浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0127民初4626号 原告：朱建洪男，1963年12月6日出生，汉族，住淳安县。 原告：余振梅男，1956年2月11日出生，汉族，住淳安县。 原告：余芬琴女，1965年12月10日出生，汉族，住淳安县。 原告：朱斌男，1974年6月4日出生，汉族，住淳安县。 原告：钱金义男，1967年8月19日出生，汉族，住淳安县。 原告：洪根田男，1966年12月16日出生，汉族，住淳安县。 原告：陆涛男，1964年5月6日出生，汉族，住淳安县。 原告：李荣华女，1978年12月30日出生，汉族，住淳安县。 原告委托诉讼代理人：王勤保、顿盼杰,浙江思伟律师事务所律师。 被告：章宏力男，1967年9月16日出生，汉族，住淳安县。 委托诉讼代理人：柯菲，浙江海浩律师事务所律师。 原告朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华八原告诉被告章宏力侵权责任纠纷一案，本院于2019年9月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月22日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告朱建洪等八原告的委托诉讼代理人王勤保、顿盼杰及原告朱建洪，被告章宏力的委托诉讼代理人柯菲到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 原告诉称：1998年7月22日，杭州千岛湖物业开发有限公司成立。2001年3月增资后，公司注册资本为1000万元。2002年5月8日，杭州千岛湖物业开发有限公司更名为杭州久大置业有限公司（以下简称“久大公司”）。 久大公司十一名自然人股东的出资额分别是朱建洪500万元（持股50%）、余振梅140万元（持股14%）、余芬琴50万元（持股5%）、朱斌25万元（持股2.5%）、钱金义5万元（持股0.5%）、洪根田25万元（持股2.5%）、陆涛25万元（持股2.5%）、李荣华5万元（持股0.5%）、章宏力100万元（持股10%）、李丽芳100万元（持股10%）、章宏力25万元（持股2.5%）。2013年12月30日，久大公司净资产为71691668.26元。2014年2月20日，被告要求久大公司回购其10%的股份，并向法院提起诉讼。2017年6月26日，经浙江韦宁资产评估有限公司评估，评估结果为210000900元。该评估结果高出公司净资产138309231.74元。导致评估结果虚高，主要是以下几项内容未予扣除： 1、久大公司将物业用房和社区用房总计1612.67㎡都已移交给物业管理部门和社区，但在评估结果中未予扣除。 2、评估报告对土地增值税仅仅按照3%进行预计，未将房地产项目应缴的土地增值税在评估总价中进行计提和扣减，且评估报告仅在第4页摘要第7点和第11页特别事项说明第11条第7点中提到，应扣土地增值税7171万元，同时减少评估价4513万元，但在评估结论中未予扣除。 期间，久大公司委托淳安永盛税务师事务所对土地增值税测算提供咨询报告，淳安永盛税务师事务所于2018年9月8日出具《关于杭州久大置业有限公司涉及诉讼评估净资产中有关土地增值税测算的专项咨询报告》，该报告称应补计土地增值税7672.86万元，相应扣减评估值5754.6万元。 3、紫荆湖滨公寓酒店（紫荆广场项目）的总造价是189118796.11元，按照建筑面积分摊为3550.19元/㎡，按照销售面积分摊为4644.32元/㎡。而在资产评估报告中，该项目的评估成本大约在2700元/㎡，远远低于实际发生的成本，成本相差800-900元/㎡，该项目成本少计算4500万元左右。 香江庭院的总造价172043687.26元，按照销售面积分摊为3113.30元/㎡。按照销售面积分摊为4866.04元/㎡，而在资产评估过程中，该项目的评估成本大约在2400元/㎡，远远低于实际发生的成本，成本相差700元/㎡左右，少计算成本3900万元左右。 