山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4066号上诉人（原审原告）:烟台三水置业有限公司，住所地：烟台市芝罘区北马路75号。法定代表人:王洪范,董事长。委托诉讼代理人:刘德亮、司森森,山东华宇通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:山东成龙装饰工程有限公司，住所地：烟台市芝罘区北马路1号。法定代表人:庞彦民,总经理。委托诉讼代理人:吕雅静,山东谷源律师事务所律师。委托诉讼代理人:王秀秀,山东谷源律师事务所实习律师。上诉人烟台三水置业有限公司（以下简称三水公司）因与被上诉人山东成龙装饰工程有限公司（以下简称成龙公司）追偿权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2017)鲁0602民初10363号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人三水公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判被上诉人支付上诉人代缴税款58220.74元，并支付自起诉之日至实际给付之日止的银行同期贷款利息；三、判令被上诉人承担本案全部诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）上诉人在涉案税收关系中的地位是“扣缴义务人”，上诉人作为扣缴义务人是依法履行代扣、代缴税款义务，而并非权利。上诉人的地位及义务在《中华人民共和国税收征收管理法》第三十条及《中华人民共和国营业税暂行条例》第十一条中予以明确规定。被上诉人在一审提交的16张代扣代收税款凭证与上诉人在本案中提交的（20061）鲁地代0037478的代扣代收税款凭证格式一致，均载明纳税人为被上诉人，扣缴义务人为上诉人，都可以证明在涉案工程中上诉人为法定扣缴义务人。（二）被上诉人在涉案税收关系中的地位是：“纳税人”，依法承担相关的纳税义务，其应税数额包括上诉人支付给被上诉人的工程款及在该工程中上诉人购买的原材料。上诉人的地位及义务在《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第五条及《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第七条、第十六条中予以明确规定。据此，被上诉人在承建三水大厦工程中应当缴纳的营业税款包括上诉人支付的工程款部分及上诉人提供的建筑材料的价款部分。被上诉人在一审提交的16张代扣代收税款凭证均是上诉人支付其工程款的代扣税，被上诉人对此是认可的，但被上诉人并无缴纳“甲供材”部分应缴的税款。（三）上诉人作为扣缴义务人，依照税务部门要求代缴被上诉人应当缴纳营业税是合法有效的，上诉人在一审提交的证据足以证明涉案税款应由被上诉人承担。1、上诉人与被上诉人均认可在被上诉人承建的上诉人三水大厦工程中存在“甲供材”一事。2、一审庭审已经查明上诉人已经缴纳了涉案的税款。3、上诉人在一审庭审提交的上述法律规定，足以看出，被上诉人作为涉案工程的建筑承包商，其应缴纳的营业税除上诉人支付给其的工程款部分，还应包括工程所用原材料、设备等“甲供材”部分。这一点一审法庭调取的邱耿军税官的笔录也都可以证明，但被上诉人一审提交的证据仅有上诉人支付工程款的代扣税凭证，足以证明被上诉人未按照法律规定缴纳涉案“甲供材”部分的税款，存在偷税漏税行为。4、被上诉人在一审庭审中提交的上诉人支付工程款每笔代扣代收税款的凭证与收据一一对应，恰恰证明被上诉人未支付上诉人代缴的涉案税款，因此该税收凭证在上诉人手中。这一点《税收业务联系卡》中也有载明。5、上诉人在一审庭审中提交的代扣代收税款凭证、《税收业务联系卡》中均载明，该笔税款的纳税人为被上诉人，扣缴义务人为上诉人。并且被上诉人对该两份证据的真实性均没有异议，足以证明涉案税款应当由被上诉人负担。二、一审法院适用法律错误。《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人在一审庭审中提交的证据足以证明被上诉人应当依法承担“甲供材”部分的营业税税款，但在上诉人依法代缴该笔税款后，被上诉人未将涉案税款支付给上诉人，上诉人已经穷尽了举证责任。被上诉人向法庭提交的每笔代扣代收税款凭证与收据一一对应仅能证明被上诉人已经足额缴纳上诉人支付给其工程款的税款，这一点上诉人没有异议，但无法证明被上诉人缴纳了本案涉及的“甲供材”部分的税款，对此应当有被上诉人承担举证责任。