河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终393号上诉人（原审被告）：登封市市区雷石音响门市，经营场所河南省登封市市区中岳大街西段（嵩阳桥居委会）。经营者：王根水，男，汉族，1957年8月15日出生，住河南省登封市。被上诉人（原审原告）：马晓贵，男，1965年5月21日出生，回族，住河南省商丘市。上诉人登封市市区雷石音响门市（以下简称雷石音响门市）与被上诉人马晓贵因侵害著作权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初159号判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人雷石音响门市经营者王根水，被上诉人马晓贵到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。雷石音响门市上诉请求：1.请求依法撤销一审法院判决，并改判驳回马晓贵的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由马晓贵承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院认定马晓贵经河南省版权局登记取得了坠子《大红袍》、《罗元征南》、《一百零八侠》、《呼延庆出世》四部作品的著作权登记证书。雷石音响门市认为，马晓贵取得著作权登记证书后是制作销售的，并不是自己欣赏的。雷石音响门市在一审中提供2018年4月25日购买“郑州市浩铭科技有限公司”的8G卡、3G卡、3G卡彩、16G卡、16G卡彩、看戏卡彩，并不是雷石音响门市制作的，购买的有地址，来自郑州市浩铭科技有限公司出售的上述产品，一审没有查清，一审法院经查，该清单没有加盖公章，该公司已于2017年5月23日被吊销营业执照，故对该单据的真实性不予采信是错误的，该清单上的手机号、微信号、并没有变，雷石音响门市购买的涉案物品有合法来源，不是雷石音响门市生产销售的，对马晓贵不构成侵权。故，雷石音响门市不应承担马晓贵的经济损失。马晓贵辩称，雷石音响门市的上诉请求不能成立，应依法予以驳回，理由如下：1.马晓贵在一审提供的公证书真实有效。雷石音响门市上诉中歪曲事实，雷石音响门市上诉的事实与理由前后相互矛盾，叙述法律错误，没有事实与法律依据。一审中雷石音响门市没有证据证明其销售的侵权复制品具有合法来源，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.一审法院根据《著作权法》酌定赔偿，没有完全支持马晓贵的诉求，只是部分支持，其他地区类似相同类型案件判决每个侵权节目赔偿权利人8000元，本案侵权曲目有四个，且每个曲目涉嫌侵权的有多集，马晓贵正版产品造成市场冲击较大。从节目时长与知名度来看，本案判决赔偿10000元，是其他地区同类型案件判决最低的数额。涉案曲目是河南省著名戏曲，是第一批国家级非物质文化遗产，理应受到法律保护，以促进民族文化传承和创新。3.涉案曲目是河南省著名戏曲，具有可观的市场经济价值，雷石音响门市将涉案曲目的内容下载至内存卡内销售，或者捆绑看戏机一起销售，利润巨大，没有任何成本，其侵权行为才会屡禁不止。马晓贵自2009年开始维权至今已10年之久，市场盗版行为不仅没有减少，而是越来越猖狂，故对盗版侵权者应依法重判，以维护公平市场竞争秩序。因此，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。马晓贵向一审法院提出诉讼请求：1.判令雷石音响门市立即停止出售涉案侵权复制品；2.判令雷石音响门市赔偿原告经济损失人民币5万元；3.诉讼费用由雷石音响门市承担。一审法院认定事实：2010年1月18日，马晓贵以作者的身份将坠子《大红袍》等1-9部戏曲向河南省版权局申请著作权登记，作品包括坠子《大红袍》22集、《五妻争夫》8集、琴书《王天保下苏州》42集、《刘焕芝访宝》4集、坠剧《回龙传中部》8集、《彭孝宗访母》4集、豫剧《反扬河》2集、《爱河滔滔》2集、《盲哑告状》3集，河南省版权局于2010年2月1日对其作品予以登记；豫作登字：16-01-2010-I-045号。安徽文化音像出版社出具的版权证明显示：曲目名称“大红袍”版号为ISRCCN-E27-06-448-00/V.J9，马晓贵拥有合法的信息网络传播权、著作权、版权、发行权。马晓贵提供的安徽文化音像出版社出版的坠子《大红袍》光盘封面及片头上均显示“ISRCCN-E27-06-448-00/V.J9”。播放该光盘，正片内容为一名女演员与三名乐师共同表演地方曲艺《大红袍》。2010年1月18日，马晓贵以作者的身份将坠子《呼延庆出世》等1-11部戏曲向河南省版权局申请著作权登记，作品包括坠子《呼延庆出世》9集、《罗元征南》10集、《小八义上部》6集、《小寡妇哭坟》1集、《罗成算卦》1集、《回龙传》15集、《少侠包公案》10集、《李娘娘还朝》10集、《三战南唐》12集、《刘公案》10集、《十八家少国公》8集，河南省版权局于2010年2月1日对其作品予以登记；豫作登字：16-01-2010-I-066号。马晓贵提供的河北文化音像出版社出版的坠子《呼延庆出世》光盘上显示“ISRCCN-C17-06-0080-0/V.J8”等信息。