抚顺市望花区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0404民初985号原告：俞学河，男，1961年11月18日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：张薇，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文红，系北京大成（沈阳）律师事务所律师。被告：沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司，住所地沈阳市大**滂江街**（1303）。负责人：诸景贵，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈浩，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被告：沈阳顺天建设集团有限公司，住，住所地沈阳市大**滂江街**/div>法定代表人：张放，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈浩，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被告：抚顺绿地置业有限公司，住所地，住所地抚顺经济开发区顺大街隆达花园**楼**iv>法定代表人：徐伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：付园园，系辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：越研，系辽宁恒信（沈阳）律师事务所律师。原告俞学河诉被告沈阳顺天建设集团有限公司（以下简称“顺天集团”）、沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司（以下简称“顺鑫分公司”）、抚顺绿地置业有限公司（以下简称“绿地公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月21日作出(2017)辽0404民初1470号民事判决，原告俞学河与被告顺天集团及被告抚顺绿地置业有限公司均不服该判决，提起上诉，抚顺市中级人民法院于2019年2月28日以（2018）辽04民终2274号民事裁定，发回我院重新审理。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告俞学河及其委托诉讼代理人张薇、李文红、被告顺天集团的委托诉讼代理人陈浩、被告绿地公司的委托诉讼代理人付园园和越研、顺鑫分公司的委托诉讼代理人陈浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2010年12月21日，原告俞学河与被告顺鑫分公司就被告绿地公司开发的，被告顺天集团承建的位于抚顺经济开发区抚顺绿地剑桥（一期）1.3期4-2、4、6、8、9、10、11、12、13、14#及1-16、17、18、19、20、21#及3-9楼土建、水电工程签订建筑工程承包协议。协议约定了工程概况、承包原则即独立核算、自主经营、自负盈亏及双方权利义务等。从而确立了原告是涉案工程的实际施工人。合同生效后，原告依约组织工人及材料进场施工，至起诉之日，原告依约完成了各项承包工程并交付被告绿地公司，但被告顺天集团尚欠原告应得工程款总计9356964.87元及利息。期间，由于被告原因造成工地停工，给原告造成实际损失414800元。另外，原告代被告绿地公司缴纳社会保障费9万元应予返还，故在此一并主张。原告认为，绿地公司将涉案工程发包给顺天集团，顺天集团又将全部工程交由顺鑫分公司组织施工，而顺鑫分公司又全部转包给原告，原告作为实际施工人已履行了全部施工义务，并将施工工程交付被告使用，被告不履行结清全部工程款的义务，故请求判令：一、三被告连带支付原告工程款9356964.87元及利息，其中5968909.14元自2012年6月21日起算；3388055元自2014年10月17日起算；按中国人民银行贷款利率计算至实际全部支付完毕止；二、各被告连带赔偿原告2012年12月1日至2016年11月30日的窝工损失414800元；三、各被告连带返还原告垫付的社会保障费9万元（已付工程款500万元*1.8%）；四、本案诉讼费由被告承担。被告顺鑫分公司辩称，1、在签订承包协议时，原告俞学河明确提出自主经营，自负盈亏，包括单位资金不足、拖欠等风险均是原告承诺自愿承担的，原告无权向被告主张工程款；2、现有证据不能证明尚有欠款的事实，案涉工程累计付款已至41956048.53元，被告基本不欠原告工程款，而且被告应扣除原告税款及管理费233615.2元、水电费246438.2元、招投标建造师费29572.58元、文明施工费114100.89元、危险作业意外险36965.73元、维修费43164元、剑桥外顶账房587730元；3、案涉工程未实际完工，导致未进行结算，无法确定工程款总额，不具备付款条件。