山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终803号上诉人（一审原告,反诉被告）：罗某，女，1973年6月21日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人（一审原告,反诉被告）：周某，男，2006年12月8日出生，汉族，居民，住龙口市。法定代理人：罗某（系周某母亲），女，住龙口市。上诉人（一审原告,反诉被告）：曲美玉，女，1935年1月15日出生，汉族，农民，住龙口市。三上诉人的共同委托诉讼代理人：姚大伟、曲永海，山东崇真律师事务所律师。上诉人（一审被告,反诉原告）：迟忠诚，男，1954年6月1日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：马艳艳，山东乾元（龙口）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：姚红，女，1955年9月25日出生，汉族，居民，住龙口市委托诉讼代理人：马艳艳，山东乾元（龙口）律师事务所律师。上诉人罗某、周某、曲美玉、迟忠诚因与被上诉人姚红合伙协议纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2017）鲁0681民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人罗某、周某、曲美玉的上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回迟忠诚的一审反诉请求；或发回重审；2.本案诉讼费由迟忠诚承担。事实与理由：一审法院未尽职责。作为上诉人，不是合伙事务参与人，无法全面掌握合伙经营煤炭的全部证据。迟忠诚与被上诉人全面参与合伙煤炭经营，掌握全部证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，应当将本案中涉及合伙经营期间账目的举证责任分配给迟忠诚与被上诉人，本案在龙口市人民法院第一次审理时，当时的任天英审判长，将举证责任分配给迟忠诚与被上诉人，因迟忠诚与被上诉人拒不提交合伙经营账目等证据，承担了举证不能的不利后果，败诉。后因迟忠诚与被上诉人上诉，二审法院以事实未查清为由，发回重审。本次重审，上诉人竭尽所能，尽力配合法院查清案件事实，整理了周曰江的遗物，将发现的涉及案件的全部证据都提交给了法庭。迟忠诚与被上诉人为了达到非法占有周曰江遗产的目的，罔顾事实，提交的证据（账册）均系伪造；根据（2011）龙商初字第652号案查明的事实：所有的合伙账目收支均应由周曰江签字确认。本案中，迟忠诚与被上诉人可以伪造会计账目，但无法伪造有周曰江签字的会计凭证，庭审中，迟忠诚与被上诉人的狐狸尾巴显露无遗，一审法官却明知就是视而不见。令人气愤的是，迟忠诚与老婆姚红合谋，把6509191.56元煤款据为己有，独吞合伙财产，如果迟忠诚与被上诉人诚实的话，完全可以拿出迟忠诚与周曰江共同签字的账册，收入减去支出，就可以计算出利润，然而，被上诉人姚红私藏账册，利欲熏心，拒不提供自己手中的账册{（2011）龙商初字第652号民事判决书中证实所有账册在被上诉人手中}，也不搞清算，反而成了迟忠诚与被上诉人逍遥法院独占合伙财产的挡箭牌，一审法院也按照迟忠诚与被上诉人的思路，支持他们不提供账册，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。既然被上诉人持有合伙账册，拒不提供，为什么不判决迟忠诚与被上诉人承担责任呢？把合伙财产据为己有，拒不提供合伙账册，难道上诉人就得活该倒霉吗？法律就无法制裁这样的无赖吗？习总书记对司法工作做出过最高指示：努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。可是在本案中，上诉人看不到这样的努力，上诉人看到的只是无赖有个支持者。综上所述，请二审法院，依法查明案件事实，责任担当，作出公正判决。