安徽省亳州市谯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1602民初6019号 原告:安徽汇中州中药饮片有限公司，住所地安徽省亳州市经济开发区养生大道**。统一社会信用代码：91341600550184262U(1-1)。 法定代表人：马浩明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马心灵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王铸，安徽王铸律师事务所律师。执业证号：13416200410224906。 被告：河南华隆建设工程有限公司，住所，住所地河南省林州市河顺镇行政路**社会信用代码：91410581692162923P（1-30）。 法定代表人：董春立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张永海，河南京港律师事务所律师。执业证号：14114201210392446。 第三人：李清军，男，1965年4月6日出生，汉族，住河南省永城市。 原告安徽汇中州中药饮片有限公司(以下简称：安徽汇中州公司)与被告河南华隆建设工程有限公司(以下简称：河南华隆公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月14日立案受理。2018年12月12日，根据被告河南华隆公司的申请，本院追加李清军作为第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安徽汇中州公司的委托诉讼代理人马心灵、王铸，被告河南华隆公司的委托诉讼代理人张永海，第三人李清军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告安徽汇中州公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付计算至2018年8月9日的逾期竣工违约金489.5万元，自2018年8月10日至实际竣工验收合格之日逾期竣工违约金按每日5000元计算；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年8月2日，原、被告签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，原告将职工生活楼、科研化验楼工程发包给被告施工，约定工期180天（2016年8月8日至2017年2月8日），超期30天内不予处罚，超期31天至45天，每天违约金2000元，超期46天后，每天违约金5000元。至起诉之日，被告应当支付逾期竣工违约金252.5万元。2016年10月9日，原、被告签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，原告将精制中药饮片车间、保健品提取车间、中药提取车间、中药配方颗粒提取车间、毒性饮片车间工程发包给被告施工，约定工期150天（2016年10月12日至2017年3月12日），超期30天之内不予处罚，超期31天至45天，每天违约金2000元，超期46天后，每天违约金5000元。至起诉之日，该工程尚未竣工，已经超期483天。至起诉之日，被告应当支付逾期竣工违约金237万元。被告逾期竣工，已严重影响原告的生产和经营，给原告造成重大损失。原告多次要求被告尽快竣工并支付逾期竣工违约金，未果。为维护原告的合法权益，特此起诉，请依法支持原告的诉讼请求。 被告河南华隆公司辩称：一、原告仅是借用被告的资质对案涉工程进行施工和管理，被告只是收取原告的管理费，并未实际投入资金，也未设立项目部，更没有委派任何工程管理和技术人员。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》因违反法律的禁止性规定，属于无效合同。二、案涉工程实际由原告安徽汇中州公司进行施工和管理，安徽汇中州工程项目部由原告成立，项目部负责人员、管理人员、技术人员如李清军、张伟等人均由原告聘任，工资由其发放，归原告领导和管理。原告将案涉工程款汇入被告账户，再由被告的会计胡永红按照原告的要求汇入李清军、张伟的账户，李清军、张伟再将工程款返还给原告公司会计董牛牛账户，目的是为了过账开具发票。案涉工程的工程款完全由原告掌控，材料款及劳务费均由原告负责支付和发放，工程也是按照原告要求进行施工，工期延误的责任由原告自行承担，与被告无关。三、原告未按照建设工程施工合同约定的开工日期及工程进度进行施工，也未按照合同约定时间节点投入资金、拨付工程款。案涉工程的工期延误完全是原告资金短缺、工程款拨付不到位、管理不善以及天气、环保等诸多原因造成的。