广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终245号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某东，男，1971年4月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市茂南区，住茂名市茂南区*****房。因涉嫌合同诈骗罪于2017年5月9日被羁押，同年5月20日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。2018年6月28日因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑二年六个月，刑期自2017年5月9日起至2019年11月8日止。后被送至广东省**监狱服刑。在服刑期间，因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月9日被公安机关从广东省**监狱押解回茂名市电白区看守所羁押至今。辩护人李剑雄，广东南天竹律师事务所律师。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人陈某东犯诈骗罪一案，于2019年4月2日作出（2019）粤0904刑初94号刑事判决。原审被告人陈某东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案的事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人陈某东开设茂名市**时光建材有限公司，于2014年1月至2015年6月期间经营销售**厨卫产品。通过熟人或朋友的介绍认识梁*营、林*辉。陈某东以其经营生意为由，通过借款并支付高利息的方式，于2015年10月10日对梁*营诈骗人民币50万元（以下币种相同），于2015年11月10日对林*辉诈骗12万元。另认定，陈某东因涉嫌合同诈骗罪于2018年7月18日被茂名市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，刑期自2017年5月9日起至2019年11月8日止。该案发生法律效力后，陈某东被送至广东省**监狱服刑。2018年10月9日，陈某东因涉嫌诈骗罪被茂名市公安局电白分局从广东省**监狱押解回茂名市电白区看守所羁押。原审判决认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等。原审法院认为，被告人陈某东以非法占有为目的，以给付高额利息为诱饵，采用拆借的方式，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物合计62万元，其行为已构成诈骗罪,数额特别巨大。陈某东在判决宣判后，刑罚执行完毕前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应数罪并罚。鉴于被害人梁*营与陈某东之间的民事责任已作出民事判决，故该部分在依法追缴发还时，不再重复判决。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：（一）被告人陈某东犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币3万元；合并前罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币5万元。（二）责令被告人陈某东退赔给被害人林*辉人民币12万元。上诉人陈某东及其辩护人提出：1、公安机关办理本案程序违法；原公诉机关及原审法院没有依法收集证据，程序违法；原审法院以违法取得的证据，片面认定陈某东犯诈骗罪的事实，程序违法。2、陈某东没有非法占有他人财物的主观故意，不构成诈骗罪。3、本案没有充分的证据能证实陈某东在借款时实施“虚构事实”或“隐瞒事实真相”的方式取得借款。因此，原审法院认定陈某东犯诈骗罪的证据不足。请求本院依法改判陈某东无罪。经审理查明，上诉人陈某东开设的茂名市**时光建材有限公司作为乙方与甲方**厨卫股份有限公司签订《特约经销商合同书》，于2014年1月至2015年5月期间经营销售**厨卫产品。2015年6月1日，双方签订《合同解除协议》。2015年10月、11月间，陈某东与通过熟人或朋友的介绍认识被害人梁*营、林*辉后，以其经营生意为借口，通过借款并支付高利息的方式，向两被害人借款用于支付他人高额利息和个人开支，事后逃匿。具体事实如下：一、2015年10月10日，上诉人陈某东以生意资金周转不足为由骗取梁*营50万元。次日，梁*营通过其朋友李某1的账户将上述款项汇入陈某东指定的户名为陈某1的中国农业银行账户（账号：622848117825690****）。