包头市昆都仑区人民法院民事判决书（2019）内0203民初2626号本诉原告（反诉被告）：包钢集团工业与民用建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区白云路99号。法定代表人：王亮，经理。委托诉讼代理人：李臻，内蒙古塞星律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴猛，男，包钢集团工业与民用建筑工程有限公司法务部员工。本诉被告（反诉原告）：内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市昆区钢铁大街75号。法定代表人：李振岭，总经理。委托诉讼代理人：张纬，内蒙古天祺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟婕，内蒙古天祺律师事务所律师。原告包钢集团工业与民用建筑工程有限公司（以下简称“包钢工民建公司”）、被告内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司（以下简称“包钢金茂公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，被告包钢金茂公司提起反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭将本诉与反诉合并进行了审理。包钢工民建公司委托诉讼代理人李臻、吴猛，包钢金茂公司委托诉讼代理人张纬、孟婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包钢工民建公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付拖欠的工程款2614953.67元，总包服务费1800000元，合计4414953.67元；2.请求判令被告按同期贷款利率1.5倍的标准向原告支付拖欠款自2013年1月1日至欠款付清之日止期间的的损失2269056.24元（暂计算至2019年4月30日）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年8月11日，原告作为承包人与被告作为发包人签订了《建设工程施工合同》（合同编号：BGJM-SG-0804），工程名称：东方红CBG商业广场（住宅）四标段工程，工程地点：包头市钢铁大街与白云路交汇处。工程竣工后，被告于2011年12月26日给原告出具《工程竣工结算单》，确定结算价64718160元。原告作为承包人，被告作为发包人，双方于2009年6月25日签订《建设工程施工合同》（合同编号：BGJM-SG-0903），工程名称：东方红CBG商业广场（二期）东方红大酒店工程，工程地点：包头市钢铁大街与白云路交汇处（金融商厦对面）。工程竣工后，被告于2013年1月给原告出具《工程竣工结算单》，结算价89319617.64元。原告在施工过程中，被告支付过部分工程款，截止到2019年4月21日尚欠工程款2614953.67元。按照双方的约定，发包人被告可将部分项目（地下车库消防喷淋系统、室外消防外网及泵房设备、给排水外网、供电外网及配电室设备、户外有限电视网、通讯、宽带工程、电梯设备及安装工程、室外燃气管道工程等十几项）分包给其他施工单位，发包人被告按分包工程总价的3%支付给原告总包服务费，但被告一直拒绝出示分包工程结算单，故被告暂估总包服务费1800000元，故原告诉至本院。包钢金茂公司辩称，1.答辩人并未拖欠工程款，原告的诉求无依据；2.原告已与答辩人协商一致不计取总包服务费，被答辩人并非工程总包方，专业分包项目均由答辩人直接管理，其该项请求无依据；3.原告主张已过诉讼时效，原告丧失胜诉权，综上，原告所提出的诉讼主张既无事实依据业务法律依据，请求人民法院依法查清事实，驳回原告的全部诉讼请求。包钢金茂公司向本院提出反诉请求：1.请求被反诉人承担因迟延交工的违约金3080755元；2.请求被反诉人承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：被反诉人承建了反诉人东方红酒店和住宅2#4#6#建设工程施工项目，双方分别签订了《建设工程施工合同》，根据合同约定东方红酒店工程应于2011年7月31日竣工，住宅工程应于2010年5月31日竣工，被反诉人并没有按照合同约定完成工程施工，而是均延期交工将近一年。根据合同约定，因被反诉人原因不能按协议书约定竣工，被反诉人承担违约责任即工期每延期一天发结算总造价的万分之三，总额不超过合同总价2%。两项工程总造价为154037778元，故而被反诉人应承担的违约金是3080755元，抵顶反诉人未支付工程款1957957.88元，被反诉人还应当向反诉人支付违约金1122797.12元。包钢工民建公司对包钢金茂公司的反诉辩称，请求依法驳回被答辩人对答辩人的反诉请求。被答辩人在反诉状中所述违背事实，被答辩人在反诉状中提到的两项工程，均早已竣工，被答辩人均已给答辩人出具了《工程竣工结算单》，两项工程一个是在7年前、一个是在6年前均已交付使用和出售。