福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终4127号 上诉人（原审原告）：陈慧珊，女，1985年2月23日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：洪宗新，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市环唯广告有限公司，住所地广东省广州市越秀区中山三路**B塔**（自编）中华国际中心B塔**。 法定代表人：黄明光，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：广州市环唯广告有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市丰泽区，住所地福建省泉州市丰泽区宝洲路中段南侧泉州浦西万达广场商业综合体**建筑（甲级写字楼1B塔）**style="LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;"> 负责人：黄明光，该公司总经理。 上列二被上诉人共同的委托诉讼代理人：李宗泰，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 上列二被上诉人共同的委托诉讼代理人：潘荣荣，上海锦天城（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人陈慧珊因与被上诉人广州市环唯广告有限公司（以下简称环唯公司）、广州市环唯广告有限公司泉州分公司（以下简称环唯泉州分公司）劳动争议一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2019）闽0503民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈慧珊及其委托诉讼代理人洪宗新，被上诉人环唯公司、环唯泉州分公司的委托诉讼代理人李宗泰、潘荣荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈慧珊上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，并由环唯公司、环唯泉州分公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、环唯公司解除与陈慧珊之间的劳动合同关系，没有事实和法律依据，属于违法解除。一审关于陈慧珊未能按照《业务代表职位说明书》录入有效拜访信息，违反《员工手册》相关规定，环唯公司据此予以警告并解除劳动合同关系，未存在违法解除劳动合同情形的认定存在错误。（一）陈慧珊不存在任何提供不真实、虚假的工作证明、记录、报告的情况。无效的开发不等于虚假的开发。环唯公司在《关于解除劳动合同的通知》中言明其解除与陈慧珊的劳动合同关系的理由为发现陈慧珊存在多条不真实的拜访信息，弄虚作假，长期未按照《业务代表职位说明书》要求完成日常销售工作。环唯公司仅提供相应的工商登记信息证明陈慧珊在工作系统中记录的公司已经注销，并以此试图证明陈慧珊存在多条所谓的不真实拜访记录。陈慧珊进行业务开发并进行工作记录的行为是真实的，只是该公司已处于注销状态，导致陈慧珊对该公司的业务开发未能成功。无论从公司角度还是从劳动者角度来讲，这可能是个无效开发，但不能因该公司已注销而否认陈慧珊曾经试图开发该公司的工作内容，更不能因此认定陈慧珊提供虚假、不真实的工作证明、记录和报告。环唯公司并未举证证明陈慧珊存在长期未按照《业务代表职位说明书》要求完成日常销售工作的行为，即使环唯公司能够证明此点，其同样仍须证明其因该点解除与陈慧珊之间的劳动合同关系的法律依据或规章制度依据，环唯公司对此所称纯属其片面之词。通过双方提交的《义务代表薪酬结构与发放办法》可知，陈慧珊的工资构成为基本工资加销售奖金，其中基本工资为3000元，获得条件为陈慧珊按照公司要求认真履行本岗位工作职责，方可获得全额基本工资。