广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7709号上诉人（原审原告）：刘伍生，男，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：刘敏，广东颂勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨燕冰，广东颂勤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李惠爱，女，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：关健兴，广东华鸿律师事务所律师。上诉人刘伍生因与被上诉人李惠爱农村建房施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初4005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘伍生上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判李惠爱向刘伍生支付工程款57072.3元；2.一、二审诉讼费用均由李惠爱负担。事实与理由：（一）一审法院漏算了双方当事人均确认的“加高内墙砖”的工程款18960元。在刘伍生一审提供的证据4即《包工包料工钱定加工程》中，刘伍生明确列出加高瓷片施工面积为237平方米，包工包料单价为80元/平方米，该部分工程款为18960元。李惠爱本人手写提交给一审法院关于增加工程面积的计算清单中，其已确认加高墙砖的施工面积、单价和工程款，与刘伍生主张的完全一致，故双方对该部分增加工程款18960元并无争议。李惠爱认为应该从该款中扣除扇灰款1422元并无依据。（二）一审法院少算了“三楼至五楼窗台板飘窗”一半的数量和面积，从而少计算该部分工程款22212.3元。“三楼至五楼窗台板飘窗”在东南西北每面的数量均为6个（见现场照片），面积共34.98平方米，但一审法院简单采信李惠爱只算一半数量和面积的主张（每面只算3个），最终只按17.49平方米计算，少计算该部分工程款22212.3元（17.49平方米×1270元）。（三）一审法院扣减了2018年3月27日之后才施工的“今年后做前面街边地”“二楼三楼改墙拆”“三楼管漏水改厕所”和“六楼阳台贴小瓷片”的增加工程的借支款，但却漏算了该部分增加的工程款15900元。在刘伍生一审提供的证据4《包工包料工钱定加工程》下半部分中，刘伍生明确列出2018年3月27日之后才施工的增加工程：1.“今年后做前面街边地”人工费4500元、材料款8000元；2.“二楼三楼改墙拆”人工费1800元；3.“三楼管漏水改厕所”人工、材料款1000元；4.“六楼阳台贴小瓷片”人工费600元。以上增加的工程款共15900元，一审法院并未审查，但却扣减了刘伍生承认的该部分增加工程的借支款（借支日期从2018年3月27日至2018年5月15日）。综上，未结工程款应当是62394.4元，一审法院确实漏算了部分工程量和工程款。李惠爱在一审判决后于2019年5月23日已支付了5322.1元，即尚欠57072.3元，请二审法院予以纠正。李惠爱辩称，双方在一审中已确认了增加工程，并对增加工程的方数、项目均无异议，李惠爱同意一审判决的计算方法，且在一审判决后已按判决数额履行了给付义务。刘伍生向一审法院提出诉讼请求：1.李惠爱支付拖欠刘伍生的工程款69705元；2.本案诉讼费由李惠爱承担。一审法院认定事实：涉案工程位于广东省佛山市南海区****************，不动产权证号为粤（2018）佛南不动产权第0099325号，权属人为李惠爱。2016年6月9日，刘伍生（乙方）与李惠爱（甲方）签订《承包建房协议合同》，约定由乙方负责包工包料建房一间，坐落某表某某新村某巷某号，乙方从拆旧房到建成新房为止，按图施工、保质保量，水电不包。包工包料1270元/方。工程付款预付70%给付，完工后质保期半年，剩余款按金5%，期满后付清，工期大约2017年6月份完工，及约定了其他部分施工材料要求及施工材料价款。合同签订当日即开始施工，2017年6月份竣工，未验收，已交付使用。诉讼中，双方确定施工面积为：基础面积为：648.6平方米=108.1平方米×6层。增加面积为：1.天面栏河飘水泥板40米×0.15米=6平方米；2.六楼天面二级栏河飘40米×0.1米=4平方米；3.后加天面楼梯房4.4米×2.6米=11.44平方米；4.