广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终611号抗诉机关佛山市顺德区人民检察院。原审被告人吴世华，男，1963年4月12日出生，汉族，初中文化，佛山市顺德区伦教亿某堂凉茶店负责人，户籍地广东省佛山市顺德区***************。因本案于2016年8月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审，后被监视居住。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控被告人吴世华犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2019年4月18日作出(2018)粤0606刑初1133号刑事判决。宣判后，佛山市顺德区人民检察院以该判决认定被告人吴世华不构成犯罪确有错误为由，提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。佛山市人民检察院指派检察员李红艳出庭履行职务，原审被告人吴世华到庭参加了诉讼。本案审理过程中,广东省佛山市人民检察院分别于2019年8月9日以需要补充侦查为由建议延期审理,于2019年9月9日建议恢复审理,本院均予同意。现已审理终结。原审判决认定：被告人吴世华从1995年开始在佛山市顺德区**********经营佛山市顺德区亿某堂凉茶店，于2005年成立佛山市顺德区亿某堂保健品有限公司，从2014年开始发展“亿某堂”品牌加盟店。2015年年中至2016年8月5日期间，被告人吴世华在其经营的佛山市顺德区伦教亿某堂凉茶店内制售各类凉茶，并在制售的凉茶感冒茶、咽喉茶、口腔茶、牙痛茶中添加药粉，在止咳茶中添加药粉及止咳水。2016年3月开始，周某1（被告人吴世华的儿媳，另案处理）在该凉茶店销售凉茶，并根据顾客描述的症状，按照被告人吴世华传授的配方、比例，在凉茶中加入相应的药粉、止咳水后出售给顾客，并收取月工资三千元（币种人民币，下同）。2016年3月开始，吴某1（被告人吴世华的儿子，另案处理）在该凉茶店负责将凉茶原料、药粉、止咳水送到亿某堂凉茶加盟店，并收取月工资人民币三千元。2016年8月5日，佛山市顺德区**监督管理局与顺德区公安局经侦大队民警开展联合行动，在顺德区伦教亿某堂凉茶店内查获口腔茶、清肝祛湿茶、牙痛茶、清热解毒茶、咽喉茶、感冒茶等六个品种的凉茶以及大量西药粉（三种）、黑色液体、马某药业集团股份有限公司复方甘草口服溶液、西某药业股份有限公司复方甘草口服溶液。经中国广州分析测试中心鉴定，上述马某药业集团股份有限公司的2.5L复方甘草口服溶液内检出吗啡成分，含量为91.5mg/kg，西某药业股份有限公司的2.5L复方甘草口服溶液内检出吗啡成分，含量为106mg/kg。经广东产品质量监督检验研究院检验，上述查获的药粉、口腔茶、清肝祛湿茶、牙痛茶、清热解毒素、咽喉茶、感冒茶中均检出对乙酰氨基酚成分，上述查获的黑色液体中检出吗啡成分。经广东省药品检验所对上述查获的三种药粉进行检测，分别检出对乙酰氨基酚、布洛芬、双氯芬酸钠、醋酸地塞米松、马来酸氯苯那敏、茶碱等化学药成分。2016年8月6日8时许，公安民警通过电话通知被告人吴世华到公安机关接受调查。原审判决认定上述事实的证据有经法庭举证、质证的书证、证人证言、被告人的供述等。根据上述事实和证据，原审判决认为，《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害”标准，理应等同或高于《中华人民共和国刑法》第一百四十三条规定的“不符合安全标准”的程度，即“足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病”。“有毒、有害”属于“不符合安全标准”。《中华人民共和国食品安全法》是对食品的安全进行规制的法律，其中详细列明了食品不符合安全的具体情形，提出食品必须是无毒、无害的法定要求，但食品安全法上的无毒、无害是对食品安全的最低标准，包括所有不符合安全标准中可破坏人体肌体或造成副作用的情形。“有毒、有害”和“不符合安全标准”都属于食品安全法上的“有毒、有害”，因此，不能将食品安全法上的“有毒、有害”与刑法上的“有毒、有害”适用同一标准。