广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73民终3914号上诉人（原审被告）：徐民，男，1978年3月25日出生，汉族，住广西壮族自治区梧州市长洲区********。委托诉讼代理人：徐建成，上海和华利盛（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市阿的莱斯服饰有限公司，住所地广东省广州市花都区*******************。法定代表人：刘永勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑灵丽，广东同福律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敬，广东同福律师事务所律师。上诉人徐民因与被上诉人广州市阿的莱斯服饰有限公司（以下简称阿的莱斯公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院2018年12月29日作出的（2018）粤0114民初2323号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后依法组成合议庭，于2019年8月21日组织庭询进行了审理。徐民的委托诉讼代理人徐建成，阿的莱斯公司的委托诉讼代理人郑灵丽、刘敬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐民上诉请求：一、撤销一审判决书第一、二项，改判驳回阿的莱斯公司的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用全部由阿的莱斯公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当，行使自由裁量权不当。1.一审认定徐民构成不正当竞争没有事实和法律依据。徐民现为重庆科瑞思科技有限公司全职员工，从事机械设计工作，并没有实施网络销售侵权行为。即使徐民使用“阿的莱斯”旺旺名经营“小香风包铺”，也是合理合法使用，因徐民曾经为阿的莱斯公司的股东，合法注册并拥有“阿的莱斯”旺旺名，其使用该名称不构成不正当竞争。顾客识别商品来源最重要的标志是商铺名称，不是掌柜的旺旺名，“小香风包铺”的掌柜旺旺名“阿的莱斯”是与有购买意向的顾客交流时才使用，且“小香风包铺”和“everest莱斯专卖店”二者产品来源地不同，因此不会对消费者造成混淆误导。2.阿的莱斯公司在一审所提关于顾客投诉的证据不能证明徐民实施被诉侵权行为，该项证据来源存疑。3.阿的莱斯公司未举证其公司名称或淘宝店铺名称具有影响力，也未举证其因被诉侵权行为遭受的经济损失，一审法院径自行使自由裁量权确定赔偿金额于法无据。4.徐民及其妻曾与阿的莱斯公司存在劳动争议纠纷并获得补偿，阿的莱斯公司基于报复提起本次诉讼。阿的莱斯公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回徐民上诉请求。事实与理由：1.徐民完全具备侵权的条件。徐民在一审中提交的工作证明不能证明其没有侵权的条件和事实。一方面，“小香风包铺”是徐民用其身份证注册的，且一直正常经营，在其未举证证明存在其他实际经营者的情况下，应当认定徐民是店铺的经营者；另一方面，考虑到淘宝店铺的虚拟性和管理的便捷性，徐民有可能安排他人进行日常管理，即使徐民所主张的劳动关系属实，也与其同时期经营小香风包铺没有冲突。2.徐民的被诉侵权行为已经足以引人误认为“小香风包铺”销售的商品是阿的莱斯公司的商品或与阿的莱斯公司存在特定联系，依法已构成不正当竞争。淘宝个人店铺与实体店铺不同，其不需要工商注册登记，且店铺名称可自行进行修改，因此淘宝店铺的名称不具有唯一性，不能作为识别商品来源的标识。掌柜旺旺名具有唯一性，可作为识别商品来源的标识。阿的莱斯公司经营的“everest莱斯专卖店”是开设在天猫商城的企业店，消费者可以在店铺首页自行查看阿的莱斯公司的工商执照信息，而且店铺首页以及所有商品的显著位置，均印有“阿的莱斯”的注册商标，当前只有阿的莱斯公司使用“阿的莱斯”这一企业字号，已申请或注册的“阿的莱斯”商标均为阿的莱斯公司或其法定代表人所有。因此，消费者可知“阿的莱斯”与阿的莱斯公司之间存在特定的联系。侵犯企业的名称权包括企业的简称和字号，而不仅仅是企业的全称，徐民使用“阿的莱斯”作为其掌柜旺旺名、在商品评论中回复“阿的莱斯专注30年高端真皮产品”等内容、与部分买家沟通时表示“everest莱斯专卖店”的货物是“小香风包铺”做的或由其代工生产贴牌的表述均足以使消费者对商品来源产生混淆，而且实际上已经有部分买家表示看到小香风包铺的掌柜名称“阿的莱斯”误以为与“everest莱斯专卖店”是来自同一家企业。