上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪01民终11481号 上诉人（原审原告）：刘宝东，男，1983年10月12日出生，汉族，住黑龙江省五大连池市。 上诉人（原审被告）：上海蜀府人家餐饮管理有限公司，住所地上海市徐汇区天钥桥路133号12B、13B、15B、17B、18B、19B室. 法定代表人：曾东，经理。 委托诉讼代理人：张芳，女，上海蜀府人家餐饮管理有限公司工作人员。 上诉人刘宝东、上海蜀府人家餐饮管理有限公司（以下简称蜀府人家公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初1280号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。 刘宝东上诉请求：撤销一审判决第三项，改判蜀府人家公司支付违法解除赔偿金15,000元（人民币，以下币种相同）、2016年9月30日至2018年9月18日未休年休假折算工资8,000元。事实和理由：1、关于违法解除赔偿金，蜀府人家公司于2018年9月18日将门店转让，明确告知劳动者不能去原店上班，但是未提供其他工作选择，劳动者只能离职自己找工作。2、蜀府人家公司在刘宝东提出仲裁后发了调岗通知，这时刘宝东已经找到新工作无法再去调岗。3、若蜀府人家公司并非关店之前协商调岗，而是之后发调岗通知，则导致原合同无法履行。4、蜀府人家公司在一审中一直声称未解除劳动合同，2018年9月26日发的调岗通知，提到若员工未到岗合同自动解除，蜀府人家公司已经单方解除了合同。5、一审认为蜀府人家公司未明确表示解除，其实双方协商的是赔偿金额的问题而非解除。6、关于年休假，存在14天未休年假，按照5,200/月的标准三倍计算。 蜀府人家公司辩称，不同意刘宝东的上诉请求，蜀府人家公司并未违法解除，并不属于关店状态而是转让，经协商双方就劳动关系是否存续以及赔偿金问题未达成一致，刘宝东未再来工作，蜀府人家公司要求其去关联门店上班，所以蜀府人家公司并未解除合同，刘宝东并未对蜀府人家公司发出的函件作出回应而是自己找工作。关于年休假工资，仲裁时蜀府人家公司已经支付，刘宝东再次提出无依据。 蜀府人家公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判蜀府人家公司无需支付一审判决的加班工资1,793.10元及加班工资差额5,000元。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。刘宝东并未存在加班事实，一审法院判决支付加班工资1,793.10元，并无事实依据。蜀府人家公司已经支付了所有兼职费用，刘宝东提出存休的请求，并无任何合理的证据证明。蜀府人家公司不应向刘宝东支付该项加班费。2、一审法院适用法律错误。刘宝东要求法定休假日的加班工资差额应当提供相应的证据证明，而一审法院却要求蜀府人家公司提供刘宝东的加班证据。3、未休年假工资已经支付，刘宝东确实存在超8小时时间工作，但是不属于加班，是兼职，工资已经支付。 刘宝东辩称，关于加班，对一审判决无异议，关于兼职的说法不认同。一审中蜀府人家公司承认工资以考勤为准，刘宝东每天工作时间超8小时，依法属于加班。 刘宝东向一审法院提出诉讼请求：1.要求支付违法解除劳动合同的赔偿金15,000元；2.要求支付2016年9月30日至2018年9月18日未休年休假14天的折算工资8,000元（按每年7天，月收入5,200元工资标准计算）;3.要求支付2016年9月30日至2018年9月18日休息日加班5天的加班工资2,000元（根据公司规定每月休息4天，但哪天休息不固定，按照排班进行休息，未休满4天的部分，会在下个月安排补休，但直至刘宝东离职，仍有累计5天欠休未安排补休，按月收入5,200元的标准计算）；4.要求支付2016年9月30日至2018年9月18日法定休假日加班22天的加班工资差额5,000元。 一审法院认定事实：刘宝东于2016年9月30日进入蜀府人家公司从事仓库管理工作，双方签有劳动合同，刘宝东每月工资为5,200元，蜀府人家公司每月15日以银行转账形式支付刘宝东上月自然月工资。 2018年9月17日，蜀府人家公司人事主管钱某与刘宝东之间的微信聊天记录内容显示：“……这边结算2个月工资，你可以吗？年假按工资结算、你考虑清楚给我回复……那好吧，知道了。”