江西省乐平市人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0281刑初127号公诉机关乐平市人民检察院。被告人魏建华，男，1965年12月15日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，个体户，家住乐平市。2018年1月26日因涉嫌非法经营罪被乐平市公安局刑事拘留，同年2月13日被乐平市公安局取保候审，2019年10月10日经本院决定逮捕，同日由乐平市公安局执行逮捕。现羁押于乐平市看守所。被告人邹满珍，女，1964年9月10日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，个体户，家住乐平市。2018年1月26日因涉嫌非法经营罪被乐平市公安局刑事拘留，同年2月13日被乐平市公安局取保候审。被告人徐小华，男，1979年9月15日出生于江西省余干县，汉族，高中文化，个体户，家住江西省上饶市余干县。2018年2月14日因涉嫌非法经营罪被乐平市公安局刑事拘留，同年3月13日被乐平市公安局取保候审，2019年10月10日经本院决定逮捕，同日由乐平市公安局执行逮捕。现羁押于乐平市看守所。辩护人黄海明，江西护三农律师事务所律师。辩护人黄哲元，江西护三农律师事务所律师。乐平市人民检察院以乐检刑检部刑诉［2019］72号起诉书指控被告人魏建华、邹满珍、徐小华犯非法经营罪，于2019年3月26日向本院提起公诉，于2019年5月27日及9月17日二次向我院补充提供证据，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乐平市人民检察院指派检察员吴柱华出庭支持公诉，被告人魏建华、邹满珍、徐小华及被告人徐小华的辩护人黄海明、黄哲元到庭参加诉讼。现已审理终结。乐平市人民检察院指控，2017年6月以来，被告人魏建华、邹满珍夫妻二人在没有取得烟草部门行政许可的情况下，私自购买非法卷烟，经查实，其非法经营烟草违法所得金额57948.2元。被告人徐小华系魏建华、邹满珍的上线，2017年6月以来，多次开车携带非法卷烟到魏建华店里，销售非法卷烟1177条，违法所得55870元。针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人魏建华、邹满珍、徐小华的行为触犯了我国《刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。庭审中，被告人魏建华、邹满珍对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有提出异议，辩称其已缴退了非法所得，现经过烟草部门批准办理了经营许可证，请求从轻处罚。被告人徐小华对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，辩护人黄海明、黄哲元提出的辩护意见是被告人徐小华的行为不构成非法经营罪。理由一、徐小华于2017年8月16日经南昌市东湖区烟草专卖局发放了烟草专卖零售许可证，徐小华在经营过程中只是有违规，有销售假烟的行为，其行为不构成非法经营罪，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。二、指控被告人徐小华销售非法卷烟1177条，累计违法所得55870元证据不足。经审理查明：2017年6月以来，被告人魏建华、邹满珍夫妻二人在没有取得烟草部门行政许可的情况下，私自买卖卷烟，其中已销售香烟2876.4条，销售金额399923.3元，违法所得金额57948.2元，查获未销售的香烟合计20个品种共计482条卷烟，货值金额67521.03元。被告人徐小华办理了烟草专卖零售许可证，2017年6月以来，徐小华违反烟草管理法规，多次开车携带非法卷烟销售非法卷烟给被告人魏建华、邹满珍，其中利群（硬）850条、芙蓉王（硬）102条、软中华20条、中华（硬）205条，销售的非法卷烟合计1177条，销售金额130260元，违法所得55870元。案发后在其南昌租用的仓库里查获未销售的非法卷烟2个品种共计665条，货值金额92046.7元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人魏建华的供述：我和老婆邹满珍在乐平市经营旺华批发部，我负责在店内经营，妻子负责外出送货，主要经营副食品及卖酒，为了好做酒生意，也会卖一点香烟，但我们没有办理烟草零售许可证。我们店里的烟一部分是我妻子邹满珍平时送货时以卷烟抵扣货款的形式购进的，放在店里销售。2017年6月份左右的一天，一个外地男到了我店里，他只是说自己是上饶人，问我要不要烟，有利群、芙蓉王、硬中华、黄鹤楼系列的烟，都是高仿烟，其实就是假烟，我因为贪小便宜才买了他的烟。我和他都是现金交易，我这里有销售清单，经过核算，销售卷烟的获利所得金额是57948.2元。2、被告人邹满珍的供述：我和丈夫魏建华在乐平市经营旺华批发部，主要是副食品批发生意，也做酒生意，我负责外出销售，丈夫负责在店里销售。我们店里没有办烟草专卖许可证，但是我们想进点烟来卖从中赚点钱，烟酒一起卖好卖一点。