安徽省凤阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1126民初2763号原告：陈道虎，男，1976年9月10日出生，汉族，安徽省肥东县人，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：尤武庆，安徽神州行律师事务所律师。被告：汪大勇，男，1976年9月10日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被告：合肥建工集团有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道308号网讯大厦五楼,统一社会信用913401001490387280。法定代表人：刘国福，该公司董事长。委托讼代理人：张宁庆，男，该公司律师。被告：凤阳县信源房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市凤阳县西门小学院内,统一社会信用代码913411266973951524。法定代表人：黄林，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅法达，男，该公司员工。原告陈道虎与被告汪大勇、合肥建工集团有限公司(以下简称合肥建工公司)、凤阳县信源房地产开发有限公司（以下简称信源房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月26日作出（2018）皖1126民初1499号民事判决。宣判后，被告合肥建工公司提起上诉。2019年5月16日安徽省滁州市中级人民法院作出（2019）皖11民终952号民事裁定，撤销本院（2018）皖1126民初1499号民事判决；发回本院重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈道虎及其委托诉讼代理人尤武庆、被告合肥建工公司的委托诉讼代理人张宁庆、被告信源房地产公司的委托诉讼代理人梅法达到庭参加诉讼、被告汪大勇经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现己审理终结。陈道虎向本院提出诉讼请求：1.判令汪大勇支付工程款及工人工资169400元、违约金（利息）33880元，合计203280元[违约金（利息）以169400元为基数，按照月息一分从2016年7月25日计算至2018年3月25日计20个月的违约金为33880元（169400元×1%/月×20月），之后违约金（利息）主张至欠款本金全部付清为止]；2.判令合肥建工公司、信源房地产公司在欠付工程款范围内对陈道虎承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费及相关费用全部由汪大勇、合肥建工公司、信源房地产公司承担。事实与理由：2012年5月，合肥建工公司作为施工总承包人，承建发包人信源房地产公司开发投资的凤阳县汇峰国际城23#地块工程项目，双方签订《建设工程施工合同》约定总建筑面积约107943平方米，合同暂定总价款9000万元。后合肥建工公司又将该工程中的部分工程进行转包，转包给不具有建筑施工企业资质的汪大勇等个人。汪大勇又将该工程一期中33#、34#、37#、38#楼和二期中的27#、28#、31#、32#、35#、36#楼阳台栏杆及楼梯栏杆安装工程违法分包给不具有建筑施工企业资质的陈道虎施工完成。2013年4月24日，汪大勇以合肥建工汇峰国际城项目部名义（甲方）与陈道虎（乙方〉签订一份《阳台栏杆、楼梯栏杆施工合同》，约定工程名称凤阳县汇峰国际城23#地块工程，施工范围凤阳县汇峰国际城23#地块27#、28#、31#、32#、35#、36#、37#、38#楼楼阳台栏杆和楼梯栏杆的制作及安装工程（包工包料），合同签订后甲方与乙方联系确认阳台及楼梯栏杆施工图纸，并向乙方进行现场交底。乙方承包楼梯在具备安装条件下，在通知后十五天内，完成阳台及楼梯护栏安装工作，配合甲方总体工程进度要求，合同价款：经双方协商决定，阳台栏杆为175元/米，楼梯栏杆为150元/米，以上价格为包工、包料、包安装及包验收合格。乙方进场先安装一期33#、34#、37#、38#楼阳台及楼梯栏杆，安装结束经验收合格后甲方在一周内付己完工程量价款的95%。二期27#、28#、31#、32#、35#、36#楼阳台及楼梯栏杆要随后及时安装，安装结束经验收合格后，甲方付其中三栋楼己完工程量价款的95%。