山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3580号上诉人(原审原告)：张杨，男，1975年1月8日出生，汉族，居民，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：张伸，男，1946年2月17日出生，汉族，居民，住北京市石景山区，系张杨之父。被上诉人(原审被告)：龙口东海房地产开发有限公司，住所地龙口市东江镇南山工业园。法定代表人：吕明坤，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：烟台海翔房产营销有限公司，住所地龙口市南山东海滨海假日A区3#7号商业楼。法定代表人：刘太国，该公司总经理。上诉人张杨因与被上诉人龙口东海房地产开发有限公司（下称东海房地产公司）、烟台海翔房产营销有限公司（海翔房产营销公司）侵权责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2018)鲁0681民初5907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张杨的委托诉讼代理人张伸到庭参加了诉讼，被上诉人东海房地产公司、海翔房产营销公司经传票传唤无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。张杨上诉请求：一、请求二审法院根据以往五次立案审理，查明的民事行为(事实)和证据，确认：原审判决认定的“2013年4月20日，张杨携带涉诉房屋的《商品房预(销)售合同》及收款收据到海翔房产营销公司处，双方办理了房屋交接手续”不是法律事实。本案实质是：海翔房产营销公司故意隐瞒合同已经解除、涉案房未竣工验收合格和备案的事实，未办理任何法定的交接手续，将涉案房交给不明真相的张杨，转嫁违约责任；其行为符合民事欺诈的定义。二、请求判令：东海房地产公司、海翔房产营销公司返还其隐瞒实情误导张杨交纳的契税和房屋公共维修金7208元、物业费等杂费1756元(合计8964元)；以及以8964元为基数，自2013年4月20日至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、请求判令：东海房地产公司、海翔房产营销公司赔偿其隐瞒实情误导张杨装修产权属于东海房地产公司、海翔房产营销公司房子所支付的45000元装修款；以及以45000元为基数，自2013年5月1日至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。四、请求判令：东海房地产公司、海翔房产营销公司给付张杨一审和后续与诉讼相关的(公告、交通、住宿等)费用(预估2500元|据实结算)，已发生1333元。五、请求判令：一审与后续的案件受理费全部由东海房地产公司、海翔房产营销公司承担。六、请求判令：在海翔房产营销公司法人代表隐匿、逃避债务的情况下，根据《民法通则》第八十七条之规定，由东海房地产公司先行清偿上述各项给付的债务。事实与理由：一、原审判决对本案关键民事行为的属性与效力有根本的认识偏误。原审判决所谓“双方办理了房屋交接手续”的说法，起源于(2015)龙新民初字第621号判决，原意为“张杨属于表见代理”。但该说法没有任何合法证据支持，已被(2018)鲁06民终3516号判决否定。2009年第11期《最高人民法院公报》指出：在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用之余地。本案已查明的事实是：1、涉案房早在2012年9月22日解除；2、涉案房未竣工验收合格和备案；3、2013年4月20日张杨携带买受人(张伸)的购房资料到卢森堡售楼处了解情况，张杨既没有张伸的授权委托书也没有张伸的身份证；海翔房产营销公司将产权属于自己的、不能转移的房子给了张杨；4、双方未签署房屋交接单和物业服务协议，没有任何合法手续。物权法第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”可见无论从约定还是法定哪方面看“双方办理了房屋交接手续”都不是法律事实。海翔房产营销公司的行为不仅仅是无意的过失。早在(2015)龙新民初字第621号庭审时，海翔公司的代理律师就罔顾事实和证据，当庭诡辩说“我方并没有收到张伸任何解除合同的通知，海翔房产营销公司也按照合同的约定将房屋交付给了张杨”。