云南省曲靖市马龙区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0321刑初61号公诉机关曲靖市马龙区人民检察院。被告人施玉平（别名：憨平），男，1963年10月29日出生，汉族，专科文化，农民，原马龙县通泉镇通泉村（居）委会主任、通泉街道通泉（龙泉）社区原党总支书记。户籍所在地：云南省曲靖市马龙区，住云南省曲靖市马龙区通泉街道通泉居委会启秀街4号。未受过刑事处罚。2019年1月17日，因涉嫌职务违法犯罪被曲靖市马龙区员会留置，经曲靖市马龙区人民检察院决定，2019年4月15日由曲靖市公安局马龙分局执行刑事拘留，2019年4月23日被执行逮捕，现羁押于曲靖市马龙区看守所。辩护人姜德飞，云南权仲律师事务所律师。被告人朱树昌，男，1969年9月27日出生，汉族，专科文化，农民，原马龙县通泉镇通泉（龙泉）社区北门××组组长、通泉街道龙泉社区原监督委员会主任。户籍所在地：云南省曲靖市马龙区，住云南省曲靖市马龙区通泉街道通泉居委会龙翔路1号。未受过刑事处罚，2019年4月15日，因涉嫌职务犯罪被靖市马龙区人民检察院取保候审。经曲靖市马龙区人民法院决定，2019年10月17日由曲靖市公安局马龙分局执行逮捕，现羁押于曲靖市马龙区看守所。辩护人王文爱，云南博纵律师事务所律师。曲靖市马龙区人民检察院以马检公诉刑诉[2019]51号起诉书指控被告人施玉平涉嫌犯贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪、串通投标罪；被告人朱树昌涉嫌犯职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪，于2019年8月5日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。曲靖市马龙区人民检察院依法指派检察员高龙等二人出庭支持公诉。被告人施玉平及其辩护人姜德飞、被告人朱树昌及其辩护人王文爱到庭参加诉讼。现已审理终结。曲靖市马龙区人民检察院指控：一、贪污事实2013年12月26日，曲靖市财政局拨付“社会福利彩票”公益专项资金30万元人民币，用于马龙县通泉社区南门五组老年活动室工程补助，2014年1月，被告人施玉平利用龙泉社区党总支书记的职务便利，安排原活动室工程承建老板代某、南门五组组长王某1开据虚假工程发票，制作虚假工程资料到财政部门报账，骗取专项资金人民币30万元，扣除代某缴纳的税金人民币1.6万元，剩余的28.4万元被施玉平占为己有。二、职务侵占事实1、2007年4月，被告人施玉平利用通某村委会主任的职务便利，伙同北门××组组长朱某1，将北门××组位于文笔路的六宗集体宅基地侵吞并私分，每人分得三宗宅基地。经鉴定，六宗宅基地共计价值人民币144万元；施玉平占有三宗宅基地价值人民币73.8万元。2、2011年11月，被告人施玉平利用通某社区居委会主任的职务便利，伙同通某社区党总支书记林某1、副主任王某3、治保员张某2等人，以张某2的名义象征性出资人民币4.98万元，将北门××组位于通某居委会（老畜牧局围墙外）的八宗集体宅基地侵吞并私分，后由施玉平、林某1、王某3、张某2、董某2出资建设宅基地。其中施玉平、林某1、王某3、董某2各分得一宗宅基地，张某2分得两宗宅基地，另外两宗分别卖给杨某1和朱某4。经鉴定，八宗宅基地共计价值人民币220.8万元；扣除已缴纳的人民币4.98万元，实际共同非法占有价值人民币215.82万元，施玉平占有的宅基地价值人民币26.9775万元。3、2013年5月，被告人施玉平利用通某社区党总支书记的职务便利，伙同出纳王某2、会计刘某1，利用职务便利，私分集体资金人民币27.3335万元，其中施玉平个人占有人民币9.3335万元。4、2013年7月至2014年1月期间，被告人施玉平利用通某（龙泉）社区党总支书记的职务便利，伙同出纳王某2、会计刘某1，三次私分集体资金共计人民币93.2267万元，其中施玉平个人占有人民币37.8267万元。5、2013年年底，吴某承建通某居委会北门××组龙泉新村道路硬化工程，被告人施玉平利用通某（龙泉）社区党总支书记的职务便利，以龙泉新村东顺宾馆右侧道路系其自己出资硬化为由，要求吴某虚增工程量，套取10万元道路硬化资金占为己有。6、2016年1月至10月期间，曲靖安某集团出资人民币40万元，委托龙泉居委会清理马某区冯某、姚家园两块土地上的附着物。被告人施玉平利用龙泉社区党总支书记的职务便利，伙同居委会主任林某2、副书记王某3、副主任范某1、委员朱某2二次私分集体资金人民币7万元，其中施玉平个人非法占有人民币1.7万元。7、2016年11月，经龙泉居委会集体研究，决定将本社区位于大湾河116.17亩集体土地转让给林某3，土地转让款总额人民币400万元（其中转让款人民币340万元转至龙泉居委会账户，另外60万元以工作经费名义现金支付给龙泉居委会）。被告人施玉平、朱树昌利用职务便利，伙同林某2、王某3、王某5、范某1、朱某2、刘某2、潘某2等九人，利用职务便利，将60万元集体资金中的45万元予以私分。其中施玉平、朱树昌个人分别占有人民币5万元。8、2016年10月，马某县政协拨款人民币30万元至通泉街道用于解决龙泉基础建设下欠资金。被告人施玉平、朱树昌利用职务便利，伙同林某2、王某3、范某1、王某5、朱某2、潘某2、刘某2等九人，利用职务便利，套取县政协拨款20万元，其中19.4万元被九人私分，施玉平、朱树昌个人分别占有人民币2.1万元。9、2018年5月，经龙泉居委会集体研究，决定将本社区位于大湾河的集体土地37.27亩转让给尚某1，土地转让款总额人民币148.7万元（其中转让款128.7万元已转款至龙泉居委会账户，另20万元转款至潘某2个人账户）。被告人施玉平、朱树昌利用职务便利，伙同林某2、王某3、王某5、范某1、朱某2、刘某2、潘某2等九人，将20万元集体资金中的10.8万元予以私分。其中施玉平、朱树昌个人分别占有人民币1.2万元。三、挪用资金事实1、2013年8月20日，被告人施玉平利用通某社区党总支书记的职务便利，挪用通某居委会集体资金人民币100万元借予杨某3进行营利活动，2013年11月21日，杨某3归还该借款本金人民币100万元。2、2012年至2014年期间，被告人施玉平利用通某（龙泉）社区党总支书记的职务便利，伙同北门××组组长朱树昌、朱某1等人，二次挪用北门××组集体资金人民币460万元借给汪某1个人使用，至今未归还。四、非国家工作人员受贿事实1、2008年，被告人施玉平利用通某村委会主任的职务便利，为王某1购买村委会公房提供帮助，收受王某1送予的现金人民币3万元。2、2006年至2011年期间，被告人施玉平利用通某村（居）委会主任的职务便利，在通泉村（××）××北××、××、南门××、××小组、南门××活动室工程、商品房工程、道路硬化工程过程中，七次收受施工老板代某送予的现金共计人民币18.5万元，为其谋取利益。