浙江省平阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019)浙0326民初4221号 原告：平阳县平鳌钢管租赁部，住所地浙江省平阳县鳌江镇西塘村。 经营者：胡伟刚，男，1974年10月15日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：林小茴，浙江九州大众律师事务所律师。 被告：余永亮，男，1968年7月5日出生，汉族，住江西省上饶市鄱阳县。 被告：丰和营造集团股份有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道1496号。 法定代表人：揭建刚，总经理。 委托诉讼代理人：盛军华，刘庭峰，北京中银（杭州）律师事务所律师。 原告平阳县平鳌钢管租赁部与被告余永亮建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序于2019年7月26日公开开庭进行审理。原告平阳县平鳌钢管租赁部经营者胡伟钢及其委托诉讼代理人林小茴，被告余永亮到庭参加诉讼。诉讼中，余永亮申请追加丰和营造集团股份有限公司为被告。本院依法追加丰和营造集团股份有限公司作为被告参加诉讼，于2019年9月6日再次公开开庭进行了审理。原告平阳县平鳌钢管租赁部委托诉讼代理人林小茴，被告余永亮，被告丰和营造集团股份有限公司委托诉讼代理人刘庭峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告平阳县平鳌钢管租赁部向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告工字钢71根，共计328.8米，价值暂估为25317元；2、判令被告偿付原告租赁费用11508元（自2018年1月29日起，单价按每日0.07元／米，计算至工字钢实际返还止，截至起诉前暂计至2019年6月4日，扣除被告已支付押金10000元）；3、判决被告支付逾期付款违约金（以11508元为基数，自起诉之日起，按中国人民银行同期贷款四倍利率计算至实际清偿之日止）；4、判决被告支付原告为主张债权支出的律师费3000元；5、判决被告承担本案诉讼费用。诉讼中，原告变更第二项诉讼请求为：判令被告偿付原告租金（租金以工字钢长328.8米计，按每日0.07元／米计算，自2018年1月29日起计算至工字钢返还之日止，扣除已付押金10000元），并自愿放弃第三项诉讼请求。事实及理由：2018年1月29日，被告因承建瑞安市改造工程项目，向原告租赁工字钢。双方约定：工字钢日租金0.07元／米。每月15日前一次性结清上月租金。若逾期付款，则按拖欠的租赁费每日千分之一计算逾期付款违约金，并承担出租人为实现债权而支出的律师费等实际损失。签约后，原告向被告提供工字钢71根，总计328.8米，被告支付押金10000元。租赁后，被告未支付任何租赁费，且拒绝返还租赁物。截至起诉前，原告多次向被告催讨，均无果。被告拒不支付租赁费用及返还租赁物，侵犯了原告的合法权益。为此，原告特具诉状，请求判决支持原告诉讼请求。 原告在本院指定的举证期限内提供如下证据：1、个体工商户营业执照1份、身份证复印件1份，以证明原告诉讼主体资格以及经营者身份信息；2、被告余永亮人口信息1份，以证明被告余永亮诉讼主体资格；3、建筑设备租赁合同1份，以证明被告向原告承租工字钢及双方对租金、违约金等约定；4、发货单1份，以证明原告向被告提供工字钢的事实；5、法律服务合同、票据各1份，以证明原告为主张债权支出律师代理费3000元的事实。 被告余永亮答辩称：位于瑞安市改造项目系杭萧钢构股份有限公司总承包施工，杭萧钢构股份有限公司将涉案土建部分的工程发包给丰和营造集团股份有限公司施工。丰和营造集团股份有限公司为履行土建施工义务，聘用了包括本人在内的项目管理人员，负责项目日常材料租赁、班组管理等工作。2018年1月29日，为施工需要，本人代表丰和营造集团股份有限公司与原告签署《建筑设备租赁合同》，约定原告出租钢管、扣件等建筑材料。合同签订后，原告提供了出租材料并使用于丰和营造集团股份有限公司施工工地。本人已经支付原告押金10000元，该款也属于丰和营造集团股份有限公司交给本人代管的材料款。本人认为，工程系由丰和营造集团股份有限公司承包施工，本人在工地代表丰和营造集团股份有限公司履行管理义务，对外采购、租赁部分零星材料，责任应由丰和营造集团股份有限公司承担。 