河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0305民初1679号原告：张国栋，男，1981年11月27日出生，汉族，大专文化程度，河南省伊川县人，自由职业，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：汪蒙蒙、裴岩博，河南张振龙律师事务所律师。被告：国基建设集团有限公司，住所地：太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。法定代表人：郭长林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李会丹，女，1992年4月17日出生，汉族，住河南省郏县，系该公司员工。被告：国基建设集团有限公司洛阳分公司，住所地：洛阳市涧西区珠江南路9幢203。法定代表人：白耀辉。被告：白耀辉，男，1972年6月5日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。原告张国栋诉被告国基建设集团有限公司、国基建设集团有限公司洛阳分公司、白耀辉为挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张国栋及其委托代理汪蒙蒙、裴岩博，被告国基建设集团有限公司的委托代理人李会丹到庭参加了诉讼。被告国基建设集团有限公司洛阳分公司、白耀辉经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院按被告国基建设集团有限公司洛阳分公司、白耀辉缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告张国栋向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款433958元及实际支付之日止的利息，暂计至2019年2月20日为249611.28元（其中104614.85元的利息从2016年2月2日起，按照月利率2%的标准计算，暂计至2019年2月20日应为77693.96元；其中329343.53元的利息从2016年12月29日起，按照月利率2%的标准计算，暂计至2019年2月20日应为171917.32元）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：张国栋与国基公司合作承建了洛阳城市发展投资集团有限公司（以下简称“洛阳城投公司”）发包的洛阳歌舞剧院五楼市委电话会议室改造工程和洛宁县国税局发包的洛宁县国税局综合业务办公用房维修改造项目工程，双方约定张国栋负责工程建设中的全部工作，洛阳城投公司和洛宁县国税局将工程款支付给国基公司，国基公司扣除张国栋应交纳的管理费和税金后，将剩余的全部工程款支付给张国栋。张国栋以国基公司的名义分别与洛阳城投公司、洛宁县国税局签订了施工合同，合同签订后，张国栋按照约定将上述两个工程施工完毕并验收合格，并达成了结算，其中洛阳歌舞剧院五楼市委电话会议室改造工程的结算价为1873204.01元，洛宁县国税局综合业务办公室用房维修改造项目工程的结算价为2974811.07元。上述两个工程结算后，城投公司在2016年2月2日已经将除5%质保金（93661元）的全部工程款共计1779543.01元向国基公司支付完毕。经张国栋与国基公司核算，国基公司应从1779543.01元中扣除管理费和税金74928.16元后，将剩余的1704614.85元支付给张国栋，但是国基公司仅向张国栋支付了1600000元，剩余104614.85元没有支付。洛宁县国税局在2016年12月29日将除15万元质保金的全部工程款共计2824811.07元向国基公司支付完毕。经张国栋与国基公司核算，国基公司应从2824811.07元中扣除管理费和税金107860.54元后，将剩余的2716950.53元支付给张国栋，但是国基公司仅向张国栋支付了2387607元，剩余329343.53元没有支付。后经张国栋多次催要，国基公司洛阳分公司的负责人白耀辉以国基公司和国基公司洛阳分公司的名义向张国栋出具了承诺和欠条，承认在上述两个工程中，共拖欠张国栋工程款共计433958元，并承诺期限向张国栋支付工程款，否则从欠款之日起按照月息2分的标准向张国栋支付违约金。但是截止到起诉之日，三被告也未向张国栋支付所欠工程款，无奈诉至贵院，望贵院依法维护原告的合法权益。被告国基建设集团有限公司辩称,一、本案程序违法，答辩人在查阅案件过程中发现贵院并未对国基建设集团有限公司洛阳分公司及白耀辉二被告，送达起诉书等材料，贵院按其缺席处理，违反法律规定。二、本案案由错误，应为建设工程施工合同纠纷，且贵院对洛宁县国税局综合业务办公用房维修改造项目工程无权管辖。1、从被答辩人主张诉求可知，其主张的是工程款，该案件应为建设工程施工合同，履行过程中工程款支付纠纷事宜，依据《民事案由》之规定，该案件应为建设工程施工合同纠纷，故贵院案由错误。2、按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释，第二十八条2款规定，建设工程施工合同纠纷，应由项目所在地人民法院管辖。本案中洛宁县国税局综合业务办公用房维修改造项目工程施工在洛宁县，该案件应由洛宁县人民法院管辖。三、答辩人与被答辩人之间不存在挂靠关系，不存在欠付其工程款事宜。1、该项目系合作开发项目，不存在张国栋挂靠我公司的行为。2、涉案工程已过行政处罚追索期（工程竣工时间加两年），《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十六条，对于违法发包、转包、违法分包、挂靠的违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发（2017）223号文件的规定，从存在违法发包、转包，违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算。合同工程量未全部完成而解除，或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。3、原告主张的工程款错误，多计算了8万元。分别于2017年4月18日支付张国栋3万元，2017年5月16日支付5万元，共计8万。4、原告主张的逾期利息不应得到支持。原告明知该行为涉嫌违法，其主观上亦存在过错。