湖北省荆州市荆州区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂1003民初1861号原告谢捍军，女，1951年2月1日出生，汉族，住荆州市沙市区，被告周治玉，女，1951年12月2日出生，汉族，户籍地荆州市荆州区，现居住荆州市荆州区，原告谢捍军与被告周治玉委托合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用简易程序进行了审理。原告谢捍军及被告周治玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢捍军向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告周治玉归还原告谢捍军借款本金6万元及从2016年2月15日至实际给付时止按年利率6%计算的利息；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告的弟弟谢建宁与被告系原新华保险公司的同事，2013年在湖北原宏投资有限公司（以下简称原宏投资公司）做业务员的被告找到原告，说新开张的原宏投资公司有投资理财项目，被告拿出该公司营业执照复印件，并向我们描述了原宏投资公司发展规模及风险掌控承诺，原告和弟弟才相信被告，原告于2015年3月17日将现金1万元借给被告，再由被告投资原宏投资公司，被告每月给原告1.2%月息。2015年5月12日被告又在原告处借款现金5万元，两次借款被告都给原告出具了借条，2015年6月原宏投资公司非法吸收公众存款资金链断裂，被沙市公安分局经侦大队立案，被告所投资在原宏投资公司的存款无法收回，被告于2016年2月15日重新给原告出具了借条。被告获得借款后，2015年5月4日对借款本金1万元给付利息共计220元，2015年6月10日对借款本金5万元给付利息共计550元，下欠本息经原告多次催讨仍未支付，为此原告提起诉讼。被告周治玉辩称：被告在原告要求下所写的条据上阐明的十分清楚，其原告资金的用途和投入方向也说的十分明白，原告之所以一次又一次的将钱给被告，就是为了获取高额利息和佣金。被告从没有找过原告并要他们到原宏投资公司投资，而是原告为了自身的利益找的被告，钱款也是原告主动交给被告的，被告人的条据是在公司被查封后应原告的要求改写的，被告是承担了一定的还款风险的，如果公司没有偿还能力，那么被告人就要承担偿还的责任。被告向原告多次表示，如果公司还不了款，被告承担赔付责任，但必须按沙市区法院（2019）鄂刑再一号判决书的计算标准进行赔付，这已是不争的事实。另外，从有关法律角度和实质意义上讲，被告写给原告的条据，这也是一种委托代理形式，原告之所以要将钱存入公司，其目的就是要获取高额利息和佣金。既然如此，原告也必须承担相应的责任，这是合情、合理、合法的。因此，比照沙市区法院（2019）鄂刑再一号判决书对所有客户审定还款的标准，在扣除原告人所获取的高额利息和佣金后，其本金应由被告人全额赔付。被告人同意按区法院的意见办并望法院调解解决，原告现在还有6万元在公司，在扣除原告人所获取的高额利息和佣金后，由被告分两批偿还，2019年12月底前还一半，2020年6月底以前全部还清。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告交给被告的投资款数额及给付利息的事实，本院结合原告的银行账户流水、被告出具的条据和投资周期及利率（每期四个月、月利率1.1%）分析认定如下：从原告提交的2014年6月27日年至2015年7月6日的银行流水来看，2014年9月12日、10月11日、11月12日、12月11日、2015年1月13日、2月12日、3月12日、4月13日、5月11日、6月10日被告通过其本人和其子周波的银行账户每月支付给原告550元，2015年5月12日被告向原告出具的5万元的收条（后改为借条），以及原告自述其个人与公司签订5万元投资合同到期日即2014年5月11日准备在公司续存时将该5万元交给被告直接投资的情况，结合四个月的投资周期，可以确定原告于2014年5月11日将5万元交被告后一直未将本金拿回，该投资款被告每月向原告支付利息550元至2015年6月10日，支付13个月利息共计7150元；从2014年10月27日被告分两笔支付原告5万元和550元，9月26日支付原告550元，结合四个月的投资周期，可以确定该5万元系2014年6月27日原告的投资，被告支付原告四个月利息共计2200元，被告已将该5万元本金退给原告；从2014年12月25日被告支付给原告10110元，11月24日、10月26日、9月26日被告每月支付原告110元，结合四个月的投资周期，可以确定原告于2014年8月26日将1万元交被告投资，该投资本金被告已退原告，被告支付利息440元；从被告于2015年3月17日出具的1万元收条及2015年5月4日被告支付原告的220元，可以确认原告于2015年3月17日交被告1万元，该1万元投资本金未退回，已支付利息220元。