根据刑法第一百四十四条规定，认定为法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，不仅形式上要被法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用，而且事实上也必须是有毒、有害的。从抽象危险化的角度来看，“有毒、有害”是具有相对性的概念，从科学角度上看，“有毒、有害”则是定性加定量的概念，其判断标准应是客观的，须有科学依据。本案凉茶中所加西药的品种、剂量，依据一般人的经验常识无法判断其为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条的“有毒、有害”。本案认定涉案添加西药的凉茶的毒害性的科学性证据不足，亦无证据证实发生了造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的后果。因此，本案认定涉案凉茶添加西药品种、剂量“有毒、有害”的证据不足，此时以《中华人民共和国刑法》第一百四十四条定罪处罚，违反了疑罪从无原则。综上，被告人吴世华的行为虽然违反了食品管理有关规定，但尚未达到“足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病”的危害程度，不具备与《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项之规定，判决被告人吴世华无罪。佛山市顺德区人民检察院抗诉提出：1.原判认为依据刑法第一百四十四条规定，认定为法律、法规禁止在食品生产经营中添加、使用的物质，不仅形式上要被法律、法规禁止在食品生产经营中添加、使用，而且事实上也必须有毒、有害，系适用法律错误。2.原判认定涉案凉茶中添加西药的品种、剂量“有毒、有害”的证据不足，系事实认定错误。吴世华在没有取得医师资格且不具备医药专业知识的情况下，在生产、销售的凉茶中添加含乙酰氨基酚等西药成分的药粉，其行为对不特定群众健康的危害在其向群众出售凉茶时即已发生，客观上必然危害服用该凉茶的不特定群众的健康，对群众健康具有抽象的危险性，且这种危害性难以估量。3.吴世华的行为持续时间长，加盟店多，影响范围广，非法获益多，社会危害性极大。综上，原判认定事实、适用法律确有错误，吴世华的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。广东省佛山市人民检察院支持抗诉认为：1.原判认定原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分。2.西药既具有药理性，同时也具有一定的毒副作用，因此，添加了西药的凉茶具有毒害性和社会危害性亦是显而易见的。3.原审被告人吴世华从1995年开始经营佛山市顺德区亿某堂凉茶店，2005年成立亿某堂保健品有限公司，到2014年开始发展近100家“亿某堂”品牌加盟店，在总店及向加盟店传授在凉茶中添加含西药成分的药粉制售凉茶的方法并提供原料，持续时间长，加盟店多，影响范围广，非法获益多，社会危害性极大。原审被告人吴世华的行为具有刑事处罚性。综上，原判认为的法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，必须是事实上也是有毒、有害，突破了罪刑法定原则，系适用法律错误，应予以纠正。综上，佛山市顺德区人民检察院抗诉和广东省佛山市人民检察院支持抗诉均请求本院撤销原判，作出原审被告人吴世华有罪的判决。原审被告人吴世华自行辩护称，其行为不构成犯罪，请求法院驳回抗诉，维持原判。本院经审理查明：原审被告人吴世华从1995年开始在佛山市顺德区**********经营佛山市顺德区亿某堂凉茶店，于2005年成立佛山市顺德区亿某堂保健品有限公司，从2014年开始发展“亿某堂”品牌加盟店。2015年年中至2016年8月5日期间，原审被告人吴世华在其经营的佛山市顺德区伦教亿某堂凉茶店内制售各类凉茶，并在制售的凉茶感冒茶、咽喉茶、口腔茶、牙痛茶中添加药粉，在止咳茶中添加药粉及止咳水。2016年3月开始，周某1（原审被告人吴世华的儿媳，另案处理）在该凉茶店销售凉茶，并根据顾客描述的症状，按照原审被告人吴世华传授的配方、比例，在凉茶中加入相应的药粉、止咳水后出售给顾客，并收取月工资三千元。2016年3月开始，吴某1（原审被告人吴世华的儿子，另案处理）在该凉茶店负责将凉茶原料、药粉、止咳水送到亿某堂凉茶加盟店，并收取月工资三千元。