贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民初47号 原告：李欠斌，男，1972年8月24日出生，汉族，户籍地浙江省临海市，现住四川省攀枝花市东区。 委托诉讼代理人：王海燕，贵州道仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁志忠，贵州道仁律师事务所律师。 被告：四川华夏军安建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区高升桥16号四季花城1-1-13B。 法定代表人：李亚清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡小宁，贵州法甲律师事务所律师。 被告：四川华夏军安建设有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区合群路龙泉大厦6栋15层B1号，办公地点贵州省贵阳市观山湖区都匀路89号B座4楼贵州福沤水利水电工程建设有限公司。 负责人：李清淋，该分公司经理。 委托诉讼代理人：胡小宁，贵州法甲律师事务所律师。 被告：贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安西路2号建设大厦西楼12楼。 法定代表人：林农，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘登宝（系该公司办公室主任），男，布依族，1988年10月10日出生，住贵州省望谟县。 委托诉讼代理人：胡云齐，贵州法甲律师事务所律师。 第三人：浙江东源建设有限公司，住所地浙江省临海市市场中心1号。 法定代表人：林彩龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人:葛建俊（系该公司工程部副部长），男，汉族，1986年11月17日出生，住浙江省临海市。 原告李欠斌与被告四川华夏军安建设有限公司（以下简称军安公司）、四川华夏军安建设有限公司贵州分公司（以下简称军安分公司）、贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司（以下简称杰和公司）、第三人浙江东源建设有限公司（以下简称东源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李欠斌及其委托诉讼代理人袁志忠，被告军安公司委托诉讼代理人胡小宁，被告军安分公司委托诉讼代理人胡小宁，被告杰和公司委托诉讼代理人潘登宝、胡云齐，第三人东源公司委托诉讼代理人葛建俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李欠斌向本院提出诉讼请求：1、根据审计结论及庭审外协议由被告军安公司、军安分公司连带支付原告李欠斌工程款6,272,570.25元；2、被告军安公司、军安分公司连带赔偿原告李欠斌经济损失4,600,000元；3、被告军安公司、军安分公司赔偿原告李欠斌未施工面积工程预期利润2,430,553.13元；4、被告军安公司、军安分公司连带返还工程保证金1,200,000元；5、由被告军安公司、军安分公司连带支付逾期工程款及保证金的占用利息，直到付清之日止；6、由被告杰和公司在欠付工程款范围内对原告以上诉讼请求承担连带给付责任；6、确认原告李欠斌享有涉案工程款优先受偿权；7、本案诉讼费由被告军安公司、军安分公司、杰和公司承担。 事实和理由：2013年5月21日，杰和公司将位于望谟县兴民路灾后重建及棚户区旧城改造安置项目工程发包给军安分公司承建，双方签订的《建设工程施工合同》，约定工程承包范围建筑面积约为12万平方米，工期为总日历天数1095天，价款暂估价1.5亿元，合同自双方签字盖章并缴纳保证金后生效；合同价款调整执行贵州省2004版五部定额计价和该部定额配套文件及相关文件，园林古屋建筑按贵州省2004版园林绿化及仿古建筑工程计价定额、相关配套文件计算，采用定额计价（总造价）上浮3%，定额缺项的，由承包人按市场价测算出单价，经发包人、监理单位审核后执行；军安分公司交纳保证金1200万元等等。2013年8月13日，李欠斌以东源公司名义同军安分公司签订的《工程承包合作协议书》约定，双方共同联合承包望谟县兴民路灾后重建及棚户区旧城改造安置“布依之春”项目施工，对外总体承包，对内以成本独立核算自行采购承包，以工程规划总平面图为主体划片；一期工程总建筑面积约12万平方米，军安分公司施工约5万平方米，东源公司施工约7万平方米；上交给业主杰和公司的保证金由军安分公司交500万元，东源公司交700万元（该700万元打入军安分公司账户，由军安分公司统一上交并出具收据），杰和公司最终预留的保证金200万元，由军安分公司与东源公司按比例预留；东源公司按工程进度申报进度和退保证金，工程进度和结算按施工主合同执行，军安分公司根据每次工程进度以及结算总价收取东源公司3%作为管理费以及项目管理费1%；双方按所划片区范围施工和独立管理，各自承担片区内工程中的任何责任；军安分公司负责对外协调、现场技术、现场签证、结算办理、月报进度、交工备案资料、做好验收资料，现场公用部分费用按比例分摊，东源公司享有军安分公司与杰和公司签订合同的所有权利。之后，李欠斌通过东源公司账户向军安分公司转入保证金700万元。2013年8月15日，李欠斌组织施工队伍进场施工，负责项目为Ｂ区的1、2、3、4号楼施工。2013年11月18日，东源公司和李欠斌签订《协议书》，明确“布依之春”项目只是李欠斌借名承包，东源公司不收取任何费用，所有盈利归李欠斌所有，风险由李欠斌承担。2014年1月26日，Ｂ区1号楼因拆迁不到位停工。杰和公司、军安分公司和李欠斌等分别于2014年9月18日、2015年4月24日、2015年5月13日、2016年6月13日、2017年1月22日就“布依之春”项目拆迁、复工、工程进度款支付、资金占用利息及未按约退还的保证金计付利息等问题进行了多次协商，签订了相应协议或形成相应会议纪要，李欠斌在杰和公司未按约定履行付款义务的情况下，借高利贷将Ｂ区工程实施完毕，且所实施的工程达到交付条件。2017年7月10日，李欠斌将Ｂ区结算资料以电子邮件方式发送给军安分公司要求办理结算无果后，8月9日又以书面形式邮寄送达仍无果。2017年8月19日，望谟县住房和城乡建设局主持召开“布依之春”项目交房事宜，明确Ｂ区已达分户验收条件的房屋，通知业主代表参与验收，于8月25日前完成全部住房分户验收工作，杰和公司与军安公司按双方签订的合同尽快启动验收决算程序，及时处理签证单及相关补签手续等。之后杰和公司未与施工方办理任何交工手续，擅自交房给安置户、购房户装修使用。李欠斌因对Ｂ区施工共产生工程款4040.6828万元，2018年2月12日总计收到工程款2259万元，保证金580万元，余下的工程款1781.6828万元、保证金120万元经多次催收无果，迫于无奈提起本案诉讼，请求法院依法判如所请。 军安公司、军安分公司辩称，李欠斌不是本案适格诉讼主体，军安公司及分公司与李欠斌不存在建设施工合同关系，仅与东源公司有合作合同关系。军安公司与分公司已按照同东源公司签订的协议履行了付款义务，无任何违约行为，且从未拖延与杰和公司对涉案工程的结算。因杰和公司方经济压力，军安公司及分公司不可能在未结算时就向东源公司支付工程款，更不可能对李欠斌负有债务。原告诉请的第一项我方认为不应支付，在每次支付进度款时，即结算时我方收取东源公司3%作为管理费以及项目管理费1%，完税后将剩余款项支付给东源公司，作为与军安公司合作的所得收益。对于原告方的诉讼请求，要求军安公司承担连带责任的事项无事实和法律依据，并且与双方签订的合作协议相违背，应由东源公司与军安公司协商后由军安公司对外主张权利。 杰和公司辩称，1、李欠斌不是与杰和公司签订承包合同的相对人，其主张杰和公司连带支付工程款缺乏事实和法律依据。杰和公司系涉案工程的开发商和发包人，将涉案工程发包给军安分公司建设，所签订的建设施工合同已明确约定未经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，不得将承包的全部工程转包他人，或肢解发后以分包的名义分包、转包给他人。杰和公司与李欠斌不存在任何法律关系，其无权向杰和公司主张权利。请求法院驳回李欠斌要求杰和公司承担责任的诉讼请求。