云南省丽江市古城区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0702民初262号原告：孙利民，男，1963年11月13日生，汉族，大学教授，住上海市杨浦区。原告：郑烨，女，1966年5月16日生，汉族，住上海市杨浦区。委托代理人（特别授权代理）：刘威，云南天外天律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）：谢建程，云南天外天律师事务所律师。被告：丽江官房大酒店股份有限公司。法定代表人：刘继杰，系公司董事长。公司住所：云南省丽江市。委托代理人（特别授权代理）：丁怡心，北京大成（昆明）律师事务所律师。原告孙利民、郑烨与被告丽江官房大酒店股份有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月21日公开开庭进行了审理，原告委托代理人、被告委托代理人均到庭参加诉讼。2018年3月21日，被告官房大酒店股份有限公司申请对更新改造资金的提取和使用明细做审计鉴定。2018年3月27日，原告申请对被告丽江官房大酒店股份有限公司2016年至2017年经营收入进行鉴定，2018年7月19日，原告以按双方合同约定审计报告应由被告出具为由申请撤回上述鉴定申请。2018年7月27日，被告丽江官房大酒店股份公司委托云南鼎丰司法鉴定中心对丽江官房酒店在2016年度、2017年度经营期间，滇西明珠A、B区酒店客房服务收入及该收入应缴、已缴营业税费，以及按照（租赁）合同的约定应当支付给产权所有人的固定租金总额及浮动租金总额进行司法会计鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2019年4月26日作出鉴定意见书。本院于2019年6月3日公开开庭进行了审理，原告委托代理人、被告委托代理人均到庭参加诉讼。2019年8月22日，被告丽江官房大酒店股份有限公司撤回其对更新改造资金的提取和使用明细做审计鉴定的申请。本案现已审理终结。原告孙利民、郑烨向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令解除原、被告双方于2005年10月1日签订的《物业租赁经营合同》，将原告的滇西明珠十五号院1505号房屋退还于原告；2、请求判令被告支付原告自2015年6月1日至判决合同解除之日的固定租金34650元（标间为1050元/月）以及违约金4652.24元（按中国人民银行同期银行贷款利率暂计算自2015年6月1日起至2018年3月1日）；3、请求判令被告出具酒店别墅2014年度、2015年度、2016年度、2017年度财务会计报表，并依据报表支付原告2015年6月1日至2018年3月1日的浮动租金（如有需要，请求法院依法委托鉴定机构对被告2014年度、2015年度、2016年度、2017年度的经营收入进行鉴定）以及违约金（自2015年6月1日起至付清之日止按中国人民银行同期银行贷款利率计算）；4、请求判令被告支付原告自2015年6月1日起至解除合同之日的回购分红30800元（标间：2800元/季度）以及违约金4135.33元（按中国人民银行同期银行贷款利率暂计算自2015年6月1日起至2018年3月1日）；5、请求判令被告按上述固定租金、浮动租金、回购分红总和标准向原告支付自合同解除之日至房屋退还原告之日期间的房屋占用费；6、请求法院判令被告退还原告更新改造金42117元（暂计算至2018年3月1日）；7、由被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。以上金额共计116354.57元，扣除被告于2015年6月1日后支付的部分款项10664.04元，合计105690.53元。事实和理由：2005年10月1日，被告与原告签订了《物业租赁经营合同》，合同约定原告将位于滇西明珠十五号院1505号房屋出租给被告进行酒店经营，租期为20年，租金分为固定租金和浮动租金，租金每季度支付一次，年终进行决算支付，租金由被告按季度直接汇入原告银行账户。并且合同约定，为了使原告房屋全部物业能够得到更新改造，被告每年从应付租金中暂扣改造资金（租赁期前6年，按每月139元暂扣，6年以后按每月417元暂扣）。合同还约定原告每年享有28天的免费入住权。