广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7001号上诉人（原审原告）：刘佳祥，男，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：余承志，广东宇思律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴斌，男，汉族，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：邓伟刚，广东楉泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁楚鹏，广东楉泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市高明现代轨道交通建设投资有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：谭志平。委托诉讼代理人：杜伟坚，广东佛明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁北京工程局集团有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：丁荣富。委托诉讼代理人：赵易杰，系公司员工。委托诉讼代理人：饶禹龙，系公司员工。上诉人刘佳祥、吴斌因与被上诉人佛山市高明现代轨道交通建设投资有限公司（以下简称现代轨道公司）、中铁北京工程局集团有限公司（以下简称中铁北京公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘佳祥上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判吴斌向刘佳祥支付截至2018年9月19日的工程款3691925.93元；3.吴斌自2018年9月20日起以3691925.93元为基数按照每日千分之二的标准向刘佳祥支付逾期支付工程款的利息；4.现代轨道公司、中铁北京公司对吴斌所欠工程款及利息承担连带责任；5.本案一审、二审全部诉讼费用由吴斌、现代轨道公司、中铁北京公司负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、吴斌应按照173元/米的价格向刘佳祥付款，一审法院判决关于双方结算单价的判决错误。理由如下：（一）双方签署的《桩基工程施工合同》第6.3约定：如甲方在2018年8月30日前未按总工程款80%支付乙方，施工综合单价调整为173元/米。双方的约定中明确了调整单价的条件为吴斌未能在2018年8月30日之前支付总工程款的80%，并未附加“在总结算单签署之后”之类的条件，吴斌只要未能在2018年8月30日前支付已完成总工程款的80%，施工单价调整的条件就已成就。（二）吴斌确实未能在2018年8月30日前向刘佳祥支付总工程款的80%。吴斌截至目前共向刘佳祥支付两笔工程款，2018年8月30日支付2000000元，2018年9月24日支付300000元。（三）吴斌的付款并不以双方最终的结算为前提。刘佳祥的施工是持续的，每日都有统计完成的工程量并经吴斌确认的。付款也是持续的。二、吴斌应当自2018年9月20日起以3691925.93元为基数按照每日千分之二的标准向刘佳祥支付逾期支付工程款的利息。理由如下：（一）《桩基工程施工合同》第6.5条约定：如甲方逾期超过2018年9月1日未付工程款，所余下工程款按每日千分之二计算利息。（二）吴斌在2018年9月1日确认未向刘佳祥足额支付工程款。（三）即便吴斌的剩余工程款的支付义务应当自结算之日起算，吴斌也应当自剩余工程款支付义务确定之日起承担延期支付的违约责任。一审法院直接免去吴斌的的违约责任是错误的。三、吴斌向植某等人支付的费用不应当在其向刘佳祥支付的工程款中扣除。（一）刘佳祥从未委托吴斌向其雇佣或委派的工人支付任何费用。（二）吴斌并未举证证明其支付128000元工资的对象植某等人系受刘佳祥指派在涉案工地施工，刘佳祥也并未雇请以上8名工人。（三）洒水并非双方《桩基工程施工合同》中刘佳祥的施工项目之一，费用不应由刘佳祥承担。四、现代轨道公司、中铁北京公司应该承担付款义务。（一）现代轨道公司作为案涉工程的总发包人，并没有向承包人支付全部工程款，案涉工程仍在继续施工中，为了更好的保护施工工人的权利，应当判令现代轨道公司在欠付工程款的范围内向刘佳祥支付工程款。（二）刘佳祥施工的成果已为现代轨道公司、中铁北京公司实际占有，现代轨道公司、中铁北京公司作为工程的总发包人和承包人应当向实际施工人刘佳祥支付工程款。