浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初5099号 原告：宁波杉杉物产有限公司（统一社会信用代码91330212567010306N）。住所地：浙江省宁波市海曙区聚才路99号。 法定代表人：钱宏斌，该公司总经理。 原告：浙江杉杉鸿志进出口有限公司（统一社会信用代码91330201573654669X）。住所地：浙江省宁波保税区兴业三路6号202室。 法定代表人：潘登，该公司执行董事兼总经理。 两原告共同委托诉讼代理人：单莹，浙江导司律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人：周鸿程，浙江导司律师事务所律师。 被告：梅吉盛，男，1986年1月28日出生汉族，无固定职业，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：胡节生，上海市泾锐律师事务所律师。 原告宁波杉杉物产有限公司（以下简称杉杉物产公司）、浙江杉杉鸿志进出口有限公司（以下简称鸿志公司）为与被告梅吉盛合同纠纷一案，于2018年5月2日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员龚媛媛适用简易程序进行审理，后因需以公告方式向被告送达诉讼材料，本案于2018年7月19日转为普通程序，组成合议庭审理。本案审理期间，本院依据原告的申请，对被告实施了财产保全。本案于2019年7月31日公开开庭进行了审理。原告杉杉物产公司、鸿志公司的共同委托诉讼代理人周鸿程，被告梅吉盛的委托诉讼代理人胡节生到庭参加诉讼。本案审理期间，原、被告申请庭外和解但未果。本案现已审理终结。 原告杉杉物产公司、鸿志公司起诉称：2017年9月21日，原告杉杉物产公司、鸿志公司与被告、宁波思瑞世纪国际贸易有限公司（以下简称思瑞公司）、宁波熙中贸易有限公司（以下简称熙中公司）签署《合资合作协议》一份，约定：原告鸿志公司将其持有的标的公司宁波杉杉金属资源有限公司的51%的股权转让给思瑞公司、熙中公司，股权转让后三方将标的公司名称变更为宁波杉盛金属资源有限公司（以下简称杉盛公司），杉盛公司仅开展低风险敞口的套利业务，由被告负责管理经营。另协议第4.1.1条约定A类止损控制线：杉盛公司开展低风险敞口的套利业务最大亏损额不超过人民币3500万元；第4.3.2条约定公司A类业务或B类业务的最大亏损额达到其止损控制线的，则团队应执行止损操作。团队未执行止损操作所产生的超过止损控制线部分损失均由团队承担，被告向原告提供个人连带责任保证担保。上述协议签订后，原告发现杉盛公司至2018年4月17日累计亏损已达3700万元，原告于当晚向被告发送邮件要求召开会议，就该亏损事宜确定止损的处理方案，会议确定被告应当在LME伦镍3M价格超过14420美元时应主动减仓至少20%，价格超过15000美元应主动减仓至少50%。然被告未按上述方案执行，致使杉盛公司至2018年4月25日亏损达1.0783亿元。为此，请求判令：被告赔偿两原告损失4800万元。诉讼过程中，原告以双方在本案诉讼阶段自愿达成《和解协议》及补充协议,被告确认承担杉盛公司的亏损计8000万元为由，扣除被告已履行的2100万元及两原告转让给案外人的1000万元债权，变更诉讼请求为：判令被告赔偿两原告损失4900万元。 被告梅吉盛答辩称：两原告主张的损失为标的公司杉盛公司的亏损，两原告要求被告承担杉盛公司的亏损，主体不适格。事实上，杉盛公司不存在亏损，两原告未提交证据证明其所主张的亏损，只要调取杉盛公司2018年4、5月的月度报表即可判断该公司是否真的亏损。两原告在起诉时主张被告需赔偿损失4800万元，后又主张被告需赔偿损失8000万元，扣除被告已履行的3100万元，尚需赔偿4900万元，原告将亏损理解为损失，存在法律上的理解错误。基于此，本案应为损害赔偿责任纠纷而非合同纠纷，法院应对损失的责任大小、因果关系进行审查。涉案《和解协议》系被告受胁迫所签订，存在重大误解，内容显失公平，应予撤销。鉴于被告诉请撤销涉案《和解协议》的案件仍在浙江省高级人民法院审理，本案应中止审理。