山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3468号上诉人（原审被告）：南京棠邑建筑安装有限公司，住所地江苏省南京市六合区雄州镇北大街83号。法定代表人：周启明，董事长。委托诉讼代理人：杨绍逵，男，公司职员。委托诉讼代理人：张太勇，江苏金大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口市志达建材厂，住所地山东省龙口市东江街道崖头村。负责人：赵志尚，经理。委托诉讼代理人：潘连杰，山东南山东海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏建清，男，1969年7月10日出生，汉族，居民，住江苏省江阴市。被上诉人（原审被告）：江阴市海联纺织有限公司，住所地江苏省江阴市长江路218号1501室。法定代表人：勇小瑜，董事长。委托诉讼代理人：朱联海，江苏江豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵超超，江苏江豪律师事务所律师。原审被告：刘鸣，男，1962年5月13日出生，汉族，居民，住江苏省江阴市。上诉人南京棠邑建筑安装有限公司（以下简称棠邑公司）因与被上诉人龙口市志达建材厂（以下简称志达建材厂）、被上诉人苏建清、被上诉人江阴市海联纺织有限公司（以下简称海联公司）、原审被告刘鸣建设工程施工合同纠纷一案。不服龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人棠邑公司上诉请求：1.维持龙口市人民法院（2018)鲁0681民初3491号民事判决第二项；2.变更龙口市人民法院（2018)鲁0681民初3491号民事判决第一项为：棠邑公司于本判决生效后十日内付给志达建材厂工程款573064元，海联公司在欠付棠邑公司工程款范围内承担连带清偿责任；棠邑公司不承担1038373元工程款给付责任；3.增加判决：海联公司于本判决生效后十日内付给志达建材厂工程款1038373元。事实和理由：一审对本案部分事实认定及适用法律明显有误，导致判决错误，应依法予以纠正。一、案涉两份外墙保温工程施工合同及两份工程量单其权利义务相对人并不相同，2011年6月2日外墙保温合同付款（即1038373元）责任应由海联公司承担，棠邑公司对此份合同不应承担付款责任。一审认定两份外墙保温合同合同相对人均为志达建材厂与棠邑公司，其认定明显有误。针对2011年6月2日外墙保温合同一审认为：“在棠邑公司未对志达建材厂承包工程的来源进行合理解释并充分举证的情况下，应推定志达建材厂的施工与棠邑公司存在必然联系”该认定明显有悖客观事实与法律规定。其一、2011年6月2日外墙保温合同发包方主体责任应由海联公司承担。2011年6月2日外墙保温合同发包方处加盖了“南山佛光山水金色江南工程项目筹建处”印章，且该合同涉及的已付款系由海联公司直接支付，而“南山佛光山水金色江南工程项目筹建处”设立主体，海联公司在本案中已经至少两次自认由其与海基公司组建（虽然其认为由海基公司、海联公司、棠邑公司共同组建，但对此并未提供证据证明棠邑公司参与组建，棠邑公司对此亦不认可），且该枚印章目前仍然由其与海基公司持有。其二、本案有证据证明南山佛光山水金色江南工程项目筹建处代表发包方。刘鸣向法庭提供了直接证据即2012年4月15日《补充协议》、2012年8月8日《室外工程施工合同》等证据，能够证明“南山佛光山水金色江南工程项目筹建处”印章曾对外代表发包方行使权利，对此证据海联公司亦无异议。其三、苏建清在2011年6月2日外墙保温合同上签名的行为，不代表棠邑公司。从本案事实来看，就案涉2011年6月2日外墙保温合同，总发包方将该工程从总承包合同中单独拿出来,单独对外发包，苏建清代表的是总发包方，后因海联公司未能及时支付款项，导致停工，后又引发第二份合同。事实上不论该合同是否存在苏建清的签名，都不影响海联公司在该份合同中对外承担责任。其四、本案己经查明，海基公司与海联公司存在合作开发关系，且所有工程款由海联公司承担支付。上述事实足以证明，本案所涉2011年6月2日外墙保温合同系由南山筹建处代表发包方对外发包，其付款责任相对方应为海联公司。如果2011年6月2日外墙保温合同的相对人为棠邑公司，那南山筹建处在该份合同发包人处加盖印章又作何解释？为什么第二份即2012年4月22日外墙保温合同及其他与案涉工程有关的施工合同发包方处又不加盖该枚印章了？