广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初26342号原告：陆立能，男，壮族，1972年12月4日出生，身份证住址：广西宁明县，委托诉讼代理人：张闻汇，广东国欣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张上禺，广东国欣律师事务所实习律师。被告：深圳市保安服务有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区南湖路**庆安大厦**，统一社会信用代码：91440300192190784D。法定代表人：罗国良。委托诉讼代理人：王旭东，系公司员工。委托诉讼代理人：刘怡麟，系公司员工。被告：宁波银行股份有限公司深圳分行，住所，住所地：广东省深圳市福田区福田街道岗厦社区福华路**岗厦皇庭大厦108、208、209、310、311、312、313、315、403、502、503社会信用代码：91440300680358419Y。法定代表人：张群，行长。委托诉讼代理人：吴昊，系公司员工。原告陆立能诉被告深圳市保安服务有限公司、宁波银行股份有限公司深圳分行劳动合同纠纷一案，本院受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人张闻汇、张上禺，被告深圳市保安服务有限公司的委托诉讼代理人王旭东、刘怡麟，被告宁波银行股份有限公司深圳分行的委托诉讼代理人吴昊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1、被告深圳市保安服务有限公司及宁波银行股份有限公司深圳分行支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金46954元；2、被告深圳市保安服务有限公司及宁波银行股份有限公司深圳分行支付原告2018年5月1日至2019年4月30日期间加班费51614.64元；3、被告深圳市保安服务有限公司及宁波银行股份有限公司深圳分行支付原告2018年、2019年未休年休假工资7771.68元；4、被告深圳市保安服务有限公司及宁波银行股份有限公司深圳分行支付原告律师费5000元。合计：人民币111340.32元。事实与理由：原告于2017年2月20日与被告深圳市保安服务有限公司签订劳动合同，期限为2017年2月20日至2020年2月20日(该劳动合同系被告深圳市保安服务有限公司在仲裁庭提供，被告深圳市保安服务有限公司未将劳动合同交给原告)。从2017年2月21日被告深圳市保安服务有限公司派遣原告到被告宁波银行股份有限公司深圳龙华分行处担任保安队长职务。一直工作到2019年4月30日。2019年5月1日被告宁波银行股份有限公司深圳分行不再安排原告工作，但未向原告作出任何说明，被告深圳市保安服务有限公司则从2019年5月开始不再安排原告工作，且停止支付原告工资。原告在被告宁波银行股份有限公司深圳分行处工作期间，长期加班加点，严重超负荷工作，但两被告均未按照法律规定支付原告加班费。原告发现：原告与被告深圳市保安服务有限公司的《劳动合同》中约定：原告每日工作8小时，每周工作五日，原告正常工作时间工资为当年政府公布的最低工资标准。但被告宁波银行股份有限公司深圳分行在仲裁庭提交的《保安服务合同书》却约定：2018年度被告宁波银行股份有限公司深圳分行支付给保安员的工资是每月每人4200元,工作时间按照劳动法规定，每天8小时，加班费及年休假等待遇，被告深圳市保安服务有限公司另行支付、安排。除此之外，原告发现被告宁波银行股份有限公司深圳分行提交的《保安服务合同补充协议》还约定：保安人员的每月伙食补贴和考勤奖励，由被告宁波银行股份有限公司深圳分行转账给被告深圳市保安服务有限公司代发。由此，原告得知，两被告并未按照法律规定支付原告的劳动报酬，被告深圳市保安服务有限公司还克扣了被告宁波银行股份有限公司深圳分行支付给原告的每月伙食补贴和考勤奖励。另外，原告在工作期间，从未休过年休假。被告深圳市保安服务有限公司实际发放给原告的保安队长津贴每月500元，综上，两被告无故违法解除原告的劳动合同，长期克扣原告的劳动报酬，不依法安排原告休年休假，严重侵害了原告的合法权益。该案仲裁裁决错误，今提起诉讼，请依法判决如所请。本案相关情况一、劳动关系情况被告2017年2月20日入职原告，从事保安员工作。2017年2月20日，原告与被告深圳市保安服务有限公司签订劳动合同，期限为2017年2月20日至2020年2月20日。二、工资情况根据被告深圳市保安服务有限公司提供的《入职信息采集表》《劳动合同》显示，原告工资标准为深圳市政府公布的当年度相同时期最低工资标准（遇政府调整时随之自动调整）。该《入职信息采集表》上有原告的签名及手印。故原告称被告深圳市保安服务有限公司与其口头约定工资为4500元/月，本院对该主张不予采信。