广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终807号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈牛仔，男，1963年4月15日出生，汉族，初中文化，佛山德和业投资有限公司法定代表人，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2017年8月15日被刑事拘留，2017年9月14日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人林旭东，广东江盈律师事务所律师。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人陈牛仔犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2019年5月30日作出（2018）粤0606刑初1365号刑事判决。原审被告人陈牛仔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。原审判决认定，被害单位佛山德和业投资有限公司（下称德和业公司）于2014年8月20日登记成立，投资者分别为广东宝**旅游投资有限公司（占股50％，下称宝**公司）、广东盛*投资发展有限公司（占股30％，下称盛*公司）、佛山市南*电器有限公司（占股20％，下称南*公司）。德和业公司主要业务是投资佛山市顺德区北滘镇林头村三旧改造项目。被告人陈牛仔是德和业公司的法定代表人、经理。此外，被告人陈牛仔还是盛*公司、佛山市顺德区成*废旧物资回收有限公司（下称成*公司）、神*纺织（香港）有限公司、佛山神*纺织有限公司（下称佛山神*公司）、湖北神*纺织有限公司（下称湖北神*公司）、佛山市顺德区北滘镇*华电子实业有限公司（下称*华公司）的实际经营者。2014年9月至2015年4月期间，被告人陈牛仔以“北滘镇林头村三旧改造项目”需支付土地指标款为由，通过伪造2份与佛山市顺德区北滘镇林头社区资产管理办公室签订的《北滘镇林头商业用地协议书》、30张结算票据，取得股东信任。以此，被告人陈牛仔与股东约定，按投资款出资比例，由宝**公司和南*公司先将70％的投资款通过德和业公司转入成*公司，在成*公司收到钱款后，连同另外30％投资款，由成*公司统一转入佛山市顺德区北滘镇林头社区资产管理办公室账。德和业公司将款项转到成*公司后，被被告人陈牛仔随即转出至其所管控的公司或私人账户，以作私用。2013年，因城市建设需要，佛山市顺德区北滘镇土地储备中心对林头旧工业区的规划地块的建筑物进行拆除，佛山市顺德区北滘镇*华电子实业有限公司厂房（下称*华公司）、梁某1持有的物业在拆除范围内。经协商，佛山市顺德区北滘镇土地储备中心赔偿给了*华公司3013.1501万元人民币、梁某1166.0379万元人民币，并签订了补偿协议书。2015年1月份，被害单位德和业公司与佛山市顺德区北滘镇林头股份合作经济社签订了《北滘镇林头北村旧工业区改造合作协议书》，由德和业公司推进对林头旧工业区的“三旧改造”工作。2015年12月份，被告人陈牛仔冒充佛山市顺德区北滘镇土地储备中心伪造一份《证明》、冒充梁某1伪造了一份《收据》，让德和业公司股东相信了：德和业公司需将拆迁补偿款支付给*华公司、梁某1，而*华公司、梁某1则需将之前收到的拆迁补偿款返还给土储中心，且梁某1要求德和业公司将拆迁补偿款汇入温某1的银行账户。期间，为了取得股东信任，被告人陈牛仔还伪造了合同、银行进账单等文书。德和业公司又将相应的款项转入*华公司及温某1的银行账户。通过上述方式，被告人陈牛仔从德和业公司共套取5677.188万元人民币。原判认定上述事实,有在原审庭审中举证、质证的物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据予以证实。原审判决认为，被告人陈牛仔无视国家法律，以非法占有为目的，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈牛仔虽提出所有款项均用于湖北神*公司、佛山神*公司的经营，其个人没有占有，但能如实供述主要犯罪经过，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈牛仔犯职务侵占罪，判处有期徒刑十三年。二、责令被告人陈牛仔向被害单位佛山德和业投资有限公司退赔人民币5677.188万元。