湖北省武汉市蔡甸区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0114民初2780号原告：广东省装饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区石榴岗路**生物工程大厦**。负责人：詹斌，该公司经理。委托诉讼代理人：谢志民，广东谨然律师事务所律师。被告：湖北中核置业有限公司，，住所地湖北省武汉经济开发区姚家山工业园凤凰路**法定代表人：肖运龙，该公司执行董事。被告：湖北中核国际酒店有限公司，，住所地湖北省武汉市蔡甸区姚家山工业园凤凰路**法定代表人：肖运龙，该公司执行董事。前述二被告共同的委托诉讼代理人：孙克弼，湖北人言律师事务所律师。被告：中国核工业中原建设有限公司，，住所地北京市西城区车公庄大街**法定代表人：查小东，该公司董事长。委托诉讼代理人：伍羊，该公司员工。委托诉讼代理人：申梦桐，该公司员工。被告：中国核工业中原建设有限公司中南分公司，住，住所地湖北省武汉市蔡甸经济开发区姚家山工业园/div>负责人：陈国新，该公司经理。第三人：湖北新奇建筑装饰工程有限公司，住，住所地武汉市江岸区三阳路太平街**/div>法定代表人：张学鑫，该公司总经理。第三人：张学鑫，男，1962年7月28日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。广东省装饰有限武汉分公司（以下简称广东装饰武汉分公司）与被告湖北中核置业有限公司（以下简称中核置业公司）、湖北中核国际酒店有限公司（以下简称中核酒店公司）、中国核工业中原建设有限公司中南分公司（以下简称中原建设中南分公司）、中国核工业中原建设有限公司（以下简称中原建设公司）建设工程合同纠纷一案，原告广东装饰武汉分公司于2017年11月1日提起诉讼，依法适用简易程序进行审理，因案情复杂，本院于2018年1月17日裁定转为普通程序，并追加湖北新奇建筑装饰工程有限公司（以下简称新奇公司）、张学鑫为第三人参加诉讼。本院于2018年10月31日作出（2017）鄂0114民初2206号民事判决书，原告广东装饰武汉分公司不服提起上诉。2019年5月30日，武汉市中级人民法院审理后作出（2019）鄂01民终3707号民事裁定，裁定将该案发回本院重审。本院于2019年8月7日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了原告广东省装饰有限公司（以下简称广东装饰公司）与被告中核置业公司、中核酒店公司、中原建设中南分公司、中原建设公司及第三人新奇公司、张学鑫建设工程合同纠纷一案。原告广东装饰公司的委托诉讼代理人谢志民、被告中核置业公司和中核酒店公司的委托诉讼代理人孙克弼、被告中原建设公司的委托诉讼代理人伍羊、申梦桐，第三人新奇公司的法定代表人暨第三人张学鑫到庭参加了诉讼，中原建设中南分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告广东装饰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告中核置业公司、中核酒店公司、中原建设中南分公司、中原建设公司向原告支付装饰装修工程款5,400,895.24元，并以5,400,895.24元为本金按年利率6%计算自起诉之日起至清偿之日止的资金占用损失；2、本案诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2013年底，被告中核酒店公司与原告广东装饰公司签订了《装饰装修工程施工承包合同》（酒店负一层至六层），被告中原建设中南分公司与原告签订了《装饰装修工程施工承包合同》（酒店客房区域七层至十一层）；2014年7月16日，被告中核酒店公司与原告又签订了《酒店室内装饰装修工程（二标段）补充协议》。三分协议共同约定，原告作为湖北中核国际酒店室内装饰装修工程的承包方，对酒店客房区域的负一层至十七层进行装修，合同总价款为34,474,503.71元，该工程于2015年1月5日竣工验收并交付使用。2016年7月9日，原告与被告中原建设中南分公司就涉案工程办理结算，《对账单》确认涉案工程总金额为39,191,803.21元，扣除已支付及房款抵扣部分，被告尚需支付工程余款5,400,895.24元。被告中核置业公司辩称，案涉工程实际施工方及投资管理方并非本案原告；中核置业公司为本案第三人张学鑫实际控制武汉中远邦泰投资控股有限公司（以下简称中远邦泰公司）、武汉海润天玻璃贸易有限公司（以下简称海润天公司）承担了保证责任，上述二公司没有向中核置业公司进行清偿；原告与张学鑫向中原建设公司承诺向海润天公司、中远邦泰公司向中核置业公司偿还债务。