重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初6867号原告：重庆铭信长兴科技有限公司，住所地重庆市渝北区金开大道西段106号13幢7楼，统一社会信用代码91500000MA5U8CB85P。法定代表人：李叶，董事长。委托诉讼代理人：杨童，系重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，系重庆志和智律师事务所律师。被告：新疆铭太亿程信息技术有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）喀纳斯湖北路455号新疆软件园创智大厦A座13楼1301-1307室，统一社会信用代码91650104MA775KXAXQ。法定代表人：邢慧君。委托诉讼代理人：戴玲，系重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娟，系山西衡霄律师事务所律师。原告重庆铭信长兴科技有限公司（以下简称：重庆铭信公司）与被告新疆铭太亿程信息技术有限公司（以下简称：新疆铭太公司）合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案受理后，依法由审判员吴伟适用简易程序于2019年7月3日公开开庭进行了审理。原告重庆铭信公司的委托诉讼代理人杨童、张军,被告新疆铭太公司的委托诉讼代理人戴玲、张娟到庭参加了诉讼。因双方当事人争议较大，本院依法将本案转为普通程序，并由审判员吴伟担任审判长，与人民陪审员晏慧耘、范娅组成合议庭于2019年9月11日再次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨童、张军，被告的委托诉讼代理人张娟到庭参加收了诉讼。本案现已审理终结。原告重庆铭信公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付基于《软件销售合同》产生的软件费用480万元，基于《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》支付的软件使用费2700990元，共计7500990元；2、判令被告承担逾期付款违约金（基于《软件销售合同》的违约金以480万元为基数，自2019年5月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至被告付清款项本息之日止；基于《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》的违约金以当月应付款项为基数，自2018年12月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至被告付清款项本息之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年1月1日，原告与被告签订《战略合作框架协议》，约定原告为被告在新疆地区提供的车辆安全管理第三方监控平台项目开展合作，被告向原告支付软件使用费，费用以当月实际入网车辆数为基数，按照10元/辆的标准按月计提，被告于次月10日前向原告支付。根据原告第三方监控平台车辆入网统计结果，2018年11月至2019年月平台实际服务车辆累计270099辆，被告应向原告支付软件使用费2700990元。此外，原告与被告还签订了《软件销售合同》，根据该合同，被告还应当向原告支付软件使用费480万元。虽原告多次催收，被告至今仍未向原告支付。被告辩称：原告诉请事实与理由部分虚假，原被告双方仅存在2018年1月1日双方签订的《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》，并没有就同样的软件提供服务这一标的重复签订过《软件销售合同》。该《软件销售合同》所销售的内容是战略合作框架协议已经约定的软件使用这一标的，《软件销售合同》是被告因原告预计上市增加其财务资金流为由要求被告配合其签订，该合同内容并非是双方真实意思表示，应为无效协议。对于原告诉请的2018年11月到2019年2月的软件使用费应按照被告公司实际收取的服务车辆的费用乘以六分之一。