3、2009年至2012年期间，被告人朱树昌利用通某社区北门××组组长的职务便利，在北门××组实施低田小区道路硬化及建材城房屋建设工程过程中，四次向工程承包人何某2索要现金人民币50万元。4、2010年，被告人施玉平利用通某社区居委会主任的职务便利，在通某居委会转让通过拍卖取得老农业局土地给柏某2的过程中，收受柏某2委托普某送予的现金人民币15万元，并为其谋取利益。5、2010年至2011年期间，被告人施玉平利用通某社区居委会主任的职务便利，在通某社区北门××组实施低田小区道路硬化及建材城房屋建设工程过程中，收受工程承包人何某2送予的现金人民币2万元，并为其谋取利益；索取何某2现金人民币10万元。6、2012年至2013年期间，被告人施玉平利用通某社区居委会主任的职务便利，在通泉××北门××组道路硬化工程承包及施工过程中，二次收受吴某送予的现金共计人民币8万元，为其谋取利益。7、2012年至2014年期间，被告人施玉平利用通某（龙泉）社区党总支书记的职务便利，伙同北门××组组长朱树昌、朱某1等人，二次挪用北门××组集体资金人民币460万元借给汪某1个人使用，并约定按1分月利息支付集体，同时单独索要1分月利息的好处费。借款后汪某1送给朱某118万元好处费，由施玉平、朱树昌、朱某1平分，每人分得6万元。8、2013年8月20日，被告人施玉平利用通某社区党总支书记的职务便利，挪用通某居委会集体资金人民币100万元借予杨某3进行营利活动，2013年11月21日，杨某3归还该借款本金人民币100万元，施玉平收受杨某3送给其的现金人民币9万元。9、2013年至2014年期间，被告人朱树昌利用通某社区北门××组组长的职务便利，在通某社区北门××组实施低田小区道路硬化及排污工程、北门××组建材城外墙涂料及新建厕所工程过程中，二次收受吴某送予的现金人民币6万元，为其谋取利益。五、非法转让土地使用权事实1、2011年，被告人施玉平利用通某社区居委会主任的职务便利，伙同社区党总支书记林某1，违反土地管理法规，将通某社区居委会位于马家坝的140.85亩集体土地以468万元人民币的价格转让给林某4及顾某，后该土地被林某4倒卖。2、2016年11月，被告人施玉平利用龙泉社区党总支书记的职务便利，伙同居委会主任林某2，违反土地管理法规，将龙泉社区居委会位于大湾河的116.17亩集体土地以400万元人民币的价格转让给林某3。3、2018年，被告人施玉平利用龙泉社区党总支书记的职务便利，伙同居委会主任林之俊，违反土地管理法规，将龙泉社区位于大湾河的37.27亩集体土地以148.7万元人民币的价格转让给尚某1。六、串通投标事实2009年11月1日，马龙县农业局公告拍卖马龙县城锦新路33号县农业局老办公区土地及地上附着物，拍卖底价人民币330万元，被告人施玉平代表马某县通某村委会参与竞拍。拍卖期间，施玉平等人与其余四家投标人协商，承诺支付每家投标人22.5万元人民币的补偿费用串通投标。2009年12月27日，在竞拍过程中，一家投标人未举牌，另外三家各举牌一次，施玉平举牌二次后以350万元人民币的价格中标，中标后，施玉平以通某村委会的名义分别向其余四家投标人每家书写22.5万元人民币的欠条，并于2010年1月28日将90万元人民币补偿费支付给其他四家投标人。据此，公诉机关认为，被告人施玉平利用职务便利，虚套财政拨付专项资金人民币30万元，个人占有28.4万元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任；被告人施玉平利用职务便利，单独或伙同他人侵占集体资金共计人民币572.5802万元，个人占有167.9377万元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人施玉平利用职务便利，单独或伙同他人挪用集体资金共计人民币560万元借贷给他人，数额巨大或者数额较大不退还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任；被告人施玉平利用职务便利，单独或伙同他人收受或索取贿赂共计人民币83.5万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任；被告人施玉平利用职务便利，违反土地管理法规，伙同他人非法转让土地使用权294.29亩，牟利人民币1016.7万元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任；被告人施玉平扰乱市场秩序，以贿赂90万元人民币的手段与其余投标人相互串通投标报价，损害招标人利益，中标项目金额人民币350万元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以串通投标罪追究其刑事责任。被告人朱树昌利用职务便利，单独或伙同他人侵占集体资金共计人民币75.2万元，个人占有8.3万元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；被告人朱树昌利用职务便利，伙同他人挪用集体资金共计人民币460万元借贷给他人，数额巨大或者数额较大不退还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任；被告人朱树昌利用职务便利，单独或伙同他人收受或索要贿赂共计人民币74万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。在共同犯罪中施玉平起主要作用，系主犯；朱树昌起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人施玉平、朱树昌如实交代了办案机关已掌握的犯罪事实，可以从轻处罚。二被告人犯数罪，应当数罪并罚；对二被告人的违法所得，应当予以追缴。公诉机关向本院移送了指控被告人犯罪的书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、勘验、辨认等笔录及照片等证据材料。被告人施玉平、朱树昌对公诉机关指控的犯罪事实、罪名没有异议，请求从轻处罚。被告人施玉平的辩护人姜德飞提出如下辩护意见：一、本案应当总体上充分考虑刑法的兼抑性原则，在量刑时予以考虑。二、施玉平被调查所涉及的是非法买卖土地事实，在其自述书中如实交代了贪污、挪用资金、职务侵占、受贿的事实。故应认定贪污罪、挪用资金罪、职务侵占罪、非国家人员受贿罪构成自首。三、本案部分罪名与罪名之间构成牵连犯，属于处断的一罪，不应当数罪并罚。本案中，挪用资金560万元借给杨某3、汪某1系手段，非国家工作人员受贿罪是目的；非法转让土地使用权给林某3、尚某1是手段，职务侵占罪是目的。四、施玉平不宜以主犯认定。施玉平的犯罪行为与基层组织的自治性密不可分，案件的具体决定进行了民主集中的会议讨论，属集体研究做出的决定，不存在主从关系，不宜区分主从。五、就个案：1、关于职务侵占第1、2桩，价格认定结论确定金额不应当作为定案依据。（1）形式上违反《关于司法鉴定管理问题的决定》，该鉴定文书应当制作为“鉴定意见”但是却违法制作为“结论书”。