山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终9236号上诉人（原审原告、反诉被告）：石某某，男，1983年9月11日出生，汉族，住山东省聊城市东阿县。委托诉讼代理人：鹿文礼，山东吕梁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧娇，山东吕梁律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：山东瀚悦信息科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王某某，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马晓波，山东国杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢世正，山东国杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某某，男，1980年6月10日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：马晓波，山东国杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢世正，山东国杰律师事务所律师。上诉人石某某因与上诉人山东瀚悦信息科技有限公司（以下简称瀚悦公司）、王某某买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石某某上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判支持石某某一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由瀚悦公司、王某某负担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.石某某提供的计算方式是明确且有依据的，石某某的损失应当是25万元。石某某提供了与王某某共同出资设立的亚德公司（以下简称亚德公司）与济阳县农商行签订的采购合同，证明了“证照快录精灵”产品的销售价格，即每台78**元，该价格王某某是知道的。根据石某某从瀚悦公司的采购价格（每台28**元）并去除人工等成本费用，石某某销售一台证照快录精灵的获利约为2500元，是其真实获利情况，王某某并无异议。石某某向瀚悦公司采购的数量为100台，该100台数量是石某某根据客户需求及市场需求作出，并且是在2018年的业务开展情况基础上作出的。同时应当指出，这100台只是一个阶段的订购。故王某某给石某某造成的损失共计25万元。2.石某某要求的损失在王某某能够预见的合理范围内。王某某作为瀚悦公司的股东及法定代表人，是公司的主要管理人，其在瀚悦公司成立之前，与石某某共同出资设立成立了亚德公司，也是经营证照快录精灵销售业务，其对产品销售获利应当是知道且清楚的，故石某某主张的损失在王某某违约时能够预见的范围之内，庭审中，王某某也没有提出石某某要求的损失过高。（二）一审判决适用法律错误。1.石某某的损失不应只是实际损失或直接损失，应当包括石某某履行合同可以获得的利益。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。按照上述规定，王某某违约给石某某造成的损失，是应当包括合同履行后可以获得的利益，而不只是直接损失或实际损失，一审判决的错误，导致石某某的损失范围缩小，不符合相关法律规定。2.一审判决酌定石某某的损失数额没有法律及事实依据，石某某应当得到充分的赔偿。在产品订单数量及销售利润可以确定的情况下，法院没有酌定的事实依据。