湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂13民初475号原告（执行案外人）：徐超，男，1987年5月9日出生，汉族，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：熊珑玲，北京大成（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏天，北京大成（武汉）律师事务所律师。被告（申请执行人）：姜涛，男，1970年12月23日出生，汉族，住湖北省随州市。委托诉讼代理人：汪圣斌，随州市炎帝法律服务所法律工作者。第三人（被执行人）：随州新城置业投资有限公司，住所地湖北省随州市沿河大道**。法定代表人：崔东明，该公司执行董事。第三人（执行案外人）：潘小谓，男，1965年10月25日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：邓晓，江苏恒茂律师事务所律师。第三人（执行案外人）：潘存满，男，1977年10月12日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：盛农，江苏恒茂律师事务所律师。第三人（执行案外人）：谢律胜，男，1974年2月14日出生，汉族，住浙江省乐清市。原告徐超与被告姜涛、第三人随州新城置业投资有限公司（以下简称新城公司）、潘小谓、潘存满、谢律胜执行异议之诉一案，本院于2018年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐超的委托诉讼代理人熊珑玲、夏天，被告姜涛及其委托诉讼代理人汪圣斌，第三人潘小谓的委托诉讼代理人邓晓，第三人潘存满的委托诉讼代理人盛农到庭参加诉讼。第三人新城公司、谢律胜经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐超向本院提出诉讼请求：1.撤销湖北省随州市中级人民法院（2018）鄂13执异5号执行裁定和（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定；2.本案诉讼费用由姜涛承担。事实和理由：一、湖北省随州市中级人民法院在未确定新城公司是否有财产可供执行的情况下追加徐超为被执行人，缺乏事实与法律依据。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，追加股东为被执行人的前提是作为被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。受湖北省随州市中级人民法院委托，随州佰盛联合会计师事务所于2016年12月5日作出的审计报告载明新城公司有净资产约1222万元。同时，新城公司在徐超××随州市金鑫房地产开发有限责任公司（以下简称金鑫公司）、新城公司、潘小谓、潘存满、谢律胜执行异议之诉一案中，自认如果其在与案外人朱杰之间的债务纠纷诉讼案中胜诉，可得到约2000万元的资产。该资产足以清偿本案所涉债务。新城公司具有清偿能力，不具备追加该公司股东为被执行人的条件。二、湖北省随州市中级人民法院以徐超抽逃出资为由追加其为被执行人，认定事实不清，证据不足。（2018）鄂13执异5号执行裁定书依据的随州佰盛联合会计师事务所作出的审计报告具有明显瑕疵。（一）审计报告存在以下多处错误，不能据此认定徐超存在抽逃出资的行为。1.超审计权限，以审计代替审理；2.在相关文件真实合法有效的情况下，审计报告反推认定文件违法无效；3.对部分数据及内容进行节选，断章取义；4.未尽审慎义务，对财务问题进行片面认定；5.模糊定义，夸大新城公司财务瑕疵问题的严重性。（二）徐超委托具备司法鉴定资质的武汉方正有限责任会计师事务所对上述审计报告作出财务咨询意见书。其中载明：1.审计报告认定新城公司原股东抽逃出资或挪用公司资金的鉴定依据不充分；2.审计报告中作出的部分判断不属于司法会计鉴定内容；3.审计报告中对部分事实认定不实；4.审计报告对涉及的法律事项作出鉴证意见超出会计师的审计权限和专业判断；5.审计报告作出的部分判断证据不足。徐超多次提出异议，并提交新的审计报告。