播放该光盘，正片内容为两名演员与三名乐师共同表演地方曲艺《呼延庆出世》。马晓贵提供的河北文化音像出版社出版的坠子《罗元征南》光盘上显示“ISRCCN-C17-06-0079-0/V.J8”等信息。播放该光盘，正片内容为一名演员与三名乐师共同表演地方曲艺《罗元征南》。2010年1月18日，马晓贵以作者的身份将坠子《徐延忠搬兵》等1-9部戏曲向河南省版权局申请著作权登记，作品包括坠子《徐延忠搬兵》52集、《奇巧案》4集、《画皮》1集、《杨二郎降妖》1集、《宋王私访》8集、《五侠剑》6集、《周仓偷娃娃》1集、《赌棍娶妻》1集、《一百零八侠》20集，河南省版权局于2010年2月1日对其作品予以登记；豫作登字：16-01-2010-I-062号。安徽文化音像出版社出具的版权证明显示：曲目名称“一百零八侠”版号为ISRCCN-E27-07-127-00/V.J9，马晓贵拥有合法的信息网络传播权、著作权、版权、发行权。马晓贵提供的安徽文化音像出版社出版的坠子《一百零八侠》光盘封面及片头上均显示“ISRCCN-E27-07-127-00/V.J9”。播放该光盘，正片内容为一名女演员与三名乐师共同表演地方曲艺《一百零八侠》。2019年2月27日，马晓贵20**年1月18日，马晓贵以作者的身份将豫剧《七品芝麻官》等1-6部戏曲向河南省版权局申请著作权登记，作品包括豫剧《七品芝麻官》金不换主演2集、电影《七品芝麻官》牛得草2集、《三不愿意》2集、《桃李梅》3集、《拾女婿折子戏专场》2集、《七品芝麻官斩诰命》2集，河南省版权局于2010年2月1日对其作品予以登记；豫作登字：16-01-2010-I-048号。中国国际广播音像出版社出具的版权证明显示：电影《七品芝麻官》版号为ISRCCN-E27-06-436-00/V.J9，马晓贵拥有合法的信息网络传播权、著作权、版权、发行权。委托刘玉芝向河南省郑州市黄河公证处申请保全证据公证。次日，郑州市黄河公证处公证员巨秀芳、公证处工作人员刘卓莉随同刘玉芝一起来到河南省登封市中岳大街和嵩阳路向东二十米路南一家店铺门头有“万利达音响”字样的店铺内。在公证员的见证下，刘玉芝在该店铺内购买了视频、音频卡八张，取得《销货清单》一张、名片一张。公证处工作人员刘卓莉使用其手机对该店铺门头进行了拍照。回到公证处后，公证员巨秀芳和工作人员刘卓莉将购买的视频、音频卡等进行了复印，刘玉芝使用刘卓莉的手机对所购物品进行了拍照后，公证员巨秀芳和工作人员刘卓莉将上述物品密封，交由刘玉芝保存。河南省郑州市黄河公证处对上述过程出具（2019）豫郑黄证内民字第06554号公证书予以确认，所购视频、音频卡复印件、照片附于公证书后，马晓贵于诉讼中提交法庭。经当庭拆封，封存物品包括“全场剧豫剧A1011”（附8GBmicroSD卡）、“豫剧曲剧坠子”（附8GBmicroSD卡）、“经典长篇坠子”（附8GBmicroSD卡）、“河南坠子152”（附8GBmicroSD卡）、“流行广场舞”（附8GBmicroSD卡）、“广场舞”（附8GBmicroSD卡）、“广场舞健身操三”（附8GBmicroSD卡）、“最新广场舞800首”（附8GBmicroSD卡）各一本，“万利达专业音响王根水”名片一个以及加盖有“登封市市区雷石音响门市”发票专用章的《销货清单》一张，《销货清单》显示“品名：视频卡、数量8、单价40、金额320”。其中，名称为“经典长篇坠子”的存储卡中0001-0060号曲目为坠子“大红袍”，0101-0122号曲目为“罗红征南”，0133-0139号曲目为“一百零八侠”，0180-0196号曲目为坠子“呼延庆出世”。一审庭审过程中，马晓贵放弃对豫剧《七品芝麻官》主张权利。经当庭播放公证封存的相关戏曲作品，被控侵权的坠子《大红袍》、《罗元征南》、《一百零八侠》、《呼延庆出世》与原告同名作品的演员、唱词、曲调完全相同。雷石音响门市为证明其具有合法来源，提交了“郑州市浩铭科技有限公司”销货单一张，载明“2018年4月25日，品名：8G卡、3G卡、3G卡彩、16G卡、16G卡彩、看戏卡全场”等内容。马晓贵认为该证据与本案无关。另查明：1.登封市市区雷石音响门市成立于2015年7月12日，系个体工商户，经营范围为音响、有线电视器材、小家电、数码电子产品销售及维修。2.马晓贵为维权支付公证费2000元。一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。2010年2月1日，马晓贵经河南省版权局登记取得了坠子《大红袍》、《罗元征南》、《一百零八侠》、《呼延庆出世》四部作品的《著作权登记证书》，雷石音响门市没有提供相反证据，故马晓贵享有该四部音像作品的著作权，依法应受法律保护。将马晓贵享有著作权的四部音像作品与被控侵权的四部同名视频分别进行对比，两者演员相同，内容相同，可以认定两者系同一作品。《公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。（2019）豫郑黄证内民字第06554号公证书载明了公证员随同原告的委托代理人在雷石音响门市店铺内购买了涉案物品，雷石音响门市虽辩称未见到公证人员到店购买涉案物品，但不能提供足以推翻该公证的相反证据，故对雷石音响门市的该项辩解意见，一审法院不予采纳。