重庆市涪陵区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0102民初9703号原告：重庆龙海石化有限公司，统一社会信用代码9150010266358780XY，住所地重庆市涪陵区石沱镇宛平路235号。法定代表人：陈克明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邬青，重庆盛世文辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨广成，重庆盛世文辉律师事务所实习律师。被告：青岛高航石化工业炉工程有限责任公司，统一社会信用代码91370214766712116T，住所地山东省青岛市城阳区上马街道下马村。法定代表人：丛培军，系该公司董事。委托诉讼代理人：贺乙桐，山东众成清泰(青岛)律师事务所律师。2017年10月25日本院受理了原告重庆龙海石化有限公司(以下简称龙海石化公司)诉被告青岛高航石化工业炉工程有限责任公司(以下简称高航石化工业炉公司)买卖合同纠纷一案，于2018年4月20日作出（2017）渝0102民初8108号民事判决书：被告高航石化工业炉公司在本判决生效后十日内支付原告龙海石化公司垫付款408931.38元及其从垫付之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至被告付清原告之日止的资金占用利息；被告高航工业炉公司在本判决生效后十日内支付原告龙海石化公司违约金119000元；驳回原告龙海石化公司的其他诉讼请求。被告高航石化工业炉公司对一审判决不服提出上诉至重庆市第三中级人民法院该院于2018年8月23日作出(2018)渝03民终1071号民事裁定书：撤销（2017）渝0102民初8108号民事判决；本案发回重庆市涪陵区人民法院重审。本院于2018年10月23日重新立案。依法由审判员黎霞担任审判长，与人民陪审员周港、唐增权组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告龙海石化公司的委托诉讼代理人邬青、杨广成，被告高航石化工业炉公司的委托诉讼代理人贺乙桐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告龙海石化公司向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付我公司垫付的运输、安装等费用408931.38元及其按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率上浮30%计算的资金占用利息(以每笔垫付款为基数，从每笔垫付款付出之日起分别计算至被告付清我公司之日止)，并支付延期交货违约金119000元。事实及理由：2015年1月13日，我公司与被告签订了《2万吨/年硫磺回收装置工业炉设备制作安装工程买卖合同》。约定被告为我公司提供并安装酸性气燃烧炉等设施设备，合同总价款238万元，工期105天；若因被告原因造成交货延期，则每延期1天按合同总价的万分之五支付我公司最高不超过5%的违约金。我公司于2015年3月25日向被告支付了合同预付款95.2万元后，经我公司多次催促发货，被告却一直拖延。直至2016年8月2日，被告才告知我公司具备发货条件，要求我公司向其支付发货款。我公司于2016年8月19日向被告支付了发货款95.2万元后，被告仍借故推诿搪塞发货，最后竟违反约定以不发货相要挟，要求我公司继续向其支付剩余价款。我公司为了尽快完工，不得已又分别于2016年9月20日、21日共向其支付了40万元，2017年1月20日又支付了7.6万元，付完了全部合同价款。但此后被告只发来了部分货物，对余下的烟囱、塔架等主要设备不但未发，还拒绝进行烟囱、塔架的安装。我公司为了避免工期继续延误，防止损失继续扩大，无奈只好自己委托第三人从被告处将上述货物运回安装。由于被告制作的烟囱存在严重锈蚀问题且未进行防腐和保温处理，我公司又只好委托第三人进行了除锈、防腐和保温工作。至此，我公司共计垫付了运输、安装等费用共计408931.38元。被告延期交货，并先期占用我公司货款而不履行合同约定的安装等义务，应承担违约责任。被告高航石化工业炉公司辩称：我公司在合同约定的工期内完成了设备的生产制造，由于原告未按合同约定支付货款，也未向我公司交接土建基础，导致我司无法交付设备，更无法对设备进行安装。我司没有违约行为，不应承担违约责任；原告在未告知我公司的情况下，擅自将我公司承接的工程转包案外人施工，所施工的工程存在虚增工程量，对虚增工程量部分不应由我公司承担，对原告请求的资金占用利息也不应由我公司承担，请求人民法院依法判决。本院认定事实如下：2015年1月10日，原、被告就2万吨/年硫磺回收装置工业炉设备的设计、材料采购及服务等要求，达成技术协议，并签订《2万吨/年硫磺回收装置工业炉设备制作安装技术协议》，该协议对制造安装依据、供货范围及工作范围(不属于被告的工作范围土建基础的施工含基础螺栓)、技术要求、质量和性能保证等进行了约定；双方约定设备主体材料及配件为：型钢、钢板，螺栓、螺母，密封垫片，法兰、锻件，不锈钢换热管，碳素钢换热管，陶瓷纤维制品，轻质浇注料、耐火砖，紫外火焰检测器，燃烧器。