辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终1274号上诉人：朱振东，男，1982年12月7日出生，汉族，原系辽阳沙岭信用社辽阳县八会信用社储蓄员，住辽阳县。委托代理人：朱福荣，男，1959年4月20日出生，汉族，退休，住辽阳县。系朱振东父亲。上诉人：辽阳辽东农村商业银行股份有限公司（原名为辽阳县农村信用合作联社），住所地辽阳市辽阳县首山镇辽鞍路63号。法定代表人：孟宪伟，该公司董事长。委托代理人：王庆安，辽宁浩扬律师事务所律师。上诉人朱振东因与上诉人辽阳辽东农村商业银行股份有限公司（原名为辽阳县农村信用合作联社）劳动争议一案，不服太子河区人民法院于2019年6月24日作出的(2019)辽1011民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱振东的委托代理人朱福荣、上诉人辽阳辽东农村商业银行股份有限公司的委托代理人王庆安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱振东上诉称：请求撤销辽阳市太子河区人民法院作出的（2019）辽1011民初22号民事判决第一条关于“支付恢复期间原告的工资440471.18”元的部分，改判被上诉人给付上诉人二倍工资2，153，534.83元。理由：1、2008然后2月1日至2008年12月31日的二倍工资虽已经执行完，但因本案进入再审，应按照同工同酬的原则重新确定月工资标准；2、一审判决依照《辽宁省工资支付规定》第三十六条第一款的规定，2009年8月至2019年1月工资参照辽阳市同期在岗职工平均工资的数额计算共计440，471.18元，系适用法律错误。金融业平均工资是社会平均工资的三倍，应参照国家统计局公布的全国金融业平均工资计算，补发二倍工资。3、一审判决认为“违反的法律是指用人单位违反劳动合同法第十四条第二款规定的不与劳动者订立无固定期限劳动合同的三种行为”系适用法律错误，本案应当适用违反劳动合同法第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立无固定期限劳动合同，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同”的规定。4、依据《劳动合同法实施条例》第七条，用人单位应当在用工满一年的当日“立即”与劳动者补订书面劳动合同的规定，如果用人单位不与劳动者立即补订书面劳动合同，就必须依据《劳动合同法》第八十二条第二款规定支付不与劳动者订立无固定期限劳动合同的二倍工资。辽阳辽东农村商业银行股份有限公司答辩称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法驳回朱振东的诉讼请求。辽阳辽东农村商业银行股份有限公司上诉称：请求依法撤销辽阳市太子河区人民法院（2019）辽1011民初22号民事判决书，依法改判。理由：1、被上诉人朱振东超过了申请仲裁一年的时效期间，请求辽阳市中院驳回其诉讼请求；2、被上诉人朱振东与上诉人签订了三年期限的固定期限《劳动合同书》，上诉人最多只需承担提前解除三年期合同的相应责任。被上诉人无权主张签订无固定期限的劳动合同。3、被上诉人朱振东于2009年7月23日起未到被告处工作，双方对此事实均予以认可。朱振东答辩称：1、因答辩人在仲裁时效期间内主张了权利而没有超过仲裁时效，法院多次庭审也认定了这一事实。2、上诉人称与答辩人签订了三年期限的固定期限的劳动合同，没有事实依据。3、上诉人应依据《劳动合同法实施条例》第七条，用人单位应当在用工满一年的当日“立即”与劳动者补订书面劳动合同。4、上诉人应当依照《劳动合同法》第八十二条第二款的规定给答辩人补发未签订无固定期限劳动合同期间的二倍工资，而不是中承担提前解除三年期劳动合同的相应责任。5、朱振东于2009年7月23日起未到上诉人处工作是上诉人违法辞退不给安排工作造成的，答辩人没有责任。6、劳动合同不能继续履行的法定要件是原岗位被撤销，而本案中没有出面原岗位被撤销这一法定要件，不属于双方劳动合同不能继续履行的法定情形。朱振东向一审法院起诉请求：一、判决被告与原告补签无固定期限劳动合同，恢复原告工作职务；二、判决被告补发原告从2008年2月至补签无固定期限劳动合同之日的二倍工资，截至2019年1月，应补发二倍工资数额2032290元；三、判决被告补缴原告从2002年5月至补签无固定期限劳动合同之日的各项社会保险。一审法院认定事实：2002年4月，原、被告经协商达成口头用工协议，原告从2002年4月起，在被告所属的辽阳县八会农村信用合作社（以下简称八会信用社）任储蓄员工作，每月工资700元，双方未签订书面劳动合同。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，原告要求与被告签订无固定期限劳动合同，但被告没有与原告签订无固定期限劳动合同。至被告对原告作出辞退行为时，双方一直没有签订劳动合同。