三、《中华人共和国营业税暂行条例实施细则》第七、第十六条明确规定了纳税人提供建筑业劳务的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价格，这一点在一审法庭调取的税官邱耿军的笔录里也是十分明确的。被上诉人一审中提交的16张代扣代收税款凭证涉及的都是上诉人支付的工程款部分的税款，与本案涉及的材料款部分的代扣税款无关，二者不存在矛盾。四、上诉人一审中提交的“审计调查证据”是真实的，是烟台市审计局出具给烟台市地方税务局的，被审计单位为烟台市地方税务局，被调查单位是上诉人，调查事项是代扣代缴营业税费，调查时间是2007年3月6日，所调查的税款所属期为2006年度，调查地点在上诉人处。经审计局对上诉人涉案工程账目调查后确认：上诉人在2005、2006年预付给施工单位工程款3061929.96元，其中建设集团四公司材料款1313559.41元、山东成龙装饰公司材料款1748370.55元未代扣代缴营业税等税费。这个数额与上诉人提交的代扣代收税款凭证中的数额一致，若没有这个审计调查证据，上诉人不可能按照这个数额去主动交税。五、上诉人一审提交的“审计调查证据”系烟台市审计局对烟台市地方税务局履行代扣代缴营业税费职能进行审计监督后交付给烟台市地方税务局的，烟台市地方税务局收到后交给上诉人按照审计的内容办理代扣代缴税款一事。该审计调查证据作为烟台市审计局与烟台市地方税务局两个政府职能部门的义务单，没有加盖公章也未有工作人员签字与上诉人和被上诉人无关。该“审计调查证据”中涉及到的另外一家没有代扣代缴材料款部分营业税等税费公司：建设集团四公司，也是在上诉人接到该份“审计调查证据”后按照材料款1313559.41元进行的代扣代缴营业税，同样可以证明这份“审计调查证据”的真实性。综上，请求二审查明事实，依法改判。被上诉人成龙公司辩称，本案焦点问题包括：1、涉案税款能否确认系上诉人作为工程甲方提供材料即“甲供材”产生的税款，2、计税金额1748370.55元确定的事实及法律依据问题，3、即使计税依据为“甲供材”，但因“甲供材”未计入工程造价、结算报告中被上诉人未取费、未获利，税款是否应由被上诉人承担。一、上诉人提交的代扣代收税款凭证、《税收业务联系卡》均无法看出涉案税款系上诉人作为工程甲方提供材料产生的税款，而上诉人提交的《审计调查证据》未加盖任何部门的有效签章，不应采信。故，无法确认涉案税款是否系上诉人主张的“甲供材”产生的税款。二、计税依据的材料款1748370.55元系根据上诉人单方账目，由其自行报税，纳税数额未与被上诉人核对确认，更未经司法程序确认，上诉人亦未提供计算依据，数额真实性无法确认。据税官邱耿军调查笔录中所述，《税收业务联系卡》系根据企业账目确定后自行报税，确定计税金额依据的账目凭证为上诉人单方记账材料，现上诉人无法明确如何计算出该数额，未提供具体的计算依据，无法确认计税金额的真实性，且纳税人根据企业账目自行到税务机关缴税，税务机关不会对其应否缴纳进行审查，据此调查笔录也可看出，不能因上诉人单方缴纳税款，即认定纳税行为有效、纳税金额正确。三、被上诉人承担的上诉人工程项目，每个工程中甲方供料的价款均未计入工程造价，被上诉人未在结算报告中进行取费、未取得利润。根据法律规定及工程造价规则，不应由被上诉人缴纳税款。上诉人适用的《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条是指施工方使用甲供材料并计入工程造价，在结算报告中进行了取费即取得利润的情况下，营业额包含甲供材，故应当缴纳相应税款。但被上诉人承建的涉案工程，甲供材均已扣除未计入工程造价，更无取费等应税行为，对此在芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第716号民事判决书明确载明双方一致认可决算报告中对于每个工程中上诉人供料的价款均在工程总造价中予以了相应扣除。根据工程造价规则及行业纳税惯例，甲供材数额如未计入工程造价，施工方未取费，则甲供材税款就无需施工方承担，对此《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第三条也明确规定，被上诉人未从上诉人提供的材料中取费，无应税行为，依法不应缴纳税款。另，被上诉人提交的每笔代扣代收税款凭证与收据一一对应，足以证明被上诉人已足额支付工程款的税款。