上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10347号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波百捷建材实业有限公司，住所地浙江省宁波市北仑区春晓镇海口鸡笼潭。法定代表人：许宝国，董事长。委托诉讼代理人：庞俭力，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪，浙江导司律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：康达洲际医疗器械有限公司，住所地上海市浦东新区芙蓉花路333号。法定代表人：郭咏阳，执行董事。委托诉讼代理人：刘敏青，上海瀛泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋叶萍，上海瀛泰律师事务所律师。上诉人宁波百捷建材实业有限公司（以下简称百捷公司）、康达洲际医疗器械有限公司（以下简称康达公司）因买卖合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百捷公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持百捷公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费由康达公司承担。事实与理由：双方签订的《商品混凝土采购合同》约定的违约金明显过低，且百捷公司实际发生的损失大大高于该约定违约金，故百捷公司要求按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算利息损失，依法应获支持。康达公司辩称，不同意百捷公司的上诉请求，合同约定的付款条件尚未成就，康达公司尚无需向百捷公司支付货款。百捷公司主张的违约金计算方式与合同约定不符，请求予以驳回。康达公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回百捷公司一审全部诉讼请求，支持康达公司的全部反诉请求，一、二审诉讼费由百捷公司承担。事实与理由：1.一审认定混凝土货款金额与实际不符，百捷公司实际供货金额为8,692,903.75元。发货单上陆茂华的签字仅代表对数量的确认，发票金额亦不能作为供货依据，宁波A有限公司（以下简称A公司）向不特定客户发出的调价通知及百捷公司提供的对账单均不足以证明其2017年6月26日至2017年7月15日期间供货金额为912,296元；2.案涉工程尚未结构封顶,且百捷公司仅提供了部分发票，故根据合同约定，本案尚未达到支付货款总额90%的条件；3.康达公司提供的证据足以证明百捷公司所供混凝土存在质量问题，康达公司具备先履行抗辩权，故不应承担违约责任，并应由百捷公司赔偿康达公司相应损失；4.百捷公司应依据合同向康达公司交付所供混凝土出厂合格证、质量证明文件及配料单；5.一审认定事实不清,适用法律错误。百捷公司辩称，不同意康达公司的上诉主张。百捷公司提供的发货单由合同约定的康达公司指定人员签收，应视为对数量及价格的确认，且百捷公司已按约开具发票，发票金额与对账单金额完全吻合，康达公司并未在收到上述发货单、发票或对账时对货款金额提出任何异议，故应认定康达公司已对货款金额进行确认。同时，百捷公司提供的混凝土，所涉建筑工程已经结构封顶，故本案付款条件已经全部成就。康达公司提出百捷公司提供的混凝土存在质量问题，但未提供真实有效的证据证明其主张，且收货后从未提出过质量异议，故应认定百捷公司提供的混凝土符合合同约定。对于康达公司提出的损失主张，其未提供证据加以证明，百捷公司不予认可。康达公司的上诉请求，没有事实和法律依据，请求予以驳回。百捷公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令康达公司立即支付百捷公司货款6,052,988，并支付自2016年9月26日起至实际履行之日止，以拖欠货款金额为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.5倍计算的利息损失；2.判令康达公司支付百捷公司为实现债权支出的律师费180,000元；3.本案诉讼费由康达公司承担。康达公司向一审法院提出反诉请求：1.