内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1350号 上诉人（原审被告）：安某，住所地河南省林州市。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：于某，法顾。 被上诉人（原审原告）：朱某，现住内蒙古自治区二连浩特市。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古口岸律师事务所律师。 原审被告：张某，现住内蒙古自治区二连浩特市。 上诉人安某（以下简称安阳公司）因与被上诉人朱某、原审被告张某建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2018）内2501民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，并于2019年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人安阳公司委托诉讼代理人于某，被上诉人朱某及其委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。原审被告张某经本院传票传唤无故拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。 安阳公司上诉请求：依法撤销内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2018）内2501号民初177号民事判决，请求发回重审或审理后依法改判。事实和理由：一、双方签订的《施工合同》约定的施工价款为420元/平米，施工总面积为6158.88平米。根据朱某“诉状”称完成90%，朱某有诸多工程未做根本达不到90%，鉴定报告却鉴定应付价款260.3488万元，其中包括确定性造价、推定性造价和选择性造价，不知道该如何进行合理采信，不能够作为案件审理依据。二、鉴定报告执行了“国家定额价”，在鉴定时全部要求安阳公司承担了施工材料、设备、机具机械的费用，那么应当将使用剩余的施工材料、设备、机具机械交付给安阳公司。三、施工方系自然人，相关鉴定就不应当按照“国家定额价”计取，否则应当承担人工费、机械费的规费及税金。鉴定报告执行了“国家定额价”，又没有要求朱某承担人工费、机械费的规费及税金，明显违背《建筑法》《税法》相关规定。四、双方合同约定的“施工罚款”并非法律意义上的“行政罚款”，而是不违背双方意思表示、不违背法律规定的“违约惩罚”。原审法院将该“约定处罚”认为施工方不认可就不予支持，属认定事实及适用法律错误。五、安阳公司提供的证据完全能够证明诉讼请求，原审法院没有严格依据《民事证据规定》第二条做出由“不能提供抗辩证据证明”的朱某承担“不利的法律后果”的公平裁判，属于分配“证明责任”意义上的适用法律错误。 朱某辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。二、涉案《鉴定报告》是双方在原审法院的主持下选择的鉴定机构，双方均同意按照国家定额对已完成工程进行造价鉴定，并且鉴定报告针对双方意见先后三次进行调整，最终作出的（2019）第001号鉴定报告。该鉴定报告是非常可观、公平公正的，应当作为本案定案依据。综上，希望二审法院能够维持原判。 张某既未出庭，也未提交相关陈述材料。 朱某向一审法院起诉请求：1.要求解除双方签订的《施工承包合同》。2.要求安阳公司、张某支付朱某工程款80.3488万元。3.要求安阳公司、张某支付迟延给付工程款期间的利息，自2018年1月5日至全部履行完毕止。4.鉴定费14700元由安阳公司、张某承担。5.诉讼费11844元，由安阳公司、张某承担。 一审法院认定的事实：张某系安阳公司的职员，2014年8月16日代表安阳公司与朱某签订了《施工承包合同》，朱某大轻包二连浩特市国门景区商业西街E、F、G段工程，承包范围包括主体、地沟、砌块、抹灰、木工、钢筋工、瓦工、室内楼梯及蹲便、室外楼梯大理石、屋面保温、保温找平层、外墙架子拆装等。合同约定每平米420元，该工程现已竣工完毕。安阳公司之前的诉讼代理人张韶波律师认可张某系公司职工，代表安阳公司与朱某签订合同。本次庭审中，委托诉讼代理人梁登广主张张某未经授权签订施工合同，后经向张某核实并出示张韶波律师签字确认的谈话笔录，又认可张某系职员，代表安阳公司签订合同。张某亦认可自己系安阳公司授权签订合同。该工程因安阳公司原因未能及时支付工程款导致停工至今。朱某申请对已完工程量进行鉴定，经该院委托，鉴定机构告知本案无法进行工程量鉴定。经释明，双方当事人同意按照国家定额对已完工程进行造价鉴定。