山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3640号 上诉人（原审被告）：山东华业地产开发有限公司，住所地山东省青州市益都街道办事处东张村。 法定代表人：王秀红，经理。 委托诉讼代理人：赵辉，山东青都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王**，男，该公司职工。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司青州支行，住所地山东省青州市范公亭3258号。 负责人：王传文，行长。 委托诉讼代理人：郭贤威，山东万舜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张立国，男，1986年7月12日出生，汉族，住山东省青州市富盈嘉园东区。 被上诉人（原审被告）：刘娜，女，1987年11月26日出生，汉族，住址同上。 被上诉人（原审被告）：山东行联融资担保有限公司，住所地潍坊市奎文区文化路465号1203室。 法定代表人：赵书信，总经理。 上诉人山东华业地产开发有限公司（以下简称华业地产公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司青州支行（以下简称建行青州支行）、张立国、刘娜、山东行联融资担保有限公司金融借款合同纠纷一案，不服青州市人民法院（2018）鲁0781民初5101号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人华业地产公司与被上诉人建行青州支行的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华业地产公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决部分事实认定不清、证据不足、适用法律不当，判决不当。1、一审判决认定张立国、刘娜应支付借款利息（计算至2018年1月20日为8529.76元，以后利息按合同约定的年利率7.665%，自2018年1月21日计算至实际付清之日止）的事实是不正确的。其一，建行青州支行对其主张的利息及罚息未提供任何计算依据及标准，也不符合合同约定；其二，一审判决按年利率7.665%支付利息无合同约定，也不符合法律规定。按涉案借款合同第四条约定，本案的借款利率是调整利率而非固定利率，而中国人民银行公布的个人住房公积金贷款利率（五年以上）已经进行了多次调整，故一审法院对利息的认定是错误的。2、本案系青州市个人住房公积金贷款合同纠纷，但一审法院并未查清是否已从个人住房公积金账户中提取款项并归还贷款的事实。张立国是青州市益顺包装有限公司职工，该单位为张立国在青州市住房公积金管理中心交纳了住房公积金，在贷款合同第11条第5项中规定，贷款逾期三个月以上，银行可不经张立国同意而直接提取其账户中的公积金用于偿还贷款。故张立国逾期归还贷款后，应首先从其个人公积金账户中优先扣划提取，一审对是否扣划的事实没有查清，加重了上诉人的担保责任。3、根据《中华人民共和国担保法》第28条的规定，本案借款合同的本息应当首先由抵押合同中的抵押物进行清偿，再由保证人承担保证义务，一审法院直接判令上诉人承担保证责任不符合法律规定。 建行青州支行辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张立国、刘娜、山东行联融资担保有限公司未答辩。 建行青州支行向一审法院起诉请求：1.判令张立国、刘娜归还到期借款本金271991.88元、利息7955.6元及罚息574.16元（截止到2018年1月20日），2018年1月20日后以借款本金271991.88元为基数，按逾期天数以每日万分之2.1计算至实际还清之日；2.判令山东行联融资担保有限公司、山东华业地产开发有限公司对上述债务承担连带还款责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年6月24日，建行青州支行与张立国、刘娜（二人系夫妻关系）签订《青州市个人住房公积金贷款借款合同》，张立国向建行青州支行借款300000元，用于支付张立国、刘娜购买的青州市价款；合同约定借款年利率为4.5%，采用等额本息还款法，每月还款1897.95元，借款期限自2014年6月24日至2034年6月24日。该借款用涉案房产提供抵押担保，签订了抵押合同一份；该借款由山东行联投资担保有限公司及华业地产公司提供保证担保，并分别签订了保证合同和销售保证合同。合同签订以后，建行青州支行于当天将借款打入了指定账户，但该借款仅按期还款至2015年9月份，之后未予还款，故提起本案诉讼，请求判如所诉。 一审诉讼中，建行青州支行为证明其诉请成立及对应事实主张，提供下列证据：1、2014年6月24日，张立国、刘娜与建行青州支行签订的“青州市个人住房公积金贷款借款合同”一份；2、中国建设银行个人贷款支付凭证一份；3、2014年6月24日，建行青州支行与山东行联融资担保有限公司签订的“担保合同书”一份；4、2014年6月3日，张立国、刘娜和华业地产公司签订的“商品房买卖合同书”一份；5、2014年6月24日，建行青州支行与华业地产公司签订的“青州市个人住房公积金贷款销售方保证合同”一份；6、2014年6月24日，建行青州支行与张立国、刘娜签订的“青州市个人住房公积金贷款抵押合同”一份；7、（2017）鲁0781民特190号民事裁定书一份。一审法院经审查认为，建行青州支行提供的上述证据，能相互印证，且能证明其主张的事实，依法予以认定。 一审法院认为，当事人间签订的上述涉案合同系各方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。建行青州支行按照约定向张立国发放贷款后，张立国及其共同债务人刘娜理应按照约定归还借款本息。因张立国及其共同债务人刘娜未按照约定归还借款本息，各担保人亦未履行担保义务，故建行青州支行有权要求张立国及其共同债务人刘娜按照约定归还借款本金及支付相应的利息，并有权要求担保人按照约定承担连带保证责任。建行青州支行的诉讼请求合法，予以支持。