单单就盖此一份合同？显然无法合理解释。据此，一审推定2011年6月2日外墙保温合同的相对人为棠邑公司，该认定显然有误。二、一审对海联公司已经自认的事实未予认定，其判决适用法律明显有误。“南山佛光山水金色江南工程项目筹建处”设立主体，海联公司在本案中己经至少两次自认由其与海基公司组建，且自认该枚印章目前仍然由其与海基公司持有。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。显然就“南山佛光山水金色江南工程项目筹建处”设立主体在海联公司已经自认的情况下，不需要举证证明，一审以“未提供证据支持”为由，对此不予认定，其适用法律明显有误。三、一审对志达建材厂主张的工程价款未能审查认定，二审应予以纠正。志达建材厂施工的工程并未通过单项竣工验收，外墙保温工程存在面层不平整、局部空鼓、渗水等严重质量问题，且其所提供的证据不足以证明其施工工程款。志达建材厂提供的证据也能看出刘鸣对相关工程价款不予认可，只是对相关工程量中的面积数认可。据此，就案涉工程价款根据证据规则应由志达建材厂举证，一审仅凭几张单据认定案涉工程款为1611437元，明显无事实与法律依据。且根据《外墙保温工程施工合同》约定工程款待总体验收合格付至95%,余下5%为保修费，然截至目前案涉总体工程并未进行验收，一审判决按100%比例付款，显然与合同约定不符。四、海联公司应在欠付上诉人工程款的范围内对本案棠邑公司承担的工程款项承担连带清偿责任。因志达建材厂不具备相关资质，案涉合同系无效合同。且在本案发包过程中发包方亦存在明显过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然就案涉工程棠邑公司与海联公司正进行诉讼，但该案并不影响本案海联公司在欠付工程款范围内承担责任的判决，至于实际是否欠付，另案审理后自有定论,本案一审对此不予审理，让当事人另案解决非但没有提高诉讼效率，反而是增加当事人的诉累。志达建材厂辩称，1.通过一审庭审调查已经查明苏建清及原审被告刘鸣是挂靠棠邑公司资质施工涉案工程，他们是涉案工程的实际施工人和出资人，因此苏建清及原审被告刘鸣应与棠邑公司共同承担对我方的还款义务；2.一审对海联公司是否承担给付责任不予审理，违反了《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》，也侵害了我方的合法权益；3.对于所欠工程款的数额，我方已经提供了承包合同、结算单足以证实所欠工程款的数额。综上，请求依法改判。苏建清未到庭，亦未提交书面答辩状。海联公司答辩称，1.志达建材厂在一审中主张由棠邑公司支付工程款并要求海联公司承担连带清偿责任，在志达建材厂没有上诉的情况下，棠邑公司不能就志达建材厂诉讼请求之外增加上诉请求，如棠邑公司对志达建材厂工程款给付存有异议，其只能就志达建材厂的诉讼请求进行上诉；2.通过一审可以查明涉案工程是由棠邑公司发包给志达建材厂，并由棠邑公司的授权代理人对工程量进行确认，一审事实已经查清，对一审判决应予以维持；3.棠邑公司起诉海联公司主张工程款一案，烟台中院已经作出一审判决，以证据不足驳回了棠邑公司主张工程款的请求，目前棠邑公司已经上诉至省高院，因此我方认为应维持一审判决。原审被告刘鸣辩称，1.认可棠邑公司上诉意见；2.刘鸣以涉案工程实际施工人身份主张权利，已经被生效判决书驳回，所以我不是涉案工程实际施工人；3.一审判决不应全部判决棠邑公司承担责任，应由海联公司承担责任。志达建材厂向一审法院起诉请求：棠邑公司、苏建清、刘鸣、海联公司立即给付志达建材厂工程款1611437元及逾期付款利息（自2013年1月1日起至判决确定的给付之日止以总欠款数1611437元-保修金3711437元×5%=1425865元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院审理查明，2010年8月21日，海联公司与棠邑公司签订《佛光山水花园C6-2地块H区（金色江南）住宅楼、商铺建设工程施工合同》。合同首页、第2页及第4页上面的发包单位是海基公司，在协议书第4页发包人上面加盖的印章是海联公司的合同专用章并勇小瑜签字。合同的主要内容为，海联公司作为发包方，将佛光山水花园C6-2地块H区住宅楼、商铺建设工程发包给棠邑公司施工。