广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8262号上诉人（原审原告）：薛秋英，女，汉族，1962年11月2日出生，住广东省佛山市顺德区*******************，公民身份号码441************661。委托诉讼代理人:黄发林，广东瑶琨律师事务所律师。委托诉讼代理人:叶芯铜，广东瑶琨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄婷婷，女，汉族，1994年10月18日出生，住广东省广宁县************，公民身份号码441************123。委托诉讼代理人:朱文利，广东盛博信成律师事务所律师。委托诉讼代理人:翟文渊，系被上诉人的丈夫。上诉人薛秋英因与被上诉人黄婷婷房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7907号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人薛秋英上诉请求：1.改判支持薛秋英在原审中的违约金请求；2.本案原审、二审诉讼费由黄婷婷承担。事实和理由：一、在合同纠纷中，违约方主张违约金约定过高，应承担举证责任。在黄婷婷无对诉请的违约金提出证据证明过高的情况下，原审法院认为薛秋英没有证据证明其实际损失，属于举证责任分配错误。涉案房屋买卖合同系双方当事人的真实意思表示，其中违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时即明确违约后果。经原审法院认定，黄婷婷未在约定的过户时间前取得银行“同贷书”、黄婷婷的丈夫在微信中也承认无能力支付第二期购房款，故此黄婷婷的违约事实明确。根据双方签订的《房屋买卖合同》第九条第2.3款的约定：若黄婷婷不按期支付款项或办理相关手续的，视为违约，在薛秋英同意黄婷婷延迟履约的情况下，薛秋英有权要求黄婷婷自本合同签订之日起至款项实际支付之日或办理相关手续之日止，以房屋总价款为基数，按日千分之二支付延迟履行违约金。薛秋英起诉时以该约定作为依据，请求黄婷婷承担违约金54万元依法有据。黄婷婷无证据证明违约金约定过高，应承担举证不能的不利后果，原审法院应严格按照合同约定确定违约责任。二、原审法院主动适用涉案合同第九条第2.2款违约条款，且并未对适用非薛秋英诉请的违约金条款作出任何解释，系程序错误。原审过程中薛秋英要求违约金的依据为合同第九条第2.3款，原审判决却适用第九条第2.2款的约定计算违约金，且并无相应释明，此举降低了黄婷婷所需承担的违约责任，严重损害薛秋英的合法权益。三、薛秋英出售涉案房屋是为了置换房屋，原审判决忽略了房屋贬值的事实，损害了薛秋英的收益。黄婷婷在签订《房屋买卖合同》时便知晓薛秋英之所以出售涉案房屋是因为打算重新置换一处房屋，但现在由于黄婷婷的违约行为导致薛秋英无法及时置换房屋。现该纠纷的发生至今已经持续一年多的时间，根据房地产市场的价格波动及诉讼的影响，房屋的价值有所贬值，即当时合同约定价值为108万元，但如今价值已不足108万元，薛秋英存在损失的事实明确。四、关于本案处理的建议。现薛秋英申请二审法院对房屋贬值的部分进行司法鉴定，以便确定薛秋英的实际损失。综上，原审判决程序错误，适用法律错误，以致判决错误，应予改判。黄婷婷辩称，1.薛秋英的上诉请求没有事实和法律依据，黄婷婷没有违反合同约定的违约行为及事实，故黄婷婷不用支付违约金。银行没有按期审批贷款，不是黄婷婷所能控制的，过错不在黄婷婷。且双方已经解除合同，但薛秋英突然提起诉讼。2.双方在合同中约定明确，如因银行原因，时间则顺延，双方都不承担违约责任。且涉案合同第六条、第十六条已经约定，薛秋英要先将户口迁出，但至今薛秋英仍未将户口迁出，故薛秋英违约在先。3.没有证据证实涉案房屋已经贬值，且薛秋英申请鉴定已经超过法定时间。薛秋英一直居住在涉案房屋，不存在任何损失。薛秋英向原审法院提出诉讼请求：1.薛秋英与黄婷婷签订的《房屋买卖合同》于2019年4月12日解除；2.黄婷婷向薛秋英支付违约金54万元；3.诉讼费由黄婷婷承担。原审法院认定事实：2018年5月5日，薛秋英（卖方）、黄婷婷（买方）、顺德区大良丰港房屋中介服务部（中介方）签订《房屋买卖合同》一份，约定黄婷婷购买薛秋英位于佛山市顺德区*****委会***房产（以下简称涉案房产），成交价为108万元。