甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2019）甘09刑终168号原公诉机关甘肃省金塔县人民检察院。上诉人（原审被告人）庞某，山西省昔阳县人，销售员，户籍地山西省昔阳县乐平镇巴州，住山西省阳泉市。指定辩护人郑某，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。原审被告人乔某，河南省商水县人，住河南省周口市商水县。原审被告人曲某，辽宁省大连市人，住甘肃省天水市。金塔县人民法院审理金塔县人民检察院指控原审被告人乔某、曲某、庞某犯非法经营罪一案，于2019年8月29日作出（2019）甘0921刑初27号刑事判决。宣判后，庞某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年6月19日8时50分许，一名甘肃省××县烟草专卖局举报，其通过微信向微信号为×××、昵称为“萌萌哒*香烟厂家(不支持到付)”的网友处购买的2条芙蓉王（硬）卷烟是假烟。经金塔县烟草专卖局调查，发现被告人乔某通过微信平台贩卖低价卷烟，并通过快递方式邮寄卷烟的事实，遂向金塔县公安局报案。2016年6月至2018年8月期间，被告人乔某使用以自己94532334的QQ号码注册的微信号为×××、昵称为“萌萌哒*香烟厂家(不支持到付)”在微信朋友圈和微信信息平台发布低价销售卷烟的图片和信息，向他人销售卷烟。有意购买卷烟的微信网友看到乔某发布的信息后，将乔某加为微信好友后联系购买卷烟。双方商谈好价格后，购买人通过微信将收货人姓名、地址、联系电话等信息告知乔某，并通过微信转账方式将购烟款转给乔某。乔某收到烟款后，扣除差价将余款和收货人姓名、地址、联系方式转给其在微信中的好友“A宏达香烟批发”(微信号×××)、“A牛哥货源总站”(微信号×××)、“远方”(微信号×××)等上家，上家收到乔某的信息和烟款后，通过快递将卷烟邮寄给购烟人。截止立案前，乔某销售卷烟金额总计716757元。2017年8月至2018年8月期间，被告人曲某使用以自己2757504764的QQ号码注册的微信号为×××、昵称为“那一天”在微信朋友圈和微信信息平台发布低价销售卷烟的图片和信息，向他人销售卷烟。有意购买卷烟的微信网友看到曲某发布的信息后，将曲某加为微信好友后联系购买卷烟。双方商谈好价格后，购买人通过微信将收货人姓名、地址、联系电话等信息告知曲某，并通过微信转账方式将购烟款转给曲某。曲某收到烟款后，扣除差价将余款和收货人姓名、地址、联系方式转给其在微信中的好友“萌萌哒*香烟厂家(不支持到付)”(微信号×××)、“有缘的缘”(微信号×××)这两个上家，上家收到曲某的信息和烟款后，通过快递将卷烟邮寄给购烟人。至立案前，曲某销售卷烟金额共计137580元。2017年8月至2018年9月期间，被告人庞某使用微信号为×××、昵称为“大本营139XXXXXXXX”（原昵称“批发香烟、诚招代理”）从微信昵称为“萌萌哒香烟厂家(不支持到付)”、“A霞姐(接单号)”、“永兴公司批发零售(招代理)”的上线处以60元至180元不等的价格通过微信转账、快递发货的方式购买55000余元的假冒香烟，使用在微信朋友圈发布销售低价卷烟的图片及信息的方式推销卷烟。庞某将有意购买卷烟者加为微信好友，谈好价格后，通过快递发货、上家代发货、上门送货等方式向购买假烟人员送货，销售款由购买卷烟人员通过微信转账、支付现金的方式转给庞某。截止立案前，庞某共销售卷烟金额合计59274元。案发后，公安机关从被告人乔某处搜查、扣押华为VNS-AL00手机一部、iPhone手机一部，电脑硬盘一个，尾号为7376、2984、2035的银行卡三张，纸质笔记本二本；从被告人曲某处扣押芙蓉王（硬黄）卷烟6条，iPhone6手机一部、iPhone7plus手机一部；从被告人庞某处扣押现金15000元。经西北烟草质量监督监测站检验、鉴定，金塔县消费者从被告人乔某处购买的2条芙蓉王（硬）卷烟、公安机关从被告人曲某处扣押的6条芙蓉王（硬）卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。