河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1127号上诉人（原审被告）:新安县上宅置业有限公司。住所地：河南省新安县新城东区亚泰新城一号楼2单元5层2号。法定代表人：史孟云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：原乐，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:蔡云福，男，1968年10月24日出生，汉族，住浙江省温岭市。委托诉讼代理人：宋玉波，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红举，河南大鑫律师事务所律师。原审被告：河南万创地产集团有限公司。住所地：河南省郑州市郑东新区商务外环路29号11层1109号。法定代表人：董俊杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：曹梦娇，该公司工作人员。原审被告：原阳县公园世纪大酒店有限公司。住所地:河南省原阳县新城区富康路与民主路交叉口西侧公园世纪大酒店A区。法定代表人：陈建锋，该公司执行董事。原审被告：河南黄河稻夫农业发展有限公司。住所地:河南省原阳县富康路与民主路交叉口西侧。法定代表人：冯器。原审被告：赵诣，男，1977年7月21日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：李韬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。原审被告：赵宏，男，1963年11月22日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：李韬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。原审被告：陈建伟，男，1965年2月8日出生，汉族，住河南省许昌市魏都区。委托诉讼代理人：李韬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。原审被告：董俊杰，男，1979年9月29日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：李韬，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人新安县上宅置业有限公司（以下简称上宅公司）因与被上诉人蔡云福、原审被告河南万创地产集团有限公司（以下简称万创公司）、原阳县公园世纪大酒店有限公司（以下简称原阳公园世纪大酒店）、河南黄河稻夫农业发展有限公司（以下简称黄河稻夫公司）、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰借款合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2017）豫03民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日受理后，于2019年8月14日、9月18日公开开庭审理了本案。上诉人上宅公司的委托诉讼代理人原乐，被上诉人蔡云福的委托诉讼代理人宋玉波、王红举，原审被告万创公司的委托诉讼代理人曹梦娇，原审被告赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰的共同委托诉讼代理人李韬到庭参加诉讼；原审被告原阳公园世纪大酒店、黄河稻夫公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上宅公司上诉请求：一、撤销(2017)豫03民初376号民事判决书并依法改判或将本案发回重审;二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“该1278万元扣除蔡云福起诉时自认的2016年7月1日至2017年12月11日拖欠蔡云福的借款利息11509750元,尚有1270250元可以折抵上宅公司拖欠的借款本金，折抵后上宅公司尚欠蔡云福借款本金25535750元及利息”事实错误。1.被上诉人与上诉人签订的《还款协议书》结算利息时实际按照年化40%利息计算，超出法定36%的部分,即4%折合480万元应当在本金中予以扣除。