四川省自贡市自流井区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0302民初2246号 原告：肖兰，女，1979年8月5日出生，汉族，四川省自贡市人，住四川省自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：宋正普，自贡市自流井区仲权法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：谢跃辉，自贡市自流井区仲权法律服务所法律工作者。 被告：四川省自贡九鑫房地产开发有限公司，住所地四川省自贡市贡井区贡井街和平路**。 法定代表人：刘世先，总经理。 委托诉讼代理人：余长财，男，1960年6月13日出生，汉族，四川省自贡市人，住四川省自贡市沿滩区。 被告：余长财，男，1960年6月13日出生，汉族，四川省自贡市人，住四川省自贡市沿滩区。 被告：余德生，男，1955年5月6日出生，汉族，四川省自贡市人，住四川省自贡市沿滩区。 委托诉讼代理人：余长财（系余德生之弟），男，1960年6月13日出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 原告肖兰诉被告四川省自贡九鑫房地产开发有限公司（以下简称“九鑫房地产公司”）、余长财、余德生商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年9月5日受理后，依法适用简易程序于2019年9月29日公开开庭进行了审理。原告肖兰的委托诉讼代理人宋正普、谢跃辉，被告余长财（亦作为九鑫房地产公司和余德生的委托诉讼代理人）、余德生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告与被告九鑫房地产公司签订的《石铺苑二期商品房选号协议》无效；2.判令被告九鑫房地产公司返还原告购房款28万元；3.被告余长财、余德生对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告承担。事实与理由为：2016年2月6日，原告与被告九鑫房地产公司签订《石铺苑二期商品房选号协议》，原告于2016年2月7日向被告交纳购房款28万元，被告向原告出具收款收据一份。该项目的开发建设系由被告余长财、余德生挂靠在九鑫房地产公司实施的，至今未取得合法的建设许可以及预售房许可，属于违规开发建设、销售。原、被告签订的《石铺苑二期商品房选号协议》属于无效协议，被告的违规行为给原告造成损失。三被告应当对原告的损失承担连带赔偿责任。原告为保护自身的合法权益诉至法院。 被告余长财、九鑫房地产公司共同辩称：本案与合并审理的另外21案共同发表答辩意见。一、对案件的诉讼主体有异议，在开庭前有几名原告已签署了撤诉申请，相关案件不应再进行审理。二、原、被告签订的《石铺苑二期商品房选号协议》是双方在平等、自愿的基础上签订的、约定房屋结构和位置等情况的协议约定，并非正式的购房合同，协议也约定发生履约纠纷时，双方有先行协商的权力，且协议撤销后无法说明选号情况和价款、交费情况等，故不应当撤销案涉的“选号协议”。三、我方取得的土地并非拍卖时所述的“净土地”，故我方没有按约交清土地出让金，进而造成开发手续办理不齐，工程一直无法正常开工建设，导致我方不得已在手续未办理齐全的情况下动工修建；2017年11月8日仲权镇政府勒令我们停止施工，政府部门也收回案涉项目的经营和土地使用权，并由镇政府全额退还了原告交纳的购房款，原告再向我方索要房款没有道理。四、买地建房这件事是余长财个人行为，但因购买土地时余长财征信有问题，所以让余德生以其自身名义购买土地并挂靠在九鑫房地产公司名下进行开发建设。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告余德生辩称：我同意余长财的答辩意见；我没有参与实际经营、管理，具体的都是由余长财在操作；因为当时余长财的征信不足，所以借用我的名义购买土地，我还出具了委托手续全权委托给余长财处理，后来政府无偿收回了土地使用权，当时我也向政府说明了土地收回后产生的费用与我无关。所以我不承担任何责任。 经审理查明：2016年2月6日，被告九鑫房地产公司（甲方）在未取得石铺苑二期商品房预售许可证的情况下，与原告肖兰（乙方）签订《石铺苑二期商品房选号协议》，约定：甲方以出让方式取得位于仲权黄家村1、2组出让土地，经批准新建成商住楼12层全框架结构电梯式小高层；甲方提供的商品房属在建工程，为满足乙方自愿提前选位的要求约定乙方在选位前交31万元作为房屋选号费，待签购房协议时转入购房款；选购位置在第B一单元七层十一号，建筑面积124.53平方米；此合同一经签订后，乙方自愿付款31万元；此合同签订后（即做选卡合同），转购房合同时，与本合同条款不变；房屋建设时间十八个月；此合同双方签字后生效，任何一方违约将付给另一方违约金2万元等。当日，九鑫房地产公司向原告出具了《收款收据》一份，确认收到肖兰石铺佳苑电梯房1-7-11号房屋购房款31万元，但肖兰之际支付的房款为28万元。 另查明，2009年1月3日，余德生（乙方）与九鑫房地产公司（甲方）签订《房地产合作开发合同》，约定：双方按照仲权镇小城镇规划要求，在余德生不分先后取得土地使用权的地块上修建商住房；本项目开发、建设所需资金以及开发建设过程中产生的各种税费由乙方承担；项目以九鑫房地产公司的名义办理各种手续、证照，并以九鑫公司名义对外销售、出租，具体销售出租事宜由余德生负责；各方另行签订《联建协议》一份，专用于对外办理各项手续，若《联建协议》与本合同不一致，以本合同为准等。2013年1月29日，余德生通过竞买取得位于自流井区××镇××村××组部分地块的4419平方米国有建设用地使用权，但截止2018年1月23日，仍未缴清相应的土地出让金。自贡市国土资源局以自国土资函［2018］16号《自贡市国土资源局关于收回国有建设用地使用权的函》收回了余德生竞得的前述建设用地的使用权。 以上事实有原、被告身份证信息资料，《石铺苑二期商品房选号协议》《房地产合作开发合同》《收款收据》、自国土资函[2018]16号文件及当事人陈述等证据材料附卷佐证。 本院认为，原告与九鑫房地产公司签订的《石铺苑二期商品房选号协议》对商品房的基本状况、销售方式、价款支付方式、交付使用条件及日期、违约责任等都有明确约定，具有商品房预售合同的相关实质要件，应当认定为商品房预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，因原告与九鑫房地产公司签订《石铺苑二期商品房选号协议》时，石铺苑二期房屋并未取得房屋预售许可证，同时结合诉涉房屋所在土地的建设土地使用权已被国土资源局收回，现实上不可能再办理房屋预售许可证的情况，应当确认本案所涉的《石铺苑二期商品房选号协议》无效。原告请求被告退还购房款28万元，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。”的规定，本院予以支持。同时，诉涉工程系余德生挂靠在九鑫房地产公司名下经营的项目，余长财系实际挂靠经营者，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，原告请求被告余德生、余长财对前述款项的给付承担连带责任，本院亦予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决如下： 一、原告肖兰与被告四川省自贡九鑫房地产开发有限公司签订的《石铺苑二期商品房选号协议》无效； 二、被告四川省自贡九鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告肖兰购房款280000元； 三、被告余长财、余德生对上述债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费减半收取为2750元，由被告四川省自贡九鑫房地产开发有限公司、余德生、余长财共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。 审 判 员  卞 林 二〇一九年十月二十二日 法官助理  李江明 书 记 员  刘梦娟