三楼至五楼窗台板飘窗面西面7米乘以0.4米×3个=8.4平方米、东面1.5米×3米乘以3个=1.35平方米、北面1.4米×0.3米乘以3个=1.26平方米、南面2米×0.4米×6个=4.8平方米、1.4米乘以0.4米×3个=1.68平方米；5.六楼阳台飘4米×0.15米=6平方米；6.六楼窗台板飘3米×0.4米=1.2平方米、2米×0.4米乘以2个=1.6平方米。上述1-6项增加面积合共为47.73平方米。双方同意按照合同约定的1270元/平方米结算增加面积，但刘伍生认为应按照实际增加面积计算工程款项，李惠爱认为上述增加面积的第4-6项为双方施工过程中口头约定应减半计算工程款。诉讼中，双方确认已付工程款为：截止2018年3月15日李惠爱共支付刘伍生705300元。后2018年3月27日李惠爱支付3000元、2018年4月28日李惠爱支付3000元、2018年5月6日李惠爱支付3000元、2018年5月15日李惠爱支付5000元、2018年6月21日李惠爱支付2500元、2018年6月29日李惠爱支付5000元、2018年8月2日李惠爱支付5000元。上述合共为731800元。此外，李惠爱另付予刘伍生的保险费1200元，楼梯人工费1200元，刘伍生确认收到并同意一并纳入工程总款中予以扣减，不另计算。刘伍生自述李惠爱自行购买工程材料的款项为144817元，同意在总工程款中予以扣减。一审法院认为，涉案房屋的面积（696.33平方米）及层高（六层）已符合工程建筑要求，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。刘伍生作为个人，并不具备相应建设工程施工资质，刘伍生与李惠爱签订的《承包建房协议合同》违反法律强制性规定，依法无效。合同无效，但参照合同约定结算工程款项，双方同意增加的工程面积亦按合同约定单价结算。涉案工程施工面积总和为696.33平方米[为648.6平方米（基础面积）+47.73平方米（增加面积）]，按合同约定的1270元/平方米结算工程总价为884339.1元[696.33平方米×1270元]。扣除李惠爱已支付的工程款731800元、购买材料款144817元及刘伍生同意扣减的保险费1200元和楼梯人工费1200元后，经计算，李惠爱尚欠刘伍生的工程款为5322.1元[为696.33平方米×1270元/平方米-（已付款731800元+材料款144817元+保险费1200元+楼梯人工费1200元）计算得出]，对刘伍生计算超出部分，一审法院不予支持。李惠爱主张涉案工程部分增加面积应按照施工过程中的口头约定减半计算，因无举证证明双方对增加面积的计算方式有约定，一审法院对此不予采纳，并按实际增加面积结算。李惠爱主张自行购买材料的费用为156587元，虽列具但未举证证明，一审法院对李惠爱计算的数据不予采纳，而按刘伍生自述的“购买材料款144817元”予以扣减，对李惠爱主张的其他应扣减费用，因无证据佐证，一审法院亦不予采纳。李惠爱主张涉诉房屋的二楼楼板部分处存在质量问题要求重建，但在本案中暂不主张，本案对此不予审查。综上，涉案工程已过合同约定的“完工后质保期半年”，李惠爱应支付尚欠刘伍生的工程款5322.1元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、李惠爱应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款5322.1元予刘伍生；二、驳回刘伍生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取771.31元（刘伍生已预交），由刘伍生负担712.31元，由李惠爱负担59元。刘伍生多预交诉讼费的59元，在判决生效后经刘伍生书面申请，一审法院予以退还。李惠爱负担的部分，应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。本院二审期间，上诉人刘伍生提供了如下证据：所建房屋现场照片、微信聊天记录截图，拟证明所建房屋飘窗的数量、构造以及2018年3月27日后确实还增加了部分工程的事实。被上诉人李惠爱没有提供新的证据。经审查，因李惠爱对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据予以采纳。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审中，双方确认案涉工程原约定部分内墙扇灰，后改为贴内墙砖。增加贴砖面积为237平方米，包工包料价为80元/方，总共用砖165箱，每箱33.6元。因工程项目改变，双方同意在该部分工程款中扣除扇灰款1422元。