山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终4374号 上诉人（原审被告）：山东十笏园食品有限公司，住所地：潍坊市寒亭区寒清路中段。 法定代表人：谭洪宝，董事长。 委托诉讼代理人：杨春，男，公司职工。 被上诉人（原审原告）：李淑杰，女，1970年3月19日出生，汉族，住潍坊高新区潍县。 委托诉讼代理人：王洪成，山东衡明律师事务所律师。 上诉人山东十笏园食品有限公司（简称十笏园公司）因与被上诉人李淑杰劳动争议一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院(2019)鲁0703民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 十笏园公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判其不应当支付李淑杰赔偿金8000元、经济补偿金32000元，带薪年休假工资11034元；2、诉讼费由李淑杰负担。事实和理由：一、十笏园公司不应当支付李淑杰赔偿金和经济赔偿金。（1）十笏园公司至今未与李淑杰解除劳动关系，不符合支付赔偿金的条件。李淑杰自2017年8月25日至今仍处于旷工期间，赔偿金的支付以解除劳动关系为前提，因此一审法院判决解除劳动关系的赔偿金没有法律依据。（2）李淑杰的证据不具有法律效力，不能证明十笏园公司提出与其解除劳动关系。（3）劳动合同法明确规定了经济补偿金与赔偿金不能同时适用，一审法院判定既支付赔偿金又支付经济补偿金有违法律规定。二、十笏园公司不应当支付李淑杰带薪休年休假工资。（1）结合李淑杰提交的工资表以及考勤表，足以认定李淑杰的年休假已休，部分年休假已经支付了相关的费用，未休完的假期以工资待遇的方式进行了加班补助，一审法院对年休假的事实认定错误，举证分配不当。（2）按照法律规定，劳动争议案件的仲裁时效为一年，一审法院认定自2008年开始未休年假，超过了法定仲裁时效，有违法律规定。 李淑杰未予答辩。 李淑杰向一审法院起诉请求：1、十笏园公司支付李淑杰自2006年12月至今未与其签订劳动合同的双倍工资44000元（4000元/月×11个月）；2、十笏园公司支付李淑杰12个月的经济补偿金48000元（4000元/月×12个月）；3、十笏园公司支付李淑杰违法解除劳动合同的赔偿金8000元（4000元×2）；4、十笏园公司支付李淑杰代履行通知金4000元；5、十笏园公司为李淑杰补交2006年12月开始参保至今的社会保险费（依据社保部门核定数为准）；6、十笏园公司支付李淑杰无法领取失业保险金的损失（依据有关部门核定为准）；7、十笏园公司支付未休年休假工资11034.00元（60天×4000/21.75）。 一审法院认定事实：2008年12月23日起，李淑杰在十笏园公司工作，十笏园公司未给李淑杰缴纳社会保险。2012年12月1日，李淑杰出具自愿放弃购买社保申请1份，载明其自愿放弃购买社保。同时，李淑杰与十笏园公司签订自2012年12月1日至2015年11月30日的书面劳动合同。2015年9月1日，李淑杰与十笏园公司签订期限自2015年9月1日至2017年8月31日的书面劳动合同1份。2017年8月25日，十笏园公司以通告形式向李淑杰发出辞退决定，李淑杰自此未再提供实际劳动，其主张系因十笏园公司违法解除劳动合同，十笏园公司主张系李淑杰旷工。庭审中，十笏园公司提交了李淑杰在2015年8月至2017年7月工作期间内，十笏园公司为李淑杰发放工资的银行流水明细，该银行流水明细显示李淑杰近12个月的工资均高于4000元。2017年9月8日，李淑杰向潍坊市寒亭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：十笏园公司支付李淑杰二倍工资44000元、经济补偿金48000元、赔偿金8000元、代通知金4000元、年休假工资11034元、申请人无法领取失业保险金的损失并为李淑杰补缴2016年12月开始至今的社会保险费。该仲裁委于2017年9月8日作出寒劳人仲案字[2017]第90号仲裁裁决书，裁决：不予受理。李淑杰不服上述裁决，在法定期限内诉至法院。 一审法院认为，十笏园公司对双方存在劳动关系的事实无异议，法院予以认定。李淑杰提交的（2017）潍昌潍证民字第6232号公证书中载有2008年12月23日李淑杰与“孙瑞娥”的邮件，该邮件内容有与李淑杰相关的人事安排，据此可以认定李淑杰的入职时间为2008年12月23日。李淑杰虽主张其入职时间为2006年12月份入职，但未提供其他有效证据，不予支持。十笏园公司虽对李淑杰与“孙瑞娥”的邮件不予认可，但未提供反驳证据，且关于李淑杰的入职时间属于用人单位掌握管理的证据，十笏园公司未能提供有效证据，应承担举证不能的法律后果。故李淑杰与十笏园公司存在劳动关系的期间为2008年12月23日至2017年8月。