山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0102民初7560号原告：北京好希望教育科技有限责任公司济南历下第一分公司，住所地山东省济南市,统一社会信用代码：913701023069981764。负责人：李佩泽，经理。委托诉讼代理人：徐振才，山东衡明律师事务所律师。被告：宿旭，男，1991年10月17日出生，汉族，无业，住山东省济宁市。委托诉讼代理人：苗强，山东舜泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕建国，山东舜泽律师事务所律师。原告北京好希望教育科技有限责任公司济南历下第一分公司（以下简称好希望公司）与被告宿旭竞业限制纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理。原告好希望公司的委托诉讼代理人徐振才，被告宿旭的委托诉讼代理人苗强、毕建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。好希望公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告继续履行保密及竞业限制协议。2、依法判决被告支付原告违约金共计119502元。3、依法判决被告支付原告因工作失职造成的损失20000元。4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告自2017年9月14日入职好希望公司，双方签订劳动合同，其担任教师工作后担任校长职务，并于2017年12月10日签订保密及竞业限制协议，约定在职期间及离职后两年内不得自营或到与原告及原告关联公司有竞争关系的单位任职，如违反约定，应支付上年度平均工资3倍的违约金，但被告自2019年3月以来一直无故缺勤旷工，原告多次要求其尽快到单位上班，但一直没有回应，且原告已正式于2019年5月13日向被告发出限期上班通知书，限其在收到限期上班通知后2日内到单位上班，逾期将与其解除劳动合同，但被告在规定的时间内未到原告处履行上班义务，且经原告工作人员核实，被告在职期间就自己开办美术教育培训机构，并存在工作失职行为，严重违反劳动合同约定和保密及竞业禁止协议，给原告造成重大经济损失，应当支付相应的违约金并赔偿相应损失。综上，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。宿旭辩称，一、原、被告之间不存在劳动关系。1、案外人潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校在与李娜另案仲裁裁决中自认其单位与原告系关联公司，均系希望美术教育体系。2、被告的招商银行济南华龙路支行明细显示工资发放单位系案外人，并非原告。3、员工离职结算单清楚表明被告与案外人存在劳动关系，该证据效力明显大于原、被告间的劳动合同、原告寄发的限期上班、解除劳动合同EMS通知，足以证实原、被告间不存在劳动关系。4、在与李娜另案仲裁中提交的视频整理文字稿中涉及被告，并有案外人加盖公章予以认可，进一步证明被告系案外人员工。综合以上证据可以说明案外人与原告混同用工、原、被告间不存在劳动关系之事实。二、原告无证据证明双方存在劳动关系，竞业协议对原告无约束力。即使存在劳动关系，该竞业禁止协议对被告不具有效力。1、原告工商登记中没有教育培训的经营范围，故与其教育培训相关的商业秘密不存在，也不受法律保护，因此双方的竞业禁止协议当然失效。2、原告未提供证据证明其已经履行了支付竞业限制补偿的义务，其违约在先且原告在仲裁委开庭时也明确拒绝支付，为此被告当庭向原告提出了解除保密及竞业限制协议通知（这一事实在仲裁裁决书明确记载），被告并未提出异议，双方竞业限制协议已解除，故原告继续履行竞业限制协议已无必要。三、被告已于2019年3月底提出辞职，同年4月初工作交接完成，这一事实与被告社保减员、工资停发事实相吻合，足以证实原告所述的限期上班通知、解除劳动合同事实不符合常理，说法不属实。四、原告提交的视频资料等证据不能证实被告违反竞业限制义务。五、即使原被告存在劳动关系，《保密及竞业限制协议》约定的违约金不仅约定不明而且过高。原告没有证据证明其因被告的行为受到实际损失。同时原告既未实际支付保密费，也未支付竞业限制补偿金，违约在先，全部过错在原告，因此本案违约金应依法予以调整。如果按原告所述，被告实际工作时间仅有一年零六个月，每月工资仅四五千元，按照合同约定，被告除了免费为原告打工外还要倒贴一部分赔偿，显然显失公平。六、原告也没有充分证据证明其有2万元实际损失。即使有损失，违约金也足以弥补原告的相关损失。