山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民再87号上诉人（原审被告）：刘洪涛，男，1981年9月14日出生，汉族，居民，住蓬莱市。委托诉讼代理人：舒宇，山东晨之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：张芳芳，山东晨之光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵卫利，女，1974年8月18日出生，汉族，居民，住蓬莱市。委托诉讼代理人：吴艳梅，山东仙阁律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝庚新，山东仙阁律师事务所律师。上诉人刘洪涛因与被上诉人赵卫利民间借贷纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民再10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘洪涛及其委托诉讼代理人舒宇、张芳芳，被上诉人赵卫利的委托诉讼代理人吴艳梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。刘洪涛上诉请求：撤销蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民再10号民事判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院判决记录事实与被上诉人诉讼请求无关，存在恶意编纂的嫌疑。一审法院在判决书第2页中记载“赵卫利称，要求判令原审被告给付原审原告欠款4000000元、利息296000元（以3700000元为基数，按照年利率36%,自欠款之日计算至2015年2月10日）,自2015年2月11日起，利息按照年利率24%继续计算至全部还清欠款之日止”，该段记载系法院主观臆断与案件事实不符，本案诉状中明确记载的是“借款”而非“欠款”,本案的案由也系民间借贷纠纷而非合同欠款纠纷。（二）一审法院认定案件的论证自相矛盾，认定事实错误。一审法院在第2页再审认定案件事实部分中认定双方有115万借贷关系。在第3页最后一段认定“另外双方之间还存在通过于培松发生的借贷关系”既认定是直接借贷关系又说是债务转移，认定事实自相矛盾，并且一审法院的论证过程脱离案件事实和证据，毫无事实依据。1、本案在被上诉人提出的诉讼请求以及调解、再审一审过程中，均没有涉及1219000元的借条。该借条与本案没有关联。不应在本案予以审理。2、从上诉人出具的证据可以看出，上诉人与被上诉人之间仅有115万的民间借贷关系并且都已经偿还。而且被上诉人在上诉人均已偿还的前提下仍然保留着全部的借条，所以根本不存在对1600多万的借款进行对账撕毁借条一说，即便是偿还完毕消灭了的债权，被上诉人都违背诚信未将借条撕毁，更何况怎么会如此巧合仅有的115万借贷关系条均保留着，其他的全部没有呢？3、按照被上诉人陈述出借明细，上述借款已经列在其中，但其还款明细中并没有将上诉人房屋抵顶的款项计算在还款明细之中，也就是说上诉人用房屋抵顶的75万，在还款金额中没有计算，被上诉人还需要返还多偿还的75万。4、被上诉人无论在调解、再审一审、二审、还是发回重审一审都是主张民间借贷关系，法院认定存在债务转移完全是罔顾案件事实恶意编造的虚假认定。本案，被上诉人提出其与上诉人有1600多万的出借款项，没有任何的事实依据，除115万外，其他与上诉人没有任何关系，被上诉人在公安的笔录中也明确指出李艳霞的借款与本案四张借条没有任何关系。而且还主张其与刘洪涛没有好到借钱的地步，既然如此怎么可能将1600多万在毫无担保的情况下出借给上诉人，并且其出借过程和还款过程陈述漏洞百出，并且没有证据证实该出借偿还过程。因此上诉人凭借没有实际履行付款义务的借条要求上诉人承担还款责任没有事实依据。（三）一审法院关于本案系债务转移没有事实和法律依据，认定错误。1、本案案由系民间借贷纠纷。被上诉人依据四张“借条”向法院起诉主张存在民间借贷关系，要求上诉人偿还借款。被上诉人在诉状、调解以及2017年6月22日蓬莱法院再审开庭时，明确表述是直接民间借贷关系。一审法院认定本案是债务转移没有任何的事实依据并且与被上诉人陈述以及双方签订的“借条”证据完全相反。本案法院在基础法律关系认定上明显罔顾事实、凭空捏造。2、上诉人与被上诉人不存在债务转移的真实意思表示。根据《民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：一、行为人具有相应的民事行为能力；二、意思表示真实；三、不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。也就说民事法律行为必须同时满足上述条件才成立，本案被上诉人主张其将款支付给上诉人及其指定的收款人，也就是说上诉人行为的真实意思表示向上诉人出借款，并且四张“借条”在表述时均为“今借”,无论是借款时间还是动作行为都是指向自然人之间借款与债务转移毫无关系。况且，被上诉人作为一个公司经营者，其在出借1600万如此巨额款项的情况下，不可能连借款人都不知道是谁，并且在之前开庭过程中反复强调是直接出借给上诉人的，并且上诉人每次都为其出具借条，被上诉人是识字的，基本认知和常识是有的。