云南省丽江市古城区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0702民初139号原告：苗文明，男，1960年11月16日生，汉族，住云南省丽江市古城区。委托代理人（特别授权代理）：吴培肇、郝武甲，国浩律师（昆明）事务所律师。被告：丽江官房大酒店股份有限公司。法定代表人：刘继杰，系该公司董事长。公司住所：云南省丽江市。委托代理人（特别授权代理）：丁怡心，北京大成（昆明）律师事务所律师。原告苗文明诉被告丽江官房大酒店股份有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年1月15日受理后，依法适用普通程序，于2018年3月19日公开开庭进行了审理，在案件审理过程中，因本案需要以原告苗文明诉被告丽江官房大酒店股份有限公司（2018）云0702民初111号案的审理结果为依据，故本院裁定中止了本案的审理。2019年8月22日再次公开开庭进行了审理，原告苗文明之委托代理人吴培肇、被告丽江官房大酒店份有限公司之委托代理人丁怡心到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告苗文明的诉讼请求为：1.请求人民法院依法判令被告向原告支付自2016年1月1日起至实际腾退房屋之日的固定租金现暂计算到起诉之日61800元（日均租金标准为84.658元）及违约金（自2016年1月1日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；2.请求人民法院依法委托鉴定机构对被告自2016年1月1日起至今的经营收入进行审计鉴定，并依据鉴定结论按合同的约定判决被告向原告支付浮动租金及违约金（自2016年1月1日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；3.请求人民法院判令被告按照2016年度回购款的标准向原告支付自2016年1月1日起至实际腾退房屋之日止的每年28天免费入住权的房屋占用费（每天标准为600元）及违约金（自2016年1月1日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算）；4.请求人民法院判令被告按上述日均固定租金、浮动租金、回购款之和的标准向原告支付自人民法院判决合同解除之日至房屋移交给原告之日期间的房屋占用费；5.请求人民法院判令被告向原告返还截止到房屋腾退之日被告扣除的全部更新改造资金；6.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告于2003年10月1日起即将其所有的位于丽江市古城区滇西明珠An户型803号（230号）院的产权式酒店出租给被告经营使用；双方约定租赁期限为20年；约定的租赁费分为固定租金和浮动租金（浮动租金按照被告方的经营收入扣除税、固定租金后的10%或12%或16%作为浮动租金支付给原告），租金每季度支付一次，年终进行决算支付；租金由被告直接汇入甲方银行账户；对于酒店别墅的更新改造提取一定金额的更新改造资金，但经过原告的查看，被告并未实施更新改造行为，所以应当向原告退还已收取的更新改造基金；双方还约定原告方就租赁标的房屋每年享有28天免费入住权。在租赁过程中，被告与原告协商，将原告就租赁标的房屋享有的每年28天免费入住权予以回购，并签订了《免费入住权回购协议书》，约定的回购价格为600元/（幢）/天，按季度分四次汇入原告账户。上述两份合同签订后至2016年，被告只能部分履行合同义务，至2016年6月1日开始，被告完全拒绝履行合同，不按合同约定的时间向原告支付固定租金、浮动租金及回购款，原告诉前也已经多次与被告方交涉、发送通知等方式催交租金均无果。综上所述，为维护原告合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，诉至贵院，请依法审理并支持原告诉讼请求。被告丽江官房大酒店股份有限公司辩称：1、原告要求提出解除双方合同是不合理的，理由：双方合同的期限是20年，在过去的10多年被告都是按时支付租金，最近一年延迟支付的时间不长，并根据《中华人民共和国合同法》第94条规定。