广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9684号上诉人（原审原告、执行案外人）：北京中关村开发建设股份有限公司，住所地：北京市朝阳区。法定代表人：谷向阳，董事长。委托诉讼代理人：马驰雨，广东天骅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王红五，广东天骅律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：广州品悦房地产代理有限公司，住所地：广东省广州市番禺区。法定代表人：郑珍成。委托诉讼代理人：蒋修贤，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑劭，广东广信君达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：佛山亿能置业有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。法定代表人：高森。原审第三人：文强，男，汉族，1971年10月13日出生，住广东省广州市越秀区。上诉人北京中关村开发建设股份有限公司（以下简称中关村公司）因与被上诉人广州品悦房地产代理有限公司（以下简称品悦公司）、佛山亿能置业有限公司（以下简称亿能公司）、原审第三人文强案外人执行异议之诉一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（以下简称南海区法院）作出的（2018）粤0605民初23461号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、法庭调查，决定不开庭进行审理。本院于2019年9月19日公开进行法庭调查，上诉人中关村公司的委托诉讼代理人王红五，被上诉人品悦公司的委托诉讼代理人蒋修贤到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。南海区法院查明：因被告亿能公司拖欠原告中关村公司工程款，双方于2016年4月20日签订《以物及股权抵债协议》，确认：1.截止2016年4月15日，被告亿能公司尚欠原告工程款180080146.42元没有支付，被告亿能公司同意将其名下***国际广场包括位于佛山市**区***********************（以下简称涉案2306房）在内的150套房产过户给原告以物抵债，用以偿还尚欠原告的部分工程款。2.上述资产过户手续最迟在本协议签署生效之日后20个工作日内完成。并查明，2017年6月5日，南海区法院立案受理品悦公司与亿能公司房地产咨询合同纠纷一案，案号（2017）粤0605民初8323号。经审理，该院于2017年9月18日作出（2017）粤0605民初8323号民事判决，判决：一、亿能公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付招商服务费490000元予品悦公司；二、亿能公司应于本判决发生法律效力之日起十日内以590000元为本金从2016年1月30日起至2016年6月22日止，以490000元为本金，从2016年6月23日起至上述第一项判决履行之日止按日万分之五计付违约金予品悦公司（以590000元为限）；三、亿能公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师费20000元予品悦公司；四、驳回品悦公司的其他诉讼请求。亿能公司不服上述判决，上诉至本院。2018年2月8日，本院作出（2017）粤06民终13025号民事判决，判决：一、维持南海区法院（2017）粤0605民初8323号民事判决第一项，第三项、第四项；二、变更南海区法院（2017）粤0605民初8323号民事判决第二项为：亿能公司应于本判决发生法律效力之日起十日内以490000元为本金，从2017年1月1日起至实际支付之日止按日万分之五计付违约金予品悦公司。品悦公司据此向南海区法院申请强制执行，南海区法院于2018年4月3日立案执行，案号（2018）粤0605执6100号。在执行过程中，南海区法院于2018年5月31日作出（2018）粤0605执6100号公告，内容包括拟于近期对涉案2306房拍卖等处置措施。南海区法院于2017年6月16日立案受理申请执行人文强与被执行人亿能公司、FRANKMA（马飞虹）、许钟国租赁合同纠纷一案，案号为（2017）粤0605执6865号，执行依据为（2016）粤0605民初11785号民事判决书和（2017）粤06民终3252号民事裁定书。在执行过程中，南海区法院于2018年7月30日作出（2017）粤0605执6865号执行裁定书，裁定拍卖或变卖登记在被执行人亿能公司名下涉案2306房（权利证号0200575999-536）。另查明，2017年3月20日，本院立案受理原告中关村公司诉亿能公司建设工程合同纠纷一案，案号为（2017）粤06民初53号，中关村公司在该案中提出“请求法院判令中关村公司在159730146.42元范围内对亿能公司位于佛山市**区********侧、***北侧的工程项目享有建设工程价款优先受偿权”等诉讼请求。南海区法院认为，案外人执行异议之诉，系确定案外人是否对执行标的享有足以阻止其转让、交付的实体权利，并由此可排除法院的强制执行。