2016年8月5日，佛山市顺德区**监督管理局与顺德区公安局经侦大队民警开展联合行动，在顺德区伦教亿某堂凉茶店内查获口腔茶、清肝祛湿茶、牙痛茶、清热解毒茶、咽喉茶、感冒茶等六个品种的凉茶以及大量西药粉（三种）、黑色液体、马某药业集团股份有限公司复方甘草口服溶液、西某药业股份有限公司复方甘草口服溶液。经中国广州分析测试中心鉴定，上述马某药业集团股份有限公司的2.5L复方甘草口服溶液内检出吗啡成分，含量为91.5mg/kg，西某药业股份有限公司的2.5L复方甘草口服溶液内检出吗啡成分，含量为106mg/kg。2016年8月6日8时许，公安民警通过电话通知原审被告人吴世华到公安机关接受调查。上述事实，有下列经原审举证质证、本院予以确认的证据证实：1.抓获经过。证实：2016年8月5日13时许，公安民警在佛山市顺德区**********亿某堂凉茶店抓获吴某1、周某1。2016年8月6日8时许，公安民警通过电话通知原审被告人吴世华到公安机关接受调查，后在顺德区公安局伦教派出所将其抓获。2.原审被告人吴世华的供述及辨认笔录。主要内容：我于1995年在佛山市顺德区**********开办顺德亿某堂凉茶店，从事凉茶生产、销售业务。顺德亿某堂一共有7个员工，包括我、吴某1、周某1、杨某、谢某、李某、吴某2。我负责亿某堂的全面经营，包括发展加盟商。杨某是我的同居女友，与我一起经营管理顺德亿某堂，别人都叫她老板娘，她负责亿某堂的日常收款登记、发放工资等财务工作。吴某1是我儿子，周某1是我儿媳，他们也参与管理顺德亿某堂。谢某是我雇用的司机，负责运送货物。吴某2是顺德亿某堂凉茶店的工人，负责熬制凉茶。李某负责在我大良新滘的仓库生产塑料瓶及储存中草药。2007年我在工商局注册了“亿某堂”凉茶的商标后大约从2014年开始发展亿某堂加盟客户，现在大约有100多家加盟店，分布在珠三角和广西平南等地，加盟费为5000元，收取加盟费的账号主要是我顺德农商银行的账户，也有用我农业银行的账户。我在顺德农商银行另有一个账户是我管理广西桂平顺德同乡会的经费使用的。我没有利用其他人的账户收款。我们会指导加盟店的招牌及店面设计，传授熬制凉茶的技术，并向其出售熬制凉茶的中草药等原材料。我向加盟商出售的原材料包括有磨碎的中草药，售价为13元/斤；止咳水即复方甘草口服溶液，是我从广西玉林中药市场采购后拆散卖给加盟商及自己店铺使用，散装卖出为10元/斤；西药粉包括A、B、C粉三种类型，是我在广西玉林中药市场采购，A粉是我购买的感冒通、感冒灵药片磨碎后自己分装出售的，B粉是我购买的清热的感冒药磨碎后分装出售，C粉是止痛药，磨碎后分装出售。每袋约1斤左右，售价为每袋80元。我采购的药品无固定品牌、供应商。将止咳水拆装后卖给加盟商是因为不想让加盟商知道止咳水具体是什么东西，避免他们自己从外面进货。亿某堂销售的凉茶包括有清热解毒茶、咽喉茶、感冒茶、止咳茶、口腔茶、祛湿茶，这些凉茶都是根据添加不同的药粉熬制的，其中清热解毒茶、祛湿茶是使用普通中药材熬制的，3元一杯，咽喉茶是中药材熬制后加上B粉，感冒茶是加A粉，止咳茶是加A粉和止咳水，口腔茶是加B粉，都是5元一杯。这些西药粉都是在凉茶熬制后再添加进去的。以八磅保温水壶为例，每壶加13至15克，不能超过15克。止咳水也是凉茶熬制后加进去的，每瓶装凉茶加半个矿泉水瓶盖的量。亿某堂的加盟商都清楚A、B、C粉是西药，我在教他们熬制凉茶时同他们说过。我也吩咐过加盟商A、B、C粉中的药丸要磨碎。我传授给每个加盟商的方法都是一样的。基本上顺德亿某堂的每个人都有参与拆装止咳水和磨制、分装西药，谁有空就谁做。吴某1、杨某、周某1、吴某2和我都有做添加西药粉、止咳水这个工序，我们都清楚添加的方法和比例。我们都没有医师或药剂师执业资格。加入A、B、C西药粉、止咳水会令凉茶的效果更好。西药粉是从2015年中开始添加的，止咳水是今年才开始添加的。亿某堂平均每日销售额大约800元，每个加盟店平均每个月从我处入货的金额有2000元左右，其中大约有200元是西药粉和止咳水的货款，到现在为止向加盟店销售的西药粉及止咳水的总金额大约是25万元。杨某负责管理财务，我发工资给吴某14000元，周某13000元，剩下的就是我和杨某自己支配。顺德亿某堂和加盟商的微信群是杨某组建用来交流经营方面的内容。2016年8月5日我手机没电，没有看到微信群的内容。吴世华辨认出杨某。3.证人吴某1的证言及辨认、指认笔录。