浙江省杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初834号 原告：章健,男，1982年4月8日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：吴肖臣，浙江浙杭律师事务所律师。 被告：盐城市亭湖区香膳餐厅，住所地：江苏省盐城市亭湖区开放大道北路**新纪元商业广场第****（1）。 经营者：余雪飞，男，1985年1月12日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：祁林峰，江苏国磊律师事务所律师。 被告：上海汉涛信息咨询有限公司，住所地：上海自由贸易试验区，住所地：上海自由贸易试验区德堡路********tyle="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：穆荣均，执行董事。 委托诉讼代理人：薛晶，男。 原告章健与被告盐城市亭湖区香膳餐厅（以下简称香膳餐厅）、上海汉涛信息咨询有限公司（以下简称汉涛公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月6日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吴肖臣、被告香膳餐厅的委托诉讼代理人祁林峰、被告汉涛公司的委托诉讼代理人薛晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.二被告立即停止侵权使用原告享有著作权的作品《味府ＬＯＧＯ》；2.二被告向原告公开赔礼致歉（当庭撤回）；3.二被告赔偿原告经济损失3000元、律师维权费用10000元、调查取证费用4942元，合计17942元；4.由二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系《味府ＬＯＧＯ》的作者，对该作品享有完全的著作权。原告将该作品授权注册经营地位于杭州市西湖区三墩镇城北商贸园的杭州××餐饮管理有限公司独家使用。近期，原告在被告香膳餐厅的实体店及被告汉涛公司的大众点评网平台上发现原告的上述作品被公开使用。二被告擅自使用原告的作品《味府ＬＯＧＯ》，其行为已侵犯了原告对《味府ＬＯＧＯ》享有的使用权和获酬权，特提起诉讼。 被告香膳餐厅辩称，一、涉案作品形成于杭州味府餐饮管理有限公司(下称味府公司)筹备设立阶段，应认定为该公司的法人作品，原告不享有涉案作品的著作权，其不构成本案适格原告。原告、第三人殷作华及案外人周顺华于2009年12月11日签订《合作协议》一份，旨在约定三者合伙经营餐厅的相关权利与义务。自签订上述协议后，三人先后合伙设立盐城市亭湖区城中外婆家餐厅(2010年1月20日，经营者为殷作华)、盐城市城南新区外婆家餐厅(2010年10月21日，经营者为原告)、盐城市城南新区浙地传说餐厅(2011年12月27日，经营者为原告)、盐城市亭湖区浙地壹号餐厅(2013年9月10日，经营者为原告)。2014年12月29日，该三人与案外人夏宝军、郭大红等共计十人投资设立味府公司。在该公司筹备设立阶段，原告作为股东之一委托设计公司对一直使用的“味府”标识(即涉案作品)进行设计，虽然涉案作品形成于味府公司工商登记之前，但其著作权应当归属于该公司，属于法人作品。主要理由在于：1.原告委托他人设计涉案作品系履职行为。在涉案作品创作期间，原告、殷作华、周顺华三人存在合伙关系，虽然未经登记，但数人合伙并以一位合伙人的名义设立个体工商户形式的餐厅是原告、殷作华、周顺华等人的惯常做法。鉴于此，原告与他人签订委托设计合同属于履职行为，其权利义务主体应当视为筹建后的公司。且在该期间，原告、殷作华、周顺华、郭大红等人共筹集上千万元的资金用于餐厅的投资经营，所用于支付的设计费用也是从该笔资金中支出。进一步地，涉案作品恰形成于味府公司筹备期间，在该期间形成的作品著作权应当归属于公司。2.味府公司对涉案作品的使用，可以体现出其为涉案作品的真正权利人。前文述及，涉案作品形成于味府公司筹备期间。