2010年9月6日，棠邑公司出具《授权委托书》，主要内容：“本授权委托书声明，我周启明系棠邑公司（投标人）的法定代表人，现授权委托我公司职工刘鸣为我的授权代理人，以本公司名义参加海基置业有限公司洽谈施工工程事宜。该授权代理人在洽谈施工工程事宜的合同谈判、合同履约等过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以认可。所有正式相关文件由代理人审核审批签章后生效。”2011年6月2日，棠邑公司与志达建材厂签订《外墙保温工程施工合同》，发包方盖有南山佛光山水金色江南工程项目部筹建处的印章，苏建清签字。合同的主要内容为，棠邑公司将其总承包的1＃、2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、8＃、9＃、10＃、11＃、15＃、16＃楼的外墙保温工程分包给志达建材厂施工，包工包料，不含税固定价外墙涂料的80元/㎡。一次性包死。每栋楼完工后经验收合格7日内付总价款的80%，待总体验收合格付至95%，余下5%为保修费。发包方如不能按时付款，应承担同期银行利息。志达建材厂按约施工完毕后，双方于2012年6月28日签署了一份工程结算《确认书》。主要内容为：志达建材厂施工的外墙保温工程工程量为27234.52㎡，价格80元/㎡，计2178761.6元，窗边1740.3㎡，价格40元/㎡，计69612元，总金额2248373元，已支付1210000元，总欠款1038373元。苏建清、刘鸣签字认可。2012年4月22日，棠邑公司与志达建材厂签订《外墙保温工程施工合同》，发包方盖有南京棠邑建筑安装有限公司鸣建分公司（简称鸣建分公司，棠邑公司的分公司）的印章，刘鸣签字。合同的主要内容除工程具体楼号未填写外，其他约定事项与2011年6月2日签订的合同大致相同。志达建材厂按约施工完毕后，双方于2012年12月31日签署了一份《班组工程量确认书》，工程总价值1463064元，欠志达建材厂工程款573064元，刘鸣签字认可。志达建材厂施工的外墙保温工程完毕后，棠邑公司接着进行了下一道工序粉刷外墙涂料。本案刘鸣曾以涉案工程实际施工人的身份，起诉至烟台市中级人民法院，请求海联公司支付工程款4000多万元。烟台市中级人民法院经审理认为刘鸣系棠邑公司工作人员，履行的是职务行为，裁定驳回刘鸣的起诉，现该裁定已发生法律效力。后棠邑公司向烟台市中级人民法院提起诉讼，要求海联公司支付拖欠工程款4800余万元，该案正在审理中。一审法院认为，一、针对刘鸣身份问题。棠邑公司对外出具的授权委托书载明，刘鸣系其职工并可以棠邑公司名义与海基公司洽谈工程事宜，且已有生效法律文书确认刘鸣系棠邑公司职工，在涉案工程中刘鸣系职务行为，亦予以确认。二、针对两份外墙保温工程施工合同及两份工程量单的认定问题。1、2011年6月2日外墙保温合同。本案棠邑公司为涉案工程总承包人，应对工程进行具体施工和管理并负有充分知晓工程各方面问题的义务，而志达建材厂确实参与涉案工程的外墙保温工程施工，在棠邑公司未对志达建材厂承包工程的来源进行合理解释并充分举证的情况下，应推定志达建材厂的施工与棠邑公司存在必然联系。该观点从刘鸣（棠邑公司工作人员）作为见证人对志达建材厂工程量进行确认及庭审陈述的方面分析，亦可以予以佐证。棠邑公司主张苏建清签订该合同代表的是海联公司，且南山佛光山水金色江南工程项目筹建处系被告海联公司设立，但未提供证据支持，不予采信。2、2012年4月22日外墙保温合同。该合同由刘鸣与志达建材厂签订，并加盖鸣建分公司印章，志达建材厂主张其法律后果应由棠邑公司承担，理由正当。结合以上两点，两份外墙保温合同合同相对人均为志达建材厂与棠邑公司，刘鸣分别对志达建材厂施工工程量及造价进行确认，棠邑公司应当据此进行付款，欠付工程款数额应认定为1611437元（1038373元+573064元）。刘鸣、苏建清并非合同相对人，不应承担付款责任。志达建材厂对欠款利息的主张在法律规定范围之内，予以支持。三、针对海联公司是否应当承担责任问题。虽然海联公司与海基公司曾签订商品房合作开发合同书，但涉案建设工程施工合同系海联公司与棠邑公司签订并分别加盖印章，应认定海联公司为涉案工程发包人。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。棠邑公司与海联公司就涉案工程的工程款问题已进入另案诉讼程序，尚无法确定海联公司作为发包人是否欠付总承包人棠邑公司工程款及欠款数额。