山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民初219号 原告（反诉被告）：江苏登达建设有限公司，住所地：江苏省建湖县城向阳路98号。 法定代表人：何华，董事长。 委托诉讼代理人：刘克荣，男，1969年3月7日生，汉族，住，系公司职工。 委托诉讼代理人：徐如军，男，1957年9月7日生，汉族，住，系公司职工。 被告（反诉原告）：潍坊市恒鼎置业有限公司，住所地：昌邑市天水路108号。 法定代表人：董夫锡，总经理。 委托诉讼代理人：程国滨、陈建东，辽宁法大律师事务所律师。 原告江苏登达建设有限公司（简称江苏登达公司）因与被告潍坊市恒鼎置业有限公司（简称潍坊恒鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次庭前会议，原告委托诉讼代理人唐登海、徐如军，被告委托诉讼代理人杨秋兰、许伟到庭参加诉讼；第二次庭前会议，原告委托诉讼代理人唐登海、徐如军，被告委托诉讼代理人王志英、许伟到庭参加诉讼；第三次庭前会议，原告委托诉讼代理人唐登海、徐如军，被告委托诉讼代理人程国滨、陈建东到庭参加诉讼；庭审中，原告委托诉讼代理人刘克荣、徐如军，被告委托诉讼代理人陈建东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏登达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程进度款3180万元；2、判决原告对涉案工程享有优先受偿权；3、诉讼费用由被告负担。事实与理由：原、被告于2012年8月2日和2013年8月14日，就建设工程项目BE和CD区，分别签订了二份《建设工程施工合同》：其中，2012年8月2日签订的合同约定BE区的工程造价为90000000元：2013年8月14日签订的合同约定CD区工程造价为152672661元，二份合同约定合计工程总造价为247672661元。合同签订后，原告即按合同约定组织施工队伍进场施工，但被告不讲诚信，于2013年底拖欠应付原告工程进度款，致原告所承建工程被迫停工。为此，原告曾多次与被告交涉，被告虽多次作出承诺，但均未完全兑现，至今仍拖欠原告的工程款31800000元，为维护原告合法的经济权利和利益，特具诉状，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告潍坊恒鼎公司辩称：原告所诉的二份合同属实，其中8月2日的合同约定开工日期为2012年7月16日，除E1外合同竣工日期为2013年2月11日，8月14日的合同CD区的开工日期为2013年7月30日，竣工日期为2014年11月10日，同时二合同均决定在承包范围内发包方可根据实际情况适当调整，在合同履行过程中施工范围内约有90余项的单项工程为甲分包，同时由于原告资金及违约能力的明显不足，导致工程尚未竣工验收没有结算，根据合同逾期竣工违约责任的约定，每延误一天处罚5000元，就原告的违约行为被告当庭提出反诉，根据被告的反诉请求，原告应当支付被告工期延误违约金16365000元，同时被告已支付原告工程款131629454元，被告自行委托的山东金诺造价公司出据的造价证明，原告实际在被告处施工的工程造价为119627135.94元，被告早已付超工程款，综上：请求法律依法查明事实，驳回原告对被告的诉讼请求。 潍坊恒鼎公司向本院提出反诉请求：1、要求反诉被告支付违约金16355000元；2、诉讼费用由反诉被告负担。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2012年8月2日和2013年8月14日，就建设工程项目BE和CD二区，分别签订了二份建设工程施工合同，合同约定BE区开工日期为2012年7月16日，除E1外，合同竣工日期为2013年2月11日，截止开庭之日，工期已经实际违约1954天。CD区开工日期为2013年7月30日，竣工日期为2014年11月10日，截止至开庭日，工期已经实际违约1319天。