山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3892号上诉人（原审原告）：栖霞市东明置业有限公司，住所地栖霞市迎宾路北岩子口村北。法定代表人：杨晓勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：衣振军，山东一和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王昭顺，男，1979年12月14日出生，汉族，住栖霞市。上诉人栖霞市东明置业有限公司（以下简称东明置业）因与被上诉人王昭顺劳动争议一案，不服栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初2821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东明置业上诉请求：1、撤销一审法院判决发回重审或依法改判支持东明置业请求。2、本案诉讼费用由王昭顺承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，主要证据不足。王昭顺明确表示不签无固定期限劳动合同，因此双方劳动关系已于2016年6月25日解除，此后不存在劳动关系，不应支付工资和未签订书面劳动合同双倍工资，也不需要支付解除劳动合同经济补偿金；2016年1月至6月东明置业实行新的工资制度，王昭顺未提出异议，公司没有拖欠工资；王昭顺辩称，同意仲裁和一审判决内容。东明置业向一审法院起诉请求：1、判决东明置业与王昭顺自2016年7月至2017年6月11日不存在劳动关系、不予支付这期间的工资34100元；2、判决东明置业不予支付王昭顺2016年1月至6月工资差额6600元；3、判决东明置业不予支付王昭顺2012年6月25日至2017年6月11日经济补偿金15000元；4、判决东明置业不予支付王昭顺2016年7月25日至2017年6月11日的双倍工资31700元。一审法院认定事实：王昭顺自2012年6月到东明置业担任市场营销主管工作，并签订自2012年6月26日至2015年6月25日三年期限的劳动合同，试用期为3个月，并约定试用期间工资2400元/月，试用期后3000元/月。王昭顺主张后自2014年9月起，其担任东明置业的营销副经理，月工资为3800元。2015年6月合同到期后双方又续签了一年的劳动合同。2016年1月王昭顺工资为2500元，2016年2月至6月被单方调整为工资1800元/月，王昭顺经询问东明置业未果。但据王昭顺提交的中国工商银行借记卡账户历史明细清单显示，自2014年9月至2015年12月期间，东明置业支付王昭顺工资为3485元/月，2016年1月支付工资2185元，2月至6月支付工资1485元/月，王昭顺的工资发放至2016年6月。后东明置业未再向王昭顺支付任何工资待遇。东明置业为王昭顺缴纳社会保险至2016年6月。2016年6月25日东明置业、王昭顺之间的劳动合同到期后，双方未再签订书面劳动合同，也均未做出解除劳动关系的意思表示。但王昭顺主张一直从事东明置业所销售房屋的回款业务，并把收回款项及时汇到东明置业账户中。2016年9月20日东明置业在2016年9月21日烟台日报登载声明一则，内容：栖霞市东明置业有限公司原员工王昭顺，与我公司聘用关系于2016年6月25日终止，现已不在我公司任职。王昭顺原在我公司担任长春湖壹号的房屋销售主管一职，若在其任职期间，相关客户因购房与王昭顺存在未了结的事宜，请于2016年10月31日前主动与我公司联系，否则后果自负。后王昭顺于2017年6月9日向栖霞市劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，请求裁决补发2016年1月至6月拖欠工资11300元、确认自2016年7月起至申请时东明置业、王昭顺存在劳动关系，支付应当签订无固定期限劳动合同而未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资91200元、解除自申请日时与东明置业的劳动合同关系、支付解除劳动合同关系经济补偿金19000元。仲裁委经审理于2017年9月3日作出栖劳人仲案字[2017]第139号裁决书，裁决：1、申请人与被申请人自2016年7月至2017年6月11日存在劳动关系；2、申请人与被申请人自2017年6月11日解除劳动合同；3、被申请人支付申请人2016年1月至6月拖欠的工资6600元和2016年7月至2017年6月11日的工资34100元，共计人民币40700元，4、被申请人支付申请人未签订无固定期限劳动合同二倍工资31700元，5、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金15000元。东明置业对该裁决不服，诉至一审法院。一审法院认为，1、关于东明置业、王昭顺之间自2016年7月至2017年6月11日是否存在劳动关系，东明置业是否应支付期间的工资34100元，是否应支付2016年1月至6月未足额发放工资。东明置业、王昭顺所签订劳动合同终止时间为2016年6月25日，后双方均未做出续签合同的意思表示，东明置业虽主张其在烟台日报上登载了解除合同声明，但东明置业在通知王昭顺回单位报到或办理有关手续应以书面形式送达直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年家属签收，直接送达有困难的可以邮寄送达，只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。东明置业在未做出直接送达解除劳动合同通知情况下，直接采取公告方式送达，应视为无效。东明置业未提交其他充分证据证明双方已解除劳动关系，故应认定自2016年6月26日至2017年6月11日双方存在劳动关系。东明置业、王昭顺双方合同到期后，王昭顺继续从事其相应业务工作，为公司收拢资金。东明置业虽主张王昭顺所从事的行为系其所在栖霞博通房产咨询服务公司的业务，但未提交任何证据证明其主张，且东明置业与栖霞博通房产咨询服务公司所签合同期限为一年，到期后双方未再签订任何合同。故对王昭顺在东明置业正常工作期间，东明置业未发放劳动待遇的事实予以认定。东明置业应当给王昭顺发放自2016年7月至2017年6月11日期间的工资待遇。