山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4448号 上诉人（原审被告）：徐祥林，男，1982年10月25日生，汉族，住山东省邹城市。 委托诉讼代理人：黄勇，山东匡衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东多成工程机械有限公司，住所地山东省潍坊市坊子区长宁街以北、潍州路以西金地综合楼1号楼16号。 法定代表人：徐光国，总经理。 委托诉讼代理人：曹晨阳，女，1994年4月6日生，汉族，该公司职工，住。 委托诉讼代理人：田璐，女，1994年4月6日生，汉族，该公司职工，住。 原审被告：孙丽，女，1984年12月10日出生，汉族，住山东省邹城市。 原审被告：孙宜连，男，1961年10月15日出生，汉族，住山东省邹城市。 原审被告：刘恒芬，女，1963年11月27日出生，汉族，住山东省邹城市。 上诉人徐祥林因与被上诉人山东多成工程机械有限公司（以下简称多成公司），原审被告孙丽、孙宜连、刘恒芬买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2018）鲁0704民初1272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐祥林及其委托诉讼代理人黄勇，被上诉人多成公司的委托诉讼代理人曹晨阳、韩璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐祥林上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回多成公司的诉讼请求，并判决多成公司返还徐祥林超付的使用费7502元；3.多成公司承担诉讼费用。事实和理由：1.多成公司锁机时间不能计算在徐祥林实际使用时间内，一审法院计算使用时间有误。因徐祥林逾期支付车款，2015年9月4日多成公司将本案挖掘机远程锁死，直至2015年12月4日将挖掘机强行拖走，挖掘机被锁死的91天时间，实际控制人应当是多成公司，徐祥林显然无法启动和工作，不应支付这91天的使用费及违约金。2.多成公司违约在先，徐祥林有权行使先履行抗辩权。2015年9月徐祥林从多成公司处买的一台挖掘机因故障不能工作，徐祥林曾多次催促其进行维修，但多成公司一直不予维修。根据《合同法》第六十七条规定，车辆在保修期内多成公司拒绝维修，应属违约在先，徐祥林有权行使抗辩权，暂停给付货款。3.一审法院判决内容违反公平原则，徐祥林已经超付使用费7502元。自挖掘机交付之日2014年3月14日至被锁死之日2015年9月4日，共计539天，减去2015年2月一个月（28天）的休眠期（保险承诺函中有约定），徐祥林共计使用时间为511天，按一审认定的每天318元使用费计算，徐祥林应支付的使用费为162498元（318元/天×511天），扣除一审认定的实际收款110000元及首付款60000元，徐祥林已经超付使用费7502元。未付的使用费应为9320元。徐祥林实际使用挖掘机不到一年时间，已经支付17万元，一审判决还应支付使用费和违约金近9万元，应付数额已经将近达到车辆总价值42万元的二分之一，在挖掘机已经被多成公司拖走并重新出售的情况下，明显有失公平。4.车辆使用费本身就是违约金，徐祥林不应重复支付违约金。一审中双方同意由徐祥林采取向多成公司支付车辆使用费的方式来承担违约责任。虽然合同中另行约定违约金计算标准，但是格式合同由多成公司提供，明显损害徐祥林合法利益，应属无效约定，法院应当进行调整，不予支持。另外，一审法院按照未支付使用费标准的30%计算违约金，也无任何法律依据。综上，一审法院计算徐祥林实际使用时间有误，并且重复计算违约金，多成公司应当返还徐祥林超付的使用费7502元，请求二审法院查明本案事实，依法撤销原判，依法改判。 多成公司辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，判决正确，要求驳回上诉、维持原判。