2009年7月23日，被告以口头形式通知辞退原告，辞退原告时，未向原告出具解除或者终止劳动合同的证明，并于2009年8月停发了原告的工资。原告对被告的辞退行为不服，多次到有关部门上访，并于2010年10月向辽阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决被告与原告补签无固定期限劳动合同；请求裁决被告补发原告的工资、二倍工资及绩效工资共计110612元；请求裁决被告为原告补缴从2002年5月至2010年10月各项社会保险；请求裁决被告为原告补缴2002年4月至2010年10月的住房公积金。辽阳县劳动争议仲裁委员会于2010年12月24日作出辽县劳争裁字[2010]38号仲裁裁决，裁决：一、被申请人辽阳县农村信用合作社为申请人朱振东补缴2002年4月至2009年7月份养老保险（由社会保险事业管理机构核定）；二、被申请人辽阳县农村信用合作社为申请人朱振东补缴2002年4月至2009年7月份失业保险（由社会保险事业管理机构核定）；三、申请人朱振东提出的住房公积金不属于《中华人民共和国劳动法》调整范围；四、申请人其他申请事项因超过仲裁时效期间不予支持。原告不服该裁决，向法院提起了诉讼。另查，辽阳市中级人民法院于2013年11月12日作出（2013）辽阳民一终字第808号民事判决书中判决被告辽阳辽东农村商业银行股份有限公司向原告朱振东支付2008年2月至2008年12月未签订固定期限劳动合同的二倍工资15400元、2009年1月至2009年7月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资9800元，共计25200元，已支付12600元，尚应付12600元。该款已执行完毕，被告已给付原告。一审法院认为，劳动合同法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，即自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。原告从2002年4月到被告单位工作，双方一直没有签订书面劳动合同，因劳动合同法自2008年1月1日起开始施行，按照法律规定，被告应在劳动合同法施行后的一个月内与原告订立书面劳动合同，但被告至与原告解除劳动合同关系时一直没有与原告订立书面劳动合同，因此被告从2008年2月1日至2008年12月31日应向原告支付没签订劳动合同的二倍工资。这期间原告工资每月700元，被告已向原告每月支付了一倍工资，因此被告应向原告每月再支付一倍工资即7700元。因辽阳市中级人民法院于2013年11月12日作出（2013）辽阳民一终字第808号民事判决书中对这部分款项已经作出判决，原告根据该判决已经申请执行并执行完毕，故在本案中将不再另行给付。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，被告违反法律规定与原告解除劳动合同，在考虑劳动合同是否继续履行时，应当首先考虑劳动者的意愿，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行劳动合同。现原告要求继续履行合同，被告应当继续履行合同，故原告主张与被告恢复劳动关系符合法律规定，本院予以支持。因被告于2009年7月23日辞退原告，故被告与原告应自2009年7月24日起恢复劳动关系，并与原告签订无固定期限劳动合同。参照《辽宁省工资支付规定》第三十六条规定，用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资。因此，被告应支付原告恢复期间的工资，因原告要求被告补发工资至2019年1月，故恢复期间的工资应从2009年8月1日至2019年1月31日，参照辽阳市同期在岗职工平均工资的数额计算共计440471.18元。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，原告依据劳动合同法第八十二条主张被告给付其未与原告签订无固定期限劳动合同的二倍工资，根据该条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本条中“违反本法”中违反的法律是指用人单位违反劳动合同法第十四条第二款规定的不与劳动者订立无固定期限劳动合同的三种行为，本案中的情况并不属于这三种行为中的一种，故不应适用该法律规定。本案中被告自用工之日起满一年不与原告订立书面劳动合同，视为被告与原告已经订立了无固定期限劳动合同。故原告无法再主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，因此对原告的该项主张本院不予认可。原告主张被告为原告补缴从2002年至今的社会保险，因社会保险费的征缴是用人单位的法定义务，劳动者认为用人单位没有依法缴纳社会保险费的，可以向行政主管部门投诉，通过行政途径解决争议，行政机关可以强制征缴。故劳动者要求用人单位补缴社会保险不属于人民法院民事案件受案范围，因此对原告的该项主张本院不予支持。