江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0382民初3875号原告：张尚斌，男，1969年7月30日生，汉族，住浙江省淳安县。委托诉讼代理人：严久利，北京市京大（上海）律师事务所律师。被告：江苏苏南建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路33号。法定代表人：花新华，经理。委托诉讼代理人：魏红，江苏淮海正大律师事务所律师。第三人：安庆市来普建筑劳务有限公司，住所地安徽省安庆市光彩大市场1期B5-10号。法定代表人：章钱氏。第三人：枞阳县天圆建筑劳务有限公司，住所地枞阳县枞阳镇渡江路。法定代表人：章来甫，总经理。委托诉讼代理人：周恩海，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：张大庆，江苏彰权律师事务所律师。原告张尚斌与被告江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南集团）、第三人安庆市来普建筑劳务有限公司（以下简称来普公司）、枞阳县天圆建筑劳务有限公司（以下简称天圆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告张尚斌及其诉讼代理人延久利，被告苏南公司诉讼代理人魏红，第三人天圆公司诉讼代理人周恩海、张大庆到庭参加诉讼，第三人来普公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张尚斌向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付材料费、人工劳务费计869464元（包含保证金7万元）；2、被告承担诉讼费用。诉讼过程中，原告张尚斌增加诉讼请求：判令被告支付利息，以869464元为基数按年利率6%自2018年8月29日起计算至实际给付之日止。事实和理由：2016年7月31日，原告为从第三人来普公司处分包邳州市金茂花园工程项目的木工工程，向第三人来普公司交付保证金7万元。同年8月3日，原告和第三人来普公司签订《劳务分包合同》，约定其将在邳州市金茂花园建设工程项目中的木工工程（含二次结构）分包给原告施工。8月29日，经结算被告苏南公司和第三人来普公司共同确认应支付原告材料费、人工劳务费999464元。经原告多次催要，被告于2019年2月27日支付原告20万元，余款拒绝支付。现原告基于代位权要求被告苏南公司支付保证金7万元，基于建设工程施工合同法律关系要求被告苏南公司支付欠款799464元。被告苏南集团辩称，原告起诉答辩人无事实依据。关于金茂家园项目，答辩人是和天圆公司签订了劳务分包合同，该公司和答辩人之间的诉讼正在审理过程中，该案中天圆公司主张的木工班组总支出为76050元，而无论天圆公司的诉讼请求能否成立，均有明确的主体主张了木工费用，原告的诉请无合同依据。对于木工费用，答辩人只能和天圆公司结算，至于原告和天圆公司之间有无合同关系，与答辩人没有关系。综上，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。第三人来普公司述称，虽然我公司与原告签订了劳务分包合同，但该合同并未实际履行。原告介绍我公司承接金茂花园项目中的劳务分包项目，约定如项目介绍成功，我公司要将木工主体（含二次结构）分包给原告，原告担心合同签订成功后我公司违约，所以提前签订了劳务分包合同。我公司实际上没有承接金茂花园工程中的劳务分包项目，我公司不承担工程款给付责任。第三人天圆公司述称，1、案涉木工工程分包合同是第三人来普公司签订，但实际履行过程中是天圆公司从苏南公司分包的劳务工程，天圆公司又将木工部分分包给原告张尚斌；2、原告所举证据中，陈志荣签字的单据对天圆公司不具有法律效力，因为陈志荣是苏南公司的施工负责人，而非天圆公司的员工；3、天圆公司与原告张尚斌之间的劳务费用并未结算，所以其代位权诉讼并没有事实和法律依据；4、天圆公司分包给原告的木工工程，原告只做了合同约定面积的四分之三，而该四分之三工程量原告仅完成了大约三分之一，相当于完成了总工程量的十二分之一。原告的任务是搭架子、支模板、拆模板、拆架子、清运及维修，但原告实际仅做了搭架子、支模板，其余的都没有做。双方之间需要结算，如双方达不成协议，应由原告申请对工程量进行鉴定。经审理查明：2016年7月5日，苏南集团将其承建的徐州市金茂花园工程项目中的基础、主体及装修分部工程劳务部分分包给第三人天圆公司，双方签订《徐州市金茂花园工程项目劳务施工分包合同》一份，约定工程采用固定单价，每平方建筑面积480元，工程款合计约2208万元。2016年7月31日，原告张尚斌向第三人来普公司交纳邳州市金茂花园工程项目木工保证金7万元，来普公司出具收条一份。经第三人天圆公司确认，该7万元保证金来普公司已转至天圆公司账户。2016年8月3日，来普公司与张尚斌签订《建筑工程劳务分包合同》，约定：来普公司将金茂花园木工主体（含二次结构）分包给原告张尚斌，木工地上按29元展开面积计算，正负零以下按32元展开面积计算，承包范围以外的零星项目和设计变更采用点工结算，点工技工工资为200元/天，普工工资为150元/天，经项目经理和施工员两人签字方可生效；工程承包方式为包工，自负盈亏（包质量、安全、工期、施工等施工全过程的经济责任制）；原告垫资到主体7层后来普公司支付实际工程量的80%，主体封顶一次性结构验收支付实际工程量的75%，具备土建验收条件的并验收合格后付工程款的95%，余款二年内付清；原告需支付10万元作为工程质量保证金，保证金不计息，工程结束后全部退还；等内容。