灯塔市人民法院行 政 判 决 书（2019）辽1081行初92号原告包万龙，男，1985年9月10日出生，蒙古族，无业，现住辽宁省康平县。委托代理人高峰，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托代理人于瀚翔，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被告辽阳市市场监督管理局，统一社会信用代码11211000MB18859981,住所地辽阳市文圣区北翰林路38号。法定代表人杜文龙，系该局局长。委托代理人张竞夫，系该局工作人员。委托代理人富望舒，系辽宁共宸律师事务所律师。原告包万龙诉被告辽阳市市场监督管理局工商行政处罚决定一案，于2019年7月16日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告辽阳市市场监督管理局送达起诉状副本及应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。原告包万龙的委托代理人高峰、于瀚翔、被告辽阳市市场监督管理局的委托代理人张竞夫、富望舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告辽阳市市场监督管理局于2019年4月17日作出辽市市监处字[2019]9号处罚决定，其内容为：当事人：白塔区姜老太修肤堂；类型：个体工商户：经营场所：辽阳市白塔区义学小区1栋45-1号15101-02-1-西二道街；统一社会信用代码：92211002MA0U5Q4403；经营者姓名：包万龙；性别：男；出生年月：1985年9月10日；身份证号码2101231985××××××××；家庭住址：辽宁省××××村人2771号；经营范围：预包装食品、散装食品、保健食品、消毒用品、一类医疗器械、办公用品、卫生食品、化妆品、洗涤用品零售；广告代理、广告发布、商务信息咨询、理疗服务。2019年1月17日，我局接到投诉反映白塔区姜老太修肤堂通过宣传使用姜老太修肤堂系列产品，能够治疗皮肤病，其行为涉嫌虚假宣传。属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的行为。为查清事实，经请示主管局长批准后于2019年2月11日依法立案调查。2019年1月17日，辽阳市市场监督管理局执法人员根据投诉情况，依法对位于辽阳市白塔区义学小区1栋45-15101-02-1-西二道街白塔区姜老太修肤堂进行检查。经查明，白塔区姜老太修肤堂经营者包万龙，男，蒙古族，辽宁康平县东关屯镇三台子村人，2016年1月份从事姜老太修肤堂保健用品、食品的经营活动。经营的保健用品来自吉林省徐氏生物医药有限公司出品的姜老太修肤堂姜大夫牌止痒液、姜老太修肤堂徐大夫牌肤舒瘙痒膏、姜老太修肤堂徐大夫牌止痒膏；经营的食品来自吉林省全民健食品有限公司生产的姜老太修肤堂松茸人参黄精压片糖果免疫力片、姜老太修肤堂金银花牛蒡根颗粒（固体饮料）血毒清、姜老太修肤堂人参螺旋藻复合维生素粉矿维新肤。产品除了姜老太修肤堂金银花牛蒡根颗粒（固体饮料）血毒清进价230元，销售价498元以外，其余产品都统一进价170元，销售价298元。执法人员要求当事人提供的吉林省徐氏生物医药有限公司生产的保健用品批准证书上显示，产品名称：姜大夫牌止痒液（批准文号：吉卫健用字[2018]第017号）、徐大夫牌肤舒瘙痒膏（批准文号：吉卫健用字[2018]第016号）、徐大夫牌止痒膏（批准文号：吉卫健用字[2018]第015号）三种产品批文当中标注保健功能是“改善皮肤瘙痒”，备注一栏标明“本品为保健用品，不以治疗疾病为目的，不能代替药品”。在保健用品使用说明书注意事项第5项上也标注“本品为保健用品，不能替代药品”。白塔区姜老太修肤堂，先后在公共汽车站牌、公共汽车座椅座冒上、微型面包车上张贴“姜老太修肤堂皮肤顽疾免费试用”等宣传用语，在群众生活居住区楼道内张贴“姜老太修肤堂无激素治疗皮肤病”宣传广告，对进店消费者也宣称使用姜老太修肤堂系列产品能治疗皮肤病。