云南省丽江市古城区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0702民初97号原告段玉凤，女，1962年2月12日生，汉族，住云南省丽江市古城区。委托代理人（特别授权代理）：段玉先，男，1957年6月24日生，汉族，住云南省丽江市永胜县，系段玉凤胞兄。被告丽江官房大酒店股份有限公司。法定代表人：刘继杰，系公司董事长。公司住所：云南省丽江市古城区。委托代理人（特别授权代理）：丁怡心，北京大成（昆明）律师事务所律师。原告段玉凤与被告丽江官房大酒店股份有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年1月12日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月7日公开开庭进行了审理，原告段玉凤及其委托代理人段玉先、被告丽江官房大酒店股份有限公司委托代理人均到庭参加诉讼。2018年3月21日，被告官房大酒店股份有限公司申请对更新改造资金的提取和使用明细做审计鉴定。2018年4月8日，原告段玉凤以误把会计审阅报告视为审计报告，导致其依合同应获得的既得利益失去真实性为由，向本院申请对被告2016年至2017年营业收入及营业税额进行司法鉴定，2018年7月4日，原告申请撤回上述鉴定申请。2018年7月27日，被告丽江官房大酒店股份有限公司委托云南鼎丰司法鉴定中心对丽江官房大酒店股份有限公司在2016年度、2017年度经营期间，滇西明珠A、B区酒店客房服务收入及该收入应缴、已缴营业税费，以及按照（租赁）合同的约定应当支付给产权所有人的固定租金总额及浮动租金总额进行司法会计鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2019年4月26日作出鉴定意见书。本院于2019年6月3日公开开庭进行了审理，原告段玉凤及其委托代理人段玉先、被告丽江官房大酒店股份有限公司委托代理人均到庭参加诉讼。2019年8月22日，被告丽江官房大酒店股份有限公司撤回其对更新改造资金的提取和使用明细做审计鉴定的申请。本案现已审理终结。原告段玉凤向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法和根据《物业租赁经营合同》第十四条十四项第四目之规定解除原告与被告签订的租赁合同并判令被告在判决生效后立即将租赁物返还给原告；2、请求人民法院依法判令被告向原告支付自2016年7月1日起至人民法院判决解除合同之日止的固定租金，现暂计算到2017年12月31日为46350元（日均租金标准为84.6575元），被告承诺拖欠款项10%的违约金（46350元×10%）4635元；3、请求人民法院依法委托鉴定机构对被告自2016年7月1日起至法院判决生效之日止的营业收入进行审理鉴定，并依据鉴定结论按合同的约定判决被告向原告支付浮动租金及10%的违约金；4、请求人民法院判令被告向原告支付自2016年7月1日起至人民法院判决解除合同之日止的回购款，现暂计算到2017年12月31日〈18个月×（600×28天／12）〉为25200元；5、请求人民法院判令被告按日均固定租金、浮动租金、回购款之和的标准向原告支付自人民法院判决合同解除之日起至房屋移交给原告之日期间的房屋占用费（应得收益）；6、请求人民法院根据《物业租赁经营合同》第十三条十三项第一目的约定将被告已从返回租金中暂扣而未使用的更新改造资金返还给原告，合计为165000元，上述各项被告应支付给原告的款项合计为243705元；7、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2004年1月1日签订了《物业租赁经营合同》（以下简称合同），合同约定原告将拥有完全物权位于丽江市古城区滇西明珠An户型19号院（7108房号）的产权式酒店出租给被告经营使用，租赁期限为20年，约定的租赁费用为固定租金和浮动租金，固定租金为租赁物总价值1030000元的百分之三计算，浮动租金按照被告方的营业收入扣除税收，固定租金后的10%或12%或16%计算后作为浮动租金支付给原告，租金按季度支付，年终结算后对浮动租金进行调整，租金由被告直接汇入原告账户，对于酒店的更新改造资金由被告在给付原告的租金中暂扣，前6年每幢每月扣625元，6年以后每幢每月扣1250元，对于跟新改造资金的使用，合同第十三条约定“在使用该资金之前，乙方须向酒店别墅全体业主提交书面报告，并得到全体业主过半数同意”，这项由被告暂扣的更新改造资金至今未使用，理应返还原告，合同还约定原告方每年享有28天的免费入住权。