文书内容深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初19918号原告：黄小丽，女，汉族，1987年4月9日出生，身份证住址广东省惠东县，委托诉讼代理人：唐海洋，北京市东元（深圳）律师事务所律师，执业证号14403201210034792。被告：佛山市南海大沣实业有限公司，住所地佛山市南海里水里广路邓岗路段，统一社会信用代码91440605751060370W。法定代表人：林振茂，董事长。委托诉讼代理人：田琼，广东朗迪律师事务所律师，执业证号14403200910932094。委托诉讼代理人：叶欣明子，广东朗迪律师事务所实习律师。原告黄小丽与佛山市南海大沣实业有限公司深圳分公司劳动争议纠纷一案，本院作出（2018）粤0303民初15434号民事判决后，原告不服上诉，后广东省深圳市中级人民法院撤销前述判决，发回本院重审。前述案件审理过程中，佛山市南海大沣实业有限公司深圳分公司于2018年12月12日注销登记。本案于2019年7月1日立案后，本院依法将佛山市南海大沣实业有限公司列为被告，另行组成合议庭依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人唐海洋、被告委托诉讼代理人田琼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄小丽的诉讼请求：1.判令确认双方劳动关系已于2018年2月15日解除，被告向原告出具工作经历证明文件；2.判令被告向原告支付2015年1月1日至2017年12月31日休息日加班费46114.94元；3.判令被告向原告支付2015年1月1日至2017年12月31日法定节假日加班费3881.38元；4.判令被告向原告支付被迫解除劳动合同经济补偿金109562.03元；5.判令被告向原告支付2017年度未休带薪年假报酬1677.24元；6.判令被告向原告支付律师费5000元。被告佛山市南海大沣实业有限公司的诉讼请求：1.判令被告无需支付原告2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资报酬1677.24元；2.判令被告无需支付原告解除劳动合同经济补偿金68025元；3.判令被告无需向原告出具解除劳动合同证明；4.判令被告无需支付被告律师费2300元；5.判令本案诉讼费由原告承担。本案相关情况一、被告深圳分公司于2008年5月7日成立。原告主张其于2004年10月1日便入职被告，工作地点在深圳，被告深圳分公司成立后便到被告深圳分公司处上班。工作岗位为营运主管。劳动合同解除时间为2018年2月15日。二、原告每月的工资金额不固定。双方对原告于2015年1月至2018年2月份的应发工资无争议(具体金额见附表)，但对工资结构存在争议。原告主张月工资由底薪、工龄工资、提成构成。被告则主张月工资由基本工资（最低工资标准）、加班工资构成。被告对原告提交的考勤记录真实性无异议，但其显示的入职时间是入职被告的时间，并非入职被告深圳分公司的时间。本院认为，根据被告的主张，原告的月工资由基本工资和加班工资构成，据此可以确定2015年3月至2017年5月期间原告的基本工资均为2030元，依此计算，原告在此期间加班时间相同所计得的加班工资应该相同，而加班时间长的月份所得的加班工资也应高于加班时间短的月份。但被告提交的工资表所反应的事实并非如此。经核，原告2015年4月份与2015年8月份加班时间相同，但该二个月的实发工资金额不同（相差1399元），同样2016年7月与2016年8月、2017年7月、2017年8月份加班时间相同，但该4个月的实发工资金额均不同（最高相差2045元）；原告2015年2月份与2016年9月份均为休息日加班1天，但2015年2月份工资不仅明显高于2016年9月份，甚至明显高于休息日加班6天的2015年3月、2016年1月。被告称原告的加班工资计算依据不是加班时间而是业务量。但加班工资计收对应的是加班时间，以业务量计收的一般是提成，以业务量计收加班工资既难以操作，也与现实不符。被告的解释不仅没能证明其主张，反而印证了原告关于其工资包括了提成的主张。加上被告未提交有效的工资支付台账，再结合原告的工作岗位，本院确认原告关于其工资构成的主张。三、关于原告的加班时间。原告提交了2015年2月至9月、2015年11月至2016年12月、2017年2月、5月至8月份期间的员工上下班时间表及考勤记录。因被告对此无异议，上述证据可以作为认定原告是否存在休息日、法定节假日加班的依据。因被告掌握有原告出勤情况的相关资料，故应对原告2015年1月、10月、2017年1月、3月、4月、9月至12月份是否存在加班事实进行举证。因被告对此未能尽到举证责任，应承担举证不能的的不利法律后果。因此，对原告关于该期间休息日、法定节假日加班天数的主张，本院予以采信。经核实，原告在2015年1月至2017年12月期间存在休息日、法定节假日加班的事实，具体小时数详见附表。四、关于原告主张的加班工资。本院认为，虽然原告存在休息日、法定节假日加班的事实，但因原告的月工资是由底薪、工龄工资及提成构成，其中提成的确定对应的业务量，而不是加班时间。业务量是对工作结果的考核，而工作结构当然包括了正常工作时间和加班工作时间形成的工作结果。因此，提成工资实际已包含了加班时间应得的劳动报酬。且经核算，原告2015年1月1日至2017年12月31日期间月小时工资均未低于最低小时工资标准（详见附表），故原告月工资实际已包含了加班工资。因此，对原告另行主张支付加班工资的请求，本院不予支持。五、未休年休假工资报酬。被告确认原告2017年度有4天年休假未休，因此，被告应支付相应的未休年休假工资。依据附表中原告月小时工资，计得原告2017年剔除加班工资后月平均工资为5020元。原告主张金额1677.24元低于本院依法计得金额1846元（5020元÷21.75天×4天×200%），视为原告对其权益的自由处分，本院予以确认。六、解除劳动合同经济补偿金。2018年1月12日，原告向被告深圳分公司法定代表人邮寄足额补缴社会保险和住房公积金的通知书，被告确认于2018年1月15日收到该要求书。2018年2月14日，原告以被告未依法补缴社会保险、住房公积金、未依法支付加班工资为由，向被告深圳分公司邮寄被迫解除劳动合同通知书，被告确认2018年2月15日收到该通知书。经确认，被告深圳分公司是按最低工资标准为原告缴交在职期间社会保险。本院认为，被告深圳分公司未按原告实际工资缴交其社会保险，在收到原告要求补缴通知的一个月内也未依法为原告办理补缴，也未举证证明其按最低工资标准缴交的行为符合相关规定，原告以此为由提出解除劳动合同符合法律规定。原告在提出解除劳动合同时已将解除事由告知被告深圳分公司，因此，原告主张解除劳动合同经济补偿的请求，本院予以支持。关于原告在被告处的工作年限，原告主张其自2004年10月1日起一直由被告安排在深圳分公司工作，工资一直由被告发放，被告深圳分公司成立后进入该公司，其在被告处的工作年限应自2004年10月1日起计算。为此，原告提交了广东分公司/深圳办事处人员2013年10月考勤表。考勤表中原告信息显示其入职时间为2004年10月1日。该表为复印件加盖被告印章。被告对原告的主张不予确认，并主张2013年10月考勤表本身是一份复印件，虽然加盖有公司印章，但印章模糊无法辩识，也无法进行鉴定，故对考勤表不予确认。本院认为，原告提交的证据存在瑕疵，不能充分有效证明其主张，且被告深圳分公司成立于2008年5月7日，其与被告存在劳动关系也应自此开始计算，因此计得原告在被告处工作年限为9年零9个多月；另计得原告解除劳动合同前12个月平均工资为6802.5元。综上，被告应支付经济补偿金为68025元（6802.5元×10个月）。七、根据相关法律规定，原告已从被告处离职，被告应依法向原告出具解除劳动合同证明。