每台车被告公司每日收取2元每月收取60元，而原被告约定的平台使用费应给付原告每月10元平台费，故在2018年1月1日后按照被告收取的被告平台费的总金额的六分之一向原告支付。而被告在2018年10月底之后没有在支付的原因是因为原告公司未按照框架服务协议第3.4条在被告提出建议和问题24小时内反馈并在5个工作日处理。因原告违反框架协议的约定被告自2018年10月要求原告整改完毕再支付平台使用费，由于原告的违约行为已经让被告收到当地行政部门的整改通知，因此被告认为我们应当按照双方交易习惯支付平台使用费。2018年11月到2019年2月该平台使用费应该是2102984.26元，并非原告诉请的2700990元，恳请法院驳回部分相关金额，因原告的违约行为造成的违约金不应当支持。围绕上述诉讼请求，原告举示了如下证据：证1、《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》，证明原被告之间存在合同关系，约定原告为被告在新疆地区提供车辆安全管理第三方监控平台项目开展合作，被告向原告支付软件使用费；《软件销售合同》证明合同约定原告提供车辆安全管理第三方监控平台V2.0，产品费用总额为480万元；证2、安全管理平台统计的新疆地区2018年11月-2019年2月账单、被告与新疆海月国际旅客运输有限公司巴州分公司签订的《道路运输安全生产第三方监控托管服务协议》及附件、新疆海月平台运营使用记录、2018年11月新疆第三方监控项目平台服务车辆明细,证明上述平台报务车辆数累计270099辆，因平台服务车辆太多，仅提供了新疆海月公司数据；《确认函》（两份）、证明被告于2018年6月30日确认欠付原告车辆安全管理第三方监控平台V2.0软件费用480万元，被告于2019年4月4日确认，2018年11月-2019年2月，实际接入平台的车辆数量为270099辆，应付原告软件使用费2700990元；公证书（包含发票）、邮政快递签收记录，证明原告已向被告开具480万元发票，并于2019年4月23日通知公证邮寄的方式寄送给被告，被告于2019年4月25日签收。被告支付480万元软件使用费的付款条件已经成就，应当按照合同约定向原告支付合同价款；2018年第一、第二季度对账单，证明双方在2018年1月到6月，被告是按照软件平台实际服务车辆数每辆每月10元向原告支付的费用。针对原告举示的证据，被告发表质证意见如下：对于《战略合作框架协议》真实性无异议，对规定软件使用费的第4.2条有异议，和实际履行的有出入。接入平台的车辆有的是在试用阶段，有的是时间到了没有退出服务系统。被告都是按照公司实际收取的车辆服务费六分之一来确认向原告支付的软件使用费。接入平台的车辆每天都有变化没有办法按照合同履行，只能按照营业收入的六分之一履行；对于《软件销售合同》合法性、真实性有异议，并非双方真实意思表示，更没有实际履行，原告是被告股东之一，有很多合作关系也很密切，所以才配合原告签订这份合同；对于2018年11月-2019年2月账单真实性无异议，账单有三个数据生单日期2018年12月7日，服务车辆数66492辆，已回款车辆数61869辆，未回款车辆数4623辆。前期交易都是按照已回款车辆数向原告付款，而原告诉请的以服务车辆数来主张明显不符合交易习惯。12月账单真实性无异议，证明目的有异议，实际履行合同都是按照已回款车辆数支付原告款项的，从来没有按照服务车辆数支付。但是对方已回款车辆数和我们计算出的数据有差距，可能因为付费的早晚引起的。1月账单同以上质证意见。由于原告后台能够监控到已回款车辆数，所以在2018年11月之前双方均按照被告公司财务已收到款项的六分之一确定当月平台使用费支付的标准；对于第三方监控托管服务协议及附件由于原告不能说明证据来源也不能提供原件所以三性有异议，但不否认使用原告软件；对于新疆海月平台运营使用记录同第三方监控托管服务协议及附件质证意见；对于《确认函》、车辆监控后台车辆数合法性、真实性有异议，是在原告董事长李叶在收购被告公司之后，原告2019年4月4日已向公安部门报案为由，当天原告公司的员工周游在使用被告印章期间偷盖的，盖章的文件有20件左右，我们不可能认可了原告的诉请作出对自己不利的自认；对于480万元软件销售费用发票真实性无异议，但对合法性和关联性有异议。原告为了达到主张480万元的条件实现，在诉讼之后才单方开出发票以公证的方式向我们送达，更能够说明480万元合同的无效性。