主要内容：我父亲即吴世华三年前出资开办了佛山市顺德区伦教亿某堂凉茶店，位于伦教常新长丰路71号，工商登记的负责人是吴世华，主要经营凉茶制售业务。凉茶店一共有6个人，分别是吴世华和我、“阿姨”（吴世华的女朋友，经辨认为杨某）、周某1、谢某、“阿进”和“契姨”。吴世华是凉茶店的负责人和实际经营者，吴世华以及杨某、我和周某1夫妻二人一起经营凉茶店，谢某负责送货，“阿进”负责熬制凉茶收拾店铺，“契姨”在仓库负责打包装。亿某堂凉茶店销售的凉茶有清热解毒茶、咽喉茶、感冒茶、止咳茶、口腔茶、祛湿茶这几种，这些凉茶都是根据添加不同的药粉熬制的。其中，咽喉茶是中药材熬制后加上B粉，感冒茶是中药材熬制后加上A粉，止咳茶中药材熬制后加A粉和止咳水即复方甘草口服溶液，口腔茶是中药材熬制后加B粉。这些A、B、C粉就是西药粉，但不清楚是什么西药成分。A粉是咖啡色的，B粉是白色的，C粉是绿色的，每袋300克。这些A、B、C粉是吴世华买回来的，是在凉茶熬制好后再加进去的，以八磅保温壶为例，每壶加13至15克，不能超过15克。复方甘草口服溶液也是凉茶熬制后加进去的，以我们出售给消费者瓶装凉茶为例，每瓶加半个矿泉水瓶盖的量。是吴世华告诉我们要加入A、B、C粉和止咳水的，我没有问具体原因，我认为这应该算中西医结合治疗。清热解毒茶、祛湿茶是3元一杯，其他加了西药粉的是5元一杯。吴世华以及杨某、周某1、“阿进”和我都有做添加西药粉、止咳水这个工序，我们都清楚添加的方法和比例，我们都没有医师或者药剂师执业资格。伦教亿某堂凉茶店是总店，其他的是加盟店。客户支付加盟费，亿某堂总店负责设计店面招牌和店内布置，传授对方熬制凉茶的技术，并提供凉茶原材料由加盟店自己生产，这些原材料包括有已经打碎的中药材原料，每斤13元，还有A、B、C三种西药粉，每包300克，大约80元一包，止咳水是10元一斤。出售给加盟店的止咳水使用另外的容器盛装是吴世华一直采用的做法，可能是不想让加盟店知道这种止咳水就是复方甘草口服溶液。据我所知亿某堂有10多家加盟店，顺德各个镇街都有。有些加盟店是自己来提货，有些是我们送货，由我和谢某负责送货，吴世华、周某1、杨某都有收款，收入由杨某管理。亿某堂每天能出售约100杯凉茶。我和周某1每月各领取4000元左右的工资，由杨某付现金给我。没有消费者在服用凉茶后不适。我认为这种做法属于中西医结合，可以增加凉茶的疗效，获得消费者的认可，可以增加销售量。这种做法应该是不合法的。我和周某1都是在2016年3月初进入亿某堂总店工作的。我主要负责给加盟店送原材料，周某1在店里卖凉茶。平时亿某堂总店出售的凉茶由吴世华和杨某、周某1还有店铺的工人将西药添加到凉茶内，吴世华将这种添加方法和流程传授给加盟商。加盟商知道添加的这些粉末和止咳水是西药。我没有留意“亿某堂凉茶总店”的微信群里是否交流过如何规避相关部门对于非法添加西药的检查。证人吴某1辨认出杨某，指认了现场、涉案凉茶、药粉及微信聊天记录。4.证人周某1的证言及辨认、指认笔录。主要内容：亿某堂是连锁加盟凉茶店，加盟店是独立经营的，我家公即吴世华是佛山市顺德区**************亿某堂凉茶店总店的法人代表、负责人，该店由吴世华经营，我和丈夫吴某1、吴世华的女朋友“杨阿姨”（经辨认为杨某）也参与经营，吴世华负责总店运营，洽谈加盟事宜以及所有凉茶的原材料进货，吴某1主要帮忙送货给加盟店，我主要在店里卖凉茶，杨某负责接洽加盟商的订单，管理凉茶店的收入、支出，平时有空也在店里卖凉茶，员工“阿海”“阿进”分别负责送货和熬制凉茶。我店里卖的凉茶主要添加三种西药，我们分别称为A、B、C粉，我不清楚具体药名，只知道是西药，A粉是咖啡色的添加在感冒茶里，B粉是白色的，添加在咽喉茶里，C粉是绿色的，添加在牙痛茶里。另外，有时我们会在凉茶里添加复方甘草口服溶液用来止咳，有两种牌子。一般情况下，客人来买凉茶时，我们会问他有没有咳嗽，是否严重，如客人说比较严重，我们就会加进去，不严重就不加。A、B、C粉的用量是每壶凉茶15克，复方甘草口服溶液的用量是每杯凉茶一瓶盖（外卖瓶瓶盖）。凉茶的价格是每杯5元，每日销售数量不同，无法统计。上述西药是吴世华进货的，我不清楚货源，是吴世华叫我们在凉茶里添加西药成分的，具体原因我不清楚，我到店工作时，吴世华就已经叫我们添加了，我们是在凉茶熬制完之后才根据需要添加在上述几种凉茶里的。我认为应该不可以在凉茶里添加西药成分售卖。我不清楚亿某堂加盟店的情况。加盟店的凉茶配方包括添加的西药配方A、B、C粉和复方甘草口服溶液，都是总店提供的。