四川省乐至县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川2022民初1273号 原告：四川省安岳县宏达建筑工程公司，住所地四川省安岳县岳阳镇东大街209号七幢三单元（十七层），统一社会信用代码：9151202120665312XQ。 法定代表人：王飞雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫如勤，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王辉，四川高新志远律师事务所律师。 被告：四川隆泰房地产开发有限责任公司，住所地四川省乐至县天池镇曙光路2号，统一社会信用代码：915120227208920865。 法定代表人：梁池才，该公司总经理。 委托诉讼代理人:陈开举,男,该公司员工。 委托诉讼代理人：潘有为，四川开川律师事务所律师。 原告四川省安岳县宏达建筑工程公司（以下简称宏达公司）与被告四川隆泰房地产开发有限责任公司（以下简称隆泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月7日立案受理，依法适用普通程序，于2018年12月25日作出（2017）川2022民初1643号民事判决书。原告不服上诉,资阳市中级人民法院于2019年4月29日作出（2019）川20民终278号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院收到案件材料后，于2019年5月13日立案，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审过程中，原告申请对案涉工程的工程量和工程价款进行鉴定;2018年11月10日，四川国瑞工程造价咨询有限公司作出鉴定意见，并于同月24日作出补充鉴定意见。原告的委托诉讼代理人莫如勤、王辉（第一次开庭由秦文佐、吴庆顺代理，原告在第二次开庭时撤销该二代理人的代理），被告法定代表人梁池才（第一次开庭到庭）及委托诉讼代理人潘有为、陈开举（第二次开庭时接受委托）到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告宏达公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付所欠工程款803.067532万元及增加工程量价款48万元，合计851.067532万元，并支付违约损失及从2016年1月起按月息2%支付至实际支付之日止的利息;2.判令被告退还原告保证金70万元及从确定退还保证金之日起按同期贷款利息计算支付至实际支付之日止的利息;3.案件受理费、鉴定费由被告承担。原告在重审中第一次庭审提出12项诉讼请求,在第二次庭审中确认上述3项诉讼请求。 原告宏达公司原审起诉称，被告将其开发的“乐至县龙泰东方城2期”工程发包给原告，与原告签订了建设施工合同及补充协议。原告按照协议承建了案涉工程1#、2#、3#楼，总工程款为4726.569532万元，被告已支付3923.502万元，尚欠803.067532万元，另有增加工程价款26.629612万元未支付。工程修建完工后，原告多次催收工程款未果。原告所签订的案涉合同无效，案涉工程未按开发规划设计，增加建设面积，违反法律程序，导致案涉工程不能综合验收、决算及司法鉴证，应参照无效合同的处理方式进行结算;案涉土地拍卖时经多次变化、转让，存在偷税、漏税情形;被告股东陈开举指使实际投资人莫如勤、杨 强行挂靠原告；被告开发项目总体发包给原告后，又强制将保温、门窗等工程肢解分包与不具备资质的其他单位及个人，构成违约；案涉房屋现未竣工验收，不适用最高院和四川高院关于审理建设工程施工合同纠纷解释的相关规定；被告在签订发包合同及协议时未取得开发资质和相关手续；原告向被告借支工程款利息应由被告承担，不能抵扣被告向原告支付的工程款。 原告宏达公司重审称，案涉房屋系违法建筑，致使无法办理验收和产权证，合同约定下浮11%没有任何依据和理由;原告分三次将结算书提交被告,被告出具收条，原告行为符合合同的约定，标的851.067532万元是根据原告向被告提供的结算书确定的量计算，因被告未在约定时间答复原告，该结算书已生效；原审鉴定报告不应当将违法建筑按照无效建设工程施工合同进行鉴定，应以成本计算法，不应当按照合同下浮，应当鉴定而非审计,鉴定机构是按照合同的约定进行的审计,原告的原意是修建整个工程所需的成本,且因被告拒绝签字就没有资料,遗漏了许多项目,鉴定意见也提到无法确定的因素；被告股东向原告收取利息，被告未按约定及时支付工程款，原告向被告股东借款，该借款用于被告的工程款，应当由被告承担利息；原告的保证金应无条件退还；被告开发行为违法违规，后果不能由原告买单，原告的工程款无法兑现，对外还有约400万元民工工资、材料款未支付，被告应当给原告考虑如40%的工程利润。 被告隆泰公司重审辩称，1.四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司与被告隆泰公司仅系名称变更。原、被告签订了建设施工合同及补充协议，以及原告对涉案工程1#、2#、3#楼施工属实，双方签订的建设工程施工合同及协议主体适格，内容不违反法律强制性规定，合法有效。2.