另外，为达到诱导消费者购买保健用品的目的，以“免费试用”为诱饵，来获取消费者的健康状况、联系方式及情感信任，进而为消费者“量身定制”一人一方还您健康等方式推销其产品，对进入店内的消费者推销产品过程中，宣传其经营的食品和保健品能治疗皮肤病，具有治疗功效。综上所述，白塔区姜老太修肤堂为了达到销售产品的目的，夸大产品功效，将只具备改善皮肤瘙痒保健功能的保健产品宣传成“姜老太修肤堂无激素治疗皮肤病”的内容事实与保健用品批文内容严重不符，作虚假的商业宣传，欺骗、误导消费者。上述事实有以下证据材料在卷佐证：1.当事人的营业执照副本复印件、经营者身份证复印件、经营者授权委托书及授委托人身份证复印件各一份，证明当事人主体经营资格；2.当事人《询问笔录》一份，证明当事人的经营活动；3.白塔区姜老太修肤堂工作人员《询问笔录》身份证复印件各一份，证明在该店从事销售活动及为消费者服务的过程；4.消费者《询问笔录》、身份证复印件、顾客信息表各一份，证明消费者进店消费的过程以及当事人介绍保健用品能够治疗皮肤病的违法事实；5.现场检查笔录、现场检查照片，证明当事人从事销售保健用品、食品的经营活动场所；6.当事人张贴“姜老太修肤堂无激素治疗皮肤病”宣传广告，证明当事人的违法事实；7.吉林省保健用品批准证书，证明“保健用品不以治疗疾病为目的，不能代替药品”；8.保健用品使用说明书，证明“本品为保健用品，不能替代药品”。以上证据经过了当事人的签字确认。2019年3月6日，本局向当事人送达了辽市市监（先罚）告字[2019]（1）号《行政处罚先行告知书》；辽市市监（听）告字[2019]（1）号《行政处罚听证告知书》，当事人拒接签字。2019年3月12日，本局通过邮寄方式（EMS）再次向当事人送达了辽市市监（先罚）告字[2019]（1）号《行政处罚先行告知书》；辽市市监（听）告字[2019]（1）号《行政处罚听证告知书》当事人拒收，并于3月13日退回我局。2019年3月26日，我局通过辽阳市市场监督管理局门户网店公告送达了辽市市监（先罚）告字[2019]（1）号《行政处罚先行告知书》；辽市市监（听）告字[2019]（1）号《行政处罚听证告知书》当事人在法定期限内未提出陈述、申辩及举行听证要求。本局认为：当事人在经营过程中为了达到推销产品的目的，在明知卫生和计划生育委员会出具的吉林省保健用品批准证书上明确标注“本品为保健用品，不以治疗疾病为目的，不能代替药品”，保健用品使用说明书注意事项第5项“本品为保健用品，不能替代药品”的情况下，擅自将无任何治疗作用的保健用品作为具有治病功能和用途的产品，作引人误解的虚假宣传，在效果上造成了对消费者的欺骗和误导。根据以上事实和证据，调查人员认定当事人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。之规定，构成虚假宣传违法行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”之规定。另外，案发后鉴于当事人能主动配合行政机关调查，主动撤销违法行为，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条“（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”之规定，具有应当依法从轻或者减轻行政处罚之情形，我局决定责令当事人立即停止违法行为，对当事人处罚如下：罚款人民币200000元，上缴国库。原告包万龙诉称，辽阳市市场监督管理局作出的辽市市监处字[2019]9号行政处罚决定书事实不清，证据不足，程序违法。白塔区姜老太修肤堂经营的保健用品为吉林省徐氏生物医药有限公司出品的姜大夫牌止痒液、徐大夫牌肤舒瘙痒膏、徐大夫牌止痒膏；吉林省保健用品批准证书上标准的批准文号均为“吉卫健用字”，非“国药准字”，具有的功能为“改善皮肤瘙痒”的保健功能，非治疗功能，同时，批准证书上注明了适宜人群。