辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终1359号 上诉人（原审原告）中际三立装饰集团有限公司，住所地辽宁省抚顺市。 法定代表人葛洪强，该公司董事长。 委托诉讼代理人王湘辉，辽宁湘辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人常平平，辽宁湘辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）吴阳，男，1977年6月19日出生，锡伯族，现住辽宁省本溪市明山区。 上诉人中际三立装饰集团有限公司（以下简称三立装饰公司）与被上诉人吴阳因装饰装修合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2018）辽0504民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年08月05日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三立装饰公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由吴阳支付工程款1332830.29元，并按年利率24%承担利息及违约金，支付损害赔偿金10650元；2.由吴阳承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.我公司已按合同约定完成全部施工工程，吴阳称我方未全部施工完毕即撤离没有提供证据证明。吴阳在我公司施工过程中故意不予确认工程量及不进行工程验收，一审酌定按90%计算工程量并给付工程款错误；2.一审以现场实际装修已覆盖图纸装修，原图纸内容无法体现为由，对鉴定意见中装饰部分896391.45元工程款不予采纳，而令我方另行主张权利是错误的，系增加当事人诉累，亦违背一事不二诉的司法原则。 吴阳提出答辩：不同意三立装饰公司的上诉意见。我方对一审判决也有意见，但我没有提起上诉。 三立装饰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令吴阳支付工程款1332830.29元；2.承担逾期还款利息及违约金，从2013年8月1日至欠款还清之日止按年利率24%计算；3.由吴阳支付损害赔偿金10650元；4.吴阳承担本案全部诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：2012年3月间，明山区格林濠森商务宾馆的经营者吴阳（甲方）与辽宁三立装饰集团有限公司（乙方）签订本溪格林濠森商务宾馆室内装修工程合同，约定：工程承包方式为包工包料，工程项目现场负责人王士宇；工程装修内容为楼室内棚面、墙面、电气照明、外墙保温、门面装潢等装饰工程；工程造价以甲方提供的施工图纸、使用要求及设计要求为依据，工程造价为166万（以甲方认定的价格为准，工程竣工后以验收为准）；工程开工日期为2012年4月1日，工程竣工日期为2012年8月1日；工程竣工后出现施工质量问题（竣工后甲方使用，人为造成的质量问题除外），属于乙方责任的，乙方无偿维修；合同签订后施工人员到场，甲方即付乙方工程款总造价的40%（66.4万元），主材进场，甲方即付给乙方工程款总造价的10%（16.6万元），工程完工验收合格后，甲方分四次支付乙方工程款总造价的40%（66.4万元），工程验收交工二个月后开始支付直至付清，每月每次10%（16.6万元），工程余款10%（16.6万元）为工程质量保证金，工程验收交工后十二个月付清；工程如遇特殊情况或不可抗力造成不能施工的，工期可顺延；本工程报价外的工程或工程项目的材质、工艺发生变化时，需甲方认定价格后，以现场签证形式由甲方负责人签字为准，并列入竣工决算追加当中；工程量发生变化时，按甲乙双方达成的价格为准；上下水管采用日丰，地砖（800×800）采用奥米茄，立邦乳胶漆，其他施工材料由双方商议决定，乙方负责提供样品；如甲方违约，没有按合同执行的，由违约方承担工程总造价每日1‰的赔偿，如乙方违约，造成装修工程中途停工或无故停止装修工程，造成甲方损失，由乙方赔偿甲方双倍预交金。 合同签订后，辽宁三立装饰集团有限公司施工至2012年10月。期间，2012年6月增加了格林濠森商务宾馆外部楼梯墙体施工，2012年9月增加了楼前一到二层墙面镶嵌大理石、楼正面安装玻璃橱窗、楼内1-5楼安装通风系统、二楼东部阳台改造成厨房、步行楼梯石材铺设（1-5层）、电梯后部装修、楼后部墙封闭、安装塑钢窗、外部刷涂料等工程。三立装饰公司将工程中的整体吊顶安装工程转包给沈阳市铁西区华志诚吊顶材料经销部，因拖欠工程款，沈阳市铁西区华志诚吊顶材料经销部以三立装饰公司、格林濠森商务宾馆为被告提起诉讼，沈阳市铁西区人民法院于2015年6月11日作出（2015）沈铁西民二初字第99号民事判决：三立装饰公司给付沈阳市铁西区华志诚吊顶材料经销部工程款33万元及违约金9万元，并承担诉讼费7750元。 三立装饰公司将工程中的卫生间玻璃隔断、宾馆外部玻璃幕墙工程转包给沈阳市铁西区佳丽特玻璃工艺店。因拖欠工程款，沈阳市铁西区佳丽特玻璃工艺店以三立装饰公司、格林濠森商务宾馆为被告提起诉讼，沈阳市铁西区人民法院于2015年6月12日作出（2015）沈铁西民二初字第66号民事判决：三立装饰公司给付沈阳市铁西区佳丽特玻璃工艺店工程款10万元及违约金3万元，并承担诉讼费2900元。 2012年底，明山区格林濠森商务宾馆开始营业。2015年10月间，明山区格林濠森商务宾馆对室内装饰部分进行了重新装修。 诉讼期间，经三立装饰公司申请，法院委托辽宁博众工程造价咨询有限公司于2017年5月24日对装修改造工程整体价格进行鉴定。鉴定现场勘查记录表载明：因现场实际装修已覆盖图纸装修，原图纸内容无法体现。