山东省济南市天桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0105民初7459号 原告：赵书玲，住北京市。 委托诉讼代理人：李美春，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宇涵，北京天驰君泰律师事务所律师。 被告：山东鲁鼎置业有限公司，住所地济南市。 法定代表人：史建华，该公司董事长。 委托代理人：尹义锋，山东博翰源律师事务所律师。 委托代理人：赵延红，山东博翰源律师事务所律师。 第三人：齐鲁银行股份有限公司济南历山北路支行，住所地济南市。 负责人:赵毅，该行行长。 原告赵书玲与被告山东鲁鼎置业有限公司（以下简称鲁鼎置业公司）、第三人齐鲁银行股份有限公司济南历山北路支行（以下简称齐鲁银行历山北路支行）商品房预售合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵书玲的委托诉讼代理人李美春、张宇涵，被告鲁鼎置业公司的委托诉讼代理人尹义锋、赵延红到庭参加诉讼。第三人齐鲁银行历山北路支行经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告赵书玲向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签署的《商品房买卖合同》[合同编号：销售字201615636892]；2.被告向原告返还首付款4622034元及自2016年4月21日起的资金占用利息543987.72元（根据同期人民银行贷款基准利率计算至实际偿还之日止，暂计至2018年9月30日）；3.被告偿付原告已向第三人支付的自2016年5月至2018年6月的贷款本息1485668.63元；4.由被告自2018年7月16日起向第三人偿还《齐鲁银行个人房屋按揭借款合同》项下的剩余贷款本金和利息；5.被告向原告返还自2018年7月16日起至被告实际偿还贷款之日止由原告垫付的贷款本金和利息164813.63元（暂计至2018年9月）；6.被告赔偿违约金57385.34元（暂计至2018年9月）；7.被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告变更第二、六项诉讼请求为：2.判令被告向原告返还首付款4622034元；6.判令被告自2016年5月31日起至本案判决生效之日以“中凡鲁鼎广场C座”同地段同类租金标准向原告赔偿损失612000元（暂计至2019年5月31日）。事实与理由：2016年4月20日，原、被告签订《商品房买卖合同》，合同第三条约定，由原告自被告处购买中凡鲁鼎广场C座1层104号房产。合同第四条约定，房屋总价款人民币9242034元。第六条约定，买受人（原告）于合同签署的同时支付首付款人民币4622034元，剩余购房款4620000元整通过商业银行贷款的方式予以支付，并应在合同签署之日向出卖人（被告）指定的银行提交完备的贷款申请资料，签妥办理按揭贷款手续须由买受人签署的相关合同及其他全部文件，缴纳办理按揭贷款所需的各项费用。第八条约定，出卖人应当在2016年5月31日前将具备条款且符合合同约定的商品房交付买受人使用，即商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》。第九条约定，出卖人未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起180日内根据买受人的付款方式选择以下对应的方式退还买受人款项。买受人选择的付款方式为银行按揭的，自买受人解除合同通知到达之日起，买受人尚未归还银行的本金和自买受人解除合同本金和剩余利息以解除买受人与银行的贷款协议，相关手续办理完毕后，出卖人退还买受人首付款及买受人已归还银行的每月还款贷款本金总和（不含贷款利息），并按退还买受人首付款及买受人已归还银行的每月还贷本金总和（不含贷款利息）的1%向买受人支付违约金。第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后365个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。2016年4月20日，原告向被告缴纳购房首付款4622034元，被告向原告开具加盖被告财务专用章的相应金额收据。2016年4月29日，在被告工作人员的安排下，原告作为借款人和抵押人，被告作为保证人，与出借人、抵押权人齐鲁银行历山北路支行共同签订了《齐鲁银行个人房屋按揭借款合同》（合同编号：2016年117681个按借字第1040号），齐鲁银行历山北路支行于当日将贷款资金4620000元以支付购房款的名义全部转入被告账户。至此，原告已向被告完全履行了支付全部购房款的义务。截至2018年9月，原告已向齐鲁银行历山北路支行偿还贷款本息共计1650482.26元。时至今日，被告并未在约定的时间履行交付房屋、办理房屋权属登记的义务，且从2016年5月31日至今原告多次与被告工作人员交涉，希望被告可以按照合同约定履行义务，被告均以各种理由拒绝履行。