广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8811号上诉人（原审原告）：梁杰敏，女，汉族，1983年9月29日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：李晓雯，广东康格律师事务所律师。委托诉讼代理人：周启谦，广东康格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州金控期货有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：张丹奇，董事长。委托诉讼代理人：饶芙蓉，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瑞梅，广东广信君达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州金控期货有限公司佛山营业部，经营场所广东省佛山市南海区。负责人：柴国华。委托诉讼代理人：饶芙蓉，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瑞梅，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人梁杰敏因与被上诉人广州金控期货有限公司（以下简称金控公司）、广州金控期货有限公司佛山营业部（以下简称金控公司佛山营业部）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初6905号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十条，《广东省工资支付条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2019年5月30日判决：“一、被告广州金控期货有限公司应在本判决生效之日起十日内向梁杰敏支付带薪年休假工资679.11元；二、驳回原告梁杰敏的其他诉讼请求；三、原告梁杰敏应在本判决生效之日起十日内向被告广州金控期货有限公司佛山营业部返还2018年12月的社会保险个人缴费部分844.38元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人梁杰敏不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院罔顾梁杰敏的证据，完全采信金控公司、金控公司佛山营业部的主张，导致原审判决事实认定不清，法律依据不足。首先，本案的争议焦点是梁杰敏是自动离职还是由金控公司佛山营业部负责人柴国华口头辞退。原审法院仅围绕金控公司提出的证据还原事实，错误地认定梁杰敏想离开公司的背景是由于金控公司佛山营业部搬迁。虽然根据金控公司的证据确实反映出梁杰敏曾就工作地点的变更问题与金控公司进行过协商，但根据梁杰敏提交的证据，也能证明金控公司佛山营业部存在违规操作的行为，正由于梁杰敏联合李某英对相关违规操作行为进行拍摄取证，触及了金控公司佛山营业部的利益，才引致金控公司佛山营业部负责人柴国华的打击报复，并口头解雇梁杰敏。但原审法院却对梁杰敏提交的涉及违规作弊的证据的三性均不予采信。虽然梁杰敏未到庭出示作弊视频的原载体，但是视频内容清晰地反映了违规作弊行为的全过程，而柴国华作为金控公司佛山营业部的负责人是知悉梁杰敏联合李某英对相关违规操作行为进行拍摄取证的行为。因梁杰敏和李某英拍摄违规作弊现场的行为被柴国华发现触及到金控公司佛山营业部的利益，柴国华便通过调岗以及口头解雇等方式打击报复梁杰敏及李某英。原审法院以梁杰敏未提供原件予以核对，不予认可涉及调岗行为的《广金期货佛山营业部会议纪要》和调岗的内部系统请示审批截图，但上述材料系由用人单位掌握的内部材料，身为劳动者的梁杰敏根本无从获取，梁杰敏已完成初步的举证，应由金控公司提供相应的原件。因此，原审法院认为梁杰敏的证据未能反映调岗行为是不合理的。原审法院认为梁杰敏没有证据证明柴国华存在口头解除劳动关系的行为，但在口头解雇发生的瞬间，劳动者根本不可能及时取证。其次，原审法院采信金控公司与梁杰敏在职期间协商单位工作地点变更时的录音证据，从而认定梁杰敏想离开公司的背景是由于金控公司佛山营业部搬迁，但这仅仅是梁杰敏在职期间和柴国华的正常交流沟通，双方未对此问题作出过最终交涉。录音的内容更应该视作柴国华口头辞退梁杰敏的准备。另外，原审法院基于梁杰敏没有出示原件而对其提供的视频不予认可，却采信了同样没有录音原件的录音。原审法院对证据的采纳以及对事实认定有失偏颇。再者，原审法院认为如果柴国华在11月29日口头辞退梁杰敏，则其无必要在11月30日致电和发短信联系梁杰敏。原审法院固然可以如此推论，但不能排除存在11月29日柴国华口头解雇梁杰敏，后柴国华意识自己的行为可能造成公司的经济损失，故于11月30日（当天是周五）又联系梁杰敏。梁杰敏不想与柴国华纠缠，并在被辞退的次日即11月30日早上与律师预约面谈维权事宜。虽然因梁杰敏证据存在瑕疵而不能认定违法解除的事实，但鉴于金控公司佛山营业部和金控公司提供的证据同样也明显存在瑕疵，不能满足民事诉讼“高度盖然性”的证明标准，原审法院不能主观无依据地采信任一方的意见。因此，原审法院对本案事实的认定缺乏事实和法律依据。参照相关规定“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”，本案应依法予以改判。最后，原审法院认为金控公司已经对梁杰敏自行离职的行为尽到管理者的注意义务，而不采纳梁杰敏所称发出《员工返岗通知书》、《解除劳动合同通知书》系金控公司的应诉行为是错误的。原审法院已经先入为主认定了梁杰敏是自行离职的，从而论证得出金控公司已经尽到注意义务。但从梁杰敏的角度出发，既然其已经在2018年12月3日提起劳动仲裁解决劳动争议，即再无必要与金控公司纠缠，因此，12月4日制作的《员工返岗通知书》、12月14日制作的《解除劳动合同通知书》无法再约束梁杰敏。