贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0602民初2419号原告：安江丽，女，1987年3月15日出生，侗族，无业，住贵州省铜仁市。委托诉讼代理人：洪嘉粼，铜仁市碧江区法律援助中心法律工作者。委托诉讼代理人：张绪林，铜仁市碧江区法律援助中心法律工作者。被告：铜仁市中国福利彩票发行中心，住所地：贵州省铜仁市碧江区鹭鸶岩路6号。法定代表人：王旭，系该中心主任。委托诉讼代理人：肖天赐，贵州泽富律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨策恒，系该中心职工。原告安江丽与被告铜仁市中国福利彩票发行中心(以下简称福利彩票中心)劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告安江丽及其委托诉讼代理人洪嘉粼、被告福利彩票中心委托诉讼代理人肖天赐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安江丽向本院提出诉讼请求：1.依法裁决原、被告解除劳动关系；2.依法裁决被告支付原告经济补偿6722.4元/月×9月＝60502元；3.依法裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金6722元/月×9月×2＝121004元。原告在诉讼过程中，变更诉讼请求“2.依法裁决被告支付原告经济补偿6722.4元/月×9月＝60502元；3.依法裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金6722元/月×9月×2＝121004元。”为“2.依法判决被告支付原告解除劳动合同经济补偿7710元/月×9.5月＝73245元；3.依法裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金7710元/月×9.5月×2＝146490元。”；增加诉讼请求：1.依法判决被告支付解除劳动合同代通知金7710元；2.依法判决被告支付原告2017年1月至2018年4月奖励性绩效工资12576元。事实和理由：安江丽于2009年1月9日受聘至福利彩票中心工作九年之久，双方签订书面劳动合同，每月平均工资6722.4元(包含绩效2491元/月)。2018年4月安江丽请病假期间，福利彩票中心单方解除了双方的劳动关系，根据劳动合同法第四十二条的规定，劳动者患病在规定的治疗期内的，用人单位不得解除劳动合同关系；《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条规定，在本单位工作年限九年的治疗期为9个月，因安江丽于2018年4月2日请假住院治疗，按照上述规定，双方之间的劳动关系至少应当于2019年3月2日才能协议或依法予以解除，但2018年4月13日福利彩票中心下发通知要求解除安江丽的劳动关系，并未作出任何解释和经济补偿。经安江丽核算，其月工资为7645元，相关费用应以该数据为标准计算。福利彩票中心辩称，安江丽已于2018年4月自愿解除与福利彩票中心的劳动关系，变更为劳务派遣用工关系。同年4月25日安江丽已与铜仁市宏源劳务派遣有限公司(以下简称宏源公司)签订劳动合同，建立了劳动关系，安江丽与宏源公司之间已不存在解除劳动关系情形，其要诉讼解除劳动关系应当向宏源公司提出，因此，将福利彩票中心作为本案被告主体不适格。福利彩票中心属事业单位，根据中央、国务院事业单位管理体制和运行机制改革要求，依据《铜仁市市直机关事业单位临时用工管理办法》和铜仁市民政局的规定改变与安江丽原有劳动关系性质，政策法规的调整是不可归责于双方当事人的，属劳动关系建立时的客观情况发生了当事人不能预料的变化情形。变更用工形式经福利彩票中心通知并主持召开会议，经双方自愿协商达成了一致意见，安江丽与宏源公司签订劳务派遣合同，派遣至福利彩票中心彩票销售岗位工作，安江丽已适用劳务派遣用工形式在福利彩票中心工作即将一年，安江丽的丈夫于2019年3月29日主动向劳务派遣公司、福利彩票中心提交辞职信，因此，可以认定安江丽自愿放弃对经济补偿金的请求。