工程竣工验收合格后一个月内甲方付双方决算工程量价款的95%，扣除前期支付款项，余款5%做保修金在交付一年内付清，如甲方无故拖延支付工程款，经乙方合理催告仍未支付的，甲方应向乙方支付违约金（双方协商），本合同一式二份，甲乙双方各执一份，双方签字后生效等主要条款内容。陈道虎与汪大勇均在《阳台栏杆、楼梯栏杆施工合同》上签字。2013年12月16日，凤阳县汇峰国际城23地块工程一期中的33#、34#、37#、38#楼及二期中的27#、28#、31#、32#、35#、36#楼竣工，验收合格，并交付信源房地产公司占有使用。据了解，合肥建工公司拖欠汪大勇该工程项目一千余万元工程款，而另案生效判决确认该项目工程总价款135879505元，信源房地产公司己付款91796593元，还应给付合肥建工公司工程款39410999元及利息。陈道虎作为实际施工人已全部完成《阳台栏杆、楼梯栏杆施工合同》约定施工任务，且竣工验收合格，汪大勇与陈道虎进行结算，确认陈道虎完成的总工程量价款40余万元，汪大勇支付了部分工程款，尚欠169400元没有支付，汪大勇在2016年2月5日向陈道虎出具金额169400元欠条一张，陈道虎向汪大勇催要欠款，汪大勇在欠条上书写此款从2016年7月25日开始计算利息，按月息一分计息，直至款付清。另根据安徽省高级人民法院（2016）皖民终621号民事判决书记载事项：信源房地产公司目前仍下欠合肥建工公司2867555.34元。因拖欠工程款问题，陈道虎多次向汪大勇、合肥建工限公司、合肥建工集团有限公司第二分公司索要无果。特提起诉讼，请求依法判如所请。合肥建工公司辩称：1、其公司没有将工程直接发包给陈道虎，该项工程是其公司交由合肥建工第一建筑工程有限责任公司具体施工，汪大勇是从合肥建工第一建筑工程有限责任公司承接的该项工程，也是与合肥建工第一建筑工程有限责任公司进行结算，所以陈道虎要求其公司承担本案责任，没有事实和法律依据；2、经向合肥建工第一建筑工程有限责任公司了解情况，由于汪大勇失联，合肥建工第一建筑工程有限责任公司还没有与汪大勇进行工程结算，但根据合肥建工第一建筑工程有限责任公司的财务记账反映的情况是汪大勇承包的工程造价为34349788元，汪大勇已经使用的资金是37693400.94元，已经超过使用资金3343612.94元，所以根据财务反映的情况合肥建工第一建筑工程有限责任公司并不欠汪大勇的工程款，其公司已将收到的工程款全部支付合肥建工第一建筑工程有限责任公司，陈道虎要求其公司承担欠付工程款范围内的责任没有事实和法律依据。综上，请求法庭查明事实，驳回陈道虎要求其公司承担本案责任的诉讼请求。信源房地产公司辩称：1、其公司与陈道虎没有合同关系，按照合同相对性原则，其公司不承担责任；2、合肥建工公司与其公司之间的诉讼经合肥市瑶海区法院（2017）皖0102执3329号执行裁定书裁定，其公司欠合肥建工公司的工程款已经执行完毕，不再拖欠。因此陈道虎要求其公司在拖欠工程款范围内承担责任没有事实依据；3、针对陈道虎当庭补充的意见说安徽省高级人民法院（2016）皖民终621号民事判决书记载事项：其公司目前仍下欠合肥建工公司2867555.34元。其公司认为该笔款项不是工程款，而是合肥建工公司对其公司就案涉工程的质量保证金，这是两笔不同的款项。同时，安徽省高级人民法院（2016）皖民终621号民事判决书也载明其公司还有1283.2万元工程款抵购房款收据没有在判决书中抵扣，双方另案结算。说明安徽省高级人民法院（2016）皖民终621号民事判决书判决的债务履行完毕后，其公司不仅不欠合肥建工公司工程款，反而是合肥建工公司欠其公司代付的工程款。综上，请求驳回陈道虎对其公司的诉讼请求。经审理查明：2012年5月，信源房地产公司与合肥建工公司签订《建设工程施工合同》一份，约定信源房地产公司将其开发的凤阳县汇峰国际城23#地块工程交由合肥建工公司施工。总建筑面积约107943平方米，合同暂定总价款9000万元。2013年4月24日，汪大勇作为甲方与乙方陈道虎签订《阳台栏杆、楼梯栏杆施工合同》一份，甲方将凤阳县汇峰国际城23#地块27#、28#、31#、32#、33#、34#、35#、36#、37#、38#楼阳台栏杆和楼梯栏杆的制作及安装工程（包工包料）发包给乙方，阳台栏杆为175元/米，楼梯栏杆为150元/米，以上价格为包工、包料、包安装及包验收合格。乙方进场先安装一期33#、34#、37#、38#楼阳台及楼梯栏杆，安装结束经验收合格后甲方在一周内付己完工程量价款的95%。二期27#、28#、31#、32#、35#、36#楼阳台及楼梯栏杆要随后及时安装，安装结束经验收合格后，甲方付其中三栋楼己完工程量价款的95%。工程竣工验收合格后一个月内甲方付双方决算总工程量价款的95%，扣除前期支付款额，余款5%作保修金在交付一年内付清。前述工程于2013年底经竣工验收合格。