河南省邓州市人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1381民初4740号原告：赵平伟，男，1971年2月9日出生，汉族，住邓州市。被告：河南鑫盛泰建筑工程有限公司,住所地郑州市郑东新区商都路8号东3单元14层1402号。法定代表人：李秀然，系该公司董事长。委托诉讼代理人：余建新,系该公司员工。委托诉讼代理人：杨显军，河南花洲律师事务所律师。被告：邓州市住房制度改革委员会办公室，住所地邓州市古城路13号。法定代表人：王耀辉，系该办公室主任。委托诉讼代理人：高晓燕，系该办公室职工。原告赵平伟与被告河南鑫盛泰建筑工程有限公司（以下简称鑫盛泰公司）、被告邓州市住房制度改革委员会办公室（以下简称住房改革办公室）为建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵平伟，被告鑫盛泰公司的委托诉讼代理人余建新、杨显军，被告住房改革办公室的委托诉讼代理人高晓燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告赵平伟向本院提出诉讼请求：要求被告支付拖欠的工程款376523.41元，并从立案之日起按法定利率支付利息至款付清之日止。事实和理由：2015年1月，原告与被告鑫盛泰公司签订建筑工程水电施工协议，由原告包工包料承建邓州市新星保障型安居工程二期1号楼水电工程，约定工程价款按08定额，原告已按照约定施工完毕。2017年1月3日，被告又与其签订协议书，双方确定工程款为1920000元；同年1月11日，经双方结算，被告同意先支付1200000元，并向原告出具工程款欠条。现工程已完工，经鉴定工程总价款为2611654.86元，经多次追要未付，原告于2017年起诉，被告鑫盛泰公司被判决按合同约定支付工程款的85%。该工程已于2018年10月验收合格并投入使用，剩余工程款至今未支付，现要求偿付并支付相应利息。原告赵平伟为证明其主张，向本院提交如下证据：1.原告身份证一份，证明原告的身份；2.判决书两份，证明按合同约定被告应支付85%的工程款、下欠15%工程款；3.保障住房部证明一份，证明工程已经验收；4.合同一份，证明被告应当按照约定支付工程款。被告鑫盛泰公司辩称，涉案工程没有验收、竣工，本次起诉的条件没有成就且系重复起诉；本案的计价依据错误，涉案的工程是涉及民生的保障房工程，结算拨款有严格的规定，三方约定以邓州市定额站的决算为准，上案中启动工程造价没有依据，本案不能以该鉴定报告为依据，应当以邓州市定额站的决算为定价依据；其支付的33000元未计算在内。原告的起诉没有事实和法律依据，应当驳回其诉请。被告鑫盛泰公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1.欠条一份，证明双方约定工程款决算以定额站决算为依据；2.房改办的证明一份，证明涉案工程没有审计竣工验收。被告住房改革办公室辩称，其和鑫盛泰公司约定工程款经审计后付20%，其已按合同约定支付80%；原告和鑫盛泰公司间的合同没有向房改办备案，其和原告间没有直接的关联；原告2017年起诉时一、二审法院均认定其不应承担责任，要求驳回原告对其单位的起诉。被告住房改革办公室为证明其主张，向本院提交如下证据：中标通知书、合同鉴证书、拨付工程款的依据一组，证明住房改革办公室已向鑫盛泰公司支付80%的工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告赵平伟提交的证据，被告鑫盛泰公司对证据1无异议；对证据2真实性无异议，但认为判决未履行是因为其公司申请了再审，双方约定计价以邓州市定额站作出的决算为准，原一、二审中启动工程造价没有依据；双方约定邓州市定额站决算后再优惠20%，决算前最多支付80%，验收、决算后支付剩余的20%，现工程没有验收、决算，支付工程款的条件不成就；对证据3有异议，认为该证据无效，该单位不具备法人资格，不能代表住房改革办公室，只是内部移交的资料，不能代表质监部门对工程的整体验收；对证据4真实性无异议，认为合同说明剩下的工程款竣工验收合格后随大合同执行，应在竣工验收后支付工程款。原告赵平伟提交的证据，被告住房改革办公室对证据1无异议，对证据2真实性无异议，认为其不应承担责任；对证据3真实性无异议，认为系内部移交，应当以质检部门的验收为准。被告鑫盛泰公司提交的证据，被告住房改革办公室无异议，原告赵平伟对证据1无异议，认为工程结束后被告一直不决算才起诉的；对证据2,认为工程没有验收是事实，但已经入住了，根据法律规定实际入住视为验收。被告住房改革办公室提交的证据，原告赵平伟认为与其无关，被告鑫盛泰公司对其无异议。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认；对当事人有异议的证据，本院结合案件实际综合分析认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认以下案件事实：2013年，通过招投标，鑫盛泰公司成为邓州市新星公共租赁住房二期建设项目施工第一标段的中标人。同年12月30日，住房改革办公室（发包人）与鑫盛泰公司（承包人）签订建设工程施工合同，并经邓州市工商行政管理局鉴证；合同约定由鑫盛泰公司承包上述建设项目中的1号楼。2015年1月21日，赵平伟与鑫盛泰公司签订建筑工程水电施工协议，约定由鑫盛泰公司将邓州市新星保障性安居工程中二期一号楼的全部水电工程包工包料发包给赵平伟，承包单价按08定额、让利20%（含税）；付款方式为上、下水安装完后，付总工程款40%；通电亮试，付总工程款的85%；竣工验收及合格后，付款随大合同约定执行。