白塔区姜老太修肤堂经营的保健食品为吉林省全民健食品有限公司生产的姜老太修肤堂松茸人参黄精压片糖果免疫力片、姜老太修肤堂金银花牛蒡根颗粒（固体饮料）血毒清、姜老太修肤堂人参螺旋藻复合维生素粉矿维新肤。所有产品的外包装上标注的均为“食品名称”，非“药品名称”，使用的均为“食品生产许可证编号”，同样非“国药准字”。上述信息，消费者仅凭肉眼观察便可直接认知，经营过程中，白塔区姜老太修肤堂不存在夸大宣传行为，更无条件将保健品具有的“改善皮肤瘙痒”的“保健功能”，宣传成具有“治疗功能”，二者存在本质上区别。本案被告认定，白塔区姜老太修肤堂将具有保健功能的保健品宣传成“姜老太修肤堂无激素治疗皮肤病”，进而对白塔区姜老太修肤堂作出处罚，明显事实不清，证据不足。另外，行政处罚决定书作出前，被告对证据收集及相关文书的送达，不符合法定程序，未保证行政相对人在处罚决定作出前，依法应享有的权利。最后，白塔区姜老太修肤堂在被告作出行政处罚决定前一个月2019年3月12日就已经因为“经营不善”而注销，故，被告不应再作出行政处罚。现请求：一、撤销辽阳市市场监督管理局辽市市监处字[2019]9号行政处罚决定书；二、本案诉讼费由被告承担。原告包万龙提供证据如下：1、企业机读档案登记资料，证明白塔区姜老太修肤堂已于2019年3月12日注销，因此被告不应再对已经注销的主体做出行政处罚，被告的处罚行为违法；2、徐大夫牌肤舒瘙痒膏、姜大夫牌止痒液、徐大夫牌止痒膏、松茸人参黄精压片糖果、人参螺旋藻复合维生素粉、金银花牛蒡根颗粒（固体饮料）的产品外包装检验报告说明书批准文号，证明白塔区姜老太修肤堂销售的产品均为保健品，所有产品外包装上均已经注明是食品名称，是食品生产许可证号。说明本品为保健品，不能代替药品，因此白塔区姜老太修肤堂在经营过程中不存在虚假宣传行为，也没有条件进行虚假宣传。被告辽阳市市场监督管理局辩称，一、答辩人作出的《行政处罚决定书》（辽市市监处字[2019]9号）所认定的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。原告经营的白塔区姜老太修肤堂存在虚假宣传违法行为，欺骗、误导消费者，应依法予以处罚。白塔区姜老太修肤堂经销的“徐大夫牌止痒膏”、“徐大夫牌肤舒瘙痒膏”、“姜大夫牌止痒液”均为保健品，只对适宜人群具有相应的保健功能，改善皮肤瘙痒症状，而不具有治疗疾病的功效。但白塔区姜老太修肤堂却夸大产品功效，通过在居民区的楼道内张贴“姜老太修肤堂无激素治疗皮肤病”的虚假宣传广告，扩大对其所经销的保健品保健功能的宣传，将保健品只具有改善皮肤瘙痒的保健功能宣传成“无激素治疗皮肤病”，并以“免费试用”等方式欺骗、误导消费者购买使用。同时，结合白塔区姜老太修肤堂工作人员王立春在《询问（调查）笔录》中的陈述，其承认工作人员在患者进店后会对患者宣称店内的产品对患者病情有治疗作用以及消费者闵忠孝在《询问（调查）笔录》中的陈述“修肤堂说我们的药是能治疗你的病的，不是卖保健品的”、“我看到店里证书、锦旗更加相信店里药的疗效肯定会挺好的”，可以印证白塔区姜老太修肤堂具有将其经销的保健品改善皮肤瘙痒的保健功能，宣传成具有治疗功能的事实，并已经对消费者造成误导。此外，案涉保健品的批文及使用说明书中明确标注适宜人群为“适用于因过敏、皮炎、湿疹、荨××、体癣、足癣、蚊虫叮咬等引起皮肤瘙痒的人群”，但白塔区姜老太修肤堂却在公共汽车站牌、公共汽车座椅座帽、微型面包车上及居民楼道内张贴的广告中标注“牛皮癣”字样，而牛皮癣患者并不在案涉保健品适用人群范围内，这种无依据的扩大适用人群范围并进行商业宣传的行为必然会对消费者造成欺骗、误导，同样属于虚假宣传违法行为。