贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔民终47号 上诉人（原审原告）：张文志，男，1972年1月14日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：刘大军，贵州言闻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周菁菁，贵州言闻律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：贵州金明房地产开发有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区滨河路（白鹭岛桥头）。 法定代表人：王思明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高嵘，贵州圣谋律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：贵州省毕节市宇通建业有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区双树路293号。 法定代表人：李朋著。 原审第三人：贵州勇坤劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区园丁巷2号附30号。 法定代表人：王儒。 委托诉讼代理人：吴永阁，贵州阁福律师事务所律师。 上诉人张文志、贵州金明房地产开发有限公司(以下简称金明公司)、贵州省毕节市宇通建业有限责任公司（以下简称宇通公司）因与原审第三人贵州勇坤劳务有限公司（以下简称勇坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张文志上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第三项，改判在第二项的基础上增加判决上诉人工程劳务款42万元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判决部分认定事实不清。 原判决在认定事实部分中认定的2013年9月2日金明公司向黄建华支付的5万元以及金明公司于2012年8月8日至2015年8月12日向邱某支付的379385元中的3万元，该两笔款项实际包含在上诉人认可的金明公司支付的1560万元当中的2014年11月11日彭明华经手的5万元以及韩克菊于2014年1月6日经手的37万元。原判决将该42万元进行了重复计算。如果说原判决认定的2013年9月2日金明公司向黄建华支付的50000元以及金明公司于2012年8月8日至2015年8月12日向邱某支付的379385元中的370000元并不包含在上诉人认可的1560万元内，除非有证据证明金明公司有重复支付42万元共计84万元的凭证，而原判决并未有证据证明。因此原判决将42万元进行了重复计算，导致上诉人少获得工程劳务款42万元。综上所述，原判决认定事实部分不清，上诉人难以服判。为此，上诉人为维护自己的合法权益，特依法提起上诉，恳请二审法院予以改判支持上诉人的上述请求。 金明公司辩称：关于张文志的请求当中陈述的42万元重复支付的事实不存在。上诉理由中他们认可收到的金额是1560万元，一审判决已经进行了认定。 宇通公司辩称：答辩意见与金明公司一致。 勇坤公司述称：与我方无关。 金明公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，在查清事实的基础上依法改判，核减上诉人应当支付的劳务款907497.15元，即改判上诉人向被上诉人支付的工程劳务款2239104.45元;2.案件受理费由双方按被上诉人诉请金额与得到人民法院支持的比例负担。事实及理由： 一、一审判决认定事实不清。1.在一审判决第二项，包括了467458.76元的临时设施费，这467458.76元应当从被上诉人工程劳务款中予以扣除。首先，建设工程施工中的临时设施费，属于施工人的成本构成，施工人进场施工之前，临时设施已经完备，施工人没有对临时设施进行任何投入的情况下，临时设施费就不属于施工人的取费范围。其次，一审判决一方面认定临时设施费包括工人的住所、办公用房和维护工程等，一方面否定上诉人的抗辩理由，认为“张文志的工人部分使用了金明公司向中建三局购买的临时板房，但金明公司未证明部分使用临时板房占临时设施费的具体比例、数额”以此为由，对上诉人扣减临时设施费的主张不予支持。属于认定事实错误，也违反了民事诉讼的举证规则。