宣判后，原审被告人陈牛仔的上诉意见及其辩护人的辩护意见为：1.陈牛仔将从德和业公司调出的5000多万元用于佛山神*公司、湖北神*公司偿还银行借款，没有将上述资金占为己有，不构成职务侵占罪。2.原判对辩护人提交的证据没有任何解释而全部不予采信违反我国刑诉法的相关规定。3.公安机关在本案中超额查封财产，应予纠正。4.本案系由德和业公司的几名实际控制人对关联公司神*公司的后续发展产生分歧才引致陈牛仔违规将资金调往神*公司以维持正常生产经营，请二审法院严守无罪推定原则和证据裁判原则，对本案予以充分注意。5.陈牛仔主观上没有非法占有的故意，不构成职务侵占罪，其私刻公章的行为应构成伪造企业印章罪。综上，请求二审法院改判上诉人陈牛仔犯伪造企业印章罪，并适用缓刑。为证明上述观点，辩护人在二审期间提交了下列证据：1.广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06民初178号民事判决书、广东省高级人民法院（2018）粤民终1556号民事判决书。2.《关于神*纺织（香港）有限公司股权转让协议书》。3.企业信用报告。经审理查明，被害单位德和业公司于2014年8月20日登记成立，投资者分别为宝**公司（占股50％）、盛*公司（占股30％）、南*公司（占股20％）。德和业公司主要业务是投资佛山市顺德区北滘镇林头村三旧改造项目。上诉人陈牛仔是德和业公司的法定代表人、经理。此外，上诉人陈牛仔还是盛*公司、成*公司、神*纺织（香港）有限公司、佛山神*公司、湖北神*公司、*华公司的实际经营者。2014年9月至2015年4月期间，上诉人陈牛仔以“北滘镇林头村三旧改造项目”需支付土地指标款为由，通过伪造2份与佛山市顺德区北滘镇林头社区资产管理办公室签订的《北滘镇林头商业用地协议书》、30张结算票据，取得股东信任。以此，上诉人陈牛仔与股东约定，按投资款出资比例，由宝**公司和南*公司先将70％的投资款通过德和业公司转入成*公司，在成*公司收到钱款后，连同另外30％投资款，由成*公司统一转入佛山市顺德区北滘镇林头社区资产管理办公室账。德和业公司将款项转到成*公司后，被上诉人陈牛仔随即转出至其所管控的公司或私人账户，以作私用。2013年，因城市建设需要，佛山市顺德区北滘镇土地储备中心对林头旧工业区的规划地块的建筑物进行拆除，*华公司厂房、梁某1持有的物业在拆除范围内。经协商，佛山市顺德区北滘镇土地储备中心赔偿给了*华公司3013.1501万元人民币、梁某1166.0379万元人民币，并签订了补偿协议书。2015年1月份，被害单位德和业公司与佛山市顺德区北滘镇林头股份合作经济社签订了《北滘镇林头北村旧工业区改造合作协议书》，由德和业公司推进对林头旧工业区的“三旧改造”工作。2015年12月份，上诉人陈牛仔冒充佛山市顺德区北滘镇土地储备中心伪造一份《证明》、冒充梁某1伪造了一份《收据》，让德和业公司股东相信了：德和业公司需将拆迁补偿款支付给*华公司、梁某1，而*华公司、梁某1则需将之前收到的拆迁补偿款返还给土储中心，且梁某1要求德和业公司将拆迁补偿款汇入温某1的银行账户。期间，为了取得股东信任，上诉人陈牛仔还伪造了合同、银行进账单等文书。德和业公司又将相应的款项转入*华公司及温某1的银行账户。通过上述方式，上诉人陈牛仔从德和业公司共套取5677.188万元人民币。另查明，2014年6月，陈牛仔与张某2、梁某2、梁某3签订《关于神*纺织（香港）有限公司股权转让协议书》。合同约定，鉴于陈牛仔持有香港神*公司100％股权，香港神*公司持有湖北神*公司100％股权和佛山神*公司100％股权，陈牛仔拟向张某2、梁某2、梁某3转让其持有的香港神*公司50％股权，其中张某2受让总股本35％，梁某2受让总股本10％，梁某3受让总股本5％，上述股权转让价格约1亿元，合同还约定了股权转让款支付方式、股权变更手续、股权转让款使用方式及违约责任等事项。合同签订后，张某2于2014年通过相关账户支付了股权转让款人民币7000万元。陈牛仔于2015年1月19日签署《股权转让款收据》，确认收到张某2支付购买于2014年6月26日签订《股权转让款协议》的全部股权转让款7000万元，并确认其中德和业公司于2014年9月至12月收到宝**公司代张某2付款共4900万元，用于顺德北滘新城区地块开发整合之用。上述事实，有在原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.抓获经过。证实2017年8月15日11时许，佛山市顺德区公安局经侦大队民警在佛山市顺德区北滘镇碧桂园芷兰街七街25号抓获上诉人陈牛仔。