广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1972刑初2525号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人杨婷玉，女，1988年8月21日出生，汉族，湖南省长沙市人，中专文化，务工，住长沙市岳麓区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年11月8日被羁押并被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人陈淞元，广东星旭律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2019〕2482号起诉书指控被告人杨婷玉犯职务侵占罪、诈骗罪，于2019年8月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年9月3日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员崔常锐出庭支持公诉，被害单位湖南珠宝通科技有限公司的委托代理人广东深田律师事务所洪某律师，被告人杨婷玉及辩护人陈淞元到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，被告人杨婷玉于2013年4月入职被害单位湖南珠宝通科技有限公司（以下简称珠宝通公司），于2015年12月开始被任命为珠宝通公司广东区区域经理，负责对公司旗下的东莞市七家珠宝店（石某荣珠宝首饰店、厚街厚生珠宝首饰店、厚街厚朴珠宝首饰店、厚街厚鑫珠宝首饰店、厚街厚德珠宝首饰店、厚街厚仁珠宝首饰店、厚街厚福珠宝店）的店铺管理工作，珠宝通公司法人代表戴某定期向杨婷玉发放工资和奖金。经查，在杨婷玉任职区域经理一职期间，长期利用职务上的便利，以返厂检测、店铺间调货等名义，经七家珠宝店店长之手，拿走店内的贵金属饰品，之后销赃至黄金回收店，赃款用于偿还赌债。2018年9月,珠宝通公司对七家珠宝店进行财物审计时发现杨婷玉的犯罪行为，随即报案。经广东天健会计师事务所对珠宝通公司提供的各门店的盘点表进行统计，杨婷玉拿走各门店的物品合计金额为6692128.90元，其中贵重金属饰品共计5211021.69元，金属旧料、钻石旧料共计1481107.21元。案发后，杨婷玉于2018年9月17日归还100000元给戴某，于同月18日将其丈夫杨某2名下位于东莞市东坑镇的一间珠宝店作价2541375元转让给戴某，其余赃款均未能归还。另查明，2018年2月份至6月份，被告人杨婷玉虚构了厚街厚仁珠宝首饰店可以投资入股、分红的事实，引诱珠宝通公司旗下的七家珠宝店的店长向其投资入股，分别骗取杨某115万元、康某110万元、唐某10万元、李某110万元、郑某10万元、卜某5万元、徐某5万元、李某25万元、陈某5万元。收取款项后，杨婷玉未将投资款转账给珠宝通公司，未告知公司，而是利用微信转账及其丈夫杨某2的银行账户将资金转走。案发后，被骗资金均未退还。2018年11月8日10时许，公安机关经侦查在厚街镇康乐南路康帝酒店806房抓获被告人杨婷玉。公诉机关向法庭提供了相应的证据，据此认为被告人杨婷玉作为公司管理人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，还虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条之规定，构成了职务侵占罪、诈骗罪。提请本院依法判处。在法庭上，被告人杨婷玉提出如下辩解意见：1、她没有侵占过珠宝通公司的钻石旧料，她拿走珠宝通公司财物的价值应只有574万元，不清楚其行为是否构成职务侵占罪。2、戴某有与她协商过用她在珠宝通的投资款55万元抵偿欠债的事，该55万元已算在还款计划中。