江苏省江阴市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0281民初17440号原告：朱传友，男，1977年12月5日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：刘渝念，江苏君诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辉，江苏君诺律师事务所律师。被告：江阴市华厦建设工程有限公司，住所地江苏省江阴市澄江西路182号。法定代表人：徐登福，该公司董事长。委托诉讼代理人：章海林，江苏振强律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄建宏，江苏振强律师事务所律师。被告：刘建康，男，1965年10月29日出生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：孙梦姣，江苏振强律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄建宏，江苏振强律师事务所律师。第三人：陶凌杰，男，1981年9月5日出生，汉族，住江苏省无锡市新区。委托诉讼代理人：奚晓伟，江苏神阙律师事务所律师。委托诉讼代理人：周静仁，江苏神阙律师事务所律师。原告朱传友诉被告江阴市华厦建设工程有限公司（以下简称华厦公司）、刘建康、第三人陶凌杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月20日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告朱传友的委托诉讼代理人刘渝念、被告华厦公司的委托诉讼代理人章海林、庄建宏，被告刘建康的委托诉讼代理人孙梦姣、庄建宏，第三人陶凌杰的委托诉讼代理人奚晓伟、周静仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱传友向本院提出诉讼请求：1.判令华厦公司立即支付工程款1908万元并承担该款自2016年12月15日起至判决偿付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息；2.判令华厦公司承担因拖欠支付工程款导致他产生的民间借贷利息、迟延履行金、诉讼费损失，合计4659754.16元；3.刘建康对华厦公司的上述第一、第二项付款义务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由被告方承担。事实和理由：他系“中南海棠湾”项目一期二标段工程北区的实际施工人，在2012年10月28日进场施工。他和第三人陶凌杰与华厦公司于2016年1月28日就工程款支付签订《协议》一份。协议约定华厦公司按审定的工程款支付给他。该工程于2016年12月15日审计结算完毕，审定他施工的工程款为33057638元，在扣除他应支付的税费、管理费及华厦公司代付的材料款、人工费、水电费、借款、已支付的工程款等后，华厦公司还拖欠他工程款1908万元未付。刘建康系华厦公司的承包经营者，该工程也是由刘建康承接，刘建康应对华厦公司的付款义务承担连带责任。被告华厦公司辩称：1.华厦公司与朱传友不存在工程的承包和转包关系。本案涉及的中南海棠湾工程系华厦公司总承包，华厦公司在承包该工程后与陶凌杰签订工程项目施工承包协议，协议中明确实行责任承包制，独立核算、自负盈亏。在华厦公司与陶凌杰签订协议后，案涉工程均有陶凌杰一人施工及管理，华厦公司并未就该工程与其他任何人签订任何承包或转包协议；2.朱传友并非涉案工程的实际施工人，其不能突破合同的相对性向华厦公司主张权利；3.涉案工程的审定总金额仅为63154544.45元，华厦公司支付给实际施工人的工程款为72240913.25元，已经远超该工程审定的总价。在朱传友提供了其与华厦公司员工薛某某签订的施工协议后，华厦公司又辩称：涉案工程的施工分为两阶段，该两阶段对应的施工主体不同。第一阶段的施工主体是陶凌杰，双方于2012年签订了工程项目施工责任承包协议书并按约履行。