中华人民共和国北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京04民初536号原告：吴丹，女，1972年6月17日出生，汉族，住中华人民共和国北京市西城区。委托诉讼代理人：赵浩杰，北京提顿律师事务所律师。原告：包婧婷，女，1983年3月3日出生，蒙古族，住中华人民共和国内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。委托诉讼代理人：赵浩杰，北京提顿律师事务所律师。被告：王东异（DONGYIWANG），男，1955年3月9日出生，美利坚合众国籍58thPIW,MountlakeTerrace,WA98043,USA。委托诉讼代理人：马凤惠，北京市中闻律师事务所律师。被告：北京初乐元幼儿教育科技发展有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区信息路****13B-2。法定代表人：王东异（DONGYIWANG），董事长。委托诉讼代理人：马凤惠，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小会，北京市中闻律师事务所实习律师。被告：陈刚，男，1968年12月16日出生，汉族，住中华人民共和国北京市朝阳区。委托诉讼代理人：马凤惠，北京市中闻律师事务所律师。被告：马琳琳，女，1978年10月5日出生，汉族，住中华人民共和国北京市朝阳区。委托诉讼代理人：马凤惠，北京市中闻律师事务所律师。原告吴丹、包婧婷与被告王东异、北京初乐元幼儿教育科技发展有限公司（以下简称初乐元公司）、陈刚、马琳琳合同纠纷一案，本院于2018年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴丹、包婧婷委托诉讼代理人赵浩杰到庭参加诉讼，被告王东异、初乐元公司、陈刚、马琳琳经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了审理。本案现已审理终结。吴丹、包婧婷向本院提出诉讼请求：1.判令王东异和初乐元公司立即偿还吴丹、包婧婷借款本金55万元，并支付利息27.5万元；2.判令陈刚、马琳琳承担连带偿还责任，共同与王东异、初乐元公司偿还吴丹、包婧婷借款本金55万元及利息27.5万元。事实和理由：王东异拥有和光双语艺术幼儿园的资产和经营管理权，初乐元公司拥有和光里社区育婴指导站培训中心的资产和经营管理权。王东异、陈刚、马琳琳是初乐元公司的全体股东。2013年1月16日，吴丹、包婧婷与王东异及初乐元公司共同签订了《转让协议》一份，三方就和光双语艺术幼儿园及和光里社区育婴指导站培训中心的资产及经营权转让事宜进行了约定。协议约定：王东异将和光双语艺术幼儿园2013年2月1日-2017年10月14日期间的资产和经营管理权转让给吴丹、包婧婷，初乐元公司将和光里社区育婴指导站培训中心的资产和经营管理权全部转让给吴丹、包婧婷。2013年11月14日，吴丹、包婧婷与王东异、初乐元公司再次签订了《补充协议》，协议约定：王东异与初乐元公司将和光双语艺术幼儿园2017年10月15日以后的5-10年经营管理权预售给吴丹、包婧婷，并且以借款55万元的方式进行；协议第二条第2款还约定，如果王东异与初乐元公司届时无法获得和光双语艺术幼儿园自2017年10月15日以后的5-10年经营管理权，则将返还吴丹、包婧婷本金和利息共计82.5万元，同时初乐元公司及全体股东承担连带偿还责任。2013年12月31日，吴丹通过其丈夫田波的账号向王东异的账号内分多次转了共计55万元，每5万元转一次。各方均依照《转让协议》及《补充协议》约定的内容履行，但是在2017年10月14日前王东异与初乐元公司并没有完成和光双语艺术幼儿园自2017年10月15日以后的5-10年经营管理权的续约，导致吴丹、包婧婷无法再继续经营该幼儿园。综上，王东异与初乐元公司因无法达成合同约定事宜，并且已于2014年1月1日收到了吴丹、包婧婷出借款55万元，故此应当按照双方约定返本付息82.5万元。吴丹、包婧婷在多次催要未果的情况下，提起诉讼，望判如所请。王东异等人未参加本院组织的开庭程序，但在庭前提交了书面答辩状，表示不同意吴丹、包婧婷的诉讼请求。一、程序问题，本案遗漏必须参加诉讼的当事人，应当通知其参加，否则，应驳回吴丹、包婧婷的起诉。