广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9949号上诉人（原审被告）：佛山市天厚好富金属制品有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：邓智豪。委托诉讼代理人：陈嘉慧，广东通建律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周书军，男，汉族，1977年6月5日出生，住四川省通江县。委托诉讼代理人：罗诚，广东金腾律师事务所律师。原审第三人：邓贤桂，男，汉族，1969年4月2日出生，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：陈嘉慧，广东通建律师事务所律师。上诉人佛山市天厚好富金属制品有限公司（以下简称天厚好富公司）因与被上诉人周书军、原审第三人邓贤桂劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初2790号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、确认原告周书军与被告佛山市天厚好富金属制品有限公司在2016年7月6日至2018年11月11日期间存在劳动关系；二、被告佛山市天厚好富金属制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告周书军返还2018年7月工资中的罚款690元、2018年8月工资中的罚款1490元；三、被告佛山市天厚好富金属制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告周书军支付2018年9月工资7169.30元、2018年10月工资5770.90元；四、被告佛山市天厚好富金属制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告周书军支付经济补偿91544.30元；五、驳回原告周书军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”天厚好富公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、周书军于2012年2月至2016年2月在佛山市禅城区厚富金属制品厂（以下简称厚富金属厂）工作，该工作年限不应与其在天厚好富公司工作年限合并计算。（一）周书军在厚富制品厂工作概况。据天厚好富公司向厚富金属厂调查获悉，周书军于2012年2月15日入职厚富金属厂，从事压延工作至2016年2月28日合同期限届满离职。期间共签订四份劳动合同，具体情况如下：1.2012年2月15日，合同期限自2012年2月15日至2013年2月15日；2.2013年3月1日，合同期限自2013年3月1日至2014年2月28日；3.2014年2月28日，合同期限自2014年3月1日至2015年2月28日；4.2015年3月31日，合同期限至2015年3月1日至2016年2月28日。上述期间，厚富金属厂通过银行转账方式向周书军发放工资。原审在周书军未提供任何证据证明其于2009年5月13日入职的情况下，认定周书军于2009年5月13日入职厚富金属厂与事实不符，是错误的。（二）周书军从厚富金属厂离职的时间在天厚好富公司设立前，不存在厚富金属厂将其安排至天厚好富公司工作的可能，原审以高度盖然性原则认定厚富金属厂将周书军安排至天厚好富公司工作错误。周书军于2016年2月28日因合同期届满从厚富金属厂离职，天厚好富公司于2016年7月6日登记设立，周书军从厚富金属厂离职时，天厚好富公司并未设立，因此不存在厚富金属厂将其安排到天厚好富公司的可能。原审以高度盖然性认定厚富金属厂将周书军安排至天厚好富公司工作与事实不符，是错误的。（三）厚富金属厂与天厚好富公司系两个独立的民事主体，不存在承接关系，不应将在厚富金属厂与天厚好富公司的工作年限合并计算。1.厚富金属厂的前身为佛山市禅城区粤湘龙不锈钢厂，该厂于2006年7月24日设立，投资人为陈济荣。2007年12月20日，该厂更名为厚富金属厂，投资人变更为邓贤桂。2017年10月18日，厚富金属厂注销工商登记。2.天厚好富公司则于2016年7月6日设立，股东为邓应辉、邓智豪，法定代表人为邓应辉；2017年7月4日，法定代表人变更为左雄志；2018年4月27日，法定代表人变更为邓智豪；2018年5月25日，股东变更为朱某、邓智豪。上述事实可见厚富金属厂与天厚好富公司为两个独立的民事主体，厚富制品厂的投资人与天厚好富公司的股东、法定代表人从未混同，其各自经营，独立运作，不存在承接关系。尤为重要的是，周书军于2016年2月28日合同期限届满离开厚富金属厂时，天厚好富公司尚未成立。原审认定厚富金属厂安排周书军前往天厚好富公司工作在实际上不具有可操作性，故不应将在厚富金属厂与天厚好富公司的工作年限合并计算。