广西壮族自治区乐业县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1028民初291号 原告：杨胜江，男，1966年3月24日出生，汉族，农民，户籍地乐业县，现住乐业县。 委托诉讼代理人：田宗新，广西桂百律师事务所律师。 被告：卢进锋，男，1970年11月16日出生，壮族，自由职业，户籍地乐业县，现住广西南宁市。 被告：广西新缘路建设工程有限公司，住所地广西百色市右江区城乡路136号二楼。 法定代表人：蒋传华，公司经理。 委托诉讼代理人：刘仲甲，广西桂兴律师事务所律师。 第三人：何昌岳，男，1957年6月18日出生，汉族，乐 业县同乐镇常仁村支书，住乐业县。 第三人：黄玉权，男，1960年8月5日出生，壮族，农民。 住乐业县同乐镇九利村二组042号。 原告杨胜江与被告卢进锋、广西新缘路建设工程有限公司（以下简称新缘公司）、第三人何昌岳、黄玉权建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨胜江及其委托诉讼代理人田宗新、被告卢进锋、被告新缘公司委托诉讼代理人刘仲甲、第三人何昌岳、黄玉权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨胜江向本院提出诉讼请求：1、判令被告连带向原告支付拖欠工程款1513404.34元及其利息（按照中国人民银行发布同期同类贷款利率从2016年7月27日工程款结算之日起至还清本息时止）；2、被告连带向原告返还履约保证金212232元及支付其资金占用利息（按照中国人民银行发布同期同类贷款利率从2018年4月3日原告向被告新缘公司主张权利之日起至还清本息止）；3、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2015年8月，乐业县自来水厂（以下简称水厂）对乐业县城污水管网进行改造，通过招标程序，被告新缘公司中标承建乐业县城污水配套管网四期工程项目B1标段二中至菜市场片区管网工程。2015年8月10日，水厂（业主、发包人）与新缘公司（承包人）签订《施工合同》，工程合同价2122318.22元，后由被告卢进峰挂靠被告新缘公司承包建设。被告新缘公司以委托管理形式为被告卢进锋出具了《授权委托书》，后被告卢进锋持《授权委托书》邀请原告及第三人何昌岳合伙投资承包建设工程。因卢进锋对工人态度恶劣，不知如何管理工程项目，工人不愿做工，卢进锋就退出合伙，要求原告及第三人支付其30万元退伙费（包括支付新缘公司管理费及有关领导协调关系费等），卢进锋口头保证在退伙后能让原告与新缘公司签订挂靠施工合同。2015年8月17日原告杨胜江（账户：62×××66）向被告新缘公司（账户：21×××06）支付涉案工程履约保证金212232元和中标服务费21223元，合计233505元。2015年9月27日第三人黄玉权加入合伙，原告及第三人三方签订《污水管网承包联营协议书》，同意在收到第一次进度款时支付卢进锋30万元退伙费。后原告及第三人多次要求与被告签订施工合同，但直到工程完工也未能如愿。原告及第三人自筹资金、包工包料独立完成涉案工程，是实际施工人。在施工过程中，为增加污水收集率，经建设、监理、施工等单位同意增加污水管网线路及工程量，工程造价从2122318.22元增加到2876105.34元，工程于2015年12月30日完工并通过验收使用，2016年7月27日工程结算价为2876105.34元。因被告怠于履行义务，原告及第三人借款投资已用尽，无力支付工人工钱及材料等费用，被告卢进锋承诺其承担支付工钱及材料等费用，故于2016年12月21日通过双方结算，原告及第三人承认被告卢进锋已支付（若未支付由其承担）工程款费用1362701.00元（包含扣除的退伙费、管理费、关系费30万元），被告尚欠原告及第三人工程款1513404.34元。因此，在何世标、何德用等民工追偿下，原告及第三人于2017年1月20日和2017年4月14日向何世标和何德用分别出具51400.00元《欠条》和55872.00元《欠条》各一张。又因被告以审计部门未审计为由怠于向发包人（水厂）主张权利，原告及第三人商议由原告杨胜江督促或向被告、水厂等工程案涉的有关部门收集、提交工程审计材料，至2019年3月4日业主才将涉案工程交审计部门审计，至今未有审计结果。