福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6624号 上诉人（原审被告）:张红，女，1977年06月03日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：黄秀勇，福建远东大成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:张必新，男，1984年08月03日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：林魁，福建学恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金涛，福建学恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘建新，男，1969年02月06日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 上诉人张红因与被上诉人张必新、刘建新民间借贷纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初3045号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张红上诉请求：1.依法撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人张必新、刘建新承担。事实和理由：一、一审程序违法，剥夺了上诉人的抗辩权等诉讼权利。一审法院在能够电话联系通知上诉人到法院直接送达上诉人的情况下，未将起诉书副本、开庭传唤等诉讼文书直接送交上诉人，致使上诉人张红未能到庭参加诉讼，行使抗辩权。一审法院违法缺席判决，损害了上诉人张红的诉讼权利、财产权益。叶某既以当事人地位参加法庭审理的全过程，又以证人身份出庭作证，诉讼地位混乱。二、一审认定事实错误。一审判决认定借款金额、还款金额有误。虽然被上诉人刘建新与张必新签订的借款合同及未按期还款违约协议、承诺书载明借款金额为360万元,但被上诉人张必新与叶某银行转帐流水证实张必新实际出借金额为3276440元。被上诉人刘建新借款后至2016年11月2日，通过叶某向张必新转账还款3360000元，本人向张必新转账还款100000元。一审判决认定上诉人张红与被上诉人刘建新财务混同是错误的。本案借款未汇入上诉人张红账户，上诉人张红亦未具名举债或授权被上诉人刘建新举债。叶某在庭审中亦证称上诉人张红未委托叶某向被上诉人张必新转账。上诉人张红收到刘建新、宁德昌达变电工程有限公司（以下简称“昌达公司”）、湖南湘江电力建设有限公司（以下简称“湘江公司”）、叶某等人转款，是用于偿还刘建新向上诉人张红所借款项，与本案借贷无关。一审法院据此认定上诉人张红与被上诉人刘建新财产高度混同依据不足！借贷发生的2013年8、9月，被上诉人刘建新与其妻杨爱军尚未离婚，刘建新财产利益是与杨爱军共享，债务清偿责任是与杨爱军共担。上诉人张红不应也不会与刘建新财产高度混同。三、一审判决认定讼争借款系夫妻共同债务，属适用法律错误。一审判决以财产高度混同为由，在被上诉人张必新不能证明该债务用于同居共同生活、共同生产经营的情况下，认定本案债务是上诉人张红与被上诉人刘建新的共同债务，判决上诉人承担偿还债务义务是适用法律错误。 张必新辩称：一、一审法院认定事实清楚。（一）本案当事人之间债权关系事实清楚，证据充分。2013年8月至2013年9月期间，刘建新分多向张必新借款360万元。张必新按刘建新指示将款项汇入刘建新所聘案外人叶某名下账户，完成给付义务。其后张必新与刘建新、刘建新所聘案外人叶某共同对借款予以确认，并由刘建新分别出具7张借据。双方约定，借款金额共计360万元，月息5%，以刘建新与妻子共有的房产桂湖别院25＃202室作为抵押。刘建新通过叶某向张必新转账支付利息3039998元。（二）被告夫妻双方应对本案所涉债务承担共同偿还责任。刘建新与张红以夫妻名义共同生活，款项用于双方共同生产生活使用。依法应按夫妻共同债务处理，由夫妻共同偿还。张红与刘建新在债务发生之前即共同育有一子。债务发生时，刘建新与张红以夫妻名义共同生活，长期以夫妻名义同居并向外宣称。张红与刘建新在债务发生之前财产高度混同。讼争款项系用于刘建新控制的公司经营所用，张红参与公司经营，并从中获取利益，该经营属于夫妻共同经营。张红无其它工作收入来源，其账户多次收受昌达公司、湘江公司、公司员工叶某、郑建兵等高额款项，以及给付肖春林工人工程工资款，且张红收到刘建新给付的款项也远远超出家庭生活开资，负债期间，张红购置大量理财产品形成共同财产。叶某证言表明，张红交付给证人叶某的款项系用于支付工人工资或税收所用。本案讼争债务的发生与张红与刘建新的关系及基于该关系而关联的财产有重要联系。