福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0581刑初1159号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人林跃坤，男，1997年10月7日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，务工，住福建省平和县。曾因犯贩卖毒品罪于2017年9月19日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑八个月，同年10月20日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪于2018年11月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人吴庆瑞、叶铸锐，福建公爵律师事务所律师、实习律师。 被告人杨猛，男，1994年5月24日出生于四川省岳池县，汉族，初中文化，务工，住四川省岳池县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年12月19日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月24日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 指派辩护人陈艺清，福建协进律师事务所律师。 石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2019〕1053号起诉书指控被告人林跃坤、杨猛犯盗窃罪，于2019年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察陈银梅出庭支持公诉，被告人林跃坤及其辩护人吴庆瑞、被告人杨猛及其指派辩护人陈艺清到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年9月5日黄某以其名义石狮市路中国农业银行富豪支行办理了一套银行卡（内含银行卡、卡密码、U盾、U盾密码、持卡人身份证信息、银行卡绑定的手机SIM卡等），并将该套银行卡以人民币1000元的价格出售给晋江市某某有限公司（以下简称“A公司”），由A公司持有并使用。2018年9月12日，被告人林跃坤、杨猛、黄某、徐某强等人经事先预谋后，在得知上述银行卡进账人民币100万元后，伙同李某、黄某甲等人共同前往福建省安溪县中国农业银行安溪县支行，将前述银行卡挂失并补办新卡，后通过取款、转账的方式进行分赃。案发后，公安机关已冻结被告人杨猛名下银行账户内的赃款人民币174951.72元黄某退出赃款人民币26万元，其家属代为退出赃款人民币50万元给A公司并取得该公司的谅解。 公诉机关指控上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、书证、扣押、提取、辨认笔录、手机电子数据及被告人供述等。据此，公诉机关认为被告人林跃坤、杨猛伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人人民币100万元，属数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人林跃坤曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。 法庭上，被告人林跃坤提出其没有与他人事先预谋，不清楚其行为构成何罪。 其辩护人提出：1黄某的行为构成侵占罪，而非盗窃罪。理由是银行卡无论由谁实际持有并使用，银行卡的权利义务都由申领人承受黄某申领涉案的银行卡，因此卡内资金100万元的实际控制人黄某，黄某将代为保管的A公司的财物占为己有拒不归还的行为应认定为侵占罪，因此被告人林跃坤亦构成该罪。侵占罪属于告诉才处理的犯罪，只能由A公司提起自诉，因此本案应当终止审查起诉。2、被告人林跃坤在共同犯罪中处于次要、辅助作用，应认定为从犯。 被告人杨猛提出其并未与他人事先预谋，其在分赃的时候才清楚林跃坤等人采取挂失的方式将A公司的钱占为己有，事后其将银行卡借给林跃坤收取赃款，其分得1万元，不构成盗窃罪。 其辩护人提出：1、被告人杨猛虽然对其行为的定性有所辩解，但也表示认罪认罚。2、被告人杨猛在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可以从轻或减轻处罚。3、被害单位A公司在本案中有过错，可酌情对被告人杨猛从轻处罚。4、被害单位已挽回大部分经济损失，可对被告人杨猛从轻处罚。 