广东省深圳市坪山区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0310民初2479号原告：深圳市坪山区保安服务公司，住所深圳市坪山区龙田街道兰景中路**，统一社会信用代码91440300738819792A。法定代表人：曾文杰。委托诉讼代理人：何带勇，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：马聪，广东华商律师事务所律师。被告：潘剑明，男，汉族，1979年9月2日生，住址广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：黎艳，女，汉族，1978年10月29日生，住址广东省惠州市惠城区，系被告配偶。委托诉讼代理人:江贵宝，广东深丰律师事务所律师。原告深圳市坪山区保安服务公司与被告潘剑明劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人何带勇、马聪、被告潘剑明、被告委托诉讼代理人黎艳、江贵宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况双方对第五项至第八项有争议，其他事项无争议。无争议事项，本院予以认定。有争议事项，本院予以分析认定。一、被告入职时间：2003年12月1日与深圳市龙岗区保安服务公司巡防大队建立劳动关系，2010年1月1日转入原告处。二、工资结构：依据被告提交并经原告认可的工资表，可以确被告工资结构由基本工资（深圳市最低工资标准）+岗位工资+职务补助+加班工资+工龄工资+学历工资+绩效工资+高温津贴等组成。三、被告工作岗位：2018年之前为巡防员，2018年1月起为聘员。四、双方解除劳动合同关系时间：2018年4月27日。五、双方解除劳动关系原因：原告提交其从深圳市公安局石井派出所复印的（2019）粤0310刑初3号刑事判决书、通知书、《用人单位解除劳动合同通知书》；被告提交（2019）粤0310刑初3号刑事判决书、深圳市龙岗区看守所释放证明书、深圳市公安局出具的《无犯罪记录证明书》、（2019）粤03刑终376号刑事裁定书。原被告双方对上述证据真实性均无异议。依据上述证据，可证明如下事实：（一）2019年1月15日，本院作出（2019）粤0310刑初3号刑事判决书，判决结果第五项为“被告人潘剑明犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月27日起至2019年1月26日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性向本院缴纳。）”（二）本院作出（2019）粤0310刑初3号刑事判决后，涉案另外两名被告人上诉，潘剑明未提起上诉。2019年1月26日，潘剑明经取保候审后被释放。2019年3月21日，深圳市中级人民法院作出（2019）粤03刑终376号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。该裁定于2019年3月27日生效。（三）2019年3月4日，被告到深圳市公安局申请开具《无犯罪记录证明书》，该证明书备注提示载明“本证明书仅限于保安工作用途”。2019年3月8日，被告向原告发出通知，要求原告在收到通知书后三日内为被告安排工作，如没有安排工作，请原告以书面形式回复原因及将视为原告于2018年5月14日和被告解除劳动合同关系。（四）2019年3月11日，原告作出《用人单位解除劳动合同通知书》并送达被告。《用人单位解除劳动合同通知书》内容为“潘剑明（职工）鉴于你被（2019）粤0310刑初3号刑事判决书判决犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元等（原因），根据《劳动合同法》第三十九条第一款第六项的规定，本单位现定于2018年4月27日与你解除劳动合同。请你尽快办理解除劳动合同的相关手续”。双方争议焦点为：针对原告作出的《用人单位解除劳动合同通知书》载明的依据及事实理由，被告主张（2019）粤0310刑初3号刑事判决尚未生效，原告属于违法解除双方劳动合同关系；原告主张系依法解除双方劳动合同关系。本院认为，首先，被告作为（2019）粤0310刑初3号刑事案件的被告人之一，对（2019）粤0310刑初3号刑事判决中其他被告人上诉情况及（2019）粤0310刑初3号刑事判决是否生效有充分的了解。在此情况下，被告于2019年3月8日向原告发出通知书，要求被告安排工作或书面回复不安排工作原因；但同时，被告又未向原告提交《无犯罪记录证明书》、未告知原告（2019）粤0310刑初3号刑事判决认定的被告犯罪事实及对被告的刑罚结果、未告知原告（2019）粤0310刑初3号刑事判决未生效情况，其行为存在隐瞒、欺诈。原告从公安机关复印（2019）粤0310刑初3号刑事判决且合理认为该判决生效情况下，依据该判决中认定的被告犯罪事实及对被告刑罚结果，针对被告要求书面回复的要求作出《用人单位解除劳动合同通知书》并送到被告，其行为具有合理性。其次，本院作出（2019）粤0310刑初3号刑事判决后，被告并未提起上诉，足以证明其对涉及其本人的刑事判决结果予以认可；本院作出（2019）粤0310刑初3号刑事判决后，检察机关未提起抗诉，涉案其他被告人提起上诉并不会影响被告潘剑明犯罪事实的成立及对被告潘剑明刑罚结果的改变，被告潘剑明被依法追究刑事责任的结果不会改变。