山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3126号上诉人（原审被告）：烟台市九邦房地产开发有限公司。住所地烟台市牟平区宁海街道办事处马家泊村。法定代表人：孙富邦，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李春晖，山东绍元律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉青，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高雷，男，1979年5月14日出生，汉族，烟台华和典当有限公司工作人员，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：尹洪军，山东书言律师事务所律师。委托诉讼代理人：都基辉，山东书言律师事务所律师。原审被告：林武，男，1975年3月30日出生，汉族，无固定职业，住烟台市牟平区。原审被告：贺**，女，1975年12月15日出生，汉族，无固定职业，住烟台市牟平区。原审被告：林赟，女，1973年7月10日出生，汉族，无固定职业，住烟台市福山区。原审被告：宋维，男，1976年8月26日出生，汉族，无固定职业，住烟台市福山区。上诉人烟台市九邦房地产开发有限公司（以下简称九邦公司）因与被上诉人高雷、原审被告林武、贺**、林赟、宋维民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初10297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台市九邦房地产开发有限公司上诉请求：查明事实，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人高雷不是真实的出借方，不具有诉讼主体资格，应驳回其起诉。被上诉人不具备出借款项的能力，不具有支付出借款项的所有权。一审中，其对出借款项的来源及合法性未进行说明。被上诉人的身份是烟台华和典当有限公司员工、股东。本案中，代表被上诉人与原审被告录音的董某也是烟台华和典当有限公司的股东，录音中，董某明确承认该款项的实际出借人就是公司而非个人，而且表面上是董某与被上诉人在主持工作，但实际上还有其他股东。由此说明本案的借款实际出借人是烟台华和典当有限公司而非上诉人本人。二、因本案借款来源不合法，出借本金额度不实，其借款本质非正常的民间借贷，而是用非合法收入高利贷，并提前扣息，违背了法律规定，借款合同应为无效，被上诉人无权向上诉人主张担保责任。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，套取信贷资金，高利转贷或其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的借款合同无效。依据《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知》规定，出借资金不属于合法收入，应认定借贷合同无效。依据《最高法2018年8月13日下发关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》规定，应加大对借贷事实和证据的审查力度，人民法院要结合款项来源、交易习惯等因素综合判断借贷的真实情况。有违法犯罪等合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要适当加大调查取证力度，查明事实真相。在相关案件中，要加强对出借人主张的现金支付款项来源、交付情况等证据的审查，依法认定借贷本金数额和高额利息扣收事实。一审时，原审被告已申请被上诉人高雷到庭接受法庭及当事人的质询，以查明上诉人起诉的四个案件主张的借款金额共计550万元（其中被上诉人主张现金交付56.4万元）来源是否合法，是否提前扣息并申请法院调取上述款项来源的银行流水，但一审法院并未予以查明。上诉人认为，上述事实的查清对借款合同的法律效力的认定具有重要作用，也是人民法院审理民间借贷案件必须查明的事实和必须遵守的程序规定。虽然案件现处于二审阶段，法庭仍有权力对上述情况予以调查，以保证一审判决的内容客观真实性。本案出借款的真实情况是该款系烟台华和典当有限公司的款项，其来源也并非该公司的合法收入，该公司涉及多项诉讼，结合本案四次借贷的事实，可以证明烟台华和典当有限公司纯粹是放贷的公司，但其经营范围中并没有资金拆借的经营范围，所以，本案所涉借款无论从款项来源上、放贷形式上均违背了法律强制性规定，应为无效。无论上诉人是否有为本案借款提供担保的意思表示，仅从借款合同无效的角度看，主合同无效，担保合同作为从属合同应为无效。