河南省焦作市山阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0811民初224号原告（反诉被告）：杜东利，男，1971年9月30日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：于红、杨白妮（实习），河南苗硕律师事务所律师。被告（反诉原告）：李素兰，女，1951年3月21日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：彭松、刘伟，河南路通律师事务所律师。原告杜东利与被告李素兰合同纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2019年7月10日，被告李素兰向本院提出反诉，本院依法予以准许。本院于2019年7月29日公开开庭进行了审理，原告杜东利及其诉讼代理人于红、杨白妮均到庭参加诉讼，被告李素兰委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）杜东利向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付欠付工程款105000元；2.退还质保金50000元；3.要求被告支付逾期滞纳金1200元；4.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年8月23日，原被告就彩绘委托制作签订合同，约定工程总价500000元，该工程总价包含50000元质保金，质保金一年之后退还。日后，被告支付345000元工程款，余下105000元。2017年10月21日，被告在原彩绘委托制作合同重新签订补充内容，约定到2017年农历十一月三十日，将所有款项一次性付清。但经多次催要，被告拒不支付。无奈，原告向法院提起诉讼。被告（反诉原告）李素兰就本诉进行答辩：1.已付工程款数额原告计算有误，我方已支付工程款数额为354000元。剩余工程款数额为96000元（扣除质保金部分）。2.原告要求支付保质金的诉请没有事实及法律依据。根据《彩绘委托制作合同》第六条，原告所施工彩绘尚在5年质保期内，而原告施工工程经鉴定机构依法鉴定，质量存在问题，目前彩绘脱落面积仍在不断扩大。质保金如果支付，就后期彩绘质量修复所需要的资金问题，反诉人的该项权利将无法保障。因此，5万质保金目前仍不满足支付条件，不应当支付。3.被告没有违约行为，原告诉请被告支付违约金没有事实和法律依据。经过鉴定，已经明确是由于原告施工质量问题导致彩绘脱落，原告本身已经构成违约，且拒不修复涉案工程。被告有权利行使不安抗辩权，及先履行抗辩权。在彩绘未修复之前，有权利不给付工程款项。4.本案诉讼费、鉴定费等相关费用应当由原告承担。经过鉴定，已经明确，系由原告违约导致该案诉诸法庭，原告违约行为在先，且拒不采取措施弥补，具有严重过错，应当承担本案相应的诉讼费用等。被告（反诉原告）李素兰向本院提出如下反诉意见：1.请求判令被反诉人杜东利向反诉人李素兰支付彩绘修复费用118734.33元（即彩绘修复费用214734.33元扣除未结工程款96000元）；2.判令被反诉人杜东利承担本案发生的全部诉讼费、鉴定费等相关费用由。事实与理由：被告李素兰与原告杜东利于2016年8月23日签订《彩绘委托制作合同》（以下简称《合同》），约定由原告杜东利对约定施工地老君庙大店的相关工程进行彩绘施工，原告杜东利在《合同》中保证其所施工的彩绘5年内不褪色，沥粉不开裂。但是原告杜东利施工不久，大殿所有彩绘部分便全面出现开裂、脱落现象，被告李素兰多次找原告杜东利协商，要求其履行修复义务，但是原告杜东利均以各种理由推脱。后经河南众惠工程鉴定服务有限公司对涉案工程进行依法鉴定，该鉴定机构出具了《彩绘制作工程质量鉴定意见书》及《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定结论显示涉案工程：“不符合《彩绘委托制作合同》第六条‘工程质量保证’约定之内容”，彩绘修复所需费用为：214734.33元。以上具为本案事实，故向法院提出反诉请求，请求依法判决。原告（反诉被告）杜东利就反诉进行答辩：1.《彩绘制作工程质量鉴定意见书》不能作为本案认定工程质量的依据。该鉴定书鉴定依据采用了《古建筑修建工程施工及验收规范》，但本案的老君庙并没有证据证明它的彩绘修复属于古建筑，该验收规范也不是该种工程的强制性规范，双方合同中对于施工质量的约定没有采用该规范。2.