山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终1269号 上诉人（原审原告，反诉被告）：王玉刚，男，1970年11月14日生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：侯伟，北京京师（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林强，北京京师（潍坊）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：潍坊正益置业有限公司，住所地：潍坊经济开发区文化路以东、玄武街以北。统一社会信用代码：91370700698052944R。 法定代表人：杨强先，总经理。 委托诉讼代理人：张通远，山东辅棠律师事务所律师。 上诉人王玉刚与上诉人潍坊正益置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2017）鲁0703民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人王玉刚上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费由潍坊正益置业有限公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，鉴定机构出具的鉴定结论不能作为本案依据，在审理过程中，加大上诉人王玉刚的举证责任，对王玉刚诉求任意克扣，判决不公。请求二审法院依法改判。 上诉人潍坊正益置业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案诉讼费由王玉刚承担。事实和理由：一审法院查明的部分事实错误，鉴定意见评估不实；对应支付给王玉刚的剩余工程款不应计算利息；王玉刚应向潍坊正益置业有限公司移交施工资料。 二上诉人分别以自己的上诉理由对对方的上诉请求及理由进行了答辩。 王玉刚向一审法院起诉请求：1、判令潍坊正益置业有限公司支付王玉刚工程款500万元及利息；2、依法确认王玉刚对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；3、本案诉讼费用由潍坊正益置业有限公司承担。 潍坊正益置业有限公司向一审法院反诉请求：1、判令王玉刚支付潍坊正益置业有限公司工期延误损失赔偿金266400元；2、判令王玉刚返还潍坊正益置业有限公司垫付的农民工工资、材料款和租金等927714.84元及利息256237.62元；3、判令王玉刚支付潍坊正益置业有限公司钢材款39900元；4、判令王玉刚向潍坊正益置业有限公司移交按照国家有关规定应当移交的施工资料；5、反诉费用由王玉刚承担。 一审法院认定事实：2015年4月，王玉刚与潍坊正益置业有限公司（以下简称正益公司）签订《建设工程施工合同》1份，约定：正益公司将顺德居1#、2#、车库工程发包给王玉刚，承包范围为图纸全部施工内容（除前期已完成工程量及专业分包项目，如下：1#、2#楼主体框架已完成，回填土完成大部分工程量，车库基础垫层完成；安装工程只完成砼工程中的预埋工程量。现场只保留1部塔吊，其他机械、脚手架、安全文明措施项目已达到施工需求、主管部门有关规定为目的）。该合同第26条约定（1）付款节点①二次结构完成并验收……（2）余5%作为工程质量保修金。合同第47.1.5约定，工程让利：按所施工项目总造价税后让利1.2%。合同第47.2.2约定，1#、2#楼已施工的安装预埋工程该承包方结算时一起结算在承包范围内，但税前扣除已完成预埋工程实际发生的穿线管材和线盒、人工费。合同第47.4.3约定，施工及生活用水费、电费由承包人自行承担。合同签订后，王玉刚进行了施工，并于2016年9月停工，于2016年11月撤出工地，正益公司未支付王玉刚工程款。 正益公司向王玉刚出具《潍坊正益置业有限公司关于顺德居1#、2#楼主体工程项目进行工程割算审计的通知》1份，载明：顺德居1#、2#楼于2016年7月15日顺利通过主体验收…… 2016年至2017年，正益公司为王玉刚垫付农民工工资共计750760.84元。2017年3月13日，正益公司为王玉刚垫付王玉刚欠孙顺福的塔吊、升降机租赁费139620元，王玉刚欠李玉秀的租赁费19176元，王玉刚欠孟凡红的租赁费18158元，共计176954元。王玉刚在施工期间，使用正益公司钢材19吨，价值39900元。 案件审理过程中，王玉刚申请对其施工的工程造价进行鉴定，法院依法将该事项委托给山东金诺工程咨询有限公司，该机构于2018年2月6日作出鉴定报告，结论为：1、根据现有送鉴材料，顺德居1#2#二次结构无争议部分土建工程造价为：3056965.12元。安装725531.07元，合计3782496.23元。2、对双方存在争议的外脚手架和垂直运输，经结合现场实际情况、提供的相关资料及参考市场类似做法，外脚手架建议给付外总脚手架工程量的40%，造价为433540.16元，垂直运输建议给付50%，造价为896549.28元，合计1330089.44元。 2018年3月5日，山东金诺工程咨询有限公司作出说明1份，载明：因外脚手架和垂直运输的工程量双方达不成一致，导致取费基数不定；外脚手架（给付40%）和垂直运输（给付50%）给付比例原则为参照现场施工照片、施工组织设计及社会通用做法及询问定额站综合确定。 2018年8月17日，山东金诺工程咨询有限公司作出补充鉴定报告1份，结论为：1、根据现有送鉴定资料应计入总造价部分：顺德居1#土建造价：1227988.49元；顺德居2#土建造价：1471333.34元；工程签证单及临设材料费造价：230003.40元；安装1#、2#造价：1976.28元，总造价合计2931301.51元。砌体内脚手架、社会保障费和安全文明施工费计取问题，被申请人虽有异议，按照省、市相关规定已计入总造价。2、双方存在争议部分：争议一：主体垂直运输费为1#：769017.21元、2#790457.22元，合计1559474.43元。垂直运输费比例分摊问题，根据现有资料无法分摊。争议二：主体全部外脚手架费用1#：510727.46元、2#573637.13元，合计1084364.59元。二次结构中用到的外脚手架占主体外脚手架的比例，根据现有资料无法分摊。争议三：如王玉刚提供有效缴款凭证，危险作业意外伤害保险和住房公积金可据实计入总造价。争议四：2#施工电梯安拆费为：10105.02元，双方未提供材料，此费用未计入总造价。争议五：关于电费计取问题，双方未提供资料，如王玉刚提供缴费凭证，可据实计入总造价。