迟忠诚与姚红对上诉人罗某的上诉请求答辩：上诉人上诉无事实和法律依据，依法应驳回其上诉，改判支持我方的反诉请求，具体理由:1.上诉人不属于合伙事务的参与人，周曰江与迟忠诚合伙中没有约定周曰江在去世后其继承人可以参与到合伙中，因此上诉人不具有诉讼主体资格，而且本案不属于合伙协议纠纷，案由应为被继承人债务清偿纠纷。2.本案根据谁主张谁举证的举证原则，上诉人作为一审原告要求分割利润，其应当举证证明合伙期间有利润且合伙已经进行清算，(2011)龙商初字第652号民事判决书载明的6509191.56元只是经营额，并不是合伙的收益，一个正常人都能理解的利润是收入减去支出，本案周曰江与迟忠诚的合伙的内容是给金峰公司供煤，其中购煤款及相应的运费、煤厂租金、工人工资均是支出，上诉人盲目的以经营额为利润主张合伙收益无事实和法律依据。3.(2011)龙商初字第652号民事判决书已经查明周曰江与姚红对账后，各自记账，周曰江手中有记账本与姚红提供的账本是吻合的，双方合伙不存在利润，合伙处于亏损。根据一审上诉人的举证，其所提交的59张入库单不是合伙的入库单，而且陈长青案已经有生效判决书判决，与合伙无关。其上诉人不能举证证明合伙存在收益，其应该承担不利后果。4.一审迟忠诚与被上诉人提交的账本是合伙经营期间的真实记载，(2011)龙商初字第652号判决书也是根据被上诉人提交的账本进行的裁决，因此上诉人陈述迟忠诚与被上诉人提供的账册伪造系无中生有。5.(2011)龙商初字第652号判决书已查明周曰江出资15万元，尚欠5万元，在合伙期间侵占合伙财产405700元，该案既然是审理周曰江与迟忠诚合伙的账目，对由其他判决巳查明的认定的事实应予以认定，判令周曰江的继承人即上诉人承担该债务。6.(2011)龙商初字第652号判决载明的是未付款项由迟忠诚、周曰江共同签字，其他并不需要两人共同签字，因此上诉人主张的迟忠诚和周曰江共同签字的账册系上诉人自己捏造，目的就是混淆事实，不承认迟忠诚与被上诉人提交的账本，因为从迟忠诚与被上诉人提交的账本中清算合伙处于亏损，上诉人为了争取非法利益，在一审庭审中不正面回答法官问题，也不按照正常程序进行清算，只一味地主张利润，系对司法资源的浪费。7.上诉人迟忠诚的反诉请求应得到支持，因此一审庭审中迟忠诚按照程序将合伙清算的账本及相应的证据均向法院提交，并有相应的生效判决予以佐证，足以认定反诉请求合理合法。上诉人迟忠诚的上诉请求：1.依法撤销一审判决书；2.改判支持上诉人的反诉请求，判令罗某、周某、曲美玉支付给上诉人周曰江应承担的合伙债务638965.75元;3.本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院基本事实没有查清。具体是:1、一审法院所确定的案由错误。罗某、周某、曲美玉与上诉人迟忠诚、姚红之间没有合伙协议，根据《民事案件案由规定?，合伙协议纠纷是指合伙人之间的纠纷，而本案上诉人与罗某、周某、曲美玉之间不存在合伙关系，罗某、周某、曲美玉作为周曰江的继承人参与到诉讼中应当将本案的案由定为被继承人债务清偿纠纷。因此，本案法院确定为合伙协议纠纷是没有事实依据的，是错误的。2、龙口市人民法院(2011)龙商初字第652号民事判决书与烟台市中级人民法院(2012)烟商二终字第189号民事判决书均是生效的民事判决书，二份判决书已经认定记账，因为上诉人提交的购发煤(成本)明细账系真实记账，并不需要周日江签字，当时上诉人姚红记账是根据与周曰江的对账之后才记得账，一审法院不予以认定系错误。3、龙口市人民法院(2011)龙商初字第652号民事判决书已经认定周曰江私自占有合伙财产405700元，且根据账本能够认定合伙处于亏损状态，应当由周曰江即罗某、周某、曲美玉承担的债务638965.75元，一审法院对此以证据不足为由驳回上诉人的请求系认定错误。二、一审法院适用法律错误。