南京市建邺区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0105民初7413号 原告：叶建荣，男，1975年9月12日生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：吴影，江苏张院生律师事务所律师。 被告：南京市建邺区杨冬餐饮店（下称杨冬餐饮店），住所地在南京市建邺区江东中路237号雨润国际国际广场3层。 经营者：杨冬，该餐饮店总经理。 委托诉讼代理人：马丽，女，1981年6月27日生，汉族，住南京市雨花台区。 第三人：南京王庄餐饮管理有限公司（下称王庄公司），住所地在南京市雨花台区风舞路16号。 法定代表人：杨冬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马丽，自然情况同上，该公司人事经理。 原告叶建荣诉被告杨冬餐饮店、第三人王庄公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告叶建荣及其委托代理人吴影、被告杨冬餐饮店以及第三人王庄公司的委托代理人马丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告叶建荣诉称，原告于2018年7月7日入职被告处，担任技术总监一职，税后工资为32000元，绩效公司每季度发放一次，已经发放两个季度，被告没有和原告签订书面的劳动合同。2018年，被告下属的杨浦饭店因后厨操作失误造成失火被克扣工资7000元。2019年2月，被告实行去技术总监化，致使原告于2019年2月28日被迫离职。原告为此向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付拖欠工资、未签劳动合同的双倍工资、加班工资。但该仲裁委以原告和被告不存在劳动关系为由，驳回了原告的诉讼请求。原告认为，被告向原告发放工资，并为原告缴纳社保，足以认定原告和被告之间存在劳动关系；被告提供的原告和第三人之间的劳动合同系复印件，不符合证据的形式要件。为此，请求：1、判令被告支付原告未签劳动合同的双倍工资（2018年7月7日-2019年2月28日）273400元；2、判令被告支付原告加班工资119416元（2018年7月7日-2019年2月28日）；3、判令被告支付原告2019年2月份工资32000元；4、判令被告支付原告2018年8月份克扣工资7000元；5、判令被告支付原告绩效工资11720元。 被告杨冬餐饮店辩称，原告于2019年3月11日向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁第三人的劳动报酬争议纠纷一案足以证明原告和第三人存在劳动关系。被告和第三人系同一法人，原告的工作内容足以表明原告和被告之间不存在劳动关系。社保保险关系并不完全等同于劳动关系，原告仅仅以被告为其代缴社保而表示与被告存在劳动关系，于法无据。原告在仲裁阶段明确表示曾于2018年7月签订过一份劳动合同，原告在本案中表示没有签订过劳动合同属于虚假陈述，应当予以依法制止。综上，原、被告之间不存在劳动关系，原告虚构事实情节严重，严重影响了社会公共秩序，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人王庄公司述称，第三人和原告于2018年7月7日签订了书面的劳动合同，担任技术总监，工作内容为其旗下所有“外婆私房菜”门店后厨进行技术管理，包括菜品研发、成本管理、厨房管理，属于高级管理人员，其主张的加班工资，请求法院不予支持。2018年9月11日，杨浦店后厨的扣款事宜，第三人是依照相关的规定予以作出的，且处罚通知是经过第三人常委会决定的，并已经过公示，原告知晓该处罚结果。原告系因本人原因提出离职，并非被迫离职。第三人不给原告发放绩效工资是有据可依的，请求法院不予支持原告主张给付绩效工资的请求。 经审理查明，被告的经营者和第三人的法定代表人均为杨冬。杨冬通过个人银行账户向原告发放月工资。原告2018年7月至2019年2月的社保费用由被告缴纳，2018年10月至2019年2月的公积金由第三人缴纳。 2019年2月28日，原告向第三人的人事经理马丽（即本案被告及第三人的委托代理人）递交《辞职申请书》，言明：因本人原因提出辞职，公司已同意。 2019年3月，原告以与第三人存在劳动关系为由向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后于2019年4月29日申请撤诉。 2019年5月，原告又以与被告之间存在劳动关系为由向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付2018年7月7日至2019年2月28日未签劳动合同的双倍工资差额、2018年7月7日至2019年2月28日期间双休日加班工资、2018年8月被克扣的工资以及2019年1月和2019年2月的绩效工资，该仲裁委经审理后，以原、被告之间不存在劳动关系为由驳回了原告的诉讼请求。因原告不服该仲裁裁决，并以和被告之间存在劳动关系为由提起了本次诉讼。 庭审中，当事人之间就其争议的焦点：原告到底是和被告还是和第三人存在劳动关系的问题，各自出示了相应的证据予以证实。其中，被告以及第三人出示了原告和第三人之间签订书面劳动合同的扫描件予以证实原告和第三人存在劳动关系，并就该扫描件的取得来源和未能出示劳动合同原件的原因进行了阐述，但原告对被告和第三人出示的劳动合同扫描件及阐述的理由均不予认为。为此，被告和第三人继续出示了原告作为技术部的技术总监向第三人的高管进行工作汇报的《技术部每日日报》以及被告方员工和第三人技术部员工系分别进行考勤的《考勤表》予以证实，该《考勤表》显示原告系接受技术部的考勤，并非接受被告方考勤；原告表示该《技术部每日日报表》是其个人建立的一个微信群名称，群成员包括原告、技术部副总监以及第三人的几个高管，该报表仅能表明原告在被告处的正常工作时间和加班时间，其对《考勤表》不予认可。原告为了证实和被告之间存在劳动关系，出示了上述社保缴费记录、杨冬给原告发放工资的银行流水记录，但被告和第三人表示杨冬发放工资的记录、社保缴费记录并不能证实双方存在劳动关系。 经本院询问，原告表示其在职期间担任技术部总监，工作内容系从事产品开发、对“外婆私房菜”厨房团队进行管理等，且多次组织对包括被告方厨师在内的“外婆私房菜”后厨人员在第三人处进行培训。 另查明，被告的经营范围为：餐饮服务，食品保健销售。第三人的经营范围为：餐饮管理；餐饮服务。 以上事实有劳动合同扫描件、第三人和马丽的劳动合同、社保和公积金缴费记录、考勤表、微信记录、营业执照副本、仲裁裁决书和开庭笔录等予以证实。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，当事人之间争议的焦点问题是：原告系与被告之间还是和第三人之间存在劳动关系？虽然案涉当事人对此说法不一，且原告对被告和第三人提供的劳动合同扫描件不予认可，为此，当事人之间的劳动关系可以依据《劳动和社会保障部》的规定予以认定，即：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分”。从查明的事实看，虽然原告和被告之间以及原告和第三人之间均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，但原告的工作岗位属于管理岗位，其工作内容并不属于被告方的业务组成部分;相反，原告的工作内容与第三人的业务范围具有吻合性，属于第三人业务范围的一部分，此其一。其二，被告和第三人出示的考勤表显示原告在职期间并非接受被告方的考勤，而是接受第三人技术部的考勤，虽然原告对此予以否认，但原告建立的微信群“技术部每日日报”显示其在职期间作为技术部的负责人系接受第三人的高管在工作上的管理，并每日向第三人的高管汇报工作情况，且原告离职时向第三人的人事经理递交辞职报告，上述情形从证据的角度看，互相之间能够形成一个完整的证据链，足以证实第三人对原告存在实际用工以及原告和第三人之间存在人格和组织上的隶属性。综上，本院认定原告和第三人之间存在劳动关系。现原告以其和被告之间存在劳动关系为由向被告主张权利，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告叶建荣对被告南京市建邺区杨冬餐饮店的诉讼请求。 本案受理费10元，减半收取，予以免收。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判员  刘文军 二〇一九年十月二十一日 书记员  朱 菀