广西壮族自治区大新县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1424民初425号 原告：欧宗令，男，1969年12月23日出生，壮族，居民，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：梁天捌，广西万通律师事务所律师。 被告：肖静平，男，1966年7月14日出生，汉族，居民，住湖南省新田县。 第三人：中铁五局集团机械化工程有限责任公司，住所地湖南衡阳市珠晖区洪塘冲32号。统一社会信用代码91430400185003805W。 法定代表人：丁厚勇，公司执行董事。 原告欧宗令与被告肖静平、第三人中铁五局集团机械化工程有限责任公司（以下简称中铁五局）合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月25日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年6月19日公开开庭审理了本案。欧宗令及其委托诉讼代理人梁天捌，肖静平到庭参加诉讼。中铁五局经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 欧宗令向本院提出诉讼请求，请求判令：1.肖静平返还欧宗令合伙收益款324250元；2.肖静平支付违约金10万元。诉讼中，欧宗令变更第一项诉讼请求数额为324271.77元。事实和理由：2012年12月15日，欧宗令与肖静平签订一份《合作经营协议》，协议约定：双方以案外人湖南金顺劳务有限公司（以下称金顺公司）名义与第三人中铁五局签订合同。欧宗令、肖静平合伙经营的项目和范围是承包经营中铁五局广西崇左至靖西高速公路工程第3分部B段K53+510—K55+000段包括桥梁、防护、排水、土方、石方等工程施工（以下简称崇靖高速B段），该工程总造价约2300万元，以实际完成工程量乘以结算单价为准。协议对出资额、方式、经营方式、合伙收益分配、债务承担、合伙人权利、违约责任等进行了约定。肖静平为合伙负责人，主要负责对外开展业务，订立合同，对合伙事业进行日常管理，负责收取合伙收益，合伙收益汇入指定共管账户（开户行：中国工商银行股份有限公司大新支行；开户名：湖南金顺劳务有限公司，开户账号：21×××74)等。协议还约定肖静平如违反合伙负责人的权利义务，需要赔偿欧宗令10万元违约金。合同约定如产生纠纷由合同签订地大新县人民法院管辖。《合作经营协议》签订后，肖静平以金顺公司名义与中铁五局广西崇左至靖西高速公路土建工程第三分部项目经理部（以下简称中铁五局第三分部）签订了合同。欧宗令、肖静平按《合作经营协议》约定对该项目工程进行了投资施工。2015年9月1日，该项目工程竣工验收合格并交付使用。2015年9月5日，双方就该项目工程款进行核实结算，工程款共计14927702.40元，不包含中铁五局第三分部扣回农民工工资保证金408543.54元和工程质量保证金1021358.85元（两项款项待中铁五局核实该项目没有拖欠农民工工资及工程没有质量问题后予以退回）。经核算，截至2015年9月8日,欧宗令、肖静平各领取合伙收益803595元。2016年10月、2019年2月，肖静平在未经欧宗令同意的情况下，擅自向中铁五局第三分部分别领取退还的农民工工资保证金398543.54元和工程质量保证金45万元，肖静平未将该合伙收益款项汇入共管账户。肖静平仅于2016年11月汇款10万元给欧宗令，其余合伙收益款项占为己有，拒绝分配。综上，按《合作经营协议》约定，合伙经营所得收益应归双方所有，双方应按协议约定各占50%分享合伙收益。肖静平合伙收益存入其个人账户占为己有，拒绝分配的行为已构成违约，依法应返还财产，承担支付违约金的违约责任。 肖静平辩称，欧宗令的诉讼请求不成立。（一）肖静平作为合伙负责人，在执行合伙事项中，按实际施工情况支付以下费用，属于合伙共同开支：1.