广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1971民初27764号原告：宋丽娜，女，汉族，1978年2月19日出生，住东莞市***************，公民身份号码为230************228。委托代理人：田华山，系广东旭昶律师事务所律师。被告：新华人寿保险股份有限公司东莞中心支公司，住所地东莞市******************办公楼20楼、34楼，统一社会信用代码为914************659。负责人：梁启文。委托代理人：黄姗，系该公司员工。原告宋丽娜与被告新华人寿保险股份有限公司东莞中心支公司劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人田华山及被告的委托代理人黄姗均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.双方继续履行劳动合同；2.被告支付原告两年的法定节假日工资8092元、两年的应休带薪假工资7356元；3.补发2019年2月、3月低于东莞市最低工资标准的工资差额516元。事实和理由：原告自2009年3月入职被告处工作，工作地点为塘厦镇，负责投保人员的后续跟踪服务工作，工资结构为底薪加业务佣金提成。原告于2018年12月上旬怀孕二胎，由于原告怀孕后没有签订任何业务合同，故没有佣金提成，但被告为原告发放工资金额明显低于东莞市最低工资标准水平，违反了法律规定。被告在没有与原告进行任何沟通的情况下，于2019年4月12日向原告邮寄《解除劳动合同通知书》并决定于2019年4月12日解除与原告之间的劳动关系，该行为违反了法律规定。另外，被告提供的《新华人寿保险股份有限公司东莞中心支公司续收外勤员工考勤管理办法》不是依据我国相关法律、法规所制定，也不是依照民主程序制定的，没有任何员工代表或工会人员签名，也没有其公司相关领导人员的签名和公司盖章，更没有进行公示、公告。所以此管理办法不能作为认定事实的依据，且该管理办法自2017年7月17日执行，而给予考勤管理办法学习时间是2017年6月27日，而此考勤办法是业务人员的考勤管理办法，很显然两个文件不是同一个文件；在被告无法提供原告之前的打卡记录的情况下，说明原告上班是不需要打卡的。仲裁裁决书中显示有找过杨秀梅、王小独、张秀萍进行调查，但是杨秀梅是原告以前的主管，她已经陈述了原告可以不参与考勤，但是仲裁却采信了其他两人的问话。仲裁未支持应休而未休年休假工资的依据是原告未举证证明，违反了举证责任的规定。2019年2月及3月的实发工资分别为1631元、1293元，低于东莞市最低工资标准，应当补发。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告辩称，原告自2017年开始就一直处于严重缺勤状态，被告多次联系原告，要求其正常出勤，原告均不予理会，甚至长期处于零出勤的状态。被告无奈于2018年8月2日、2018年8月30日及2019年3月8日、2019年3月25日向原告邮寄《催告上班通知书》、《再次催告上班通知书》及《考勤管理办法》，希望原告能恢复正常上班考勤，但原告仍然拒不配合，亦从未提出过任何怀孕病假的申请。原告一方面领取工资，一方面长期旷工，怠于履行劳动义务，其行为严重影响了劳动纪律和规章制度，被告予以解除与其的劳动关系，合法有据。原告在2019年2月、3月的应发工资不低于东莞市最低工资水平，只是其长期怠工，既不开拓新单亦不服务续期客户而导致绩效及其他收入部分降低。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2009年3月开始在被告处担任保险代理人，后双方转为签订《劳动合同》，变更为劳动合同制员工。2017年7月1日，原被告签订无固定期限劳动合同，约定原告的工作内容为从事续收服务及保险销售相关工作，工作区域（地点）为东莞，初始基本工资为税前每月1510元。关于考勤。原告主张，其工作期间没有固定上班时间及上班地点，也不需要考勤；被告处也没有对其进行过考勤。被告则主张，原告转为劳动合同制员工后有固定上班时间及地点，其中上班时间为周一至周五早上八点半至十点半，其余时间为自由展业时间，上班地点在2017年至2019年期间是在樟木头营业部。对此，被告提交了《新华人寿保险股份有限公司东莞中心支公司续收外勤员工考勤管理办法》、签到表。其中，《新华人寿保险股份有限公司东莞中心支公司续收外勤员工考勤管理办法》显示，该管理办法适用于与公司建立劳动关系的从事续收业务的外勤员工；3.1.1条规定员工实行早会、夕会管理制度，早会时间为工作日周一到周五，时间为上午八点半到十点半，夕会为工作日周一、周五，时间为下午四点半到五点半，其余时间为自由展业时间；3.1.2条规定早会夕会出勤以面部识别记录为准；5.2.4条规定员工一个自然年度内累计旷职三个工作日的，视为严重违反规章制度，给予解除劳动合同处分，无需经济补偿；第十四条规定该办法自2017年7月17日起正式执行。