广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂03民终3409号 上诉人（原审原告）：广西路桥工程集团有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区中华路17号。 法定代表人：冯春萌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周立群，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：李梅生，男，1954年12月10日生，汉族，住广西壮族自治区全州县，公民身份号码 委托诉讼代理人：王力，全州县中心法律事务所法律工作者。 原审第三人：广西巨为劳务派遣有限公司，住所地：广西壮族自治区河池市新建东路11-2号拉登小区。 法定代表人：刘克炬，该公司执行董事。 上诉人广西路桥工程集团有限公司（以下简称路桥集团）因与被上诉人李梅生、原审第三人广西巨为劳务派遣有限公司（以下简称巨为公司）案外人执行异议之诉一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2018）桂0324民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人路桥集团委托诉讼代理人周立群，被上诉人李梅生及其委托诉讼代理人王力到庭参加诉讼。原审第三人巨为公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案曾于2019年1月18日裁定中止审理，于2019年10月23日恢复审理。本案现已审理终结。 路桥集团上诉请求：一、撤销原判，改判不得执行第三人在上诉人的合同履约保证金和工程款228万元；二、诉讼费由被上诉人李梅生承担。事实和理由：一、本案执行行为违反法律规定，原判决错误认定本案执行行为合法有效。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十一条、六十三条规定，执行对第三人的到期债权向第三人发出履行到期债务的通知，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。上诉人在执行异议申请书中说明第三人没有到期债权，执行裁定书仍然认定第三人在上诉人处有工程款和履约保证金，实际上是对第三人是否享有到期债权作出实体审查认定，显然违反法律规定。二、上诉人对第三人享有债权300多万元以排除，原判决错误认定第三人对上诉人享有到期债权99.5万元以及该到期债权尚有91.5万元未被扣留。第三人违反《路基土石方工程劳务协作合同》，中途停工退场，拒不结算，拖欠他人材料款、机械费、民工工资等施工费用。因该合同约定上诉人有权以第三人结算款代其清偿债务，上诉人对第三人提起结算诉讼【案号：（2017）桂0802民初1107号】再依约以结算款代其清偿债务。该结算诉讼至今尚未审结，另外，根据《路基土石方工程劳务协作合同》约定，第三人中途停工退场被解除合同，无权请求返还履约保证金。 李梅生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 巨为公司经本院合法传唤未到庭，也未作答辩。 路桥集团向一审法院起诉请求：1、不得执行第三人在原告的工程施工承包合同履约保证金和工程款；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2015年7月1日，原告与广西路桥工程集团有限公司来宾寺山至贵港公路工程NO2标段项目经理部签订了《路基土石方工程劳务协作合同》，将来宾寺山至贵港公路工程NO2标段的路基土石方工程承包给了第三人广西巨为劳务派遣有限公司。第三人广西巨为劳务派遣有限公司因需要建设资金周转，从2016年4月2日起至2016年7月28日止多次向被告李梅生借款，被告李梅生通过银行转账的方式，先后5次将借款转到广西巨为劳务派遣有限公司的账户上，共计280万元，因第三人广西巨为劳务派遣有限公司未按时归还借款，2017年7月11日被告李梅生向本院提起诉讼，经该院判决由第三人广西巨为劳务派遣有限公司归还被告李梅生借款本金280万元及利息，判决书发生效后，第三人广西巨为劳务派遣有限公司未按判决书所确定的履行期限履行义务，被告李梅生向本院申请强制执行，2017年11月30日，该院向广西路桥工程集团有限公司发出（2017）桂0324执961号执行裁定书和协助执行通知书，要求广西路桥工程集团有限公司协助全州县人民法院扣留、提取被告执行人广西巨为劳务派遣有限公司在广西路桥工程集团有限公司的履约保金和工程款228万元，广西路桥工程集团有限公司对执行标的提出书面异议，该院于2018年1月24日作出（2018）桂0324执异3号执行裁定书，裁定：驳回了案外人广西路桥工程集团有限公司的异议请求，案外人广西路桥工程集团有限公司不服，2018年4月4日，原告广西路桥工程集团有限公司向该提起案外人执行异议之诉，请求法院支持原告的诉讼请求。 