合同签订后，被告又与原告协商，将原告在合同中享有的每年28天免费入住权予以回购，回购每年签订一次协议，如2004年的回购协议以每幢每天1000元至1200元不等，2016年以每幢每天600元签订，其回购款同固定租金一起按季度分四次汇入原告账户。自2004年合同签订后，被告是按约履行的，但从2016年以来就不履行合同义务了，因原告出租之房屋系贷款购买的，由于被告不按期给付租金，致使原告无法偿还银行贷款，对此，原告曾数次到被告单位口头、书面敦促尽快履行合同义务，但被告以种种理由搪塞而消极对待，无奈之下，原告为维护自己的合法权益，根据相关规定，诉至法院，请求判如所请。被告丽江官房大酒店股份有限公司辩称，原告提出要求解除双方合同是不合理的，因为双方所签订的合同的期限是20年，在过去的10多年被告都是按时支付租金，最近一年延迟支付的时间也并不长，并根据合同法第94条规定，并未达到解除合同的条件，被告不构成根本性的违约，并且被告延迟支付租金并不是主观上的不愿意支付，而是因为近两年丽江旅游市场的不景气等客观原因致使酒店的经营出现困难，被告未能按时支付租金，所以原告提出的该项诉请并未达到可以解除合同的条件，不应该得到支持。被告已经支付了2016年第三季度的固定租金，故原告第二项诉讼请求中计算的拖欠固定租金时间与事实不相符合，时间应该从2016年10月1日起算。原、被告并未约定支付违约金，故关于原告诉请10%的违约金并没有事实及法律依据。对于原告诉讼请求的第三项，根据双方在合同中的约定，并不需要对被告营业额的进行审计鉴定，在合同的第四条已有约定，对于该项诉讼请求中原告主张的10%的违约金，双方并没有书面或者口头的约定，故不应该支持。关于原告主张的回购款，双方仅在2016年签订了回购协议，故被告只应该支付2016年7月1日至2016年12月1日的回购款，2017年双方并未对回购事宜达成书面或者口头的协议，根据双方签订的租赁合同，回购权只是当年有效，是双方自愿购买的，协议约定，如果未形成书面协议，原告也没有行使入住权，原告视为放弃，原告在第四项诉讼请求中主张的违约金，也没有口头及书面的协议，也不应该支持。因双方还没有达到解除的条件，所以不应当支付解除合同至房屋移交给原告期间的房屋占用费。关于更新改造资金双方在合同中有相应的约定，合同第13条约定，如果在租赁期间，被告对酒店改造或修整，应该从更新改造资金中支出，双方签订合同之后，已经陆续对酒店进行维修和改造，被告进行维修和改造的目的是为了维持五星级酒店的经营，根本目的是为了维持原告的利益，所以第六项诉请不应该支持，同时当庭对原告的房屋改造资金的使用提出鉴定申请。关于诉讼费，请求人民法院依法裁决。为支持其诉讼请求，原告在举证期限内和庭审中向法庭提交了八组证据。第1组《商品房购销合同》，拟证明涉案房屋的来源；第2组房产证，拟证明涉案房屋的合法性；第3组土地使用权证，拟证明涉案土地的合法性；第4组房屋租赁合同，拟证明双方民事法律关系的产生；第5组业主分红通知书，拟证明固定、浮动租金及扣减更新改造金的通知内容；第6组免费入住回购协议，拟证明回购经营后给付款项；第7组“告知书”的答复，拟证明被告不按期付款的违约责任；第8组录音资料，拟证明2018年1月3日双方协商2017年免费入住回购事宜。