被告余永亮在本院指定的举证期限内提供如下证据：1、营业执照1份，以证明追加被告丰和营造集团股份有限公司企业登记信息；2、钢管租赁合同1份，以证明余永亮是给丰和营造集团股份有限公司打工；3、工资支付表1份，以证明丰和营造集团股份有限公司负责人曾冶在工资单上签名，向余永亮等人发放工资的事实；4、陶南村下村自然村旧村改造工程装饰装修分包合同1份，以证明被告丰和营造集团股份有限公司与杭萧钢构股份有限公司瑞安分公司签订瑞安陶南村下村自然村旧村改造分包工程的事实。 被告余永亮申请追加丰和营造集团股份有限公司为被告。原告平阳县平鳌钢管租赁部对余永亮要求追加丰和营造集团股份有限公司为被告无异议，要求余永亮和丰和营造集团股份有限公司共同承担责任。 被告丰和营造集团股份有限公司答辩称：一、原告和答辩人不存在合同关系，不承担合同义务。根据原告提供的证据材料以及原告主张的事实与理由，原告与答辩人之间并不存在合同关系，原告提交的2018年1月29日签订的《建筑设备租赁合同》，合同相对方为余永亮，根据合同内容，不体现答辩人为合同相对方，答辩人并未在合同上盖章，且该合同明确乙方为余永亮，如果答辩人为合同相对方，按照被告余永亮的主张，答辩人应在合同最后一页“乙方”处盖章，余永亮应在“代理人”一栏签字，而非在：“乙方”一栏签字。根据原告的诉请，原告与被告余永亮签订合同并交付工字钢，被告余永亮支付押金，原告多次向被告余永亮催讨，该合同履行过程中，原告始终未与答辩人发生任何直接关联。二、原告以余永亮为被告，并未诉请答辩人支付租赁费用及违约金等。原告在起诉状中列明的被告仅有余永亮一人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》不告不理的基本原则，原告对自己的诉权具有处分权，原告未起诉答辩人，也即未对答辩人提起告诉。三、原告未向法院申请追加被告，答辩人不是本案被告。同样，根据《中华人民共和国民事诉讼法》不告不理的基本原则，原告并未向法院申请追加答辩人为本案被告，是对自己诉权的处分，法院应对原告的诉权处分予以尊重，不应主动追加答辩人为被告。四、本案适用法律错误，被告余永亮无权申请追加答辩人为本案被告，答辩人不是必须共同进行诉讼当事人。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，通知其参加诉讼，当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回，申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的规定，以下几种类型为必须共同进行诉讼的当事人：1、挂靠关系。2、个体工商户业主与实际经营者不一致。3、个人合伙问题。4、企业法人分立问题。5、借用关系。6、保证合同关系。7、继承遗产关系。8、代理关系。9、共有财产关系。根据相关法律规定，本案中答辩人不属于共同进行诉讼的当事人。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三的规定通知答辩人作为本案的被告共同参加诉讼，属于适用法律错误，法院不应通知答辩人作为本案被告参加诉讼。五、被告余永亮不是本答辩人公司员工，未经授权无权代表答辩人公司。第一，根据被告余永亮的答辩意见，余永亮主张其为答辩人公司的现场材料施工员，属于代表答辩人公司的职务行为，且不说一般的现场施工员未经授权无权代理公司签订书面的合同，即使是答辩人公司施工员，职务行为也不包含签订合同，签订合同也明显与施工员身份不符。第二，被告余永亮不是答辩人公司员工，双方未建立劳动关系，答辩人与被告余永亮既未签订书面的劳动合同，也未缴纳社保等，被告余永亮仅是在工地上的施工人员，不是答辩人公司员工，不存在其主张的所谓的职务行为。第三、被告余永亮提交的《建筑工程农民工实名工资支付表》，不能证明工资支付单位，更不能证明答辩人聘用被告，答辩人与被告不存在劳动关系，被告余永亮提交的证据无法证明其主张的待证事实。六、该项目实际施工人为浙江南业建设有限公司。瑞安陶南村下村旧村改造工程实际由浙江南业建设有限公司施工，据了解被告余永亮是浙江南业建设有限公司的员工，作为项目施工人员在工地上代表浙江南业建设有限公司，丰和营造集团股份有限公司未实际参与项目经营管理及施工，也未领取过任何工程款，该项目丰和营造集团股份有限公司虽然在后期参与签订合同，但仅是为了配合杭萧钢构股份有限公司施工需要。综上，答辩人不是合同相对方，不承担合同义务，答辩人与被告余永亮之间未建立劳动关系，被告余永亮无权代表答辩人签署合同，答辩人不应作为被告参加本案诉讼。 被告丰和营造集团股份有限公司在本院指定的举证期限内未提供证据。 