并未达到解除合同的条件，不构成根本性的违约，并且被告延迟支付租金并不是主观上的不愿意支付，而是因为近两年丽江旅游市场的不景气以及国家出台相应的政策致使酒店的经营出现困难，未能按时支付租金，所以原告提出的该项诉请并未达到可以解除合同的条件，不应该得到支持。2、原告代理人的诉请中的支付固定租金的时间是有误的，关于固定租金的起算时间2016年10月1日-2017年12月31日，固定租金金额是18523.10元。回购款的时间是2016年7月1日-2016年12月31日，没有支付的是8400元。说明：2017年度双方没有就回购事项达成一致协议，根据合同约定，未回购原告享有的28天的免费入住权，被告不应当向原告支付回购款。3、原告的浮动租金及违约金的诉请，根据双方在合同中第四条的约定，并不需要对营业额进行审计鉴定。4、双方还没有达到解除的条件，所以不应当支付解除合同至房屋移交给原告期间的房屋占用费。5、更新改造资金在合同中有相应的约定，合同的第13条中，如果在租赁期间，被告对酒店改造或修整，应该从更新、改造中支出，双方签订合同之后，已经陆续对酒店进行维修和改造，被告进行维修和改造的目的是为了维持五星级酒店的经营，根本目的是为了维护原告的利益，所以原告的诉请不应该支持，同时当庭对原告的房屋改造资金的使用提出鉴定申请。关于诉讼费，请求人民法院依法裁决。固定租金的违约金应从2016年9月1日开始计算。为支持其诉讼请求，原告在举证期限内和庭审中向本院提交了下列证据：第一组证据：①原告身份证复印件、被告工商登记信息，拟证明原告身份信息及被告主体资格。第二组证据：②《房屋所有权证》、③《国有土地使用证》，拟证明原告对坐落于丽江市古城区滇西明珠十二号院，房屋所有权证号为滇西明珠An户型803号（230号）的房产享有所有权。第三组证据：④《官房酒店承诺条件》、《承诺书》，拟证明约定将原告所有的位于丽江市古城区滇西明珠An户型803号（230号）院的产权式酒店出租给被告经营使用；租赁期限为20年；约定的租赁费分为固定租金和浮动租金，租金每季度支付一次，年终进行决算支付；租金由被告直接汇入原告银行账户；《租赁合同》还约定原告方每年享有28天免费入住权。被告在应付原告租金中暂扣更新改造金，租赁期前6年，按625元/月暂扣；6年以后按1250元/月暂扣。⑤免费入住权回购协议（2016年），拟证明被告将原告在《租赁合同》中享有的每年28天免费入住权予以回购，约定的回购价格为600元/（标﹒幢）/天，按季度分四次汇入原告账户。第四组证据：⑥业主分红通知（包括2013年2、3季度；2014年1、3季度、2015年1季度），拟证明被告承租原告房产并回购28天免费入住权后，至2016年，被告只部分履行合同义务，至2016年第三季度开始，被告完全拒绝履行合同，不按合同约定的时间向原告支付固定租金、浮动租金及回购款等费用。被告未向原告返还任何更新改造金。当庭提交如下证据：春节慰问信，证明酒店方成立了业主关系部，业主关系部对业主的答复视同为酒店的答复；2017年1月-12月的业主免费房订房明细表，证明酒店将众多业主的房间免费提供给丽江古城区相关的政府单位、旅行社，严重损害了业主的租金收益的利益问题。关于滇西明珠业主告知书的答复，证明酒店方承诺要向业主支付10%的违约金。被告对原告提交的证据的质证意见为：第1、2、3组真实性、合法性、关联性无意见，证明目的无意见。第4组的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可，明细表体现的是2014年至2015年的金额，这部分双方没有争议，跟本案没有关联性；被告是2016年第四季度开始未向原告支付固定租金，并不如原告所述的第三季度，时间有误。第4组分红通知书跟本案没有关联性，已经履行完毕。关于滇西明珠业主告知书的答复的真实性、合法性认可，关联性和证明目的不认可，该份答复不是原被告之间的协议，仅仅是被告员工针对原告提出的问题进行的记录，并且在答复中明确说明会将内容上报领导后给予解决方案，所以对于答复中的条款并不像原告所述的被告已经同意认可，仅仅是一个有待磋商的文件。春节慰问信真实性及合法性认可，关联性及证明目的不认可，首先该慰问信下发的主体不是本案的当事人。第二慰问信的内容是针对税收以及分红的问题，没有提到关于原告在诉请中提到的诉请。