江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣07刑终860号 原公诉机关赣州市章贡区人民检察院。 上诉人（原审被告人）戚培圣，男，汉族，1973年10月27日出生于江西省赣州市赣县区，小学文化，务农，户籍所在地赣州市赣县区，曾因犯盗窃罪，于2006年3月2日被赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑一年，缓期二年执行；因犯盗窃罪，于2007年9月21日被大余县人民法院判处有期徒刑七年六个月，2011年11月18日裁定假释，2013年3月21日假释期满；因犯非法持有枪支罪，于2016年8月9日被本院判处有期徒刑一年，2017年3月1日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月28日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人陈鑫，江西钨都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘飞（曾用名“刘祖右”），男，汉族，1976年1月9日出生于江西省赣州市赣县区，初中文化，务农，户籍所在地赣州市赣县区，曾因犯抢夺罪，于2001年1月被赣州市章贡区人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯抢夺罪，于2003年10月被于都县人民法院判处有期徒刑一年；因犯抢劫罪，于2005年11月被遂川县人民法院判处有期徒刑七年，2010年4月15日刑满释放；因犯盗窃国家证件罪，于2010年9月20日被赣县人民法院判处有期徒刑二年。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月28日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 上诉人（原审被告人）邹君，女，汉族，1987年9月30日出生于江西省崇义县，初中文化，务农，户籍所在地赣州市章贡区，因涉嫌诈骗罪，于2018年7月28日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人陈祥,江西理粹清律师事务所律师。 原审被告人郭云云，男，汉族，1974年3月9日出生于江西省赣州市赣县区，初中文化，务农，户籍所在地赣州市赣县区，曾因犯故意伤害，于2016年12月29日被州市赣县区人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2018年1月9日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月3日被刑事拘留，同年9月4日被取保候审。经赣州市章贡区人民法院决定，于2019年6月6日被取保候审，同年8月13日被执行逮捕。现羁押于赣州市看守所。 赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人戚培圣、刘飞、郭云云、邹君犯诈骗罪一案，于作出刑事判决。原审被告人戚培圣、刘飞、邹君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。期间，移送江西省赣州市人民检察院阅卷一个月。现已审理终结。 原审判决认定：一、2018年4月18日，被告人戚培圣等人以上犹的一个工程项目想找林某合作为由，将被害人林某约至赣州市江南鱼坊饭店吃饭。期间被告人戚培圣、杨某、邹君多次劝被害人林某喝酒。饭后，双方到被告人邹君的公司，被告人杨某提议打牌。打牌过程中，被告人戚培圣再次劝被害人林某喝酒，被告人戚培圣、杨某、邹君等人通过偷牌、换牌等方式控制输赢，骗走被害人林某14000元。案发后，被告人邹君退赔被害人林某人民币15000元，取得被害人林某的谅解。 二、2018年6月4日，被告人戚培圣以承包水西工业园一工地土方工程需要挖掘机为由，将被害人钟某1、钟某2约至工地参观，被告人郭云云、戚培圣向被害人谎称该工地是其二人合伙承包，被告人郭云云系工地负责人。之后，被告人戚培圣等人带被害人到赣州市章贡区水东镇虎岗镇餐馆吃饭。