原告提供的五组证据，被告余永亮对证据1-4无异议，对证据5表示不懂。被告丰和营造集团股份有限公司对证据1-2无异议。对证据3表示真实性无法核实，关联性有异议，认为不是其公司跟原告签订合同，公司没有盖章，也没有授权余永亮代表公司签订合同。余永亮与原告签订合同的时候，原告不知道余永亮是不是公司的员工，当然不构成代理，该合同跟丰和营造集团股份有限公司没有关系。本院认为，该证据能够证明余永亮以丰和营造集团股份有限公司名义与原告签订工字钢租赁关系的事实，予以认定。至于余永亮能否代表丰和营造集团股份有限公司，本院结合其他证据再作阐述。对证据4关联性有异议，表示被告丰和营造集团股份有限公司不是合同相对方，对该事实不清楚。本院认为该证据能够证明被告余永亮签收租赁物的事实，予以认定。对证据5真实性无异议，关联性有异议，认为被告丰和营造集团股份有限公司没有签订合同，也没有授权余永亮签订合同，对合同约定不清楚。本院认为，该证据能够证明原告为主张债权聘请律师而支付律师代理费3000元的事实，予以认定。该费用是否该由被告承担，本院结合其他证据予以阐述。 被告余永亮提供的四组证据，原告对证据1无异议。对证据2认为原告不是合同当事方，真实性无法核实，关联有异议，认为该合同签订时间是2018年6月30日，发生在本案合同签订之后，如果法庭认为合同有效，请注意合同最后一页盖章部分，余永亮是在丰和营造集团股份有限公司处签字，丰和营造集团股份有限公司有盖章。被告丰和营造集团股份有限公司代理人说余永亮可能是浙江南业建设有限公司，如果他是这个公司员工应当在浙江南业建设有限公司处签名。对证据3认为真实性由法庭确认，如果真实有效，三性无异议。曾冶作为劳务单位负责人在工资支付表上签字确认，被告代理人也确认曾冶是丰和营造集团股份有限公司分公司的负责人，其在上面签名可以证明余永亮是该公司员工。对证据4分包合同，如果真实，该证据明确丰和营造集团股份有限公司是陶南工程的承包人，承包项目包括钢管施工项目，可以证明丰和营造集团股份有限公司是本案的合法主体。 被告余永亮提供的四组证据，被告丰和营造集团股份有限公司对证据1无异议。对证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为该份合同与本案没有关联，该合同第五条明确租赁材料进出厂乙方指定代表人为余永亮负责，原告提交的合同没有指定余永亮为代理人。对证据3三性有异议，认为曾冶可能有签字，但是公司不认可，公司没有直接发过工资，曾冶是分公司负责人，但是这个工程不是丰和营造集团股份有限公司做的，公司不参与施工。这个工程实际施工方是浙江南业建设有限公司，工字钢的收货使用也是该公司，如果追加被告的话也应该是追加该公司。对证据4三性无异议，认为这个项目丰和营造集团有限公司是有承包，但是丰和营造集团股份有限公司没有实际施工，实际施工方是浙江南业建设有限公司，目前还未施工完成。 诉讼中，被告余永亮还向本院提供了10000元转帐凭证1份、支付工字钢运费付款凭证1份。同时，本院依职权对原告供货经办人王敏以及送货人翟宜得进行调查并制作了笔录。 原告对被告余永亮提供的二份证据以及王敏、翟宜得的谈话笔录均无异议；被告丰和营造集团股份有限公司对余永亮提供的二份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，认为证明余永亮已支付10000元的货款并收取货物，但谈话笔录中只记载了10000元是余永亮当场打电话叫公司会计转帐，但未说明是哪个公司转帐，该10000元是浙江南业建设有限公司会计转帐，不是丰和营造集团股份有限公司转帐支付，浙江南业建设有限公司是实际的施工采购方。另笔录中提到当时有二个人过来，夏志叶是浙江南业建设有限公司员工，余永亮也是浙江南业建设有限公司的员工，夏志叶和余永亮两人社保均交纳在浙江南业建设有限公司。 结合双方的陈述以及提供的证据，本院认为被告余永亮提供的证据能够证明其主张的事实，予以认定。 本院依职权在网上查询了工字钢的市场价并截图。 原告对该证据无异议。被告丰和营造集团股份有限公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为原告交付的是已经重复多次使用的旧钢材，市场价值较低，新的工字钢价格在三千多元/吨，旧的应不超过2000元/吨左右，依据翟宜得的笔录，该批次工字钢都是旧的，对于购买时间和价格均不清楚。建议法院以2000元以下每吨价格计算，或者以司法评估的价格为准。 被告余永亮对工字钢市场价无异议。 本院对原告提供的工字钢为16#予以确认，对价格问题酌情确定。 