辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民终1235号上诉人（原审原告）：湖北金瑞建设工程有限公司，住所地湖北省孝感市大悟县发展大道东151号。法定代表人：金申方，该公司董事长。委托诉讼代理人：王军，辽宁同文律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻博，辽宁同文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：后英集团海城市房屋开发有限公司，住所地辽宁省海城市经济开发区小甲委。法定代表人：金长富，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵士轩，该公司职员。委托诉讼代理人：张长吉，该公司职员。上诉人湖北金瑞建设工程有限公司(以下简称金瑞公司)因与被上诉人后英集团海城市房屋开发有限公司(以下简称后英公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省鞍山市中级人民法（2017）辽03民初163号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金瑞公司的上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院依法审理本案。事实与理由：一、原审裁定认定事实错误。首先，金瑞公司与本案有直接利害关系。第一，金瑞公司与后英公司签订《建设工程施工合同》和《工程施工意向书》的是金瑞公司，合同中明确约定双方权利义务。金瑞公司的权利之一，也是后英公司的主要义务，就是后英公司应向金瑞公司支付工程款。第二，金瑞公司提供的付款统计表和专用收款收据能够证明后英公司向金瑞公司支付了部分工程进度款，后英公司尚欠工程余款未付。第三，金瑞公司提供的民事判决书和执行通知书能够证明金瑞公司因本案工程支付的材料款和人工费。第四，后英公司曾经起诉金瑞公司，其自认与金瑞公司存在合同关系。原审裁定以此为由驳回金瑞公司起诉，于法无据。其次，金瑞公司是本案工程承包人，负责办理施工相关手续；落实三通一平及红线定位、验线、水准；组织施工图纸会审、技术交底、会审纪要；制定制度，负责安全生产、工程质量、进度、施工、结算和财务等管理监督检查工作；监督、落实建设单位有关条款的实施。金瑞公司已经提供了施工图纸和签证单，只是有部分缺失，原审裁定以此认定金瑞公司并未施工工程无任何事实和法律依据，也不符合法律逻辑。再次，即使认定余自江和张树德是本案工程实际施工人，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，只有在实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的或者以发包人为被告主张权利的，人民法院才依法受理。也就是说除上述情形之外，法院仍应遵守合同相对性原则，对发包人与承包人的合同权利义务进行裁决。本案余自江和张树德没有起诉，金瑞公司以承包人身份起诉，符合合同相对性原则的规定。二、原审裁定适用法律错误。前述已经论及，金瑞公司与本案有直接利害关系，原审裁定适用民事诉讼法第一百一十九条、第一百五十四条和最高人民法院关于适用民事诉讼法解释第二百零八条规定驳回金瑞公司起诉，属于适用法律错误。三、原审裁定违反法律程序。原审法院历经十八个月，先后两次开庭审理，两次传唤询问，在金瑞公司举证未结束，后英公司未举证的情况下，草率驳回金瑞公司起诉，有违法治精神。后英公司辩称：一审法院驳回金瑞公司起诉正确。事实与理由：金瑞公司没有实际施工本案涉及的工程，本案涉及的工程全部是由张树德、余自江实际施工的，在涉案工程的整个施工过程中，金瑞公司没有参与任何施工行为，金瑞公司也没有委派任何人员对涉案工程进行现场施工管理与监督。2014年8月，海城市中级人民法院受理张树德与农民工曲飞劳动报酬纠纷诉讼一案，金瑞公司也被列为共同被告，在海城法院（2014）海民一初字第297号民事判决书中查明，本案涉及的1、2楼实际施工人为张树德，并非金瑞公司，金瑞公司在诉讼卷中也陈述1、2号楼施工人为张树德，与其没有任何关系，全部工程项目由张树德负责。