新疆维吾尔自治区阿图什市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新3001民初723号 原告：张丽，女，1980年8月20日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：闫辉荣，新疆正嘉律师事务所律师。 被告：马艳丽，女，1978年3月3日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：吴洋，新疆叶尔羌律师事务所律师。 被告：刘宜军，女，1959年2月18日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿图什市。 委托诉讼代理人：刘海斌，男，1981年6月28日出生，汉族，无业，住新疆维吾尔自治区阿图什市。 原告张丽与被告马艳丽、被告刘宜军合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张丽与委托诉讼代理人闫辉荣、被告马艳丽与委托诉讼代理人吴洋、被告刘宜军的委托诉讼代理人刘海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.确认对被告马艳丽的合伙除名有效；2.判令“阿图什市博雅服饰”归原告所有，被告马艳丽协助将此店办理到原告名下；3.判令被告马艳丽、刘宜军排除妨害，不得阻碍原告经营“阿图什市博雅服饰”，并对原告公开赔礼道歉；确认被告马艳丽解除案涉商铺租赁合同无效，被告刘宜军签订的案涉商铺租赁合同无效，被告刘宜军注销“阿图什市新雅服饰”；4.判令被告马艳丽返还私自挪用的店铺资金中一半属于原告的35万元，以年利率6%从2017年12月24日计算到2019年7月24日，利息为3.32万元，之后的利息以年利率6%计算；5.判令被告马艳丽支付违约金24万元；6.判令被告马艳丽赔偿原告预期利益损失50万元。以上金额共计112.32万元。事实和理由：2010年8月10日原告和被告马艳丽二人签订合伙协议，共同经营阿图什市文化路博雅服饰。2019年4月被告马艳丽排挤原告，口头答应给原告40万元要求原告退伙，被原告拒绝，原告告诉被告马艳丽给她200万元让她退伙，被告马艳丽不愿意。之后被告马艳丽采取暴力手段，拿走店铺的账簿、银行卡、租赁合同，以与第三人恶意串通的方式，不让原告继续经营该店铺。被告马艳丽恶意串通第三人刘宜军及其儿子刘海斌，利用店铺地址漏洞，偷换租赁合同，以被告刘宜军的名义注册了“新雅服饰”，并将注册的营业执照放在原告的“阿图什市博雅服饰”店经营，招牌仍旧使用“BOYA博雅服饰”。此后，原告上班时遭到刘海斌多次驱赶，因此被告刘宜军应当排除妨害，注销“阿图什市新雅服饰”。原告无法享受合伙店铺的收益，原告的预期收益损失从2019年5月计算到2020年8月，约为125万元，现原告仅主张其中的50万元预期收益损失赔偿金。被告马艳丽在2015年3月份从店里账户转出40万元到其丈夫任小龙股票账户，一直未将此款归还。被告于2017年12月24日转出30万元到何学军账户，一直未将此款归还。被告马艳丽应当退还其中属于原告的一半资金，合计35万元，两项资金利息为3.32万元，之后利息按年利率6%计算。被告马艳丽私自挪用店铺大量现金、排挤合伙人、恶意串通第三人阻碍原告参与店铺经营，应当承担总投资30%的违约金计24万元。2019年7月7日，因被告马艳丽的行为给合伙企业造成损失，原告决定对被告马艳丽除名，并将除名通知书邮寄给了被告马艳丽，2019年7月8日，被告马艳丽已签收该除名通知书，对其除名已经生效。被告的行为已严重损害了原告的利益，故诉至法院，请求法院支持原告诉请。 被告马艳丽辩称，博雅服饰是被告于2008年1月15日注册设立的，其性质为个体工商户，法定代表人是马艳丽，一直延续至今。合伙协议签订于2010年8月10日，合伙协议仅对两人合作范围内有效，对外无效。原告发出除名通知书其实也是宣告散伙，该通知书不可能起到变更工商登记的效果，也起不到剥夺被告马艳丽对博雅服饰所有权、经营权的作用。被告马艳丽是博雅服饰的所有人、权利人，有权对该字号的经营和歇业作出处分，也有权对其承租的物业予以退租。