答辩人作为承包人，被答辩人作为发包人，双方分别于2008年8月11日、2009年6月25日签定两份《建设工程施工合同》，虽然在合同中约定了竣工日期，但是由于在工程施工过程中，经被答辩人同意，早已变更。工程竣工后，被答辩人分别于2011年12月26日、2013年1月份给答辩人出具《工程竣工结算单》，确定结算价分别为64718160元、89319617.64元。从这一点，亦可证明，事实上根本不存在答辩人延期交工违约的问题。答辩人和被答辩人作为建设工程施工合同的当事人在进行该两项工程结算时，无论是依据行业惯例还是事实情况，都是依照合同约定就对方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔。索赔事项及金额，应在结算时一并核定处理。因此，除在结算时因存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。在本案中，两项工程被答辩人在结算时均没有提出相关索赔主张或声明保留，一个是在完成工程结算后的7年之后，一个是在完成工程结算后的6年之后又以答辩人之前存在违约行为提出索赔主张，目的是为了拒绝支付应付的工程款。依据最高人民法院(2017)最高法民再97号民事判决书的判例，被答辩人的反诉请求依法不予支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2008年8月11日，包钢工民建公司与包钢金茂公司签订了《建设工程施工合同》，约定包钢金茂公司东方红CBD商业广场一期（住宅）四标段工程发包与包钢工民建公司，开工时间为2008年8月20日，竣工日期为2010年5月31日，合同价款暂定17000000元，竣工结算时按施工图面积与固定单价1448元/㎡进行结算。如因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任即工期每拖延一天罚结算总造价的万分之三，总额不超过合同总价的2%。在该合同的补充条款约定由发包人包钢金茂公司将地下车库消防喷淋系统、室外消防外网及泵房设备、给排水外网、供电外网及变配电室设备、户外有线电视网、通讯、宽带工程、电梯设备及安装等工程另行分包，承包单位应当按总承包的管理要求，对分包单位进行管理和配合，履行总包职责，按分包项目总造价的3%计取总包服务费，总包服务费的工作内容包括：现场分包工程进度协调，分包工程施工质量监督管理；向分包单位提供垂直运输、提供必要的临时场地、提供水电接点、提供简单的脚手架、现场保安和清洁卫生等；工程保修期督促分包单位按施工合同的约定进行保修。2011年12月26日，原、被告及监理单位包头市诚信达工程咨询监理有限责任公司分别在《工程竣工结算单》签章，显示东方红CBD商业广场一期工程2#、4#、6#楼及地下车库建筑面积40771.98㎡，结算价64718160元。2009年6月25日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定包钢金茂公司东方红CBD商业广场（二期）东方大酒店工程发包与包钢工民建公司，开工时间为2009年7月1日，竣工日期为2011年7月31日，合同价款暂定88080000元，竣工结算时按施工图面积与固定单价1588元/㎡进行结算。如因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任即工期每拖延一天罚结算总造价的万分之三，总额不超过合同总价的2%。在该合同的补充条款约定由发包人包钢金茂公司将地下车库消防喷淋系统、室外消防外网及泵房设备、给排水外网、供电外网及变配电室设备、户外有线电视网、通讯、宽带工程、电梯设备及安装等工程另行分包，承包单位应当按总承包的管理要求，对分包单位进行管理和配合，履行总包职责，按分包项目总造价的3%计取总包服务费（投标须知及答疑有约定的不计的内容除外），总包服务费的工作内容包括：现场分包工程进度协调，分包工程施工质量监督管理；向分包单位提供垂直运输、提供必要的临时场地、提供水电接点、提供简单的脚手架、现场保安和清洁卫生等；工程保修期督促分包单位按施工合同的约定进行保修。2013年1月，原、被告分别在《工程竣工结算单》签章，确认东方红CBD商业广场（二期）东方大酒店工程结算价89319617.64元。上述两项工程包钢金茂公司共欠付1951329.93元（不包括203249.18元税金、72530.6元规费、280000元安措费、20000元农民工保证金）。2012年4月7日，东方红CBD商业广场2#、4#、6#楼、东方大酒店工程竣工验收备案，建设工程竣工验收备案表显示：本工程已进行竣工验收合格。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人意思自治，且不违反法律规定，应当认定有效。双方均应按照合同约定享有权利履行义务。原告包钢工民建公司实际完成了施工，被告包钢金茂公司应当按照约定支付工程价款。