三、一审依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定为依据，以上诉人与被上诉人之间的签订的《商品房买卖合同》不符合房产交易习惯、有违常理为由，来推定上诉人与被上诉人之间的《商品房买卖合同》系上诉人为借款人即原审被告提供的让与担保，并依此判决上诉人承担在《商品房买卖合同》约定的房产范围内承担责任是错误的。1、关于《商品房买卖合同》的问题。上诉人与被上诉人签订的是《商品房买卖合同》而并非担保合同，且在《商品房买卖合同》中没有任何关于担保、保证的约定，是一份纯粹的《商品房买卖合同》，说明双方形成的就是房产买卖合同关系。关于在被上诉人没有支付购房款的情况下，上诉人为被上诉人出具收据的问题是因当时被上诉人要求将房产进行备案，而房产备案需要向备案部门提供房产收据，上诉人考虑备案房产在没有办理房产证、没有实际交付前仍能掌握，所以不担心提前开具收据被上诉人不付款，同时因为当时的房产市场不好，也为了促销房产，给购房者提供方便，所以在没有支付购房款之前，上诉人提前开具收据。关于购房合同的时间与被上诉人向其原审被告出借款的时间相吻合，因这些房产均是原审被告介绍所购，至于为何借款时间与购房时间相近，那是被上诉人与原审被告之间的问题，上诉人并不知情。2、关于录音问题。录音是上诉人法定代表人孙富邦的声音，但从该录音内容看无法证实被上诉人的主张。之前，上诉人法人代表个人曾有意向表示同意拿出开发房产中27号楼的两套房产为原审被告向具体出借人借款提供担保，但这一意向并没有实际实施，原审被告也没有向上诉人提供明确的出借款人，因为只有上诉人认可的具体的出借款人、认可了借款额度，才能签订具体的担保合同。被上诉人在原审被告的引荐下去购买上诉人的房产时并签订《商品房买卖合同》的过程中，从来没有任何人向上诉人提出过该房产与借款担保有关，也没有任何人与上诉人的法定代表人见面、协商、沟通。而在做本次录音之前，被上诉人通过中间人约上诉人法定代表人见面，并通过中间人告知上诉人法定代表人因为原审被告工程款抵房将该房子抵给被上诉人，见面前上诉人法定代表人打电话给原审被告落实，原审被告才告知该房产她和被上诉人说是用于借款，所在在录音中才会有上诉人法定代表人1分56秒中所说的关于“借房”的陈述。但这并不构成被上诉人主张的以《商品房买卖合同》为借款提供担保的事实。因为担保关系的成立必须是各方当事人的合意，是意思表示一致的结果，但从上述证据可以看出，上诉人在签订《商品房买卖合同》之时根本就没有担保的意思表示，所以该录音不能证明27号楼两套房产是上诉人提供的担保。另，从录音中体现，上诉人法定代表人孙富邦除了27号楼的两套房产其个人曾有过意向为原审被告提供借款担保外，28号楼以及所谓的三个门市房连向原审被告提供担保的意向都没有。在录音中，被上诉人方一再提醒孙富邦说还有28号两套房产，还有三个门市房，但孙富邦从未认可，只是表示疑问，所以该录音也不能说明所为的借款担保成立。3、被上诉人方代表与原审被告的录音也可以看出，被上诉人要求原审被告针对借款担保让原审被告到上诉人处盖章，原审被告表示不好盖，这就说明，借款担保不是事实，如果是事实，原审被告不可能表示不好盖章，这同时也说明，对于该房不是借款担保被上诉人也是明知的，因为被上诉人明知借款担保要出具担保证明或担保协议才有效，而在签订《商品房买卖合同》时却从未涉及借款担保内容，只是在后期原审被告还不上借款时，才要求原审被告去盖章，足以说明，当时上诉人与被上诉人之间形成的就是房产买卖关系。根据《中华人民共和国担保法》规定，各项担保均应签订书面合同。通过担保法的这一规定说明，担保的成立应当为各方当事人的共同意思表示一致且形成书面合同方可有效。但从本案看，第一，双方没有担保的共同意思表示，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，没有担保的意思表示，而被上诉人一方面主张诉争房产是上诉人；一方面主张上诉人为借款提供担保，自相矛盾，双方合意无从谈起。第二，双方当事人从来未就担保进行任何约定，签订任何合同，所谓的担保根本不能成立。在此情况下，仅凭一份内容不确定的录音以及购房合同时间与借款赶时间相近的巧合来推断担保成立，是毫无依据的。所以，被上诉人主张的担保才是不符合担保关系形成的习惯、有违常理。二审期间，上诉人补充上诉主张：1、本案诉讼借款合同是无效的，因为有大量的案件可以证实被上诉人是以放贷为主业，属职业放贷人，其行为违反了相关金融法规。2、四起案件的借款合同的利息均超过了年利率36%，依据山东省高院的审理意见应属无效。3、被上诉人主张的现金支付借款部分实际上是提前扣息，现金部分与提前扣息是相吻合的。被上诉人高雷答辩称，一、上诉人主张被上诉人不具备诉讼主体资格，没有事实与法律依据。被上诉人高雷与原审被告林赟、林武是完全民事行为能力人，原审被告林赟、林武与被上诉人高雷签订的借款合同是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。被上诉人依据双方借贷关系，向法院请求原审被告林赟、林武承担还款责任符合法律规定，具备诉讼主体资格。二、上诉人主张原审被告林赟、林武与被上诉人高雷签订的借款合同无效没有事实与法律依据。