2018年7月13日，原告委托律师向被告致送了《关于与贵方解除〈商品房买卖合同〉[合同编号：销售（字）201615636892]相关事宜的律师函》，要求与被告解除《商品房买卖合同》，被告已于2018年7月16日签收。原告认为，被告明确拒绝履行交房及办理权属登记义务的行为已经致使合同目的无法实现，因此请求法院判决支持原告的诉讼请求。 被告鲁鼎置业公司辩称，第一，因原告伙同被告原总经理刘小明涉嫌侵占被告公司财产，即本案涉及的商品房买卖合同项下的房屋，被告已向济南市公安局天桥区分局报案，现该案件正在刑事侦查过程中。根据先刑后民的法律原则，本案应移送公安机关或中止审理。第二，因原告伙同被告原总经理刘小明涉嫌侵占被告财产，原、被告双方签订的商品房买卖合同无效，导致合同无效的原因是由原告造成，因此若造成原告任何的损失都应当由其自行承担，与被告无关。第三，假设法院审理认为买卖合同有效，因原告并未向被告支付购房首付款4622034元，因此原告无权向被告要求返还该款项。第四，假设合同有效的前提下因原告未向被告支付购房首付款，属于违约在先，被告没有义务向原告交付房屋，合同解除是由于原告违约在先造成，被告亦不应当承担违约责任。第五，原告要求支付租金的经济损失没有法律依据。因原告主张解除买卖合同，因此其无权要求以租金为标准支付经济损失。以租金为标准计算经济损失是在买卖双方继续履行合同的情况下才会涉及，既然原告已主张解除合同其无权要求以租金为标准主张经济损失。另外，原告主张该经济损失计算至2019年5月31日没有事实依据，因为原告主张于2018年7月13日通知被告解除了商品房买卖合同。第六，假设合同有效应当解除，那么根据合同约定被告退还原告实际支付的购房款的条件是原告配合被告将商品房买卖合同的网签备案手续注销之后。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求。 被告齐鲁银行历山北路支行未答辩亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证，对各方无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定无争议事实为：2016年4月20日，原告作为买受人，被告作为出卖人签订合同编号为：销售（字）2016515636892商品房买卖合同，合同约定“…第三条买受人所购商品房的基本情况买受人购买的商品房（以下简称该商品房，其房屋平面图见本合同附件一）为本合同第一条规定的项目内容。楼号：中凡鲁鼎广场C座（C地块）【单元】（以下简称涉案房屋）…该商品房【合同约定】【√】【产权登记】【X】建筑面积共290.63平方米，其中套内建筑面积264.57平方米，共有部位与公用房屋分摊建筑面积26.06平方米…第四条计价方式与价款出卖人与买受人约定按下述第3种方式计算该商品房价款：…3.按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米31800元，金额9242034元；…以上总价款9242034元…第六条付款方式及期限买受人按下列第3种方式按期付款：…3.其他方式买受人于本合同签署的同时支付首付款人民币肆佰陆拾贰万贰仟零叁拾肆元整（￥4622034元）（含已付定金），剩余购房房款人民币肆佰陆拾贰万元整（￥4620000）通过商业银行贷款的方式予以支付，并应在本合同签署之日向出卖人指定的银行提交完备的贷款申请资料，签妥办理按揭贷款手续须由买受人签署的相关合同及其他全部文件，缴纳办理按揭贷款所需的各项费用。第七条买受人逾期付款的违约责任买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额：采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八条交付期限出卖人应当在2016-05-31前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：…2.该商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》。…第九条出卖人逾期交房的违约责任除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：…2.（1）逾期不超过180日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付总房款额的万分之零点五的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起180日内根据买受人的付款方式选择以下对应的方式退还买受人款项。…B、买受人选择的付款方式为银行按揭的，自买受人解除合同通知到达之日起，买受人尚未归还银行的本金和自买受人解除合同本金和剩余利息以解除买受人与银行的贷款协议，相关手续办理完毕后，出卖人退还买受人首付款及买受人已归还银行的每月还款贷款本金总和（不含贷款利息），并按退还买受人首付款及买受人已归还银行的每月还贷本金总和（不含贷款利息）的1%向买受人支付违约金。