该鉴定报告的鉴定意见违反了鉴定机构出具鉴定意见“严禁以鉴代审”的规定，不能由鉴定机构作出“施工质量不符合合同约定”的结论。3.未结工程款应为147000元，而不是被告所称的96000元。4.双方之间无施工图纸，没有约定具体的施工内容，无法确定施工量，也没有约定施工标准按照古建筑的规范标准来施工，鉴定工程质量就不应该依据《古建筑修建工程施工及验收规范》JGJ159-2008，两者是不对等的，也是不公平的，没有事实依据。原、被告签订的合同为总价合同，合同价双方依据市场价确定的，合同价没有约定依据《河南省仿古建筑工程计价综合单价》（2009）及相关工程造价规范编制。鉴定机构出具的修复工程预算书是依据《河南省仿古建筑工程计价综合单价》（2009）及相关工程造价规范编制，与合同价的依据不对等，不公平。5.双方在合同中明确约定每一阶段的工程质量经对方验收合格后再支付相应的工程款，而被告也在这个时间段支付原告工程款29.5万元（2016年11月份现金支付10万元、2017年12月24日转账支付18万元、2018年现金支付1.5万元等）；合同第三条约定：大殿里面彩绘结束，经甲方检验质量合格，甲方支付给乙方10万元整。被告陆续支付原告工程款的行为，证明被告对原告施工的质量是认可的、合格的。6.如果不认可施工质量或者对施工质量有异议，按照常人思维，被告会及时通知原告来修复，告知施工质量不合格。被告不仅没有通知原告质量不合格反而陆续支付工程款，而且双方在2017年10月21日达成补充内容：“定2017年农历十一月三十日（2018年1月16日），将彩绘所有款项壹次性付清一次性支付工程款”，显然被告是认可施工质量的，这个协议是双方对施工质量达成的一种验收和结算。7.工程质量的鉴定报告中只出现彩绘起皮、脱落，但是没有鉴定出彩绘起皮脱落的原因。鉴定中也只有被告自己的陈述，没有其他的证人证言，被告本身就是和本案具有利害关系的人，她的陈述可能会偏袒自己，不具有公正性，不能采信。并且彩绘已经经验收合格、交付和使用，被告没有证据证明彩绘的起皮脱落系原告的原因造成的，相反这个起皮脱落是被告自己原因造成的。8.原告施工彩绘期间，被告安排土建施工人员施工老君殿立柱之间的墙体，原告告知被告砌墙潮湿会引起彩绘起皮等；原告施工结束后，被告通过锤钉敲击等后续安装挑檐上铜铃、柱上的雀替，安装不当，造成飞檐、檐檩等上面的彩绘起皮、脱落；《彩绘委托制作合同》中第六条工程质量保证约定：保证5年内彩绘不褪色，沥粉部分不开裂。由人为因素及不可抗力因素造成的损坏、故意人为的破坏、自然灾害、房屋质量造成的损坏，不在质保范围内。彩绘的起皮、脱落属于原告自身人为因素造成的损坏，不在质保范围内，不应该让原告来承担彩绘的起皮脱落。原告（反诉被告）杜东利围绕本诉和反诉综合提交如下证据材料：1.彩绘委托制作合同一份，证明双方之间签订的合同合法有效，对双方均具有约束力，原告已依约履行自己的义务，被告应按照合同约定支付彩绘工程款。2.我方申请证人赵某出庭作证，证明彩绘工程质量不合格是因为被告李素兰自己安装不当和施工期间不听劝阻原因造成的，系合同第六条故意人为的破坏，不在质保的范围内，不应该由原告来承担此项责任。3.原告施工完成后的现场拍摄的照片两张一页，证明指向同证据2的证明意见。4.专家辅助人张桂梅出具的关于鉴定意见书的分析说明一份两页和其身份证复印件及资格证书复印件，证明本案的质量鉴定及造价鉴定不能作为认定本案事实的依据。被告（反诉原告）李素兰对上述证据材料发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，对第三页中打印字下面手写的补充内容真实性没有异议，但对关联性有异议，认为：首先该补充内容并不是对原告施工质量的认可，只是在原告多次伙同他人恶意上门讨债，并表示被告如依约给付工程款将及时对彩绘工程进行修复前提下，被告作出的附条件的意思表示。被告施工对欠付工程款这一事实不持异议，在反诉中也同意将所欠付工程款（除质保金外）予以扣除。其次书写补充内容时间，原告完工不久，彩绘虽开始脱落，但脱落面积尚未扩大化，原告推脱说系正常脱落，稍加修补即可，并保证并不存在质量问题，后至2017年末至2018年初，彩绘脱落面积迅速扩大，被告出于自保，才行使不安抗辩权及先履行抗辩权。对证据2证人证言的三性均有异议。证人系原告共同施工人，主要负责原告施工过程中的后勤保障工作，且多次上门为索要工程款与被告发生争吵，系共同利益人，所作证言与实际情况并不相符，不足以采信。对证据3的三性均有异议，拍摄时间不能确定，李素兰何时安装铜铃等也不能在该照片中显示，后期是否有该工程在该照片也无法进行比对。