云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云04刑终151号原公诉机关云南省玉溪市红塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）尹晨旭，男，1992年8月9日生，汉族，中专文化，云南省玉溪市红塔区人，住云南省玉溪市红塔区。因本案于2019年1月10日被玉溪市公安局红塔分局刑事拘留，于2019年2月2日被玉溪市公安局红塔分局逮捕。现羁押于玉溪市红塔区看守所。辩护人张铁城、邓煌，云南铁城律师事务所律师。云南省玉溪市红塔区人民法院审理云南省玉溪市红塔区人民检察院指控原审被告人尹晨旭犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月10日作出（2019）云0402刑初224号刑事判决。宣判后，原审被告人尹晨旭不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人尹晨旭，并听取了玉溪市人民检察院及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1.2019年1月9日17时许，民警在玉溪市红塔区内抓获被告人尹晨旭及涉毒人员王某（另案处理）和孙某时，当场从被告人尹晨旭放在床上的一个黑色皮夹内、一个黑色皮制挎包内分别查获用透明吸管包装的毒品甲基苯丙胺片剂可疑物24条、用透明自封袋包装的毒品甲基苯丙胺片剂可疑物6袋。经称量，查获的毒品可疑物共净重72.84克。经鉴定，上述毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。2.吸毒人员李某分别于2019年1月8日22时左右，微信转账150元后，在红塔区音乐宝贝KTV向被告人尹晨旭购买5颗毒品甲基苯丙胺，约0.464克；2019年1月8日5时左右，微信转账200元后，在红塔区高仓牟溪冲路口向被告人尹晨旭购买7颗毒品甲基苯丙胺，约0.6496克；2019年1月7日17时左右，微信转账170元和现金支付30元后，在红塔区岔南陵园公墓的路口向被告人尹晨旭购买7颗毒品甲基苯丙胺，约0.6496克。3.吸毒人员曾某分别于2018年11月25日晚上7点左右，微信转账150元后，向被告人尹晨旭购买5颗毒品甲基苯丙胺，约0.464克；2018年11月29日中午2点，微信转账200元后，向被告人尹晨旭购买7颗毒品甲基苯丙胺，约0.6496克；2018年11月30日下午6点多，微信转账150元后，向被告人尹晨旭购买5颗毒品甲基苯丙胺，约0.464克；2018年12月25日中午2点左右，微信转账300元后，向被告人尹晨旭购买毒品甲基苯丙胺10颗，约0.928克；12月25日晚上7点半左右，微信转账200元后，向被告人尹晨旭购买毒品甲基苯丙胺7颗，约0.6496克；12月27日中午2点多，微信转账200元后，向被告人尹晨旭购买毒品甲基苯丙胺7颗，约0.6496克。购买地点为红塔区研和中村岔路口的加油站和上黑龙潭路边。原判认定上述事实，有经一审举证质证的下列证据在案证实：1、被告人尹晨旭的户口证明，抓获经过，证实被告人尹晨旭的身份情况及到案经过；2、被告人尹晨旭的供述，证人王某、孙某的证言，尹晨旭、王某、孙某现场检测报告书及照片，搜查笔录及照片，扣押清单，扣押笔录及物证照片，称量、抽样记录及照片，检验报告，搜查、扣押录音录像，称量、抽样录音录像，证实2019年1月9日17时许，民警在抓获被告人尹晨旭时，当场从被告人尹晨旭的黑色皮夹内、黑色皮制挎包内分别查获毒品甲基苯丙胺片剂可疑物。经称量，查获的毒品可疑物共净重72.84克，经鉴定，上述毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺成分。3、证人李某证言，现场检测照片，辨认笔录及照片，提取笔录及照片，辨认、提取现场录音录像，机主信息及通话清单，电子数据检查笔录及光盘，证实被告人尹晨旭于2019年1月8日22时左右，以150元的价格，在红塔区音乐宝贝向李某贩卖5颗毒品甲基苯丙胺，约0.464克；于2019年1月8日5时左右，以200元的价格，在红塔区高仓牟溪冲路口向李某贩卖7颗毒品甲基苯丙胺，约0.6496克；于2019年1月7日17时左右，以200元的价格，在红塔区岔南陵园公墓的路口向李某贩卖7颗毒品甲基苯丙胺，约0.6496克的事实。