福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1567号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林沙江，男，1978年3月14日出生于福建省南安市，汉族，中专文化，经商，住南安市。因涉嫌犯非法拘禁罪于2019年1月13日被查获，2019年1月14日被刑事拘留，2019年2月16日被逮捕，2019年5月7日被取保候审，2019年5月17日被继续取保候审。现在家。 辩护人黄荣敬、李金锻，福建求泰律师事务所律师。 原审被告人赖俊生，男，1991年11月28日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因涉嫌犯盗窃罪于2019年1月13日被查获，2019年1月14日被刑事拘留，2019年2月16日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人林剑龙（曾用名林修耀），男，1992年7月5日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。因涉嫌犯非法拘禁罪于2019年1月13日被查获，2019年1月14日被刑事拘留，2019年2月16日被逮捕，2019年5月7日被取保候审，2019年5月17日被继续取保候审。现在家。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人赖俊生犯盗窃罪、诈骗罪，原审被告人林沙江、林剑龙犯非法拘禁罪一案，于2019年8月7日作出（2019）闽0583刑初850号刑事判决，原审被告人林沙江不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、被告人赖俊生的盗窃罪、诈骗罪犯罪事实 2018年9月至12月间，被告人赖俊生以帮忙贷款等为由，多次使用被告人林沙江、吴某、陈某1、林某1、陈某2的账户，分别从深圳平安普惠小额贷款有限公司、360借条、众安在线财产保险股份有限公司、国某E宝等网络平台办理贷款，并通过秘密窃取或诈骗的方式转账到被告人赖俊生使用的支付宝账号内。具体如下： （一）盗窃罪犯罪事实 1．2018年9月11日，被告人赖俊生利用林某1（被告人林剑龙的父亲）的账号从国某E宝申请贷款人民币13900元，并转入被告人赖俊生使用的支付宝账户里。 2．2018年9月17日，被告人赖俊生利用林某1的账号从众安在线财产保险股份有限公司申请贷款人民币2000元，并转入被告人赖俊生使用的支付宝账户里。 3．2018年9月17日，被告人赖俊生利用林某1的账号从360借条申请贷款人民币3800元后，并转入被告人赖俊生使用的支付宝账户里。 4．2018年10月17日，被告人赖俊生利用被告人林沙江的账号从深圳平安普惠小额贷款有限公司申请贷款人民币13800元后，并转入被告人赖俊生使用的支付宝账户里。后于同年11月7日，被告人赖俊生通过微信转账的方式转给被告人林沙江，从而偷偷还清本息。 5．2018年10月24日，被告人赖俊生利用陈某1（被告人林剑龙的妻子）的账号从美团贷款申请贷款10000元，并转入被告人赖俊生使用的支付宝账户里。 6．2018年11月16日，被告人赖俊生利用吴某（被告人林沙江的前妻）的账号从众安在线财产保险股份有限公司申请贷款人民币15000元，并转入被告人赖俊生使用的支付宝账户里。 7．2018年11月16日，被告人赖俊生利用吴某的账号从蚂蚁借呗申请贷款人民币6500元后，并转入被告人赖俊生使用的支付宝账户里。后于同年12月12日，被告人赖俊生偷偷还清本息。 8．2018年12月4日，被告人赖俊生利用被告人林沙江的账号从深圳平安普惠小额贷款有限公司申请贷款人民币13800元后，并转入被告人赖俊生使用的支付宝账户里。 9．2018年12月10日，被告人赖俊生利用林沙江的账号从国某E宝申请贷款人民币12677元，并将其中的人民币10000元转入到被告人赖俊生使用的支付宝账户里。 10．2018年12月17日，被告人赖俊生利用吴某的账号从蚂蚁借呗申请贷款人民币6500元，并转入到被告人赖俊生使用的支付宝账户里，后被告人赖俊生申请分期还贷，偷偷归还人民币870元。 11．2018年12月18日，被告人赖俊生利用陈某2的账号从马上消费金融股份有限公司申请贷款人民币6000元，并转入被告人赖俊生使用的支付宝账户里。同日，被告人赖俊生又利用陈某2的账号从招联消费金融有限公司申请贷款人民币8300元，并转入被告人赖俊生使用的支付宝账户里。 12．