刘建新书写借据均注明以房产作为抵押，而该房产系刘建新与张红共同居所。在承诺书上，刘建新更是直接注明以张红的理财产品作为担保。张必新因对刘建新与张红之间夫妻关系所关联的财产保证的信任予以借贷。二、本案适用法律正确、程序合法。一审期间，刘建新曾提出接到诉状传票希望与张必新达成调解，足见刘建新确已收悉相关法律文书，刘建新与张红作为共同居住的夫妻，直接送达除交付本人外，也可以交付同住成年家属。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，内容并无不当，应予维持。 刘建新辩称：刘建新向张必新实际借款3276440元，该借款与张红无关。刘建新通过叶某向张必新转账336万元，本人向张必新转账10万元。 张必新向一审法院起诉请求：1.刘建新、张红共同向张必新偿还360万元借款本金;2.刘建新、张红共同向张必新偿还相应借款利息,以借款本金360万元为基数，按月利率2%自2016年11月3日起计算至款项还清之日止。 一审法院认定事实：2013年8月至2013年9月期间，刘建新多次向张必新借款，根据刘建新要求，张必新将出借款项转账至刘建新指定的案外人叶某银行账户,经张必新与刘建新、案外人叶某共同对借贷款项确认后，张必新与刘建新、案外人叶某分别于2013年11月19日、11月20日、11月22日、11月25日、11月30日、12月2日、12月6日先后7次共同签订了六份《未按期还款违约协议》和一份借款合同，确认借款金额、违约责任、保证条款、还款期限等，案外人叶某在所有协议中签字确认承担连带担保责任。2013年12月19日、12月20日、12月22日、12月25日、12月30日、2014年1月2日、2014年1月6日张必新与刘建新再次就上述同等金额共同签订了七份《未按期还款违约协议》，再次确认借款数额并重新约定月利息为5%等。期间，刘建新于2013年11月21日向张必新出具一份承诺书，载明：兹有刘建新向张必新作如下承诺：（1）下周四支付原所借款项的利息；（2）向张必新所借贰拾于十二月二十一日返还，含伍分利息；（3）本人向张必新所借款项均以本人妻子张红在建行理财的柒佰万元为担保金，借款人：刘建新，2013年11月21日。2013年12月22日刘建新再向张必新出具一份承诺书，载明：兹有刘建新向张必新承诺如下：（1）在1月29日前归还360万元借款，如到期不能归还，动用张红在建行的理财资金还款，（2）在即日起一个月内补齐所有利息，承诺人：刘建新，时间2013年12月22日。审理中，张必新确认《未按期还款违约协议》中均有刘建新本人签名，承诺书的内容也是刘建新本人书写的，借款后至2016年11月2日，刘建新共向张必新支付利息计3039998元。另查，刘建新与张红于2013年12月20日登记结婚。诉讼期间，张必新于2017年7月28日向一审法院申请财产保全，请求冻结刘建新、张红名下的银行存款4176000元；如若不足，请求查封、冻结张红名下的坐落于福建省福州市晋安区锦绣山水（现名秀山花园）25＃楼202复式单元的房产（产权证号或合同号：Ｒ0746596）。 一审法院认为：刘建新向张必新借款360万元的事实有双方签订的《未按期还款违约协议》以及刘建新向张必新出具的二份承诺书、银行转账记录、证人叶某证言、庭审笔录为凭，刘建新未出庭对张必新主张的事实进行反驳，故应当认定双方借贷关系成立，刘建新应当履行归还借款的义务，故本院对张必新主张刘建新归还借款本金360万元的诉讼请求予以支持。虽然双方在借条中约定借款月利息5%，但张必新起诉时已下调至法律规定的标准2%，从2016年11月3日起开始计算利息至实际还清之日，符合相关法律规定，应予以支持。关于本案讼争借款是否属夫妻共同债务的问题。本案诉争借款虽发生在刘建新与张红结婚之前，且张红未在借条上签字，但刘建新与张红的儿子刘子航是于2004年8月11日出生的，显然，刘建新在向张必新借款时已与张红同居生活，期间，刘建新与张红存在大额款项往来，刘建新虽然以个人名义借贷且超出了日常开支，但该借贷行为是用于投资经营，属于赚取利益的投资经营行为，所获利益亦用于两人同居生活，张红亦无举证证明其和刘建新同居期间有其他收入足以支持其购买房产，即使是双方同居期间共同欠下的债务，亦应由双方共同偿还，且刘建新在其与张红结婚后还向张必新出具还款承诺书，为此，张必新提交了刘建新与张红之间款项来住的证据，并提供证人叶某证言，证明刘建新与张红之间财产高度混同，故张必新要求张红承担共同还款的请求，于法有据，应予以支持。刘建新、张红经法院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：刘建新、张红应于本判决生效之日起三十日内偿还张必新借款本金360万元及利息（以本金360万元为基数，按月利率2%计算，从2016年11月3日日起计至借款还清之日止）。案件受理费40208元由刘建新、张红负担。 