四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019)川民申1017号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：华贯建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区永康路628号。 法定代表人：刘建春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张皓，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王业礼，四川明炬律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：华贯建设有限公司经开区分公司，住所地四川省成都市龙泉驿区成都经济技术开发区车城东七路338号。 法定代表人：张守东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张皓，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王业礼，四川明炬律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司，住所地四川省成都市成华区双林路251号。 法定代表人：赵振元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘长春，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄乾隆，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。 再审申请人华贯建设有限公司（以下简称华贯公司）、华贯建设有限公司经开区分公司（以下简称华贯分公司）因与被申请人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司（以下简称十一设计院）建设工程设计合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终12823号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 华贯公司、华贯分公司申请再审称,㈠一、二审判决认定双方合同未解除属认定事实错误，适用法律不当。1.崔某的行为构成表见代理，其行为的法律后果应当由十一设计院承担。（1）案涉设计合同是由崔某与申请人联系、接洽、谈判签订，大量的设计沟通是发生在合同签订之前，均是由崔某以十一设计院副总经理的身份带队完成；（2）合同签订后，十一设计院的相关设计人员与申请人进行设计沟通均是以崔某的名义（所有邮件均是从崔某邮箱发出）；（3）崔某辞职后十一设计院从未明确告知过申请人。综上，整个设计过程至协商解除合同之时，十一设计院的行为都让申请人认为崔某是项目设计负责人，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，崔某的行为应当由十一设计院承担法律后果。2.双方已协商一致解除设计合同。2013年崔某以十一设计院副总经理身份带队与申请人洽谈“意大利维龙龙泉物流中心项目”总承包（ＥＰＣ）事宜，2014年7月1日双方签订设计合同，申请人支付第一笔设计费后，十一设计院的设计工作却一再迟延，不能满足项目工作进度，2015年1月经与崔某协商，双方达成一致意见即解除设计合同，已付设计费60余万元不退还，双方互不追究违约责任。3.十一设计院知晓双方合同已解除且实质上已终止双方所签设计合同。2015年1月后，十一设计院即未再实施过任何有关案涉设计合同的行为，直至2016年5月才向申请人发函联系，而此时案涉项目工程建设已进入尾声。十一设计院作为一个专业设计人，对其工作任务是清楚明知的，期间，十一设计院连最基本的邮件沟通、联系都没有，不仅违背客观常理，也不符合建筑设计惯例，充分说明其对设计合同已协商解除的事实是清楚知晓，十一设计院在项目报建至建设施工长达一年半的时间里对设计工作不闻不问，完全没有任何跟踪、服务等工作，实质已终止履行合同。4.一、二审法院未依法向崔某调查核实案件基本情况，违反民事诉讼法规。