被告对原告提交的证据的质证意见为：对第1、2、3组证据的真实性、合法性及关联性均没有异议，证明目的没有异议；对第4组证据的真实性、合法性及关联性没有异议，证明目的没有异议；对第5组证据，因为时间是参照性，被告也支付了租金，与本案没有关联性；第6组证据中共有两份协议，第一份是2014年的回购协议，时间已经过期，被告已经履行完毕，与本案没有关联性，对第二份的协议书真实性、合法性及关联性均认可；对第7组证据的真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不认可，该书面材料来看，该告知书并不是双方签字认可的协议书，是原告单方面出具，仅仅只是被告的工作人员在上面签字，并不表示在告知书上签字就认可告知书的内容，所以原告提出的10%的违约金以及其他的违约金被告并未同意还未具法律效力；对第8组证据的真实性、合法性及关联性均认可，通话录音是2017年没有签订书面的回购协议，但是允许原告在2018年使用28天的入住权，原告也是认可的。经审查：对被告质证无异议的第1、2、3、4、8组证据及第6组证据中的第二份协议，本院予以确认，并作为认定案件事实的依据。第5组及第6组证据中的第一份协议内容真实、来源合法，能有效证明原告的诉讼主张，对以上证据予以采信；对第7组证据真实性予以采信，但该份证据仅证实被告工作人员于2017年10月17日针对滇西明珠业主提交“告知书”进行的答复，答复内容还需汇报，并由胡松林给予明确解决方案并实施，原告无其他证据证实以上答复内容双方已达成一致意见，故对原告主张的拟证明内容不予以采信。为反驳原告的诉讼主张，被告在庭审中向法庭提交了四组证据。第一组证据：1、《物业租赁经营合同》，拟证明原告与被告于2004年1月1日订立了《物业租赁经营合同》，约定由原告将其购买的7108号别墅出租给被告用于酒店经营。按照《物业租赁经营合同》的约定：（1）该别墅物业总值为108万元，被告支付给原告的租金包括固定租金和浮动租金。其中，年固定租金按照物业总值的3%支付，月浮动租金为被告经营滇西明珠酒店别墅产权酒店的经营收入减去营业税费和支付给原告的月固定租金后余额的10%；（2）被告每月从应付原告的租金中扣收1250元更新改造基金；（3）被告依法应当承担的税金（包括但不限于房产税、土地使用税、印花税、个人所得税）由被告代扣代缴；（4）原告每年享有28天的免费入住权，但该免费入住权当年有效，不得结转；第二组证据：2、《免费入住权回购协议书》共1份，拟证明对于原告就其出租给被告的别墅享有每年28天的免费入住权，《物业租赁经营合同》并未约定被告应当回购，更未约定被告应以什么价格回购。对于免费入住权的回购，是由双方当事人根据市场情况另行商定的。在3年以前，原、被告双方是通过每年签署一份回购协议来约定回购价格和期限的。自2016年起，则通过双方的实际行为达成按每天600元的价格回购其免费入住权的合意。因此，是否回购免费入住权，以及以什么价格回购，完全取决于双方的合意。由于市场情况的变化，去年底被告书面通知原告，只能以600元/天的价格回购其免费入住权，而原告未予同意。因此双方未就2017年度原告免费入住权的回购达成协议。在此情况下，对于原告享有的2017年度的28天的免费入住权，被告无义务回购并向原告支付回购款；第三组证据：3、2015年度滇西明珠产权酒店财务审计报告；4、2015年度第四季度B区收入表；5、2015年度第四季度B区浮动租金分月计算表（10月、11月、12月）；6、2016年度第一季度B区收入表；7、2016年度第一季度B区浮动租金分月计算表（1月、2月、3月）；8、2015年第四季度业主分红通知书；9、2016年第一季度业主分红通知书；10、2015年第四季度固定租金和浮动租金的付款回单；11、2015年第四季度免费入住权回购款付款回单；12、2016年第一季度固定租金和浮动租金的付款回单；13、2016年第一季度回购权付款回单；14、2016年第二季度回购权付款回单；15、2016年第二季度固定租金和浮动租金的付款回单；16、2016年第三季度固定租金的付款回单；17、2016年度滇西明珠产权酒店财务审计报告，以上证据拟证明被告已于2017年12月26日向原告付清了2016年第三季度的固定租金共计3704.62元，于2016年12月27日向原告付清了2016年第二季度免费入住权的回购款4200元，于2016年12月27日向原告付清了2016年第二季度的固定租金和浮动租金4971.14元；在过去10多年里，被告支付租金从未迟延过。