河北省肃宁县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0926民初943号原告：河北宇威生物科技有限公司，统一信用代码：91130926566177745U。地址：肃宁县韩村。法定代表人：陈学锋，该公司董事长。委托代理人李双双，女，河北清音律师事务所律师。被告：德州中傲空调设备有限公司法定代表人：王红霞职务：该公司董事长。统一信用代码：91371400613871888Y10-1。地址：德州市经济开发区。委托代理人高德来，山东思昂律师事务所律师。原告河北宇威生物科技有限公司（以下简称宇威公司）与被告德州中傲空调设备有限公司（以下简称中傲公司）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月7日、2019年9月27日公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉。本案现已审理终结。宇威公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违约金564480元；2.被告赔偿原告代理费22160元。事实和理由：2016年8月31日原被告签订建设工程施工合同，被告承揽了原告的肌醇车间GMP厂房新建项目；承包方式为包工包料、包质量、包调试，为交钥匙工程，一包到底；工程总造价112万元；任何一方违约，违约方支付守约方相当于合同总价款30%的违约金，并赔偿守约方代理费、交通费、住宿费等损失。2017年1月8日被告将工程交工，1月9日投入试生产，不足一周就出现质量问题，导致原告净化车间于2017年2月22日停产。另外，被告存在逾期违约的行为。中傲公司辩称，1.我方施工符合合同约定，对于厂房地面出现的问题是原告方使用不当造成的，本案工程未经验收，原告擅自使用，根据建设工程司法解释的规定，原告主张使用部分质量不合格，没有法律依据。2.本案工程工期延误的原因有（1）原告设计变更；（2）原告迟延付款；（3）原告未按照合同第二条第五项约定及时提供蒸汽管道；（4）原告在被告进厂后，工程的钢结构未完工，不具备施工条件；3.原告关于律师费的主张没有法律依据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：1、关于延期交工问题：被告称，原告在一审提交的证据二平面布局图，能够证实涉案工程经过设计变更，并且从原告提交的证据三工程变更增加清单，能够证实涉案工程经过设计变更，被告提到的原告未按合同第二条第五项约定提供蒸汽管道，根据举证规则应由原告举证，就蒸汽管道安装问题我方没有证据提交。原告称，被告提交的平面布局图并不能证实工程经过了设计变更，我方提交的证据三变更的工程量在原一审时已经过河北均浚源工程勘察设计有限公司进行鉴定，鉴定结论为该工程量需要的合理的施工时间为10天，我方主张的被告延期78天不包含扣除该10天，被告主张蒸汽管道没有安装完毕，事实不存在，根据谁主张谁举证的原则，应由被告举证，就蒸汽管道安装问题我方没有证据提交。为证明原告延期付款被告提交发货清单，对此原告称，对该发货清单真实性不认可，其上没有我方签字和盖章，该清单上也没有与墙板相关的东西，另外对复印件真实性不认可。被告称被告进厂后工程的钢结构未完工，不具备施工条件，导致延期交工。原告对此称，不认可被告的说法，在被告进厂之前钢结构已经完工，现提交一份：献县祥盛钢构安装经营部出具的证明，证实钢结构于2016年8月28日已完工。被告对此称，对证据真实性无异议，对证明目的有异议，该公司仅仅出具证明无法证明完工时间，应提供施工合同、施工日志及其他的相关材料，予以相互佐证，并且我们视情况再查实献县祥盛钢构安装经营部出具伪证的法律责任。为证实蒸汽管道安装完毕原告提交献县祥盛钢构安装经营部证明一份，证明2016年8月29日就安装完毕，原被告签订的合同是在2016年8月31日签订，签订地点在肃宁县，此时如果原告方未达到施工条件其不可能在合同中约定开工时间为2016年9月1日，当时被告已经查看了现场。被告对此称，对该份证明真实性有异议，对证明目的有异议，首先献县祥盛钢构安装经营部经营范围是彩钢及钢构的安装和销售，并不包含蒸汽管道安装的相关资质，其出具的证明可以认定不具有合法性，并且我们希望原告能够提供相关负责人的联系方式，以便查实其证明的真实性。原告要求的损失如下：1、肌醇车间因质量不合格，维修费：77704元。2、2017年2月22日至2017年3月18日停业期间的损失为243405.59元。3、被告逾期完工78天，导致原告已支付被告的工程款556000元产生利息损失，我方主张参照民间借贷纠纷司法解释中规定的年利率6%计算，为556000元×6%÷360天×78天=7228元。4、鉴定费：46000元。上述损失合计452042.59元。故原告主张支付的违约金并未过分高于原告的损失，故不应调整。