广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10267号上诉人（原审被告）：陈香妹，女，1975年3月17日出生，汉族，住广东省云浮市云安县*********，公民身份号码441************928。委托诉讼代理人：谢飞军，广东利合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张肇婧，广东利合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄美红，女，1987年7月19日出生，汉族，住江西省抚州市黎川县************1，公民身份号码362************82X。被上诉人（原审原告）：张紫毓，女，2008年1月9日出生，汉族，住江西省抚州市黎川县************1，公民身份号码361************820。法定代理人：黄美红（系其母亲），即本案被上诉人。被上诉人（原审原告）：张嘉晨，男，2009年6月11日出生，汉族，住江西省抚州市黎川县************1，公民身份号码361************816。法定代理人：黄美红（系其母亲），即本案被上诉人。被上诉人（原审原告）：张炳根，男，1953年12月30日出生，汉族，住江西省抚州市黎川县************1，公民身份号码362************816。被上诉人（原审原告）：黄根金，女，1954年6月22日出生，汉族，住江西省抚州市黎川县************1，公民身份号码362************825。上列五被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁倩洁，广东兴顺律师事务所律师。上列五被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄紫莹，广东兴顺律师事务所实习律师。上诉人陈香妹与被上诉人黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金因生命权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈香妹上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金全部诉讼请求；2.黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院以“被告所作出的颈部按摩行为与张元辉的死亡存在次要因果关系，建议参与度为25%”为由，认定陈香妹应对张元辉的死亡承担25%的赔偿责任，明显错误。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，这是关于过错责任原则的规定。在过错责任中，造成损害并不必然承担赔偿责任，必须看行为人主观上是否有过错，有过错有责任，无过错则无责任。本案中，陈香妹主观上并无过错，黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金也无证据证明陈香妹存在何种过错，故陈香妹不应承担赔偿责任。一、一审法院直接以广东通济司法鉴定中心作出的《文证审查意见书》，作为认定陈香妹存在过错的依据，明显不当。理由是：1.行为人在主观上是否存在过错不是在委托鉴定范围内。《文证审查意见书》记载的委托事项为：“分析按摩对张元辉的死因参与度与因果关系”，即按摩行为与张元辉的死亡之间是否存在因果关系，以及对参与程度进行客观评估，没有行为人在从事按摩行为时主观状态是否存在故意或者过失的鉴定内容。2.鉴定机构没有对陈香妹在从事按摩行为时主观是否存在过错进行分析。“颈部按摩过程中多次反复按压左侧颈部可造成被鉴定人左侧大脑中动脉的血压波动，短时间内多次急剧变化，左侧大脑中动脉短时间内反复扩张、收缩，可进一步造成被鉴定人脑动脉瘤破裂出血并弥漫性蛛网膜下腔出血致急性中枢神经系统功能障碍而死亡。”该分析过程仅仅是对按摩行为所产生的客观后果进行描述，并无对行为人在从事按摩行为时的主观状态予以分析。3.广东通济司法鉴定中心是根据《法医临床鉴定行业指引》(粤鉴协(2014)12号)第4.4.1条、4.4.2条作出鉴定意见的，可见该鉴定意见仅能证明按摩行为与张元辉自身疾病之间的原因力大小关系，与实施按摩行为人在主观上是否存在过错无关。二、一审法院仅以陈香妹按摩行为与其死亡之间存在客观联系，就判令陈香妹承担责任，明显不当。事实上，认定行为人是否负有过错，应分析其主观上是否存在故意或过失。本案现有证据可以排除陈香妹在主观上存在故意实施加害行为之目的和动机，故仅应分析陈香妹是否存在过失。陈香妹从事按摩行业，既经过专业培训，也领取了营业执照，属于合法经营。评判其主观上是否存在过失，应以“在通常情况下同一职业领域中一位合格的从业人员在相同的情形下应具备的谨慎、技能与能力”，如果行为人达到了这一标准，则认为已尽到了勤勉谨慎义务；如果没有达到，则属于违反义务。结合一审证据，陈香妹已经尽到合理注意义务。理由是：第一，在张元辉开始按摩之前，陈香妹已经尽到询问告知义务。