合同第四条约定：双方一致达成涉案房产付款方式分三期付款，为按揭付款；黄婷婷应在签订本合同时支付2万元定金（作为第一期购房款）；黄婷婷应于在房地产管理部门签《房地产买卖合同》之同时付清第二期购房款16万元（按揭付款以银行实际贷款额为准），多退少补；第三期购房款90万元在银行放款之同时付清（按揭付款以银行实际贷款额为准）。合同第六条约定：过户交易之前薛秋英必须将户口从该房屋迁出；若该房屋有户口未迁出，则薛秋英于收取黄婷婷购房余款的同时预留2万元给黄婷婷作为迁出户口保证金；薛秋英于2018年7月5日前迁出户口，黄婷婷把保证金一次性无息退还给薛秋英；薛秋英到期不迁或逾期迁出，保证金归黄婷婷所有，薛秋英不得有异议。合同第七条约定：黄婷婷向中介方支付1.62万元作为咨询和中介服务费，如在签订本合同后违约而未能买入或卖出涉案房产的，违约方须代非违约方向中介方支付中介费，即违约方须向中介方支付本条约定双方应支付的全部咨询及中介服务费。合同第九条第1.3款约定：如果薛秋英延迟办理相关手续视为违约，在黄婷婷同意薛秋英延迟履约的情况下，黄婷婷有权要求薛秋英自本合同签订之日起至双方过户登记完成之日止，以房屋总价款为基数，按日千分之二支付延迟履行违约金。合同第九条第2.2款约定：若黄婷婷违约，薛秋英收取的定金不予返还，黄婷婷必须按本合同的总价的10%赔偿给薛秋英，本合同自动解除。合同第九条第2.3款约定：若黄婷婷不按期支付款项或办理相关手续的，视为违约，在薛秋英同意黄婷婷延迟履约的情况下，薛秋英有权要求黄婷婷自本合同签订之日起，至款项实际支付之日或实际办理相关手续之日止，以房屋总价款为基数，按日千分之二支付延迟履行违约金。合同第十二条约定：双方同意在2018年8月29日之前到房地产管理部门签订《房地产买卖合同》办理过户手续；如因房地产管理部门或银行原因导致延迟，则时间相应顺延，双方互不承担违约责任。合同第十四条约定：双方同意独家委托中介方全权代理购买、出售涉案房产，并保证协助中介方办理涉案房产的银行按揭和过户相关手续。合同第十六条约定：薛秋英在涉案房产过户之前将户口迁出。2018年5月24日，双方签订定金补充协议，约定定金数额提高至3万元。合同签订后，黄婷婷已按约定支付了定金共3万元给薛秋英。2018年7月16日，薛秋英的儿子刘***与黄婷婷的丈夫翟文渊相互添加微信后开始聊天，翟文渊告知刘***已约好明天签按揭。之后，刘良文称去了“冠银”问清楚了，帮你（这里是指帮黄婷婷申请银行贷款）搞了两次，后来政策收紧了。2018年11月，翟文渊提及银行第一次批贷84万元，因其小孩住院等问题没有去签名，过了期限，需按揭公司的人员为黄婷婷重新交文件。因翟文渊夫妻的信用卡使用情况，银行只批贷68万元。其后，刘良文、翟文渊多次商谈，想方设法希望能申请到比较高的贷款额，但了解到银行房贷政策收紧，已不能获得黄婷婷期望的贷款额。2018年11月22日，刘良文告知翟文渊大概可以贷款77万元，翟文渊觉得这样导致首期额越来越高。期间，双方还提及不要将两人私下沟通一事告知中介方。2018年11月23日，翟文渊提及已做好最坏打算，如果申请不到预想的贷款额度，该赔偿就赔偿。刘良文劝翟文渊权衡后果，假如违约，不只是定金问题，还要赔偿合同金额的10%，另还要承担中介费。之后，双方继续商讨办法如何能获得黄婷婷预想的贷款额度，因为翟文渊表示给不了太多的首期款。2019年1月2日，翟文渊提出没有那么多钱给付首付款，能想的办法都想了，不想耽搁刘良文购房，想解除《房屋买卖合同》。刘良文回应称解除合同也可以，但若解除合同（翟文渊）将损失严重，中介费也要全额支付。翟文渊回复中介费看着办吧，给一点中介费，剩下的（定金）就补给薛秋英。刘良文随即通知翟文渊到中介处办理解除合同的手续。双方还协商一致不要告知中介两人曾私下联系。2019年1月14日，刘良文告知翟文渊某人有渠道可以为黄婷婷申请到银行按揭贷款80万至85万，但前提是需要支付手续费（3%的收费费）。翟文渊认为手续费太高。刘良文声称协助办理银行贷款之人需要给银行工作人员分成（打点），收了钱保证通过。翟文渊认为方案没有问题，但手续费太贵，并称之前我们（这里应是指翟文渊与刘良文）也聊过相关问题，之前说如果（黄婷婷）贷到了84万元，那首期支付24万元，加上中介费税费其他费用，合共26万元、27万元也是可以的，现在贷款之后除了这些费用还要支付按揭费用，加起来就超出很多。2019年2月22日，刘良文告知翟文渊中介已最后通告，若这周没有答复，违约责任会很重。