经审理查明，原审判决认定上诉人陶小荣、王莎莎犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实。本院予以确认。 关于陶小荣贩卖毒品部分能否认定为情节严重的问题。经查，上诉人陶小荣归案后的供述与证人张某的证言相互印证，并有微信记录、支付宝转账记录、辨认笔录等证据予以佐证，足以认定上诉人陶小荣先后于2018年12月22日中午、晚上，2018年12月23日贩卖毒品给张某的犯罪事实；其多次贩卖毒品给他人，被抓获后从其随身物品及住处查获的毒品均应计入贩卖的数量。故上诉人陶小荣的行为属贩卖毒品情节严重，其相关上诉意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陶小荣、王莎莎故意贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，且上诉人陶小荣属情节严重。上诉人陶小荣、王莎莎归案后如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。上诉人王莎莎有犯罪前科，酌情从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法。量刑适当。二上诉人关于原判量刑过重，要求从轻改判的意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 黄卿堆 审 判 员 张文平 审 判 员 黄仲谋 二〇一九年十月二十一日 法官助理 黄 霖 书 记 员 郭培华 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。