辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽02刑终89号抗诉机关（原公诉机关）大连市中山区人民检察院。原审被告人滕玉刚，曾用名腾玉刚，男，1970年10月30日生，汉族，初中文化，大连老渔翁海鲜坊经营者，户籍地辽宁省沈阳市铁西区，住所地辽宁省大连市沙河口区。因本案于2016年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2018年11月2日被取保候审。辩护人董婉莹，辽宁双护律师事务所律师。原审被告人周传松，男，1963年6月23日生，汉族，小学文化，个体经营者，户籍地辽宁省大连市甘井子区，住所地辽宁省大连市。因本案于2016年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2018年2月7日被取保候审。辩护人王战、侯家妮，辽宁双护律师事务所律师。原审被告人马福兴，男，1969年10月3日生，汉族，初中文化，大连老渔翁海鲜坊员工，户籍地辽宁省普兰店市，住所地辽宁省大连市开发区。因本案于2016年9月4日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2018年11月2日被取保候审。大连市中山区人民法院审理大连市中山区人民检察院指控原审被告人滕玉刚、周传松、马福兴犯盗窃罪一案，于2018年11月1日作出（2017）辽0202刑初153号刑事判决。宣判后，原公诉机关大连市中山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽宁省大连市人民检察院指派检察员宋佳出庭履行职务，原审被告人滕玉刚、周传松、马福兴及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2012年，被告人滕玉刚购买了位于大连市中山区的地下公建，在对该公建装修时，因公建内有其他商户的电表箱，被告人滕玉刚数次联系电业部门要求将电表箱移走，均未果。被告人周传松作为电力改造工程队的老板，承揽了该处电路改造工程。在施工过程中，被告人滕玉刚与周传松合谋窃取电力，被告人周传松安排其工人王某（另案处理）从地下公建的主电缆绕越电表私自拉出一根电缆，供窃电使用。被告人滕玉刚指使其员工马福兴将该电缆连接到配电柜2使用。在预装空调时，被告人滕玉刚又指使被告人马福兴从公建的主电缆绕越电表接出另一根电缆连接到配电柜1使用。公建装修完毕后，被告人滕玉刚挂牌“老渔翁海鲜坊”于2015年2月开始对外经营。2016年9月4日，侦查机关与国网辽宁省电力有限公司大连供电公司（以下简称“大连供电公司”）查处了“老渔翁海鲜坊”的窃电行为。大连供电公司现场检查发现该用户绕越供电企业用电计量装置用电，属窃电行为，并停止供电。经检查，配电柜1接有冷柜、空调、除湿器等用电设备（总功率为65.51KW），配电柜2接有水泵、微波炉、电磁炉、电热开水器等用电设备（总功率为63.33KW）。另查，案发时，商业用电价格为0.8303元/千瓦时。经计算，配电柜1电费约为117448.78元，配电柜2电费约为113579.06元，总电费约为231067.84元。2016年9月4日，被告人滕玉刚、周传松、马福兴被抓获归案。在审理过程中，被告人滕玉刚返还赃款人民币231067.84元至法院。原判认定上述事实的证据有，书证，证人证言，被告人供述和辩解等。原审法院认为，被告人滕玉刚、周传松、马福兴盗窃他人财物，数额巨大，侵犯了他人的财产权利，其行为均构成盗窃罪。本案系分别共同故意犯罪，应根据各被告人在共同犯罪中的作用、地位，分别予以处罚。被告人滕玉刚、周传松在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人马福兴在共同犯罪中起次要作用，系从轻，依法减轻处罚。三名被告人虽对指控的犯罪数额提出异议，但均表示认罪，且有一定悔罪表现，可酌情从滕玉轻处罚；已退赔涉案电费，可酌情从轻处罚。根据被告人刚、周传松、马福兴的犯罪情节、悔罪表现、再犯可能及对居住社区的影响，可对三名被告人适用缓刑。辩护人提出的辩护意见合理部分，予以采纳。综上，为维护社会治安秩序，保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人滕玉刚犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人周传松犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；被告人马福兴犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。二、在案扣押赃款人民币231067.84元，依法返还国网辽宁省电力有限公司大连供电公司。抗诉机关的抗诉意见是，在案证据能够查明实际的窃电日数为562天，故不应以180天计算窃电日数，原审认定事实错误，量刑畸轻。辽宁省大连市人民检察院支持了大连市中山区人民检察院的抗诉意见。原审被告人滕玉刚的意见为，饭店停业过一段时间。原审被告人滕玉刚的辩护人的辩护意见为，第一，公诉机关认定的562天的窃电日数可能是营业时间，但不是窃电时间，在无法查明所有私接设备在562天里全部处于工作状态，也无法查明这些设备每天12小时全部使用的情况下，属于窃电时间无法查明的情形，窃电时间应以180天、每日12小时计算为宜；第二，认为抗诉机关二审期间提供的计算方法说明、证人单某的证言不能对抗其他在案证据，但原判确是按照私接用电的情形确定了窃电量的计算方式，鉴于其认罪、补缴电费并缴纳罚金，建议本着有利于被告人的原则维持原判。