2.被害单位佛山德和业投资有限公司的股东广东宝**旅游投资有限公司委托人张某2的报案陈述。主要内容：宝**公司、盛*公司（陈牛仔的公司）、南*公司于2014年8月11日成立德和业公司，由陈牛仔担任公司法定代表人并全权负责公司运作。我们成立德和业公司主要投资北滘林头村三旧改造项目，陈牛仔是林头村人，称有能力拿到三旧改造项目，德和业公司其他股东同意由陈牛仔全权负责运作项目。2014年9月，在投资前，陈牛仔和其他股东洽谈投资105国道北滘新城区段西侧三旧改造项目，当时陈牛仔指出该项目土地用地面积140亩配用商业用地规划指标用地按每亩138万元投资，折合19320万元。经股东商量同意投资，陈牛仔负责与林头村委沟通洽谈业务。2014年9月22日，陈牛仔谎称已与林头村委洽谈协议，并拿回一份林头商业用地协议。2014年9月22日至2015年2月期间，陈牛仔向德和业公司股东谎称由成*公司代为支付款项给林头村委，用于购买土地指标款，陈牛仔授意财务将共计13470万元款项（该款项按比例，宝**公司和南*公司投资款，另外30％投资款由陈牛仔负责支付）转入成*公司的顺德农商银行账户（04098800012360），均有陈牛仔交回北滘镇村（居）资产管理办公室的结算票据，结算票据盖有佛山市顺德区北滘镇林头社区资产管理办公室公章。协议书、结算票据由陈牛仔交德和业公司入账并保管。（13470万元的70％为9429万元）2014年11月初，陈牛仔和其他股东洽谈投资林头商业大道两旁三旧改造项目，用地面积250亩，每亩138万元，经股东商量同意投资。2014年11月10日，陈牛仔谎称已与林头村委洽谈协议，按照协议支付首款2500万元作为商业用地指标定金。2014年11月19日，陈牛仔向德和业公司股东谎称由成*公司代为支付款项给林头村委，陈牛仔授意财务转账2500万元到成*公司账户，并带回协议书、结算票据。2015年2月，陈牛仔向德和业公司股东谎称林头村委提出要德和业公司支付1900万元给林头村委作提升105国道北滘新城区的城市景观扶持开发经费。2015年2月13日，经股东同意支付，同样陈牛仔向德和业公司股东谎称由成*公司代为支付，陈牛仔授意财务转了1900万元给成*公司，并开具了结算票据。2015年4月1日，陈牛仔与林头居委签订协议书。2015年4月，陈牛仔虚构德和业公司参与林头村大市场开发，谎称需缴大市场福利用地指标款（土地70亩），每亩69万元，共计4830万元。2015年3月26日，陈牛仔向德和业公司股东谎称由成*公司代为支付，陈牛仔授意财务将2898万元转给成*公司，均开具结算票据（结算票据金额4830万元，其中按比例宝**公司和南*公司已支付2898万元，其余陈牛仔谎称由成*公司代盛*公司支付）。该项目陈牛仔没有提供相关协议书。2016年5、6月份，德和业股东得知顺德北部片区建设地铁7号线，德和业公司投资的林头商业大道两旁三旧改造地块不能开发，其他股东要陈牛仔去林头居委会退回2500万元，陈牛仔多次向其他股东谎称政府无钱退或迟点退，一直拖延时间，后经其他股东了解，林头村委会没有收过2500万元，从而怀疑上述其他投资项目是假的。拆迁户的赔偿款是由陈牛仔负责和拆迁户洽谈，全部由德和业公司的账户转给拆迁户。没有陈牛仔赔偿给拆迁户的情况。张某2、梁某3有出资入股神*公司，转让协议书明确股权数额及价格是以“湖北神*公司”和“佛山神*公司”的土地、房产、设备、存货作价，不包含债务、税费或负债等，该协议是在德和业公司成立前签订，至今没有完成股权变更手续。2015年，北滘林头股份合作经济社推进105国道林头段西北侧旧工业区的三旧改造工程。德和业公司与北滘林头股份合作经济社签订了一份《北滘镇林头北村旧工业区改造合作协议书》，约定由林头股份社协助德和业公司推进该土地整理工作。在签订这份协议前，北滘镇已经在推进林头旧工业区的三旧改造项目，并向该地块上的*华电子实业有限公司和业主梁某1支付了收购拆迁补偿金31791880元。这个情况，我们是清楚的。2015年12月份，陈牛仔拿了一份《证明》给德和业公司的各位股东，是北滘镇土地储备发展中心开具的，内容是：北滘镇土地储备发展中心于2013年向*华公司及梁某1支付了拆迁补偿款，现拆迁工作由德和业公司负责，请德和业公司将补偿款支付给*华公司及梁某1，再由*华公司和梁某1返还给土储中心。我们信以为真，就同意支付了这笔钱。宝**公司将款项转给德和业公司，德和业公司再支付给*华公司30131501元，支付给梁某11660379元。