湖南省常德市鼎城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0703民初46号 原告：北京林涛管理咨询有限公司，住所地北京市怀柔区北房镇幸福西街1号301室。 法定代表人：石林涛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭赞，湖南劲鸣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：北京艺中宝富洋建筑装饰工程有限公司，住所地北京市西城区南礼士路5号。 法定代表人：冯磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙圣林，湖南开旗律师事务所专职律师，代理权限为特别授权。 被告：北京星艺时代影院管理有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街1号北京友谊宾馆64241室。 法定代表人：陈军峰，该公司经理。 被告：常德星艺影城管理有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区玉霞街道常沅社区善卷路2502号（南城天街1号楼第四层）。 法定代表人：陈军峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄勇，湖南开旗律师事务所专职律师，代理权限为特别授权代理。 原告北京林涛管理咨询有限公司（以下简称北京林涛公司）与被告北京艺中宝富洋建筑装饰工程有限公司（以下简称北京艺中宝公司）、北京星艺时代影院管理有限公司（以下简称北京星艺公司）、常德星艺影城管理有限公司（以下简称常德星艺公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序审理。应北京艺中宝公司申请，本院依法委托湖南天兴工程造价咨询有限公司对案涉工程进行了造价鉴定，并委托上海欣项检测科技有限公司对案涉工程中的空调质量进行鉴定。本院于2019年10月9日进行了公开开庭审理。北京林涛公司委托诉讼代理人彭赞、北京艺中宝公司委托诉讼代理人孙圣林、北京星艺公司法定代表人陈军峰、常德星艺公司委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告北京林涛公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告北京艺中宝公司立即支付北京林涛公司工程款3，955，440.15元（不包括已支付的工程款1，223，520元及总工程款5%的质保金272，576.85元）；2、请求判令北京艺中宝公司支付北京林涛公司2017年9月至2018年8月补偿费（资金占用费）合计 670，800元；3、请求判令北京艺中宝公司支付北京林涛公司未按合同约定支付进度款4，300，000元的违约金合计183，090元；4、请求判令北京艺中宝公司自2018年9月1日起至工程款实际结清之日止，以应付工程款为基数，按每日千分之二的标准向北京林涛公司支付违约金；5、请求判令北京艺中宝公司承担本案的受理费、鉴定费等相关费用；6、请求判令北京星艺公司、常德星艺公司对以上债务承担连带清偿责任。事实与理由：1、2017年4月10日，北京林涛公司与北京艺中宝公司签订《湖南常德南城天街影城劳务分包合同》，约定北京艺中宝公司将位于常德市江南城区善卷路与金霞大道交汇处东北角1号楼第4层影城建设项目的装修工程以合同总价4，300，000元包干的计价方式分包给北京林涛公司，分包范围包括设计施工图所示的建筑、装饰、强电、给排水工程、空调安装等施工。开工时间为2017年5月5日，竣工时间为2017年7月15日。合同第30条约定，开工后10个工作日内，支付合同总价的20%，即860，000元，完成清单内容后支付合同总价的10%，即430，000元，工程完工后的前六个月可暂不支付工程款，但应以未付工程款扣除5%的质保金后的价款为基数，按月息2%向北京林涛公司支付补偿款（资金占用费），完工后的第7至12个月内，按前述方式计算补偿费，并每月等额支付未付的工程款。合同第45条约定，如未按合同约定时间付款，超过15日的，每逾期1日，按千分之二支付违约金。合同签订后，北京林涛公司组织人员进场施工，按北京艺中宝公司和北京星艺公司的通知及施工图纸要求，北京林涛公司完成了《湖南常德南城天街影城劳务分包合同》所载工程清单的总价4，300，000元的全部工程，并根据北京艺中宝公司和北京星艺公司的指令，完成该分包合同约定外的工程，工程价款为1，151，537元。2017年8月底工程竣工，北京艺中宝公司将工程交付给了北京星艺公司，该影城于2017年9月开业。北京林涛公司全面履行了合同义务，但北京艺中宝公司仅按期支付了第一笔进度款860，000元，工程竣工后，经北京林涛公司多次催讨，常德星艺公司于2017年12月25日支付工程款40，000元，于2018年3月9日支付工程款123，520元，北京星艺公司于2018年4月3日支付工程款200，000元。至今为止，北京艺中宝公司、北京星艺公司、常德星艺公司支付工程款总计1，223，520元；2、2016年3月，北京星艺公司与案外人湖南云鼎置业公司签订《房屋租赁合同》，承租本案案涉的常德市江南城区善卷路与金霞大道交汇处东北角1号楼第4层经营院线影城，租期自2017年5月1日至2037年4月30日，北京星艺公司为影城项目的建设单位。2017年4月10日，北京艺中宝公司将影城建设项目分包给北京林涛公司。2017年7月18日，杨嵘、许红莉设立霍尔果斯环球影院创业投资管理有限公司，并于2017年8月2日以该公司作为唯一的法人股东设立常德星艺公司。