河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终274号上诉人（原审被告）：漯河市源汇区昊昱文具店，经营场所河南省漯河市源汇区交通路南段路东门面。经营者：王大红，女，1981年8月10日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区。被上诉人(原审原告）：上海实业马利画材有限公司，住所地上海市西康路**。法定代表人：何畏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈道平，上海佳铎律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋胡笳，上海佳铎律师事务所律师。上诉人漯河市源汇区昊昱文具店（以下简称昊昱文具店）因与被上诉人上海实业马利画材有限公司（以下简称上海马利公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫11民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人昊昱文具店的经营者王大红，被上诉人上海马利公司的委托诉讼代理人陈道平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昊昱文具店上诉请求：1.依法撤销一审法院（2019）豫11民初64号民事判决书，改判驳回上海马利公司要求昊昱文具店支付16000元经济损失的请求；2.判令上海马利公司承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：（一）上海马利公司一审起诉依据是其与上海美术颜料厂签订的商标使用许可合同，但该合同没有上海美术颜料厂负责人的签字，排版混乱且没有经过公证，不能确定其真实性。上海马利公司没有提供证据证明商标持有人同意其使用商标，上海马利公司不具备本案诉讼主体资格。（二）昊昱文具店成立仅一个月时间就被上海马利公司进行了购货公证，昊昱文具店成立时间短且没有经营文具店的经验。昊昱文具店经营的是晨光文具，本案涉及的马利牌美术画材是昊昱文具店在具有正规经营文化用品资质的漯河市光明路批发市场“玉华美术办公”营业部购入，且是以合理价格进的货，购入的马利颜料盒商标完整、图案清晰并印有防伪编码。昊昱文具店已对商品进行了一般辨别的观察义务，不知道所购的商品系侵权商品。（三）上海马利公司官网公布的真伪辨别方式是拨打防伪电话，其却以通过观察商品图案是否清晰、商标是否符合规律、防伪码标注方式来判断真伪，昊昱文具店不可能掌握且不具备上述鉴别判断方式，因此认定昊昱文具店出售假冒伪劣商品的结论是不客观的。上海马利公司提供的鉴定证明中没有提供商标图案的规律性、防伪标注喷印方式及以何种方式鉴定防伪标注的说明，鉴定人在上海马利公司任职，因此鉴定证明结论并不客观，不能作为证据使用。（四）（2018）沪徐证经字13185号公证书没有按照《公证程序规则》的规定操作，未在核定执业区域内受理公证业务，跨区接受公证业务不能保证其公信力，应认定为无效。上海马利公司辩称，上海马利公司是马利颜料相关产品的生产者，有权对涉案产品是否假冒伪劣进行鉴定，所出具的鉴定证明书合法有效。上海马利公司提交的（2018）沪徐证经字第13185号公证书是公证处依法出具，合法有效，具有证明效力。综上，请求驳回上诉，维持原判。上海马利公司向一审法院提出诉讼请求：1.昊昱文具店立即停止销售侵犯马利注册商标专用权的商品；2.昊昱文具店赔偿上海马利公司经济损失11000元及为制止本次侵权行为支出的合理费用5000元。一审法院认定事实如下:1994年6月28日，上海美术颜料厂经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第695372号“马利”（马头）图案商标，核定使用商品为第2类：油画色，水彩色，水粉色，国画色，丙烯画颜料，纺织纤维颜料，有效期至2004年6月27日。后经国家商标局核准，该商标续展注册有效期至2024年6月27日。2017年4月1日，上海美术颜料厂与上海马利公司签订商标使用许可合同，授权上海马利公司独占使用其已注册的“马利”、“Marie's”及“马利”（马头）图案系列商标，许可使用期限自2017年4月1日至2020年3月31日。在使用许可期内，上海马利公司有责任维护使用商标的权益和信誉。以上事实有上海市长宁公证处（2018）沪长证经字第788号、第791号公证书和《商标使用许可合同》等证据予以证明。