根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告国基建设集团有限公司洛阳分公司、白耀辉未到庭，亦未向本院提交答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案的证据和事实，本院认定如下：2015年6月19日，洛阳城市发展投资集团有限公司（甲方、发包方）与被告国基建设集团有限公司（乙方、承包方）签订《室内装饰工程施工合同》一份，约定：甲方将洛阳市会议中心视频会议室装修改造工程承包给乙方，开工日期2015年6月19日，竣工日期2015年7月19日，乙方指派张国栋为工地代表，全面负责施工现场管理、质量监督、安全保障、各项签证等工作。工程进度款按每半月进度审核后已完工程量的80%支付，竣工结算完成后十日内支付至结算总价的95%，余5%待工程保修期满且无质量问题后一个月内全部无息付清。该份合同乙方处签字为原告张国栋，被告国基建设集团有限公司加章公章。2015年6月18日，被告国基建设集团有限公司洛阳分公司签发国基办字（2015）第02号文件，决定任命原告张国栋为洛阳歌舞剧院五楼市委电视电话会议室改造工程项目负责人。2016年1月20日，洛阳城市发展投资集团有限公司出具证明一份，载明：由国基建设集团有限公司承建的洛阳市会议中心视频会议室装修改造工程，已2015年7月27日完工并验收合格，经决算并审计后该项目总价款为：壹佰捌拾柒万叁仟贰佰零肆元零壹分（1873204.01元）。被告国基建设集团有限公司就该涉案工程款结算出具清单一份，载明：视频会议项目甲方共计付款1779543.01元，应扣除1873204.01元外经证及管理费74928.16元，应付1704614.85元，已付1600000元，欠104614,85元。2016年2月15日，河南省洛宁县国家税务局（发包人）与被告国基建设集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：河南省洛宁县国家税务局将河南省洛宁县国家税务局综合业务办公用房维修改造项目承包给被告国基建设集团有限公司，计划开工日期2016年2月17日，计划竣工日期2016年6月15日，签约合同价为固定单价贰佰伍拾陆万捌仟贰佰贰拾贰元柒角贰分（￥2568222.72元）。2016年2月18日被告国基建设集团有限公司洛阳分公司与原告张国栋签订《工程项目管理协议书》一份，约定：河南省洛宁县国家税务局综合业务办公用房维修改造项目管理责任人为原告张国栋，管理责任人自行负责本工程的工程预算、投标等相关工作及费用。项目竣工验收后，河南中兴工程造价咨询有限公司就该项目出具了工程结算审核定案表，最终审定金额为2974811.07元。被告国基建设集团有限公司就该涉案工程款结算出具清单一份，载明：国税局项目甲方付款591166.53元，扣除管理费11823元，剩余579343.53元，已付250000元，欠329343.53元。2017年6月13日，被告白耀辉出具承诺一份，载明：6月30日前解决张国栋工程款20万元，7月30日前结清余下全部工程款。若不能及时兑现按所欠工程欠款之日起计算利息（月息2分2%）。落款为国基建设洛阳分公司白耀辉。2018年11月28日，被告白耀辉出具欠条一份，载明：今欠到与张国栋合作的洛宁国税局、会议中心项目工程款共计肆拾叁万叁仟玖佰伍拾捌元整（433958）。落款为国基建设集团欠款人：白耀辉。2017年4月18日、2017年5月16日被告国基建设集团有限公司通过银行转账的方式向原告张国栋分别支付了30000元、50000元。本院认为，挂靠经营是挂靠方使用被挂靠经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方定期向挂靠方收取一定管理费用的经营形式。本案中，原告张国栋与被告国基建设集团有限公司洛阳分公司签订的《工程项目管理协议书》明确约定原告张国栋作为管理责任人自行负责工程的工程预算、投标等相关工作及费用，并向被告国基建设集团有限公司洛阳分公司交纳一定的管理费用及税金，且本案所涉两个工程的工程款结算清单中也明确扣除了管理费及税金，故原告张国栋以被告国基建设集团有限公司、国基建设集团有限公司洛阳分公司的名义承建的施工项目，应为挂靠经营。根据工程款结算清单、被告白耀辉出具的承诺及欠条，被告国基建设集团有限公司、国基建设集团有限公司洛阳分公司未能将工程款项按时足额支付给原告张国栋，故原告张国栋要求被告支付拖欠工程款433958元的诉讼请求，本院依法予以支持。原告张国栋要求被告支付利息，根据被告白耀辉出具的承诺，原被告双方约定了逾期支付工程款的利息为月息2%，故原告要求被告支付利息的诉讼请求，本院依法予以支持。庭审中被告国基建设集团有限公司称2017年4月18日及5月16日的支付给原告张国栋的80000元系支付的工程款，但该工程款的支付时间在被告白耀辉向原告张国栋出具承诺及欠条时间之前，故该笔款项应为被告向原告张国栋支付的利息。故原告要求被告支付利息，该利息应以433958元为基数，按照月利率2%自2017年7月31日起计算至款项实际付清之日止（已支付的80000元利息应予以扣除）。原告张国栋的其他诉讼请求，本院依法不予支持。被告国基建设集团有限公司洛阳分公司、白耀辉经本院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉，是对其诉讼权利的放弃，但其应当承担的民事责任并不相应免除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告国基建设集团有限公司、国基建设集团有限公司洛阳分公司于本判决生效之日起十日内向原告张国栋支付工程款433958元。二、被告国基建设集团有限公司、国基建设集团有限公司洛阳分公司于本判决生效之日起十日内向原告张国栋支付利息，该利息应以433958元为基数，按照月利率2%自2017年7月31日起计算至款项实际付清之日止（已支付的80000元利息应予以扣除）。三、驳回原告张国栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10636元，由被告国基建设集团有限公司、国基建设集团有限公司洛阳分公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  毛莹莹人民陪审员  侯瑞明人民陪审员  胡翠微二〇一九年十月八日书 记 员  沈**