签到表显示，2017年6月27日被告处有组织员工召开会议，会议内容包括转制政策宣导、续收业务人员考勤管理办法学习等，原告有在该签到表上签名。庭审中，原告表示其曾有将怀孕的事实口头告知主管，但是由于工作特殊性，怀孕期间可以与客户联系，所以没有书面请假。对此，其提交了2019年2月26日的《彩超医学影像报告单》，该单显示检查时原告怀孕约11周2天。2018年8月2日被告向原告邮寄《催告上班通知书》，2018年8月30日、2019年3月8日、2019年3月25日被告先后多次向原告邮寄《再次催告上班通知书》、《考勤管理办法》。2019年4月12日，被告向原告邮寄《解除劳动合同通知书》，以原告长期旷工为由，决定于2019年4月12日与原告解除劳动合同。另外，双方均予以确认的《2017年4月至2019年4月工资表》可以显示，原告的工资结构为职务收入（职级工资+服务年限津贴+交通津贴+亲访津贴）+绩效收入（新单管理奖+续期绩效奖金+新单绩效奖金）+其他收入（持续经营奖+新增绩效奖+超级绩优奖+复效津贴+续年度津贴+品质津贴）+中支方案+交叉销售。2017年4月至2019年4月原告应发工资数额合计102337.44元，月平均应发工资为4093.5元，每月应发工资均高于同期东莞市最低工资标准。其中，2019年2月和3月，原告的应发工资分别为1923.33元和1948.27元，扣除社保及公积金后，实发工资分别为1293.36元和1318.3元。原告曾就继续履行劳动合同等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决：1.双方继续履行劳动合同；2.被告支付原告2017年4月13日至2019年4月12日的法定节假日工资8092元、2017年4月13日至2019年4月12日的应休带薪假工资7356元；3.补发2019年2月、3月低于最低工资标准的工资差额516元。仲裁院于2019年6月28日作出东劳人仲院案字[2019]59号终局裁决书，裁决：驳回原告提出的全部仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，诉至本院，诉如所请。本院认为，本案争议焦点为被告解除与原告之间的劳动关系有无违反法律规定。首先，原、被告之间属于劳动合同法律关系，那么基于劳动关系的用工特点，即使原告的职业具有特殊性，而作为劳动者，在人格上应具有从属性，也就是被告可以在工作时间、地点、工作内容等方面对原告进行管理，劳动者应服从用人单位制定的工作规则。其次，原告有在培训学习“续收业务人员考勤管理办法”的签到表上签名；被告主张该学习文件就是《新华人寿保险股份有限公司东莞中心支公司续收外勤员工考勤管理办法》，原告予以否认，但是没有提交证据予以反驳。《新华人寿保险股份有限公司东莞中心支公司续收外勤员工考勤管理办法》未正式实施之前组织员工提前进行学习具有一定合理性。最后，原告主张其上班不需要考勤，也没有固定上班地点，但是在被告有多次催告原告上班，并且也有将考勤管理办法邮寄给原告的情况下，原告却从未对被告的行为提出过异议。结合前述，原告作为劳动者，在知晓《新华人寿保险股份有限公司东莞中心支公司续收外勤员工考勤管理办法》内容的前提下，即使之前采取的考勤方法与该管理办法的形式不一致，但是在多次收到公司催告上班的文件后，也应该按照新的考勤办法来接受公司日常管理。而本案原告却不予理睬，原告的该种行为严重违反了劳动记录以及被告处规章制度，被告解除与其之间的劳动关系符合法律规定。因此，原告诉请继续履行劳动合同，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于两年的法定节假日工资及应休带薪工资。结合本案，原告没有参与被告处的考勤打卡，也没有提交证据证明其存在法定节假日上班的情形，尤其是近两年其实际上处于自行安排时间的状态，被告对原告缺乏人身属性上的实际管理；再者2017年4月至2019年4月期间原告的应发工资均高于同期东莞市最低工资水平。鉴于前述情形，原告诉请法定节假日工资及应休带薪工资，缺乏事实依据，本院不予支持。关于2019年2月及3月的工资差额。判断被告应否另行支付原告工资差额的关键在于工资报酬是否违反了法律法规的强制性规定即是否低于东莞市同期最低工资标准。经查，2019年2月及3月的应发工资数额分别为1923.33元和1948.27元，并未违反法律规定，故对原告的主张，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最低工资规定》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告宋丽娜的全部诉讼请求。本案诉讼费5元（已由原告宋丽娜预交），由原告宋丽娜负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员 郭 芹二〇一九年十月十四日书记员 陈婷欢李艳