湖北省随州市中级人民法院对审计报告中存在的问题未作出认定，也未赋予徐超质证的权利。三、湖北省随州市中级人民法院裁定追加徐超为被执行人，存在重大程序瑕疵。（一）根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第21条规定，执行过程中依法需要变更、追加执行主体的，由执行局按照法定程序办理。但（2018）鄂13执异5号执行裁定书尾部署名的合议庭成员均非执行庭法官，作出该裁定的程序违法。（二)根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款规定，申请人申请变更、追加执行当事人的，除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。湖北省随州市中级人民法院在追加徐超为被执行人至今已有一年半时间，经过异议、复议、发回重审等程序，可见各方当事人权利义务关系并不明确，存在较大争议，该院应当组织听证而未按程序进行。四、湖北省随州市中级人民法院（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定书所依据的（2017)鄂13执恢1号执行裁定书已被湖北省高级人民法院（2018）鄂执复34号执行裁定撤销，故该裁定书应一并撤销。姜涛辩称，一、徐超的诉讼请求既缺乏事实和法律依据，也无证据支持，应当驳回其诉讼请求。（一）徐超提交武汉方正有限责任会计师事务所作出的武方正财咨字[2017]第001号财务咨询意见书是其单方委托作出，不客观、真实，不能作为本案认定事实的证据；（二）2015年12月5日，随州佰盛联合会计师事务所作出的随佰盛审字[2016]C279号专项审计报告系接受委托作出。该报告反映新城公司股东存在抽逃注册资金579.63万元的事实。徐超未提供证据证明该事实不存在。湖北省随州市中级人民法院于2018年7月11日作出的（2018）鄂13执异5号执行裁定书正确。二、徐超在提起执行异议之诉的同时，对执行行为和执行程序提出的异议不应属于本案审查范围。三、湖北省高级人民法院作出的（2018）鄂执复34号执行裁定书明确载明：“徐超、谢律胜同时提出的随州市中级人民法院（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定的问题，应待执行异议之诉的审查结论确定后，由执行法院依法审查处理。”本案执行异议之诉正在审理中，尚无结论。徐超请求撤销湖北省随州市中级人民法院（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定书的理由不能成立。综上所述，请求驳回徐超的诉讼请求。第三人潘小谓述称，湖北省随州市中级人民法院裁定追加其为被执行人没有法律依据，同意徐超的诉讼请求。第三人潘存满述称，同意徐超的诉讼请求。另补充说明：一、湖北省随州市中级人民法院追加涉案相关当事人为被执行人的唯一证据是随州佰盛联合会计师事务所作出的审计意见。但该意见由社会中介机构作出，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的司法鉴定意见，人民法院应当逐项进行审查。二、随州佰盛联合会计师事务所作为承担审计业务的机构存在应当回避的事由而没有回避，其作出的审计意见无效，不能作为定案依据。三、潘存满有充分证据证明，涉案相关当事人在2013年通过债权转让方式对债权债务依法处理，不构成股东抽逃出资的情形。请求依法撤销湖北省随州市中级人民法院（2018）鄂13执异5号执行裁定书。新城公司、谢律胜均未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐超为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据：第一组证据：1.湖北省随州市中级人民法院（2015）鄂随州中民初字第00012号民事判决书；2.湖北省随州市中级人民法院（2018）鄂13执异5号执行裁定书；3.武汉方正有限责任会计师事务所作出的武正财咨字[2017]第001号财务咨询意见书。证明目的：1.