雷石音响门市销售的存储卡内存储了马晓贵享有著作权的音像作品。《著作权法》第十条规定，著作权包括发行权，即以出售或者赠予方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。雷石音响门市销售行为侵害了马晓贵的发行权，雷石音响门市辩称涉案商品系销售音响时赠送给顾客，从不出售，经查该情节与公证书记载的事实和加盖有其印章的《销货清单》所记载的事实不符，即便雷石音响门市在销售其他商品时将涉案商品赠送给购买者，依据商标法的规定仍然属于侵害他人发行权的行为。故马晓贵要求雷石音响门市停止销售存储有涉案作品的存储卡的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。雷石音响门市提供了“郑州市浩铭科技有限公司”销货单，拟证明涉案商品具有合法来源。经查，该清单未加盖公章，且经查询国家企业信用信息公示系统，该公司已于2017年5月23日被吊销营业执照，故对该单据的真实性不予采信，不能证明涉案商品具有合法来源，马晓贵要求雷石音响门市赔偿损失的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额。马晓贵未提供证据证明其实际损失，也未提供雷石音响门市因侵权获利的相关证据，根据《著作权》法第四十九条规定，一审法院综合考虑涉诉作品的类型、作品艺术价值、雷石音响门市的主观恶意大小、侵权性质及马晓贵为制止侵权行为支付合理费用等因素，酌定雷石音响门市赔偿马晓贵经济损失及合理开支共计10000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项之规定，判决如下：一、雷石音响门市（经营者王根水）立即停止销售存储有《大红袍》、《罗元征南》、《一百零八侠》、《呼延庆出世》音像作品的存储卡；二、雷石音响门市（经营者王根水）于本判决生效之日起十日内赔偿马晓贵经济损失10000元；三、驳回马晓贵的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由马晓贵负担350元，雷石音响门市（经营者王根水）负担700元。二审期间，当事人未提交新证据。对于一审法院查明的事实，本院予以认定。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.雷石音响门市是否侵犯了马晓贵涉案作品的著作权；2.若构成侵权，侵权责任如何承担。本院认为，关于雷石音响门市是否侵犯马晓贵涉案作品著作权的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条之规定,著作权包括发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。”该法第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，发行其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。《公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。经一、二审法院查明，马晓贵对坠子《大红袍》、《罗元征南》、《一百零八侠》、《呼延庆出世》四部作品享有著作权，并经比对，被控侵权视频与该四部音像作品为同一作品。（2019）豫郑黄证内民字第06554号公证书载明了公证员随同马晓贵的一审委托诉讼代理人刘玉芝在雷石音响门市购买了涉案物品，雷石音响门市未提供足以推翻该公证书的相反证据，故对于该公证书的证明效力，本院予以认定，可以证明雷石音响门市销售的储存卡储存了马晓贵享有著作权的音像作品，侵犯了马晓贵对涉案作品的发行权。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”雷石音响门市在一审时提供了“郑州市浩铭科技有限公司”销货单，拟证明涉案商品具有合法来源。但经一审法院查明该清单未加盖公章，且该公司已被吊销营业执照，故对该单据的真实性不予采信，本院予以认可。综上，一审法院认定雷石音响门市侵犯马晓贵涉案作品著作权事实清楚，本院予以维持，雷石音响门市的该项上诉主张的理由不足，予以驳回。关于本案的侵权责任应如何承担的问题。《著作权》法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，马晓贵未提供证据证明其实际损失，也未提供雷石音响门市行因侵权获利的相关证据，故应采用法定赔偿的标准确定赔偿数额。一审法院综合考虑涉案作品的类型、作品艺术价值、雷石音响门市的主观恶意大小、侵权性质及马晓贵为制止侵权行为支付合理费用等因素，酌定雷石音响门市赔偿马晓贵经济损失及合理开支共计10000元，并无不当，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；雷石音响门市的上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由登封市市区雷石音响门市承担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年十月十五日法官助理杨静莹书记员朱明鑫