浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终3593号 上诉人（原审原告）：陈时好，男，1964年4月16日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：陈学智、张瑞平，北京德恒（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗成龙，男，1963年4月29日出生，汉族，住浙江省苍南县。 被上诉人（原审被告）：徐玲玲，女，1968年6月23日出生，汉族，住浙江省苍南县。 被上诉人（原审被告）：罗成强，男，1959年6月27日出生，汉族，住浙江省苍南县。 上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：池方辉、池婷婷，浙江九州大众律师事务所律师。 上诉人陈时好因与被上诉人罗成龙、徐玲玲、罗成强共有纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初1813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈时好上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以案由问题驳回上诉人的诉讼请求，于法无据。一审认定当事人之间存在“合作经营”关系，但本案当事人之间既无“企业”，也无“中外合作经营”，显然不符合案由规定。案由的功能是方便当事人诉讼，而不是剥夺当事人诉权的手段。如果一审法院坚持认为案由确定为“合伙协议纠纷”更为合适，那么其自行变更案由即可，不存在所谓上诉人坚持“共有纠纷”案由的问题。诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。法院需要向上诉人释明的是诉讼请求是否变更的问题，但一审法院并未对诉讼请求变更进行过释明。从审慎的角度出发，一审法院应当考察的是原诉讼请求与新的案由是否契合的问题。如果契合，则在变更案由后予以支持；如果不契合，在释明后当事人仍然拒绝变更诉请的，才予以驳回。就本案来看，即便将案由变更为合伙协议纠纷，上诉人的一审诉讼请求表述也无不当。二、本案诉争房屋系因合伙而形成的共有房屋，将案由确定为共有纠纷并无明显不当。1、民法通则第32条规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。2、《合伙企业法》第86条规定，合伙企业解散，应当由清算人进行清算。一审中，被上诉人在答辩状中述称，2008年5月4日，瓯南大厦建设项目结算完毕。合伙关系已经终止的事实，当事人各方均不持异议。3、对合伙体清算后财产的确认分割，司法实践中并不乏以共有纠纷定性的案例。因此，本案诉争房屋系因合伙而形成的共有财产，合伙是形成诉争房屋的起因，共有是诉争房屋的权属结果。在合伙体已清算完毕的情况下，合伙关系已经终止，现上诉人主张对当时尚未分割的共有房屋进行确权并分割，将案由确定为共有纠纷并无明显不当。三、一审法院将本应由被上诉人举证的责任，全部加诸于上诉人头上，举证责任分配错误。1、一审中，当事人均认可2008年进行过清算。被上诉人向陈时好分配了294万元，至于被上诉人自己分得了多少现金，庭审中上诉人曾多次询问，但被上诉人一直拒绝向法庭提供证据或作出明确说明。2、关于诉争的6套房屋是否已经分配的问题，上诉人陈时好述称清算后尚未分割，只是暂登记在被上诉人罗成龙、罗成强名下统一对外出租，待将来出售后再进行现金分配。所以才有了后来2008-2015年期间被上诉人向上诉人陈时好给付连续长达八年的租金。被上诉人则认为该房屋在清算后已经分配给了被上诉人自己，上诉人陈时好已经无份。本案争议焦点变为诉争6套房屋是否分配，当事人应当各自举证。3、对于上诉人主张的诉争房屋当时尚未分配，上诉人论证如下：从书面看，上诉人对瓯南大厦房地产享有25%份额。从拿地过程看，上诉人已经支付25%土地款。