成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0116民初6908号 原告：成都东升兴旺建设有限公司，住所地成都市双流区东升街道白河路三段32号。 法定代表人：薛长明，总经理。 委托诉讼代理人：余海涛，四川嘉冠律师事务所律师。 被告：谢明军，男，1973年3月26日出生，汉族，住四川省万源市。 委托诉讼代理人：陈宝鹏，四川睿之轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李诗芳，四川睿之轩律师事务所律师。 原告成都东升兴旺建设有限公司(以下简称兴旺公司)与被告谢明军工伤保险待遇纠纷一案,本院于2019年8月21日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兴旺公司的委托诉讼代理人余海涛、被告谢明军的委托诉讼代理人陈宝鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴旺公司向本院提出诉讼请求：1、判令兴旺公司与谢明军之间不存在事实劳动关系；2、判令兴旺公司无需对谢明军的工伤待遇132919.03元承担责任；3、判令本案诉讼费用全部由谢明军承担。事实和理由：兴旺公司不服双流区劳动人事争议仲裁委员会2019年8月13日作出的双劳人仲委裁字（2019）第198号《仲裁裁决书》现依法提起诉讼。因兴旺公司单位从来就没有谢明军这位工作人员，无劳动合同、无工资发放记录，更没有社保记录，谢明军不是兴旺公司的劳动者。对裁决书中提到的工伤认定、鉴定、劳动关系确认也没有兴旺公司的参与和认可，故双劳人仲委裁字（2019）第198号《仲裁裁决书》是根本性错误的。综上，为维护自身合法权益，兴旺公司向人民法院提起诉讼，请求判如所请。 谢明军辩称,1、兴旺公司的起诉状中第一项诉讼请求超出受案范围，应予以驳回。本案中兴旺公司在起诉的诉讼请求第一项要求确认兴旺公司与谢明军不存在劳动关系，属于超出本次案件审理范围。首先，谢明军在申请工伤赔付仲裁期间并没有针对劳动关系确认进行仲裁，兴旺公司在对仲裁裁决不服的情况下应该对仲裁委做出的裁决事项进行起诉，因此，谢明军认为兴旺公司第一项诉讼请求属于超出受理范围的诉讼请求，兴旺公司的该项诉讼请求有违仲裁前置程序，应予以驳回。其次，谢明军与兴旺公司存在劳动关系已经由双流区劳动人事争议仲裁委员会作出双劳人仲委裁（2018）第236号仲裁，兴旺公司没有在法定的起诉期限内提起诉讼，现该份裁决已经生效，兴旺公司未起诉的行为视为对该份裁决书的认可，也是对其自身权利的放弃，因此，谢明军与兴旺公司之间存在劳动关系不能在本案中再进行处理，否则有违司法程序。2、谢明军是严格按照法律程序进行的工伤赔付申请，兴旺公司应承担谢明军工伤保险待遇。首先，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：...（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，根据该规定，本案兴旺公司作为工伤赔付主体正确。其次，兴旺公司陈述谢明军所进行的工伤认定，劳动能力鉴定，劳动关系确认并未经过兴旺公司的参与和认可，属于虚假陈述。关于劳动关系确认，谢明军在2018年7月9日向双流区仲裁委申请劳动关系确认，该案于2018年9月27日开庭审理，兴旺公司委托了其公司科员朱润召、翟儒奎参与了仲裁开庭，二人均已到庭参加仲裁开庭，并且该份裁决已于2018年11月1日送达给兴旺公司，兴旺公司未对该裁决提出任何异议，而兴旺公司却在起诉状中说劳动关系确认没有其参与和认可，谢明军认为兴旺公司的行为实属虚假陈述，应承担虚假陈述的责任。关于工伤认定、劳动能力鉴定，兴旺公司在其起诉状中说裁决书中提到的工伤认定、劳动能力鉴定没有兴旺公司的参与和认可。根据《工伤保险条例》第十七条的规定，本案兴旺公司未按照规定在30日内为谢明军申请工伤认定，谢明军有权按照该条款自行申请工伤认定，在工伤认定结论出来之后谢明军按照法定程序进行了劳动能力鉴定，谢明军严格按照法律规定推进工伤赔付程序，而兴旺公司的行为本身就是回避为谢明军申请认定工伤以及申请劳动能力鉴定的违法行为，并且谢明军已经在双流区人力资源和社会保障局调取了谢明军工伤认定决定书送达回证、在成都市劳动能力鉴定委员会调取了劳动能力鉴定结论书邮寄签收信息，该两份资料已经明确说明了兴旺公司知晓谢明军进行了工伤认定及劳动能力鉴定，兴旺公司在签收该两份资料后也未在规定的时间行使自己的权利，故而兴旺公司应承担相应的工伤赔偿义务。综上，谢明军认为兴旺公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年4月1日，谢明军经案外人朱润召招用进入兴旺公司承建的双流区东升街道“三里花城”二期项目工地工作。2018年1月16日，谢明军在该工地13号楼楼面用电锤打槽子时不慎踩滑摔伤，被送往医院住院治疗，住院天数共计27天，被诊断为：1、左8-12后肋骨；2、双肺挫裂伤；3、左侧血气胸。出院医嘱：院外继续治疗，休息三月，避免体力劳动及剧烈活动。2018年7月19日，谢明军向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称双流仲裁委）申请仲裁，请求：确认2017年4月1日起至2018年1月16日止谢明军与兴旺公司之间存在事实劳动关系。