上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终6869号上诉人（原审被告、反诉原告）：高红星，男，1966年3月24日出生，汉族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：陈钢，上海森岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张忠野，上海森岳律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中科建设开发总公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区锦绣东路2777弄31号。法定代表人：顾玮国，总经理。委托诉讼代理人：葛舜昊，男，该公司工作人员。上诉人高红星因与被上诉人中科建设开发总公司（以下简称中科公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高红星上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判：1、就中科公司的一审本诉请求，（1）就管理费，高红星仅同意支付宝山项目的管理费20,124.26元，不同意支付XX项目的管理费237,227.80元；（2）就中科公司与案外人在相关民事判决项下的代垫款项，高红星仅同意支付1,291,289.84元，不同意支付其余179,366.11元；2、支持高红星的一审反诉请求。事实和理由：1、高红星同意解除《分公司承包经营合同》，但解除的原因是中科公司的违约行为导致高红星的合同目的无法实现。双方合同约定中科公司不得随意干涉高红星工作，但中科公司相继将高红星承接的XX等项目的经营权截走，将本应由高红星收取的工程款、管理费和利润等转由中科公司收取。2、就XX项目的管理费，因双方未明确约定管理费的缴纳时间，且该项目已被中科公司截走，一审法院仍判决高红星按月支付该项目管理费有失公平，就该项目管理费应适当减免。3、就代垫款项，中科公司主张的该款项由四笔构成，一是上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初78561号民事判决确定的义务，其中利息和诉讼费2,906.11元，二是上海市青浦区人民法院（2017）沪0118民初3758号民事判决确定的义务，其中利息和诉讼费145,938.50元，三是上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第779号民事判决确定的义务，其中利息、诉讼费和执行费26,288元，四是上海市宝山区人民法院（2017）沪0113民初3694号民事判决确定的义务，其中诉讼费4,233.50元。以上四笔代垫款项合计179,366.11元，均是因中科公司截走相关项目，导致高红星无法收取工程款等款项，无力对外支付，才产生相关纠纷，故高红星不同意支付上述代垫款项。4、高红星向中科公司缴纳了50万元保证金，该保证金在扣除高红星应支付的管理费和代垫款项后，应返还给高红星。5、中科公司的违约行为给高红星带来巨大的经营损失，应予以赔偿。中科公司于2013年6月出具《关于暂停高红星同志上海分公司经理职务的通知》，中科公司的副总经理王某从高红星手中收走上海XX城项目的印章。以上事实均说明中科公司干涉高红星工作，违反合同第九条的约定。中科公司在XX项目、XX项目、上海XX城项目上以不同手段剥夺高红星的自主经营权，导致高红星无法正常收取工程款等，因此，中科公司应向高红星赔偿损失，包括XX项目的损失3,249,368元、XX项目的损失1,832,320元和上海XX城项目的损失64,600,000元，合计69,681,688元。中科公司辩称，不同意高红星的上诉请求。中科公司并无违约行为，高红星应自行承担中科公司垫付的利息、诉讼费等代垫款项，并按约向中科公司支付管理费。对高红星主张的损失中科公司均不予认可。故中科公司要求驳回上诉，维持原判。中科公司向一审法院起诉，请求判决：1、解除中科公司与高红星签订的《分公司承包经营合同》；2、高红星向中科公司支付管理费257,352.06元（包括宝山项目的20,124.26元和XX项目的237,227.80元）；3、高红星向中科公司支付代垫款项1,470,655.95元（金额构成为116,378.51元＋345,938.50元＋526,288元＋482,050.94元）。高红星向一审法院提出反诉，请求判决：中科公司赔偿高红星承包经营损失69,681,688元。一审法院认定事实：2007年12月27日，中科公司与高红星签订《分公司承包经营合同》，约定，中科公司将中科建设开发总公司上海分公司经营权在本合同期限内承包给高红星以供经营。承包经营期间，分公司独立核算、依法纳税、自主经营、自负盈亏。承包经营期间，高红星指派的代理人作为分公司的负责人，行使分公司经理的职权。承包期从2008年1月1日起至2010年12月30日止。届满，由双方另行商定是否续展。承包经营期间，中科公司对分公司的产权关系、行政隶属关系、财务管理关系、技术监督指导关系不变。分公司不得独立对外签署合同、协议书、意向书、承诺书等带有法律责任性质的文件。