杭州铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）浙8601行初123号 原告杭州市旅游职业学校，住所地浙江省杭州市上城区建国中路横河桥大河下103号。 法定代表人杨琼飞，该校校长。 委托搭理人张国华，浙江惠崇律师事务所律师。 被告杭州市萧山区人力资源和社会保障局，住所地浙江省杭州市萧山区金城路1558号。 法定代表人华保华，该局局长。 出庭负责人蒋之奇，该局副局长。 委托代理人楼钰、楼春磊，该局工作人员。 被告杭州市萧山区人民政府，住所地浙江省杭州市萧山区行政中心。 法定代表人王敏，该区区长。 委托代理人徐箴，该区行政复议局工作人员。 第三人商宏亮，男，1981年1月15日出生，汉族，住浙江省淳安县。 原告杭州市旅游职业学校（以下简称旅游职校）不服被告杭州市萧山区人力资源和社会保障局（以下简称萧山区人社局）工伤行政确认及被告杭州市萧山区人民政府（以下简称萧山区政府）行政复议决定，向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月29日立案，并在法定期限内向两被告发送《行政起诉状》副本及《应诉通知书》等。因商宏亮与本案处理结果具有法律上的利害关系，本院依法传唤其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于同年8月29日公开开庭审理本案。原告旅游职校委托代理人张国华、被告萧山区人社局副局长蒋之奇及委托代理人楼钰和楼春磊、被告萧山区政府委托代理人徐箴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年12月7日，被告萧山区人社局作出杭萧人社工伤认定[2017]B0337号《工伤认定决定书》，查明“商国光在杭州市旅游职业学校义桥园林基地从事养护花草工作。2017年10月1日，商国光在基地拔草时，突发晕倒在地，意识不清。后经杭州市萧山区中医院抢救无效于当日死亡。”遂根据《工伤保险条例》第三章第十五条第（一）项之规定，决定视同商国光（商宏亮）为工伤。原告旅游职校不服，向被告萧山区政府申请行政复议。同年4月15日，被告萧山区政府作出杭萧复字[2019]第14号《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称《行政复议法实施条例》）第四十三条之规定，决定维持被告萧山区人社局作出的案涉《工伤认定决定书》。 原告旅游职校诉称：1.关于原行政行为。（1）在工伤认定管辖上超越职权。根据《工伤保险条例》第十七条第二款规定，因旅游职校系杭州市教育局直属事业单位，所在地统筹地区社会保险行政部门为杭州市人社局，而萧山区则系独立的社会保险统筹地区，萧山区人社局受理案涉工伤认定申请明显超越职权。（2）在劳动争议处理上超越职权。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）第二条第一项规定，用人单位与劳动者因确认劳动关系发生争议“适用本法”，法律没有与此相反规定，该条款是因确认劳动关系而发生争议的明确、具体且唯一处理程序。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条也明确规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在本案中，萧山区人社局在已告知商宏亮依法申请劳动争议仲裁且无相应生效仲裁法律文书的情况下决定恢复工商认定程序，严重违法。最高人民法院行政审判庭的规范性司法文件《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》规定，劳动行政部门在工伤认定程序中具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。但这个司法文件的适用前提是在不涉及劳动争议的情况下，且司法文件并非司法解释，只能作为说理参考，并不具有当然的法律约束力。（3）剥夺用人单位的陈述、申辩权。根据《浙江省行政程序办法》第五十二条规定，行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及享有的陈述申辩权。在本案中，萧山区人社局完全没有尊重用人单位的陈述申辩权。（4）未公开证据及取证时间。根据《浙江省行政程序办法》第五条、第五十条之规定，行政机关应当依法公开实施行政行为的依据、程序和结果，行政执法决定一般载明作出决定的事实、依据、理由和履行程序情况。案涉《工伤认定决定书》并未载明据以作出决定的证据和履行程序情况。旅游职校直到收到《行政复议决定书》后才了解到萧山区人社局收集了一份由淳安县社会保险服务中心出具的《证明》作为证据。而这份《证明》在《工伤认定决定书》中没有记载。事实上，萧山区人社局工作人员在向旅游职校了解情况时曾经透露，商国光在达到法定退休年龄后已经享受城乡居民基本养老保险待遇。（5）确认劳动关系存在实体错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条第一款、《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第二十二条第二款、第三款、第七十五条、《杭州市基本养老保障办法》第五十四条、《浙江省人民政府关于进一步完善城乡居民基本养老保险制度的意见》第五条规定足以推断，商国光在去世前已经享受城乡居民基本养老保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条明确规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。