小香风包铺中商品所载明的发货地、销售的商品款式和广告宣传均与“everest莱斯专卖店”一致，也强化了消费者对商品来源的混淆。3.徐民此前开设并经营淘宝店铺“小香风包铺”是受阿的莱斯公司决议所履行的职务行为，该店铺所有权依法应当归阿的莱斯公司所有。徐民从阿的莱斯公司离职后，已经丧失经营“小香风包铺”的职务依据，即便已注册的淘宝账号无法修改，其完全可以注销淘宝账号或者关停店铺，但其离职后继续使用“阿的莱斯”作为其掌柜旺旺名经营“小香风包铺”，并通过低价销售、商业诋毁、广告搭便车等方式与阿的莱斯公司进行同业竞争没有任何法律依据，有违商业道德。4.一审判决酌情确定徐民的赔偿数额并无不当。“everest莱斯专卖店”在天猫开店已经9年，销售量处于同行业领先水平，享有较高知名度和美誉度，阿的莱斯公司的企业名称具有一定影响力，且影响力并非认定侵权的必要条件，徐民在本案中的相关侵权行为已实际造成消费者对商品来源的混淆，符合侵权实质要件。权利人实际损失和侵权所获利益难以确定时，法院可以酌定侵权人赔偿数额，并无权利人必须举证的要求。而且，阿的莱斯公司已经在诉讼请求中明确了赔偿数额，也在一审中就侵权损失完成了一定程度的举证。5.徐民进行虚假陈述，恶意拖延诉讼，“小香风包铺”的掌柜名在本案一审诉讼期间，已经由“阿的莱斯”变更为“芬戴奈斯CC”,并删除了“阿的莱斯专注30年高端真品产品”等回复内容，表明徐民对其侵权行为是确认的。阿的莱斯公司向一审法院起诉请求：1.判令徐民立即停止侵害阿的莱斯公司企业名称权的不正当竞争行为，删除与侵权相关的网页内容；2.判令徐民在其设立于淘宝网上的“小香风包铺”网店首页以及公开发行的报刊上刊登声明，赔礼道歉、消除影响；3.判令徐民赔偿阿的莱斯公司经济损失80000元及为制止侵权行为所支付的合理费用15000元，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：阿的莱斯公司系成立于2009年3月23日的有限责任公司（自然人投资或控股），股东为徐民、董建菊，法定代表人为刘永勤，注册资本为30万元，经营范围：服装批发；鞋批发；箱、包批发；皮革及皮革制品批发；五金产品批发；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；服装零售；鞋零售；箱、包零售；五金零售；商品零售贸易（许可审批类商品除外）。2016年8月12日，阿的莱斯公司变更企业类型为有限责任公司（自然人独资），变更股东为谢秀芸，上述经营范围增加：服装辅料批发。第5861814号“阿的莱斯”商标的注册人是刘永勤，核定使用商品为第18类：皮带（非服饰用）；系狗皮带（截止），有效期自2011年6月21日至2021年6月20日。阿的莱斯公司提供的通知内容为：卢恩锋经理：经公司一致同意，注册淘宝账号“阿的莱斯”和“comeverest”，分别指定由徐民和董建菊进行实名认证开店，两家淘宝集市店所有权归阿的莱斯公司所有。该通知落款处加盖阿的莱斯公司公章，落款时间为2009年7月1日。2016年9月5日，广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会作出穗花劳人仲案〔2016〕2777-2779号仲裁调解书载明：徐民、董建菊是阿的莱斯公司的员工，经调解，徐民、董建菊与阿的莱斯公司于2016年9月19日解除劳动关系。（2018）粤广南方第005936号公证书载明：2018年1月23日，阿的莱斯公司向广东省广州市南方公证处申请办理保全证据公证，该公证处受理该申请后，于同日上午在公证员及公证员助理的现场监督下，由阿的莱斯公司的委托代理人刘敬操作计算机（该计算机及网络设备均由公证处提供，公证员在刘敬操作前已对该计算机使用腾讯电脑管家软件进行清洁性处理），进行如下保全行为：通过路由器登录Internet，打开360极速浏览器，在地址栏里输入“www.taobao.com”，进入“淘宝网”首页面，点击“店铺”按钮，在搜索栏输入“阿的莱斯”，在上述“阿的莱斯”搜索结果页面，点击该页面的“小香风包铺”按钮，点击“所有宝贝”，点击“真皮女包2017新款小香风包包经典菱格链条包百搭手提包单肩斜挎包”按钮，点击“累计评论”按钮，分别点击“累计评论”页面的页码6、7、8，返回“所有宝贝”页面，点击“鱼子酱菱格链条包2018新款2.55小香风包包单肩斜挎包秋冬真皮女包”页面，点击“累计评论”按钮，返回“所有宝贝”页面，点击“小香风菱格链条包迷你小包2017新款真皮女包百搭小方单肩斜挎包包”页面，点击“累计评论”按钮，返回“所有宝贝”页面，点击“菱格链条包大包2017秋冬新款真皮女包手提包单肩斜挎包小香风包包”，点击“累计评论”按钮，返回“所有宝贝”页面，点击“小香包菱格链条包2018秋冬新款百搭真皮女包单肩斜挎包小香风包包”，返回“所有宝贝”页面，点击“菱格链条包小香风2018新款秋冬百搭真皮女包单肩斜挎包小香风包包”，点击“累计评论”按钮，关闭该页面，关闭浏览器，结束操作。