有关工程承包、采购、租赁、委托等具有法律责任的事项，中科公司可授权分公司洽商、谈判并起草法律文件，报中科公司审查后由中科公司对外签署。管理费的缴纳办法为：（1）工程任务来源由分公司自行联系、落实的、中科公司配合分公司投标、签订合同，进行施工期管理，施工资料收集、归档以及结算等工作，分公司按《总公司承包经营管理办法》第十条上缴工程款总额的0.50%。（2）工程任务来源由中科公司联系落实，分公司投标中标的，除前期费用由分公司负担外，上缴工程款总额的0.50%。（3）工程任务来源由中科公司联系落实并中标的，原则上在分公司内部组织招标，分公司以内部中标价承包，无权对业主进行预结算。（4）分公司没有能力缴纳管理费时，由高红星代为缴纳。高红星负责分公司的经营管理，负责联系分公司的施工任务，负责组织分公司的投标、负责分公司组织管理，分公司的施工、结算、收取工程款等项工作；负责公司人事劳动工资管理、资金分配、资产配置等工作，并及时向中科公司汇报备案。高红星不得擅自与业主进行结算或者通过第三方与业主进行结算，否则每发现一次应向中科公司支付1万元违约金。（工程结算时由分公司还是总公司进行？）（法院注：原文如此）高红星享有法律诉讼权，分公司因自身原因发生法律诉讼，由中科公司授权，分公司自行处理，自行享受权益、承担责任。在合同执行期间，中科公司不得随意干涉高红星工作，不得随意单方终止合同，不得改变原利税指标，否则应赔偿高红星由此造成的经营损失。分公司未按期上缴承（原文如此）管理费或提交保证金，逾期3个月以上，中科公司有权解除本合同。《分公司承包经营合同》签订后，中科建设开发总公司上海分公司（以下简称中科分公司）承接了一系列工程。2008年9月，芜湖A有限公司与中科分公司签订《建设工程施工合同》，项目名称为安徽XX宾馆公共部位装饰工程，发包人为芜湖A有限公司，中科分公司为承包人，承包范围为施工图公共部位装饰一层B区、C区；二层B区大堂、门厅、厨房；C区；三层：B9-27轴区间装饰工程。开工日期为2008年9月15日，竣工日期为2009年1月15日。合同价款1,500万元。2010年4月10日，芜湖A有限公司与中科分公司又签订《补充合同》，约定：芜湖A有限公司于2009年6月19日和2009年8月12日分别下发了两份工程联系单同意将阳光半岛大酒店的一二层客房及B区三～五层客房区域装饰工程发包给中科分公司，工程结算及工程款支付方式按照一二公共部位装饰合同条款实行（原合同号为GF-1999-0201）及有关补充施工合同。一二层客房及B区三～五层客房装饰工程合同造价暂估为2,000万元。2013年3月17日，芜湖A有限公司与中科分公司出具分别出具三张《建设工程审核定案表》，一、二层公共部位装饰工程和一、二层公共部位装饰工程的审定决算金额共计24,966,039元。该部分的分包人为孙某1。B区三至五层客房工程的审定决算金额共计13,781,499.76元。该部分的分包人为汪某。一、二层客房标准间装饰工程等七项的审定决算金额共计8,698,020.84元。该部分的分包人为高红星。以上三张《建设工程审核定案表》的总金额即47,445,559.60元。2013年7月4日，中科公司向案外人芜湖A有限公司发出《关于工程款、违约金今后支付至中科建设开发总公司北京分公司的函》，中科公司称中科分公司承揽的“安徽XX宾馆公共部位装饰工程项目”工程结算款至2013年3月18日，芜湖A有限公司审定的结算价格为47,445,560元，尚欠工程款13,598,230元。另据2013年5月9日，中科公司委托上海中筑律师事务所致芜湖A有限公司的《律师函》主张的自2011年10月25日开始，芜湖A有限公司应当按照合同约定中国人民银行同期贷款利率的四倍支付拖欠工程款的违约金，该违约金至2013年5月9日止合计为667万元。现中科公司总经理办公会研究决定：请贵公司今后支付上述拖欠的工程款13,598,230元及相应的违约金667万元，总计20,268,320元，不得再以任何实物抵款，全部以银行存款支付至中科建设开发总公司北京分公司，不得再以任何方式支付到中科分公司、安徽XX宾馆公共部位装饰工程项目部及其他账户。在2016年11月2日，上海市浦东新区人民法院受理的案外人柴某起诉中科公司与中科分公司合同纠纷一案中，案外人柴某诉请判令中科公司与中科分公司支付业务费234,455.60元以及逾期付款利息。柴某一案所涉及的工程为XX项目的工程。上海市浦东新区人民法院查明：2015年8月31日，安徽省芜湖市中级人民法院作出（2015）芜中民四初字第00056号民事判决，该案认定：2013年5月13日，中科分公司与芜湖A有限公司共同对账确认，截止2013年元月芜湖A有限公司已付工程款35,347,240元，尚欠12,098,319.60元。该案判决：芜湖A有限公司于该案判决生效之日起十日内支付中科公司工程欠款12,098,319.60元并支付相应违约金。还查明，2016年3月16日，中科公司填写《芜湖A有限公司破产清算案债权申报登记表》，申报债权，债权即（2015）芜中民四初字第00056号判决的金额。2017年1月13日，上海市浦东新区人民法院作出（2016）沪0115民初78561号民事判决，判决中科公司、中科分公司于判决生效之日起十日内向案外人柴某支付业务费113,472.40元，驳回案外人柴某的其余诉讼请求。之后，案外人柴某不服该判决，提出上诉，但未预交上诉案件收费，并表示申请撤回上诉。