新城公司系被执行人，湖北省随州市中级人民法院在判决执行过程中以股东抽逃出资为由追加徐超、潘存满等股东为被执行人；2.湖北省随州市中级人民法院认定徐超作为股东存在抽逃出资的唯一依据是随佰盛审字[2016]C279号新城公司专项审计报告；3.徐超多次向湖北省随州市中级人民法院提出对审计报告的异议以及提交财务咨询意见书证明审计报告存在诸多错误。湖北省随州市中级人民法院在（2018）鄂13执异5号裁定书中未对审计报告存在的问题作出认定，追加徐超为被执行人缺乏事实和法律依据；4.湖北省随州市中级人民法院认定徐超存在抽逃出资行为的依据是三方[新城公司、镇江禾辰进出口贸易有限公司(以下简称禾辰公司)、肥城市中明石业有限公司(以下简中明公司)]签订的《债权债务转让协议》。该协议无股东会议决议支持，与徐超无任何关联性。徐超作为不参与公司经营管理的股东，对该协议不知情。审计机构及人民法院在无证据证明的情况下认定徐超知晓并参与或协助抽逃出资、虚构债务，与事实不符。第二组证据：随州佰盛联合会计师事务所于2016年12月5日作出的审计报告第12页。证明目的：截止2016年12月5日，新城公司仍有资产1222万元可供执行，因此不具备追加该公司原股东为被执行人的条件。第三组证据：徐超与金鑫公司、新城公司、潘小谓、潘存满、谢律胜执行异议之诉一案的原一审庭审笔录。证明目的：新城公司自认其与案外人朱杰之间的债务纠纷正在诉讼过程中。若新城公司在该案中胜诉，可得到约2000万元的资产，完全可以清偿本案所涉债务，不应追加徐超为被执行人。第四组证据：湖北省随州市中级人民法院（2017）鄂13民初871号民事判决书。证明目的：股东抽逃出资的责任属于有限责任，仅在抽逃出资范围内承担责任。即使徐超抽逃出资属实，其仅需在抽逃出资范围内承担一次性责任。徐超与金鑫公司、新城公司、潘小谓、潘存满、谢律胜执行异议之诉一案已进入二审程序，若人民法院判决徐超在该案中承担抽逃出资责任，则徐超无需在本案中承担责任。第五组证据：湖北省随州市中级人民法院邮寄送达裁定书的快递单（单号为1045820479992）。证明目的：（2018）鄂13执异5号执行裁定书载明的合议庭组成人员均非执行庭法官，而是民庭法官，程序违法。而且相关事实有待查清，各方权利义务关系不明确，存在较大争议，应当举行听证而未组织，剥夺了徐超的诉讼权利，应予以纠正。姜涛质证认为：一、对第一组证据中的二份裁判文书的真实性、关联性无异议，对其证明目的有异议。二份法律文书只能证明新城公司欠姜涛借款本息的事实，股东应在抽逃出资范围内承担责任。对财务咨询意见有异议，不符合证据规则的规定，不能达到徐超的证明目的。二、对第二组证据的三性（真实性、合法性、关联性）无异议，对证明目的有异议。该审计报告认定徐超存在抽逃出资的行为，人民法院裁定其在抽逃出资范围内承担责任正确。三、对第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。新城公司没有实际取得资产，属于徐超的个人推断。四、对第四组、第五组证据的三性无异议，对证明目的有异议。潘存满质证认为：对五组证据均无异议。潘小谓质证认为：对五组证据均无异议。对徐超提交的证据，本院予以综合认证：一、对五组证据的真实性，其他当事人未提出异议，本院作为认定本案事实的依据。二、第一组至第四组证据拟证明新城公司具有清偿能力，湖北省随州市中级人民法院认定徐超抽逃出资的证据不足，不应追加徐超、潘存满等股东为被执行人。在涉案执行过程中，本院能否直接追加原股东徐超、潘存满、谢律胜为被执行人，不仅涉及事实认定问题，还涉及法律适用问题。徐超提交的上述证据能否达到其证明目的，本院将在说理部分结合查明的事实和相关法律规定予以评述。第三，第五组证据涉及对执行程序的异议，与本案执行异议之诉无关联性，本院不予采信。姜涛为支持其辩驳理由，向本院提交下列证据：证据一：姜涛身份证复印件一份。证明目的：姜涛的主体资格和身份信息。证据二：随州佰盛联合会计师事务所于2016年12月5日作出的随佰盛审字[2016]C279号新城公司专项审计报告复印件。证明目的：（一）徐超、潘小谓等股东存在抽逃注册资金579.63万元的事实；（二）徐超、潘小谓等股东应在抽逃注册资金总额579.63万元的范围内对姜涛承担责任。徐超质证认为：一、对证据一无异议。