江苏省南通经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0691行初486号 原告陆某，男，1954年11月10日生，××族，住上海市黄浦区。 委托代理人龚某（系陆某女婿），男，1978年12月1日生，××族，住上海市浦东新区。 被告海门市综合行政执法局，住所地海门市北海东路**。 法定代表人严雪松，职务局长。 应诉负责人苏建红，职务副局长。 委托代理人鱼龙，该局工作人员。 委托代理人孙青，江苏联佑律师事务所律师。 第三人张某，男，1957年11月12日生，××族，住海门市。 第三人陆某，女，1965年6月11日生，××族，住海门市。 原告陆某诉被告海门市综合行政执法局其他行政行为违法一案，本院于2019年4月18日立案受理后，于4月19日向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书，被告海门市综合行政执法局在规定期限内向本院提交了答辩状及相应的证据材料。本院依法追加张某、陆某为第三人参加诉讼，并组成合议庭于8月9日公开开庭进行了审理，原告陆某及委托代理人龚某，被告海门市综合行政执法局应诉负责人苏建红及委托代理人鱼龙、孙青，第三人张某、陆某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告陆某诉称，2001年4月因南海路一期工程建设的需要，海门镇政府下属的海门市房屋拆迁工程公司协同村委会，对其父亲原来的住房进行拆迁，并将上世纪60年代建成的旧仓库安置给原告其。2019年4月2日，海门市城市综合行政执法局张贴责令限期拆除公告，对原告父亲购买的房屋认定为违法建筑，责令限期一日内拆除。该公告严重歪曲事实，滥用法律，请求法院依法撤销海门市综合行政执法局2019年4月2日张贴的公告，消除影响，并赔礼道歉。 原告向本院提交了下列证据材料：1.全体村民同意出售仓库的签名书；2.收据一份；3.照片两张，证明房屋的状况；4.身份证明材料一份；5.责令限期拆除公告；6.证明一份。 被告海门市综合行政执法局辩称，一是被告有对原告进行行政处罚的职权。根据海政发[2013]47号文件的规定，对位于海门市民生村15组的违法建筑有权进行处理。二是原告并非案件适格当事人。原告的户籍地在上海市，平日不在该违章建筑物内生活、居住，从原告提供的证据材料看，并无证据证明系本案案涉违章建筑的所有人、管理人或者使用人。三是被告制作张贴的责令限期拆除公告内容符合客观事实。案涉建筑物并非是对原告父亲的拆迁安置房屋，原告父亲当年选择的是货币安置，其向村里购买仓库与拆迁安置无关。案涉建筑物经前期调查，确认系原告父亲在2001年购买村里仓库后重建，房屋的位置、结构、面积等与原仓库均不同，且未取得建设工程规划许可证。四是被告张贴案涉公告的行为程序合法，并无不当之处。被告立案后经调查核实，于2019年3月21日对外发布公告，在原告及案外人张某前来主张权利后，被告认为原告及他人的主张和理由没有法律和事实依据，据此于2019年4月2日制作并张贴了责令限期拆除公告，并无不当之处。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交了下列证据材料：1.苏府法函[2012]41号、通政发[2012]86号、海政发[2013]47号，证明被告的职权依据；2.调查询问笔录；3.现场照片；4.现场勘查笔录；5.原告及第三人的身份信息；6.责令改正通知书及送达照片；7.违反建设规划认定意见表；8.房屋拆迁货币安置补偿协议；9.行政处罚事先告知书及送达回证；10.原告及第三人的陈述申辩材料；11.处罚决定书及送达回执；12.履行行政处罚决定催告书及送达回执；13.陈述申辩笔录及陈述申辩、听证情况处理审批表；14.行政处罚撤销决定书及送达回证；15.关于主张权利、接受调查的公告及张贴情况；16.现场照片；17.关于证据调查的情况说明；18.责令限期拆除公告及张贴情况；19.强制拆除事先催告书及张贴情况；20.陈述申辩情况及审批表；21.基层人员调查询问笔录及身份证照片；22.向海门市政府申请强拆令；23.海门市政府责成强制拆除决定书；24.强制拆除公告及张贴情况；25.腾房通知及告知情况；26.复议决定书。 第三人张某、陆某述称，同意原告陆某的诉称意见。 第三人未向本院提交证据材料。 经庭审质证，对原告提交的证据，被告质证认为，证据1-4的真实性无异议，证据5的真实性不予认可，该证据无法证明签名人员亲历原告父亲房屋翻新的经过，与原告和第三人笔录所陈述情况明显矛盾；第三人对原告提交政证据不持异议；对被告提交的证据，原告及第三人质证认为，被告达不到其证明目的，证据5-17不具有合法性，证据19-25也不具有合法性。本院认为，原告提供的证据6系原告方写好后再由他人签字，且无其他证据相互印证，本院不予采信，对原告提供的证据1-5、被告提供的证据1-20、22-26能够证明案件有关事实，可以作为证据采用，证明力结合全案分析。 