内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3733号上诉人(原审被告、申请执行人)：北京三氏杰房地产开发有限公司，所在地：北京市西城区广义街8号楼415室。法定代表人：王某，执行董事。委托诉讼代理人：孙某，北京市中银律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人)：荆某，男，1979年7月1日出生，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：张某，北京金盈律师事务所律师。原审第三人(被执行人)：翁牛特旗乾昌投资有限公司，所在地：赤峰市翁牛特旗乌丹镇商贸物流园区乾昌6号楼22号厅。法定代表人：李某，系执行董事。上诉人北京三氏杰房地产开发有限公司（以下简称三氏杰公司）与被上诉人荆某、原审第三人翁牛特旗乾昌投资有限公司（以下简称乾昌公司）执行异议之诉纠纷一案，不服赤峰市翁牛特旗人民法院（2019）内0426民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。北京三氏杰房地产开发有限公司的上诉请求：1、依法撤销一审民事判决；2、驳回被上诉人荆某的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定《工程承包合同》中以房抵债条款生效的时间有误。首先，以房抵债合同（或条款）为实践性合同，相对于诺成性合同而言，其不以签订时生效，而以合同实际履行为生效要件；其次，概括的以物抵债（工程价款尚未确定、抵债物亦未评估）条款，从性质上属流押契约，为《物权法》（第一百八十六条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。）明确禁止的行为。本案中《工程承包合同》的以房抵债条款，显然属于流押契约的性质；而且在合同签订时，工程量及价款均不能确定，对应的房产亦未评估，不可能被认定为抵债条款生效的时间。我方于第一次庭审后提交的代理词及第二次开庭时，明确提出上述观点；但直至本案一审两次开庭，被上诉人只有其在工程结束后自书的“工程款明细”（一审法院亦未采信）。但一审法院无视我方意见、被上诉人证据的证明力，坚持认定该合同中以物抵债条款有效，从而将以物抵债条款生效的时间，提到了法院对该房产查封时间之前。该认定不仅有悖常理，也违背合同法的基本理论和证据的基本规则，更违反法律禁止性规定。2、一审法院对乾昌公司答辩意见的认可，严重违反证据规则。本案外人执行异议之诉，即因上诉人申请执行乾昌公司案件而引发。其作为本案第三人，更是前一执行案的被执行人，与本案存在重大的利害关系，其与提起执行异议之诉的案外人，在阻止案件执行上显然存在共识，且第三人与被上诉人荆某系舅舅与外甥的关系。其在本案以及另一案外人侯某针对上诉人所提起的执行异议之诉中（亦为本案法官主办），均作出完全倾向于起诉方的答辩意见，并经法院合法传唤拒不到庭，使上诉人无法与其当庭对质；并且另案中为侯某提供虚假的加盖公章的交纳房款收据，但却并无购房人实际交款及出卖人实际收款的佐证，也因此无法被一审法院采信。上诉人认为，乾昌公司作为被执行人，本身就存在通过支持案外人提起异议之诉来阻却执行之嫌；其在两案中完全配合起诉人的诉求及主张的事实与理由，特别是在另案中出具虚假收据的行为，已构成虚假诉讼；对其出具的意见不仅不足以采信，且对其阻却和对抗执行以及组织或参与虚假诉讼的行为，应受到法律的制裁。3、一审法院对被上诉人提交的装修11号商厅的两枚收据认定有误。该两枚收据总计装修费用50000元，只有自然人王永利签字，并无其他付款凭证予以佐证，收款人王永利本人亦未出庭接受质询，上诉人对收据的真实性以及收据上所载时间的真实性均不认可。但一审法院不仅对其真实性予以认可，且据此收据上所裁时间（2014.5.8和2014.5.20)推定第三人向被上诉人交付11号商厅的时间为2014年年初，显然认定有误。4、一审法院认定2014年年初乾昌公司向刘文会、荆某交付了位于翁牛特旗乌丹镇商贸物流园内乾昌物资交易市××楼的10、11号商厅，并无相关证据，也无充分理由。一审判决“本院认为”中称：“乾昌公司基于《工程承包合同》的约定将预留11号商厅抵顶工程款并交付给荆某占有。鉴于乾昌公司同时将另一10号商厅交付给刘文会占有，刘文会己办理房产过户手续的事实。可以说明，10号商厅和涉案的11号商厅交付时间是在人民法院查封前即2014年10月16日前。”