上诉人主张被上诉人出借款项不属于被上诉人高雷的自有资金，但其并未提交证据加以证明，而被上诉人高雷一审期间已经提交证据证明，本案出借资金为其自有资金；依据相关法律规定，法院只对涉嫌虚假诉讼的案件才需要审查资金来源，本案没有虚假诉讼的嫌疑，且一审法院对该资金来源也进行了详细审查。我国法律没有自然人不得以非自有资金出借的禁止性规定，上诉人依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》、中国银行保险监督管理委员会发布的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》，主张被上诉人高雷与借款人林赟、林武间的借贷合同无效，没有事实与法律依据。三、上诉人主张其与被上诉人之间的担保关系不存在，与事实不符。在一审被上诉人高雷提交的录音中，上诉人的法人代表明确表示其出借房屋给林赟，用于向被上诉人提供抵押担保；但因该房产没有办理权属证书，无法办理抵押登记，上诉人与被上诉人就以签订买卖合同并备案登记的方式为被上诉人出借款项提供担保。上诉人主张其真实意思是将房屋出售给被上诉人，但双方的房屋买卖合同约定，合同签订当日前付清全款，但自双方签订买卖合同之日起至上诉人因本民间借贷纠纷提起诉讼之日止，时间跨度长达两年之久，上诉人从未向被上诉人主张过房款，甚至在被上诉人未支付分文的情况下，上诉人向被上诉人出具了收款收据并办理了备案手续，而且双方签订的借款合同日期与房屋买卖合同日期、备案日期一一对应，对上述明显有违常理的情况，上诉人未出示相反证据又不能给出合理解释。因此，上诉人主张双方之间的法律关系是房屋买卖合同法律关系，与事实不符。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第34条规定，当事人存在以买卖合同为借贷提供担保的情形，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。此规定明确，即使双方没有签订书面担保合同，但双方存在真实担保意思表示，担保合同成立并生效。二审中，被上诉人补充称，1、上诉人主张被上诉人以放贷为业，但其未提交证据证明，而且被上诉人高雷作为公司股东，其完全有能力出借本案所涉款项，上诉人主张的借款利率年息超过36%，借款合同无效没有法律依据。2、上诉人主张现金与提前扣息金额相吻合，且被上诉人高雷在一审中也提交证据，证明被上诉人出借现金的资金来源，而且一审被告对该现金部分也出具了收据。原审被告林武、贺**、林赟、宋维未出庭也未提交书面意见。原告高雷向一审法院起诉请求：1、判令被告林武、贺**、林赟、宋维共同偿还借款本金1600000元及利息725300元（自2015年12月7日起，以借款本金1600000元为基数按年利率24%计算至2017年10月16日止），并自2017年10月17日起继续按上述利率计付利息至两被告实际支付之日止；2、判令被告林武、贺**、林赟、宋维共同支付原告律师代理费120000元；3、判令被告九邦公司对被告林武、贺**、林赟、宋维的上述债务在烟台市牟平区产的拍卖价款范围内承担连带清偿责任。事实与理由：2015年12月7日，原告与被告林武、被告林赟签订借款合同，约定被告林武、被告林赟共同向原告借款1600000元，借款期限自2015年12月7日起至2016年6月6日止，月利率为4%；如逾期还款，被告林武、被告林赟需承担原告支付的律师费等费用。合同签订后，原告依约将1472000元转账给被告林武，剩余128000元以现金形式支付，被告林赟出具收条确认。被告九邦公司以与原告签订其所有的烟台市牟平区产的买卖合同的方式为该笔借款提供连带责任担保。借期届满至今被告林武和被告林赟仍未还款。被告贺**与被告林武系夫妻关系，被告宋维与被告林赟系夫妻关系，涉案债务发生在其婚姻关系存续期间，被告贺**、被告宋维应承担共同偿还责任。被告林武和被告林赟一审共同辩称：1、原告主张的借款金额及借款时间均与事实不符。其与原告签订借款合同时系在空白合同上签字，合同内容系原告事后补写，其手中没有该合同。实际借期为2个月，借款金额1472000元。被告林赟虽向原告出具了收到现金128000元的收条，但两被告均未收到该款项，该款项实为原告先行扣除的利息，其不清楚该数额是如何计算出来的。原告申请出庭作证的证人杨某的证言漏洞百出，不合逻辑，不应采纳。原告并未实际支付律师费，故其仅同意支付原告除现金之外的欠款本金，不同意支付利息及律师费。2、其从未要求被告九邦公司为其向原告借款提供担保，其不清楚原告与被告九邦公司之间的关系。原告提交的与其的录音中董某自认为相关房产是被告九邦公司抵顶给其的工程款，要求其找被告九邦公司完善手续，其已明确表示做不到，可以证明被告九邦公司不是借款担保人，其本人无权对外处置被告九邦公司的房产。被告贺**和被告宋维一审共同辩称，其对原告与被告林武、被告林赟之间的借款往来不知情。