福建省厦门市海沧区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0205民初1771号 原告（反诉被告）天津宏信设备租赁有限公司，住所地天津市武清开发区新平路2号，统一社会信用代码91120222598744214C。 法定代表人：章春雨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：魏志鹏，男，该公司员工。 被告（反诉原告）大成工程建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1301单元，统一社会信用代码91350200155000670L。 法定代表人：徐瑞通，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宁新财，福建信海律师事务所律师。 原告（反诉被告）天津宏信设备租赁有限公司（以下简称天津宏信公司）与被告（反诉原告）大成工程建设集团有限公司（以下简称大成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）天津宏信公司的委托诉讼代理人魏志鹏，被告（反诉原告）大成公司的委托诉讼代理人宁新财到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天津宏信公司向本院提出诉讼请求：1、判令大成公司向天津宏信公司支付逾期工程款178302元；2、判令大成公司支付逾期违约金（按每日千分之一的标准，自2017年8月31日计算至实际付款之日止）；3、由大成公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年4月2日，天津宏信公司与大成公司签订签订《摊铺碾压工程承包合同》，约定由大成公司将中标工程的部分项目，即“四桥一隧一路”桥路面提升工程摊铺碾压工程（以下简称案涉工程）分包给天津宏信公司施工，天津宏信公司负责摊铺碾压工程，大成公司提供沥青砼等原材料、料车、工作面清理、现场布控等摊铺压实前工序，保障合格的工作面。天津宏信公司摊铺工程量至少为38000吨沥青混合料摊铺压实。合同约定少于或等于38000吨，按照38000吨，单价45元/吨计算给天津宏信公司工程款；超过38000吨，则按照实际吨数，单价45元/吨计算，并按照合同约定工程完工验收合格后60日内支付剩余款项。因本合同为建设工程施工合同纠纷，该项目包括海沧大桥，故应为厦门市海沧人民法院管辖。工程施工期间，天津宏信公司与大成公司依据合同进行结算。合同结算金额总计为2141172元。至今，大成公司尚有178302元未支付。截止2019年1月18日，上述逾期款项虽经天津宏信公司多次催讨，大成公司至今尚未支付。根据双方签订的《摊铺碾压工程承包合同》约定，逾期应每日按照未支付款项的千分之一支付违约金，违约金至2019年1月18日时共计90221元。故天津宏信公司诉至法院，请求判令支持天津宏信公司的诉讼请求。 大成公司辨称，天津宏信公司主张大成公司支付工程款及违约金的诉讼请求，没有事实及法律依据。理由：1.天津宏信公司提交的《摊铺结算书》是无效的结算单，根据双方之间签订的《摊铺碾压工程承包合同》第11条第4款约定“甲乙双方办理的工程结算应具有甲方工地代表、甲方财务人员、甲方项目经理亲自签字并加盖甲方项目部公章的结算单（缺少甲方任何一人签字或无甲方项目公章，该结算无效），作为施工期间和最终结算、付款的唯一凭证”，大成公司提交的证据《摊铺结算书》不符合上述合同约定，天津宏信公司以该无效证据主张诉求，违背合同约定，不符合事实及法律规定。2.天津宏信公司主张逾期违约金，不符合本案事实，承包合同第11条第3款约定，甲、乙双方验收合格后3日内进行工程总结算，双方对结算确认无误后，甲方应于工程完工验收合格后6日内支付剩余款项。案涉工程当时在金砖期间是先施工和验收，工程款是在金砖会议结束后才结算，2018年1月左右才进行正式结算，天津宏信公司以无效的结算单主张违约金没有事实法律依据，大成公司不承担赔偿责任。 大成公司向本院提出反诉诉讼请求：1、判令天津宏信公司赔偿大成公司损失528957元；2、判令天津宏信公司承担律师费40000元；3、由天津宏信公司承担本案反诉案件受理费用。