在被上诉人自认是民间借贷的前提下，本案一审法院认定本案系债务转移，置当事人的诉请以及证据于不顾，偏执认定债务转移，将莫须有的债务转嫁上诉人，实在有失公允。3、一审法院认定债务转移没有法律依据。第一，一审法院对“债务转移”的“立法”,上诉人不认同，认为其没有权利对法律作出解释，应当严格适用《中华人民共和国合同法》。第二，即便是按照一审法院“债务转移立法”认定，在没有任何证据的情况下，“债权人”“债务人”身份如何认定？“债务”如何认定？被上诉人明确指出将1600万出借给上诉人，而且每次上诉人本人都出具欠条。那么法院怎么认定的被上诉人与于培松之间存在债权，被上诉人与于培松之间有无借贷关系、借贷关系是多少。被上诉人在公安笔录中陈述其经常找于培松借钱，在没有审理和质证的情况下，怎么知道是于培松欠被上诉人的钱还是被上诉人欠于培松的钱，怎么认定被上诉人就是“债权人”的身份，怎么认定于培松就是“债务人”。被上诉人对此未进行主张，法院对此都未进行审理，何来债务转移。第三，一审法院判决认定“上诉人作为第三人针对于培松欠被上诉人的债务与被上诉人达成债务转让合意，该债务转移有效”逻辑完全混乱，根据一审法院意思债务的转让人是上诉人，也就是说上诉人拥有债权，被上诉人应当偿还上诉人借款。被上诉人明确表述双方之间是民间借贷行为，何来债务转移的意思表示，一审法院对本案是民间借贷还是债务转让，谁是债权人在认定时都是混乱的。根据《合同法》第八十四条：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。也就是说债务转让协议的主体是原债务人和第三人，本案并没有该协议。债务人(所谓的于培松)和第三人(所谓的上诉人)对此并没有意思表示，也没有证据证实被上诉人对案外人于培松之间存在借贷关系。更不可能产生有效的债务转让的民事法律行为。第四，一审法院认定本案系债务转移，那么本案的案由不是民间借贷纠纷，根据最高人民法院发布的《民事案件案由规定》的通知（2011）,本案应为合同纠纷中的债务转移合同纠纷。那么被上诉人所主张的民间借贷纠纷就不存在，两个案由所指向的法律关系是完全不同的法律关系，因此应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，根据《合同法》第二百一十条之规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。自然人之间的借款合同的生效以出借人实际交付借款为前提。本案中，被上诉人没有切实有效的证据证明其已经向上诉人支付了借款，故原被告之间的借条未生效。请求查明事实驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人赵卫利辩称，（一）一审法院对本案基础法律关系的认定完全正确。上诉人在上诉状中称：一审法院认定本案系债务转移，那么本案的案由就不应是民间借贷纠纷，而应是债务转移合同纠纷。上诉人的观点是片面的、错误的。理由如下：1、上诉人和被上诉人之间在580万元的借条出具之前确实存在两种法律关系，即民间借贷和债务转让法律关系。其一、民间借贷法律关系。2013年11月21日被上诉人出借给上诉人25万元(银行汇款),2013年11月25日被上诉人出借给上诉人30万元(银行汇款),2013年12月16日被上诉人出借给上诉人偿还其所欠刘海军借款60万元(银行汇款),以上借款合计115万元。2013年11月22日上诉人偿还被上诉人借款25万元及利息500元(银行汇款),2014年11月21日上诉人偿还被上诉人借款30万元及利息319000元(房屋抵顶),以上合计偿还被上诉人借款本金55万元。兑除后，上诉人还欠被上诉人借款本金60万元，2014年11月21日上诉人给被上诉人出具了两张各30万元的欠条。其二、债务转让法律关系。上诉人在2012年至2014年期间，共向于培松借款1000多万元，截止到2014年10月尚欠于培松借款850万元，于培松告诉上诉人这850万元款项包括李红旗的330万元，被上诉人的520万元(上诉人在公安笔录中陈述的事实)。经李红旗、被上诉人同意，于培松将该债务转移给上诉人，上诉人表示同意并分别给李红旗出具330万元的借条(已偿还)、给被上诉人出具520万元借条。2、在上诉人给被上诉人出具了580万元的借条之后，双方之间原有的民间借贷和债务转让法律关系就被新的民间借贷关系所取代，双方之间仅存在单一的民间借贷法律关系。2014年11月上诉人自愿为被上诉人出具了580万元的借条，通过该出具借条的行为将双方之间原存在的民间借贷和债务转让的法律关系，转变成了单一的民间借贷法律关系。被上诉人依据民间借贷法律关系提起诉讼、一审法院依据民间借贷法律关系处理本案是完全正确的。上诉人关于本案基础法律关系不清楚的观点，完全是为了混淆本案的基本事实和法律关系，目的是搅乱法庭审理思路以达到浑水摸鱼之私利。（二）一审法院对上诉人欠款事实之认定完全正确。关于本案的欠款事实，法院做了大量详尽的调查及取证，上诉人在庭审过程中也认可了部分借款事实，本案的事实已经清清楚楚、明明白白，但上诉人为了达到赖账之目的，在上诉状中仍百般狡辩混淆事实。现被上诉人再一次重复一遍上诉人欠款的众多事实与证据。其一，上诉人给被上诉人出具的四张借条。上诉人对借条的真实性认可，但辩称该借条是应于培松的请求帮忙出具的，实际上其没有向被上诉人和于培松借过款。