2018年12月19日，被告人赖俊生利用吴某的账号从招联消费金融有限公司申请贷款人民币33000元，并转入被告人赖俊生使用的支付宝账户里。 13．2018年12月28日，被告人赖俊生利用吴某的账号从拍拍贷申请贷款人民币12600元，并转入被告人赖俊生使用的支付宝账户里。 14．2018年12月28日，被告人赖俊生利用吴某的账号从美团APP申请贷款人民币10000元，并转入到被告人赖俊生使用的支付宝账户里。 （二）诈骗罪犯罪事实 1．2018年11月26日，被告人赖俊生利用被告人林沙江的账号从国某E宝申请贷款人民币15000元，后谎称系其为了帮被告人林沙江测试申办的POS机是否正常接收款而转过去的钱，并让被告人林沙江转入被告人赖俊生使用的支付宝账户里。 2．2018年11月27日，被告人赖俊生利用被告人林沙江的账号从国某E宝申请贷款人民币20000元，后谎称系其为了帮被告人林沙江测试申办的POS机是否正常接收款而转过去的钱，并让被告人林沙江转入被告人赖俊生使用的支付宝账户里。 二、被告人林沙江、林剑龙的非法拘禁罪犯罪事实 2019年1月12日15时32分，被告人林沙江为了向被告人赖俊生索回上述钱款，将被告人赖俊生叫到其经营的南安市省新镇顺利汽修厂二楼办公室内，并动手殴打被告人赖俊生一拳，后叫吴某、林某1、被告人林剑龙及被告人赖俊生的父亲赖某1等多人到场与被告人赖俊生协商还款事宜。至次日1时许，其他人离开，被告人林沙江叫被告人林剑龙一起留在现场帮忙看守被告人赖俊生，将被子带到办公室内，用U型锁将办公室的门反锁住，不让赖俊生离开，13日12时许，被告人林沙江对被告人赖俊生打了被告人赖俊生三巴掌、并用脚踢了赖俊生一下。赖俊生让其父亲报警。2019年1月13日12时51分许，赖俊生的父亲赖某1向南安市公安局省新派出所报警称其儿子因欠人钱被人带走。当日13时17分许，民警赶至现场，被告人赖俊生当场控诉被告人林沙江、林剑龙对其进行拘禁事实，被告人林沙江、林剑龙也控诉被告人赖俊生的盗窃、诈骗事实，后三人一起被民警带回进行调查。被告人赖俊生的作案工具苹果手机一部被扣押。 案发后，被告人赖俊生与被告人林沙江、林剑龙双方相互谅解。 原判认定上述事实的证据有： 1．被害人林某1的陈述，证实2018年9月份初的一天，赖俊生帮其及其儿媳陈某1办理贷款，其将需要的材料证明提供给赖俊生，赖俊生使用其手机操作，其配合输入密码等。后来赖俊生称手机上有一些东西要删除注销下，其又有将手机拿给赖俊生操作。后来他和陈某1的手机都有收到其他的扣款短信，其打电话问赖俊生，赖俊生说是电脑系统出错，会帮其处理，但一直拖，后来电话都没接了。2019年1月12日下午16时许，林剑龙打电话说赖俊生偷刷了林沙江的钱被发现了，人在林沙江的汽修厂。其到现场时，赖俊生、林沙江、吴某、林剑龙都在，林剑龙、林沙江有跟赖俊生对账。经核实，赖俊生使用其手机从国某E宝APP借贷了13900元，该笔钱到平安银行卡上后，马上被转到其支付宝账号，后从其支付宝账号转账到赖俊生的支付宝“赖某3”的账号上。后来，赖俊生以类似手段，从众安保险贷款2000元，从360借条申请贷款3800元，合计人民币19700元，这些钱被赖俊生转到他本人的支付宝上。 2．被害人吴某的陈述，证实赖俊生以要帮他们办理一个可以扫二维码的POS机、要帮忙申请付款二维码等为借口，使用其手机进行贷款操作，多次对其实施盗窃的事实。后来林沙江叫来赖俊生到汽修厂对账，赖俊生是从1月12日15时30分许到，1月13日13时许离开的。1月13日凌晨0时30分许，赖某1到办公室后，除了赖俊生、林沙江、林剑龙留在办公室睡觉，其他人都离开了。林沙江有打了赖俊生背部一拳，又用脚踢了赖俊生一下，没有看到其他人打骂赖俊生。半夜林沙江叫其还煮了一碗面给赖俊生吃。 3．被害人陈某1的陈述，证实其和丈夫林剑龙资金周转需要贷款，赖俊生说可以帮忙贷款。2018年10月24日下午，在办理前，其将贷款需要的资料给了赖俊生，还将手机给赖俊生让其帮忙操作，其按照赖俊生的要求进行人脸识别等，后来林剑龙发现不是向平安银行贷款，而是小额贷公司，他们决定不贷款了。回去路上，赖俊生说不办贷款要帮其弄注销贷款的手续，其又把手机拿给赖俊生并配合其操作。2018年11月21日，其手机收到美团的还款通知，其才发现美团上借贷了10000元并转账到了赖俊生使用的支付宝账号上。这期间外人只有赖俊生用过其手机，林剑龙就打电话问赖俊生，赖俊生承认了并答应会还，但赖俊生就一直拖延，最后就不接电话了。 4．被害人陈某2的陈述，证实2018年12月份，赖俊生几次到其家中，称可以免费其办理贷款，月息只要1.7%。其将身份证、银行卡和手机交给赖俊生操作，其在旁边配合赖俊生进行拍照等。2019年1月1日，其收到一条马上消费金融公司的还款提醒，其问赖俊生怎么回事，赖俊生称贷款还没下来，后来再打就不接电话了。