新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）新民申1263号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆金石建业有限责任公司，住所地：新疆阿克苏市环南路**。 法定代表人：丁在杨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩勤，新疆和远律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：牙生·麦麦提，男，1954年4月5日出生，维吾尔族，无固定职业，住新疆阿克苏市。 再审申请人新疆金石建业有限责任公司（以下简称金石公司）因与再审申请人牙生·麦麦提劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2019）新29民终56号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 金石公司向本院申请再审称，一、原审判决适用法律错误。牙生·麦麦提擅自离岗于1996年11月起未在再审申请人处工作，金石公司于1996年6月、1999年5月通过新闻媒体向社会公开通告，要求牙生·麦麦提回单位办理手续，在两次通告后，牙生·麦麦提仍不去单位办理相关手续，其行为是无视公司劳动纪律及规章制度，符合《企业职工奖惩条例》有关职工旷工及被除名的法定情形，金石公司对牙生·麦麦提的除名决定及除名通知符合法定要求。劳动部办公厅（1995）第179号《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》是部门内部规定，不具有法律法规实施效力，原审法院不应将其作为判定依据。二、牙生·麦麦提基于阿克苏市仲裁委员会裁决不支持其要求撤销除名决定，补发待岗生活费及经济补偿金的请求诉至法院，其诉求不符合人民法院的受案范围，理应被依法驳回，但一、二审判决将牙生·麦麦提撤销仲裁裁决的诉讼请求等同于确认与金石公司存在劳动关系实属错误，系超裁超判。综上，请求依法再审。 牙生·麦麦提申请再审称，原审法院确认了双方之间的劳动关系，但没有支持金石公司支付其待岗期间的生活费、经济补偿金及补交社会保险费的诉讼请求，故，请求依法再审。 本院经审查认为，一、关于金石公司认为其对牙生·麦麦提的除名决定及除名通知是否符合法定要求的问题。原劳动部办公厅（1995）第179号《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》虽然已于2017年11月24日废止，但金石公司作出，解除与牙生·麦麦提的劳动合同关系的决定是在该复函被废止之前，故金石公司在处理牙生·麦麦提旷工除名等事宜时，应严格遵守该复函关于送达之规定。根据原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》之规定：“企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理相关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”，根据该规定，金石公司向牙生·麦麦提送达回单位办理有关手续通知应首先采取直接送达的方式，只有在无法直接送达的情况下，才能采取邮寄、公告的方式送达。本案中无证据证明金石公司采取过直接送达的方式向牙生·麦麦提送达通知，故金石公司直接采用公告方式送达，应视为无效送达。 二、关于新疆金石公司认为《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》为部门内部规定，不具有法律法规实施效力的理由。按照《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国立法法》规定立法体制，法律效力位阶从高到低依次是，根本法、基本法、普通法、行政法规、、地方性法规和行政规章《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》是由原国务院劳动和社会保障部制定的规范性文件，从法的效力位阶看，其效力等级为部门规范性文件。部门规范性文件虽与法律、行政法规等上位法相比处于较低效力位置和等级的规范性文件，但仍为规范性法律文本，原审将其作为定案依据，并无不当。 三、关于金石公司认为牙生·麦麦提诉求不符合人民法院的受案范围，原审法院存在超裁超判的理由。本案中，根据原审查明的事实，牙生·麦麦提原为金石公司的正式职工，1996年11月之后未在金石公司上班。1996年金石公司在《阿克苏报》发布公告通知，“现已擅自离岗的职工，速来公司办理相关手续，凡不来公司办理相关手续者一切责任自负，并予以除名。”1999年金石公司在《阿克苏报》和阿克苏市电视台发布公告通知离岗多年的职工，如果愿意继续保留其工作关系，须向单位交纳管理费、统筹费，如果不按规定交纳费用，按照国务院《企业职工奖惩条例》，根据不同情况予以除名或处理，并将处理结果报劳动人事部门。牙生·麦麦提始终未去公司办理有关手续，1999年7月5日，经金石公司职代会讨论通过，金石公司作出对牙生·麦麦提除名的决定，2000年12月牙生·麦麦提收到除名决定书。牙生·麦麦提不服该除名决定，于2001年1月18日向阿克苏市仲裁委员会申请仲裁，2001年3月16日阿克苏市劳动仲裁委员会作出阿市劳仲字（2001）12号仲裁裁决，裁决不支持牙生·麦麦提要求撤销除名决定，补发待岗生活费及经济补偿金的请求。牙生·麦麦提不服向阿克苏市人民法院提起劳动争议诉讼，要求撤销金石公司对他的除名决定，并给付待岗期间的生活费、经济损失费、为其缴纳社会统筹保险金。阿克苏市人民法院作出（2016）新民2901号民初6031号民事判决，驳回牙生·麦麦提的诉讼请求。牙生·麦麦提不服，经上诉、申诉无果，遂又向新疆维吾尔自治区高级人民检察院提起申诉。新疆维吾尔自治区高级人民检察院作出（2012）第23号民事抗诉书向本院提起抗诉。本院作出（2015）新审一民提字第85号民事裁定书，撤销（2006）阿中法监字第24号、（2001）阿中民终字第1453号、（2001）民970号民事判决，发回阿克苏市人民法院重新审理。金石公司认为其要求牙生·麦麦提回单位办理手续，在两次通告后，牙生·麦麦提仍未去单位办理相关手续，牙生·麦麦提的该行为是无视公司劳动纪律及规章制度，符合《企业职工奖惩条例》有关职工旷工及被除名的法定情形。但是依据案件事实及在案证据，金石公司对牙生·麦麦提作出的除名决定所依据的事实不成立，即再金石公司要求牙生·麦麦提回单位办理手续的通知送达方式并没有遵循对职工负责的原则，严格按照原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》的规定办理，应属无效送达。故，阿克苏市人民法院依据牙生·麦麦提在原一审的诉讼请求进行审理，认为金石公司对牙生·麦麦提作出的除名决定所依据的事实不成立，认定金石公司与牙生·麦麦提之间的劳动合同关系未解除，双方之间存在劳动关系，并无不当，亦未超出审理范围。 四、关于原审对牙生·麦麦提要求金石公司支付待岗期间生活费、经济补偿金及补交社会保险费的请求不予支持是否有误的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，牙生·麦麦提因与金石公司的劳动合同未解除，故牙生·麦麦提主张金石公司支付经济补偿金的诉讼请求不成立；牙生·麦麦提请求金石公司给付牙生·麦麦提待岗期间的生活费的诉讼请求亦没有无事实及法律依据；依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定：“用人单位未按时足额交纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令限期缴纳或补足”。本案中，金石公司是否应当为牙生·麦麦提补缴社会保险应属社会保险征收机构的职权。牙生·麦麦提并未对原一审判决提起上诉，并在二审中对金石公司的上诉请求答辩认为应当驳回上诉，维持原判。且在本院再审审查阶段也未能提交新的证据证明其主张。原审法院对牙生·麦麦提要求金石公司支付待岗期间生活费、经济补偿金及补交社会保险费的请求不予支持亦无不当。 综上，再审申请人金石公司、再审申请人牙生·麦麦提的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回新疆金石建业有限责任公司再审申请。 驳回牙生·麦麦提的再审申请。 审 判 长 彭   英   琪 审 判 长 张       斌 审 判 员 莎 依 拜 司 马 义 二〇一九年十月十八日 法官助理 希丽娜依西尔买买提 书 记 员 麦尔哈巴 麦合木提