河南省平顶山市卫东区人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫0403刑初326号公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。被告人张晓明，男，1964年10月11日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，无业。因本案于2016年12月15日被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月16日被刑事拘留，同年12月30日被依法逮捕。2017年8月9日被平顶山市卫东区人民检察院取保候审，2018年8月8日被平顶山市卫东区人民检察院监视居住，2018年11月12日被本院取保候审。辩护人刘耀武，河南首位律师事务所律师。河南省平顶山市卫东区人民检察院以平卫检公诉刑诉（2018）221号起诉书指控被告人张晓明犯诈骗罪，于2018年11月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。河南省平顶山市卫东区人民检察院指派检察员董旭光、李睿出庭支持公诉，被告人张晓明及其辩护人刘耀武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省平顶山市卫东区人民检察院指控：被告人张晓明与被害人王某2在1996年认识，从2003年开始有生意往来。2008年7月19日，被告人张晓明专程来到平顶山，对王某2说鄂钢医院现在准备购进一台核磁共振设备，利润很可观，医院这边招标没有问题，因为他姐夫当院长，做成以后利润四百万。取得被害人王某2信任后，王某2于2008年7月22日在武汉武昌区工行向张晓明提供的卡上汇入49万元，2008年9月12日，王某2向张晓明转款9.6万元，2008年9月30日，王某2给张晓明转款14.5万元，现金5.5万元，王某2共计给张晓明78.6万元；2008年9月30日，张晓明银行汇款凭证上注明合作协议，张晓明和王某2在湖北鄂钢医院合作股份6：4分成，张晓明六成，王某2四成。张晓明占六成是因为张晓明要操作核磁共振，需要公关费用。被告人张晓明在收到王某2上述款项后，并未将钱款用于核磁共振设备招投标项目，而是将钱款用于给鄂钢医院公司做生意的货款、业务费用、发票税款包括业务员的工资；用于成都雅贝佳工厂的投入，还成都担保公司利息；用于还王某2的本钱，2008年8月19日至2009年10月26日，张晓明给王某2还款22笔共310689.5元。王某2给张晓明钱款后，多次向张晓明问核磁共振进展情况，张晓明以进展顺利回复，2009年9月份张晓明在王某2不知情的情况下，将用于购买核磁共振剩余的7万元在湖北大冶市投资开饭店，2013年张晓明将饭店转让给冯某2，转让费16万元，张晓明将这笔钱偿还冯某2货款6.8万元后去了广州，与王某2失去联系，王某2于2012年2月16日向公安机关报案。2016年12月15日被告人张晓明在广州市被抓获。针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言及相关物证、书证等证据证实。公诉机关认为，被告人张晓明以非法占有为目的，骗取被害人王某2的9.2万元投资款用于个人使用，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，请求依法判处。被告人张晓明对公诉机关指控的罪名无异议，但辩称，法院考虑到我的努力及对被害人的赔偿，对我从轻处罚，判处缓刑。其辩护人认为公诉机关指控张晓明犯诈骗罪事实不清，证据不足，没有证据证明张晓明有虚构事实隐瞒真相的行为。公诉机关指控的犯罪数额9.2万元不正确。如果法院认定张晓明构成犯罪，应考虑到其系初犯、偶犯，如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，积极退赔被害人损失，取得被害人谅解，请求对其判处六个月有期徒刑并适用缓刑。被告人张晓明提供的证据如下：1.张晓明分别于2012年12月15日、16日向王某2汇款9000元、1000元的凭证；2.张晓明于2008年5月6日出具的内容为借张幼玲现金68000元的借条复印件。经审理查明，被告人张晓明与被害人王某2于2003年合作床单加工生意，后又合作床上用品厂生意。