复方甘草口服溶液有包装有标签的，A、B、C三种西药粉是一大袋进回来的，吴世华安排我和“阿进”在店里按每包300克的分量分包，他曾经跟我们说过，在分包过程中注意看看有没有还没磨碎的药丸，有的话要挑出来。我进入亿某堂总店时，他们已经按照这种方式进行添加A、B、C西药粉。我曾经工作的亿某堂凉茶店勒流黄连分店当时也有添加复方甘草口服溶液以及A、B、C三种西药粉，这些都是总店配送过来的。我按月收取工资3000元，每月10号吴世华或者杨某会以现金方式支付工资给我，吴某1的工资好像是4000元。亿某堂总店与其他加盟商建有一个微信群，不清楚是谁建的，是杨某拉我进去的，群里基本都是谈各自生意的情况，我没有留意是否交流过如何规避相关部门对非法添加西药粉、止咳水的检查。我没有医师或药剂师的执业资格。证人周某1辨认出杨某，指认了现场及涉案凉茶、药粉。5.证人吴某2的证言及辨认笔录。主要内容：我从2016年3月开始在亿某堂凉茶总店工作，主要负责在店内煲凉茶及搬货，有时也协助老板娘卖凉茶，凉茶店老板是吴世华。吴某1负责送货，吴世华老婆及吴某1老婆（经辨认为周某1）负责打理店面和卖凉茶，吴某1、“阿海”负责搬货送货、跟车。老板娘安排我煲凉茶。店铺销售的凉茶有添加药品，感冒茶添加A粉（治感冒的药粉），咽喉茶加B粉（治喉咙痛的药粉）、牙痛茶加C粉（治牙痛的药粉），都是在我煲好凉茶后，周某1会将药粉加到凉茶中，然后再将加了药粉的凉茶转到热水瓶内卖给客人。据我所知，每三壶感冒茶加110克的A粉，每三壶咽喉茶加60克B粉，每一壶牙痛茶加20克C粉，还会在感冒茶中添加止咳水（复方甘草口服液），以止咳茶卖给顾客。我有在凉茶中加过药粉，吴世华的老婆、周某1也加过，周某1负责加止咳水，不清楚止咳水的成分，添加西药粉、止咳水是为了增强凉茶的效果，都是吴世华买回来的。我每个月工资是2000元。证人吴某2辨认出吴世华和周某1、吴某1。6.证人李某的证言。主要内容：我从2014年开始在位于大良新滘水闸附近的河边一间无牌工厂工作，负责打包装机器吹制出来的空瓶子，并贴上亿某堂凉茶的标签，我老板即吴世华每月支付约3000元的工资给我。该厂生产出来的空瓶子是装亿某堂凉茶的，一般由吴某1驾车运走。我厂区内还有一块地方作为仓库存放一些凉茶中草药原料，听说是从广西运来的，具体不清楚，听说是运往亿某堂凉茶店，一般是吴某1过来运走的。7.证人谢某的证言。主要内容：我从2016年5月进入亿某堂公司工作，负责开货车送货，主要送原材料给加盟店。凉茶店一共有9名员工，不清楚其他人负责什么工作。给加盟店送的货主要是煲凉茶的草药，从亿某堂在大良新滘的仓库里运出来的。平时的工作是吴老板（经辨认为吴世华）及其大儿子吴某1安排给我的。我看到主要是“阿进”、周某1在煲凉茶。证人谢某辨认出吴世华和周某1、吴某1。8.证人**洋的证言。主要内容：伦教街道新丰路亿某堂凉茶店的经营者是我父亲吴世华大概于2010年开业，店里有吴某1、周某1、谢某、吴某2四名员工，其中谢某负责送货，周某1、吴某2在店里销售凉茶，不清楚吴某1负责什么工作，另有一间加工厂生产一次性塑料瓶，具体情况不清楚。我没有参与该店经营。9.证人张某的证言。主要内容：我于2016年2月开始经营佛山市顺德区*****亿某堂凉茶店，该店是一间加盟店，营业执照是我儿子的名字，实际经营人是我，只有我一人操作，地址在乐从镇某村旧市场内。某村亿某堂凉茶店销售的凉茶有三大类，分别是感冒茶、清热祛湿、清热解毒，以此再分出来有十几瓶凉茶，除了清热解毒多收2元外，其他的凉茶每碗价格6元，每天销量营业额是100元至400元。这些凉茶是亿某堂凉茶总店提供过来的，每包凉茶药料60斤，我自己加水煲成。我将止咳药水添加在感冒茶里，再称作特效凉茶，治疗感冒咳嗽，价格都是一样的。添加止咳药水对患者的感冒咳嗽喉咙痛有效。添加止咳药水的量是一点点，没有具体标准，为了增强凉茶疗效，增加凉茶的销售量。我不知道店铺是否宣称凉茶是纯中药的，那些止咳药水是亿某堂凉茶总店提供的，不需要我们额外给钱，和凉茶药料一同配送的。那些止咳药水用一个塑料瓶子装着，没有标签，药水是黑色的，闻上去有可乐的味道。我根据消费者描述的病症提供凉茶，如果对方比较严重，就给他加上止咳药水的特效凉茶。我没有学过医学，亿某堂凉茶总店会教我们提供什么凉茶。没有消费者服用我出售的凉茶后感到不适。我没有去过亿某堂凉茶总店，不知道老板是谁，是我儿子联系的，总店送药料过来也是我儿子联系的，那些止咳药水是送药人员一并送过来的，我直接添加在凉茶里增加效果。