2014年6月30日,被上诉人与万创公司签订的《合作协议》中第一条约定“利率2.5%。”第二条约定“借款完整年度的最后一个月末前,乙方向甲方支付借款金额10%的收益。”被上诉人蔡云福与上诉人于2016年9月1日签订的《还款协议书》结算时也是按照该协议书实际结算的,即被上诉人出借款项收到的费用标准为每年40%。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定:“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”根据上述司法解释规定，并结合上述还款协议书时的结算,上诉人2014年、2015年两年实际按照年化40%的利息向被上诉人支付了利息,已经超过法定年化36%利息的上限,2014年、2015年两年超过年化36%部分的利息共480万元应自2016年1月1日剩余本金中予以扣除,2016年1月25日上诉人又通过杨玉良账户代还本金100万元,从剩余本金中扣除后,相应的,从2016年1月1日计算的利息也应按照扣除后的本金予以计算,而自2016年1月1日至2016年6月30日,上诉人仍按照6000万元本金支付利息,相当于多支付了利息,也应从剩余本金中予以扣除。因此,一审法院认定的本金和利息数额均是错误的。2.一审法院认定上宅公司偿还的1278万冲抵利息，事实错误。被上诉人与上诉人于2016年9月1日签订的《还款协议书》第三条约定:乙方、丙方承诺以现金的方式向甲方偿还剩余本金。鉴于目前本金仍未还清,因此，根据三方的约定,在此期间上诉人偿还被上诉人的金额应为本金,不应先行冲抵利息。同时,上宅公司向被上诉人还款的银行凭证上用途均注明为归还借款,被上诉人从未提出过异议,而且根据被上诉人以往出具的收据上,也均将备注有归还借款的款项认定为借款本金。且根据双方自2014年借款以来的交易习惯,为避免让被上诉人缴纳20%的个人所得税,对公账户还款转至被上诉人账户内的均为借款本金,而利息均是使用杨玉良、史峰等个人账户支付,此交易习惯在双方提交的转账凭证上均有体现，如对公转账认定为利息的话，则被上诉人需补缴所付所有利息20%的个人所得税。因此,上宅公司偿还的1278万应当冲抵本金而非冲抵利息,一审法院认定应当优先冲抵利息，事实错误。3.一审法院支持“2016年7月1日至2017年12月11日拖欠蔡云福的借款利息11509750元”事实错误。被上诉人在诉讼中将诉讼请求第一项要求偿还的本金由4324万元降低为2680.6万元,主张的利息却一直为11509750元。因利息系本金的法定孳息,利息作为从物,从属于主物本金。现被上诉人已经降低其诉讼请求,作为从物的违约金因已经不存在主物而不应主张,最终的违约金应当按照降低后的本金数额计算,现一审法院直接认定并支持“2016年7月1日至2017年12月11日拖欠蔡云福的借款利息11509750元”事实错误。二、一审法院认定万创公司为共同还款义务人,并直接判令万创公司与上宅公司共同偿还被上诉人本金及利息错误。一审法院在本院认为部分认定，万创公司应当在5000万元借款本息范围内为上宅公司提供连带责任保证,之后又认定万创公司为共同还款义务人，明显前后矛盾。同时,被上诉人在起诉状中要求万创公司为上宅公司的借款承担连带清偿责任,而并未要求万创公司与上宅公司承担共同偿还本息。因此一审法院认定万创公司为共同借款人并在被上诉人并未变更诉讼请求的情况下直接判令万创公司为共同借款人承担共同偿还借款本息错误。三、一审法院认定“上宅公司应当从2017年12月12日起开始按照月利息1.5%向蔡云福支付借款利息”事实错误。一审法院认为上宅公司应当按照2014年6月30日《借款合同》中的约定利率计算利息。但该《借款合同》第九条违约责任第四点约定“乙方不能按期支付利息的,甲方有权按照未付利息每日千分之0.5‰计算，要求乙方支付违约金;乙方逾期未清偿借款本金的，甲方有权按照借款本金每日千分之0.5‰…计算,要求乙方支付违约金。”上述约定计算利息的标准明确是“日千分之0.5‰…”,不是“日千分之0.5”也不是“0.5‰”,一审法院认定应当按照月息1.5%，也即“每日千分之0.5”或者“0.5‰”的标准支付利息，事实错误。四、一审法院在认定上述事实错误的基础上,适用《民法通则》第八十四条第一款、《合同法》第一百九十六条、《民事诉讼法》第一百四十四条等法律规定判决支持被上诉人的诉讼请求，适用法律错误。蔡云福答辩称，一、被上诉人与上诉人签订《还款协议书》结算利息时并非按照年化40%利息计算。