山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4755号上诉人（原审被告）：烟台金煌建材市场管理有限公司，住所地烟台市芝罘区只楚路3号。法定代表人：孙世波，总经理。委托诉讼代理人：赵鸿基，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东莱茵集团公司，住所地龙口市石良镇石良村。法定代表人：张世考，总经理。委托诉讼代理人：马国良，山东平和律师事务所律师。上诉人烟台金煌建材市场管理有限公司（以下简称金煌公司）因与被上诉人山东莱茵集团公司（以下简称莱因公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金煌公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判驳回莱因公司的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用，律师费，鉴定费，保全费等均由莱因公司承担。事实与理由：一、莱因公司施工的防火漆工程不符合《钢结构防火涂料工程施工验收规范（DB29-134-2005）》，一审法院在未查明该事实的情况下判决金煌公司支付工程款，欠缺证据支持。1.山东华彬会计师事务所出具的山华会基审字[2018]第1112号《建筑工程价值鉴定报告》以及莱因公司提交的《工程量确认核准及结算申请》等证据，仅能证明莱因公司在烟台金煌装饰材料批发城项目钢结构刷防火漆的工程量数量，无法证明莱因公司施工的质量。2.通过权威鉴定机构对莱因公司施工的涉案工程进行鉴定是确定本案事实的重要证据。双方签订的《工程承包合同》第三条约定“本合同无预付费，工程竣工消防及工程验收合格后付结算金额40%”，莱因公司主张金煌公司应向其支付工程款，莱因公司除应对其施工的工程量提供证据证明外，还需对其施工的工程质量是否符合国家标准加以证明。而一审法院却将工程质量合格与否的证明责任加到金煌公司身上，明显有违公平原则。3.金煌公司当庭提出对莱因公司施工的钢结构防火漆工程是否符合国家标准进行鉴定，而一审法院却以未提交关于工程质量的司法鉴定申请为由，视为放弃鉴定，进而在工程质量合格与否缺乏证据证明的情况下，判决金煌公司支付工程款，严重损害了金煌公司的合法权益。二、一审法院认定已经达到合同约定的付款条件，认定事实不清，证据不足。双方合同约定付款前提要符合两个条件：一式工程施工完成，二是工程验收合格，施工质量符合国家标准。但莱因公司仅对B、C区部分工程进行施工后即自行离场，未按照约定将工程施工完毕。同时金煌公司多次要求莱因公司提交其施工部分的质量和消防验收资料，配合金煌公司完成竣工验收工作，但其一直未能提交，根本无法得知其施工部分的质量是否达到验收合格的条件。在莱因公司未按约定完成工程施工且无法确定质量是否合格的情况下，一审法院认定金煌公司怠于履行验收义务，仅凭莱因公司单方制作的《工程量确认核准及结算申请》等证据，认定合同约定的付款条件已成就，事实认定不清，证据不足。莱因公司答辩称，金煌公司的上诉缺乏事实和法律依据。关于施工质量，一审中金煌公司未按期提交书面申请，应视为对自己权利的放弃，应承担不利后果。关于付款条件是否成就，一审判决已充分说明，本案付款条件已具备。需要说明的是，涉案项目现状与莱因公司撤场时的状况基本一致，该项目因资金链等多方面的原因处于烂尾状态，根本不具备验收条件。一审判决虽没有认定防锈漆的工程量，莱因公司为了早日拿到工程款，认可一审判决认定的事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。莱因公司一审诉讼请求：金煌公司支付莱因公司工程款1108926.20元、律师费52000元。庭审中，莱因公司变更诉讼请求为要求金煌公司支付工程款820023.54元（鉴定报告鉴定的防火漆工程面积23865.84平方米，工程承包合同约定工程单价28元/平方米，计算出防火漆工程款为668243.52元；根据鉴定金煌公司，第三层B、C区防锈漆面积5233.794平方米，双方约定工程单价29元/平方米，计算得出工程款为151780.026元）、律师费52000元、鉴定费30000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对没有争议的证据和事实，认定如下:莱因公司具有防水防腐保温工程专业承包二级资质。2015年11月17日，双方签订《工程承包合同》约定：工程项目为烟台金煌装饰材料批发城项目，工程地点在芝罘区院，承包方式为大包形式，包括钢结构表面、防火漆防护。