山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终4794号 上诉人（原审被告、反诉原告）：龙口市胶龙科贸有限公司，住所地山东省龙口市东江镇贾家村。 法定代表人：王岗，经理。 委托诉讼代理人：卢德彬，山东渤海平正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青州宇信钙业股份有限公司，住所地山东省青州市庙子镇南术店村。 法定代表人：姚胜修，总经理。 委托诉讼代理人：赵伟，青州庙子法律服务所法律服务工作者。 上诉人龙口市胶龙科贸有限公司（以下简称胶龙公司）因与被上诉人青州宇信钙业股份有限公司（以下简称宇信公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。 胶龙公司上诉请求：依法撤销山东省青州市人民法院（2018）鲁0781民初1614号民事判决，指定其他法院重审（不服金额10000元）。事实和理由：1、一审法院审判程序违法。（1）本案既存在本诉又存在反诉，案情复杂且审理期限已超过3个月，应当适用普通程序进行审理。（2）一审法院在审理反诉过程中鉴定程序违法。一审法院委托法院技术室进行鉴定，选择司法鉴定部门时，技术室工作人员要求胶龙公司提供司法鉴定部门是错误的，技术室应当在法院鉴定系统中提供鉴定部门供当事人进行选择或从中进行指定。胶龙公司根据技术室的要求，在网上查找到中华人民共和国国家质量监督检验总局、中国国家标准化管理委员会发布的《纳米碳酸钙》国家标准制定起草的三个成员单位，分别是河南科力新材料股份有限公司、福建省万旗非金属材料有限公司、青岛科大中测测试技术有限公司作为鉴定机构供法院选择指定，经技术室审查，认为三家鉴定机构均不符合要求，再次要求胶龙公司提供鉴定机构，胶龙公司再次提供北京中科院作为鉴定机构，技术室未向胶龙公司答复，将案件退回审判庭。审判庭仅将案件退回说明让胶龙公司过目，胶龙公司要求拍照被拒绝。胶龙公司认为，法院技术室有义务提供合法的鉴定机构进行鉴定，并进行指定。胶龙公司与鉴定部门不存在联系，让胶龙公司提供鉴定机构不合法。胶龙公司在申请鉴定期间，委托有检测能力的单位进行了鉴定，但法院以“真实性无法确定，且该鉴定为胶龙公司单方委托，宇信公司不知情，不符合法定程序，其证明力本院不予确认”。2、一审法院拒绝接受胶龙公司提交的证据，构成违法。第一次庭审时，胶龙公司携带了一袋宇信公司生产的钙粉作为实物证据提交法院，一审法院以没有地方存放为由拒收，仅让宇信公司对该实物证据进行了查看，宇信公司对该实物证据认可为其生产。胶龙公司认为，当事人提交的证据法院应当接收并出具证据收据，一审法院拒收证据属于违法。诉讼中，胶龙公司要求与宇信公司单位工作人员王志刚当庭通过电话，求证发生产品质量问题后，王志刚到胶龙公司单位处理纠纷的过程，一审法院未准许胶龙公司与王志刚通话。一审法院法官用自己的电话与王志刚通话落实，并讲明其是青州法院的法官，但在询问证人之前，未向王志刚告知作为证人作证应当如实作证，说谎话作伪证应负法律责任，导致王志刚对处理该纠纷的过程全部以不记得的话语进行搪塞，最终法院做出错误处理决定。3、一审法院事实不清。（1）本诉中，宇信公司提交的合同中载明，货物18吨，每吨1850元，由于宇信公司的产品出现质量问题，在2017年12月31日宇信公司向胶龙公司出具的对账单中，宇信公司主动将价款降为每吨1800元，就价款协商过程中，宇信公司再次主动每吨降价50元，对再次降价，庭审中宇信公司违反诚信原则予以否认，该事实一审法院未查清。（2）关于提出产品质量异议期限问题。胶龙公司对宇信公司生产的钙粉没有检测的能力，该产品是胶龙公司生产密封胶的原料，销售给施工单位施工后，若有质量问题才能显现出来，胶龙公司用该批钙粉生产的第一批产品即产生了质量问题，2017年4月11日下午胶龙公司接到客户反馈后第一时间通知了宇信公司业务员王正亮，并停止使用该批钙粉。宇信公司接到胶龙公司通知后，答复马上安排人员前来处理。2017年4月23日，宇信公司单位负责销售的王志刚带领一名工程师及业务员到了胶龙公司单位处理产品质量问题，当场表示每吨降价50元，回去再跟领导请示，同时从胶龙公司带回一袋钙粉进行检测。随后，告知胶龙公司钙粉是两个班次生产的，有一个班次的产品出现了质量问题。