2017年8月，北京星艺公司将北京林涛公司垫资修建的影城无偿提供给常德星艺公司作为经营场所使用经营影院；3、北京艺中宝公司、北京星艺公司、常德星艺公司系关联公司，且三公司人格混同，应对北京林涛公司债务承担连带清偿责任：①三家公司人员存在混同或交叉。北京艺中宝公司成立于1997年6月27日，公司股东为陈军峰、孟家富、孟加权、杨嵘；北京星艺公司成立于2012年6月26日，股东为陈军峰、孟家富，公司高管为陈军峰、孟家富、孟加权；常德星艺公司成立于2017年8月2日，公司股东为霍尔果斯环球影院创业投资管理有限公司，高管为陈军峰、孟家富（该公司成立于2017年7月18日，股东为杨嵘、许红莉，高管为陈军峰、孟家富、许红莉）。陈军峰同时兼任北京星艺公司、常德星艺公司、霍尔果斯环球影院创业投资管理有限公司的法定代表人。在北京林涛公司施工过程中，陈军峰一直作为建设方的施工现场管理人，签署工作联系单，与北京林涛公司接洽工作；②三家公司财产混同。北京林涛公司催促付款的要求都是向陈军峰提出，由陈军峰安排三家公司付款。北京林涛公司已获得的工程款总计1，223，520元，北京艺中宝公司支付860，000元，北京星艺公司支付200，000元，常德星艺公司支付163，520元。北京林涛公司将垫资修建的影城交付给北京星艺公司后，该公司将影城无偿提供给常德星艺公司使用。按照最高人民法院（2014）民提字第111号案件，即中国一拖集团有限公司诉广州罗兰德房地产有限公司、广州紫云山庄房地产有限公司担保合同纠纷一案的裁判精神，公司为逃避债务，向与其存在关联关系的公司转移资产，则该关联公司应在其关联交易的范围内向债权人承担连带赔偿责任。北京星艺公司将北京林涛公司垫资修建的影城无偿提供给其关联公司常德星艺公司使用，损害了北京林涛公司的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条：“两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”及《中华人民共和国公司法》第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，北京星艺公司和常德星艺公司应对北京林涛债务承担连带清偿责任。北京艺中宝公司将影城建设项目分包给北京林涛公司后，北京艺中宝公司原股东陈军峰、孟家富、孟加权、杨嵘陆续退出公司，作为建设单位的北京星艺公司将北京林涛公司的工作成果无偿提供给常德星艺公司经营，而北京星艺公司成立至今，无任何经营性收入。上述三公司表面上是彼此独立的公司，但在人员、财务等方面存在交叉或混同，构成公司的人格混同，且北京星艺公司无偿将北京林涛公司垫资修建的影城提供给常德星艺公司使用，两公司利用关联关系恶意串通，共同损害了北京林涛公司合法权益，应对所欠北京林涛公司工程款承担连带清偿责任。 原告北京林涛公司为支持其诉讼请求，向本院提交下列证据： 第一组证据：《湖南常德南城天街影城劳务分包合同》，拟证明：1、2017年4月10日，原告与被告北京艺中宝公司签订《湖南常德南城天街影城劳务分包合同》，约定被告北京艺中宝公司将位于常德市江南城区善卷路与金霞大道交汇处东北角1号楼第4层的常德南城天街影城建设项目的装修工程分包给原告，分包范围包括设计施工图所示的建筑、装饰、强电、给排水工程、空调安装等施工；2、合同第30条约定，开工后10个工作日内，被告北京艺中宝公司支付合同总价的20%，即860，000元，完成清单内容后支付合同总价的10%，即430，000元，工程完工后的前六个月被告可暂不支付工程款，但应以未付工程款扣除5%的质保金后的价款为基数，按月息2%向原告支付补偿款（资金占用费），完工后的第7至12个月内，按前述方式计算补偿费，并每月等额支付未付的工程款；3、合同第45条约定，被告北京艺中宝公司未按合同约定时间付款，超过15日的，每逾期1日，按千分之二支付违约金； 第二组证据：《增项增量清单》、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》、《工作联系单》四份，拟证明：1、原告应被告北京艺中宝公司及北京星艺公司要求完成《湖南常德南城天街影城劳务分包合同》清单外工程，工程价款为1，151，537元；2、陈军峰兼备北京星艺公司、常德星艺公司、霍尔果斯环球影院创业投资管理有限公司的法定代表人及北京艺中宝公司股东的多重身份，在原告施工过程中，陈军峰一直作为建设方的施工现场管理人，签署工作联系单，与原告接洽工作； 第三组证据：《银行流水明细》、《委托书》，拟证明：1、被告北京艺中宝公司按期支付第一笔进度款860，000元，被告常德星艺公司于2017年12月25日支付工程款40，000元，于2017年3月9日支付工程款123，520元，被告北京星艺公司于2018年4月3日支付工程款200，000元。三被告支付工程款总计1，223，520元；2、三家公司财务混同； 第四组证据：《房屋租赁合同》、《承诺书》，拟证明：被告北京星艺公司于2016年3月承租本案案涉的常德市江南城区善卷路与金霞大道交汇处东北角1号楼第4层经营院线影城，租期自2017年5月1日至2037年4月30日，北京星艺公司应为影城项目的建设单位； 第五组证据：企业工商登记资料 （一）北京艺中宝公司工商登记资料，拟证明：1、2014年11月15日至2017年8月8日，该公司的股东为陈军峰、孟家富、孟家权、杨嵘，其中陈军峰持股25%，孟家富持股55.4%。2、2017年8月8日，陈军峰、孟家富转让股权，退出公司；2017年11月22日，杨嵘、孟家权转让股权，退出公司； （二）北京星艺公司工商登记资料，拟证明：1、该公司的股东为陈军峰、孟家富，法定代表人陈军峰，执行董事为孟家富，监事为孟家权；2、公司名称由“北京星艺时代影院投资管理有限公司”变更为“北京星艺时代影院管理有限公司； （三）常德星艺公司工商登记资料，拟证明：1、该公司成立于2017年8月2日，公司股东为霍尔果斯环球影院创业投资管理有限公司，执行董事为陈军峰，监事为孟家富。