经审理查明，原告及第三人父亲陆元精（已故）原在海门“柿南村十一组”有使用面积为26.08的砖木房屋一处，2001年因南海路一期工程建设，该房屋进行拆迁，陆元精选择货币安置，并与拆迁公司签订了房屋拆迁货币安置补偿协议。同年，陆元精以5000元的价格，“永久性租借集体仓库两间，产权归其本人”。该仓库大概建成于上世纪60年代，因破败不堪，陆元精于2001年花费约30000元进行了翻建，翻建后居住在内。2018年7月，被告向原告及第三人调查了有关情况。同月，被告向原告及第三人发出责令改正通知书。2018年8月10日，被告向原告及第三人发出行政处罚事先告知书，告知原告和第三人有权进行申辩。2018年8月13日，原告及第三人向被告作出申辩。2018年8月15日，原海门市城市管理行政执法局作出[2018]海城执罚字第220028号行政处罚决定书，责令原告等三人三日内自行拆除其父亲擅自搭建的建筑物。2018年8月20日，被告向原告及第三人送达了履行行政处罚决定催告书。原告及第三人等不服，向被告进行陈述申辩。随后原告等人不服上述行政处罚决定，向海门市人民政府申请行政复议，在行政复议期间，被告认为有新的情况需要进一步调查，被告遂于2018年10月25日撤销了上述行政处罚决定书。因原告等人明确表示不愿意撤回复议申请，海门市人民政府遂作出[2018]海行复第35号行政复议决定书，认为案涉房屋违反规划的事实始终存在，应当认定其违反规划有继续状态，但违反规划管理秩序的行为人即陆元精已经死亡，原告及第三人并未实施违法行为，被告以原告及第三人为被处罚人作出行政处罚决定，并不准确，同时被告对原告及第三人父亲在2001年搭建案涉建筑物违反规划的具体情况认定事实不清，证据不足，遂确认上述行政处罚决定书违法。被告下属开发区城管大队就案涉房屋的区位及影响规划的程度等向规划建设部门进行核实，经海门经济技术开发区住房建设规划局核实，2001年时案涉房屋所在地块属于城市规划区，目前案涉房屋所在地块规划为绿地，因此属于无法采取改正措施消除影响。被告海门市综合行政执法局于2019年3月21日张贴公告，载明案涉建筑物未取得建设工程规划许可证，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，属于违法建设，因搭建当事人已经死亡，故公告告知有关利害关系人到被告处主张权利、接受调查或者自行拆除案涉建筑物。该公告在民生社区公开栏、案涉房屋处、案涉房屋东侧围墙进口处等予以张贴。2019年3月25日，原告及张某到被告处主张权利，且表示相关材料在原行政处罚决定过程中已经提交，不再重复提交。2019年4月2日，被告作出案涉责令限期拆除公告，依据《城乡规划法》第六十四条及六十八条的规定，责令该建筑物管理人自公告发布之日起一日内自行拆除上述建筑物，逾期不拆除的，被告将依法拆除。责令该建筑物使用人自该公告发布之日起一日内自行腾退其使用的房屋，逾期不腾退的，所造成的后果自负。该责令限期拆除公告在案涉房屋东侧围墙、村务公开栏及房屋处进行了张贴。2019年4月4日，被告作出了强制拆除事先催告书公告，载明依照《行政强制法》第三十五条的规定催告违法建筑的管理人和使用人在公告之日起一日内腾退房屋和拆除上述违法建筑物。上述公告亦张贴于村组围墙、村公务栏及该房屋处。2019年4月8日，两第三人向被告提交了书面陈述材料，同日被告向海门市人民政府申请强制拆除案涉房屋。2019年4月11日，海门市人民政府作出责成强制拆除决定书，责成被告在收到决定书之日起7个工作日内组织人员对案涉房屋实施强制拆除2019年4月18日，被告作出强制拆除公告，责令违法建筑物管理人于2019年4月19日13时30分前自行查处上述建筑，在规定期限内未拆除的，被告将于2019年4月19日13室30分起依法拆除。2019年4月19日，案涉房屋被拆除。 另，按照海门市城市总体规划（1994-2010），案涉地块位于城市总体规划范围内，按照海门市城市总体规划（2013-2030），该地块亦位于中心城区范围，规划为绿地；苏府法函[2012]41号文载明，江苏省人民政府法制办公室原则同意《海门市城市管理相对集中行政处罚工作范围向园区和建制镇延伸实施方案》；通政发[2012]86号文载明，原则同意《海门市城市管理相对集中行政处罚工作范围向园区和建制镇延伸实施方案》，派驻在园区和各建制镇集中行使行政处罚权的执法机构应当作为海门市城市管理行政执法局的下属机构，集中行使行政处罚权的行政机关行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权；海政发[2013]47号载明，海门市高新技术产业园区、海门××开发区、三厂工业园区、镇区核心区范围内未经规划批注建设行为和违法的临时建设行为由海门市城管局进行查处，案涉房屋所在地块位于海门××开发区核心区范围。 本院认为，案件争议在于被告所作的案涉责令限期拆除公告是否合法有据，主要涉及被告有无职权予以处理，案涉建筑物是否为违法建筑物，案涉责令限期拆除公告认定的有关事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。 