贵州省修文县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0123民初1672号原告（反诉被告）：冯必全，男，1973年02月07日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：杨仕梅，贵州红连天律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞永翔，贵州红连天律师事务所律师。被告（反诉原告）：贵州佳美科技有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县久长镇工业园区。法定代表人：裴彪，该公司负责人。被告（反诉第三人）：裴正，男，1974年08月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。二被告共同委托诉讼代理人：冷简移，贵州黔信律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：许剑，贵州黔信律师事务所律师。原告冯必全与被告贵州佳美科技有限公司（以下简称“佳美公司”）、裴正建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年09月03日立案后，依法适用简易程序。被告佳美公司于2018年10月24日提起反诉，本案依法转为普通程序公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告冯必全向本院提出诉讼请求：请求二被告连带支付拖欠原告工程款420242.00元及资金占用费，资金占用费以欠付工程款为本金，按年利率6%，从2014年起计算至付清之日止。事实和理由：被告裴正以被告佳美公司股东身份与原告于2011年06月22日签订厂房建筑合同书，约定由原告承建被告佳美公司的生产厂房主体，约定单价为180.00元/平方米。后厂房的其他基础、装修等辅助和办公楼及宿舍楼的主体及其他工程没有签订书面合同，只是口头约定由原告承建，工程项目整体于2013年02月完工，该项目没有经过相关部门竣工验收，两被告便于2013年下半年投入使用，但却一直不和原告进行结算。经原告计算，工程总造价为2320242.00元，被告已经支付1900000.00元，尚欠420242.00元工程款未支付。经多次协商未果，原告故诉至法院。诉讼中，原告依据工程造价司法鉴定意见书，确认总工程价款为2829155.16元，被告已经支付工程款2264347.71元，变更诉讼请求第一项中的工程款金额为325497.71元。被告佳美公司辩称，1.被告佳美公司于2013年底就案涉工程投入使用，原告于2018年8月份原告才起诉，原告诉请已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。2.原告前后三次向被告结算，第一次结算总金额，被告已经多支付了工程款；第二次结算工程价款是160多万元，被告也多支付了工程款；第三次结算才是诉状中的230多万元，被告佳美公司不仅不欠原告工程款，反而还多付了工程款。3.合同中总共是8栋房子，还有2栋是没有修建，在最后2栋房屋没有修的情况下，被告已经多付了工程款。被告裴正答辩意见与被告佳美公司答辩意见一致。反诉原告佳美公司向本院提出诉讼请求：1.判令反诉被告冯必全立即返还反诉原告861580.00元；2.判令反诉被告冯必全支付违约金429000.00元。事实和理由：2011年06月22日反诉原告与反诉被告签订了《建厂建筑合同书》，约定由反诉被告承建反诉原告生产厂房主体（包工不包料），单价为180.00元/平方米，完工时间为2011年11月30日，逾期一天反诉原告收取1000.00元违约金。施工期间，反诉原告多次向反诉被告预支了1900000.00元工程款。2013年02月，反诉被告再次要求预支工程款时，被反诉原告发现预支工程款数额已经远远超过工程款金额。经核算，反诉被告实际修建的面积为5769.00平方米，应支付工程款1038420.00元，反诉被告已多收取了861580.00元并拒绝施工，也不退还多收取的工程款。