在味府公司设立后，涉案作品被用于味府公司的门头、宣传资料、加盟协议书等载体，这进一步印证了涉案作品的设计初衷在于味府公司的使用。鉴于此，原告委托设计涉案作品的目的也在于将该作品使用于筹备公司的宣传之中，故其委托设计行为应当认定为履职行为。综上所述，原告并非涉案作品的实际著作权人，其作为本案原告并不适格。二、被告香膳餐厅享有免酬使用涉案作品的权利。香膳餐厅工商登记的经营者虽然为余雪飞，但实际由殷作华、余雪飞合伙投资设立。依据原告、殷作华、周顺华签订的《协议书》，三方确认先后合伙投资设立了盐城市亭湖区浙地壹号餐厅、盐城市城南新区外婆家餐厅、盐城市亭湖区城中外婆家餐厅(海华店)、盐城市亭湖区浙地传说餐厅。由此可见，数人合伙并以一位合伙人的名义设立个体工商户形式的餐厅是原告、殷作华、周顺华三人的惯常做法。上述协议还作如下记载：周顺华或殷作华参与投资的新店，均可以以“味府”命名，同样不接受公司的管理，且不向味府公司上缴任何费用。据此可以引申如下：1.周顺华或殷作华参与投资的新店不接受味府公司管理，所以此处的“任何费用”并不是指管理费或技术指导费之类的费用。2.“味府”二字并非注册商标，所以此处的“任何费用”也并不是指商标许可费。3.上述协议的目的在于使周顺华或殷作华参与投资的新店可以免酬且合法化地以“味府”命名，且周顺华与殷作华也付出了一定的对价即脱离现有岗。鉴于此，此处的“任何费用”实际是指涉案作品的许可费用。进一步地，结合味府公司2015年5月出版的《健康**活》杂志，该杂志的总编为原告，副主编为周顺华、殷作华。该杂志多处出现了涉案作品。再结合味府公司与案外人张国平签订的《加盟合作协议书》第三条第一款第(一)项，依靠使用“味府餐饮连锁店”徽记进行营业，该协议的页眉均标注有涉案作品，可见上述协议中的“味府”二字实质指涉案作品。鉴于此，此处的“味府”应当认定为包含了“味府”二字的涉案作品，否则原告、殷作华、周顺华无需签订上述协议；质言之，若此处的“味府”不是涉案作品，那上述协议的根本目的即无法实现。再依据余雪飞与殷作华签订的《合伙协议》可知，本案被告香膳餐厅系由余雪飞与殷作华合伙投资，符合上述《协议书》所指的殷作华参与投资的新店，故该主体具有免酬且合法使用涉案作品的资格。综上所述，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告汉涛公司辩称，涉案图片系被告香膳餐厅在与被告汉涛公司平台合作期间上传，在合作结束后，只是一个历史状态。在收到原告的起诉材料后，被告汉涛公司已经予以删除。鉴于被告汉涛公司系网络平台服务提供者，在已履行通知删除义务的情况下，不应再做侵权评价。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下:原告提供的证据1.作品登记证书、作品说明书及图样，著作权作品特许使用授权书的形式真实性，二被告无异议，予以确认；2.杭州味府餐饮管理有限公司营业执照的真实性予以确认；3.（2017）浙杭钱证内字第17752号、17753号公证书及公证费发票，（2017）盐都证经内字第4492号、4493号公证书及公证费发票，餐饮消费结账单及发票，二被告对真实性、合法性表示无异议，本院予以确认；4.委托代理合同书、律师代理费票据，对真实性予以确认；5.（2018）浙0106民初3090号民事判决书(已生效)，予以确认，能够证明原告对涉案作品享有著作权。被告香膳餐厅提供的证据1.合作协议书，内容不完整且并非原件，不予认定；2.补充协议，无原件，不予认定；3.4份工商登记信息，对真实性予以确认；4.协议书(原件)，真实性予以确认，但不能证明被告香膳餐厅的证明目的；5.合伙协议书，对形式真实性予以确认。 本院认定事实如下： 2018年12月27日，本院作出（2018）浙0106民初3090号民事判决书（已生效），其中认定，原告享有美术作品《味府LOGO》即涉案作品的著作权。 被告香膳餐厅的经营者为余雪飞，为个体工商户，注册于2016年10月17日，经营范围为餐饮服务，经营地址位于江苏省盐城市亭湖区开放大道北路**新纪元商业广场第****（1）。 