山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁06民终3366号上诉人（原审被告）：山东鹏宇实业股份有限公司，住所地烟台市芝罘区黄务东里（工业园）。法定代表人：刘绍波，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲晨伟，山东瀛伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹钧，山东瀛伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘新勇，男，1958年6月8日出生，汉族，现住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：于民，山东康桥（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑勇，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏高腾建设工程有限公司（原名称：江苏广通建设工程有限公司），住所地江苏省滨海县界碑镇全民创业园116号。法定代表人：栾德奎，总经理。上诉人山东鹏宇实业股份有限公司（以下简称山东鹏宇公司）因与被上诉人刘新勇、江苏高腾建设工程有限公司（以下简称江苏高腾公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2016）鲁0686民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现巳审理终结。山东鹏宇公司上诉请求：一、撤销山东省栖霞市人民法院（2016）鲁0686民初1070号民事判决，依法改判或发回重审。二、案件受理费由刘新勇、江苏广通建设工程有限公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，与已生效的山东省栖霞市人民法院（2015）栖城民初字第754号民事判决认定的事实不符。一审判决认定刘新勇为涉案工程的实际施工人，但山东省栖霞市人民法院（2015）栖城民初字第754号民事判决认定本案涉案工程系山东鹏宇公司作为发包人与江苏广通建设工程有限公司烟台建安分公司（以下简称江苏广通公司烟台建安分公司）签订的建设工程施工合同，涉案工程实际施工人为江苏广通公司烟台建安分公司，不是刘新勇，并且涉案工程有关账目已经结清。（2015）栖城民初字第754号民事判决书判令江苏广通公司支付工程款30万元给山东鑫威科技有限公司。庭审中，山东鹏宇公司补充上诉理由：一、一审法院认定刘新勇为涉案工程实际施工人，明显与事实不符。根据本案一审中的证据及本案事实，刘新勇为涉案工程承包方江苏广通公司烟台建安分公司派驻的工程工地负责人，负责涉案工程的施工事宜。在2008年5月8日江苏广通公司文件苏建广字（2008)第24号中载明：“刘新勇任江苏广通建设工程有限公司烟台建安分公司技术负责人”。同时在江苏广通建设工程有限公司烟台建安分公司出具的一份授权委托书(2010)第（02)号上载明：“兹授权委托刘新勇为我方代理人（职务：副经理，身份证号：),负责办理稀土抛光粉厂工程事宜”，该份授权委托书上有江苏广通公司烟台建安分公司的盖章及负责人邹广清的个人盖章。根据以上事实可以看出，被上诉人刘新勇实际上原为涉案工程的工地负责人，代表乙方烟台建安分公司负责工地事宜，刘新勇并非涉案工程的实际施工人，其无权以实际施工人的身份向上诉人山东鹏宇公司主张工程款。一审法院确定其为实际施工人身份并没有证据支撑，也与客观事实不相符。二、一审法院判令上诉人对1683875.71元承担连带偿付责任，没有事实与法律依据。2010年4月28日，上诉人山东鹏宇公司作为发包人，江苏广通建安分公司作为承包人，就该案涉案工程签订了《建设工程施工合同》，合同约定山东鹏宇公司将栖霞桃村稀土抛光粉厂发包给江苏广通建安分公司进行施工，合同的承包方式为承包价款一次包死。合同签订后，由江苏广通烟台建安分公司进行了工程施工。2012年1月10日，上诉人与江苏广通烟台建安分公司签订了《补充协议》（二），该份补充协议系双方在平等协商一致的前提下，对工程价款进行了结算。在该份补充协议中，鉴于承包人江苏广通烟台建安分公司在施工过程中出现质量问题、未按原合同约定按期完工以及工程量存在调整，发包人、承包人经协商一致对涉案工程的总造价由560万元变更为470万元。