北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0106民初1891号原告：李岳，女，1980年10月20日出生，汉族，东城区社区服务中心职员，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：王羽（李岳之夫），男，1980年6月13日出生，汉族，北京市崇华建筑工程有限公司职员，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：刘勇，北京市炜衡律师事务所律师。被告：北京存房房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区云景北里53号楼13层1317。法定代表人：徐瑞东，总经理。委托诉讼代理人：郭东方，北京永勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文娜，北京永勤律师事务所实习律师。原告李岳与被告北京存房房地产经纪有限公司（以下简称：存房公司）居间合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李岳及其委托诉讼代理人王羽、刘勇，被告存房公司的委托诉讼代理人郭东方、杜文娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李岳向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告购房款2977000元及利息（按照同期银行贷款利率四倍从2017年7月11日计算至实际支付之日止）；2、被告退还原告居间服务费68840元及利息（按照同期银行贷款利率四倍从2017年7月11日计算至实际支付之日止）；3、被告承担原告支出的律师费60000元及本案诉讼费。事实与理由：原告于2017年2月14日，通过被告提供居间服务与第三人签订《北京市存量房屋买卖合同》，由原告购买位于北京市丰台区南三环中路19号城市印象3号楼2007号房屋（以下简称：涉案房屋），同日与被告签订《居间合同书》，后原告依约向被告交纳68840元居间服务费，合同约定由被告业务代表钟小军向原告提供房屋买卖及过户等一切事宜，并且钟小军作为《居间合同》约定的经办人及实际代表被告履约的经办人。原告认为被告在北京二手房交易市场具有较高的口碑与影响力，同时也是非常正规的房地产经纪公司，因此，被告业务员钟小军全权代表被告向原告提供居间服务，原告没有任何质疑之处。因交易金额巨大，按照被告提交《北京市存量房屋买卖合同》约定及履约具体情况要求出首付款及银行贷款外，其他房款必须进行资金网上托管及资金监管业务，即按照被告的说辞及行业规则，这样的做法是确保原告及第三人的交易安全。因此，原告充分相信被告的专业服务，所以每一步交易流程均按照被告的指示操作进行，事关网签合同上传、资金监管、资金托管等文件均是在被告总店及蒲黄榆门店处办理及签订，并且原告支付所谓资金监管及资金托管，包括支付居间服务费都是在被告指定业务专员钟小军的安排下，在被告门店刷卡进行的，而且所有刷卡付款行为，被告均给予原告出示了刷卡凭条，该凭条“logo”均显示“房天下二手房电商集团”，被告业务员钟小军也给予原告出示资金托管及监管协议。原告于2017年7月10日准备办理过户时联系不上钟小军，同时得知资金监管与资金托管的费用共计321万元并未打入被告公司账户。因此，原告只能采取报案方式解决。现被告指定业务专员钟小军已经被北京市第二中级人民法院判处十一年有期徒刑（该判决已生效），对于钟小军利用被告职务之便骗取原告交纳监管及托管费用的犯罪事实已认定。在原告报案后钟小军又私下联系原告，并退还23.3万元，剩余297.7万元至今无下落。原告曾经在2017年8月14日向贵院依法起诉，向被告主张索赔，基于钟小军系被告指定业务代表，同时代表被告履行居间合同约定义务，在办理资金监管及托管过程中都是按照被告指示的流程办理，被告作为钟小军的监管单位理应对公司人员的服务进行监督管理，被告应当对该业务员的服务过错承担不可推卸的赔偿责任。但是碍于“先刑后民”的原则被贵院依法裁定驳回，现钟小军刑事判决书已生效，通过该判决书，原告了解到钟小军曾有刑事犯罪案底，在缓刑期间入职被告处工作，原告认为被告对钟小军这样曾经有过诈骗案底的人员入职行为都未尽到审查义务，让其有机会利用职务之便继续从事犯罪行为，所有一切法律后果应当全部由被告承担。