…”合同还约定了原、被告的其他权利和义务。2016年4月20日，被告鲁鼎置业公司出具4622034元房款收据。同年4月29日，原告赵书玲作为借款人、被告鲁鼎置业公司作为保证人、第三人齐鲁银行历山北路支行作为贷款人签订合同编号为2016年117681个按借字第1040号的《齐鲁银行个人房屋按揭借款合同》，由原告赵书玲向齐鲁银行历山北路支行贷款462万元用于支付被告购房款，被告鲁鼎置业公司为该笔贷款提供阶段性担保。同日，贷款462万元打入被告账户。后被告未向原告交付涉案房屋。2018年7月13日，原告委托北京天驰君泰律师事务所向被告邮寄律师函，原告根据合同第八条约定及合同法第九十四条规定，以被告迟延履行交房及办理房屋权属登记义务，解除与被告之间的商品房买卖合同，被告退还首付款4622034元及自2016年4月20日起的资金占用利息；退还银行本金1001000元；由被告承担向齐鲁银行历山北路支行偿还剩余本金和利息的责任；被告赔偿贷款损失。被告于2018年7月16日收到该律师函。 原、被告对首付款是否交纳存在争议。原告赵书玲主张其于签订合同当日即2016年4月20日由案外人江苏钱江实业集团有限公司代原告支付购房首付款4622034元，被告于同日出具收据，为证明该主张，原告向法庭提交证据1、收据，该收据载明“收据入帐日期：2016年4月20日交款单位赵书玲收款方式刷卡人民币（大写）肆佰陆拾贰万贰仟零叁拾肆元正（整）￥4622034收款事由房款C-104”，该收据加盖了鲁鼎置业公司财务专用章；证据2、（2016）苏0902民初1199号民事判决书及证据3、（2017）苏09民终5525号民事判决书，证明案外人江苏钱江实业集团有限公司欠赵书玲借款共计1000万元，其于2016年4月20日以代付购房首付款形式向赵书玲偿还借款4622034元。被告对证据1收据真实性没有异议，认可是被告出具的，但认为该收据是原告伙同被告原总经理刘小明涉嫌侵占被告公司财产，在刘小明的授意下被告开具的，原告仅以该证据不能证明原告实际向被告支付了购房首付款；对证据2、3判决书真实性无异议，但认为被告并非该案当事人，且以原告购买被告房产首付款冲抵案外人江苏钱江实业集团有限公司欠原告的款项仅是案外人与原告间的合意，该判决亦仅是对该合意进行确认，并未对相关事实进行调查。被告就抗辩意见，向法庭提交证据1、鲁鼎置业公司向公安机关递交的举报信及鲁鼎置业公司转账给李园园的电汇凭证2张，证明鲁鼎置业公司原总经理刘小明与原告赵书玲涉嫌职务侵占犯罪，鲁鼎置业公司已于2018年10月向公安机关报案，公安机关正在侦查，尚未立案。证据2、李园园的证人证言、李园园的社会保险缴费记录单、李园园的银行账户明细，证明李园园自2014年4月至今系被告鲁鼎置业公司员工，在被告处从事出纳工作。涉案房屋的购房首付款4622034元是原告赵书玲与刘小明合谋非法侵占的鲁鼎置业公司的款项，款项转入李园园名下银行帐户后，再由李园园刷卡支付，资金全部来源于鲁鼎置业公司，原告赵书玲并未实际支付购房首付款。被告鲁鼎置业公司申请李园园出庭作出，李园园到庭陈述：“2016年4月受时任总经理刘小明的指示将公司的银行存款9244068元分两笔，一笔是520万元，另一笔是4044068元转入我个人银行帐户，同日收到款项后又按刘小明指示分别刷卡，支付以刘小明名义购买的被告开发的C-103号门头房商铺首付款4622034元，支付以赵书玲名义购买的被告开发的C-104号门头房商铺首付款4622034元。刘小明、赵书玲的购房款首付款的收据均系我开具，其两人并未实际支付购房首付款，均由我本人刷卡支付的，资金全部来源于本案被告公司，我是按刘小明的指示办理的。我没有侵占公司任何款项。”李园园对被告提交的其银行电汇凭证予以认可。原告对被告提交的证据2真实性无法确认，认为没有见到公安机关立案回执，无法确认该证据真实性，且本案涉及原、被告间合同纠纷，而被告实际主张的是其公司与原总经理内部之间的争议，不能因公司财务部门争议对抗原告。对李园园的证人证言，原告认为李园园系被告鲁鼎置业公司的在职人员，基于身份双方存在利害关系，其证言不应得到采信。 对上述争议证据及事实，本院认定如下：对原告提交的收据、判决书真实性予以确认。原告虽对被告提交的鲁鼎置业公司转账给李园园的电汇凭证2张的真实性不予认可，但未提交相应反驳证据，本院对该电汇凭证真实性予以确认。对李园园系被告公司员工的身份予以确认。对于被告提交的报案材料，经本院核实，被告确实向公安机关报过案，故对被告鲁鼎置业公司关于公司已经就案外人刘小明报案的事实予以确认。