广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7903号上诉人（原审原告）：吴俊军，男，汉族，1979年4月24日出生，住广东省佛山市三水区。被上诉人（原审被告）:广东京安交通科技有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：陈小勇，总经理。委托诉讼代理人：魏莉莉，广东群豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗结芳，广东群豪律师事务所律师。上诉人吴俊军因与被上诉人广东京安交通科技有限公司（以下简称京安公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“驳回原告吴俊军的全部诉讼请求。案件受理费减半收取，计5元，本院免予收取。”上诉人吴俊军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误，遗漏或超出诉讼请求。原审判决遗漏吴俊军立案时提交的证据，软件工程师证、住房公积金收件登记表。原审判决认定吴俊军入职后，京安公司为吴俊军参加社会保险与事实不符，根据佛山市社会保险参保缴费证明显示，京安公司于2017年8月才为吴俊军参加社会保险。原审判决认定吴俊军在2017年6月被调至电脑室工作与事实不符，从吴俊军与京安公司的陈述，以及吴俊军的劳动合同均没有提到吴俊军被调至电脑室工作。原审判决认定吴俊军从2018年12月19日没有再回京安公司上班，离职后吴俊军才提起本案仲裁与事实不符，吴俊军在2018年12月19日和12月20日有回过京安公司上班，但京安公司的保安阻拦其上班。佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会的通知显示，在2018年12月13日就作出本案仲裁开庭时间通知，由此可知吴俊军提起本案劳动仲裁的时间在被违法解雇之前，对于违法解雇，吴俊军已另案起诉，不属于本案的诉讼请求范围内。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）吴俊军的劳动合同虽然列明的工作岗位是开发工程师，但只是一个大类的称谓，工作中还需要细分为软件开发工程师和硬件开发工程师，原审判决对此认定事实不清。京安公司在仲裁与一审庭审中均称吴俊军为硬件开发工程师，但对此京安公司并未提交证据予以证明，且京安公司也无法解释吴俊军从事硬件开发工作，又领取京安公司颁发的软件工程师聘书（软件工程师是从事软件开发相关工作的人员的统称）。如果吴俊军可从事软件和硬件开发，其工资不可能只有3800元/月，由此可以证明京安公司的陈述自相矛盾。（二）根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。京安公司主张潘*锋的工资为3500元/月，依据是劳动合同，但潘*锋的劳动合同约定其试用期工资为3500元/月，并约定试用期工资不低于本合同约定工资的百分之八十，即试用期结束，潘*锋的工资应不少于4375元/月。（三）吴俊军对京安公司单方面降低其工资一直持有异议，由于还在京安公司工作，故没有提出劳动仲裁。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定,劳动合同的变更除了法定情形外，均应征得用人单位和劳动者双方的同意。另外，降低工资属于违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《工资支付暂行规定》第十五条的情形，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定。1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定与《中华人民共和国劳动合同法》相冲突。2.劳动合同的变更可能包括多方面的内容，既有可能是对《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动报酬、工作内容、工作地点、劳动合同期限等劳动合同必备条款的变更，也有可能是对非必备条款的变更，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》对口头变更的适用范围并无明确规定，从字面上看，口头变更的范围包括必备条款和非必备条款。3.允许对于某些条款的口头变更，可能会损害劳动者权益。例如，劳动合同期限届满前，用人单位与劳动者口头约定延长劳动合同期限，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，劳动者可能无法再按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条主张用人单位支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资，也无法按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条主张已与用人单位订立无固定期限劳动合同。4.允许口头变更劳动合同可能导致新的争议。以劳动合同期限为例，双方很难对口头确认的新的劳动合同期限进行举证，双方的履行过程也无法证明新的劳动合同期限，届时人民法院将很难界定双方的权利义务关系。通过以上分析，虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》认可了口头变更劳动合同的效力，但仍有可能发生新的争议，因此用人单位在与劳动者协商变更劳动合同时，应以书面形式为准。且《中华人民共和国劳动合同法》最新版施行时间比《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》晚，《中华人民共和国劳动合同法》是国家法律，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》只是部门法律。综上，吴俊军上诉请求：1.撤销原审判决，改判京安公司向吴俊军补发2013年1月至2018年12月同工不同酬的工资差额79200元、补发2017年6月至2018年12月增加吴俊军工作岗位的工资47500元、补发2017年4月至2018年12月的交通费1848元、补发2012年12月至2018年12月单方降薪的工资差额73000元、以及重签2017年9月、2017年10月、2018年3月至7月的工资单；2.