综上，鉴于钟小军代表被告履行居间服务内容，系被告的全权代表，构成表见代理，并且原告在完全按照被告规定流程履行购房手续，原告作为一个普通民众对自己的购房行为已经尽到各种应注意事项的义务。同时对于钟小军个人犯罪事实的判决认定也已生效。为此，原告为维护自身合法权益，故诉至法院。被告存房公司辩称，认可原告所述居间过程，但不同意原告的全部诉讼请求。一、原告购买涉案房屋已完成过户，被告已完全履行全部居间义务。居间合同关系消灭了，双方不存在合同解除的前提。二、不同意原告诉求。（一）被告不是该房屋购房款297.7万元的收取方，没有返还义务。（二）297.7万元系钟小军诈骗，返还义务方为钟小军，该诈骗案刑事判决已判决钟小军退赔，现原告并未提交刑事判决执行终结裁定，在此情况下297.7万元不能作为损失向被告主张赔偿，更不能要求返还。（三）即便297.7万元全部认定为损失，钟小军诈骗案判决中也明确地认定系钟小军个人行为与职务无关，更不是职务行为，只是利用了被告的场所完成诈骗，被告不应承担赔偿责任。被告没有收取房款的权利，原告采用资金托管方式支付，该支付方式也是要支付到卖方蔡女士账户，钟小军在店面让原告刷卡是利用了工作场所达到诈骗目的，这就像诈骗犯让受害人在银行转账后发现被骗是一个道理，追责是要追诈骗犯的不能追银行的责任，再比如诈骗犯利用电话诈骗，不能因此追究电信运营商的责任一样。（四）即便297.7万元认定为损失，被告也不存在损害原告利益的事项，无居间过错，尽到了忠实居间义务，不应承担赔偿责任。首先被告在整个居间过程中尽到了忠实居间义务，对于资金交接、交易流程等尽到了提醒、告知和注意义务，对于犯罪分子的犯罪行为不具有可预见性。签约提示明确提示不得现金支付，如POS机支付的话是易宝支付，转账的话明确了转账的收款账户及账号。其次《房屋买卖合同》第9页明确对资金托管做了解释，明确了托管的办理机构是银行而非被告。第三，组合贷款付款支付方式补充协议第二条第5款明确约定了批贷后3日内进行321万元托管，再次强调了办理托管的机构是银行，办理的时间条件是获得批贷后3日内。第四，居间交易资金托管提示函中明确地提示了一站式资金托管的地点是“房天下电商交易服务中心”而非店面。第五，在知晓诈骗情况后第一时间配合报案并积极履行完成了买卖交易。（五）原告产生的297.7万元损失与自身疏忽大意有关。首先，《组合贷款付款方式补充协议》明确约定批贷完成后3日内进行托管，被告系统显示完成批贷是2017年5月31日，原告提交证据显示贷款面签是5月11日，而原告支付第一笔托管资金183万是2017年4月28日，付款时明显未达到约定付款条件原告依然付款，原告明显存在过错。在原告不按约定付款的情况下，被告是无法提前防范的。按被告操作流程被告后期办理网签、贷款、面签、交税、过户等环节人员均按照合同约定时间条件联系客户，避免总联系打扰到客户。其次，2017年4月28日支付183万元时签署了《中国光大银行房屋交易资金网上托管业务申请协议书》，该协议约定的托管资金为183万元，尽管该协议是钟小军伪造的，形式上确实存在让原告可以确信付款的合同依据，而2017年6月7日原告支付138万元时竟然连伪造的协议都没有的情况下，原告再次进行了支付，原告的大意程度显而易见。第三，中国光大银行房屋交易资金网上托管业务申请协议书申请的是光大银行托管，而POS机刷卡回单明确显示是民生银行，如此大的差异，原告第一次付款后也不向被告公司求证核实，更不可思议地付了第二次款。第四，即使原告错误的理解了托管的收款方，认为是被告收款，那么被告在签约提示中明确了被告的收款方式中POS机刷卡是易宝支付，而非随行支付，这么明显的漏洞，原告却疏忽大意未注意到，导致被骗。关于被告在员工录用方面，没有拒绝有犯罪记录人员，是否应当因此承担赔偿责任问题，被告认为答案是显而易见的，被告不应因此承担赔偿责任。首先一个人犯罪一次并不代表下次一定犯罪；其次，没有法律规定犯罪人员不得再就业，相反国家出台过很多鼓励再就业融入回归社会的政策。再次，钟小军之前的犯罪行为与本次犯罪无必然联系，且本身就是两个事，原告刻意将此与其是被告员工联系。三、关于原告主张的居间服务费，居间义务已全部履行完毕，居间合同法律关系消灭，不存在退还的事实和法律依据。四、原告律师费双方在居间合同中未约定律师费负担问题，且该费用不是必须支出费用，不应由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告李岳购买由蔡万妹出售的位于北京市丰台区南三环中路19号院3号楼20层2207号房屋（以下简称：涉案房屋）。