广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终11740号上诉人（原审原告）：佛山市汇隆物业管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：陈俊涛，总经理。委托诉讼代理人：陈珠妹，广东龙浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐强，广东龙浩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘国辉，男，汉族，1973年11月8日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：连丁，广东博厚律师事务所律师。上诉人佛山市汇隆物业管理有限公司（以下简称汇隆公司）因与上诉人潘国辉物业服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初11078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年8月21日判决：“一、被告潘国辉于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告佛山市汇隆物业管理有限公司支付佛山市禅城区**路**号**层**号商铺2017年11月至2019年3月的物业服务费3961元；二、被告潘国辉于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告佛山市汇隆物业管理有限公司支付佛山市禅城区**路**号**层**号商铺2017年10月至2019年2月公摊电费2112.62元、公摊水费134.66元；三、驳回原告佛山市汇隆物业管理有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费25元，由原告佛山市汇隆物业管理有限公司负担10元，被告潘国辉负担15元。原告佛山市汇隆物业管理有限公司起诉时多预交的受理费159元，待本判决生效后经申请予以退还。”汇隆公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判潘国辉向汇隆公司支付物业服务费5149.3元及相应的违约金；2.本案一审、二审的诉讼费由潘国辉承担。其上诉的主要内容为：一、关于物业服务费的收取标准，汇隆公司与佛山市禅城区××大厦小区的第二届业委会所签订的《××大厦物业服务委托合同》有明确的约定。在双方并未对合同进行变更的情况下，合同仍具有法律效力，双方均应遵守。而且本案中各业主并未对此提出异议，一审判决变更关于物业服务费的标准，无事实和法律依据。二、一审判决认定汇隆公司在“公共卫生、设备设施维护等方面存在较大不足”与事实不符。（一）关于手扶电梯停运的问题，是因为该型号电梯已经停产，没有适合的配件更换，且第二届业委会任期届满后，新的业委会至今未产生致使维修基金不能动用，业主也不愿意承担维修费。为了安全起见，汇隆公司在获得禅城区市场监督管理局的同意后只能暂时停止电梯使用。对于以上情况，汇隆公司已多次向物业所在的高基社区居委会反映，均未得到解决。(二）关于中央空调的开放问题，经征求业主意见，商铺中央空调开放时间是上午9点半到下午5点半，且气温达到26度以上才开，每次中央空调的开放汇隆公司都有记录，一审法院现场勘察时候空调是有开放的。中央空调开放与否并不会对业主造成任何影响，只是影响业主对公用电费的分摊。（三）关于过道和走廊堆放杂物的问题，汇隆公司确有制止，但不能保证全天都在现场进行监督，个别商铺使用人会在汇隆公司管理人员不在时堆放一些杂物，因此不能完全归咎于汇隆公司。（四）至于商铺空置问题，根据汇隆公司统计，一、二层商铺总数为196间，未出租的为28间，占比14.8%，所以一审法院现场勘察时仅以关门与否推断空置率是不符合事实的。实际上，二楼部分商铺是以挂靠工商注册的形式出租的，如2034A、2070商铺，且商铺空置与否并非汇隆公司所能控制。汇隆公司是对商场的各个方面提供物业服务，具有公共性和整体性，不可能在任一时刻对每一户商铺都做到无微不至的服务，商场的整体环境还需要各业主、租户协同才能整洁、和谐。