河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终4773号上诉人（原审被告）：牛露露，女，汉族，1988年1月2日出生，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：牛名宝，男，汉族，1962年9月24日出生，住河南省嵩县，系牛露露父亲。被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司嵩县分公司，住所地河南省嵩县新城区人民路1号。负责人：张宝峰。委托诉讼代理人：高春明，河南明昕律师事务所律师。委托诉讼代理人：都文卿，河南明昕律师事务所律师。上诉人牛露露因与被上诉人中国联合网络通信有限公司嵩县分公司（以下简称联通嵩县分公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1498号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。牛露露上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项判决，发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人低于最低工资标准工资差额部分54492元，并支付经济补偿金69792元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人在2015年8月至2018年10月期间存在事实劳动关系。（一）上诉人与洛阳丽宏信息技术服务有限公司（以下简称丽宏公司）签订的所谓“劳动合同”是受被上诉人的指令，而非丽宏公司的公开招录。2015年8月，上诉人接到被上诉人联通公司主任李兵的通知，让去洛阳签订合同。关于合同的性质，被上诉人和丽宏公司均没有说明，上诉人只是在被上诉人安排的时间、地点，在丽宏公司人员指定的文书上签字而已。上诉人认为签订合同就是在执行被上诉人的工作命令的一部分。（二）上诉人与丽宏公司签订所谓的“劳动合同”前后，上诉人的工作内容、工作地点等均没有发生任何变化。上诉人在2015年8月至2018年10月，仍然接受被上诉人的领导，接受被上诉人安排的工作，在被上诉人单位打卡上班，参加被上诉人的培训，以被上诉人名义开展工作，被上诉人为上诉人发放福利，发放有被上诉人公司标志的工作服并为上诉人制作名片开展工作。上诉人所从事的工作是被上诉人单位业务的组成部分。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，上诉人和被上诉人的关系完全符合劳动关系的法律特征。（三）被上诉人提供的丽宏公司与联通公司洛阳分公司的业务合作协议，与本案没有关联性。首先，被上诉人没有提供证据证明被上诉人与洛阳分公司存在隶属关系。从字面理解，洛阳分公司与嵩县分公司是平行关系。洛阳分公司的正常经营行为与被上诉人没有关联性。更不能证明上诉人所从事的工作是丽宏公司业务的组成部分。其次，该合作协议期限两年。两年以后合作关系已经不存在。而上诉人在原上诉人处工作自2010年开始到2018年解除劳动关系，从来没有间断过。二、被上诉人应当支付上诉人低于最低工资差额部分工资和经济补偿金。（一）上诉人与被上诉人在2010年1月至2018年10月间成立劳动合同关系，二者间的关系受《劳动法》《劳动合同法》等法律法规的调整。（二）法律明确规定应当支付工资差额部分。《劳动合同法》第八十五条规定“劳动拫酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分”，在劳动关系存续期间，被上诉人一直低于当地最低工资标准向上诉人支付工资，其并没有证据证明在最低工资标准以上给牛露露支付工资。根据劳动争议调解仲裁法第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，工资册属于用人单位掌握管理的，被上诉人应当承担举证责任，而其提供的证人证言不能证明上诉人工资发放情况。（二）支付经济补偿金有明确的法律依据。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动拫酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，因为被上诉人没有为上诉人依法缴纳社会保险，没有在最低工资标准以上支付劳动报酬，故上诉人依据劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，被上诉人应当为上诉人支付经济补偿金。上诉人自2010年1月至2018年10月，共8年10个月，被上诉人应当支付九个月的经济补偿金。三、上诉人于2019年3月18日提起劳动仲裁没有超诉讼时效。劳动争议调解仲裁法第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上诉人自2010年1月开始到被上诉人处工作，2018年10月解除劳动关系，2019年3月18日申请劳动仲裁。