文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20357号上诉人（原审原告）：深圳市佐卡伊电子商务有限公司，住所地深圳市罗湖区莲塘街道国威路莲塘第一工业区111栋3、4楼。法定代表人：吴涛，总经理。委托诉讼代理人：黄妙燕，广东华埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭娟，广东华埠律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杭州潍微电子商务有限公司，住所地浙江省杭州市江干区太平门直街260号三新银座1203室（中浙商务秘书托管2941-凯旋2941)。法定代表人：李维，执行董事。被上诉人（原审被告）：李维，女，汉族，1989年6月23日出生，身份证住址：湖南省隆回县，上诉人深圳市佐卡伊电子商务有限公司（以下简称“佐卡伊公司”）因与被上诉人杭州潍微电子商务有限公司（以下简称“潍微公司”）、李维著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初7316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人佐卡伊公司上诉请求：1、撤销（2019)粵0303民初7316号民事判决的第一、二项；2、改判被上诉人潍微公司立即停止侵权行为，从涉案京东商城“绵德珠宝旗舰店”上删除涉案美术作品，并停止销售、许诺销售sunshine项链；3、改判两被上诉人连带赔偿上诉人侵权赔偿金及合理开支人民币50000元(其中包括律师费6000元，公证费1000元）；4、由两被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以上诉人提交的购买实物未经公证为由，认定被上诉人没有侵犯上诉人的发行权是事实认定错误，依法应改判。1、上诉人提交的（2018）浙杭临证民字第2867号公证书及页面截屏，明显看出：侵权商品累计评价6。同时，该公证书和侵权页面截屏看出，购买者购买到产品后，给予了不同的评价。其中2017年8月13日，购买者给出评价时，说：“很漂亮而且大爱一直想买这条玫瑰金项链这次终于实现了”，并直接将产品拍照上传，该购买到的产品与上诉人享有权利的产品完全一致。因此，上诉人提交的公证书和网页截屏足以证明被上诉人有直接销售侵权产品，否则不可能有累计评价6以及购买者拍照上传的评价。2、上诉人提交的后台收货记录显示的快递单信息为百世快递，单号：70545531577552,与当庭开拆的侵权实物上显示的快递单信息一一对应。上诉人提交的时间戳取证材料，也证明被上诉人是直接发货。上诉人当庭展示的快递实物明显且直观的可以看出并没有任何拆封的痕迹。3、根据《民事诉讼法》第六十三条规定，证据包括物证和电子数据。本案中，上诉人提交的侵权实物，是属于物证，符合《民事诉讼法》第六十三条的规定。上诉人提交的后台收货信息也直接在法庭上进行登陆展示，该后台信息无法修改，在被上诉人没有相反的证据足以推翻的情况下，法院以购买的实物未经公证，而不予支持被上诉人侵犯上诉人的作品发行权，是事实认定错误。4、上诉人已经举证证明了购买的实物是被上诉人一所销售的，虽然被上诉人辩称无法确认实物是否经过了拆封，但是没有提供任何证据予以推翻，被上诉人应承担举证不能的不利后果。二、一审法院判决对被上诉人侵权行为赔偿损失及合理开支的赔偿金额过低，依法应予以改判。依据《广东省高级人民法院关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》中关于影视作品等著作权纠纷案件的赔偿标准，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。1、涉案作品独创性强。Sunshine项链是由上诉人专门为《何以笙箫默》电视剧独家设计制作一款珠宝首饰产品。该作品由英文单词“Sunshine”组成，中文翻译为“阳光”，蕴意光明、温暖。该产品图经过作者的独特构思，图形款式生动细腻，各组成字母优雅跳动般依次相连，作品左右两端均镶嵌富有格调的钻石，字母“S”与“H”更是富于艺术的相接形成爱心形状，寓意充满阳光、温暖的爱情。作品层次分明，画面清新，寓意好，整体高雅大方，独创性强。2、作品的市场价值高。sunshine项链是一款名贵的钻石产品，销售价格为人民币2299元一条，该产品市场价值高。一审法院没有考虑上述情况，判决赔偿的金额畸低，依法应予以改判。三、上诉人为推广sunshine项链，支出了近三百万元的成本推广费用，并提供相应的发票，该作品比一般没有进行推广的美术作品市场价值要高得多，一审法院判决被上诉人赔偿人民币10000元的金额畸低，应予以改判。