本次被告的付款时间虽有所迟延，但并未构成根本性违约，或导致合同目的不能实现，因此原告要求解除租赁合同的请求依法不能成立。第四组证据：18、更改资金明细表，拟证明原、被告在订立合同后，被告按照合同约定的标准对房屋进行更新改造，期间所使用的每一笔更新改造资金被告都是用于房屋的维护。被告庭后提交了对2016年第4季度至2017年第3季度的分红明细、2017年第4季度分红明细，2018年1月至2019年5月的财务报表及未分金额明细表，拟证明原告2018年1月至2019年5月未支付租金情况；更改资金使用明细一份，拟证明被告使用更改资金情况。原告对被告提交的证据质证意见为：对被告提交的第一组、第二组及第三组证据没有意见。但被告代理人主张的租金已经付到2016年的第三季度，关于被告的付款问题，双方都有书面证据，被告于2016年向原告支付了3000元，具体请法院核实；对被告提交的第四组证据涉及的房屋更新、改造在合同中第13条中约定，更新改造资金是在房屋的租金或者是在分红中扣除，是按份共有的，在使用该资金之前必须向全体业主提交书面报告，并得到全体业主过半数的同意，但被告并没有向业主提交书面报告，被告称房屋更新、改造资金为165000元，实际已经使用的为77714.95元，但是被告并没有向业主提交书面报告，如果真的进行了改造，需要出示改造通知；对被告提交的2016年第4季度至2017年第3季度的分红明细、2017年第4季度分红明细认为固定租金没有异议，浮动租金是被告按照自己的方法计算得来的，分红明细上的款项确已收到；对2018年1月至2019年5月的未分金额明细表没有异议，对被告更改资金使用明细及财务报表的真实性及合法性不予认可。经审查：对被告提交的第一、二、三组证据及2016年第4季度至2017年第3季度的分红明细、2017年第4季度分红明细、2018年1月至2019年5月未分金额明细表，原告质证无异议，故对以上证据予以采信，作为认定案件事实的依据；对第四组证据证明力，本院将综合全案予以评判；对更改资金使用明细、财务报表系被告单方制作，原告质证亦不予认可，故对上述证据不予采信，不作为认定案件事实的依据。2018年4月8日，原告段玉凤以误把会计审阅报告视为审计报告，导致其依合同应获得的既得利益失去真实性为由，向本院申请对被告2016年至2017年营业收入及营业税额进行司法鉴定，2018年7月4日，原告申请撤回上述鉴定申请。2018年7月27日，被告丽江官房大酒店股份有限公司委托云南鼎丰司法鉴定中心对丽江官房大酒店股份有限公司在2016年度、2017年度经营期间，滇西明珠A、B区酒店客房服务收入及该收入应缴、已缴营业税费，以及按照（租赁）合同的约定应当支付给产权所有人的固定租金总额及浮动租金总额进行司法会计鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2019年4月26日作出鉴定意见书。原告质证对上述鉴定意见书的真实性、合法性及关联性均无异议。被告质证对上述鉴定意见书的真实性、合法性及关联性均认可，并认为司法鉴定意见跟被告当时提交的审阅报告中的数据对得上，其中有1万多的差距是因为官房计算营业总收入的时候把其他收入计算进去了，但是鉴定机构在计算的时候没有包含其他收入，对此扣减后与审阅报告的数据是吻合的。在本案中官房支付给A、B区户的浮动租金，是按照实际的营业收入进行支付，跟租赁经营合同中的支付标准是一致的，没有存在少分的情况。经审查，本院对上述鉴定意见书予以采信，作为认定案件事实的依据。被告丽江官房大酒店股份有限公司于2018年3月21日申请对更新改造资金的提取和使用明细做审计鉴定，后于2019年8月22日又申请撤回，本院予以准许。2019年8月27日，被告丽江官房大酒店股份有限公司向本院提交了中国星级饭店评定报告书及段玉凤租金明细、更改资金明细、更改资金使用明细。原告段玉凤对被告提交的上述证据的质证意见为：对中国星级饭店评定报告书不予认可，不能证明什么。对已扣、已使用更新改造金不认可，被告暂扣原告出租物业的更新改造资金已经长达15年，资金已经达16.5万元，至于更新改造资金怎么使用合同中已经约定很清楚，被告无权擅自使用。