河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2019号 上诉人（原审原告、反诉被告）：南通市达欣工程股份有限公司，住所地江苏省海安高新技术产业开发区通阳东路10号。 法定代表人：马和军，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨礼虎，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙大勇，河北咏远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：济南城通保温工程有限公司，住所地济南市槐荫区美里湖街道办事处刘七沟村美里北路1号。 法定代表人：高柒龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：丁志刚，男，该公司员工。 原审第三人：邢台晔田房地产开发有限公司，住所地邢台市桥东区邢州北路133号。 法定代表人：朱海龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：温洁雪，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：温立波，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 上诉人达欣工程股份有限公司（以下简称达欣公司）因与被上诉人济南城通保温工程有限公司（以下简称城通公司）、原审第三人邢台晔田房地产开发有限公司（以下简称晔田公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初2896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人达欣公司的委托诉讼代理人杨礼虎、孙大勇，被上诉人的委托诉讼代理人丁志刚，原审第三人的委托诉讼代理人温洁雪、温立波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 达欣公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人停工损失2019316元，或发回重审。2、一、二审案件受理费由上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、由于施工工艺原因，外墙保温板需要与现浇混凝土同时成型，一旦现场没有合格保温板，则整个主体工程就无法施工。被上诉人提供的不合格材料和恶意停供，导致损失的产生。根据邢台市建设工程质量检测中心出具的《节能材料检测报告》可知，被上诉人提供的保温板自2017年8月18日起被检测不合格，无法用于施工。2、发生保温材料不合格情况后，监理单位发函明确要求不得使用该材料，且监理单位与建设方、施工方共同形成备忘录，确认了两次停工的事实。3、本工程劳务分包给石家庄张愚建筑有限公司，2017年9月6日张愚公司向上诉人提出要求解决停工损失，双方于2017年9月10日签订补偿协议，确定了补偿标准，之后，上诉人陆续支付了该款项。2017年9月15日张愚公司出具《停工补偿确认单》，又于2019年3月18日提出补偿申请，上诉人再次支付剩余停工补偿。同时还产生塔吊租金、钢管等周转材料租金、管理人员工资，一审不予支持错误。 城通公司答辩称，达欣公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 原审第三人晔田公司述称，上诉人的诉讼请求应当得到支持。 达欣公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付因产品质量不合格造成的原告停工损失148000元；2、依法判令被告承担本案诉讼费用。2018年2月6日原告申请增加诉讼请求：管理人员工资损失140920元；劳务分包工人工资损失1300000元；周转材料租金损失370396元；塔吊租金损失（增加部分）60000元以上共计1871316元。 城通公司向一审法院反诉请求：1、请求判令反诉被告支付反诉原告货款共计1918620元；2、请求判令反诉被告赔偿反诉原告经济损失暂计18749.91元（以1918620元为基数，自2017年10月20日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，截止提起反诉之日暂计）。 一审法院认定事实：原告系第三人“年华里”项目的总包施工单位，被告系原告承建“年华里”项目的外墙保温材料的供货方。2017年4月13日，被告向原告提出保温材料报价单，内容为：被告供给原告CT外模板，规格型号为600×93mm（芯材70mm厚挤朔板），单价为102元／㎡（包含材料费、税金、运费，并负责提供每平方米CT板配套7个专用锚栓）；付款方式为在保证所有单体楼同时间、同进库施工的前提下，被告供货至总合同量的70%以后，剩余量被告每供货至1000平米时，原告按1000平米结算一次，直至合同量供完为止。被告配合消防验收通过后余款结清。2017年4月27日，被告与第三人达成口头协议，约定所供CT外模板单价按114元/平方米计算；货款封顶后付50%，验收后付50%。2017年5月24日，原告向被告提交外场保温进场时间计划，内容为“华年里”项目中，1至2号楼、6至12号楼外墙保温总计用量约为32000㎡，为保证工地施工正常及生产厂家提前做好供货准备，制定本计划，具体如下：1、规格为3米×0.6米的，该规格总计用量约2700㎡，从2017年5月2日至5月23日已经进场1330㎡，还需进场1370㎡。