广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0114民初8077号原告：沈志汉，男，1959年10月1日出生，汉族，住武汉市江岸区,委托诉讼代理人：李建辉，广东金科律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐静怡，广东金科律师事务所律师。被告：王爱清，男，1962年8月27日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区,第三人：夏先军，男，1965年6月21日出生，汉族，住武汉市江岸区,委托诉讼代理人：练秋婷，广东伟通律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晃庆，广东伟通律师事务所律师。原告沈志汉与被告王爱清及第三人夏先军合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告沈志汉的委托诉讼代理人李建辉、徐静怡，被告王爱清，第三人夏先军及其委托诉讼代理人练秋婷、许晃庆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈志汉向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还合伙出资款4565000元；2.判令被告向原告支付资金占用费680797（以4565000元为本金，按照年利率6%的标准，从2017年1月21日计算至款项还清之日，暂计算至2019年7月4日）；3.本案的受理费由被告承担。事实与理由：2014年年底，原告、被告及第三人合伙出资承建位于广州市花都区赤坭镇的广州精进汽车钢材部件有限公司（以下简称精进公司）厂房。合作之初，三方并无签订书面合伙协议，三方口头约定，由原告占60%的合伙股份，被告及第三人各占20%的合伙股份，并且三方需按各自的股份对合伙项目进行出资，被告作为项目所在地的负责人，处理合伙事务。后合伙项目临近完工，即2017年4月9日，为明确三方的权利义务，三方补签订了一份《广州精进汽车钢材部件有限公司厂房项目施工合伙备忘录（代协议书）》（以下简称《备忘录》），备忘录要求，三方对合伙项目的出资需提交数据到财务并三方进行核定，最终用于合伙项目的结算。经原告统计，合伙期间，原告通过其经营的武汉晨宇劳务分包有限公司及原告的个人账号，向被告合计转账4565000元，作为合伙项目的出资并用于项目建设，但直至备忘录签订当天，被告仍未向原告提供相应的支出票据并说明款项的用途，原告认为，被告已挪用并侵占部分出资款项。其后，原告曾多次要求被告提供票据并对款项用途作出说明，但被告以各种籍口拒绝，甚至对原告进行威胁。至今，被告仍非法占有原告的上述合伙出资款，原告为维护自身的合法权益，唯具状诉至法院，请法院支持原告的上述诉讼请求。被告王爱清辩称,2014年7月，原告与第三人想承揽精进公司厂房建筑工程，通过挂靠有资质的施工单位进行施工，因资金不足，没有关系良好的施工单位，经第三人介绍，原告与被告认识，经协商三方达成口头合伙协议，根据约定：被告和第三人各占20%的股份，原告占60%的股份；原告为项目总负责人，负责合伙事务的日常管理和财务，被告负责与工程发包方的协商和沟通，并依照合伙负责人的指示及合伙决议对外开展工作，未经多数合伙人同意，不得另外安排他人与工程发包方联系；第三人不参与项目的日常管理；三方还对其他相关事宜进行了约定。同年10月28日，合伙体通过原告推荐并挂靠的武汉建工第一建筑有限公司（以下简称武汉建工）与精进公司签订建设工程施工合同，原告代表武汉建工在施工合同上签名。施工合同签订后，根据原告与武汉建工之间的挂靠协议以及工程建设相关管理规定，武汉建工委派项目经理韩三九、技术员张轶和施工员祝安共同负责项目现场施工管理。施工期间，材料采购和工程款支付事宜，一直是原告及其财务人员林立负责直接与张轶、第三人委派的代表徐新教对接处理，被告不参与、不经手材料采购和工程款支付事务，仅负责与发包方的协商、沟通以及原告临时安排的其他工作。根据口头约定，被告于2014年11月28日、2015年5月19日、20日，共计为项目投入326651元用于项目所需。2015年10月中旬，项目建设基本完工，进入工程收尾和发包方洽商增加厂区道路、围墙拆除等工程施工阶段，原告安排韩三九、祝安和被告负责处理工程收尾施工、竣工验收等事宜，其他管理人员全部撤离。原告向被告提供张轶和徐新教编制的项目欠款明细一份，并于2015年11月17日转款59万元，后又通过武汉晨宇劳务分包有限公司先后向被告转款377万元，用于归还被告出资176551元、支付工程欠款、项目费用和被告工资。2016年4月22日，项目工程经竣工验收合格，11月10日，取得竣工验收备案表。2017年1月，项目工作完成，被告手中持有344万元的付款凭证，其余由祝安和韩三九经手的689802.9元凭证，以及被告按指令支付给门窗工程包工头梅辉达工程款20万元的凭证，由祝安携带并保管。原告收下了被告提交的344万元凭证，对祝安保管的凭证则以精进公司工程款未结算完毕，等结算完毕后再办理为由，未予接受。后来，祝安将凭证交给了被告。施工合同履行期间，合伙人之间相互信任，同心协力，工程竣工后，为了避免口头合伙协议不利于保护各方利益，三方于2017年4月9日签署了合伙备忘录，在此之前，三方多次沟通意见，原告列示了项目收支的大概情况，并将复印件分别交给了被告和第三人。