广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终9232号上诉人（原审被告）：黄汝忠，男，1968年11月21日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：何志恒，广东连捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨嘉洁，广东道正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丁世安，男，1962年6月23日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：王爱军，广东德元律师事务所律师。上诉人黄汝忠因与被上诉人丁世安民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄汝忠上诉请求：1.撤销一审判决，驳回丁世安的诉讼请求；2.本案为虚假诉讼，请求二审法院移送公安机关立案侦查，追究丁世安的刑事责任；3.一审、二审诉讼费由丁世安承担。事实与理由：一、一审法院在黄汝忠与丁世安没有民间借贷合意、没有实际借款的情况下，无视本案其他证据，单凭《借条》就认定双方存在民间借贷关系是错误的。1.结合黄汝忠提交的微信聊天记录和黄汝忠当庭陈述，丁世安以迪拜项目迫切需要办理银行保函，要求黄汝忠、呙某分别出具借条，否则就不支付办理银行保函的98.1万元，黄汝忠、呙某为了顺利出具银行保函，到迪拜开展工作才出具《借条》。而且，丁世安在庭审时也表示要求黄汝忠、呙某两人出具借条，是担心其两人不履行出资义务。所以黄汝忠、呙某不是自愿出具借条，各方之间也不存在借贷合意，而且黄汝忠本来就有履行合同出资义务的资金，其在合伙期间投入了502218.33元，无需向丁世安借款。况且根据《合伙协议书》的约定，是由丁世安出资200万元用于办理银行保函，其支付该98.1万元也是履行合伙义务而不是借款。2.一审法院关于“丁世安已通过银行转账交付，已完成举证责任”的认定违背客观事实。丁世安与黄汝忠之间没有借款往来。除了涉案第一、第二笔款项是汇到黄汝忠的账户，其他四笔款项均非汇到黄汝忠的账户。六笔款项全部都是用于迪拜项目的开支而不是借款。3.即使按各方的股权比例，丁世安汇款1288869元，黄汝忠应承担的份额也只是515547.6元，黄汝忠向丁世安出具60万元的《借条》不符合常理。4.本案一审于2019年5月16日16点开庭，一审法院于次日就出具民事判决书，对本案的事实及证据材料没有经过充分的分析和认定，无视双方的基础法律关系，对应当采信的证据不予采信，适用法律错误并枉法裁判。二、黄汝忠与丁世安、呙某在履行《合伙经营协议书》过程中产生的纠纷，其基础法律关系是合伙关系，并非民间借贷关系，法院应当按照合伙协议纠纷审理。1.2018年1月4日，黄汝忠、丁世安、呙某签订《合伙经营协议书》，合伙期间，黄汝忠为履行合同已投入502218.33元，丁世安投入1248859元(其中98.1万元用于开具保函)，呙某分文未付，后因开具保函失败，致使项目无法开展，各方因而发生纠纷。2018年5月21日，黄汝忠就合伙协议纠纷起诉丁世安、呙某[案号为(2018)粤0605民初8385号]，后鉴于呙某无法送达，法院裁定中止诉讼。本案所涉的1288869元，实际就是上述合伙协议纠纷案件中所陈述的1248859元(扣除丁世安个人应当支付的差旅费4万元以及其多汇的10元)，案涉的款项已在合伙协议纠纷中处理。2.2019年2月20日，丁世安以合伙协议纠纷向佛山南海区人民法院提起诉讼[案号为(2019)粤0605民初4402号]称：丁世安与黄汝忠签订《合伙经营协议书》，因合作项目需资金周转，丁世安向黄汝忠打款1288869元，此后于2018年3月16日签订《协议书》《关于海外项目投资协议》，因黄汝忠拒不返还“投资款”，构成违约，故而要求返还合伙本金688869元及按照年利率4.35%支付利息。由此可见，丁世安承认双方的合伙关系，并将案涉的1288869元认定为投资款。