呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2019）内0105民初3391号原告:张铭,男,现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：苗永军，内蒙古星洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴玉荣，呼市“148”协调指挥中心第三法律服务所工作者。被告:呼和浩特金桥经济技术开发区管委会,住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人:张灵旺，主任。委托诉讼代理人：陈勇，慧聪律师事务所律师。第三人:江苏文达照明电器有限公司，住所地江苏省高邮市。法定代表人:姚学忠,执行董事兼总经理。原告张铭与被告呼和浩特金桥经济技术开发区管委会（以下简称金桥管委会）、第三人江苏文达照明电器有限公司（以下简称文达公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张铭委托诉讼代理人苗永军、吴玉荣，被告金桥管委会委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼，第三人文达公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张铭向本院提出诉讼请求：一、判决被告金桥管委会支付拖欠张铭的工程款人民币1368468元;二、判决被告金桥管委会承担未按约定支付工程款的违约责任,给付因违约给张铭造成的经济损失(至起诉时暂计为人民币424181元)(附利息计算表)；三、判决被告金桥管委会承担本案诉讼费。事实和理由：2010年l0月15日，张铭代表第三人江苏文达照明电器有限公司(当时名称为扬州市文达照明电器有限公司2012年12月名称变更,下简称文达公司)与金桥管委会就金桥管委会发包的“金桥开发区LED大型显示屏制安工程”签订了《建设工程施工合同》(GF-1999-0201范本合同),该合同“协议书”部分约定工程内容包括“LED显示屏、钢筋砼基础工程、钢架网架工程”,资金来源为“(承包人)自筹”。该合同还约定“合同价格为中标合同价2938468元,执行预决算制度据实结算,按照3:3:4方式三年付清”、“工期为2010年8月15日至11月1日”等。合同签订后,张铭个人对工程投资、组织人员进行施工,实际经营、管控该工程,为实际施工人。张铭按上述建设施工合同履行施工人义务,保障了工程在约定的时间内提前竣工。张铭于2010年10月底提交了竣工验收申请,被告金桥管委会未依法组织验收，既于11月1日接收了工程并投入使用,随后在12月中旬报送了审计决算材料,报审金额为3378009元。但金桥管委会至今未委托对工程造价进行审计决算,也未向张铭支付工程款。后经张铭与金桥管委会协商,双方一致同意施工中呼和浩特市金桥城建发展有限责任公司对内蒙古东丰电器销售有限公司的付款100万元及对四川省广安市广安区建筑工程总公司第六工程处的付款57万元抵做对张铭的工程付款,故张铭认可被告已付工程款157万元。金桥管委会未经组织验收既接收工程并投入使用,也从未对工程质量提出异议,应视为工程验收合格。其不按合同约定及法律规定及时审定工程造价,拖延近10年,故张铭有权依法主张按报审造价金额结算。但张铭现仅要求金桥管委会按照中标合同价2938468元结算即可(但不放弃变更诉讼请求权利)。据此,金桥管委会仍拖欠工程款1368468元。根据合同付款期限和比例的约定,至2011年底金桥管委会应付到张铭呼和浩特金桥经济技术开发区管委会60%的工程款既1763081元(经协商视为已付157万元),2012年底应付尾款40%,既再付1175387元,全部付清。但金桥管委会除上述抵顶的157万元外,从未付款。故截至2011年12月31日,金桥管委会拖欠工程款为193081元,截至2012年12月31日,金桥管委会拖欠工程款为1368468元(1175387+193081元)。金桥管委会拖欠工程款违反双方合同通用条款第35条第(1)项约定,应承担违约责任。张铭请求判决金桥管委会参照给张铭造成的利息损失承担违约责任,既按约定的付款期限,以欠款本金为基数,按照人行同期同类贷款利率标准计算利息至实际付清之日。至起诉时违约给张铭造成的损失暂计为424181元。金桥管委会对上述工程欠款多年拖欠不付,张铭无奈诉诸法律,请求法院查明事实、依法裁判。张铭辩称，第一、张铭主体不适格。因为首先合同是金桥管委会和文达公司签署的，所以应当由文达公司作为原告，也就是本案第三人作为原告。