（三）中铁北京公司对刘佳祥的施工不仅明知，还具体管理和指导培训，中铁北京公司对刘佳祥施工的工程负有支付义务。请二审法院依法支持刘佳祥的上诉请求。吴斌辩称，刘佳祥并没有涉案工程的施工管理资格，没有要求支付工程款的基础。一、吴斌作为涉案工程的发包人，与刘佳祥签订合同，约定桩基工程由刘佳祥承建。但因为刘佳祥没有施工资质，违反了法律行政法规的规定，双方签订的合同无效。刘佳祥也没有派驻具有管理资质的管理人员进场。一审判决第九页确认刘佳祥没有进行任何的施工行为。因此刘佳祥不能以承包人的身份根据向吴斌主张涉案工程款。二、吴斌在2018年8月30日、9月24日累计向刘佳祥支付2300000元。当时恰逢中秋节，林某要求发放工人工资，林某及刘佳祥都在现场的情况下，吴斌支付了款项。吴斌虽然错误理解法律向刘佳祥支付该笔款项，但无法改变合同无效的事实。吴斌已结清了涉案工程款，无需再支付。林某在2018年8月30日签字确认的19500米施工是林某挂刘佳祥名义从2018年3月17日起至2018年8月23日止完成的工程量。即使法院认定吴斌需向刘佳祥支付款项，吴斌也仅需支付林某挂刘佳祥名义完成的19500米对应的款项3276000元。吴斌实际已支付款项3330111元包括2019年7月份向林某支付1333011元。因为林某员工到中铁北京公司项目部堵路讨薪，在政府施加压力，双方磋商的情况下，吴斌才在2019年7月先行支付。该笔款项可以折抵是林某挂刘佳祥名义完成的19500米的工程款。现代轨道公司辩称，现代轨道公司已经按照约定足额支付工程款，其他意见与一审答辩意见一致。中铁北京公司辩称，中铁北京公司与刘佳祥没有关系，请求法院驳回刘佳祥上诉请求。吴斌上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判吴斌无需向刘佳祥支付工程款3365848.88元及逾期付款利息；3.本案一审、二审的诉讼费用由刘佳祥承担。事实与理由：一、一审认定刘佳祥完成的工程量为34635.41米，缺乏事实与法律依据。具体情况如下：2017年8月15日，吴斌与石勇签订《回旋钻劳务合同》，约定：由石勇为涉案工程实施桩基工程，工程规模：0.6米、0.8米成孔灌注桩暂定数量约为8000米，每米100元，总价款为8000000元，按实际现场发生的量为准。2018年3月17日，经吴斌一方的施工管理人员黎某、刘佳祥一方的现场工作人员林某及石勇结算确认，石勇完成桩基施工的总孔深为7285米。2018年6月至11月，吴斌已按照约定陆续向石勇支付工程款合计7300000元。2018年3月20日，吴斌与刘佳祥签订《桩基施工合同》。其后刘佳祥分包给林某班组施工。2018年8月23日，经黎某与林某结算确认，林某代刘佳祥完成桩基施工总孔深为19500米吴斌已按照合同约定向刘佳祥支付2300000元工程款。事后，因刘佳祥怠于施工，吴斌于2018年8月20日与林某签订《回旋钻劳务合同》，约定：由林某为涉案工程实施桩基工程，工程规模：0.6米、0.8米成孔灌注暂定数量约为5000米，每米100元，按实际现场发生量为准。2018年9月19日，经黎某与林某结算确认，林某完成桩基施工总孔深7850.41米。2018年10月至11月期间，吴斌已按约定陆续向林某支付工程款785000元。综上，刘佳祥在一审中主张完成的工程量34635.41米是先后分别由石勇、林某完成的，其中工程量19500米是由林某代刘佳祥完成的。本案案涉34635.41米工程量涉及多区段多名实际施工人分别共同参与施工，一审法院在没有充分证据足以证明林某由始至终都仅为刘佳祥的施工班组的情况下，直接认定刘佳祥与林某之间的等同关系，片面将林某完成的工程量与刘佳祥完成的混为一谈，缺乏事实与法律依据，应当予以纠正。二、一审法院未充分审查本案证据“林某自书材料”，即将该证据作为定案依据，因此作出的判决与事实不符。在未对本案关键的定案证据“林某自书材料”进行开庭质证，也未向林某制作询问笔录予以核实，以及本案各方当事人未向林某进行发问核实的情况下，一审法院遂直接作出与2018.9.19《总结算单》相互印证的认定，与事实不符。三、吴斌代刘佳祥支付了除回旋钻成孔灌注施工以外的其它费用，应当予以扣减。根据吴斌与刘佳祥于2018年3月20日签订的《桩基工程施工合同》第二条、第三条、第五条约定，刘佳祥承包范围是除钢筋、水泥、混凝土、孔点测定以外的全部桩基工作以及为完成上述内容而有必要采取的隐含的所有施工及安全等全部工作内容。涉案工程采用包工固定综合单价的形式承包。包人工、包机械、包质量、包工期、包安全及文明施工等、临时场地有内的所有施工措施费用。