吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1921号上诉人(原审被告)：长春市艾博建筑安装有限公司，住所地吉林省长春市长春汽车经济技术开发区一汽二生活区47-03栋512室。法定代表人：白雪松，总经理。被上诉人（原审原告）：张凤云，女，汉族，1962年10月7日生，住吉林省吉林市龙潭区江北乡民主村五组。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地吉林省长春市朝阳区西安大路402号。负责人：邵强，总经理。委托诉讼代理人：乌雪，该公司员工。原审被告：白雪松，男，汉族，1987年4月12日生，住吉林省榆树市保寿镇跃进村百家屯3组。上诉人长春市艾博建筑安装有限公司（以下简称艾博公司）因与被上诉人张凤云、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艾博公司的法定代表人白雪松，原审被告白雪松，被上诉人张凤云，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人乌雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艾博公司上诉请求：1.请求撤销(2018)吉0193民初2349号民事判决,依法改判艾博公司与白雪松不承担对张凤云的赔偿责任。2.艾博公司与白雪松不承担诉讼费用。事实和理由：原审法院判决艾博公司与白雪松承担医疗费及律师代理费、诉讼费、鉴定费没有法律依据。保险法第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。保险法司法解释(二)第九条规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款。第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第一款规定的明确说明义务。保险法司法解释(三)第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。1.关于律师代理费、鉴定费、诉讼费。1.1保险条款中没有关于律师代理费、鉴定费的明确约定。纵观保险条款，没有对上述两项费用的明确约定，对于没有明确约定的项目，作为提供格式条款的保险人，没有任何权利做出对其有利的扩大性解释，而更应做出对被保险人有利的解释。1.2再者，律师代理费、诉讼费是因保险人拒绝理赔产生的必然费用，如果保险人能合法依规理赔，不会产生该费用，所以对保险人错误行为导致的损失应由其承担。1.3鉴定费是为了确定损失程度必然发生的费用，在保险条款没有约定且法律有明确规定的情况下，依法应由保险人承担。1.4作为免责条款，除保险人作出提示外，还应作出解释说明，而保险人并没有做到这些义务，所以免责条款对被保险人也不产生约束力。2.医疗费用依法也应由保险人承担赔偿责任。根据上述保险法司法解释(三)的规定，在没有证据证明支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准的情况下，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持。换句话说，保险人以张凤云的医疗费支出超过基本医疗保险范围不予赔偿的抗辩不符合上述规定，人民法院不应支持其抗辩，保险人应承担全部医疗费用。再者，保险人拒绝赔偿基本医疗保险范围外的费用系免责条款，作为被保险人不知晓基本医疗保险的范畴，更无法控制医疗费用项目的支出，保险人作为提供格式条款的专业保险法人机构，应对被保险人做出足以让被保险人了解的解释说明义务，但保险人并没有作出这种义务，因此张凤云的全部医疗费用应由保险人承担。综上各点，原审判决适用法律错误，证据采信不准确，且判决与司法实践中的绝大多数关于医保外用药、律师代理费、鉴定费、诉讼费的判决不符。因此艾博公司提出上诉，请求支持。保险公司辩称，针对艾博公司的上诉请求，保险公司认为一审法院认定事实及适用法律正确，请求维持原判。理由如下：1.被保险人与我方签订的保险合同合法有效，保险条款作为保险合同的组成部分，第26条第6款及7款已经明确约定，超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的部分、律师费、诉讼费保险人不负责赔偿，鉴定费虽未在保险合同中约定，但因其属于间接损失，不在我司理赔范围内。我方已经对此保险条款的免责部分进行加黑处理，也已经在签订保险合同时明确告知投保人，且投保人已经在投保单中投保人声明处盖章确认我方已经对此条款向其详细介绍和明确说明，我方也对此条款进行了加黑处理提醒其注意，投保人在投保时已经充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据，并自愿投保上述险种。综上，保险公司已经采取了合理方式提请对方注意此条款，并且尽到了明确说明、介绍、告知的义务，对于双方意思自治所订立的商业险保险合同，只要不违反法律的禁止性规定，就应当得到法律的确认和当事人的遵守。因此，我方不应当承担律师费、诉讼费、鉴定费及超出医保用药标准部分的赔偿责任。2.