贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0330民初3227号原告（反诉被告）：穆某，男，汉族，生于1979年2月4日，住贵州省习水县。委托代理人：冷璐，贵州多年律师事务所律师，特别授权。委托代理人：翁恒贵，贵州多年律师事务所实习律师，特别授权。被告（反诉原告）：穆某某，男，汉族，生于1974年11月9日，贵州省习水县人，住贵州省习水县。委托代理人：吴杰，贵州他山律师事务所律师，特别授权。被告（反诉第三人）：穆甲，男，汉族，生于1982年2月13日，贵州省习水县人，住习水县。被告（反诉第三人）：李某，男，汉族，生于1960年11月9日，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。被告（反诉第三人）：陈某，男，汉族，生于1974年8月5日，贵州省习水县人，住习水县。被告（反诉第三人）：魏某，男，汉族，生于1966年8月8日，四川省泸州市人，住四川省泸州市龙马潭区。被告（反诉第三人）穆甲、李某、陈某、魏某共同委托代理人：任博，贵州他山律师事务所律师，特别授权。原告穆某诉被告穆某某、穆甲、李某、陈某、魏某合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，被告穆某某于举证期限届满前以穆某为反诉被告、以穆甲、李某、陈某、魏某为反诉第三人向本院提起反诉，本院依法合并审理。原告穆某及其委托代理人冷璐、翁恒贵、被告穆某某及其委托代理人吴杰、被告穆甲及穆甲、李某、陈某、魏某共同委托代理人任博到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）穆某向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告双方合伙关系；2、请求法院对双方合伙期间财产进行清算，并分配盈余暂计200万元给原告；3、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2013年8月，原告与五被告合伙承建普罗旺斯住宅小区工程，合伙事务投资1500万元，原告出资315万元占股21%同被告陈某负责项目现场管理，被告穆甲担任出纳负责项目支出，被告穆某某负责项目对外关系协调及收取工程款。2013年8月10日，被告穆某某挂靠贵州省遵义市建筑安装工程总公司与贵州省安顺市泰瑞房地产开发有限公司签订了《建筑工程施工合同》，随后六人组织进场施工。2014年11月原告仅分配了168万元，因被告工程收支不符，账目不清，原告提出对合伙账务进行清算，但遭到被告穆某某拒绝，现该工程已验收备案，期间合伙盈利五被告未分配给原告。故向法院提起诉讼如前。原告穆某为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体适格；2、2-1《建设工程施工合同》，证明瑞泰房地产与穆某某挂靠的遵义市建筑安装工程公司于2013年8月16日签订关于“普定县普罗旺斯住宅小区工程”的事实。2-2证据结算协议书，证明瑞泰公司与建筑公司就普罗旺斯小区于2019.03.02进行结算，金额为1.405亿元；2-3证据竣工图，证明涉案工程经竣工验收合格备案及实际施工量的事实；3、3-1通话录音，证明原告与被告等人存在合伙关系；以及原告占股21%；3-2穆乙与穆某某通话记录，证明穆某所分利润是按持股比例分配的事实；3-3穆乙与穆丙、穆某与徐某、穆某与穆丁通话记录及3-4陈某某、陈甲、赵某、张某等人调查笔录、证人证言，证明双方存在合伙的事实；4、普罗旺斯工程收支情况记录表，证明穆某系普罗旺斯工程项目的合伙人，并非固定收益的借款人。被告（反诉原告）穆某某质证认为：对第一组三性无异议，但不能证明原告能作为本案的诉讼主体来起诉，因双方并非合伙关系；对第二组三份证据的三性无异议，但证明目的有异议，该证据不光证明了穆某某签订建工合同也能证明该项目的实际负责人与风险承担都是穆某某一人，且在建工合同36页16.1条载明该项目工程前期是需要垫资到实体完工，房开才支付进度款，第37页工程进度款支付表，也明确工程的造价；对第三组录音：穆某对所有人的通话录用均带有诱导性和目的性，对通话录音的合法性持异议，真实性、关联性无异议，但对所有录音证明目的有异议，所有录音不能达到证明原被告之间合伙关系的事实，穆某在录音过程中断章取义，诱导被录音的对象，按穆某的思路以及他的想法来回答他所提出的问题，其中录音提到的股份，只是穆某某当时借款1500万元的股份，而非整个项目的股份，穆某提供的录音中，穆戊是穆某某的哥哥，穆某与穆乙是亲兄弟，穆乙与穆戊的通话只是关心我和穆某的官司，与本案的合伙关系无关。