依据相关法律规定，本案双方当事人的基础法律关系是合伙关系，应当按照合伙协议纠纷审理。三、丁世安提交的《借条》《协议书》《关于海外项目投资协议》内容自相矛盾，不符合客观事实。(一)依据《合伙经营协议书》的约定，黄汝忠只需出资30万元就可占40%的股份，黄汝忠无需向丁世安借款60万元，且黄汝忠在合伙期间已自行投入502218.33元，不存在向丁世安借款的必要。(二)《关于海外项目投资协议》是2018年3月16日形成的，其记载的内容矛盾重重。1.《关于海外项目投资协议》约定共同投资固定资本100万元，与2018年1月4日签订的《合伙经营协议书》中关于出资金额的约定不符。2.从该份协议的表述来看，黄汝忠向丁世安“借款”60万元并出具“借条”，是根据启动资金150万元×40%股权=60万元而来，这已证明2018年2月13日的《借条》根本就不是基于真实的借款而出具的，否则双方无需再通过协议给该“60万元借款”另外确立一个合理的缘由。3.按该份协议的表述，丁世安应当足额支付了150万元，才有权要求黄汝忠承担60万元的借款，但从丁世安自己提交的汇款单可知，其实际投入也才1288869元，按照黄汝忠占股比例40%折算是515547.6元，不应主张黄汝忠归还60万元。4.按该份协议的表述，整个项目的款项都是丁世安支付的，但事实上，黄汝忠为履行项目工程已投入502218.33元，该份协议的表述不符合客观事实。(三)按照《合伙经营协议书》约定，出具银行保函并支付相关费用是丁世安承担的义务，而且支付98.1万元(即汇款表上统计的3、5、6三笔款项)委托香港方圆贸易有限公司出具银行保函是经三人协商一致同意的，现该协议约定所有责任归黄汝忠承受，所有款项由黄汝忠支付，而丁世安、呙某无需支付任何款项、无需承担任何责任不符合常理。四、若一审法院认定黄汝忠在本案的60万元借款成立，那么同理，呙某向丁世安出具的《借条》所记载的30万元借款同样成立，即黄汝忠与呙某应当向丁世安还款共90万元。另外，丁世安又以合伙协议纠纷要求黄汝忠退还合伙本金688869元，那么，丁世安可以获得的款项总额为15688869元，而丁世安汇款的总额才1288869元，丁世安通过一审法院认定的事实可获利30万元。五、一审法院在不审理合伙协议纠纷的情况下，仅凭《借条》就认定黄汝忠向丁世安借款60万元，必然会导致后续合伙协议纠纷的审理错误。六、丁世安基于同一事实，提供同样的证据材料，通过虚假陈述的方式分别以民间借贷纠纷和合伙纠纷两种不同的案由提起诉讼，存在虚假诉讼的行为。在本案的民间借贷中，丁世安陈述：2018年1月，黄汝忠因迪拜工程项目资金周转需要向其提出“借款”，丁世安出于帮忙将60万元借给黄汝忠，但丁世安却故意不提交《合伙经营协议书》，隐瞒双方的合伙关系。在合伙协议纠纷中，丁世安又陈述：丁世安与黄汝忠签订《合伙经营协议书》，因合作项目需资金周转，丁世安向黄汝忠打款1288869元，因黄汝忠拒不返还“投资款”，构成违约，故而要求返还。丁世安捏造双方存在民间借贷关系提起诉讼，该诉讼属于虚假诉讼。丁世安辩称，一、《借条》合法有效。黄汝忠于2018年2月13日在香港写了60万元的《借条》，拍照用微信发给丁世安，丁世安打印了出来，但是该《借条》上黄汝忠的身份证号码有误，丁世安要求黄汝忠修正，于是黄汝忠在《借条》的身份证号码处加了“19”表示确认。3月16日，黄汝忠在迪拜又当场书写了一张《借条》，在场人员有陈某、呙某、丁世安。黄汝忠和陈某于4月22日回国，但黄汝忠和陈某于5月3日才到平洲报警。在公安机关的询问笔录中只是陈述了办理保函的款项被骗的事实，没有说其被迫写《借条》。黄汝忠向一审法院陈述《借条》所涉款项是丁世安的垫资，其应当返还，证明双方是借款关系。二、丁世安按照黄汝忠要求打款1288869元事实清楚，黄汝忠确认并无异议。三、本案是民间借贷纠纷，虽然双方有合伙纠纷，但两案纠纷是同时发生的。四、关于利息的约定，符合法律规定，应受到保护。丁世安向一审法院起诉请求：1.判令黄汝忠向丁世安偿还借款本金60万元、利息27000元（自2018年2月13日起至2018年5月13日止，按月息1.5%计算）及违约金（每天500元至实际清偿之日止，从2018年5月14日计算到2019年1月25日为128500元）；2.