河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终311号上诉人（一审原告）：杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凤起东路**五福天星龙大厦****。法定代表人：兰建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹友飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：民权县诚业汽车维修有限公司，住所地河，住所地河南省民权县嵩山路西段v>法定代表人：李东亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：向泽文，河南德晟律师事务所律师。上诉人杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司（以下简称杭州小拇指公司）因与被上诉人民权县诚业汽车维修有限公司（以下简称民权诚业公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14知民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杭州小拇指公司的委托诉讼代理人邹友飞，被上诉人民权诚业公司的委托诉讼代理人向泽文，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杭州小拇指公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判赔偿杭州小拇指公司经济损失及合理费用50万元。事实与理由：一、一审法院认为民权诚业公司在其店招上使用“原小拇指汽修”是为了表明其店铺名称的演变情况，以便相关消费者知晓,且突出使用的是“业之升汽修”标识等，属认定事实和适用法律错误。即使民权诚业公司使用“原小拇指汽修”是表明店铺名称演变,那么其在店铺内的广告、宣传册、员工工作服上使用“小拇指”及“SUREM00W”标识,且店招上“业之升汽修”采用白色字样,而“原小拇指汽修”字样采用黄色字体,与杭州小拇指公司店铺黄色整体颜色一致,消费者更容易产生错觉,从而认为这就是小拇指，或者与小拇指存在某种关联。杭州小拇指公司通过特许经营的方式许可全国上千汽修店使用“小拇指”及“SUREMCOW”商标，获得了相应的使用费,杭州小拇指公司不直接使用该标识不等于没有损失或者损失较低。二、关于赔偿损失及合理费用,一审法院没有充分考虑到以下情形：1、民权诚业公司具有侵权的故意。民权诚业公司加盟到期后,应立即停止使用“小拇指”及“SUREM0W”等相关标识,但却在门店招牌上继续使用“原小拇指汽修”，店铺内的广告牌以及店铺内维修人员的衣服及名片上标有“小拇指”及“SUREMCOW”标识，其在店招上使用“原小拇指汽修”，足以表明其具有侵权和搭便车的故意。2、自2016年8月25日加盟到期之日起，民权诚业公司持续侵权长达两年多时间。3、民权诚业公司经营有十几间店面,面积很大，且在同一地址经营多年，其获利应相当可观。4、未考虑不正当竞争的情形及杭州小拇指公司加盟费用的损失和公证费、律师费、差旅费等合理开支。综上，一审法院判决赔偿30000元的经济损失(含维权的合理费用)明显不当。民权诚业公司辩称：一、2019年1月25日，民权诚业公司经核准，变更股东和法定代表人，随后进行了重新装修布置，并未营业。根据民权县公证处出具的公证书照片显示，标注“业之升汽修”的门头较大，“原小拇指汽修”的字体较小，主要是为了表明店铺名称的演变情况，以便相关消费者知晓，并不会使消费者认为该店面仍是“小拇指汽修”。公证书记载的名片地址和宣传材料，也与民权诚业公司所在的地址不符，证明民权诚业公司变更企业负责人以后，在原址基础上正在进行装修布置，并未从事经营，经营场所从未出现过“小拇指”、“SUREMOOV”等商标标识，不存在侵权行为。二、杭州小拇指公司于2019年3月2日进行的公证取证，虽在地段上与民权诚业公司相符，但现状照片和实际经营场所不符，存在伪造现场照片的嫌疑。三、根据民权县公证处公证书的记载，公证取得的照片，是杭州小拇指公司的代理人拍摄，所得到的照片不具备唯一性。拍照之后的照片取得，照片内容是否与现场情况一致，民权县公证处在公证书中未予证实，也缺乏公证工作记录，公证书中所附十二张照片反映的内容是否是公证证据保全取得的证据，不能得到证实。杭州小拇指公司缺乏民权诚业公司侵权的证据。