业主免费房订房明细表的真实性、合法性、关联性和证明目的不予认可，根据证据规则不符合证据提交的形式，没有加盖公章也不是原件。经审查：对被告无异议的第1、2、3组证据本院予以确认，并作为认定案件事实的依据；对原告提交的第4组证据及当庭提交的春节慰问信内容真实，来源合法，能有效证明原告的诉讼主张，对以上证据予以采信；对原告提交2017年1月-12月的业主免费房订房明细表未加盖被告印章，被告对此亦不予认可，故对该份证据不予采信；对原告提交的关于滇西明珠业主告知书的答复真实性予以采信，但该份证据仅证实被告工作人员于2017年10月17日针对滇西明珠业主提交“告知书”进行的答复，答复内容还需汇报，并由胡松林给予明确解决方案并实施，原告无其他证据证实以上答复内容双方已达成一致意见，故对原告主张的拟证明内容不予以采信。为反驳原告的诉讼主张，被告在庭审中向本院提交了如下证据：第一组证据：1.《物业租赁经营合同》，证明内容：原告与被告于2003年10月1日订立了《物业租赁经营合同》，约定由原告将其购买的8038号别墅出租给被告用于酒店经营。按照《物业租赁经营合同》的约定：（1）该别墅物业总值为103万元，被告支付给原告的租金包括固定租金和浮动租金。其中，年固定租金按照物业总值的3%支付，月浮动租金为被告经营滇西明珠酒店别墅产权酒店的经营收入减去营业税费和支付给原告的月固定租金后余额的10%；（2）被告每月从应付原告的租金中扣收1250元更新改造基金；（3）被告依法应当承担的税金（包括但不限于房产税、土地使用税、印花税、个人所得税）由被告代扣代缴；（4）原告每年享有28天的免费入住权，但该免费入住权当年有效，不得结转。第二组证据：2.《免费入住权回购协议书》，证明内容：对于原告就其出租给被告的别墅享有的每年28天的免费入住权，《物业租赁经营合同》并未约定被告应当回购，更未约定被告应以什么价格回购。对于免费入住权的回购，是由双方当事人根据市场情况另行商定的。在3年以前，原被告双方是通过每年签署一份回购协议来约定回购价格和期限的。自2016年起，则通过双方的实际行为达成按每天600元的价格回购其免费入住权的合意。因此，是否回购免费入住权，以及以什么价格回购，完全取决于双方的合意。由于市场情况的变化，双方未就2017年度原告免费入住权的回购达成协议。在此情况下，对于原告享有的2017年度的28天的免费入住权，被告无义务回购并向原告支付回购款。第三组证据：3.2015年度滇西明珠产权酒店财务审计报告；4.2016年1月-2017年12月计算表-B区；5.2016年度花园别墅（B区）客房收入和租金审阅报告；6.回购明细及银行付款凭证；7.固定租金、浮动租金明细表及银行付款凭证。证明内容：被告已于2016年10月12日向原告付清了2016年第一季度的固定租金3588.75元，2017年12月27日向原告付清了2016年第二季度的固定租金3666.00元，2017年12月26日向原告付清了2016年第三季度的固定租金3704.62元。被告于2016年9月19日、12月27日向原告付清了2016年第一、第二季度免费入住权的回购款分别为4200元。被告于2016年10月12日向原告付清了2016年第一季度的浮动租金653.49元，于2016年12月27日向原告付清了2016年第二季度的浮动租金1305.14元。在过去10多年里，被告支付租金从未迟延过。本次被告的付款时间虽有所迟延，但并未构成根本性违约，或导致合同目的不能实现，因此原告要求解除租赁合同的请求依法不能成立。第四组证据：8.更改资金明细表，证明内容：原被告在订立合同后，被告按照合同约定的标准对房屋进行更新改造，期间所使用的每一笔更新改造资金被告都是用于房屋的维护。庭审后，被告向法庭提交了原告2016年第4季度至2017年第3季度的分红明细、2017年第4季度分红明细及银行转账明细，拟证明被告已向原告支付了2016年第4季度至2017年第3季度、4季度的分红款项。第二次庭审中提交一份中国星级饭店评定报告书，拟证明被告根据报告书的内容来履行酒店的日常经营和维护。