在被上诉人进场施工之前，所有临时设施均由中建三局投资修建，在中建三局退出涉案工程的施工后，全部临时设施也按照市场价出卖给了上诉人。在被上诉人的工人进场施工后，所有临时设施也移交给了被上诉人，作为被上诉人的办公用房和工人吃住的场所，而且就连被上诉人施工期间，其办公、吃住的水电费，都是上诉人负担的。因此，上诉人向被上诉人提供了全部临时设施后，被上诉人在施工过程中对这一施工成本并未有任何投入，没有产生的成本，当然不应当获得该笔费用。 而且，在上诉人已经举证证明被上诉人及其工人使用了上诉人提供的临时设施后，举证责任就已经转移给了被上诉人，应由被上诉人举证证明除了上诉人提供的临时设施，他还使用了其他临时设施并承担了相应的费用，在被上诉人没有就此举证(事实上，因全部临时设施由上诉人提供，被上诉人也不能举证证明他对临时设施有投入)的情况下，就应当依法扣减原本属于施工成本但被上诉人没有任何投入的临时设施费。最后，就临时设施费的金额，经鉴定，由上诉人投资开发的碧阳湖国际大酒店、12#商住楼、13#商住楼的临时设施费合计为467458.76元，这笔费用已经由上诉人全部负担且提供给了被上诉人，在金额确定的情况下，应当依法从被上诉人的工程劳务款中予以扣减。 2.一审判决第二项中判决的金额，包括了地梁部分的工程劳务款440038.39元，属于认定事实不清。首先，在被上诉人进场施工之前，上诉人投资开发的楼盘基础部分已经施工完毕，到达±0以上，因此，宇通公司将工程劳务部分分包给勇坤公司时，就只约定了底版口以上部分。被上诉人的班组程某、邱某、刘勇都是在2011年11月底进场开始施工的，但是，上诉人跟宇通公司的《建设工程施工合同》签订于2011年7月26日，结合《监理工程师通知单》记载的时间，在2011年4日，监理工程师已经要求宇通公司整改屋面的临边防护，10月23日要求提供塔吊设备制造许可证等资料。从监理工程师要求提供的资料及整改意见中，可以证实：（1）2011年11月4日，±0以下屋面已经施工完成，正在进行临边防护；（2）±0塔吊已经安装就位，只需提供监理工程师要求的资料即可投入使用；（3）塔吊的安装必须是在施工达到0才能进行。因此，在2011年11月4日，底版口以下的施工已经完成，底版口以下部分的施工，不属于被上诉人的承包工程范围。其次，一审判决采信与本案有利害关系的证人程某、邱某等人的证言，否定施工合同中约定的工程范围及现场监理工程师的整改意见的证明力，以跟客观书证相矛盾的证人证言来认定案件事实，属于违反采信证据，认定事实确有错误。 二、本案的重要事实需要以毕节市腾达建筑物资租赁部诉黄建华、金明公司租赁合同纠纷的判决结果为依据。一审法院在在毕节市腾达建筑物资租赁部诉黄建华及上诉人租赁合同纠纷一案再审期间，径直作出一审判决，审理程序违法。在本案一审期间，因被上诉人的下属架子班组向毕节市腾迏建筑物资租赁部承租钢管脚手架物资欠付租金，该案经贵州省毕节市七星关区人民法院一审、毕节市中级人民法院二审，上诉人不服，向本院申请再审。在本案法庭辩论终结前，于2018年3月8日本院作出(2017)黔民申2728号《民事裁定书》裁定指令贵州省毕节市中级人民法院再审。贵州省毕节市中级人民法院已经立案再审但尚未作出判决。在该案中，被上诉人的下属架子班组欠付的钢管脚手架物资租金，属于被上诉人“劳务大清包”承包范围内的施工成本，物资租金本应由被上诉人承担。但是，毕节市腾达建筑物资租赁部诉黄建华、金明公司租赁合同纠纷一案，在本院裁定指令再审之前，贵州省毕节市七星关区人民法院已经以贵州省毕节市中级人民法院作出的(2016)黔05民终1466号民事判决书为执行依据，强制执行了上诉人租金2163933.00元、丢失物资赔偿款500364.00元、违约金192021.21元、一审诉讼费33764.00元、执行费29831.00元，合计2919463.21元。以上款项，都是被上诉人应当承担的施工成本，在由上诉人为其垫付之后，应当从被上诉人应得的工程劳务款中予以扣回。在上诉人申请再审且本院裁定指令再审、毕节市中级人民法院已经立案再审但尚未作出生效判决之前，一审人民法院应当依法作出裁定，中止本案的审理，待贵州省毕节市中级人民法院再审的(2018)黔05民再45号案件的判决生效后，再恢复本案的审理。一审判决的审理程序确实存在违法情形。 综上，上诉人认为，一审判决认定事实确实存在错误，在上诉人已经举证证明了临时设施费应当从被上诉人的工程劳务款中扣除、被上诉人未能举证证明涉案工程底版口以下部分是他施工完成的情况下，多支持了被上诉人907497.15元的诉讼请求，认定事实不清。一审判决需要以(2018)黔05民再45号案件的审理结果为依据来认定案件事实，上诉人已经被强制执行近300万元，实际为被上诉人垫付了租金，而该案正在审理当中的情况下作出的，一审判决的审理程序违法。