上述当事人签署对账单确认下欠的5400895.24元，与海润天公司、中远邦泰公司应向中核置业公司清偿债务的金额等额互抵。综上，请求驳回对被告的诉讼请求。被告中核酒店公司的答辩意见与中核置业公司的一致。被告中原建设公司辩称，第三人新奇公司、张学鑫是涉案项目的实际施工人，原告不是本案的适格主体，不具有案涉工程款的权利；新奇公司、张学鑫挂靠原告公司实施案涉项目，原告与被告中原建设中南分公司签订的案涉施工合同为无效合同，原告主张的6%违约金没有法律依据；本案当事人已经进行债权债务抵消，被告中原建设中南分公司、中原建设公司与原告之间已经形成法律抵消关系。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告中原建设中南分公司未到庭，也未答辩。第三人新奇公司及张学鑫述称，案涉施工项目由第三人新奇公司、张学鑫全面垫资并独立完成，原告无权收取工程款；本人系中远邦泰公司、海润天公司实际控制人，已于2016年7月9日将案涉工程款与被告进行债权抵消；原告虽然支付毕远红案劳务款245000元，但该案还在进一步诉讼之中；原告就该案承诺书中有关金额向武汉市武昌区人民法院起诉，该院已作出判决，本人愿意承担判决应负的法律责任。原告同时又向武汉市蔡甸人民法院起诉索要工程款系双向诉讼。综上，原告不应再向四被告主张案涉项目工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告广装武汉分公司提交了《对账单》、《工程分包结算明细》，被告中原公司、中原中南分公司对真实性有异议，其他当事人无异议，本院经审查认定《工程分包结算明细》无当事人盖章确认，本院不予采信，《对账单》有中原中南分公司加盖财务章，新奇公司盖章，王一文在广装武汉分公司处签名捺印，本院对《对账单》的真实性予以采信，对证明目的在本院认为部分予以阐述，当事人对未付工程款金额5,400,895.24元认可，本院对该事实予以确认。原告提交了（2017）鄂0102民初4999号和（2018）鄂01民终5270号民事判决书、供货商付款明细表、承诺书、工地人工费用、外协单位明细表等，被告和第三人认为与本案无关，本院经审查认定（2018）鄂01民终5270号民事判决书已经生效，本院对该判决书查明的事实予以确认，供货商付款明细表等与本案无关，本院不予采信。被告中核置业公司提交了协议书、对账单、承诺书、银行凭证、竣工验收备案证，被告中原中南分公司提交了债权转让通知书及快递回单、承诺书及债权协议书，原告对其均有异议，认为三笔业务与本案无关，且不能证明中远邦泰公司与海润天公司欠有被告中核置业公司债务的事实。第三人对上述证据无异议，因协议书、对账单、承诺书、银行凭证、债权转让通知书原件上均盖有相关公司印章，本院对该证据的真实性予以采信；快递回执无法证明邮寄内容是债权转让通知书，但因该证据系2017年12月15日（2017）鄂0114民初2206号案开庭时提交，本院认定该通知书送达广装武汉分公司的时间为2017年12月15日；当事人对中核国际酒店案涉装修工程未经验收即于2015年5月底使用的事实无异议，本院予以采信。第三人新奇公司、张学鑫提交了承诺书，原告有异议，本院经审查认为与本案无关，不予采信；提交了情况说明和证明，本院认为相关人员未到庭陈述，且无相应证据予以佐证，不予采信。本院根据采信的证据认定事实如下：新奇公司于2000年6月7日设立，系由张学鑫个人出资的独资公司。2012年2月25日，广东装饰公司与新奇装饰公司、张学鑫签订《广东省装饰有限公司武汉分公司承包经营合同》，合同约定广东装饰公司将广东装饰武汉分公司承包给新奇装饰公司、张学鑫经营；经营责任期限为三年，从2012年2月18日起至2015年2月17日止；新奇装饰公司、张学鑫全面负责武汉分公司的经营管理，且武汉分公司独立核算、自负盈亏，实行责任人负责制；新奇装饰公司、张学鑫以广东装饰公司名义承接的工程项目，按合同金额的3%向广东装饰公司支付承包费，新奇装饰公司、张学鑫以武汉分公司名义承接的工程项目，按合同金额的1%向广东装饰公司支付承包费；在承包经营范围内，新奇装饰公司、张学鑫享有武汉分公司的独立自主经营权，自行享有和承担该分公司有关的所有债权和债务。湖北中核国际酒店管理有限公司成立于2011年12月2日，2012年5月1日名称变更为湖北中核国际酒店有限公司，2013年3月5日，公司由有限公司变更为法人独资公司，股东为中核置业公司。2012年，被告中核置业公司与中原建设公司签订了《协议书》，约定中核置业公司将蔡甸世纪广场工程发包给中原建设公司，工程承包范围包括酒店、住宅楼、商场、商铺施工图所涉及的全部土建、安装工程、装饰装饰工程及其他配套工程；开工日期2012年2月15日，竣工日期2014年2月14日，工期总日历天数730日历；合同价款暂定4亿元，以工程实际结算价款调整工程总价；合同生效后送武汉市蔡甸区城乡建设局备案。