1、上诉人与北京合润德堂文化传媒股份有限公司签订《品牌内容合作合同》，投入人民币140万元在电视剧《何以笙箫默》中以插入剧情方式推广sunshine项链，其中以情节定制、人物锁定等形式展现sunshine项链时长为360秒。成为该剧的珠宝产品唯一赞助商。2、上诉人与北京合润德堂文化传媒股份有限公司、上海剧酷文化传播有限公司签订《授权许可协议》，上诉人支出一百多万的巨额授权费用，获得使用“电视剧《何以笙箫默》同款sunshine项链”的名义对外宣传，宣传范围包括：内部会议、官方微博、微信、网站及线下软性宣传推广。3、上诉人与深圳尚道微营销有限公司签订《营销策划与执行合作协议》，支出人民币30万元，对sunshine项链进行专项营销、策划、推广，并达到传播声量覆盖1亿，参与讨论量2.5万人次，新浪微博热门话题榜T0P10的影响力，从而增加sunshine项链产品销量。上诉人所提交的《品牌内容合作合同》、《授权许可协议》、《佐卡伊〈何以笙箫默〉电视剧植入推广营销策划与执行合作协议》以及相应的发票，证明上诉人支出了高额的费用，获得《何以笙箫默》同款项链的授权进行推广sunshine项链，并支出了巨额推广提成费用。电视剧《何以笙箫默》的热播带动该款项链的知名度提高，市场价值也比一般的项链要高得多。一审法院没有考虑该情况，做出判决的赔偿金额，与上诉人支出的推广成本，作品市场价值严重不符。被上诉人潍微公司、李维经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。佐卡伊公司向一审法院提出诉讼请求：1、潍微公司立即停止侵权行为，从涉案京东商城“绵德珠宝旗舰店”上删除涉案美术作品，并停止销售、许诺销售sunshine项链；2、两被上诉人连带赔偿上诉人经济损失及制止侵权行为的合理开支共计人民币5万元（其中包含律师费人民币6000元，公证费1000元）；3、两上诉人承担案件全部诉讼费、公告费。一审法院认定事实：2014年8月15日，佐卡伊公司与北京合润德堂文化传媒股份有限公司（简称“合润德堂公司”）签订《品牌内容合作合同》，约定佐卡伊公司“佐卡伊”品牌是电视剧《何以笙箫默》的唯一珠宝类合作品牌，“佐卡伊”品牌内容以人物锁定、情节定制、logo露出、物料、进店拍摄等展示形式，在该剧中累计展现360秒等内容；佐卡伊公司须分三期共向对方支付人民币140万元。2014年11月21日，佐卡伊公司与合润德堂公司、上海剧酷文化传播有限公司（简称“剧酷公司”）签订《授权许可协议》，约定佐卡伊公司获授权在授权期限内、授权区域内，根据该协议约定的许可方式设计、生产、销售佐卡伊（ZOCAI)品牌“电视剧《何以笙箫默》同款Sunshine项链产品”（以下简称“同款产品”）;产品材质包括925银镶钻、K金镶钻和K金不镶钻三种；授权期限一年，自电视剧《何以笙箫默》首播之日前1个月起至首播之日后11个月止；授权期满后，若佐卡伊公司有意续期，就续约事宜由双方另行协商并签订补充协议，佐卡伊公司可在授权期限前开始同款产品的设计及生产，但同款产品的销售不得早于电视剧《何以笙箫默》首播前1个月；授权区域为中国大陆地区；同款产品设计的所有专有权利（包括与其相关的任何知识产权等）由佐卡伊公司享有，佐卡伊公司可在本合同期限内或合同终止后自行使用同款产品设计的所有专有权利，合润德堂公司、剧酷公司如需行使上述专有权利需经过佐卡伊公司书面批准；本协议约定的授权为排他(唯一珠宝类）不可转让授权；未经两公司同意，佐卡伊公司不得在产品或/及外包装上将第三方商标、服务标章或企业名称与本合同授权标的并同使用；佐卡伊公司应向对方按同款产品销售额的20%支付提成费。2015年1月21日，佐卡伊公司与深圳尚道微营销有限公司签订《佐卡伊〈何以笙箫默〉电视剧植入推广营销策划与执行合作协议》，约定佐卡伊品牌《何以笙箫默》电视剧植入专项营销策划与执行，合同约定佐卡伊公司应向对方支付服务费50万元。2015年3月12日，广东省版权局出具作品登记证书，载明作品/制品名称为“Sunshine项链”，作品类别为“J工程设计图、产品设计图”，作者为“吴涛”，著作权人为佐卡伊公司，首次出版/制作日期为2014年6月15日，首次发表时间为2015年1月23日。附件显示“Sunshine项链”具体图像。2016年11月1日，佐卡伊公司委托正途知识产权代理（上海）有限公司对涉嫌侵犯佐卡伊公司及相关权利人知识产权的行为申请公证处办理保全证据，委托期限自2016年11月1日至2018年10月30日。