云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云26刑终163号原公诉机关马关县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾高能，小名“高能”，男，1981年12月14日生，云南省马关县人，汉族，小学文化，农民，家住马关县。因本案于2018年8月14日被刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕。现羁押于马关县看守所。指定辩护人曾万红，云南鼎祥律师事务所律师。马关县人民法院审理马关县人民检察院指控原审被告人曾高能犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2019年6月25日作出（2019）云2625刑初50号刑事判决。宣判后，原审被告人曾高能不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人意见，并讯问上诉人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月9日晚，被告人曾高能受一不知名男子的雇请驾驶一辆红色红岩牌大型汽车（车牌号：云Ｈ×××××）到红河州河口县处拉货到蒙自，次日凌晨，装好货物后，就有铲车铲沙土把货车上所装的货物覆盖。后被告人曾高能驾驶该车驶往蒙自方向，车行至古林箐乡新发寨村委会419路段时被公安机关查获，经查，被告人曾高能所拉物品均没有经过有关部门的检验检疫，也无其他报关凭证。经称量，曾高能所驾驶的货车上拉运冻品牛肉净重2.26吨、冻品牛肚净重11.04吨。经认定，曾高能拉运冻品牛肉价值人民币67800元，冻品牛肚价值人民币375360元。一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人曾高能犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；随案移送的一辆红色红岩牌大型汽车（车牌号云Ｈ×××××），依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人曾高能及其辩护人提出以下上诉及辩护意见：曾高能不是直接走私人员，系从犯，认罪态度好、犯罪情节较轻、主观恶性不大，系初犯、偶犯，应对其从轻、减轻处罚，一审对其量刑过重；涉案的云Ｈ×××××号货车系按揭贷款购买、设有抵押，登记所有人不是曾高能，不应没收。请二审依法改判。文山州人民检察院阅卷审查后，提出以下审查意见：走私国家禁止进出口的货物、物品罪中规定的货物、物品，即是国家禁止进出口的货物、物品，一般应当以货物的重量为量刑依据，将不能在国内市场上销售的货物用国内市场价进行价值认定的法律依据不足，建议以货物重量为量刑依据，即本案应对曾高能适用五年以下有期徒刑的法定刑。原判认定曾高能犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪的事实清楚，证据确实充分，但以价值为量刑依据属适用法律错误，导致量刑畸重，建议二审予以纠正。云Ｈ×××××号车虽挂靠于文山天宇汽车经贸有限公司，但实际系曾高能出资购买，并由其实际经营使用，曾高能使用该车运输走私冻品，属作案工具，依法予以没收，一审判决没收该车并无不当。经二审审理查明，2018年8月9日晚，原审被告人曾高能受他人雇请，驾驶云Ｈ×××××号货车到红河州河口县处，装载从越南走私入境的冻品牛肉、牛肚，欲拉运至蒙自。次日13时28分，车行至文山州马关县新发寨村委会419路段时被公安机关查获。经称量，曾高能所拉运的冻品牛肉、牛肚共计13.3吨，其中牛肉2.26吨、牛肚11.04吨。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：⒈受案登记表、立案决定书、抓获经过和现场查获笔录及照片，证实本案系马关县公安局于2018年8月10日接到群众举报后，于同日13时28分许，在马关县新发寨村委会河口县至屏边县将曾高能驾驶的云Ｈ×××××号红色货车查获。经检查，在该车上发现有用沙土遮盖的走私冻品牛肚等物，民警随即将曾高能传唤到案。马关县公安局于同日立案侦查。2.