汕头市金平区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0511民初1595号原告：马良平，男，1963年10月13日出生，汉族，住汕头市金平区，委托诉讼代理人：许喜鹏，系广东喜鹏律师事务所律师。被告：汕头市中医医院，住所地汕头市新兴路11号，统一社会信用代码：12440500455941982K。法定代表人：林创坚，系该院院长。委托诉讼代理人：黄子宏，系广东明捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄桂忠，系该院医生。原告马良平诉被告汕头市中医医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2018年7月19日立案受理后，依法由审判员李传胜适用简易程序,于2019年8月27日公开开庭进行了审理。原告马良平的委托诉讼代理人许喜鹏、被告汕头市中医医院的委托诉讼代理人黄子宏、黄桂忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失共计384375.26元（具体损失：住院伙食补助费3100元、护理费45387.62元、残疾赔偿金163050元、精神损害抚慰金15000元、误工费116946元、交通费5000元、后续治疗费62000元、营养费14600元、康复费2000元，合计4207083.62元，按90%计算为384378.26元）；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年11月28日，原告因左锁骨中段粉碎性骨折、左侧第4肋骨骨折到被告处住院医治，被告为原告在左锁骨骨折处行切开复位内固定术，原告于同年12月8日出院。2015年8月4日，原告因左肩处肿痛到被告处住院医治，诊断为左锁骨骨折内固定术后钢板断裂（再次骨折），被告为原告再行左锁骨切开断裂钢板取出术+植骨术+骨折复位内固定术，原告于同月24日出院。2017年5月15日原告又发现左锁骨骨折内固定术后钢板断裂。原告受伤后到被告处医治，被告两次为原告做左锁骨骨折处切开复位内固定术，术后都因为钢板断裂造成原告左锁骨再次骨折。因原告与被告就损害赔偿无法达成协议，为维护自身权益，故提起本案诉讼。被告辩称：被告对原告的治疗过程，是符合诊疗规范、常规的医疗行为，且已尽谨慎注意义务。原告第一、二次手术间隔将近一年时间，说明钢板的稳定性，证明被告手术选择方案正确；到2017年5月15日发现钢板第二次断裂，间隔2年时间，手术再正确，没有原告自身的配合，钢板断裂在所难免。原告手术后必须采取前臂吊带悬吊，在其第一次出院记录医嘱中有体现：门诊继续治疗及拆线，定期复查X片，视骨折愈合情况决定何时解除左前臂吊带悬吊及左上肢负重活动。原告不遵医嘱，出院康复期间没有到医院进行复诊复查，在不知骨折愈合程度的情况下自行拆除左前臂吊带悬吊及进行游泳等剧烈运动，其病历内容可以见证，故原告应对两次手术造成的后果承担责任。被告对韩江司鉴[2018]临鉴字第88号《司法鉴定意见书》及《复函》有异议，鉴定内容存在诸多自相矛盾之处：1.鉴定所认为被告没有选择好手术适用症，错误地选择了切开复位内固定术，缺乏事实和医学依据。被告结合原告的病情，与原告充分沟通后，在原告同意签署手术知情同意书前提下为原告选择切开复位内固定术，没有违反诊疗规范和手术操作规范，原告存在明确手术指征，不属可通过保守方法进行治疗的范围。2.鉴定所认为被告手术中未能良好保存软组织及骨膜，骨折端未达对位对线，违反手术操作常规，手术过程中过度破坏骨膜及清除碎骨，存在因果倒置、主观臆断。3.鉴定所错误认为被告将钢板打在原告骨折线上，限制了骨愈合。4.鉴定所评定原告四肢任一大关节功能丧失75%以上为八级伤残，是错误的。5.鉴定所在鉴定分析说明中，多次提到被告没有进行专家会诊，是错误认识。被告不存在技术上的短板，也有请广东省中医院骨科专家会诊，是原告个人原因不合作。6.鉴定过程中被告提交部分相关说明，但鉴定所并未采纳，也未作任何说明，影响鉴定结果客观性。7.原告签署手术知情同意书，在接受手术治疗带来的成果时，也承担手术带来的风险。骨折病人最终康复还要靠自身的愈合能力，骨折愈合前过度、强力负重、剧烈运动，过度使用伤肢、钢板就会断裂。8.鉴定结论未能充分尊重客观事实，主观成分较多。综上所述，原告没有证据证明被告的医疗行为对其造成损害，恰恰相反，有充分证据证明原告的损害是其自身不遵医嘱，不尽义务，过早激烈运动等行为造成，责任不在被告，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经本院审查采纳的证据，本院认定事实如下：2014年11月28日，原告因左肩处肿痛，到被告处就医并住院治疗。