吃饭期间，被告人戚培圣、刘飞、叶某、郭云云、杨某等人对被害人进行劝酒。饭后，被告人戚培圣、杨某提出以斗牛的方式打牌，邀请被害人钟某1参与。打牌期间，被告人戚培圣、杨某以偷换牌等出老千的方式骗走被害人钟某1人民币40700元。打牌期间，被告人郭云云则在酒店外和被害人钟某2商讨工地细节。事后，被告人戚培圣、刘飞、郭云云、杨某通过微信转账方式进行了分赃，杨某分得6000元，被告人戚培圣分得12600元，被告人郭云云分得7800元，被告人刘飞分得14300元。 三、2018年7月7日，被告人刘飞以为杨某的女朋友买车为由，约被害人邱某真到赣州市东门春天餐馆吃饭。吃饭时，被告人戚培圣、刘飞、同案人杨某等人多次劝被害人邱某真饮酒。之后，被告人杨某提出用扑克牌斗牛的方式赌博。被告人戚培圣、刘飞等人通过出老千的方式骗走被害人邱某真人民币97800元，其中，刘飞分得55000元，戚培圣分得39200元，杨某分得3600元。 四、2018年7月25日，被告人戚培圣以购车为名，将被害人许某约至赣州市章贡区稼轩路源记餐馆吃饭。期间，被告人戚培圣、刘飞、邹君等人劝被害人许某饮酒。饭后，被告人刘飞提出以斗牛的方式打牌。在打牌过程中，被告人戚培圣、刘飞等人通过偷牌、换牌等出老千的方法，骗走被害人许某人民币33000元。当晚，被告人戚培圣、刘飞、邹君、叶某、肖宁先将该笔钱分赃，其中被告人戚培圣分得7900元、被告人刘飞分得8000元、被告人邹君分得8000元，叶某分得7900元，肖宁先分得1200元。案发后，被告人邹君退还被害人许某人民币8000元，并取得被害人许某的谅解。 综上，被告人戚培圣实施诈骗犯罪4起，诈骗金额为185500元，被告人刘飞实施诈骗犯罪3起，诈骗金额为171500元，被告人邹君实施诈骗犯罪2起，诈骗金额为47000元，被告人郭云云实施诈骗犯罪1起，诈骗金额为40700元。 2018年7月27日14时许，公安民警在赣县区维也纳酒店三楼一餐厅包厢将被告人戚培圣、刘飞、邹君抓获归案。 原判认定上述事实，有下列证据证实： 1.被害人林某、钟某1的微信转账截图；被害人许某的转账记录；2.被告人邹君的微信聊天记录截图；3.被告人戚培圣、刘飞、邹君的微信转账截图；4.谅解书、收条；5.被害人林某、钟某1、钟某2的陈述及辨认笔录；被害人邱某真、许某的陈述；6.搜查笔录、扣押清单；7.同案人杨某的供述；证人叶某的证言；8、抓获经过；9.谅解书、收条；10.证明、刑事判决书；11.赣州市公安司法检验报告；12.被告人戚培圣、刘飞、郭云云、邹君在侦查期间的供述； 关于被告人戚培圣及辩护人陈鑫、朱钦昕提出无证据证明被告人戚培圣等人存在出老千的行为的辩解及辩护意见，经审查，被害人陈述，被告人邹君、同案人杨某的供述，证人叶某的证言等证据能相互印证，足以证实被告人戚培圣等人与被害人打牌过程中，通过出老千的方式，骗取被害人钱财的事实，故对该辩解及辩护意见，不予采纳。 关于被告人刘飞对犯罪金额的辩解意见，与审理查明的事实、证据不符，不予采纳。 关于被告人郭云云提出其没有和其他人商量工地的事的辩解意见。经审查，首先，被害人钟某2、钟某1的陈述、同案人杨某的供述相互印证，可以证实被告人郭云云向被害人谎称其是赣州六建的，是工地负责人；其次被害人钟某2、证人叶某的证言相互印章，可以证实被告人郭云云在被害人钟某1与其他被告人打牌时，和被害人钟某2在酒店外面商讨工地的细节；第三，微信转账记录可以证实，被告人刘飞在案发当晚向郭云云转账7800元，综上，足以认定被告人郭云云伙同被告人刘飞等人对被害人钟某2、钟某1实施诈骗并参与分赃的事实，其行为构成诈骗罪，故对被告人郭云云的辩解意见不予采纳。 原判认为，被告人戚培圣、刘飞、邹君、郭云云以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中被告人戚培圣、刘飞诈骗数额巨大，被告人邹君、郭云云诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。关于辩护人朱钦昕、胡琪、谢亨芸提出被害人林某已发现被告人出老千，仍继续和被告人打牌，其没有因陷入错误认识而交付钱财，不构成诈骗罪的辩护意见，本案中，被告人戚培圣、邹君等人虚构有工程项目要找被害人林某合作的事实，使被害人林某误以为其可以和被告人戚培圣等人合作项目，从而陷入了错误认识，以致其发现被告人出老千仍继续打牌，被告人戚培圣、邹君通过虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人钱财，其行为已构成诈骗罪，故对此辩护意见，不予采纳。