该事实认定有误。首先，本案一审审理过程中，法院并未查明乾昌公司向刘文会交付10商厅的具体时间以及刘文会办理过户手续的具体时间，更无法确定这两个时间点是在2014年10月16日之前还是之后；其次，我方之前与乾昌公司的诉讼保全并不涉及刘文会的10商厅，乾昌公司向刘文会交付商厅的时间和刘文会办理过户的时间，可能在2014年10月16日之前也可能在之后，但与荆某何时交付并不存在必然的联系；即便刘文会交付的时间能够确定在法院查封之前，也并不当然证明荆某的交付时间也是在这之前。因此，无法以刘文会办理过户时间来推定其实际交付的时间，更无法以刘文会办理过户和实际交付的时间来推定荆某实际交付的时间。故上述情况并不能得出“10号商厅和涉案的11号商厅交付时间是在人民法院查封前即2014年10月16日前。”的结论。5、上诉人与乾昌公司房地产开发经营合同纠纷案立案时间为2013年5月1日，案号为（2013）翁商初字第1号，上诉人于起诉同时即申请对乾昌公司包括本案所涉房产在内的在建工程予以保全。按法律规定，法院作出保全的时间应为2013年5月。之后有关执行裁定上记载的查封时间为2014年10月16日，但其文号为（2013）翁商初字第1-4号，至少说明此裁定前仍有三个裁定作出。因此财产保全作出的准确时间与本案争议事实关系重大，故上诉人申请二审法院向翁牛特旗法院调取（2013）翁商初字第1号民事卷宗，以进一步查明案件事实。综上，一审法院在被上诉人所提供的《工程承包合同》中以房抵债条款显然无效；11号商厅装修收据及所载时间显然存在重大疑问；乾昌公司的答辩意见存在多处重大瑕疵的前提下，认定了《工程承包合同》中以房抵债条款的效力，以及11号商厅装修收据的效力，并采纳了乾昌公司的答辩意见，从而导致以物抵债条款的生效时间在法院依法查封之前；交付11号商厅的时间也在法院依法查封之前；认定以房抵债行为的合法有效，从而确定了被上诉人以承包工程款抵顶全额房屋价款的时间亦在法院依法查封之前；而将被上诉人未能办理过户手续的原因，归结为因上诉人申请的法院对争议房产的查封。该判决在法律适用及事实认定以及证据规则适用上存在的多处错误，从而使被上诉人所提执行异议之诉得到一审支持，从而阻却了上诉人执行案件的正常执行，也使上诉人的正当权益受到侵害。恳请二审法院对一审判决予以纠正，以维护上诉人的合法权益。荆某向一审法院起诉请求：确认翁牛特旗乌丹镇商贸物流园区内乾昌建材物资交易市场9号楼11号厅（房权证号为×××）归原告所有；判令停止执行翁牛特旗乌丹镇商贸物流园区内乾昌建材物资交易市场9号楼11号厅（房权证号为×××）并予以解封；被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：三氏杰公司因与乾昌公司之间房地产开发经营合同纠纷向一审法院提出诉讼财产保全申请，一审法院于2014年10月16日查封了乾昌公司名下的位于翁牛特旗乌丹镇商贸物流园内乾昌物资交易市××楼的2、4、5、6、11号房产(房产证号为163031402963，登记时间为2014年7月11日)。后一审法院于2019年2月25日作出(2019)内0426执705号执行裁定书，继续查封上述房产，查封期限为三年。荆某向一审法院提出书面异议，认为查封上述房产中的11号房产是其个人财产，要求中止执行涉案房产并予以解封。经审查，一审法院于2019年3月11日作出(2019)内0426执异8号执行裁定书，驳回荆某的异议请求。荆某不服该裁定，于2019年4月4日向一审法院提起执行异议之诉。另查明，2013年7月18日，荆某和刘文会作为乙方与乾昌公司作为甲方签订了《工程承包合同》，合同约定，原告荆某承包了乾昌公司在翁旗乌丹物流园区内的水泥路面硬化工程、面包砖路面硬化工程、外网的排水主管路工程，合同中还约定了施工内容、工期、质量标准、竣工结算、违约责任等内容。其中《工程承包合同》第二条施工内容：1、承包范围：水泥路面硬化工程、面包砖路面硬化工程、外网的排水主管路工程。2、包工包料、包设备、包安全、包质量。3、在施工场地内，电源由甲方提供，乙方负责用电费用，水由甲方负责。……第八条竣工结算：1、面包砖按每平方米70.00元结算；水泥路按每平方米100.00元结算，路缘石规格10㎝×15㎝×100㎝的按每延长米300.00元结算。2、化粪池按980.00元每立方结算；污水井按2000.00元每个结算(此价格包括轻型水泥井盖)；暗排每个550.00元结算(此价格包含水泥预制井蓖子)；PE排水管，直径200㎜的118.00元每延长米；直径300㎜的160.00元每延长米，直径400㎜的236元每延长米，直径500㎜的294.00元每延长米。