承包范围以金煌公司认可的工程建设方案和共同审定的工程预算内容为准进行施工。工程量约50000平方米（按实际工程量结算），工程单价28元/平方米，工程总造价约2000000元，具体工程量及造价待工程竣工验收后按实结算。本合同无预付费，工程竣工消防及工程验收合格后付结算金额40%,其余18个月内，金煌公司向莱因公司支付竣工结算金额的90%（竣工验收后算起，双方制定还款计划）。金煌公司的权利和义务包括审核莱因公司提供的工程实施方案、图纸及报价，以此作为莱因公司具体的工程范围和验收依据；委派现场管理代表，监督检查工程质量、进度，负责工程期间的质量验收、实施方案的变更确认等。莱因公司的权利义务包括负责配合金煌公司验收等。施工期为自合同签订日起至2016年2月20日。除人为因素外，在工程完工后12个月内，免费提供工程维修。双方在执行本合同的过程中，任何一方违反本合同之约定，均为违约。违约方除向守约方赔偿外，还须承担另一方为取得次等赔偿而支出的所有费用，包括但不限于仲裁费、诉讼费、律师费、差旅费等。庭审中，关于合同中约定的“其余18个月内，金煌公司向莱因公司支付竣工结算金额的90%”，双方认可一致其含义为竣工验收后的18个月内金煌公司付至竣工结算金额的90%，其余10%作为质量保证金。莱因公司施工了烟台金煌装饰材料批发城项目B、C区一至三层的钢结构刷防火漆工程后离场。涉案工程尚未投入使用。金煌公司至今未向莱因公司支付工程款。庭审中，莱因公司称：2015年11月17日莱因公司经人介绍承包了金煌公司发包的位于芝罘区院的烟台金煌装饰材料批发城项目B、C、D、E区域的钢结构表面、防火漆防护工作。2015年11月18日开工，2015年12月21日B、C区域完工，D、E区域因为金煌公司原因不具备施工条件，所以对D区、E区无法施工。在施工过程中经双方协商一致增加了B、C区域三楼防锈漆工程。关于金煌公司所称的质量验收报告，双方的工程承包合同并未约定应由第三方机构出具鉴定结论，按照施工合同由金煌公司验收即可，自2016年1月莱因公司施工完毕后一直要求金煌公司进行验收及结算，但金煌公司一直推托验收。莱因公司多次要求作为发包人的金煌公司进行消防验收，根据消防法第十一条的规定应该由建设单位即金煌公司将消防文件报送公安机关消防机构审核，进行消防验收的义务方为建设单位并非作为本案施工方的莱因公司。莱因公司认为，合同约定的消防及竣工验收义务主体是发包方即建设单位，承包合同第六条约定，工程完工后12个月内属于保修期，2016年1月涉案工程竣工，至今已经超过了合同约定的质保期限，故已达到付款条件。对此，莱因公司提交了以下证据：1.2016年1月24日、3月8日、12月20日录音三份，证明莱因公司施工完毕后，莱因公司经理刘廷强多次前往金煌公司，要求金煌公司进行工程量确认及竣工验收，但金煌公司股东及项目负责人赵敬先总是以实际干的活金煌公司皆认可、等着接收方（金煌公司欲将该项目进行转让）进行验收、付款等各种理由，推托确认工程量和竣工验收。2.2017年4月16日莱因公司向金煌公司出具的《工程量确认核准及结算申请》（附工程量签证单及结算书）一份，证明经莱因公司多次催促，金煌公司的技术员曾与莱因公司就实际工程量进行测量，但金煌公司一直不肯出具书面的认可文书，莱因公司无奈，再次提出申请要求进行工程量的确认及结算；工程量汇总及明细可以证明实际工程量及明细，莱因公司根据施工面积及约定的工程单价，得出总工程款为1108926.20元。3.2017年5月17日的《工程确认》一份[载明莱因公司在金煌公司做钢结构表面防火涂料工程，工程地点芝罘区只楚南路3号院A区办公室道西（B、C区）共三层工程量，增加工程量B、C区三楼做涂刷防锈漆，做两道防锈漆，B、C区工程已完工]。刘廷强在确认书上手写“本确认书只认山东莱茵集团公司在建材干防火涂料工程，其它事项与赵敬先本人无关”，赵敬先在下方签字。莱因公司以此证明经莱因公司多次催促后，金煌公司认可了莱因公司已完工B、C区工程。4.公安部消防产品合格评定中心向案外人淄博亿兴防火材料有限公司颁发的中国国家强制性产品认证证书复印件一份（淄博亿兴防火材料有限公司在材料上加盖了红色的检验专用章）、国家固定灭火系统和耐火构件质量监督检验中心向淄博亿兴防火材料有限公司出具的检验报告复印件六页（淄博亿兴防火材料有限公司在材料上加盖了红色的检验专用章），证明莱因公司为涉案工程施工从淄博亿兴防火材料有限公司采购了合格的防火涂料产品。托运方淄博亿兴防火材料有限公司与承运方**签署的物流运输合同一份，证明内容莱因公司从淄博亿兴防火材料有限公司采购防火涂料后，该公司委托**将所购防火涂料运输至涉案工程所在地即烟台市芝罘区金煌装饰材料城，收货人刘廷强是莱因公司人员即双方涉案工程承包合同乙方栏目的委托人，后续莱因公司和淄博亿兴防火材料有限公司双方没有签书面的合同，如果莱因公司需要防火涂料就直接让淄博亿兴防火材料有限公司发货。