案涉1#、2#、3#楼工程结算应当依据双方签订的建设工程施工合同约定，工程造价实行的是固定合同总价，原告在完成设计图上所有工程的基础上固定工程价款为3855万元，被告实际支付工程款3941.698万元;2017年1月14日，原、被告对3#楼工程量进行了确认，并且被告委托了第三方机构对3#楼进行造价审核，3#楼工程价款为1346.6957万元，据此计算工程的单价为898.75元/㎡，以此单价计算1#楼工程价款为1438.0926万元，增加工程价款为26.629612万元;2#楼系固定价款1060万元，故1#、2#、3#楼与增加工程价款共计3871.4179万元，被告已经超付工程款,应付原告施工完成的全部工程价款为:1059.096173+2855.148968+9.902526+1.743808=3925.891475万元,超付金额为已付3941.6980万元-应付3925.891475万元=15.806525万元,故原告诉请被告支付工程款不成立。3.原告称施工人员被建设部门扣留证件造成损失的问题，即使成立，也应由扣证部门承担。4.被告已向原告支付了足额的工程款，而原告工人春节期间封锁被告售楼部，造成被告售楼部不能正常营运的损失，按合同约定应予罚款，故按合同约定4万元的损失应由原告承担。5.被告已经超额支付工程款，原告主张退还保证金70万元可在超付工程款中抵扣，现不能退;根据案涉1#、3#楼及地下室内承包协议,以及2#楼承包协议第25条约定,履约保证金在工程竣工验收合格后30日内无息退还,原告作为案涉工程实际施工人,在施工过程中形成的大量施工资料,应在完工后移交被告或乐至住建局,用于竣工验收,但经被告催促,原告均不移交,导致案涉工程无法竣工验收,给被告造成大量的经济损失。6.被告按照合同履行了自己的相关义务，不存在违约行为，不应支付违约金。7.原告应付的借款利息与本案无关。8.根据案涉施工合同文本第三部分专用条款第四条，案涉工程约定的工程质量保修金为合同价款的3%，在质量保修期满后14天内退还，故应先扣除3925.891475×3%=117.776744万元,该质量保修金在质量保修期满后才退还,但由于被告已经超付工程款,已经无法扣出,只能从履约保证金先行扣除,待工程无质量问题且保修期满后再退还。9.案涉房屋存在严重的质量问题,多处漏水,原告应履行质量保修义务但原告未履行。10.原告要求按照提交竣工结算报告结算不成立,因为原、被告没有在案涉施工合同约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内答复，也未另行签订协议约定，原告也在提交竣工结算文件后，双方还就3#楼的工程量重新核对和确认，原告也在原审中也申请对案涉工程价款鉴定，且原告并未提供相应的竣工验收资料。11.原告向被告借款的利息问题。一方面，被告按照约定向原告按时支付了工程款;2014年9月28日,被告向原告发送《通知函》，由莫如勤和杨大云签收，原告加盖公章，该函告知原告并明确被告对案涉项目已严格按照施工合同拨付工程款，原告签字同意表示属实；同年12月17日，被告向原告发送的《告知函》明确工程拨款情况，表明按期支付工程款，原告无异议；2015年1月9日，被告给乐至住建局报告，拨款统计表及司法鉴定书证明被告多付工程款的事实；另一方面，原告向被告借款明确约定支付利息，该约定不违反法律法规的禁止性规定，且约定借款在支付工程款时扣除，该约定合法有效，应扣除原告借款及利息。 本案争议焦点：1.原、被告签订的案涉施工合同及补充协议是否合法有效；2.案涉工程的工程款应如何具体确定；3.原告所交保证金70万元是否退还并支付利息；4.原告向被告借款产生的利息应否抵付工程款？ 原告为证明其主张，原审和重审提交如下证据材料： 证据材料1：建设工程施工合同、2#楼工程承包协议书、1#、3#楼及地下室承包协议书、招投标文件。拟证明案涉建设施工合同在乐至住建局有备案，但发包人四川乐至隆泰丝绸有限责任公司，实际发包人为四川隆泰房地产开发有限责任公司。原、被告间的权利义务均在承包协议书中约定，合同标的、单价、工程价款等均按照承包协议执行； 证据材料2:竣工结算书（1#、2#、3#及增加工程量）、收条、工作联系函。拟证明原告向被告提交了决算书，被告在29日内未予答复，按建设工程施工合同第32条视为被告认可； 证据材料3：收款明细。拟证明被告付款的具体金额； 证据材料4：收款收据及相关记录。拟证明被告将应支付给原告的部份工程款以借款方式支付，并由原告承担借款利息； 证据材料5：技术人员表。拟证明因修建案涉工程，六个有资质技术人员的相关证件均交建设部门监管，而案涉工程未竣工验收，证件不能退回，无法行使技术职能，其工资一直由原告支付，造成工资损失计15.19万元； 证据材料6：进账单。拟证明原告向被告交纳100万元保证金； 证据材料7：收款收据。