山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5036号上诉人（原审被告）：王文武，男，1958年2月11日出生，汉族，住山东省栖霞市。上诉人（原审被告）：孙凤荣，女，1955年2月9日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：李香翠,栖霞创新法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：米会芹，女，1955年9月26日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：李国清，山东正韬律师事务所律师。上诉人王文武、孙凤荣因与被上诉人米会芹提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人王文武、孙凤荣上诉请求：依法撤销一审判决，驳回上诉人的起诉；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、2018年1月12日被上诉人没有为上诉人发放宣传单。被上诉人称其于2018年1月12日受雇于上诉人发放广告，在发放广告过程中滑倒受伤，与事实不符。上诉人女儿的日常销售记载2018年1月12日被上诉人没有去发放宣传单。被上诉人称其在1月12日发放宣传单时滑倒受伤，是虚假陈述。2、被上诉人一审时没有证据证明其于2018年1月12日为上诉人发放过宣传单，上诉人在公安机关的笔录中也没有认可，一审法院以被上诉人在上诉人店里闹事的录像认定其为上诉人发宣传单时受伤，缺乏事实依据。二、一审判决上诉人承担70%的责任过高。根据《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。路面有积雪，作为成年人，被上诉人应躲开而非从积雪上踏过。被上诉人受伤其自身过错明显，上诉人没有过错，最多承担次要责任。被上诉人米会芹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。米会芹向一审法院起诉请求：1、判令两被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计102888.78元；2、由被告承担本案全部诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告当庭提交如下证据：1、医疗费票据一组。证明原告受伤后产生医疗费8049.50元。2、门诊病历、住院病历。证明原告诊疗经过。3、交通费票据110元。证明原告花费交通费情况。4、证人候某的书面证言一份。证明原告与证人为两被告到事发地发放宣传单时因道路积雪而摔伤手腕的事情经过。5、司法鉴定费票据一张。证明原告因鉴定伤情产生鉴定费2180元。6、护理人员王福明的身份证明一份，证明王福强是原告的丈夫，在住院期间及出院后均为王福明为原告护理。7、医疗费票据4张，证明原告为复查伤情产生费用288.78元。原告向法院申请，经双方同意，一致指定烟台正禾司法鉴定所对原告的伤情所作的伤残评定，该所于2019年3月24日对原告米会芹的伤情鉴定后出具如下鉴定意见：被鉴定人米会芹因伤致左腕关节功能部分丧失构成十级伤残。伤后误工期为120日，护理期为1人护理60日。该鉴定意见书经法院向双方送达后，双方对鉴定意见书均无异议。原告申请法院调取栖霞市公安局庄园派出所于2019年1月6日对王文武所做的询问笔录一份，在笔录中王文武陈述如下关键内容：“去年在我们这上班的临时工老米领着三个人来我们店要钱，老米我不知道她具体叫什么，她去年给我们公司发传单，来找我们说她在发传单期间摔了一跤，（具体摔没有摔不清楚），她住院治疗了，来跟我要医疗费。事情经过：2019年1月6日12时许，我从我住的二楼下一楼门市房拿东西，我把外面的大铁门拉开就进去了，进去后老米和她的两个妹妹及一个女的进来了，进屋后老米就跟我要住院费，我说这个事情别找我，去找杜丙龙，给谁干活就找谁，她妹妹开始骂人，有人打110报警。杜丙龙是我的女婿，他负责下乡宣传，老米就是他找来干活的。法院还调取了同日栖霞市公安局庄园派出所对孙凤荣所做的询问笔录一份，孙凤荣在笔录中陈述如下关键内容：“我在烟台银行对面开了一家百消丹养生房，2019年1月6日12时许，我在家看炉子，听到一楼有人吵就赶紧下去看，看到米金凤及三个女的进店了，她们要往我店里铺地毯的屋子走，我不让她四个进去，我们就在店里理论，之后在旁边的小店买了一瓶水喝，一直在店门口站着，直到警察来。我与米金凤及三个女人没有纠纷，我没有与她们有身体接触，我女婿与她们四个有纠纷。我丈夫也没有打过她们。”原告申请法院调取的栖霞市公安局庄园派出所出警时的视频录像，该录像内容反映出，王文武在其家中，米会芹与另外两个女人到其家中讨要医疗费，警察对双方发生口角询问原因，王文武在录像中认可米会芹系其临时雇佣人员，米会芹系因为其发放宣传单摔倒，导致胳膊受伤。一审法院对原告提供的住院病历、医疗费票据及原告方申请法院调取的公安机关的询问笔录、出警录像均予认可，记录在案。对于原告方提供的证人书面证言，因其未出庭接受质询，对证言的真实性法院不予认定。一审法院对事实认定如下：王文武与孙凤荣系夫妻，两人在栖霞市霞光路烟台银行对面开办百消丹养生房，米会芹受王文武雇佣于2018年1月12日在接受安排发放“百消丹”产品宣传单时不慎摔倒，导致胳膊摔伤，于当日到栖霞市人民医院住院治疗18天，产生医疗费7526.10元，该病历中对其入院伤情等记载：走路时摔倒。