上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终13151号上诉人（原审被告）：上海耀智实业有限公司，住所地上海市浦东新区周浦镇康沈路1445弄68号718室。法定代表人：蔡耀秋，董事长。委托诉讼代理人：胡明阳，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：博蔺顿（上海）实业有限公司，住所地上海市浦东新区秀浦路2388号3幢550室。法定代表人：蔺荣娜，执行董事。委托诉讼代理人：沈律，上海谧竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：季宏伟，上海谧竹律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：研祥高科技控股集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区公庙天吉大厦（F5.8厂房）7B2。法定代表人：陈志列，董事长。委托诉讼代理人：刘晶，女，该单位工作人员。被上诉人（原审第三人）：昆山研祥智能科技有限公司，住所地淀山湖镇双永路南侧。法定代表人：陈志列。委托诉讼代理人：刘晶，女，研祥高科技控股集团有限公司工作人员。被上诉人（原审第三人）：南通研祥智能科技有限公司，住所地南通市城港路118号。法定代表人：陈志列。委托诉讼代理人：刘晶，女，研祥高科技控股集团有限公司工作人员。被上诉人（原审第三人）：研祥智能科技股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区新中四道31号研祥科技大厦。法定代表人：陈志列。委托诉讼代理人：刘晶，女，研祥高科技控股集团有限公司工作人员。被上诉人（原审第三人）：上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司，住所地上海市杨浦区大连路1548号216C室。法定代表人：李政弟，董事长。委托诉讼代理人：许雪花，上海瀛东律师事务所律师。上诉人上海耀智实业有限公司(以下简称耀智公司)因与被上诉人博蔺顿（上海）实业有限公司（以下简称博蔺顿公司）、研祥高科技控股集团有限公司（以下简称研祥控股公司）、昆山研祥智能科技有限公司（以下简称昆山研祥公司）、南通研祥智能科技有限公司（以下简称南通研祥公司）、研祥智能科技股份有限公司（以下简称研祥股份公司）、上海欣华玻璃幕墙装饰工程有限公司（以下简称欣华公司）服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初44869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。本案现已审理终结。上诉人耀智公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回博蔺顿公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.本案所涉居间行为因违反法律的强制性规定无效。本案所涉的两个项目均要求施工单位具有相应建筑施工资质，因此博蔺顿公司居间简绍无建筑施工资质的耀智公司借用欣华公司名义承接项目违反了法律的强制性规定，应当认定无效。2.博蔺顿公司未履行完成合同义务。博蔺顿公司履行完成合同有两种方式，其一是促成耀智公司与研祥集团旗下公司签订合同，其二是促成耀智公司以欣华公司名义与研祥集团旗下公司签订合同，在第二种方式中，欣华公司是借名，耀智公司是实际施工方，应当实际参与投标、施工并获得工程款收益。事实上，耀智公司在签订系争《工程项目咨询服务合同》之初确实希望借用欣华公司名义承接工程项目，但在初步沟通后，耀智公司发现欣华公司在本案所涉两个项目之前已经承接了研祥集团旗下的三个淀山湖一期项目，耀智公司已无可能再借用欣华公司名义参与投标。3.《工程项目咨询服务合同》收费标准明显过高。博蔺顿公司所提供的服务工作极为有限，一审法院对服务费标准所作的调整仍然过高。如果认定博蔺顿公司履行完成了合同义务，也应参照最高人民法院的判例调整为1%以下。博蔺顿公司辩称：一、本案系争《工程项目咨询服务合同》，不是居间合同。本案中，博蔺顿公司提交的证据可以证明博蔺顿公司一直参与协助欣华公司中标，不仅提供机会及介绍，还提供了一系列咨询服务工作。二、系争《工程项目咨询服务合同》未违反法律强制性规范，具有法律约束力。