2、该组证据中的《租赁合同》、《承诺书》证明该公司的经营场所系北京星艺公司租赁案外人物业，由原告垫资装修后，再由北京星艺公司无偿提供给其使用； （四）通过“天眼查”查询的霍尔果斯环球影院创业投资管理有限公司的工商登记情况，拟证明：该公司成立于2017年7月18日，公司股东为杨嵘，许红莉，法定代表人及经理为陈军峰，执行董事为孟家富，监事为许红莉。拟证明北京艺中宝公司、北京星艺公司、常德星艺公司的高管存在交叉或混同； 第二组证据的《工作联系单》、第三组、第五组证据共同证明：1、北京艺中宝公司、北京星艺公司、常德星艺公司为关联公司；2、三家公司的股东及高管交叉或混同；3、三家公司共同支付原告工程款，存在财务混同；4、北京星艺公司将原告垫资装修的影城无偿提供给常德星艺公司使用，实质上是利用关联关系，转移资产，逃避债务，损害了原告的合法利益。 第六组证据：公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，消防安全检查申报资料2份，拟证明：案涉工程已通过消防安全验收，案涉工程应为合格工程。 被告北京艺中宝公司辩称，一、涉案分包合同属无效合同，北京艺中宝公司不应承担任何违约责任。1、涉案装饰工程的建设单位为北京星艺公司，北京艺中宝公司系总包施工单位。北京艺中宝公司为完成承包工程，2017年4月10日与北京林涛公司签订《湖南常德南城天街影城劳务分包合同》（以下简称分包合同），将工程以劳务分包的方式将部分工程分包给北京林涛公司。该分包合同约定承包范围为建筑、装饰、强电（含二级电箱至所有空调设备间的电线、电缆）、给排水系统、空调系统等工程；承包方式为：包工包料、包工期、包质量、包安全、包施工、包管理的设计施工图范围总价包干。结合合同约定北京艺中宝公司支付的是工程款，北京林涛公司的诉请也是支付“工程款”等，分包合同的实质应为专业分包，并非劳务分包。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。北京林涛公司不仅没有劳务分包资质，也没有专业分包资质。且北京艺中宝公司与北京星艺时代影院管理有限公司的总包合同中明确约定，工程分包应经过北京星艺时代影院管理有限公司同意，但北京艺中宝公司将涉案工程分包约北京林涛公司并未征得北京星艺时代影院管理有限公司同意。显然，北京艺中宝公司与北京林涛公司的分包合同既违反了总包合同约定，又违反了法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项认定无效的规定，涉案分包合同应为无效；2、根据《中华人民共和国合同法》第五十六条关于无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力的规定，北京艺中宝公司与北京林涛公司签订的分包合同无效，北京林涛公司要求北京艺中宝公司承担违约责任已无依据，其关于逾期支付工程款的违约金、资金占用费等诉请，应当驳回； 二、涉案工程价款的确定应依照“据实结算”的原则确定。 1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程价款只能参照该合同有关条款的约定，根据相关司法鉴定对实际工程价款进行结算； 2、第三方造价鉴定公司作出《工程造价鉴定意见书》存在部分误差，应当予以必要调整； （1）空调部分：上海欣项检测科技有限公司对常德影院空调产品质量的鉴定报告:（1）空调施工安装有14条不合格项；（2）施工方私自更换空调设备品牌、严重不按合同清单内容安装空调设备。意见书没有完全扣减变更品牌、不合格的部分，如“冷冻水泵”实际功率为11.5KW，但意见书却是按合同约定的18.5KW计算造价，明显与实际不符；意见书中还计算了“压差旁通阀”，但北京林涛公司实际上未安装，此项造价1，062.5元应当扣减；且北京林涛公司应当对不合格的部分承担返修（更换）责任，否则，北京艺中宝公司有权拒绝支付空调部分的价款； （2）找平层：根据常德影院交屋条件及分工界面合同原件第2页建筑项第8条约定，墙面、地面水泥砂浆抹灰在施工前已完成。虽然清单中有约定，但实际上不是由施工方施工，此项造价64，388.69元应当按照据实原则扣减； （3）轻钢龙骨、水泥沙子、施工中所有的轻钢龙骨、水泥沙子是物业业主方提供的，不是施工方采购，此项造价 274，629.35元应当按照据实原则扣减； （4）相关物料：虽然合同清单中有约定品牌，但物料清单中有品牌约定，应当按约定品牌计算造价。如，北京林涛公司未按约定照品牌、样式购买小便器，现场小便器无任何品牌标识，为三无产品，感应器基本都坏了，业主方反复维修，意见书鉴定的造价1，1040元，应全额扣减； （5）铺砖的结构层厚度：虽然合同、施工图中没有约定铺砖的结构层厚度，但在北京林涛公司未提供施工鉴证的情况下鉴定机构应按相关标准鉴定造价，而不是按实际厚度鉴定。因系北京林涛公司擅自、或违反规范增加厚度造成,此项造价44，423.02元应当全额扣减,且因此增加的材料价款，北京艺中宝公司保留要求赔偿的权利； （6）自流平项目：合同中已约定自流平项目，并计入了合同总价款，意见书中又计算自流平项目，属于重复计算造价 34，467.99元，应当扣减； （7）措施费：合同中的总价款中已包含措施费，意见书中增项133，504.04元重复计算了措施费，应当需要扣除增加的措施费7，299.4元。且意见书结论一措施费328，420元不合理,因原合同清单中单独列有措施费109，020元,但施工方并未按合同清单要求组织施工管理人员和提供器材，应当采信结论二 219，400元，扣除合同清单中列明的措施费； （8）增项：合同第29.9条约定，增项总款在50000元以内，乙方不收取任何费用，因此,增项总款133，504.04元中应扣减50，000元，实际计入造价的金额应为83，504.04元； （9）转换层：合同清单第7项吊顶天棚，双方均认可未做，但意见书中没有扣减。