广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终2310号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘益文，男，1980年6月10日出生,汉族,小学文化,户籍所在地湖南省娄底市新化县。因犯非法持有毒品罪于2017年2月20日被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2017年8月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年9月20日被羁押，同日被刑事拘留，2018年10月24日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人江永乔，北京德恒（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周巍，男，1979年6月30日出生,汉族,高中文化,户籍所在地湖南省邵阳市邵东县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年9月20日被羁押，同日被刑事拘留，2018年10月24日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人李德彬，上海旭灿（深圳）律师事务所律师。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控的原审被告人刘益文、周巍犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月15日做出（2019）粤0307刑初408号刑事判决。宣判后，原审被告人刘益文、周巍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：2018年9月，举报人肖成功(化名)与被告人刘益文（QQ号码:15×××82，男称“冰火九重天”）联系购买毒品，被告人刘益文找到被告人周巍确认货源，被告人周巍又联系上家即犯罪嫌疑人谭意（在逃，另案处理），双方原定于2018年9月16日在东莞市交易，但因当日肖成功未前往而双方交易未完成。18日15时许，肖成功向深圳市公安局辅城派出所举报，并表示愿意配合公安机关抓获贩毒嫌疑人。2018年9月19日下午，被告人周巍联系被告人刘益文，称上次联系好了上家，但买家没来，上家怪他了，让刘益文联系买家，刘益文便问肖成功还要不要毒品，肖成功称第二天去拿，刘益文让肖准备好钱马上去拿，第二天就没有了，并说按上次说好的20克共7200元，在石排镇水贝广场见面。当日22时许，举报人肖成功在民警的安排下，持民警事先准备好的人民币7200元依约来到东莞市水贝广场与刘益文见面，刘益文称要等上家拿来毒品才能交易。后被告人刘益文联系周巍，周巍让刘益文带买家到博罗县交易。随后，被告人刘益文在博罗县刘某1路阳光住宿开了301房等待毒品。期间，被告人刘益文一直与被告人周巍联系，后因周巍称谭意拒绝与肖成功当面交易，刘益文遂根据周巍发的定位，找到谭意，并从谭意处取得毒品。在回园洲阳光住宿的路上，周巍又要求刘益文从待交易的毒品中扣留一部分，待晚点其过来与刘益文共同吸食。刘益文即扣下部分毒品放在其车上。随后，刘益文将毒品送到301房与肖成功进行交易。被告人刘益文将一包冰毒交给肖成功，并收取了肖成功人民币7200元。交易完毕后，民警将被告人刘益文当场抓获，从其身上缴获毒资人民币7200元、作案用手机一部，从举报人肖成功处扣押毒品一包，在刘益文车上缴获毒品一包。被告人刘益文归案后，公安机关让刘益文将被告人周巍约至301房并将被告人周巍抓获，从周巍身上缴获作案用手机一部。经称重及鉴定，交易的毒品净重18.8克，车上缴获的毒品净重1.16克，两包毒品中均检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有：1、二被告人身份信息、违法犯罪经历比对报告、刑事判决书、释放证明书，证明两被告人已成年，刘益文曾被判刑，周巍未发现违法犯罪经历。