综上，白塔区姜老太修肤堂肆意扩大对所经销保健品保健功能的宣传，无科学依据宣称对皮肤病具有治疗功能，并已经对消费者造成误导，使消费者错误地认为案涉保健品具有其所宣称的治疗相关皮肤病的特殊功能，从而做出非理性的判断选择，严重损害了消费者的知情权、选择权等合法权益，并且严重扰乱了保健品市场的正常竞争秩序，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，属于对商品的功能作虚假宣传，欺骗、误导消费者的行为，应依法予以行政处罚。二、原告在本案中存在恶意注销行为，意图逃避其应承担的法律责任。答辩人于2019年3月6日到原告的经营场所向其经营的白塔区姜老太修肤堂送达《行政处罚先行告知书》、《行政处罚听证告知书》，原告在此时便已经知晓要对其进行行政处罚，却在2019年3月12日将白塔区姜老太修肤堂进行注销，其主观恶意明显，意图通过此种方式逃避进行虚假宣传违法行为的法律责任。但即使原告注销了白塔区姜老太修肤堂，其注销前的违法行为已经发生，且白塔区姜老太修肤堂的性质是个体工商户，个体工商户是以经营者的全部财产或者家庭财产承担法律责任，所以无论原告是否注销白塔区姜老太修肤堂，都应当对自己的违法行为承担责任，而并非注销个体工商户后便不再对其违法行为进行处罚。综上所述，答辩人作出的《行政处罚决定书》程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。原告的诉讼请求没有事实与法律依据，恳请法庭依法驳回原告的起诉。被告辽阳市市场监督管理局向本院提供作出行政行为的证据如下：1、原告的营业执照、身份证复印件、授权书、受委托人身份证复印件。证明原告的主体资格及授权情况。原告是白塔区姜老太修肤堂的经营者，原告委托包刚处理案涉事件；2、个体工商户信息登记情况。证明白塔区姜老太修肤堂的登记注册、注销情况。经营者为包万龙，该个体工商户于2019年3月12日注销，原告存在恶意注销行为；3、《投诉举报记录信息登记表》，证明案涉违法事件的来源；4、4、现场检查笔录。证明被告对原告经营的白塔区姜老太修肤堂进行现场检查的情况并经包装确认；5、包刚的询问（调查）笔录。证明包刚作为原告的授权委托人，其承认案涉产品为保健品，没有治疗作用，并制作、粘贴了“姜老太修肤堂无激素治疗皮肤病”等内容的广告进行虚假商业宣传的事实；6、王立香询问（调查）笔录、身份证复印件。证明王立香作为白塔区姜老太修肤堂的工作人员，其承认工作人员对进店消费者宣称店内的产品对患者病情有治疗作用。白塔区姜老太修肤堂存在通过虚假宣传欺骗、误导消费者的事实；7、闵忠孝询问（调查）笔录、身份证复印件、顾客信息表、使用产品登记表。证明闵忠孝作为白塔区姜老太修肤堂的消费者，其证实店内人员告知其案涉产品能治疗闵忠孝的病，不是卖保健品，闵忠孝因此购买大量案涉保健品并使用。白塔区姜老太修肤堂存在通过虚假宣传欺骗、误导消费者购买案涉产品的事实；8、吉林省保健用品批准证书（3份）。证明案涉产品为保健用品，不具有治疗功效，适宜人群为因过敏、皮炎、湿疹、荨××、体癣、足癣、蚊虫叮咬等引起皮肤瘙痒的人群，不适用于牛皮癣患者；9、白塔区姜老太修肤堂经销的案涉保健品及说明书照片。证明案涉保健用品的具体情况；10、虚假宣传照片。证明原告经营的白塔区姜老太修肤堂存在进行虚假商业宣传，欺骗、误导消费者的事实；11、广告制作公司的营业执照、公交车套帽安装审批单。证明原告经营的白塔区姜老太修肤堂在公交车上安装套帽广告进行虚假宣传的事实；12、公交车套帽照片（当庭提供）。证明原告虚假宣传的事实。被告辽阳市市场监督管理局提供立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表、行政处罚决定审批表、先行处罚告知书、行政处罚听证告知书、邮寄送达回执、送达公告、门户网站送达公告截图、行政处罚决定书、送达回证2份、邮寄送达回执、送达公告，以上证据证明程序合法。在本庭审理过程中，原告对被告辽阳市市场监督管理局提供的作出行政行为的证据1没有异议；对证据2有异议，不能证明原告是将白塔区姜老太修肤堂恶意注销。