反诉原告认为，因反诉被告之违约行为，致使反诉原告付出大量管理成本、融资财务成本、住户延期交房违约金成本、商铺返租资金成本等多项重大损失，合同约定的工期延误违约金已不足以弥补反诉原告的损失，因此反诉原告依据《合同法》第一百一十四条，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，综上：反诉原告要求反诉被告支付违约金16365000元。诉讼中，反诉原告增加诉讼请求为：1、判令反诉被告向反诉原告提交涉案工程的全套工程资料并配合其办理竣工验收备案工作；2、判令反诉被告对其施工范围内存有质量问题的工程进行维修或判令从工程款中扣除维修所需的费用567.7万元（以鉴定金额为准）；3、判令反诉被告赔偿其因工程质量不合格造成的损失60万元（以鉴定金额为准）。后反诉原告又撤回上述增加的诉讼请求中的第2项和第3项。 江苏登达公司辩称：一、潍坊恒鼎公司违约。1、由于潍坊恒鼎公司迟延自己完成的土方工程，导致江苏登达公司于竣工时间被迫顺延。2、潍坊恒鼎公司拖欠应付工程进度款，多次导致农民工集体上访讨薪，江苏登达公司停工、窝工、工期延长是潍坊恒鼎公司自身原因所致。3、从截止2015年12月31日是付江苏登达建安公司工程款明细账、2015年3月18日的双方关于复工的《会议纪要》、《监理日记》、《需要发包方配合提前完善的项目》、《承诺书》等证据，都证明潍坊恒鼎公司拖欠工程进度款。二、江苏登达公司不仅没有违约，而且因潍坊恒鼎公司拖欠工程进度款的违约行为致工人窝工、停工、集体上访，造成江苏登达公司数百万元的经济损失。1、施工期间工程内容不断在变更。2、在涉案工程的建设上，受潍坊恒鼎公司在自己施工地方完成的时间上、施工场地的保证上以及潍坊恒鼎公司拖欠工程进度款等因素的制约，导致江苏登达公司施工的开工时间和整体的工程进度只能顺延工期，导致江苏登达公司因经常出现工人集体上访讨薪而窝工、停工等数百万元的经济损失，江苏登达公司对此损失保留向潍坊恒鼎公司追偿的权利。3、CD区潍坊恒鼎公司反诉的依据自相矛盾，因为潍坊恒鼎公司在昌邑市人民法院诉讼中向法庭提交了《恒鼎新都汇登达公司已完工程量汇总》的证据中已明确向法庭表示CD区因开工延期不予追究。但潍坊恒鼎公司在反诉状中仍然对CD区提出了诉求，明显自相矛盾。鉴于反诉事实与依据都不符合客观实际与证据，因此请求法庭驳回潍坊恒鼎公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告提供以下证据： 第一类本诉：双方合同关系及被告拖欠工程款的证据 证据1-1：2012年7月13日的中标通知书一份。 证据1-2：2012年8月2日的建设工程施工合同一份。 证据1-3：2013年7月16日的中标通知书一份。 证据1-4：2013年8月14日建设工程施工合同一份。 证据1-5：江苏登达公司潍坊恒鼎新都汇项目工程结算汇总表一份。 证据1-6：工程图纸及签证（电子档）。 证据1-7：截止2015年12月31日付工程款明细账。 证据1-8：截止2017年6月30日付工程款明细账。 综上，1-1到1-4均证明二份合同依法生效的合同，本二合同是被双方实际履行的，证明二份合同系双方真实意思表示。1-5到1-8均证明被告已付工程款和欠付工程款的事实。 第二类反诉：原告没有违约的证据 证据2-1：恒鼎新都汇登达公司已完工程量汇总，证明反诉原告已自认CD区因开工延期不予追究。 证据2-2：2012年11月3日B、E区监理日记，2015年11月C、D监理日记，证明我方实际开工时间及实际工程节点时间。 证据2-3：BE区施工许可证、CD区施工许可证，证明被告办理的施工许可证迟于合同约定的开工时间，原告无法按照合同约定的时间准时开工。 证据2-4：2013年5月6日、2015年12月7日的图纸审查合格书。证明目的同证据2-3。 证据2-5：需要发包方配合提前完善的项目以及现场照片，证明发包方应先完成没完成相关项目，致我方无法按合同规定期限施工和完工。 证据2-6：2015年3月18日的会议纪要，证明因被告拖欠工程进度款而造成原告工地停工，为了复工双方达成的纪要，该证据证明工程现状为B区已确认现状交付，E区已可竣工验收，除C3D1外其余已完成，也证明了被告拖欠工程款造成原告工地停工。 证据2-7：2017年12月20日恒鼎新都汇项目现状统计表一份，证明整个工程进展和完成情况和原告没有违约。 