广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终11786号上诉人（原审原告)：徐小华，男，1972年8月15日出生，汉族，身份证住址重庆市合川市。委托诉讼代理人：招丽贞，广东邦南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付静萍，女，1972年10月8日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。被上诉人（原审被告）：印化丽，男，1987年6月20日出生，汉族，住湖南省常德市桃源县。被上诉人（原审被告）：曾霞，女，1988年4月26日出生，汉族，住湖南省常德市桃源县。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：何俊灵，广东樵邦律师事务所律师。原审被告：刘三中，男，1973年1月22日出生，汉族，身份证住址重庆市合川市。原审被告：佛山市南海区西樵镇时代骄子文化艺术培训部，住所地广东省佛山市南海区。经营者：付静萍。原审被告：佛山市南海区时代骄子文化教育培训中心有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：梁允宜。上诉人徐小华因与被上诉人付静萍、曾霞、印化丽及原审被告刘三中、佛山市南海区西樵镇时代骄子文化艺术培训部（以下简称时代骄子培训部）、佛山市南海区时代骄子文化教育培训中心有限公司（以下简称时代骄子公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初9551号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。徐小华上诉请求判令：1.撤销一审判决第三项，判令付静萍、曾霞、印化丽连带赔偿徐小华人身损害损失共97894.57元；2.本案一审、二审诉讼费由印化丽、曾霞、付静萍承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律不当。一、一审判决认定印化丽、曾霞将案涉工程发包给刘三中错误。印化丽、曾霞雇佣刘三中从事案涉工程，因工程量大，印化丽、曾霞要求刘三中介绍几个人共同完成。刘三中介绍了包括徐小华在内的七人到案涉工地从事拆墙工程及装修垃圾清理工作。徐小华与刘三中等人在从事劳务中，按照每人每工天平均计算劳务费，所有劳务费按参与的工天数进行平分。案涉工程的工具由印化丽、曾霞提供，徐小华等七人每人自带一把锤子，该锤子系每个长期从事建筑工地人员的必备工具。刘三中与徐小华等人长期在佛山地区工地工作，平时工作互相介绍，互不收取介绍费或赚取差价。一审庭审中，证人陈建亦证实刘三中仅是介绍工作，劳务费按工天平分，与徐小华、刘三中的陈述相互印证。印化丽、曾霞提供的视频显示，刘三中仅走在其他雇员前面，并非包工头。刘三中仅为介绍人，其他人从未去过工地，刘三中当时走在前面是负责带路。七名工人轮流休息，不能因为刘三中轮休一晚就认定其为包工头。刘三中只是介绍工作，并非雇主。二、一审判决确认徐小华承担60%的责任，事实认定不清，适用法律不当。作为雇主的印化丽、曾霞没有向徐小华提供任何安全防护措施。案涉工地是商场，印化丽、曾霞以及付静萍按照商场的要求，安排徐小华等人在晚上工作。工地光线不足，昏暗。作为包工头的印化丽、曾霞以及发包人付静萍未提供安全的工作环境，且在拆墙中，产生大量灰层，视线更模糊。案涉工程没有着力点，徐小华无法悬挂安全绳，徐小华承担的责任不应超过30%。三、一审判决仅支持徐小华出院后30天的休息期不符合常理。徐小华受伤部位粉碎性骨折，手术出院后一直持续门诊上药治疗，无法正常工作。徐小华认为误工期应计算至定残前一天，按照建筑装饰和其他建筑业标准62577元／年÷365天×214天=36689元。四、徐小华因受伤部位粉碎性骨折安装了内固定，该内固定必须取出，且鉴定意见书已明确后续治疗费为10000元。该费用虽未实际发生，但亦属将来必须支出的费用，为节约司法资源，请求二审法院予以支持。综上，请求二审法院查明事实，维护徐小华的利益。印化丽、曾霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、徐小华的上诉请求和事实理由，没有事实和法律依据，其主张的事实和责任认定没有任何证据支持，应予驳回。印化丽、曾霞向付静萍承包的是拆墙和清运工程。印化丽、曾霞及付静萍的陈述及双方之间的微信聊天记录、工程结算单据、工程款支付记录能证明。二、印化丽、曾霞将前述工程中的拆墙工程分包给刘三中，印化丽、曾霞与刘三中之间是承揽合同关系。刘三中须向印化丽、曾霞交付的是指定墙体拆除的工作成果，并非劳动力。双方根据拆除墙体的体积乘以单价进行计算，并非工人的人数乘以工作时间。刘三中自行安排人员、自带工具、自行安排作业时间，印化丽、曾霞在本案事件发生前并不知道徐小华在施工。三、一审中徐小华申请的证人不能证明其主张。本次工程中，刘三中已经按照工程量与印化丽、曾霞进行结算并收取全部工程款。