因为被告提交材料计算的时间截止以法院组织双方交房时的签字记录为准，交房时间是在2019年7月24日，对浮动租金无异议，对固定租金不予认可，诉讼产生以后，他们还要扣减更新改造资金。应按照原告起诉金额扣减已付金额后合计计算。经审查，对原告质证无异议的浮动租金，本院予以确认。对有异议的部分，证明力本院综合全案予以评判。根据已认定的有效证据及当事人的当庭陈述，本院确定如下法律事实：原告段玉凤作为甲方与作为乙方的被告丽江官房大酒店股份有限公司经协商一致后，于2004年1月1日签订了《物业租赁经营合同》（下称“《租赁合同》”），约定将其所有的位于丽江市古城区滇西明珠An户型19号院（7108房号）的产权式酒店出租给被告经营使用；租赁期限为20年；甲方授权乙方以包括但不限于分时度假等乙方认为妥当的营销方式，对包括甲方物业在内的整个酒店别墅按照五星级酒店的标准进行经营、管理。租赁费分为固定租金和浮动租金；固定租金系按照物业总值的3%扣除税费及更新改造资金后计算。浮动租金为（经营收入-营业税-固定租金）×10%或12%或16%（视年平均可用房平均房租而定），租金每季度支付一次，年终进行决算支付。租金由被告直接汇入甲方银行账户；物业转让的不影响合同效力，《租赁合同》还约定甲方（业主）每年享有28天免费入住权，并可将该免费入住权赠予、转让他人。甲方在下一个日历年度中未使用免费入住权天数，将自动消灭，不得结转到下一个日历年度累计使用。租赁期间，甲方按照税法的有关规定应缴纳的税务（包括但不限于房产税、土地使用税、印花税等），由甲方自行承担，但由乙方代扣代缴；租赁期间，甲方是自然人的，甲方因获得租金收入应依法缴纳的个人所得税，由乙方代扣代缴。乙方每三个月向全体业主张榜公布一次物业及酒店别墅公共设施更新改造资金的开支情况。乙方每年委托有资质的会计师事务所对酒店别墅的年度会计报表进行独立审计，并将审计报告于每个财务年度结束后90日内，按照本合同第十五条约定的方式通知或提交给包括甲方在内的全体业主；甲方对审计报告有疑问的，可聘请其他独立的、具有相应资质的会计师事务所对审计报告进行审查；审计报告经过审查被确认的，甲方须承担审查费用。乙方在租赁期间对包括甲方物业在内的整个酒店别墅物业进行日正常的维修、养护和管理，并保障整个酒店别墅的建筑及其设施完好。为了使包括甲方物业在内的酒店别墅全部物业能够得到更新改造，甲方同意乙方每年从应支付的租金中暂扣一定的更新改造资金；租赁前6年，按每幢每月625元暂扣，6年以后按每幢每月1250元暂扣，该更新改造资金属于酒店别墅全体业主按份共有（含合同期满未使用完部分）；在使用该资金之前，乙方须向酒店别墅全体业主提交书面报告，并得到全体业主过半数同意。租赁期间，包括甲方在内的所有业主决定对酒店别墅进行大修或者部分设施的更新的，所需费用从酒店别墅更新改造资金中支出，具体方案由所有业主或其授权代表与乙方协商确定，并由乙方负责实施；租赁期间，乙方根据维持五星级酒店正常运营的通常标准，认为有必要对酒店别墅进行更新改造的，需向包括甲方在内的所有业主提交书面报告，说明理由、费用预算以及实施方案，在获得全体业主过半数同意后方可进行，所需费用从酒店别墅更新改造资金中支出；业主不同意，并因此使得酒店别墅无法按五星级的标准正常运营的，甲方不得根据合同约定，要求乙方承担违约责任。乙方就酒店别墅的更新改造及其费用预算、实施方案等向甲方提交的报告、文件、资料，自甲方收到之日起30日内未提出书面异议的，视为同意。合同还对合同的变更、补充和解除等其他内容作了约定。原、被告确认，被告根据其委托的第三方出具的《会计审阅报告》结论已向原告付清了2016年第二季度的浮动租金，被告于2017年12月26日向原告支付2016年第三季度的固定租金3704.62元，2018年6月28日，被告按其审阅报告向原告支付了2016年第四季度至2017年第三季度的固定租金及2016年第三季度至2017年第三季度的浮动租金17246.02元，2018年7月5日，被告向原告支付了2017年第四季度的固定租金及浮动租金2960.88元。2018年6月28日，被告将2016年第三季度的已扣税金270.38元退还给原告。