广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终788号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广州市天河区**********、**、17、27、28楼。负责人：石合群。委托诉讼代理人：**通，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑维真，广东遵道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李琼玲，女，1968年9月20日出生，汉族，住汕头市龙湖区珠池街道中山路锦泰花园东区*******，公民身份号码440************369。原审被告：吴曼怡，女，1992年11月26日出生，汉族，住广州市天河区*******，公民身份号码440************743。上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平保公司）因与被上诉人李琼玲、原审被告吴曼怡机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人平保公司上诉请求：一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2019）0507民初230号民事判决第一项，改判决平保公司赔偿李琼玲交强险赔偿金45138.74元和第三者责任保险赔偿金38011.35元；二、判令李琼玲承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决没有支持平保公司的鉴定申请，造成对李琼玲的损失认定不当，请求二审人民法院支持平保公司的鉴定申请，依法改判。广东华民司法鉴定所依李琼玲右膝关节活动功能障碍，评定构成十级伤残，但这与李琼玲病历记载的内容不符，故对李琼玲构成十级伤残有异议，理由如下：《司法鉴定意见书》描述李琼玲右膝关节活动功能障碍，“该功能障碍主要表现为膝关节附属结构（韧带及半月板）无法支撑膝关节一般活动，膝关节屈曲至70°后无法继续承重。”按照该描述，李琼玲的右膝关节活动功能丧失达到49.64%，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11）评定构成十级伤残。但从病历记载的内容来看，李琼玲出院时左膝关节活动正常，屈曲仅达到70度不符合客观事实，根据复查影像学描述及出院记录，右膝关节轻微损伤，康复情况亦符合一般的治疗经验、生活经验。但至鉴定检查时，其伤情却无故恶化达49.64%。该鉴定检查情况，存在明显的虚假描述。鉴定意见书认为左膝关节活动受限情况与李琼玲实际伤情不符，评定李琼玲构成十级伤残不合理。平保公司在一审期间依法申请对李琼玲的伤残等级程度进行重新鉴定，但一审法院不同意对李琼玲的伤残重新鉴定，故平保公司仍请求对伤残等级重新鉴定，请求二审人民法院予以支持。二、因没有对上述申请项目进行鉴定，造成李琼玲如下损失项目计算错误，应当依法改判。1、结合李琼玲的实际伤情，对其“构成十级伤残”的鉴定结论有质疑，但具体伤残等级情况，需要对李琼玲进行法医临床检验才能明确。故伤残赔偿金金额应当不予支持，一审判决多计54350元，应当依法撤销。2、李琼玲是否构成十级伤残不确定，精神损害抚慰金应当不予支持，一审判决多计5000元，应当依法撤销。3、李琼玲是否构成十级伤残不确定，被扶养人生活费应当不予支持，一审判决多计4264.85元，应当依法撤销。以上3项共多判决63614.85元。三、司法鉴定费属李琼玲举证费用，应由李琼玲负责。诉讼费用属于保险人责任免除范围，平保公司没有过错，不应承担诉讼费用。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四项规定，“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，交强险不负责赔偿和垫付。”诉讼费用属于保险人的责任免除范围，因此，平保公司不应承担诉讼费用。综上所述，一审判决不当，请求二审人民法院支持平保公司的上诉请求。被上诉人李琼玲辩称，其认可一审法院委托的司法鉴定机构出具的鉴定意见书，医院医生对伤者病情的认定无法与有资质的鉴定机构相比拟。因为其脚伤还未恢复，目前仍无法正常的生活和工作，而平保公司和吴曼怡到现在仍未赔偿任何费用，请求法院为其做主。原审被告吴曼怡未作陈述。李琼玲向一审法院起诉请求：1.判决平保公司在保险责任限额内赔付李琼玲因机动车交通事故侵权造成的经济损失共计167，836.12元；2.判决吴曼怡对李琼玲因交通事故造成的经济损失承担相应法律责任；3.判决本案诉讼费用和鉴定费由平保公司、吴曼怡共同承担。