另外，合同违约后，承担违约责任的原则是根据双方的过错，无过错就不需要承担责任，一审法院认定石某某没有违约行为，合同不能履行导致解除完全是王某某的违约造成，石某某应当获得充分的赔偿，而法院酌定石某某的损失，导致石某某无法获得充分赔偿，让承担全部违约责任的王某某只是赔偿一小部分损失，大部分损失由作为守约方的石某某承担，完全违背了法律规定的赔偿原则。3.王某某应当承担补充赔偿责任。首先，瀚悦公司无任何财产。瀚悦公司的全部出资均为货币，王某某系唯一股东。石某某申请财产保全，瀚悦公司银行账户无资金可供执行。王某某没有缴纳出资已经对公司债权人利益造成损害。其次，王某某应当承担没有足额出资的责任。《中华人民共和国公司法》司法解释（三）第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”。根据上述规定，在公司没有清偿能力的情况下，作为公司未予出资的股东王某某应当承担补充清偿责任。瀚悦公司针对石某某的上诉辩称，（一）瀚悦公司从未出现违约。石某某既不关心研发的进度，更没有积极对研发的产品进行测试。在短短的一个月内，先是下订单，然后起诉要求履行合同，然后起诉解除合同。其行为让瀚悦公司完全无所适从。设备测试是生产、配送之前的必要步骤。积极对设备进行测试，既是石某某的权利，也是其义务。瀚悦公司没有义务督促石某某进行设备测试。由于石某某怠于测试，导致设备没有及时生产。因此，瀚悦公司从未出现违约。（二）石某某不存在损失。石某某未提供任何证据证明已经出现了直接损失或者间接损失。其提交的相关证据，既与瀚悦公司无关，也不在瀚悦公司与石某某签订的合同期内。综上，瀚悦公司从未出现违约，石某某也不存在损失，请二审法院驳回石某某的上诉请求。王某某针对石某某的上诉辩称，（一）根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，石某某以认缴出资的方式成为瀚悦公司的股东，在工商登记系统公示的信息中，石某某作为瀚悦公司的股东，认缴出资额为300万元，实缴出资的时间为2045年12月31日，现该期限尚未到期，公司法规定了股东应按期缴纳其出资，故石某某不存在未按期缴纳出资义务的情形。（二）股东的出资义务加速到期，是有法定条件的，而石某某不符合法律规定的出资义务加速到期的条件。《中华人民共和国企业破产法》第三十五条对出资人认缴出资加速到期的规定，系以法院受理破产申请为前提的。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条明确规定股东未缴出资作为清算财产的条件是公司进入解散阶段。依照上述法律规定，债权人要求股东提前履行其出资义务，应具备相应法定条件，现瀚悦公司未进入破产或解散程序，亦未资不抵债，故石某某现要求石某某提前履行其出资义务尚未具备相应条件。瀚悦公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项；2.依法改判支持瀚悦公司一审反诉请求；3.本案一、二审诉讼费由石某某承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。（一）一审判决认定2019年3月8日石某某按照协议制作采购清单要求采购100台证照快录精灵产品2.0，共计29万元，20个工作日要求发货，明显系认定事实错误，石某某未按照双方协议约定的采购清单订购产品。从双方签订的《证照快录精灵产品采购协议》中的附件一采购清单中可以看出，该采购清单有瀚悦公司的签章，且该采购清单中规定货物的交付为“在订单签订后二十个工作日内”。但是石某某未按照瀚悦公司交于石某某的带有瀚悦公司签章的采购清单订货，且石某某将交付货物的时间更改为石某某收到订单三日内，明显未按照双方协议约定的采购清单订购产品。交货时间的变更系对主合同的变更，系明显的违约行为。（二）一审判决认定石某某知晓该设备具体情况，放弃质量验证下出具采购订单，对自身权利的放弃并不构成违约，明显系认定事实错误，适用法律错误。随着时间的变化，设备均在进行更新换代，石某某并不完全知晓新设备的情况，这也是为什么瀚悦公司投入人力物力要对设备进行研发的原因。