2016年4月13日，原告段玉凤与被告丽江官房大酒店股份有限公司签订了《免费入住权回购协议书》，约定由被告以600元／幢／天的价格回购原告2016年1月1日至2016年12月31日的免费入住权，回购金总额为16800元，按4200元／季度分四次汇入原告指定账户，被告已向原告支付了2016年6月30日前的回购款，此后未再支付。2017年度双方未签订回购协议，被告未支付回购款，原告主张双方口头约定按2016年标准计算，被告则不予认可，并表示有约定2017年的免费入住权可在2018年行使。被告自2003年10月1日起至2019年7月17日止代扣了更新改造资金188185元，被告主张更新改造资金已使用74789.92元，但同时确认未按合同约定使用上述更新改造资金。原、被告确认酒店内配套设施属于业主所有。位于丽江市古城区滇西明珠**型**院（**号）的房屋共有权人为段玉珍及段玉凤，经询问，段玉珍表示其知晓原告段玉凤与被告之间签订合同的事宜，同意段玉凤在本案中的意见，不需要追加其作为本案当事人。2018年4月8日，原告以误把会计审阅报告视为审计报告，导致其依合同应获得的既得利益失去真实性为由，向本院申请对被告2016年至2017年营业收入及营业税额进行司法鉴定，2018年7月4日，原告撤回上述鉴定申请。2018年7月27日，被告丽江官房大酒店股份有限公司委托云南鼎丰司法鉴定中心对丽江官房大酒店股份有限公司在2016年度、2017年度经营期间，滇西明珠A、B区酒店客房服务收入及该收入应缴、已缴营业税费，以及按照（租赁）合同的约定应当支付给产权所有人的固定租金总额及浮动租金总额进行司法会计鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2019年4月26日作出鉴定意见认为：1、2016年度官房大酒店花园别墅A客房服务含税收入为12442918.90元，酒店别墅B客房服务含税收入为15270815.00元。2017年官房大酒店花园别墅A客房服务含税收入为12437011.77元，酒店别墅B客房服务含税收入为10752574.90元。2、由于2016年5月1日以后全面“营改增”，官房大酒店2016年4月30日前经营管理的客房服务收入缴纳的是营业税及附加费，2016年5月1日至2017年12月31日经营管理的客房服务收入不再缴纳营业税及附加费，缴纳的是增值税及其附加费。由于官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》未进行补充或修改，对2016年5月1日至2017年12月31日官房大酒店经营管理的客房服务收入经缴纳的增值税及附加费，因对租金支付无关，该中心不发表意见。（1）根据官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》之规定，2016年丽江官房大酒店股份有限公司花园别墅A客房服务收入应缴纳的营业税金及附加费用为696803.46元，已缴纳的2016年1—4月的营业税金及附加费用为169257.76元；2016年丽江官房大酒店股份有限公司酒店别墅B客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费为855165.64元，已经缴纳的2016年1—4月份的营业税金及其附加费为183958.74元；（2）根据官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》之规定，2017年丽江官房大酒店股份公司花园别墅A客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费用为696472.66元，已经缴纳的营业税金及其附加费为0元；2017年丽江官房大酒店股份有限公司酒店别墅B客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费为602144.19元，已经缴纳的营业税金及其附加费为0元。