2、抓获经过，证实深圳市公安局辅城派出所于2018年9月18日接举报人举报，2018年9月20日1时许在惠州博罗县阳光住宿301房将被告人刘益文抓获，后通过扩线经营，让刘益文约被告人周巍等人至301房，后将被告人周巍抓获。3、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、检查笔录、称量及取样笔录、疑似毒品收条，证实2018年9月20日1时许，民警抓获刘益文时从刘益文身上缴获毒资人民币7200元（已发还）、vivo手机一部，从刘益文车上缴获疑似冰毒一包，从肖成功身上提取疑似冰毒一包；4时许，民警在刘益文的协助下，将前来301房拿毒资的周巍抓获后，将周巍贩毒联系用的vivo手机予以扣押；并对缴获的疑似冰毒进行称量、取样，其中从举报人身上提取的疑似冰毒重为18.8克，从刘益文身上提取的疑似冰毒重1.16克；经对被告人周巍的手机进行检查，发现周巍本人及刘益文的微信名、聊天记录等信息，民警在依法对手机进行检查的过程中，没有损坏任何物品；经对被告人刘益文的手机进行检查，发现其手机内有刘益文及举报人的QQ信息、QQ聊天记录，民警在从vivo手机中被告人刘益文与周巍的微信聊天记录，民警在依法对手机进行检查的过程中，没有损坏任何物品。4、涉案的疑似毒品、毒资、手机照片。5、证人肖成功的证言，其2018年9月18日15时许向辅城派出所举报称其在网络上加了一个叫“冰火九重天”的QQ好友，号码为15×××82，他经常在平湖、厚街一带贩卖毒品，300元一个，其愿意配合民警将他抓获。随后其在民警指挥下和对方联系交易事宜，让对方卖20个冰毒，QQ上写“东西”，每个360元，总价7200元，在东莞石排交易。随后民警将准备好的7200元现金交给其。次日22时许，其到了石排水贝广场与“冰火九重天”见面，他说没带东西在身上，他跟上家联系后，让其去惠州博罗交易，其不同意。他去了博罗后，告诉其上家要先拿钱，并说在博罗园洲一旅馆开了301、310房等其，让其到310房。其等了一会后，他的上家还是有怀疑，不肯过来交易，其故意发火，说对方不想交易就算了。“冰火九重天”一直跟上家联系，然后说要开车去拿，其在旅馆楼下等，他拿到说上车交易，其说不安全，两人便约好到301房交易。进房后，他将用纸巾包着的一包疑似冰毒给其，其将7200元现金给他。交易完成后，其将信息告诉民警，民警进来将嫌疑人控制。其是通过电话和QQ和对方联系的。辨认出被告人刘益文就是卖毒品给其的人。6、被告人刘益文供述，2016年其在一个吸毒的QQ群里认识一个叫“东邪西毒”的人。2017年8月，他让其帮忙找毒品，其说没有，并建议他不要吸毒。2018年9月，对方又联系其帮忙找毒品，其说找不到，他说他要很多，想拿去卖，其劝他不要做，他让其联系卖家。过了几天，周巍联系其，说他要去惠州找冰毒，问其要不要，其便花600元从周巍处买了两个吸。又过了两天，周巍打电话告诉其，他老乡那里有很多毒品，问其要不要拿多一点，有没有朋友要，并告诉其价位便宜，其一开始没答应，说自己不怎么玩，也不认识什么朋友要货。周巍便让其找吸毒的朋友买，并承诺其可以介绍女孩给其玩，其便同意帮他找，但告诉他其只负责介绍，不参与交易，也不拿好处。其便联系“东邪西毒”，告诉他一个360元，其只引荐他和周巍认识，两人约好16日在石排见面，其告诉周巍，周巍便到了园洲，但因刮台风，“东邪西毒”没来，周巍很生气，回了松岗。9月19日下午，周巍联系其，问其为什么买家一直没来，别人冒这么大风险把货拿过来了，现在又卖不出去，其便联系“东邪西毒”，说好在石排水贝广场见面。当日22时许，其和“东邪西毒”见面，“东邪西毒”将钱给其看，其告诉他东西不在其身上，并说其只负责引荐，并打电话给周巍，告诉周巍对方已经过来了，钱也见到了，周巍让其带“东邪西毒”到园洲交易，“东邪西毒”一开始不肯去，后来同意，让其先去开好房。其便在阳光住宿开了301、310房，后“东邪西毒”到301房与其一起等，其打电话催周巍，后周巍说他老乡已到园洲，让其带“东邪西毒”一个人去拿货，“东邪西毒”不肯，周巍说他老乡不肯过来，让其去拿货，其说没钱，不肯去，周巍说可以先去拿货给“东邪西毒”，拿到钱之后再把钱给周巍，其一开始不想参与，周巍骂其，“东邪西毒”也催其，其便根据周巍发的定位开车找到周巍的老乡拿货，回去的途中，周巍打电话让其从包里拿一点出来，等一下他带一个女的过来玩，其便从周巍老乡放到其车上的用纸巾包的一包中拿了一点出来，后让“东邪西毒”上车交易，他不肯，要到房间交易，其便到301房和“东邪西毒”交易，将毒品给了他，并收了他7200元。