在我店里被查获的482条香烟是从一个姓徐的人外地人那里买来的，只记得他开了一辆白色的小汽车来，车牌号没有注意。我向小徐买过七八次香烟，具体数额记不清楚，都是现金交易，小徐的真实姓名不知道，但我有他的两个手机号码。我店里有销售清单，经过核算，销售卷烟的获利所得金额是57948.2元。3、被告人徐小华的供述：2017年8月份，我和妻子张玉芳在南昌市家名为“润昇商行”的商店，办理了烟草专卖零售许可证，主要经营香烟、酒之类，在洪城大市场进货的时候，有一个自称是福建人的老陈说可以提供“利群”、“芙蓉王”等品牌的返销烟，其实就是假烟，我一共买了一千多条香烟，买来的香烟被我放在青山湖区旭日家园小区的租的国库里。2017年11月份的样子，由于店里生意不好，我就开车出来推销这批卷烟。到了乐平赣东北大市场旺华批发部，老板姓魏，我问魏老板要不要利群、芙蓉王、中华品牌的香烟，魏老板问了价格，我说利群90元一条、芙蓉王130元一条、硬中华180元一条，他同意了，我们留了电话号码，并留了几条香烟给魏老板。过了几天，魏老板打电话叫我送烟过去，我就带了硬中华10条、芙蓉王20条、利群25条给他。之后我又卖了多次香烟给到乐平，有时候是魏老板的老婆接的货。我销售给魏老板的香烟有利群（新版）850元，芙蓉王（硬）102条、中华（软）20条、中华（硬）205条，一共是1177条，获利一共是55870元。4、魏建华及邹满珍的辨认笔录辨认出卖香烟给他的男子是魏建华。5、扣押清单，证实公安机关从魏建华和邹满珍处扣押非法卷烟482条，扣押销售清单等物品。扣押清单及扣押物品照片，证实从徐小华处扣押了非法卷烟665条，货值金额92046.7元。6、销售清单明细及违法所得统计表，证实魏建华和邹满珍已销售香烟2876.4条，销售金额399923.3元，违法所得金额57948.2元，未销售货值金额67521.03元。徐小华销售的非法卷烟合计1177条，销售金额130260元，违法所得55870元，未销售货值金额92046.7元。7、证人赵某、余某、吴某的证词及销售凭据，证实三人均在旺华批发部购买过香烟。8、罚没凭据，证实被告人魏建华、邹满珍缴纳了非法所得57948.2元，被告人徐小华缴纳了非法所得55870元。9、乐平市烟草公司提供的行政处罚决定书，证实被告人魏建华于2016年5月13日、被告人邹满珍于2016年10月17日因无证经营香烟被行政处罚。10、户籍信息及前科证明，证实三被告人犯罪时已成年及无前科。本院认为：被告人魏建华、邹满珍违反国家烟草专卖法规，在未办理烟草专卖零售许可证的情况下买卖香烟，二被告人的行为均构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，公诉机关指控的罪名成立。被告人徐小华虽办理了烟草专卖零售许可证，但其销售是的非法卷烟，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第三款的规定，销售明知是假冒他人注册商标的卷烟，雪茄等烟草专卖品，销售金额较大的，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，故被告人徐小华销售非法卷烟的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控被告人徐小华犯非法经营罪，罪名不当，应予纠正。被告人徐小华、魏建华、邹满珍到案后均能如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人邹满珍在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人徐小华的辩护人提出徐小华办理了烟草专卖零售许可证，其在经营过程中有销售假烟的行为，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。根据各被告人犯罪的事实，结合量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第三款、第五款、第三条第二款第（一）项之规定，经本院审判委员讨论，判决如下：一、被告人魏建华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月10日起至2024年9月20日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。）二、被告人邹满珍犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起算。罚金已缴纳人民币三万元，剩余罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人徐小华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月10日起至2021年3月9日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  刘海鹏人民陪审员  江文淑人民陪审员  邹爱凤二〇一九年十月三十日书 记 员  薛 超附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。