广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终320号原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）张少武，男，1979年10月30日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度小学，务工人员，住汕头市潮阳区*************。公民身份号码440************552。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月5日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。原审被告人吴荣扳，男，1976年9月7日出生于广东省揭阳市，汉族，文化程度初中，务工人员，住揭阳市揭东区*************。公民身份号码445************819。因犯容留他人吸毒罪于2015年6月10被判处有期徒刑十一个月;再犯容留他人吸毒罪于2016年11月9日被判处有期徒刑一年三个月，2017年11月4日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。原审被告人魏惠廷，男，1962年8月9日出生于广东省揭阳市，汉族，文化程度初中，务工人员，住揭阳市榕城区************之一。公民身份号码440************415。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。原羁押于汕头市潮阳区看守所，因一审被判处缓刑且本案判决尚未发生法律效力于2019年8月30日被取保候审。原审被告人林旭斌，男，1975年3月23日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，务工人员，住汕头市潮阳区**********1*。公民身份号码440************213，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月30日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。原羁押于汕头市潮阳区看守所，因一审被判处缓刑且本案判决尚未发生法律效力于2019年8月30日被取保候审。原审被告人吴丰弟，曾用名吴建喜、外号“红毛”，男，1973年11月7日出生于广东省揭阳市，汉族，文化程度小学，务工人员，住揭阳市揭东区*************。公民身份号码440************615。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月19日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。原羁押于汕头市潮阳区看守所，因一审被判处缓刑且本案判决尚未发生法律效力于2019年8月30日被取保候审。原审被告人吴鑫，男，1974年4月16日出生于广东省揭阳市，汉族，文化程度初中，务工人员，住揭阳市揭东区****************。公民身份号码445************313。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。原羁押于汕头市潮阳区看守所，因一审被判处缓刑且本案判决尚未发生法律效力于2019年8月30日被取保候审。原审被告人刘少斌，男，1990年8月27日出生于广东省揭阳市，汉族，文化程度小学，务工人员，住揭阳市揭东区*****************。公民身份号码445************615。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。原羁押于汕头市潮阳区看守所，因一审被判处缓刑且本案判决尚未发生法律效力于2019年8月30日被取保候审。汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人张少武、吴荣扳、魏惠廷、林旭斌、吴丰弟、吴鑫、刘少斌犯开设赌场罪一案，于2019年8月19日作出(2019)粤0513刑初626号刑事判决。原审被告人张少武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张少武，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年8月1日，同案人吴惠周准备在汕头市潮阳区贵屿镇开设一“鱼虾蟹”赌场聚众赌博，因其不是本地人，便找被告人张少武帮忙提供场地，并承诺每天拿出12000元，除去雇工的工钱及赌场的花费，剩下的钱归被告人张少武所有。后同案人吴惠周及被告人张少武等人将赌场开设在汕头市潮阳区贵屿镇南阳斗田山林场后山处搭建的一竹棚内，并雇佣被告人吴丰弟、吴鑫、吴荣扳及同案人张晓永、吴雁祥、刘飞、吴俊彬（均已判刑）在该赌场帮忙。其中，被告人吴丰弟负责搭建赌场竹棚、接电以及看场、打杂等事务；被告人吴鑫负责使用二维码、POS机为参赌人员兑换现金用于赌博；被告人吴荣扳负责放哨、看车及指挥到场参赌的车辆等。该赌场于2018年8月3日开始营业，被告人魏惠廷到该赌场坐庄参赌并负责“赔食”；被告人林旭斌、刘少斌则在外招揽参赌人员后，驾车将参赌人员载到赌场进行聚赌，并以每载一名赌客向赌场收取一百元费用作为报酬。至2018年8月4日晚7时许，该赌场被公安机关查获，现场查获印有“鱼虾蟹”的赌桌两台、POS机两部、微信及支付宝的二维码图纸各一张、发电机一台、对讲机二部、赌资11080元。经查，该赌场设赌期间共有二十多名不同人员到场参赌，被告人张少武非法牟利四千多元，被告人吴丰弟、吴鑫、吴荣扳非法牟利各500元。原审判决另认定，2019年4月30日、5月5日，被告人林旭斌、张少武分别被公安民警抓获归案。同年5月18日，被告人魏惠廷、吴鑫、吴荣扳、刘少斌自动到公安机关投案自首；同年5月19日，被告人吴丰弟自动到公安机关投案自首。