同月29日，被告为原告行左锁骨骨折切开复位内固定术。原告住院10天至同年12月8日出院。出院诊断：左锁骨粉碎性骨折、左第4肋骨骨折等。出院医嘱：门诊继续治疗及拆线，定期复查X片，每月一次，视骨折愈合情况决定何时解除左前臂吊带悬吊及左上肢负重活动等。2015年8月4日，原告又因左肩处肿痛，到被告处医治。同月7日，被告为原告行左锁骨切开断裂钢板取出术+植骨术+骨折复位内固定术。原告住院20天至同月24日出院。出院诊断：左锁骨骨折内固定术后钢板断裂（再次骨折）；左侧第3、4前肋骨骨折（陈旧性）等。出院医嘱：门诊继续治疗，不适随诊；定期6、8、12周、半年、1年复查等。2017年5月15日，原告到被告处复查，诊断为：原左锁骨骨折钢板螺丝钉内固定术后钢板断裂。案审期间，本院依据原告的申请，依法委托广东韩江司法鉴定所（后改名为“广东韩江司法鉴定中心”）就被告对原告的诊疗行为是否存在过错、过错参与度、原告的伤残程度评定等进行鉴定，该鉴定所于2019年4月27日作出韩江司鉴[2018]临鉴字第88号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被告对原告的诊疗行为存在过错，其过错在此医疗损害中系主要原因；原告左锁骨骨折不愈合，评定为八级伤残；后续治疗费评定为62000元，康复费评定为2000元；误工期评定为730天（即24个月）；护理期评定为180天，建议其两次住院共30天每天配护理人员2名、余150天每天配护理人员1名；营养期评定为730天（即24个月），建议营养费14600元。该鉴定意见书对被告的过错分析如下：“院方在被鉴定人马良平左锁骨粉碎性骨折，左第4肋骨骨折的情况下，没有选择好手术适应症，错误的选择了切开复位内固定手术。由于碎骨片的清除及软组织骨膜的清除，使局部对位不佳，骨折端对合不良，端端间距过大，局部血供又不好（X线片证实），骨折缺损较严重，骨不愈合，加之患者又没能按相应的医嘱进行康复治疗及拍片复查。构成了几次骨不愈合及骨折的主要原因，手术中院方又未能良好的保存软组织及骨膜，确保血供良好，骨膜保存与再生，骨折端未达对位、对线，违反骨折手术操作常规，导致骨折未能按期愈合，更加明显的过错将钢钉打在骨折线上，限制了骨愈合，违反手术适应症选择及手术操作规范，未尽到当时的医疗水平相应的诊疗义务”。对被告的过错参与度分析如下：“患者的损害后果主要由一家医疗机构及其医务人员的违法行为构成，同时存在其他加重或者扩大患者损害的因素，该医疗机构对患者的损害承担主要责任。院方在此医疗损害中系主要原因”。原告支付鉴定费19272元。被告对《司法鉴定意见书》有异议并申请重新鉴定，本院发函要求广东韩江司法鉴定中心作出说明，该鉴定中心于2019年6月21日对被告提出的异议向本院复函如下：一、关于锁骨骨折的治疗原则，锁骨是上肢与躯干的连接和支持装置，呈S形，远端1/3为扁平状凸向背侧，利于肌肉和韧带的附着、牵拉，其最远端与肩峰形成肩锁关节，并有喙锁韧带固定锁骨；而近端1/3为菱形凸向腹侧，通过坚强的韧带组织与胸骨柄形成胸锁关节，并有胸锁乳突肌附着。《外科学》（人民卫生出版社国家卫生健康委员会“十三五”规划教材，全国高等学校教材第9版）第629页“1.儿童的青枝骨折及成人的无移位骨折可不作特殊治疗。仅用三角巾悬吊患肢3-6周即可开始活动。2.一般认为80%～90%锁骨中段骨折可采取非手术的方法进行治疗，即手法复位，横形‘8’字绷带固定”。这一点结合中医的手法复位更有优势，所以说汕头市中医医院没有选择好手术适应症，手术中又过多的摘除了碎骨、骨膜及周围软组织，致骨折部位血运差，骨折难以愈合。而中医院在术前、术中及术后拍摄的X光片可以作为依据。二、中医院自称“骨折手术保护周围软组织及骨膜是骨科医师的基本常识，被告（医方）也不曾在任何骨折手术中过度破坏任何患者骨膜及软组织导致骨不愈合，在为患者马良平的手术操作过程中医方医师也良好的对其骨膜进行保护，这在术后复查的X光片中就能体现出来。患者骨折断端呈肥大型改变，证明局部血供良好，不存在过度破坏骨膜及软组织，如若医方医师对患者马良平过度破坏骨膜导致局部血供差，则其骨折断端应该呈萎缩型改变，而非肥大型改变”，这一点通过贵院质证的X光片非常清楚的记录着。三、关于螺钉是否打在骨折线上有X光片为证。四、肩关节的功能是肩关节、肩锁关节、胸锁关节、肩胛胸关节四个接联互相协同和同步运动的结果，也就是说，肩关节功能受肩关节复合体其他关节功能的制约；锁骨为肩关节复合体的构成骨。而上肢骨的连结包括上肢带的连结和自由上肢骨的连结，既然中医院已肯定了锁骨为上肢带状骨，那锁骨既为上肢大关节构成骨，又会影响肩关节功能也就显而易见了。