合伙备忘录签订后，由于原告没有按约定在2017年4月15日前向合伙人提供财务报表，被告要求对合伙项目进行核算和财务审计，原告不同意。后经三方协商，被告作出利益让步后与原告于2017年8月25日签署了补充协议。综上，被告认为，被告经手的项目支出凭证，344万元早已交给原告，原告已予以确认，其余889802.9元的支出凭证原件仍在被告手中。原告一直负责财务，明知被告在项目收尾阶段已将收到的款项全部用于项目，却恶意提起诉讼，其诉讼请求没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。第三人夏先军辩称，第三人与原告、被告在2014年共同合伙出资承建位于精进公司厂房项目，原告占60%股份，第三人以及被告各占20%股份。被告是项目所在地负责人，处理该合伙项目日常管理事务，第三人没有参与该项目所在地的合伙事务、日常管理。第三人确认原告向被告转账出资款4565000元，用于合伙项目的建设，但是被告一直没有向原告以及第三人提供相应的支出凭证，也没有说明款项用途，第三人认为，若被告不能举证说明该4565000元的用途属于侵犯原告的出资款，应当予以返还并支出资金占用费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理，查明事实如下：原、被告及第三人经协商达成口头协议，约定三人合伙通过挂靠有资质的施工单位的方式承包精进公司厂房建筑工程的相关事宜。2014年10月28日，合伙体挂靠在武汉建工名下以武汉建工名义与精进公司签订《协议书》，约定了由武汉建工承建精进公司广州市花都区赤坭镇经三路以东地块的厂房工程等相关事宜，合同总价25610000元。2017年4月7日，原、被告及第三人签订《备忘录》，就精进公司广州市花都区赤坭镇经三路以东地块的厂房工程项目约定：第二条股份比例、借款。1、合伙人沈志汉占60%的股份，2、合伙人王爱清占20%的股份；3、合伙人夏先军占20%的股份。第三条合伙人垫付的业务费用。合伙人沈志汉、王爱清、夏先军目前为该项目各自垫付的业务费用核定：有票据的费用经核实，实际发生的纳入成本；事先约定的支出，无票据已发生的费用纳入成本；未协商已发生的费用由合伙人共同商议一致后纳入成本。第五条1、沈志汉为项目法人及总负责人，权限是根据合伙决议对外开展业务，代表合伙实体订立相关合同及协议；对合伙事业进行日常管理，2017年4月15日以前，应配合会计出纳向合伙人提交财务报表。2、王爱清代表该项目及合伙负责人与甲方广州精进汽车钢材部件有限公司协商与沟通，依照合伙负责人的指示及合伙决议对外开展工作。4、决定合伙重大事项，共同占三分之二以上股份比例的合伙人同意才能通过决议。第七条合伙的终止及终止后的事项。1、合伙清算如有盈余，则按收取债权，清偿债务，返还出资，按比例分配剩余财产的顺序进行。2015年11月17日至2017年1月20日期间，原告通过其本人账户及武汉晨宇劳务分包有限公司、李峰的账户以转账等方式向被告支付款项总计支付4565000元，被告对该事实没有异议。2016年4月22日，涉案工程经竣工验收合格，工程款已基本支付完毕。2017年8月25日，原告与被告签订《补充协议》，并约定：关于精进公司厂房建设项目，该项目毛利润总额为480万元，原告同意无论实际盈亏如何，均以50万元作为利润分配给王爱清，王爱清则同意放弃对该项目进行核算，审计的要求。庭审中，关于合伙期间被告支付的各项开支费用，原告表示其只确认门窗工程款20万元已由被告支付，其它费用因被告无法提交支付凭证，且收支明细等证据均是被告单方制作，无法确定支出是否真实；被告表示被告支出的凭证已经提交给原告并经对方核实，但并无证据显示双方就支出费用进行了对账确认。关于合伙体是否进行过清算，双方均表示没有进行清算，原告认为无法清算的原因系被告不提供支出的凭证；被告则认为系原告没有根据约定向合伙人提供财务报表，故无法进行清算，双方已签订《补充协议》，该补充协议已经对原、被告的支出及利润作出安排，应按《补充协议》执行。本院认为，原、被告及第三人之间签订的《备忘录》，为双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，双方理应恪守履行。三方之间签有书面合伙协议，虽未经工商行政管理部门核准登记，但已具备合伙的其他条件，本院依法认定原、被告及第三人之间在本案中构成个人合伙关系，适用《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》等相关司法解释进行调整。本案中，合伙体系为了承建精进公司花都区赤坭镇经三路以东地块的厂房工程而建立，现该工程早已竣工验收，工程款也已基本支付完毕，如原告认为合伙体符合终止条件，应当根据《备忘录》第7条的约定，先对合伙体进行清算，清算后如有盈余，则按协议约定的方式及顺序进行分配。故原告欲收回投资款，需要先对合伙体进行清算才能明确是否具备收回投资款的条件。现原告直接要求返还其投资款4565000元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条的规定，判决如下：驳回原告沈志汉的全部诉讼请求。案件受理费24260元，由原告沈志汉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员 曹 文二〇一九年十月十五日书记员 黄彩虹附本判决适用的法律条文《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理