该销售合同的签订日期2018年4月30日，而对方的480万元确认函2018年6月30日，开具发票日期是2019年3月11日，明显是冲突矛盾，结合对480万元销售合同的质证意见，我们对合法性和关联性有异议；对于公证书、邮政快递签收记录真实性无异议，但都是原告为了达到虚假诉讼所制造的证据；2018年1、2季度对账单三性无异议，对于证明目的不予认可，1、2季度服务车辆数是根据已收到的款项倒推出来的，与原告实际后台服务数一定不一致。针对其抗辩，被告举示了如下证据：第一组：1、北京铭太铭信信息科技有限公司股东信息资料、2、山西铭太亿程信息技术有限公司股东信息资料、3、新疆铭太公司股东信息资料、4、重庆铭兴公司主要成员资料、5、北京铭太铭信信息科技有限公司股东阮维锋提供的2019年4月9日到5月10日微信聊天记录、6、重庆铭信公司董事长李叶微信号截屏、7、2019年4月9日北京铭太铭信信息科技有限公司与新疆铭太公司股权有偿转让协议、8、李新汉个人社会保险参保证明、9、2019年5月4日乌鲁木齐公安局接受案件回执单（原件在周游处）、10、2019年4月1日及4月7日新疆铭太公司股东群聊天记录和相关报案材料。上述证据证明原告公司的李叶、李新汉与被告公司控股股东阮维锋等人在原告起诉被告后双方达成的股权有偿转让协议。此后原告公司才作为被告公司绝对控股股东有机会接触被告印章并制作了2018年6月30日和2019年4月4日的虚假证据。原告公司李叶打着2000万元收购被告公司45%股权的幌子在仅支付了90万元股权转让费用之后，既拒绝继续履行股权转让协议，又拒绝将6份股权转让协议交还给被告公司的各股东。之后又向法院追加诉请480万元，双方诉讼期间原告还向被告发送了和解的文件，和解金额15419037元，包含软件销售合同的480万元和未起诉的5896817元包括律师费8%和4%咨询服务合同等。原告通过本案480万元诉讼达到将被告公司资金链断裂以致于不花钱达到作为被告实际控制人；第二组：1、2018年7月18日-2019年4月2日新疆铭太公司财务总监王英资与重庆铭信公司员工周游聊天截屏（王英资聊天记录无法提供原始载体，因她本人2019年6月20日已经辞职）、2018年10月17日《确认函》，2、2018年11月30日《确认函》,3、2019年4月3日-4月5日新疆铭太公司印章管理簿及周游社保缴费记录。上述证据证明2019年4月4日当天新疆铭太公司并未在任何《确认函》上加盖过公章，原告员工周游完全有机会帮原告制作虚假证据材料；第三组：1、《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》；2、2019年5月15日用餐聊天录音（载体为阮维锋手机）书面资料及光盘；3、周游与邢慧君聊天记录。上述证据证明原告追加480万元软件使用费（或软件销售费）为恶意的虚假诉讼，其递交的《软件销售合同》为原被告基于原告公司上市的需求，被告配合原告于2018年4月30日所签订，双方并未对协议进行过任何履行；第四组：1、监控平台未解决诉讼汇总证据，2、新疆铭太公司企业利润表,3、说明。上述证据证明因原告违反《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》，被告自2018年11月30日后拒绝继续支付原告平台使用费。另，即使要支付原告2018年11月至2019年2月的平台使用费亦应当为2102984.26元，并非原告诉请的2700990元。被告申请的证人邢慧君出庭作证，陈述以下事实：本人是被告公司原总经理，2019年4月4日已被免职。2015年-2019年4月4日由我负责经营和原告在新疆的项目合作，《软件销售合同》是为配合上市需要签订的虚假合同。被告申请的证人朱勤出庭作证陈述以下事实：我是被告公司员工，担任运营主管。被告公司有原告派驻的员工，原告未及时回复和解决软件使用过程中存在的技术问题。被告申请的证人张振华出庭作证陈述以下事实：原告称2019年4月4日的《确认函》加盖的被告公章系由张振华加盖交给周游的事实是虚假的。对于被告举示的证据，原告发表质证意见如下：对于北京铭太铭信信息科技有限公司股东信息资料、山西铭太亿程信息技术有限公司股东信息资料、新疆铭太公司股东信息资料，该组资料是启信宝下载的信息，对于证据形式不予认可，没有关联性；对于重庆铭兴公司主要成员资料是启信宝下载的信息，对于证据形式不予认可，李叶并未担任原告总经理职务，且原告的管理人员构成不具有关联性；对于重庆铭信公司董事长李叶微信号截屏、阮维锋提供的2019年4月9日-5月10日微信聊天记录形式的真实性予以认可，合法性依法认定、关联性不予认可。