虽然图纸没有做法，但清单中有明确说明，鉴定人应当根据清单说明、工程造价鉴定规范、工程审计相关规范、工程类相关法律法规等适用于此案件的专业条款作出扣减该工程款的书面意见；按换层最简易、最经济的做法，应扣减此项价格123，000元；此外，合同约定的为矿棉板，但更换为玻纤板，参考市场价格，矿棉板与玻纤板价格一致，鉴定报告调整增加 41，000元，应予扣减； （10）未提供合格证、检验报告的设备和材料：合同第11.5条约定，乙方应按照国家及本工程所在地的规定要求提交材料检测报告，材料的送检及复检费用由乙方承担，如在竣工验收时乙方不能提交合法有效的检测报告视为该部分材料不合格，甲方有权不支付相应材料款。鉴定过程中，造价鉴定公司和空调鉴定公司均在前期会议中分别要求北京林涛公司提供设备、材料的合格证、检测报告等。但在后期补交材料中，北京林涛公司至今没有提供任何一项材料、设备的相关合格证、检测报告。意见书对此部分设备和材料进行的造价鉴定415，910.05元，应当扣减； （11）措施费中的人员工伤保险费用：北京林涛公司并未提供本项目人员保险凭证，应该扣减该项目10，000元； （12）广告灯箱：意见书中的序号109未按实际单价计价，此项灯箱每个1，600元，实际每个530元，共19个，应该扣减差额20，330元； （13）放映窗口：放映窗口的收口压边为建设方制作，单价未扣减，应扣减项约2，000元； 三、北京艺中宝公司尚欠北京林涛公司部分工程款，但责任完全在北京林涛公司。 北京艺中宝公司与北京林涛公司签订的《湖南常德南城天街影城劳务分包合同》约定工期为70天，即2017年5月5日至2017年7月15日，但北京林涛公司直至2019年9月15日才将开始部分工程交付给北京艺中宝公司，且存在大量、严重的质量问题，造成北京艺中宝公司对业主方的违约。不仅如此，北京林涛公司至今也未提供工程竣工图，设备合格证等工程施工必需的资料，并与北京艺中宝公司进行结算。因此，北京艺中宝公司尚欠部分工程款的根本原因和责任完全是北京林涛公司。 此外，因北京林涛公司分包的工程存在质量问题，北京艺中宝公司在将工程交付业主单位后，曾以各种方式要求北京林涛公司整改、修复，但北京林涛公司仅作了部分整改，且大部分未到标准，至今存在严重的质量问题，甚至无法正常使用。北京艺中宝公司因此实际支付维修费18，729.5元，此项费用应由北京林涛公司承担。 综上，北京艺中宝公司与北京林涛公司的合同应为无效合同，北京艺中宝公司仅承担实际工程价款的支付义务，且在北京林涛公司不对不合格部分进行修复、整改的情形下，北京艺中宝公司有权拒支付。北京林涛公司要求北京艺中宝公司承担所谓违约责任，没有事实和法律依据，应当依法驳回。 为支持其辩解主张，北京艺中宝公司向本院提交下了证据： 1、《湖南常德南城天街影城建设施工合同》，拟证明：a.涉案工程发包方为北京星艺公司，总包方为北京艺中宝公司；b.总包合同中约定总包人将部分工程分包给其他单位须征得发包方同意； 2、《湖南常德南城天街影城劳务分包合同》，拟证明：a.合同签约方为北京艺中宝公司（发包方）与北京林涛公司（承包方）；b.涉案工程的承包范围包括建筑、装饰、强电（含二级电箱至所有空调设备间的电线、电缆）、给排水系统、空调系统等工程；c.涉案工程的承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包施工、包管理的设计施工图范围总价包干；d.涉案工程工期约定为75天，自2017年5月5日—2017年7月15日；e.合同价款内的主要材料（设备），必须按《物料手册》所列要求，如未按前述要求，甲方（北京艺中宝公司）有权要求乙方（北京林涛公司）无条件整改至符合要求为止，且一切费用由乙方承担； 3、《证明》一份，拟证明：涉案工程的轻钢龙骨、水泥沙子等材料是湖南云鼎置业有限公司提供，并非由北京林涛公司采购； 4、施工日志、会议纪要各一份,拟证明：a.截至2017年8月24日，涉案工程仍处于施工状态，已超过约定工期截止时间（2017年7月15日）；b.施工方北京林涛公司逾期施工的事实； 5、微信工作群截图，拟证明：a.被告方多次催促施工方上报常德影城项目结算书；b.施工方要求施工方整改、修复质量不合格的部分涉案工程，施工方多次整改仍未达标；c.截至2017年9月20日，双方仍在空调等工程质量不合格的问题项目进行沟通； 6、《常德影院交屋条件及分工界面合同》，拟证明：合同第2页建筑项第8条约定，墙面、地面水泥砂浆抹灰在施工前已完成。涉案工程的找平层项目（造价64，388.69元），虽然清单中有约定，但实际上不是由施工方施工，应当按照据实原则扣减； 7、常德星艺影城日常维修明细及凭证，拟证明：涉案工程交付后，总包方支付维修费18，729.5元； 8、空调鉴定费发票，拟证明：诉讼过程中支付空调鉴定费85，000元； 9、造价鉴定费发票，拟证明：诉讼过程中支付造价鉴定费36，500元； 10、工程款付款凭证，拟证明：被告已支付工程款 1，499，299.75元。 11、工程款支付明细表（包含五笔费用）复印件，拟证明：北京艺中宝公司向北京林涛公司支付的工程款的事实。 被告北京星艺公司辩称，1、投资的关联关系并不影响各被告独自承担民事责任。原告要求被告承担连带责任无法律依据；2、北京星艺公司系涉案工程的业主单位，常德星艺公司系独立个体，北京艺中宝公司、北京星艺公司、常德星艺公司三家公司无理由承担连带责任；3、已付工程款为1，499，299.75元。 被告常德星艺公司辩称，1、投资的关联关系并不影响各被告独自承担民事责任。原告要求被告承担连带责任无法律依据；2、北京星艺公司系涉案工程的业主单位，常德星艺公司系独立个体，北京艺中宝公司、北京星艺公司、常德星艺公司三家公司无理由承担连带责任；3、已付工程款为1，499，299.75元。 