根据买卖合同第八条第十一项的约定，若乙方未按合同要求按期归还剩余货款，则甲方有权在不通知乙方的情况下采取GPS锁机、强行拖机、诉讼等任何方式向乙方追讨欠款及违约责任。因此，在锁机期间内徐祥林造成的损失由其自行承担。徐祥林违约在先，使用费按照一审认定。 孙丽、孙宜连、刘恒芬未陈述意见。 多成公司向一审法院起诉请求：1.判令解除多成公司与徐祥林签订的SDDC2014040号《工程机械买卖合同》及相关附件，并判令徐祥林、孙丽向多成公司支付挖掘机使用费126667元、违约金21000元，共计147667元及实现债权费用；2.孙宜连、刘恒芬对上述款项承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由徐祥林、孙丽、孙宜连、刘恒芬承担。 一审法院认定事实：2014年3月14日，多成公司（甲方，卖方）与徐祥林（乙方，买方）、孙丽（乙方配偶）、孙宜连、刘恒芬（丙方，担保方）签订ＳＤＤＣ2014040号《工程机械买卖合同》一份，约定：乙方向甲方购买徐州徐工挖掘机械有限公司生产的液压挖掘机一台（规格型号：ＸＥ80Ｃ，整机编号为：ＸＵＧ0080ＣＶＤＫＡ00302，发动机编号：4ＪＧ1-437628），挖掘机单价420000元，乙方采用分期付款的方式购买该机械设备，乙方于2014年3月14日支付首付60000元（不含定金），剩余货款360000元由乙方按照还款清单的约定分期支付。合同第五条约定，在乙方付清全部货款及其他相关费用之前，本合同约定的机械设备的所有权归甲方所有。合同第六条约定，丙方作为乙方的连带担保方，对本合同及与本合同履行相关的其他协议中约定的乙方责任和义务承担连带担保责任。担保范围包括但不限于货款、利息及其他相关费用、违约金、甲方收回机械设备所发生的一切费用、以及甲方为实现本合同债权所需的一切费用；丙方的担保期间为本合同履行之日起至本合同约定的最后一笔还款时间到期后两年。合同第七条约定，本合同履行期间，乙方未按本合同约定及时、足额支付剩余未付货款项中的任何一期视为乙方未付货款全部到期，乙方应立即付清全部货款、利息及其他相关费用。合同第八条约定，1、乙方应当按照本合同及与本合同履行相关的补充协议的约定，履行乙方的义务和责任，包括但不限于按时足额支付货款、利息及其相关费用，否则视为乙方违约。乙方存在违约行为时，甲方有权单方解除本合同及相关补充协议，并按照本合同及补充协议的约定追究乙方的违约责任，丙方对此承担连带责任。2、若因乙方存在未按时足额支付货款、利息及其他相关费用等违约行为，则甲方有权在事先不通知乙方的情况下，将该机械设备收回，因收回该机械设备而给乙方或者与乙方有关的第三人造成的损失和影响，由乙方自行承担，与甲方无关。①在机械设备被甲方收回后，乙方可以在该行为发生后15日内，将剩余全部货款、利息及其他费用、违约金、收回该设备发生的一切费用等全部支付给甲方，双方办理有关交接手续，甲方将该机械设备的所有权转移给乙方。乙方也可以在该机械设备被甲方收回后15日内，在支付逾期未付的货款、利息及其他费用、违约金、收回该机械设备所发生的一切费用后，向甲方另行提供新的履约担保，经甲方同意后继续履行本合同。②若乙方在甲方收回该机械设备后30日内，没有与甲方达成所有权转移协议或者合同继续履行协议，则视为乙方不再购买该机械设备，甲方有权将该机械设备公开拍卖变卖，或者另行出卖于他人，而无需再通知乙方，也无需再征得乙方的认可和同意。在该种情况下，乙方已经支付的货款、利息及其他费用等全部抵作该机械设备的使用费，不再退还给乙方，乙方支付的履约保证金也不再退还给乙方，同时，甲方有权要求乙方承担所拖欠的货款、利息及其他费用、违约金（按本合同机械设备总价款的5%计算）、甲方收回该设备所发生的一切费用、以及由此给甲方造成的一切损失。3、若因乙方存在未按时足额支付货款、利息及其他相关费用等的相关违约行为，甲方可以选择按照本合同第八条第2款的约定处理，也可以选择要求乙方立即偿还剩余的全部货款、利息及其他费用、违约金（每日按本合同机械设备总价款的0.5%计算）、以及由此给甲方造成的一切损失。