福建省福州市马尾区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0105民初835号 原告：福州城开置业有限公司，住所地福建省福州市马尾区琅岐镇新道路408号鸿鑫楼30230房（自贸试验区内），统一社会信用代码91350105315644847F。 法定代表人：梁衍锋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高艳，福建知信衡律师事务所律师。 被告：张在辉，男，1974年10月27日出生，汉族，住福建省福清市。 原告福州城开置业有限公司（以下简称城开置业公司）与被告张在辉商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年7月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月8日公开开庭进行了审理。城开置业公司的委托诉讼代理人高艳到庭参加诉讼，张在辉经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城开置业公司向本院提出的诉讼请求为：1、判令确认原被告双方签订的“商品房买卖合同”及其补充协议已解除；2、判令被告立即返还原告位于福州市马尾区琅岐镇国际旅游度假区雁行江北岸香海新城A区13#楼2507单元房屋；3、判令被告配合原告办理该商品房的合同备案登记及预告登记注销手续；4、判令被告向原告支付违约金共计109336.9元；5、判令被告向原告支付原告为其代垫的逾期银行购房款53621.02元（金额计算至2019年8月8日）及利息（利率为同期人民银行贷款利率四倍，从原告代垫该款项之日起至实际还清止）；6、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年2月23日，原告与被告签订编号为FZ1702XJ006335的商品房买卖合同，约定被告向原告购买坐落于福州市马尾区琅岐镇国际旅游度假区雁行江北岸香海新城A区13#楼2507单元预售商品房，商品房价款按照建筑面积计算，单价为每平方米10349.95元，总金额为1093369元，付款方式约定买受人应于2017年2月23日前付定金5万元，于2017年3月31日前付房款173369元，于2017年8月31日前付商业贷款87万元；且交付条件约定出卖人应当在2019年11月1日前，将符合约定条件的商品房交付买受人使用。同时，该合同附件六“合同补充协议”第三条第5款约定“若买受人连续三期或累计六期不能按期偿付银行按揭贷款本息，在出卖人履行担保责任后，出卖人有权向买受人追偿所欠款项（该款项包括：出卖人有权要求买受人支付在拖欠出卖人代垫所欠款项的同期人民银行四倍的贷款利息），在出卖人发出催告通知的三十日内，买受人未按期偿还拖欠的上述款项的，出卖人有权单方解除商品房买卖合同，同时买受人应按商品房买卖合同总价款10%支付违约金，上述违约金可由出卖人在买受人已交纳的房款中直接扣除”。现因被告个人原因，已连续三期逾期偿还其银行购房贷款本息，原告承担阶段性担保责任于2019年2月19日代垫53621.02元。2019年2月22日，原告按照合同约定向被告邮寄还款通知，通知被告因连续三期未按时偿还银行贷款本息，原告已为其代垫拖欠款项，被告必须向原告支付代垫银行贷款本息。2019年4月8日，原告向被告邮寄解除通知书，通知被告解除原告与其之间的商品房买卖合同。被告的行为已构成根本性违约，原告有权按照合同约定解除合同并有权被告支付违约金及代垫银行贷款本息。 张在辉未提交书面答辩意见。 围绕诉讼请求，城开置业公司向本院提供了如下证据材料： 1、商品房买卖合同； 2、个人购房担保借款合同； 3、购房发票、放贷凭证； 4、垫付款项凭证； 5、全球EMS快递面单及还款通知和催告通知； 6、全球EMS快递面单及解除函； 7、后期垫款凭证。 张在辉未提交书面质证意见亦提交证据材料。 经庭审质证，本院对证据材料确认如下： 城开置业公司提交的证据材料，可以作为本案的定案依据。 经审理查明：2017年2月23日，城开置业公司与张在辉签订编号为FZ1702XJ006335的商品房买卖合同，约定张在辉向城开置业公司购买坐落于福州市马尾区琅岐镇国际旅游度假区雁行江北岸香海新城A区13#楼2507单元预售商品房，商品房价款按照建筑面积计算，单价为每平方米10349.95元，总金额为1093369元，付款方式约定买受人应于2017年2月23日前付定金5万元，于2017年3月31日前付房款173369元，于2017年8月31日前付商业贷款87万元；且交付条件约定出卖人应当在2019年11月1日前，将符合约定条件的商品房交付买受人使用。合同还约定：“本合同签订的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成相关通知文书无法送达的，将视同已经送达”。同时，该合同附件六“合同补充协议”第三条第5款约定“若买受人连续三期或累计六期不能按期偿付银行按揭贷款本息，在出卖人履行担保责任后，出卖人有权向买受人追偿所欠款项（该款项包括：出卖人有权要求买受人支付在拖欠出卖人代垫所欠款项的同期人民银行四倍的贷款利息），在出卖人发出催告通知的三十日内，买受人未按期偿还拖欠的上述款项的，出卖人有权单方解除商品房买卖合同，同时买受人应按商品房买卖合同总价款10%支付违约金，上述违约金可由出卖人在买受人已交纳的房款中直接扣除”。