商国光已经享受基本养老保险待遇后，劳动关系不再存续。在本案中，旅游职校与商国光之间不存在劳动关系，只存在劳务关系。2.关于复议决定。（1）混淆实训基地与生产经营地。从事实的角度讲，实训只是学生培养的一个环节，旅游职校的注册地和对全部学生实施教育培养的主要场所共两个校区均位于杭州市主城区，萧山区的实训基地只是部分教学活动的延审。从法律的角度讲，旅游职校属于纯粹的事业单位，依法不得从事生产经营活动，因而并不存在生产经营地。至于《人力资源社会巴掌不关于执行若干问题的意见（二）》第七条，因与上位法相抵触而不具有合法性。首先，没有规章以上的法律规范为依据，行政机关不得增加公民、法人的义务或减损其权利。第二，《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》强调“坚持法定职权必须为、法无授权不可为”，并规定“行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责。”第三，最高人民法院强调“规范性文件的制定应以上位法为依据，与上位法相冲突的条款不具有合法性，不能作为认定行政行为合法的依据。”（2）适用法律偷换概念。关于劳动关系的认定，《行政复议决定书》载明的理由是法律法规“并未禁止达到法定退休年龄的人与用人单位建立劳动关系”。而旅游职校在《行政复议申请书》中提出的否定劳动关系存在的核心事由是商国光在去世前已经享受基本养老保险待遇。萧山区政府将“享有基本养老保险待遇”的概念偷换为“达到法定退休年龄”，从而规避《劳动合同法》的规定。故请求：1.撤销被告萧山区政府作出的杭萧复字[2019]第14号《行政复议决定书》；2.撤销被告萧山区人社局作出的杭萧人社工伤认定[2017]B0337号《工伤认定决定书》。同时请求一并对《人力资源社会报站部关于执行若干问题的意见（二）》第七条进行审查。 原告旅游职校在法定期限内向本院提交以下2组证据材料： 1.《行政复议决定书》；2.《工伤认定决定书》：证据1、2拟证明被诉行政行为存在的事实。 被告萧山区人社局辩称：1.商国光在工作时间和工作岗位突发疾病，在48小时之内经抢救无效死亡，事实清楚。2.其对案涉工伤认定申请具有管辖权。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第七条第一款、第三款、《浙江省工伤保险条例》第十四条第二款之规定，未参加工伤保险的职工，应当向用人单位生产经营地的县级社会保险行政部门提出工伤认定申请。经查，商国光并未参加工伤保险，其一直在旅游职校位于萧山××义桥镇的实训基地工作，在萧山区人社局管辖范围内。3.商国光突发疾病死亡时虽已超过法定退休年龄，但仍可以适用《工伤保险条例》进行认定。（1）根据《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第十五条第一款、《劳动合同法》第四十四条规定，并未将达到法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员排除在法律所调整的“劳动者”范畴外。（2）《工伤保险条例》并未规定劳动者达到法定退休年龄后，不得适用《工伤保险条例》进行工伤认定。在本案中，商国光突发疾病时虽已超过法定退休年龄，但根据在杭州市××据××平台××信息和××县社会保险服务中心出具的《证明》，可以证实商国光并未参加工伤保险，也未领取基本养老保险待遇。（3）根据《最高人民法院行政审判庭关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》和《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》，超过法定退休年龄的劳动者，也应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。（4）国家建立社保制度的目的是保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利，公民没有享受基本养老保险待遇，其生活来源没有的得到保障，法律也没有禁止超过法定退休年龄人员继续在用人单位工作。因此，商国光当然有参加劳动的权利，享受劳动者的待遇4.案涉工伤认定决定程序合法。故请求驳回原告旅游职校的诉讼请求。 被告萧山区人社局在法定期限内向本院提交证明原行政行为合法的以下26组证据材料： 1.《居民身份证》，拟证明商国光的身份情况； 2.登记信息资料，拟证明旅游职校具备合法用工主体资格的事实； 3.社会保险参保信息资料；4.淳安县社会保险服务中心出具的《证明》：证据3、4拟证明商国光并未参加工伤保险，也未领取基本养老保险待遇的事实； 5.《死亡医学证明书》《火化证明》、门诊病历资料，拟证明商国光在工作中突发疾病后经抢救无效死亡的事实； 6.《情况说明》；7.《补充情况说明》；8.《招生简章》（2018年）：证据6-8拟证明商国光受雇于旅游职校，从2008年7月开始在该校萧山区义桥实训基地工作，2014年12月离职，2016年7月又回去工作直至事发当日，工作期间按月领取固定工资的事实； 9.2014年部分劳务费清单；10.2016年部分劳务费清单：证据9、10拟证明商国光在旅游职校领取工资情况； 11.记账凭证、劳务费发放清单等，拟证明旅游职校园林基地劳务费发放情况； 12.