后，经原、被告再次协商约定，若原告每年实际没有享受28天的免费入住，被告将原告的免费入住权回购，并签订《免费入住回购协议》，被告按400元/标/天进行回购，每季度按2800元分季度支付给原告回购分红款。合同签订后，原告按合同约定履行了自己的义务，但被告却未按合同履行自己的义务。从2015年6月1日起被告就未按合同约定的期限支付原告租金（固定租金、浮动租金）和回购分红，被告仅在其后零散支付共计10664.04元给原告，原告曾与被告多次友好协商，催促被告履行合同义务，但被告拒不履行。并且被告从未对原告房屋进行过更新改造，被告应将每月收取的更新改造金退还原告。综上，被告已违反诚实信用原则，也违反了合同约定，侵犯了原告的合法权益，已构成违约，故原告诉至法院，请求依法判令解除双方签订的《物业租赁经营合同》，责令被告退还房屋，支付其拖欠的租金（固定租金、浮动租金）、回购分红以及更新改造金，并承担相应违约金。以维护原告的合法权益。在诉讼过程中，原告要求将被告自2016年1月1日起向原告支付固定租金及自2016年1月1日起至物业租赁经营合同解除之日的浮动租金。被告丽江官房大酒店股份有限公司辩称，原告要求提出解除双方合同是不合理的，双方合同的期限是20年，在过去的10多年被告都是按时支付租金，最近一年延迟支付的时间不长，并根据《中华人民共和国合同法》第94条规定。并未达到解除合同的条件，不构成根本性的违约，并且被告延迟支付租金并不是主观上的不愿意支付，而是因为近两年丽江旅游市场的不景气以及国家出台相应的政策致使酒店的经营出现困难，未能按时支付租金，所以原告提出的该项诉请并未达到可以解除合同的条件，不应该得到支持。原告固定租金的起算时间是2016年10月1日，被告在2017年12月26日已经付清了2016年第三季度的固定租金，同样原告诉请计算利息的时间在诉状中也是有误的。回购款：2015年度的回购款已经全额付清，2016年、2017年双方未就回购事项达成一致协议，未签订书面回购协议，所以不应当支付回购款。原告在举证期限内向法庭提交了五组证据。1、房屋所有权证，拟证明租赁滇西明珠十五号院1505号为原告所有，原告可依法出租该房屋；2、声明、物业租赁经营合同，拟证明经原告出具《声明》确认原、被告于2005年10月1日签订了《物业租赁经营合同》，约定原告将涉案房屋物业出租给被告进行经营管理，其协议详尽了各方权利及义务。其中约定租期20年；租金分为固定租金和浮动租金，租金每季度支付一次。被告每年从应付租金中暂扣改造资金（租赁期前6年，按每幢每月139元暂扣，6年以后按每幢每月417元暂扣）及违约责任等；3、免费入住回购协议、业主分红通知书、完税凭证，拟证明原、被告双方签署《免费入住回购协议》，被告将《物业租赁经营合同》约定原告的28天／年的免费入住权回购进行分红。原告的收益包括固定租金、浮动租金、回购分红。被告每季度都从原先租金中扣除更新改造金，但房屋并未进行过任何改造；4、中国银行存折，拟证明从2015年第三季度（即2015年6月1日起）被告就未按合同约定的期限全部支付原告租金（固定租金、浮动租金）和回购分红，被告仅2016年8月25日支付2800元、2016年10月12日支付1936.06元、2016年12月27日支付2264.77元、2017年12月26日支付1788.75元给原告，构成根本违约；5、通知书、EMS回单、微信截图，拟证明原告曾与被告多次友好协商，催促被告履行合同义务，但被告拒不履行。被告的行为已构成根本违约，原告依据合同约定可以解除原、被告之间的租赁协议。被告对原告提交的证据的质证意见为：对原告提交的第1、2组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的认可；对第3组证据的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，从时间看均是在本案起诉前的分红通知书，且被告已经履行完毕付款义务，与本案没有关联性，对证明目的原告称房屋未进行过任何改造，但原告未提交相应的证据证明，未尽到举证责任的义务；对第4组证据原告未能提供原件无法进行核实，从证明目的看被告都是按照合同约定条款计算固定租金和浮动租金，并且向原告支付固定租金的时间是2016年第三季度已经支付完毕；第5组的证据真实性、合法性、关联性及证明目的不认可，原告未能提供原件无法进行核实，且被告从未收到原告寄出的解除合同的通知书，从微信截图看显示的是他人代收，不能看出是被告的工作人员或其法定代表人签收。