山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1003民初5125号原告：胡盛金，男，1953年10月19日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：于益林，河北中宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡德泽，男，1971年4月27日出生，汉族，住四川省仪陇县被告：四川永春国际劳务有限公司，住所地四川省仪陇县新政镇琳琅大道花园小区3幢四单元二楼2号。法定代表人：李永春，经理。委托诉讼代理人：王雄，该公司员工。被告：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地：内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区锡林南路甲23号。法定代表人：王海龙，董事长。委托诉讼代理人：杨彦臣，内蒙古经纬天融律师事务所律师。被告：威海恒通房地产开发有限公司，住所地威海市南海新区金海路1号卓达城市运营中心。法定代表人：张全江，经理、委托诉讼代理人：张少勇，该公司员工。原告胡盛金与被告四川永春国际劳务有限公司、呼和浩特市建筑工程有限责任公司、威海恒通房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月25日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡盛金及其委托诉讼代理人于益林、胡德泽，被告呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称呼建公司）之委托诉讼代理人杨彦臣、被告威海恒通房地产开发有限公司（以下简称恒通公司）之委托诉讼代理人张少勇到庭参加诉讼，被告四川永春国际劳务有限公司（以下简称永春劳务公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告胡盛金向本院提出诉讼请求：一、判令被告永春劳务公司、呼建公司给付工程款6777704.31元及逾期付款利息（自2015年6月13日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年6月3日为1308049.9元）；二、判令被告恒通公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；三、确认原告胡盛金在为被告恒通公司建设施工的香水海三期地中海岸二期第2、3、4、9、11、17、18、19、20、26、27、28号楼折价或拍卖的价款在第一项请求8085754.21元建筑工程价款范围内享有优先受偿权；四、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告恒通公司系涉案工程的建设单位和发包方，被告呼建公司系涉案工程的总承包方，被告永春劳务公司作为涉案工程的劳务分包方，原告胡盛金系涉案工程的实际施工人，原告同被告永春劳务公司签订有《内部生产经营责任书》。原告于2011年5月开始进入涉案工程工地开展工作，并于2014年11月份完成所有工作，同被告多次协商，至今未对涉案工程的工程价款达成一致意见，导致工程价款迟迟不能支付，故诉至法院，请求判如所请。被告呼建公司辩称，一、原告所诉本案涉及的工程，系发包方恒通公司开发建设，被告呼建公司承包施工，其中部分劳务由呼建公司分包给永春劳务公司，永春劳务公司在本项目工地由两位施工队长即胡德泽与李丽辉。被告呼建公司将工程款均支付给了被告永春劳务公司，原告主张其系实际施工人，应提供证据证实其实际投入资金、材料和劳力进行施工并符合规定情形；二、永春劳务公司的内部管理情况被告呼建公司无从得知，原告对其主张的总工程造价、已收到的工程款数额、欠付的工程款数额等，均不能提供有效的证据予以证明，属于原告举证不能，其主张不应得到支持。