交易完其被抓获。其被抓后，民警问其上家是谁，其向民警交代，并告诉民警愿意配合民警将周巍抓住，民警让其打电话给周巍，让周巍和他老乡一起过来拿钱，周巍同意，其和民警在301房等了一个多小时，周巍带了一个女孩过来时被抓。其答应给周巍送毒品是因为周巍卖给其毒品是300元一克，比较便宜，而且他答应介绍一些漂亮的女孩给其，最关键的是他脾气比较大，其有点怕他。辨认出是被告人周巍安排其去找他老乡帮拿毒品的。7、被告人周巍供述，2018年8月，其一个吸毒的老乡告诉其找谭意可以买到冰毒，其便于9月初加了谭意微信。后来刘益文说想玩，其便帮他找谭意以300元一个的价格拿了600元冰毒，其自己也拿了一个。9月中旬，刘益文说他一个认识七、八年的兄弟想要冰毒，其便联系谭意，谭说外面要四五百元一个，其说上次就300元一个，这次加价不好说，谭意说到时再定价格。其告诉刘益文，刘约对方16日见面，因那天台风，对方没过来，双方没交易成功。19日下午，刘打电话说买家让帮拿20个冰毒，让其找其老乡，其便联系谭意，谭意说可以。其联系刘益文，刘约买家到石排交易。但谭意不愿见刘益文，刘便说到园洲开房交易，问其哪里可以不用身份证交易，其说不知道，后刘到阳光住宿开房，让其告诉谭意把冰毒送过去，但谭意不肯，最后谭意同意让刘益文去找他拿冰毒，拿到冰毒，交易完后再给钱，并将地址发给其，其便转发给刘益文，刘益文找谭意拿到冰毒交易完后打电话告诉其钱已经拿到，其叫刘益文将钱送给其老乡，当时刘益文拿到货时其叫刘益文从中拿点货出来，所以其决定从深圳过去找刘益文搞点冰毒吸两口，并在园洲找到一个叫“阿平”的女子，带她一起到旅馆找刘益文，刚进房间便被抓。交易的价格是刘益文跟买家定的，360元一个。辨认出被告人刘益文。8、证人蒋某1的证言，证实9月20日其和周巍去阳光住宿时被带回，其曾于9月15日晚和周巍一起吸食冰毒。9、公安机关出具的情况说明，因龙岗区人民检察院要求补充侦查，办案民警从检察院取回被告人刘益文手机，在其手机内截取刘益文与举报人全部QQ聊天记录，并将该记录给刘益文辨认；公安机关在抓获刘益文时，已采集其手机信息，因刘益文与周巍为语音聊天，现刘益文忘记微信密码，民警通过采集系统将语音聊天记录刻盘附卷。10、视听资料、电子数据：在QQ聊天记录中，刘益文9月18日问肖成功（“东邪西毒深圳常德嗨友”）“你今天准备过来？”、次日问“那东西还要不要”，肖回“要”，“明天过去拿”，并问刘拿多少个给他，刘回“如果要就现在赶紧过来拿，把钱准备好”、“明天没有了”、“到石排”、准备“20个的钱”，肖问价钱，刘回“我那天不是告诉你了吗”、“一共7200”，并问肖“几点能到”、“现在人家还在我这”，肖让发个位置，刘发了“水贝村文化广场”的位置给肖，刘某2“多久到”、“你工具有没有带”、“身份证能不能开房的？”，之后又问肖“现在到哪了”，肖让刘不要急，刘回“这老板他要去一下增城那边，我预算一下时间看来不来得及，如果快到了，我就叫他在这等你，免得你过来等他！如果还要一会，我就让他先搞好增城边的事快点回来！免得增城那边的人等他太久不好！”、“这些人晚上就是事多的时候，你也知道”、“他今天下午专门跑过来问我，那东西还要不要，说不要的话就出给人家，因为我之前跟他说过让他一定帮忙留着的！”，之后这追问肖“现在是没出发吗”、““兄弟！你跟我说实话，你现在出发了？还是没出发？成不成只要不误事，我们还是兄弟！如果你只是为了装逼开玩笑，压根就不需要什么的话，没所谓你直接告诉我是开个玩笑就好了，我们还是兄弟！如能你说你出门或者说已经快到了的话，那你告诉我你那WiFi在线是怎么回事？这么清楚的照片是怎么拍出来的”，之后的聊天记录中，刘某2肖“你到园洲没有？”、“到了就去房间休息，你们在下面反倒让我不踏实”、“大家都敞开怀这样你我都没压力”。