都是通过银行转账支付的，其中转给梁某1的钱都是转给温某1的个人账户。之所以转到温某1的账户，是陈牛仔拿了一份梁某1签名的收据，要求把这笔钱转到温某1的个人账户。不久后，我们对这笔钱有疑问，陈牛仔就拿了一些银行单据，称已将补偿款转给北滘土地储备发展中心。直到2018年4月份，北滘镇政府三旧改造办联系德和业公司，称补偿款已于2013年补偿给*华公司及梁某1，对方称没有开过陈牛仔给我们的《证明》，也没有收到*华公司返还的补偿款。3.证人吕某1的证言。主要内容：我是陈牛仔的女朋友，在一起很多年。成*公司的法定代表人是我，实际经营者是陈牛仔。2013年之后成*公司就没有经营了，到2016年底转让给“阿超”经营。陈牛仔将*华公司、盛*公司、成*公司的账户资料及其私人账户交给我保管，我不参与公司经营，有时陈牛仔安排我用公司及个人账户（包括我、陈牛仔、陈某1）进行汇款，直到2016年之后我没有再给陈牛仔管理资金。成*公司转入我账户的资金有一部分我取现及消费，陈牛仔个人账户有部分转给林头村委会。盛*公司的股东是陈牛仔（占90％股份）和其儿子陈某1（占10％股份），由陈牛仔经营。德和业公司是陈牛仔与宝**公司、南*公司合伙成立，陈牛仔以盛*公司名义投资入股，德和业公司主要业务是开发林头“三旧改造”项目，具体情况我不清楚。德和业公司平常的业务都是由陈牛仔负责，财务人员是张某2派驻的。2010年陈牛仔将佛山神*公司欠兴业银行1900多万元的债务还清。因神*公司资金不足，2013年开始利用成*公司向兴业银行贷款1900多万元给神*公司使用，2016年4月该笔贷款已还清。2014年9月至2016年4月，合计还给兴业银行1940万元的本金，这些都是来源于德和业公司转给成*公司账户上的资金。佛山神*公司与广发银行有3000多万元的贷款业务，是收购该公司时的债务包。因无力清债而破产清算，共支付了550万元给佛山市高*投资服务有限公司作为清算费。4.证人汪桂姣的证言。主要内容：我从2010年进入湖北神*公司工作,是财务负责人。湖北神*公司的老板和实际经营者都是陈牛仔。湖北神*公司从2016年3月开始停止生产，至今处于停业状态，现公司就剩我和另外一名管理人员程某1留守，公司将两座厂房出租出去。2014年9月开始公司已基本没什么产品销售，除少量货款回笼之外，资金收入主要是一笔仙桃农商银行的3000万贷款和陈牛仔转来的投资款。2014年9月至今陈牛仔共转了4485万元到湖北神*公司，期间从湖北神*公司转走780万元，陈牛仔通过*华公司对公账户及个人账户（陈牛仔、吕某2）转钱。这些钱除了少许的员工工资和管理费用外，全部用于归还湖北神*公司的银行贷款和利息。2015年1月，湖北神*公司向湖北仙桃农村商业银行贷款3000万元，是我和陈牛仔一起去办理的，用湖北神*公司名下的两块土地及房产进行抵押。贷款有些用于公司产品研发及公司运作，有些根据陈牛仔安排转走。实际上这笔贷款是2013年开始贷的，2015年只是续贷。2015年期间，为了归还贷款及利息，陈牛仔陆续将资金转入神*公司的账户。至2015年12月30日这笔贷款本息还清（金额共计3000万元），银行收款后取消抵押。5.证人梁某3的证言。主要内容：2014年7、8月，由盛*公司、宝**公司、南*公司合资成立德和业公司，经营房地产业、房屋租赁等方面的业务，也可以说是为了参与林头村“三旧”改造项目而成立，注册资本600万元，盛*公司占股30％，南*公司占股20％，宝**公司占股50％。公司的运营基本上由陈牛仔和张某2决策，日常业务由陈牛仔开展，开公司股东会时我也会参与。日常资金支出由陈牛仔和张某2两人商量决定，公司对外投资时，张某2授权财务人员伍某2审批支出，就会通知我和陈牛仔签名确认，三人按照各自股份比例转款至德和业公司账号，再由德和业公司账号对外支出。在德和业公司对外支付土地指标款时，我看到过成*公司的名字，有部分土地指标款转到成*公司，在这期间我才确认成*公司是陈牛仔的。我不知道转资金到成*公司的具体原因，财务伍某2和陈牛仔通知我签名我就签了，因为我是小股东，没有决定权。我在德和业公司成立至今共投入约6000多万元。6.证人伍某2的证言。主要内容：德和业公司成立于2014年9月，公司没有实际经营地址与工作人员，是为了参与林头三旧改造项目而成立，陈牛仔担任法定代表人，公司有三个股东，分别是宝**公司、南*公司、盛*公司。我是新的集团的子公司宝**公司派驻德和业公司的财务负责人。根据德和业公司股东协定，陈牛仔、梁某3和我三人在付款凭证上签名就可以放款。经统计，2014年9月至2015年3月，德和业公司共转账9298万元到成*公司账户。