山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5155号上诉人（原审原告、反诉被告）：马元广，男，1963年12月7日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：林述纲，龙口正威法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：温学伟，男，1952年9月11日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：郭连波，山东金隽律师事务所律师。上诉人马元广因与被上诉人温学伟委托合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马元广上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人返还上诉人委托代理款30万元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审确认本案为委托代理关系，受托人即被上诉人“应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。”被上诉人向第三者马忠志转交购买材料及支付工人工资的收到条一直压在其手中，使上诉人与马忠志合作经营的相关账目无法及时核对，导致合作关系无法继续进行，双方损失惨重，该责任完全在被上诉人一方；2、被上诉人借用马忠志的场地、技术、工人进行轻质隔墙板的生产制作（其中卖给上诉人2588.23平米）所需材料均有马忠志打的收条，被上诉人又用该收条抵顶上诉人与马忠志的合作材料；3、上诉人购买被上诉人生产制作的隔墙板（2588.23平米）与本案属于不同法律关系，不能直接扣减，且双方未确定买卖价格，而一审以上诉人与马忠志的约定推定被上诉人生产制作的隔墙板每平米35元错误。另外，上诉人与马忠志合作经营中收到多数单据上并没有表明系上诉人与马忠志合作经营生产材料所用，马忠志在与被上诉人买卖合同纠纷中不认可被上诉人出具的收据系双方合作经营的材料费用及工人工资费用；4、被上诉人一审说16200元不能生产出9000余平米的隔墙板，说明被上诉人将马忠志与他生产的隔墙板所用材料混合到一起。因为其中上诉人与被上诉人之间有2588.23平米买卖的隔墙板是被上诉人生产制作的，其佘的材料系马忠志自己购买的材料生产制作卖给上诉人的；5、每平米提成3元的问题：上诉人与马忠志合作经营的隔墙板，因被上诉人未将30余万元材料款付给马忠志（且马忠志至不认可）合作生产的数量没有确定，上诉人收到的5493.88平米马忠志自己购买材料制作的隔墙板，因马忠志没有收到合作款项，马忠志不认可这些隔墙板是合作经营生产，而是马忠志自己生产，上诉人与马忠志除部分（马认可2万元左右）其余均是买卖关系，并不是合作关系（庭审笔录中价格未定已经说明）2588平米是被上诉人卖给上诉人，被上诉人仍按照每平米3元提成扣减错误，其余5493.88平米未能确定系上诉人出资合作生产制作的，也不能按照每平米3元提成。被上诉人温学伟答辩称：1、上诉人与案外人马志忠合作经营期间，上诉人委托被上诉人管理他们的合作资金，购买原材料及支付工人工资。期间被上诉人多次联系上诉人和马志忠对账，二人均不配合，不存在被上诉人不向上诉人交付购买材料及收条等情形；2、被上诉人基于上诉人要求生产板材，所需材料都是被上诉人自行购买，与马志忠出具的收条没有任何关系，不产生混同；3、隔墙板款应从上诉人给付的款项中扣除，上诉人在诉状中也称：“原告将33.5万元购买隔墙板款交于被告”并且在2010年龙诸民初字第116号民事判决中上诉人陈述33.5万元用于支付水泥款、工人工资等费用，一审判决隔墙板款从上诉人给付款中扣除正确；4、上诉人和马志忠约定由被上诉人管理发货，上诉人一方根据发货数额给予每平米3元的报酬，发货的隔墙板既包括上诉人和马志忠合作生产的板材，也包括被上诉人生产的120型板材，故一审计算报酬合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。马元广向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告购买水泥、炉渣及工人工资等款共计335000元。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：原告马元广通过被告温学伟认识案外人马忠志，马元广与马忠志于2009年4月18日签订合作经营协议书，二人合作加工生产轻质隔墙板。被告温学伟系原告与马忠志的中间介绍人，温学伟在合作协议中约定有提成，但未书面约定温学伟具体工作事项。邱德全系马忠志单位即羊岚板厂的保管。在温学伟诉马忠志、邹成志的（2010）龙诸民初字第116号一案的开庭笔录中，马元广陈述，没有给付温学伟墙板钱，但给付温学伟水泥款、炉渣款、工人工资等费用共计335000元，温学伟陈述，具体数额需要对账，记忆中马元广付了320000元。该款中320000元系原告马元广委托被告温学伟支付马元广与马忠志合作期间的相关费用，原告马元广在2011年4月28号给付被告温学伟15000元，但原告支付该款项目的和用途不明确。原告曾于2011年7月11日起诉被告主张返还不当得利，后因与另案有关联，原告申请撤诉。（2015）烟民四终字第26号民事判决书中认定马忠志与温学伟不构成轻质板的买卖合同关系，马忠志与马元广构成轻质板的买卖合同关系。本案原告认可系通过温学伟从马忠志处购买板材，用于马元广在招远、蓬莱等施工工地上，但原告未给付墙板钱，墙板的单价也未确定。至今，原被告双方就诉争款项问题未进行对账核算。