被告北京星艺公司、常德星艺公司均未向本院提交证据。 当事人围绕诉讼请求和抗辩主张依法提交了证据，本院组织双方当事人进行庭审质证，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据和事实，本院分析认定如下： 1、北京艺中宝公司与北京林涛公司签订的《湖南常德南城天街影城劳务分包合同》法律效力问题。北京林涛公司认为该合同合法有效，理由：a.北京林涛公司承建案涉装修工程，建设单位北京星艺公司是明知且认可的。陈军峰系建设单位北京星艺公司的法定代表人，同时是总承包单位北京艺中宝公司的股东，其自施工开始至工程竣工一直在施工现场与北京林涛公司接洽工作。装修施工过程中，陈军峰对北京林涛公司施工发出指令。施工完工后，陈军峰与北京林涛公司签署《分部分项工程和单价措施项目清单计价表》，对清单工程量进行确认。装修工程完工后，北京星艺公司向北京林涛公司支付部分工程款。以上行为均能证明北京星艺公司对分包是明知且认可的；b.《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故本案北京林涛公司未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形。建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。北京艺中宝公司认为该合同无效，理由：a.北京星艺公司将案涉工程总承包给北京艺中宝公司，北京艺中宝公司未经北京星艺公司同意将案涉公司分包给北京林涛公司；b.北京林涛公司不具有施工资质。本院认为，案涉工程不涉及建筑主体工程，按双方合同约定的工程范围，应是装饰装修工程；陈军峰作为北京星艺公司法定代表人在装修现场指挥施工，又付款给北京林涛公司部分工程款，对影院实际装饰装修施工人明知且未提出异议，应认定为北京星艺公司同意北京艺中宝公司将案涉工程转包给北京林涛公司；建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故本案北京林涛公司未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形，本院依法认定上述合同合法有效； 2、关于如何采信湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的《湖南常德南城天街影城建设工程项目工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见书给出结论一、本工程鉴定的总造价为3657，863.45元，其中确定的工程价款为3，353，313.4元，不确定的工程价款为 304，550.05元。该鉴定意见书给出结论2，本工程鉴定的总造价为3，548，843.45元，其中确定的工程价款为3，244，293.40元，不确定的工程价款为304，550.05元。北京林涛公司认可鉴定意见中确定的工程价款3，244，293.40元，对于鉴定意见中有争议的措施费109，020元及不确定的工程价款304，550.05元，均应计入总造价，理由如下：对于施工项目是否存在增加或减少的项目，如双方有争议，则应以分包合同的清单作为认定事实的基础。①措施费109，020元。北京艺中宝公司认为部分项目未做，应扣除108，720元，理由不能成立。北京艺中宝公司并没有证据证明具体哪些项目未做，而分包合同所附清单中对措施费的项目、数额均有约定，应从约定；其次，案涉工程顺利完工，未发生火灾、人员伤亡等安全事故，足见北京林涛公司在施工过程中采取了相应的措施；再次，北京艺中宝公司认为北京林涛公司聘请的工作人员，没有提供缴纳保险的凭证，故不应计取，更不能成立，因为北京林涛公司的合同义务就是交付工程，没有向北京艺中宝公司披露人员工资支取情况的义务。②甲供材顶面、墙面轻钢龙骨主材项目186，929.08元、甲供材水泥、砂主材项目8，7700.27元。北京林涛公司认可云鼎公司提供了部分材料，但云鼎公司提供上述部分材料的原因在于其向北京星艺公司出租的场地的墙面完全达不到交付的条件，致使北京林涛公司进场后无法顺利施工，后在北京林涛公司、北京星艺公司及云鼎公司三方协商下，由云鼎公司提供部分材料作为修复场地、顺利施工的条件，北京林涛公司为此投入了较大的人力，且因云鼎公司提供的材料不够，北京林涛公司自行采购部分材料，因此该部分价款也应加入工程款总额。③PVC地面增加自留坪砂浆基层34，467.99元，经鉴定机构现场勘测，该项目确有发生，北京艺中宝公司提出系在其不知情情况下，北京林涛公司单方面施工与客观事实不符；④地面水泥砂浆找平64，388.69元。经鉴定机构现场勘测，该项目确有发生，北京艺中宝公司提出在北京林涛公司施工前，云鼎公司交付的房屋时该项目已经完成，理由不能成立。北京艺中宝公司认为，湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》应当作为认定涉案工程造价的主要依据，但鉴定结论中误差和不确定的部分，应当予以调整。具体调整的项目如下：A、《工程造价鉴定意见书》对于造价出具的两种结论，即结论一和结论二，两种结论数据差主要体现为措施费上。北京艺中宝公司认为结论一措施费328，420元实属不合理，应当扣除。其理由是，虽然原合同中单独列有措施费109，020元，但北京林涛公司并未按合同清单要求组织施工管理人员和提供器材。北京艺中宝公司基本同意采信结论二，但措施费用已包含在合同总价款中，《工程造价鉴定意见书》增项133，504.04元属重复计算了措施费，应当扣减。B、鉴定报告结论中的不确定部分应予以全面扣减。