安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终4306号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路****。 法定代表人：吴飞，董事长。 委托诉讼代理人：宣南春，浙江宣博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥建发渣土运输有限公司，住所，住所地安徽省合肥新站高新技术产业开发区香江生态丽景60-102商div> 法定代表人：王春斌，董事长。 委托诉讼代理人：孙予皖，安徽振信律师事务所律师。 上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工公司）因与被上诉人合肥建发渣土运输有限公司（以下简称合肥建发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 浙江建工公司上诉请求：撤销原判第二项，发回重审，由合肥建发公司承担一审反诉费及二审诉讼费。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。合肥建发公司提交的《授权委托书》及《关于刘德伦同志任职的通知》系复印件，合肥建发公司未能说明两份证据合法来源，亦未能提供原件以供核对，该两份证据不能作为定案依据。浙江建工公司已举证证明诉争工程项目负责人系程海峰，刘德伦未经浙江建工公司委托或追认，其无权参与工程结算，其在《施工工程决算书》上签名，不能代表浙江建工公司。《施工工程决算书》所载签名模糊，无法确认，内容不真实。（2018）皖0181民初6290号案件开庭时，法庭已同意浙江建工公司的造价鉴定申请，合肥建发公司考虑到鉴定不利后果，采取了撤诉方式。合肥建发公司仅施工了分包合同项下一小部分工程，为判决公正，诉争工程造价需司法鉴定。 合肥建发公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。 合肥建发公司向一审法院起诉请求：浙江建工公司向其给付工程款3717503.56元及自2017年12月26日起，按银行同期贷款利率计算至款清日止的逾期付款利息；解除《建设工程施工专业分包合同》土方回填项目；浙江建工公司承担诉讼费。 浙江建工公司向一审法院反诉请求：合肥建发公司退还多收的工程款1000万元，支付相应利息，并承担反诉费。 一审法院认定事实：2017年2月28日，巢湖经济开发区建设发展有限公司与浙江建工公司签订《建设工程施工合同》一份，约定巢湖经济开发区建设发展有限公司将“合巢经开区岠嶂山安置小区（二期）工程”发包给浙江建工公司施工等。2017年4月12日，浙江建工公司聘任刘德伦为该工程项目常务经理，并委托刘德伦全权负责该项目施工、管理等一切事务。2017年5月1日，浙江建工公司（承包人）、合肥建发公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，合同载明：浙江建工公司将其承建的合巢经开区岠嶂山安置小区（二期）中土方工程分包给合肥建发公司施工，施工范围为A、B地库、幼儿园、开闭所配电房等施工现场涉及土方的开挖、外运、内运等；合同价款为26850900元，结算时以双方确认的实际工程量为准，单价为……；承包人和分包人协商一致，可以解除分包合同；承包人未按约定支付工程款致停工28天，且仍不支付工程款的，分包人有权解除合同；如分包人再分包或转包其承包的工程，承包人有权解除合同；因不可抗力致或者因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致合同无法履行的，承包人、分包人可以解除合同；付款方式为每月完成工程量经双方确认后，在次月25日前支付确认工程量的70%工程款，土方全部挖结束，在次月25日前支付到确认工程量的80%工程款，土方回填结束，在次月25日前支付到确认工程量的85%工程款，结构封顶，在次月25日前支付到确认工程量的95%工程款，工程竣工验收后，在次月25日前支付到确认工程量的100%工程款。该分包合同载有刘德伦作为浙江建工公司代表的签名及浙江建工公司印章。 合同签订后，合肥建发公司组织施工，至诉讼时尚有部分土方回填工程未完工。2017年11月18日，经刘德伦签字确认,合肥建发公司已完工部分土方工程价款为26717503.56元。2017年8月14日、9月13日、10月20日、12月1日，浙江建工公司分别向合肥建发公司支付工程款1450万元、350万元、260万元及240万元，合计2300万元。 一审法院认为，浙江建工公司、合肥建发公司自愿签订案涉工程土方分包合同，合同内容未违反法律强制性规定，应为有效，双方应按约履行义务。合肥建发公司尚有部分土方回填工程未完工，根据合同约定，浙江建工公司应支付确认工程量价款80%即21374002.8元（26717503.56元×80%），但浙江建工公司已支付2300万元，超额支付，下剩工程款3717503.56元付款条件尚未成就，故合肥建发公司诉请工程款及利息，不予支持。合肥建发公司诉请解除与浙江建工公司之间下剩工程内容，不符合双方合同约定，浙江建工公司亦未同意，故不予支持。刘德伦已就合肥建发公司施工价款进行了确认，证据可反映刘德伦能够代表浙江建工公司与合肥建发公司办理工程价款结算，浙江建工公司申请工程价款鉴定，依据不足，不予准许。浙江建工公司诉请合肥建发公司退还多支付的工程款1000万元，支付利息，未举证证明，均不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十一条规定，判决：一、驳回合肥建发渣土运输有限公司的诉讼请求；二、驳回浙江省建工集团有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费36540元，简易程序减半后收取18270元，由合肥建发渣土运输有限公司承担；反诉案件受理费81800元，简易程序减半后收取40900元，由浙江省建工集团有限责任公司承担。 二审中，当事人未提交新证据，浙江建工公司向本院陈述合肥建发公司未施工完毕的《建设工程施工专业分包合同》项下工程已交由案外人完成。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，浙江建工公司与合肥建发公司就“合巢经开区岠嶂山安置小区（二期）”土方工程分包事宜订立《建设工程施工专业分包合同》，合同签订后合肥建发公司组织施工约定工程，至本案诉讼时尚有部分土方回填工程未完工，浙江建工公司二审向本院陈述剩余工程量已交由案外人施工，故该合同事实上已无法继续履行，合肥建发公司诉请解除前述合同，应予支持，但合肥建发公司未就原判提起上诉，本院对一审判令“驳回合肥建发公司的诉讼请求”予以维持。 合肥建发公司在诉讼中提交的上述《建设工程施工专业分包合同》载有刘德伦作为浙江建工公司委托代理人的签名、合肥建发公司提交的《施工工程决算书》亦载有工程概况、决算明细及刘德伦签名，合肥建发公司亦提交了浙江建工公司文件及《授权委托书》（非原件）用于佐证刘德伦的“合巢经开区岠嶂山安置小区（二期）”项目经理身份及职权，浙江建工公司在合同履行中也向合肥建发公司转账支付2300万元工程款，以上证据及事实可反映刘德伦代表浙江建工公司签订及结算《建设工程施工专业分包合同》，浙江建工公司事实上接受及认可结算结果，并依约向合肥建发公司支付工程进度款，故浙江建工公司以《施工工程决算书》所载“刘德伦”签名字迹不清，刘德伦无权参与合同结算为由，上诉主张合肥建发公司退还工程进度款1000万元，事实依据不足，本院不予支持。 综上，浙江建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由浙江省建工集团有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇一九年九月二十九日 书记员  俞文静 附相关法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。