二、天厚好富公司并未协商一致与周书军解除劳动关系，本案属于周书军单方解除劳动合同的情形，天厚好富公司依法无需向其支付经济补偿。2016年7月6日，周书军入职天厚好富公司，工作岗位为主操，最近一份劳动合同期限为2018年2月6日至2019年1月28日。周书军在天厚好富公司工作至2018年10月24日，此后其未向公司履行请假手续，亦未提出辞职申请的情况下，未再到公司上班。2018年11月22日，周书军向佛山市禅城区劳动人事争议委员会申请劳动仲裁，本案属于周书军单方解除劳动合同情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，本案天厚好富公司从未向周书军提出其解除劳动合同，也未就解除劳动合同与周书军协商一致，故不属于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。因此，天厚好富公司依法无需向周书军支付经济补偿，原审认定周书军与天厚好富公司协商一致解除劳动合同，天厚好富公司应向其支付经济补偿缺乏事实与法律依据。三、退一步说，即使天厚好富公司应向周书军支付经济补偿，原审法院判决天厚好富公司应向周书军支付经济补偿91544.30元错误。（一）经济补偿的工资计算基数错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，周书军2018年11月22日通过提起劳动仲裁方式要求单方解除劳动关系并要求经济补偿，经济补偿计算月工资的基数应为周书军2017年11月至2018年10月期间的平均工资。根据周书军的工资签收单，其上述期间的平均工资数额为8360.10元。原审认定其工资为9154.43元错误。（二）原审判决按十个月平均工资支付经济补偿错误。厚富金属厂与天厚好富公司系两个独立的民事主体，不存在承接关系，且周书军离开厚富金属厂时，天厚好富公司尚未设立，不存在厚富金属厂安排周书军到天厚好富公司工作的可能。周书军于2016年2月26日合同期限届满离开厚富金属厂后，于2016年7月6日入职天厚好富公司，期间有长达4个月的间隔。周书军在厚富金属厂的工作年限与在天厚好富公司的工作年限没有任何关联，工作年限不应连续计算。因此，即使天厚好富公司应向周书军支付经济补偿，经济补偿的计算年限应为2016年7月至2018年11月，经济补偿应为20900.25元，原审判决平均工资9154.43元计算10个月，核算周书军应得经济补偿91544.30元错误。综上，天厚好富公司上诉请求：1.维持原审判决第一项、第二项、第三项；2.撤销原审判决第四项，改判驳回周书军其他诉讼请求；3.本案一审、二审的费用由周书军承担。针对天厚好富公司的上诉，周书军答辩称：一、周书军入职厚富金属厂的时间是2009年5月13日，天厚好富公司在原审不提交劳动合同却在二审阶段提交，上述劳动合同已经超过举证期限，不应作为证据认定。退一步说，即使这些劳动合同真实，也只能证明周书军与厚富金属厂签订过劳动合同，双方约定在2012年2月份-2016年2月份履行劳动权利义务关系，不能直接证明双方在2012年2月份-2016年2月份就实际存在劳动关系，还得结合双方在劳动仲裁和原审诉讼中确认的事实，才能将双方约定过的前述履行劳动关系时间确认为双方在2012年2月份-2016年2月份存在过实际的劳动法律关系。所以仅凭这些劳动合同，并不能证明周书军入职厚富金属厂的时间为2012年2月15日。同样也不能证明周书军在厚富金属厂离职的时间为2016年2月28日。根据我国劳动法律的有关规定，劳动者的入职、离职时间是由用人单位承担举证责任，天厚好富公司提交的这些劳动合同不能证明周书军的入职、离职时间，应承担举证不能的责任。且周书军为了回应天厚好富公司的这些举证，申请了2009年5月22日与其几乎同时入职厚富金属厂的工友出庭作证，其证言可以证实周书军入职厚富金属厂的时间是2009年5月13日。二、周书军从来没有从厚富金属厂离职，厚富金属厂与天厚好富公司是同一家族企业，周书军与厚富金属厂建立劳动关系后，始终在同一地点做同样的工作，应将周书军在两企业的工作年限合并计算经济补偿金。如前所述，天厚好富公司举证的劳动合同不能证明周书军与厚富金属厂存在离职的事实，且周书军入职厚富金属厂后在同一个地方干同样的活直至离职，不清楚厚富金属厂有什么变化，不清楚从什么时候从厚富金属厂变成天厚好富公司。没有人通知周书军，周书军也没有看到任何通知，没有办理从厚富金属厂离职的手续。全部人照常工作，没有发生任何变化。周书军的工资一直由朱某发放，且朱某、邓贤桂是夫妻，邓智豪是他们的儿子，其亲属关系已在原审中确认。厚富金属厂与天厚好富公司的住所地一致，经营范围一致，综合这些事实，依据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，应认定周书军与天厚好富公司自2009年5月13日至2018年11月11日存在事实上的劳动关系，并据此工作年限计算经济补偿金。