（1）PVC地面增加自流平增加3，467.99元，合同中已约定自流平项目，并计入了合同总价款，属重复计算造价，应当不予计算。（2）甲供材顶面、墙面轻钢龙骨主材项目186，929.08元，该项目的材料均由北京艺中宝公司提供，应当予以扣减。（3）甲供材水泥，砂主体项目87，700.27元，该项目的材料均由北京艺中宝公司提供，应当予以扣减。（4）地面水泥砂浆找平施工方未做项目64，388.69元，属于未实际施工的项目，应当扣减。以上四项应当扣减总金额为339，018.04元。3、鉴定报告结论中的不准确部分应当扣减。（1）空调工程部分：上海欣项检测科技有限公司对常德影院空调产品质量的鉴定报告:（1）空调施工安装14条不合格项；（2）施工方私自更换空调设备品牌、严重不按合同清单内容安装空调设备。意见书没有完全扣减变更品牌、不合格的部分，如“冷冻水泵”实际功率为11.5KW，但意见书却是按合同约定的18.5KW计算造价，明显与实际不符；意见书中还计算了“压差旁通阀”，但北京林涛公司并未实际安装，此项应当扣减1，062.5元。（2）相关物料：虽然合同清单中有约定品牌，但物料清单中有品牌约定，应当按约定品牌计算造价。北京林涛咨询管理有限公司未按约定照品牌、样式购买小便器，现场小便器无任何品牌标识，为三无产品，感应器基本都坏了，业方反复维修，应扣减意见书鉴定的造价11，040元。（3）铺砖的结构层厚度：虽然合同、施工图中没有约定铺砖的结构层厚度，但在施工方未提供施工鉴证的情况下签定机构应按相关标准鉴定造价，而不是按实际厚度鉴定。对擅自、或违反规范增加厚度造成的材料价款44，423.02元应当扣减。（4）增项：合同第29.9条约定，洽商增项总款在50，000元以内，乙方不收取任何费用，因此增项总款133，504.04元中应扣减50，000元。（5）转换层：合同清单第7项吊顶天棚，双方认可未做转换层，但意见书中没有扣减。虽然图纸没有做法，但清单中有明确说明，鉴定人应当根据根据清单说明、工程造价鉴定规范、工程审计相关规范、工程类相关法律法规等适用于此案件的专业条款作出扣减该工程款的书面意见；按换层最简易、最经济的做法，应扣减此项价格123，000元；合同约定的为矿棉板，但更换为玻纤板，参考市场价格，矿棉板与玻纤板价格一致，鉴定报告调整增加41，000元，应予扣减。（6）未提供合格证、检验报告的设备和材料：合同第11.5条约定，乙方应按照国家及本工程所在地的规定要求提交材料检测报告，材料的送检及复检费用由乙方承担，如在竣工验收时乙方不能提交合法有效的检测报告视为该部分材料不合格，甲方有权不支付相应材料款，鉴定过程中，造价鉴定公司和空调鉴定公司均在前期会议中分别要求被答辩人提供设备、材料的合格证、检测报告等。但在后期补交材料中，被答辩人至今没有提供任何一项材料、设备的相关合格证、检测报告。意见书对此部分设备和材料进行的造价鉴定 415，910.05元，应当扣减。（7）措施费中的人员工伤保险费用，北京林涛公司并未提供本项目人员保险凭证，应该扣减该项目款项10，000元。（8）广告灯箱：意见书中的序号109未按实际单价计价，此项灯箱1，600元每个，实际530元每个，共19个，此处应该扣减20，330元。（9）放映窗口，放映窗口的收口压边为建设方制作，单价未扣减，应扣减项约2，000元。以上9个不准确项目应扣减总金额为718，765.57元，应当扣减的总金额为1，065，083元。按鉴定公司结论二3，548，843.45元，扣减 1，065，082.99元后，实际工程总价款应认定为2，483，760.46元。本院认为，①该鉴定意见结论一与结论二的区别在于，结论一按合同约定的措施费价格及项目计入总价，结论二按建设方单方提供的意见扣出来部分措施费项目后计入总价，结论二比结论一少计算109，020元，结论一按合同计算措施费，将施工方未完成的项目计算在内有失公允，本院不予采信，本院依法采信结论二；②关于不确定部分304，550.05元，PVC地面增加自流平增加34，467.99元，北京星艺公司在现场指挥的工作人员对其施工未提出异议，该部分计入总造价符合法律规定；甲供材顶面、墙面轻钢龙骨主材项目186，929.08元、甲供材水泥、砂主材项目87，700.27元，两项计274，629.35元，北京艺中宝公司对云鼎公司提供材料的总价值无证据证实，同时北京林涛公司也主张购买了部分材料，本院根据公平原则该部分按50%价款计入北京林涛公司总造价；地面水泥砂浆找平施工方未做项目64，388.69元，双方陈述不一且均无证据提供，本院根据公平原则该部分按50%价款计入总造价。故不确定部分的304，550.05元，本院依法确认为34，467.99元+169，509.02元=203，977.01元；③对于艺中宝公司提出的其他9项应扣减金额718，765.57元的意见，没有法律依据，本院不予采信；④对于该鉴定意见书结论二中已确定的3，244，293.40元，北京林涛公司表示认可，本院予以确认；对于不确定的项目，按本院确认的203，977.01元计算；对于该结论二没有确认的措施费109，020元，本院依法不予确认。故本院依法确认案涉工程总造价为3，244，293.40元+203，977.01元=3，448，270.41元； 3、对已付工程款的认定问题。双方无争议的工程付款为 1，223，520元，本院予以确认；对于双方争议的四笔付款，其中常德星艺公司代付过门石、洗手台制作安装费37，028元，代付脚手架款35，000元，常德星艺公司提供了北京林涛公司与供货方的合同、供货方的发票、常德星艺公司付款的银行打款凭证，北京林涛公司不予认可，但未提交反证，本院予以确认；北京艺中宝提出2018年7月11日付款180，762.25元，没有提交付款凭证，北京林涛公司又不予认可，本院不予确认；常德星艺公司提出2019年1月26日支付弱电工程质保金4，620元，北京林涛公司不持异议，本院予以确认；常德星艺公司提出支付质保期工程维修款15，488元，未提交相应证据，北京林涛公司不予认可，本院不予确认。