2017年4月17日，张在辉与中国农业银行股份有限公司福建自贸试验区福州片区分行签订个人购房担保借款合同，张在辉向该行借款87万元用于购买住房，并对借款期限、利率、还款方式等作了约定。城开置业公司作为担保人自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续止，为借款人的债务承担连带保证责任。后张在辉连续三期逾期偿还其银行购房贷款本息，城开置业公司承担阶段性担保责任于2019年2月19日起至2019年8月8日代垫53621.02元。2019年2月22日，城开置业公司按照合同约定向张在辉邮寄还款通知，通知张在辉因连续三期未按时偿还银行贷款本息，城开置业公司已为其代垫拖欠款项，张在辉必须向城开置业公司支付代垫银行贷款本息。2019年4月8日，城开置业公司通过EMS向张在辉邮寄解除合同通知书，通知张在辉城开置业公司解除与其之间的商品房买卖合同，要求支付合同总价款10%违约金，EMS快递查询显示该解除合同通知书于星期六即2019年4月12日妥投。2019年7月12日，城开置业公司提起本案诉讼。 另查明，案涉商品房因其他案件于2018年7月24日被福清市人民法院查封。 本院认为，城开置业公司与张在辉之间订立的商品房买卖合同及张在辉与相关银行之间签订的个人购房担保借款合同，是各方真实意思表示，各方均应当按照约定全面履行自己的义务。张在辉在商品房买卖合同中通过自付和银行按揭贷款的方式付清了全部购房款，但因张在辉未按个人购房担保借款合同履行按期还贷的义务，导致城开置业公司承担连带保证责任为其垫付了超过连续三期的银行按揭贷款。根据双方在商品房买卖合同的补充协议的约定，若张在辉连续三期或累计六期不能按期偿付银行按揭贷款本息，在城开置业公司履行担保责任后，城开置业公司有权向张在辉追偿所欠款项，在城开置业公司发出催告通知的三十日内，张在辉未按期偿还拖欠的上述款项的，城开置业公司有权单方解除商品房买卖合同。城开置业公司按照合同约定的地址向张在辉发出催告通知书及解除合同通知书，张在辉既未向城开置业公司支付代垫的银行按揭贷款本息，也未对城开置业公司发出的解除合同通知书作出回应，则城开置业公司的解除合同通知书送达之日，可视为城开置业公司与张在辉之间的商品房买卖合同已经解除。城开置业公司要求确认其与张在辉之间签订的“商品房买卖合同”及其补充协议已解除，符合法律规定，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现城开置业公司要求张在辉立即交还案涉商品房、配合办理该商品房的合同备案登记及预告登记注销手续，本院予以支持。至于案涉商品房因其他案件被福清市人民法院查封等影响交房的因素，城开置业公司可另行解决。 城开置业公司作为保证人在张在辉没有履行还款义务的情形下承担了连带保证责任，为张在辉代垫了要求银行购房款53621.02元，现城开置业公司要求张在辉返还该款，并按同期人民银行贷款利率四倍计算支付利息，并不违反法律规定，本院予以支持。 对于城开置业公司要求张在辉按商品房买卖合同约定支付合同总价款10%违约金的问题，本院认为，双方之间约定有违约金，至于该违约金是否合理、是否需要适当减少，应由当事人提出相应的请求。本案中，张在辉在未能继续履行偿还银行按揭贷款的情况下，未主动与贷款银行及城开置业公司协商解决；且张在辉已收到城开置业公司要求解除合同通知书，应当知道相应的后果，亦未积极应诉来维护自身合法权利，因此，对城开置业公司与张在辉之间约定的违约金是否合理，本院不予审查；对城开置业公司要求张在辉按商品房买卖合同约定支付合同总价款10%支付违约金的诉讼请求，本院予以支持。 《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。因此，城开置业公司可将张在辉应当支付的款项从其应退还给张在辉的购房款中径行扣除；在扣除上述款项后，城开置业公司应将剩余的购房款退还给张在辉。张在辉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、确认福州城开置业有限公司与张在辉之间的商品房买卖合同于2019年4月12日解除。 二、张在辉应于本判决生效、及其他影响交房因素消除之日起十日内将坐落于福州市马尾区琅岐镇国际旅游度假区雁行江北岸香海新城A区13#楼2507单元房屋退还给福州城开置业有限公司，并协助福州城开置业有限公司办理该房屋合同登记备案及商品房预售登记注销手续。 三、张在辉应于本判决生效之日一次性支付违约金109336.9元给福州城开置业有限公司。 四、张在辉应于本判决生效之日一次性偿还福州城开置业有限公司为其代垫的银行贷款本息53621.02元及利息（利息按银行同期贷款利息四倍计算、从2019年2月19日起至本判决生效之日）。 五、福州城开置业有限公司可将上述款项从应退还给张在辉的购房款中直接抵扣。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14640.32元，由张在辉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长  黄立峰 人民陪审员  吴尓义 人民陪审员  陈善明 二〇一九年十月十日 书 记 员  董美钦 附录 一、主要法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。