对葛春灵的《调查笔录》及身份证明；13.葛春灵的社保参保证明；14.对莫林龙的《调查笔录》及身份证明；15.对孔水娣的《调查笔录》及身份证明；16.对姜根香的《调查笔录》及身份证明：证据12-16拟证明商国光系系旅游职校员工，于2017年10月1日下午16时许在该校义桥基地工作时突然晕倒，后经医院抢救无效死亡的事实； 17.对商宏亮的《调查笔录》，拟证明商国光的家属放弃申请劳动仲裁确认劳动关系，要求根据现有证据作出工伤认定决定的事实； 18.商宏亮的身份证明；19.淳安县里商乡里商村民委员会书面证明：证据18-19拟证明商宏亮系商国光的儿子，具有申请工伤认定主体资格的事实； 20.《工伤认定申请表》，拟证明商宏亮提出工伤认定申请的事实； 21.《工伤认定受理告知书》，拟证明其依法受理工伤认定申请的事实； 22.《用人单位举证告知书》；23.《工伤认定中止通知书》：拟证明其要求商宏亮向劳动仲裁委员会申请确认商国光与旅游职校之间的劳动关系，中止工伤认定程序的事实； 24.《工伤认定时限恢复通知书》，拟证明其在商宏亮放弃申请劳动仲裁确认劳动关系后恢复工伤认定程序的事实； 25.《工伤认定决定书》，拟证明萧山区人社局作出视同商国光为工伤的决定； 26.《送达回执》，拟证明相关法律文书送达情况。 被告萧山区人社局向本院提交以下法律依据： 《社会保险法》《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》《工伤认定办法》《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》《浙江省工伤保险条例》。 被告萧山区政府辩称：其作出被诉行政复议决定符合法定程序，认定事实清楚，适用法律正确。故请求驳回原告旅游职校的诉讼请求。 被告萧山区政府在法定期限内向本院提交证明行政复议程序合法的以下7组证据材料： 1.行政复议申请材料，拟证明其收到旅游职校申请行政复议材料的事实； 2.《行政复议受理通知书》及送达依据，拟证明其受理案件情况； 3.《行政复议答复通知书》及送达依据，拟证明其通知萧山区人社局进行复议答复的事实； 4.《行政复议答复书》《证据清单》，拟证明萧山区人社局进行复议答复的事实； 5.《参加行政复议通知书》及第三人书面陈述意见，拟证明其通知商宏亮作为第三人参加行政复议的事实； 6.《行政复议延期通知书》及送达依据，拟证明其在行政复议中作出延期决定的事实； 7.《行政复议决定书》及送达依据，拟证明其作出《行政复议决定书》并送达的事实。 被告萧山区政府向本院提交以下法律依据： 《行政复议法》《行政复议法实施条例》。 第三人商宏亮述称：萧山区人社局和萧山区政府在行使认定工伤和行政复议的行政权力时，充分保障了旅游职校和商宏亮的法定权利。商国光在死亡时虽已超过法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，且系农村户口，一直在旅游职校从事劳动工作，应当依法认定为工伤。故请求驳回原告旅游职校的诉讼请求。 第三人商宏亮未在法定期限内提交证据材料。 经庭审举证、质证和辩论，本院对各方当事人提交的证据材料认证如下： 关于原告旅游职校提交的2组证据材料：两被告对证据1、2均无异议，本院予以采信。 关于被告萧山区人社局提交的26组证据材料：原告旅游职校对证据1、2、5-7、9-21、23-26无异议；对证据3、4的关联性有异议；对证据8、22的证明对象有异议。被告萧山区政府对证据1-26均无异议。本院经审查认为，证据1-26与本案有关联，形式和来源合法，内容真实，故予以采信。 关于被告萧山区政府提交的7组证据材料：原告旅游职校对《行政复议决定书》的合法性有异议，对其他证据材料均无异议。被告萧山区政府对证据1-7均无异议。本院经审查认为，证据1-7系萧山区政府在履行行政复议职责过程中制作、获取的书证和收集的证据，能够证实行政复议程序合法，故予以采信。 经审理查明：商国光在旅游职校义桥基地从事花卉养护工作。2017年10月1日下午，商国光在工作时突然晕倒，当日经医院抢救无效后死亡。2017年12月29日，商国光的儿子商宏亮向萧山区人社局申请工伤认定，并提交相关材料。当日，萧山区人社局受理申请。2018年1月2日，萧山区人社局向旅游职校发出《用人单位举证告知书》。同月10日，旅游职校提交《情况说明》，认为商国光突发疾病时已超过法定退休年龄，不符合劳动者主体资格，并提交记账凭证、劳务费清单等证据材料。同月25日，萧山区人社局向商宏亮发出《工伤认定中止通知书》，告知商宏亮向劳动争议仲裁委员会请求确认商国光与旅游职校之间的劳动关系。2018年3月4日，旅游职校又向萧山区人社局提交《补充情况说明》，具体说明商国光夫妇的工作情况。2018年11月8日，商宏亮提出放弃请求劳动仲裁确认劳动关系，要求萧山区人社局根据现有证据作出工伤认定决定。同年11月12日，萧山区人社局恢复工伤认定程序。同年12月7日，萧山区人社局作出案涉《工伤认定决定书》。旅游职校不服，向萧山区政府申请行政复议。2019年1月25日，萧山区政府受理并通知萧山区人社局在收到书面申请副本之日起10日内提交书面答复和作出被诉行政行为的全部证据、依据和其他有关材料。同月31日，萧山区人社局提交行政复议答复材料。同年2月25日，萧山区政府向商宏亮发送《参加行政复议通知书》。同年3月14日，萧山区政府作出延期决定。同年4月15日，萧山区政府作出《行政复议决定书》，后邮寄送达给复议各方当事人。 