张元辉进店开始按摩前，陈香妹询问其自身是否存在不适合按摩的疾病，但张元辉回答说没有(详见乐从派出所笔录)。事实上，黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金包含张元辉本人，均不知道张元辉有动脉瘤的严重疾病。第二，事发后陈香妹及时报“120”等急救电话，尽到了抢救义务。第三，按摩行为并不具有人身危险性，以一般人所具有的社会常识判断，在陈香妹已尽到上述注意义务的情况下，对于其他风险后果，陈香妹无法预见，也不能避免。三、现有证据证明，张元辉的死亡主要系自身疾病所致，但其或者隐瞒自身疾病，或者自己都不清楚自身疾病不适合接受按摩。无论属于何种情况，因按摩所产生的风险，应由其本人承担。四、一审判决结果显失公平。张元辉接受按摩所支付的服务费用为60元半小时，一审法院在陈香妹没有任何过错的情况下，要求陈香妹承担36万元之巨的赔偿义务，权利义务明显不对等。张元辉因意外死亡，当然值得同情，但陈香妹家境也十分困难，其举债开店本想挣取比打工多一点的收入，以供四个小孩上学，而今因本案意外事故，导致店铺关门，陈香妹本人也无辜被刑事拘留达三个月之久，开店欠下的10多万元债务根本无力偿还。一审判决令陈香妹的家庭无法承受。二审诉讼中，陈香妹补充以下上诉理由：不管陈香妹如何注意，但由于双方对张元辉患有脑部动脉血管瘤一事不知情，死者也未告知陈香妹，故陈香妹不可能预见到张元辉的死亡后果，主观上没有过错，不应该承担侵权责任。黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金答辩称：一、陈香妹认为黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金无证据证明其存在过错是错误的。首先，黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金提供了广东通济司法鉴定中心的《鉴定文书》，在“死因分析”明确记载死者的死亡原因为“符合因左侧大脑中动脉瘤破裂、出血并弥漫性蛛网膜下腔出血致急性中枢神经系统功能障碍而死亡”。鉴定机构在“死亡参与度与因果关系分析”中记载“颈部按摩过程中多次反复按压左侧颈部可造成被鉴定人左侧大脑中动脉短时间内反复扩张、收缩，可进一步造成被鉴定人脑动脉瘤破裂出血并弥漫性蛛网膜下腔出血致急性中枢神经系统功能障碍而死亡”。因此，可以明确证实陈香妹多次反复按压死者的颈部，按摩手法不当对死者的死亡存在过错。其次，虽然一审法院认定人力资源社会保障部于2015年对《招用技术工程从业人员规定》（劳动保障部令第6号）予以废止，不要求陈香妹所从事的保健按摩师需持证上岗，但陈香妹在没有取得相应职业资格的前提下仍然开设经营保健按摩服务部，存在主观上的过错。陈香妹本应预见到其保健按摩的行为可能会造成被按摩人的损害，但其没有预见到或虽预见到但自信可以避免，仍然在没有取得保健按摩师的职业资格认证时提供保健按摩服务，主观上存在过失。虽然陈香妹提供了桂林市中医药协会的《证书》，但该证书没有落款日期，无法证实陈香妹在对死者实施按摩行为前已接受过专业学习，主观上也存在过错。二、陈香妹在按摩前未履行告知死者存在哪种疾病不能进行按摩的义务，也未尽到安全保障义务。陈香妹称其按摩前已经询问死者是否存在不适合按摩的疾病，但其却没有告知死者其没有取得保健按摩师职业资格证，也没有告知死者哪些疾病不能接受按摩，即没有履行向死者如实告知的义务。陈香妹的工作是向公众开放的经营性服务，应当履行法律规定的注意、关照义务和诚实信用义务，而且陈香妹作为经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。目前仅有案外人林玉婷拨打120急救电话的证据，而林玉婷并非陈香妹聘请的员工，其实施的行为不能代表陈香妹，故陈香妹并未对死者进行及时救助，未能尽到经营者应尽的安全保障义务，也存在过错。综上，请求二审法院驳回陈香妹的上诉。黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金向一审法院起诉请求：1.陈香妹向黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金赔偿1087946.22元；2.陈香妹承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：陈香妹于2018年8月23日注册成立了个体工商户佛山市顺德区乐从镇陈香妹保健按摩服务部（以下简称陈香妹按摩部），经营者为陈香妹，经营范围为保健按摩服务。2018年9月21日15时许，张元辉因颈部不适，前往陈香妹按摩部拟进行按摩。在对张元辉颈部进行按摩的过程中，陈香妹还使用了瑶大叔活络喷剂。案外人林婷玉则在旁用手机对按摩过程进行了短时拍摄。按摩大约持续十分钟后，张元辉出现咳嗽，陈香妹询问无果，张元辉随后开始口吐白沫并失去意识。随即陈香妹拨打了120急救电话，林婷玉则拨打了110报警电话。当日15时27分，110指挥中心接报后即通知乐从派出所和乐从医院前往处理。后张元辉经医务人员当场抢救无效死亡。前述抢救过程共产生医疗费355.96元。