经审查，对被告无异议的证据1、2本院予以确认，并作为认定案件事实的依据；对原告提交证据3被告质证对其真实性及合法性认可，故对该份证据的真实性、合法性予以确认，但证据3仅能证实原告在起诉前与被告签订免费入住回购协议、分红情况及纳税情况；证据4、5原告未能提交原件，被告亦不予认可，原告也无其他证据予以佐证，故不予采信。为反驳原告的诉讼主张，被告在庭审中向法庭提交了四组证据。第一组证据：1、《物业租赁经营合同》，拟证明原告与被告于2005年10月1日订立了《物业租赁经营合同》，约定由原告将其购买的1505号别墅出租给被告用于酒店经营。按照《物业租赁经营合同》的约定：（1）该别墅物业总值为42万元，被告支付给原告的租金包括固定租金和浮动租金。其中，年固定租金按照物业总值的3%支付，月浮动租金为被告经营滇西明珠酒店别墅产权酒店的经营收入减去营业税费和支付给原告的月固定租金后余额的10%；（2）被告每月从应付原告的租金中扣收1250元更新改造资金；（3）被告依法应当承担的税金（包括但不限于房产税、土地使用税、印花税、个人所得税）由被告代扣代缴；（4）原告每年享有28天的免费入住权，但该免费入住权当年有效，不得结转；第二组证据：2、《免费入住权回购协议书》共1份，拟证明对于原告就其出租给被告的别墅享有的每年28天的免费入住权，《物业租赁经营合同》并未约定被告应当回购，更未约定被告应以什么价格回购。对于免费入住权的回购，是由双方当事人根据市场情况另行商定的。自2016年起，原告不同意被告降价，所以双方未达成回购的协议。因此，是否回购免费入住权，以及以什么价格回购，完全取决于双方的合意。在此情况下，对于原告享有的2016年度、2017年度的28天的免费入住权，被告无义务回购并向原告支付回购款；第三组证据：3、2015年度滇西明珠产权酒店财务审计报告；4、2015年10月-2017年12月计算表-B区；5、2016年度花园别墅（B区）客房收入和租金审阅报告；6、固定租金、浮动租金明细表及银行付款凭证，拟证明被告已于2015年7月30日付清了2015年第二季度的固定租金1741.50元，2015年11月5日向原告付清了2015年第三季度的固定租金1741.50元；2016年3月25日向原告付清了2015年第四季度的固定租金1741.50元；2016年10月11日向原告付清了2016年第一季度的固定租金1741.50元，2016年12月27日向原告付清了2016年第二季度的固定租金1773.00元，2016年12月26日向原告付清了2016年第三季度的固定租金1788.75元。被告于2015年7月30日付清了2015年第二季度的浮动租金604.5元，2015年11月5日向原告付清了2015年第三季度的浮动租金464.62元；2016年3月25日向原告付清了2015年第四季度的浮动租金232.96元；2016年10月12日向原告付清了2016年第一季度的浮动租金194.56元，2016年12月27日向原告付清了2016年第二季度的浮动租金491.77元。在过去10多年里，被告支付租金从未迟延过。本次被告的付款时间虽有所迟延，但并未构成根本性违约，或合同目的不能实现，因此原告要求解除租赁合同的请求依法不能成立；第四组证据：7、更改资金明细表，拟证明原、被告在订立合同后，被告按照合同约定的标准对房屋进行更新改造，期间所使用的每一笔更新改造资金被告都是用于房屋的维护。庭审后，被告向法庭提交了原告2016年第4季度至2017年第3季度的分红明细、2017年第4季度分红明细及银行转账明细，拟证明被告已向原告支付了2016年第4季度至2017年第3季度、4季度的分红款项。还提交了其2018年1月至2019年5月的财务报表及未分金额明细表，拟证明被告2018年1月至2019年5月未支付租金情况；更改资金使用明细一份，拟证明被告使用更改资金情况。原告对被告提交的证据质证意见为：对被告提交的第一组证据的真实性、合法性及关联性认可；证明内容第一点认可，第二点不认可，2009年11月1日后更新改造资金才是1250元，第三点认可，第四点不认可，在回购协议书上写明了如果业主没有入住的话，被告都回购；对被告提交的第二组证据的真实性、合法性及关联性认可，拟证明内容不认可，理由：1、只是部分回购协议，并非是全部的回购协议；2、因为被告没跟原告签订新的回购协议书，双方均按照原先的回购协议履行。