恳请上级人民法院在查清事实的基础上，依法改判。 张文志辩称：在我方施工过程中，除了施工合同范围内的义务之外，帮房开公司修建会所，我们与金明公司沟通以后，获得了一间办公室，上诉方上诉理由称修建的临时设施并不是我方在使用，上诉方提供临时设施需要我方支付相应款项的话，需要证据予以佐证。未完工的这部分算出来跟系数还要进行扣减，实际上是我们吃亏了。我们已经做完，还是按照300多元一个平米来进行计算。未完工的这部分是从整个款项当中扣除的。把这块费用在评估报告里面已经扣除了。所以上诉人的理由没有证据。审查评估报告费用的组成以及扣减，不应当扣除。针对第二个上诉请求及理由，我方认为该笔费用应当支付给张文志，且认可一审判决对该部分的认定，一审判决第21页最后一段可以体现。针对第三个上诉请求及理由，我方认为该请求及理由不符合法律规定，我方也不是案件的当事人，租赁合同纠纷解决的是出租人与承租人之间的问题，与本案法律关系无关，本案需要解决的是张文志所做工程的价款是多少以及谁来支付的问题。综上，我方认为上诉人金明公司的上诉请求及理由依法不能成立。 宇通公司述称，没有意见。 勇坤公司述称，与我方无关。 宇通公司上诉请求：撤销一审判决，驳回张文志的起诉，或发回重审，或中止审理待可恢复审理后依法改判，不服一审判决金额3146601.60元。事实和理由： 1.张文志不是本案适格当事人。2.原判程序严重违法。3.原判超诉讼请求判决，判决主文根本矛盾，认定事实错误，处理方式明显不当，宇通公司享有同时履行抗辩权，本案应当中止审理待可恢复审理后依法改判。请二审法院首先对张文志是否属于适格当事人进行审查。若认定张文志主体适格，应以程序严重违法为由发回重审。若认为不应发回重审的，应将本案中止审理，待毕节市腾达建筑物资租赁部与金明公司、黄建华租赁合同纠纷一案审结后恢复审理。 首先，关于张文志不是本案适格当事人的理由。张文志只是作为勇坤公司的代理人实际组织施工，但并不是法律意义上可以主张权利的实际施工人。因为如果张文志可以作为法律意义上的实际施工人主张权利，那么意味着邱某、程某、刘勇以及每一个农民工都可以主张权利。一审已经查明，张文志是作为勇坤公司的代理人在授权委托期限（2011年月28日-2011年10月28日）内分别与宇通公司、邱某、程某、刘勇等签订合同。依照代理制度的规定，与宇通公司签订合同的相对人是勇坤公司而不是张文志，且张文志在一审庭审中已明确陈述其是勇坤公司的代理人，因此，张文志与本案并无（法律上的）直接利害关系，其起诉不符合民事诉讼法第一百一十九条规定，应予驳回。 其次，关于原判程序严重违法的理由。原判遗漏诉讼请求，未审理张文志能否就地梁部分主张劳务费，也未审理金明公司、宇通公司应否向张文志支付劳务费以及如何承担责任。依照民诉法司法解释第三百二十六条的规定，并非只有漏判属于遗漏诉讼请求，漏审或漏判均属于遗漏诉讼请求。本案中，一审仅审理了张文志作用勇坤公司的代理人已施工部分的劳务费数额(对地梁部分进行重复认定属于认定事实错误)和金明公司代宇通公司向勇坤公司的代理人张文志支付的费用数额，未对“张文志能否就地梁部分主张劳务费”、“金明公司、宇通公司应否向张文志支付劳务费以及如何承担责任”进行审理便径行判决，导致宇通公司对于张文志能否就地梁部分主张劳务费、宇通公司应否向张文志支付劳务费以及如何承担责任是一头雾水，只拿到了一纸霸王判决，宇通公司很想针对“张文志就地梁部分可以主张劳务费、宇通公司应向张文志支付劳务费”的判决理由提起上诉，却因不知一审据何而判而不知如何上诉。因此，即便张文志主体适格，如本案不发回重审，宇通公司的审级利益就没有得到保护。 最后，关于原判超诉讼请求判决，判决主文根本矛盾，认定事实错误，处理方式明显不当，宇通公司享有同时履行抗辩权，本案应当中止审理待可恢复审理后依法改判的理由，分述如下：第一，关于原判超诉讼请求判决的理由。张文志的第一项诉讼请求是解除合同，而判决第一项是确认合同解除，前者为形成之诉的诉讼请求，后者为确认之诉的判项，这是明显的超诉讼请求判决。第二，关于原判判决主文根本矛盾的理由。张文志的诉讼请求有两项，即解除合同与主张工程劳务费。解除合同应以合同成立并生效为前提，张文志有权主张工程劳务费应以合同无效为前提，判决主文根本矛盾。第三，关于原判认定事实错误的理由。原判认定地梁部分的工程劳务费为440038.39没有任何依据，补充鉴定意见已经表明，地梁部分的劳务费不属于鉴定范围，因此将鉴定意见作为证明地梁部分劳务费的证明方法就不具有合法性，依法不得作为证明地梁部分劳务费数额的证据使用，即鉴定意见有作为本案证据使用的资格，但是没有证明地梁部分劳务费的证明力。