被告在任职期间均按照涉案《合资合作协议》的约定执行资产操作，未给杉盛公司造成损失。根据涉案《合资合作协议》第4.3.2条的约定，团队未执行止损操作所产生的超过止损控制线部分损失均由团队承担，被告向原告提供个人连带责任保证担保。现两原告主张的损失未扣除止损控制线的4000万元，加重了被告的保证责任。涉案《合资合作协议》终止的原因在两原告，该协议约定期限为20年，被告之所以签署涉案《和解协议》，系以双方将继续合作为前提。至涉案《和解协议》签署时，被告所操作期货的亏损金额应为8000-9000万元。既然两原告向被告主张亏损，理应提交其向杉盛公司提供资金的证据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告杉杉物产公司、鸿志公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据： 1.《合资合作协议》一份，用以证明原、被告就目标公司杉盛公司的设立、经营等事项进行约定的事实； 2.杉盛公司的公司章程及企业信用信息各一份，用以证明两原告及思瑞公司、熙中公司已按照《合资合作协议》的约定，履行股权转让并办理工商变更登记的事实； 3.电子邮件及附件一组（均为打印件），用以证明杉盛公司亏损达3700万元时，原告要求召开会议并确定止损方案；被告未履行止损方案，致使目标公司亏损达1.0783亿元的事实； 4.《和解协议》一份及其附件《股权转让协议》两份、《债权债务结算协议》一份、《〈和解协议〉之补充协议一》一份、企业信用信息一份（打印件），用以证明原、被告已经确认杉盛公司的亏损金额、各自承担的亏损金额及被告的付款方式；被告已经按约履行第一期付款义务的事实； 5.《律师函》、邮政特快专递面单及邮件查询详情单各一份，用以证明因被告未按约履行第二期付款义务，原告委托浙江导司律师事务所向被告发送《律师函》的事实； 6.《债权转让通知》一份，用以证明原告将其对被告享有的1000万元债权转让给案外人张少辉并已通知被告的事实。 被告梅吉盛为证明自己的主张，向本院提交了下列证据： 1.《关于杉盛公司的临时决定》一份（打印件），用以证明被告于2018年4月26日被强制暂停交易的事实； 2.杉盛公司资产负债表一份（打印件），用以证明杉盛公司截至2018年5月31日负债情况的事实。 上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下： 对于原告提交的证据1，被告对真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，认为杉盛公司的注册资本为1亿，实缴资本为5000万元，被告后又缴纳出资2000万元，现多出3000万元亏损显然不合常理；涉案《合资合作协议》约定两原告为杉盛公司提供资金，但原告未提交其向杉盛公司提供资金的证据，其所主张亏损1亿元应属虚构；被告的团队自涉案《合资合作协议》签署起，一直按照该协议约定的规则进行操作；根据涉案《合资合作协议》的约定，只要亏损不超过止损控制线，被告的团队就无需承担责任；涉案《合资合作协议》的期限为20年。本院对上述证据的真实性予以确认，对原、被告各自的主张将在说理部分予以阐述。对于原告提交的证据2，被告对真实性、合法性均无异议，但对关联性有异议，认为原告提交的证据不能证明杉盛公司亏损1亿的事实，且杉盛公司的亏损与两原告无关，两原告无权作为杉盛公司的收益主体。本院对上述证据的真实性无异议，对原、被告各自的主张将在说理部分予以阐述。对于原告提交的证据3，被告不予认可，认为原告提交的电子邮件未经被告签字确认，且原告提交的金属权益变动表截止2018年4月25日，之后有上涨，原告应提供金属权益变动表至2018年5月22日。本院认为上述证据系原告自行制作，且双方已于2018年5月22日就杉盛公司的亏损金额及亏损承担达成《和解协议》，故本院对上述证据不予确认。对于原告提交的证据4，被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告已经向宁波市中级人民法院起诉撤销涉案《和解协议》等系列协议。