第三组证据的名称与目录清单不一致，3-3实际是一份审阅报告，不是审计报告，依据的标准跟目的都是不一样，我们合同约定的是审计报告，所以审阅报告跟本案没有关联性，也不符合合同约定，不应当作为定案的依据；3-4明细并非是证据，而是被告自己统计陈述的一个材料；3-5实际是一份审阅报告，不是审计报告，依据的标准跟目的都是不一样，我们合同约定的是审计报告，所以审阅报告跟本案没有关联性，也不符合合同约定不应当作为定案的依据；3-6银行流水跟银行回执的真实性、合法性予以认可，其支付的款项也认可，但是看不出来被告是支付原告哪一个阶段的固定租金和浮动租金；第四组证据真实性、合法性及关联性均有异议，更新改造资金使用在合同13.2有约定，要经过业主同意才能进行使用，被告出示的并非经过业主同意后进行的改造，都是一些正常使用维修的损耗，并不是合同约定的更新改造，所以其罗列的金额不能转给业主。对被告提交的原告2016年第4季度至2017年第3季度的分红明细、2017年第4季度分红明细及银行转账明细，对2016年第4季度至2017年第3季度的分红明细、2017年第4季度分红明细及银行转账明细微信质证意见为：1、付款时间均是在起诉后，不能改变违约在先的事实；2、业主的具体收款金额可以在执行程序中予以冲抵，否则就会变成只要判决未作出之前，就在反复的质证、对账。对2018年1月至2019年5月的未分金额明细表及财务报表没有异议，对于更新改造资金是从租房时就开始计算，对于财务报表中涉及的更新改造资金和被告出示的更新改造资金明细，对其真实性、合法性及关联性和证明目的均不予认可，对于被告出示的更新改造资金使用情况，是被告单方作，据业主反映，酒店实际没有做过任何修缮和设施更新，被告未按合同约定履行义务，更新改造资金的使用，须被告向全体业主提交书面报告，并经全体业主过半数同意，并且进行大修或者部分设施更新，需要与业主协商，被告均未按合同约定履行，故对更新改造资金的使用情况证据的真实性、合法性和证明目的均不予认可。经审查：对被告提交的第一、二组证据及第三组证据中银行付款凭证、2018年1月至2019年5月的未分金额明细表，原告质证对其真实性、合法性及关联性无异议，故对以上证据予以采信，作为认定案件事实的依据；对被告提交的第三组证据中的审阅报告，不符合双方合同约定，固定租金、浮动租金明细表及庭后提交的更新改造资金明细表系被告自行制作，原告质证亦不予认可，故对上述证据不予采信，不作为认定案件事实的依据；对被告提交的第四组证据及财务报表的证明力，本院将综合全案予以评判。对被告提交的2016年第4季度至2017年第3季度的分红明细、2017年第4季度分红明细及银行转账明细，内容真实，形式合法，本院予以采信，并作为认定案件事实的依据。2018年3月27日，原告申请对被告丽江官房大酒店股份有限公司2016年至2017年经营收入进行鉴定，2018年7月19日，原告以按双方合同约定审计报告应由被告出具为由申请撤回上述鉴定申请。2018年7月27日，被告丽江官房大酒店股份有限公司委托云南鼎丰司法鉴定中心对丽江官房酒店在2016年度、2017年度经营期间，滇西明珠A、B区酒店客房服务收入及该收入应缴、已缴营业税费，以及按照（租赁）合同的约定应当支付给产权所有人的固定租金总额及浮动租金总额进行司法会计鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2019年4月26日作出鉴定意见书。原告质证对上述鉴定意见书的真实性、合法性及关联性均无异议。被告质证对上述鉴定意见书的真实性、合法性及关联性均认可，并认为司法鉴定意见跟被告当时提交的审阅报告中的数据对得上，其中有1万多的差距是因为官房计算营业总收入的时候把其他收入计算进去了，但是鉴定机构在计算的时候没有包含其他收入，对此扣减后与审阅报告的数据是吻合的。在本案中官房支付给A、B区户的浮动租金，是按照实际的营业收入进行支付，跟租赁经营合同中的支付标准是一致的，没有存在少分的情况。经审查，本院对上述鉴定意见书予以采信，作为认定案件事实的依据。被告丽江官房大酒店股份有限公司于2018年3月21日申请对更新改造资金的提取和使用明细做审计鉴定，后于2019年8月22日又申请撤回，本院予以准许。根据已认定的有效证据及当事人的当庭陈述，本院确定如下法律事实：原告郑烨、孙利民于2005年9月27日向被告出具一份声明，写明“本人因工作繁忙，路途遥远的原因，不能如期与丽江官房大酒店签订《物业租赁经营合同》。