广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终2880号上诉人（原审原告）：刘金朝，男，1970年9月2日出生，汉族，住四川省内江市市中区***********，公民身份号码************。委托代理人：李敏，广东正光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区人力资源和社会保障局。住所地：广东省广州市黄埔区************。法定代表人：周锦高，局长。被上诉人（原审被告）：广州市人力资源和社会保障局。住所地：广东省广州市越秀区******。法定代表人：郭志勇，局长。原审第三人：广州市利诚建筑工程劳务有限公司。住所地：广东省广州市高新技术产业开发区************。法定代表人：程光梅，总经理。委托代理人：朱常建，男，1967年9月20日出生，汉族，住河南省新蔡县*********，公民身份号码************，系原审第三人员工。上诉人刘金朝因与被上诉人广州市黄埔区人力资源和社会保障局（以下简称黄埔区人社局）、广州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局），原审第三人广州市利诚建筑工程劳务有限公司（以下简称利诚公司）工伤认定决定及行政复议决定纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初1068号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，刘金朝于2017年8月3日向黄埔区人社局提交《工伤认定申请表》，称：2017年6月17日16时30分左右，其在烧焊时腹股右侧碰到架子，2017年6月18日早上，突然右边下身处胀痛，后去医院就诊。上述《工伤认定申请表》“受伤害职工或其近亲属意见”一栏有刘金朝的亲笔签名确认。黄埔区人社局收到上述申请后，于2017年8月11日向刘金朝发出劳社工伤补〔2017〕31号《补正材料通知书》，告知其需提交劳动关系证明等材料。刘金朝收到上述通知书后，就其与利诚公司是否建立劳动关系申请了劳动仲裁、民事诉讼。2018年6月25日，广州市中级人民法院作出（2018）粤01民终6952号《民事判决书》，判决确认刘金朝与利诚公司自2016年5月13日至2017年8月14日存在劳动关系。2018年7月9日，黄埔区人社局作出《工伤认定申请受理决定书》，决定受理刘金朝的工伤认定申请。黄埔区人社局于2018年7月23日向利诚公司发出《广州市黄埔区人力资源和社会保障局工伤认定举证通知书》，告知其自收到通知之日起五日内提交相关证据。黄埔区人社局将该举证通知书于2018年7月31日在报纸上公告进行送达。2018年8月3日，黄埔区人社局依法对刘金朝进行了调查询问，并制作了《调查笔录》。刘金朝在上述《调查笔录》上亲笔签名确认。黄埔区人社局在工伤调查过程中依职权委托广州市劳动能力鉴定委员会“对刘金朝‘右腹股沟斜疝’的诊断意见，与其2017年6月17日撞伤右腹的伤情是否存在关联性作出技术意见。”广州市劳动能力鉴定委员会于2018年8月21日作出穗劳鉴〔2018〕048120号《伤情与病情关联性技术意见》，鉴定意见为：“刘金朝于2017年6月17日撞伤右腹，经医院诊断‘右腹股沟斜疝’。‘右腹股沟斜疝’是由于先天发育不完善，内环口未闭合或该部位软组织较薄弱而引发的，与外伤无关。因此，刘金朝‘右腹股沟斜疝’的诊断意见，与其2017年6月17日撞伤右腹的伤情不存在关联性。”上述《伤情与病情关联性技术意见》于2018年9月14日送达刘金朝。经审查相关证据、依据，黄埔区人社局于2018年9月5日作出穗埔人社工伤认〔2018〕008340号《工伤认定决定书》，认为“经我局调查核实：刘金朝系广州市利诚建筑工程劳务有限公司员工，被派遣至广州市南沙区******公司基地从事焊工，其自述2017年6月17日16时30分左右在烧电焊时腹股右侧碰到架子受伤，致右腹股沟斜疝。广州市劳动能力鉴定委员会的技术意见为：刘金朝‘右腹股沟斜疝’的诊断意见，与其2017年6月17日撞伤右腹的伤情不存在关联性。根据国务院《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定，现不认定刘金朝‘右腹股沟斜疝’为工伤。”上述《工伤认定决定书》于2018年9月14日送达刘金朝，于2018年9月17日送达利诚公司。