广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终345号原公诉机关恩平市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴海善，男，绰号“阿三”，男，1987年1月5日出生，汉族，文化程度小学，无业。因犯故意伤害罪于2008年3月31日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑九个月，2008年8月19日刑满释放。因本案于2018年11月15日被羁押，同月16日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。现押于江门市看守所。辩护人范春雷，广东桂商律师事务所律师。恩平市人民法院审理恩平市人民检察院指控吴海善犯组织卖淫罪一案，于2019年7月31日作出（2019）粤0785刑初145号刑事判决。宣判后，吴海善不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷并讯问吴海善，听取吴海善辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2012年12月下旬，吴海善伙同庞贤林、庞燕起、程恒毅、林涛（均已判刑）密谋将在广东省恩平市发廊里工作的越南籍妇女强行带至广西壮族自治区博白县并组织她们进行卖淫活动。同月26日，吴海善与庞贤林、庞燕起先行到恩平市江州圩“踩点”。次日，吴海善电话通知程恒毅和“老五”（另案处理），要求程恒毅租赁两辆小汽车用于作案。程恒毅找到林涛，两人在广西壮族自治区北海市各租赁一辆小汽车，并搭乘携带手铐、电击棒、仿真枪等工具的“老五”一起来到恩平市。同月28日晚23时许，吴海善和庞贤林、庞燕起、程恒毅、林涛、“阿五”等人在恩平市牛江镇牌坊附近集合，随后，由庞燕起与林涛各驾驶一辆小汽车分别到恩平市*********新某子发廊、红某理发店外面接应，吴海善与庞贤林、程恒毅、“阿五”持手铐、电击棒、仿真枪等工具闯进发廊恐吓发廊内人员，将在发廊工作的武某某、黎某某、罗某某、罗某1、罗某2、罗某某3等6名越南籍妇女强行带上小汽车，然后带至程恒毅家人开办的位于广西壮族自治区博白县************房内实施拘禁。随后，吴海善叫来陈氏伟、刀氏河（均已判刑）协助看管被劫持的妇女并劝说她们卖淫赚钱。同月29日，吴海善与庞贤林、庞燕起、程恒毅、“阿五”组织武某某等6名越南籍妇女到博白县龙某酒店卖淫获取利益。同月31日，公安人员将武某某等6名越南籍妇女解救并抓获庞贤林、庞燕起等人。2018年11月15日，吴海善被公安机关抓获归案。原审法院认定上述事实依据的证据有：相关书证，证人证言，同案人供述，被害人黎某某等人的陈述，吴海善在侦查期间的供述与辩解，勘验、辨认笔录等。原审判决认为，吴海善无视国家法律，伙同他人组织境外人员在境内卖淫，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪。吴海善曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后不满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；鉴于其归案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项规定，判决：吴海善犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币二万元。吴海善及其辩护人提出如下辩解、辩护意见：1、吴海善不是主犯和首要分子，理由如下：吴海善没有提出犯意，不负责召集人员和准备作案工具。犯意是参与其他同案人一起提出的，手铐、电击棒、仿真枪等作案工具是程恒毅、林涛等人提供。2、本案6名越南女子在此之前也是从事卖淫活动，吴海善和同案人没有强迫上述越南女子卖淫，更没有伤害她们。3、本案行为发生在2012年，其于2018年归案接受刑事追诉，故对吴海善应适用较轻的刑事法律、司法解释。综上，原审判决认定事实不清，对吴海善量刑过重，请求对吴海善判处更轻刑罚。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。认定上述事实的证据，与原审判决采纳的证据相同。本院认为，吴海善无视国家法律，伙同他人组织境外人员在境内卖淫，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪，应依法惩处。吴海善曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后不满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；鉴于其归案后能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。