2018年11月13日，佛山市顺德区公安局乐从派出所委托广东通济司法鉴定中心出具一份《文证审查意见书》，结论为张元辉的死亡是由其自身疾病及颈部按摩造成，其自身疾病为主要因素，颈部按摩与其死亡存在次要因果关系，建议参与度为25%。黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金遂于2019年1月4日向一审法院提起本案诉讼。另查明，张元辉的父亲为张炳根，于1953年12月30日出生，母亲为黄根金，于1954年6月22日出生；其父母共生育包括张元辉在内的三名子女，均已成年。张元辉与其配偶黄美红婚后生育了两名子女，分别为女儿张紫毓，于2008年1月9日出生，儿子张嘉晨，于2009年6月11日出生。黄美红于2018年7月注册成立了个体工商户佛山市禅城区娅尔藤艺五金厂，经营者为黄美红，经营范围为加工、销售藤制品、五金产品。再查明，2018年3月5日，陈香妹与桂林瑶大叔生物科技有限公司签订一份《联合创始人开店协议书》，确认经该司同意，陈香妹申请成为瑶大叔联合创始人，享受瑶大叔联合创始人开店奖励的待遇。同日，双方再签订一份《瑶大叔产品代理合同书》，约定陈香妹代理销售该司的产品即瑶大叔活络喷剂，陈香妹所获得该司的授权级别为联合创始人。又查明，事发后，陈香妹向黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金支付了5000元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.陈香妹在案涉张元辉死亡事故中的过错程度；2.黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金因此次事故造成的损失为多少。针对第1个争议焦点。根据佛山市顺德区公安局乐从派出所委托广东通济司法鉴定中心所作出的《文证审查意见书》结论可知，陈香妹所作出的颈部按摩行为与张元辉的死亡存在次要因果关系，建议参与度为25%。该鉴定结论在庭审中双方均无提供其他有力的证据予以推翻，故一审法院对该鉴定结论予以确认。至于陈香妹是否存在其他加重或减轻责任的行为，一审法院做如下分析：关于陈香妹有否取得相应职业资格证的问题。庭审中，陈香妹提供了一份由桂林市中医药协会所颁发的《证书》，如上文证据认证部分的论述，一审法院认为该《证书》仅为结业证明而非属于职业资格证，故陈香妹并无取得保健按摩师的职业资格认证。但人力资源社会保障部于2015年已对《招用技术工种从业人员规定》（劳动保障部令第6号）予以废止，即对没有法律依据的准入类职业，社会组织和用人单位不得实行就业准入，不得要求劳动者持证上岗。而该次被废止的持职业资格证书就业的工种就包括陈香妹所从事的保健按摩师，因此陈香妹即使无取得保健按摩师的职业资格认证的行为，对张元辉的死亡并不构成过错而加重赔偿责任。关于陈香妹作为经营者是否有尽到安全保障义务的问题。《中华人民共和国合同法侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”陈香妹作为经营场所陈香妹按摩部的经营者，应当对消费者尽到安全保障的义务。而在案涉事故中，陈香妹及其友人林玉婷在发现张元辉失去意识后，已立即分别拨打了120急救电话及110报警电话。虽原告称陈香妹并无对张元辉实施心肺复苏等急救措施，但因陈香妹并非专业的医护人员，其并不清楚张元辉的情况，在拨打了120急救电话及110报警电话后并无实施进一步救助行为，一审法院认为并无不妥。因此，陈香妹作为陈香妹按摩部的经营者，其在案涉事故中对张元辉已尽到安全保障义务。关于陈香妹在按摩过程中所使用的瑶大叔活络喷剂对张元辉死亡是否有促进作用的问题。桂林瑶大叔生物科技有限公司是合法注册成立的具有中医药的研发、药品生产经营等资质的有限责任公司，而瑶大叔活络喷剂系被依法获准生产的，且黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金与陈香妹双方均无举证证明陈香妹在对张元辉按摩过程中使用此喷剂会对张元辉的死亡产生任何促进作用。退一步论，无论该喷剂对张元辉的死亡是否具有参与度，但并不影响陈香妹的按摩行为本身与张元辉死亡之间的因果关系及参与度，因此，一审法院对陈香妹该抗辩亦不予采信。综上，一审法院认为，陈香妹对张元辉的死亡仍应承担25%的赔偿责任。针对第2个争议焦点。关于黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金的各项损失赔偿数额，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2018年度人身损害赔偿标准》，一审法院确认损失如下：1.医疗费355.96元；2.丧葬费46784.5元；3.死亡赔偿金1383196元；4.住宿费3000元；5.交通费1000元；6.误工费1522.87元；7.精神损害抚慰金10000元；以上合计1445859.33元。