入院诊断：左桡骨远端骨折。出院诊断：左桡骨远端骨折。出院情况：左腕部疼痛明显减轻，神志清，精神可，饮食、睡眠可，二便正常。左腕部轻度肿胀、局部皮肤青紫，触痛，腕关节活动受限，桡动脉博动良好，指端皮肤感觉、活动及血运无异常。余肢无畸形，关节活动自如。医嘱：1、继续夹板外固定3-4周，每周复查一次，酌情调整绑带松解及拆除外固定。2、继续适度腕关节功能锻炼，预防关节僵硬。3、出院带药：洛索洛芬纳片一片，愈伤录胶囊4粒，骨疏康胶囊3粒。4、继续休养治疗。5、如有不适，随时复诊。2018年6月15日，米会芹再次到该院就诊，产生医疗费257元，2018年7月10日，米会芹到该院就诊产生医疗费255.40元，2018年6月29日，米会芹复印病历花费11元。2019年3月4日，原告方申请对其伤情作司法鉴定，双方当事人一致同意由法院委托烟台正禾司法鉴定所对原告的伤情作司法鉴定，该所于2019年3月24日作出如下鉴定意见：被鉴定人米会芹因伤致左腕关节功能部分丧失构成十级残。伤后误工日期为120日，护理期为1人护理60日。原、被告各方对该鉴定意见均无异议。法院对原告的赔偿项目认定如下：1、原告主张医疗费8338.28元。原告为此提供医疗费票据及住院病历门诊病历，法院予以认可。（其中一张为复印费11元。）2、原告主张误工费12095.00元。原告经鉴定伤后休治时间120天，原告为城镇居民，结合2019年山东省人身损害赔偿标准，原告的误工费请求合理，法院予以认可。3、原告主张护理费6047.50元。原告经鉴定伤后护理时间为60天，计算标准同上，其请求合理，法院予以认可。4、原告主张伤残赔偿金73578.00元。原告的伤情经鉴定为十级，结合2019年山东省人身损害赔偿标准计算，其赔偿金数额为73578元。5、原告主张鉴定费2180元。原告方出示鉴定费票据，其请求合理，法院予以认可。6、交通费110元。考虑原告的住院时间。酌定为80元。7、伙食补助费540元。原告住院18天，每天按30元计算，其请求合理，法院予以认可。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，米会芹在为被告方发放宣传单的过程中，不慎摔倒受伤，二被告作为夫妻共同经营该店面，又系雇主，应当对其损害承担主要赔偿责任。但原告在发放宣传单的过程中作为一个成年人，应当对安全行走负有必要的注意义务，其不慎摔倒，自身应当承担一定的次要责任。综观本案，两被告承担70%为宜，原告产生的各项损失为医疗费8327.28元、误工费12095.00元、护理费6047.50元、伤残赔偿金73578.00元、鉴定费2180.00元、交通费80元、住院伙食补助费540元共计102847.28元乘以70%，为72014.45元，应由两被告承担。综上所述，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告王文武、孙凤荣于判决生效后十日内共同赔偿原告米会芹医疗费、误工费、护理费等各项损失72014.45元；二、驳回原告米会芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2357.78元，由原告负担757.42元，被告王文武、孙凤荣共同负担1600.36元。二审中，上诉人出示日常销售记录本、一审之前和侯美珍的书面通话记录，证明事发当天被上诉人不在店内上班。经质证，被上诉人不予认可，主张这是上诉人单方记录，也无法确定是不是补记，真实性无法确定。另外如果该证据是在一审庭审结束前形成的，那上诉人应在一审提交，二审提交明显不属于新证据不应采信。录音也是一审庭审前形成的，但上诉人没有在一审提交，侯美珍只是说当时没看见，当时侯美珍和被上诉人是分开发放传单，但是在被上诉人受伤后打电话告诉侯美珍，然后侯美珍又通知王文武，王文武安排其女婿将被上诉人送到了医院，通话录音跟一审被上诉人提交的证人内容基本一致。另，上诉人申请证人高某出庭作证，拟证实事发当天被上诉人没来上班。证人作证称2018年冬天具体哪一天记不清楚了，当天干活的时候就证人和被上诉人在场，是王文武找我们去的，被上诉人在村东面发，证人在村西面发，互相不照面，没看见被上诉人摔也不知道她摔没摔过，俩人不在一起。经质证，被上诉人认为通过证人证言能够证实事发当天被上诉人在为上诉人处发放传单的事实，而非上诉人讲的没有为其发放传单。本院查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：被上诉人是否在为上诉人提供劳务时受伤；上诉人应否承担责任以及承担责任的比例是多少。根据《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人为上诉人发放宣传单事实清楚，上诉人主张被上诉人不是在提供劳务时受伤，提交日常销售记录、录音证据，并申请证人出庭作证，但日常销售记录只是上诉人单方记录，被上诉人对此不认可，证人证言不能证明事发当天被上诉人没有去上班，亦不能证明被上诉人的摔伤不是在发放宣传单过程中，上诉人提交的证据不足以证实其主张，本院依法不予采信。一审法院根据查明事实判令上诉人承担70%赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2357.78元，由上诉人王文武、孙凤荣负担。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一九年十月二十一日书记员  于 杨