广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8611号上诉人（原审被告）：梁德强，男，1976年11月24日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：佘婉仪，广东广捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴顺昌，广东广捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王锡省，男，1972年3月30日出生，汉族，住四川省射洪县。委托诉讼代理人：何满珠，广东上游律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓贵昌，广东上游律师事务所律师。原审第三人：广东顺德亿高电器有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：陈惠霜，该司总经理。委托诉讼代理人：孙振林，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：林恒德，广东聚理律师事务所实习律师。上诉人梁德强因与被上诉人王锡省、原审第三人广东顺德亿高电器有限公司（以下简称亿高公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初5966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁德强上诉请求：1.改判梁德强对王锡省案涉工程款无需承担清偿责任；2.本案全部诉讼费由王锡省承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。梁德强将案涉工程介绍给王锡省负责，双方是介绍关系而非分包关系。首先，梁德强从事木工、水电等装修工程，王锡省从事泥水工程，亿高公司的工程需要泥水工，梁德强遂向亿高公司介绍王锡省负责泥水工的施工。梁德强只是工程的介绍人，案涉泥水工程是由王锡省与亿高公司对接与结算的，与梁德强无关。且梁德强没有从中赚取差价，不符合工程转包的特征。其次，王锡省提交的一张由梁德强签收的灰膏送货单上的“1470元”“总共7车”的字样是王锡省为了隐瞒事实而伪造的。事实上，案涉泥水工程6车灰膏的送货单由王锡省签收确认，只有一张送货单由梁德强代签收。王锡省在一审时申请该灰膏供应商作为证人出庭作证（此人曾旁听第一次庭审，因此不能作为证人），王锡省自认与灰膏供应商关系密切，这进一步说明了灰膏是由王锡省购买，由亿高公司付款的，也证明了王锡省直接向亿高公司承接案涉泥水工程，并非梁德强转包或分包，实际拖欠王锡省款项的是亿高公司。二、梁德强与王锡省均未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，梁德强与亿高公司的施工合同无效，即使梁德强与王锡省之间属于分包关系，亦属无效的违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对违法分包的实际施工人承担责任。案涉工程发包人尚拖欠梁德强全部工程款，根据上述规定，亿高公司应对王锡省承担清偿责任。三、虽然王锡省提交了抬头为南朗亿高电器厂的纸张，但纸张中没有梁德强或亿高公司的签字盖章确认，王锡省也没有提交其他证明工程款明细的证据，其提交的录音证据并不足以证明案涉工程的工程款为37272元，王锡省应承担举证不能的不利后果。王锡省辩称，一、王锡省从事的案涉泥水工程是由梁德强分包给王锡省施工，梁德强负责购买所有原材料，王锡省只负责劳务。二、亿高公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任，不是直接清偿责任。三、根据梁德强手写欠条，其尚欠人工款43272元，王锡省本案主张的37272元已扣减了梁德强以现金方式支付的6000元。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。亿高公司述称，亿高公司与王锡省之间不存在合同关系，案涉工程是由亿高公司直接发包给梁德强，由亿高公司与梁德强直接结算。银行转账凭证、付款明细可以证明从2014年8月18日到2016年，亿高公司共向梁德强支付1484120元，另有45000元支付给案外人林劲开，该款也是应梁德强的要求支付。由于梁德强在一审时追加亿高公司为第三人，亿高公司才参与到本案诉讼中来，梁德强的追加行为是为了推卸责任。王锡省从事建筑装修行业多年，具备基本的法律常识，因此没有申请追加亿高公司为第三人。亿高公司认可梁德强、王锡省之间存在分包关系。另外，亿高公司没有拖欠梁德强工程款，案涉工程款纠纷发生于2015年，如果亿高公司现仍拖欠梁德强工程款，梁德强早已向亿高公司主张权利。梁德强本案中没有任何证据证明亿高公司尚欠其工程款。王锡省向一审法院起诉请求：1.梁德强及亿高公司连带支付工程款37272元；2.本案诉讼费由梁德强承担。一审法院认定事实：梁德强与亿高公司之间存在承揽合同关系，由梁德强承接亿高公司的部分装修工程，王锡省称从梁德强处承接了该工程的泥水工作。