2017年2月14日，双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》中约定：房屋成交价格为358万元、房屋家具、家电、装饰装修及配套设施设备等作价465万元。附件二《组合贷款付款方式补充协议》中，双方约定：房屋成交总价823万元，付款方式为：买受人向出卖人支付定金总额为10万元，于签订合同当日自行支付给出卖人；物业交接保证金，出卖人同意将购房款2万元作为物业交接保证金，于物业交接完毕当日支付；贷款部分购房款为220万元；剩余购房款买受人于2017年2月20日之前支付出卖人270万元，支付方式为银行托管，买受人于批贷后3个工作日内支付出卖人购房款321万元，支付方式为银行托管。同日，李岳与存房公司签订《居间服务合同》，其上载明：买受人向居间方支付居间服务费为82300元、代办按揭服务费3000元。存房公司在居间方处盖章，钟小军在存房公司经办人处签字。后李岳实际支付居间服务费68840元。庭审中，存房公司提出：按照该《组合贷款付款方式补充协议》约定，李岳应当于批贷后3个工作日内支付购房款321万元，但实际上李岳支付第一笔托管资金183万元是在2017年4月28日，而完成批贷是在2017年5月31日，此后李岳又在没有任何协议的情况下于2017年6月7日再次支付138万元，故认为李岳在未达到付款条件时付款的行为存在明显过错。李岳认可第一笔183万元系在2017年4月28日支付而批贷时间是在2017年5月的事实，但认为依据存房公司提供的流程图应该是先资金托管再批贷，与《组合贷款付款方式补充协议》不符。2017年，李岳以双方签订《居间服务合同》并由其向存房公司经纪人员钟小军账号打款321万元后钟小军杳无音信，后钟小军只退还23.3万元，尚欠297.7万元未退还、存房公司没有尽到资金监管责任且存在管理上的过错为由，诉至本院，要求解除其与存房公司签订的居间合同并由存房公司归还其购房款、居间费及利息、支付律师费等。该案庭审中，李岳述称涉案房屋系其通过存房公司店内POS机分别刷卡183万元及138万元购房款进行银行托管和资金监管，存房公司对李岳所述183万元及138万元支付情况均不认可，主张李岳提供的支付凭证上的账户并非公司账户，称该资金去向不明。该案庭审期间，李岳于2017年7月11日报警且北京市公安局丰台分局已受理钟小军合同诈骗案件；李岳认可报案后钟小军主动退还其23.3万元的事实。本院经审理作出（2017）京0106民初21913号民事裁定书，裁定驳回李岳的起诉，将该案有关材料移送公安机关。李岳不服提起上诉，北京市第二中级人民法院于2018年5月7日作出（2018）京02民终3977号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2018年8月，北京市人民检察院第二分院以诈骗罪对钟小军提起公诉。北京市第二中级人民法院经审理查明，2017年2月至7月间，钟小军在为李岳办理二手房买卖经纪业务时，在存房公司蒲黄榆店等地，虚构办理购房资金监管等事实，骗取李岳297.7万元，赃款已挥霍；此前钟小军曾因诈骗罪于2015年11月26日被羁押，2016年1月1日被取保候审，同年12月19日被判处有期徒刑二年、缓刑二年，并处罚金4000元，缓刑考验期从2016年12月30日至2018年12月29日。北京市第二中级人民法院于2018年9月26日作出（2018）京02刑初85号刑事判决书，判决撤销原对钟小军宣告缓刑二年的执行部分，判决钟小军犯诈骗罪，与前罪并罚决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金一万五千元，并责令钟小军退赔297.7万元发还李岳。同年12月13日，北京市第二中级人民法院作出（2018）京02执733号之一执行裁定书，因钟小军暂无财产可供执行，裁定终结本次执行程序。现李岳再次诉至本院，要求存房公司赔偿其涉案房屋购房款297.7万元、居间服务费68840元及相应利息，并承担李岳支出的律师费60000元。为证明其已尽到审慎注意义务而存房公司对其工作人员未尽到监督管理之责致使李岳遭受损失的事实，李岳向本院出示证据如下：1、居间服务合同及存房公司收据网页截图，拟证明双方存在居间合同关系、存房公司指定钟小军作为经办人并收取居间服务费、代办费的事实。存房公司认可其真实性，但认为存房公司作为居间方是代办相应手续，而无收取资金及资金监管的义务。