（2）从送达程序上“结论书”均按照司法鉴定文书进行使用，但是没有鉴定人的签字，违反《刑事诉讼法》147条的规定。即便价格鉴定部门有部门文件也不能和法律对抗。（3）张某2与通某社区居委会签订协议，该协议形式上符合合同法相关规定，并不存在违反合同无效之情形，转让时的价格并不低于当时国家征地补偿费用。（4）该认定书在价格认定过程中采用了市场法，集体土地的宅基地不能违背“一户一宅”的法定用地要求，因此涉案宅基地属于特定物，具有不可替代性，不具有市场价值，因此价格认定结论，认定方法错误。（5）价格认定结论过程中描述“市场法结合认定目的”，说明鉴定人事先设定了鉴定目的才进行了鉴定活动，违反客观公正的原则。2、职务侵占第6桩，安某集团是否委托龙泉居委会清理冯某、姚家园两块地上的附着物，公诉机关没有举证证明，40万资金并没有进入集体账户，反能证本案系委托个人的行为与集体组织无关。3、职务侵占第7桩，9个班子成员各分得5万元在调查之前就没有处于侵占的状态，该数额不应当作为量刑的金额。4、挪用资金不属于数额巨大的量刑情节。5、非国家工作人员受贿罪第2桩中，长坡岭小组工程送给施玉平的5000元不应当作为犯罪金额进行量刑。6、非法转让土地使用权属于单位犯罪，其中第1桩，是通过电视公告，相关部门审批进行的，资金全部进入了集体账户，施玉平没有从中获利。如果指控成立，应属于单位犯罪。7、串通投标罪，属于单位犯罪。公诉机关将拍卖的事实等同于法定犯罪的投标事实。六、施玉平先后获得职能部门12次的表彰，应当在量刑时酌情考量。被告人朱树昌的辩护人王文爱提出如下辩护意见，一、对指控朱树昌涉嫌职务侵占罪无异议。1、其中第7桩、9桩不构成职务犯罪。该两笔款项，不管是土地出让金，还是以工作经费给龙泉居委会的钱，都不是龙泉居委会的合法财产，施玉平、朱树昌私分款项的行为不构成职务侵占罪。2、职务侵占的第8桩犯罪行为，朱树昌系从犯，情节显著轻微，主观恶性小，建议免予刑事处罚。二、朱树昌不构成挪用资金罪。根据《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的规定，已明确挪用人须以个人名义将所挪用资金借给其他自然人和单位的，才构成犯罪，而本案中，朱树昌等人从未将资金以个人名义借贷，而其向他人索取的18万元已经按照非国家工作人员受贿罪予以追究刑事责任。《国家监察委员会管理规定（试行）》也没有规定将单位资金以单位名义出借的行为可以构成挪用资金罪。1、朱树昌主观上没有侵害集体资金使用收益权的犯罪故意。2、朱树昌客观上没有实施侵害集体资金使用收益权的犯罪行为。3、朱树昌的行为并未侵害到集体资金的使用收益权。4、朱村昌不是能够构成挪用资金罪“主管集体资金”的特殊主体。三、朱树昌非国家工作人员受贿罪有以下从轻情节：1、朱树昌向何某2索要的50万元并不是全部归其个人使用，其中18.6万元用于买余树文家的宅基地，3万元用于支付高某3建材城工程、工资补助，26000元用于赔偿给赛德兴修理费、误工费；2、收受吴某的6万元，其中3万元用于支付高某3工程工资补助；四、朱树昌系从犯。五、朱树昌系初犯，无犯罪前科，认罪态度好，配合调查，认罪认罚，积极退还涉案赃款。1、朱树昌私分的5万元已退还给林某3，应当计入已退赔的犯罪所得；2、朱树昌为处理村小组事务所支付的40.9万元，应当计入退赔犯罪所得的总金额。经审理查明：被告人施玉平利用职务便利，套取财政拨付专项资金人民币30万元，个人非法占有28.40万元；单独或伙同他人侵占集体资金共计人民币572.5802万元，个人非法占有167.9377万元；单独或伙同他人挪用集体资金共计人民币560万元借贷给他人进行营利活动或超过三个月未归还（其中460元至今未归还）；单独或伙同他人收受或索取贿赂共计人民币83.50万元，个人非法占有71.50万元；伙同他人非法转让294.29亩集体土地的使用权，牟利人民币1016.7万元（所得款项已转入集体账户）；伙同他人以贿赂人民币90万元的手段串通投标，中标项目金额人民币350万元；被告人朱树昌利用职务便利，单独或伙同他人侵占集体资金共计人民币75.20万元，个人非法占有8.30万元；伙同他人挪用集体资金共计人民币460万元借贷给他人，超过三个月未归还；单独或伙同他人收受或索要贿赂共计人民币74万元，个人非法占有62万元。具体犯罪事实如下：一、贪污事实2013年12月26日，曲靖市财政局拨付“社会福利彩票”公益专项资金30万元人民币，用于原马龙县通泉街道通泉社区南门五组老年活动室工程补助，2014年1月份，被告人施玉平利用担任通某社区党总支书记的职务便利，安排原南门五组老年活动室工程承建商代某、南门五组组长王某1制作虚假工程资料，开据虚假工程发票到财政部门报账，骗取专项资金人民币30万元，扣除代某已缴纳的税金人民币1.60万元，剩余的人民币28.40万元被施玉平非法占为己有。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、曲靖市财政局文件曲财综（2013）109号《曲靖市财政局关于下达2013年第四批省级专项彩票公益金的通知》、通泉镇会计记账凭证、拨款凭证、财政拨款收据、南门五组会计记账凭证、中国农业银行结算凭证、税务发票、通泉镇通泉居委会南门五组老年活动室工程结算资料、工程验收报告、验收参加人员签到表、房屋建设工程承包合同、通泉南门五组公房结算单、云南省农村信用社查询结果单、情况说明、通泉镇通泉村委会南门五组综合办公楼工程验收报告、记账凭证、收条、税务发票、收据、客户存款回单、结算单、收款收据；2、证人代某、王某1、张某1、李某1、李某2、董某1的证言；3、被告人施玉平的供述。二、职务侵占事实1、2007年4月份，被告人施玉平利用担任原马某县通某镇通某社区居委会主任的职务便利，伙同朱某1将北门××组位于文笔路的六宗集体宅基地侵吞并私分，每人分得三宗宅基地。经认定，六宗宅基地总面积为647.88平方米，价值人民币144万元。其中施玉平非法侵占共计340.90平方米的宅基地三宗，价值人民币73.80万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、农村集体建设用地批准书（存根）、马龙县农村建房用地申请表、建设项目选址意见书、常住人口登记表、马某县通某镇通某社区居民委员建房申请表、居民身份证复印件，协议、房屋转让协议、转账凭证、收款收据、土地勘测定界技术报告书、关于协助确认土地性质及权属的函、关于确认土地性质及权属的复函、价格认定协助书、曲靖市马某区发展和改革局价格认证中心马发改价认[2019]051号《关于马某区监委“1.17”专案涉案集体土地的价格认定结论书》、鉴定意见通知书；2、证人朱某1、朱树昌、石某、高某3、董某1、刘某1、王某2、朱某2、王某3、戴某、王某4、施某1、施某2、代某的证言；3、被告人施玉平的供述、现场指认笔录及照片。