上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终7949号上诉人（原审被告）：上海攀赢基金销售有限公司，住所地上海市静安区广中西路1207号306室。法定代表人：沈茹意，总经理。委托诉讼代理人：黄之洲，上海市沪西律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵晓晴，上海市沪西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海方黛投资管理有限公司，住所地上海市金山工业区亭卫公路6558号9幢6169室。法定代表人：方健华，总经理。委托诉讼代理人：秦涛，上海市捷华律师事务所律师。上诉人上海攀赢基金销售有限公司（以下简称攀赢公司）因与被上诉人上海方黛投资管理有限公司（以下简称方黛公司）服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初4284号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。攀赢公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回方黛公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.方黛公司未获得基金销售许可，欺骗攀赢公司签订《合作框架协议》，违反了法律法规的相关规定，协议应认定为无效；2.即使合同有效，方黛公司并未向攀赢公司提供合格的咨询服务。攀赢公司发现方黛公司私自代销海航期货的基金并书面要求方黛公司提供相应客户信息，但方黛公司未能提供真实的客户信息。上述行为导致攀赢公司被证监会发出监管提示函。故攀赢公司没有违约行为，方黛公司主张违约金没有事实和法律依据；3.一审判决20万元优先冲抵违约金没有法律依据。方黛公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1.双方签订的《合作框架协议》系双方真实意思表示，双方所签订的是咨询服务协议，并非基金代销合同，不违反法律、法规的效力性强制性规定，故应当认定为有效；2.方黛公司已履行全部合同义务，违约方为攀赢公司。依据双方合作协议的约定，方黛公司的义务是帮助攀赢公司寻找上下游客户，积极促成双方交易。本案中，方黛公司积极寻找投资人和销售渠道，最终帮助攀赢公司完成了基金销售任务，攀赢公司也顺利完成了与海航期货之间的合同，获得了全部款项。但攀赢公司无故迟延支付咨询服务费和保证金，给方黛公司造成了巨大经济损失；3.攀赢公司后续付款的20万元抵充违约金具有法律依据。本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定。方黛公司一审诉讼请求：1.判令攀赢公司立即向方黛公司支付服务费1,351,526元；2.判令攀赢公司向方黛公司支付违约金，以第1、2期服务费1,298,376元为基数自2017年9月20日起算至2017年9月27日，以第3、4期服务费910,384元为基数自2017年10月25日起算至实际支付之日止，以第5、6期服务费441,142元为基数自2017年12月13日起算至实际支付之日止，以保证金113,443.67元为基数自2018年9月12日起至2018年11月4日止，均按年利率24%计算，最终扣除已付的20万元。一审认定事实如下：2017年5月23日，方黛公司与攀赢公司签订《合作框架协议》，约定方黛公司为攀赢公司提供包括推荐客户资源、对外推荐产品等咨询服务；攀赢公司不得以任何形式发生跨越方黛公司与方黛公司所推荐、安排的客户洽谈交易、签订合约等不当行为；方黛公司向其客户推荐攀赢公司金融产品，在客户按照相关产品合同的约定支付认购款项的，双方同意视为方黛公司已完成约定服务事项，攀赢公司应按约定方式向方黛公司支付咨询服务费；根据合作的具体项目情况，方黛公司与攀赢公司双方约定以附件《咨询服务确认函》的形式就每单项目的项目名称、费率、支付方式、支付时间、账号信息等进行明确；攀赢公司未按时足额向方黛公司支付咨询服务费用，则视作违约，每逾期支付一日，攀赢公司须按逾期金额的每日0.10%向方黛公司支付逾期违约金，直至付清之日。逾期超过30日的，除支付逾期款项每日千分之一的逾期违约金外，应按照协议约定的应付未付服务费的20%向方黛公司另行支付违约金。2017年7月26日，攀赢公司与XX公司签署《海航润文1号资产管理计划代销服务协议》，约定：100万≤认购份数＜300万为A类，300万≤认购份数＜2000万为B类；攀赢公司的销售服务费=A类份额规模×1.01%/年×2年，攀赢公司的销售服务费=B类份额规模×0.81%/年×2年；为了确保销售资管计划的行为合法合规、符合监管要求，XX公司留存销售服务费金额的10%（最多不超过20万元）作为代销保证金。