鉴定总金额为2162830.29元，其中：可确定项目造价结论意见为1491397.89元，不可确定项目造价结论为671432.40元。可确定项目造价结论意见为1491397.89元，其中：1.装饰896391.45元；2.给排水89445.06元；3.电气396998.21元；4.外墙保温108563.17元。不可确定项目造价结论为671432.40元。 另查，吴阳已付三立装饰公司工程款合计830000元；辽宁三立装饰集团有限公司于2012年7月31日企业名称变更为三立装饰公司；明山区格林濠森商务宾馆于2017年8月14日被市场监督管理机构注销个体工商户登记。 一审法院认为：本案争议焦点为吴阳应付工程款的数额。三立装饰公司为吴阳进行装饰装修工程施工，三立装饰公司没有证据证明已按合同及补充协议全部施工完毕，吴阳也否认三立装饰公司已全部施工完毕，根据庭审查明的事实，酌定按争议工程的90%计算工程金额。鉴定机构的现场勘查记录表载明：因现场实际装修已覆盖图纸装修，原图纸内容无法体现。因此室内装饰部分金额896391.45元的鉴定意见不予采纳，三立装饰公司可另行诉讼解决。关于三立装饰公司要求吴阳承担逾期付款利息及违约金的诉讼请求，因争议工程既没有决算，也未经竣工验收，从起诉之日计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。争议工程未经验收吴阳擅自使用，吴阳提出三立装饰公司施工部分工程质量不合格的主张，不予支持。吴阳主张三立装饰公司主张权利已超过诉讼时效，因无事实依据，不予支持。综上，工程造价中扣除室内装饰部分后按90%工程量计算金额1139794.96元，吴阳已支付830000元，吴阳还应支付三立装饰公司309794.96元。据此，一审法院判决：1.吴阳于判决生效之日起10日内偿付三立装饰公司装修装饰工程款309794.96元；2.吴阳承担前款工程欠款利息，从2015年12月2日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；3.驳回三立装饰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费58436元，由三立装饰公司负担44853元，吴阳负担13583元。案件受理费16890元，由三立装饰公司负担12964元，吴阳负担3926元。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的基本事实。 另查明：在二审审理期间，吴阳虽称在实际施工过程中对室内装饰装修部分做了很多改动，与施工图纸不完全一致，鉴定时室内装饰装修部分已经覆盖原装修，但其表示对室内装饰装修改动部分的具体情况不能提供证据证明。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人三立装饰公司主张已按施工合同及补充协议全部施工完毕，但其在一、二审期间均不能提供确实充分的证据证明，故一审判决根据查明的事实酌定施工工程完成90%，并以此计算工程款，并无不当之处，本院对此不持异议。故对上诉人三立装饰公司提出的其已按合同约定全部完成施工工程的上诉意见，本院不予支持。 关于上诉人三立装饰公司提出对鉴定意见中室内装饰装修部分工程造价应予采纳的上诉意见，因被上诉人吴阳抗辩称在实际施工过程中对室内装饰装修部分做了很多改动，与施工图纸不完全一致，对此其应负有举证证明责任，现因其在二审审理中表示对室内装饰装修部分改动的具体情况不能提供证据证明。同时，因案涉工程系在其未经验收擅自使用，后又将案涉工程的商务宾馆出兑他人而进行了重新装饰装修，导致原装饰装修工程状态不复存在。根据上述司法解释的规定，应由吴阳承担不利的后果。故该部分工程量及相应的工程价款应以双方签订的装修工程合同、施工图纸作为鉴定依据，并据此计算该部分工程款，故该部分工程造价的鉴定意见依法应予采纳。一审判决对此部分鉴定意见不予采纳，责令另行主张权利不当，本院予以纠正。 关于对鉴定意见中不可确定项目工程造价结论如何认定的问题，鉴定意见称因申请人三立装饰公司提供的补充协议及补充协议二无被申请人吴阳方的盖章或签字，同时三立装饰公司提供的工程资料无施工图纸，无法确定是否发生，故而将该部分的造价列为不可确定项目。对此，三立装饰公司在一、二审审理期间均不能提供确实充分证据证明该部分工程由其实际施工，故一审判决将该部分工程造价予以采纳不当，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实部分有误，导致判决结果错误，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持辽宁省本溪市明山区人民法院（2018）辽0504民初1694号民事判决第二、三项； 二、变更辽宁省本溪市明山区人民法院（2018）辽0504民初1694号民事判决第一项为：被上诉人吴阳于本判决发生法律效力后十日内给付上诉人中际三立装饰集团有限公司工程款五十一万二千二百五十八元一角； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费一万六千八百九十元，二审案件受理费一万二千九百六十四元，合计二万九千八百五十四元，由上诉人中际三立装饰集团有限公司负担一万八千五百零九元四角八分，被上诉人吴阳负担一万一千三百四十四元五角二分；鉴定费五万八千四百三十六元，由中际三立装饰集团有限公司负担二万六千二百九十六元二角，被上诉人吴阳负担三万二千一百三十九元八角。 本判决为终审判决。 审判长  高广明 审判员  朱 飞 审判员  郑 红 二〇一九年十月十六日 法官助理于璇 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。