三、博蔺顿公司已经履行了合同约定义务，主张服务费理由正当。根据合同约定，项目一旦中标，耀智公司就应当支付服务费，耀智公司是否参与施工、是否参与分配工程款与耀智公司支付服务费无关。第四，收费标准是双方约定，签订合同时均无异议，并无收费过高。耀智公司在合同签订时没有提出异议，之后也没有要求解除合同，一审法院调整合同总价系行使自由裁量权。研祥控股公司、昆山研祥公司、南通研祥公司、研祥股份公司共同辩称：耀智公司提出的上诉与该四名被上诉人无关，该四名被上诉人坚持一审答辩意见。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回耀智公司上诉请求，维持原判。欣华公司辩称：同意耀智公司的上诉请求。涉案工程以及之前的两个工程都是欣华公司承揽，与耀智公司无关。耀智公司的上诉理由合理，没有必要向博蔺顿公司支付服务费。博蔺顿公司向一审法院起诉请求：1、判令耀智公司支付博蔺顿公司咨询服务费311.50万元（2,110万元X15%-5万元）；2、判令耀智公司支付博蔺顿公司税金18.69万元（311.50万元X6%）；3、判令耀智公司支付博蔺顿公司上述未付款项自2017年5月30日（合同竣工之日）至2018年4月17日按照每日万分之五计算的违约金531,605.94元；4、判令耀智公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年3、4月间，博蔺顿公司法定代表人蔺荣娜因与研祥股份公司负责招标工作的人员认识，获知了研祥股份公司就研祥淀山湖产业基地二期铝合金门窗工程、南通研祥智谷一期门窗工程进行招标的事项，并获得向研祥股份公司推荐供应商的资格。博蔺顿公司遂与耀智公司磋商向耀智公司提供研祥集团工程项目投标咨询服务，并于2016年5月10日最终签订了一份《工程项目咨询服务合同》，约定，博蔺顿公司接受耀智公司委托，负责就研祥集团旗下的所有分公司和子公司所涉及的所有招标，协助投标，并最终促成与招标单位签订工程项目合同；博蔺顿公司接受耀智公司委托，就耀智公司及耀智公司以欣华公司及其他公司名义投标研祥集团所有分公司和子公司所涉及的所有招标项目促成并签订工程项目合同；本协议中约定的有偿原则适用于经博蔺顿公司协助投标，并最终促成与招标单位成功签订合同并顺利履行完毕的合同；博蔺顿公司负责商务联系及洽谈，耀智公司负责商务和技术文件资料制作和准备的具体工作，根据招标单位要求提供诸如报价文件编写、图纸、方案、效果图、合同编制、现场答疑等技术文件和技术支持；博蔺顿公司联系及洽谈的工程项目，由博蔺顿公司负责前期商务沟通及过程中关系协调及维护；招投标过程中，耀智公司负责准备相关商务标和技术标，按时提供给博蔺顿公司，同时应积极组织答疑和现场踏勘等工作，博蔺顿公司负责向招标单位提报商务及技术文件；……；咨询服务期限从2016年4月1日至2019年3月30日；由博蔺顿公司、耀智公司双方合作以欣华公司及其他任何公司名义投标的任何招标项目，一旦项目中标并签订合同的，耀智公司应向博蔺顿公司支付的咨询服务费用为每一单个合同总价金额的15%（税后）；每一个单个项目签订施工合同后，耀智公司及耀智公司以欣华公司及其他任何公司名义在收到此合同第一笔工程款（含预付款）十日内，向博蔺顿公司支付本施工合同总价金额的8%（税后）的咨询服务费，在收到第二笔工程款十日内向博蔺顿公司支付本施工合同总价金额的5%（税后）的咨询服务费，在收到第三笔工程款十日内向博蔺顿公司支付本施工合同总价金额的2%（税后）的咨询服务费；……；耀智公司未按合同约定按时支付咨询服务费的，耀智公司应当按日以逾期未付金额的10%向博蔺顿公司支付违约金；本合同生效后，任意一方单方无故解除本合同的，应向对方支付违约金，为耀智公司或耀智公司以欣华公司及其他公司名义所签订的所有合作合同总价的5%作为违约金等内容。期间，博蔺顿公司向研祥股份公司发送了供应商资格预审表介绍欣华公司进行项目投标。博蔺顿公司并于2016年5、6、7月间联系耀智公司进行工程报价，向耀智公司提供工程建筑图、技术说明及主材推荐表等信息协助耀智公司完成工程标书，通知并陪同耀智公司参加招标方组织的项目议标约谈等。2016年7月27日，欣华公司与昆山研祥公司签订《研祥淀山湖产业基地二期铝合金门窗工程施工合同》，约定欣华公司承建研祥淀山湖产业基地二期铝合金门窗工程，合同为固定总价闭口包干，含税总价为1,420万元，2016年10月12日欣华公司与南通研祥公司签订《南通研祥智谷一期门窗公司施工合同》，约定欣华公司承建南通研祥智谷一期门窗工程，合同为固定总价闭口包干，含税总价为690万元。