结合环唯公司提交的“工资交付表”可知陈慧珊每个月都获得全额基本工资，由此可见，环唯公司对陈慧珊认真按照业务职位说明书履行工作职责并不持异议。（二）环唯公司解除与陈慧珊之间的劳动关系所依据的《员工手册》（2008年10月版）系其他公司制定，与陈慧珊及环唯公司无关，且环唯公司未举证证明该手册已经民主程序制定并已将该手册内容告知陈慧珊。该手册不能适用于陈慧珊，环唯公司更不能以该手册为依据解除与陈慧珊之间的劳动合同关系。即使该员工手册系环唯公司制定，环唯公司同样须对该员工手册的制定已经过公司职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商等民主程序。同时，环唯公司还须对已将该员工手册内容告知陈慧珊或公示进行举证。环唯公司未能提供相关有力证据。环唯公司提交的所谓民主程序证据系形成于2008年，均与本案当事人无关，且其提交的所谓民主程序证据体现的是一个所谓的介绍新版员工手册的内容，并不能体现该手册已经过职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。环唯公司提交的《员工手册认可同意书》中载明陈慧珊阅读及了解现行版的员工手册内容，该手册的版本为现行版，并非环唯公司据以解除双方劳动合同关系的2008年10月版的员工手册。两份员工手册不具有同一性，不能因此认定环唯公司已履行完员工手册的告知或公示义务。2008年10月版员工手册均与本案当事人无关，其内容不能适用作为人民法院的裁判依据。（三）双方签订的劳动合同中的相关约定为无效条款，不能将该无效条款作为解除劳动合同的依据。该条款为格式条款，属于用人单位与劳动者在劳动合同中单独约定，系环唯公司利用自身作为用人单位的强势地位订立的条款，排除陈慧珊作为劳动者所享有的参与讨论、协商、提出方案并予以记录的权利。劳动合同法第四条规定用人单位在制定涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，这是法律赋予劳动者参与规章制度订立、讨论、提出方案和意见的权利，从而最大限度保护弱势的劳动者。劳动合同法司法解释同样明确了只有经过上述民主程序制定并且已经向劳动者公示或公告规章制度内容的才可以作为人民法院裁判的依据。该条款明确劳动者出现何种情况时，用人单位可以立即解除双方之间的劳动合同且不需要支付任何经济补偿，该条款免除了用人单位违法解除或员工无过失情况下解除劳动关系的法定职责，排除了劳动者可依法获得相应经济补偿或赔偿的权利。根据劳动合同法第二十条规定，上述条款属于用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的条款，为无效条款。二、陈慧珊被解除劳动合同前十二个月的平均工资问题。根据陈慧珊提交的个人养老参保缴费明细，可知其月工资为14450元，违法解除劳动合同赔偿金应以14450元为基数进行计算。陈慧珊平常每月发放的工资为实发工资，未包含个人缴交部分的社会保险费、公积金、税费等。环唯公司如对陈慧珊月工资为14450元有异议，应对其前十二个月工资的构成和明细进行举证。在计算陈慧珊前十二个月平均工资时，应将环唯公司尚未支付的收款奖金和服务奖金计算在内。三、计算赔偿金时,陈慧珊的工作年限应以其在案外人上海赛博展览广告有限公司泉州分公司（以下简称赛博公司）和环唯公司的工作年限之和为准。陈慧珊于2010年2月23日入职上海赛博公司泉州分公司，2017年6月22日非因陈慧珊本人原因被安排至广州环唯公司上班，2018年9月30日被环唯公司违法解除劳动关系，陈慧珊在环唯公司的工作年限应合并计算为八年七个月又八天。四、陈慧珊主张的收款奖金和服务奖金具有事实和法律依据，应予支持。一审仅支持部分收款奖存在错误。根据《业务代表薪酬结构与发放办法》，一旦陈慧珊成功开发相应客户，其即有权获得收款金额7%的销售奖金，该部分奖金分两次发放，名称分别为收款奖和服务奖。