其去银行核实，才发现被赖俊生盗刷了两笔，一笔是马上消费金融的6000元贷款，另外一笔是招联金融的8300元贷款。 5．证人赖某1的证言，证实2019年1月12日16时许，其接到电话称其儿子赖俊生欠钱，人在汽修厂让其过去处理。赖俊生也打电话说欠别人的钱，叫其过去处理。13日0时许，其赶到汽修厂二楼的办公室，现场除了赖俊生，还有三个男子及一个女的，其中一名中年男子跟其说赖俊生欠了他们约16万多，让其筹钱还。其问赖俊生为什么会欠钱，赖俊生没说话，其想带赖俊生回去，其中一名男子不让。其回家睡觉，后去筹钱，后来发现赖俊生给其发短信称被打，叫其筹钱且报警。后其怕儿子被打就报了警，并带警察到了汽修厂办公室。其有看到赖俊生外套上有脚印。 6．证人林某2的证言，证实2019年1月12日下午，其到汽修厂办公室找林沙江时，看到林沙江、吴某、赖俊生、林剑龙等人在，其听到是因为赖俊生偷刷林沙江等人的钱被发现了，赖俊生自己说用支付宝偷刷的，林沙江在跟赖俊生对账。后来赖俊生有叫其父亲过来还钱，后来其就离开了。 7．证人尤某的证言，证实2019年1月12日下午18时许，在顺利汽修厂办公室，因赖俊生盗刷林沙江等人的钱，林沙江在跟赖俊生对账。当时现场有林沙江、吴某、林剑龙三个事主，还有林某3、林某2也在场。 8．证人林某3的证言，证实2019年1月12日下午15时许，赖俊生在林沙江的办公室里面交代他用林沙江的征信去贷款，然后在把贷款的钱转到自己的账户，当时办公室内只有林沙江和赖俊生，林沙江和赖俊生在对账。后来林某2有过来找林沙江泡茶，吴某也有来办公室看，林沙江也有打电话叫林剑龙、林某1过去。后来赖俊生的父亲来了，但没有表态要不要帮赖俊生还就离开了。其他人也都跟着离开了。办公室里剩下林沙江、林剑龙和赖俊生。 9．勘验笔录、电子数据清单、现场图、现场照片，监控视频及截图，证实案发现场位于南安市省新镇顺利汽修厂二楼办公室内，作案期间办公室内人员及行为等事实。 10．辨认笔录及照片，证实证人尤某、林某3分别辨认出被告人赖俊生。 11．扣押笔录、扣押清单、电子数据检查工作记录等，证实被告人赖俊生被南安市公安局依法扣押作案工具苹果7PLUS手机一部，以及该手机进行检查的情况。 12．受案登记表、短信截图、归案经过报告，证实本案报警及三名被告人的到案经过。 13．接受证据清单、银行流水单、手写对账单、支付宝信息、支付宝转账记录、贷款截图，证实林某1、吴某、陈某1、林沙江、陈某2的借贷记录及借贷款转账到赖某3的支付宝账户上的事实。 14．监控视频及截图，证实林沙江、林剑龙将赖俊生拘禁在林沙江的办公室内，期间林沙江有殴打赖俊生一拳、三巴掌及踢一脚。 15．谅解书，证实被告人赖俊生与被告人林沙江、林剑龙相互谅解的事实。 16．户籍证明，亲属关系工作说明、离婚证复印件，证实三名被告人的身份基本情况及与涉案人员的关系。 17．被告人林沙江的供述，证实其被赖俊生盗刷、诈骗的事实经过，后为让赖俊生还款拘禁并殴打赖俊生，其对赖俊生表示谅解的事实。 18．被告人林剑龙的供述，证实其妻子陈某1他们被赖俊生盗刷10000元的事实，以及为了对账、催要该款项，其与林沙江在办公室内看守赖俊生，林沙江有打了赖俊生几巴掌，还踢赖俊生大腿一下，其对赖俊生表示谅解等事实。 19．被告人赖俊生对本案指控其盗刷、诈骗事实供认不讳，赖某3的支付宝账号系其本人在使用，并证实了其因该事被林沙江、林剑龙非法拘禁、殴打的事实，其对林沙江、林剑龙表示谅解。 20．审前社会调查评估报告，证实经南安市司法局调查，被告人林沙江、林剑龙适合进行社区矫正。 原审法院认为，被告人赖俊生的行为构成盗窃罪、诈骗罪；被告人赖俊生一人犯数罪，依法应数罪并罚；被告人林沙江、林剑龙的行为均已构成非法拘禁罪；被告人赖俊生被拘禁期间被殴打，对被告人林沙江、林剑龙均可酌情从重处罚；被告人赖俊生归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚；被告人林沙江、林剑龙归案后均能如实供述其罪行，依法均可从轻处罚；本案非法拘禁行为因被告人赖俊生的犯罪行为引发，对被告人林沙江、林剑龙可酌情从轻处罚；在非法拘禁的共同犯罪过程中，被告人林沙江起主要作用，为主犯，被告人林剑龙起次要作用，是从犯，对被告人林剑龙应当从轻处罚；被告人赖俊生与被告人林沙江、林剑龙双方相互谅解，且赖俊生已经部分归还赃款，对三名被告人均可酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人赖俊生犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人林沙江犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；三、被告人林剑龙犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；四、责令被告人赖俊生退出违法所得赃款人民币19700元，返还被害人林某1；退出违法所得赃款人民币58800元，返还林沙江；退出违法所得人民币10000元，返还被害人陈某1；退出违法所得人民币76230元，返还被害人吴某；退出违法所得人民币14300元，返还被害人陈某2。