福建省屏南县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽0923民特2号 申请人：福建凯城酒店有限公司，住所地屏南县古峰镇国宝路211号，统一社会信用代码91350923585335112D。 法定代表人：余民新（YEEMINGSENG），总经理。 委托诉讼代理人：张丽，北京浩泰律师事务所律师。 被申请人：福建宏星建材有限责任公司，住所地屏南县屏城乡溪坪村稞树段，统一社会信用代码91350923574726425A。 法定代表人：李家武，经理。 申请人福建凯城酒店有限公司与被申请人福建宏星建材有限责任公司实现担保物权一案，本院于2019年8月23日立案后，依法适用特别程序进行了审查。现已审查终结。 福建凯城酒店有限公司向本院提出请求：裁定拍卖或变卖被申请人福建宏星建材有限责任公司位于屏南县土地使用权、地上建筑物所有权及机器设备，申请人福建凯城酒店有限公司对变价后所得价款在1325万元的范围内优先受偿。事实和理由：2012年8月9日，申请人与中国建设银行股份有限公司屏南支行（以下简称建设银行屏南支行）签订《最高额抵押合同》（合同编号：2012年建宁屏高抵字第47号），约定申请人为被申请人担保的最高额限额为5661万元。担保期间为2012年8月9日至2015年8月9日。被申请人于2015年7月6日、2015年7月7日向建设银行屏南支行贷款600万元及500万元，并签订了《人民币流动资金贷款合同》，合同编号为：2015建宁屏流贷字87号和88号。2017年5月4日，申请人与被申请人签署《反担保抵押协议书》，该抵押合同主要内容如下：1.乙方（被申请人）自愿以其所属的（权属证号：闽（2016）屏南县不动产第0000900号，土地面积：21410.5ｍ²，建筑面积：2229.22ｍ²）土地、房屋、设备作为反担保抵押给甲方（申请人）。2.乙方（被申请人）设定担保范围包括：甲方（申请人）基于合同编号为：2012年建宁屏高抵字47号《最高额抵押合同》项下甲方之抵押担保责任、违约金、诉讼费、保全费、律师费，以及甲方（申请人）实现担保物权的全部费用。3.乙方（被申请人）超过两个月未能偿还银行贷款利息的，甲方（申请人）有权处置乙方提供的反担保抵押物，并提存处置所得价款。同时，被申请人就土地使用权及地上建筑物所有权在屏南县有关机关进行了抵押登记。现申请人收到建设银行屏南支行催收函件，被申请人借款已到期，但未按借款协议约定履行还款义务，截止至2019年7月21日，被申请人尚未清偿到期借款本息合计11446010.17元。现建设银行屏南支行要求申请人代偿。申请人认为，依据申请人及被申请人签署的《反担保抵押协议书》第四条第二项之约定，实现担保物权的条件已成就，申请人有权向人民法院申请实现担保物权。申请人为维护自身的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九十六条之规定，特提出实现担保物权申请，望依法裁如所请。 担保法三十一条福建宏星建材有限责任公司提交书面异议书称，1.申请人不具有本案诉权，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条规定，人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有第规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。据此，保证人向债务人的追偿权之行使是以承担保证责任为前提的，在实际承担保证责任前，不能起诉债务人。被申请人不能依约向债权人偿还借款，申请人作为保证人只有向债权人履行了还款后，才可以向被申请人追偿。《中华人民共和国担保法》第四条第二款释义，担保是为了实现债权而设立，反担保也是为了实现债权而设立，只不过是同一种法律关系中担保人完成担保责任后，成为债务人的新债权人而已。反担保实质上与担保一样，因此，《中华人民共和国担保法》第四条第二款规定，反担保适用担保的规定。2.申请人申请实现担保物权于法无据。申请人只有向建设银行屏南支行履行担保合同义务后，成为债务人的新债权人，才可起诉被申请人。本案没有证据证明申请人已履行了向建设银行屏南支行还款的担保责任。3.《反担保抵押协议书》中约定：被申请人超过两个月未能偿还银行贷款利息的，申请人有权处置被申请人的反担保抵押物，并提存所得价款。该约定与《中华人民共和国担保法》第三十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条规定冲突，该约定无效。 本院经审理查明，2012年8月9日，申请人与建设银行屏南支行签订《最高额抵押合同》（合同编号：2012年建宁屏高抵字第47号），约定申请人就被申请人与建设银行屏南支行在2012年8月9日至2015年8月9日期间签订的贷款合同等主合同项下的一系列债务提供最高额抵押担保。最高额抵押的担保范围为主合同项下全部债务，担保责任的最高限额为5661万元。