拟证明被告扣付原告工程款4万元； 证据材料8：关于四川隆泰房地产开发有限责任公司龙泰东方城项目问题的补充说明及紧急请示； 证据材料9：关于鉴定的漏项说明及请求； 证据材料10：龙泰东方城2#楼地下室抽水机械台班、人工台班现场记录汇总； 证据材料11：照片； 证据材料12：工程签证单； 证据材料13：四川国瑞工程造价咨询有限公司出具的补充鉴定意见； 证据材料14:原告于2017年1月11日向被告发出的《工作联系函》； 证据材料15：原告向被告发出的工作联系函：2014年12月4日《关于龙泰东方城3号楼工作联系函》、2013年9月26日《工作联系函》、2015年7月3日《工作联系函》、2013年10月9日被告关于龙泰东方城工程项目施工进度及工程安全保卫、施工照明函的回复、2014年12月2日《关于〈2014年11月30日回函〉的回复》； 证据材料16：被告关于龙泰东方城项目拖欠民工工资的通知函的回复及请求拨付工程款的联系函； 证据材料17：2014年10月22日龙泰东方城工程项目2号楼请求拨付工程款的第二次联系函、2014年11月4日请求拨付龙泰东方城工程项目2号楼工程款的第三次联系函、2014年11月13日请求拔付龙泰东方城工程项目2号楼工程款的第四次联系函、2015年1月11日请求拨付龙泰东方城工程项目3号楼工程款的第六次联系函、2015年1月23日龙泰东方城工程工作联系函； 证据材料18：关于对被告2014年12月17日告知函的回复、2015年1月9日原、被告向乐至县住建局发送的《四川省安岳县宏达建筑工程公司龙泰东方城项目关于民工工资兑付情况的报告》； 证据材料19：工程签证单； 证据材料20：2018年12月3日原告《关于立即停止使用龙泰东方城1、2、3#楼竣工图的函告》； 证据材料21：原告关于对四川国瑞工程造价咨询有限公司工程造价司法鉴定意见书持不同意见的函告； 证据材料8至21拟证明鉴定漏项，以及抽水机机械台班、人工台班汇总情况，虽工程签证单只有原告施工员签字无被告及监理单位签字，但签证单是原告施工当时形成。 证据材料22：说明及照片； 证据材料23：四川省建设行政处罚告知书（乐住建（2013）告字1212-1号）、处罚决定书、施工、用地许可证及批复（原审未列完名称）、关于龙泰东方城建筑设计的方案批复、总平面布置图； 证据材料24：暂定资质证书； 证据材料25：乐至县建设工程招标备案资料登记通知； 证据材料26：办理一书两证会签单； 证据材料27：政务服务中心部门服务事项办结通知书； 证据材料28：企业投资项目备案通知书； 证据材料29：备案合同； 证据材料30：建筑保温工程合同； 证据材料31：四川乐至隆泰丝绸有限公司股东决议； 证据材料32：内资企业登记情况表； 证据材料33：气象局确认申请、环境保护申请、环境保护确认函； 证据材料22至33拟证明被告的开发系违法行为，原告承建的工程项目部分不在合同约定内； 证据材料34：四川国瑞工程造价咨询有限公司作出国瑞鉴字（2018）003号《龙泰东方城工程工程造价司法鉴定意见书》及《龙泰东方城工程工程造价补充鉴定意见》。拟证明原告就案涉工程申请鉴定的结果，原告对该鉴定结论的意见为:1.由法庭审查鉴定机构是否有合法的司法鉴定资质；2.对超出合同范围内的违法建筑，鉴定人是否能进行鉴定，增加的部分不应该按照合同约定单价进行计算;3.关于材料费、人工费、税费、环境保护费、安全文明施工费不应下浮11%； 重审程序中，原告的委托诉讼代理人申请律师调查令，庭审中提出未与原审证据对照是否重复的9项证据材料，经核对，除以下2项证据材料外的其他证据材料均为重复提交： 证据材料35：原、被告身份信息。拟证明原、被告身份信息； 证据材料36：（2017）川2022民初1643号民事判决书。拟证明本案的无争议事实，被告向原告收取利息644683元，已付工程款具体数额，被告及其前身名字变化，涉案房屋已于2015年10月交付被告等。 被告隆泰公司质证原告证据材料的意见为：证据材料1的三性无异议，证明目的有异议；证据材料2中收条的证明目的有异议，对联系函真实性无异议，对内容合法性有异议，对竣工结算书不认可；证据材料3的证据三性均不认可，系原告自己书写非银行凭证；证据材料4的真实性无异议，关联性有异议;证据材料5的证据三性均有异议，与本案没有关联性；证据材料6的真实性无异议，现欠保证金70万元；证据材料7的真实性无异议，关联性有异议；证据材料8至21的证据三性均有异议，且系复印件；关于抽水的问题，无被告签字，无法确定真实性;关于漏项的问题，原告未提供证据佐证，鉴定方严格按照双方合同约定，按照签证单以及双方共同确定的合同量计算，在鉴定过程中，不存在漏项问题，鉴定机构以及法院也要求原告在举证期限内提供证据，为了提供证据，双方反复磋商，现鉴定已完成，原告又提供证据，且均系原告单方制作，没有经被告签字确认;证据材料22的证据三性有异议;证据材料23中的建设用地规划许可证、关于龙泰东方城建筑设计的方案批复、总平面布置图的证据三性无异议，能证明案涉工程依照合法程序进行了建设；乐住建（2013）告字1212-1号行政处罚告知书和处罚决定书真实性无异议，证明目的有异议；证据材料24-29真实性无异议，不能达到原告证明目的；证据材料30、31的关联性有异议；证据材料32、33的证据三性无异议;证据材料34鉴定结论的证据三性无异议，但认为补充意见中抽水项应按1.743808万元计算；证据材料35的证据三性及证明目的无异议；证据材料36的证据三性无异议，但认为原告的工人擅自到被告处闹事，造成被告销售损失远高于4万元；借款约定了利息，借条载明付工程款时应扣减。 被告隆泰公司为证实其主张，举证如下： 证据材料37：企业法人营业执照、房地产开发企业资质证书。拟证明被告的基本情况及主体资格； 证据材料38：建设工程施工合同。拟证明2012年4月6日四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司与原告签订了建设工程施工合同，将龙泰东方城1-3#楼及地下室工程发包与原告施工。