故对原告的上述全部损失1445859.33元，陈香妹承担368964.83元[（1435859.33元×25%）+10000元]，再扣除其事发后向黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金支付的5000元，陈香妹仍应向黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金赔偿363964.83元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈香妹应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿给黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金363964.83元；二、驳回黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2969.87元（黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金已预交），由黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金承担1976.32元，陈香妹承担993.55元。二审期间，黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金没有提交新的证据。陈香妹提交了以下证据：1.解除监视居住决定书、撤销案件决定书各一份，拟证明陈香妹向死者提供按摩舒缓服务，收费只是60元，却要对无法预见的严重后果承担行政拘留3个月、36万元民事赔偿的责任，一审处理结果显失公平；2.陈达兴为户主的户口簿（共三页）、陈香妹和邓首德结婚证复印件一份、邓首德和陈香妹的身份证复印件各一份、邓首德为户主的户口簿（共四页），拟证明陈香妹一家有四个小孩、一个老人需要扶养，家庭负担重，无力承担巨额赔偿。本院组织黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金对上述证据进行了质证。本院认为，黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。经审理，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是陈香妹的责任问题。张元辉家属确认张元辉事发前一晚睡落枕，但家人均不知悉张元辉患有脑动脉瘤，张元辉配偶黄美红更指出张元辉本人对此也不知情。虽然提供服务方陈香妹有责任提醒接受服务方张元辉某类疾病不能按摩，但在张元辉本人都不清楚自身患有脑动脉瘤的情况下，陈香妹能够从张元辉处接收到的信息是：张元辉因落枕而打算进行按摩以缓解不适，没有其他不适宜按摩的疾病。由于脑动脉瘤的诊断需要运用专业的仪器设备，与张元辉素不相识的陈香妹，不可能通过与张元辉的简单交谈即判断出张元辉患有此类疾病，而且自身健康情况如何，告知义务是在张元辉一方。本案悲剧的发生，从根本上而言，并非双方追求或愿意见到的结果，双方均未能举证证实对方具有故意或过失，故此，张元辉因患有脑动脉瘤而在按摩过程中死亡归于意外事件更为合适，一审法院适用过错原则认定陈香妹承担侵权损害赔偿责任不当，本院予以纠正。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”根据利益获取、风险承受力、损害事实等因素考量，在陈香妹已支付的5000元之外，本院酌定陈香妹还应向黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金补偿15万元。综上，陈香妹上诉所提，部分合法有据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但法律适用不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初595号民事判决；二、陈香妹应于本判决发生法律效力之日起十日内向黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金支付补偿款15万元；三、驳回黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2969.87元（黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金已预交），由黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金承担2560.4元，陈香妹承担409.47元。二审案件受理费2319.82元（陈香妹已预交6759.47元），由黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金承担1363.76元，陈香妹承担956.06元。黄美红、张紫毓、张嘉晨、张炳根、黄根金负担的二审案件受理费1363.76元应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。逾期交纳的，本院将依法强制执行。陈香妹多预交的5803.41元二审案件受理费，经其书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  刘 红审 判 员  吴绮擎审 判 员  周 珊二〇一九年十月十六日法官助理  车 驰书 记 员  张晓敏