3、她没有虚构厚街厚仁珠宝店投资入股的事实，没有诈骗杨某1等人，杨某1等人都是确实投资入股，其中起诉书指控杨某1、郑某的投资金额有误，应分别是10万元和5万元。辩护人陈淞元提出如下辩护意见：一、被告人杨婷玉不构成职务侵占罪，具体理由是：1、被告人杨婷玉虽有侵占的事实，但已与报案单位珠宝通公司达成分期偿还协议，并已偿还了330万元，双方可以通过民事诉讼解决本案纠纷。2、盘点目录、盘点表是珠宝通公司各门店自行制作的，不能排除统计错误或虚增的情况；审计报告也是根据珠宝通公司提供的资料进行审计，影响其客观性，也与珠宝通公司报案时称的575万多元相差较大；杨婷玉没有侵占过珠宝通公司的钻石旧料；审计单位是否具有鉴定资质也是存疑,审计报告不能作为定案依据。3、起诉书指控的侵占数额统计有误。对于涉案数额，珠宝通公司在双方达成协议时已多次盘点，杨婷玉也签字确认，因此协议确认的数额更客观。4、杨婷玉与戴某间的款项往来都是通过二人的私人账户，没有通过珠宝通公司的对公账户，因此不足以证明珠宝通公司对案涉七家珠宝门店享有所有权，珠宝通公司只是有管理权。5、多名珠宝通公司员工对杨婷玉是否侵占及侵占数额的证言存在矛盾，且也没证据证明该些人员是珠宝通公司的员工。二、即使被告人杨婷玉构成职务侵占罪，其也有如下从轻、减轻情节。6、杨婷玉已与珠宝通公司达成分期偿还协议，并已偿还了2641375元，已偿还近一半，并继续积极筹款归还。三、被告人杨婷玉不构成诈骗罪，具体理由是：7、杨婷玉收取的投资款都用于店铺运营，没有诈骗的犯罪故意。8、起诉书指控杨婷玉收取杨某1等人的部分投资数额有误，其中杨婷玉收郑某的金额应是5万元，收杨某1的金额应是10万元，另收取陈某的5万元不能证明是用于投资。9、杨婷玉即使构成诈骗罪，也是愿意且有能力偿还，具有从轻情节。四、被告人杨婷玉具有从轻、减轻处罚的情节。10、杨婷玉是初犯，没前科，因帮助哥哥偿还赌债而犯罪。11、杨婷玉坦白认罪，一直积极筹款归还，珠宝通公司存在过错。被害单位珠宝通公司的委托代理人提出如下代理意见：1、被告人杨婷玉是珠宝通公司的员工，并由珠宝通公司发放工资，由珠宝通公司任命广东区域经理，负责处理珠宝通公司东莞七家门店的事务，涉案七家店铺均是珠宝通公司出资以员工的名义设立，店铺内的物品均是珠宝通公司所有，杨婷玉利用管理店铺的便利私自拿走店铺的物品，已构成职务侵占罪。2、杨婷玉在案发后拒不退还珠宝通公司财物数额还有几百万元，且以死相威胁，没有悔改之意。3、珠宝通公司对杨婷玉收取杨某1等人75万元投资款一事并不知情。经审理查明，被告人杨婷玉于2013年4月入职被害单位湖南珠宝通科技有限公司（以下简称珠宝通公司），于2015年12月开始被任命为珠宝通公司广东区区域经理，负责对公司旗下的东莞市七家珠宝店（石某荣珠宝首饰店、厚街厚生珠宝首饰店、厚街厚朴珠宝首饰店、厚街厚鑫珠宝首饰店、厚街厚德珠宝首饰店、厚街厚仁珠宝首饰店、厚街厚福珠宝店）的店铺管理工作，珠宝通公司法人代表戴某定期向杨婷玉发放工资和奖金。经查，在杨婷玉任职区域经理一职期间，长期利用职务上的便利，以返厂检测、店铺间调货等名义，经七家珠宝店店长之手，拿走店内的贵金属饰品等财物共计约574万元，之后销赃至黄金回收店，赃款用于偿还赌债。2018年9月,珠宝通公司对七家珠宝店进行财物审计时发现杨婷玉的犯罪行为，随即报案。案发后，杨婷玉共向珠宝通公司归还了约3228134元，尚欠约2511866元。另查明，2018年2月份至6月份，被告人杨婷玉虚构了厚街厚仁珠宝首饰店可以投资入股、分红的事实，引诱珠宝通公司旗下的七家珠宝店的店长向其投资入股，分别骗取杨某115万元、康某110万元、唐某10万元、李某110万元、郑某10万元、卜某5万元、徐某5万元、李某25万元、陈某5万元。收取款项后，杨婷玉未将投资款转账给珠宝通公司，未告知公司，而是利用微信转账及其丈夫杨某2的银行账户将资金转走。案发后，被骗资金均未退还。