西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院民 事 判 决 书                 （2019）陕0113民初2759号原告：侯立平，男，1980年1月4日出生，汉族，住西安市蓝田县，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：余伟安，陕西仁和万国律师事务所律师。被告：西安浩华置业有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：李蔚义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：党睿，女，1982年1月5日出生，汉族，住西安市灞桥区，身份证号：142XXXXXXXXXXXXXXX，系该公司法务。委托诉讼代理人：郭荣利，女，1995年9月7日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX，系该公司法务。被告：陕西建工第三建设集团城建工程有限公司，住所地：西安市曲江新区。法定代表人：李琪，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：韩梅清，女，1992年8月14日出生，汉族，住西安市雁塔区，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX，系该公司员工。委托诉讼代理人：郑阿娟，女，1988年9月26日出生，汉族，住西安市长安区，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX，系该公司员工。被告：张晓玲，女，1982年1月17日出生，汉族，住西安市雁塔区，身份证号：142XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：曹晓东，陕西海普睿诚律师事务所律师。原告侯立平与被告西安浩华置业有限公司（以下简称浩华公司）、陕西建工第三建设集团城建工程有限公司（以下简称三建公司）、张晓玲建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告侯立平及其委托诉讼代理人余伟安到庭参加诉讼，被告浩华公司的委托诉讼代理人党睿、郭荣利到庭参加诉讼，被告三建公司的委托诉讼代理人韩梅清到庭参加诉讼，被告张晓玲的委托诉讼代理人曹晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告侯立平诉称,1、原告与被告张晓玲合伙施工，系涉案工程的实际施工人。2014年6月1日，原告与被告张晓玲签订合作协议，协议约定双方各出资500000元作为工程投资，合作施工以陕西省第三建筑工程公司第四分公司名义中标的陕西省西安市曲江新区XX路曲江XXX二期7、8、9、10、11、12、13、15、16号楼外墙真石漆工程。该工程发包方为被告浩华公司。合作协议书签订后，原告与被告张晓玲于2014年6月起至2015年11月，各累计投资654750元，共计1309500用于该项目的材料、工人工资等各项施工开支。原告也是该项目的现场负责人，组织工人进行施工。2、工程施工和计算情况。截止2016年3月，原告与被告张晓玲共同完成涉案项目8、10、12、13、15、16号楼六幢楼的外墙真石漆工程，总面积为83232.08平方米，被告浩华公司、三建公司按照合同应支付工程款6680206.74元。而被告浩华公司、三建公司未按照合同约定完全支付已完成工程的工程款，仅支付了2200000元。3、原告与三被告具有关联性，三被告共同侵害了原告作为实际施工人取得工程款的经济利益。2014年6月1日，原告与被告张晓玲签订合作协议，约定共同出资、共同经营、共担风险、共享利润，合作经营涉案项目。2014年10月23日，被告张晓玲与被告三建公司签订项目管理承包责任合同，以三建公司名义承包被告浩华公司发包的涉案项目。因此，涉案项目即是由原告与被告张晓玲实际进行施工。