同月13日，原、被告签订了《2万吨/年硫磺回收装置工业炉设备制作安装工程买卖合同》约定，被告向原告供应酸性气燃烧炉、尾气焚烧炉、酸性气余热锅炉、尾气余热锅炉、尾气加热器、烟囱等设备，合同总价款为238万元；工作范围为设备的设计、材料采购、复验、制造、检验、出厂试验、包装、运输、现场安装、协助加热炉开车调试等；货款支付条件，在合同签订后支付预付款40%即95.2万元，设备制造完毕经验收合格后支付发货款40%即95.2万元，设备在原告项目施工现场安装完毕，工业炉设备安装工程合格中交，并提供交相关机械竣工资料后，原告支付被告合同价格的10%作为机械完工款即23.8万元，正常开车12个月或设备安装完工验收单签发后18个月(以先到为准)设备无质量问题需解决再支付质保金10%即23.8万元；签订合同后，硫磺工业设备整体机械中交工期为预付款支付后105天；交货方式为硫磺工业设备整体机械中交，交货地点为龙海石化公司100万吨/年重油深加工项目施工现场；买方应按约定支付合同价款，否则，卖方有权相应顺延交货期；若因卖方原因造成交货延期，则每延期1天按合同总价的万分之五支付买方违约金，但最高不得超过5%；任一方严重违约导致合同终止，违约责任由违约方承担。上述合同签订后，原告随即将硫磺装置工业炉烟囱土建基础工程发包给重庆天力建筑安装工程有限公司进行施工。硫磺装置工业炉烟囱土建基础于2015年3月20日完工，施工单位于3月26日将该项目交给了原告，4月完成了符合监理审查验收要求的全部资料，2016年4月30日监理单位进行了复查，认定符合要求。2015年3月25日，原告向被告支付了合同预付款95.2万元。2016年5月11日，原、被告达成会议纪要约定，硫磺装置用的尾气焚烧炉和制硫燃烧炉的炉衬，被告须在10天内完成，其他内容遵照原合同执行。2016年8月2日，被告告知原告设备已制作完毕，具备发货条件，要求原告支付发货款。原告于2016年8月19日向被告支付了发货款95.2万元后，被告未发货。2016年9月11日，原告向被告寄去再次催促发货通知，但被告拒收。2016年9月18日，被告向原告发出工程联络单，要求原告将合同约定的第三笔货款和第四笔质保金共计47.6万元提前支付给被告，请原告自申请之日起10内支付，并承诺在收到该款后3日内将合同货物全部发到原告项目施工现场。原告在该工程联络单中表明，我司坚持严格按照合同约定执行支付义务，鉴于卖方以不打款不发货相要挟，我司为了尽快完工不得已提前支付，但并不表明我司同意对原合同的支付条款进行更改。2016年9月20日、21日，原告先后支付给被告共计40万元。由于被告仍有部分设备未发货，原告遂于2016年10月11日再次邮函通知被告，要求其在当月20日前完全履行发货义务，否则将委托第三方完成，由此产生的费用及损失由其承担，但被告仍然拒收。2017年1月20日，原告又支付了被告7.6万元，付清了全部合同价款。由于被告仍有部分设备未发货，原告遂于2017年2月6日再次邮函通知被告，要求其在当月15日前完全履行发货义务，否则将委托第三方完成，由此产生的费用及损失由其承担。被告收件后，逾期仍未发货。2017年2月16日，原告又再次邮函催被告发货并告知其未完成的安装工作将委托第三方完成，由此产生的费用及损失由其承担。由于被告拒不将烟囱、塔架等设备发出，原告遂将被告未完成的运输、安装等工作委托第三方青岛润道物流有限公司、山东龙光银河杆塔股份有限公司、山东军辉建设集团有限公司、河南省建安防腐绝热有限公司完成。其中，2017年2月25日，原告与青岛润道物流有限公司签订《物流托运协议》约定，该公司将原告与被告签订的买卖合同项下的硫磺装置烟囱、塔架(已于2017年1月23日运至原告处，原告已支付驾驶员周红库、李遵波运费5.4万元)、陶瓷套管、轻质浇注料、火检配对接头、金属软管等运至原告厂区；承运时间，自签订合同之日起3日内；托运费64908元。该合同签订后，青岛润道物流有限公司将合同约定的货物运至原告的厂区。青岛润道物流有限公司给原告开具增值税发票64908元，原告于2017年3月27日支付了青岛润道物流有限公司尾款10908元。2017年2月17日，原告与山东龙光银河杆塔股份有限公司签订合同备忘录，合同约定，原告委托该公司完成工业炉设备制作、安装工程买卖合同中的青岛高航遗留未完成的硫磺装置烟囱及塔架安装等工程，合同总价为15万元，付款方式为2017年2月21日前支付10万元，安装完成竣工验收合格后三个工作日支付余款5万元；2017年2月26日前全部完成并办理竣工验收。2017年2月17日和3月2日，原告支付山东龙光银河杆塔股份有限公司安装费15万元。2017年2月18日，原告将硫磺装置烟囱、塔架安装的吊装工作交给山东军辉建设集团有限公司完成，该公司分别于2月19日和26日使用180吨吊车3个台班、260吨吊车3个台班，共计12.6万元。2017年2月25日，原告将硫磺装置烟囱及塔架的焊接平台、烟囱吊耳及烟囱底部加强筋制作安装焊接交给山东军辉建设集团有限公司施工，并支付22897.6元。2017年4月23日，原告将硫磺装置工业炉火焰检测器安装交给山东军辉建设集团有限公司施工，并支付10600元。2017年3月16日，原告将硫磺装置工业炉的烟囱防腐和保温工程交给河南省建安防腐绝热有限公司施工，并支付34525.78元。综上，原告支付第三方相关费用共计408931.38元。庭审中，原告同意其垫付费用从2017年10月25日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。