梁德强将王锡省带到涉案工地做工，王锡省称按平方及按件计算报酬。王锡省工作完成后，梁德强向王锡省出具手写说明一份，内容为“南朗亿高电器厂2015年王锡省泥水装修人工款43272元”，此后，梁德强向王锡省支付了6000元（梁德强称是代亿高公司向王锡省支付）。2018年9月19日、20日，因梁德强没有向王锡省支付剩余款项，王锡省、梁德强双方相约去亿高公司处催讨款项。2019年3月15日，王锡省通过电话向梁德强追讨上述欠款，王锡省称“我是同你做的工作的，人家怎么可能把钱给我”，梁德强称“我不只你四万多，现在我欠帮他们干工作的……，我不是说不给你，最多的还有11万在这里。”因梁德强至今没有向王锡省支付剩余款项，王锡省遂向法院提起诉讼。另查，梁德强称亿高公司尚拖欠其工程款，但是与本案王锡省主张的款项无关，亿高公司称并未拖欠梁德强款项。王锡省曾向法院明确只向梁德强主张款项，不向亿高公司主张款项。一审法院认为，本案争议焦点为王锡省、梁德强之间是否存在劳务关系。法院分析如下：第一，涉案工程的发包方为亿高公司，梁德强确认承包亿高公司部分装修工程，亿高公司否认将工程发包给了王锡省，且没有其他证据证明亿高公司聘请王锡省完成工程，对梁德强认为王锡省与亿高公司存在劳务关系的抗辩意见，法院不予采纳。第二，梁德强向王锡省出具内容为“南朗亿高电器厂2015年王锡省泥水装修人工款43272元”的手写说明后向王锡省支付了6000元，梁德强称是教王锡省书写并代替亿高公司向王锡省支付款项，因没有证据证明亿高公司委托梁德强代为支付款项，且梁德强在确认亿高公司还欠其工程款的情况下代亿高公司向王锡省支付款项，明显与常理不符，对梁德强该点抗辩意见法院不予采纳。第三，梁德强在与王锡省的通话中称“我不只你四万多，现在我欠帮他们干工作的……，我不是说不给你，最多的还有11万在这里”，结合梁德强向王锡省出具款项说明并向王锡省支付6000元的事实，法院对梁德强欠王锡省款项的事实予以确认。综上，法院对王锡省完成梁德强承包工程的工作及梁德强拖欠王锡省款项的事实予以确认，确认王锡省与梁德强之间是劳务关系。王锡省向梁德强交付工作成果后，梁德强未能依约支付报酬，显属违约，梁德强应负向王锡省支付劳务报酬的责任。根据梁德强书写的说明，应支付给王锡省的款项为43272元，扣减梁德强此后支付的6000元，梁德强还应向王锡省支付37272元。关于亿高公司应否向王锡省承担给付义务的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，没有证据证明发包人即亿高公司欠付承包人即梁德强工程价款及具体金额，且王锡省曾向法院明确只向梁德强主张款项，不向亿高公司主张款项。故王锡省请求亿高公司承担连带清偿责任，没有事实及法律依据，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、梁德强于判决发生法律效力之日起十日内，一次性向王锡省支付劳务报酬37272元；二、驳回王锡省的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为365.9元（王锡省已预交），由梁德强负担（梁德强于判决发生法律效力之日起十日内向王锡省支付）。各方当事人二审期间均未提交新的证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，关于梁德强是否应向王锡省支付劳务报酬问题。王锡省一、二审中均主张其向梁德强提供劳务，与梁德强协商确定报酬计算方式，劳务费由梁德强支付。该主张与亿高公司关于将案涉工程发包给梁德强，未发包予王锡省的陈述相吻合。结合王锡省一审提交的梁德强手写说明、与梁德强的通话录音等证据，一审法院确定王锡省一方向梁德强提供劳务，梁德强尚欠王锡省劳务报酬37272元正确。梁德强上诉称其仅为案涉工程介绍人，亿高公司直接将工程发包给王锡省，其无需向王锡省支付劳务报酬。该主张仅有其个人陈述，梁德强未提交书面证据予以证明，本院不予采信。关于亿高公司是否需承担责任问题。梁德强依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，主张案涉工程发包人亿高公司承担责任。前述法律规定中，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提条件是实际施工人以发包人为被告主张权利。本案中，虽然王锡省在一审开庭时变更诉讼请求为“梁德强与亿高公司连带支付工程款37272元”，一审法院未判决亿高公司承担责任，王锡省并未就此提起上诉。王锡省该诉讼行为表明其放弃向发包人亿高公司主张权利。而梁德强并非实际施工人，其无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，向亿高公司主张权利。据此，本院对一审法院判决亿高公司无需承担责任予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费731.8元，由上诉人梁德强负担。本判决为终审判决。审判长  何美健审判员  莫志恒审判员  姜欣欣二〇一九年十月十七日书记员  周晓慧