合同签订后双方当事人签字盖章。2014年1月，被告中核酒店公司与广东装饰武汉分公司签订了《装饰装修工程施工承包合同》；被告中原建设中南分公司与广东装饰武汉分公司签订了《装饰装修工程施工承包合同》；2014年7月16日，被告中核酒店公司与广东装饰武汉分公司又签订了《酒店室内装饰装修工程（二标段）补充协议》。三份合同约定，广东装饰武汉分公司承包湖北中核国际酒店负一层至十七层室内装饰装修工程，工程价款总计34,474,503.71元（17,767,971.93元＋7,593,878元＋9,112,653.78元）。三份合同双方当事人均签章，王一文作为广装武汉分公司代表人或授权委托人签名捺印。合同签订后，新奇公司、张学鑫按《广东省装饰有限公司武汉分公司承包经营合同》的相关约定，投入资金，进行施工。施工完毕后，涉案工程于2015年5月底未经验收即投入使用。2016年7月9日，甲方中原建设中南分公司与乙方广东装饰公司、新奇公司签订《对账单》，明确“截至2016年7月14日就《湖北中核国际酒店负一层至十七层装饰装修工程施工合同》办理结算，结算总金额为39,191,803.21元，甲方已付工程款27,042,930元，另抵扣房款八套4,745,509元，扣除乙方需支付的开票金额2,002,468.97元（按6.02%计算），本次应金额5,400,895.24元，上述金额经甲乙双方确认无误后盖章或签字，就此，双方账务已结清，此前所有的结算单、对账单等相关凭据如与此对账单有冲突，以此对账单为准”。对账单附件注明乙方应退还甲方抵房收据五张。中原建设中南分公司、新奇公司签章，广东装饰武汉分公司由王一文签名捺印。案外人海润天公司于2011年4月29日成立，主营范围是玻璃批发兼零售、建筑装饰材料销售，2015年7月27日公司股东变更为熊伟和张学鑫，未再发生变更。案外人中远邦泰有限公司于2000年8月22日成立，主营范围是经营交通、能源、高新技术等项目，2012年10月25日公司股东变更为胡骏和祁宏静，未再发生变更。2014年11月20日，甲方武汉农村商业银行股份有限公司江岸支行（以下简称农商行江岸支行）与乙方中核置业公司、丙方中核酒店公司签订《协议书》，约定甲、乙、丙三方经协商就乙方为中远邦泰公司（以下简称中远邦泰公司）、海润天公司（以下简称海润天公司）在甲方的贷款承担担保责任事宜，达成如下协议：乙方为上述债务提供了保证担保并追加丙方为中远邦泰公司、海润天公司在甲方贷款2000万元及相应利息承担连带担保责任；乙、丙双方承诺分期代偿还款，针对上述债务协议，乙、丙双方在2014年11月20日前承担500万元及相应利息担保责任，先行清偿中远邦泰公司在甲方1000万元贷款及相应利息，2015年1月20日前用于承担500万元及相应利息的担保责任，用于清偿中远邦泰公司在甲方剩余贷款金额，在2015年1月23日贷款到期前，用于结清海润天公司在甲方的余下贷款及相应利息；甲方承诺乙、丙双方办理完相应手续且代偿还款500万元后，甲方将解除对乙方查封的土地及银行账户，同时为乙方追偿行为提供帮助。协议签订后，三方均盖章确认。2014年11月21日，中核置业公司向中远邦泰公司在武汉农村商业银行丹水池支行的账户付款500万元；2015年2月12日，向海润天公司在武汉农村商业银行岱山支行的账户付款10,039,000元；7月14日，向武汉农村商业银行营业部付款5,247,500元（备注：还款，转岱山支行）。2016年7月9日，广东装饰武汉分公司和新奇公司向中原建设中南分公司出具《承诺书》，承诺“就中远邦泰公司和海润天公司欠湖北中核置业有限公司为上述两家公司在武汉农商行江岸支行提供担保贷款代为偿还款，我公司愿意代中远邦泰公司偿还湖北中核置业有限公司担保产生的本金100万元，利息1,853,986.87元。我公司愿意代海润天公司偿还湖北中核置业有限公司担保产生的本金1,361,045.36元，利息1,185,863.01元。”广东装饰武汉分公司由王一文签名捺印，新奇公司签章，张学鑫签名捺印。同年7月14日，甲方中核置业公司与乙方中远邦泰公司、丙方海润天公司签订《对账单》，明确“截至2016年7月14日甲方替乙方中远邦泰公司担保已垫付本金1,000万元，并产生利息1,853,986.87元，合计11,853,986.87元，替丙方海润天公司提保已垫付本金1,000万元，并产生利息及转贷中间费用1,185,863.01元，合计11,185,863.01元。上述金额经甲乙丙三方确认无误后盖章或签字”。