经审理，本院认定本案事实如下：2017年12月18日，被告丰和营造集团股份有限公司与杭萧钢构股份有限公司瑞安分公司就瑞安市陶南村下村自然村旧村改造工程签订装饰装修分包合同。合同名称：陶南村下村自然村旧村改造工程。工程内容：1#-7#楼、地下室装饰装修分包工程。工程地点：浙江省瑞安市陶山镇陶南村。2018年1月29日，丰和营造集团股份有限公司施工材料员余永亮因上述工程施工需要以丰和营造集团股份有限公司名义，与原告签订了1份《建筑设备租赁合同》。合同写明：因乙方（即丰和营造集团股份有限公司）承建瑞安陶南村下村旧村改造工程项目，现向甲方（即本案原告）租赁钢管扣件等建筑设备，经协商一致，自愿就租赁事宜签订本合同。合同第一条约定，1.以乙方实际承租设备及数量为准，依据甲乙双方或代理人签字确认的发货单、返还单等相关单据确认种类及数量。2、租用250米以上钢管须搭租150只以上扣件。第二条约定，租赁期限：2018年1月29日起至本合同签订后租赁的所有钢管、扣件等建筑设备归还止。同时还约定租金计付方式，租赁物交（还）货，验收、使用地点，违约责任，管辖法院等，其中约定工字钢为0.07元每米每天。5米70条，具体数量以发货单为准。协议签订后，被告余永亮由工地财务人员转帐支付原告押金10000元，原告遂通过送货驾驶员翟宜得将71根计328.8米的16#工字钢运送至瑞安陶南工地，并交由余永亮以及另一名员工夏志叶签收。翟宜得收取运费700元，并向对方出具领款凭证1张，余永亮作为证明人，郑祥宇作为核准人分别在凭证上签名。事后，被告未按约支付租金，也未返还租赁物。原告催讨无着，遂向本院起诉。另查，16#工字钢每米约20.513公斤，原告提供的工字钢约6.745吨，市场价为3600元/吨-3950元/吨，按平均价3750元/吨计算，原告提供的工字钢328.8米，为25293.75元，折旧8折约为20000元。 本院认为：本案争议的焦点为，被告余永亮因丰和营造集团股份有限公司分包承建瑞安市改造项目的需要，以丰和营造集团股份有限公司名义与原告签订《建筑设备租赁合同》，是否构成表见代理。首先，被告余永亮是以被告丰和营造集团股份有限公司名义与原告签订《建筑设备租赁合同》，而不是以个人名义；其次，建筑设备所使用的地点是瑞安市改造工程项目，是被告丰和营造集团股份有限公司分包的项目；再次，被告余永亮系丰和营造集团股份有限公司在陶南村工地的材料员，其与原告签订《建筑设备租赁合同》，且将租赁设备用于工地；最后，被告丰和营造集团股份有限公司没有证据证明，被告余永亮系自己或代表其他主体而进行活动。故本院认为被告余永亮的行为系代表丰和营造集团股份有限公司，构成表见代理。其责任应由丰和营造集团股份有限公司承担。该合同不违反法律、法规强制性规定，合同有效。双方均应按合同约定履行已方义务。现原告已按合同约定提供租赁物义务，被告也应当按合同约定履行支付租金和返还租赁物的义务。被告未按约履行义务，系被告违约，现原告要求被告支付租金、返还租赁物，并支付律师代理费，符合法律规定，本院予以支持。如丰和营造集团股份有限公司不能返还租赁的工字钢，本院酌情确定其折价赔偿原告20000元。原告要求余永亮承担责任，本院不予支持。诉讼中，原告变更诉讼标的，放弃部分诉请，并未增加被告债务负担，本院予以支持。被告丰和营造集团股份有限公司辩称的理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 被告丰和营造集团股份有限公司于本判决生效之日起 十五日内返还原告平阳县平鳌钢管租赁部16#工字钢71根，共计328.8米，期满未能返还，则丰和营造集团股份有限公司折价赔偿原告平阳县平鳌钢管租赁部20000元； 被告丰和营造集团股份有限公司于本判决生效之日起 十五日内偿付原告平阳县平鳌钢管租赁部租金（租金以工字钢长328.8米计，按每日0.07元/米计算，自2018年1月29日起计算至工字钢返还之日止，扣除已支付押金10000元）； 三、被告丰和营造集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告平阳县平鳌钢管租赁部律师代理费3000元； 四、驳回原告平阳县平鳌钢管租赁部其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费595元，减半收取297.50元，由平阳县平鳌钢管租赁部负担46.76元，丰和营造集团股份有限公司负担250.74元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 员 郑乃生 二〇一九年十月八日 法官助理杨立夫 代书记员 黄兆醒