综上，上诉人提交的代扣代收税款凭证无有效证所证明系甲供材产生的税款，计税金额无计算依据，即使计税依据为甲供材，但双方已在生效判决中确认甲供材未计入工程造价，被上诉人未取费，未获利，无应税行为，依法不应缴纳税款，请求驳回上诉。上诉人三水公司向一审法院起诉请求:判令成龙公司偿付三水公司代扣税款58220.74元及自2007年6月18日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。一审庭审中,三水公司为证明其主张,当庭提交了下列诉讼证据：1.编号为(20061)鲁地代0037478的代扣代收税款凭证1张,该凭证载明纳税人为成龙公司,扣缴义务人为三水公司,纳税金额合计58220.74元,证明三水公司代成龙公司缴纳了工程款税款58220.74元。2.加盖烟台市地方税务局芝罘分局通伸税务所公章的《税收业务联系卡》1张,证明三水公司代成龙公司缴纳了工程款税款58220.74元,因三水公司、成龙公司之间存在纠纷,成龙公司一直没有支付该税款。3.(2012)芝民一初字第371号民事判决书、(2014)烟民终字第18号民事判决书、(2014)芝民一初字第243号民事判决书、(2017)鲁06民终34号民事判决书,证明三水公司、成龙公司之间存在纠纷,成龙公司施工的三水大厦5号楼装修工程款经烟台市中级人民法院于2014年1月17日作出的(2014)烟民一终字第8号民事判决书确认,成龙公司施工的三水大厦6、7号楼装修工程款经烟台市中级人民法院于2017年2月16日作出的(2017)鲁06民终34号民事判决书确认,在此期间,三水公司多次向成龙公司主张涉案税款。4.《审计调查证据》,该证据由烟台市地方税务局于2007年3月6日出具给三水公司,证明烟台市地方税务局在三水公司处进行调查时,认为三水公司在2005年、2006年预付成龙公司工程款3061929.96元,其中建设集团四公司材料款1313559.41元、成龙公司材料款1748370.55元,未代扣代缴营业税等税费。5.三水公司、成龙公司就三水大厦5、6、7号楼签订的施工合同8份、工程结算报告原件3份、(2013)芝民一初字第716号民事判决书、(2016)鲁06民终4527号民事判决书,证明三水公司、成龙公司双方均认可由三水公司负责提供该8份合同项下工程的部分主材。成龙公司对三水公司提交的证据1的真实性没有异议,但辩称该笔税款并非成龙公司委托三水公司缴纳,计税金额无实际款项往来依据,三水公司向成龙公司支付的每笔工程款对应的税款均由三水公司从支付给成龙公司的工程款中直接扣除,每笔代扣代收税款凭证与收据一一对应,成龙公司已足额缴纳工程款税款。成龙公司对三水公司提交的证据2的真实性没有异议,但辩称该笔税款并非成龙公司委托三水公司缴纳,计税金额无实际款项往来依据。成龙公司对三水公司提交的证据3的真实性没有异议,但辩称(2017)鲁06民终34号民事判决书第7页明确载明“应扣除税款58220.74元的主张,证据不足,本院不予采纳”,三水公司在该案与本案中提交的证据相同,三水公司的诉讼请求不应得到支持。成龙公司对三水公司提交的证据4的真实性和证明内容均有异议,辩称该证据没有加盖税务部门的印章,不能证明该证据由税务部门出具。成龙公司对三水公司提交的证据5的真实性没有异议,但辩称双方所签合同第四条均约定工程所使用的主要材料由乙方即成龙公司提供样品,甲方即三水公司对质量、价格确认后,成龙公司即可采购,因此合同约定不能证明三水公司提供主材;涉案合同项下工程施工过程中确实有成龙公司使用三水公司提供材料的情况,但在定案报告中双方对使用材料的品种、价格、价款已进行结算,成龙公司亦足额缴纳税款。一审庭审中,成龙公司为证明其主张,当庭提交了下列诉讼证据：1.2004年1月2日至2005年6月1日三水公司向成龙公司出具的收款收据19张、2004年1月2日至2005年6月2日三水公司代成龙公司缴纳税款的代扣代收税款凭证16张、2004年1月5日至2005年6月2日银行进账单12张,证明三水公司共向成龙公司付款9361656元,三水公司向成龙公司支付的每笔工程款对应的税款均由三水公司从支付给成龙公司的工程款中直接扣除,每笔代扣代收税款凭证与收据一一对应,成龙公司所收工程款均已足额缴纳税款。2.(2017)鲁06民终34号民事判决书,证明三水公司在该案与本案中提交的证据相同,(2017)鲁06民终34号民事判决书第7页明确载明“应扣除税款58220.74元的主张,证据不足,本院不子采纳”,三水公司的诉讼请求不应得到支持。