10.证人李某的证言及辨认笔录。主要内容：我于2015年5月23日支付了5000元后加盟了亿某堂凉茶店，总店在顺德区伦教镇，老板姓吴的（经辨认为吴某1），之后我卖凉茶的配方药都是在他那里拿的。我卖的凉茶有7种，祛湿茶、清热解毒茶、清热降火茶、凉茶王、感冒茶、咽喉茶、止咳茶，每日卖50-60杯，营业额每天300元左右，每个月盈利约4500元，除去铺租、水电费，纯利润约2100元。我销售的凉茶是我自己煮的，原材料草药由亿某堂凉茶店总店提供，提供的材料有山草药、止咳水、感冒粉、喉咙痛粉、牙痛粉。山草药有四个品种的草药（已经切碎的），包括清热解毒茶、清热降火茶、咽喉茶一种（咽喉茶要加喉咙痛粉）；止咳茶、感冒茶一种（加感冒粉、止咳水）；祛湿茶一种（包括牙痛茶，要加牙痛粉）；凉茶王一种（包括肠胃茶）。我不知道止咳茶里面为什么检出吗啡成分，这些东西都是伦教镇亿某堂总店提供的，我按照他的配方添加下去的。每煮5斤止咳茶添加40克止咳水，每天平均使用40克止咳水。吴某1老婆告诉我加了止咳水下去在30分钟内就见效，不添加没有见效的，最主要是见效快，有人喝了之后认为我凉茶店的凉茶见效快，有回头客，增加生意收益，但她没有告诉我里面的成分。我按照消费者的情况添加各种所需药粉下去。没有消费者说喝了我的凉茶后出现不适。11.证人黎某的证言及辨认、指认笔录。主要内容：我于2014年3月开始经营北滘镇林头亿某堂凉茶店，地址位于北滘镇林头商业大道南某号，工商登记、平时的经营者都是我，该凉茶店是连锁加盟顺德亿某堂保健有限公司，总公司位于顺德伦教某市场农商银行对面，公司的老板是吴世华。我经营的凉茶有咽喉茶、清热解毒、清热祛湿、化痰止咳和感冒茶这五种，全部都是5元一杯，平均每天销售凉茶约70杯。凉茶料是亿某堂保健有限公司送货上门的，然后我按照指示煮凉茶料。我根据亿某堂保健有限公司指示，在化痰止咳茶添加一种止咳药水，每大瓶保温瓶化痰止咳凉茶要添加70至80毫升止咳药水；感冒茶添加感冒药粉，每大瓶保温瓶添加10克感冒药粉。止咳药水、感冒药粉都是亿某堂保健有限公司配送的，止咳药水每斤10元，感冒粉每包重约300克，每包80元。我不知道止咳药水、感冒药粉是什么成分，亿某堂保健有限公司说加了这些止咳药水和感冒药粉比较有效果。每次都是煮好化痰止咳茶和感冒茶后，按照上述分量加入止咳水、感冒药粉后，搅拌均匀再装进保温瓶里。我刚刚开店时，亿某堂保健有限公司派了一个师傅教我煮凉茶，叫我这样添加止咳药水和感冒药粉的。我问过那个师傅这样做会不会不好，他说很多开凉茶店的人都添加这个药的，不然凉茶的药效不够，他还说如果有人来查就把东西收起来藏好。从2014年3月经营凉茶店至今我都一直有这样添加止咳药水和感冒药粉，没有出现过顾客喝凉茶后不适。证人黎某辨认出吴世华，指认了自己经营的亿某堂凉茶店、营业执照、吗啡检测结果、涉案凉茶、塑料瓶。12.证人陈某的证言及指认笔录。主要内容：我于2012年10月开始经营佛山市顺德区***********亿某堂凉茶店碧江分店，营业执照上的店名是健某堂凉茶店，得到了亿某堂公司的授权书，亿某堂公司的总部在顺德区伦教街道。煮凉茶的原料是我向亿某堂佛山有限公司购买的，购买原料时由我发信息或打电话联系亿某堂公司的老板娘，然后亿某堂公司就会派人送煮凉茶的原料过来。我一般一个多月就会购买一次凉茶原材料，每次购买七八千元左右，每次清热解毒类凉茶原料就送两包，其他种类的凉茶原料就送一包。我销售的化痰止咳凉茶在煮的时候加了一种液体药品，感冒凉茶就添加一种粉末状药品，这些药品外包装均无标识，是亿某堂公司配送给我的，液体药品是10元一罐，药粉是80元一袋，不清楚具体重量。我开始经营凉茶店时，亿某堂有派人过来教我怎么煮凉茶，并教我怎么添加这些药品，我问过对方是什么东西，对方说没事的，但没有告诉我是什么东西。我按照他教的方法，每个水壶的化痰止咳凉茶放10克液体药品，每壶感冒凉茶放10克粉状药品，对方说放了这些药品凉茶效果会好一点，我问过对方是不是禁药，对方说不是，并说不放不行，不放没有效果。我向消费者说凉茶是纯中药成分的，没有消费者服用凉茶后出现不适。亿某堂当时没有收取加盟费。证人陈某指认了自己经营的亿某堂凉茶店、营业执照、吗啡检测结果、涉案凉茶。13.证人谢某的证言及指认笔录。主要内容：我于2015年10月份从梁某处接手位于佛山市顺德区均安镇某邮政局对面的保某路69号亿某堂凉茶店，梁某之前已经经营了两三个月，并已加盟了亿某堂。