收款奖的发放时间为环唯公司收款到账且完成系统认款后第二个月支付5.25%，服务奖发放时间为展会结束后第一个月支付1.75%。五、环唯公司未将解除劳动关系一事通知工会，属于程序违法，应认定为违法解除。环唯公司在庭审中确认其并未建立工会，也未将解除事宜通知相关工会组织，存在未将解除劳动合同事宜通知工会的违法问题。即使环唯公司未建立工会，但仍不能因此免除其通知工会的职责。本案事实发生后，环唯公司未能及时将解除劳动合同事宜通知工会并听取工会意见，在程序上损害了陈慧珊的合法权益得到及时维护的权利。无论用人单位是否建立工会组织，均不能免除其解除劳动合同时的通知工会义务。若用人单位未建立工会组织，其应将解除事宜通知上级工会组织并听取其意见后方可决定解除与否。六、陈慧珊虽与环唯公司建立劳动合同关系，但实际办公地点位于环唯泉州分公司处，受环唯泉州分公司劳动管理。环唯泉州分公司系环唯公司的分支机构和组成部分，因此陈慧珊将环唯泉州分公司作为第二被上诉人并主张权利，于法有据。综上，环唯公司单方解除与陈慧珊之间的劳动合同关系，没有事实和法律依据，属于违法解除。环唯公司拖欠陈慧珊销售奖金，事实清楚，证据确实充分，环唯公司与环唯泉州分公司应依法向陈慧珊支付违法解除劳动合同的赔偿金和拖欠的奖金。 环唯公司、环唯泉州分公司共同答辩称，一、环唯公司依法解除双方之间的劳动合同具有充分的事实和法律依据，一审判决认定事实正确，适用法律准确，审判程序合法，陈慧珊的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。陈慧珊在职期间存在多次提供虚假工作证明信息等不诚实和欺骗性行为，屡教不改，严重违反了环唯公司现行的规章制度，同时违反了劳动法第三条第二款规定及劳动合同法第三条规定，违背了双方建立劳动关系和劳动关系存续期间最基本的诚实信用原则，环唯公司解除双方之间的劳动合同符合相关法律规定，具有充分的依据。二、陈慧珊违背诚信、违反基本的劳动纪律，多次提供虚假工作记录骗取环唯公司的日常考核，前述行为证据确凿。根据陈慧珊提交的《业务代表职位说明书》规定，业务代表应每一工作日最少完成四个有效销售拜访，确保及时准确地将信息录入每日拜访记录记录中并输入到Isps系统等。关于业务代表的岗位职责，陈慧珊是完全清楚的，其虽按相关要求录入了拜访信息，但其所录入的信息完全不符合岗位职责要求中“有效销售”“确保及时准确录入”等基本要求，其录入的拜访信息中拜访对象大多于两年前即办理工商注销手续，故陈慧珊客观上不可能对相关客户进行有效拜访，其也未提供任何可证明其在客户商事主体资格被注销的情况下认可进行有效拜访的证据，故陈慧珊在环唯公司业务管理系统中录入的拜访信息是虚假的，以此虚假工作报告来骗取并通过环唯公司对其岗位的考核。经环唯公司抽查发现，陈慧珊在2018年7-9月均有多次录入虚假拜访信息，且在环唯公司两次通过多种途径进行警告后仍于9月16日再次录入虚假拜访信息。不论是在仲裁阶段还是本案一审中，陈慧珊均承认环唯公司主张的虚假拜访信息是其本人录入，仅以陈慧珊无法核实拜访对象是否存续（或注销）为由进行抗辩明显不能成立，与正常销售行为不符，且在环唯公司业务系统中录入虚假工作报告以骗取考核合格。陈慧珊在上诉理由中称“无效的开发不等于虚假的开发”明显属于偷换概念。三、环唯公司解除双方之间的劳动合同具有充分的法律依据，其中依据之一规章制度即现行的2008年10月版《员工手册》合法有效，相关内容已经通过多种途径告知陈慧珊。环唯公司作为香港环球资源有限公司的全资子公司，其使用香港环球资源有限公司在我国内地依法制定的《员工手册》并无不当，且香港环球资源有限公司所制定的《员工手册》经过环球资源体系内（包括子公司、控股公司、办事处等）上百名员工以现场会议及电视会议等多种方式进行讨论、宣讲及发布实施。参与制定讨论的部门/办事处当时多达19个省份城市，其代表性和代表的广泛程度远远超过现有环唯公司的员工总数。尽管环唯公司适用的《员工手册》为2008年10月版，但就其内容和合理性而言，并不违反现行相关法律规定。