虽然被上诉人与上诉人、万创公司之间约定有10%的收益，但被上诉人并未主张，上宅公司、万创公司也没有按照约定支付过该收益。上宅公司按照月息2.5%支付利息，不违反法律规定，不存在冲抵本金的问题。二、原审法院认定上宅公司偿还的1278万元先冲抵利息，没有错误。1278万元是上宅公司在2017年12月15日至2018年11月20日之间的还款，《还款协议书》第六条约定，本协议期满，对于上宅公司、万创公司未能履行的部分，按照三方原《借款合同》、《合作协议》、《担保协议》的约定，分别履行各自的权利义务，《还款协议书》附件二写明5000万元最后一笔偿还时间是2017年12月10日。所以在2017年12月10日以后，因上宅公司、万创公司违反《还款协议书》约定，恢复履行原《借款合同》、《合作协议》、《担保协议》，即在2017年12月10日之后是对利息的偿还，而且是先还利息，而非全部偿还本金。三、一审法院支持2016年7月1日至2017年12月11日拖欠蔡云福的借款利息11，509，750元，没有错误。蔡云福在本次诉讼中并未放弃1443万元所对应的2017年12月10日之前的利息、违约金的诉讼请求，利息也不是本金的从物，蔡云福对借款本金和利息均享有独立的请求权，按照上宅公司拖欠的本金总额4324万元主张利息，属于合法行使诉权，不违反法律规定。四、一审法院认定万创公司是共同还款义务人并判令万创公司与上宅公司共同偿还蔡云福本息，没有错误。万创公司没有提起上诉，说明其对原审判决是认可的。合作协议中明确写明万创公司是借款使用人，还款协议书中万创公司自愿作为债务人与上宅公司一并承担还款义务，所以原审判决认定万创公司是共同还款义务人没有错误。五、借款合同中“每日千分之0.5‰”系笔误，实际为日万分之五，这从本案整体的证据及履行情况可以得到印证。万创公司答辩称，一、万创公司同意上诉人的意见。二、蔡云福出借款项自2014年6月30日至2015年6月30日期间产生的利息及收益为年化40%，超过36%的法定标准，超过部分240万元应当予以抵扣本金。三、一审法院在本院认为部分认定，万创公司应当在5000万元借款本息范围内为上宅公司提供连带责任保证,之后又认定万创公司为共同还款义务人，明显前后矛盾。同时,被上诉人在起诉状中要求万创公司为上宅公司的借款承担连带清偿责任,而并未要求万创公司与上宅公司承担共同偿还本息。因此一审法院认定万创公司为共同借款人并在被上诉人并未变更诉讼请求的情况下直接判令万创公司为共同借款人承担共同偿还借款本息错误。请求依法改判或者发回重审。赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰答辩称，一、赵诣同意上诉人上宅公司、万创公司的答辩意见。二、一审认定的担保截止日期错误。担保期间应在2016年12月31日届满，被上诉人的起诉已经超过保证期间，赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰不应承担保证责任。请求改判驳回对赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰的诉讼请求。蔡云福一审诉讼请求：1、请求依法判令上宅公司偿还蔡云福借款本金4324万元及暂计算至2017年12月10日的利息11509750元，并承担从2017年12月10日起按照月利率1.5%直至全部本金清偿完毕之日止的利息；2、请求依法判令上宅公司按照日万分之五的标准，向蔡云福支付违约金3599100元（暂计算至2017年12月10日），此后的违约金以本金4324万元为基数按日万分之五的标准直至本金清偿完毕之日止；3、请求依法判令万创公司、原阳公园世纪大酒店、黄河稻夫公司、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰对上述款项承担连带清偿责任；4、本案所有诉讼费由上宅公司、万创公司、原阳公园世纪大酒店、黄河稻夫公司、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰连带承担。庭审中，蔡云福将其第一项诉讼请求变更为：“请求依法判令上宅公司偿还蔡云福借款本金26806000元及暂计算至2017年12月10日的利息11509750元，并承担从2017年12月10日起按照月利率1.5%直至全部本金清偿完毕之日止的利息”；2、变更第二项诉讼请求为：“请求依法判令上宅公司按照日万分之五的标准，向蔡云福支付违约金3599100元（暂计算至2017年12月10日），此后的违约金以本金26806000元为基数按日万分之五的标准直至本金清偿完毕之日止”。