广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2928号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司，住所地：广东省恩平市****98号电信综合大楼东侧首层1-4卡。统一社会信用代码：914************193。负责人：卢俊，该支公司经理。委托诉讼代理人：李坚强，广东秉铨律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁丽仪，女，该支公司员工。被上诉人（原审原告）：梁悦文，男，1949年12月22日出生，汉族，住广东省恩平市******民委员会燕华街五巷3号。公民身份号码：440************018。委托诉讼代理人：梁美艳，广东永泽律师事务所律师。原审被告：胡汶燕，女，1988年1月25日出生，汉族，住广东省恩平市***************。公民身份号码：440************821。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司(以下简称平安财保公司)因与被上诉人梁悦文、原审被告胡汶燕机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，重新鉴定梁悦文的伤残等级或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由梁悦文承担。事实和理由：一、梁悦文的八级伤残不应支持，应重新鉴定。1.梁悦文单方面擅自进行鉴定机构的选择与委托，侵犯了其他当事人的知情权、监督权等，不具有公平公正性，鉴定结论不应直接采信作为确定案件事实的证据。2.根据《广东省高级人民法院关于广东省交通事故赔偿标准的纪要》规定，对于2018年4月25日后发生的交通事故，需要通过数据化平台共同委托，本案属于违规操作。3.本次事故发生在2018年8月11日，梁悦文于2018年9月5日出院，《暨南大学附属第一医院广州华侨医院出院记录》医嘱“出院后继续当地医院康复理疗，根据神经恢复情况决定康复时间，出院后第1、3、6个月后返院复查，若有不适及时就诊”，可见梁悦文出院后仍需至少6个月的康复理疗及复查，并未治疗终结。但是，梁悦文于2018年12月11日委托伤残鉴定，明显评残时间过早。另外，根据《适用指南》，“凡颅脑、脊髓、周围神经损伤恢复后可能遗留肢体功能障碍的，应在治疗终结、损伤恢复达到状态稳定(即功能障碍基本稳定，经评估认为其障碍程度一般不会进一步好转亦不会进一步恶化)后进行鉴定，一般建议在损伤后6-12个月以上”，因此，梁悦文的评残时机不恰当，过早进行伤残评定会直接影响伤残等级。4.对于梁悦文伤残八级是否因交通事故造成，鉴定报告认为参与度50%缺乏证据，不能令人信服。二、由于对梁悦文的伤残等级有异议，应重新鉴定后根据梁悦文真实的伤残等级，重新确定残疾赔偿金、营养费、精神抚慰金的数额，平安财保公司对一审认定的鉴定费不予认可。三、依据《广东省高级人民法院广东省交通事故损害赔偿项目的计算标准》的规定，八级伤残，参与度50%，计算为15%，增加的十级伤残，为10%的十分之一，即为1%，故应计算为16%，而不是直接累加，一审法院明显错误。四、依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第四项之规定，保险公司并非侵权人不负责赔偿和垫付本案诉讼费用。梁悦文辩称，一、坚持一审中的庭审意见，认可一审判决认定的事实。二、平安财保公司在一审答辩中认可了参与度为50%，现提出上诉缺乏依据。三、一审认定的赔偿指数是准确的，没有错误。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。胡汶燕同意平安财保公司的上诉意见。梁悦文向一审法院起诉请求：1.判令平安财保公司、胡汶燕共同赔偿梁悦文276387元；2.一审案件受理费用由平安财保公司、胡汶燕承担。一审法院查明的事实一、各方对事实、诉讼请求无争议部分1.事故发生概况：2018年8月11日，胡汶燕驾驶粤J*****号小型轿车从美华东街往新平北路方向行驶，行驶至恩平市**********，遇梁悦文骑电动自行车从好万家超市驶出转左进入美华东街往新平北路方向行驶，因胡汶燕未按操作规范安全驾驶，对路面注意不足，两车发生碰撞，造成梁悦文受伤、两车损坏的交通事故。2.交警部门的责任认定结果：胡汶燕未按操作规范安全驾驶，对路面注意不足，是导致此事故的一方面过错；梁悦文骑电动自行车在路段上横过机动车道，没有下车推行，是导致此事故发生的另一过错，胡汶燕承担此事故的主要责任，梁悦文承担此事故的次要责任。3.有关保险合同主要内容：胡汶燕驾驶的粤J*****号小型轿车在平安财保公司处投保交强险及商业第三者责任险100万元不计免赔，事故发生在保险期内。4.