测试验证并非石某某单纯享有的权利，也是石某某应当承担的义务，就比如建设工程，发包方对建设工程的验收既是权利也是义务一样，瀚悦公司与石某某在合同里约定了测试验证，该测试验证既是石某某的权利，也是石某某的义务。（三）一审判决认定“出具订单后瀚悦公司接受未提出异议，双方之间正式买卖合同成立，因此应当按照订单要求交付产品”，明显系认定事实错误，适用法律错误。石某某单方变更发货时间系单方改变合同约定，属于违约行为，其发送的三天内发货的要求属于合同法意义上的新要约，根据合同法规定，一方发出的要约，要约到达受要约人时，要约生效，但要约生效后，受要约人可以作出承诺也可以不作出承诺，除法律特殊规定外，受要约人未作出承诺表示的，视为受要约人拒绝承诺，一个合同的成立需要要约和承诺，仅有要约方发出要约，承诺方未承诺，合同并不成立。承诺是应当通知对方，而在本案中，并不属于承诺不需要通知的情形，不能仅仅因瀚悦公司未回复就认定瀚悦公司对订单作出了默认的承诺。（四）实际上，石某某在发出订单后就提起诉讼程序，并变更诉讼请求为解除双方的采购协议，明显系石某某单方面解除合同，应当承担违约的责任。从石某某在一审诉讼中民事起诉状的落款时间为2019年3月13日可以看出，石某某在2019年3月8日向瀚悦公司发出订单后，在3月13日就准备的起诉状对瀚悦公司提起诉讼。从发出订单到准备好起诉状仅有5天的时间，而且在4月28日就将诉讼请求变更为“请求依法判决双方于2018年12月24日签订的供货合同解除”。充分说明石某某不想再履行双方签订的采购协议，并违反合同约定单方要求解除合同，应当依法赔偿瀚悦公司为履行合同进行投入所造成的损失2.9万元。（五）瀚悦公司没有违约，石某某也不存在实际损失和直接损失，一审判决瀚悦公司支付石某某违约损失3万元，明显系认定事实错误、适用法律错误。石某某没有提供证据证明实际损失和直接损失，而且本案系因石某某违约导致的双方合同无法履行，瀚悦公司不存在违反合同约定的情形，一审判决认定瀚悦公司存在违约，影响石某某的收益，酌定瀚悦公司赔偿石某某损失3万元，存在错误。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，二审法院应当在查明事实的情况下，依法改判，维护瀚悦公司的权益。石某某针对瀚悦公司的上诉辩称，瀚悦公司所述不属实，在石某某向瀚悦公司发出订单后直至瀚悦公司及王某某收到一审的起诉材料，瀚悦公司对石某某的订单无任何回应，即不履行，也未及时向石某某说明不能履行或迟延履行的相关情况，石某某起诉在一审经历了诉求的变更，起诉开始石某某要求瀚悦公司履行合同，但在瀚悦公司收到诉讼材料后仍未履行，上述时间已超出双方约定的收到订单后20个工作日内发货的约定，瀚悦公司以自己的行为表明不再履行双方之间的合同，故石某某变更诉求，要求解除合同，赔偿损失。至于瀚悦公司在上诉状中提到的订单三日内交货，系石某某笔误，但瀚悦公司在收到订单后也没有就该问题提出异议。瀚悦公司已构成根本违约，应当承担违约责任。王某某针对瀚悦公司的上诉未陈述意见。石某某向一审法院起诉请求：1.判令瀚悦公司履行供货合同；2.案件受理费由瀚悦公司承担。后变更诉讼请求为：1.请求依法解除石某某与瀚悦公司于2018年12月24日签订的供货合同；2.请求依法判决瀚悦公司赔偿石某某损失25万元；3.请求判令王某某在未缴纳出资范围25万元与瀚悦公司承担连带赔偿责任；4.案件受理费等诉讼费用由瀚悦公司、石某某承担。瀚悦公司向一审法院反诉请求：1.请求判决石某某与瀚悦公司于2018年12月24日签订的供货合同解除；2.石某某赔偿瀚悦公司损失2.9万元；3.本案诉讼费由石某某承担。一审法院对无争议的事实认定如下：2018年12月24日，石某某（甲方）与瀚悦公司（乙方）签订采购协议一份，约定根据甲方需求研发《证照快录精灵产品2.0》，乙方研发成功后并获得甲方测试验证后，通过向乙方分批次生产采购订单，数量在50-300套之间，并对价格进行了约定，不高于100台时每台价格为2800元。