该份补充协议是双方综合考虑到工程施工情况、变更情况以及违约情况对工程总造价进行的最终结算，双方确认的最终工程总造价为470万元。因此，被上诉人刘新勇在一审审理过程中提出的增加工程量的部分根本不应予以支持。同时，该份补充协议（二)的效力，在栖霞市人民法院审理的（2015)栖城民初字第754号案件中已经得以确认。并且在一审审理过程中，上诉人山东鹏宇公司已经将补充协议（二)作为证据提交给一审法院，但一审法院不但未采纳该份证据，更是在民事判决书中对该份补充协议二的内容只字未提。在上诉人山东鹏宇公司与江苏广通烟台建安分公司确定工程总造价变更为470万后，上诉人已经按照变更后的工程总造价向江苏广通烟台建安分公司支付了工程总价款，并且在实际支付过程中，还存在超额支付的情形。上诉人已经在一审程序中提交了相应的证据。但一审法院以“鹏宇公司付给案外人邹广清的款项，作为大额的资金流转，没有银行流水作为辅证，本院不予采信”为由不予认定，明显错误。首先，邹广清为江苏广通烟台建安分公司的负责人，有其签字并加盖江苏广通烟台建安分公司公章的收据可以证明江苏广通烟台建安分公司已经收到上诉人向其支付的工程款。其次，有邹广清签字并加盖江苏广通烟台建安分公司公章的收据的工程款，上诉人已经按照要求付给施工人鞠某，并且有鞠某的签字捺印，而且鞠某在一审庭审中也陈述，有其签字的部分，鞠某均已收到该工程款。实际上，除了一审中法院认定的上诉人已经向江苏广通烟台建安分公司支付的450万元工程款外，上诉人还实际向江苏广通烟台建安分公司支付了110万元工程款，总计支付的工程款数额已经远远超出了双方在补充协议（二）中约定的工程总造价，上诉人并不欠付江苏广通烟台建安分公司工程款。因此，一审法院判令上诉人对1683875.71元承担连带偿付责任明显缺乏事实依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，希望二审法院在依法查明本案事实的基础上，依法予以改判，并驳回被上诉人的诉请请求。刘新勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案与山东省栖霞市人民法院（2015）栖城民初字第754号民事判决没有关联性，山东鹏宇公司的上诉理由不成立。江苏高腾公司未到庭，提交书面答辩状称，江苏广通公司于2018年5月9日更名为江苏高腾建设工程有限公司。一审法院判决原江苏广通公司承担责任没有事实根据和法律依据。江苏广通公司没有设立过江苏广通公司烟台建安分公司，江苏广通公司烟台建安分公司系陆正阳私刻公章成立的，与江苏广通公司无关。江苏广通公司烟台建安分公司系非法设立，该公司的债务不应由江苏广通公司承担。综上，请求二审法院查明事实，发回重审或判决其不承担责任。刘新勇向一审法院起诉请求：1、判令山东鹏宇公司、江苏广通公司立即支付工程款1683875.71元，且山东鹏宇公司、江苏广通公司承担连带偿付责任。2、本案诉讼费用由山东鹏宇公司、江苏广通公司承担。一审法院认定事实：2010年4月28日，发包人：山东鹏宇实业股份有限公司（甲方），承包人：江苏广通建设工程公司烟台分公司（乙方），双方签订协议书一份，主要内容为：一、工程概况工程名称：山东鹏宇实业股份有限公司稀土抛光粉厂，工程地点：烟台栖霞桃村工业园，工程内容：施工图、建筑、结构、水、电、暖安装及室外配套工程，稀土抛光厂设计图纸中的建筑、结构、给排水、强弱电、暖器等各单体工程的全部施工内容，厂区道路施工及室外地面硬化，厂区大门、门卫房及小厂区围墙，厂区内的雨污水管道施工并接至市政管网，厂区内的各类检查井及化肥池施工，厂区内强弱电施工；承包方式为承包价款一次性包死，不因市场及政策变化而变化（若因图纸会审中有小改动则不增减承包合同价款），在承包范围内，承包合同价款一次性包定为人民币伍佰陆拾万元整；无工程预付款，工程款（进度款）支付的方式和时间为:按形象进度支付，基础完成至正负零经有关部门验收合格后支付人民币叁拾万元，主体完成经有关部门验收合格后，支付人民币贰佰叁拾万元整，工程竣工经当地质量验收部门验收合格15日内付至合同总额的70%，竣工验收合格之日起一年内付至合同总额的95%，剩余尾款5%作为工程质量保证金；施工过程中，如果经发包人同意对某部位变更，因变更降低的工程造价双方协商解决；竣工验收满一年，付质量保修金的50%，满两年后，返还质量保修金的30%，满五年后，返还质量保修金的20%，保修金须经发包人即山东鹏宇公司签字确认后方可支付，等等其他详细条款，以及其他相应的附件。