2、2011年11月份，被告人施玉平利用担任原马某县通某镇通某社区居委会主任的职务便利，伙同通某社区党总支书记林某1、副主任王某3、治保员张某2等人，以张某2的名义象征性出资人民币4.98万元，将北门××组位于通某居委会（老畜牧局围墙外）的集体宅基地侵吞并私分，后由施玉平、林某1、王某3、张某2、董某2出资建设八宗宅基地。其中施玉平、林某1、王某3、董某2各分得一宗宅基地，张某2分得两宗宅基地，另外两宗宅地基分别卖给杨某1和朱某4。经认定，八宗宅基地共计价值人民币220.80万元，扣除已缴纳的人民币4.98万元，实际共同非法占有的宅基地价值人民币215.82万元，施玉平个人非法占有的宅基地价值人民币26.9775万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、协议、关于协助确认土地性质及权属的函、曲靖市马某区自然资源局关于协助确认土地性质及权属的复函、土地勘测定界技术报告书、价格认定协助书、曲靖市马某区发展和改革局价格认证中心马发改价认[2019]052号《关于马某区监委“1.17”专案涉案集体土地的价格认定结论书》、鉴定意见通知书、通某社区居委会会计记账凭证；2、证人张某2、林某1、王某3、董某2、杨某1、朱某3、朱某4、刘某1、董某1、金某1、王某2的证言；3、被告人施玉平供述、现场指认笔录及照片。3、2013年5月份，被告人施玉平利用担任原马某县通某街道通某社区党总支书记的职务便利，伙同出纳王某2、会计刘某1，私分集体资金人民币27.3335万元，施玉平个人非法占有人民币9.3335万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、云南坤地房地产开发有限公司借条、情况说明、通某社区居委会会计记账凭证、进账单、转汇凭证、建设银行客户回单、收据；2、证人潘某1、王某2、刘某1的证言；3、被告人施玉平的供述。4、2013年7月至2014年1月期间，被告人施玉平利用担任原马某县通某街道通某（龙泉）社区党总支书记的职务便利，伙同出纳王某2、会计刘某1，三次私分集体资金共计人民币93.2267万元，施玉平个人非法占有人民币37.8267万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、马某县云华建筑有限责任公司借条、情况说明、转账支票、进账单、转账凭证、转账支票、收据、记账凭证、通某居民委员会明细分类账、进账单、转账支票存根；2、证人柳某1、王某2、刘某1的证言；3、被告人施玉平的供述。5、2013年年底，吴某承建原马龙县通泉街道通泉居委会北门××组龙泉新村道路硬化工程，被告人施玉平利用担任通某（龙泉）社区党总支书记的职务便利，以龙泉新村东顺宾馆右侧道路系其自己出资硬化为由，要求吴某虚增工程量，套取道路硬化款人民币10万元非法占为己有。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、会议纪要、工程施工合同、北门一社道路硬化及附属工程竣工验收报告、结算表、北门××组会计记账凭证、税务发票；2、证人吴某、朱树昌的证言；3、被告人施玉平的供述。6、2016年1月至10月期间，曲靖安某房地产集团有限公司马某分公司出资人民币40万元，委托通某街道龙泉居委会清理马某区冯某、姚家园两块土地上的附着物。被告人施玉平利用担任通某街道龙泉社区党总支书记的职务便利，伙同龙泉居委会主任林某2、副书记王某3、副主任范某1、委员朱某2二次私分集体资金人民币7万元，施玉平个人非法占有人民币1.70万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、建设银行单位客户专用回单、税务发票、曲靖安某房地产集团有限公司马某分公司记账凭证及情况说明、税务发票记账联、网上银行交易详情单、收条；2、证人林某2、王某3、朱某2、范某1、朱某5、杨某2、吴某、唐某1的证言；3、被告人施玉平的证供述。7、2016年11月份，经龙泉居委会集体研究，决定将本社区位于大湾河的116.17亩集体土地转让给林某3，土地转让款总额为人民币400万元（其中转让款人民币340万元转至龙泉居委会账户，另外60万元以工作经费名义现金支付给龙泉居委会）。被告人施玉平、朱树昌利用职务便利，伙同林某2、王某3、王某5、范某1、朱某2、刘某2、潘某2等九人，将60万元集体资金中的45万元予以私分，施玉平、朱树昌个人分别非法占有人民币5万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、居民身份证复印件、土地转让协议、收据、中国农业银行个人结算业务申请书；2、证人林某3、林某2、王某3、王某5、刘某2、潘某2、朱某2、范某1、刘某3的证言；3、被告人施玉平、朱树昌的供述。8、2016年10月份，马某县政协拨款人民币30万元至原马龙县基础建设下欠资金。被告人施玉平、朱树昌利用职务便利，伙同林某2、王某3、范某1、王某5、朱某2、潘某2、刘某2等九人，套取县政协拨款20万元，将其中的19.40万元予以私分，施玉平、朱树昌个人分别非法占有人民币2.10万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、通泉街道办事处关于解决通某街道龙泉社区北门四组基础设施建设下欠资金的请示、北门四组会计记账凭证、收付款凭证、付款凭证、领条；2、证人林某2、王某3、范某1、王某5、朱某2、潘某2、刘某2、高某1、金某2、唐某2、顾某、唐某3、毛某、张某3、钱某的证言；3、被告人施玉平、朱树昌的供述。9、2018年5月份，经龙泉居委会集体研究，决定将本社区位于大湾河的37.27亩集体土地转让给尚某1，土地转让款总额为人民币148.7万元（其中转让款128.7万元已转款至龙泉居委会账户，另外20万元转款至潘某2个人账户）。被告人施玉平、朱树昌利用职务便利，伙同林某2、王某3、王某5、范某1、朱某2、刘某2、潘某2等九人，将20万元集体资金中的10.80万元予以私分，施玉平、朱树昌个人分别非法占有人民币1.20万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、土地转让协议等材料、收款收据、农业银行转账业务客户回执、现金进账单；2、证人尚某1、林某2、王某3、范某1、王某5、朱某2、潘某2、刘某2的证言；3、被告人施玉平、朱树昌的供述。三、挪用资金事实1、2013年8月20日，被告人施玉平利用担任原马某县通某街道通某社区党总支书记的职务便利，挪用通某居委会集体资金人民币100万元借贷给杨某3进行营利活动，2013年11月21日，杨某3归还该笔借款本金人民币100万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、转账支票存根、转账支票、进账单、杨某3的农村信用社交易明细单、会议记录、土地出让合同、北门××组会计记账凭证、通某社区居委会会计记账凭证、进账单、收据、土地转让协议、取款凭证、情况说明；2、证人杨某3、王某2、杨某4、张某4、刘某1、施某1、李某3的证言；3、被告人施玉平的供述。