上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11303号上诉人（原审被告、反诉原告）：周月华，女，1963年2月28日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：赵淑欣，上海李东方律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海中医药大学附属曙光医院，住所地上海市浦东新区张衡路528号。法定代表人：周华，院长。委托诉讼代理人：孙欢成，上海市远东律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳一鹏，上海市远东律师事务所律师。上诉人周月华因与被上诉人上海中医药大学附属曙光医院（以下简称曙光医院）医疗服务合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初35001号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周月华上诉请求：撤销一审法院判决，改判周月华不再支付曙光医院医疗费人民币（以下币种同）122,059.68元，并要求曙光医院退还周月华预付款3,000元。事实和理由：1.一审法院错误地认为周月华到曙光医院的两次治疗均为周月华患病就诊医疗。周月华到曙光医院住院治疗共两次，第一次是XX改良根治手术，是形成医疗服务合同，第二次是因曙光医院医疗过错造成周月华XX所采取的违约补救措施，并未形成新的服务合同。2.一审法院将XX改良根治手术治疗过错责任比例20%和80%套用于曙光医院对周月华所才采用的违约补救措施即右上肢慢性溃疡修复术是错误的。因为前者是医疗损害，为侵权责任；而后者为医疗合同违约补救，两者是不同的法律关系。3.曙光医院医疗费明细不属实。如护理费每天12元，明细单上按12元、20元、28元；清创术到2015年6月13日手臂已经愈合，约60次，明细单却按527次结算；床位费，从入院至出院床位未变，但床位费最后却按40元、48元、45元、55元计算等。4.一审法院适用法律错误。本案应适用《合同法》第122条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。曙光医院辩称，护理费和床位费是按照医保计费，费用是因为医保调整而变动，中药化腐清创术527次是因为计数方式是按创面计数，而周月华存在多个创面。一审法院查明事实清楚，请求二审法院维持一审法院的判决。曙光医院向一审法院起诉请求：判令周月华偿付拖欠曙光医院的医疗费122,059.68元（156,324.60元×80%-3,000元）。周月华向一审法院提出反诉请求：要求曙光医院返还预付款3,000元。一审法院认定事实如下：2014年11月14日周月华因左乳肿块入住曙光医院处。11月19日静吸复合麻醉下行XX改良根治术，术后予抗感染等治疗。12月3日周月华右上肢静脉注射部位皮肤发红。12月9日右上肢血管B超示深静脉部分血栓形成。12月26日，周月华转新华医院血管外科进一步治疗。12月28日，周月华于新华医院行腔静脉滤器置入术。2015年1月13日，周月华再次入住曙光医院处，住院期间多次行右上肢慢性溃疡修复术。现周月华右上肢创面愈合良好，右上肢部分功能受限。周月华、曙光医院医疗争议经上海市浦东新区医学会、上海市医学会两次鉴定。根据上海市医学会的鉴定意见：1、本例属于对周月华人身的医疗损害。2、曙光医院在医疗活动中存在告知不全的医疗过错，不排除与周月华现右上臂轻微功能障碍的人身损害结果有因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，周月华的人身损害等级为三级戊等，对应十级伤残。4、本例医疗损害医方的责任程度为轻微责任。2015年1月13日，周月华入住曙光医院处时支付预交款3,000元。2015年1月13日至2017年3月29日，周月华在曙光医院处住院治疗，花费医疗费330,511.10元，其中医保统筹支付174,186.48元、现金支付156,324.60元。另查明，2018年4月2日周月华起诉曙光医院医疗损害责任纠纷一案至法院。根据案情，酌情确定曙光医院对周月华的合理损失承担20%的赔偿责任。2019年1月28日，法院作出（2018）沪0115民初24796号民事判决书，判决曙光医院于判决生效之日起十日内赔偿周月华47,152.02元。判决后，双方均未上诉。一审法院认为，周月华至曙光医院住院治疗，双方由此形成医疗服务合同。依法成立的合同，受法律保护。双方当事人均应按约定全面履行自己的义务。双方之间的医疗争议，经上海市医学会的鉴定，结论为曙光医院对此次医疗损害应承担轻微责任，而（2018）沪0115民初24796号生效的民事判决书确认了曙光医院对周月华的合理损失承担20%的赔偿责任，故周月华在曙光医院处住院治疗，由此产生的治疗费用，周月华应按80%的责任比例承担医疗费。周月华认为双方不存在右上肢治疗的医疗服务合同的抗辩意见，不符合本案的事实，不予采纳；周月华认为曙光医院在医疗服务合同中有违约，医疗费就是违约金的抗辩意见，不予采纳；周月华认为曙光医院在周月华出院时未要求周月华结清医疗费，且曙光医院将医保卡还给周月华，视为曙光医院放弃主张医疗费的抗辩意见，不予采纳；周月华抗辩曙光医院违反公平原则及违背公序良俗的抗辩意见，不予采纳。周月华认为上海市医学会的鉴定意见仅在医疗损害案件中适用，本案并不适用，法院认为上海市医学会的鉴定意见是对曙光医院给周月华的诊疗行为进行的综合判断，正是因为不排除曙光医院的诊疗行为与周月华右上臂轻微功能障碍的人身损害结果间的因果关系，才认定曙光医院对周月华三级戊等的人身损害承担轻微责任，故周月华的上述抗辩意见，不予采纳。曙光医院要求周月华支付拖欠的医疗费122,059.68元，予以支持。周月华要求曙光医院返还预付款3,000元的诉请，不符合本案的事实和法律规定，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条的规定，判决：一、周月华于判决生效之日起十日内支付上海中医药大学附属曙光医院医疗费122,059.68元；二、驳回周月华的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2,742元，减半收取计1,371元，由周月华负担；反诉受理费25元，由周月华负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方当事人之间形成医疗服务合同，因双方当事人未作出明确的约定，而医疗服务合同中对于医方于诊疗过程中所为的行为如手术实施是否有诊疗指征，医院采用的治疗方式有无涉及过度治疗等多涉及专业知识范围，故在双方当事人无法就医院于履约中所为行为是否符合诊疗规定的判断方式达成一致意见时，本院认为一审法院参照合同第三方，具有专业评断知识的医学会出具的鉴定意见，以此作为评断曙光医院有无妥善履行合同义务的依据，该处断涉案当事人纠纷的方式于法无悖，本院予以认同。周月华虽对此持有异议，但因其并未就此提供充足的证据材料予以佐证，故本院对其异议内容不予支持。综上，周月华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,742元，由周月华负担。本判决为终审判决。审判长 丁 慧审判员 马 丽审判员 陈 敏二〇一九年十月二十三日书记员 王晓翔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……