合同中加盖山东鹏宇公司合同专用章，法定代表人刘绍波签字，承包人加盖江苏广通建设工程有限公司烟台建安分公司公章并有委托代理人刘新勇签字，并在栖霞市建设工程招标投标办公室备案。上述合同签订后，刘新勇按照合同组织施工，施工过程中对双方的工程签证及工程量的变更进行书面交流沟通。山东鹏宇公司陆续支付工程款，款项单据均由刘新勇签字或安排他人收款。在2011年12月18日，刘新勇向山东鹏宇公司申请支付工程进度款30万元，由刘新勇签字和邹广清签字。在工程施工过程中，山东鹏宇公司转给刘新勇及刘新勇代表鞠某450万元。山东鹏宇公司支付工程款通过其法定代表人的卡上转账给刘新勇的工地负责人鞠某。2011年5月12日，作为施工单位的江苏广通烟台分公司向山东鹏宇公司提交建设工程申请竣工验收报告，内容为：经检查，该工程已完成设计文件和施工合同约定的工程内容，工程质量符合有关法律和工程建设强制性标准，申请组织竣工验收。项目部经理刘新勇。经证人鞠某出庭作证，证实在2010年刘新勇邀请其到山东鹏宇公司在桃村建设拋光粉厂工地干活，负责工程管理，按合同约定将建设好的厂房及工程资料交与山东鹏宇公司，山东鹏宇公司已将厂房使用多年，也去山东鹏宇公司要过工程款。同时证实刘新勇系为山东鹏宇公司桃村稀土抛光粉厂工程项目实际施工人以及涉案工程量增加的情况。刘新勇提交2010年8月1日会议纪要一份，在山东鹏宇公司会议室召开，山东鹏宇公司许子勇、刘焕新、桃村镇政府郝志涛、江苏广通公司烟台建安分公司邹广清、刘新勇、鞠某等人参加，就工程款的拨付进行商讨。2010年12月8日鹏宇工地政府协调会，钢结构方退出工程，解除合同，以及其他的相关工程签证，由山东鹏宇公司的张艳美、监理单位山东新璐项目管理有限公司签发，证实施工过程中焙烧车间增加一层，工程造价为190957.45元，同时增加的水、电、消防安装，增加的工程量造价为22120.15元，增加工程量造价合计213077.6元，所列签证涉及的工程量根据合同和上述增加的工程量,按现行定额取费标准计算，刘新勇付出的工程款为373875.71元，合计586953.31元。刘新勇提交山东鹏宇公司在桃村工地施工单位付款拨付表，主要内容为：2015年5月10日，土建工程总造价380万元，钢结构总造价180万元，合同总造价560万元，另外增加工程总造价21万元，合计人民币581万元。山东鹏宇公司共支付工程款450万元，从2013年12月至今未付。尚欠工程款131万元。另查明，江苏广通公司烟台建安分公司，类型为有限责任公司分公司，负责人邹广清，营业场所福山区汇福街103号玉森住宅103—3—6号，成立日期2008年5月20日，统一社会信用代码370611300001516。烟台市福山区工商局对该公司有详细的备案资料。针对江苏广通公司烟台建安分公司，江苏广通公司主张系伪造公章，提交刑事判决书欲证实烟台建安分公司的印章系伪造的。又查明，山东鹏宇公司主张在2011年8月5日付给邹广清30万元，2011年8月7日付给邹广清10万元，2011年8月11日付给邹广清10万元，2012年1月10日付给邹广清50万元，2010年9月28日付给邹广清30万元，上述款项山东鹏宇公司提供收据复印件作为证据，收据中加盖江苏广通公司烟台建安分公司的财务专用章，且有邹广清的签字，但山东鹏宇公司没有提供上述五笔资金是如何付给邹广清的证据。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。诚信是经营的基础。山东鹏宇公司与江苏广通公司烟台建安分公司签订合同后，应当遵守合同，在工程施工结束后，在已经使用涉案工程的情况下，应当及时付款。江苏广通公司烟台建安分公司应当在收到工程款后，将款项及时付给施工人或农民工。山东鹏宇实业公司作为发包人、江苏广通公司烟台分公司作为承包人，怠于行使权利，导致作为实际施工人的刘新勇无法及时收到工程款。刘新勇提交一系列证据，能够证实其作为实际施工人，诉讼请求成立，法院予以支持。江苏广通公司所辩称的理由，与其分公司在工商行政部门的登记相悖，法院不予支持。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。江苏广通公司烟台建安分公司内部管理无法排除其对外承担民事责任，其代表公司加盖印章后，公司应承担相应的法律责任。