湖北省当阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0582民初1853号原告：胡平，男，1957年8月18日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：陈先忠（特别授权），湖北瀛沧律师事务所律师。被告：赤东建设集团有限公司，住所地蕲春县漕河镇漕河三路58号。法定代表人：陈进雄，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋卫平（一般授权），湖北衡权律师事务所律师。被告：湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司，住所地当阳市坝陵办事处锦屏大道100号。法定代表人：吴自金，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周浩（特别授权），湖北晨丰律师事务所律师。第三人：当阳市宏远建设安装劳务有限公司，住所地当阳市玉阳办事处广州路51号。法定代表人：赵昌明。原告胡平与被告赤东建设集团有限公司(以下简称：赤东公司)、湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司（以下简称：盛鹏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月15日受理，诉讼中，本院作出财产保全裁定，并于2019年2月25日作出（2018）鄂0582民初2280号民事判决。宣判后，被告赤东公司对判决不服，上诉至宜昌市中级人民法院，该院于2019年7月3日作出（2019）鄂05民终1457号民事裁定，撤销原判，发回当阳市人民法院重审。本院于2019年8月1日受理该案后，依法适用普通程序，由审判员朱小华担任审判长，与人民陪审员蔡祖凤、刘太清组成合议庭进行审理。诉讼中，原告申请追加当阳市宏远建设安装劳务有限公司（以下简称：宏远公司）为第三人参加诉讼，本院经审查后依法予以准许。本案于2019年9月20日公开开庭进行了审理，原告胡平及其委托诉讼代理人陈先忠，被告赤东公司的委托诉讼代理人宋卫平，被告盛鹏达公司的委托诉讼代理人周浩，第三人宏远公司的法定代表人赵昌明均到庭参加诉讼。原告胡平向本院提出诉讼请求：1、被告赤东公司立即支付所欠工程款3216275.18元，并从2016年1月起按银行同期贷款利率支付利息（计算至2018年12月为458319元）；2、被告盛鹏达公司在所欠被告赤东公司工程款范围内承担连带清偿责任；3、由二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年9月17日，被告盛鹏达公司与被告赤东公司签订《施工协议书》，约定盛鹏达公司将当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目总承包给赤东公司，原告胡平有施工能力及施工队，被告赤东公司便将其总承包工程中的“关公文化旅游城商业街”12号楼、14号楼及连接体的土建及装修工程承包给胡平施工，由胡平全额垫资及组织人员施工，上述12号楼、14号楼及连接体的土建及装修工程于2015年6月竣工，后于2015年6月、7月验收合格。2015年12月28日，被告盛鹏达公司会同审计单位湖北夷陵造价咨询事务所有限公司及施工单位赤东公司、胡平对上述12号楼、14号楼及连接体的土建及装修工程项目总造价进行决算，决算总价为13883682元。截止2016年2月4日，被告赤东公司向原告胡平支付工程款8560000元，同时扣除管理费75000元。减去应代扣商砼款2043570元及尚欠的管理费63836.82元，被告赤东公司仍欠原告工程款3216275.18元，原告多次催要，赤东公司以被告盛鹏达公司欠其工程款、无力支付为由不予支付，导致原告多次找他人借款支付农民工工资及材料款、承担建筑材料供应商的高额利息，遭受了巨大经济损失。被告盛鹏达公司在未完全支付工程款的情况下，于2018年8月将当阳天下关公文化旅游综合体工程项目整体转让给了湖北省工业建筑集团有限公司（以下简称：工建公司），原告找二被告追索工程款，二被告互相推诿。被告赤东公司辩称：1、原告系受第三人宏远公司的委托，关于12号楼14号楼的建设，原告不具有诉权。2、案涉工程是承包给张家界和义园林景观工程有限公司（以下简称和义园林公司）施工，本案漏列诉讼主体，根据合同相对性原则和建设工程案件的司法解释，本案中赤东公司与和义园林公司签订合同，胡平受宏远公司的委托与和义园林公司签订合同，和义园林公司作为合同的相关主体，未到庭查明事实，损害了相关关系人的权利和逃避了相关义务，故应该追加和义园林公司参加诉讼。3、针对12、14号楼，赤东公司已经支付和垫付共计11013570.9元，同时12、14号楼施工方应承担税金909380元，管理服务费1388368.2元。4、原告请求支付利息及计算标准和起算点缺少事实和法律依据。