被申请人分别于2015年7月6日、2015年7月7日与建设银行屏南支行签订了《人民币流动资金贷款合同》（合同编号为：2015建宁屏流贷字87号、88号），向建设银行屏南支行贷款600万元、500万元。2017年5月4日，申请人与被申请人签订《反担保抵押协议书》，该抵押合同主要约定，1.被申请人自愿以其所属的（权属证号：闽（2016）屏南县不动产第0000900号，土地面积：21410.5m²，建筑面积：2229.22m²）土地、房产、设备作为反担保并抵押给申请人。2.被申请人设定反担保抵押的范围包括：申请人基于合同编号为：2012年建宁屏高抵字47号《最高额抵押合同》项下甲方之抵押担保责任、违约金、诉讼费、保全费、律师费，以及申请人实现反担保权利的全部费用。3.被申请人超过两个月未能偿还银行贷款利息的，申请人有权处置被申请人提供的反担保抵押物，并提存处置所得价款。并就被申请人提供的上述反担保抵押物办理了抵押权登记。2017年10月22日，申请人与建设银行屏南支行签订《最高额抵押合同》（合同编号：2017年建宁屏高抵字第14号），约定申请人就被申请人与建设银行屏南支行在2017年10月22日至2020年10月22日期间签订的贷款合同等主合同项下的一系列债务提供最高额抵押担保。最高额抵押的担保范围为主合同项下全部债务，担保责任的最高限额为3710万元。同时该合同约定，此前建设银行屏南支行与被申请人签订的上述编号为：2015建宁屏流贷字87号、88号的《人民币流动资金贷款合同》项下的债务，也纳入该合同担保的债权范围。 后建设银行屏南支行于2019年5月6日向申请人出具承担担保责任通知书，要求申请人根据其与建设银行屏南支行签订的2017年建宁屏高抵字第14号《最高额抵押合同》的约定，就被申请人与建设银行屏南支行于2018年签订的2018年建宁屏流贷字19号、20号《人民币流动资金贷款合同》项下的部分到期未还债务立即承担担保责任。通知书载明，截至2019年7月21日止，被申请人尚欠建设银行屏南支行上述贷款本金10939969.46元、利息（含罚息）506040.71元，合计11446010.17元。现申请人对上述反担保抵押物主张实现抵押权，对拍卖或变卖所得价款在借款本息范围内享有优先受偿权。 本院经审查认为，《中华人民共和国担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用担保的规定。设立反担保的目的是为了保障基础债权的担保人在承担基础债权的担保责任后实现对债务人的追偿权。《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故基础债权的担保人未承担担保责任的，其无权向债务人主张追偿权，也无权向反担保人主张反担保责任，即反担保人承担反担保责任应以基础债权的担保人已承担基础债权的担保责任为前提。本案被申请人对主债务合同担保责任实际履行情况有异议，申请人亦确认其至今尚未履行担保责任。且被申请人提交的证据不能直接证明其与被申请人设立的反担保抵押权利对2018年建宁屏流贷字19号、20号《人民币流动资金贷款合同》的效力、担保范围等情况，尚需进一步审查。当事人对实现担保物权有实质性争议，申请人福建凯城酒店有限公司的申请不符合法律规定。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条、第六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零四条、第三百七十二条第三项规定，裁定如下： 驳回福建凯城酒店有限公司的申请。 申请费33767元，由申请人福建凯城酒店有限公司负担。 申请人可以向人民法院提起诉讼。 审判员  周少丹 二〇一九年十月二十二日 书记员  张雯琳 附裁定所引用的法律条文： 《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 第六十二条最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 担保法第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 担保法保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百九十七条人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百零四条实现担保物权案件，人民法院裁定拍卖、变卖担保财产的，申请费由债务人、担保人负担；人民法院裁定驳回申请的，申请费由申请人负担。 申请人另行起诉的，其已经交纳的申请费可以从案件受理费中扣除。 第三百七十二条人民法院审查后，按下列情形分别处理： （一）当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产； （二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产； （三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。