河南省新乡市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）豫07行终180号上诉人（原审原告）焦金霖，男，1994年04月08日出生，汉族，住河南省长垣县蒲东区。被上诉人（原审被告）新乡县市场监督管理局，住所地长新乡县经济开发区民乐路。法定代表人郝天立，任局长。委托代理人刘军谊，河南宁璋律师事务所律师。委托代理人张一鸣，该局政策法规股工作人员。上诉人焦金霖因与被上诉人新乡县市场监督管理局行政违法一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704行初15号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2018年9月23日，原告向被告投诉称，投诉人因为生活消费需要在新乡县小冀镇健康人大药房于2018年4月25日购买了黄金玛卡3个，总消费金额180元。2018年5月8日买了4个植物伟哥、1个黄金玛卡共计350元，2018年5月31日买了1个植物伟哥60元。涉案商品添加多种中药，标称诸多治疗功效，经国家食品药品监督管理局网站数据查询批无此品记录，且查询不到生产企业。经了解上述涉案商品依药品管理法第48条，应定义为假药，疑似含有违禁成份西地那非，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构检验，司法机关根据检验结论，结合假药标明的适应症，对人体健康可能造成的危害程度等情况认定。《中华人民共和国药品管理法》规定，有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用若干问题的解释，2009年5月27日施行，现行有效，第一条，销售的假药具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的，足以严重危害人体健康：1、依照国家药品标准不应含有有毒有害物质而含有的，或者含有的有毒有害物质超过标准规定的；6、其他足以严重危害人体健康情形的。《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。被举报人所售商品违反药品管理法规，销售假药，足以严重危害人体健康的行为，侵害的客体是国家的药品管理制度和公民的生命健康权。故向贵单位举报，望贵单位严查此事，望贵局彻查销售危害人体健康的不法商家。投诉请求：1、依法确定被投诉人销售的黄金玛卡和植物伟哥是违法产品；2、请求贵行政机关按照法律的程序在法定期限内出具书面告知是否受理，或者将该案移交其它有管理权限行政部门请书面告知举报人；3、责令其下架涉案商品，并依据《食品召回管理办法》召回已售同类产品；4、书面回复并核查被举报人2年内销售该违法商品台账，若构成犯罪依法移送司法机关；5、对举报人进行最高奖励；6、依法书面受理举报人诉求，书面答复诉求，书面告知受理结果和办结结果，并在案件办结后书面告知举报人；7、行政处罚结果请依法录入被举报人信用档案，并通过企业信用信息公示系统等及时向社会公布。被告于2018年9月25日受理调查后，于2018年11月26日对原告作出关于焦金霖先生举报新乡县小冀镇健康人大药房相关问题的回复，回复如下：1、经核查，新乡县小冀镇健康人大药房依法取得《营业执照》、《药品经营许可证》、《药品经营质量管理规范认证证书》及《食品经营许可证》，是合法的食品、药品经营单位。2、“黄金玛卡”和“植物伟哥”调查结果：2018年11月23日我局执法人员按照《食品药品行政处罚程序规定》，对新乡县小冀镇健康人大药房依法进行了现场检查，在其经营场所内未发现您所投诉的标示香港威龙生物科技有限公司生产、规格：9900mg＊10粒、生产日期：201801／06、有效期三年的“黄金玛卡”；标示香港亚生物科技有限公司荣誉生产、规格：9800mg＊10粒、生产日期：2018／01／06、有效期三年的“植物伟哥”；查询该药房营业电脑和购进票据，未发现上述商品信息；执法人员调取该药房监控录像时，该药房负责人称监控只能存储30日的监控视频，五个月前的视频已经查找不到。经对该药房负责人茹祥建进行询问调查，茹祥建称未销售过“黄金玛卡”和“植物伟哥”商品。我局收到您2018年10月2日提供的购物视频，执法人员当场对该药房进行核实时，该药房负责人茹祥建对购物视频提出质疑，不认可销售过“黄金玛卡”和“植物伟哥”商品。同时，参考《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》关于证据认定的有关规定，我局无法对您提供的视频资料予以认可。根据您提供的商品信息和执法人员核实的情况，无法证明新乡县小冀镇健康人大药房销售过“黄金玛卡”和“植物伟哥”商品。特此回复。审理过程中，原告向本院提出申请，申请调取原告举证的所有购物录像视频，进行司法鉴定证据真实性。