特效止咳凉茶我添加了止咳水，每个开水壶的凉茶添加大约25毫升的止咳水；特效感冒凉茶添加了治疗感冒的西药粉末，每个开水壶凉茶加13克感冒粉；特效咽喉凉茶、口腔凉茶、降火凉茶，我都是添加同一种西药粉，添加的分量都是每一开水壶的凉茶添加13克药粉。我是先将中药材煲好后，才将那些止咳水、西药粉添加进去。凉茶配方、中药材止咳水、西药粉都是向亿某堂总店购买的，不知道亿某堂总店是否规定添加止咳水、西药粉的标准，梁某转手凉茶店给我时告知我添加的止咳水、西药粉的分量。我购买过三四次止咳水、西药粉，止咳水是10元一斤，西药粉是80元一包，不清楚具体成分，只知道都是属于西药。没有消费者反应出现不适。我没有去过亿某堂公司总部，每次都是我先打电话给梁某，然后梁某按照我的要求帮忙联系亿某堂公司总店派员工开车将我需要的药材和止咳水、西药粉运送过来我店里。证人谢某指认了自己经营的亿某堂凉茶店、起获的止咳水、药粉。14.证人石某的证言及辨认笔录。主要内容：我从2016年3月26日开始经营位于佛山市顺德区***********的马岗亿某堂凉茶店。我支付加盟费5000元，亿某堂总店授权我使用亿某堂招牌经营，自负盈亏，亿某堂总店老板是吴总（经辨认为吴世华）。亿某堂总店卖给我们的都是粉状的原材料，价钱是13元每斤；还有一种止咳水，吴世华说是加入止咳凉茶里的，10元每斤，很像从药店购入的止咳水味道；另外还有三种西药粉末，吴世华分为A、B、C粉，应该是感冒消炎类西药磨成的粉。吴世华称A粉是治疗流鼻涕的，B粉是治疗咽喉痛的，C粉是治疗感冒头疼症状的，每袋80元，重量约半斤。每种凉茶的成分都是一样的，煲好后装入不同凉茶的瓶里，如果客人要止咳凉茶，就加入少量的止咳水，如果感冒对应的A、B、C粉的症状，就在凉茶里加入少量的A、B、C粉，客人症状严重时才加入这些。一两凉茶里加一克左右。在凉茶里添加药品主要增强凉茶疗效，这种方法是吴世华教我的。没有消费者服用后出现不适。我今天早上开一辆车牌号为粤X*****的小车到伦教街道新丰路亿某堂总店去取货，与吴总儿子（经辨认为吴某1）的老婆（经辨认为周某1）交接的，购入了止咳水30斤，草药原材料240斤，11袋A、B、C粉。证人石某辨认出周某1、吴世华、吴某1。15.顺公（刑）勘[2016]080030号现场勘查记录。证实：案发现场佛山市顺德区**********亿某堂凉茶店的基本情况。16.检测、检验报告：（1）中国广州分析测试中心2016008008-1b、2016008008-2b号检测报告。证实：涉案马某药业集团股份有限公司的2500ml复方甘草口服溶液内检出吗啡成分，含量为91.5mg/kg；西某药业股份有限公司的2.5L复方甘草口服溶液内检出吗啡成分，含量为106mg/kg。（2）佛山市顺德区药品检验所20160342、20160343号检验报告。证实：马某药业集团股份有限公司及西某药业股份有限公司的复方甘草口服溶液，按《中国药典》2015年版二部检验上述项目，结果符合标准规定。17.户籍证明。证实吴世华的身份信息。18.佛山市顺德区**监督管理局移送材料一组。（1）涉嫌犯罪案件移送书。证实：2016年8月5日将该案移送佛山市顺德区公安局。（2）涉嫌犯罪案件案卷材料移送清单。（3）涉嫌犯罪案件涉案财物清单：证实涉案财物包括有野木瓜片、冬凌草片、维C银翘片、陈香露白露片、对乙酰氨基酚片、复方桔梗止咳片、糠甾醇片、维生素B6片、维生素B1片、吡罗昔康片、腹可安片、醋酸地塞米松片、复方甘草片、马来酸氯苯那敏片、枸橼酸喷托维林片空瓶一批，广西有名土匪头铁打药酒3瓶、复方甘草口服溶液2500ML/瓶29瓶，香山案秤一台，记录本153本，票据一批，复方甘草口服溶液2.5L/桶24桶，粉末A（300g/包）106.3斤，粉末B（300g/包）71.68斤，粉末C（300g/包）49.9斤，贞芪扶正颗粒（15g/包）600包。另粉末A（300g/包）5包、粉末B（300g/包）5包、粉末C（300g/包）1包以及黑色溶液（15kg/桶）已销售给客户。（4）立案审批表。（5）现场笔录：证实2016年8月5日对吴世华所作现场笔录。（6）执法委托检验抽样单。（7）实施行政强制措施决定书、财物清单。（8）药品抽样记录及凭证。（9）个体工商户营业执照复印件。（10）照片证据一组。19.佛山市顺德区食品药品监督管理局出具的《关于对佛山市顺德区伦教亿某堂凉茶店扣押财物及保管情况说明》。