第二阶段是2013年12月8日之后，华厦公司分别与朱传友、陶凌杰签订了工程项目施工责任承包协议书。被告刘建康辩称：本案所涉工程由华厦公司承接，他系华厦公司员工，因职务原因处理涉案工程相关事项，故不应承担连带责任。第三人陶凌杰述称：1.涉案工程分为南区和北区，南区由他独立施工完成，北区由朱传友独立施工完成。华厦公司从2012年起就明知这一事实；2.因陶凌杰是无锡市君悦大酒店有限公司（以下简称君悦大酒店）的法定代表人，履约保障系数较高，故华厦公司硬性要求以陶凌杰的名义签订整个工程的施工合同,该合同实际并未履行；3.华厦公司支付的4000余万元款项中，扣除其有异议的款项，均是共同支付给朱传友和他的。他收到了其中的17759008.61元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:（一）涉案工程的合同签订及履行情况2012年10月28日，江阴中南置业有限公司（以下简称中南公司）与华厦公司签订建设工程施工合同，中南公司将中南海棠湾项目一期二标段工程发包给华厦公司施工，主要约定：“承包范围为中南海棠湾西区地下室、D1-4#、G1-3#楼、S0楼及门卫工程设计施工图纸范围内的所有土建工程量（详见本工程设计施工图纸、招标文件及招标答疑）。暂估价72753309元”。此后，华厦公司与陶凌杰、君悦大酒店签订工程项目施工责任承包协议书，约定：华厦公司将中南海棠湾一期二标段的土建工程分包给陶凌杰施工。工程造价为85556900元。开工日期2012年11月，竣工日期2014年3月。涉案工程于2012年11月开始施工。2013年12月8日，华厦公司员工薛某某与陶凌杰签订工程项目施工责任承包协议书，约定：华厦公司将中南海棠湾一期二标段南区的土建工程分包给陶凌杰施工。建筑面积22751平方米，工程造价为3300万元（以实际结算为准）。建设单位的工程款必须汇到华厦公司财务部门，华厦公司根据陶凌杰的工程进度及建设单位汇付工程款情况控制使用，专款专用，不予超支。办理施工证件费用需陶凌杰支付，华厦公司不予垫资，特殊情况，协商解决。陶凌杰按承包总造价（决算价）的1%作为该项目的利润上交，上交时间按工程款到账时间和到账数额同比例上交。2013年12月8日，华厦公司员工薛某某与朱传友签订工程项目施工责任承包协议书，约定：华厦公司将中南海棠湾一期二标段北区的土建工程分包给朱传友施工。建筑面积25657平方米，工程造价为3700万元（以实际结算为准）。建设单位的工程款必须汇到华厦公司财务部门，华厦公司根据朱传友的工程进度及建设单位汇付工程款情况控制使用，专款专用，不予超支。办理施工证件费用需朱传友支付，华厦公司不予垫资，特殊情况，协商解决。朱传友按承包总造价（决算价）的1%作为该项目的利润上交，上交时间按工程款到账时间和到账数额同比例上交。2016年1月28日，陶凌杰（甲方）、朱传友（乙方）、华厦公司（丙方）签订协议一份，约定：华厦公司承包中南公司在中南海棠湾西区标段项目的土建工程，该工程由朱传友、陶凌杰实际施工，陶凌杰为D1、D2、D3、G1#楼、配电房、门卫室土建工程的实际施工人，朱传友为D4、G2、G3、S0#楼的实际施工人。该工程目前处于竣工结算审计阶段，现就拿房抵扣工程款一事，经三方自愿、平等、友好协商，达成以下协议:一、中南公司抵房给华厦公司价值共计1500万元，华厦公司在陶凌杰确认无误后，华厦公司与中南公司签订抵房协议，该抵工程款房屋产权归陶凌杰所有，抵陶凌杰工程款1500万元，华厦公司在应付陶凌杰工程款中扣减1500万元。二、朱传友工程款不抵房屋，华厦公司按朱传友审定工程款支付给朱传友。2016年12月15日，华厦公司就其施工的中南海棠湾一期二标段工程进行了审计结算，结算金额为：中南海棠湾一期二标段工程（南片）为30596906.08元，中南海棠湾一期二标段工程（北片）为33057638.70元。但需扣除甲供电费415340.86元、甲供水费59990.70元、扣民建转来电费2058.98元、代扣其他施工单位临时道路等分摊费22609.46元，合计扣款50万元。庭审中，陶凌杰、朱传友同意按照双方结算的工程款比例分摊扣款。