事实上，根据宇通公司与勇坤公司签订的合同第五条的约定，地梁部分是包含在包干价内的，合同中的“底板口”指的就是地梁，张文志作为勇坤公司的代理人组织对地梁部分施工应视为勇坤公司履行合同，那么地梁部分的劳务费就已经包含在了包干价351元每平方米内，也就是包含在了鉴定意见明确的金额内。一审判决对地梁部分劳务费予以认定不但没有证据支持，而且予以支持更是没有道理，一审判决甚至没有在判决书中写以什么事实和法律作为支持地梁部分劳务费的理由。第四，关于原判处理方式明显不当的理由。张文志主张总的工程劳务费为26299071.00元，金明公司认可16023120.88元，由于张文志提供的评估报告不具有证据资格，一审法院考虑到张文志连诉讼费用都无法预交的现状，将申请鉴定的责任分配给了金明公司，同时释明根据鉴定结果进行分配。因此，金明公司申请鉴定并支付了15万元鉴定费。但一审判决虽然对张文志应承担的鉴定费予以决定，但没有扣减，并判决宇通公司、金明公司共同向张文志支付劳务费，该处理方式明显不当。理由是：如张文志选择向金明公司主张权利的，金明公司可以主张抵扣，若张文志选择向宇通主张权利，则宇通公司无法向张文志主张抵扣。因此，应将张文志应承担的鉴定费在判决结果中予以扣除。 第五，关于宇通公司享有同时履行抗辩权的理由。依照宇通公司与勇坤公司2011年10月10日签订的《补充条款》第2条约定，勇坤公司负有提供施工资料的义务。如张文志可以作为实际施工人主张权利，则宇通公司就可以向张文志主张同时履行抗辩权。如宇通公司的同时履行抗辩权成立，本案应当改判驳回张文志的诉讼请求或作出同时履行判决(附条件判决)例如：张文志提交施工资料后付款义务人向张文志支付工程劳务费。第六，关于本案应当中止审理的理由。张文志组织施工的过程中，以贵州省勇坤建筑劳务有限公司(该公司并不存在)的名义将内外架发包给黄建华，黄建华从毕节市腾达建筑物资租赁部租用钢管。因黄建华未及时支付租金，毕节市腾达建筑物资租赁部起诉金明公司、黄建华，法院判决金明公司承担了近300万元的租赁费并已执行，现该案已再审[再审案号：(2018)黔05民再45号]。因贵州省勇坤建筑劳务有限公司并不存在，则与黄建华签订内外架承包合同的不是贵州省勇坤建筑劳务有限公司，只能是张文志，即金明公司可能承担的钢管租赁费是代黄建华张文志承担。因此，本案应当中止审理，待再审案件审结后恢复审理。根据张文志作为勇坤公司的代理人与宇通公司签订的合同，内外架的钢管租赁费由勇坤公司承担，也即应由张文志、黄建华承担。综上，请二审法院依法支持宇通公司的上诉请求。 金明公司辩称：认可宇通公司的上诉请求及理由。 张文志辩称：1.关于张文志是不是本案适格的原告，在一审的过程当中，特别是宇通公司认可张文志作为实际施工人，勇坤公司也认可本案的权利义务由张文志来享有和承担。勇坤公司在本案当中不享有权利和承担义务。这个事实在一审的过程中，法官征求过各方双方当事人的意见，并且就合同和宇通公司之间的合同如何处理、如何处理工程款、由谁来享有和承担的问题，在一审第一次开庭、第二次开庭的时候，各方当事人都认可。2.上诉人第二个理由认为原判决程序违法，原判决不存在遗漏诉讼请求的问题。宇通公司不是权利人，是否遗漏诉讼请求与其无关。不存在程序违法的问题。3.宇通公司认为我方根据合同应当提供资料，没有提供。宇通公司可以向我方主张权利，我们作为劳务施工方，宇通公司作为本案所涉工程的建设施工单位，那么根据我国现行法律法规的规定，无论是哪一级行政机关哪一级行政部门在办理工程的施工许可，比如包括办理施工许可证、工程的验收、竣工竣工验收备案等资料是由施工单位提供，而我方是提供劳务方，没有提供资料的义务。综上，宇通公司上诉请求及理由不成立，请予以驳回。 勇坤公司述称：宇通公司认可并付款给张文志的行为证明实际施工是张文志，宇通公司没有通知勇坤公司进场也没有付款给勇坤公司，如果合同有效违约的是宇通公司，一审确认本案实际施工人是张文志，其他意见与张文志答辩意见一致。 张文志向一审法院起诉请求：1.解除张文志以第三人名义与宇通公司签订的合同；2.判令金明公司、宇通公司支付张文志工程劳务费4543711.61元，赔偿停工损失923083.00元。 一审法院认定事实：金明公司是房地产开发企业，宇通公司是建筑施工企业，勇坤公司系劳务施工企业。2011年7月26日，金明公司将碧阳湖·金明城五星级酒店、12#楼、13#楼、碧阳湖金明城会所发包给宇通公司承建。 2011年9月28日，勇坤公司向金明公司书面表明，授权张文志代表勇坤公司参与金明公司项目中全权负责投标及办理合同签订相关事宜，对其签署的所有与此有关文件勇坤公司均予以承认，委托书有效期30天。 