福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民初184号 原告：王天明，男，1982年10月9日出生，汉族，住址四川省资阳市安岳县。现住福建省厦门市翔安区。 被告：洛矶山石油（福建）有限公司，住所地福建省龙海市角美工业综合开发区文圃工业园。统一社会信用代码91350600671926066Y。 诉讼代表人：福建南州律师事务所，洛矶山石油（福建）有限公司管理人。 管理人负责人：林少辉。 委托诉讼代理人：简晓冬，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭集介，福建南州律师事务所律师。 第三人：厦门洛矶山石油集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖东路**之**。组织机构代码70542390-0。 诉讼代表人：福建天衡联合律师事务所，厦门洛矶山石油集团有限公司管理人。 管理人负责人：白伟冰。 委托诉讼代理人：王锦隆，福建天衡联合律师事务所律师。 原告王天明与被告洛矶山石油（福建）有限公司、第三人厦门洛矶山石油集团有限公司职工破产债权确认纠纷一案，本院于2019年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告,被告诉讼代表人负责人林少辉及其委托诉讼代理人简晓冬，第三人的委托诉讼代理人王锦隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告对被告享有的债权203250元为职工债权，并在被告的破产财产中优先分配；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1、原告于2012年1月29日入职被告，担任人力资源经理，负责被告及其关联企业所有人力资源工作。2、原告在劳动关系存续期间均是为被告提供劳动服务、受被告规章约束及考核，与被告存在事实劳动关系。被告记账凭证清晰的记录着原告在职期间的办公差旅费用报销记录，原告所提供的证据都能证明原告与被告存在事实劳动关系。3、被告至今拖欠原告工资及补偿金203250元。4、被告已认定原告的债权为职工债权，应优先分配，而不是按普通债权分配。5、被告管理人没有按照破产法的规定对职工债权进行调查公示，违反破产法程序。 被告辩称，原告要求认定其对被告享有的债权203250为职工债权缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。事实和理由：1、生效的厦劳仲案【2017】0526号调解书，确认原告于2012年1月29日至2017年2月28日与第三人存在劳动关系，原告与第三人于2017年3月1日解除劳动关系。据此，原告与被告之间并不成立职工债权，被告对原告应支付款项为普通债权。需要说明的是，被告自2013年起生产经营已进入困难状态，2015年初已陷入严重的债务危机，开始处于半停产直到停产状态，在被告已经停产的状态下，不可能与原告建立劳动关系。2、管理人在接受漳州市中级人民法院指定后，勤勉忠实地履行各项管理人职责，其中，针对职工债权问题，管理人通过向法院执行局调阅卷宗资料、多次到被告原住所地翻阅现存书面资料、向国家税务局漳州台商投资区税务局询证职工社保缴纳情况、向原告等债权申报人了解询问等，穷尽各种方式了解职工情况，已经充分尽到审慎调查、核查义务，不存在违反破产法程序问题。 第三人述称，由于第三人也已经进入破产清算程序，第三人管理人对于本案讼争的事实不清楚，由法院依法认定事实并做处理。 案经本院开庭审理、当事人各方举证、质证，本院认定事实如下： 被告成立于2008年3月31日，第三人成立于1999年11月5日，两家公司是关联企业。原告实际上班的地点在被告所在地漳州台商投资区文圃工业园锦霞路28号。2012年1月29日，原告与第三人签订劳动合同，合同期限自2012年1月29日至2015年1月29日。2015年2月9日，原告又与第三人续签一份劳动合同，合同第一条约定根据第三人工作需要，原告同意在第三人安排的工作地点即第三人所在地及附属/关联机构的相关工作场所从事人事岗位工作，同时为被告和第三人提供劳动服务，任人力资源经理。 2017年2月6日，第三人和被告共同向原告出具了一份员工未发工资结算清单。