以上两项合计568957元。事实与理由：“四桥一隧一路”桥面提升工程项目由大成公司中标承建，大成公司将案涉工程分包给天津宏信公司。建设单位（业主）于2017年4月18日对该工程进行抽查检测，发现集美大桥岛外段（往滨海西出口匝道）桩号DK0+200-DK0+450（长250m、宽8.5m）处沥青路面中面层整体平整度较差、个别部位雍包、接缝处不平整等质量问题；厦门大桥出岛方向引桥段（集美端）桩号ⅢK0+135-ⅢK0+575（长440m、宽8.5m）处沥青路面上面层整体平整度较差、个别部位雍包、接缝处不平整等质量问题。该两处存在的质量问题大成公司被建设单位要求立即整改，大成公司按有关规范重新铣刨、重新摊铺路面进行了整改。由于该项目的路面摊铺碾压工作分包给天津宏信公司，上述两处质量问题均为天津宏信公司工作不认真、不负责造成的，大成公司为整改该两处质量问题造成很大损失。大成公司为保护合法权益，特提出反诉，请求支持反诉诉讼请求。 天津宏信公司辨称，天津宏信公司在案涉工程中不存在任何过错。该项目中的两处质量问题被要求整改，是大成公司的原因导致的。因此大成公司要求天津宏信公司支付损失和律师费没有事实法律依据。由于大成公司没有按照合同约定向天津宏信公司履行交付相关施工图纸的义务，大成公司无法获悉业主要求的相关标准。3、根据双方之间签订的合同约定，施工过程中，大成公司从来没有提出施工质量存在问题。因此，天津宏信公司在施工中不存在过错。4、关于律师费负担，合同中没有约定，且律师费也不属于必然产生的损失，不应由天津宏信公司负担。 本院经审理认定事实如下：2017年4月2日，天津宏信公司（乙方）与大成公司（甲方）签订一份《摊铺碾压工程承包合同》，约定大成公司将案涉工程分包给天津宏信公司施工。工作内容包括按设计图纸和相关技术规范完成甲方书面通知工程范围内旧沥青路面铣刨后的摊铺碾压工作，切缝切割工作。第五条甲方提供工作条件：甲方提供沥青砼等原材料、料车、工作面清理、现场布控等摊铺压实前工序，保障合格的工作面。第七条承包方式及单价：1、承包价格：（1）路面摊铺碾压工程，甲方应保证54天工期内，乙方工程量至少为38000吨沥青混合料摊铺压实。少于或等于38000吨，按照38000吨，单价45元/吨结算；超过38000吨，则按照实际吨数，单价45元/吨计算。如因甲方原因，致使乙方在合同工期内无法正常施工的，乙方不承担任何违约责任，且超出合同约定工期后，甲方要求乙方继续提供摊铺压实施工的，甲方除按照本合同约定向乙方支付工程款外，还应按31464元/天向乙方补偿设备、人员占用费...。3、本合同价格已包括了乙方为完成施工内容（除甲方提供施工条件外）所需的人工、机械、材料、临时设施费用、劳保费、进退场费用、误工费用、风险费和管理费等全部费用。...。第八条开、竣工日期：1、本合同工期54天，自2017年4月18日至2017年6月10日...第九条工程质量及验收方法：1、本工程质量标准按主合同所规定的技术规范、质量标准等有关规定执行，主合同没有规定的，按国家标准执行，达到合格等级。2、乙方必须按照甲方规定的施工路段、施工顺序、工期安排以及施工要求、技术规范以及国家现行的技术标准进行施工。属乙方自身机械设备质量问题或操作人员操作失误导致的质量问题，由乙方自行负责修复完善；若非乙方原因包括但不限于原材料质量问题、人为因素、自然灾害等造成的损害、破坏，则不属于乙方质量修复范围。第十条约定甲方委派的代表为杨焕坤，代表甲方办理设备人员进退场确认、工程量确认、结算、验收等相关事宜。乙方委派的代表为陈全学，职权为代表乙方办理设备人员进退场确认、工程量确认、结算等相关事宜...。第十一条工程款支付：1、双方代表应对乙方每日工作情况及完成工程量进行计量，形成《工作记录单》由双方代表签字确认，作为甲乙双方办理工程结算时的参考依据。2、工程款支付：...（3）本合同约定乙方施工范围内工作任务全部完成且经工程业主、甲方验收合格后，甲乙双方应在3日内进行工程总结算，双方对结算确认无误后，甲方应于工程完工验收合格后60日内支付剩余款项。...。