福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4880号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州礼丰鞋业有限公司，住所地晋江市池店镇梧潭工业区伊望奇鞋业大厦。 法定代表人：林小云，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：晋江市强劲体育用品有限公司，住所地晋江市区梅岭工业区。 法定代表人：洪建强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：肖辉胜，福建佳汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梨清，福建佳汇律师事务所律师。 原审被告：林小云，女，1972年8月12日出生，汉族，住安徽省金寨县。 上诉人泉州礼丰鞋业有限公司（以下简称礼丰公司）因与被上诉人晋江市强劲体育用品有限公司（以下简称强劲公司）、原审被告林小云承揽合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2018）闽0582民初10082号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 礼丰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回强劲公司的全部诉讼请求，并由强劲公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1.一审法院将违约责任等同于过错责任，并认定礼丰公司的过错责任大于强劲公司，明显与法律规定不符。强劲公司违反合同约定，在2018年7月25日即将案涉标的物出卖给案外公司，导致合同目的无法实现，应认定违约方为强劲公司。即使礼丰公司未按时出货，强劲公司提前出售货物所造成的损失也应由其自行承担。2.一审认定案涉标的物出售后造成损失445440元，缺乏事实依据。原审仅凭强劲公司与案外公司签订的购货合同及大额往来凭证即认定存在真实交易，礼丰公司有理由怀疑可能存在恶意串通。应以同类鞋子的市场价格作为标准计算损失金额。3.双方《协议书》解除后，协议书约定的原材料收购条款不再具有法律效力，强劲公司主张礼丰公司收购未生产使用的原材料缺乏依据。 强劲公司辩称，1.一审法院认定过错责任比例是行使自由裁量权，认定责任正确，依法应予维持。礼丰公司违约在先，迟迟不按期安排出货，已构成违约，应当赔偿差价损失。2.虽然强劲公司与案外公司签订购货合同的时间是2018年7月25日，但约定的交货日期是2018年8月15日，并不影响《协议书》的履行。且强劲公司发出《催告函》后，礼丰公司也不予回复，明显表明不再履行协议。3.强劲公司出售PO26339、26340两单货物不但没有扩大损失，反而是在减少损失。上述两单货物已成为库存产品，只能低价出售才能挽回部分损失，原审认定损失数额正确。4.依照《协议书》约定，如果礼丰公司违约不再要求生产相关产品，需按照强劲公司的采购价向强劲公司购买原材料，该条款仍然有效。 林小云述称，同意礼丰公司的意见。 强劲公司向一审法院起诉请求：1.解除强劲公司与礼封公司于2018年3月19日签订的《协议书》第一条、第二条及第三条第1、4、5款及第2款的第1项约定；2.礼丰公司立即赔偿强劲公司PO26339、26340两单货物损失445440元、支付强劲公司PO26341、26342、26343、26352四单货物原材料款145168.4元及违约金（以590608.4元为基数，自2018年7月10日至实际付款之日止，按每日千分之一，即每月3%计算）；3.林小云对礼丰公司的上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年5月份，礼丰公司陆续向强劲公司定作八单休闲鞋，订单号分别为：PO26375、26338、26339、26340、26341、26342、26343、26352。在处理（2017）闽0582民初12832号、（2018）闽0582民初123号）两个案件的过程中双方于2018年3月19日签订《协议书》一份，后强劲公司按《协议书》的约定撤回上述两个案件的起诉，礼丰公司也结清PO26375、26338两单货款。由于礼丰公司未按约定的时间（2018年7月10日）安排PO26339货物出货，强劲公司于2018年7月10日催告礼丰公司，要求礼丰公司应在2018年7月20日前安排PO26339、26340单货物出货，逾期强劲公司将自行拍卖或者变卖该两单货物，并由礼丰公司承担由此造成的损失；同时要求礼丰公司应对强劲公司提交的剥离测试报告进行确认，若未确认，强劲公司不再生产PO26341、26342、26343三单货物，由礼丰公司按照原采购价向强劲公司购买。由于礼丰公司未在2018年7月20日前回复，强劲公司于2018年7月25日以307200元出售给福建和昌鞋服有限公司。经双方确认，PO26341、26342、26343、26352四单原料的采购价为141568.4元。另双方约定：强劲公司同意就已交货的38400双PU运动鞋脱胶问题赔付礼丰公司240000元；强劲公司未按期交货或礼丰公司未按期付款、未按期出货的，每逾期一天应按照所涉金额的千分之一支付违约金，超过二十天仍然不能履约的，另一方（最早在2018年7月31日）可以解除协议，要求赔偿。另查明，礼丰公司系一人独资有限责任公司，林小云系该公司的唯一自然人股东。 一审法院认为，强劲公司与礼丰公司之间签订的协议书，可认定有效。双方同意解除PO26339、26340、26341、26342、26343、26352货物的交易，予以确认。