从建设过程看，上诉人履行了建设期出资义务。从被上诉人出资金额看，与上诉人出资金额基本一致。从租金分配看，2008年到2015年，被上诉人每年持续不断向上诉人进行租金分配。从上诉人提供的录音资料看，被上诉人承认陈时好有25%份额，并支付租金收益的事实。4、被上诉人主张诉争房屋已经分配给自己的主张，未进行举证。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 罗成龙、徐玲玲、罗成强辩称，一、本案属合伙协议纠纷。1、《合股投标出让土地协议》无效。上诉人陈时好系公职人员，合伙投资经营地产，则有悖于《国家公务员暂行条例》第三十一条第（十三）项的强制性规定，不具合法性。因此，《合伙投标出让土地协议》当属无效。上诉人陈时好实际支付的投资款1472765元，答辩人罗成龙应予返还且己实际返还；上诉人陈时好取得的投资回报1627235元，依法则应予追缴。2、上诉人陈时好诉称己经履行了建设期的出资义务，其理由不能成立。上诉人陈时好除了基于职权，包揽规划、设计并由答辩人罗成龙负责另行建造一幢二层辅助房以及套房加建一层外，没有另行支付瓯南大厦的建设资金，亦没有支付容积率增加后补缴的土地出让金等。3、瓯南大厦系50人集资联建，非属上诉人陈时好与答辩人罗成龙、徐玲玲、罗成强合伙建造。2007年7月25日，苍南县人民政府印发专题会议纪要(2007)26号，确认龙港大道35A地块中标组人员名单，认为以自然人集资形式参加投标行为的确属实。会议明确，由县国土局负责，将35A地块中标组成人员名单在合法刊物上公示接受群众监督，如没有举报再予以办理。瓯南大厦系包括答辩人罗成龙、罗成强在内的50人集资联建，答辩人罗成龙20股，分得一层全部店面，答辩人罗成强10股，分得二层全部店面。4、本案属于合伙关系，并非共有关系。一审庭审中，经过审判人员释明，上诉人陈时好坚持以共有关系主张权利。二、上诉人陈时好提起本案一审诉讼已超过诉讼时效期间。1、合伙协议属于合同范畴，债权纠纷则适用诉讼时效。上诉人陈时好虽主张自2008年5月26日至2015年8月3日连续8年8次，答辩人罗成龙向其累计支付1583275元系未分割房屋的租金，各答辩人未予认可款项性质系租金，依法不足以认定款项性质系租金，从而不能认定诉讼时效中断的情形。即便可以认定存在诉讼时效中断的情形，那么，自最后一笔汇款的2015年8月3日，亦己超过二年诉讼时效期间。三、本案宜予采用先刑后民的原则处置。瓯南大厦的辅助房系上诉人陈时好一人包揽规划、设计并由答辩人罗成龙负责建造，陈时好先后向罗成龙索取1583275元。后由于答辩人罗成龙拒绝向上诉人陈时好继续支付索取的款项，上诉人陈时好则以拆除辅助房相要挟。为此，答辩人罗成强认为，上诉人陈时好的行为己涉嫌利用职权，索取贿赂，并存在以诉讼的合法形式掩盖侵占他人财产的非法目的之嫌，从而实名向苍南县监察委员会具状举报且已受理。因此，根据先刑后民的原则，本案宜予中止诉讼。四、上诉人陈时好提出的诉讼请求缺乏事实与法律依据。1、基于上诉人陈时好的职权，答辩人罗成龙仍先后支付上诉人陈时好的投资及回报310万元，并分给瓯南大厦11层西南边间住宅1套（建筑面积365平方米）、辅助房2间。前后不到五年时间，上诉人陈时好的投资已有200%的回报，理应知足并感恩。2、涉案瓯南大厦一层店面房所用权登记答辩人罗成龙名下，瓯南大厦二层店面房所有权登记答辩人罗成强名下。房屋所有权证书是确定房屋所有权的唯一合法凭证，答辩人罗成龙、罗成强勿需另行举证。上诉人陈时好主张对此享有按份共有产权，应承担举证责任。虽然，上诉人陈时好提供了音频或者视频资料，但录音证据被采信的前提条件是需有其他证据佐证。上诉人陈时好主张对答辩人罗成龙、罗成强名下的店面房，均享有25%的共有产权，显然缺乏事实依据。3、退万步讲，即便按瓯南大厦的投入产出方式重新结算分配。首先，建议聘请有资质的评估机构对瓯南大厦的造价予以评估，从而确定投入。然后再根据参与集资联建的48人实际支付的资金，涉案店面房、加建的11层商住套房、附属楼等的原值，计算产出总额。