四、鉴于民权县公证处公证书的内容和程序严重违法，民权诚业公司曾书面向其提起公证复查申请，被口头答复不予处理。一审法院对公证书予以采信不当，请求二审法院对该公证书不予采信。结合“业之升汽修”的标识和现场并未营业的事实，标注“原小拇指汽修”并非是进行商标性使用，用于误导消费者，而是为了标明店铺名称的演变情况，以便相关消费者知晓。杭州小拇指公司并不具备汽车维修的经营范围和资质，无法自行直接使用涉案注册商标，其提供的加盟合同无履行证明，数据计算仅为数据测算，并不具备真实性，亦无证据直接证明上诉人的经济损失。请求二审法院维持原判。杭州小拇指公司向一审法院起诉请求：一、判令民权诚业公司立即停止使用侵害杭州小拇指公司第6573881号、第18901688号注册商标专用权的行为；二、赔偿经济损失及合理费用50万元；三、承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：杭州小拇指公司成立于2004年10月22日，法定代表人为兰建军，经营范围为：“不带储存经营其他危险化学品；含易燃溶剂的油漆、涂料。服务：汽车玻璃修补、汽车油漆快速修复的技术开发、成果转让，计算机软硬件、电子产品、电子商务技术的技术开发、技术服务、成果转让；批发、零售；计算机软硬件，汽车配件，润滑油；货物进出口（国家法律、法规规定禁止的项目除外，国家法律、法规限制的项目取得许可证后方可经营）；含下属分支机构经营范围；其他无需报经审批的一切合法项目（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”2011年4月14日，兰建军取得第6573881号“小拇指”文字注册商标，核定服务项目为第37类：汽车保养和修理；汽车清洁；车辆加润滑油；车辆抛光；飞机保养和修理；车辆防锈处理；车辆加油站；喷涂服务（截止）。2016年8月27日，该商标转让给杭州小拇指公司，注册有效期限为2011年4月14日至2021年4月13日，现在有效期内。2017年2月21日，杭州小拇指公司取得第18901688号“SUREMOOV”注册商标，核定服务项目第37类：维修信息；用砂纸打磨；室内外油漆；招牌的油漆或修理；机械安装、保养和修理；汽车保养和修理；喷涂服务；轮胎翻新；清洗；防盗报警系统的安装与修理；气筒或泵的修理（截止）。注册有效期限为2017年2月21日至2027年2月20日，现在有效期内。杭州小拇指公司曾多次获得中国连锁经营协会颁发的“中国特许经营连锁120强”证书、“中国服务业优秀特许加盟品牌”；2017年，杭州小拇指公司的小拇指汽车微修品牌被中国质量监督管理协会、中国名优品牌战略促进会、中国名牌企业管理委员会授予“中国驰名品牌”荣誉证书；2018年中国汽车维修行业协会授予杭州小拇指公司“小拇指”2016-2017年度中国影响力汽修连锁·三强品牌；2015年杭州小拇指公司注册并使用在“37类/车辆保养和修理；车辆抛光服务上的小拇指商标”被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标；2013年其“小拇指（汽车维修）”企业商号被浙江省工商行政管理局评为浙江省知名商号；杭州小拇指公司的小拇指汽车维修服务多次被浙江省质量技术监督局认定为“浙江名牌产品”等。2019年3月2日，河南省民权县公证处经杭州小拇指公司申请，由公证员吴某、工作人员赵某，跟随申请人的委托代理人王双来到位于河南省民权县嵩山路的业之升汽修原小拇指汽修。在公证员及工作人员的现场监督下，自该日十五时开始，王双对该汽修公司的现状进行了拍照。上述行为于该日十五时三十分结束，共拍得照片十二张。河南省民权县公证处对上述保全证据的行为于2019年3月11日作出（2019）豫商民证内民字第792号公证书。该公证书所附内容显示，上述位于河南省民权县嵩山路的业之升汽修的门店牌匾上使用了“原小拇指汽修”，店铺内的广告牌以及店铺内维修人员的衣服上有“小拇指”、“SUREMOOV”标识，名片上有“小拇指”、“SUREMOOV”标识。2014年2月28日，杭州小拇指公司与案外人郭灿锋签订《特许连锁经营合同》，杭州小拇指公司实际收取郭灿锋加盟费80000元，一审庭审时小拇指公司认可加盟到期时间为2017年。2016年7月20日，民权县小拇指汽车维修有限公司成立，股东为郭灿锋、王存宝，经营地址，经营地址为民权县和平路东段南侧年5月10日变更为民权县嵩山路西段）。2019年1月25日，民权县小拇指汽车维修有限公司变更为民权诚业公司，股东变更为王存宝、李东亮，法定代表人由郭灿锋变更为李东亮，经营范围为汽车维修与维护服务。