广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终998号 上诉人（原审被告）：廖勇，男，1986年10月6日出生，壮族，住广西武宣县。 委托诉讼代理人：廖义腾，武宣县法律服务中心法律工作者。 被上诉人（原审原告）：武宣县第二建筑公司，住所地广西武宣县武宣镇城北路332-8号。 法定代表人：覃富文，公司总经理。 委托诉讼代理人：覃炳飞，广西仙城律师事务所律师。 原审被告：谭海燕，男，1968年3月24日出生，毛南族，住广西柳州市柳北区。 原审被告：罗彩珍，女，1982年12月20日出生，壮族，住广西武宣县。 原审被告：罗汉林，男，1955年5月29日出生，壮族，住广西武宣县。 原审被告：覃静文，男，1978年9月4日出生，壮族，住广西武宣县。 上诉人廖勇因与被上诉人武宣县第二建筑公司、原审被告谭海燕、罗彩珍、罗汉林、覃静文民间借贷纠纷一案，不服武宣县人民法院（2019）桂1323民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖勇上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并驳回武宣县第二建筑公司所有的诉讼请求。2.依法判令武宣县第二建筑公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：2017年11月廖勇取得与广西东亚房地产开发有限公司关于锦兴房地产公司开发的房地产项目后，为了承包手续合法化，与武宣县第二建筑公司签订了《锦兴•星河世纪施工合作协议书》，该协议书明确了双方的权利义务和违约责任，武宣县第二建筑公司为了更好地给廖勇管理好该项目，先后于2017年11月19日和2018年1月8日下了两个文件。文件明确规定设立武宣县第二建筑公司桂中办事处，负责人为廖勇，并设立专款专户账号为45×××88，该账号系武宣县第二建筑公司桂中办事处单独使用，实际上也就是廖勇专用，与武宣县第二建筑公司无关。且在该合作协议里也明确提到该工程由武宣县第二建筑公司桂中办事处也就是廖勇独立核算，武宣县第二建筑公司只收0.5%的管理费，其他一切相关的施工、财务与武宣县第二建筑公司无关。而廖勇挂靠了武宣县第二建筑公司后，为了开展业务，把承包建设项目的部分工程转包给韦贵宝、何桂幸等人，韦贵宝、何桂幸等人先后把一百多万的保证金打进武宣县第二建筑公司桂中办事处账户45×××88，实际这些钱与武宣县第二建筑公司无关。而武宣县第二建筑公司桂中办事处负责人廖勇，为了接待和办理其他业务先后从帐户里取出150000元的接待费，为了平帐，其中的100000元的写成借款，50000元的写成接待费，但是不管是借款还是接待费，所有进该账户的钱都属于廖勇个人的钱，怎么用，用于什么，都应与武宣县第二建筑公司无关。因为在上述的合作协议条文里已明确规定，武宣县第二建筑公司桂中办事处廖勇只是挂靠武宣县第二建筑公司，武宣县第二建筑公司只收0.5%的管理费，其它一切与武宣县第二建筑公司无关。本案中廖勇从该账户转出来的钱，不管用途如何写，如何用，与武宣县第二建筑公司无关。而本案一审判决仅凭一张写有借款的转账单就认定廖勇借了武宣县第二建筑公司的钱，是不符合事实的，据此所作出的判决也是错误。同时，一审法院也把案件定性为民间借贷纠纷来处理也是错误的，本案应定性为个人间的账户资金来往才符合案件的真实性和客观性。综上所述，一审判决，认定事实不清，证据不足，案件定性有误，请二审法院支持廖勇的上诉请求。 武宣县第二建筑公司辩称，廖勇和武宣县第二建筑公司之间构成了民间借贷关系，在本案中武宣县第二建筑公司提供了在2018年1月19日向廖勇转100000元的交易记录，标记是借款，证明廖勇与武宣县第二建筑公司存在民间借贷关系。2018年2月7日转款50000元虽然标明招待费，但在本案中廖勇没有提供证据证明是招待费，所以应当认定是借款，廖勇应当对本案的借款本金及利息承担相应的偿还责任。同时，武宣县第二建筑公司没有提起上诉，但武宣县第二建筑公司认为谭海燕、罗彩珍、罗汉林、覃静文应负相应法律责任，坚持一审的诉讼请求，事实和理由。 罗彩珍述称，一、一审判决认定事实清楚、证据充分，请二审法院依法维持原判。二、罗彩珍在本案中所发生的业务往来都是在公司领导的授意下进行，仅是履行作为公司财务的职务行为。武宣县第二建筑公司桂中办事处是武宣县第二建筑公司设立的其中的一个下属公司，武宣县第二建筑公司明确全权授权给武宣县第二建筑公司桂中办事处处理其与广西东亚房地产开发公司合作项目的相关事宜，也就是说武宣县第二建筑公司桂中办事处与广西东亚房地产开发公司发生业务上的来往是代表武宣县第二建筑公司的授意，罗彩珍接受武宣县第二建筑公司桂中办事处领导委托而代办汇款这事没有过错，故罗彩珍不应该承担任何连带偿还责任。综上所述，恳请二审法院详查事实，予以公正判决。 罗汉林述称，一、一审判决认定事实清楚、证据充分，请二审法院依法维持原判。二、罗汉林与本案无关，不应该承担任何连带责任。