强劲公司在2018年7月31日前行使解除权，存在过错，但协议书系双方在处理（2017）闽0582民初12832号、（2018）闽0582民初123号两个案件的过程中达成，礼丰公司未按照协议书全面履行义务，在强劲公司发函通知礼丰公司出货后仍未予回复，导致强劲公司将PO26339、26340两单货物出卖给案外人，礼丰公司亦存在过错。由于PO26339、26340两单货物以307200元已出售，无法进行损失鉴定，酌定以445440元（双方原交易价格752640元扣除307200元）作为两单货物的损失，因双方均存在过错，酌定由强劲公司承担40%的比例，礼丰公司承担60%的比例，经计算礼丰公司应赔偿强劲公司损失267264元，该部分损失，强劲公司不能再请求计算违约金。按照《协议书》中约定及双方的确认，礼丰公司应支付强劲公司PO26341、26342、26343、26352四单原材料款141568.4元。因双方约定的违约金过高，依法调整为以141568.4元为基数按月利率2%计付自2018年8月7日起至实际还款之日止。综上，对强劲公司的诉讼请求，予以部分支持。林小云作为礼丰公司的唯一自然人股东，未能举证证明公司财产独立于自己的财产，应当对礼丰公司上述债务承担连带清偿责任。因强劲公司同意赔偿礼丰公司240000元，该约定为确定性条款，不因协议的解除而不再履行，强劲公司未能提供证据证明其无需赔偿礼丰公司240000元，故对礼丰公司的反诉请求予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，判决：一、解除强劲公司与礼丰公司于2018年3月19日签订的《协议书》第一条、第二条及第三条第1、4、5款及第2款的第1项约定；二、礼丰公司应于判决生效之日起十日内赔偿强劲公司损失267264元、支付强劲公司原材料款141568.4元及利息（以141568.4元为基数，按每月2%计付自2018年8月7日至实际付款之日止）；三、强劲公司应于判决生效之日起十日内赔偿礼丰公司损失240000元；四、林小云对礼丰公司的上述第二项债务承担连带清偿责任；五、驳回强劲公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费24817元，由强劲公司负担10817元，礼丰公司、林小云共同负担14000元；反诉受理费2450由强劲公司负担；保全费4497元，由强劲公司负担2000元，礼丰公司、林小云共同负担2497元。 对一审认定的事实，强劲公司除了认为其与案外公司签约时间虽为2018年7月25日，但约定的交货时间为2018年8月15日，且实际交货时间也是2018年8月15日外，其余均无异议；对当事人无异议的事实部分，本院予以确认。 二审期间，礼丰公司提交以下证据：1.《情况说明》（复印件）1份；以证明强劲公司与礼丰公司经三次协商答应赔付客户款项，但强劲公司未进行赔付；2.落款为“晋江市永盛印刷包装有限公司”的《证明》1份；3.落款为“泉州市诚踏鞋材有限公司”的《证明》1份，证据2、3共同证明强劲公司均欠这两家公司款项，这两家公司是礼丰公司推荐给强劲公司的；4.《结欠款凭证》（复印件）1份，以证明强劲公司尚欠永盛公司款项。强劲公司质证称，对上述证据的三性均有异议，这些证据均与本案无关，且礼丰公司述称的对客户的赔款与事实不符，且与本案无关，案涉协议书第一条对赔偿阿联酋客户进行了约定。关于欠付款项的证据与本案无关，且因礼丰公司未按约履行，导致强劲公司目前存在经营问题。 本院认为，礼丰公司提交的上述证据均涉及案外公司，但相关案外公司均未到庭说明情况，上述证据的真实性均无法确认，强劲公司亦不予认可，本院对该证据均不予采信。 二审争议焦点为：1.双方责任如何区分？2.损失的数额应如何认定？3.礼丰公司应否支付未生产的原材料款及相应的违约金？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于双方责任问题。本院认为，案涉《协议书》系各方真实意思表示，应当认定合法有效，各方均应依约履行《协议书》确定的权利义务。礼丰公司在强劲公司发函通知出货后未予回复，导致强劲公司将PO26339、26340两单货物出卖给案外人，礼丰公司存在过错。另外，强劲公司在2018年7月31日前与案外公司签订买卖合同自行处分案涉货物，亦存在过错。原审酌定双方各自承担40%、60%的过错责任，并无不当。 关于损失数额的认定问题。本院认为，一审期间强劲公司提交的其与案外公司签订的《购货合同》及《大额来账凭证》可以相互印证，可证明强劲公司以307200元向案外公司出售了PO26339、26340两单货物，案涉《协议书》约定的上述两单货物价格与实际销售价格之间的差价，可以认定为强劲公司的损失数额。如前所述，原审结合双方各自应承担的过错责任，认定礼丰公司应当赔偿强劲公司上述两单货物损失267264元，符合本案实际情况，并无不妥。 关于原材料款及违约金问题。本院认为，一审期间，经现场勘验及清点，礼丰公司自认PO26341、26342、26343、26352四单货物的采购价为141568.4元。根据《协议书》约定，因上述原材料已备好，如礼丰公司违约不再要求生产，需按强劲公司的采购价向强劲公司购买原材料，如生产完还有剩余的原材料，礼丰公司同意按照市场价收购。根据上述约定，礼丰公司应当向强劲公司支付原材料款141568.4元。另外，案涉《协议书》还约定若强劲公司未按期交货或礼丰公司未按期付款、未按期出货的，每逾期一天按照所涉金额的千分之一支付违约金，强劲公司据此主张礼丰公司按月利率3%支付违约金，明显过高，原审调整为按月利率2%计算，符合法律规定。 综上所述，礼丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费24817元，由泉州礼丰鞋业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年十月二十八日 书记员  黄钰漩 引用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。