对陈某某、张某等证人的调查笔录及证言而言，该调查笔录及证人证言均是由穆某代理人诱导性作出的，并且所有被调查人以及证人证言都提到他们对该项目不太清楚，都是听他人道听途说的，属于传来证据，并非所有证人亲眼所见或亲耳所听，所以达不到原告的证明目的。对第四组收支情况记录，真实性、合法性、关联性无异议，但证明目的不予认可，该组证据并不能证明穆甲在项目上共同经营的事实，穆甲一直都在为穆某某工作，并非只是在该涉案项目上，所以原告的证据不能达到其证明目的。被告（反诉第三人）穆甲、李某、陈某、魏某质证认为：对第一组证据三性无异议，但不能证明原告能作为本案的诉讼主体来起诉，因双方并非合伙关系；对第二组建设工程施工合同真实性无异议、合法性无异议、但关联性有异议以及不能达到原告的证明目的，该组证据只能证明穆某某挂靠房开公司与建筑公司签订合同，不能证明具有合伙关系；对结算协议书及对竣工图，真实性、合法性无异议，但关联性有异议，不能达到原告的证明目的，该证据只能证明涉案金额，不能证明穆某与穆某某等人的合伙关系；对第三组：原告提供与几被告的录音来看，其在整个录音过程中，穆某都有诱导性，该组录音从头到尾几被告的回答只能说明是借款关系，只有是借款关系才对该项目亏损、合伙、盈利等不关心，恰好证明双方是固定利息的借款关系，穆某某与穆乙的通话录音前半部分已经被截取，不能反映整个案件的客观事实，在剩余录音记录中也未谈到合伙关系的存在；穆某与徐某的录音因徐某的身份无法核实，该录音是否能反映客观事实以及在第三页中可以看出徐某对原被告之间是什么关系并不知情；穆戊与魏某的录音只是说支付多少钱的问题，没有说到合伙关系，不能达到原告的证明目的。穆某与曾某的录音只是谈到该工程涉及的工程款项，不能证明双方存在合伙关系。对3-4调查笔录：同穆某某代理人质证意见。对第四组收支情况记录：穆甲等本人和穆某某具有亲属关系，所以穆某某自己私人的事情也在委托穆甲管理，在该记录上不能因有穆甲的签字而得出穆甲参与管理的结论，穆甲本人也不认可。被告（反诉原告）穆某某辩称并提出反诉请求：1、判令反诉被告穆某立即返还反诉人60.5万元；2、反诉案件受理费由被反诉人承担。事实与理由：原、被告之间达成的口头协议应认定为借款关系，不应认定为合伙关系，原告诉求无事实及法律依据，依法不应得到支持。2013年8月，被告穆某某因承建普罗旺斯住宅项目资金紧缺，与原告及其他被告达成口头协议，由六人共同融资1500万给穆某某承建普定县普罗旺斯住宅项目，被告穆某某承诺，给予所有投资人固定收益为1000万元，按投资比例分配，当收益不足1000万元时由穆某某补足，超过1000万时其他人无权对超出部分享有分配的权利，且所有的投资风险由被告穆某某自行承担。原、被告未签订书面合伙协议，原告穆某以及其他被告未参与合伙经营、共同劳动，除被告穆某某之外的其余五人虽然出资，但并不是共享利润、共担风险。所以原、被告之间看似合伙，实际只是约定了固定利息的民间借贷关系。因双方约定固定回报收益为1000万，其中穆某占21%即210万元，对超出1000万元的部分其他人无权参与分配，在2015年至2018年期间，反诉原告穆某某通过本人及穆甲先后转了585.50万元给反诉被告，扣除反诉被告穆某本金315万元，已向其分配利润270.5万元，远远超过了当时约定的210万元的收益回报。故反诉如前，请求判令所请。被告（反诉原告）穆某某为支持其反诉请求，向本院提交了如下证据：1、《租赁承包责任书》，拟证明普定县的项目是穆某某个人与遵义市建筑安装工程总公司签订的合同，合同的所有权利义务及风险都是穆某某个人承担，原、被告之间合伙关系不成立；2、《协议书》，拟证明在项目承建过程中，该项目一直是穆某某在管理，对外借款以及货物欠款都是穆某某一个人承担，其他人无任何法律风险；3、《中国建设银行流水单》、《领款单》、《中国信合业务回单》、《贵州农信业务回单》、《贵州农信流水单》，拟证明穆某某在2015年至2018年期间向穆某转款585.5万元，已超过了当时的口头约定，穆某应向穆某某返还60.5万元的事实；4、《建设工程施工合同》、《前期工程垫资产值表》，拟证明普定项目所签订的建工合同约定了该工程，需要前期垫资承建，根据合同中的约定以及合同中明确，该工程前期需垫资66437914.04元，远远超过1500万元，更能体现原告以及其他被告并非该项目股东的事实。