三、根据被告呼建公司提供的证据显示，经审计确定香水海三期地中海岸二期第1、2、3、7、8、16、17、20、21、23-28号楼总造价为25873091元，扣除被告呼建公司支付给永春劳务公司的工程款项及未施工部分（工程甩项、其他人施工部分以及代为支出费用）合计25218726元，被告呼建公司欠付工程款654365元，因被告永春劳务公司原因导致涉案工程至今未能全部完工及完成竣工验收等，工程涉及的质保金和保险等均未届满期限，故即使被告呼建公司尚欠合同范围内的工程款，在本案中也不应当承担付款责任；四、关于原告主张的4、9、11、18、19号楼的施工劳务费用，该部分工程款不属于被告呼建公司分包给被告永春劳务公司的施工内容，而是呼建公司直接与胡德泽施工队确定的劳务施工内容，该部分工程款总款项为750807元，被告呼建公司已经支付至胡德泽账户526854元，尚欠款项223953元，尚欠款项的原因未2014年年初呼建公司多次口头及书面给胡德泽下发开工通知，但其一直拒不开工导致工程至今停滞，进而导致该工程至今未验收结算，且工程模板、脚手架委托他人拆除产生费用等，针对其违约行为，所以剩余资金不能支付支付给胡德泽。被告恒通公司辩称，一、恒通公司与原告没有任何法律关系，根据合同相对性，原告应向与其签署内部承包协议的相对方即被告永春劳务公司主张权利；二、被告呼建公司与恒通公司系合作开发模式，并非发包方与承包方的关系，被告恒通公司办理报建的手续及提供相应的土地使用权，被告呼建公司进行资金投入，双方按照相应的比例进行房产分割，被告呼建公司系发包人，并非原告所称的总承包方；三、按照双方合同的约定，被告恒通公司不进行任何款项的支付，不存在欠付工程款一说；四、原告所要求的优先受偿权已届满，根据相关规定，优先受偿权应当自工程竣工或者合同约定的竣工之日起6个月，按照原告陈述，涉案工程2014年11月已经完工，优先受偿权已经届满，并且优先受偿权不包括利息部分；五、涉案工程没有交付没有结算，利息根据相关规定，起算日期应为起诉之日；六、原告利息的起算点为2015年6月13日，按照该时间节点，已经超过了三年的诉讼时效，请求法院驳回原告对被告恒通公司的诉讼请求；七、涉案工程部分房屋已经出售，根据相应的司法解释，消费者的权益优先于建设工程优先受偿权，如果判定原告享有优先受偿权可能导致将来无法执行。被告永春劳务公司既未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月30日被告恒通公司、威海中阳房地产开发有限公司与被告呼建公司签订协议，约定由呼建公司承包香水海爱丁堡及部分温莎郡工程，工程暂估价40343万元，本工程施工期间费用全部由被告呼建公司承担，施工费用由呼建公司自己核算，被告恒通公司不再支付工程进度款，工程全部完工交付使用，被告恒通公司以相应的房产给予呼建公司抵消工程款（包括垫资利息）。2017年9月29日被告恒通公司、威海中阳房地产开发有限公司与被告呼建公司再次签订施工补充协议，约定：工程名称变更为香水海地中海岸二期工程；总建筑面积约为16.17万平方米，原协议中所涉及的双方房屋产权分配及包销款项均随建筑面积的变动而按相应比例调整；总建筑面积变动的部分在威海中阳房地产开发有限公司合同范围内，实际施工过程中，此部分未施工，不再纳入协议中；香水海地中海岸二期工程为双方合作共同开发模式，原协议中约定恒通公司抵顶给呼建公司12万平方米住宅，由恒通公司负责办理销售及产权登记手续，同时恒通公司负责给呼建公司报销其产权范围内的7.2万平方米住宅。实际发生的建筑面积为16.17万平方米，建筑面积变动，恒通公司抵顶给呼建公司住宅的面积及包销面积应随之调整。合同还约定了其他事项。2011年5月2日被告呼建公司（甲方）与被告永春劳务公司（乙方）签订《工程劳务承包合同书（劳务扩大分包）》一份，合同约定：被告永春劳务公司承包卓达香水海地中海二期工程的劳务，承包单价为每平米588元，暂定本工程建筑面积为10万㎡；在开工前，甲方向乙方提供施工图及有关资料，乙方根据甲方下达的施工任务书或现场负责人的指令，安排作业人员按时完成所承包的作业内容，工程完工后，由乙方组织与甲方有关人员共同办理验收签证手续，乙方垫资施工到主体四层，经验收合格后第一次支付经审定后所完成工程量的70%；余下工程款按每月23日，乙方将甲方下达的生产任务实际完成进度以文字或表格形式报甲方项目部，经甲方项目部经理、技术员核实签字作为进度款支付依据；甲方于次月15日依据乙方所报劳务签证表并经审定后支付已完成工作量70%的工程进度款，乙方承包范围内的工程全部完工经验收达到合同约定的标准后付至核定产值的90%，余下工程款预留质保金结算以房屋顶账，单价依据售楼单价；合同还约定了其他事项。