（二）刘建康诉陶凌杰、李某某、朱传友民间借贷纠纷案2017年7月31日，刘建康诉至本院，请求：1.判令陶凌杰、李某某、朱传友立即归还借款本金660万元，利息3688000元（暂计算至2017年7月17日），并承担660万元本金自2017年7月18日起至实际给付之日止按照月利率2%计算的利息；2.判令陶凌杰、李某某、朱传友承担律师费27万元及本案的诉讼费用。本院于2017年12月26日作出了（2017）苏0281民初10370号民事判决，判决如下：“一、被告陶凌杰、李某某应于本判决发生法律效力之日起10日内支付刘建康借款本金3089116元并承担利息1636789元（计算至2017年7月17日，自2017年7月18日起至实际给付之日止以3089116元为基数按照年利率24%计算）。二、被告朱传友应于本判决发生法律效力之日起10日内支付刘建康借款本金3504050元并承担利息1877445元（计算至2017年7月17日，自2017年7月18日起至实际给付之日止以3504050元为基数按照年利率24%计算）。三、陶凌杰、李某某应于本判决发生法律效力之日起10日内给付刘建康律师代理费126504元。四、朱传友应于本判决发生法律效力之日起10日内给付刘建康律师代理费143496元。五、驳回刘建康的其他诉讼请求。”本院认为，朱传友实际施工涉案工程的事实由工程项目施工责任承包协议书和2016年1月28日签署的三方协议为证，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：一、华厦公司与朱传友之间分包关系的起点；二、朱传友施工的工程款如何结算；三、华厦公司的已付工程款如何确定。对于第一个争议焦点：朱传友与陶凌杰主张，2012年华厦公司与陶凌杰签订的工程项目施工责任承包协议书并未履行。华厦公司承接到涉案工程后即将涉案工程拆分后分包给了朱传友和陶凌杰，其中朱传友施工北区，陶凌杰施工南区。双方未签订书面的分包协议，只是到了2013年12月8日快要结算才补签了施工协议。华厦公司主张，涉案工程的施工分为两阶段，该两阶段对应的施工主体不同。第一阶段的施工主体是陶凌杰，双方于2012年签订了工程项目施工责任承包协议书并按约履行；第二阶段是2013年12月8日之后，双方分别签订了工程项目施工责任承包协议书。本院认为，华厦公司的陈述较为合理，本院依法予以采信，理由如下：1.涉案工程金额巨大，按照朱传友、陶凌杰的陈述，陶凌杰与华厦公司签订书面的工程项目施工责任承包协议书后并未实际履行，反而履行华厦公司与陶凌杰、朱传友的口头协议不合常理；2.从付款明细来看，在华厦公司与朱传友签订书面的施工协议前，华厦公司未向朱传友直接支付过工程款。而2013年12月8日华厦公司与朱传友签订书面的施工协议后华厦公司的部分付款区分了南区和北区。综上，朱传友未提供证据推翻书面协议载明的内容，本院按照书面施工协议签订日期确定2013年12月8日起华厦公司与朱传友建立建设工程施工合同分包关系。对于第二个争议焦点：虽然朱传友系2013年12月8日起与华厦公司建立施工合同关系。但2016年1月28日，陶凌杰、朱传友、华厦公司签署的三方协议明确约定了陶凌杰、朱传友的实际施工范围。庭审中，陶凌杰、朱传友又再次明确了各自的施工范围，并同意按照双方实际施工范围结算工程款。朱传友、陶凌杰的约定属自主处分其合法的民事权利，本院依法予以确认。据此，朱传友施工的工程款为33057638.70元，扣除其分摊的费用33057638.70元/（30596906.08元+33057638.70元）*50万元=259664.40元，再扣除管理费330576.39元，华厦公司尚应支付32467397.91元。对于第三个争议焦点：华厦公司主张其因将涉案工程发包给陶凌杰施工，其无法区分付款情况，其现已付工程款40271449.01元（已扣除其向刘建康的借款4993166元），并代付款33104773.24元（含朱传友向中南公司的借款13747777元），以房抵款12797468元，他公司合计付款72240913.25元。1.对于华厦公司的已付款，陶凌杰认为存在两笔争议，其中2014年1月8日的270万元付款中仅支付了260万元；2014年5月8日的2386324.31元付款没有依据。