9298万元大部分是从宝**公司转入，另有少部分是南*公司转入。陈牛仔要求将林头三旧改造的资金先转到他的成*公司，结合他按股份应出的资金，由成*公司汇总后一起支付给林头村委会。陈牛仔提供了协议书和结算票据，但因为没有银行付款单据，所以没有入账。7.证人吴某1的证言。主要内容：我在陈牛仔经营的企业工作了十多年。佛山神*公司归还兴业银行贷款的事宜不是我经办的，我不知道转款到湖北神*公司的情况。盛*公司还在厂房筹建状态。佛山神*公司于2015年4月左右被佛山市中级人民法院宣告破产，相关账册凭证等会计资料有可能在原会计梁某2处，或者是在法院指定资产管理人佛山市鸿*会计师事务所。8.证人郑某1的证言及指认笔录。主要内容：2015年，林头股份社合计收了德和业公司三旧改造项目款9400万元左右。另外，因为德和业公司所参与的北村股份小组三旧改造提升项目，林头居委会前期投入了约1900万元，根据协议，2015年4月份，陈牛仔通过多笔转账合计转了1900万元到林头居委会资产管理办公室的账户上。民警给我指认的两份北滘镇林头商业用地协议，我没见过，里面郑某1的签名也不是我签的。证人郑某1对涉案的两份北滘镇林头商业用地协议进行指认（陈牛仔制作），指出协议上郑某1的签名不是其本人签的。9.证人左某1的证言。主要内容：2013年至2015年9月，我在佛山神*公司从事财务会计工作，印象中每个月公司账户会归还兴业银行贷款，但不清楚资金来源。10.证人梁某1的证言及指认笔录。主要内容：2013年北滘镇政府已经赔偿给我160多万元，我将土地及上面的建筑物交给政府处置。之后北滘镇政府、德和业公司、陈牛仔均没有找过我。我没有委托过温某1帮我代收取款项，跟陈牛仔、温某1没有经济往来。证人梁某1对涉案的有其签名的土地租赁协议、转让合同、收据予以指认，指出他没有见过这些文书，上面的签名均是别人冒签的；对《北滘镇拆迁建（构）筑物补偿协议书》进行指认，称这份协议是他本人签署的。11.证人温某1的证言及辨认、指认笔录。主要内容：2015年12月29日，德和业公司转款1660379元到我的账户（043286****3585），这笔钱是陈牛仔归还给我的借款。证人温某1对电子交易回单进行指认；从照片中辨认出上诉人陈牛仔。12.证人康某1的证言及指认笔录。主要内容：民警出示的一份《证明》，内容为：土储中心与*华电子公司及梁某1签订了《北滘镇拆迁建（构）筑物补偿协议书》，并支付了拆迁补偿款；现由德和业公司负责土地拆迁业务，请德和业公司将补偿款支付给*华公司和梁某1，再由*华公司和梁某1将拆迁款返还给土储中心，土储中心收到拆迁款后，原*华公司、梁某1签订的《北滘镇拆迁建（构）筑物补偿协议书》的权利义务由德和业公司负责。该《证明》上的签名不是我签署的，是他人冒签，我也不清楚这份《证明》的内容。证人康某1对《证明》进行指认，指出不是他签名的。13.佛公（司）鉴（文）字[2017]53号印章印文检验鉴定书。证实送检的WJ1700038-1号检材（落款日期为2014.9.22的北滘镇林头商业用地协议）、WJ1700038-2号检材（落款日期为2014.11.10的北滘镇林头商业用地协议）印文与WJ1700038-3号样本印文（顺德区公安局经济犯罪侦查大队提供的盖印有“佛山市顺德区北滘镇林头社区资产管理办公室”的印文）不是同一印章盖印。14.报案书、营业执照复印件、授权委托书。证实被害单位佛山德和业投资有限公司的股东广东宝**旅游投资有限公司委托人张某2到公安机关报案。15.成*公司收取德和业公司的资金流向表。证实2014年9月22日，德和业公司转入成*公司200万元+300万元，成*公司当天即转给陈牛仔、吕某2、*华公司的银行账户。2014年9月23日，德和业公司转入成*公司500万元，成*公司当天即转给成*公司、*华公司、陈牛仔的银行账户。2014年11月19日，德和业公司转入成*公司2500万元，11月19日至12月1日期间，成*公司转到陈牛仔、湖北辉*房地产开发有限公司、吕某2的银行账户。2015年2月12日，德和业公司转入成*公司1000万元，当天及次日转到陈牛仔、杨某1、吕某2的银行账户。2015年2月13日，转入1900万元，后转到陈牛仔的银行账户上。2015年3月26日，德和业公司转入成*公司2898万元，成*公司于几天内转到陈牛仔、陈某1、成*公司、吕某2的银行账户。16.涉案银行账户流水。证实广东盛*公司、成*公司、*华公司、陈牛仔、吕某2、湖北神*公司的账户互相转账；陈牛仔账户转了1900万元给佛山市顺德区北滘镇林头社区资产管理办公室。