因宁波市中级人民法院已于2019年6月14日判决驳回被告的诉讼请求，被告不服该判决，上诉于浙江省高级人民法院，后又于2019年10月25日撤回上诉，故本院对上述证据的真实性均予以确认。对于原告提交的证据5，被告对真实性无异议，但对合法性、关联性均有异议，认为原告在起诉时未将被告的真实地址告知法院，致使被告在不知道涉案诉讼的情形下签订了涉案《和解协议》。本院对上述证据的真实性予以确认。对于原告提交的证据6，被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告涉及套路贷，被告准备报案。因原告提交的上述证据系原件，而被告虽有异议，但未提交反驳证据加以证明，故本院对上述证据的真实性予以确认。对于被告提交的证据1，原告对真实性无异议，但对关联性有异议，认为杉盛公司的亏损在2018年4月17日达到止损线，公司后期陆续开会确定执行方案，被告未执行止损操作导致亏损进一步扩大，至杉盛公司亏损超过1亿时，公司作出上述临时决定。本院对上述证据的真实性予以确认。对于被告提交的证据2，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告在经营杉盛公司时，以杉杉公司名下的其他子公司进行借名操作，损失由杉盛公司承担，而子公司的亏损未体现在杉盛公司的亏损表中。因被告提交的上述证据未经杉盛公司盖章确认，两原告亦不予认可，故本院对上述证据不予确认。 本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实： 2017年9月21日，原告杉杉物产公司、鸿志公司与被告、思瑞公司、熙中公司签署《合资合作协议》一份，鉴于：杉杉物产公司于2012年5月成立金属事业部，梅吉盛当时为金属事业部总经理，于2014年12月通过全资子公司鸿志公司独资成立宁波杉杉金属资源有限公司即标的公司，聘请梅吉盛为总经理，负责标的公司管理经营至今；（2）现以梅吉盛为核心的经营团队同意以思瑞公司和熙中公司为持股公司，并按照本协议约定的条款和条件受让鸿志公司持有标的公司51%的的股权，提供合资方式共同经营标的公司；（3）为支持标的公司持续发展，杉杉物产公司及鸿志公司同意按照本协议约定的条款和条件给予标的公司合理的资金和授信支持，标的公司持股情况如下：鸿志公司持股49%，熙中公司持股30%，思瑞公司持股21%。五方同意将标的公司名称变更为“宁波杉盛金属资源有限公司”。 标的公司即杉盛公司的日常经营管理活动由团队负责，杉杉物产公司及其关联公司提供合理的资金和授信支持，并约定了标的公司的经营限制性管理规范和经营禁止性管理规范；同时为确保标的公司稳健发展以及团队不违反经营限制性管理规范和经营禁止性管理规范，标的公司还应落实管理举措。协议还对标的公司风险敞口管控进行了详细规定，条款分为止损控制线的设定、止损控制线的调整、止损控制线的处理、标的公司经营业务资金额度及保证金的管控、团队资金的填补义务。杉杉物产公司则以直接或者间接的形式向标的公司提供授信额度，与标的公司之间形成债权债务关系。团队则根据协议约定开展低风险敞口的套利业务（“A类业务”）以及除低风险敞口的套利业务以外的其他所有业务（“B类业务”）等。团队未执行止损操作所产生的超过止损控制线部分损失均由团队承担，梅吉盛就团队承担前述损失的义务向杉杉物产及杉杉鸿志提供不可撤销的个人连带责任保证担保。 上述协议签订后，被告负责经营管理杉盛公司。2018年4月26日，杉盛公司以被告操盘的金属镍内外盘反套业务出现巨亏、严重突破止损控制线、双方未能达成一致意见为由，作出《临时决定》，暂停被告交易一个月以上。2018年5月2日，两原告以被告未执行止损操作造成杉盛公司亏损为由，诉至本院，要求被告赔偿损失。2018年5月22日，原告杉杉物产公司、鸿志公司与被告签订《和解协议》一份（在本协议中，杉杉物产、杉杉鸿志统称“杉杉”），载明：杉杉与梅吉盛先生因合同纠纷一案于2018年5月2日在宁波市鄞州区法院立案，案号为（2018）浙0212民初5099号，现经友好协商，三方达成如下一致： 1亏损确认及承担 1.1截至本协议签订之日，三方确认共同投资的杉盛公司自2017年9月1日以来累计亏损人民币1亿元。 