原告对被告提交的证据的质证意见为：第一组的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的关于浮动租金的支付有不同的看法，根据合同4.1.2的约定，当上年度的平均用房价格210-280元的时候，浮动租金的支付比例是12%；平均用房价格在280以上，浮动租金的支付比例是16%；证明目的第三项部分有异议，扣除税金不包括房产税、土地使用税、印花税，该部分内容的约定在合同4.1.2条，对于第四项证明目的无异议。第二组真实性、合法性、关联性无异议，证明内容有异议，根据双方的协议，2016年起被告方是以每天400元每标间的价格予以回购原告享有的免费入住权，包括2017年。第三组财务审计报告（3组3.4.5）不予认可，理由：这是一份审阅报告，根据合同8.2条，双方约定的内容是对会计报表进行独立审计，在被告提供的审计报告中明确指出，会计师事务所没有展开独立的审计工作，是对官房大酒店编制的租金收入等进行审阅，在一段倒数第二行有体现，不符合合同约定的对会计报表进行独立审计，对真实性不认可，同时提出对经营收入进行独立审计鉴定。回购明细和银行付款凭证（第三组的6.7）原告认可已收到被告在证明内容当中表述的金额，提请法庭注意被告提供的回购明细中的注明部分表述的是不予回购是以口头和微信的方式在2017年12月份才通知的，按照原被告的交易惯例，28天的免费入住权一直都是被告使用，且按照之前的交易的惯例标准向原告及其他所有业主支付回购款项，2017年12月份通知时当年剩余的时间不足以完全使用足28天的免费入住时间。第三组7项租金明细表的质证意见的补充：未付金额不应当再进行扣税，未来所有的款项有各业主自行申报纳税。第四组证据中的三份工程预决算书真实性、合法性、关联性均不予认可，理由：该工程决算书只有造价工程咨询公司的签章，是由被告自行编制及审核的，根据工程决算的规定，工程决算应当有建设方、施工方、监理方三方签字认可，三份工程预决算书都不符合以上要求，且没有施工合同等配套的文书予以佐证。第四组证据中的布艺更换的真实性、合法性、关联性不予认可，理由：记账凭证是被告内部记账的材料，属于单方制作；支票和明细、发票的不予认可，其支票形成时间2013年6月24日，明细表的形成时间是2013年5月14日，发票的形成时间分别是2013年3月27日、2013年4月7日、2013年5月6日，费用支出和产生时间不能有效对应，真实性无法认可。第四组证据中的维修协议的合同签署的另一个主体是彭小平，没有相应的身份信息，无法核实协议的真实性。第四组证据中的明细表及相应的图片均属于被告单方制作，真实性无法认定。第四组证据中的绿化的支票、发票及协议书真实性、合法性、关联性均不予认可，理由：支票出具的时间是2015年8月28日、发票的时间是2012年5月24日，款项支付和票据开具时间不能有效对应，提起法庭注意的是支票上收款人两边是不一致的，左边的收款单位是“丽江市金穗园林绿化工程有限公司”，右边的收款人是“丽江金穗园林绿化工程有限公司”，少了一个市，根据支票的支付规则，收款单位不一致是不能将款项汇付，也就是本支票对应的款项没有实际支付，园林绿化改造合同跟之前的支票和发票形成时间不一致，真实性无法认定，合同附的明细表及验收单属于被告自行制作，真实性不予认可。被告提供的所有的第4组证据与本案没有关联性，根据合同13条的约定，只有经过事先报告业主过半数同意的情况下产生的费用才与更新改造使用的费用有关，第四组证据的没有任何一笔费用是经过业主同意的，所以与本案没有关联性。第四组的油漆翻新真实性、合法性不予认可，没有与工程结算书对应的支付凭证和发票来印证是否产生实际的支付。客房液晶电视机没有相应的支付凭证和发票。工程验收单真实性不予认可。施工承包合同看不出来跟本案有关联性。家具翻新合同的真实性不予认可。记账凭证、空调风管改造费没有相应的支付凭证和发票，对是否实际产生不予认可。对2016年第4季度至2017年第3季度的分红明细、2017年第4季度分红明细及银行转账明细微信质证意见为：1、付款时间均是在起诉后，不能改变违约在先的事实；2、业主的具体收款金额可以在执行程序中予以冲抵，否则就会变成只要判决未作出之前，就在反复的质证、对账。中国星级饭店评定报告书这个是国家标准，但是只是一份报告书的范本，不是对被告酒店服务运营的一个认定。经审查：被告提交的第1、2组证据，真实性、合法性本院予以确认，并作为认定案件事实的依据。