17.协助查封通知书、查封决定书、查封清单、查封笔录。证实仙桃市不动产登记中心已协助佛山市顺德区公安局查封湖北神*公司坐落在湖北仙桃市仙桃大道东端77号的两地块，证号为仙国用（2006）第0175号、仙国用（2006）第0176号。佛山市顺德区国土城建和水利局已协助佛山市顺德区公安局查封盛*公司位于顺德区北滘镇西南工业区8号地块，证号为顺府国用（2014）第0301657号。18.协助冻结财产通知书。证实侦查机关对相关涉案银行账户的存款予以冻结。19.湖北神*公司3000万元贷款发放及还款明细、借款凭证、流动资金借款合同。证实湖北省农村信用社于2015年1月14日向湖北神*公司发放贷款3000万元，湖北神*公司提供房地产抵押，后湖北神*公司支付利息，至2015年12月30日清还本金。20.佛山神*公司的银行借款借据、借款合同、保证金协议、银行流水、提前还款申请。证实兴业银行于2009年6月5日借款650万元、650万元给佛山神*公司，佛山神*公司于2010年6月还清。兴业银行于2009年6月8日借款683万元给佛山神*公司，佛山神*公司于2010年6月还清。21.涉案企业的工商登记资料。证实佛山市顺德区成*废旧物资回收有限公司于2004年4月7日成立，法定代表人吕某2，投资者吕某2、陈牛仔。广东盛*投资发展有限公司于2013年4月27日成立，法定代表人陈牛仔，投资者陈牛仔、陈某1。佛山市南*电器有限公司于2004年9月16日成立，法定代表人梁某3，投资者梁某3、胡某1。佛山神*纺织有限公司于2005年4月12日成立，法定代表人陈某3，投资者神*纺织（香港）有限公司。佛山市顺德区北滘镇*华电子实业有限公司于1997年5月19日成立，法定代表人陈牛仔，投资者陈牛仔占股86.7％、陈某4占股13.3％。广东宝**旅游投资有限公司于2012年10月23日成立，法定代表人陈某5。湖北神*纺织有限公司于2005年6月30日成立，核准日期2011年4月22日，法定代表人陈牛仔，投资者神*纺织（香港）有限公司，陈牛仔（董事长）、李某3（董事）、吕某2（董事）、周某2（监事）。佛山德和业投资有限公司于2014年8月20日成立，法定代表人陈牛仔，投资者宝**公司占股50％、盛*公司占股30％、南*公司占股20％，注册资本600万，陈牛仔为执行董事及经理。22.成*公司归还兴业银行贷款相关凭证材料。证实成*公司确有向兴业银行贷款，2014年5月7日至5月13日，归还银行1940万元。2015年5月，成*公司偿还兴业银行贷款约1500万元。2016年4月22日，成*公司归还兴业银行贷款1000万元。23.佛山神*纺织有限公司破产清算相关材料。证实2015年2月10日，陈牛仔委托佛山市高*投资服务有限公司处理佛山神*纺织有限公司破产清算、解决陈牛仔在（2014）佛中法执字第697号案件中的出境限制相关事宜，并支付550万元报酬。24.《神*纺织（香港）有限公司股权转让协议书》及股权转让款收据。证实2014年6月23日，陈牛仔与张某2、梁某3、梁某2签订《神*纺织（香港）有限公司股权转让协议书》，约定以总价1亿的价格转让50％香港神*公司的股份给张某2（35％）、梁某3（5％）、梁某2（15％）。协议的主要内容：（1）张某2、梁某3、梁某2为自然人，协议签订之日，三人即成为合法股东。（2）陈牛仔收到以上的股权转让款，其中30％用于归还“湖北神*公司”的债务及日常经营开支外，其余70％的资金用于四方其他合作项目的前期用款，用款时限暂定为3-5年（项目包括顺德北滘新城区地块开房整合）。（3）截止2014年6月30日前“香港神*公司”及其子公司“湖北神*公司”和“佛山神*公司”的债务、税费或负债等由陈牛仔承担，2014年6月30日后，发生的债权债务及原“佛山神*公司”在兴业银行的借款人民币1940万元由四方共同承担。（4）张某2、梁某3、梁某2收购“香港神*公司”股份后三年内（过渡期）不参与经营管理，陈牛仔向张某2、梁某3、梁某2三人承诺：三家神*公司在2015年3月31日经会计师事务所审计的经营利润达到2750万元；三家神*公司在2016年3月31日经会计师事务所审计的经营利润达到4650万元；三家神*公司在2017年3月31日经会计师事务所审计的经营利润达到9300万元。如果上述任一考核年间没有达到其承诺的经营利润目标，陈牛仔必须在次年6月30日前补足差额部分给“湖北神*公司”；若过渡期间三家神*公司经审计的经营利润总额达不到目标总额，张某2、梁某3、梁某2有权转让其持有股份给第三者或要求陈牛仔按原价购回张某2等三人所受让的股份，陈牛仔必须无条件接受。