福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽05刑终1360号 原公诉机关福建省泉州市泉港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱双海，男，1988年8月8日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，无业，家住双峰县。因犯伪造国家机关公文、证件罪，于2008年12月29日被榆林市榆阳区人民法院判处有期徒刑二年，2010年8月1日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月16日自动投案，后被临时寄押于湖南省双峰县看守所，同月19日被泉州市公安局泉港分局刑事拘留，同年3月20日经泉州市泉港区人民检察院批准，次日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人吴媛，湖南同博律师事务所律师。 福建省泉州市泉港区人民法院审理泉港区人民检察院指控原审被告人朱双海犯诈骗罪一案，于2019年7月3日作出（2019）闽0505刑初152号刑事判决。原审被告人朱双海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月28日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派检察员郑亚玲等人出庭履行职务，上诉人朱双海及辩护人吴媛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2017年6月10日以来，被告人朱双海在明知朱杰（已判刑）等人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，仍在朱杰的组织、指挥下，伙同朱富来、朱海军（均已判刑）等人利用租赁的湖南省常德市鼎城区作为诈骗窝点，事先准备诈骗方案及笔记本电脑、手机、银行卡、刻章机、打印机等作案工具实施诈骗，并先后纠集朱金业、朱双华（二人均由被告人朱双海召集，均已判刑）及杜亚珍、杨先华、王护国（均已判刑）等人在上述诈骗窝点内，利用朱杰所提供的搜狗账号在互联网发布代考办理机动车驾驶证为内容的虚假广告诱骗被害人，采用伪造驾考科目考试预约凭证、成绩单、驾驶证等手段，骗取被害人代考办证费用。后朱金业、杜亚珍、朱双华、杨先华、王护国等人通过银行转账或扫描微信二维码的方式，将骗取的款项转至朱富来等人的微信账户，再将微信账户内的款项提现后，由被告人朱双海将诈骗款取现并交由朱杰分别与朱富来、朱金业、杨先华、朱海军等人平分，被告人朱双海从朱杰处获取一定报酬。2017年6月份至案发时，被告人朱双海伙同朱杰等人利用上述手段共计骗取被害人林某1、吴某、李某等人417686.23元。 另查明，2017年11月8日，同案犯朱富来家属已代为赔偿被害人林某1经济损失25700元，款项已由林某1分别退还给委托其办证的各被害人。2018年9月28日，同案犯杜亚珍家属向本院退出违法所得20912元。2019年2月16日，被告人朱双海在他人带领下主动到双峰县公安局甘棠派出所投案。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人林某1、柯某、施某、钟某、陈某1、肖某1、吴某、林某2、陶某、赵某1、何某、李某、张某、王某1、王某2、唐某1、任某、孙某、赵某2、杨某、段某、庄某、周某、冯某1、凌某、陈某2、谢某、冯某2、王某3、韦某、秦某的陈述及微信聊天记录、微信转账记录截图、银行转账凭证，证实上述被害人被他人在互联网发布可以代考办理机动车驾驶证的虚假广告诱骗，通过微信或者银行转账的方式，将代考办证费用转给本案涉案微信账户及银行账户的具体情况。其中，被害人肖某2、柯某、施某、钟某、陈某1、肖某1因委托林某1网上办理驾驶证的被骗钱款已由林某1代为退还。 2、证人卜某的证言、房屋租赁合同及身份证复印件，证实2017年5月份，其所在中介公司受业主委托，将鼎城区捌海公馆9号楼1单元1103室租赁给他人。 3、厦门永大会计师事务所有限公司厦门永大所专字[2018]第AZ100号专项审计报告及银行账户交易记录，证实被告人朱双海及同案犯朱杰等人诈骗及取款的情况。 4、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关依法对作案现场进行搜查，并依法扣押作案工具手机、笔记本电脑、银行卡、无线网卡、U盘、打印机、刻章机及伪造的假印章和诈骗资料等。 5、辨认笔录和照片，证实被告人朱双海与同案犯之间相互辨认确认情况。 6、辨认现场笔录及辨认现场照片，证实经同案犯杜亚珍、朱双华、杨先华、朱金业、朱海军、朱富来辨认确认作案现场情况。 7、公安机关提取的视频监控录像截图，证实被告人朱双海到银行取款的情况。 