福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4957号 上诉人（原审原告）：彭长立，男，1963年3月3日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 被上诉人（原审被告）：张兰明，男，1973年9月8日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。 被上诉人（原审被告）：陶善国，男，1966年3月2日出生，回族，住安徽省寿县。 被上诉人（原审被告）：黄庆禄，男，1971年9月6日出生，汉族，住四川省资中县。 被上诉人（原审被告）：泉州闽港发展有限公司，住所福建省泉州市晋江市青阳街道和平路**好莱斯登大酒店**。 法定代表人：卢兴勇，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈白斯，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：卢兴勇，男，1973年5月6日出生，汉族，住四川省苍，住四川省苍溪县> 上诉人彭长立因与被上诉人张兰明、陶善国、黄庆禄、泉州闽港发展有限公司（以下简称闽港公司）、卢兴勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初6498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彭长立，被上诉人张兰明、陶善国、黄庆禄及被上诉人闽港公司的委托诉讼代理人陈白斯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭长立上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，并由五被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、张兰明对涉案事故的发生存在重大过错，依法应承担全部责任。一审对此认定错误，应予纠正。张兰明在建筑工程施工方面的经验比彭长立更丰富，在工地上可能发生的安全事故也比彭长立更能预见，其不仅在事前采取危险的作业方式，没有任何岗前培训，甚至是危险防范的普及在事中也没有提供任何的安全防护措施，就此对彭长立发生的事故应承担全部责任。即使法院要认定彭长立的过错，也不应超过20%，整个工程彭长立只参与了部分，且作为一名工人，本身处于弱势一方，对于张兰明的命令也是难以拒绝的，提供安全的工作环境本是张兰明的责任，不应将该责任转嫁在彭长立身上。二、一审未判决卢兴勇应对彭长立的损害承担连带赔偿责任，认定事实及适用法律有误，应予纠正。虽然卢兴勇并不是侵权案件的直接责任人，但其作为一人有限公司闽港公司的股东对该公司的债务承担连带清偿责任。本案中，闽港公司应对彭长立的损伤进行赔偿，这些债务属于公司债务，且公司在作出转包给无资质的人进行工程的决策时，其法定代表人必是知道并参与决策的，应对其决策承担相应的法律责任。三、一审法院判决的大部分赔偿项目及数额与事实不符，应予纠正。关于误工费，彭长立是在工地上工作，应适用建筑行业的工资标准计算误工工资，且鉴定报告明确载明彭长立的误工时间为150日，在被上诉人未提出任何抗辩且鉴定意见科学合理的情况下，一审认定不符合事实和法律规定。关于护理费，彭长立伤及后腰部位，因无钱进行手术，随时面临着神经压迫的危险，故其护理依赖承担应该更高，且被上诉人未对此提出异议，一审法院在被上诉人未抗辩且没有任何科学依据的情况下，径行认定彭长立的护理依赖，不符合事实与法律规定。关于鉴定费，被上诉人一审并未对鉴定意见书提出任何抗辩，且鉴定意见书是科学合理的，故该项费用应全部由被上诉人承担。 张兰明答辩称，不同意上诉意见，其无需承担全部责任。 陶善国答辩称，其不应承担赔偿责任。 黄庆禄答辩称，其应具体承担的责任由法院依法认定。 闽港公司答辩称，一审判决有误，其不应承担相应连带责任，仅应承担10%的选任过错责任。 卢兴勇未作答辩。 彭长立向一审法院起诉请求：1.