上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12757号上诉人（原审被告）：上海小马过河企业管理有限公司，住所地上海市浦东新区书院镇船山街90号114室。法定代表人：赵成文，执行董事。委托诉讼代理人：李浩，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴纯，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫妮，女，1983年1月2日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：崔恩娜，上海秦兵律师事务所律师被上诉人（原审原告）：张旭东，男，1978年11月15日出生，汉族，住四川省仪陇县。原审被告：上海天歌置业有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区创新西路778号。法定代表人：陆彦臣，总经理。委托诉讼代理人：吴秀青，该公司员工。上诉人上海小马过河企业管理有限公司（以下简称小马过河公司）因与被上诉人闫妮、张旭东及原审被告上海天歌置业有限公司（以下简称天歌公司）商品房预售合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初33906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人小马过河公司上诉请求：撤销一审判决主文第五、六、七项，改判驳回被上诉人针对小马过河公司的全部诉讼请求。事实和理由：小马过河公司与闫妮、张旭东签订的服务协议不涉及房屋交付事宜，交房是天歌公司在与闫妮、张旭东订立的商品房预售合同项下的义务，故天歌公司逾期交房所产生的后果，不应由小马过河公司承担；闫妮、张旭东支付给小马过河公司的钱款系服务费，并非购房款，故闫妮、张旭东与天歌公司之间的商品房预售合同即使解除，也不应影响小马过河公司收取服务费的权利。被上诉人闫妮辩称，业主方支付给小马过河公司的“服务费”实为购房款的组成部分，小马过河公司也是房屋交易的参与主体，故从公平原则出发，小马过河公司也应参照商品房预售合同的条款，在该部钱款范围内承担违约金；其在一审诉讼中才知晓天歌公司与小马过河公司之间的关系，此前小马过河公司与天歌公司均未向购房者披露过相关信息，若小马过河公司不参与承担违约责任，将导致购房者交付给小马过河公司的“服务费”处于无法获得充分保护的状态，此等状况对购房者而言明显不合理。综上，一审判决正确，请求二审维持原判。被上诉人张旭东未答辩。原审被告天歌公司述称，其同意小马过河公司的上诉请求，购房者向小马过河公司支付的款项，天歌公司并未收到过，故天歌公司不应就该部费用承担责任。闫妮、张旭东共同向一审法院起诉，请求判令：1.解除闫妮、张旭东与天歌公司于2018年1月17日签订的《上海市商品房预售合同》；2.判令天歌公司返还购房款人民币927,264元（以下币种均为人民币）及利息（自2018年1月17日起至实际支付之日止，按银行同期存款利率计算）；3.小马过河公司返还销售服务费830,695元及利息（自2018年1月17日起至实际支付之日止，按银行同期存款利率计算）；4.天歌公司赔偿违约金26,779.59元；5.小马过河公司、天歌公司对上述债务承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由小马过河公司、天歌公司共同承担。一审法院认定事实：2017年2月23日，天歌公司与小马过河公司签订《商业地产项目收购合同》一份，约定：小马过河公司拟收购天歌公司开发的XX项目，收购标的坐落于XX路XX弄XX号1011-1030、2001-2039、3001-3039；2号1001-1064、2001-2066、3001-3064（详见预售依靠可证和预测报告）；销售标的中1号楼的销售期限为2017年3月1日至2018年5月31日，2号楼销售期限为自小马过河公司支付2号楼50%收购款后开始销售；合同期内，双方不签订正式购房合同，小马过河公司有权将该项目的房源指定第三方购买，天歌公司应与指定第三方签订正式购房合同，指定第三方应支付购房款（含客户的货款金额）视为小马过河公司支付的购房款；超出底价部分的购房款（溢价房款）由小马过河公司直接向指定第三方收取，并承担相应税费……。2018年1月8日，张旭东作为乙方（预购方）与小马过河公司作为甲方（卖方）签订《定金合同（供商品房预订时使用）》一份，约定：预定房屋地址XX路XX弄XX号XX室，购房总费用2,677,959元，定金40,000元；闫妮、张旭东于2018年1月20日到甲方售楼处签订《上海市商品房预售合同》，房款支付方式：闫妮、张旭东于2018年1月20日前支付首笔购房费用1,757,959元（含已支付的定金40,000元）；余款920,000元，以银行贷款方式支付，于2018年3月20日前付清……。2018年1月17日，闫妮、张旭东与天歌公司签订上述预定房屋的《上海市商品房预售合同》，由闫妮、张旭东向天歌公司购买坐落于上海市浦东新区XX路XX弄《XX》XX号XX室，政府批准的规划用途为商业，暂测建筑面积56.38㎡，每平方米房屋建筑面积单价32,764.52元，房屋总房价款暂定为1,847,264元。合同第7条约定，闫妮、张旭东若未按本合同约定的时间付款，应当向天歌公司支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之二计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过90天后，天歌公司有权选择单方解除本合同的方案追究闫妮、张旭东责任。合同第11条约定，天歌公司定于2018年9月30日前将该房屋交付给闫妮、张旭东，除不可抗力外。