故争议的付款数额可认定为37，028元+3，5000元+4，260元=76，288元。已付工程款可认定为1223520元+76288元=1，299，808元，其中北京艺中宝公司支付860，000元，北京星艺公司支付200，000元，常德星艺公司支付239，808元。 根据双方当事人陈述结合本院采信的证据，本院确认如下案件事实：1、2016年3月，北京星艺公司与案外人湖南云鼎置业公司签订《房屋租赁合同》，承租常德市江南城区善卷路与金霞大道交汇处东北角1号楼第4层经营院线影城，租期自2017年5月1日至2037年4月30日。2017年4月3日北京星艺公司与北京艺中宝公司签订《湖南常德南城天街影城建设施工合同》。2017年4月10日，北京林涛公司与北京艺中宝公司签订《湖南常德南城天街影城劳务分包合同》，约定北京艺中宝公司将位于常德市江南城区善卷路与金霞大道交汇处东北角1号楼第4层影城建设项目的装修工程以合同总价4，300，000元包干的计价方式分包给北京林涛公司，分包范围包括设计施工图所示的建筑、装饰、强电、给排水工程、空调安装等施工。开工时间为2017年5月5日，竣工时间为2017年7月15日。合同第30条约定，开工后10个工作日内，支付合同总价的20%，即860，000元，完成清单内容后支付合同总价的10%，即430，000元，工程完工后的前六个月可暂不支付工程款，但应以未付工程款扣除5%的质保金后的价款为基数，按月息2%向原告支付补偿款（资金占用费），完工后的第7至12个月内，按前述方式计算补偿费，并每月等额支付未付的工程款。合同第45条约定，如未按合同约定时间付款，超过15日的，每逾期1日，按千分之二支付违约金。合同签订后，北京林涛公司组织人员进场施工，按北京艺中宝公司和北京星艺公司的通知及施工图纸要求，北京林涛公司完成了《湖南常德南城天街影城劳务分包合同》所载工程清单的全部工程，并根据北京艺中宝公司和北京星艺公司的指令，完成该分包合同约定外的工程。2017年8月底工程竣工，经过整改后，2019年9月底北京艺中宝公司将工程交付给了北京星艺公司，北京星艺公司又将该工程无偿提供给常德星艺公司使用，该影城于2017年10月开业（国庆节之后）。北京艺中宝公司仅按期支付了第一笔进度款 860，000元，工程竣工后，常德星艺公司于2017年12月25日支付工程款40000元，之后常德星艺公司代付其他工程款 76，288元，于2018年3月9日支付工程款123，520元，北京星艺公司于2018年4月3日支付工程款200000元。至今，北京艺中宝公司、北京星艺公司、常德星艺公司支付工程款总计 1，299，808元。2、2017年7月18日，杨嵘、许红莉设立霍尔果斯环球影院创业投资管理有限公司，并于2017年8月2日以该公司作为唯一的法人股东设立常德星艺公司。2017年9月，北京星艺公司将北京林涛公司垫资修建的影城无偿提供给常德星艺公司作为经营场所使用；3、北京艺中宝公司、北京星艺公司、常德星艺公司系关联公司。①三家公司人员存在混同或交叉。北京艺中宝公司成立于1997年6月27日，公司股东为陈军峰、孟家富、孟加权、杨嵘；北京星艺公司成立于2012年6月26日，股东为陈军峰、孟家富，公司高管为陈军峰、孟家富、孟加权；常德星艺公司成立于2017年8月2日，公司股东为霍尔果斯环球影院创业投资管理有限公司，高管为陈军峰、孟家富（该公司成立于2017年7月18日，股东为杨嵘、许红莉，高管为陈军峰、孟家富、许红莉）。陈军峰同时兼任北京星艺公司、常德星艺公司、霍尔果斯环球影院创业投资管理有限公司的法定代表人。在北京林涛公司施工过程中，陈军峰一直作为建设方的施工现场管理人，签署工作联系单，与北京林涛公司接洽工作。②三家公司财产混同。北京林涛公司催促付款的要求都是向陈军峰提出，由陈军峰安排三家公司付款。北京林涛公司已获得的工程款总计1，299，808元，北京艺中宝公司支付860，000元，北京星艺公司支付200，000元，常德星艺公司支付239，808元。北京林涛公司将垫资修建的影城交付给北京星艺公司后，该公司将影城无偿提供给常德星艺公司使用。4、案件审理过程中，北京艺中宝申请对案涉工程造价进行鉴定，同时申请对空调质量进行鉴定。湖南天兴工程造价咨询有限公司于2019年8月6日出具《湖南常德南城天街影城建设工程项目工程造价鉴定意见书》。结论一（按措施费合同价款）本工程鉴定的总造价3，657，863.45元，其中确定的工程价款为 3，353，313.40元，不确定的工程价款为304，550.05元；结论二（扣除措施费部分价款）本工程鉴定的总造价3，548，843.45元，其中确定的工程价款为3，244，293.40元，不确定的工程价款为304，550.05元。本院依法确认案涉工程总造价3，448，270.41元。2019年5月30日，上海欣项检测科技有限公司出具《产品质量报告》结论：a、涉案空调系统安装方面存在“供回水总管件未设置压差旁通阀；1-8#观众厅未发现设置自然排风或者机械排风系统”等14项问题，不符合相关标准规范的要求；b、现场1#-8#观众厅及四层售票厅大厅空气机组的供热量能满足各房间冬季空调的需求；现场配置的8台室外机的制热量能满足本工程冬季空调需求。北京艺中宝公司分别支付鉴定费36，500元、85，000元。 本院认为，本案案涉工程不涉及建设工程主体结构，工程内容即装饰装修，本案案由应定为装饰装修合同纠纷。本案争议焦点1、北京林涛公司与北京艺中宝公司签订的《湖南常德南城天街影城劳务分包合同》法律效力问题；2、案涉工程总价款怎么认定、已付工程款多少、还欠多少工程款问题；3、北京艺中宝公司是否应该支付北京林涛公司资金占用费；4、北京艺中宝公司是否应该支付违约金的问题；5、北京星艺公司和常德星艺公司是否应对北京艺中宝公司承担连带给付责任？ 