2008年7月，张晓明以与王某2合伙和鄂钢医院做药品、医疗器械生意为由，让王某2投资。王某2于2008年7月22日至2008年9月30日期间，先后向张晓明支付786000元，与张晓明等人合伙与鄂钢医院做药品、医疗器械生意。张晓明于2008年9月30日给王某2出具了内容为张晓明和王某2在湖北鄂钢医院合作股份按6：4分成的合作协议，后张晓明用王某2投资的资金购买药品以湖北瑞祥医药有限公司（以下简称瑞祥公司）的名义给鄂钢医院供货，并用该资金支付业务费用、业务员工资、其与王某2合作的床上用品厂生意、偿还其本人的借款及利息等，并于2008年8月19日至2009年10月26日期间归还王某2310689.5元。2009年9月，张晓明用王某2投资剩余的资金在湖北省大冶市开设饭店，2013年张晓明将饭店以160000元的价格转让给冯某2，后不与王某2联系。另查明，案发后被告人张晓明的家人退还王某2475310.5元，王某2对张晓明的犯罪行为表示谅解，请求对其免予起诉。上述事实，有下列证据予以证实：1.公安机关出具的被告人张晓明的户籍证明及无前科证明。2.公安机关出具的受案登记表、立案决定书，证明被害人王某2于2012年2月16日向公安机关报案，公安机关于2013年9月5日立案。3.公安机关出具的抓获经过，证明公安民警于2016年12月15日17时许在广州市南沙区海力花园附近将被告人张晓明抓获。4.瑞祥公司出具的证明，内容为其公司与鄂钢医院于2008年5月至2011年8月发生的业务，业务员欧某，经办业务的结算工作于2011年11月所有的账务两清，现其公司与鄂钢医院无任何业务关系，欧某已办理离职手续，所有债务两清，此业务到此结束。5.鄂钢医院出具的其他应付款三栏账，证明瑞祥公司于2008年至2011年期间向该医院提供的药品入库及金额等情况。6.武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司人力资源部出具的证明，内容为张某2于2006年11月担任鄂钢医院院长，于2012年10月不再担任鄂钢医院院长职务，武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司鄂钢医院于2016年10月股权100%转让给海南海药公司，现名鄂钢医院。2013年6月5日张某2与鄂钢公司解除劳动合同。7.武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司与湖北强奇医药有限公司于2010年9月2日签订的工矿产品买卖合同，合同约定武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司向湖北强奇医药有限公司购买价值545万元的核磁共振成像系统等。8.鄂钢医院提供的中标通知书、关于进口核磁共振成像系统（MRI）的请示文件、招标委托协议书、招标文件送审函、招标文件备案复函、接受投标文件登记表、国际招标开标记录。9.王某2的银行卡个人对账单、业务凭证；张晓明的银行卡流水，证明王某2的银行卡向张晓明的银行卡转款的情况。10.被害人王某2提供的个人电子汇款凭证，证明王某2于2003年7月4日向张晓明汇款100000元，于2003年3月17日向张晓明汇款100000元，于2003年8月5日向张晓明汇款98000元。11.被害人王某2提供的合作协议，协议内容为张晓明和王某2在湖北鄂钢医院合作股份按6：4分成，张晓明，2008年9月30日。12.王某3出具的情况说明，主要内容为其听王某2说是朋友在鄂钢医院要做磁共振设备，向其及其女儿王某4人借款50万元。13.被害人王某2出具的谅解书及被告人张晓明的姐姐张某1出具的还款计划，证明王某2与张某1于2016年12月21日协商，王某2同意张某1替张晓明还款的情况及王某2对张晓明谅解的情况。14.被害人王某2于2016年12月21日出具的情况说明，主要内容为其写谅解书的目的是为了让张晓明还钱。15.证人冯某1提供的房屋出租协议书，协议约定冯某1将位于湖北省大冶市湖滨路国土资源局35-1号房屋出租给张晓明，租赁时间为2012年4月1日至2013年3月30日，年租金为30100元；租赁时间为2013年4月1日至2014年3月30日，年租金为60000元等。16.鄂钢医院提供的瑞祥公司的进货发票复印件及该公司与鄂钢医院的药品买卖合同。