上述操作过程中进行部分页面实时截屏，并将截屏图片打印件附存公证书。该公证书所附网页截屏显示：淘宝网店铺“小香风包铺”的掌柜名称是“阿的莱斯”，店铺开店时间为2009年8月29日，已缴纳1010元保证金；该店铺商品“真皮女包2017新款小香风包包经典菱格链条包百搭手提包单肩斜挎包”的“累计评论”中，2017年10月18日、10月28日、11月8日均有“[掌柜回复]亲，您好!很感谢您购买我们这款真皮经典款小香包，我们【只生产销售真皮的包】，支持【真皮假一赔十】，阿的莱斯专注30年高端真皮产品，注重的是产品质量和完美售后!”；该店铺商品“鱼子酱菱格链条包2018新款2.55小香风包包单肩斜挎包秋冬真皮女包”的“累计评论”中，2017年10月26日的掌柜回复与前述一致；该店铺商品“小香风菱格链条包迷你小包2017新款真皮女包百搭小方单肩斜挎包包”的“累计评论”中，2017年10月26日的掌柜回复与前述一致；该店铺商品“菱格链条包大包2017秋冬新款真皮女包手提包单肩斜挎包小香风包包”的“累计评论”中，2017年10月28日的掌柜回复与前述一致；该店铺商品“菱格链条包小香风2018新款秋冬百搭真皮女包单肩斜挎包小香风包包”的“累计评论”中，2017年11月6日的掌柜回复与前述一致。阿的莱斯公司提供的天猫店铺“everest莱斯专卖店”网页截屏显示，掌柜名称为“everest莱斯专卖店”，开店时长9年，经营者为阿的莱斯公司，该份网页截屏还展示了部分商品的款式、价格和销量。阿的莱斯公司提供的客户反馈聊天记录截图显示，买家“王云霞”“qsf8386”“tqx陶然居”“武雅婷22”“myf梅艳芳”向“everest莱斯专卖店”反映的内容包括：淘宝“小香风包铺”的商品与“everest莱斯专卖店”商品的款式、品牌及广告一样，但是价格便宜不少，商品味道很大；“小香风包铺”的掌柜“阿的莱斯”在与买家沟通时表示“everest莱斯专卖店”的货都是由“小香风包铺”做的；“小香风包铺”客服告知买家天猫“everest莱斯专卖店”的商品是由其代工生产贴牌的；买家表示看到“小香风包铺”的掌柜名称“阿的莱斯”，以为与“everest莱斯专卖店”是同一家等等。阿的莱斯公司主张其为本案支出的维权合理费用包括公证费2500元、律师费8000元，与食宿费用合计15000元，并提交民事委托代理合同1份（阿的莱斯公司与广东同福律师事务所签订，约定律师费8000元）、律师费发票1张（金额18000元）、公证费发票1张（金额2500元）。一审庭审中，徐民不确认“小香风包铺”是用其身份证注册的。阿的莱斯公司为此申请一审法院向浙江淘宝网络有限公司调取掌柜名为“阿的莱斯”、店铺名为“小香风包铺”的实名认证身份信息。浙江淘宝网络有限公司向一审法院复函如下：会员名为“阿的莱斯”的身份信息：徐民，身份证号码：512************871，证件地址：广西省梧州市长洲区********。徐民提供的《劳动合同书》及重庆市社会保险参保证明显示，重庆柯瑞思科技有限公司聘用徐民为员工，工种为机械设计，劳动合同期限自2017年5月18日起至2018年5月17日止，并购买重庆市社会保险。徐民据此主张其没有从事网络销售工作，不存在侵犯阿的莱斯公司企业名称权的条件。一审法院认为：本案为不正当竞争纠纷案件。根据双方当事人的诉辩情况以及全案证据，结合查明的案件事实，归纳本案争议焦点为徐民是否实施了侵害阿的莱斯公司权益的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”徐民在淘宝店铺“小香风包铺”中使用“阿的莱斯”作为掌柜名称，并在商品评论中以掌柜身份回复“阿的莱斯专注30年高端真皮产品，注重的是产品质量和完美售后!”，结合部分买家向阿的莱斯公司开设的“everest莱斯专卖店”客服反映的内容，徐民的上述行为已足以引人误认为淘宝店铺“小香风包铺”销售的商品是阿的莱斯公司的商品或者与阿的莱斯公司存在特定联系，构成不正当竞争。因此，阿的莱斯公司诉请徐民停止不正当竞争行为，删除与侵权相关的网页内容，并赔偿损失的诉请于法有据，一审法院对此予以支持。关于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）第十七条第四款的规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。