判令百捷公司赔偿康达公司材料及人工损失849,000元；2.判令百捷公司赔偿康达公司其他损失500,000元；3.判令百捷公司支付康达公司律师费80,000元；4.判令百捷公司向康达公司交付全部货物的出厂合格证、质量证明文件、配料单；5.本案诉讼费由百捷公司承担。一审法院查明事实：2016年7月6日，百捷公司与康达公司签订《商品混凝土采购合同》一份，约定康达公司为甲方（需方）、百捷公司为乙方（供方），因甲方康达医疗产业园项目部施工需要，经双方协商一致，签订合同。1.1条约定，各强度等级混凝土单价分别为：C15带泵送价262元/平方米、C20带泵送价272元/平方米、C25带泵送价282元/平方米、C30带泵送价292元/平方米、C35带泵送价307元/平方米、C40带泵送价322元/平方米。1.2条约定，必须使用河沙，非泵送单价顺减15元/平方米，细石混凝土增加8元/平方米，抗渗混凝土增加8元/平方米，如加抗裂纤维价格另议。1.6条约定，乙方负责按国家规范设计商品混凝土的配合比，供货的同时按不同混凝土品种等级向甲方提供商品混凝土出厂检验报告和沙、石检验报告等全部有关技术资料。1.10条约定，甲方在现场收货时，只对货物数量、外观等验收，收货不代表甲方认可货物质量，如在使用过程中产生质量问题，乙方仍应按照本合同约定及有关规定承担责任。3.6条约定，乙方负责按国家规范设计商品混凝土的配合比，同一部位的混凝土必须使用同一配比并采用同一品种规格的原材料。乙方应在供货时按不同混凝土品种等级向甲方提供商品混凝土出厂质量证明书和产品使用说明书等有关技术资料。3.12条约定，货物验收不符合合同约定的，甲方有权拒付不符合合同约定的货物的货款，乙方应于24小时内更换为符合合同约定的货物，因此造成的损失，由乙方承担。3.13条约定，乙方将标的物送至合同约定的地点后，由甲方指定人员陆茂华检验收货，非甲方指定人员签收的送货单甲方一律不予认可，不作为结算依据。3.14条约定，乙方应随货提供的资料有出厂合格证、质量证明文件、配料单。4.1条约定，在合同执行期内，如原材料价格调整，混凝土价格按如下调整，水泥以宁波海螺p42.5级散装水泥信息价395元/吨为基准，每上涨或下跌10元/吨，则混凝土单价相应上涨或下跌3元/平方米。4.2条约定，货款的支付方式为，每三个月为一个结算周期，结所供混凝土价款的60%，以此类推，结构封顶，结至所供混凝土的90%，竣工验收合格后二月内全部付清，甲方凭乙方等额有效发票支付货款。4.3条约定，乙方领取每一笔货款前，应当向甲方交付同等金额的符合甲方要求的合法税务发票……5条约定，甲方未能按约定付款的，按应付款项的同期同类贷款利率向乙方支付违约金，违约金总额的上限为逾期付款金额的2%。乙方送达之货物经甲方验收不合格，甲方有权拒绝收货或要求乙方调换或退货，乙方应承担此次送货价款5%的违约金，给甲方造成的损失由乙方承担。合同签订后，百捷公司按约向康达公司提供商品混凝土。2016年7月9日至2017年6月26日期间，A公司向其客户发出了《关于调整水泥销售价格的通知》十份。2016年7月28日、2016年8月26日、2017年3月2日、2017年5月8日、2017年6月7日、2017年7月5日，康达公司工作人员根据百捷公司2016年6月25日至2017年6月25日期间的结算单，签字确认对账单十份，金额分别为813,505元、818,558元、914,124元、1,033,523.50元、390,897元、11,660元、581,523元、495,759.25元、956,107元、2,125,035.25元。2016年11月1日至2017年7月12日，百捷公司根据上述十一份对账单向康达公司开具宁波增值税专用发票51份，合计金额8,140,692元，发票康达公司均已签收。2017年6月26日至2017年7月15日期间，百捷公司向康达公司提供商品混凝土，康达公司总计签收发货单253份，其中C15非泵送6立方米、C15细石泵送10立方米、C20细石泵送82立方米、C20非泵送14立方米、C25泵送634立方米、C25细石非泵送22.50立方米、C25细石无灰泵送390立方米、C30泵送9立方米、C30非泵送27.50立方米、C35非泵送47立方米、C35水下非泵送1586立方米、C35细石非泵送1立方米、C40水下非泵送51立方米。百捷公司制作了相应的对账单，合计金额912,296元，康达公司未签字确认，百捷公司亦未开具发票。