陕西省西安市中级人民法院     民  事  判  决  书     (2019)陕01民终7882号     上诉人（原审原告、反诉被告）：赵天意。   上诉人（原审被告、反诉原告）：杜加丁。   委托代理人：代艳艳，陕西银博律师事务所律师。   委托代理人：焦文姝，陕西银博律师事务所律师。   上诉人赵天意、杜加丁因合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初8508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2014年，赵天意称其按照杜加丁的要求向河南省三门峡市陕县摩云社区供应保温材料，双方没有签订书面合同。杜加丁对此不予认可称其将承建的河南省三门峡市陕县摩云社区7号楼、8号楼、10号楼、11号楼供应及安装外墙保温材料分包给了赵天意，包工包料，双方没有签订书面合同。庭审中，赵天意表示2014年7月至8月期间履行供货、安装义务，按照实际测量面积结算，7、8、10、11号楼总面积9094平方米，单价每平方55元，总价款500170元，同时还按照杜加丁的指示给朱国营的班组供应保温板及附属材料共计43994.08元，上述价款合计544164.08元，减去杜加丁支付的288222元，就是诉请的欠款255942元。杜加丁对此不予认可，称工程在2014年5月承包给赵天意，5月31日赵天意工人就已经向杜加丁借支相关费用，施工期间为2014年5月至8月，施工面积9094平方，包工包料，单价每平方米47元，总价款427418元，杜加丁已支付419240元，只欠赵天意8178元。同时杜加丁称朱国营是另一个班组的人，因为赵天意的材料有多的，赵天意让其帮忙找人把多的材料卖出去，其不认识朱国营，后面的事情记不清楚了。赵天意为证明其主张的事实提交证据如下：一、结算单一张、供货明细三张，摩云社区保温结算单显示实际面积7号楼2378.96㎡、8号楼1793.07㎡、10号楼2459㎡、11号楼2380.6㎡，9011.63+83㎡=9094㎡，结算单右上处写有：单价55元／㎡。杜加丁于2014年8月4日在该结算单上右下方签字确认；三张供货明细中第二张是第一张的上半部分，其中显示泡沫板、粘结等材料的规格和数量，其中写明9号楼、12号楼，丁延成在该单子上签字确认；第三张供货明细单显示保温钉、泡沫板等材料的规格和数量，其中写明12号楼，并注明7704元，刘建伟于2014年9月2日在该单子上签字确认。二、2016年4月16日朱国营出具的证明一份，写明：兹有赵天意于2014年7月-9月间给杜加丁供应保温板及附属材料合计金额43994.08元。本案审理过程中，朱国营到庭核实了相关情况，其认可证明的真实性并称赵天意提供的三张供货明细是其工人丁延成给杜加丁出具的，其又称其使用了杜加丁的保温材料，也和杜加丁结算了，杜加丁将保温材料款从工程款中已经扣除。三、2013年杜加丁与云南建工集团有限公司签订的《外墙保温协议书》复印件，证明外墙保温市场价是每平方65元。四、2014年10月24日销货清单、收款收据，证明分别对应2014年7月27日、9月1日的供货明细，金额为36290.08元、7704元，合计金额为43994.08元。经庭审质证，杜加丁表示：一、不认可，第一份结算单不完整，有赵天意自己添加及涂改的情况，该结算单是裁剪一页纸的上部分形成，上部分实际记载7、8、10、11号楼的完成人员及完成面积，与下半部分内容呼应，原始记录中从未出现单价55元／㎡的数字，该单价超出市场价格一半，施工价格双方口头约定每平方47元，只有杜加丁的名字及日期是他自己签的；第二、三份供货明细涉及9、12号楼，这两栋楼与杜加丁无关。二、不认可，杜加丁称朱国营是另一个班组的人，因为赵天意的材料有多的，赵天意让其帮忙找人把多的材料卖出去，其不认识朱国营，后面的事情记不清楚了。三、不认可，没有原件，也不知协议的来源，合法性无法确认，甲方没有签字盖章，“杜加丁”的字迹也与杜加丁材料上的书写习惯不一致，即使合同真实，也与本案无关。四、销货清单真实性无法确认，没有要货人的签字；收款收据不认可，8月份已完工，不可能10月份再要货，并且是包工包料。为抗辩赵天意的主张以及证明反诉事实的成立，杜加丁提交下列证据：本诉：一、摩云社区保温结算单的照片打印件，该结算单右上方没有写明单价，其余内容与赵天意提供的结算单内容一致。二、收条四张、转账凭证：第一张收条显示5月31日至8月3日期间陕县工地支付的各项费用，向南林、刘波分别签字确认，杜加丁主张按48770元计算；第二张收条显示8月4日、7日支付工人工资等费用，赵天意的外甥宋明波签字确认，杜加丁主张按79300元计算；第三张收条的照片打印件显示收到陕县摩云社区外墙施工工程款，周华礼、杨彬、袁明清等人签字确认，杜加丁主张按534005元计算；第四张收条的照片打印件显示收到陕县摩云社区外墙保温施工费，朱标英等人签字确认，杜加丁主张按25900元计算。证明杜加丁向工人支付377370元以及转账支付赵天意170000元。