不能证明李素兰自己后期安装铜铃等设施，造成彩绘脱落，也不能证明系李素兰施工期间不听劝阻造成彩绘脱落。彩绘脱落的原因鉴定报告已经显示的非常清楚，系工程质量问题，且依据彩绘脱落的面积及脱落的方式，可以明显看出人为原因根本造不成这种形式的脱落。对证据4三性均有异议，意见如下：如果原告对鉴定意见有异议，可以申请重新鉴定，而不必提交专家辅助人意见书来证明被告方经过合法程序选定经过鉴定专家现场勘查得出的合法鉴定结论提出质疑。该专家辅助人意见书中所做的陈述大多系推论性的，不足以采信，且对彩绘制作合同中大量的合同约定妄加评论，有违专家鉴定意见的中肯性，而草草得出鉴定意见错误的结论更无事实和法律依据。被告（反诉原告）李素兰围绕本诉和反诉综合提交如下证据材料：1.彩绘委托制作合同一份，双方存在合同关系，原告构成违约行为，质保金尚不满足支付条件；2.收条九份和情况说明一份，证明被告已经支付了354000元的工程款；3.河南众惠工程鉴定服务有限公司《建筑工程造价鉴定意见书》，证明：彩绘修复工程造价为214734.33元。4.河南众惠工程鉴定服务有限公司《彩绘制作工程质量鉴定意见书》，证明原告施工工程不符合合同约定第六条“工程质量保证”之内容。5.发票一张，鉴定费用为18000元。6.照片二十三张共计12页，证明该彩绘的脱落的面积和脱落的方式，可以看出并非原告所说的,系人为原因所致，而是施工质量所致。原告（反诉被告）杜东利对上述证据材料发表如下质证意见：对证据1真实性无异议，但该合同第三页打印字下面未记载双方的补充内容。对证据2中的九份收条均无异议，但情况说明真实性有异议，且陈述内容不符合事实。但原告认可应由李素兰代替原告缴纳脚手架租金5000元即从我方诉请的工程款中将此项支出予以扣除。对证据3和4真实性均无异议，但质证意见同我方的答辩意见一致。对证据5无异议。对证据6真实性均不予认可，从照片中无法确定油漆脱落系原告施工质量原因造成，该组证据与原告提供的照片进行对比，可以看出在原告施工后，存在有后续的其他工程。因此无法确认施工质量系由原告造成。本院对原告杜东利就本诉和反诉所举证据认证如下：证据1真实性予以认定，证明指向结合全案综合予以认定；证据2结合其他证据无法认定证人所述情况属实，本院不予认定。证据3因无法确定拍摄时间及其他实际情况，且无其他证据予以佐证，本院不予认定。证据4系单方意见，其未经法定鉴定程序且非为有资格的鉴定机构出具，本院不予认定。本院对被告李素兰就本诉和反诉所举证据认证如下：证据1真实性予以认定，证明指向结合全案综合予以认定。证据2中的收条九份（共计348000元）,原告均无异议；对情况说明中载明的租金6000元，因双方未在合同中约定，且均未提交证据证明该款项与本案存在关联，故对该证据本院不予认定。证据3-5被告对其真实性均无异议，本院予以认定。证据6结合本案实际情况综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月23日，原告杜东利作为乙方与被告李素兰作为甲方，双方自愿签订彩绘委托制作合同，约定：彩绘施工工程内容为老君殿，工程总价共计500000元，伍拾万元（人民币）。付款及计算方式为第一期：合同签订生效后，甲方付给乙方三万元整；第二期：大殿里面地仗结束，经甲方检验质量合格，甲方付给乙方贰万陆仟元整（￥26000元），大殿里面彩绘结束，经甲方检验质量合格，甲方付给乙方拾万元整（￥100000元），神像开光之前甲方酌情付给乙方一定数目的工程款，神像开光后，工程款全部结清，逾期未支付，每月按应付款1%向乙方支付滞纳金。合同第六条工程质量保证：保证5年内彩绘不褪色，沥粉部分不开裂。由人为因素及不可抗力因素造成的损坏、故意人为的破坏、自然灾害、房屋质量造成的损坏，不在质保范围内。如需修复，乙方酌情收费。第七条双方责任第3项：如甲方需要临时调整墙艺内容、尺寸，应于施工前三天，以书面形式通知乙方，擅自更改尺寸、内容等所造成的损失费用，由乙甲方承担。如甲方要求此协议约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意，并支付因此产生的费用。第九条：质保金为伍万元整（￥50000元），一年之后如没有质量问题，甲方应把所留的质保金付给乙方。另由被告李素兰手写补充内容：“定2017年农历十一月三十日将彩绘所有款项一次性付清，同意李素兰，20171021日”。原、被告双方均在甲方和乙方处签名确认。