康达公司于2017年1月6日、2017年5月10日、2017年6月30日分别支付百捷公司货款各1,000,000元，合计3,000,000元。2017年7月20日，康达公司向百捷公司发送《通知函》，就百捷公司所供混凝土未按合同约定使用河沙及百捷公司所供混凝土抗压强度未达到设计强度等事宜提出交涉，并要求百捷公司就质量问题给予回复并提出解决方案。2018年1月2日，康达公司向百捷公司邮寄《商品混凝土强度偏低的意见》，称因百捷公司所供7#车间四层地坪商品混凝土，经施工浇筑成型并按要求养护，达28天龄期后发现该部位混凝土强度明显偏低，故康达公司要求百捷公司赔偿经济损失。该函件上监理公司宁波B有限公司手写了“经现场检查，一期7#车间4层地坪混凝土强度明显偏低”，并由工作人员签字加盖监理公司康达医疗产业园项目技术专用章。一审法院另查明，康达医疗产业园工程包括A区1#-9#车间、B区10#-13#车间、接待中心、门卫1、门卫2、生活服务配套用房、生产研发车间、仓储物流中心共计8个单位工程。其中百捷公司供应过商品混凝土的单位工程有A区1#-9#车间、B区10#-13#车间、接待中心、门卫1、门卫2、生活服务配套用房计6个单位工程。截止2018年6月，A区1#-9#车间、B区10#-13#车间、接待中心、门卫1、门卫2计5个单位工程已结构封顶。2019年1月1日，生活服务配套用房工程完成实际结构封顶，至2019年5月13日，1至8层完成结构验收，9至15层待结构验收。一审审理中，经康达公司申请，委托上海C有限公司对A区9#车间四层地坪、7#车间四层地坪、接待中心B1-B6/2A-2D与A1-A5/1A-1D两侧斜屋面层梁板柱、接待中心门厅梁板柱及大厅女儿墙水泥强度进行鉴定。2019年4月4日，上海C有限公司回复一审法院，因A区9#车间四层地坪、7#车间四层地坪主要是指结构楼板上的找平层的强度检测，鉴于找平层属于非结构构件，无法根据国标开展混凝土抗压强度的检测，故将鉴定工作退回。一审法院认为，百捷公司与康达公司签订的《商品混凝土采购合同》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力。本案争议焦点为：一、百捷公司向康达公司供应商品混凝土的货款总额；二、百捷公司主张康达公司支付货款的条件是否成就及康达公司应付货款金额；三、百捷公司主张的利息损失能否成立；四、百捷公司主张的律师费能否支持；五、康达公司反诉主张的损失能否成立；六、康达公司主张百捷公司向其交付全部货物的出厂合格证等的反诉请求能否支持；七、康达公司反诉主张的律师费能否支持。关于第一项争议焦点，百捷公司主张总计向康达公司供货9,052,988元，百捷公司用以佐证其主张的依据为11份对账单及51张增值税专用发票。康达公司则认为，根据双方的约定双方合同履行过程中，如果作为原材料的水泥价格调整，本案混凝土单价亦随之调整，康达公司对于百捷公司主张的混凝土单价不予确认，并经统计，百捷公司总计向百捷公司供应混凝土的金额为8,692,903.75元。对此，一审法院认为，从百捷公司提供的11份对账单来看，其中10份有康达公司工作人员的签字，该些对账单上除了载明了混凝土的强度等级和方量外，还包括单价和合计供货金额，虽然康达公司工作人员签字时注明了“数量已核对”，康达公司亦以此提出抗辩。但康达公司已经签收了百捷公司依据该10份对账单开具的增值税专用发票，发票金额与对账单金额完全吻合，且在百捷公司提起本案诉讼前从未对货款金额提出过异议，故认定康达公司工作人员在对账单上的签字除对供货数量予以确认外，亦对供货金额予以确认。对百捷公司主张该10份对账单对应的2016年6月25日至2017年6月25日期间的供货金额为8,140,692元予以确认。对于2017年6月26日至2017年7月15日期间的供货金额，百捷公司虽然制作的对账单，但康达公司未签字确认，百捷公司亦未开具增值税发票，康达公司对百捷公司的供货金额亦表示不认可。对此一审法院认为，首先，从康达公司庭后提交的供货清单来看，康达公司对于该段期间内百捷公司供货的数量没有异议，予以确认；其次，关于供货金额，百捷公司提供了A公司出具的调价通知以佐证其对账单上记载的单价符合双方的合同约定。根据百捷公司对调价通知来源的陈述，康达公司认为这些调价通知系百捷公司从其他客户处获取，故对调价通知与本案的关联性不认可。