此外，由于反诉被告拖延施工，依据合同约定工程应于2011年11月30日完工，截止2013年02月退出之日都未施工完毕，合同中约定的逾期完工违约金为1000.00元/天，反诉原告本有权将违约金计算至完工结算之日，考虑到双方合作关系，反诉原告仅将违约金的天数计算429天（从2011年11月30日到2013年02月01日），反诉被告应当支付反诉原告429000.00元的违约金。诉讼中，反诉原告变更第一项诉讼请求为判令反诉被告返还780000.00元；放弃要求反诉被告支付违约金429000.00元的诉讼请求。反诉被告冯必全辩称，1.原、被告签订的《厂房建筑合同》中仅对厂房建筑的单价约定了180.00元/平方米，而办公楼、宿舍楼等其他建筑以及地面混凝土硬化工程未约定单价，合同签订之时正是因为对除厂房主体之外的单价达不成一致意见才没有填写，属于约定不明，其未做约定部分应当另行协商确定或者按照施工当年的定额分别计算。地面混凝土面积7753.46平方米，若按照180.00元/平方米计算，则计算面积应当以地上房屋建筑面积和地面混凝土面积总和计算。2.围墙和基础施工是涉案工程不可分割的一部分，不应当因签订合同的日期在围墙及基础施工之后而单独将该部分工程剔除出来，该部分应当属于本案的审理范围。3.没有修建的两栋厂房没有计算到我方主张的工程款中，没有修建的原因是反诉原告没有资金修建，而不是反诉被告不修。综上，反诉原告仍欠反诉被告工程款，其反诉请求不能成立。反诉第三人裴正述称，合同单价就是180.00元/平方米，可以参考反诉被告与贵州佳美嘉科技发展有限公司的合同价格，其他陈述意见与反诉原告佳美公司一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的原告身份证、被告佳美公司工商信息、《被告厂房平面图》，被告不持异议，本院予以确认。对原告提交的《厂房建筑合同书》，被告裴正以合同甲方签名“裴正”非其本人所签为由对该份证据不予认可，但其在本院限定期限内未申请笔迹鉴定，故对该份证据本院予以确认。对原告提交的《工作量及工程款结算清单》、《总方量图》，系原告单方制作，未经被告确认，不符合证据的客观性、真实性原则，故本院不予确认。对原告提交的《苏某借支明细》及《工程量工资记录》，系原告单方制作，真实性无法核实，本院不予确认。对原告提交的《预支单》、《借条》、《收条》等凭条，对其主张原告组织工人参与涉案厂房等工程施工的证明目的，本院予以确认，但不能达到其所主张的案涉所有工程均系原告组织施工的证明目的。对原告提交的与冯延春、陈明发的通话录音，真实性无法核实，本院不予确认。对原告提交的证人苏某、王某、刘某出庭所作证言，对证人关于其受原告雇佣或从原告处转包案涉部分工程，由原告支付相应款项的事实，本院予以确认。对被告佳美公司提交的《厂房施工合同书》，与经本院确认的由原告提交的《厂房施工合同书》中关于办公楼、宿舍楼工程单价内容不一致，本院不予确认。对被告佳美公司提交的《施工图》双方均无异议，本院予以确认。对被告佳美公司提交的收条，双方均确认原告收到被告佳美公司围墙款、基础款、建房款共计1938850.00元，对于该事实，本院予以确认。被告佳美公司提交由原告出具的清单，拟证明原告曾与其结算时，厂房、办公楼等建筑均按180.00元/平方米计算，原告对该份证据真实性不持异议，本院予以确认。对被告裴正提交的《施工劳务协议》复印件一份，真实性无法核实，本院不予确认。对被告裴正提交的施工明细，系被告裴正单方制作，且原告不予认可，故本院不予确认。对经原告申请，由本院依法委托贵州正业工程技术投资有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，来源合法、客观真实，本院予以确认。对原告提交的鉴定费发票，本院予以确认。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2011年3、4月份，被告佳美公司为在修××镇工业园区修建工厂，先后将厂区的围墙、地基基础、厂房、办公楼等建设工程发包给原告施工，工程所需主材由被告佳美公司提供，原告负责组织人员和施工所需工具、设备进行施工。