4、截止到2017年9月份财务、管理、销售三项费用支出共计113048448.87元。而评估过程中据评估师说仅扣除三项费用5000万元，两者相差63048448.87元。同时该三项费用是计算到2017年9月份，由于项目未全部销售完毕，三项费用仍然继续存在，在评估报告中没有预留该笔费用。 按照被告的持股比例2.5%，被告多分得3457730.79元及相应利息，侵犯了久大公司其他八位股东的利益。故起诉要求：一、请求被告向原告赔偿3457730.79元及相应的利息损失，自2018年4月15日暂计算至2019年8月31日的利息损失为304366.75元。二、本案诉讼费、保全费等由被告承担。 被告答辩称：1、案由可以根据案件事实确认，本案原告虽变更案由为侵权责任纠纷，但应根据侵权责任法第五条确定为损害股东利益责任纠纷，根据第五条规定，其他法律对侵权责任另有规定的从其规定，本案原告均为股东，诉请与公司净资产有关，故案由为损害股东利益责任纠纷。2、原告主张不符合侵权责任法第六条规定，根据规定被告应有过错，原告有损失，二者有因果关系，本案被告通过诉讼主张股权回购款，不存在过错行为，所谓久大公司净资产不合理评估，即使存在损失，该损失是公司的，而非久大公司股东，因久大公司和股东的利益不等同，故原告主张的损失和被告行为没有直接因果关系，故侵权之诉不成立，请求依法驳回。本案被告认为应该按照损害股东利益纠纷审理，而且应参照《公司法》第一百五十二条规定审理。 一、原告提起损害股东利益纠纷诉讼，不符合《公司法》第一百五十二条的规定。损害股东利益责任纠纷，根据《公司法》第一百五十二条是指“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，被告的情形不符合上述规定。原因如下：1、被告未在杭州久大置业有限公司担任董事与高管（包括公司的经理、副经理、财务负责人），不符合法律规定的损害股东利益责任纠纷的被告主体。原告作为久大公司的股东不能以损害股东利益为由起诉未参与公司经营且又未担任董事、高管的股东。2、原告也未主张被告具有违反法律、行政法规或者公司章程规定的损害股东利益行为。原告主张被告向其赔偿损失3457730.79元的理由是：久大公司与被告请求公司收购股权纠纷诉讼中，人民法院委托的评估机构评估的久大公司在股权回购日的净资产价格高于公司账面价值138309231.74元，因被告持有久大公司2.5%的股权,因此应向其赔偿2.5%的损失。该理由与《公司法》第一百五十二条规定的损害股东利益诉讼的被告存在“违反法律、行政法规或者公司章程的规定”完全不符。3、被告与久大公司股权回购价款已经生效法律文书判决确认，如诉讼过程中久大公司对该价格的认定存在“违反法律规定”的情形，也应当起诉时任久大公司的董事及高级管理人员，而不能起诉请求公司回购股权的股东。 二、原告起诉的事实理由已经法院依法审理并做出判决。1、原告起诉的事实与理由已经生效法律文书判决确认，原告认为，2013年12月30日，久大公司净资产71696668.26元，浙江韦宁资产评估有限公司评估210000900元，高出久大公司账面净资产138309231.74元，认为高出的价值应由被告根据持股比例赔偿。原告的主张不能成立。2014年至2018年间，久大公司与被告进行了请求收购股权纠纷诉讼，原告诉称的评估报告，系该案一审淳安县人民法院委托评估机构对久大公司在股权回购日的净资产进行的评估。原告认为，评估结论高出久大公司2013年年底净资产负债表所列的净资产71696668.26元的四大理由，久大公司在一审时均已提出。一审法院审理后认为，久大公司作为证据持有方，在司法鉴定机构及法院书面通知其提交相关财务鉴定资料并告知法律后果的情形下，拒不提供完整的鉴定资料，根据民事诉讼证据若干规定第75条，承担不利的法律后果，法院酌情按照鉴定机构评估的净资产估值确定回购款。一审判决后，久大公司上诉并提交了本案第三组证据中的30份证据，且上诉理由与本案起诉理由相同。杭州市中级人民法院审理后认为，久大公司提供的证据不足以对抗或者否定评估报告结论，对一审法院参照评估报告结论确定的股权收购价格不再予以调整。