广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7141号上诉人（原审被告）：郑鹏，男，汉族，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：谢子奇，广东群立弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海莹，广东群立弘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯健辉，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：周忠，广东环宇京茂律师事务所律师。原审被告：广东省六建集团有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：魏琼升。委托诉讼代理人：谢子奇，广东群立弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海莹，广东群立弘律师事务所律师。原审被告：陈茂华，男，汉族，住广东省汕头市金平区。上诉人郑鹏因与被上诉人冯健辉、原审被告广东省六建集团有限公司（以下简称六建公司）、陈茂华建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑鹏上诉请求（变更后）：1.撤销一审判决第一项，并依法改判驳回冯健辉全部诉讼请求；2.本案一审受理费、公告费及二审诉讼费用由冯健辉负担。事实与理由：一、案外人肖某与冯健辉于2013年11月15日签订的《补充协议》为无效合同，一审法院认定合同有效并按合同单价计算延期工程款有误。六建公司为涉案工程总承包方，郑鹏挂靠六建公司承揽了其中1-13栋、33-237栋和240栋的施工总承包工程，而陈茂华是郑鹏聘请的员工，肖某则是陈茂华聘请的工程师。肖某在没有得到郑鹏授权的情况下与冯健辉私自签订《补充协议》，应属无效合同。冯健辉在肖某没有出具任何授权书证明其作为郑鹏的代理人的情况下与其订立合同，应知晓该合同无效。在合同条款无效的前提下，一审法院不应以该合同约定的单价计算延期工程款。二、肖某与郑鹏于2013年10月10日签订的《工程证明单》及2013年11月15日签订的《补充协议》有倒签之嫌，对其真实性不予认可，一审法院应追加肖某为第三人而未追加。三、一审法院认定事实不清，导致裁判结果错误。（一）一审法院将请示意见作为结算确认是错误的。2015年8月15日，冯健辉将打印好的《外墙脚手架结算确认书》给陈茂华签名确认，因工程结算不是陈茂华的工作。陈茂华在“省六建项目部确认人”处批示：“由于业主方延缓支付工程款等种种原因，造成本工地工期延期是事实，该班组要追收延期工程款事宜，请予公司领导老板协商解决批示。”并于批示处签名。可见，陈茂华并没有对结算确认书进行确认。而是批示承认工程延期的事实，要求冯健辉向公司领导、挂靠公司承包的负责人协商解决作出批示确认。但一审法院据此把陈茂华的批示作为确认工程款的依据，判决郑鹏承担还款责任是错误的。此外，冯健辉的起诉书是根据开始搭设时间和开始拆除时间来计算超期天数，将搭建搭设60栋楼排栅的时间也计算在超期天数内。但一审法院在冯健辉无证据证明何时搭建好排栅的情况下，把冯健辉开始搭排栅的时间作为搭设完毕时间计算超期天数是错误的。（二）一审法院未依法对伪造的《补充协议》和《工程证明单》进行鉴定，就认定该证据有效，并判令郑鹏按该约定支付巨额超期罚款是错误的。一审庭审时，郑鹏已当庭提出《补充协议》和《工程证明单》是在肖某被辞退后，冯健辉和肖某恶意串通，倒签时间签订的，并向法院申请对笔迹书写时间进行鉴定。但冯健辉不同意对送检材料进行检验，鉴定机构按规定不能对该文件的形成时间进行司法鉴定。一审法院在该文件未经鉴定的情况下，就认定该文件有效并作为计付金额的主要依据是错误的。根据民事诉讼原则“谁主张、谁举证”，郑鹏对该文件提出异议并申请进行鉴定时，冯健辉有义务按法院和鉴定机构的要求配合鉴定，其提供的《补充协议》《工程证明单》不能作为证据使用。本案中，只要对照《补充协议》《工程证明单》上肖某的签名与肖某签收工资条的签名即可证明《补充协议》《工程证明单》是肖某被辞退后倒签时间补签的。（三）一审法院不接受郑鹏追加肖某作为第三人参加诉讼的申请，导致本案事实无法查清。肖某是郑鹏于2013年2月聘请的员工，于2014年1月被郑鹏解雇。