陈牛仔并承担张某2等三人所支付股权转让款的资金占用费。陈牛仔确认张某2收购股权的款项已付清，其中德和业公司于2014年9月至12月收到宝**公司代张某2付款共4900万元用于顺德北滘新城区地块开发整合之用。25.证明。内容为：土储中心与*华电子公司及梁某1签订了《北滘镇拆迁建（构）筑物补偿协议书》，并支付了拆迁补偿款；现由德和业公司负责土地拆迁业务，请德和业公司将补偿款支付给*华公司和梁某1，再由*华公司和梁某1将拆迁款返还给土储中心，土储中心收到拆迁款后，原*华公司、梁某1签订的《北滘镇拆迁建（构）筑物补偿协议书》的权利义务由德和业公司负责。（该证明系陈牛仔伪造）26.顺德农商银行电子交易回单。证实2015年12月29日，德和业公司转款1660379元到温某1的账户（043286***3585）。2015年12月24日，德和业公司分别转款1000万元、200万元到*华公司的账户（040***650）。2015年12月29日，德和业公司转款1813.1501万元到*华公司的账户（04098***1650）。27.顺德农商银行进账单。该进账单显示*华公司向北滘镇财政局转账3013.1501万元。（该进账单系陈牛仔伪造）28.梁某1出具的收据。内容为梁某1于2015年12月29日收到德和业公司支付的拆迁补偿款166.0379万元，此款委托温某1收取并转入温某1的账户。（该收据系陈牛仔伪造）29.北滘镇拆迁建（构）筑物补偿协议书。证实北滘镇土地储备发展中心于2013年3月25日、2013年7月10日分别与*华公司、梁某1签订拆迁补偿协议。30.户籍证明。证实上诉人陈牛仔的身份情况。31.上诉人陈牛仔的供述及指认笔录。主要内容：为了参与北滘林头的三旧改造项目，2014年8月，我和张某2、梁某3分别以盛*公司、宝**公司、南*公司注册了德和业公司，其中张某2持股50％、我持股30％、梁某3持股20％，之后根据项目的需求，股东按照股份比率支付项目经费，公司由我担任法定代表人，平时由我、张某2、梁某3共同经营管理。（1）2014年9月至2015年3月期间，我由于资金短缺，于是利用担任德和业公司法定代表人之便，编造了林头村“三旧改造”项目需要支付土地指标款的谎言，向公司提出付款申请。为了让其他股东相信，我还伪造了林头商业用地协议书、北滘镇村（居）资产管理办公室结算票据，找人私刻了“佛山市顺德区北滘镇林头社区资产管理办公室”的公章。通过上述手段我侵占德和业公司共计七千多万元，都是从德和业公司的账户转到成*公司的账户上。因为我对他们谎称我的资金在成*公司账户，为了避免转款麻烦，我提议先将他们需要支付的70％份额的资金转入成*公司，然后连同我那30％的资金一并转入林头资产办的账户，其他股东同意。经核对银行交易流水，成*公司共收取德和业公司9298万元。大部分是宝**公司转到德和业公司账户上，少部分是南*公司转入的。成*公司收到这些款项后即时转出，没有入账。其中1900万元我转账到林头居委会用于补偿地价款（指认了转账流水），剩余7398万元我占为己有。案发前我没有告诉过其他股东我伪造协议书及相关票据的事，我不知道他们是怎么发现的。上述款项用于：2014年7月至2016年底，偿还佛山神*公司兴业银行贷款本息1200万元；2016年偿还湖北神*公司银行贷款3000多万元；部分钱用于神*公司（香港神*、佛山神*、湖北神*）产品开发及生产；1200万元转到盛*公司厂房建设费；160万元用于宴请拆迁户；300万元用于赔偿三旧改造的拆迁户（之所以不跟其他股东说，是因为我们曾讨论过是否要赔偿拆迁户，他们不同意）；转给辉*公司760万元。我是湖北神*公司的实际经营者，我占60％的股份，张某2占30％的股份，梁某3占10％的股份，他们已经交付了约定的入股金，但还没有办理公司的股权变更手续。我将侵占的钱转到神*公司，之所以不告诉张某2、梁某3，是因为德和业公司的业务大、利润高，他们不愿意将钱用于神*公司，我之前跟他们讨论过，他们不同意。（2）我是*华公司的实际控制人，*华公司位于林头工业区。2013年初，北滘镇国土办的工作人员联系我，称政府要对工业区进行改造，要征收这块地。经与政府协商，政府补偿了我3100万元左右。之后，2015年年尾，我伪造了一份《证明》，内容是土储中心于2013年已向*华公司及梁某1支付了拆迁补偿费，现由德和业公司负责拆迁工作，要求德和业公司将补偿费支付给*华公司及梁某1，再由*华公司、梁某1将补偿费退还给政府。公章是我在网上找人制作的，签名是冒签的。