河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终372号上诉人（原审被告）：林州市开元区老房子茶餐厅，住所地河南省林州市开元区长安路与兴林路交叉口。经营者：郭美汝，女，汉族，1986年10月20日出生，住河南省林州市。委托诉讼代理人：郑云利、崔原铭（实习），河南新天河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都老房子餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市羊西线蜀汉路**锦城苑****。法定代表人：杨樵，总经理。委托诉讼代理人：杨念念，四川法典律师事务所律师。上诉人林州市开元区老房子茶餐厅（以下简称老房子茶餐厅）与被上诉人成都老房子餐饮管理有限公司（以下简称成都老房子公司）侵犯商标权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（以下简称安阳中院）（2019）豫05知民初1号判决，向本院提起诉讼。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月15日开庭进行了审理。上诉人老房子茶餐厅的委托诉讼代理人郑云利、崔原铭，被上诉人老房子餐饮公司的委托诉讼代理人杨念念到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。老房子茶餐厅上诉请求：1.依法撤销安阳中院（2019）豫05知民初1号民事判决书，改判驳回成都老房子公司对老房子茶餐厅的诉讼请求；2.改判一审案件受理费；3.一、二审诉讼费用由成都老房子公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误，老房子茶餐厅不存在侵权行为。首先，老房子茶餐厅在本案发生之前并不知道存在成都老房子公司及其注册商标，且老房子茶餐厅在使用“老房子”名称之前，已经过工商部门核准，不存在“搭便车”的主观故意。老房子茶餐厅装修风格古老，“老房子”一词是对服务场所特点的描述，仅用于说明餐厅风格，并非商标性使用。其次，老房子茶餐厅与成都老房子公司在菜系、装修、规模、档次等方面均存在明显区别，且“老房子”商标在河南省的知名度低，普通消费者不会将老房子茶餐厅与成都老房子公司混淆，也不会认为老房子茶餐厅与成都老房子公司有特定联系。最后，老房子茶餐厅的行为没有侵犯成都老房子公司注册商标专用权，没有损害成都老房子公司在成都的利益，也没有因使用“老房子”商标而获利，更没有给成都老房子公司的商誉造成不良影响，成都老房子公司主张的赔礼道歉、消除影响以及高额赔偿，均缺乏依据。2.一审判决认定事实不全面，部分事实未予认定。首先，成都老房子公司提交的国家工商总局商标局关于认定“老房子”商标为驰名商标的批复和“老房子”所获荣誉证书，属于一案一认定，不能作为本案涉案商标为驰名商标的证据。其次，四川省工商局为“老房子”商标颁发的著名商标证书，只能证明成都老房子公司在四川省具有知名度，不能证明其在全国进行推广及获得较高的认可。由于成都老房子公司名下有很多注册商标，四川省政府、四川省工商局为成都老房子公司颁发的荣誉，不能证明与本案涉案商标有关联。最后，对于成都老房子公司提交的宣传推广合同，不能达到其证明目的，推广范围仅限于成都。3.一审判决在未查清事实的基础上，判决老房子茶餐厅承担赔偿责任是错误的。成都老房子公司未证明其为了维权的合理开支，老房子茶餐厅也没有从中获利，一审法院判决老房子茶餐厅承担100000元赔偿责任有失公平。且老房子茶餐厅未存在侵权行为，即使存在，一审法院酌定的赔偿金额过高。4.根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》【法发（2009）23号】，“老房子”商标在餐饮行业未实际使用，不应判决老房子茶餐厅承担赔偿责任。成都老房子公司辩称，老房子茶餐厅上诉请求不能成立，应予驳回，理由如下：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。老房子茶餐厅在名片、餐巾纸盒、火柴盒、店招、门头、店内墙壁、订餐广告、招牌广告、菜谱、美团、大众点评网中使用“老房子”、“老房子及图”标识，且其企业名称中也将老房子作为字号，明显具有标识服务来源的目的，属于商标性使用。老房子茶餐厅与成都老房子公司核定使用的餐馆服务项目，属于相同的服务项目。经一审对老房子茶餐厅的标识与涉案注册商标的比对，二者构成相同或近似。“老房子”注册商标于2015年被认定为驰名商标，其知名度自然覆盖全中国区域，且老房子注册商标是经过艺术加工的，具有非常高的独创性和显著性，与成都老房子公司之间已经形成了唯一、稳定的联系。老房子茶餐厅在店内多出醒目位置使用与涉案注册商标相同或近似的标识，且其装修风格与成都老房子公司非常相似，该行为足以造成消费者混淆。故老房子茶餐厅的行为构成对成都老房子公司注册商标专用权的侵犯。2.一审法院采信证据完整，认定事实全面。成都老房子公司一审提交的宣传推广合同都是已经实际履行的合同，“老房子”注册商标如今的知名度，是成都老房子公司签订了大量推广合同、花费了大量财力取得的。3.