上海市第一中级人民法院于2017年5月8日作出（2017）沪01民终5519号民事裁定，裁定该案按上诉人柴某撤回上诉处理。2017年4月12日，上海市浦东新区人民法院向中科公司和中科分公司发出（2017）沪0115执7300号《执行通知书》，要求中科公司和中科分公司支付业务费113,472.40元，负担案件受理费1,284.75元及延迟履行期间的加倍债务利息，负担申请执行费1,621.36元。2017年5月22日，中科公司向上海市浦东新区人民法院执行款专户通过招商银行网银支付116,378.51元。案外人上海B有限公司因建设工程施工合同纠纷在上海市宝山区人民法院起诉中科公司与中科分公司，诉请要求支付宝山体育中心及图书馆改造项目综合篮球馆主入口及室内零星钢结构分包工程项目项下的工程款477,817.44元及按照同期银行贷款利率自2016年4月1日算至实际还款之日的利息，中科公司对高红星的款项承担补充还款责任。该案中的宝山体育中心及图书馆改造项目综合篮球馆主入口及室内零星钢结构分包工程项目即中科公司所主张的宝山项目。上海市宝山区人民法院查明，2016年2月15日，中科分公司与上海B有限公司签订《结算书》，系争工程结算价为4,024,852元，扣除总承包方代扣代缴税金144,492.98元，中科分公司已收到总承包方全部款项3,880,359.02元，扣除上海B有限公司应支付管理费1.50%，计60,372.78元税金，中科分公司已支付工程款3,372,168.80元，中科分公司尚欠工程款447,817.44元，中科分公司补偿上海B有限公司利息3万元，两项合计477,817.44元，中科分公司承诺在2016年3月底前付清。2017年4月7日，上海市宝山区人民法院作出（2017）沪0113民初3694号民事判决，判决中科分公司向上海B有限公司支付工程款477,817.44元及利息（按同期银行贷款利率自2016年4月1日算至判决生效之日），中科公司对中科分公司的上述款项承担补充还款责任。2017年7月12日，上海市宝山区人民法院受理上海B有限公司的强制执行申请。2017年7月17日，上海市宝山区人民法院向中科公司发出（2017）沪0113执3968号《执行通知书》，要求中科公司付款。执行费为7,673元。2017年8月7日，上海B有限公司与中科公司在上海市宝山区人民法院执行过程中达成《和解协议》，由中科公司一次性支付案外人上海B有限公司482,050.94元，于2017年8月8日前支付，上海B有限公司放弃其余执行标的，双方当事人无其他争议。2017年8月8日，中科公司向案外人上海B有限公司通过招商银行网银支付482,050.94元。2017年3月13日，上海市青浦区人民法院受理案外人张某起诉中科分公司和中科公司民间借贷纠纷一案，张某诉请要求判令中科公司与中科分公司归还张某借款20万元及逾期付款利息。上海市青浦区人民法院经审理查明：2014年9月19日，中科分公司因资金困难向张某借款20万元，张某向中科分公司账户汇款20万元。2017年5月31日，上海市青浦区人民法院作出（2017）沪0118民初3758号民事判决，判决中科公司归还张某借款20万元及以20万元为本金，自2014年9月19日起至实际清偿之日止，按月息2%计算的借款利息，案件受理费2,993.60元由中科公司负担。2017年8月2日，上海市青浦区人民法院向中科公司发送（2017）沪0118执6786号《执行通知》，要求中科公司在2017年8月17日前向张某支付20万元，交纳案件受理费2,993.60元，申请执行费2,944.90元，另支付计算至2017年8月19日按月利率2%计算的利息。2017年8月2日，上海市青浦区人民法院向中科公司发送（2017）沪0118执6786号《申报财产令》，责令中科公司如实申报财产情况。2017年9月1日，中科公司通过网银向上海市青浦区人民法院支付345,938.50元。2015年4月2日，上海市闵行区人民法院受理案外人上海C有限公司起诉中科公司与中科分公司、第三人上海D有限公司企业借贷纠纷一案，上海C有限公司诉请判令中科公司与中科分公司向上海C有限公司归还借款50万元。2016年3月7日，上海市闵行区人民法院作出（2015）闵民二（商）初字第779号民事判决，判决中科公司向上海C有限公司借款50万元。案件受理费8,800元，由中科公司负担。中科公司不服该判决，上诉至上海市第一中级人民法院。上海市第一中级人民法院于2016年10月8日作出（2016）沪01民终7388号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年12月8日，上海市闵行区人民法院向中科公司发出（2016）沪0112执10877号《执行通知书》，要求中科公司支付508,800元及相关利息，执行费7,488元。2017年2月15日，中国建设银行股份有限公司永康支行向上海市闵行区人民法院出具协助扣划存款通知书（回执），告知中科公司在该行的XXXXXXXXXXXXXXXX5340账户的存款526,288元，已扣划至上海市闵行区人民法院单位银行账户。一审中，高红星提交了一份时间为2010年8月30日，落款为中科公司的《授权委托书》上载明：委托人为中科公司，受托人为高红星，委托人委托上列受托人代为办理借款事宜，受委托人在办理借款过程中签署的各种文书委托人予以承认。