2011年10月10日，宇通公司作为甲方与勇坤公司作为乙方签订了《建筑工程施工承包合同》(以下简称承包合同)以及《补充条款》。合同约定：甲方将碧阳湖金明城五星级酒店、12＃、13＃商住楼承包给乙方。一、承包形式：模板包工包料，钢管内外架包工包料，泥工，钢筋工单包工（钢筋含焊接工程包工包料，一切按建筑规范施工）。二、承包范围及施工内容：该工程施工图所包含的全部泥工、钢筋、模板工程内容（含设计变更、施工图修改和图纸会审的全部内容）。重大图纸修改和改变原设计较大的增减工程按实际工程量进行结算。……五、1.承包单价，碧阳湖金明城五星级酒店、12＃、13＃商住楼一地下室地板口以上的全部内容按建筑面积包干计算351元∕㎡，竣工验收按规定计算面积。2.所有裙楼外墙干挂部分及钢结构部分不在建筑面积包干单价内。六、付款方式：按施工月进度支付80%进度款，每月人工工资由乙方进行造册项目部审核后交施工部审核，由班组长到公司领取该月进度款，如进度款不够发放当月人工工资的，由班组将差额部分补上到银行发放，发放完成后把发放民工工资的银行回单交公司劳资管理员处备案，如不按时上交发放民工工资的银行回单的下月拒绝发放进度款或解除劳务合同，乙方所得进度款超过人工工资差额部分由乙方领取。八、甲方责任。5.甲方必须按本合同规定按月支付工程进度款。如有拖欠，乙方有权停工，工期顺延。九、乙方责任。8.按时、按数发放工人工资，不得拖欠（按甲方发放工资制度发放）。《补充条款》第4条约定：“付款方式：支付的80%进度款，指完成当月工程量，乙方提前三天内申报，甲方一天内审批。”。在宇通公司与勇坤公司签订《承包合同》与《补充条款》时，张文志在勇坤公司委托代理人处签字。在2015年10月23日的庭审中，张文志也陈述其与勇坤公司没有身份上的关系，就是委托代理关系。 2011年10月10日，张文志以勇坤公司（甲方）的名义将涉案工程（毕节市碧阳湖五星级酒店项目）的钢管脚手架搭设劳务分包给遵义远华建筑劳务有限公司（乙方、代表人黄建华），分包合同第五条约定：“乙方所提供的材料必须提供出厂合格证、检验报告，安全网必须达到2000目及以上每平方米”。2011年10月12日，张文志以勇坤公司名义将木工、泥工、钢筋分别分包给邱某、程某、刘勇。 2011年10月20日，张文志组织手下班组进场施工，至2013年年底，张文志及手下班组共计施工主体工程82167.16平方米，工程尚未完工。经鉴定，张文志在涉案工程（即碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼）按合同约定在“大清包”条件下已完成工程量的工程造价鉴定的建议金额为18518948.25元。会所部分单独结算为85万元，地梁部分工程劳务费为440038.39元。截至起诉前，金明公司已向张文志及其手下班组支付了16062385.00元。此外，2015年2月26日，黄建华向毕节市七星关区信访局借款30万元用于支付民工工资，2016年2月4日，刘某、黄建华向毕节市七星关区信访局借款30万元用于支付民工工资。张文志与金明公司达成一致意见，即该60万元在金明公司应付张文志工程款予以扣除，判决生效后由金明公司直接支付给毕节市七星关区信访局。 另查明，宇通公司于2015年10月23日庭审时当庭同意解除与勇坤公司签订的《建筑工程施工承包合同》。勇坤公司于2015年10月24日确认授权张文志解除与宇通公司签订的《建筑工程施工承包合同》。 一审法院认为本案争议焦点为：张文志主张的工程劳务款及停工损失如何认定。 一审法院认为，关于张文志主张解除合同的诉讼请求，宇通公司于2015年10月23日当庭同意解除与勇坤公司签订的《建筑工程施工承包合同》，勇坤公司于2015年10月24日确认授权张文志解除与宇通公司签订的《建筑工程施工承包合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，一审法院确认宇通公司与勇坤公司双方协商一致，双方于2011年10月10日签订的《建筑工程施工承包合同》于2015年10月24日解除。 关于张文志主张的工程劳务款及停工损失的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款”的规定，涉案工程经鉴定，张文志实际施工工程的劳务费为18518948.25元，加上会所部分单独结算的85万元与地梁部分工程劳务费为440038.39元，合计19808986.60元。扣除金明公司已支付的16062385.00元和张文志与金明公司均同意判决生效后由金明公司直接支付给毕节市七星关区信访局的60万元，金明公司与宇通公司还应支付张文志3146601.6元。