该清单列明所欠原告的“综合费用”结算情况如下：1、2016年4月份为8300元；2、2016年5月份为8800元；3、2016年6月份为8800元；4、2016年7月份为8800元；5、2016年8月份为8800元；6、2016年9月份为13500元；7、2016年10月份为13500元；8、2016年11月份为13500元；9、2016年12月份为13500元；10、2017年1月份为13500元；11、2017年2月份为13500元；12、2016年10月至12月出差生活补助费用4500元；13、以上费用共计129000元。 2017年3月3日，原告以第三人为第一被申请人、以被告为第二被申请人，向厦门市劳动争议仲裁委员会（以下简称“厦门劳动仲裁委”）提出仲裁申请。原告请求确认于2012年1月29日至2017年2月28日与第三人存在劳动关系，于2017年3月1日与第三人解除劳动关系并办理解除劳动关系手续，同时要求被告：一、支付2016年4月1日至2017年2月28日的工资人民币129000元；二、支付经济补偿金人民币74250元。后第三人和被告的共同委托代理人苏波与原告协商，达成一致意见，并由厦门劳动仲裁委作出厦劳仲案【2017】0526号调解书，确认：一、原告于2012年1月29日至2017年2月28日与第三人存在劳动关系。原告与第三人于2017年3月1日解除劳动关系，第三人应于2017年3月6日前与原告办理解除劳动关系手续。二、被告应于2017年3月10前一次性向原告支付人民币203250元，并将前述款项转账到原告指定的交通银行账户内。三、各方均不再就本案仲裁请求及其他涉及劳动争议事项向有关部门投诉、提出仲裁申请或诉讼。上述劳动仲裁调解书已经生效。据上述生效劳动仲裁调解书，原告对被告享有203250元债权。其中，包括被告和第三人认欠的未发2016年4月至2017年2月综合费用124500元、2016年10月至12月出差生活补助费用4500元、原告和第三人解除劳动关系的经济补偿金74250元。 案外人黄小燕、汪素鸾、苏雅羡、蓝海浪、潘志聪、周玲玲、杨爱红系被告的员工，均与被告签订劳动合同。2017年7月12日，漳州市台商投资区经济发展局向本院执行局发出漳台经【2017】213号《漳州台商投资区经济发展局关于优先支付洛矶山石油（福建）有限公司员工的拖欠工资问题的建议》，该建议的附件2《洛矶山石油公司拖欠工资明细》中，所列的被拖欠工资的员工中包括原告及案外人陈楚雄、卢春炎、杜志滨、王桂丽、方丽云、喊亮、黄小燕、汪素鸾、苏雅羡、蓝海浪、杨爱红等人。 2018年12月11日，根据案外人厦门信达股份有限公司的申请，本院作出（2018）闽06破申10号民事裁定，受理被告破产清算一案。2018年12月19日，本院以（2018）闽06破6号决定书，指定福建南州律师事务所担任被告管理人。2019年4月24日，被告破产清算一案召开第一次债权人会议，被告管理人在其制作的债权表中，确认案外人黄小燕、汪素鸾、苏雅羡、蓝海浪、潘志聪等人申报的债权为职工债权。对原告申报的债权203250元，全部确认为原告对被告的债权，但以原被告之间不存在劳动关系、原告对被告享有的债权系基于生效仲裁调解书确认被告承担连带支付责任而产生为由，认定该债权为普通债权。原告因不服被告管理人的认定，遂向本院提起诉讼。 本案审理期间，被告申请第三人参加本案诉讼。2019年7月5日，根据原告的申请，厦门市中级人民法院作出（2019）闽02破申9号裁定，受理第三人破产清算一案。2019年7月23日，厦门市中级人民法院出具（2019）闽02破6号决定书，指定福建天衡联合律师事务所担任第三人管理人。第三人进入破产清算程序后，原告持案涉生效劳动仲裁调解书向第三人管理人申报债权。对原告申报的债权，第三人管理人确认为普通债权。原告申报的债权，未从第三人处受偿。 本案审理过程中，被告管理人提出被告进入破产清算程序后，未接管到公司的材料，据现有材料无法确认被告公司正常生产经营期间的员工人数和工资收入情况。对此事实，原告亦无异议。原告和被告均一致同意以案外人黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪等7人的月工资收入平均额与原告和案外人陈楚雄、卢春炎、王桂丽、方丽云、杜志滨、喊亮等7人的月工资收入平均额，相加后除于2，所得作为被告公司企业职工月平均工资额。根据上述方法计算出被告企业职工平均工资为每月4519.045元。 