江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏01民初323号 原告：江苏苏乐种业科技有限公司,住所地江苏省连云港市海州区海连东路43号南光大厦九层。 法定代表人：刘江,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈旭，南京知识律师事务所律师。 被告：江苏省黄海农场有限公司，住所地江苏省盐城市响水县大有镇。 法定代表人：单祥忠。 被告：江苏省大华种业集团有限公司黄海分公司，住所地江苏省盐城市响水县大有镇大新路东侧。 代表人：谢宜成。 委托诉讼代理人：李鑫，江苏高的律师事务所律师。 原告江苏苏乐种业科技有限公司（以下简称苏乐种业公司）与被告江苏省黄海农场有限公司（以下简称黄海农场公司）、江苏省大华种业集团有限公司黄海分公司（以下简称大华黄海分公司）侵害植物新品种权纠纷一案，本院于2018年2月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏乐种业公司的委托诉讼代理人汪旭东、陈旭、被告大华黄海分公司的委托诉讼代理人李鑫到庭参加诉讼。被告黄海农场公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏乐种业公司向本院提出诉讼请求：１.两被告立即停止侵害原告植物新品种权的行为；２.两被告赔偿原告损失300万元；３.两被告承担原告的维权费用，包括但不限于支付赔偿款的20%作为律师代理费，公证费、差旅费、鉴定费等等；4.本案诉讼费用由两被告承担。审理中，原告明确两被告承担连带赔偿责任。事实和理由：品种权人于2015年11月1日获得“苏秀867”水稻植物新品种权授权。原告经品种权人授权独占“苏秀867”品种的生产经营权和生产经营许可权。被告在未经原告同意或许可的情况下，于2016及2017年擅自大面积种植苏秀品种，尤其擅自代繁和自繁“苏秀867”品种种子。原告通过代理律师向公证处对被告侵权的证据申请证据保全，在形成的公证书内，被告员工口述侵权面积约15000亩，种子源于大华种业公司。 黄海农场公司辩称：一、该公司未大面积繁育涉案品种权的种子；二、该公司与大华黄海分公司未就涉案品种权的种子有任何来往；三、被诉行为超出该公司的经营范围，该公司作为被告主体不适格。 大华黄海分公司辩称：一、大华黄海分公司与黄海农场公司有合作。黄海农场公司不具备繁种的经营资质，即使有繁种行为，也是大华黄海分公司的经营行为。二、大华黄海分公司与原告自2010年开始有繁种育种合作。大华黄海分公司经调取2017年繁种计划，发现在涉案的农场中没有大面积繁种的计划，因此原告可能在证据保全的时候发生了错误。三、大华黄海分公司与原告订有繁种协议，其“苏秀867”品种都是从原告处合法取得。即便大华黄海分公司有种植“苏秀867”的行为也是合法的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄海农场公司经传票传唤未到庭，视为放弃质证的权利。对当事人无异议的证据：（2017）宁钟证经内字第8061号公证书、2017年江苏省大华种业集团有限公司东辛分公司（以下简称大华东辛分公司）与苏乐种业公司签订的《种子委托生产合同》，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：品种经营权证书，原告提交了原件，且与植物新品种权证书能够相互印证，本院确认其真实性，对其予以采信。被告大华黄海分公司对（2017）宁钟证经内字第8049号、8050号公证书的真实性认可，否认其合法性，但未提交相关证据，且公证事项与本争议相关，故本院认可两公证书的合法性和关联性，对其予以采信。委托代理合同涉及本案争议在内的委托事项，本院对关联性予以确认，对其予以采信。淮安市天益生物有限公司等五家公司的证明，虽然原告提交了五公司的工商查询资料，但该证明的真实性无法确认，本院对其不予采信。原告对大华黄海分公司提交的江苏省大华种业集团有限公司滨海分公司与苏乐种业公司于2018年5月5日签订的《种子委托生产合同》的关联性提出异议。本院认为原告主张的侵权行为发生于2017年，该份《种子委托生产合同》时间为2018年5月5日，与本案无关联，对该证据本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告权利 2010年11月29日，浙江省嘉兴市农业科学研究院（所）、东海县守俊水稻研究所、连云港市苏乐种业科技有限公司向农业部申请“苏秀867”植物新品种权保护，2015年11月1日获得授权，品种权号为CNA20101005.7。该植物新品种权目前处于有效法律状态。 浙江省嘉兴市农业科学研究院（所）、东海县守俊水稻研究所、连云港市苏乐种业科技有限公司授权苏乐种业公司永久独占“苏秀867”水稻品种的生产经营权和生产经营许可权。其他单位和个人未经苏乐种业公司许可，不得以商业目的生产和经营“苏秀867”水稻品种种子。 