综合单价168元/米。综合单价是刘佳祥根据施工图纸结合总包提出的强风化50公分及现场实际情况及对本工程专业性充分了解后进行的综合报价。而刘佳祥并未实际履行上述合同，而是将上述合同分包给林某，而林某为首的班组仅履行了上述合同中回旋钻成孔灌注施工部分，并未履行全部桩基工程的施工，更没有履行为完成桩基工程而有必要采取的隐含的所有施工及安全等合同约定义务。吴斌为保障涉案工程的进度及安全施工代刘佳祥支付了除回旋钻成孔灌注施工以外的其它桩基工程及为完成桩基工程而有必要采取的隐含的所有施工工程费及措施费合计1092670元。一审法院只认定其中吴斌代付的8名杂工工资128000元及黄力洪洒水费用24900元，其中溶洞工程、破桩头工程则认为不包括在涉案工程中，其余费用没有刘佳祥的签名确认则认定与本案不存在关联性。但如前述，上述费用实际上都包括在刘佳祥承包的桩基工程项目中，吴斌也实际支付完毕。如刘佳祥主张按合同约定综合单价计算工程款的，吴斌代付的上述款项应在支付被上诉人工程款中予以扣减。四、一审判决吴斌支付逾期支付工程款的利息，缺乏事实和法律依据。如前述，刘佳祥一直未实际全面履行合同，一再拖延工期，也未上报工程量。吴斌已按刘佳祥实际完成的工程量向其全额支付工程款。因此，吴斌未曾逾期支付其工程款，更不存在逾期利息。五、刘佳祥并非涉案工程的承包人，其仅与吴斌签订无效《桩基工程施工合同》，并无涉案工程的管理及施工行为，无权请求吴斌支付涉案工程款。（一）吴斌作为涉案工程的发包人，与刘佳祥签订的施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。鉴于刘佳祥未派驻具有管理资质人员参与涉案工程的施工管理，也未进行施工行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷俺家适用法律问题的解释》第八条、第九条及《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“承包人应当进行工程施工”的规定，可确认刘佳祥非法律定义的承包人，因此刘佳祥无权以承包人身份，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定向吴斌主张涉案工程款。（二）因双方未发生合法有效的施工合同法律行为，遂不存在合法有效的施工合同法律关系，故刘佳祥没有事实和法律依据请求吴斌支付涉案工程款。（三）吴斌在2018年8月30日、2018年9月24日向刘佳祥累计支付2300000元系错误认识法律，直至发生报警事件，吴斌才意识到理解法律错误，转而直接将涉案工程款支付予林某。五、林某系涉案工程的实际承包人，是涉案工程款的权利主张人。（一）刘佳祥并未参与涉案工程的管理，全系吴斌组成项目组成员直接参与工程管理，并与林某对接涉案工程的管理事项，因而吴斌与林某的施工队形成了事实上的工程管理关系。（二）涉案工程由始至终均由林某实际承建，刘佳祥签订的无效《桩基工程施工合同》所对应的施工内容均由林某实际完成。依据总结算单系林某与吴斌的管理人员确认，以及刘佳祥向林某支付款项，后续也是由吴斌直接向林某支付款项等事实，可进一步证实林某为实际承包人。对于吴斌项目负责人邹某在2018年8月20日与林某签署《回旋钻劳务合同》，是正式以书面形式确认吴斌与林某存在施工合同关系。（三）林某非刘佳祥的施工工人，而是独立于刘佳祥的承包施工队，双方间不存在管理与被管理的关系，刘佳祥无权代林某主张涉案工程款。六、一审法院直接采信刘佳祥提交的2019年9月19日签字确认的34635.41米《总结算单》是认定事实错误。（一）刘佳祥提交的林某自书材料，存在工程量米数、计算单价、支付款项等多处信息不明，且该自书材料与吴斌提交的林某《承诺书》内容相矛盾，在双方对各自提交的林某材料均不予确认，涉案工程的结算单又均为林某签名确认的情况下，一审法院未当庭质询林某，未做到充分审查上述材料就径直采信2018年9月19日签字确认的34635.41米《总结算单》，违反了证据采信规则，并直接导致认定事实错误。（二）按照一审法院的观点，因2018年8月23日的《总结算单》时间早于2018年9月19日的34635.41米《总结算单》，遂直接采信时间在后的34635.41米《总结算单》。这表明一审法院也认可2018年8月23日的《总结算单》，只是基于后期会产生施工与结算，才以后发生的结算单为准。