故一审判决将物业服务费标准下调23%无事实和法律依据，恳请贵院在查清事实的基础上支持汇隆公司的上诉请求。针对汇隆公司的上诉，潘国辉辩称，一、汇隆公司认为案涉《××大厦物业服务委托合同》虽于2017年9月30日到期但可以自然顺延是错误的，业主在一审时已经阐述的非常清楚，根据该合同第二十二条约定，合同期满，业主大会有权决定与汇隆公司续约或另行选聘新的物业服务企业，如业主大会决定选聘汇隆公司继续为小区服务的，则汇隆公司须重新与下一届业委会签订合同，在下一届业委会与新的物业公司签订新合同未正式生效但本合同届满的，汇隆公司才可以选择其中一款予以执行，但是其必须在合同期满日的30天前以书面形式通知业委会及相关职能部门，并且在小区公告栏内张贴相关信息予以公告。合同条款附设多项条件，并非合同期届满就自然顺延，汇隆公司没有满足这些条件。该合同第八十四条清楚载明“如要续订，应在合同期满前90天向对方提出书面续订意向”，因此案涉物业服务合同是附有固定期限的合同，合同期限届满双方未订立新合同即不能自然延续。二、案涉物业合同约定汇隆公司必须尽到环境维护、搞好卫生、保障电梯运转、及时维修等一系列工作。一审法院经现场勘查认定汇隆公司并未尽到合同约定的主义务，做出下调物业服务费的决定。业主认为原合同已经终结，加之合同期满后汇隆公司没有履行原物业合同的主义务，双方当事人之间不构成事实合同关系。汇隆公司代缴电费的行为是无因管理的行为，其与业主之间构成新的无因管理关系，其应另行起诉。三、原合同第六十五条约定汇隆公司应向业委会每月交纳11667元，但从2017年4月开始，合同期内和合同期限届满后汇隆公司都一直未交，原审庭审时汇隆公司也承认确实没交，汇隆公司应按合同约定向业委会支付拖欠费用。潘国辉亦不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或者改判驳回汇隆公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费由汇隆公司承担。其上诉的主要内容为：一、一审法院对于业主提出的抗辩理由即汇隆公司停车场对外营业收益未交付予业主的案件事实没有仔细调查，亦未对业主提出要重视物业服务合同第六十五条内容的抗辩予以认定。案涉物业服务合同为双务合同，在合同期内，业主要向物业公司交纳物业管理费，物业公司亦要将业主拥有所有权的公共区域（主要是停车场）的收益以每年14万元的标准向业主支付（详见物业服务合同第六十五条）。汇隆公司一审时亦承认在2017年第二届业委会解散后即未向业主支付过公共区域的费用，一审判决遗漏上述重要事实，事实认定不清，应发回重审。二、原审法院在2019年7月收到汇隆公司补交的证据7《关于佛山市汇隆物业管理有限公司继续履行××大厦物业服务合同的公告函》，后将复印件邮寄给业主，业主诉讼代理人当时在国外，即明确书面表示“对于补交的证据复印件不予质证。并且本诉讼代理人愿意按照贵院安排的合适时间与汇隆公司再一次当庭质证”，一审法院认为补交的证据需要双方质证，应再次组织双方当事人当庭看证据原件的形式予以质证，但一审法院未再通知各方当事人对该证据当面质证，严重违反法定程序。三、一审判决将“但汇隆公司必须在本合同期满日30天前以书面形式通知甲方”重要条款遗漏不写以致利好汇隆公司。四、一审法庭辩论时未进行案件争议焦点的归纳，程序上有瑕疵。五、案涉物业服务合同到期后，汇隆公司要求业主在合同终止后仍然支付物业管理费用的请求没有合同依据。合同期限届满后,汇隆公司也没有履行主要的物业管理义务，据此，汇隆公司的诉请没有任何依据，业主无需支付合同期满后的物业服务费。一审判决认定物业合同约定的期限届满后双方当事人存在事实上的物业合同关系是错误的。六、汇隆公司代交水电费的行为与业主形成无因管理关系，而绝非“事实合同关系”。七、一审法院于2019年8月13日对涉案物业现场进行勘查，现场为：商场电梯停运、中央空调未开、过道走廊随处堆放有杂物、地毯脏旧随意铺放、二楼的商铺基本处于关门状态。综合表述即汇隆公司基本上未进行任何物业管理，未尽到案涉物业服务合同约定的义务，且合同也已经终止，故汇隆公司无权要求业主缴纳物业服务费。八、汇隆公司资质到2017年期满，但到一审庭审时汇隆公司的资质情况不确定。针对潘国辉的上诉，汇隆公司答辩称，一、汇隆公司原本具有物业服务企业二级资质。