山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4025号上诉人（原审被告）：烟台赤外线桑拿制品有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区环海路89号出口加工区1-C5。法定代表人：白源基，总经理。委托诉讼代理人：王世坤，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台三阳彩虹冷热节能设备有限公司，住所地：山东省烟台市经济技术开发区嵩山路29-1楼内1808号。法定代表人：崔龙德，经理。委托诉讼代理人：宁喜民，山东博旭律师事务所律师。上诉人烟台赤外线桑拿制品有限公司因与被上诉人烟台三阳彩虹冷热节能设备有限公司合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台赤外线桑拿制品有限公司上诉请求：1、请求依法撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2017)鲁0602民初2190号民事判决书判决第一项中赔偿经济损失516795元，并驳回被上诉人关于赔偿经济损失的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、本案共涉及上诉人与被上诉人签署的两个合同，第一个为双方于2013年10月8日签订的《合作运营合同》简称2013年合同，第二个为双方于2015年5月5日签订的《合作运营合同》简称2015年合同。前后两个合同无论从合同履行方式、履行内容，还是违约责任条款，2015年合同均对2013年合同进行了根本性变更，双方的合作方式也发生了根本性变更，系双方经协商一致对原合同进行了变更，而一审法院认定2015年的合同仅是变更了2013年合同的部分内容，两份合同均为有效合同，该认定与事实不符。2、一审法院认定上诉人应赔偿被上诉人2013年12月至2015年4月共17个月的经济损失共516795元,该认定没有任何证据证实，且无任何依据，并已过诉讼时效。（1）根据2013年合同第5.3条约定，上诉人无偿提供给被上诉人的锯末及烧柴平均每月200吨，并不意味着上诉人要提供给被上诉人木颗粒每月200吨。锯末及烧柴作为加工颗粒的原材料，在加工过程中肯定存在损耗，200吨的锯末及烧柴实际生产的木颗粒肯定少于200吨。所以被上诉人依据200吨每月的木颗粒来计算损失缺乏依据。（2）根据上述条款约定，合同期内上诉人向被上诉人提供200吨/月的锯末及烧柴，但2015年双方协商对合同进行了变更，所以在2013年-2018年合同期内的平均数额也无法进行履行。被上诉人仅依据2013年-2015年期间的供应量进行平均缺乏计算基础及依据，被上诉人依此来确定损失也不具备法律依据。（3）被上诉人主张的上述期间损失均属于间接损失，存在不确定性，且无任何依据，具体200吨的经济效益是多少也无任何证据证实。即使上诉人存在向被上诉人供应下脚料不足，差额部分的下脚料，被上诉人需要投入人工进行生产，每吨木颗粒加工生产完毕后，被上诉人需要向上诉人支付115元用于购买颗粒，还要进行运输产生运输费用，且产生损耗，实际向第三方成交后差额的利润损失才是被上诉人的可得利益损失。但庭审中被上诉人没有提交任何可得利益损失的证据，对于其损失是否实际存在，即使上诉人提供了差额部分的下脚料，被上诉人可以生产多少颗粒，可以出售多少，出售价格是多少，均无任何证据。故其主张的上述期间内的损失没有任何依据。此外对于该段时间内被上诉人主张的损失已经超过了法定诉讼时效。（4）该约定要求上诉人无偿提供锯末及烧柴，被上诉人无需支付任何对价，还要求上诉人赔偿损失明显显失公平。被上诉人的全部投入只是一台价值二十余万元的锅炉，除折旧损失外无其他任何损失，一审判决的赔偿数额不但没有依据，且明显数额过高。