本人已经详细阅读了《物业租赁经营合同》，声明完全同意合同所列条款。本人承诺在机会适当时与丽江官房大酒店签订《物业租赁经营合同》，请丽江官房大酒店于2005年10月1日起按照《物业租赁合同》履行合同条款。”《物业租赁经营合同》（下称“《租赁合同》”）甲方系原告，乙方系被告，约定将甲方所有的位于丽江市古城区滇西明珠十五号院1505号产权式酒店出租给乙方经营使用；租赁期限为20年；约定的租赁费分为固定租金和浮动租金，固定租金系按照物业总值的3%扣除税费及更新改造资金后计算。浮动租金为（经营收入-营业税-固定租金）×10%或12%或16%（视年平均可用房平均房租而定），租金每季度支付一次，年终进行决算支付。租金由被告直接汇入甲方银行账户；物业转让的不影响合同效力，《租赁合同》还约定甲方（业主）每年享有28天免费入住权，并可将该免费入住权赠予、转让他人。甲方在下一个日历年度中未使用免费入住权天数，将自动消灭，不得结转到下一个日历年度累计使用。租赁期间，甲方按照税法的有关规定应缴纳的税务（包括但不限于房产税、土地使用税、印花税等），由甲方自行承担，但由乙方代扣代缴；租赁期间，甲方是自然人的，甲方因获得租金收入应依法缴纳的个人所得税，由乙方代扣代缴。乙方每三个月向全体业主张榜公布一次物业及酒店别墅公共设施更新改造资金的开支情况。乙方每年委托有资质的会计师事务所对酒店别墅的年度会计报表进行独立审计，并将审计报告于每个财务年度结束后90日内，按照本合同第十五条约定的方式通知或提交给包括甲方在内的全体业主；甲方对审计报告有疑问的，可聘请其他独立的、具有相应资质的会计师事务所对审计报告进行审查；审计报告经过审查被确认的，甲方须承担审查费用。乙方在租赁期间对包括甲方物业在内的整个酒店别墅物业进行日正常的维修、养护和管理，并保障整个酒店别墅的建筑及其设施完好。为了使包括甲方物业在内的酒店别墅全部物业能够得到更新改造，甲方同意乙方每年从应支付的租金中暂扣一定的更新改造资金；租赁前6年，按每幢每月625元暂扣，6年以后按每幢每月1250元暂扣，该更新改造资金属于酒店别墅全体业主按份共有（含合同期满未使用完部分）；在使用该资金之前，乙方须向酒店别墅全体业主提交书面报告，并得到全体业主过半数同意。租金期间，包括甲方在内的所有业主决定对酒店别墅进行大修或者部分设施的更新的，所需费用从酒店别墅更新改造资金中支出，具体方案由所有业主或其授权代表与乙方协商确定，并由乙方负责实施；租赁期间，乙方根据维持五星级酒店正常运营的通常标准，认为有必要对酒店别墅进行更新改造的，需向包括甲方在内的所有业主提交书面报告，说明理由、费用预算以及实施方案，在获得全体业主过半数同意后方可进行，所需费用从酒店别墅更新改造资金中支出；业主不同意，并因此使得酒店别墅无法按五星级的标准正常运营的，甲方不得根据合同约定，要求乙方承担违约责任。乙方就酒店别墅的更新改造及其费用预算、实施方案等向甲方提交的报告、文件、资料，自甲方收到之日起30日内未提出书面异议的，视为同意。合同还对合同的变更、补充和解除等其他内容作了约定。原、被告确认，被告根据其委托的第三方出具的《会计审阅报告》结论已向原告付清了2015年第四季度的浮动租金及固定租金，2016年10月11日，被告按其审阅报告向原告支付2016年第一季度固定租金1741.50元，于2016年10月12日向原告支付2016年第一季度浮动租金194.56元，2016年12月27日，向原告支付2016年第二季度固定租金1773元及浮动租金491.77元，2017年12月26日向原告支付2016年第三季度固定租金1788.75元，2018年6月28日，被告向原告支付了2016年第四季度至2017年第三季度的固定租金及2016年第三季度至2017年第三季度浮动租金7204.91元，2018年7月5日，被告向原告支付了2017年第四季度的固定租金及浮动租金1629.17元。在《租赁合同》履行过程中，被告与原告协商，将原告在《租赁合同》中享有的每年28天免费入住权予以回购，并签订了《免费入住权回购协议书》，双方约定了具体的回购价格，《免费入住权回购协议书》实行一年一签。2015年，原告与被告丽江官房大酒店股份有限公司签订了《免费入住权回购协议书》，原、被告确认被告已向原告支付2015年的回购款。