因此原告的诉求没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：宿旭于2017年9月14日入职好希望公司，同日签订劳动合同，期限为2017年9月14日至2019年9月30日，后双方于2017年12月10日签订保密及竞业限制协议，该协议约定：一、权利和义务（一）被告承诺1、未经原告同意，在职期间不得自营或者为他人经营与原告（含原告分、子公司）或其关联公司同类的营业；2、约定不论因何种原因从原告（含原告分、子公司）或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止），被告不得到与原告（含原告分、子公司）或其关联公司有竞争关系的单位就职；3、不论因何种原因从原告（含原告分、子公司）或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止）都不得自办与原告（含原告分、子公司）或其关联公司由竞争关系的企业；4、无论是在原告（含原告分、子公司）、关联公司任职期间还是自该等公司离职后，被告对在原告（含原告分、子公司）、关联公司工作期间知悉的以口头、书面、图形或以电子、电磁或其他记录或贮存的媒介形式体现的文件、数据、图表等资料以及一切软件版权、专利、发明等其他知识产权或财产权应予以保密，保密的内容包括但不限于：业务计划、研究、开发和调查资料；（1）用户手册、员工手册和所有其他培训手册及产品政策手册；（2）营销战略、客户档案和信息；（3）合同、协议、员工聘约，包括口头或书面涉及的或正在履行过程中的；（4）原告提供给被告的、被告自己获知的或被告知的从性质和内容上能够合理预见属于原告保密信息的任何其他信息或资料；（5）根据被告的认知能力足以预测到原告现行或未来经营可能延伸到的领域对上述保密内容相同或相似的应用；（6）属于第三方但原告（含原告分、子公司）、关联公司承诺保密或负有保密义务的技术秘密和商业秘密。（二）原告承诺：在被告于原告（含原告分、子公司）任职期间或自退休后，按照《激励方案》的规定在被告符合资格的条件下给予被告相应的激励，作为被告承诺保密与不竞争的对价。原告给予被告的激励，按照《激励方案》及原告的内部规章制度的规定执行。鉴于前述对价关系，若被告的保密与不竞争承诺因任何原因被认定无效，被告基于《激励方案》所获得的收益须全额返还原告（除非原告书面免除被告的返还义务）。二、违约责任：第三、员工不履行规定义务的，除赔偿损失外，还应当支付违约金，违约金需一次性向公司支付，违约金额为被告上年度平均工资的3倍等条款。2019年3月30日，宿旭在钉钉系统中询问辞职事宜。2019年4月，原告将被告的社保做减员处理。2019年5月21日，宿旭向原告提交辞职报告，载明：由于其在工作期间个人的工作能力没有达到学校的要求和自身的态度和工作执行力没有到位，导致学校校区的工作成绩不理想，所以自己向学校提出辞职。同日，被告提交离职申请表，办理了离职交接手续。2019年9月5日，潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校出具证明一份，载明：北京好希望教育科技有限责任公司及分公司与潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校存在关联关系，为节约运营成本，北京好希望教育科技有限责任公司及分公司未设立财务人员，与北京好希望教育科技有限责任公司及分公司建立劳动关系的所有员工工资均通过潍坊市奎文区希望少儿美术培训学校银行账户代为发放，宿旭与其单位并不存在劳动关系，也并不受本单位管理。2019年5月31日，原告向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：依法裁决宿旭继续履行保密及竞业限制协议；裁决宿旭支付好希望公司违约金共计119502元；裁决宿旭支付好希望公司因工作失职造成的损失20000元。该委于2019年7月15日作出济历下劳人仲案[2019]第763号裁决，裁决如下：宿旭支付好希望公司学生费用部分损失8240元；驳回好希望公司其他仲裁请求。原告好希望公司不服仲裁裁决，在法定期限内诉至本院。本院认为，被告宿旭于2017年9月14日入职原告好希望公司，双方签订劳动合同。2019年5月21日，被告提交辞职报告，并与原告办理离职交接手续，故原、被告之间于2017年9月14日至2019年5月21日存在劳动关系，被告辩称双方不存在劳动关系，理由不当，本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”被告入职期间，与原告签订了保密及竞业限制协议，该协议是原、被告自愿签订，对双方具有约束力，原、被告在离职后应按协议约定继续履行。原告好希望公司主张宿旭违反了保密及竞业限制协议，但是未能提交充分有效证据予以证明，且原告至今未在竞业限制期限内按月给予被告经济补偿，故被告可以不受竞业限制的约束。现原告主张被告继续履行保密及竞业限制协议并向原告支付违约金119502元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。关于原告主张被告因工作失职造成的损失2万元，根据原告好希望公司提供的证据及被告宿旭自认，现被告关于学员梁超凡的学费4320元及冯鑫雨的学费3920元，合计8240元尚未与原告交接，故被告应向原告返还上述两笔费用，对于原告主张的其他损失并未提交充分证据予以证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告宿旭向原告北京好希望教育科技有限责任公司济南历下第一分公司返还未上交的学员梁超凡、冯鑫雨的学费8240元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告北京好希望教育科技有限责任公司济南历下第一分公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告宿旭负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 郭 喆二〇一九年十月十五日书记员 刘允赫