诉讼费由黄汝忠承担。一审法院认定事实：2017年，丁世安、黄汝忠经案外人呙某介绍认识。2018年1月4日，双方及呙某三人签订《合伙经营协议书》，约定三方共同经营迪拜项目工程。庭审中，黄汝忠自认其为佛山市XX建设工程有限公司的总经理，并以该公司名义至迪拜开展工程；并称如果其资金未到位，由丁世安先出钱，黄汝忠后续会返还丁世安垫资的钱。2018年1月5日，丁世安转账20万元至黄汝忠银行账户；1月18日，丁世安转账4万元至黄汝忠银行账户；2月13日，丁世安转账490500元至广州XX进出口贸易有限公司账户；2月14日，丁世安转账67869元至佛山市XX建设工程有限公司账户；2月22日，丁世安转账470500元至佛山市XX建设工程有限公司账户；2月22日，丁世安转账2万元至佛山市XX建设工程有限公司账户；上述转账金额共计1288869元。2018年2月13日，黄汝忠在香港书写《借条》，并用微信发送给丁世安，丁世安将该份微信《借条》打印并作为证据提交；3月16日，黄汝忠在迪拜书写《借条》交予丁世安；上述两份借条内容均为“黄汝忠于2018年2月13日向丁世安借款600000元，用于阿布扎比项目，月利率1.5%，期限为三个月2018年2月13日至5月13日，逾期则付违约金每天500元”；上述两份《借条》的落款时间均为2018年2月13日。2018年5月3日，黄汝忠向佛山市公安局南海分局平洲派出所报警，反映黄葆诈骗了公司98.1万元。另查明，2018年5月21日，黄汝忠诉丁世安、呙某合伙协议纠纷一案于佛山市南海区人民法院立案受理，该案[（2018）粤0605民初8385号]已中止审理；2019年，丁世安诉黄汝忠、佛山市XX建设工程有限公司合伙协议纠纷一案[（2019）粤0605民初4402号]于佛山市南海区人民法院立案受理。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。黄汝忠签名的《借条》系双方当事人的真实意思表示，其内容合法、有效，应受法律保护，双方均应按照约定行使权利和履行义务。黄汝忠已依约将借款本金60万元交付给丁世安，黄汝忠未能按约定期限归还借款，应承担违约责任，故黄汝忠还应偿还借款本金60万元及利息。关于借款利息的计算。丁世安主张按每月1.5%的利率计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，丁世安主张在法定范围内，故予以支持。关于违约金的计算，丁世安主张按每天500元，该标准已经远远超出年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，一审法院参照双方之间的约定月利率1.5%计算。关于本案是否为合伙协议纠纷及胁迫的事实。黄汝忠认为本案为合伙协议纠纷，不存在民间借贷关系。法院认为，第一，本案中，丁世安、黄汝忠及案外人确实存在合伙的事实，但不影响本案民间借贷关系的处理；第二，本案中，黄汝忠先后在香港与迪拜向丁世安出具了两份《借条》，因此，双方之间存在借贷的合意；关于黄汝忠认为存在胁迫情况下才出具的辩解，法院认为，黄汝忠并未举证其在香港存在胁迫情形，关于证人陈某的证言，其陈述丁世安并没有打骂黄汝忠，且黄汝忠的报警材料也不能反应出丁世安有胁迫其写下《借条》，因此，法院认为黄汝忠的辩解无理，不予采纳；第三，本案的借款，丁世安已经通过银行转账交付，已经完成举证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、黄汝忠在判决发生法律效力之日起十日内向丁世安清偿借款本金60万元及利息（以60万元为本金，自2018年2月13日起至实际清偿之日止，按月息1.5%计算）；二、驳回丁世安的其他诉讼请求。黄汝忠如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11355元，财产保全费4270元，合计15625元，由黄汝忠负担。二审期间，黄汝忠提交以下证据：1.（2018）粤0605民初8385号案件传票；2.