2、杰和公司已向军安分公司退还了保证金和支付保证金利息、工程款的部分合同义务。截至今日，杰和公司已退还了军安分公司保证金1600万元，支付保证金利息270万元、工程进度款8578.72万元，合计1.045872亿元。3、在法庭查明原告为实际施工人的前提下，法院判决杰和公司支付工程款也应当在未付工程款范围内承担责任，并且依据杰和公司与军安分公司签订的合同约定，支付工程款的前提条件是施工人军安分公司提供完税的凭证，在上述前提完成后杰和公司才支付工程款。 东源公司述称，对李欠斌主张的权利和事实理由均无异议，东源公司没有收取李欠斌任何费用，工程建设资金全部是李欠斌自行投入，只是要求李欠斌不能给东源公司造成损失。请求法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。现对当事人提交的证据作如下认定： 李欠斌在举证期限内向本院提交如下证据：第一组：1、《建设工程施工合同》，拟证明：案涉项目的真实性、合法性，军安分公司与杰和公司自愿签订，李欠斌为实际施工人，根据施工方依据《建设工程施工合同99版》通用条款第26.4条约定，发包方不按照合同支付进度款，施工人享有合法的停工权。经质证，军安公司及、军安分公司认为该合同是军安分公司和杰和公司之间的约定，与原告和东源公司无任何关系，不认可原告的证明目的。杰和公司认为该合同与原告无关联性，合同约定本案所涉工程禁止转包。东源公司对该证据的三性予以认可。本院认为，对该证据的三性予以采信。军安公司具有承包涉案工程的资质，该施工合同有效，但该证据暂不能证明李欠斌为该工程项目的实际施工人。 2、《工程承包合作协议书》，拟证明：1、原告以东源公司的名义与军安分公司签约是双方真实意思的表示；2、军安分公司将其与杰和公司所签订《建设工程施工合同》中的7万平方米的施工面积转包给了以东源公司为名的李欠斌。3、原告享有军安分公司与杰和公司签订合同的所有权利。经质证，军安公司、军安分公司对原告的证明目的不认可，军安分公司与东源公司签订的该协议合法有效，双方是合作关系，并非分包关系，该协议杰和公司是认可的，李欠斌作为本案原告诉讼主体不适格。东源公司对该证据的三性无异议，证明军安公司、军安分公司将涉案工程直接转包给了原告，并成立了实际施工合同关系。东源公司未实际参与也未收取该项目的任何费用，因此该工程与东源公司并无任何实质关系。本院认为，该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，予以采信。该协议书名为合作，实为转包，系无效协议。 3、《协议书》一份，拟证明：李欠斌是望谟布依之春项目的实际施工人。经质证，军安公司、军安分公司认为从该份证据可以看出李欠斌与东源公司系挂靠关系，李欠斌作为挂靠人不能突破合同的相对性对被告主张权利。杰和公司认为协议书是李欠斌与东源公司签订的，未得到杰和公司的追认，该证据与杰和公司无关。东源公司对此组证据的三性无异议，认为其公司未参与施工、管理，也未收取任何费用，该证据与东源公司无关。本院认为，对该协议的真实性、关联性认可，对于合法性不予确认。该协议证明李欠斌挂靠东源公司，实际承包布依之春B区项目工程，挂靠协议无效，军安公司转包工程无效，东源公司未实际施工，李欠斌为实际施工人。 4、攀枝花市商业银行“大额汇兑明细”原件2份，拟证明：李欠斌是望谟布依之春项目的实际施工人。投入均是由李欠斌自行投入，东源公司没有实际投入资金。经质证，军安公司、军安分公司认为严玉凤打款给东源公司，东源公司又将款项打给军安分公司更加证明东源公司是在作为付款人向军安分公司付款，是在履行双方签订的真实有效的合作协议，不存在任何自然人的参与，由此证明李欠斌的诉讼主体不适格。杰和公司对上述两组证据的真实性认可，关联性不认可，认为该打款事实不排除东源公司与李欠斌存在其他债权债务关系，且未写明打款的实际用途。军安分公司非法转包或违法分包的行为应由其自行承担责任。东源公司认为交给军安分公司700万元是事实，该笔款项是李欠斌打给东源公司，再由东源公司打给军安分公司，李欠斌确实是涉案工程的实际施工人，另外，东源公司没有实际参与涉案工程的施工、管理，也未收取任何管理费用，故此份证据与东源公司无关。本院认为，对该证据的三性予以确认。工程履约保证金是李欠斌交纳，而非东源公司交纳，印证李欠斌为实际施工人的事实。 5、编号为2015645号《收据》1份。拟证明：李欠斌是望谟布依之春项目的实际施工人。一切投入均是由李欠斌自行投入，东源公司没有实际投入资金。对此，军安分公司是明知的。经质证，军安公司、军安分公司认为虽然在收据中写明是李欠斌交来灾后重建的保证金，但不能证明李欠斌即为实际施工人，因为李欠斌是作为东源公司及分公司在望谟项目部的代理人、负责人，向其出具收据代表向东源公司出具收据。杰和公司不认可此份证据。东源公司对此份证据的三性无异议。本院认为，该份证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，予以采信。该证据证明了军安公司收到李欠斌交纳700万元保证金的事实。 6、结婚证1份、居民户口簿1份。拟证明：李欠斌与严玉凤是夫妻关系，其向东源西南分公司所转入的700万元资金就是李欠斌为望谟布依之春项目所交的保证金。经质证，军安公司、军安分公司对此份证据无异议，但是对于其证明目的有异议，该证据不能证明李欠斌系涉案工程的实际施工人。杰和公司对证据的三性认可，但是对于其证明目的有异议，不能证明李欠斌就是涉案工程的实际施工人。东源公司对此份证据的三性无异议。本院认为，该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，应予以采信。此份证据与李欠斌为实际施工人具有关联性，证实了工程保证金为李欠斌所交纳。 第二组：1、《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》（扫描件），拟证明：1、停工原因是因为杰和公司拆迁工作不到位无法施工，李欠斌对于该次停工无责任；2、杰和公司承诺对实际施工人的停工损失进行赔偿；3、杰和公司和军安分公司知道B区的实际施工人是李欠斌，因为该协议中清晰地显示“乙方的B区施工队：李欠斌”，签字人为李欠斌。经质证，军安公司、军安分公司认为该证据不能证明李欠斌为实际施工人的事实，该组证据有李欠斌签字的事实只能证明李欠斌仅是代表东源公司进行签字。杰和公司对此份证据的真实性认可，但是只能证明李欠赋是代表军安分公司B区的施工队在协议上签名，对其余的证明目的不认可。东源公司对此份证据的三性及其证明目的均无异议。本院认为，该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，应予以采信。 2、2015年4月24日《补充协议》一份，拟证明：1、停工原因是因为杰和公司拆迁工作不到位无法施工和工程进度款严重逾期支付造成的，实际施工人李欠斌对于该次停工无责任；2、杰和公司承诺对逾期支付的工程进度款和保证金按照月息3%支付资金占用利息；3、杰和公司承诺再逾期支付工程进度款用已经建设好的房产按照成交均价的70%进行抵账。经质证，军安公司、军安分公司对此份证据的真实性无异议，但认为该份证据由杰和公司与军安分公司签订，与原告无任何关系，不认可李欠斌系实际施工人以及李欠斌对停工无责任。杰和公司对此份证据的真性性、合法性认可，对其证明目的不认可，协议是杰和公司与军安分公司签订，与原告无任何关系。若李欠斌是本案工程的实际施工人，其对停工肯定有责任。东源公司对此份证据的三性及其证明目的均无异议。本院认为，该证据具有真实性、合法性，但该协议是杰和公司与军安分公司签订的，李欠斌或者东源公司并非签订协议的主体，对原告的证明目的不予采信。 3、2015年5月13日《望谟县人民路兴民路芭蕉山片区棚户区改造安置项目建筑施工补充协议》；2016年6月13日《望谟县“布依之春”灾后重建及棚户区旧城改造安置项目重新开工的洽谈纪要》，拟证明：1、停工原因是因为杰和公司严重拖欠工程进度款造成的，实际施工人李欠斌对于该次停工无责任；2、杰和公司承诺对逾期支付的工程进度款按照月息3%支付资金占用利息。3、军安公司及分公司、杰和公司均知道李欠斌是实际施工人，杰和公司承诺赔偿施工方全部的经济损失。经质证，军安公司、军安分公司对该份证据的真实性认可，但从该证据的形式来看，李欠斌在该补充协议中无任何主体资格，该协议中有签字是因为当时杰和公司临时支付有困难，军安分公司与杰和公司达成协议为稳定施工班组进行施工，两个施工班组才在协议中签字，李欠斌不存在任何主体资格。