被告宋维与被告林赟在借款发生时系夫妻关系，但现在双方已离婚。被告九邦公司一审辩称，原告主张其用房产为涉案借款提供担保不属实，原告提交的证据不足以证明原告主张的担保关系成立；其与原告间系真实的商品房买卖关系，请依法驳回原告对其的诉讼请求。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人开庭对证据进行了质证。原告提交的被告林武及被告贺**的结婚证复印件，被告林赟及被告宋维的结婚证复印件，董某与被告林赟的通话录音及文字整理材料，原告、董某、张克明与孙富邦的谈话录音及文字整理材料等证据，五被告对真实性均无异议，上述证据形式合法，内容客观真实，与本案事实有关联，可以证明本案事实，法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：原告与被告林赟系朋友关系。被告林武与被告贺**系夫妻关系。被告林赟与被告宋维原系夫妻关系，被告宋维称双方已离婚，但在法院限期内未举证。被告林武和被告林赟因需资金周转共同向原告借款。原告提交了有其与被告林武、被告林赟签名的借款合同。合同载明：原告借给被告林武和被告林赟共1600000元，借期自2015年12月7日至2017年6月6日；借款月利率为4%，按资金实际使用天数计息（一个月按30天换算）；还款方式为借款期限届满当日，两被告一次性还清全部本金及利息；原告将约定的借款金额中的1472000元以转账方式汇至两被告指定的被告林武的银行账户，剩余128000元以现金形式支付；两被告如未按约定时间还款，除应返还借款本息及承担原告因实现债权而产生的律师费、诉讼费、保全费等费用外还应自还款期限届满之日起至实际还清全部借款之日按照借款总金额日万分之七的标准向原告支付逾期付款利息；本合同一式两份，双方各执一份，自双方签字之日起生效。当日，原告通过其在华夏银行的账户转账给被告林武1472000元。被告林赟还向原告出具了收条1份，载明“今收到烟台华和典当高雷现金壹拾贰万捌仟元整（128000）”。当日，原告与被告九邦公司就烟台市牟平区宁海大街725号28号楼第1-2层宁海大街725号附4号（合同编号：牟预字第151207120060号，建筑面积216.03平方米）房产签订房屋买卖合同，载明被告九邦公司将该房产卖给原告；该房产未约定每平方米单价，仅约定购房总价款为3024420元，于2015年12月7日前付清，双方应在预售合同生效后30日内共同向烟台房产交易中心办理预购商品房的预告登记。被告九邦公司于当日向原告出具了以转账方式收到原告该房产房款的收款收据并为该房产分别办理了商品房预售登记备案。原告为实现本案债权，委托山东书言律师事务所律师代理诉讼，双方于2017年10月8日签订了民事委托代理合同，约定代理费120000元，因原告资金紧张，山东书言律师事务所同意原告于一审结案收到判决书后三日内支付。五被告认为与其无关，且该委托代理合同无法证明原告实际交付了律师费。另：原告与被告林赟之间共发生四次民间借贷。原告与被告林赟分别于2015年12月7日、2016年2月2日、2016年3月4日、2016年3月9日共签订4个借款合同，在双方签订借款合同的当日，原告均与被告九邦公司签订了商品房买卖合同，被告九邦公司在原告未付购房款的情况下均于当日向原告开具了以转账方式收到房款的收款收据并办理了相关房产的预售登记，但原告未占有房屋，双方亦未办理房产过户手续。具体情况如下：（2017）鲁0602民初10297号案件：原告提交其与被告林赟于2015年12月7日签订的借款合同，载明被告林赟向原告借款1600000元。当日，原告与被告九邦公司签订商品房买卖合同（合同编号：牟预字第151207120060号），约定原告购买九邦公司所有的牟平区，面积共计216.03平方米，总价3024420元，约定于2015年12月7日前一次性付清房款。（2017）鲁0602民初10294号案件：原告提交其与被告林赟于2016年2月2日签订的借款合同，载明被告林赟向原告借款1500000元。当日，原告与被告九邦公司签订商品房买卖合同（合同编号：牟预字第160202120063号），约定原告购买九邦公司所有的牟平区，面积共计249.49平方米，总价2993880元，约定于2016年2月2日前一次性付清房款。（2017）鲁0602民初10320号案件：原告提交其与被告林赟于2016年3月4日签订的借款合同，载明被告林赟向原告借款1200000元。当日，原告与被告九邦公司签订商品房买卖合同，约定原告购买九邦公司所有的烟台市牟平区（合同编号：牟预字第160304120127号，建筑面积101.44平方米）、203（合同编号：牟预字第160304120108号，建筑面积101.18平方米）号房及28号楼一单元第15层1502（合同编号：牟预字第160304120115号，建筑面积101.44平方米）、1503（合同编号：牟预字第160304120121号，建筑面积101.44平方米）号房；201号房产购房款517344元，203号房产购房款516018元，1502号房产购房款517344元，1503号房产购房款517344元，均于2016年3月4日前付清房款。