但原审法院甚至还认为即使金控公司知悉梁杰敏已提起劳动仲裁，双方亦可继续履行劳动合同，据此认定梁杰敏有返岗义务，纯属无稽之谈，本案双方的劳动合同显然不具备继续履行的基础，梁杰敏不存在旷工情形，双方劳动关系已在2018年11月29日经柴国华口头解除。另外，关于社保的问题，庭审时金控公司确认在12月18日才为员工购买社保，按照金控公司主张其已经在2018年12月14日解除了劳动合同，毫无理由要为梁杰敏购买社保，梁杰敏认为此举是金控公司的自愿行为，故2018年12月的社保费用不应由梁杰敏承担。综上，梁杰敏上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项；2.改判金控公司、金控公司佛山营业部向梁杰敏支付违法解除劳动关系的赔偿金169862.59元（7385.33元/月×11.5个月×2）；3.改判梁杰敏不需要向金控公司佛山营业部返还2018年12月的社会保险个人缴费部分844.38元；4.本案一审、二审诉讼费由金控公司、金控公司佛山营业部承担。被上诉人金控公司、金控公司佛山营业部共同答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。梁杰敏在二审期间向本院提交以下新的证据材料：1.梁某庆仲裁申请书、旷工回复、解除劳动关系通知书，拟证明金控公司和金控公司佛山营业部以违法调岗的形式，制造劳动者旷工的假象，以规避支付解除劳动关系的赔偿金；2.证券期货违法违规行为举报网页截图，拟证明梁杰敏已向中国证券监督管理委员会广东监管局就金控公司佛山营业部和金控公司经营过程中的违法违规行为进行举报并已受理；3.关于佛山营业部前员工李某英涉嫌存在违规行为的调查报告，拟证明李某英工作行为合法合规，并不存在柴国华在录音资料中提及的污点问题。金控公司佛山营业部、金控公司经质证后认为，对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予确认。本院认证意见如下：上述证据与本案的审查焦点并无关联性，故本院均不予采纳。金控公司佛山营业部和金控公司在二审期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。金控公司和金控公司佛山营业部没有上诉，梁杰敏对原审判决第一项没有异议，本院径行维持。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。关于金控公司、金控公司佛山营业部是否需向梁杰敏支付解除劳动合同赔偿金的问题。梁杰敏主张金控公司佛山营业部负责人柴国华于2018年11月29日口头解雇梁杰敏，属于违法解除劳动关系，故金控公司佛山营业部和金控公司应向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。而金控公司佛山营业部和金控公司则认为柴国华并没有口头解雇梁杰敏，并认为因梁杰敏旷工达10个工作日，严重违反公司制度，故金控公司解除双方的劳动合同合法。对此，本院认为，首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，梁杰敏在劳动仲裁时以金控公司佛山营业部的负责人柴国华口头解雇为由要求赔偿金，但其未提供证据证明柴国华存在口头解雇的行为，故根据上述规定，梁杰敏应承担举证不能的不利后果，梁杰敏认为金控公司佛山营业部和金控公司违法解除劳动合同的依据不足，原审不予支持正确。其次，梁杰敏在离职前提出因金控公司佛山营业部迁址，希望协商解除劳动关系并获取经济补偿。再者，金控公司佛山营业部的负责人柴国华于2018年11月30日、12月4日发信息询问梁杰敏不上班的原因，并要求梁杰敏协助相关工作，但梁杰敏未曾回复、驳斥，亦未接听电话；金控公司于2018年12月4日以邮政EMS的方式向梁杰敏发出《员工返岗通知书》，并于同年12月11日、12月12日又以电子邮件和邮政EMS的方式向梁杰敏发出《员工返岗通知书》，梁杰敏亦确认收到短信和电子邮件，以上事实可以印证截止至2018年12月4日前，金控公司佛山营业部和金控公司并没有作出解除双方劳动关系的意思表示，且已履行了用人单位的管理义务，即对劳动者不上班的行为进行通知，并且该通知已向劳动者送达。即金控公司对梁杰敏的自行离职行为已尽到管理者的注意义务。梁杰敏辩称《员工返岗通知书》等系金控公司和金控公司佛山营业部的应诉行为，但金控公司向其发出《员工返岗通知书》时并不知晓梁杰敏已申请仲裁，故梁杰敏该抗辩缺乏理据，本院不予采信。最后，《广州金控期货有限公司考勤管理办法》第四条第（四）款规定：“……员工月旷工连续或累计10个工作日及以上或全年累计旷工超过15个工作日，视为严重违反公司规章制度，公司有权按照广州最低工资标准发放工资或者对其采取调岗、降薪或解除劳动合同等处理方式。”该规定亦在公司内部网页公示。梁杰敏自2018年11月30日开始未曾返回公司上班，其无正当理由拒不上班的行为构成旷工，故金控公司于2018年12月14日以梁杰敏旷工达10个工作日，严重违反公司制度为由解除双方之间的劳动合同并无不当。综上，金控公司解除与梁杰敏的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定，是合法解除，无需向梁杰敏支付违法解除劳动关系的赔偿金。梁杰敏的上诉缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。关于梁杰敏是否需向金控公司佛山营业部返还2018年12月的社会保险个人缴费部分844.38元的问题。本院认为，金控公司佛山营业部为梁杰敏参加了2018年12月的社会保险并为其垫付了社会保险个人缴费部分，因社会保险个人缴费部分应由职工本人承担，故梁杰敏需向金控公司佛山营业部返还2018年12月的社会保险个人缴费部分844.38元，原审法院处理正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梁杰敏承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十月二十四日法官助理 区晓颖书 记 员 梁诗欣