二、被告及被诉侵权行为 江苏省黄海农场成立于1992年11月21日，注册资本4608万元，主管部门（出资人）为江苏省农垦集团有限公司，经营范围为集中式供水（地面水）（以上经营范围凭相关审批手续经营）；林、牧、渔业的生产、销售，化工产品、普通机械、电器机械及器材、金属材料的销售，商品信息服务，中介服务，煤炭信息咨询服务；土地、房屋租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 本案审理中，江苏省黄海农场更名为江苏省黄海农场有限公司。 大华黄海分公司成立于2003年4月7日，经营范围包括农作物种子销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2017年9月4日，南京知识律师事务所代理人胡玲向南京市钟山公证处申请证据保全公证。 2017年9月6日10:24，南京市钟山公证处公证人员和某1人胡玲以及权利人的工作人员来到响水县黄海农场，公证人员对黄海农场部进行拍照。权利人的工作人员介绍测量方法为公证人员、代理人、权利人的工作人员现场驾车在农场种植区道路上行使，使用测亩仪记录路线完成对行进路线区域内的面积测量，取得农场面积的初步证据。依据上述方法，在公证人员的监督下，代理人和权利人的工作人员在黄海农场的各分场进行测亩工作。每到农场分场的一个测亩开始地点，公证人员首先进行手机定位并对现场进行拍照。代理人使用测亩仪依照上述方法进行测量，过程中公证人员使用手机的地图功能记录测亩进行的路线，测量结束后测亩仪显示的数据为一分场、二分场（部分）测量记录约为13209亩；二分场(部分)、七分场、八分场、九分场（部分）测量记录约为33522亩；五分场、六分场、九分场（部分）、十一分场、十二分场、十三分场、十四分场测量记录约为57132亩。针对以上过程，南京市钟山公证处出具了（2017）宁钟证经内字第8049号公证书。公证书附件照片显示，田间有“黄海分公司全国绿色食品原料（小麦、水稻）标准化生产基地”展示牌，相关内容有：本基地位于江苏省盐城市响水县黄海农场境内，基地建设单位：江苏省农垦农业发展股份有限公司黄海分公司，水稻品种：连粳7号、苏秀867等，另有小麦品种。有效期2017年3月至2022年3月。田间有“农业部水稻高产增效创建万亩示范片”展示牌，相关内容有：示范地点：江苏省农垦农业发展股份有限公司黄海分公司第五、八生产区，面积规模：10158.41亩，产量目标：750公斤/亩，种植品种：苏秀867等五种，落款日期为2017年7月。田间还有“江苏省农垦农业发展股份有限公司黄海分公司第六生产区机插水稻高产创建千亩片”展示牌，相关内容有：面积规模：1298.15亩，产量目标：750公斤/亩，种植品种：苏秀867等三种，落款日期2017年7月。 2017年9月8日，南京市钟山公证处公证人员和某2人南京知识律师事务所的代理人胡玲以及权利人的工作人员来到来到黄海农场十一分场。公证人员对十一分场田间展示牌进行拍照。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“十一分场的孙队长”男子在分场的水稻田接触，公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员现场向“孙队长”询问水稻种植情况，“孙队长”介绍现场种植的水稻品种是苏秀867,分场这个品种种植面积约一千亩，分场去年才开始种植该品种，种源是农场自己种子公司提供。在征得“孙队长”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。 公证人员和某1人胡玲以及权利人的工作人员来到黄海农场十分场。公证人员对十分场50大队展示牌进行拍照。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“十分场的姜队长”男子在分场的水稻田接触，公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员现场向“姜队长”询问水稻种植情况，“姜队长”介绍现场种植的水稻品种是苏秀867,该连队这个品种种植面积约四百亩、分场种植面积约二千亩。分场去年才开始种植该品种。 公证人员和某1人胡玲以及权利人的工作人员来到黄海农场十二分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“十二分场的陈队长”的男子在分场接触。公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员现场向“陈队长”询问分场水稻种植情况，“陈队长”介绍分场种植的水稻品种苏秀867约有一千多亩，该队种植面积约有二三百亩。经“陈队长”安排由一位农场工作人员带领权利人的工作人员在附近在田中取得三株水稻样品。 公证人员和某1人胡玲以及权利人的工作人员来到黄海农场一分场。公证人员对一分场大队展示牌进行拍照。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“一分场的郭队长”男子在分场的水稻田接触，公证人对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员现场向“郭队长”询问水稻种植情况，“郭队长”介绍现场种植的水稻品种是苏秀867。黄海农场每个分场下设约5-6个大队，每个大队都有几百亩水稻田。