山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民初545号原告（执行案外人）：贺信全，男，1949年10月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：陈宗润，山东智峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓建利，山东智峰律师事务所律师。被告（申请执行人）：中信信托有限责任公司，住所地：北京市朝阳区新源南路6号京城大厦。法定代表人：陈一松，董事长。委托诉讼代理人：陈铮，北京国联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莅宾，北京国联律师事务所律师。第三人（被执行人）：海阳富达置业有限公司，住所地：山东省海阳市凤城镇凤阳路西首。法定代表人：于明杰，执行董事。原告贺信全与被告中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）、第三人海阳富达置业有限公司（以下简称富达置业公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告贺信全的委托诉讼代理人陈宗润、邓建利与被告中信信托公司的委托诉讼代理人李莅宾到庭参加诉讼。第三人富达置业公司经本院传票传唤，无正当理由未予到庭。本案现已审理终结。原告贺信全向本院提出诉讼请求：1、请求排除对海阳度假村盛龙国际小区A1幢402室房屋的执行，并解除对该房屋的查封；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、涉案房屋归原告所有，应排除执行。在中信信托公司诉山东富达幕墙有限公司、富达置业公司、于明杰借款合同纠纷一案的执行中，原告对执行海阳度假村盛龙国际小区A1幢402室房屋提出书面异议，烟台市中级人民法院于2018年9月27日驳回原告的异议请求，原告认为应当排除执行。原告于2013年10月3日与富达置业公司签订合法有效的房屋买卖合同，约定购买涉案房屋，并基本付清房款，2015年8月富达置业公司给原告钥匙，原告对房屋进行装修、购买家具家电后入住，2014年6月9日富达置业公司在原告不知情的情况下将在建工程抵押给中信信托公司，属无权处分。二、烟台市中级人民法院作出的（2018）鲁06执异124号执行裁定适用法律错误。原告情况符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，且消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，优于工程价款优先受偿权，而工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。被告中信信托公司辩称：请求判决驳回贺信全的诉讼请求。一、中信信托公司为合法抵押权人，就案涉在建工程享有优先受偿权，本案包括涉案房产在内的在建工程抵押给中信信托公司并办理完毕抵押登记，符合法律规定。中信信托公司取得在建工程抵押权是完全善意的，且亲自及委托评估机构前往现场进行查看，并查询了涉案房产的销售备案情况，富达置业公司也书面承诺所抵押财产未予销售，中信信托公司已尽合理注意义务。此外，该抵押权系基于中信信托公司向山东富达幕墙有限公司提供的7000万元人民币贷款作出的担保，具有合理对价。因此，即使富达置业公司为无权处分人，基于《物权法》第一百零六条的规定，中信信托公司也已合法取得该在建工程的抵押权，有权就该在建工程处分所得优先受偿。二、贺信全无排除执行的权利，贺信全并不完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条所规定的条件，贺信全亦不能依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》来排除本案执行。此外，贺信全购买的房产与富达置业公司经批准的规划设计的房屋并不一致，是富达置业公司在取得预售许可证后擅自自行的改建，属违法标的，贺信全与富达置业公司签署的房屋买卖合同并不是合法有效的合同。综上，法院应驳回贺信全的诉讼请求。第三人富达置业公司缺席，且未提交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。富达置业公司于2013年1月8日获得包括盛龙国际小区A1幢在内房屋的商品房预售许可证。2014年6月9日，第三人富达置业公司与被告中信信托公司办理了盛龙国际：A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼的在建工程抵押。