2017年9月12日，攀赢公司收到第1期销售费683,316元、第2期销售费639,720元。2017年10月17日，攀赢公司收到第3期销售费393,156元、第4期销售费533,488元。2017年12月5日，攀赢公司收到第5期销售费177,476元、第6期销售费271,040元。2018年9月4日，攀赢公司收到销售费用保证金113,443.67元。2017年9月14日，方黛公司与攀赢公司签署《咨询服务确认函》，确认方黛公司应收取海航润文1号资产管理计划项目咨询服务费为1,445,380元，扣除保证金147,004元后实际支付1,298,376元。在产品成立且攀赢公司收到产品代销费用之后5个工作日内，攀赢公司将咨询服务费用一次性打入方黛公司确认的银行账户。在攀赢公司收到管理人XX公司返还的保证金，且方黛公司向攀赢公司开具相应税务发票后，攀赢公司应在五个工作日内向方黛公司返还等额保证金。其中客户打款金额在300万元以上含300万元的，服务费率为1.59%，以下的服务费率为1.99%。2017年9月28日，攀赢公司支付方黛公司咨询服务费1,298,376元。之后，方黛公司与攀赢公司又签署《咨询服务确认函》，确认方黛公司应收取海航润文1号资产管理计划项目咨询服务费为963,380元，扣除保证金52,996元后实际支付910,384元。在产品成立且攀赢公司收到产品代销费用之后5个工作日内，攀赢公司将咨询服务费用一次性打入方黛公司确认的银行账户。在攀赢公司收到管理人XX公司返还的保证金，且方黛公司向攀赢公司开具相应税务发票后，攀赢公司应在五个工作日内向方黛公司返还等额保证金。其中客户打款金额在300万元以上含300万元的，服务费率为1.59%，以下的服务费率为1.99%。攀赢公司发送给方黛公司的《往来询证函》中亦注明截止2017年12月31日，攀赢公司欠方黛公司910,384元。攀赢公司已收到方黛公司开具的第3、4期咨询服务费的发票。2018年11月5日，攀赢公司向方黛公司发函，表示留置方黛公司部分资金用于赔付攀赢公司因监管处罚而造成的所有直接及间接损失，承诺2018年11月9日前将第1、2期保证金113,443.67元先支付方黛公司，于2018年11月30日前将所有整改所需的书面材料刻盘提交至证监局，待证监局审核通过，出具最终认定结论，确认攀赢公司免于任何处罚的，攀赢公司将及时将剩余全部款项支付给方黛公司。2018年11月5日，攀赢公司支付方黛公司113,443.67元，用途为咨询服务费。2018年12月29日，攀赢公司支付方黛公司20万元，用途亦标注为咨询服务费。一审另查明，2017年11月21日，攀赢公司的公司名称由上海XX有限公司变更为上海攀赢基金销售有限公司。一审法院认为，本案的争议在于方黛公司与攀赢公司间协议是否有效及服务费用应否支付。对于协议效力问题，方黛公司认为协议有效，而攀赢公司则抗辩方黛公司未取得经营期货业务的许可证，协议违反强制性规定，以及以合法形式掩盖非法目的，应属无效。法院认为，攀赢公司提供的证据不足以证明系争协议违反法律、行政法规的效力性强制性规定，以及存在非法目的，且考虑到方黛公司与攀赢公司签订协议是双方真实意思表示，以及对于契约自由的遵从，法院认为协议应属有效。方黛公司与攀赢公司服务合同关系合法有效，双方应当根据约定履行各自的义务。协议明确，在客户按照相关产品合同的约定支付认购款项的，双方同意视为方黛公司已完成约定服务事项，攀赢公司应按约定方式向方黛公司支付咨询服务费。故在攀赢公司的证据不足以证明方黛公司未完成约定的服务事项的情况下，攀赢公司理应向方黛公司支付费用。对于服务费用及违约金问题，方黛公司主张的服务费金额包含第3-6期的咨询服务费，其中扣除第3、4期的保证金。方黛公司自愿放弃的第3、4期保证金系对自身权利的处分，法院予以确认。对于第3、4期其余咨询服务费，因方黛公司与攀赢公司已核对确认为910,384元，攀赢公司应于收到产品代销费用的2017年10月17日后5个工作日内向方黛公司付款，逾期则应当承担相应的违约责任。至于第5、6期的费用，双方虽未以《咨询服务确认函》的形式予以明确，但在补充确认不能情况下，可以按交易习惯确定，法院按前四期的付款比率酌情确定攀赢公司应于收款后支付方黛公司咨询服务费440,000元。对于该期违约金，因双方对付款时间未予约定，法院对此不予支持。除前述涉及的违约金，方黛公司还主张第1、2期服务费及保证金逾期支付产生的违约金。现攀赢公司支付款项确有延迟，构成违约，应当支付违约金。