杰和公司对此份证据的真性性、合法性认可，对其证明目的不认可，协议是杰和公司与军安分公司签订，与原告无任何关系。东源公司对此份证据的三性及其证明目的均无异议。本院认为，该证据具有真实性、合法性，但该协议是杰和公司与军安分公司签订的，李欠斌或者东源公司并非签订协议的主体，对原告的证明目的不予采信。 4、2017年1月22日《协议》，拟证明：1、实际施工人已经施工完毕，政府相关部门组织协调各方达成协议，约定交房和结算工作同步进行，并在下一栋房交工前及时支付上一栋房的工程款；2、如结算审核无法及时完成或对该结算有异议，发包方则暂时按建筑面积1250元／m2办理A区、B区的结算并且支付工程款。经质证，军安公司、军安分公司认为该份证据与李欠斌无关，只对签订协议的各方发生法律效力。杰和公司对此份证据的真实性认可，但是对其证明目的不认可，该份证据与李欠斌无关，只对签订协议的各方发生法律效力。东源公司对此份证据的三性及其证明目的均无异议。本院认为，该证据具有真实性、合法性，但该协议是杰和公司与军安分公司签订的，李欠斌或者东源公司并非签订协议的主体，对原告的证明目的不予采信。 5、《关于望谟布依之春B区工程拖欠工程款及资金占用费等函》、EMS单号：1084237672121，拟证明：原告向被告主张资金占用利息的事实。军安公司、军安分公司认为其没收到该函，该函所告知的内容，由李欠斌来告知主体是不适格的，因为军安分公司与李欠斌之间无任何合同关系。杰和公司对份证据予以认可，但该行为是李欠斌的单方行为，与杰和公司无任何关系。东源公司对此份证据的三性及其证明目的均无异议。本院认为，对该证据的三性予以采信，该函只能证明李欠斌是否向军安公司、军安分公司主张利息，并无证据证明审查军安公司、军安分公司收到该函。 6、2017年8月19日《关于“布依之春”项目交房工作事宜》，拟证明：实际施工人已经垫资完成了B区的全部建设施工工作，已经达到验收交付的条件；原告所施工的建设工程已经被杰和公司擅自交付给住户实际入住使用。经质证，军安公司、军安分公司认为该会议纪要作为望谟县住建部门的内部会议文件，并不一定发生权利义务关系，该证据不能证明李欠斌为实际施工人，也不能证明李欠斌有其他权利义务关系。杰和公司对此份证据的真实性认可，但是对其证明目的不认可。东源公司对该证据的三性及其证明目的均无异议。本院认为，对该证据的三性予以采信，杰和公司在本院2018年6月15日的询问中认可2017年9月28日将房屋交付业主使用。 第三组：1、2017年7月10日，李欠斌向军安分公司送交《结算书》电子版的ＱＱ邮件电脑截屏图，拟证明：实际施工人已经向军安分公司送交了结算书，要求对Ｂ区办理结算。军安公司、军安分公司对于该组证据不认可，该组证据仅是截图，若是需要证明其证明目的，则需要出具腾讯公司的证明，证明上述ＱＱ邮箱系陈志坚、许仕荣在使用。另外，许仕荣不是军安分公司的法定代表人，其是我公司技术总工，其主要负责技术管理、施工管理、工程量申报、工程结算审核办理，军安分公司从未委托其代法定代表人接受任何文件。在该截图中发件人陈志坚网名为“雨儿飘飘”在邮件中的内容，更加证明东源公司与军安分公司有合作关系，该结算书即使收到也应为东源公司向军安公司所发出，而非李欠斌本人所发出。（109×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）确实是许仕荣的ＱＱ邮箱，许仕荣是收到结算书电子版，真正结算的时间是在今年。杰和公司对该证据的真实性认可，对证明目的不认可。东源公司对于许仕荣收到结算书电子版的事实无异议，但是对于其陈述结算是在今年有异议，因按照合同约定，应该是收到结算书三十日内办理完结审计支付工程款，许仕荣应当明白若未按照合同要求办理结算所造成的后果。对此份证据的三性无异议，陈志坚是李欠斌个人雇佣的人，与东源公司无任何关系。本院认为，对该证据的三性予以采信。该证据证明李欠斌确实要求军安分公司结算。 2、B区1-4号楼工程结算汇总表（送交书面《结算书》签收表）及现场签收照片和视频，拟证明：原告送交结算书及结算资料后，被告方无任何的答复和结果，原告一直在与各被告沟通、催促无果，鉴于以上原因，原告方又向被告军安分公司和杰和公司送交了书面的结算资料和结算书。经质证，军安公司、军安分公司认为李欠斌以自然人的方式将结算汇总情况送给杰和公司，与军安公司及军安分公司无关，并且若东源公司要主张权利也应当向军安分公司以合作、合伙为案由来主张权利。照片中只有李清淋，没有其他证据证明李清淋收到汇总表，并且由李欠斌送汇总表不符合合同约定，应由东源公司送交。杰和公司认为，因我公司与东源公司无任何关系，当时东源公司梁君华拿结算书来给我公司，我表示这个结算书只能拿来当学习材料，不能作为真正的结算书。另外，我公司没有委托刘明接收过任何东源公司的材料。东源公司对此份证据的三性及证明目的均无异议。本院认为，对该证据的三性予以采信。 3、B区1-4号楼工程结算汇总表以及结算书共四册，拟证明：在B区1、2、3、4栋楼的实际施工中，共产生了工程款4040.6828万元。经质证，军安公司、军安分公司认为案涉工程所有的工程量全部由我公司自己做资料，然后报送杰和公司，由杰和公司与我公司共同审核。该四册结算书未经我公司审核，系原告单方制作，对于结算书中的工程方量、造价金额等均不认可，且由李欠斌提供，该结算书与李欠斌无关。杰和公司认为该结算书的报送程序不符合程序，正常程序应当由军安分公司向我公司报送工程方量、造价金额等，而非李欠斌，故我方不予认可。东源公司对该证据的三性及证明目的均无异议。本院认为，该结算汇总表系李欠斌单方制作，未经业主方确认，不能作为认定工程造价依据。 第四组：李欠斌实际已收到工程款的部分银行转账凭证（共28份），拟证明：从2013年至2018年2月12日期间李欠斌总计收到军安分公司支付的工程款2259万元，收到返还的保证金580万元，同时证明了李欠斌绝大部分是以指定的个人账户接收工程进度款和保证金，承包涉案工程是李欠斌个人，与东源公司无关。经质证，军安公司、军安分公司认为该证据中银行打款给李欠斌的工程款及返还保证金的数额属实，但是除此以外我公司还为其支付了税款及其他管理费等200多万元，总计应当在2530余万元，并且2530余万元是我公司支付对应的东源公司，至于是东源公司或者李欠斌的财务人员收款均与我方无关，我方均认为是支付给东源公司的。杰和公司认为这份证据是东源公司与军安分公司之间的关系，与其公司无关，其已向军安分公司支付工程款及退还保证金大概1.7亿余元。东源公司对此份证据的三性及证明目的均无异议，该证据充分证明军安分公司所支付的工程款是没有进入到东源公司账户的，均是由李欠斌进行收取的，与东源公司无任何关系。本院认为，对该证据的三性予以采信，该证据能证明李欠斌为实际施工人。 第五组：望谟县“布依之春”人民路、关民路灾后重建及棚户区旧城改造安置项目B区1-4号楼工程结算汇总表，拟证明：经过法庭调解在本案原、被告各方协商之下，再次送交了本案工程结算总表以及结算资料。经质证，军安公司、军安分公司认为这份证据是我公司报送给杰和公司的结算汇总表，不是李欠斌报给杰和公司的结算汇总表。杰和公司认为这份证据是军安分公司报送给我公司，而不是李欠斌报送给我公司的，现在这份材料我公司还没有进行审核。东源公司对此份证据的三性及证明目的均无异议。本院认为，该汇总表系军安公司及分公司送交杰和公司的，该表也就是后来送交审计的依据之一，故对该证据的三性予以采信。 第六组：《布依之春B区工程款及相关款项迟付的资金占用费清单》，拟证明：军安公司与杰和公司签订的合同约定计算资金占用费利息及利息的起止时间。经质证，军安公司、军安分公司对于原告的证明目的不予认可，军安公司与杰和公司签订的合同与原告无关，军安公司与东源公司签订的合同没有资金占用利息，双方为合作关系。杰和公司不认可原告证明目的，其公司与原告无合同关系，且原告方有恶意停工情形，我方只与军安分公司有合同关系。东源公司对该证据的三性予以认可。本院认为，该证据系原告方自行作出，对于其三性及证明目的本院将结合其他证据予以认定。 军安公司、军安分公司在举证期限内向本院提交如下证据：1、军安公司及分公司企业营业执照及法人身份证明。拟证明：军安公司及分公司的企业资质及在本案中的诉讼主体适格。经质证，李欠斌请法庭依法审核。杰和公司与东源公司均无异议。本院认为，对该证据的三性予以采信。2、协议书。拟证明：军安分公司向杰和公司承包了案涉工程。经质证，李欠斌无异议。