（2017）鲁0602民初10317号案件：原告提交其与被告林赟于2016年3月9日签订的借款合同，载明被告林赟向原告借款1200000元。当日，原告与被告九邦公司签订商品房买卖合同（合同编号：牟预字第160309120036号），约定原告购买九邦公司所有的牟平区，面积共计194.68平方米，总价2336160元，约定于2016年3月9日前一次性付清房款。本案争议焦点如下：一是原告提交的借款合同、收条是否真实。原告称借款合同及收条均是真实的，原告已按合同约定履行了付款义务。向被告林赟交付现金128000元系因其手中有杨某偿还的现金。被告林武和被告林赟认可合同中其签名是其两人书写，但辩称其签合同时内容是空白的，合同内容系原告事后补的，且其手中没有该份合同；涉案借款借期2个月，借款金额1472000元；被告林赟认可收条是其出具的，但合同中约定原告给付现金128000元系原告预先扣除的利息，其根据原告的要求违心出具了收到现金128000元的收条但两被告并未收到该款项，亦不清楚该利息数额是如何计算出来的；依照正常交易惯例，如原告出借的款项为1600000元，没有必要分转账和现金两种方式进行交付，且其扣除的128000元与合同约定的利息相符。被告贺**和被告宋维称对上述借款不清楚，对证据不予质证。被告九邦公司称该证据与其无关，且借款合同中担保人一项并没有其签字盖章，其并未参与该借款事宜，故该合同无法体现出其为上述借款提供担保，其有权申请查清案件基本事实，故申请对原告提交的借款合同中手写内容与合同签名的形成时间进行司法鉴定。原告为证明其向被告林赟交付的现金128000元的款项来源，申请证人杨某出庭作证并提交原告的银行流水明细1份及杨某的现金取款凭证5份。杨某到庭称：2015年3月9日，其因做石子加工工程需支付运费，经朋友李峰介绍向原告借款1000000元，双方约定月利率3%，借期一年。因其做工程需要现金，故原告于当日取款1000000元交付给其，后其向原告分别于2015年11月30日偿还400000元、2016年1月15日偿还200000元、2016年1月21日偿还100000元、2016年3月4日偿还300000元、2016年3月8日偿还300000元，共计1300000元，上述偿还款项均为现金。原告的银行流水显示其于2015年3月9日取款1000000元；杨某的交易凭证显示其于2015年11月30日取款400000元，2016年1月15日取款200000元，2016年1月21日取款100000元，2016年3月4日取款500000元，2016年3月8日取款300000元。原告对证人证言无异议。被告林武、被告贺**、被告林赟和被告宋维质证称，杨某形式上存在取款的事实，但陈述存在虚假成分，且其陈述的借款经过与交易惯例不符，该做法无论对出借人或借用人均存在巨大风险，正常的借款行为不会采取该方法，证人证言漏洞百出，不合逻辑，不应采纳。一审法院认为，原告提交的有被告林武和被告林赟签名的借款合同中明确载明“本合同一式两份，双方各执一份”，两被告未向法院提交应当由其留存的借款合同，其作为完全民事行为能力人应知道签订合同的法律后果，在合同上签名即是对合同内容的确认并表示愿意受合同的约束，其辩称系在空白合同上签字且其手中没有合同，但对此未予举证，当承担相应的法律后果。故原告提交的借款合同的真实性法院予以确认。涉案借款合同中明确约定了款项的支付方式，被告林赟亦向原告出具了收到现金的收条，原告还对其现金的来源进行了举证，原告主张按约支付借款1600000元证据充分，法院予以认定。被告林武和被告林赟辩称现金128000元原告未实际支付，实系原告预先扣除的利息，又表示不清楚该利息是如何计算出来的，且未予举证，原告已对该部分现金来源作出合理解释，被告林武和被告林赟的辩解证据不足，法院不予采纳。被告九邦公司非借款合同的一方当事人，申请对借款合同中手写内容与合同签名的形成时间进行司法鉴定于法无据，法院未予允准。二是原告主张的被告九邦公司以签订商品房买卖合同的形式为涉案借款提供担保是否成立。原告称,被告林武和被告林赟借款时称被告林赟在被告九邦公司名下有抵顶工程款的房产，由九邦公司与原告签订商品房买卖合同、出具收款收据并网签给原告，以该方式为涉案借款提供担保，待被告林武和被告林赟还清欠款后原告再协助解除网签；原告同意并由被告林赟带领至被告九邦公司处办理了烟台市牟平区产的网签手续后，原告将款项出借给被告林武和被告林赟。原告在向被告九邦公司落实时，该公司法定代表人孙富邦对用房产为被告林赟的借款提供担保亦予以认可。原告与被告林武、被告林赟及被告九邦公司之间关于被告九邦公司以签订商品房买卖合同的形式为涉案借款提供担保形成合意并已履行，被告九邦公司应在涉案房产价值范围内承担担保责任。对于原告陈述的借款担保经过，五被告均有异议。