被告人赖俊生被扣押的作案工具苹果手机一部，予以没收，上缴国库，由扣押机关南安市公安机依法办理。 上诉人林沙江提出，原判确认“责令被告人赖俊生退出违法所得赃款返还被害人林某1、林沙江、吴某等人”缺乏依据，赖俊生系借其及吴某申办POS机之机，诈骗其和吴某进行手机操作，盗、骗银行等机构的款项，受盗、骗银行等机构是实际被害人，原判的上述判决将导致其和吴某成为银行等机构的追偿对象，而赖俊生没有偿债能力，其和吴某无法向赖俊生要回涉案款项，且需偿还银行等机构贷款，请求二审在退出违法所得的问题上，确认为“责令被告人赖俊生退出违法所得赃款，返还被害人”，以免造成其和其他被害人需替赖俊生偿还银行的借款等机构贷款的不利后果。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原审法院认定原审被告人赖俊生犯盗窃罪、诈骗罪，上诉人林沙江、原审被告人林剑龙犯非法拘禁罪的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，原审被告人赖俊生以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取被害人财物，其行为构成盗窃罪，属数额巨大；原审被告人赖俊生又以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为又构成诈骗罪。上诉人林沙江、原审被告人林剑龙为索取被盗、骗的钱款，共同非法剥夺原审被告人赖俊生的人身自由，其中上诉人林沙江有实施殴打行为，其行为均已构成非法拘禁罪。原审被告人赖俊生在判决宣告以前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。原审被告人赖俊生被拘禁期间被殴打，对上诉人林沙江、原审被告人林剑龙酌情从重处罚。原审被告人赖俊生归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。上诉人林沙江、原审被告人林剑龙归案后均能如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。本案非法拘禁行为系因原审被告人赖俊生的犯罪行为引发，酌情对上诉人林沙江、原审被告人林剑龙从轻处罚。在非法拘禁的共同犯罪过程中，上诉人林沙江起主要作用，是主犯，原审被告人林剑龙起次要作用，是从犯，对原审被告人林剑龙应当从轻处罚。原审被告人赖俊生与上诉人林沙江、原审被告人林剑龙相互谅解，且赖俊生已经归还部分违法所得，均酌情从轻处罚。鉴于上诉人林沙江、原审被告人林剑龙归案后认罪态度较好，经南安市司法局社会调查评估均具备实行社区矫正条件，根据本案的具体事实、情节和上诉人林沙江、原审被告人林剑龙的悔罪态度，对上诉人林沙江、原审被告人林剑龙可适用缓刑。本案中，在案的证据证实赖俊生虚构帮助贷款、办理POS机等事由，在林某1、林沙江、陈某1、吴某、陈某2同意使用其手机进行操作的过程中，趁机盗窃、诈骗林沙江等人财物的事实，原判据此认定林某1、林沙江、陈某1、吴某、陈某2为被害人，并责令赖俊生退赔上述被害人经济损失正确，上诉人林沙江及辩护人提出原判责令原审被告人赖俊生退出违法所得返还被害人林某1、林沙江、陈某1、吴某、陈某2不当的意见没有法律依据，不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，但认定原审被告人赖俊生刑期起算时间有误，应予纠正，原审被告人赖俊生刑期应为自2019年1月13日起至2024年7月12日止。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二百三十八条第一款、第三款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一九年十月十四日 书记员  王智恒 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。 国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。