河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终5627号上诉人（原审原告）：刘群伟，男，汉族,1975年6月9日出生，住河南省洛阳市涧西区。上诉人（原审被告）：赵跃娃，男，汉族,1955年12月10日出生，住河南省洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：赵文婷，女，汉族,1986年1月19日出生，住河南省洛阳市涧西区。赵跃娃、赵文婷共同委托诉讼代理人：张豫军，河南新企合律师事务所律师。上诉人刘群伟因与上诉人赵跃娃、被上诉人赵文婷承揽合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘群伟上诉请求：1、撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，2、一、二审诉讼费用由赵跃娃、赵文婷承担。事实与理由：一审认定基本事实不清，适用法律错误。一审认定刘群伟与赵跃娃系加工承揽合同错误，其是赵跃娃、赵文婷在建房过程中雇佣的施工工人，双方是劳务雇佣关系。本案中加工承揽所签订的建房协议是赵跃娃与熊少辉签订，协议上其只是一个证人，其受熊少辉雇佣参与建房，赵跃娃、赵文婷把建房工程承包给熊少辉，对方明知熊少辉不具备建房资质让其建房，存在重大过失，造成刘群伟受伤，是因为对方安全设施不到位导致刘群伟摔伤，让其承担损失百分之五十是错误的，其不应当承担任何过错责任。该宅基地登记在赵跃娃名下，房屋实际是为赵文婷所建造。一审法院应当判决赵文婷、赵跃娃承担连带责任。赵跃娃辩称，一审法院认定的加工承揽法律关系是正确的，在刘群伟的上诉状中，他自认他的雇主是熊少辉，他与熊少辉是雇佣关系，与赵跃娃并非雇佣关系，因此根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释第十条的规定,对赵跃娃来讲，应当承担适当责任，而不是一审判决中判决的50%的责任。根据上述司法解释第11条的规定，雇员受损应当是雇主责任。一审中赵跃娃已经在答辩时向法院提出追加熊少辉为被告参加诉讼，但是一审法院没有采纳。本案遗漏诉讼当事人。一审认定熊少辉走后，刘群伟、赵跃娃协商让刘群伟建房，根本不存在这一事实。在一审的两次庭审中，赵跃娃已经在法庭上陈述的非常明确，因为刘群伟不会建房，也没有建过房，如果熊少辉走了，刘群伟参加建房，赵跃娃是无论如何也不会让他承建的。该认定没有事实和法律依据。赵文婷辩称，赵文婷在本案中仅仅是根据其父赵跃娃的指示通过手机银行来进行支付建房的款项，既没有参与加工承揽合同的签订，也没有参与承建房屋的商谈，与本案没有关联性，一审认定关于赵文婷的事实是正确的。赵跃娃上诉请求：1、撤销一审判决书第一项并依法改判上诉人承担10%民事责任即14735.49元。2、一、二审诉讼费用、鉴定费用由刘群伟承担。事实与理由：一、一审认定法律关系应当是其与熊少辉之间的承揽关系，一审事实认定错误。2018年4月19日，其需在小作村建房，刘群伟便引荐熊少辉与其签订了一份《建房协议》，赵跃娃与熊少辉之间成立承揽关系。刘群伟在建房协议上以证人的身份签名，因为赵跃娃与熊少辉不认识，刘群伟给其引荐并保证熊少辉建过许多房子，建得又好。若是刘群伟给赵跃娃建房或者参与施工建房，其不会允许更会阻止他的建房行为，因为其知道刘群伟不会建房子。在建房过程中，熊少辉跟刘群伟之间发生了什么事、熊少辉什么时间、因何原因停止并离开建房施工地点，刘群伟怎么摔伤，赵跃娃根本不知情。一审认定“后熊少辉中途停止建房，经赵跃娃与刘群伟协商，由刘群伟接手继续实施建房”属主观臆测，其从未与刘群伟协商过由刘群伟接手继续实施建房。二、其在本案中对刘群伟的损失给予的应是适当经济补偿。本案是熊少辉与赵跃娃签订的《建房协议》，建房施工的主体是熊少辉，刘群伟仅为见证人，其既没有与刘群伟协商由刘群伟接手继续实施建房，更没有将房屋建造交由刘群伟施工，刘群伟在一审承认自己不会建房，赵跃娃是不会把施工建房交给他，刘群伟对其自身损害存在重大过错，责任应由其自己承担。