杰和公司对协议书的真实性无异议，但是协议书第十一条禁止转包分包。东源公司对此份证据的三性无异议。本院认为，该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，应予以采信。3、施工许可证，拟证明：军安公司及军安分公司的资质可以获得施工许可证的事实。经质证，李欠斌认为虽然该组证据均是复印件，但我方认可二被告具有获得施工许可证的事实。杰和公司与东源公司对该证据均无异议。本院认为，该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，应予以采信。4、工程承包合作协议，拟证明：军安分公司与东源公司的合作关系。经质证，李欠斌对此份证据的三性均认可，恰恰证明了我方举证的证明目的。杰和公司对该证据不予认可，与我公司同军安分公司签订的主合同相矛盾。东源公司对此份证据的三性及证明目的无异议。本院认为，对该证据的真实性予以确认，但该证据的合法性不予确认，该协议名为合作，实质为转包，系无效协议。5、月付款申请表，拟证明：军安公司及分公司按照合同向杰和公司报审工程方量的事实。经质证，李欠斌及东源公司认为，因我方今天才看到此份申请表，且属复印件，故我方无法核实此份证据真实性，请求法庭核实。杰和公司对该证据无异议。本院认为，该证据是军安分公司向杰和公司对工程款提交的申请，杰和公司对真实性予以认可，对该证据真实性、合法性予以采信。6、军安公司及军安分公司向东源公司付款明细，拟证明：军安分公司按照合作协议约定向东源公司履行了付款义务。经质证，李欠斌、东源公司认为对于军安分公司统计数据无其他证据相印证，认可我方实际收到的2259万元的工程进度款以及580万元的工程保证金，其余部分没有相互印证的证据我方不予认可。杰和公司对此份证据不知情，无法核实。本院认为，该证据无打款凭证相印证，将结合李欠斌确定的收款数额认定军安公司、军安分公司的付款金额。 杰和公司在举证期限内向本院提交如下证据：1、法定代表人身份证明，拟证明：林农系贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司法定代表人。经质证，李欠斌认为此份证据不属于证据范围，请求法庭依职权进行核实。军安公司、军安分公司、东源公司对该证据均无异议。本院认为，该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，应予以采信。2、《建设施工合同》1份46页，拟证明：2013年5月21日杰和公司与军安分公司签订建设施工合同，建设施工合同明确约定了禁止转包、分包工程的事实。经质证，李欠斌、军安公司、军安分公司、东源公司对该份证据均无异议。本院认为，该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，应予以采信。3、付款凭证一册，拟证明：(1)杰和公司支付军安分公司保证金1600万元、土石方款280万元、工程款8578.72万元，共计支付1.045872亿元；(2)杰和公司支付军安公司保证金利息270万元。经质证，李欠斌认为对该付款凭证我方庭前从末见过，对于其真实性我方不清楚，故不发表质证意见。军安公司、军安分公司认为因其还未对账，故暂时对其数额不予认可。东源公司对该份证据的三性均持异议，该份证据也无法证实杰和公司所主张的事实。本院认为，因该证据系军安公司、军安分公司与杰和公司之间的支付工程款项、保证金及利息的凭证，军安公司、军安分公司并未予以确认，本院对该组证据暂不予以确认。4、贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司拨付工程款明细，拟证明：杰和公司拨付工程款经军安公司签章确认的事实。经质证，李欠斌认为由于该份证据是复印件，庭前我从未见过，请求法庭核实。军安公司、军安分公司认为因其还未与杰和公司进行过核对，故暂时对其数额不予认可。东源公司对此份证据的真实性有异议，理由同军安公司、军安分公司一致。本院认为，因该证据系军安公司、军安分公司与杰和公司之间的支付工程款项、保证金及利息的凭证，军安公司、军安分公司并未予以确认，本院对该组证据暂不予以确认。5、工程计算书四本。拟证明：军安公司于2018年6月20日将案涉工程的相关材料提交给我公司要求结算工程款，我公司审核后总金额为3306.9802万元。经质证，李欠斌不认可该结算金额，认为与原告实际完成的工程造价相差740万元左右，但不是全部不认可，需要核实。军安公司、军安分公司认为需要审核，若按合同约定的2004定额计算，其公司予以认可，因为数额较大，所以需要核实一下。东源公司认为有几部分可以确认，有些单价有些下浮，导致价款有些低，但都是可以协商处理的。本院认为，因该证据系军安公司、军安分公司与杰和公司之间的结算，军安公司、军安分公司并未予以确认，本院对该组证据暂不予以确认。 东源公司庭后向本院提交资质证书一份，证明其公司具有施工资质。经质证，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。 在本案审理过程中，杰和公司与军安分公司共同委托贵州鑫颖建设工程建设项目管理有限责任公司进行审计，该公司作出《工程结算审核报告》。经质证，李欠斌认为该报告证明布依之村B区1、2、3、4号楼李欠斌实施的工程量造价经审核审定金额是3543.357025万元。对于存在争议的部分，审计公司没有明确，由法院确定。对于杰和公司提出有争议的第（2）部分，门框是杰和公司自己发包给其他人，李欠斌抹灰之前必须安装好，灰抹好了又被打烂，在李欠斌施工期间没有来安装，应归责于发包方，二次修补是发包方没安装门窗造成，并且杰和公司已签证认可，6.6万元是审计单位确定的金额，该款应支付给李欠斌。军安分公司对审计的3543.357025万元无异议，有争议的部分，杰和公司提出的第1项（独立部分）可以给也可以不给，由法院决定；第2项杰和公司认为的第14号和第2号应该计入结算，门窗没在施工范围内，是其他家单位实施，门窗不在我公司跟杰和公司施工合同范围，是我公司配合杰和公司实施，应当由杰和公司来支付，第二次抹灰的情况属实，应当计入东源公司工程款。李欠斌提出的第1个争议问题，在设计图上是没有的;第2个问题工伤保险是有专门文件规定，必须计入结算,军安公司买的，当时是以一个整体工程购买，所有保险是一个总体，分不出来，总的我们买了13万多，是根据已经开工的工程造价核定买的，包含A区和B区工程，到最后根据所实施金额的造价来分摊东源公司的。李欠斌提出的第3项由法院判决，第4项按照我公司和杰和公司签订的施工合同约定是应该计算给东源公司的。杰和公司认定审计报告以3543.3570万元为基准数，扣减杰和公司提出争议的两项为李欠斌完成工程造价，杰和公司提出第1项8.82万元在《施工合同》第23条有约定，第2项的理由是因为配合费已经计算了，不应重复计算，如果有签证单就由法院来认定。对李欠斌提出的四项争议中第1项无法核实，也没有签证，无法认可。工伤保险在合同的第40条的第1项，我们认为凭军安公司交给保险公司的保单票据确定。本院认为，该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，予以采信。对于各方当事人争议的事项，本院将结合其他证据综合予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年5月21日，杰和公司将位于望谟县兴民路灾后重建及棚户区旧城改造安置项目工程发包给军安分公司承建，双方签订《建设工程施工合同》载明：工程承包范围建筑面积约为12万ｍ2，工期为总日历天数1095天，价款暂估价1.5亿元，合同自双方签字盖章并缴纳保证金后生效；合同价款采用可调价格，调整方法执行贵州省2004版五部定额计价和该部定额配套文件及相关文件，园林古物建筑按贵州省2004版园林绿化及仿古建筑工程计价定额、相关配套文件计算，采用定额计价（总造价）上浮3%，定额缺项的，由承包人按市场价测算出单价，经发包人、监理单位审核后执行（合同23.2规定，）；军安分公司交纳保证金1200万元等。该合同第38.1条约定：不准转包（主体结构或关键性工作，严禁承包方对此工程分包或转包，已经发现即终止合同）。 2013年8月13日，军安分公司（甲方）与东源公司（乙方）签订《工程承包合作协议书》载明：杰和公司望谟县“布依之春”人民路、兴民路、芭蕉山片区灾后重建及棚户区旧城改造安置项目投资一期工程，现以军安分公司名义承接签订合同，由于投资较大，甲方愿与乙方合作共同出资承建施工。