另外，因白塔区姜老太修肤堂已经于3月12日注销，作为工商登记档案的主管单位，被告应该明知，在此情况下，其仍于一个月后对已经注销的白塔区姜老太修肤堂作出行政处罚，其行政处罚行为明显违法；对证据3的真实性，合法性均有异议,不能证明案涉违法事件的来源。该登记表没有记载举报人的姓名等身份信息，没有相应的接谈笔录；举报内容的真实性无举报人签字确认；举报内容没有证据支持，违反程序规定的第十七条、十八条；对证据4的真实性没有异议；对证据5的真实性、合法性均有异议。该笔录日期全部改动，而且改动内容未经被询问人签字或按手印确认，违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第24条规定。该笔录制作完成后，执法人员仅让包刚签字，未将笔录内容向包刚出示或向包刚宣读，让包刚确认，笔录上无包刚已对笔录内容进行确认核对的记载；该笔录第三页结尾处虽然有关于“本询问（调查）笔录已经本人逐一核对”的记载，但上述打印内容非包刚本人书写；结合闵忠孝的调查（询问）笔录内容（见该笔录的结尾处）可知，本笔录上对上述内容的记载，属被告调查（询问）笔录的格式文本，再次证明该询问笔录未经包刚确认核对；本笔录为第2次询问（调查）笔录，被告拒绝向法院提交第1次询问（调查）笔录，明显是在故意掩饰案件事实；对证据6的真实性、合法性有异议。该笔录制作完成后，执法人员未将笔录内容向王立香出示或向王立香宣读，让王立香确认，笔录上无王立香已对笔录内容进行确认核对的记载；王立香确认的是调查的事实属实，不是对调查笔录的内容经核实后确定属实。执法人员在笔录制作过程中，存在诱导行为，表现王立香正常表述其负责的是调理工作后，执法人员竟直接以“治疗”的内容进行诱导式询问（笔录第二页）；导致王立香对调理和治疗的概念未作区分，时而表述调理、时而表述治疗，但调理和治疗二者存在本质上的区别，不能混同。该证据不能证明白塔区姜老太修肤堂存在虚假宣传、误导消费者的事实客观存在；对证据7的真实性、合法性有异议。闵忠孝的身份证复印件，是复印剪裁件，并非源于对身份证的复印，被告主张该复印件取自闵忠孝家里，难自圆其说，而且被告主张的身份证取得地点与其对闵忠孝笔录的取证地点不符。无证据证明笔录制作完成后，执法人员已经将笔录内容向闵忠孝出示或向闵忠孝宣读，让闵忠效确认，笔录上无闵忠效已对笔录内容进行确认核对的记载；第一页涂改部分未经被询问人签字确认，违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第24条规定。该笔录结尾处虽然记载“笔录已经本人逐一核对”等内容，但上述内容非闵忠孝本人书写，属文字打印内容；该笔录的主文内容全部为执法人员手写，足以证明笔录上记载的“笔录已经本人逐一核对”等内容属实是被告调查（询问）笔录事先打印的格式文本，很明显，该笔录内容未经闵忠孝确认。该笔录上所记载闵忠孝陈述的内容与白塔区姜老太修肤堂销售产品外包装上公示的信息内容不符，因为全部产品外包装上均已注明是“食品名称”、“食品生产许可证号”或“本品为保健品”、“不能代替药品”等，对此闵忠孝购买并使用产品时应明知。这里需要提请法庭注意的是，经闵忠孝签字确认的《姜老太修肤堂顾客使用产品登记表》上已经注明了闵忠孝明知其使用的是何产品，绝非药品，其对此明知的事实已无任何争议。闵忠孝与白塔区姜老太修肤堂存在利害关系，且据其笔录内容及该登记表所记载的信息可知闵忠孝在姜老太修肤堂截至2018年10月就已经停止接受服务，如果该笔录内容确实是源自闵忠孝本人，则闵忠孝明显是在作虚假陈述；对证据8的真实性没有异议，这里需要说明的是，该三类产品的批准证书的“适宜人群”上已经标了等字，且适宜人群包括体癣、足癣，未排除牛皮癣，另外，即使该三类产品不适于牛皮癣人群，不代表白塔区姜老太修肤堂的其他产品不适宜牛皮癣人群；对证据9无异议，该保健品的包装及说明书能够证明，姜老太修肤堂在经营和销售商品过程中，无条件进行虚假宣传；对证据10有异议，该广告的来源有异议，该广告上“此广告牌由我单位设计发布白塔区姜老太修肤堂及包刚的姓名”非包刚本人书写，该证据上包刚签名的字体与2019年1月17日《授权书》、《姜老太修肤堂顾客使用产品登记表》、《吉林省保健用品批准证书》、保健品包装及说明书、2019年2月18日汽车广告照片、2019年2月19日营业执照、《公交车内套冒安装审批单》上包刚的签名明显不符，不能证明此广告牌由姜老太修肤堂设计发布。