广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤02刑终245号原公诉机关广东省新丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭红伟，女，汉族，1986年3月3日出生于湖北省阳新县，初中文化，无业，户籍地广东省新丰县**********。2019年1月9日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，次月1日被逮捕。现羁押于翁源县看守所。辩护人刘照东，广东粤北律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）谭青山，男，汉族，1969年7月26日出生于广东省新丰县，初中文化，无业，户籍地新丰县**************，暂住新丰县***************。2019年1月9日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，次月1日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。原审被告人陈颂，男，汉族，1987年1月19日出生于广东省新丰县，初中文化，无业，户籍地新丰县**************。2019年2月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。原审被告人谭小媚，男，汉族，1982年8月28日出生于广东省新丰县，初中文化，无业，户籍地新丰县************。2019年1月9日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，次月1日被逮捕，同年9月8日被取保候审。原审被告人丘振辉，男，汉族，1985年6月22日出生于广东省新丰县，初中文化，务工，户籍地新丰县**********。2019年1月9日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，次月1日被逮捕，同年9月8日被取保候审。原审被告人谭志强，男，汉族，1992年11月13日出生于广东省新丰县，初中文化，无业，户籍地新丰县**********，暂住新丰县*********。2019年1月9日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，次月1日被逮捕，同年9月8日被取保候审。广东省新丰县人民法院审理新丰县人民检察院指控原审被告人郭红伟、陈颂、谭青山、谭小媚、丘振辉、谭志强犯开设赌场罪一案，于2019年8月7日作出（2019）粤0233刑初69号刑事判决。原审被告人郭红伟、谭青山不服，提出上诉。本院于同年8月29日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。期间,谭青山书面向本院申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定，2018年12月下旬至2019年1月9日间，被告人郭红伟、陈颂、谭青山、谭小媚、丘振辉、谭志强等人在新丰县某住宅楼四楼的出租房里开设赌场，组织赌客利用扑克牌以“三公”形式分日场和夜场进行赌博，每场约三个小时，每天开赌一至二场，每场都有十多人或二十多人参赌，每局视投注额抽水10元或20元，每场抽水约1000元。谭志强在赌场望风，每场得固定工资100元；谭小媚、丘振辉在赌场负责发牌和抽水，每人每场得固定工资100元或150元；郭红伟、陈颂、谭青山是赌场场主，赌场的抽水除去发牌人、望风人的工资及其他杂费后，余下的三人分配。2019年1月9日下午，赌场在进行赌博活动时，被公安民警查获。原判认定上述事实，有户籍证明，抓获经过，扣押、冻结物品清单，证人潘燕梅、陈海燕、周绍峰、余春英、蒋金秀、陈小金、谭德海、潘秀先、张永发、吕凤英、潘福康、叶炳连、谭汉卿、陈丁娣、钟小勤、童欣欣、潘道星的证言，被告人郭红伟、陈颂、谭青山、谭小媚、丘振辉、谭志强的供述，现场勘验、辨认录笔及照片等证据证实。原判认为，被告人郭红伟、陈颂、谭青山、谭小媚、丘振辉、谭志强无视国家法律，开设赌场供他人赌博并从中营利，其行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，郭红伟、陈颂、谭青山起主要作用，系主犯，应按照其组织、参与的全部犯罪处罚；谭小媚、丘振辉、谭志强起辅助作用，系从犯，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人郭红伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币9000元。二、被告人陈颂犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元。三、被告人谭青山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币8000元。四、被告人谭小媚犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。五、被告人丘振辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。六、被告人谭志强犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元。七、扣押在案的赌资人民币7315元、苹果、华为手机各一部、扑克牌八副均予以没收，由扣押机关上缴国库。宣判后，上诉人郭红伟及辩护人提出，1、其没有参与分红，不是赌场的股东，仅是在赌场中负责发牌等工作，领取固定工资，应认定为从犯；2、原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人郭红伟、谭青山及原审被告人陈颂、谭小媚、丘振辉、谭志强犯开设赌场罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人郭红伟及辩护人所提意见，经查，1、郭红伟伙同他人开设赌场并抽水、分红的事实，其本人在侦查阶段亦供认在案，且与被告人谭小媚、丘振辉的供述相互印证，足以认定。其在共同犯罪中行为积极主动，起主要作用，不符合从犯的构成要件；2、原判根据郭红伟的犯罪事实及其行为的社会危害性，综合考量其犯罪中的作用，所判刑罚适当。上诉请求从轻处罚的意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人郭红伟、谭青山及原审被告人陈颂、谭小媚、丘振辉、谭志强无视国家法律，共同开设赌场供他人赌博营利，其行为均构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人谭青山提出撤回上诉的申请符合法律规定，可予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人谭青山撤回上诉；二、驳回上诉人郭红伟上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张新民审 判 员 喻 权审 判 员 陈俊文二〇一九年十月十一日法官助理 邹楚灵书 记 员 陈佳庆附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。