原告作出《用人单位解除劳动合同通知书》的行为并未侵犯被告合法权益。再次，被告于2018年4月27日开始被羁押，停止履行劳动义务，原告通知被告自2018年4月27日解除双方劳动关系，符合客观情况。综上，原告在（2019）粤0310刑初3号刑事判决生效前通知被告解除劳动合同关系，导致此情形发生的过错方在于被告，不在于原告，原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。六、2013年10月1日至2018年4月27日期间工作日延长工作时间加班工资：用人单位保留工资表的时间为两年，被告主张2013年10月1日至2017年3月22日期间的加班工资差额但又未能举证，应承担举证不能责任。根据2017年3月至2018年4月的考勤表、工资表，原告已经足额支付该期间的加班工资。综上，被告该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。七、2013年1月1日至2018年4月27日期间未休年休假工资差额：（一）根据《职工带薪年休假条例》的规定及被告的工作年限，可以认定被告2013年至2017年的年休假均为10天/年、2018年1月1日至4月27日的年休假为3天。（二）根据原告提交且被告对签名真实性无异议的治安巡防队员请（休）假审批表，可以认定被告在2016年休了两天年休假。（三）原告提交2015年度、2016年度、2017年度巡防员绩效考核（含带薪年休假）工资表，主张已足额发放上述期间带薪年休假工资。被告不予认可。本院认为，绩效考核和带薪年休假工资属不同性质的待遇，用人单位有对员工进行考核并确定绩效工资的义务、同时也有支付未休年休假工资的义务，原告在绩效考核（含带薪年休假）工资表中未对上述两项金额进行区分，应承担举证不能责任。原告称扣除带薪年休假工资后剩余部分为绩效考核的主张，本院不予采纳。（四）被告2017年4月至2018年3月扣除加班工资后的月平均应发工资为2718.2元。综上，原告应向被告支付2013年1月1日至2018年4月27日期间未休年休假工资12497.47元【2718.2元/月÷21.75天/月×（10天+10+10+8+10+3）×2倍】。八、2013年至2017年期间高温津贴：被告提交的银行工资流水中2017年7月14日至2017年11月15日期间的几笔工资和其提交的2017年6月至10月工资表金额相符，可以证实原告已经按规定向被告发放2017年6月至10月份高温津贴。此外，依据被告提交的银行工资流水，以一年为一个周期核对，该年度内应发放高温津贴月份的工资金额明显高于该年度内不需发放高温津贴的月份，故可以认定原告已经向被告支付高温津贴。被告该项主张，本院不予支持。九、被告仲裁请求：1.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金151991.3元；2.被申请人支付2013年10月1日至2018年4月27期间工作日延长工作时间加班工资40130.64元；3.被申请人支付2013年1月1日至2018年4月27日期间未休年休假工资差额17033.28元；4.被申请人支付2013年至2017年期间高温津贴3750元。十、仲裁结果：1.被申请人支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金102155.4元；2.被申请人支付申请人2013年10月1日至2018年4月27日期间未休年休假工资10998元；3.驳回申请人的其他请求。十一、原告诉讼请求：1、原告无须向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金102155.4元；2、原告无须向被告支付2013年10月1日至2018年4月27日期间未休年休假工资10998元；3.案件受理费由被告负担。十二、被告诉讼请求：1.原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金151991.3元；2.原告支付被告2013年10月1日至2018年4月27期间工作日延长工作时间加班工资40130.64元；3.原告支付被告2013年1月1日至2018年4月27日期间未休年休假工资差额17033.28元；4.原告支付被告2013年至2017年期间高温津贴3750元；4.原告承担本案全部诉讼费用。十三、需要说明情况：深圳市坪山新区保安服务公司于2019年8月22日更名为深圳市坪山区保安服务公司。判决结果根据上述事实和认定，依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告深圳市坪山区保安服务公司无须向被告潘剑明支付违法解除劳动关系的赔偿金102155.4元；二、原告深圳市坪山区保安服务公司于本判决生效后三日内向被告潘剑明支付2013年1月1日至2018年4月27日期间未休年休假工资差额12497.47元；三、驳回原告深圳市坪山区保安服务公司的其他诉讼请求；四、驳回被告潘剑明的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告深圳市坪山区保安服务公司负担5元、被告潘剑明负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  贾延涛二〇一九年十月二十六日书记员  石斐宇