以上聊天记录截图公安机关于2018年9月20日提取，刘益文签名确认；在刘益文与周巍的微信聊天记录中，周巍称“人家已经带来了，太不靠谱了”，刘益文称“昨天他联系我，我以为你不屌他了，我昨天叫他滚”，周称“那天我是那样跟你讲的，你跟他说好没有，确不确定，确定我就叫人带，人家已经带过来了”、“昨天人家还打电话给我”、“说好了不好嘛”、“你要是这样以后他都不搭理我们了”、“好像我赚了你钱，我拿也是这个价，那天你那个钱我直接转给他了，你没看到吗”、“那天我还跟你说了稳不稳妥，不稳妥就不要那个了”、“那天我过去了，就为这个事，等了一天”，“结果那天刮台风你说那个人没来，人家都带过来了，本来都说好了”、“还怪我了好像是”，刘益文回称“今晚等一下他过来怎么操作啊”、“两个小时左右能到”，周巍称“你等他过去了再说”，刘益文又问“你有没有用过车载WiFi?”、“我感觉这家伙今天这味道有点不对”，并发了一张截图，截图显示“东邪西毒深圳常”“手机在线-WiFi”，刘用红线圈出时间及显示WIFI情况，周巍称“我真的害怕你了，又出这个问题了，你自己看吧，你自己去掂量吧，反正以后再也不搞这个事情了，刘又发一张与肖成功的聊天截图，并圈出显示的时间和“手机在线-WiFi”，周回称“你想那么多干嘛，你让他先到你那里，你看到人了再说这个问题，你担什么心，真的不知道怎么说你”，刘又发一张与肖成功的聊天截图，并圈出重点，说有点不符合常理，关键是之前他从没用过WIFI，现在半路了能用WIFI，周巍回称“你直接跟他讲，直接问他”、“让他不要开玩笑，这个玩笑不好玩”，刘称“我在问”、“没回信息”、“压力山大”、“还没回我”、“这个今晚肯定有问题”，周回“唉，真的是头痛”等，刘后将肖成功称在等钱的截图发给周，周称“那你怕什么”，“你要问清楚，确定了我就叫他带过来”，“你要跟他一起，你跟他在一起之后，两个人一起去拿就好，约个地点，你看他愿不愿意，我搜到哪个位置你就到哪个位置，那样就不会有问题”，“我劝你跟他在一起，这样子大家都安全”，“你跟他两个人去，不要一群人”，“你跟他确定好了，我马上打电话叫他送过来”，刘称“等会来的时候先去311看看有几个人”，“他上来的时候只看到两个人”，周称“你自己好好观察一下”。11、阳光住宿提供的入住登记信息，2018年9月19日23时许301房是用李国军的身份证开的房。12、检验报告，证实从刘益文车上、举报人身上提取的疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。13、现场勘查笔录及照片等。原判认为，被告人刘益文、周巍明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘益文的辩护人关于本案公安机关是无权侦查的机关、本案应移送到东莞市公安局处理的辩护意见，经查，举报人是在龙岗区与被告人刘益文联系，涉案的毒资也是在龙岗筹集，故龙岗区公安机关有权侦查本案，上述辩护意见不予采纳；关于公安机关将能反映此真相的QQ聊天记录删除、制造了刘益文是一个贩毒者的辩护意见，经查，并无证据证明，且即使前期聊天记录已被删除，也不能证明就是公安机关所为，而根据被告人刘益文、周巍的供述、证人肖成功的证言以及所提取的QQ聊天记录、微信聊天记录，足以证明被告人刘益文、周巍确有参与毒品交易，其中被告人刘益文在得知肖成功有意购买毒品后，与肖成功谈好交易的数量、价格，交易的地点，联系被告人周巍找到上家，从上家处拿到毒品，并按周巍的指示从中拿出一部分用于其与周巍等人吸食，持剩余部分与买家完成交易；被告人周巍则负责联系毒品上家，在联系好上家，买家因故未能按约前往交易后又催促刘益文与买家联系，在交易的过程中也负责联系上家，将上家地址发给刘益文，并让刘益文从拿到的毒品中拿出一部分用于吸食，可见，两被告人均参与了贩卖毒品，促成了毒品交易的完成，其行为均已构成贩卖毒品罪，故上述辩护意见及关于被告人刘益文无罪、即使构成犯罪、也应构成非法持有毒品罪的辩护意见，以及两被告人关于两人不构成犯罪的辩护意见，均不予采纳。两被告人关于两人没有从中获利的辩护意见，经查，两被告人在侦查阶段均供述，两人找上家谭意拿毒品是300元一克，而卖给举报人是360元一克，且两人从拿到的毒品中拿出了一部分用于两人吸食，可见，其辩解与事实不符，不予采纳。