2、2012年至2014年期间，被告人施玉平利用担任原马某县通某镇（街道）通某（龙泉）社区党总支书记的职务便利，伙同原北门××组组长朱树昌、理财组长朱某1等人，二次挪用北门××组集体资金人民币460万元借贷给汪某1个人使用，至今未归还。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、马某县金成建筑有限责任公司请示、借条、马某县忠信建筑有限公司借条、北门××组会计记账凭证、进账单、转账支票存根、收据、转汇凭证、内资企业登记基本情况表、马某县忠信建筑公司登记备案材料、公司章程、股东会决议、营业执照；2、证人汪某1、柳某2、朱某1、石某、王某2、刘某1、董某1、李某4的证言；3、被告人施玉平、朱树昌的供述。四、非国家工作人员受贿事实1、2008年，被告人施玉平利用担任原马某县通某镇通某村委会主任的职务便利，为王某1购买通某村委会公房提供帮助，收受王某1送予的现金人民币3万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、房屋出售协议、土地使用权证、宗地图、付款收据；2、证人王某1、刘某1的证言；3、被告人施玉平的供述。2、2006年至2011年期间，被告人施玉平利用担任原马某县通某镇通某村（居）委会主任的职务便利，在通泉村（××）××北××、××、南门××、××小组、南门××活动室工程、商品房工程、道路硬化工程过程中，七次收受工程承建商代某送予的现金共计人民币18.50万元，并为其谋取利益。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、房屋建设工程承包合同、北门一社综合楼增加附属工程明细表、北门一社商品房附属增加工程明细表、通泉村委会围墙及大门建设合同、通泉居委会北门××组低田小区道路硬化工程施工合同、工程验收报告及结算清单、会议记录、一事一议材料、请示报告、房屋建设工程承包合同、挡墙、开挖土方实测明细表、南门五组公房结算单、文河社区办公楼翻新工程结算明细表、龙阳小区二道街心路段挖土铺石工程结算清单、南门五组道路硬化工程协议、补充协议、南门五组路面结算明细清单、工程预算清单、长坡岭村民小组活动室及道路工程验收报告、结算清单、马某县财政局、农业局文件、通某财政所会计记账凭证、通某居委会计记账凭证、北门××组、五组、六组、七组会计记账凭证、收据、收款收据、借条、转账支票存根、现金支票存根、税务发票；2、证人代某、王某1、庄某、何某1的证言；3、被告人施玉平的供述。3、2009年至2012年期间，被告人朱树昌利用担任原马某县通某镇通某社区北门××组组长的职务便利，在北门××组实施低田小区道路硬化及建材城房屋建设工程过程中，四次向工程承建商何某2索要现金人民币50万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、请示、北门××组低田小区道路硬化工程及排污工程施工竞标文件、北门××组低田小区配电房、排污沟、管道及建材城配电房工程合同书、结算清单、北门××组低田小区道路硬化及排污工程竣工报告、工程施工合同、北门××组低田小区道路硬化美化工程竣工报告、房屋建设工程承包合同、北门××组建材城建设工程及道路硬化、排污工程竣工验收报告、北门××组会计记账凭证、领条、收条、何某2的农村信用社账户信息查询结果单;2、证人何某2的证言；3、被告人朱树昌的供述。4、2010年，被告人施玉平利用担任原马某县通某镇通某社区居委会主任的职务便利，在通某居委会转让通过拍卖取得原马某县老农业局土地给柏某2的过程中，收受柏某2委托普某送予的现金人民币15万元，并为其谋取利益。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、国有土地使用证、马龙县农业局关于处置部分国有资产的请示、马龙县第十四届政府第11次常务会议记要（30）、马龙县国有资产管理局关于马龙县农业局处置部分国有资产的批复、马龙县农业局国有资产处置会议记要(6)、拍卖公告、竞价办法、报名登记表、农业银行转账凭证、农村信用社信汇凭证、进账单、居民身份证复印件、报名须知、通知、马某县农业局老办公区资产拍卖竞价协议、签到表、出让资产拍卖竞价记录表、拍卖成交确认书、马某县农业局老办公区资产竞价出让协议书、马某县农业局会计记账凭证、领条、进账单、云南省往来款项统一收据、转账凭证、马某县通某镇通某社区居民委员会与马某县通乾社居房地产开发有限公司签订的关于马某县老农业局院内合作开发房地产的合同、协议书、情况说明、证明、通某村委会2003年年度财务收支明细分类账、通某村委会会计记账凭证、转账支票存根、农经专用收据、土地登记申请书、土地使用权转让合同、内资企业登记基本情况表、申请、企业法人营业执照、居民户口簿、柏某2的死亡注销证明；2、证人柏某1、普某、林某1的证言；3、被告人施玉平的供述。5、2010年至2011年期间，被告人施玉平利用担任原马某县通某镇通某社区居委会主任的职务便利，在通某社区北门××组实施低田小区道路硬化及建材城房屋建设工程过程中，收受工程承建商何某2送予的现金人民币2万元，索取何某2现金人民币10万元，并为其谋取利益。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、工程施工合同、北门××组低田小区配电房、排污沟、管道及建材城配电房工程合同、马龙县北门××组低田小区道路硬化工程及排污工程竞标文件、工程竣工报告、结算表、马龙县北门××组低田小区道路硬化美化工程竣工报告、房屋建设工程承包合同、补充协议、马龙县通泉居委会北门××组建材城房屋建设工程及道路硬化、排污工程竣工报告、结算表、领条、收款收据、请示、贷款回收凭证、北门××组会计记账凭证、转账支票存、何某2的农村信用社账户信息查询结果单、银行取款单；2、证人何某2的证言、自书材料、交待材料；3、被告人施玉平的供述。6、2012年至2013年期间，被告人施玉平利用担任原马某县通某镇通某社区居委会主任的职务便利，在通泉××北门××组道路硬化工程承包及施工过程中，二次收受工程承建商吴某送予的现金共计人民币8万元，并为其谋取利益。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、工程施工合同、北门四组道路硬化工程结算表、北门四组道路路灯亮化、管网铺设、自来水安装等附属工程竣工验收报告、申请、北门四组会计记账凭证、收据、转账支票存根、税务发票；2、证人吴某、秦某的证言、吴某的自书材料；3、被告人施玉平的供述。7、2012年至2014年期间，被告人施玉平利用担任原马某县通某镇（街道）通某（龙泉）社区党总支书记的职务便利，伙同原北门××组组长朱树昌、理财组长朱某1等人，二次挪用北门××组集体资金人民币460万元借贷给汪某1个人使用，并约定按1分月利息支付给集体，同时单独索要1分月利息的好处费。