一审法院认定的承揽法律关系，其作为定作人选任、指示、定作的对象是熊少辉而非刘群伟，对此并不存在过失。一审其要求追加熊少辉为被告，承担他应承担的责任，一审未采纳。其在本案中不存在过失，也不存在过错，作为建造房屋的受益者，可考虑对刘群伟的损失给予适当的经济补偿，补偿的比例以不超过10%为宜，亦即14735.49元。刘群伟辩称，赵跃娃和熊少辉是承揽关系，刘群伟是介绍人，熊少辉干了一部分活不干了，活停了一个月。赵跃娃说刘群伟介绍的人不靠谱，让刘群伟找几个人把剩下的活干了，刘群伟说自己不懂干活，赵跃娃说他懂，让刘群伟帮忙给他找几个人干活，其没有和赵跃娃签合同，后来刘群伟给赵跃娃找人把剩下的活干了，赵跃娃应当承担赔偿责任。熊少辉没有叫刘群伟去干活，其损失应由赵跃娃承担全部赔偿责任。赵文婷述称，赵文婷没有参与建房，也没有参与签订建房合同。其是根据其父赵跃娃指示按照建房的进度支付建房款，其他没有参与任何建房，与本案没有关联。刘群伟向一审法院起诉请求：1、判决二被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、检查费、交通费共计129247.2元；2、本案的诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：赵跃娃因需在丰李镇小作村宅基地上建造房屋，经刘群伟介绍，由熊少辉组织工人实施建房，赵跃娃向其支付建房款，双方签订了《建房协议》，就工程情况、承包方式、承包价格、付款方式等作出约定，该协议第六条载明：“乙方（熊少辉）在施工中出现人和其它安全事故与甲方无关，乙方自行承担一切后果”，刘群伟在该协议的“乙方”处签署“证人刘群伟”，后熊少辉中途停止建房，经赵跃娃与刘群伟协商，由刘群伟接手继续实施建房。2018年5月14日，刘群伟在为赵跃娃家盖房子时，从所建房屋的三楼墙上摔倒受伤，被送至洛阳古城骨伤医院，诊断为1、左侧胫腓骨中下段粉碎性骨折；2、左下肢多发软组织损伤；3、右侧踝关节损伤。住院期间二人陪护，于2018年6月18日出院。刘群伟为治疗伤情花费医疗费用共计24498.53元。该院根据刘群伟的申请，依法委托河南金剑司法鉴定中心对刘群伟的伤残程度、出院后护理期限及人数、误工期限、营养期限进行鉴定，该鉴定中心于2019年3月1日作出豫金剑司鉴中心（2019）临鉴字第73号司法鉴定意见书，载明：1、刘群伟的伤残程度为十级；2、刘群伟出院后60日内需1人护理，出院后误工期限为120日，出院后营养期限为60日。赵跃娃与赵文婷系父女关系，建房款由赵跃娃通过赵文婷的支付宝向熊少辉、刘群伟支付。刘群伟母亲李连花于1944年12月8日出生，生育一女三子，女儿已经去世，目前有包含刘群伟在内的三个儿子作为其赡养人。刘群伟与妻子赵会霞共生育三个孩子，其中女儿刘佳婷、刘青婷尚未成年，均于2004年9月3日出生。一审法院认为，原告刘群伟与被告赵跃娃为承揽关系。《最高人民法》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。建造房屋需具备相关资质，本案中，被告赵跃娃明知原告刘群伟不具备该资质仍选任其建造房屋，存在选任过失。原告刘群伟在不具备建房资质的情形下接受被告赵跃娃的选任，亦存在过错，且原告刘群伟在建房过程中未尽注意义务，其对自身损害也应承担相应责任。综合考虑原告刘群伟的伤情、双方的过错程度，根据公平原则，酌定原告刘群伟及被告赵跃娃各承担50%的责任。原告刘群伟的损失包含：1、医疗费用共计24498.53元；2、住院伙食补助费1750元；3、营养费1425元；4、陪护费14076元，参照2018年度河南省居民服务业和其他服务业39522元/年（住院35天×2人+鉴定出院后陪护60天×1人）；5、误工费26562元，参照2018年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年（2018年5月14日计算至定残前一日共计10个月）；6、伤残赔偿金63748.38元；7、精神抚慰金5000元；8、被抚养人李莲花赡养费3498元，参照河南省城镇居民2018年人均生活消费支出20989.15元/年×5年×10%÷3人（3个赡养人）；9、被抚养人刘佳婷、刘青婷抚养费6297元，参照河南省城镇居民2018年人均生活消费支出20989.15元/年×3年×10%×2人（2个被抚养人）÷2人（2个监护人）；10、交通费500元，根据原告的伤情和住院情况予以酌定，以上共计147354.91元，被告赵跃娃应赔偿原告刘群伟73677.5元，原告主张的超出部分，不予支持。