山东鹏宇公司付款均通过银行转账付给刘新勇的工地负责人鞠某，且有银行转账记录，但山东鹏宇公司付给案外人邹广清的款项，作为大额的资金流转，没有银行流水作为辅证，法院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、江苏广通公司于判决生效之日起十日内给付刘新勇工程款1683875.71元。二、山东鹏宇公司对上述款项承担连带偿付责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19954.88元，由山东鹏宇公司、江苏广通公司承担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东鹏宇公司提交证据一、（2010）第（02）号授权委托书，证明刘新勇为江苏广通公司烟台建安分公司委托办理涉案工程的负责人；证据二、2013年1月25日付款说明及加油卡明细各一份，证明除了一审中山东鹏宇公司已经说明的工程付款情况外，山东鹏宇公司还向江苏广通公司烟台建安分公司支付了工程款25万元。刘新勇针对山东鹏宇公司提交的证据进行质证，1、上述证据不能作为新证据提交，证据不能证明山东鹏宇公司要证明的事实；2、对证据一的真实性无异议，该委托书形成的背景是刘新勇揽的工程，为了给刘新勇身份签订合同及之后施工的事宜等法律行为，所以给山东鹏宇公司出具的该授权委托书，刘新勇对该份授权委托书真实性无异议。3、对证据二真实性不认可，涉案工程付款及收款收据，在2010年8月1日时由山东鹏宇公司的许子勇提出几方开付款会议，山东鹏宇公司提交的鞠某付款说明应涉及其本人承揽的工程款，与本案无关，鞠某也从山东鹏宇公司处承揽工程。刘新勇为证实其系挂靠江苏广通公司烟台建安分公司进行本案工程的实际施工人，庭后向法庭提交标注时间2010年8月9日中国银行境内汇款申请书一份、标注山东鹏宇实业股份有限公司抵顶物品价目表一份、标注时间为2010年8月9日、载明借款人为江苏广通烟台建安分公司邹广清字样的借条一份、标注时间为2010年11月8日、载明借款人为邹广清字样的借条一份以及鞠某签字并摁印的情况说明一份，拟证实其已经向江苏广通公司烟台建安分公司支付挂靠管理费及鞠某对本案事实的说明。山东鹏宇公司书面质证意见为：一、对于刘新勇提交的四张“管理费”的单据。首先，鉴于刘新勇提交的证据系复印件，我公司对证据的真实性不予认可。其次，从证据本身的内容看，该四张证据上的“管理费”的字眼，都是后期刘新勇手写上的，并不是该组证据形成之时已经写明的。而且从该组证据上看，对于境内汇款申请书，根本无法看出是刘新勇所说的管理费。对于山东鹏宇实业股份有限公司抵顶物品价目表，该份证据无法看出与刘新勇所称的“管理费”之间有任何关联性。对于邹广清两份签字借条的内容，该两份证据明显说明系邹广清的借款，根本不是刘新勇所称的管理费。因此，对于刘新勇提交的所谓的“管理费”的证据，无论是从证据的形式还是从证据本身的内容来看，均不能证明刘新勇缴纳管理费的主张。二、对于刘新勇提交的鞠某出具的情况说明。首先，对于该份证据，明显是刘新勇事先打印好了情况说明的内容让鞠某签字，而且山东鹏宇公司目前也无法确认其上鞠某的签字是否为其本人所签，因此对该份证据的真实性不予认可。其次，该份情况说明的内容明显与事实不符。对于山东鹏宇公司在二审庭审中提交的246000元加油卡、4000元联想电脑，鞠某已经实际收到了该款项，该款项并不包含在提交法院的收据中，因山东鹏宇公司在二审中提交的收据仅有2012年9月28日一张30万元的收据，但该30万元的付款方式是25万元的加油卡及5万元的现金，鞠某本人已经签字认可。对于涉案工程，是由山东鹏宇公司发包给江苏广通烟台建安分公司施工的，而根据一、二审的证据来看，被上诉人刘新勇明显是江苏广通烟台建安分公司的人员，并负责项目工地施工，因此刘新勇根本不能认定为本案的实际施工人。对于补充协议（二）的效力，该补充协议（二）是山东鹏宇公司与江苏广通烟台建安分公司平等协商一致签订的，其上有江苏广通烟台建安分公司负责人邹广清的签订，同时，鞠某当时也在补充协议（二）上签订并认可，现鞠某又称补充协议（二）是无效的，明显与事实不符，也有违公平诚信的原则。补充协议（二）是发包方与承包方对于工程施工过程中的变更、质量问题、延期完工等内容平等协商一致后所签订的，对各方均应有约束力，而且补充协议（二）上已经明确说明了工程存在质量问题且存在未按期限完工的情形，且关于工期存在延误，从一审中刘新勇提供的两份政府协调会的召开时间（分别为2010年8月1日、2010年12月8日，合同约定的完工时间为2010年8月5日）也可以看出工期存在延误的事实。