受委托人的代理权限：1、代为办理借款事宜；2、代为签署借款合同及相关文书；3、代为接收借款。委托人处加盖的公章印文为：“中科建设开发总公司”。中科公司在审理中不认可《授权委托书》上公章的真实性，双方均未提出对《授权委托书》上公章真实性的鉴定申请。上海国亿会计师事务所有限公司出具国亿会发（2014）第1130101号《关于中科建设开发总公司上海分公司自2008年1月1日至2014年8月31日财务状况的专项审计报告》，企业基本情况中载明：2008年1月7日，中科建设开发总公司发文【中科建总字[2008]01号文】“关于高红星同志任免的通知”，免去岳某1通知中科建设开发总公司上海分公司经理职务，任命高红星为中科建设开发总公司上海分公司经理。账面记录用于“XX”项目的借款，中科分公司账面列支借款利息合计1,111,347.60元，其中凭证后附有发票的金额为693,743.34元，没有发票的金额为417,604.26元。张文提供借款（银行实际付款人为许兴清）的借款，借条借款人为高红星，账面列支借款利息142,000元。芜湖市一中二期工程项目合同价款为64,996,573.73元，按合同规定中科分公司应按工程总价6.42%向陈某2、孙某2收取管理费（含税费），管理费应为1,949,900元。本工程项目管理费的实际尚应收管理费为1,949,900元，应予以补计。上海XX城B块工程项目，土建工程总金额3亿元。三方同意共同开发该地块，前期启动资金为6,000万元。该项目中科分公司应收管理费为960万元。……根据中科分公司与开发商芜湖A公司的对账确认，中科分公司实际收到工程款35,347,240元。一审中，高红星确认中科分公司收到中科公司支付的XX项目的工程款35,347,240元。2009年9月19日，芜湖市重点工程管理局与中科公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为XX新校区二期工程。合同价款为64,996,573.33元。项目经理为项某。2009年10月30日，项某出具《收条》，确认收到一中二期6万元，事由为：“项目管理费”。2009年12月31日，《徽商银行业务委托书》显示：中科建设开发总公司XX项目部向项某支付15万元。该业务委托书右上角注明：“公司管理费”。2010年6月4日，项某出具《领条》，确认收到一中项目部10万元，事由为：“支付北京B公司管理费”。2010年6月4日，项某出具《领条》，确认收到一中项目部5万元，事由为项某等人预支工资款。2010年7月15日，项某出具《收条》，确认收到一中项目部10万元，事由为：“代交税金”。2009年10月29日，中科公司与案外人陈某1、孙某2签订《公司内部项目承包合同》，约定了管理费按工程总价6.42%提取。2011年7月，案外人上海E有限公司与中科公司签订《上海XX城D2地块工程施工合同》、《上海XX城B地块工程施工合同》。2012年5月31日，XX城——B地块公寓式酒店（01#-04#房）取得建筑工程施工许可证，施工单位为中科公司。2012年3月28日，中科公司的法定代表人董某出具《法人授权书》，授权中科分公司全权负责“XX城B地块、D2地块酒店式公寓工程”项目有关手续的办理以及该合同的履行。授权书期限自2012年3月28日起至该合同全部履行完毕、工程全部竣工结算完毕。在此授权范围和期限内，被授权人所施行的行为具有法律效力，授权人予以认可。被授权人无权转授权。案外人上海E有限公司、上海F有限公司与中科分公司签订《协议书》，约定由上海E有限公司开发建设的海景城B地块、D2地块项目土建工程由中科分公司承建，中科分公司为海景城B地块、D2地块土建总承建单位。土建项目工程总金额预计为3亿元，即每平方米土建造价1,500元，（B地块土建造价预计为9,750万元），D2地块土建造价预计为20,250万元）。上海E有限公司同意上海F有限公司参建上海E有限公司所开发的XX城B地块项目。参建价格为每平方米2万元，参建面积为1万平方米。上海E有限公司收到上海F有限公司参建款后即作为工程款预付给中科分公司，上海F有限公司参建款在2011年8月10日前全额支付给上海E有限公司。三方同意本项目前期启动资金为6,000万元，周期为两年。资金成本为银行同期贷款利率，年利率不超过10%，该资金成本（银行贷款利息）由三方分摊，即各承担33.30%，各方承担费用不超过400万元。2011年7月25日，上海E有限公司与上海F有限公司签订《参建协议》，约定上海F有限公司参建上海E有限公司位于上海市奉贤区XX城XX公寓XX城面积为1万平方米，参建价格为每平方米2万元，总参建款为2亿元。上海F有限公司参建款于2011年7月20日前全额支付给上海E有限公司，上海E有限公司出具收据。上海E有限公司同意在上述楼盘开始销售时优先推出上海F有限公司参建的楼层，超出参建价部分上海E有限公司扣除税费加上原有前期付款资金成本33.30%剩余金额返回给上海F有限公司，由上海C公司享有超出部分利润。上海E有限公司在销售B地块时销售单价不低于每平方米25,000元。2012年3月4日，中科分公司与上海F有限公司签订《补充协议》，双方确认共同参建位于上海市奉贤区XX城XX公寓XX城面积为1万平方米，参建价格为每平方米2万元。该出资款是中科分公司出资，总参建款为2亿元。