2017年10月27日，江苏省盐城市盐都公证处出具（2017）盐都证经内字第4492号公证书，记载如下：原告的委托代理人潘某于2017年10月17日到该处称，原告是“味府ＬＯＧＯ”著作权人，盐城市亭湖区××广场××楼××新纪元店”未经授权擅自使用“味府ＬＯＧＯ”进行经营活动，原告为维护合法权益，特申请对盐城市亭湖区××广场××楼××新纪元店”现状保全证据。两名公证人员及潘某于2017年10月18日9时30分，来到盐城市亭湖区××广场××楼××新纪元店”。经现场查看：该餐厅门头及室外均有“味府”标志，公证人员现场拍摄照片6张，本公证员制作《工作记录》1份共1页。兹证明与本公证书相粘连《工作记录》1份共1页复印件与原件相符；与本公证书相粘连的照片6张均为公证人员在盐城市亭湖区××广场××楼××新纪元店”拍摄。从照片上可见，该店的墙上及玻璃门上使用了涉案作品。 2017年10月27日，江苏省盐城市盐都公证处出具（2017）盐都证经内字第4493号公证书，记载如下：原告的委托代理人潘某于2017年10月17日到该处称，原告是“味府ＬＯＧＯ”著作权人，盐城市亭湖区××广场××楼××新纪元店”未经授权擅自使用“味府ＬＯＧＯ”进行经营活动，原告为维护合法权益，特申请对其在盐城市亭湖区××广场××楼××新纪元店”消费过程保全证据。两名公证人员及潘某于2017年10月20日11时20分，来到盐城市亭湖区××广场××楼××新纪元店”。经现场查看：该餐厅门头及室内外均有“味府”标志，公证人员一行来到8号餐桌以普通消费者身份进行消费，消费结束后潘某从吧台取得《江苏增值税普通发票》（发票号码：×××22）1张，味府新纪元店结账单1张。消费过程中公证人员现场拍摄照片12张，本公证员制作《工作记录》1份共1页。兹证明与本公证书相粘连《工作记录》1份共1页复印件与原件相符；与本公证书相粘连的照片12张均为公证人员在盐城市亭湖区××广场××楼××新纪元店”拍摄。从照片上可见，该店门头及店内餐桌上使用了涉案作品。《江苏增值税普通发票》（发票号码：×××22）上盖具了被告香膳餐厅的印章。原告支付江苏省盐城市盐都公证处公证费2200元。 2017年11月15日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2017）浙杭钱证内字第17752号公证书，记载如下：原告于2017年11月3日向该处申请称，因诉讼需要搜集相关证据，特提出办理保全证据公证。同日，在该处，由公证员使用该处计算机和网络进行操作，原告在旁口述相关操作步骤，该处工作人员在旁进行现场监督。……在“百度一下”中输入“大众点评江苏盐城”，点击“百度一下”，显示相关页面；点击从上至下第一个搜索结果“盐城美食_生活_团购_旅游_电影_优惠券-大众点评网”，进入并浏览相关页面；在“搜索商户名、地址、菜名、外卖等”中输入“味府”，点击“搜索”，进入并浏览相关页面；点击“下一页”，显示并浏览相关页面；点击“上一页”，显示并浏览相关页面；点击“味府(新纪元广场店)”，进入并浏览相关页面；关闭浏览器中从左至右第四个选项卡页面……在显示页面的“百度一下”中输入“美团江苏盐城”，按回车键，显示相关页面；点击从上至下第一个搜索结果“【盐城美团】_美团网”，进入相关页面；在“请输入商品名称、地址等”栏中输入&ldqu、地址等”，点击搜索，显示相关页面……附件：密封光盘1张（内含屏幕录像视频资料）。其中可见被告汉涛公司大众点评网上味府（新纪元广场店）网页上使用了涉案作品。 2017年11月17日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2017）浙杭钱证内字第17753号公证书，记载如下：原告于2017年11月3日向该处申请称，因诉讼需要搜集相关证据，特提出办理保全证据公证。同日，在该处，由原告使用该处所有的安卓手机和网络进行操作，两名公证人员在旁进行现场监督并使用该处的摄像机进行现场拍摄……按动手机电源键，向左滑动手机屏幕解锁，显示相关页面；点击“通讯录”，显示相关页面；点击“公众号”，进入相关页面；点击“江苏味府餐饮”，进入相关页面；点击页面右上角图标，进入相关页面；点击图片进行放大浏览；点击“账号主体”中的“江苏味府餐饮管理有限公司”，进入并浏览相关页面；关闭该页面。