故2018年5月1日-2018年7月30日，原告的工资标准为2130元/月，2018年8月1日至2019年4月30日，原告的工资标准为2200元/月。三、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题原告主张2019年5月1日被告深圳市保安服务有限公司无故单方解除与原告的劳动合同，原告提供了微信聊天记录予以证明，被告深圳市保安服务有限公司、被告宁波银行股份有限公司深圳分行对该聊天记录的真实性均不予确认。庭审中，原告在被告宁波银行股份有限公司深圳分行退回后即（2019年5月1日后）未到被告深圳市保安服务有限公司处报到，被告深圳市保安服务有限公司自2019年5月1日未再给原告缴纳社保。本院认为，首先，从被告提交的视频记录显示，原告在上班期间有睡觉的行为，原告主张从事保安工作晚上值班可以睡觉，但未提交相关的证据证明该行为符合规章制度或系经过被告宁波银行股份有限公司深圳分行的同意，故本院对原告的该陈述不予采信。其次，庭审中，双方确认，从2019年5月1日后，原告未到被告深圳市保安服务有限公司处报到，被告亦未替原告继续缴纳社保，双方的行为属于协商解除合同。最后，原告未能提交证据证明微信聊天记录中各方当事人身份，且该微信聊天记录未能证明被告深圳市保安服务有限公司违法解除劳动关系。综上，本院对原告该项诉求不予支持。四、关于2018年5月1日至2019年4月30日期间加班费问题原告称其从2017年2月21日入职起，每天的上班时间从8点到19点，超过了法律规定的8小时工作时间，休息日及节假日也经常加班。原告提交了《出勤情况表》《保安值班日志》。被告深圳市保安服务有限公司不确认《出勤情况表》和《保安值班日志》，称《出勤情况表》系原告单方制作，无被告深圳市保安服务有限公司签章，《保安值班日志》系照片无法核对原件；被告宁波银行股份有限公司深圳分行不确认《出勤情况表》，对《保安值班日志》真实性关联性不确认，称《保安值班日志》系原告手工填写并未经过被告宁波银行股份有限公司深圳分行确认且与原告是否加班无关联。被告深圳市保安服务有限公司提供了2018年5月至2019年4月的《工资表》和2018年7月至2019年4月的《考勤记录表》，主张按劳动合同约定每月的工资总额包含加班工资。庭审中原告对该证据的真实性确认，但认为《考勤记录表》缺漏2018年5月、2018年6月的记录，且记录范围不全，与被告提交的视频记录不一致，视频记录显示原告在2019年2月26日、2019年3月2日、2019年3月7日、2019年3月9日有上夜班。被告深圳市保安服务有限公司主张原告在上述夜班时间均有睡觉的行为。本院认为，被告深圳市保安服务有限公司提交了原告2018年7月至2019年4月工作期间的《考勤记录表》和《工资表》，但未提交2018年5月、2018年6月的《考勤记录表》。因此，本院对于原告主张的2018年5月1日至2018年6月30日期间的工作日、休息日及法定节假日加班时间予以采信。原告称该期间每天工作时间为8点至19点，本院酌定中午用餐时间为1小时，则每天工作时间为10小时，超出正常工作时间2小时；经计算2018年5月1日至2018年6月30日，原告法定节假日加班10小时、休息日加班70小时、工作日加班82小时。关于原告主张的2019年2月26日、2019年3月2日、2019年3月7日、2019年3月9日有上夜班的记录，虽然被告提交的《考勤记录表》未体现，但原告也未能提交其在该时段已打卡的证据，原告提交自行制作的出勤情况表也与该上班时间不吻合，且该时段原告均有睡觉的情形，所以本院对原告主张该时段为加班时间不予支持。根据《考勤记录表》，2018年7月1日至2018年7月30日，原告休息日加班23小时、工作日加班18小时；2018年8月1日至2019年4月30日，原告法定节假日加班34小时、休息日加班345小时、工作日加班145小时。根据《劳动合同》的约定，2018年5月1日至2018年7月30日，原告的工资标准为2130元/月、12.24元/小时；2018年8月1日至2019年4月30日，原告的工资标准为2200元/月、12.64元/小时。经计算，原告2018年5月1日至2018年7月30日的加班费为4479.84元（12.24元/小时×150%×100小时+12.24元/小时×200%×93小时+12.24元/小时×300%×10小时）；原告2018年8月1日至2019年4月30日的加班费为11496.08元（12.64元/小时×150%×345小时+12.64元/小时×200%×145小时+12.64元/小时×300%×34小时）。综上，原告2018年5月1日至2019年4月30日的加班费共计15975.92元（4479.84元+11496.08元）。原告2018年5月1日至2019年4月30日的基本工资26190元（2130元/月×3个月+2200元/月×9个月），故，原告2018年5月1日至2019年4月30日的工资总额为42165.92元（15975.92元+26190元）。