工程范围为施工图设计的全部工程内容，建筑面积约为40541.87㎡，计划2012年5月10日开工，2013年11月10日竣工，合同总价款为3855.5万元；其中专用条款（第59页）第六条合同价款与支付中第23·2约定，合同价款采用固定合同总价方式确定，合同价款中包括了材料价格风险和其他意外困难风险； 证据材料39：乐至县龙泰东方城1#、3#楼及地下室工程承包协议书（与证据材料1一致）。拟证明龙泰东方城2期建筑面积约2.5万㎡，地下一层，地上16-17层，承包协议约定了承包范围，合同总价按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及《四川省2009建筑工程工程量清单计价定额》和相关配套文件进行结算下浮11%后作为工程价款，并对双方的其他权利义务进行了约定； 证据材料40：乐至县龙泰东方城2#楼工程承包协议书。拟证明龙泰东方城2号楼，建筑面积11099.06平方米，地下一层，地上18层，合同总价为1060万元，系原告按照被告提供的招标文件的要求及清单工程量进行计算总造价自愿下浮11%后的承包总价； 证据材料41：竣工图纸（182张）。拟证明原告施工内容； 证据材料42：龙泰东方城3#楼及其后浇带范围内地下室工程量核对表。拟证明龙泰东方城3号楼及其后浇带范围内地下室的工程量，原、被告于2017年1月14日进行核对确认； 证据材料43：乐至县工程项目结算的川力九审（2017）29号审核报告、情况说明、龙泰东方城工程项目土建工程造价结算表。拟证明被告委托四川省力九工程造价咨询有限责任公司对乐至县工程项目的工程造价进行审核，审定其工程价款为1346.6957万元；情况说明证明在审核过程中，被告多次通知原告对案涉工程1＃、2＃楼的工程量进行核对和确认。龙泰东方城工程项目土建工程造价结算表载明2＃楼工程价款1060万元，1＃楼工程价款为1438.0926万元、增加工程价款为26.629612万元，3＃楼工程价款为1346.6957万元，被告应付原告工程款合计3871.4179万元； 证据材料44：工程拨款统计及付款依据。拟证明被告已向原告支付了3941.698万元工程款； 证据材料45：企业名称变更核准通知书。拟证明原告名称于2012年10月16日由四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司变更而来； 证据材料46：宏达建司工程进度拨款情况统计表。拟证明被告已向原告拨付工程款3941.698万元； 证据材料47：案外人邓某与原告所签协议。拟证明原告要求被告向案外人邓某支付工程款4.39万元，被告已支付，该款应抵付原告工程款； 证据材料48：建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书。拟证明被告的建设项目合法； 重审过程中，被告新提交如下证据材料： 证据材料49：照片18张。拟证明原告施工修建的案涉工程质量存在严重问题，多处漏水，需要原告履行修复职责； 证据材料50：授权委托书。拟证明莫如勤代表原告公司的行为，后果应由原告公司承担； 证据材料51：（2016）川2022民初1248号民事判决书。拟证明莫如勤、杨某、杨某是原告公司员工，代表原告公司履行职务行为，合同的签字都是原告公司员工； 证据材料52：律师函及回复。拟证明被告于2019年1月26日向被告公司要求其将施工过程的施工资料移交被告备案，原告仍不提交，造成案涉工程无法竣工验收；原告回复因案涉项目存在包括36项问题，无法进行资料存档备案。 原告质证被告所举证据材料意见如下：对证据材料37-40的三性无异议；对证据材料41的关联性有异议；对证据材料42的三性有异议，系被告单方面申请的审计报告；对证据材料43、44不认可；对证据材料43真实性无异议，但被告经营有效期为2013年7月25日；对证据材料46证实被告已付工程款金额无异议；对证据材料45的三性有异议；对证据材料47的真实性无异议；证据材料49的真实性不清楚，案涉项目有17个小项目不是原告修建，原告只修建了主体工程，原告不承担责任；证据材料50、51的证据三性无异议，证明目的不认可；证据材料52的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的不认可； 本院对原、被告所举上述证据材料认证如下：证据材料1、4、6、7、13、14、15-18、23-28、29、32、35、36、37、38、39、40、41、42、45、48，来源合法，内容客观真实，能证明相应的案件事实，予以采信；证据材料2中的竣工结算书系原告单方制作，且未经竣工验收程序，不予采信。收条及工作联系函符合证据的三性特征，予以采信；证据材料3、5、8-12、19-22系原告单方制作，被告不予认可，不予采信；证据材料30-33与本案无关联,不予采信；证据材料43中乐至县工程项目结算审核报告川力九审（2017）29号及相应数据的情况说明、工程造价结算表，系被告单方对工程造价的核算，原告不认可，不予采信；证据材料44、46虽系被告单方制作，原告认可已付工程款39416980元，予以采信；证据材料47真实性予以采信；证据材料49，无从查证照片的形成时间及真实性，也没有进一步的辅助材料印证案涉房屋存在质量问题，不予采信；证据材料50，原告认可证据三性，予以采信；证据材料51是系本院判决，与本案有关联，予以采信；证据材料52，原告认可真实性、合法性，对真实性、合法性予以采信。 