5.涉案工程即烟台金煌装饰城一层二层及三层平面图打印件三张。莱因公司称该平面图系金煌公司李姓工作人员交于莱因公司并在三层平面图当中明确记载了三层防锈漆增加项目面积为5971.66平方米，进一步印证了莱因公司实际为三楼钢结构进行了防锈漆的施工。金煌公司质证称：对证据1没有异议。对证据2的真实性和证明内容有异议，工程应该经过消防验收和质检部门验收才算合格，工程量由质检部门出具的合格证明才算有效。对证据3没有异议，是莱因公司胁迫赵敬先签的字，所以赵敬先要求刘廷强写上该两行手写字体；金煌公司要求莱因公司出具质检部门和消防部门的质量验收报告，但是莱因公司一直没有出具，莱因公司是挂靠公司，没有能力进行施工，涉案工程根本验收不了，技术人员没有到过施工现场，金煌公司多次要求技术人员来协调工作，但是一直没有人来，所以工程拖到最后无法施工了，金煌公司要求莱因公司尽快出具相关报告。对证据4有异议，这些证据说明了莱因公司偷工减料，物流运输合同中金额一共60000元，工程质量不能得到保证，莱因公司掺了假货，不然这么大的工程不可能只用这么少的漆，也看不出莱因公司购买过防锈漆。对证据5不认可，金煌公司没有姓李的工作人员，不知道三层平面图中手写字体系谁书写。金煌公司表示：莱因公司承包的是A、B、C、D、E区域的钢结构表面、防火漆防护工作。2015年11月18日莱因公司开工，2015年莱因公司因没有能力继续施工自行离场，离场也没有告知过金煌公司。金煌公司只认可莱因公司干过活，不认可莱因公司已经经验收完工，莱因公司具体干了什么活，金煌公司现在不清楚，莱因公司从未向金煌公司提交过技术指标或者质检报告。金煌公司确实曾与莱因公司协商增加B、C区域三楼的防锈漆工程，但莱因公司并没有实际施工。莱因公司只是和金煌公司主张过工程款，但是没有要求金煌公司验收，金煌公司多次要求莱因公司提交质量验收和消防验收的资料和报告，但是莱因公司一直未提交，莱因公司提交上述资料后，金煌公司才能会同质检部门对工程进行验收。负责工程施工的刘廷强实际是挂靠莱因公司，本身不具备施工能力，施工质量肯定不合格，施工过程中没有按照工程规范来施工，施工了一部分工程后，莱因公司不能按照金煌公司的质量要求进行施工，所以莱因公司就没有继续施工。莱因公司离场后金煌公司又另找了一家公司进行施工。金煌公司称，金煌公司需要莱因公司提交的验收报告包括原材料的防火等级材料、由第三方出具的工程质量的验收报告，但是莱因公司仅仅拿着数量报告索要工程款、没有提交工程质量验收报告。莱因公司提交过工程量确认核准及结算申请，但是没有质量报告，所以金煌公司不能办理消防质量验收，故没有收莱因公司的该材料。莱因公司提交过采购原料组织施工等相关的资料，但金煌公司认为应该由莱因公司直接提交给消防部门和质量验收部门不应交给金煌公司，金煌公司也没有收该材料。因莱因公司没有提供工程质量验收报告，所以金煌公司不能向消防机构申请消防验收，莱因公司应提供材料后和金煌公司一起去申请消防验收。烟台金煌装饰材料批发城项目实际已经完工，但是莱因公司不配合无法进行质量验收和消防验收，没法使用，导致批发城项目不能使用。根据消防的相关规定保修期应该是3-5年，至今未过保修期。庭审中，金煌公司表示申请鉴定机构出具工程质量报告、防火防锈报告，但在法院限定期限内未提交司法鉴定申请。诉讼中，莱因公司申请对烟台金煌装饰材料批发城项目进行工程量鉴定，法院依法委托山东华彬会计师事务所有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具山华会基审字[2018]第1112号《建筑工程价值鉴定报告》，鉴定烟台金煌装饰材料批发城项目钢结构刷防火漆（钢结构一、二、三层）工程量为23865.84平方米。莱因公司为此次鉴定花费鉴定费30000元。司法对该鉴定报告无异议。莱因公司称，依据鉴定报告中对第三层B、C区的鉴定量计算出增加的防锈漆工程量为5233.794平方米，根据双方约定的29元/平方米，计算出防锈漆工程款为151780.026元；金煌公司出具过工程确认实际施工情况为莱因公司应金煌公司要求做了两道防锈漆，后续即进行了在防锈漆上涂刷了防火漆，导致防锈漆被覆盖，金煌公司是在认可莱因公司施工完防锈漆后才指示莱因公司进行了下一步防火漆工作，防锈漆的面积与防火漆的面积基本是一致的，所以莱因公司参照了鉴定报告第三层B、C区防火漆的面积来进行主张。莱因公司还表示，因防锈漆工程已经被覆盖，无法鉴定，莱因公司不申请对防锈漆工程施工面积进行鉴定。金煌公司称，对莱因公司主张的防锈漆有异议，数量是莱因公司自己计算，莱因公司施工的防锈漆面积数量低于5233.794平方米，莱因公司并没有施工。