1、工程规模约12万ｍ2左右。……3、合作方式：甲方与杰和公司已签订的望谟县兴民路灾后重建及棚户区旧城改造安置项目施工合同，工程规划总平面图为主体划片，对外总体承包，对内以成本独立核算自行采购方式合作承包。4、合作范围及事项：①一期总建筑面积约12万ｍ2甲方施工约5万ｍ2，乙方施工约7万ｍ2，上交给业主杰和公司保证金1200万元，由甲方交500万元，乙方交700万元（乙方所交的700万元打入甲方账户，由甲方出具收据，统一上交杰和公司），最终预留安全保证金200万元，甲乙双方按比例预留，最终预留项目安全保证金200万元，甲乙双方按比例预留；②乙方按进度申报进度和退保证金，工程进度、结算按施工主合同执行，甲方根据每次工程进度以及结算总价收取乙方3%的管理费、1%的项目管理费，完税后将全部工程进度款和结算款及时全部支付给乙方不得滞留和占用，乙方不用提供材料发票给甲方冲账、做账，工程项目的相关税费费率与甲方相同；……④甲乙双方以划片区施工独立管理，对外协调由甲方负责，甲方负责现场技术、现场签证、结算办理、月报进度等，现场公用部分临时围墙、接水、接电、道路硬化、大门以及广告牌按实际费用双方按比例分摊，各自划片区水电装表付费，现场临建管好各自需要组建自行承担费用。施工相关手续费用由甲方公司牵头统一办理，建设行政主管部门要求缴纳的费用按比例由甲乙双方分摊，业务接洽的费用由甲方承担。乙方享有与甲方同杰和公司签订合同的所有权利。甲方盖章并由李清淋在委托代理人一栏签名，乙方盖东源公司印章，委托代理人一栏系李欠斌签名。 2013年8月16日，李欠斌通过其妻严玉凤账户将700万元保证金打入东源公司的西南分公司，该分公司于当日将该700万元转给军安分公司，军安分公司对此出具的收据载明：“今收到李欠斌望谟县灾后重建工程（7万）平方米保证金柒佰万元（￥7000000）经手人：李清淋；注：该款交款时间为2013年8月16日”之后，李欠斌组织施工队伍进场施工，负责项目为B区的1、2、3、4号楼。 2013年11月18日，东源公司（甲方）与和李欠斌（乙方）签订《协议书》，载明：甲方因乙方借用其名义承包贵州省望谟县兴民路、芭蕉山片区“布依之春”灾后重建及棚户区旧城改造安置项目的施工工程，为约束乙方严控工程质量、安全管理、账务风险以及风险承担等问题，明确双方的权利和义务，制定以下条款……5、工程款由甲方配合乙方向总包方和发包方进行办理，产生的相关费用由乙方承担，甲方收到的工程款应在12小时内支付给乙方，产生的税、费、息等由乙方承担。……7、工程保证金由乙方自行缴纳和退还。8、因甲方不获得任何利益，也不承担任何责任，甲方可以配合乙方与业主取得联系，负责协调有关工程中出现的其它问题，所产生的费用由乙方承担。 2014年1月26日，B区1号楼因拆迁不到位停工。杰和公司、军安分公司分别于2015年4月24日、2015年5月13日、2016年6月13日、2017年1月22日就“布依之春”项目拆迁、复工、工程进度款支付、资金占用利息及未按约退还的保证金计付利息等问题进行了协商，签订相应协议或形成会议纪要。2015年4月24日、2015年5月13日、2017年1月22日签订的补充协议，均是杰和公司作为甲方与军安分公司作为乙方达成的，李欠斌、东源公司并非协议相对人。2016年6月13日所形成会议纪要，李欠斌并未签字，该会议纪要建设单位处系杰和公司签字盖章，施工单位处系军安分公司签字盖章。 2014年9月18日，杰和公司（甲方）、军安分公司（乙方）、李欠斌因该项目A、B、D区复工问题达成《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》，约定了复工时间，工程进度款支付及利息支付问题。该协议第5条约定“经三方讨论协定后甲方向乙方B区施工队支付前期延期归还保证金及延迟支付工程款的违约资金利息60万元，停工期间造成损失甲方暂定补偿合计35万元，停工期间其他损失另行商定。”第6条约定“经协商甲方于2014年10月20日前支付清乙方B区施工队前期所完成工程量的造价85%进度款余额约180万元（具体数据以乙方核算为准）及双方约定先补偿的95万元。”该协议有杰和公司、军安分公司的相关人员及李欠斌签字确认。 2015年4月24日，杰和公司（甲）与军安分公司（乙）签订《补充协议》，该协议第三条约定“根据甲、乙双方2015年3月25日确定的前期未支付工程进度款、保证金及资金占用利息等共计15780794.63元（具体组成及计算方法详见“关于望谟县布依之春人民路芭蕉山片区灾后重建及棚户区改造安置存在问题的解决和落实事项”的回复情况说明），扣除2015年3月25日之后拨付的工程款项，甲方同意按月息3%支付给乙方，同时甲方承诺于2015年8月15日前支付完毕以上未支付的款项本息。逾期甲方若不能支付，甲方同意将甲方未出售的住房或者商铺按当时甲方已成交备案的住宅或商铺的均价的70%抵给乙方”。该协议有杰和公司、军安分公司签字盖章，并无李欠斌或东源公司签字盖章。 2016年6月13日，杰和公司与军安分公司就“布依之春”项目重新开工进行洽谈，纪要内容为：1、建设方现有资金1100万元，工程复工后一个星期内支付施工方600万元，余下资金建设方在一个月内全部支付给施工方，凡政府批准到位资金和收入资金建设方全额支付给施工方所有欠款。2、工程复工后，所涉及的银行按揭款和公积金贷款，银行放款后，建设方全额用于支付工程款及资金利息（先付息后付工程进度款）。3、建设方每月按审核工程进度款85%支付给施工方，新增施工进度款未足额支付部分，若超过一个月可按原补充协议计息。……7、在2015年3月26日甲方核定2013年至2014年工程进度款、工程进度款支付的资金利息、返还保证金及未返还的保证金利息等合计应支付施工单位15780794.63元（其中：业主于2015年5月25日支付给施工单位300万元），至今业主未支付余下的款项，根据合同约定及补充协议要求，余下的款项资金利息计算如下：（1）2015年3月26日至2015年5月25日期间的资金利息为946847.68元；（2）2015年5月26日至2016年6月25日期间的资金利息为4984509.91元。8、2015年工程进度款暂按业主审核的工程量为计算依据计算为11566000元。2016年1月25日至2016年6月25日的利息按照月息3%计算五个月为1734900元。…10、所有保证金建设方必须在2016年9月30日前全返还完毕。前期工程保证金及保证金利息、工程进度款及资金利息计算至2016年6月25日作为前期一次清算。直至工程保证金及保证金利息建设方必须在2016年9月30日前支付完毕，期间继续计算前期余付的工程保证金及保证金利息，工程进度款及工程进度款利息至付清为止。否则，施工方有权停工，所造成的经济损失由建设方承担全部责任。11、经建设方综合考虑一次性补贴之前停工损失250万元整（其中：A区60万元整；B区80万元整；D区110万元整。）。如建设方违约本次洽谈内容，按2016年6月13日前所报送的赔偿金额赔偿给施工单位。…13、洽谈纪要经建设方、施工方签字盖章后三日内必须复工，否则，该洽谈纪要无效。”。 2017年1月22日，杰和公司（甲方）与军安分公司（乙方）签订的《协议》载明：甲乙双方关于“布依之春”协调会会议精神和项目实际情况，就望谟县新民路、芭蕉山片区灾后重建及棚户区改造安置项目Ａ、Ｂ、Ｄ区在建工程达成如下协议：1、交房时间①Ａ区3号楼至9号楼于2017年3月30日前竣工并交付使用；②Ｂ区1号楼至3号楼于2017年3月30日前竣工验收并交付使用；③Ｂ4号楼、Ｄ6号楼于2017年6月30日前竣工验收并交付使用。2、春节后开工时间定于2017年2月16日。3、每交一栋，结算工作就开始，根据合同约定原则上在6月30日前验收合格并交付使用的在9月30日前结算完成，12月30日前验收合格并交付使用的在2018年3月30日前结算完成；每交验收合格一栋就按合同在5个工作日内完成初步结算并支付该栋工程尾款，在第一栋交工之前7个工作日内，施工单位将竣工及结算资料送至建设单位审核，在第二栋交工之前建设单位需将第一栋的工程结算款按主合同约定额支付给施工单位，若在第二栋完工之前，因建设单位未审订完成建设单位与施工单位对本结算有异议，建设单位暂按1250元／ｍ2（Ａ区、Ｂ区1150元／ｍ2）进行结算并支付。 2017年7月10日，李欠斌将B区结算资料以电子邮件方式发送给军安分公司工作人员要求办理结算无果后，8月9日又以书面形式邮寄送达仍无果。 