被告刘宜军与阿图什市阳光房地产有限责任公司签订房屋租赁协议是合法行为。被告刘宜军依阿图什市阳光房地产有限责任公司指示将房租交给被告马艳丽以抵其应退还的房租，这种指示交付的行为也符合法律规定，且押金1万元作为提前退租的违约金被扣，两被告之间不存在恶意串通的情况。被告马艳丽从店里转出40万元到任小龙账户是事实，但原告当时是知情并同意的，因股市不利，没有获利，原告现要求退回，其利息应从2019年5月开始计算共计3000元。对于转出30万元到何学军账户的事实不属实，该笔账何学军分别于2017年12月29日和2018年3月29日转回店里，并于当年分红。其次，博雅服饰停业时，该字号仍有部分债务没有清理，合伙人对合伙的债务应当承担连带责任。由于原告违反了竞业禁止规定，已经构成违法经营的情况，基于此被告马艳丽依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条选择退伙即解除合作关系，是法定的可以退伙理由，其效力高于约定，原告已经先期存在违法、违约行为，其应当承担违约责任。原告诉称的预期利益损失没有事实依据和法律依据，本案中违约行为、损害事实，以及双方因果关系均不存在，缺乏主张可得利益损失赔偿的最基本的法定条件，且被告马艳丽已经选择歇业，店铺没有经营，没有存在现实的经济收益，不存在原告主张的预期利益损失的基础。鉴于上述理由，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告刘宜军辩称，原告和被告马艳丽的纠纷和矛盾被告刘宜军不知情，被告刘宜军承租该房屋是通过阳光房地产公司朋友那里得知的，房屋租赁合同及补充协议都是合法有效的，营业执照也是国家相关部门审核批准后颁发的。被告刘宜军注册的“新雅服饰”和“博雅服饰”虽只有一字之差但是经营范围、经营思路、经营理念均不相同，原告的“博雅服饰”已经不经营了，该店与被告刘宜军的“新雅服饰”店并不冲突，现“新雅服饰”店内财产归被告刘宜军所有，原告无权对被告刘宜军的财产申请保全措施，也无权让被告刘宜军注销营业执照，更无权让被告刘宜军搬出现址。原告多次到被告刘宜军经营的店铺里影响正常经营，妨害了被告刘宜军的经营权。综上，被告刘宜军作为本案被告不适格，不承担本案的任何民事责任，请求驳回原告对被告刘宜军的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人真实性无异议的下列证据，本院予以确认并在卷佐证。具体包括原告提交的合伙协议、阿图什市博雅服饰工商登记信息、2019年7月17日拍摄视频照片、立案通知书、店铺建设银行尾号2220的pos机银行流水单、顺丰快递面单、快递信息单、除名通知书，被告马艳丽提交的阿图什市博雅服饰营业执照、退租协议、马艳丽账户流水记录、2019年5月9日录像、2019年4月23日马艳丽与张丽微信截屏聊天记录，被告刘宜军提交的房屋租赁合同、新雅服饰营业执照等证据。 对当事人存有争议的证据和事实，本院综合认定如下：1.两被告对原告提交的2019年7月10日视频照片真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，原告提交的该份证据内容系原告与其委托诉讼代理人自己口述说明，不能证明是被告刘宜军侵占了商铺进行营业，对该份证据与本案的关联性本院不予采信；2.对原告提交给工商登记部门的异议，被告马艳丽认为该份证据与其无关，无法证明两被告存在恶意串通行为，被告刘宜军认为对于原告提交的异议应当有有关部门的答复。本院认为，原告提交给工商部门的异议系原告自书材料，无相关部门复函，本院不予认定；3.对原告提交的马艳丽与张丽微信聊天记录截屏图、2019年5月5日张丽与马艳丽录音及文字版，被告马艳丽对其三性均不认可，认为微信聊天记录截取了部分内容。被告刘宜军认为该份证据与其无关。本院认为，该份证据系原告与被告马艳丽的聊天记录，其真实性本院予以认定；4.对原告提交的2019年5月26日、2019年6月29日刘海斌在店铺阻碍原告的视频，被告马艳丽认为该份证据与其无关，被告刘宜军认为其通过合法途径租赁该店铺，且办理了营业执照，不存在恶意阻挠他人经营。