张兰明、陶善国、黄庆禄、闽港公司连带赔偿彭长立医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金共计144204.85元；2.卢兴勇对闽港公司的赔偿责任承担共同清偿责任。 一审判决认定事实：闽港公司将其址在晋江市英林万业城的建设工程发包给黄庆禄，黄庆禄将其中的模板工程发包给陶善国，陶善国将模板工程转包给张兰明，张兰明雇佣彭长立从事模板拆除工作。2019年3月3日，彭长立使用铺设方木的方式在钢架上通行时，不慎从高处坠落而受伤。事故发生后，彭长立被送往晋江市医院晋南分院住院治疗25日，经诊断为“1.T11-L1椎体压缩性骨折；2.T11椎体棘突骨折；3.L4/5、L5/S1椎间盘膨出；4.头部外伤”，因此产生医疗费用5500.45元均已由张兰明支付，张兰明另有支付彭长立伙食费700元。经鉴定机构评定彭长立的伤情构成九级伤残、护理期限为60日。彭长立系农村居民。 一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条规定，关于彭长立因本案事故依法应当享有的赔偿项目及数额可作如下认定：1.医疗费部分，彭长立因本案事故被送往晋江市医院晋南分院住院治疗，彭长立所提供的医疗费发票、费用清单及病历资料能够相互印证，可以证明彭长立因本案事故所产生的医疗费共计5500.45元；彭长立认可该笔费用已由张兰明予以支付，予以认定；2.误工费部分，彭长立因本案事故经医疗部门诊断为“1.T11-L1椎体压缩性骨折；2.T11椎体棘突骨折；3.L4/5、L5/S1椎间盘膨出；4.头部外伤”，其出院医嘱为渐进性功能锻炼，可见彭长立在伤后存在持续误工的情形，其误工时间应自其受伤之日的2019年3月3日计算至2019年4月17日，共计45日；彭长立系打散工，其没有固定职业收入，其也未能提供证据证明其近三年内的平均收入情况，可按2017年度福建省农林牧渔业年平均收入58068元予以计算，共计58068元/年÷365日/年×45日＝7159.1元；3.护理费部分，彭长立因本案事故住院治疗共计25日，其在住院治疗期间尚需他人进行完全护理，对其主张此期间的护理费予以支持；彭长立出院后就进食、活动等方面对其对他人的护理依赖程度较低，经鉴定机构评定其出院后仍需35日的护理期限，予以认定并酌情认定此期间其护理依赖比例为30％；彭长立未能提供证据证明其护理人员的收入情况，按每日200元的标准予以计算，共计200元/日×（25日+35日×30％）＝7100元；4.交通费部分，彭长立虽未提供相关的交通费凭据，但彭长立因本案事故住院25日期间，彭长立及其陪护人员确需相应的交通往来，酌情认定其交通费为500元；5.住院伙食补助费部分，彭长立因本案事故住院治疗25日，其住院期间可按本地一般国家工作人员的出差伙食补助标准30元/日予以计算，共计750元；6.营养费部分，彭长立有明确的营养饮食的医嘱，对其主张营养费予以支持，酌情认定其营养费为550元；7.残疾赔偿金部分，彭长立经鉴定机构评定其伤情构成九级伤残，其赔偿年限为20年，酌情认定其残疾赔偿比例为20％，并以2018年度福建省农村居民年人均可支配收入17821元计算，其残疾赔偿金共计17821元/年×20年×20％＝71284元；8.精神损害抚慰金部分，彭长立因本案事故构成九级伤残，可见其遭受较大的肉体痛苦，对其主张精神损害抚慰金8000元予以支持；9.鉴定费部分，彭长立为确定其伤残等级自行委托鉴定机构进行评定，为此支付鉴定费1800元有鉴定机构所出具的正式发票为据，予以认定，但其中误工费部分的鉴定意见不予采纳，该部分鉴定费400元应由彭长立自行负担。以上彭长立因本案事故所造成的损失共计102243.55元。关于张兰明、陶善国、黄庆禄、闽港公司、卢兴勇应如何承担赔偿责任的问题。彭长立主张本案事故是其使用已霉变损坏的方木在钢架上铺设行走时，因方木折断导致其坠落受伤，但其未能提供证据证明其该项主张，以其所描述的厚约3、4公分的用于水泥模板之用的方木完全足以承受彭长立的体重，因此，对彭长立的该项主张不作采信，彭长立系因在方木间行走不慎失足坠落的可能性更高。