本案为提高诉讼效率并保障当事人权益，先行对棠邑公司欠付志达建材厂工程款予以处理，对海联公司是否应当承担给付责任不予审理，志达建材厂可另案解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十三条规定，一审法院判决一、棠邑公司于本判决生效后十日内付给志达建材厂工程款1611437元及利息（自2013年1月1日起至判决确定的给付之日止以总欠款数1611437元-保修金3711437元×5%=1425865元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回志达建材厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19303元，由棠邑公司负担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。棠邑公司提交证据：2012年4月15日南山佛光山水金色江南筹建处与棠邑公司签订补充协议、2012年8月8日海联公司的筹建处与棠邑公司签订的室外工程施工合同、图纸会审记录，建设单位及发包单位是棠邑公司筹建处，证明：涉案项目金色江南筹建处是海联公司设立的筹建处，法定责任应由海联公司承担。海联公司的筹建处与志达建材厂签订的合同，应由海联公司承担责任。志达建材厂质证认为，对三份证据的真实性无异议，通过该补充协议，是对2010年8月21日棠邑公司与海联公司签订建设施工合同的补充，因此涉案工程的施工方是棠邑公司。苏建清未到庭，未予以质证。海联公司质证认为：1.对补充协议真实性无异议，但与本案无关，该证据是双方为了支付工程款签订的补充协议，与本案事实没有关联；2.对室外施工合同的真实性无法确认，但该证据与本案无关；3、对图纸会审记录质证意见同对室外施工合同质证意见，该证据没有海联公司工作人员签字。刘鸣质证认为，认可棠邑公司提交的证据。海联公司提交烟台中院（2017）鲁06民初525号民事判决书，证明：棠邑公司向海联公司主张工程款，被烟台中院以证据不足驳回诉讼请求，棠邑公司对该判决已经上诉。棠邑公司质证认为，对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，被驳回的原因并不是证据不足，而是因为鉴定费缴纳问题，且正在上诉中该判决未生效，不能证实海联公司的证明目的。志达建材厂质证认为，对该证据的真实性无异议，其他观点同棠邑公司一致。苏建清未到庭，未予以质证。刘鸣质证认为，对该证据真实性无异议。经查，棠邑公司诉海联公司欠付工程款一案，烟台中级人民法院作出（2017）鲁06民初525号民事判决,棠邑公司不服该判决提起上诉,（2017）鲁06民初525号民事判决现并未生效。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2011年6月2日的《外墙保温工程施工合同》有南山佛光山水金色江南工程项目部筹建处的印章、苏建清签字，对此棠邑公司提出异议认为南山佛光山水金色江南工程项目部筹建处为海联公司组建，该合同的付款责任也应由海联公司承担，与其无关，其在二审中提交了“补充协议”、“室外工程施工合同”、“图纸会审记录”等证据予以证明，但海联公司与棠邑公司签订合同,海联公司作为发包方将佛光山水花园C6-2地块H区住宅楼、商铺建设工程发包给棠邑公司施工的事实清楚,另棠邑公司涉案工程的代理人刘鸣对志达建材厂的工程量进行见证确认，对于南山佛光山水金色江南工程项目部筹建处是否是海联公司组建问题，棠邑公司提供的证据不足以认定该事实，一审法院认定《外墙保温工程施工合同》所涉工程的付款责任由棠邑公司承担，并无不妥。刘鸣作为棠邑公司涉案工程的代理人，对志达建材厂施工工程量及造价进行确认，应视为棠邑公司的认可，故棠邑公司应对刘鸣确认的工程款数额即1611437元承担付款责任。海联公司是否欠付棠邑公司工程款问题正在另案诉讼程序中，现无法认定，一审法院对棠邑公司要求海联公司承担给付责任的诉请不予一并审理，并无不妥。棠邑公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人南京棠邑建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14145元，由上诉人南京棠邑建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年十月二十五日法官助理吕伟亮书记员张筱