河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2975号 上诉人（原审被告）：邢台市愉景房地产开发有限公司，住所地邢台市隆尧县新华路东段南侧。 法定代表人：曹秋芳，该公司经理。 委托诉讼代理人：贾红彩，河北世纪方舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史利亭，男，1981年9月23日出生，汉族，住邢台市隆尧县。 委托诉讼代理人：杨运建，隆尧县启帆法律服务所法律工作者。 上诉人邢台市愉景房地产开发有限公司（以下简称愉景公司）因与被上诉人史利亭房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院作出的（2017）冀0525民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 愉景公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人承担违约金18223.9元或发回重审。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定违约天数计算方式与事实不符，双方均存在违约行为，应共同承担风险责任。违约天数应截至到通知收房时止。双方在购房合同中约定的交房时间为2013年8月30日，被上诉人购买的6号楼集中交房时间是2015年6月份。截止到2015年6月30日，除史利亭拒绝收房外所有房屋均交付完毕，因此违约天数应自2013年9月1日起到2015年6月30日止共计667天。一审法院自2013年9月1日起计算至2016年6月30日止计算天数错误。且双方都存在违约行为，应共同承担风险责任。被上诉人剩余的42185元购房款至今没有交付，也应承担相应的违约责任。2.一审法院没有支持上诉人在答辩状中提出的减少违约金数额的请求，属于适用法律错误。合同法规定的违约金是损害赔偿性质的违约金，应当以对方所受到的经济损失为依据，被上诉人至今没有提供其所受到的实际经济损失数额。合同法中明确规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。商品房买卖合同司法解释规定了违约金数额参照标准，故上诉人请求减少违约金数额有法律依据。邢台市中级人民法院（2015）邢民四终字第376号民事判决书是本案的重要参考依据，故本案的违约金调整应按已交房款的日万分之0.8计算为宜。 史利亭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立。迟延交付购买的房屋是上诉人违约造成的，上诉人对迟延交房的违约事实也是认可的。因迟延交房造成被上诉人损失，应当按照双方在自愿基础上签订的购房合同的约定履行违约责任。根据合同第八条第一款的约定应当承担日万分之五的违约金。因此，上诉人上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。 原审原告史利亭向一审法院起诉请求：l.依法判令被告支付原告违约金192110.49元；2.诉讼费用由被告承担。 原审法院认定事实：原告诉称，2011年10月1日，原、被告依法签订《房屋买卖合同》，原告购买被告在隆尧县书香府邸西区开发的第6号楼2单元102室楼房一套及储藏间一处。原告于2011年9月10日支付购房定金100000元，2011年10月1日签订合同时原告支付购房款110925元，2012年1月30日原告按合同约定支付购房款168740元，共计379665元。合同第六条第一项约定被告于2013年8月30日前将建设行政主管部门验收合格符合本合同约定条件的房屋交付买受人使用，合同第八条出卖人逾期交房的违约责任，第2项约定，逾期超过30日后，买受人有权解除合同……。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之伍的违约金。被告未按期交付房屋，导致原告长期不能使用房屋。截止到2016年6月30日被告没有向原告交付房屋，迟延履行了1012天，被告依法应当按合同约定向原告承担每日万分之五的违约金189.8元×1012天=192110.49元。原审法院经审理查明的案件事实与原告主张的上述事实一致。 原审法院认为，原、被告双方签订的房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，合同依法成立并应予保护。合同双方当事人均应本着诚实守信的商业理念积极从事商业经营活动，积极践行自己的承诺，履行自己应尽的义务，共同培育良性和谐的社会主义新型经济市场秩序。本案中，原告按合同约定分批次缴纳购房款379665元，而被告未按约定期限在2013年8月30日前将建设行政主管部门验收合格符合合同约定条件的房屋交付给原告，被告的行为已依法构成违约行为，应承担违约责任。原告的主张于法有据，其诉讼请求依法予以支持。为保护当事人的合法权益，维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决：被告邢台市愉景房地产开发有限公司在本判决生效十日内给付原告史利亭购房违约金192110.49元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4142元，减半收取计2071元，由被告邢台市愉景房地产开发有限公司负担。 二审审理中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，愉景公司上诉主张主要有两项内容，一是认为一审法院认定违约天数计算方式与事实不符，且双方均存在违约行为，应共担风险；二是要求对其逾期交房期间的过高违约金参照房屋租金为标准进行调整。