一审法院认为，本案争议焦点有两个：一是民权诚业公司是否实施了侵犯杭州小拇指公司商标专用权的行为；二是杭州小拇指公司主张的经济损失和合理费用共计50万元以及要求民权诚业公司停止侵权有无事实及法律依据。一、关于民权诚业公司是否实施了侵犯杭州小拇指公司商标专用权的行为。杭州小拇指公司提供的商标注册证，证实其拥有第6573881号“小拇指”文字商标、第18901688号“SUREMOOV”商标的商标专用权，核定使用的服务项目均为第37类，即汽车保养和修理；汽车清洁；车辆润滑（润滑油）；车辆抛光等。上述商标在本案杭州小拇指公司主张的侵权期间处于法律规定的保护期内，其注册商标专用权应受法律保护。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，民权诚业公司经营的汽车维修店与杭州小拇指公司商标核定使用类别为同一类。依据我国商标法的规定，将商标用于商品、商品交易文书、广告宣传、展览以及其他商业活动，用于识别商品来源的，是对商标的使用。经一审法院比对，民权诚业公司在其门店牌匾上使用了“小拇指”字样，一定程度上利用了“小拇指”的品牌影响力；在店内广告宣传、扫码支付牌、工作人员的工装上突出使用了“小拇指”及英文“SUREMOOV”字样，这种突出使用行为是将“小拇指”、“SUREMOOV”作为商标进行使用。民权诚业公司使用的“小拇指”标识，与杭州小拇指公司主张保护的第6573881号“小拇指”商标构成相同，使用的“SUREMOOV”标识，与杭州小拇指公司主张保护的第18901688号“SUREMOOV”商标构成近似，均足以使相关消费者对汽车维修、清洗等服务的提供者产生混淆。故民权诚业公司在未经杭州小拇指公司许可使用的情况下，其上述行为侵犯了杭州小拇指公司第6573881号“小拇指”文字、第18901688号“SUREMOOV”商标的专用权。民权诚业公司抗辩称其经营场所未出现过案涉商标标识，但与河南省民权县公证处出具的公证书不符，该公证书公证程序合法，公证内容客观真实，依法可以作为本案定案的依据；其抗辩称杭州小拇指公司自身的经营范围不包含该两个注册商标核定使用的服务项目以及杭州小拇指公司无法证明在本案立案前三年内从事该服务，但未从事注册商标核定使用的服务项目和《中华人民共和国商标法》第六十四条规定的未使用注册商标不是同一概念，杭州小拇指公司通过与他人签订特许经营合同等方式从事与汽车维修相关的经营活动，对上述商标进行了实际使用，民权诚业公司该抗辩理由不能成立。二、关于杭州小拇指公司主张的经济损失和合理开支费用共计50万元以及要求民权诚业公司停止侵权有无事实及法律依据的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”本案中，民权诚业公司侵犯了杭州小拇指公司第6573881号“小拇指”文字、第18901688号“SUREMOOV”商标的专用权，依法应停止侵权并承担赔偿责任。但因杭州小拇指公司并无证据证明民权诚业公司侵权给其造成的经济损失或者民权诚业公司在侵权期间因侵权所获利润，结合民权诚业公司在其门店牌匾上使用的“业之升汽修原小拇指汽修”标识，主要是为了标明店铺名称的演变情况，以便相关消费者知晓，且突出使用的是“业之升汽修”标识，“原小拇指汽修”标识的字体明显小于“业之升汽修”，而根据该标识的文字含义，民权诚业公司位于店面最显著位置的标识并不会使具有一般认知的相关消费者认为该店面仍是“小拇指汽修”，以及结合杭州小拇指公司不具备汽车维修的经营范围和资质从而无法自行直接使用涉案注册商标的事实，综合考虑杭州小拇指公司商标的知名度、涉案商标许可使用费、民权诚业公司的经营期间、地址、规模及侵权情节与后果、当地的经济生活水平、杭州小拇指公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定民权诚业公司向杭州小拇指公司赔偿经济损失及合理开支共计30000元。杭州小拇指公司主张经济损失及合理开支数额过高部分，不予支持。综上所述，杭州小拇指公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第二十一条第一款之规定，判决：一、民权诚业公司立即停止侵犯杭州小拇指公司第6573881号“小拇指”文字、第18901688号“SUREMOOV”注册商标权的行为；二、民权诚业公司于判决生效之日起十日内赔偿杭州小拇指公司经济损失及合理开支共计30000元；三、驳回杭州小拇指公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由杭州小拇指公司负担6000元，民权诚业公司负担2800元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一审法院已认定民权诚业公司在其门店牌匾上使用了“小拇指”字样，在店内广告宣传、扫码支付牌、工作人员的工装上突出使用了“小拇指”及英文“SUREMOOV”字样，侵犯了杭州小拇指公司第6573881号“小拇指”文字、第18901688号“SUREMOOV”商标的专用权。