2016年度以后双方未签订回购协议，被告未支付回购款，原告主张双方口头约定按2015年标准计算，被告则不予认可。被告自2005年10月1日至2019年5月31日止的代扣了更新改造资金48372元。被告主张更新改造资金已使用40710.89元，但同时确认未按合同约定使用上述更新改造资金。现涉案房产现仍由被告管理经营。原、被告确认酒店内配套设施属于业主所有。位于丽江市古城区滇西明珠**院**产权式酒店房屋共有权人系原告孙利民及郑烨。2018年3月27日，原告申请对被告丽江官房大酒店股份有限公司2016年至2017年经营收入进行鉴定，2018年7月19日，原告以按双方合同约定审计报告应由被告出具为由申请撤回上述鉴定申请。2018年7月27日，被告丽江官房大酒店股份有限公司委托云南鼎丰司法鉴定中心对丽江官房酒店在2016年度、2017年度经营期间，滇西明珠A、B区酒店客房服务收入及该收入应缴、已缴营业税费，以及按照（租赁）合同的约定应当支付给产权所有人的固定租金总额及浮动租金总额进行司法会计鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2019年4月26日作出鉴定意见认为：1、2016年度官房大酒店花园别墅A客房服务含税收入为12442918.90元，酒店别墅B客房服务含税收入为15270815.00元。2017年官房大酒店花园别墅A客房服务含税收入为12437011.77元，酒店别墅B客房服务含税收入为10752574.90元。2、由于2016年5月1日以后全面“营改增”，官房大酒店2016年4月30日前经营管理的客房服务收入缴纳的是营业税及附加费，2016年5月1日至2017年12月31日经营管理的客房服务收入不再缴纳营业税及附加费，缴纳的是增值税及其附加费。由于官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》未经行补充或修改，对2016年5月1日至2017年12月31日官房大酒店经营管理的客房服务收入不再缴纳的增值税及附加费，因对租金支付无关，该中心不发表意见。（1）根据官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》之规定，2016年丽江官房大酒店股份有限公司花园别墅A客房服务收入应缴纳的营业税金及附加费用为696803.46元，已缴纳的2016年1—4月的营业税金及附加费用为169257.76元；2016年丽江官房大酒店股份有限公司酒店别墅B客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费为855165.64元，已经缴纳的2016年1—4月份的营业税金及其附加费为183958.74元；（2）根据官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》之规定，2017年丽江官房大酒店股份有限公司花园别墅A客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费用为696472.66元，已经缴纳的营业税金及其附加费为0元；2017年丽江官房大酒店股份有限公司酒店别墅B客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费为602144.19元，已经缴纳的营业税金及其附加费为0元。3、（1）根据《物业租赁经营合同》和2016年的客房服务收入，官房大酒店2016年应支付花园别墅A、酒店别墅B符合《服务租赁经营合同》租金支付规定业主的税前固定租金总额为6513900.00元，其中：花园别墅A为2233800.00元，酒店别墅B为4280100.00元；税前浮动租金为1210576.13元，其中：花园别墅A为323062.75元，酒店别墅B为887513.37元；按约定应暂扣更改资金2863182.00元，其中：花园别墅A为853182.00元，酒店别墅B为2010000.00元；（2）根据《物业租赁经营合同》和2017年的客房服务收入，官房大酒店2017年应支付花园别墅A、酒店别墅B符合《服务租赁经营合同》租金支付规定业主的税前固定租金总额为6513900.00元，其中：花园别墅A为2233800.00元，酒店别墅B为4280100.00元；税前浮动租金为821552.12元，其中：花园别墅A为322803.33元，酒店别墅B为498748.78元；按约定应暂扣更改资金2863182.00元，其中：花园别墅A为853182.00元，酒店别墅B为2010000.00元。