广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终285号原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）张烈坤，男，出生于广东省汕头市，汉族，文化程度小学，无业，住汕头市潮阳区。因犯贩卖毒品罪于1998年4月7日被判处有期徒刑七年；犯窝藏罪于2004年2月10日被判处有期徒刑二年；犯非法拘禁罪于2007年2月7日被判处有期徒刑一年二个月；犯拒不支付劳动报酬罪于2016年11月2日被判处有期徒刑一年，2017年5月1日刑满释放。因本案于2018年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人胡天，广东潮韵律师事务所律师。汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人张烈坤犯诈骗罪、寻衅滋事罪一案，于2019年7月22日作出（2019）粤0513刑初492号刑事判决。被告人张烈坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问了上诉人张烈坤，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）诈骗事实2011年6月，被告人张烈坤未向汕头市潮阳区谷饶镇某村委会办理任何手续，强行占用该村集体土地0.45亩并进行打桩建设。2013年6月25日，被告人张烈坤隐瞒其强占土地、虚构土地有合法权属手续证明的事实，擅自将该地转让给被害人张某，并与被害人张某签订契约，骗取被害人张某地皮款共40万元。原审判决认定上述事实的证据有被害人张某的陈述及辨认笔录，证人张某1、魏某、张某2、张某3的证言，受案登记表，现场勘验笔录，契约，汕头市潮阳区谷饶镇某村民委员会出具的证明材料，国土资源动态巡查登记表和责令停止违法行为通知书，被告人张烈坤原在公安机关的供述及辨认笔录等。2011年9月，被告人张烈坤未向潮阳区谷饶镇某村办理任何手续，强行占用该村集体土地搭建临设面积0.27亩作为某饭店。2015年5月29日，被告人张烈坤隐瞒其强占土地、虚构土地有合法权属手续证明的事实，擅自将该地转让给被害人张某4，并与被害人张某4签订协议书，骗取被害人张某4地皮款共90万元（其中60万元抵除被告人张烈坤拖欠被害人张某4的钱款）。原审判决认定上述事实的证据有被害人张某4的陈述及辨认笔录，证人张某1、陈某、魏某、张某2的证言，受案登记表，现场勘验笔录，协议书，收条，汕头市潮阳区谷饶镇某村民委员会的证明一份，汕头市潮阳区谷饶镇某村民委员会出具的证明材料，汕头市潮阳区国土资源局“关于谷饶镇某村委会有关土地问题的调查报告”和“涉嫌犯罪案件移送书”，汕头市潮阳区谷饶镇某村民委员会出具的情况反映材料，刑事相片，被告人张烈坤原在公安机关的供述及辨认笔录等。（二）寻衅滋事事实2018年6月4日凌晨1时许，被告人张烈坤和“肉记”、“猫古”、廖某、陈某1等人在汕头市潮南区某酒吧喝酒，期间因廖某上舞台跳舞被酒吧保安被害人文某和蔺某阻止并叫回卡座。廖某不服气便与被告人张烈坤上前找被害人文某理论后发生争吵，酒吧经理吴某得知情况后到场进行劝阻，被告人张烈坤一方先起脚踢吴某，被害人文某等人便围了过来，双方发生冲突。被告人张烈坤在打架时挥拳击中被害人文某的脸部，后又有人用啤酒瓶砸中被害人文某脸部，事后被告人张烈坤等人离开现场。经法医鉴定，被害人文某的损伤程度为轻伤二级；廖某的损伤程度属轻伤一级；陈某2、陈某1损伤程度均属轻微伤。2018年9月18日，被告人张烈坤被公安机关抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有被害人文某的陈述及辨认笔录，被害人赵某、唐某的陈述，证人陈某3、白某、吴某、谢某、郭某的证言及辨认，证人陈某1、廖某的证言，受案登记表和抓获经过材料，现场勘验笔录，广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心汕潮南公（司）鉴（法临）字[2018]0708、0709、0710号、0711、0712、0713鉴定书，接受证据材料清单，广东省汕头市中级人民法院（2003）汕中法刑一初字第82号刑事附带民事判决书、汕头市潮阳区人民法院（2006）潮阳法刑初字第261号刑事判决书和（2016）粤0513刑初232号刑事判决书，刑满释放证明、释放证明书，刑事相片，户籍证明材料，被告人张烈坤原在公安机关的供述及辨认笔录等。