合同签订后，原告组织工人入场施工。2017年3月14日，原告张尚斌制作结算清单一份，载明其工程款共计999464元，2018年8月29日，苏南集团邳州市金茂花园项目部工作人员陈志荣在该结算清单上签名。诉讼过程中，原告张尚斌自认因部分模板拆除未完成，应扣除工程款3800元。2019年2月27日，原告收取工程款20万元。另查明：第三人天圆公司于诉讼过程中称其法定代表人章来甫曾系第三人来普公司法定代表人，案涉工程实际由天圆公司承建，来普公司未实际参与建设；邳州市金茂花园工程系苏南公司承建，倪佐明系该项目负责人，陈志荣系倪佐明雇佣的工作人员；第三人天圆公司曾于2017年11月17日起诉苏南集团及邳州市家园房地产开发有限公司，要求被告支付劳务费5183529.18元及相应利息，并返还履约保证金100万元，该案中天圆公司提供了“木工班组邳州金茂家园工地工程量及支出明细”一份，该明细单落款日期为2017年3月16日，与张尚斌制作的明细单大部分内容一致，经苏南集团邳州市金茂花园项目部倪作明审核，最终确认木工班组工程款数额为736140元。以上事实，有当事人庭审陈述及工程施工合同、结算单等证据证实，本院予以确认。本院认为，苏南集团将其承建的邳州市金茂花园工程基础、主体及装修分部工程劳务部分分包给天圆公司，双方之间成立建设工程分包合同关系。天圆公司以来普公司名义将其中的木工工程分包给不具备施工资质的原告张尚斌，双方之间成立劳务分包合同关系，但合同因违反法律禁止性规定而无效。鉴于工程已经交付，张尚斌作为木工工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定要求苏南集团承担付款责任，符合法律规定。关于工程款数额认定问题。其一，原告提供的结算单虽有陈志荣的签名，但陈志荣系苏南公司金茂花园项目部倪作明雇佣的工作人员，目前并无证据证明其具有工程款的独立决算权，仅凭该份原告制作的结算单，不足以证明其工程款数额。但在天圆公司起诉苏南集团、邳州市家园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，天圆公司曾提交一份木工工程款结算单，该份结算单明确载明了工程量明细及工程款数额，且已经苏南公司金茂花园项目部倪作明审核确认，该结算单应当作为金茂花园木工工程的结算依据，鉴于案涉木工工程由原告张尚斌实际施工，该结算单载明的工程款736140元应当认定为原告张尚斌的工程款数额。其二，诉讼过程中查明原告张尚斌并未完成全部工程量，存在部分模板、支架未拆除情形，但被告及第三人均未提供证据证明未完成工程量的具体数额，故该部分工程款本院依据原告的自认予以扣除，即扣除3800元（500平方米乘以38元/平方米乘以20%）。其三，对于已付款数额，原告自认已收到20万元，该自认的事实对被告有利，本院予以确认。对于天圆公司主张的还有其他支付款项，因其未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，本院不予确认。因此，被告苏南公司尚欠原告工程款532340元。另外，根据原告张尚斌与第三人来普公司签订的协议，第三人应扣除工程款的5%作为质保金，并于工程具备土建验收条件并验收合格后二年内付清，由于天圆公司提供的木工工程结算单形成于2017年3月16日，被告苏南集团及第三人又均未提供证据证明案涉工程款具备土建验收条件并验收合格的日期，对于5%质保金本案不再扣除。关于逾期付款利息。因双方未约定利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应参照银行同期同类贷款利率计算，故原告要求按年利率6%计算不违反法律规定，本院予以支持。关于保证金7万元。原告于诉讼过程中明确系依据代位权要求被告苏南公司承担给付保证金责任。根据合同法解释（一）第十一条规定，债权人行使代位权的前提条件之一是债务人怠于履行其到期债权，对债权人造成损害，而第三人天圆公司已于2017年11月17日即起诉要求被告苏南公司支付工程款、返还履约保证金，其并且怠于行使到期债权，更未给原告造成损害，故原告基于代位权要求苏南公司承担责任，无事实及法律依据，本院不予支持。第三人来普公司经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃了辩论及对证据举证、质证的权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告江苏苏南建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告张尚斌工程款532340元及逾期付款利息（以532340元为基数，按年利率6%自2018年8月29日起计算至实际给付之日止）。二、驳回原告张尚斌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12495元，由原告张尚斌负担3372元，被告江苏苏南建设集团有限公司负担9123元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  徐 超人民陪审员  朱媛媛二〇一九年十月八日书 记 员  王籽皓