李惠爱二审陈述：“街边地”的路面施工费4500元、材料款7000元（原约定8000元，后双方协商为7000元）是增加的工程，不包括在原合同内，但已支付给刘伍生；“二楼三楼改墙拆”人工费1800元，在完工时已实际支付施工人员；“二楼管漏水改厕所”人工款为800元，尚未支付；“六楼阳台贴小瓷片”人工费600元，已支付实际施工人员。本院认为，根据刘伍生的上诉主张，本案二审争议的焦点是部分工程款的计算问题，分析如下：首先，关于“加高内墙砖”工程款问题。二审中，经双方确认，该部分内墙工程原约定扇灰，后协商改为贴内墙砖，属于增加工程项目。增加贴砖面积为237平方米，包工包料价为80元/方，总共贴砖165箱，每箱33.6元。因工程项目改变，双方同意在该部分工程款中扣减没有施工的扇灰款1422元，但对“加高内墙砖”工程款中是否还应扣减内墙砖款存在争议。对此，本院认为，由于上述工程单价80元/方为包工包料价，即80元的价格应包括购买内墙砖的价款在内，而因本案中内墙砖是由李惠爱购买，相当于刘伍生少支出该部分款项，且刘伍生未能证明该部分内墙砖款已包括在一审法院认定的“李惠爱自行购买工程材料的款项144817元”中，故在上述增加贴内墙砖工程款中应扣减相应的内墙砖材料款。经核算，“加高内墙砖”的工程款应为11994元(237平方米×80元/平方米-1422元-165箱×33.6元/箱)，李惠爱依法应支付给刘伍生。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。其次，关于计价面积问题。一审庭审中，双方当事人已确认了合同约定的计价基础面积和增加的面积，并且同意按合同约定的单价计算工程款，即双方已对计价面积达成一致意见。现刘伍生在二审中又以“三楼至五楼窗台板飘窗”应按6个计算为由认为一审法院少算计价面积17.49平方米，其主张明显缺乏理据，本院不予支持。最后，关于刘伍生主张2018年3月27日后施工产生的几项零星工程款问题。李惠爱二审陈述如下：“街边地”路面施工费4500元、材料款7000元（原约定8000元，后双方协商为7000元）是增加的工程，不包括在原合同内，但已支付刘伍生；“二楼三楼改墙拆”人工费1800元，在完工时已实际支付施工人员；“二楼管漏水改厕所”人工款为800元，尚未支付；“六楼阳台贴小瓷片”人工费600元，已支付实际施工人员。对此，本院认为，按照李惠爱二审中的陈述，其已确认上述零星工程确已施工且未包括在原合同约定的价款，故应属于增加的工程部分。双方对“街边地”的施工费4500元、“二楼管漏水改厕所”人工款为800元无异议，本院予以确认。对于“街边地”施工的材料款，刘伍生否认双方协商减为7000元，故应按8000元计算；至于“二楼三楼改墙拆”人工费1800元、“六楼阳台贴小瓷片”人工费600元，刘伍生也确认是其找人来施工，本院考虑该部分款项数额较少，按照日常生活经验，符合即时清结的交易习惯，故对李惠爱主张在完工时已现金支付给实际施工人的主张，本院予以采信，不再在本案中计算该两项费用。综上，上述应付的增加工程款为13300元（4500元+8000元+800元）。虽然从微信记录显示，李惠爱已支付了上述工程的部分款项，但因一审法院已将该已付部分在总工程款中扣减，故在上述13300元工程款中不再重复扣减。综上所述，一审法院遗漏计算李惠爱应付的上述两部分工程款合共25294元（11994元+13300元），属处理不当，本院予以纠正。刘伍生的上诉请求部分成立，本院予以支持。同时，因李惠爱在一审判决后已按一审判决数额5322.1元支付予刘伍生，二审不再重复判决。本案因当事人二审提供新证据而改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初4005号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初4005号民事判决第一项为:李惠爱应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款25294元予刘伍生：三、驳回刘伍生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费771.31元，由刘伍生负担471.31元，李惠爱负担300元；二审案件受理费1226.8元，由刘伍生负担686.8元，李惠爱负担540元。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年十月三十一日法官助理 梁启星书 记 员 杨思韫