上海E有限公司所销售的共同参建地块房屋款由上海E有限公司转至上海F有限公司后，上海F有限公司须当即将该款转至中科分公司。如果上海E有限公司不将上述2亿参建款还至上海F有限公司，则中科分公司不能认为是上海F有限公司欠中科分公司2亿元参建款。因上海E有限公司同意将以每平方米25,000元的价格回购双方参建的房屋。所得利润每平方米5,000元作为用于2亿元参建款所产生的费用（包括银行利息、税费等一切费用）。2011年10月9日，中科分公司与案外人上海G有限公司签订《公司项目内部承包合同》，将上海XX城D2地块公寓项目承包给案外人上海G有限公司施工。总承包合同金额为1.20亿元，保证金为总包合同工程款的5%，保证金计500万元，到结构封顶退还一半，至中科分公司与发包方工程验收合格后且无质量、安全问题，及民工工资、材料欠款等纠纷则再退清保证金。案外人上海G有限公司上交中科分公司管理费为总工程价款的8%，从每期到账工程款中扣除。中科分公司代扣、代交税务部门营业税金3.48%，在每期业主单位工程款到帐后，中科分公司按此税率代扣代交。中科分公司驻工地代表为王某，职务为公司项目经理。2011年10月9日，中科分公司与案外人蒯某签订《公司项目内部承包合同》，将上海XX城B地块公寓项目承包给案外人蒯某施工。总承包合同金额为1.20亿元，保证金为总包合同工程款的5%，保证金计500万元，到结构封顶退还一半，至中科分公司与发包方工程验收合格后且无质量、安全问题，及民工工资、材料欠款等纠纷则再退清保证金。案外人蒯某上交中科分公司管理费为总工程价款的8%，从每期到账工程款中扣除。中科分公司代扣、代交税务部门营业税金3.48%，在每期业主单位工程款到帐后，中科分公司按此税率代扣代交。中科分公司驻工地代表为王某，职务为公司项目经理。2012年4月19日，中科分公司与案外人淮安市H有限公司签订《劳务分包施工合同》，将上海XX城D2地块1/2项目分包给淮安市H有限公司。保证金共计300万元，签订合同淮安市H有限公司支付100万元，合同正式生效。人员进场淮安市H有限公司支付200万元。在基础施工至±0.000时退100万元，在结构完成验收合格退100万元，在工程竣工验收通过后退100万元。保证金不计利息。2011年9月14日，中科分公司收取许义和奉贤工地保证金30万元。2011年8月23日，中科分公司收取韦某上海棕榈滩保证金60万元。2011年9月14日，中科分公司收取韦某奉贤工地保证金40万元。2011年9月16日，中科分公司收取韦某上海XX城保证金50万元。2011年9月30日，中科分公司收取韦某上海棕榈滩保证金30万元。2011年9月16日，中科分公司收取许某上海棕榈滩保证金20万元。2011年9月29日，中科分公司收取许某上海棕榈滩保证金10万元。2011年10月9日，中科分公司收取上海G有限公司保证金100万元。2012年4月20日，中科分公司收取淮安市H有限公司保证金50万元。2012年4月23日，中科分公司收取淮安市H有限公司保证金50万元。2011年8月24日，中科分公司向上海F有限公司支付2,000万元，用途记载为：货款。2011年8月26日，中科分公司向上海F有限公司汇兑支出1,800万元，附言：往来。2011年8月31日，中科分公司向上海F有限公司支付200万元，摘要为：往来。2011年12月20日，中科分公司向上海F有限公司汇兑支出350万元，附言：往来。2011年11月28日，中科分公司向上海F有限公司汇兑支出150万元，附言：往来。2011年12月29日，中科分公司向上海F有限公司汇兑支出300万元，附言：往来。2011年12月30日，中科分公司向上海F有限公司汇兑支出500万元，附言：往来。2012年1月4日，中科分公司向上海F有限公司汇兑支出200万元，附言：往来。2012年1月4日，中科分公司向上海F有限公司汇兑支出300万元，附言：往来。2012年1月6日，中科分公司向上海F有限公司汇兑支出200万元，附言：往来。2011年12月19日，高红星向中科分公司付款500万元。案外人汪某诉高红星、中科分公司建设工程分包合同纠纷一案，上海市第二中级人民法院于2015年9月21日作出（2015）沪二中民二（民）终字第1185号民事判决，确认原审中查明的事实，在该案二审中，以及中科公司与中科分公司按照补充协议多计算了管理费338,552元。改判中科公司与中科分公司支付汪某工程款3,564,884.59元以及以3,564,884.59元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2011年10月25日至判决生效之日止的利息。一审案件受理费43,643元，由汪某负担10,913元，由中科公司、中科分公司共同负担32,730元，二审案件受理费39,229.09元，由中科公司、中科分公司共同负担。由于案外人孙某1不服上海市青浦区人民法院（2014）青民三（民）初字第2755号民事判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，上海市第二中级人民法院于2015年12月11日作出（2015）沪二中民二（民）终字第3145号民事判决，认定《公司项目内部承包合同》约定芜湖XX酒店工程中，孙某1上缴管理费9%（含业务费）。2013年4月27日，孙某1与中科分公司签订补充协议，约定“合肥阳光半岛抵扣给承包人的房屋作为工程款款项中科建设收取3%管理费（业务费）。