以上事实，有真实性、关联性本院予以确认并在卷佐证的被告和第三人的债权人会议资料、劳动合同、劳动关系证明、《漳州台商投资区经济发展局关于优先支付洛矶山石油（福建）有限公司员工的拖欠工资问题的建议》及附件、授权委托书、记账凭证及所附的差旅费报销单、员工未发工资结算清单、劳动争议仲裁调解书、社保参保缴费情况证明、工资流水记录等证据以及当事人的一致陈述等予以证实。 本案争议的焦点：一、原告与被告是否存在劳动关系？二、原告对被告的债权组成及其清偿顺序问题？对此，本院分析、认定如下： 一、关于原告与被告是否存在劳动关系问题 本院认为，劳动法界定的劳动关系是指劳动者因劳动合同或劳动事实在运用劳动能力实现劳动过程中与用人单位之间所产生的社会关系，包括正常的劳动关系和非正常的劳动关系。正常劳动关系是指依据劳动法律建立起来的在有效劳动合同基础上的劳动合同制关系。非正常劳动关系是指除正常劳动关系以外的其他劳动关系，包括用人单位与劳动者之间没有有效的劳动合同，但存在事实上的劳动关系。本案中，原告虽然未与被告签订书面劳动合同，但双方当事人的一致陈述及原告提供的以下证据，足以形成证据链，证明原告与被告存在事实劳动关系:（1）原告与第三人于2015年2月9日签订的劳动合同，第一条约定了原告同意在第三人安排的工作地点包括其附属和关联机构所在地工作。该劳动合同可以印证第三人和被告公司系关联企业、存在混同用工、原告为被告提供劳动服务的事实;（2）员工未发工资结算清单和生效劳动仲裁调解书，两份证据中被告和第三人共同认欠原告工资，印证原告为被告提供劳动服务的事实;（3）原告提供原件核对、真实性可以确认的记账凭证及所附的差旅费报销单、报销凭证路桥通行费、住宿费发票等证据以及原告提供的被告于2017年1月18日出具给本院的授权委托书，可以印证原告为被告提供劳动服务的事实;（4）漳台经【2017】213号《漳州台商投资区经济发展局关于优先支付洛矶山石油（福建）有限公司员工的拖欠工资问题的建议》及附件2《洛矶山石油公司拖欠工资明细》，该建议系2017年7月12日漳州市台商投资区经济发展局出具给本院执行局，建议的附件2所列的被拖欠工资的员工包括原告，被告管理人对同一张列表中的案外人黄小燕、汪素鸾、苏雅羡、杨爱红、蓝海浪、潘志聪、周玲玲等人申报的工资报酬，认定为“职工债权”，印证原告为被告提供劳动服务且被告欠薪的事实。综上，本案原告与被告存在事实劳动关系。 二、本案原告对被告的债权组成及其清偿顺序认定问题 本院认为，影响原告对被告债权清偿顺序的因素，主要在于企业职工月平均工资标准和原告的债权组成。 （一）关于企业职工月平均工资标准的认定问题 本案审理中，原告和被告均同意以原告与案外人卢春炎、喊亮、陈楚雄、王桂丽、杜志滨、方丽云等7人的月工资平均额与案外人黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪等7人的月工资平均额，相加后除于2，所得作为被告企业职工月平均工资。原告和被告还一致同意以被告管理人按照劳动仲裁裁决书确认的案外人黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪等7人的月工资收入计算得出的该7人的月工资收入平均额3171.43元，作为计算企业职工月平均工资收入的依据。 原告和被告的分歧在于如何计算原告与案外人卢春炎、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、陈楚雄等7人月工资平均额，争议的核心问题是计算该7人的月工资时是否应当包括绩效。对被告管理人根据原告与案外人卢春炎、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、陈楚雄等人提交的工资发放流水记录、员工未发工资结算清单、劳动仲裁裁决书，计算出该7人未含绩效的月基本工资平均额为5866.66元，计算出该7人含绩效的月平均工资额为15569.70元，原告对该两组数据的真实性并无异议，但原告主张应当以含绩效的月工资平均额15569.70元作为原告与案外人卢春炎、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、陈楚雄等7人的月工资平均额，并以（3171.43+15569.70元）÷2=9370.565元作为上述14人的企业职工月平均工资。