广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤04刑终362号原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）李美宝，女，1976年8月19日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省珠海市斗门区。因本案于2018年9月18日被羁押，同日被刑事拘留，2018年10月25日被逮捕，现羁押于珠海市。指定辩护人刘诗妍，北京市中银（珠海）律师事务所律师。广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控被告人李美宝犯职务侵占罪一案，于2019年9月9日作出（2019）粤0403刑初430号刑事判决。原审被告人李美宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人李美宝，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2011年5月至2018年8月期间，被告人李美宝担任被害单位珠海市华安丝网有限公司及珠海市华恒达金属有限公司（以下简称“华安公司”“华恒达公司”）的财务主管，负责为上述公司向税务机关缴纳土地使用税、房产税、合同印花税及残疾人就业保障金，并负责为上述公司的员工购买社会保险及缴费。2011年5月至2018年8月期间，李美宝明知黄建文、陈妹笑、罗炎芳、陈伟林、许丽娟、郭莉健、郭莉燕七人与华安公司无劳动关系，仍利用职务上的便利使用公司资金人民币146005.44元以华安公司员工的名义为上述七人购买社会保险。2015年7月至2017年5月期间，李美宝利用职务之便以为华安公司交纳土地使用税、房产税、残疾人就业保障金的名义向华安公司申请报销费用共计人民币396862.66元，该资金由华安公司的法定代表人刘江潮的个人银行账户转账至李美宝的个人银行账户。其中，2015年7月16日，李美宝以交纳2014年残疾人就业保障金为由报销人民币4202.90元；同日，李美宝以交纳2015年上半年土地使用税和房产税为由报销人民币29037.6元；2015年12月9日，李美宝以交纳2015年7月至12月土地使用税和房产税为由报销人民币58515.13元；2016年5月17日，李美宝以交纳房产税和土地使用税为由报销人民币145588.44元；2016年7月14日，李美宝以交纳残疾人就业保障金为由报销人民币8405.80元；2017年4月20日，李美宝以交纳2016年残疾人就业保障金为由报销人民币9185.8元；2017年5月19日，李美宝以交纳2017年房产税为由报销人民币141926.99元。李美宝收到上述资金后并未按照职责交纳上述费用，而是将资金用于个人开销。2017年4月至8月期间，李美宝利用职务之便以为华恒达公司交纳审账费、所得税审核费，补缴税金、合同印花税的名义向华恒达公司申请报销人民币56500元，该资金由华恒达公司的法定代表人刘江潮的个人银行账户转账至李美宝的个人银行账户。其中，2017年4月20日，李美宝以交纳审账费、所得税审核费为由报销人民币3500元；2017年6月23日，李美宝以注销华恒达公司需补缴税金为由报销人民币47600元；2017年8月3日，李美宝以补缴合同印花税为由报销人民币5400元。李美宝收到上述资金后并未按照职责交纳上述费用，而是将资金用于个人开销。2018年8月16日，刘江潮发现上述资金被李美宝侵占。次日，刘江潮报警。2018年8月22日，李美宝签订还款承诺书，承诺于2018年9月7日前偿还其所侵占的款项，但李美宝并未按照承诺还款。2018年9月18日，民警电话联系李美宝要求其到派出所协助调查；同日，李美宝自行去到派出所接受调查，并如实供述主要犯罪事实。2018年10月8日，李美宝在其亲友的协助下偿还华安公司人民币80000元，并向华安公司交付大众牌小汽车一台用于抵偿所侵占的款项。上述事实，被告人李美宝在一审开庭审理过程中亦无异议，且有接受证据材料清单，税务事项通知书，珠海市华安丝网有限公司营业执照复印件，法定代表人证明，中国工商银行电子银行回单，费用报销单，还款承诺书，社会保险费社保个人明细表，社保缴费汇总，税收完税证明，中国工商银行电子缴税付款凭证，银联商务签购单，珠海市职工社会保险缴费记录，证明，收条，情况补充说明，被告人李美宝工商银行账户开户信息及流水明细，关于华恒达、华安丝网等两家企业税收情况的复函，国家税务总局珠海市斗门区税务局回函，珠海市华安丝网有限公司缴费情况明细表，办案说明，李美宝到案说明，商事登记簿，珠海华恒达金属制品有限公司商事登记簿及商事登记材料，人员基本信息，证人范丽燕、许丽娟、郭莉燕、黄建文、陈妹笑、罗炎芳的证言及辨认笔录，被害单位法定代表人刘江潮的陈述及辨认笔录，被告人李美宝的供述及辨认笔录等证据予以证实。