上述两份合同总价为2,110万元。2016年12月2日，耀智公司向博蔺顿公司支付咨询服务费5万元。博蔺顿公司向耀智公司催讨其余咨询服务费未果，导致本案诉讼。审理中，博蔺顿公司称，博蔺顿公司短信回复“ok”仅代表博蔺顿公司收到了5万元，并不代表博蔺顿公司认可耀智公司的义务已履行完毕。欣华公司称，截至2018年11月19日，欣华公司收到淀山湖项目工程款7,691,003.88元，收到南通研祥项目工程款414万元。一审法院认为，博蔺顿公司、耀智公司之间的《工程项目咨询服务合同》系双方真实意思，且不违反我国相关法律、行政法规的禁止性规定，故依法成立并具有法律效力。博蔺顿公司向耀智公司报告了研祥招标事项，介绍了合同约定的欣华公司进行项目投标，并在项目招投标期间向耀智公司提供了咨询服务，促成了欣华公司中标研祥淀山湖、南通两项工程。博蔺顿公司完成了合同义务，耀智公司应当支付博蔺顿公司咨询服务费。耀智公司未按约支付应承担违约金。虽然耀智公司及欣华公司均声称欣华公司系独立投标，但其未能提供证明欣华公司独立获得研祥邀标或直接向研祥股份公司发送供应商资格审核表等独立投标的证据。即便欣华公司之前与研祥公司存在有关工程施工合同，也不代表其可以获得所有研祥项目招标信息并独立投标。况且，耀智公司在庭审中承认其向欣华公司传递了招标信息，欣华公司也承认与耀智公司有过合作关系，因此，耀智公司及欣华公司的主张，一审法院不予采信。关于博蔺顿公司主张的咨询管理费金额，一审法院认为与其博蔺顿公司所提供的服务相比，合同约定按施工合同总价的15%（税后）的收费标准过高，依据合同法公平原则，为避免不当利益，一审法院根据博蔺顿公司所提供的服务酌情按施工合同总价的4%确定服务费（含税）计84.40万元，扣除耀智公司已付5万元，耀智公司还应支付博蔺顿公司服务费79.40万元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、耀智公司应于一审判决生效之日起十日内支付博蔺顿公司79.40万元；二、耀智公司应于一审判决生效之日起十日内支付博蔺顿公司违约金（以79.40万元为基数自2017年5月30日至2018年4月17日，按照每日万分之五计算）；三、驳回博蔺顿公司其余诉讼请求。一审本诉案件受理费37,468元（博蔺顿公司已预交），减半收取18,734元，由博蔺顿公司负担13,000元，由耀智公司负担5,734元。各方当事人在本院二审期间均未提交证据材料。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以认定。本院认为：一、博蔺顿公司与耀智公司签订的《工程项目咨询服务合同》合法有效，合同约定博蔺顿公司接受耀智公司委托，就耀智公司及耀智公司以欣华公司及其他公司名义投标研祥集团旗下公司所涉工程项目，并未违反相应法律规定，耀智公司以其没有建筑施工资质为由认为系争合同应当无效的上诉理由不能成立。二、本案现有证据可以证明博蔺顿公司曾向研祥股份公司发送供应商资格预审表介绍欣华公司进行项目投标、联系耀智公司进行工程报价等工作，可以证明博蔺顿公司已经履行了系争合同约定的义务，研祥控股公司、昆山研祥公司、南通研祥公司、研祥股份公司对博蔺顿公司履行的义务亦表示认可，故耀智公司认为博蔺顿公司未履行合同义务的主张不能成立。耀智公司认为其在签订合同后知晓欣华公司自行分包系争工程即向博蔺顿公司提出解除系争合同，但未提交证据证明，博蔺顿公司亦不予认可，本院对其该主张不予采信。欣华公司系本案系争两个工程项目的实际签订方，但并不能否定博蔺顿公司履行系争合同的事实，故耀智公司认为其退出投标不应支付服务费的主张，本院亦不予采信。三、对于服务费的标准，系争合同约定为合同价款的15%，一审法院根据博蔺顿公司提供服务的实际情况将服务费标准调整为合同价款的4%，并无不当，本院予以认同。耀智公司提出应按1%的标准计付服务费的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，耀智公司的上诉请求无事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,740元，由上诉人上海耀智实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 清审判员 桂 佳审判员 张薇佳二〇一九年十月三十一日书记员 闫伟伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……