上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终322号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）自报徐斌，男，1982年10月12日生，汉族，研究生文化，上海A有限公司、北京B有限公司及上海分公司实际控制人，户籍地江苏省徐州市泉山区；因本案于2018年2月13日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人陈辉，江苏永伦律师事务所律师（后更换为上海国域达律师事务所律师张秀轶。）辩护人丁恩莹，江苏盛仪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）自报吴晓利，女，1987年11月1日生，汉族，大学文化，上海A有限公司原法定代表人、北京B有限公司法定代表人及上海分公司负责人，户籍地江苏省徐州市云龙区；因本案于2016年11月5日被取保候审，2018年12月26日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人曹庆合、眭晓保，江苏金华星律师事务所律师。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人徐斌、吴晓利犯集资诈骗罪一案，于二〇一八年十二月二十六日作出（2018）沪0104刑初767号刑事判决。原审被告人徐斌、吴晓利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员王亚洁出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐斌及辩护人陈辉、丁恩莹，吴晓利及辩护人曹庆合、眭晓保到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市徐汇区人民法院判决认定：2014年至2015年间，被告人徐斌、吴晓利等人经预谋，先后设立上海A有限公司（以下简称A公司）、北京B有限公司（以下简称B公司）及北京B有限公司上海分公司（以下简称XX上海分公司）。A公司的经营范围包括投资管理咨询、企业管理咨询等。B公司的经营范围包括非证券业务的投资管理、咨询。XX上海分公司的营业场所位于中国（上海）自由贸易实验区XX路XX号XX室，2016年6月起，办公场所搬迁至本市徐汇区XX路XX号XX广场A座2205室，经营范围包括投资管理、投资咨询。被告人徐斌、吴晓利以虚假的金菱电梯专项投资基金、新三板成长投资基金等项目为诱饵，组织业务团队以设摊位、送礼物等方式向社会不特定公众进行宣传，招揽投资人，以B公司、A公司名义与被害人签订《XX新三板成长投资基金合同》《合谊—金菱电梯专项投资基金管理合同》《合谊—金菱电梯股权投资基金管理合同》，约定年化收益8%-12%的保本付息回报。非法募集资金主要用于支付被害人本息、公司运营费用、归还个人债务等。至案发尚有人民币31,125,054元（以下币种相同）未归还被害人。2016年11月4日，被告人吴晓利至上海市公安局浦东分局投案自首，到案后如实供述基本犯罪事实。2018年2月13日，被告人徐斌在江苏省徐州市被当地公安机关抓获。原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：被害人周某1、杨某、张某1、周某2、徐某等人的陈述，证人何某、李某、周某3、刘某、张某2、王某、赵某、吴某、陈某、高某等人的证言，相关工商登记资料、私募基金管理人公示信息、私募基金公示信息、协助查询财产通知书、基金管理合同、POS机签购单、银行账户交易明细、投资合同、投资协议、借款合同、情况说明、委托书、收条、收据、付款凭证、工作情况、受案登记表、立案决定书、到案经过、司法鉴定意见书及补正书等，被告人徐斌、吴晓利亦曾作过相关供述。原审法院据此认为，徐斌、吴晓利以非法占有为目的，以A公司、B公司及上海分公司名义，使用诈骗方法非法集资3,000余万元，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。吴晓利系自首，依法减轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以集资诈骗罪对被告人徐斌判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三十万元；以集资诈骗罪对被告人吴晓利判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元；被告人的违法所得继续予以追缴。上诉人徐斌提出，原审判决认定其和吴晓利合谋实施集资诈骗的事实有误，其行为不构成犯罪。徐斌的辩护人提出：1.原判认定徐斌与吴晓利合谋实施集资诈骗的事实不清，证据不足。吴晓利是涉案公司的实际控制人，徐斌只是公司项目投资人，并投入了大量资金。2.现有证据不足以证明徐斌主观上具有非法占有他人财产的目的。本案集资款去向、上诉人的具体侵占数额均未查清，且有部分集资款项确实用于真实的投资项目，原审法院未予认定。为证明上述事实，辩护人当庭提交了五份吴晓利签字确认的A公司吸收资金确认书、B公司人事任命通知书、XX上海分公司公告、人事规章制度、代偿债务通知书、现金预支单、发票报销单等证据。上诉人吴晓利提出，其主观上对集资款不具有非法占有目的，其行为构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。吴晓利的辩护人提出：1.原审判决在未查清涉案公司集资款数额、集资款去向以及吴晓利非法占有钱款数额的前提下，认定吴的行为构成集资诈骗罪系事实不清、证据不足。2.部分证人与本案具有利害关系，证言效力有待查证，鉴定意见亦不明确，辩护人在一审期间提出要求相关证人、鉴定人出庭作证，原审法院未予采纳系程序违法。3.吴晓利在一审期间曾退赔3万元，原判未予体现。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人徐斌、吴晓利犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。徐斌、吴晓利的上诉理由及辩护人的辩护意见没有事实及法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明，上诉人徐斌、吴晓利未向被害人兑付的数额为2,800余万元，其他事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的相关证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。现对本案的争议焦点评判如下：一、上诉人徐斌、吴晓利的行为是否构成集资诈骗罪经查，相关被害人陈述、证人证言、司法鉴定意见书等证据证实，上诉人徐斌、吴晓利成立A公司、B公司，以高额利率诱骗被害人投入资金，并将资金用于兑付前期投资人本息、公司运营支出及归还个人债务等，徐、吴二人不具有持续营利及兑付投资人本息的能力，持续吸收资金并最终给被害人造成重大经济损失，其行为均已构成集资诈骗罪。另查，B公司销售人员何某、李某等人的证言均证实，徐斌实际负责B公司等的经营，包括招募、培训销售人员，考核业绩及寻找投资项目等。徐斌及辩护人所提徐系投资人而非涉案公司实际控制人的意见缺乏事实依据，本院不予采信。二、原审程序是否违法经查，原审法院当庭组织控辩双方对相关证人证言、鉴定意见等进行举证、质证，其法庭调查程序合法有效，本院予以确认。本院认为，上诉人徐斌、吴晓利以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。关于吴晓利的辩护人所提吴在一审期间退赔3万元的问题，原判在量刑时已经予以考虑。关于原判认定的犯罪数额问题，经查，原判根据被害人的报案情况及相关投资合同、银行转账材料等认定本案的集资诈骗数额为31,125,054元，但原判对部分被害人收到的返利未从投资本金中予以扣除，涉及返利数额260余万元，予以扣除后本案的集资诈骗数额为2,800余万元。原判虽认定犯罪数额有误，但其所作量刑系在法定幅度之内，并无不当，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李长坤审判员  于书生审判员  顾苹洲二〇一九年十月三十日书记员  罗林骏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……