二、对证据二的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议。审计报告存在诸多问题。（一）推断和认定新城公司股东抽逃出资或者挪用公司资金的依据不充分；（二）超越审计权限范围，以审计代替审判；（三）对部分内容的认定断章取义，节选新城公司正常运营中的部分行为和数据做出对公司及股东不利的认定；（四）未尽审慎审计义务，对公司财务瑕疵夸大其严重性，未经听证等相关程序，不能作为定案依据。潘存满质证认为：对证据一无异议。对证据二内容的真实性不予认可，该审计报告未提供附件，不是一份完整报告。潘小谓的质证意见与潘存满一致。对姜涛提交的证据，除当事人无争议的证据一外，本院认证意见为：随州佰盛联合会计师事务所于2016年12月5日作出的专项审计报告能否达到姜涛主张的证明目的，本院在说理部分结合相关事实和法律规定予以评述。潘存满为支持其陈述理由，向本院提交下列证据：证据一：2012年6月11日，中明公司通过银行支付给新城公司490万元的汇兑支付往账凭证、结算业务申请书。证明目的：2012年6月11日，中明公司实际支付新城公司490万元，由此形成新城公司的应付款490万元真实存在，其后新城公司、中明公司、禾辰公司三方进行债权债务转让合法。涉案审计报告错误认为新城公司与中明公司之间没有业务往来。证据二：随州佰盛联合会计师事务所作出的随佰盛审字[2013]B028号审计报告（附光盘一张）。证明目的：随州佰盛联合会计师事务所在受人民法院委托对新城公司审计前，已于2012年为该公司作出过审计报告，两份审计报告存在重复交叉情况。随州佰盛会计师事务所作为有关联的单位应当在审计中回避，其审计行为不规范，审计结论缺乏客观、公正性，审计报告无效。证据三：新城公司工商登记资料（指定代表或者共同委托代理人授权委托书）一份。证明目的：新城公司应为申请办理股权变更登记的义务人。2014年，夏玮彤在新城公司任职，其作为工作人员办理业务属于正常行为。徐超质证认为：对三份证据均无异议。姜涛质证认为：一、对证据一的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议。凭证上注明的用途是投标保证金，不能证明债权发生转让的事实。二、对证据二有异议，该证据为复印件，其证明目的与人民法院委托审计的目的不一致，不足以推翻2016年的审计报告。三、对证据三的真实性无异议，对证明目的有异议。新城公司进行股权转让时，夏玮彤未在该公司任职，但因其熟悉业务还在公司帮忙。委托书上载明的委托事项是办理企业名称变更业务，并非必须为新城公司工作人员才能办理。潘小谓质证认为：对三份证据均无异议。对潘存满提交的证据，本院认证意见如下：一、证据一虽能证明中明公司曾于2012年6月11日向新城公司支付投标保证金490万元，但不能证明据此形成新城公司对中明公司的债务490万元。该证据与本案无关联性，本院不予以采信。二、根据《中华人民共和国注册会计师法》第十八条规定，注册会计师与委托人有利害关系的，应当回避。根据证据二可知，同一会计师事务所即随州佰盛联合会计师事务所的同一会计师于2012年、2016年均参与对新城公司的会计账目审计，但二份审计报告的委托人不同，分别为新城公司、本院，不能证明注册会计师与委托人存在利害关系，不符合法定回避的情形。对证据二，本院不予采信。关于随佰盛审字[2016]C279号新城公司专项审计报告能否采信，本院将结合查明的事实及相关法律规定在说理部分予以评述。三、夏玮彤系经新城公司出具授权委托书后代为办理该公司工商登记变更手续，新城公司的股权转让变更登记合法。对该证据三，本院予以采信。潘小谓、新城公司、谢律胜未提交证据。经审理查明，姜涛与新城公司民间借贷纠纷一案，本院于2015年12月1日作出（2015）鄂随州中民初字第00012号民事判决书，判决：一、随州新城置业投资有限公司于判决生效之日起十五日内偿还姜涛借款4975000元及利息（其中本金50万元自2013年8月5日起，本金130万元自2013年8月13日起，本金200万元自2013年9月27日起，本金40万元自2013年11月7日起，本金775000元自2013年12月10日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至判决指定的履行期限届满之日止。