证据：提交建设工程施工合同一份，其约定了违约金的计算方式；质量异议通知书，证实该工程2017年1月8日交工，2017年2月22日原告全面停产；被告的答复意见，证实被告对上述质量问题拒绝修复；汇款单、汇票及收据六张，证实已向被告支付工程款556000元；2017建字第32号司法鉴定意见书，证实肌醇车间地面存在工程质量问题；工期鉴定报告书，证实工程变更量的合理施工时间为10天；沧州科技事务司法鉴定中心沧科司鉴﹝2018﹞建字第108号司法鉴定意见书，证实肌醇车间的维修方案。宇威公司肌醇车间维修费用项目资产评估报告，证实肌醇车间因质量问题的维修费用为77704元。河北众泰资产评估有限公司资产评估报告，证实宇威公司在2017年2月22日至2017年3月18日停业期间的损失为243405.59元。原告与石家庄博骏建筑装饰工程有限公司签订的《自流平地面工程施工合同》、石家庄博骏建筑装饰工程有限公司证明一份、收据两张，证实原告地面由石家庄博骏建筑装饰工程有限公司进行修复，2017年3月18日修复完成。鉴定费发票5张，证实鉴定费为46000元。被告称，对原告提交的证据1-3真实性无异议，但是证据1，建设施工合同的违约金过高，应当以原告的实际损失为限予以调整；对证据2，被告于2017年1月8日将涉案工程交付给原告，很明显1月8日已经进入取暖季，气温较低，原告提出自流平有质量问题，但是该部分工程需要一段时间进行凝固，而原告作为专业的机构和公司，却擅自于交工的第二天使用，造成地面的脱皮，因此该部分的质量问题应由原告自行承担，并且被告在给其的答复中提到，即使其停工原因也是由于河北省空气质量专项督查导致的，这个我们没有证据，并不能转嫁到被告身上；对证据4，首先鉴定机构的资质和人员的资格不够明确，不具有工程质量鉴定的资质，在其鉴定范围中虽有建筑工程，但是没有质量鉴定资格，质量鉴定资格应由住建部颁发的建筑工程专项检测资质证书及司法鉴定资质证书，并且在该报告中明确说明了第四项、第五项为原告的原因，我们不要求鉴定人员出庭；对证据5工期鉴定报告，我们在原审中提交了重新鉴定申请书，该鉴定报告中仅对工程变更的部分事项进行了鉴定，不能完整的体现工程设计变更所需要的延期时间，我们在本案中重新提交；对证据6的真实性无异议，但该维修费用应由原告自行承担；对证据7鉴定费票据真实性无异议，但是该收费金额我们需庭后核实，庭后三日内提交书面的质证意见；对原告提交与石家庄博骏建筑装饰工程有限公司签订的《自流平地面工程施工合同》、石家庄博骏建筑装饰工程有限公司证明一份、收据两张真实性有异议，原告提交的该证据虽属书证，但是但该书证是原告私自与第三方签订，为核实其真实性，博俊公司应出庭接受质证；对原告提交的众泰资产报告书真实性无异议，但是对合法性有异议，首先评估依据应属双方质证的意见，而该评估报告仅仅根据原告提交的记账凭证，原告单方提交的证据不能作为评估的依据，评估的有关规定应当遵循客观性原则，也是最主要的原则，应当掌握详实可靠的资料的基础上与客观公正的态度做出，而该评估报告不能体现其客观性，对关联性有异议，即使原告存在停工损失，停工的损失为2017年2-3月份，损失也应当以2017年3月份为基准日，而评估报告的基准日为2018年11月份，无法客观正确的反应停工损失，通过查阅该评估报告，无法想象其评估的方法。为证实河北众泰资产评估公司资产评估报告中涉及的利润表是当初原告向税务机关的报表，原告提交了与税务局核对一致的证据。对此被告称，对证据的真实性无异议，但是对证据形式有异议，仅有税务局加盖的印章，没有经办人的签字，我们认为需要提交经办人签字核对一致的证据。关于河北众泰资产评估公司资产评估报告被告称，鉴定人出庭陈述中其评估的依据是原告单方出具的证明，未给予被告发表意见的权利，根据相关法律规定，原告单方提供的未经质证的材料不能作为评估依据，因此河北众泰资产评估有限公司不能作为本案定案的依据，并且从鉴定人员描述中其参照的利润仅为2-3月份，任何一个经营者都能够并且都知晓市场的波动性，因此其出具的评估报告不具有客观性。原告主张代理费22160元。被告称，对原告提交的委托代理协议及委托费发票真实性无异议，对关联性有异议，根据原告与河北清音律师事务所的约定原告应当自合同签订后50日内交付22160元代理费，但原告提交的代理费为2017年8月6日，而协议签订的时间是2017年3月6日，时间长达150天，无法证明发票与协议之间的关联性，并且原告也未提交支付律师费的转账记录，因为本案是建设工程施工合同，而原告提交的为承揽合同，并且在建设工程领域也没有被告承担律师费的先例。本院认为，被告提出对涉案工程变更内容进行重新鉴定，但没有提出证据证明河俊鉴字[2017]10号鉴定报告书有法定需要重新鉴定的事由，所以被告提出重新鉴定的申请本院不予准许。被告主张延期交工的原因是因为原告设计变更、延期付款、钢结构未完工、蒸汽管道未完工，原告认可第一次付款延期13天，合同约定“施工期间遇工程变更、迟延付款等特殊情况及不可抗力，交工期应当按实际情况顺延”。