老房子茶餐厅不仅使用了名称中的字号“老房子”，还大量使用了“老房子及图”标识，并标明了注册标识。老房子茶餐厅在名片上使用了“老房子餐饮有限公司”字样，与成都老房子公司的企业名称近似，均可以证明老房子茶餐厅主观上具有“傍名牌、搭便车”的故意，侵权恶意明显。4.老房子茶餐厅称成都老房子公司的注册商标未实际使用不能成立。老房子茶餐厅提交的成都老房子公司店铺的照片，及成都老房子公司提交的推广资料，均可以证实成都老房子公司在积极使用案涉商标。5.一审法院判决老房子茶餐厅赔偿10万元是正确的。首先，老房子茶餐厅企业名称中仍然有老房子字样，美团、大众点评网的店铺名称中至今仍在使用“老房子”宣传和销售，侵权行为持续，一审法院判决其停止侵害并无不当。其次，成都老房子公司一审时已放弃要求赔礼道歉的请求，只要求登报消除影响，且一审法院未支持该请求，老房子茶餐厅对此提出上诉是没有依据的。最后，老房子茶餐厅未提供证据证明其未获利，成都老房子公司从取得案涉商标以来，投入了大量人力、物力、财力在广告宣传上，才取得如今知名度，而老房子茶餐厅“搭便车”的行为，给成都老房子公司造成的损失是无法估算的。一审法院综合考虑侵权行为的性质、商标的声誉、店面规模、当地经济发展水平及成都老房子公司制止侵权行为的合理开支等因素，确定本案赔偿金额为10万元是合法合理的。6.老房子茶餐厅在企业名称中使用“老房子”作为字号的行为构成不正当竞争，一审法院判决其变更企业名称，名称中不得含有老房子文字并无不当。成都老房子公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令老房子茶餐厅立即停止侵权。即停止侵害成都老房子公司第1149728号“老房子”商标、第6971496号“老房子;OLDHOUSE”商标及第1967576号商标注册商标专用权的行为，立即拆除店内带有“老房子”等相同或近似标志的店招、门头等，并禁止在提供服务或者对外宣传时使用上述标识；2.判决老房子茶餐厅立即停止在企业名称中使用“老房子”字号的不正当竞争行为，更换企业名称；3.判令老房子茶餐厅在安阳日报、京九晚报等河南省内有影响力的报刊上发布声明，向成都老房子公司公开赔礼道歉、消除影响；4.判令老房子茶餐厅赔偿成都老房子公司经济损失人民币60万元（包括合理开支，其他为损失赔偿）；五、本案所有诉讼费用由老房子茶餐厅承担。一审法院认定事实：1998年4月21日，成都老房子公司登记成立。1999年7月28日，成都老房子公司经国家工商行政管理总局商标局核准，受让第1149728号“老房子”注册商标，该注册商标核定使用商品类别为第42类餐馆、备办宴席等，后该商标续展注册有限期至2028年2月6日。2002年11月14日，成都老房子公司依法核准第1967576号“”注册商标专用权，该商标被核定在第42类“安全咨询；包装设计；餐馆；动物饲养；法律服务；服装设计；工程；会议室出租；计时服务；计算机编程；摄影；摄影报道；室内装修设计；写作编辑；艺术品鉴定；饮食营养指导；印刷；园艺；职业指导”等服务项目，有效期自2002年11月14日起至2012年11月13日,2012年7月19日该商标续展注册有限期至2022年11月13日。2010年10月21日，成都老房子公司，依法核准注册第6971496号“老房子;OLDHOUSE”注册商标专用权，该商标被核定在第43类“备办宴席；餐馆；茶馆；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；饭店，会议室出租；酒吧；为动物提供食宿”商品上使用，有效期自2010年10月21日起至2020年10月20日。2015年6月8日，国家工商总局商标局核发商标驰字【2015】586号关于认定“老房子”商标为驰名商标的批复，载明：经审查研究，认定成都老房子公司使用在商标注册商品和服务国际分类第43类餐馆、备办宴席服务项目上的“老房子”注册商标为驰名商标等，该批复所附的商标图样为“老房子”文字商标标识等。成都老房子公司自成立以来，1998年成都市物价局为其颁发“成都市餐饮（娱乐）业收费一级店证书，2000年四川省烹饪协会等为其颁发“四川省餐饮名店”证书，2002年四川省烹饪协会等为其颁发“首届中国川菜大赛中国川菜金奖服务明星企业”证书，2005年中国国际美食旅游节组委会为其颁发“2005成都魅力总评榜十大餐饮名店”证书，2010至2017年期间，四川省人民政府、四川省工商局分别、陆续为其注册的三个注册商标颁发“四川省著名商标”“四川服务名牌称号”等等，“老房子”商标、品牌具有极高的美誉度、知名度。2012年以来，成都老房子公司为宣传推广“老房子”品牌，提升老房子知名度和影响力，开展了大量宣传活动，先后分别与成都英商传媒广告有限公司、成都美食加文化传播有限公司、厦门三快在线科技有限公司、北京全景国家地理广告有限公司等多家单位签订相应的宣传服务协议，宣传推广“老房子”，投入了相应的人力、物力和财力。2018年9月3日，成都老房子公司作为申请人委托代理人屠星源到河南省郑州市黄河公证处申请证据保全公证，2018年9月5日，公证员刘某、工作人员刘林伟随同代理人屠星源来到林州市开元区长安路与兴林路交叉口门头标记显示为“老房子一个喝茶的地方”的饭店附近，屠星源以普通顾客的身份，进入该店“御石坊”房间进行点餐消费，刷卡支付269元，并现场取得银行POS单、发票、名片各一张，及餐巾纸和火柴一盒。