2017年1月12日，国务院发布《关于第三批取消中央指定地方实施行政许可事项的决定》，由《物业服务企业资质管理办法》（建设部令2004年第125号，2007年11月26日、2015年5月4日予以修改）规定的，由省、市级住房城乡建设主管部门审批的“物业服务企业二级及以下资质认定”被正式取消。故从上述决定公布日起，二级及以下的物业管理资质实际上已不存在了。本案业主对汇隆公司的企业资质提出异议是不成立的。二、关于合同期限及事实物业服务合同关系问题。汇隆公司与小区第二届业委会签订的《××大厦物业服务委托合同》约定的期限为2014年10月8日至2017年9月30日止。在下一届业委会与新的物业服务企业签订物业服务委托合同未正式生效但本合同期满的，汇隆公司可以选择以下其中一款予以执行：（1）继续履行本合同至下一届业委会与新的物业服务企业签订的新合同正式生效之日止。（2）本合同终止。本合同到期后，由于新的业委会尚未成立，汇隆公司在合同到期后也通过公告函件的方式向小区所属的祖庙街道高基社区居委会、××大厦第三届业委会筹备组、全体业主说明汇隆公司按照合同第二十二条第(1)款执行。高基社区居委会书记肖霜菊也签收了上述公告函，大多数业主对此也无异议。故汇隆公司在合同期满后继续为××大厦全体业主提供物业服务是有合同依据的，并非无因管理。且合同到期前后，汇隆公司提供的物业服务内容都是一致的，并不仅仅是代缴水电费。业主享受着物业服务却拒绝支付物业服务费用并无事实和法律依据，且对其他如期缴纳物业费的业主极其不公平。三、关于汇隆公司提供物业服务情况。由于物业服务具有公共性和整体性，物业公司是对整个商场的各个方面提供服务，而不是单单对某个商铺或者某位业主。一审法院经过现场勘查认定汇隆公司在“公共卫生、设备设施维护等方面存在较大不足”与事实不符。对于该部分问题，汇隆公司已作出合理解释，汇隆公司多次要求占道经营的业主或租户进行整改，个别业主或者租户在汇隆公司管理人员不在现场的时候又出现占道经营的情况，完全杜绝占道经营的现象既不现实，也不公平，一审法院仅通过当天的情况就否定汇隆公司的服务质量是不客观的。四、一审法院程序合法，不存在发回重审的情形。一审法院在审理过程中依法组织各方当事人参与庭审，进行举证质证，并且给予充分的时间提交代理词，符合法律规定。对于一审判决采纳的证据7，业主收到证据后拒绝质证，视为其放弃质证权利，故一审法院在证据采信及庭审程序中均不存在违法情形，不应发回重审。汇隆公司认为一审法院在认定事实上除了物业服务及空置情况存在错误之外，其他事实认定均与事实相符。恳请二审法院驳回业主的上诉请求，支持汇隆公司的上诉请求。二审期间，上诉人汇隆公司向本院提交如下证据：1.空调开关机时间登记表3页（记载2019年6月-8月空调开关机的情况）以及汇隆公司2019年7月-9月用电情况的电子账单，拟证明汇隆公司提供了开关空调的服务以及完成每个月电费代缴，空调一直开着对汇隆公司并无不利影响，但业主反而要因此多承担电费，汇隆公司会根据当天气温或季节的不同对空调开关进行管理，其提供的物业服务是出于对全体业主的利益考虑。2.关于××电脑城消防安全通道整改的通知1份及回执若干份，拟证明汇隆公司对公共通道的占用问题进行管理，并要求各业主或者商户限期整改。3.现场拍摄照片4张，拟证明汇隆公司对商铺的公共部分进行清洁卫生，商场环境有了很大改善。4.××大厦物业租赁合同和照片2张，佛山市××电子科技有限公司企业信用信息公示报告1份，拟证明业主潘国辉将商铺出租给第三人，第三人将其作为公司注册登记的地址，并未开门营业，进而证明业主声称的商铺空置不属实，一审判决仅以商铺是否开门营业为标准来判断商铺的空置情况是片面的。二审期间，上诉人潘国辉向本院提交如下证据：1.商场电梯口照片，拟证明商场电梯自2017年10月至今处于停用状态，电梯口随意停放车辆、堆放杂物，甚至有人在电梯口的椅子上睡觉，汇隆公司物业服务质量不达标，违反《××大厦物业服务委托合同》第四条第2点、第6点、第8点、第五条第10点以第七条第5点及第十一条约定。2.汇隆公司企业信用信息公示报告，拟证明汇隆公司在2015-2017年多次违反《特种设备安全法》的规定被政府部门处罚，违反《××大厦物业服务委托合同》第七条约定。3.商场一楼正大堂中间的柱子垃圾桶照片，拟证明商场一楼正大堂中间的柱子卫生情况极差，严重影响商场形象，汇隆公司物业服务质量不达标，违反《××大厦物业服务委托合同》第四条第6点约定。