17.鄂钢医院出具的关于三级医院评审情况汇报、关于恳请公司担保贷款加快发展的报告、2009年医院设备购置计划，证明三级医院评审时核磁共振是基本设备，核磁共振设备需约600万元左右，2009年该医院设备购置计划中有核磁共振。18.鄂钢医院出具的该医院有业务往来的供应商名称。19.公安机关出具的调取证据清单及张晓明的中国农业银行开户信息、银行卡流水、王某2的银行卡流水、瑞祥公司银行流水光盘。20.武汉市江汉区工商行政管理局出具的湖北隆裕医药有限公司企业登记信息表、企业变更通知书，证明瑞祥公司于2014年1月6日名称变更为湖北隆裕医药有限公司。21.湖北隆裕医药有限公司出具的该公司营业执照和资质证明材料。22.证人张某1于2017年5月16日向王某2汇款453400元的汇款凭证及王某2出具的收到张某1代张晓明还款453400元的收条。23.被害人王某2于2018年8月24日出具的谅解书，证明张晓明的姐姐张某1于2017年5月16日替张晓明向王某2还款及王某2对张晓明谅解的情况。24.证人张某2于2012年3月7日的证述，我是鄂州市鄂钢公司职工医院院长，张晓明是我内弟。2008年5月前后，张晓明没给我商量过在我们医院做药品和手术器械生意，我不知道张晓明于2008年9月30日给王某2写的合作协议的事。2008年7月前后，张晓明没有和鄂钢医院做过药品和手术器械生意，但最后了解到张晓明挂在瑞祥公司做过药品生意，我医院药剂科和财务科都能查出瑞祥公司的账。我们医院进药品和手术器械全是对单位，不对个人。25.证人欧某的证述，约2008年4月，张晓明让我帮忙去鄂钢医院跑销售，因为个人不能与医院做药品生意，张晓明联系了瑞祥公司让我以该公司业务员的身份与鄂钢医院做药品生意。我负责同医院联系，要进货计划、签合同、送药、催款等，鄂钢医院把货款转账到瑞祥公司后，该公司再把货款打到张晓明的银行卡上，我当时属于瑞祥公司的名义员工，瑞祥公司给我发的工资，但实际是扣张晓明的贷款，等于张晓明给我发工资，约2010年7月我不再干了。我负责了二年业务，联系的都是药品。张晓明的姐夫张某2是医院的院长，付款时他要在合同上签字，签完后我再去财务。张晓明挂靠瑞祥公司给鄂钢医院进药，该公司不与鄂钢医院联系，只有我负责联系。2008年至2009年期间，张晓明说过有做核磁共振的想法，2010年张晓明让我去他大冶湖边的饭店，他说投资了几十万元。26.证人张某3、胡某1均证述，我俩都是原平顶山市被单厂销售科的业务员，2008年9月30日上午，我们的老科长王某2让我俩中午去劳动路南段上岛咖啡陪张晓明吃饭。张晓明是我厂的业务员，经常为我厂送货。张晓明说王某2投资鄂钢医院的几十万元和他投资的几十万元按净利润的4成分，余下的2分给他姐夫，他姐夫是鄂钢医院的院长，张晓明又写了一份入股协议，大概意思是按6：4分成，张晓明6分，王某24分。27.证人王某1的证述，我在鄂钢医院设备科任科长，我不认识张晓明，鄂钢医院现在的核磁共振设备是2009年购买的，2010年12月投入使用。这套设备是医院报计划到鄂钢公司设备部，设备部审批后找物资供应部组织采购，后经湖北有资质的单位进行招投标，个人不能购买这套设备，不通过招标不可能购买，这套设备购进价545万元。28.证人袁某的证述，我是武汉钢铁集团公司鄂钢公司综合办公室主任，2010年9月2日公司供应部工程设备科与湖北强奇医药有限公司签订购买核磁共振成像系统的合同，通过招标确定的这家公司，鄂钢公司出资545万元购进后鄂钢医院使用。我不认识张晓明，鄂钢医院不能通过个人购进这套设备，医院院长不能购进这套设备，主要是经过招标小组，共同讨论，决定招标单位，个人不能参与，且参与中标单位必须有资质。29.证人张某1的证述，我弟弟张晓明欠王某2钱，2014年6月左右到2015年初我给王某2汇款共计1万多元。这个事我没有给张晓明说，我想替他还钱，我给王某2签订协议，争取他的谅解。30.证人冯某1的证述：（1）冯某1于2017年4月12日的证述，2009年9月，张晓明的老表胡某3介绍张晓明租了我在湖北大冶市湖滨路国土资源局35-1号的房子，开了湖滨人家饭店，我们签有房屋出租协议书。2013年5月，生意不好他不干了。一个姓王的黄石人将房子转租给张晓明，张晓明给了他约15万元转让金，听张晓明说花了20多万元装修。（2）证人冯某1于2018年8月9日的证述，姓王的黄石人说张晓明给他约15万元，房租第一年是3万元，第二年房租涨了是6万元，以合同上的数额为准。