张立国、刘娜、山东行联融资担保有限公司经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、张立国、刘娜于判决生效之日起十日内共同偿付中国建设银行股份有限公司青州支行借款本金271991.88元及利息8529.76元（利息计算至2018年1月20日），以后利息以借款本金271991.88元为基数，按照合同约定的年利率7.665%，自2018年1月21日起计算至实际给付之日止；二、山东行联融资担保有限公司、山东华业地产开发有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；其在承担保证责任后，有权向张立国、刘娜追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2754元（已减半），诉讼保全费2020元，由张立国、刘娜、山东行联融资担保有限公司、山东华业地产开发有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 就本案诉争事实及二审争议事实，本院另查明：1、2014年4月3日，张立国与华业地产公司签订编号为2014040048的《商品房买卖合同》，张立国购买华业地产公司预售商品房青州市，价款505413元，首付205413元，剩余房款300000元办理公积金贷款。2、张立国与建行青州支行于2014年6月24日签订的《青州市个人住房公积金贷款借款合同》编号为“2014年青建房借字第215号”，借款用途为张立国购买青州市，借款金额300000元，期限自2014年6月24日至2034年6月24日共240个月，采用等额本息还款法，每月还款1897.95元，于每月20日前还款；合同第四条约定借款年利率为4.5%，如遇中国人民银行调整存贷款利率，按有关规定作相应调整；第九条“违约责任”第二款约定，张立国未按合同约定的分期还款计划按时足额归还本息的，建行青州支行有权根据中国人民银行的有关规定对未收取利息部分按贷款利率计收复利，对逾期的借款从逾期之日起按逾期天数以每日万分之二点一计收利息；该条第三款约定，张立国如存在连续3个月或累计6个月为偿还借款本息及相关费用等行为之一，建行青州支行有权提前收回发放的贷款本息，有权要求张立国承担违约责任并有权依法处分抵押物或质押权凭证、要求保证人提前履行保证责任。张立国及其共同债务人刘娜与贷款行建行青州支行及委托人青州市住房公积金管理中心在合同底部签名盖章。合同签订当日，建行青州支行向张立国指定的收款人华业地产公司账户发放了案涉借款300000元。3、同日，张立国作为抵押人、建行青州支行作为抵押权人签订编号为2004年青建房抵字第215号《青州市个人住房公积金贷款抵押合同》，约定为确保上述借款合同的履行，张立国以其所购房屋提供抵押担保；该合同第十七条约定“本合同自抵押物办理抵押登记之日起生效，至借款人还清全部借款本息时止”。双方仅办理了预购商品房抵押权预告，未办理抵押权登记。建行青州支行曾于2017年7月21日向一审法院提起诉讼主张行使该抵押财产优先受偿权，但因未办理抵押登记、抵押权未设立而未获支持。4、2014年6月24日，华业地产公司与建行青州支行签订编号为2014年青建房售保字第215号《青州市个人住房公积金贷款销售方保证合同》，华业地产公司作为房屋销售方对张立国向建行青州支行的本案借款提供连带责任保证，保证范围包括借款本息（含罚息）、借款人应支付的违约金及实现债权费用，保证期限自借款合同生效之日起至华业地产公司将张立国所购住房的房屋所有权证书交房产监理部门办妥现房抵押登记并将《房屋所有权证》《房屋他项权证》正本交由建行青州支行保管之日止；合同第八条约定，张立国发生借款合同第九条第三款规定情形之一的，华业地产公司应提前履行保证责任，并在10日内履行清偿义务。5、2014年6月24日，山东行联投资担保有限公司与建行青州支行签订编号为2014年建字第215号《担保合同书》，为张立国向建行青州支行的案涉300000元借款提供连带责任保证，保证范围系借款合同项下的本息和违约金以及实现债权费用，保证期限自借款合同约定债务履行期限届满之日起两年。 本院认为，当事人间的案涉借款及保证合同均合法有效，建行青州支行作为出借人与债权人享有向债务人和保证人追索借款本息等相关债务的合法权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。一审判决后，张立国、刘娜、山东行联融资担保有限公司均未上诉，华业地产公司就还款数额及保证责任序位负担问题提起上诉。对此，其一，张立国与建行青州支行在贷款借款合同中对于期内及逾期利息包括复利、罚息的计算进行了具体约定，该约定系双方自愿达成且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张立国的逾期利息计法为日万分之二点一，即一审认定的年利率7.665%，该利率标准亦不超出法律法规的利率上限。建行青州支行根据张立国逾期付款违约行为以及合同约定追索借款本息，其诉请具有事实和法律依据，张立国对此未提出异议，华业地产公司亦未提出有效反证，故一审对借款本息的认定正确适当。其二，出借人在借款人违约时扣划其个人住房公积金账户内款项，系出借人建行青州支行的权利，而非必须的义务和责任，华业地产公司亦未提交必须先行扣划公积金款而后其才承担保证责任的事实依据，故对华业地产公司有关一审未查清是否扣划公积金款项的上诉主张不予采纳。其三，本案中，各方当事人并未就约定抵押物办理抵押登记手续，抵押权并未有效成立，华业地产公司未予交付房屋他项权证故仍在保证期限内，而保证合同第八条也对华业地产公司提前履行保证责任及履行清偿义务进行了具体约定，故一审判令华业地产公司对本案债务承担连带清偿责任正确，华业地产公司有关抵押物先序赔偿处理的上诉主张不成立。综上所述，华业地产公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5508元，由上诉人山东华业地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一九年十月八日 书记员  赵建盛