广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终8099号上诉人（原审被告）：汕头市澄海区聚力玩具厂，经营场所广东省汕头市澄海区。经营者：王文营，男，汉族，住广东省汕头市澄海区。委托诉讼代理人：陈杰发，广东谨然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万达儿童文化发展有限公司,住所地北京市朝阳区。法定代表人：高益民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴文，广东源浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄咏恺，广东源浩律师事务所律师。上诉人汕头市澄海区聚力玩具厂（以下简称聚力玩具厂）因与被上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称万达公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初23113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。聚力玩具厂上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并依法作出改判；2.本案一、二审诉讼费用由万达公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定聚力玩具厂为被诉侵权产品的生产商没有事实依据。被诉侵权产品系从批发市场进货，聚力玩具厂本身没有生产能力。（二）即使认定聚力玩具厂构成侵权，一审判决认定的赔偿数额也明显过高。根据万达公司提交的公证页面显示，被诉侵权产品的销售成交额为2835元，聚力玩具厂的违法所得数额是可以确定的。一审判决酌情判定赔偿额为90000元，明显过高，处理有误。同时，万达公司未提交律师费票据，该部分维权费用应予以剔除。万达公司辩称，（一）聚力玩具厂主张其并非被诉侵权产品的生产厂家没有依据，从本案已有证据足以证明其系被诉侵权产品的生产厂家，聚力玩具厂也未提交证据证明被诉侵权产品系由其从其他生产厂家处进货的事实。（二）聚力玩具厂所述被诉侵权产品的销售成交额为2835元是断章取义，该销售成交额仅为30天内的记录，且销售成交量可以删除。至于律师费。因本案尚未审结，故无法开具相应的发票，但事实上本案一、二审万达公司均聘请了律师，确实会产生相应的费用。万达公司向一审法院起诉请求：1.判令聚力玩具厂立即停止侵害万达公司独占许可使用《海底小纵队》角色形象著作权的行为；2.判令聚力玩具厂销毁库存侵权产品；3.判令聚力玩具厂赔偿万达公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计15万元；4.承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2011年9月21日，VampireSquidProductionsLimited（英国）经ChorionRightLimited(英国)转让取得了类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队第一部》《海底小纵队第二部》在全球范围的著作权。2015年8月6日、2016年3月14日，中国国家版权局分别对上述作品予以著作权登记，登记号分别为国作登字-2015-I-002083XX、国作登字-2016-I-002464XX。VampireSquidProductionsLimited系类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队第三部》的原始著作权人。2017年2月4日，中国国家版权局对该作品予以登记，著作权人为VampireSquidProductionsLimited，登记号为国作登字-2017-I-003547XX，创作完成时间为2016年5月1日。2011年9月21日，VampireSquidProductionsLimited（英国）经ChorionRightLimited(英国)转让取得了美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》《海底小纵队标识》在全球范围内的著作权，中国国家版权局分别于2015年2月11日、2015年2月5日对上述作品予以著作权登记，登记号分别为国作登字-2015-F-001229XX、国作登字-2015-F-001229XX、国作登字-2015-F-001229XX、国作登字-2015-F-001229XX。2017年10月16日，VampireSquidProductionsLimited向万达公司作出《授权书》，授权万达公司独占享有类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队》第一部、第二部、第三部、第四部、第五部及将来的所有部集，包括所有独立的特别篇，美术作品：巴克队长、呱唧、皮医生、海底小纵队标识，以及由原生根据前述作品自行或委托创作的新作品在中国境内（除台湾、香港、澳门外）的复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权，授权期限自2017年10月16日至2053年1月31日止。