江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终1839号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司，住所地：宜春市袁山中路258号，社会统一信用代码：91360900492000671P。负责人：卢海根，该公司经理。委托诉讼代理人：熊中华，江西利元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谌绍来，男，汉族，1944年12月2日出生，务农，袁州区人，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：刘连芳，宜春市交通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘志荣，男，汉族，1967年3月27日出生，袁州区人，务农，住宜春市袁州区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司（以下简称人保公司）与被上诉人谌绍来、刘志荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初2723号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司上诉请求：1、请求二审法院撤销江西省宜春市袁州区人民法院作出的（2019）赣0902民初2723号民事判决，并改判上诉人不承担超出赔偿金额125672元的赔偿责任。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决事实不清，程序违法，被上诉人的伤残等级应按五级伤残确定，二审法院应予改判。本案一审鉴定意见程序不合法，系被上诉人谌绍来单方委托，未经法院指定或双方当事人共同协议确定，查验该鉴定报告，鉴定意见中检验所见显示被上诉人颈部丧失功能40.3%，依据司法实践，因功能丧失度检测的准确性受人为因素影响过大，所以应先由南昌大学第一附属医院进行科学的、客观的仪器检测，然后再由鉴定中心根据该仪器检测结果进行一个主观的测量，该功能丧失度检测不客观，且构成四级伤残的评定标准运用不准确。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的人民法院应予准许”之规定，由于当事人单方委托所作出的鉴定可靠性不高，上述法律规定的有证据足以反驳指的是只要有证据支持反驳的理由，法院就应准许当事人提出的重新鉴定申请，需要有充分证据证明鉴定结论的错误之处是指《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的由法院委托出去的鉴定结论显然，上诉人在一审举证期限内提交了重新鉴定的书面申请，申请中列明了重鉴的理由，但一审法院判决不予准许，属程序违法。二、一审法院判决被上诉人承担轮椅费用350元无事实和法律依据，二审法院应予改判。本案被上诉人一审期间并没有提供轮椅350元的正式发票，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应提供该证据。三、一审法院判决护理费住院期间两人护理不符合事实，没有法律依据，二审法院应予改判。本案被上诉人一审期间并没有提供医疗机构出具的住院期间需要两个人护理的明确意见和相关的证据来佐证实际护理人员的情况，而一审法院也认定了出院后一人护理符合客观实际，因此住院期间护理费应计算一人。四、一审法院判决后续护理费计算5年不符合事实，二审法院应予改判。根据《宜春市中级人民法院关于审理交通事故案件的指导意见》第8条第2款规定，赔偿项目中同时存在残疾辅助器具费的，确定后续护理期限应相应缩减。本案被上诉人谌绍来年满74周岁，且其诉请中包含了残疾辅助器具，根据中国人口平均寿命76.02年，再综合其年龄和健康状况，后续护理费最多计算两年，如后续又实际发生可另行主张。撤销金额：伤残赔偿金多判金额10122元+轮椅费多判350元+护理费多判7200元+后续护理费多判108000元，共计125672元。被上诉人谌绍来答辩称：一、答辩人于2019年3月1日打电话给被答辩人，说去宜春司法鉴定中心做司法鉴定，被答辩人未予理睬，之后宜春司法鉴定中心也打电话给被答辩人，被答辩人仍然未派人去，这完全是被答辩人怠于履行其义务而做的狡辩。被答辩人在一审庭审中提出重新鉴定，我方同意，前提是要确保答辩人的安全，应为答辩人身体极度虚弱，被答辩人知情后要答辩人去被答辩人办公处查勘，答辩人家属同意，并按其要求开庭当天打的把答辩人送往被答辩人办公处进行查勘，之后，被答辩人也没有提出任何异议。现被答辩人上诉中提出一审法院未予支持重新鉴定，属于拖延时间，浪费司法资源。二、一审法院判决答辩人承担轮椅费合理，判决答辩人住院前2个月按2人护理合情合理，判决答辩人后续护理费年计算按5年计算于法有据。答辩人在本次事故中受伤严重，根据伤情已经配备了轮椅、拐杖等，开庭那天答辩人就坐着轮椅，带着拐杖。这是辅助答辩人康复的辅助器具，也是必须的，符合法律规定。答辩人发生本次事故时，在医院住院的前两个月，答辩人家属不仅请了一个护工全天护理，而且家里每天都派有2人配合护理，一审法院根据伤情和实际情况作出判决，合情合理，于法有据。