按照约定，工程款的支付及分配方式为被告浩华公司将结算的工程款转入被告三建公司，被告三建公司扣除管理费等费用后，转入被告张晓玲账户，被告张晓玲应在收到工程款后当天立即转入原告与其设立的公共专项账户。原告与被告张晓玲在工程决算后盈余的，则按各50%的比例进行分配。工程款的实际支付及分配情况为，被告浩华公司与三建公司尚欠工程款，被告张晓玲拒绝向原告公开账目并分配利润，三被告的侵权行为导致原告无法取得工程款。原告多次向三被告催要工程款，至今无果，现原告诉至法院，要求法院依法判令：1、三被告支付拖欠工程款共计2240103.37元；2、三被告支付2016年3月7日至2019年1月25日起诉时拖欠工程款利息共计321367.71元；3、本案的诉讼费由被告承担。被告浩华公司辩称，浩华公司与三建公司于2014年8月26日签订了曲江XXX二期外墙真石漆施工合同。张晓玲与三建公司为挂靠关系，该工程施工的实际负责人为张晓玲。2017年1月22日，浩华公司与三建公司就已完成工程量进行结算，结算金额3800000元，被告浩华公司已将全部工程款支付完毕。被告浩华公司与原告从未就XXX二期外墙真石漆工程签订过合同，不存在任何关系，被告浩华公司不应承担任何责任，要求驳回原告的诉讼请求。被告三建公司辩称，1、原告主张的由三建公司支付曲江XXX二期8#、10#、12#、13#、15#、16#住宅楼工程款2240103.37元及利息321367.71元，其主张无合同及法律依据，且三建公司无支付义务，理由如下：三建公司虽与浩华公司签订《外墙真石漆施工合同》，但双方于2016年3月8日已解除，三建公司已收到工程款3000000元。2014年8月26日，三建公司经张晓玲介绍，由张晓玲借用三建公司施工资质，以三建公司名义与浩华公司签订《外墙真石漆施工合同》。后三建公司与浩华公司签订曲江XXX二期《外墙真石漆施工合同》，承包范围为曲江XXX二期7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#外墙真石漆施工内容。2014年10月23日，三建公司与张晓玲签订《项目管理承包责任合同》，约定曲江XXX二期住宅楼（上述九栋楼）外墙真石漆工程由张晓玲实际施工，张晓玲向三建公司上缴合同总价2%的管理费，涉案工程产生的债权和债务均由张晓玲承担。浩华公司根据张晓玲实际完成的工程量向三建公司支付工程款3000000元，三建公司收到后，扣减税金及管理费及浩华公司代付人工费后，支付张晓玲2110217.76元。2016年3月7日，三建公司与浩华公司协议解除《外墙真石漆施工合同》，确认张晓玲已实际施工8#、10#、12#、13#、15#、16#住宅楼，张晓玲未施工的7#、9#、11#楼由南京三惠建设工程有限公司施工。三建公司与浩华公司及南京三惠建设工程有限公司三方签订《关于的三方协议》，约定张晓玲已完成的工程量浩华公司尚未支付的进度款和工程价款结算均由浩华公司与南京三惠建设工程有限公司结算，与三建公司无任何关系。2、三建公司与原告之间不存在法律关系，不应承担付款责任，请求法庭驳回其对三建公司的起诉。《项目管理承包责任合同》上签字的是张晓玲，没有原告的签字，三建公司也是按照合同内容扣除税金和管理费后向张晓玲支付的工程进度款，并直接转入张晓玲个人账户。三建公司对原告与张晓玲签订《合伙协议》并不知情，原告称其与张晓玲是合伙施工，但三建公司并未收到原告合伙施工的相关资料，原告称其为涉案工程实际施工人，证据不足。3、原告与张晓玲的《合作协议书》对三建公司不产生法律效力，三建公司没有义务在收到浩华公司工程款后向原告支付。原告在诉状中称“三建公司在收到浩华公司工程款后，转入张晓玲账户，张晓玲应在收到工程款后当天立即转入原告与张晓玲设立的公共专项账户，二人在工程决算后有盈余的，则按约定比例分配，但张晓玲拒绝向原告公开账目并分配利润，三被告的侵权行为导致原告无法取得工程款”， 三建公司认为原告对涉案工程的利润分配主张应当另案起诉。《合作协议书》只对原告和张晓玲产生法律效力，原告也承认三建公司向张晓玲支付过工程款，至于张晓玲有没有向原告进行利润分配，这是原告与张晓玲之间结算的问题，原告称其没有收到工程款，应当依据《合作协议书》向张晓玲主张。