本案争议的《工程证明单》《补充协议》是肖某离开公司一年后，全部工程完工时，冯健辉找到已被解雇的肖某倒签时间补签的。当时冯健辉在工程完工后，以工程亏本为由，拿着打印好的《补充协议》要求总施工郑某武签名确认，郑某武以增加工程款的签名需由公司负责人签名确认，拒绝在该文件上签名。冯健辉才联系肖某倒签时间补签名，增加超期的工程款。此外，冯健辉为达到肖某签名有效的目的，冯健辉与肖某按《脚手架工程劳务分包合同》的内容，重新打印合同并要求肖某在代表甲方（发包方）签名后，再找原合同的甲方公司代表陈茂华签名，以代替原各方签订的《脚手架工程劳务分包合同》。2012年10月2日，公司委派陈茂华与冯健辉签订脚手架承包合同，在签订该合同时，肖某尚未到公司工作。冯健辉在补签合同时，把2012年写成2013年，再涂改成2012年。为此，郑鹏在一审期间已向法院提交书面申请追加肖某为本案第三人参加诉讼，以查明案件事实。但一审法院未予准许，导致一审查明事实不清，判决错误。综上所述，一审判决第一项有误，请求法院依法支持郑鹏的上诉请求。冯健辉辩称，郑鹏的上诉请求、事实与理由没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，请求二审法院予以维持。一、郑鹏的第一点上诉理由与一审判决认定事实相矛盾。一审判决认定补充协议为无效合同，但郑鹏认为一审法院作出了有效合同认定。二、是否需要追加案外人肖某作为第三人，一审判决已经作出了明确的阐述。在一审诉讼期间，郑鹏已经向法院提交了肖某2018年6月8日作出的证明，该认定记载于一审判决第四页第四行及第十行。该证明是郑鹏向一审法院提交的，清楚阐述补充协议是肖某找到陈茂华，在陈茂华办公室，肖某确认是请示过陈茂华才签订补充协议的。肖某已经陈述了案件的事实，无需作为第三人参加庭审。郑鹏的上诉理由是郑鹏的主观猜测，请求二审法院不予采信。六建公司述称，六建公司对郑鹏的上诉没有意见。陈茂华未发表意见。冯健辉向一审法院起诉请求：1.郑鹏、六建公司、陈茂华向冯健辉支付工程款4037915.17元及利息（按照同期银行贷款利率从2015年9月16日计至实际支付之日止）；2.本案诉讼费用由郑鹏、六建公司、陈茂华承担。一审法院认定事实：2012年10月2日，陈茂华和案外人肖某以发包单位为六建公司的名义与冯健辉签订《劳务分包合同》一份，约定将欧某花城一期项目中划定的脚手架工程，以包工包料形式分包给冯健辉进行施工，工期为4个月（从开始搭建之日计算至通知拆除之日），工程单价按照合同约定的固定单价执行，付款方式为每月按照完成工程量的70%支付进度款，主体搭设完毕并通过验收后进行结算，支付款项总额应达到所完成工程的85%；拆除脚手架前支付5%，剩余的10%在清场并结算清楚后一个月内支付完毕。如因以下因素造成竣工日期推迟或者延误，搭设工期也顺延，具体由双方协商解决。2013年11月15日，案外人肖某以发包单位六建公司的名义与冯健辉签订《补充协议》一份，就《劳务分包合同》中关于搭设工期顺延如何解决的问题，约定如超出合同约定的4个月工期未拆除脚手架的，每天每平方米增加0.116元计算工程量补给冯健辉。2014年11月15日，工程所涉全部脚手架已经按照郑鹏的通知全部拆卸完成。2015年8月15日，冯健辉与陈茂华签订《外墙脚手架结算确认书》：1.确认主体部分结算为1-19页工程款为5789610元；2.因甲方原因造成工期延期，项目部还没有按照2013年11月15日协议书计算工程款；3.以上两项，请尽快落实。陈茂华签名确认并表示就冯健辉要求的延期工程款事宜请示公司领导协商解决。2015年8月18日，冯健辉向六建公司发出工作函，要求六建公司按照《劳务分包合同》和2013年11月15日的《补充协议》的约定支付工程款和延期工程款。陈茂华于次日签名确认该工作函。至案件诉讼前，郑鹏已经向冯健辉支付工程款为4847000元。案件所涉脚手架分6期施工、每期十五栋，除第1期和第2期的工期未超过4个月外，其余4期的工期均较合同约定有所延长。按照冯健辉提交的《补充协议》约定的单价（0.116元/平方米/每天）和冯健辉所主张的双方确认的搭设脚手架面积（外架主体＋施工梯）和每期实际延长的时间计算，延期工程款为3075305.17元。另查明，涉案工程为郑鹏挂靠六建公司承建；陈茂华和案外人肖某为郑鹏的员工。一审法院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。