三、照片及人工吊篮费用证明，证明是2014年10月16日陕县大营通旺建筑机械销售部出具，载明：2014年6月河南省三门峡陕县摩云社区一期外墙保温工程中，由施工人赵天意承租陕县大营通旺建筑机械销售部，人工吊篮承租4个月，费用合计为41870元，2014年10月16日由承包人杜加丁代为支付人工吊篮费合计为41870元。反诉：一、三门峡陕县外墙保温工程结算单。结算单显示工程质量扣款66000元；因杜加丁施工队未按时进行工程质量整改、修理，请其他施工队进行施工的工费58432元。二、2014年11月10日、11月20日、12月9日云南建工集团摩云社区项目部向杜加丁施工队出具的通知单三份，显示分别罚款5000元、46000元、15000元。三、赵天意施工现场照片。经庭审质证，赵天意表示：（本诉）一、结算单形式要件无异议，只认可结算部分，证明目的不认可，恰证明双方是供货及安装关系，而非劳务关系；二、第二张收条显示8月4日、7日支付工人工资等费用，赵天意的外甥宋明波签字确认79300元，赵天意表示认可。同时赵天意称第三张收条和第四张收条的合计金额还是79300元，这是第二张收条79300元，不应重复计算并且其与杜加丁口头约定工人的安装费用由杜加丁负责，标准按照9094平方米*13元，无论工人的实际借支是多少钱，其均认可按照最大数字9094平方米*13元=118222元予以抵扣。三、照片的真实性及证明目的均不予认可。反诉所有证据的真实性及证明目的均不予认可。该工程2014年8月4日已经出过结算单，此后还出现罚款不合理。经询，双方一致认可杜加丁给赵天意转款170000元。赵天意表示除上述转款170000元外，杜加丁现场支付工人安装费118222元，是按总面积9094平方乘以13元计算的；摩云社区保温结算单是为了核算工人的安装费用，对施工总面积予以核算，其工人对杜加丁说让出一个欠费用的收据，杜加丁说有总面积和单价可以很容易算出来，其外甥宋明波说单价是杜加丁写的。杜加丁表示2014年5月至8月共支付赵天意各项费用377370元，即上述转款170000元加上所提交四张收条的金额207370元。法庭要求宋明波到庭接受询问，但宋明波本人并未到庭说明情况。2018年8月8日，赵天意提出对摩云社区保温结算单上单价的市场价格进行评估。2018年12月21日，陕西海通资产评估有限责任公司做出《退案说明》，载明因当事人迟迟不提供保温材料存放场地以备现场勘验，导致鉴定无法进行。   原审法院认为，赵天意、杜加丁之间发生的买卖行为是双方真实意思表示，内容合法，属于有效民事行为，具有法律约束力。双方应当按照约定履行各自的权利义务，否则要承担相应的违约责任。根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。通过庭审调查、双方举证以及当事人陈述，可以证实赵天意向杜加丁供应及安装外墙保温材料的实际面积为9094平方。对于杜加丁提交的摩云社区保温结算单照片打印件，赵天意在形式上并无异议，因该照片打印件中并未写明单价且赵天意提出的单价市场价格鉴定因其缘故导致鉴定未果，故赵天意主张按每平方55元计算的说法，因证据不足，依法不予采信。由于双方没有签订书面合同，结合本案实际情况依法以杜加丁方认可的每平方47元进行结算，总金额为427418元。关于2016年4月16日朱国营出具的证明，写明了：兹有赵天意于2014年7月-9月间给杜加丁供应保温板及附属材料合计金额43994.08元。本案审理过程中，朱国营到庭核实了相关情况，其认可该证明的真实性，但朱国营又称赵天意提供的三张供货明细合计数额就是证明中的金额43994.08元。三张供货明细是其工人丁延成给杜加丁出具的，其使用的是杜加丁的保温材料，也和杜加丁结算了，杜加丁将保温材料款从工程款中已经扣除。而杜加丁称朱国营是另一个班组的人，其不认识朱国营，因为赵天意的材料有多的，赵天意让其帮忙找人把多的材料卖出去，后面的事情记不清楚了。原审法院认为朱国营出具了书面的证明，写明了赵天意向杜加丁提供了价值43994.08元保温板及附属材料，但其当庭又称该部分材料是其使用了并且使用的是杜加丁的材料并且已经与杜加丁结算了，结合杜加丁称赵天意有说材料有多。应认定朱国营证明中提到的43994.08元应由杜加丁承担。关于已付款部分，对于杜加丁提交的四张收条，第一张收条赵天意仅认可收到保温工人工资79300元，对此予以确认；第二张、第三张收条赵天意称重复计算，其并未提供证据，不予采信，杜加丁主张支付的53400元、25900元可以作为双方结算货款的依据；第四张 收条赵天意不予认可，杜加丁也未提供有效证据加以证明，无法确认；除此之外还有杜加丁转给赵天意的170000元。上述款项合计328600元。据此计算，杜加丁还应支付赵天意142812.08元（9094*47+43994.08-328600）。关于反诉，杜加丁主张赵天意施工中存在质量问题给其造成相关损失，赵天意对此并不认可，杜加丁在履行过程中从未通知赵天意并主张相关权利，同时还陆续支付赵天意部分货款，现在赵天意起诉后才提出上述观点，明显是在逃避付款责任，故杜加丁的反诉请求不能成立，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，判决：一、杜加丁应于判决生效后十日内向赵天意支付供货及安装费用142812.08元。