一审法院未考虑上述事实与证据，即认定上诉人应当赔偿2013年12月至2015年4月期间的经济损失为516795元，该事实认定无证据支持，应予以驳回。二、一审判决适用法律完全错误。根据上述事实，在一审过程中被上诉人无证据证明其在2013年12月至2015年4月期间存在经济损失的情况下，适用《合同法》第一百一十二条之规定，明显适用法律错误，应当予以纠正。被上诉人烟台三阳彩虹冷热节能设备有限公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，因为双方签订的两份合同，第二份合同并未解除第一份合同，只是对第一份合同的内容作了部分变更。被上诉人在一审中提供了充分的证据证明上诉人存在明显的违约行为，主要证据有：2013年和2015年两份合同、上诉人于2017年2月24日提交给被上诉人的结算函以及一审提供的出关单、交接单等证据，这些证据充分证明了上诉人没有履行合同约定的义务，应当承担违约责任。上诉人的其他上诉理由也都与合同的约定不相符合，特别是上诉人认为被上诉人交给上诉人的木颗粒款115元是购买款项，是一种明显的错误，该115元是被上诉人交给上诉人用于木颗粒出关（烟台保税区）的纳税款，不是购买木颗粒的款项。涉案合同没有显失公平的现象，被上诉人的起诉也没有超过诉讼时效。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人烟台三阳彩虹冷热节能设备有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令上诉人偿还货款73425元及延付金4405.50元。2、判令上诉人支付供热锅炉折旧费171360元；3、判令上诉人补偿供货不足的经济损失2415140元。诉讼中，被上诉人变更诉讼请求，要求上诉人偿付木颗粒款72427元、由上诉人支付锅炉折旧费146692元、要求上诉人赔偿因供货不足产生的经济损失2030056.88元。一审法院认定事实，2013年10月8日，上诉人、被上诉人在签订的合作运营合同中约定，上诉人保税区厂区内的烘干窑及冬季办公区的取暖所需锅炉用热能全权委托给被上诉人提供免费服务。上诉人将木材下脚料免费提供被上诉人作为上述锅炉用燃料，剩余废料及锯末免费提供被上诉人生产木颗粒，产品所有权归被上诉人。上诉人向被上诉人免费提供指定场所及现有的颗粒机等设备，且收取被上诉人所生产颗粒款115元/吨（含上诉人进出保税区通关及税金）。被上诉人全权运营上诉人的上述锅炉及颗粒机（含免费粉碎木材下脚料等），且自行承担其人工费、机械维修费、电费、装卸费及上诉人提供的辅助服务费用。双方为合作期间此项业务的唯一合作方。被上诉人免费向上诉人提供并安装1台4吨蒸汽锅炉，该锅炉的检测、认定、相关部门许可等所有事宜均由被上诉人负责办理且费用自理。本合同有效期内锅炉所有权归被上诉人，合同有效期结束后，该锅炉所有权归上诉人。本合同有效期为5年，自签订之日起生效。上诉人有义务将丽舍木业蒸汽锅炉使用量所剩烧柴免费补充给被上诉人生产颗粒用，被上诉人作为且仅作为生产颗粒用。上诉人有权将被上诉人超过其生产颗粒能力的废料卖给第三方。因上诉人提供烧柴不足导致被上诉人启动颗粒锅炉或冬季取暖用时，上诉人需按450元/吨支付被上诉人颗粒款。被上诉人无条件保证烘干窑的正常运转，蒸汽锅炉需修理、维护等停止使用时，被上诉人应启用颗粒锅炉并免费以颗粒为燃料，保障干窑正常运转，否则赔偿上诉人经济损失3000元/日。合作期间，被上诉人连续七日没有履行责任义务时，属违约行为。上述违约行为所需承担的责任为锅炉归上诉人所有，且由被上诉人承担相关过户税、费。上诉人无偿提供给被上诉人生产用锯末及烧柴平均每月200吨，给被上诉人造成经济损失时，上诉人应按被上诉人正常生产量（保200吨/月）的经济效益补齐（保税区厂区内的锯末，丽舍厂区内的锯末及丽舍厂区内的生产颗粒用烧柴）。