621号审判长迎合东海房地产公司、海翔房产营销公司：故意隐匿张杨通过中国邮政EMS通知海翔房产营销公司解除合同的证据，并否认张杨经过公证处公证的解除合同通知的电子邮件送达海翔房产营销公司；故意采信东海房地产公司、海翔房产营销公司提交的装修《承诺书》等伪证。认定“张杨本人装修了涉案房”、“张杨属于表见代理”、“合同的权利义务终止，债务已经按照约定履行。”从而全面驳回张伸诉请，做出枉法裁判。该案张伸，提起上诉。(2016)鲁06民终2474号裁定：原审判决认定基本事实不清、违反法定程序，撤销原审判决，发回重审。(2017)鲁0681民初288号(重审)时，东海房地产公司诉讼代理人曲春道当庭否认了房屋已“完成交付”的主张，并说“按照法律规定，我方要到房屋验收备案后才能对接到正式的交付房屋”，“因此2013年4月20日并非实际交房的时间”。海翔房产营销公司诉讼代理人刘国平表示同意(有庭审笔录为证)。这说明东海房地产公司、海翔房产营销公司其实明白：⑴.将涉案房交给张杨不仅违约而且是违反法律规定的民事行为，不具法律效力；⑵.东海房地产公司、海翔房产营销公司认定“2013年4月20日并非实际交房”，实质上是承认：当初是刻意误导张杨落入“错误陷阱”，一旦张杨装修了房子，东海房地产公司、海翔房产营销公司转嫁违约责任的目的就实现了。事物的本质属性是由主要矛盾和矛盾的主要方面决定的。本案东海房地产公司、海翔房产营销公司对涉案房有绝对控制权，始终占据矛盾的主要方面；张杨不可能成为“并非实际交房”过程的主导者。海翔房产营销公司将涉案房钥匙交给张杨时，故意隐瞒了两个决定其行为本质属性的法律事实：1、海翔房产营销公司早在2012-9-22就签收了买受人张伸解除合同的通知、解除权一经行使就不得撤销，合同依法解除，双方的法律关系早已确定。除清算条款外原合同的权利义务已经终止，尚未履行的终止履行。2、涉案房未竣工验收合格和备案，依法不得交付。诚信原则是民法的基石，《民法总则》第一百五十三条规定：违反法律、违背公序良俗的民事法律行为无效。显然，海翔房产营销公司“并非实际交房”的行为和过程，实质上无效。海翔房产营销公司清楚其中的法律关系，但张杨不明真相。东海房地产公司、海翔房产营销公司故意误导张杨做出错误意思表示，为产权属于东海房地产公司、海翔房产营销公司(不可能转移)的房子交纳了契税、公共维修金和物业费，并做了装修。《民法通则解释》第六十八条定义“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”二、原审判决未明确区分“过失”与“欺诈”的本质差异。张杨向法庭提交的证据包括海翔房产营销公司伪造的装修《承诺书》、无效的《委托书》、《业主情况登记表》、买受人索回(海翔房产营销公司以虚假办理产权证为名收缴买受人)合同原件给海翔房产营销公司的收条、海翔房产营销公司误导张杨交纳的契税和公共维修金的收据，该收据不是国家指定的专用发票。从海翔房产营销公司收到解除合同通知后、恶意违约拒不履行合同约定的清偿义务，到趁张杨前去了解情况之机，误导张杨交费、装修房屋；再到诉讼阶段继续编造谎言、伪造装修《承诺书》、物业服务《委托书》等非法证据，虚假诉讼。都证明了海翔房产营销公司以转嫁违约责任为目的、故意隐瞒实情误导张杨的民事行为，实属欺诈。张杨认为，过失与欺诈是性质截然不同的两类民事行为。过失或过错的发生，无主观故意性；尽管欺诈也是过错，但此过错非彼过错，欺诈是故意侵害。(2017)鲁0681民初288号庭审结束闭庭时，海翔房产营销公司诉讼代理人刘国平在龙口人民法院第十八审判庭门口，对张伸说“卢森堡打死人的事你应该也听说了，所有的案件我们都要上诉，不为别的，就为把案件拖下去，拖得越久就越执行不了……”此话说明海翔房产营销公司自认打死人(有代理律师在场见证)。庭后海翔房产营销公司法人代表隐匿、海翔房产营销公司故意不接收法律文书，不出庭张伸提请的上诉二审，故意拖延结案，企图逃避法律制裁。从上述海翔房产营销公司一系列故意而为的违法和耍赖民事行为可见，海翔房产营销公司不仅仅是无主观故意性的过失，实为故意侵害他人和社会公众的利益、侵害国家利益的欺诈行为。海翔房产营销公司收缴了卢森堡期房所有买受人(约2000户)交纳的契税和公共维修基金已有六年(以每户7000元计，共约有1400万元之巨)，这些资金涉嫌被卷走挪用，至今填不上这个资金“窟窿”不能办理产权证。此事应举证责任倒置，责成海翔房产营销公司说明收缴的这些资金去向。