第3、4组证据的证明力综合全案予以评判。2016年第4季度至2017年第3季度的分红明细、2017年第4季度分红明细及银行转账明细，内容真实，形式合法，本院予以采信，并作为认定案件事实的依据。中国星级饭店评定报告书系国家标准，真实性、合法性本院予以确认，证明力综合全案予以评判。2018年3月20日，原告申请对被告丽江官房大酒店股份有限公司2016年至2017年经营收入进行鉴定，2018年7月19日，原告以按双方合同约定审计报告应由被告出具为由申请撤回上述鉴定申请。2018年7月27日，被告丽江官房大酒店股份有限公司委托云南鼎丰司法鉴定中心对丽江官房酒店在2016年度、2017年度经营期间，滇西明珠A、B区酒店客房服务收入及该收入应缴、已缴营业税费，以及按照（租赁）合同的约定应当支付给产权所有人的固定租金总额及浮动租金总额进行司法会计鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2019年4月26日作出鉴定意见书。原告质证对上述鉴定意见书真实性没有意见，浮动租金的鉴定结论没有意见，但是对实返租金不予确认，实际收到的应该以官房的支付凭证为准，而不应该以鉴定报告为准。被告质证对上述鉴定意见书的真实性、合法性及关联性认可，证明目的认可，对原告提及的实返租金以庭后官房提交的已经支付和未支付的凭证为准。经审查，本院对上述鉴定意见书予以采信，作为认定案件事实的依据。被告丽江官房大酒店股份有限公司于2018年3月21日申请对更新改造资金的提取和使用明细做审计鉴定，后于2019年8月22日又申请撤回，本院予以准许。2019年8月27日，被告丽江官房大酒店股份有限公司向本院提交了苗文明租金明细、更改资金明细、更改资金使用明细。原告苗文明对被告提交的上述证据的质证意见为：1、对已扣更改资金191935元无异议。2、对更新改造已使用金额不予认可。3、对浮动租金无异议。对固定租金不认可，应按原告起诉金额扣减已付金额后合计计算。经审查，对原告质证无异议的浮动租金，本院予以确认。对有异议的部分，证明力本院综合全案予以评判。根据已认定的有效证据及当事人的当庭陈述，本院确定如下法律事实：原告苗文明与被告丽江官房大酒店份有限公司经协商一致，于2003年10月1日签订了《物业租赁经营合同》，约定将其所有的位于丽江市古城区滇西明珠An户型803号（230号）院的产权式酒店出租给被告经营使用；租赁期限为20年；约定的租赁费分为固定租金和浮动租金，租金每季度支付一次，年终进行决算支付；租金由被告直接汇入甲方银行账户；物业转让的不影响合同效力，《租赁合同》还约定甲方（业主）每年享有28天免费入住权。在《租赁合同》履行过程中，被告又与原告协商，将原告在《租赁合同》中享有的每年28天免费入住权予以回购，并签订了《免费入住权回购协议书》，双方约定了具体回购价格，《免费入住权回购协议书》实行一年一签。固定租金系按照物业总值的3%扣除税费及更新改造资金后计算。合同签订后，被告已于2016年10月12日前向原告支付了2016年第一季度固定租金3588.75元、于2016年12月27日向原告支付了2016年第二季度的固定租金3666元、2017年12月26日向原告支付了2016年第三季度的固定租金3704.62元、2018年6月28日向原告支付了2016第四季度至2017年第三季度固定租金9900元、2018年7月5日支付了2017年第四季度固定租金2375元。2018年第一季度至今的固定租金未支付。浮动租金为（经营收入-营业税-固定租金）×10%或12%或16%（视房价而定）。被告根据其委托的第三方出具的《会计审阅报告》的结论，于2016年10月12日向原告支付了2016年第一季度的浮动租金653.49元、2016年12月27日向原告支付了2016年第二季度的浮动租金1305.14元、2018年6月28日向原告支付了2016第三季度至2017年第三季度浮动租金7075.64元、2018年7月5日支付了2017年第四季度浮动租金585.88元。2018年第一季度至今的浮动租金未支付。被告于2018年6月28日还向原告退还了2016年第3季度代扣税金270.38元。