上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9749号上诉人（原审原告）：朱华芳，男，1978年3月17日出生，汉族，住江苏省兴化市。委托诉讼代理人：金艳韬，北京市京大（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘挽澜，北京市京大（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张涛，男，1968年4月21日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。原审被告：纪少利，女，1967年11月1日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。上诉人朱华芳因与被上诉人张涛、原审被告纪少利民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初54157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱华芳上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审第1、2、3项诉讼请求。事实和理由：本案第一笔借款金额为120万元（人民币，以下同），月利率5%，实际交付114万元，预扣了一个月利息，借期三个月期间被上诉人每月支付6万元利息，到期后被上诉人无力清偿故承诺将利率调整为8%，此后按月支付五个月利息，每月9.6万元（其中2018年2月支付5万元）；第二笔借款金额为80万元，月利率8%，实际交付73.6万元，预扣了一个月利息，此后被上诉人按月支付五个月利息，每月6.4万元。2018年5月5日，被上诉人向上诉人临时拆借5万元，5月9日被上诉人还款39万元，则临时借款已清偿，另34万元系归还80万元借款的本金，故尚欠46万元，加上当月利息6.4万元，被上诉人出具了在案50万元借条，收回80万元借条。被上诉人的还款时间、金额具有规律性，可以证明双方对借款利息有口头约定。关于律师费，第一张借条的担保范围中包含了律师费，第二张借条对此有明确约定，应由被上诉人承担。被上诉人张涛、原审被告纪少利未作答辩。朱华芳向一审法院起诉请求：1、判令张涛归还朱华芳借款本金990,289.29元；2、判令张涛支付朱华芳逾期利息（其中以801,445.03元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准，自2018年5月19日计至实际清偿日止；以188,844.26元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准，自2018年5月8日计至实际清偿日止）；3、判令张涛支付朱华芳律师费1万元；4、判令纪少利就上述还款义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：张涛与纪少利于2008年7月9日登记结婚，纪少利因犯罪被判处有期徒刑十二年，现刑期自2013年9月12日起至2025年3月11日止。2017年10月19日，张涛向朱华芳出具借条，载明朱华芳借给张涛120万元，借期自2017年10月19日起至2018年1月18日止，共3个月，一次性偿还；如不能按期足额归还借款，借款人应支付违约金120万元。该借条上还有案外人在担保人栏签字，借条上还载明：担保人确认同意为借款人的上述债务承担连带责任保证，担保范围包括律师代理费等实现债权的费用。2017年10月19日，朱华芳分两次向张涛转账20万元和94万元，共计114万元。2017年11月7日，朱华芳向张涛转账73.6万元。2018年5月5日，朱华芳向张涛转账5万元。张涛向朱华芳分别于2017年11月18日转账6万元，2017年12月5日转账6.4万元，2017年12月18日转账6万元，2018年1月5日转账6.4万元，2018年1月15日转账6万元，2018年1月16日转账2万元，2018年1月18日转账1.6万元，2018年2月8日转账6.4万元，2018年2月27日转账5万元，2018年3月6日转账6.4万元，2018年3月15日转账9.6万元，2018年4月7日转账6.4万元，2018年4月14日转账9.6万元，2018年5月9日转账39万元。2018年5月9日，张涛出具借条，载明其向朱华芳借款50万元，于2018年5月9日之前归还，利息按银行同期贷款利率的四倍计算，借款人逾期还款，除应向出借人归还本金外还应支付按银行同期贷款利率四倍标准计算的逾期利息、按每天借款金额千分之二计算的违约金、出借人在追讨本金期间实际发生的律师费等费用。还款日期为2018年6月8日。