因程序障碍张杨另案起诉，(2018)鲁0681民初5907号判决写道“事实清楚、证据充分”。原审法官庭后对代理人张伸说“你把事情说得很清楚，而许多(案件的)当事人和律师都说不明白。”但遗憾的是，原审还是继承了621号有关交房的说法，没有依法制裁海翔房产营销公司的违法行为，未能彰显国法威严、适用法律不当，判决结果未体现公平正义。本上诉状仅就原审对于海翔房产营销公司行为属性认识的偏误提出意见，这是确定本案性质的关键。关于本案的证据、事实和理由、适用法律等问题，张杨已在(2018)鲁0681民初5907号起诉书和张杨自述，以及张伸的代理意见(三个文档中)做了详尽的说明和论述。东海房地产公司、海翔房产营销公司未答辩。张杨向一审法院起诉请求：1、东海房地产公司、海翔房产营销公司返还其隐瞒实情误导张杨交纳的契税和房屋公共维修金7208元，物业费等杂费1756元（合计8964元）；以及以8964元为基数，自2013年4月20日至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、东海房地产公司、海翔房产营销公司赔偿其隐瞒实情误导张杨装修产权属于东海房地产公司、海翔房产营销公司的房子所支付的45000元装修款；以及以45000元为基数，自2013年5月1日至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、本次与后续的案件受理费以及与诉讼相关的（公告、交通、住宿等）费用（预估2500元，已发生1283元，据实结算），由东海房地产公司、海翔房产营销公司承担；4、由东海房地产公司先行清偿张杨上述各项给付的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，一审法院认定如下：关于张杨提交的交通费、诉讼费单据，东海房地产公司、海翔房产营销公司辩称，对其真实性无异议，但关联性有异议，该费用不是张杨的必要开支，不应得到支持。一审法院认为，根据张杨提交的交通费、诉讼费单据可以看出，张杨两次往返行程与其立案时间、开庭时间相吻合，能够证明张杨的主张，一审法院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年7月20日，张杨之父张伸与东海房地产公司签订《商品房预（销）售合同》及补充协议，购买东海房地产公司、海翔房产营销公司开发的龙口东海黄金海岸海涛新都K-2区（卢森堡）18号楼2单元202室。合同签订后，张伸按约缴纳了全部的房款。因东海房地产公司未按合同约定的时间交付符合使用条件的房屋，故张伸于2012年9月21日、2012年12月8日分别通过邮政EMS快件及电子邮件方式向海翔房产营销公司送达了《解除合同通知书》。2013年4月20日，张杨携带涉诉房屋的《商品房预（销）售合同》及收款收据到海翔房产营销公司，双方办理了房屋交接手续。当日，张杨以其父的名义向海翔房产营销公司交纳契税、工本费、公共维修基金共计7208元，交纳物业费、装修管理费、打压费、水电费共计1756元。后张杨与海外装饰工程有限公司签订《施工合同》，对涉诉房屋进行了装修，合同约定装修费用为45000元，但庭审中张杨提交的海外装饰工程有限公司向其出具的2张装修款收据为40000元。对其办理房屋交接及装修的原因，张杨诉称，其之所以携带其父张伸的购房合同及收据，是为了便于到海翔房产营销公司售楼处了解情况，海翔房产营销公司在张杨没有任何授权委托手续及房屋没有达到交付使用条件的情况下，在未核实张杨身份、亦未询问张伸本人意思的情况下，并且在未出示任何证明文件的情况下，仅凭张杨手中的购房合同及收据，就误导张杨接收了房屋、缴纳各项费用，并装修了房屋，支付装修费45000元，其中尾款5000元由张杨的朋友代交，没有索要收据。2015年8月张伸就涉诉房屋起诉本案东海房地产公司、海翔房产营销公司，要求确认解除合同通知已送达海翔房产营销公司，合同依法解除；退还购房款等。该案经烟台市中级人民法院于2018年5月15日作出（2017）鲁06民终3516号终审判决，判决确认张伸与本案东海房地产公司、海翔房产营销公司针对涉诉房屋签订的《商品房预（销）售合同》于2012年9月22日解除。该判决书“一审法院认为”部分认定系东海房地产公司、海翔房产营销公司违约导致合同的解除，张杨携带张伸购房合同及收据办理相关手续的行为，不构成表见代理。