山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5419号上诉人（原审被告）：于丰收，男，1962年12月8日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：倪建政，蓬莱紫荆山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：孟兆群，男，1959年4月16日出生，汉族，住山东省长岛县。委托诉讼代理人：周琳，蓬莱小门家法律服务所法律工作者。原审第三人：宋培杰，男，1962年9月5日出生，汉族，住山东省长岛县。上诉人于丰收因与被上诉人孟兆群、原审第三人宋培杰买卖合同纠纷一案，不服山东省长岛县人民法院（2018）鲁0634民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于丰收上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、证据2系被上诉人妻子自行书写，不能作为证据使用，且第三人宋培杰也当庭证明该记账单并非买卖当天书写的那一张；2、证据3中被上诉人诱导上诉人认可欠其货款88510元，在有噪音及方言差异的情况下，上诉人也未与认可，而是让被上诉人将不符合规格的海蛎子苗拉走后进行结算，由此可见该录音未证明双方的欠款事实和数额，不具有证据效力；3、证据4、5、6不能证明上诉人与被上诉人之间存在买卖关系以及所买卖货物的重量、规格、价格及欠付货款事实，且证人与被上诉人有利害关系，不具有证据效力；4、证人李某与上诉人、被上诉人都有利害关系，且作证时根据被上诉人引导多次更改证言，不具有证据效力；5、战德升提供记账明细证明被上诉人交易货物的吊装费为2580元，每斤三分钱，海蛎子苗重量为86000斤，也证明重复记账一包5324斤的事实，那么实际交易货物的重量为80676斤。首先，战德升不能证明是上诉人与被上诉人之间的交易。其次，假设是上诉人与被上诉人之间，80676斤与被上诉人妻子的记账单相差一万余斤，一审认定二者基本符合错误。6、假设实际交易重量是80676斤,大海蛎子苗9220斤乘以1.75元每斤价格为16135元，剩余斤数为71456斤，按1.55元计算为110756.8元，共计126891.8元，减去定金6万元，尚欠66891.8元，而不是一审计算的75072.7元。二、一审法院程序违法。1、被上诉人诉于平波分期付款买卖合同纠纷一案，开庭传票送达上诉人，诉讼主体错误，上诉人要求一审依法驳回被上诉人诉讼请求，一审置之不理，未按程序依法办案；2、被上诉人未书面申请法院调取战德升的证据材料，根据证据规则规定，该证据亦不属于法院依职权调取的范围。被上诉人孟兆群答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人宋培杰答辩称：一审证据不足，判决错误。孟兆群向一审法院起诉请求：1.依法判令于丰收立即付清海蛎苗款88510元及滞纳金；2.本案诉讼费用由于丰收承担。诉讼过程中，孟兆群变更请求为：判令于丰收立即付清海蛎苗款80258元，同时放弃给付滞纳金的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2018年8月，于丰收欲在长岛收购海蛎苗。经宋培杰介绍，于丰收与孟兆群、宋培杰、李某一同出海，到孟兆群海区看海蛎苗，确定收购的规格是大和中。同年8月29日，于丰收委托宋培杰与孟兆群及案外人李某和傅卫涛共同签订一份《海蛎苗购货协议》，协议约定：甲方（购货方）：（空白）乙方（供货方）：孟兆群、李某、傅卫涛甲乙双方就海蛎苗供求达成合作议向。甲方于2018年8月29日向乙方提供预付款（定金）壹拾陆万元。预付款分配：孟兆群陆万元、李某伍万元、傅卫涛伍万元。1、价格随行就市，以质论价；2、货款装车付款，预付款以尾款的方式结算；3、因一方违约造成对方经济损失，由违约方双倍赔偿；4、供货量每天每车50000斤左右，基数为2车；5、9月30日之前必须拉完，由购方因素造成任何经济损失，由购方负责；6、双方本着友好合作的原则互利互赢。协议上孟兆群、李某、傅卫涛及宋培杰签字捺印。2018年9月22日，于丰收带车到孟兆群处收购海蛎苗，交易时约定规格大的海蛎苗为1.75元/斤、规格中的为1.55元/斤。孟兆群妻子王玉萍记账单上记录的海蛎苗总数量为91278斤，减去重复记账的一包5324斤，于丰收共收购孟兆群海蛎苗85954斤。于丰收将海蛎苗装车拉走后，以接收的海蛎苗不符合约定的大、中规格，要求孟兆群重新理顺苗的规格及价款为由，拒绝支付尾款。孟兆群多次催要未果而成诉。上述事实，有《海蛎苗购货协议》原件、通话录音、调查笔录、证人证言及各方当事人的当庭陈述等在案为凭，一审法院予以确认。