主动每吨再降价50元，按每吨1750元，胶龙公司没有同意，因为在当时，尚不清楚胶龙公司客户的损失是多少，如果客户的损失不大，双方可以协商解决，现在，客户的损失达到16万元之多，胶龙公司已经无法承担。宇信公司应提供证据证明其产品为合格产品，至本案判决，宇信公司未提供证据证明其产品的各项技术数值符合其产品指标的技术数值，胶龙公司向法院提交的检测报告，一审法院不予采信，申请法院技术室委托鉴定机构鉴定，法院未说明是何原因不予鉴定（仅以鉴定部门没有资质答复未鉴定是错误的）。胶龙公司认为，一审法院存在严重的地方保护，损害了胶龙公司的合法权益，请求二审法院依法将该案指定其他法院重审。 被上诉人宇信公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 宇信公司向一审法院起诉请求：1.判令胶龙公司支付货款33300元及违约金5228.10元（计算至2018年3月11日，以后违约金每日按所欠货款数额0.05%计算至付清货款之日止）；2.本案诉讼费由胶龙公司承担。 胶龙公司向一审法院反诉请求：1、判令宇信公司赔偿胶龙公司经济损失100000元；2、反诉案件受理费由宇信公司承担。 一审中当事人围绕本诉和反诉请求进行了陈述并依法提交证据，一审法院组织当事人进行了证据交换，质证、认证意见如下：1、宇信公司提交的证据：（1）工业品买卖合同一份，拟证明双方合同的签订情况。胶龙公司对真实性无异议，但辩称合同上面的付款期限与宇信公司业务员王正亮洽谈业务时承诺的不一样，应是收到货物后三个月之内付清，并且宇信公司至今仍未将税票交付胶龙公司。该辩称胶龙公司未提交相应证据证实，不予采信。合同中并未有与税票相关的约定，税票是否交付不影响合同的效力，该合同应为有效证据。（2）产品收货单一份（3）对账单一份，该两份证据拟证明已向胶龙公司交付货物18吨及胶龙公司尚欠货款33300元，胶龙公司无异议，符合证据属性，其效力一审法院予以确认。2、胶龙公司提交证据：（1）配货协议书两张（2）质量问题通知书一份，该两份证据拟证明胶龙公司使用宇信公司提供的活性纳米碳酸钙生产硅酮胶并发送给了客户，客户反映产品存在质量问题。宇信公司对此不认可。一审法院认为两张配货协议书为胶龙公司单方出具，载明收货人为“郑奇”，承运方为“王伟”，质量通知书上客户签名为“郑奇”，二人均未出庭作证，真实性无法确认，与本案缺乏关联，其证明效力不予确认。（3）法定代表人王岗工作记录本一册，拟证明发现产品质量问题后胶龙公司第一时间通知宇信公司，并多次与宇信公司沟通协商，但最终未达成一致。宇信公司不认可产品质量问题，对记录本不认可。一审法院认为该记录本为胶龙公司法定代表人个人所记录，无其他证据佐证，真实性无法确定，其证明力不予确认。（4）照片六张，拟证明胶龙公司以宇信公司提供的活性纳米碳酸钙为原料的产品出现了质量问题。宇信公司对此不认可。胶龙公司未提供相关证据证实上述照片所展示内容与宇信公司所售产品存在关联，六张照片的证明效力一审法院未予确认。（5）吴远宁名片一张，拟证明吴远宁为宇信公司工作人员，宇信公司无异议，一审法院确认为有效证据。（6）出库单一张，拟证明宇信公司委派工作人员王志刚、王正亮及一名工程师到胶龙公司将一袋活性纳米碳酸钙带回进行检验。宇信公司不认可出库单的真实性并否认派人取回活性纳米碳酸钙一袋。一审法院认为出库单内容均为胶龙公司工作人员书写，在无其他证据佐证且宇信公司不认可的情况下，无法证实出库单所载内容，证明效力不予确认。（7）宇信钙业2017年12月31日对账单一份，拟证明宇信公司因产品存在质量问题同意每吨降价50元。宇信公司无异议，但主张降价50元的原因是为了让胶龙公司尽快支付货款，而非产品存在质量问题。该证据符合证据属性，一审法院确认为有效证据，但对账单未载明降价原因，故证实的内容仅为宇信公司同意每吨产品降价50元。（8）吉林市飞龙股份有限公司产品质量检测报告一份，拟证明宇信公司提供的产品质量不合格。一审法院认为该检测报告系复印件，真实性无法确定，且该鉴定为胶龙公司单方委托，宇信公司不知情，不符合法定程序，对其证明力不予确认。（9）宇信钙业纳米活性碳酸钙产品宣传页一册，拟证明宇信公司产品应达到的指标参数，宇信公司对宣传册真实性无异议，但认为该指标参数仅是宣传所用，产品质量标准应按合同约定参照国家标准。