另查明：2015年7月1日，广西路桥工程集团有限公司来宾寺山至贵港公路工程NO2标段经理部与广西巨为劳务派遣有限公司签订《路基土石方工程劳务协作合同》，公司将承包的来宾寺山至贵港公路工程NO2标段范围内的路基土石方工程承包给广西巨为劳务派遣有限公司，工程总造价21341970.9元，承包方缴纳履约保证金128万元，广西巨为劳务派遣有限公司依约进行劳务协作，2016年12月18日双方进行了结算，广西路桥工程集团有限公司来宾寺山至贵港公路工程NO2标段经理部尚欠广西巨为劳务派遣有限公司劳务费99.5万元。2017年6月13日广西壮族自治区贵港市港北区人民法院以（2017）桂0802民初1280号之一、（2017）桂0802民初2946号之一民事裁定书，扣留了广西巨为劳务派遣有限公司在广西路桥工程集团有限公司来宾寺山至贵港公路工程NO2标段经理部尚未领取的工程款和履约保证金共计136万元，尚有工程款和履约保证金91.5万元未被扣留。 一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“案外人或者申执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案中广西巨为劳务派遣有限公司依约为广西路桥工程集团有限公司来宾寺山至贵港公路工程NO2标段经理部提供劳务协作，向广西路桥工程集团有限公司缴纳了履约保证金128万元，工程经结算尚欠劳务费99.5万元，虽然广西壮族自治区贵港市港北区人民法院对上述履约保证金和劳务费采取了诉讼保全措施，扣留了部分款项，但并不影响该院依法作出的（2017）桂0324执961号执行裁定书及协助执行通知书的法律效力。综上所述，原告广西路桥工程集团有限公司对执行标的享有所有权足以阻止执行措施，没有充分证据证实，且不符合法律规定，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告广西路桥工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费50080元（原告已预交25040元），由原告广西路桥工程集团有限公司负担。 经本院二审审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。 综合诉辨双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人路桥公司对原审第三人巨为公司的债权是否明确，执行异议之诉是否成立。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干规定》第六十一条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行债务的通知”；第六十三条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。对于被执行人到期债权的执行，必须符合三项要件：一、是第三人向被执行人负有金钱债务；二、是该债务已届履行期限；三、是第三人对该债务并未提出异议。申请执行人在执行程序中根据到期债权执行制度对第三人申请异议，一旦提出异议，则不得对第三人强制执行，且对异议不进行审查。本案执行标的为第三人巨为公司在上诉人路桥公司的工程款和履约保证金，第三人巨为公司与上诉人路桥公司之间的劳务合同并未最终结算，第三人巨为公司能否获得工程款，履约保证金是否应当退还目前无法确定。因此，第三人巨为公司对上诉人路桥公司是否享有债权以及债权是否到期，现有证据无法证实。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任”。一审法院在引用该法条时误认为该条属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，本院予以纠正。在第三人巨为公司与上诉人路桥公司之间的劳务合同并未最终结算的情形下，上诉人路桥公司对其账户内的款项享有合法所有权，且具有排他性，属于足以排除强制执行的民事权益。因此，上诉人路桥公司在执行过程中对法院扣留、提取第三人巨为公司在上诉人路桥公司的工程款、履约保证金提出异议，符合法律规定。本院认为，上诉人路桥公司主张的案外人执行异议成立。 综上所述，一审判决引用法律条文、实体处理有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干规定》第六十一条、六十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十一条、三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2018）桂0324民初798号民事判决； 二、不得执行第三人广西巨为劳务派遣有限公司在上诉人广西路桥工程集团有限公司工程施工承包合同履约保证金和工程款。 一审案件受理费50080元（广西路桥工程集团有限公司已预交25040元）由李梅生负担，二审案件受理费50080元，由李梅生负担。 本判决为终审判决。 审判长  王裕松 审判员  邹国良 审判员  李 艳 二〇一九年十月二十四日 书记员  陈嘉伟