对此一审法院认为，A公司系针对不特定的客户发出的调价通知，且结合合同约定的各强度等级混凝土单价和每个时间段水泥调价金额，与百捷公司提供的11份对账单上记载的各强度等级混凝土的单价均能吻合，故采信该组调价通知的真实性和关联性，并确认2017年6月26日至2017年7月15日期间百捷公司的供货金额为912,296元。综上，百捷公司向康达公司供货的总金额为9,052,988元（8,140,692元+912,296元）。关于第二项争议焦点，根据双方合同约定，双方每三个月为一个结算周期，结算所供混凝土价款的60%；结构封顶，结算至所供混凝土的90%；竣工验收合格二月内全部货款付清，康达公司凭百捷公司等额有效发票支付货款。从监理公司出具的情况说明来看，涉及百捷公司供应混凝土的6个单位工程均已经结构封顶，故康达公司应向百捷公司支付供货总额90%的货款。对于2017年6月26日至2017年7月15日期间的货款，虽然百捷公司尚未开具增值税发票，但考虑到百捷公司于2018年8月1日已经向宁波市北仑区人民法院提起本案诉讼，康达公司亦拒绝签署相应的对账单，且双方对于应付货款金额存在争议，百捷公司基于上述理由未开具2017年6月26日至2017年7月15日期间供货金额的发票存在一定合理性，康达公司不能以此作为拒付货款的抗辩理由，该段期间内供货金额90%的货款康达公司应按照合同约定支付给百捷公司，百捷公司亦应按照供货金额向康达公司开具发票。综上，本案中康达公司应支付百捷公司的货款金额为8,147,689.20元（9,052,988元X90%），减去康达公司已经支付的3,000,000元，康达公司尚应支付百捷公司的货款金额为5,147,689.20元。而剩余10%供货总额的货款，由于涉案工程尚未全部竣工验收合格，康达公司针对该部分货款的付款条件尚未成就，故对该10%货款的诉讼请求不予支持。关于第三项争议焦点，双方合同中对于康达公司逾期付款约定了相应的违约金，即按应付款项的同期同类贷款利率计算违约金，且违约金的总额上限为逾期付款金额的2%。现百捷公司称违约金实质是逾期付款利息损失，并要求按照银行同期同类贷款利率的1.5倍主张利息损失，既不符合合同约定，亦无相应法律依据，康达公司亦不予认可，故难以支持。如康达公司存在逾期付款的情况，应按合同约定支付违约金。对于康达公司是否存在逾期付款及如存在逾期付款应承担违约金的金额，首先，对于60%的货款，康达公司在百捷公司开具发票后就应支付，从本案履行情况来看，康达公司存在逾期付款的情形；其次，对于康达公司应付违约金的金额，如上所述，康达公司应付未付货款金额为5,147,689.20元，按照合同约定，如康达公司存在逾期付款，违约金的上限为102,953.78元（5,147,689.20元X2%）。至2017年7月12日，百捷公司总计已向康达公司开具了8,140,692元的发票，按60%的付款条件，康达公司应付货款金额为4,884,415.20元，扣除康达公司已付款3,000,000元，康达公司还应支付的货款金额为1,884,415.20元，按当时4.75%的年贷款利率，自该日起至工程结构封顶日即2019年1月1日，康达公司应支付的违约金金额为131,934.88元，该金额已经大于康达公司未付款2%的违约金上限。但考虑到，双方对于涉案商品混凝土的结算单价和质量问题存在较大争议，康达公司于2017年7月就曾向百捷公司提出过质量异议，康达公司逾期付款并非恶意，故认定双方应按照合同约定履行违约条款，康达公司因逾期付款，应承担102,953.78元违约金。关于第四项争议焦点，百捷公司主张康达公司支付百捷公司为实现债权支付的律师费。首先，合同中对于康达公司承担百捷公司为实现债权而支付的律师费并无约定；其次，律师费亦非百捷公司实现本案债权的必要开支，故对百捷公司的该项诉讼请求不予支持。关于第五项争议焦点，康达公司反诉主张因百捷公司所供混凝土存在质量问题，主要是抗压强度不达标，给康达公司造成返工、工期延误等损失，故要求百捷公司赔偿其材料及人工损失849,000元和其他损失500,000元。百捷公司认为其所供混凝土质量符合合同约定，故不同意赔偿康达公司各项损失。对此，一审法院认为，首先，康达公司主张质量问题的依据为四份检测报告及康达公司发给百捷公司的《商品混凝土强度偏低的意见》，该四份检测报告，均非百捷公司与康达公司协商后共同委托检测部门进行检测的结论，且百捷公司对于检测结果真实性亦表示不认可，故该四份检测报告不能作为认定百捷公司所供混凝土存在质量问题的依据。