关于原告包钢工民建公司主张工程款2614953.67元的诉讼请求，原、被告经核对后确认被告尚欠原告工程款1951329.93元（不包括有争议的203249.18元税金、72530.6元规费、280000元安措费、20000元农民工保证金）。关于有争议的多扣的税金203249.18元，被告包钢金茂公司认可176736.94元，并认为因少扣原告包钢工民建公司下设的分公司26512.24元，故在原告包钢工民建公司名下未付工程款中扣除，但因原告包钢工民建公司下设的分公司欠款与本案无关，故被告包钢金茂公司不应当在本案中多扣原告包钢工民建公司税金203249.18元；关于规费72530.6元，经双方核对无误，被告包钢金茂公司多扣原告包钢工民建公司规费72530.6元；关于安措费280000元，属于原告方向包头市建筑工程安全文明措施费管理办公室缴纳，原告方可办理退费事宜；关于多扣的农民工保证金20000元，原告方缴纳448000元农民工保证金，被告方退回428000元，被告方扣取20000元没有依据。综上，被告包钢金茂公司欠付款项应当为2247109.7元。关于被告包钢金茂公司提出已过诉讼时效的抗辩，因被告公司在工程竣工后直至2018年11月12日仍有支付工程款的行为，原告于2019年4月23日提起要求给付剩余工程款的诉讼请求并没有超过三年的诉讼时效，故本院对该抗辩意见不予采信。关于原告包钢工民建公司主张总包服务费1800000元的诉讼请求，因本案中《建设工程施工合同》约定总包服务费系承包单位按总承包的管理要求，对分包单位进行管理和配合，履行总包职责，工作内容包括：现场分包工程进度协调，分包工程施工质量监督管理；向分包单位提供垂直运输、提供必要的临时场地、提供水电接点、提供简单的脚手架、现场保安和清洁卫生等；工程保修期督促分包单位按施工合同的约定进行保修等内容。原告包钢工民建公司并未提交证据证明其系工程总承包单位，也未提交证据证明其按照合同约定完成了总包职责的内容，且其计算的总包服务费系单方出具，故本院对该项诉讼请求不予支持。关于原告包钢工民建公司主张从2013年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算利息损失的诉讼请求，因双方书面约定工程经四方验收结算审定后经发包人审核办理完材料结算留5%工程保修金后支付至工程总造价的95%，工程保修期限按《建设质量管理条例》规定的期限执行（基础和主体的期限除外），根据双方对工程款的结算，原告包钢工民建公司所主张的工程欠款实为质保金的一部分，其应当在质保期满后才存在利息损失的情况，故根据被告包钢金茂公司的陈述，本院从2015年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率予以支持。关于反诉原告包钢金茂公司主张延误交工违约金3080755元的反诉请求，因原、被告双方工程竣工结算时应当按照合同约定就双方当事人履行合同是否符合约定进行审核并提出相应索赔，索赔事项及金额应在结算时一并核定处理。除在结算时存有争议而声明保留的项目外，竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见，属于合同各方进行工程价款清结的最终依据。包钢金茂公司在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留，完成工程价款结算多年后又以包钢工民建公司之前存在违约行为提出索赔主张，且违约金主要是用来填补守约方因对方违约造成的损失，包钢金茂公司也未提交证据证明因包钢工民建公司违约产生的损失，故本院对该项反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、本诉被告内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内支付本诉原告包钢集团工业与民用建筑工程有限公司工程款2247109.7元及利息损失（从2015年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至还清为止）；二、驳回本诉原告包钢集团工业与民用建筑工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费58588元（本诉原告包钢集团工业与民用建筑工程有限公司预交），由本诉被告内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司负担24777元，由本诉原告包钢集团工业与民用建筑工程有限公司负担33811元；反诉案件受理费15723元（反诉原告内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司已预交），由反诉原告内蒙古包钢金茂房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审 判 长 王玉梅人民陪审员 王忆迅人民陪审员 马 涛 二〇一九年十月十八日书 记 员 杨旭东附本判决所引用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。