本院对原告提交的证据材料34鉴定意见认证意见为：该鉴定意见系原、被告在本院主持下，在四川省高级人民法院确定的具有鉴定资格的名单库中随机选定，且鉴定意见书中附有2016年12月6日由住房和城乡建设部颁发的资质证书,鉴定机构具有相应资质，双方也未提出证明鉴定不合法的证据。一、关于鉴定意见中整体工程价款下浮11%及是否存在增加工程问题：1.增加工程量的问题。2#楼及对应的地下室依据协议约定建筑面积为11099.06㎡，鉴定时确定的建筑面积为11066.58平方米与协议约定面积少32.48㎡，故2#楼及地下室工程无增加工程量；1#、3#楼及对应地下室，鉴定时确定建筑面积31234.06㎡，协议约定建筑面积为25000㎡，约定结算方式为按完成实物工程量进行结算，超过合同的建筑面积6234.06㎡，应属原告完成实物工程量范围;2.整体工程价款下浮11%问题。2#楼及对应的地下室协议约定为固定价（已按招标文件要求及清单工程量下浮11%）计1060万元，工程量增加减少在0.3%的范围内不作调整，而鉴定机构依据图纸内施工内容清单项目单价及措施项目费用总造价下浮11%及签证内容计算后下浮8%，得出的工程造价为1059.096173万元，比合同约定固定价格少0.903827万元，相差的金额在合同约定的幅度范围内，故应采信2#楼的工程造价按合同约定的固定价1060万元；1#、3#楼及对应地下室协议约定工程价款的结算按相关定额、计价规范及配套文件进行结算后下浮11%，故对鉴定机构对关于1#、3#楼及对应地下室工程造价鉴定结论符合协议约定，予以采信。二、关于补充鉴定意见中抽排水费用的确定问题。原告已提供证据证实抽排水产生费用，故对发生的抽排水费用为3.678867万元，予以采信。综上，本院对鉴定机构的鉴定意见中2#楼及地下室的工程造价不予采信，对其工程造价采信原、被告按协议约定的固定价1060万元；对1#、3#楼及对应地下室工程造价计2855.148968万元、2#楼工程及补充鉴定意见的圆钢Φ6的理论重量是按Φ6.5进行计算，增加造价9.902526万元；2#楼地下室按原告单位提供的抽水排水资料按合同计价原则测算抽水排水费用为3.678867万元予以采信；按被告提供的抽水机械台班资料按合同计价原则测算抽水排水费用为1.743808万元，不予采信。故原告完成工程总造价为3928.730361万元（1060万元+2855.148968万元+3.678867万元+9.902526万元）。 2018年12月25日，本院作出（2017）川2022民初1643号民事判决书，该判决认定案涉合同无效不成立，罚款4万元抵工程款不成立，借款利息64.4683万元冲抵抵工程款予以支持,确认被告已付工程款3937.698万元,工程总造价3928.730361万元,超付工程款8.967639万元,损失费应由相应职能部门解决,判决由被告在判决生效之日起10日内退还原告四川省安岳县宏达建筑工程公司保证金61.032361万元及以61.032361万元为基数从2017年7月7日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7.1279万元，由原告四川省安岳县宏达建筑工程公司元负担6.0479万元，由被告四川隆泰房地产开发有限责任公司负担1.08万元；鉴定费68万元由原告四川省安岳县宏达建筑工程公司负担。 经审理查明，2012年10月16日，四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司经企业名称变更核准，更名为四川隆泰房地产开发有限责任公司，许可经营项目一般经营项目，三级房地产开发经营。2018年11月30日，乐至县工商行政管理和质量技术监督局的出具的内资企业登记基本情况表载明，四川隆泰房地产开发有限责任公司的住所为乐至县天池镇曙光路2号，成立日期2001年2月26日，核准日期2015年12月7日，经营范围为三级房地产开发经营、钢材、建材、室内外装修材料、五金产品销售、建筑装饰装修。 2012年4月8日，四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司作为发包人与原告作为承包人签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），内容包括:工程名称为龙泰东方城1-3#楼及地下室,工程地点为乐至县天池镇署光路,工程内容为施工图纸设计的全部工程内容(土建、装饰及安装工程),面积40541.87㎡，工程立项批准文号为川投资备[5120211112201]0087号,资金来源自筹;承包范围为施工图纸设计的土建工程、装饰装修工程及安装工程;开工日期2012年,竣工日期2013年,工程质量标准为合格，合同价款为3855.5万元。该合同的通用条款1.11合同价款,指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项;1.12追加合同价款,指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况,经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款。