福利彩票中心依据劳动合同法、铜仁市人民政府《铜仁市市直机关事业单位临时用工管理办法》规定与安江丽协商一致解除劳动关系，变更为劳务派遣用工形式，符合法律、法规、政策规定。2018年4月，安江丽与福利彩票中心变更劳动关系期间，其以请假外出做人工辅助受孕为由，多次向福利彩票中心及后续劳务派遣公司请假，福利彩票中心顾及多年的工作情感均予以批准，但安江丽一直未提供合法有效的疾病诊断证明其患病、治疗情况，因此，安江丽不属于劳动者患病治疗期不得解除劳动合同的情形。安江丽对变更劳动关系是明知和同意的，且后续自愿与劳务派遣公司建立劳动关系。因此，福利彩票中心依法不应支付安江丽赔偿金和经济补偿金。福利彩票中心一直是按照岗位工资、薪级工资、基础性绩效工资、附加基础性绩效、艰苦边远地区津贴、移通费六项工资组成，并扣除代扣社保费、公积金后向安江丽按时足额发放工资，符合劳动合同法等相关法律规定。2018年1月至4月应事业单位临时用工改革工作的进行，对安江丽按时发放了预发工资及实发工资。安江丽诉请工资组成包含奖励性绩效工资和超奖励性绩效工资，但这两部分绩效工资未按照贵州省福利彩票发行中心黔福彩发[2019]29号《关于进一步规范福利彩票销售机构绩效工资分配的通知》规定，向主管单位铜仁市民政局申报批准。因此，安江丽诉请工资标准因包含绩效工资和超奖励性绩效工资违反法律法规和文件规定，依法不应支持。本院经审理认定事实如下：福利彩票中心系事业单位法人。2009年1月20日，安江丽进入福利彩票中心工作。2016年6月12日，贵州省福利彩票发行中心《关于进一步规范福利彩票销售机构绩效工资分配的通知》规定，绩效工资分为基础性和奖励性两部分，基础性绩效工资由基础性绩效工资和附加基础性绩效工资两部分组成，奖励性绩效工资主要体现工作量和实际贡献等因素，由单位按照绩效考核结果进行分配。次月7月4日，福利彩票中心向铜仁市民政局、铜仁市财政局、铜仁市人力资源和社会保障局提交《关于核定超绩效工资额度请示》，请求加发超绩效工资额度。同年7月8日，福利彩票中心在职在编人员工资报表经过三部门审核。聘用人员工资经铜仁市民政局审核。2017年，贵州省福利彩票发行中心每月对福利彩票中心月度绩效考核结果进行通报，由福利彩票中心制定绩效工资分配方案。2016年10月至2017年3月6个月福利彩票中心支付安江丽奖励性绩效工资共计4716元，福利彩票中心于2017年5月扣除安江丽同年1月至3月奖励性绩效工资2358元。2017年1月至12月，福利彩票中心为安江丽发放的月工资由岗位工资1220元、薪级工资456元、基础性绩效工资1255元、附加基础性绩效工资1100元、移动电话通讯费50元、艰苦边远补贴150元组成，共计4231元。2017年1月至12月，福利彩票中心向安江丽发放超奖励性绩效工资共计31539.92元。2018年3月30日安江丽向福利彩票中心申请自同年4月9日至5月25日请假，经过审批同意。福利彩票中心依据《铜仁市市直机关事业单位临时用工管理办法(试行)》以及铜仁市民政局《关于进一步清理规范机关事业单位临时用工的通知》相关规定，即事业单位原则上不直接聘用临时用工人员，主要采取劳务派遣、劳务外包等方式购买公共服务。因此，福利彩票中心于2018年4月12日、18日组织临聘人员召开“清理规范事业单位临时用工工作会议”和“临聘人员签订劳务派遣合同会议”，协商解除劳动关系事宜，并为全部临时用工人员联系了宏源公司签订劳动合同，由该公司通过劳务派遣到福利彩票中心上班，工作岗位不变。尔后，福利彩票中心通过电话通知安江丽解除劳动合同。2018年4月25日，安江丽与宏源公司签订劳动合同。2019年4月19日，安江丽向铜仁市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，仲裁请求：裁决福利彩票中心与安江丽解除劳动关系，福利彩票中心支付安江丽经济补偿金60502元、违法解除劳动合同赔偿金121004元。