河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终3244号上诉人（原审被告）：张东洋，男，1986年9月1日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：田小然、王雅斌（实习），河南舜信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵亚涛，男，1982年5月29日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审被告）：沈殿刚，男，1979年12月9日出生，汉族，住信阳市息县。原审被告：新乡市鑫隆建筑安装有限公司。住所地：新乡市开发区（高新区）启明小区辰区2号楼附一号。法定代表人：邓国涛。原审被告：张太红，女，1973年8月16日出生，汉族，住新乡市。上诉人张东洋与被上诉人赵亚涛、沈殿刚、原审被告新乡市鑫隆建筑安装有限公司（以下简称鑫隆公司）、张太红建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0702民初1876号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。张东洋上诉请求：1、撤销原审法院（2019）豫0702民初1876号民事判决第一项，改判驳回赵亚涛对张东洋的诉讼请求；2、赵亚涛、沈殿刚承担本案诉讼费用。事实与理由：1、赵亚涛未履行维修义务，双方约定的付款条件不成就，不应支付下余工程款；2、涉案新华园小区3号楼至今未进行全部验收，不符合调解协议约定的支付下余工程款的条件。赵亚涛辩称：涉案房屋现已交付使用，张东洋通知维修时我方也派人到场，但发现不是我方的问题，一审判决正确。张太红述称：涉案纠纷与张太红无关。沈殿刚、鑫隆公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。赵亚涛原审诉讼请求：1、要求鑫隆公司、张东洋、张太红、沈殿刚支付工资欠款35340元，利息6714.6元（按月息1％计算）；2、诉讼费由鑫隆公司、张东洋、张太红、沈殿刚承担。原审查明：2012年，鑫隆公司承包施工新乡市鑫隆房地产开发有限公司发包的新华园小区3#楼工程。之后，鑫隆公司经理张东洋（甲方）与张太红（乙方）签订落款时间为2015年1月8日的“承包协议书”一份，将新华园3#楼的楼内外粉刷、楼地面及批顶、散水工程，以包工不包料方式分包给张太红施工。张太红分包后，将其中粉刷工作分包给沈殿刚施工。2014年9月30日，沈殿刚（甲方）与赵亚涛（乙方）签订“地面批顶承包合同”一份，将沈殿刚自案外人郭海龙处承包的新华园小区22#楼及自张太红处承包的3#楼的楼内地面工程及批项工程转包给赵亚涛施工，承包方式为包清工；结算方式为工程量按实际面积计算，细石砼地面按6月/㎡、批顶按4元/㎡；付款方式为按进度支付生活费，工程完工支付95％的工程款，待竣工验收后余款结清。合同签订后，赵亚涛按约对新华园小区3#楼楼内地面、批项工程进行了施工。2017年5月20日，新华园小区3#楼工程全部完工验收合格。2017年11月20日，张东洋签字确认情况说明一份，载明“新华园小区3#楼已竣工验收移交给物业公司，项目部撤离现场，如在质保期内产生的质量问题由物业公司安排人员维修（维修部位和工程量由施工单位派人确认），产生的费用由开发公司统一从施工单位工程款中扣除”。2018年5、6月份，新华园小区3#楼开始向业主交付钥匙。2016年12月，赵亚涛以被拖欠工资为由至新乡市劳动保障监察支队举报案涉工程。新乡市劳动保障监察支队处理期间，2017年1月3日，张东洋作为案涉工程项目部人员、张太红作为粉刷班组承包人、案外人王国世代表赵亚涛以施工班组长身份签订“新华园3#楼调解协议”一份，载明：新华园3#楼赵亚涛等工人干地面、批顶工程实际工程量为地面65340元、批顶47256元、屋面斜坡10000元、室内抄平1000元、清理19楼垃圾1300元，已付35500元，赵亚涛同意扣除搅拌机租赁费、搅拌机损害费、材料浪费4000元，总工程款剩余85340元未付；在施工过程中有部分地面空鼓、顶面空鼓，经三方共同协商同意暂扣除20000元，先支付赵亚涛50000元，赵亚涛从拿到钱后派工人维修，维修完待工地验收合格后，再支付25340元，剩余10000元工程款待交钥匙完成后一次性支付完；在交钥匙期间，如有维修，赵亚涛应随叫随到进行维修。2017年1月16日，王国世代表赵亚涛出具保证书，载明收到新华园3#楼鑫隆公司欠赵亚涛农民工资50000元，同意在工程维修验收合格后再付25340元；余10000元交钥匙后一次性给清。