双方签订的劳动合同第十条违反劳动合同责任明确将“任何不诚实及欺骗性的行为”包括但不限于提供虚假的工作或业绩报告等，界定为严重违反劳动纪律和规章制度，环唯公司有权随时辞退陈慧珊。不论陈慧珊签字认可的《员工手册》亦或双方订立的劳动合同相关责任，陈慧珊多次提供虚假工作记录和报告的不诚实及欺骗性行为完全符合环唯公司解除劳动关系的情形。陈慧珊提供虚假工作和业绩报告的不诚信和欺骗性行为，违背了作为劳动者最基本的职业道德，也违反了法定的劳动纪律。陈慧珊上诉称其所签字确认的《员工手册认可同意书》载明的现行《员工手册》并非环唯公司举证之《员工手册》的理由明显不能成立，其应依法举证其所签字认可的《员工手册》的具体内容，否则应采信环唯公司提交的《员工手册》即为陈慧珊本人签字认可的《员工手册》。陈慧珊认为劳动合同内容系格式条款的理由也明显不能成立，也与法律规定的格式条款的特征完全不符。四、环唯公司解除双方之间的劳动合同的程序合法有效，未能组建工会的责任并不在环唯公司。劳动合同法第四十三条规定尚未明确用人单位在单方解除劳动合同时应征求哪一级工会组织的意见。根据最高人民法院关于劳动争议案件司法解释四第十二条规定，建立了工会组织的用人单位单方解除劳动合同时应征求本单位工会组织的意见，同时在起诉前可以补正相关征求工会意见的程序，但对于未建立工会组织的用人单位的解除程序未作强制性要求。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，用人单位无发起设立工会的义务。自环唯公司设立以来，未曾有员工（包括陈慧珊在内）向环唯公司提出筹建本企业工会的意向或意思表示，故未能建立工会的责任并不在环唯公司。因此，环唯公司至今尚未建立工会组织，要求其征求工会组织的意见存在客官不能，况且环唯公司尚未组建工会的责任并不在己，故环唯公司因客观未能建立工会组织而无法征求工会意见，并不违反相关法律规定，解除程序合法有效。五、陈慧珊上诉所称解除劳动关系前12个月的平均工资14450元与事实不符，平均工资仅为7760元。陈慧珊主张工资基数14450元的依据主要来源于环唯公司为其缴纳养老保险的缴费基数，但养老保险缴费基数并不等同于陈慧珊实际工资标准，环唯公司为提高员工福利，统一核定并申报了较高的缴费基数为员工缴纳养老保险金，不违反法律规定，不能因此将养老金的缴费基数认定为陈慧珊的工资标准。根据一审环唯公司提交的证据《工资支付表》和陈慧珊提交的补充证据《陈慧珊工资发放记录》，计算所得陈慧珊在离职前12个月的平均工资为7761元，其中环唯公司在2017年11月向陈慧珊支付工资71.77元与实际情况不符，环唯公司在仲裁庭审中第一次提交的2017年11月工资数据有误，原因系环唯公司从环球资源的业务管理系统中导出数据时，工作人员误将赛博公司应支付陈慧珊的剩余佣金13226.32元合并计算至环唯公司发放的工资中，环唯公司发现该项失误后，及时进行了纠正并说明理由，同时陈慧珊补充提交的《陈慧珊工资发放记录》进一步证实环唯公司前述理由属实，发放记录显示2017年11月29日赛博公司向陈慧珊支付工资13226.32元。六、陈慧珊上诉称工作年限应以其在案外人赛博公司和环唯公司的工作年限之和为准，明显与事实不符，且无任何证据证明该项主张。根据双方订立的书面劳动合同，双方劳动关系建立的时间为2017年11月1日，解除劳动关系的时间为2018年9月30日，双方之间的劳动关系存续期间仅为11个月。陈慧珊主张将其在赛博公司的工作年限计入环唯公司的工作年限，明显缺乏事实依据。两家公司虽同为环球资源在我国的广告代理商，共用环球资源的业务管理系统和销售合同文本，但两家公司系独立的商事主体，不存在任何持股关系，也不受控于同一实际控制人，双方之间反而存在业务竞争关系。陈慧珊辩称先后在赛博公司和环唯公司工作期间，并不知晓具体的用人单位，明显与事实不符。根据一审陈慧珊提供的《个人养老参保缴费明细》显示，2010年8月至2017年10月期间，均由赛博公司为其缴纳社会保险，其不可能不清楚为其缴纳社会保险的单位。