其中1号楼、6号楼约700㎡，必须在2017年5月26日到场；9号楼300㎡需在2017年5月30日到场；2号楼370㎡需在2017年6月12日到场；2、规格为2.9米×0.6米的，该规格总计用量约2900㎡,2017年5月22日已进场220㎡，按照九栋楼的工程进度，总工期按照90天计算，要求从即日起保证每天进场300㎡，直至送到总量的90%（约2700㎡）.其余用量进场时间按照总包的电话另行通知或短信通知为准。该计划抄送第三人。 自2017年5月1日至9月29日，被告先后供给原告价值1918620元不同规格的CT外模板及保温钉，原告的工作人员对被告出具的供货结算单签字认可并加盖了原告方项目部的技术专用章。 2017年8月1日、8月4日，第三人委托邢台市建设工程质量检测中心对被告供给原告承建的“年华里”项目中的8号楼、9号楼、11号楼、12号楼的一至四层，批号为2017.4.1和2017.5.1的CT外模板进行检验，结果为不合格，报告日期为2017年8月18日；2017年8月13日，第三人委托邢台市建设工程质量检测中心对被告供给原告承建的“年华里”项目中的6号楼、7号楼一至四层，批号为2017.5.1的CT外模板进行检验，结果为不合格，报告时间为2017年8月21日；2017年9月1日，第三人委托邢台市建设工程质量检测中心对被告供给原告承建的“年华里”项目中的1至2号楼、6至12号楼外墙及栏板的批号为2017.6.1的CT外模板进行检验，结果为不合格，报告时间为2017年9月9日；2017年9月12日、10月4日，第三人委托邢台市建设工程质量检测中心对被告供给原告承建的“年华里”项目中的1至2号楼、6至12号楼外墙及栏板的批号为2017.6.1和2017.8.1的CT外模板进行检验，结果为合格。以上检测批号为2017.4.1、2017.5.1、2017.6.1的CT外模板代表批量均为6000㎡,2017.8.1的CT外模板代表批量为4200㎡。虽然被告所供CT外模板检测不合格，但原告在未经被告同意的情况下，将被告所供的不合格CT外模板擅自处理。2017年5月1日至8月12日，被告先后供给原告价值1630273元的CT外模板和保温钉；2017年9月18日后，被告供给原告价值288347.04元的CT外模板和保温钉。2017年9月29日后，被告发函给原告和第三人，要求在2017年9月30日前拨付供货价款总额的80%，并将单价调到122元／㎡，否则无法继续供货，造成的损失由原告和第三人自负；但被告及第三人均未答复，至今，原、被告及第三人未就被告供给原告CT外模板及辅料达成书面协议。 2018年7月6日，邢台市桥东区人民法院司法辅助办公室在当事人协商一致的情况下，委托中兴财光华会计事务所（特殊普通合伙）河北分所对原、被告及第三人买卖合同纠纷中原告停工期间租金损失、施工人员和管理人员工资损失进行审计，由于庭审和证据质证过程中，原告未提交停工期的起止时间，故该所依据法院转交的材料和原告单独提供未经质证的证据，作出中兴财光华（冀）审专字（2018）第02039号审计报告，原告受到各项停工损失为1896555.31元。为此，被告提出异议，认为审计报告程序违法，被告擅自停工且停工的证据不真实，计算错误，法院不应采信该审计报告。 2019年1月24日，本院与原、被告及第三人的委托诉讼代理人一并到“华年里”工地调取监理日志时，由于监理与监理公司之间的矛盾，致使监理日志无法提取；而原告也只提交了2017年9月3日至2018年3月25日的施工日志，该日志中并无原告停工待料的施工记录。 庭审中，原告提交的邢台天泉商品混凝土有限公司的证明中无该单位负责人和书写人签字。 现在原告承建的“年华里”项目中的1至2号楼、6-12号楼，主体工程已封顶。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第六十一条规定：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或交易习惯确定。第一百一十条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百四十二条的规定：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第一百五十五条规定：出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十条的规定要求承担违约责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第七十七条规定：依照民事诉讼法第六十五条由有关单位向人民法院提供证明文书，应由单位负责人签名或者盖章，并加盖单位印章。 施工日志也叫施工日记，是在建筑工程整个施工阶段的施工组织管理、施工技术等有关施工活动和现场情况变化的真实的综合性记录，也是处理施工问题的备忘录和总结施工管理经验的基本素材，是竣工验收资料的重要组成部分。主要内容为：日期、天气、气温、工程名称、施工部位、施工内容、应用的主要工艺；人员、材料、机械到场及运行情况；材料消耗记录、施工进展情况记录；施工是否正常；外部环境、地质变化情况；有无意外停工；有无质量问题；施工安全情况；监理到场及时对工程认证和签字情况；有无上级或监理指令及整改情况等。详细情况分为五类：一、基本内容：1、日期、星期、气象、平均温度；2、施工部位；3、出勤人数、操作负责人；出勤人员要分工种记录，并记录工人的总人数以及工人和机械的工程量）；二、工作内容；三、检验内容（隐瞒工程验收情况、试块制作情况、检料进场送检情况）四、检查内容；五、其他内容。 监理日志是监理工程师实施监理活动的原始记录，是执行监理委托合同、编制监理竣工文件和处理索赔、延期、变更的重要资料；也是分析工程质量问题重要的、最原始、可靠的材料；也是工程监理档案最基本的组成部分。