其中股权有偿转让协议并不能核对原件，微信聊天主体的身份信息无法确认。被告提供的协议文本是打印件，合同当事人各方并未签名，协议并未成立。即使存在股权转让无本案没有任何关联性，本案的案由为买卖合同纠纷，被告提供股权转让的信息与本案没有关联性；对于2019年4月9日签订的股权有偿转让协议，被告提供的协议文本是打印件，合同当事人各方并未签名，协议并未成立。即使存在股权转让无本案没有任何关联性，本案的案由为买卖合同纠纷，被告提供股权转让的信息与本案没有关联性。被告公司一直由邢慧君及北京铭太公司其他股东经营控制，原告从未参与被告经营；对于李新汉个人社会保险参保证明真实性、合法性认可，关联性不予认可。参保记录证明并不能显示李新汉系被告公司员工；对于2019年5月4日乌鲁木齐公安局接受案件回执单，真实性、合法性认可，关联性不予认可。其载明的报案举报人是张振华并非原告公司员工，结合庭审过程中被告及证人陈述张振华系被告的高级管理人员；对于2019年4月1日及4月7日新疆铭太公司股东群聊天记录和相关报案材料真实性认可，聊天记录主体身份信息不能确认。即使李叶李新汉出现在该微信群也并不能证明二人系被告的股东，也不能佐证被告所称葛静静代人持股的情况，不能说明两人对被告公司实行了经营管理，结合受理案件回执报案人系张振华，并非被告所称原告、李新汉、李叶主导的相关报案事宜；对于2018年7月18日-2019年4月2日新疆铭太公司财务总监王英资与重庆铭信公司员工周游聊天截屏证据三性不予认可；对于2018年10月17日《确认函》证据三性予以认可，该《确认函》恰好说明被告是基于框架协议的约定，同意按照协议约定每月每辆车10元向原告支付平台使用费；对于2018年11月30日《确认函》证据三性不予以认可。根据框架协议约定费用是每月结算每月支付，该《确认函》中并不能证明原告同意按照财务报表的转入收入方式计算平台使用费。即使原告在确认函有过盖章，原告仅为收取款项并不代表同意变更双方结算方式；对于2019年4月3日-4月5日新疆铭太公司印章管理簿真实性合法性认可，关联性不予认可，该登记表中载明的周游盖章的文件与本案无关，并不能说明原告举示的相关《确认函》等文件系被告所称偷盖而制作；对于周游社保缴费记录真实性合法性认可，关联性不予认可，只能说明周游缴纳社会保险的相关情况，与本案无关；对于被告公司公章登记表2018年5月30日-2018年7月30日三性不予认可，不能达到被告所称原告偷盖公章的情况；对于《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》三性予以认可，恰好说明被告应当按照协议约定向原告支付软件使用费。该协议与《软件销售合同》虽然属于同一项目但分属两笔不同的费用用途，并不能达到被告所称软件销售费为虚假诉讼的目的。此外被告称基于原告公司上市的需求签订《软件销售合同》，但被告并未举示相关证据证明；对于2019年5月15日用餐聊天录音书面资料及光盘，该聊天录音中不能辨别陈述主体的基本信息，也不能说明“480”、“10块钱”与本案涉案合同具有对应性和唯一性。该录音中仅节选部分录音不具备完整性，即使存在该段对话，对话中阮维锋，邓文义并非本案中工作人员，不具备关联性也不具备讨论合同的事实基础。原告已于2019年4月4日向法院申请增加诉讼请求主张480万元软件销售费用，被告所称原告的法定代表人在5月15日私人宴会上表态480万元合同是虚假的有违常理；对于周游与邢慧君聊天记录形式真实性认可，合法性请求法院依法认定，关联性不予认可；对于未解决诉讼汇总证据三性不予认可。该汇总系被告单方制作，即使部分截图是真实的，仅能说明平台运行的客观状态并不能证明存在被告所称的相关问题。即使这些问题存在也不能说明一直处于该状态原告一直未进行整改，相关截图恰好能够证明被告已经实际在使用该平台。软件销售合同已经实际履行被告应当按照相关合同约定支付软件销售费用和使用费用；对于新疆铭太公司企业利润表三性均不认可，系被告单方制作与本案无关；对于说明、情况说明证据三性均不认可，系被告单方制作，与本案无关。双方已经在相关合同中明确约定销售费用使用费用计算方式，且根据被告举示的2018年10月17日《确认函》能够佐证双方约定以协议载明的结算方式进行结算，与被告的主张明显存在矛盾。