苏秀867和连梗七号是农场的主要水稻品种。但是苏秀867去年的种植效果不好。在征得“郭队长”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。 公证人员和某1人胡玲以及权利人的工作人员来到黄海农场二分场。公证人员对二分场展示牌进行拍照。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“二分场的吕队长”男子在分场的水稻田接触，公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员现场向“吕队长”询问水稻种植情况，“吕队长”介绍现场种植的水稻品种是苏秀867。本人属二分场五大队，该大队约种植该品种水稻二三百亩。现在每个大队必种该品种，种源是农场种子公司提供。在征得“吕队长”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。 公证人员和某1人胡玲以及权利人的工作人员来到黄海农场三分场。公证人员对三分场六号渠展示牌进行拍照。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“三分场的张队长”男子在分场的水稻田接触，公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员现场向“张队长”询问水稻种植情况，“张队长”介绍现场种植的水稻品种是苏秀867。该大队约种植该品种水稻二三百亩。现在分场硬性规定每个大队必须种该品种。在征得“张队长”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。 公证人员和某1人胡玲以及权利人的工作人员来到黄海农场七分场。公证人员对七分场展示牌进行拍照。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“七分场的沃队长”男子在分场的水稻田接触，公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员现场向“沃队长”询问水稻种植情况，“沃队长”介绍现场种植的水稻品种是苏秀867。该大队约种植该品种水稻二百亩。分场约有五六百亩该品种水稻,种源是大华提供。在征得“沃队长”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。 公证人员和某1人胡玲以及权利人的工作人员来到黄海农场六分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“六分场的曹队长”男子在分场的水稻田接触，公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员现场向“曹队长”询问水稻种植情况,“曹队长”称该队苏秀867种植面积约三百亩，分场约一千多亩，种源是大华种业提供。但现场田间水稻不是苏秀867。权利人的工作人员经“曹队长”同意在其指认的田中取得三株水稻样品。 离开后当天，在公证人员监督下，权利人的工作人员在现场取得的水稻上剪取叶片，每株水稻取二片。每个分场三株水稻共取六片叶片，将取样的六片叶片分二个密封袋封存，七个分场共十四袋。公证人员封某封袋并在每个密封袋上标注黄海农场和分场名。封存后拍照，并将封存件交代理人保管。针对以上过程，南京市钟山公证处出具了（2017）宁钟证经内字第8050号公证书。 审理中，大华黄海分公司向本院提出鉴定申请，申请对（2017）宁钟证经内字第8050公证书封存的水稻样品进行植物新品种权鉴定。2019年3月22日本院信息技术处出具（2018）苏01委鉴字第00146号退卷函：针对要求对涉案植物新品种“苏秀867”水稻品种与涉案公证书内水稻样品是否一致进行鉴定，该处于2019年3月20日委托给农业部植物新品种测试中心进行鉴定。双方当事人均到场，现场交接样本过程中，农业部植物新品种测试中心告知样本数量不足，无法接受。此后，原告提出鉴定申请，表示经与鉴定机构核实，鉴定不存在障碍。 针对两被告之间的关系，大华黄海分公司表示：黄海农场公司的种子由大华黄海公司提供，并且自2017年5月后，黄海农场公司的土地实际由大华黄海分公司种植。因此如果黄海农场公司确实种植了涉案品种水稻，责任应由大华黄海分公司承担，与黄海农场公司无关。 针对（2017）宁钟证经内字第8049号公证书显示的田间展示牌，大华黄海分公司认可江苏省农垦农业发展股份有限公司黄海分公司即为黄海农场公司，同时表示：大华黄海分公司一直与原告存在合作关系。大华总公司统一制订各分公司的指导性计划并制作相应的显示牌。种植计划由各分场具体落实，分场自行与品种权人协商并签订协议。如分场与品种权人未谈成，则不培育相关品种。分场也可以在指导性计划中的亦即展示牌显示的多个品种中选择种植。因此展示牌上的品种有未实际种植是各分场自己的事情，牌匾上显示相关品种不能表明实际种植了该品种。 大华公司表示整个农场的种植不全是育种，90%以上转商品粮。原告认可黄海农场如此大面积的种植，商品粮的可能性比较高，但未经授权种植商品粮的行为也侵犯了原告的品种权。 