孙某1与中科公司、中科分公司对工程结算价款确认一致为24,966,039元，并应在总税款868,818.15元中扣除。并维持了上海市青浦区人民法院的判决：孙某1与中科分公司签订的《公司项目内部承包合同》无效；中科分公司、中科公司支付孙某1工程款6,701,115.15元;中科分公司、中科公司支付孙某1拖欠工程款的利息（以6,701,115.15元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年10月25日计算至判决生效日止）；中科分公司、中科公司支付孙某1利息88,175.50元。2016年2月1日，中科公司与孙某1签订了《执行和解协议》，约定中科公司在2016年2月2日前支付200万元，剩余4,653,417.35元于2016年2月29日前支付至上海市青浦区人民法院。2015年3月，中科公司的《通讯录》显示王某为公司副总经理，项某为公司总经理助理。2008年1月10日，案外人岳某2与高红星签订《协议书》，约定2008年1月1日前中科分公司应上缴给中科公司的管理费由岳某2负责，在中科分公司转让变更前所发生的债权债务由岳某2负责。公司转让变更后由岳某2实施的项目债权仍由岳某2负责。除协议第二条第2款列明的由岳某2实施的项目外，中科分公司转让变更后发生的所有债权债务由高红星负责。该《协议书》的见证人为王某。《协议书》后附《清单》一份，列明交接的财产为企业画册、企业专用档案袋等。2012年8月15日，王某作为经手人出具《领条》，载明：“兹今领到孙某3处中科建设开发总公司上海分公司XX城项目部公章两枚。分别为：中科建设开发总公司XX城项目部、中科建设开发建设总公司XX城项目部资料专用章。”2012年9月5日，中科公司发出中科建总字[2012]14号《关于分公司印鉴备案的通知》，通知中称：为加强企业管理，降低经营风险，保证总公司正常的经营秩序，使总公司的管理进一步法制化、程序化，按上级要求，总公司决定对下属分公司的公章及银行预留印鉴在总公司进行统一备案登记。总公司将于2012年9月5日至2012年9月15日派人到各分公司收取各分公司的公章及银行预留印鉴到总公司进行备案，备案完成后再将相关印鉴送回各分公司。总公司此项工作由杨某、王某负责，望各分公司遵照执行。另查明，上海E有限公司为非自然人投资或控股的法人独资企业，为有限责任公司，唯一的股东为Z公司。Z公司也是非自然人投资或控股的法人独资企业，为有限责任公司，唯一的股东为中科公司。一审法院认为，中科公司与高红星签订的《分公司承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，合同签订后，高红星也作为中科分公司的负责人管理中科分公司，并承接了一系列的工程项目，双方实际存在承包关系。中科公司和高红星在审理中也一致确认合同期限届满后，双方仍按照《分公司承包经营合同》继续履行。中科公司现依据高红星未按约缴纳管理费主张解除《分公司承包经营合同》，对此，一审法院认为，高红星亦认可其未能缴纳中科公司诉请中主张的几个项目的管理费，但不同意解除双方之间的合同关系。由于《分公司承包经营合同》已经约定了在高红星未能缴纳管理费的情况下，中科公司有权解除合同，现高红星也认可未缴纳管理费，故约定解除的条件成就，中科公司的主张有合同依据，一审法院予以支持，解除中科公司与高红星的《分公司承包经营合同》。对于中科公司主张的管理费，第一项管理费为上海宝山项目项下的管理费，对于结算的金额在（2017）沪0113民初3694号民事判决中已经有明确认定，为4,024,852元，第二项管理费为安徽XX项目项下的管理费。《分公司承包经营合同》中还约定了管理费的缴纳办法按照《总公司承包经营管理办法》第十条上缴工程款总额的0.50%，对此，中科公司与高红星均不能提供合同中所提到的《总公司承包经营管理办法》，故一审法院按照工程结算的总价款来计算管理费。对于结算金额在生效判决中已经认定为47,445,559.60元，结合《分公司承包经营合同》约定的费率0.50%，计算得出两项目项下的管理费为257,352.06元，高红星对此金额亦无异议，故高红星应当支付给中科公司的管理费为257,352.06元，一审法院对于中科公司的该项诉讼请求予以支持。对于中科公司主张的代垫款项，金额为116,378.51元＋345,938.50元＋526,288元＋482,050.94元，中科公司主张的116,378.51元为（2016）沪0115民初78561号生效民事判决确定的义务，中科公司已经实际履行；中科公司主张的345,938.50元为（2017）沪0118民初3758号民事判决确定的义务，中科公司已经实际履行；中科公司主张的526,288元为（2015）闵民二（商）初字第779号生效民事判决和（2016）沪01民终7388号生效民事判决确定的义务，中科公司主张的482,050.94元为（2017）沪0113民初3694号生效民事判决在执行和解中确定的义务，中科公司已经实际履行。以上款项均为高红星经营的中科分公司在经营过程中应支出的款项和借款，中科公司为高红星垫款的金额均已实际支付，中科公司为中科分公司对外承担责任后，根据《分公司承包经营合同》的约定，可以要求高红星承担，现在要求高红星支付代垫款项1,470,655.95元，一审法院予以支持。