吉林省图们市人民法院民 事 判 决 书（2018）吉2402民初1699号原告：延边亿晟建筑劳务有限公司。法定代表人：王海波，经理。委托诉讼代理人：崔钟洙，吉林吉延律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩珠，吉林吉延律师事务所律师。被告：图们市亿灵油改气有限公司。法定代表人：于秋红，董事长。委托诉讼代理人：刘宝灵，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘景海，吉林衡佳律师事务所律师。原告延边亿晟建筑劳务有限公司（以下简称亿晟公司）诉被告图们市亿灵油改气有限公司（以下简称亿灵公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月26日立案受理后，于2018年8月15日作出(2018)吉2402民初131号民事裁定书，原告亿晟公司不服一审裁定，上诉至延边朝鲜族自治州中级人民法院。2018年10月15日延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2018）吉24民终1632号民事裁定书，裁定撤销一审裁定，发回重审。本院于2018年10月22日重新立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告亿晟公司诉讼委托代理人崔钟洙和韩珠、被告亿灵公司诉讼委托代理人刘宝灵和刘景海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告亿晟公司向本院提出诉讼请求：要求被告支付工程款（数额现无法确定，要求做补充鉴定），虽然原告对鉴定机构已作出的鉴定意见即工程造价365079元无异议，但南北挡土墙实际高度高于鉴定机构认定的数值，因此还应对南北挡土墙根基部分作补充鉴定。事实与理由：2017年5月16日，原、被告双方签订了施工合同。合同对工程概况、工程地点（图们市光明北街12-2号）、工程名称（L-CNG加气站）、工程承包内容、工程承包形式、合同工期、合同价款、付款方式、增加工程量结算方式、双方责任进行了约定。签订合同后，原告按照合同约定新建了加气站房。2017年9月20日，原告施工完毕并且被告已将该工程投入使用。2017年5月22日起至2017年12月25日为止，被告先行支付988960元工程款后，至今未支付剩余工程款。原告曾多次要求被告支付工程款，但被告以各种理由拒不支付该工程款，故诉至法院。被告亿灵公司辩称，1、原告是劳务公司，不具备承揽、建设工程的资格，因此原被告双方签订的合同系无效合同；2、虽然合同中约定对两项挡土墙和房屋是大包，但挡土墙发生工程量变化，该部分实行的是轻包。东侧挡土墙发生增量部分的材料是被告提供的，对该部分原告是轻包。南侧挡土墙由混凝土浇筑改为砖墙，原告实行的是轻包。其他合同外的工程均是原告的轻包工程，建筑材料和设备均是被告提供的；3、案件审理过程中，依原告的申请，在鉴定机构和双方当事人都在现场的情况下，确定了鉴定项目和鉴定内容，据此鉴定机构作出了工程造价意见书。该项鉴定委托程序合法，鉴定事项和鉴定内容选定的程序合法，鉴定意见所依据的事实和建筑技术规范、程序均合法，因此该鉴定意见依法成立。现原告要求作补充鉴定不能成立；4、原、被告双方已结算完毕。根据鉴定意见，被告给付的工程款已经完全超过了原告实际所应当发生的工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、1、原告提供的图们市宏程砖业有限公司周桂华出具的红砖款证明，由于证人未出庭作证，且被告方提出异议，因此无法确定该证据与本案的关联性，故不予采信。2、原告予以2017年9月19日的借款单证明从被告处收到12900元后支付了红砖款，被告对真实性无异议，但对证明目的提出异议。由于原告未提供其它证据佐证，因此该证据不能证明原告予以证明的事实。3、原告提供的延边农村商业银行现金交款单一份、敦化元兴物资经销处复印件二份、敦化市铭隆钢材经销处证明一份、为图们市水泥厂出具的欠据四份、图们市老魏建材商店发票一份、张雷出具的证明一份，由于原告未提供其它证据佐证，且被告提出异议，因此无法确定上述证据与本案的关联性，故不予采信。