根据交易习惯现被告主张以一方的财务报表营业收入进行之间的商务结算不符合常理，也未举示证据证明原告同意计收标准进行变更；对于邢慧君的证人证言，根据证人的陈述其自2015年至2019年4月均系其控制被告能够证明2018年4月30日签订的《软件销售合同》及2018年6月30日《确认函》系被告真实意思表示。此外邢慧君系被告的法定代表人以及高级管理人员具有严重利害关系，根据民事诉讼证据若干规定其不能作为案件认定事实的依据不予以采信；对于朱勤证人的证言，根据证人的证言能够证明原告在被告一直拖延支付软件销售费使用费的情况下，至今仍在为被告提供技术支持恰好能够说明软件销售是双方真实意思表示不能说明是为配合原告上市而虚假签订的；对于张振华的证人证言，被告申请的证人未在举证期限届满前提出，另外根据证人的陈述，证人实为被告公司的董事长，与被告具有利害关系，其证人证言应不予采信。本院对原告举示的证据认定如下：对于原告举示的《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》、安全管理平台统计的新疆地区2018年11月-2019年2月账单、2018年第1、2季度对账单的三性予以确认；对于《软件销售合同》、公证书（包含发票）的、邮政快递签收记录的真实性予以确认。对于原告举示的两份《确认函》的形式真实性本院予以确认，但不能达到原告证明目的，理由如下：《确认函》虽然加盖了被告公司公章，且现有证据不能证明由原告公司员工周游偷盖。但是被告对于诉讼过程中始终否认且从现有证据来看不能完全成立的事实，突然以《确认函》的形式全部认可，明显有违常理。不能仅以《确认函》加盖有被告公章就当然的认定系其真实意思表示；第二，从证据规则的角度讲，即使上述事实由被告自认，但是被告反悔且有相关证据足以推翻其自认的事实的，应当以双方当事人举示的全案证据以及在庭审中的陈述进行综合判定。本院对被告举示的证据认定如下：对于北京铭太铭信信息科技有限公司股东信息资料、山西铭太亿程信息技术有限公司股东信息资料、新疆铭太公司股东信息资料、重庆铭兴公司主要成员资料、北京铭太铭信信息科技有限公司股东阮维锋提供的2019年4月9日到5月10日微信聊天记录、重庆铭信公司董事长李叶微信号截屏、李新汉个人社会保险参保证明、2019年5月4日乌鲁木齐公安局接受案件回执单、2019年4月3日-4月5日新疆铭太公司印章管理簿及周游社保缴费记录的真实性予以确认；对于2018年10月17日、2018年11月30日的《确认函》的三性予以确认。对于邢慧君与周游的微信聊天记录、阮维锋、张振华、邓文义、李叶的聊天录音的三性予以确认。对于被告举示的公司营收利润表，虽然原告认为该表系被告单方制作，对其真实性提出异议。但根据原告举示的后台数据截屏可以看出，原告服务后台可显示服务车辆数、已回款车辆数、未回款车辆数。财务管理系统平台可显示与被告签订合同的企业，合同的编号、收款的金额等。被告举示的与本案有关的财务数据，原告是可监控的，真伪是可识别的。在原告未举示相反证据的情况下，不能仅以系被告单方制作否定其真实性。本院对被告举示的公司利润表的三性予以确认。根据双方当事人举示的证据以及在庭审中的陈述，本院对基于《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》和基于《软件销售合同》的相关事实分别认定如下：事实一：2018年1月1日，原告重庆铭信公司（乙方）与被告新疆铭太公司（甲方）签订了《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》，主要约定：1、乙方为甲方在新疆维吾尔自治区提供铭信长兴车辆卫星定位平台V2.0、安全管理第三方（企业）监控平台V2.0、安全管理第三方（政府/行业）监控平台V2.0软件技术支付服务等事项展开合作，特签订本战略合作框架协议；2、双方确定的合作期限5年，自协议签订之日起开始计算，协议期满后双方可续签，甲方在同等条件下享有优先续约权；3、乙方负责提供监控平台软件并按照管理部门及客户需求提供相应的技术支持服务；4、乙方提供的技术服务须符合安全生产标准化管理以及地方道路交通运输安全监管等要求，并配合甲方一起在合作区域内的地方道路运输监管部门备案；5、乙方应按照合作项目要求，积极配合甲方对运输企业使用的第三方监控平台相关的日常工作（基础资料录入、日常信息更新、动态监控情况处理等）进行指导和培训；6、乙方应根据合作需要安排特定技术团队负责项目技术支持事项，对甲方提出的问题及建议应在24小时内反馈并在5个工作日内进行处理；7、甲方支付给乙方的软件使用费按月计提，按10元/辆车/月标准收取，该费用包含了平台使用、维护及升级服务等所有费用；8、甲乙双方同意就上述费用通过银行转账方式每月结算一次，即本协议签订后，甲方应于次月10日前，按照当月实际入网车辆数支付费用（包括该月前所有尚未结算费用）。