关于康达公司发给百捷公司的意见，虽然监理公司在该意见上手写了混凝土强度明显偏低，但由于该意见出具时百捷公司所供混凝土已经施工浇筑成形并经养护，康达公司并无证据证明是因为百捷公司所提供混凝土的质量问题导致浇筑成形的地坪强度明显偏低。其次，本案审理中经康达公司申请，曾委托鉴定机构对涉案混凝土强度是否符合合同约定标准进行司法鉴定，但因无法进行抗压强度鉴定而未形成鉴定结论，故法院亦无法认定百捷公司所供混凝土存在质量问题。第三，康达公司对于其主张的材料及人工损失849,000元和其他损失500,000元，均未举证其各项损失的构成及依据。康达公司所举证的施工单位的通知函，从函件内容来看，无法看出是因百捷公司所供混凝土质量问题导致施工单位延期施工，且该函件仅仅是施工单位的单方意思表示，康达公司亦无证据证明已向施工单位支付了窝工损失，故该通知函无法证明康达公司存在人工损失。综上，康达公司既无证据证明百捷公司所供混凝土存在质量问题，亦无证据证明其存在材料、人工和其他损失，故对康达公司主张百捷公司赔偿其材料及人工损失849,000元和其他损失500,000元的反诉请求不予支持。关于第六项争议焦点，根据合同约定，百捷公司在供货时应随货提供出厂合格证、质量证明文件及配料单。一审庭审中百捷公司表示相关材料已经随货交付康达公司，康达公司对此予以否认。对此，一审法院认为，虽然百捷公司并未提供书面证据以证明相关资料已经交付康达公司，但从监理公司提供的相关备案文件来看，其中包含了百捷公司所供混凝土的预拌混凝土出厂合格证，该合格证上载明了配料情况。考虑到提供出厂合格证等相关资料并非百捷公司的主要合同义务，百捷公司交付后未要求康达公司签署书面凭证亦属合理。故认定百捷公司已经向康达公司交付了所供混凝土的出厂合格证、质量证明文件及配料单，康达公司相关的反诉请求不予支持。关于第七项争议焦点，虽然合同约定如因百捷公司所供货物存在缺陷导致康达公司产生的一切损失包括律师费用等应由百捷公司承担，但因康达公司关于百捷公司所供混凝土存在质量问题反诉主张难以采信，故康达公司基于此主张百捷公司承担其支出的律师费的反诉请求亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、康达公司应于本案判决生效之日起十日内支付百捷公司货款5,147,689.20元；二、康达公司应于本案判决生效之日起十日内支付百捷公司逾期付款违约金102,953.78元；三、驳回百捷公司其余诉讼请求；四、驳回康达公司反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本案判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费56,061元，财产保全费5,000元，合计61,061元，由百捷公司负担9,508元，康达公司负担51,553元。反诉案件受理费10,820元，由康达公司负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院认为，本案百捷公司与康达公司间混凝土买卖合同关系依法成立。根据现有证据材料，百捷公司已向康达公司提供混凝土总额9,052,988元，且其中90%已符合合同约定的付款条件。但康达公司未按约支付货款，其行为已构成违约，应依法承担支付欠款及按照合同约定偿付逾期付款利息损失的民事责任。康达公司提出百捷公司的混凝土存在质量问题，并导致其因返工及工期延误等经济损失，进而要求百捷公司进行赔偿。但康达公司未能提供确凿有效的证据证明其主张的产品质量问题及相关损失。至于康达公司提出要求百捷公司提供混凝土出厂合格证、质量证明文件等资料，从双方实际履约情况看，百捷公司主张其已随货交付更具可采性。一审依据合同约定，在对双方提供的证据全面分析的基础上，认定事实于法有据。百捷公司、康达公司各自提出的上诉理由，均不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75,471元，由上诉人宁波百捷建材实业有限公司负担16,097元,上诉人康达洲际医疗器械有限公司负担59,374元。本判决为终审判决。审判长 卢 颖审判员 何 玲审判员 成 阳二〇一九年十月二十一日书记员 杨琼芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……