二审判决后，久大公司申请再审并提交了本案第三组证据中的其余9份证据，且再审理由与本案起诉理由相同。浙江省高级人民法院认定，久大公司提供的材料不能全面反映公司资产状况的后果，应由久大公司自负，对久大公司提出的再审理由不予采纳，裁定驳回久大公司的再审申请。原告本次以股权回购评估价格过高的起诉理由与证据已经淳安县人民法院、杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院三次审查，均认为不对评估报告结论产生影响。2、原告本次诉讼起诉构成重复诉讼。根据《民事诉讼法解释》第二百四十七条之规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或判决生效后再次起诉”的，属于重复诉讼。有关被告与久大公司请求公司收购股份纠纷一案，久大公司在股权回购日的净资产价格及股权回购价格已经法院终审判决，并经浙江省高院再审裁定。本案原告的诉讼请求，实际是要求减少股权回购价格13830923.174元，即本案诉讼争议的内容仍然是股权回购价格的合理性问题，而股权价格的合理性已经法院判决确认。原告提出股权回购价格应在韦宁公司关于久大公司净资产的评估结论基础上减少，实质是以久大公司在（2014）杭淳商初字第492号以及后续案件中主张事项的相同事由提起诉讼，诉讼目的是以后诉的诉讼请求否定前诉裁判结果中的股权回购价格。本案原告系久大公司全体要求延长经营期限的股东，上述股东与被告的诉讼实质是久大公司与被告的诉讼。3、原告本次起诉，不符合《民事诉讼法》规定的司法救济途径。久大公司与被告请求公司收购股权纠纷一案中，人民法院股权回购款认定时，依法委托司法鉴定机构对股权回购日久大公司的净资产进行评估鉴定，并参照评估鉴定的净资产值确认回购价格，且相关判决已经生效，诉讼包括一审、二审、再审。如生效裁判确有错误，根据《民事诉讼法》的规定，应由上级人民法院对该请求公司收购股权纠纷案依法通过审判监督程序再审，久大公司及相关股东等利害关系人不能通过另行起诉的方式请求变更人民法院已经判决确认的股权回购价格。 综上，原告的起诉不符合《公司法》第一百五十二条的规定，且原告诉讼目的是减少生效法律文书已经确认的股权回购价格，其认为评估价格过高的诉讼理由已经相关法院判决确认不成立。原告的诉讼存在诉讼主体、重复诉讼的问题，请求驳回原告的起诉或者诉讼请求。 原告向本院提交如下证据： 第一组证据：久大公司工商登记信息1份（复印件），证明久大公司股东持股情况及出资情况； 第二组证据：浙江韦宁资产评估有限公司资产评估报告1份（复印件，与原件核对一致），证明：1、评估结果久大公司的资产是210000.09元，但久大公司资产负债表表明其净资产是71691688.26元。2、未将物业用房、社区用房、土地增值税在评估结论中扣除。详见：（1）评估报告第4页第5点和第11、12页的第5点；（2）评估报告第4页第7点和第12页的第7点；3、工程造价、财务成本明显不合理； 第三组证据：1、2005年8月11日久大置业物业管理移交协议书1份，2、2007年5月11日社区配套用房移交协议书1份，证明：久大公司将紫荆花园1幢底层门卫及6幢底层144.51㎡和6幢二层183.26㎡以及13幢二层102.59㎡（一审资产评估报告第4页第5点所讲的5间南山一路营业房和2套紫荆花园房屋）已交付物业公司和南苑社区。 3、2005年11月8日住宅区配套设施项目建设合同1份，证明：紫荆花园二期物业管理用房79.70㎡，社区管理用房30㎡已移交。 4、2010年3月25日紫荆家园物业、社区管理用房移交协议1份、2009年12月11日紫荆家园公共厕所移交协议1份，证明：久大公司将以下管理用房和物业用房进行移交。（1）千岛湖镇曙光路56-1号105.59㎡作为物业管理经营用房；（2）千岛湖镇南山二路28号1幢608#38.77㎡，05#物业门卫7.39㎡，紫荆家园门卫29.4㎡作为物业管理办公用房；（3）千岛湖镇南山二路28号1幢607#、609#、610#116.31㎡作为社区用房。（4）将紫荆家园东北部位72.51㎡公厕移交给淳安县环卫所。 