8、公安机关出具的到案经过说明及羁押证明，证实2019年2月16日，被告人朱双海在他人带领下主动到双峰县公安局甘棠派出所投案，后被临时寄押于双峰县看守所。 9、户籍证明，证实被告人朱双海身份的基本情况。 10、榆林市榆阳区人民法院（2009）榆刑初字第6号刑事判决书及释放证明书，证实被告人朱双海的前科情况。 11、本院（2018）闽0505刑初240号及（2019）闽0505刑初122号刑事判决书，证实同案犯朱杰、朱富来、朱金业、朱双华、杨先华、杜亚珍、朱海军、王护国等人均已被本院判处刑罚。 12、同案犯朱杰、朱富来、朱金业、朱双华、杨先华、杜亚珍、朱海军、王护国的供述，证实在朱杰的组织、指挥下，朱杰等人事先准备诈骗方案及笔记本电脑、手机、银行卡、刻章机、打印机等作案工具，在湖南省常德市鼎城区内实施诈骗。期间，杜亚珍、朱双华、杨先华、王护国、朱金业等人在该诈骗窝点内，利用朱杰所提供的搜狗账号在互联网发布代考办理机动车驾驶证为内容的虚假广告诱骗被害人，采用伪造驾考科目考试预约凭证、成绩单、驾驶证等手段，骗取被害人代考办证费用，并通过银行转账或扫描微信二维码的方式，将骗取的款项转至朱富来等人的微信账户，再将微信账户内的款项提现后，由朱双海将诈骗款取现并交由朱杰分别与朱富来、朱金业、杨先华、朱海军等人平分，且由朱杰支付报酬给朱双海。 同案犯朱杰还证实2017年6月份，其与朱双海及朱富来等人预谋实施诈骗。朱富来、朱双海一开始就与其一起搞诈骗，朱双海主要负责取款。用于取款的银行卡上的款项都是朱双海去取的。朱双华是朱双海叫来的。朱双海叫人之前有征求过其意见，其同意后朱双海才能拉人入伙。2017年6月份到被公安机关查获期间的钱都是由朱双海去取的。 同案犯朱金业还证实2017年8月中旬，朱双海称其在常德市鼎城区搞驾驶证诈骗，询问其要不要一起做，其便答应和朱双海一起实施诈骗，后朱双海将其带到常德市鼎城区捌海公馆9号楼1单元1103室，让其跟着一起实施诈骗。其刚到的时候，朱双海给其三部手机、三个电话号码、五个QQ号码、三个微信号码、一部笔记本电脑、一张银行卡和一个搜狗账号密码。其到之前，朱双海及朱杰、朱海军、朱富来等人已经开始实施诈骗。 同案犯朱双华还证实2017年8月份，堂哥朱双海叫其去捌海公馆找他，称要给其介绍工作。同年8月中旬，其到捌海公馆9号楼1103室去找朱双海，朱双海称他们在实施电信诈骗，以办理驾驶证为由骗取他人钱财，收入按照所骗取钱财总金额扣除费用后再平分。其因害怕便于当日回家。同年8月底，其又到该房间去找朱双海，称其想要和他一起做诈骗，朱双海便安排其与杜亚珍同一个房间，并让其看别人如何实施诈骗。事后，朱双海有将其应分得的钱交给其。 同案犯王护国还证实2017年9月份左右，朱双海叫其妻子朱双华去常德做诈骗，以办理驾驶证为由骗取他人钱财。 13、被告人朱双海原在侦查机关的供述，供称2017年6月份，朱杰联系其帮忙去取钱。其在湖南省常德市找到朱杰后，朱杰让其负责在外面将骗来的钱从银行卡里取出来，再拿回去给朱杰等人分，并从所取的款项中分一部分给其做酬劳。朱杰、朱富来等人在租赁的湖南省常德市鼎城区内，以网上办理驾驶证无需本人到场为由骗取他人钱财。朱杰是老板且负责提供搜狗账号给业务员，业务员有朱富来、朱海军、朱金业、杜亚珍、朱双华、杨先华、王护国等人。业务员以办理驾驶证为由骗到钱后，会让对方将钱转到朱杰等人指定的银行卡及微信账户上，朱杰等人再汇总到专门用来取款的银行卡上，后由其负责去取款。2017年6月份起至朱富来等人被抓期间，朱杰等人诈骗所得的款项全部系由其负责去银行取出的。 原判认为，被告人朱双海的行为已构成诈骗罪，且属情节特别严重。同案犯家属已代为赔偿或退出部分违法所得，用于退赔被害人经济损失，可对被告人朱双海酌情从轻处罚。被告人朱双海伙同他人为实施诈骗伪造国家机关印章及公司印章，予以从重处罚。被告人朱双海曾因犯罪被判处刑罚后又再伙同他人多次实施电信网络诈骗，酌情从重处罚。被告人朱双海的行为并不符合自首的法定条件，但可就主动投案的情节，酌情对其从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人朱双海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人朱双海对本院（2018）闽0505刑初240号刑事判决书第八项及本院（2019）闽0505刑初122号刑事判决书第二项判决确定的违法所得及经济损失承担连带责任，即追缴被告人朱双海违法所得人民币323574.23元。款项限于本判决生效后十日内向本院缴纳。