广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初23198号原告：彭书琴，男，1986年3月12日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：范晓华，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐云云，北京大成（广州）律师事务所律师。被告：佛山市安越达交通运输有限公司，住所地广东省佛山市三水工业园区芦苞园D区2号（2号楼）首层101，统一社会信用代码91440607097701232Y。法定代表人：胡明辉，总经理。委托诉讼代理人：胡佳彬，广东广信君达（白云）律师事务所律师。（2019年10月12日被撤销委托授权）委托诉讼代理人：颜廷响，广东广信君达（白云）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雨潇，广东广信君达（白云）律师事务所实习律师。（2019年10月12日取得委托授权）原告彭书琴与被告佛山市安越达交通运输有限公司（以下简称安越达公司）合同纠纷一案，本院于2018年8月29日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年2月20日、2019年10月12日公开开庭进行了审理。原告彭书琴的委托诉讼代理人唐云云，被告安越达公司的委托诉讼代理人颜廷响、胡佳彬、王雨潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭书琴向本院提出诉讼请求：1．判令被告向我偿还投资款4250000元；2．判令被告向我支付按合同约定的按实际销售回款情况计提销售利润（合同约定我按33.33%的比例分配该利润，实际我主张按28.33%的比例分配该利润）约为283300元（销售利润约为1000000元×28.33%）；3．判令被告按合同约定的以占用的资金额为基数按15%支付给我，即约为555601元［（7784平方米-1000平方米）÷7784平方米×4250000元×15%］；4．判令被告按照合同约定向我支付违约金900000元［具体计算标准：以上述3项费用合计金额5088901元为基数，以每日1‰的标准从2018年2月17日起，暂计算9个月（即开庭前后）约为900000元，该金额与第一、二、三项合计暂为5980000元］；5．由被告承担本案的诉讼费用及律师费用。事实和理由：2017年12月6日，安越达公司（甲方）与我（乙方）签署《项目销售合作协议》（以下简称案涉协议），主要约定：甲方决定将200套众凯公寓以5000元/平方米的成本与乙方合作销售，甲方承诺上述公寓的保底销售价格不低于6000元/平方米（乙方不承担税收，只认可差价）。乙方在2017年12月8日前支付给甲方5000000元取得该项目33.33%的溢价销售权益。乙方的5000000元以借款形式划入甲方公司账户。合作期限为2017年12月1日至2018年2月10日止。乙方在2018年2月10日后可以提出终止本协议，在乙方提出动议后7日内完成分红结算。分红结算方式：甲方在3天内首先退回乙方的投入本金（若甲方需配合政府走相关流程，可延长至一个月）；甲乙双方按实际销售回款情况计提销售利润，即实际销售面积×实际销售差价（差价不足1000元按1000元计算，乙方不承担税收）；乙方按33.33%的比例提取销售利润；当乙方提出结算时，没有销售完成的公寓需计算财务费用。即以没有销售完成的公寓面积除以7784平方米后乘以5000000元计算出占用的资金额，甲方以该金额按15%的回报（即在清算时总资金收益率不低于15%，非年化）计算收益支付给乙方现金。甲方若逾期支付乙方费用，每逾期一日应按拖欠金额1‰的标准向乙方支付违约金。案涉协议同时约定，乙方委派财务总监进场监管销售工作，进行财务共管（即销售收款户任何支出需要经过乙方委派财务总监签字），甲方销售回款需要先支付乙方投入本金，甲方可以同期按照1：2的比例支取款项。但被告未履行，由于被告先行违约，故我只就案涉协议约定的5000000元款项支付了4250000元。