故我中心根据《人体损伤致残程度分级》相关规定评定其为八级伤残是合理、客观的。五、关于中医院请广东省中医院骨科专家对马良平进行会诊、及马良平个人原因不配合的记录，送检材料并没有体现，我中心只能认为没有。六、我中心鉴定时采用的材料完全由贵院提供，中医院单方面提交的未经质证的材料只能作为参考，无法采纳。七、关于医疗过错行为的参与度问题，根据最高人民法院2017年12月13日公布的《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小”解释，并无要求原因力大小后方需增加参与度“多少”。原告自2013年12月15日至2014年11月28日在汕头市龙湖区樱花卫厨长平专卖店任销售经理。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。司法鉴定机构已就被告的诊疗行为是否存在过错、造成损害的原因力大小等问题作出鉴定，且就被告提出的异议作出答复，被告对《司法鉴定意见书》及《复函》有异议，但未能提供足以反驳的相反证据和理由，本院对《司法鉴定意见书》及《复函》予以认定。被告关于鉴定内容存在诸多自相矛盾之处的抗辩，本院不予采纳；其申请重新鉴定的理由不成立，本院予以驳回。根据司法鉴定意见，被告对原告的诊疗行为存在的过错在本医疗损害中系主要原因，故本院依法确定被告对于原告的损失承担70%的赔偿责任，原告自负30%的责任；被告关于其治疗过程是符合诊疗规范、常规的医疗行为，其已尽谨慎注意义务以及原告应对两次手术造成的后果承担责任的抗辩，本院不予采纳。原告主张的各项损失及数额，本院经审核，分别确认如下：1.住院伙食补助费：按原告两次住院合计30天，每天100元计算，住院伙食补助费为3000元。2.护理费：按原告住院期间每天150元，出院后每天120元计算，护理费为27000元（150元/人.天×2人×30天+120元/人.天×1人×150天）。原告请求超出部分，本院不予支持。3.营养费：按鉴定意见为14600元。4.康复费：按鉴定意见为2000元。5.后续治疗费：按鉴定意见为62000元。6.残疾赔偿金：按2017年汕头市城镇居民年人均可支配收入27175元、自定残之日起计算20年，原告伤残八级，赔偿指数为30%，残疾赔偿金为163050元（27175元/年×20年×30%）。7.误工费：因原告无法提供充分证据证明其有固定收入，故按2017年广东省城镇私营单位就业人员年平均收入53347元计算误工费，原告误工期为730天（即2年），误工费为106694元（53347元/年×2年）。原告请求超出部分，本院不予支持。8.精神损害抚慰金：因本事故导致原告八级伤残，给原告造成了一定的精神损害，故依法酌定精神损害抚慰金为15000元。9.交通费：按原告住院30天，每天30元计算，交通费为900元（30元/天×30天）。原告请求超出部分，本院不予支持。上述费用合计394244元，由被告承担70%的赔偿责任，为275970.80元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决如下：一、被告汕头市中医医院于本判决生效之日起五日内赔偿原告马良平275970.80元；二、驳回原告马良平的其他诉讼请求。本案受理费3533元（减半收取）、鉴定费19272元（原告马良平已预交受理费及支付鉴定费），由原告马良平负担受理费813元及鉴定费5781.60元；被告汕头市中医医院负担受理费2720元及鉴定费13490.40元，并于本判决生效之日起五日内将所负担的受理费及鉴定费迳付原告马良平。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判员  李传胜二〇一九年十月八日法官助理陈莹琪书记员林咏琳附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。……第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。……第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。……第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。……《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。……《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。……《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。