借款后汪某1支付了18万元好处费，被施玉平、朱树昌、朱某1平分，每人分得6万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、借条、转账支票存根、记账凭证、收据、进账单、转汇凭证，内资企业登记基本情况表、公司变更备案、股东会议决议等材料、企业法人营业执照；2、证人汪某1、朱某1、石某、董某1、刘某1、王某2、李某4、柳某2、杨某5的证言；3、被告人施玉平、朱树昌的供述。8、2013年8月20日，被告人施玉平利用担任原马某县通某街道通某社区党总支书记的职务便利，挪用通某居委会集体资金人民币100万元借贷给杨某3进行营利活动，施玉平收受杨某3送予的现金人民币9万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、转账支票存根、转账支票、进账单、杨某3的农村信用社交易明细单、会议记录、土地出让合同、北门××组会计记账凭证、通某社区居委会会计记账凭证、进账单、收据、土地转让协议、取款凭证、情况说明；2、证人杨某3、王某2、杨某4、张某4、刘某1、施某1、李某3的证言；3、被告人施玉平的供述。9、2013年至2014年期间，被告人朱树昌利用担任原马某县通某镇（街道）通某社区北门××组组长的职务便利，在通某社区北门××组实施低田小区道路硬化及排污工程、北门××组建材城外墙涂料及新建厕所工程过程中，二次收受工程承建商吴某送予的现金人民币6万元，并为其谋取利益。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、会议记要、工程施工合同、低田小区道路硬化、排污、亮化、绿化等工程结算表、外墙装饰工程施工合同、北门××组建材城外墙涂料翻新及低田小区限高、社房附属工程竣工验收报告、北门××组建材城厕所、围墙外墙涂料及附属工程竣工报告、结算表、北门××组会计记账凭证、转账支票存根、税务发票；2、证人吴某的证言及自书材料；3、被告人朱树昌的供述。五、非法转让土地使用权事实1、2011年，被告人施玉平利用担任原马某县通某镇通某社区居委会主任的职务便利，伙同通某社区党总支书记林某1，将通某社区居委会位于马家坝的140.85亩集体土地的使用权以人民币468万元的价格转让给林某4及顾某，后该土地被林某4倒卖。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、马某县通某镇人民政府文件[马政发[1994]4号]、通某镇人民政府关于征用北门五社土地的协议书、通某社区居委会会计记账凭证、收据、进账单、支付凭证、顾某与通某社区签订的土地转让合同、付款协议、林某4与曲靖市德恒物流有限公司签订的土地转让协议、马家坝渔场土地使用权转让协议、林某4与曲靖森禾农业开发有限公司签订的马家坝渔场土地使用权转让协议、会议纪要；2、鉴定聘请书、鉴定报告；3、证人林某4的证言、辨认笔录及照片、证人顾某、范某2、董某3、良光彬、杨某6、金某3的证言；4、被告人施玉平的供述。2、2016年11月，被告人施玉平利用担任原马某县通某街道龙泉社区党总支书记的职务便利，伙同龙泉社区居委会主任林某2，将龙泉社区居委会位于大湾河的116.17亩集体土地的使用权以人民币400万元的价格转让给林某3。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、土地转让协议、林某3的居民身份证复印件、付款收据、转款凭证；2、鉴定聘请书、云南通顺达科技有限公司马龙区通泉街道龙泉社区居委会非法倒卖给林某3位于县城大湾河土地面积及土地概况的鉴定报告；3、证人林某3、朱树昌、林某2、王某5、刘某2、潘某2、朱某2、范某1、王某3、刘某3的证言；4、被告人施玉平的供述。3、2018年，被告人施玉平利用担任马某区通某街道龙泉社区党总支书记的职务便利，伙同龙泉社区居委会主任林之俊，将龙泉社区位于大湾河的37.27亩集体土地的使用权以人民币148.70万元的价格转让给尚某1。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、土地转让协议、农业银行转账凭证、进账单、收据、测量面积记录、查询金融资产通知书及书证；2、鉴定聘请书、云南通顺达科技有限公司马龙区通泉街道龙泉社区居委会非法倒卖给尚某1位于县城大湾河土地面积及土地概况的鉴定报告；3、证人尚某1、朱树昌、林某2、王某3、范某1、王某5、朱某2、潘某2、刘某2的证言；4、被告人施玉平的供述。六、串通投标事实2009年11月1日，原马龙县农业局公告拍卖马龙县城锦新路33号县农业局老办公区土地及地上附着物，拍卖底价为人民币330万元，被告人施玉平代表原马某县通某镇通某村委会参与竞拍。拍卖期间，施玉平等人与其他四家投标人协商，以承诺支付每家投标人22.50万元人民币补偿费用的手段串通投标。2009年12月27日，在竞拍过程中，一家投标人未举牌，另外三家投标人各举牌一次，施玉平举牌二次后以350万元人民币的价格中标。中标后，施玉平以通某村委会的名义分别向其他四家投标人书写22.50万元人民币的欠条，并于2010年1月28日将90万元补偿费支付给其他四家投标人。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、国有土地使用证、马龙县农业局关于处置部分国有资产的请示、马龙县第十四届政府第11次常务会议记要（30）、马龙县国有资产管理局关于马龙县农业局处置部分国有资产的批复、马龙县农业局国有资产处置拍卖公告、竞价办法，报名须知、通知、马龙县农业局国有资产处置拍卖公告、拍卖竞价办法、报名登记表、中国农业银行汇兑单据、马某县农业局老办公区资产拍卖竞价协议、马某县农业局发文登记表、老办公区拍卖签到表、竞价拍卖会参会人员签到表、出让资产拍卖竞价记录表、马某县农业局老办公区拍卖成交价确认书、马某县农业局老办公区资产竞价出让协议书，欠条、收条、暂收条、暂扣涉案款物通知书、交通银行客户回单、马龙县农业局会计记账凭证、进账单、收据、转账支票存根、领条、马龙县通泉镇通泉社区居民委员会与马龙县通乾社居房地产开发有限公司签订的关于马龙县老农业局院内合作开发房地产的合同、协议书、情况说明、证明、通泉村委会2003年年度财务收支明细分类账、通泉村委会会计记账凭证，农经专用收据；2、证人龚某、范某3、汪某2、王某6、杨某3、缪某、胡某、尚某2、王某2、刘某1、林某1、李某5、严某、木某、彭某、高某2的证言、陈某的证言及辨认笔录；3、被告人施玉平的供述。另查明，1、被告人施玉平、朱树昌归案后，如实供述了办案机关已掌握的犯罪事实；2、在职务侵占的第7桩犯罪事实中，施玉平、朱树昌各自的违法犯罪所得人民币5万元已退还给林某3；3、施玉平于2019年4月11日退缴违纪款21万元，于2019年4月15日、16日分别退缴款项14万元、16万元，共计30万元；朱树昌于2019年2月28日退缴违纪款2万元，于2019年3月11日退缴违纪款10万元，于2019年4月10日退缴违纪款30万元，于2019年4月11日退缴款项10万元（违纪款7.3万元、犯罪所得款2.7万元），于2019年4月15日退缴款项8万元。