刘金朝收到后不服，于2018年9月28日向市人社局申请行政复议。市人社局收到后于2018年9月30日依法受理刘金朝行政复议申请。2018年9月30日，市人社局向黄埔区人社局发出《行政复议被申请人答复通知书》，告知其自收到通知之日起十日内提出书面答复，并提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料，同时告知逾期提交或不提交的法律后果。黄埔区人社局收到后，于2018年10月17日作出《行政复议答复书》，并提交了相关证据材料。经审查相关证据、依据，市人社局于2018年11月26日作出穗人社复案字〔2018〕第82号《行政复议决定书》，决定维持黄埔区人社局作出的被诉《工伤认定决定书》。上述《行政复议决定书》于2018年11月30日送达黄埔区人社局，于2019年1月25日送达刘金朝。刘金朝收到后不服，诉至原审法院。另查明，黄埔区人社局向原审法院提交的刘金朝于2017年7月4日在广东药科大学附属第三医院就诊的病历显示：初步诊断疝气？2017年7月11日《广州市白云区第一人民医院彩色多普勒报告单》中“超声提示：右侧腹股沟处混合性包块，考虑腹股沟疝”。《广州市白云区第一人民医院出院诊断证明书》中“出院诊断”一栏显示为：“右腹股沟斜疝。”刘金朝向原审法院提交的就诊病历和化验检查报告单等材料，亦显示“右腹股沟斜疝”。刘金朝提交的其于2017年11月12日在广州市白云区第一人民医院的胸部螺旋CT扫描检查结果上的“意见”一栏显示“1、考虑右下肺感染可能（机化性肺炎？），其他待排。2、肺气肿”，明显与其申请工伤认定的部位无关。此外，市人社局在行政复议过程中并未通知利诚公司参与到行政复议过程中，亦未向其送达被诉的《行政复议决定书》。原审法院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”根据上述规定，黄埔区人社局作为区一级人民政府的社会保险行政部门，依法享有对本行政区域内的工伤事故进行处理和认定的法定职权。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。”第十五条第一款规定：“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。”本案中，关于刘金朝当庭称其申请工伤认定的部位为“右边下身阴囊处”，而非黄埔区人社局所称的“右腹股沟斜疝”的问题。刘金朝在向黄埔区人社局提交的《工伤认定申请表》中“伤害部位或疾病名称”一栏虽描述为“右边下身阴囊处”，但根据刘金朝向黄埔区人社局提交的2017年7月11日的门诊病历、广州市白云区第一人民医院《彩色多普勒报告单》、广东药科大学附属第三医院的就诊记录以及广州市白云区第一人民医院的《出院证诊断证明书》均显示：相关的医院的诊断意见为“右腹股沟斜疝”，刘金朝向原审法院提交的相关病历及相关材料均未显示其撞伤部位有其他诊断，因此，黄埔区人社局根据相关的病历就诊记录及诊断证明，将刘金朝申请工伤认定描述为“右腹股沟斜疝”并无不当，对刘金朝的上述主张，原审法院不予采纳。黄埔区人社局在受理刘金朝的工伤认定申请后，依法进行了调查，并就刘金朝“右腹股沟斜疝”的诊断意见与其2017年6月17日撞伤右腹的伤情是否存在关联性进行了伤情与病情关联性鉴定，根据广州市劳动能力鉴定委员会作出的《伤情与病情关联性技术意见》，黄埔区人社局经审查相关证据、依据后，认为根据国务院《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定，不认定刘金朝“右腹股沟斜疝”为工伤，符合上述规定，并无不当。关于刘金朝主张广州市劳动能力鉴定委员会不具有对伤情与病情关联性进行鉴定的权限的问题。《广州市职工伤病劳动能力鉴定办法》第二条第一款规定：“本办法适用于本市所属各类用人单位……及其需要进行劳动能力鉴定的职工或者工作人员（统称伤病职工）。”第三条规定：“本办法所称劳动能力鉴定包括下列事项：……（七）伤情与病情关联性的技术性意见；……”根据上述规定，广州市劳动能力鉴定委员会具有对伤情与病情关联性进行鉴定并出具伤情与病情关联性技术性意见的职权，对刘金朝的上述主张，原审法院不予采纳。《工伤保险条例》第二十条第一款规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定……”本案中，黄埔区人社局于2018年7月9日受理刘金朝的工伤认定申请后，向利诚公司发出《广州市黄埔区人力资源和社会保障局工伤认定举证通知书》，并采用公告送达方式进行送达。