福建省厦门市集美区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0211民初4970号 原告：厦门康百福体育用品有限公司，住所地福建省厦门市集美区灌口中路82号2楼。 法定代表人：陈小龙，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，系公司职工。 被告：黎细牙，男，1971年09月02日出生，汉族，住所地江西省新余市分宜县。 委托诉讼代理人：刘若昀，福建明嘉律师事务所律师。 原告厦门康百福体育用品有限公司（以下简称“康百福公司”）与被告黎细牙劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告康百福公司委托诉讼代理人**，被告黎细牙委托诉讼代理人刘若昀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 康百福公司向本院提出诉讼请求：1.康百福公司无需支付黎细牙停工留薪期间的工资差额15954.03元；2.康百福公司无需支付黎细牙一次性伤残就业补助金21695.52元；3.本案的诉讼费由黎细牙承担。 本案相关情况 本案双方对第一至第七项事实均无异议，依法予以确认。双方争议焦点分别为第八至第十项。 一、申请仲裁时间：2018年6月18日。 二、仲裁请求：1.确认黎细牙与康百福公司的劳动关系于2019年5月31日解除；2.康百福公司支付黎细牙2018年9月4日至2018年9月13日期间的住院伙食补助费450元、2018年9月4日至2018年9月13日期间的护理费1620元、2018年9月5日至2019年1月4日期间的停工留薪期工资19394.04元、一次性工伤医疗补助金22000.7元、一次性伤残就业补助金22000.7元、一次性伤残补助金29807.4元、交通费1000元，以上合计96272.84元。 三、作出仲裁时间：2019年8月2日。 四、仲裁结果：厦集劳仲案【2019】0999号裁决书裁决如下：一、确认黎细牙与康百福公司于2018年12月15日解除劳动关系；二、自本裁决书生效之日起七日内，康百福公司支付黎细牙停工留薪期工资差额15954.03元、一次性伤残就业补助金21695.52元；三、驳回黎细牙的其他仲裁请求。 五、黎细牙的入职及离职情况：黎细牙于2016年9月被招聘至康百福公司工作，岗位为操作工。双方签了劳动合同，康百福公司为黎细牙缴纳了社会保险费。2019年5月31日，黎细牙与康百福公司解除劳动关系。 六、黎细牙工伤经过：2018年9月4日19时10分左右，黎细牙在康百福公司吊管材过程中，不慎右踝被滑落的管材压伤，送厦门大学附属第一医院治疗，经出院诊断为：右外踝骨折，右皮肤挫伤。2018年9月27日，经厦门市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年2月27日，经厦门市人力资源和社会保障局鉴定黎细牙工伤未达等级，停工留薪期为4个月。2019年4月20日经福建省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，黎细牙的工伤伤残等级为伤残十级，并为最终结论。 七、黎细牙受伤后的上班情况：黎细牙于2018年11月1日至11月2日回公司上班，2018年11月3日至11月18日休息，2018年11月19日开始上班，其中2018年12月11日至2018年12月17日休息。 八、黎细牙受工伤前12个月工资情况：4716.96元。 康百福公司认为，黎细牙受伤前12个月的应发总工资为56265.53元，月平均工资为4688.79元。扣除加班费后的应发平均工资为4271.74元。 黎细牙认为，对康百福公司计算无异议，但其中一些月份工资情况无法确认。其中2018年2月份发放工资低于最低工资1700元，不符合法律规定，该月计算月平均工资应按1700元计算。 本院认为，2018年2月黎细牙应发工资体现为1362元，低于最低工资1700元标准，在计算月平均工资时应按1700元计算。另，在庭审中，本院要求黎细牙如果对康百福公司工资表有异议应在庭审后三天内提交书面证据否则视为认可康百福公司工资表工资。庭审后，黎细牙至今未提交书面证据，应视为其认可了康百福公司工资表体现的工资数额。根据工资表，黎细牙工伤前12个月总应发工资为56265.53元，加上2018年2月少发的1700元-1362元=338元，12个月总应发工资为56603.53元。同时，计算工伤职工月平均工资，应包含加班加点工资及特殊情况下支付的工资，故可认定黎细牙受伤前12个月的平均工资为56603.53元÷12个月=4716.96元。 九、康百福公司应补发黎细牙停工留薪期工资为：7423.9元。 康百福公司认为，黎细牙的停工留薪期应该为51天而不是4个月。因为黎细牙于2018年11月1日之后就来上班了。