一审法院认为，1、马元广起诉温学伟主张其于2009年8月29日与马忠志签订的合伙协议，按照协议规定将33.5万元购买隔墙板款交给了温学伟，由温学伟转交给马忠志，而温学伟没有全部交给马忠志，要求温学伟返还不当得利10万元，诉讼中又增加至要求温学伟返还不当得利31.5万元，后又增加至要求温学伟返还不当得利33.5万元，根据原、被告的陈述及原告马元广与马忠志的合伙协议，原、被告之间的法律关系应当确认为委托合同关系；2、温学伟只认可收到了马元广32万元，抗辩中陈述支付给马忠志、邱德全、邹成志购买原材料款145194元，并提供了马忠志、邱德全、邹成志签字的收据，马元广虽对上述收据不认可，但未提供充分证据予以反驳，对于被告的主张一审法院依法予以认可；3、马元广在（2011）龙石民初字第150号案件中自认由温学伟支付工人安装费24150元，该安装费应予以扣减；4、马元广在（2010）龙诸民初字第116号案件中承认购买温学伟120型墙板2828.23平方米，该2828.23平方米价款应予以扣减；其每平米价格根据案外人马忠志与原告马元广签订《价格商定书》中约定的200型价格为48.0元/㎡，90型的价格为35.0元/㎡，根据市场交易习惯，120型的价格应该在35.0元/㎡-48.0元/㎡之间，被告主张120型的价格为35.0元/㎡，一审法院予以支持，因此该价款为98988.05元。5、根据合作协议马元广从销售提给温学伟3元作为报酬，在庭审中马元广认可合作期间共生产9054.31平方米，按此计算报酬为27162.93元，被告方在本案中提起反诉一并主张，应予扣减；6、马元广在（2011）龙石民初字第150号案件起诉状中明确自认温学伟已支付各项费用26万元，只要求多付购货款5万元，而在本案中原告马元广要求被告支付335000元，但原被告在事实和证据方面均没有进一步举证。7、原告提交的15000元收条证据，从内容上看无法证明被告收到15000元系原告所称的用于支付水泥款等款项，原、被告双方主张不一致，且均无证据支持，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，据此原告向被告主张返还15000元的诉请，事实不清，证据不充分，一审法院不予支持。综上，原告给付被告320000元，委托被告支付给马忠志、邱德全、邹成志购买原材料款145194元，支付工人安装费24150元，购买温学伟120型墙板2828.23平方米计款98988.05元，合作期间共生产9054.31平方米，按此计算报酬为27162.93元应予以扣除。据此，被告应返还原告51667.95元，扣除应支付被告报酬款27162.93元，应将余款24505.02元返还给原告，对原告超出部分的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审法院于2019年5月30日判决：一、被告（反诉原告）温学伟返还原告（反诉被告）马元广51667.95元；二、原告（反诉被告）马元广支付被告（反诉原告）温学伟提成款27162.93元；以上兑除被告温学伟应付给原告马元广24505.02元，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告（反诉被告）马元广其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6025元，由原告马元广负担4933元，由被告温学伟负担1092元。反诉费1412元，由原告马元广负担240元，被告温学伟负担1172元。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审法院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，根据上诉人马元广一审诉请以及上诉人与被上诉人在庭审中的陈述，本案应定性为委托合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。上诉人主张委托被上诉人处理合伙事务，交给被上诉人33.5万元，被上诉人温学伟只认可收到了上诉人马元广32万元，庭审中，上诉人明确表示对双方争议的款项1.5万元表示放弃，故本院依法予以认定上诉人交付给被上诉人处理委托事务的款项为32万元。被上诉人主张其支付给马忠志、邱德全、邹成志购买原材料款145194元，并提供了马忠志、邱德全、邹成志签字的收据，上诉人马元广虽对上述收据不认可，但未能提供充分证据予以反驳，应认定上述款项为被上诉人处理委托人事务的款项。上诉人马元广在一审法院（2011）龙石民初字第150号案件中自认由温学伟支付工人安装费24150元，该安装费亦应认定为被上诉人处理委托人事务的款项。上诉人马元广在一审法院（2010）龙诸民初字第116号案件中承认购买温学伟120型墙板2828.23平方米，该2828.23平方米价款应予以扣减，其每平米价格根据案外人马忠志与上诉人马元广签订《价格商定书》中约定的200型价格为48.0元/㎡，90型的价格为35.0元/㎡，根据市场交易习惯，120型的价格应该在35.0元/㎡-48.0元/㎡之间，被上诉人主张120型的价格为35.0元/㎡，应予支持。该价款为98988.05元，应予以扣减。根据合作协议上诉人马元广从销售提给被上诉人温学伟3元作为报酬，在庭审中马元广认可合作期间共生产9054.31平方米，按此计算报酬为27162.93元，上诉人在本案中提起反诉一并主张，应予扣减。综上，上诉人给付被上诉人320000元，委托被上诉人支付给马忠志、邱德全、邹成志购买原材料款145194元，支付工人安装费24150元，购买温学伟120型墙板2828.23平方米计款98988.05元，合作期间共生产9054.31平方米，按此计算报酬为27162.93元应予以扣除。结合上诉人马元广在一审法院（2011）龙石民初字第150号案件起诉状中明确自认温学伟已支付各项费用26万元，只要求返还多付购货款5万元，本院依法认定被上诉人还应返还上诉人51667.95元，扣除应支付被上诉人报酬款27162.93元，被上诉人应将余款24505.02元返还给上诉人。一审据此判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人马元广负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年十月二十五日书记员  于 杨