上诉人的辩称和其在一审法院庭审及公安询问笔录中所谈的事实前后矛盾，无法自圆其说！而且其辩称有悖常理，如果上诉人不欠被上诉人的款项，其作为一个完全民事行为能力人怎么可能为被上诉人出具金额高达580万元的巨额借条？应别人的请求帮忙出具借条之说法更加荒诞不经！其二、被上诉人银行卡交易明细及付款清单一宗。详见被上诉人打款给上诉人及上诉人还款的银行凭证(原审已提交)。其三、上诉人在一审法院(2015)蓬登民初字第226号案件庭审笔录中自认了被上诉人已将借款给付其使用的事实。一审法院(2015)蓬登民初字第226号案件庭审笔录第2页倒数第6行上诉人回答“是借原告款项未还，数额也对”。其四、上诉人在履行一审法院调解书过程中以签订抵债协议书的方式自认了被上诉人已将借款给付其使用的事实。2015年10月1日上诉人在履行一审法院生效调解书的过程中，和被上诉人签订了抵债协议书，上诉人同意用自己所有的楼房抵顶所欠被上诉人的款项。其五、上诉人在蓬莱市公安局经侦大队的询问笔录中自认了答辩人已将借款给付其使用的事实。蓬莱市公安局经侦大队2015年4月10日对上诉人的询问笔录第3-4页上诉人回答“2012年开始，我还跟于培松借钱用于经营，年息是10%多，累计跟他借款大约有1000万，现在欠800万。……到2014年10月，我跟于培松借款有850万，于培松有一天打电话给我，让我给他打个借条，并告诉我这850万是**(即被上诉人丈夫)和李红旗的。10月11日，于培松领着我找到**(沙河大李家卖长安汽车),我打了个520万的借条给**；于培松又领着我找到李红旗(老西关派出所南院内),我打了个330万元的借条给李红旗，当时我和李红旗、**约定，这850万我两年内还清……这样我目前欠**520万。……”其六、被上诉人的丈夫**和上诉人的谈话录音。上诉人认可其真实性，但辩称该录音不能清楚的确认上诉人承认借过被上诉人的款。上诉人的说法纯属耍赖，他在录音中对**说“……你给我省30万，我现在这么个情况，或者是说我先给你500万，剩下30万我打条，我认账……”，该录音说的清清楚楚，上诉人在录音中承认了向被上诉人借款的事实！被上诉人提供的上述证据，已经形成一条完整的证据链条，足以证明上诉人向被上诉人借款的事实。综上，一审法院的判决认定事实完全正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。赵卫利向一审法院起诉请求：1.判令被告刘洪涛给付借款4000000元；2.判令被告支付利息296000元。事实和理由：2014年11月12日，被告向原告借款3700000元，被告出具借条,“今借赵卫利人民币叁佰柒拾万元整￥：3700000.00元利率按照日息1‰计算”。2014年11月21日，被告又向原告借款300000元，并出具借条,载明“今借赵卫利人民币￥300000.00元叁拾万元整，此款无任何利息”。双方当事人在一审法院主持下自愿达成调解协议，一审法院于2015年4月9日作出（2015）蓬登民初字第227号民事调解书：被告刘洪涛偿还原告赵卫利借款4000000元及利息296000元（利息计算到2015年4月9日），合计4296000元；于2015年9月30日前偿还2296000元，于2016年6月30日前偿还2000000元，2015年4月9日之后至还清借款之日止的利息按年12%计算。诉讼费减半收取20584元，保全费5000元，合计25584元，由被告承担。上述民事调解书已经发生法律效力。一审法院经院长提交审判委员会讨论决定，于2017年5月11日作出（2017）鲁0684民监5号民事裁定，再审本案。一审法院经再审于2017年8月10日作出（2017）鲁0684民再6号民事判决，原审原告赵卫利不服该判决提出上诉，2018年7月2日本院作出（2018）鲁06民再3号民事裁定，撤销蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民再6号民事判决和（2015）蓬登民初字第227号民事调解书，本案发回蓬莱市人民法院重审。一审法院再审重审中，原审原告赵卫利请求判令原审被告刘洪涛给付原审原告欠款4000000元、利息296000元（以3700000元为基数，按照年利率36%，自欠款之日计算至2015年2月10日），自2015年2月11日起，利息按照年利率24%继续计算至全部还清欠款之日止。刘洪涛辩称，原审被告并没有向原审原告借过款项，原审原告也未实际向原审被告交付借款，请法庭查明事实，依法驳回原审原告的诉讼请求。一审法院再审重审认定案件事实：原审原告赵卫利主张，原审原、被告之间直接发生民间借贷关系的有：2013年11月21日，**通过银行汇款出借给刘洪涛妻子李艳霞250000元；2013年11月25日，**通过银行汇款出借给李艳霞300000元；2013年12月16日，原审原告通过银行汇款代刘洪涛偿还了其所欠刘海军借款600000元。上述双方之间发生直接借款金额为1150000元。2013年11月22日，原审被告通过银行汇款偿还原审原告借款250000元及利息500元。2014年11月21日，经双方对账，核算原审被告尚欠原审原告借款本金900000元，利息319000元（以900000元为基数，自欠款之日计算至2014年11月20日，按照日利率千分之一计算），共计1219000元，原审被告向原审原告丈夫**出具借条。