关于工程款的认定问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和第四条的规定，郑鹏挂靠六建公司承揽欧某花城的工程后，又以六建公司的名义将其中的脚手架搭设工程违法分包给没有施工资质的冯健辉，故双方所签订的《劳务分包合同》及《补充协议》均为无效合同。由于合同所涉的脚手架工程已经在2014年11月15日全部完成，工程已经竣工，故作为实际施工人的冯健辉请求参照合同约定支付工程价款的，一审法院予以支持。按照双方《劳务分包合同》及《补充协议》的约定，扣除郑鹏已经支付的工程款，郑鹏至今仍拖欠冯健辉工程款4037915.17元（5789610元＋3075305.17元－4847000元）。2014年11月15日，工程已经竣工交付；2015月8月15日，冯健辉、郑鹏双方已经就涉案的工程进行了结算，郑鹏应按照约定在结算后一个月内支付工程款，现郑鹏未及时支付工程款，冯健辉请求按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年9月16日开始计算利息，合法合理，本院予以支持。关于本案承担支付工程款责任主体的问题，由于涉案工程是郑鹏挂靠六建公司承揽并以六建公司的名义分包给冯健辉实际施工，故六建公司应对郑鹏的支付工程款责任承担连带责任。而陈茂华作为郑鹏聘请的人员，在授权范围内签订合同并负责合同的履行，是履行职责行为，涉案合同所产生的权利义务应由作为雇主的郑鹏承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑鹏应于判决发生法律效力之日起十日支付冯健辉工程款4037915.17元及利息（以4037915.17元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年9月16日开始计算至实际支付之日）；二、六建公司对郑鹏的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回冯健辉的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42914元、公告费300元，由郑鹏、六建公司承担。二审期间，郑鹏向本院提交新的证据如下：证据1.（2019）粤0608民初2901号受理案件通知书、郑鹏的《文书形成时间先后鉴定申请书》及附件、陈茂华2019年5月13日调查笔录2份、陈茂华2019年8月26日调查笔录1份、郑某武2019年6月6日调查笔录一份，以上证据拟证明《劳务分包合同》《补充协议》及《工程证明单》均是案外人肖某被解雇一年后，且工程已经完工后，倒签时间补签的。证据2.郑某武证人证言，拟证明冯健辉、肖某以倒签时间的方式伪造《补充协议》和《工程证明单》。二审期间，冯健辉、六建公司、陈茂华均未向本院提交新的证据。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。本院经核查认为，郑鹏提交的（2019）粤0608民初2901号受理案件通知书真实性可予确认，郑鹏的《文书形成时间先后鉴定申请书》及附件、调查笔录均为其单方制作的证据，不作为定案依据。郑某武为郑鹏雇请的工作人员，与郑鹏有法律上的利害关系，其证言不作为定案依据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明一，一审法院根据郑鹏的申请依法委托鉴定机构对前述《工程证明单》和《补充协议》进行了鉴定。鉴定机构于2018年11月19日、2019年2月22日提出的意见为《工程证明单》和《补充协议》上的手写笔迹书写时间鉴定要求不具备鉴定条件，加之冯健辉不同意对自己持有的证据样本进行有损检验，故《工程证明单》和《补充协议》上的手写笔迹形成时间和打印文字形成时间（有损检验）不具备鉴定条件；经鉴定机构确认，《外墙脚手架结算确认书》中陈茂华的签名与提供的陈茂华样本笔迹是同一人所写。《工程证明单》落款处肖某签名与提供的肖某笔迹是同一人所写。另查明二，冯健辉提交的《外墙脚手架结算确认书》涉及的主体部分结算清单中“欧某花城期外排栅架数量”第三个十五栋、第四个十五栋、第五个十五栋、第六个十五栋及第一个至六个施工梯的数量均有郑某武和陈茂华的签名。郑某武于2014年6月3日签署的《工程完成证明单》载明了第三个和第四个十五栋的开始搭设和拆除脚手架的时间，肖某于2013年10月10日签署的《工程证明单》载明了每十五栋为一期，共分为六个十五栋。分别注明了第五个十五栋和第六个十五栋的排栅搭设时间。