关于主从犯，本案系共同故意犯罪，被告人邹君、郭云云在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，可以从轻处罚，对辩护人就此提出的辩护意见，予以采纳。被告人戚培圣、郭云云曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人邹君归案后如实供述自己的罪行，其家属积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人谅解，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人戚培圣犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人刘飞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；三、被告人郭云云犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人邹君犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万六千元；五、责令被告人戚培圣向被害人钟某1、钟某2退赔违法所得12600元，向被害人邱某真退赔违法所得39200元，向被害人许某退赔违法所得7900元；责令被告人刘飞向被害人钟某1、钟某2退赔违法所得14300元，向被害人邱某真退赔违法所得55000元，向被害人许某退赔违法所得8000元；责令被告人郭云云向被害人钟某1、钟某2退赔违法所得7800元。 戚培圣上诉称，1.他没有虚构事实诈骗他人；2.许某一事中他确实要买车，是许某主动联系他的，且许某是吸毒人员，口供不实；3.与邱某真吃饭时未喝酒,饭后打牌没有换牌；4.他从未与林某说过工地的事；5.钟某1一事中，他从未说过工地是自己的，也没有说郭云云是负责人，看工地时叶某未在现场。综上，希望从轻处理。 辩护人陈鑫辩称，1.被害人许某等人虽然存在饮酒行为，但未丧失意识，能够认识到与上诉人打牌赌博行为并同意参与，在参与过程中存在微信、支付宝转帐支付等行为，甚至部分被害人还清楚记得输钱欠钱金额并事后返还，此过程中，上诉人等人未实施任何诈骗行为致使上诉人陷入错误认识；2.赌博期间上诉人是否存在“出老千”的行为，仅仅只有上诉人邹君、杨某、叶某的供述与辩解，上述人员仅参与部分犯罪事实未参与全部，对上诉人是如何出老千未予详细说明，对各犯罪事实的参与人员、被害人信息、参与过程等不详，无法对本案的犯罪事实形成完整的证据链；3.侦查机关对上诉人是否真实存在买车意图或者工地合作开发等事实均未予以核实确认，仅依照被害人的证言便认定其编造虚假事实引诱他人赌博，忽略了对上诉人有利的证据；4.上诉人在被抓时，身上戴着劳力士手表、金项链和金戒指，身上还有现金2000多元，银行存款四五万元，但公安对上述物品未进行扣押登记和查封冻结，请求法庭查明有关情况。 刘飞上诉称，无证据证明他在打牌过程中出老千，一审定罪不准、量刑过重、退赔违法所得过多。 邹君上诉称，1.林某打牌时没有揭穿戚培圣换牌，并非是基于错误认识而交付钱财的，因此不属于诈骗行为；2.牌局输赢具有偶然性，未控制牌局输赢；3.上诉人归案后如实供述，积极退赃，取得了被害人的谅解，认罪悔罪态度好，且是初犯、偶犯，可从轻处罚。 辩护人陈祥提出：1.林某案件中在案证据不能证明邹君具有“非法占有目的”，客观上同案的其他被告人虽对承包工程等事实有一定的夸大成分，但未达到刑罚意义上“虚构事实”标准的；2.林某在打牌过程中发现了戚培圣换牌的行为，但未揭穿而是继续打牌，被害人并非基于错误认识而交付钱财，邹君不属于诈骗行为；3.本案牌局输赢具有偶然性，上诉人并未控制牌局输赢；4.被害人自陷风险，在案件的发生中具有一定过错；5.邹君归案后如实供述，积极退赃取得被害人谅解，认罪悔罪态度好，且取得了被害人谅解，具备法定以及酌定的从轻、减轻量刑情节。 二审审理期间，本院就上诉人戚培圣辩护人提出戚培圣有物品查获的情况及上诉人刘飞的前科情况，向江西省赣州市人民检察院函请予以审查。