鉴定意见同时明确原告郑烨户在2016年1月至2017年12月期间，被告的固定租金加浮动租金减去暂扣更改资金后，应实返未扣税租金情况为：2016年1月为637元，2月为756.40元，3月为706.98元，4月为773.40元，5月为820.45元，6月为812.89元，7月为821.06元，8月为1044.18元，9月为824.45元，10月为863.87元、11月为745.22元、12月为684.89元，2017年1月为790.14元、2月为742.20元、3月为722.95元、4月为738.50元、5月为733.56元、6月为761.51元、7月为906.20元、8月为968.07元、9月为758.65元、10月为922.24元、11月为725.09元、12月为720.15元。以上合计18980.05元。被告为原告代缴了2016年第一季度固定租金税金157.50元、第二季度固定租金税金126元、2016年第一季度浮动租金税金10.24元，第二季度浮动租金税金20.04元。被告陈述自2016年5月1日营改增后税费已不能由被告代缴，相关税务机构要求由业主自行缴纳。原、被告确认2018年1月至2019年5月扣除更新改造金后每月应分固定租金为1050元，合计17850元，2018年1月1日至2019年5月31日应分浮动租金合计为1278.99元。原告表示被告迟延支付租金未经得其同意，原告一直在向被告催要租金。本院认为，原告孙利民、郑烨与被告于2005年10月1日订立的《物业租赁经营合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，也未损害国家、集体或者第三人的利益，该合同合法有效，双方当事人应按照合同约定行使各自的权利并履行相应义务。本案中，《物业租赁经营合同》签订后，原、被告双方均按照合同的约定，履行了提供出租房屋和支付租金的义务。但在履行合同过程中，被告丽江官房大酒店份有限公司未按合同约定及时支付原告2016年1月至10月的固定租金及浮动租金，2016年10月1日至2017年12月31日的固定租金及2016年7月1日至2017年12月31日浮动租金，原告起诉后，被告才分别于2018年6月28日、7月5日按其审阅报告支付了上述租金，但目前仍拖欠2018年1月起至今的固定租金和浮动租金。基于被告上述行为，其已构成根本违约，合同目的已不能实现，故本院对原告要求解除《物业租赁经营合同》诉请予以支持，对被告认为不构成根本违约的辩解意见不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。庭审查明，涉案房产现仍由被告管理使用，被告系负有腾退义务的义务人，故对原告要求被告返还房屋的诉讼请求予以支持。对于原告主张的固定租金及浮动租金，根据鉴定意见书，2016年1月1日至2017年12月31日，被告应向原告支付的税前固定租金及浮动租金合计为18980.05元，而被告则分别于2016年10月11日、2016年12月27日、2017年12月26日、2018年6月28日、2018年7月5日共向原告支付了2016年第一季度至2017年第四季度的固定租金11098.25元。被告分别于2016年10月12日、2016年12月27日、2018年6月28日、2018年7月5日支付了2016年第一季度2017年第四季度浮动租金3615.16元。根据《物业租赁经营合同》约定，原告税金由被告代扣代缴，现被告确认因税金政策变化，应由原告自行缴纳，故被告不应再代扣税费，被告已为原告代扣代缴税金313.78元。被告应向原告郑烨、孙利民支付的固定租金和浮动租金为：①被告应向原告郑烨、孙利民支付2016年1月1日至2017年12月31日期间的固定租金加浮动租金（减去暂扣更改资金后），应实返未扣税租金为：应付固定租金和浮动租金18980.05元-已支付固定租金11098.25元-已支付浮动租金3615.16元=4266.64元；②2018年1月1日至2019年5月31日，被告扣除更新改造金后应当支付的固定租金为10761元及浮动租金为1278.99元，上述两项合计1606.63元。被告已为原告代缴税金313.78元，应予扣减。