现场勘验笔录及照片、现场图、现场查获笔录及照片、辨认笔录及照片，证实曾高能装货、装沙的地点位于红河州河口县处，公安机关对该地点进行了现场勘验；其被查获的地点位于零南线大冲河路段的公路边上；曾高能对上述地点均进行了辨认，并对一名男子来找其装运货物的地点进行了辨认。被查获后，曾高能对其货车上的拉运的牛肉106袋、牛肚493袋进行了辨认，对其使用的黑色ＶＩＶＯ手机进行了辨认。3.称量笔录及照片、提取笔录、检验报告，证实经公安机关依法对曾高能运输的走私冻品进行过磅称量，牛肉净重2.26吨、牛肚净重11.04吨。经公安机关对曾高能运输的走私冻品进行分类、清点后，随机提取牛肉和牛肚若干送云南云测质量检验有限公司检验，均检出牛源性成分。4．扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、随案移送清单，证实2018年8月11日，马关县公安局对查获的牛肉2.26吨、牛肚11.04吨依法扣押，并于次日移送云南省人民政府打击走私综合治理领导小组办公室，建议移交昆明动物园处理。对查获的云Ｈ×××××号红色杰狮牌货车、黑色ＶＩＶＯ触屏手机一部依法扣押并随案移送马关县人民检察院。5.电子证据检查工作记录、通话记录，证实公安机关对曾高能手机内电子数据进行提取、封存情况。曾高能使用的手机号码159***8818于2018年8月10日凌晨2时许的通话基站显示是河口县洞坪，在2018年8月9日19时许至2018年8月10日12时许，与188***1211、170***3551有多次联系。6.禁止从动物疫病流行国家/地区输入的动物及其品一览表，证实我国禁止从越南输入偶蹄类动物及其产品、禽类及其产品。7.机动车详细信息、个人借款合同、车辆挂靠证明、贷款情况说明，证实曾高能所驾驶的云Ｈ×××××号重型自卸货车系曾高能用该车办理抵押登记后，向文山市农商行攀枝花支行贷款30万元后购买，现尚有17万余元贷款未还。该车挂靠于文山天宇汽车经贸有限公司，车辆登记所有人亦为文山天宇汽车经贸有限公司。8.证人证言（1）肖某的证言，证实2018年8月9日10时许，在河口县云龙停车场内，一个男子骑摩托车到停车场内叫其帮拉货到蒙自，运费6000元，其当时就知道拉的是走私物品，该男子让其8月10日早上到河口越南城附近的洞坪砂场装东西，并记了手机号码。次日凌晨5时许，其就接到电话叫去洞坪砂场装货。其到洞坪砂场时，看见河边停放着一艘船，船上堆放着冻品，让其拉货的男子就让越南工人装货，把车厢装满后，就让其把车开到砂场去，在车厢冻品上装了一层沙。那个男子让开到蚂蟥堡岔淀粉厂那里等着，等到中午12时许，那个男子就骑着摩托车来，拿了一张放行单给其，让到检查站时，拿给检查站的边防民警，并让跟着他走，跟他走时，其发现有一辆红色的杰狮牌货车在其前面跟着那个男子走，到了老范寨时，就被民警查获了。让其拉货的男子的电话号码是188＊××××1，过了检查站后，一个170＊＊＊3551的号码给其打过电话。（2）李某的证言，证实2018年8月9日17时许，一个男子骑摩托车到工地找其拉河边货（从越南走私过来的货物）到蒙自附近，运费6000元，其看运费高就答应了。次日凌晨4时许，那个男子才来找其，他骑着摩托车，叫开车跟着他，10分钟后，就到了河口县洞坪砂场，其把车停在河边的一块空地上，河的另一边是越南，其下车后就听见船的声音，一会后就有三轮车过来，然后有工人把三轮车上的货装到其车上，车装满后就跟着那个男子走，从洞坪砂场出来时，其看见云Ｈ×××××号货车停在旁边，车主叫“高能”，来到一条小路上，有铲车铲泥巴盖住其车上的货物，那个男子叫其等着，其就在车上睡觉了，睡醒后，看见“高能”的云Ｈ×××××号货车和“汪洪”的云Ｈ30＊＊＊号货车也停在小路上，货车上也盖了泥土。中午12时许，有人说可以走了，三人就开着三辆车一起走了，“高能”在前面，其在中间，“汪洪”在最后，沿着屏边往蒙自方向走，路过马关县时就被查获了。一路上会有一个170＊＊＊3551的号码跟其联系，叫停叫走的。9.