2016年4月13日双方签订了《免费入住权回购协议》，现被告尚欠原告回购款8400元，2017年度因双方未签订回购协议，被告也未支付回购款。同时，被告未按照合同约定，在征得业主同意的情况下，代扣了原告自2003年10月份到2019年7月17日的更新改造资金191935元，已使用75299.52元。2018年3月20日，原告申请对被告丽江官房大酒店股份有限公司2016年至2017年经营收入进行鉴定，2018年7月19日，原告以按双方合同约定审计报告应由被告出具为由申请撤回上述鉴定申请。2018年7月27日，被告丽江官房大酒店股份有限公司委托云南鼎丰司法鉴定中心对丽江官房酒店在2016年度、2017年度经营期间，滇西明珠A、B区酒店客房服务收入及该收入应缴、已缴营业税费，以及按照（租赁）合同的约定应当支付给产权所有人的固定租金总额及浮动租金总额进行司法会计鉴定。云南鼎丰司法鉴定中心于2019年4月26日作出鉴定意见认为：1、2016年度官房大酒店花园别墅A客房服务含税收入为12442918.90元，酒店别墅B客房服务含税收入为15270815.00元。2017年官房大酒店花园别墅A客房服务含税收入为12437011.77元，酒店别墅B客房服务含税收入为10752574.90元。2、由于2016年5月1日以后全面“营改增”，官房大酒店2016年4月30日前经营管理的客房服务收入缴纳的是营业税及附加费，2016年5月1日至2017年12月31日经营管理的客房服务收入不再缴纳营业税及附加费，缴纳的是增值税及其附加费。由于官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》未进行补充或修改，对2016年5月1日至2017年12月31日官房大酒店经营管理的客房服务收入经缴纳的增值税及附加费，因对租金支付无关，该中心不发表意见。（1）根据官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》之规定，2016年丽江官房大酒店股份有限公司花园别墅A客房服务收入应缴纳的营业税金及附加费用为696803.46元，已缴纳的2016年1—4月的营业税金及附加费用为169257.76元；2016年丽江官房大酒店股份有限公司酒店别墅B客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费为855165.64元，已经缴纳的2016年1—4月份的营业税金及其附加费为183958.74元；（2）根据官房大酒店与业主签订的《物业租赁经营合同》之规定，2017年丽江官房大酒店股份有限公司花园别墅A客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费用为696472.66元，已经缴纳的营业税金及其附加费为0元；2017年丽江官房大酒店股份有限公司酒店别墅B客房服务收入应缴纳的营业税金及其附加费为602144.19元，已经缴纳的营业税金及其附加费为0元。3、（1）根据《物业租赁经营合同》和2016年的客房服务收入，官房大酒店2016年应支付花园别墅A、酒店别墅B符合《服务租赁经营合同》租金支付规定业主的税前固定租金总额为6513900.00元，其中：花园别墅A为2233800.00元，酒店别墅B为4280100.00元；税前浮动租金为1210576.13元，其中：花园别墅A为323062.75元，酒店别墅B为887513.37元；按约定应暂扣更改资金2863182.00元，其中：花园别墅A为853182.00元，酒店别墅B为2010000.00元；（2）根据《物业租赁经营合同》和2017年的客房服务收入，官房大酒店2017年应支付花园别墅A、酒店别墅B符合《服务租赁经营合同》租金支付规定业主的税前固定租金总额为6513900.00元，其中：花园别墅A为2233800.00元，酒店别墅B为4280100.00元；税前浮动租金为821552.12元，其中：花园别墅A为322803.33元，酒店别墅B为498748.78元；按约定应暂扣更改资金2863182.00元，其中：花园别墅A为853182.00元，酒店别墅B为2010000.00元。