点击显示页面中的“查看历史消息”，进入相关页面；点击“11月，光棍万岁”右侧的图片，进入相关页面；点击图片进行放大浏览；关闭该页面；分别点击显示页面中的“2017年8月1日”、“2017年5月9日”、“2017年4月25日”、“2017年5月9日”、“2017年5月8日”“2017年3月31日”、“2017年3月29日”上方的图片分别进行放大浏览；点击“【鸡鸣报喜】味府新纪元店优惠巨献”右侧的图片，进入相关页面；点击图片进行放大浏览；关闭该页面……附件：光盘1份（内含摄像资料），其中可见涉案作品出现在该微信公众号“江苏味府餐饮”上。 被告香膳餐厅提交的涉案经营场所现状照片显示，玻璃门上及桌面白底图片上仅出现“味府”两字；门头及室内墙上的图案中的文字、字母及排列与原告涉案作品中的文字、字母及排列相同，仅一旁的图形略有变动，整体构成实质性相似。 另查明，被告汉涛公司已删除了涉案网站上的涉案作品。 原告与浙江浙杭律师事务所于2018年1月18日签订《委托代理合同书》1份，约定受原告委托指派该所吴肖臣律师代为处理涉案纠纷的有关法律事务，原告应支付律师代理费10000元等。浙江浙杭律师事务所于2018年1月18日向原告开具《浙江增值税普通发票》(NO.47285988)1份，服务名称为代理费，金额10000元。 本院认为，本案争议焦点在于：一、原告主体是否适格；二、两被告的涉案行为是否构成著作权侵权，如何承担法律责任。 关于焦点一，本院审理的（2018）浙0106民初3090号一案的生效判决已明确认定，原告享有美术作品《味府LOGO》即涉案作品的著作权，故原告主体适格。 关于焦点二，被告香膳餐厅未经原告许可、未支付报酬使用涉案作品的行为，侵犯了原告对涉案作品享有的著作权，构成著作权侵权。被告香膳餐厅关于其享有免酬使用涉案作品的权利的辩称，因证据不足，本院不予采信。被告香膳餐厅应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于停止侵权，被告香膳餐厅虽然已部分停止使用，但仍在使用与原告涉案作品构成实质性相似的图案，未完全停止侵权行为，故对原告坚持要求被告香膳餐厅停止侵权的请求，本院予以支持。对于赔偿额，因原告无证据证明其因侵权所受到的损失或被告香膳餐厅因侵权所获得的利益，故本院将综合考虑涉案作品类型及知名度、被告的侵权行为性质及后果、被告的经营规模、合理开支等因素酌情确定。被告汉涛公司系提供信息存储空间的网络服务提供者，原告未提交证据证明其在本案起诉前向被告汉涛公司曾提交书面通知，要求被告汉涛公司删除涉案作品。因被告汉涛公司在收到本案诉讼材料后已对涉案作品予以删除，故依法不承担赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第九条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，判决如下： 一、盐城市亭湖区香膳餐厅停止使用章健享有著作权的美术作品《味府LOGO》； 二、盐城市亭湖区香膳餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿章健经济损失（含合理开支）8000元； 三、驳回章健的其他诉讼请求。 案件受理费249元，由章健负担68元，盐城市亭湖区香膳餐厅负担181元。 章健于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费181元；江苏味府餐饮管理有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费181元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  李红萍 人民陪审员  徐 珊 人民陪审员  王 辉 二〇一九年十月九日 书 记 员  黄惠瑾