翟文渊告知刘良文直接去（中介处）解除合同即可，翟文渊已经和中介说明白，定金不要了，当赔偿给薛秋英，其实黄婷婷不用赔偿的，但是觉得没有必要那么计较。原审法院认为，薛秋英请求确认《房屋买卖合同》于2019年4月12日已解除。黄婷婷于2019年1月2日明确提出解除合同，薛秋英未表示异议，因此合同解除时间依法为2019年1月2日。关于购房款的支付方式争议。黄婷婷主张第二、三期购房款都是通过银行按揭付款。合同约定，黄婷婷应于在房地产管理部门签《房地产买卖合同》之同时付清第二期购房款15万元（按揭付款以银行实际贷款额为准），多退少补。在房地产管理部门签订《房地产买卖合同》至涉案房产过户至黄婷婷名下，还需要一定的审核时间，在过户完成前，银行是不会发放贷款的，因此黄婷婷主张第二期购房款也是通过银行按揭付款不符合逻辑。该约定内容结合第一、三期款项支付的约定理解，应是预计能获得贷款90万元，若贷款额不足90万元或超过90万元就“多退少补”，即第二期购房款根据银行审批通过的实际贷款额进行相应调整。换言之，黄婷婷应在约定的过户时间前获得银行“同贷书”，根据银行批贷额度，准备好第二期购房款。翟文渊在支付了3万元的定金后，在与刘良文的微信聊天中也承认因黄婷婷没有那么多的首付款，因此提出解除合同。根据上述分析，黄婷婷声称第二期购房款也是通过银行按揭款支付，与事实不符。关于薛秋英是否违约在先（未迁出户口）的争议。合同第十六条约定（该约定是双方手写条款），薛秋英应在过户前将户口迁出。该约定与第六条所约定的户口迁出时间有出入（第六条约定户口迁出时间为2018年7月5日），鉴于第十六条是手写内容，属于特别约定，因此应以手写条款为准。因此，黄婷婷提出薛秋英逾期迁出户口、违约在先的抗辩不成立，原审法院不予采纳。黄婷婷提出无法办理银行按揭，责任在于中介。对此抗辩意见，原审法院也不予采纳，理由如下：第一，黄婷婷无证据证明顺德区大良丰港房屋中介服务部曾承诺保证能协助黄婷婷获得多少金额的银行贷款。第二，根据微信聊天记录可知，第一次申请曾获得84万元的贷款额度，黄婷婷因私事未能及时到场，导致需要重新提交申请资料，但重新提交申请后获得的贷款额更加低，黄婷婷负担不起首期款。可见不是银行按揭无法办理，只是黄婷婷不满意贷款额度而不去银行办理。第三，黄婷婷提供的证据显示其是委托广州本银按揭服务有限公司顺德分公司代办按揭贷款等手续，即使黄婷婷与该公司确实存在合同关系，该公司违约，也是黄婷婷与该公司之间的法律关系，与薛秋英无关。第四，根据翟文渊与刘良文之间的微信聊天，他们自行商量申请按揭贷款事宜并约定不告知中介两人曾私下联系，该行为与上述抗辩意见相悖。黄婷婷又主张根据合同第十二条约定，因银行不批贷款的原因，致使合同无法继续履行，黄婷婷不应承担违约责任。然而，正如上述分析，并非银行不批贷款，而是黄婷婷不满意贷款额度，不去办理。综上，原审法院认定黄婷婷违约事实清楚（在约定的过户时间前，未取得银行“同贷书”、黄婷婷的丈夫在微信聊天中也承认无能力支付第二期购房款）。关于违约金的认定。薛秋英主张根据第九条第2.3款的约定，要求黄婷婷支付违约金54万元。比较第九条第2.3款与第九条第2.2条的内容（具体内容详见上文），结合上述认定，应适用第九条第2.2款的约定。薛秋英的儿子刘良文在微信聊天中也是主张适用合同第九条第2.2款的约定。法律规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。薛秋英起诉主张违约金，原审法院依法审查黄婷婷应支付的违约金。合同第九条第2.2款约定：若黄婷婷违约，薛秋英收取的定金不予返还，黄婷婷必须按本合同的总价的10%赔偿给薛秋英，本合同自动解除。合同总价的10%为10.8万元，即约定的违约金为10.8万元。薛秋英声称其损失是：出售涉案房屋是为了置换房屋，房屋有增值的可能性。鉴于薛秋英未举证证实黄婷婷违约对其造成的实际损失，原审法院认为该违约金过高，酌减为6万元，扣减黄婷婷已支付给薛秋英的3万元（即之前所支付的定金），即黄婷婷还应支付3万元给薛秋英。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、薛秋英与黄婷婷于2018年5月5日签订的《房屋买卖合同》已于2019年1月2日解除；二、黄婷婷于判决发生法律效力之日起十日内向薛秋英支付违约金30000元；三、驳回薛秋英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为7260元（薛秋英已预交），由薛秋英负担6260元，黄婷婷负担1000元（黄婷婷应连同上述款项一并支付给薛秋英）。