事后，陈某东通过陈某1的银行卡分别转账至莫某龙账户5万元、鄢某1账户3万元、高某志账户2.7万元、李某杰账户1万元、吴某婵账户1.5万元、郑某平账户4万元、罗某东账户4万元、黄某佳账户27万元、李某晴账户0.42万元，用于偿还其私人债务；余款自己支取现金使用。二、2015年11月10日，上诉人陈某东以资金周转需要为由骗取林*辉12万元。其中，林*辉现金交付2万元给陈某东，剩余10万元汇入陈某东指定的户名为陈某1的中国农业银行账户（账号：6228481178256900377）。事后，陈某东通过陈某1的银行卡分别转账至龚某光账户1万元、吴某婵账户1万元、吴某霖账户2.2万元，用于偿还其私人债务；自己支取现金共5.6万元。另查明，上诉人陈某东因犯合同诈骗罪于2018年7月18日被本院判处有期徒刑二年六个月，刑期自2017年5月9日起至2019年11月8日止。该案发生法律效力后，陈某东被送至广东省**监狱服刑。陈某东因涉嫌诈骗罪于2018年10月9日被茂名市公安局电白分局经济犯罪侦查大队的民警从广东省**监狱押解回茂名市电白区看守所羁押至今。认定上述事实，有以下证据证实：（一）物证、书证1.受案登记表、立案决定书。证实公安机关于2018年2月1日对陈某东涉嫌诈骗梁*营、林*辉借款案进行立案侦查。2.到案经过。证实茂名市公安局电白分局经济犯罪侦查大队民警于2018年10月9日在**监狱将陈某东押解回茂名市电白区看守所羁押。3.户籍资料。证实陈某东于1971年4月1日出生，其作案时具备完全刑事责任能力。4.借据、汇款凭证。主要内容：（1）本人陈某东因生意资金周转不足，现向梁*营借人民币伍拾万元正。借款人陈某东、陈某2（备注：陈某东妻子），落款时间2015年10月10日。并附有银行交易明细清单。（2）本人陈某东因资金周转需要，现向林*辉借到人民币现金款共120000元，该款项已支付给借款人，该款定于2015年11月22日前还清。借款人陈某东，落款时间2015年11月10日。并附有银行转账凭证。5.中国农业银行流水账。证实陈某东向梁*营借款50万元后，通过陈某1的账户分别向鄢某1、高某志、李某杰、吴某婵、郑某平、罗某东、黄某佳、李某晴偿还款项的事实；陈某东向林*辉借款12万元后，通过陈某1的账户分别向龚某光、吴某婵、吴某霖偿还款项的事实。6.2014年度特约经销商合同书、合同解除协议。证实陈某东与**厨卫股份有限公司签订特约经销关系，于2015年6月1日与**厨卫股份有限公司解除合同的事实。7.**家居建材商铺管理服务合同、物业租赁合同。证实陈某东于2015年3月27日与**家居建材市场服务管理分公司签订租赁商铺经营**卫浴的事实。8.茂名市电白区人民法院（2017）粤0904刑初856号刑事判决书及本院（2018）粤09刑终208号刑事判决书。证实陈某东犯合同诈骗罪于2018年2月28日被茂名市电白区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元。陈某东不服，上诉本院，本院以合同诈骗罪于2018年6月26日改判其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元。（二）证人证言1.证人鄢某1的证言：我与陈某东没有生意上往来，但他经常向我借钱周转，数额大小都有，到2015年底就找不到他人。陈某东通过陈某1的银行卡于2015年10月11日向我汇入3万元，该笔款项是他还给我的借款。2.证人高某志的证言：陈某东经常向我借款周转，一开始每月都有支付利息，但到2015年中旬就拖欠，年底就联系不上他，**卫浴的代理权也转卖给他人。陈某东通过陈某1的银行卡于2015年10月11日向我汇入27000元，该笔款项是他还我的借款。3.证人莫某龙的证言：2015年6月25日期间，陈某东向我借款30万元，接下来按时还了两个月利息，8月底又向我借5万元急用，但在9、10月份，陈某东以暂时没钱为由拖欠我月息，我多次催他，他在10月中旬还5万元给我，到11月下旬就找不到他人。后经朋友了解，发现陈某东向我借款，并非经营生意，而是用于偿还他人债务和个人挥霍。4.证人吴某婵的证言：陈某东在2015年曾向我多次借款，前后至今尚欠44万元，他说用于经营**卫浴生意。2015年下旬，我要他还钱时，他说**卫浴生意利润很高，口头承诺每月分红1万元给我，叫我把钱继续放在他处拿分红，但他只分了几个月钱给我就不再分了，我多次催促他还钱，一开始推辞后来就关机联系不上。陈某东通过陈某1的银行卡于2015年10月10日、11日分别向我汇入1万元，该笔款项是他分红给我的钱。5.证人郑某平的证言：陈某东在2015年曾向我多次借款，他说用于经营**卫浴生意，还有大部分款项还没还我。陈某东通过陈某1的银行卡于2015年10月11日向我汇入4万元，该笔款项是他还给我的钱。6.证人罗某东的证言：陈某东通过陈某1的银行卡于2015年10月11日向我汇入4万元，该笔款项是他还给我的钱。