5、2013年7月18日紫荆湖滨公寓社区办公用房移交协议1份、2013年11月4日住宅区配套公建建设合同履行确认书1份、2014年1月15日关于紫荆湖滨公寓物业办公用房测量房号的说明1份、2013年10月23日紫荆湖滨公寓项目物管用房移交协议1份，证明：久大公司将以下管理用房和物业用房进行移交。（1）将紫荆湖滨公寓2幢05、06，建筑面积58.05㎡作为管理用房。（2）紫荆湖滨公寓1幢103、2幢103、2幢09、3幢102，建筑面积122.05㎡作为物业用房。（3）紫荆湖滨公寓2幢01、02、03、04、07、08的物业经营用房162.21㎡ 6、2017年4月5日千岛湖镇“紫荆香江庭院”小区社区配套用房移交协议1份，证明：久大公司将社区配套用房1幢203，建筑面积93.7㎡已经移交淳安县千岛湖镇人民政府。 7、2018年4月17日淳安县城镇住宅区物业管理办公室出具的证明1份，证明：坐落于.51平方米、6幢2层183.26平方米以及13幢二层102.59平方米（合计430.36平方米）作为物业管理配套用房和社区管理用房已移交，物业管理配套用房产权属小区全体业主所有，社区用房产权属所在镇政府所有。 8、淳安县城镇住宅区物业管理办公室于2007年3月12日与久大公司签订《紫荆花园物业管理用房移交协议》1份，证明：坐落于紫荆花园二期23幢物业管理用房79.7平方米，社区用房30平方米已移交，物业管理配套用房产权属小区全体业主所有，社区用房归社区所有。 9、2018年4月17日淳安县城镇住宅区物业管理办公室出具的证明1份，证明：坐落于淳安县105.59平方米、千岛湖镇南山二路28号1幢（608＃）38.77平方米、05＃物业门卫7.39平方米，紫荆家园门卫29.48平方米，千岛湖镇南山二路28号一幢（607＃、609＃、610＃）116.31平方米作为物业管理配套用房和社区管理用房已移交，物业管理配套用房产权属小区全体业主所有，社区用房产权属所在镇政府所有。 10、2018年4月13日淳安县千岛湖镇环境卫生管理所出具的证明1份，证明：公共厕所72.51平方米已移交，该房屋所有权、管理权归属于淳安县千岛湖镇环境卫生管理所。 11、2018年4月17日淳安县千岛湖镇人民政府和淳安县城镇住宅区物业管理办公室出具的证明1份，证明：58.05平方米作为社区管理用房已移交，房屋产权归千岛湖人民政府，使用权归南苑社区。 12、2018年4月17日淳安县城镇住宅区物业管理办公室出具的证明1份，证明：紫荆湖滨公寓2幢01、02、03、04、07、08的物业经营用房162.21平方米和紫荆湖滨公寓1幢住宅管理用房、紫荆湖滨公寓2幢住宅管理用房09、酒店安保中心管理用房的物业办公用房122.05平方米（合计284.26平方米）作为物业管理配套用房已移交，物业管理配套用房产权属小区全体业主所有。 13、2018年4月17日淳安县千岛湖镇人民政府出具的证明1份，证明：坐落于小区1幢203室93.7平方米已移交给千岛湖人民政府，该房屋产权归千岛湖人民政府。 14、2017年6月6日《“紫荆香江庭院”项目物管用房移交协议》1份，2018年4月17日淳安县城镇住宅区物业管理办公室出具的证明1份，证明：坐落于物业办公用房120.63平方米已移交，物业管理配套用房产权属小区全体业主所有。 以上证据均提为复印件，庭审中提交原件核对，上述证据表明的物业用房和社区管理用房在评估报告中是作为净资产进行评估的，但未在评估价值当中扣减。 15、国家税务总局关于印发《土地增值税清算管理规程》的通知【国税发（2009）91号】1份、浙江省地方税务局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的公告【公告2015年第8号】，1份、淳安县地方税务局关于土地增值税征管问题的公告【2010年第1号】1份，证明：（1）房地产开发项目的土地增值税的预征率如下，普通标准住宅2%，非普通标准住宅、经营用房和其他用房3%。（2）符合清算条件时，要进行房地产项目的土地增值税清算。