广东省佛山市某南公证处出具的（2018）粤佛岭南第124号《公证书》载明：2018年6月13日，万达公司的委托代理人指派人员廖倩倩向公证处申请对其网络购物的行为及网页内容进行保全证据公证。同日，该处公证人员操作公证处电脑（该电脑已开机，并已连接Internet），进行如下保全证据行为：打开浏览器，在地址栏输入网址“https://www.baidu.com”,按回车键确认，进入百度网站首页；清空地址栏，并在地址栏输入https://www.1688.com,按回车键确认，进入阿里巴巴网站首页；在页面中间的搜索框前的下拉菜单中选择“供应商”，然后在搜索框内输入“汕头市澄海区聚力玩具厂”，点击“搜索”按钮，进入其搜索结果显示的页面；点击该页面内第一条搜索结果“汕头市澄海区聚力玩具厂”的链接，进入并浏览其显示的页面；点击该页面顶端“旺铺档案”的链接，进入并浏览其显示的页面，点击页面内“查看工商注册信息”的链接，弹出新的窗口；关闭弹出的窗口，点击“搜本旺铺”，点击该搜索页面中“海底小纵队玩具蛋糕烘焙摆件装饰8只...”的链接，进入并浏览其显示的页面；点击“立即订购”并进行付款。对上述操作过程进行了截屏保存并打印，共27页。广东省佛山市某南公证处出具的（2018）粤佛岭南第226号《公证书》载明：2018年6月19日，广东省佛山市某南公证处应万达公司委托代理人的申请，对万达公司委托代理人指派人员廖倩倩在位于佛山市禅城区*****的一处店铺内提取了一个包裹的行为进行保全证据公证。一审中，当庭拆封了被诉侵权产品，内含有3包立体卡通的玩具，每包有8个卡通玩具，其中3个分别是“熊”“企鹅”“猫”形象的卡通图案与万达公司有主张的美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》图案相同,万达公司认为侵犯了其著作权。经与万达公司主张权利的作品进行比对，被诉侵权产品中的标识、立体玩具形象与万达公司提交的美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》的整体形象、视觉效果基本一致。另查明，聚力玩具厂系个体工商户，经营范围：制造、加工、销售：玩具等。一审法院认为，本案系著作权侵权纠纷。万达公司明确聚力玩具厂侵害的是作品复制权、发行权。第一、关于类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队第一部》《海底小纵队第二部》《海底小纵队第三部》，美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》《海底小纵队标识》著作权归属问题。据登记号为国作登字-2015-I-00208355、国作登字-2016-I-00246455《作品登记证书》的记载，2011年9月21日，VampireSquidProductionsLimited（英国）经ChorionRightLimited(英国)转让取得了类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队第一部》《海底小纵队第二部》在全球范围的著作权。据登记号为国作登字-2017-I-00354745《作品登记证书》的记载，VampireSquidProductionsLimited于2016年5月1日创作完成类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队第三部》，VampireSquidProductionsLimited系该作品的原始著作权人。据登记号为国作登字-2015-F-00122989、国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122967、国作登字-2015-F-00122966《作品登记证书》记载，2011年9月21日，VampireSquidProductionsLimited（英国）经ChorionRightLimited(英国)转让取得了美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》《海底小纵队标识》在全球范围内的著作权。另据北京市方圆公证处（2018）京方圆内经证字第20789号《公证书》及佛山市禅城区小原外文翻译社出具的《翻译件》记载，VampireSquidProductionsLimited将类似摄制电影方法创作的作品《海底小纵队》第一部、第二部、第三部、第四部、第五部及将来的所有部集，包括所有独立的特别篇等，美术作品：巴克队长、呱唧、皮医生、海底小纵队标识，以及由万达公司根据前述作品自行或委托创作的新作品的复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、改编权、翻译权、汇编权、信息网络传播权以独占许可的形式，在中国境内（除台湾、香港、澳门外）授权给万达公司，授权期限自2017年10月16日至2053年1月31日止。根据我国《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。一审法院在无相反证明的情况下，认定万达公司系中国境内（除台湾、香港、澳门外），独占许可享有涉案作品的复制权、发行权，并且可以以自己的名义提起本案诉讼。第二、聚力玩具厂是否侵权及若侵权应承担何种民事责任的问题。