为此，原告杨胜江花了误工费、交通费、住宿费、伙食费及资料费共计约3.8万元费用。至今被告余欠原告及第三人工程款1513404.34元，甚至履约保证金212232.00元也没有退回给原告杨胜江。综上所述，原告认为，原告及第三人与被告虽未签订书面合同，但在被告新缘公司接受原告履约保证金时起原告及第三人就享有独立承包人（实际施工人）的地位，工程已按时按质完工并交付使用多年，被告没有理由拖欠原告及第三人的工程款，被告及业主水厂以工程未审计不支付工程款已无法律依据，且无论业主是否向被告支付工程款都不影响原告向被告的追偿。鉴于第三人黄玉权与被告卢进锋有特别关系，第三人何昌岳系村干部，他们不愿做原告，故为查明案件事实，列其两人为第三人。因此，为维护原告的合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条、第四条、第二十五条、第二十六条，以及《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告卢进锋辩称，原告的诉求与事实不符合。账目我和第三人何昌岳已经结算清楚，结算金额为1895085元，当时原告及第三人黄玉权都在场，但是原告自己的没有结算完，只结算了1362701元，还有532384元没有结算。我现在没有再欠原告的钱了。当时这个项目是我和田仁发从新缘公司拿过来做的，但是田仁发没有钱，所以田仁发找到了杨胜江和何昌岳来投资。后在合作的时候，工人不服从管理，我就要求退出合伙或者杨胜江、何昌岳退出。我退出该项工程是有条件的，那就是我直接要30万元退伙费，后来杨胜江、何昌岳同意我提出的条件，我即退出该项工程。我退出该项工程后，因杨胜江、何昌岳也没有钱投资，田仁发即找到黄玉权参与进来投资。其实我与原告及两个第三人都不认识。 被告新缘公司辩称，一、涉案工程由新缘建设公司中标承建，委托卢进锋负责施工管理，我公司与杨胜江不存在合同关系，没有义务与原告结算。二、原告诉求工程款151万多元及利息，缺乏事实和法律依据。1、建设方已支付工程款1567849元，我公司已转账给被告卢进锋用于工程开支。2、原告等三人在接手工程前，被告卢进锋已完成部分施工，原告在接手后被告卢进锋又为其支付了部分材料款。原告在（2018）桂1028民初205号主张15万元的工钱，本金（投资）202829元，去南宁、梧州盖章支出6400元，三项359229元。虽然该案以撤诉结案，但同一事实的诉讼，原告靠变更诉讼理由要实现比原案诉求多达四倍多的经济利益，没有合法依据。3、根据2015年9月27日签订的《污水网管承包联营协议书》，何昌岳出资12万元，杨胜江25万元，黄玉权20万元，杨胜江占43.86%股份，原告现起诉享有全部工程款，不符合合同约定。4、何昌岳、杨胜江、黄玉权联合承包期间，仅完成大部分工程量，余下的970米左右的管路由黄玉权单独完成，杨胜江无权主张这部分工程款的结算。三、原告杨胜江代卢进锋缴纳的保证金我公司已及时返还给卢进锋，应由被告卢进锋与原告结算。综上，原告所诉不实，请求人民法院驳回其对新缘公司的诉讼请求。 第三人何昌岳陈述，开始的时候是田仁发找到我，他说有排污管的工程，问我做不做，我见他说这个工程可以我就答应了，后黄玉权和杨胜江也参与进来，他们也都是田仁发介绍的，我当时是管钱的，被告卢进锋是该项工程的主管负责人。根据口头协议，工程款进度款到了以后，我从卢进锋处领到65万元的第一批进度款，我把原告杨胜江投入的25万退给了杨胜江，把黄玉权投入的20万元退还给了黄玉权，我自己投入的是12万元，剩下8万元我用来开支了钢筋钱及杨秀民的工钱及硬化街道的钱，钱都用完了，而且都还不够。这项工程我还有约5万元没有拿到，如果说这项工程亏本了，我也就算亏了，不再追诉。 第三人黄玉权陈述，该项工程是田仁发找到我参与进来的，当时该工程分两组，第一组开挖到了武装部旁，另一组到幼儿园。当时我投入了20万元，后面这20万元何昌岳已经给我了，但是后面我又用这20万元投到遗下的另一段工程，共966米的管路是我自己个人完成的，原告无权主张这部分工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下： 1、原告提供的证据28工程联系单、证据29工程签证单、证据30工程质量验收意见书、证据31验收汇总表、证据32工程结算书客观真实、来源合法，且与本案具有关联性，本院予以确认。 