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告周治玉原系原宏投资公司的业务员，原告谢捍军经被告介绍于2014年元月11日开始与原宏投资公司签订委托投资协议书（每次委托投资期限为4个月，红利为月利率1.1%），将五万元现金投入到原宏投资公司，原宏投资公司按月付息给原告。2014年5月被告为提升其个人在公司的业绩提出由原告将现金交被告在公司投资，每月利息由被告直接支付给原告，于是原告于2014年5月11日将原宏投资公司退回的5万元现金直接交给被告以被告名义在原宏投资公司投资，原宏投资公司按月将利息支付给被告，被告再通过其子周波和其本人的银行账户支付给原告，该笔5万元的投资被告每月支付给原告利息550元至2015年6月10日止共计7150元，该本金未退给原告。2014年6月27日原告又将5万元交给被告到原宏投资公司投资，被告每月支付利息550元至2014年10月27日止共计2200元，该本金被告已于2014年10月27日退给原告。2014年8月26日原告又将1万元交被告到原宏投资公司投资，被告每月支付原告利息110元至2014年12月25日止共计440元，该本金被告已于2014年12月25日退给原告。2015年3月17日原告又将1万元交被告到原宏投资公司投资，被告支付二个月利息220元，该本金未退回。2016年2月15日被告依原告要求将收条改为借条：“今借到谢捍军人民币伍万元整，此款系投资原宏公司，投资时间从2015.5.12-2015.9.12止。此条原写的收据，谢要求改换成借条”。同日被告依原告要求将收条改为借条：“今借到谢捍军人民币壹万元整，此款系投资原宏公司，投资时间从2015.3.17-2015.9.17止。此条原写的收据，谢要求改成借条”。2015年6月原宏投资有限公司因涉嫌非法集资被公安机关立案，原、被告均向公安机关报案。2017年7月荆州市沙市区人民法院作出刑事判决，由原宏投资有限公司等人向240名集资参与人归还本金，原、被告均作为集资参与人的身份列入应归还集资款明细表，该表显示原告存款6万元，退还利息为零；被告存款14万元，已支付利息4440元，应归还金额135560元。2019年5月荆州市沙市区人民法院鉴于原审根据集资参与人的报案和公安机关抄送集资参与人的投资本金和领取利息确定应予退还集资款的人数和金额，而未结合审计鉴定意见剔除已经领取完投资本金的集资参与人，也未扣除有关集资参与人已经领取的利息，故作出再审（2019）鄂1002刑再1号刑事判决，该判决中应退还集资参与人的资金明细表未列入原、被告。上述事实有原被告的陈述、收条、原告的银行流水单、再审刑事判决书、庭审笔录在卷佐证。本院认为，原告谢捍军与被告周治玉之间虽出具了借条，但从原告刚开始经被告介绍与原宏投资公司发生投资业务发展到将现金交被告向原宏投资公司投资，以及其事后向公安机关的报案分析，原、被告之间没有借贷的合意，不构成民间借贷关系。原告将现金交被告到原宏投资公司投资，双方构成委托合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”的规定，现原宏投资公司已犯非法吸收公众存款罪，被告作为该公司业务员介绍原告参与，且将原告的现金以自己的名义投入公司，导致原告未能在刑事判决中作为集资参与人参与退还本金，故被告对原告的损失应承担赔偿责任。关于原告的损失问题，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于涉案财物的追缴和处置问题的规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付代理费、好处费、反点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”的规定，原告从被告处所收取的利息应折抵本金，剩余本金部分作为原告的损失应由被告予以赔偿，原告的损失确定为49990元（60000元-7150元-2200元-440元-220元）。被告辩称原告前期与原宏投资公司签订投资协议的公司支付的利息和其支付的佣金应予折抵本金的理由，本院认为因前期原告本人与原宏投资公司合同已履行完毕，原告前期从公司领取的利息应由相关部门予以追缴，本案不予处理；关于被告是否支付给原告佣金，从原告的银行流水可以确认被告在向原告支付利息外，还存在其他转款情况，但被告未提交证据证明双方存在约定给付佣金及该转款系给付的佣金，故其辩称本院不予采信。由综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告周治玉于本判决书生效后五日内赔偿原告谢捍军损失49990元；二、驳回原告谢捍军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取650元，由被告周治玉承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员  陈传宏二０一九年十月二十二日法官助理杨云书记员任玉茹