抚顺市新抚区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0402民初2142号原告王栋石，男，1975年8月13日出生，汉族，住抚顺市新抚区。被告抚顺市新抚区巴巴克拉烘焙坊，住所地：抚顺市新抚区百货大楼糕点区。经营者于海燕，女，1976年10月2日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托代理人刘旭、韩红春，辽宁正时律师事务所律师。原告王栋石与被告抚顺市新抚区巴巴克拉烘焙坊劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员李蕊独任审判，公开开庭进行了审理。原告王栋石，被告抚顺市新抚区巴巴克拉烘焙坊委托代理人刘旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：我经8克拉创始人王安军面试后于2017年10月25日入职8克拉蛋糕店，职务为运营经理，工资第一个月5000元，第二个月6000元，第三个月转正，工资为7500元。因为蛋糕店效益不好，王安军与我沟通从2018年7月开始每月先支付5000元，剩余的2500元在公司效益转好后或离职时一次性补齐。2019年4月28日8克拉负责人（企业实际控制人）宋晓峰将我解雇，并且拒绝支付之前所欠工资、解雇赔偿和工作期间的五险一金。因此本人于2019年5月9日向抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，劳动仲裁委员会于2019年5月13日受理此案，2019年6月13日开庭审理，2019年6月24日收到裁决书。裁决书中对我提出的诉讼请求除第一项给予了支持外，其他的诉讼请求都存在争议。以下是我对诉讼请求争议内容：第二项被告认为基本工资为5000元，我认为基本工资是7500元。被告认为我带薪休息加工作时间为27天，我认为是28天，我2019年4月的工资应为7500÷30×28=7000元。第三项被告称将我从运营经理转岗为大客户经理，所以工资从7500元降到5000元，我是不认可的。我可以提供招商银行2017年11月至2018年6月的工资发放记录，证明我转正后的工资。第四项被告不认可我加班37天，公司的考勤记录可以证明我的加班。第五项被告宣称是我本人不服从转岗而旷工36天所以才与我解除劳动合同，我不认可。2019年4月28日企业负责人宋晓峰非常明确的告知我，我被解雇了，何来的旷工之说。第六项被告认为有合同所以不给赔偿，我不认可。合同是在企业方通过欺诈的方式骗取我签署了空白合同，未签署正式的劳动合同。以上是我对新抚区仲裁委裁决不认可的地方，故诉至法院。现要求被告支付：报销款1428.50元；2019年4月份工资7000元；补发2018年7月至2019年3月的工资22500元；补发加班37天的工资13875元；解雇补偿30000元；未签订劳动合同赔偿133000元；由本案产生的诉讼费。被告辩称：2017年10月25日原告入职我单位，并签订劳动合同，职务为运营经理。双方约定劳动合同期限为2017年10月25日至2019年10月24日，基本工资为2500元/月加绩效；同时对公司的规章制度、岗位调整、绩效工资等方面进行了约定。由于原告不能胜任运营经理的工作，2018年7月，我单位与原告约定从运营经理转岗为大客户经理，基本工资标准未变更，绩效工资按大客户经理标准。但在调岗后原告仍不能胜任此岗位，业绩达不到公司要求。2019年4月28日，我单位拟将原告转至服务岗位领班，原告不同意转岗，然后一直旷工，也未按单位规章制度请假。2019年5月30日，我单位给原告送达了《到岗通知书》，要求其于2019年6月1日前到我单位报到，逾期未到岗将按员工手册中有关旷工的约定处理，原告仍未到岗上班。2019年6月5日，原告已累计旷工38日，严重违反我单位规章制度，故我单位给原告送达了《解除劳动合同通知书》，解除了与原告的劳动合同。关于第一项诉讼请求（报销款），双方无争议，我单位按报销流程可以予以报销。关于第二项诉讼请求（4月份工资），根据变更后的岗位绩效，基础工资加绩效应为5000元。因原告4月出勤28天，最后一周未出满勤，休息一天不计算工资。4月份工资应为5000元/30*27=4500元。关于第三项诉讼请求（补发工资），2018年7月我单位与原告约定从运营经理转岗为大客户经理，基本工资标准未变更，绩效工资按大客户经理标准。原告未提出异议，且已实际履行了口头变更的劳动合同至2019年4月。根据最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同不违反法律、行政法规、国家政策和公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。故双方口头变更的劳动合同有效，我单位的工资均按合同标准发放，不存在拖欠工资的情况，不应给原告补发工资。关于第四项诉讼请求（加班37天工资），根据我单位与原告签订的劳动合同第三十二条约定，绩效工资中包括两部分，加班费和奖金，我单位已将加班费同工资、绩效一并支付。且我单位的加班流程应由员工填写加班申请表，经领导批准后方能计算加班工资，因此关于该项请求法庭不应予以支持。关于第五项诉讼请求（解除劳动合同补偿），由于原告不能胜任工作，我单位根据劳动合同约定将原告调岗，符合合同约定。但原告未履行任何请假手续就不来上班，且在我单位给其送达了《到岗通知书》后仍不来单位报到，截至2019年6月3日已旷工36天，其行为严重违反了公司员工手册关于旷工的约定，也违反了劳动合同法第三十九条第二款。因此我单位才与原告解除劳动合同，故我单位为合法解除劳动合同，无需支付任何补偿金。