随州新城置业投资有限公司已支付的112000元利息在执行时予以扣减）；二、驳回姜涛的其他诉讼请求。该判决生效后，因新城公司逾期未履行生效判决确定的给付义务，姜涛向本院申请强制执行。在该案执行过程中，受本院委托，随州佰盛联合会计师事务所于2016年12月5日作出的随佰盛审字[2016]C279号新城公司专项审计报告。该报告的主要内容为：1.抽逃注册资本、挪用公司资金的问题。2010年6月22日，新城公司注册资本2000万元，实收资本2000万元。新城公司注册成立后，于2010年6月27日，将已经出资的实收资本1990万元，通过银行转至禾辰公司账户。由此，禾辰公司欠新城公司1990万元。截止2014年10月31日禾辰公司仍欠89.63万元。在禾辰公司已偿还的19003678元中，禾辰公司、中明公司、新城公司于2013年6月8日签订债权债务转移协议，偿还新城公司投资款490万元。禾辰公司、中明公司、新城公司之间无业务往来。2.提供担保存在的问题。（1）为范海兰提供担保的情况。2012年11月1日，新城公司经全体股东决议，该公司决定为杭州禾辰实业有限公司向范海兰融资1200万元提供连带责任保证。2013年12月18日，新城公司经全体股东决议，该公司决定履行保证责任，以该公司价值1440万元房产备案登记于范海兰名下，担保偿还上述债务。2013年12月20日，新城公司经全体股东决议，该公司免除杭州禾辰实业有限公司1440万元的债务。（2）为刘毅提供担保的情况。2013年7月8日，新城公司为刘毅向黄朝借款1000万元提供保证。（3）为潘存满提供担保的情况。2013年11月13日，新城公司经全体股东决议，该公司将该公司价值38200027.82元房产备案登记于上海正禾实业有限公司名下，以抵偿潘存满欠上海正禾实业有限公司38200027.82元债务。2013年12月20日，新城公司经全体股东决议，该公司免除潘存满38200027.82元的债务。（4）为朱杰提供担保的情况。新城公司在没有股东会决议的情况下，将其价值19078107.1元左右的房产备案登记在朱杰名下，用于担保偿还其2000万元的债务。关于抽逃注册资本、挪用公司资金的问题。2010年6月22日，新城公司注册资本2000万元，实收资本2000万元。2.新城公司注册成立后，于2010年6月27日，将已经出资的实收资本1990万元，通过银行转到禾辰公司账户。由此，禾辰公司欠新城公司1990万元。截止2014年10月31日禾辰公司仍欠新城公司89.63万元。在禾辰公司已偿还的1900.3678万元中，禾辰公司、中明公司、新城公司于2013年6月8日签订债权债务转移协议，偿还新城公司投资款490万元。禾辰公司、中明公司、新城公司之间无业务往来。基于上述审计报告，姜涛向本院申请追加新城公司原股东潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为本院（2015）鄂随州中民初字第00012号案被执行人。本院于2017年2月27日作出（2017）鄂13执恢1号裁定书，裁定：一、追加潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为本案被执行人；二、潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓应在裁定生效之日起十日内向姜涛支付借款497.5万元及利息。2017年3月7日，本院作出（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定书，裁定：冻结新城公司、潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓在有关金融机构的存款570万元，或查封、扣押相等价值的其他财产。徐超、谢律胜不服本院（2017）鄂13执恢1号裁定，向本院提出异议。2017年12月29日，本院作出（2017）鄂13执异10号执行裁定：驳回徐超、谢律胜的异议申请，并告知其向湖北省高级人民法院申请复议。