3、（1）根据《物业租赁经营合同》和2016年的客房服务收入，官房大酒店2016年应支付花园别墅A、酒店别墅B符合《服务租赁经营合同》租金支付规定业主的税前固定租金总额为6513900.00元，其中：花园别墅A为2233800.00元，酒店别墅B为4280100.00元；税前浮动租金为1210576.13元，其中：花园别墅A为323062.75元，酒店别墅B为887513.37元；按约定应暂扣更改资金2863182.00元，其中：花园别墅A为853182.00元，酒店别墅B为2010000.00元；（2）根据《物业租赁经营合同》和2017年的客房服务收入，官房大酒店2017年应支付花园别墅A、酒店别墅B符合《服务租赁经营合同》租金支付规定业主的税前固定租金总额为6513900.00元，其中：花园别墅A为2233800.00元，酒店别墅B为4280100.00元；税前浮动租金为821552.12元，其中：花园别墅A为322803.33元，酒店别墅B为498748.78元；按约定应暂扣更改资金2863182.00元，其中：花园别墅A为853182.00元，酒店别墅B为2010000.00元。鉴定意见同时明确原告段玉凤户在2016年7月至2017年12月期间，被告的固定租金加浮动租金减去暂扣更改资金后，应实返未扣税租金情况为：2016年7月为2069.44元，8月为3166.40元，9月为1755.58元，10月为月为2337.52元、11月为1594.70元、12月为1423.32元，2017年1月为1946.13元、2月为1767.89元、3月为1703.20元、4月为1602.74元、5月为1659.76元、6月为1560.67元、7月为1533.49元、8月为1772.10元、9月为1347.79元、10月为1763.18元、11月为1538.73元、12月为1325元，以上合计31867.64元。被告陈述自2016年5月1日营改增后税费已不能由被告代缴，相关税务机构要求由业主自行缴纳。原告认可被告于2019年8月27日提供的段玉凤租金明细中2018年1月1日至2019年7月17日应分浮动租金合计为4240.52元。2019年7月24日，原告已将涉案房屋交还给被告，双方在当日办理了房屋交接手续，房屋内现有家具及家电均归原告所有。本院认为，原、被告于2004年1月1日签订的《物业租赁经营合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，也未损害国家、集体或者第三人的利益，该合同合法有效，双方当事人应按照合同约定行使各自的权利并履行相应义务，现原、被告双方已于2019年7月24日办理了房屋交接手续，房屋已交还给被告，故双方合同已于2019年7月24日协议解除，对原告要求解除合同及返还房屋的诉讼请求不予支持。对于原告主张的固定租金及浮动租金，根据鉴定意见书，2016年7月1日至2017年12月31日，被告应向原告支付的税前固定租金及浮动租金合计为31867.64元，被告于2017年12月26日向原告支付2016年第三季度的固定租金3704.62元，于2018年6月28日支付2016年第三季度至2017年第三季度固定租金9900元及2016年第三季度至2017年第三季度的浮动租金7075.64元，于2017年7月5日支付原告2017年第四季度固定租金2375元及浮动租金585.88元。根据《物业租赁经营合同》约定，原告税金由被告代扣代缴，现被告确认因税金政策变化，应由原告自行缴纳，故被告不应再代扣税费。被告应向原告段玉凤支付的固定租金和浮动租金为：①被告应向原告段玉凤支付2016年7月1日至2017年12月31日期间的固定租金加浮动租金（减去暂扣更改资金后），应实返未扣税租金为：应付固定租金和浮动租金31867.64元-已支付固定15979.62元-已支付浮动租金7661.52元=8226.50元；②2018年1月1日至2019年7月17日，被告应向原告支付固定租金为：〔2575元/月（按照物业总值的3%计算）×18月＋2575元/月÷31天/月×17天〕-更新改造资金〔1250元/月×18月＋1250元/月÷31天/月〕×17天=24576.61元；被告于2019年7月24日将房屋腾退给原告，故2019年7月18日至2019年7月24日的固定租金计算为：2575元/月÷31天/月×6天=498.39元。