关于赵书玲是否如实缴纳购房首付款，本院认为，首先，根据（2016）苏0902民初1199号民事判决、（2017）苏09民终5525号民事判决内容记载，该判决仅对原告与案外人江苏钱江实业集团有限公司之间关于用首付款抵偿借款的合意予以确认，但并未确定案外人江苏钱江实业集团有限公司是否确已按其与原告之间的约定向被告鲁鼎置业公司交付首付款4622034元；其次，原告赵书玲亦未提交案外人江苏钱江实业集团有限公司向被告鲁鼎置业公司支付首付款4622034元的付款凭证；再次，综合证人李园园的银行电汇凭证及证人证言，可以看出，李园园收到被告鲁鼎置业公司转来的款项数额正好是原告赵书玲与案外人刘小明的购房款总和，后李园园又将该款分成两笔作为刘小明和原告赵书玲的购房款向被告鲁鼎置业公司缴纳，并在同一天由被告鲁鼎置业公司出具收据，收据载明为赵书玲缴纳首付款，且原告与李园园一致认可，李园园与赵书玲并无经济往来，以上证据关联起来可以证明被告的抗辩理由更加合理。综上，对原告赵书玲已经缴纳首付款4622034元的主张，本院不予采纳。 另查明，涉案房屋现未交付给原告。 本院认为，原、被告签订的商品房买卖合同系出自双方真实意思表示，合同内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，原、被告间应恪守合同权利义务。原告作为买受人，未证明其已经切实按照合同第六条约定于合同签订之日支付购房首付款4622034元，已构成违约。现原、被告双方均同意解除商品房买卖合同，且被告于2018年7月16日收到原告的解除合同通知，合同应自该日解除。关于原告主张被告逾期交房构成违约，本院认为，原告方作为买受人支付首付款的义务在先，在原告未缴纳购房首付款的情况下，被告鲁鼎置业公司有权行使先履行抗辩权，拒绝交付涉案房产，根据双方签订的商品房买卖合同第九条第二款约定，出卖人逾期交房的，买受人贷款支付购房款的，自买受人解除合同通知到达之日起，买受人尚未归还银行的本金和自买受人解除合同通知达到之日起产生的利息由出卖人承担。由买受人授权出卖人优先归还剩余本金和剩余利息以解除买受人与银行的贷款协议，相关手续办理完毕后，出卖人退还买受人首付款及买受人已归还银行的每月还贷本金总和（不含贷款利息）的1%向买受人支付违约金。根据该条约定，在原告未证明其已经支付购房首付款4622034元，对其要求返还购房首付款的诉讼请求，本院不予支持；原告要求被告偿还其在合同解除之前已向第三人偿还的贷款利息，被告同意予以支付，故对原告要求被告支付该期间的借款本息1485668.63元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于原告主张的被告向原告返还自2018年7月16日起至被告实际偿还贷款之日由原告垫付的贷款本金和利息，因原告提交的还款凭证至2018年9月共计还款164813.63元，该费用已实际发生，属于原告方损失，故应当由被告鲁鼎置业公司予以承担。综上，被告鲁鼎置业公司应向原告偿付自2016年5月至2018年9月原告所偿还的银行贷款本息共计1650482.26元。关于原告要求由被告自2018年7月16日起向第三人偿还按揭借款合同项下的剩余贷款本金和利息的诉讼请求，首先原告诉讼请求中要求被告向第三人偿还剩余贷款本息，其不再履行支付银行贷款本息的义务，应视为解除与第三人签订的个人房屋按揭借款合同，且被告同意该项诉讼请求，为减少诉累，被告应返还剩余全部贷款本息给第三人。关于原告要求被告自2016年5月31日起至本判决生效之日按照同类同地段租金标准赔偿原告损失612000元的诉讼请求，合同对此并未约定该违约金计算方式，且原告未提交相应证据证明，另，原告在明知被告不予交付房屋的情况下，未证明其于合理期限内催促被告交付房屋，一定程度上也导致了其损失扩大，故，对该项诉讼请求本院不予支持。第三人齐鲁银行历山北路支行经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、答辩等诉讼权利，应承担对己不利的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百二十条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、原告赵书玲与被告山东鲁鼎置业有限公司于2016年4月20日签订的《商品房买卖合同》于2018年7月16日解除； 二、被告山东鲁鼎置业有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告赵书玲自2016年5月始至2018年9月止向银行偿还的贷款本息1650482.26元； 三、被告山东鲁鼎置业有限公司自本判决生效之日起10日内向第三人齐鲁银行股份有限公司济南历山北路支行偿还原、被告及第三人签订的《齐鲁银行个人房屋按揭借款合同》（合同编号为2016年117681个按借字第1040号）项下自2018年10月起尚未偿还的剩余贷款本息，原告赵书玲及第三人齐鲁银行股份有限公司济南历山北路支行予以协助； 四、驳回原告赵书玲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费59920元，由原告赵书玲负担49520元，被告山东鲁鼎置业有限公司负担10400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  王 可 人民陪审员  徐照英 人民陪审员  陈同健 二〇一九年十月八日 书 记 员  郝慧明