并金瑞公司在该案庭审中其出示了湖北大悟县公安局经侦大队对张树德所作询问笔录一份，在该份笔录中，张树德陈述1、2号楼的实际施工人为其本人，张树德向金瑞公司缴纳管理费。金瑞公司出示该证据的目的也是证明1、2号楼实际施工人是张树德，对于工程全部事宜全部由张树德处理，与金瑞公司之间没有任何关系。这一事实并已经法院确认;在一审庭审过程中，后英公司也出示了相应的证据，证明3、4号楼的实际施工人是余自江，与金瑞公司同样没有任何关系。金瑞公司向一审法院起诉请求：1.判令后英公司支付工程款人民币23,126,668.05元；2.判令后英公司赔偿经济损失，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年12月起至实际给付之日止的利息；3.后英公司承担本案一切诉讼费用。一审法院经审查认为，原告应当是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。依据金瑞公司、后英公司提供的其他法院作出的生效判决书等相应证据，能够认定金瑞公司并未施工案涉工程，该工程是由案外人余自江、张树德实际施工。金瑞公司无法提供完整的施工图纸、签证单等施工人应当掌握的资料亦能够佐证上述事实。在金瑞公司并未施工工程的情况下起诉要求后英公司给付工程款，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）金瑞公司是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”之规定，应裁定驳回起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用本院二审期间，金瑞公司围绕上诉请求依法提交一份新证据；同时，金瑞公司二审重新提交部分一审证据。对上述证据，本院组织当事人进行了质证。金瑞公司提供一份新证据：余自江出具的书面声明一份，证明：余自江声明金瑞公司起诉后，余自江不再单独主张权利。金瑞公司重新提交一审证据如下：证据一、双方签订、建委备案的《工程施工意向书》、《建设工程施工合同》。证明：金瑞公司是本案工程承包人，是合同相对人，与本案有利害关系。证据二、后英公司提供的付款统计表、专用收款收据。证明：后英公司自认支付金瑞公司工程款为22,020,000元，金瑞公司有权向后英公司索要工程款，后英公司尚欠金瑞公司工程款未付。证据三、后英公司提供、各方签订图纸、现场签证单，金瑞公司按照后英公司提供的施工图纸施工，施工中发生部分设计变更和现场签证。证明：金瑞公司是本案承包人，参与本案施工。证据四、河北省沧州市中级人民法院和辽宁省辽中县人民法院作出的民事判决书，证明：法院生效判决认定金瑞公司是本案工程承包方，应承担支付材料款和人工费的责任。金瑞公司是本案施工合同相对人，有权要求后英公司支付工程款，否则相对于金瑞公司而言是极其不公平的。证据五、金瑞公司向海城市政府、劳动局出具《承诺书》、《关于优先支付人工费的函》。证明：金瑞公司是本案工程承包方，应承担支付人工费的责任。那么金瑞公司是本案施工合同相对人，有权要求后英公司支付工程款，否则相对于金瑞公司而言是极其不公平的。证据六、后英公司与金瑞公司往来的《函告》、《复函》，后英公司起诉金瑞公司的《起诉状》、《协议书》。证明：后英公司自认本案工程施工方为金瑞公司。金瑞公司是本案适格主体，与本案有利害关系。后英公司质证意见：对于余自江的声明，不能说明本案实际施工人是金瑞公司。在一审诉讼过程中，后英公司提供了相应的证据证明本案实际施工人是余自江，因此该声明不能改变金瑞公司并没有实际施工案涉工程3、4号楼的事实。对一审证据一，真实性无异议，合同确实是金瑞公司和后英公司之间签订的，但是本案案涉工程的实际施工人并非金瑞公司，而是余自江和张树德。对一审证据二，真实性无异议，但该组证据不能证明本案的实际施工人就是金瑞公司，本案的实际施工人是余自江和张树德，后英公司在支付上述二人工程款时受余自江、张树德的申请要求，将工程款借用金瑞公司的账户转给实际施工人余自江和张树德，如果案涉工程实际施工人是金瑞公司，金瑞公司不会将其收到的工程款项转给余自江和张树德。