一审法院认定事实：2018年4月30日19时许，吴曼怡驾驶粤L*****小型轿车在汕头市区丹阳庄小区*******自东往西行驶至与丹阳东街交叉口时，遇李琼玲驾驶粤D*****二轮摩托车沿丹阳东街自南往北行驶至该路口，双方车辆发生碰撞，李琼玲在该事故中受伤。事发当时，李琼玲及吴曼怡均没有及时报警，没有保护事故现场。后因双方无法协商，李琼玲于2018年5月4日20时36分报警。汕头市公安局交通警察支队龙湖大队于2018年7月31日对上述交通事故作出第440************418号《道路交通事故认定书》，认定本事故具体原因无法查清。吴曼怡对该事故认定书有异议，向汕头市公安局交通警察支队提出复核申请。汕头市公安局交通警察支队于2018年9月3日作出汕公交复字结论[2018]第000033号《道路交通事故认定复核结论》，责令汕头市公安局交通警察支队龙湖大队重新调查、认定，重新制作道路交通事故认定书，撤销原事故认定书。汕头市公安局交通警察支队龙湖大队于2018年9月17日撤销原第440************418号《道路交通事故认定书》，对上述交通事故重新制作第440*************181号《道路交通事故认定书》，认定李琼玲、吴曼怡驾驶机动车发生交通事故后均未保护现场，有条件报案而不及时报案，致使事故基本事实无法查清，是造成事故的共同原因，李琼玲、吴曼怡应各负本事故的同等责任。事故发生后，李琼玲自2018年5月3日起至2019年3月28日止，分别到汕头市龙湖人民医院门诊、换药治疗25次，到汕头市中医医院门诊、换药治疗10次，到汕头市**医院门诊、换药治疗63次。李琼玲于2018年7月18日到汕头市**医院住院治疗，2018年8月18日出院，住院31天。2019年3月18日，广东华民司法鉴定所根据一审法院委托，对李琼玲的伤情等作出华民司鉴所[2019]临鉴字第151号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.构成十级伤残；2.无后续治疗费用，康复费2，000元；3.护理期90天，误工期120天（建议：护理期内90天配护理人员1名/天）。李琼玲支付了鉴定费2，810元。一审法院另查，平保公司系粤L*****小型轿车交强险、商业三者险及不计免赔险的保险人，商业三者险的保险金额为1，000，000元，上述事故发生在保险期限内。一审法院又查，李琼玲为非农业家庭户口。一审法院又查，李琼玲与其配偶倪贵通生育儿子倪锴凡（2003年6月30日出生）。李琼玲母亲李瑞卿于1937年4月16日出生，生育有李铁坚、李铁锋、李铁雄、李铁洲、李宛玲、李琼玲共六名子女，现由六名子女共同抚养。一审法院再查，平保公司提供的保险单号为10449********0901219的《机动车综合商业保险保险单》上载明：“车辆信息”一栏为本案事故车辆粤L*****小型轿车，“重要提示”一栏中第3点提示“请详细阅读承保险种对应的保险条款，特别是责任免除和赔偿处理”。平保公司提供的《机动车综合商业保险条款（2014版）》第二十四条载明：“在上述保险责任范围内，下列情况下，无论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（一）......；（二）驾驶人有下列情形之一者：1.事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场；2.....”。诉讼期间，李琼玲及平保公司、吴曼怡均确认平保公司、吴曼怡没有向李琼玲垫付任何款项。诉讼期间，平保公司对华民司鉴所[2019]临鉴字第151号《法医临床司法鉴定意见书》评定李琼玲构成十级伤残的意见提出异议，申请对李琼玲的伤残等级程度重新进行司法鉴定。为查明案件事实，妥善处理案件，一审法院依法发函广东华民司法鉴定所，要求该所作出说明。广东华民司法鉴定所于2019年4月23日复函：该所评定李琼玲右膝关节功能丧失49.64%达到十级伤残具有合理性，是准确且符合客观事实的、并不存在虚假描述。一审法院认为：李琼玲因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、康复费、交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费等损失，应当得到赔偿，心理创伤应当得到抚慰。关于李琼玲请求赔偿医疗费46，585.77元的问题，经查，李琼玲因本次交通事故受伤住院及多次门诊、换药治疗，扣除医保支付部分，李琼玲实际支付的有疾病证明书、病历、医疗收费票据、入院记录、出院记录等相互印证的医疗费合计为44，411.35元，李琼玲超过部分的请求，依据不足，一审法院不予支持。关于李琼玲请求赔偿康复费2，000元、营养费500元的问题，上述康复费、营养费系鉴定结论确定为必然发生的费用，一审法院可予支持。