该13天不应计算在逾期交工的天数之中。因设计变更导致工程量变更的施工天数10天，原告提交的河北浚源工程勘察设计有限公司鉴定报告证实因工程变更的施工天数为10天，该10天原告没有计算在逾期交工的天数中。被告主张钢结构未完工因钢结构不属于原被告合同约定的内容，就此原被告均有义务提交证据证明自己的主张，原告在原一审提交的证据与本次提交的证据相矛盾，原告提交的证据本院均不予采纳；被告没有提交证据但考虑原被告2016年8月31日签订的合同，合同约定2016年9月1日开工，如果当时没有开工的条件，被告肯定不会与原告作该约定，故本院认定钢结构已完工。被告称蒸汽管道未完工，合同约定“…检测中心、办公室安装独立送风系统，送风管道安装换热管道（蒸汽管道由甲方提供材料，自行安装），冬季各房间温度达到22℃以上（甲方蒸汽压力大于04Mpa）。”该约定并未表明原告自行安装的蒸汽管道会影响被告的施工进度，合同中对此也未约定原告自行安装的蒸汽管道影响被告的施工进度应承担什么责任，约定的冬季各房间温度达到22℃以上显然是对被告工程质量的要求，故被告以此作为延期交工的理由不能成立。被告提交的发货清单不能证实已将货物发给了原告，被告以此主张原告延期付款没有根据。本院认定事实如下：2016年8月31日原被告签订建设工程施工合同，被告承揽了原告的肌醇车间GMP厂房新建项目；承包方式为包工包料、包质量、包调试，为交钥匙工程，一包到底；工程总造价112万元；任何一方违约，违约方支付守约方相当于合同总价款30%的违约金，并赔偿守约方代理费、交通费、住宿费等损失。合同约定2016年9月1日开工至2016年10月10日竣工。2017年1月8日被告将工程交工。被告延期交工78天，扣除因原告逾期付款13天，因被告的原因延期交工65天。原告为证实因工程量变更的施工天数为10天而进行鉴定，鉴定费1万元。2016年10月10日前原告已给付被告工程款556000元。被告同意按6%的利率支付利息。本院认为，沧州科技事务司法鉴定中心《司法鉴定意见书》鉴定意见表明涉案的车间地面为工程质量问题。河北燕翔资产评估有限公司冀燕翔评报字（2018）第1260号评估报告能够证实涉案车间地面维修费用为77704元。原告提交的质量异议通知书和与石家庄博骏建筑装饰工程有限公司签订的《自流平地面工程施工合同》、石家庄博骏建筑装饰工程有限公司证明一份能够证实原告的停工日期为2017年2月22日至2017年3月18日。原告提交的与税务局核对一致的利润表等能够证实河北众泰资产评估有限公司的资产评估报告中的利润表等是原告原始的记账凭证，河北众泰资产评估有限公司的评估依据是合法的；河北众泰资产评估有限公司鉴定人员出庭陈述表明其采用的鉴定基准日是科学的，被告没有证据表明河北众泰资产评估有限公司采用的鉴定基准日是不准确的，故本院采纳河北众泰资产评估有限公司的资产评估报告的意见，原告因车间地面维修的停工损失为243405.59元。原告提交的委托代理协议、代理费发票、律师事务所函、委托书能够证实原告支付代理费22160元。本院认定事实如下：被告为原告施工的车间地面存在质量问题，修复需要77704元。因修复车间地面导致原告停工，原告停工期间的损失为243405.59元。原告为证明车间地面存在质量问题、如何修复、修复费用、停工损失的费用进行了鉴定，鉴定费用分别为2万元、6000元、5000元、5000元。原告为被告垫付鉴定人员出庭费用4000元。原告为诉讼支付代理费22160元。本院认为，《合同法》第一百一十七四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原告支付了工程款556000元，因被告原因延期交工65天，被告应当按6%支付利息，利息共计5941元。被告因工程质量不合格给原告造成的损失还有为修复地面77704元、停工期间的损失243405.59元。上述损失共计327050.59元。当事人约定的违约金为33.6万元并不过分高于实际损失。被告应当按约定给付原告违约金33.6万元。《合同法》第六十一条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原被告在合同中约定了违约方赔偿守约方代理费等损失，被告应当给付原告代理费22160元、鉴定费46000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：被告中傲公司自本判决生效之日起十日内给付原告宇威公司404160元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9444元由被告中傲公司承担7362元，由原告宇威公司承担2082元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。审 判 长  王洪新人民陪审员  张瑞莲人民陪审员  闫书涛二〇一九年十月十日书 记 员  羡宇苗