本案一审、二审诉讼费用由京安公司承担。针对吴俊军的上诉，京安公司答辩称：一、针对吴俊军提出的原审判决认定事实错误，判决遗漏或超出诉讼请求的问题。第一，吴俊军所提交的所有证据均已在一审中举证质证，不存在遗漏的问题。第二，即使吴俊军的社会保险购买时间为2007年8月，原审判决表述为入职后京安公司有为吴俊军购买社会保险，不影响本案的处理。第三，吴俊军在2017年6月确实被调岗从事电脑、打印机、复印件的维护工作，岗位为网络管理员，至于是否是调至电脑室本就与本案诉争的焦点无关。第四，吴俊军在2018年12月13日提起本案仲裁，2018年12月19日起未到公司上班，虽然原审判决认为吴俊军在离职后提出本案仲裁，但事实上无论吴俊军在离职前申请仲裁，还是离职后申请仲裁，对本案诉争的事实均无直接的关联性。第五，针对本案诉争的事实问题和适用法律依据，一审判决均有分析和认定，不存在遗漏或超出诉讼请求的情形。二、针对吴俊军所提出的与潘*锋是否属于同工同酬的问题。第一，吴俊军的岗位和潘*锋并不相同。第二，退一步讲，即使吴俊军与潘*锋的工作岗位相同，其二人亦不属于同工的情形。同工不仅考虑岗位是否相同，还应当考虑忠诚度、信誉、工作态度、工作绩效等因素，吴俊军并没有证据证实与潘*锋付出了等量劳动、取得了相同成绩。第三，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，潘*锋的工资不属于京安公司应当举证的情形，吴俊军主张同工同酬没有法律依据。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》是最高人民法院为正确审理劳动争议案件，根据相关法律规定，结合民事审判实践所作出的解释，一审法院适用该解释进行裁判并无不当之处。综上，请求法院驳回吴俊军的全部上诉请求。二审诉讼期间，吴俊军、京安公司均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷案件。综合双方当事人的诉辩、举证及已查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.京安公司应否向吴俊军支付同工不同酬的工资差额；2.京安公司应否向吴俊军支付增加工作岗位的工资；3.京安公司应否向吴俊军支付交通费；4.京安公司应否交出工资单由吴俊军重新签名；5.京安公司应否向吴俊军支付单方降薪的工资差额。一、关于京安公司应否向吴俊军支付同工不同酬的工资差额问题。吴俊军主张其与潘*锋的工作岗位相同，但潘*锋的月工资为4900元，而其的月工资为3800元，京安公司违反了劳动法关于同工同酬的规定，故京安公司应向其支付同工不同酬的工资差额。虽然劳动法规定了劳动者享有同工同酬的权利，但应该允许用人单位根据劳动者的劳动贡献确定劳动报酬，鼓励劳动者学习技术、提高素质、在工作中多创成绩、多做贡献。也就是说，同工同酬只是一种原则性的规定，在适用时仍要考虑劳动者自身的工作经验、工作技能、工作积极性、身体条件、发展潜力等各种差异，允许用人单位根据每个劳动者的实际情况确定劳动报酬的分配比例，而不是从事同一岗位工作的劳动者的劳动报酬没有区别的完全相同。因此，吴俊军仅仅依据其与潘*锋均从事软件开发工程师岗位就要求同酬，缺乏理据，本院不予支持。二、关于京安公司应否向吴俊军支付增加工作岗位的工资问题。吴俊军主张其从2017年6月份开始兼任林*的网络管理员工作，林*当时的基本工资是每月2500元，故京安公司应按每月2500元的标准向其支付增加工作岗位的工资。根据双方签订的劳动合同显示，吴俊军从事的工资岗位是技术部门开发工程师，用人单位可根据工作需要调整吴俊军工作岗位、工作内容。由于吴俊军的劳动合同并未约定其从事网络管理员工作，京安公司应另行计算工资予吴俊军，且吴俊军也未举证证明其所主张的兼职事实以及京安公司同意向其另行支付兼职网络管理员工作的工资，故吴俊军主张京安公司应向其支付增加工作岗位工资，理据不足，本院不予支持。三、关于京安公司应否向吴俊军支付交通费的问题。吴俊军主张京安公司自2017年4月份取消厂车接送，导致其需自费乘坐公交车上下班，故京安公司应向其支付交通费。根据双方签订的劳动合同，京安公司并没有与吴俊军就厂车接送、交通费进行约定，厂车接送、交通费等均属于员工的福利项目，并非用人单位向员工必须支付的法定义务，如果双方没有对该项目及相关标准明确约定，则用人单位无需向劳动者支付该福利。本案中，双方对于交通费事项没有明确约定，故吴俊军主张京安公司应向其支付2017年4月至2018年12月的交通费，缺乏理据，本院不予支持。四、关于京安公司应否交出工资单由吴俊军重新签名的问题。吴俊军主张2017年9月、2017年10月、2018年3月至2018年7月的工资单不规范，可能会增加其的法律风险，要求重签上述月份工资单。吴俊军的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。五、关于京安公司应否向吴俊军支付单方降薪的工资差额问题。吴俊军主张京安公司在2012年12月份向其发放2012年11月份工资时，将其基本工资从每月3800元调升至每月4800元，但自2012年12月份起又将其的基本工资从每月4800元降低为每月3800元，故京安公司应向其支付2012年12月至2018年12月单方降薪的工资差额。首先，根据吴俊军提交的招商银行户口历史交易明细表、个人所得税纳税清单显示，吴俊军在2012年11月份的工资确实比其他月份高约1000元左右，虽然京安公司辩称超出部分属于吴俊军的报销或其他费用，但京安公司并未提交相应证据予以证明，吴俊军对此也予以否认，故原审法院认定吴俊军的基本工资在2012年11月份调升为每月4800元，处理并无不当，本院予以维持。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。参照前述规定的精神，京安公司于2012年12月开始已将吴俊军的基本工资调整为每月3800元，双方就工资的变更已经实际履行了近六年的时间，且吴俊军也未提交相应证据证明其对京安公司的降薪行为提出异议，应视为双方就工资调整已经协商一致，吴俊军同意京安公司的降薪行为。因此，吴俊军主张京安公司应向其支付2012年12月至2018年12月单方降薪的工资差额，缺乏理据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴俊军负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一九年十月十日书记员  刘钟婷