河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再600号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（再审申请人、一审原告、并案被告、二审上诉人）：李振芳，男，1959年8月18日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：张河顺，河南师大方正律师事务所律师。被申诉人（再审被申请人、一审被告、并案原告、二审上诉人）：新乡金灯水泥有限公司。住所地：新乡市凤泉区宝山路158号。法定代表人：段振和，该公司经理。委托诉讼代理人：栗绍涛，河南启文律师事务所律师。申诉人李振芳因与被申诉人新乡金灯水泥有限公司（以下简称金灯水泥公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2016）豫07民终1489号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院以豫检民（行）监[2018]41000000749号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2019年6月3日作出（2019）豫民抗95号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员李俊香、**出庭。申诉人李振芳及其委托诉讼代理人张河顺，被申诉人金灯水泥公司法定代表人段振和及其委托诉讼代理人栗绍涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，一、根据一审卷宗中的证据显示，用人单位与李振芳约定的经济补偿标准按解除劳动合同前12个月平均工资计算，在低于2013年新乡市月最低工资标准1240元的情况下按1240元计算。但在原审判决卷宗里未显示金灯水泥公司提供有李振芳的实发工资明细表，在未查清李振芳与用人单位解除劳动合同前的实发工资的情况下，原审判决直接以2013年新乡市月最低工资标准1240元来计算李振芳应得的经济补偿金数额，属认定事实缺乏证据证明。二、依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十七条第三款的规定，本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。二审期间有效的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（2017年12月废止）第十一条规定，“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资”。该条更具体地明确了“解除合同前十二个月”是指在企业正常生产情况下的十二个月。因此，原审判决以2013年新乡市最低月平均工资1240元计算李振芳经济赔偿金和停工工资属适用法律错误。李振芳申诉称，同意检察机关抗诉意见，请求改判金灯水泥公司支付违法解除劳动合同的赔偿金132300元。金灯水泥公司辩称，按照《劳动合同法》的规定，经济赔偿金按照解除劳动合同前12个月平均工资进行计算，金灯水泥公司与李振芳在解除劳动合同之前两年已经处于断续停产状态，李振芳的实际工资远远低于当地最低工资标准1240元，二审按照1240元的工资标准计算经济赔偿金，没有损害李振芳的合法权益。故请求维持二审判决。2015年2月4日，李振芳向新乡市凤泉区人民法院起诉，请求判令：1.金灯水泥公司支付违法解除劳动合同的赔偿金132300元。2.金灯水泥公司支付未签书面劳动合同而应当支付的二倍工资23100元。3.金灯水泥公司支付加班费21241元及因未支付法定假日加班费的加付赔偿金21241元。4.金灯水泥公司支付年休假报酬14482元。5.金灯水泥公司支付停工期间工资及生活费25200元。2015年2月16日，金灯水泥公司向新乡市凤泉区人民法院起诉，请求：1.不支付李振芳加班工资2582.93元、年休假报酬1533.90元；2.判令李振芳偿还金灯水泥公司为其垫付的养老金、医疗金个人部分2157元。该院对两案进行并案审理。新乡市凤泉区人民法院一审查明，李振芳出生于1959年8月18日。2002年4月，新乡豫新水泥总厂改制为金灯水泥公司，李振芳解除与原单位劳动关系并领取经济补偿金，与金灯水泥公司建立劳动关系。双方劳动关系存续期间未签订书面劳动合同。后金灯水泥公司因经营困难，于2013年3月14日通知全体职工停工待岗，2013年12月29日，金灯水泥公司职工代表大会形成员工安置方案，2013年12月30日，金灯水泥公司向新乡县人力资源和社会保障局提交《关于淘汰落后产能员工裁员方案》备案。2014年3月，金灯水泥公司向李振芳支付解除劳动关系经济补偿金14880元。因支付经济赔偿金等问题双方发生纠纷，李振芳向新乡市凤泉区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出新凤劳仲案字（2014）字第36号仲裁裁决书。