1.2按照三方及思瑞公司、熙中公司于2017年9月21日签订的《合资合作协议》的相关约定，对于上述亏损人民币1亿元，杉杉承担亏损人民币2000万元，梅吉盛承担亏损8000万元。 1.3考虑到梅吉盛偿债能力有限，在梅吉盛按照本协议第2.1条的约定按期足额支付第一期和第二期款项，以及签订第三期款项偿还协议（含担保协议）和第四期款项偿还协议的情形下，杉杉同意梅吉盛承担的亏损为人民币6000万元。 2、款项支付 2.1梅吉盛同意按照以下约定分四期向杉杉支付人民币6000万元。 2.1.1第一期：在2018年5月31日前支付人民币2100万元，资金来源为梅吉盛出售其间接持有杉盛公司51%的股权给杉杉所得股权转让款，相关股权转让协议具独立法律效力，与本协议一并签署，详见附件一。 2.1.2第二期：在2018年10月30日前支付现金人民币3000万元，资金来源为梅吉盛出售/抵押本案已保全的东百集团股票、江山**别墅、卡纳湖谷别墅所得款项，为支持梅吉盛筹集本期资金，杉杉同意配合向法院申请解封，前提是该等资产变现资金全部能安全支付给杉杉。 2.1.3第三期：在2020年4月30日前支付现金人民币500万元，资金来源为自筹，杉杉物产同意梅吉盛在2018年11月30日前安排有担保能力人（须杉杉物产认可）对本期500万元还款义务承担担保责任，相关债务偿还协议具独立法律效力，与本协议一并签署，详见附件二。 2.1.4第四期：在梅吉盛有履约能力的情形下支付现金人民币400万元，资金来源为自筹，相关债务偿还协议具独立法律效力，与本协议一并签署，详见附件三。 2.2除上述第一期款项通过协议确认支付外，三方同意其余款项均通过银行转账方式支付至以下银行账号。 户名：宁波杉杉物产有限公司； 开户行：交通银行宁波宁东支行； 账号：332006274018010042802 2.3在梅吉盛按照本协议第2.1条的约定按期足额支付第一期和第二期款项，以及签订第三期款项偿还协议（含担保协议）和第四期款项偿还协议的情形下，杉杉同意向鄞州法院撤诉，撤诉前杉杉已支付的与本案相关的诉讼费、保全费、保全担保费、律师费等费用，全部由杉杉承担。 2.4如梅吉盛未按照本协议第2.1条的约定按期足额支付第一期和第二期款项，或未签订第三期款项偿还协议（含担保协议）和第四期款项偿还协议，则杉杉不撤诉，并有权向梅吉盛继续追偿，追偿金额为8000万元与梅吉盛实际已支付款项（若有）的差额。 3后续合作 3.1三方同意终止2017年9月21日签订的《合资合作协议》，相关终止文件具独立法律效力，与本协议一并签署，详见附件四。 3.2杉杉同意与梅吉盛继续合作，后续合作协议另行签订。 同日，原告杉杉物产公司、鸿志公司与被告按照约定签署了上述《和解协议》附件一《股权转让协议》两份、《债权债务结算协议》一份。 审理中，原告自认思瑞公司于2018年6月7日将原告鸿志公司支付给其的股权转让款2100万元汇至原告杉杉物产公司，履行了上述《和解协议》第2.1.1条约定的第一期付款义务。2018年6月19日，思瑞公司、熙中公司分别将持有的杉盛公司21%、30%的股权经工商变更登记至原告鸿志公司名下。 2018年7月18日，原告杉杉物产公司、鸿志公司与被告签订《〈和解协议〉之补充协议一》，约定《和解协议》第2.1.2条项下的第二期款项支付时间系笔误，三方一致同意此条款变更如下：“第二期：在2018年11月30日前支付现金人民币3000万元，资金来源为梅吉盛出售／抵押本案已保全的东百集团股票、江山**别墅、卡纳湖谷别墅所得款项，为支持梅吉盛筹集本期资金，杉杉同意配合向法院申请解封，前提是该等资产变现资金全部能安全支付给杉杉。”为便于被告履行第二期付款义务，原告杉杉物产公司、鸿志公司于2018年7月19日向本院申请解封被告名下位于钟公庙街道江山的房地产。本院于2018年7月20日对上述房产予以解封。 2018年7月30日，原告向被告交付《债权转让通知》一份，载明：根据被告与原告签订的《和解协议》及其补充协议，被告应在2018年11月30日前向原告转账支付人民币3000万元，原告已依法将其中人民币1000万元债权转让给张少辉。被告在上述《债权转让通知》中签字确认。 