《补充协议》第二条第2款约定，“如乙方（即初乐元公司）无能力返还，将由乙方的全体股东承担连带责任”。经查，初乐元公司股东除陈刚、马琳琳外，还有谢青。谢青已在《补充协议》上乙方股东处签字。因陈刚、马琳琳、谢青合同地位相同、权利义务相同，属必须共同进行诉讼的当事人。法院就诉讼标的的法律关系对各共同诉讼人的裁判，必须同时作出，不得分别裁判，且其内容对各共同诉讼人必须一致而不得有所区别，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。否则，应驳回吴丹、包婧婷的起诉。二、本案案由应为企业承包经营合同纠纷，而非民间借贷纠纷。《补充协议》是为履行《转让协议》中最后一笔90万元转让款的支付而签订的，55万元实质上是该转让款的预付款，该款是否退还及如何退还完全决定于《转让协议》中90万元转让款的支付。这与吴丹、包婧婷在其民事起诉书中所陈述的55万元的来由是一致的。吴丹、包婧婷在其民事起诉书中称，“王东异及初乐元公司将和光双语艺术幼儿园自2017年10月15日以后的5－10年经营管理权预售给吴丹、包婧婷，并且以借款55万元的方式进行”。因此，本案案由应以《转让协议》及其《补充协议》所体现的法律关系来确定，即企业承包经营合同纠纷，而非民间借贷纠纷。三、《转让协议》及《补充协议》因违反《中华人民共和国幼儿园管理条例》中有关幼儿园登记注册制度而无效。《中华人民共和国幼儿园管理条例》第十一条规定，国家实行幼儿园登记注册制度，未经登记注册，任何单位和个人不得举办幼儿园。第十二条规定，城市幼儿园的举办、停办，由所在区、不设区的市的人民政府教育行政部门登记注册。农村幼儿园的举办、停办，由所在乡、镇人民政府登记注册，并报县人民政府教育行政部门备案。《转让协议》及《补充协议》转让方及受让方均无举办幼儿园资质，其举办幼儿园也未经登记注册，转让方及受让方通过承包方式实际举办幼儿园，实属规避幼儿园登记注册之行为，因此，《转让协议》及《补充协议》中涉幼儿园管理权转让的部分无效。四、300万元转让款包含最后应支付的90万元，支付该90万元转让款所附条件违法无效，视为自始未设条件。《转让协议》第二条约定，“两家幼儿机构资产、经营管理权和北京初乐元教育咨询中心100%股份的转让价格总额共计3000000元整”。该300万元转让价款包括第三条第五款约定的90万元。只是，90万元的支付另附了条件，其条件就是续约，续约并不包括在300万元转让价款对应的转让行为中。同时，上述续约行为因为违反举办幼儿园的登记注册制度而无效。条件无效，视为条件自始不存在，自然不能限制90万元转让款的支付，不能约束合同各方。五、《转让协议》约定转让方可随时要求受让方支付剩余的转让款90万元。鉴于90万元转让款支付条件，续约行为独立于转让价款300万元对应的转让行为之外，且90万元转让款支付条件因续约行为违法而自始不存在，因此，《转让协议》中的转让方有权随时向受让方主张支付90万元转让款。六、本案争议的55万元应作为转让价款的预付款支付给王东异及初乐元公司，吴丹、包婧婷还应支付剩余的35万元转让款，所谓的27.5万元利息损失也无需索取。既然90万元转让款的支付条件自始不存在，吴丹、包婧婷作为受让方应支付该转让款，在55万元已经是转让款的预付款的情况下，吴丹、包婧婷就不应该要求返还，也不应该要求支付利息损失。七、《补充协议》并未约定王东异承担82.5万元的给付责任。《补充协议》第二条第2款约定，“如乙方（初乐元公司）无能力返还，将由乙方的全体股东承担连带责任”，并未约定王东异承担给付82.5万元的责任。另查，王东异不是初乐元公司股东，承担连带偿还责任的人中并不包括王东异。同时，王东异只授权陈刚在《补充协议》的甲方处签字，并未授权其在乙方股东处签字。因此，王东异不应承担82.5万元的给付责任。八、保证期间经过，各保证人不承担保证责任。《补充协议》第二条第2款约定，“如乙方（初乐元公司）无能力返还，将由乙方的全体股东承担连带责任”。该款未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案如果保证关系成立，主债务履行期届满的时间为2017年10月14日，但本案立案的时间为2018年10月17日，已超过六个月，且吴丹、包婧婷在六个月保证期间内未要求保证人承担保证责任，根据该条第二款规定，“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，各保证人不承担责任。