二、被告提供的吉林增值税普通发票六张（购买混凝土），因双方在合同中约定“商品混凝土由甲方（即被告）供应”，故予以采信。被告提供的收款收据复印件一张、手写收据复印件一张，由于被告未提供其它证据佐证，且原告提出异议，因此无法确定上述证据与本案的关联性，故不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告亿晟公司营业执照记载的经营范围为：劳务施工、土木建筑工程施工、室内外装饰装璜工程（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年5月16日，原告亿晟公司与被告亿灵公司签订了《施工合同》，双方约定，由原告（乙方）为被告（甲方）施工新建加气站房（以实际发生面积为准）、新建加气站内挡土墙（6.5高×81米）+（4.5高×47米），共计128延长米，（以实际发生为准）二项挡土墙按平均价结算，即每延长米按2500元结算。其中新建加气站办公楼部分：乙方负责主体砌筑；抹灰；外墙保温；外墙涂料；室内地热排水；窗户；（彩铝窗每平方超出三百元部分由甲方承担）屋面及室内穿线。甲方负责基础挖土方、回填及碾压；室内，外门、及室内装修；室内电源插座、开关及灯具安装；甲方负责建筑施工用电费用。挡土墙施工部分：乙方负责钢筋，钢筋制作、绑扎、支模、混凝土振捣。甲方负责回填、土方碾压、商品混凝土由甲方供应。水电费由甲方负责。挡土墙部分甲方负责将商混的进项发票开给乙方进行抵扣；工程承包形式为大包（包工、包料）；计划开峻工日期：2017年5月16日至2017年7月16日；合同价款：固定总价合同。加气站站房（大包）每平方米1400元。挡土墙（大包）平均每延长米2500元（挡土墙、商混由甲方负责）。站房预计金额为50万元，挡土墙预计金额为30万元；付款方式为按工程实际进度分三次付款。1、为确保工程顺利实施，乙方进入施工现场，甲方预付乙方整个工程所用的钢材款（此款在拨付工程款时按比例逐次扣回）。2、办公楼基础完工，甲方付给乙方总价款的30%。3、办公楼主体封闭，甲方支付乙方总价款的40%。4、剩余工程款至工程验收合格后15日内一次性付清。工程按实际发生的工程量进行结算。2017年12月2日甲方代表（刘宝灵）与乙方代表（王合焕）签订了一份工程结算报告，内容为：甲乙双方根据2017年5月16日签订的施工合同，双方共同确定其办公楼总面积为374.11平方米，其中，364.48平方米，价格为1400元/平方米，即364.48*1400=510552元，9.43平方米，价格为700元/平方米，即9.43*700=6601元工程总造价为：510552元+6601元=517153元（大写伍拾壹万柒仟壹佰伍拾叁元）。同日双方又签订一份工程结算报告，内容为甲乙双方协商，亿灵加气站水泥地面商混由甲方承担，乙方负责水泥地面施工，质量按甲方要求，总面积为3180平方，人工费每平方米为十三元，即3180*13=41340元（大写：肆万壹仟叁佰肆拾元整）。经原告亿晟公司申请，2018年6月29日延边明正工程招标造价咨询有限公司作出延明工造咨鉴字（2018）030号工程造价鉴定意见书，内容为：1、东侧挡土墙工程造价为28904元；2、东侧挡土地墙楼梯踏步工程造价为3978元；3、南侧挡土墙工程造价为59134元；4、北侧挡土墙工程造价为30395元；5、罩棚基础工程造价为35631元；6、罐区设备基础工程造价为168666元；7、地沟基础工程造价为30069元；8、菜地挡土墙工程造价为6654元；9、下水井工程造价为465元；10、楼后围墙工程造价为1183元，合计工程造价365079元。为此原告亿晟公司支付鉴定费用5000元。由于被告亿灵公司的申请，延边明正工程招标造价咨询有限公司鉴定人员王淑秋出庭接受质询，其表示，在鉴定现场经原被告双方当事人签字确认挡土墙高度。原告亿晟公司要求补充鉴定南北侧挡土墙地下部分，只要能挖出来，双方能确认，就能鉴定。被告亿灵公司质证意见为，原告亿晟公司主张补充鉴定不能成立。