认定上述事实的证据有，金塔县烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送通知书、关于移交自媒体涉烟网络案件线索的报告及相关资料、受案登记表、立案决定书，起诉告知书，证人王某1、邢某、杜某、王某2、刘某、赵某1、王某3、吉某、高某、耿某1、耿某2、耿某3、赵某2、张某的证言，搜查证、搜查笔录及搜查照片，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，公安机关从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的×××、×××、×××等微信号基本信息及微信号登录轨迹、好友及群信息、交易明细（2017年9月6日至2018年9月5日）、绑定手机号码、身份证号码、银行卡号，公安机关从深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的微信号×××、×××、×××自2016年6月1日至2018年11月6日期间的交易明细及手机号码、身份证号码、银行卡号，鉴定委托书、电子证物检查工作记录、微信聊天记录中有销售香烟信息的转账记录及相关资料，鉴定聘请书、检验报告、鉴定意见通知书，随案移送清单，发还清单，金塔县公安局关于对乔某等人非法获利数额认定的情况说明，乔某电子数据合法性及销售金额认定情况的说明，乔某微信向上线购买香烟的交易记录及聊天记录、乔某微信购买香烟交易的交易记录及部分聊天记录，微信网友向乔某微信购买香烟的交易记录及聊天记录，鉴定聘请书、鉴定意见书、鉴定意见通知书，刑事判决书、释放证明书，户籍证明，到案经过、抓获经过，羁押证明，拘留证、逮捕证、取保候审决定书，被告人乔某、曲晓明、庞某的供述等。原审法院认为，被告人乔某、曲某、庞某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重。其行为均构成非法经营罪，其中被告人乔某情节特别严重，被告人曲某、庞某情节严重。公诉机关指控被告人乔某、曲晓明、庞某非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分。被告人乔某、曲某、庞某犯罪后均认罪态度较好，能如实供述其犯罪事实，可以坦白认定，具有从轻处罚的情节。被告人乔某、庞某均系初犯，具有酌定从轻处罚的情节；被告人曲某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，具有法定从重处罚的情节。综合考虑本案的犯罪性质、情节，被告人认罪、悔罪的程度，应给予各被告人罪刑相适应的处罚。为打击犯罪，维护正常的市场经济秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人乔某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元；被告人曲晓明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币20000元；被告人庞某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。二、公安机关扣押的“华为VNS-AL00”手机一部、“苹果A1661”手机一部、“苹果7plus”手机一部、电脑硬盘一块、银行卡三张、纸质笔记本二本、伪劣卷烟六条等物品依法予以没收。庞某以“原审判处的罚金过高，请求依法改判”为由，提出上诉。审理中，庞某又以服从一审判决为由，申请撤回上诉。辩护人提出“原判量刑过重”的辩护意见。经审理查明，原审被告人乔某未经烟草专卖行政部门许可，以盈利为目的，向网民销售香烟，其交易记录客观反映了犯罪数额，原审按照购买聊天记录予以扣除不当，其犯罪数额应当认定为1070813元。原判认定原审被告人乔某、曲某、庞某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，犯非法经营罪的基本事实正确，据以定案的证据，经原审开庭质证、认证，又经二审核查，其来源合法，内容真实、有效，足以证实原判认定的事实。本院认为，原判除认定原审被告人乔某犯罪数额有误予以纠正外，认定的其余事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于原审被告人乔某认罪态度好，有坦白情节，原判量处的刑罚仍属适当，且有上诉不加刑原则之规制，其刑期不再变动。原判依据犯罪情节，对上诉人庞某在法定刑幅度内从轻处刑及罚金刑量处并无不当，故上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立。因原判认定事实有误，上诉人撤回上诉的申请，不符合法律规定，不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定,裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 勇审判员 吴 平审判员 谈继光 二〇一九年十月三十日书记员 张潇潇