该仲裁委作出铜劳人仲字(2019)23号裁决书，裁决：一、福利彩票中心与安江丽的劳动关系于2018年4月25日解除；二、福利彩票中心支付安江丽解除劳动关系的经济补偿金40194.5元；三、驳回安江丽的其他仲裁请求。安江丽对该裁决不服，在法定期限内向法院起诉。以上事实，有双方当事人的陈述,安江丽提交的请假条、《关于临聘人员签订劳务派遣合同的通知》、《关于核定超绩效工资额度请示》、《关于进一步规范福利彩票销售机构绩效工资分配的通知》、工资发放表、银行流水等、民事判决书，福利彩票中心提交的《铜仁市市直机关事业单位临时用工管理办法(试行)》、《关于进一步清理规范机关事业单位临时用工的通知》、《关于召开清理规范事业单位临时用工工作会议的通知》和《关于临聘人员签订劳务派遣合同的通知》、会议签到册、工资发放清册、劳动派遣合同等在卷佐证，事实清楚，足有认定。本院认为，安江丽与福利彩票中心因履行劳动合同产生纠纷，属劳动法调整范围，因此，福利彩票中心系本案适格被告。安江丽与福利彩票中心已解除劳动合同，因此，安江丽要求解除其与福利彩票中心劳动关系的请求，本院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，根据铜仁市人民政府出台的《铜仁市市直机关事业单位临时用工人员管理办法(试行)》和铜仁市民政局的文件的规定，对临时用工原则上应采取劳务派遣或购买公共服务，故福利彩票中心无法再继续聘用安江丽，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法继续履行，故福利彩票中心解除与安江丽的劳动关系合法。但由于其未提前三十日进行通知，根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”的规定，福利彩票中心应当额外支付安江丽一个月的解除劳动合同代通知金。关于安江丽月工资金额如何认定。福利彩票中心支付安江丽2016年10月至12月奖励性绩效工资2358元，月奖励性绩效工资为786元。福利彩票中心向安江丽发放2017年1月至12月超奖励性绩效工资共计31539.92元，月超奖励性绩效工资2628.3元，安江丽主张月超奖励性绩效工资2628元合法，本院予以支持。综上，安江丽月工资为基础工资4231元、奖励性绩效工资786元和超奖励性绩效工资2628元共计7645元。因此，福利彩票中心应支付安江丽代通知金7645元。安江丽自2017年1月至2018年3月在福利彩票中心正常工作，但其2018年4月请假未正常工作，因此，安江丽自2017年1月至2018年3月应享有奖励性绩效工资，福利彩票中心将2017年1月至3月奖励性绩效工资2358元支付给安江丽后于同年5月予以扣除，故，福利彩票中心应按照月奖励性绩效工资786元标准支付安江丽奖励性绩效工资786元/月×15月＝11790元。根据劳动合同法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，安江丽于2009年1月到福利彩票中心上班至2018年4月，共九年三个月，经济补偿金为9.5个月工资，因此，解除劳动合同的经济补偿金应为7645元/月×9.5月＝72627.5元。综上所述，安江丽要求支付解除劳动合同代通知金、经济补偿金、奖励性绩效工资的请求符合法律规定，本院应予以支持，具体金额以本院认定为准。安江丽的其余诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、由被告铜仁市中国福利彩票发行中心于本判决生效之日起十日内支付原告安江丽解除劳动合同代通知金7645元、经济补偿金72627.5元、奖励性绩效工资11790元，共计92062.5元；二、驳回原告安江丽的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告铜仁市中国福利彩票发行中心负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  罗志敏人民陪审员  杨春英人民陪审员  向 怡二〇一九年十月三十日法官助理刘远祥书记员任柳