梁悦文就医情况：事故发生的当天即2018年8月11日，梁悦文被送往恩平市人民医院住院治疗，于2018年8月16日出院，住院天数5天，入院诊断：1.双上肢麻木待查：颈椎损失?颈髓损伤?2.脑震荡；3.全身多处软组织挫伤；4.2型糖尿病。出院诊断：1.C3/4、C5/6段颈髓挫伤；2.C3/4、C5/6、C6/7椎间盘突出并椎管狭窄；3.L1椎体压缩性骨折；4.脑震荡；5.全身多处软组织挫伤；6.2型糖尿病。出院医嘱：继续到上级医院治疗；住院期间留陪护一人。2018年8月16日梁悦文被送往暨南大学附属第一医院广州华侨医院住院治疗，于2018年9月5日出院，住院天数20天，出院诊断与恩平市人民医院出院诊断一致。出院医嘱：1.出院后注意休息及加强营养、预防感冒，3月下地活动需带颈托、腰围保护背架保护；2.住院期间，陪护一人；出院后全休三月，全休期间陪护一人；3.出院后继续当地医院康复理疗，根据神经恢复情况决定康复时间，出院后第1、3、6月后返院复查，若有不适及时就诊；4.带药回家……5.医疗费：梁悦文在恩平市人民医院产生医疗费8972.65元；在暨南大学附属第一医院广州华侨医院产生医疗费128217.82元；在江门市五邑中医院产生医疗费1101元，合计138291.47元，有相应的医疗费票据、用药清单及门诊病历予以证明，一审法院予以确认。梁悦文提供的2018年9月17日、9月19日、9月27日共计4张江门市五邑中医院恩平分院医疗费票据，未能提供相应的门诊病历、用药清单予以佐证，一审法院不予确认。胡汶燕庭后提交恩平市人民医院医疗费发票、用药清单、住院押金票据，胡汶燕确认平安财保公司已经垫付的医疗费1万元，扣除恩平市人民医院医疗费8972.65元，剩余1027.35元由胡汶燕保管，胡汶燕将自行退回该1027.35元给平安财保公司。6.住院伙食费：梁悦文住院25天，伙食费按100元/天计算为2500元，符合法律规定，一审法院予以确认。7.鉴定费：梁悦文主张鉴定费3500元，并提供相应的票据予以证明，一审法院予以确认。二、各方对事实、诉讼请求争议部分1.医疗器具费。梁悦文主张医疗器具费(手杖及固定器)367元；平安财保公司辩称没有相关医嘱不予确认。一审法院认定意见及理由：梁悦文提供2018年9月5日出院医嘱明确“3月下地活动需带颈托、腰围保护背架保护”，且提供发票证明其实际支出手杖及固定器费用为367元，故一审法院确认梁悦文医疗器具费为367元。2.护理费：梁悦文主张护理费17250元(150元/天×115天)；平安财保公司、胡汶燕主张护理天数应为25天，出院3个月的护理没有实际产生陪人费用证明，应不予支持。一审法院认定意见及理由：梁悦文住院期间需要护理人员及出院全休3个月期间需要陪护一人，均有明确的医嘱予以证明；平安财保公司、胡汶燕辩称出院护理没有实际产生票据应不予支持，理据不足，一审法院不予采纳。梁悦文住院25天，住院护理费按150元/天的标准应计算为3750元(150元×25天)；出院护理费属于短期护理费用，按120元/天的标准应计算为10800元(120元×90天)，因此，梁悦文护理费共计14550元。3.伤残等级及交通事故参与度的问题：2018年12月11日，梁悦文委托广东南天司法鉴定所江门分所对其伤残等级、因果关系进行法医学司法检验鉴定及文证审查，梁悦文于2019年1月5日补充提交鉴定资料“江门市五邑中医院肌电图/诱发电位检查(2019年1月3日检查)”。2019年2月13日鉴定机构出具粤南江[2018]临鉴字第643号鉴定意见书，其中第五点分析意见最后一段明确“被鉴定人梁悦文颈3/4、颈5/6段颈髓挫伤、颈3/4、5/6、6/7椎间盘突出并椎管狭窄，经治疗后目前遗留右上肢单肢瘫(肌力4级)，符合八级伤残。被鉴定人梁悦文腰1椎体压缩性骨折，经腰1椎体成形术治疗后，符合十级伤残”，第六点鉴定意见为“1.被鉴定人梁悦文颈3/4、颈5/6段颈髓挫伤、颈3/4、5/6、6/7椎间盘突出并椎管狭窄由自身颈椎退行性改变(包括颈椎椎间盘突出)及本次交通事故共同作用所致，本次交通事故的外伤参与度为50%，自身颈椎退行性改变情况的参与度为50%；而其余损失可由本次交通事故直接造成，本次交通事故的参与度为100%。2.被鉴定人梁悦文的伤残等级为一个八级和一个十级。”梁悦文依据上述鉴定意见，主张其伤残等级为一项八级伤残、一项十级伤残；平安财保公司主张鉴定时机不当，且为单方委托鉴定，应按重新鉴定结论为标准计算；同时应当计算梁悦文自身伤病的参与度。一审法院认定意见及理由：首先，广东南天司法鉴定所江门分所具有相应的鉴定资质、鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法。其次，梁悦文于2018年9月5日出院，医嘱要求全休三个月，梁悦文于休息期满后进行鉴定符合法律规定的鉴定时间。再次，根据鉴定意见书显示，梁悦文于2019年1月5日补充提交鉴定资料“江门市五邑中医院肌电图/诱发电位检查”，鉴定意见第五点分析说明中对于梁悦文损伤情况及在本交通事故发生之前已存在颈椎退行性变、颈椎椎间盘突出的情况予以详细说明，对于上述情况的参与度认定也予以详细论述。