4、甲方为实现债权所需的一切费用全部由乙方承担，丙方作为连带保证人对乙方应当承担的违约责任、损失及上述实现债权的费用负连带责任。2014年3月14日，徐祥林向多成公司出具工程机械设备交接验收单。2014年3月14日，徐祥林、孙丽签署《分期货款交纳表》。具体交付日期、期限和金额如下：2014年6月至2015年1月每月10日前支付10000元，2015年2月支付0元，2015年3月至2017年6月每月10日前支付10000元，徐祥林、孙丽签名捺印确认同意按上述内容支付。2014年3月14日，孙宜连、刘恒芬签署《担保承诺书》，承诺自愿对ＳＤＤＣ2014040号买卖合同约定的应履行的全部责任和义务提供不可撤销的连带责任保证担保。担保期限自承诺书生效之日起延续5个整年度。案件审理过程中孙丽辩称《工程机械买卖合同》并非本人签名捺印，并对签名捺印申请司法鉴定，但在鉴定过程中均主动放弃鉴定。多成公司主张，合同签订后，徐祥林支付了首付款60000元，已支付分期款80000元，其余分期付款未支付。多成公司主张其于2016年12月5日将涉案挖掘机收回。庭审中，多成公司要求徐祥林按照每月10000元支付挖掘机使用费：自交付挖掘机之日2014年3月14日起至挖掘机收回之日2015年12月5日共计20个月零20天，10000元／月×20个月零20天＝206667元，扣除已经支付的分期款80000元，尚欠126667元。此外，多成公司要求徐祥林按照《工程机械买卖合同》第八条的约定按照设备总价款5%支付违约金：420000元×5%＝21000元。徐祥林对多成公司的主张不予认可，辩称多成公司于2015年9月份锁机，于2015年12月4日收回涉案挖掘机而非多成公司所述2015年12月5日。挖掘机使用费要求按照每天318元计算15个月，并且应扣除1个月休眠期的使用费。违约金不同意支付。关于已经支付的款项，徐祥林提供了账号为62×××74的中国农业银行卡账户明细一份，以证明通过该账户实际支付分期款共计110000元（2014年8月22日存10000元、2014年8月30日存8750元、2014年9月15日存10000元、2014年10月18日存10000元、2014年10月29日存17500元、2014年11月12日存18750元、2015年1月15日存35000元）。账户明细载明的收款方刘守显，多成公司认可系多成公司职工，根据徐祥林主张的存款对应的转账信息，刘守显实际收取款项共计110000元（2014年8月22日转账10000元、2014年8月30日转账8750元、2014年9月15日转账10000元、2014年10月18日转账10000元、2014年10月29日转账17500元、2014年11月12日转账18750元、2015年1月15日转账35000元）。此外，庭审中徐祥林认可实际向多成公司支付首付款60000元，并辩称多成公司职工侯部长于2015年10月另向徐祥林收取现金分期款100000元，多成公司不予认可，徐祥林没有提供证据证明自己的主张。 一审法院认为，多成公司与徐祥林、孙丽、孙宜连、刘恒芬签订的SDDC2014040号《工程机械买卖合同》，孙宜连、刘恒芬签署的《担保承诺书》，均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，依法应予保护。徐祥林、孙丽未按约定支付货款，孙宜连、刘恒芬未按照约定履行连带保证责任，构成违约，应承担相应的民事责任。徐祥林辩称《工程机械买卖合同》无效，主张系多成公司以欺诈手段诱导徐祥林在重大误解的情况下签订合同，徐祥林均未提供证据证明自己的主张，徐祥林应承担不利的法律后果，对徐祥林的抗辩一审法院依法不予采信。孙丽辩称《工程机械买卖合同》并非本人签名捺印，但在司法鉴定过程中主动放弃鉴定，其应承担举证不能的法律后果，因此对孙丽的该项抗辩不予采信。根据《工程机械买卖合同》第八条约定，徐祥林、孙丽未按时足额支付货款视为违约。