本院认为，该视频的真实性本院予以采信，但视频内容与本案的关联性应结合本案其他证据综合认定；5.对原告提交的2019年5月1日张丽与马艳丽及其丈夫任小龙谈话录音及文字版，被告马艳丽对其三性均不认可，认为聊天记录具有摘取性质，且该段录音不完整，属于偷录，不具有合法性，该笔钱是经张丽与马艳丽协商一致后让任小龙代为炒股的。被告刘宜军认为与其没有关系，不发表质证意见。本院认为，该份证据系原告与被告马艳丽、任小龙的谈话，对其真实性本院予以认可；6.对原告提交的2018年9月至2019年4月会计每日记账单，被告马艳丽对其三性均不认可，认为该证据只是部分摘取销售旺季的营业情况，且出处不明，“博雅服饰”2019年5月歇业后已没有新的营业额及利润产生。被告刘宜军认为与其没有关系，不发表质证意见。本院认为，该份证据系双方对当日销售额的确认，对该组证据的真实性予以确认；7.对原告提交的博雅工作室微信群录像视频，被告马艳丽对其三性均不认可，认为视频中的账单没有签字。被告刘宜军认为与其没有关系，不发表质证意见。本院认为，该视频中微信群中的记账单系双方对当日销售额的确认，对该组证据的真实性予以确认；8.对原告提交的博雅服饰供货商天娅服饰出货单，被告马艳丽对其三性均不认可，认为不能证明博雅服饰的实际经营情况。被告刘宜军认为与其没有关系，不发表质证意见。本院认为，该份证据为批发出货单，不足以证明博雅服饰的全部营利状况；9.对阿尔祖古丽·如孜、依力努尔·艾比不拉的证人证言，两被告认为不能证明其恶意串通阻碍原告经营的事实。本院认为，两证人依法出庭接受了质证，证人证言的真实性可以确认；10.对原告提交的2019年2月13日被告马艳丽发给原告的音频证据，两被告对其三性均不认可，本院认为该段音频的真实性可以确认，但与案件无关联性，该组证据不予采信；11.对原告提交的责令提交证据申请书，两被告对其三性均不予认可。本院认为，该证据不足以证实双方合伙开办的服装店月平均营利34万元；12.对原告提交的刘海斌帮被告马艳丽修马桶的录音光盘，两被告认为不能证明两被告关系亲密。本院认为，该份证据与本案无关联性，不予采信；13.对被告马艳丽提交的张丽与李晨合伙的丽雅生活馆企业信息，原告对其真实性不认可，认为伽师县该店与阿图什市店铺不存在竞争关系。被告刘宜军认为与其没有关系，不发表质证意见。本院认为，该份证据真实性本院予以确认；14.对被告马艳丽提交的2019年5月14日的照片，原告对其真实性不认可。被告刘宜军认为与其没有关系，不发表质证意见。本院认为，“博雅服饰”已经停业，此店转让事实是存在的；15.对被告马艳丽提交的2019年4月25日、5月25日、5月23日、5月22日、6月24日、4月25日微信聊天记录，原告对其三性均不认可。被告刘宜军认为与其没有关系，不发表质证意见。本院认为，该微信聊天记录真实性应予以确认；16.对被告马艳丽提交的2019年5月1日至2019年7月29日上游服装批发商出具的博雅服饰所欠账款凭证，原告对其三性均不认可。被告刘宜军认为该证据与新雅服饰无关。本院认为，该组证据系博雅服饰所欠账款凭证，对真实性予以确认；17.对被告马艳丽提交的照片，原告对其三性均不认可。被告刘宜军认为与其没有关系，不发表质证意见。本院认为该证据与案件无关联性，不予确认其证据效力；18.对被告马艳丽提交的任小龙股票炒股截图，原告对其三性均不认可。被告刘宜军认为与其没有关系，不发表质证意见。本院认为，该份证据不足以证明原、被告有共同委托任小龙炒股的的意思表示，对该组证据不予采信；19.马艳丽账户×××在2018年4月6日的流水记录，证明被告马艳丽已经将30万元外借款收回，并将15万元作为分红转给原告张丽。原告对该证据的真实性认可，但认为上面没有显示何学军返还被告马艳丽的30万元。被告刘宜军认为与其没有关系，不发表质证意见。本院认为，对该证据的真实性本院予以确认；20.对被告刘宜军提交的收条，原告对其真实性不予认可。被告马艳丽对该份证据三性均予以认可。本院认为，该份证据系两被告之间的资金往来记载，与本案无关联性；21.对被告刘宜军提交的补充协议，原告对其真实性不予认可。被告马艳丽对该份证据三性均予以认可。