被告盛鹏达公司辩称：1、我公司不应承担连带责任，我公司只跟赤东公司签订有建设工程合同，跟原告没有合同关系。2、胡平主体不适格，其系宏远公司委托进行施工管理的代理人而不是实际施工人，该挂靠协议违反法律规定，应对各自的违法所得追缴；且胡平未向宏远公司主张任何权利，法院追加宏远公司为第三人是错误的，宏远公司才应该是原告的身份。3、我公司不欠赤东公司的钱，原告在诉状中称我公司将建设工程整体转包给赤东公司，且工建公司和赤东公司签订了协议，实际付款人由我公司变更为工建公司，这是在政府的协调下进行的。在工建公司和赤东公司签订协议前，我公司也与赤东公司签订了协议，明确了付款对象，政府将付款人落实到施工单位，我公司只差1-11号、13号楼工程款，并不差案涉12、14号楼的工程款，赤东公司所列的各个施工单位中没有原告。综上，请法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。第三人述称：2014年3月8日，原告找到我公司，说他承包了关公文化园12号和14号楼的施工，找我公司借资质，我公司与原告签订了合同，明确强调施工产生的债权债务和我公司无关，原告也同意了。我公司没有参与12和14号楼的施工，是原告个人进行施工，该施工的所有的账目没有经过我公司，原告参与施工产生的债权债务和我公司无关，应由他个人主张。本院经审理认定事实如下：（一）合同签订情况2013年7月24日，发包人（甲方）盛鹏达公司与承包人（乙方）和义园林公司签订《湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目协议书》，约定：工程名称为当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目；项目承包地理范围为东临长坂坡，西至关公大殿后环湖路，北至水库堤坝上环湖路，南至游乐园环湖路；项目总承包内容，以施工图纸、设计变更、图纸会审纪要为准，项目含单体建筑、水电安装、消防、通风系统、园林景观、绿化、市政道路（环湖城市酒店、特殊工程、电梯、监控弱电、室内精装修等除外）；合同价款暂定价约为6亿元，最终以审核结算为准；和义园林公司对该承包范围内的项目进行带资施工；乙方在本协议签订后15个工作日内需要符合相应资质要求的工程公司重新与甲方签署本协议，否则，本协议作废。2013年7月29日，和义园林公司向盛鹏达公司支付保证金500万元。2013年8月8日，双方签订《补充协议》，将原协议中约定的“乙方在本协议签订后15个工作日内需要符合相应资质要求的工程公司重新与甲方签署本协议，否则，本协议作废”条款中约定期限延长至30个工作日内。2013年9月17日，盛鹏达公司与赤东公司签订《施工合同协议书》，将当阳天下关公文化旅游城综合体工程开发项目以包工包料的方式交由赤东公司施工。该协议涉及工程名称、工程地点、项目将承包地理范围等均与《湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目协议书》相同，但项目总承包内容缺少园林景观、绿化和市政道路，暂定合同价款为3亿元，最终以双方对数确认造价为准。2013年9月15日，赤东公司作为发包方与黄明初（承包方，系和义园林公司法定代表人）签订《内部施工承包合同》，约定将赤东公司承接的湖北当阳天下关公文化旅游城综合体工程发包给黄明初施工，赤东公司按工程结算总价1%收取管理费，分批次拨款扣除上交。2013年10月-2014年3月，和义园林公司分别与自然人牛平、金荣财、**、任淼、梁华明、胡平、李忠光、李继友等人签订合同，将工程分包给上述等人，合同甲方载明为和义园林公司，加盖和义园林公司湖北当阳关公文化旅游城工程项目部章。本案原告胡平系2014年3月13日签订的合同，承包范围为湖北当阳关公文化旅游城12、14号楼及连接体土建工程。因胡平系自然人，不具有施工资质，遂借用第三人宏远公司的资质进行施工。（二）合同解除情况2014年7月8日，赤东公司向盛鹏达公司回复《关于回复六月二十七日工作联系函》中载明，赤东公司已将施工队工程款项及甲方拨付的劳务工资及时拨付给黄明初、黄和初，因该同志严重违反公司规章制度，没有及时与施工队办理结算并支付给施工队劳务工资。赤东公司解除黄明初、黄和初同志项目负责人职务，另行委派项目经理王剑波接管赤东公司承接的“天下关公文化旅游城东区商业街”项目。2014年10月8日，盛鹏达公司与赤东公司签订《施工合同补充协议》，将原赤东公司承接的盛鹏达公司开发建设的湖北当阳关公文化旅游城项目中东区商业工程13、15、16、17、18、19号楼（六栋）由盛鹏达公司另行发包给其他施工单位施工，原合同中与该六栋楼相关的权利和义务自动终止。2014年10月12日，盛鹏达公司向和义园林公司下发《解除合同通知书》，载明：2013年7月24日，双方签订《湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目协议书》，初步约定由和义园林公司承接湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目，其中包含景观建设项目及旅游城建筑项目。