争议六：关于安装工程，根据合同及现场勘查记录，人工费按定额扣除，造价407270.79元。 另查明，王玉刚支出鉴定费60000元。 一审法院认为，涉案工程的承包施工需具备相应的施工资质，正益公司将该工程发包给无施工资质的王玉刚，双方签订的《建设工程施工合同》无效。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王玉刚与正益公司签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但王玉刚施工的工程已于2016年7月15日通过主体验收，故王玉刚要求正益公司按合同约定支付工程款的诉讼请求予以支持。 关于王玉刚施工工程的价款，经山东金诺工程咨询有限公司鉴定应计入总造价的部分为2931301.51元，予以认定。关于双方有争议的安装工程，双方签订的合同约定1#、2#已施工的安装预埋工程结算时结算在承包范围内，经鉴定该部分造价为407270.79元，予以认定。 关于双方有争议的外脚手架和垂直运输费用，因王玉刚未提供证据证明其租赁外脚手架和垂直运输设备并支付租赁费用的事实，鉴定机构对该部分费用也无法分摊，故对王玉刚主张的该部分工程款，不予支持。关于双方有争议的危险作业意外伤害保险、住房公积金、2#施工电梯安拆费、电费等，因王玉刚未提供有效证据予以证明，不予支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条约定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，在建设工程竣工之日或者合同约定建设工程合同约定的竣工之日起计算”。王玉刚施工的工程于2016年7月15日通过主体验收，王玉刚于2017年1月18日诉至本院，已经超过六个月的期间，故其主张的建设工程价款优先受偿权不予支持。 经核算，正益公司应支付王玉刚工程款总额为3338572.30元（2931301.51元+407270.79元）。双方签订的《建设工程施工合同》第47.1.5约定，王玉刚按所施工项目总造价税后让利1.2%，让利后工程款的金额应为3298509.43元（3338572.30元-3338572.30×1.2%）。合同第26条（2）约定余5%作为工程质量保修金，故正益公司应支付给王玉刚的工程款为3133583.96元（3298509.43元-3298509.43元×5%）。 《最高人民法院》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。双方签订的合同约定第一次的付款节点为二次结构完成并验收，王玉刚施工的工程于2016年7月15日顺利通过主体验收，故正益公司应从2016年7月15日起支付王玉刚工程款利息。王玉刚要求正益公司应从2016年7月28日支付工程款利息，系对其权利的处分，予以准许。 2016年至2017年，正益公司为王玉刚垫付发放农民工工资共计750760.84元，有正益公司提交的委托书、工资表明细等为证，予以认定。王玉刚虽主张其找差13000元给王天良，该费用应从正益公司垫付的农民工工资中扣除，但王玉刚仅提交了王天良出具的收到条复印件，且正益公司不予认可，故对王玉刚的上述主张不予采信。关于正益公司主张的租赁费176954元，有其提供的收据、证人证言等为证，予以认定，王玉刚应当返还。关于正益公司主张的钢材款39900元，有其提供的证明单、认价单为证，且王玉刚无异议，予以认定。上述费用系正益公司应支付给王玉刚工程款的一部分，正益公司未支付王玉刚工程款，故其主张的利息不予支持。 关于正益公司主张的工期延误损失赔偿金，因双方签订的合同无效，故正益公司的上述主张无事实和法律依据，不予支持。关于正益公司主张的施工资料，因其未举证证明上述材料系王玉刚应当移交的材料，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、潍坊正益置业有限公司支付王玉刚工程款3133583.96元及利息；二、王玉刚返还潍坊正益置业有限公司垫付的农民工工资750760.84元、租赁费176954元、钢材款39900元，共计967614.84元；以上第一、二项相抵，潍坊正益置业有限公司还应支付王玉刚工程款2165969.12元及利息（以2165969.12元为基数，自2016年7月28日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），限于判决生效后十日内付清；三、驳回王玉刚的其他诉讼请求；四、驳回潍坊正益置业有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由被告潍坊正益置业有限公司负担18720元，原告王玉刚负担28080元；保全费5000元，由潍坊正益置业有限公司负担。反诉案件受理费9106元，由王玉刚负担6738元，被告潍坊正益置业有限公司负担2368元。鉴定费60000元，由潍坊正益置业有限公司负担36000元，王玉刚负担24000元。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，正益公司将该工程发包给无施工资质的王玉刚，虽然王玉刚不具备相应的施工资质，双方签订的《建设工程施工合同》应认定无效，但《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王玉刚与正益公司签订的《建设工程施工合同》虽然无效，但王玉刚施工的工程已于2016年7月15日通过主体验收，故一审认定正益公司应按合同约定支付工程款的判定并无不当。山东金诺工程咨询有限公司及其工作人员具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，其出具的鉴定意见书经庭审质证具备证据的合法性、客观性、关联性，并就存在的问题进行了补充说明，可以作为定案依据，上诉人王玉刚、正益公司认为该鉴定意见错误，不能作为定案依据，但未提交相应证据证实鉴定人员、鉴定程序等存在违法情形，故两上诉人该上诉意见本院不予支持。关于双方有争议的外脚手架和垂直运输费用，因王玉刚未提供证据证明其租赁外脚手架和垂直运输设备并支付租赁费用的具体情况，鉴定机构对该部分费用也无法分摊。两上诉人的其余上诉理由均无相应证据支持，本院均不予采纳。 综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由上诉人王玉刚负担46800元，由上诉人潍坊正益置业有限公司负担33059元。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  朱 峰 二〇一九年十月十一日 书记员  褚诗舒