综上，吴丹、包婧婷的诉讼请求应予驳回。吴丹、包婧婷围绕诉讼请求提交了借款单、收据、《转让协议》及《补充协议》等证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月16日，王东异（合同甲方）、初乐元公司（合同乙方）及吴丹、包婧婷（合同丙方）就吴丹、包婧婷受让北京市丰台区嘉园实验艺术幼儿园教学点（即和光双语艺术幼儿园）与和光里社区育婴指导站培训中心的资产和经营管理权事宜共同签订《转让协议》，约定甲方和乙方向丙方转让两家幼儿机构资产和经营管理权，转让价格总额为300万元。《转让协议》第三条第五项约定，“待甲方和乙方完成以丙方变更后的新中心为合同主体，与北京市丰台区嘉园实验艺术幼儿园达成北京市丰台区嘉园实验艺术幼儿园教学点（即和光双语艺术幼儿园）的经营权期限自2017年10月14日后再延续5年至10年的书面协议书，并且，北京市丰台区嘉园实验艺术幼儿园与北京林河兴业房地产开发有限公司达成《合作办园合同书》（附件）的合作期限延续与新中心延续的经营权截止日期相同的书面协议书后，丙方再支付甲方和乙方转让款人民币玖拾万元（小写900000元）”。该合同中约定，发生争议协商不成的由北京市丰台区人民法院裁决。2013年11月14日，王东异（合同甲方）、初乐元公司（合同乙方）及吴丹、包婧婷（合同丙方）签订《补充协议》，其中第二条约定，“就转让协议中付款条款的人民币90万元（玖拾万元整）进行如下说明：1.丙方同意将于2013年12月31日前以借款的方式支付给甲方和乙方人民币55万元（伍拾伍万元整），作为办理幼儿园2017年10月14日后的续约事宜的预付款。2.……如在2017年10月14日前丙方没有拿到幼儿园未来5-10年的经营权或干扰丙方经营，乙方将以人民币82.5万元（捌拾贰点伍万元整）退还丙方上述预付款，如乙方无能力返还（捌拾贰点伍万元整），将由乙方的全体股东承担连带偿还责任。”第三条约定，“本协议作为《转让协议》的补充协议，与《转让协议》具有同等法律效力，本协议未尽事宜均依照《转让协议》约定的条款办理”。该补充协议尾部签字情况为：甲方王东异由陈刚代为签字，乙方初乐元公司盖章，乙方股东陈刚、王东异、马琳琳、谢青均由陈刚代为签字，丙方吴丹、包婧婷签字。本案庭前会议质证期间，王东异、马琳琳承认曾经授权陈刚在该补充协议上签字，但王东异提出其仅授权陈刚在合同甲方处签字，未授权其在乙方股东处签字，王东异仅系初乐元公司法定代表人但并非该公司股东。诉讼中吴丹、包婧婷提交了2014年1月1日初乐元公司出具的借款数额55万元的借款单，以及同日初乐元公司出具的内容为“今收到科技发展交来向吴丹借款55万元”的收据。庭审中吴丹、包婧婷未提交其曾经向陈刚、马琳琳主张过保证债权的相应证据。本院认为：本案被告王东异为美利坚合众国籍，因此本案属于涉外民事案件，故本案诉讼程序应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定，该编没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的其他有关规定。关于本案管辖，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案中相关当事人在《转让协议》中约定发生争议由北京市丰台区人民法院管辖，《补充协议》作为《转让协议》之补充，在就争议管辖未作出其他约定的情况下应遵循原先争议解决方式。当事人约定发生争议由北京市丰台区人民法院管辖，虽然未明确该院管辖的连接依据，但北京市丰台区至少作为合同履行地与本案具有实际联系，故本案应以北京市丰台区为地域管辖基础，结合级别管辖最终确定管辖法院。根据《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定（2018年修订）》的相关规定，本院集中受理应由本市基层人民法院及中级人民法院受理的一审涉外商事案件，故本院对本案享有管辖权。关于准据法适用。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中没有证据显示各方当事人一致选择了解决争议适用法律，又鉴于涉案合同履行行为均发生在中华人民共和国境内，故本院决定按照最密切联系原则适用中华人民共和国法律对本案进行审理。