多成公司有权解除合同，因此，多成公司要求解除SDDC2014040号《工程机械买卖合同》的诉讼请求，符合双方约定，依法予以支持。徐祥林、孙丽未按照约定按时足额支付货款，导致多成公司将涉案挖掘机收回，多成公司有权按照合同约定收取涉案挖掘机使用费。关于涉案挖掘机的收回时间，多成公司主张系2015年12月5日收回，徐祥林则认可系2015年12月4日收回，多成公司没有提供证据证明具体的收回时间，本案依法认定收回时间为徐祥林认可的2015年12月4日，徐祥林辩称涉案挖掘机被多成公司锁机无法工作但没有提供证据证明予以证明，一审法院依法不予采信。关于多成公司主张的挖掘机使用费，多成公司要求按照每月10000元计算，徐祥林则要求按照每天318元计算，一审法院依据徐祥林购买挖掘机并支付使用费的实际情况，酌情按照《工程机械买卖合同》关于首付款的约定及《分期货款交纳表》的约定计算涉案挖掘机使用费。合同约定首付款为60000元，分期货款交纳表约定：2014年6月至2015年1月每月应支付10000元计8个月，2015年2月支付0元，2015年3月至设备收回之日2015年12月4日每月应支付10000元计9个月零24天，涉案挖掘机使用费为：首付款60000元+10000元/月×8个月+0元+10000元/月×9个月零24天=238000元。由于多成公司不能提供证据证明实际收取涉案挖掘机分期款项的具体方式、时间和具体金额，徐祥林提供的中国农业银行卡交易明细中向多成公司职工刘守显转账款项110000元，应认定为向多成公司支付的本案款项，扣除刘守显实际收款110000元及首付款60000元，徐祥林未付的使用费为68000元。关于多成公司主张的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《工程机械买卖合同》第八条约定违约金按照本合同机械设备总价款的5%计算标准略高，一审法院酌情调整为未付使用费的30%，计款20400元。关于多成公司主张的实现债权费用，多成公司并未提供证据予以证明，一审法院依法不予支持。孙丽、孙宜连、刘恒芬经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利，不影响本案中对于证据和事实的认定。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除山东多成工程机械有限公司与徐祥林、孙丽之间的SDDC2014040号《工程机械买卖合同》及相关附件；二、徐祥林、孙丽支付给山东多成工程机械有限公司挖掘机使用费68000元及违约金20400元，于判决生效后十日内付清；三、孙宜连、刘恒芬对上述第一项的款项承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后，有权向徐祥林、孙丽追偿；四、驳回山东多成工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3253元，财产保全费1258元，共计4511元，由山东多成工程机械有限公司负担1597元，由徐祥林、孙丽、孙宜连、刘恒芬负担2914元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。多成公司提交其公司出具的财务流水一份，证明徐祥林于2014年8月20日这个月逾期，之后又从2014年9月继续还款，一直到2015年10月8日，之后未再履行付款义务。徐祥林质证称，对证据真实性、还款时间、还款金额均无异议。8月份的钱是多成公司从我这里拿走21000元现金，没有给我开条，现在对方也不认可，最后一次在2015年9月份从我这里拿走10万元4台机器的现金，最后一次锁机是在2015年9月4日。因为在履行过程中可能存在逾期几天的情形，但其一直履行合同，对方也接受，所以不能认定其违约。根据分期付款货款交纳表或者保险承诺函约定2015年2月份属于休眠期，应支付金额为0，所以不应该支付使用费。多成公司称，分期付款货款交纳表中的2015年2月10日支付0元分期款，而非表示此月为休眠期，应正常缴纳使用费。