根据一审陈慧珊提供的《陈慧珊工资发放记录》显示，2017年10月27日赛博公司向其发放工资7660.76元，交易摘要为“代发工资”，2017年11月29日赛博公司向陈慧珊发放工资13226.32元，交易摘要为“代发工资”。由此可见，陈慧珊在职期间的工资均是由赛博公司发放，陈慧珊不可能不清楚向其支付工资的单位。根据一审陈慧珊提交的《2017年6月陈慧珊在上海赛博公司开发完成的客户合同》显示，陈慧珊开发完成的客户所签订的合同主要内容虽为环球资源的版本，但合同下方的落款及加盖的公章均为赛博公司，故陈慧珊不可能不清楚其工作内容是向谁提供。综上，陈慧珊在2017年10月31日前的用人单位为赛博公司，其该项上诉理由明显不能成立。环唯公司从即将解散的赛博公司择优录用人员的行为，不应定性为赛博公司因解散而安置员工的行为，同时环唯公司从未同意将陈慧珊在赛博公司的工龄纳入环唯公司计算工龄，陈慧珊也未就其主张提供合法有效的证据，应承担举证不能的后果。七、环唯公司无需支付陈慧珊任何收款奖金及服务奖金，故其关于此的上诉理由亦不能成立。根据双方约定的薪酬标准，陈慧珊的薪酬由基本工资和销售奖金共同组成，其中基本工资为每月3000元，销售奖金以展会合同金额的7%计算，其中收款奖为5.25%、服务奖为1.75%，收款奖的发放时收款到账且完成系统认款的第二个月发放，服务奖的发放是需要销售人员在展会时为客户提供服务并在展会结束后的第一个月发放。陈慧珊主张的收款奖222194.25元，环唯公司于2018中9月及10月工资中予以发放，其中2018年9月发放业务佣金19607.2元、2018年10月发放业务佣金15124.77元，故环唯公司无须在支付该部分收款奖。陈慧珊主张服务奖12677.8元，不符合领取服务奖的相关条件，陈慧珊因严重违反环唯公司的规章制度规定及合同违约责任约定，双方已经于2018年9月10日解除劳动关系，劳动关系解除后陈慧珊亦承认离开工作岗位，未参加2018年10月在香港举办的展会为客户提供展会服务，故陈慧珊不符合领取相关服务奖的条件，环唯公司无须支付相关服务奖。八、陈慧珊主张环唯公司泉州分公司与环唯公司共同承担责任，于法无据，理由不能成立。如陈慧珊诉状所称，陈慧珊系与环唯公司建立劳动关系，故与环唯公司泉州分公司无关，其主张环唯公司泉州分公司承担共同责任缺乏事实和法律依据。综上所述，陈慧珊的上诉请求及相关理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 陈慧珊向一审法院起诉请求：1.判令环唯公司、环唯泉州分公司向陈慧珊支付拖欠的奖金24343元（其中收款奖金11665.2元、服务奖金12677.8元）；2.判令环唯公司、环唯泉州分公司两向陈慧珊支付违法解除劳动合同的赔偿金260100元（14450元×18个月）；3.本案诉讼费由环唯公司、环唯泉州分公司承担。 一审判决认定事实：2017年6月22日，陈慧珊与环唯公司签订一份《劳动合同》，合同约定，期限自2017年11月1日至2021年2月22日止，无试用期，工作内容为销售，甲方因经营需要及乙方工作表现可以随时灵活调整乙方的工作岗位及职务，乙方愿意服从；乙方有下列情形之一的，甲方可以解除合同：…2.严重违反劳动纪律及甲方规章制度的；工资收入由（1）基本工资及（2）销售奖金构成，所有收入为税前收入，个人所得税由个人承担，并由公司代扣代缴，第1-3个月2900/月，第4-6个月2500/月，第7-9个月2100/月，第10个月及以后2100/月，奖金种类及标准：该销售奖金包含收款奖和客户服务奖，收款奖：一次收款3至5期，奖金为2%，一次收款6至11期奖金为4%，一次收款12期，奖金为5%，本奖金根据已完成收款的销售额计算并在合同上线后发放，如收款时间在当月结款日前，发放时间为收款及合同上线的后一个月，否则将再顺延一个月；客户服务奖：月度服务奖：3%，根据当月已完成收款并上线的销售额计算，在合同上线的下月发放；季度服务奖：2%，一个整季度内服务整体性评价奖金，公司会根据本季度内员工是否服务完整、服务是否连续等进行评价，以确定是否发放该奖金，不按月累计，而是按季度评定、季度发放，发放时间为一月、四月、七月及十月。