2018年3月28日，湖北省高级人民法院经审查后认为，湖北省随州市中级人民法院赋予徐超、谢律胜等人执行复议权错误，应给予徐超、谢律胜等案外人执行异议之诉救济权。据此，作出（2018）鄂执复34号执行裁定：一、撤销湖北省随州市中级人民法院（2017）鄂13执异10号执行裁定及（2017）鄂13执恢1号执行裁定；二、发回湖北省随州市中级人民法院对当事人追加被执行主体的申请重新进行审查并作出裁定。2018年7月11日，本院经重新审查认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，经随州佰盛联合会计师事务所专项审计，潘存满、谢律胜、徐超向新城公司出资后，将1990万元出资款通过银行转至禾辰公司账户，虽然禾辰公司陆续偿还了部分出资，但截止2014年10月31日仍欠89.63万元。同时，在已偿还的19003678元中，新城公司以对禾辰公司的债权490万元，抵消其对中明公司的债务490万元，但禾辰公司、中明公司、新城公司无业务往来，该债务系虚假债务，抵消不真实，故新城公司的股东抽逃出资总额为579.63万元。据此，潘存满、谢律胜、徐超应当在其抽逃出资总额579.63万元范围内承担责任。据此作出（2018）鄂13执异5号执行裁定：一、追加潘存满、谢律胜为本案被执行人；潘存满、谢律胜、徐超应在其抽逃出资总额579.63万元范围内向姜涛承担责任；二、驳回姜涛的其他申请。徐超不服，遂提起本案诉讼。另查明，新城公司于2010年6月25日登记设立，注册资本2000万元，实缴资本2000万元。该公司设立时股权结构为：潘存满出资额500万元，谢律胜出资额900万元，徐超出资额600万元。2011年9月15日，根据股东会决议，新城公司发生第一次股权变动，潘存满将其所持500万元股权中的200万元转让给浙江中明实业有限公司，谢律胜将其持有的900万元股权转让给浙江中明实业有限公司。第一次股权变动进行了工商登记，变更后的公司股权结构为：潘存满出资额300万元，徐超出资额600万元，浙江中明实业有限公司出资额1100万元。2012年10月15日，新城公司发生第二次股权变动，潘存满、浙江中明实业有限公司分别将其所持300万元、1100万元股权全部转让给潘小谓。第二次股权变动进行了工商登记，变更后的公司股权结构为：徐超出资额600万元，潘小谓出资额1400万元。2014年3月12日，新城公司发生第三次股权变动，潘小谓将其所持1400万元股权转让给崔东明，徐超将其所持600万元股权转让给田明勇，形成公司现有股权结构。第三次股权变动进行了工商登记，变动后的公司股权结构为：田明勇出资额600万元，崔东明出资额1400万元。又查明，2017年11月2日，经徐超委托，武汉方正有限责任会计师事务所作出武方正财咨字[2017]第001号财务咨询意见书，针对随佰盛审字[2016]C279号新城公司专项审计报告发表意见。主要内容为：（一）判断“新城公司原股东抽逃出资或挪用公司资金”鉴定依据不充分。从审计报告中抽取的资料看，2010年7月至2012年6月期间，新城公司与禾辰公司业务往来发生较为频繁，双方之间的往来款项共有37笔，互有收付，款项金额从2万元至500万元不等。且截至2012年6月底，新城公司转给禾辰公司的1990万元已收回超过1900万元，尚欠89.63万元。该欠款占当时实缴资本2000万元的比例不足4.5%。从会计重要性原则上看，该欠款不构成重大事项，不能以此作为判断股东抽逃出资的鉴定依据。（二）对审计报告中“提供担保存在的问题。”审计报告中对法律事项出具鉴定意见，超出会计师应有的审计权限和专业职业判断。公司股东会决议及公司签订的协议书效力，以及公司豁免债务是否合法，并非审计报告可以认定的事项。（三）该意见书使用范围。武汉方正有限责任会计师事务所系接受新城公司原参股股东徐超委托，作为其委托律师事务所北京大成律师事务所作出法律意见之财务意见参考目的，不适用于其他用途。因无法实施实地调查、取证、询证等必要的调查程序，亦更不应将该意见书视为对随州佰盛联合会计师事务所作出的随佰盛审字[2016]C279号专项审计报告的复核。再查明，金鑫公司与新城公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2015年11月19日作出（2015）鄂随州中民初字第00013号民事判决书，判令新城公司向金鑫公司支付土地转让款3300万元及利息。