具体是:1、一审法院适用的是《民事诉讼法》第六十四条第一款，该条“款规定的是当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”而该案应当适用的是民法总则关于合伙的规定，因此一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院存在认定案件基本事实不洁，适用法律错误，严重损害了上诉人的利益。请求二审法院依法查明事实，依据《民事诉讼法》第170第三款的规定，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益，维护法律的尊严。罗某、周某、曲美玉对上诉人迟忠诚的上诉理由答辩:一审反诉部分法院适用法律正确，判决公正合理，依法应予以维持。上诉人主张的案由错误与法律规定和事实不符，本案的基础就是合伙期间的收入及如何分配的问题，只是因为其中一个合伙人周曰江去世才出现了本案的特殊情况，不影响案件的性质。上诉人迟忠诚等在一审中的主张应以本案明确的清算结果为基础，既然本案中一审法院没有确认明确的清算结果，因此上诉请求均不成立，依法应予以驳回。一审原告罗某、周某、曲美玉向一审法院的起诉请求：1.依法判令二被告向各原告给付合伙财产共计人民币1000000元；2.诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为分割合伙利润，并要求二被告承担连带责任。一审被告迟忠诚向一审法院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告罗某、周某、曲美玉支付给反诉原告迟忠诚周曰江欠迟忠诚的债务638965.75元；2.反诉费由反诉被告承担。一审法院认定事实如下：原告（反诉被告）罗某系周曰江的妻子，原告（反诉被告）周某系周曰江的儿子，原告（反诉被告）曲美玉系周曰江的母亲，周曰江的父亲早于周曰江去世。被告（反诉原告）迟忠诚与被告姚红系夫妻关系。2011年1月9日，周曰江与迟忠诚口头协议合伙经营煤炭。2011年7月28日，周曰江因病去世。2011年8月29日，迟忠诚起诉金锋皮革，称2011年1月其与周曰江合伙向金锋皮革出卖工业煤，金锋皮革尚欠煤款人民币2296342元，罗某作为第三人参与该案诉讼。一审法院于2012年1月16日作出（2011）龙商初字第652号民事判决书，烟台市中级人民法院于2012年9月28日作出（2012）烟商二终字第189号民事判决书，认定自2011年1月9日至2011年7月28日，迟忠诚与周曰江合伙期间共卖给金锋皮革煤炭456车，共8570.86吨，总货款为6509191.56元，金锋皮革已付货款4618550.51元，最终判决金锋皮革偿付迟忠诚煤款1890641.05元及利息。后迟忠诚申请强制执行，执行了上述煤款1890641.05元及利息204189元。一审法院认为，原告罗某、周某、曲美玉作为周曰江的法定继承人向被告迟忠诚主张分割合伙利润，并要求姚红共同承担责任，被告迟忠诚提出反诉要求三原告承担周曰江应当承担的合伙亏损，关键在于对周曰江与迟忠诚合伙期间的各自出资、购煤成本、费用支出、债权债务等进行清算，清算后才能确定二人的合伙经营是盈利还是亏损。通过分析双方的证据，被告提交姚红记录的购发金锋煤（成本）明细账，主张合伙购煤8902.19吨，支出金额为6428856元，原告对此不予认可。一审法院认为，该明细账系姚红单方制作，无周曰江的签字，且姚红制作该账未提交相应的记账凭证，无法证实其真实性，法院不予采信。原告提交59张入库单，主张合伙购煤的数量为8880.28吨，支出金额为5992106.35元，被告对此不予认可。一审法院认为，该入库单中仅有周曰江的签字，无迟忠诚的签字，且从陈长青处购煤的入库单，经龙口市人民法院（2012）龙商初字第291号民事判决书、烟台市中级人民法院（2014）烟商二终字第43号民事判决书、烟台市中级人民法院（2015）烟民申字第35号民事判决书均未能认定为合伙购煤款，故原告提交的入库单无法证实为合伙购煤的支出，对其关联性法院不予采信。双方的证据均不足以证实合伙购煤的实际支出，故无法对合伙账目进行清算。