照此推理，2018年8月23日完成的工程量为19500米，结合林某系2018年3月22日开始进场施工，反映每月正常完成的施工量为3900米，而在2018年8月至9月的一个月时间内，完成的施工量突增为15000余米，与实际施工进度不符，也违背了工程施工的客观规律，侧面印证一审法院直接推定并采信刘佳祥提交的2018年9月19日签字确认的34635.41米《总结算单》是错误且不符合事实的。八、刘佳祥明知其未参与涉案工程的管理及施工，现凭借签订一份无效的施工合同即向吴斌索要涉案工程款，既是窃取林某的工程款行为，也是恶意的虚假诉讼行为，刘佳祥的主张不应得到支持。刘佳祥针对吴斌的上诉请求辩称，一、吴斌的上诉事实和理由陈述的基本事实相互矛盾。2019年6月15日提交的补充意见是对之前提交的民事上诉状的全面否认及推翻。无论是二审法院还是刘佳祥均只能以其一作为吴斌的上诉请求和上诉意见。如果吴斌坚持以2019年6月15日提交的民事上诉状补充意见为准，那么就应当视为吴斌在2019年6月15日撤回其在上诉期间内提交的民事上诉状，并在当日重新提交，对于吴斌在超出上诉期间内提交的民事上诉状补充意见，法院应当不予受理。二、关于刘佳祥的合同地位和向吴斌主张工程款的权利。吴斌在本案一审以及在上诉期间内提交的上诉状中均确认刘佳祥作为《桩基工程施工合同》合同当事人的地位，确认刘佳祥有向吴斌主张工程款的权利。只是对刘佳祥完成的工程量以及应当扣减的金额、计算单价、有无利息等有异议。同时，吴斌也确认刘佳祥和林某之间的关系；确认刘佳祥向林某及其他施工工人支付工资的义务，并主张其代刘佳祥向施工工人支付了部分工资，并要求在向刘佳祥应付的工程款中予以扣减，由此可见，吴斌对刘佳祥的承包人的身份是认同的。《桩基工程施工合同》即使无效，也不能排除刘佳祥有参照上述合同要求吴斌支付已完成工程款的权利。三、吴斌主张刘佳祥因无施工资质，而丧失工程承包人的地位以及主张工程款的权利，也确认同样无资质的石勇、林某签署针对同一施工内容的施工合同的效力与地位，并确认其向石勇、林某支付工程款的义务。吴斌认为刘佳祥不是承包人，又确认石勇、林某是承包人前后矛盾。四、刘佳祥是《桩基工程施工合同》的承包人。刘佳祥本人虽然没有亲自施工，但其组织了施工队伍，并对其进行管理、发放工资。在吴斌未向刘佳祥支付工程款之时，刘佳祥就已经向林某支付了部分工资。一审中刘佳祥提交了向林某支付工资及林某与刘佳祥结算工资的证据。吴斌也主张其代刘佳祥支付的部分工人工资。刘佳祥提供施工中所需要的机械设备、购买施工需要的原材料、接受总承包方中铁北京公司及现场监理的监督与处罚。一审期间，刘佳祥提交了多份的罚款通知单、用水签用单及现场监理与中铁北京公司对桩基施工过程和每日完成工程量确认单，证明刘佳祥全面履行了施工合同的义务，承担了施工的成本、风险与责任。因此，刘佳祥享有向吴斌主张工程款的权利。林某接受刘佳祥的管理和聘请，是刘佳祥现场施工人，林某有权向刘佳祥主张施工工人的工资。林某并非刘佳祥与吴斌所签署的《桩基工程施工合同》的替代当事人，其亦从未承担《桩基工程施工合同》的合同义务，不享有该合同项下的合同权利。五、关于刘佳祥施工的工程量问题。对于2018年9月19日吴斌现场负责人与刘佳祥现场负责人林某签署的34635.41米的总结算单，包括吴斌在内的一审各当事人对其三性均予以认可。一审法院据此认定刘佳祥所完成的工程量是正确的。吴斌在上诉称34635.41米是三方承包共同完成的与事实不符。34635.41米是刘佳祥派林某班组完成的工程量，所以林某也是按照34635.41米要求刘佳祥对其支付工资的。林某要求以34635.41米主张刘佳祥向其支付工资的结算单与林某和黎某与吴斌进行总工程量为34635.41米的结算均是在2018年8月19日。按照吴斌所提交的涉案工程的三个结算单，从时间先后顺序看，其现场负责人黎某2018年3月17日与其结算的工程量为7285米。2018年8月23日与林某的结算为19500米，2018年9月19日与林某的结算为7850.41米，三份具有时间先后顺序的结算单，形成时间在后的工程量，明显不包含之前施工的工程量，可见，吴斌的关于工程量是累计的说法是错误的。六、关于本案吴斌提交的部分材料的真伪。2018年3月17日黎某与石勇的结算中，不应出现刘某的签字。根据一审中吴斌提交的证据，林某出现在施工现场，作为新工人进场时间是2018年3月22日。其签字不可能出现在2018年3月22日前形成的结算单中。对此，请法院向林某核实。刘佳祥有理由相信吴斌指示林某做伪证，在石勇的结算单中补签签字并且在一审审理中提交了与事实不符的承诺书。根据承诺书的陈述，林某代替刘佳祥做的工程量为19500米，但林某仍按照34635.41米的工程量向刘佳祥索要工人工资是不合理的。