二审中，上诉人张红提交以下证明材料：1.被上诉人刘建新银行账户交易明细，拟证明：刘建新于2014年3月12日、2014年3月13日分两次向张必新合计转账10万元，用于还款付息；2.案外人余树庭银行账户交易明细，拟证明：2013年6月间被上诉人刘建新向上诉人张红的舅舅余树庭借款50万元，该借款由余树庭转入叶某帐户，叶某等人及单位向张红的转款是用于归还刘建新的借款；3.晋安区人民法院（2016）闽0111民初4782号民事判决书，拟证明：另案生效判决查明，上诉人刘建新与前妻杨爱军于2013年11月3日调解离婚，上诉人刘建新与被上诉人刘建新于2013年12月20日登记结婚。4、房权证，拟证明：位于晋安区锦绣山水25号202单元的房产，是由上诉人张红于2007年9月17日独立购买的婚前个人财产，与本案借款没有关联。本院就上述证据材料组织当事人进行了质证，并审查如下：被上诉人刘建新银行账户交易明细、另案判决书、房权证，真实性经被上诉人张必新、刘建新确认并能证明待证事实，本院采为新证据；案外人余树庭银行账户交易明细的待证事实与本案无关，本院不予采为新证据。被上诉人张必新于二审期间确认案外人叶某向张必新转账的329万元属于还款，而否认案外人叶某向他人转账的7万元属于还款。鉴于现有证据无法证实转款7万元与讼争借款存在关联，本院认定被上诉人刘建新通过案外人叶某向被上诉人张必新转账还款329万元。此外，根据二审新证据能够确认被上诉人刘建新向被上诉人张必新转账10万元，因被上诉人张必新未举证证明其与刘建新之间存在其他经济往来，该转账10万元亦应认定为还款。故一审判决认定的还款事实应纠正为：刘建新通过本人及案外人叶某向张必新转账还款339万元。除此以外，一审判决认定的事实，查有实据，本院予以确认。 本院认为，讼争借款发生于被上诉人刘建新与上诉人张红婚姻关系缔结之前；且经核实转账记录及房权证，被上诉人张必新所主张刘建新、昌达公司、湘江公司等人向张红转账的事实均发生于讼争借款发生之前，上诉人张红所有的案涉房产的产权登记于讼争借款发生之前。亦即，上诉人张红并未自讼争借款中受益；另查案涉借款合同、未按期还款违约协议、承诺书，被上诉人刘建新在其中所作关于以上诉人张红所有的案涉房产或理财产品作为债务担保的单方意思表示，未经上诉人张红授权，不能作为上诉人张红就讼争借款予以认可的依据。鉴于现有证据不足以证实，讼争借款发生于夫妻关系存续期间且用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示，本院不予认定为夫妻共同债务，上诉人张红无须就此承担偿还责任。另外，法律并无关于自然人之间财务混同的相关规定，一审法院以此为据所作定性不当，应予纠正。故上诉人张红主张讼争借款不属于夫妻共同债务，予以采纳。上诉人张红主张实际借款金额为3276440元，鉴于被上诉人刘建新连续出具十余份借款合同、未按期还款违约协议、承诺书等确认其借款360万元的事实，其意思表示自由、真实，本院认定借款金额为360万元。被上诉人刘建新还款339万元，尚不足以充抵2016年11月2日之前按法定已付利息上限标准即月利率3%计算的利息。被上诉人张必新放弃部分利息权益，主张自2016年11月3日计息，并将未付利息的月利率自借贷双方约定的5%调整至2%，符合意思自治原则及法律规定，应予支持。故被上诉人刘建新应偿还借款360万元，并自2016年11月3日起按月利率2%计付利息。故上诉人张红主张一审判决认定借款金额有误，不予采纳。一审法院按照上诉人张红书面确认的送达地址邮寄送达起诉状、证据材料、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等文书，在上诉人张红经依法传唤拒不到庭应诉的情况下缺席判决，并无不当；叶某作为证人出庭作证，系在一审法院依张必新申请准予其撤销对叶某的起诉之后，不存在双重诉讼身份的问题。故上诉人张红主张一审程序违法，不予采纳。综上，张红的上诉请求，合理部分予以支持。一审判决关于讼争借款是否属于夫妻共同债务的定性不当，应予纠正。依照第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、刘建新于本判决生效之日起三十日内向张必新偿还借款3600000元并支付利息（以3600000元为基数按月利率2%，自2016年11月3日起计算至实际还清之日止）； 二、驳回张必新的其他诉讼请求。 如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费40208元，由刘建新负担，二审案件受理费40208元，由刘建新负担。 本判决为终审判决。 审判长  官永琪 审判员  刘善治 审判员  张 俊 二〇一九年十月二十四日 书记员  齐晓聪 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。