在平安财保公司、胡汶燕未能提供充分证据予以反驳的情况下，对于粤南江[2018]临鉴字第643号鉴定意见书一审法院予以采信，对于梁悦文构成一项伤残等级八级、一项伤残等级十级的鉴定意见，一审法院予以采信。梁悦文主张本案事故对于梁悦文伤残的参与度是100%；平安财保公司、胡汶燕辩称，即使对于伤残等级不重新鉴定，根据梁悦文提供的鉴定报告梁悦文因本次交通事故造成的八级伤残只有50%的参与度，故残疾赔偿金、精神抚慰金、营养费均应按照50%的参与度计算。一审法院认定意见及理由：粤南江[2018]临鉴字第643号鉴定意见书鉴定意见第一点明确“1.被鉴定人梁悦文颈3/4、颈5/6段颈髓挫伤、颈3/4、5/6、6/7椎间盘突出并椎管狭窄由自身颈椎退行性改变(包括颈椎椎间盘突出)及本次交通事故共同作用所致，本次交通事故的外伤参与度为50%，自身颈椎退行性改变情况的参与度为50%”，根据鉴定意见，梁悦文自身身体的损伤对于伤残程度有影响，而交通事故对于伤残程度也有影响，因此，平安财保公司、胡汶燕抗辩本次交通事故对于梁悦文八级伤残存在50%的参与度的意见，一审法院予以采纳。4.残疾赔偿金：梁悦文主张残疾赔偿金按照城镇标准计算11年，结合伤残系数31%，残疾赔偿金为139724.75元(40975元×11年×31%)，平安财保公司、胡汶燕主张八级伤残应按50%的参与度计算。一审法院认定意见及理由：梁悦文属城镇居民，定残日年满69周岁，残疾赔偿金应计算11年，一项八级伤残按照交通事故参与度50%计算、一项十级伤残按照交通事故参与度100%计算，故残疾赔偿金共计112681.25元[40975元/年×11年×(30%×50%+10%)]。5.营养费：梁悦文主张营养费1550元(5000×31%)，平安财保公司、胡汶燕辩称八级伤残按50%的参与度计算。一审法院认定意见及理由：梁悦文构成伤残，其营养费按照伤残等级指数确定，结合鉴定意见，一审法院确认其营养费为1250元[5000×(30%×50%+10%)]6.精神损害抚慰金：梁悦文主张精神抚慰金共计15500元(50000×31%)，并在交强险内优先受偿；平安财保公司、胡汶燕主张按照重新鉴定的结果确定。一审法院认定意见及理由：结合伤残鉴定结果及事故的责任认定，一审法院确认梁悦文的精神抚慰金为10000元。7、交通费：梁悦文主张交通费1500元；平安财保公司、胡汶燕主张交通费没有相应就诊时间一致的票据，不予确认。一审法院认定意见及理由：结合梁悦文前往广州就医诊疗过程及住院共计25天的实际情况，一审法院支持其交通费1500元。一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司应在一审判决生效之日起十日内赔偿242739.13元给梁悦文；二、驳回梁悦文的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2722.9元，由梁悦文负担331.5元，平安财保公司负担2391.4元。梁悦文多预交的一审案件受理费2391.4元，平安财保公司迳付给梁悦文。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：除认定伤残赔偿指数有误外，一审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对平安财保公司的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.涉案鉴定意见能否作为认定梁悦文伤残等级的依据；2.本案伤残赔偿指数应如何认定，营养费、精神抚慰金如何确定。关于第一个焦点。梁悦文因本次交通事故受伤并于2018年8月11日至同年9月5日先后在恩平市人民医院、暨南大学附属第一医院广州华侨医院住院治疗。虽然暨南大学附属第一医院广州华侨医院的出院医嘱中载明“出院后继续当地医院康复理疗，根据神经恢复情况决定康复时间，出院后第1、3、6个月后返院复查，若有不适及时就诊”，但该内容实为医院医嘱梁悦文出院后返院复查的时间，通过复查确定治疗效果，并非治疗尚未终结；而梁悦文于2018年12月11日委托广东南天司法鉴定所江门分所对其伤残等级进行鉴定，已超过三个月的医嘱休息期，且该所出具的司法鉴定意见书中亦载明梁悦文临床体征稳定。因此，梁悦文于医嘱休息期满后进行司法鉴定时伤情已稳定，鉴定时机已成熟。平安财保公司主张梁悦文进行伤残鉴定时未治疗终结，评残时机不恰当，缺乏依据。广东南天司法鉴定所江门分所是具有资质的法定鉴定机构，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定过程中查阅了梁悦文的医疗资料，使用了相应的鉴定设备并依据相应的法医临床检验规范标准对梁悦文受伤部位进行了活体检查，根据医疗资料及检测结果进行了专业分析，评定梁悦文经治疗后目前遗留右上肢单肢瘫（肌力4级），构成八级伤残，本次交通事故参与度为50％；梁悦文腰1椎体压缩性骨折，经腰1椎体成形术治疗后，构成十级伤残。