4、甲乙双方办理的工程结算应具有甲方工地代表、甲方财务人员、甲方项目经理亲自签字并加盖甲方项目部公章的结算单（缺少甲方任何一人签字或无甲方项目公章，该结算无效），作为施工期间和最终结算、付款的唯一依据。第十二条双方的权利义务：1、甲方应对乙方进行施工技术交底包括但不限于施工技术文件、施工技术图纸等。...4、乙方需严格按照甲方的技术交底进行施工，接受甲方监督。甲方现场负责人或监理总负责人应全程在旁监督检查，若甲方在施工过程中对乙方有异议，需当天向乙方书面提出，否则视为无异议。...8、甲方负责工程的施工检查，对工程质量、安全生产、文明施工、环境、进度等进行监督和验收。向乙方派出监督员，监督乙方施工质量、现场管理。对不符合技术规范及质量要求的行为，有权要求乙方进行停工整顿处理。9、因乙方原因造成施工质量达不到合同约定的标准的，乙方应无条件返工、整改、修复或采取其他补救措施。第十六条违约责任：1、若甲方未能在本合同约定的时限内将工程款支付给乙方，则每迟付一天，应按迟付金额的千分之一向乙方支付逾期违约金；若逾期支付工程款超过60天，则乙方有权提前终止本合同，由此产生的损失由甲方承担。第十九条补充协议：为满足甲方工程需求，经双方协商后，乙方提供了以下附加服务，需要双方另行结算，甲方应将附加服务费一并支付给乙方：1、铣刨机维特根W2000，清扫机凯斯SR220，各一台，单价10000元/台班，最终结算金额以双方实际结算金额为准。补坑服务费12168元/台班,最终结算金额以双方实际结算金额为准。 合同签订后，天津宏信公司依约进场施工。2017年7月1日，天津宏信公司现场负责人王鹏飞与大成公司的现场负责人陈阿其、项目经理林某某进行结算，形成《摊铺队结算》二份、《作业面增加台班》一份、《补坑洞服务费台班》、《租铣刨机结算》一份、《钢桥面施工台班》。在上述结算书中，大成公司的现场负责人均在其签名下备注：数量已确认。大成公司项目经理均在其签名处签名。《摊铺队结算》记载摊铺38000吨，单价45元，金额1710000元；超期金额31464元；切边87400元；补坑洞数量10.67台班，12168元/台班，金额129792元；作业面增加数量6.67台班；14740元/台班，金额107446元；铣刨机租赁数量5台班；单价10000元/台班，金额50000元；海沧大桥钢桥面数量1台班，单价27570元/台班，金额25070元。备注：钢桥面合计27570元，双方协商后，折让2500元，结算价为25070元。以上各项合计为2141172元。大成公司至今已支付天津宏信公司1962870元。 另查明，案涉工程所属的四桥一隧一路”桥面提升工程项目的厦门中建东北监理咨询有限公司于2017年4月19日向大成公司发出编号为SQYS20170419《监理指令单》，载明：“经抽检，发现集美大桥岛外段（往滨海西出口匝道）DK0+200-DK0+450（长250m、宽8.5m）处沥青路面中面层整体平整度较差、尤其是弯道处横坡外侧接缝处不顺，无法满足验收要求”。故要求“对DK0+200-DK0+450段落进行整改，按要求对该段落中面层进行铣刨后重铺沥青，并保证新铺沥青压实度、平整度符合设计要求，确保施工质量、整改未完成前不得进行该路段上面层沥青施工”。2017年4月24日，厦门中建东北监理咨询有限公司向大成公司发出编号为SQYS20170424《监理指令单》，载明载明：“经抽检，发现厦门大桥出岛方向引桥段（集美端）桩号ⅢK0+135-ⅢK0+575（长440m、宽8.5m）处沥青路面上面层整体平整度较差、个别部位雍包现象，在行车中有多处轻微跳车，无法满足验收要求。”要求大成公司“按要求将ⅢK0+135-ⅢK0+575段落路面上面层沥青进行铣刨后重铺沥青，并保证新铺沥青的压实度、平整度符合设计要求，确保施工质量”。而后，大成公司组织对上述两处路面进行整改施工，套用标书《分部分项工程量清单与计价表》中的计量计价数据进行核算，集美大桥岛外段（往滨海西出口匝道）DK0+200-DK0+450（长250m、宽8.5m）处沥青路面中面层损失费用为198126.5元，厦门大桥出岛方向引桥段（集美端）桩号ⅢK0+135-ⅢK0+575（长440m、宽8.5m）处沥青路面上面层损失费用为330830.51元，两处合计528957元。