我已于2017年12月8日向安越达公司的尾号为12556的交通银行账户支付了4250000元。安越达公司未提出异议，双方事实上认可了投资款4250000元并按4250000元为基数享受分红权益。现案涉协议已过履行期（2018年2月10日到期），我未与安越达公司书面确认后续合作事宜，而是在2018年2月10日向被告提出分红结算，被告至今拒绝结算。现我要求安越达公司按照协议约定的内容退回投资款4250000元，并以4250000元为基数享有相关的分红权益，并要求被告承担违约金。综上，为维护我的合法权益，特起诉，望判如所诉。安越达公司辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1．案涉合同是商品房销售合作协议，原告未履行销售合作协议约定的主要义务，原告属于根本性违约。根据案涉协议，双方的合同目的在于共同销售所涉公寓项目，产生相应销售利润，进行利润分红，这是双方合作的基础。案涉协议约定，原告需要按约定时间向我公司投资5000000元后，享有销售公寓项目的权益，并通过该种销售行为取得相应分红权。但是自案涉协议签订后，原告从始至终都没有按约定履行合同义务，具体如下：（1）原告未履行取得销售权的出资义务，未依约于2017年12月8日前入资5000000元。原告在2017年12月8日仅支付了900000元，后经我公司催要，原告才分别于2017年12月11日和2017年12月13日支付2100000元、1250000元，共计支付4250000元，剩余750000元至今未支付。原告逾期付款及欠付投资款的行为显属严重违约。（2）原告从未履行销售义务。案涉协议第四条已经明确约定了原告需自行销售或者寻找销售代理公司对项目进行销售，并获取销售产生的利润，但原告至今没有寻找相应的有资质的代理公司或组建销售团队进行销售，且原告自身不具备销售所涉项目公寓的资质，故原告从始至终未履行过销售义务，没有销售行为，更不应取得所谓的销售利润。此外，原告也未委派过人员进场管理销售工作，进行财务共管，对于项目的销售没有做出任何推进工作，甚至根本不了解项目公寓的销售情况。因此，由于原告对于案涉协议主要义务的根本违约导致本合同没有履行，原告作为违约方无权取得合同约定的销售分红。3．合同约定的退款条件未成立，我公司未向对方退还本金的行为不违反合同约定。原告未按合同约定提出终止协议，而案涉项目公寓五证齐全，完全具备合法的销售条件，并且为原告进场销售提供了充足的条件，根据案涉协议第4.4条规定，我公司需要在原告提出终止协议的7天内完成本金退还，该退款条件未成就，因此我公司不存在任何违约行为，不应当支付违约金。3．退一步说，因为原告未履行合同约定的主要义务，因此无权按照合同约定享有分红权，对于其投入的4250000元，也应当是投资款的无息返还，双方也未约定借款利息，即便需要支付借款利息，也最多只能按照同期贷款利率退还。综上，由于原告对于销售合同约定主要义务根本性违约，导致案涉合同无法正常履行，项目公寓无法正常销售给我公司造成了极大的损失。我公司积极履行了案涉协议主要义务，不存在违约行为。因此原告在未履行义务的情况下，要求高额回报，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的第二、三、四、五项诉请。经审理查明：2017年12月6日，安越达公司（甲方）与彭书琴（乙方）签署案涉协议，其中主要约定：甲方决定将200套众凯公寓以5000元/平方米的成本与乙方合作销售，甲方承诺上述公寓的保底销售价格不低于6000元/平方米（乙方不承担税收，只认可差价）。乙方在2017年12月8日前支付给甲方5000000元取得该项目33.33%的溢价销售权益，即本项目销售权益本金为15000000元。乙方的5000000元以借款形式划入甲方公司账户。乙方委派财务总监进场监管销售工作，进行财务共管（即销售收款户任何支出需要经过乙方委派财务总监签字），甲方销售回款需要先支付乙方投入本金，甲方可以同期按照1：2的比例支取款项。合作期限为2017年12月1日至2018年2月10日止。乙方有权另外聘请销售代理公司进行销售。乙方在2018年2月10日后可以提出终止本协议，在乙方提出动议后7日内完成分红结算。