双方协商用吴龙久名下的房产一处抵顶借款本金300000元、利息319000元，原审被告尚欠原审原告借款本金600000元。当日，原审被告为原审原告出具了两张金额各为300000元的借条，其中一张约定利息，一张未约定利息。另外双方之间还存在通过于培松发生的借款关系。本案原审被告与于培松共同到原审原告处借款，原审原告按照他们的要求将款项支付到指定账户内，至2014年10月左右，经三方对账，原审被告在2012年至2014年10月期间共通过于培松借款8500000元，其中李红旗为3300000元，原审原告为5200000元。经原审原告和李红旗的同意，原审被告承接了李红旗3300000元、原审原告5200000元的债务。原审被告为李红旗出具了3300000元欠条，为原审原告出具了5200000元欠条。其中李红旗的3300000元，原审被告已全部还清，原审被告在烟台中院及公安笔录中均有陈述。但拖欠原审原告的5200000元未清偿。按照合同法的相关规定，本案原审被告受让该笔5200000元债务，并出具了借条和相关还款协议，其应当偿还该5200000元债务。综上，原审被告与原审原告之间既存在民间借贷关系，也存在债务转移关系，至2014年11月21日双方对账，双方共产生5800000元债权债务关系。原审原告提交下列证据用以证实自己的主张：证据1，原审被告分别为原审原告出具的四张借条，借条实际出具时间均为2014年11月21日，证明原审原、被告之间存在民间借贷的法律关系以及双方对借款金额、利息等方面的约定。分别为：“借条今借赵卫利人民币壹佰伍拾万元整￥：1500000.00元利息按日息1‰计算刘洪涛2014年11月10号”；“借条今借赵卫利人民币￥：300000.00元叁拾万元整日利率按照1‰计息刘洪涛2014年11月21号”；“借条今借赵卫利人民币叁佰柒拾万元整￥：3700000.00元利率按照日息1‰计算刘洪涛2014年11月12号”；“借条今借赵卫利人民币￥：300000.00元叁拾万元整此款无任何利息刘洪涛2014年11月21号”。其中，后二张借条即为原审原告在本案中主张权利的二张借条。证据2，原审原告提交银行卡交易明细及自己制作的付款清单等材料一宗，用以证实2013年8月26日至2014年11月6日，原审原告及其丈夫**打款给原审被告及其指定的收款人，原审原告履行了支付借款的义务。分别为：2013年8月26日，原审原告分二笔将500000元、300000元汇给原审被告的小舅妈史瑞兰；2013年9月27日，将700000元汇给原审被告指定的收款人于培松；2013年10月28日，分三笔将500000元、500000元、200000元汇给原审被告指定的收款人王雪梅；2013年11月19日，分二笔将500000元、400000元汇给原审被告指定的收款人王雪梅；2013年11月21日，**将250000元汇给原审被告的妻子李艳霞；2013年11月25日，**将300000元汇给李艳霞；2013年12月16日，原审原告分两笔将500000元、100000元汇给原审被告指定的收款人刘海军；2014年1月24日，将1000000元汇给王雪梅；2014年1月29日，分五笔将500000元、500000元、500000元、500000元、950700元汇给王雪梅；2014年2月10日，分三笔将500000元、500000元、500000元汇给王雪梅；2014年2月10日，**将900000元汇给原审被告指定的收款人王雪娟；2014年2月27日，原审原告将300000元汇给王雪娟；2014年10月20日，将500000元汇给王雪梅；2014年11月6日，将1000000元汇给王雪娟；2014年11月6日，分四笔将500000元、500000元、500000元、500000元汇给王雪梅，上述汇款合计14900700元。原审原告主张，上述款项系原审被告和原审原告之间全部的汇款往来。原审原告不清楚王雪梅、王雪娟、刘海军与原审被告什么关系。针对还款的事实，原审原告提交银行卡交易明细及自己制作的还款清单等材料一宗。分别为：2013年9月10日，原审被告的妻子李艳霞偿还800000元，同日，原审被告偿还12800元；2013年11月22日，偿还250500元；2014年1月10日，偿还500000元；2014年1月22日，偿还1500000元；2014年1月28日，偿还5000000元；2014年11月14日，偿还2000000元。原审原告主张，上述几笔还款都是原审被告安排偿还的，但是原审原告看不出具体还款的账户和卡号，原审被告共计还款10063300元。证据3，2013年11月21日，原审被告妻子李艳霞出具给原审原告的借据一张，内容为“借据借款日期：2013年11月21日借款人李艳霞人民币贰拾伍万元正250000.00备注：约定2013年11月23日归还借款人李艳霞”，证明原审原、被告之前存在民间借贷行为，借款时原审被告或其指定的代理人都出具了欠条，只是后来对账时，将这些欠条都撕毁，但唯有这张欠条当时没有找到，就没有撕毁。证据4，2015年10月1日，原审原、被告签订的抵债协议书，证明原审原、被告在蓬莱市人民法院达成调解书之后，双方就调解书的履行问题，签订了以房屋抵债的协议。证据5，蓬莱市人民法院2015年4月9日的庭审笔录二份，证明原审被告在蓬莱市人民法院的庭审中，认可向原审原告借款5800000元的事实。