浙江省平湖市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0482民初3272号原告：沈龙根，男，1952年6月21日出生，汉族，住平湖市。委托诉讼代理人：席绪军、王晓鹏，上海七方律师事务所律师。被告：徐凤祥，男，1965年5月29日出生，汉族，住平湖市。原告沈龙根与被告徐凤祥农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月11日、2019年10月25日公开开庭进行了审理。原告沈龙根及其委托诉讼代理人席绪军、王晓鹏，被告徐凤祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求（审理过程中已变更）：1、被告支付工程款38000元；2、被告支付逾期付款违约金（以38000元为基数，自2018年2月1日起按年利率4.75%计算至实际支付款项之日止）；3、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年5月2日，原、被告签订《建房施工合同书》，约定由原告承建被告农房一幢，按图纸包工包料施工，总价229000元，第一次付款80000元，第二次付款70000元，第三次付款30000元，余款49000元在竣工验收合格后支付。然而自2017年房屋交付被告之后，虽经原告多次催讨，剩余工程款49000元被告至今未付。被告答辩称，原、被告签订合同时，原告没有施工资质。原告诉称于2017年年底交付房屋，这不是事实。被告虽然于2018年9月开始入住，但到目前为止，原告仍没有交付房屋。双方口头约定完工时间为2017年11月底，可房屋至今没有完工，被告催促原告将剩余场地浇筑、化粪池封盖、外墙修补（漏水及墙砖脱落）等工作完成，但原告没有来施工。无奈之下，被告将剩余工作交由其他人完成，包括浇筑场地、墙砖补贴、粉刷天沟、化粪池盖。原告所贴外墙砖凹凸不平、线条不对齐、三层楼楼面有裂缝、前后炮楼墙面有裂缝、房屋现浇层面出现裂缝。门窗安装，原告未施工，被告另请人施工，支付了24000元，场地浇筑是杨士林施工的，被告支付了12000元，剩余工程，原告请王云根施工的，支付了2100元，原告在施工过程中还使用了被告所有的水泥、胶泥、填缝剂、黄沙等材料，价值3500元，原告工期延误造成被告租房损失5000余元。原告为证明其主张，提供证据如下：1、建房施工合同书1份，证明原告负责被告毛坯房的建造，水电安装和装修不包含在合同范围内，合同价款229000元，合同对付款方式作了约定，质量保证金为2000元，质保期限为一年，房屋交付时间是2017年12月30日；2、施工图纸一份，证明原告是根据施工图纸进行施工的。被告质证认为，证据1，无异议，质保金是10000元，房屋至今没有交付。证据2，无异议。被告为证明其抗辩提供证据如下：1、独山港镇聚福家苑建房协议1份，证明原告没有施工资质，是借用张志其的资质与被告签订合同；2、照片11份，证明房屋前后炮楼渗水，外墙瓷砖贴的不整齐；3、视频1份，证明房屋顶部有裂缝，被告让油漆工刷满了，但还存在印痕，视频是2018年5月19日装修前拍摄的；4、顾水华证明1份、身份证1份，证明被告家楼房的铝合金窗是顾水华安装的，包工包料，费用是24000元，铝合金窗原本是原告制作安装的，按普通标准安装，费用大概8000元左右，现在安装的铝合金窗标准要高，价格也贵，原告的工程款中应该扣除8000元；5、杨士林证明1份、身份证1份，证明被告家场地是杨士林浇筑的，费用是12000元，场地应该是被告施工的；6、王云根证明1份、身份证1份，证明原告未完工部分由王云根施工完成，包括化粪池、檐口粉刷、平顶小炮楼水泥盖面，费用2100元；7、王雪明、查在法证明各1份、身份证2份，证明原告在施工过程中使用了被告的水泥、胶泥、填缝剂，房屋建造质量一塌糊涂；8、金杰、李水强证明1份、身份证2份，证明普通标准的铝合金窗应该由被告安装，安装费用是包含在合同价格中，金杰、李水强也是拆迁户；9、全建华、吴其证明各1份、身份证2份，证明原告墙砖贴的质量不好，场地没有浇筑、化粪池没有做、房屋建造质量一塌糊涂；10、建房施工合同1份，证明被告与倪爱明也签订过施工合同，原告当时也在场，跟倪爱明达成的协议是包含铝合金窗的，是按照普通标准安装。原告质证认为，证据1，真实性无异议，对被告的证明目的有异议，2017年4月28日，被告与村民委员会签订协议时明确让张志其施工，但2017年5月，被告却与原告签订了施工合同，原告曾有农村建房施工资质证书的，但在2017年时，原告已经65岁了，不能继续发证了，对此被告是明知的，被告在与原告签订合同时是认可原告借用资质的，该协议的内容不是原告施工的内容，被告交付给了村民委员会建房保证金20000元，被告是根据该协议跟村民委员会办理验收手续。证据2，合同约定的质保期是完工交付后一年，原告是在2017年年底交付房屋，质保期已过，照片不能证明房屋交付时就存在这些问题，可能是装修造成的，也可能是被告使用造成的，不能免除被告支付尾款的义务，如果存在问题，被告应该在接收房屋时提出返工，不能在接收了房屋后再要求返工。证据3，录像拍摄地点不清楚，即使存在问题，被告也不应该将之覆盖，被告认为拍摄时间是2018年5月19日，当时房屋还没有交付，那么在房屋交付之前，被告不应该主张质量问题。证据4，证明属证人证言，证人应该出庭接受询问，原告无法核实证人身份及证言的真实性，对证明的真实性、合法性、关联性均有异议。