以上事实，另有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：一、重要信访拟办单、移送案件通知书、移交清单、卷内文书目录、线索移交函、受案登记表、立案决定书、留置决定书、关于对施玉平代表采取留置措施的情况报告、关于许可对曲靖市马某区第一届人大代表施玉平采取留置措施的决定、施玉平到案经过及采取强制措施情况说明，证实案件的来源及被告人施玉平被采取强制措施的情况。二、户口证明，证实被告人施玉平、朱树昌的基本情况及在居住辖区内无违法犯罪记录。三、任职证明、选举结果登记表、工资花名册、选举结果报告、换届选举结果批复、社区居务监督委员会选举结果的批复、关于施玉平的免职决定，证实被告人施玉平、朱树昌的任免职情况。四、马某县委组织部文件、马某县人大常委会关于批准《县人大常委会代表资格审查委员会关于县第十六届人民代表大会代表资格的审查报告》的决议、公告、施玉平的辞职申请书、曲靖市马某区人大常委会关于接受施玉平辞去曲靖市马某区第一届人民代表大会代表职务的决定，证实：1、施玉平当选中国共产党马某县第十二次代表大会代表及当选马某县第十六届人大代表；2、2019年4月3日，马某区人大常委会决定接受施玉平辞去马某区第一届人民代表大会代表职务，其代表资格终止，其所担任的曲靖市马某区第一届人民代表大会常务委员会委员职务相应终止。五、入党志愿书、中共曲靖市马龙区纪律检查委员会关于给予施玉平、朱树昌党纪处分的决定，证实被告人施玉平、朱树昌入党情况及于2019年4月12日被开除党籍。六、曲靖市马龙区出具的到案情况说明，证实：1、2019年1月17日，马龙区工作人员到马某区大剧院找到正在参加马某区人民代表大会的施玉平，将其带至曲靖市监察委留置点，并向其宣布了立案留置的决定。到案后，经调查组工作人员耐心、深入的思想教育工作，施玉平基本交代了组织已调查掌握的其涉嫌职务犯罪的事实；2、2019年1月17日，马龙区对朱树昌涉嫌职务犯罪的问题立案调查后，多次通知朱树昌到马龙区接受讯问，经区监察委工作人员耐心、深入的思想教育工作，朱树昌如实交代了组织已调查掌握的其涉嫌职务犯罪的事实。七、曲靖市马龙区出具的退款情况说明，证实：1、施玉平违纪违法所得共3127177元，其中违纪所得49.88万元，犯罪所得2628377元。2019年4月11日其家属退赔违纪款21万元，犯罪所得2628377元至今未退赔；2、朱树昌违纪违法所得共114.6万元，其中违纪所得49.3万元，犯罪所得65.3万元。2019年2月28日其本人退赔违纪款2万元，2019年3月11日其本人退赔违纪款10万元，2019年4月10日其本人退赔违纪款30万元，2019年4月11日其本人退赔违纪款5.3万元、退赔犯罪所得款2.7万元，截止2019年4月12日，朱树昌违纪所得49.3万元已全部退清，犯罪所得已退赔2.7万元，未退62.6万元。八、暂收条、现金进账单，证实：1、2019年4月15日、16日，被告人施玉平分别向曲靖市马某区纪律检查委员会退缴款项14万元、16万元，共计30万元；2、2019年4月15日，朱树昌向曲靖市马某区纪律检查委员会退缴款项8万元。上述证据来源合法，内容客观真实，并与本案相关联，经庭审调查质证，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。本院认为，被告人施玉平利用职务便利，套取财政拨付专项资金人民币30万元，数额巨大，其行已构成贪污罪；被告人施玉平利用职务便利，单独或伙同他人侵占集体资金共计人民币572.5802万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；被告人施玉平利用职务便利，单独或伙同他人挪用集体资金共计人民币560万元借贷给他人进行营利活动或超过三个月未归还，数额巨大或数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪；被告人施玉平利用职务便利，单独或伙同他人收受或索取贿赂共计人民币83.50万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人施玉平利用职务便利，违反土地管理法律、法规，伙同他人非法转让294.29亩集体土地的使用权，牟利人民币1016.70万元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪；被告人施玉平扰乱市场秩序，以贿赂90万元人民币的非法手段与其他投标人相互串通投标报价，损害招标人利益，中标项目金额350万元，情节严重，其行为已构成串通投标罪。公诉机关指控被告人施玉平犯贪污罪、职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、非法转让土地使用权罪、串通投标罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人朱树昌利用职务便利，单独或伙同他人侵占集体资金共计人民币75.20万元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人朱树昌利用职务便利，伙同他人挪用集体资金共计人民币460万元借贷给他人，数额巨大或数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪追；被告人朱树昌利用职务便利，单独或伙同他人收受或索取贿赂共计人民币74万元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人朱树昌犯职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。二被告人一人犯数罪，应当予以数罪并罚；在共同犯罪中，被告人施玉平起主要作用，系主犯；被告人朱树昌起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人施玉平、朱树昌归案后，如实供述了办案机关已掌握的犯罪事实，具备坦白情节，可以从轻处罚。二被告在庭审中有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。对被告人施玉平的辩护人姜德飞提出“应认定贪污罪、挪用资金罪、职务侵占罪、非国家人员受贿罪构成自首”的辩护意见，被告人施玉平到案后，基本交代了办案机关已调查掌握的其涉嫌职务犯罪的事实，该辩护意见不符合法律规定，不予采纳。对其提出“本案部分罪名与罪名之间构成牵连犯，属于处断的一罪，不应当数罪并罚”的辩护意见，基于相关规定，挪用资金构成犯罪的，可以实行数罪并罚，该辩护意见不符合法律规定，不予采纳。对其提出“施玉平不宜以主犯认定”的辩护意见，从被告人的供述及证人证言中，可以认定，被告人施玉平在共同犯罪中起主要的作用，该辩护意见不符本案查明的事实，不予采纳。