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日向劳动者每月支付二倍工资。李淑杰与十笏园公司于2012年12月1日和2015年9月1日签订了固定期限劳动合同，故对李淑杰要求十笏园公司支付二倍工资44000元的诉讼请求，法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。十笏园公司违法解除劳动合同，应向李淑杰支付赔偿金。李淑杰近12个月的平均工资高于4000元，其要求按4000元/月的标准计算赔偿金、带薪年休假等，系李淑杰对其权利的处分，予以准许。李淑杰在十笏园公司工作8年8个月，十笏园公司应支付李淑杰赔偿金72000元（4000元/月×9月×2倍）。李淑杰主张赔偿金的数额为8000元，经济补偿金数额为48000元。因赔偿金数额按补偿金数额二倍计算，根据处分原则，十笏园公司应支付李淑杰经济补偿金32000元（4000*8）、赔偿金8000元。十笏园公司虽抗辩称李淑杰系旷工，当事人双方至今未办理解除劳动合同的相关手续，李淑杰不应支付经济补偿，但十笏园公司提供的考勤表系单方制作，并且亦未提交其它有效证据证明李淑杰旷工的事实，所以对十笏园公司的抗辩主张不予支持。关于李淑杰主张的代履行通知金，于法无据，不予支持。李淑杰要求十笏园公司为其补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院审理案件范围，不予支持。关于李淑杰主张的无法领取失业保险的相关损失，已通过另案进行了处理，本案不再处理。关于李淑杰主张的带薪年休假，因十笏园公司未提供有效证据证实已为李淑杰发放带薪年休假工资，用人单位对此应承担不利后果。李淑杰在十笏园公司工作8年8个月，其应休未休年休假天数应折算为38天（7年×5天+240天÷365天×5天）。故十笏园公司应支付李淑杰年休假工资报酬13977.01元[4000元÷21.75天×38×200%]，但李淑杰仅主张11034元，系李淑杰对其权利的处分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告十笏园公司支付给原告李淑杰赔偿金8000元，经济补偿金32000元，带薪年休假工资11034元，合计51034元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告李淑杰的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告十笏园公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受到法律保护。根据劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当向劳动者支付解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。即经济赔偿金和经济补偿金不能同时适用。关于经济赔偿金的数额，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍计算。 本案中，一审法院已确认十笏园公司系违法与李淑杰解除劳动合同，故应当向李淑杰支付赔偿金。关于赔偿金的具体数额，一审法院已确认为72000元（4000元/月×9月×2倍）。李淑杰虽在本案中主张经济补偿金48000元、赔偿金8000元，但其在（2018）鲁0703民初377号一案中，针对同一事实，明确系要求支付赔偿金251240元。基于一事不再理原则，李淑杰的该项诉讼请求，应在本案处理。此种情况下，应当按李淑杰于（2018）鲁0703民初377号一案中明确要求支付赔偿金予以处理。故依照法律规定，十笏园公司应当支付李淑杰违法解除劳动合同经济赔偿金72000元。鉴于本案一审判令十笏园公司支付李淑杰解除劳动合同赔偿金、经济补偿金及应休未休年假工资共计51034元，李淑杰未提起上诉，视为李淑杰对其与十笏园公司解除劳动合同后对经济赔偿金及应休未休年假工资共计51034元的认可，本院对该数额予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2019）鲁0703民初615号民事判决； 二、山东十笏园食品有限公司支付给李淑杰违法解除劳动合同经济赔偿金以及未休年假工资共计51034元，于本判决生效后十日内付清； 三、驳回李淑杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由山东十笏园食品有限公司负担。二审案件受理费10元，由山东十笏园食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年十月八日 书记员  田 然