对于反诉中高红星要求中科公司赔偿承包经营损失69,681,688元，构成为上海XX城项目利润和管理费、XX项目应支付给高红星的工程款和XX项目中的管理费及利息。高红星认为中科公司干涉了高红星的自主经营，截走了项目，导致高红星无法经营，故以上项目的利润及管理费等应当由中科公司支付给高红星。对此，一审法院认为，XX项目中，结算的工程款中，2013年1月芜湖A有限公司已付工程款35,347,240元，尚欠12,098,319.60元，该35,347,240元中科分公司确认中科公司已经向其支付。虽然，中科公司曾向芜湖A有限公司发出《关于工程款、违约金今后支付至中科建设开发总公司北京分公司的函》，但之后芜湖A有限公司进入破产程序，中科公司申报的债权数额仍是12,098,319.60元，说明中科公司当时也未从芜湖A有限公司处获得清偿。中科分公司未能获得该项目的工程款是由于项目的发包人芜湖A有限公司的原因导致，并非中科公司的原因，中科公司未能从发包人处取得的工程款，高红星也不能要求由中科公司向高红星支付。故一审法院对于XX中高红星主张的1,832,320元，一审法院不予支持。对于XX项目的利润和管理费，高红星认为项某是中科公司的工作人员，在项目中截走了XX的项目，导致高红星无法正常经营，但是根据高红星提交的证据《建设工程施工合同》，项某以项目经理的身份参与工程项目，是中科分公司的项目经理，至于高红星提交的2015年3月的《通讯录》中项某为中科公司公司的工作人员，对此，中科公司的解释是由于高红星承包经营中科分公司后，中科公司总公司的人员也有部分到中科分公司去工作，这与中科分公司对外签订的工程施工合同中的人员身份也是吻合的，项某既然是分公司的项目经理，那么其进行管理工作就是职务行为，不能说明中科公司截取了高红星所经营管理的中科分公司的项目，中科分公司在该项目中可以收取的管理费本身应当向合同的相对方主张，而不是向中科公司主张支付管理费。对于高红星为XX项目对外垫付的利息1,299,468元，高红星称系由于中科分公司需要对外支付款项，而由高红星借款支付，产生的利息要由中科公司承担，高红星提交的《授权委托书》时间为2010年，中科公司也不认可该《授权委托书》的真实性，即使该《授权委托书》是真实的，其上记载的高红星的权限也仅仅是代办借款事宜、代签合同和代为接收借款。依照其意思，借款人应当是中科公司，而高红星仅为委托代理人，产生的法律效果应当归于中科公司。但本案中，高红星提交的《中科上海分公司审计报告》中所罗列的借款项目均为中科分公司，故中科分公司的借款与《授权委托书》借款关系难以认定为同一个借款关系。高红星所称借款是因为中科公司不支付款项而要求高红星去借款支付工程款项，但高红星提交的证据不足以支撑高红星的辩称，一审法院不予采信，故高红星要求中科公司支付XX项目项下的管理费和利润的诉讼请求，一审法院均不予支持。对于上海XX城项目的利润和管理费，高红星认为在2012年8月，王某领走了中科分公司的中科建设开发总公司XX城项目部印章和中科建设开发建设总公司XX城项目部资料专用章，而根据2012年9月5日，中科公司《关于分公司印鉴备案的通知》中王某系代表中科公司进行收取印章的工作，认定中科公司干扰了高红星的自主经营，所以要求中科公司支付该工程项下的利润4,600万元。中科公司认为中科公司系出于公司管理的需要收取印章，王某也实际是中科分公司的项目经理。在中科分公司与案外人蒯某等签订的《公司项目内部承包合同》中也载明了王某为中科分公司的项目经理，所以，在上海XX城项目中王某应当是中科分公司的人员。中科分公司承接项目后，两枚项目印章确应由中科分公司来保管，王某出具领条领走印章，说明其本身不持有印章，若中科公司在备案后未能归还两枚印章，确实是会对高红星运作项目造成影响，但中科公司收走印章的影响并不能直接导致高红星无法收取上海XX城项目的工程款。高红星还认为根据《中科上海分公司审计报告》，中科分公司尚有管理费未收到，高红星认为应当由中科公司支付。高红星还认为中科公司通过Z公司实际控股上海XX城项目的开发商上海E有限公司，导致高红星无法向上海E有限公司结算，所以无力支付管理费，并要求中科公司将上海XX城项目的工程款结算给中科分公司。对此，一审法院认为，上海E有限公司、中科分公司和上海F有限公司签订的《协议书》中约定上海E有限公司收到上海F有限公司参建款后即作为工程款预付给中科分公司，该协议签订于2011年。在同年7月25日，上海E有限公司与上海F有限公司签订的《参建协议》中约定上海F有限公司参建款于2011年7月20日前全额支付给上海E有限公司。如之后上海E有限公司未能将工程款预付给中科分公司，中科分公司应当在当时向上海E有限公司催讨，而不是向中科公司催讨。高红星主张的中科公司通过持股关系控制上海E有限公司，但中科公司所控股的Z公司变更为上海E有限公司的时间为2016年1月12日，高红星也未提交相应的证据证明在2011年至2016年的时间内，中科分公司要求上海E有限公司支付工程款的证据，且高红星所主张的利润损失并非实际结算的金额，仅为高红星单方的预估，一审法院对于该金额也难以采信，故一审法院对于高红星的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2018年11月30日作出判决：一、解除中科公司与高红星于2007年12月27日签订的《分公司承包经营合同》；二、高红星于判决生效之日起十日内向中科公司支付管理费257,352.06元；三、高红星于判决生效之日起十日内向中科公司支付代垫款项1,470,655.95元；四、驳回高红星的全部诉讼请求。