彭长立在高处持重物行走，未能采取安全的方式通行，疏于对自身安全的注意，对本案事故的发生存在过错，酌情认定彭长立对本案事故的发生具有40%的过错责任。张兰明作为彭长立的雇主，应对彭长立施工过程中的人身安全承担保护义务，其主张该行业的钢架间通行方式只有架设方木一种，可见明知彭长立将会采取架设方木的方式在高处通行，其既不设置安全绳、安全网等安全措施，也不提供更为安全的通行方式，其对本案事故的发生显然具有过错，酌情认定其对本案事故发生的过错责任为60%，因此，扣除双方确认的张兰明已支付彭长立的医疗费5500.45元及生活费700元外，张兰明尚应赔偿彭长立102243.55元×60%-5500.45元-700元=55145.68元。陶善国主张其与张兰明之间不存在工程转包关系，与黄庆禄之间也不存在承包关系，但根据其陈述，其向黄庆禄承接了模板工程，并按平方数计算报酬，可见双方之间属于分包关系；其将模板工程再次以平方数结算的方式交由张兰明施工，其所收取的款项不是提供模板的租赁款项，而是其与黄庆禄结算价格之间的差价，属于工程利润，因此其与张兰明之间构成转包关系。本案系高层商业建筑的建设施工，闽港公司将本案工程发包给黄庆禄，黄庆禄将模板工程分包给陶善国，陶善国再将模板工程转包给张兰明，且闽港公司、黄庆禄、陶善国及张兰明之间就本案工程相关的工资情况进行了协商处理，可见该四方应当知道本案工程存在分包、转包给无相关资质的个人进行承包的情形，因此，闽港公司、黄庆禄、陶善国应对张兰明的本案赔偿责任承担连带赔偿责任。卢兴勇不是侵权责任法所确定的赔偿义务人，彭长立主张卢兴勇对彭长立的本案损害承担连带赔偿责任没有法律依据，不予支持。 综上所述，彭长立因本案事故由各项损失102243.55元，赔偿义务人应依法予以赔偿。张兰明雇佣彭长立进行模板拆除施工，其作为雇主在明知彭长立将采用危险方法在高处通行的情况下，未能及时采取安全防范措施，或提供其他安全通行方法，导致彭长立因本案事故受伤，其对本案事故的发生具有较为重大的过错；彭长立作为实际施工人员，明知其所采取的方法具有危险性，未能注意其自身安全致使本案事故发生，其对本案事故发生亦具有过错。法院酌情认定张兰明应对彭长立的损害承担60%的过错责任，扣除张兰明已支付彭长立的款项后，张兰明尚应赔偿彭长立55145.68元。本案系高层商业建筑的建设施工，闽港公司将本案工程发包给黄庆禄，黄庆禄将模板工程分包给陶善国，陶善国再将模板工程转包给张兰明，闽港公司、黄庆禄、陶善国应对张兰明的本案赔偿责任承担连带赔偿责任。卢兴勇不是侵权责任法所确定的赔偿义务人，彭长立主张卢兴勇对彭长立的本案损害承担连带赔偿责任没有法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国建筑法》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百五十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、张兰明、陶善国、黄庆禄、泉州闽港发展有限公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿彭长立各项损失55145.68元；二、驳回彭长立的本案其他诉讼请求。本案受理费3184元，因适用简易程序依法减半收取1592元，由彭长立负担984元，张兰明、陶善国、黄庆禄、闽港公司共同负担608元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。除陶善国对一审认定的转包事实有异议外，各方当事人对一审查明的其他事实均未提出异议，本院予以确认。 本院认为，结合调解协议书所载内容及当事人陈述意见，一审认定闽港公司将其址在晋江市英林万业城的建设工程发包给黄庆禄，黄庆禄将其中的模板工程发包给陶善国，陶善国将模板工程转包给张兰明，张兰明雇佣彭长立从事模板拆除工作事实，理据成立，予以确认。