约定的付款条件未成就，被告不存在迟延付款的情况，无需支付利息；4、原告主张的窝工损失缺乏事实与法律依据。5、社会保障费是工程造价的组成部分，原告未提交工程量清单等相关材料，无法证明其计算费用的依据，也未能提供其实际缴纳社会保障费的凭证，原告无权要求被告向其给付社会保障费。被告顺天集团答辩意见同顺鑫分公司。被告绿地公司辩称，我公司已付顺天集团工程款3.68亿元，对于一期工程款的支付我公司没有欠付的情况，所以我公司不应与被告顺天集团及顺鑫分公司承担连带给付责任；针对返还管理费、窝工损失及社会保障费的意见同顺鑫分公司。经审理查明，绿地公司与沈阳顺天建筑有限责任公司（沈阳顺天建设集团有限公司更名前的名称）于2010年5月10日签订《绿地·剑桥（一期）建筑工程施工合同》一份，发包人为绿地公司（合同甲方），承包人为顺天集团（合同乙方），双方约定:工程名称为《绿地·剑桥(一期)工程》，工程承包范围包括但不限于建筑、安装、装饰、施工总承包等；合同价款暂估2.5亿元，最终以实际结算为准。该合同对竣工验收的约定为：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。该合同对竣工结算的约定为：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。被告顺天公司将该工程交由下属分支机构被告顺鑫分公司负责具体施工。2010年12月21日，被告顺鑫分公司将绿地·剑桥（一期）1.3期4-2,4,6,8,9,10,11,12,13,14#楼施工工程转包给原告俞学河。双方签订了《工程承包协议书》，约定的开竣工时间为2010年9月29日-2011年9月30日，该合同对工程款的支付未作出约定。原告俞学河在施工期间，又承包了一期1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#楼的土建、水暖、电气工程。原告施工的4-2,4,6,8,9,10,11,12,13,14#楼于2012年6月1日竣工。2016年4月22日，被告绿地公司与被告顺天集团对原告施工的4-2,4,6,8,9,10,11,12,13,14#楼工程进行结算，结算价款为31485754.36元。在案件审理过程，被告绿地公司与被告顺天集团对原告施工的1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#楼工程进行结算，结算价款为13365856.98元。原告施工的1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#楼工程于2012年11月30日竣工。2016年12月19日，被告顺天公司出具的原告项目部产值及付款情况明细表显示：原告施工的1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#楼总工程款为14164400.13元，原告施工的所有工程，被告顺天集团已付款29186754.88元，甲供材10494469.64元，顶账房2274824元。本院认定的上述事实有原告向本院提交的《绿地·剑桥（一期）建筑工程施工合同》、《工程承包协议书》、钥匙交接单、竣工结算资料交接单、工程质保期验收单、工程结算确认协议书、单位工程竣工验收证明、竣工验收报告、抚顺绿地剑桥项目产值及付款情况明细表，被告顺天集团向本院提交的顶账房源流向信息、工程款抵顶购房款协议书、商品房买卖合同、入住手续、顶账房情况统计表，被告绿地公司向本院提交的绿地剑桥（一期）1-16、17、18、19、20、21、3-9#楼总包结算书，并有原、被告签字确认的庭审笔录在案佐证，上述证据经庭审质证及本院审查，足以采信。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告绿地公司与顺天集团签订了《建筑工程施工合同》后，被告绿地公司将工程发包给顺天集团。顺天集团作为总包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有资质条件的分包单位，原告俞学河作为自然人显然不能成为该类合同主体，故俞学河与被告顺鑫分公司签订的《工程承包协议书》应认定无效。本案被告绿地公司作为原告俞学河施工工程的发包人、被告顺天集团及所属分公司作为工程承包人，原告俞学河是工程的实际施工人。合同虽系原告俞学河与被告顺鑫分公司之间签订，但因被告顺鑫分公司是被告顺天集团所属分公司，分公司无独立法人资格，被告顺天集团应对其分公司负担的工程款给付义务承担连带责任。至于被告绿地公司在本案中应负的责任问题，因工程发包人即被告绿地公司仍未就涉案工程与工程的承包人即被告顺天集团及所属分公司进行工程结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。发包人即被告绿地公司应在欠付被告顺天集团工程款范围内承担连带责任。关于本案涉案工程中原告施工的工程款总额问题。