李振芳、金灯公司均不服诉至一审法院。另查明，2008年新乡市法定最低工资标准为每人每月550元，2012年为1080元，2013年为1240元。新乡市凤泉区人民法院一审认为，一、关于经济赔偿金。依据《劳动合同法》第四十一条“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的……”之规定，金灯水泥公司因政府淘汰落后产能实施裁员，裁员方案经职工代表大会表决通过，并经新乡县人力资源和社会保障局备案，后依据该方案向李振芳支付经济补偿金14880元。金灯水泥公司在2002年企业改制时，已经依照政府相关文件的规定对李振芳进行了经济补偿，故依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，李振芳2002年之前的工作时间不应再计入经济补偿年限。金灯水泥公司于2002年的改制并非企业自主改制，而是在政府主导下进行的改制，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条之规定，双方对2002年之前的经济补偿标准、数额和期限所产生的争议不属于人民法院受案范围，不予处理。李振芳现有证据不能证明金灯水泥公司作出裁员方案并支付经济补偿金违反了法律规定，故对李振芳要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉求不予支持。二、关于双倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案中，虽然李振芳所主张的双倍工资具有惩罚性质，但仍应属于劳动报酬范畴，李振芳申请劳动仲裁并未超过上述一年的法定时效期限，因此金灯水泥公司应自《劳动合同法》生效后的第二个月即2008年2月起按照新乡市法定最低工资标准支付李振芳11个月的双倍工资差额6050元（550元／月×11月）。三、关于加班费和年休假报酬。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……”，金灯水泥公司的举证责任应是李振芳申请仲裁前2年的职工工资表和考勤表，即2012年3月至2014年3月；经释明，金灯水泥公司未提供职工的工资表和考勤表，应承担举证不能的不利后果。依据我国《劳动法》第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”。《工资支付暂行规定》第十三条“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资”，《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”，第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”之规定，金灯水泥公司应当向李振芳支付每月36小时的加班工资、节假日加班工资和年休假工资报酬，李振芳要求支付加班工资、年休假工资报酬的诉求予以支持。另依据劳社部发[2008]3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，李振芳月计薪天数21.75天、月工作日20.83天。依据2012年月最低工资标准1080元折算得出日工资49.66元、小时工资6.21元，依据2013年月最低工资标准1240元折算得出日工资57.01元、小时工资7.13元。依据《国务院关于修改〈全国年节及纪念日放假办法〉的决定》，李振芳应得法定节假日加班费天数为2012年7天、2013年4天。依据《企业职工带薪年休假实施办法》折算李振芳应休年休假天数为2012年12天、2013年3天。李振芳应得法定休假日加班工资=7天×49.66元×2倍＋4天×57.01元×2倍=1151.32元，2012年、2013年应得每月36小时加班工资=358.56小时×6.21元×0.5倍＋89.28小时×7.13元×0.5倍=1431.61元，应得年休假报酬=12天×49.66元×2倍＋3天×57.01元×2倍=1533.90元。四、关于停工工资和加付赔偿金。依据《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”之规定，2013年3月14日金灯水泥公司通知李振芳待岗，应向其支付一个月的待岗工资，故金灯水泥公司应按照当地最低工资标准支付李振芳停工工资1240元。李振芳主张的因未支付法定假日加班费的加付赔偿金部分。对于金灯水泥公司拖欠加班费的行为，李振芳在主张上述费用的同时，还可以依据《劳动合同法》第八十五条之规定主张加付赔偿金，但李振芳必须就金灯水泥公司拖欠其加班费的违法行为先向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令金灯水泥公司限期支付。本案中，李振芳未能证明其已经过上述程序，而直接起诉至法院主张加付赔偿金，不予支持。金灯水泥公司要求李振芳偿还其垫付的养老金、医疗金个人部分2157元，但未提交证据证明已经仲裁前置程序，故本案不予处理。