一审法院查明：2014年4月24日、2014年5月9日，上宅公司分别与蔡云福签订编号为2014002号、2014003号的《借款合同》各一份，约定由蔡云福向上宅公司各出借3000万元，借款期限分别为自2014年4月24日至2014年7月23日和自2014年5月9日至2014年8月8日，借款利率均为月息2.8%，上宅公司自次月的10日和20日将利息汇入蔡云福账户。上宅公司不能按时支付利息的，蔡云福有权按照未付利息每日千分之0.5%计算，要求上宅公司支付违约金，上宅公司逾期未清偿借款本金的，蔡云福有权按照借款本金每日千分之0.5%计算，要求上宅公司支付违约金。《借款合同》签订后，蔡云福即于2014年4月24日向上宅公司转账支付3000万元，于2014年5月9日向上宅公司分别转账1500万元、1000万元和500万元，履行了合同义务。2014年6月30日，蔡云福与万创公司签订一份《合作协议》，约定：1、蔡云福借款6000万元给万创公司使用，期限为三年，利率2.5%/月，利息每月20日前支付；2、借款完整年度的最后一个月末前，万创公司向蔡云福支付借款金额10%的收益；3、以上借款由万创公司指定的下属公司——上宅公司作为借款主体，该公司的股东会形成借款决议。借款保障方法为万创公司以及公司全体股东、原阳公园世纪大酒店、黄河稻夫公司提供保证担保。同日，蔡云福与上宅公司签订《借款合同》一份，主要约定：1、在蔡云福、上宅公司双方2014年6月30日签订的“合作协议”框架下，办理本次借款业务时签订如下借款合同；2、上宅公司向蔡云福借款6000万元，借款期限3年，自2014年7月1日至2017年6月30日，借款利率按2014年6月30日签订的“合作协议”执行；3、上宅公司不能按时支付利息的，蔡云福有权按照未支付利息每日千分之0.5‰计算违约金，上宅公司逾期未清偿借款本金的，蔡云福有权按照借款本金每日千分之0.5‰计算违约金。该份6000万元借款合同中的借款即为2014年4月24日、2014年5月9日两份《借款合同》项下的借款。2014年6月30日当天，蔡云福与借款人上宅公司、担保人万创公司、原阳公园世纪大酒店、黄河稻夫公司、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰共同签订《担保协议》一份，约定由万创公司、原阳公园世纪大酒店、黄河稻夫公司、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰共同为上宅公司向蔡云福的借款5000万元内提供担保，担保期限为1年，自2014年7月1日至2015年6月30日，担保范围为：借款本金、利息、逾期利息和因借款逾期发生的所有支出。2016年9月1日，蔡云福与上宅公司、万创公司签订一份《还款协议书》，主要写明：2014年6月30日《借款合同》、《合作协议》和《担保协议》生效后，蔡云福如约向上宅公司提供借款6000万元，上宅公司确认收到该笔款项。截止2015年12月19日以前上宅公司应付的利息，上宅公司已经全额支付完毕。截止2016年6月30日，上宅公司尚欠蔡云福本金6000万元、利息1015万元。鉴于上宅公司、万创公司目前实际情况，经三方协商，就上宅公司、万创公司逾期偿还蔡云福的借款本金、利息及预期收益等事项，达成如下协议：1、上宅公司、万创公司共同承诺，将万创公司持有的100%股权的鄢陵万创农林发展有限公司的股权折价500万元，全部转让给蔡云福或蔡云福指定的自然人，以此冲抵上宅公司所欠蔡云福借款本金500万元；2、上宅公司、万创公司共同承诺：将万创公司开发的郑州市郑州学区1号门面房房产折价转让给蔡云福或蔡云福指定的自然人，以此冲抵上宅公司所欠蔡云福借款本金500万元；3、以上第一条、第二条所涉及资产折价冲抵欠款后，上宅公司尚欠蔡云福借款本金余额5000万元。从2016年7月1日开始，上宅公司、万创公司承诺以现金方式分月向蔡云福偿还剩余本金；4、从2016年7月1日开始，在上宅公司、万创公司向蔡云福偿还剩余本金期间，原借款本金余额新产生的利息按每月1.5%计算。在剩余本金偿还完毕后，上宅公司于2018年1月1日起至2018年3月31日至，三个月内分三次向蔡云福全额付清。新产生的利息据实结算，每月10日前支付三分之一；5、蔡云福同意，2016年6月30日之前上宅公司所欠利息合计1015万元，从2016年7月1日起不再计息。