证据6，原审被告和原审原告丈夫**的谈话手机录音及录音光盘二张、录音整理书面材料二份，证明原审被告在与**2016年4月13日、2016年6月1日的谈话中，认可借款5800000元的事实。刘洪涛在2016年4月13日录音中称：“我和**说好了，**执行我去找**，不用管那两套房哪套房给**，差的钱我该给**给**，利息钱我告诉**我也没有钱给……没有的话抹桌子抹20万也好、30万也好，我和他俩明说……最起码我保证本金别让你折了……我先把本给你，利息咱过三年、过五年再说，我也认这个账，我让你抹20万、30万，我是和你俩明说，你同不同意愿不愿意我已经把丑话说在前面，但是本我保证不让你折了，今年保证给你，你就放心行了”。刘洪涛在2016年6月1日录音中称：“回过头我欠**多少钱，530也好，560、580也好，我和**谈……或者说哥不行我先给你500，剩的不行我先打条……比如说和于培松那样，等他那边，再等十年、二十年他连五万块钱也拿不出来……我之前我刘洪涛应**的，**哪怕吃30万、20万的亏，那是俺之间的事，总体来说我大头我没让**折了”。证据7，经原审原告申请，本院调取于培松集资诈骗一案中，蓬莱市公安局经侦大队于2015年4月10日对原审被告刘洪涛的询问笔录，刘洪涛在该笔录中称“2012年开始，我还跟于培松借款用于经营，年息是10%多，累计跟他借款大约有1000万，现在欠800万。每次借款我都是用自己的三张信用社卡号（我只用信用社的卡，于培松从没给过我现金）和李艳霞尾号4713的农行卡收款，于培松用谁的卡打给我钱我不清楚，有时我跟他借二三十万、有时借100万，当时都没打借条，到2014年10月，我跟于培松借款有850万，于培松有一天打电话给我，让我给他打个借条，并告诉我这850万是**和李红旗的。10月11日，于培松领着我找到**（沙河大李家卖长安汽车），我打了个520万的借条给**；于培松又领着我找到李红旗（老西关派出所南院内），我打了个330万的借条给李红旗，当时我和李红旗、**约定，这850万我两年之内还清，每月按照信用社贷款利率支付利息；截止到现在，我每个月都正常支付**、李红旗的利息；我还在2015年2月17日还给李红旗10万现金、两张面额均是二十万的承兑汇票，合计50万，李红旗给我打了个收条，这样我目前欠**520万、李红旗280万。2014年10月11日以前我共支付给于培松利息七八十万元，给过现金、也给他转过账（是谁的账号记不清了）。”原审原告主张，该笔录证明原审被告在蓬莱市公安局经侦大队做笔录时承认通过于培松向原审原告借款的事实。包括借款的时间、金额以及最后欠条出具的真实过程，该笔录的内容和本案的其他证据都是相符的，完全可以形成一个完整的证据链，证明原审被告借款的事实是真实的。证据8，2015年8月20日，原审被告为原审原告出具的30000元借条一张，内容为“借条今借人民币￥：30000.00元叁万元整刘洪涛2015年8月20号”，证明原审原、被告在蓬莱市人民法院出具调解书以后，原审被告仍然向原审原告借款，这也否定了原审被告所谈的双方之间不存在一笔借款法律关系的说法。证据9，2013年11月25日，原审被告妻子李艳霞出具给原审原告丈夫**的借据一张，内容为“借条今借**人民币叁拾万元正李艳霞2013.11.25”，证明2013年11月25日原审被告妻子李艳霞向原审原告借款的事实，该证据也和汇款明细相符合。证据10，2014年11月21日原审被告为原审原告丈夫**出具的借条，证明原审被告向原审原告借款及原审被告用自有混凝土泵车和房屋抵押的事实。该借条载明：“借条今借**人民币￥：1219000.00元壹佰贰拾壹万玖整期限叁个月日利率1‰本人提供鲁Ｆ×××××混凝土泵车壹辆大架号（WDANHCAA5AL529650）及本人有权处置房产在吴龙久名下房产证号蓬房权证集字第J0126号，位于.83平方米住宅壹处，作为抵押，如到期不能按期还本付息，**有权处置抵押物，偿还债务，不足部分可继续向本人追偿。借款人：刘洪涛2014年11月21号。”证据11，2015年3月12日原审被告和原审原告丈夫**签订的抵债协议以及原审被告交给原审原告用于抵押的房产证，证明原审被告向原审原告借款及原审被告用房屋抵债而且已经将房产证交接的事实。该抵债协议载明：“甲方：刘洪涛乙方：**经甲乙双方自愿协商，甲方将自己有处分权的原房吴龙久一处（房产证号：J0126，地址：蓬莱市黄海路4-1号内1号楼1-501号，含草栅一处）抵顶欠乙方部分借款及利息，甲方将房产及相关证件交付乙方，并且要协同原房主与乙方办理过户手续，本协议自双方签字之日起生效。甲方：刘洪涛乙方：**时间：2015年3月12日。”证据12，李红旗出具的书面证明，证明李红旗也像原审原告一样，将款项出借给于培松，但经过三方协商，原审被告为李红旗出具了欠条，并偿还了借款。同样原审被告给原审原告承接了债务并出具了借条，原审被告也应该予以偿还。李红旗在证明中称，“2012年至2014年，蓬莱市农村信用社的于培松多次向我借款，这些借款我都是按照于培松的指示打到他指定的银行卡内，之后于培松陆续偿还了一部分借款，截止到2014年10月尚欠我330万元。2014年10月份，我找到于培松追要借款，他告诉我你这330万加上一个卖汽车的叫**的人500多万元，一共800多万都已转给刘洪涛使用了，于培松承诺负责找刘洪涛让刘洪涛为我和**出具欠条并偿还欠款，我同意了。