八、原告主张支付了律师费5000元，并提交了证据予以证明，本院根据原告胜诉比例酌定被告承担原告律师费2300元。九、仲裁情况：原告于2018年4月27日向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.确认双方劳动关系已于2018年2月15日解除，被告深圳分公司向原告出具工作经历证明文件；2.2015年1月1日至2017年12月31日休息日加班费46114.94元；3.2015年1月1日至2017年12月31日法定节假日加班费3881.38元；4.被迫解除劳动合同经济补偿金109562.03元；5.律师费5000元；6.2017年度未休带薪年假报酬1677.24元。裁决：1.被告深圳分公司支付原告2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资报酬1677.24元；2.被告深圳分公司支付原告解除劳动合同经济补偿金68025元；3.被告深圳分公司向原告出具解除劳动合同证明；4.被告深圳分公司支付原告律师费2300元；5、驳回原告的其他仲裁请求。裁判结果依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告佛山市南海大沣实业有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告黄小丽支付2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资报酬人民币1677.24元。二、被告佛山市南海大沣实业有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告黄小丽支付解除劳动合同经济补偿金人民币68025元。三、被告佛山市南海大沣实业有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告黄小丽出具解除劳动合同证明。四、被告佛山市南海大沣实业有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告黄小丽支付律师费人民币2300元。五、驳回原告黄小丽的其他诉讼请求。六、驳回被告佛山市南海大沣实业有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由被告佛山市南海大沣实业有限公司负担，并应于签收本判决之日起七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  杨丽茵人民陪审员  陆 辉人民陪审员  吴炜欣二〇一九年十月二十一日叶文佳书记员周洋洋附表：原告小时工资计算汇总表（单位：元）            序号              日期              月工资              正常工作小时数              加班时数              原告小时工资              最低小时工资                  休息日              法定节假日                  1              2015.1              4324              168              40              0              17.44               10.39                   2              2015.2              8280              136              8              0              54.47               10.39                   3              2015.3              4710              176              48              0              17.32               11.67                   4              2015.4              5756              168              24              0              26.65               11.67                   5              2015.5              6850              160              40              0              28.54               11.67                   6              2015.6              5204              168              8              8              25.02               11.67                   7              2015.7              4080              184              32              0              16.45               11.67                   8              2015.8              4371              168              24              0              20.24               11.67                   9              2015.9              4080              168              16              0              20.40               11.67                   10              2015.10              4888              152              64              0              17.46               11.67                   11              2015.11              4680              168              44              0              18.28               11.67                   12              2015.12              5514              184              0              0              29.97               11.67                   13              2016.1              6768              160              48              0              26.44               11.67                   14              2016.2              4680              