如遇周末或节假日，费用结算时间可顺延至下一个工作日支付。乙方应向甲方开具相应金额增值税专用发票；9、“铭信长兴车辆卫星定位平台V2.0”、“安全管理第三方（企业）监控平台V2.0”、“安全管理第三方（政府/行业）监管平台V2.0”软件知识产权归属乙方完全独立所有，在合作期内甲方享有有偿使用权。合同签订后，被告使用原告的软件平台为第三方提供车辆监控服务。关于平台使用费，双方通过对账单及《确认函》对从2018年1月到2018年10月的金额进行了确认。对账单显示：2018年1月到6月实际服务车辆分别为30366台、29260台、32458台、33868台、47014台、30300台，分别产生平台使用费303660元、292600元、324580元、338680元、470140元、303000元。2018年7月-9月的平台使用费通过确认函确认金额为1227379.94元。2018年10月的平台使用费通过确认函确认金额为389113.04元。之后的平台使用费双方并未结算。原告按照每月实际接入平台的服务车辆数，按照每台车每月10元的标准，计算得出从2018年11月-2019年2月的平台使用费为2700990元（以上四个月接入平台的服务车辆数分别为66492辆，69137辆、68542辆、65928辆，共计270090辆）。为证明平台使用费是按照上述标准计算，原告举示了一份加盖有双方公章，落款日期为2019年4月4日的《确认函》。该《确认函》主要载明：2018年1月1日，新疆铭太公司与重庆铭信公司签订《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》，约定重庆铭信公司为新疆铭太公司在新疆地区提供车辆安全管理第三方监控平台软件支持服务，双方每月按照当月第三方监控平台实际入网车辆数以10元/辆车/月标准进行对账结算。新疆铭太公司与重庆铭信公司之前曾进行对账，双方同意，之前的确认函全部失效，新疆铭太公司欠付重庆铭信公司的平台使用费以本确认函载明的金额为准。现新疆铭太公司重新确认：1、认可重庆铭信公司的监控平台数据，认可接入监控平台的实际车辆数量，确认2018年1月-12月接入监控平台的实际车辆数量合计597136辆，2019年1月-3月接入监控平台的实际车辆数量合计237146辆；2、2018年1月1日至2019年3月31日，新疆铭太公司应支付重庆铭信公司平台使用费8342820元，已支付金额合计3649153元，目前尚欠付重庆铭信公司4693667元。被告抗辩称：其利用原告的平台为第三方提供服务的费用按照每辆车2元/日收取，相当于每辆车每个月60元。因为接入平台的部分车辆因为各种原因（有的是在试用阶段，有的是时间到了没有退出服务系统、有的是被告给予第三方一定的折扣和优惠），被告并未实际收取费用。因此，原被告在实际的履行合同过程中，被告按照公司实际收取的车辆服务费的六分之一来确认向原告支付的平台使用费。根据被告举示的利润表显示，从2018年1月到2019年2月，被告利用原告的平台为第三方提供服务产生的营业收入分别为1821974.87元、1755607.75元、1947494.93元、2032089.46元、2820848.46元、2630308.14元、2555029.49元、2494623.92元、2314626.22元、2334678.23元、3562935.75元、3526881.27元、2870404.84元、2643711.92元。其中被告自认的2018年11月到2018年2月的案涉营收分别为3563107.92元、3526996.05元、2870519.62元、2657281.9元（差额部分属于退给被告的保险费，因金额较小，故被告未作区分）。关于未履行合同，被告辩称根据合同约定，原告安排的技术团队负责项目技术支持，对被告提出的问题及建议应在24小时内反馈并在5日内处理。