2011年5月6日被告永春劳务公司（甲方）与原告胡盛金（乙方）签订《内部生产经营责任书》，约定：甲方对乙方实行单独核算、自负盈亏，甲方按财务规定提留后，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担；乙方按合同总金额的4%比例上交管理费；合同还约定了其他事项。被告永春劳务公司将所承包的工程分为十七、十八两个项目部进行承包施工，原告胡盛金负责第十七项目部，案外人吴兴荣、李丽辉负责第十八项目部，原告胡盛金负责施工的为第三项目的2、3、17、20、26、27、28号楼合计7栋楼及第一项目的4、9、11、18、19号楼合计5栋楼，吴兴荣、李丽辉负责施工的为第三项目的1、7、8、16、21、23、24、25号楼共计8栋楼。合同签订后原告胡盛金及案外人吴兴荣、李丽辉进场进行施工。2016年4月20日被告呼建公司出具《基本建设工程竣工结算审核报告》一份，报告载明：山东省威海市南海新区卓达香水海地中海岸二期Ⅰ地块（1#、2#、3#、7#、8#、16#、17#、20#、21#、23-28#楼，共计15栋），审核结果：根据我们的审核，上述建设工程竣工结算报审金额47619272元，我们审定的金额为25873091元，净核减值21746181元，净核减值占原报结算总值45.67%；卓达香水海地中海二期（三项目）工程最终审定结算汇总表：一、合同内按图纸面积承包工程费用29103892元二、未施工项目，由甲方自行施工，需扣除部分-4063380元三、零层板、闷层板模板一次摊销832579元本次结算合计25873091元。原告对该结算审核报告提出异议，被告呼建公司于2016年12月26日再次出具《竣工结算报告》，结算报告载明：一、合同内按图纸面积承包工程费用：29668696元；二、未施工项目，由甲方自行施工，需扣除部分：-4302960元；三、零层板、闷层板模板一次性摊销：832579元；四、依据合同给予现场签证及脚手架、塔吊租赁补偿费用244371元，合计26442686元；其中，《卓达香水海地中海二期（三项目）依据合同审定费用汇总》中载明：一、按图纸面积承包费用（一）16#、17#、20#、21#、23#-28#楼建筑面积31818.18㎡合同单价588元审定单价588元金额18709090元；（二）1#、2#、3#、7#、8#楼（图纸面积）审定单价：钢筋加工、绑扎44元，模板制作、安装、拆除100元，电焊8元，砼工20元，信号工2.4元，放线工2.4元，临水、临电、人工费2.4元，架子工及外挂网、安全网所用钢管、卡子、扣件等材料租赁费30元，塔吊、泵及管道44元，水电暖用工4.5元，文明施工及其他用工3元，管理人员工资7.2元，利润20.4元，使用木方、多层板材料费76.5元，合计364.8元。对于原告在现场变更、增加的工程量，被告呼建公司出具《现场工程量签证单》56份，其中原告完成太阳能基座51920元，GRC轻质材料变更为钢筋混凝土费用92000元，外墙增加钢丝网59704元，一层南立面圆柱增加基础费用2000元，一层入户花园圆弧门斗处费用3300元，无施工图部位增加费用3600元，一楼圆弧变方形40600元，钻空调洞2484元，管道井消防洞变更9000元，户内开关标高变更14125元，户内增加网络插座27346元，室外雨水管材质变更13000元，户内排水材质变更9170元，户内增加太阳能信号管9153元，2011.7.30零星用工65620元，2014.4.11塔吊钢管进出场费16120元，外墙脚手架费用158966元，多层二次外架搭拆及材料费247708.5元，工地现场及生活区围挡费56620.5元，2012年春节后3-6月份4个多月的停工钢管及塔吊租赁费470707.35元，2014年9月6日多拆除的劳务费结算40000元，2013年临时用工3960元，2013年材料复工后材料入场费217452元，以上共计1614556.35元。原告主张2013年被告呼建公司使用原告塔吊、钢管做2#3#房屋屋顶的使用费157960元，但未提交签证单，本院不予认定。2018年5月6日，原告向被告呼建公司发出《关于呼建公司文登项目第一项目部结算申请》，被告呼建公司于2018年11月29日作出《关于胡德泽4#、9#、11#、18#、19#楼结算申请的回复》，回复载明：1、实做建筑面积按施工图纸计算的面积与协议签订的价格计算4#、9#、11#、18#、19#楼1992.06平方米×376.90元/平方米=750807元。