2019年5月13日，厦门路桥建设集团有限公司出具《情况说明》，载明大成公司已将上述两处路面重新铣刨、重新摊铺，经再次检测，符合要求。 2019年5月9日，大成公司与福建信海律师事务所签订《法律事务委托合同（民事）》，福建信海律师事务所接受大成公司委托，担任大成公司与天津宏信公司工程施工合同纠纷的一审代理人，代理费用40000元。2019年5月14日，大成公司支付福建信海律师事务所40000元。 以上事实有天津宏信公司提供的《摊铺碾压工程承包合同》一份、《摊铺队结算》二份、《作业面增加台班》一份、《补坑洞服务费台班》一份、《租铣刨机结算》一份、《钢桥面施工台班》、工程计量表、台班明细确认书、图片，大成公司提供的《摊铺碾压工程承包合同》一份、《情况说明》一份、《监理指令单》、现场照片、中标工程清单、《法律事务委托合同（民事）》一份、发票二份及当事人陈述、法庭笔录加以证实，足以认定。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。大成公司将案涉工程分包给天津宏信公司，双方形成建设工程分包关系，大成公司系分包人，天津宏信公司系承包人。 关于《摊铺碾压工程承包合同》是否有效的问题。案涉工程系四桥一隧一路”桥路面提升工程摊铺碾压工程，工程范围为路面摊铺碾压工作，属于路面提升工程的主体结构工程的组成部分，依照法律规定，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，不能进行分包。其次，路面摊铺碾压工程的分包属于专业分包范围，作为案涉工程的承包方必须要有相应的建筑资质条件。因此，大成公司将属于主体结构工程组成部分的案涉工程分包给不具有相应建筑资质条件的天津宏信公司，属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的承包合同无效，故本案的《摊铺碾压工程承包合同》是无效合同。 天津宏信公司工程量款结算问题。《摊铺碾压工程承包合同》虽然被认定无效，但是案涉工程现早已经竣工验收合格并已交付使用，天津宏信公司仍可以要求大成公司支付案涉工程的工程款。天津宏信公司主张案涉工程的工程款为2141172元，尚余178302元工程款未支付，并提供《摊铺队结算》、《作业面增加台班》、《补坑洞服务费台班》、《租铣刨机结算》、《钢桥面施工台班》、工程计量表、台班明细确认书等证据，其上均有大成公司现场负责人及项目经理签字予以确认，其中项目负责人表示对数量予以确认。大成公司认为根据双方之间签订的《摊铺碾压工程承包合同》第11条第4款约定，“甲乙双方办理的工程结算应具有甲方工地代表、甲方财务人员、甲方项目经理亲自签字并加盖甲方项目部公章（缺少甲方任何一人签字或无甲方项目公章，该结算无效）”，而天津宏信公司提供的上述结算单据并不符合合同的相关约定，应为无效的约定。本院认为，虽然《摊铺碾压工程承包合同》在第十一条工程款支付第四款有约定双方之间的结算必须经过甲方工地代表、甲方财务人员、甲方项目经理亲自签字并加盖甲方项目部公章等，且申明缺一不可。但是，《摊铺碾压工程承包合同》也约定甲方驻工地代表的权限也包括“工程量确认、结算、验收”，同时，依照通常理解，工程负责人及项目经理，均有相应的权限进行工程量确认及进行初步结算。因此，在合同条款相冲突的前提下，当选择对合同相对方有利的条款。另外，大成公司将须经其财务人员签字及必须加盖公章等内部财务核算审批程序也列为对外结算的必经程序，明显不符合常理。因此，在大成公司的工地负责人及项目经理均已签字确认相应的数量及结算金额的前提下，应当视为大成公司已经清楚该结算内容。大成公司自上述结算书提交后至今二年多未对上述的数量及金额提出异议并要求增减，也未要求进行相应的评估，应当视为认可该结算内容。综上，《摊铺队结算》等证据的证明效力本院予以认可，天津宏信公司请求大成公司支付剩余工程款178302元，本院予以支持。 关于逾期支付工程款的违约金问题。《摊铺碾压工程承包合同》被认定无效，相应的《摊铺碾压工程承包合同》约定的逾期违约金标准的条款也是无效条款，天津宏信公司请求大成公司支付逾期违约金（以178302元为计算依据，按每日千分之一的标准，自2017年8月31日计算至实际付款之日止），没有法律依据，本院不予支持。 