黄埔区人社局并未向原审法院提交其有采取其他方式送达上述举证通知书的情况下，就直接采用公告的方式进行送达，不符合法律送达程序相关规定，因此，黄埔区人社局在送达上述举证通知书时在送达程序上存在瑕疵，原审法院在此予以指正，并希望黄埔区人社局在之后的工作中进行改正。黄埔区人社局依法向刘金朝进行调查询问并制作《调查笔录》，同时对刘金朝“右腹股沟斜疝”的诊断意见与其2017年6月17日撞伤右腹的伤情是否存在关联性进行了伤情与病情关联性鉴定。经审查相关证据、依据，黄埔区人社局于2018年9月5日作出被诉《工伤认定决定书》，并进行送达，程序合法。综上，黄埔区人社局作出的被诉《工伤认定决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，刘金朝主张撤销上述《工伤认定决定书》的理由不成立，原审法院不予支持。《中华人民共和国行政复议法》第十条第三款规定：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”本案中，利诚公司在工伤认定程序中的被申请人，即刘金朝的用人单位，与行政复议的处理结果具有直接的利害关系，根据上述规定，应当作为第三人参加行政复议。但市人社局在复议过程中却并未依法通知利诚公司参与行政复议程序，不符合上述规定，属于遗漏了必要的行政复议参与主体。但因被诉的《工伤认定决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，市人社局最终作出被诉的《行政复议决定书》维持了《工伤认定决定书》并无不当，因此，市人社局遗漏必要的行政复议第三人属于程序轻微违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：……(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”的规定，应当依法被确认违法。关于刘金朝在第一项诉讼请求中，请求重新认定工伤鉴定结果的问题，因重新认定工伤鉴定结果并非行政案件的审查范围，因此，对刘金朝的该部分诉讼请求，原审法院不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条、第七十四条第一款第（二）项之规定，判决：一、确认被告广州市人力资源和社会保障局于2018年11月26日作出穗人社复案字〔2018〕第82号《行政复议决定书》的行为违法；二、驳回原告刘金朝的其他诉讼请求。上诉人刘金朝不服原审判决，向本院提起上诉称：一﹑原审判决认定事实不清。1.本案的争点是上诉人是否能认定为工伤，被上诉人作出不认定工伤的行政行为，依据的是《伤情与病情关联性技术意见》，该意见属于鉴定结论，但没有列明鉴定的依据和使用的科学技术手段﹑鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，也没有鉴定人的签名。该证据不具有合法性，原审法院不应采纳该证据作为认定被上诉人行政行为合法的依据。上诉人在一审案件中提出重新鉴定的请求，但原审法院没有接受。原审法院应通知《伤情与病情关联性技术意见》的鉴定机构广州市劳动能力鉴定委员会专家组成员到庭接受质证。2018年1月至9月，被上诉人黄埔区人社局伙同利诚公司参与委托鉴定部门的鉴定，作出虚假鉴定。经核查，并非被上诉人黄埔区人社局委托代理人在2019年5月24日上午10点0分至11点40分左右所述，其从上诉人手中接过所有受伤治疗的全部病历书证，交鉴定部门审核后退还被上诉人黄埔区人社局，再交给上诉人。关联性鉴定委托书、送件材料第一、二项是虚假的，鉴定部门没有收到上诉人的原件。被上诉人黄埔区人社局通知利诚公司参加鉴定属违法鉴定，应追究法律责任。2.代理律师经过查阅该案一审卷宗发现,被上诉人提交辩状及证据的时间不明，整个卷宗没有被上诉人向原审法院送达答辩状及证据的送达证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十四条的规定，逾期提交证据，应视为被上诉人作出行政行为没有相应的证据，但原审法院却没有作出相应的裁判。3.被上诉人作出的行政行为程序违法。原审法院认定广州市劳动能力鉴定委员会于2018年9月5日作出穗劳鉴〔2018〕048120号《伤情与病情关联性技术意见》是认定事实错误，该文件《伤情与病情关联性技术意见》上显示的日期是2018年8月21日，根据《广州市职工伤病劳动能力鉴定办法》第十七条规定:“劳动能力鉴定结论作出后，应当在20日内送达用人单位、上班职工或者其近亲属。”