三水公司对成龙公司提交的证据1的真实性没有异议,但对证明内容有异议,认为该组证据可以看出三水公司向成龙公司支付的每笔工程款和代扣代收税款凭证一一对应,三水公司是在收取成龙公司代缴税款后才会将代扣代收税款凭证交付成龙公司,成龙公司对三水公司在本案中提交的代扣代收税款凭证没有异议,足以证明成龙公司并未向三水公司支付该凭证项下代缴税款。三水公司对成龙公司提交的证据2的真实性没有异议,但对证明内容有异议,认为(2014)芝民一初字第243号民事判决书明确载明三水公司可以就涉案税款另行主张,且(2017)鲁06民终34号民事判决书第7页载明的“应扣除税款58220.74元的主张,证据不足,一审法院不予采纳”指的是三水公司在该案中主张的9361565元。经三水公司申请,一审法院依法对烟台市地方税务局芝罘分局税官邱耿军进行调查,邱耿军陈述如下:三水公司到其处调取涉案税款的相关信息,但由于税务部门内部系统升级无法调取,其根据三水公司的账目出具了《税收业务联系卡》;其对三水公司提交的《审计调查证据》不清楚,该材料应该由审计部门出具,其仅是知晓三水公司确实缴纳了《税收业务联系卡》项下税款,但其不清楚是否是审计部门要求三水公司缴纳;其不清楚《税收业务联系卡》项下税款是如何确定的,但是按通常情况是企业根据账目自行报税;2005年、2006年时,甲供材的税款应由建筑商承担,但目前法律法规如何规定其不清楚。对此,三水公司主张该调查笔录可以看出其提交的代扣代收税款凭证、《税收业务联系卡》均是真实有效的,三水公司确已缴纳涉案税款;税官邱耿军的陈述可以看出三水公司供应材料的税款应由建筑商即成龙公司承担是有明确规定的。成龙公司则认为该调查笔录可以确认三水公司提交的审计调查证据的真实性无法确认,即使是真实的,根据税官邱耿军的陈述,涉案税款也是三水公司依据其单方账目自行报税,未经成龙公司确认亦未经审计部门审计,涉案税款无纳税依据;《税收业务联系卡》仅是税官邱耿军依据三水公司单方账目及其单方纳税行为出具,《税收业务联系卡》、审计调查证据均不应被采信。对当事人提交的证据,一审法院认定如下:三水公司提交的证据1、证据2、证据3、证据5和成龙公司提交的证据1、证据2客观真实、来源合法,一审法院对其真实性予以采信;三水公司提交的证据4未加盖任何部门的有效签章,一审法院对其真实性不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据,一审法院认定事实如下:2003年12月30日,三水公司、成龙公司签订《三水大厦装饰工程合同书》，约定三水公司将三水大厦室内装饰工程中部分工程委托给成龙公司施工,工程范围为5号楼大堂一层④-⑨轴,二、三层④-⑨轴；电梯间1-3层及5-19层,北立面④-⑧,轴梁柱包覆,D轴⑤-⑦轴段为无框门,②-④轴、⑧-⑩轴的二、三层梁柱包覆。合同签订后,成龙公司依约组织施工,完成了前述工程。2004年5月24日至2005年4月15日期间,三水公司、成龙公司先后签订《三水佳苑广场工程施工合同》、《三水大厦装饰工程合同书》、《三水广场装饰工程合同书》、《三水大厦六、七号楼雨篷工程合同书》、《三水大厦六、七号楼多孔铝板部分合同书》、《三水大厦六、七号楼电梯间走廊等装饰工程》、《三水大厦六、七号楼外装饰工程一层外探土建部分合同书》,双方对6、7号楼及广场的工程名称、工程范围、施工方式、工程期限、工程质量、工程造价及保修期、双方责任、工程款的拨付与结算、违约责任等事项进行了概括约定,就工程款的结算问题按照签订合同、进入工地、工程中期、工程后期、施工完毕、质保期满2年后进行了依不同比例支付的约定。上述合同签订后,成龙公司依约进行施工,并先后于2004年11月8日、2009年9月13日前将前述工程交由三水公司使用。2004年1月2日至2005年6月1日,三水公司就上述工程向成龙公司支付工程款共计9361656元。2007年6月17日,三水公司缴纳涉案税款。2012年3月5日,烟台市地方税务局芝罘分局通伸税务所向三水公司出具《税收业务联系卡》,该联系卡载明经办人为邱耿军。另查明,三水公司曾在(2014)芝民一初字第243号案中向成龙公司主张涉案税款,该案经一审法院一审和烟台市中级人民法院二审,由烟台市中级人民法院于2017年2月16日作出(2017)鲁06民终34号民事判决书。本案争议焦点一是本案是否已过诉讼时效。针对此争议焦点,一审法院认为,《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定:“有下列情形之一的,诉讼时效中断,从中断、有关程序终结时起诉讼时效期间重新计算:(三)权利人提起诉讼或者申请仲裁;(四)与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若千问题的规定》第十三条规定:“下列事项之一,人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力:……(八)在诉讼中主张抵销;(九)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。”