2、签约提示、交易双方留存信息表、北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）、组合贷款付款方式补充协议，拟证明所有协议范本均是存房公司提供、多次提到为交易安全需通过存房公司办理资金监管与托管，且李岳并未向钟小军支付现金而是按照协议约定流程付款的事实。其中，《签约提示》载明：“二、服务费支付提示：为保障您的资金安全，在您向我公司支付居间代理费或服务费时，请选择易宝POS机刷卡、银行转账和网银汇款的方式，如有我员工要求您以现金方式支付上述款项，请您务必谨慎付款，同时可拨打本签约提示下方的服务热线进行举报。我司收取服务费的对公账户为：户名：北京存房房地产经纪有限公司，开户行：中国光大银行北京丰台支行，账号：×××。三、交易风险提示：对买受人风险提示……6、为保障资金安全，建议您选择资金监管或银行托管的方式进行交易，资金自行划转的风险将由交易双方自行承担。7、在房产未产权转移登记前直接向出卖人支付全款或者大部分房款，可能存在付款后因为其他原因房产无法产权转移登记的情形造成损失，因此建议选择资金监管或银行托管的方式确保资金安全。”李岳在下方买受人签章处签字。庭审中，存房公司认可其真实性，但认为签约提示明确提示了刷卡是易宝支付以及收款账号、开户行等，且也明确了托管机构是银行而非存房公司，认为李岳付款并未按照约定办理，存在过错。3、房地产经纪服务告知书、居间交易资金托管提示函、存量房交易结算资金自行划转声明，拟证明存房公司多次提到提供资金监管托管等一站式服务，同时提示私下交易风险由双方承担，因此李岳只能按照存房公司要求办理资金监管、托管的事实。存房公司认可其真实性，不认可其证明目的，认为提示函中明确提出资金监管托管办理地点是电商交易服务中心而非蒲黄榆店面，认为公司已尽到了如实告知和提醒的义务。4、2017年4月17日存量房屋买卖合同、存量房网上签约合同查询，拟证明网签成功情况。存房公司认可其真实性。5、2017年4月17日存量房自由交易资金划转协议、资金监管信息，拟证明按照存房公司及其业务员钟小军安排办理购房手续及资金监管的信息登记。存房公司认可其真实性，但不认可其证明目的。6、2017年4月28日《中国光大银行房屋交易资金网上托管业务申请协议书》、《交易资金支付委托书》及托管成功的短信截屏，该协议及委托书下方由买方李岳、卖方蔡万妹的签字并加盖房天下金融信息服务（北京）有限公司（以下简称：房天下金融公司）公章及中国光大银行电子专用章，李岳拟证明其按存房公司及钟小军服务指示在存房公司门店办理刷卡完成托管183万元资金的事宜、同时钟小军提供该协议书，以及李岳于2018年5月2日收到钟小军发送的托管成功的短信、但事后才知道该协议及短信均为钟小军伪造，认为李岳已尽到注意义务，无法核实真伪。存房公司不认可该证据真实性，认为协议系伪造、短信也不是存房公司所发，称其公司短信平台发送号码是1069064114136008。7、存房公司APP系统截屏，拟证明钟小军为其公司经办人及购房流程情况。存房公司认可其真实性。8、短信截屏，拟证明李岳按钟小军安排向存房公司账户打入138万元资金监管费用并收到存房公司系统自动向钟小军发送的资金监管成功的信息。存房公司不认可该证据真实性，认为不是其公司所发。9、照片，拟证明存房公司门店张贴的交易流程中明确有房天下托管一项，因此李岳相信钟小军安排办理资金托管并无过错。存房公司认可其真实性，但认为其无法证明交易过程中其公司收款的事实。10、税收完税证明，拟证明李岳在钟小军安排下于2017年6月28日完成缴税等待过户的事实。存房公司认可其真实性，认为该证据可证明其公司履行了居间及代办义务。11、民事裁定书、刑事判决书，拟证明法院曾依据先刑后民原则未实体对其主张的权利进行审核、已有生效刑事判决确认钟小军利用职务之便骗取李岳财产的事实，并认为刑事判决可证明钟小军入职存房公司时尚处缓刑期间、存房公司未对其进行严格审核致使有案底的人继续行骗，存在严重过错。存房公司认可其真实性，但认为刑事判决可证明钟小军只是利用存房公司工作场所完成诈骗，其诈骗与职务无关。12、刷卡单，拟证明李岳按照钟小军安排支付中介费及资金监管与资金托管、所有的刷卡凭条都显示“房天下二手房电商集团”，故李岳无法核实真伪。其中，68840元刷卡单抬头为“易宝支付”，商户名称为“房天下二手房电商集团”，发卡方为农业银行，卡号为×××；其余321万元刷卡单抬头均为“随行付”，商户名称为“房天下二手房电商集团”，发卡方为民生银行，卡号6222622******5984。