依据保险法司法解释二第13条的规定，投保人对保险人履行了明确说明义务在相关文书上签字、盖章或以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。一审庭审过程中被保险人艾博公司对于保险公司提供的证据真实性并无异议并且当庭认可投保人声明处签字的真实性。因此，应当认定保险公司对于免责事项尽到了告知提示义务，一审法院判决诉讼费、鉴定费、律师费及超出医保用药的医疗费部分由艾博公司承担具有事实及法律依据。张凤云辩称，一、鉴定费应当由保险公司承担。第一、保险公司的免责条款中并没有鉴定费不负责赔偿的明确约定，保险公司主张不赔偿鉴定费并没有合同依据。第二、根据保险法第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。而本案鉴定费就属于为查明保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，因此，鉴定费依据保险法应当由保险公司承担。二、律师费、诉讼费和非医保医疗费也应当由保险公司承担。根据保险法第十七条第二款，保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。保险公司在一审时仅仅提供了一份投保单，并没有向法院举证保险条款，即具体的免责条款内容保险公司并未向法院举证，那么律师费及诉讼费不负责赔偿、非医保用药不负责赔偿，及医保用药标准具体内容并没有提供相应证明。且即使保险公司在一审中提交了保险条款，也不能证明其对免责条款履行明确说明义务。保险公司提交的投保单中，虽然记载了对免责条款内容已经明确说明，但该投保单是保险公司单方打印的制式保单，其中所载的投保人声明内容未作出足以引起投保人注意的字体、符号及其他特殊标记，投保人声明中也没有载明免责条款的具体内容，在这种情况下投保单不足以证明保险公司对律师费、诉讼费和非医保医疗费相关免责条款尽到了提示和明确说明义务。因此，本案免责条款不产生法律效力，法院对保险公司不赔偿律师费、诉讼费和非医保医疗费的主张不应当采信。三、最高人民法院公报已经发布“保险公司对医保外用药不予理赔”的主张法院不予支持的判例。根据《最高人民法院公报》2011年第3期《段天国诉中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司保险合同纠纷案》已经明确保险公司“医保外用药不予理赔”的主张法院不予支持。理由为：国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度。旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以避免或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而涉案保险合同是一份商业险的保险合同，保险人收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于加入保险的利益期待也远远高于国家基本保险。因此，如果按照“医保外用药”不予理赔主张对争议条款进行解释，就明显降低了保险公司的风险，减少了保险司的义务限制了被保险人的权利。保险公司按照商业性保险收取保费，却按照国家基本医疗保险的标准理赔，有违诚信。四、如果二审法院最终判决保险公司不承担鉴定费、诉讼费、律师费及医保外医疗费，那么上述损失均系白雪松侵权行为造成的，经交警部门认定白雪松负事故全部责任，上述损失均应当由艾博公司和白雪松连带承担。张凤云向一审法院起诉请求：一、请求法院判令白雪松、艾博公司、保险公司赔偿张凤云各项损失208970.23元（详见张凤云损失清单:医疗费总共90660.43元，扣除交强险已垫付的10000元，主张80660.43元,其余后续治疗费15000元、住院伙食补助费3800元、营养费9000元、护理费12610.80元、残疾赔偿金56638元、精神损害抚慰金10000元、交通费961元、鉴定费3300元、律师代理费17000元）；上述损失首先由保险公司赔偿，超出保险公司赔偿范围的损失由白雪松、艾博公司连带赔偿；二、诉讼费等费用由白雪松、艾博公司、保险公司承担。一审法院认定事实：2018年7月15日11时30分许，被告白雪松驾驶长春市艾博机电设备安装有限公司所有的吉A73SV0号小型客车沿超达大路由西向东行驶至光谷大街口左转弯时，将行人张凤云刮倒致伤。长春市艾博机电设备安装有限公司更名为艾博公司。2018年7月19日长春市公安局交通警察支队长春新区大队作出220109420180001808号《道路交通事故认定书》（简易程序）认定，白雪松承担事故全部责任，张凤云无责任，同时认定受伤当事人伤势轻微，但张凤云本人并未签字认可。事故发生后，张凤云到吉林大学第一医院治疗，诊断为腰2椎体爆裂性骨折，住院38天，花住院费85588.03元。出院诊断注意事项：1.全休三个月，避免剧烈运动；2.术后3个月、6个月、1年、2年来院门诊复查；3.继续拜瑞妥10mg2次／日，威利坦2片2次／日口服，3个月复查彩超，病情变化建议专科进一步明确诊治；4.定期检查凝血常规，注意出血倾向，病情变化建议专科进一步明确诊治。被保险人长春市艾博机电设备安装有限公司为车牌号吉A73SV0号小型客车在保险公司投保了交强险、商业三者险100万元及不计免赔，事故发生在保险有效期。