备注：P3线上方案单一销售网站合同之奖金标准以完成收款的销售额的7%计算并一次性发放，不享受“客户服务奖”。《员工手册》第十章10.2.1“特别严重过失”约定：…任何不诚实及欺骗性的行为，包括但不限于涂改账单，伪造账目欺骗公司，提供虚假证明或信息，擅自修改公司系统及数据库内的数据，…提供虚假的工作或业绩报告；10.3“过失的处分”约定：特别严重过失：公司有权立即解除劳动合同。陈慧珊在“广州市环唯广告有限公司业务代理薪酬结构与发放办法”、“业务代表职位说明书”、“员工手册认可同意书”等相关文件上签名予以确认。2018年8月22日，环唯公司作出“关于对陈慧珊违规行为的处分公告”，认为陈慧珊在公司销售系统胡乱录入拜访信息，决定对陈慧珊的特别严重过失给予最后书面警告，日后类似行为再次发生，公司将有权解除与陈慧珊的劳动合同，且依法无需向其支付任何经济补偿。2018年9月13日，环唯公司再次作出“关于对陈慧珊违规行为的处分公告”。同日，环唯公司将两份“警告函”通过EMS全球邮政特快专递寄送给陈慧珊，并于次日送达，由丰巢代收。2018年9月30日，环唯公司向陈慧珊发出《关于解除劳动合同的通知》，认为陈慧珊存在严重的违纪行为，包括在公司销售系统胡乱录入拜访信息，被发现多条不真实的拜访信息，弄虚作假，长期未按《业务代表职位说明书》要求完成日常的销售工作。基于两次触犯特别严重过失并受到纪律处分后仍未有改进，公司决定正式解除与陈慧珊的劳动关系。2018年11月12日，陈慧珊向泉州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.解除双方之间的劳动关系；2.支付拖欠的奖金23902.3元、提前解除劳动合同的一个月工资14450元、经济补偿130050元、赔偿金260100元。该仲裁委于2018年12月24日作出泉劳人仲案[2018]130号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人广州市环唯广告有限公司应于本裁决书生效之日起七日内支付申请人陈慧珊收款奖金11224.5元；二、驳回申请人的其他仲裁申请请求。”陈慧珊不服裁决，于2019年1月10日提起诉讼。 一审法院认为，关于拖欠的奖金问题。其中收款奖金11665.2元，对于收款总金额222194.25元，双方均无异议，根据双方的约定，收款奖金为222194.25元×5.25%=11665.2元,虽然环唯公司主张已发放完毕，但未提供具体的款项发放明细，不能证明2018年9月、10月发放的款项里面已包含陈慧珊主张的收款奖金，仲裁裁决书裁决环唯公司应支付陈慧珊收款奖金11224.5元，环唯公司未起诉提出异议，陈慧珊在申请仲裁时主张的金额为11224.5元，本院依法予以认定。关于服务奖金，陈慧珊主张的是2018年展会的服务奖金，展会于2018年10月举行，陈慧珊于2018年9月30日已离开公司，合同约定，服务奖的发放是在展会结束后的第一个月，因此对于陈慧珊主张的服务奖不予支持。关于是否违法解除劳动合同关系的问题。环唯公司以陈慧珊在公司销售系统胡乱录入拜访信息，弄虚作假为由据此解除与陈慧珊之间的劳动合同关系。陈慧珊在环唯公司办公系统录入拜访相关客户的相关信息：2018年6月7日、8月6日拜访客户泉州丰泽雅达通讯设备有限公司（该公司于2018年5月15日-6月29日进行简易注销公告，并于2018年7月20日注销）；2018年7月27日拜访客户福建省恒大光电科技有限公司（该公司于2017年2月16日进行清算组成员备案，2018年2月9日注销）；2018年7月31日、9月28日拜访客户泉州市丰泽区纷沃仕电子有限公司（该公司于2016年5月13日变更为泉州润亚贸易有限公司）；2018年9月17日拜访客户泉州鸿祺包袋有限公司（该公司于2013年11月16日被吊销）。