4、证人曾某证言，辨认笔录及照片，提取笔录及照片，辨认、提取现场录音录像，通话清单，电子数据检查笔录，证实被告人尹晨旭于2018年11月25日晚上7点左右，以150元的价格向曾某贩卖5颗毒品甲基苯丙胺，约0.464克；于2018年11月29日中午2点，以200元的价格向曾某贩卖7颗毒品甲基苯丙胺，约0.6496克；于2018年11月30日下午6点多，以150元的价格向曾某贩卖5颗毒品甲基苯丙胺，约0.464克；于2018年12月25日中午2点左右，以300元的价格向曾某贩卖毒品甲基苯丙胺10颗，约0.928克；于12月25日晚上7点半左右，以200元的价格向曾某贩卖毒品甲基苯丙胺7颗，约0.6496克；于12月27日中午2点多，以200元的价格向曾某贩卖毒品甲基苯丙胺7颗，约0.6496克。上述交易地点为红塔区研和中村岔路口的加油站和上黑龙潭路边。原判认为，被告人尹晨旭多次贩卖毒品甲基苯丙胺共计约78.408克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项的规定，构成贩卖毒品罪。为维护社会管理秩序，根据被告人尹晨旭的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第六十四条之规定，判决：一、被告人尹晨旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元。二、随案移送的毒品甲基苯丙胺片剂72.84克，予以没收销毁；现金人民币18150元退还被告人尹晨旭；黑色皮质皮夹一个、黑色皮制单肩挎包一个、iphone手机一部、蓝色华为nova3手机一部，予以没收。上诉人尹晨旭提出，吸毒人员曾某尿检报告显示不是吸毒人员，且曾某陈述向其购买毒品的事实不清，证据不足。指控的72.48克是其用于个人吸食，没有售卖的意思，也不应当认定为贩卖。其主观恶性小，社会危害性不大，归案后如实供述犯罪事实，希望对其减轻处罚。辩护人提出，1、根据被告人尹晨旭的供述以及孙某的陈述，尹晨旭在被抓获前三天购买了800颗毒品，当场查获的781颗，二者仅相差19颗，这800颗毒品不是用来贩卖的，不构成贩卖毒品罪，即使构成也应当认定为未遂，公诉机关将当场查获的毒品甲基苯丙胺72.84克都认定为贩卖毒品的数量的证据不足；2、公诉机关以吸毒人员李某等三人回忆记录及辨认笔录认定尹晨旭贩卖毒品，属事实不清，证据不足。三人的微信转账记录、聊天记录没有显示向尹晨旭购买毒品的具体情况，公诉机关也未对三人的陈述进行调查取证与核实；3、在贩卖毒品案件审理中，行为人的获利或者牟利程度对量刑情节有很大的影响作用，根据尹晨旭的供述，其没有获利，反而亏损；4、根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，请合议庭在量刑时考虑尹晨旭自身吸毒的情节；5、尹晨旭没有拒捕，主观恶性小，配合侦查机关调查，具有坦白情节，其对罪名的辩解，不影响对其适用认罪认罚从宽处罚的相关规定。综上，希望二审给予尹晨旭公正合理的判决。玉溪市人民检察院审查后认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人尹晨旭的上诉理由不能成立。建议本院书面审理。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人尹晨旭违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺片剂，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。在案的吸毒人员的证言、通话清单、辨认笔录及照片、提取笔录及照片等证据能印证证实原判认定的事实，对上诉人及辩护人所提事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人尹晨旭被抓获归案后未如实供述主要犯罪事实，依法不能认定坦白。原判根据查明的事实及相关规定，认定尹晨旭贩卖毒品的数量并无不当，其辩护人所提量刑时考虑尹晨旭自身吸食毒品的情节的意见有理，但尹晨旭贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上，依法应当判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，其不具有减轻处罚情节，原判判处其起点刑十五年并无不当，故对上诉人及辩护人针对量刑所提意见不予采纳。玉溪市人民检察院所提意见有理，予以采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪海燕审判员  张 萍审判员  崔智鹏二〇一九年十月二十九日书记员  方 晴