本院认为，该份协议系被告刘宜军与阿图什市阳光房地产开发有限公司签订，与本案合伙纠纷无关联性；22.对被告刘宜军提交的三张光盘，原告认为该证据证明两被告恶意串通故意损害原告利益，侵占案涉财产。被告马艳丽对该份证据三性均予以认可。本院认为，三张光盘内容真实，对该组证据予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下：被告马艳丽于2008年1月15日注册阿图什市博雅服饰，企业类型为个体工商户。2010年8月10日原告与被告马艳丽签订合伙协议，约定二人自愿合伙经营阿图什市文化路博雅服饰店，合伙经营期限为十年，马艳丽为合伙负责人。双方还约定，服饰店盈利按每月纯利润之金额分配。卡金在未消费前，不列入每月业绩账，由公司保管保存，以维护顾客信用。每月财务，由甲方保管，乙方监管，每月核算签字后分红。合伙双方共同经营、共担风险、共负盈亏。企业盈余按照各自的投资比例分配。企业债务按照各自投资比例负担。任何一方对外偿还债务后，另一方应当按照比例在十日内向对方清偿自己负担的部分。双方在经营阿图什市博雅服饰期间，双方按约进行了盈利分红，每日以微信群发布照片的方式公布当日的销售额，双方在合伙期间进行了实时分红，店内有结余的时候由被告马艳丽通过银行卡转给原告。2015年3月，被告马艳丽从店铺账户转出40万元到任小龙股票账户进行炒股，原告声称当时并不知情，事后被告马艳丽才告知原告。2017年12月24日，被告马艳丽从店铺账户转出30万元到何学军账户，2017年12月29日何学军向被告马艳丽×××账户汇入20万元，剩余10万元其中99700元由何学军于2018年3月29日通过ATM机存入，另还有300元由于票面破损无法存入ATM机，由何学军通过微信转账给被告马艳丽，被告马艳丽已将该30万元计入店铺资金，并于2018年4月6日将其15万元作为分红转至原告账户。2019年4月底，双方因原告在伽师县开服装店发生矛盾，在微信聊天中，双方均提出散伙。此后，原告到博雅服饰店时，再次发生争执，矛盾加剧。2019年5月10日、5月11日，经原被告双方协商同意，双方对阿图什市博雅服饰店内的服饰进行清点返货打包，服装打包现场及打包后的空店均有录制视频为证，从录制视频中显示博雅服饰店内服装全部返回上游服装批发商，博雅服饰店服装处于关停转让状态。2019年5月24日，被告马艳丽与阿图什市阳光房地产开发有限责任公司签订了退租协议，双方自愿解除阿图什市星星小区1号楼地下2号商铺房屋租赁协议。 另查明，被告刘宜军于2019年5月25日与阿图什市阳光房地产开发有限责任公司签订房屋租赁合同，合同约定出租房屋坐落于阿图什市××区商铺，租赁期限自2019年5月25日至2020年10月1日止。被告刘宜军于2019年5月29日注册了阿图什市“新雅服饰”，类型为个体工商户。 本院认为：原告张丽与被告马艳丽经自愿协商一致，合伙经营阿图什市文化路博雅服饰店，后双方因故发生纠纷成讼，本案系合伙协议纠纷。原告张丽主张确认其对被告马艳丽的合伙除名效力及合伙经营的“阿图什市博雅服饰”权属，责令被告马艳丽、刘宜军排除妨害、返还财产承担违约金及预期损失等。被告刘宜军辩称其非本案适格被告，不应承担本案民事责任。被告马艳丽辩称阿图什市博雅服饰系其注册的个体工商企业，原告违约在先，双方自愿终止了阿图什市博雅服饰的合伙经营，应驳回原告全部诉讼请求。综合诉辩双方主张，本案双方争议焦点为：1、被告刘宜军主体资格是否适格、应否承担本案民事责任？2、原告张丽与被告马艳丽是否已达成解散协议或事实上有效终止了合伙企业经营？3、原告张丽与被告马艳丽对合伙期间资金管理、利润分配是否符合约定？ 关于被告刘宜军主体资格是否适格、应否承担本案民事责任问题。本院认为，本案系原告张丽与被告马艳丽因合伙经营的“阿图什市博雅服饰”纠纷，被告刘宜军与原告张丽、被告马艳丽并未签订合伙协议或存在事实上的合伙关系，其2019年5月份与阿图什市阳光房地产开发有限责任公司签订房屋租赁合同，注册成立阿图什市新雅服饰，系在原告张丽、被告马艳丽实际停止经营“阿图什市博雅服饰”并与阿图什市阳光房地产开发有限责任公司签订退租协议之后，新注册成立的个体工商户，与阿图什市博雅服饰无事实和法律上的关联性。