吴斌提交的其与林某签署回旋劳务合同及一审中吴斌方陈述涉案工程是由三方分别不连续施工的陈述来看，林某目前仍然是吴斌《桩基工程施工合同》的合作方，是利益一致的。林某有可能在吴斌的支持下做出与事实不符的伪证。一审中吴斌提交了林某的承诺书后，刘佳祥才提交了林某与刘佳祥关于以34635.41米结算的结算单。在此情况下，对于林某所作出的对吴斌有利的证据，法院应该更加谨慎审查。七、关于扣减项目。刘佳祥从未委托吴斌代发工资，吴斌也没有证据证明其代发工资的对象是完成刘佳祥合同义务的工人。关于其主张的其他代扣项目无法律事实依据。且涉案工程在刘佳祥施工之前是由石勇施工的，石勇的工程款却是按照双方的结算单结算，且没有扣减回旋转等项目，而刘佳祥的工程款里面却要扣减多个项目，可见吴斌主张的其他费用是独立于桩基工程施工之外的。八、根据其林某直接取代吴斌和刘佳祥在2018年3月20日签订的《桩基工程施工合同》的主张来看，吴斌的陈述表明刘佳祥与吴斌的合同仍然在持续中，涉案的工程量每日在增加，刘佳祥有向吴斌主张2018年9月19日至今的由林某代为完成的工程款的权利。现代轨道公司针对吴斌的上诉请求辩称，现代轨道公司已经按照约定足额支付工程款，其他意见与一审答辩意见一致。中铁北京公司针对吴斌的上诉请求辩称，中铁北京公司与刘佳祥没有关系，请求法院驳回刘佳祥上诉请求。刘佳祥向一审法院起诉请求：1.吴斌向刘佳祥支付截至2018年9月19日的工程款3691925.93元；2.吴斌自2018年9月20日起以3691925.93元为基数按照每日2‰的标准向刘佳祥支付逾期支付工程款的利息（暂计至2018年10月31日为310121.78元）；3.现代轨道公司、中铁北京公司对吴斌所欠工程款及利息承担连带责任；4.本案诉讼费用由吴斌、现代轨道公司、中铁北京公司负担。一审法院认定事实：2018年3月20日，吴斌（发包方，甲方）与刘佳祥（承包方，乙方）签订《桩基工程施工合同》，就甲方委托乙方承建佛山市高明区现代有轨电车示范线首期工程项目桩基工程事宜约定如下（节选）：1.承包范围：含除甲供钢筋、水泥、混凝土、孔点测定以外的全部桩基工作内容，即含钻孔机具安装、移动和拆除、钻孔、清除孔内余土、钢筋笼制安、安装拔出防护套管、搭拆操作平台、灌砼、浇捣保护混凝土等全部工作内容，不包括泥浆外运、处理。为检测提供条件，以及为完成上述内容而有必要采取的隐含的所有施工及安全等全部工作内容。2.承包方式：本工程采用包工固定综合单价的形式承包。包人工、包机械、包质量、包工期、包安全及文明施工等，临时场地在内的所有施工措施费用。3.本工程采用综合单价，综合单价168元/米，不含管理费及税金，暂定合同总价为13000000元（注：靠近荷富路侧150元/米，靠近水廊侧186元/米）。本合同采取固定综合单价包干方式计价，即综合单价包干（钢筋、水泥、沙主材甲供）、工程量按实结算。综合单价是乙方根据施工图纸并结合总包提出的强风化50公分及现场实际情况及对本工程专业性的充分了解后进行的综合报价。4.付款方式：本工程无预付款，按进度付款。乙方上报当月完成工程量，甲方在下个月15日前支付乙方所完成工程量的80%工程款。如甲方在2018年6月30日前按总工程款80%支付给乙方，施工综合单价按168元/米；如甲方未能在2018年6月30日前按总工程款80%支付给乙方，甲乙双方再协商调整单价；如甲方在2018年8月30日前未按总工程款80%支付给乙方，施工综合单价调整为173元/米结算。工程完成后，甲方支付乙方所完成工程量的95%，余5%待甲方验收后一个月内付清全部工程款（不计利息）。如甲方逾期超过2018年9月1日未付工程款，所余下工程款按每日2‰计算利息。5.甲方负责工程的施工进度安排及其它工种的组织协调配合工作。2018年9月19日，刘佳祥一方（即林某）与吴斌现场管理人员黎某签订总结算单，确认刘佳祥完成桩基施工的总孔深为34635.41米。吴斌分别于2018年8月30日、2018年9月24日向刘佳祥支付了2000000元、300000元工程款。吴斌代刘佳祥支付了植某、黄某文、黄某恩等8名杂工2018年5月-8月的工资共计128000元。吴斌代刘佳祥支付了黄力洪2018年5月、6月、7月、8月的洒水费用共计24900元。另查，截至2018年9月27日，现代轨道公司应支付给中铁北京公司的工程进度款共计91809378.69元。扣减五次现场处罚罚款共计15900元，现代轨道公司应支付给中铁北京公司的工程进度款为91793478.69元。截至2018年10月12日，现代轨道公司已支付给中铁北京公司的工程进度款为91793478.69元，不存在欠款情况。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。