上宅公司、万创公司承诺用其名下的郑州市郑州学区1号门面房房产折价转让给蔡云福或蔡云福指定的自然人，以此冲抵上宅公司所欠蔡云福借款利息1015万元；6、本协议约定期满，对于上宅公司、万创公司未能履约部分，按三方原签订的《借款合同》、《合作协议》、《担保协议》的约定，各方分别履行各自的权利义务，承担相应责任。该还款协议书附件二《乙方偿还甲方本金时间及数额方案》写明，5000万元最后一笔款项的偿还时间是2017年12月10日。该《还款协议书》签订后，上宅公司、万创公司还拖欠蔡云福借款本金5000万元及之后的借款利息。另查明：1、上宅公司在2016年9月8日至2018年11月20日期间共计向蔡云福支付1954万元，其中：2016年9月8日至2017年11月20日，还款共计676万元，蔡云福认可是上宅公司偿还的借款本金。2017年12月15日至2018年11月20日，还款共计1278万元，蔡云福认可属于上宅公司偿还的借款本金及利息。2、庭审中，蔡云福撤回了对侯向辉、徐世春的诉讼请求。3、蔡云福起诉的时间是2017年12月11日。4、上宅公司说明，2017年12月11日蔡云福向法院起诉上宅公司以后，上宅公司向蔡云福支付的款项均属于支付蔡云福起诉数额之内的本息。5、上宅公司于2019年5月16日提交一份20万元的银行承兑汇票，说明该张银行承兑汇票是上宅公司按照蔡云福的指令向河南省卓亚贸易有限公司支付的20万元，因此该款应当属于上宅公司偿还的款项，但上宅公司没有提交蔡云福指令其向河南省卓亚贸易有限公司支付20万元的书面证据。蔡云福并不认可曾指令上宅公司向河南省卓亚贸易有限公司支付过20万元的银行承兑汇票。一审法院认为，2014年4月24日、5月9日上宅公司与蔡云福签订的《借款合同》，是双方当事人的真实意思表示，该《借款合同》签订后，蔡云福依约履行了合同义务，向上宅公司给付了借款6000万元。之后，蔡云福于2014年6月30日与万创公司签订《合作协议》，将借款期限变更为3年，将借款利息变更为月息2.5%；与上宅公司签订《借款合同》，将借款期限变更为自2014年7月1日至2017年6月30日，借款利率为“按双方在2014年6月30日签订的合作协议执行”，同时约定“上宅公司逾期未清偿借款本金的，蔡云福有权按照借款本金每日千分之0.5‰计算，要求上宅公司支付违约金”。2014年6月30日的《合作协议》、《借款合同》是蔡云福与万创公司、上宅公司对原《借款合同》内容的变更，协议、合同内容符合国家法律的规定，应为有效。2014年6月30日，蔡云福与借款人上宅公司、担保人万创公司、原阳公园世纪大酒店、黄河稻夫公司、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰共同签订《担保协议》一份，约定由万创公司、原阳公园世纪大酒店、黄河稻夫公司、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰共同对上宅公司向蔡云福的借款提供为期一年的担保。由于蔡云福与上宅公司之间的借款期限截止到2017年6月30日，而万创公司、原阳公园世纪大酒店、黄河稻夫公司、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰为上宅公司提供的担保是一年，该约定违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。”因此，万创公司、原阳公园世纪大酒店、黄河稻夫公司、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰的法定担保日期截止到2017年12月30日。由于蔡云福与万创公司、原阳公园世纪大酒店、黄河稻夫公司、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰约定的担保方式为“担保”，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”万创公司、原阳公园世纪大酒店、黄河稻夫公司、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰应当在5000万元借款本息范围内为上宅公司提供连带责任保证。2016年9月1日，蔡云福与上宅公司、万创公司签订《还款协议书》一份，对前期借款还款事宜做出了结算，在上宅公司向蔡云福还款、抵账的基础上，共同确认：上宅公司的欠款本金为5000万元，利息为从2016年7月1日之日起按照月息1.5%计算。