被告人朱双海应退赔被害人吴某经济损失人民币5000元、退赔被害人林某2经济损失人民币1500元、退赔被害人陶某经济损失人民币5000元、退赔被害人赵某1经济损失人民币300元、退赔被害人何某经济损失人民币900元、退赔被害人张某经济损失人民币2000元、退赔被害人王某1经济损失人民币7200元、退赔被害人王某2经济损失人民币5000元、退赔被害人唐某2经济损失人民币5000元、退赔被害人任某经济损失人民币900元、退赔被害人赵某2经济损失人民币900元、退赔被害人段某经济损失人民币900元、退赔被害人庄某经济损失人民币1000元、退赔被害人凌某经济损失人民币300元、退赔被害人陈某2经济损失人民币1200元、退赔被害人冯某2经济损失人民币900元、退赔被害人王某3经济损失人民币5000元、退赔被害人韦某经济损失人民币3300元、退赔被害人秦某经济损失人民币1200元。款项均限于本判决生效后十日内付清。 朱双海上诉称，其只起次要作用，不应认定为主犯，其没纠集人员，只为朱杰取款并没有参与诈骗过程的任何行为，其在侦查机关并没有作出原判所列举出来的供述，对朱杰所有诈骗所得不知情。其辩护人提出，朱双海的行为应认定为自首，一审法院适用法律不当，对朱双海的诈骗金额认定的证据不足，且不能认定为情节特别严重，朱双海应认定为从犯，二审期间自愿认罪认罚，原判量刑和罚金明显过重，请求对朱双海减少刑期，降低罚金数额。 出庭检察员认为，一审判决认定上诉人朱双海的犯罪事实清楚，证据确实、充分，程序合法。但适用法律有误，不宜认定朱双海情节特别严重，建议予以纠正。 经审理查明，原判认定上诉人朱双海犯诈骗罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。 上诉人朱双海提出其没纠集人员，只为朱杰取款并没有参与诈骗过程的任何行为，对朱杰所有诈骗所得不知情之上诉意见，经查，上诉人朱双海与同案犯朱杰、朱金业、朱双华等人归案后的供述能相互印证，证实朱双海与朱杰等人事先预谋，明知到银行取现的款项系朱杰等人利用互联网实施诈骗所得款，仍相互配合，又长期对诈骗赃款进行取现，共同完成骗取钱财的过程，并积极招募人员参与诈骗犯罪的事实，朱双海在二审庭审中对上述事实也供认不讳，故上诉人朱双海对此提出的上诉意见均与查明的事实和在案证据不符，不予采纳。 辩护人提出一审法院认定朱双海的诈骗金额的证据不足之辩护意见，经查，上诉人朱海归案后对其负责到银行领取朱杰等人的诈骗款的犯罪事实供认不讳，并能与同案犯朱杰、朱富来、王护国等人的供述相互印证，且有微信聊天记录和转账记录截图、银行交易明细清单、视频监控录像截图等证据予以佐证，足以认定。 上诉人朱双海提出其在侦查机关并没有作出原判所列举出来的供述之上诉意见，经查，上诉人朱双海归案后在侦查阶段所作的多次供述笔录均由两名以上侦查人员依法制作，讯问前有告知相应权利义务，讯问过程制作的笔录均经朱双海阅读或修改后签名确认，故上诉人朱双海对此提出的上诉意见缺乏事实根据，不予采纳。 本院认为，上诉人朱双海以非法占有为目的，利用互联网等电信技术手段，采用虚构事实的方法，结伙骗取不特定多数人财物，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额巨大。但原判认定上诉人朱双海的犯罪情节特别严重缺乏法律依据，应予纠正，上诉人朱双海和辩护人以及出庭检察员对此提出的意见符合法律的规定，理由成立，予以采纳。上诉人朱双海虽主动向公安机关投案，但其在一审庭审中不如实代自己的主要犯罪事实，不符合自首的条件，依法不能认定为自首，故辩护人提出朱双海的行为应认定为自首的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。本案中，上诉人朱双海与其他同案犯分工配合，共同完成骗取钱财的过程，其并积极招募人员参与诈骗犯罪，所起的作用并非次要，故朱双海及其辩护人提出是从犯的诉辩意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。同案犯家属已代为赔偿或退出部分违法所得，用于退赔被害人经济损失，可对朱双海酌情从轻处罚。上诉人朱双海自动投案，可酌情从轻处罚。上诉人朱双海有犯罪前科，予以酌情从重处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。但部分适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市泉港区人民法院（2019）闽0505刑初152号刑事判决的第二项； 二、撤销福建省泉州市泉港区人民法院（2019）闽0505刑初152号刑事判决的第一项； 三、上诉人朱双海犯诈骗罪，判处有期徒刑7年，并处罚金人民币六万元。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月16日起至2026年2月15日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。) 本判决为终审判决。 审判长  张加典 审判员  王柳玲 审判员  姚顺坡 二〇一九年十月三十日 书记员  张思颖 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -1- -4-