大成公司的整改损失问题。就大成公司的整改存在损失，大成公司提供建设方的《情况说明》及监理单位出具的《监理指令单》，以证实案涉工程存在质量问题并进行整改，将问题范围内的两处路面重新铣刨、重新摊铺。天津宏信公司对此并无异议，仅认为两处质量问题被要求整改，是大成公司的未按照合同约定提供平整、合格的工作面以及足够的沥青混合料，以及大成公司未交付施工技术条件、施工技术图纸等施工技术交底所导致，同时大成公司在施工中对施工质量从未提出异议，损失均是大成公司的原因造成。本院认为，《摊铺碾压工程承包合同》被认定无效，双方应就各自的过错所造成的损失承担相应的法律责任。本案中，作为发包人的大成公司明知承包人天津宏信公司不具备相应建筑资质条件而将案涉工程分包给天津宏信公司，且在协议中将只有相应技术力量才能保证的负责路面施工质量控制问题约定由天津宏信公司负责，大成公司仅负责监督，且没有证据证实其已将相应的技术资料交付给天津宏信公司，明显存在过错。而承包人天津宏信公司明知其本身没有相应的建筑资质条件而进行承包，且在通常不具备质量控制技术条件及能力的前提下约定对相应的质量控制问题进行负责，同样明显存在过错。本院衡量双方的过错，认为双方的过错相当，各应对所造成的损失承担50%的责任。 关于损失数额认定问题。大成公司以其中标清单中的单价核算整改损失，有相应的计算依据。虽然天津宏信公司认为损失的计算与发包给天津宏信公司的计算方法不一致，但未要求对损失的具体金额进行评估，故本院以投标单价核算整改损失，认定大成公司的损失528957元。大成公司反诉请求天津宏信公司赔偿528957元，本院支持264478.5元，超过部分不予支持。 至于大成公司请求天津宏信公司赔偿其律师代理费40000元，因双方对此项费用并未在合同中予以约定，故大成公司反诉请求天津宏信公司赔偿律师费用40000元，没有相应的合同依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十四条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 大成工程建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付天津宏信设备租赁有限公司工程款178302元； 天津宏信设备租赁有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿大成工程建设集团有限公司264478.5元； 三、驳回天津宏信设备租赁有限公司的其余诉讼请求。 四、驳回大成工程建设集团有限公司的其余反诉诉讼请求。 如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费5308元减半收取2654元，由天津宏信设备租赁有限公司负担363元，大成工程建设集团有限公司负担2291元；反诉案件受理费9490元，减半收取4745元，由大成工程建设集团有限公司负担2545元，天津宏信设备租赁有限公司负担2206元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  黄建和 二〇一九年十月八日 法官助理刘亚帆 书记员陈丹雯 本判决所适用的法律条文； 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条...... 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《建设工程质量管理条例》 第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。 本条例所称违法分包，是指下列行为： （一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； （二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； （三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据