4、本案系建设工程施工合同纠纷，浩华公司、三建公司及张晓玲均认可已收工程款3000000元，张晓玲收到2110217.76元，三方均已结算完毕，现原告主张三被告支付拖欠工程款2240103.37元及利息没有合同依据。被告张晓玲辩称，1、原告将浩华置业、三建公司以及张晓玲列为共同被告，明显不符合合同相对性原则。依据合同相对性原则，合同只在特定主体之间发生法律效力，合同一方只能向对方提出请求或诉讼。而本案是被告浩华公司作为发包单位于2014年8月26日与被告三建公司签订了一份《外墙真石漆施工合同》，由三建公司承包“曲江.XXX二期外墙真石漆工程”。2014年10月23日，张晓玲单方与被告三建公司签订了《项目管理承包责任合同》，挂靠在三建公司名下成为该工程的实际施工人。而原告侯立平仅与被告张晓玲之间签订了一份《合作协议书》，双方为合作关系共同经营该项目。故本案原告与浩华公司、三建公司并无合同关系，仅与张晓玲有合作关系，其将三被告列为共同被告予以起诉，在程序上明显违法。2、本案原告并未履行与张晓玲签订的《合作协议》中有关继续出资义务的约定，也未与被告张晓玲共担该工程实际亏损的责任，故被告张晓玲没有义务向原告支付任何工程款项。本案中，被告张晓玲与原告合作共同经营“曲江XXX二期住宅楼外墙真石漆”该工程后，前期双方陆续从浩华公司处收取工程款共计1700000元，扣除税费及管理费，双方各得工程款510000元，收回了各自的起始投资款项后，原告侯立平便不再继续出资，其以实际行动作出了与被告张晓玲解除合作关系的意思表示。后期工程投资款都是被告张晓玲以个人资金及后续收回的工程款继续单方出资。即便被告张晓玲与原告的合作协议并未解除，但在2016年3月5日，被告张晓玲在完成了该小区部分住宅楼的外墙真石漆工程后，浩华公司、三建公司以及案外人南京三惠建设工程有限公司（以下简称三惠公司）签订了《关于解除《外墙真石漆施工合同》的三方协议》，解除了浩华公司与三建公司的承包合同，由三惠公司承包剩余住宅楼的外墙真石漆工程，且对之前与三建公司的工程量进行结算。被告张晓玲在实际施工该工程期间，该工程实际为亏损状态。故即便依据被告张晓玲与原告签订的《合作协议书》的约定，被告张晓玲也只在工程竣工决算后有剩余款项的情况下，与原告平均分配利润。但该工程实际为亏损状态，且原告也未按协议约定在该工程出现资金短缺时，继续补充投资。依据《合作协议》的约定，原告还应与被告张晓玲共同承担该项目亏损部分的损失，被告张晓玲对要求原告共担损失部分保留诉权。故不管在何种情况下，被告张晓玲都没有义务向原告支付任何工程款项。综上，本案原告从程序方面不符合相关法律规定，从实体方面不符合与被告张晓玲的协议约定。故被告张晓玲依法请求贵院驳回原告的全部诉讼请求，维护被告张晓玲的合法权益。经审理查明，2014年8月26日，甲方浩华公司与乙方三建公司签订曲江XXX二期住宅楼外墙真石漆施工合同，合同约定，乙方承包甲方曲江·XXX二期7至13号楼、15号楼、16号楼外墙真石漆施工，工作内容包括材料的供应、运输、施工和售后服务等。2014年10月23日，总包人三建公司与承包人张晓玲签订项目管理承包责任合同，合同约定的工程名称为曲江XXX二期住宅楼外墙真石漆施工、西安万润现代农产品配送中央厨房项目办公楼。2014年6月1日，甲方侯立平与乙方张晓玲签订合作协议书，协议约定，甲乙双方自愿合作，共同经营以陕西省第三建筑工程公司第四分公司名义中标的陕西省西安市曲江新区XX路XX号楼、XX号楼、XX号楼外墙真石漆工程；工程投资1000000元，甲方出资500000元，乙方出资500000元；甲方获盈余资金占总利润的50%；乙方获盈余资金占总利润的50%，债务偿还甲方承担50%，乙方承担50%。2017年1月23日，浩华公司与张晓玲对曲江·XXX二期外墙真石漆施工进行了结算。2017年，西安宏润德节能建材有限公司将三建公司、张晓玲、侯立平诉至法院，要求法院依法判令：三建公司、张晓玲、侯立平支付拖欠材料款共计332188元及逾期支付利息23668.39元（利息按照同期人民银行贷款利率，自2016年2月2日起暂计算至2017年7月25日，实际利息计算至实际支付之日止），以上共计355856.39元；2、本案诉讼费由三建公司、张晓玲、侯立平承担。