因崔某的证言对双方合同解除及合同解除后相关事宜的处理至关重要，根据民事诉讼法的规定法庭如果认为该证言不足以认定事实，应当传唤崔某到庭询问，或者由法庭直接向其询问。㈡一、二审判决认定十一设计院履行了设计合同约定义务缺乏证据证明。1.十一设计院未按约完成设计、提交设计文件，严重违约，致使申请人签订设计合同的目的不能实现，其诉请支付设计费用没有事实和法律依据。2.《成都维龙物流项目工程设计工作量司法鉴定报告》（以下简称鉴定报告）和《施工图设计文件审查报告》不具备证据的三性，不应被采信，一、二审据此鉴定报告认定十一设计院设计工作量完成度89.3%缺乏证据证明。㈢一、二审判决认定的十一设计院诉请损失属超出诉讼请求，程序违法。1.十一设计院诉请支付设计费的条件不成就。十一设计院没有证据证明其已履行第二次付款约定的义务，交付合格施工图并审查通过的是四川华西建筑设计院有限公司（以下简称华西设计院），因此合同约定的设计费支付条件并不成就，十一设计院诉请支付剩余设计费没有事实和法律依据。2.十一设计院从立案至庭审结束，均明确表示其诉请申请人支付设计费，一、二审法院判决申请人赔偿损失，完全背离十一设计院的诉讼请求，违反民事诉讼不告不理原则、超出诉讼请求范围判决的规定，且变相剥夺申请人的先履行抗辩权。综上，一、二审判决认定双方合同未解除、判决赔偿损失既没有事实和法律依据，且违反法律规定，超出诉讼请求，剥夺申请人先履行抗辩权。华贯公司、华贯分公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项的规定，申请再审本案。 十一设计院提交书面意见称，㈠申请人主张《建设工程设计合同》已于2015年1月解除无事实和法律依据，本案一审立案受理之前，双方《建设工程设计合同》，因未满足合同解除要件而并未解除。1.十一设计院从案涉项目策划开始，便参与项目的设计工作，申请人的再审申请书已承认此事实。2.本案设计工作，实为十一设计院做事在先、补签合同在后，属先有事实合同关系，再补签书面设计合同的情形。申请人的再审申请书亦承认该事实。3.十一设计院不存在严重违约导致申请人可以行使合同解除权的法定情形，也不存在《建设工程设计合同》有关申请人单方解除合同的约定情形。双方应按《建设工程设计合同》相关约定履行合同，合同约定的交付成果、支付设计服务费、解除合同等均应严格按照《建设工程设计合同》履行。若相对方存在违约行为，作为从事建设工程建设的大型建工企业，双方均应按合同约定，以书面形式进行沟通，主张自身诉求。本案中，申请人自始至终未提供有效证据，证明十一设计院存在违约，也未提供任何主张权利、催促进度或提示违约的函件，只是在十一设计院通过合法途径主张自身权益时口头陈述自身观点认为对方存在违约行为，其辩称依法不应当被采信。4.申请人主张双方《建设工程设计合同》已于2015年1月解除，不符合权利人行使法定解除权或者约定解除权的法律规定和双方合同约定。本案中，申请人自始至终未向十一设计院提交任何解除《建设工程设计合同》的书面文件，其认为双方合同已解除，不符合法律规定和合同约定，双方《建设工程设计合同》并未解除。5.申请人主张双方《建设工程设计合同》已于2015年1月解除无有效证据证明，不符合“协商解除”的情形。㈡崔某不具有合法授权，其不能代表十一设计院就合同缔结、解除发表任何终局性观点。崔某的行为不满足表见代理的构成要件，十一设计院不可能就其个人行为承担任何后果。崔某的证人证言因不符合法律规定，依法不应被采信。㈢十一设计院依约履行合同过程中，申请人单方毁约导致合同无法继续履行，申请人无权利拒绝支付设计服务费。双方系先实施合同关系，后签订书面合同，签约时间（2014年7月1日）比合同约定的总平图及指标表提交时间更晚（2014年6月15日），因此，十一设计院是否存在逾期交付设计文件，应当以申请人出具的主张违约责任告知函或者提示函等为准，然而，申请人自始至终均未提供任何主张违约责任的告知函或者提示违约的函件。期间，申请人在未告知的情况下，另寻设计人并签订设计合同。根据双方在一审中共同选聘的鉴定机构出具的《成都维龙物流项目工程设计工程量司法鉴定报告》鉴定结论，十一设计院的设计成果符合合同约定，且工作量完成度已达89.3％，因此，申请人应当在此工作量基础上，依约足额支付相应的设计费，并支付违约金。㈣申请人应当支付的费用为三部分，包括《建设工程设计合同》解除前，十一设计院己完工程量所对应的设计服务费、逾期支付服务费的违约金，以及《建设工程设计合同》解除后，十一设计院因无法继续履行合同的可得经济利益。