三、天厚好富公司存在违法解除劳动关系的事实，本应向周书军支付经济赔偿金，周书军为不浪费司法资源，服从原审判决关于经济补偿金的认定。天厚好富公司提交的最近一份劳动合同显示，在劳动仲裁时，周书军与天厚好富公司的劳动合同尚未到期，结合周书军提交的2018年11月11日13时59分与天厚好富公司实际控制人邓贤桂的录音反映，是天厚好富公司无理解除双方劳动关系。又结合2018年开始，天厚好富公司要么对周书军无理罚款，要么故意安排周书军休息，不让周书军上班，克扣周书军工资的事实，应认定天厚好富公司违法解除劳动关系。且周书军从来没有单方解除与天厚好富公司的劳动关系，天厚好富公司依法应向周书军支付经济赔偿金，天厚好富公司存在拖欠、以无理的形式克扣周书军的工资，未依法给周书军购买社保，即使是周书军要求离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，天厚好富公司至少亦应向周书军支付经济补偿金。四、原审判决计算的经济补偿平均工资以及年限符合事实和法律规定。综上，周书军请求驳回上诉，维持原判。针对天厚好富公司的上诉，原审第三人邓贤桂答辩称：同意天厚好富公司的上诉请求。天厚好富公司在二审阶段向本院提交了四份劳动合同，拟证明周书军于2012年2月15日入职厚富金属厂，从事压延工作，至2016年2月28日合同期限届满离职。周书军质证认为：该四份劳动合同不属于二审阶段的新证据，且不确认该劳动合同上的签名系其本人签名，也不确认证明内容，认为劳动合同只能证明2012年2月至2016年2月双方有过约定履行权利义务的事实，不能证明双方是否在这段时间内实际履行劳动合同，不能证明周书军入职厚富金属厂的时间是2012年2月15日，也不能证明周书军从厚富金属厂离职的时间是2016年2月28日，双方没有办理过入职和离职手续，且周书军申请的证明可以反证周书军是在2009年5月13日进入厚富金属厂工作的事实。原审第三人邓贤桂未发表质证意见。周书军在二审阶段向本院提交了如下证据：1.证人张某的证言，拟证明：第一，周书军是2009年5月13日入职，证人张某是周书军介绍入职的；第二，证人张某能够辨认天厚好富公司的地址与厚富金属厂时一致的，周书军从入职至离职都是在厚富金属厂与天厚好富公司的经营地址上班；第三，证人证言可以印证周书军在原审提交的录音的真实性，天厚好富公司存在克扣周书军工资、无故罚款以及混淆工资表、歪曲真相的事实。天厚好富公司发放2018年8月工资一万多元，也印证了天厚好富公司口头违法解除与周书军的劳动关系。2018年8月的工资与天厚好富公司提交的工资单不一致，是徐某的数额，实际周书军并没有收到8月工资。2.微信聊天记录截图及照片，拟证明厚富金属厂与天厚好富公司的经营地址是一致的，周书军的上班地址与照片上是一致的。2018年10月24日，该照片上的地址并没有挂牌。在本案诉讼期间，周书军去天厚好富公司经营地址拍摄照片，天厚好富公司已挂上了天厚好富公司的厂牌，证明厚富金属厂与天厚好富公司的地址是一样的，周书军始终在上述地点工作。天厚好富公司、邓贤桂共同质证认为：1.对于证人张某的证言，由于张某与厚富金属厂之前存在纠纷，故该证人证言的真实性存疑。周书军未提供证据证明其在2009年5月13日入职厚富金属厂，天厚好富公司已提交劳动合同证明周书军于2012年2月至2016年2月在厚富金属厂工作，且其提出的入职时间无证据支撑，周书军离开厚富金属厂的时候，天厚好富公司尚未成立。周书军离开厚富金属厂后，在2016年7月6日天厚好富公司成立后才到天厚好富公司工作，不应视为工作时间的延续，其主张经济补偿无理。2.微信聊天记录看不出聊天人的身份，对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予确认；照片看不出门牌号，至看到天厚好富公司，确认是天厚好富公司的经营地址，但无法证明是厚富金属厂的地址。第三人邓贤桂未向本院提交新的证据材料。对各方当事人二审阶段提交的证据，本院认证如下：对于天厚好富公司提交的四份劳动合同，天厚好富公司能提供原件，且有周书军的签名，虽周书军对该劳动合同上的签名不予确认，但未提出鉴定，本院对天厚好富公司提交的四份劳动合同的真实性均予以确认。对周书军提供的证人张某证言，因该证人与厚富金属厂存在利害关系，对其证言，本院不予采信；因微信聊天截图的聊天时间为2018年10月，也即该证据并非二审阶段的新证据，且该聊天内容与周书军所主张的待证事实没有关联，本院对该聊天记录截图不予采信；因照片未能反映周书军主张的待证事实，本院对该照片的关联性不予确认。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系因追索解除劳动关系的经济赔偿金等而引发的劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。