刘佳祥作为自然人，不可能取得建筑施工企业资质，其与吴斌签订《桩基工程施工合同》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，因此，前述《桩基工程施工合同》应认定为无效。由于吴斌、现代轨道公司、中铁北京公司并未对案涉桩基工程的质量提出异议，不仅实际接收了案涉桩基工程，而且吴斌也对刘佳祥的工程量进行了确认，因此，应认定案涉工程质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，刘佳祥有权要求合同相对方即吴斌支付工程价款。根据双方在前述《桩基工程施工合同》中的约定，“乙方（即原告）上报当月完成工程量，甲方（即被告吴斌）在下个月15日前支付乙方所完成工程量的80%工程款。如甲方在2018年6月30日前按总工程款80%支付给乙方，施工综合单价按168元/米；如甲方未能在2018年6月30日前按总工程款80%支付给乙方，甲乙双方再协商调整单价；如甲方在2018年8月30日前未按总工程款80%支付给乙方，施工综合单价调整为173元/米结算。工程完成后，甲方支付乙方所完成工程量的95%，余5%待甲方验收后一个月内付清全部工程款（不计利息）。”吴斌的现场管理人员黎某与刘佳祥的代表林某于2018年9月19日签订总结算单，确认刘佳祥完成桩基施工的总孔深为34635.41米，也就是说，在2018年8月30日前双方并未就刘佳祥已完成的工程量进行确认，吴斌支付工程款的条件并不具备，因此，前述“如甲方在2018年8月30日前未按总工程款80%支付给乙方，施工综合单价调整为173元/米结算”的条件并未成就，工程单价仍应按168元/米计算，刘佳祥已完成工程量的总工程款应为5818748.88元（即34635.41米×168元/米）。扣减吴斌已支付的工程款2300000元、代支的植某等8名杂工2018年5月-8月的工资128000元、洒水费用24900元，吴斌尚欠刘佳祥工程款3365848.88元。刘佳祥主张的工程款欠款金额3691925.93元过高，高出部分一审法院不予支持。如前分析，“如甲方逾期超过2018年9月1日未付工程款，所余下工程款按每日2‰计算利息”的条件同样没有成就。吴斌在确认工程量后未清偿剩余工程款，其应赔偿刘佳祥工程款资金被占用期间的利息损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，利息计算标准可按中国人民银行同期同类贷款利率确定。刘佳祥主张按照每日2‰的标准计算逾期支付工程款的利息，没有法律依据，一审法院不予支持。刘佳祥与中铁北京公司之间并不存在合同关系，根据合同相对性原则，中铁北京公司无需对吴斌的欠款行为承担法律责任。刘佳祥诉请中铁北京公司承担连带清偿责任没有法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”截至2018年9月27日，现代轨道公司应支付给中铁北京公司的工程进度款共计91809378.69元。扣减五次现场处罚罚款共计15900元，现代轨道公司应支付给中铁北京公司的工程进度款为91793478.69元。截至2018年10月12日，现代轨道公司已支付给中铁北京公司的工程进度款为91793478.69元，不存在欠款情况。从结算时间、付款时间看，现代轨道公司与中铁北京公司有关已完成工程量之工程款的结算及支付涵盖了刘佳祥已完成的全部工程量及其对应的工程款，现代轨道公司与中铁北京公司后续其他工程的工程款结算与刘佳祥无关，因此，现代轨道公司在本案中不存在欠付工程价款的情形，其不应对吴斌的欠款行为承担法律责任。刘佳祥的相关诉请理据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、吴斌于判决发生法律效力之日起十日内向刘佳祥支付工程款3365848.88元及逾期付款利息（以3365848.88元为本金，从2018年9月20日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回刘佳祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38816元，减半收取19408元，财产保全费5000元，共计24408元，由刘佳祥负担2156元，由吴斌负担22252元。二审期间，刘佳祥向本院提交新证据如下：收条、银行转账记录、收款收据、《集装箱租赁合同》，拟证明刘佳祥支付了《桩基工程施工合同》的钢筋笼制作工程款、工人宿舍、食堂的安置租赁费用等，承担了《桩基工程施工合同》中施工方的合同义务。