一审法院认为，张杨以其父名义就涉诉房屋交纳契税、工本费、公共维修基金共计7208元，交纳物业费、装修管理费、打压费、水电费共计1756元，并支付了装修费用，事实清楚，证据充分，予以认定。关于张杨主张返还的契税、工本费、公共维修基金共计7208元，该笔费用是用来办理涉诉房屋的产权证书，因张伸与本案东海房地产公司、海翔房产营销公司签订的《商品房预（销）售合同》已于2012年9月22日解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，上述费用尚未实际发生，东海房地产公司、海翔房产营销公司应予以返还，张杨虽不是商品房买卖合同的相对方，但为实际交款人，故该笔费用应返还张杨。因导致合同解除的原因在于东海房地产公司、海翔房产营销公司，故该费用产生的利息东海房地产公司、海翔房产营销公司亦应一并给付。关于张杨主张的返还物业费、装修管理费、打压费、水电费共计1756元及赔偿装修费45000元的诉请。虽然装修施工合同中约定的装修费为45000元，但张杨仅提交了装修费40000元的收款收据，其诉称余款5000元系朋友代交，没有索要收据。因张杨未提交相应证据证明其已交纳余款5000元，故一审法院认定张杨实际支付的装修费用金额为40000元。上述费用的产生是基于张杨、海翔房产营销公司办理了涉诉房屋的交接手续。张杨主张，其系受海翔房产营销公司的误导才接收了房屋，海翔房产营销公司没有核实相关情况且房屋未达到使用条件便把张伸购买的房屋交由张杨进行装修，责任完全在于海翔房产营销公司，上述费用即应由东海房地产公司、海翔房产营销公司承担。一审法院认为，海翔房产营销公司在将房屋交付给张杨时未严格按照《交房邀请函》中的标准审核张杨的代理手续，在张杨未出示张伸的书面委托资料的情况下将房屋交付张杨，海翔房产营销公司在交房过程中未尽到合理的注意义务，其交房行为存在过错。同时，张杨作为完全民事行为能力人，在未经张伸的授权委托即擅自接收房屋，亦未经张伸同意擅自将房屋进行装修，其接收房屋并进行装修的行为亦存在过错。故因房屋交接产生的费用及造成的财产损失，张杨及东海房地产公司、海翔房产营销公司均应承担相应的责任。根据双方的过错程度，一审法院酌定张杨承担30%的责任，东海房地产公司、海翔房产营销公司承担70%的责任为宜。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。故张杨主张东海房地产公司、海翔房产营销公司赔偿其支付的上述费用的损失，于法有据，法院予以支持。按照东海房地产公司、海翔房产营销公司的责任比例，其应当赔偿张杨支付的物业费、装修管理费、打压费、水电费共计1756元及装修费用40000元，合计41756元的70%，计29229元。张杨超出部分的请求，法院不予支持。关于张杨主张的利息请求，因该部分损失系基于东海房地产公司、海翔房产营销公司的过错给张杨造成的财产损失，赔偿金额应按照实际减少的价值计算，利息不在赔偿范围内，故张杨关于利息的主张，于法无据，法院不予支持。关于张杨主张东海房地产公司、海翔房产营销公司承担交通住宿费（预估2500元，已发生1283元）的诉请，因交通住宿费用系张杨参加本案诉讼实际支出的费用，故予以认定。根据其提交的单据可以计算各项费用金额为1383元，张杨主张1283元，一审法院予以支持。张杨主张的后续费用，因尚未实际发生，法院不予支持。关于张杨依据《民法通则》第八十七条“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务”的规定，主张由东海房地产公司先行清偿各项给付义务的诉请。因已生效的（2017）鲁06民终3516号判决已查明涉诉房产系东海房地产公司、海翔房产营销公司开发，故相关的民事责任均应由东海房地产公司、海翔房产营销公司共同承担，张杨的该诉请于法无据，不予支持。东海房地产公司、海翔房产营销公司应共同承担给付义务。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定判决：一、东海房地产公司、海翔房产营销公司于本判决生效之日起十日内返还张杨契税、工本费、公共维修基金共计7208元及利息（以7208元为基数，自2013年4月20日至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、东海房地产公司、海翔房产营销公司于本判决生效之日后十日内赔偿张杨物业费、装修管理费、打压费、水电费及装修费用合计41756元的70%计29229元；三、东海房地产公司、海翔房产营销公司于本判决生效之日后十日内赔偿张杨交通费、住宿费共计1283元；四、驳回张杨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1149元，减半收取575元，由东海房地产公司、海翔房产营销公司负担384元，由张杨负担191元。