2013年4月，张晓明把饭店转让给他供应鱼虾的冯某2，他好像欠冯某2的鱼虾款。关于2017年2月22日我出的证明，当时胡某3的父亲胡某2找到我，让我出个证明，也没说干什么。当时我只是回忆个大概，证明内容是胡某2写的，我签的名字。如果这份证言与今天笔录有冲突，以今天的询问笔录为准。31.证人冯某2的证述，我的饭店是租冯某1的房子，我接店时张晓明在经营，他干了四年，张晓明开饭店时我给他送货，他欠我6.8万元货款。我于2013年4月接的店，张晓明欠我的钱算折抵，我给张晓明转让费16万元现金。他经营期间，欠别人几十万元，都找他要账，我给他钱后，他就跑了。32.证人胡某2的证述，张晓明的母亲和我老伴是姐妹，我于2017年2月22日出具的关于张晓明开饭店的证明，是张晓明的姐姐张某1说张晓明出了问题，公安机关需要张晓明来大冶开饭店的证明，让我和房东出个证明。我不知道张晓明转让、装修饭店的情况，饭店开起来后我才知道。证明上具体数额是我和冯某1估算出来的，证明是我写的，我和冯某1签名字时公安民警没在场。张晓明开饭店约三年多，听说他赔了60多万元。33.证人胡某3的证述，我母亲和张晓明母亲是亲姐妹，2009年秋天，张晓明说想来大冶发展，最终他确定在湖滨路老土地局门口做饭店生意。饭店门口有转让信息，转让费约10万元，装修费用不包括餐厨等设备约10万元。张晓明在大冶干了三年多，年年亏损，2013年夏天不干了。34.证人胡某4的证述，瑞祥公司成立于2002年9月28日，2014年1月6日变更为湖北隆裕医药有限公司，法定代表人先后为徐某、詹某、我。2008年到2011年期间公司与鄂钢医院有业务往来，具体流程是业务员到鄂钢医院收取购进计划，签订采购合同，我公司将货品销售到鄂钢医院等，医院公对公回款到我公司账户，我不知道业务员名字。我不知道欧某，也不认识张晓明。35.被害人王某2的陈述：（1）王某2于2012年2月16日的陈述，2008年5月10日，张晓明说他姐夫张某2是湖北鄂州钢铁公司职工医院的院长，张晓明和我出资金，三人合伙做该医院药品和手术器械生意，利润6：4分成，张晓明和张某2占6成，我占4成。我于2008年7月22日向张晓明提供的卡上汇入49万元，2008年8月张晓明汇入我的卡上3万元，说是当月利润。2008年9月12日，我向张晓明提供的卡上汇入9.6万元，2008年9月张晓明汇入我的卡上2.5万元，说是当月利润。2008年9月30日，我们双方在平顶山市劳动路南段上岛咖啡厅写了一份内容是张晓明和王某2在湖北鄂钢医院合作股份按6：4分成的合作协议，当天我向张晓明提供的卡上汇入20万元。2009年6月前张晓明又陆续给我汇入利润共13万元，后张晓明以种种理由不再支付利润，2010年4月份联系不上他了。2011年9月我找到张某2，张某2说张晓明没有做过医院的生意。我共给张晓明78.6万元。（2）王某2于2014年12月19日至2018年8月16日期间的6次陈述，2003年3月，我和张晓明在河南汝阳床单厂做床单加工，我给他39.8万元，后他不在汝阳做了，又到成都做床上用品厂，说把我的钱转到该厂算20%股份。2008年5月我去成都雅贝佳床上用品厂，张晓明说他姐夫张某2是医院院长，不用我出资，他用工厂的钱购买药品，利润可观。我在厂里投的有钱，就同意了。约2008年5月10日左右，在张晓明成都的床上用品厂，张晓明说张某2在湖北鄂州钢铁公司职工医院当院长，用工厂的利润做药品，不会赔本。2008年7月张晓明说鄂钢医院准备进一台核磁共振仪器，招标没有问题，不用出资，找一家公司代理，只需付前期公关费、招待费等费用，利润最低400万，让我出50万元，后我借朋友王某350万元。2008年7月22日，我转给张晓明49万元。后张晓明说钱不够，先后问我要10万元、20万元，我分别于2008年9月12日、9月29日向张晓明提供的卡上汇入9.6万元及14.505万元、4万元、1000元，他说修车用，我又给他13.95万元现金。9月30日，张晓明在平顶山市劳动路南段上岛咖啡馆签了内容为“张晓明和王某2在湖北鄂钢医院合作股份按6：4分成”的协议，约定张晓明六成，包括张某2的二成，我四成。后我多次与张晓明联系，他说和张某2在考察核磁共振型号，一定能做成，最少赚400万元。后张晓明的电话不通，联系不上。我给张晓明的78.6万元是专门做核磁共振用的，不包括他给鄂钢医院进药品，他也没给我说过用这些钱进药品。