第三类：被告违约的证据 证据3-1：截止2015年12月31日付江苏登达建设有限公司工程款明细账一份和截止2017年6月30日付江苏登达建设有限公司工程款明细账一份，证明被告未付清工程款的事实。 证据3-2：2016年2月17日恒鼎项目部劳务欠款明细（2016年春节），证明被告拖欠工程款导致原告工地2016年春节无法与农民工兑现工资。 证据3-3：2016年2月4日的承诺书一份，证明被告承诺2016年5月底结清拖欠工程款236645元。 证据3-4：2015年7月3日还款计划及合作意向协议一份，证明因被告拖欠工程进度款而向供料方承诺付款。 证据3-5：2016年11月8日关于请求督促潍坊市恒鼎置业公司支付款的信访书一份，证明被告拖欠工程款（邮单）。 证据3-6：（2017）鲁0786民初字第3463号民事判决书，证明生效的判决书中确认被告拖欠工程款。 证据3-7：2016年2月4日的关于农民工讨薪事件的回复，证明被告承诺2016年5月31日前解决拖欠农民工工资。 证据3-8：2018年12月20日工程进度拖欠支付的情况分析（2014年底）。 证据3-9：2018年12月20日工程进度拖欠支付的情况分析（2015年底）。 证据3-10：（2017）鲁0786民初字第3432号民事判决书，证明原、被告双方签订的协议无效。 被告质证意见为： 对于第一类证据的质证意见：证据1-1到1-4真实性没有异议。对证据1-5是原告方单方出据，其工程结算与实际不符，具体工程量应双方据实认定或者通过第三方进行公平认定。对证据1-6因为无法打开，庭后质证。对证据1-7、1-8没有异议。 对于第二类证据的质证意见：对证据2-1系我方提交昌邑市人民法院为证明登达公司实际已完成的工作量。该汇总中CD区因延期不予追究的记载系我方为工程尽快完工所做出的内部意见，该意见并未送达原告，也没有生效，我方并未在法庭诉讼中自认不予追究，仅仅是作为原告实际已完工程量的证据使用。对证据2-2没有异议。对证据2-3有异议，对其记载的开工日期和合同竣工日期均与双方建设工程施工约定均一致，不存在因建设工程许可证延期导致原告施工延误。对证据2-4真实性没有异议。对证据2-5真实性没有异议，但该表格仅能证明需被告配合、同步完成的部分施工项目，不能证明因表格所记载的项目未完成而导致进度延误。对证据2-6真实性没有异议，但该会议纪要并没有得到实际履行，原告并未复工也没有与被告共同解决农民工工资以及拖欠工程材料款问题。对证据2-7系原告单方提供不予认可，工程现状应由双方共同确认认可或委托有资质的第三方公平认定。 对于第三类证据的质证意见：对证据3-1的真实性没有异议，证明了我方的实际付款情况。对证据3-2、3-3、3-7该三份证据系复印件，真实性无法核实，即使核实内容为真，且在证据3-7中明确载明被告已按照合同约定付款比例全额支付，原告应在领取工程款优先支付农民工工资，被告是为了配合原告解决农民工讨薪事件而做出的回复，承诺替原告解决农民工工资问题。该三份证据证明被告已按照合同约定付款，不存在拖欠工程款的情况。对证据3-4中明确载明鉴于工程承包方不能及时付款给混凝土供应方，为保证工程进展不受影响，由开发商根据混凝土公司与江苏登达公司对账结果制定还款计划，该证据证明被告为了保证工程进展在按约支付工程款的情况下又额外替原告支付了材料供应款，结合证据3-6可以证实系原告拖欠材料款，被告替原告垫付材料款400余万元。对证据3-5我方不知情，被告也按约支付工程款，不存在拖欠工程款的情况。对证据3-8、3-9系原告单方出据的，我方对此不认可。对证据3-10真实性没有异议。 被告提供以下证据： 第一类反诉：原告违约的证据 证据一：建设工程施工合同BE区、CD区原件各一份，证明经招投标程序，原被告双方于2012年8月2日和2013年8月14日分别签订建设工程施工合同，其中约定原告为总承包，施工范围被告可依据实际情况适当调整，工程违约金为5000元每天。 证据二：工期协议原件一份，证明2013年1月26日，原被告双方就工期条款达成补充协议，约定将原合同中的施工工期做出细部节点的约定。 证据三：截止2015年付原告工程款明细账原件（双方签字确认），证明截止2015年被告已支付原告工程款105010000元。 证据四：截止2017年6月30日付原告工程款明细账原件（被告出具），证明截止2017年6月30日被告已支付原告工程款131629454元。 