23.1招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定；非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定；23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整,风险范围以外的合同价款调整方法,应当在专用条款内约定;（2）可调价格合同;（3）成本加酬金合同;23.3可调整价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素；23.4承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付；工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。26.1在确认计量结果后14天内,发包人应向承包人支付工程款(进度款)，按约定时间发包人应扣回的预付款,与工程款(进度款)同期结算;26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款),承包人可向发包人发出要求付款的通知,发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款,可与承包人协商签订延期付款协议,经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算贷款利息;26.4发包人不按合同约定支付工程款(进度款),双方又未能达成延期付款协议,导致施工无法进行,承包人可停止施工,由发包人承担违约责任。29工程设计变更第二款,因变更导致合同价款的增减及造成承包人损失,由发包人承担,延误的工期相应顺延。九竣工验收及结算部分32竣工验收32.1,工程具备竣工验收条件,承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告,双方约定由承包人提供竣工图的,应当在专用条款内约定提供的日期和人数；32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收,或验收后14天内不提交修改意见,视为竣工验收报告已被认可。33竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。该合同第三部分专用条款26工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体第三层完工支付总造价的20%，主体十层完工支付总造价的20%，主体竣工支付总造价的20%，全部竣工支付总造价的20%，竣工验收后6个月内支付总造价的17%，3%的质量保证金按国家相关规定支付。 2012年4月9日，四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司作为甲方发包人与原告作为乙方承包人签订《乐至县龙泰东方城2#楼工程承包协议书》，约定乐至县龙泰东方城2#楼工程项目，建筑面积11099.06㎡,合同价款1060万元,建安税由甲方缴纳,其它税费均由乙方缴纳，工程承包范围为乐至县龙泰东方城2#楼工程项目施工项目设计图除外墙保温节能工程、门窗工程、给排水、电气安装工程、消防工程、钢制楼梯、电梯安装及通风设备安装工程以外的工程内容（详见工程量清单）。合同总价为原告按照被告提供的招标文件的要求及清单工程量进行计算总造价自愿下浮11%后的承包总价（工程量±0.3%范围内不作调整）;计价标准执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及《四川省2009建筑工程工程量清单计价定额》和相关配套文件（人工费调整按四川省造价总站川建发[2011]21号文件执行）;八材料价格风险，材料价格按四川工程造价信息2011第10期限（9月份）材料价格计算；九计价及结算方式，1.按中标价进行结算；2.如工程设计变更发生工程量增减，按以下方式进行结算：按以上条款下浮8%进行结算（材料价格按四川工程造价信息2011第10期（9月份）材料价格计算；十工程款支付方式，主体第三层完工支付总造价的20%，主体第十层完工支付总造价的20%；主体竣工支付总造价的20%；工程（承包范围内）全部竣工支付20%，竣工验收合格6个月内支付总造价的17%；3%的质量保证金按国家相关规定支付；若乙方在施工期间资金周围困难，只要双方合作愉快可向甲方借款，借款在下次拨款中扣除；注1.该工程项目经相关职能部门验收,认可合格即为竣工验收;2.乙方工程完工具备验收条件通知甲方组织相关职能部门对该工程进行验收,甲方应在25日内组织相关职能部门进行验收,否则按竣工验收合格条件拨付工程款;十九违约责任：甲方的责任按甲乙签订合同为准…，甲方如未按期（超出10日）支付工程款，乙方有权追收款项及滞纳金;如甲方到期无法支付工程款，乙方有权停工追讨欠款，其停工损失期间的一切费用由甲方负责;二十五履约保证金,甲、乙双方签订承包合同时，乙方应向甲方交纳履约保证金100万元，乙方在20日内打入甲方账户，甲方出具收款收据，主体八层完工验收合格15日内无息退还50%，竣工验收合格15日内无息退还剩余的50%。双方签订上述合同后，原告实际进行施工，于2015年10月完工交付被告使用。 