陈慧珊录入的这些拜访客户显示公司的状态是被吊销或注销、变更，这些公司是否还有正常运行，陈慧珊未举证证明，陈慧珊主张公司一直以来都默许这样操作，对此，环唯公司予以否认；陈慧珊认为其有对业务进行开发但因开发的公司处于注销状态，导致陈慧珊对公司开发未能成功，但无效开发不等于虚假开发。对此，本院认为，陈慧珊自己提供的“业务代表职位说明书”约定：“…3）高效地销售环球资源的产品和服务，包括其负责向客户或潜在客户提供的任何新项目；5）每一工作日最少完成四个有效销售拜访”，而陈慧珊录入的信息并不是有效拜访记录，录入虚假的信息违反了《员工手册》的相关规定，环唯公司予以警告并据此解除与陈慧珊的劳动合同关系，未存在违法解除劳动合同的情形。关于解除劳动合同关系应事先通知工会的问题。《中华人民共和国工会法》第二条规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，用人单位无发起设立工会的义务，就本案而言，劳动者入职至单位解除劳动关系之前，并未提出参加和组织工会的请求，由于劳动者本身并无筹建工会的意愿，故未建工会的责任并不在单位。虽然劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但事先通知工会应以单位已成立工会为前提，在单位未建立工会且未建工会的责任不在单位的情况下，陈慧珊主张环唯公司解除劳动合同关系未事先通知工会，系违法解除的理由不成立。关于应由谁来承担责任的问题。环唯泉州分公司是环唯公司的分公司，陈慧珊与环唯公司签订劳动合同，只有实际的用人单位才与劳动者之间存在法律意义上的劳动关系。环唯泉州分公司在本案中无需承担责任。综上，环唯公司与陈慧珊的劳动合同关系合法有效，双方均应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。环唯公司未存在违法解除劳动合同的情形，其无需支付经济赔偿金给陈慧珊，但对于拖欠的收款奖金应支付给陈慧珊。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、广州市环唯广告有限公司应于判决生效之日起十日内支付给陈慧珊收款奖金11224.5元；二、驳回陈慧珊的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由陈慧珊负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。除陈慧珊对一审所列的“该销售奖金包含收款奖和客户服务奖，收款奖：一次收款3至5期，奖金为2%，一次收款6至11期奖金为4%，一次收款12期，奖金为5%…”等有关奖金种类及标准内容有异议，认为其薪酬构成是基本工资加上销售奖金，双方履行的是按基本工资3000元履行，奖金种类及标准应适用《薪酬结构及发放办法》2.3合同类型（展会合同）的新签合同类型即7%收款金额（收款奖5.25%，服务奖1.75%），而非一审认定的2.1合同类型（P3-P6网站合同），另应补充体现双方劳动合同第十条第四款第十项，以及环唯公司对一审所列的“第1-3个月2900/月，第4-6个月2500/月，第7-9个月2100/月，第10个月及以后2100/月”有异议，认为根据其提供的《薪酬结构及发放办法》，陈慧珊的基本工资是3000元/月，陈慧珊对此也是认可的外，双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。 本院另查明，在2018.12.7仲裁庭审中，关于仲裁庭核实的“陈慧珊月工资组成”问题，陈慧珊称：其基本薪酬3000元当月发放，业务奖金的发放根据签订的合同确认，收款后先支付5.25%的收款奖金，展会结束后支付展会的服务奖金1.75%。环唯公司称：陈慧珊工资由基本薪酬3000元加业务佣金组成，业绩提成根据所签订合同金额的7%计算；7%分成两部分计算，包含收款金额5.25%，服务奖1.75%。