对吴海善及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评判如下：（一）关于吴海善是否是主犯的问题吴海善与同案人密谋作案后与同案人到恩平强行将6名越南女子掳走带至博白县，又组织2名越南女同案人游说上述被掳来的越南女子听从安排从事卖淫活动，在她们同意后即与其他同案人招徕嫖客及组织上述被掳来的越南女子在博白县向嫖客卖淫；上述事实吴海善一审时供认在案，又有同案人程恒毅、庞贤林、刀氏河等的指认，还有被害人的陈述等证据相互印证证实，足以认定。由上可见，吴海善在与同案人的共同组织卖淫犯罪中，显属起主要作用，是主犯。吴海善及其辩护人所提吴海善不是主犯的意见，与根据在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。（二）关于法律适用的问题经检索《最高人民法院、最高人民检察院关于执行的若干问题的解答》（以下简称解答）的内容可知，上述解答中只有“五、哪些是组织他人卖淫罪、强迫他人卖淫罪中‘情节特别严重’的行为？《决定》第一条第一款规定的组织他人卖淫罪中的‘情节特别严重’，主要是指组织他人卖淫的首要分子情节特别严重的；组织他人卖淫手段特别恶劣的；对被组织卖淫者造成特别严重后果的；组织多人多次卖淫具有极大的社会危害性的，等等”的内容涉及组织卖淫的规定，但经比对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称办理卖淫案件解释）第二条“组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：（一）卖淫人员累计达十人以上的；（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币一百万元以上的；（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形”的内容，可知解答是没有将“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫”作为认定组织卖淫情节严重的依据予以规定。因此，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理”的规定，对于是否根据“组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的”认定情节严重的问题，应适用上述办理卖淫案件解释的规定。综上，吴海善组织多名越南女子在我国境内卖淫，属于上引办理卖淫案件解释第二条第三项规定的“情节严重”情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，对吴海善应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的幅度内判处主刑。（三）其余辩解、辩护意见查证情况首先，1、程恒毅、庞贤林分别指认吴海善提出到恩平强行掳走越南女子至博白县从事卖淫活动并从中牟利的犯意，对于程恒毅、庞贤林的上述指认，吴海善在一审时亦表示无异议，因此足以认定吴海善提起本案犯意。吴海善上诉否认其提出犯意，与根据在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。2、程恒毅指认吴海善召集其参与作案和准备作案车辆，还叫证人陈氏韦、刀氏河到龙潭镇朝某幼儿园六楼向被控制在此处的涉案6名越南女子做思想工作；林涛亦指认其受吴海善之邀参与本案作案活动，证人刀氏河亦指认其是受吴海善指使参与作案，主要是对涉案6名越南女子做思想工作；被害人黎某某、罗某1、罗某某的陈述印证刀氏河的上述指认内容。吴海善在一审庭审对上述证据内容亦无异议，且当庭承认公诉机关对其电话联系程恒毅、“老五”等人参与作案及叫来陈氏伟、刀氏河协助看管涉案被劫持的越南女子并劝说她们卖淫的指控。综上，足以认定吴海善有召集同案人共同参与作案的行为。吴海善上诉否认其有召集同案人参与作案的意见，与根据在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。其次，现有证据尚不足以认定强行掳走6名越南女子时所使用的工具系吴海善提供，但如上所述的吴海善的种种行为，已足以认定其是主犯，且原审判决亦未认定吴海善提供了作案工具并据此对吴海善从重处罚。再次，现有证据不足以认定本案被掳走的6名越南女子在被掳走之前从事卖淫活动，故吴海善主张她们之前也从事卖淫活动，理据不足，本院不予采纳。即使上述主张事实成立，也不影响其组织卖淫罪的认定。吴海善和同案人没有强迫上述越南女子卖淫及没有伤害她们的意见属实，但原审判决并未认定吴海善等人有强迫上述越南女子卖淫及伤害她们的事实并据此对吴海善从重处罚。最后，综合考虑吴海善伙同同案人所犯罪行的社会危害性、吴海善在共同犯罪中的作用、以及具有的坦白等情节，原审判决对吴海善所判刑罚符合罪责刑相适应原则，量刑适当，本院予以维持。吴海善及其辩护人所提量刑过重，请求予以轻判，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一九年十月二十二日法官助理 窦啸晨书 记 员 李淑清