宇信公司对真实性无异议，该证据一审法院予以确认。 一审法院认定事实：当事人双方于2017年2月18日签订活性纳米碳酸钙买卖合同一份，合同约定：宇信公司向胶龙公司出售18吨活性纳米碳酸钙，每吨价格为1850元，货款共计33300元；付款方式及时间为银行承兑或现金结算，4月底前结清全部货款，如不按时供货或胶龙公司不按期付款，由违约方按日万分之五向守约方支付违约金；产品质量标准为国家标准GB/T19590-2011；产品验收标准、方法及提出异议期限为产品质量验收标准同上款第二项（即国家标准GB/T19590-2011），如对质量存有异议，买受方收到货后十日内向出卖方书面提出。2017年2月18日，宇信公司按合同约定向胶龙公司交付活性纳米碳酸钙18吨，胶龙公司为宇信公司出具产品收货单一张，载明每吨产品价格1850元，货款总额为33300元。2017年3月1日，宇信公司向胶龙公司发送对账单一张，载明货物数量为18吨，每吨单价1850元，货物总额为33300元。同年3月22日，胶龙公司工作人员宋超在该对账单上签字确认。2017年12月31日，宇信公司向胶龙公司发送对账单一张，载明货物数量为18吨，每吨单价1800元，货物总额为32400元。胶龙公司未在对账单上签字或加盖公章。后宇信公司多次向胶龙公司催要货款未果，诉至一审法院要求胶龙公司支付货款及违约金。胶龙公司以宇信公司所售产品存在质量问题为由拒绝付款并提起反诉要求宇信公司赔偿损失。诉讼中，胶龙公司提出对宇信公司所售产品是否符合国家标准进行鉴定。一审法院技术部门责令胶龙公司限期提交三家以上的鉴定机构名单，胶龙公司提交了三家鉴定机构名单，经核实其中福建省万旗非金属材料有限公司、河南科力新材料股份有限公司已经破产倒闭，一审法院委托剩余的青岛科大中测测试技术有限公司进行了鉴定，在长达近十个月的期限内鉴定机构未能做出鉴定结论，在多次催促下，青岛科大中测测试技术有限公司于2019年3月在未写明原因的情况下将委托材料退寄一审法院。 一审法院认为，本案争议的焦点是胶龙公司提出的质量异议是否成立。对此，宇信公司认为胶龙公司未在合同规定的质量异议期内书面提出质量异议，且无证据证实宇信公司产品存在质量问题，应认定宇信公司出售的产品合格。胶龙公司认为宇信公司向其出售的活性纳米碳酸钙质量存有问题，为不合格产品，合同关于质量异议期的规定为宇信公司单方拟定的格式条款，胶龙公司签订合同时并未注意，且该条款的规定不符合产品性质，所涉产品不适用该条款确定质量异议期。一审法院认为本案双方当事人签订的买卖合同是在平等、自愿的基础上签订的，是双方当事人真实意思的表示，合法、有效，应予确认。合同的格式虽由宇信公司提供，但内容并不模糊、繁琐，胶龙公司在签订合同时，应该能够清楚明白合同条款的内容，其未尽足够审查、注意义务，不应成为合同条款无效的抗辩理由。双方在合同中明确约定了产品质量异议期为十天，胶龙公司不予认可，既无事实和法律依据，亦未提供证据证实该产品质量异议期不适用十天，其辩称不予采纳，本案产品质量异议期应按合同约定的十天计算。胶龙公司2017年2月18日收到产品后，未在质量异议期（十日，即2017年3月1日前）内书面向宇信公司提出异议，应视为产品经胶龙公司验收合格。退一步讲，即使不考虑质量异议期，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的规则，胶龙公司主张宇信公司产品存有质量问题，应负举证证明责任。庭审中，胶龙公司提供了配货协议书、质量问题通知书、工作记录本、出库单、宇信公司同意降价的对账单、产品质量检测报告佐证。配货协议书、质量问题通知书，从合同的相对性讲，与宇信公司并无关联，且上述证据中的客户郑奇及承运方王伟均未出庭，真实性无法确定，故其证明目的无法实现。工作记录本、出库单，系胶龙公司单方出具，无宇信公司或其工作人员的签章，宇信公司不认可，真实性亦无法确定，不能证明胶龙公司曾就产品质量问题同宇信公司协商。宇信公司同意降价的对账单亦未载明降价原因，胶龙公司当庭申请一审法院与宇信公司工作人员王志刚的通话中王志刚亦否认产品因质量问题而降价，因此，关于产品降价的原因，在双方当事人各执一词的情况下，一审法院也无法确定。产品质量检测报告系第三方作出，因是复印件，真实性无法确定，且受胶龙公司单方委托，程序不当，故其证明目的亦不能实现。