根据原、被告的陈述可知系被告赵跃娃将房屋建造交由原告刘群伟施工，被告赵文婷仅代为其父赵跃娃向原告支付建房款，故被告赵文婷并非本案承揽合同的相对方，原告刘群伟要求被告赵文婷承担责任，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院》第十条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告赵跃娃于本判决生效后七日内赔偿原告刘群伟医疗费、营养费、住院伙食补助费、陪护费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费共计73677.5元；二、驳回原告刘群伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1146元、鉴定费用2040元，由原告刘群伟承担1274元，由被告赵跃娃承担1912元。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。二审期间，赵跃娃亦称熊少辉走后，剩下的活是刘群伟他们在干，刘群伟摔伤时是他在领头建房，工钱付给熊少辉了5千元，付给刘群辉了大概3万多元。本案刘群伟与赵跃娃之间成立承揽关系,建造房屋需具备相关资质，赵跃娃明知刘群伟不具备相应资质，仍选任其建造房屋，存在选任过失。刘群伟在自身不具备建房资质的情形下接受赵跃娃的选任，亦存在过错，并且刘群伟在建房过程中未尽到注意义务，其对自身损害也应承担相应责任。一审综合考虑刘群伟的伤情、双方的过错程度，根据公平原则，酌定刘群伟、赵跃娃各承担刘群伟损失50%的责任，并无不当。在案证据可证实赵跃娃将房屋建造交由刘群伟施工，赵文婷仅代其父赵跃娃向刘群伟支付建房款，赵文婷不是本案承揽合同的相对方，刘群伟要求赵文婷承担责任，证据不足，不予支持。一审法院根据刘群伟的申请，依法委托鉴定机构对其伤残程度、误工期限等进行了鉴定，鉴定意见其出院后误工期限为120日，所以本案刘群伟的误工期限应认定为35天+120天=155天，一审对误工期限认定为10个月不当，本院予以纠正。据此本案误工费应计算为：31874.19元/年÷365天×155天=13536元，一审对其他各项损失认定并无不当。综上，刘群伟的各项损失共计134328.91元，赵跃娃承担50%的赔偿责任，应赔偿刘群伟67164.5元。综上所述，刘群伟的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持，其上诉请求，不能成立，应予驳回。赵跃娃的上诉请求，部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1513号民事判决第二项；二、变更河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初1513号民事判决第一项为：“被告赵跃娃于本判决生效后七日内赔偿原告刘群伟医疗费、营养费、住院伙食补助费、陪护费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费共计67164.5元”；三、驳回刘群伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1146元、鉴定费用2040元，由刘群伟承担1274元，赵跃娃承担1912元。二审案件受理费2030元，由刘群伟负担756元，赵跃娃负担1274元。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十月二十三日书记员  刘冰冰