2015年12月28日，新乡市凤泉区人民法院经该院审判委员会研究决定，作出（2015）凤民初字第145号民事判决：一、金灯水泥公司于判决生效后十日内支付李振芳停工工资1240元；二、金灯水泥公司于判决生效后十日内支付李振芳双倍工资差额6050元；三、金灯水泥公司于判决生效后十日内支付李振芳法定休假日加班工资1151.32元，加班工资1431.61元，年休假报酬1533.90元，共计4116.83元；四、驳回李振芳的其他诉讼请求；五、驳回金灯水泥公司的诉讼请求。案件受理费10元，由金灯水泥公司负担。李振芳、金灯水泥公司均不服，上诉至河南省新乡市中级人民法院。李振芳上诉请求改判：1.金灯水泥公司支付违法解除劳动合同的赔偿金132300元；2.金灯水泥公司支付因未签书面劳动合同而应当支付的二倍工资23100元；3.金灯水泥公司支付加班费21241元及加付赔偿金21241元；4.金灯水泥公司支付年休假报酬14482元；5、金灯水泥公司支付停工期间工资25200元。金灯水泥公司上诉请求：改判驳回李振芳所有诉讼请求，并支持金灯水泥公司的诉讼请求，由李振芳负担一、二审诉讼费用。河南省新乡市中级人民法院二审认定事实除与一审一致外，另查明，金灯公司已经支付李振芳2013年3月份工资840元，双方解除劳动关系前曾为李振芳垫缴个人应承担的养老、医疗社保费用2157元。双方均认可劳动合同的解除时间为2014年3月。解除劳动关系后，金灯公司曾安排李振芳进行体检。李振芳于2014年8月申请仲裁。一审诉讼中，李振芳明确其所主张的是停工时的工资，不主张生活费。河南省新乡市中级人民法院二审认为，一、关于经济赔偿金问题。××防治法》第三十二条规定：××危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。《劳动合同法》第四十二条（一）规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：××危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，××人在诊断或者医学观察期间的…”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，金灯水泥公司在与职工解除劳动关系前，××危害作业的李振芳进行职业健康检查，便依据《劳动合同法》第四十一条单方解除劳动关系，违反了上述法律规定，李振芳要求金灯水泥公司支付其经济赔偿金的上诉请求成立。由于李振芳未提供用人单位违法解除劳动合同对其所造成损失的相关证据，故其要求金灯公司支付2008年1月1日《劳动合同法》施行之前的经济赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动法》第九十八条“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”之规定，不应支持。金灯水泥公司只应支付李振芳2008年1月1日起至2014年3月止双方解除劳动关系期间的经济赔偿金即双倍经济补偿金，因金灯公司在解除劳动关系时仅支付了上述期间的经济补偿金，故金灯公司还应支付李振芳经济赔偿金的差额为1240元/月×6.5月=8060元。二、关于双倍工资的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。该条第四款规定，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述仲裁时效期间的限制。故金灯公司是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，关键在于该“二倍工资”是否属于劳动报酬。该二倍工资基于《劳动合同法》第八十二条的规定产生，该条规定的立法目的是，二倍工资中的一倍是用人单位不按照法律规定同劳动者签订书面劳动合同而应承担的一种惩罚性赔偿金，并非基于劳动者提供劳动而应给付劳动者的劳动报酬，所以，对该二倍工资的主张应该受一年仲裁时效期间的限制。劳动者应当自知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提起仲裁申请。本案中，李振芳于2002年4月与金灯水泥公司建立劳动关系，至其2014年提起仲裁，主张因未签订书面劳动合同的双倍工资差额，该请求已超时效。李振芳的该项请求已超时效不应支持。三、关于停工工资问题。本案中，由于用人单位的原因，金灯水泥公司于2013年3月14日通知包括李振芳在内的员工放假，依据《工资支付暂行规定》第十二条之规定，金灯水泥公司依法应支付李振芳停工、停产一个工资支付周期内的工资，此后李振芳未向金灯水泥公司提供劳动，其要求金灯水泥公司支付此后的工资没有依据。同时，由于李振芳未提供月工资2100元的证据，其要求按照每月2100元的工资标准支付停工期间的工资，依据不足。