对其提出“关于职务侵占第1、2桩，价格认定结论确定金额不应当作为定案依据”的辩护意见，对此，价格认定是价格认定机关依照程序、法定标准实施的行政确认行为，是公文书证，即是国家机关在法定权限范围内制作的文书，该文书可以作为证明案件有关情况的书证。依据国家发改委“价格认定机构开展价格认定工作已不需要提供相关证明”的文件规定，本案中的价格认定结论书，程序合法，内容真实，可以作为本案定案的依据，该辩护意见不能成立，不予采纳。对其提出“职务侵占第6桩安某集团是否委托龙泉居委会清理冯某、姚家园两块地上的附着物，公诉机关没有举证证明，40万资金并没有进入集体账户，反能证本案系委托个人的行为与集体组织无关”的辩护意见，通过本案中的证人证言及被告人的供述，可以认定：1、安某公司与龙泉居委会达成“由龙泉居委会组织人员清除掉两块地上的耕作层，安某公司把围墙建起来，安某公司支付40万元工作经费”的协议，该项工作并不是某几个人承揽；2、安某公司支付的40万元工作经费是付给龙泉居委会的，不是付给个人的，该辩护意见不符合本案查明的事实，不予采纳；对其提出“职务侵占第7桩，5万元的数额不应当作为量刑的金额”的辩护意见，因被告人的犯罪行为已完成，是在得知相关部门进行调查后才退还的，故该辩护意见不能成立，不予采纳；对其提出“非国家工作人员受贿罪第2桩中，送给施玉平的5000元不应当作为犯罪金额进行量刑；非法转让土地使用权罪，如果指控成立，应属于单位犯罪；串通投标罪，属于单位犯罪”的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。对被告人朱树昌的辩护人王文爱提出“职务侵占罪中第7桩、9桩不构成职务犯罪”的辩护意见，本案的证据可以证实，二被告人所私分的土地转让款，是包含在总的土地转让款之中，因事前商议过才没有入集体的账户，故二被告人所私分的土地转让款，应当认定为集体资金，该辩解意见不能成立，不予采纳；对其提出“朱树昌不构成挪用资金罪”的辩护意见，根据《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》的规定：公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归本人或者其他人自然人使用，或者挪用人以个人的名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。1、已明确具有“公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归本人或者其他人自然人使用”情形的，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚；2、挪用资金罪为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员，包括公司和其他企业的董事、监事、职工，其中的“其他单位”包括村民小组，村民小组长可以构成挪用资金罪的犯罪主体，该辩护意见，不符合法律规定，不予采纳；对其提出“朱树昌为处理村小组事务所支付的40.9万元，应当计入退赔犯罪所得的总金额”的辩护意见，本案的证据不能证实，被告人朱树昌所支付的款项与村民小组有关联，该辩护意见不能成立，不予采纳；对其提出“朱树昌系从犯，初犯，无犯罪前科，认罪态度好，积极退还涉案赃款；朱树昌私分的5万元已退给林某3，应当计入已退的犯罪所得”的辩护意见，符合本案查明的事实，不予采纳；对其提出“职务侵占的第8桩犯罪行为，建议免予刑事处罚”的量刑建议，不符合罪责刑相适应原则，不予采纳。综上所述，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二百二十八条、第一百六十三条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十一条、第十九条之规定，判决如下:一、被告人施玉平犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年零六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币55万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币20万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑十八年零六个月，并处罚金人民币85万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月17日起至2037年7月16日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人朱树昌犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月，决定执行有期徒刑八年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年10月17日起至2027年10月16日止。)三、被告人施玉平已退缴的违法所得人民币30万元，予以没收，上缴国库，其余违法所得人民币232.8377万元，予以追缴，上缴国库。四、被告人朱树昌已退缴的违法所得人民币10.70万元，予以没收，上缴国库，其余违法所得人民币54.60万元，予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  王振远人民陪审员  王爱华人民陪审员  范正洪二〇一九年十月二十一日书 记 员  高华文附:《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。第二百二十三条投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金:(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；(四)赃款赃物用于非法活动的；(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金:(一)多次索贿的；(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；(三)为他人谋取职务提拔、调整的。第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:(一)挪用公款数额在二百万元以上的；(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；(三)挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；(四)其他严重的情节。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。