但是原告对被告提出的平台运行过程中出现的问题均未在5个工作日内处理。事实二：2018年4月30日，原告重庆铭信公司（乙方）与被告新疆铭太公司（甲方）签订了《软件销售合同》，主要约定：1、甲方向乙方采购软件，软件产品是指乙方依据本合同约定向甲方销售的标准产品许可数；2、“标准产品”是指：安全管理第三方（企业）监控平台V2.0；3、“许可数”是指：软件对应可接入车辆的许可数量，本此软件对应的许可数为4套；4、乙方收到甲方预付款后5个工作日内，指派相关技术进行产品安装调试；5、交付形式：用于存储乙方软件产品的光盘；6、甲方应向乙方支付的产品费用总额为480万元；7、双方同意采取银行转账的方式结算本软件产品的销售费用；8、甲乙双方同意在本合同签订后，乙方开具与合同对于金额有效增值税专用发票的5个工作日内，完成本合同当期费用的结算支付，甲方具体付款进入如下：（1）合同签订之日起乙方开票后5个工作日内支付预付款144万元；（2）产品安装调试之日起乙方开票后5个工作日内，支付96万元；（3）产品验收合格之日起乙方开票后5个工作日内支付240万元；9、甲方承认基于本合同取得的许可软件及任何补丁、程序、代码、解决方案及文档信息的著作权均归乙方所有。关于该合同的履行，原告未在庭审中进行具体的陈述，除举示了一份《确认函》以外，未举示其他证据。该《确认函》加盖有双方公章，落款时间为2018年6月30日，主要载明：2018年4月30日，新疆铭太公司与重庆铭信公司签订《软件销售合同》，约定重庆铭信向新疆铭太销售安全管理第三方（企业）监控平台V2.0软件，费用总额为人民币480万元。新疆铭太公司确认，目前尚欠付重庆铭信公司480万元。被告抗辩称，所谓的《软件销售合同》是原告公司预计上市为增加财务资金流水，要求被告配合其签订，该合同内容并非双方真实意思表示亦未实际履行。为证明该事实，被告举示了原告公司员工周游与被告法定代表人邢慧君的微信聊天记录以及被告公司股东及管理人员（阮维锋、张振华、邓文义）与原告法定代表人李叶的对话录音。根据被告举示的微信记录显示：2018年4月19日，原告公司员工周游通过微信向被告法定代表人邢慧君发送三份协议，包括一份安全管理第三方监控合作协议和两份软件销售合同（17年度、18年度）。周游在微信中称：这是按照之前沟通起草的框架合作协议和面上的产品销售合同，双方公司的实际执行按照框架协议。被告举示的聊天录音对话内容如下：邓文义：480、10块钱内容是一致的，有480就没有10块钱，你要480还是要10块，要480就没有这10块；李叶：跟邢慧君说话，没这个480，这个480是怎么来的嘛，这个10块钱他不认嘛，这个合同是他盖的章，他没签过的。我之前就发给华哥看了嘛，我们就10块钱，你说这480；阮维锋：也就是说没有480这回事；李叶：我今天就说了这个480我不算，我不要了，这个是假的，是为了解决这10块钱产生的。你现在跟我打官司到法院去，所以我就说来龙去脉就是这10块钱产生的，就认了嘛换了个名目。当时我们算出来去年我们算出来差不多，他就是换了个方式。他就是骗我们怎么怎么的，我就是按10块钱算出来的；邓文义：这不仅是钱的问题，伤害感情了。原告认为：原告与被告签订了《软件销售合同》并履行了义务。被告尚欠原告软件销售费用480万元，有双方盖章的《确认函》为证。原告已经向被告开具了发票，付款条件已经成就，被告应当向原告支付软件销售费480万元。本院认为：原告的主张480万元、2700990元分别基于双方签订的《软件销售合同》以及《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》。对于两项主张，本院将分别予以评判。关于《软件销售合同》，本院认为，双方于2018年4月30日签订的《软件销售合同》属于双方通谋的虚伪意思表示。理由如下：1、周游作为重庆铭信公司的员工在与新疆铭太公司法定代表人邢慧君的微信聊天中称《软件销售合同》为面上的合同，双方公司的实际执行按照框架协议。由此可以看出双方并未打算实际履行该合同；2、在新疆铭太公司股东及相关负责人阮维锋、邓文义与重庆铭信公司的法定代表人李叶的谈话中，李叶谈到没有这个480、480我不算，我不要了，这个是假的，是为了解决这10块钱产生的等等。综合本案查明的事实，本院认为此处的480指向的就是双方签订的《软件销售合同》，标的为480万元，而10块指向的就是双方签订的《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》。