工期延误及未组织竣工验收的责任和过错完全在原告，与被告无关。四、2016年8月2日《建设工程施工合同》以及《补充协议》，2016年10月9日《建设工程施工合同》以及《补充协议》，被告并未同原告签订上述合同，上述合同为无效合同，不能作为原告主张逾期违约金的计算依据。综上，请求依法驳回原告对被告的诉求。 第三人李清军陈述：一、安徽汇中州公司第一期职工宿舍楼、科研楼开工日期2016年8月份，封顶日期2016年12月初，实际日历工期80天，甲方一次投入资金340万元。主体砌墙粉刷结束45天，甲方没有按时投入工程款，甲方仅借支一部分给施工队，从此以后甲方工程款就不按合同拨付了，资金不到位，甲方未及时拨付款项是导致工期延误的主要原因。甲方自定的窗户、门，安装好窗框以后，窗扇和玻璃迟迟不安，直接影响交工验收。第二个影响交工的原因，当时施工队按合同定好的外墙保温材料在进场施工中，甲方说他们的材料不合格、价格高不合理，要求换厂家，最后换了一个没有资质的厂家。甲方购材料用两班民工包清工，导致现在外墙保温没出厂合格证、检验报告，无法竣工验收。第二期工程开工时间2016年11月底，施工了饮片车间、提取车间、颗粒车间，但是甲方不让开工保健品车间和毒麻车间，不让开工的原因甲方说第一没有放基础出土的场地，不让基础出土外运，怕出运输费用。毒麻车间有甲方的职工食堂没办法拆迁。毒麻车间食堂拆迁时间2017年8月10日，毒麻车间施工开工日期2017年8月21日，导致二期工程不能同时施工，造成工程翻空。二、直接影响工期的原因甲方没有修场地道路，下点小雨都无法施工，环保检查不让工地出现车辆带泥，导致工期延误。三、影响工期特别重要的原因是甲方收回了施工现场项目负责人李清军、张伟的领导权，甲方直接安排班组长进行施工，直接分配和支付班组的工资和材料款。在每次发放材料款和工资时由甲方决定给谁多少，才能发放。李清军、张伟作为甲方的管理人员，形同虚设，导致外行组织施工，工期严重滞后。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）1.原告安徽汇中州公司所举证据三“河南华隆公司授权委托书（2016年7月28日）”，该授权委托书中的河南华隆公司的印章、法定代表人董春立的签字，经鉴定与样本不一致。且第三人李清军认可“河南华隆建设工程有限公司”的印章是其刻的，“董春立”是其所签。故对其证据效力不予认定。2.所举证据四“原、被告于2016年8月2日签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》”，经鉴定，该份证据中的河南华隆公司印章、董春立印、董春立的签字均与样本不一致，对其证据效力不予认定。3.原告所举证据六中的“2016年10月9日签订的《建设工程施工合同》”，虽然印章与样本不一致，但“董春立”的签名与被告河南华隆公司认可的2016年4月12日的《建设工程施工合同》中“董春立”的签名一致，董春立系被告河南华隆公司的法定代表人，其有权代表被告河南华隆公司对外签订合同，故对该份证据的效力予以认定。证据六中“2016年10月9日签订的《补充协议》”，经鉴定，该份证据中的河南华隆公司印章与样本不一致，但该《补充协议》系与《建设工程施工合同》同一天所签，印章一致，与《监理通知单》相印证，对其证据效力予以认定。4.原告所举证据八“2017年2月9日原、被告签字确认的《处罚告知书》”，达不到原告的证明目的，对其证据效力不予认定。5.原告所举证据九“2018年4月8日原、被告及刘玉海签订的《协议书》”，与本案不具有关联性，对其证据效力不予认定。6.原告所举证据十“李清军于2018年6月7日、2018年9月18日制作的工资发放表”，不具有证据形式的合法性，对其证据效力不予认定。7.原告所举证据十一“2018年9月21日《进度计划》”，无法核实真实性，对其证据效力不予认定。8.原告所举证据十三“证人方某、王某、吴某、孟某、李某、张某1、刘某、唐某、汝淮、张某2、王国生证言、内外架工程承包合同、瓦工班组施工合同、泥工班合同、建筑防水施工合同、窗户施工合同复印件”，证人未出庭接受质证，合同均系复印件，对其证据效力不予认定。9.原告所举证据五“2016年9月24日的监理例会签到薄、监理备忘录”、证据七“监理通知单19份”、证据十二“工程款付款明细表、李清军和张伟出具的借条、汇款凭证、付款收条、被告开具的增值税发票、监理日志8张”，具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定。10.原告补充出示的证据一“农民工工资代发银行专户开户申请书”、证据二“案涉工程设计图纸、河南华隆公司提供的职工生活综合楼工程造价书”、证据三“（2019）皖16民终423号民事判决书复印件”，具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定。