关于停工损失，张文志主张停工损失的基础事实是金明公司未及时支付工程劳务费及钢材供应不足。就金明公司是否未及时支付工程劳务费，根据宇通公司与勇坤公司签订的《建筑工程施工承包合同》第六条：“付款方式：按施工月进度支付80%进度款，每月人工工资由乙方进行造册项目部审核后交施工部审核，由班组长到公司领取该月进度款，如进度款不够发放当月人工工资的，由班组将差额部分补上到银行发放，发放完成后把发放民工工资的银行回单交公司劳资管理员处备案，如不按时上交发放民工工资的银行回单的下月拒绝发放进度款或解除劳务合同，乙方所得进度款超过人工工资差额部分由乙方领取。”与第八条第5项：“甲方必须按本合同规定按月支付工程进度款。如有拖欠，乙方有权停工，工期顺延。”以及《补充条款》第4条：“付款方式：支付的80%进度款，指完成当月工程量，乙方提前三天内申报，甲方一天内审批。”的约定，张文志有权按照80%的比例主张月进度款，但前提条件是张文志报送了相关施工资料，并经付款方对工程量或工程劳务款予以审签，但张文志在本案中并未提供任何证据证实其报送了工程量或工程劳务款资料供付款方审签，且金明公司的付款比例已超过80%，故张文志主张金明公司未及时支付工程劳务费进度款无事实依据，一审法院不予支持。就钢材是否供应不足的问题，张文志同样未提供任何证据证实系因钢材供应不足导致了涉案工程的停工。又因宇通公司与勇坤公司签订的《建筑工程施工承包合同》与《补充条款》中未就赔偿停工损失进行约定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张文志主张停工损失，一审法院不予支持。 张文志在本案法庭调查终结前将其诉讼请求数额变更4543711.61元＋923083.00元＝5466794.61元。根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：……(二)当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”的规定，本案案件受理费50067.56元。因一审法院对张文志申请缓交诉讼费予以同意，故无需退还诉讼费。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、确认贵州省毕节市宇通建业有限公司与第三人贵州勇坤劳务有限公司于2011年10月10日签订的《建筑工程施工承包合同》已于2015年10月24日解除；二、贵州金明房地产开发有限公司、贵州省毕节市宇通建业有限责任公司于本判决生效之日起三十日内支付张文志工程劳务款3146601.6元；三、驳回张文志的其他诉讼请求。 案件受理费50067.56元，由张文志负担18094.75元，由贵州金明房地产开发有限公司负担31972.81元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 金明公司提交了三组新证据：第一组：1.(2015)黔七民初字第4132号民事判决书；2.（2016）黔05民终1466号民事判决书；3.（2017）黔民申2728号受理通知书、民事裁定书；4.（2018）黔05民再45号民事裁定书。证明内容：1.被上诉人张文志承包涉案工程后，向毕节腾达建筑物资租赁部承租钢管脚手架物资用于完成其施工任务的事实；2.因被上诉人的下属班组未及时支付钢管脚手架搭设物资的租金，毕节腾达建筑物资租赁部请求支付租金、违约金及赔偿丢失物资的事实，3.该案经一审二审再审后发回重审，案件判决尚未生效、应由被上诉人张文志承担的租金、违约金及损失额尚不确定的事实。证明目的：1.在张文志以劳务大清包方式承包的涉案工程中，脚手架材料租金应当由张文志承担，2.在张文志付清钢管脚手架租金、违约金及赔偿损失之前，贵州金明公司不应当向张文志结算工程劳务款；3.本案应以租赁合同纠纷生效的判决书确定张文志应当承担钢管脚手架租金、违约金及损失额，在租金、违约金及损失金额尚不确定的情况下，本案应当依法中止审理。张文志质证认为，该组证据金明公司在一审中已经提交过，该组证据的真实性无法核实，关联性不予认可，不认可其证明目的。（2018）黔05民再45号民事裁定书不属于新证据，金明公司提供的该组证据早于本案一审判决出具的时间，再审裁定书当中的所有当事人没有我方当事人在里面，且这个案件是一个租赁合同纠纷，与本案无关。宇通公司质证认为没有异议。勇坤公司质证认为不是新证据，与本案无关。金明公司质证认为该组证据中有两份裁判文书是该案一审判决之后才产生的。 第二组：1.(2016)黔0502执1178号、1178-1号执行裁定书；2.