另查明之一，2017年1月4日，张东洋与张太红签订“扣款证明”一份，载明“今新华园3#楼粉刷工程款经粉刷班组组长张太红与工地项目部工长商议决定扣除粉刷工程剩余尾活工程款共计75000元，其中包含地面维修扣除24000元。”另查明之二，庭审中，赵亚涛称双方对利息未作约定，系其自认为按月息1分自2017年1月3日起算至付款完毕止；认可案涉工程款的支付已与张太红无关。张东洋称2017年1月3日的调解协议签订后，赵亚涛完成约定的维修义务后，工程款由张东洋承担付款义务；无相应维修支出费用的单据。原审认为：沈殿刚与赵亚涛签订的“地面批顶承包合同”，系无资质的承包人签订的违法转包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，为无效合同。根据各方当事人在新乡市劳动保障监察支队处理案涉纠纷期间所签调解协议，截止本案庭审尚有35340元工程款未付，因案涉工程已经竣工验收合格，承包人可参照合同约定支付工程价款，沈殿刚作为违法转包人，应按所签订的“地面批顶承包合同”约定向赵亚涛给付工程款。同时，因包含赵亚涛施工内容在内的新华园小区3#楼工程已于2017年5月20日全部完工验收合格，2018年5、6月已向部分业主交付钥匙，已符合调解协议约定的全部付款条件，张东洋也应按约定向赵亚涛承担给付责任。张东洋虽称赵亚涛施工工程存在质量问题，但无证据证明存在维修费用，应承担举证不能责任，对其相关抗辩不予采信。庭审中，赵亚涛已认可案涉工程款的支付与张太红无关，故对其向张太红的诉求不予支持。鑫隆公司与赵亚涛之间并无合同关系，也非案涉工程的发包人，2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要规定，对向与实际施工人没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，故对赵亚涛主张鑫隆公司支付其工程款的诉求不予支持。对于利息，当事人之间并无约定，对赵亚涛主张的利率和起算时间不予支持，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计息。其中，25340元应自案涉工程验收合格的次日，即2017年5月21日起算；剩余10000元，因赵亚涛未向法院举证证明具体的交钥匙时间，酌定为自庭审查明的交钥匙时间的次月，即2018年7月1日起算。综上所述，对赵亚涛的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审缺席判决：一、张东洋、沈殿刚于判决生效之日起三日内向赵亚涛支付工程款35340元及利息（利息分别自2017年5月21日至2018年6月30日止，以25340元为基数；自2018年7月1日至实际支付工程款之日止，以35340元为基数，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；二、驳回赵亚涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费851元，因适用简易程序减半收取425.5元，由赵亚涛承担25.5元，由张东洋、沈殿刚共同承担400元。二审中张东洋提供的证据有：1、2017年1月6日监理通知单，证明涉案工程地面墙面存在质量问题；2、新华园3号楼维修协议；3、情况说明一份。证明赵亚涛施工的地面墙面存在质量问题，产生了相应的维修费用。赵亚涛称证据1之前没有见到，应该是真实的，证据2没有签订日期，是后补的，一审也未提交，证据3与赵亚涛无关。张太红称对证据1不清楚，对证据2的真实性无异议，对证据3无异议。本院认证意见：赵亚涛对证据1的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以采纳。证据2、证据3不能证明相关的维修内容、费用，不予采纳。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：案涉工程经竣工验收合格，且已交付使用，涉案协议约定的付款条件已成就，另张东洋虽主张涉案工程存在维修的情况，但未提供充分证据证明维修情况及相应费用，应提供相应的不利的法律后果，且从审理查明的情况来看，张东洋在涉案协议签订后已扣除张太红相应的维修价款故张东洋该项主张没有充分根据，本院不予采纳。综上，张东洋的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费684元，由张东洋负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  付学堂二〇一九年十月十二日书记员  刘 冬