合同约定由和义园林公司承接景观工程的建设，关于建筑项目，贵公司引进有资质的公司开发建设。合同签订后，盛鹏达公司依约将前期部分工程委托交付和义园林公司承接施工。基于和义园林公司存在的违约及违法行为，决定解除与和义园林公司签订的《湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目协议书》。解除合同的生效期间自盛鹏达公司向和义园林公司送达解除合同通知之日起生效。2014年10月24日，和义园林公司向盛鹏达公司送达《回复函》，载明：对双方签订协议的情况和协议内容的陈述予以确认；不认同盛鹏达公司对和义园林公司违反协议的指责；不同意单方解除合同。（三）工程办理结算以及工程价款支付情况2014年5月-7月，盛鹏达公司合计向和义园林公司支付园林绿化工程的款项3952186元。2015年期间，涉案工程除园林景观、绿化和市政道路外的其余工程部分，均由盛鹏达公司、赤东公司与实际施工人三方直接办理结算。2017年10月11日，宜昌市中级人民法院（2015）鄂宜昌中民二初字第00120号民事判决书认定：和义园林公司经营范围为园林绿化工程的设计与施工，并无土建工程建设资质，其与盛鹏达公司签订的《湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目协议书》除园林绿化工程以外的其他工程承建部分合同属无效，其余工程部分的合同相对方为盛鹏达公司和赤东公司，与和义园林公司没有关联性，该部分工程款的结算，理应由赤东公司与盛鹏达公司办理。事实上，该部分工程款的结算，盛鹏达公司亦已提供证据证实系由盛鹏达公司、赤东公司以及实际施工人三方办理了结算。（四）诉争的12、14号楼及连接体、地下室施工验收及工程款结算情况2015年7月14日、2015年6月12日，原告胡平承包的12、14号楼及连接体、地下室竣工后分别验收合格，原告及被告赤东公司、盛鹏达公司均参与以上验收并在相应工程质量竣工验收记录单上盖章确认。2015年11月22日、12月6日，湖北夷陵造价咨询事务所有限公司作为工程审计单位与原告胡平、被告盛鹏达公司（建设单位）、被告赤东公司（施工单位）对胡平实际施工的关公文化城（东区商业街）12、14号楼及连接体、地下室工程量进行确认，各方工作人员于2015年12月28日在当阳天下关公文化旅游城（东区商业区12号楼、14号楼、连接体、地下室）工程项目总价表上签字确认胡平施工的上述工程决算总价为13883682.74元，其中吴燕锋作为盛鹏达公司的员工在建设单位处签字并备注实际结算金额以扣除建设单位垫付及代付维修费、整改费、农民工保证金等费用后余下金额为准，另何德龙（赤东公司宜昌分公司负责人）在总价表尾部的施工单位处签字，原告胡平在总价表尾部施工队处签字。2014年6月10日至2016年2月5日期间，何德龙及赤东公司通过银行转账等方式向原告胡平支付工程款共计8560000元（扣除胡平应缴纳的管理费75000元后实际转款8485000元，13笔转款中有10笔按1%的标准扣减了管理费），另向胡平支付10000元的施工队生活费。被告赤东公司在原告胡平施工期间垫付商砼款2043570元及水电费27500元；同时，被告赤东公司缴纳“当阳天下关公文化旅游城综合体工程开发项目”整体工伤保险费368972元，其中12、14号楼及连接体、地下室工程部分按比例应由胡平承担的部分为91400元。胡平实际施工建设的工程产生后期维修费51005元，盛鹏达公司负责维修后已将相关费用从赤东公司的工程款中予以扣减。根据被告盛鹏达公司与被告赤东公司签订的2018年6月7日还款协议书中的约定，被告盛鹏达公司还应偿还被告赤东公司“当阳天下关公文化旅游城东区商业街”项目工程款5589291元。(五)和义园林公司的法定代表人黄明初被追究刑事责任的情况2017年8月25日，本院（2017）鄂0582刑初38号刑事判决书载明：2011年以来，黄明初经营的和义园林公司长期亏损，并欠有银行大量贷款（本息合计23189000.30元）。2013年7月24日，黄明初、黄和初（另案处理）以和义园林公司的名义与盛鹏达公司签订《湖北当阳天下关公文化旅游综合体工程开发项目协议书》，因和义园林公司不具备相应的建筑资质，黄明初、黄和初找到赤东公司并于2013年9月15日签订《内部施工承包合同》，成立项目部，并聘任黄明初为该项目负责人。期间，黄明初隐瞒事实真相，以签订工程施工合同骗取他人工程保证金650万元，构成合同诈骗罪。