2018年10月12日，原告杉杉物产公司、鸿志公司委托浙江导司律师事务所向被告发送《律师函》一份，要求被告在收函后3日内书面向原告回复是否能按时足额履行第二期的付款义务，逾期未回复的，视为被告提前表示无法按时足额履行第二期的付款义务，原告将继续通过法律途径主张权利，且按照协议约定被告需承担8000万元的亏损。 2018年11月22日，被告以涉案《和解协议》系受胁迫签订、存在重大误解、内容显示公平为由向宁波市中级人民法院起诉，请求判令撤销原告杉杉物产公司、鸿志公司与被告于2018年5月22日签订的《和解协议》及附件一《股权转让协议》、《债权债务结算协议》以及《〈和解协议〉之补充协议一》等系列协议。宁波市中级人民法院于2019年6月14日作出（2018）浙02民初2290号民事判决书，认为梅吉盛与杉杉物产公司、鸿志公司签订《和解协议》及其附件，系梅吉盛以及杉杉物产公司、鸿志公司分别作为杉盛公司的团队负责人和投资人，对杉盛公司投资亏损的确认和承担、款项的支付以及后续合作等所作的约定，梅吉盛在签订《和解协议》及其附件后，与张少辉签订了《债权代持及债务清偿确认协议》、《借款发放及偿还确认协议》等协议，梅吉盛已履行部分《和解协议》义务且未提出异议，从上述协议的签订原因、签订过程及协议内容和履行情况来看，无法认定本案所涉协议存在法律规定的可撤销情形，判决驳回梅吉盛的诉讼请求。被告不服上述判决，上诉于浙江省高级人民法院，后又于2019年10月25日撤回上诉。 本院认为：根据涉案《合资合作协议》的约定，原告杉杉物产公司、鸿志公司与被告共同投资杉盛公司，其中两原告给予杉盛公司合理的资金和授信支持，以被告为核心的经营团队则负责杉盛公司的日常经营管理活动。现双方争议的焦点为目标公司杉盛公司是否存在亏损、亏损金额应计多少、亏损应如何承担以及两原告是否有权向被告主张杉盛公司的亏损。关于目标公司杉盛公司的亏损情况及亏损承担，两原告与被告已于2018年5月22日达成《和解协议》，该协议明确约定：杉盛公司自2017年9月1日以来累计亏损1亿元，对于该亏损，两原告承担2000万元，被告承担8000万元，如被告按期履行第一、二期付款义务，则被告只需承担亏损6000万元，分四期向两原告支付，如被告未按期足额支付第一期和第二期款项，则原告有权向被告继续追偿，追偿金额为8000万元与被告已支付款项的差额。被告关于杉盛公司不存在亏损的抗辩意见与上述《和解协议》的约定自相矛盾，且被告在答辩时自认至涉案《和解协议》签署时被告操作的期货亏损达8、9千万元，前后陈述不一致，故被告的上述抗辩意见，依据不足，本院不予采信。被告抗辩称涉案《和解协议》系被告受胁迫签订，存在重大误解，内容显示公平。因宁波市中级人民法院作出的（2018）浙02民初2290号民事判决书，认定从涉案《和解协议》的签订原因、签订过程及协议内容和履行情况来看，无法认定本案所涉协议存在法律规定的可撤销情形，判决驳回被告的诉讼请求，而被告不服该判决，上诉于浙江省高级人民法院，后又撤回上诉，故被告的上述抗辩意见，依据不足，本院亦不予采信。至于两原告是否有权向被告主张杉盛公司的亏损。因涉案《合资合作协议》明确约定被告就团队承担损失向原告杉杉物产及杉杉鸿志提供不可撤销的个人连带责任保证担保，涉案《和解协议》亦明确约定被告向两原告分期支付亏损款项，故原告依约有权向被告主张杉盛公司的亏损。现因两原告自认被告已履行第一期付款义务计2100万元，并将剩余债权中的1000万元转让给案外人张少辉，系对其自身权利的处分，故两原告诉请要求被告赔偿损失4900万元，符合涉案《和解协议》的约定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决如下： 被告梅吉盛于本判决生效后十日内赔偿原告宁波杉杉物产有限公司、浙江杉杉鸿志进出口有限公司损失4900万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费286800元，由被告梅吉盛负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  龚媛媛 人民陪审员  冯雅玲 人民陪审员  周雪良 二〇一九年十月三十日 代书 记员  陈 琴