2018年9月18日的聊天记录内容显示：“XX，李姐说明天我可以去总部谈，您看大约几点过去比较方便？/不用过来了，如果上次说的同意的话就过来，不同意的话，这边过来是没有意义的，因为已经沟通过，你觉得呢……”2018年9月20日聊天记录内容显示：“XX，私下问你下，我就不明白，合同3年还有一年多才到期，你们为什么不愿意给我安排其他岗位呢？非要解除合同让我离职呢？/我是做招聘的，上次也是好意沟通……不用私下问我”。 2018年9月20日，刘宝东向上海市徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，后于2018年9月27日撤回，并于当日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求蜀府人家公司：1.支付解除劳动合同的赔偿金3个月工资15,000元；2.支付2016年9月30日至2018年9月18日未休年休假14天的折算工资8,000元；3.支付2016年9月30日至2018年9月18日休息日加班5天的加班工资2,000元；4.支付2016年9月30日至2018年9月18日法定休息日加班工资22天的加班工资差额5,000元。2018年11月20日，仲裁委员会作出裁决，一、蜀府人家公司在裁决生效之日起七日内支付刘宝东2017年9月30日至同年12月31日未休年休假的折算工资478.16元；二、对刘宝东的其他申诉请求均不予支持。刘宝东不服裁决，向一审法院提起诉讼。蜀府人家公司已支付上述裁决的费用。 2018年9月26日，蜀府人家公司向刘宝东发出《工作调动通知书》，内容显示“因公司经营亏损并转让，现经公司研究决定：9月18日盘点交接结束，19号-20号两天补休，21号-29号补2018年度7天年假调休。2、工作地点变更为静安区XX路XX号……现通知你自接到本通知后9月30日到新办公地址报到就职，如到期仍不到岗，则视为旷工，旷工达到2日的，则视为员工自动解除劳动合同处理。” 2018年10月1日，蜀府人家公司向刘宝东发出《催促上班通知书》，内容显示：“你于2018年9月30日未按调令通知按时到岗，也未办理任何请假手续。根据公司管理制度相关规定，你已违反公司的规章制度，公司研究决定，现通知你于2018年10月8日回到岗位报到并正常上班，并自愿接受公司的相关处理。若在此期间内仍未回公司上班，则视为旷工，旷工达到2日的，则视为员工自动解除劳动合同处理。” 2018年10月9日，蜀府人家公司再次向刘宝东发出《催促上班通知书》，内容显示：“你于2018年9月30日、10月8日未按通知按时到岗，也未办理任何请假手续，根据公司管理制度相关规定，你已旷工两日，公司研究决定，现通知你于2018年10月9日下午到岗报到并正常上班，并自愿接受公司的相关处理。若在此期间内仍未回公司上班，否则视为员工自动解除劳动合同处理，你在缺岗期间给公司造成的损失，公司保留向你追偿的权利。” 一审庭审中，蜀府人家公司提供刘宝东于2016年9月29日的《劳动合同》一份，期限显示为三年，自2016年9月29日至2016年12月28日；工作岗位为前厅服务；工作时间执行经劳动保障行政部门批准实行的综合计算工时工作制；月工资为3,300元。刘宝东对此不予认可，确认曾与蜀府人家公司签订过劳动合同，合同期限是三年，但岗位是仓库管理，且约定的工资并非3,300元。蜀府人家公司承认劳动合同的期限存在错误，但主张提供的劳动合同就是原始合同。 蜀府人家公司提供落款时间为2017年7月31日、由上海市徐汇区人力资源和社会保障局盖章出具的徐人社工时审（2017）第0464号《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，内容显示，经研究，同意蜀府人家公司店长、经理、服务员、收银员、厨师长、厨工、杂工、仓管人员，自2017年8月1日至2018年7月31日期间实行以月为周期的综合计算工时工作制。刘宝东对此不予认可，认为公司从未向员工出示过该决定书，故该决定书不具有法律效力。蜀府人家公司另表示2017年8月之前的综合工时制批复因工作人员更换现已无法提供。 关于工作岗位、时间及工资报酬，刘宝东主张其在2016年9月入职时的岗位为仓库管理，每月报酬3,800元，工作时间是早上9点至晚上6点，吃饭时间包括在内，之后因吧台工作缺少人手，便开始自下午4点开始至晚上9点半从事吧台工作，两部分工作收入合计为每月5,200元，但晚上6点之后的时间均应计作加班时间。