证据5，证明属证人证言，证人应出庭作证，真实性不认可；场地确实应由原告浇筑，场地浇筑费用由法院酌定。证据6，真实性、合法性、关联性均不认可。证据7，真实性、合法性、关联性均不认可，二份证明一模一样，不知道一塌糊涂是什么意思，如果瓷砖贴的有问题，被告应及早制止，但被告已接受并入住。证据8，真实性、合法性、关联性均不认可，原告不清楚二位证人的身份，证人证言与事实不符。证据9，真实性、合法性、关联性不认可，证人身份无法核实。证据10，真实性不认可，不能证明被告所要证明的事实。上述原、被告提供的证据，经审核，本院认证如下：原告提供的证据1、证据2，被告均无异议，本院予以认定。被告提供的证据1，原告对真实性无异议，本院予以认定。证据2、证据3，拍摄地点、时间无法确定，本院不作定案依据。证据4，对案涉楼房的铝合金窗由他人施工的事实，本院予以认定，结合施工图纸及原告庭后意见，本院确定铝合金窗的费用为6943元（根据图纸计算的窗面积40.84平方米×170元），该费用在被告应付的工程款中予以扣除。证据5，结合原告的质证意见，本院认定该证据，确定场地浇筑的费用为12000元，该费用应在被告支付的工程款中予以扣除。证据6，证人未出庭作证，本院不作定案依据。证据7、证据8、证据9，合理部分，本院予以认定。证据10，与本案无关联，本院不作定案依据。根据本院认定的证据，结合当事人的陈述，本院认定本案事实如下：2017年5月2日，原告沈龙根与被告徐凤祥签订《建房施工合同书》1份，合同载明：甲方（原告）将位于自住房的建设施工工程承包给乙方。合同约定：一、此次建房的施工承包方式为乙方包工包料，乙方负责自行解决施工建设所需要的所有设备，负责建设需要的所有原材料，施工过程所需要的水电费用由甲方支付，施工人员的吃住行生活费由乙方自理。施工图纸经双方确认后，不能随意更改，如需要更改经双方商量后同意；二、房屋建筑面积300平方米，甲方将包括地梁在内的房屋建筑工程的施工全部包给乙方（其中包括里清外白、厨房间、卫生间、楼梯及附属设施等），乙方的施工承包房子价格为229000元，浇场地做好，18厘米厚，外墙瓷砖贴好，外墙砖由甲方供应；三、开工后付80000元，二层楼板浇好付70000元，屋面做好付30000元，全部完工后付剩余款项，暂留10000元一年后付清；四、特别要求和说明：1、基础开挖深度及宽度按施工图纸及地质情况现场确定。2、楼板要求层层现浇（包括楼梯、门窗、过梁），厚度不少于12厘米。3、墙面要求外清里白，并保证墙面、阴阳槽的平整度；工程质量等级：达到施工规范的验收合格标准，在施工中若个别部位达不到质量要求的，返工重做，所造成的材料、人工损失均由乙方全部负责赔偿。一年内若出现质量问题的，由乙方无条件修葺；五、本协议自甲乙双方在该协议文本上签字（或盖章）后之日起生效。合同签订后，原告进行了施工,但未按合同约定进行场地浇筑。被告已支付给原告工程款180000元。被告表示案涉房屋于2018年7月份开始装修，装修了3个月，于2018年11月份入住。本院认为，根据合同约定的造价229000元及被告已支付的工程款180000元，被告尚有49000元未支付，但原告未按合同约定浇筑场地，被告主张场地浇筑的费用为12000元，本院酌情予以认定，该费用在被告应付的工程款中予以扣除。原告又主张没有安装铝合金窗的费用8000元左右也要在工程款中扣除，由于双方签订的合同比较粗略，不够详尽，因此，单从合同内容上看，并无此项目的施工，本院结合其他证据及原告的意见，酌情确定安装铝合金窗的费用6943元在被告应支付的工程款中予以扣除。扣除场地浇筑、安装铝合金窗的费用，被告尚需支付原告工程款30057元，原告的该部分诉讼请求，本院予以支持。被告还主张化粪池的施工问题，庭审中原告开始表示原告未完成的是化粪池封盖，其后表示原告需将6块化粪池封盖修补盖好，辩论的时候又讲“如果化粪池不是原告施工的，那么原告没有必要浇筑6块水泥盖板”，其意是原告浇筑了水泥盖板，而被告提供的证人证言又表示原告根本没有进行化粪池的施工，前后表述不一致，从其陈述来看，本院可以认定原告进行了化粪池的施工，也浇筑了水泥盖板，被告只是认为盖板有质量问题。案涉房屋已经被告装修入住，虽然被告否认房屋的交付，但其实际已经使用案涉房屋的事实无法否认。《最高人民法院关于审理建设工程公司施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告并未对房屋的地基基础及主体结构提出质量问题，但提出诸如前后“炮楼”漏水、外墙瓷砖贴的不整齐、三楼楼面出现列缝等问题，其提供的反映质量问题的照片均为原告起诉后拍摄，也就是在被告对房屋进行装修并入住使用了半年之后拍摄，照片不能反映建造完成交付使用时的状况，被告据此拒付工程款，没有依据，本院不予支持。至于房屋一般的质量问题，合同约定了保修期，如果证据确实充分，被告完全可以依据合同的约定来处理。原告未按合同约定完成场地浇筑等工程，也存在违约行为，其要求被告支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告徐凤祥于本判决生效后十日内支付原告沈龙根工程款30057元；二、驳回原告沈龙根本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费750元，减半收取375元，由原告负担78元，被告负担297元。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。审判员  丁喜林二〇一九年十月三十一日书记员  朱骏健