经审理查明后，法院认为，被告三建公司与浩华公司签订曲江XXX二期住宅楼外墙真实漆施工合同，承揽曲江XXX二期7#-16#楼（除14#外）外墙真石漆施工。随后，三建公司将该工程具体施工交由挂靠其公司之张晓玲完成，而张晓玲与侯立平又于此前签订合作协议，共同经营、完成曲江XXX二期7#-16#楼外墙真石漆项目。在项目施工过程中，西安宏润德节能建材有限公司按照侯立平的要求，向曲江XXX二期项目供应宏润德牌真石漆，并于2016年2月1日，双方最终形成结算单，尚欠西安宏润德节能建材有限公司材料款共计332188元。现西安宏润德节能建材有限公司要求侯立平承担偿还货款、赔偿利息损失之责任，因侯立平系买卖真石漆业务的直接相对方，亦是实际施工之合伙人之一，故依法予以支持。张晓玲作为自三建公司承揽该项目工程的挂靠人、实际施工之合伙人之一，应依法承担连带清偿责任。其辩称，其在项目上使用的系紫荆花牌真石漆，仅因缺货，使用西安宏润德节能建材有限公司8000元宏润德牌真石漆，但与其从自己账户支付西安宏润德节能建材有限公司30000元货款之事实不符，而且关于私自刻制”陕西省第三建筑工程公司第四分公司XXX项目部”印章及其称未授权被告侯立平结算等，均涉及项目管理问题，对西安宏润德节能建材有限公司不产生对抗效力，故其应依法承担连带责任。其在承担连带责任后，与侯立平之间的合伙纠纷可另行处理（张晓玲称被告侯立平已退伙，被告侯立平不承认，双方亦未形成退伙协议）。因曲江XXX二期7#-16#楼外墙真石漆项目虽然已完工，但尚未验收，三建公司将曲江XXX二期7#-16#楼外墙真石漆项目转包于并无施工资质之被告张晓玲，故应对张晓玲的给付责任承担连带责任。并判决：1、侯立平于本判决书生效之日起十日内给付西安宏润德节能建材有限公司真石漆款332188元，并支付利息损失（按本金332188元依银行同期贷款利率自2016年2月2日计至本判决书生效之日）；2、张晓玲与陕西省第三建筑工程公司第四分公司对侯立平上述责任承担连带清偿责任。判决后，当事人均未上诉。另查明，2019年4月19日，陕西省第三建筑工程公司第四分公司将名称变更为陕西建工第三建设集团城建工程有限公司。上述事实，有曲江XXX二期住宅楼外墙真石漆施工合同、项目管理承包责任合同、合作协议、结算审核认定表、（2017）陕0113民初9942号民事判决书、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，原告明确其与张晓玲系合伙关系，其在本案中主张的是工程款，并称浩华公司及三建公司拖欠其工程款，因合伙纠纷与建设工程施工合同纠纷系不同的法律关系，且原告明确其未给被告张晓玲施工，故原告要求被告张晓玲向其支付工程款2240103.37元的诉请及利息的诉请，本院依法不予支持。至于原告与被告张晓玲之间的合伙纠纷，原告可另案起诉。本案中，虽然原告与被告张晓玲签订的协议约定共同经营以三建公司名义中标的陕西省西安市曲江新区XX路XX号楼、XX号楼、XX号楼外墙真石漆工程，但是该工程是被告张晓玲以三建公司的名义承包的浩华公司曲江XXX二期住宅楼部分外墙真石漆工程，而非侯立平及张晓玲共同以三建公司的名义所承包，故原告以其所称的实际施工人之一的主体要求被告浩华公司及三建公司向其支付工程款及利息的诉请，本院依法不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决如下：驳回原告侯立平全部的诉讼请求。本案案件受理费27292元，由原告侯立平承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长      赵    妍人民陪审员      王 亚 兰人民陪审员      吴    萍      二〇一九 年 十 月二十六              书  记  员     刘    欢 打印：扈艳红          校对：鲁蔓         年  月  日送达