原审法院认为，被告人张烈坤无视国家法律，以非法占有为目的，在签订土地转让合同过程中，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，侵犯经济合同的管理秩序和公民的合法财产，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张烈坤又结伙随意殴打他人，致一人轻伤一人轻微伤，情节恶劣，妨害社会管理秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。依法应对被告人张烈坤实行数罪并罚。被告人张烈坤前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯寻衅滋事罪，是累犯，依法应对其所犯寻衅滋事罪予以从重处罚。鉴于被告人张烈坤归案后能如实供述自己寻衅滋事的犯罪事实，并当庭自愿认罪，故依法又可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：被告人张烈坤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。总和刑期为有期徒刑十三年，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金五万元。上诉人张烈坤上诉提出：1、其没有诈骗张某4，也没有以任何手段实施诈骗张某。2、原审判决对其犯寻衅滋事罪部分量刑过重。请求二审法院对其公正判决。上诉人张烈坤的辩护人提出：1、上诉人张烈坤在与他人私卖地皮时，没有非法占有的目的，也没有虚构拥有土地产权的事实。一审判决认定被告人张烈坤虚构拥有土地产权的事实不清、证据不足。2、原审判决对被告人张烈坤犯寻衅滋事罪部分的量刑过重。建议二审法院撤销原审判决，依法改判。经审理查明，原审判决认定原审被告人张烈坤犯合同诈骗罪、寻衅滋事罪的事实清楚。认定上述事实的证据，已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，且能够相互印证，足以认定。二审审理期间，上诉人张烈坤及其辩护人均没有提出新的证据，本院对原审判决所列举的证据予以确认，作为定案的依据。本院认为，上诉人张烈坤无视国家法律，以非法占有为目的，在签订土地转让合同过程中，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵犯经济合同的管理秩序和公民的合法财产，已构成合同诈骗罪。上诉人张烈坤又结伙随意殴打他人，致一人轻伤一人轻微伤，情节恶劣，妨害社会管理秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。对上诉人张烈坤依法应实行数罪并罚。上诉人张烈坤前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯寻衅滋事罪，是累犯，依法应对其所犯寻衅滋事罪予以从重处罚。鉴于其归案后能如实供述自己寻衅滋事的犯罪事实，并当庭自愿认罪，故对其所犯寻衅滋事罪依法又可予从轻处罚。关于上诉人张烈坤上诉提出的其没有诈骗张某4、张某的辩解意见，其辩护人所提的一审判决认定被告人张烈坤虚构拥有土地产权的事实不清、证据不足的辩护意见。经查，被害人张某、张某4的陈述，证人张某1、魏某、张某2、张某3、陈某等人的证言及汕头市潮阳区谷饶镇某村民委员会出具的证明材料等证据，能相互印证证实上诉人张烈坤虚构拥有土地产权的事实并以签订转让土地合同的形式骗取张某、张某4钱款。故，上诉人张烈坤及其辩护人的上述辩解、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人张烈坤及其辩护人所提的原审判决对原审被告人张烈坤犯寻衅滋事罪部分量刑过重的上诉、辩护意见。经查，上诉人张烈坤前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯寻衅滋事罪，是累犯，依法应对其所犯寻衅滋事罪予以从重处罚。原审法院考虑原审被告人张烈坤归案后能如实供述自己寻衅滋事的犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法对其予从轻处罚，对其所犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年是适当的。故上诉人张烈坤及其辩护人所提，没有事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑家强审判员  沈启勇审判员  甘克润二〇一九年十月十二日书记员  张 敏附相关法律、司法解释条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。