该合同对代理销售问题进行了约定，代理合同期限为2018年12月24日至2019年12月31日。2019年3月8日，王伟国按照协议制作采购清单要求采购100台证照快录精灵产品2.0，共计29万元，20个工作日内要求发货。该文件石某某向王某某邮寄，于2019年3月25日被拒收退回。瀚悦公司认可于2019年3月9日看到该文件的电子邮件。2018年11月21日，瀚悦公司成立，王某某为唯一股东，出资300万元，出资期限为2045年12月31日。关于双方争议的合同违约问题。石某某主张瀚悦公司不履行合同义务。石某某主张采购清单发出后瀚悦公司一直不予联系，电话、微信均不回复，石某某起诉到瀚悦公司收到材料也超出协议履行期限了，瀚悦公司没有交付产品也未说明理由。石某某称该产品非瀚悦公司研发，为一级代理商，代理北京中科金财科技股份有限公司。过去石某某与王某某合伙代理，并合伙成立亚德公司，各占50%股份。后王某某私自代理，因他卖不了这么多跟我签订这个二级代理协议。其提交了北京中科金财科技股份有限公司授权书复印件及采购订单复印件，证实其主张的事实。瀚悦公司认为王伟国违约在先，在收到石某某订单后尚未到20个工作日，王伟国就起诉至法院要求履行合同，后变更诉求要求解除合同，瀚悦公司为合同履行进行了大量准备，王伟国系单方解除合同构成违约。一审法院对有争议的事实认定如下：（一）关于违约问题。瀚悦公司抗辩合同履行顺序中应为石某某提出需求、瀚悦公司研发、石某某测试从而形成订单。双方的采购协议中对代理问题进行了约定，该协议表现为一份代理商签约代理权使用的协议。而王某某与石某某共同成立亚德公司，证实双方相识并有联系。石某某提交的复印件印证亚德公司系北京中科金财科技股份有限公司代理销售商，与使用的协议表现出代理合同问题相印证，合同使用的采购订单格式内容也相一致，证实涉案产品来源于北京中科金财科技股份有限公司，王伟国曾参与过该产品代理销售，知晓该设备具体情况，也有理由放弃质量验证下出具采购订单，对自身权利的放弃并不构成违约。王某某负责的瀚悦公司收到订单后，如进行过回复应当提交证据加以证明，庭审中代理人称不清楚，也未能提交相关证据，应当认定瀚悦公司收到采购订单后未提出异议，也未进行回复。按照瀚悦公司与石某某签订的协议内容，出具订单后瀚悦公司接受未提出异议，双方之间正式买卖合同成立，因此应当按照订单要求交付产品。而瀚悦公司称产品升级为3.0，也未能举证产品升级为3.0之后与石某某进行过联系，到约定的供货期限，瀚悦公司未能交付货物，应视瀚悦公司违约。综上，一审法院认定瀚悦公司收到订单后未提出异议，逾期未能交付产品，对逾期交付未提出合理理由进行抗辩，构成违约。（二）关于损失数额问题。石某某提交的亚德公司与山东济阳农村商业银行股份有限公司签订的《证照快录精灵产品采购合同》、滨州农村商业银行股份有限公司介绍信2张，证实产品销售后每台获利2500元，向瀚悦公司订货100台，损失为25万元。一审法院认为该计算方式不能证实为实际损失或直接损失，因瀚悦公司确实违约，该损失由法院酌定。一审法院认为，石某某与瀚悦公司之间的采购协议、采购单，合法有效，双方形成有效的买卖合同关系。因双方均同意解除该协议，本诉与反诉该诉讼请求一致，一审法院确认予以解除。一审法院事实查明中已认定瀚悦公司违约，应承担违约责任，赔偿造成的损失。石某某应当就违约行为造成的损失进行举证，其提交的证据仅能证实通过转销产品能够获得差价，但不能证实能够预见的具体利益损失。瀚悦公司存在违约，必然影响到石某某的收益，酌定瀚悦公司赔偿石某某损失3万元。石某某主张王某某应对上述债务承担未出资范围内承担连带责任，其所主张依据未出资，但王某某对该公司的出资尚未到期，普通债权人不能加速出资到期，一审法院不予支持。关于瀚悦公司的提出反诉请求，解除合同的诉讼请求与本诉一致，不再处理。