上海市杨浦区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0110刑初595号公诉机关上海市杨浦区人民检察院。被告人章楠，男，1982年1月4日出生，汉族，户籍在上海市闵行区。辩护人张悦，上海博象律师事务所律师。被告人严宏，男，1985年8月23日出生，汉族，户籍在上海市虹口区。辩护人董江晨，上海海铨律师事务所律师。上海市杨浦区人民检察院以沪杨检三部刑诉〔2019〕242号起诉书指控被告人章楠、严宏犯诈骗罪，于2019年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员姚某出庭支持公诉，被告人章楠及杨浦区法律援助中心指派的辩护人张悦，被告人严宏及其辩护人董江晨到庭参加诉讼。在审理期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。上海市杨浦区人民检察院指控，2016年8月3日，被害人周某某因需要借款平账，于上海市杨浦区控江路某饭店内，向被告人章楠借款，章楠在该饭店内哄骗被害人同意章的借款方式后，章楠分别转账30万元至被告人严宏的账户、转账60万元至刘振卿(另案处理)的账户，严、刘二人在收到章楠的转账后即转账90万元至周某某的账户中。当日，被害人周某某将其中59万元钱款取现后交给被告人严宏，被告人严宏将该笔59万元存入被告人章楠的账户。2016年8月23日，被害人周某某用房屋做抵押，从他人处借款73万元归还给被告人严宏和刘振卿，再由严、刘二人归还给被告人章楠。至此，周某某在实际借款31万元的情况下，却归还73万元给章楠，被骗42万元。该院确认，被告人章楠、严宏共同以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其等的刑事责任。章楠在判决宣告后、刑罚执行完毕前发现漏罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。严宏到案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人章楠当庭供述，周某某是学生，其与周认识的时候周在外面已经借了很多钱平账，当天饭桌上有李俊、刘振卿、于翔、王蕾、严宏、周某某，当场签了两张借条，所有人都在场，这个事情已经确定，金额都分好的，其是在饭桌上当着这些人的面明确让严宏、刘振卿去走账，选这俩人去是因为关系比较好，信得过。第二天转给李俊的40万元是通过李俊放款给周某某，不是借给李俊的钱，因为前一天平账没用完的59万元已经涵盖40万元，如果再以刘振卿、严宏的名义出借就没道理了，所以找李俊做流水才能与之前的59万元分开。三张借条在周某某还钱的前一晚都给了于翔，周某某还钱后借条就都撕了。辩称严宏、刘振卿转给其的73万元已包含李俊的40万元，不认可李俊所称的共同投资购房的情况。其辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但认为2016年8月4日，被告人章楠通过李俊账户转给周某某的40万元，公诉机关没有认定该40万元为实际给付被害人的本金数额有失妥当，应将该40万元从指控的诈骗金额42万元中予以扣除。被告人严宏当庭辩称，当天其是后来到饭店的，章楠和周某某谈借款的情况不清楚，老板章楠让其陪着跑一跑，转一笔30万元的钱，不知道刘振卿与周某某之间走账的情况，当天平账我和刘振卿、于翔、周某某四个人一起去，没参与具体平账。之后是章楠打电话让其把59万元转给他，说是怕周某某乱用平账的钱。其辩护人对起诉书指控的罪名、基本事实无异议，认为本案是共同犯罪，严宏只是遵照章楠的指令走流水，客观上起到了配合作用，对于之后引入买家、催讨等活动严宏并未参与，不应当对其他人的行为承担责任，导致本案犯罪既遂是周某某抵押房屋归还钱款，周某某转账归还严宏借款，严宏是被动接受，事先没有沟通和合意，在共同犯罪中作用轻微，处于从属被支配地位，应当认定为从犯；严宏的供述虽有反复但没有明确推翻供述，认罪态度较好，请求对严宏在量刑上能够区别对待。