张兰明作为彭长立的雇主，在明知彭长立将采用危险方法在高处通行的情况下，未能及时采取安全防范措施或提供其他安全通行方法，致使彭长立发生事故受伤，其对本案事故的发生具有较为重大的过错；彭长立作为实际施工人员，采取不当作业方式且未能注意其自身安全，对事故发生存有过错，本院酌情确定由张兰明对彭长立的损害承担80%的过错责任及彭长立自行承担20%的责任；一审确定的责任比例不当，予以纠正。彭长立主张张兰明应承担本案事故的全部责任，理据不足，不予采纳。卢兴勇并非侵权责任法所确定的赔偿义务主体，彭长立主张卢兴勇应对本案损害承担连带赔偿责任，于法无据，不予采纳。彭长立对一审关于误工费、护理费及鉴定费提出异议，并提出相应主张。对此，本院分析如下：关于误工费，彭长立因本案事故经医疗部门诊断为“1.T11-L1椎体压缩性骨折；2.T11椎体棘突骨折；3.L4/5、L5/S1椎间盘膨出；4.头部外伤”，其出院医嘱为渐进性功能锻炼，且经鉴定其损伤误工时间评定为150日，各被上诉人一审中均未对该鉴定意见申请重新鉴定，故其误工时间按150日确定。彭长立主张应适用建筑行业的工资标准计算误工费，但其未能举证证实其近三年内的平均收入情况，其所主张的日工资300元/天亦缺乏证据证实，另经查2017年度建筑行业年平均收入为55685元/年，一审按2017年度福建省农林牧渔业年平均收入58068元计算误工费，各被上诉人对此亦未提出异议，可予以照准。故彭长立的误工费确定为58068元/年÷365日/年×150日＝23863.6元。一审关于误工费认定有误，予以纠正。关于护理费，根据鉴定意见书载明的内容即“根据被鉴定人彭长立的损伤情况，伤后一段时间内，日常生活自理能力部分受限，需依赖他人帮助，以及需休息致损伤达临床愈合，结合损伤情况、诊疗经过及愈合情况等因素……综合评定护理时间为60日。”，一审酌情认定彭长立住院治疗期间（25日）按完全护理（即100%）、出院休养期间（35日）按部分护理依赖（即30％）确定并无不当。彭长立对此提出的异议不成立，不予采纳。关于鉴定费，彭长立为确定其伤残等级、护理时间及误工时间委托鉴定机构进行评定，为此支付鉴定费1800元有鉴定机构所出具的正式发票为据，予以支持。一审对鉴定费的处理不当，予以纠正。各方当事人对一审关于其他赔偿项目及数额所作认定均未提出上诉，予以确定。基于以上分析，彭长立因本案事故造成的各项损失共计119348元（即医疗费5500.45元+误工费23863.6元+护理费7100元+交通费500元+住院伙食补助费750元+营养费550元+残疾赔偿金71284元+精神损害抚慰金8000元+鉴定费1800元）。关于本案责任认定问题。扣除双方确认的张兰明已支付彭长立的医疗费5500.45元及生活费700元外，张兰明尚应赔偿彭长立119348元×80%-5500.45元-700元=89277.95元。除以上分析认定及处理事项外，一审判决关于本案所作的其他认定，各方均未提出依法提出上诉，予以确定。因此，本院认定张兰明、陶善国、黄庆禄、闽港公司应连带赔偿彭长立各项损失89277.95元。 综上所述，彭长立的上诉请求部分成立。一审判决部分认定及处理存在错误，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省晋江市人民法院（2019）闽0582民初6498号民事判决； 二、张兰明、陶善国、黄庆禄、泉州闽港发展有限公司应于本判决生效之日起十日内连带赔偿彭长立各项损失89277.95元； 三、驳回彭长立一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3184元，因适用简易程序依法减半收取1592元，由彭长立负担606元，张兰明、陶善国、黄庆禄、泉州闽港发展有限公司共同负担986元；二审受理费3184元，由彭长立负担2430元（因适用司法救助规定，依法准予免交），张兰明、陶善国、黄庆禄、泉州闽港发展有限公司共同负担754元。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇一九年十月二十五日 书记员  李 馨 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。