(2018)浙杭临证民字第2867号公证书及录制光盘载明：公证员马某于2018年3月23日使用临安市公证处办公用计算机，用管理账号登陆浙江省临安市公证处实时保业务处理平台系统；在公证申请页面找到实时保电子证据保全系统对于账户“151××××7003”在2018年3月9日操作该处取证专用电脑全过程完整屏幕录像，其证据编号为“E38899152056342385003377709941、E760471520566127427037967011415、E58512152057069621003644707441、E12556152056897937303193705741、E89005152057250395103507707141”所对应的电子数据下载并刻录成光盘。录像显示：点击进入京东商城的绵德珠宝旗舰店页面中显示商品“s925纯银项链何以笙萧默赵默笙同款sunshine唐嫣项链字母锁骨链送女友玫魂金”，售价52元，该店页面使用了被控侵权图片。经营者营业执照信息显示被上诉人潍微公司工商注册信息，经营范围包括了批发数码产品、电子产品、饰品、珠宝首饰、家具、文化用品等。经比对，被控侵权商品图片与佐卡伊公司诉请保护的“Sunshine项链”均为以英文“Sunshine”作为吊坠的项链，字母的书写和排列均相同，且都是第一个字母镶钻，第四个字母“s”和第五个字母“h”均相接形成爱心形状，第六个字母“i”均未分成两部分，最后一个字母“e”右上角均有半边镶钻蝴蝶图形。佐卡伊公司代理人在绵德珠宝旗舰店购买了“s925纯银项链何以笙萧默赵默笙同款sunshine唐嫣项链字母锁骨链送女友玫魂金〃的产品一条。佐卡伊公司代理人提交的网页截屏显示：其有一个百世快递已经签收，快递单号为70545531577552。佐卡伊公司提交该快递实物，快递单号与网页截屏显示的单号一致；拆封快递，其中有一个包装盒，盒内有玫瑰金项链和一块擦拭布。被上诉人潍微公司主张该实物未经公证，快递是否已经拆封无法确认。佐卡伊公司在庭审中明确本案中诉请保护的是美术作品“sunshine项链”的信息网络传播权、发行权。佐卡伊公司提交的《委托代理合同》显示，本案约定的代理费为6000元。被上诉人潍微公司是注册成立的一人有限责任公司，被上诉人李维是公司唯一股东。一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。佐卡伊公司诉请保护的“Sunshine项链”主要元素为英文单词“Sunshine”，虽然该英文单词是通用词语，但佐卡伊公司的“Sunshine项链”字母的书写和排列与众不同，第一个字母“S中部和最后一个字母“e”右上角的半边蝴蝶图形部分添加了镶钻部分，第四个字母“s”和第五个字母“h”相接形成爱心形状，第六个字母“i”未分成两部分。“Sunshine项链”作品造型具有独创性，同时也体现了一定艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于我国著作权法意义上的美术作品，应受著作权法保护。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。广东省版权局出具的作品登记证书证实作品“Sunshine项链”著作权人为佐卡伊公司。因此，在没有相反证据的情形下，一审法院确认佐卡伊公司为美术作品“Sunshine项链”的著作权人。故佐卡伊公司对未经许可或授权侵犯该美术作品著作权的行为，有权要求侵权人承担相应的侵权责任。被上诉人潍微公司在其经营的网店中许诺销售“S925纯银项链何以笙萧默赵默笙同款sunshine唐嫣项链字母锁骨链送女友玫魂金”。经比对，被控侵权商品图片与涉案美术作品均为以英文“sunshine”作为吊坠的项链，两者造型基本一致，因此，一审法院确认两者构成实质性相似。潍微公司作为涉案网店的经营者，擅自将与涉案美术作品构成实质性相似的图片上传到互联网，向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，其行为侵犯了佐卡伊公司对涉案美术作品享有的信息网络传播权。潍微公司应当承担停止侵权的责任。著作权中的发行权是指“以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，潍微公司在其经营的网店中许诺销售侵权产品，佐卡伊公司提交的购买实物未经公证，潍微公司主张无法确认该实物是否经过了拆封，其对上述证据不予认可，一审法院对上述证据不予确认。因佐卡伊公司现有证据不足以证明潍微公司实际销售了侵犯佐卡伊公司著作权的产品，佐卡伊公司主张潍微公司侵犯其作品发行权，一审法院不予支持。关于赔偿损失的具体数额，鉴于佐卡伊公司未提交证据证明其因潍微公司侵权而遭受的实际损失，现有证据又未显示潍微公司的违法所得数额，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、佐卡伊公司为制止侵权行为所支付的合理开支、潍微公司的过错程度、侵权情节等，酌情判定潍微公司赔偿佐卡伊公司损失及合理开支10000元。