第一，被告海门市综合行政执法局有权予以处理。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。苏府法函[2012]41号文载明，江苏省人民政府法制办公室原则同意《海门市城市管理相对集中行政处罚工作范围向园区和建制镇延伸实施方案》，海门市集中行使行政处罚权的行政机关在园区和建制镇行使城乡规划管理等方面的法律、法规、规章规定对未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。通政发[2012]86号文载明，原则同意《海门市城市管理相对集中行政处罚工作范围向园区和建制镇延伸实施方案》，派驻在园区和各建制镇集中行使行政处罚权的执法机构应当作为海门市城市管理行政执法局的下属机构，集中行使行政处罚权的行政机关行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设工程规划许可证进行建设的行政处罚权。海政发[2013]47号文载明，海门市高新技术产业园区、海门××开发区、三厂工业园区、镇区核心区范围内未经规划批准建设行为和违法的临时建设行为由海门市城管局进行查处，案涉房屋位于海门××开发区核心区范围。由此可以看出，被告海门市综合行政执法局作为行使相对集中行政处罚权的行政机关，对案涉房屋是否属于违法建筑有权予以查处认定。 第二，案涉房屋应为违法建筑物。《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。全国人大法工委办公室《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）、住房和城乡建设部《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法[2012]43号文）的规定，违法建设行为因其违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，在违法事实存续期间发现的，应当对违法行为进行处罚。 本案中，案涉所在地块处原来的建筑物是村集体所有的建于上世纪60年代的仓库两间，而按照房屋现状图片、被告对三原告的调查询问等可以看出，案涉房屋显然是原告及第三人之父陆元精2001年翻建所购村集体仓库建成，翻建之时并未取得建设规划许可和用地审批等材料。原告及第三人之父陆元精原房屋拆迁之时已经选择货币安置补偿的方式，陆元精所购的两间仓库也并非是拆迁安置房屋，原告述称仓库是当时的拆迁安置房显然与原告自己提供的收据、被告提供的房屋拆迁货币安置补偿协议等相悖。上世纪60年代建成的仓库，按照当时的社会现状和经济发展水平，经过40余年的风吹日晒和自然损耗，原来仓库的结构和构造也不可能和案涉房屋一致。在被告对原告及第三人的调查笔录中，原告及第三人亦均予以认可是“翻建翻新的”。据此，原告及第三人父亲陆元精2001年翻建上述建构筑物时，未领取建设许可等审批手续，且该事实状态一直持续。 案涉建筑物查处时，行之有效的法律为《城乡规划法》，因此对于案涉房屋是否属于违法建设以及如何查处的问题，应当适用《城乡规划法》的相关规定。《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。本案中，原告及第三人之父陆元精在翻建案涉房屋之时，并未向有关部门提交使用土地证明等文件资料并籍此办理建设工程规划许可证，故案涉翻建的房屋当属违法建筑物。 第三，被告作出案涉责令限期拆除公告存在其他事实认定不清、适用法律错误、违反法定程序等问题。 首先，被告作出责令限期拆除公告的过程中未能正确认定案涉房屋的管理人或者使用人，案涉房屋并非无法确定管理人或者使用人。《民法总则》第一百二十四条规定，自然人依法享有继承权。自然人合法的私有财产，可以依法继承。《继承法》第十条规定了法定继承的序位。当具备一定的法律事实时，继承人对被继承人留下的遗产拥有事实上的财产权利。姑且不论案涉建筑是否为合法建筑，对于案涉房屋的建筑材料，基于原告及第三人作为陆元精法定序位的继承人，对案涉房屋也具有事实上的控制和支配权利，对案涉房屋存在客观上的管领，且实际上也已经形成占有的事实状态。是故陆元精去世后，作为陆元精法定继承序位的原告及第三人，当然是上述房屋的管理人或者使用人，在行政程序中原告及第三人也多次主张权利，被告在作出责令限期拆除公告的过程中并未正确认定原告及第三人为案涉房屋的所有权人或者管理人，当属认定事实不清。正因为如此，也导致了被告在行政程序中未将相关文书予以正确送达。 其次，被告作出的责令限期拆除公告存在决定内容不当、适用法律错误等情形。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。本案中，原告及第三人之父陆元精所翻建的房屋，并未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，亦未有用地审批手续等材料，当然不属于“尚可采取改正措施消除影响”之情形，依法可责令限期拆除。