他实际收款为15412220.58元。朱传友认可上述付款中他收款997.40万元。本院认为，对于华厦公司主张已付款中，2014年5月8日的2386324.31元收款人为顾某某，华厦公司未提供证据证明其系陶凌杰或朱传友的委托人，故对该笔付款，本院不予确认。其余付款，华厦公司均提供了相应的付款凭证，本院依法予以确认。故本院认定华厦公司的已付款为40271449.01元-2386324.31元=37885124.70元。2.对于华厦公司的代付款:(1)对于修补费，华厦公司未提供证据证明，本院不予确认，华厦公司可另行向承包人主张权利。(2)对于井架租赁费197440元，虽然陶凌杰与朱传友均不予认可，但陶凌杰认可的收款中，由王某某代表陶凌杰收取的款项，故本院对于王某某确认的租赁费依法予以确认。(3)对于混凝土款本金2921075元，陶凌杰予以认可，本院依法予以确认。对于违约金，华厦公司未提供证据实际发生，本院不予确认，华厦公司可待实际发生后另行主张权利。(4)对于袁某、夏某某、黄某某、谢某某、汪某某的垫付款1055650元、628395元、65000元、852250元、852250元，朱传友予以认可，本院依法予以确认。对于戴某某的垫付款581200元，朱传友认可90000元，陶凌杰认可342000元，本院认为戴某某的垫付款由朱传友、陶凌杰出具的证明为证，本院依法予以确认。(5)华厦公司代缴水电费247907元、代缴道路费11740元，朱传友予以认可，本院依法予以确认。(5)税金2044372.52元由发票凭证为证，本院依法予以确认。(7)对于陶凌杰、朱传友向华厦公司的借款，陶凌杰、朱传友不予认可，该借款与本案不属同一法律关系，又涉及第三人中南公司，故本案不予理涉，华厦公司可另行主张权利。综上，华厦公司的垫付款为9457279.52元。3.对于以房抵款，因三方协议明确约定抵陶凌杰工程款1500万元，朱传友工程款不抵房屋，故上述房屋不能抵朱传友的工程款。综上，华厦公司已共同向陶凌杰、朱传友支付9457279.52元+37885124.70元=47342404.22元，以房抵款1500万元。审理中，朱传友仅认可收到13758624.67元，陶凌杰仅认可收到了17759008.61元。本院认为，华厦公司除少数几笔付款外，其余的付款并未明确区分系支付给陶凌杰还是朱传友。因华厦公司在2013年12月8日前系直接发包给陶凌杰施工，陶凌杰与朱传友也未明确陈述双方于2013年12月8日前系何种法律关系，故华厦公司直接向陶凌杰支付涉案工程款并不存在过错。现庭审中陶凌杰与朱传友未提供证据证明双方在2013年12月8日固定了施工界面，双方亦对于华厦公司支付给各自的付款金额及扣款分担比例不能达成一致意见。因此朱传友实际收到涉案工程款的款项及华厦公司替朱传友的垫付款金额无法确定。综上，华厦公司已共同向朱传友、陶凌杰付款（含垫付款）47564369元，已超过了审理中确定的朱传友施工的工程价款。朱传友仅根据自认确定其收到工程款及华厦公司代付款合计1300余万元无相应的事实依据。现朱传友据此要求华厦公司支付工程款的请求本院亦不予支持。朱传友要求华厦公司赔偿其损失与本案不属同一法律关系，本案不予理涉，朱传友可另行主张权利。审理中，朱传友未能明确要求刘建康承担责任的请求权基础，故朱传友要求刘建康承担责任于法无据，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回朱传友的全部诉讼请求。案件受理费160500元（朱传友已预交），由朱传友负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长 李  峰人民陪审员 俞 小 萍人民陪审员 顾 羽 鸣二〇一九年十月十八日书 记 员 华佳慧子本案援引法律条款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高人民法院《关于适用的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。