第二点，本案的利息计算没有法律依据，因为双方签订的合同当中约定的付款条件是金桥管委会审计后付款，但是金桥管委会由于多种因素一直未进行审计，所以利息的计算没有事实和法律依据。张铭围绕其主张的诉讼请求，向本院提交证据，对于双方无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。结合庭审查明，本院认定如下事实：2012年8月12日，经评标委员会评审确定扬州市文达照明电器有限公司中标金桥开发区LED大型显示屏制安工程，发包单位为金桥管委会。中标金额为2938468元。2010年10月15日，金桥管委会（发包人）与扬州市文达照明电器有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称：金桥开发区LED大型显示屏制安工程；工程地点：金桥开发区；工程内容：LED显示屏、钢筋砼基础、钢架工程；承包范围：中标通知书中承包方、发包方约定的全部施工内容以及双方约定的其他施工内容；合同工期：开工日期为2010年8月15日，竣工日期为2010年11月1日；合同价款2938468元；另约定，合同价款执行2009年《内蒙古自治区市政工程消耗定额及基础价格》按工程预算结算执行，付款方式：工程完工后按审计部门审定价为准，按3:3:4方式进行支付；合同价款调整为以中标价2938468元为基础，执行国家预结算制度，据实结算，工程竣工验收合格后，由承包方提交决算报告，经甲方初审后出具初审意见书，在此基础上，由有资质的造价咨询机构审核，最终确定工程造价；合同约定，承包人与工程完工后28天内提供竣工图；关于工程款的支付，如发包人违约，违约责任的承担参照双方签订的建设协议有关条款。金桥管委会与扬州市文达照明电器有限公司在合同上盖章，另张铭在承包人委托代理人处签名。此外，金桥管委会（甲方）与扬州市文达照明电器有限公司（乙方）签订《工程建设协议书》，该协议书所载工程概况、开竣工时间、工期同上述《建设工程施工合同》；另，协议书约定付款方式为，经建设业主、政府质控、社会监理等有关部门的验收交付使用后工程款在三年内付清，付款实行“3、3、4”的付款比例，即工程竣工验收合格和造价咨询部门审计结束的当年付审计确定价款的30%，第二年再付30%，第三年付40%。金桥管委会与扬州市文达照明电器有限公司在合同上盖章，另张铭在承包人委托代理人处签名。张铭确认该协议于2010年10月16日签订。合同签订后，案涉工程依约开工，并于合同约定时间完工，完工之后双方进行验收并交付，现案涉工程已投入使用，但关于工程价款一直未作审计，工程款总额一直未予确认，现张铭依据中标价主张欠付工程款。此外，张铭自认已收到157万元工程款。另查明，扬州市文达照明电器有限公司于2010年9月2日出具《证明》，载明：“我公司于2010年8月份中标承建呼和浩特市金桥经济技术开发区管委会发包的金桥开发区LED大型显示屏制安工程，中标价2938468元，计划工期2010年8月15日-2010年11月1日，工期79天。张铭代表我公司与发包单位签订了《建设工程施工合同》，对该工程进行了实际投资，经营管控，是该工程的实际施工人，该工程日后产生的收益或其他纠纷由张铭承担。”又查明，扬州市文达照明电器有限公司于2012年12月20日更名为江苏文达照明电器有限公司。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，《建设工程施工合同》系张铭代表文达公司所签，依据文达公司所出具《证明》，文达公司确认案涉工程系张铭实际投资、经营管控，为该工程的实际施工人。故本院对于张铭实际施工人的身份予以确认。此外，双方所签订《建设工程施工合同》约定，“合同价款调整为以中标价2938468元为基础，执行国家预结算制度，据实结算，工程竣工验收合格后，由承包方提交决算报告，经甲方初审后出具初审意见书，在此基础上，由有资质的造价咨询机构审核，最终确定工程造价”。案涉工程竣工验收后，一直未作审计，依据现有证据，本院无法确定工程款总价，就此，本院无法确定工程款欠款数额，故对于张铭主张的1368468元工程款及相应利息，本案不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告张铭全部诉讼请求。案件受理费20934元（原告已预交），由张铭负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内按当事人人数向本院递交上诉状，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 张俊青人民陪审员 王利华人民陪审员 苏志华 二〇一九年十月十八日书 记 员 刘 慧