2016年2月5日，汪大勇向陈道虎出具欠条一份，内容为“今欠到陈道虎在凤阳汇峰国际城世府小区做阳台栏杆及楼梯栏杆人工工资合计169400元”。2016年7月25日，汪大勇在前述欠条下部书写承诺此款从2016年7月25日开始计算利息，按月息一分计息，直至款付清。另查明，安徽省高级人民法院（2016）皖民终621号民事判决书认定：信源房地产公司与合肥建工公司之间案涉工程总价款为135879505元，其中5%为质保金，信源房地产公司应返还合肥建工公司质保金3826419.91元。信源房地产公司尚欠合肥建工公司质保金2867555.34元未返还。上述事实，由双方当事人的陈述、陈道虎提交的其身份证复印件、汪大勇户籍证明、信源房地产公司、合肥建工公司企业信息公示报告、《阳台栏杆、楼梯栏杆施工合同》、施工图纸、（2016）皖民终621号民事判决书、（2017）皖1126民初664号民事判决书、手机通话录音光盘、通话录音文本、欠条、汇峰国际城世府小区照片，工程竣工验收报告、《建设工程施工合同》、新城文昌花园7号楼和9号楼竣工验收报告、合肥市职工参保明细表、调查令回执联、合肥市瑶海区（2017）皖0102执3329号执行裁定书，陈道虎与合肥建工工作人员通话录音、文本、截图、陈道虎的代理人与汪大勇电话录音、汪大勇和合肥建工的话费发票和合肥建工公司提交的情况说明、合肥建工第一建筑工程有限责任公司与谢胜、汪大勇签订的工程承包责任书及信源房地产公司提交的合肥建工公司给谢胜和阚忠美工程款抵房款的二份授权委托书、谢胜给周家喜授权委托书和周家喜代表谢胜签订工程款抵房款的协议及其工程款抵房款清单（0007-1）、信源房地产公司履行协议开据的《收款赁证》、抵房款清单、合肥建工公司己用《工程款抵房款金额统计表》等证据证实。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，陈道虎、汪大勇以自然人身份签订施工合同，违反法律禁止性规定，签订的合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收合格，陈道虎、汪大勇也进行了工程款结算，故对陈道虎要求汪大勇支付工程款169400元及利息(按月利率10‰从2016年7月25日计算至2018年3月25日计20个月的利息为33880元，之后继续计算至实际清偿日)的请求，本院予以支持。陈道虎请求合肥建工公司、信源房地产公司在欠付工程款范围内承担偿付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据合肥建工公司提交的合肥建工第一建筑工程有限责任公司与谢胜、汪大勇的工程承包责任书，可以认定合肥建工第一建筑工程有限责任公司与汪大勇之间系工程分包关系。案涉工程的发包人系凤阳县信源房地产开发有限公司，合肥建工公司不是发包人，对陈道虎主张合肥建工公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求本院不予支持；对于信源房地产公司辩称质保金不属于工程款并且安徽省高级人民法院（2016）皖民终621号民事判决书载明其公司还有1283.2万元工程款抵购房款收据没有在判决书中抵扣，双方另案结算。安徽省高级人民法院（2016）皖民终621号民事判决书判决的债务履行完毕后，其公司已经不欠合肥建工公司工程款。本院认为，质保金是从总工程款中扣除，属于工程款一部分。信源房地产公司未提交证据证明双方就工程款抵购房款收据进行结算亦未提交证据证明其公司目前不欠合肥建工公司工程款，对其辩称意见本院不予采纳，通过庭审查明的事实，信源房地产公司应在欠付合肥建工公司2867555.34元范围内对陈道虎承担给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告汪大勇于本判决生效后十日内给付原告陈道虎工程款169400元及利息(按月利率10‰从2016年7月25日计算至2018年3月25日计20个月的利息为33880元，之后继续计算至实际清偿日)；二、被告凤阳县信源房地产开发有限公司在欠付合肥建工集团有限公司2867555.34元范围内对原告陈道虎承担给付责任；三、驳回原告陈道虎对被告合肥建工集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4349元，由被告汪大勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  陈传利人民陪审员  陈少君人民陪审员  赵玉芝二〇一九年十月三十日法官助理张旭书记员曹培军附本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。