佐卡伊公司诉请的经济损失及合理费用过高部分，一审法院不予支持。被上诉人李维作为潍微公司的唯一股东，其未能证明公司财产独立于其自己的财产，应当对潍微公司的侵权赔偿承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（二）项、第十条第一款第（十二）项，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、潍微公司立即停止侵害佐卡伊公司对美术作品“Sunshine项链”所享有著作权的行为，从其网站上删除涉案侵权图片，并停止许诺销售侵权产品；二、潍微公司应于一审判决生效后十日内赔偿佐卡伊公司经济损失及合理费用人民币10000元；三、李维对判决第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回佐卡伊公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由佐卡伊公司负担人民币840元、潍微公司负担人民币210元。经本院审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷，案件的争议焦点是：1、被上诉人潍微公司是否实施了销售侵权产品的行为；2、一审法院判赔金额是否适当。关于被上诉人潍微公司是否实施了销售侵权产品的行为。本案的事实证明，被上诉人潍微公司在其网络店铺实施了许诺销售行为，上诉人佐卡伊公司的代理人在被上诉人潍微公司的网络店铺上购买了案涉侵权产品，且该网络购物的快递单号与上诉人佐卡伊公司在一审庭审中提交了快递实物的快递单号相一致，快递实物没有明显拆封痕迹且被上诉人潍微公司未提出相反证据证明快递实物被拆封过，上述快递中有一个包装盒，盒内有玫瑰金项链和一块擦拭布。虽然该快递实物未经公证，但是综合考虑上述事实和在案证据，可以认定被上诉人潍微公司实施了销售侵权产品的行为，上诉人佐卡伊公司的上诉理由成立，本院予以采纳。关于一审法院判赔金额是否适当，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决50万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。从案涉美术作品的独创性来看，案涉美术作品系对英文单词“sunshine”艺术化的创作，但由于上诉人使用了较高价值的材料制作涉案美术作品，因此，正品销售价值高除了与案涉美术作品的独创性相关以外，还与材料价值紧密相关。从案涉美术作品的市场价值来看，上诉人虽然在2014年12月、2015年1月等时间段支付近三百万元对涉案美术作品的复制品进行广告宣传，但至本案公证取证之日即2018年3月，已经过去了三年多的时间，其市场价值已经与大力投入进行宣传之时有了较大差别。此外，人民法院酌情确定判赔金额时需要综合考虑侵权人侵权行为性质、后果等多种因素。不同的侵权人，侵权行为性质、后果不同，判赔金额也不完全相同。根据本案查明的事实，上诉人通过在2015年电视剧《何以笙箫默》中进行广告植入的方式，进行产品宣传，以期增加产品销量。第三人在2015年该剧热播期间侵犯上诉人涉案美术作品著作权的侵权后果明显要重于在该剧下档3年后的侵权后果，判赔金额也应当适当予以调整。因此，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度、佐卡伊公司为制止侵权行为所支付的合理开支、潍微公司的过错程度、侵权情节等，在法定赔偿范围内，酌情判定潍微公司赔偿佐卡伊公司损失及合理开支10000元的处置属于自由裁量权的合理行使，并无不妥。上诉人关于提高赔偿金额的理据不足，本院不予采纳。综上所述，佐卡伊公司的上述请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初7316号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初7316号民事判决第一项为：“杭州潍微电子商务有限公司立即停止侵害深圳市佐卡伊电子商务有限公司对美术作品‘Sunshine项链’所享有著作权的行为，从其网站上删除涉案侵权图片，并停止销售、许诺销售侵权产品”；三、驳回上诉人深圳市佐卡伊电子商务有限公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1050元，由深圳市佐卡伊电子商务有限公司承担800元，杭州潍微电子商务有限公司承担250元。二审案件受理费800元，由深圳市佐卡伊电子商务有限公司承担400元，杭州潍微电子商务有限公司承担400元。本判决为终审判决。审判长  袁银平审判员  黄振东审判员  袁钰钟二〇一九年十月二十八日书记员  陈 昊