后，上诉人、被上诉人又签订了一份合作期限为2015年5月5日至2018年10月8日的合作运营合同。合同约定，被上诉人按上诉人要求将1台4吨燃木柴锅炉改造成燃木颗粒锅炉，改造截止日期为2015年5月20日，且该锅炉的申报、申请、检测、认证等相关部门许可等所有事补宜均由被上诉人负责办理，注册名为上诉人，且费用自理。被上诉人所改造锅炉必须保证上诉人在启运全部烘干窑2/3的情况下气压。上诉人负责提供生产木颗粒用木渣及木材下脚料并送到生产车间。上诉人负责锅炉操作人员、木渣搬运人员等相关费用。生产木颗粒、粉碎下脚料、锅炉运行所产生的电费由上诉人负责。被上诉人生产的全部木颗粒由上诉人按每吨550元价格收购。颗粒机、粉碎机、锅炉等设备的维修保养由被上诉人无偿负责。被上诉人必须按上诉人要求及时把木渣及下脚料生产加工成木颗粒。本合同有效期结束后，改造成颗粒锅炉的所有权归上诉人，且被上诉人全权负责过户手续并由被上诉人向上诉人提供锅炉原价46万发票。双方保管员及相关负责人签字交接，一次交接30－60吨，上诉人负责存放。每月的最后一天，双方保管员及时准确上报，并由双方负责人确认签字。每月15日前一次性付清上月的木颗粒款。被上诉人违反约定所改造锅炉如无法保证上诉人烘干窑正常使用时，被上诉人需向上诉人赔偿3000元/日。合同终止时改造的颗粒锅炉设备、颗粒机等设备必须在使用正常的情况下移交给上诉人，如不能正常使用时被上诉人赔偿上诉人3000元/日。上诉人违反合同约定无法正常生产造成无法供应木颗粒，锅炉无法运营时的相关损失由上诉人自负。上述合同签订后至2016年11月，双方提前终止了合作关系。对于提前终止的原因，上诉人称因涉案锅炉污染问题不让使用，被环境部门要求所有的燃木颗粒锅炉应当改为清洁能源，故涉案锅炉已于2016年11月停止使用。为此，上诉人提交了一份环境污染源现场监察记录表复印件。被上诉人对该复印件不认可，认为其上未加盖公章，与本案无关。诉讼中，被上诉人向一审法院提交了根据上诉人工作人员签字确认的出库单单方制作的2013年10月初至2015年4月底自赤外线出关颗粒明细表以及2015年5月至2016年11月三阳生产颗粒明细表。其中2013年10月初至2015年4月底明细表中记载的颗粒出关数量及金额（即生产数量）为2611吨，并记载了税金、生产数量等内容；2015年5月至2016年11月明细表中记载的丽舍使用颗粒数量为2363.59吨。上诉人认可出库单中签字的人员曾在其公司工作过。对明细表中记载的税金及生产数量无异议，但称出关颗粒的数量并非实际生产量，更不是木材、下脚料的数量。因木颗粒系被上诉人自行加工，具体出关的数量并非代表被上诉人的实际生产量，也不代表上诉人实际提供的原材料数量为上述数量。故被上诉人依据出关颗粒数量确定损失缺乏依据。被上诉人则认为，2017年2月24日上诉人发送给被上诉人的函件中认可2013年12月至2015年4月向被上诉人提供的锯末和碎木加工成的木颗粒数量为2364吨，该数额小于被上诉人认可的实际供货量2611吨。如按上诉人认可的2364吨，上诉人还应加大补偿给被上诉人每月200吨锯末和碎木的数量。2017年2月24日，上诉人给被上诉人出具函件，内容包括由上诉人2013年12月至2016年9月支付被上诉人的金额，其中列明了2013年12月至2015年4月间，总生产量为2364吨，税金115元人民币/吨，人工费等130元/吨，合计245元/吨，颗粒市价900元/吨，总售价2127600元，差价1548420元。2015年5月至2016年9月间，总生产量为2364吨，合计生产量为4728吨，还载明了该期间的颗粒市价、总售价、总原价及差价，总差价为2515296元，并记明了4吨锅炉（2013年10月8日安装），锅炉购买金额+安装费＝40万元，对上述金额的五年（60个月）折旧计算方式为2013年10月8日至2016年12月8为止3年另两个月计38个月253308元，未清算金额（22个月）146692元。