2017年8月19日，望谟县住房和城乡建设局主持召开“布依之春”项目交房工作事宜会议，议定事项如下：1、由四川省兴旺建设工程项目管理有限公司贵州分公司主持，针对目前A、B区已达分户验收条件的房屋，通知业主代表参与验收，于8月25日前完成全部住房分户验收工作。……7、由杰和公司做好交房前相关工作准备，完善交房协议、物业协议，保证业主顺利收房。8、由杰和公司与军安分公司按双方达成的书面协议，尽快启动验收决算程序，存在的工程签证单及相关补签手续等，及时妥善处理。 2017年9月8日军安公司将案涉房屋交付给杰和公司。2017年9月28日，杰和公司在未经验收合格情况下将房屋交付给安置户、购房户装修使用。 在本案诉讼中，李欠斌提出对其完成工程量进行审计，其余当事人均表示同意，并于2018年7月11日向本院申请和解，和解期间委托审计公司审计。后经杰和公司、军安分公司共同委托贵州鑫颖建设工程项目管理有限责任公司对望谟县“布依之春”人民路、兴民路芭蕉山片区灾后重建及棚户区旧城改造安置项目-B区工程造价进行审计，2018年8月25日，经审定确定审核结果为：（一）本工程送审金额40,445,659.15元人民币，经审核审定金额35,433,570.25元，审减金额5,012,088.9元。（二）本工程计价存在争议的事项及说明：虽然经过审核单位三次召集施工单位、建设单位委托人及造价人员进行审核协调，但依然存在以下六个方面的问题没有达成一致，交由法院协调或裁决，存在争议如下：1、建设单位提出的两个争议问题：（1）建设单位认为：审定结果中，签证包干工程价格（独立费部分）不应上浮3%，涉及多算金额8.82万元。就此签证包干价格（独立费部分）施工单位认为应该上浮3%。（2）建设单位认为：审定结果中，第14号、21号签证单，关于B区2号、3号、4号楼门窗二次修补抹灰及2号、3号楼烟道与楼板接口处砼封堵签证费用应包含在门窗配合费协议内，涉及多算金额6.23万元。就此第14号、21号签证单的问题，施工单位认为应该计算。2、施工单位提出的四个争议问题：（1）施工单位认为：没有施工图设计，但实际已施工的水电安装、地下室污水管部分应当计入结算，涉及金额5.35万元。建设单位认为此5.35万元不应当计入结算价。（2）施工单位认为：工伤保险应当计入结算价，涉及金额12.7万元。就此工伤保险12.7万元，建设单位认为因为没有提供缴纳依据不同意计入结算价。（2）施工单位认为：因建设单位缺少资金中途停工，重新安拆1号楼外用脚手架及提升机，应当计入结算价，涉及金额18.19万元。此项重新安拆工程没有任何签证依据，建设单位对此事项也不给予认可。（4）施工单位认为：按照施工合同约定商品砼应当计算1.3%保管费计入结算价，涉及金额6.66万元。建设单位认为商品砼作为半成品，随到随用，不存在保管工作。就此商品砼计算1.3%保管费共计6.66万元不应当计入结算价。除上述六个计价方面存在争议外，其余各项建设单位、施工单位均同意审核单位审定结果。 对于上述审计中存在的争议问题，施工方提出的第3项争议问题，即施工单位认为：因建设单位缺少资金中途停工，重新安拆1号楼外用脚手架及提升机，应当计入结算价，涉及金额18.19万元。2018年12月3日，本院依法对杰和公司法定代表人林农、李欠斌进行询问并制作接待笔录，杰和公司法定代表人林农表示，为了尽快解决本案，在杰和公司不认可停工是其公司造成的，施工方停工没有理由的情况下，其公司同意承担该项金额一半的费用，即9.095万元。军安分公司负责人李清淋在2018年7月11日本院对其的询问笔录中明确表示，对于施工单位提出的第4项争议问题即商品砼按1.3%保管费计入结算价，涉及金额6.66万元。按照军安分公司与杰和公司的施工合同约定该项费用更应该计算给东源公司。 对于李欠斌主张的经济损失460万元，李欠斌陈述其是根据2016年6月13日李欠斌向军安分公司和杰和公司报送的停工损失计算清单，依据是2014年9月18日军安分公司和杰和公司签订的《关于布依之春B区工程因拆迁原因停工复工开工事宜补充协议》第五条，明确约定损失为35万元，另一依据是2016年6月14日军安分公司和杰和公司协商后形成的洽谈会议纪要载明第十一条确定为80万元，共计是115万元，其余的损失军安分公司与杰和公司没有确认。军安分公司负责人李清淋对于李欠斌主张的停工损失460万元不予认可，所确认的115万元不能认定为李欠斌的停工损失，其认为当时是军安分公司借高利息支付李欠斌工程进度款，支付了2、3号楼的工程进度款达80%，但李欠斌还无故停工两年。其主张的35万元和80万元应当是军安分公司向杰和公司主张的，而不是李欠斌向杰和公司主张。并且根据杰和公司支付军安分公司进度款的时间，李欠斌以军安分公司名义报送的工程进度款是180万元，实际核定未支付的是90万元，对于《关于布依之春B区工程因拆迁原因停工复工开工事宜补充协议》第五条明确的35万元，李欠斌只能主张一半17.5万元，当时该损失是根据工程量产值来核定的。军安分公司并陈述，35万元的损失，其中东源公司算下来是17.5万元，军安分公司是17.5万元。 另查明，1、截止2018年2月12日，李欠斌总计收到工程款2259万元，保证金580万元，剩余工程款项及保证金120万元经多次催收无果，提起本案诉讼。2、军安分公司具有房屋建筑总承包壹级资质、水利水电工程、市政工程总承包壹级、装饰装修工程等资质。 再查明，在本案诉讼过程中，经本院组织各方当事人进行调解，于2018年7月11日达成部分调解协议，协议内容为：1、军安公司委托杰和公司于2018年7月21日前向东源公司支付“布依之春”B区工程款700万元，经东源公司授权支付给李欠斌。2、李欠斌于收到该700万元的当日向黔西南州中级人民法院提交解除保全申请，申请黔西南中级人民法院解除（2018）黔23民初47号民事裁定书中查封的“布依之春”全部房屋，由杰和公司提供“布依之春”B区的B3栋、B4栋的二楼商铺担保，即变更财产保全为：查封杰和公司的“布依之春”B区B3栋、B4栋房号为B3-2-1、B4-2-1、B4-2-2（建筑面积共2591.12平方米）的商铺。3、自2018年7月11日起三天之内各方当事人协商选定审计公司，选定之后由各方当事人完善各自负责签字的工程资料后，由军安公司将“布依之春”B区共四栋楼的相关资料在七天之内送审。核减金额超过送审金额5％以外的部分，审计费用由李欠斌承担；核减金额在送审金额5％或5％以内的部分，审计费用由杰和公司承担。4、审计结果出来后一个月内，由军安公司委托杰和公司支付欠付余款（包含120万元保证金）给东源公司，该工程款仍由东源公司授权直接支付李欠斌。5、李欠斌诉请的损失及利息待审计结果出来再行协商或依法处理。6、杰和公司支付相关款项后，对支付款项再行与华夏公司结算。上述协议仅有第4项未履行，其他事项均已履行。 本院认为，本案的争议焦点为：1、本案所涉的《建设工程施工合同》、《工程承包合作协议书》、《协议书》是否有效；2、军安公司、军安分公司是否应连带支付李欠斌工程款6,272,570.25元、返还保证金1,200,000元，连带赔偿李欠斌经济损失4,600,000元；3、军安公司、军安分公司是否应赔偿李欠斌未施工面积工程预期利润2,430,553.13元；4、军安公司、军安分公司是否应连带支付逾期支付工程款及保证金的占用利息直至付清之日止；5、杰和公司对上述请求是否应承担连带支付责任；6、李欠斌对案涉工程款是否享有优先受偿权。 关于争议焦点一，本案所涉的《建设工程施工合同》、《工程承包合作协议书》、《协议书》是否有效的问题。2013年5月21日，杰和公司将位于望谟县兴民路灾后重建及棚户区旧城改造安置项目工程发包给军安分公司承建，双方签订《建设工程施工合同》载明工程承包范围建筑面积约为12万平方米，工期为总日历天数1095天等，该建设工程施工合同系双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性效力性规定，应是有效的。 2013年8月13日，军安分公司（甲方）与东源公司（乙方）签订《工程承包合作协议书》，协议书约定杰和公司望谟县“布依之春”人民路、兴民路、芭蕉山片区灾后重建及棚户区旧城改造安置项目投资一期工程，现以军安分公司名义承接签订合同，由于投资较大，甲方愿与乙方合作共同出资承建施工。