该判决生效后，新城公司逾期未履行生效判决确定的义务，金鑫公司申请强制执行。在该案执行过程中，金鑫公司以新城公司资产不足以履行生效判决确定的义务为由向本院申请追加该公司股东潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓作为被执行人。本院于2017年7月19日作出（2017）鄂13执恢6号裁定书，裁定：一、追加潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为本案被执行人；二、潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓应在裁定生效之日起十日内向金鑫公司支付2112.287万元及利息。徐超不服上述裁定，向本院提起执行异议之诉，本院于2018年5月24日作出（2017）鄂13民初871号民事判决书，判决：驳回徐超的诉讼请求。徐超不服上述判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院认为，（2017）鄂13民初871号民事判决认定新城公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务以及原股东徐超未依法履行出资义务即转让股权的事实不清，证据不足。该院于2019年1月15日作出（2018）鄂民终1149号民事裁定：一、撤销湖北省随州市中级人民法院（2017）鄂13民初871号民事判决；二、本案发回湖北省随州市中级人民法院重审。本院在该案重审中查明，新城公司成立后，购买了金鑫公司五块土地的使用权，面积共计148498.03㎡。土地使用权证号分别为：曾国用（2012B）第79、80、81、82、83号。该五块土地现状如下：1.曾国用（2012B）第79号、面积为36852.26㎡的土地使用权经本院执行程序已抵偿给案外人随州市西城建筑工程有限公司所有；2.曾国用（2012B）第80号、面积为21516.43㎡的土地使用权经本院执行程序已抵偿给金鑫公司所有；3.曾国用（2012B）第81号、面积为9553.31㎡的土地使用权经本院执行程序已抵偿给案外人随州市西城建筑工程有限公司所有；4.曾国用（2012B）第82号，其中面积为22712.70㎡的土地使用权经本院执行程序已抵偿给案外人周传华所有，曾国用（2012B）第82号、剩余面积21376.66㎡的土地使用权经本院执行程序已抵偿给案外人随州市民纬置业有限公司所有；5.曾国用（2012B）第83号、其中面积为10399.07㎡的土地使用权经本院执行程序已抵偿给案外人周传华所有，现剩余9942.9㎡的土地未处置完毕，该剩余部分土地经拍卖流拍，拍卖保留价格689万元。本院于2019年10月11日作出（2019）鄂13民初13号民事判决书，判决：一、维持本院（2017）鄂13执恢6号执行裁定书第一项，即追加潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓为随州市金鑫房地产开发有限责任公司与随州新城置业投资有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案执行程序中的被执行人；二、变更本院（2017）鄂13执恢6号执行裁定书第二项为：潘存满、谢律胜、徐超、潘小谓应在抽逃出资总额579.63万元范围内向随州市金鑫房地产开发有限责任公司承担责任；三、驳回徐超的其他诉讼请求。本院认为，一、徐超在诉讼中对执行行为、执行程序提出的异议，不属于本案审查范围。本案系案外人徐超因被裁定追加为被执行人及承担抽逃出资责任而提出执行异议之诉，与其对执行标的是否享有足以排除强制执行的权利有关，不涉及执行行为、执行程序等方面内容，故本院不予审查处理。二、新城公司原股东徐超、潘存满、谢律胜不符合追加为被执行人的法定条件。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”适用该条款的前提条件：一是作为被执行人的公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务；二是作为被执行人的公司原股东未履行出资义务即转让股权。