根据被告深圳市保安服务有限公司提供的《工资表》，原告2018年5月1日至2019年4月30日应发工资总额为63630元、实发工资总额为61075.02元，均超过42165.92元。根据《劳动合同》约定“若乙方存在加班事实，则乙方的工资总额中包含加班工资”，本院认为原告每月的工资总额已包含加班工资，因此本院对原告该项诉求不予支持。五、关于2018、2019年年休假工资4165.48元的问题原告称其从未休过年休假，从2018年2月21日起原告享受年休假，共（1+69÷365）×5=6天，被告深圳市保安服务有限公司应当以原告日工资收入的300%支付其未休带薪年假工资。被告深圳市保安服务有限公司曾在仲裁阶段称原告在职期间从未提出休假申请、被告深圳市保安服务有限公司未安排其休假，但在本案庭审中又称原告2018年7月27日-8月6日休假，年休假费用在工资中有体现出来。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，本院认为被告深圳市保安服务有限公司应对其已安排原告年休假或已支付原告未休年假工资负举证责任。被告深圳市保安服务有限公司对原告是否已休年休假的表述前后矛盾，且考勤表中2018年7月27日至2018年8月3日以及2018年8月6日虽然无打卡记录，但是无法证明为原告年休假，同时被告深圳市保安服务有限公司并未提交已支付原告未休年假工资的证据，应当承担举证不能的不利后果，被告深圳市保安服务有限公司应当向原告支付未休年假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，原告从2018年2月21日起原告享受年休假，原告年休假共5天【（1+69÷365）×5】，不足一天的不计入，原告未休年休假的日工资收入为100.34元【（2130元/月×3个月+2200元/月×9个月）÷12个月÷21.75天】。被告深圳市保安服务有限公司应当支付原告未休年假工资1505.1元【100.34元/天×300%×5天】。综上所述，被告深圳市保安服务有限公司应当支付原告未休年假工资1505.1元。对于原告主张的超出部分，本院不予支持。六、关于被告宁波银行股份有限公司深圳分行承担连带责任的问题。被告深圳市保安服务有限公司与原告签订有劳动合同，双方之间建立的是劳动关系；而被告深圳市保安服务有限公司与宁波银行股份有限公司龙华支行签订有《保安服务合同书》，双方之间按照合同约定承担权利义务。根据《保安服务合同书》第五条第二项，国家法定节假日加班费用、工作日超时加班费及保安人员的年休假工资由被告深圳市保安服务有限公司负责支付。故被告宁波银行股份有限公司深圳分行不应承担连带责任。因此本院对原告该项诉求不予支持。七、关于律师费5000元的诉求《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元。本院根据该条规定及上述认定，认定被告深圳市保安服务有限公司支付原告律师代理费用83.8元（1505.1元÷89757.62元×5000元）。八、仲裁情况因本案争议事项，原告于2019年5月13日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、被告深圳市保安服务有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金25165.42元；2、被告深圳市保安服务有限公司支付2018年5月1日至2019年4月30日期间加班费60426.72元；3、被告深圳市保安服务有限公司支付2018、2019年年休假工资4165.48元；4、被告深圳市保安服务有限公司支付律师费5000元。5、被告宁波银行股份有限公司深圳分行对上述款项的支付承担连带责任。该委员会于2019年7月11日作出裁决：一、被告深圳市保安服务有限公司支付原告2018、2019年未休年假工资1505.1元；二、被告深圳市保安服务有限公司支付原告律师费83.8元；三、驳回原告其他仲裁请求。原告不服，在法定期限内向本院提起诉讼，要求判如所请。判决结果综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告深圳市保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陆立能支付2018、2019年未休年假工资1505.1元。二、被告深圳市保安服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陆立能支付律师费83.8元。五、驳回原告陆立能的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员 杨 晓 玲二〇一九年十月十六日书记员 邹文（兼）黄凯文