记录的内容包括：1、日期、天气；2、单位工程、分部工程开工完工时间及施工情况；3、承包商的组织机构、人员动态；4、承包商主要材料、设备进场及使用情况；5、监理单位对不同问题的处理；6、单位工程的验收情况等。 本案中，虽然原、被告双方没有订立书面合同，但原告接受了被告的供货，买卖成立。原告认可了被告与第三人约定的CT外模板单价，也应视为同意了被告与第三人口头约定的计算方式。原告在接受被告的供货后，未经被告同意，对所供货物中不合格部分擅自处理，应该承担标的物毁损、灭失的责任；对处理部分在无法验收的情况下，应按照双方约定的单价和面积支付其全部货款1630273元；对使用部分，按其单价和面积应支付144173.50元，余额144173.50元在验收后支付。原告要求被告赔偿损失的条件为：被告所供材料不合格，为此造成原告停工待料并支付相应的费用。现在虽有证据证实被告所供材料不合格，但没有直接证据（既无施工日志和监理日志记载其停工待料）证明其停工待料并支付了相应费用，故原告要求被告赔偿其损失2019316元的诉请，证据不足，本院不予支持。被告要求原告支付货款1918620元中的1774446.5元，合法有据，本院予以支持。余额144173.50元应在验收后支付。被告所供原告货物中由于存在质量瑕疵与拒付货款有因果关系，故被告要求原告赔偿经济损失18749.91元的诉请，本院不予支持。由于原告提交的邢台天泉商品混凝土有限公司出具的证明，不符合法律规定，本院不予采信。由于中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）河北分所2018年11月20日作出的中兴财光华（冀）审专字（2018）第02039号审计报告采用了未经本院质证的证据，违反了有关规定，故该审计报告的审计结果，本院不予采信。判决：一、判决生效后十日内，原告（反诉被告）南通市达欣工程股份有限公司给付被告（反诉原告）济南城通保温工程有限公司货款1774446.50元。二、驳回原告（反诉被告）南通市达欣工程股份有限公司的诉讼请求及被告（反诉原告）济南城通保温工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费25497元，反诉费18382元，合计43879元，减半收取计21940元；本诉诉讼保全费5000元，反诉保全费5000元，共计31940元，原告南通市达欣工程股份有限公司和被告济南城通保温工程有限公司各负担15970元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。上诉人提交证据一、张寓公司就未支付的65万元停工生活费补偿向上诉人提交申请，以及相应的转账回单，拟证明已对施工人停工损失进行了赔偿；证据二、邢台华年里项目工程管理人员变更函，拟证明我公司在华年里项目的人员发生了变更，并告知了监理公司。被上诉人对证据一真实性有异议，不予认可。证据二不属于新证据，不予质证。原审第三人对上诉人提交的证据真实性无异议。原审第三人提交了施工日志，拟证明被上诉人提供的保温材料部分不合格。上诉人对第三人提交的三本监理日志真实性和拟证明事项没有异议。被上诉人认为监理日志不属于新证据，监理日志中并没有加盖监理方的印章，对其真实性有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审第三人提交的施工日志，可以证明被上诉人提供的保温材料有部分不符合质量要求。 本院认为，本案二审争议焦点是上诉人反诉请求是否应当得到支持。从上诉人提交的施工日志及节能材料检测报告等证据中，可以认定被上诉人提供的三批货物不符合质量要求，因被上诉人提供的材料不符合质量要求，必然会造成施工不能正常进行，导致停工待料，影响施工进度，增加施工成本。被上诉人当对因此给上诉人造成的损失承担赔偿责任。关于赔偿数额，一审上诉人起诉请求被上诉人赔偿上诉人设备租赁房、管理人员工资、误工费共计2019316元，该数额是单方计算，误工损失没有通过被上诉人许可对施工单位进行赔偿，被上诉人也不予认可。关于停工损失，合同约定被上诉人为上诉人提供九栋楼的保温材料，被上诉人提供的部分保温材料不符合质量要求，不会造成全部工程施工停工，租赁设备也不是单独为安装保温材料而租用，停工损失具体金额无法具体计算确认，经综合考量，本院酌定停工损失300000元，应当由被上诉人予以赔偿。 综上所述，一审判决对上诉人的诉讼请求全部驳回不当，南通市达欣工程股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初2896号民事判决第一项。即：判决生效后十日内，原告（反诉被告）南通市达欣工程股份有限公司给付被告（反诉原告）济南城通保温工程有限公司货款1774446.50元； 二、撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初2896号民事判决第二项。即：驳回原告（反诉被告）南通市达欣工程股份有限公司的诉讼请求及被告（反诉原告）济南城通保温工程有限公司的其他反诉请求； 三、被上诉济南城通保温工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人南通市达欣工程股份有限公司损失300000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费负担不变；二审案件受理费43879元，由上诉人南通市达欣工程股份有限公司负担33879元，被上诉济南城通保温工程有限公司10000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 苏运平 审 判 员 吴俊华 审 判 员 魏如奇 二〇一九年十月九日 法官助理 赵佳慧 书 记 员 田 雨