7.证人黄某佳的证言：我与陈某东是朋友关系，他经营**卫浴，曾是粤西总代理商，后来转卖给他人。他经常向我借钱周转。陈某东通过陈某1的银行卡于2015年10月11日向我汇入27万元，该笔款项是他借我的钱周转。8.证人禤某冬证言。主要内容：2015年3月份，陈某东租用**家居建材广场A区2楼53号经营**卫浴，当时他缴纳租金和管理费共5万元，租期三年。签订合同后，他叫装修公司进场装修，但他没有资金投入，装修公司装修一下工程就停止了。后来无法联系他本人。9.证人周某超的证言：2015年8月份，陈某东向我借款共计30万元，但陈某东在随后3个月携款潜逃，音信全无。事后我发现他同样以做生意为由向身边许多朋友借款，而且至今未归还。10.证人霍某1的证言：2015年3月16日，我与陈某东签订合作经营合同书，在湛江市经营**卫浴厨具分店，我投资100万元作为装修和家具。后来装修工程进行三个月，于7月底无法联系陈某东，无法投入资金及铺货，被家居广场收回，造成我的经济损失。11.证人杨某寿的证言：陈某东向我借款300万元，他开始都支付利息，后期就拖欠了。我发现他资金有问题，于是我就提出要求将他茂名市**时光建材有限公司转让给我，同时也将**卫浴粤西总代理权转让给我。经双方协商，转让费约700万元，减去他借我的300万元，剩余400万元分多笔转给陈某1和陈某东的账户。在2015年5月份，我正式接手陈某东的公司，并在年底更名为茂名市**建材有限公司。2015年5月之后，陈某东没有向我购买过**卫浴的货品。12.证人陈某1的证言：我弟陈某东曾向我借用身份证开银行账户，开了多少个账户我不知道，他曾是**卫浴粤西总代理。他说欠农村信用社的贷款未还，以他的身份证开银行账户在生意上走账会被冻结，所以才借用我的身份证开银行账户方便使用。13.证人李某1的证言：2015年10月11日，梁*营打电话跟我说他朋友在湛江开卫浴店，需要50万元，有利息的。梁*营叫我调50万元给他，并给对方陈某1的账户给我，我当天通过农业银行账户转账50万元过去。（三）被害人陈述1.被害人梁*营的陈述：2015年10月5日，我在茂名一饭店经莫某龙介绍认识陈某东，他当时跟我说他在湛江市一建材市场租用铺位经营**卫浴产品，现欠缺资金，问我是否可以借50万元，每月利息为8%。我问他有没有抵押物，当时他说没有，但陈某东说可以利用他大姐的房屋作抵押物。我说没有抵押物不可以借款给他，但可以借款给他大姐。当天我就没有借款给他了。后来陈某东联系我，于2015年10月10日带我去湛江**国际家居建材广场参观他铺位，他介绍位于该广场A区二楼53号铺，当时正在装修。从湛江回来当天，陈某东写了50万元借条给我，借条上有陈某东及其妻子陈某2的签名，但当时他大姐陈某1没有签名，我不肯给钱他。第二天，陈某东及他大姐陈某1来到水东镇君宁酒店找到我，陈某东拿借条给他大姐陈某1当面签名，签名之后我才同意借款给他。在2015年10月11日下午，我按陈某东的指定，叫我朋友李某1将款汇入账户622848117825690****，收款人陈某1。我们约定借款期限1个月。到期后我无法联系陈某东，去他家也找不到。后来经了解，陈某东借我的钱不是用于经营**卫浴产品，而是用我的借款还钱给他人，我才知道受骗。陈某东当时在水东镇君宁酒店写借条给我，陈某1、莫某龙都在现场。我在向公安局控告陈某东诈骗之前，已向电白区人民法院起诉陈某东，并已胜诉。因为当时我不知道他采取欺诈手段，在取得我的借款后跑路，现在我知道他借款不是经营生意的，他名下没有任何财产，我认为他是诈骗的才来报案。2.证人林*辉的陈述：我与陈某东是朋友关系，得知他是做卫浴生意，而且是茂名市**卫浴的代理经销商。2015年11月8日，陈某东跟我说他已帮客户在**公司订一批卫浴，总价格40-50万元，可赚4至5万元利润。现在他资金周转困难，需向我借款12万元，并给予2万元分红，还承诺一个星期那批货取回就将本金和分红给我。开始我不理会他，但是在第二天他继续追问我借款，我便答应了。当天我在茂名市高凉南路**茶楼将2万元交给陈某东。在2015年11月10日，我通过网上银行将10万元汇给陈某东指定的账户（622848117825690****，收款人陈某1）。陈某东在收到我借款后，向我出具一张12万元借据。随后第五天，陈某东就开始不接电话，我到其店铺找他也找不到人。大约再过几天，他的手机就关机了。后经朋友了解，他已经携款潜逃了，我才意识被骗。（四）上诉人供述上诉人陈某东供述：我通过莫某龙介绍认识梁*营，我向他借了50万元用于生意周转，月利息10%，当时我取得借款后转账5万元给莫某龙作为当月利息，现金提取1万元作为答谢费。我借用该笔款项分别用于偿还高某志、黄某佳、郑某平、李某杰、吴某婵、罗某东（转入郑某飞账户）、鄢某1、李某晴，还剩下12000元提取用于生意周转或使用。我通过钟某亮的朋友介绍认识林*辉，我向他借了12万元用于资金周转。