本案属于追索劳动拫酬争议，虽然一审认定在2015年8月起上诉人和被上诉人不存在劳动合同关系，但是上诉人一直认为仍然受被上诉人管理，从事的工作是其业务组成部分，根据“仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，诉讼时效应当自2018年10月开始计算。所以并没有超过诉讼时效的规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。联通嵩县分公司辩称，一、2010年4月-2015年7月间牛露露与其之间是业务代理关系，代理关系是合同关系，而非劳动关系，代理佣金不是劳动报酬，不存在最低工资差额问题。根据被上诉人提交的代理费发放明细和转交牛露露代理佣金的证人证言可知，牛露露不是联通嵩县公司员工，没有工资编码，无法通过银行转账向其支付代理费，是以现金方式向其支付代理佣金。二、2015年8月1日上诉人牛露露与丽宏公司签订书面劳动合同，由丽宏公司为其缴纳社保，发放工资报酬和代理费佣金，并对其进行管理，期间，牛露露与被上诉人之间更不存在任何劳动关系。被上诉人一审提交了牛露露与丽宏公司之间签订的书面劳动合同，对其签名的真实性牛露露没有异议，丽宏公司依据劳动合同为牛露露缴纳了社会保险，证明双方的劳动合同已经实际履行并产生法律效力。丽宏公司为牛露露缴纳社保的参保证明，和证人杜某的证言，可以证实牛露露自2015年8月1日起与丽宏公司建立了劳动关系，并由丽宏公司对其管理，牛露露与被上诉人之间不存在任何劳动关系。三、2014年5月14日联通公司与丽宏公司签订了业务外包代理协议，将洛阳地区的卡品销售、开户入网、客户维护等业务外包给丽宏公司。外包协议签订后，丽宏公司在被上诉人院内设立办公室，开展上述业务，并对其营销人员进行管理，联通公司按照合同约定逐月支付丽宏公司外包代理费。丽宏公司的员工在从事代理业务时，均需要以联通公司的名义对外进行宣传和推销，此种情况下，丽宏公司为其员工发放含有联通公司标识的工作用品，并以联通公司的名义组织促销活动，均在情理之中。四、诉讼时效问题，上诉人牛露露在2015年8月1日与丽宏公司签订劳动合同，建立劳动关系至今已过四年有余的情况下，又向被上诉人主张并不存在的最低工资差额和解除劳动合同经济补偿金显然违背事实，于法无据，并且其诉求已过诉讼时效。综上所述，一审判决正确，请求予以维持。联通嵩县分公司向一审法院起诉请求：1、原告与被告在2015年8月至2018年10月期间不存在事实劳动关系。2、驳回被告要求支付低于最低工资差额部分工资的诉求。3、原告不需要向被告支付经济补偿金。4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年1月，被告经原告联通嵩县分公司公开招聘到原告下属九店支局所任营业员，从事宽带、光改、移网开卡、固话等业务，2015年4月-2018年10月，被告在原告公司院内的电话营销部工作，主要从事宽带、手机卡办理等业务。2015年8月1日，被告与丽宏公司签订有一份劳动合同书，约定合同期限从2015年8月1日至2016年7月31日，丽宏公司曾为被告缴纳过社会保险金。被告工作至2018年10月，2019年3月18日，被告向劳动仲裁委申请仲裁，要求：1、确认原被告2010年1月至2018年10月存在事实劳动关系；2、责令原告补发被告2010年1月至2018年10月低于最低工资标准的工资75600元；3、责令原告支付被告解除劳动合同经济赔偿款30600元。劳动仲裁委于2019年4月30日作出嵩劳人仲案字［2019］第12号裁决书，原告不服诉至法院。一审法院认为，2015年8月1日前原被告之间存在事实上的劳动关系。2015年8月1日，被告与丽宏公司签订劳动合同，意味着原被告之间的事实劳动关系已自行解除，被告于2019年3月18日提起劳动仲裁，已超过诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、原告联通嵩县分公司与被告牛露露在2015年8月至2018年10月期间不存在事实劳动关系；二、原告联通嵩县分公司不需要向被告牛露露支付低于最低工资差额部分工资；三、原告联通嵩县分公司不需要向被告牛露露支付经济补偿金。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告牛露露承担。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，本案2015年8月1日前牛露露与联通嵩县分公司之间存在事实劳动关系，2015年8月1日，牛露露与丽宏公司签订了劳动合同，意味着牛露露与联通嵩县分公司之间的事实劳动关系已自行解除。牛露露于2019年3月18日提起劳动仲裁，已超过仲裁时效期间，一审判决并无不当。综上，牛露露的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，牛露露的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人牛露露负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年十月二十九日书记员  刘冰冰