第12条约定，天歌公司如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付闫妮、张旭东，应当向闫妮、张旭东支付违约金，违约金按闫妮、张旭东已支付的房价款日万分之二计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，闫妮、张旭东有权单方解除本合同。第19条约定，闫妮、张旭东行使本合同条款中约定的单方解除本合同权利时，应书面通知天歌公司，天歌公司应在收到闫妮、张旭东书面通知起30天内将闫妮、张旭东已支付的房价款（包括利息，利息按中国人民银行人布的同期存款利率计算）全部退还闫妮、张旭东，并承担赔偿责任，赔偿责任为总房价款的1%，在退还房价款时一并支付给闫妮、张旭东。合同附件一付款方式和付款期限：2018年1月17日前，支付927,264元；2018年4月17日前以贷款形式支付920,000元。当日，闫妮、张旭东向天歌公司支付927,264元，天歌公司出具了不动产发票。2018年2月7日，小马过河公司出具发票，收取闫妮、张旭东服务费830,695元。合同签订后，相关的贷款手续至今未办成。一审法院认为，闫妮、张旭东与天歌公司签订的《上海市商品房预售合同》以及闫妮、张旭东与小马过河公司签订的《定金合同（供商品房预订时使用）》系双方真实意思表示，各方均应恪守。根据预售合同约定，天歌公司应于2018年9月30日交付房屋，然至闫妮、张旭东起诉时，天歌公司已经逾期交房超过90天，达到了合同约定的买受方单方解除合同的条件。闫妮、张旭东依据合同主张解除合同，于法有据，与约相符，法院予以支持，合同解除之日应以诉状送达之日即2019年4月23日为准。合同解除后，天歌公司理应退还已收取的房款并按合同约定支付闫妮、张旭东利息及合同约定的违约金。至于小马过河公司是否应退还所收取的款项，根据小马过河公司、天歌公司之间的《商业地产项目收购合同》约定，超出底价部分的购房款（溢价房款）由小马过河公司直接收取，据此可以认定小马过河公司收取的是溢价房款，属购房款性质，在预售合同解除的情况下，亦应退还给闫妮、张旭东。由于底价房款和溢价房款是小马过河公司、天歌公司之间的约定，对于闫妮、张旭东来说两部分一并均为购房款，从公平原则出发，对小马过河公司以服务费名义收取的溢价房款部分也应按预售合同支付利息和违约金。闫妮、张旭东要求小马过河公司、天歌公司互负连带清偿责任，缺乏合同和法律依据，不予支持。一审法院审理后，于二〇一九年七月二十九日作出判决：一、闫妮、张旭东与天歌公司于2018年1月17日签订的《上海市商品房预售合同》于2019年4月23日解除；二、天歌公司应于判决生效之日起十日内返还闫妮、张旭东购房款927,264元；三、天歌公司应于判决生效之日起十日内支付闫妮、张旭东以927,264元为本金按中国人民银行同期存款利率计算的自2019年4月24日起至实际付款之日止的利息；四、天歌公司应于判决生效之日起十日内支付闫妮、张旭东违约金9,272.64元；五、小马过河公司应于判决生效之日起十日内返还闫妮、张旭东830,695元；六、小马过河公司应于判决生效之日起十日内支付闫妮、张旭东以830,695元为本金按中国人民银行同期存款利率计算的自2019年4月24日起至实际付款之日止的利息；七、小马过河公司应于判决生效之日起十日内支付闫妮、张旭东违约金8,306.95元；八、驳回闫妮、张旭东的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20,862元，减半收取计10,431元，由天歌公司、小马过河公司负担。二审中，各方当事人都没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，根据天歌公司与小马过河公司之间的《商业地产项目收购合同》约定，“超出底价部分的购房款（溢价房款）”由小马过河公司直接收取；张旭东与小马过河公司签订的《定金合同（供商品房预订时使用）》亦明确约定“购房总费用2,677,959元”；据此，足以认定购房者向小马过河公司支付的“服务费”性质即为购房款。按期向购房者交付房屋系天歌公司作为开发商的基本义务之一，现天歌公司不能按期交房，购房者有权解除预售合同并按实际支付的购房款总额作为违约金的计算基数。至于天歌公司与小马过河公司之间的费用结算约定或利益分配关系，与购房者无关，不能成为天歌公司减免自身责任的事由。本案中，天歌公司逾期不能交房，导致购房者行使单方解约权并依照预售合同约定的“赔偿”标准主张违约金，故该部违约金的承担主体应为天歌公司。小马过河公司并无交付房屋的义务，无需承担该部违约金。一审判令小马过河公司按收取购房款金额为基数向闫妮、张旭东计付违约金，并不妥当，本院依法应予纠正。但小马过河公司作为830,695元购房款的收款人，应向付款人闫妮、张旭东返还本金并承担占款期间的利息损失，现其提出无需还款付息的上诉主张，本院不能采信。综上所述，上诉人小马过河公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初33906号民事判决主文第一、二、三、五、六、八项；二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初33906号民事判决主文第四、七项；三、上海天歌置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付闫妮、张旭东违约金人民币17,579.59元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计人民币10,431元，由上海天歌置业有限公司负担人民币5,528.43元，上海小马过河企业管理有限公司负担人民币4,902.57元；二审案件受理费人民币12,280元，由上海天歌置业有限公司负担人民币50元，上海小马过河企业管理有限公司负担人民币12,230元。本判决为终审判决。审判长 潘 兵审判员 娄 永审判员 刘 佳二〇一九年十月十八日书记员 郭圣达附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……