山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0923民初3665号 原告：昂立置业有限公司，住所地：山东省泰安市东平县城东山路南段。 统一社会信用代码：91370923576631462T。 法定代表人：杨明飞，经理。 委托诉讼代理人：吴自波，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张山，山东公允律师事务所律师。 被告：山东中海建筑安装工程有限公司，住所地：山东省泰安市东平县经济开发区闫村社区，统一社会信用代码：913709237618878305。 法定代表人：张庆合，经理。 委托诉讼代理人：戴景坡，该公司员工。 委托诉讼代理人：王鲁平，山东法雅律师事务所律师。 原告昂立置业有限公司（以下简称昂立公司）与被告山东中海建筑安装工程有限公司（以下简称中海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告昂立公司的委托诉讼代理人吴自波、张山，被告中海公司的委托诉讼代理人王鲁平、戴景坡均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昂立公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告违约金和经济损失共计2，922，921元变更为经济损失1，584，215.09元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年4月16日，原被告双方签订建设工程施工合同，被告承包昂立郡邸3#楼及周边车库、沿街商铺工程，双方约定工期为640天，以此计算被告最迟应于2017年1月26日交工，但直到2018年3月20日被告才将涉案工程交付使用，根据合同约定，“承包人不论任何原因拖延工期，每拖延一天处以工程总价款的万分之二的违约金，以天累计并承担给发包人造成的一切经济损失和责任”，上述违约金为2，234，148元。同时，由于被告延期交付工程，导致原告因延期交房被业主索赔，至起诉之日，原告共计赔偿业主688，737元的经济损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求贵院查清事实、支持原告的诉讼请求。 中海公司辩称，一、原告认为被告逾期完工没有事实依据。1、原被告签订合同约定了被告承揽涉案工程并就工程价款、计算方法、支付方式进行了约定，但在施工过程中原告没有按照约定支付工程价款导致停工，被告也因此提起诉讼来维护权益；2、原告工程因不符合当地施工要求也被多次强令停工也是未能按期完工的原因；3、施工过程中原告多次变更设计，同时通过签证增加工程量，也是未能按期完工的原因。基于以上原因未依据合同规定期限完工系原告及客观原因导致，原告依据无效合同的约定主张违约责任没有事实依据。二、关于原告认为的工程竣工期限不成立。本案建设单位及监理单位等五方的代表均在2017年7月27日出具竣工验收报告签字确认进行了竣工验收，上述各单位的代表在工程签证单等多份文书上均有签字，能够证实竣工验收真实合法性，该期限应当视为完工日期。三、原告主张损失没有事实依据。原告在股东更换前，不能按照合同约定支付工程款。在建工程均未取得预售资格，也不存在逾期交房损失故原告该理由不成立。综上，原告起诉没有事实及法律依据，应驳回原告的上述请求。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告昂立公司提交的山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终668号民事判决书、建设工程施工合同，被告中海公司提交的（2017）鲁0923民初175号民事判决书当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1、被告中海公司提交2017年1月1日因原告拖欠工程款起诉状，证明在2017年1月1日当时的本案原告拖欠工程款达1千万元，导致被告无法施工被迫提起诉讼的事实，也证明了因原告的原因没有及时拨付工程款导致延工，原告没有按照约定支付工程价款导致停工，被告也因此提起诉讼来维护权益，原告昂立公司对起诉状的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为该证据是被告单方制作的起诉状，仅是被告单方的主张，系自证，不能证明被告的主张，经审查，本院认为被告提交的上述起诉状仅为在东平县人民法院（2017）鲁0923民初175号案件中提交的单方制作的起诉状，本院不作为有效证据采信。