理由为：地下部分3.45米，地上部分1.8米，共5.25米。本次鉴定是双方到场并签字确定认可的事实，原告在现场鉴定时没有主张该部分的鉴定，视为对该鉴定的放弃。现工程现场企业经营良好，破坏导致企业受损，谁破坏谁赔偿。庭审中原告亿晟公司主张，已收到被告亿灵公司支付的工程款1045207元，包括：房屋费用517153元；水泥地面41340元；花池子、大门21000元，但不包括菜园子挡土墙；加气站零活（只是南院的活）35247元，不包括地沟；剩余的钱是东侧、南侧、北侧挡土墙及设备基础的一部分。被告亿灵公司辩称，已支付原告工程款1045207元，包括：房屋费用517153元；水泥地面41340元；花池子、菜园子、大门21000元；加气站零活（地沟、下水安装、其他零活）35247元；东侧挡土墙无争议部分219500元（合同内部分）；东侧挡土墙增高部分、东侧挡土墙楼梯踏步、南侧挡土墙、北侧挡土墙、罩棚基础、灌区设备基础、楼后围墙。2017年12月26日被告支付原告工程款8万元，被告处工作人员开具了一张收据，王合焕在收款单位处签名。该收据有“延边亿晟劳务建筑有限公司工程款合计1045207元（壹佰零肆万五千贰佰零柒元）包括挡土墙、设备基础工程款全部结清”的手写字样。原告自认已收到该笔工程款，但主张该手写字样是被告未经原告同意擅自加写的。庭审中，原告要求对“全部结清”与“王合焕”字样形成时间进行鉴定。另查，案涉工程已竣工，现被告已投入使用，庭审中被告未对工程质量提出异议。本院认为，2017年5月16日原告亿晟公司与被告亿灵公司签订的《施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，是合法有效的合同。被告辩称“原告是劳务公司，不具备承揽、建设工程的资格”，但原告亿晟公司营业执照记载的经营范围为：劳务施工、土木建筑工程施工……，且被告未提供证据予以反驳，因此被告的辩称不能成立。关于原告亿晟公司要求对南北挡土墙根基部分作补充鉴定的问题。原告亿晟公司系施工承包人，应对南北挡土墙的实际高度承担举证责任。首先，案涉工程的施工图纸系原告自行制作的；其次，南北挡土墙施工完毕后原告未举证证明双方对高度进行了确认，在对挡土墙的部分工程进行填埋隐蔽时，原告作为施工承包人应知道这一行为所产生的法律后果；最后，鉴定人员接受质询时表示，如按原告要求作补充鉴定，需要对挡土墙进行开挖。被告亿灵公司表示该行为会破坏工程，不同意作补充鉴定。因此根据本案的案情，对原告要求作补充鉴定的请求不予支持，应采信已作出的鉴定意见。关于原告亿晟公司要求对案涉收据“全部结清”与“王合焕”字样形成时间进行鉴定的问题。原告要求进行该项鉴定予以证明其主张成立，即双方未对工程款进行最终结算，被告仍有剩余工程款未支付的事实存在。现根据原告的申请已对工程造价进行了鉴定，该鉴定意见是确定工程款数额的依据，上述字样形成时间并不影响工程款数额。故对原告要求作笔迹形成时间的请求不予支持。依原告的主张，东侧、南侧、北侧挡土墙及设备基础的一部分的工程款为430467元【已收工程款1045207元-房屋费用517153元-水泥地面41340元-花池子、大门21000元-加气站零活（地沟、下水安装、其他零活）35247元】。根据案涉鉴定意见，东侧挡土墙工程、东侧挡土地墙楼梯踏步工程、南侧挡土墙工程、北侧挡土墙工程、罩棚基础工程、罐区设备基础工程、地沟基础工程、菜地挡土墙工程、下水井工程、楼后围墙工程，合计工程造价365079元。因此原告已收到的工程款数额超过了鉴定意见中的工程造价。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十九条之规定，判决如下：驳回原告延边亿晟建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费3300元、鉴定费5000元，由原告延边亿晟建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  朱 娜人民陪审员  秦绪明人民陪审员  周兰荣二〇一九年十月二十三日书 记 员  刘 彬