11.原告补充出示的“鉴定意见书及鉴定费发票”，具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定。（二）1.被告河南华隆公司所举证据1“建设工程施工合同一份”，经鉴定，该份证据中的安徽汇中州公司印章、马心灵的签字均与样本不一致，对其证据效力不予认定。2.被告所举证据2“方某证明及身份证复印件”、证据3“孟某证明及身份证复印件”、证据4“汝淮证明及身份证复印件”、证据5“刘某证明及身份证复印件”、证据6“张某2证明及身份证复印件”、证据7“唐某证明及身份证复印件”、证据8“张伟证明及身份证复印件”，证人未出庭接受质证，对其证据效力不予认定。3.被告所举证据9“安徽汇中州中药饮片有限公司负责人马心灵与被告公司人员短信聊天记录一份”、证据10“转账情况说明及银行转账记录一份”，达不到被告的证明目的，对其证据效力不予认定。4.被告所举证据11“汇中州工程工期顺延的原因说明与施工日志摘录一份”，不具有证据形式的合法性，对其证据效力不予认定。5.被告所举证据12“鉴定意见书及发票”，具有真实性，但达不到其证据目的，对其证据效力不予认定。6.被告所举证据十三“受案回执与立案告知书复印件”，与本案不是同一事实，不具有关联性，达不到其证明目的，对其证据效力不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年10月9日，原告安徽汇中州公司与被告河南华隆公司签订《建设工程施工合同》，原告安徽汇中州公司作为发包人将精制饮片车间、保健品提取车间、中药提取车间、中药配方颗粒提取车间、毒麻车间工程承包给被告河南华隆公司施工。合同约定的工程地点：亳州市经开区；工程承包范围：按图纸施工、包工包料、包竣工验收等；合同工期：计划开工日期2016年10月12日，计划竣工日期2017年3月12日，工期总日历天数150天。合同价款为31300968元（含建筑税、并开具发票）。承包人项目经理：安见峰。合同第7.5.1条约定，因发包人原因导致工期延误的按通用条款7.5.1执行（通用条款7.5.1的内容：在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：1、发包人未按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；2、发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；3、发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面材料存在错误或疏漏的；4、发包人未能在计划开工之日起7天内同意下达开工通知的；5、发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；6、监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；7、专用合同条款中约定的其他情形）。合同专用条款第7.5.2条约定，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按每天2000元处罚。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限按每天5000元处罚。合同第12.4.1条关于付款周期的约定：主体封顶付30%，内外墙体粉刷结束付30%，交竣工验收合同付35%，下余5%保证金1年付清。合同另约定了其他内容。李清军在承包人河南华隆公司的委托代理人处签名，河南华隆公司的法定代表人董春立在合同附件3工程质量保修书上签名。同天，双方签订一份《补充协议》，协议第五条约定：甲方承包给乙方的工程期限150天（自开工2016年10月12日到2017年3月12日收到竣工验收合格证），甲方自愿超期30天不予处罚，但是甲方180天没有收到竣工验收合格证，超期一天甲方扣除乙方工程款2000元，15天后每天按5000元扣除。合同签订后，被告河南华隆公司组织了施工，第三人李清军为工程项目负责人。原告安徽汇中州公司按合同约定支付了相应的工程款，被告河南华隆公司向其出具增值税专用发票。原、被告双方当庭认可整个合同价款是42526568元，原告安徽汇中州公司直接打到被告河南华隆公司公司账户的工程款是2875万元，其中20万元是农民工工资保证金账户。被告河南华隆公司认可通过账户实际收到工程款2855万元，随后又转给原告公司的会计。因案涉工程逾期竣工，原告安徽汇中州公司故此起诉要求支付逾期竣工的违约金。