颗粒制造未支付金额为颗粒制造费用10月、11月计72427元。最终清算方式为：未清算金额（22个月份）人民币146692元+颗粒制造未支付金额（10月、11月）人民币72427元，以上诉人拆除4吨锅炉，并归属上诉人的方式处理应付金额。上诉人对该函件的真实性无异议，认为该函件结尾部分的意思应当是以被上诉人拆除4吨锅炉，并归属被上诉人所有的方式抵消所有未付金额之方式处理。被上诉人则认为上诉人的理解与被上诉人的意思表达一致，但不影响该函件中上诉人确认其欠付被上诉人锅炉折旧款146692元，以及其欠付被上诉人木颗粒款72427元，但不同意上诉人对欠款的处理方式。对于分别于2013年和2015年签订的涉案两份合作运营合同，被上诉人认为2015年的合同是2013年合同的部分变更，未变更的条款仍延用2013年的合同。而上诉人则认为，2015年的合同是对双方权利义务的重新约定，因双方合作方式发生变化，双方就权利义务关系重新签订合作运营协议，具体体现在：合作主体锅炉已由燃木柴锅炉变成燃木颗粒锅炉；原来加工木颗粒的费用包括人工费、机械费、电费由被上诉人承担，重新签订的合作运营合同变更为由上诉人承担；在2015年合同中对无法满足颗粒供应的损失确定问题也进行了明确，即如果颗粒供应不足锅炉无法运行，损失由上诉人自行负担，并没有对于给被上诉人每月生产用的锯末及烧柴的最低供应量进行约定，在2013年合同中，被上诉人可以将生产多余的颗粒进行出售，同时也约定了上诉人按115元/吨收取被上诉人颗粒款，但在2015年合同中约定了被上诉人生产木颗粒全部由上诉人收购。故从合同内容及合作前提，双方建立了新的合作关系，原有的合作方式已经停止。关于出关颗粒问题。被上诉人提交了出库单、验收单以及根据出库单及验收单整理的出关颗粒明细表和根据生产记录、出库记录整理的生产颗粒明细表，证明2013年10月至2015年4月，被上诉人生产和销售的木颗粒数量，上诉人向被上诉人提供的原料未达到合同约定的数量；被上诉人生产的木颗粒数量，因上诉人供应的原料不足，使被上诉人生产的木颗粒低于合同约定的数量。上诉人则对该组证据不认可，认为上述明细表均是被上诉人自行制作，仅能证明被上诉人对外出关出售的数量，无法证明上诉人提供给被上诉人的实际颗粒数量。合同约定了被上诉人加工的颗粒由上诉人进行采购，但并未对具体数量进行约定，上诉人购买被上诉人颗粒后，向被上诉人支付颗粒款即完成了合同义务。关于锅炉问题。被上诉人提交了增值税发票三张，证明锅炉本身价款为293254元，被上诉人认为锅炉价值还应加上锅炉的运输、安装、购买附件等一系列费用共计46万元，因上诉人在函件中自认锅炉及安装费共计在40万元，故被上诉人认可锅炉费用可以按40万元计算。而上诉人则仅认可锅炉的价格为293254元，上诉人出具的函件内容仅是上诉人与被上诉人协议处理事情的方案，并不代表上诉人对事实的认可。诉讼中，一审法院根据被上诉人财产保全的申请，裁定查封了上诉人们于烟台市芝罘区环海路出口加工区内的机械设备及木料、产品1宗，并制发了（2017）鲁0602民初2190号民事裁定书和（2017）鲁0602民初2190号之一民事裁定书。一审法院认为，上诉人、被上诉人分别于2013年和2015年签订的合作运营合同从形式和内容上看，2013年合作运营合同签订后至2015年的合作运营合同签订时，双方并未合意解除2013年的合作运营合同，2015年的合同仅是变更了2013年合同的部分内容，故两份合同均为有效合同，双方均应依约履行各自义务。履约中的2017年2月24日，上诉人给被上诉人出具函件中确认了其未支付颗粒制造款72427元，锅炉购买金额及安装费共计40万元按5年折旧未清算金额为146692元之事实，现被上诉人要求上诉人偿付木颗粒款72427元，并由上诉人支付锅炉折旧费146692元之诉讼请求，一审法院依法予以支持。上诉人不同意支持该部分款项之抗辩理由与事实相悖，一审法院不予采纳。