存房公司不认可其真实性，认为其公司刷卡单显示的名称是搜房二手房集团；认可68840元刷卡小票的真实性以及其公司已收到68840元居间服务费的事实，但表示不确认上述农业银行卡号是存房公司的账号，称在其公司已明确提示支付中介费方式为易宝支付的前提下，李岳仍用随行支付，认为李岳未尽到注意义务，存在过错。13、委托代理合同及增值税专用发票，拟证明由于存房公司及其业务员钟小军的违约行为，导致李岳额外增加诉讼成本律师费6万元。存房公司认可其真实性，但认为该费用不是必要支出，与本案无关。14、（2018）京02执733号之一执行裁定书，拟证明至执行终结为止仍有退赔款472.76万元未能执行。存房公司认可其真实性，但认为不能确认该金额与本案诉讼请求中的297万余元存在关联。对此，李岳称钟小军共有两起诈骗案件，其中李岳案件涉及金额为297.7万元、两受害人受骗金额加一起是472.76万元。存房公司向本院出示了易宝支付凭单、不动产登记受理凭证等证据，拟证明其公司收取中介费或代为收取其他费用时刷POS机用的都是易宝支付而非随行付，且商户名称为搜房二手房集团而非房天下二手房电商集团；且存房公司已经完成居间服务义务、履行完毕居间合同。李岳对凭单真实性、证明目的均不认可，认为商户名称不同可能是基于存房公司变更账户、收款方式等原因，且上述凭单开具时间与涉案凭单时间不一致，认为恰可证明存房公司管理混乱才让钟小军能利用职务之便行骗；认为之所以存房公司积极采取补救措施协助其过户正是基于其业务员钟小军的欺诈行为。庭审中，存房公司认可李岳所述房屋居间过程；李岳认可涉案房屋经存房公司采取补救措施已于2017年9月6日过户至其名下。另，李岳述称涉案房屋321万元房款是在存房公司门店交纳的，对此，存房公司亦称其公司对POS机管理严格，在店面使用需要2人以上经店长签字借阅和登记才能使用。另，李岳述称钟小军案发后，系李岳补齐资金之后才通过存房公司其他业务员接手办理完成房产交易事宜，并坚持要求存房公司赔偿其利息损失。本院认为：本案双方争议的焦点问题为：一、钟小军的行为是否构成表见代理。表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后继续以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，则该代理行为有效，被代理人应按合同约定承担其与相对人之间的民事责任。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案钟小军作为存房公司的职员，借为李岳办理房款银行托管手续之机，伪造相关材料，将李岳应当进行银行托管的房款占为己有。首先，李岳受骗的原因，系基于对钟小军的过分信任，在办理付款过程中，未严格按照付款的期限履行，且在多次刷卡时均未核查应收款的账户及开户银行，存在明显过错；其次，钟小军向李岳出具的《中国光大银行房屋交易资金网上托管业务申请协议书》、《交易资金支付委托书》等材料所加盖的公章也并非存房公司的公章，因此钟小军的行为不构成表见代理。二、被告存房公司是否应当对原告李岳的损失承担赔偿责任。本案钟小军利用了存房公司员工的身份，伪造了相关材料并在存房公司的门店进行诈骗，存房公司在监管方面确实存在一定过错，综合考虑本案实际情况及双方的过错程度，酌情确定存房公司应当承担李岳房款损失的35%。关于损失的数额，钟小军已被判责令退赔李岳297.7万元，现钟小军暂无财产可供执行，因此297.7万元属于李岳的损失，被告存房公司应当赔偿李岳的房款损失为104.195万元。因李岳与存房公司签订的居间合同已经履行完毕，故对原告李岳主张退还居间服务费及利息的诉讼请求本院不予支持。原告主张赔偿律师费的诉讼请求，缺乏法律依据，本院对此不予支持。存房公司应在钟小军退赔李岳款项外对李岳进行赔偿，履行赔偿义务后，存房公司可依法向钟小军进行追偿。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，判决如下：一、被告北京存房房地产经纪有限公司赔偿原告李岳房款损失一百零四万一千九百五十元。二、驳回原告李岳的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30616元，由原告李岳负担19901元（已交纳）；由被告北京存房房地产经纪有限公司负担10715元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  郭 爽人民陪审员  奚绍清人民陪审员  王 强二〇一九年十月三十一日书 记 员  丁焕然