广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11247号上诉人（原审原告）：黄朝霞，男，汉族，1969年7月2日出生，住湖北省老河口市。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区盐步冠升快餐用品经营部，住所地广东省佛山市南海区。经营者：陈其，男，汉族，1966年11月17日出生，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：王云优，广东骏和律师事务所律师。上诉人黄朝霞因与被上诉人佛山市南海区盐步冠升快餐用品经营部(以下简称冠升经营部)劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初9102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年7月22日判决：“一、佛山市南海区盐步冠升快餐用品经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年10月的工资4568元、2018年11月工资4444元予黄朝霞；二、佛山市南海区盐步冠升快餐用品经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年9月1日至2018年11月29日期间未签订劳动合同的二倍工资差额13530元予黄朝霞；三、驳回黄朝霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”上诉人黄朝霞不服原审判决，向本院提起上诉称：一、黄朝霞的实际入职时间为2018年8月1日，出车记录和8月份工资单可以证明。二、关于司机的上班时间。冠升经营部称黄朝霞的每天上班时间是早上八点，但实际上黄朝霞每次出车都是等冠升经营部的电话通知或微信通知。因为去广州的货车是早上十点后、晚上八点后才可以通行，司机晚上八点还要出车，下班都是晚上十一、十二点，故黄朝霞的每天上班时间不可能是早上八点。三、黄朝霞在2018年11月27日没有自动离职，11月27日、28日是黄朝霞的正常休息日，是冠升经营部一直没有安排黄朝霞工作。四、黄朝霞没有拒签劳动合同，冠升经营部也没有通知黄朝霞签订劳动合同。综上所述，黄朝霞上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持黄朝霞的一审诉讼请求。2.本案诉讼费由冠升经营部承担。被上诉人冠升经营部答辩称：一、双方劳动关系于2018年11月27日解除，故冠升经营部无需支付2018年11月27日以后的工资。冠升经营部根据《考勤表》对司机进行考核，并据此核算工资。因黄朝霞于2018年8月1日至5日未入职冠升经营部，故《考勤表》上没有记载黄朝霞的考勤情况。双方于2018年8月6日建立劳动关系，《考勤表》才增加了黄朝霞的考核栏。2018年11月27日，因黄朝霞不辞而别，冠升经营部于2018年12月2日已通过微信告知黄朝霞已旷工四天，并多次电话通知黄朝霞回冠升经营部上班。但黄朝霞一直没有回冠升经营部上班，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，黄朝霞拒绝履行劳动合同义务的行为构成单方违约，故双方劳动关系于2018年11月27日解除。二、冠升经营部仅需支付2018年10月工资4368元、11月工资4444元。三、冠升经营部无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额。第一，冠升经营部准备了《入职申请表》、《劳动协议》、《临时司机须知》，并通知黄朝霞签名，但遭到黄朝霞的拒绝。冠升经营部已履行了通知义务，不存在过错。第二，黄朝霞自入职开始，拒绝签订任何入职材料。入职后不遵守上班制度，无故旷工，多次违章。四、黄朝霞的第三、四项诉讼请求，未经过仲裁前置程序，应予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于黄朝霞的入职时间、离职时间问题。原审判决认定黄朝霞的入职时间为其主张的时间2018年8月1日，冠升经营部对此未提出上诉，本院确认黄朝霞的入职时间为2018年8月1日。关于离职时间，黄朝霞主张其于2019年4月离职。黄朝霞在二审庭审中确认其于2018年11月26日后就没有再为冠升经营部提供劳动，并声称其于2018年11月27日、28日申请了休息。结合双方确认的黄朝霞每月可休息两天的事实，本院采信黄朝霞在庭审中的该陈述。本案中，黄朝霞休息期满后一直未再回冠升经营部上班。黄朝霞亦未能举证证明其曾要求冠升经营部安排工作而冠升经营部不予安排，黄朝霞作为劳动者，应当知道长期不实际付出劳动的法律后果，而且对于冠升经营部长达几个月不发放工资的行为亦未积极主张，已印证了黄朝霞没有继续与冠升经营部维系劳动关系的意愿。综上，黄朝霞直至2019年4月提起劳动仲裁前一直未为冠升经营部提供劳动，冠升经营部也未再向黄朝霞支付报酬，双方的劳动关系事实上以黄朝霞不再提供劳动而于2018年11月29日解除。因此原审认定黄朝霞的离职时间为2018年11月29日正确，本院予以维持。黄朝霞主张的离职时间缺乏理据，本院予以驳回。关于2018年10月至2019年4月期间的工资问题。本案中，冠升经营部确认其尚未支付2018年10月、11月的工资予黄朝霞。结合前述认定的黄朝霞的离职时间为2018年11月29日，故冠升经营部仅需向黄朝霞支付2018年10月、11月的工资，本院对于黄朝霞主张的2018年12月至2019年4月期间的工资不予支持。关于2018年10月的工资数额问题。冠升经营部主张该月黄朝霞的工资数额为4368元，而黄朝霞则主张该月工资数额为4368元的基础上加上无违章奖励200元和送货至肇庆、大旺的100元，合计为4668元。结合双方确认的工资构成中包含了无违章奖励的事实，冠升经营部未能举证黄朝霞在2018年10月存在违章情况，应承担举证不能的不利后果，即冠升经营部需支付2018年10月的无违章奖励200元。而黄朝霞未能举证双方约定黄朝霞送货至肇庆和大旺有100元收入，故本院不予采信。因此，冠升经营部需向黄朝霞支付2018年10月的工资数额为4568元（4368元+无违章奖励200元）。关于2018年11月的工资数额。双方均确认黄朝霞的工资为计件制，加上医保、社保补贴800元、另有安全奖、全勤奖和无违章奖励各200元。黄朝霞在该月有两次违章，且其离职时间为2018年11月29日，故黄朝霞该月没有全勤奖200元和无违章奖励200元。结合黄朝霞在2018年11月的计件工资为3444元，即黄朝霞在该月的工资数额合计为4444元（计件工资3444元+医保、社保补贴800元+安全奖200元）。原审处理正确，本院予以维持。关于黄朝霞主张的2018年9月至2019年4月期间未签订劳动合同的二倍工资差额问题。本案中，冠升经营部、黄朝霞均确认双方之间没有签订劳动合同。虽然冠升经营部辩称双方没有签订劳动合同的原因是黄朝霞拒绝签订劳动合同，但其未能提供证据予以证明，故本院对此不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，冠升经营部应向黄朝霞支付未签订劳动合同的二倍工资差额。根据双方确认的《支付证明单》显示，黄朝霞2018年9月工资为4518元，结合前述认定的黄朝霞离职时间为2018年11月29日及2018年10月工资4568元、2018年11月工资4444元的事实，冠升经营部需向黄朝霞支付2018年9月1日至2018年11月29日期间的未签订劳动合同二倍工资差额为13530元（4518元+4568元+4444元）。原审处理正确，本院予以维持。关于恢复安排黄朝霞正常工作的问题。本院认为，黄朝霞的该项请求未在劳动仲裁阶段提出，即未经过劳动仲裁的前置程序，故本院对此不予处理。原审处理正确，本院予以维持。关于因冠升经营部过错导致黄朝霞驾驶车辆出现违章，黄朝霞被扣驾驶证分，需要回老家办理驾驶证年审，造成的误工费、差旅费、餐费2374元的问题。本院认为，黄朝霞在劳动仲裁时并未提出该项请求，根据劳动仲裁前置程序，本院对该项请求不予处理。原审处理正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄朝霞承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十月二十八日法官助理 区晓颖书 记 员 杨馨卉