江苏省南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0104民初6716号原告：何杰，男，1969年3月4日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被告：张会苹，女，1973年8月22日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：唐岩、卞松（实习律师），北京市盈科（南京）律师事务所律师。原告何杰与被告张会苹合同纠纷一案,本院于2019年6月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何杰，被告张会苹及其委托诉讼代理人唐岩、卞松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告何杰向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即搬出太平巷35号房屋并将房屋腾空交还原告；2、判令解除原、被告之间承包关系，被告并支付原告自2019年5月1日起至房屋实际交还时止给原告造成的损失（标准参照承包约定折合1232元/天）；3、判决被告赔偿原告因其违约给原告造成的损失8万元；4、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年3月，原告将位于本市秦淮区的高洁酒楼承包给被告，口头约定承包期三年（自2016年5月1日起至2019年4月30日止），年承包费为45万元，先付后用，到期后在对方未违约的情况下可以优先续包，原告将房屋交付后被告将酒店门楼更名为徐记味道。2019年3月，被告饭店因违规经营被市场监督局管理部门查处，并导致原告被管理部门告诫要求必须被告整改，原告多次通知被告必须领取营业执照依法经营，或协商新的合作方式，否则视为违约，原告将不再续包，被告接函后未作任何答复。原告无奈之下于2019年4月16日和2019年4月19日两次致函通知被告在2019年4月30日承包期满后不再将酒店承包给被告，要求被告到期后交还房屋，但被告接函后至今仍拒不交房，由于本人五月后已经签约另行转包，被告的违约行为导致本人产生损失，故诉至法院要求处理。被告张会苹辩称:原告诉讼主体不适格，原告认为双方系承包关系应当以字号南京高洁酒楼为原告。原、被告双方目前仍在承包期内，原告无权解除合同，事实上是原告违约，原告曾经承诺如被告愿意经营，酒楼可以一直经营下去，双方并没有关于合同到2019年到期的任何约定。原告在2016年将酒楼交接给被告时，原告曾将其与郑和公园的租赁合同也交给被告，该合同期限截止2020年。另外在被告承包期间，由于酒楼漏水，被告曾向原告提出，但原告对此置之不理，被告为此还花费了大量资金进行维修。2019年5月，原、被告双方商谈时，原告仍承诺如被告愿意经营，可以一直经营下去，为此被告才投入大量资金进行装修。对于原告突然提出解除合同并要求被告迁出，由于原告故意违约增加了被告经济负担，原告应对此负主要责任。被告在经营期间并不存在违法经营，原告交接南京高洁酒楼时将酒楼全套资料移交给被告，从未向被告索要过，但2019年4月原告借口出国办证为由，将法人章借走，并到市场管理部门投诉被告无证经营，原告故意违约明显。原告每年收取45万元承包费却不承担合同义务，明显违反了诚实信用原则。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：南京市秦淮区太平巷35号房屋系原告向南京市郑和公园管理处承租，原告承租后于2007年8月21日注册成立南京高洁酒楼（类型：个体工商户，经营者：何杰）并经营。2016年，原、被告双方口头约定，原告将南京高洁酒楼承包给被告经营，被告每年交纳原告45万元（含5万元消费签单）。审理中，双方对于承包期限各执一词，原告陈述承包时双方口头约定为三年，期限自2016年5月1日起至2019年4月30日止。被告认为，原告当时答应被告可以长期经营，并没有具体的经营终止时间。2019年3月，因营业执照使用问题，市场管理部门对原告进行了处罚。原告遂于2019年4月16日向被告发函，内容为：“张会苹，在我与贵方的房屋使用协议执行期间，由于贵方经营酒楼卫生状况不合格，导致被相关部门查处，贵方又自称是我方出借营业执照给贵方经营，本人随后被管理部门约谈，被告诫此举不合法规，并产生相关损失。在此情形下，为遵守国家相关法规，维护本人合法权益，本人特告知贵方相关事宜如下：1、根据国家法律规定，营业执照不能出借，本人重申：营业执照不会出借给贵方。2、贵方应尽快领取营业执照，依法经营，否则将视为无照非法经营，由此产生的所有后果均由贵方自行承担，导致我方的损失也由贵方予以赔偿，同时本人保留对贵方因非法经营的违法行为有权随时解除房屋使用协议，要求无条件腾空房屋，恢复原状交还本人”。