三水公司曾在(2014)芝民一初字第243号案中向成龙公司主张涉案税款,该案经一审法院一审和烟台市中级人民法院二审,由烟台市中级人民法院于2017年2月16日作出(2017)鲁06民终34号民事判决书,故三水公司就涉案税款的请求权发生诉讼时效中断,诉讼时效期间从2017年2月16日起重新计算,故本案未过诉讼时效。本案争议焦点二是，三水公司向成龙公司追偿涉案税款的诉讼请求是否应得到支持。针对此争议焦点,一审法院认为,所谓追偿权是指一方当事人代他人履行他人应当履行的义务后,依照法律规定或者双方之间的约定,享有的向对方追偿的权利。本案中,三水公司提交的代扣代收税款凭证、《税收业务联系卡》及烟台市地方税务局芝罘分局税官邱耿军的陈述均只能证明三水公司确实缴纳了涉案税款,而不能证明涉案税款应由成龙公司负担。虽然三水公司主张涉案税款系其作为工程甲方提供材料产生的税款且税官邱耿军陈述甲供材的税款在2005年、2006年时应由建筑商承担,但三水公司提交的代扣代收税款凭证、《税收业务联系卡》均无法看出涉案税款系三水公司作为工程甲方提供材料产生的税款,而三水公司提交的《审计调查证据》未加盖任何部门的有效签章,一审法院对其真实性不予采信;此外,成龙公司提交的每笔代扣代收税款凭证与收据一一对应，足以证明成龙公司已足额缴纳三水公司已支付工程款的税款。综上,三水公司未能就涉案税款应由成龙公司负担提供有效证据,应承担不利后果,三水公司对成龙公司不享有追偿权,故一审法院对三水公司向成龙公司追偿涉案税款及相应利息之诉讼请求不予支持。综上所述,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决:驳回烟台三水置业有限公司的诉讼请求。案件受理费1256元和财产保全费620元，均由烟台三水置业有限公司自行负担（已缴纳）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人主张本案涉及的税款系涉案项目施工过程中因上诉人提供材料需由被上诉人负担，而由上诉人代缴发生的，上诉人除一审提交证据外，提交：1、2007年6月17日编号为0037479的代扣代收税款凭证一张，载明纳税人为烟台建设集团有限公司第四建筑安装分公司，扣缴义务人为上诉人，并列明了税种、计税金额及实缴金额，其中营业税计税金额为1313559.41元，缴税金额为39406.78元，城建税计税金额为39406.78元，……，合计为43741.52元；该代扣代收税款凭证下部另有烟台建设集团有限公司第四建筑安装分公司的工作人员于华在2012年3月6日批注“收到此税票及业务联系卡到税务办理抵扣，已开收据：收据号0000880”；2、2007年6月18日盖有烟台市地方税务局纳税服务中心代征代扣专章的代征证明表一张，其中载明了代征人为上诉人，并列明了代征税种及代征税额的明细，其中营业税的计税金额为3061929.96元，代征税额为91857.90元，城建税的计税金额为91857.90元，代征税额为6430.05元……，合计101962.27元；3、盖有烟建集团有限公司第四建筑安装分公司财务专用章的2011年3月6日的收据号为0000880的烟建集团有限公司往来结算收据一张，其中摘要载明为工程款，金额为43741.52元。上诉人以上述证据证明一审中提供的《审计调查证据》是真实的，烟台建设集团有限公司第四建筑安装分公司已按此履行。经质证，被上诉人认为即使该三份证据是真实的，但是仅能证明上诉人实际缴纳了该笔税款，无法证明上诉人提交的未加盖任何部门公章的审计调查证据是真实有效的，且上诉人与烟建集团有限公司第四建筑安装分公司税务往来与被上诉人无关，如烟建集团有限公司第四建筑安装分公司确有应税行为，则应缴纳税款，但是被上诉人无应税行为，无纳税依据。另查，上诉人在一审提交的证据1编号为（20061）鲁地代0037478的代扣代收税款凭证的时间与二审提交的证据1的凭证时间均为2007年6月17日且二者凭证序号相连。