方黛公司主动下调违约金计算标准至年化24%，未加重攀赢公司负担，方黛公司依约主张以第1、2期服务费1,298,376元为基数自2017年9月20日起算至2017年9月27日的违约金6,829.81元，以第3、4期服务费910,384元为基数自2017年10月25日计算至实际支付之日止按年利率24%计算的违约金，以保证金113,443.67元为基数自2018年9月12日起至2018年11月4日的违约金4,028.03元，有事实与法律依据，法院予以支持。至于攀赢公司于2018年12月29日支付的20万元，虽然用途标注为咨询服务费，但此为攀赢公司单方行为，在无约定的情况下，应当先抵充违约金再为主债务，即此款应抵充违约金。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条的规定，作出判决：一、攀赢公司应于判决生效之日起十日内支付方黛公司咨询服务费1,350,384元；二、攀赢公司应于判决生效之日起十日内偿付方黛公司违约金10,857.84元，及以910,384元为基数自2017年10月25日起算至实际支付之日止按年利率24%计算的违约金，其中扣除20万元。一审案件受理费19,117元，减半收取计9,558.50元，财产保全费5,000元，共计14,558.50元，由方黛公司负担1,202.50元，由攀赢公司负担13,356元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，方黛公司与攀赢公司2017年5月23日签订的《合作框架协议》系双方当事人真实意思表示。本案二审争议焦点在于：1.攀赢公司是否应当向方黛公司支付系争咨询服务费；2.攀赢公司是否存在违约行为，是否应向方黛公司支付违约金。关于争议焦点一，攀赢公司认为，方黛公司未获得基金销售许可，违反了法律法规的相关规定，协议应认定为无效。方黛公司则辩称，双方签订的《合作框架协议》是咨询服务协议，并非基金代销合同，不违反法律、法规的效力性强制性规定。对此本院认为，根据上述框架协议约定，方黛公司为攀赢公司提供包括推荐客户资源、对外推荐产品等内容的咨询服务。攀赢公司指称方黛公司未获得基金销售许可，并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故方黛公司与攀赢公司的服务合同关系合法有效。根据上述合作框架协议的约定，之后针对具体项目，双方将以《咨询服务确认函》的形式对具体项目服务咨询费的支付作出进一步约定。此后，方黛公司已按照合作框架协议的约定，向攀赢公司推荐了客户资源。攀赢公司与XX公司签署《海航润文1号资产管理计划代销服务协议》。方黛公司与攀赢公司针对XX公司的咨询服务，已签署《咨询服务确认函》确认方黛公司应收取海航润文1号资产管理计划项目咨询服务费的金额以及支付方式，故攀赢公司应当按约予以支付。攀赢公司以双方合同无效为由，要求不予支付上述咨询服务费的上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点二，根据双方签订的《咨询服务确认函》，已就XX公司的海航润文1号资产管理计划项目的费率、咨询服务费的金额支付方式、支付时间、账号信息等均予以约定，攀赢公司未按约向方黛公司支付上述咨询服务费用，构成违约。攀赢公司上诉认为，方黛公司私自代销海航期货的基金并未向攀赢公司提供真实客户信息而构成违约。对此本院认为，根据合作框架协议的约定，方黛公司为攀赢公司提供咨询服务的内容为推荐客户资源、对外推荐产品等，上述合作框架协议、咨询服务确认函并未约定方黛公司有向攀赢公司提供基金客户信息的合同义务，攀赢公司主张方黛公司私自销售基金导致其被证监会监管，未能提供相应证据，且并非本案系争咨询服务合同的审理范围，故攀赢公司主张方黛公司违约，缺乏事实和法律依据。一审法院认定攀赢公司未按时付款构成违约，本院予以认同。关于攀赢公司后续付款的20万元优先抵充违约金问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用；利息；主债务。故一审判决并无不当，攀赢公司要求后续付款优先冲抵本金的上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，攀赢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,117元，由上诉人上海攀赢基金销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇一九年十月三十日书记员  刘 洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。