原审被告人曾高能的供述，2018年8月9日18时许，一个男子骑一辆弯梁摩托车来工地找到其，让帮拉一车货到蒙自，给6000元的运费，那个男子就带着其到洞坪砂场，当时已经天黑了，其顺着路走时，听到红河上有船的发动机的响声，几分钟后，就有三轮摩托车拉着货过来，把三轮车上黑灰色编织袋装着的货物装到其车上，装到凌晨6时许才装满，后来来了一辆装载机，把地上的沙子铲了盖好装着的货，那个男子就让其先在车上睡觉等，8月10日10时许，那个男子骑着摩托车，叫其开车跟着他，一路上走走停停的，带到了蚂蟥堡大桥处，其就跟着被一起查获的另外两辆车了，这时有辆银白色无牌轿车缓慢驶过去，其接到一个电话，叫跟着那辆轿车，他是带路的，并告诉等南溪边防检查站的交警下班再过，通过南溪边防检查站时，其将一张单子交给边防武警，值班的边防武警就放行了，后来到马关的地盘就被警察查获了。其知道拉的这车货是从越南走私进入中国的。骑摩托车的男子跟其联系的手机号码是188＊＊＊1211，开轿车的男子跟其联系的手机号码是170＊＊＊3551。其拉货的车是一辆红色的杰狮牌三桥货车，车牌号是云Ｈ×××××，车是其2017年6月1日贷款购买的，车落户在文山天宇运输有限公司名下。10.户口证明、前科劣迹说明、网上比对说明、现场检测报告书，证实曾高能的自然身份情况，其作案时已达到完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录，不是网上在逃人员，现场用吗啡、甲基安非他明检测尿液为阴性。以上证据经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）曾高能为牟取非法利益，明知他人实施走私犯罪，仍驾驶车辆帮助他人运输国家禁止进口的冻品牛肉、牛肚共计13.3吨，其行为已触犯刑律，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，依法应予惩处。上诉人曾高能在本案中系受他人安排，为他人实施走私犯罪提供运输帮助，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻、减轻处罚；其到案后能坦白认罪，依法可从轻处罚。上诉人曾高能及辩护人提出其系从犯、认罪态度好，应对其从轻、减轻处罚的上诉及辩护意见属实，且一审已予认定，本院予以确认。关于上诉人曾高能及辩护人提出原判对其量刑过重，及检察机关提出原判以价值为量刑依据属适用法律错误，导致量刑畸重的审查意见。经查，本案中，曾高能参与走私的是来自境外疫区的冻品牛肉、牛肚，系国家禁止进口的、不能在国内市场销售的货物、物品，一般不应以比照国内市场价格作出的价值认定作为量刑依据，而应以货物重量作为量刑依据，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项的规定，曾高能走私来自境外疫区的动物产品五吨以上不满二十五吨，尚未达到“情节严重”标准，其法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役。原判认定曾高能犯走私国家禁止进出口的货物、物品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但以价值作为量刑依据不当，导致对曾高能的量刑畸重，上诉人、辩护人及检察机关所提上述意见成立，本院将对上诉人曾高能的量刑依法予以改判。关于随案移送的云Ｈ×××××号货车是否应予没收的问题。经查，该车确属曾高能用于走私犯罪的作案工具，但因该车的登记所有人为文山天宇汽车经贸有限公司，且该车系用本车抵押贷款购买，贷款至今尚未还清，尚不能认定为曾高能的本人财物，故依法不应予以没收，一审判决没收不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持马关县人民法院（2019）云2625刑初50号刑事判决第一项中对原审被告人曾高能的定罪部分。二、撤销马关县人民法院（2019）云2625刑初50号刑事判决第一项中对原审被告人曾高能的量刑部分及第二项，即随案移送的红色红岩牌大型汽车（车牌号：云Ｈ×××××）依法予以没收。三、上诉人（原审被告人）曾高能犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三千元。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月14日起至2020年2月13日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴清。本判决为终审判决。审判长  彭光达审判员  郑朝恒审判员  贺雯琦二〇一九年十月十四日书记员  张 妮