另查明，原告自2018年6月至2018年9月期间，在被告辖区内开发区、小冀镇、大召营镇等地，采用进药房、要求购买男性壮阳速效药品、以“给老板、领导买”为名、索要票据、反复在一个药房购买相同或相似药品，微信支付、支付宝支付、录像等方式选购其认为存在问题的药品，固定证据后，以来函的方式先后向被告投诉举报8家药房，提出查处涉案药品的销售商，要求对其退赔诉求或给予最高奖励等。原审认为，从原告所购买药品的时间、过程、数量、投诉的时间，要求查处被举报人的理由，投诉案件的类型、特点和数量等方面综合分析，原告不间断地向被告进行投诉、举报，并非原告因为生活消费需要，也并非以清除假冒伪劣商品、维护正常的生产经营秩序和监督秩序为目的，而是以得到相关商家加倍赔偿、市场监督机关给予最高奖励为最终目的。“打假”只是原告牟利的途径，市场监督机关只是原告籍以向商家索赔的工具。《药品管理法》、《消费者权益保护法》的目的在于维护公平竞争的交易秩序、动员社会共治、保证药品安全、保护消费者权益。原告这种背离《药品管理法》、《消费者权益保护法》立法目的和宗旨，任凭个人主观意愿不断提出投诉举报要求的做法，显然已经构成了作为普通消费者权利的滥用。同样，原告提起行政诉讼的行为，违背了《中华人民共和国行政诉讼法》保护公民、法人和其他组织的合法权益的立法目的，是对法律赋予公民提起行政诉讼权利的滥用，不具有诉讼权利行使的正当性。对原告申请司法鉴定的请求，不予支持。为维护法律的严肃性，有效利用公共资源，保障普通消费者的合法权益和提起诉讼的权利，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（十）项的规定，裁定驳回原告焦金霖的起诉。本案受理费50元予以退回。上诉人焦金霖不服原审裁定上诉称，一审判决书适用法律法规错误，上诉人自掏腰包买药，向被上诉人举报违法商家销售“假药”的违法情况和举报线索，是公民应尽的义务，且维护自身合法权益，并不存在“打假”牟利一事，举报期间上诉人未收到任何关于民事赔偿和任何的国家食药举报奖励，仅仅是督促被上诉人依法行政，落实食药安全的“四个最严”的法律职责和义务，上诉人提起行政诉讼是要求撤销被上诉人作出的处罚决定，该决定程序违法，不符合行政处罚程序规定，责令重新履行法定职贵，将处理结果告知上诉人。关于上诉人要求民事赔偿的事宜，是民事纠纷范畴，和行政违法没有关联性，一审判决不对被上诉人的渎职、包庇、程序违法等行为，进行审理质证。拒不采纳上诉人的证据，也并未对涉案违法商家销售的“假药”的事实进行认定，反而以举报人多次举报违法商家销售假药为由，驳回上诉人的起诉。一审中被上诉人不认可上诉人的证据，上诉人要求一审法院对上诉人的证据进行司法鉴定，但一审法院并未对上诉人提交的部分证据进行司法鉴定，质证。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、《药品管理法》第四十八条、第一百条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第五条的规定“生产销售不合格药品的危害性要远远大于获得惩罚性赔偿和获得食品药品举报的奖励的目的”上诉人虽明知药品存在质量问题仍然购买的行为不存在不合法、不正当性。上诉人要求依《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条的规定，请法官在查明真相后，若被上诉人行为涉嫌违法犯罪，应依法向公安机关检察机关移交。被上诉人对被举报药店做出虚假宣传的决定处罚书，未对产品的真假进行司法鉴定，也不向上诉人取证，处理案件程序违法，不移交公安机关，对上诉人要求奖励的请求未予奖励。一审判决认定上诉人滥用手中的权利举报，且不具有行政诉讼的资格，驳回上诉人的起诉，属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定的举报事实，买卖合同事实清楚，但适用法律不正确。请贵院支持上诉人的上诉请求，撤销原审裁定，责令重新审理本案。被上诉人新乡县市场监督管理局辩称，原审裁定书认定事实清楚，适用法律正确。从上诉人购买的药品时间数量,要求查处的理由,投诉案件的类型等综合分析，被上诉人只是向商家索赔的工具,不符合行政诉讼法制定的初衷,故上诉请求不能成立。请维持原裁定。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，上诉人焦金霖购买药品后，以发现“假药”为由向被上诉人举报，把违法情况和举报线索反映给被上诉人，被上诉人对其回复，该回复对上诉人的权利义务产生影响，故上诉人有权提起本案诉讼，具备原告主体资格。原审驳回原告起诉不当，应继续审理本案。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条的规定，裁定如下：一、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704行初15号行政裁定；二、本案指令河南省新乡市凤泉区人民法院继续审理。审判长 随 伟审判员 谢田霞审判员 王 娜二〇一九年十月十六日书记员 吕朝帅