据此，原告张丽主张判令被告刘宜军排除妨害、不得阻碍原告经营“阿图什市博雅服饰”、并对原告公开赔礼道歉、签订的案涉商铺租赁合同无效、注销“阿图什市新雅服饰”等与本案非同一法律关系。被告刘宜军不符合本案被告主体资格，无需承担本案民事责任。 关于原告张丽与被告马艳丽是否已达成解散协议或事实上有效终止了合伙企业经营的问题。本院认为，根据业已查明的事实，阿图什市博雅服饰系由被告马艳丽2008年1月15日注册成立的个体工商户，但原告张丽与被告马艳丽2010年8月10日签订《合伙协议》后，双方按约定共同投资、共担风险、共负盈亏、共同经营阿图什市博雅服饰，阿图什市博雅服饰实为原告张丽与被告马艳丽共同设立的合伙企业。《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条、第八十五条规定，“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。”据此，原告张丽主张确认其对被告马艳丽除名有效，于法不符，本院不予支持。同时，根据被告马艳丽提供的微信聊天记录、电子数据等证明，原告张丽与被告马艳丽均明确表示终止合伙事务，且双方于2019年5月10日、5月11日对阿图什市博雅服饰进行了盘点打包，货物已经全部返回上游服装批发商，上游服装批发商出具了博雅服饰店所欠账款凭证，至此，双方已对合伙经营的博雅服饰店进行了实际散伙清算，事实上有效终止了合伙企业经营，原告张丽主张“阿图什市博雅服饰”归其所有、被告马艳丽应承担违约金及预期利益，与事实和法律规定不符，本院不予支持。 关于原告张丽与被告马艳丽对合伙期间资金管理、利润分配是否符合约定的问题。经审理查明，双方所签《合伙协议》中明确约定，服饰店盈利按每月纯利润之金额分配。卡金在未消费前，不列入每月业绩账，由公司保管保存，以维护顾客信用。每月财务，由甲方保管，乙方监管，每月核算签字后分红。庭审中，原告提供的博雅工作室微信群及2018年9月至2019年4月会计每日记账单可以确认原告与被告马艳丽每日对当日的销售额进行了确认，双方均认可对博雅服饰店利润进行了实时分配。同时，2019年5月10日、5月11日盘点清算后，阿图什市博雅服饰店事实上已无利润产生。双方合伙期间，被告马艳丽将店铺资金40万元划转任小龙炒股属实，被告马艳丽辩称经原告同意，证据不足，被告马艳丽应按协议约定将20万元返还给原告张丽，并按银行同期存款利率计算资金占用损失。被告马艳丽于2017年12月24日将店铺资金30万元借给何学军使用，何学军于2017年12月29日归还20万元，2018年3月29日归还10万元，何学军虽已偿还借款，但是被告马艳丽也应承担资金占用损失。因原、被告未约定占用资金期间的利息以何种方式进行计算，原告的诉讼请求从2017年12月24日计算至2019年7月24日，之后的利息以年利率6%计算。因原、被告未约定利率及计算起止时间，故本院按银行存款利率3.75%进行计算，起止按原告的诉讼请求进行计算，原告请求自2017年12月24日计算至判决前。即20万元×630日÷365日×3.75%＝12945.20元；被告马艳丽借给何学军的30万元，期间占用资金利息应分段计息，即30万元×5日÷365日×3.75%＝154.10元；10万元×90日÷365日×3.75%＝924.66元；合计1078.76元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、限被告马艳丽于本判决生效后十日内支付原告张丽200000元及占用资金利息14023.96元，共计214023.96元； 二、驳回原告张丽的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14909元，由原告张丽负担10399元，由被告马艳丽负担4510元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州中级人民法院。 审 判 长  吴红玮 审 判 员  李 琳 人民陪审员  刘忠民 二〇一九年十月九日 法官 助理  向 卉 书 记 员  刘丹风