刘三中没有和证人、徐小华等人结算工程款。这进一步证实印化丽、曾霞与徐小华及证人等施工人员之间不存在任何法律关系。四、刘三中与徐小华之间存在雇佣关系。徐小华受刘三中的安排到案涉工地施工，工资按实际参与施工天数计算。施工过程中，徐小华无需与印化丽、曾霞沟通。综上，请求二审法院驳回徐小华的上诉，维持原判。付静萍未作答辩及刘三中、时代骄子培训部、时代骄子公司未作陈述。徐小华向一审法院起诉请求判令：1.时代骄子培训部、印化丽、曾霞、时代骄子公司、付静萍连带赔偿徐小华219536.41元（包括医疗费4762.01元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费2200元、护理费3300元、营养费2200元、交通费1000元、残疾赔偿金84132元、被扶养人生活费14092.4元、鉴定费2250元、精神损害抚慰金10000元、误工费85600元）；2.本案诉讼费由时代骄子培训部、印化丽、曾霞、时代骄子公司、付静萍承担；3.不要求刘三中承担责任。一审法院经审理认定事实如下：时代骄子培训部是付静萍于2015年4月注册成立的个体工商户，从事教育培训工作。时代骄子公司成立于2019年4月26日，股东为梁允宜与付静萍。2018年8月，付静萍承租了位于佛山市南海区**********樵岭国际商业中心10-2栋3层1-2号商铺，拟用于教育培训用房。2019年4月10日，付静萍将上述商铺转租给时代骄子公司。付静萍承租上述商铺后将装修工程的拆墙工作及装修垃圾清理工作发包给了印化丽、曾霞，印化丽、曾霞又将拆墙工作发包给刘三中，刘三中则找来徐小华等人（共七人）一起工作，由刘三中统一与印化丽结算，七人内部按工时计算报酬。2018年8月30日凌晨0时30分左右，徐小华用铁锤打墙时，因没使用安全绳也未做好其他安全防护措施，从脚手架上跌落受伤，后即被送往佛山市第五人民医院治疗，住院治疗2天后转至佛山市中医院治疗，入院后予骨科II级护理，2018年9月21日出院，住院治疗20天，西医诊断为：1.左胫骨下端粉碎性骨折；2.左腓骨下端撕脱性骨折，医嘱继续门诊治疗、不适随诊。出院后徐小华委托广东弘正司法鉴定所进行鉴定，鉴定所于2018年12月1日受理后于2019年2月28日进行了鉴定，鉴定意见为徐小华所伤依《人体损伤致残程度分级》标准为十级伤残，后续治疗费用约需10000元。徐小华为农村户口但长期在佛山市工作、生活，在佛山市有15年的工作经验。徐小华与其妻子于2003年3月6日生育1个小孩；徐小华母亲于1949年8月15日出生，有3个赡养人。另，事故发生后，印化丽、曾霞已经向徐小华（代）支付了45797.21元（包含第五人民医院医疗费500元、佛山市中医院医疗费40486.56元、购买轮椅费用298元、交通费212.65元、现金4300元）。一审法院认为，付静萍将工程发包给印化丽、曾霞后，其二人又将承接的拆墙工作分包给刘三中及徐小华等人，印化丽、曾霞与刘三中及徐小华等人之间是承揽合同关系。徐小华在工作中受伤，其未做好安全防护措施，存在主要过错。付静萍以及印化丽、曾霞均存在选任的过错。徐小华不要求刘三中承担责任，法院予以准许。综合相关因素，法院确定徐小华与印化丽、曾霞以及付静萍分别承担60%、30%、10%的责任。本案中，付静萍是以其个人身份承租商铺及进行装修、发包工程，徐小华要求时代骄子培训部及时代骄子公司直接承担责任没有依据，法院不予以采纳。经审核，徐小华在本案中因受伤造成的损失包括：1.医疗费45312.57元。以相关单据核算，后续治疗费未实际产生，就在产生后另行主张。2.住院伙食补助费2200元。徐小华住院22天，每天100元。3.护理费3300元。徐小华前后住院22天，按每天150元计算。4.营养费1000元。酌定。5.交通费1000元。酌定。6.误工费8915.08元。2018年8月30日至9月21日出院（医疗终结），计22天，酌情给予30天的休息期，共52天，按建筑装饰和其他建筑业标准62577元/年计。7.残疾赔偿金84132元。按42066元/年计，徐小华的主张合理。8.被抚养人生活费14092.4元。徐小华的主张合理。9.鉴定费2250元。合理支出。10.精神抚慰金5000元。酌定。11.购买轮椅的费用298元。实际支出。上述1-11项合共167500.05元，由印化丽、曾霞承担30%为50250.02元，印化丽、曾霞已经支付了45797.21元，扣减后尚应支付4452.81元；由付静萍承担10%为16750.01元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、印化丽、曾霞应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款4452.81元予徐小华；二、付静萍应于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款16750.01元予徐小华；三、驳回徐小华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费798.84元，由徐小华负担548.84元，印化丽、曾霞负担50元，付静萍负担200元，印化丽、曾霞、付静萍负担部分应于给付上述赔偿款时一并迳付徐小华，法院不另收退。