原告组织人员进行围墙、地基基础施工后，于2011年06月22日与被告裴正签订《厂房建筑合同书》一份，合同以被告佳美公司为甲方，原告为乙方，主要内容为：“1.乙方为甲方修建标准化砖混结构厂房，8栋厂房，高6米，宽18米，长为40米，面积大约5000㎡，正负零起，单包工，除钢筋、水泥、砂石、瓷砖门窗外，其他建筑工具、模板、架料、木方，施工设备，都由乙方负责，单包工，厂房每平方米为180元，按实际平方计算，办公楼和宿舍楼，包括贴地板砖和瓷粉，每平方米为元，竣工时间为2011年11月30日完成，晚交工一天，每天罚款1000元计算。厂房外面四方贴瓷砖，内墙水泥清光，地面厚20CM水泥地坪，厨房四周全钢筋水泥柱子，上面大梁顶面为全整交，有收缩缝。3.乙方在施工过程中，甲方按施工进度付款，最后有10%为质量保证金，等到工程完成后，由国家质检部门检验合格后，方可付清。此合同一式二份，甲乙双方各执一份。”被告裴正作为当时的被告佳美公司的法定代表人在甲方签名处签名。合同签订后，原告组织工人进行了相应施工，后原、被告又就厂区厕所、水池、配电房、厂区院坝硬化等工程由原告施工达成口头协议。2012年底至2013年02月期间原告停止施工，双方未就案涉工程进行竣工验收，2013年08月被告佳美公司使用案涉工程。2011年04月至2012年11月期间，被告以围墙款、基础款、建房款等名义共向原告支付了1938850.00元。二、根据双方当事人的陈述及经本院确认的证据，本院确认原告施工工程包括：被告佳美公司厂区围墙基础及墙体，一、二、三、四号厂房基础及主体工程，五、六号厂房基础，油漆反应楼、白乳胶反应楼基础及主体工程，办公楼基础、主体及装修（除贴地砖、瓷粉以外），厕所基础及主体工程，洗澡间基础及主体，锅炉房基础及主体工程，配电房基础及主体工程、值班室一间，厂区大门一座，化粪池一个，水池一个，花池四个，五号和六号厂房之间的桥一座，厂区路面硬化，散水、地沟。三、经原告申请，本院依法委托贵州正业工程技术投资有限公司对案涉工程造价进行鉴定评估，并作出工程造价鉴定意见书，结论为：1.办公楼按180.00元/平方米计算，结论为办公楼装修（除贴地砖、瓷粉以外）、厕所、洗澡间、配电房、值班室、厂区大门、围墙、厂区路面硬化、花池、水池、化粪池、散水、地沟、水沟上的桥、办公楼主体、一、二、三、四号厂房基础、白乳胶反应楼基础、油漆反应楼基础造价（不含主材）共计1045973.03元，其中企业管理费、规费、税金共计133779.04元。2.办公楼按定额计算，结论为办公楼、厕所、洗澡间、配电房、值班室、厂区大门、围墙、厂区路面硬化、花池、水池、化粪池、散水、地沟、水沟上的桥、一、二、三、四号厂房基础、白乳胶反应楼基础、油漆反应楼基础造价（不含主材）共计1273295.41元，该鉴定结论中包含企业管理费、规费、税金共计217310.86元。原告支付了鉴定费27966.00元。原、被告均认可一、二、三、四号厂房、白乳胶反应楼、油漆反应楼主体工程造价（不含主材）为726517.80元。对于鉴定结论1中未涉及的办公楼、五、六号厂房基础，根据经双方确认的《施工图》，办公楼面积为40.2米×12米+8.5米×4.2米（门头）=518.1平方米，五号厂房面积为40米×18米=720平方米，六号厂房面积为18.7米×27.6米=516.12平方米，参照鉴定结论中面积与五号厂房相近的一、二、三、四号厂房基础造价结论，本院确认五号厂房基础造价为13000.00元（含企业管理费、规费、税金），企业管理费、规费、税金费率约为18%，五号厂房基础不包含企业管理费、规费、税金造价为10660.00元；六号厂房基础不包含企业管理费、规费、税金造价为（516.12平方米÷720平方米）×10660.00元=7641.00元；办公楼基础不包含企业管理费、规费、税金造价为（518.1平方米÷720平方米）×10660.00元=7671.00元。四、原告进行施工后曾向被告提交了工程量、单价及总价明细，载明“房子”主体单价为180.00元/平方米、总面积为6011.379平方米，与原告实际施工房屋面积相当。