分红结算方式：甲方在3天内首先退回乙方的投入本金（若甲方需配合政府走相关流程，可延长至一个月）；甲乙双方按实际销售回款情况计提销售利润，即实际销售面积×实际销售差价（差价不足1000元按1000元计算，乙方不承担税收）；乙方按33.33%的比例提取销售利润；当乙方提出结算时，没有销售完成的公寓需计算财务费用。即以没有销售完成的公寓面积除以7784平方米后乘以5000000元计算出占用的资金额，甲方以该金额按15%的回报（即在清算时总资金收益率不低于15%，非年化）计算收益支付给乙方现金。甲方若逾期支付乙方费用，每逾期一日应按拖欠金额1‰的标准向乙方支付违约金。2017年12月8日，彭书琴向安越达公司支付900000元；后于2017年12月11日至2017年12月13日期间再向安越达公司支付3350000元。彭书琴合计向安越达公司支付4250000元。彭书琴称，安越达公司并未履行案涉协议中“乙方委派财务总监进场监管销售工作，进行财务共管（即销售收款户任何支出需要经过乙方委派财务总监签字），甲方销售回款需要先支付乙方投入本金，甲方可以同期按照1：2的比例支取款项。”的约定内容，故其未依约向安越达公司支付全部款项。对此，安越达公司认为彭书琴未依约履行支付款项义务，存在根本违约。彭书琴提供的微信聊天记录显示，胡明辉于2018年10月15日回复：已充分沟通，争取本周先原路汇回打进来的钱。不把事情扩大。为查明案件事实，本院依法向佛山市住房保障和房地产登记信息中心、佛山市三水区房产交易中心发函调查如下情况：1．位于佛山市三水区三水大道北562号“众凯公寓”在2017年12月6日至2018年2月10日期间签署的预售合同复印件。2．上述房产预售监控账号是否为佛山市安越达交通运输有限公司在交通银行股份有限公司佛山三水支行开立的号码为446268270018800016549（以下简称案涉监管账户）的账户？如是？能否提供该账户在2017年12月6日至2018年2月10日期间的收款情况。佛山市三水区房产交易中心复函称：1．经在“佛山市房地产市场信息系统”查询，2017年12月6日至2018年2月10日期间，“众凯公寓”进行网上签约共5份；2．上述房产预售监管账号是佛山市安越达交通运输有限公司在交通银行股份有限公司佛山三水支行开立的案涉监管账户，该账户在上述期间的收款情况建议咨询交通银行股份有限公司佛山三水支行。该复函后附5份商品房买卖合同，显示销售“众凯公寓”5套商务公寓建筑面积合计215.94平方米，销售价款合计1492778.4元。为进一步查明案件事实，本院依法向交通银行股份有限公司佛山三水支行、交通银行股份有限公司广东省分行营业部发函调查案涉监管账户在2017年12月6日至2018年2月10日期间的银行流水。交通银行股份有限公司广东省分行营业部向本院回寄上述案涉监管账户银行流水。经查，案涉监管账户银行流水显示，2017年12月6日至2018年2月10日期间，安越达公司共收到结算款项351965.67元。经质证，彭书琴对复函后附的五份商品房买卖合同的真实性、合法性和关联性予以确认，并认为按照合同约定这五套房子的收益中的28.33%应当向其支付，否则，安越达公司应当承担相应违约责任。安越达公司对上述复函及附件、银行流水等证据的真实性、合法性和关联性予以确认，并认为彭书琴对于案涉公寓的销售情况、销售进账情况均不知情，可证明彭书琴未委派过人员进行销售工作和财务共管，未依约履行销售义务，未取得案涉项目的销售权，其公司无需承担违约责任。本院认为：彭书琴向安越达公司支付了4250000元。彭书琴于案涉协议约定的合作期间届满当日向安越达公司要求支付分红的行为，在双方未明确继续履行案涉协议的情况下，可视为彭书琴向安越达公司提出分红结算。安越达公司在彭书琴支付4250000元之后，在彭书琴提出分红结算之前，未提供证据证明其公司曾向彭书琴要求支付剩余款项，故彭书琴要求按4250000元为本金进行分红结算可以支持。安越达公司辩称彭书琴未依约履行支付5000000元的义务属于根本违约，不应享有分配利润结算收益的权利的辩解意见，与双方履行合同的实际情况不相符，证据不足，本院不予采纳。