1、工程规模约12万m2左右；…4、合作范围及事项：①一期总建筑面积约12万m2甲方施工约5万m2，乙方施工约7万m2，上交给业主杰和公司保证金1200万元，由甲方交500万元，乙方交700万元（乙方所交的700万元打入甲方账户，由甲方出具收据，统一上交杰和公司），最终预留安全保证金200万元，甲乙双方按比例预留，最终预留项目安全保证金200万元，甲乙双方按比例预留；②乙方按进度申报进度和退保证金，工程进度、结算按施工主合同执行，甲方根据每次工程进度以及结算总价收取乙方3%的管理费、1%的项目管理费，完税后将全部工程进度款和结算款及时全部支付给乙方不得滞留和占用，乙方不用提供材料发票给甲方冲账、做账，工程项目的相关税费费率与甲方相同；…甲方盖章并由李清淋在委托代理人一栏签名，乙方盖东源公司印章，委托代理人一栏系李欠斌签名。该《工程承包合作协议书》名为合作，实为转包，且是李欠斌借用东源公司的资质与军安分公司签订的，该协议违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，该《工程承包合作协议书》无效。 2013年11月18日，东源公司（甲方）与李欠斌（乙方）签订《协议书》，载明：甲方因乙方借用其名义承包贵州省望谟县兴民路、芭蕉山片区“布依之春”灾后重建及棚户区旧城改造安置项目的施工工程，为约束乙方严控工程质量、安全管理、账务风险以及风险承担等问题，明确双方的权利和义务，制定以下条款……5、工程款由甲方配合乙方向总包方和发包方进行办理，产生的相关费用由乙方承担，甲方收到的工程款应在12小时内支付给乙方，产生的税、费、息等由乙方承担。……7、工程保证金由乙方自行缴纳和退还。8、因甲方不获得任何利益，也不承担任何责任，甲方可以配合乙方与业主取得联系，负责协调有关工程中出现的其它问题，所产生的费用由乙方承担。该协议系挂靠协议，即李欠斌借用东源公司的施工资质承建案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;…”的规定，该《协议书》无效。 关于争议焦点二，军安公司、军安分公司是否应连带支付李欠斌工程款6,272,570.25元、返还保证金1,200,000元，连带赔偿李欠斌经济损失4,600,000元的问题。关于军安公司、军安分公司是否应连带支付李欠斌工程款6,272,570.25元的问题。杰和公司、军安分公司共同委托贵州鑫颖建设工程项目管理有限责任公司对案涉工程审核审定金额为35,433,570.25元，各方当事人对此均无异议。对于双方有争议的部分本院依法作出如下认定：1、关于建设单位提出的审定结果中，签证包干工程价格（独立部分）不应上浮3%，涉及多算金额88,200元，但施工单位该项金额应该上浮3%。对于该项计算金额，杰和公司与军安分公司签订的《建设工程施工合同》约定“采用定额计价（总造价）上浮3%。”，2018年11月23日，本院针对贵州鑫颖建设工程项目管理有限责任公司作出的《工程结算审核报告》组织各方当事人进行质证时，军安分公司负责人李清淋质证时对该部分的意见是“可以支付给李欠斌，也可以不支付给李欠斌，由法院决定。”军安分公司与李欠斌所代表的东源公司形成合同相对方，在军安分公司未明确表示拒绝支付该笔款项的前提下，为了保护实际施工人李欠斌的合法利益，本院对采用定额计价上浮3%的款项88,200元予以支持，计入案涉工程款总额中。2、建设单位认为，审定结果中，第14号、21号签证单，关于B区2号、3号、4号楼门窗二次修补抹灰及2号、3号楼烟道与楼板接口处砼封堵签证费用应包含在门窗配合费协议内，涉及多算金额62,300元。就此第14号、21号签证单的问题，施工单位认为应该计算。军安分公司认为第14号和第2号门窗应该计入结算，由杰和公司支付；第二次抹灰的情况属实，应当计入东源公司工程款。该项费用李欠斌提交了签证予以印证，故对于该项费用62,300元依法应计入李欠斌所施工的工程款范围内。3、施工单位认为没有施工图设计，但实际已施工的水电安装、地下室污水管部分应当计入结算，涉及金额53,500元，建设单位认为此53,500元不应当计入结算价。对于该项工程，虽然设计图纸上并没有，但李欠斌已实际施工完成，且该部分工程也交付给发包方杰和公司，综合本案的实际情况，本院酌情认定此项费用由军安分公司承担的二分之一即26,750元。4、施工单位认为：工伤保险应当计入结算价，涉及金额127,000元。就此工伤保险127,000元，建设单位认为因为没有提供缴纳依据不同意计入结算价。对于该项费用，在本院责令军安公司提交保险单及发票后，原承办人通过微信将保险单及发票发送给审计单位贵州鑫颖建设工程项目管理有限公司的案涉工程款审定人陶家禄，经陶家禄确认军安公司提交的保单中并无工伤保险，李欠斌对陶家禄的回复意见质证无异议，故对于该项费用无证据予以证明，不予计入李欠斌工程价款中。5、施工单位认为因建设单位缺少资金中途停工，重新安拆1号楼外用脚手架及提升机，应当计入结算价，涉及金额181,900元。此项重新安拆工程没有任何签证依据，建设单位对此事项也不给予认可。对于该项费用，2018年12月3日，本院依法对杰和公司法定代表人林农、李欠斌进行询问并制作接待笔录，杰和公司法定代表人林农表示，为了尽快解决本案，在杰和公司不认可停工是其公司造成的，施工方停工没有理由的情况下，其公司同意承担该项金额一半的费用即90,950元。而军安分公司认为该项费用是否计入李欠斌的工程价款中，由法院进行认定。综合杰和公司与军安分公司的陈述，为了保护实际施工人李欠斌的合法利益，对于该项费用依法支持181,900元一半的费用即90,950元计入李欠斌的工程价款中。6、施工单位认为按照施工合同约定商品砼应当计算1.3%保管费计入结算价，涉及金额66,600元。建设单位认为商品砼作为半成品，随到随用，不存在保管工作。就此商品砼计算1.3%保管费共计66,600元不应当计入结算价。军安分公司负责人李清淋在2018年7月11日本院对其的询问笔录中明确表示，对于施工单位提出的第4项争议问题即商品砼按1.3%保管费计入结算价，涉及金额66,600元。按照军安分公司与杰和公司的施工合同约定该项费用更应该计算给东源公司，故对于该项费用应计入李欠斌工程价款中。综上，本案所涉工程总价款为：35,433,570.25元+88,200元+62,300元+26,750元+90,950元+66,600元=35,768,370.25元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，本案所涉工程款项应由军安公司承担支付责任。本案所涉工程系李欠斌借用东源公司的名义承接并建设，东源公司明确表示在本案中其不主张权利，本案的权利应由李欠斌享有，故本案所涉工程款项应由军安公司向李欠斌支付。具体应支付的工程款数额应计算为总工程价款35,768,370.25元-李欠斌已实际领取的22,590,000元-开庭后达成调解协议且已实际支付李欠斌的7,000,000元=6,178,370.25元。 关于返还保证金1,200,000元的问题，各方当事人对于尚欠李欠斌保证金1,200,000元均无异议，该款应由军安公司返还李欠斌。关于李欠斌主张的经济损失4,600,000元的问题。李欠斌陈述其是根据2016年6月13日李欠斌向军安公司和杰和公司报送的停工损失计算清单，依据是2014年9月18日军安公司和杰和公司签订的《关于布依之春B区工程因拆迁原因停工复工开工事宜补充协议》第五条，明确约定损失为350,000元，另一依据是2016年6月14日军安公司和杰和公司协商后形成的洽谈会议纪要载明第十一条确定为800,000元，共计是1,150,000元，其余的损失军安公司与杰和公司没有确认。军安分公司负责人李清淋对于李欠斌主张的停工损失4,600,000元不予认可，所确认的1,150,000元不能认定为李欠斌的停工损失，其认为当时是军安公司借高利息支付李欠斌工程进度款，支付了2、3号楼的工程进度款达80%，但李欠斌还无故停工两年。其主张的350,000元和800,000元应当是军安公司向杰和公司主张的，而不是李欠斌向杰和公司主张，并且根据杰和公司支付军安公司进度款的时间，李欠斌以军安公司名义报送的工程进度款是1,800,000元，实际核定未支付的是900,000元，对于《关于布依之春B区工程因拆迁原因停工复工开工事宜补充协议》第五条明确的350,000元，李欠斌只能主张一半175,000元，当时该损失时根据工程量产值来核定的。军安分公司并陈述，350,000元的损失，其中东源公司算下来是175,000元，军安公司是175,000元，对上述军安分钟的陈述，李欠斌未提出异议，故李欠斌对于该项损失的主张，应按照175,000元予以计算。