对于要求石某某承担损失赔偿2.9万元，因未能证明石某某存在过错，不应承担赔偿责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除石某某与瀚悦公司之间2018年12月24日签订的《证件快录精灵产品采购协议》；二、瀚悦公司于判决生效之日起十日内向石某某支付违约损失3万元；三、驳回石某某其他诉讼请求；四、驳回瀚悦公司要求石某某赔偿损失2.9万的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5050元，减半收取2525元，由石某某负担2250元，由瀚悦公司负担275元；诉讼保全费1770元，由瀚悦公司负担；反诉诉讼费312元，由瀚悦公司负担。经审理本院认定，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院另查明：1.一审中，石某某提交亚德公司与济阳农商行股份有限公司签订的《证照快录精灵产品采购合同》，拟证明涉案产品销售予第三方的价格为7800元，扣除石某某与瀚悦公司约定的每台购买价格2800元，再扣除安装等成本，石某某每台产品能获利2500元，其向瀚悦公司订购了100台，应获利25万元。该部分利润应为石某某的预期利益损失。瀚悦公司、王某某质证认为，对真实性不能确定，该证据与本案无关，不能证明产品的市场价为7800元。本院认为，该证据显示签订双方为亚德公司与济阳农商行，瀚悦公司、王某某对真实性不认可，石某某亦无其他证据佐证，本院不予采纳。退一步讲，即使为真实，也仅能证实合同双方约定的价格为7800元，该价格不必然为市场价，故其证明目的亦不能成立。2.一审中，石某某还提交了滨州农村商业银行股份有限公司介绍信两张、安装明细及安装网店备线情况以及与银行业务部门工作人员微信聊天截屏7张，拟证明2019年3月至4月期间，石某某获得多次产品销售商机，因瀚悦公司违约，导致石某某商机丧失。经质证，瀚悦公司、王某某对上述证据真实性及证明目的均不认可。本院认为，上述证据材料均系石某某与案外人的往来凭证，真实性无法核实，加之石某某不认可，故本院不予采纳。本院认为，根据当事人的诉辩主张和本院审查，本院二审争议的焦点一是石某某与瀚悦公司的违约责任如何认定；二是双方主张的各自损失应否支持；三是王某某对瀚悦公司的债务是否应当承担连带清偿责任。关于焦点一。石某某与瀚悦公司均主张对方违约在先。本院认为，虽然石某某向瀚悦公司发出的订单需求中要求三日内发货，与合同约定不符，但自其发出订单需求之日2019年3月8日至其提起本案诉讼甚至到其变更诉讼请求之日2019年4月28日，期间，石某某均要求瀚悦公司履行合同，以实际行为作出了允许延期发货的意思表示。与此情形下，瀚悦公司如果存在履约的意思表示，其应与石某某就发货事宜进行沟通。但是，根据已查明的事实及双方陈述，石某某向瀚悦公司发出了订货需求后，瀚悦公司未有证据证实其向石某某作出了回复或者已经进行了履约行为，故更有理由相信石某某所述的瀚悦公司拒绝履约的事实属实。瀚悦公司未能依约履行，构成违约。石某某发出的订单需求为三日内交货，但其通过要求继续履行合同的诉讼请求的方式及时进行了纠正，应认定其不存在违约行为。关于焦点二。合同解除后，瀚悦公司作为违约一方，无权要求石某某赔偿损失，故对其主张石某某赔偿损失2.9万元的请求，本院不予支持。守约方有权要求违约方赔偿损失，石某某要求瀚悦公司赔偿损失，于法有据。但是，对于损失的数额，因其未有有效证据证实其实际损失或预期利益损失的数额，一审判决结合双方合同签订、履行情况，酌定瀚悦公司赔偿其损失3万元，并无明显不当，本院予以确认。关于焦点三。王某某对瀚悦公司的出资尚未到期，本案未经执行，尚不能确定瀚悦公司对涉案债务不具备履行能力，石某某作为普通债权人不能主张加速王某某出资到期。综上，石某某、瀚悦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6325元，由上诉人石某某负担5050元；由上诉人山东瀚悦信息科技有限公司负担1275元。本判决为终审判决。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  刘永刚二〇一九年十月三十日书记员  魏洪婧