因此鞠某在情况说明中所说的工程不存在质量问题，也不存在工期延误明显与事实不符。同时，山东鹏宇公司已经按照补充协议（二）的约定支付了甚至超额支付了工程款，不应再承担支付工程款的义务。最后需要向法庭说明的是，目前山东鹏宇公司与鞠某之间因另一项目的工程施工存在不可调和的矛盾，鞠某本人明显会对山东鹏宇公司作出有违事实且不利的相关陈述，因此该情况说明的内容不应予以采信。二审庭审中，刘新勇自认其是以江苏广通公司烟台建安分公司项目部经理名义组织涉案工程施工。关于收款收据联上为何加盖了江苏广通公司烟台建安分公司的公章或财务章问题，刘新勇称系根据山东鹏宇公司的要求，为了账目正规，所以加盖分公司的公章或财务章。山东鹏宇公司称工程款所有收款都是江苏广通公司烟台建安分公司向其出具的收据，均加盖该分公司的公章或财务章，款项是山东鹏宇公司支付给该分公司的，在款项流转过程中不是刘新勇所说的将款项支付给刘新勇本人，而是支付给施工人鞠某。关于该流转过程从一审提交的转账记录可以查明。二审庭审时，刘新勇对江苏广通公司烟台建安分公司与山东鹏宇公司签订的施工合同上其作为江苏广通公司烟台建安分公司的委托代理人身份签字的事实不持异议。对相关的工程款支付申请表中承包单位处均加盖江苏广通公司烟台建安分公司公章，负责人处系刘新勇签字，刘新勇对真实性无异议。对2008年5月8日江苏广通公司苏建广字(2008)第24号文件，任命刘新勇为江苏广通公司烟台建安分公司技术负责人，刘新勇没有异议。针对栖霞市人民法院（2015）栖城民初第754号判决认定涉案施工合同的相对人是山东鹏宇公司与江苏广通公司，刘新勇认可。刘新勇亦认可其在一审庭审过程中陈述过山东鹏宇公司曾到江苏广通公司烟台建安分公司办公场所进行过考察一事属实。本院另查明，江苏广通公司烟台建安分公司向山东鹏宇公司出具授权委托书，授权委托刘新勇作为江苏广通公司烟台建安分公司代理人（职务：副经理），负责办理稀土抛光粉工程事宜，代理权限：业务洽谈、合同施工结算，代理有效期：2010年3月18日起。涉案工程施工期间，山东鹏宇公司给付工程款时，刘新勇提交给山东鹏宇公司的收款收据中加盖有江苏广通公司烟台建安分公司的公章或财务专用章。庭审中，刘新勇认可其是以江苏广通公司烟台建安分公司委托代理人的身份在江苏广通公司烟台建安分公司与山东鹏宇公司2010年4月28日签订的协议书中签字。另查，江苏广通公司于2018年5月9日经江苏省盐城市滨海县市场监督管理局核准，名称变更为江苏高腾建设工程有限公司，法定代表人为栾德奎。本院二审查明的其他事实与一审法院认定一致。本院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。江苏广通公司烟台建安分公司向山东鹏宇公司出具授权委托书，委托其本公司副经理刘新勇作为代理人与山东鹏宇公司协商办理稀土抛光粉工程事宜，此后的2010年4月28日刘新勇又作为江苏广通公司烟台建安分公司的代理人在涉案建设工程施工协议中签字的事实清楚，涉案工程施工过程中，刘新勇在收取山东鹏宇公司支付的工程款时，在收款收据中均加盖了江苏广通公司烟台建安分公司的公章或财务专账的证据充分。再结合早在2008年5月8日江苏广通公司即以苏建广字(2008)第24号文件，任命刘新勇为江苏广通公司烟台建安分公司技术负责人、双方举证及一、二审庭审陈述和栖霞市人民法院（2015）栖城民初第754号判决确认事实，可以认定，江苏广通公司烟台建安分公司在进行涉案工程施工中，刘新勇系江苏广通公司烟台建安分公司的工作人员，履行的是职务行为，其并非实际施工人。刘新勇现以个人名义向山东鹏宇公司、江苏广通公司主张权利，于法无据，其诉讼主体不适格。一审判决不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，裁定如下：一、撤销山东省栖霞市人民法院（2016）鲁0686民初1070号民事判决；二、驳回被上诉人刘新勇的起诉。一审案件受理费19954.88元，退还被上诉人刘新勇；上诉人山东鹏宇实业股份有限公司预交的二审案件受理费19954.88元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二０一九年十月九日书记员  张 筱