郑某武于2014年6月5日签署的《通知》载明了开始拆第五个十五栋别墅排栅的时间。郑某武于2014年9月26日签署的《通知》载明了开始拆第六个十五栋别墅排栅的时间。经本院核查，前述拆除排栅的时间和排栅工程量的数字与冯健辉起诉状第4页附表的数字一致。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.一审法院未追加肖某为案件当事人是否违反程序；2.郑鹏欠付冯健辉工程款的金额。一、关于一审法院未追加肖某为案件当事人是否违反程序的问题郑鹏认为肖某与冯健辉于2013年10月10日签订的《工程证明单》，2013年11月15日签订的《补充协议》为倒签，故申请追加肖某为第三人以查明案件事实。本院认为，一审中法院已经根据郑鹏的申请依法委托鉴定机构对前述《工程证明单》和《补充协议》进行了鉴定。鉴定机构于2018年11月19日、2019年2月22日提出的意见为《工程证明单》和《补充协议》上的手写笔迹书写时间鉴定要求不具备鉴定条件，加之冯健辉不同意对自己持有的证据样本进行有损检验，故《工程证明单》和《补充协议》上的手写笔迹形成时间和打印文字形成时间（有损检验）不具备鉴定条件；经鉴定机构确认，《外墙脚手架结算确认书》中陈茂华的签名与提供的陈茂华样本笔记是同一人所写。《工程证明单》落款处肖某签名与提供的肖某笔迹是同一人所写。根据“谁主张，谁举证”的原则，郑鹏未能举证证明《工程证明单》和《补充协议》为倒签，应承担举证不能的责任。肖某与本案处理结果没有法律上的利害关系，其未参加诉讼不影响一审法院查明案件事实。故一审法院未追加肖某为案件当事人不违反程序。二、关于郑鹏欠付冯健辉工程款的金额问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。冯健辉作为自然人，其与郑鹏签订的《脚手架工程劳务分包合同》实质为建设工程施工合同，因违反法律的强制性规定而无效。脚手架工程完工于2014年11月15日，冯健辉有权请求支付工程款。2018年6月19日的一审庭审笔录第8页载明郑鹏确认涉案工程已经完工，尚欠冯健辉工程款。郑鹏认为应付工程款总额为5232610.43元，已经支付的工程款金额为4867000元和水电费67500元。但郑鹏于2019年4月3日的庭审中确认无书面证据证明多支付工程款20000元和水电费67500元。故本院采信冯健辉的主张，确认郑鹏已支付的工程款金额为4847000元。至于应付工程款的金额，在涉案脚手架工程完成后接近五年，郑鹏仍未向冯健辉支付工程款。二审中，郑鹏声称其曾经通知冯健辉结算，但双方未结算的原因是冯健辉不来结算。郑鹏的陈述明显不符合常理。郑鹏确认涉案工程基本超期，故本院确认郑鹏应向冯健辉支付合同内的工程款和超期部分的工程款。冯健辉为证明其完成的工程量，提交了《外墙脚手架结算确认书》及19页《欧某花城期外排栅架数量》记录，均有陈茂华的签名。经鉴定，《外墙脚手架结算确认书》中陈茂华的签名与提供的陈茂华样本笔迹是同一人所写。郑鹏在一审庭审中确认陈茂华作为郑鹏雇请的人员代郑鹏签订文件的真实性。虽然郑鹏认为陈茂华未在《外墙脚手架结算确认书》中确认冯健辉完成的工程量对应的工程款为5789610元，但郑鹏至今未能举证推翻冯健辉的证据，故本院根据《外墙脚手架结算确认书》认定合同内的应付工程款为5789610元。而超期部分的工程款，因2019年4月3日的一审庭审笔录第8页载明郑鹏对陈茂华2015年8月19日签名确认《关于高明杨梅欧某花城一起工程支付脚手架余款及超期工程款的函》无异议。该函件内容注明超期按双方2013年11月15日补充协议结算。故本院以2013年11月15日肖某与冯健辉签署的《补充协议》约定计算超期部分的工程单价为0.116元，结合《外墙脚手架结算确认书》“欧某花城期外排栅架数量”载明的第三、四、五、六个十五栋及第一个至六个施工梯的数量及郑某武签署的《工程完成证明单》《通知》、肖某签署的《工程证明单》载明前述搭设和拆除排栅的时间，一审计算得出延期工程款为3075305.17元无误，本院确认郑鹏欠付冯健辉工程款4037915.17元（5789610元＋3075305.17元－4847000元）。综上所述，郑鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39103.32元，由上诉人郑鹏负担。本判决为终审判决。温万民长判审虹李员判审翁丰好员判审二〇一九年十月二十四日张颂恩理助官法李嘉敏员记书