经审理查明：2018年9月5日黄某（已判刑）经被告人林跃坤介绍，以其名义在石狮市中国农业银行某支行办理了一套银行卡（内含银行卡、卡密码、U盾、U盾密码、持卡人身份证信息、手机SIM卡等），并将该套银行卡以人民币1000元（以下币种均为人民币）的价格出售给晋江市某某有限公司（以下简称“A公司”），由A公司持有并使用。2018年9月12日，被告人林跃坤、杨猛黄某、徐某（另案处理）等人经事先预谋后，在得知上述银行卡进账100万元后，伙同李某、黄某甲（均另案处理）等人共同前往福建省安溪县中国农业银行安溪县支行，将前述银行卡挂失并补办新卡，后通过取款、转账的方式进行分赃。2018年11月20日，被告人林跃坤在福建省厦门市思明区曾厝垵文创村门口被公安人员抓获。同年12月19日，被告人杨猛福建省石狮市金苹果网吧被公安人员抓获。案发后，公安机关冻结被告人杨猛名下银行账户内的赃款174951.72元，黄某退出赃款26万元，其家属代为退出赃款50万元给A公司并取得该公司的谅解。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实： 1、被害颜某陈述，证实其系A公司石狮分公司负责人。其通过朋友林跃坤认识黄某。因公司已停止报税，且公司股东不和，所以公司决定黄某借用银行卡使用黄某提供他名下尾号3660的农行卡给公司用于收货款，公司支付黄某3000元。2018年9月11日，尾号3660的农行卡收到100万元的货款，次日，公司发黄某联系不上，就到银行查询，发黄某到安溪一家农业银行将银行卡挂失后补办尾号0069的银行卡，并将账户上的100万元通过转账、取款的方式转移，其才发现公司的钱被偷了。公司黄某借卡时黄某签了一份声明函，明确银行卡借给公司使用，账户内资金是公司所有，他承诺不以任何形式动用该账户资金，且银行卡和网银U盾也是交由公司保管。 2、证人颜某2、施某证言，证实A公司和B公司是合并经营，二人均为公司员工，林跃坤施某的朋友，经常来公司，他有提供银行卡给公司使用黄某的银行卡也是林跃坤介绍办理，后施某拿给公司使用的。 3证人莫某证言，证实其为广东省茂名市某化工有限公司财务，其公司和石狮颜某有生意上的往来。2018年9月11日，其汇款100万元黄某尾号3660的农行卡用于颜某购买轻循环油。 4、证黄某证言，证实2018年9月4日，经林跃坤介绍，其办理了一套银行卡，包括手机卡、银行卡、U盾、网上银行提供给A公司，对方给其1000元。其有签署声明函给A公司，约定其不得以任何手段动用银行卡内的钱。后来林跃坤、徐某、杨猛到石狮市蚶江镇锦亭村圆盘找其，林跃坤说其提供给A公司使用的银行卡有进账，要通知他。当其卡里进账100万元，其告诉林跃坤，林跃坤让其将卡挂失，还让其补1张手机卡，林跃坤、徐某、杨猛就和其一起到安溪，林跃坤还找了安溪的“胡老板”，约好第二天去取钱。第二天，“胡老板”让一个男子和其去银行补卡，为了试下新的银行卡能不能用，其就开通手机银行，通过手机银行给自己的支付宝提现5000元，转了4万元张某，取现50万元，取款完就坐上林跃坤的车。行驶至半路，“胡老板”叫来的那个男子拿走了20万元，其又转了15万元到“胡老板”指定的邱一金的银行卡，后徐某叫来小李一起去吃饭，其将30万元给林跃坤、徐某，又转了1万到自己的支付宝，转了27万元张某，还转了24950元给杨猛，也是因为林跃坤说他没有带银行卡，让杨猛将卡借给他。因之前说好其分25%，其就通过支付宝转了5万元给林跃坤，转了1.5万元给杨猛。因为林跃坤说钱不能放在自己卡里，所以补卡之前，其向朋张某借银行卡，将钱转张某的银行卡，但因事后害怕，不敢用这些钱。 5、证人徐某证言，证实其和林跃坤要跑路，在泉州时，林跃坤接黄某的电话，说他卡里进账100万元，现在银行卡已经挂失，其几个人就商量银行卡里的钱要黄某对半分，林跃坤让其李某将100万元弄出来，李某找了他的老板“图图”帮忙，当天下午黄某来找林跃坤，“小李”、“图图”也来了，当天六个人一起到安溪。第二天，“图图”带大家到一家农行取款，“图图”叫来一名男子，黄某一起到银行取款，取了50万元。坐车到半路时，“图图”叫来的那个男子拿走了20万元黄某转账15万元给“图图”，后来“图图”要求现金，林跃坤让他将15万元转账给杨猛，换了14万元现金走了，又分了6万元李某，后李某、黄某回泉州，再到安溪和其几个汇合一起到怀化，其和林跃坤、杨猛将最后10万元分了，其和林跃坤各分了4万元，杨猛分了1万元，剩下1万元部分当路费，大部分给黄某，因黄某说他银行卡被冻结了。 6、证张某证言，证实2018年9月12日早上黄某让其将银行卡提供给他，其就将名下尾号6285的招商银行卡拍照黄某，黄某往这张卡汇了31万元黄某说这些钱是他父亲汇给他的。