2014年10月的某一天，于培松领着刘洪涛在蓬莱市西关路我公司办公室找到我，刘洪涛承认用了借款并答应偿还，当场刘洪涛为我出具了330万的欠条。之后，我多次向刘洪涛追要欠款，刘洪涛先后偿还我10万元现金、40万元承兑，剩余欠款刘洪涛用转账的方式也全部还清。”证据13，账户名称为赵卫利的银行卡历史交易明细，该明细显示赵卫利于2014年11月19日分两笔每笔500000元转账至王雪娟名下，证明原审被告受让的于培松拖欠原审原告债务5200000元之外，原审原告和于培松之间还有其他的借款往来及账目，该部分往来及账目超过5200000元以外的和原审被告无关。证据14，2016年7月20日**与刘洪涛电话录音，原审原告主张在向原审被告追要欠款的过程中于2016年7月20日到原审被告家中交谈时形成的录音，证明原审被告认可拖欠原审原告款项的事实，并同意将自己名下的房地产过户给原审原告。刘洪涛在录音中称,“**那有个封……判决书都下来了，现在都走申请执行手续了，是不是……你看看，你现在执行你都可以执行了，对不对，但是咱有个前提，这里面肯定不止这些钱这几栋房，对不对，你执行你这两天不行你当着事办……咱评估一下多少钱，剩的你反正得一次性给我钱，我配合你去签字，咱痛痛快快，拿手续你把户过了……我刘洪涛我该我认……你再让我三十、五十万，无非这些年你亏了利息”。原审被告辩称，认可原审原告主张的2013年11月21日借款250000元，认可原审原告主张的2013年12月16日借款600000元用于偿还自己欠刘海军的借款，并称“吴龙久之前帮我还借过25万，这样加上之前60万，我一共借款85万，房子抵顶了75万，还剩下10万，再加上前期的利息，就形成了日利息按照千分之一计算的30万的那张借条”。原审被告认可2013年11月25日借款300000元，在其向烟台市中级人民法院出具的书面说明中称“关于25万和30万还款问题，当初这30万是我拿现金在蓬莱市建行门口还给赵卫利了，当时说没拿条，回去就撕了，结果没撕”。原审被告在本案庭审中又推翻上述陈述，认可原审原告主张的2013年11月22日李艳霞付给原审原告250500元就是针对上述250000元的还款，辩称这样就剩余上述直接借款300000元以及代自己偿还刘海军的600000元，合计本金900000元，利息319000元，因此原审被告向**出具金额为1219000元的借条，扣除用房子抵顶的750000元，自己又给原审原告出具了一张没有利息的300000元的借条，合计1050000元，但辩称利息319000元系按照日利率千分之一计算过高，不予认可。另辩称，借贷关系和债务转移关系非同一法律关系，不可能在一个案件中合并审理。原审原告在原审中系以借贷为由提起诉讼，就应当举证证明其将借款实际给付给原审被告的事实，同时原审原、被告之间不存在债务转移关系。原审被告称：“我和于培松是朋友，2014年10月或11月，于培松找我，说他跟别人拿了钱，人家跟着他要，他说他的钱还得一个月到二十天能回来，叫我帮他打张欠条，他拿着去应付一下对方。我当时还说我打条能行吗，他说我就是拿着去给人家看看。你放心行了，等我给他看完，就把条撕了。我就帮他打了条，实际上我没借这笔钱。于培松没说对方是谁。当时打了850万的欠条，后来**拿着这张欠条找我，大约是2014年的年末或者2015年的年初，具体时间我记不清了，我问他这张条怎么在他手里，他说于培松拿着给他看，说钱借给我了。我说不是这么回事，于培松叫我帮忙，他的钱得二十来天才能回来，钱没给我。这时候**说于培松病了，还说于培松没借他那么多钱，叫我重新给他打条，说等于培松好了，把事情说清楚了再说。还和我商量为了安全起见，把我山海君临的房先保全了，也不起诉，也不执行，等于培松好了再说。于是我就把850万元的条收回了，重新给他打了一张连利息大约600多万的条。这次**叫我在欠条上写今借赵卫利,时间还是第一次打条的时间。又停了一个多月，**又找我，把一张欠条变成了两张，就是起诉那两张，时间日期不变。后来我才知道他是为了起诉，不然标的额超了就得去烟台中院打官司”，“有利息的30万的条是原审原告让写的，算是520万的利息”。原审被告对原审原告提交的证据质证称：针对证据1，原审被告对向原审原告出具4张借条的真实性没有异议，但辩称原审被告并没有借原审原告的款项，现仅认可没有利息的300000元的借条。针对证据2，原审被告对打款凭证有异议，质证称原审原告没有证据证实这些款项打给了原审被告，也没有证据证实这些款项的去向是由原审被告所指定的收款人。针对证据3，原审被告对该笔借款无异议，但辩称已经偿还完毕。针对证据4，原审被告对于抵债协议书的真实性没有异议，但该协议书并非原审被告的真实意思表示，是原审被告为了弄清楚2015年4月9日民事调解书的形成事实，所采取的一种方式。针对证据5，原审被告对二次庭审笔录真实性没有异议，但认为该证据不能反映该案的事实，且因为当事人对庭审有异议，才进行申诉。针对证据6，原审被告对录音证据的真实性没有异议，但认为从该录音证据当中并不能清楚的确认原审被告承认借过原审原告的款项。针对证据7，原审被告对公安局询问笔录的真实性没有异议，但辩称，这份笔录产生的时间是2015年4月10日，和2015年4月9日蓬莱市人民法院的民事调解书的时间相差一天，原审被告在作出笔录时“借于培松的850万”，有这个陈述，通过该笔录，可以看出原审被告给原审原告出具欠条的事实，但该事实是基于原审被告与原审原告共同认可，在于培松恢复知觉以后，再确认借款的事实，所以原审被告在公安做笔录的时候作出了不实的陈述。