对于被告提出“原告申请仲裁时已超过了仲裁时效期间”的辩解，因原告曾为补签无固定期限劳动合同、恢复工作等事宜多次到有关部门上访，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济而中断，从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因此，对被告的辩解不予采信。判决：一、被告辽阳辽东农村商业银行股份有限公司（原名为辽阳县农村信用合作联社）与原告朱振东应自2009年7月24日起恢复劳动关系，并支付恢复期间原告的工资440471.18元；二、被告辽阳辽东农村商业银行股份有限公司于本判决生效后五日内与原告朱振东签订无固定期限劳动合同；三、驳回原告朱振东的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告辽阳辽东农村商业银行股份有限公司负担。本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，上诉人朱振东自2002年4月份起在上诉人辽阳辽东农村商业银行股份有限公司处工作到2009年7月23日被辞退，期间辽阳辽东农村商业银行股份有限公司未与朱振东签订书面劳动合同。《劳动合同法》于2008年1月1日起开始施行，《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”故自2009年1月1日起，应视为辽阳辽东农村商业银行股份有限公司已与朱振东签订无固定期限的劳动合同。依照《劳动合同法》第四十八条的规定，现劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，辽阳辽东农村商业银行股份有限公司应自2009年7月24日起与朱振东恢复劳动关系，并与朱振东签订无固定期限劳动合同。恢复期间的工资从2009年8月1日至2019年1月31日，参照辽阳市同期在岗职工平均工资的数额计算准确适当，朱振东关于“按照金融业平均工资计算恢复期间的工资”的上诉请求，本院不予支持。朱振东不符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的应当签订无固定期限劳动合同的三种情形，辽阳辽东农村商业银行股份有限公司违法解除劳动合同不属此三种情形，故不适用《劳动合同法》第八十二条第二款，朱振东关于“恢复期间二倍工资”的上诉请求，本院不予支持。因本院（2013）辽阳民一终字第808号民事判决已被辽宁省高级人民法院依法撤销，故朱振东关于对“2008年2月1日至2009年7月前二倍工资”进行重新审理的上诉请求，应予支持。辽阳辽东农村商业银行股份有限公司依法应在劳动合同法施行后的一个月内与朱振东订立书面劳动合同，但其至与朱振东解除劳动合同关系时一直没有与朱振东订立书面劳动合同，因此辽阳辽东农村商业银行股份有限公司应从2008年2月1日至2008年12月31日向朱振东支付没签订劳动合同的二倍工资15400元及2009年1月至2009年7月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资9800元，共计25200元，已支付12600元，尚应付12600元。朱振东曾为补签无固定期限劳动合同、恢复工作等事宜多次到有关部门主张权利，根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，仲裁时效期间重新计算，故辽阳辽东农村商业银行股份有限公司关于“朱振东申请仲裁时已超过了仲裁时效期间”的上诉请求，本院不予支持。辽阳辽东农村商业银行股份有限公司称与朱振东签订过三年期限的《劳动合同书》，却未提供证据，故对其“最多只承担提前解除三年期合同的相应责任”的上诉请求，本院不予支持。辽阳辽东农村商业银行股份有限公司关于“银行工作的特殊性及连续性不具备继续履行劳动合同”的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持辽阳市太子河区人民法院（2019）辽1011民初22号民事判决。即：辽阳辽东农村商业银行股份有限公司（原名为辽阳县农村信用合作联社）与朱振东应自2009年7月24日起恢复劳动关系，并支付恢复期间原告的工资440471.18元；辽阳辽东农村商业银行股份有限公司于本判决生效后五日内与朱振东签订无固定期限劳动合同；驳回朱振东的其他诉讼请求。二、上诉人辽阳辽东农村商业银行股份有限公司向上诉人朱振东支付2008年2月至2008年12月未签订固定期限劳动合同的二倍工资15400元、2009年1月至2009年7月未签订无固定期限劳动合同的二倍工资9800元，共计25200元，已支付12600元，尚应付12600元，此款于本判决生效之日起5日内给付。二审案件受理费20元，朱振东承担10元，辽阳辽东农村商业银行股份有限公司承担10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  倪红霞审判员  马喜泉审判员  韩兆宏二〇一九年十月二十五日法官助理马佳慧书记员丁哲