到了中午黄某让其将卡里的5万元转到他支付宝，剩余26万元其已取出来交给公安机关了。其黄某是一起读书到现在的朋友，尾号6285的银行卡平时就放在武术馆黄某也知道银行卡放在那里，还知道卡的密码，他如果要用卡和其说一下就可以了。 7、证黄某钦证言，证实其黄某的父亲。2018年9月12日下午，几个男子到其店里找其，黄某拿了他们公司50万元，让其儿子出来解决，其打电话黄某回家，但他没回来。到了9月14黄某被抓了，其与对方协商，由其垫付他们公司74万元，其先拿给对方30万元，对方同意，并出具谅解书交由其拿给公安机关。 8、户籍证明，证实被告人林跃坤、杨猛的基本身份情况。刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人林跃坤的前科情况。 9、抓获经过的工作说明，证实被告人林跃坤、杨猛归案经过。 10、声明函，内容载黄某将其名下尾号3660农行卡提供给A公司用于收付资金，该账户中的资金均为公司所有，本人愿意放弃该银行账户的所有权利，也绝不以任何形式动用该账户资金。 11、营业执照，证实A公司、B公司的基本情况。 12、农行业务凭证、借记卡产品资料查询，证黄某尾号3660农行卡于2018年9月5日开卡。2018年9月12日10时许黄某到农行安溪县支行将尾号3660的银行卡挂失，补发尾号0069的农行卡，后取款50万元。 13、银行卡交易明细、支付宝交易明细，证实（1黄某尾号3660农行卡于2018年9月11日分别收入60万元、40万元；尾号0069农行卡于2018年9月12日取款50万元，转账5千元至其尾号3018的银行卡，转账1万元至其支付宝，转账31万元张某，转账15万元给邱一金，转账24950元给杨猛。（2）杨猛尾号6017银行卡于2018年9月12日收到邱一金转账15万元，收黄某转账24950元；邱一金尾号5802银行卡于2018年9月12日收到尾号0069转账15万元，后转账给尾号6017银行卡。（3）证张某尾号6285的招商银行卡于2018年9月12日收黄某尾号0069银行卡转账31万元，同日，通过支付宝转账5万元黄某。 14、微信聊天记录，证实被告人林跃坤案发后黄某的微信聊天情况。 15、谅解书、收据，证实2018年10月10日，A公司同意黄某的家属代为垫付74万元，并黄某的行为表示谅解。次日，A公司收黄某家属支付的30万元，2018年10月16日，A公司收黄某家属支付的20万元。 16、银行卡冻结情况，证实被告人杨猛尾号6017的工商银行卡被公安机关冻结，内有174951.72元。 17、在押人员评审鉴定表，证实被告人杨猛羁押期间表现良好，石狮市看守所建议对其从轻处罚。 18、扣押笔录、扣押清单及照片，证实黄某处扣押赃款26万元。 19、辨认笔录，证实被告人林跃坤辨认李某；被告人杨猛辨认徐某、李某、“黄老板”黄某、黄某辨认出被告人林跃坤徐某，小李李某，“黄老板”黄某、颜某辨认出被告人林跃坤、黄某；（2黄某辨认出其办卡交给A公司的地点、其和林跃坤等人商谈挂失银行卡的地点、收到银行卡进账信息的地点及微信语音通知林跃坤的地点及农行安溪支行9月12日10时43分监控录像中取款的男子为其本人。被告人杨猛辨认出其和林跃坤等人商谈挂失银行卡的地点黄某辨认的一致。 20、被告人林跃坤供述，证实徐某介绍黄某卖银行卡给公司的施某使用。2018年9月的一天黄某微信联系其说公司进账100万元在他的银行卡内，他要把卡挂失后补卡，让其徐某找关系将100万元取出来，后徐某通李某找了“图老板”，“图老板”就带其几个到安溪，“图老板”和一个矮胖的男子黄某去银行取了50万元，“图老板”和矮胖男子分了34万元黄某分了32.5万元李某分了6万元，杨猛分了1万元，其分到3.5万元，剩下都徐某分走了。 21、被告人杨猛供述，证实2018年9月徐某、林跃坤要跑路没钱徐某提出要吃A公司的钱，林跃坤同意了徐某、林跃坤发现之前拿给A公司使用黄某的银行卡还在使用，其三人就到石狮市蚶江镇锦亭村圆盘大树下找黄某、徐某、林跃坤、黄某商谈如果卡里进账了，要通知他们，到时挂失银行卡，林跃坤徐某再找人将钱取出来。过了几天，其和林跃坤徐某在清濛黄某微信通知林跃坤卡里进账100万元，林跃坤黄某马上将卡挂失后来清濛，后徐某找李某一起做李某说可以找人也就是“黄老板”将钱搞出来，但对方要分35%，大家商量后答应了。第二天，大家分别坐两辆车安溪县一家农行黄某、“黄老板”及“黄老板”的老板一起到银行去，黄某取了50万元，“黄老板”的老板分了20万元黄某转了15万元给“黄老板”，吃饭的时候李某分了6万元，“黄老板”向林跃坤提出15万元转账换14万元现金，林跃坤答应了，“黄老板”就转了15万元到其银行卡，拿走了14万元现金黄某又转了2.5万元到其银行卡，吃完饭大家分开了。