2019年4月19日，原告再次向被告发函，内容为：“张会苹，鉴于贵方在接到本人16日所发出告知函后明确回复不能办理营业执照，且不愿双方重新商谈办法订立新的协议，故我方在此通知你于本函发出一个月后（2019年5月20日）解除与贵方的原房屋使用协议，望贵方于通知日期内将房屋腾空、恢复原状、结清水电费用交还本人。逾期搬出，除参照原租金标准支付房屋使用费外，本人将保留向贵方主张违约金和赔偿损失的权利。2019年5月20日，被告未能腾空迁出，原告通过微信告知被告要求其在当日晚上六点前办理交接手续，否则所有违约带来的损失由被告承担。合同履行期间，被告交纳费用截止2019年4月30日。2019年5月21日，被告又汇给原告10万元，原告收款后向被告发微信“我今晚8点32分有一笔10万元汇入我帐户，是你汇的吗？”。后被告一直未能腾空迁出，故原告诉至法院要求处理。原告现认为，因合同于2019年4月30日到期，被告腾空迁出给予一定的宽限期间，所以至2019年5月20日，原告现在并不是要求解除合同，而是合同到期后不再履行，被告应当迁出涉案房屋。目前被告仍在经营，其在审理中陈述目前经营良好，另在被告经营期间，原告对涉案房屋漏水置之不理，且因经营需要，被告在经营期间已对饭店进行两次装修，投入巨大，原告在此期间也经常到饭店消费，其对被告装修的事实也是明知，如只经营至2019年4月30日止，原告也应当及时提醒被告不应进行装修。审理中，原告称，其与案外人袁邦龙于2019年5月9日签订承包协议，将南京市秦淮区太平巷35号的原南京高洁酒楼承包给案外人袁邦龙，因被告未能迁出，原告对案外人袁邦龙构成违约，故赔偿袁邦龙8万元违约金，现原告要求被告赔偿该8万元损失，被告对此不予认可。以上事实，有租赁合同、照片、租金收据、告知函、微信聊天记录、录音材料、营业执照等证据及原、被告双方陈述为证。本院认为，原告于2016年将其注册成立的南京高洁酒楼、经营场所及资质等交由被告经营，被告每年支付原告45万元，以上行为并不仅仅涉及到房屋使用问题，还包含了经营资质的使用，故双方之间并非租赁关系应为承包关系。承包合同中，发包方系原告何杰，因南京高洁酒楼系原告注册成立的个体工商户，原告何杰系经营者，故由原告向被告主张权利并无不当。因双方未签订书面合同，双方的权利义务均系口头约定，对于承包期限又各执一词，故原、被告之间的承包期限在原告认可的三年期限届满后应视为不定期合同，故在2019年4月30日之后双方应视为不定期承包关系，原告可随时主张终止承包关系。2019年4月19日，原告发函被告要求其于2019年5月20日前将房屋腾空迁出并结清水电费用将房屋交还原告，据此，双方之间承包关系应于2019年5月20日终止。合同终止后，被告应当腾空迁出涉案房屋并返还给原告。承包期间，原告交纳承包金至2019年4月30日，之后仍应当交纳自2019年5月1日起至2019年5月20日止的承包金24640元。承包关系终止后，被告未能腾空迁出交付房屋，且仍在经营，故其应当支付原告自2019年5月21日起至房屋实际交还时止给原告造成的损失（标准参照承包约定折合1232元/天）。对于原告主张的赔偿他人的违约金8万元损失，因案外人袁邦龙未出庭作证，且原告在被告未交付房屋的情况下仍将南京高洁酒楼对外承包，故该部分损失系其自行扩大的损失，本院不予支持。被告辩称其在经营期间有修缮及装修投入巨大，原告对此知情却不阻止致使被告损失扩大，对此原告应负主要责任的意见。本院认为，原告在诉讼中未就修缮及装修投入巨大费用提供充分证据，且即使存在以上费用也是被告自行的商业投入，被告在经营期间的商业投入应当根据实际情况自我预判，在无证据表明双方之间存在长时间固定的承包关系及原告存在过错的情况下，原告因商业投入产生的费用损失应当由其自行承担。对于被告已给付的10万元，可以在扣除被告应承担的费用后，如有剩余原告应当退还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、被告张会苹于本判决生效后二十日内腾空并迁出位于本市秦淮区房屋，并将房屋返还给原告何杰；二、被告张会苹于本判决生效后十日内给付原告何杰2019年5月1日至2019年5月20日的承包金24640元；三、被告张会苹于本判决生效后十日内给付原告何杰自2019年5月21日起至其腾空迁出太平巷35号房屋并将房屋交还原告时止的损失（损失按1232元/天的标准计算）；四、驳回原告何杰对被告张会苹的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由被告负担（原告已预付，被告在给付上述款项时一并加付此款给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张立旺人民陪审员  魏双勤人民陪审员  鹿翠霞二〇一九年十月二十五日见习书记员  孙文莉