原审被告人周传松的意见为，其不知道饭店什么时候开业。原审被告人周传松的辩护人的辩护意见为，大连供电公司不是法定的鉴定机构；鉴定报告不具备客观真实性，对于窃电时间认定错误，对于窃电公式运用错误。原审被告人马福兴的意见为，记不清楚饭店的具体开业时间。经二审审理查明，原审被告人滕玉刚、周传松、马福兴等人窃电的具体方法是在供电企业的公共电缆上擅自接线用电。另查明，老渔翁海鲜坊于2015年2月11日开始对外经营，2016年9月4日，侦查机关与国网辽宁省电力有限公司大连供电公司查处了老渔翁海鲜坊的窃电行为，并停止供电。经检查，原审被告人周传松安排其工人王某私自接线的电缆连接的配电柜2接有水泵、微波炉、电磁炉、电热开水器等用电设备（总功率为63.33KW），原审被告人滕玉刚指使原审被告人马福兴私自接线的另一根电缆连接的配电柜1接有冷柜、空调、除湿器等用电设备（总功率为65.51KW）。案发时，商业用电价格为0.8303元/千瓦时。经计算，配电柜1电费约为366826.08元，配电柜2电费约为354619.07元，总电费约为721445.15元。二审期间，检察机关提交了侦查机关出具的情况说明、国网辽宁省电力有限公司大连供电公司客户服务中心中山分中心出具的关于老渔翁海鲜坊窃电行为和窃电量计算方法的说明、证人单某的证言、被告人滕玉刚、马福兴的供述和辩解等新证据，拟证明窃电日数为562天，上述证据经过庭审举证、质证，本院予以采信。原审被告人滕玉刚、周传松、马福兴及辩护人均未提交新的证据。经二审审理查明的其他事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，原审被告人滕玉刚、周传松、马福兴未经许可，在供电企业的供电设施上擅自接线用电，造成了国家电力的损失，原审被告人滕玉刚窃电数额特别巨大，原审被告人周传松、马福兴窃电数额巨大，均已构成盗窃罪。本案系分别共同故意犯罪，应根据各原审被告人在共同犯罪中的作用、地位，分别予以处罚。原审被告人滕玉刚、周传松在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人马福兴在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。三名原审被告人虽对指控的犯罪数额提出异议，但均表示认罪，且有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚；已退赔涉案电费，可酌情从轻处罚。原审期间，原审被告人滕玉刚已上缴赃款人民币231067.84元，剩余部分赃款490377.31元在三原审被告人参与犯罪的金额范围内责令继续退赔。关于抗诉机关提出应以562天计算窃电日数进而认定窃电量的抗诉意见及原审被告人、辩护人提出本案属于窃电时间无法查清的辩解及辩护意见，经查，本案属于擅自接线盗窃电力。根据《电力工业部供电营业规则》第一百零三条之规定，窃电量按下列方法确定：1.在供电企业的供电设施上，擅自接线用电的，所窃电量按私接设备额定容量乘以实际使用时间计算确定。窃电时间无法查明的，窃电日数至少以一百八十天计算，每日窃电时间：电力用户按12小时计算，照明用户按6小时计算。本案中，能够证实老渔翁海鲜坊开业时间的证据有证人赵某、刘某证言，刘某朋友圈照片等，能够证实老渔翁海鲜坊被查处的证据有案件来源、中止供电通知书等，二审期间检察机关提供的情况说明能够证实对老渔翁海鲜坊没有断电的记录，原审被告人滕玉刚对于老渔翁海鲜坊是2015年开始营业的、一直经营到被抓获的情况亦曾有所供述。其虽辩解存在停业情况，但对其辩解并不能提供相应的证据予以支持。且饭店经营具有一定的持续性和稳定性，老渔翁海鲜坊处于地下公建，其用电也具有经常性的特点，故以562天计算窃电日数有事实依据，按私接设备额定容量乘以562天乘以12小时计算所窃电量于法有据。另外，根据大连供电公司客户服务中心中山分中心出具的计算依据，并结合其他在案证据核定窃电手段、窃电量，并无不当。故对于抗诉意见，本院予以支持；对于原审被告人、辩护人的辩解及辩护意见，本院不予支持。综上，原判对于窃电方式的表述、窃电日数的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2017）辽0202刑初153号刑事判决第一项对各原审被告人的定罪部分、第二项。二、撤销大连市中山区人民法院（2017）辽0202刑初153号刑事判决第一项对各原审被告人的主刑及附加刑部分。三、原审被告人滕玉刚犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元；原审被告人周传松犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币七万元；原审被告人马福兴犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。四、依法追缴在案扣押赃款人民币231067.84元，返还国网辽宁省电力有限公司大连供电公司。五、责令原审被告人滕玉刚继续退赔490377.31元，责令原审被告人周传松在241040.01元范围内与原审被告人滕玉刚共同承担退赔责任，责令原审被告人马福兴在249337.3元范围内与原审被告人滕玉刚共同承担退赔责任，返还国网辽宁省电力有限公司大连供电公司。本判决为终审判决。审判长 薛 凯审判员 王 欢审判员 王 莹二〇一九年十月十二日书记员 曹丽倩附：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。