2、被告中海公司提交2017年3月5日原被告签订的支付工程款继续施工协议，该协议书是在诉讼过程中达成的阶段性意见，双方对完工时间、工程款的拨付及签证变更的工程量重新进行了约定，也证明了原告没有及时拨付工程款的事实，以及施工过程中变更工程量的事实，原告昂立公司对协议的真实性无异议，对证明目的有异议，认为从该协议书载明的内容上来看，仅是明确了原告方的付款时间，并未表明原告具有逾期付款的情形，同时该协议书表明被告应当在2017年5月31日完成施工，但根据实际的完工情形，被告并未按照该协议书的约定履行完成义务，存在逾期完工的情形，经审查，本院认为被告提供的协议书系原被告双方真实意思的表示，协议书中载明了被告应在2017年5月31日前把剩余工程施工完毕，达到竣工验收标准，因此应当认定为原被告双方在施工过程中对2015年4月16日签订的《建设工程施工合同》中约定的涉案工程交付时间进行了变更，即涉案工程应交付时间为2017年5月31日前。3、被告中海公司提交2015年1月7号会议纪要、2016年1月12号停工通知，证明原告工程因不符合当地施工要求也被多次强令停工也是未能按期完工的原因，原告昂立公司认为会议纪要的真实性无法确认，原因是会谈纪要中列明山东昂立集团王旭飞参加了会谈，但在参加人员签字处因书写不规范不能确认是否由王旭飞签字认可，对于停工通知书真实性无异议，但对该组证据的证明目的有异议，该组证据会谈纪要时间2015年1月7日，停工通知书为2016年1月12日，二者之间没有必然的关联性，且载明的事项也完全不一致，会谈纪要中，并没有表明停工的事由，停工通知书所表明的停工事由仅是气温太低不具备施工条件因此停工，并非因原告原因造成停工，因此被告不能据此主张免责，会谈纪要中被告方明确表示在2015年8月31日前完工，但被告并未完工，因此被告存在逾期完工的违约情形，经审查，本院认为被告提供的会议纪要以及停工通知书落款时间分别为2015年1月7日、2016年1月12日，而在其后的2017年3月5日，原被告双方已经就《建设工程施工合同》约定的工程交付日期进行了变更，因此被告中海公司提供的会议纪要、停工通知书并不能证明被告中海公司的辩解，因此本院不予采信。4、被告中海公司提交2015年4月至2016年8月间的设计变更签证单，证明原被告签订的合同在施工过程中原告多次变更设计，同时通过签证增加工程量，也是未能按期完工的原因，原告昂立公司对上述证据的真实性无异议，但对证明对象有异议，认为该组证据所显示的时间均为2015年，且除2015年11月5日设计变更签证单外，其他均为2015年4月份施工变更单，2015年11月5日的变更单内容是因现场未按变更单施工所发生的变更，因此该变更单表明是因被告施工不符合约定所造成，因此被告应当就此承担逾期完工违约责任，通过该组证据所显示的变更内容基本上均为小部分的变更，该组证据所表明的变更时间也均在被告本次开庭所提交的协议书所载明的完工时间之内，也就是说被告对于变更是明知的，在明知存在变更的情形下，仍然承诺于2015年完工，因此，该部分证据不能作为被告的免责事由，更不能作为被告长期逾期完工的事由，经审查，本院认为被告所主张的工程设计变更均发生在2017年3月5日原被告双方就《建设工程施工合同》约定的工程交付日期进行了变更之前，因此对被告中海公司的辩解不予采信。5、被告中海公司提交2017年7月27日由建设、勘验、勘察、设计、施工以及监理五方代表签字的工程竣工验收记录，证明在2017年2月27日前，被告中海公司已实际完成了对合同项下的施工工程，该验收报告与法院认定的2018年3月份竣工交付日期并不矛盾，上述签字验收的记录能够证实在上述时间段被告已完成了工程的施工，原告昂立公司认为对该组证据的真实性有异议，认为该组证据仅是由个人签字，没有任何公章，更没有质检行政部门的备案印章，其中1号涉案楼验收记录单所表明工程名称为1号商业楼，与涉案施工合同所约定的工程内容不一致，两份验收记录、竣工日期一栏均为空白，因此该份证据并不能证实实际完工的期限,经审查，本院认为在泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终668号案件中原被告双方曾对涉案工程交付时间产生过争议，并且泰安市中级人民法院在（2019）鲁09民终668号民事判决书第19页记载：本院酌定2018年3月20日为涉案工程竣工交付使用的日期，根据《最高人民法院关于适用解释》第九十三条，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证，本案在审理过程中原被告并未提供证据推翻泰安市中级人民法院对涉案工程竣工交付时间的认定，因此本院将涉案工程竣工交付使用日期认定为2018年3月20日。