结合双方就该事项在仲裁庭审中所持意见及本案陈述意见，本院认定陈慧珊的薪酬构成为基本工资与销售奖金，基本工资3000元/月，销售奖金为合同收款金额×7%（包含收款奖5.25%，服务奖1.75%）。另查明，销售奖金分2次发放，收款奖的发放是收款到账且完成系统认款的第二个月（5.25%×收款金额），服务奖的发放是在展会结束后的第一个月（1.75%×收款金额）。员工离职后无权享受奖金。 当事人二审主要的争议：环唯公司是否存在违法解除劳动合同关系的情形，应否及如何计付赔偿金；拖欠奖金如何认定；环唯公司泉州分公司应否共同承担责任。 本院认为，关于环唯公司是否违法解除劳动合同关系情形的问题。根据陈慧珊在环唯公司办公系统录入拜访相关客户的相关信息，即2018年6月7日、8月6日拜访客户泉州丰泽雅达通讯设备有限公司（该公司于2018年5月15日-6月29日进行简易注销公告，并于2018年7月20日注销），2018年7月27日拜访客户福建省恒大光电科技有限公司（该公司于2017年2月16日进行清算组成员备案，2018年2月9日注销），2018年7月31日、9月28日拜访客户泉州市丰泽区纷沃仕电子有限公司（该公司于2016年5月13日变更为泉州润亚贸易有限公司），2018年9月17日拜访客户泉州鸿祺包袋有限公司（该公司于2013年11月16日被吊销），陈慧珊录入的相关拜访客户均显示公司的状态系被吊销或注销、变更，对此陈慧珊未举证证实处于上述状况的相关公司是否仍正常运行，以及其确已实际完成所录入拜访信息体现的拜访行为，而其所称的环唯公司一直以来都默许这样操作，亦无证据证实，且环唯公司对此不予认可，其关于无效开发不等于虚假开发等主张，亦难以合理解释其多次在公司销售系统录入此类拜访信息，综上情况及分析，根据陈慧珊一审提供的《业务代表职位说明书》所载“…3）高效地销售环球资源的产品和服务，包括其负责向客户或潜在客户提供的任何新项目；5）每一工作日最少完成四个有效销售拜访”约定内容，因陈慧珊多次录入的信息并不属于有效拜访记录，其录入无法确认真实性的拜访信息违反了《员工手册》相应规定，一审认定环唯公司据此解除与陈慧珊的劳动合同关系并不存在违法解除劳动合同情形，理据成立，予以确认。陈慧珊另对环唯公司据以主张的《员工手册》及其制定程序持有异议，但依其签字确认的《员工手册认可同意书》所载，其已仔细阅读并完全理解现行版的员工手册（包括各项人力资源政策的具体内容，违反员工手册时，公司得采取包括解除劳动关系在内的纪律处分等）内容，其虽对环唯公司提供的《员工手册》不予认可，但未能相应提供其签字确认的《员工手册》文本，故对环唯公司提供的《员工手册》予以采信，对陈慧珊有关于此的主张不予采纳。环唯公司并未建立工会，陈慧珊以环唯公司未将解除劳动关系通知工会为由主张违法解除劳动关系，缺乏依据，不予采纳。因此，陈慧珊关于环唯公司违法解除劳动关系及支付赔偿金等主张，理据不成立，不予采纳。关于拖欠的奖金问题。陈慧珊申请仲裁时主张收款奖金为11224.5元，仲裁裁决对其该主张数额予以支持，而环唯公司亦未起诉提出异议，故对该项奖金予以确认。陈慧珊主张2018年展会的服务奖金，因展会系于2018年10月举行，而陈慧珊于同年9月30日即已离开公司，而合同约定服务奖的发放是在展会结束后的第一个月，故陈慧珊关于服务奖的主张，缺乏事实和合同依据，不予采纳。一审对拖欠的奖金问题所作认定并无不当，予以确定。关于环唯公司泉州分公司应否共同承担责任，陈慧珊系与环唯公司建立劳动关系，与环唯公司泉州分公司无关，其要求环唯公司泉州分公司共同承担责任，于法无据，不予采纳。 综上所述，陈慧珊的上诉请求不能成立，应予驳回；原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈慧珊负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄海清 审判员  陈志杰 审判员  郑昭文 二〇一九年十月二十八日 书记员  李 馨 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。