三人于13时55分离开该酒店，随后屠星源将取得的上述票据和餐巾纸及火柴交由黄河公证处保管，郑州市黄河公证处的人员对上述酒店内的部分装潢及菜谱进行了拍照，并做出（2018）豫郑黄证内民字第23524号公证书。成都老房子公司支付公证费用1500元。一审法院认为，成都老房子公司所持有的在第42类、第43类商品上使用的商标注册证第1149728号“老房子”、第1967576号“”、第6971496号“老房子;OLDHOUSE”商标已经国家工商行政管理局商标局核准注册，且在有效保护期内，依法应予以保护。老房子茶餐厅未经许可和授权，在实际经营中使用含有“老房子”三字登记字号，在其餐厅外部、内部装饰及相应宣传中使用“老房子”商标标识，容易使接受服务的消费者误认为其与原告成都老房子餐饮管理有限公司有关，从而可能造成混淆，构成突出性使用，侵害了成都老房子公司注册商标专用权。老房子茶餐厅应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于侵权赔偿数额的问题，因双方当事人均未能举证证明老房子茶餐厅因侵权所获得的利益或者成都老房子公司因被侵权所受到的损失，因此，赔偿数额的确定属于酌定赔偿的情形。本案中，综合考虑成都老房子公司专用商标在本地区的知名度、商标的声誉、老房子茶餐厅侵权行为的性质、期间、后果、店面规模、本地域经济发展水平及成都老房子公司制止侵权行为的合理开支等因素，并参考相关同类案件的裁判尺度和赔偿数额，一审法院支持成都老房子餐饮管理有限公司的各种经济损失共计100000元。鉴于注册商标专用权是一种具有财产价值的权利，成都老房子公司未能提供证据证明因老房子茶餐厅的侵权行为对涉案注册商标声誉造成损害，故对于成都老房子公司要求老房子茶餐厅承担在安阳日报、京九晚报等河南省内具有影响力的报刊上发布声明，向成都老房子公司公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决如下：一、老房子茶餐厅自本判决生效之日起立即停止侵害成都老房子公司第1149728号、第6971496号、第1967576号商标专用权的行为；二、老房子茶餐厅于本判决生效之日起十日内，赔偿成都老房子公司经济损失100000元；三、老房子茶餐厅自本判决生效之日起十日内对其注册名称予以变更，变更后的名称中不得含有“老房子”文字。四、驳回成都老房子公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由成都老房子公司负担3800元，由老房子茶餐厅负担6000元。二审期间，当事人未提供新证据。对于一审法院查明的事实，本院予以认定。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.老房子茶餐厅是否侵犯了成都老房子公司涉案商标的专用权；2.若构成侵权，责任应如何承担。本院认为，关于老房子茶餐厅是否侵犯成都老房子公司涉案商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，成都老房子公司享有对第1149728号“老房子”、第1967576号“”、第6971496号“老房子;OLDHOUSE”注册商标专用权，且在有效保护期内，依法应予保护。老房子茶餐厅未经许可、授权，在其名片、餐巾纸盒、火柴盒、店招、门头、店内墙壁、订餐广告、招牌广告、菜谱、美团、大众点评网中使用“老房子”、“老房子及图”标识，且其企业名称中也将老房子作为字号，明显具有标识服务来源的目的，属于商标性使用。且该餐厅内部装修风格与成都老房子公司相似，容易使消费者误认为老房子茶餐厅与成都老房子公司之间存在特定联系。故老房子茶餐厅侵犯了成都老房子公司的注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，老房子茶餐厅将“老房子”作为企业名称中的字号使用，侵犯了成都老房子公司注册商标专用权，一审法院判决老房子茶餐厅对其注册名称予以变更，变更后的名称中不得含有“老房子”字样，并无不当。关于本案责任应如何承担的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。本案中，成都老房子公司未能举证证明其因侵权所受到的损失，亦未证明老房子茶餐厅的违法所得，也没有商标许可使用费予以参考，故应采用法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。一审法院综合考虑成都老房子公司专用商标在本地区的知名度、商标的声誉、老房子茶餐厅侵权行为的性质、期间、后果、店面规模、本地域经济发展水平及成都老房子公司制止侵权行为的合理开支等因素，并参考同类案件的裁判尺度和赔偿数额，确定老房子茶餐厅赔偿成都老房子公司100000元，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；老房子茶餐厅的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由林州市开元区老房子茶餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年十月十八日法官助理杨静莹书记员朱明鑫