吉A73SV0号小型客车的所有人系艾博公司，白雪松系艾博公司的法定代表人，而且白雪松持股100％，事故发生在上午11点30分，白雪松无证据证明其驾车去办理私事不是艾博公司的事情。张凤云于2018年10月17日委托吉林正达司法鉴定中心对张凤云护理期、营养费、后续治疗费、伤残等级进行鉴定。2018年10月22日该中心作出吉正司鉴中心（2018）法临鉴字第F1047号《司法鉴定意见书》。张凤云此次外伤评定为十级伤残、后续治疗费约需15000元、护理期限90日、营养期90日。张凤云各项经济损失：1．核票据医疗费90660.43元，予以认定；2．护理费12610.8元（140.12元＊90日），有鉴定为凭，予以认定；3．住院伙食补助费3800元，予以认定；4．鉴定营养期90日，营养费2700元（90日＊30元），予以认定；5．张凤云从2015年到城市居住，其伤情经鉴定评定为十级伤残，残疾赔偿金56638元，予以认定；6．律师代理费17000元，酌情保护10000元；7．后续治疗费15000元，有鉴定为凭，予以认定；8．鉴定费3300元，有《司法鉴定意见书》，有发票，予以认定；9．精神损害抚慰金10000元，酌情保护8000元；10．保险公司对交通费的抗辩予以支持，交通费375.50元，予以认定。保险公司垫付10000元，白雪松、艾博公司垫付20000元。一审法院认为，本案系机动车交通事故所引发的损害赔偿案件，道路交通事故责任认定书是公安交警部门对道路交通事故的基本事实、形成原因及当事人责任所做的记录和认定。事故发生后，交警部门根据涉案交通事故经过所作的事故责任认定并无不当，一审法院予以确认。长春市公安局交通警察支队长春新区大队确定：白雪松承担事故全部责任，张凤云无责任。白雪松对事故的发生有过错，该过错与张凤云造成的损害后果间存在因果关系。公民的身体权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害的，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。长春市艾博机电设备安装有限公司为车牌号吉A73SV0号小型客车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险100万元及不计免赔率险，保险公司应在机动车交通事故责任强制保险、商业性机动车第三者责任保险限额内承担赔偿责任。关于鉴定费、律师费、诉讼费是否应由保险公司承担及非医保用药是否应核减问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中保险公司提供了相应证据证明对保险合同中免除保险人责任的条款，用足以引起投保人注意的文字、字体作出提示和明确说明，因此本案中的免责条款发生法律效力，保险公司不应当在商业三者险责任限额内承担鉴定费、律师费、诉讼费，非医保用药应核减。参考吉林省保险行业协会吉保协字（2017）153号文件，乙类药61743.37元核减10％为6174.34元，丙类药11934.61元核减70％为8355.63元。对于责任承担的问题。长春市艾博机电设备安装有限公司为车牌号吉A73SV0号小型客车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业三者险100万元及不计免赔率险，事故发生时间在保险有效期间，故应当先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内予以赔偿。机动车交通事故责任强制保险赔偿后不足部分保险公司在商业三者险范围内承担赔偿责任，保险公司不赔偿的由白雪松、艾博公司赔偿。对于本案赔偿义务的最终承担问题。保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿张凤云：医疗费10000元（被告保险公司垫付）、护理费12610.80元、交通费375.50元、精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金56638元，合计87624.30元。保险公司在机动车商业三者险限额内赔偿张凤云：后续治疗费15000元、医疗费66130.46元、住院伙食补助费3800元、营养费2700元，合计87630.46元。艾博公司作为用人单位应承担赔偿责任，白雪松在事故中承担全责，有重大过失，应与艾博公司承担连带赔偿责任。艾博公司赔偿张凤云鉴定费3300元、律师代理费10000元、医疗费14529.97元，合计27829.97元，白雪松承担连带赔偿责任。扣除已经垫付的20000元，余7829.97元。判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后15日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告张凤云：护理费12610.8元、交通费375.5元、精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金56638元，合计77624.3元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后15日内在商业性机动车第三者责任保险限额内赔偿原告张凤云：后续治疗费15000元、医疗费66130.46元、住院伙食补助费3800元、营养费2700元，合计87630.46元。