最后，根据投入产出的盈余，按照诉争各方各25％出资份额进行分配。其中，合伙人未按份额提供的出资，应依法计付利息。最终结果必然是上诉人陈时好需退出多分的财物。因此，答辩人将另案起诉，要求返还超额获取的财物。五、关于上诉人陈时好上诉所涉的其他相关问题。1、瓯南大厦主楼加建的11层房屋共3套，上诉人陈时好分得西南边间l套；答辩人罗成龙分得东南边间l套；答辩人罗成强分得中间1套。答辩人罗成龙少分365平方米，答辩人罗成强少分20平方米。2、辅助房2层共l5间，以上诉人陈时好所得为基准，答辩人罗成龙少分167平方米，答辩人罗成强少分20平方米。3、瓯南大厦建设期间，先后向银行贷款，利息均由答辩人罗成龙负责支付。4、建设工程竣工后，答辩人罗成龙已负责付清全部工程款以及应付利息。5、为顺利完成集资联建，答辩人罗成龙分别给予联建人2万元至5万元不等的优惠。办理按揭贷款时，答辩人罗成龙则向银行提供等额存款存单，作为偿还按揭贷款的担保。6、上诉人陈时好提供的音像资料中，答辩人涉及上诉人陈时好有份的说法，非属真实意思表示。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 陈时好向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告对坐落于苍南县瓯南大厦商场101室、102室、103室、201室、202室、203室房屋及土地使用权享有25%的份额，三被告协助原告办理产权登记手续；2.三被告支付原告租金收益400000元及利息（自立案受理之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费、保全费由三被告承担。诉讼中，原告变更第二项诉讼请求中租金收益金额为330000元。 一审法院认定，被告罗成龙、徐玲玲系夫妻关系。2003年4月7日，原、被告签订一份《合股投标出让土地协议》，载明：今有苍南县国土资源局受人民政府委托授权在2003年4月8日推出龙港大道35Ａ地块土地使用权进行有偿出让；现经原、被告四人在平等自愿合作基础上商议达成一致协议，四个人一起合股，每人以一股合作方式参加土地投标，推荐罗成龙为投标人；如土地中标后，四个人平均分摊土地中标金额，共同享受土地中标后的权利和义务，共同承担风险、共同经营地产、共同谋求发展。 2003年4月8日，苍南县国土资源局（甲方）与罗成龙（乙方）签订一份《协议书》，载明甲方于2003年4月8日在对龙港大道35Ａ地块进行公开招标，约定：甲方同意将龙港大道35Ａ地块出让给乙方开发使用，用地面积3043平方米，出让面积2633平方米；该地块土地使用权出让金总额为5711999元，分三期付款，2003年7月8日前缴清，出让金全部交清，签订正式合同，乙方同意向甲方支付500000元作为保证金；该地块规划用途为商业住宅，使用年限50年。同日，苍南县公证处作出（2003）浙苍证经字第0020号公证书，对上述协议书签订进行公证。另原、被告确认因受让上述土地使用权缴纳税款171360元、公证费5000元。原告分别于2003年4月15日、5月8日、7月8日向苍南县国土资源局及被告罗成龙支付款项为760000元、430000元、282765元，合计1472765元，用于支付上述土地使用权出让金。 2003年7月18日，被告罗成龙向苍南县土地管理局龙港分局支付土地注册发证及土地权属调查费用320元。2005年4月12日，被告罗成龙向苍南县国土资源局龙港分局缴纳涉案地块土地出让金800元。2005年4月13日，被告罗成龙向苍南县国土资源局龙港分局缴纳涉案地块土地出让金283206元。2006年11月16日，被告罗成龙因增加容积率向苍南县国土资源局龙港分局支付1120520元。2004年10月9日，被告罗成龙支付苍南县柳江村涉案地块征地款193800元。 