㈤申请人华贯公司本身存在严重的诚信问题，其申请再审的动机值得考究。经查询，截至本书面意见写就之时，华贯公司在中国执行信息公开网上已经有40余件未履行的执行案件。综上，十一设计院亦认为本案应当重新审理，依法判令申请人支付前述三项费用，保护十一设计院的合法权益。 本院经审查认为，本案申请再审主要争议焦点问题是，㈠崔某的行为是否构成表见代理，其是否已代表十一设计院与华贯分公司于2015年1月协商一致解除本案设计合同？㈡一、二审法院未调查核实崔某的证言是否违反法律规定？㈢一、二审判决认定十一设计院已履行设计合同约定义务是否缺乏证据证明？㈣一、二审判决认定的十一设计院诉请损失是否属超出诉讼请求？ ㈠华贯公司、华贯分公司申请再审提出，崔某的行为构成表见代理，其已代表十一设计院与华贯分公司于2015年1月协商一致解除本案设计合同。根据一、二审及本院审查查明的案件事实，可以认定，华贯公司、华贯分公司于本案中出示的电子邮件截图仅能证明崔某曾以十一设计院副总经理的名义与华贯公司、华贯分公司进行邮件往来，除此之外，双方大量的邮件往来实际是在十一设计院设计人员秦某、任某与华贯公司、华贯分公司联系人顾某之间进行。华贯公司、华贯分公司主张十一设计院所有邮件均以崔某的名义向华贯公司、华贯分公司发出，崔某代表十一设计院与华贯公司、华贯分公司进行联系、沟通，与查明的案件事实不符，其主张不能成立。其次，本案双方当事人《建设工程设计合同》明确载明十一设计院的委托代理人是任柏林，设计合同附件《维龙物流项目设计、校对、审核人员名录》明确载明总设计师是邹克，崔某仅是给排水、暖通的审核人员（给排水、暖通设计人员分别系其他人员），并非设计项目的负责人。另经本院审查查明，崔某原系十一设计院全资子公司成都爱德工程有限公司的副总经理，而非十一设计院的副总经理。故华贯公司与华贯分公司提交的电子邮件截图因证明力不足，不足以证明其关于崔某系项目设计负责人的主张，一、二审法院对其主张不予采信符合证据采信规则，并无不当。第三，崔某在本案设计合同的协商、签订、履行过程中，从未提交关于十一设计院的书面授权，其不具有合法的授权，无权代表十一设计院就合同缔结、解除发表任何终局性意见。第四，崔某作为本案所涉项目普通设计审核人员之一，在设计合同履行过程中从未有十一设计院的任何授权，故不存在超越代理权或代理权终止以后以被代理人（十一设计院）名义签订合同的情形。综上，崔某在本案设计合同协商、签订、履行过程中的行为，不符合表见代理的构成要件，华贯公司、华贯分公司关于崔某代表十一设计院与华贯分公司于2015年1月协商一致解除本案设计合同的主张不能成立，十一设计院就崔某的个人行为不应当承担法律责任。 ㈡华贯公司、华贯分公司申请再审提出，一、二审法院未调查核实崔某的证言，违反法律规定。 关于人民法院调查收集证据问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十七条规定，“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。符合本解释第九十六条第一款规定情形的，人民法院可以依职权通知证人出庭作证。未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。”该解释第九十六条规定，“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定，“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。……” 根据上述法律和司法解释的规定，经审查，崔某的证人证言系当事人自行主张、自行举证的范畴，其既不属于当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，亦不属于人民法院认为审理案件需要的证据，故不存在应当由人民法院调查收集的问题。华贯公司、华贯分公司在本案诉讼中提交崔某的证人证言拟证明其主张，依法应当在一审举证期限届满前向人民法院申请证人出庭作证，其未在举证期间提出申请的怠于行使权利的行为，应视为其对自身民事权利的处分，不可归责于人民法院。崔某的《情况说明》属证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证，证人崔某无正当理由未出庭作证接受质询，其提交的书面证词真实性难以认定，不足以采信。