2014年6月17日，第三人富达置业公司出具承诺函，载明：我公司承诺位于海阳旅游度假区凤凰路南、湿地公园东的盛龙锦地二期房地产中A：1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼（共25栋楼），建筑面积40037.21平方米，在本次抵押前均未对外销售。2016年7月7日，北京市方圆公证处作出（2016）京方圆执字第0077号《执行证书》载明：申请执行人：中信信托有限责任公司。被申请执行人：山东富达幕墙有限公司、海阳富达置业有限公司、于明杰。该证书查明，申请执行人与富达幕墙公司于2014年6月4日签订了《人民币资金贷款合同》，由申请执行人向富达幕墙公司提供固有资金贷款7000万元，贷款期限为12个月…，为保障申请执行人债权的实现，富达置业公司愿意为富达幕墙公司在上述《人民币资金贷款合同》项下的债务提供抵押担保，为此，富达置业公司与申请执行人经协商一致，于2014年6月4日签订了《抵押合同》（抵押物为《抵押合同》之附件“抵押财产清单”所列财产）…。上述合同均在我处办理了具有强制执行效力的公证，公证书编号为：（2014）京方圆内经证字第13510-13512号。2014年6月9日，申请执行人对富达置业公司提供的上述在建工程办理了抵押登记手续。申请执行人于2014年6月10日向富达幕墙公司发放了贷款7000万元。上述贷款于2016年6月12日到期，但富达幕墙公司未向申请执行人完全履行还款义务。经申请执行人多次催收，富达幕墙公司、富达置业公司、于明杰均未向申请执行人偿还上述欠款，因此申请执行人向我处申请签发《执行证书》，并向有管辖权的人民法院申请对被申请执行人予以强制执行，执行标的为：…。本公证处受理了上述申请，对中信信托公司提交的上述证明材料进行了审核…。依据上述事实，应中信信托公司的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、《公正程序规则》第五十五条的规定，特出具本执行证书：一、被执行人：1、山东富达幕墙有限公司；2、海阳富达置业有限公司；3、于明杰。二、执行标的：1、贷款本金7000万元；三、被执行人可供执行的财产：1、山东富达幕墙有限公司的全部财产；2、海阳富达置业有限公司拥有的位于海国用（2011）第1406、海国用（2011）第4054号《国有土地使用权》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、19、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程及相应土地使用权；3、于明杰的全部个人财产…。2016年10月27日，北京市方圆公证处出具（2016）京方圆执字第0129号补正执行证书，载明，被执行人可供执行的财产：海阳富达置业有限公司拥有的位于海国用（2011）第1406号、海国用（2011）第4045号《国有土地使用证》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程及相应土地使用权。申请执行人对（2014）京方圆内经证字第13511号《公证书》项下《抵押合同》约定的海阳富达置业有限公司拥有的位于海国用（2011）第1406号、海国用（2011）第4045号《国有土地使用证》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程等抵押财产折价、变卖、拍卖所得款项，享有优先受偿权。2016年7月26日，中信信托公司依据上述（2016）京方圆执字第0077号《执行证书》向本院申请强制执行。2016年8月1日，烟台市中级人民法院作出（2016）鲁06执203号执行裁定书，查封海阳富达置业有限公司名下，位于海阳度假区凤凰路南、湿地公园东盛龙国际在建工程中A：1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号，共25栋楼全部共计面积40037.21平方米的房产。2018年9月19日，执行过程中，原告贺信全以案外人的身份向本院提出异议。本院经审查认为，案外人贺信全虽然在本院查封之前已与被执行人富达置业公司签订书面买卖合同，并支付大部分价款，但是案外人并未主张所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，且申请执行人中信信托公司对上述房屋享有依法对抗案外人的抵押权，案外人的权利不能排除执行，故对案外人的异议请求，不予支持。本院于2018年9月27日作出（2018）鲁06执异124号民事裁定书：驳回案外人贺信全的异议请求。