山西省翼城县人民法院民 事 判 决 书（2019）晋1022民初1137号原告：王恒录，男，住翼城县。委托诉讼代理人：王丰田，男，住翼城县，系原告王恒录之子。委托诉讼代理人：翟升奇，山西瀛明律师事务所律师。被告：王立斌，男，住翼城县。委托诉讼代理人：原沛瑶，山西弘韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：史鹏，山西弘韬律师事务所律师。被告：耿建军，男，住翼城县。委托诉讼代理人：侯秋中，男，住翼城县，系被告耿建军叔叔。原告王恒录诉被告王立斌、耿建军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王恒录及其委托诉讼代理人王丰田、翟升奇，被告王立斌及其委托诉讼代理人原沛瑶、史鹏，被告耿建军及其委托诉讼代理人侯秋中到庭参加了诉讼，本院依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告王恒录向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告连带赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、伙食补助费、护理费、营养费、精神抚慰金等共计232087元；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2019年5月30日14时左右，原告受雇于被告王立斌在辛庄煤场干活，被其雇佣另一被告耿建军用装载机撞伤左腿。事故发生后，原告被送往翼城县人民医院治疗，经诊断，原告左小腿中段毁灭伤，左胫腓骨开放性骨折，左小腿神经血管断裂，右小腿静脉血栓形成等，后做小腿断离手术，住院32天。期间支出医疗费22273.59元，被告王立斌垫付12500元，被告耿建军垫付6723元。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告王立斌辩称，我与原告属承揽法律关系，在本次事故中我已尽到安全注意及告知义务，对损害结果的发生并无过错，我的过错仅仅是选用原告不当，只应承担10%的选任过失的赔偿责任；退一步讲我与原告属个人劳务法律关系，原告王恒录对其所受损害具有重大过错，其应当承担主要责任，被告耿建军对事故的发生及原告的损害应承担次要责任；原告请求损失的计算标准过高，对此请求法院依法予以认定。被告耿建军辩称，原告诉称的事实不属实，我并不认识被告王立斌，是原告王恒录找的我妻子韩春云去煤场干活，因为那天我妻子有事，我才临时替她去煤场干活。我是受雇于原告王恒录而不是被告王立斌。事故发生时，也是原告王恒录指示我去动铲车，上了车后我还叫着让人都让开，是他自己躲闪不及才造成本次事故。被告王立斌作为铲车所有人，应妥善保管铲车，其应负事故的部分责任。原告王恒录作为包工人也应对其作出错误指示承担责任。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告王恒录为证明其主张提供了以下证据：1.诊断证明书和住院病历各一份，证明原告王恒录受伤住院治疗的情况。2.住院费票据一份，证明原告王恒录因此次事故受伤治疗住院，花费医疗费22273.59元。3.护理人员王丰田身份证复印件一份，证明护理人员身份情况。4.山西平阳司法鉴定中心司法鉴定意见书和山西省荣军康复辅具中心假肢意见书各一份，证明原告王恒录因本次事故构成七级伤残,以及需安装假肢费用及后期需支出的维修保养费和食宿费用。二被告对上述证据的真实性均无异议,但是认为因原告王恒录年龄已73周岁,故后期更换假肢费用应待实际发生后再行主张。因二被告对上述真实性及证明目的无异议，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。被告耿建军提供了证人王某出庭作证的证言，证明事故发生当天是原告王恒录指示被告耿建军上去动铲车的，被告耿建军发动车后还叫大家及时躲闪，原告王恒录因为躲闪不及才受伤。原告王恒录对证人王某的证言不予认可。本院认为，证人王某的证言证明是原告王恒录指示被告耿建军上去动的铲车，与被告耿建军的当庭陈述不相一致，被告耿建军自认是一起干活的一个人叫他上去动的铲车，后面叫人躲闪的事实双方陈述一致，故本院对证人王某出庭作证的证言部分予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告王恒录系翼城县南梁镇西张村村民，多次组织人给被告王立斌提供拣拾煤块的个人劳务，约定为日工，每天工资120元。2019年5月30日中午，原告王恒录找被告耿建军妻子一起去为被告王立斌拣拾煤块，由于被告耿建军妻子有事，原告王恒录就带着被告耿建军去了辛庄煤场干活。当日下午14时30分左右，被告王立斌从其驾驶操作的装载机下车去别处休息，未拔车钥匙。正在干活的原告王恒录等人看见煤斗里炭块装满了，就有人叫谁上去动一下铲车翻下斗，被告耿建军听见后就上了装载机，拧动钥匙打火，装载机忽然启动将正在装载机前方一米多位置拣拾煤块的原告王恒录撞倒，致其受伤。事故发生后，原告王恒录被送往翼城县人民医院救治，经诊断，原告王恒录的病情为：“左小腿中段不全离断、左小腿中段毁灭伤、左胫腓骨开放性骨折、左小腿神经血管断裂”等，后做左小腿截肢术，住院32天。期间原告王恒录共支出医疗费22273.59元，被告王立斌垫付了12500元，被告耿建军垫付6723元。另查明，本案在审理过程中，原告王恒录申请翼城县人民法院委托司法鉴定机构对其伤残和安装假肢的型号价格、使用年限、更换次数等进行司法鉴定。2019年8月20日山西平阳司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为原告王恒录的损伤属七级伤残。