2007年7月25日，苍南县人民政府作出[2007]26号专题会议纪要，载明：关于确认龙港大道35A地块中标组人员事项，该地块2003年公开招标时，报名参加的都是集资联建房形式，由于参加人数多，按当时要求由参加人推荐罗成龙为代表参加投标，并签订出让合同，造成现办理产权分割到户人员难确认，但以自然人集资形式参加投标行为的确属实，会议明确，由县国土局负责，将35A地块中标组成人员名单在合法刊物上公示接受群众监督，如没有举报再予以办理。2007年8月10日，苍南广播电视报刊登了《龙港大道35A地块中标人员名单及股份比例公示》，公示期为7天，其中罗成龙20股、罗成强10股。公示期满后，苍南县国土资源局、苍南县监察局出具说明均表示公示期间未接到与公示内容相关的举报和异议。2007年7月30日，公示名单中的人员共49人在浙江浙信律师事务所林佳云律师见证下签署了《授权委托书》，委托罗成龙办理涉案地块瓯南大厦土地分割及登记事宜。 2007年10月26日，坐落于苍南县瓯南大厦商场101、102、103室房屋产权登记在被告罗成龙名下，坐落于苍南县瓯南大厦商场201、202、203室房屋产权登记在被告罗成强名下。 2006年11月3日，原告向被告罗成龙账户存款500000元。2007年3月21日，原告向银行借款300000元后转账给被告罗成龙。2007年11月8日，被告罗成龙分两笔向原告转账512400元、303611元。 被告罗成龙分别于2007年11月9日、11月27日、12月4日和2008年5月4日向原告汇款1000000元、600000元、150000元和1190000元，合计2940000元。 2018年5月24日，苍南县综合行政执法局、苍南县国土资源局、苍南县住房和城乡规划建设局联合发出通知，载明：未经批准擅自在瓯南大厦后面建二层辅房，已涉及违反我国土地管理及城乡规划法律法规的相关规定，依法应当退还非法占用的土地并自行拆除土地上的建筑物，特通知在2018年6月1日前自行腾空并拆除建筑物。2018年7月18日，苍南县国土资源与城乡规划建设局作出《关于瓯南大厦工程审批核查的回复函》，载明：该项目于2005年4月25日领取《建设工程规划许可证》，经现场勘察，瓯南大厦现为一幢十层商住楼和一幢两层高的建筑物，经与规划总平、工程审批内容核对，一幢两层高的建筑物不属于工程审批范围内容。 2018年9月17日，苍南县中梁宏置业有限公司出具一份《租赁情况说明（一）》，载明：2015年7月，该公司与罗成龙、罗成强签订《房屋租赁合同》，承租其名下坐落于房屋，租期1年，自2015年7月21日起至2016年7月20日止，租金为80万元，该租金已支付完毕。 2018年9月17日，苍南县中梁城置业有限公司出具《租赁情况说明（二）》、《租赁情况说明（三）》，分别载明：2016年7月，该公司与罗成龙、罗成强签订《房屋租赁合同》，承租其名下坐落于房屋，租期1年，自2016年7月21日起至2017年7月20日止，租金为80万元，该租金已支付完毕；2017年7月，该公司与罗成龙、罗成强签订《房屋租赁合同》，承租其名下坐落于房屋，租期半年，自2017年7月21日起至2018年1月20日止，租金为40万元，该租金已支付完毕。 平安银行股份有限公司提交一份其与罗成龙于2018年4月1日签订的《营业机构房屋租赁合同》，约定：租赁龙港大道瓯南大厦商场102、103室，租期为2018年6月10日至2023年6月9日止，第一年租金为280000元，第二年租金为280000元，第三年租金为294000元，第四年租金308700元，第五年租金为324135元；租赁保证金46000元。该公司已支付首年租金280000元、租赁保证金46000元。 被告罗成龙向原告账户分别于2008年5月26日汇款99950元、2009年5月18日汇款102500元、2010年5月14日汇款104450元、2011年12月9日汇款339125元、2012年12月17日汇款296075元、2013年12月11日汇款301175元、2014年12月29日汇款100000元、2015年8月3日汇款240000元，合计1583275元。