对一审证据三，现场签证单中的施工单位处是空白的，从签证单和图纸的内容上看，无法看出证据与金瑞公司有关系，如果金瑞公司是施工方，金瑞公司应该提供1、2号楼的现场施工的相关证据。对一审证据四，真实性无异议，但该判决书不能确认本案的实际施工人是金瑞公司，在该案中法院是依据租赁合同上加盖了金瑞公司的印章，判决金瑞公司承担连带责任。对一审证据五，真实性无异议，是金瑞公司单方出具的承诺，承诺的原因是承包意向书中加盖了金瑞公司公章，劳动局并没有认定金瑞公司实际施工人身份。对一审证据六，后英公司本来认可金瑞公司为实际施工人，起诉时，后英公司是针对施工意向书中双方签章的事实起诉的金瑞公司。但经过本案案涉工程的几次诉讼及在诉讼中双方提供的相应证据，后英公司现在确定本案的实际施工人是张树德和余自江。后英公司二审没有提交新证据。本院查明事实：后英公司与金瑞公司曾签订一份《工程施工意向书》，双方因后英公司拟开发建设“后英第一城”工程项目，包括：1—16#、18—21#楼约15万平方米住宅，金瑞公司欲承包工程项目进行施工，就建立承包关系等有关事宜，达成可行性意向。2010年5月22日，后英公司与余自江、张树德分别签订了《内部承包合同》。2010年8月12日，后英公司（甲方）与金瑞公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：金瑞公司承包“后英第一城”1—4#楼工程。合同还包括承包范围、合同工期、质量、合同暂定价款等内容。一审庭审中，双方对实际施工内容作出一致确认，包括：后英第一城1#、2#、C1网点、地下室及3#、4#楼、C2网点、地下室；工程施工过程中，后英公司向金瑞公司支付过工程款。金瑞公司因租赁合同、买卖合同劳务合同等纠纷，被各法院判决承担相关款项的给付责任。另，后英公司曾于2011年3月4日起诉金瑞公司，要求解除双方签订的《工程施工意向书》；由金瑞公司承担工期延误违约金171万元；由金瑞公司偿还后英公司垫付的工人工资20万元；一切诉讼费用由金瑞公司承担。2011年4月25日，双方就该案撤诉事宜达成协议。本院认为，本案的争议焦点是：一、金瑞公司是否具备本案原告的主体资格。二、一审程序是否违法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具体下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”上述司法解释规定实际施工人享有的诉权，乃是基于实际施工人与转包人或者违法分包人之间的合同关系。实际施工人可以以发包人为被告主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任或因代位权法律关系承担到期债权的偿还义务，并未排除转包人或者违法分包人、出借资质的被挂靠施工企业依据其与发包人之间的合同关系主张权利。本案中，后英公司与金瑞公司作为发包人与承包人签订了《工程施工意向书》及《建设工程施工合同》，双方均无异议。金瑞公司提供的证据也能够证明，在施工过程中金瑞公司以承包人的身份收取工程款，在其他诉讼案件中承担了承包人的相应法律责任。据此可以认定，金瑞公司根据合同的相对性原则，与本案存在直接的利害关系，具备本案的原告主体资格，本案应对金瑞公司依据的合同履行、要求给付的欠款等事实及责任进行实体审查。至于余自江、张树德是否为涉案工程的实际施工人问题，可根据当事人的申请或实体审理情况确定，并依据民事诉讼法的相关规定通知二人以第三人身份参加本案诉讼。余自江、张树德是否另行主张权利，属于其个人对权利自行处分范畴。故一审法院以金瑞公司未施工工程的情况下起诉要求后英公司给付工程款不具备诉讼主体资格，裁定驳回金瑞公司起诉，无事实依据，适用法律不当。金瑞公司的上诉主张有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省鞍山市中级人民法院（2019）辽03民初163号民事裁定；二、本案指令辽宁省鞍山市中级人民法院审理。本判决为终审裁定。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一九年十月十七日书记员  李丹妮