蜀府人家公司确认刘宝东每月报酬总计5,200元，系仓管和吧台两份工作的收入总和，但吧台工作属于刘宝东仓管工作之外的兼职，并非加班。另，因蜀府人家公司为餐饮单位，故安排员工每天9:30-10:30为早午饭时间、14:30-16:30为休息加用晚餐时间，其他均为工作时间。 蜀府人家公司提供刘宝东2016年9月至2018年9月的工资表，主张工资表“应付工资”一栏中“其他补贴”显示的金额即为刘宝东在吧台工作的补贴，工资单中的“补贴”部分应一并计入刘宝东的基本工资，因为没有加班，所以并没有付过加班工资。刘宝东对上述期间的工资表的“实付金额”中除2018年6月的金额为4,983元有异议之外，其余均表示与其实际收到的相一致，2018年6月其收到的实际金额为5,163元。但对工资表的组成不予认可。 关于未休年休假的情况，刘宝东确认其法定年休假天数应为每年5天，但主张蜀府人家公司承诺给予其7天的年休假，蜀府人家公司对此予以否认。蜀府人家公司另主张，在2018年9月26日公司向刘宝东发出的《工作调动通知书》中“19号-20号两天补休”指的是刘宝东补休2018年9月少休的天数；“21号-29号补2018年度7天年假调休”则指的是刘宝东补休2018年度的7天年休假，故实际刘宝东2018年度的年休假已经全部休完。刘宝东对此不予认可，主张年休假需要提交申请，但刘宝东并未申请休过年休假，且公司在2018年9月18日就已经盘点结束，刘宝东及其他员工就已经不能上班，当时劳动关系已经结束，之后不可能再休年休假。 关于存休未休情况，刘宝东主张正常工作休息时间为每月4天，蜀府人家公司确认刘宝东做六休一，实际出勤情况以考勤记录为准。双方一致确认考勤方式为指纹打卡，刘宝东主张存休情况应当结合每月考勤打卡记录、考勤表以及存假情况一并考虑，为此提供2018年1月1日至2018年9月18日的指纹打卡记录、2018年8月考勤表、以及2018年8月-9月存假情况表，其中，2018年8月考勤表显示刘宝东当月全勤，休3天，证明正常每月应休息4天；2018年9月存假情况表显示刘宝东上月存休5天，本月应休2.5天，本月实休2.5天，本月存休5.5天，证明第3项诉请中的5天加班即为工作至今存休未休的天数，就是以上述2018年9月的存假情况表作为基准计算得出的。刘宝东同时表示，上述证据的取得系从门店办公室公用电脑中打印所得，存休情况由门店统计，但自己对从入职后至今的存假情况没有做过记录，已经记不清且无法统计具体为多少天，以门店统计的存假情况为准。 蜀府人家公司对上述证据的真实性均不予认可，认为是由刘宝东自行打印，刘宝东并无权限取得公司的指纹考勤记录。同时提供刘宝东2017年10月至2018年9月18日的指纹打卡记录，并表示2017年10月之前的记录因系统损坏已经丢失，无法提供。对于其中2018年1月1日至2018年9月18日期间未显示打卡记录的部分即为刘宝东的休假情况；刘宝东对蜀府人家公司提供的上述打卡记录予以确认，但对于其中未显示记录的2018年1月30日至31日、5月31日三天的情况不予认可，认为其是正常出勤。蜀府人家公司另表示，如果法院认定存在存休未休的情况，工资金额的计算方法应当根据工资单上显示的基本工资加补贴为基数，计算12个月的平均工资，并按1倍计算。 关于法定休假日的加班情况，刘宝东确认其自2016年9月入职后法定休假日加班共计20天。蜀府人家公司坚持主张刘宝东不存在加班情况，公司没有剩余加班工资未支付。 关于双方劳动合同的解除，刘宝东确认蜀府人家公司并未明确向其表明解除劳动合同，但自2018年9月18日之后就不能在原工作地点上班了，之前蜀府人家公司是提供食宿的，之后也不再让员工居住，食宿都要自行解决，且公司在2018年9月18日之后不再发放工资，并在2018年9月19日将刘宝东移出工作微信群，故刘宝东据此认为蜀府人家公司以实际行动解除了双方的劳动合同。蜀府人家公司对此予以否认。另，刘宝东主张《工作调动通知书》、《催促上班通知书》等均是在其申请劳动仲裁之后公司才发出的，因柳营店一直在亏损，且该门店系所属其他公司，涉及到双方劳动合同的变更，故刘宝东实际并未按指定地点继续上班。 一审法院认为，关于刘宝东的第1项诉请，即要求支付违法解除劳动合同的赔偿金15,000元。根据刘宝东提供的与蜀府人家公司人事等的微信聊天记录可以看出，双方确实曾就解除劳动合同进行过协商，但双方未就解除达成合意。