原告（反诉被告）穆某质证认为：对第一组证据责任书，书面记载的内容真实性、关联性予以认可，证明目的不予认可，该租赁承包责任书与本案真实事实相悖，穆某某与穆某属于合伙关系。对第二组协议书真实性不予认可，该协议书甲方为贵阳华国物资有限公司，但没有该公司的盖章，经办人也无该公司的授权，即使有授权仅凭协议书也无法证明涉案工程购买钢材以及拖欠钢材款的真实性。对第三组证据领条，因建安公司在穆某处有借款，该还款是属于公司对穆某的个人还款；对转款明细，因穆某与穆某某有私人的借款关系，也不能证明该款是普罗旺斯分配给穆某的合伙款项。对第四组建设工程合同合法性、关联性、真实性予以认可，证明目的不予认可，该租赁承包责任书与本案真实事实相悖，穆某某与穆某属于合伙关系，穆某与其他合伙人虽然未体现在租赁承包责任书上，但是事实上，穆某某与穆某等人属于合伙关系。垫资表是被告单方出具的表，三性及证明目的均不予认可。被告（反诉第三人）穆甲、李某、陈某、魏某质证认为：对穆某某提交的上述四组证据的三性予以认可，对其证明目的予以认可。被告（反诉第三人）穆甲、李某、陈某、魏某辩称：1、双方当事人不存在合伙关系，原被告只是作为共同借款人出借款项给被告穆某某，然后按照出资比例分配红利，被告穆某某向原告及四位被告承诺，无论该项目盈利或亏损都保证返还本金，并且保证有1000万元的利润给5人进行分配，超过1000万元部分利润与我们没有关系；2、既然双方不存在合伙关系，原告穆某无资格要求对所该项目进行清算，并且分取超过1000万元之后的利润；3、该项目总工程涉及资金上亿，原告仅出资315万元，不可能收取该项目总利润的21%，此举不符合常理，按上亿的标的来计算315万元只占了3.05%。反诉被告穆某对反诉辩称：1、穆某与穆某某等人虽然未签订书面的协议，但穆某与穆某某等人共同经营、共同投资涉案工程，形成事实上的合伙关系，2013.08-2015.10，穆某在合伙期间以股东身份参与涉案项目的经营管理，并且组织相关人员进场施工，在合伙工程中，穆某也按照口头约定出资315万元，占股21%，其余合伙人也负责该项目的财务、现场及其它合伙事项，故双方应当认定为合伙关系；2、穆某某在反诉中要求穆某返还60.5万元，如果按照穆某某所说其仅承诺穆某只收取210万元的汇报，按照常理来说，也不应超额支付，数额巨大达到60多万元，其在超额支付后，几年时间内未要求返还，相反是在穆某提起诉讼才要求返还，其该行为有悖常理；3、在工程施工行业中，前期启动资金不需要达到工程造价的1.4亿元，工程造价是包含工程成本以及利润空间。且在工程经营期间，工程的垫资、投资、资金来源非常复杂，合伙人前期仅出资1500万元也是符合工程行业的运营规则。反诉第三人穆甲、李某、陈某、魏某对反诉述称：关于超额支付60.5万元属于正常现象，因为穆甲并未参与经营管理，并不知道应该打多少钱给穆某，而穆某某在未详细结算的前提下要求穆甲支付款项给穆某。而穆甲只是接受了穆某某的指令支付款项给穆某，是否超额支付在穆某某与穆甲未进行详细结算前是不知情的，其他人员对超额支付的款项也并不知情，关于反诉的请求是基于双方是借款关系，并非是合伙关系，对借款关系无异议，所以穆某某要求穆某退还已超额支付的60.5万元，于法有据。被告（反诉第三人）穆甲、李某、陈某、魏某未向本院提交任何证据。经审理查明：被告（反诉原告）穆某某与原告（反诉被告）穆某系家族堂叔侄关系，双方在2013年前因多次进行项目合作而有经济往来。2013年8月，穆某某以挂靠方式挂靠在遵义市建筑安装工程总公司名下，与贵州省安顺市瑞泰房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》承建普定县普罗旺斯住宅小区工程。穆某某因资金周转所需，与原告穆某、被告穆甲、李某、魏某、陈某共同协商，约定六人共同出资1500万元作为该项目的启动资金，其中原告穆某出资315万元，因该六人彼此熟识，相互信赖，对投资方式及分红模式及范围仅进行了口头协商，而未形成书面协议。原告穆某及被告穆甲、穆某某等人除投资外，还参与了项目工程的管理并按协商酬薪标准获得报酬。在项目建设期间，被告穆某某以其个人名义及遵义建筑安装公司名义向原告穆某借用资金用于运营周转。2019年3月2日，经贵州省安顺市瑞泰房地产开发有限公司与遵义建筑安装工程总公司对普定县普罗旺斯住宅小区工程项目进行结算，该项目结算金额双方确定为140500000.00元。