广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终409号原公诉机关广东省化州市人民检察院。上诉人（原审被告人）李某梅，女。无前科。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月21日被抓获，同年12月22日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。指定辩护人金彩华，广东粤茂律师事务所律师。广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控原审被告人李某梅犯诈骗罪一案，于2019年6月17日作出（2019）粤0982刑初188号刑事判决。原审被告人李某梅不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷，讯问上诉人李某梅，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年7月份期间，被害人李某其在微信认识梁某艳，又通过梁某艳介绍认识陈某容并成为朋友。为了骗取李某其的钱财，2018年8月间，陈某容、梁某艳、梁甲(以上三人均已判刑)伙同被告人李某梅(“老板娘”)及会赌博“出千”的全某胜(“庄家、亚胜”、另案处理)经密谋后，决定由陈某容、梁某艳负责约李某其出来，全某胜、李某梅、梁甲负责赌博“出千”骗取李某其的钱财。2018年8月27日上午，陈某容、梁某艳通过微信约李某其到化州市那务镇壶垌圩吃饭。期间，梁甲按照事先分工，以陈某容“老表”的身份来到饭店向陈某容借钱还赌债，并故意向李某其、陈某容、梁某艳说前几天赌博输几万元给一名富婆，后陈某容说她认识一个叫“亚胜”(全某胜)的赌博师傅，其可以叫“亚胜”帮梁甲把钱赢回，接着就打电话叫全某胜过来。不久，全某胜来到了饭店，全某胜为了让李某其相信他的赌技，就每人发了二百元用来赌博，全某胜演示了赌“三公”、“番摊”的赌技，结果是李某其等人把刚才发的二百元全部输回给全某胜。见李某其相信全某胜后，陈某容就提议梁甲约李某梅过来赌博。随后李某梅来到饭店，接着就由全某胜做庄，用穿心莲药丸作赌具，以赌“番摊”形式进行赌博。赌了几局后，李某梅输了钱，李某梅就说全某胜的现金太少，要求全某胜凑多点钱赌大点，说完就离开饭店。梁甲见时机成熟，就要求大家凑钱给全某胜与李某梅赌博，等全某胜赢钱后再按比例分。陈某容、梁某艳、全某胜等人都同意，李某其也答应凑三万元，并与梁某艳到壶垌圩农村信用社取钱，陈某容、梁某艳、梁甲、全某胜、李某梅拿着预先准备好的假钱在壶垌圩官田饭店汇合，陈某容、梁甲将用胶袋装着的假钱给全某胜。回到饭店，李某其将从银行取出的三万元现金交给全某胜，全某胜与李某梅就以刚才赌博的形式开始赌博，前几局都是全某胜赢，最后一局，李某梅赌上全某胜手上所有的钱，结果全某胜输了，李某梅赢钱就离开饭店了，李某其也驾驶摩托车离开。事后，陈某容分得赃款6200元，梁某艳分得赃款6000元，梁甲分得赃款2000元，李某梅分得赃款5400元。另认定，被告人李某梅通过其家属于2018年12月24日与被害人李某其达成和解协议书，并按协议给付了退赔款人民币8000元给被害人，被害人对被告人李某梅的行为予以谅解并申请不再追究其刑事责任。同案犯陈某容、梁某艳均通过其家属于2018年10月24日与被害人李某其达成和解协议书，并按协议各给付了退赔款人民币15500元给被害人。再认定，被告人李某梅涉嫌犯诈骗罪被公安机关上网追逃，后于2018年12月21日被抓获，次日被刑事拘留。原判认定上述事实，有书证、被告人供述与辩解、同案人供述、被害人陈述、辨认笔录、现场勘查笔录等证据证实。原判认为，被告人李某梅无视国家法律，以非法占有为目的，合伙诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应当在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度内追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李某梅犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。在共同犯罪中，被告人李某梅积极实施犯罪行为，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，但其所起作用相对较小，本院在量刑时予以考虑。被告人李某梅归案后能如实供述自己主要的犯罪事实，并能当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可对其从轻处罚。被告人李某梅能通过其家属赔偿经济损失给被害人，且取得被害人的谅解，均可对其酌情从轻处罚。被告人李某梅辩解其没有密谋参与诈骗，经查与事实不符，本院不予采纳。