2017年1月3日，赵平伟与鑫盛泰公司签订协议书，主要对工程的承包方式、价款、工期、质量要求、安全事项、利息、违约责任等进行了明确约定，其中第六条约定因其他分项工程没完成造成无法拨款时，由鑫盛泰公司支付赵平伟投入资金的利息。依据赵平伟申请，南阳金桥工程造价咨询有限公司于2018年2月23日作出鉴定报告，认定该水电工程鉴定造价为2611654.86元(已扣除20%的优惠)。赵平伟于2017年向本院起诉，本院于2018年5月30日依据该报告作出民事判决书，判决鑫盛泰公司偿付赵平伟总工程款（3137695.08元×80%＝2510156.06）的85%，扣除已支付的部分，应偿付1678633元及利息，剩余部分待竣工、验收合格后按约定方式偿付，并驳回赵平伟对住房改革办公室及其他诉讼请求。鑫盛泰公司不服提起上诉，南阳市中级人民法院于2018年9月26日作出驳回上诉、维持原判的判决。后鑫盛泰公司提起再审申请，河南省高级人民法院于2019年7月8日作出裁定驳回其再审申请。2019年6月17日，原告赵平伟再次向本院提起诉讼，要求二被告支付剩余工程款及利息。因三方分歧较大，调解不获成立。另查明，涉案工程从2018年7月已经开始陆续入住，现大部分已经入住。涉案工程的中标价为23470807.56元，住房改革办公室已拨付鑫盛泰公司工程款18770000元。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告赵平伟与被告鑫盛泰公司所签订的施工协议合法有效，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点问题为原告要求二被告支付剩余工程款376523.41元的请求能否成立？下面对该焦点问题进行评析。首先，原告赵平伟与被告鑫盛泰公司签订的工程施工协议合法有效，原告赵平伟施工内容为施工图纸范围内的全部水电工程，该工程已完工并实际入住，且经过本院（2017）豫1381民初572号民事判决书和南阳市中级人民法院（2018）豫13民终3516号民事判决书判决由被告鑫盛泰公司支付原告赵平伟85%的工程款1678633元及利息。在本案涉案施工工程早已完工并实际入住的情况下，被告鑫盛泰公司理应积极偿付剩余工程款，却久拖不决，实属不妥。其次，被告鑫盛泰公司辩称，关于剩余工程款其与原告在施工合同中约定：竣工验收及合格后，付款随大合同约定执行。本院认为，在原告赵平伟施工工程已完工，在整体工程迟迟未验收、未结算的情况下，原告赵平伟在原一审工程款纠纷一案中已申请法院委托第三方机构对工程价款作出评估鉴定，且法院判决被告按鉴定评估的数据支付原告85%的工程款，故对剩余的15%的工程款也应当依据法院委托的第三方鉴定报告，而非竣工验收后的决算数据。故被告方以大合同未竣工验收未决算为由，推拖支付剩余15%的工程款的理由不足，本院不予采信。再次，被告住房改革办公室辩称，本案为涉民生工程，三方约定以定额站的决算为准，不应适用第三方的鉴定报告。被告鑫盛泰公司在上一案（85%的工程款）中以鉴定不合法不应予以采信作为其中一项上诉理由，南阳市中级人民法院认为：赵平伟作为实际施工人垫资完成了本案水电工程，双方已交接验收，并进行了临时性通电亮试，符合双方约定，但鑫盛泰公司却以种种理由不与赵平伟进行结算。赵平伟经一审法院委托第三方评估机构进行鉴定程序合法，能够作为认定案件事实的依据，且鑫盛泰公司在一审、二审庭审中均未提出重新鉴定申请，对鑫盛泰公司关于鉴定的上诉理由不予采信。后鑫盛泰公司以原一、二审判决的鉴定程序违法、内容存在诸多问题作为其中一个再审理由，向河南省高级人民法院提起再审申请。河南省高级人民法院最终认定，鑫盛泰公司未能就鉴定报告提出有理有据的反驳意见，鑫盛泰公司提出的再审理由均不能成立，驳回其再审申请。鑫盛泰公司以鉴定报告违法为由提起上诉和再审均不获成立。故对鑫盛泰公司称应当以三方约定的定额站决算为依据，不应当依据第三方的鉴定报告的辩解理由，本院不予采信。最后，原告赵平伟施工的房屋于2018年7月已大部分实际入住，在本案诉讼中，被告鑫盛泰公司未提出施工房屋存在质量问题的情况下，应当对剩余工程款，按照原一审中法院委托鉴定机构鉴定的2510156.06元工程款计算15%即376523.41元进行支付。被告住房改革办公室在欠付4700807.56元（23470807.56-18770000）的工程款范围内对原告赵平伟的376523.41元工程款承担付款责任。被告辩称其已支付的33000元未计算在工程款内，本院认为被告对该主张未提供有效证据证明，且原告不予认可，故对该辩解，本院不予采信。关于原告起诉的利息，因原被告双方在协议中对垫资利息进行了约定，故利息可按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起至款付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告河南鑫盛泰建筑工程有限公司于本判决生效后二十日内偿付原告赵平伟水电工程款376523.06元及利息（利息从2019年6月17日起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计至款付清之日止）；二、被告邓州市住房制度改革委员会办公室在欠付4700807.56元工程款范围内对上述款项承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6948元，由被告河南鑫盛泰建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  贺 先人民陪审员  汤晓龙人民陪审员  胡培辛二〇一九年十月二十九日法官助理张建闪书记员徐小迪