关于李琼玲请求赔偿住院伙食补助费3，100元的问题，参照住院伙食补助费每天100元的标准，一审法院确认李琼玲住院31天的住院伙食补助费为3，100元（100×31）。关于李琼玲请求赔偿交通费7，787.30元的问题，经查，李琼玲提供的出租汽车发票联的时间、路程等均无法与病历等所记载的就医情况相印证，且部分出租汽车发票联的时间系在本事故发生之前，故李琼玲提供的证据不足以证明其实际交通费支出。参照交通费每天30元的计算标准，李琼玲住院31天，门诊、换药治疗共98次，一审法院酌定李琼玲的交通费为3，870元[30×（31+98）。关于李琼玲请求赔偿护理费13，500元的问题，参照住院护理费每天150元、出院后短期护理费每天120元的标准及鉴定结论评定护理期、护理人数的情况，李琼玲的护理费为11，730元（150×31+120×59）。关于李琼玲请求赔偿误工费26，724.82元的问题，李琼玲未能提供证据证明其固定收入状况及最近三年的平均收入状况，参照2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资53，347元的标准及鉴定结论评定误工期的情况，李琼玲的误工费为17，538.74元（53347：365×120）。关于李琼玲请求赔偿残疾赔偿金54，350元的问题，参照2017年汕头经济特区城镇居民人均可支配收入27，175元/年的标准及鉴定结论评定其构成十级伤残的意见，一审法院确认李琼玲的残疾赔偿金为54，350元（27175×20×10%）。关于李琼玲请求赔偿被扶养人生活费8，348.23元的问题，截至李琼玲定残之日（即2019年3月18日），李琼玲共有两名被扶养人即倪锴凡、李瑞卿，参照2017年汕头经济特区城镇居民人均消费支出21，778元/年的标准，根据各名被扶养人的年龄以及共有扶养人的情况，被扶养人倪锴凡的生活费为2，450.02元（21778：12×27=2×10%），被扶养人李瑞卿的生活费为1，814.83元（21778×5一6×10%），上述两名被扶养人的年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，故一审法院确认李琼玲的两名被扶养人生活费共计4，264.85元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，应将被抚养人生活费计入残疾赔偿金。故上述两项合计，一审法院确认李琼玲的残疾赔偿金为58，614.85元（54350+4，264.85）。关于李琼玲请求赔偿精神损害抚慰金5，000元的问题，参照鉴定结论评定其十级伤残的情况，一审法院酌定李琼玲的精神损害抚慰金为5，000元。综上，李琼玲因交通事故造成的上述损失合计146764.94元。汕头市公安局交通警察支队龙湖大队作出的第440*************181号《道路交通事故认定书》，各方当事人均未提出异议，故一审法院确认该认定书的证明力。本案争议的焦点在于：平保公司是否应在商业三者险赔偿限额内对李琼玲因本次交通事故造成的损失承担相应的赔偿责任。首先，依据交警部门对本次交通事故作出的第440*************181号《道路交通事故认定书》，足以认定李琼玲、吴曼怡驾驶机动车发生交通事故后均未保护现场，有条件报案而不及时报案，致使事故基本事实无法查清，李琼玲、吴曼怡应各负本事故的同等责任。其次，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条之规定，对于保险合同中的免责条款，保险公司对投保人不仅要履行提示和明确说明的义务，同时还要承担对履行了提示和明确说明义务的举证责任；未作提示或明确说明的，免责条款不产生效力。本案中，平保公司提供的证据不足以证明其已向投保人履行了提示和明确说明义务，平保公司依法应承担举证不能的法律后果。综上，虽然吴曼怡在事故发生后未保护现场，有条件报案而不及时报案，驾驶被保险机动车离开事故现场，符合平保公司提供的《机动车综合商业保险条款（2014版）》第二十四条第（二）项中保险人责任免除的一种情形，但因该情形不属于法律、行政法规中的禁止性规定情形，且平保公司未就商业三者险的免责条款履行提示和明确说明义务，故平保公司应在商业三者险赔偿限额内承担相应的赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在交强险保险限额范围内予以赔偿。平保公司系粤L*****小型轿车交强险的保险人，上述交通事故发生在保险期限内；驾驶该车的吴曼怡与李琼玲各负事故的同等责任，故平保公司应在交强险赔偿限额内赔偿李琼玲的损失。李琼玲的医疗费、住院伙食补助费和营养费等损失合计48，011.35元，超过交强险医疗赔偿限额10，000元，故平保公司应在交强险医疗赔偿限额内赔偿李琼玲10，000元。