本院认为：《工伤保险条例》第五条第二款规定“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”。《浙江省工伤保险条例》第十四条规定“受伤职工已参加工伤保险的，用人单位、受伤职工或者其近亲属、工会组织应当向市、县社会保险行政部门提出工伤认定申请。受伤职工未参加工伤保险的，用人单位、受伤职工或者其近亲属、工会组织应当向用人单位生产经营地的县级社会保险行政部门提出工伤认定申请。”在本案中，旅游职校的注册地虽在杭州市上城区，但其园林技术专业的义桥实训基地在杭州市萧山区，因商国光未参加工伤保险，故被告萧山区人社局具有作出案涉工伤认定决定的法定职权。 《劳动法》第十五条第一款规定“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”《劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”《工伤保险条例》等其他法律法规亦未禁止达到法定退休年龄的公民与用人单位建立劳动关系。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发［2016］29号）第二条第一款规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡的，应否适用请示的答复》（［2010］行他字第10号）解答“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”后江苏省高级人民法院就“超过法定退休年龄的人员在工作期间突发疾病死亡能否适用《工伤保险条例》认定工伤”的问题请示最高人民法院，最高人民法院作出［2012］行他字第13号《答复》做了相同的肯定答复。另据《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中，商国光年龄超过法定退休年龄，但根据杭州市公共数据共享平台查询到的信息××××县社会保险服务中心出具的《证明》，可以证实商国光并未参加工伤保险，亦未领取基本养老保险待遇。根据萧山区人社局的调查材料，商国光接受旅游职校的劳动管理，从事校方安排的有报酬的劳动，符合事实劳动关系的构成要件。《工伤保险条例》第十五条规定“职工有下列情形之一的，视同工伤：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效而死亡的；……”商国光在工作时间和工作岗位上突然晕倒，在当日经抢救无效死亡，属于法定视同工伤情形，故萧山区人社局作出案涉工伤认定决定并无不当。 在商宏亮申请工伤认定后，萧山区人社局予以受理并通知旅游职校举证，中止工伤认定程序，在商宏亮放弃申请劳动仲裁确认劳动关系，并要求根据现有证据作出工伤认定决定后，恢复工伤认定程序，履行调查职责，在法定期限内作出《工伤认定决定书》并送达，符合《工伤认定办法》第八条、第九条、第十八条、第二十二条、《浙江省工伤保险条例》第十七条之规定，原行政行为程序合法。 在旅游职校申请行政复议后，萧山区政府予以受理并通知萧山区人社局进行复议答复，通知商宏亮作为第三人参加行政复议，延长行政复议期限，作出《行政复议决定书》并送达复议各方当事人，符合《行政复议法》第十七条、第二十三条第一款、第三十一条之规定，行政复议程序合法。 关于原告旅游职校一并提出的规范性文件审查申请。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》（人社部发[2016]29号）第七条规定“用人单位注册地与生产经营地不再同一统筹地区的，原则上应在注册地为职工参加工伤保险；未在注册地参加工伤保险的职工，可由用人单位在生产经营地为其参加工伤保险。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者，应根据《劳务派遣暂行规定》参加工伤保险。建筑施工企业按项目参保的，应在施工项目所在地参加工伤保险。职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”经审查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十八条第二款规定，该规范性文件并未超越制定机关的法定职权或者超越法律、法规、规章的授权范围，未与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触，未违法增加公民义务或减损公民合法权益，未严重违反制定程序。 综上，被告萧山区人社局作出的工伤认定决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，被告萧山区政府作出的行政复议决定程序合法。原告旅游职校的诉讼主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告杭州市旅游职业学校的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告杭州市旅游职业学校负担。 如不服本判决，可在《行政判决书》送达之日起十五日内，向本院递交《行政上诉状》，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  何淼 人民陪审员  盛放 人民陪审员  马菁 二〇一九年十月二十二日 书 记 员  洪婷 附：相关的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。