针对证据8，原审被告认为2015年8月20日的借条与本案没有关系。针对证据9，原审被告妻子李艳霞确实收到原审原告丈夫**转账的300000元，但早已经偿还，通过顶账的方式以吴龙久的房抵顶给了**，因此该证据与本案无关。针对证据10，对借条的真实性无异议，是原审被告书写的，但认为原审原告不能以该借条证实其主张。原审原告主张双方对账是在2014年11月21日，原审被告刘洪涛为其出具借条，同时又于2014年11月21日借原审原告1219000元，相互矛盾。针对证据11，对抵债协议和房产证的真实性无异议，但不能证明原审原告的主张。因为在原审原告提交的原审被告还款明细中没有包含该房产的抵款事实及抵顶数额，实际上该抵款协议与原审原告在原审提交的借条没有关系。针对证据12，对李红旗出具的书面证明，因证人没有出庭，对其所证明的证言内容中原审被告还款的事实没有异议，但不能证明原审被告同意偿还**借款，也不能证实原审原告的主张，原审原告在原审、原再审以及上诉中均主张是原审被告借款，而非债权、债务转移。针对证据13，该明细并不能证实原审原告和于培松还有经济来往，同时也不能证实原审被告受让了于培松欠原审原告的借款。针对证据14，对录音的真实性有异议，录音文字材料不全面，录音当中并不能反映出原审被告认可欠原审原告的借款。原审被告刘洪涛提交下列证据用以证实自己的主张：证据1，（2015）蓬执字第1423号、1425号执行通知书复印件，证明原审原告系2015年10月19日针对原审调解书申请执行的。证据2，2015年10月1日刘洪涛与赵卫利签订的抵债协议书和**2015年10月1日书写的承诺书，证明根据**出具的承诺书，抵债协议书不成立，上面的数额不是原审被告填写的。证据3，卡号为906042200010101066631、账户名为刘洪涛的2009年7月16日至2014年12月30日的银行流水，证明其向于培松还款的事实。原审原告对原审被告提交的证据质证称：针对证据1，真实性无异议。针对证据2，对承诺书真实性没有异议，但该承诺书只是载明双方对欠款的利息的具体数额没有进行确认，在双方确认后再将数额填写协议中。针对证据3，对证据真实性没有异议，但对于原审被告倒贷和还贷的情况原审原告说明一下，一、2011年、2012年、2013年这三笔贷款实际上系同一笔400万元的贷款，原审被告每年到期后都先偿还再放贷。二、刘洪涛尚欠于培松850万元和上述400万贷款无关，也就是说这850万元的借款是独立的，刘洪涛在公安笔录已经讲明，“除了倒贷款之外目前我还欠于培松800余万元借款（其有时讲是800万元有时讲是850万）”。烟台市中级人民法院在本案原再审二审审理过程中，调取卡号62×××85、账户名为王雪娟的2014年2月1日至2014年11月30日的银行卡历史交易明细，该明细显示2014年5月30日王雪娟向6223190607778724的账户转账1000000元。原审原告质证称，对证据真实性没有异议，6223190607778724的账户系刘洪涛妻子李艳霞的，通过该证据可以证明刘洪涛收到1000000元借款的事实。原审被告质证称，该账户确实是其妻子李艳霞的，但主张自己从未向王雪娟借过款，王雪娟向其妻子账户转账1000000元其不清楚。另查，原审原、被告均主张于培松原系蓬莱市农村信用社某分理处主任，现因脑溢血导致处于植物人状态，为无民事行为能力人。一审法院再审重审认为，合法的债权债务关系受法律保护。关于原审原告赵卫利主张的直接民间借贷关系，法院认为原审被告刘洪涛对其向原审原告出具的1219000元借条没有异议，辩称用房子抵顶750000元，又另外出具没有利息的300000元借条，但对剩余款项仅辩称认为利息过高不予认可，在无其他证据佐证的情况下，对原审被告的上述辩称意见，本院无采信依据。原审原告主张，上述1219000元借条出具后，用房子抵顶借款本金300000元、利息319000元，原审被告尚欠原审原告借款本金600000元。因此，原审被告为原审原告出具了两张金额各为300000元的借条，其中一张约定利息，一张未约定利息。原审原告的主张与其提交的证据能够相印证，因此对原告原审提交的两张300000元的借条的效力，法院予以认定。关于原审原告主张的债务转移部分，法院认为，债务转移,是指债权人或者债务人通过与第三人订立债务转让的协议,将债务全部或者部分转移给第三人承担,原债务人脱离债务关系。债务转移的方式有三种,一是债务人与第三人达成债务转让协议,经债权人同意;二是债权人与第三人达成债务转让协议;三是债务人、债权人和第三人共同达成债务转让协议。本案原审被告作为完全民事行为能力人，应对向他人出具借条以及在公安机关进行陈述的行为有基本认知。结合原审被告向原审原告出具借条的行为及其在蓬莱市公安局的陈述，实际上系原审被告作为第三人针对于培松欠原审原告的债务与债权人即原审原告达成债务转移合意，该债务转移有效，原审被告应承担该债务转移的后果。上述债务转移生效后，原审被告刘洪涛取代原债务人于培松，成为本案民间借贷法律关系的债务人。原审原告提交的三份录音证据，原审被告未针对录音内容提出实质性异议，因此本院对上述录音证据的真实性予以认定。上述录音取证的行为既未侵犯他人隐私等合法权益,又未违反法律禁止性规定,符合取证的合法性要求。