辩护人辩护称被告人李某梅无犯罪前科、积极退赃退赔且取得被害人谅解、认罪态度较好及被害人主观上存在过错的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；至于其提出的其他辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：被告人李某梅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。宣判后，原审被告人李某梅不服，提出上诉及其辩护人称：其在犯罪中仅起到帮助作用，是从犯。其认罪态度好，能够在案发前积极赔偿被害人，并取得对方谅解。被害人在本案中亦存在一定过错。综上，请求本院对其从轻处罚。经审理查明，2018年7月份期间，被害人李某其在微信认识梁某艳，又通过梁某艳介绍认识陈某容并成为朋友。为了骗取李某其的钱财，2018年8月间，陈某容、梁某艳、梁甲(以上三人均已判刑)伙同上诉人（原审被告人）李某梅(“老板娘”)及会赌博“出千”的全某胜(“庄家、亚胜”、另案处理)经密谋后，决定由陈某容、梁某艳负责约李某其出来，全某胜、李某梅、梁甲负责赌博“出千”骗取李某其的钱财。2018年8月27日上午，陈某容、梁某艳通过微信约李某其到化州市那务镇壶垌圩吃饭。期间，梁甲按照事先分工，以陈某容“老表”的身份来到饭店向陈某容借钱还赌债，并故意向李某其、陈某容、梁某艳说前几天赌博输几万元给一名富婆，后陈某容说她认识一个叫“亚胜”(全某胜)的赌博师傅，其可以叫“亚胜”帮梁甲把钱赢回，接着就打电话叫全某胜过来。不久，全某胜来到了饭店，全某胜为了让李某其相信他的赌技，就每人发了二百元用来赌博，全某胜演示了赌“三公”、“番摊”的赌技，结果是李某其等人把刚才发的二百元全部输回给全某胜。见李某其相信全某胜后，陈某容就提议梁甲约李某梅过来赌博。随后李某梅来到饭店，接着就由全某胜做庄，用穿心莲药丸作赌具，以赌“番摊”形式进行赌博。赌了几局后，李某梅输了钱，李某梅就说全某胜的现金太少，要求全某胜凑多点钱赌大点，说完就离开饭店。梁甲见时机成熟，就要求大家凑钱给全某胜与李某梅赌博，等全某胜赢钱后再按比例分。陈某容、梁某艳、全某胜等人都同意，李某其也答应凑三万元，并与梁某艳到壶垌圩农村信用社取钱，陈某容、梁某艳、梁甲、全某胜、李某梅拿着预先准备好的假钱在壶垌圩官田饭店汇合，陈某容、梁甲将用胶袋装着的假钱给全某胜。回到饭店，李某其将从银行取出的三万元现金交给全某胜，全某胜与李某梅就以刚才赌博的形式开始赌博，前几局都是全某胜赢，最后一局，李某梅赌上全某胜手上所有的钱，结果全某胜输了，李某梅赢钱就离开饭店了，李某其也驾驶摩托车离开。事后，陈某容分得赃款6200元，梁某艳分得赃款6000元，梁甲分得赃款2000元，李某梅分得赃款5400元。另查明，上诉人李某梅通过其家属于2018年12月24日与被害人李某其达成和解协议书，并按协议给付了退赔款人民币8000元给被害人，被害人对上诉人李某梅的行为予以谅解并申请不再追究其刑事责任。同案犯陈某容、梁某艳均通过其家属于2018年10月24日与被害人李某其达成和解协议书，并按协议各给付了退赔款人民币15500元给被害人。再查明，上诉人李某梅涉嫌犯诈骗罪被公安机关上网追逃，后于2018年12月21日被抓获，次日被刑事拘留。上述事实，上诉人李某梅在原审庭审过程中基本无异议，表示认罪，且有书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、犯罪嫌疑人归案情况说明、李某梅的照片、户籍资料、违法犯罪记录查询登记表、刑事和解协议书、收款收据、谅解书、上网追逃人员登记表/撤销表、现场检测报告书、广东省化州市人民法院（2019）粤0982刑初97号刑事判决书；被害人李某其的陈述；同案犯梁甲、陈某容、梁某艳的供述；上诉人（原审被告人）李某梅的供述与辩解；辨认笔录、辨认照片、现场指认笔录；现场勘查笔录、现场图、现场照片及审讯视频等证据证实。以上证据，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。对于上诉人李某梅及其辩护人所提，经查：1.李某梅认罪态度好、积极退赃退赔且取得被害人谅解的情节原判已予认定并据以量刑，本院不予重复评介。2.在共同犯罪中，李某梅积极实施犯罪行为，系主犯，但相对其他主犯其所起作用较小，原判认定准确。上诉人李某梅及其辩护人所提理据不足，不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）李某梅以非法占有为目的，合伙诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人李某梅是主犯，但其所起作用相对较小。上诉人李某梅认罪态度好，有悔罪表现，依法可对其从轻处罚。上诉人李某梅能通过其家属积极赔偿被害人，且取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人李某梅及其辩护人所提理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李亚车审 判 员  李 楠审 判 员  周经辉二〇一九年十月二十一日法官助理  梁倍宁附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。