（2016）黔0502执1178号案件执行明细。证明内容：1.在（2016）黔05民终1466号申请再审期间，金明公司已经被贵州省毕节市七星关区人民法院强制执行钢管脚手架材料租金违约金丢失物资损失、诉讼费执行费共计2919463.21元的事实。证明目的：金明公司被强制执行的金额，应视为金明公司代张文志垫付的钢管脚手架搭建物资的租金违约金及损失，应当从张文志应得的工程劳务款中予以扣减。 张文志质证认为，该组证据一审中已经出示且经过质证，不是新证据，不予质证。宇通公司无异议。勇坤公司质证认为系复印件，不予认可，达不到其证明目的。 第三组：1.贵州省毕节市宇通建设工程有限公司跟贵州勇坤劳务有限公司签订的《建筑工程施工承包合同》《补充条款》。2.《钢管脚手架搭设劳务分包合同》。证明目的：1.张文志与黄建华所签《钢管脚手架搭设劳务分包合同》属于无效合同，黄建华对外承租钢管脚手架引起的法律后果，应由张文志承担，黄建华欠付的物资租金，应当由张文志连带负担；2.在钢管脚手架物资租赁合同纠纷的判决生效前，本案应当依法中止审理。 张文志质证认为该组证据一审中已经出示且经过质证，不是新证据，不予质证。宇通公司无异议。勇坤公司质证认为系复印件，不予认可，达不到其证明目的。 本院认为，证据一、证据二系人民法院的法律文书，本院对其真实性予以确认。证据三与案涉其他证据可相互印证，本院对其真实性亦确认。 对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院二审另查明：1.毕节市腾达建筑物资租赁部与金明房地产开发有限公司、第三人黄建华租赁合同纠纷一案，经一审、二审判决后，本院于2018年3月8日作出(2017)黔民申2728号民事裁定，指令贵州省毕节市中级人民法院再审。2018年9月4日，贵州省毕节市中级人民法院作出(2018)黔05民再45号民事裁定裁定：“一、撤销本院(2016)黔05民终1466号民事判决及贵州省毕节市七星关区人民法院作出的(2015)黔七民初字第4132号民事判决；二、本案发回贵州省毕节市七星关区人民法院重审。”贵州省毕节市七星关区人民法院已经立案重审，案号为(2018)黔0502民初7375号。 2.根据《碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼已完成工程造价鉴定意见书》，其中，12号楼的临时设施费为96883.22元，13号商住楼的临时设施费为107420.96元，碧阳湖国际大酒店的临时设施费为263154.58元，以上合计为467458.76元。在本院2019年3月22日进行的法庭调查中，张文志陈述“我在给金明公司做会所的时候，使用了临时设施，除此之外只用了一小部分”“会所做了四个月左右，四十几个工人做会所，住在临时设施里，后来工地经常停工，没有工人住在里面，只是管理人员住在里面，住了二年。” 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉合同的效力，本案法律关系的性质；二、张文志已收劳务工程款的数额；三、金明公司支付给张文志的款项中是否应当扣除劳务款907497.15元；四、鉴定费的分担；五、宇通公司是否能就施工资料向张文志行使同时履行抗辩权；六、本案是否应当中止审理。 关于案涉合同的效力，本案法律关系的性质问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，勇坤公司并未实际施工，其亦认为本案的实际施工人系张文志。在一审法院2018年7月23日的庭审中，张文志亦自认是实际施工人。张文志系自然人，其挂靠勇坤公司与宇通公司签订《建筑工程施工承包合同》无效，无效合同自始无效，无需解除，故原判对合同效力的认定不当，本院予以纠正。 关于张文志已收劳务工程款的数额问题。因在一审2015年10月23日的庭审中，张文志已经认可收到金明公司支付的款项1560万元，现其提出其中的42万元计算了二次，但其并未提供任何证据证明，且其已经在一审中自认收到1560万元，构成自认，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”张文志对其主张未说明理由并提供证据证明，本院不予支持。 关于金明公司支付给张文志的款项中是否应当扣除劳务款907497.15元的问题。金明公司主张扣除的907497.15元由467458.76元的临时设施费和地梁部分的工程劳务款440038.39元组成。