证据五：证明一份，证明原告通知将工程进度款打入钱建新个人账户。 证据六：被告委托山东金诺工程咨询有限公司出具的造价统计表原件一份，证明原告在被告处施工的工程造价统计为119627135.94元。 证据七：付款凭证复印件一份，监理月报原件一份，证明证据三、四中被告已经实际支付的工程款，监理月报中均已记载已按工程进度支付。 证据八：分包合同原件49份，昌邑市公证处出据的公证书一套，证明依据合同，为减轻原告方施工压力，被告将部分总包工程量以单项工程交由第三方施工，证明原告尚有部分工程量未完成。 证据九：分包项工程价款、未完工程量价款统计表一份，证明原告应得工程款为合同总价款减去分包合同价款减去未完工程价款，被告已付至原告应得总价款的91.77%，合同约定竣工验收前，被告需达到付款的比例90%，被告不存在拖欠工程款的违约。 证据十：原告出具的承诺书原件一份、原被告双方与第三方签订的债务承担协议原件一份、昌邑市人民法院民事判决书一份，证明原告履行能力不足，原告在按月获得被告方进度付款的前提下，仍多次拖欠第三方原材料款，为保障项目运营，被告不得不多次代付，垫付被告的材料货款。 证据十一：工期违约金计算书一份，证明依据二合同，原告应支付被告工期延误违约金16365000元。 证据十二：实际损失计算书、商品房预售合同原件一份、商铺委托经营管理协议书一份、连城物业违约金收取催告函原件，证明因原告工程延误，给被告造成的实际损失13595344元，额外支付银行利息及运营成本增加约30000000元。 原告质证意见为： 对证据一的合法性我方无权确认，但是对真实性没有异议。对证据二的合法性不予确认，因为工期协议是已被判定无效的施工协议的附属文件，施工协议已经无效，工期协议当然也是无效的。该证据的证明目的与被告的证明目的自相矛盾，与被告其他证据也相矛盾，如恒鼎新都汇登达公司已完工程量汇总和会谈纪要，这二份证据明显矛盾。对证据三证明了被告拖欠工程进度款。对证据四证明了被告拖欠了工程款。对证据五的证明无异议。对证据六系被告单方行为，三性不予认可。对证据七被告的证明目的不予认可，因为被告事实上拖欠了工程款。对证据八、九系被告与他人的行为，与我公司无关。对证据十的证明目的与被告相反，该证据进一步证明被告拖欠工程款。对证据十一、十二系被告单方行为，且严重与事实不符。 第二类本诉：合同无效及已付工程款数额 证据一：监理日志两份。 证据二：昌邑市建筑工程验槽申请表。 证据一、证据二证明，2012年6月1日，原告已对恒鼎新都汇B、E区工程进行施工；2013年3月23日，原告已对C、D区工程进行施工，并于2013年4月11日完成C、D区的挖槽工作。 证据三：原被告于2012年7月9日签订的《施工协议书》。2012年7月9日，原被告双方就恒鼎新都汇B、E区和C、D区工程签订了《施工协议书》，就案涉工程的价格、取费标准、付款比例等实质性内容进行了明确约定。 证据四：B、E区中标通知书。2012年7月10日，B、E区工程开始招投标，2012年7月13日，被告向原告下发关于B、E区工程的《中标通知书》。 证据五：C、D区中标通知书。2013年7月10日，C、D区开始招投标，2013年7月16日，被告向原告下发关于C、D区工程的《中标通知书》。 综上，该组证据证明涉案工程招标前，原被告已就涉案工程的实质性内容达成一致意见，并签订了《施工协议书》，并且原告已实际进场施工，因此涉案工程的两次招投标均违反了《招标投标法》的强制性规定，两次中标结果均无效，双方依据该两次中标结果签订的两份备案合同为无效合同。 证据六：B、E区《工程造价咨询报告书》（2013年6月15日）。 证据七：B、E区工程预算审核（定）单（2013年6月17日）。 证据八：C、D区《工程造价咨询报告书》（2013年6月6日） 证据九：C、D区工程预算审核（定）单（2013年7月6日）。证明2013年6月6日和2013年6月15日，浙江金达造价师事务所有限公司按照《施工协议书》的约定，即人工费为49元/工日，工程总造价下浮2%的计价原则，分别对C、D区和B、E区工程进行预算审核，原被告均认可相关预算审核结果。 证据十：2015年6月27日《联系函》。2015年6月27日，原告按照《施工协议书》中约定的付款比例，即B、E区竣工验收后，被告应向原告支付预算金额的85%，C、D区主体验收后，应支付预算金额的75%，向被告主张工程款。 