由于蔡云福认可上宅公司在2016年9月1日至蔡云福起诉的2017年12月11日期间支付的676万元，属于上宅公司向蔡云福偿还的借款本金，因此，在2016年7月1日至2017年12月11日期间，上宅公司仍拖欠蔡云福借款利息12301655元。2017年12月12日至2018年11月20日，上宅公司共计支付蔡云福1278万元，该1278万元扣除蔡云福起诉时自认的2016年7月1日至2017年12月11日拖欠蔡云福的借款利息11509750元，尚有1270250元可以折抵上宅公司拖欠的借款本金，折抵以后上宅公司尚欠蔡云福借款本金25535750元及利息。在2016年9月1日《还款协议书》中，万创公司自愿作为债务人与上宅公司一并向蔡云福履行还款义务，这是万创公司的自愿行为，对其身份认定为共同还款义务人。关于上宅公司拖欠蔡云福的利息问题。虽然2016年9月1日蔡云福与上宅公司、万创公司签订还款协议上约定逾期借款利率为“按三方原签订的《借款合同》、《合作协议》、《担保协议》的约定”来执行，但是由于上宅公司并不是2014年6月30日《合作协议》的签订人，因此该《合作协议》中关于借款利率为月息2.5%的约定对上宅公司不具有约束力，故上宅公司应当按照2014年6月30日《借款合同》中“上宅公司逾期未清偿借款本金的，蔡云福有权按照借款本金每日千分之0.5‰计算违约金”，也即上宅公司应当从2017年12月12日起开始按照月利率1.5%向蔡云福支付借款利率。由于在本次诉讼中，蔡云福放弃起诉担保人侯向辉、徐世春、杨玉良，故本案应由万创公司、原阳公园世纪大酒店、黄河稻夫公司、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰对上宅公司的债务承担连带清偿责任，但是其在承担连带清偿责任后，可以按照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向上宅公司追偿。综上所述，蔡云福的部分诉讼请求符合法律规定。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、新安县上宅置业有限公司、河南万创地产集团有限公司于本判决生效后十日内共同偿还蔡云福借款本金25535750元及利息（按照月利率1.5%从2017年12月12日起计算至实际履行之日）；二、原阳县公园世纪大酒店有限公司、河南黄河稻夫农业发展有限公司、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰对新安县上宅置业有限公司上述债务承担连带清偿责任。原阳县公园世纪大酒店有限公司、河南黄河稻夫农业发展有限公司、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰向蔡云福履行连带清偿责任后，可以向新安县上宅置业有限公司追偿；三、驳回蔡云福其他诉讼请求。案件受理费251374元，由蔡云福负担95522元，由新安县上宅置业有限公司、河南万创地产集团有限公司、原阳县公园世纪大酒店有限公司、河南黄河稻夫农业发展有限公司、赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰共同负担155852元。本院根据各方诉辩意见并征得各方同意，确定本案争议焦点为：一审判决认定的借款人应当偿付的本息数额是否正确。本案二审期间，上诉人提交了两组证据，拟证明蔡云福出借的款项是套取工商银行的贷款转借给上宅公司，涉案借款合同应属无效；蔡云福在2014年6月30日至2015年6月30日收取的收益加上利息为40%，超过了36%的法定标准，超过部分240万元应冲抵本金。被上诉人对两组证据的质证意见为：对证据的真实性没有异议，但不能证明上诉人的主张。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为:第一、关于上宅公司已经支付的利息是否超过年化36%的标准及应否抵扣本金的问题。双方借款合同约定月息2.5%，同时约定年10%的收益，两者合计年化利息40%，超过36%的部分，依照司法解释规定，不予保护，应当返还或者冲抵借款本金。本案中，还款协议书约定2015年12月19日之前应付利息已经付清，截止2016年6月30日尚欠利息1015万元，该部分利息以门面房冲抵，蔡云福在2016年9月6日出具收条，认可收到门面房冲抵的该1015万元利息。故可以认定该1015万元利息已经支付。自2015年12月19日至2016年6月30日，按月2.5%计息应为960万元，还款协议书约定的该期间利息为1015万元，差额为55万元。