被上诉人刘志荣答辩称：请求驳回上诉，维持原判。被上诉人谌绍来向一审法院起诉请求：1、请求判令刘志荣赔偿谌绍来各项损失共计528251.69元，责令人保公司在保险限额范围内直接赔偿谌绍来损失。2、本案诉讼费用由刘志荣承担。一审法院认定事实：2018年8月10日2时38分许，刘志荣驾驶赣Ｃ×××××号小型普通客车由袁州区彬江镇往宜春市区方向行驶，途经宜春市袁州区时，与同向行驶由谌绍来驾驶的无牌三轮电动车发生追尾碰撞，造成两车受损、谌绍来受伤的一般伤人道路交通事故。宜春市公安局交通警察支队直属一大队作出第360902120180000534号道路交通事故认定书，认定刘志荣负此事故的全部责任，谌绍来不负此事故责任。谌绍来受伤后，被送往宜春市第二人民医院住院治疗17天（2018年8月10日-8月27日），出院诊断为：1、左侧额、颞、顶部急性硬膜下血肿、2、左侧颞叶挫裂、3、蛛网膜下腔出血、4、第2颈椎骨折、5、右侧顶部骨折、6、顶部头皮撕脱伤，7、全身多处皮肤擦伤，8、左髋部疼痛待查：软组织挫伤？刘志荣已经向保险公司理赔获得15256.48元的医疗费赔偿款。人保公司垫付了10000元。谌绍来随即转院至宜春市人民医院住院治疗184天，出院诊断为：1、Ｃ7骨折，Ｃ6-7椎间盘损伤、颈脊髓损伤伴不全瘫，2、齿状突骨折，3、左侧额颞顶硬膜下血肿，4、左侧颞叶挫裂，5、创伤性蛛网膜下腔出血，6、右顶骨骨折，7、纵裂积液，8、创伤性癫痫，9、左膝关节退行改变、关节积液。出院医嘱：1、低盐低脂饮食，加强营养。2、患者生活不能自理，家属陪护，避免摔跤，避免颈部负重。3、继续康复治疗，加强功能锻炼。4、随诊。共产生医疗费94755.49元，其中谌绍来支付35555.49元，刘志荣垫付34200元，保险公司垫付25000元。谌绍来购买气垫床花费450元，头部矫形器花费2000元，刘志荣为谌绍来购买轮椅350元。刘志荣还给付谌绍来伙食补助费1000元和一天的护理费140元。2019年3月20日，谌绍来的伤残经过江西宜春司法鉴定中心鉴定，作出江西ＹＣ司鉴中心【2019】临鉴字第166号司法鉴定意见书，认定1、被鉴定人谌绍来“颈髓损伤并截瘫”构成四级伤残；“齿状突骨折，影响功能”构成十级伤残。2、被鉴定人谌绍来的误工期、护理期、营养期按其实际住院天数计算。3、被鉴定人谌绍来的后续治疗费在玖仟元酌定。3、被鉴定人谌绍来的护理依赖程度评定为完全护理依赖。产生鉴定费2300元。3月28日，谌绍来和刘志荣协商，自愿达成如下协议:“甲方自愿同意乙方住院期间护理费以护理人数每人每天按140元计算，如法院判决护理人数每天护理费与140元有差价，甲方负责补足。二、乙方电动车受损，因乙方三轮车合格证遗失，造成车辆不能提出，甲方自愿同意赔偿乙方三轮车损失800元。三、以上费用代法院判决后从甲方返回医疗费中支付。”谌绍来的代理人和刘志荣在协议书上签字及捺印。后双方因对赔偿无法达成一致，故谌绍来诉至该院。另查明：谌绍来系农村户口。刘志荣持有Ｃ1有效驾照，刘志荣为赣Ｃ×××××号在人保公司购买了交强险和100万的商业保险，且不计免赔，事故发生在保险期内。一审法院认为，本案事故经交警部门认定刘志荣负事故全部责任，事实清楚，责任划分准确，该院予以确认，谌绍来在本次事故中受伤，理应获得合理合法的赔偿。人保公司认为谌绍来提供的伤残等级鉴定书程序不合法，谌绍来单方委托。且鉴定时未通知公司参加，无法看到伤者的功能活动度，故而要求重新鉴定，但保险公司未提供任何证据支持其辩称，该院认为，该鉴定机构出具的鉴定意见符合事实和法律，对鉴定的认定内容，该院予以采信。人保公司辩称鉴定费不予承担，该院认为，鉴定费是被保险人给谌绍来造成的合理损失，故应由保险公司赔偿。由于谌绍来被鉴定单位鉴定为一个四级，一个十级伤残，该院认定伤残系数为71%。对谌绍来主张的各项损失的认定：1、谌绍来因事故共产生两次医疗费，第一次的已经结算完毕，该院不予处理。第二次的医疗费共计94755.49元，其中谌绍来支付35555.49元，刘志荣垫付34200元，保险公司垫付25000元。以上费用双方均提供了合法有效的证据且在庭审中已经核实准确，该院对此予以确认。对谌绍来要求伙食补助费10050元（50元×201天），谌绍来的诉请中对伙食补助费的计算公式正确，但计算有误。对谌绍来要求营养费6030元（30元×201天），交通费2010（10元×201天），残疾赔偿金71866.2元（14460元／年×7年×71%），后续治疗费9000元，鉴定费2300元。虽然刘志荣对其标准均提出过高的辩称，但均未提供证据予以反驳，该院认为上述费用均在法律标准和统计数据，本院对谌绍来要求的上述金额予以认定。2、谌绍来要求辅助器具费2450元，刘志荣购买的轮椅350元，人保公司认为该费用不属于保险理赔范围，该院认为，谌绍来受伤，且受伤部位为颈脊髓，轮椅和头颈胸矫形器是必备的辅助设备。谌绍来提供的出院记录中的出院医嘱写明“患者生活不能自理，家属陪护，避免摔跤，避免颈部负重”，故谌绍来购买气垫也是必要辅助设备，故对双方的要求均予以支持。3、谌绍来要求护理费36540元【住院期间60天×140元×2人＋（出院后的护理天数201-60）×140元】，由于谌绍来的伤情很严重，且伤及无法自理生活的部位，在住院期间2人护理系符合客观事实。