综上，胶龙公司提供的以上证据均无法证明涉案产品存有质量问题。诉讼中，胶龙公司申请了质量鉴定，并提供了三家鉴定机构，但均未果。为此，胶龙公司应承担举证不能的法律责任。胶龙公司辩称产品质量应符合宇信公司产品宣传册上的指标参数，而产品宣传册上的指标参数与合同约定的国家标准不一致，在此情况下，产品质量参数应遵从合同约定，胶龙公司辩称不予采纳。综上，应认定宇信公司提供的产品符合合同要求，胶龙公司以产品存在质量问题为由抗辩，不予支持，因质量问题反诉要求宇信公司赔偿损失的诉讼请求，亦不予支持。根据买卖合同规定，胶龙公司作为买受人购买了宇信公司生产的产品，即负有给付宇信公司相应货款的义务，宇信公司要求胶龙公司支付货款的诉讼请求应予支持。关于货款的数额，宇信公司主张按合同约定每吨1850元计算，胶龙公司辩称宇信公司曾两次共降价100元（每次每吨50元），宇信公司仅认可降价一次，即每吨降价50元，胶龙公司提交的对账单表明宇信公司仅承诺降价一次，即每吨降价50元，在胶龙公司未能再提交其他证据证明的情况下，一审法院认定宇信公司承诺降价一次，即每吨降价50元，胶龙公司辩称不予采信。宇信公司虽承诺降价50元，但胶龙公司未在相应对账单上签字或盖章，该对账单并未发生法律效力，因此货款仍应按合同约定的每吨1850元计算，18吨产品共计价款33300元。胶龙公司主张宇信公司工作人员承诺付款期限为收到货物后三个月，宇信公司不认可，胶龙公司亦未提交相应证据证实，一审法院不予采信。胶龙公司应支付宇信公司货款33300元，双方合同约定在2017年4月底付清，而至今胶龙公司仍未支付，显然构成违约，应根据合同约定按日万分之五向宇信公司支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条之规定，判决：一、胶龙公司自判决生效之日起五日内支付宇信公司货款33300元及相应违约金（违约金以货款33300元为基数，自2017年5月1日起至实际支付之日止，按日万分之五计算）；二、驳回龙口市胶龙科贸有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费764元，减半收取382元，反诉案件受理费2300元，减半收取1150元，均由龙口市胶龙科贸有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的工业品买卖合同系双方当事人在平等自愿的基础上签订，不违反法律、行政法规的规定，合法有效，双方均应依约履行义务。被上诉人按照合同约定向上诉人交付了货物，上诉人应该约定向被上诉人支付货款，上诉人未支付货款的行为构成违约，应当承担违约责任，故一审判决上诉人向被上诉人支付未付货款并按约定支付违约金，具有事实和法律依据，并无不当。关于货款数额，首先，上诉人对其因产品质量问题，被上诉人两次降价100元/吨的主张并未提供有效证据证实；其次，虽然上诉人一审提交了被上诉人单方盖章的对账单载明每吨降价50元共计32400元，但上诉人对此未予确认，双方未达成一致意见；再者，被上诉人主张降价是让上诉人尽快支付货款，因上诉人未及时支付货款不再让利，而上诉人虽主张降价原因是产品存在质量问题，但并未提供有效证据证明，在此情况下，一审判决按照双方共同确认的对账单确认货款为33000元，并无不当。关于上诉人所述产品质量问题，首先，上诉人未在合同约定的质量异议期内向被上诉人书面提出异议；其次，上诉人未提供有效证据证明被上诉人向其交付的产品存在质量问题，其提供的吉林市飞龙股份有限公司出具的产品质量检测报告系复印件，且系上诉人单方委托，一审法院未予采信并无不当，而一审法院技术部门根据上诉人提供的鉴定机构委托鉴定又未果。综合上述情况，一审判决上诉人承担举证不能的法律责任，未支持其关于产品存在质量问题的抗辩主张并无不当。另，对于上诉人所述一审程序问题并不属于法律规定的应予发回重审的情形。 综上所述，胶龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人龙口市胶龙科贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  李 玲 审判员  孙 涛 二〇一九年十月三十日 书记员  赵建盛