广州市劳动能力鉴定委员会于2018年9月14日送达上诉人，超过20日的送达期限，属于程序违法。被上诉人在没有穷尽其他送达方式的情况下直接采用公告的方式进行送达，也属程序违法。二﹑原审判决适用法律错误。1.认定工伤的程序，并非劳动能力鉴定程序，被上诉人却适用《广州市职工伤病劳动能力鉴定办法》，作出不认定工伤的结论，明显是错误适用法律。根据《工伤保险条例》的规定，职工在工作场所，工作时间因工作而受伤应认定为工伤，而对于该事实，被上诉人没有提出异议，应作出认定工伤的行政行为。2.《广州市职工伤病劳动能力鉴定办法》没有规定职工对伤情与病情关联性的技术性意见的鉴定结论有异议的，可以申请重新鉴定，上诉人在申请认定工伤程序中被剥夺了申诉的权利，但是，根据上位法《广东省工伤保险条例》第二十一条的规定，工伤职工对劳动能力鉴定结论有异议的可以申请复查或者申请再次鉴定，因此，《广州市职工伤病劳动能力鉴定办法》作为下位法违反上位法《广东省工伤保险条例》，不具有合法性。原审法院适用该办法作出判决是适用法律错误。三、原审法院的诉讼程序违法。两被上诉人知道2019年4月22日开庭，不出席。上诉人所有一切法定证据提交原审法院，原审法院在2019年5月20日上午开庭中，打断上诉人举证说明，属于严重违反法定程序。原审判决没有提及在2019年5月20日告知上诉人、被上诉人、原审第三人于2019年5月24日上午10时到鉴定部门核实真假的情况。上诉人及两被上诉人、原审第三人现在不知道原审法院的调查结果，原审法院也没有在启动调查程序后再次开庭，存在《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的情形。上诉人向原审法院提交的法定证据，原审法院及其判决一字未提，调查结果也不在判决书上。原审法院在立案后更改案由，4次更改合议庭人员。综上，原审法院违反法定的程序。故上诉请求：1.撤销（2019）粤7101行初1068号行政判决；2公开审理本案；3.所有一切费用包括本案上诉人费用及造成各项损失费用由两被上诉人及原审第三人承担。被上诉人黄埔区人社局、市人社局均未提交二审答辩意见。原审第三人利诚公司未提交二审陈述意见。经审查，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人黄埔区人社局对涉案伤情与病情关联性技术意见予以采纳是否适当；二、工伤认定程序是否合法；三、原审诉讼程序是否合法。一、被上诉人黄埔区人社局对涉案伤情与病情关联性技术意见予以采纳是否适当。国务院《工伤保险条例》第十九条第一款规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助……。”《广州市职工伤病劳动能力鉴定办法》第三条第（七）项规定：“本办法所称劳动能力鉴定包括下列事项：（七）伤情与病情关联性的技术性意见。”伤情与病情关联性的技术性意见具有高度的专业性，主要是证明伤情与病情是否具有关联性。本案中，被上诉人黄埔区人社局向广州市劳动能力鉴定委员会申请伤情与病情关联性鉴定，并向其提交了上诉人申请工伤所提交的所有病历材料。广州市劳动能力鉴定委员会经审核后，作出伤情与病情关联性技术意见，认为“刘金朝于2017年6月17日撞伤右腹，经医院诊断‘右腹股沟斜疝’‘右腹股沟斜疝’是由于先天发育不完善，内环口未闭合或该部位软组织较薄弱而引发的，与外伤无关。因此，刘金朝‘右腹股沟斜疝’的诊断意见，与其2017年6月17日撞伤右腹的伤情不存在关联性”。在并没有证据证明伤情与病情关联性技术意见存在明显错误的情况下，被上诉人黄埔区人社局综合审查上诉人的病历材料，对该伤情与病情关联性技术意见予以采纳，符合相关规定。上诉人向原审法院提出对其伤情进行重新鉴定，但未提出涉案关联性技术意见存在明显错误的初步证据，原审法院对该申请不予准许，并无不当。上诉人提出关联性鉴定委托书中附带材料中的第一、二项材料所伪造的意见系其错误理解。在2019年5月24日上午的《现场笔录》中，鉴定部门工作人员称该附带材料中的第一、二项材料的表述为统一的格式，不是针对某个人或者某个案件本身。被上诉人黄埔区人社局称，附带材料一栏中只是一个说明，在关联性鉴定委托书的病情描述的委托说明中已经说明“没照CT、只有彩超”。上诉人提出黄埔区人社局通知利诚公司参加鉴定属违法鉴定的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。二、工伤认定程序是否合法。