被告则主张应当以月基本工资平均额5866.66元作为原告与案外人卢春炎、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、陈楚雄等7人的月工资平均额，并以（3171.43+5866.66）÷2=4519.045元作为上述14人的企业职工月平均工资。 本院认为，首先，被告已进入破产清算程序，被告原经营场所也已通过拍卖方式转让给案外人。对被告管理人未接管到被告公司相关资料的事实，原告也无异议。在被告管理人据现有证据材料无法确认被告在企业正常运转时的用工人数及企业职工收入详情时，双方当事人以双方同意的方法计算被告企业职工月平均工资收入，并无不可。其次，如前述分析，被告管理人根据生效劳动仲裁计算出的案外人黄小燕、杨爱红、苏雅羡、汪素鸾、周玲玲、潘志聪、蓝海浪等7人的月工资平均额3171.43元，可以作为计算企业职工月工资平均额的依据。而对原告与案外人卢春炎、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、陈楚雄等7人的月工资平均额，是以该7人的月基本工资为计算依据还是以包含绩效的月工资为计算依据问题，本院认为，被告自2013年开始停产、2015年已负巨额债务并存在普遍欠薪等事实可以确认。因绩效工资与公司业绩相关，在公司没有正常生产经营并已负债的情况下，绩效工资无从谈起。以含绩效的工资收入作为计算被告企业职工月平均工资，既不能客观反映被告公司的经营状况及企业职工月收入情况，也不能公正保护被告其他债权人的合法利益。因此，本案应当以被告管理人计算出的原告与案外人卢春炎、喊亮、王桂丽、杜志滨、方丽云、陈楚雄等7人未含绩效的月基本工资平均额5866.66元，作为计算被告企业职工月平均工资额的依据。据此，被告企业职工月平均工资，认定为（3171.43+5866.66）÷2=4519.045元。 （二）原告对被告的债权组成及其清偿顺序的分析认定 本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”然而在本案中，虽然原告与被告存在劳动关系的事实可以认定，但原告对被告的债权，不能全部按照上述规定的顺序受偿。第一，原告的工作岗位属于《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一项关于“本法下列用语的含义:(一)高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”所认定的公司高级管理人员。第二，本案原告申报的劳动报酬，为2015年度和2016年度期间的劳动报酬，而该期间被告公司已经停产的事实，双方当事人并无异议。据漳台经【2017】213号《漳州台商投资区经济发展局关于优先支付洛矶山石油（福建）有限公司员工的拖欠工资问题的建议》所载“接企业员工反映，由于企业经营不善，2015年度开始拖欠员工工资、社医保等费用，共拖欠20余名员工工资额约150万元”等内容，可以确认被告自2015年度已经存在普遍拖欠公司员工工资的事实。又据本院（2018）闽06破申10号民事裁定书，被告资产经本院执行局主持处置后，所得款项远不足以清偿已申报的债权。基于上述事实，被告已经出现了《中华人民共和国企业破产法》第二条“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的情形。故本案原告对被告享有的劳动报酬，属于发生在企业经营管理不善、长期亏损并进入破产程序的情形下，依法可以认定为非正常收入形成的债权。因破产企业的董事、监事和高级管理人员对于企业的破产负有一定责任,对其较高的工资收入的清偿应进行一定的限制,以体现与其他普通劳动者在清偿顺序上的公平性。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》（以下简称“企业破产法解释二”）第二十四条的规定，“债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时,债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入,人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入:(一)绩效奖金;(二)普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入;(三)其他非正常收入”。