三、被告长春市艾博建筑安装有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告张凤云鉴定费3300元、律师代理费10000元、医疗费14529.97元，合计27829.97元，被告白雪松承担连带赔偿责任；扣除已经垫付的20000元，余7829.97元。四、驳回原告张凤云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4435元，由被告长春市艾博建筑安装有限公司、被告白雪松负担3673元，原告张凤云负担762元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另，保险公司在一审提交免责声明一份，上有“本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”字样，艾博公司对该证据的真实性并无异议。保险公司二审提交商业险条款一份，该条款第二十六条规定超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分及律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费保险人不负责赔偿。本院认为，关于保险公司二审提交的商业险条款，艾博公司称其从未收到。但其盖章确认的免责声明中记载艾博公司已经收到保险条款，在艾博公司未举出反证证明其实际未收到保险条款之前，可以认定艾博公司已经收到保险条款。艾博公司亦未举证证明保险公司出具的免责条款与其所收到的免责条款不一致，故本院对于该保险条款内容予以确认。《中华人民共和国保险法》第十七条规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”依据保险公司在一审出具的免责声明，可以认定人保公司就免责条款已经尽到提示说明义务，故对于律师费、诉讼费一审法院判决保险公司按照保险条款的约定不负责赔偿，而由艾博公司和白雪松承担连带赔偿责任并无不当。关于鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。及该法第十九条：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的”。鉴定费系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度等案件事实所支付的必要的、合理的费用，属于《中华人民共和国保险法》第六十四条规定的必要费用。该部分费用的免责条款因属于法律规定的免除保险人依法应当承担的义务而无效。故鉴定费3300元应由保险公司在商业三者险限额内承担赔偿责任。关于医疗费，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”本案中，保险公司并未举证证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，对于超出医保范围的费用14529.97元，仍应由保险公司承担赔偿责任。综上，艾博公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国保险法》第十七条、十九条、六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2349号民事判决第一项；二、变更长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2349号民事判决第二项为“被告中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后15日内在商业性机动车第三者责任保险限额内赔偿原告张凤云：后续治疗费15000元、医疗费80660.43元、住院伙食补助费3800元、营养费2700元、鉴定费3300元，合计105460.43元”；三、变更长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初2349号民事判决第三项为“被告长春市艾博建筑安装有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告张凤云律师代理费10000元，被告白雪松承担连带赔偿责任；因白雪松、长春市艾博建筑安装有限公司已经垫付20000元，故不再向张凤云赔偿；差额10000元，白雪松、长春市艾博建筑安装有限公司可另行主张”；四、驳回张凤云其他诉讼请求；五、驳回长春市艾博建筑安装有限公司其他上诉请求。一审案件受理费4435元，由长春市艾博建筑安装有限公司、白雪松负担3673元，张凤云负担762元；二审案件受理费50元，由长春市艾博建筑安装有限公司、白雪松负担23元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担27元。本判决为终审判决。审判长  肖瑶审判员  刘畅审判员  宫平二〇一九年十月十二日书记员  高飞