2018年5月14日，张涛向朱华芳转账9.6万元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于本案争议事实和法律问题，现分述如下：1、关于2017年10月19日的借贷事实，有借条和当日资金交付的证据予以证明，该借贷事实予以确认。纪少利对违约金的约定存有异议，认为违约金的约定系事后补写，借款人和借款金额、借期等内容均捺有张涛的手印，而违约金内容并无手印。朱华芳当庭陈述称系张涛本人所写，违约金大写为壹佰贰万圆整系笔误，应为120万元。一审法院认为，因张涛未到庭应诉，无法鉴定，且该笔迹与其他捺有手印部分的笔迹高度相似，纪少利异议不能推翻借条中违约金部分的真实性。至于违约金金额，壹佰贰万无法与120万元对应，从语言习惯及双方约定的违约金金额来看，壹佰贰万元应为笔误，且不应当为壹佰零贰万元，应系壹佰贰拾万元。2、关于2018年5月9日张涛出具的第二张借条是否为结算后重新出具的借条。朱华芳主张的事实为2017年11月出具借条，借条金额为80万元，实际出借金额为73.6万元，双方于2018年5月9日经结算将借条予以了替换，而2017年11月的借条被张涛收回。但2018年5月9日借条文义中并无结算的意思表示，也未明确结算的债权及具体资金往来、亦无该借条金额如何结算的计算方法。故对朱华芳主张的该借条为2017年11月借条予以重新结算的事实不予确认。故2018年5月9日的借条为双方新的借款合意，但该合意并无实际资金交付的事实予以对应，故一审法院认为该借条并未实际履行生效。3、既然朱华芳与张涛之间仅存在2017年10月19日的借条得到了实际履行，则2017年11月7日朱华芳向张涛转账支付73.6万元、2018年5月5日朱华芳向张涛转账5万元是否为双方之间的借贷关系。一审法院认为，朱华芳毕竟与张涛存在过借贷关系，尽管2018年5月9日的借条不能证明双方的结算事实，但其本身可以说明双方存在过借款的合意，且根据双方实际的资金往来，特别是张涛向朱华芳支付的资金金额具有一定的时间和金额规律性，故朱华芳向张涛支付的资金为借款具有高度可能性，对朱华芳与张涛之间除了2017年10月19日的借贷事实之外，还存在着2017年11月7日73.6万元、2018年5月5日5万元的借贷事实予以确认。但朱华芳不能证明双方之间约定了利息，故视为该三笔借贷未约定利息；也不能证明双方约定了借期，故视为未约定借期，债权自债权人主张之日即本案立案之日2018年7月20日届满；逾期利率朱华芳主张按中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准并无依据，调整为年6%标准。4、关于张涛向朱华芳支付的资金究应抵充何笔债权，一审法院认为，应先行抵充2017年10月19日债权，该债权于2018年1月18日届期，且该借条并未约定利息，故借期内支付的资金应先行抵充本金，借期外支付的资金应按照违约金和本金的顺序予以抵充。但该违约金约定过高，朱华芳主张调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍标准，于法不悖，予以准许。关于中国人民银行同期贷款基准利率，确认为年4.35%。但朱华芳实际向张涛仅交付了114万元，故应当以114万元为本金予以计算违约金以及张涛抵充金额。经过抵充，114万元违约金及本金不仅于2018年5月4日清偿完毕，且结余92,077.60元(具体抵充方法见附表)。关于该92,077.60元应抵充何笔债权，2018年5月5日5万元的债权尚未发生，而2017年11月7日73.6万元债权亦未届期，故该92,077.60元应抵充73.6万元本金，抵充完毕后，张涛仍欠朱华芳本金共计693,922.40元。5、关于律师费主张。朱华芳为本案诉讼，实际支付律师费1万元。但2017年10月19日借条中仅对担保人的担保范围约定了应当承担律师费用，而在主债权中并未就律师费的承担予以约定，而朱华芳与张涛之间其他的借贷往来并未就此问题予以约定，故朱华芳要求债务人承担律师费用的诉讼请求，缺乏合同依据，不予支持。6、关于纪少利是否承担连带清偿责任。朱华芳提供的纪少利名下的产证、案外人季某身份证及房产证复印件、上海XX有限公司企业信息等证据，并不能证明案涉债务系夫妻共同债务，也不能证明用于夫妻共同生活，且为公司经营需要的借款理由并不能理解为用于夫妻共同生活，而纪少利自2013年起服刑至今，与张涛并未共同生活，纪少利对上述债务并不认可，故纪少利不应对张涛的上述债务承担连带清偿责任。综上，一审法院认为，尽管朱华芳以数张借条为依据主张债权，但双方存在着多笔的借贷事实和反复的资金往来，故将双方的借贷事实予以合并处理，符合诉讼便捷和纠纷一次解决原则。张涛经法院依法传唤未到庭应诉，应视为其放弃了庭审质证及辩驳的权利，相应后果由其自负。