关于工伤认定举证通知书的送达。本案中，被上诉人黄埔区人社局未提供证据证明其采取了其他送达方式送达工伤认定举证通知书的情况下，仅向原审法院提交了公告送达的材料，原审法院认为该送达存在程序瑕疵，本院予以认可。关于涉案伤情与病情关联性技术意见的送达。被上诉人黄埔区人社局于2018年7月15日告知上诉人进行伤情与病情关联性鉴定，涉案伤情与病情关联性技术意见于2018年8月21日作出后，于2018年9月14日送达了上诉人。涉案伤情与病情关联性技术意见系由劳动能力鉴定委员会作出，是被上诉人黄埔区人社局在工伤认定程序中取得的调查材料，该意见于涉案工伤认定决定作出之后由被上诉人送达了上诉人并不违反《广州市职工伤病劳动能力鉴定办法》第十七条的规定。原审判决认定涉案伤情与病情关联性技术意见作出时间为2018年8月21日，上诉人的委托代理人提出原审判决认定该时间为2018年9月5日属于认定事实错误的主张没有事实依据。被上诉人黄埔区人社局在收到上诉人提交的工伤认定申请材料后，经审核相关材料告知上诉人应补充提交其与原审第三人存在劳动关系的材料，在收到上诉人补充提交的劳动关系证明材料后，履行了调查核实职责，经审查认定上诉人“右腹股沟斜疝”不构成工伤，并依法向上诉人和原审第三人送达了涉案工伤认定决定书，程序合法。三、原审诉讼程序是否合法。上诉人提出原审法院通知其于2019年4月22日开庭但并未在该日开庭属程序违法的主张。经查，原审法院于2019年4月22日作出《通知书》告知了上诉人先追加利诚公司为该案的第三人，对不开庭的情况向刘金朝作出了合理的说明，故上诉人认为原审法院在该日不开庭程序违法的主张不成立。上诉人提出原审法院打断上诉人举证说明,属于程序严重违法的主张。经查，上诉人已在原审庭审活动中举证、并充分发表了综合辩论意见，已经依法行使了诉讼权利，上诉人上述主张没有事实依据，本院不予采纳。原审判决在审理查明的事实中载明了刘金朝提交的胸部螺旋CT扫描检查结果单，也对该证据是否采纳的情况进行了说明，上诉人提出原审判决未提及上诉人提交的证据的主张，与事实不符。上诉人还提出原审法院2019年5月24日进行调查，未将调查结果告知上诉人，也未恢复庭审活动，程序违法以及未在行政判决书中载明此次调查的情况。经查，利诚公司在原审庭审中明确提出不参加2019年5月24日的调查。根据2019年5月24日的《现场笔录》记载，刘金朝、黄埔区人社局、市人社局对广州市劳动能力鉴定委员会提交的材料发表了意见，经确认无误后在该现场笔录上签名，原审法院认为不需要将调查情况回复给刘金朝以及再次开庭审理，并无不当。原审法院未在行政判决书中载明此次调查的情况亦未违反法律、法规的强制性规定。原审法院在立案后更改案由，符合案件事实和法律规定。原审法院多次更改合议庭人员，系出于工作原因，且在原审庭审过程中告知了一审的合议庭组成人员和当事人申请回避的权利，上诉人未对此提出回避申请。关于上诉人的委托代理人提出原审法院应通知鉴定人员到庭接受质证的主张。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条第一款的规定，刘金朝并未向原审法院提交要求鉴定人员出庭的申请，鉴定人员未出庭的，并无不当。关于上诉人的委托代理人提出原审卷宗中没有两被上诉人向原审法院提交答辩状及证据的送达证明的主张。经查原审在案证据，黄埔区人社局、市人社局于2019年2月14日收到原审法院发出的应诉材料后，分别于2019年2月19日、2月27日向原审法院提交了答辩状及证据，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十七条第一款关于举证期限的规定。黄埔区人社局作出的涉案工伤认定决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。复议机关市人社局予以维持处理适当。但市人社局在复议过程中却并未依法通知利诚公司参与行政复议程序，遗漏了必要的行政复议参与主体，原审判决确认市人社局作出的涉案复议决定违法，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，其判决处理结果适当，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人刘金朝负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 金 霞审 判 员 石晓利二〇一九年十月十五日法官助理 余 娇书 记 员 李 岚