（3）资产评估报告对土地增值税仅仅按照3%进行预计，未将房地产项目清算的土地增值税在评估总价中进行扣减，按照资产评估第4页第5点，应扣减316万元，按第4页第7点规定，应扣土地增值税7171万元，同时减少评估价4513万元（久大公司对该资产评估报告中的数额不予认可），但资产评估报告中的该部分的土地增值税予以扣除。 16、淳安永盛税务师事务所于2018年9月8日出具《关于杭州久大置业有限公司涉及诉讼评估净资产中有关土地增值税测算的专项咨询报告》1份，证明：应补计土地增值税7672.86万元，相应扣减评估值5754.6万元。 17、2010年12月24日商品房预售证（淳售许字2010第34号）1份、2013年11月6日竣工验收备案表1份、紫荆湖滨公寓建设成本结算汇总表和项目明细表1份、2015年12月25日工程价款结算审计报告书（审计结果部分）1份、2017年8月21日民事起诉状1份、2017年11月23日民事判决书【（2017）浙0127民初3405号】1份、2017年8月23日证据清单1份，证据证明：该项目的总造价是189118796.11元，按照建筑面积分摊为3550.19元/㎡，按照销售面积分摊为4644.32元/㎡。而资产评估过程中，该项目的评估成本大约在2700元/㎡，远远低于实际发生的成本，成本相差800-900元/㎡，导致久大公司的净资产虚高。 18、房地产项目测绘成果报告（测绘成果部分）1份，证明：1号楼地上建筑面积5883.99㎡，2号楼地上建筑面积为7263.64㎡，3号楼地上建筑面积为27940.85㎡，地下建筑面积为12609.4㎡。但资产评估报告仅根据预售面积进行评估。 19、紫荆香江庭院建设测算（结算）汇总表和项目明细表1份、2017年6月紫荆香江庭院项目实际支付汇总表1份，证明：香江庭院的总造价172043687.26元，按照销售面积分摊为3113.30元/㎡。按照销售面积分摊为4866.04元/㎡，而在资产评估过程中，该项目的评估成本大约在2400元/㎡，远远低于实际发生的成本，成本相差700元/㎡左右，导致久大公司的净资产虚高。 20、2013年12月27日建筑工程施工许可证1份、2014年9月30日商品房预售许可证1份、2013年11月6日国有建设土地使用权置换协议1份、2005年9月2日国有土地使用权出让合同1份、2013年7月至2014年1月土地招拍挂成交案例1份，证明：（1）评估基准日是2013年12月31日。该项目当时还是一块净地，未有建筑，对该项目应该是净地进行评估，而不是对整个项目进行评估，但资产评估公司是对项目进行评估导致久大公司的净资产虚高。（2）取得土地的成本是3245.33万元，2013年有实际的土地挂牌价可供参考，但评估公司未根据实际的土地成交价来进行评估，而是对整个项目建成后进行估价，明显估价方法错误。 21、截至2017年9月三项费用支出情况和开发间接费用明细表，1份、国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知1份，证明：截止到2017年9月份财务、管理、销售三项费用支出共计113048448.87元。而评估报告过程中据评估师说仅扣除三项费用5000万元，两者相差63048448.87元。同时该三项费用是计算到2017年9月份，由于项目未全部销售完毕，三项费用仍然继续存在，在评估报告中没有预留该笔费用，最后导致评估价值虚高。 15-21份证据均为复印件。 第四组证据：1、淳安县人民法院执行裁定书1份、浙江韦宁资产评估有限公司的工作底稿1份（均为复印件），证明：酒店部分实际的成交价为10280.88万元，每平方均价：4761.07元；车库成交价为519.12万元，每个车位5.04万元。2、韦宁公司的评估价酒店每平方米为7000元，车位每个10万元。3、资产实际成交价与原韦宁公司的评估价相比，酒店损失4834.66万元，车位损失510.88万元。累计损失5345.54万元。（15-22份证据均为复印件） 被告质证如下：对第一组的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。根据久大公司工商登记信息，可以证明被告不是久大公司的董事、监事、高级管理人员，不符合《公司法》第152条“损害股东利益责任纠纷”规定的被告主体资格。 