本院经审查认定，2007年6月18日的代征证明表中所列上诉人作为代征人应代征的营业税、城建税等税费的计税金额3061929.96元与《审计调查证据》中载明的烟建集团有限公司第四建筑安装分公司的材料款及被上诉人材料款的总和一致；且烟建集团有限公司第四建筑安装分公司向上诉人交纳的营业税、城建税等税款对应的计税金额1313559.41元与《审计调查证据》中载明的该公司就材料款1313559.41元，上诉人未代扣代缴营业税等税费的内容一致，同时上诉人在本案中主张的被上诉人应负担税款的证据（20061）鲁地代0037478代扣代收税款凭证中载明的计税金额1748370.55元与《调查审计证据》中载明的该公司就材料款1748370.55元，上诉人未代扣代缴营业税等税费的内容也一致。另外，上诉人提交的（20061）鲁地代0037478的代扣代收税款凭证载明的被上诉人应负担的税款数额加上烟建集团有限公司第四建筑安装分公司负担的税款数额与2007年6月18日的代征证明表中的上诉人应代征的税款总额相符，为101962.27元。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，一审法院已经确认上诉人确已向税务机关缴纳了（20061）鲁地代0037478代扣代收税款凭证的税款，双方对此未再提出异议，对此本院予以确认,本案的争执焦点是被上诉人应否向上诉人偿付该税款凭证项下的税款。上诉人在一审为证明其代被上诉人缴纳了被上诉人施工涉案项目期间应由被上诉人负担的“甲供材”对应的营业税等税款，提供了包括《审计调查证据》、代扣代收税款凭证、《税收业务联系卡》及施工合同、民事判决书等证据，被上诉人对《审计调查证据》之外的其他证据的真实性无异议，上诉人针对被上诉人的异议在二审补充提交了与涉案工程相关联的另一施工单位烟建集团有限公司第四建筑安装分公司在同期依《审计调查证据》所列项目实际承担了税款的证据，被上诉人对上诉人补充提供的证据的真实性无异议，通过上诉人在诉讼中提供的相关证据的内容来看，烟建集团有限公司第四建筑安装分公司需负担的营业税的计税金额与《调查审计证据》中所列内容完全一致，两张代扣代收税款凭证体现的烟建集团有限公司第四建筑安装分公司应负担的材料款的税费与被上诉人应负担的材料款的税费之和与2007年6月18日代征证明表中的税费数额相符，即上诉人提交的《调查审计证据》能与代征证明表、代扣代收税款凭证相互印证。《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第五条及《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第七条、第十六条等相关规定中确定了施工单位应负担相关“甲供材”部分对应的税款。烟建集团有限公司第四建筑安装分公司的履行行为也能印证上诉人的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，本院采信上诉人所主张的就涉案项目其作为代征代缴主体为被上诉人缴纳了“甲供材”部分应由被上诉人负担的营业税等税费。据此，上诉人作为涉案税款的代征人依据税务机关的要求在实际缴纳了税款后要求被上诉人返还，有事实和法律依据。被上诉人的抗辩主张与事实不符，且其提出的应否缴纳涉案税款的抗辩主张不是本案审理范围，与本案无关。综上，上诉人之上诉主张成立，应予支持；一审判决认定上诉人的请求未超过诉讼时效正确，但未支持上诉人的请求有误，应予纠正。依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四条、第三十条、《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第五条、《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第七条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条、最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初10363号民事判决；二、被上诉人山东成龙装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付上诉人代缴税款58220.74元及以该款为基数自2007年6月18日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1256元，保全费620元，二审案件受理费1256元，均由被上诉人山东成龙装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇一九年十月十八日书记员 王怡茜