综上，被告还需向原告支付自2016年1月1日至2019年5月31日固定租金和浮动租金15992.85元。对于原告主张的2019年6月1日起至房屋交还之日止的租金及房屋占用费，参照近三年平均年租金（未扣更新改造金）计算为39.01元／天，自2019年6月1日起至本院判决之日止的租金合计：39.01元／天×150天=5851.50元，并按39.02元／天标准承担自2019年10月29日起至实际腾退房屋之日止的房屋占用费。由于《免费入住权回购协议》系一年一签，2015年的已履行完毕，合同已终止，2016年之后双方未再签订上述协议，原告亦无证据证实双方对此已达成口头协议，故对原告要求支付2016年至合同解除之日止的回购分红款的诉讼请求不予支持。对原告主张的要求被告返还暂扣的更新改造资金，截至2019年5月31日，被告已暂扣更新改造资金48372元，因本院计算原告2019年6月1日起的至实际腾退房屋之日止的租金及房屋占用费时未对更改资金未予以扣减，故对该期间的更新改造金不做重复计算。按照双方签订《物业租赁经营合同》第13.3条和约定租赁期间，乙方根据维持五星级酒店正常运营的通常标准，对酒店进行更新改造的，需征得所有业主过半数同意，费用从更新改造资金中支出。被告虽存在未按双方合同约定的方式使用更新改造金的事实，但该合同的第12条约定酒店的日常维修、养护和管理由被告负责，且自2004年起至被告将房屋交还原告之日止，被告对包括原告房产在内的整个酒店别墅一直按照星级酒店的标准进行经营、管理，按照《中华人民共和国星级酒店评定标准》，酒店的相关配套设施应当符合相关评定标准，必然需要对相关设施进行更新和改造，被告擅自使用更新改造资金，其目的主要是维持星级酒店的标准，提升品牌形象，最终实现提高浮动租金收益之目的，受益方仍为业主方，基于上述法律事实，兼顾公平原则，故本院对原告主张的更新改造资金酌情按已扣更新改造资金50%予以退还，即48372元×50%=24186元。被告未按约定向原告支付固定租金及浮动租金，已构成违约，原告要求被告按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率承担违约金的主张，符合法律规定，本院予以支持。计算方式本院核定为：以未付的租金21844.35元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算自2018年1月1日起至实际付清之日止的违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告孙利民、郑烨与被告丽江官房大酒店股份有限公司于2005年10月1日订立的《物业租赁经营合同》；二、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起五日内将位于丽江市古城区滇西明珠十五号院1505号产权式酒店腾退给原告孙利民、郑烨；三、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告孙利民、郑烨支付自2016年1月1日起至2019年10月28日止的固定租金及浮动租金人民币21844.35元，并按39.01元／天的标准向原告孙利民、郑烨支付自2019年10月29日起至实际腾退房屋之日止的房屋占用费；四、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告孙利民、郑烨退还暂扣的更新改造资金人民币24186元；五、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告孙利民、郑烨支付以未付的租金21844.35元为基数，自2018年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算至实际付清之日止的违约金；六、驳回原告孙利民、郑烨的其他诉讼请求。案件受理费2414元，由原告孙利民、郑烨承担1363元，由被告丽江官房大酒店股份有限公司承担1051元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审 判 长  李玉良审 判 员  杨艳柳人民陪审员  和茂青二〇一九年十月二十八日书 记 员  和建英【本判决生效后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。】