对第二组证据的真实性、合法性无异议，且与久大公司股权回购价格的关联性已经生效法律文书判决确认。法院在请求公司收购股权纠纷案件中参考该评估报告“有关2013年12月31日久大公司净资产为21000.09万元”的评估结论确定了股权回购价格，原告无权以另案诉讼的方式予以否定。 对第三组证据的三性均有异议。上述证据已经在请求公司收购股权纠纷案件的一审、二审、再审生效法律文书中认定为不能否定久大公司回购异议股东（被告）的股权价格的合理性及韦宁公司评估结论。（1）第三组证据中的12份证据与久大公司二审证据相同，均系用于证明评估结论（股权回购价格）过高的证据，经杭州中院在（2017）浙01民终7282、7283、7284号案件中，审查认定不足以证明评估报告结论错误。详见具体情况如下：①“一、物业管理用房和社区管理用房（一）相关协议”证据1-7与二审证据1-10相同，且证明目的相同；②“二、土地增值税征收的相关文件”证据15与二审证据11-13相同，且证明目的相同；③“三、紫荆湖滨公寓酒店的相关材料”证据17、18与二审证据14-28相同，且证明目的相同；④“四、紫荆香江庭院的相关材料”证据19、20与二审证据22-28相同，且证明目的相同；⑤“五、三项费用支出相关材料”证据21与二审证据29、30相同，且证明目的相同。（2）第三组证据中其余证据与久大公司申请再审时的证据相同，浙江高院已在（2018）浙民申2047、2048、2049号再审案件中要求审计机构回复并进行审查，认为不足以对评估报告进行修正。具体情况如下：①“一、物业管理用房和社区管理用房（二）相关证明”证据7-14与再审第二组证据1-8相同，且证明目的相同；②“二、土地增值税征收的相关文件”证据4与再审第三组证据相同，且证明目的相同。原告本次诉讼提供的股权回购评估价格过高的证据，已经淳安法院、杭州中院、浙江高院三次审查，均认为不对审计报告结论产生影响，原告的主张系恶意诉讼。 对证据四真实性、合法性无异议，对待证事实有异议。首先本次拍卖成交价是司法拍卖规则确定的，在评估价格基础上打了5.6折，不影响2013年12月31日久大公司净资产价格。裁定书主文，拍卖的酒店经过执行委托评估，评估价格19069.4万元，而根据原告提供的韦宁公司的工作底稿，评估价格为165185253元，韦宁公司评估价格比司法拍卖价格更低，可以确定韦宁公司评估价格的合理性，故原告比价方式错误，应当是1.9亿余元和1.65亿余元的比对，不能证明韦宁公司评估价格不合理。 被告向本院提交如下证据： 第一组证据：杭州久大置业有限公司工商登记信息报告1份，证明：1、被告系久大公司持股2.5%的股东，但未在公司担任董监高职务，不符合《公司法》第152条规定的被告主体资格；2、原告朱建洪系久大公司持股50%的股东、实际控制人；原告余振梅系久大公司持股14%的股东,为公司的董事兼总经理；原告洪根田系久大公司持股2.5%的股东,为公司董事；原告陆涛系久大公司持股2.5%的股东,为公司监事，孙建华系公司法定代表人、董事长兼公司财务人员。余芬勤系久大公司持股5%的股东；朱斌系久大公司持股2.5%的股东；钱金义系久大公司持股0.5%的股东；李荣华系久大公司持股0.5%的股东。3、余振梅、洪根田、陆涛、孙建华系久大公司决策人、运营负责人，实际控制久大公司运营管理，是《公司法》第152条规定的被告主体。 第二组证据：（2014）杭淳商初字第492号民事判决书1份，证明：1、久大公司已在一审中对评估报告提出与本案起诉理由相同的异议理由；2、一审法院认定，久大公司“在规定期限内未按本院及鉴定机构的要求提供完整的评估鉴定资料,至今也未提供鉴定机构要求的完整资料，故被告（久大公司）应承担不利的法律后果”并驳回久大公司提出的异议；3、久大公司在诉讼中拒不提交审计所需的完整资料，如造成公司客观损失，应由久大公司或久大公司董监高承担，与被告无关。 （2017）浙01民终7282号民事判决书一份，证明：1、原告本次起诉认为评估结论错误的理由与久大公司二审上诉理由“二、1、”相同，原告再次提出，涉嫌重复诉讼；2、原告本次诉讼提供的第三组证据的30份证据与久大公司二审证据相同；3、上述久大公司提交、用于证明评估结论（股权回购价格）过高的证据，经二审法院审查，认定不足以证明评估报告结论错误；4、二审法院判决，久大公司提供的证据不足以对抗或否定评估报告结论，对久大公司的异议不予采纳，驳回其上诉。 （2018）浙民申2047号民事裁定书一份，证明：1、原告本次起诉认为评估结论错误的理由与久大公司申请再审的理由“（一）3.（3）”相同，原告再次提出，涉嫌重复诉讼；2、原告本次诉讼提供的第三组证据其余9份证据与久大公司申请再审的证据相同；3、原告本次诉讼中提交的证据，浙江省高院已在（2018）浙民申2047号再审案件中要求审计机构回复并进行审查，认为不足以对评估报告进行修正；4、再审法院认定，久大公司提供的材料不能全面反映公司资产状况的后果，应由久大公司自负，对久大公司提出的再审理由不予采纳，裁定驳回久大公司再审申请。 第一、第二组证据共同证明：1、原告本次以股权回购的评估价格过高的起诉理由与证据已经淳安县人民法院、杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院三次审查，均认为不对评估报告结论产生影响，原告的主张系恶意重复起诉。2、如果原告认为股东利益有损失，其责任已由淳安县人民法院、杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院审查确认，系久大公司拒不全面提供鉴定资料导致。3、久大公司拒不全面提供鉴定资料的责任人系久大公司经营决策人员余振梅、洪根田、陆涛、孙建华，与被告无关，原告起诉对象错误。 原告质证如下：对证据1关联性异议，我方诉请依据为侵权，非依据公司法第152条，我方依据的是侵权责任法； 对证据2形式真实性有异议，对判决内容、合法性不认可，虽然判决已经生效，但我方仍在申诉。我方认为该案与本案有同有异。事实方面，淳安法院查封了久大公司的财务账册并非久大公司不提供，材料全部都在法院；该案原告是本案被告，举证责任应由被告承担，对一审判决有异议，对拒不提交鉴定材料的责任我方认为与被告有关，与董事监事高管公司都没有关系； 对证据3形式真实性没有异议，对内容的真实性、判决结果有异议，关联性，虽然本案与中院有很多证据相同，但不构成重复诉讼，该案与本案主体、案由均不同，只有部分事实相同； 对证据4形式真实性没有异议，对内容的真实性、判决结果有异议，韦宁公司的评估报告如前述未剔除物业用房、税收等，省高院虽然最后维持，但我方仍持有异议。对被告证明对象有异议，如按照韦宁公司评估的2.1亿处置久大资产，则造成的结果是三个股东取得了公司全部资产，另外八个股东承担了债务，利益失衡。另外，韦宁公司在鉴定资料不全的前提下出具了评估报告，不符合鉴定的相关规定，损失承担主体不合理。原告起诉股东之间的侵权不存在重复诉讼问题。被告将资产简单相加错误，评估价中如成本等发生变化则财务数据也会相应变化，不应简单相加。 本院对原被告的证据认证如下： 原告的证据：第一组证据，本院予以采信；第二组证据及第三组证据：第三组证据中的1-6,15、17-21，合计12份证据，久大公司在（2017）浙01民终7282、7283、7284号三个案件中均已经作为证据提交过。7-14，合计8份证据，久大公司在（2018）浙民申2047、2048、2049号三个再审案件中均作为证据提交过，且久大公司提交第三组证据的证明对象与本案原告提出的证明对象一致。对第二组证据系（2014）杭淳商初字第486、491、492号三案中已作了认证，且（2017）浙01民终7282、7283、7284号三案及（2018）浙民申2047、2048、2049号三个再审案件中对该份评估报告均作了审查，该两组证据均已经生效裁判文书审查认证，本案不宜再做认证；第四组证据，执行裁定书，与本案无关；浙江韦宁资产评估有限公司的工作底稿，评估结论以最终的评估报告为准。 被告的证据：第一组证据，工商登记信息与原告提交的一致，本院予以采信；第二组证据系三份生效裁判文书，本院不作认证。本案原告是否存在重复诉讼，见下文分析。 