出院后由一人护理亦符合客观事实。但其护理标准140元略高，该院酌定在保险公司理赔的护理费按120元计算。即31320元【60天×120元×2人＋（出院后的护理天数（201-60）×120元）】。由于双方签订协议：“甲方自愿同意乙方住院期间护理费以护理人数每人每天按140元计算，如法院判决护理人数每天护理费与140元有差价，甲方负责补足”故刘志荣对保险公司理赔范围外的护理费予以赔付即5220元【60元×20元×2人＋（出院后的护理天数（201-60）×20元）】。4、谌绍来要求精神损害抚慰金40000元，事故造成谌绍来一个四级、一个十级伤残，对精神造成损失是事实，该院酌定精神抚慰金为30000元。5、谌绍来要求后续护理费252000元（100元×30天×12个月×7年），该院认为，根据鉴定报告的结论，“被鉴定人谌绍来的护理依赖程度评定为完全护理依赖。”根据谌绍来的的年龄、健康状况等因素综合考虑，该院酌定完全护理期为5年，故后续护理费为180000元（100元×30天×12个月×5年）。6、谌绍来要求电动车损失800元，根据双方的协议，和刘志荣在庭审中同意，该笔费用由刘志荣承担。综上，谌绍来的损失共计446151.69元。（已经包含刘志荣和人保公司垫付的费用）。因刘志荣驾驶的赣Ｃ×××××号在人保公司投保了交强险和100万的商业保险，购买了不计免赔，且事故发生在保险有效期内，刘志荣负事故全部责任，故谌绍来的损失应由人保公司在保险范围内进行赔偿。保险公司已经支付25000元，故应赔偿415131.69元（446151.69元-25000元-刘志荣承诺赔付护理费5220元和财产费800元）。因刘志荣为谌绍来垫付费用35690元（34200＋1000＋350＋140），但刘志荣根据协议应单独赔付6020元（护理费5220元和电动车800元），两者相抵为29670元，故该费用由人保公司支付给刘志荣，刘志荣可从人保公司可获得的赔偿为385461.69元（415131.69元-29670元）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司宜春分公司在该判决生效后五日内赔偿给谌绍来人民币385461.69元，该款项汇入户名为谌绍来，账号为62×××78，开户行为中国农业银行宜春市分行营业部的账户内。二、由中国人民财产保险股份有限公司宜春分公司在该判决生效后五日内支付给刘志荣人民29670元，该款项汇入户名为刘志荣,卡号为62×××83，开户行为中国建设银行股份有限公司宜春市分行营业部的账号内。三、驳回谌绍来其他诉讼请求。案件受理费9439元，减半收取计币4719.5元，由刘志荣负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，一、关于鉴定程序是否违法问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，虽然江西宜春司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》系谌绍来单方委托鉴定形成，但是中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司在原审及上诉期间并未充分举证证明该鉴定机构或鉴定人员不具备相关的资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，不能否定《司法鉴定意见书》的效力，故参照江西宜春司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》确定谌绍来的伤残等级并无不当。本院对中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司有关重新鉴定之申请亦不予准许。二、关于轮椅费问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”。本案中，谌绍来与刘志荣均在一审庭审中对刘志荣350元购买轮椅的事实予以认可，故本院对该事实予以确认。三、关于护理人数问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数”的规定，一审判决根据谌绍来住院期间的护理情况，结合司法鉴定认定谌绍来为完全护理依赖的情况，确定其在今后的生活中应由二人护理，并依此计算护理费，于法有据，且符合本案当事人的实际状况，并无不当。四、关于后续护理费计算年限问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。本案中，谌绍来年满74周岁，一审根据谌绍来年龄、健康状况等因素确定后续护理期限为5年并无不当。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2813.44元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜春分公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏安平审判员  李福星审判员  赵 东二〇一九年十月二十五日书记员  聂雨琴