综上所述，恳请二审法院详查事实，予以公正判决。 覃静文述称，一审查明的事实清楚，证据合法。武宣县第二建筑公司于2018年1月19日将100000元汇入廖勇的账号内，并备注为“借款”。另外2018年2月7日将50000元汇入廖勇的账号内，并备注为“招待费”。该两笔费用均与覃静文无关，因此武宣县第二建筑公司要求覃静文及谭海燕、罗彩珍、罗汉林承担连带责任没有事实和法律依据，一审法院没有判决覃静文、谭海燕、罗彩珍、罗汉林承担连带责任是正确的。覃静文作为武宣县第二建筑公司的员工，在办理武宣县第二建筑公司桂中办事处的相关事宜中，尽职尽责，没有损害到公司的利益，也没有向武宣县第二建筑公司借过任何一分钱，也没有为谁做过担保。覃静文在本案中不应承担任何法律责任，请求二审法院依法维持一审的判决，驳回廖勇的上诉请求。 武宣县第二建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令廖勇归还武宣县第二建筑公司借款本金150000元，并支付自2018年1月19日起至2019年4月22日止的资金占用费11175元，共计161175元，资金占用费计至借款还清止，谭海燕、罗彩珍、罗汉林、覃静文承担连带责任;二、本案诉讼费由廖勇、谭海燕、罗彩珍、罗汉林、覃静文承担。 一审法院认定事实：武宣县第二建筑公司于2018年1月19日将100000元汇入廖勇的银行账户，汇款用途标记为“借款”，于2018年2月7日将50000元汇入廖勇的账户，汇款用途标记为“招待费”。另查明，2017年11月19日武宣县第二建筑公司成立武宣县第二建筑公司桂中办事处（无独立法人资格），廖勇为办事处负责人。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一、关于100000元的认定。本案中，武宣县第二建筑公司提供了其于2018年1月19日向廖勇转款100000元的银行交易记录，交易明细用途标明“借款”，证明其与廖勇之间存在民间借贷合同关系。廖勇对其收到该笔款项无异议，但主张该笔款项系招待费而非借款，对此一审法院认为，武宣县第二建筑公司提供用途标明“借款”的银行汇款凭证，已经对借贷关系的成立完成了初步举证责任，现廖勇未能提供任何证据证明该款项系招待费而非借款，对廖勇的辩称一审法院不予采信。二、关于50000元的认定。武宣县第二建筑公司提供了其于2018年2月7日向廖勇转款50000元的银行交易记录，交易明细用途标明“招待费”，拟证明其与廖勇之间存在民间借贷合同关系，对此廖勇予以否认，认为该款项是招待费而非借款，经查，廖勇系武宣县第二建筑公司桂中办事处负责人,庭审中其对招待事宜进行了陈述，结合该笔款项用途标明为“招待费”的事实，一审法院对廖勇的该辩解意见予以采信，且武宣县第二建筑公司未能进一步举证证明其主张，故对武宣县第二建筑公司的该项主张不予支持。三、关于资金占用费。因本案借款100000未约定借款利息及还款日期，廖勇可以随时归还借款，武宣县第二建筑公司亦可以随时要求廖勇归还借款，但武宣县第二建筑公司未提供证据证明其在起诉之日前向廖勇主张过权利，所以起诉之日前仍属于借款借期内。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”的规定，武宣县第二建筑公司主张此期限内的资金占用费11175元，一审法院不予支持，但起诉之日即2019年4月26日起至债务还清之日止的资金占用费，廖勇应以借款本金100000元为基数，按年利率6%计算支付该项费用给武宣县第二建筑公司。武宣县第二建筑公司要求廖勇、谭海燕、罗彩珍、罗汉林、覃静文承担连带清偿责任没有依据，一审法院不予支持。廖勇、谭海燕辩称，本案原告主体不适格,应为武宣县第二建筑公司桂中办事处，因武宣县第二建筑公司桂中办事处系武宣县第二建筑公司的下属部门，对外无独立法人资格，因此武宣县第二建筑公司系本案的适格主体。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、廖勇于本判决生效之日起十五日内归还武宣县第二建筑公司借款本金人民币100000元，并以100000元为基数按年利率6%支付自2019年4月26日起至实际还款之日止的资金占用费给武宣县第二建筑公司；二、驳回武宣县第二建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费3524元，减半收取1762元，由武宣县第二建筑公司负担528元，由廖勇负担1234元。 本院二审期间，廖勇提供了以下证据：证据一，《锦兴·星河世纪施工合作协议》，证明廖勇与武宣县第二建筑公司属于工程上的合作关系，廖勇只是挂靠武宣县第二建筑公司建设工程锦兴.兴河世纪工程，武宣县第二建筑公司只收取0.5%的管理费，廖勇所得的工程款都要经过武宣县第二建筑公司的基本账户（建行卡号尾数为66×××88），只是一个网银账号，是由罗彩珍控制的，也是武宣县第二建筑公司桂中办事处控制的，武宣县第二建筑公司没参与工程的施工，武宣县第二建筑公司和武宣县第二建筑公司桂中办事处之间的财务是独立核算的。