山东省临沂市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁13民终5540号 上诉人（原审原告）：李云飞，男，1986年5月3日出生，汉族，居民，住临沂市高新技术产业开发区。 委托诉讼代理人：李勇，山东超信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂金鹰商场有限公司罗庄店，住所地：临沂市罗庄区罗庄街道办事处龙潭路与罗四路交汇处。 负责人：王连田，经理。 委托诉讼代理人：司剑华，男，1969年10月17日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：周继福，山东力维律师事务所律师。 原审第三人：临沂市安维商贸有限公司，住所地：临沂市兰山区通达路与涑河南街向**。 法定代表人：邵长春，经理。 上诉人李云飞因与被上诉人临沂金鹰商场有限公司罗庄店（以下简称为：金鹰罗庄店）、原审第三人临沂市安维商贸有限公司（以下简称为：安维商贸公司）劳动争议一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初570号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李云飞及其委托诉讼代理人李勇、被上诉人委托诉讼代理人司剑华、周继福、原审第三人安维商贸公司法定代表人邵长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李云飞上诉请求：1.撤销一审裁定，发回重审或查清事实后依法改判；2.二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审裁定认定李云飞未能提供充分证据证明其与金鹰罗庄店之间存在事实劳动关系错误。李云飞一审提交了大量有效证据，但一审法院不予采信，从而导致认定事实错误。二、一审裁定认定李云飞实际从事被上诉人承包给原审第三人的工作并由第三人发放工资，系认定事实错误。首先、上诉人作为一般职工，对于被上诉人与第三人之间的关系并不知情。其次、第三人与上诉人签订的《家电安装、维修、检测等承包协议》是否合法有效，一审法院没有优先审查。第三、上诉人实际从事被上诉人承包给原审第三人的工作并由第三人给予发放工资的事实即使成立，也不必然否定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。实践中，在用人单位法人人格混同的情况下，多重劳动关系也是可能存在的。三、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立了劳动关系成立的三要素，上诉人和被上诉人的情形完全符合该三要素的规定。其中第二条“从事用人单位安排的有报酬的劳动”只是强调劳动者从事的劳动必须是有报酬的，并没有要求劳动者应得的劳动报酬不能由其他单位发放而必须由所在的用人单位直接发放。所以，一审法院对该项规定的认识是片面的。四、被上诉人和原审第三人构成了用人单位法人人格混同，应当共同对上诉人承担责任。首先、原审第三人没有必要的公司外观，不具备公司的独立性。其次、原审第三人的人事管理、经营业务、财产等完全依附于被上诉人，只是被上诉人的一个工作部门，接受并严格服从被上诉人的管理和约束，其法定代表人邵长春本人就是被上诉人的部门经理。综上，请求支持上诉人的上诉主张。 被上诉人金鹰罗庄店答辩称，原审裁定认定事实清楚、证据确实充分，裁决结果正确，上诉人的上诉理由不成立。一、金鹰罗庄店是临沂金鹰商场有限公司在罗庄区设立的分支机构，于2009年8月注册成立，开业后先后将家电安装、维修等售后服务业务发包他人，相关承包合同系双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效。二、从原审第三人提交的证据看，上诉人与第三人原审之间存在空调安装合同，也自认安装费用是第三人支付的，至于上诉人与原审第三人之间是否存在劳动关系，被上诉人并不清楚。三、金鹰罗庄店与上诉人之间没有劳动关系，根本不认识上诉人，既未对其进行过考勤，也没有向其支付过任何费用，也没有委托他人向其支付过费用。四、原审第三人是依法注册成立的法人单位，具有家电售后服务资质，自主经营、自负盈亏，独立用工，其法定代表人邵长春与上诉人也没有劳动关系。被上诉人依据承包合同约定，本着对广大消费者提供优质服务的宗旨，对其售后服务进行考评，符合合同约定和法律规定，根本不存在用人单位人格混同或者存在多重劳动关系的情形。综上，金鹰罗庄店与上诉人之间没有事实劳动关系，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原审裁定。 原审第三人安维商贸公司述称，对一审判决无异议。 李云飞向一审法院起诉请求：1、判决解除李云飞与金鹰罗庄店之间的劳动关系；2.判令金鹰罗庄店支付李云飞经济补偿金22500元、空调安装补贴5000元。 一审法院认定事实：金鹰罗庄店成立于2009年8月25日，系临沂金鹰商场有限公司的分公司。2012年3月25日，临沂金鹰商场有限公司与临沂市兰山区金鸿家电服务部（以下简称为：金鸿家电服务部）签订承包合同，将所销售的所有品牌的空调的安装、调试、维修、移机保养服务、购前设计、安装工程等服务承包给金鸿家电服务部，承包期限自2012年3月25日起至2014年3月26日止。