回复：此项内容经核实属实，面积根据施工图纸与完成部位计算无误，单价根据同年（即2013年）三项目1#、2#、3#、7#、8#六结算单价计算；2、模板费用：4#、9#、11#、18#、19#楼建筑面积合计：1992.06×3.5=6972.21㎡，模板耗材：6972.21㎡×10%=697.221㎡，合计6972.21㎡+697.221㎡=7669.43㎡÷每张模板面积1.67㎡=4592张×55元=252560元。回复：模板在2013年10月施工时确实全部购买的新模板，使用一次停工后一直到2018年5月我公司安排人员进行的拆除，拆除后的模板因时间问题确认已无法使用，此项费用我公司会如实汇报公司领导，根据现场实际情况结合材料市场价格，向公司领导申请给予你方一定的补偿；3、木方费用：7669.43㎡×每平方木板5米木方÷每根3米=12782.38根×每根20元。回复：木方在2013年施工时确认全面购买的新木方，使用一次停工后一直到2018年5月由我公司安排人员进行的拆除，拆除后的木方因时间问题确认已无法使用，此项费用我公司会如实汇报公司领导，根据现场实际情况结合材料市场价格，向公司领导申请给予你方一定的补偿；4、丝杆、丝帽、三形卡费用：木板面积6972.21㎡-顶板面积1992.06㎡=4980.15㎡÷2.2=2263×6根/㎡=13578根×4.5元=61101元。回复：丝杆、丝帽、三形卡此部分材料你方2013年施工时大部分使用的是三项目使用完的旧材料，且此材料处理废品费用与木方模板不同，所以此项费用不予补偿；5、外架面积：增加外架搭设费用4#，3层，962.52㎡、9#2层913.8㎡、11#楼3层1370.7㎡、18#楼2.5层2078㎡、19#楼2层1611.18㎡。以上合计（6936.2㎡-1192.06㎡）×12元=59329元回复：此项内容属实，2013年进场施工时，苏继辉部已完成4号楼3层，9号楼6层，11号楼3层，18号楼2层，19号楼2层。苏继辉部已完成部分的外脚手架由你方进行搭设，2018年5月由我公司组织人员进行的拆除。6、电缆、电箱、钢筋机械和木工机械、仪器、床铺等5万元。回复：此项费用不予计取，因此项所列材料停工后方便周转使用；7、接收原则一项目苏继辉部退场费用6万元。回复：此项费用不予计取，2013年10月你方进场时，在我公司协调下，你方公平自愿的情况下接收苏继辉部的材料，我公司无法针对此项费用给予你方补偿。8、平整场地费用：20946元。回复：此项费用不予计取，平整场地为你方施工承包范围内的正常工作。9、与李毅工地隔断人工费20个工作日×160元=3200元。回复：此项费用不予计取，施工场地围挡是你方防止材料丢失所搭建，且现场围挡为你方施工承包范围内的正常工作；10、步步紧18000元。回复：步步紧此部分材料你方2013年施工时大部分使用的是三项目使用完的旧材料，且此项材料处理废品费用与木方模板不同，所以此项费用不予补偿；关于钢管、扣件、丝杠、塔吊租赁费的回复：租赁费你方2013年10月进场后除4号楼施工2层外，其他9号、11号、18号施工1层，施工日期为2013年10月-12月中旬，19号楼未施工，但租赁费一直发生到2014年7月份，在我公司购买租赁站钢管扣件，塔吊签订报停协议后才停止产生租赁费；2013年12月至2014年7月所产生的租赁费用，我公司向公司领导如实说明现场情况，但我公司与你方结算后，因租赁产生的一切法律纠纷、责任等全部由你方承担。被告呼建公司在合同履行过程中先后向永春劳务公司付款25058577.26元，吴兴荣、李丽辉与原告胡盛金出具证明称，分别收到被告呼建公司货永春劳务公司拨付的工程款分别为：胡盛金施工队11025304元，李丽辉施工队13089083元，合计24114387元。庭审中，原告提交被告永春劳务公司工作人员王辉毅制作的《山东项目部2011年、2012年、2013年、2014年、2015年、2016年拨款和收取管理费汇总表》，表中载明：2011年、2012年、2013年向李丽辉拨款分别为4550000元，1550000元，5321610元，向胡盛金拨款4350000元，1720000元，4023390元，合计分别为8900000元，3270000元，9345000元，按4%收取管理费分别为356000元，130800元，373800元；2014年、2015年、2016年分别拨款1205672元，1275815元，118000元，按4%收取管理费应分别为48226元、51028元、4990元；备注：应收管理费：964844元，已收管理费885800元，还下差管理费79044元，因14-16年钱没有进公司账。