鉴定意见同时明确原告苗文明户在2016年1月至2017年12月期间，被告的固定租金加浮动租金减去暂扣更改资金后，应实返未扣税租金情况为：2016年1月为1325元、2月为1874.58元、3月为1463.02元、4月为1695.65元、5月为1823.69元、6月为1814.03元、7月为2069.44元、8月为3166.40元，9月为1755.58元，10月为月为2337.52元、11月为1594.7元、12月为1423.32元;2017年1月为1946.13元、2月为1767.89元、3月为1703.2元、4月为1602.74元、5月为1659.76元、6月为1560.67元、7月为1533.49元、8月为1772.1元、9月为1347.79元、10月为1763.18元、11月为1538.73元、12月为1325元。上述共计：41863.61元。被告为原告代缴了2016年第一季度固定租金税金386.25元、第二季度固定租金税金309元、2016年第一季度浮动租金税金34.39元，第二季度固定租金税金53.1元。被告暂扣了原告2016年第四季度至2017年第四季度款项7600元。被告陈述自2016年5月1日营改增后税费已不能由被告代缴，相关税务机构要求由业主自行缴纳。原告认为2018年1月1日至2019年7月17日每月应分固定租金为2575元/月×18月＋2575元/月÷31天/月×17天=47762.1元。原告认可被告于2019年8月27日提供的苗文明租金明细中2018年1月1日至2019年7月17日应分浮动租金合计为4240.52元。丽江市中级人民法院以（2019）云07民终437号民事判决书判决维持了本院（2018）云0702民初111号民事判决书所确定的内容即“解除原告苗文明与被告丽江官房大酒店股份有限公司于2003年10月1日签订的《物业租赁经营合同》，并将涉案房屋腾退给原告。对原告主张的解除《免费入住权回购协议》的诉讼请求不予支持等”。2019年7月18日，被告已将涉案房屋交还给原告，房屋内现有家具及家电均归还原告所有。本院认为，本案所涉《物业租赁经营合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，也未损害国家、集体或者第三人的利益，该合同合法有效，双方当事人应按照合同约定行使各自的权利并履行相应义务。1、关于固定租金及浮动租金问题。本案中，《物业租赁经营合同》签订后，原告在已按照合同的约定将房屋交付被告经营使用的情况下，被告具有向原告支付固定租金及浮动租金的义务。根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，被告应向原告支付自2016年1月1日至2017年12月31日的税前固定租金及浮动租金合计为41863.61元，而被告则分别于2016年10月12日、2016年12月27日、2017年12月26日、2018年6月28日、2018年7月5日共向原告支付了2016年第一季度至2017年第四季度的固定租金23234.37元。被告分别于2016年10月12日、2016年12月27日、2018年6月28日、2018年7月5日支付了2016年第一季度2017年第四季度浮动租金9620.15元。根据《物业租赁经营合同》约定，原告税金由被告代扣代缴，现被告确认因税金政策变化，应由原告自行缴纳，故被告不应再代扣税费，被告已为原告代扣代缴税金782.74元。被告应向原告苗文明固定租金和浮动租金为：①被告应向原告苗文明支付2016年1月1日至2017年12月31日期间的固定租金加浮动租金（减去暂扣更改资金后），应实返未扣税租金为：应付固定租金和浮动租金41863.61元-已支付固定租金23234.37元-已支付浮动租金9620.15元=9009.09元；②2018年1月1日至2019年7月17日，被告应向原告支付固定租金为：〔2575元/月（按照物业总值的3%计算）×18月＋2575元/月÷31天/月×17天〕-更新改造资金〔1250元/月×18月＋1250元/月÷31天/月×17天〕=24576.62元;原告认可被告应当支付的浮动租金为4240.52元,上述两项合计37826.23元。被告已为原告代缴税金782.74元，应予扣减。综上，被告还需向原告支付自2016年1月1日至2019年7月17日固定租金和浮动租金37043.49元。