被告林武、被告贺**、被告林赟及被告宋维称，被告林武和被告林赟从未向原告承诺过被告九邦公司给被告林赟抵顶房产，其不清楚原告与被告九邦公司之间的房屋买卖关系。被告九邦公司称，其在被告林赟的介绍下欲将涉案房产卖给原告，由于在房屋买卖时属于牟平区房产市场的低谷期，其为了销售业绩，原告又要求办理网签，而办理网签的前提是出具购房款的收据，当时其考虑仅有付款收据没有付款流水是无法证明原告已实际付款，故其给原告开具了收据并办理了网签；在此过程中，没有任何人向其提出用房产抵顶或作为借款的抵押担保等。原告为证明其上述主张，提交了以下证据：1、原告朋友董某与被告林赟于2017年4月20日发生的通话录音。原告称，该通话发生的背景是被告林赟将网签给原告的用于提供借款担保的烟台市牟平区号房产对外出售，要求原告协助解除网签。被告林赟:“那个开发商那个字啊，我得做工作签，或者后续签，但是我给你先把字签上去，你可别再拿开发商必须得盖字来打这个麻烦，把人家的，先给人家做了”……“我跟你说，这个房只要是我签给你的，我肯定负责卖了给你还饥荒。”董某:“那问题是，那开发商为啥要不给你盖这个印签这个字呢？”被告林赟:“人家应该已经给我办完了，那个我和你之间的关系，人家负责配合做手续就行了，人家没有必要来这么地，但是说还有一点是什么，网签合同在高雷手里面，收据也在手里面，没毛病，一点毛病没有啊”……“这个开发商说，该办的手续我都给你办了，你过去不需要我。”董某:“那你说，我怎么能说明这个房子是人家九邦房地产顶给你的呢？”被告林赟:“你看看，收据有了吧，网签合同给你了吧，收据给你了就可以了，你就拿这两点啊，上一百个地方打官司都打得赢”……“既然开发商能签给我，就证明跟他不是一般的关系，肯定能给你处理好，好不好？然后下一条，就是说，咱跟朋友圈里面发，对面那个就开始卖，1502、1503也都开始卖，好不好？”董某:“你这样吧，你把你和开发商之间的工程合同也好啊，抵顶合同也好，你提供给我们个复印件吧”……“光是工程合同，有没有这个顶房的这个抵顶合同？”被告林赟:“没有，这手续都没办。因为当时我怎么跟开发商说的，我这边不是急着用钱嘛，我跟他说，大叔，回来退给你。我说退给你以后啊，那个你还该给我钱给我钱，这样说你明白了？”……“他都给退了，他都能网签，你想想我还能有什么证明？”董某:“就是证明这个房子，你这个房子因欠你的工程款，所以九邦把这几个房子顶工程款，写这么个东西也行。”被告林赟：“我做不到，我不能答应你。就是我自己，把利率降一降，我给你签上字，一点毛病没有，我该你的钱，你补上手续也没毛病。”被告林武、被告贺**、被告林赟及被告宋维对录音的真实性无异议。但称董某不是本案当事人，该录音对其没有任何效力，不能证明其将涉案房产网签给原告，其对涉案房产没有所有权也没有处置权；从录音中可听出，实际借款的出借人并非原告，原告不具有诉讼主体资格；录音中董某强调房产是被告九邦公司抵顶给被告林赟作为工程款的，要求被告林赟找被告九邦公司完善手续，办理房产抵押手续，被告林赟明确表示做不到；被告九邦公司网签给原告的涉案房产并非借款担保，其不清楚原告与被告九邦公司之间的关系。被告九邦公司称对该证据真实性无法确定，但从该证据内容分析，董某要求被告林赟找被告九邦公司协商办理相关手续，被告林赟表示不好办，原告主张的借款担保被告九邦公司不知情也不同意，故不能成立；本案借款主体不是本案原告，故原告主体不适格。2、原告及朋友董某、张克明与被告九邦公司的法定代表人孙富邦于2017年4月24日发生的谈话录音。各方在谈起被告林赟网签给原告的房产后的谈话情况：孙富邦：“不是，你先说，找我是什么意思？”董某：“我们想问问您，知不知道林赟就是，在您这儿一直给你做工程吗？”孙富邦：“原来做工程，对。”董某：“她说工程款，您欠的工程款给她顶房了，是不是？”孙富邦：“你听我说，顶房是顶房的事儿。高雷，你叫高雷，是不是？是不是有四套房？你签了几套房？”高雷：“签了七套。”……孙富邦：“你听我说啊，你打电话给我，你说是同学找我签房的事，说林赟的事。我打电话给林赟，说怎么个事儿？她告诉我，是签给高雷那个。我说签给高雷那个？回来我让王会计查了下。这个房，咱俩实话实说，跟张总都是弟兄。当初这两套房，就是签给你那个，你叫高雷是吧？林赟在我这，是借我的房，明白这意思吧？借我的房什么意思呢，借我的房拿去她是抵押，抵押给你，做的网签。抵押给你做的网签呢，当时的时间，我就是出于帮她忙的意思。完了以后，她应该是有钱以后，拿出钱来给你，把房退给我。应该是这么个问题。所以说她在我这是打欠条的。你明白这意思？我只是说帮她个忙，协助她给她做个网签。按理说我们一般不做网签，一般不做网签，你明白这意思？一般不做网签，所以因此做的网签。就这么个情况。所以完了以后，那天，就是你给我电话，我落实，我还在那讲。我这个房当初说得清清楚楚的，就应该是去年就到期了，就应该退给我了，你这房你别栽我跟头。我借给你，你赶紧退给我，你得想办法赶紧给我解出来。解出来，她跟你之间，比方说，她把钱给你了，你拿身份证，我想办法从朱里奇（音）那儿把网签再解出来。解出来，房就是我的。就这么个概念。