上述两个条件必须同时具备，缺一不可。结合本案，具体评判如下：（一）关于新城公司的财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务的问题。1.新城公司名下的五块土地使用权大部分业经本院执行程序抵偿其债务，现存面积为9942.9㎡的土地虽未处置完毕，但经拍卖流拍，保留价格为689万元，尚不足以清偿在姜涛之前新城公司对其他债权人应承担的债务。故该公司再无剩余财产清偿本院（2015）鄂随州中民初字第00012号生效民事判决书确定的债务。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”徐超提供了其与金鑫公司、新城公司、潘小谓、潘存满、谢律胜执行异议之诉一案的原一审庭审笔录，拟证明新城公司自认其与案外人朱杰之间的债务纠纷正在诉讼过程中。若新城公司在该案中胜诉，可得到约2000万元的资产，可完全清偿本案所涉债务。经查明，上述庭审笔录记载新城公司的陈述内容为，其即使在与朱杰的诉讼案中胜诉，所得款也不够还债。徐超的主张与事实不符，不予采信。其应承担举证不能的不利后果。对徐超的上述主张，不予支持。据此，新城公司的财产不足以清偿（2015）鄂随州中民初字第00012号生效民事判决书确定的债务。（二）关于新城公司原股东徐超、潘存满、谢律胜是否存在未依法履行出资义务即转让股权的行为的问题。1.本案中，徐超提供了武汉方正有限责任会计师事务所作出的武方正财咨字[2017]第001号财务咨询意见书，拟证明随佰盛审字[2016]C279号新城公司专项审计报告存在多处错误，不能证明其存在抽逃出资的行为。经查明，该咨询意见书明确载明因无法实施实地调查、取证、询证等必要的调查程序，不能视为对上述审计报告的复核。故武汉方正有限责任会计师事务所未按照法定的步骤、方法等核证，作出的咨询意见缺乏客观性、真实性、科学性，本院不应采信。徐超提供的证据不足以反驳随佰盛审字[2016]C279号专项审计报告载明的内容，该审计报告应作为本案的定案依据。2.根据随佰盛审字[2016]C279号新城公司专项审计报告，新城公司于2010年6月22日实缴注册资本2000万元，于当月25日经工商机关核准登记注册。注册成立第三天即当月27日，新城公司将注册资金1990万元通过银行转至禾辰公司账户。截止2014年10月31日，禾辰公司已偿还19003678元（包括其替新城公司抵债的490万元在内），仍欠新城公司89.63万元至今未还。其中抵债的490万元系禾辰公司、中明公司、新城公司三方于2013年6月8日签订《债权债务转移协议》，以债务转移形式由禾辰公司代替新城公司偿还给中明公司。但徐超提供的证据不能证明新城公司此前存在欠中明公司490万元债务的事实，新城公司将490万元虚构债务转移由禾辰公司承担的行为无效，此款不应从禾辰公司对新城公司的负债中扣减。禾辰公司实际欠新城公司579.63万元（89.63万元+490万元）未予偿还。新城公司原股东徐超、潘存满、谢律胜未将该款收回即对外转让股权，未依法履行出资义务。徐超诉称其作为公司原股东未抽逃出资，与事实不符，不予支持。据此，本案符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条规定的情形，应当追加新城公司原股东徐超、潘存满、谢律胜为被执行人。另，徐超请求撤销本院（2017）鄂13执恢1号之一执行裁定书，因该裁定与本案审理结果存在关联性，徐超应待本案作出生效裁判后再依法行使权利。综上所述，徐超的诉讼请求不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人的规定》第十九条、第三十三条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下：驳回原告徐超的诉讼请求。案件受理费52374元，由原告徐超负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇一九年十月二十一日书记员 何沛俊