本案被告所欠原告的工资报酬，认定为上述解释界定的“非正常收入”形成的债权。参照该条解释第三款，对“非正常收入形成的债权”，其清偿顺序如下：债务人的董事、监事和高级管理人员因返还解释二第二十四条第一款第（一）项“绩效奖金”、第（三）项“其他非正常收入”等非正常收入形成的债权,可以作为普通破产债权清偿。因返还该款第（二）项“普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入”的非正常收入形成的债权，依据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”的规定，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。 本案中，原告、第三人、被告系经过调解达成协议，并经厦门劳动仲裁委出具调解书予以确认。调解书确认的事项主要围绕着员工未发工资结算清单上所载的款项和原告与第三人之间的劳动合同关系。因此，本院结合案涉生效劳动仲裁调解书和员工未发工资结算清单分析原告对被告的债权组成及清偿顺位。经查，案涉生效调解书确认的原告对被告享有的债权203250元，系由原告向厦门劳动仲裁委申请仲裁时主张的以下款项组成：被告和第三人认欠的未发2016年4月至2017年2月综合费用124500元、2016年10月至12月出差生活补助费用4500元、因和第三人解除劳动关系而产生的经济补偿金74250元。本院认为，（1）根据国家征收个人所得税的相关规定，出差生活补助费属于不具有工资、薪金性质的津贴，故原告债权中的出差生活补助费用4500元不予认定为职工工资债权，其可作为普通破产债权清偿。（2）对因解除劳动关系而产生的经济补偿金74250元，系因原告与第三人解除劳动合同而产生的，被告系通过和原告、第三人调解而承担了该部分款项的支付责任，在被告已经出现资不抵债、普遍欠付工资的情况下，该做法显然加重了被告的负担，影响到被告其他债权人的清偿，显失公平，故对经济补偿金74250元，不予认定为职工工资债权，其按普通破产债权清偿。（3）对未发2016年4月至2017年2月（共计11个月）工资综合费用124500元，其在员工未发工资结算清单上未体现为“绩效”，认定为企业破产法解释（二）第二十四条第一款第（二）项规定的“普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入”，其清偿按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。据此，对该124500元工资性收入债权，在4519.045元x11个月=49709.495元范围内认定为职工工资债权，按职工工资债权顺序清偿，其余124500-49709.495元=74790.505元，按普通破产债权清偿。 综上所述，本院认为，如前述焦点一分析，原告与被告存在劳动关系的事实可以认定。但如前述焦点二分析，第一原告作为被告高级管理人员，其在本案主张的工资报酬，系发生于被告无正常生产经营、资不抵债并普遍欠薪期间，依法应当认定为非正常收入形成的债权，在破产清算中只能按照破产法有关非正常收入的规定予以清偿；第二，原告申报的出差生活补助和经济补偿金，均不予认定为职工工资债权。综上，本案原告对被告的债权，在49709.495元范围内认定为职工工资债权，按职工工资清偿顺序清偿，其余的按照普通破产债权清偿。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十八条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》第二十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决如下： 确认原告王天明对被告洛矶山石油（福建）有限公司享有49709.495元的职工工资债权。 驳回原告王天明的其他诉讼请求。 本案案件受理费10元，由被告洛矶山石油（福建）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  郑通斌 审判员  杨小红 审判员  戴 旭 二〇一九年十月二十八日 法官助理谢建才 书记员常艺虹