因此，华贯公司、华贯分公司在本案诉讼中提交的崔某证人证言因不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条之规定，依法不应当被采信，同时，十一设计院在一审中出示其人力资源部出具的《关于同意崔某同志辞职的通知》《证明》《职工办理离职手续流程单》等反驳证据，与华贯公司、华贯分公司在本案第一次庭审中所作崔某曾说过在案涉《建设工程设计合同》签订前就已离职的陈述相互印证，足以采信，证明崔某于2014年6月25日提出辞职、十一设计院同意其于2014年10月13日正式离职的事实。华贯公司、华贯分公司主张其与崔某协商一致于2015年1月已经解除本案设计合同，缺乏充分证据证明。一、二审法院据此对崔某的证言不予采信，对华贯公司、华贯分公司关于本案设计合同已经协商解除的主张不予支持，符合查明的案件事实，不违反证据采信规则和法律规定，应依法予以确认。华贯公司、华贯分公司关于一、二审法院未依法调查核实证据的申请再审理由与查明的案件事实和法律规定不符，不能成立。 ㈢华贯公司、华贯分公司申请再审提出，十一设计院未按设计合同的约定完成设计、提交设计文件，严重违约，一、二审判决认定十一设计院已履行设计合同约定义务缺乏证据证明。1.华贯公司、华贯分公司该项申请再审理由主要是因为十一设计院提交的设计成果系以电子邮件方式提交，不符合双方合同约定的纸质文件和刻有纸质文件内容的CD。经审查，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”即法律规定要求合同当事人履行合同义务应当符合合同约定并遵循诚实信用原则，故对十一设计院的履行行为是否符合合同约定标准，应当依据双方举证情况并结合合同实际履行情况进行综合认定。首先，案涉设计合同签订于2014年7月1日，约定分阶段交付，即方案设计、初步设计、施工图设计文件及各专业全套图纸等四个阶段，案涉合同约定初步设计及审批阶段的工作在合同签订前2014年6月30日交付初步设计，结合十一设计院大部分设计、审批工作早已在合同签订前完成并确认交付的陈述以及华贯公司、华贯分公司关于合同签订前部分设计基础工作已经进行的陈述，一、二审法院据此认定前期的方案设计、初步设计经由华贯公司、华贯分公司审核通过是进行施工图设计阶段的前提，设计工作已经进入施工图阶段，并无不当，应依法予以确认。其次，案涉消防设计文件已经政府部门审核通过。且消防评审等行政审批工作中，依相关规定和合同约定，均应由华贯公司、华贯分公司进行事项申报，而十一设计院履行的系协助义务。华贯公司、华贯分公司并未就十一设计院拒绝履行该义务举示任何证据。第三，设计合同主要是交付工作成果的合同，而工作成果即设计文件的形式可由当事人约定，本案双方设计合同第四条虽明确约定设计人应向发包人交付设计文件若干套及一张刻有设计文件的CD，但合同同时又约定，“对于设计人向发包人提交的任何设计文件，如无特殊说明，仅当经发包人及有关政府主管部门审核通过后方可视为向发包人提交。”十一设计院提交设计文件系通过电子邮件提交而非按合同约定提交纸质文件及CD，但合同履行过程中，华贯公司、华贯分公司并未对该提交方式提出异议。同时，以电子邮件方式提交的工作成果与纸质文件提交的工作成果在本质上并无区别，不会因此而影响发包人华贯分公司的权益，亦不妨碍合同目的的实现，另据一、二审查明的案件事实，十一设计院所完成的消防设计文件于2014年12月16日经公安消防机构备案并出具备案凭证，证明十一设计院完成的消防设计文件已经政府部门审核通过，华贯分公司亦实际参与施工图消防评审工作，鉴于前期的方案设计、初步设计经由华贯公司、华贯分公司审核通过是进行施工图设计阶段的前提，设计工作已经进入施工图阶段，故应推定华贯公司、华贯分公司对十一设计院的方案设计、初步设计已经予以确认。对此，从双方合同签订于2014年7月1日，却约定方案设计、初步设计在合同签订前的2014年6月30日交付事实看，亦能予以印证。因此，十一设计院提交的设计文件载体虽存在瑕疵，但在不影响设计文件的实际收取的情况下，仅属不符合合同约定的交付瑕疵，华贯公司、华贯分公司不能据此履行瑕疵从而获得不支付设计费的这一主合同义务的抗辩权。综上，一、二审判决认定十一设计院完成方案设计、初步设计、施工图除基础部分的设计工作，相关设计成果符合双方合同约定，符合查明的案件事实，证据确实充分，应依法予以确认，华贯公司、华贯分公司关于一、二审判决认定十一设计院已履行设计合同约定义务缺乏证据证明的申请再审理由不能成立。