一审庭审中，刘宝东亦确认蜀府人家公司并未明确向其表明解除劳动合同，但主张因自2018年9月18日起所在门店关闭，无法在原工作地点上班、食宿也需要自行解决，且公司未再发放工资，故据此认为蜀府人家公司以实际行动解除了双方的劳动合同。现蜀府人家公司对此予以否认，主张双方劳动关系尚在存续期间，且现并无证据证明蜀府人家公司向刘宝东发出过解除合同的意思表示或书面通知，且之后蜀府人家公司亦以书面方式通知刘宝东到新的门店到岗工作，并一再催促其上班，故刘宝东主张双方已解除劳动合同缺乏事实依据，其要求蜀府人家公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院难以支持。 关于刘宝东的第2项诉讼请求，即要求蜀府人家公司支付2016年9月30日至2018年9月18日未休年休假14天的折算工资8,000元。根据相关法律规定，职工连续工作1年以上的，可享受带薪年休假。双方一致确认刘宝东于2016年9月30日入职，故刘宝东应当自起入职蜀府人家公司满1年时其享受带薪年休假，即刘宝东应当自2017年9月30日起享受带薪年休假，故刘宝东要求蜀府人家公司支付2016年9月30日至2017年9月29日未休年休假的折算工资，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于2017年9月30日至2017年12月31日未休年休假，一审庭审中刘宝东确认其法定年休假天数应为每年5天，且无证据证明蜀府人家公司规定超过法定年休假的天数也可以折算工资，故其该期间可享受1天法定年休假的折算工资。经核算，刘宝东2017年9月30日至12月31日未休年休假折算工资应为478.16元，现蜀府人家公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，且已实际履行，故一审法院就该部分未休年休假折算工资不在本案判决主文中予以表述。关于2018年1月1日至2018年9月18日未休年休假，根据《工作调动通知书》上显示，公司已告知安排刘宝东于2018年9月21日至29日补休2018年度7天年假调休，故2018年年休假实际已经休完，刘宝东要求蜀府人家公司支付上述期间未休年休假折算工资的诉请，一审法院不予支持。 关于刘宝东的第3项诉请，即要求蜀府人家公司支付2016年9月30日至2018年9月18日期间5天存休未休的加班工资2,000元的诉请。蜀府人家公司主张公司自2017年8月1日至2018年7月31日期间实行以月为周期的综合计算工时工作制，并提供相应决定书予以证明，同时，根据蜀府人家公司提供的《劳动合同》显示，双方约定的工作时间为执行经劳动保障行政部门批准实行的综合计算工时工作制，刘宝东虽对该份《劳动合同》的真实性不予认可，主张自己所签并非该份合同，但确认合同上的签字系其本人所签，且未举证证明自己的主张，故对此一审法院采信蜀府人家公司的主张，即刘宝东实行的是综合计算工时工作制。刘宝东主张其至今存在5天存休未休，蜀府人家公司对此予以否认，且主张刘宝东并无固定休息时间，实际工作时间以考勤记录作为依据，但对此仅提供了刘宝东自2017年10月至2018年9月18日期间的指纹打卡记录，对于其余打卡记录以考勤系统损坏为由而未能举证证明，故应承担相应举证不能的不利后果。且根据蜀府人家公司提供的上述打卡记录，即便如蜀府人家公司所述，刘宝东的休息时间不固定，但记录上显示的刘宝东的实际工作时间也已经超过了法律规定的标准工作时间，故对此一审法院采信刘宝东的主张，对刘宝东要求蜀府人家公司支付5天存休未休的加班工资的主张一审法院予以支持。关于工资的计算标准，双方虽对刘宝东在职期间的工资组成存在争议，但一致确认刘宝东每月工资为5,200元，故刘宝东要求按照每月5,200元标准计算存休未休加班工资的主张，于法无悖，一审法院予以支持。经核算，蜀府人家公司应当支付刘宝东2016年9月30日至2018年9月18日期间5天存休未休的加班工资1,793.10元。 关于刘宝东的第4项诉请，即要求蜀府人家公司支付2016年9月30日至2018年9月18日法定休假日加班工资差额5,000元。一审庭审中，刘宝东确认上述期间法定休假日加班天数实为20天，蜀府人家公司以其实行综合工作制为由否认刘宝东存在法定休假日加班情况，不同意支付加班工资，无法律依据，一审法院不予采纳。