但本案中被告责令限期拆除的日期仅为“一日”，作为房屋管领控制的原告及第三人显然难以在责令的一日内拆除完毕，被告的责令期限明显不当，此其一。其二，被告作出“责令腾退”的决定内容并无法律根据。在案涉责令限期拆除决定公告中，被告所做决定适用的是《城乡规划法》第六十五条、第六十八条的规定，但纵观上述条款，并没有赋予行政机关在作出责令限期拆除决定时，可以一并作出“责令腾退”的决定，被告适用《城乡规划法》第六十五条、第六十八条的规定作出“责令腾退”的决定，显然属于适用法律错误。 再次，被告在作出案涉责令限期拆除公告中存在程序违法之情形。行政机关履行法定职责过程中，所涉部门法律、法规、规章没有规定具体履行职责期限的，应该按照《行政诉讼法》规定的两个月期限来计算履职期限。《江苏省行政程序规定》第六十三条规定，法律、法规、规章对行政执法事项有明确期限规定的，行政机关必须在法定期限内办结。行政机关对行政执法事项的办理期限作出明确承诺的，应当在承诺期限内办结。第六十五条规定，行政机关作出行政执法决定，依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定、专家评审和公示的，所需时间不计算在规定的期限内。第六十六条规定，行政机关不得不履行法定职责或者拖延履行法定职责。行政机关在法定期限内，非因法定或者正当事由未依职权或者未依申请启动行政执法程序的，属于不履行法定职责。行政机关在法定期限或者承诺期限内，非因法定或者正当事由，虽然启动行政执法程序但是未及时作出行政执法决定的，属于拖延履行法定职责。《行政处罚法》、《城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》、《江苏省行政程序规定》虽然并未对城乡规划建设事务管理过程中的行政执法行为作出具体的期限规定，但是作为法律的《行政诉讼法》第四十七条对行政机关履行法定职责的期限有明确规定。《行政诉讼法》第四十七条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。从该条规定可以看出，行政机关依照当事人申请履行法定职责的，行政机关的履职期限没有特别规定的，按照两个月来计算履职期限。这里的两个月应适用于法律、法规等对行政机关履行职责期限没有作出规定的所有情形。在实践中，行政机关履行职责的启动方式无非主动启动和被动启动两种情形，不管何种情形下的职责行使，对于履行职责的期限在法律上应该是统一确定或者说是要求一致的，这种履行职责的期限不因职责启动的方式而有所差别，这也符合法的统一性的基本要求。也即，在法律、法规没有作出具体规定的情况下，行政机关在履行社会管理的职责当中，没有法定或者正当事由，应当普遍遵守《行政诉讼法》规定的两个月的履职期限。本案中，《行政处罚法》、《城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》及《江苏省行政程序规定》对于行政主管部门查处违法建设的建构筑物的期限并未作出明确规定，查处期限当然受《行政诉讼法》第四十七条规定的两个月期限的约束。 《行政处罚法》第五十四条第二款规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚，有权申诉或者检举；行政机关应当认真审查，发现行政处罚有错误的，应当主动改正。根据该条规定，行政机关有对行政处罚决定自行纠错的职责，而行政机关纠错后重新作出决定的期限，从督促行政机关自行纠错、主动化解争议的角度，处理期限应从其主动纠错后重新起算。本案中，被告撤销原行政处罚决定书的日期为2018年10月25日，即主动纠错的日期为2018年10月25日，但作出案涉责令限期拆除公告的日期却迟为2019年4月2日，显然超出了上述法律规定的两个月的期限，违反了法定程序。 综上所述，被告所作案涉责令限期拆除公告存在认定事实不清、适用法律错误、处理期限超期、所做决定明显不当之情形，依法应当予以撤销。至于原告陆某的消除影响、赔礼道歉之请求，因本案并不存在《国家赔偿法》第三条或者第十七条规定的因违法行为致精神损害之情形，依法不予支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）、（六）项之规定，判决如下： 一、撤销被告海门市综合行政执法局2019年4月2日作出的责令限期拆除公告； 二、驳回原告陆某的其他诉讼请求。 案件受理费50元，由被告海门市综合行政执法局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费50元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  万流兵 人民陪审员  于 佳 人民陪审员  周袁芳 二〇一九年十月十二日 书 记 员  刘 佳 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。