2018年11月8日10时许，公安机关经侦查在厚街镇康乐南路康帝酒店806房抓获被告人杨婷玉。上述事实，有经当庭质证的被害单位珠宝通公司法人代表戴某、被害人杨某1、康某1、唐某、李某1、郑某、卜某、徐某、李某2、陈某的陈述，证人任某、吕某、周某1、周某2、崔某1、杨某2的证言，辨认笔录，现场勘查材料，到案经过，接受证据清单，营业执照，珠宝通公司出具的证明，银行流水，任命书，委托管理服务协议，装饰工程承包合同，扣押清单，盘点目录，盘点表，审计报告，不动产登记情况，店铺整体转让协议，承诺书，报案书，情况说明，微信转账记录，支付宝转账记录，微信聊天记录，常住人口信息，被告人杨婷玉的供述、辩解及指认笔录等证据证实，足以认定。对于公诉机关的指控及被告人、辩护人提出的辩解、辩护意见，分析、评析如下：一、被害单位法人代表戴某证明厚荣等涉案七家珠宝店都是被害单位珠宝通公司在东莞市开设的，被告人杨婷玉是珠宝通公司的广东区域经理，由珠宝通公司安排负责管理该七家门店，杨婷玉在管理期间侵占了公司的黄金饰品；证人任某证明被告人杨婷玉是珠宝通公司的广东区域经理，负责对公司在东莞的珠宝店的管理工作，后核算发现杨婷玉以返厂检测、调拨等名义侵占了约573万元的饰品；证人吕某等涉案珠宝首饰店店长证明被告人杨婷玉是珠宝通公司的广东区域经理，利用职务上的便利拿走各首饰店的首饰；被告人杨婷玉归案后也供认其是珠宝通公司的广东区域经理，期间以调动货品的名义私自拿走涉案七家珠宝店里的黄金饰品等变卖归还其哥哥欠下的赌债；并有任命书、委托管理服务协议等证据。上述证据足以证明被告人杨婷玉是被害单位珠宝通公司的广东区域经理，负责珠宝通公司在东莞市内门店即包括涉案七家门店的营运管理，期间，杨婷玉利用可以调拨财物的便利，私自拿走该七家门店的黄金饰品等财物几百万元，其行为已符合职务侵占罪的特征，依法应予定罪处罚。被告人杨婷玉在案发后是否与被害单位达成偿还协议，不影响其行为性质的认定。二、关于职务侵占数额问题。被告人杨婷玉与被害单位珠宝通公司对于杨婷玉私自拿走黄金首饰的具体种类、数量各执一辞，而证人吕某等人证明被告人杨婷玉拿走贵金属时有些有登记签名，有时没有登记签名，她们登记后杨婷玉也只是部分签名确认。因此目前证据不能确切证明杨婷玉私自拿走珠宝通公司黄金首饰等财物的具体品种、数量及价值，不能单以审计报告的数额来认定被告人的侵占数额。但，被害单位报案称被侵占了575万元，任某证明杨婷玉侵占的财物价值573万多元，杨婷玉归案后也曾供认侵占了大约价值570万元的贵金属饰品，在法庭上供认是574万元，结合盘点目录、盘点表、审计报告、店铺整体转让协议、承诺书等证据，可认定被告人杨婷玉职务侵占的数额为574万元。三、关于被告人杨婷玉是否构成诈骗罪的问题。1、被害人杨某1等人证明被告人杨婷玉以厚仁珠宝店可以投资入股为名叫她们投资，她们就转钱给杨婷玉，但后来发现珠宝通公司没有可以投资入股的规定，杨婷玉也没有将她们的投资款转给珠宝通公司；证人任某证明珠宝通公司不清楚杨婷玉收取杨某1等人厚仁店投资款的事；证人崔某1证明珠宝通公司旗下的七家珠宝门店都是她们新千里公司装修，并由珠宝通公司付款，没有收过杨婷玉的转账；并有微信聊天、转账记录、银行交易流水、装饰工程承包合同等证据。上述证据足以证明被告人杨婷玉虚构可以投资入股厚仁店的事实，骗取被害人杨某1等人巨额钱财的犯罪事实。2、戴某、任某证明戴某累计收取杨婷玉投资款55万元，但并非是杨某1等员工的投资款，且均是发生在2017年年初之前，即戴某收取杨婷玉投资款远早于厚仁店的开设时间，不能认定为杨某1等人对厚仁店的投资款。且杨婷玉在法庭上称与戴某协商用其在珠宝通公司的该55万元投资款抵债，也可证明该55万元是杨婷玉自己的投资款，并非杨某1等人的。四、关于诈骗数额的问题。1、被害人杨某1、康某1、唐某、李某1、郑某、卜某、徐某、李某2、陈某称分别被骗了15万元、10万元、10万元、10万元、10万元、5万元、5万元、5万元、5万元，均有相关微信聊天、转账记录及银行交易流水予以印证，其中杨某1共向杨婷玉转账20万元多，郑某向杨婷玉转账5万元，而杨某1、郑某证明杨某1转给杨婷玉的款项中有5万元是郑某的。