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月16日，原告昂立公司与被告中海公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告中海公司承建原告昂立公司开发建设的昂立郡邸3#楼、3#-5#、1#-3#楼地下车库、1#-5#楼东侧、1#-2#楼北侧门面楼汽车跑道工程，合同约定涉案工程竣工时间为2015年9月1日，合同约定价款暂定两千万元，最终已竣工审定值为准，第三部分专用条款35.2载明本合同中关于承包人违约的具体责任如下：承包人不论任何原因（发包人原因除外）拖延工期，每拖延一天处以工程价款的万分之二违约金，以天累计，并承担给发包人造成的一切经济损失和责任。在涉案工程具体施工过程中，2017年3月5日，原告昂立公司与被告中海公司达成协议，协议约定：被告中海公司应于2017年5月31日前把剩余工程施工完毕，达到竣工验收标准。原被告双方因涉案工程产生东平县人民法院（2017）鲁0923民初175号民事诉讼以及泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终668号民事诉讼，在上述案件中将涉案《建设工程施工合同》因未依法进行招投标程序而认定为无效合同，涉案工程的工程造价经鉴定为18，949，941.26元，包含让利结算的让利价款2，352，095.86元。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中原被告虽于2015年4月16日签订《建设工程施工合同》，约定了涉案工程应交付的时间，但2017年3月5日又签订了协议书，该协议书中载明了被告应在2017年5月31日前把剩余工程施工完毕，达到竣工验收标准，因此应当认定为原被告双方在施工过程中对2015年4月16日签订的《建设工程施工合同》中约定的涉案工程交付时间进行了变更，即涉案工程应交付时间为2017年5月31日前，但被告中海公司仍旧未能按期如约交付工程，在其后的2018年3月20日才向原告昂立公司交付涉案工程，应当认定被告中海公司延期交付涉案工程，延期交付时间共292天（2017年6月1日-2018年3月20日）。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。涉案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须依法进行招标投标程序的工程，但本案原告昂立公司未依法进行招标程序，被告中海公司在签订合同时也未尽审查义务，因此对涉案的《建设工程施工合同》原被告均存在过错，本院酌定原告昂立公司作为发包方承担主要责任。因该合同无效，双方签订合同中的“发包人原因除外导致合同无效”的约定无效，原告昂立公司不能据此主张违约金，但原告昂立公司主张的经济损失可参照该约定的数额计算，因此被告中海公司对原告昂立公司产生的损失应按照30%的比例进行赔偿。损失赔偿标准参照原被告双方签订的《建设工程施工合同》约定的合同价款的日万分之二计算，但其损失应按签订合同时双方过错责任大小即损失数额基数按照经鉴定的工程价款18，949，941.26元计算，被告中海公司虽主张18，949，941.26元中包含工程变更工程量的180万元，但并未提供证据予以佐证，本院不予采信，因此损失数额共计1，106，676.57元（18，949，941.26元×0.0002×292天）。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用解释》第九十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条规定，判决如下： 一、被告山东中海建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告昂立置业有限公司损失数额332，002.97元（1，106，676.57元×30%）。 二、驳回原告昂立置业有限公司的其它诉讼请求。 上述款项于本判决生效后十日内付清（户名：东平县人民法院，账号：81×××90，开户行：泰安银行东平支行）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30，183元，由原告昂立置业有限公司负担26，755元、被告山东中海建筑安装工程有限公司负担3428元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  李道广 人民陪审员  郑洪鲁 人民陪审员  尹新宇 二〇一九年十月十四日 书 记 员  瞿园园