借土填方过路赔偿费及取土场复垦费2.92万元；2.种草尾款1万元；3.路基碎石尾款22506元；4.交工验收前水沟涵洞清理费8450元；5.大新互通工地处理各项事务差旅费14397元；6.资质赔损费2万元；7.平地机租金40万元；8.肖静平2012年12月14日至2015年9月5日期间管理项目的劳务工资37.2万元（31个月×1.2万元/月）。以上开支共计876553元，应列入合伙债务，共同分担。（二）肖静平不构成违约，不应支付违约金。肖静平按实际发生工程支付合伙开支，属于合伙债务，欧宗令不予认同，导致合伙债权债务尚未结算。（三）2015年9月10日后到账未结算的工程款，欧宗令收取93万元（其中付肖静平33万元，周宣钢20万元，欧宗令自用40万元）。肖静平收取84.85万元（已付上述费用876553元，欧宗令10万元）。以上数据证明，合伙收益款只有扣除工程成本即原材料费用，机械费用，劳务费用，人工工资等费用后剩余的款项才能作为合伙收益款进行分配。因欧宗令不认可上述合伙债务，故合伙收支情况尚未结算前，欧宗令请求分配合伙收益款、支付违约金的诉讼请求不能成立。 中铁五局述称，2013年7月6日，中铁五局第三分部与金顺公司签订《工程劳务合同书》，将崇靖高速B段工程交由金顺公司施工，2013年7月17日，双方签订《补充协议书》。金顺公司具有合法企业营业执照和资质证书，合同系双方真实意思表示，合同合法有效，且双方已依约履行合同内容。2015年8月24日，中铁五局与金顺公司签订《封账协议》，共同确认工程款项及支付情况。中铁五局依约履行该协议。后金顺公司委托肖静平领取未结款项，其中，2016年10月，领取退还农民工工资保证金398543.54元，2019年2月，领取工程质量保证金45万元。截止目前，中铁五局财务账目显示与金顺公司之间未结账款为469562.2元。欧宗令与肖静平签订《合作经营协议》仅在两人间内部生效，中铁五局不承担本案法律责任。综上，中铁五局作为第三人仅提供事实证据，对原、被告的诉求不做支持或反对，请法院依法裁判。 欧宗令围绕诉讼请求提交以下证据： 1.《合作经营协议》、投资清单，证实2012年12月15日，欧宗令、肖静平签订《合作经营协议》，约定两人以金顺公司名义与中铁五局签订合同，由两人合伙施工崇靖高速B段工程，协议明确约定出资额、方式、经营方式、合伙收益分配、债务承担、违约责任。协议签订后，欧宗令、肖静平各自出资组织人员进行施工。 2.中铁五局第三分部出具的结算支付汇总表，欧宗令、肖静平确认的结算单、领条、收入、支出凭证，证实截至2015年9月8日，欧宗令、肖静平各领取合作项目合伙收益803595元。尚有部分工程款918731.2元（14927702.4元-14008971.2元）、农民工工资保证金408543.54元、工程质量保证金1021358.85元未领取。 3.借记卡账户历史明细清单、中国工商银行个人业务凭证，证实欧宗令分别于2015年9月30日、2016年2月1日收到合伙人共管账号汇入工程款50万元、43万元，欧宗令、肖静平双方各领取合伙收益款25万元、11.5万元。 4.录音光盘及录音文字，证实肖静平未经欧宗令同意，两次擅自向中铁五局领取农民工工资保证金398543.54元和工程质量保证金45万元。上述合伙收益除了支付10万元给欧宗令外，其余合伙收益748543.54元被肖静平占为己有，拒绝分配。 5.《土方工程内部工程劳务施工合同》、苏正分、卢森伟的居民身份证复印件，证实欧宗令、肖静平将崇靖高速公路NO3合同段K53+K55+000和A、B、C、D、E匝道路基土石方工程交由案外人苏正分、卢森伟承包施工，合作项目工程施工期间不存在租赁肖静平的平地机的事实。 6.证人欧某出庭提供证言，证实欧某是欧宗令、肖静平雇请来工程项目做财务工作。