原告与被告亿能公司之间的《以物及股权抵债协议》约定，被告亿能公司以包含涉案2306房在内的不动产抵偿部分债务，该以物抵债只是原债当事人之间的契约，其本身并不会直接发生抵债之物的物权变动，在民法理论中以物抵债亦是代物清偿，其构成要件为：1.有基础性合法有效的债权债务关系；2.有用特定物清偿他种给付的合意；3.特定物的清偿导致原债的消灭。清偿作为债消灭的原因其前提必须基于全面适当的履行，即动产的交付和不动产的登记。本案中，原告与被告亿能公司约定涉案2306房的不动产产权过户的时间在2016年5月底以前，现涉案不动产尚没有进行过户登记，仍登记在亿能公司名下。根据不动产物权变动登记生效主义，在未登记过户之前，不动产物权并没有发生变化。而且，原告没有证据证明其已实际占有涉案不动产，故原告主张对涉案不动产享有所有权不能成立，南海区法院不予支持。综上，原告对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。两被告及第三人经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回原告中关村公司的诉讼请求。上诉人中关村公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，并依法确认上诉人与被上诉人亿能公司订立的《以物及股权抵债协议》合法有效，没有办理物权登记的，不影响合同效力。依法判令被上诉人亿能公司应协助和配合上诉人办理涉案2306房产权过户登记手续；2.判令对涉案2306房停止执行；3.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人和原审第三人共同承担。事实与理由：根据一审法院业已查明和认定的事实，“截止2016年4月15日，被告亿能公司尚欠原告工程款180080146.42元没有支付，被告亿能公司同意将其名下***国际广场包括涉案2306房在内的150套房产过户给原告以物抵债，用以偿还尚欠原告的部分工程款”。那么：1.上诉人与被上诉人亿能公司在涉案执行标的物被保全查封之前订立的《以物及股权抵债协议》是双方真实意思表示，其内容不违反国家有关法律法规的强制性规定，不存在合同法第五十二条规定的情形，就应依法认定该协议合法有效；2.《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第17条明确规定：建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿。据此，上诉人作为建设工程承包人，与发包人亿能公司协商，以该工程部分房产折价抵偿欠付的部分工程款所达成的《以物及股权抵债协议》依法应认定合法有效。3.《中华人民共和国物权法》第十五条明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更转让和消灭不动产物权的，自合同成立时生效。未办理物权登记的，不影响合同效力。”综合以上的法律规定和依据，上诉人作为建设工程承包人与发包人亿能公司在工程款结算后协商以该工程部分房产折价抵偿欠付的部分工程款所达成的《以物及股权抵债协议》，应依法认定为合法有效。因亿能公司违约和怠于履行办理涉案2306房过户登记手续的过错责任和不利后果，不应转嫁给无过错的上诉方来承担。根据物权法第15条的法律规定：“未办理物权登记的，不影响合同效力。”可见一审判决适用法律确有错误。二、上诉人作为亿能国际广场的承包人，依法对其承建施工的亿能国际广场工程享有优先权。而被上诉人品悦公司和原审第三人文强，对亿能公司只是普通债权，因此，上诉人对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。最高人民法院第一巡回法庭2018年4月18日在民商事工作座谈会上的讲话中明确指出：“在执行异议之诉纠纷案件的审理中，应把握生存利益优先原则，在依法的前提下坚持消费者的生存利益，优先于银行、企业的经营利益的原则。最高院针对合同法第286条的批复以及《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定是基于生存权至上的考虑，应当严格适用。”因此一审判决将造成上诉人作为承包人依法享有优先权的涉案房产被抢先拍卖分配的不可逆转的法律后果，必然导致上诉人工程价款落空，其优先权得不到相应的公正的法律保护，严重违背了生存权至上的法律原则。综合以上事实和相关法律规定，上诉人中关村公司作为施工人于工程款结算后与发包人亿能公司协商以该工程部分房产折价抵偿欠付的部分工程款所达成的《以物及股权抵债协议》合法有效，涉案房产未办理物权过户登记，依据物权法规定并不影响合同效力；被上诉人亿能公司依法依约都应履行办理将涉案2306房的产权过户登记到上诉人名下的义务。恳请二审法院依法纠错，维护上诉人作为工程承包方和施工人的生存权利。上诉人中关村公司没有提交新的证据。被上诉人品悦公司答辩称：一、本案系上诉人与亿能公司恶意拖延执行的伎俩。本案显然系亿能公司为拖延执行，与上诉人串通拖延执行的手段。亿能公司为拖延本案执行，玩弄法律诉讼程序，不仅在诉讼中提出管辖异议，在管辖异议被驳回之后，又对管辖异议裁定提出上诉；案件一审判决之后，无任何理由提出上诉，直至诉讼程序玩尽；进入执行程序之后，亿能公司又串通上诉人的分公司提出执行异议，此后又撤回申请，又再次以上诉人名义提出执行异议；执行异议被驳回后又提出复议，然后又提出执行异议之诉，执行异议之诉被驳回后又提出本案上诉。