经查，根据《碧阳湖国际城大酒店、12号楼、13号商住楼已完成工程造价鉴定意见书》，其中，12号楼的临时设施费为96883.22元，13号商住楼的临时设施费为107420.96元，碧阳湖国际大酒店的临时设施费为263154.58元，以上合计即为467458.76元，在本院2019年3月22日进行的法庭调查中，张文志陈述“我在给金明公司做会所的时候，使用了临时设施，除此之外只有了一小部分”“会所做了四个月左右，四十几个工人做会所，住在临时设施里，后来工地经常停工，没有工人住在里面，只是管理人员住在里面，住了二年。”根据张文志的陈述，其使用了临时设施，鉴于金明公司不能证明张文志使用临时设施的时间、范围，但张文志自认使用了部分临时设施，临时设施费属于张文志自身的施工成本，故本院酌情按照总的临时设施费467458.76元的50%支持金明公司的上诉请求，即应在工程款中扣除张文志使用的临时设施费467458.76元×50%=233729.38元。即张文志应获得的工程款为3146601.6元-233729.38元=2912872.22元。 对于地梁部分的工程劳务款440038.39元，金明公司认为不是张文志施工完成的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”张文志在原审中申请证人程某、刘某、邱某出庭作证，三证人证实参与了地梁部分的施工，且在一审法院2015年10月23日的庭审笔录中，宇通公司陈述“地梁以下不是原告完成的，地梁部位是原告完成的，地梁是包含在包干价内，底板及地下室我方不认可按包干价计算。”证人的证言与宇通公司的陈述相互印证，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本院认为，张文志用以证明地梁系其施工完成的证据的证明力大于金明公司否认地梁系张文志施工完成的证据的证明力。故本院认定地梁部分系张文志完成，金明公司的上诉理由不成立，本院不予支持。因张文志挂靠勇坤公司与宇通公司签订的施工合同无效，该合同约定的内容不能作为调整双方权利义务的根据，但张文志对地梁部分已经施工，即可主张相应的工程款，案涉补充鉴定意见已经载明“地下室基础梁施工费用”不在鉴定范围内，故该部分费用并不包括在鉴定意见确定的工程造价中，应当另行计算。原判支持该部分费用并无不当。故对宇通公司的相应上诉理由，本院不予支持。 关于宇通公司是否能就施工资料向张文志行使同时履行抗辩权的问题，上文已述，张文志挂靠勇坤公司与宇通公司签订的施工合同无效，张文志就其施工部分工程可依法主张权利，宇通公司并未举证证明张文志提供施工资料是主张工程款的前提条件，故对宇通公司的相应上诉理由，本院不予支持。 关于鉴定费分担的问题。一审法院根据本院的实际情况，依职权对鉴定费进行分担并无不当，宇通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于本案是否应当中止审理的问题。金明公司、宇通公司主张，毕节市腾达建筑物资租赁部与金明公司、第三人黄建华租赁合同纠纷一案，该案正在审理之中，本案应中止审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：(一)一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”在该案中，张文志并非当事人，即便金明公司认为其不应承担责任，或者承担责任后可向张文志主张权利，亦可在该案审理后另行主张，故本案的审理无需以该案为前提。本案不符合中止审理的法律规定，故对金明公司、宇通公司的该上诉理由，不予支持。 综上所述，张文志、宇通公司的上诉请求不能成立，应予驳回，金明公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市中级人民法院(2015)黔毕中民初字第155号民事判决； 二、贵州金明房地产开发有限公司、贵州省毕节市宇通建业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付张文志工程劳务款2912872.22元； 三、驳回张文志的其他诉讼请求。 一审案件受理费50067.56元，由张文志负担18094.75元，由贵州金明房地产开发有限公司负担31972.81元。 二审案件受理费张文志预交7600元，贵州金明房地产开发有限公司预交12875元，贵州省毕节市宇通建业有限责任公司预交31972.81元。共计52447.81元，由贵州金明房地产开发有限公司负担9656元，张文志负担10819元，贵州省毕节市宇通建业有限责任公司负担31972.81元。 本判决为终审判决。 审判长  杨锐 审判员  雷苑 审判员  陈荣 二〇一九年十月十五日 法官助理敖丽丹 书记员黄义