本院二审中，张杨向法庭提交住宿费发票、烟台至北京动车票及龙口至烟台长途车票，证明其于一审庭审当晚在龙口发生住宿费50元、第二天返回烟台长途车费29元，返回北京的车票费360.5元，共计439.5元。对于东海房地产公司、海翔房产营销公司之间的关系，东海房地产公司、海翔房产营销公司与张伸在商品房预售合同纠纷案件审理中均主张是合作关系。张杨称其是自愿到售楼处了解情况，海翔房产营销公司并未强迫张杨接收房屋。张杨办理交房、缴费、装修房屋等相关手续没有通知张杨之父。对于海翔房产营销公司误导的事实，张杨称根据张杨的自述结合案件的实际情况可以证明。张杨的自述为：我到售楼处去了解情况，售楼处一个姓曲的经理告诉我说，18号楼已向好些客户交了房而且都做了装修，让我交契税、维修金和物业费，就把房子给我，并派一个叫张涛的带我去交费。我不知道我爸因为开发商违约已经通知出卖方解除了合同。我担心他受黑社会暗算，就跟着去交了费，然后就把18-2-202号房的钥匙给了我，还收缴了收据和合同，说要办证，必须交合同，别人都交了，他还要给我装修房子，正好老甘家刚装修完，就没让他装修，第二天就找了给老甘装修房子的那个公司，签了装修合同；案件的实际情况是：交房的过程就是隐瞒了合同已经解除，隐瞒了涉案房屋没有竣工验收合格和备案，误导张杨做出错误的意思表示。对张杨的主张，东海房地产公司、海翔房产营销公司一审庭审中反驳称：张杨所述不是事实，张杨的自述与其代理人张伸的陈述明显是事后二人合议出具的对其有利的陈述经过，虽然隐瞒或改变了部分事实，但也不难看出张杨自己办理交房的意思表示以及通过朋友推荐选择装修公司进行装修的意思表示。再结合其当时支付了第一笔装修款，回到北京后又支付了尾款，难道也是在北京受到诱导或胁迫。对当事人二审争议的事实事实，本院认定如下：首先，张杨是自愿到售楼处了解情况，并称不知道张杨之父已与被张杨解除了合同，办理交房等相关手续当时并未受到海翔房产营销公司的胁迫；其次，从其自述看，办理交房等相关手续当时并未有被误导的情形，张杨称其办理相关手续系担心其父亲受黑社会暗算。因此，张杨主张前去售楼处办理交房等相关手续系海翔房产营销公司误导，证据不足，本院不予认定。本院认为，本案争执焦点问题：一、东海房地产公司、海翔房产营销公司是否存在隐瞒实情，误导张杨作出交接房屋、缴纳公共维修基金等相关费用、装修房屋等行为；二、张杨缴纳的物业费、装修管理费、打压费、水电费及装修费应如何承担；三、东海房地产公司应否先行清偿上述费用。一、关于东海房地产公司、海翔房产营销公司是否存在隐瞒实情，误导张杨作出交接房屋、缴纳公共维修基金等相关费用、装修房屋等行为的问题，如事实部分所述，对张杨主张的该事实，本院不予认定；二、关于张杨缴纳的物业费、装修管理费、打压费、水电费及装修费应如何承担的问题，本院认为，根据张杨自述，张杨之父未将解除合同的事实告知张杨。张杨在未经其父授权即持相关合同到售楼处办理了交接房屋等相关手续。而海翔房产营销公司未严格按照《交房邀请函》中的标准审查张杨是否具备代理权，即与张杨办理了交房等手续。导致涉案房屋交付、产生相关费用后果，张杨及海翔房产营销公司均有过错。一审法院酌定张杨承担30%的责任，东海房地产公司、海翔房产营销公司承担70%的责任并无不当。三、东海房地产公司应否先行清偿上述费用的问题，本院认为，东海房地产公司、海翔房产营销公司之间的关系系合作开发关系，对外应共同承担责任。张杨主张东海房地产公司应先行清偿上述费用，依据不足，本院不予支持。另，本院二审审理的是当事人不服一审判决上诉的案件，审查的是一审判决是否正确。张杨二审提交新的费用单据非一审案件的审理范围，也非二审审查对象，故对张杨新发生的费用，本院不予审理。综上所述，张杨上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费969元，由张杨负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  李 安审判员  杨 霞二〇一九年十月十一日书记员  杨晓丹