证据十一：2016年1月18日，原告向被告发出的决算总报价表。 证据十二：建筑工程类别划分标准。 证据十三：2013年9月11日工程施工进度款申请单。 综上，该组证据证明原被告双方实际履行的合同为未备案的《施工协议书》。 证据十四：已付江苏登达建安公司工程款明细表（附七份付款凭据、一份税费计算明细表），证明已付款金额为132451191元。 原告质证意见为： 一、本案已经进入对本诉进行司法鉴定的程序，按照最高人民法院民事诉讼证据若干问题的规定，被告举证已经超过举证期限。 二、被告向法庭提交的证据与被告第一次和第二次庭前会议的举证以及包括被告的反诉明显相矛盾，因为在第一次、第二次庭前会议和第三次庭前会议确认的被告的反诉，都证明了被告认可经过备案的合同是双方实际履行的合同，否则被告的反诉就不能成立，也就是说被告不能以无效合同主张违约金，这是基本的法律常识，既然被告坚持反诉，坚持追究所谓的我方违约责任，被告是基于被告认可案涉备案合同是合法有效的合同，是双方当事人实际履行的合同，否则，被告就不应该坚持反诉。 三、本案被告提出的施工协议，在内容上有三项不易被双方当事人实际履行的特征，第一个特征工程款的价款具有不确定性，该协议规定的工程价款为“暂定”；第二个特征是工程的开工、竣工时间具有不确认性，协议中约定“以发包方开工的通知为准”，而开工通知书必须在备案合同签订后才能签发，否则就是违反国家规定的；第三个特征是工程的规模具有不确定性，最具说明力的是原B区由原来的7栋改为4栋，对工程规模在协议签订后做了重大调整；第四个特征是被告在节点付款严重拖欠的情况下，实际付款也超过了所谓协议的约定。以上四个方面的事实看本案的协议明显不可能被双方当事人实际履行，而该协议中所表现的三个方面的特征符合最高人民法院关于合同的实质性条款的规定，由于协议中关于合同的实质性条款不具有可行性，所以不存在被告方主张的实际履行的问题。 四、被告提交的证据七B、E区《工程预（结）算审核（定）单》以及证据九C、D区《工程预（结）算审核（定）单》，在该二份证据中对该证据中的“备注”栏第五项明确证明了被告的举证目的不符合客观事实，该第五项的具体内容是“5、本预算仅作为进度款的支付依据，不作为竣工结算支付依据”，这是被告自己的举证，但是该证据内容明确证明被告在当庭做不符合事实的陈述，被告自己的证据与其自己的观点相矛盾。 五、证据十四证明了被告所付工程款的进展情况，真实性没有异议。 综上，从被告在第一次、第二次庭前会议中的自认到被告向法庭提交的反诉以及第三次庭前会议被告向法庭提交的部分证据，均证明了本案的《施工协议书》并没有被原、被告双方实际履行，在本案的第一次、第二次庭前会议、被告的反诉以及第三次庭前会议的举证都证明了被告认可原、被告双方是按照备案合同实际履行，为此，我方建议法庭驳回被告对工程款鉴定依照施工协议的请求。 本院认为，原告提交的证据1-1至1-4、1-7、1-8；证据2-2至2-6，证据3-1、3-10，被告对其真实性均无异议，予以采信；原告提交的证据1-5、2-7、3-8、3-9系原告单方出据，被告不予认可，不予采信；原告提交的证据1-6，与本案有关联，被告对其真实性未提交反驳证据，予以采信；原告提交的证据2-1，被告虽不予认可，但该证据系生效判决认定的事实，本院予以采信；原告提交的证据3-2至3-7，被告虽不予认可，但该证据能与本案其他证据相互印证，本院予以采信。 被告提交的证据第一类反诉中的证据一至证据五、证据七、证据十，原告对其真实性没有异议，本院予以采信；证据六、证据八、证据九、证据十一、证据十二系被告单方行为，原告均不予认可，不予采信。被告提交的证据第二类本诉中的证据一至证据十三，原告虽提出异议，但对其真实性未提交反驳证据，予以采信，但其证明目的不予认可；被告对证据十四的真实性无异议，予以采信。 根据双方当事人提交并经质证、认证的证据，本院认定以下事实： 2012年8月2日，原告（承包方）与被告（发包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告将昌邑市利民街以南、天水路附路以东的恒鼎新都汇B区B1-B7、E区E1-E5发包给原告承建，工程内容为施工图纸范围内的土建及安装工程总承包，合同开工日期为2012年7月16日，竣工日期为E1为2013年8月20日，其他的为2013年2月11日，合同总工期E1为400天、其他为210天，工程质量标准为合格，合同金额为95000000元。