受理案件通知书；3.民事起诉状；4.（2019）粤0605民初4402号案件传票；5.2-3月费用报销明细汇总表2页、4月费用报销明细汇总表11页。证据1至4拟共同证明丁世安在提起本案民间借贷纠纷后，又在南海法院提起合伙协议纠纷，丁世安及黄汝忠分别提起了合伙协议纠纷，南海法院将两案合并审理。证据5拟证明在合伙期间，黄汝忠投入了502218.33元，而丁世安投入了1248859元。丁世安未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，上述证据与本案无关联性，故本院对上述证据均不予采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，2018年1月4日黄汝忠、丁世安及呙某签订《合伙经营协议书》，约定三方共同经营佛山市XX建设工程有限公司迪拜海外劳务新开发的相关业务，该协议对三方责任及出资比例等亦进行了约定，其中黄汝忠负责配合项目的具体开展及开发等，对本项目提供投资款30万元，占本次项目股份比例40%；丁世安负责保函办理工作等，保函资金为预付款保函200万元，为丁世安单独保管资金，作为项目的投资股权资金，占本次项目股份比例40%；呙某负责现场各方面管理工作等，并对本次项目提供周转资金30万元，占本次项目股份比例20%。2018年3月16日，黄汝忠、丁世安、呙某签名确认佛山市XX建设工程有限公司员工陈某抄写的《关于海外项目投资协议》。该协议载明“根据海外项目的需要，公司股东经协商一致认为，共同投资固定资本人民币壹佰万元正，其中黄汝忠占股40%，即为人民币肆拾万元正。丁世安占股40%即为人民币肆拾万元整，呙某占股20%即为人民币贰拾万元正。现有项目起动资金来源于丁世安融资人民币壹佰伍拾万元正，黄汝忠、呙某分别以股权比例出具借条的方式形成。经股东协商达成共识，预付款到位后，按照上述固定股资的方式多退少补的方式完善固定股资的组成，固定股资一直到项目初始合同为止”。同日，佛山市XX建设工程有限公司员工陈某抄写了一份《协议书》，约定“首要任务是在2018年3月17日解决施工人员的生活费及签证费，预计人民币叁拾万元正。股东会议一致决定由股东黄汝忠出资，由丁世安负责接收，并完成与百隆公司办理员工工作签证的相关要求，剩余部分留作工作人员暂时的生活住宿费用。现阶段前期保函问题由股东经办人黄汝忠全权处理。如前期保函无效的情况下，后续保函跟进。如果后续保函在2018年4月15日前还没处理好，则所有责任由股东黄汝忠负责。”黄汝忠、丁世安、呙某未在该《协议书》中签名，但该协议书抬头三人姓名处均按捺了手印。黄汝忠称《关于海外项目投资协议》是其在受胁迫的情况下签名确认的。丁世安对此予以否认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，根据双方的诉辩意见，二审争议的焦点为：丁世安与黄汝忠之间是否存在借贷关系。对此，本院作如下分析：民间借贷法律关系成立的要件有二，一是当事人之间有借贷的合意，二是款项已实际交付。一、关于借贷合意。黄汝忠于2018年2月13日及2018年3月16日，分别出具内容一致的《借条》，确认其向丁世安借款60万元，用于阿布扎比项目工程。2018年3月16日，黄汝忠、丁世安、呙某还签订《关于海外项目投资协议》，明确载明现有项目启动资金来源由丁世安融资150万元，黄汝忠、呙某分别按股权比例出具借条。黄汝忠认为《借条》及《关于海外项目投资协议》均是其受胁迫签订的，但黄汝忠并未对此予以充分举证，一审判决已对《借条》并非黄汝忠受胁迫而出具进行了详细论述，本院不再赘述。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第69条规定：以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损失或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。