被告人周巍的辩护人关于被告人周巍属从犯的辩护意见，经查，在共同犯罪中，被告人周巍负责联系上家，且在买家未能前往交易时督促刘益文与买家联系，在刘益文拿到毒品后又指示刘益文从中拿出一部分，可见，其在共同犯罪中亦起着积极、主要作用，故本案不区分主从犯，该辩护意见，不予采纳。被告人刘益文曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人刘益文归案后协助公安机关抓捕同案被告人周巍，属立功，依法可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。鉴于本案属特情介入侦破的案件，对两被告人均可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘益文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币九千元。二、被告人周巍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币九千元。三、缴获的毒品19.96克、作案工具手机二部，予以没收。宣判后，原审被告人刘益文提起上诉，其及辩护人提出：龙岗公安分局无案件管辖权，龙岗法院没有管辖权，线人肖成功在龙岗的联系行为和取得毒资的行为是公安机关的侦查行为，不是犯罪行为，据此认定龙岗分局有管辖权是错误的；本案是刑诉法明确禁止的犯意引诱，而不是机会引导。请求撤销原判，将案件依法移送到东莞市第一人民法院重新审理并改判上诉人无罪。原审被告人周巍上诉提出：本案属于办案单位引诱犯罪，同时办案单位也有数量引诱的行为；其要立功举报，请求重新审理，给其公平的判决。其辩护人提出：周巍以居间介绍者的身份介入毒品交易，认定为非法持有毒品罪更为恰当；本案存在特情引诱的情况；周巍系初犯、偶犯，没有犯罪前科，具有较好的社会表现，明确表示想要立功，准备检举谭意等其他被告人的犯罪行为，原审对被告人所定罪名错误，且量刑过重，请求查明事实，给被告人一个公正的判决。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人刘益文、周巍明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人刘益文曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人刘益文归案后协助公安机关抓捕同案被告人周巍，属立功，依法可以从轻处罚。对于二上诉人及辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，购毒人员在龙岗区与上诉人刘益文联系并商谈购毒事宜，且毒资筹集地也在龙岗区，原判据此认定深圳市公安局龙岗分局有权侦查本案并无不当，龙岗区人民法院对该案亦有管辖权，上诉人刘益文及其辩护人所提相关意见不能成立，本院不予采纳。在案证据可证实，本案系举报人举报，并协助公安机关以购买毒品的方式破获的案件，举报人员的介入仅是为贩卖毒品提供一个机会和交易对象，与上诉人犯罪意图的产生与否无关，二上诉人及辩护人提出本案存在特情引诱的意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人周巍及其辩护人提出周巍构成非法持有毒品罪的上诉理由、辩护意见，经查与上诉人周巍及其一审阶段的辩护人在一审阶段提出的意见一致，一审法院已予以充分注意并综合全案证据作出针对性的分析和评判，本院同意一审法院的意见，原判认定上诉人周巍构成贩卖毒品罪并无不当，上诉人及其辩护人所提相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人周巍虽上诉提出有检举的意愿，但案发至今其并未提供具体线索，亦未协助侦查机关侦破其他犯罪或抓获其他犯罪人，故其及辩护人所提该意见不能成立，本院不予采纳。原判根据二上诉人犯罪的事实和各量刑情节，对二上诉人决定刑罚适当，二上诉人及辩护人所提上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武  文  芳审判员 张    薇审判员 何  远  彬二〇一九年十月十六日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。