但如果该证据情况属实，则恰恰证明被告在作出行政处罚过程中，适用法律错误，不应适用《反不正当竞争法》，依据《反不正当竞争法》第二十条第二款的规定，应当适用《广告法》；对证据11真实性无异议，该份证据内容不能证明白塔区姜老太修肤堂在公交车上安装套冒广告是在进行虚假宣传，无治疗和药品销售等字样，另外，该证据也证明被告在作出行政处罚过程中，适用法律错误，不应适用《反不正当竞争法》；对证据12有异议，建议法庭对该证据不予审查，系超过法庭期限提交的证据。原告对被告辽阳市市场监督管理局证明程序合法的证据有异议，被告没有严格按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》立案、进行审批、对行政相对人进行陈述申辩、听证的告知义务，送达程序违法。该组证据恰恰证明被告的执法程序不合法，1）立案时间和立案材料不符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十八条的规定；2）案件调查终结后，未形成调查终结报告，无拟行政处罚建议书，违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条规定；3）法规科对案件进行审核后未提出书面意见，违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十条规定。4）两份审批表上的机关负责人均非杜文龙局长，且负责人的姓名不一致，这说明拟作出的行政处罚建议、核审意见及行政处罚决定未经被告负责人审批，违反了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十一条、第五十四条规定。该证据不能证明被告送达《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》程序合法。因为此时白塔区姜老太修肤堂已经注销，作为行政执法单位和工商行政登记主管单位，其应在作出行政处罚决定前，对行政相对人是否有效存续进行核查，其对行政相对人是否有效存续其应明知。另外，在对白塔区姜老太修肤堂原址不能有效送达的情况下，其应向包万龙或包刚的地址邮寄送达（注：包万龙和包刚已经向被告提供身份证复印件），很明显，被告是在未穷尽其它送达方式的前提下，进行的公告送达，送达程序不符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第52条的规定。被告以公告方式送达前，应同时在全国性报纸或者办案机关所在地的省一级报纸上予以公告、在工商行政管理机关公告栏张贴公告，不能仅在工商行政管理机关网站上进行公告送达，被告的公告送达程序违法。被告辽阳市市场监督管理局对原告提供的证据1关联性有异议，原告并非经营不善，而是恶意注销逃避法律责任。因原告的违法行为真实存在，个体工商户是自然人主体，不具有法人地位，没有法律规定将个体工商户注销便不予行政处罚，因此原告的主张没有事实和法律依据，我局的行政处罚决定正确；对证据2的关联性有异议，案涉产品的包装及说明书是否写明保健品，消费者是否能够识别是保健品，都不影响原告在本案中存在虚假宣传违法行为的认定，更不能以此作为认定虚假宣传的前提，通过工作人员的笔录能够证实原告对进店消费者宣称店内产品对患者病情有治疗作用，原告的许多患者都是中老年人，分析能力、肉眼观察能力都被原告的虚假宣传行为削弱，势必引起消费者的误解，更不排除大量消费者仅看到原告的宣传广告，听到店员的治疗理论便购买产品，同时原告也承认案涉的糖果、金银花颗粒、螺旋藻产品为食品，以上产品未被认定为保健品具有任何保健功效，更没有证据证明以上食品对改善皮肤瘙痒具有改善功能，结合工作人员笔录，证明原告所谓的调理是外用加口服的方式并宣称具有治疗功效，口服产品是上述3种产品，原告没有证据证明3种食品对患者皮肤瘙痒正症状具有保健或治疗功效，但原告的确通过多种途径宣传其产品外用加口服具有调理牛皮癣等皮肤病之功效，明显存在虚假宣传行为，原告的该组证据，不能证明其主张。