取得该借款后用于偿还龚某光、吴某婵、吴某霖的债务，剩余提取现金给公司周转。我与福建**卫浴总公司协议在湛江市**家居建材市场内经营**卫浴，当时我租到场地并交纳5万元定金给**家居建材市场承方，也请了湛江市装修公司进行装修，但由于我资金不足，不再支付租金及装修款。当时我与福建九牧总公司没有签订合同。当时我向梁*营借款有带他去湛江的**卫浴店铺看过的，当时我的店铺正在装修。我的**卫浴粤西地区代理权每年都有签一次，但我的代理期至2015年底，2016年开始就让别人签去了。2015年1月至11月期间，我经营的**卫浴生意在茂名地区正常经营，湛江地区正在装修筹备中，在2016年初，由于我的资金缺乏，我就将粤西代理权转让给杨某寿。我向林*辉借款12万元时没有跟他说过用于购进一批**卫浴货并有4至5万元利润的事，而是用于资金周转。由于我的银行卡被冻结了，所以我一直使用我姐姐陈某1的银行卡。我向梁*营、林*辉借款时我银行账户没什么钱，当时有房产不过后来都被查封拍卖了。我在2015年底前使用手机号码1380976****，因为债务追债电话太多，我为了逃避他们所以就把电话停机，自己也离开家逃避。以上证据由原公诉机关提供，已经原审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。原审辩护人提供以下证据：茂名市电白区人民法院（2015）茂电法民二初字第509号民事判决书、茂名市中级人民法院（2017）粤09民终256号民事判决书、民事答辩状、茂名市电白区人民法院（2017）粤0904执1450号执行通知书、报告财产令、茂名市中级人民法院（2017）粤09民申52号民事裁定书各一份。原审辩护人认为上述法律文书已确认梁*营出借给陈某东的50万元属于合法民间借贷，原公诉机关将该50万元作为诈骗行为及金额进行公诉是违法错误。上述证据已经原审庭审举证、质证。本院认为，上诉人陈某东以非法占有为目的，以给付高额利息为诱饵，采用拆借的方式，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物合计人民币62万元，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。根据《广东省高级人民法院、广东省人民检察院关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》第二条的规定，属数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。陈某东因犯合同诈骗罪被判处刑罚，判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有诈骗罪没有判决，应当对新发现的诈骗罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。由于被害人梁*营与陈某东之间的民事责任已经法院作出民事判决，故该部分在依法追缴发还时，本案不再重复判决。对于上诉人陈某东及其辩护人提出的意见，综合评析如下：1、本案办案程序是否违法的问题。经查，本案被害人之一的梁*营被诈骗的借款是通过中国农业银行电白支行进行转账，借据签订地在电白区水东镇，犯罪结果发生地在电白区，而另一被害人林*辉是向茂名市公安局电白分局报案，因而，茂名市公安局电白分局对本案有管辖权；陈某东在本案之前因涉嫌合同诈骗被茂名市公安局电白分局经济犯罪侦查大队侦查，符合《公安部刑事案件管辖分工规定》，现由于其涉嫌遗漏诈骗罪，根据该规定第十八条，一人犯数罪的，公安机关可以在职责范围内并案侦查。因而，公安机关在侦查本案过程中，其管辖及收集证据均符合法定程序，不存在需要回避的法定情形，公诉机关在收集证据及原审法院在采信证据方面没有违反相关法定程序。2、陈某东是否构成诈骗罪的问题。经查，陈某东明知自己已丧失福建**厨卫粤西总代理资格及2015年3月27日在湛江**家居建材市场与霍某1签订合作经营**卫浴店铺，在长达三个月没有再注资致使该项目中止的情况下，仍以生意周转困难为由分别于2015年10月至11月向两被害人借款，在收到款项后并没有实际投资经营，而是隐瞒实情为自己将款项用于个人开支和支付其他借款的高额利息，采用“拆东墙补西墙”的方式直至案发，借款金额已超其本人的经济能力，且未按时归还并事后选择逃匿。可见，其非法占有的目的明显，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。因此，上诉人陈某东及其辩护人所提意见，理由不成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张书铭审 判 员  周经辉代理审判员  钟 娟二〇一九年九月三十日书 记 员  陈 烨附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。