关于原告施工的4-2,4,6,8,9,10,11,12,13,14#楼工程，上述工程被告绿地公司及顺天集团已经进行结算，结算价款为31485754.36元，本院予以确认；关于原告施工的1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#楼工程款的数额，在本案审理过程中，被告绿地公司与顺天集团进行了结算，确认价款为13365856.98元，原告俞学河对此结算值虽予以否认，但其作为实际施工人，本身不具备与绿地公司进行直接结算的资格，绿地公司与顺天集团作为施工合同的双方当事人，双方进行的结算应当适用于原告，故对原告施工的1-16、1-17、1-18、1-19、1-20、1-21、3-9#楼工程款的数额，本院认定为13365856.98元。综上，本院认定原告施工工程工程款总额为44851611.34元。关于被告顺天集团及顺鑫分公司已付原告工程款及尚欠工程款数额问题。对于被告已付现金部分29186754.88元、甲供材10494469.64元，双方无异议；对于顶账房部分，原告对金额无异议，但原告以协议无法履行合同目的不能实现为由否定该部分工程款，顶账房屋均已签订《房屋买卖合同》且办理了相关手续，故顶账房抵顶工程款2274824元应为有效。综上，被告顺天集团及顺鑫分公司累计支付原告工程款应为41956048.52元，尚欠原告工程款2895562.82元。关于被告绿地公司欠付被告顺天集团工程款数额问题。被告绿地公司仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。绿地公司作为工程发包方，负有举证证明已付清工程款的义务，现绿地公司与顺天公司就案涉整体工程未结算，不能证明其已全部付清顺天公司的工程款，绿地公司应承担相应的不利后果，故绿地公司应在欠付顺天集团工程款的范围内对原告承担责任。关于原告主张的各被告连带支付原告工程款9356964.87元及利息一节，本院支持由被告顺天集团和顺鑫分公司连带支付原告工程款2895562.82元。原告与顺鑫分公司签订的工程承包合同虽为无效合同，但原告作为实际施工人，工程施工完毕验收合格其有权获得工程款，因双方对工程款的支付时间未作约定，考虑到被告逾期给付工程款的行为确给原告带来一定的经济损失，故本院支持自原告施工的工程竣工之日起以欠付总额为基数参照中国人民银行同期贷款利率计付利息，即被告顺天集团及顺鑫分公司应自2012年11月30日起，以本金2895562.82元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。被告绿地公司在欠付顺天集团工程款的范围内承担连带责任。关于原告主张各被告连带赔偿其2012年11月1日起至2016年11月30日窝工损失一项，庭审时原告向本院提供的单位工程竣工验收证明中就1-17#、1-18#、1-19#、1-20#、1-21#楼的开/竣工日期均载明“2012.4.30-2012”，原告并以此作为其向被告主张工程款及利息的证据，可见原告对上述工程的竣工日期是认可的，综上，可以认定双方对于窝工已经有了明确的意见，原告理应采取适当措施以减少自身的损失，原告在双方已经明确停工后未能自行做好人员及机械的撤离等工作是放任损失的扩大，对此应自行承担后果，原告的该项请求本院不予支持；关于原告主张的由各被告连带返还原告垫付的社会保障费90000元一节，社会保障费系施工过程中必然产生的费用，该费用并非各被告收取，而是向社会保险相关机构交纳，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，拟判决如下：一、被告沈阳顺天建设集团有限公司及沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司于本判决发生法律效力之日起三十日内连带支付原告俞学河工程款2895562.82元及利息（自2012年11月30日起至本判决确定的给付之日止，以本金2895562.82元为基数，参照中国人民银行同期贷款利率计付）；二、被告抚顺绿地置业有限公司在欠付被告沈阳顺天建设集团有限公司工程款的范围内对上述沈阳顺天建设集团有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司应负担的给付义务承担连带责任；三、驳回原告俞学河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费84871元（原告俞学河已预交），由原告自行负担54906元，由被告沈阳顺天建设集团有限公司及被告沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司负担29965元，随上述款一并给付原告；保全费5000元（原告俞学河已预交），由被告沈阳顺天建设集团有限公司及被告沈阳顺天建设集团有限公司顺鑫分公司负担,与上述款一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  苏庆坤人民陪审员  于建萍人民陪审员  伏绘霖二〇一九年十月二十八日书 记 员  单 哲