经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：被告辽阳市市场监督管理局提供的作出行政行为的证据1-11、证明程序合法的证据，均符合证据的真实性、合法性、关联性特征，本院对其效力予以认定。因被告提供的证据12系当庭提交，本院不予审查。原告提供的证据1可以证明白塔区姜老太修肤堂已于2019年3月12日注销；证据2可以证明徐大夫牌肤舒瘙痒膏，姜大夫牌止痒液，徐大夫牌止痒膏，松茸人参黄精压片糖果，人参螺旋藻复合维生素粉，金银花牛蒡根颗粒（固体饮料）的产品外包装、检验报告、说明书、批准证书内容。经审理查明，2019年1月17日，被告辽阳市市场监督管理局接到群众投诉，称在白塔区××××街“白塔区姜老太修肤堂”涉嫌虚假宣传。2019年3月6日，向原告送达辽市市监（先罚）告字[2019]（1）号行政处罚先行告知书、辽市市监（听）告字[2019]（1）号行政处罚听证告知书，当事人拒绝签字。2019年3月12日，再次向原告邮寄送达，原告拒收后于次日退回。2019年3月26日，被告通过辽阳市市场监督管理局门户网站公告送达了辽市市监（先罚）告字[2019]（1）号行政处罚先行告知书、辽市市监（听）告字[2019]（1）号行政处罚听证告知书。2019年4月17日，被告辽阳市市场监督管理局作出关于白塔区姜老太修肤堂（经营者包万龙）虚假宣传违法行为的处罚决定（辽市市监处字[2019]9号）。2019年4月17日，向白塔区姜老太修肤堂送达辽市市监处字[2019]9号行政处罚决定书，白塔区姜老太修肤堂经营场所关闭，未联系到当事人。2019年4月18日，再次向白塔区姜老太修肤堂的授权委托人包刚邮寄送达，包刚拒收后于2019年4月19日退回。2019年4月23日，被告通过辽阳市市场监督管理局门户网站公告送达了辽市市监处字[2019]9号行政处罚决定书，在公告期间，原告包万龙于2019年4月30日到被告单位取走辽市市监处字[2019]9号行政处罚决定书。原告不服，诉至本院。本院认为，根据《反不正当竞争法》第四条之规定，被告辽阳市市场监督管理局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。本案中，被告辽阳市市场监督管理局依据当事人、消费者、工作人员的询问笔录、现场检查笔录、宣传广告等证据，可以证明其作出的处罚决定具有事实依据。被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定对原告处罚，适用法律正确。原告诉称被告作出的处罚决定事实不清，证据不足，行政处罚决定书作出前，被告对证据收集及相关文书的送达，不符合法定程序，但其提供的证据均达不到其证明目的。本案被告穷尽送达方式后，采取公告方式送达并无不当。原告称白塔区姜老太修肤堂在被告作出行政处罚决定前就已经因为“经营不善”而注销，被告不应再作出行政处罚。白塔区姜老太修肤堂系原告包万龙个人经营的个体工商户，成立于2016年1月6日，注销时间为2019年3月12日，原告的违法行为发生在注销之前，故被告对原告的处罚符合法律法规的规定。综上，经合议庭评议并报请审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告包万龙的诉讼请求。案件受理费50元，由原告包万龙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。审 判 长  高尚萍人民陪审员  刘 映人民陪审员  黄海东二〇一九年十月三十一日书 记 员  李林静