中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）沪01民初599号申请人：日中资本有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙旺角花园街2-16号好景商业中心16楼1611B室。法定代表人：张一帆，董事。委托诉讼代理人：杨东妍，上海市汇理律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鸿亮，上海市汇理律师事务所律师。被申请人：上海久有全兴股权投资合伙企业（有限合伙），住所地中华人民共和国上海市徐汇区长华路460号110室。执行事务合伙人：上海久有股权投资基金管理合伙企业（有限合伙）。委派代表：张一帆。委托诉讼代理人：沈耀刚，上海金茂凯德律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫奕，上海金茂凯德（广州）律师事务所律师。第三人：上海久有股权投资基金管理合伙企业（有限合伙），住所地中华人民共和国上海市黄浦区北京东路666号H区（东座）6楼A12室。执行事务合伙人：上海国锦文化传播有限公司。委派代表：张一帆。委托诉讼代理人：赵静怡，上海金茂凯德律师事务所律师。第三人：野村控股株式会社，住所地日本国东京都中央区日本桥一丁目9番1号。法定代表人：永久浩二。委托诉讼代理人：王囝囝，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：黄荣鑫，北京市金杜律师事务所上海分所律师。申请人日中资本有限公司（以下简称日中公司）与被申请人上海久有全兴股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称久有全兴）、第三人上海久有股权投资基金管理合伙企业（有限合伙）（以下简称久有基金）、野村控股株式会社（以下简称野村株式会社）合伙企业纠纷一案。本院于2018年4月16日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年7月19日、2018年10月31日公开开庭进行了审理。申请人日中公司的委托诉讼代理人杨东妍、刘鸿亮，被申请人久有全兴的委托诉讼代理人沈耀刚、卫奕，第三人久有基金的委托诉讼代理人赵静怡，第三人野村株式会社的委托诉讼代理人王囝囝、黄荣鑫均到庭参加了两次庭审。本案现已审理终结。日中公司向本院提出诉讼请求：指定久有基金为久有全兴的清算人及清算负责人。事实和理由：久有全兴是上海市金融服务办公室批准设立的上海市首批合伙形式的外商投资股权投资试点的合伙企业之一。《久有全兴有限合伙协议》（以下简称《合伙协议》）第2.6条约定：“本合伙企业经营期限为5年，自合伙企业营业执照签发之日起算。经占总认缴出资额66%或以上的有限合伙人同意（普通合伙人必须取得该等同意），普通合伙人有权决定将管理和退出延长一年”“在取得占总认缴出资额100%的合伙人同意并在上述期限届满前不少于三个月的期限内，合伙人可决定延长本合伙企业经营期一年”。久有全兴的营业执照签发日期为2011年12月23日，至2016年12月22日，已期满5年。久有全兴于2016年经营期限届满后未再延长合伙期限。日中公司于2016年12月30日函告久有基金，表明日中公司无意继续经营合伙企业。久有基金在久有全兴经营期限届满后亦函告日中公司，明确表示其不愿意继续经营且决定不延长合伙企业经营期限。《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条及《合伙协议》第13.1条均规定，合伙期限届满，合伙人不愿继续经营的，合伙企业应该解散。《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定，自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的，合伙人可以申请人民法院指定清算人。久有全兴解散事由出现的期限已超过15日，久有全兴至今未组成清算组，已经具备由人民法院指定清算人的条件。久有基金系久有全兴的普通合伙人，也是合伙事务执行人，由久有基金作为久有全兴的清算人有利于高效、妥善地开展清算事务，故请求法院指定久有基金为久有全兴的清算人及清算负责人。针对日中公司的起诉，久有全兴辩称：同意日中公司的诉讼请求。久有全兴已经符合《合伙协议》约定的解散条件。久有全兴期限届满后，已经收到了日中公司和久有基金表示不愿意延长经营期限的指示。针对日中公司的起诉，久有基金述称：久有全兴经营期限已经届满，久有基金作为合伙人不愿意延长经营期限。久有基金多次函告其他合伙人，表示不愿意继续经营，日中公司亦回复表示不愿意继续经营。由于野村株式会社没有回复，导致清算工作无法进行。久有基金同意久有全兴进行清算工作。针对日中公司的起诉，野村株式会社述称：1.日中公司、久有全兴及久有基金均在张一帆的控制下。本案其余当事人在2016年7月第一期回款后未向野村株式会社分红。野村株式会社已提起分红权诉讼。因久有全兴不公开财务信息，野村株式会社又提起知情权诉讼。上述两案尚在审理中。2.野村株式会社已出资3,000万美元，日中公司对久有全兴并未实缴出资，久有基金也未足额出资。根据《合伙协议》的约定，未实际出资的合伙人应该除名。