但是，她没做得到，在电话里我好一顿火。当时她就说，这么困难，那么困难。就这么个情况。”……张克明：“她借你的房，保险你知道。你不知道的话能借给她吗？”孙富邦：“她借我的房，当初她有手续，就是她打欠条给我，她有手续的，这我知道。你现在什么情况？她没给你钱是吧？”董某：“她是这么跟我说的，她说这房子都是您，她给您干工程，然后，工程顶账房，是这么样跟我们说的。”孙富邦说“顶账是顶账，她顶的有限，我知道。”……孙富邦：“她跟我不能说没有关系，网签合同是从我家走的，但是我做网签合同的前提是什么？她是借我的。假如出现什么纠纷，肯定是牵扯我。”……张克明：“你的房你打收据给他。”孙富邦：“我打收据也没有关系，这个我知道，这个当初我都知道这个事。打收据是因为没付款，你拿不出付款证明来。这个没什么。我们去年有一套房，有些相似的情况，通过法院弄回来了。你只要拿不出付款证明没有用。咱为什么做收据？没有收据你做不了网签，这是必须到的手续，那是另一码事儿”……被告林武、被告贺**、被告林赟及被告宋维称该证据与其无关不予质证。被告九邦公司对录音的真实性无异议，但称录音内容无法证明原告的主张，其与原告及被告林赟之间没有借款担保的合意，未签订借款担保合同，原告的主张不能成立。本次录音前，孙富邦不认识原告,但与被告林赟认识，在一定期间内关系良好，其和被告林赟之前曾有过意向，其借两套房产给被告林赟用于借款的抵押，但双方当时仅是有意向并未有实际针对抵押问题的履行；2017年4月24日前，原告通过熟人找到孙富邦，称签订买卖合同给原告的房产涉及到被告林赟，此时孙富邦打电话给被告林赟，被告林赟称其签给原告的房产是被告林赟单方向原告表示系借款抵押，但其并未有任何将房屋抵押给原告的意思表示。且通过该录音可看出，当时意向给被告林赟的抵押房产仅是两套。在庭审中原告自认是基于被告林赟因工程款抵顶房产，故把自己购买被告九邦公司的七套房产的应付款作为被告林赟借款的保障，因原告在庭审中也自认该房产是抵顶给被告林赟的房产，与其无关，故原告从未与被告九邦公司针对所谓的抵押进行协商或签订协议，原告主张不成立。3、证人董某的证言。董某称其与原告系朋友和同事关系，原告提交的两份录音证据均是其用本人手机录的。五被告均表示对两份录音证据的真实性予以认可。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。原告与被告九邦公司对涉案商品房买卖合同及网签行为的性质的主张不一致，且证据均非直接、充分。但综合本案证据，一方面原告与被告林赟分别于2015年12月7日、2016年2月2日、2016年3月4日、2016年3月9日共签订4个借款合同，在签订借款合同的当日，被告九邦公司分别与原告签订了商品房买卖合同。房屋买卖合同关系中，买受人的目的在于取得房屋所有权，出卖人则是为获得价款，但原告与被告九邦公司签订的商品房买卖合同中，仅约定房屋总价未约定每平方米单价，原告至今未支付购房款，被告九邦公司均开具了以转账方式收到相关房产购房款的收款收据并为上述房产办理了商品房预售登记，被告九邦公司至今未索取购房款，原告至今未占有房屋，双方未办理房产过户手续，以上房屋买卖合同的签订及实际履行情况均不符合房产交易习惯，有违常理。另一方面，根据原告提交被告林赟及被告九邦公司法定代表人孙富邦的录音，被告九邦公司与原告签订房屋买卖合同并为原告办理预售登记时是明知为涉案借款提供担保，孙富邦在录音中表示被告九邦公司是借房给被告林赟用于借款的抵押担保。被告林赟在录音中也明确表示原告无需再签其他手续，原告持有网签合同和收款收据是有保障的。故涉案商品房买卖合同约定的内容不是双方真实意思表示，即双方并不存在真实的房屋买卖合同关系，其真实目的应是原告主张的为涉案借款提供担保。在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，可以认定原告主张的被告九邦公司以签订商品房买卖合同的方式为涉案借款提供担保的主张成立。被告林武和被告林赟辩称其不清楚原告与被告九邦公司之间的关系，其未向原告以商品房买卖合同的方式提供担保，以及被告九邦公司辩称其与原告系真实的商品房买卖关系，均缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。被告九邦公司关于双方并未有关于担保的合意也未签订担保合同，担保不成立的辩解，与事实不符，法院不予采纳。综上所述，一审法院认为，（一）合法的债权应当得到清偿。原告提交的其与被告林武、被告林赟签订的借款合同除利率约定过高的部分无效外，其余内容并未违反相关法律、法规的规定，应为有效，双方均应恪守履行。被告林武、被告林赟及被告九邦公司辩称款项的实际出借人并非原告，原告作为诉讼主体不适格，证据不足，法院不予采纳。原告自愿按年利率24%主张欠付的利息，系原告对自己民事权利的处分，于法并无不当，法院予以允准。