2018年11月22日，上海市徐汇公证处公证员吴某、工作人员郁某和上海马利公司的代理人乐某来到位于河南省漯河市源汇区湘江路与交通路路口标牌显示为“晨光文具”的店铺内，乐某在该店内购买了名称显示为“马利牌水粉画颜料”字样的产品两盒、铅笔一盒及购物发票一张。公证人员对上述店铺外观及现场取得的物品进行拍照，将其中一盒颜料和发票进行了封存，其他产品由乐某带回留存。2018年11月29日，上海市徐汇公证处作出（2018）沪徐证经字第13185号公证书，对以上事实进行了公证。2018年12月5日，上海马利公司出具《鉴定证明》，结论为上述在昊昱文具店购买的“马利牌水粉画颜料”商品系侵犯“马利”（马头）注册商标专用权的假冒伪劣产品。以上事实有上海市徐汇公证处（2018）沪徐证经字第13185号公证书和上海马利公司的《鉴定证明》等证据予以证明。一审法院于一审庭审中拆封了封存状态完好、上海市徐汇公证处封存、上述公证购买的商品实物和发票。实物与公证书所附照片一致。发票上加盖公章显示“漯河市源汇区昊昱文具店”。一审法院另查明：上海马利公司提供金额为1000元的公证费发票［备注：（2018）沪徐证经字第13185号］以及金额为4000元的律师代理费发票（备注：漯河市源汇区昊昱文具店）各一张。昊昱文具店系2018年10月22日在漯河市工商行政管理局源汇分局马路街中心所注册成立的个体工商户，经营者为王大红，经营场所为漯河市源汇区交通路南段路东门面房。一审法院认为：上海美术颜料厂是第695372号马头图案注册商标的权利人，该商标现处于合法有效状态。上海马利公司经上海美术颜料厂授权独占使用该组合商标，根据《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，上海马利公司有权对侵害该商标专用权的行为提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（七）项规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明。上海市徐汇公证处出具公证书的内容足以证明昊昱文具店销售涉案“马利牌水粉画颜料”商品的事实，一审法院依法予以确认。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。本案中，昊昱文具店销售的上述涉案“马利牌水粉画颜料”商品与“马利”（马头）注册商标核定使用的商品种类属于同一种类，在被控侵权的水粉画颜料的外包装及内部产品上，均突出使用了与“马利”（马头）注册商标相同的标识，已具备区分商品来源的作用，构成商标性使用。上海马利公司作为“马利”（马头）注册商标的独占许可使用权人，具备鉴别标注该商标的商品真伪的能力，经其鉴定并庭审比对，昊昱文具店销售的上述涉案“马利牌水粉画颜料”商品与正品存在明显差异，可以认定该商品侵犯了“马利”（马头）注册商标专用权，昊昱文具店的上述销售行为属于法律规定的侵犯注册商标专用权的行为。昊昱文具店辩称该商品系其从他人处正规进货，并在诉讼中提供了相应的证据材料，但经一审法院初步调查尚不能查明其主张的相关事实，一审法院对此不予认定，但其能够证明被诉侵权商品的提供者时可另行主张权利。昊昱文具店在不能依法证明涉案侵权商品合法来源的情况下，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，上海马利公司未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、昊昱文具店经营场所状况及销售侵权商品的数量、上海马利公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，尤其是昊昱文具店2018年10月22日开业，至侵权确定之日（公证行为11月22日）仅一个月，销售涉案侵权商品时间过短的情况，一审法院酌定昊昱文具店赔偿上海马利公司经济损失（含制止侵权发生的合理维权费用）5000元为宜。综上，上海马利公司的诉讼请求部分事实清楚，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，第六十四条，《最高人民法院》第四条、第十六条、第十七条规定，一审法院判决如下：一、昊昱文具店立即停止销售侵犯“马利”（马头）注册商标专用权的商品的行为；二、昊昱文具店于本判决生效之日起十日内赔偿上海马利公司经济损失5000元整；三、驳回上海马利公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，上海马利公司负担90元，昊昱文具店负担110元。昊昱文具店负担部分上海马利公司已预交，一审法院不再退回，由昊昱文具店于本判决生效后十日内直接给付上海马利公司。