2017年12月15日，中核置业公司向广东装饰武汉分公司送达《债权转让通知书》，声明“我公司现将对你公司享有的5,400,895.24元债权转让给中国核工业中原建设有限公司中南分公司，请你公司向中国核工业中原建设有限公司中南分公司履行债务”。另查明，2016年7月10日，广东装饰公司发出《中核国际酒店装修项目承包责任书解除的通知》，主要内容为广东装饰公司与王一文签订的中核国际酒店装修项目承包责任书正式解除，解除后，王一文同意协助处理与工程相关的善后工作，主要包括与甲方结算，施工队与供应商结算工作。通知上广东装饰公司盖章，王一文签名并捺手印，张学鑫签署了同意原承包合同解除的意见等。还查明，王一文系广东装饰武汉分公司在中核酒店室内装饰装修工程项目中的现场负责人。广东装饰武汉分公司于2018年8月1日办理注消登记。本院认为，第三人新奇公司、张学鑫与广装公司签订《广东省装饰有限公司武汉分公司承包经营合同》约定：广东装饰武汉分公司独立核算、自负盈亏，实行责任人负责制；新奇装饰公司、张学鑫以广东装饰公司名义承接的工程项目，按合同金额的3%向广东装饰公司支付承包费，新奇装饰公司、张学鑫以武汉分公司名义承接的工程项目，按合同金额的1%向广东装饰公司支付承包费。嗣后，原告广装武汉分公司即与被告中核酒店公司分别签订《装饰装修工程施工承包合同》、《酒店室内装饰装修工程（二标段）补充协议》，与被告中原中南分公司签订《装饰装修工程施工承包合同》。虽然承包合同所约定的承包人系广东装饰武汉分公司，但案涉工程均由新奇公司、张学鑫筹资和组织施工履行，故第三人新奇公司、张学鑫与原告广东装饰公司之间无隶属关系，上述行为名为承包，实为借用资质承揽工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，本院认定上述三份装饰装修施工承包合同无效。新奇公司、张学鑫完成了案涉装饰工程施工，是实际施工人。案涉装修工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工之日，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，承包人广装武汉分公司有权请求参照合同约定支付工程款。因案涉装饰工程存在实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人新奇公司和张学鑫亦享有向发包人主张工程价款的权利。原告对被告中核置业公司与海润天公司、中远邦泰公司之间存在债权债务及抵消有异议，认为《承诺书》虚假，被告和第三人串通损害原告的利益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告未向本庭提交证明被告中核置业公司与海润天公司、中远邦泰公司债权债务不实、抵销虚假及被告和第三人串通损害原告利益的证据，故原告上述主张证据不足，本院不予支持。本院认为，《承诺书》和《对账单》的当事人相同，且均形成于2016年7月9日。从文字内容等分析审查，《对账单》所记“双方账务已结清”系参与签署的各方当事人就案涉工程欠款5,400,895.24元与《承诺书》所记中远邦泰公司和海润天公司欠中核置业公司之担保债务等协商等额相抵后，案涉工程价款已清结之结果的确认。第三人新奇公司、张学鑫与被告中核置业公司互负债务，虽标的物种类、品质不同，但经协商一致，主张抵消；在庭审中，未参与签署《承诺书》和《对账单》的中核置业公司、中核酒店公司、中原公司对《承诺书》、《对账单》均予认可，对抵销无异议；又因实际施工人新奇公司和张学鑫享有清收工程价款的权利，二者参与签署《承诺书》和《对账单》，属处分已方权利的行为；依照《中华人民共和国合同法》第一百条“当事人互负债务，标的物种类、品质不同的，经双方协商一致，也可以抵消”的规定，《对账单》签署后，抵销行为已生效，被告提出的案涉工程余款5,400,895.24元已等额相抵的抗辩意见，本院予以采纳。本院对原告要求被告中原中南分公司、中核酒店公司支付工程款及占用期间利息的诉讼请求不予支持。原告主张中核置业公司、中原公司承担连带责任是以中核酒店公司、中原中南分公司承担责任为前提，故本院对原告主张中核置业公司、中原公司承担连带责任的诉请不予支持。原告否认王一文代表广装武汉分公司签约的效力，本院认为对新奇公司和张学鑫的行为效力不产生影响。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告广东省装饰有限公司的全部诉讼请求。案件受理费49,606元，由原告广东省装饰有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  朱清红人民陪审员  朱道勇人民陪审员  蔡 欣二〇一九年十月二十四日法官助理杨红荣书记员杨红荣