另查，莱因公司为本案诉讼花费律师费52000元。诉讼中，根据莱因公司申请，发院依法裁定冻结金煌公司在银行其账户内的存款1180000元或查封其相应价值的财产。一审法院认为：双方于2015年11月17日签订《工程承包合同》，莱因公司施工了烟台金煌装饰材料批发城项目钢结构刷防火漆工程的事实清楚。经鉴定机构鉴定，莱因公司施工的钢结构刷防火漆工程量为23865.84平方米，双方对此均无异议，法院对此予以确认。庭审中，司法的争议焦点为现是否达到合同约定的付款条件。法院认为，根据莱因公司提交的录音、《工程量确认核准及结算申请》等证据，莱因公司多次要求金煌公司结算但金煌公司至今未与莱因公司结算的事实清楚。庭审中，金煌公司辩称莱因公司需提交质量验收和消防验收的相关资料和报告才能结算工程款，但双方签订的《工程承包合同》中约定由金煌公司委派现场管理代表负责工程期间的质量验收，莱因公司负有配合金煌公司验收的义务，并未明确约定莱因公司负有提交第三方出具的质量验收报告的义务，同时，在本案中金煌公司在限期内未提交关于工程质量的司法鉴定申请，应视为其放弃申请鉴定，其应自行承担对其不利的法律后果；金煌公司关于莱因公司负有提交消防验收报告、申请消防验收义务的主张，根据《中华人民共和国消防法》第十三条规定，按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收或建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，故建设单位即金煌公司负有申请消防验收或验收的义务，且金煌公司也认可莱因公司曾向其提交过采购原料组织施工等相关的资料但金煌公司拒绝收取，故金煌公司作为工程质量和申请消防验收的主体，在莱因公司多次催促确认工程量予以结算并提交过相关资料的情况下，怠于履行验收义务，同时，金煌公司亦未提供证据证明莱因公司施工质量存在问题导致消防验收、质量验收不能通过，故金煌公司应承担对其不利的法律后果，根据莱因公司提交的《工程确认》，金煌公司于2017年5月17日确认涉案工程已完工，现涉案工程已完工远超合同约定的12个月保修期，故莱因公司要求金煌公司支付钢结构表面防火漆工程款668243.52元（23865.84平方米×28元/平方米）、律师费52000元的诉讼请求，于约有据，与法相合，依法予以支持。关于莱因公司主张的防锈漆工程款151780.026元，莱因公司未提交充分证据证明该工程的具体工程量，金煌公司亦不予认可，故对莱因公司该项诉请，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限烟台金煌建材市场管理有限公司于本判决生效之日起10日内向山东莱茵集团公司支付工程款668243.52元、律师费52000元；二、驳回山东莱茵集团公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15248元、鉴定费30000元、保全费5000元，由莱因公司负担5788元，由金煌公司负担44460元。二审当中，金煌公司提交了三份技术规范文件，主张钢结构防火漆工程需要由施工单位先行自检，形成工程竣工报告后才能由建设单位组织验收。莱因公司对证据的真实性没有异议，主张其在施工过程中及施工完毕后进行了自检，并且提供了相关资料给金煌公司，但遭到拒收。根据双方的合同约定，工程质量验收的义务主体为金煌公司，根据《消防法》的规定，进行消防验收的主体也是建设单位，莱因公司对金煌公司提交证据的证明内容不予认可。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，金煌公司与莱因公司就涉案工程签订合同，莱因公司进行部分施工，莱因公司将相关施工资料报送金煌公司，金煌公司拒收，以上事实清楚。从莱因公司提交的录音、《工程确认》等证据可以认定莱因公司所施工的B、C区工程已经完工，金煌公司拒绝接受莱因公司的工程资料进行相关验收，且在一审中未按照要求提交书面司法鉴定申请，其在没有证据证实莱因公司所施工的工程存在质量问题的情况下，拖延验收、结算并主张工程款支付条件未成就，理由不当，依法不予支持。莱因公司主张金煌公司支付工程款项，一审法院支持其中防火漆部分的工程款项，理据充足，依法应予维持。综上所述，金煌公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15248元，由上诉人烟台金煌建材市场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一九年十月二十三日书记员 张洪建