《工资支付暂行规定》第十七条规定：“用人单位根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案”，本案中，由于金灯公司未提供证据证明其于2013年3月14日召开职工大会、通过《新乡金灯水泥有限公司员工大会决议》履行了上述程序，且李振芳对此决议效力不予认可，故金灯水泥公司主张该会议已经通过放假期间员工不发工资的决议，其不应支付李振芳停工工资的依据不足。故一审判决金灯水泥公司向李振芳支付一个月的停工工资1240元，并无不当。因金灯水泥公司已经支付李振芳2013年3月份工资840元，应予扣减。金灯水泥公司应再行支付李振芳停工工资400元。四、关于年休假工资问题。依据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”可知，是否因职工本人原因不休年休假及未休年休假工资是否发放等证据均由用人单位掌握，故该事实的举证责任应由用人单位承担。金灯水泥公司主张李振芳未提供相关证据，不应支持其未休年休假工资1533.9元的上诉理由不成立。但由于《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位保存支付劳动者工资凭证等材料备查的年限为两年，而李振芳又未提供此前年限的证据证明其主张，故其上诉要求金灯公司支付其75天年休假工资的请求不能成立。五、关于加班费及加付赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，李振芳所提供的证据不足以证明其加班事实的存在，故应承担举证不能的不利后果，一审判决支持其加班费及加付赔偿金的主张，依据不足。同时，鉴于双方的劳动关系已经解除，为减少诉累，金灯公司为李振芳垫缴的个人应承担部分的社保费用2157元，可从金灯公司应支付李振芳的款项中扣减。金灯公司实际应支付李振芳的款项为：经济赔偿金8060元+停工工资400元+年休假报酬1533.9元=9993.9元-2157元=5679.9元。2016年8月15日，河南省新乡市中级人民法院作出（2016）豫07民终1489号民事判决：一、维持新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第145号民事判决第四项及诉讼费负担部分；二、撤销新乡市凤泉区人民法院（2015）凤民初字第145号民事判决第一、二、三、五项；三、限金灯水泥公司于判决生效后十日内支付李振芳经济赔偿金、停工工资、年休假报酬5679.9元；四、驳回金灯水泥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由金灯水泥公司、李振芳各负担10元。本院再审另查明，金灯水泥公司职工代表大会于2013年12月29日通过的《淘汰落后产能职工安置方案》中确定：“经济补偿金标准为：按员工本人在金灯水泥公司解除劳动合同前12个月平均工资计算。其中，低于2013年新乡市月最低工资标准1240元的按1240元计算。”再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，金灯水泥公司在与李振芳解除劳动合同时，未安排李振芳进行离岗前职业健康检查，依据《劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，金灯水泥公司应按照《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍支付李振芳经济赔偿金。关于经济赔偿金的计算标准问题，《劳动合同法》第四十七条第二款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，本案双方当事人于2014年3月解除劳动合同，故依照上述法律规定，金灯水泥公司应当按照李振芳2014年3月前12个月的月平均工资计算应付李振芳的经济赔偿金。因金灯水泥公司2013年3月已处于停产状态，停产期间未向李振芳支付工资报酬，故按照金灯水泥公司职工代表大会于2013年12月29日通过的《淘汰落后产能职工安置方案》确定的计算标准，即“经济补偿金标准为：按员工本人在新乡金灯水泥有限公司解除劳动合同前12个月平均工资计算。其中，低于2013年新乡市月最低工资标准1240元的按1240元计算”，李振芳的经济赔偿金数额应按照每月1240元的标准计算。上述《职工安置方案》已向新乡县人力资源和社会保障局提交备案，且内容不违反法律规定，故该《职工安置方案》中确定的补偿标准应同样适用于李振芳。李振芳主张，金灯水泥公司正常生产经营时向其支付的月工资高于1240元，金灯水泥公司应当按照正常生产经营时的工资标准支付经济赔偿金。但李振芳未就上述主张提交充分证据予以证明，其主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。检察机关抗诉意见及李振芳的申诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省新乡市中级人民法院（2016）豫07民终1489号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  韦贵云审判员  李 杰二〇一九年十月二十八日法官助理秦静书记员范浩杰