天厚好富公司对原审判决第一项、第二项、第三项未持异议，周书军、邓贤桂未在法定期间提起上诉，本院对原审判决第一项、第二项、第三项迳行予以维持。结合双方的上诉、答辩以及举证、质证意见，就本案二审的争议问题具体评析如下：天厚好富公司是否应向周书军支付解除劳动关系的经济补偿金。首先，关于双方劳动关系解除原因。天厚好富公司主张周书军自2018年10月24日开始即未再到公司上班，也未向公司履行请假手续，属于自行离职；周书军则主张系天厚好富公司法定代表人的父亲邓贤桂口头通知其自2018年10月25日开始休息，并在2018年11月11日周书军去找邓贤桂谈话时，邓贤桂口头通知不再让其干活。但双方均未能提供充分的证据证明各自的主张，原审酌定按照用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系的处理并无不当，本院予以确认。其次，关于周书军的工作年限问题。第一，双方对周书军在天厚好富公司的工作年限为2016年7月6日至2018年11月11日均无异议。周书军主张其自2009年5月13日即入职天厚好富公司法定代表人邓智豪父亲邓贤桂开办的厚富金属厂，且厚富金属厂与天厚好富公司在同一个经营地址进行经营，周书军从入职厚富金属厂之日起至从天厚好富公司离职之日止均未变更过工作岗位和工作地点，因此周书军在厚富金属厂的工作年限应并入其在天厚好富公司的工作年限中。天厚好富公司和邓贤桂则主张周书军之前在厚富金属厂工作，从厚富金属厂离职数月后，于2016年7月6日在天厚好富公司成立后入职天厚好富公司，故周书军在厚富金属厂的工作年限不应并入其在天厚好富公司的工作年限中。对此，本院认为，第一，关于周书军在厚富金属厂的工作情况。双方均确认周书军曾在厚富金属厂工作，但双方对周书军的入职和离职时间各执一词。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条的规定，用人单位作为对劳动者的管理者，应承担对劳动者的相关信息：劳动者的基本个人信息、用人单位对劳动者的用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等进行整理、并收集归纳成册的责任。也即有关劳动者何时入职、如何入职、何时离职、离职过程、是否交接等事实的证明责任应由用人单位承担。本案中，原厚富金属厂作为用人单位未能提供证据证实周书军在厚富金属厂的入职和离职情况，应承担相应的举证不能的不利后果，原审采信周书军的主张，确认周书军在厚富金属厂的工作期限自2009年5月13日起算并无不当。天厚好富公司、邓贤桂于二审阶段提交了劳动合同拟主张双方劳动关系实际于2016年2月28日劳动合同期满后终止，周书军从厚富金属厂离职。但如上所述，由于天厚好富公司作为用人单位未能提供证据证明双方劳动合同期满后是否继续用工，也未能提供其他证据证实周书军的离职情况，本院对其主张不予采信。第二，根据查明的事实，原厚富金属厂的投资人与天厚好富公司的法定代表人系父子关系，原厚富金属厂的管理人员朱某系天厚好富公司的股东之一，且天厚好富公司与原厚富金属厂的投资人邓贤桂均确认天厚好富公司与原厚富金属厂的经营地址有重合，天厚好富公司的位置范围比原厚富金属厂大。且天厚好富公司与原厚富金属厂的经营范围类同，虽天厚好富公司与邓贤桂均主张周书军系自原厚富金属厂离职后再入职天厚好富公司，但未能提供充分证据离析两段劳动关系的独立性，本院对天厚好富公司和邓贤桂的该项主张不予采信。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，可以认定周书军系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。在计算经济补偿金时，周书军在两个用人单位的工作年限应合并计算。再次，关于周书军离职前的月工资数额问题。周书军对原审核算其离职前十二个月的平均工资数额没有提出异议，天厚好富公司主张应加上2018年9月以及10月的工资一并计算。因核算离职前的月工资数额应为劳动者的足月工资数额，2018年9月和10月期间，周书军均只上班18天，故该两月的工资数额不能反映周书军正常的足月工资，原审未将上述两月纳入计算并无不当。经核算，周书军离职前的月平均工资为9154.43元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，天厚好富公司应向周书军支付解除劳动关系的经济补偿金91544.30元，原审核算正确，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判，本案案件受理费10元，由佛山市天厚好富金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钟 玲审判员 黄春英审判员 周 嫄二〇一九年十月三十日书记员 钟秀婷