2、被告卢进锋提交的证据3清单，该份证据无其他合伙人签字确认，对其真实性本院难以核实，在原告杨胜江、被告卢进锋和第三人何昌岳、黄玉权结算后本院再对该份证据予以认定。 本院经审理，认定事实如下： 2015年8月，乐业县自来水厂对乐业县城污水管网进行改造，通过招标程序，被告新缘公司中标承建乐业县城污水配套管网四期工程项目B1标段二中至菜市场片区管网工程。2015年8月10日，乐业县自来水厂与新缘公司签订《施工合同》，工程合同价2122318.22元，后由被告卢进峰挂靠被告新缘公司承包建设。后经田仁发介绍，原告及第三人何昌岳、黄玉权相继加入到该项目建设，被告卢进锋即退出该项目建设，其条件为直接拿30万元退出费，原告及第三人何昌岳、黄玉权表示同意并签订了《污水管网承包联营协议书》。2015年8月17日原告杨胜江（账户：62×××66）向被告新缘公司（账户：21×××06）支付涉案工程履约保证金212232元和中标服务费21223元，共计233505元。该项工程于2015年12月30日完工并通过验收使用，但该项工程现在仍未审计结束，原、被告及第三人也未进行清算。2016年2月6日被告新缘公司将工程履约保证金212232元退给了被告卢进锋。 本院认为被告新缘公司中标承建乐业县城污水配套管网四期工程项目B1标段二中至菜市场片区管网工程，被告新缘公司又将该工程转包给被告卢进峰承包建设，后该工程由原告杨胜江及第三人何昌岳、黄玉权共同建设，被告卢进锋退出了该项工程建设。其行为都违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定。虽然两被告的转包行为及被告卢进锋退出该项工程建设的行为都违法，但后来由原告杨胜江及第三人何昌岳、黄玉权具体施工的乐业县城污水配套管网四期工程项目B1标段二中至菜市场片区管网工程已通过验收并交付使用。即本院认为原告杨胜江及第三人何昌岳、黄玉权有权领取工程款，但前提是政府审计部门对该工程进行审计及原告杨胜江、被告卢进锋及第三人何昌岳、黄玉权进行清算，待审计及清算结束后才能将属于自己的应得的部分诉至法院。本案中，原告杨胜江、被告卢进锋及第三人何昌岳、黄玉权未进行工程清算，本院认为原告要求判令被告连带向原告支付拖欠工程款1513404.34元及其利息的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 本院认为，被告新缘公司中标承建乐业县城污水配套管网四期工程项目B1标段二中至菜市场片区管网工程，其转包行为违法，但被告新缘公司仍是该项工程的责任主体及业主乐业县水厂的合同向对方。于2015年8月17日在原告杨胜江（账户：62×××66）向被告新缘公司（账户：21×××06）支付涉案工程履约保证金212232元时其应当知道该项工程的实际施工人不再是其转包的被告卢进锋，后在业主乐业县水厂将工程履约保证金212232元转到被告新缘公司后，被告新缘公司应当将212232元履约保证金退还原告，而不能如庭审中所辩称的不认识原告，跟原告没有发生法律上的关系等理由而将该212232元履约保证金转给了被告卢进锋。再者被告卢进锋应当知道履约保证金212232元是原告杨胜江支付，在被告新缘公司将该款项转给自己后也应当第一时间退还给原告。故本院认为，被告卢进锋退还原告履约保证金212232元，被告新缘公司对该项债务承担连带偿还责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告卢进锋于本判决书生效之日起十日内退还原告杨胜江履约保证金212232元及利息（利息计算方法:以212232元为基数，自2018年4月3日起按年利率6%计至本金清偿之日止）； 二、被告广西新缘路建设工程有限公司对上述债务承担连带偿还责任； 三、驳回原告杨胜江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4484元，由被告卢进锋负担551.48元，原告负担3932.52元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  张胜鸿 人民陪审员  韦桂英 人民陪审员  黄镝锋 二〇一九年十月十八日 书 记 员  陆晓贝