综上，足以认定被告人杨婷玉诈骗被害人杨某1等人的金额为75万元。五、关于被告人杨婷玉已向珠宝通公司还款的数额问题。1、杨婷玉于2018年9月17日向戴某转账10万元；2、杨婷玉与戴某协商以杨在东坑镇的珠宝店抵偿2541375元；3、珠宝通公司证明已收到杨婷玉的投资款55万元，可用于抵债；4、任某证明还没给杨婷玉报销的厚仁店开业前支出36759元，虽然杨婷玉只提供收据未能提供正式发票，但鉴于现实经营中经常有不开发票的情形，不能排除该些费用确实用于厚仁店支出，依据有利于被告人的原则，也应予扣除。综上，应认定被告人杨婷玉已向珠宝通公司偿还的数额共计3228134元，即杨婷玉尚欠珠宝通公司2511866元。六、其他。1、证人任某、卜某等人证明被告人杨婷玉拿走的财物中包括钻石旧料，并有登记本、统计表等予以证实，足以认定。2、审计报告是公安机关依法委托鉴定，鉴定程序合法，可以作为本案定案的证据。3、辩护人提交的《杨婷玉还款记录》，没有当事人签名确认，不能作为定案依据。4、杨婷玉归案后供认了侵占珠宝通公司财物的基本事实，其辩解不清楚是否构成犯罪只是对其行为性质的辩解，不影响其认罪态度较好的认定，且已归还部分欠款，依法可以从轻处罚。5、杨婷玉虽供认有收取杨某1等人钱财，但否认有虚构事实，即没有如实交代主要犯罪事实，至法庭辩论结束都没有向杨某1等人表达愿意归还诈骗款的意思表示，在诈骗罪中认罪、悔罪态度不好。6、杨婷玉利用管理人员的身份侵占公司财产，珠宝通公司不存在刑法意义上的过错。综上，被告人杨婷玉提出没有侵占过钻石旧料，不知道是否构成职务侵占罪及第3点辩解意见，与查明事实不符，不予采纳；其他辩解意见，基本属实，予以采纳。辩护人提出被告人杨婷玉不构成职务侵占罪、诈骗罪的相关辩护意见，及第11点辩护意见，与查明事实不符，不予采纳；第6、10点辩护意见，基本属实，予以采纳。被害单位委托代理人提出的代理意见，基本属实，予以采纳。本院认为，被告人杨婷玉作为公司管理人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，还虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已分别构成职务侵占罪、诈骗罪，依法应予惩处，并予数罪并罚。公诉机关指控被告人杨婷玉犯职务侵占罪、诈骗罪，罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨婷玉犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金10万元。总和刑期二十年六个月，并处罚金10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月8日起至2035年11月7日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）二、随案移送的手机1部，予以没收，上缴国库。三、责令被告人杨婷玉于本判决发生法律效力之日起十日内向被害单位湖南珠宝通科技有限公司退赔2511866元。四、责令被告人杨婷玉于本判决发生法律效力之日起十日内分别退赔被害人杨亚男15万元、被害人康进科10万元、被害人唐恒丽10万元、被害人李春芳10万元、被害人郑丽娜10万元、被害人卜春玲5万元、被害人徐亚雄5万元、被害人李小艳5万元、被害人陈冰华5万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈茂华人民陪审员  伍乃仁人民陪审员  邓建森二〇一九年十月三十日书 记 员  雷姣姣苏玉珊附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。