根据原告提供的录音资料显示：三被告在与原告对话中都曾承认原告对涉案房屋享有相应的权利，但未涉及具体的份额；原告与被告对话中曾表示罗成龙如果说亏了，要少分点也没关系，罗成龙说原告没份，肯定不肯。 2018年11月5日，苍南县纪律检查委员会决定受理被告罗成龙实名举报原告索贿1583275元。2018年11月19日，一审作出（2018）浙0326民初6034号之三民事裁定，以苍南县纪律检查委员会决定受理被告罗成龙实名举报原告索贿为由裁定驳回原告的起诉。后原告不服上诉至温州市中级人民法院。2019年1月7日，温州市中级人民法院作出（2018）浙03民终4957号民事裁定，认为仅凭举报受理尚不足以证明原告所诉的共有法律关系涉嫌犯罪，裁定撤销（2018）浙0326民初6034号之三民事裁定，指令一审审理。本案审理过程中，经一审释明，原告坚持以共有关系主张权利。 一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，原、被告之间存在合作经营关系，原告主张双方已就合作项目进行结算并约定涉案房屋为共有，虽然被告认可曾经进行过结算，但对共有关系不予认可，故原告仍应就共有关系成立承担举证责任。现原告仅以被告向其支付租金为由主张共有，并要求确认其房屋份额及办理产权登记，明显依据不足，不予支持。原告基于共有关系主张被告给付涉案房屋租金及利息，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告陈时好的诉讼请求。案件受理费40980元，由陈时好负担。 在二审诉讼中，本院依职权向苍南县纪委取证，查明上诉人陈时好2005年4月至2006年4月间利用职务便利，非法收取他人财物，2007年11月5日被苍南县人民法院以受贿罪判处免予刑事处罚，2007年12月7日苍南县纪委给予陈时好开出党籍处分。但2007年12月之后，苍南县纪委没有陈时好违纪立案的登记。经过质证，各方对该证据没有异议。上诉人提供一份单位盖章的个人工作履历，2007年之后系苍南县住房和城乡建设局办事员；被上诉人对该证据虽提出异议但没有足以反驳的理由，本院对该证据予以采信。根据以上证据以及当事人的陈述，本院二审认定，陈时好原系苍南县规划管理局事业编制办事员，2007年11月5日因受贿罪被判刑。2007年之后为苍南县住房和城乡建设局事业编制办事员。本案双方发生纠纷后，被上诉人曾向苍南县纪委举报上诉人违纪违法，但苍南县纪委未正式立案。 在二审诉讼中，上诉人提供以下新证据：案外人朱明华购房资料，证明瓯南大厦自2005年1月8日左右开始预收客户房款，建设期部分资金以及罗成龙2005年补缴的土地款，均来源于客户购房款的事实；案外人朱明华与被上诉人罗成龙并非同一单位职工，被上诉人所谓的该地块是单位职工联建的陈述不符合客观事实。被上诉人质证认为，对证据真实性无异议。本院认为，对上诉人的证据真实性予以采信。根据证据可以证明，罗成龙从2005年1月开始收取购房户预付款。2006年3月双方签订正式购房合同，并办理房屋抵押按揭贷款。 被上诉人提供以下新证据：证据1、朱明华按揭贷款材料，证明上诉人提供的证据缺少一份贷款保证承诺书。被上诉人罗成龙提供了与贷款金额相等的存款存单，作为偿还贷款担保（银行才发放贷款）。证据2、周昌锋、蔡启谣按揭贷款材料，证明内容同证据1。证据3、苍南县人民法院受理案件及缴款通知书、民事诉状，证明被上诉人罗成龙承担了按揭贷款的连带担保责任。证据4、担保协议书、商品房回购协议书、关于瓯南大厦按揭贷款保证金存款解付的请示，证明被上诉人罗成龙为瓯南大厦联建人按揭贷款提供连带担保责任等。证据5、用电工程预收款、电梯检验安装等收款收据，证明瓯南大厦配套设施部分付款及时间节点。证据6、苍南县私人住宅工程规划专线验收意见书，证明瓯南大厦规划专项验收时间2006年11月16日。证据7、房屋所有权证书，国有土地使用权证，证明瓯南大厦一、二层非居住房屋所有权归属（登记在罗成龙、罗成强名下），房屋登记时间2007年10月26日。证据8造价咨询报告书，证明瓯南大厦建设工程预算价位18290670元，报告出具时间2019年4月17日。