证实：上述涉案财物中，抽样凉茶已全部送往广东产品质量监督检验研究院检测。扣押财物中除已抽样送检外，其他现全部保管在该局仓库中。20.搜查笔录、扣押、发还清单：证实公安机关从吴某1处扣押了一部苹果6S手机（号码为158*****819），后已发还吴某1本人。21.吴世华的银行账户流水。22.企业机读档案登记资料。证实：（1）佛山市顺德区亿某堂保健品有限公司的企业类型为“有限责任公司”，法定代表人为吴世华，成立日期是“2005年12月7日”，经营范围包括生产、销售、水基调味型液体饮料，凉茶（凭有效许可经营）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）吊销日期：2012年5月3日，吊销原因：被吊销营业执照，因逾期未年检被佛山市顺德区**安全监管局吊销营业执照。（2）佛山市顺德区乐从镇张某凉茶店为个体户，经营者是张某，成立日期是2015年4月2日，注销日期是2016年12月26日。（3）经查询，至2017年9月11日止，在工商业务系统内未发现“顺德区均安镇亿某堂凉茶店”的注册登记资料。23.公司名称预先核准通知书。证实：2005年11月4日，佛山市顺德区亿某堂保健品有限公司名称获核准。24.卫生许可证、食品卫生许可证。证实：佛山市顺德区卫生局于2006年11月21日向佛山市顺德区亿某堂保健品有限公司颁发卫生许可证，许可项目为“其他食品生产加工、销售：凉茶”。佛山市顺德区卫生局于2008年11月12日向佛山市顺德区亿某堂保健品有限公司颁发食品卫生许可证，许可范围为饮料生产、销售：水基调味型液体饮料；药食同源食品生产、销售：凉茶。有效期至2009年11月12日。25.视听资料：（1）吴世华及吴某1、周某1供述的同步录音录像，附制作说明、光盘一张。（2）现场称量、试纸检测录像，光盘一张。26.李某经营的乐从镇罗沙亿某堂凉茶店、张某经营的乐从镇张某凉茶店、黎某经营的北滘镇黎某凉茶店、谢某经营的均安镇保某路凉茶店查获材料。关于广东产品质量监督检验研究院对涉案凉茶中检出药品成分的SP167200号、SP167201号、SP167202号、SP167203号、SP167204号、SP167205号、SP167206号、SP167207号、SP167208号、SP167209号检验报告是否采用的问题，经查，广东产品质量监督检验研究院对涉案凉茶进行检验时，其检验方法未获得广东省食品药品监督管理局批复。上述检验报告，均标明“对乙酰氨基酚、吗啡项目未获资质认定”，不符合刑事证据要求，不予采用。关于广东省药品检验所出具的《关于提交不明粉末检测结果的函》《不明粉末检测结果表》是否采用的问题，经查，根据《中华人民共和国药品管理实施条例》第五十三条规定，“对有掺杂、掺假嫌疑的药品，在国家药品标准规定的检验方法和检验项目不能检验时，药品检验机构可以补充检验方法和检验项目进行药品检验；经国务院药品监督管理部门批准后，使用补充检验方法和检验项目所得出的检验结果，可以作为药品监督管理部门认定药品质量的依据”。广东省药品检验所采用自建方法对送检的检材进行检测，该自建方法是否经国务院药品监督管理部门批准存疑。故广东省药品检验所采用自建方法对送检的检材进行检测出具的《关于提交不明粉末检测结果的函》《不明粉末检测结果表》不符合刑事证据要求，不予采用。本院认为，从科学角度上看，“有毒、有害”是定性加定量的概念，其判断标准应是客观的，须有科学依据。原审被告人吴世华的行为虽然违反了食品管理有关规定，但本案认定涉案添加西药之凉茶“有毒、有害”的科学性证据不足，亦无证据证实发生了造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病等危害人体健康的后果。现有证据不足以证实原审被告人吴世华的行为具备与刑法第一百四十四条规定的生产、销售有毒、有害食品罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性。检察机关抗诉指控原审被告人吴世华犯生产、销售有毒、有害食品罪的理由不成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱卫玲审 判 员 彭世宇审 判 员 刘辉华二〇一九年十月九日法官助理 许丽敏书 记 员 叶少东附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。