二审期间，吴斌向本院提交如下新的证据：证据1.报警回执、报警现场图、报警现场视频光盘，拟证明刘佳祥在2018年8月30日收到吴斌支付的2000000元款项后未与刘某结算，且刘佳祥企图潜逃导致报警事件的发生；故吴斌转而向林某直接支付工程款。证据2.工程款支付明细、中铁北京公司代吴斌向林某等工人支付工资清单、2019年5月27日邹某、林某签字确认的对账单，拟证明截止至2019年5月27日，吴斌直接向林某支付工程款合计3359054元，林某对此也是确认的。证据3.林某的情况说明及身份证材料，拟证明刘佳祥既未参与工程施工管理，也未实际进行工程施工，案涉桩基工程的实际承包人为林某。证据4.农民工堵路的视频光盘及照片、吴斌与林某签字确认的承诺书及聘请农民工的签字表，拟证明吴斌与刘佳祥发生本案纠纷后，暂停向林某支付案涉总孔深为34635.41米的工程余款，并计划在法院作出生效判决后再处理。后林某聘请的工人于2019年7月8日在中铁北京公司的项目部堵路讨薪，吴斌与林某便达成承诺书，承诺吴斌向林某支付案涉总孔深为34635.41米的未付工程款。由此印证刘佳祥未实际施工，也没有向施工人支付工程款和工资。证据5.银行转账回单、中铁北京公司代吴斌向林某的工人支付工资的清单、支付工资现场视频光盘及照片，拟证明吴斌与林某签订承诺书后，按约足额向林某支付了总孔深为34635.41米的未付工程款1333011元。证据6.林某聘请工人名单，拟证明工人直接受吴斌和林某现场技术人员管理，而非接受刘佳祥的管理；案涉桩基工程的实际承包人是林某而非刘佳祥。证据7.支付钢筋笼加工劳务费用流水，拟证明吴斌代为向宫春江支付了钻孔灌注桩钢筋笼加工劳务费用276520元，该部分费用应由刘佳祥支付，应在案涉工程款中予以抵扣。证据8.邹某的证人证言，拟证明案涉桩基工程一直系林某施工，林某是案涉工程的实际施工人。证据9.林某的证人证言，拟证明案涉工程一直由林某负责施工和管理，其系涉案工程的实际承包人。现代轨道公司向本院提交新的证据如下：《进度款审核书》、电汇凭证、进账单，拟证明现代轨道公司没有欠付中铁北京公司的工程款。二审期间，中铁北京公司未向本院提交新的证据。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。本院经核查认为，刘佳祥提供的收条没有指明工程款对应的工程，转账记录没有反映款项用途，租赁合同没有载明对应的工程，不作为定案依据。吴斌的证据1与本案争议焦点无关，不作为定案依据。证据2中的邹某账户支出交易明细并未载明款项用途，大部分亦非刘佳祥主张工程款的期间产生。中铁北京公司支付的款项也未显示与涉案工程有关。证据3中林某确认刘佳祥曾经派出机器和人员到涉案工程工地，至于刘佳祥是否涉案工程的承包人，本院在下文结合其他证据分析。证据4中的承诺书的款项是2019年7月10日发生在林某和吴斌之间结算，不能证明该款项是吴斌、刘佳祥之间的合同所涉款项。证据5是证据4承诺书的款项，不能证明该款项是吴斌、刘佳祥之间的涉案合同的款项。证据6仅为名单，不能证明林某为实际承包人。证据7没有显示款项用途。邹某是吴斌雇请人员，与吴斌存在法律上的利害关系，本院对其证言不予采信。本院对吴斌提交的上述证据不作为定案依据。林某出庭作证确认其于2018年9月19日签署总结算单和刘佳祥应付林某工资1382510.1元的自书材料，其与吴斌一方代表邹某的《回旋钻劳务合同》签署日期是2018年9月20日左右，并非合同落款的2018年8月20日。2018年9月30日之后不再与刘佳祥联系。林某虽称2018年9月19日签署总结算单上数据有误，真实数据保存在吴斌一方工作人员黎某处。但吴斌并未提交证据推翻林某签署的上述证据载明的工程量。林某称不清楚自己做了多少工程量，涉案工程的工程款已经全部收齐，但不清楚吴斌和刘佳祥各自付款多少。本院对林某的证言结合其他证据予以认定。现代轨道公司的新证据反映的付款情况真实可信，本院作为定案依据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.刘佳祥完成的工程量和单价；2.吴斌如应向刘佳祥支付工程款，是否应扣除代发工资和洒水费；3.吴斌应否支付工程款利息；4.现代轨道公司和中铁北京公司应否承担法律责任。一、关于刘佳祥完成的工程量和单价的问题刘佳祥主张按照黎某与林某于2018年9月19日签订的总结算单计算总孔深为34636.41米。因吴斌未在2018年8月3日前按总工程款的80%支付单价按照吴斌与刘佳祥签订的《桩基工程施工合同》第六条约定的付款方式确定为173元一米。吴斌认为，1.