广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初1224号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人钟梓荣，男，1989年5月22日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，户籍地址广东省广州市黄埔区。2012年10月23日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑八个月，2012年11月6日刑满释放。2017年11月20日因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期限至2018年12月1日止。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月24日被取保候审。公诉机关以穗埔检刑诉[2019]1104号起诉书指控被告人钟梓荣犯非法经营罪，于2019年9月26日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，分别于同年10月8日、10月11日公开开庭进行审理。公诉机关指派检察员廖慧芳、黄媛媛出庭支持公诉，被告人钟梓荣到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年1月25日至4月8日期间，被告人钟梓荣未经行政主管部门许可，擅自在广州市黄埔区萝岗街香雪大道下中村口段空地非法销售汽油。2019年4月8日，公安机关在上址缴获尚未销售的油品1.71吨（经检测，闪点低于400C，属于易燃液体、危险物品）及记录销售情况的明细表等。经审计，被告人钟梓荣在2019年1月25日至3月10日期间销售汽油金额共计人民币119371元。2019年4月16日，被告人钟梓荣主动到公安机关投案。公诉机关认为：被告人钟梓荣无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人钟梓荣已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人钟梓荣虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议对被告人钟梓荣判处八个月以上十个月以下有期徒刑，宣告缓刑，并处罚金。被告人钟梓荣对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及所提量刑建议均无异议，表示认罪认罚并签字具结。经审理查明：2019年1月25日至4月8日期间，被告人钟梓荣未经行政主管部门许可，擅自在广州市黄埔区萝岗街香雪大道下中村口段空地非法销售汽油。2019年4月8日，公安机关在上址缴获尚未销售的油品1.71吨（经检测，闪点低于400C，属于易燃液体、危险物品）及销售记录明细表39张、三联送货单1本、纸质加油卡1张、三星牌手机1部等。经审计，被告人钟梓荣在2019年1月25日至3月10日期间销售汽油金额共计人民币119371元。2019年4月16日，被告人钟梓荣经传唤自行到公安机关接受调查。本院审理期间，被告人钟梓荣主动退缴违法所得人民币2000元。上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证、认证的加油收款明细、油品进仓单、送货单、微信聊天记录、电话通话清单、《搜查笔录》《扣押笔录》《扣押决定》《扣押清单》《扣押笔录》、银行汇款回单、证人钟某1、梁某、向某1、朱某、向某2、吴某、钟某2的证言、被告人钟梓荣的供述、辨认笔录、《检测报告》《司法会计鉴定意见》、现场勘验检查工作记录、电子勘验数据等证据证实，本院予以认定。本院认为：被告人钟梓荣未经许可，经营法律、行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人钟梓荣犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案查明的量刑情节包括：1.被告人钟梓荣犯罪以后自动投案，因未如实供述主要犯罪事实，依法不构成自首，但其在之后的侦查、起诉、审判期间，能够坦白交代罪行，真诚悔过，本院依法对其从轻处罚。2.被告人钟梓荣在庭审中承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，本院依法对其从宽处罚。3.现场查获的1.71吨汽油尚未销售，本院酌情对被告人钟梓荣从轻处罚。4.被告人钟梓荣有犯罪前科，本院酌情对其从重处罚。鉴于被告人钟梓荣犯罪情节较轻，有较好的悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议，与被告人钟梓荣的罪责相符，本院予以采纳。扣押在案的销售记录明细表、送货单、加油卡，为本案书证，由公安机关依法归档保存。扣押在案的微信、支付宝二维码图片及快递包裹，无证据证明与本案有关，不宜在本案中处理，由公安机关依法处置。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人钟梓荣犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币八千元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、追缴被告人钟梓荣的违法所得人民币2000元，上缴国库。三、没收公安机关扣押的汽油1.71吨及作案工具三星牌手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（此页无正文）审判员 张 茵二〇一九年十月十一日书记员 韦家璐池东莹刘翠霞附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。