另康百福公司在黎细牙受伤后亦发放了工资，其中2018年10月20日发放9月工资1851.47元（包含了2018年9月1日至4日的上班计件工资284元）、2018年11月20日发放10月工资为1588.54元，2018年11月工资为3365.25元（包含停工留薪期工资850元），2018年12月4950元，未发放停工留薪期工资。自2018年9月5日至2019年1月4日税前总实际发放工资12456.45元。 黎细牙认为，其停工留薪期经过劳动能力鉴定委员会认定为4个月，康百福公司仅发放黎细牙停工留薪期工资为1851.47元-284元=1567.47元+1588.54元+850元=4006.01元，其余上班时间的工资应不能计算为停工留薪期工资。 本院认为，劳动者在劳动能力鉴定委员会认定的医疗期内回用人单位上班的，其停工留薪期仍然按照劳动能力鉴定委员会认定的医疗期确定，即本案停工留薪期仍为4个月，自2018年9月5日至2019年1月4日。本案争议焦点问题为该期间劳动者有上班，劳动者可否同时主张停工留薪工资和实际工作期间的工资。停工留薪期工资性质上不是赔偿项目，不具有赔偿性，是对劳动者因工负伤未工作期间的补偿，如果劳动者伤情不重，在医疗期内继续上班的，应不可两份工资兼得，可按“就高不就低”的原则主张工资。根据本案情况，2018年9月5日至2019年1月4日，按月平均工资4716.96元计算，该4个月停工留薪期工资为4716.96元×4=18867.84元，而该期间税前实际发放工资为12456.54元，根据“就高不就低”原则，康百福公司应补发黎细牙工资为18867.84元-12456.54元=6411.3元。 十、康百福公司应否支付一次性伤残就业补助金：21695.52元。 康百福公司认为，根据《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”康百福公司现对福建省劳动能力鉴定委员会认定的十级伤残结论不予认可，认为其将在1年后申请复查鉴定，该复查鉴定结果出来之前，不应要求康百福公司承担该项目。对仲裁裁决的计算公式（78.32-47.75）×0.1×7097元=21695.52元无异议。 黎细牙认为，福建省劳动能力鉴定委员会作出的结论即为最终结论，应可以作为认定依据。另计算公式，78.32-47.75=30.57，应取整按31计算，仲裁裁决计算错误。 本院认为，福建省劳动能力鉴定委员会认定黎细牙伤残为十级，该认定结论系最终结论，可以作为本案裁判依据。至于康百福公司所主张的复查鉴定问题，复查鉴定启动前提是1年后伤残情况发生变化。1年后伤残情况是否发生变化并不清楚，即使伤残情况发生变化后重新作出复查鉴定结论，该结论亦不是对现有最终鉴定结论的否定，且黎细牙与康百福公司已经解除劳动关系，故康百福公司以对鉴定结论不服，并将提起复查鉴定为由提出抗辩，缺乏依据，依法不予采纳。以统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性伤残就业补助金为（78.32-47.75）=30.57年，取整后为31年即按31个月计算，应为31月×0.1×7097元/月=22000.7元。仲裁裁裁决未取整计算年限计算得出的一次性伤残就业补助金为21695.52元，该数额低于前述计算数额，鉴于黎细牙未起诉提出异议，视为其对自己权利的处分并认可该仲裁裁决结果，本院依法采纳仲裁裁决认定的21695.52元。 判决结果 本院认为，双方劳动关系实际解除时间为2019年5月31日，康百福公司应支付黎细牙停工留薪期工资差额7423.9元，一次性伤残就业补助金21695.52元。其他仲裁裁决项，双方均无异议，依法予以确认。综上所述，依照《工伤保险条例》第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、确认黎细牙与厦门康百福体育用品有限公司于2019年5月31日解除劳动关系； 二、厦门康百福体育用品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黎细牙停工留薪期工资差额6411.3元； 三、厦门康百福体育用品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黎细牙一次性伤残就业补助金21695.52元； 四、驳回厦门康百福体育用品有限公司的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由厦门康百福体育用品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 钟乾华 二〇一九年十月二十三日 法官助理黄智达 代书记员 谢颖萍 附：相关法律法规 《工伤保险条例》 第二十八条自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提醒：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”