2011年、2012年、2013年被告永春劳务公司收取原告胡盛金的管理费分别为17400元、68800元、160935.6元，合计403735.6元。庭审中，原告陈述2014年-2016年总计获得拨款952431元。对于原告第一项目施工的工程款750807元，被告呼建公司已支付的工程款为526854元，原告予以认可。本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，原告胡盛金借用被告永春劳务公司的资质进行施工，系本案的实际施工人，被告呼建公司未全额支付工程款，现原告胡盛金要求被告呼建公司履行付款责任，本院予以支持。对于原告施工的第一项目的工程款，原告已施工工程的价款为750807元，被告呼建公司已付款526854元，故未付款项为223953元，原告要求被告呼建公司付款，本院予以支持。对于原告施工的第一项目的材料补偿款，模板费用252560元、木方费用255647.6元、外架搭设费用59329元，合计567536.6元，被告呼建公司未提出异议，本院予以确认，对于原告主张的其他材料补偿款，被告呼建公司未予以认可，原告亦未提交证据证实其主张，本院不予认定。据上，被告呼建公司欠付原告第一项目工程款本院认定为791489.6元（223953元+567536.6元）。对于原告施工的第三项目的工程，原告与被告呼建公司针对合同范围内未施工部分的工程款未达成一致，原告亦未申请鉴定，故对于原告主张的第三项目的合同范围内的劳务费总额，本院不予认定。对于原告主张的被告呼建公司欠付第三项目变更、增加的工程量劳务费，因原告主张被告呼建公司已付工程款并未包含变更、增加工程量的劳务费，但原告未提交证据证实被告呼建公司已付工程款的具体付款项目，故该部分劳务费本院亦不予认定。故对于被告呼建公司欠付原告胡盛金第三项目的工程款，原告可与案外人吴兴荣、李丽辉共同向被告呼建公司主张权利，本案不予一并审理。被告永春劳务公司系出借资质的被挂靠方，原告作为挂靠人要求被挂靠方承担还款责任，无法律依据，本院不予支持。被告永春劳务公司向原告胡盛金出借资质，违反法律规定，应当在收取管理费的范围内即403735.6元承担向原告返还工程款的义务。因被告恒通公司与呼建公司未最终结算，被告恒通公司欠付被告呼建公司工程款的数额无法查清，原告要求被告恒通公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，本院不予支持。优先受偿权的提出主体为合同的承包方，即被告永春劳务公司，现原告要求优先受偿无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告呼和浩特市建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告胡盛金工程款791489.6元，并支付以791489.6元为本金，自2018年10月25日起至本判决确定的付款义务之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、被告四川永春国际劳务有限公司返还原告胡盛金管理费403735.6元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告胡盛金要求被告威海恒通房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求；四、驳回原告胡盛金要求对其承建的工程享有优先受偿权的诉讼请求；五、驳回原告胡盛金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68400元、保全费5000元，由原告胡盛金负担62390元，被告四川永春国际劳务有限公司负担3719元，被告呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担7291元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  汪渤清人民陪审员  邵凤前人民陪审员  徐国军二〇一九年十月十一日书 记 员  丛龙涵