2015年9月6日，欧宗令、肖静平已经进行结算，并领取各自的收益，对于肖静平租用平地机，也是偶尔使用，且费用已经支付，后期请另一平地机，不存在一直租赁肖静平的平地机的事实。 肖静平为其答辩向本院提交以下证据： 1.授权委托书、《工程劳务合同书》，证实金顺公司授权肖静平作为代理人管理崇靖高速B段工程施工，代理权限包括但不限于签署补充协议、领取物资、办理结算、领取钱款、请求代发民工工资及签署其他文书等。2013年7月6日，肖静平受金顺公司委托以金顺公司委名义与中铁五局第三分部签订《工程劳务合同书》。 2.《崇左至靖西高速公司大新互通合作承包施工协议》，证实肖静平管理崇靖高速B段工程施工的劳务时间。 3.中铁五局第三分部出具的结算支付汇总表，欧宗令、肖静平共同确认2015年9月10日前的结算单据，证实中铁五局出具的崇靖高速B段结算工程款，欧宗令、肖静平于2015年9月10日共同确认各自的支出情况。 4.过路费复垦费领条、种草尾款收条、碎石结算付款单据、水沟、涵洞清理劳务领条、2015年9月5日后处理工地事务差旅费、资质跨年赔损费收据、平地机租金领条、项目管理劳务工资领条，证实肖静平2015年9月10日后管理项目支出费用。 5.平地机租赁协议、平地机租金结算单、平地机作业证明、平地机施工图片、三分部机械检查确认，证实合伙项目施工过程中，租赁肖静平的平地机进行施工的事实。 6.欧宗令收款收据、肖静平收款凭证，证实双方各收的款项。 中铁五局为其陈述向本院提交如下证据： 1.《工程劳务合同书》、《补充协议书》、《封账协议》，证实中铁五局与金顺公司签订有效的工程劳务合同，双方依约履行合同。 2.付款明细、劳务台账，证实2016年10月18日，中铁五局按金顺公司的授权申请，将农民工工资保证金398543.54元退还指定的肖静平银行账户；2019年2月，按金顺公司的授权申请，分批将工程质量保证金45万元汇入指定的肖静平银行账户。 经庭审质证，肖静平对欧宗令提交证据1、2、3、4、5的真实性无异议，但认为在案证据无法证实双方已经进行合伙债权债务清算，对证人欧某的证言，因欧某与欧宗令是堂妹，不认可其证言的证明力。欧宗令对肖静平提供的证据1、2、3、6无异议，对证据4、5有异议，认为双方已进行了结算，不存在后期的开支和肖静平差旅、劳务工资问题，且这些开支均未经欧宗令同意，肖静平所列开支实际未产生，而是肖静平虚列合伙开支以侵占合伙收益。 对有争议的证据和事实，本院认证如下： 1.关于租赁肖静平的平地机施工的事实问题。欧宗令认为平地机属于肖静平所有，不存在支付租金情形，且肖静平未在工程结算时主张这笔开支。本院认为，根据欧某的出庭证言和当事人的庭审陈述，肖静平的平地机确实为合伙工程进行施工，在没有相关证据证实肖静平是义务提供平地机或平地机租金已结算的情况下，对欧宗令的质证意见，不应采纳。 2.关于取土场复垦费29.2万元、种草尾款1万元、路基碎石尾款22506元、清理涵洞费8450元、肖静平差旅费14397元、资质赔损费2万元、肖静平劳务工资37.2万元的事实问题。欧宗令认为上述费用未实际产生，均为肖静平虚开合伙开支。本院认为，根据《合作经营协议》，肖静平为合伙负责人，有对外开展业务、订立合同，支付合伙债务等权利。以上事项，在欧宗令未提供相关证据予以反驳的情况下，应认定属于肖静平执行合伙事项的相关内容，至于具体数额是多少的问题，有待于欧宗令、肖静平在合伙终止后的清算中再进行确认。 根据上述确认的证据及当事人庭审陈述，本院确认如下法律事实： 2012年12月13日，肖静平与欧宗令经协商签订《崇左至靖西高速公司大新互通合作承包施工协议》，共同合作承包崇靖高速B段工程施工，双方股份各占50%。协议约定开工前期肖静平除差旅开支外，还需投资30万元，欧宗令投资50万元。2012年12月15日，肖静平与欧宗令签订《合作经营协议》，约定肖静平以金顺公司名义跟中铁五局签订合同，由欧宗令、肖静平投资管理崇靖高速B段工程施工，合伙期限自2012年12月15日起至工程完工质保金领完为止。