2.华贯公司、华贯分公司申请再审提出，鉴定报告和《施工图设计文件审查报告》缺乏证据三性，不应被采信问题。经审查，本案鉴定机构上海电子工程设计研究院是在华贯公司、华贯分公司申请四川省内鉴定机构回避的情况下，由双方协商一致自行在人民法院委托鉴定专业机构备选库以外机构中选定，并不违反《四川省高级人民法院委托鉴定管理办法》相关规定，华贯公司、华贯分公司提出鉴定程序不合法的意见不能成立。一审法院委托鉴定事项是以完成设计工作量为基础对其所对应的设计费进行鉴定，委托事项包括对工作量的鉴定，华贯公司、华贯分公司提出鉴定超出委托范围不能成立。本案鉴定机构具有相应的专业资质，鉴定依据的材料来源于经质证的电子邮件等，鉴定机构从专业角度依据相关设计规范和强制性规定对案涉设计文件所作出的鉴定意见，同时，华贯公司、华贯分公司在一审中虽不认可该鉴定意见，但并未依法提出重新鉴定的申请，应视为接受该鉴定意见，该鉴定意见依法应予采纳。2014年12月12日，四川省华川建设工程设计审查有限公司接受十一设计院委托，对其所提交的案涉项目建筑、结构、给排水、电气、暖通专业施工图设计文件进行审查后，出具《施工图设计文件审查报告》，虽然案涉项目的岩土工程勘察报告于2015年2月、8月才出具，十一设计院无法据此出具相应基础设计图，但审查机构对十一设计院已完成的施工图先行进行审查并出具相应专业的审查报告并不违反相关法律的禁止性规定，故该审查行为虽存有一定程序瑕疵，但能与本案鉴定报告等其他客观证据相互印证，其真实性足以采信，应依法予以采信，华贯公司、华贯分公司提出《施工图设计文件审查报告》不具有证据三性、不应被采信的理由不能成立。 ㈣华贯公司、华贯分公司申请再审提出，一、二审判决认定的十一设计院诉请损失超出其诉讼请求。经审查，十一设计院的明确诉讼请求是华贯公司、华贯分公司向十一设计院支付《建筑工程设计合同》剩余设计费2466480元及相应违约金。一、二审法院经审理查明，华贯分公司与十一设计院签订的《建设工程设计合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，对双方当事人具有约束力。华贯分公司在《建设工程设计合同》未被依法解除的情形下，另行与华西设计院签订《建设工程设计合同》并实际履行该合同，而终止履行其与十一设计院所签订设计合同，最终导致该合同丧失履行之必要，华贯分公司以其行为表明不愿再与十一设计院继续履行签订在先的设计合同，十一设计院据此依法要求解除双方签订的《建设工程设计合同》合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据其履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并要求赔偿损失。”根据本案实际情况，双方合同解除后，已无法恢复原状、采取其他补救措施，在合同已无履行必要的情况下，十一设计院要求华贯分公司支付剩余设计费2466480元及相应违约金，其实质就是要求华贯分公司因其违约行为对十一设计院所受损害进行赔偿，而非仅仅是合同付款义务。十一设计院的损失主要体现为应得而未得的设计报酬，一、二审法院考虑到鉴定结论所定89.3%的工作量完成度仅系根据图纸设计而确定，未包含双方合同约定的十一设计院应承担的施工配合、竣工验收配合等协作配合工作的工作量，同时结合十一设计院在履行合同过程中存在迟延完成设计工作及未按合同要求方式和载体提交设计文件等在先的过错，对十一设计院的损失根据设计费总额按鉴定报告确定的设计工作量完成度89.3%计算后，综合上述因素酌定为1514265元。一、二审法院对该损失金额基本事实的认定事实清楚，证据充分，且相对公平地平衡了双方当事人的利益，应依法予以确认。华贯公司、华贯分公司申请再审主张十一设计院明确诉请申请人支付设计费，一、二审法院判决申请人赔偿损失，违反民事诉讼不告不理原则而超出诉讼请求判决，其理由与查明的案件事实不符，依法不能成立。 综上，华贯公司、华贯分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项规定情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回华贯建设有限公司、华贯建设有限公司经开区分公司的再审申请。 审判长 阎 涛 审判员 何 华 审判员 刘冰柔 二〇一九年十月二十四日 书记员 杨 紫