内蒙古安立信工程造价咨询有限公司出具内安价鉴【2019】第001号鉴定报告，该院进行了送达。依据鉴定报告，国门景区商业街E、F、G段项目确定性造价221.1425万元，包含E段土建装修71.5272万元，F段土建装修71.5184万元，G段土建装修74.0840万元，E、F、G段变更、塔吊基础、安装、进场运输40840元，防锈漆按票据扣减467元。推断性造价33.6117万元，包含E段综合脚手架、外立面脚手架10.6472万元，F段综合脚手架、外立面脚手架11.3466万元，G段综合脚手架、外立面脚手架11.6179万元。供选择性造价55946元，包含E、F、G段2018年12月24日提供遗漏项目59759元，E、F、G段108胶和石膏粉的定额材料价4094元，E、F、G段地沟土方外运合计6393元，E、F、G段倒运钢筋、水泥14300元（双方说法不一致，已扣除），以上鉴定总额260.3488万元。庭审中，E、F、G段地沟土方外运为水暖管地沟土方外运费用，证人证言证实E、F、G段水暖管地沟土方外运为原告完成。庭后核对安阳公司证据原件，双方对账后均认可朱某从安阳公司已经支取了185.6193万元工程款。朱某已付鉴定费14700元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。朱某作为个人与安阳公司签订施工合同，违反了建筑法关于承包须取得施工企业资质的强制性规定。依据《最高人民法院》第一条第（一）款的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，施工合同应属无效。因安阳公司的原因导致工程停工至今，双方均未提出工程质量问题，依据《最高人民法院》第二条的规定，承包人请求支付工程价款的，应予支持。经该院向鉴定机构咨询，推断性造价并非没有鉴定依据的全部推断，脚手架费用包含E、F、G段综合脚手架和外立面脚手架的费用，因外墙只完成抹灰，其他外装饰未完成，仅未完这一部分依据现场情况以行业惯例按外立面双排脚手架乘以0.24系数扣除了费用。故安阳公司关于鉴定结论不明确、存在缺陷的主张，不予支持。内蒙古安立信工程造价咨询有限公司出具的内安价鉴【2019】第001号鉴定报告，鉴定程序合法，未有证据证明结论违反法律规定，故该院予以采信。综上，安阳公司应给付朱某工程款74.7295万元（2211425元+336117元+55946元-1856193元）。依据《最高人民法院》第十八条第（三）款的规定，朱某主张按中国人民银行同期贷款利率支付2018年1月5日（起诉之日）至履行完毕之日的利息，符合法律规定，应予支持。张某履行的是职务行为，个人不承担工程款给付义务。 综上，依据《最高人民法院》第一条第（一）款、第二条、第十八条第（三）款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安某应于本判决生效之日起十日内，给付原告朱某工程款747295元，并按中国人民银行同期贷款利率支付2018年1月5日至履行完毕之日的利息；二、被告张某不承担给付责任。如果未按判决书指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11844元（缓交），由原告朱某负担828元，由被告安某负担11016元。鉴定费14700元，由被告安某负担。 二审中，根据双方诉争焦点问题，经庭审查证及鉴定人员出庭接受当事人问询与解答，本院认定事实如下：1.涉案工程因未完工而不能直接以合同约定确认已完工程量造价，原审法院于2018年3月13日通过“谈话笔录”进行释明，双方同意采用国家定额标准以排除利润及费用作为变更合同约定价条件，由朱某申请启动的司法造价鉴定。另外，《鉴定意见书》所含的管理费及利润分别是：E段土方土建管理费13266元、利润8844元；F段土方土建13039元、利润8693元；G段土方土建管理费13680元、利润9120元；EFG变更塔吊基础管理费340元、利润227元；E段综合脚手架外立销售价分包管理费1166元、利润777元；综合脚手架外立面工程管理费1272元、利润848元；E段地沟土方外运管理费6元、利润4元；G段地沟土方管理费3元、利润2元；EFG段提供的遗漏项目企业管理费780元、利润520元。2.《鉴定意见书》中“确定性造价”是指无争议已工程量部分、“推断性造价”是指向业务主管部门征询后的计算标准、“选择性造价”是指工程量存有争议部分造价，其中：推断性造价不包括确定性造价，选择性造价已涵盖完工造价。3.《鉴定意见书》载明的施工材料是按已完工材料计取，涉及机具机械部分是按周转标准计算，不是一次性摊销。 本院认为，安阳公司将承包工程分包给不具备施工资质自然人，违反了《合同法》第二百七十二条第三款规定；朱某不具有施工资质承揽工程，违反了《建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定。