2013年2月28日，原告作为承包人乙方与被告作为发包人甲方签订《乐至县龙泰东方城1#、3#楼及地下室工程承包协议书》，约定工程名称乐至县龙泰东方城2期工程项目，工程规模及结构特征,建筑面积约2.5万㎡，框架、剪力墙结构，地下1层、地上16-17层；工程承包范围为乐至县龙泰东方城1#、3#楼及地下室工程项目施工项目设计图除外墙保温节能工程、门窗工程、给排水、电气安装工程、消防工程、钢制楼梯（营业门市上二楼梯间）、电梯安装及通风设备安装、管网及附属工程以外的工程内容。九.计价及结算方式：1.按完成实物工程量进行结算：执行上述2#楼承包协议书计价规范、计价定额和人工费调整规定;材料价格:按四川工程造价信息中心2013第1期(1月份)材料价格计算;十.工程款支付方式：主体第三层完工支付总造价的20%；主体第十层完工支付总造价的15%,主体竣工支付总造价的15%,砌体工程全部竣工支付10%，竣工验收合格6个月内支付总造价的17%，3%的质量金按国家相关规定支付；注：执行上述2#楼承包协议书竣工验收和拨付工程款规定;3.若工程竣工后被告无法按照合同约定支付原告工程款，被告必须按照市场价格下浮20%将该工程房屋抵押给原告冲抵工程款;4.1#楼按以上比例执行,目前1、3#楼地下室工程的付款方式,按建筑面积1500元/㎡估价，支付完成建筑面积60%的工程款;十七竣工验收同于上述2#楼承包协议书；隐蔽工程验收结果或竣工验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿返修，不延长施工工期，并承担由此导致甲方的相应损失;十九违约责任执行上述2#楼承包协议书；二十五履约保证金：甲、乙双方签订承包合同时，乙方应向甲方交纳履约保证金100万元，竣工验收合格30日内无息退还。 2011年11月22日，乐至县发展和改革局向四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司发出《企业投资项目备案通知书》，允许案涉小区建设，总投资10143万元。2012年3月30日,四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司向被告作出《中标通知书》，被告被确定为中标人，中标价3855万元，工程质量符合合格标准，建造师梁某，招标代理机构四川腾飞建设工程造价咨询事务所。乐至县建设工程招标投标管理办公室向四川乐至县隆泰丝绸有限责任公司发出乐至县建设工程招标备案资料登记通知书，称乐至县隆泰东方城小区建设项目招标结束，在公示期内无异议投诉，符合备案条件，已备案登记。 原告在为案涉工程施工过程中，原告向被告借款，经双方对利息进行计算，金额为64.4683万元，具体情况为：从2013年3月5日至2014年3月20日期间，借款4次计260万元，利息为35.47万元；借款250万元计93天，2014年7月8日结算利息为15.5万元；2014年7月3日至10月1日借款150万元计91天，2014年10月14日结算利息为9.1万元；2014年10月28日借款20万元、2014年11月7日借款40万元，于2015年2月17日结息计4.2113万元。原告在2013年、2014年、2015年期间多次书面向被告催要工程款。2015年2月17日，原告工人到被告售楼部讨要工资，被告以造成损失为由，对原告罚款4万元，并在应付原告工程款中折抵。原告承建的案涉房屋已经于2015年10月交付被告，被告已付工程款3873.2297万元，以罚款4万元及借款利息64.4683万元抵付工程款68.4683万元。 2011年6年月4日、11月28日、12月14日乐至县住房和城乡规划建设局向被告颁发案涉工程的建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。 2015年10月27日、2016年2月3日和9月22日，贺洪智分别收到原告送来的龙泰东方城2#楼、3#楼、1#楼工程结算书一套。2017年1月11日，原告向被告提出工作联系函，要求被告支付剩余工程款并退还原告缴纳的工程保证金。 原审诉讼中的2018年11月10日,四川国瑞工程造价咨询有限公司作出国瑞鉴字（2018）003号《龙泰东方城工程工程造价司法鉴定意见书》载明：1.一期即2#楼及对应地下室通过计算核实，原告施工内容工程造价为1059.096173万元；2.二期即1#、3#楼及对应地下室通过计算核实，原告施工内容工程造价为2855.148968万元；3.一、二期通过计算核实，原告施工内容总工程造价为3914.245141万元;同年11月24日,四川国瑞工程造价咨询有限公司作出国瑞鉴字(2018)003号补《龙泰东方城工程工程造价补充鉴定意见》，载明圆钢Φ6的理论重量是按Φ6.5进行计算，增加造价9.902526万元；2#地下室按原告单位提供的抽水排水资料按合同计价原则测算抽水排水费用为3.678867万元,按被告提供的抽水机械台班资料按合同计价原则测算费用为1.743808万元。原告为上述鉴定支付鉴定费68万元。 重审中，原、被告认可原告还未向被告移交案涉工程1#、3#楼竣工相应资料，但2#楼的相应资料已经交付完毕。原、被告认可原审查明的事实，被告尚有70万元保证金未退还原告。 2016年9月6日，本院作出（2016）川2022民初1248号民事判决书，该判决书在查明的事实部分载明，杨某、莫如勤系原告委派到龙泰东方城的项目负责人，李某、杨某、莫某某系杨某与莫如勤聘请的管理人员。2017年7月7日，原告委托莫如勤到被告处全权办理诉讼纠纷事宜。 