福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0583刑初1447号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人曾自建，男，1965年6月3日出生于福建省南安市，汉族，文盲，务农，住南安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月16日被抓获，同年4月17日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人林慧，福建正成功律师事务所律师。 辩护人吴飘飘，福建正成功律师事务所实习律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉［2019］1364号起诉书指控被告人曾自建犯非法经营罪，于2019年8月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员黄茵出庭支持公诉，被告人曾自建及其辩护人林慧、吴飘飘到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控：2019年1月3日至4月16日间，被告人曾自建在南安市家中通过电话、微信等方式接受曾某1、曾某2、曾某3、曾某4（四人均已行政处罚）等人的“六合彩”投注，共计人民币209249元。 2019年4月16日20时30分许，南安市公安局康美派出所在南安市抓获被告人曾自建，并当场扣押“六合彩”盘点清单一本。 公诉机关提供了证人证言，电子数据提取笔录、清单、照片、电子数据检查工作记录、固定电子数据清单、勘验检查照片记录表，搜查笔录，辨认笔录及照片，扣押决定书、扣押笔录、清单及照片，盘点清单及照片，数额统计表，通话记录清单，行政处罚决定书，抓获经过，户籍证明等证据材料，并认为被告人曾自建的行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，追究被告人曾自建的刑事责任。 被告人曾自建辩称其没有上家，其接受他人投注的金额没有209249元这么多，其中10万元系自己投注的金额。被告人曾自建的律师提出曾自建系坦白、从犯，建议对曾自建从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2019年1月3日至4月16日间，被告人曾自建在南安市家中通过电话、微信等方式接受曾某1、曾某2、曾某3、曾某4（四人均已行政处罚）等人的“六合彩”投注，共计人民币209249元。 2019年4月16日20时30分许，南安市公安局康美派出所在南安市抓获被告人曾自建，并当场查获“六合彩”盘点清单1本。次日，南安市公安局依法向被告人曾自建扣押作案工具小米手机1部（型号为Ｍ1901Ｆ9Ｅ）和“六合彩”盘点清单1本（共43张）。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 1、证人曾某1的证言及辨认笔录指认，证实2019年过年后，其向被告人曾自建购买了十几期六合彩，每期几十块钱，都是通过现金结算，其在曾自建家中听到曾自建通过打电话将收取的“六合彩”报给上家等事实。 2、证人曾某2的证言及辨认笔录指认，证实2019年1月开始，其向被告人曾自建购买了12期六合彩，每期20-30元，都是通过现金结算，其在曾自建家中听到曾自建通过打电话将收取的“六合彩”报给上家等事实。 3、证人曾某3的证言及辨认笔录指认，证实从2019年1月开始，其向被告人曾自建购买了20多期六合彩，每期购买两三百元，共计购买5000多元，都是通过现金结算等事实。 4、证人曾某4的证言，证实其有通过微信向被告人曾自建购买120元六合彩等事实。 5、检查笔录，证实2019年4月16日21时10分至21时23分对南安市进行检查，当场查获曾某1、曾某2、曾某3及正在用手机向上家报送六合彩投注情况的被告人曾自建，并查获43张盘点清单及1部小米手机。 6、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实南安市公安局于2019年4月17日依法向被告人曾自建扣押作案工具小米手机1部（型号为M1901F9E）和“六合彩”盘点清单1本（共43张）。 7、电子数据提取笔录、电子数据清单及照片，证实2019年4月17日公安机关对被告人曾自建使用的1部黑色小米手机的相关电子数据进行提取，其中微信名为“爱恨情仇”的人曾向被告人曾自建投注120元并转账等事实。 8、电子数据检查工作记录、固定电子数据清单、勘验检查照片记录表，证实公安机关对被告人曾自建被扣押的手机存储的内容数据进行取证，发现微信账号×××（昵称：曾自建，手机号130××××7400）与景福（ｘｉｎｊｉｎｇ511174）、五羊齐全（ｗｘｉｄ_8ｆ8ｏｗｚｆｏｌ6ｅｕ22）等的聊天记录疑似与该案件相关信息，景福发一张六合彩单据给曾自建，“五羊齐全”向曾自建报码并转120元等事实。 9、盘点清单，证实被告人曾自建记录的收取他人六合彩的情况。 10、“六合彩”相关数额统计表，证实由公安机关统计被告人曾自建收取“六合彩”的期数、时间、接收他人投注数额、转报上家数额、盈利额，经统计比高人曾自建接收他人投注共计209249元，转报上家数额162459元，盈利8015元，该统计表经被告人曾自建核对无误后签字。 11、通话记录清单,证实2019年以来，被告人曾自建1300180740的手机号码与159××××6875联系频繁。 12、行政处罚决定书，证实曾某2、曾某1、曾某3、曾某4因赌博被南安市公安局处以行政拘留十日并处罚款伍佰元。 13、户籍证明，证实被告人曾自建的身份情况。 14、抓获经过，证实2019年4月16日20时30分许，南安市公安局康美派出所接耳目举报，在南安市有人赌博，后民警在该场所抓获被告人曾自建。 15、被告人曾自建在公安侦查阶段的第1、2次供述，供认其从2019年“六合彩”第一期开始接受他人投注“六合彩”，其总共接受他人投注“六合彩”44期,其总共接受他人投注额是209249元，转报给上家的总金额是162459元，总盈利额是8015元等事实。 上述证据，经庭审质证，查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 认定被告人曾自建接受他人六合彩投注金额为209249元，有被告人曾自建在公安侦查阶段的部分供述、部分投注人的证言、盘点清单、经被告人曾自建签名确认的六合彩相关数额统计表等证据予以证实，被告人曾自建辩解其中部分金额系自己投注金额没有证据佐证，不能成立，不予采纳。 本院认为：被告人曾自建未经国家批准，擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人曾自建未能如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定其坦白，辩护人提出被告人曾自建系坦白的辩护意见不能成立，不予采纳；辩护人又提出被告人系从犯，应适用缓刑的辩护意见没有法律依据，不能成立，不予采纳。公诉机关建议对被告人曾自建在有期徒刑一年八个月至二年二个月的幅度内量刑适当，予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合被告人曾自建归案后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人曾自建犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2021年2月15日止。罚金应于判决生效后十五日内一次性缴纳。） 二、已向被告人曾自建扣押的作案工具小米手机1部（型号为M1901F9E）和“六合彩”盘点清单1本（共43张），均予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。 审 判 长  尤金伟 人民陪审员  郑全定 人民陪审员  王雨水 二〇一九年十月三十一日 法官 助理  黄晓瑜 书 记 员  陈柳荣 附本案相关的法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 4- 5-