依据东明置业、王昭顺之间所签订劳动合同约定双方工资为3000元/月，但从东明置业提交的银行工资发放明细表中可以看出东明置业2015年1月至12月实际发放的工资为3485元/月，东明置业虽主张王昭顺的工资数额系公司实行新的工资制度，从而对王昭顺的工资进行调整，但东明置业在制定、修改或决定涉及劳动者切身利益的规章制度时，并未提交证据证明其新的工资制度的实施方案、实施时间、具体措施等依照法律规定程序公示或告知劳动者。故对于东明置业未足额支付2016年1月至6月期间劳动报酬的事实，予以认定。王昭顺的月工资是指其在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，双方自2016年1月对工资待遇发生争议，其正常工资发放数额为2015年12月以前的十二个月，故东明置业应按照2015年1月至2015年12月工资3485元/月支付其应当支付的2016年1月至6月工资差额和王昭顺自2016年7月至2017年6月11日工资待遇。但仲裁委对这两项申诉请求进行裁决后，王昭顺未就该裁决事项依法提起诉讼，应视为其对该两项具体裁决项的认可，且在程序上处分了向法院提起诉讼的权利，虽然此两项仲裁结论有利于东明置业，可以视为是王昭顺对自己相关权利的放弃。故东明置业应支付2016年1月至6月工资差额为6600元[（3000元－2185元）+（3000元－1485元）×5月]。应当支付2016年7月至2017年6月11日工资待遇34100元（3000元×11月）+（3000元÷30天×11天）。2、关于东明置业主张是否应支付王昭顺未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（二）款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。一审法院认为，订立何种期限的劳动合同，在上述规定的三种情形下，劳动者拥有选择权，法律的目的不是强行规定双方非得续订无固定期限劳动合同。在劳动者未提出订立固定期限劳动合同的前提下，上述三种情况下双方才订立无固定期限劳动合同。东明置业、王昭顺双方合同到期后，王昭顺未明确提出要订立固定期限劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（三）款的规定，应当视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。依据劳动合同法第八十二条规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。和第十条规定，已建立劳动关系的，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。东明置业、王昭顺双方未订立书面劳动合同，东明置业应当承担相应法律后果。本案虽然是在双方第二次固定期限劳动合同到期后未签订书面劳动合同，但东明置业所应承担的惩罚性赔偿责任标准是一致的，只是两倍工资的时间段不同。故东明置业应向王昭顺支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资31700元（3000元/月×10个月+3000元/月÷30天×17天）。3、关于东明置业是否应当向王昭顺支付解除劳动合同补偿金问题。根据《职工社会保险参保缴费证明》显示，东明置业为王昭顺缴纳社会保险费至2016年6月，在双方劳动关系存续期间，东明置业未依法足额为王昭顺缴纳社会保险费且未足额支付2016年1月至6月的劳动报酬。根据劳动合同法第三十八条、第四十六条规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案经仲裁委裁决，双方对于2017年6月11日解除劳动合同关系的裁决结论并无异议，在审理过程中双方均未就解除劳动合同关系提出其他请求，故对该结论予以认可。王昭顺在东明置业工作5年，故东明置业应当支付王昭顺解除劳动合同补偿金为15000元(3000元/月×5个月)（每满一年发给相当于一个月的工资）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二十条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条的规定，判决：一、栖霞市东明置业有限公司与王昭顺自2016年7月至2017年6月11日存在劳动关系。二、栖霞市东明置业有限公司与王昭顺自2017年6月11日解除劳动关系。三、栖霞市东明置业有限公司给付王昭顺2016年1月至6月拖欠工资6600元和2016年7月至2017年6月11日工资34100元。四、栖霞市东明置业有限公司于本判决生效后十日内给付王昭顺未订立无固定期限劳动合同二倍工资31700元。五、栖霞市东明置业有限公司于本判决生效后十日内给付王昭顺解除劳动合同经济补偿金15000元。案件受理费10元，由栖霞市东明置业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，东明置业主张因王昭顺不同意签订无固定期限劳动合同，双方劳动关系已于2016年6月25日解除，东明置业对其主张未提交证据证实，该主张也与其一审陈述不一致，且该主张没有法律依据。双方劳动合同期满后，东明置业未按法律规定办理劳动合同终止相关手续，王昭顺继续为东明置业提供劳动，一审认定双方继续存在劳动关系正确，但理由错误且无法律依据。2016年6月25日双方劳动合同是期满终止而不是解除，劳动合同期满终止是法律的明确规定，用人单位应按法律规定办理终止手续而不是解除通知，且法律也没有规定相应终止手续送达的程序和方法。2016年6月26日至2017年6月11日双方存在劳动关系，且王照明为东明置业提供劳动，用人单位理应支付劳动者劳动报酬。双方劳动合同期满后，王昭明继续为东明置业提供劳动，但东明置业没有与王昭明签订书面劳动合同，其依法应支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。东明置业未足额支付劳动者工资且未依法为劳动者缴纳社会保险，双方劳动合同解除，应支付解除劳动合同经济补偿金。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由栖霞市东明置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十月十日书记员 徐颖欣