江西省赣州市人民检察院2019年11月30日复函及提交了赣州市公安局章贡分局刑警二中队出具的情况说明两份，证实对戚培圣的手机进行了扣押，戚培圣抓获后被扣押的手表一块、现金500元、汽车钥匙一串代为保管；刘飞曾因盗窃国家机关证件罪被判两年有期徒刑，于2010年11月9日入赣州市第二监狱服刑，原审判决未认定刘飞构成累犯。原审判决定性准确，量刑适当，诉讼程序合法，建议维持原判。 戚培圣质证认为，被扣押现金2300元，还有黄金项链、黄金戒指。其辩护人以上情况说明的三性均无异议，请求法庭考虑戚培圣表态愿意将所保管的物品用于弥补被害人。 本院经审理查明的犯罪事实与原判认定一致。原判认定以上事实的证据经查证属实，与本案有关联，内容客观真实，可以作为本案事实认定的依据，本院予以确认。二审期间，江西省赣州市人民检察院提交的两份赣州市公安局章贡分局刑警二中队出具的情况说明，证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，已经上诉人戚培圣及其辩护人、上诉人刘飞质证，本院予以采纳。 关于上诉人戚培圣提出上诉人戚培圣“在钟某1一事中，从未说过工地是自己的，也没有说郭云云是负责人；许某一事中确实要买车，是许某主动联系上诉人的，且许某是吸毒人员；与邱某真吃饭时未喝酒,饭后打牌没有换牌”及辩护人提出“上诉人是否真实存在买车意图或者工地合作开发等事实”的问题。 本院经审查，被害人钟某1及钟某2的陈述均指认了戚培圣以做工程的名义约了二被害人，后伙同刘飞、杨某与二被害人共同斗牛。证人叶某、杨某证实看见戚培圣、刘飞出老千、换牌，二被害人输了几万元给戚培圣、刘飞。在许某被诈骗过程中，戚培圣以购车为名约被害人许某吃饭，在上诉人一伙对许某劝酒后，上诉人刘飞又以斗牛打牌方式赢取被害人钱财，被害人许某第二天即报警。经检验，被害人尿液中检出甲基苯丙胺成分、平痛新成分。该事实有被害人许某的陈述、微信转账截图、邹君的供述、叶某的证言及司法检验报告能证实。对于邱某真是否饮酒的事实，有被害人邱某真的陈述及同案人杨某的供述可证实。上诉人戚培圣及其辩护人主张的事实均与经查证属实的事实不符，本院不予采纳。上诉人刘飞上诉提出“无证据证实他在打牌中抽老千”的辩解亦与以上证据不符。 本院认为，上诉人戚培圣、刘飞、邹君、原审被告人郭云云以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中上诉人戚培圣、刘飞诈骗数额巨大，上诉人邹君、原审被告人郭云云诈骗数额较大，四人的行为已构成诈骗罪，应依法惩处。关于戚培圣的辩护人、邹君及其辩护人提出“未实施任何诈骗行为使被害人陷入错误认识”不构成诈骗罪的相关辩解意见。本院认为，戚培圣、刘飞虚构有工程项目合作，或需要买车的名义使被害人陷入错误认识，从而与上诉人戚培圣、刘飞邀约的邹君等人一起吃饭、喝酒，上诉人戚培圣、刘飞即并利用打牌抽老千的手段，与邹君共同将被害人的钱财赢取，占为已有，并事后分赃。上诉人戚培圣、刘飞虚构有工程项目合作，或需要买车的行为，即是实施的诈骗犯罪行为。故对上诉人提出不构成诈骗罪的意见，本院不予采纳。 上诉人戚培圣、刘飞、邹君、原审被告人郭云云共同犯罪，其中上诉人邹君、原审被告人郭云云在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，可以从轻处罚；上诉人戚培圣、原审被告人郭云云系累犯，应当从重处罚；上诉人邹君归案后如实供述自己的罪行，其家属积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人谅解，可以从轻处罚。原审判决基于四人以上法定以及酌定的从轻、从重情节，作出的量刑已属罚当其罪。原审判决基于查明的事实判定由上诉人戚培圣、刘飞将违法所得退赔被害人符合法律规定，并无不当。上诉人戚培圣退赔被害人违法所得是法定的义务，其提出由公安机关保管的财物可折抵退赔违法所得，有一定悔罪表现。鉴于原审判决对戚培圣量刑恰当，本院对其不再从轻处罚。上诉人戚培圣、刘飞、邹君的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  张慧珍 审 判 员  刘廷轩 审 判 员  林欣茹 二〇一九年十月二十八日 代理书记员  古 啸