关于焦点1,本院认为，案涉工程不涉及建筑主体工程，按双方合同约定的工程范围，应是装饰装修工程；陈军峰作为北京星艺公司法定代表人在装修现场指挥施工，又付款给北京林涛公司部分工程款，对影院实际装饰装修施工人明知且未提出异议，应认定为北京星艺公司同意北京艺中宝公司将案涉工程转包给北京林涛公司；建设部《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》虽然规定了核定从事建筑装饰装修工程设计与施工活动企业资质等级的依据，但并未明确规定未取得资质企业不得进行装饰装修工程施工，且该规定系部门规章，不能作为认定民事合同无效的法律依据。《中华人民共和国建筑法》并未要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，故本案北京林涛公司未取得装饰装修工程施工资质，不属于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应当认定为合同无效的情形，本院依法认定上述合同合法有效； 关于焦点2,按照湖南天兴工程造价咨询有限公司出具的《湖南常德南城天街影城建设工程项目工程造价鉴定意见书》，结合本院认定的其他证据，本院确定案涉工程总价款为3，448，270.41元；本院确认已付工程款为1，299，808元；未付工程款为：工程总价款为3，448，270.41元-已付工程款为1，299，808元= 2，148，462.41元；因北京星艺公司使用案涉工程已超过两年，质量保证金返还期已届满，可不予扣减质量保证金；若有装修质量问题，北京星艺公司可依据合同约定或者法律规定要求北京林涛公司履行工程质量保修义务； 关于焦点3,双方签订的《湖南常德南城天街影城劳务分包合同》第30条30.1.3约定：补偿款自乙方完成清单所含内容，经甲方确认后，甲方每月按未付工程款2%的补偿费用给乙方。本院认为，虽然该条款约定了工程款利息，北京林涛公司在实际施工过程中按照北京艺中宝公司指示，对工程清单进行了增减，案涉工程的总造价发生了变化，未经结算无法确定工程价款金额，北京林涛公司要求北京艺中宝公司自2017年9月起支付资金占用费没有法律依据，本院不予支持；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条对工程价款的利息利率标准及给付时间均作出规定，本案案涉工程未进行结算，符合第十八条规定的第三种情形，故本院认定利息起算时间为本案起诉之日即2019年1月3日；利息计算方式按双方合同（按30.1.4条款支付）约定即：每月利息=（结算工程价款-已付工程款-5%质保金）×2%; 关于焦点4，双方签订的《湖南常德南城天街影城劳务分包合同》第45条约定了违约责任，在施工过程中双方确认对原施工图纸进行了变更，工程量有所增减，北京林涛公司未按合同约定按期完成工程，但双方对延误工期属于谁的责任均未举证证明；北京艺中宝公司未按期支付工程款，是因为双方认可对工程清单做了增减，双方对工程总造价不能达成一致而未进行结算，对此双方都应承担责任。北京林涛公司要求北京艺中宝公司支付违约金没有法律依据，本院不予支持； 关于焦点5，北京星艺公司作为案涉工程业主理应支付北京林涛公司工程款，北京林涛公司要求北京星艺公司支付工程款，理由正当，本院予以支持；北京星艺公司将案涉工程无偿交给常德星艺公司经营使用，常德星艺公司作为北京星艺公司关联公司，也是受益人，依法应对案涉工程工程款承担连带清偿义务；北京艺中宝公司虽然与北京星艺公司、常德星艺公司是关联公司，甚至还向北京林涛公司支付工程款860，000元，但没有证据表明北京星艺公司已将涉案工程款全部支付给北京艺中宝公司后，北京艺中宝公司未将其收到的工程款支付给北京林涛公司，北京艺中宝公司依法对欠付的工程价款承担民事责任；北京艺中宝公司与北京林涛公司在合同中约定了工程欠款利息问题，根据合同相对性原则，北京艺中宝公司对工程欠款利息应承担连带清偿义务。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、北京星艺时代影院管理有限公司于本判决生效后10日内支付北京林涛管理咨询有限公司工程款2，148，462.41元，并2019年1月3日起按月利率2%标准支付利息【结算利息方式为每月利息=（结算工程价款-已付工程款-工程总价款3，448，270.41元×5%质保金）×2%）】至工程款清偿之日； 二、常德星艺影城管理有限公司对上述工程欠款及利息承担连带清偿义务； 三、北京艺中宝富洋建筑装饰工程有限公司对上述工程欠款的利息承担连带清偿义务； 四、驳回北京林涛管理咨询有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费45，725元，鉴定费121，500元，合计167，225元，由北京林涛管理咨询有限公司负担80，000元，由北京星艺时代影院管理有限公司负担87，225元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  朱金平 审 判 员  杨彪林 人民陪审员  钟慧红 二〇一九年十月二十二日 法官 助理  王 芳 书 记 员  黄雅琪 附相关法条： 1、《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已经交付的为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。 3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定退还工程质量保证金时间届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。