2013年8月14日，原告（承包方）与被告（发包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告将昌邑市利民街以南、天水路附路以东的恒鼎新都汇C区C1-C4、D区D1-D2及CD区地下车库发包给原告承建，工程内容为施工图纸范围内的土建及安装工程总承包，合同开工日期为2013年7月30日，竣工日期为2014年11月10日，合同总工期为468天，工程质量标准为合格，合同金额为152672661元。上述两个合同均约定：工期的顺延根据招标文件的原则，按发包人签订认可的联系单执行，若只是局部的工程施工受到影响，承包人应采取措施予以弥补，延期工程如果不在施工进度网络计划的关键线路上，不考虑延长总工期。工程预结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、2013年《山东省安装工程消耗量定额》和现行相关配套规定、工程量计算规则、补充解释等，本定额缺项子目由双方协商价调整，材料价格执行2011年《山东省建筑工程消耗量定额潍坊市价目表》，甲定乙供和无价材料按包发人的签证价。零星工程根据现场签证按实结算。若经甲方和监理认定乙方组织的施工力量达不到工程工期要求，双方又无能力在规定的时间内补充施工力量的（如水电安装等），甲方有权指定其他承包单位施工，乙方已完成工程量按80%结算，余款20%作为对后续工程施工方的费用补偿，并承担经济赔偿责任，B区和E区工程人工单价建筑、安装49元／定额2日，装饰49元／定额2日；C区和D区工程人工单价建筑、安装60元／定额2日，装饰66元／定额2日。双方约定的工程款支付方式和时间：BE区为承包人应在图纸会审后30天内按《工程预算确定办法》提交工程预算书，预算提交后30天内双方完成核对并确认，确认后的预算作为进度款的依据，如因承包人原因不能及时核对工程预算，则甲方有权不支付任何进度款（或按甲方预算进行支付）。本工程进度款分区块分节进行支付，多层建筑在主体结构封顶，支付已完成工作量的80%工程款，装饰阶段支付一次已完工程量的85%，分区块工程完工验收合格支付该区块已定合格量的90%，分区块竣工验收通过，所有问题整改完成，资料移交齐全并备案后支付工程结算价95%，留5%作为质保金，保修期满付清。CD区为工程进度款拨付比例为80%，主体完工验收合格工程拨付比例达到85%，竣工验收前工程款拨付比例达到90%，工程竣工验收备案满足质量要求除留3%的质量保修金外，其余款项按国家的相关规定全部结清。质量保修金满两年后，一次性付清。工程违约金为5000元每天。 合同签订后，原告进行了施工，其中BE区已实际使用、CD区尚未竣工验收。经原、被告双方确认，被告已经向原告支付工程款共计132451191元。 根据原告申请并经被告同意后，本院依法委托山东盛合建设工程项目管理有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定，该公司出具盛合鉴字（2019）第001号工程造价鉴定报告，确认涉案工程造价为155206746.21元。其中，BE区工程造价为60280155.48元，CD区工程造价为94926590.73元，甲供材为332731.1元。原、被告对该鉴定结论均提出异议但并未申请鉴定人员出庭接受质询，亦未提交反驳证据予以证明。 本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，本院予以确认。合同签订后，原告依照合同约定履行了施工义务，故被告应依照合同约定向原告支付工程款。 本案争议的焦点为：一、被告欠付原告工程款的数额；二、原告对涉案工程是否享有优先受偿权；三、原告应否承担逾期竣工违约责任。 关于欠付工程款数额。双方认可已付工程款共计132451191元、甲供材为332731.1元，本院予以确认。原、被告双方有争议的问题是BE区和CD区的付款进度和应付款项数额问题。