2019年8月30日山西省荣军康复辅具中心出具假肢建议意见书，建议意见为：假肢价格为28500/只，凝胶套价格3000元/个；假肢使用年限一般为4年，建议王恒录安装1次、更换假肢1次，凝胶套使用年限为1年；维修保养费为假肢价格的5%；食宿交通费按照假肢安装期、更换期时间一般为25天计算，假肢维修期一般为5天计算，需一人陪护。另查明，原告王恒录户籍性质为农业户口。被告耿建军没有装载机驾驶资格证，不具有驾驶装载机的资格。本院认为，本案争议的焦点有两个：一是对原告王恒录的损害赔偿费用二被告是否应承担连带赔偿责任；二是关于原告王恒录请求的各项赔偿费用是否符合法律规定，应否得到支持。一、本案中存在两个雇佣关系，原告王恒录受雇于被告王立斌提供拣拾煤块的个人劳务，被告耿建军受雇于原告王恒录为被告王立斌提供劳务，原告王恒录与被告王立斌，被告耿建军与原告王恒录之间分别形成了提供劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案中，原告王恒录在为被告王立斌提供劳务过程中，被告王立斌作为接受劳务方已向其提示过在拣拾煤块过程中不要让任何人发动装载机。被告耿建军到煤场干活后，原告王恒录没有向其尽到告知义务，在被告耿建军私自上车开装载机时也没有立即劝阻，其本身对本次损害后果的发生存在过错，对其自身遭受损害应承担一定的责任。被告王立斌作为接受劳务一方，明知原告王恒录年龄已73周岁，对其身体情况并不了解，在此情况为了节省工资雇佣选高龄劳务者，本身就应承担一定的风险。况且其作为装载机的管理人，在新工人初次来煤场干活时未尽安全提示义务，在离开装载机后也未拔车钥匙，造成了损害后果的发生也应负本次事故的部分责任。被告耿建军作为直接侵权人，明知自己无装载机驾驶资格，也未有驾驶装载机经验，盲目听从他人指使，操作不当直接导致原告王恒录损害后果的发生，对此被告耿建军作为直接侵权人应承担大部分过错责任。原告王恒录请求二被告承担连带责任的诉讼请求与事实不符,本院不予支持,应按照原、被告三方在事故中应负的过错比例承担民事赔偿责任。本院根据当事人的过错程度确定原告王恒录对其损害承担15%的民事责任，被告王立斌承担40%的民事责任，被告耿建军承担45%的民事责任。二、关于原告王恒录请求的各项损失，本院依法确认为：1.医疗费22273.59元，有翼城县人民医院住院费票据为证，本院予以确认；2.住院伙食补助费，原告王恒录住院32天，参照《山西省省直机关差旅费管理办法》第17条规定的每天100元计算，应为3200元（100元×住院天数32天）;3.营养费，原告王恒录主张10000元，但因其没有提供医疗机构关于加强营养的意见，本院不予支持；4.护理费4096元，参照2018年居民服务业在岗职工年平均工资46693元计算，应为4096元（46693元÷365天×住院天数32天）；5.误工费9600元，事故发生时原告王恒录虽已满60周岁，但根据庭审陈述其一直有劳动能力,拣拾煤块每日工资120元,故根据人身损害司法解释之规定,其误工费应自其受伤之日2019年5月30日至8月19日,共计80天按日工资120元计算,共计9600元;6.残疾赔偿金58581.6元，原告王恒录出生于1946年,发生事故时73周岁,系农村户口，经伤残鉴定为七级伤残，参照2018年农村居民人均生活消费支出与农村居民人均可支配收入之和20922元计算，应为58581.6元（20922元×7年×40%）；7.鉴定费3500元，有正式票据为证，本院予以确认；8.残疾用具费及维修费93570元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定：“残疾辅助器具按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”本案中，原告王恒录现年73周岁,假肢的安全使用年限一般为4年，根据其身体情况,更换假肢费用为57000元(28500元×2次)，普通凝胶套费用24000元（3000元×8次），维修保养费2850元（28500元×5%×2次），食宿交通费6000元[（25天+5天）×100元/天]×2次，护理费参照2018年居民服务业在岗职工年平均工资46693元计算，应为3720元[46693元÷365天×（25天+5天）],以上各项费用合计93570元；9、精神损害抚慰金20000元，因本次事故已导致原告王恒录七级伤残，本院根据当事人本次事故的过错程度，分析受伤给原告王恒录带来的精神损害程度和持续时间，结合当地的生活水平，酌定精神损害抚慰金20000元；10、交通费酌定300元。以上损失共计215121元，本院依据过错程度确定被告王立斌承担40%的赔偿责任，即赔偿原告各项损失86048元（215121元×40%），扣除其垫付的12500元，尚应赔付73548元。被告耿建军应承担45%的赔偿责任，即赔偿原告各项损失96804元（215121元×45%），扣除其先行垫付的6723元，尚应赔付90081元（96804元-6723元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告王立斌于本判决生效之日起十日内赔偿原告王恒录各项损失73548元；二、被告耿建军于本判决生效之日起十日内赔偿原告王恒录各项损失90081元；三、驳回原告王恒录的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4781元，由原告王恒录负担980元，被告王立斌负担1793元，被告耿建军负担2008元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长  温海霞人民陪审员  孙兆亮人民陪审员  **兵二〇一九年十月二十八日书 记 员  周健楠