首先，被诉侵权产品为聚力玩具厂在阿里巴巴网店销售，因此聚力玩具厂销售了被诉侵权产品；其次，被诉侵权产品上也未标识生产信息，聚力玩具厂工商登记的经营范围为制造、加工、销售：玩具等，并且广东省佛山市某南公证处出具的（2018）粤佛岭南第1XX号公证书载明聚力玩具厂企业介绍“是一家专业生产销售益智玩具...”，因此可以认定被诉侵权产品为聚力玩具厂所生产和销售，万达公司指控聚力玩具厂为被诉侵权产品的生产商的意见予以支持。再次，被诉侵权产品本身的卡通人物形象与涉案作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》相比能构成实质性相似。结合聚力玩具厂在网上关于被诉侵权产品的文字描述“海底小纵队玩具蛋糕摆件装饰”的事实，足以认定被诉侵权产品使用了美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》。综上，聚力玩具厂销售被诉侵权产品的行为已经构成了对万达公司著作权中复制权、发行权的侵犯。《中华人民共和国著作权法》第十条第二款、第三款规定，著作权人可以通过许可使用，转让的方式获得美术作品复制权、发行权的报酬，没有证据证明聚力玩具厂获得万达公司的许可或向万达公司支付报酬。因此，聚力玩具厂应根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。万达公司关于要求聚力玩具厂立即停止侵害《海底小纵队》角色形象著作权的行为并销毁库存侵权产品的诉讼请求，一审法院应予以支持。第三，关于本案赔偿数额的确定。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。由于万达公司无法向一审法院提供其实际损失的证明，聚力玩具厂的违法所得数额亦不能确定，故一审法院综合考虑上述因素，酌情判定本案的赔偿数额为90000元，该赔偿额已包含了维权的合理费用。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第九条第一款第二项、第十条第一款第五、六项、第二款、第三款、第四十七条第一款第七项、第四十八条第一款第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，缺席判决：一、聚力玩具厂于判决生效后立即停止侵害美术作品《巴克队长》《呱唧》《皮医生》著作权的行为；二、聚力玩具厂于判决生效后立即销毁库存侵权产品；三、聚力玩具厂于判决生效之日起十日内赔偿万达公司经济损失(已包含制止侵权的合理支出)共90000元；四、驳回万达公司的其他诉讼请求。如果聚力玩具厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元、财产保全费1270元，共4570元，由万达公司负担1500元，由聚力玩具厂负担3070元。本院二审期间，聚力玩具厂围绕上诉请求提交了微信聊天记录截图，拟证明聚力玩具厂并非被诉侵权产品的生产商。万达公司在二审中未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和举证、质证。经审查，本院认为，聚力玩具厂在二审中提交的证据无法证明被诉侵权产品系由案外人所生产的主张，故本院对该证据不予采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：聚力玩具厂是否被诉侵权产品的生产商；一审判决聚力玩具厂赔偿万达公司90000元是否合法有据。关于争议焦点一。聚力玩具厂确认被诉侵权产品系由其销售，但主张被诉侵权产品并非由其所生产。本院认为，虽然万达公司公证购买的被诉侵权产品上未标注生产商信息，但聚力玩具厂工商登记的经营范围为制造、加工、销售玩具等，且聚力玩具厂在某里巴巴平台上出售被诉侵权产品，其店铺介绍显示其为生产厂家，故一审法院认定被诉侵权产品的生产商系聚力玩具厂，有事实和法律依据，本院予以维持。二审中，聚力玩具厂提交了微信聊天截图，拟证明被诉侵权产品来源于其他生产厂家。本院认为，聚力玩具厂提交的证据无法证明被诉侵权产品来源于其他生产厂家，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，其应当承担举证不能的法律后果。聚力玩具厂上诉主张并未生产被诉侵权产品，理据不足，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。聚力玩具厂上诉称，即使其行为构成侵权，也应当以聚力玩具厂的违法所得额作为赔偿标准，一审判赔数额明显过高，请求二审法院予以大幅下调。本院认为，万达公司未提交其实际损失的证据，聚力玩具厂的违法所得数额亦无法确定，一审法院综合考虑涉案作品的类型、侵权行为性质、后果等因素，酌情判决聚力玩具厂向万达公司赔偿包括合理开支在内的经济损失共计90000元，于法有据，本院予以维持。聚力玩具厂的上诉请求无证据支持，本院不予采纳。综上所述，聚力玩具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人汕头市澄海区聚力玩具厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年九月二十七日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 何智峰