本案二审期间，上宅公司主张支付了550万元收益。即使上宅公司支付的550万元属于按照合同约定另外支付的10%收益部分，因按月息2.5%计息部分与年化36%之间尚有6%的差距，按6%计算，自2014年6月30日至2016年6月30日，该差额部分为720万元，上宅公司实际支付的550万元加上2015年12月19日至2014年6月30日之间支付的超过约定利息部分的55万元，合计也不超过720万元。因此可以确认，上宅公司实际已经支付的利息并不超过年化36%,上宅公司主张其实际支付的利息超过年化36%的部分240万元，应冲抵借款本金，事实依据不足，本院不予支持。第二、关于上宅公司主张蔡云福套取金融机构资金又高利转贷给上宅公司，案涉借款合同无效的理由。上宅公司提供的蔡云福及相关公司向银行贷款的时间，均在本案款项出借之后，故本案中无法认定借款款项来源于蔡云福及其关联公司从金融机构取得的信贷资金。上宅公司据此主张案涉借款合同无效，事实依据不足，本院不予支持。第三、关于上宅公司偿还的1278万元应否冲抵本金的问题。《还款协议书》附件二中对偿还本金的时间及数额做了约定，明确从2016年9月10日起至2017年12月10日分笔偿还本金5000万元。据此可以认定，在此期间偿还的款项，应认定为偿还本金。在此之后偿还的款项，因《还款协议书》未明确约定，而且《还款协议书》约定协议期满未能履行部分，适用原《借款合同》、《合作协议》、《担保协议》的约定，故对于协议期满后偿还的款项，应按照原合同约定来确定偿还顺序。原《借款合同》、《合作协议》约定借款期限3年，每月20日偿还利息，故可以认定合同约定的偿还顺序是先息后本。上宅公司主张双方之间存在交易习惯，即个人账户支付的为利息，对公账户支付的为本金。对此主张，蔡云福不予认可，现有证据不足以认定双方之间形成上宅公司所主张的交易习惯。故原审根据合同约定认定该1278万元优先偿还利息，超过利息部分偿还本金，并无不当之处。上宅公司主张该1278万元应认定为偿还本金，而不是偿还利息，依据不足，不予支持。第四、关于2016年7月1日至2017年12月11日之间的利息11509750元应否支持的问题。上宅公司主张，蔡云福将其起诉的本金从4324万元变更为2680.6万元，因而其主张的利息11509750元，相应亦应予以变更，故原审认定该11509750元利息，事实错误。本金与利息均属于蔡云福的债权，蔡云福变更本金部分的诉讼请求，不应及于利息部分，对该利息部分，蔡云福仍有权主张，故原审支持该部分利息，并无不当之处。上宅公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。第五、关于原审认定万创公司为共同还款义务人的问题。在担保协议中，万创公司是担保人，应对借款承担担保责任；但在此后达成的还款协议书中，万创公司与上宅公司共同承诺偿还蔡云福借款本息，万创公司的承诺行为构成债的加入，万创公司在借款关系中的身份，从担保人变更为共同债务人，万创公司应与原借款人上宅公司共同承担偿还责任。原审判决认定万创公司为共同还款义务人，并判决万创公司承担还款责任，并无不当之处。第六、关于2017年12月12日之后的利息标准问题。上宅公司主张，借款合同约定的违约金标准为每日千分之0.5‰，不是每日千分之0.5，因而原审认定月息标准为1.5%，事实错误。对此，本院认为，借款合同中约定的千分之0.5‰，既与双方还款协议书中约定的利息标准和已经支付的利息不符，也与民间借贷中常见的利息标准不符，应认定该千分之0.5‰属于合同笔误，借款合同约定的违约金标准应为千分之0.5即万分之5计算。上宅公司主张按照日千分之0.5‰计算利息，依据不足，本院不予支持。关于赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰辩解蔡云福在超过保证期间后向其主张权利，其不应再承担保证责任的问题。因赵诣、赵宏、陈建伟、董俊杰并未就此提起上诉，故对其该意见，本院不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；上宅公司上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费169479元，由上诉人新安县上宅置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王永伟审判员  杨 帆审判员  申希江二〇一九年十月二十九日法官助理贾平书记员李向华