2019年1月26日，被告委托律师向原告发送律师函，要求原告将施工过程中形成的全部施工资料移交被告，否则造成的全部损失由原告承担。原告作出落款为2019年2月12日的回复和再次函告称，因被告在案涉项目存在公司名称变更等36方面问题，但仍然置之不理，被告将承担由此造成的一切损失并被追究违约责任。 2018年12月25日，本院作出（2017）川2022民初1643号民事判决书，认定案涉合同有效，4万元罚款不应折抵工程款，认可利息64.4683万元冲抵工程款，确认被告已付工程款金额为3937.698万元,工程总造价为3928.730361万元，被告已超付工程款8.967639元,退还保证金70万元抵扣被告多支付工程款后为61.032361万元,6位管理人员证件问题由职能部门请求解决,判决：被告退还原告保证金61.032361万元及以61.032361万元为基数从2017年7月7日起至支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，驳回原告的其他诉讼请求。原告不服,向资阳市中级人民法院上诉,该院于2019年4月29日作出（2019）川20民终278号民事裁定书，以原告在二审提供了新的证据，可能影响对法律关系性质和案件事实认定为由，裁定撤销原判，发回重审。 本院认为，合同当事人应当按照合同约定，依法行使合同权利，全面协作履行合同义务。 一、关于案涉合同效力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，被告取得了建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，案涉工程进行了工程招标，被告的前身作为发包人，与原告作为承包人签订了案涉的《建设工程施工合同》、《乐至县龙泰东方城1#、3#楼及地下室工程承包协议书》及《乐至县龙泰东方城2#楼工程承包协议书》，发包人的名称其后变更为被告，但取得相应房地产开发资质，故上述合同均系合法主体双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应按照合同的约定行使权利，履行义务。故原告称合同无效的理由不成立，不予支持。 二、关于原告主张给付案涉工程款，退还保证金是否达到约定条件的问题。一则，原、被告签订的《建设工程施工合同》合法有效，根据该合同九竣工验收及结算32竣工验收约定,工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定,向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；以及33.1竣工结算约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。二则，根据《住房城乡建设部关于印发的通知》第五条,…（五）有完整的技术档案和施工管理资料…,第六条,工程完工后，施工单位向建设单位提交工程竣工报告，申请工程竣工验收；建设单位收到工程竣工报告后，对符合竣工验收要求的工程，组织勘察、设计、施工、监理等单位组成验收组，制定验收方案……按照上述约定及规范性文件分析，施工方提交竣工验收报告和完整竣工资料是竣工结算的前提和基础。三则，本案中，虽案涉工程客观上已经交付被告使用，但作为承建方的原告至今没有向作为发包方的被告提交竣工验收报告和完整的竣工资料，被告通过抗辩并不认可原告可以越过约定竣工验收的前提条件，直接请求竣工结算，即使案涉工程视为竣工验收也不等于原告可以不履行法律意义上的竣工验收义务。四则，如果违背双方合同约定及规范性文件规定，支持当事人越过竣工验收程序直接进行竣工结算，可能出现施工方以施工资料为筹码要求合同外利益，增加工程竣工验收难度，而处理好竣工验收与竣工结算的关系，对促进竣工资料收集，促进案涉工程不动产权证办理，解决案涉工程存在的矛盾纠纷帮助较大。五则，案涉工程保证金具有保证双方依约依法履行合同的性质，而案涉司法鉴定的结果对比被告实际支付的款项，被告可能超付工程款，如先行处理保证金将产生新的问题，且没有证据证明案涉工程已经计扣质量保证金，故原告请求的保证金应在工程结算后一并处理为宜。综上，原告请求竣工结算，因不符合双方合同约定及相应规范性文件规定，未能满足竣工结算的前提条件，属于证据不足，依法应当判决驳回原告的诉讼请求。 原告要求按其结算书给付工程价款，如上分析不符合双方合同约定的前提条件，且结算书系原告单方意见，而原告申请工程价款司法鉴定，已经形成鉴定结论，故原告该主张，不予支持。原告可以在依约提交竣工验收报告及完整竣工资料后，合理利用鉴定结论，与被告进行案涉工程竣工结算并退还保证金。原告基于竣工结算所提其他诉讼请求，均应在双方办理竣工验收手续后在竣工结算中依法处理。 综上,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下： 驳回原告四川省安岳县宏达建筑工程公司的诉讼请求。 案件受理费原审缴纳71279元，重审因增加诉讼标的缴纳4995元，以及鉴定费680000元，由原告四川省安岳县宏达建筑工程公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  刘小平 人民陪审员  杨先继 人民陪审员  颜红菊 二〇一九年十月二十八日 书 记 员  陈皓熙