证据二、《授权书》、《关于成立武宣县第二建筑公司桂中办事处的决定》、《全权代理授权书》，证明武宣县第二建筑公司授权、决定给廖勇权限，由廖勇来代表武宣县第二建筑公司桂中办事处负责办理开发东亚项目相关事宜。覃静文是武宣县第二建筑公司副总经理，是代表武宣县第二建筑公司负责与廖勇办理开发广西东亚房地产开发公司项目相关事宜。证据三、两份《锦兴·星河世纪项目标段内部施工合同补充协议书》，证明廖勇把工程转包韦贵宝和何桂幸的事实。第一份协议书是韦贵宝和何桂幸承建12栋、13栋、16栋、17栋，第二份协议书是韦贵宝是承建19-21栋。证据四、三份《中国建设银行客户专用回单》，证明通过建行卡号尾数为66×××88账号转账给广西东亚房地产开发公司的三笔款项，第一笔600000元是工程投资保证金，第二笔是650000元工程投资款，第三笔是800000元的保证金，该账户的资金往来都是廖勇操作，与武宣县第二建筑公司无关。证据五、《武宣县第二建筑公司关于武宣县第二建筑公司桂中办事处银行账户使用决定》，证明为了方便工程施工，武宣县第二建筑公司开设了一个专门账户给廖勇使用，该账户主要用于两个项目，一个是本案的“锦兴·星河世纪”工程，另一个是梧州昊森汽车名城住宅区。证据六、两张《中国建设银行电子回单》，证明林鸿欲承包该项目，往建行卡号尾数为66×××88账户打进了共700000元履约保证金。 对于上述五份证据,武宣县第二建筑公司的质证意见是：这些证据均不是新证据,一审时廖勇就持有这些证据，但其未提供。对证据一真实性没有异议,但对合法性、关联性有异议，这份协议是无效的,个人是没有资质来接工程的,对证明目的有异议,廖勇想证明其与武宣县第二建筑公司的合作关系,个人和公司是不能合作的。关联性问题,本案审理是民间借贷关系,合同是建设工程施工合作关系,两者是不同的法律关系。对证据二真实性和合法性没有异议,对关联性和证明目的有异议,武宣县第二建筑公司桂中办事处没有工商注册，对外还是以武宣县第二建筑公司的名义进行相关工作，是武宣县第二建筑公司的下属机构。对证据三真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，补充协议是无效的，因为个人是没有承建工程的资质。合同是武宣县第二建筑公司与何桂幸、韦贵宝之间的合同，和廖勇没有关系，并且本案审理的是民间借贷关系，这两份补充协议是建设施工合同，和本案是不同的法律关系。对证据四真实性和合法性没有异议，但对关联性有异议，因为钱是何桂幸、韦贵宝、林鸿支付的钱，并不是廖勇支付的钱。对证据五真实性和合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，这个是武宣县第二建筑公司给武宣县第二建筑公司桂中办事处的决定，给账户给其使用。户名写的是武宣县第二建筑公司，并不是武宣县第二建筑公司桂中办事处。所以和本案没有关联性，本案是民间借贷关系。证据六和证据四质证意见一样。 对于廖勇提供的上述证据，本院的认证意见是，该五组证据具备真实性，且来源合法，本院对证据的真实性和合法性予以认定。证据一、二、三、四、六与本案无关，本院对这四组证据的关联性不予认定。证据五能够证明账户45×××88的所有权人，与本案存在关联性，本院对其关联性予以认定。 经审理查明，一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。二审另查明，一审所查明的100000元借款系通过账号45×××88汇入廖勇的账户，该账号的开户行系中国建设银行武宣支行，户名为武宣县第二建筑公司。该账户的使用人为武宣县第二建筑公司桂中办事处。 本院认为，根据一、二审查明的案件事实，2018年2月13日，武宣县第二建筑公司通过其名下账户45×××88将100000元转入廖勇个人账户，用途标明为借款。廖勇上诉称45×××88账户的使用人为武宣县第二建筑公司桂中办事处，而其作为武宣县第二建筑公司桂中办事处的负责人，实际该账号也是其使用，账户上的钱也是由其控制和支配。本院认为，45×××88账户的所有人是武宣县第二建筑公司，虽然该账户的使用人是武宣县第二建筑公司桂中办事处，但并不代表账户上的款项属于武宣县第二建筑公司桂中办事处或者廖勇个人，因此，廖勇的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，廖勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人廖勇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 石晓志 审 判 员 黄月秀 审 判 员 朱卢璐 二〇一九年十月十六日 法官助理 韦玉娟 书 记 员 谭康朗 附法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。