原告请求被告林武、被告林赟偿还欠款1600000元及自2015年12月7日起至实际给付之日止，以借款本金1600000元为基数按年利率24%计付利息，于法有据，法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，人民法院按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。如被告林武、被告林赟未按期履行还款义务，原告有权申请拍卖被告九邦公司以商品房买卖形式提供担保的坐落于烟台市牟平区产以偿还债务。原告要求被告九邦公司对被告林武、被告林赟的债务在上述房产就折价、拍卖或变卖所得价款范围内承担连带清偿责任，于法无据，法院不予支持。被告九邦公司辩称原告与被告林武、被告林赟侵吞其财产，证据不足，法院不予采纳。（二）涉案款项数额较大，原告并无证据证明涉案债务属于被告林武与被告贺**、被告林赟与被告宋维的夫妻共同债务，且被告贺**、被告宋维均予以否认，故原告以涉案债务发生在四被告夫妻婚姻关系存续期间为由请求被告贺**、被告宋维承担共同偿还责任的主张，于法无据，法院不予支持。原告要求被告林武、被告林赟承担律师费120000元，并提交了委托代理合同，该律师费用符合律师收费标准，且系原告为实现本案债权而需支付的费用，原告依据借款合同要求被告林武、被告林赟负担律师费，于法有据，与约相合，法院予以支持。五被告关于该费用与其无关，且无法证明已经支付了相应律师费的辩解，于法无据，法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国担保法》第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定，一审法院于2018年12月20日判决：一、限被告林武、被告林赟于判决生效之日起10日内共同偿还原告高雷借款本金1600000元，并自2015年12月7日起至实际给付之日止，以借款本金1600000元为基数按年利率24%计付利息给原告；二、限被告林武、被告林赟于判决生效之日起10日内共同支付原告高雷律师代理费120000元；三、如被告林武、被告林赟未按照本判决主文第一、二项的内容履行给付金钱义务，则原告高雷有权申请拍卖被告烟台市九邦房地产开发有限公司所有的、坐落于烟台市牟平区产以支付上述费用；四、驳回原告高雷的其他诉讼请求。如果被告林武、林赟、烟台市九邦房地产开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26362元，由被告林武、林赟共同负担，限被告林武、林赟于判决生效之日起10日内向法院缴纳，如被告林武、林赟未履行，则原告高雷有权申请拍卖被告烟台市九邦房地产开发有限公司所有的、坐落于烟台市牟平区产以支付上述费用。本院审理期间，本院查明一审法院于2019年4月2日向被上诉人高雷收取5000元保全费，并采取保全措施。被上诉人高雷要求法院对该笔费用一并处理。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为,高雷与林武、林赟签订的借期自2015年12月7日至2017年6月6日的1600000元借款合同，系当事人的真实意思表示，内容合法，双方间的借贷关系成立，受法律保护。从当事人提供的借款合同及交付款项等证据材料看，高雷已履行了借款合同义务，林赟没有按合同约定向高雷偿付借款是客观事实。上诉人主张高雷非出借人，诉讼主体不适格，但从合同主体、交付款项时间及收款人情况看，上诉人的主张证据不足，理由不当，本院不予采纳。上诉人主张林赟以现金方式收到的借款为提前扣息，证据不足，且与案件事实不符，本院不予采信。虽然借款合同约定的年利率超过36%，但高雷的诉讼主张为年利率24%，一审法院也按高雷的主张确定借款利率，并无不妥，上诉人对此所提主张，理由不当，本院不予采纳。上诉人主张高雷出借款项属套取信贷资金，款项来源不合法，要求确认借款合同无效，但其没有提供充分证据证实其主张，且一审法院对高雷与林武、林赟借款合同履行情况进行了必要的审查，所作认定合理合法，故其主张本院不能支持。关于上诉人为涉案借款的抵押担保问题，一审法院根据商品房买卖合同及录音资料对高雷与上诉人所签订的商品房买卖合同行为、性质进行了全面、透彻的分析、说理，所作认定客观、公允，上诉人对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予支持。关于能否认定被上诉人高雷为职业放贷人的问题，虽然高雷存在数笔对外出借款项的行为，但因现无关于职业放贷人的明确法律规定，上诉人主张高雷为职业放贷人，进而要求确认借款合同无效的理由，于法无据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26362元，由上诉人烟台市九邦房地产开发有限公司负担。保全费5000元，由上诉人烟台市九邦房地产开发有限公司、原审被告林赟、林武共同负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年十月二十八日书记员  王 琪