被上诉人主张的延付金属于违约金性质，因该主张没有合同依据，一审法院对此不予支持。2013年合作运营合同中约定，上诉人无偿提供给被上诉人生产用锯末及烧柴平均每月200吨生产木颗粒，给被上诉人造成经济损失时，上诉人应按被上诉人正常生产量（保200吨/月）的经济效益补齐，根据被上诉人自认的2013年12月至2015年4月共17个月期间实际生产的木颗粒的数量为2611吨核算，因上诉人少提供锯末及烧柴致使被上诉人少生产789吨木颗粒，上诉人应按每月200吨木颗粒的生产量补齐。在扣除税金及人工费等成本后，每吨按655元计算，给被上诉人造成经济损失为516795元，上诉人应依约予以赔偿。2015年合作运营合同变更由上诉人收购被上诉人生产的木颗粒，但合同中未明确约定每月的供应量，且双方合作运营合同提前终止的责任不明确。故被上诉人主张2015年5月之后的经济损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。上诉人于2017年2月24日在函件中自认其欠付被上诉人的相应款项，其中对2013年12月至2016年9月支付被上诉人的木颗粒金额也予以明确，该函件可以认定上诉人、被上诉人对双方合作运营期间的相关款项进行过交涉，被上诉人现起诉主张权利，并未超出法定的诉讼期间。上诉人关于被上诉人主张超过诉讼时效的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决：一、限上诉人烟台赤外线桑拿制品有限公司于判决生效之日起10日内经一审法院偿付给被上诉人木颗粒款72427元及锅炉折旧费146692元，并赔偿经济损失516795元，合计人民币735914元；二、驳回被上诉人烟台三阳彩虹冷热节能设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费24829元，由被上诉人烟台三阳彩虹冷热节能设备有限公司负担15829元，上诉人烟台赤外线桑拿制品有限公司负担9000元及财产保全费5000元。因被上诉人已向一审法院全额预交，限上诉人于本判决生效之日起10日内经一审法院支付给其14000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，双方本案争议的焦点问题为：一审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失516795元是否成立。分析双方于2013年和2015年签订的合作运营合同，从形式和内容上看，2015年的合同仅是变更了2013年合同的部分内容，对双方已按2013年合同实际履行的事实，2015年的合同并未进行重新约定或者进行变更，故两份合同均为有效合同，双方均应按2013年合同以及2015年的合同内容条款在相应的时间段内履行各自义务。2017年2月24日，上诉人给被上诉人出具函件中确认了其未支付颗粒制造款72427元，锅炉购买金额及安装费共计40万元按5年折旧未清算金额为146692元之事实，对被上诉人的该项诉请，一审法院依法予以支持并无不当。依据双方2013年所签订的合同，该合同中约定上诉人无偿提供给被上诉人生产用锯末及烧柴平均每月200吨，但上诉人并未按约定的数量提供，依据双方有利于上诉人的陈述，尚欠被上诉人的数量为789吨。一审法院依据上诉人给被上诉人所发函件的记载，在扣除税金和人工费等，认定上诉人给被上诉人造成的经济损失为516795元，符合本案的基本事实。上诉人的上诉理由缺乏法律依据和事实证据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8968元，由上诉人烟台赤外线桑拿制品有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  王汝娟审判员  张建庆二〇一九年十月二十二日书记员  孙小倩