李琼玲的康复费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金和被扶养人生活费合计98，753.59元，未超过交强险死亡伤残赔偿限额110，000元，故平保公司应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿李琼玲98，753.59元。上述两项合计，平保公司应在交强险赔偿限额内赔偿李琼玲108，753.59元。扣除平保公司在交强险赔偿限额内赔偿李琼玲的损失，李琼玲尚有损失38，011.35元。平保公司系粤L*****小型轿车商业三者险和不计免赔险的保险人，上述交通事故发生在保险期限内，商业三者险的保险金额为1，000，000元；驾驶该车的吴曼怡与李琼玲负事故的同等责任，故李琼玲超过交强险赔偿限额的损失38，011.35元的50%即19，005.68元应由平保公司赔偿。上述各项合计，平保公司应赔偿李琼玲127，759.27元。因李琼玲的损失依法应由平保公司赔偿，故李琼玲关于吴曼怡赔偿其损失的请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，李琼玲关于平保公司赔偿其损失的请求，证据充分部分，予以支持；李琼玲关于吴曼怡赔偿其损失的请求，证据不足，不予支持。吴曼怡、平保公司的抗辩，符合法律规定部分，可予采纳；不符合法律规定部分，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、平保公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿李琼玲127，759.27元；二、驳回李琼玲的其他诉讼请求。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1，828元，鉴定费2，810元，由李琼玲负担1，108元，平保公司负担3，530元。平保公司应于判决发生法律效力之日起五日内将负担的上述诉讼费用3，530元直接付还李琼玲。二审期间，平保公司向本院提交重新鉴定申请书，申请本院指定适格的司法鉴定机构对李琼玲的伤残等级程度重新进行司法鉴定。李琼玲认为华民司法鉴定所的鉴定意见专业规范，结果客观真实，不同意进行重新鉴定。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本院综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于广东华民司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》能否采信、应否重新进行鉴定的问题。经查，上述《法医临床司法鉴定意见书》是一审法院根据李琼玲的申请，委托广东华民司法鉴定所进行鉴定而形成，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序也合法。针对平保公司对李琼玲评定为十级伤残提出的疑问，一审法院已发函至司法鉴定机构，司法鉴定机构也复函予以解释与说明，平保公司对此虽仍有异议，但没有证据证明本案存在鉴定结论明显依据不足、依法应重新鉴定的法定情形。因此，本院对平保公司请求对李琼玲的伤残等级进行重新鉴定的申请依法不予准许，对广东华民司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》的证明效力予以确认。关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费的认定问题。一审法院根据《法医临床司法鉴定意见书》，并结合相关法定赔偿标准，对李琼玲残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等费用作出的认定具有充分的事实与法律依据，本院予以维持。平保公司对上述费用提出的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。关于平保公司应否承担鉴定费和诉讼费的问题。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，在一审判决平保公司对李琼玲的损失承担赔偿责任的情况下，平保公司作为本案当事人，理应承担包括诉讼费及鉴定费在内的相关诉讼费用。平保公司上诉主张不应承担诉讼费用没有依据，本院予以驳回。综上所述，上诉人平保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1390元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 陈瑛瑾审 判 员 林思浩二〇一九年九月二十五日法官助理 范晓武书 记 员 佘少芳