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外”的规定，结合徐小华的上诉主张，本院作如下分析：关于各方的责任比例。徐小华上诉主张刘三中受雇于印化丽、曾霞，刘三中只是介绍徐小华等七人到案涉工程工作并非雇主，一审判决徐小华自行承担60%的责任过高。本案中，付静萍将案涉工程的拆墙工作及垃圾清理工作发包给印化丽、曾霞，其二人又将该工作交给刘三中及徐小华等人完成。结合双方的陈述及一审时的证人证言，案涉工程由印化丽、曾霞提供脚手架，刘三中及徐小华等人自带工具开展工作，以自己的技能，完成拆墙和垃圾清理工作，向印化丽、曾霞交付指定墙体拆除和清理的工作成果，并由印化丽、曾霞与刘三中统一结算报酬，七人内部再按照实际工时计算报酬。印化丽、曾霞与刘三中等人之间不属于劳务关系，应属于承揽合同关系。一审法院对此定性正确，本院予以维持，本案案由应为承揽合同纠纷。付静萍及印化丽、曾霞存在选任过失，对事故的发生具有过错;徐小华作为实际施工人员，在高处作业时未能尽到安全谨慎的注意义务，施工不当，应对自身损害承担相应的责任。因此，根据事发经过、各方的法律关系及过错程度等各种因素，一审法院判令徐小华自行承担60%，印化丽、曾霞承担30%，付静萍承担10%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于误工期。本案中，徐小华因本次事故受伤，经广东弘正司法鉴定所鉴定，徐小华为左胫骨下端粉碎性骨折、左腓骨下端撕脱性骨折致左踝关节功能丧失70%，评定为《人体损伤致残程度分级》标准的十级伤残。一审判决认定误工时间为住院22天和休息期30天，共52天。而徐小华上诉主张误工期应计算至定残前一天，共214天。经审查，对于伤情和误工时间，徐小华提交了广东弘正司法鉴定所作出的司法鉴定书以及医院病历资料、诊断证明书和检查诊断报告，均系有资质的鉴定机构及相关医院出具，可以作为确定徐小华伤情及误工时间的参考依据。结合徐小华左胫骨下端粉碎性骨折、左腓骨下端撕脱性骨折致左踝关节功能丧失70%的伤情，本院认为一审法院酌定徐小华误工期52天不合理，应予纠正。对此，本院认定徐小华的误工时间计算至定残日前一天，从2018年8月30日至2019年3月31日，共214天，按照建筑装饰和其他建筑业标准62577元/年计，误工费应为62577元／年÷365天×214天=36688.98元。徐小华主张误工时间合理，本院予以支持。关于后续治疗费问题。本案中，广东弘正司法鉴定所出具的鉴定意见为“被鉴定人徐小华的后续治疗费约需人民币10000元”，鉴定机构出具的鉴定意见确定了徐小华受伤部位内固定拆除术及术后康复治疗的费用，该费用为将来将要发生的费用。因此，为减少当事人诉累，本案的后续治疗费与已经发生的医疗费一并处理为宜。徐小华主张其后续治疗费为10000元合理有据，本院予以支持。因此，徐小华在本案中因受伤造成的损失合共205273.95元（医疗费45312.57元＋住院伙食补助费2200元＋护理费3300元＋营养费1000元＋交通费1000元＋误工费36688.98元＋残疾赔偿金84132元＋被抚养人生活费14092.4元＋鉴定费2250元＋精神抚慰金5000元＋购买轮椅的费用298元＋后续治疗费10000元），由印化丽、曾霞承担30%为61582.19元，印化丽、曾霞已经支付了45797.21元，扣减后尚应支付15784.98元；由付静萍承担10%为20527.4元。综上所述，徐小华上诉有理部分，本院予以支持；对无理部分，依法予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初9551号民事判决；二、印化丽、曾霞应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款15784.98元予徐小华；三、付静萍应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款20527.4元予徐小华；四、驳回徐小华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费798.84元，由徐小华负担666.71元，由印化丽、曾霞负担57.44元，付静萍负担74.69元。二审案件受理费766.91元，由徐小华负担615.82元，印化丽、曾霞承担113.32元，付静萍负担37.77元。徐小华多缴纳部分，经其书面申请后，由本院予以退还。印化丽、曾霞、付静萍应负担部分，于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期缴纳，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  舒 琴审 判 员  王志恒审 判 员  唐铭焕二〇一九年十月三十日法官助理  招玉萍书 记 员  卢俊霖