德和业公司的股东相信了我，也先后转给*华公司30131501元，转给温某1的账户1660379元。之后我还伪造了*华公司的进账单及温某1的收据，交给德和业公司。我还伪造了顺德农商银行的两份进账单、两份收据、转让合同书及补充协议。德和业公司的股东不知道这些文件是伪造的。我认识梁某1，但没来往，他也不知情。我从德和业公司套取的3100多万元，其中2730万元用于湖北神*公司偿还银行贷款，剩余的2831501元转到自己账户（04398200003106），转到吕某2账户（6223228802179445）83万元，这两笔钱应该是用于偿还债务。上诉人陈牛仔指认了涉案的协议书、《证明》、结算票据、银行汇款单、银行流水及本案的资金流向表。对于上诉人陈牛仔及其辩护人提出的陈牛仔的行为不构成职务侵占罪，应构成伪造企业印章罪的意见，经查，根据本案现有证据，证实上诉人陈牛仔利用其担任德和业公司法定代表人的职务上的便利，在负责公司的投资北滘镇林头村三旧改造项目过程中，虚构需支付土地指标款等事由，通过私刻公章，伪造合同、单据等手段，骗取德和业公司将涉案款项转账到上诉人陈牛仔指定的成*公司或私人的银行账户，然后由陈牛仔用于偿还其控制的相关公司的银行借款或作私用。从陈牛仔获取单位资金的手段上看，其通过虚构事实，伪造单据的方式，骗取公司其他股东的信任，并使其截取的资金无法在德和业公司的账目上反映其真实用途；从其截取资金的去向来看，陈牛仔将其骗得的资金用于其个人私用或偿还其控制的公司的银行债务。综上所述，足以认定陈牛仔主观上有非法占有的故意，客观上有骗取单位资金的行为，对其行为依法应按职务侵占罪追究刑事责任。至于上诉人陈牛仔及其辩护人提出陈牛仔将获得的部分资金用于佛山神*公司、湖北神*公司偿还银行借款，陈牛仔个人没有使用的意见，经查，如前所述，陈牛仔用于偿还佛山神*公司、湖北神*公司银行债务的资金是其骗取德和业公司所得，但佛山神*公司、湖北神*公司与德和业公司并没有任何业务往来，该偿还借款行为也未经过德和业公司股东会同意，属于陈牛仔个人的行为，并非德和业公司的公司行为，即使佛山神*公司、湖北神*公司与德和业公司是关联企业，陈牛仔亦无权在企业间擅自调取、转移资金。陈牛仔在骗得德和业公司的资金后用于偿还佛山神*公司、湖北神*公司的银行债务，属于其对犯罪所得的处分行为。上诉人陈牛仔为实现其侵占被害单位资金的目的，私刻其他单位印章，该行为与职务侵占的行为是手段与目的的关系，属于刑法中的牵连犯，应择一重罪即以职务侵占罪处罚。综上所述，上诉人陈牛仔及其辩护人所提的上述上诉和辩护意见理由不充分，本院不予采纳。对于上诉人陈牛仔及其辩护人提出原判对辩护人提交的证据没有任何解释而全部不予采信违反我国刑诉法的相关规定的意见，经查，虽然原审法院对于陈牛仔的辩护人在原审庭审中提交的证据没有采纳时没有说明理由，但经查明，辩护人提交的上述证据中，部分证据已由原公诉机关予以举证、质证，其余证据与本案事实不具关联性，故原审法院不予采信并无不当。同时，对于上诉人陈牛仔的辩护人在二审期间提交的证据材料，其中《关于神*纺织（香港）有限公司股权转让协议书》已作为原判定案的证据，对于本院及广东省高级人民法院关于陈牛仔与张某2之间的股权转让纠纷作出的一、二审民事判决书，上述民事判决鉴于陈牛仔存在违约行为，解除了陈牛仔与张某2签订的股权转让协议，并确认了德和业公司收到的4900万元款项的属于陈牛仔投入的款项等事实，但上述两民事判决并不能证明上诉人陈牛仔不构成职务侵占罪。此外，对于辩护人提交的成*公司的企业信用报告，用于证明陈牛仔通过成*公司将截取的德和业公司的资金用于偿还佛山神*公司的银行债务，如前所述，陈牛仔该行为是对其犯罪所得的处分行为，该证据材料亦不能证实陈牛仔不构成职务侵占罪，本院不予采信。对于上诉人陈牛仔及其辩护人提出侦查机关超额查封财产的意见，经查，根据现有证据，不能认定侦查机关是否存在超额查封财产的行为，对此，权利人可在涉案财物的执行阶段予以主张。本院认为，上诉人陈牛仔以非法占有为目的，利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。陈牛仔归案后能如实供述主要犯罪经过，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴文波审 判 员 刘辉华审 判 员 彭世宇二〇一九年十月二十三日法官助理 梁伟桃书 记 员 詹月华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。