《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称《建设工程司法解释一》）第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，现涉案工程BE区已实际使用，故被告应按照合同约定向原告支付涉案工程BE区的工程款。根据双方合同约定，BE区工程完工验收合格支付该区块已定合格量的90%，分区块竣工验收通过，所有问题整改完成，资料移交齐全并备案后支付工程结算价95%，现被告反诉原告提交涉案工程的全套工程资料并配合其办理竣工验收备案工作，故BE区尚未达到95%的结算价，因原告主张的系工程进度款，故被告应按照90%的结算价向原告支付BE区的工程款，即54252139.93元（60280155.48元×90%）。涉案工程CD区主体完工但尚未竣工验收，根据双方合同约定，CD区的工程进度款拨付比例应为90%，即85433931.66元（94926590.73元×90%）。综上，被告应向原告支付的工程款数额为6902149.49元（BE区工程款54252139.93元+CD区工程款85433931.66元-已付工程款132451191元-甲供材332731.1元）。 关于建筑工程优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建设工程司法解释二》）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案工程未竣工验收，工程价款也未结算，进度款支付呈现持续状态，原告作为涉案工程的承包人，向被告追要工程欠款的行为持续至起诉之日，故优先受偿权的期限应以当事人起诉之日作为认定发包人给付建设工程价款的时间节点，因此，原告向被告主张涉案工程享有优先受偿权的期限符合法律规定。《建设工程司法解释二》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，涉案工程BE区已由发包方实际使用，视为已经交付，符合优先受偿权的法律规定，故原告对涉案工程BE区的工程款2680699.48元﹝6902149.49元×54252139.93元／（54252139.93元﹢85433931.66元﹚﹞享有建设工程价款优先受偿权，但涉案工程CD区尚未竣工验收，原告亦未提交证据证明该工程质量合格，故对涉案工程CD区不享有建设工程优先受偿权。 关于原告应否承担逾期竣工违约责任。被告反诉原告要求原告承担逾期竣工违约金16355000元，双方因工程进度款支付问题导致工程尚未竣工验收而停工至今，虽然双方签订的建设工程施工合同中对合同竣工日期有明确约定，但根据被告欠付原告工程进度款的事实，不能将涉案工程逾期竣工的责任归责于原告一方，故被告的该项反诉主张，事实依据不足，不予采信。关于被告反诉要求原告提交涉案工程的全套工程资料并配合其办理竣工验收备案工作，因涉案工程并未竣工验收，按照双方合同约定的工程进度款拨付比例，本案并未达到移交工程资料的工程款结算节点，故被告的该项反诉主张，与约定不符，不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）潍坊市恒鼎置业有限公司支付原告（反诉被告）江苏登达建设有限公司工程款6902149.49元。 二、原告（反诉被告）江苏登达建设有限公司在涉案工程BE区的工程款2680699.48元范围内享有建设工程价款优先受偿权。 三、驳回原告（反诉被告）江苏登达建设有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）潍坊市恒鼎置业有限公司的反诉请求。 如果未按照本判决确定的期限履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费200800元，由原告江苏登达建设有限公司负担100800元，由被告潍坊市恒鼎置业有限公司负担100000元；保全费5000元，由被告潍坊市恒鼎置业有限公司负担；反诉费77505元，由被告潍坊市恒鼎置业有限公司负担；鉴定费1265677.60元，由被告潍坊市恒鼎置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  朱奉纲 审 判 员  高 波 人民陪审员  杜同贵 二〇一九年十月八日 书 记 员  田 然