刘佳祥没有履行，而是分包给林某班组，该班组只做了回旋钻成孔灌注，没有做隐含施工也没包工资。2.且34636.41米是2018.9.19三个人施工完成，刘佳祥只做了19500米，即石勇、刘佳祥、林某。3.吴斌代为支付其他桩基工程和隐含工程的在措施费1092670元。对此，本院认为，首先，一审中吴斌一方确认落款日期为2018年9月19日载明总孔深34635.41米的总结算单是吴斌一方工作人员与刘佳祥的对账单，林某二审出庭确认为其本人签署。其次，刘佳祥应付林某工资1382510.1元的林某自书材料中载明林某主张刘佳祥向其支付工资的工程量为600桩34523.01米，800桩112.4米，该证据中反映工程量合计34635.41米，与落款日期为2018年9月19日总结算单载明总孔深34635.41米相符。再次，吴斌虽称涉案工程未经监理单位和施工单位确认，但建设单位、发包单位、吴斌直至二审庭审调查结束，仍未提交涉案工程的工程量的其他统计数据以证明刘佳祥主张的工程量有误，故本院采信刘佳祥主张确认其完成的工程量为34635.41米。最后，吴斌认为总孔深34635.41米是石勇、林某和刘佳祥共同完成的工程量，但2018年9月19日载明总孔深34635.41米的总结算单上并无石勇签名，林某亦无提交受石勇委托签名的证据，本院确认刘佳祥完成的工程量为34635.41米。关于工程单价的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，因刘佳祥作为个人，不具备建筑施工企业资质，《桩基工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经交付，建设单位、发包单位、吴斌至二审庭审调查结束，仍未举证证明刘佳祥负责的工程存在质量不合格的情况，刘佳祥有权请求吴斌支付工程款。但是《桩基工程施工合同》约定工程量暂定为80000米，刘佳祥承认完成工程量仅为34635.41米，刘佳祥未完全履行合同约定义务，其请求按照调整后的单价173元/米结算依据不足。一审法院依据《桩基工程施工合同》约定的综合单价168元/米作为单价合理。综上，吴斌尚欠刘佳祥工程款3365848.88元（34635.41米×168元/米-已支付2300000元-杂工128000元-洒水24900元）。《桩基工程施工合同》没有约定吴斌向实际施工人支付工程款，刘佳祥亦未授权吴斌向实际施工人支付工程款，吴斌亦未提交证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款，故吴斌主张其已向实际施工人支付工程款而无需再向刘佳祥支付没有事实和法律依据，本院对吴斌称已支付全部工程款的上诉主张不予采信。二、关于吴斌向刘佳祥支付的工程款中是否应扣除代发工资和洒水费的问题二审中，吴斌陈述其代付2018年5月至8月工资128000元所涉八位杂工主要负责清洗钻桩现场的泥浆和环保降尘工作；加之洒水车是环保降尘措施的一部分，洒水车出入场记录上有林某签名确认，而刘佳祥作为桩基工程的承包人，有完工后清洁、降尘的义务，故吴斌请求刘佳祥承担该两笔费用于法有据，一审法院判决从刘佳祥的应收工程款中扣除代发工资128000元和洒水费用24900元并无不当，本院依法予以维持。三、关于吴斌应否支付工程款利息的问题因《桩基工程施工合同》无效，则该合同约定如吴斌逾期未付工程款须按每日千分之二计算利息的约定归于无效，刘佳祥未能举证证明其存在资金被占用之外的损失，故一审法院判决吴斌按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息并无不当，本院予以维持。四、关于现代轨道公司和中铁北京公司应否承担法律责任的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”截至2018年9月27日，发包人现代轨道公司应支付给中铁北京公司的工程进度款为91793478.69元。截至2018年10月12日，现代轨道公司已支付给中铁北京公司的工程进度款为91793478.69元，不存在欠付工程款的情况。因此，现代轨道公司无需对吴斌的欠款行为承担法律责任。而中铁北京公司并非合同相对人，刘佳祥要求其承担责任没有法律依据，本院对刘佳祥该项上诉请求不予支持。综上所述，刘佳祥、吴斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39918.15元，由刘佳祥负担6191.15元，由吴斌负担33727元。本判决为终审判决。温万民长判审虹李员判审翁丰好员判审二〇一九年十月二十一日张颂恩理助官法李嘉敏员记书