平安财保公司虽然对广东南天司法鉴定所江门分所出具的鉴定意见提出异议，但并未提交相反的证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，该鉴定意见未被推翻应当采信作为认定梁悦文伤残等级的依据。一审法院依据广东南天司法鉴定所江门分所出具的鉴定意见认定梁悦文的伤残等级及交通事故参与度，并无不当，本院予以维持。平安财保公司上诉请求重新鉴定，理据不足，其重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许。关于第二个焦点。梁悦文的损伤程度为一项八级伤残，参与度50%，一项十级伤残，参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中“伤残赔偿指数计算方法：受害人有多处伤残的，以最高的伤残等级的赔偿指数为基础，每增加一处伤残所增加的附加指数，按照所增加的伤残指数的十分之一叠加”的规定，以其中最高的八级伤残（参与度50%）的赔偿指数15%（30%×1/2）为基础，增加的十级伤残按照伤残指数10%的十分之一即1%叠加，故本案赔偿指数应为16%（15%+1%）。一审法院按照十级伤残指数10%直接叠加，认定本案伤残赔偿指数为25%不当，本院予以纠正。据此，梁悦文的伤残赔偿金为72116元（40975元/年×11年×16%)；营养费为800元（5000×16%）。梁悦文因本次交通事故造成一项八级伤残，参与度50%，一项十级伤残，伤情较为严重，一审法院结合伤残鉴定结果及事故的责任认定，确认本案精神抚慰金为10000元，并无明显不妥，本院予以维持。一审法院认定梁悦文的医疗费138291.47元、住院伙食费2500元、医疗器具费367元、护理费14550元、交通费1500元，各方当事人均无异议，本院予以确定，加上伤残赔偿金72116元、鉴定费3500元、营养费800元、精神抚慰金10000元，梁悦文的损失合计243624.47元。其中医疗费用赔偿限额项下损失为141958.47元（医疗费138291.47元+住院伙食费2500元+医疗器具费367元+营养费800元），超出该项最高赔偿限额10000元，故平安财保公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，超出该项赔偿限额的部分为131958.47元。死亡伤残赔偿限额项下的损失为101666元（护理费14550元+交通费1500元+精神抚慰金10000元+伤残赔偿金72116元+鉴定费3500元），没有超出该项最高赔偿限额110000元，故平安财保公司应在交强险有责死亡伤残赔偿限额项下赔偿101666元。对于梁悦文超出交强险赔偿限额的损失131958.47元，因胡汶燕驾驶的粤J*****号车辆在平安财保公司投保了100万元的第三者商业责任险，而一审认定平安财保公司对梁悦文超出交强险赔偿限额部分的损失承担80％的赔偿责任，各方当事人均无异议，故平安财保公司应在第三者商业责任险限额内赔偿梁悦文105566.78元（131958.47元×80%）。平安财保公司已垫付了8972.65元，故平安财保公司还应赔偿梁悦文208260.13元（10000元+101666元+105566.78元－8972.65元）。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，诉讼费的负担由人民法院根据案件的具体情况决定。一审法院根据一审胜、败诉情况决定平安财保公司负担一审案件诉讼费用并无不当，本院予以维持。综上所述，平安财保公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初720号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司应在本判决生效之日起十日内赔偿208260.13元给梁悦文；三、驳回梁悦文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2722.9元，由梁悦文负担670.9元，中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司负担2052元；二审案件受理费2848.08元，由中国平安财产保险股份有限公司江门中心支公司负担1931.08元，梁悦文负担917元。中国平安财产保险股份有限公司江门中心支公司已向本院预交了二审案件受理费4941.08元，多预交的3010元本院予以退回；梁悦文应在本判决生效之日起七日内向本院交纳二审案件受理费917元。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 李 翔审 判 员 甄锦源二〇一九年十月二十一日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