判决：一、张涛应于判决生效之日起十日内归还朱华芳借款本金693,922.40元；二、张涛应于判决生效之日起十日内偿付朱华芳逾期利息（以693,922.40元为基数，按年利率6%标准，自2018年7月21日起计至实际清偿日止）；三、驳回朱华芳其余诉讼请求。案件受理费15,923元，由朱华芳负担6,369.20元，张涛负担9,553.80元。保全费5,000元，公告费560元，由张涛负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审对本案事实认定属实。本院认为，本案的争议焦点在于借贷双方是否有利息约定。首先，从2017年10月19日第一笔系争借款来看，借条金额为120万元，上诉人实际以银行转账方式向被上诉人交付借款114万元，在借条约定的借期内，被上诉人分别于2017年11月18日、2017年12月18日、2018年1月15日向上诉人转账6万元，并于2018年1月16日转账2万元，2018年1月18日转账1.6万元，2018年2月27日转账5万元，此后分别于2018年3月15日、2018年4月14日、2018年5月14日转账9.6万元，除2018年2月份外，上述还款时间、金额均符合上诉人所主张该笔借款借期内约定月息5%并于借款本金中预先扣除首月利息，借款到期后续借利息变更为月息8%的规律；其次，从2017年11月7日第二笔系争借款来看，上诉人向被上诉人转账73.6万元，被上诉人分别于2017年12月5日、2018年1月5日、2018年2月8日、2018年3月6日、2018年4月7日向上诉人转账6.4万元，上述还款时间、金额亦符合上诉人所主张该笔借款金额80万元，约定月息8%并于借款本金中预先扣除首月利息的规律；再次，被上诉人于2018年5月9日向上诉人还款39万元，并于当日出具金额为50万元的借条，上诉人主张上述39万元还款首先归还了2018年5月5日被上诉人临时拆借的5万元，剩余34万元系归还第二笔80万元借款的本金，故尚欠46万元，加上当月利息6.4万元，故被上诉人出具了在案50万元借条，收回80万元借条。对此本院认为，上诉人所主张在案50万元借条系第二笔借款结算而成具有一定的合理性，如若不然则被上诉人还款39万元当日另行欲借款50万元，却在没有另行收到借款的情况下未收回借条，后续反而另有还款行为，该推论有悖常理。故此，从系争借款实际交付金额、被上诉人的还款时间及金额的规律性判断，上诉人所主张其与被上诉人间就系争借款存在口头利息约定具有高度盖然性，应予支持，但鉴于约定利率过高，现上诉人自愿调整为以实际交付的借款本金为基数，以年利率36%计算已付利息，超出部分还款抵扣借款本金，逾期利息以中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算，于法不悖，本院予以准许。经核算，至2018年5月18日，第一笔借款尚欠本金801,445.03元；至2018年5月9日（利息计至2018年5月6日），第二笔借款尚欠本金188,844.26元，逾期利息以中国人民银行同期贷款利率四倍标准计算。关于律师费，2018年5月9日借条对律师费的承担作出约定，结合本案系争债务金额及实际律师费开支，本院酌定支持律师费5,000元。综上所述，上诉人的上诉请求成立，一审判决认定有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初54157号民事判决；二、被上诉人张涛应于本判决生效之日起十日内归还上诉人朱华芳借款本金人民币990,289.29元；三、被上诉人张涛应于本判决生效之日起十日内偿付上诉人朱华芳逾期利息（以人民币801,445.03元本金为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准，自2018年5月19日计至实际清偿日止；以人民币188,844.26元本金为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准，自2018年5月8日计至实际清偿日止）；四、被上诉人张涛应于本判决生效之日起十日内支付上诉人朱华芳律师费人民币5,000元；五、驳回上诉人朱华芳其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币15,923元，由上诉人朱华芳负担人民币2,923元，被上诉人张涛负担人民币13,000元，保全费人民币5,000元，公告费人民币560元，由被上诉人张涛负担；二审案件受理费人民币6,200元，公告费人民币800元，由被上诉人张涛负担。本判决为终审判决。审判长  孙春蓉审判员  王韶婧审判员  岑佳欣二〇一九年十月二十五日书记员  孙凯茜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……