案外人贺信全不服上述裁定，以诉请的理由诉至本院。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告贺信全为证明其对盛龙国际小区A1幢1单元402室房屋享有的所有权足以排除强制执行，提交以下证据：一、贺信全与富达置业公司于2013年10月3日签订商品房预（销）售合同，合同编号为海房预（销）字20121151第017号，购买盛龙国际小区A1幢1单元402室房屋，房屋建筑面积为49.14平方米，单价为每平方米7461.66元，商品房总价款366666.00元，付款方式约定为贺信全于2013年10月3日付房款叁拾壹万陆仟陆佰陆拾陆元整，剩余房款7日内付清。二、贺信全提交其与富达置业公司于2013年10月16日签订的房屋装修协议一份，委托方式为包工包料，工程竣工日期约定为2013年12月30日。三、为证明款项支付情况，贺信全提交：1.中国农业银行业务凭证两张，显示贺信全通过名下中国农业银行6228450038013667072号账户于2013年10月3日支付316666.00元房款，于2013年10月17日支付40000元装修款；2.增值税普通发票一张，纳税人为贺信全，销售方为海阳富达置业有限公司，内容为销售A1-1-402号不动产，金额为356666.00元。四、为证明房屋的居住使用情况，贺信全提交购买家具订货单及购买家电的发票、水电费单据、邻居证明以及房屋照片。五、贺信全提交富达置业公司证明两份，证明富达置业公司未通过工程竣工验收，不能办理产权证的过错不在贺信全。对以上证据，被告中信信托公司质证称，对购房合同的真实性无异议，但双方未就该合同办理和投稿备案登记，根据合同第23条约定，该合同尚未生效。商品房建筑面积49.14平方米是富达置业公司在办理完商品房预售许可后擅自变更原来的规划设计，是违法标的，双方合同是无效的。付款的业务凭证真实性无异议，但31666元这笔款是否支付给富达置业公司看不出来，无法证明支付房款。房屋装修协议及家居订货单以及相关付款凭证，真实性无异议，但无法证明交房时间及入住时间，水电费凭单和物业电费收据都是发生在2017年7月以后，邻居证明证人应到庭接受调查和询问，且证人和本案有利害关系，有些是其他案件的案外人。照片无法证明是在涉案房屋中拍摄，富达置业公司的证明不认可其证明效力。被告中信信托公司提交现场照片，证明在建工程现状，工程仍未竣工，并提交《致委托预测绘方函》及《分户面积明细表》，证明贺信全所购买房产于涉案房地产项目规划设计不符，是开发商在取得预售许可证后未经批准私自改建，属违法销售，并不能取得相应的产权证书，贺信全与富达置业公司签订的买卖合同是无效的。原告贺信全质证称，照片并非涉案房屋的照片，中信信托公司想证明包括涉案房屋在内的建设工程尚未竣工与现实不符，涉案房屋因开发商原因尚未竣工验收但贺信全实际已入住该涉案房屋。对《致委托预测绘方函》及《分户面积明细表》真实性无异议，但证明内容有异议。对商品房预售许可证贺信全作为销售者没有能力鉴别其中的真实细微之处，标的物的瑕疵不影响合同效力且合同已实际履行。本院认为，本案的焦点为：原告贺信全对涉案房产是否享有排除或阻却执行的权益。原告贺信全在涉案房屋被查封前已经与第三人富达置业公司签订了书面买卖合同，虽然合同中约定双方到房产管理部门备案时生效，但根据原告提交的证据能够证实其已交付了大部分房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外”之规定，原告与第三人签订的商品房买卖合同为有效合同，因此在涉案房屋买卖合同中原告的身份系普通消费者。原告贺信全提交的证据能够形成完整的证据链证实其已经支付了涉案房屋大部分价款，被告虽有异议但未提交相反证据予以推翻，故对被告的异议本院不予采信。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”原告贺信全请求排除对海洋度假村盛龙国际小区A1幢402室房屋的执行，于法有据，应予支持。综上，原告贺信全的诉讼请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条之规定，判决如下：停止对海阳盛龙国际小区A1幢402号房屋的执行。案件受理费6800元，由被告中信信托有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。本院（2018）鲁06执异124号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长  衣振国人民陪审员  徐建春人民陪审员  周祖荣二〇一九年十月十八日法官助理许田田书记员徐颖欣