根据上述证据的分析认定，结合当事人的陈述及举证责任，本院认定本案事实如下： 1998年7月22日，久大公司的前身杭州千岛湖物业开发有限公司成立，2000年11月7日被告变更企业名称为杭州千岛湖久大置业有限公司，2001年4月25日公司注册资本经核准增至1000万元，由包括章宏力在内的11名自然人股东出资，章宏力出资25万元，持有久大公司2.5%的股份。2002年，公司名称变更为杭州久大置业有限公司延用至今，此后公司经营期限延长至2013年7月21日。2014年1月4日，久大公司召开股东会，形成《关于延长公司经营期限的决议》等决议。2014年1月7日，公司经营期限经核准延长至2033年7月21日，章宏力因在2014年1月4日形成的股东会决议明确提出反对意见，在表决时投反对票。故章宏力于2014年4月24日向本院起诉，其中一项诉讼请求为：要求久大公司回购章宏力在久大公司持有的2.5%的股权，具体回购价格以司法鉴定结果为准。2017年6月26日，浙江韦宁资产评估有限公司资产评估报告按已收集的鉴定资料评定久大公司在2013年12月31日的净资产估值为21000.9万元。现原告认为至2013年12月30日，久大公司的净资产为71691668.26元，评估结果高出久大公司净资产138309231.74元，而章宏力持股2.5%，要多分得3457730.79元及相应利息，侵犯了久大公司其他股东的利益，故成讼。 本院认为，1、本案是否为重复诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案原告主张的事实与理由虽然与（2017）浙01民终7282、7283、7284号三案中久大公司的上诉理由、（2018）浙民申2047、2048、2049号的申请再审理由一致，但是当事人不相同，且久大公司与本案八原告在前述案件中的诉讼地位也不一样，故本案不属于重复起诉。 2、本案原告诉讼请求的金额计算方式为浙江韦宁资产评估有限公司评估的久大公司在2013年12月31日的净资产为210000900元，原告自认久大公司的净资产为71691668.26元，相差138309231.74元，按照被告持股10%计算得出。而原告认为有如此差距的原因是，评估报告存在未扣减的项目，具体如下：物业用房、社区用房，土地增值税，紫荆湖滨公寓酒店及香江庭院的成本，截止至2017年9月份财务、管理、销售三项费用。原告的前述意见与（2017）浙01民终7282、7283、7284号三案中久大公司的上诉理由及（2018）浙民申2047、2048、2049号久大公司的申请再审理由一致，提交的证据及证明对象也一致，只是久大公司在上诉及申请再审时没有提出应予扣减的金额，但相关事实一审、二审、再审均作了审查并已得出结论。故对原告主张的事实，本院不予审查。 3、原告起诉案由为损害股东利益责任纠纷，按照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条之规定“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，章宏力非久大公司的董事或者高级管理人员，故原告在本案开庭审理时当庭变更案由为侵权责任纠纷。而一般侵权责任的构成要件包括：行为、过错、损害事实和因果关系。原告提交的第二组、第三组及第四组证据均是因不认可浙江韦宁资产评估有限公司出具的资产评估报告而提交的证据，并未提交被告故意或者过失有侵犯本案八原告权利或者合法利益的加害行为，被告的股权回购行为系通过诉讼由法院判决支持，现判决已经生效，故原告的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华的诉讼请求。 案件受理费36897元，保全费5000元，合计41897元，由原告朱建洪、余振梅、余芬琴、朱斌、钱金义、洪根田、陆涛、李荣华负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  孙 婷 人民陪审员  许玉帆 人民陪审员  何 艳 二〇一九年十月二十五日 书 记 员  方 娉 本案引用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。