上诉人质证认为，对证据1、证据2真实性无异议，对证明对象有异议，根据贷款合同，购房户首先需要支付30%现金作为首付款。证据3、证据4，真实性无异议。证据5真实性无异议；证据6真实性没有异议；证据7真实性无异议。对证据8有异议，系单方委托，对真实性及客观性均不认可。本院对被上诉人提供的证据1至证据7的真实性，予以认可。证据8系被上诉人单方委托，其咨询鉴定的依据不足，本院不予采纳。根据以上证据，本院认定，2006年3月购房户办理银行按揭贷款时，根据银行要求，罗成龙提供了等额存单予以质押，并提供个人信用担保。直到瓯南大厦可以办理房屋土地产权证书及抵押登记手续后，存单质押予以解付。质押存单1663.7万元（实际按揭贷款也系1663.7万），其中于2007年11月解付70%，合计1163.7万元，剩余30%于2008年4月1日解付。同时朱明华在2005年预订房屋时约定，缴纳5万元定位费，房屋基础完成时再缴纳5万元，房屋结顶时缴纳10万元。罗成龙提供的法院案件受理书，只是银行起诉购房户的法院受理单，并不能直接证明罗成龙已经承担了连带付款责任。 本院经审核一审证据，对一审法院认定的其他事实予以确认。 本院认为，一、关于法律性质。根据2003年4月7日的协议书内容“四个人平均分摊土地中标金额，共同享受土地中标后的权利和义务，共同承担风险、共同经营地产、共同谋求发展”，本案各方属于个人合伙法律关系。关于合伙协议的效力，协议系各方真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，应认定有效。关于政府工作人员作为合伙人，是否影响合伙协议效力的问题。虽法律规定，国家公务员不得经商办企业，但系行政管理性规定，并不属于合同效力性规定。被上诉人方主张，陈时好系政府工作人员，合伙协议无效，本院不予采纳。至于上诉人参与经商违反相关规定，应当另行由政府机关根据规定处理，不影响本案民事合伙协议的效力。根据查明的事实，本案属于个人合伙经营房地产开发的行为，由于个人没有开发资质，无法办理行政报批手续，因此对外采取了购房户集体联建名义进行手续申报。本案名为联建实为房地产开发经营。被上诉人辩称，本案属于50人集资联建，非属四人合伙，本院不予采信。本案上诉人与被上诉人的合伙关系结束后，合伙人之一的陈时好对剩余的合伙财产提起共有之诉，系平等主体之间的民事法律关系，属于法院民事案件受案范围。至于合伙关系结束后，当事人提起合伙结算之诉，还是提起合伙财产共有之诉，应当由当事人根据具体案情，自主选择。 二、关于合伙协议履行情况 （一）土地款投资情况 土地出让金5711999元，税款171360元，公证费5000元，合计为5888359元，按照25%比例，上诉人陈时好应出资1472089.75元。根据土地出让合同该约定，土地出让款必须于2003年7月8日前缴纳完毕。根据查明事实，截止2003年7月8日，上诉人陈时好出资1472765元，已经达到25%的土地出资比例。 （二）项目收入以及建设投资情况 根据朱明华购房资料以及其他证据显示，房屋结顶时，48位购房户应当预付购房款至30%；剩余70%房款现金支付或按揭贷款，银行按揭贷款金额为1663.7万元。银行按揭贷款时，罗成龙提供了等额存单质押。但实际上相当于按揭贷款延期到位，罗成龙并不需要额外现金担保。根据存单质押解付情况，按揭贷款实际到账为2007年11月份1163.7万元，2008年4月1日500万元。 项目其他大额支出情况：2004年10月9日支付柳江村征地款193800元，2006年11月16日增加容积率补交1120520元。 在本案诉讼中，罗成龙未没有公布项目实际收入总额以及项目房建（主要系土建）支出金额。但根据以上分析，本案项目应存在盈利，房屋建设阶段存在临时资金周转。根据查明的事实，陈时好于2006年11月3日支付50万元，2007年3月21日支付30万元。虽然双方对该款性质存在争议，但不可否认在资金需要周转时，陈时好作为合伙人也尽到了合伙人义务。罗成龙称，陈时好没有履行合伙义务，与事实不符，本院不予采纳。