原告安徽汇中州公司当庭认可：职工生活楼于2016年11月12日封顶；科研楼于2016年11月14日封顶；提取车间于2017年3月23日封顶；精制饮片车间于2017年5月22日封顶；保健品车间于2017年11月25日封顶；配方颗粒车间于2017年8月18日封顶；毒麻车间于2018年4月24日封顶。 本院认为，综合原告的诉讼请求及被告的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原告安徽汇中州公司与被告河南华隆公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是否具有法律效力？本案原告安徽汇中州公司出具了2016年8月2日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及2016年10月9日签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》。被告河南华隆公司出具了2016年4月12日签订的《建设工程施工合同》。根据双方申请，对对方保管的合同中的印章及法定代表人的签名进行鉴定，只有原告出具的2016年10月9日签订的《建设工程施工合同》中被告的法定代表人的签名与被告提供的样本相一致。对该合同，本院予以确认。2016年10月9日《补充协议》，系双方同天签订，印章一致，与《监理通知单》相印证，对其真实性予以认定。原告出具的2016年8月2日《建设工程施工合同》、《补充协议》，及被告出具的2016年4月12日《建设工程施工合同》，虽对合同印章的真实性不予认定，但对被告自认的事实予以认定，其中包括：一、工程名称：职工生活楼、科研楼、精制饮片车间、保健品提取车间、中药提取车间、中药配方颗粒提取车间、毒麻车间；二、工程计划竣工日期2017年3月12日；三、合同价款42526568元；四、因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按每天2000元处罚；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限按每天5000元处罚。 焦点二、原告要求被告支付工程逾期竣工违约金应否支持，违约金的具体数额是多少？依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案原、被告双方在合同专用条款第7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按每天2000元处罚。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限按每天5000元处罚。《补充协议》第五条约定：甲方承包给乙方的工程期限150天（自开工2016年10月12日到2017年3月12日收到竣工验收合格证），甲方自愿超期30天不予处罚，但是甲方180天没有收到竣工验收合格证，超期一天甲方扣除乙方工程款2000元，15天后每天按5000元扣除。双方均认可工程计划竣工日期2017年3月12日。原告安徽汇中州公司认可最后一项工程毒麻车间于2018年4月24日封顶，被告共逾期409天。故被告河南华隆公司依约应支付的违约金为185.5万元（2000元×15天+5000元×364天）。原告安徽汇中州公司诉称，该工程至起诉之日尚未竣工，逾期竣工违约金应计算至实际竣工验收合格之日。因工程是否通过竣工验收合格并不以工程竣工为唯一条件，且最后一项工程毒麻车间于2018年4月24日封顶后，双方的权利义务已经实际终止。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告河南华隆公司辩称，工期延误是因原告自身资金短缺、工程款拨付不到位、管理不善等原因造成的，但被告河南华隆公司对其辩解未提供证据证明，本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下： 一、被告河南华隆建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内，支付原告安徽汇中州中药饮片有限公司逾期竣工违约金185.5万元。 二、驳回原告安徽汇中州中药饮片有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费45960元，由原告安徽汇中州中药饮片有限公司负担22980元，由被告河南华隆建设工程有限公司负担22980元。财产保全费5000元，由被告河南华隆建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审 判 长  孙 勇 人民陪审员  谭艳红 人民陪审员  郭锝里 二〇一九年十月十八日 法官 助理  陈俊伟 书 记 员  高静静