诉讼中，被告对原告委托第三方完成的项目有异议，并于2018年12月6日和2019年3月14日分别向我院申请司法鉴定，要求对双方签订的买卖合同项下的硫磺装置烟囱、塔架安装、防腐、外保温及硫磺装置火焰柱测量安装的工程造价和被告的工程联系单中的王利印、刘大勇的签名真伪进行司法鉴定。本院于同日委托重庆市康华工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2019年9月4日，重庆市康华工程造价咨询有限责任公司作出重康价鉴报字(2019)第12号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为确定性的工程造价1、硫磺装置烟囱及塔架安装费(不含吊车和焊接费用)15万元；2、烟囱平台、吊耳及烟囱底部加强筋焊接签证用工、焊接烟筒焊口费用22897.6元；3、安装硫磺装置火焰检测器等费用8266.85元；4、烟囱上部防腐和保温费用31983.44元，共计213147.89元。吊车台班费为推断性意见鉴定金额为61318.35元。2019年8月22日，被告撤回对王利印、刘大勇签字的真伪鉴定申请。上述事实，有原、被告双方在庭审中的陈述笔录及原告方向本院提交的买卖合同、技术协议、付款凭证、会议纪要、工程联络单、催货通知、合同备忘录、收据、托运协议、现场签证单，被告提交的工程造价鉴定意见书、被告于2016年8月29日与山东龙光银河杆塔股份有限公司签订的承揽合同以及该公司的证明等书面材料在卷佐证，这些证据材料已经本院庭审质证和审查，可以采信。本院认为，本案争议的焦点为一、被告是否应承担迟延交货的违约责任？二、原告垫付的相关费用是否合理以及被告是否应承担支付责任？一、关于本案被告是否应承担迟延交货的违约责任的问题。本案原、被告约定工期为预付款支付后105天，原告2015年3月25日支付了预付款，则被告的合同义务履行期限应为2015年7月8日。被告本应按约在2015年7月8日前完成全部交货及安装工作，但从2016年5月11日原、被告达成的会议纪要可知，被告此时至少尚未完成硫磺装置用的尾气焚烧炉和制硫燃烧炉的炉衬制作。直到2016年8月2日，被告才告知原告设备制作完毕，具备发货条件，要求原告支付发货款。但被告在原告于2017年1月20日付完全部合同价款后，仍未将硫磺装置烟囱、塔架等设备发出。因此，被告已构成违约，应按合同约定的卖方每延期交货1天按合同总价的万分之五支付买方总额不超过5%的违约金，被告应当承担支付原告违约金119000元(238万元×5%)的民事责任。二、原告垫付的相关费用是否合理以及被告是否应承担支付责任的问题。原、被告对重康价鉴报字(2019)第12号工程造价鉴定意见书中的烟囱平台、吊耳及烟囱底部加强筋焊接签证用工、焊接烟筒焊口费用22897.6元；安装硫磺装置火焰检测器等费用8266.85元；烟囱上部防腐和保温费用31983.44元，共计63147.89元无异议，本院予以确认。对原、被告双方有争议的硫磺装置烟囱及塔架安装费用的问题。本案中，由于被告未按合同约定履行硫磺装置烟囱及塔架安装的义务，导致原告将该部分工作交由第三方完成，并支付了费用15万元，本院对原告支付了硫磺装置烟囱及塔架安装的费用15万元的事实予以确认。对原、被告有争议的吊车台班费的问题。本案在鉴定过程中，原告主张吊车台班费为76949.59元，而被告主张吊车台班费为39613.47元，鉴定机构根据双方的主张得出推断性意见鉴定为61318.35元。本院认为该推断性意见更为客观，故，本院确认吊车台班费为61318.35元。对原、被告有争议的运输费的问题。被告未按合同约定将硫磺装置烟囱、塔架及部分配件运送至合同约定地点，原告委托第三方完成运输任务，并支付第三方运费64908元，本院对运输费予以确认。综上，原告在被告违约多次催告无果的情况下，将被告未完成的部分运货及安装工作交由第三方完成并垫付了相关费用，属防止损失扩大而采取的必要措施，因此，原告所垫付费用339374.24元及利息，应由被告承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条第二款之规定，判决如下：一、被告青岛高航石化工业炉工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告重庆龙海石化有限公司垫付款339374.24元，并支付该款从2017年10月25日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算。二、被告青岛高航石化工业炉工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付原告重庆龙海石化有限公司违约金119000元。三、驳回原告重庆龙海石化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7600元，由被告青岛高航石化工业炉工程有限责任公司负担。本案案件受理费7600元，由被告青岛高航石化工业炉工程有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长 黎 霞人民陪审员 周 港人民陪审员 唐增权二〇一九年十月十六日书 记 员 简 媛