根据案涉协议中关于分红结算的约定，结合公平原则和诚实信用原则，安越达公司应在2018年2月10日起3日内向彭书琴退还4250000元本金，并按实际支付本金占项目销售本金的比例（4250000元÷15000000元=28.33%）与彭书琴结算销售利润即117025.11元［原计算公式为：实际销售面积×实际销售差价（差价不足1000元按1000元计算）×28.33%，按照本院查明的情况该公式可为：（实际销售总价款1492778.4元－实际销售面积215.94平方米×5000元/平方米）×28.33%＝117025.11元］，并按4250000元结算收益即619814.78元［计算公式为：未销售完成的公寓面积（总面积7784平方米－实际销售面积215.94平方米）÷7784平方米×4250000元×15%＝619814.78元（若总资金收益率低于15%则按4250000元的15%计算）］支付给彭书琴。关于违约金的问题。因安越达公司未依约向彭书琴支付分红结算款，彭书琴有权依约以应得的分红结算款为计算基数，其中4250000元的部分自2018年2月14日起至实际清偿之日止；销售利润及收益共736839.89元（117025.11元＋619814.78元）部分自2018年2月18日起至实际清偿之日止，均按年利率24%的标准向安越达主张违约金，结合彭书琴就违约金部分的诉讼请求，根据民事权利自由处分原则，本院对于彭书琴的如下部分违约金主张予以支持：违约金以4250000元为计算基数，自2018年2月17日起；以736839.89元为计算基数，自2018年2月18日起，均按年利率24%的标准计付至实际清偿之日止。对于彭书琴超出上述范围的违约金主张，本院不予支持。就安越达公司认为彭书琴未委派过人员进行销售工作和财务共管，未依约履行销售义务，未取得案涉项目的销售权，其公司无需承担违约责任的辩解意见，根据案涉合同“乙方（彭书琴）委派财务总监进场监管销售工作，进行财务共管（即销售收款户任何支出需要经过乙方委派财务总监签字），甲方销售回款需要先支付乙方投入本金，甲方可以同期按照1：2的比例支取款项……乙方有权另外聘请销售代理公司进行销售。”的约定内容，结合本案双方当事人在案涉项目中的所处地位，安越达公司是案涉项目的开发商，主导案涉项目的销售工作，案涉项目所涉公寓销售所得款项亦支付至安越达公司在有关银行开立的银行账户内，即使彭书琴未委派财务总监进场监管销售工作，进行财务共管，亦是彭书琴对其民事权利进行放弃的自由处分行为，未实际影响安越达公司的合法权益；而就销售问题，案涉合同并未约定销售是彭书琴应当履行的合同义务，据此，安越达公司的上述辩解意见理据不足，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下：一、被告佛山市安越达交通运输有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告彭书琴偿还投资款4250000元；二、被告佛山市安越达交通运输有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告彭书琴支付销售利润117025.11元；三、被告佛山市安越达交通运输有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告彭书琴支付资金占用收益619814.78元；四、被告佛山市安越达交通运输有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告彭书琴支付违约金（违约金以4250000元为计算基数，自2018年2月17日起；以736839.89元为计算基数，自2018年2月18日起，均按年利率24%的标准计付至实际清偿之日止）；五、驳回原告彭书琴的其他诉讼请求；如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53660元，财产保全申请费5000元，由原告彭书琴负担880元，被告佛山市安越达交通运输有限公司负担57780元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  苏 扬人民陪审员  刘小红人民陪审员  梁丽碧二〇一九年十月十六日书 记 员  庞慧明余颖蓉陈朝霞