二审期间，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.昊昱文具店销售的被控侵权产品是否侵犯了上海马利公司涉案商标的专用权；2.如果构成侵权则责任应如何承担。本院认为，关于昊昱文具店销售的被控侵权产品是否侵犯了上海马利公司涉案商标专用权的问题。上海美术颜料厂是第695372号“马头”图案注册商标的权利人。上海马利公司经上海美术颜料厂授权，对“马利”（马头）注册商标享有独占使用权，昊昱文具店不予认可，二审未提交相反证据，本院不予采信。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”。上海马利公司系案涉注册商标的独占使用权人，有权提起本案诉讼，昊昱文具店上诉辩称“上海马利公司不具备本案诉讼主体资格”的事实和理由不能成立。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。现已查明，昊昱文具店销售的被控侵权商品与“马利”（马头）注册商标核定使用的商品种类属同一种类，在被控侵权商品的外包装及内部产品上均突出使用了与“马利”（马头）注册商标相同的标识，具备区分商品来源作用，构成商标性使用。国家工商总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》[商标案（1997）458号]规定：使用注册商标的商品真伪，应该由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。参照上述批复的精神，注册商标的合法使用人有权对商品真伪作出鉴定，注册商标的合法使用人包括了商标注册人及注册商标的被许可人。上海马利公司作为涉案注册商标的合法使用人，有权就被控侵权商品的真伪作出鉴定。昊昱文具店以“鉴定人在上海马利公司任职”为由主张“鉴定证明不能作为证据使用”缺乏法律依据，昊昱文具店该项上诉理由不能成立。昊昱文具店销售的被控侵权商品经上海马利公司鉴定及一审法院当庭比对，与授权商标正品存在明显差异，系假冒“马利”（马头）注册商标专用权的侵权商品。昊昱文具店未经许可，擅自销售侵犯注册商标专用权的商品,侵犯了上海马利公司的商标专用权，该事实经上海市徐汇公证处出具的（2018）沪徐证经字13185号公证书予以证明。《中华人民共和国公证法》第六条规定：“公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”上海马利公司向其住所地公证机构申请公证并不违反上述规定。2006年7月1日起施行的《公证程序规则》第十三条第三款规定：公证机构应当在核定的职业区域内受理公证业务。2006年3月1日起施行的《公证机构执业管理办法》第三十六条第二款规定：公证机构违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“跨执业区域受理公证业务的，由所在地或者设区的市司法行政机关予以制止，并责令改正。”上述法律和部门规章规定了公证机构应当在其执业区域内进行公证业务，但对跨区域执业作出的公证书的效力问题并未涉及，公证机构跨区域执业应属行政程序处理的问题，但所做出的公证书并不因此导致必然无效。昊昱文具店以上海市徐汇公证处“未在核定执业区域内受理公证业务，跨区接受公证业务应认定为无效”无法律依据。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”昊昱文具店无相反证据，一审法院确认（2018）沪徐证经字13185号公证书的证明力并无不当，昊昱文具店侵犯上海马利公司商标专用权的事实足以认定。昊昱文具店未经商标权人许可，销售在同一种商品上使用与注册商标相同标识的侵权产品，侵犯了上海马利公司对涉案商标的专用权，一审法院认定事实清楚。关于侵权责任应如何承担的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，上海马利公司未能举证证明因被侵权所受到的实际损失，也未证明昊昱文具店因侵权所获得的违法利益，依法适用法定赔偿。昊昱文具店成立仅一个月时间，侵权时间短，一审法院酌定赔偿数额已予考虑。一审法院根据涉案注册商标知名度、商店经营规模、侵权持续时间、范围、主观态度等因素，酌情确定赔偿数额5000元并无不当，应予维持。综上所述，昊昱文具店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由漯河市源汇区昊昱文具店负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  庞 敏二〇一九年十月九日法官助理江辉书记员朱明鑫