其徐某、林跃坤李某一起到怀化，将剩下的钱分了，林跃坤徐某各分4万，其分1万，剩下的钱作为公款一起吃喝黄某自己回去了，没多久他和林跃坤说他卡里的钱被冻结了，其卡里的17万多也被冻结了。 以上证据，经法庭举证、质证，本院予以确认。 对于被告人林跃坤、杨猛提出其并未与他人事先预谋的意见，经查，证黄某证言可证实被告人林跃坤、杨猛、徐某到石狮市蚶江镇锦亭村圆盘找其，林跃坤说其提供给A公司使用的银行卡有进账，要通知他。当其卡里进账100万元，其告诉林跃坤，林跃坤让其将卡挂失，后来其与被告人林跃坤等人通过补办新卡后取现、转账的方式，将100万元进行分赃；被告人林跃坤在侦查阶段供黄某微信联系其说A公司进账100万元在他卡内，他要将卡挂失并补卡，让其徐某找关系将100万元取出来，后其徐某、黄某等人通过取现、转账的方式共同分赃；被告人杨猛在侦查阶段供述其和林跃坤徐某强到石狮黄某，商量如黄某交给A公司使用的银行卡进账，要通知他们，到时挂失银行卡再将钱取出来。被告人杨猛、黄某并辨认出在石狮市商谈挂失银行卡的地点。上述证据可相互印证，证实被告人林跃坤、杨猛与其他同案人员经事先预谋通过挂失银行卡补办新卡的方式，黄某交给A公司使用的其名下银行卡内的100万元占为己有的事实。二被告人的上述意见不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人林跃坤、杨猛伙同他人共同以非法占有为目的，秘密窃取他人人民币1000000元，属数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。对于辩护人提出林跃坤的行为构成侵占罪的意见，经查，被害单位A公司黄某同意占有并使黄某名下的一张银行卡，后被告人林跃坤、杨猛伙黄某在A公司不知情的情况下，采用秘密手段将该银行卡挂失后补办新卡，将A公司卡内的人民币100万元控制后通过取现、转账的方式非法占为己有，其行为符合盗窃罪的主客观构成要件，应当以盗窃罪追究被告人林跃坤、杨猛的刑事责任。被害单位A公司黄某之间并无委托保管的关系，被害单位占有银行卡时已排除黄某对该银行卡的使用，且卡内存款并非遗忘物或埋藏物，辩护人提出被告人林跃坤的行为构成侵占罪的意见不能成立，不予采纳。对于二辩护人提出被告人林跃坤、杨猛应认定为从犯的意见，经查，被告人林跃坤与被告人杨猛黄某等人事先通谋，在得黄某交给A公司使用的银行卡进账100万元后，与其他同案人员挂失银行卡补办新卡的方式，将卡内的100万元通过取现、转账的方式进行分赃，其行为在共同犯罪中起主要作用，均应认定为主犯。辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。被告人林跃坤在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯本案之罪，系累犯，依法予以从重处罚。本案涉案钱款已大部分黄某及其家属退出或由公安机关冻结，被害人的损失大部分已挽回，可酌情对被告人林跃坤、杨猛从轻处罚。被告人杨猛羁押期间表现良好，酌情予以从轻处罚。被告人杨猛的辩护人提出对杨猛从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款和第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人林跃坤犯盗窃罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民十万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月20日起至2029年7月19日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。) 二、被告人杨猛犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月19日起至2028年12月18日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。) 三、责令被告人林跃坤、杨猛与其同案犯共同赔偿被害单位晋江市某某有限公司经济损失人民币六万五千零四十八元二角八分。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈莉莉 人民陪审员  洪清溪 人民陪审员  郭玲玲 二〇一九年十月三十一日 书 记 员  肖 宏 附：本案适用《中华人民共和国刑法》： 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。