2008年8月左右张晓明陆续给我共计13万元左右，说是投资工厂的利润。2010年成都的厂不做了，厂房和设备没了，我投资的钱也没有见利。截止2009年10月26日，张晓明给我汇款310689.5元，我不知道张晓明在黄石开了个小饭店。我报案后，张晓明的大姐张某1主动和我电话联系，2012年12月到2013年9月期间通过银行转给我2.2万元，说是替张晓明还的利息。张晓明被抓后，张某1在2017年通过银行给我转账45.34万元，现在这78.6万元已经还完了。36.被告人张晓明的供述与辩解：（1）2003年我在汝阳给一个床单厂加工产品，半年后，我到成都开了雅贝佳床上用品厂，王某2投了几十万元。2003年他共给我转39.8万元，没有具体谈利润分成。2008年5月，张某2当院长，他让我做药品和手术器械生意，我认为可以赚钱，就同意了，后我同王某2说可以做药品生意。2008年我已经在医院做药品生意，让王某2给钱是加大医院的投资，一边做药品，一边准备做核磁共振，核磁共振没有做。我让欧某代表我以瑞祥公司业务员的名义给鄂钢医院做药品生意，瑞祥公司按发票的面额提10%，我每月给欧某发工资等。我与王某2签的协议，是指给医院做的整个生意，按6：4分成，我负责所有费用，我占6成，我还需分出2成照顾医院的关系。我与王某2约定投资款项主要是用于做核磁共振，有可能的情况下也可以增加器械、耗材、大输液。王某2分3次给我汇款49万、9.6万、20万元，这些钱一部分用于买药，一部分支付欧某的工资和给医生的费用、业务开支，王某2需要钱，我都给他汇钱。我用王某2给我的钱还了我借担保公司的欠款，还支付了成都床上用品厂的货款等。当时还没有做核磁共振，因为医院没有开始招标。2009年6月后，我不再给王某2汇钱，因当时除了付利息、业务员的工资外，药品生意没挣到钱，成都床上用品厂的生意一般，需要钱时，我把钱用在这里，现金相互使用。后我用医院和工厂剩余的尾款在大冶开饭店，房租约3万元，转让费3、4万元，装修费2、3万元，后来投入的不到20万元是前期赚的钱，2013年饭店不干了，冯某2给我的16万元转让费我都给了我开饭店欠货款的人。自2008年8月19日至2009年10月26日，我给王某2还款共计310689.5元，王某2每次需要钱就问我要，这是还王某2的钱，不是分成。王某2给我78.6万元时说，他的钱也是借的，要按2.5分出利息。我不和王某2主动联系，是因我实在没钱还他。（2）张晓明于2016年12月16日的供述，2008年7月我在平顶山上岛咖啡馆谈过事，有3、4个人，当时说鄂钢公司职工医院要购买一台核磁共振仪器，我姐夫当院长，招标应该没问题，但要找一家公司代理，王某2的49万元是加大投资，我出资20万。我说不清我出资了没，因为成都的店是我的，资金两头周转。上述证据均经当庭宣读、出示并质证，足以认定本案事实。本院认为，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物，被害人王某2在侦查机关的第一次陈述显示其向张晓明支付的78.6万元是用于其和张晓明等人合伙与鄂钢医院做药品、手术器械的生意，与被告人张晓明供述的该78.6万元的用途基本一致，证人张某3、胡某1的证述亦可证明王某2和张晓明协商投资鄂钢医院生意事宜，且证人欧某的证言与张晓明的供述均能证实张晓明以瑞祥公司的名义与鄂钢医院存在药品业务往来，亦有鄂钢医院出具的相关账目等证据相佐证，故不能认定张晓明有虚构事实、隐瞒真相的行为。张晓明与王某2自2003年以来有生意往来，早期共同投资床单厂等，张晓明虽未经王某2同意，将王某2投资的部分资金用于其二人共同投资的床单厂的生产经营等，并最后将所剩钱款用于投资饭店，亦未将上述钱款挥霍，现有证据不能认定张晓明有非法占有他人财产的主观故意。综上，公诉机关指控张晓明犯诈骗罪，数额巨大的意见，事实不清，证据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：被告人张晓明无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  高 平人民陪审员  刘世恒人民陪审员  徐鑫鑫二〇一九年十月三十一日书 记 员  张 笑附：相关法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；