嗣后，原告穆某以被告穆某某、穆甲等人未将其应获盈利向其分配并未对上述工程项目进行清算为由，要求被告按其1500万占股21%比例向其分配盈利未果，故持其诉请求诉至本院。本案在审理过程中，被告穆某某以与原告穆某系约定了固定利息回报的借贷关系，认为其向穆某支付的款项已超过穆某投资本金及应获分配的盈利为由，持其反诉请求向本院提起反诉。另查明：被告穆某某、穆甲与原告穆某银行流水显示从2015年至2018年间，从穆某某、穆甲银行账户向原告穆某转汇资金500余万元。上述事实，有原告穆某提交的《建设工程施工合同》、《结算协议书》、通话录音、被告穆某某提交的银行流水单及双方当事人当庭陈述在卷为据，足以认定。本院认为：本案的争议焦点是穆某与穆某某、穆甲、李某、魏某、陈某之间是合伙投资关系还是固定利息回报的借款关系。庭审中，原告（反诉被告）穆某主张其与被告（反诉原告）穆某某、穆甲、李某、魏某、陈某之间是对普罗旺斯整体工程项目的合伙关系，应就其在启动资金1500万元出资315万占比21%对该项目全部盈利进行分配，而被告穆某某、穆甲、李某、魏某、陈某始终辩称双方之间是约定了固定利息回报的借贷关系，双方仅是由原被告共同出资1500万给穆某某，由穆某某向投资人回馈固定利息1000万元，由出资人按出资比例对盈利1000万进行分配。因双方当事人之间无书面协议或借条，双方应就各自的诉辩理由提供证据予以证明，原告穆某提供其与被告等人的通话录音及出庭证人证言证明双方之间存在合伙关系，但从其提供的上述证据显示，对双方合伙的真实性、合伙的范围及合伙盈利的分配范围等均无确切的证据予以证明，虽然通话录音中提及到穆某投资占比的问题，但其分配盈利的范围是限于1500万元固定利息回报1000万的占比还是对项目工程全部利润分配占比无法确认，而出庭证人亦未确切证实原、被告双方之间合伙方式、合伙内容等，且均是从证人个人生活经验感知或原告穆某转述得知，故本院认为，原告穆某因其提供的证据不足以证明其与被告穆某某、穆甲、李某、魏某、陈某约定共同出资1500万元是对普罗旺斯住宅小区工程项目整体工程项目的合伙并按投资占比21%参与全部盈利分配，应由其自行承担举证不能的法律后果。反诉原告穆某某反诉称其与反诉被告穆某系约定了固定利息回报的借贷关系，并认为其已向反诉被告穆某超支了60.5万元，要求反诉被告穆某予以返还。虽然庭审中反诉第三人穆甲、李某、魏某、陈某对反诉原告穆某某的反诉事实完全予以认可，承认本诉原、被告间是约定了固定投资利息回报的借贷关系，但综合本案，反诉原告穆某某、反诉第三人穆甲、李某、魏某、陈某与反诉被告穆某之间因在案涉工程项目上存在严重的经济利益分配关系，相互间对投资分配相互牵扯制约，故对反诉第三人的庭审认可与反诉原告穆某某的陈述，本院在无其他证据印证的情况下，仅凭反诉原告穆某某及反诉第三人穆甲、李某、魏某、陈某的陈述不足以证明反诉原告穆某某的事实主张，故本院对反诉原告穆某某的诉请事实不予采信。而反诉原告穆某某虽然反诉称其通过自己与第三人穆甲的银行账户向穆某转款达585.5万元，但其在庭审中，其也自认与反诉被告穆某在此前项目中也存在多次项目合作而有经济往来，且在本案所涉项目运营过程中也存在向反诉被告穆某借款的事实，其上述转款是本案所涉工程盈利分配还是包含此前工程项目资金往来，亦或是双方借贷还本付息，无法分辨，故对其诉称向反诉被告穆某返还投资315万元并分配利润270.5万元的陈述，本院亦不予采信。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”之规定，因本诉原告穆某及反诉原告穆某某均未提供足以证明其诉讼请求所依据的事实确实存在的相关证据，故对本诉原告穆某的诉讼请求及反诉原告穆某某的反诉请求，本院均不予支持。双方当事人可待收集合法有效充足的证据材料后再行主张其权利。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告穆某的全部诉讼请求；二、驳回反诉原告穆某某的全部诉讼请求。本诉案件受理费22800.00元，保全申请费5000.00元，由本诉原告穆某负担，反诉案件受理费9850.00元，由反诉原告穆某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  母建伟人民陪审员  王 勤人民陪审员  罗 会二〇一九年十月三十一日书 记 员  王承敏