野村株式会社已在香港国际仲裁中心提起仲裁，要求将日中公司从久有全兴合伙人中除名，因久有基金存在出资违约，故要求日中公司和久有基金承担出资违约的责任，并督促久有全兴向野村株式会社分红。日中公司在上述背景下提起本案诉讼，却不通知野村株式会社参与诉讼，野村株式会社的利益将无法得到保护。3.日中公司不具备合伙人资格，故不具有提起合伙企业清算、解散及指定清算人的资格。4.久有全兴并未满足应当解散并进入清算的前提条件，根据法律规定及《合伙协议》的约定，合伙人不同意经营的才能进入解散程序。野村株式会社作为投资超过99%的合伙人，不同意解散和清算。5.久有基金和久有全兴实际控制人为同一人，久有基金作为执行事务合伙人没有尽到勤勉忠实义务，久有基金若作为清算负责人，会侵犯其他合伙人的权利。野村株式会社作为有独立请求权的第三人向本院提出诉讼请求：由法院依据《人民法院中介机构管理人名册》或者《人民法院个人管理人名册》指定具有资质的第三方机构为久有全兴的清算人及清算负责人。事实和理由：野村株式会社实际出资3,000万美元，占实际出资的99.23%，日中公司未履行出资义务，久有基金未足额出资，已构成违约，应当承担违约责任。日中公司没有合伙人资格，无权指定清算人及清算负责人。久有基金虽是久有全兴的执行事务合伙人，但存在违约行为且与久有全兴存在关联。久有全兴在经营过程中没有向野村株式会社披露任何的信息材料，并将资产全部转移，其在管理过程中存在可能损害野村株式会社的行为，不适合作为清算负责人。根据《中华人民共和国民法总则》第七十一条、第一百零八条的规定，对合伙企业清算可以适用公司法的相关规定，并参照适用《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》，由法院依法指定有资质的第三人作为久有全兴的清算人及清算负责人，相关人选从人民法院中介机构管理人名册或个人管理人名册中依法指定。针对野村株式会社的诉讼请求，日中公司辩称：1.久有全兴并非公司，不应该适用公司法关于强制清算的规定。2.根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条的规定，清算人由全体合伙人担任，经全体合伙人过半数同意，可以指定一个或数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。久有全兴由普通合伙人作为清算负责人有利于各方利益。针对野村株式会社的诉讼请求，久有全兴辩称：1.野村株式会社的申请证明各方已就合伙企业的清算达成了一致。2.久有全兴是合伙企业，应该尊重合伙人在《合伙协议》中的约定，各方对清算人和清算负责人已达成一致意见。野村株式会社的诉请没有事实依据，也没有法律依据。3.野村株式会社对于清算可能不公平的怀疑，缺乏依据。针对野村株式会社的诉讼请求，久有基金述称：1.野村株式会社已同意合伙企业解散。2.合伙人是当然的清算人，即使要委托合伙人以外的第三人进入也是要合伙人的合意，只有在合伙人不愿意担任、无法担任或者有明确事实可以认定不适合担任的情形下可以考虑合伙人以外的第三人进行担任。久有基金作为久有全兴的实际管理人愿意担任清算人。3.合伙企业清算不应参照适用公司法及《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的规定。如果委托合伙人以外的第三人进行清算，会产生高额的费用，故不同意由合伙人以外的第三人担任清算人。本院认定事实如下：2011年11月26日，久有基金作为普通合伙人，野村株式会社及日中公司作为有限合伙人签订《合伙协议》。约定，各方同意根据《中华人民共和国合伙企业法》及本协议约定的条款和条件，共同设立一家有限合伙形式的投资基金。第2.6条，本合伙企业的经营期限为五年，自本合伙企业营业执照签发之日起起算，经占总认缴出资额66%或以上的有限合伙人同意（普通合伙人必须取得该等同意），普通合伙人有权决定将管理和退出期限延长一年。在取得占总认缴出资额100%的合伙人同意并在上述期限届满前不少于三个月的期间内，合伙人可决定延长本合伙企业经营期限一年。第4.1条，本合伙企业的总认缴出资额为60,600,000美元，其中普通合伙人认缴折合60万美元的人民币，占总投资额的1%，出资方式为货币；野村株式会社认缴3,000万美元，占总投资额的49.5%，出资方式为货币；日中公司认缴3,000万美元，占总投资额的49.5%，出资方式为货币。第13.1条，本合伙企业有下列情形之一时，应当解散；第13.1.1条，合伙期限届满，合伙人不愿继续经营的；第13.1.3条，全体合伙人决定解散。第13.2.1条，清算人由全体合伙人担任，由普通合伙人担任清算负责人。久有全兴营业执照显示，久有全兴合伙期限自2011年12月23日起至2016年12月22日止。2016年4月29日，普华永道中天会计师事务所（特殊普通合伙）作出普华永道中天审字（2016）第23613号《上海久有全兴股权投资合伙企业（有限合伙）2015年度财务报告及审计报告》，其上显示，截至2015年12月31日，本基金已收到有限合伙人野村株式会社缴入资本30,000,000美元以及普通合伙人久有基金缴入资本人民币1,479,000元。上述事实，由日中公司、野村株式会社提交的《合伙协议》、普华永道中天审字（2016）第23613号《上海久有全兴股权投资合伙企业（有限合伙）2015年度财务报告及审计报告》以及当事人的陈述予以佐证。