山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3992号上诉人（一审被告）：安华农业保险股份有限公司烟台中心支公司。住所地：烟台市莱山区轸大路3199号三楼。负责人：徐敬伟，该公司经理。委托诉讼代理人：国建涛，该公司工作人员。被上诉人（一审原告）：张明顺，男，1956年1月27日出生，汉族，烟台市芝罘区海赢发水产商店工作人员，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张明安，男，1954年2月12日出生，住烟台市芝罘区，系张明顺哥哥。委托诉讼代理人：张璐，女，1983年8月23日出生，住烟台市芝罘区，系张明顺女儿。一审被告：董明辉，男，1983年7月12日出生，汉族，烟台大众出租有限责任公司司机，住烟台市莱山区。上诉人安华农业保险股份有限公司烟台中心支公司（简称“安华保险公司”）因与被上诉人张明顺、一审被告董明辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初9541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。安华保险公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人关于误工费的主张；2.对被上诉人的医疗费根据机动车商业保险条款规定重新审查；3.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案中，被上诉人因二次手术提起诉讼，并主张因二次手术导致的误工费。上诉人认为，前次诉讼，上诉人已根据鉴定意见承担了误工费，误工天数截止到评残前一日，评残以后的误工费损失应当由残疾赔偿金予以补充，再次判决误工费用属于重复赔偿。2.根据机动车商业险综合保险条款第三十六条规定，保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗用费的赔偿金额。被上诉人因二次手术发生医疗费用，该费用属于上诉人商业三者险内承担的范围，根据合同约定，被上诉人所发生的医疗费应根据合同条款的约定标准进行相应审核后上诉人再行承担。二审庭审中，上诉人放弃第二项上诉请求，只保留第一项。被上诉人张明顺答辩称，不认可上诉人的上诉理由。误工费不属于重复计算。司法鉴定认定误工时间为240天，两次住院，第一次诉讼中上诉人主张第一次住院治疗的误工时间应该为174天，而被上诉人本次诉讼是要求二次手术导致的66天的误工费。一审被告董明辉当庭未陈述答辩意见。张明顺向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告二次手术医疗费19932.22元、误工费16200元、护理费9158元、住院伙食补助费1800元、营养费1000元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、病历复印费21元，合计53651.22元；诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，2016年6月18日11时30，在烟台市芝罘区唯秀门前处，被告董明辉驾驶登记在烟台大众出租有限责任公司名下的鲁Ｙ×××××号出租车与原告所骑二轮电动车发生交通事故，致原告身体受伤、电动车受损。经交警部门认定，被告董明辉负事故全部责任，原告无责任。原告伤后在烟台市烟台山医院住院治疗35天，支出医疗费89977元。经原告委托，烟台信恒翔司法鉴定所于2016年12月13日对原告伤情出具鉴定报告：原告右上肢、右下肢损伤分别构成十级伤残，建议误工时间240日（包含二次手术时间），住院期间2人护理，出院后1人护理50日。被告董明辉驾驶的鲁Ｙ×××××号出租车在被告安华保险投保交强险和100万元的商业三者保险，事故发生于保险期限内。因赔偿事宜协商不成，原告于2017年6月8日具状法院，请求判令本案两被告与烟台大众出租有限公司赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计231325.23元。经一审法院主持调解，原、被告达成协议：被告安华保险赔偿原告经济损失208000元，被告董明辉赔偿原告经济损失2600元。因原告当时尚未做二次手术，原告表示二次手术费用待实际发生后另行主张。2017年9月11日，原告入烟台市烟台山医院进行二次手术取内固定物，住院治疗至同年9月29日计18天。原告住院期间由亲属张浩云护理，护理人每月工资收入3200元。根据烟台信恒翔司法鉴定所出具的上述鉴定报告，原、被告同意原告误工费总计按240天计算，第一次诉讼已赔偿了174天误工费，本次诉讼按误工66天、每月工资收入3300元赔偿误工费。原告主张护理费除住院18天外，还要求赔偿出院后45天的护理费。被告仅同意赔偿原告住院期间护理费，出院后护理费不同意赔偿。原告对于出院后45天的护理费没有提供相关证据证明，亦不申请司法鉴定。原告因诉讼在烟台市烟台山医院复印病历支出复印费21元。原告主张的住院补助费按每天100元计算，但被告认可每天50元。原告主张的交通费、营养费没有提供证据佐证，被告认可交通费150元，营养费不同意赔偿。一审法院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通事故安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案被告董明辉驾驶机动车发生交通事故致原告身体受伤、电动车受损并承担事故全部责任的事实清楚，证据充分，对此给原告造成的伤害后果，被告董明辉应承担赔偿责任。因其所驾车辆在被告安华保险投保了交强险和商业三者险，故应由被告案华保险在交强险和商业险范围内先行赔付。原告主张的医疗费有病历、医疗费票据佐证，证据充分，予以支持。双方确认的误工费有医院病历、司法鉴定意见书及单位出具的误工证明、工资表等佐证，证据充分，予以支持。原告主张的住院期间的护理费合理，被告亦无异议，予以支持。原告主张出院后45天的护理费证据不足，且在第一次诉讼时已按司法鉴定意见书对其护理费做出了赔偿，故不予支持。原告主张的交通费没有提供证据佐证，故采信被告认可的150元，原告超过部分主张，不予支持。原告主张的住院伙食补助费和病历复印费于法有据，予以支持。原告主张的营养费没有证据证明，不予支持。原告主张的精神损害抚慰金，鉴于其伤残等级较低，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，一审法院于2018年11月26日判决：一、限被告安华农业保险股份有限公司烟台中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告张明顺医疗费19932.22元、误工费7260元、护理费1920元、住院伙食补助费1800元、交通费150元、复印费21元，合计31083.22元；二、驳回原告张明顺其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1141元，减半收取计571元，由被告安华农业保险股份有限公司烟台中心支公司负担。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议是，原判认定的误工费、医疗费是否合理。被上诉人张明顺主张二次手术产生的误工费，是被上诉人因本案交通事故造成的实际损失，上诉人安华保险公司应当按照商业三者险合同的约定予以赔偿。（2017）鲁0602民初5999号案,张明顺与安华保险公司因本案交通事故损失赔偿问题调解时，张明顺主张,其误工时间鉴定为240天，包含二次手术的时间，当时法医告诉其二次手术的误工是60天；安华保险公司则主张，按照法律规定张明顺的误工时间应到评残的前一日，二次手术尚未发生，张明顺二次手术后理赔时再一并主张二次手术的误工费，不同意一并处理，只同意赔偿第一次手术到评残之日的误工费。安华保险公司在本案主张误工费已经全部赔付，与事实不符，也违背诚实信用原则，本院不予支持。一审法院以鉴定机构认定了240天的误工时间、双方同意误工时间总计240天、第一次诉讼即（2017）鲁0602民初5999号赔偿了174天的误工费、本次诉讼中可按66天计算误工费为由，认定了二次手术的误工费，是合理的。综上，上诉人安华农业保险股份有限公司烟台中心支公司的上诉主张，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1141元，由上诉人安华农业保险股份有限公司烟台中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年十月二十三日书记员  吕冠晓