结合上述谈话录音内容，可以认定原审被告对原审原告主张的5200000元债务转移系认可的，并与原审原告丈夫**亦多次针对用房屋抵顶款项的事宜进行协商，上述事实与原审原告提交的原审被告向其出具的合计金额为5200000元的借条相吻合，因此对原审原告提交的1500000元、3700000元的借条的效力，法院予以认定。综上所述，本案中原审原告要求原审被告返还3700000元、300000元合计4000000元款项的诉讼请求，法院予以支持。上述3700000元款项约定的利息日息1‰超过年利率24%，因此对于原审原告要求原审被告以3700000元为基数，按照年利率36%，自欠款之日计算至2015年2月10日的利息296000元的诉讼请求，法院不予支持。原审原告主张，借条出具之日均为2014年11月21日，因此原审被告应支付原审原告以3700000元为基数，自2014年11月21日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算的利息。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，于2019年2月28日作出民事判决：原审被告刘洪涛返还原审原告赵卫利款项4000000元及利息（以3700000元为基数，自2014年11月21日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算），限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费41168元，由赵卫利负担2368元，刘洪涛负担38800元。保全费5000元，由刘洪涛负担。本院二审中，上诉人刘洪涛提交（2014）蓬登民初字第1177号民事裁定书和（2015）蓬登民初字第53号民事裁定书，证明于培松与董红涛、姜丽萍的案件因蓬莱市公安局作出蓬公立字（2015）5号立案决定书，决定对于培松非法吸收公众存款立案侦查，蓬莱市人民法院驳回了董红涛、姜丽萍的起诉。因此本案中如果认定被上诉人与于培松之间存在借贷关系，那么也应当依照蓬莱市公安局作出的立案决定书，驳回被上诉人的起诉。被上诉人赵卫利质证称，对证据的真实性有异议，裁定书上没有蓬莱市人民法院的印章，不能确定是否属于生效的法律文书。即使是真实的也与本案没有关联性。于培松是否构成犯罪与本案没有直接的联系，退一步讲，即使于培松涉嫌犯罪，也不能排除其所有的民事行为均属犯罪行为，所以上诉人以此为理由要求法院驳回本案起诉没有事实和法律依据。在于培松案件调查过程中，上诉人也被公安机关做过询问笔录，本案的纠纷属于普通民事案件，与刑事案件无关。本院另查明，上诉人刘洪涛在起诉状中主张上诉人与被上诉人之间仅有115万的民间借贷关系并且都已经偿还，在本院庭审过程中又主张115万元中只有30万元没有还。本院二审审理查明的其他事实与一审法院再审重审审理查明的相关事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题有二：一是115万元中未偿还的数额。二是520万元债务是否真实存在、是否应当在本案中一并审理。关于焦点一。一审法院再审重审查明，上诉人与被上诉人之间发生直接借款金额为115万元。2014年11月21日，经对账，上诉人尚欠被上诉人借款本金900000元、利息319000元，共计1219000元，上诉人向被上诉人丈夫**出具借条。对此上诉人没有异议，但主张其用吴龙久的房子抵顶了75万元，剩余15万元本金加上利息向被上诉人出具没有利息的30万元借条一张，因为利息太高双方协商把剩余利息免除。被上诉人对上诉人的主张不予认可，上诉人亦未对双方协商免除剩余利息及用房抵顶75万元的主张提交证据予以证实，故对其主张，本院不予采信。一审再审判决根据查明的事实，认定两张金额各为30万元的借条的效力，并无不当。关于焦点二。上诉人对于出具给被上诉人的金额为150万元、370万元的两张借条的真实性无异议，其在蓬莱市公安局的询问笔录中陈述了520万元债务形成的过程，在一审法院调解书执行过程中以签订抵债协议书的方式承认借款的事实，在被上诉人提供的谈话录音中与**多次商讨520万元债务的还款事宜。上述证据足以认定520万元借款已通过于培松交给上诉人。上诉人作为完全民事行为能力人，应对自己的行为具有准确认知，其主张未收到520万元借款，之所以出具520万元的借条系替于培松帮忙的辩解，明显与常理不符。一审法院结合被上诉人提交的两张借条、三份录音证据，李红旗出具的书面证明以及从蓬莱市公安局调取的刘洪涛的询问笔录认定上诉人与被上诉人存在520万元的债务转移的事实，本院予以支持。上述债务转移发生后，上诉人即取代原债务人于培松，成为本案民间借贷关系的债务人，一审法院对该520万元债务一并予以审理并无不当。综上，上诉人刘洪涛的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院再审重审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民再10号民事判决。二审案件受理费38800元，由上诉人刘洪涛负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一九年十月八日书记员  李坤颖