2018年10月15日，双流仲裁委作出成劳人仲委裁字（2018）第236号仲裁裁决书，裁决：确认申请人谢明军于2017年4月1日起至2018年1月16日与兴旺公司存在事实劳动关系。兴旺公司于2018年11月1日收到该仲裁裁决书，并未就该仲裁裁决提起诉讼。同时，该份仲裁裁决书载明“谢明军称其于2017年4月入职，月均工资3300元，兴旺公司认可谢明军的工资，但称不清楚谢明军的入职时间”。 2018年12月28日，成都市人力资源和社会保障局作出[2018]15-0972号《认定工伤决定书》，认定谢明军所受上述伤害为工伤。2019年2月28日，成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字[2019]0385号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定谢明军工伤致残程度为玖级。谢明军垫付了劳动能力鉴定费300元、鉴定检查费639元，合计939元。 2019年4月25日，谢明军向双流仲裁委申请仲裁，请求：1、确认解除谢明军与兴旺公司之间劳动关系；2、兴旺公司支付谢明军停工留薪工资39600元；3、护理费11700元；4、一次性伤残补助金29700元；5、一次性医疗补助金32549元；6、一次性伤残就业补助金54248.30元；7、兴旺公司支付谢明军垫付医疗费639元；8、鉴定费300元，上述共计168736.30元。2019年8月13日，双流仲裁委作出双劳人仲委裁字（2019）第198号仲裁裁决书，裁决：1、确认谢明军与兴旺公司于2019年5月28日解除劳动关系；2、兴旺公司于本裁决书生效后十日内一次性支付谢明军工伤待遇合计132919.03元；3、驳回谢明军的其他仲裁请求。”兴旺公司不服该裁决书，向本院提起诉讼，请求判如所请。谢明军未就该仲裁裁决书向本院提起诉讼。 另查明，2018年2月13日，谢明军收到朱润召支付的2017年12月（3050元）、2018年1月工资（4030元），合计7080元，扣减借支生活费2000元，实领工资5080元，同日，谢明军收到朱润召、余小林支付的主要期间护理工费3000元。2018年3月30日，谢明军收到朱润召支付的2018年借支生活费2000元。庭审中，东升兴旺公司要求抵扣7015元（2015元+3000元+2000元），谢明军只同意抵扣5015元（2015元+3000元），不同意抵扣其于2018年3月30日领取的2000元，理由是其在仲裁时其并未主张住院生活补助费，但实际产生了生活费。 以上事实，有双方当事人的身份信息、仲裁裁决书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、送达证明以及双方当事人的陈述等证据在卷予以佐证。 本院认为，兴旺公司未就双流仲裁委作出的双劳人仲委裁字（2018）第236号裁决书提起诉讼，该裁决书已产生法律效力，故对兴旺公司要求确认与谢明军不存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。本案中，谢明军所受伤害，已经成都市人力资源和社会保障局作出[2018]15-0972号《认定工伤决定书》认定为工伤，且经成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字[2019]0385号《劳动能力鉴定结论书》鉴定工伤致残程度为玖级，因兴旺公司未为谢明军购买工伤保险，兴旺公司应当承担谢明军工伤待遇的赔付责任。关于谢明军的工资标准，谢明军主张月工资为3300元，兴旺公司在双流仲裁委作出的双劳人仲委裁字（2018）第236号仲裁裁决书中对此也予以认可，本院予以确认。根据《工伤保险条例》的相关规定，兴旺公司应向谢明军支付的工伤待遇为：1、一次性伤残补助金29700元（3300元/月×9个月）；2、一次性工伤医疗补助金32548.98元（5424.83元/月×6个月）；3、一次性伤残就业补助金54248.30元（5424.83元/月×10个月；4、停工留薪期工资12782.75元（3300元/月×3个月19天）；5、鉴定费及鉴定检查费939元；6、护理费2700元（100元/天×27天），上述费用共计132919.03元。谢明军于2018年2月13日、2018年3月30日从朱润召处领取的生活费、护理费共计7015元应当予以抵扣，故本案中兴旺公司应向谢明军支付的工伤待遇为125904.03元。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下： 一、确认原告成都东升兴旺建设有限公司与被告谢明军之间于2019年5月28日解除劳动关系； 二、原告成都东升兴旺建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告谢明军各项工伤待遇125904.03元； 三、驳回原告东升兴旺建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告成都东升兴旺建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  夏颜 二〇一九年十月八日 法官助理刘蔓 书记员李莹