4.××大厦消防通道车辆随意停放照片，拟证明汇隆公司没有对车辆停放进行妥善管理，造成业主通行不便以及道路安全隐患，违反《××大厦物业服务委托合同》第四条第7点、第十条、第十一条约定。5.××大厦商场一楼胡乱排放碳粉的照片，拟证明汇隆公司没有对硒鼓加粉场地进行妥善管理，造成粉尘污染，影响人身健康安全，违反《××大厦物业服务委托合同》第八条第2点约定。6.××大厦一楼电房冒黑烟的照片，拟证明汇隆公司没有对电房相关设备进行妥善管理，造成消防安全隐患，违反《××大厦物业服务委托合同》第四条第2点、第七条第7点约定。7.商铺免租金招租启事，拟证明汇隆公司没有履行《××大厦物业服务委托合同》义务，物业服务质量严重不达标，影响了商场的顾客数量，间接导致商场生意惨淡，商铺空置租不出去。本院组织各方当事人对上述证据进行了证据交换和质证,各方当事人发表了质证意见。另外，汇隆公司出示《关于佛山市汇隆物业管理有限公司继续履行××大厦物业服务合同的公告函》的原件，业主核对原件后发表了质证意见。经审查，汇隆公司提交的证据1中2019年7月-9月的用电情况的电子账单，业主无异议，本院予以采信；证据1中的空调开关机时间登记表系汇隆公司单方自行制作，本院不予采信；证据2《消防安全通道整改的通知书（回执）》具有业主/租户签名，本院对真实性予以确认；证据3形成于2019年9月24日，与本案缺乏关联，本院不予采信；证据4不足以证明拟证明的事实，本院不予采信。本案业主提交的证据1、2、3、4、5，本院对上述证据的真实性予以确认；证据6形成于2019年9月20日，与本案缺乏关联，本院不予采信；证据7不足以证明拟证明的事实，本院不予采信。《关于佛山市汇隆物业管理有限公司继续履行××大厦物业服务合同的公告函》有原件核对，一审法院已对该证据的真实性予以确认，本院不再重复认定。经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。另查明，2014年10月24日，佛山市禅城区××大厦小区第二届业主委员会（甲方）与汇隆公司（乙方）签订《××大厦物业服务委托合同》，第六十五条约定，双方同意乙方采取“包干制”对属于小区全体业主所有的首层公共区域（外围停车范围）进行经营创收，乙方需为此每月需向甲方支付人民币11667元（即人民币14万/年），作为承包费；乙方需于每月15号前，将上月承包费存入甲方指定银行账户内，甲方在收到上述承包费用后5日内向乙方出具收据凭证；智能停车管理系统事宜另行协商。双方均确认汇隆公司自2017年4月或5月开始至今未向案涉小区业委会交纳上述承包费。汇隆公司二审庭审时陈述因在物业服务合同履行期间第二届业委会任期至2017年4月终止，承包费指定收费银行账户的主体消灭，银行账户无法使用，故其未交纳承包费。本案业主对此有异议，对汇隆公司陈述的内容不予确认。再查明，涉案小区第二届业主委员会已于2017年4月到期，关于涉案小区第三届业主委员会的成立情况，汇隆公司述称尚未成立，业主述称对此情况不清楚。又查明，双方在一审诉讼中确认物业服务合同期满后没有新的物业公司进入，案涉小区物业服务一直由汇隆公司提供。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩意见以及查明事实，本案二审争议焦点有三个：第一是一审法院是否严重违反法定程序而应将本案发回重审；第二是本案业主应否向汇隆公司支付物业服务费，如果应该支付，该物业服务费的计付标准问题；第三是本案业主应否向汇隆公司支付违约金。关于第一个争议焦点。本案业主上诉主张一审法院对汇隆公司庭后补充提交的证据7《关于佛山市汇隆物业管理有限公司继续履行××大厦物业服务合同的公告函》没有另行组织庭审质证，法庭辩论程序亦有重大瑕疵，程序严重违法，应发回重审。经审查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，本案中，汇隆公司补充提交证据7，一审法院收悉后及时将该证据邮寄送达本案业主，业主的代理律师作出书面答复，一审法院并未剥夺其质证的权利；汇隆公司二审时出示该证据原件，业主核对原件后发表了质证意见。一审开庭审理的程序完整、合法，双方当事人围绕争议焦点进行了举证、质证以及法庭辩论，不存在一审法院剥夺当事人辩论权的情形。