三、被告抗辩 2017年5月2日，甲方大华东辛分公司与乙方苏乐种业公司签订《种子委托生产合同》，约定乙方委托甲方繁殖“苏秀867”品种种子。合同约定甲方不得扩散乙方委托繁殖的种子，不得截留或擅自处理乙方委托繁殖的种子，不得使用白皮袋等包装以种子用途向乙方以外的任何它方销售乙方所有品种种子。 四、维权合理费用 苏乐种业公司（委托方）与南京知识律师事务所（被委托方）签订委托代理合同，约定被委托方接受委托方的委托，指派律师及其团队作为委托方的代理人，负责实施涉及苏乐种业公司植物新品种系列维权案件的相关工作。委托方按照每件维权案件胜诉净收益的20%向被委托人支付代理费。 本院认为：“苏秀867”植物新品种权目前仍处于有效法律状态。本案原告经授权，永久独占实施“苏秀867”水稻品种的生产经营权和生产经营许可权，其权利受法律保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告实施了侵权行为，是侵权责任构成要件之一，原告诉请被告承担侵权责任，应对被告实施侵权行为负有举证责任。 原告主张被告实施了侵权行为，就此提交的证据为（2017）宁钟证经内字第8049号、8050号公证书。在8050号公证书中，有数位自称黄海农场各分场的员工讲述分场种植了“苏秀867”，其中十一、二、七分场的员工表示种子来源大华公司。但公证书显示，除以上人员的自称外，没有显示任何可以表明以上人员身份的证据。公证的证据保全过程亦未反映出公证人员、南京知识律师事务所代理人胡玲、权利人的工作人员与以上人员联系及初始发生实际接触的过程，故本院认为以上人员的身份无法确定，其在公证取证过程中的陈述不能采信。 （2017）宁钟证经内字第8049号公证书显示黄海农场公司的农田中竖立的三处展示牌上标明了“苏秀867”品种，且一块显示“有效期2017年3月至2022年3月”，两块显示落款时间为2017年7月，因此均竖立于2017年。该证据足以证明黄海农场公司繁殖了涉案“苏秀867”水稻。此时，举证责任发生转移，两被告对该事实予以否认应负举证责任，但就此未提交证据，本案鉴定程序亦因样本数量不足未能进行。据此，本院认定黄海农场公司繁殖了涉案“苏秀867”水稻。 《中华人民共和国种子法》第二十八条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。大华黄海分公司认可如黄海农场公司繁殖涉案品种，种子由其提供，但辩称该公司与原告订有涉案品种的繁种协议，因此该行为合法。大华黄海分公司就此提交的甲方大华东辛分公司与乙方苏乐种业公司于2017年5月2日签订的《种子委托生产合同》明确约定甲方大华东辛分公司不得扩散乙方委托繁殖的种子，因此不能证明2017年大华黄海分公司就涉案品种权获得原告的许可。黄海农场公司、大华黄海分公司未经权利人许可共同实施了生产、繁殖“苏秀867”品种的繁殖材料的行为，侵害了原告的涉案植物新品种权，应依法承担侵权责任，即停止侵害并承担连带赔偿责任。大华黄海分公司表示自2017年起黄海农场公司的土地由其种植，但未提交证据证明，本院对其如构成侵权，与黄海农场公司无关的意见不予采纳。 关于赔偿额的确定。《中华人民共和国种子法》第七十三条第三、四款规定，侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。本案中原告未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益以及植物新品种权许可使用费，本院综合考虑以下因素确定赔偿额：1.涉案植物新品种权的类型。2.原告诉称侵权面积约15000亩。（2017）宁钟证经内字第8049号公证书显示有三块展示牌标注涉案品种，其中两块显示了面积，合计约11000余亩。地块上种植多个品种，涉案品种仅为其中之一。3.黄海农场种植行为包含了商品粮种植，种子转商销售的收益在赔偿额认定中应不予考虑。4.（2017）宁钟证经内字第8049号公证书中的展示牌显示的涉案品种目标产量，以及涉案品种种子行业内通常获利情况。5.维权合理开支原告除律师代理合同外未能提交其他证据，但原告存在公证取证以及委托律师参与诉讼的情形，因此确有维权支出。 综上，依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告江苏省黄海农场有限公司、江苏省大华种业集团有限公司黄海分公司立即停止侵害原告江苏苏乐种业科技有限公司“苏秀867”植物新品种权的行为； 二、被告江苏省黄海农场有限公司、江苏省大华种业集团有限公司黄海分公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告江苏苏乐种业科技有限公司50万元； 三、驳回原告江苏苏乐种业科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30800元由被告江苏省黄海农场有限公司、江苏省大华种业集团有限公司黄海分公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审判长 张 斌 审判员 谢慧岚 审判员 叶波平 二〇一九年十月二十八日 书记员 卢 蓓