关于本案合同的性质，吴丹、包婧婷与王东异以及初乐元公司先后签订两份合同，即《转让协议》与《补充协议》，二者之间一脉相承，《补充协议》是《转让协议》的组成部分与补充，《补充协议》并未改变《转让协议》的基本性质，二者应当一体对待。根据《转让协议》与《补充协议》之约定，吴丹、包婧婷与王东异、初乐元公司之间合同内容是转让两家婴幼教育机构的资产和经营管理权，《补充协议》中虽然提到吴丹、包婧婷在2013年12月31日前以借款方式支付给王东异和初乐元公司55万元，但其根本性质仍然是预付款而非借款，因此本案案由应当确定为合同纠纷，而非吴丹、包婧婷起诉主张的民间借贷纠纷。同时，本院注意到涉案《转让协议》与《补充协议》约定的转让标的并非普通商品或者服务，而是两家婴幼教育机构的资产和经营管理权。本院认为，中华人民共和国法律对于幼儿机构的举办以及任职有具体要求，《幼儿园管理条例》第九条规定“举办幼儿园应当具有符合下列条件的保育、幼儿教育、医务和其他工作人员：（一）幼儿园园长、教师应当具有幼儿师范学校（包括职业学校幼儿教育专业）毕业程度，或者经教育行政部门考核合格……。”该条例第十一条规定“国家实行幼儿园登记注册制度，未经登记注册，任何单位和个人不得举办幼儿园。”按照涉案合同之约定，吴丹、包婧婷通过私下转让方式取得婴幼教育机构的经营管理权，规避了国家监管制度，将使得吴丹、包婧婷在不具备审批资质的情况下达到变相举办幼儿园的实际效果，故相应《转让协议》与《补充协议》不应受到法律的强制性保护。吴丹、包婧婷已经按照《补充协议》之约定向王东异以及初乐元公司支付55万元，但王东异及初乐元公司并未支付合同对价，故本院对吴丹、包婧婷要求王东异以及初乐元公司返还“本金”55万元的诉讼请求予以支持。关于吴丹、包婧婷主张的“利息”27.5万元，根据《补充协议》相关约定，该部分费用实际上是当王东异和初乐元公司未能如期履行合同义务时需要承担的违约责任，其本质是违约金而并非利息。鉴于《转让协议》与《补充协议》具有违法性，本院对吴丹、包婧婷要求支付的27.5万元不予支持，但王东异以及初乐元公司应当一并支付资金占用期间的利息。关于王东异的合同地位。在《转让协议》以及《补充协议》中，王东异均是合同甲方，在合同中具有独立地位，根据合同约定其与初乐元公司（合同乙方）一并作为收款主体，故其在本案中应当与初乐元公司一起承担主债务责任，而并非保证责任。据此，本院对王东异主张其并非初乐元公司股东故不应当承担本案责任的抗辩意见不予采信。关于陈刚、马琳琳的保证责任。陈刚、马琳琳系作为保证人在《补充协议》中签字，约定对82.5万元退还款项承担连带偿还责任，但合同中未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据《补充协议》之约定，主债务履行期限为2017年10月14日，故自该日起经过六个月吴丹、包婧婷未主张权利即免除了陈刚、马琳琳应当承担的保证责任，故本院对吴丹、包婧婷要求陈刚、马琳琳承担连带偿还责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《幼儿园管理条例》第九条、第十一条规定，判决如下：一、北京初乐元幼儿教育科技发展有限公司和王东异（DONGYIWANG）于本判决生效后十五日内共同返还吴丹、包婧婷55万元及利息（利息以55万元为基数，自2014年1月1日起至实际清偿之日止，按照同期中国人民银行贷款基准利率/同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回吴丹、包婧婷其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12050元，由吴丹、包婧婷共同负担2050元（已交纳），由北京初乐元幼儿教育科技发展有限公司、王东异（DONGYIWANG）共同负担10000元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，吴丹、包婧婷、陈刚、马琳琳、北京初乐元幼儿教育科技发展有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，王东异（DONGYIWANG）可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。审 判 长  崔智瑜人民陪审员  王润华人民陪审员  赵桂兰二〇一九年十月二十八日法官 助理  王 静书 记 员  张 利