原告认可被告应当支付的浮动租金为4240.52元。综上，被告还需向原告支付自2016年7月1日至2019年7月24日固定租金和浮动租金37542.02元。原、被告在2016年4月13日签订的《免费入住权回购协议》系双方真实意思表示，合法有效，在原告已按约将2016年免费入住权交由被告使用后，被告应按约定向原告支付回购款，庭审查明，被告尚拖欠原告2016年7月1日至12月21日的回购款8400元，故被告应按约定向原告支付回购款8400元。回购协议系一年一签，2017年之后双方未再签订上述协议，原告亦无证据证实双方对此已达成口头协议，故对原告要求支付2017年度至判决合同解除之日止的回购款的诉讼请求不予支持。对原告提出的被告返还暂扣的更新改造资金的主张，截至2019年7月17日，被告暂扣的更新改造资金188185元，2019年7月18日至7月24日期间租金计算未扣除更新改造金，故对该期间的更新改造金不作重复计算。按照双方签订《物业租赁经营合同》第13.3条和约定租赁期间，乙方根据维持五星级酒店正常运营的通常标准，对酒店进行更新改造的，需征得所有业主过半数同意，费用从更新改造资金中支出。被告虽存在未按双方合同约定的方式使用更新改造金的事实，但该合同的第12条约定酒店的日常维修、养护和管理由被告负责，且自2004年起至被告将房屋交还原告之日止，被告对包括原告房产在内的整个酒店别墅一直按照星级酒店的标准进行经营、管理，按照被告提交的《中国星级饭店评定报告书》所载内容，酒店的相关配套设施应当符合相关评定标准，必然需要对相关设施进行更新和改造，被告擅自使用更新改造资金，其目的主要是维持星级酒店的标准，提升品牌形象，最终实现提高浮动租金收益之目的，受益方仍为业主方，基于上述法律事实，兼顾公平原则，故本院对原告主张的更新改造资金酌情按已扣更新改造资金50%予以退还，即188185元×50%=94092.50元，现被告主张要求按已使用74789.92元予以扣减，本院予以支持，被告还应返还原告188185元-74789.92元=113395.08元。被告未按约定向原告支付固定租金及浮动租金，已构成违约，原告要求被告承担违约金的主张符合法律规定，本院予以支持，原告对其提出的要求被告以未付的租金为基数，支付10%违约金的主张无证据予以证实，原告因被告逾期付款造成的损失主要为利息损失，故对原告主张的违约金支持为以未付的租金37542.02元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算自2018年1月1日起至实际付清之日止的违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告段玉凤支付自2016年7月1日起至2019年7月24日止的固定租金及浮动租金人民币37542.02元；二、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告段玉凤支付回购款人民币8400元；三、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告段玉凤退还暂扣的更新改造资金人民币113395.08元；四、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告段玉凤支付以未付的租金37542.02元为基数，自2018年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算至实际付清之日止的违约金；五、驳回原告段玉凤的其他诉讼请求。案件受理费4956元，由原告段玉凤承担1716元，由被告丽江官房大酒店股份有限公司承担3240元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审 判 长  李玉良审 判 员  杨艳柳人民陪审员  和茂青二〇一九年十月二十八日书 记 员  和建英【本判决生效后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。】