上述事实有原告的身份证复印件、被告赤东公司企业信息、被告盛鹏达公司企业信息、《施工合同协议书》、工程质量竣工验收记录、会议签到表、工程项目总造价表、胡平施工队领款明细、工程决算书、银行交易明细（何德龙、赤东公司向胡平转账）、付款委托书、《内部施工承包合同》、法人代表授权委托书、《劳务资质使用合同》、工伤保险费收据、东区商业街加固工程完工单、盛鹏达工作联系函、关公文化旅游城东区工程应代扣各施工队生活费明细、还款协议书、补充协议书、赤东公司宜昌分公司企业信用信息公示报告、宏远公司的情况说明、（2017）鄂0582刑初38号刑事判决书、（2015）鄂宜昌中民二初字第00120号民事判决书、（2018）鄂民终886号民事裁定书、当阳市天下关公文化旅游城协调指挥部办公室主任彭永生的询问调查笔录及当事人陈述予以佐证。本院认为：1、关于当事人的主体资格。根据庭审查明的事实，关公文化旅游城的总承包合同最初由盛鹏达公司与和义园林公司签订，因和义园林公司经营范围为园林绿化工程的设计与施工，并无土建工程建设资质，其法定代表人黄明初找到赤东公司，由赤东公司与盛鹏达公司签订建筑工程的合同，赤东公司再将该合同以《内部施工承包合同》的方式全部转包给黄明初，由黄明初向赤东公司缴纳1%的管理费。合同签订后，园林景观、绿化和市政道路的合同由和义园林公司承建，其余建筑工程部分均被黄明初以和义园林公司的名义分包给了包含本案原告胡平在内的其他自然人，但黄明初实际上是以签订工程施工合同的方式骗取他人工程保证金，最终被判处合同诈骗罪，导致和义园林公司并没有实际履行建筑工程方面的合同，而是由赤东公司接手，与实际施工人直接办理该部分工程的施工以及工程款的结算。上述事实已由生效的（2017）鄂0582刑初38号刑事判决书、（2015）鄂宜昌中民二初字第00120号民事判决书予以确认，故本案中无追加和义园林公司为被告之必要。在诉争12、14号楼及连接体、地下室的施工过程中，胡平一直以施工方的身份与赤东公司、盛鹏达公司合作，三方共同办理了工程验收及竣工结算，赤东公司向胡平支付了8570000元的工程款（含生活费10000元），在此期间，赤东公司、盛鹏达公司从未对胡平的身份提出质疑。诉讼期间，赤东公司、盛鹏达公司认为应由第三人宏远公司主张权利，而宏远公司当庭自认胡平是借用其资质施工，同意由胡平主张权利，故赤东公司、盛鹏达公司的该项抗辩意见不成立，胡平以实际施工人身份提起诉讼符合客观事实和法律规定。赤东公司系工程的承包人，盛鹏达公司系工程的发包人，胡平起诉二公司亦符合法律规定。2、诉争的工程价款。本案诉争的12、14号楼及连接体、地下室已完工并验收合格，胡平与赤东公司已实际履行了建设工程、支付部分工程款的主要合同义务，且二者已就原告的工程量及工程价款办理了决算，被告盛鹏达公司亦参与上述决算，故原告胡平要求被告赤东公司支付工程款于法有据。至于具体金额，三方决算总价为13883682.74元，扣减双方约定的管理费63836.83元（13883682.74元×1%-已经缴纳的管理费75000元）、被告赤东公司已经支付的工程款8570000元、被告赤东公司垫付的商砼款2043570元、水电费27500元、原告按比例应承担的工伤保险费91400元、后期维修费51005元，被告赤东公司还应向原告支付工程款3036370.91元。关于税费的缴纳问题，应当按照相关的法律规定予以办理，不属于本案处理的范围。对于原告要求被告赤东公司支付欠付工程款利息的诉讼请求，本院认为，诉争工程于2015年12月28日办理决算，现原告要求被告赤东公司自2016年1月起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计付利息，符合法律规定，本院予以支持。被告盛鹏达公司在原审中提交的2018年6月7日还款协议书中显示，被告盛鹏达公司应偿还被告赤东公司项目工程款为5589291元，经本院当庭释明，被告盛鹏达公司未能在限定的期限内回复该协议真实性及欠付工程款的具体金额，应承担不利的法律后果，在欠付工程款的范围内承担责任。被告盛鹏达公司辩称上述欠款中不包括12、14号楼的工程款，但该约定系被告盛鹏达公司与赤东公司双方内部的问题，对原告无约束力。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告赤东建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告胡平支付工程款3036370.91元及利息（自2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至给付之日止）。二、被告湖北当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司在欠付工程款的范围内对本判决第一项债务承担责任。三、驳回原告胡平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36196元，财产保全费5000元，以上共计41196元（原告已预交），由被告赤东建设集团有限公司、当阳市盛鹏达文化旅游城开发置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  朱小华人民陪审员  刘太清人民陪审员  蔡祖凤二〇一九年十月二十八日书 记 员  李舒娅