144              12              0              27.86               11.67                   15              2016.3              5265              184              20              0              23.50               11.67                   16              2016.4              6332              160              48              8              22.61               11.67                   17              2016.5              5187              168              16              8              23.16               11.67                   18              2016.6              5608              168              0              0              33.38               11.67                   19              2016.7              5956              168              24              0              27.57               11.67                   20              2016.8              6196              184              24              0              26.71               11.67                   21              2016.9              5728              168              8              0              31.13               11.67                   22              2016.10              5298              144              16              24              21.36               11.67                   23              2016.11              6744              176              16              0              32.42               11.67                   24              2016.12              7520              176              36              0              30.32               11.67                   25              2017.1              7000              144              64              0              25.74               11.67                   26              2017.2              7860              160              16              0              40.94               11.67                   27              2017.3              6702              184              24              0              28.89               11.67                   28              2017.4              6558              152              48              0              26.44               11.67                   29              2017.5              5826              168              8              8              28.01               11.67                   30              2017.6              5428              176              28              0              23.40               12.24                   31              2017.7              5220              168              24              0              24.17               12.24                   32              2017.8              6921              184              24              0              29.83               12.24                   33              2017.9              7527              168              32              0              32.44               12.24                   34              2017.10              8568              144              64              0              31.50               12.24                   35              2017.11              9734              176              24              0              43.46               12.24                   36              2017.12              6848              168              40              0              27.61               12.24       原告小时工资=月工资÷（正常工作时数+休息日加班时数×200%+法定节假日加班时数×300%）