2014年3月26日，临沂金鹰商场有限公司再次与金鸿家电服务部签订承包合同，将所销售的所有品牌的空调的安装、调试、维修、移机保养服务、购前设计、安装工程等服务承包给金鸿家电服务部，承包期限自2014年3月27日起至2016年3月26日止。2015年3月27日，临沂金鹰商场有限公司又与安维商贸公司签订承包合同，将所销售的所有品牌空调的安装、调试、维修、移机保养服务、购前设计、安装工程等服务承包给安维商贸公司，承包期限自2015年3月27日至2016年3月26日止。2016年4月30日，临沂金鹰商场有限公司又与安维商贸公司签订承包合同，将所销售的所有品牌空调的安装、调试、维修、移机保养服务、购前设计、安装工程等服务承包给安维商贸公司，承包期限自2016年3月26日起，双方未约定截止时间。2018年9日3日，李云飞以其于2011年5月到临沂金鹰商场有限公司从事空调安装工作，双方未签订劳动合同，月平均工资5000元左右，临沂金鹰商场有限公司没有按法律规定为其缴纳社会保险为由，向临沂市罗庄区人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决解除其与临沂金鹰商场有限公司之间的劳动关系，责令临沂金鹰商场有限公司支付其经济补偿金22500元及空调安装补贴5000元，经临沂市罗庄区人事争议仲裁委员会审理后作出了临罗劳人仲定字（2018）第366号裁定，以其与临沂金鹰商场有限公司罗庄店之间不存劳动关系为由，裁定驳回李云飞的仲裁请求。李云飞不服该裁定，以金鹰罗庄店为被告、安维商贸公司为第三人提起诉讼。另查明，李云飞实际从事临沂金鹰商场有限公司承包给安维商贸公司售后空调安装维修的工作，并由安维商贸公司给予发放工资。 一审法院认为，根据安维商贸公司提交的与李云飞签订的《家电安装、维修、检测等承包合同》及庭审材料，足以证实李云飞实际从事临沂金鹰商场有限公司承包给安维商贸公司售后空调安装维修的工作，并由安维商贸公司给予发放工资的事实，法院予以确认。李云飞未能提供充分证据证明其与金鹰罗庄店之间存在事实劳动关系，金鹰罗庄店亦予以否认，且李云飞该主张与安维商贸公司举证证明的李云飞实际从事临沂金鹰商场有限公司承包给安维商贸公司售后空调安装维修的工作的事实相矛盾，故李云飞主张其与金鹰罗庄店之间存在劳动关系的理由不成立。涉案系职工与用人单位在劳动关系基础上引发的争议，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，李云飞与安维商贸公司之间因劳动关系产生纠纷，未经劳动争议仲裁委员会仲裁前置程序，李云飞直接以安维商贸公司为第三人向法院起诉不符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定：驳回原告李云飞的起诉。 二审中，上诉人李云飞提交2006年11月9日临沂罗庄金鹰电器商城出具的单据两份及金鹰家电商场维修服务卡一张，称该两份单据和服务卡中记载的售后服务电话是一致的，证明临沂罗庄金鹰电器商城是被上诉人的前身。被上诉人质证称，对两单据份证据的真实性、关联性均有异议。被上诉人是2009年8月在罗庄设立的分支机构，在此之前，被上诉人从未在罗庄区设立过金鹰电器商城或者临沂市罗庄区金鹰商场。两份单据载明的时间（2005年11月27日、2006年11月9日）均早于被上诉人在罗庄成立的时间，也不排除在这期间有其他单位使用金鹰字号、成立类似的家电销售单位，该份证据不属于新证据。对于安装维修服务卡的真实性和关联性均有异议。这不是我公司制作的。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，被上诉人金鹰罗庄店是临沂金鹰商场有限公司在罗庄设立的分支机构，金鹰家电商场有限公司与第三人安维商贸公司签订的《家电安装、维修、检测等承包合同》合法有效，可以证实临沂金鹰商场有限公司将家电安装、维修、检测等家电售后服务承包给了安维商贸公司。据此，可以认定上诉人从事的家电安装、维修等家电售后工作实际是金鹰家电商场有限公司承包给安维商贸公司的工作，故一审法院认定上诉人与被上诉人不存在劳动关系，认定事实清楚，并无不当。被上诉人营业执照之上载明被上诉人成立的时间是2009年8月25日，上诉人二审提交的销售联单载明的时间（2005年11月27日、2006年11月9日）均早于该时间，且上诉人在案件审理过程中亦未提交证实临沂罗庄金鹰电器商场与被上诉人存在联系的其他证据，故对上诉人称临沂罗庄金鹰电器商城是被上诉人前身的上诉主张，因证据不足本院不予支持。原审第三人安维商贸公司法定代表人邵长春是否在被上诉人处任职，不影响安维商贸公司与金鹰家电商场有限公司签订的承包合同的效力，亦不能据此判断上述当事人之间是否存在多重劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议的，应先经劳动争议仲裁委员会仲裁，对仲裁不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。本案中，上诉人与第三人安维商贸公司之间的劳动争议，未经劳动争议仲裁委员仲裁前置程序，依法应驳回上诉人的起诉，故一审法院判决于法有据，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定实事清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  赵修娜 二〇一九年十月十六日 书记员  张艳菲