关于第六项诉讼请求（未签劳动合同），我单位与原告于2017年10月25日签订了劳动合同。关于该项请求法庭不应予以支持。综上所述，请求法庭判决第二项诉讼请求的金额为4500元，并依法驳回原告的第3-6项诉讼请求。经审理查明：2017年10月25日，原告通过网络招聘到抚顺市新抚区工作，从事运营经理工作。原告到抚顺市新抚区工作第一个月工资为5000元，第二个月工资为6000元，2017年12月开始工资为7500元/月。2018年4月13日抚顺市新抚区进行注销登记。被告于2018年4月16日进行工商登记成立，登记性质为个体工商户。原告开始在工商登记成立后的被告处工作，工资继续为7500元/月。2018年7月开始，原告主张被告开始按5000元给其开资，被告主张原告转岗为大客户经理，工资为5000元/月。2018年10月之前，被告以银行转账的方式向员工支付工资，11月份后变更为现金发放工资。原告在被告处工作期间，被告认为原告不能胜任运营经理工作，于2019年4月28日决定为原告调岗，因调岗问题原、被告未能达成一致意见，原告当日起不再到被告处工作。原、被告对原告2019年4月份在岗期间为28天均无异议。2019年5月9日原告以与被告因劳动报酬等事宜发生劳动争议到抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月14日，被告收到抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会向其送达的答辩通知书等材料，2019年5月24日收到开庭通知书。2019年5月30日，被告向原告送达到岗通知书，请原告于2019年6月1日前到公司报到。2019年6月5日，被告向原告送达解除劳动合同通知书将其辞退。2019年6月20日，抚顺市新抚区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲字[2019]第35号裁决书，并向原、被告送达。现原告以诉称理由来院告诉。庭审中，被告对于原告主张的报销款1428.50元无异议，其他诉讼请求原、被告未能达成一致意见。另查明，被告在庭审时向本院提交与原告签订的劳动合同书一份，载明签订日期为2017年10月25日，被告作为甲方盖章确认。原告对此份合同不认可，主张“该合同不是2017年10月25日签订的，如果是2017年10月25日签订的合同应为抚顺市新抚区；其2018年8月左右签订了一份空白的合同，什么内容都没有，当时说劳动局要检查让填写的，其在劳动仲裁时才看见；且2018年4月左右其公司营业执照变更过，合同加盖的是变更后的公章。”本院所确认的上述事实，有原、被告陈述，裁决书及送达回执，员工名册明细表，录音资料，劳动合同，工资单，员工加班审批单等证据在案为凭。这些证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为：被告对于原告主张的报销款1428.50元无异议，本院予以确认。用人单位可以根据劳动者的情况对劳动者进行调岗，另行安排工作，故被告主张原告由运营经理转为大客户经理的抗辩意见本院予以采信。根据原、被告提交的考勤表、工资单等证据，本院确认原告担任运营经理职务至2018年10月，2018年11月原告转岗为大客户经理。故原告工资数额自原告入职至2018年10月均应为7500元/月，2018年11月-2019年4月应为5000元/月。现原告主张被告支付2019年4月份工资7000元及补发2018年7月至2019年3月的工资22500元，本院确认被告支付原告2019年4月工作28天的工资4667元（5000元/月÷30天×28天）；补发原告2018年7月至10月，共4个月的工资10000元（2500元/月×4个月）。原告主张被告补发加班37天的工资13875元、解雇补偿30000元，虽然原告提交考勤表、录音等证据以证明其主张，但原告提交的证据不能形成完整的证据链条，不足以证明其存在加班及被解雇的事实，故原告的主张本院不予支持。被告工商登记成立日期为2018年4月16日，而被告提交的与原告签订的劳动合同载明的签订日期是2017年10月25日，签订劳动合同时被告尚未登记成立，故被告提交的劳动合同不具备真实性，本院不予采信，视为原、被告间未签订劳动合同。原告主张被告未与其签订劳动合同赔偿的诉求，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》八十二条第一款的规定，被告应自其工商登记成立之日起的次月按原告的每月工资数额，支付原告未签订劳动合同的款项74667元（2018年5月-10月工资7500元/月，2018年11月-2019年3月工资5000元/月，2019年4月工资4667元）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告抚顺市新抚区巴巴克拉烘焙坊支付原告王栋石报销款1428.50元；二、被告抚顺市新抚区巴巴克拉烘焙坊支付原告王栋石2019年4月份工资4667元；三、被告抚顺市新抚区巴巴克拉烘焙坊补发原告王栋石2018年7月至2018年10月工资10000元；四、被告抚顺市新抚区巴巴克拉烘焙坊支付原告王栋石未签订劳动合同赔偿金74667元；五、驳回原告王栋石的其他诉讼请求。上述给付款项，在本判决生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告抚顺市新抚区巴巴克拉烘焙坊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 员 李蕊二〇一九年十月九日代书记员 徐杉