审理中，日中公司、久有全兴、久有基金同意由中介机构及各合伙人指定人员组成清算组。野村株式会社主张应由中介机构及野村株式会社组成清算组。本院认为，根据《合伙协议》的约定，久有全兴系根据《中华人民共和国合伙企业法》而设立并注册于我国境内的合伙企业，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条之规定，本案应适用中华人民共和国法律。本院认为，第一，久有全兴是否已经达到解散条件。根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条规定，合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。根据涉案《合伙协议》的约定，久有全兴的解散条件之一为：合伙期限届满，合伙人不愿继续经营的。久有全兴营业执照签发日为2011年12月23日，经营期限为五年，至今已超过经营期限。久有全兴的三名合伙人中，日中公司、久有基金表示不愿意继续经营。野村株式会社虽于第一次庭审中表示不同意解散久有全兴，但其向本院申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，并于第二次庭审中表示同意久有全兴解散。因此，久有全兴的合伙人均不愿意继续经营，《合伙协议》约定的解散条件已经成就。第二，日中公司及野村株式会社是否有权向法院申请指定清算人。《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定，合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。因此，久有全兴出现解散事由后应当根据法律规定确定清算人进行清算，但久有全兴至今仍未确定清算人，日中公司及野村株式会社作为合伙人均有权向法院申请指定清算人。第三，久有全兴清算人的组成。《中华人民共和国民法总则》第七十一条规定，法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法的有关规定。第一百零八条规定，非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章第一节的有关规定。因此，合伙企业作为非法人组织，其解散清算，指定清算人的相关程序，可以参照适用公司法的相关规定。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第八条规定，强制清算案件指定清算组可以从公司股东、董事、监事、高级管理人员，依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员中产生。《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》中规定，公司股东、董事、监事、高级管理人员不能、不愿进行清算，或者由其负责清算不利于清算依法进行的，人民法院可以指定《人民法院中介机构管理人名册》和《人民法院个人管理人名册》中的中介机构或者个人组成清算组；人民法院也可根据实际需要，指定公司股东、董事、监事、高级管理人员，与管理人名册中的中介机构或者个人共同组成清算组。人民法院指定管理人名册中的中介机构或者个人组成清算组，或者担任清算组成员的，应当参照适用《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》。因此，综合考虑各合伙人的主张及各合伙人之间的关系，本院认定，久有全兴清算组应由中介机构及合伙人指定的人员组成。中介机构系经上海市高级人民法院通过随机方式确定，由上海市华诚律师事务所担任久有全兴清算组中的中介机构。上海市华诚律师事务所向本院申报的久有全兴清算组成员为上海市华诚律师事务所朱小苏律师、钱军亮律师、蔡炳辉律师、连成杰律师。日中公司指定上海市汇理律师事务所杨东妍律师、野村株式会社指定北京市金杜律师事务所上海分所王囝囝律师、久有基金指定久有基金的执行事务合伙人上海国锦文化传播有限公司的委派代表张一帆担任久有全兴清算组成员，上海市华诚律师事务所朱小苏律师担任组长。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项之规定，裁定如下：指定上海久有全兴股权投资合伙企业（有限合伙）清算组由下列人员组成：上海市华诚律师事务所朱小苏律师、钱军亮律师、蔡炳辉律师、连成杰律师、日中资本有限公司指定的上海市汇理律师事务所杨东妍律师、上海久有股权投资基金管理合伙企业（有限合伙）指定的上海久有股权投资基金管理合伙企业（有限合伙）的执行事务合伙人上海国锦文化传播有限公司的委派代表张一帆、野村控股株式会社指定的北京市金杜律师事务所上海分所王囝囝律师，上海市华诚律师事务所朱小苏律师担任组长。案件受理费人民币160元，由申请人日中资本有限公司负担人民币80元，第三人野村控股株式会社负担人民币80元。本裁定自即日起生效。审 判 长  郑军欢审 判 员  胡玉凌人民陪审员  尹明华二〇一九年十月三十一日书 记 员  俞 悦附：相关法律条文一、《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。二、《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：……（十一）其他需要裁定解决的事项。……