上诉人主张逾期交房违约天数应计算至2015年6月30日，但未提交其于该日期前以电话、短信或邮件等任何方式通知被上诉人收房的直接证据，上诉人要求以同小区同楼号的其他购房户均是在2015年6月30日前收房推定被上诉人已知晓交房事宜明显缺乏证据支持，本院不予认定。上诉人与被上诉人在双方签订的房屋买卖合同中选择以分期付款的方式支付涉案房款“……房屋竣工验收后接出卖人通知三日内付清总房款的10%，即42185元”。现上诉人无证据证明在涉案房屋竣工验收后已通知被上诉人，故上诉人要求被上诉人与其共同承担违约责任的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。上诉人在一审提出本案违约金过高的抗辩，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，人民法院应当对合同约定的违约金是否过高进行审查。依据以上《解释》第二十九条规定，人民法院应当以违约所造成的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁判。基于以上法律规定，人民法院确定因违约所造成的对方当事人的实际损失应当考量守约方履行合同的实际情况、违约方占有对方已履行财产的所得利益、违约方不履行合同所实际获取的经营资金利益等因素，兼顾合同所约定对方违约责任的对等性，鼓励诚实信用守约，制止和惩治失信行为，最大限度地维护公平、有序的交易秩序。本案当事人采用的是由购房户分期付款的交款方式，买受人已依据合同约定向出卖人交付全部购房款的90%，此时，出卖人等同于占用了买受人的该部分房价款，买受人在此期间要负担已付房款的利息损失。买受人的预期利益是以交付房款换取房屋所有权，买受人付出货币取得房屋的居住权及处置权，居住权并不是其预期利益的全部，但对预期利益的考量可以其交付的房款予以量化衡量。案涉合同约定出卖人逾期交房的，向买受人承担已交付房价款日万分之五的违约金，与合同对应约定的逾期付款违约金基本相当。以已付房款日万分之五计算违约金折合年利率为18%，明显高于同期贷款基准利率对应的逾期利息。上诉人提出参照月租金标准以已付房款的日万分之0.8计算违约金，折合年利率为2.88%，远远低于一年期贷款逾期利率。以上诉人所称参照租金标准即已付房款日万分之0.8计算违约金不仅明显违背公平原则，更会因其占有对方已交房款所支付的超低成本形成客观上激励违约的尴尬结果，从而背离诚实信用原则。综合以上因素，对于逾期交房违约金衡量的一般原则应以买受人已交付房款所应当支付的贷款逾期利息确定。考虑到个案的交款数额及房贷利率约定各异，结合目前房地产市场整体处于低迷的实际情况，为统一裁量标准，对于买受人已向出卖人交付全部或部分房款的逾期交房违约金均以已付房款日万分之二(折合年利率为7.2%)计算买受人的实际损失。案涉合同逾期交房违约金折合年利率为18%，明显高于逾期实际损失的130%。因此，对于上诉人要求调整合同约定的由其承担买受人已付款日万分之五违约金损失的上诉请求予以支持。一审判决对明显高于守约方实际损失130%的逾期交房违约金不做调整欠妥，应予纠正。因违约损害赔偿责任以填补损失为基本原则，故本院对上诉人逾期交房违约金数额调整为已付房款的日万分之二。上诉人应向被上诉人支付逾期交房违约金76810.8元（75.9元/天×1012天）。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条是针对商品房买卖合同“没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”的情形，其适用有严格的条件限制。该条款规定的违约金及损失确定标准并未考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及全部预期利益等综合因素，因此其不是“实际损失”，更不是衡量“实际损失”的法定标准。结合《解释》第十七条规定在“没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”时适用，及适用时无须当事人就实际损失的构成进行举证即可以“同地段同类房屋租金”确定违约金或损失数额的低门槛适用条件，支付租金应为补偿守约方损失的“最低标准”。忽略该条款的立法目的和适用条件，将该条款理解为规定了守约方“实际损失”的法定标准明显欠妥，也与《合同法》和最高人民法院相关的司法解释精神相违背。衡量商品房买卖合同中约定的违约金是否过分高于或低于“实际损失”，应当以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条为依据，全面理解，综合评判。综上所述，愉景公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、撤销河北省隆尧县人民法院（2017）冀0525民初185号民事判决； 二、上诉人邢台市愉景房地产开发有限公司在本判决生效后十日内给付被上诉人史利亭购房违约金76810.8元； 三、驳回原审原告史利亭的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4142元，减半收取计2071元，由被上诉人史利亭负担；二审案件受理费4142元，由上诉人邢台市愉景房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇一九年十月十五日 书记员  刘 静