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题，一是徐祥林是否有权行使先履行抗辩权，二是锁机期间的使用费是否应当计算，三是一审法院认定的使用费数额是否正确及违约金是否正确。对于第一个焦点问题，案涉买卖合同签订后，多成公司依约履行了挖掘机的交付义务，徐祥林应按约定的期限、数额支付货款，但在合同有效期内徐祥林出现迟延支付货款的违约行为，其虽主张是多成公司违约在先，但徐祥林并未提交充分有效证据证明其主张，徐祥林主张其暂停给付货款是行使先履行抗辩权的理由不能成立。多成公司二审提交的证据，徐祥林对真实性无异议，可以证明徐祥林违约的事实，对其证明力予以认定。对于第二个焦点问题，在徐祥林迟延支付货款构成违约的情况下，根据合同约定，多成公司有权锁机，锁机至挖掘机被收回亦在合理期间内，由此造成的损失应由徐祥林自行承担，故徐祥林要求扣除锁机期间使用费的主张不能成立，本院不予支持。对于第三个焦点问题，徐祥林主张应扣除2015年2月份休眠期（28天）的使用费，对此，徐祥林未提交证据证明双方有关于休眠期的约定，且双方买卖合同违约责任部分明确约定徐祥林出现未按时支付货款导致挖掘机被收回时，已支付的货款抵顶挖掘机使用费，使用费的计算期间为实际收到车辆之日起至挖掘机收回之日止。故徐祥林要求扣除休眠期的主张无事实及法律依据，本院亦不予支持。但一审法院在计算使用费时，将首付款60000元作为使用费的计算基础，没有事实依据，本案挖掘机使用费应当按照合同总价款的数额以及徐祥林接受挖掘机后至合同约定的还款之日的时间，计算出平均每天的使用费，再乘以徐祥林实际占有案涉挖掘机的时间计算。具体计算为，徐祥林接收车辆的时间为2014年3月14日，合同约定的还款截止时间为2017年6月10日，共计1185天。合同总价款为420000元，平均每天使用费为354元。徐祥林自接收挖掘机之日至挖掘机被收回之日即2015年12月4日共计占有车辆631天，由此使用费计算为223374元（354×631），扣除徐祥林已经支付的款项170000元，其本案中尚欠的使用费为53374元。关于徐祥林应否支付违约金的问题。双方在合同中明确约定了违约金的计算方式为每日按本合同机械设备总价款的0.5%计算或按本合同机械设备总价款的30%计算违约金，即若徐祥林违约多成公司的损失应是双方可以预见到的。徐祥林未按合同约定支付货款存在违约前提下，一审法院据此酌情确定的违约金计算办法并无不当，徐祥林应承担的违约金为16012.20元（53374元×30％）。综上所述，徐祥林关于使用费的上诉请求部分成立，在合理的范围内予以支持，其余上诉请求不成立，不予支持。一审判决对于使用费的计算方式及违约金的数额认定不当，应予纠正，其余事实认定清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省潍坊市坊子区人民法院（2018）鲁0704民初1272号民事判决第一项； 二、撤销山东省潍坊市坊子区人民法院（2018）鲁0704民初1272号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、徐祥林、孙丽支付给山东多成工程机械有限公司挖掘机使用费53374元及违约金16012.20元，于本判决生效后十日内付清； 四、孙宜连、刘恒芬对上述第三项的款项承担连带清偿责任，在承担连带清偿责任后，有权向徐祥林、孙丽追偿； 五、驳回山东多成工程机械有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3253元，财产保全费1258元，共计4511元，由山东多成工程机械有限公司负担2391元，由徐祥林、孙丽、孙宜连、刘恒芬负担2120元。二审案件受理费2010元，由山东多成工程机械有限公司负担432元，由徐祥林负担1578元。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一九年十月十五日 书记员 杨宇婷