由此，原审法院认定《施工承包合同》无效，并无不当，应予维持。对此，双方均应当承担相应的过错责任。 二审，双方争议的焦点是，《鉴定意见书》能否作为工程款的结算依据、案涉欠款应是多少。 首先，关于工程款结算依据问题。该问题应先确认的是《鉴定意见书》是否真实、客观、合法有效。鉴定部门根据原审法院提供的谈话笔录、工程变更单、会审记录、施工现场勘验笔录等资料，并以《内蒙古自治区建设工程费用定额》作出的内安价鉴[2019]001号《鉴定意见书》，程序合法、内容客观真实有效。至于，《鉴定意见书》能否作为结算依据问题。安阳公司以双方合同约定了固定价且已完工程量未达到90%，主张鉴定报告不能作为案件审理依据。但是，根据原审法院2018年3月13日“谈话笔录”，既然双方同意采用国家定额造价以排除利润及费用作为改变合同约定价条件，就应当将此作为确认工程总价结算标准与依据，而且鉴定部门也未按百分比计算工程量。至于，《鉴定意见书》中载明的“确定性造价”“推断性造价”“选择性造价”三部分，是鉴定部门因鉴定情况所需作出的不同计算标准，形式与内容不违反法定程序，安阳公司也未能举出“选择性造价”部分应扣减费用证据佐证。由此，鉴定机构在报告中列置的三类工程量造价结论，于法有据，应予采信。原审法院以确定性造价221.1425万元、推断性造价33.6117元、选择性造价55946元，认定案涉工程总造价260.3488万元有误，应更正为扣减利润及费用后的工程总价为253.0901万元（260.3488万元-13266元-8844元-13039元-8693元-13680元-9120元-340元-227元-1166元-777元-1272元-848元-6元-4元-3元-2元-780元-520元）。 其次，关于工程欠款问题。案涉工程已由安阳公司接受，且其亦未提出工程质量异议。依照《合同法》第五十八条规定，安阳公司扣减已付款185.6193万元，应付朱某工程余款为67.4708万元（253.0901万元-185.6193万元），并应承担欠款利息（自2018年1月5日至本判决生效指定履行期内实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。 第三，关于罚款、施工材料归属问题。安阳公司主张“施工罚款”属双方合同约定内容，而非为“行政罚款”，主张原审法院认定事实错误。但是，该约定事项因合同无效而不具有约束力，故其主张扣减单方罚款理由，于法无据，不予支持。对于施工材料归属问题。安阳公司主张应将使用剩余施工材料、设备、机具机械归其所有，但以鉴定人员出庭所作的解答，施工材料是按已完工材料计算的，设备、机具机械也是按周转标准计算，不属一次性摊销，故其该项主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。 综上所述，安阳公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2018）内2501民初177号民事判决第二项； 二、变更内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2018）内2501民初177号民事判决第一项为，上诉人安某于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人朱某欠款674708元及利息，自2018年1月5日至本判决生效指定履行期内实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。 如果未按判决书指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11844元，上诉人安某负担11016元，被上诉人朱某负担828元；鉴定费14700元、保全费5000元，上诉人安某负担。二审案件受理费11844元，上诉人安某负担80%即9475.20元，被上诉人朱某负担20%即2368.80元；鉴定人员出庭差旅费1530元，本案应承担部分510元（1530÷3），上诉人安某负担80%即408元，被上诉人朱某负担20%即102元。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  程鹏皎 审判员  娜日苏 二〇一九年十月十二日 书记员  马雅群 附： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项,“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”