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人李美宝利用职务上的便利，将被害单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人李美宝犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人李美宝赔偿被害单位部分损失，酌情从轻处罚。被告人李美宝所交付的小汽车因尚未办理过户，原审法院暂不处理。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人李美宝犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年四个月；二、责令被告人李美宝从本判决生效第二日起十日内退赔被害单位珠海市华安丝网有限公司人民币462868.1元，退赔被害单位珠海市华恒达金属有限公司人民币56500元。针对以上判决，上诉人李美宝及其辩护人提出，2018年10月18日，上诉人李美宝的亲友代李美宝向被害单位珠海市华安丝网有限公司交付李美宝所有的，车牌号为粤CXXXXX的小汽车一台，用于赔偿被害单位损失。因上诉人李美宝被羁押，该车暂时不能办理过户手续，但该车实际已经由被害单位使用，请二审法院重新核定退赔金额，并酌予量刑。经审理查明，原判决认定事实基本清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。另查明，经珠海市斗门区价格认证中心认定，上诉人李美宝所有的粤CXXXXX小汽车在2018年10月8日价格为人民币189383元。上述事实，有经一审庭审质证的斗价认（2019）294号价格认定结论书予以证实。关于上诉人李美宝向被害单位珠海市华安丝网有限公司交付其所有的小汽车一台，是否应当计入退赔数额并在量刑中予以体现的问题。经查，被害单位华安丝网有限公司法定代表人刘江潮出具的《收条》证实，2018年10月8日，李美宝的亲友代李美宝向其交付人民币80000元和大众途观小汽车一台，车身价值以实际评估为准，以上现金、车款都作为上诉人李美宝退还侵占公司的款项。斗价认（2019）294号价格认定结论书证实，粤CXXXXX小汽车在2018年10月8日价格为人民币189383元。被害单位华安丝网有限公司的法定代表人刘江潮在一审庭审中的陈述与《收条》内容一致，该公司诉讼代理人对上述证据亦不持异议。本院认为，虽然该小汽车暂时无法办理过户手续，但是该车已经交付被害单位华安丝网有限公司实际占有并使用，被害单位华安丝网有限公司亦认可将该小汽车抵偿侵占款，因此，可以根据该车鉴定价格认定上诉人李美宝已向被害单位华安丝网有限公司退赔人民币189383元。上诉人李美宝及其辩护人所提上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。本院认为，上诉人李美宝利用职务上的便利，将被害单位珠海市华安丝网有限公司及珠海市华恒达金属有限公司的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人李美宝犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。上诉人李美宝已向被害单位交付其所有的粤CXXXXX小汽车和人民币80000元用于赔偿被害单位损失，酌情从轻处罚。原判决定罪正确，审判程序合法，唯未将上诉人李美宝已向被害单位珠海市华安丝网有限公司交付的粤CXXXXX小汽车计入退赔款物，致量刑失当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403刑初430号刑事判决第一项中对上诉人李美宝的定罪部分和第二项中责令上诉人李美宝对被害单位珠海市华恒达金属有限公司退赔部分；二、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403刑初430号刑事判决第一项中对上诉人李美宝的量刑部分和第二项中责令上诉人李美宝对被害单位华安丝网有限公司退赔部分；三、上诉人李美宝犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月18日起至2020年9月17日止。）四、责令上诉人李美宝从本判决生效第二日起十日内将其名下的粤CXXXXX小汽车退赔给被害单位珠海市华安丝网有限公司，并继续向被害单位珠海市华安丝网有限公司退赔人民币273485.1元。本判决为终审判决。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一九年十月三十日书记员 黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。