2、关于免费入住权回购款及回购款占用费的问题。原、被告于2016年签订的《免费入住权回购协议》系双方真实意思表示，合法有效，在原告已按约将2016年免费入住权交由被告使用后，被告应按约定向原告支付回购款，庭审查明，被告尚拖欠原告2016年7月1日至12月21日的回购款8400元，故被告应按约定向原告支付回购款8400元。回购协议系一年一签，2017年之后双方未再签订上述协议，原告亦无证据证实双方对此已达成口头协议，且丽江市中级人民法院以（2019）云07民终438号民事判决书维持了本院不支持原告主张的解除《免费入住权回购协议》的诉讼请求的判决，故对原告要求按照2016年度回购款的标准向原告支付自2016年1月1日起至实际腾退房屋之日止的每年28天免费入住权的房屋占用费（按每天600元标准计算）的诉讼主张不予支持。3、关于更新改造资金问题。对原告提出的被告返还截至房屋腾退之日止暂扣的更新改造资金的主张，现原告认可被告暂扣的更新改造资金191935元。按照双方签订《物业租赁经营合同》第13.3条和约定租赁期间，乙方根据维持五星级酒店正常运营的通常标准，对酒店进行更新改造的，需征得所有业主过半数同意，费用从更新改造资金中支出。被告虽存在未按双方合同约定的方式使用更新改造金的事实，但该合同的第12条约定酒店的日常维修、养护和管理由被告负责，且自2003年起至被告将房屋交还原告之日止，被告对包括原告房产在内的整个酒店别墅一直按照星级酒店的标准进行经营、管理，按照被告提交的《中国星级饭店评定报告书》所载内容，酒店的相关配套设施应当符合相关评定标准，必然需要对相关设施进行更新和改造，被告擅自使用更新改造资金，其目的主要是维持星级酒店的标准，提升品牌形象，最终实现提高浮动租金收益之目的，受益方仍为业主方，基于上述法律事实，兼顾公平原则，现被告认可已使用75299.52元，故被告已扣但未使用的更新改造资金应当予以退还原告，即191935元-75299.52=116635.48元。4、关于违约金的问题。被告未按约定向原告支付回购款、固定租金及浮动租金，已构成违约，原告要求被告按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率承担违约金的主张，符合法律规定，本院予以支持。计算方式本院核定为：以未付的租金、回购款45443.49元为基数，自2018年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算至实际付清之日止的违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百一十二条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告苗文明支付租金人民币37043.49元；二、由被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告苗文明支付回购款人民币8400元；三、被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告苗文明退还自2003年10月1日起至2019年7月17日止暂扣的更新改造资金人民币116635.48元；四、由被告丽江官房大酒店股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原告苗文明支付以未付的租金、回购款45443.49元为基数，自2018年1月1日起按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率计算至实际付清之日止的违约金；五、驳回原告苗文明的其他诉讼请求。案件受理费4748元，由原告苗文明承担1751元，由被告丽江官房大酒店股份有限公司承担2997元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。审 判 长  李玉良审 判 员  杨艳柳人民陪审员  梁中华二〇一九年十月二十八日书 记 员  和建英【本判决生效后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年】