对于其主张的800,000元的损失，是依据2016年6月13日军安公司与杰和公司达成的《望谟县“布依之春”灾后重建及棚户区旧城改造安置项目重新开工的洽谈纪要》所主张，该洽谈纪要李欠斌并未签名，均是军安分公司与杰和公司相关人员签名并加盖公章，且军安分公司对李欠斌该项主张不予认可，故本院不予认定。对于李欠斌主张的其他损失，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，军安公司、军安分公司是否应赔偿李欠斌未施工面积工程预期利润2,430,553.13元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同更可能造成的损失。”的规定，预期利益是当事人订立合同时牟求和期待实现的财产利益，预期利益仅是一种期待利益而不是现实利益，但主张预期利益必须具有利益实现的可能性，可能性的主要依据主要体现在：一是有效合同是应当履行的，具有法律的保障；二是该利益是当事人订立合同时已经预见或者应当预见的；三是预期利益是信赖利益，当事人相信通过合同的全面、适当履行即可予以实现。综上，所谓预期利益损害赔偿责任构成要件，是指违约方承担预期利益损害赔偿责任必须具备的条件。其构成要件主要有：（一）合同有效；（二）一方当事人遭受预期利益损害；（三）合同一方当事人具有违约行为；（四）损害事实与违约行为之间具有因果关系；（五）违约方主观上有过错。具体到本案中，李欠斌借用东源公司的名义与军安分公司签订《工程承包合作协议书》，该协议书无效，李欠斌在本案中主张预期利润的前提条件已丧失，故对于其主张该项损失，于法无据，不予支持。 关于争议焦点四，关于军安公司、军安分公司是否应连带支付逾期支付工程款及保证金的占用利息直至付清之日止的问题。李欠斌主张利息的计算方式即依据为：1、根据李欠斌、杰和公司、军安分公司于2014年9月19日签订的《关于布依之春项目B区工程拆迁原因停工后复工事宜补充协议》，确认杰和公司向军安分公司B区工程队李欠斌支付前期延期退还保证金及延迟支付工程进度款的利息600,000元。2、2015年4月24日，杰和公司与军安分公司签订的《补充协议》，约定杰和公司按月利率3%支付逾期工程款利息。按该协议计算从2014年9月19日至2015年6月25日的逾期支付工程款利息为2,607,766元；从2016年6月25日至2018年11月16日逾期支付工程款利息共计7,223,850元。3、逾期支付工程保证金1,080,329元的利息应从2018年9月28日起按月利率3%计算支付至保证金支付完毕之日止。4、尚欠李欠斌的工程尾款，从2018年11月17日起，按月利率3%计算至工程尾款支付完毕之日止。5、军安分公司、杰和公司尚有1,200,000元保证金未退还李欠斌，该款按照月利率3%从2016年1月1日应退还之日起计息至2018年10月31日应为1,240,800元。从2018年11月1日其按照月利率3%计算利息至保证金退还完毕之日止。本院认为，对于李欠斌的上述利息主张，2015年4月24日，杰和公司（甲方）、军安分公司（乙方）、李欠斌因该项目A、B、D区复工问题达成《关于布依之春项目B区工程因拆迁原因停工后复工开工事宜补充协议》，该协议第5条约定“经三方讨论协定后甲方向乙方B区施工队支付前期延期归还保证金及延迟支付工程款的违约资金利息60万元，停工期间造成损失甲方暂定补偿合计35万元，停工期间其他损失另行商定。”，该补充协议，经庭审质证，各方当事人对于真实性均未提出异议，仅认为无法确认李欠斌为案涉工程的实际施工人，杰和公司对于李欠斌代表B区施工班组签字事实予以确认。该协议是独立于《工程承包合作协议书》关于工程进度款、利息支付及复工时间的约定，应是合法有效的，各方当事人应按照该协议书履行义务，故对于李欠斌主张的逾期支付工程款及退还保证金的利息600,000元予以支持。关于李欠斌主张按照3%的月利率分段计算其工程款利息及保证金利息的主张，主要是依据2015年4月24日，杰和公司与军安分公司签订的《补充协议》的约定而主张，但该补充协议是杰和公司与军安分公司达成的，该协议上并无李欠斌签名，故该协议不能作为李欠斌向军安公司、军安分公司主张月利率按照3%计算的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案所涉《工程承包合作协议书》无效，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于利息计算起止时间的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，2018年7月11日各方当事人达成部分调解协议约定工程欠款及保证金于作出审计之后的一个月内支付，审计结论于2018年8月25日作出，故本案所涉剩余工程欠款及保证金应从2018年9月26日开始计息，即以7,378,370.25元（工程欠款6,178,370.25元+保证金余款1,200,000元）为基数自2018年9月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至7,378,370.25元支付完毕之日止。 关于争议焦点五，杰和公司对上述请求是否应承担连带支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，至本案判决确定时，杰和公司与军安公司并未对本案所涉工程达成最终结算，发包人杰和公司并未举证证明其已经支付完毕案涉工程款，发包人应在欠付实际施工人的全部工程承担付款责任，故本案应确定由发包人杰和公司在军安公司欠付李欠斌的工程款、保证金7,378,370.25元及利息600,000元、经济损失175,000元，以7,378,370.25元为基数自2018年9月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至7,378,370.25元支付完毕之日止的利息的范围内承担连带支付责任。 关于争议焦点六，李欠斌对案涉工程款是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，承包人可就承建工程的价款折价或拍卖的价款享有优先受偿权，但实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权。《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据《合同法》第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持。”会议纪要是最高人民法院总结的审判指导意见，属于司法政策范围，应参照该指导意见进行审判，故在本案中实际施工人李欠斌不享有案涉工程的优先受偿权。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、由被告四川华夏军安建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李欠斌工程欠款6,178,370.25元，退还工程保证金1,200,000元，并以7,378,370.25元为基数自2018年9月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至工程款及保证金支付完毕之日止； 二、由被告四川华夏军安建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李欠斌经济损失175,000元； 三、由被告四川华夏军安建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告李欠斌前期工程款利息及保证金利息600,000元； 四、被告贵州城乡杰和房地产开发有限责任公司对上述一、二、三项债务承担连带支付责任； 五、驳回原告李欠斌的其余诉讼请求。 案件受理费163218.3元，由原告李欠斌负担53218.3元，由被告四川华夏军安建设有限公司负担110000元。（原收取的案件受理费220940元，其中的57721.7元退还原告李欠斌） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长  尹慧兰 审判员  王幼封 审判员  陈映桃 二〇一九年十月三十一日 书记员  黄礼坤