同时，如同上述关于第3项诉请的论述，用人单位应对其员工工作、加班等情况负有举证义务，现蜀府人家公司仅提供了刘宝东自2017年10月至2018年9月18日期间的指纹打卡记录，未能提供其余考勤记录，不能就刘宝东的加班及加班工资的支付情况进行举证，应就此承担相应举证不能的不利后果，对此一审法院亦采信刘宝东的主张，刘宝东要求蜀府人家公司支付上述20天法定休假日加班工资差额5,000元的诉请，一审法院予以支持。 因蜀府人家公司对仲裁裁决未提起诉讼，视为服从。对其中有执行内容部分，因蜀府人家公司已全部实际履行，故不在判决主文中予以表述。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，一审法院经审理后遂于二○一九年四月八日作出判决：一、上海蜀府人家餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内支付刘宝东2016年9月30日至2018年9月18日存休未休5天的加班工资1,793.10元；二、上海蜀府人家餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内支付刘宝东2016年9月30日至2018年9月18日法定休假日加班工资差额5,000元；三、驳回刘宝东的其余诉讼请求（除2017年9月30日至12月31日未休年休假折算工资478.16元外）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点之一为蜀府人家公司是否应当向刘宝东支付存休未休5天的加班工资、法定休假日加班工资差额。 刘宝东主张其在2016年9月30日至2018年9月18日期间存在休息日加班5天、法定休假日加班20天，蜀府人家公司则予以否认。蜀府人家公司仅提供了刘宝东自2017年10月至2018年9月18日期间的指纹打卡记录，未能提供其余考勤记录。根据蜀府人家公司提供的上述打卡记录，显示的刘宝东的实际工作时间也已经超过了法律规定的标准工作时间。鉴于蜀府人家公司不能就刘宝东的加班及加班工资的支付情况进行举证，应就此承担相应举证不能的不利后果。 蜀府人家公司以其实行综合工作制为由否认刘宝东存在法定休假日加班情况，进而不同意支付加班工资，并无法律依据。二审中，蜀府人家公司亦认可刘宝东确实存在超8小时时间工作，只是认为不属于加班，是兼职。蜀府人家公司以刘宝东存在兼职为由否认刘宝东存在加班，理由亦不成立。一审法院采纳刘宝东的主张，并无不妥。蜀府人家公司要求不支付刘宝东存休未休5天的加班工资、法定休假日加班工资差额，本院不予支持。 本案争议焦点之二为蜀府人家公司是否应当向刘宝东支付违法解除赔偿金。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘宝东主张蜀府人家公司解除劳动合同，蜀府人家公司则予以否认。根据刘宝东提供的微信聊天记录内容，双方确实曾就解除劳动合同进行过协商，但双方未就解除达成合意。刘宝东亦主张因自2018年9月18日起所在门店关闭，无法在原工作地点上班、食宿也需要自行解决，且公司未再发放工资，故据此认为蜀府人家公司以实际行动解除了双方的劳动合同。对此，刘宝东并未提供证据证明蜀府人家公司向刘宝东作出过解除合同的明确意思表示或发出书面通知，结合之后蜀府人家公司亦以书面方式通知刘宝东到新的门店到岗工作，并一再催促其上班，故刘宝东主张双方已解除劳动合同确实缺乏依据。刘宝东要求蜀府人家公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。 本案争议焦点之三为蜀府人家公司是否应当向刘宝东支付应休未休年休假工资。关于该项诉争，一审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。刘宝东坚持原诉称意见，又无新的事实与依据，本院对其上诉请求不予支持。 综上所述，刘宝东、蜀府人家公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘宝东、上海蜀府人家餐饮管理有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  王剑平 审判员  郑东和 审判员  周 寅 二〇一九年十月二十三日 书记员  钟嫣然 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……