因此，无论是原告主张的利润还是被告主张的亏损，都不能得到支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2018年10月25日判决：一、驳回原告（反诉被告）罗某、周某、曲美玉的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）迟忠诚的反诉请求。案件受理费13800元，财产保全费5000元，由原告罗某、周某、曲美玉负担。反诉费5095元，由被告迟忠诚负担。二审中，双方对合伙期间营运收入认可为6933202.5元（6509191.56+156787+63035+204189）。上诉人罗某提交入库单59张和河北直发单据13张，证实合伙期间实际的购煤支出费用。经质证，迟忠诚、姚红不认可，称根据一审法院对逢永玲的笔录，能够证实该59张入库单据均不是迟忠诚与周曰江合伙的单据，而且迟忠诚提交的账本是合伙购煤的明细列表，明细表每一车后面所附的发给金峰公司的煤的过磅单都在（2011）龙商初字第652号民事判决当中。没有河北直发的13车单据，因为往金峰发煤大车进不去，都是用铲车装车，翻斗车送过去。铲车的费用59996元(8570.86×7)、诉讼费3356元、场地租赁费50400元(合同上口头约定)，有（2011）龙商初字第652号民事判决为证。工人工资55408元(五人工资)，水费、生活费共5000元有明细账。剪树费用6840元，有周曰江签字的收条。短途运费38569元(8570.86×4.5元)，有周曰江签字的运费单据。回扣送礼的费用57210元，是周曰江出具的收条。（2011）龙商初字第652号案件起诉的律师费9万元，有律师出具的收据为证。合伙借迟忠诚的借款1826448元及借款利息504100元，有（2011）龙商初字第652号民事判决及周曰江签字认可的单据。提交31张工资单，证实发金山条有短途运费，每吨为4.5元，另有三张是在（2011）龙商初字第652号卷中第二本卷中，这些不一定全。上诉人罗某认可这34张工资单是26718元。对诉讼费3356元没有异议，主张没有场地租赁费这笔开销，对人工费不认可，当时逢永玲是迟忠诚方雇佣的监工，不是合伙雇佣的工作人员，因此不需要付她工资。其他人都没有参与，也没有雇佣参与，两个合伙人都没有工资，工资表上没有周曰江签字，因此我方不认可。关于律师费我方不认可，应提交代理案件时的发票。对有周曰江签字的回扣送礼、剪树的相关单据没有异议。双方对进煤的单价主张不一，迟忠诚称8570.86吨，730元左右一吨。罗某称吨数对，单价不是这个数，没有明确的单价，好煤和坏煤掺着卖，均价600元一吨左右。本院经审理查明的其他事实与对一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人罗某、周某、曲美玉作为周曰江的法定继承人向上诉人迟忠诚主张分割合伙利润，并要求一审被告姚红共同承担责任，迟忠诚提出反诉要求上诉人罗某、周某、曲美玉承担周曰江应当承担的合伙亏损。因双方认可合伙未清算，故本案双方当事人需对周曰江与迟忠诚合伙期间的各自出资、购煤成本、费用支出、债权债务等进行举证、清算，清算后才能确定二人的合伙经营是盈利还是亏损。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，双方当事人应对各自的主张负有举证责任。现双方当事人对合伙购煤的实际支出主张不一，经一、二审对双方当事人提供的证据进行审查，双方的证据均不足以证实合伙购煤的实际支出，致双方无法对合伙账目进行清算，上诉人罗某、周某、曲美玉要求分割利润的主张和迟忠诚要求承担亏损的主张均没有证据证实，故一审法院判决驳回罗某、周某、曲美玉的诉讼请求和迟忠诚的反诉请求并无不妥，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23990元，由上诉人罗某、周某、曲美玉承担13800元，上诉人迟忠诚承担10190元。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年十月三十一日书记员  李茜茜