贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0330民初2090号原告叶显华,男,汉族,生于1951年8月25日，贵州省习水县人，住贵州省习水县,委托代理人王汝强,贵州仁鼎律师事务所律师。特别授权代理。被告何刚,男,汉族,生于1970年6月25日，住贵州省遵义市汇川区,委托代理人：赵茂杰，贵州鸿志律师事务所律师。一般授权代理。委托代理人：兰卫洪，贵州鸿志律师事务所律师。第三人肖炼,男,汉族,生于1984年7月24日，贵州省习水县人,住贵州省习水县,原告叶显华诉被告何刚,第三人肖炼案外人执行异议之诉一案，本院受理后，于2019年6月12日组成合议庭进行了审理。原告叶显华及其委托代理人王汝强、被告何刚及其委托代理人兰卫洪、赵茂杰到庭参加了诉讼。第三人肖炼经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告诉讼请求：1、请求判决撤销(2018)黔03301892号《执行裁定书》、《协助执行通知书》及(2019)黔0330执异22号《执行裁定书》，排除前述裁定及通知书对原告工程款的执行；2、请求判决停止对贵州凯和建设工程有限公司应支付给原告工程款的执行措施,并解除保全和扣划措施；3、请求判决由被申请人承担异议申请费用。事实与理由:被告何刚与第三人肖炼民间借贷纠纷一案,经习水县人民法院主持调解,达成调解协议,调解书送达后,由于第三人没有履行调解书确定的义务.2019年1月8日习水县人民法院作出(2018)黔0330执1892号执行裁定书、协助执行通知书，通知贵州凯和建设工程有限公司扣划工程款至法院案件款专户。原告从贵州凯和公司复印获得协助执行通知书后，随即向习水县人民法院提出案外人执行异议。2019年4月24日习水县人民法院作出（2019）黔0330执异22号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求，原告认为人民法院通知扣划的工程款除第三人最高额60万元外全部属于原告应当获得的财产，人民法院通知协助执行扣划行为损害原告的财产权益，特提起诉讼。被告何刚答辩称：1、原告叶显华并非涉案工程的实际施工人，其身份最大限度仅是本案第三人肖炼名义下的合伙人，故在实体和程序上叶显华均无权对涉案工程款项主张权利；2、原告叶显华即便系涉案工程的实际施工人，但其对涉案工程款项在未取得所有权凭证（包括生效的裁判文书）或未实际取得并占有的情况下，其仅是对工程款项享有可期待债权，而不享有所有权，原告既主张所有权，又主张优先受偿权，两者相互矛盾。其以此为由阻却人民法院的执行程序理由不能成立；3、原告叶显华对涉案工程是否享有债权，以及债权数额为多少，直接涉及到案外人贵州凯和建设工程有限公司的实体权利义务。因本案系案外人执行异议之诉，其诉讼主体和法律关系是特定的，因此该问题在程序上不能在本案中进行评判和裁决；4、原告叶显华提起本案案外人执行异议之诉，请法庭依法查明其起诉是否超过15天的法定期限，如超期，请裁定驳回本案起诉。综上所述，请求法庭判决驳回原告诉讼请求或裁定驳回原告起诉。第三人肖炼未到庭参加诉讼，但向本院提交了民事答辩状，答辩称该工程是肖炼联系的，挂靠在贵州凯和公司，肖炼因无资金，经朋友介绍由叶显华全权出资建设，肖炼为其管理项目，工程完工后，叶显华给付肖炼60万元利润。除60万元外，其余工程款和我无关，属于叶显华应得的工程款。我得款60万元后，立即归还何刚。经审理查明：贵州省普定县夜郎湖路延伸段路网建设工程项目是普定县普信城投公司发包给贵州凯和建筑工程建设有限公司的市政工程，该工程项目由第三人肖炼出面联系，肖炼于2013年11月19日与贵州凯和建筑工程建设有限公司签订内部承包协议,由肖炼作为项目负责人组织施工,管理费用按工程总造价的1%包干确定,肖炼承担该工程项目的一切责任。由于肖炼无钱投资，便与叶显华签订《施工合作合同》，该合同第一条约定：“甲方为该工程的名义承包人，乙方（叶显华）为该工程的实际施工人，和垫资范围内的全额出资人，工程由乙方全权组织施工”。第五条约定：“该工程计划六个月完工，除去材料、机械设备、人工费、管理费、乙方借款利息一切税费后，利润分成甲方占60万元，其余利润归乙方所有，”第六条，约定：“如果该工程出现亏损，甲乙双方按1：4的比例分担亏损。”