原告法定代表人已自认《软件销售合同》为虚假合同；3、双方签订的《软件销售合同》所涉标的物“安全管理第三方（企业）监控平台V2.0”已经包含在《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》所涉标的物范围之内。从合同内容来看，两份合同中原告所支付的对价均是上述产品的使用权，并非著作权，两份合同中均约定了原告保留著作权。从常理上讲，被告没有必要为取得同一标的物、同样的权利，再次签订一份要支付480万元对价的合同。原告对此亦未作出合理的解释。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思实施的民事法律行为无效”之规定，应当认定双方签订的上述合同无效。原告举示的证据不能证明双方实际履行了该合同。对于原告基于该合同主张的480万元，本院不予支持。关于原告基于《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》主张的2700990元。本院认为，双方签订的《安全管理第三方监控项目战略合作框架协议》系双方当事人真实意思表示，其内容并不违反法律规定，合法有效，双方均应当按照合同约定行使权利，并履行义务。双方的主要争议在于平台使用费（或称软件使用费）的收费标准。虽然合同明确约定了按当月实际入网车辆数，以10元/辆车/月的标准收取，但是根据双方从2018年1月到2018年10月双方对账确认的金额来看，双方基本上按照被告基于平台产生营收的六分之一来计算（只有6月份双方确认的软件使用费出入较大，被告的财务报表显示6月份的营收为2630308.14元，按照六分之一计算的平台使用费为438384.69元，实际双方确认的平台使用费为303000元）。由此可以看出，双方已经形成了按照被告使用平台产生营收收入的六分之一来计算平台使用费的交易习惯。双方已通过实际履行的方式变更了合同约定的平台使用费计算方式。因此，原告主张的从2018年11月-2019年2月的平台使用费亦应当按照上述方式来计算。具体金额分别为593851.32元（3563107.92元/6)、587832.68元（3526996.05元/6)、478419.94元（2870519.62元/6)、442880.32元（2657281.9元/6），以上共计2102984.26元。对于原告主张的超出上述金额的平台使用费，本院不予支持。合同约定次月10日前支付当月的平台使用费（如遇周末或节假日，顺延至下一个工作日支付），被告并未按照约定履行，被告提出的产品质量的瑕疵并不影响平台的基本使用功能，不能阻止付款条件的成就。被告逾期付款的行为构成违约，应当承担逾期付款的违约责任。原告要求被告按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付违约金并不违反法律规定，本院予以支持。被告应当从每个月的款项逾期付款之日起，按照上述标准支付违约金至本清之日止。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十四条之规定，判决如下：被告新疆铭太亿程信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆铭信长兴科技有限公司平台使用费2102984.26元，并支付原告重庆铭信长兴科技有限公司相应的逾期付款违约金（从2018年12月11日起，以本金593851.32元为基数，从2018年1月11日起，以本金587832.68元为基数，从2019年2月12日起，以本金478419.94元为基数，从2019年3月12日起，以本金442880.32元为基数，均按照中国人民银行同期贷款利率计算至本清之日止）；驳回原告重庆铭信长兴科技有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费73726元，保全申请费5000元，共计78726元，由原告重庆铭信长兴科技有限公司负担47726元，由被告新疆铭太亿程信息技术有限公司负担31000元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  吴 伟人民陪审员  晏慧耘人民陪审员  范 娅、二○一九年十月八日书记员庞博