综上，一审法院不存在程序严重违法应发回重审的情形。本案业主上诉主张一审程序严重违法而应将本案发回重审，理由不成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。经审查，涉案小区第二届业主委员会与汇隆公司签订的《××大厦物业服务委托合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。上述合同第二十二条约定，该合同期满，业主大会有权决定与汇隆公司续约或另行选聘新的物业服务企业，如业主决定选聘汇隆公司继续为本小区服务的，则汇隆公司需重新与下一届业委会签订新的××大厦物业服务委托合同；在下一届业委会与新的物业服务企业(或汇隆公司)签订的物业服务委托合同未正式生效但本合同期满的，汇隆公司可以选择以下其中一款予以执行：（1）继续履行本合同至下一届业委会与新的物业服务企业(或汇隆公司)签订的新合同正式生效之日止。涉案小区业委会与汇隆公司之间签订的上述合同于2017年9月30日因履行期限届满而终止，但是此前第二届业主委员会已经到期，尚未成立新的业主委员会，涉案小区未召开业主大会、未成立新的业主委员会要求汇隆公司退出小区或选聘新的物业服务企业。汇隆公司继续为案涉小区提供物业管理服务，本案业主接受汇隆公司的物业管理服务，参照《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“物业服务合同的权利义务终止后，业委会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持”的规定，双方已形成事实上的物业服务合同关系，本案业主仍应参照物业服务合同约定支付合同到期后的相关物业管理费用。本案业主上诉主张双方不存在物业服务合同关系，其无需向汇隆公司支付物业服务费的理由不成立，本院不予支持。一审判决对此处理并无不当，本院予以维持，关于物业服务费的计付标准，经审查，案涉合同约定商铺的物业服务费收费标准为13元/㎡/月，但根据本案业主提交的证据材料及一审法院现场勘查的情况显示，汇隆公司在物业管理服务过程中确实存在较大不足，包括商场手扶电梯停运超过一年，商场大堂卫生情况差，消防通道车辆随意停放等，未能协助各商户营造干净、整洁、舒适的营商环境，一审判决酌情调整物业服务费的计收标准为10元/㎡/月，处理并无不当，本院予以维持。汇隆公司上诉主张应按合同约定的13元/㎡/月计收物业服务费理据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点。汇隆公司作为专业的物业服务公司，其应为各商户提供符合合同约定的物业服务质量，现因其存在管理瑕疵，本案纠纷亦因此产生，一审判决综合案件事实等因素及依据公平原则认定业主无需向汇隆公司支付违约金，处理并无不当，本院予以维持。汇隆公司上诉主张业主需向其支付违约金，理由不成立，本院不予支持。关于本案业主上诉主张汇隆公司欠其承包费，将承包费与物业服务费予以抵销的问题。经审查，案涉物业服务合同约定，汇隆公司采取“包干制”对属于小区全体业主所有的首层公共区域（外围停车范围）进行经营创收，其每月需向案涉小区业委会支付承包费11667元，双方均确认汇隆公司自2017年4月或5月开始至今未向业委会交纳承包费。汇隆公司二审庭审时陈述因在物业服务合同履行期间第二届业委会任期至2017年4月终止，承包费指定收费银行账户的主体消灭，银行账户无法使用，故其未交纳承包费。本案业主对此有异议，对汇隆公司陈述的内容不予确认。本院认为，依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。承包费属于全体业主所得收益，其使用和处理属于须经业主共同决定的事项。本案业主上诉主张汇隆公司拖欠的承包费和本案业主欠付的物业服务费相互抵销，理由不成立，本院不予支持。综上所述，汇隆公司、本案业主的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人佛山市汇隆物业管理有限公司负担50元，上诉人潘国辉负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 张雪洁审 判 员 陈星星审 判 员 禤敏婷二〇一九年十月十八日法官助理 金玲子书 记 员 李雅倩