民权诚业公司抗辩称其并未营业，其经营场所未出现过案涉商标标识，不构成侵权的理由，与河南省民权县公证处出具的公证书不符。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”案涉公证书完整记载了公证人员及申请人杭州小拇指公司的代理人王双对位于河南省民权县嵩山路的业之升汽修原小拇指汽修的现状进行拍照的全过程。诚业公司虽对此予以否认,但并未能举示相反证据推翻公证内容,故一审法院将涉案公证书作为证据采信是正确的。民权诚业公司称公证书所附现状照片与实际经营场所不符，存在伪造现场照片的嫌疑，公证内容与程序违法，但未提供证据证明。据此，一审法院依据公证书公证的事实，认定民权诚业公司构成侵权并判令其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。关于赔偿损失的数额问题。民权诚业公司原与杭州小拇指公司存在加盟关系，加盟到期后，其应立即停止使用杭州小拇指公司的涉案注册商标标识，但其仍在其店招上使用了“原小拇指汽修”文字。按照民权诚业公司的抗辩意见，其标注“原小拇指汽修”并非进行商标性使用以误导消费者，而是为了标明店铺名称的演变情况，以便相关消费者知晓的事实成立，但其仍在其店铺内的广告牌以及店铺内维修人员的衣服及名片上标注“小拇指”及“SUREMCOW”标识，足以表明其具有侵权的故意。且自2016年8月加盟到期至2019年3月进行维权公证，持续侵权长达两年多时间。一审法院综合考虑杭州小拇指公司商标的知名度、涉案商标许可使用费、民权诚业公司的经营期间、规模、侵权情节及杭州小拇指公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定民权诚业公司向杭州小拇指公司赔偿经济损失及合理开支共计30000元显然过低，不足以弥补杭州小拇指公司的损失，也不能彰显对知识产权的保护力度。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”本案中，根据一审法院查明的2014年2月28日，杭州小拇指公司与案外人郭灿锋签订《特许连锁经营合同》，收取郭灿锋加盟费80000元的事实，在杭州小拇指公司的经济损失及民权诚业公司的违法所得均无法确定的情况下，应参照该商标许可使用费的倍数合理确定。故本院参照涉案商标许可使用费的情况及杭州小拇指公司的小拇指汽车维修服务是“浙江名牌产品”的事实，并综合考虑民权诚业公司的经营规模、侵权情节与后果、当地的经济发展水平及杭州小拇指公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，本院酌定民权诚业公司应赔偿杭州小拇指公司经济损失及为维权所支出的合理费用共计80000元为宜。综上所述，杭州小拇指公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14知民初33号民事判决第一项；二、撤销河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14知民初33号民事判决第三项；三、变更河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14知民初33号民事判决第二项为：民权县诚业汽车维修有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司经济损失及合理开支共计80000元；四、驳回杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司负担5000元，民权县诚业汽车维修有限公司负担3800元。二审案件受理费8800元，由杭州小拇指汽车维修科技股份有限公司负担7392元，民权县诚业汽车维修有限公司负担1408元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年十月二十九日书记员  谢园园