原审判决认定上述事实，有证人黄俊加、周惠钊、林伟亮、郭扁荣、郭泽鹏、郭建基、廖楚明、李坤南的证言及辨认笔录，证人刘赖福的证言，同案人吴惠周、吴林炜、朱泽波、江晓超、林锦海、吴遇建、吴武烈、吴雁祥、吴俊彬、刘飞、张晓永的供述及辨认笔录，被告人魏惠廷、林旭斌原在公安机关的供述及辨认笔录，被告人张少武、吴丰弟、吴鑫、吴荣扳、刘少斌原在公安机关的供述，扣押清单，发还清单，受案登记表，抓获经过，刑事照片，银行账户交易明细，通话记录，个体户机读档案登记资料，证明材料，刑事判决书，释放证明书，扣押笔录，检查笔录，现场勘验笔录，户籍证明和人口信息查询表等证据证实；被告人张少武、吴荣扳、魏惠廷、林旭斌、吴丰弟、吴鑫、刘少斌在一审开庭时亦供认在案。原审法院认为，被告人张少武、吴荣扳、魏惠廷、林旭斌、吴丰弟、吴鑫、刘少斌为牟取非法收入，结伙提供场所、赌具、设定赌博方式吸引他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。被告人张少武、魏惠廷在共同犯罪中起主要作用，均是主犯；被告人吴荣扳、林旭斌、吴丰弟、吴鑫、刘少斌在共同犯罪中起次要作用，均是从犯。鉴于被告人张少武归案后有坦白和自愿认罪情节，依法予以从轻处罚；被告人魏惠廷、吴丰弟、吴鑫、刘少斌有自首情节，被告人林旭斌归案后有坦白和自愿认罪情节，且被告人吴丰弟、吴鑫、刘少斌、林旭斌均是从犯，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法对被告人魏惠廷、吴丰弟、吴鑫、刘少斌、林旭斌依法予以从轻处罚并适用缓刑；被告人吴荣扳是累犯，依法应当从重处罚，但鉴于被告人吴荣扳有自首，且是从犯，依法又可予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款和第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：（一）被告人张少武犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元。（二）被告人吴荣扳犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金六千元。（三）被告人魏惠廷犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金一万元。（四）被告人林旭斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金六千元。（五）被告人吴丰弟犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。（六）被告人吴鑫犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。（七）被告人刘少斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。上诉人张少武对原审判决认定的事实和采信的证据没有异议。但上诉提出其在本案开设赌场共同犯罪中属从犯，一审判决对其量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人张少武、原审被告人吴荣扳、魏惠廷、林旭斌、吴丰弟、吴鑫、刘少斌犯开设赌场罪的事实清楚，证据经法定程序举证、质证，均合法、有效，且确实、充分。二审期间，本案没有出现新的证据。本院对原审判决所列的证据予以确认，作为定案的根据。本院认为，上诉人张少武、原审被告人吴荣扳、魏惠廷、林旭斌、吴丰弟、吴鑫、刘少斌为牟取非法收入，结伙提供场所、赌具、设定赌博方式组织他人赌博，妨害社会管理秩序，败坏良好的社会风尚，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。上诉人张少武、原审被告人魏惠廷在共同犯罪中起主要作用，均是主犯；原审被告人吴荣扳、林旭斌、吴丰弟、吴鑫、刘少斌在共同犯罪中起次要作用，均是从犯。鉴于上诉人张少武归案后有坦白和自愿认罪情节，依法可以从轻处罚；原审被告人魏惠廷、吴丰弟、吴鑫、刘少斌能自动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，均是自首，原审被告人林旭斌归案后有坦白和自愿认罪情节，且原审被告人吴丰弟、吴鑫、刘少斌、林旭斌均是从犯，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法对原审被告人魏惠廷、吴丰弟、吴鑫、刘少斌、林旭斌可以从轻处罚并适用缓刑；原审被告人吴荣扳前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，但鉴于原审被告人吴荣扳能自动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，且是从犯，依法又可以从轻处罚。关于上诉人张少武上诉提出其在本案中属从犯的意见。经查，上诉人张少武与其他同案人合伙开设赌场聚众赌博，并雇佣同案其他原审被告人在该赌场帮忙赌场事务，在开设赌场共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。故上诉人张少武的相关上诉意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人张少武上诉提出一审判决对其量刑过重的意见。经查，原判已经根据上诉人张少武在本案中犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，并结合其在开设赌场共同犯罪中的地位、作用及其认罪态度的具体情节，对其量刑适当。故上诉人张少武的相关上诉意见和理由于法无据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑映龙审判员  张敬江审判员  陈晓明二〇一九年十月二十八日书记员  蔡 欣附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十三条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。