肖静平首期出资30万元，欧宗令首期出资50万元，施工过程中，如果资金不足的，按双方各50%的比例追加投资。各合伙人的所有出资都应打入共管账户，即开户行：中国工商银行股份有限公司大新支行；开户名：湖南金顺劳务有限公司，开户账号：21×××74。共管账户为工程施工过程中用于工程进度款及完工结算的支出专用户，由专人管理，任何一方不得随意请求分割，合伙终止后，按各自出资额返还出资款。双方共同经营管理，各派一名出纳或者会计管理会计账目。由于对外由肖静平和中铁五局结算工程款，工程款应当存入双方共同监管的账户，双方不能私自授权中铁五局转入其他账户或报假账，否则视为违约，违约方应当及时纠正违约行为，并以假账1万元金额账目的需向另一方支付10万元违约金，以此类推。造成其他损失的，违约方承担全部赔偿责任。由于首期出资欧宗令比肖静平多出了20万元或更多，故工程进度款或者工程结算款到位后，欧宗令有权先收回多出的资金；剩余的部分双方再按各50%的比例分配。合伙债务按双方各50%的比例承担。肖静平为合伙负责人，其权利义务包括：对外开展业务，订立合同；对合伙事业进行日常管理；负责收取合伙收益，收取合伙收益时只能把合伙收益汇入指定共管账户，即金顺公司账户；支付合伙债务，认真填写制作合伙账册并及时向欧宗令通报经营情况，遇到合伙重大事项应当通知欧宗令，并取得其他合伙人同意后方可共同做出决定。其他合伙人的权利为参与合伙事业的管理，听取合伙负责人开展业务情况的报告，检查合伙账册及经营情况，共同决定合伙重大事项。如肖静平违反合伙负责人的权利义务（例如制作假账本等），则需要赔偿守约方10万元的违约金。双方还约定合伙终止后，即行推举清算人，并邀请项目部中间人（或公证人）参与清算，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。2013年7月6日，肖静平按金顺公司的授权以金顺公司名义与中铁五局第三分部签订《工程劳务合同书》，2013年7月17日，双方补充签订《补充协议书》。2015年8月24日，双方就金顺公司在中铁五局第三分部所完成的所有工作内容进行结算，双方达成如下协议：双方确认，金顺公司总计完成劳务工程总产值20427177元，截止结算日2018年8月22日中铁五局第3分部已累计支付给金顺公司各种款项（含所有付款和扣款）总计14978401.68元，尚欠5448775.32元，其中包含农民工工资保证金408543.54元，工程质量保证金1021358.85元。2016年10月18日，肖静平以金顺公司名义授意中铁五局第三分部将退还的农民工工资保证金398543.53元汇入肖静平个人在工行广西崇左市江州支行账号为62×××05的银行卡。2016年11月2日，肖静平以双方尚未真正进行清算为由，只转给欧宗令10万元合伙收益款。2019年2月2日，肖静平以金顺公司名义再次授意中铁五局第三分部将退还的工程质量保证金45万元分三次汇入肖静平个人在中国建设银行股份有限公司道县支行账号为62×××28的银行账号。截至2019年3月14日，中铁五局与金顺公司未结账款为469562.2元。 另查明，2015年9月5日，欧宗令、肖静平根据中铁五局第三分部出具的结算支付汇总表，确认核实工程款为14927702.4元。2015年9月8日，欧宗令、肖静平确认截至2015年9月8日，欧宗令、肖静平各领803595元。2015年9月10日，欧宗令、肖静平、欧某再次共同签字确认2015年9月10日前的结算单据如下：欧某领款14008971.20元，工地支出12714417.5元，余款1294553.7元，领款减支出余额1294553.7-后期支出143386元-肖医保15838.4-许老师房租电缆4000元=1131329.3元。欧宗令支874016.2元，肖静平支732373.4元，肖静平、欧宗令共领732373.4元+874016.2元=1606389.6元，每人应领1606389.6÷2=803194.8元。 