2019年4月9日，被告李素兰向本院提出鉴定申请，由河南众惠工程鉴定服务有限公司进行鉴定并于2019年6月13日出具《彩绘制作工程质量鉴定意见书》，鉴定意见：老君殿的彩绘制作工程未严格按照《古建筑工程施工及验收规范》JGJ159-2008规定的施工工序施工，材料检验制度落实不严，造成面层龟裂、脱皮的质量问题，不符合《彩绘委托制作合同》第六条“工程质量保证”约定之内容。同时，经河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定于2019年6月13日出具《建筑工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：焦作市桶张河老君庙主殿彩绘修复费用为人民币小写：214734.33元，大写：贰拾壹万肆仟柒佰叁拾肆元叁角叁分。被告李素兰就申请鉴定支出鉴定费共计18000元。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告杜东利与被告李素兰就彩绘事宜签订书面《彩绘委托制作合同》和补充内容，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应予以遵守并履行相应义务。关于原告的本诉主张：原告依约进行彩绘施工，双方约定工程总价为500000元，根据收条计算，原告杜东利收到被告李素兰支付的工程款共计348000元。另合同中被告李素兰书写补充内容：“被告李素兰定于2017年农历十一月三十日即公历2018年1月16日将彩绘所有款项一次性付清”，其书写系真实意思表示，且没有其他证据证明其非自愿书写，其所称的“所有款项”中应包含双方约定的质保金50000元和未付被告工程款102000元，故原告杜东利要求被告李素兰支付欠付工程款102000元和工程质保金50000元的的主张，本院予以支持。双方自愿在合同中对未付款项按每月应付款1%支付逾期滞纳金的约定不违反相关法律规定，其原告杜东利要求被告李素兰支付逾期滞纳金1200元不超过滞纳金的计算数额，本院予以支持。关于被告的反诉主张：被告申请彩绘质量鉴定后，经法定程序，鉴定机构依据《古建筑修复工程施工及验收规范》JGJ159-2008的国家标准出具《建筑工程造价鉴定意见书》载明案涉工程“彩绘施工修复费用为214734.33元”。原、被告在签订彩绘施工合同时，均未约定施工工艺和标准，且被告在审理过程中并未提交施工标准等材料，双方对损失的发生均有过错。综合全案，本院酌定原告杜东利对被告反诉要求的修复费及本案产生的鉴定费分别承担60%的责任即修复费128840.6元、鉴定费10800元。但被告李素兰就修复费仅主张118734.33元，不超过128840.6元,故对被告李素兰上述反诉要求,本院予以支持。被告李素兰对反诉主张自行承担40%的责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十二条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告李素兰于本判决生效之日起十日内支付原告杜东利工程款102000元、质保金50000元和逾期滞纳金1200元，共计153200元；二、原告杜东利于本判决生效之日起十日内支付被告李素兰118734.33元；三、驳回原告杜东利的其他诉讼请求；四、驳回被告李素兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3424元，由被告李素兰负担。反诉费1337元，由原告杜东利负担。鉴定费18000元，由原告杜东利负担10800元，由被告李素兰负担7200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  孙东东人民陪审员  杜荣康人民陪审员  孙慧芳二〇一九年十月二十四日书 记 员  徐贝贝河南省焦作市山阳区人民法院民事判决书（附页）（2019）豫0811民初224号（2019）豫0811民初224号民事判决书引用的相关法律规定，具体内容表述如下：1.《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。2.第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。3.第六十二条第一项：当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。……4.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。