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回赵天意其余诉讼请求。三、驳回杜加丁的反诉请求。本案案件受理费5139元、反诉费1650元及404元，由赵天意承担4000元，杜加丁承担3193元。因赵天意、杜加丁已分别预交，杜加丁将其应负担部分在判决生效后十日内一并支付赵天意。   宣判后，赵天意提起上诉称，一审法院在杜加丁未提交收条（53400元、25900元）原件情况下，将该收条复印件作为结算货款的依据，违反证据规则规定；杜加丁已经支付款项应为79300元+170000元。请求：1、撤销原判，改判杜加丁向赵天意支付供货及安装费用222112.08元；2、本案一、二审诉讼费由杜加丁承担。   杜加丁答辩称，原审法院对供货时间、工程款计算、承包项目内容的认定存在事实错误，对双方当事人之间的法律关系认定错误，对反诉请求不予认可不当，赵天意称原审法院认定复印件单独作为证据的行为存在错误，将79300元重复计算与事实不符，其给对方支付了419240元，已经超付。   杜加丁上诉称，2014年7月27日至8月4日期间赵天意以陕西意华防腐保温工程有限公司供应材料，与事实不符，实际施工时间为2014年5月至7月，约定承包7、8、10、11楼总面积9094平方米，按照约定47元计算，合计427418元，已经支付288222元，剩余139196元，而本案判决认定7、8、10、11楼总面积9094平方米，按杜加丁总包价格55元每平方计算，明显错误；双方当事人之间法律关系应当属于工程转包关系（包工包料），不属于买卖合同关系。双方并未订立书面合同，一审适用《合同法》第六十条与第一百零七条错误；当事人理应对自己的主张提供证据证明，杜加丁已经提供了充分证据证明向赵天意付款情况，而赵天意采取伪造、变造证据的方法，向法庭出示虚假、不完整的证据，经法庭释明后拒不执行法庭要求相关人员宋明波、朱国营、丁延成、刘建伟等人出庭通知，按照法律规定应当由赵天意承担不利的法律后果；一审判决反诉请求未予以认定，明显错误。因赵天意施工中出现质量问题，均向赵天意的施工队被处罚均由杜加丁代为偿付；杜加丁要求双方对提交的结算单中关于杜加丁签名及55元单价字迹进行鉴定，以确认证据的真实性。请求：1、撤销原判，改判驳回赵天意诉讼请求；2、本案诉讼费由赵天意承担。   赵天意答辩称，不同意杜加丁的上诉意见，坚持其上诉意见。   经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。   本院认为，朱国营在一审中出具书面的证明，赵天意向杜加丁提供了价值43994.08元保温板及附属材料，但其当庭又称该部分材料是其使用了并且使用的是杜加丁的材料并且已经与杜加丁结算了，结合杜加丁称赵天意有说材料有多，应认定朱国营证明中提到的43994.08元应由杜加丁承担，故总计货款应为471412.08元。对于已付款部分，杜加丁提交了四张收条，第一张收条赵天意仅认可收到保温工人工资79300元，对此予以确认；第二张、第三张收条赵天意不予认可，杜加丁未提供收条原件亦无其他证据佐证，本院不予采信；杜加丁提交的第四张由向南林、刘波签字的收条，赵天意不予认可，认为其已经付过款项，杜加丁对此未有其他证据佐证，本院不予采信。双方一致认可杜加丁转账支付赵天意款项170000元，上述已付款项合计249300元（170000+73900元）。据此计算，杜加丁还应支付赵天意222112.08元。关于反诉，杜加丁主张赵天意施工中存在质量问题给其造成相关损失，赵天意对此并不认可，杜加丁在履行过程中从未通知赵天意并主张相关权利，同时还陆续支付赵天意部分货款，现杜加丁反诉损失依据不足，其反诉请求本院不予支持。综上，原审法院认定事实基本清楚，对部分供货及安装费用判决不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：   一、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初8508号民事判决第一项为：杜加丁于本判决生效后十日内向赵天意支付供货及安装费用222112.08元；   二、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初8508号民事判决第二、三项。   如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审案件受理费5139元，上诉费赵天意预交1783元，合计6922元由赵天意负担1722元，杜加丁负担5200元，一审反诉费2054元由杜加丁负担，上诉费杜加丁预交6299元由杜加丁负担。   本判决为终审判决。       审判长  马春哲   审判员  孙    鹏   审判员  王    珂                           二○一九年九月二十五日     书记员  杜涤非            1