一审本诉案件受理费20,352元，由高红星负担；反诉案件受理费195,104元，由高红星负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，关于中科公司的一审本诉请求，首先，就中科公司主张XX项目的管理费237,227.80元，高红星辩称，因中科公司曾向芜湖A有限公司发函要求将工程款付至中科公司北京分公司，影响中科分公司收款；中科公司则称发函系因高红星未按时缴纳管理费，故希望通过主张债权的方式弥补垫付款项。对此，本院认为，《分公司承包经营合同》中仅约定管理费为工程款总额的0.5%，但对管理费的支付时限并未作出约定。对债务履行期限约定不明确的，债权人可以随时要求履行。因此，在该项目项下已收取部分工程款的情况下，中科公司有权要求高红星履行支付管理费的义务，中科公司发函主张债权并不构成《分公司承包经营合同》第九条约定的“随意干涉高红星工作”的情形。因此，一审法院判决高红星支付该项目管理费237,227.80元，并无不当。其次，就代垫款项，高红星同意向中科公司支付与案外人判决中债务本金部分，但认为违约金和诉讼费部分系由中科公司的违约行为导致，故不同意承担。对此，根据《分公司承包经营合同》的约定，分公司因自身原因发生法律诉讼，分公司自行承担责任。现高红星既已认可债务本金应由其承担，又未提供充分证据证明违约金和诉讼费系因中科公司的原因导致，因此，对于高红星要求不向中科公司支付违约金和诉讼费等代垫款项的上诉请求，本院不予支持。关于高红星的一审反诉请求，即要求中科公司赔偿69,681,688元承包经营损失的诉讼请求，高红星主张该部分损失包含XX项目的损失1,832,320元，XX项目的管理费损失1,949,900元和借款利息损失1,299,468元，及上海XX城项目管理费和利润损失64,600,000元。对此，本院认为，第一，就XX项目，如前所述，中科分公司未及时缴纳管理费，故中科公司的发函行为并不构成随意干涉高红星工作。同时，中科分公司未及时收取该项目工程款系由于芜湖A有限公司的原因导致，而非中科公司的原因导致。因此，高红星主张该项目经营损失的诉请，本院不予支持。第二，就XX项目，高红星主张该项目已分包给案外人，而中科公司向中科分公司收取的管理费费率低于中科分公司向案外人收取的管理费费率，故项某代中科公司直接向案外人收取管理费侵犯了高红星的经营管理权。对此，高红星提交的《建筑工程施工合同》显示项某为中科分公司项目经理，因此，项某对外收取项目管理费，并不能证明中科公司截取中科分公司对外收取的管理费这一主张。至于中科分公司的借款利息，高红星称系因中科公司不支付相关工程款项而要求中科分公司对外借款，该主张缺乏证据证明，本院对该主张不予采纳。第三，就上海XX城项目，高红星主张，该项目公章已于2012年8月被王某收取，而王某系中科公司副总经理，此后中科公司又于2013年6月出具《关于暂停高红星同志上海分公司经理职务的通知》，导致高红星丧失经营权，故中科公司应赔偿高红星该项目利润和管理费损失。对此，本院认为，一审认定事实中已查明王某作为中科公司副总经理的身份，中科公司对此亦予认可。然，王某领走印章的行为并不必然导致中科分公司无法收取该项目工程款，高红星提供的证据亦不足以证明印章被收走与其主张的利润损失之间的关联性。至于该项目项下的管理费，该管理费的付款时间为2011年，且支付主体应是案外人上海E有限公司，而非中科公司。一审法院对此已予详述，本院予以认同并不再赘述。综上，根据《分公司承包经营合同》，中科公司作为总公司对高红星作为负责人的中科分公司始终享有监督管理权，高红星在本案中提供的证据并不足以证明中科公司存在合同第九条约定的“随意干涉高红星工作”的情况，亦不足以证明其主张的损失金额。因此，对于高红星要求依据合同第九条由中科公司赔偿高红星经营损失的诉讼请求，本院不予支持。此外，高红星主张曾向中科公司支付保证金50万元，要求中科公司返还保证金或在应付款项中予以抵扣。为此，高红星在二审中提交了中科分公司2008年6月3日的记账凭证和和临海市D公司于2008年1月11日向中科公司转账50万元的结算业务申请书。中科公司的意见是，因负责人变更账目封存，已无法核实记账凭证的真实性；即便转账系真实，也无法证明系本案合同项下的保证金。本院认为，结算业务申请书显示的申请人为临海市D公司，并非高红星或中科分公司，且结算业务申请书中所载时间与记账凭证中时间亦相距较远，因此，对于高红星所称已向中科公司支付系争合同项下保证金50万元的主张，本院不予采纳。高红星要求中科公司返还保证金或在应付款项中予以抵扣的请求，本院不予处理。综上所述，高红星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费215,456元，由上诉人高红星负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 卢 颖二〇一九年十月二十八日书记员 俞泊泓附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。