黄汝忠上诉称丁世安以不支付办理银行保函的费用相威胁，其为了顺利出具银行保函，到迪拜开展工作，才被迫出具《借条》的主张，根据前述规定，即使丁世安存在上述行为，该行为显然亦并非法律意义上的胁迫行为。因此，本院确认《借条》《关于海外项目投资协议》均是黄汝忠及丁世安、呙某的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，应为合法有效。结合黄汝忠一审庭审中“我不是借款，如果我的资金未到位，由丁世安先出钱，我后续会返还他这笔先垫资的钱”的陈述，本院认为《借条》《关于海外项目投资协议》及黄汝忠的庭审陈述，相互印证，足以证实黄汝忠与丁世安之间存在借贷合意。二、关于款项交付。丁世安已提供银行流水证实其实际支出了1288869元，黄汝忠上诉称上述款项均用于迪拜的项目开支，其中部分用于办理银行保函，且用于办理银行保函的款项是丁世安履行《合伙经营协议书》中约定的出资义务，并非交付借款。经审查，《关于海外项目投资协议》已约定由丁世安融资150万元，黄汝忠、呙某对于丁世安的融资按股权比例以借条形式予以确认，即丁世安为迪拜项目支付的上述款项，应由三人共同出资，但由于黄汝忠、呙某未出资，故由丁世安按股权比例计算后借予黄汝忠、呙某。《合伙经营协议书》虽然约定由丁世安负责出资办理保函，但《协议书》已变更约定由黄汝忠负责办理保函，虽然黄汝忠、丁世安、呙某未在该《协议书》上签名，但双方的微信聊天记录可证实事实上是黄汝忠在负责办理保函，且《合伙经营协议书》签订在前，《借据》《关于海外项目投资协议》签订在后，即双方已以实际行为变更了《合伙经营协议书》关于丁世安出资负责办理保函事宜的约定，在此基础上黄汝忠主张丁世安对涉案款项的出资行为是其履行《合伙经营协议书》中约定的出资义务，该主张不能成立。丁世安给付的款项虽用于合伙事务，但《关于海外项目投资协议》证实款项系其为黄汝忠垫资后用于合伙项目，故应视为其已向黄汝忠实际支付了借款。因《关于海外项目投资协议》约定丁世安融资150万元作为项目启动资金，而现有证据显示丁世安实际只融资并给付了1288869元用于合伙项目，因此丁世安实际只是为黄汝忠垫资了515547.6元（1288869元×40%），该金额应为丁世安实际出借给黄汝忠的款项。综上，黄汝忠认为其未收到借款的主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，丁世安已举证证实其与黄汝忠存在借贷合意，且丁世安以垫资的方式实际向黄汝忠交付了515547.6元，双方之间的借贷关系依法成立。黄汝忠应向丁世安承担还本付息的责任。丁世安实际出借金额为515547.6元，其主张黄汝忠偿还借款本金60万元，依据不足，本院对超出515547.6元的部分依法不予支持。黄汝忠认为双方之间为合伙关系，本院认为合伙关系并不必然排除双方之间另有借贷关系。综上，一审判决认定事实不清，导致处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初2624号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初2624号民事判决第一项为：黄汝忠应于本判决发生法律效力之日起十日内向丁世安清偿借款本金515547.6元及相应利息（以515547.6元为基数，自2018年2月13日起至实际清偿之日止，按月息1.5%计算）；三、驳回丁世安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11355元，财产保全费4270元，合计15625元，由丁世安负担2200元，黄汝忠负担13425元。二审案件受理费11355元（黄汝忠已预交），由丁世安负担1600元，黄汝忠负担9755元。丁世安负担的1600元，应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院将依法强制执行。黄汝忠多预交的案件受理费1600元，经其书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 周 珊审判员 陈 文审判员 陈 云二〇一九年十月二十一日书记员 谢紫欣