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告佳美公司为建厂将厂区的围墙、地基基础、厂房、办公楼及厂区其他建筑工程发包给原告施工，双方成立建设工程施工合同关系，因原告系自然人，不具有相应的建筑资质，该合同依法为无效合同。虽合同无效，但原告已经就案涉工程进行相应的施工，且被告佳美公司对案涉工程实际使用，应当依照合同约定和法律规定对原告实际施工工程价款进行计算。关于案涉办公楼主体工程单价如何确定的问题。根据双方签订的《厂房建筑合同书》中就办公楼主体工程单价未作出明确约定，但根据原告向贵州佳美科技有限公司提交的工程量、单价及总价明细中载明的房子单价180.00元/平方米，总面积与原告实际施工房屋面积相当之事实，对被告主张按180.00元/平方米计算的意见，本院予以采纳。根据贵州正业工程技术投资有限公司作出的鉴定意见结论一就办公楼主体按180.00元/平方米计算，与客观实际相符，故本院以该结论作为确认案涉工程款的依据。根据该结论，案涉办公楼装修（除贴地砖、瓷粉以外）、厕所、洗澡间、配电房、值班室、厂区大门、围墙、厂区路面硬化、花池、水池、化粪池、散水、地沟、水沟上的桥、办公楼主体、一、二、三、四号厂房基础、白乳胶反应楼基础、油漆反应楼基础造价（不含主材）共计1045973.03元，但该结论中包含企业管理费、规费、税金共计133779.04元，因原告是以个人名义承包，原告未能提交证据证明实际产生了相应的费用，因此在计算工程实际造价时应当予以扣除，经核算，扣除后的金额为912193.99元。加上该鉴定结论中未涉及的一、二、三、四号厂房、白乳胶反应楼、油漆反应楼主体工程价款（双方均确认为726517.80元），以及经本院确认的办公楼、五、六号厂房基础造价7671.00元+10660.00元+7641.00元=25972.00元，经计算，原告实际施工工程造价为1664683.79元。原告主张除前述工程外还进行办公楼、厂房等地上建筑的独立柱基及毛石砌体、公路边毛石堡坎、进大门两边毛石堡砍施工费用共计264534.50元，因原告未能举证证明存在该工程且系原告施工，原告亦未提供计算依据或申请司法鉴定，被告不予认可，故本院不予确认。现被告佳美公司已经支付工程款1938850.00元，超出的274166.21元，反诉被告冯必全应当返还反诉原告佳美公司。二被告称在进行厂房、办公楼等地上建筑施工前，双方已就围墙、地基基础款进行结算并已付清，但未提供相应证据佐证，本院不予采纳。二被告以案涉《厂房建筑合同书》仅就厂房、办公楼进行了约定为由，认为本案仅应当就合同约定的工程进行处理，但结合原告实施施工工程以及原告明确其主张款项包括围墙、地基基础、院坝等工程款项，原告并非是完全基于该书面合同主张权利，本案中一并处理并无不妥。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第五十二条第一款第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、反诉被告冯必全于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告贵州佳美科技有限公司工程款274166.21元；二、驳回原告冯必全的诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州佳美科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7695.00元（本诉原告冯必全已预交9012.00元），由本诉原告冯必全负担，1317.00元退还本诉原告冯必全；反诉案件受理费5080.00元（反诉原告贵州佳美科技有限公司已预交8208.00元），由反诉原告贵州佳美科技有限公司负担3004.00元，反诉被告冯必全负担2076.00元，3128元退还反诉原告贵州佳美科技有限公司；鉴定费27966.00元，由本诉原告冯必全负担13983.00元，本诉被告贵州佳美科技有限公司负担13983.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  肖 冬人民陪审员  晏正芬人民陪审员  汪建萍二〇一九年十月十五日法官助理谢仕成书记员陈琛（代）