阿的莱斯公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或徐民因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故一审法院根据徐民侵权行为的性质、持续的时间、产生的影响以及阿的莱斯公司为制止上述侵权行为产生的合理开支等因素，酌情确定徐民的赔偿数额为40000元（包括维权合理费用），阿的莱斯公司请求超出上述金额外的赔偿额，一审法院不予支持。关于阿的莱斯公司要求徐民在其淘宝网店“小香风包铺”首页以及公开发行的报刊上刊登声明赔礼道歉、消除影响的问题。由于阿的莱斯公司提供的证据不足以证明其因徐民的侵权行为确已造成名誉或商誉损失，故一审法院不支持阿的莱斯公司主张徐民赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017修订）第二条、第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、徐民于判决发生法律效力之日起立即停止对阿的莱斯公司的不正当竞争行为（包括删除与侵权相关的网页内容）；二、徐民于判决发生法律效力之日起十日内赔偿阿的莱斯公司经济损失40000元（含维权合理费用）；三、驳回阿的莱斯公司的其他诉讼请求。案件受理费2175元，由阿的莱斯公司负担1261.5元，徐民负担913.5元。二审中，当事人没有提交证据。一审法院认定的事实，均有经当事人质证的证据在卷佐证，本院予以确认。经查，阿的莱斯公司经营的天猫网店“everest莱斯专卖店”首页及所售商品图片上均标示有“阿的莱斯”字样。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，并结合双方当事人的诉辩情况，二审争议焦点可归纳为徐民是否存在不正当竞争行为，以及一审判决酌情确定徐民赔偿阿的莱斯公司经济损失及维权合理费用共计40000元是否合法合理。关于徐民是否存在不正当竞争行为。根据一审查明的事实及徐民在二审中的自认，经营涉案网店“小香风包铺”的淘宝账号“阿的莱斯”为徐民本人实名注册，在无其他证据证明实际经营者另有其人的情况下，徐民应当为“阿的莱斯”淘宝账号所经营的“小香风包铺”的网络销售行为承担法律责任。本案中，阿的莱斯公司经营的网店“everest莱斯专卖店”开设在天猫网站平台，开店时长9年，该网店首页及所售商品图片上均显示有“阿的莱斯”字样，平台知名度高，店铺经营时间长，可合理推定“阿的莱斯”这一关键词在长期的交易使用中已具有一定影响力，可让消费者将其与阿的莱斯公司产生联系。由一审查明的事实可知，徐民入股阿的莱斯公司期间，用“阿的莱斯”淘宝账号作为网店掌柜名经营淘宝店铺，已获得阿的莱斯公司授权，应视为公司职务行为；但当徐民不再担任阿的莱斯公司股东并于2016年9月19日与该公司解除劳动关系后，仍然使用“阿的莱斯”掌柜名继续经营“小香风包铺”淘宝网店，并在商品评论中以掌柜身份回复“阿的莱斯专注30年高端真皮产品，注重的是产品质量和完美售后!”等内容，在无阿的莱斯公司追认授权的情况下，应视为徐民个人行为。由于徐民个人的网店经营行为与之前在阿的莱斯公司授权下的职务经营行为均是由同一个淘宝网店及同一个掌柜名实施，结合回复内容的刻意引导，足以使消费者产生混淆，误认为所购商品是阿的莱斯公司商品或与阿的莱斯公司存在特定联系。因此，徐民在2016年9月19日之后擅自使用“阿的莱斯”为掌柜名经营淘宝网店“小香风包铺”的网络销售行为，已构成对阿的莱斯公司的不正当竞争，一审法院认定徐民应承担不正当竞争的侵权责任，并无不当，本院予以维持。徐民关于其未构成侵权的上诉意见，于法无据，本院不予采纳。关于一审判决酌情确定徐民对阿的莱斯公司的赔偿数额是否合法合理。由于根据阿的莱斯公司在一审中提交的关于“小香风包铺”网络销售情况的公证书以及“everest莱斯专卖店”和客户聊天反馈记录截图等证据，并不能确定阿的莱斯公司因被侵权受到的实际损失或徐民因侵权所获得的利益，故一审法院依法根据本案侵权情节，在法定限额以下，酌定确定徐民给予阿的莱斯公司赔偿40000元，符合法律规定，且赔偿数额在合理范围内，本院予以维持。徐民主张一审判决行使自由裁量权不当的上诉意见，于法不足，本院不予采纳。综上所诉，徐民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由徐民负担。本判决为终审判决。审 判 长 韦晓云审 判 员 官 健审 判 员 程方伟二〇一九年十月十一日法官助理 冯海青法官助理 苏泽君书 记 员 黄嘉文