合同签订后，叶显华未直接参与管理，委派相关人员管理财务和监管工程，肖炼主要负责协调。该工程项目又采取垫资修建的方式分包给若干个班组，从2014年3月4日起，叶显华投资近300万元用于该工程项目中,其余款项均是各分包班组垫资，因该工程尚未验收结算，除项目的部份人工工资由普定县普信城投公司代为发放外，其余工程款项均未支付（包括机械设备班组、钢筋班组等）。另查明，本院已经生效的（2018）黔0330民初1215号民事调解书载明，由肖炼在2018年7月6日给付何刚借款本息共计500万元，如未履行债务，则以400万元为本金按月息1%从2018年7月17日起支付利息至借款本金付清之日止。肖炼未履行该调解书确定的义务，何刚向本院申请执行，本院于2019年1月8日作出（2018）黔0330执1892号《执行裁定书》将被执行人肖炼在贵州凯和建筑工程有限公司的工程款535266元扣划至本院账户（未实际到位），并向凯和公司发出《协助执行通知书》要求其协助扣划至本院账户内。因该工程款项未实际拨付，故未到账。原告叶显华以其是普定县夜郎湖路延伸段路网建设工程项目的实际施工人为由,对本案执行标的提出执行异议，本院作出（2019）黔0330执异22号《执行裁定书》驳回了叶显华的异议请求，叶显华不服，在期限内向本院提起案外人执行异议之诉。本案在审理过程中,因本院于2019年1月8日作出的（2018）黔0330执1892号《执行裁定书》和向贵州凯和公司发出《协助执行通知书》要求其协助扣划工程款535266元至本院账户内的执行措施存在瑕疵,本院于2019年10月16日作出(2018)黔0330执1892号之一《执行裁定书》变更强制执行措施为将被执行人肖炼在贵州凯和建筑工程有限公司的工程款535266元予以冻结，冻结期限为一年。同时向贵州凯和公司发出《协助执行通知书》要求其协助冻结工程款535266元。本院认为，本案争议的焦点为：一、叶显华与肖炼是何法律关系？二、叶显华对案涉工程款是否享有足以排除执行的民事权益？根据庭审查明的事实和当事人提供的证据表明，双方存在合伙关系。1、从本案查明的事实看，虽然叶显华及肖炼均称叶显华为实际施工人，但叶显华未参与管理，也未出面协调处理工程项目中的事宜，其确实出资，但大部份资金都先付给肖炼，肖炼支付后再进行结算，形成共同合作经营项目，叶显华为投资人，肖炼为具体经办人的合作关系。2、从双方签订的合同看，合同约定肖炼因无资金投入，经何桥介绍，双方进行合作施工，工程如果出现亏损，甲乙双方按1：4比例分担亏损额的约定。均可以认定双方是合作经营关系。叶显华是扣划财产的共有人。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上的公民，按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动”。第三十二条：“合伙投入的财产由合伙人共同管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”本案中，叶显华和肖炼共同承包工程，工程款应归共同共有，工程款不是肖炼的个人财产或到期债权。关于叶显华对案涉工程款是否享有足以排除执行的民事权益问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定：“对被执行人与其他人其有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人”。本院可以冻结该款项，但应待共有人对共有财产析产后，在被执行人的财产范围内执行款项，审理中本院向原告释明其应进行共有财产分割或提起析产诉讼后方能中止对该财产的执行，但原告叶显华既不提供分割协议也不提起析产诉讼。叶显华对案涉工程款享有的民事权益不足以排除执行。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告叶显华的诉讼请求。案件受理费60元，由原告叶显华承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时提交本判决书复印件六份，并预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，则本判决即发生法律效力。审 判 长  归淑梅人民陪审员  蔡廷虎人民陪审员  李小兰二〇一九年十月二十一日书 记 员  孙雪梅