鉴于被上诉人罗成龙没有公布合伙账目，同时也没有主张陈时好在合伙中哪项金额未到位，应推定陈时好没有违反合伙协议，即没有违反出资义务。 三、诉争财产是否属于合伙财产以及处理 2007年年底至2008年5月，罗成龙归还了陈时好投资款，并进行了现金分红，陈时好对现金分红并无异议。但诉争房产登记在罗成龙、罗成强名下，罗成龙从2008年5月26日开始向陈时好支付租金到2015年，之后双方发生纠纷。罗成龙称各方已经清算完毕，不存在财产争议。而陈成好提供了初步证据证明诉争房产系罗成龙、罗成强代登，即录音资料以及每年的款项来往。本院认为诉争财产是否属于合伙财产，应当根据本案具体情况，分配举证责任。在本案中，罗成龙称支付的款项，系陈时好索贿之款，并无任何证据予以佐证。罗成龙称双方已经结算完毕，也未提供结算资料。鉴于罗成龙系合伙体实际经营者，掌握着资金支出以及收入的情况，应当由罗成龙提供证据证明各合伙人的出资情况、财产分配情况、剩余财产情况。根据证据规则相关规定，控制书证一方，无正当理由拒不提交书证，法院可以认定对方当事人所主张的内容成立。在本案中，罗成龙拒不出示合伙账目，其应当承担不利的法律后果，本院依法推定该诉争财产属于合伙积累的剩余财产，民法通则第三十三条规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。参照该条的规定，诉争财产应当属于共有，罗成龙、罗成强系代表登记。另外，合伙体并无其他合伙债务纠纷存在，根据合伙协议出资比例，上诉人要求确认25%的份额，本院予以支持。罗成龙、罗成强应当配合陈时好办理房产份额登记手续。 一审法院认为，上诉人陈时好应当对诉争房屋系共有承担举证责任。该举证责任分配不当，二审予以纠正。另外，被上诉人罗成龙辩称，2008年至2015年支付的租金系上诉人利用职权的索贿款。本院依法对苍南纪委进行了取证，无法证实被上诉人的主张。被上诉人辩称，本案应先刑后民，依据不足，不予采纳。 四、关于租金收益问题 根据一审质证的证据，自2015年7月21日至起诉之日（2018年6月21日）止，诉争房屋租金收入228万元，上诉人应分得57万元。被上诉人已经于2015年8月3日支付24万元，尚欠租金收益33万元，罗成龙、罗成强应当支付。 最后，本院认为，合伙关系系人合关系，主要靠诚信维持各方关系，合伙人应以诚信为本，依法合规经营。在合伙纠纷发生后，相互指责，并非道德行为。被上诉人罗成龙作为合伙事务的实际管理者，虽然付出了较多的劳务，但不应以此作为其隐瞒账目的理由。在本案诉讼中，罗成龙方开始陈述合伙协议无效，又陈述系50户集资建房，再陈述陈时好未履行合伙出资义务，又陈述合伙已经结算完毕，对支付的租金还陈述系索贿款等等，陈述前后多次矛盾，存在诉讼不诚信行为。罗成龙拒绝公开合伙账目，应当依法承担不利的法律后果。 综上，原审适用法律不当，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国民法通则》第三十三条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326民初1813号民事判决； 二、确认陈时好对坐落于苍南县瓯南大厦商场101室、102室、103室、201室、202室、203室房屋及土地使用权享有25%的份额，罗成龙、罗成强于本判决生效后十五日内协助陈时好办理产权共有登记手续； 三、罗成龙、罗成强于本判决生效后七日内支付陈时好租金收益33万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费40980元，二审案件受理费40980元，一审诉讼保全费5000元，均由罗成龙、罗成强负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 宇 审判员 刘伟达 审判员 郑文平 二〇一九年十月八日 书记员 董丽雅 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。