山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民初277号 原告（申请执行人）：燕会章，男，1954年4月18日生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：武湘源，山东鲁祥律师事务所律师。 被告（执行案外人）：潍坊晟鑫置业有限公司，住所地：潍坊市寒亭区丰华路丰华·星河苑小区沿街1号楼3楼。 诉讼代表人：潍坊晟鑫置业有限公司管理人。 委托诉讼代理人：王中丽，潍坊晟鑫置业有限公司管理人成员。 第三人（被执行人）：何素芹，女，1962年9月22日生，汉族，住寿光市。 原告燕会章与被告潍坊晟鑫置业有限公司（以下简称晟鑫公司）、第三人何素芹申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年11月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告燕会章的委托诉讼代理人武湘源、被告晟鑫公司的委托诉讼代理人王中丽到庭参加诉讼。第三人何素芹经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 燕会章向本院提起诉讼请求：一、依法确认房管部门备案登记在第三人何素芹名下位于诸城金钻华庭商业住宅商务中心A0401-A0403、A0405-A0409、A0501-A0503、A0505-A0508、A0510、A1901-A1903、A0715号房产的所有权归第三人，并由法院依法予以执行；二、本案诉讼费由对方负担。事实与理由：被告与第三人基于以房抵债于2011年12月1日签订了商品房预售合同，该合同签订后到房管部门进行了登记备案，将被告以抵债方式卖给第三人的涉案房屋的所有权备案登记为第三人。原告与第三人民间借贷一案，原告于2013年3月11日申请法院诉讼保全查封了在房管部门权属登记在第三人名下涉案争议的20套房产，并在此案执行期间申请法院对该房产予以拍卖。被告与第三人签订的商品房预售合同合法有效，且第三人基于合同应付的房款也已以抵债方式全部付清，合同房产部门办理备案将房产登记在第三人名下，依据相关法律规定和最高人民法院的判例指导意见，该房产虽未办理房产证，但该房产的所有权应认定已归第三人所有。涉案房产于2013年3月11日被法院查封后，依据物权法等有关法律规定，被告及第三人均无权对该房产作出任何处分及对相关合同予以变更解除，其相关处分行为也无效。被告对涉案房产不享有足以排除强制执行的权益。 晟鑫公司答辩称，原告基于第三人与被告签订的商品房预售合同要求确认房屋的所有权人为第三人，但原告并非商品房预售合同的主体，无权要求依据上述合同来确定涉案房屋的所有权人。涉案房屋属于在建工程，被告已于2014年进入破产清算程序，依据破产法规定，进入破产程序前属于债务人的财产进入破产程序后应属于破产财产。涉案房产系第三人与被告之间为民间借贷合同所作的非典型性担保，并非真正的商品房买卖合同关系，涉案房屋的产权应属被告所有。 第三人未提供书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对2018年3月27日本院作出的（2018）鲁07执异1号执行裁定、2018年5月9日本院作出的（2017）鲁07执恢13号执行裁定书和协助通知书，2014年12月26日潍坊市寒亭区人民法院作出的（2015）寒商破字第1-1号民事裁定及（2015）寒商破字第1-1号决定书、2015年4月1日该院的（2015）寒商破字第1-2号民事裁定等证据没有异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人没有异议的事实，本院确认如下：本院于2013年9月4日作出（2013）潍民初字第81号民事调解书，确认何素芹于2013年10月15前返还燕会章借款本金323万元及相应利息。本院于2013年3月11日作出（2013）潍民初字第81号民事裁定，查封了涉案房屋，并根据燕会章的强制执行申请后，于2015年3月10日作出（2013）潍执自第377-1号执行裁定书，继续查封涉案房屋。2017年10月13日以（2017）鲁07执恢13号裁定书恢复对涉案房屋的执行。2015年4月1日潍坊市寒亭区人民法院作出相关民事裁定，宣告晟鑫公司破产。后晟鑫公司向本院提出执行异议，2018年3月27日本院作出（2018）鲁07执异1号执行裁定书，以涉案房屋属于破产财产、何素芹不属于购房者等理由，中止了对涉案房屋的执行。涉案房屋仍未建成。 双方当事人对以下事实存在争议：一、关于涉案房屋是否属于破产财产的问题。被告提供2015年4月8日破产管理人作出破产财产变价方案及相应的破产财产分配方案、潍坊市寒亭区人民法院2015年4月10日作出（2015）寒商破字第1-4号民事裁定、（2015）寒商破字第1-5号民事裁定等证据，以证明涉案房屋属于破产财产。原告则称上述变价方案、分配方案属于被告单方制作，以上两组证据与本案无关。二、关于第三人是否属于消费购房者的问题。被告提供第三人申报债权的申请表、其与第三人签订借款协议、商品房预售登记表等证据，以证明其与第三人间存在的民间借贷关系，签订涉案商品房预售合同是为了保证上述借款的偿还，其中申请表中载明：何素芹要求解除其与被告签订的62套以房抵债协议。原告质证称对上述申请书中第三人的名字是否系其本人所签不能确定，即使是第三人签字，因第三人签字时涉案房屋处于查封状态，第三人不能随意处分，故该处分并不发生法律效力；虽然借款协议签订于2011年11月，但实际借款往来均发生于2010年，涉案房屋已于2011年11月登记备案到第三人名下，应属于第三人所有。原告提供2019年6月12日落款为何素芹的承诺说明一份，载明：双方曾协商以涉案房屋抵顶债务，后系因自己不懂法，身体不好，按照对方所说写了个放弃房权而要债权的资料。被告质证称无法核实上述承诺说明是否由第三人所出具。 根据各方当事人的举证、质证意见，本院对双方争议的证据及事实认定如下：一、关于涉案房屋是否属于破产财产的问题。原告虽对被告提供的破产财产变价方案、分配方案及相应裁定书等不予认可，但上述证据在本院的（2018）鲁07执异1号执行异议案件中已被采信，且相关执行裁定书中已经认定涉案房屋属于破产财产，故本院对被告提供的上述证据予以采信，并据此认定涉案房屋属于破产财产。二、关于第三人是否属于消费购房者的问题。从原告的主张看，其亦认可被告与第三人间先存在民间借贷关系后以涉案房屋抵顶前述借款。故应认定被告与第三人间存在的基础法律关系是民间借贷，结合涉案房屋尚未建成交付的事实，应认定第三人并非以消费为目的的购房者。 本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。从原告的主张看，被告与第三人间存在的基础法律关系为民间借贷关系，签订商品房预售合同是双方对上述借款约定的清偿方式，而本案中涉案房屋并未建成交付，应认定双方约定的清偿方式并未实现，亦未办理权属登记手续，故对原告所诉涉案房屋已通过以房抵债的方式归第三人所有的主张，本院不予支持。 依据《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。依据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第17条，执行法院收到受移送受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。本案中，原告虽向法院申请执行涉案房屋，但在该程序中并未作出相关生效法律文书认定涉案房屋的归属，而结合潍坊市寒亭区人民法院的裁定及相关破产财产变价方案、分配方案等证据，足以证明涉案房屋已被列入被告的破产财产，在原告未提供充分证据予以反驳的情况下，应认定涉案房屋属于被告的破产财产，对原告要求将涉案房屋作为第三人所有的财产继续执行的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第二项规定，判决如下： 驳回原告燕会章的诉讼请求。 案件受理费19200元，由原告燕会章负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年十月十四日 书记员 张瑞丰