2017年11月16日，欧宗令以合伙账目已结算，不存在后期取土场复垦费、种草尾款、路基碎石尾款、清理涵洞费及肖静平差旅费、管理项目劳务工资等费用为由诉至本院，请求肖静平返还农民工工资保证金99250元。2018年7月14日，本院裁定以欧宗令不按期交纳受理费，按欧宗令撤回起诉处理。2019年4月25日，欧宗令再次以肖静平未分配合伙收益款为由诉至本院，提出如上诉讼请求。 本院认为，本案是合伙协议纠纷，双方争议焦点为：1.欧宗令、肖静平合伙项目尚有多少合伙收益，欧宗令请求返还合伙收益款344271.77元应否支持；2.肖静平是否存在违约行为，如违约，是否承担支付10万元违约金的违约责任。 争议焦点1.肖静平与欧宗令签订《崇左至靖西高速公路大新互通合作承包施工协议》和《合作经营协议》，约定欧宗令、肖静平共同出资，由肖静平以金顺公司名义承包崇靖高速B段工程施工，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同，对双方均具有约束力。协议明确约定合伙期限、合伙收益分配、违约责任及合伙终止后的清算等内容，欧宗令、肖静平之间形成个人合伙关系。《合作经营协议》约定合伙期限自2012年12月15日起至工程完工质保金领完为止。本案中，崇靖高速B段合伙施工项目工程已竣工结算，但中铁五局与金顺公司尚有未结算的款项，在案证据无法证实工程质量保证金已领取完毕、合伙期限已届满。故应认定欧宗令、肖静平合伙期限尚未届满，合伙尚未终止。肖静平作为合伙负责人，在合伙期间内以金顺公司名义从中铁五局取得农民工资保证金398543.54元和工程质量保证金45万元，应属于合伙人共同收益，应归全体合伙人共有，应优先用于清偿合伙债务。因欧宗令对肖静平在管理执行合伙事务产生的平地机租金、土场复垦费、种草尾款、肖静平差旅费、劳务工资等开支不予认可，导致本院无法核实合伙项目尚有多少合伙收益款可供分配。在合伙期限未届满、合同尚未终止并清算，合伙债权债务不明，盈余亏损不确定的情况下，欧宗令要求肖静平退还合伙收益款344271.77元的诉讼请求，于法无据，应不予支持。 争议焦点2.合法有效的合同，对合同当事人具有法律约束力。《合作经营协议》约定，由于对外由肖静平和中铁五局结算工程款，工程款应当存入双方共同监管的账户。肖静平作为合伙负责人负责收取合伙收益，收取合伙收益时只能把合伙收益汇入合伙人指定共管账户即金顺公司在中国工商银行股份有限公司大新支行账号为21×××74的账户。经查，肖静平分别于以金顺公司名义授意中铁五局第三分部将农民工工资保证金、工程质量保证金汇入肖静平个人银行账户，其行为违反了合伙收益款应汇入共管账户的约定，已构成违约，按约定应承担向欧宗令支付10万元违约金的违约责任。 综上，肖静平应向欧宗令支付违约金10万元。欧宗令在合伙期限未届满，合伙尚未终止并进行清算，合伙债权债务不明、盈亏不确定的情况下，请求分配合伙收益款，于法无据，应依法驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下： 一、肖静平应向欧宗令支付违约金10万元； 二、驳回欧宗令其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费7664元，由欧宗令负担5364元，肖静平负担2300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区崇左市中级人民法院。 审 判 长  黄世美 人民陪审员  农志雄 人民陪审员  黄 飞 二〇一九年十月二十四日 书 记 员  吴燕丽 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。 合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。