上诉人这一行为，直接导致有关生效判决搁置执行，严重妨碍了司法部门的执法行为，损害债权人利益，人民法院对此恶意行为应依法制裁。二、一审法院认定事实基本正确，上诉人对本案标的物无优先权，更无实体上的权属关系，无权提出执行异议之诉。一审判决书认定如下内容：“因被告亿能公司拖欠原告中关村公司工程款，双方于2016年4月20日签订《以物及股权抵债协议》，确认：1.截止2016年4月15日，被告亿能公司尚欠原告工程款180080146.42元没有支付，被告亿能公司同意将其名下**国际广场包括位于佛山市**区***********************（以下简称涉案2306房）在内的150套房产过户给原告以物抵债，用以偿还尚欠原告的部分工程款。2.上述资产过户手续最迟在本协议签署生效之日后20个工作日内完成。”被上诉人认为上述认定证据不充分，上诉人提交的《以物及股权抵债协议》，真实性无法确认，其是否是亿能国际广场（包括涉案2306房）的实际承包人、施工人无任何证据证明，单凭一纸不知真伪的《以物及股权抵债协议》，不能证明一审法院查明的上述内容，请二审法院予以纠正。至于原审判决认定的其他事实是正确的。（一）上诉人对标的物无工程优先权。上诉人与亿能公司已就上述《以物及股权抵债协议》产生诉讼纠纷，法律关系和权属未定，至今未有生效判决确认，究竟是否存在承包施工的事实？施工的范围？是上诉人违约？或亿能公司违约？未有生效裁决证明，又岂能说明上诉人对标的物享有工程的承包权或是优先权。因此，不能适用《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》。（二）上诉人对标的物无实体权利。1.对上诉人在一审中提交的《以物及股权抵债协议》等所有证据，被上诉人均不予认可其真实性，其真实性无法确定，存在非法串通损害其他债权人利益的问题。2.上述“协议”签订后，也并未实际履行，而且双方因此产生纠纷[案号为（2017）粤06民初53号]，一审至今未作判决。该所谓《以物及股权抵债协议》，并未产生“抵债标的物”权属转移的法律效力，双方不仅未进行过户交易登记，被上诉人也未实际占有上述物业，上诉人不享有该物业任何权属，也不享有该标的物的实体权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，以及《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十五条的规定，案外人对标的物基于实体权利提出执行异议之诉的，必须对异议标的物具有实体的权利。本案中，上诉人显然不具备实体权利，甚至连普通债权亦未有判决支持。三、被上诉人申请查封本案标的物在前，享有法定执行权益。四、一审判决适用法律准确。综上，上诉人无任何证据理由证明其对本案执行标的物享有排他的所有权或其他权益。因此，请求驳回上诉，维持一审判决，以使执行程序尽快启动恢复，以维护被上诉人的合法权益。被上诉人品悦公司未提交新的证据。被上诉人亿能公司、原审第三人文强未进行答辩，也未提交新的证据。经审查，本院对南海区法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为案外人执行异议之诉，争议焦点为案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的权益。本案中，案外人中关村公司提供《以物及股权抵债协议》，拟证明其对涉案2306房在内的房产，享有足以排除强制执行的权益。但中关村公司提供的《以物及股权抵债协议》，合同真实性问题且不论，仅就该《以物及股权抵债协议》的实际履行问题，就足以证明该协议并未实际履行。根据《以物及股权抵债协议》的约定，中关村公司与亿能公司于2016年4月20日签订该协议，协议约定“上述资产过户手续最迟在本协议签署生效之日后20个工作日内完成”，即双方应于2016年5月底以前办理产权过户登记，但包括涉案2306房在内的房产，至今未办理产权过户登记，上诉人中关村公司亦未举证证实其合法占有涉案2306房，即双方并未实际履行该《以物及股权抵债协议》中约定的相关内容。因此，上诉人中关村公司对涉案2306房，不享有排除强制执行的权益。至于上诉人中关村公司在上诉中所提《以物及股权抵债协议》的合同合法有效性问题。在合同真实性可以确认的前提下，中关村公司与亿能公司签订《以物及股权抵债协议》，应当为有效合同。但合同有效，不代表双方已经履行了该合同，也不能证明中关村公司凭合同就可以享有足以排除强制执行的权益。上诉人中关村公司在上诉中提出建设工程优先受偿权问题。首先，上诉人中关村公司并未提供证明证明其对含涉案2306房在内的工程享有建设工程优先受偿权；其次，建设工程优先受偿权仅为对拍卖变卖建设工程的价款予以优先受偿的权利，但并不足以排除强制执行。至于被上诉人品悦公司提出一审判决对《以物及股权抵债协议》内容认定提出疑问的问题。一审法院仅对《以物及股权抵债协议》的内容进行描述，以方便进行论述，并未确认《以物及股权抵债协议》的真实性及合法性，一审法院的处理并无不当。综上，上诉人中关村公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26575.82元，由上诉人北京中关村开发建设股份有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 黎健毅审 判 员 陈秀武审 判 员 李 慧二〇一九年十月二十九日法官助理 周相聪书 记 员 黄榕霞