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人薛秋英与被上诉人黄婷婷的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.黄婷婷是否存在违约行为；2.违约金。关于黄婷婷是否存在违约行为的问题。本院认为，涉案房屋买卖合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依照合同约定履行义务。涉案合同第四条第2款约定“黄婷婷应在房地产管理部门签订《房屋买卖合同》之同时付清150000元，作为第二期购房款（按揭付款以银行实际贷款额为准）”，黄婷婷虽主张该项条款约定的第二期购房款150000元为银行按揭贷款，但纵观黄婷婷及其配偶翟文渊申请银行贷款的过程、申请额度及二手房屋买卖银行按揭贷款手续可知，该条款约定的第二期购房款150000元并非银行按揭贷款，且黄婷婷的配偶翟文渊在与薛秋英的儿子刘***的微信聊天记录中也自认无法支付首付款继而提出解除合同，故黄婷婷未在约定时间内支付首付款，亦未提供同贷书，已构成违约。至于黄婷婷抗辩薛秋英未在约定期间内迁出户口亦构成违约的问题。本院认为，相较于薛秋英须在过户前迁出户口的合同义务，黄婷婷按期支付第二期购房款为先合同义务，而薛秋英迁出户口为后合同义务，黄婷婷已构成先行违约，薛秋英未迁出户口并不构成违约。原审法院对此认定正确，本院予以维持。关于违约金的问题。薛秋英上诉主张黄婷婷应向其支付54万元违约金。本院认为，如上所述，黄婷婷构成违约致使合同解除，黄婷婷应承担相应违约责任。涉案合同第九条第2.2款约定“若黄婷婷违约，薛秋英收取的定金不予返还，黄婷婷必须按本合同总价款的10%赔偿给薛秋英”，同时根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定定金，又约定违约金的，一方违约时，对方可以随时选择适用违约金或者定金条款”之规定，结合薛秋英的违约金诉请，本院认定黄婷婷须按本合同总价款的10%即1080000×10%=108000元支付违约金给薛秋英，扣除薛秋英已收取黄婷婷的购房定金30000元，黄婷婷仍须向薛秋英支付78000元（108000元-30000元）。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。薛秋英的该部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。另，涉案合同第九条第2.3款约定的是合同继续履行的情况下，黄婷婷应承担的违约责任，故该条款并不适用本案。至于薛秋英所称的因黄婷婷违约导致房屋贬值及置换房屋所造成的损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案薛秋英未有充分证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。原审法院对此认定正确，本院予以维持。薛秋英的该部分上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有误。薛秋英的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7907号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7907号民事判决第三项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初7907号民事判决第二项为“黄婷婷于本判决发生法律效力之日起十日内向薛秋英支付违约金78000元”；四、驳回薛秋英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7260元，由薛秋英负担5808元，黄婷婷负担1452元。二审案件受理费9200元，由薛秋英负担7360元，黄婷婷负担1840元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 黄玉凤二〇一九年十月二十二日法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理