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。合同双方应当严格按照约定诚信履行，违反合同约定应当承担相应的法律责任。本案中，于丰收虽未在《海蛎苗购货协议》上签字，但从协议的协商签订到协议的履行（定金交付、货款支付）均体现其真实意思表示，应当认为于丰收系协议的买受方，应就该协议产生的债务承担责任。宋培杰并非本案买卖合同的买受人，仅应视为一种代理签订协议的行为，其后果应由于丰收承担，宋培杰在本案中不承担责任。《海蛎苗购货协议》签订后，双方应当按照约定切实履行各自的权利和义务。从本案的事实来看，于丰收于2018年8月29日签订协议后支付了定金，孟兆群于2018年9月22日履行了交付海蛎苗的义务，双方对买卖的事实并无争议。但双方并未留存双方一致确认的大、中海蛎苗的标样，以至于于丰收在接收海蛎苗时认为海蛎苗规格与标样不一致，导致双方对规格大小各执一词。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同”。于丰收在收购海蛎苗过程中，忽略了对自己利益的保护，在双方对海蛎苗规格产生争执后，仍将海蛎苗装车拉走，则表明出卖人的履行行为符合约定，那么由此造成的损失只能由买受人自己承担。于丰收与宋培杰虽在庭审中称孟兆群提供的海蛎苗与标样不符，但均未提交证据证明海蛎苗标样的规格，亦未提供收购的海蛎苗与标样不一致的证据，应视为孟兆群交付的海蛎苗符合约定，故对其辩解意见一审法院不予采信。从孟兆群提供的记账单、通话记录、证人证言及法院调查笔录中来看，能够形成一个较为完整的证据锁链，证明双方之间的买卖关系及于丰收结欠货款的事实。本案中，战德升提交的记账单上记录了海蛎苗总数量为86000斤，规格为大和中，二种规格的数量各记录了二笔，其中大苗数量为9220斤，中苗数量为10980斤；孟兆群妻子王玉萍记录的海蛎苗总数量为85954斤，与战德升记载的基本相吻合。战德升记载的二笔大苗数量和中苗数量与王玉萍记载的完全一致，对该部分的数量和规格一审法院予以确认。按照大规格海蛎苗1.75元/斤计算，于丰收应支付孟兆群大蛎苗款9220斤×1.75元/斤＝16135元。剩余76734斤海蛎苗的规格，因战德升未有记录明细，仅有王玉萍的记录不足以证实其主张的规格，但从保护交易的角度出发，为保护交易安全，结合庭审中已查明的于丰收收购海蛎苗规格为大中的事实，一审法院酌情以中规格海蛎苗1.55元/斤计算，于丰收应支付孟兆群海蛎苗款76734斤×1.55元/斤＝118937.7元。以上大中规格海蛎苗合计价款135072.7元，除已付定金60000元外，于丰收尚欠孟兆群尾款75072.7元。综上所述，孟兆群要求于丰收支付海蛎苗款的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院2019年5月21日判决：一、于丰收于判决发生法律效力后十日内给付孟兆群海蛎苗款75072.7元；二、驳回孟兆群的其他诉讼请求。案件受理费2013元，减半收取1007元，由于丰收负担854元，孟兆群负担153元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审法院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人要求上诉人支付海蛎苗尾款75072.7元，理由是否成立，法院应否予以支持。上诉人向被上诉人购买海蛎苗，向被上诉人支付定金6万元，并约定尾款待装货上船后支付，双方对发生买卖的事实及大海蛎苗为1.75元/斤，中海蛎苗为1.55元/斤的价款无异议，本院依法予以确认。被上诉人主张上诉人向其购买大苗35148斤，中苗56130斤，扣除重复记账的5324斤货物及已支付的定金，上诉人尚欠其尾款80258元未付，并提交《海蛎苗购货协议》，其妻子王玉萍书写的记账单，其与上诉人、其妻子与原审第三人的通话录音及证人武某、姜某、李某的证人证言予以证实。上诉人虽对向被上诉人购买海蛎苗的数量及规格有异议，主张被上诉人交付的海蛎苗不符合约定，但其未提供充分证据证实，本院对其抗辩理由不予采纳。上诉人主张一审货款计算错误及程序违法，缺乏事实根据和法律依据，本院对此不予支持。因被上诉人提交的证据亦不足以证实其主张的货物数量，一审法院根据上述证据及调取的案外人战德升的调查笔录，并结合各方当事人陈述及查明的案件事实，从保护交易的角度出发，认定上诉人购买被上诉人大苗9220斤，中苗76734斤，以上海蛎苗款共计135072.7元，扣除已付定金6万元，上诉人尚欠被上诉人尾款75072.7元，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2013元，由上诉人于丰收负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年十月三十日书记员  于 杨