4、工程完工后，甲方按合同要求验收后，以乙方实际施工的工程量为结算依据。第九条约定，1、工程款的支付方式为抵商厅，商厅的价格以销售处的销售价格为准(商厅可由甲方代售、所售房款支付给乙方)；第2项的内容已划去(内容为：结算工程款所剩尾款，达不到商厅价格的80%时，由甲方以现金的形式支付给乙方，达到80%以上时，乙方补齐余款抵商厅)；第3项乙方预留商厅9#-110、111；单价：4400元/平方米。……。2014年5月20日，乾昌公司作为甲方与荆某、刘文会作为乙方又签订《补充合同》，双方对工程承包合同作了进一步细化和补充，其中第8条约定，所有的工程量以乙方施工的并得到甲方书面确认的量为结算依据。第9条约定，所有的交工日期和质量合格以甲方的书面确认为准。荆某、刘文会施工的上述工程已基本完工，未经乾昌公司结算验收。合同签订后，2014年年初乾昌公司向刘文会、荆某交付了位于翁牛特旗乌丹镇商贸物流园内乾昌物资交易市××楼的10、11号商厅，刘文会占有10号商厅并办理了房屋过户手续，荆某占有11号商厅装修入住至今，11号商厅仍登记在乾昌公司名下。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、荆某能否确认为涉案房的所有权人；二、荆某对涉案房是否享有足以排除强制执行的民事权益。一、荆某能否确认为涉案房产的所有权人。乾昌公司与荆某于2013年7月18日签订了《工程承包合同》，其中合同约定了“工程款的支付方式为抵商厅，乾昌公司预留商厅9#-110、111；单价：4400元/平方米”，且三氏杰公司对工程承包合同的真实性认可，因此乾昌公司、荆某针对涉案房产抵工程款的约定，对双方均具有约束力。由于涉案房产并未办理所有权登记变更手续，目前仍登记在乾昌公司名下，依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，本案仅凭《工程承包合同》无法发生讼争房产物权变动的效力。但荆某可基于工程承包合同中对涉案房产的约定，向不动产登记机关请求变更登记其为房产所有权人。因此现阶段荆某对涉案房产仅享有请求不动产登记关进行所有权人变更登记的权利，尚不具备直接确认其享有所有权的基础和条件，一审法院对荆某请求确认对涉案房产享有所有权的请求不予支持。二、荆某对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。综合本案具体情况，荆某虽不能直接确认为涉案房产所有权人，但其对该房产享有期待物权，该期待物权可以排除人民法院依据三氏杰公司的申请对涉案房产的强制执行。理由是：乾昌公司将其承建的翁旗乌丹物流园区内的水泥路面硬化工程、面包砖路面硬化工程、外网的排水主管路工程承包给荆某施工建设，双方签订了《工程承包合同》及《补充合同》，双方之间形成了建设工程施工合同债权关系。乾昌公司基于《工程承包合同》的约定将预留11号商厅抵顶工程款并交付给荆某占有。鉴于乾昌公司同时将另一10号商厅交付给刘文会占有，刘文会已办理房产过户手续的事实。可以说明，10号商厅和涉案的11号商厅交付时间是在人民法院查封前即2014年10月16日前。乾昌公司将预留商厅交付给荆某抵顶工程款是其履行支付工程款义务的一种方式，虽工程未经验收结算，但不影响其履行支付工程款的义务。乾昌公司用涉案房产抵顶工程款应视为原告支付了房屋的全部对价款，原告依据以房抵债条款而能够产生的物权期待权及物权本身；因涉案房产于2014年10月16日被一审法院查封至今，没有过户的原因是涉案房产一直处于查封状态，没有过户不是原告本身的原因。因此原告占有涉案房产符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定关于排除人民法院强制执行的四种情形即：法院查封之前是否签订合法有效的书面买卖合同、是否已合法占有该不动产，是否已支付全部价款或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行、是否非因买受人自身原因未办理过户登记等方面来综合审查判定。故原告关于停止对涉案房强制执行的诉讼请求成立，予以支持。判决：一、不得执行位于翁牛特旗乌丹镇商贸物流园内乾昌物资交易市××楼(房产证号为×××房产；二、驳回原告的其他诉讼请求。二审审理期间双方均未向本院提交新的证据。本院经审理查明：三氏杰公司因与乾昌公司之间房地产开发经营合同纠纷向一审法院提出诉讼财产保全申请，一审法院于2014年10月16日查封了乾昌公司名下的位于翁牛特旗乌丹镇商贸物流园内乾昌物资交易市××楼的2、4、5、6、11号房产(房产证号为163031402963，登记时间为2014年7月11日)。后一审法院于2019年2月25日作出(2019)内0426执705号执行裁定书，继续查封上述房产，查封期限为三年。荆某向一审法院提出书面异议，认为查封上述房产中的11号房产是其个人财产，要求中止执行涉案房产并予以解封。经审查，一审法院于2019年3月11日作出(2019)内0426执异8号执行裁定书，驳回荆某的异议请求。荆某不服该裁定，于2019年4月4日向一审法院提起执行异议之诉。2013年7月18日，荆某和刘文会作为乙方与乾昌公司作为甲方签订了《工程承包合同》，合同约定，原告荆某承包了乾昌公司在翁旗乌丹物流园区内的水泥路面硬化工程、面包砖路面硬化工程、外网的排水主管路工程，合同中还约定了施工内容、工期、质量标准、竣工结算、违约责任等内容。其中《工程承包合同》第二条施工内容：1、承包范围：水泥路面硬化工程、面包砖路面硬化工程、外网的排水主管路工程。2、包工包料、包设备、包安全、包质量。3、在施工场地内，电源由甲方提供，乙方负责用电费用，水由甲方负责。……第八条竣工结算：1、面包砖按每平方米70.00元结算；水泥路按每平方米100.00元结算，路缘石规格10㎝×15㎝×100㎝的按每延长米300.00元结算。2、化粪池按980.00元每立方结算；污水井按2000.00元每个结算(此价格包括轻型水泥井盖)；暗排每个550.00元结算(此价格包含水泥预制井蓖子)；PE排水管，直径200㎜的118.00元每延长米；直径300㎜的160.00元每延长米，直径400㎜的236元每延长米，直径500㎜的294.00元每延长米。4、工程完工后，甲方按合同要求验收后，以乙方实际施工的工程量为结算依据。第九条约定，1、工程款的支付方式为抵商厅，商厅的价格以销售处的销售价格为准(商厅可由甲方代售、所售房款支付给乙方)；第2项的内容已划去(内容为：结算工程款所剩尾款，达不到商厅价格的80%时，由甲方以现金的形式支付给乙方，达到80%以上时，乙方补齐余款抵商厅)；第3项乙方预留商厅9#-110、111；单价：4400元/平方米。……。2014年5月20日，乾昌公司作为甲方与荆某、刘文会作为乙方又签订《补充合同》，双方对工程承包合同作了进一步细化和补充，其中第8条约定，所有的工程量以乙方施工的并得到甲方书面确认的量为结算依据。第9条约定，所有的交工日期和质量合格以甲方的书面确认为准。荆某、刘文会施工的上述工程已基本完工，未经乾昌公司结算验收。乾昌物资交易市场9#楼11号商厅登记在乾昌公司名下的时间为2014年7月11日。本院认为，涉案乾昌物资交易市场9#楼11号房屋，登记在原审第三人乾昌公司名下，登记时间为2014年7月11日，翁牛特旗人民法院因上诉人三氏杰公司与乾昌公司房地产开发经营合同纠纷一案于2014年10月16日查封该房屋，2019年2月25日继续查封上述房屋，所查封财产为登记在被执行人名下的不动产，执行措施符合法律规定。本案中被上诉人荆某以其为乾昌公司进行路面硬化等施工，双方约定以9#楼11号房屋抵顶其工程款，该房屋已交付其使用为由，主张房屋归其所有，并对房屋解除查封，但其提交的《工程承包合同》及《补充合同》，只能证明其与乾昌公司曾就涉案房产达成以房抵债合意，但当事人均认可其所承包工程在诉讼时并未竣工验收结算，对乾昌公司应付、已付、尾欠其工程款数额，及涉案房屋最终如何进入结算及抵付金额未有结论性文件，不能证明该楼房已实际用于抵顶工程款，另其亦不能提供乾昌公司向其交付涉案房屋的交付手续，即其为合法占有涉案房屋的证据，故其所提主张不符合法律规定的非登记的产权人可阻却执行的条件，不能成立。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审在房屋产权登记在乾昌公司名下，且荆某与乾昌公司以物抵债缺乏最终履行文件的情况下，判决不得执行涉案查封财产部分事实认定不清，适用法律存在不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项规定，判决如下：一、撤销翁牛特旗人民法院（2019）内0426民初1476号民事判决；二、驳回被上诉人荆某的诉讼请求。二审案件受理费200元，由被上诉人荆某负担。本判决为终审判决。审判长 刘润涓审判员 周振卿审判员 张国利 二〇一九年十月十五日书记员 王 燕