公诉人认为，严宏在庭审中未能如实供述本案的犯罪事实，对其不适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款如实供述可从轻处罚的规定。经审理查明，2018年8月初，周某某为平账经他人介绍向被告人章楠借款。同年8月3日中午，被告人章楠伙同被告人严宏及于翔、刘振卿、李俊等人与周某某在本市杨浦区控江路新华医院对面的饭店吃午饭时，章楠出面诱使周某某同意分别向严宏、刘振卿、李俊虚高借款30万元、60万元、40万元合计130万元，并让周某某当场打欠条，当日章楠分别转款30万元、60万元至严宏、刘振卿的银行账户，严宏、刘振卿根据章楠的授意带周某某至银行制造资金走账流水虚假给付，周某某再将严宏转给其的30万元取现20万元，将刘振卿转给其的60万元全部取现，计80万元交给于翔、刘振卿等人，严宏陪同于翔、刘振卿及周某某等人前去平账。于翔、刘振卿等人借故留存现金59万元，并由严宏转入章楠的银行账户。次日，章楠从中转款40万元至李俊的银行账户，再转至周某某的银行账户，完成李俊借款40万元给周某某的资金走账流水给付后取现，交给于翔、刘振卿等人继续平账。同年8月23日，被告人章楠为实现前述“虚高债权”，哄骗周某某用自己名下的上海市杨浦区长阳路XXX号XXX室向其事先联系的陈某抵押借款130万元，其中，30万元转账还款给被告人严宏、43万元转账还款给刘振卿、40万元转账还款给李俊，严宏、刘振卿收到钱款后再全部转账给章楠。后周某某发现被骗报警。警方经立案侦查，于2018年10月26日抓获被告人严宏，严宏到案后在审查起诉前供认主要罪行。同年11月1日，被告人章楠在“套路贷”诈骗犯罪服刑期间因本案被刑事拘留，章楠到案后未如实供述主要罪行。认定上述事实的证据如下：1.被害人周某某陈述，2016年8月初，李俊、章楠、严宏、于翔、刘振卿、刘振臣等六七个人等在我家楼下，碰头后，李俊先开口向我介绍了他们这些人，简单问了我外面欠钱的事，当时李俊给我的感觉好像是他们这帮人的老板，简单聊了会儿，章楠就提议先找个地方一起吃午饭，带着我到控江路的凤凰大酒店。吃饭时，章楠坐在我边上，问我在外面欠了多少钱，借条写了多少，我就告诉他们在外面分别写了10万元、20万元、35万元的借条，当时他们也没问我要借多少钱，就直接让我分别写三张借条，总额可能是130万元，明显大于我平账的数额，我一开始不肯写，章楠就说“没关系，你先写，反正等你平账完之后，我们按具体平账的金额再谈。”旁边的于翔、刘振卿、刘振臣、严宏、李俊等人也忽悠我说“你之前借钱的那些人都是外地人，都不靠谱，我们这里都是上海人，上海人你应该相信的吧。”听他们说了这些话后，我也就没再多问，按照他们的要求写了这三张借条，出借人分别写刘振卿、严宏、李俊的名字，借条写完他们就直接收走了，没有给我。吃完饭，刘振卿、于翔带我到国权路财富广场银座7楼的贷款公司，按照我之前和这家贷款公司写的借条金额帮我还了10万元，把我押在那的身份证拿回来回到吃饭的地方，严宏带着我去旁边的中国工商银行走流水，他让我新办一张银行卡，往这张卡上转了30万元后让我马上柜面取现，因为没预约，不能全部取现，先取了20万元在银行外面交给严宏，严宏拿了钱回到停在吃饭地方旁边的车上，于翔、刘振卿、刘振臣从车上下来，带我去旁边的平安银行走流水，他们让我新办一张银行卡，刘振卿往我这张卡上转了60万元后马上让我到柜面全部取现，等出银行在车上再全部交给他们，我的身份证、新办的银行卡也被他们收走了。第二天，刘振卿、刘振臣、于翔和我约在平安银行碰头，告诉我李俊转了40万元走流水的钱到我平安银行的卡上，按他们的要求取现35万元交给他们后，带我去普陀区交通路上的一家贷款公司平35万元的账，路过共和新路上的中国工商银行时，刘振臣陪我把之前严宏走流水剩余的10万元取现交给他。当日，于翔、刘振卿、刘振臣和对方没谈拢平账金额，就带我去另一家贷款公司帮我平了20万元的账。隔了一天，于翔、刘振臣和交通路的这家贷款公司谈妥，用27万元帮我平账后，带我回章楠的公司，章楠说“这几个兄弟帮你做了那么多事，这几天也不能白跑，总要给他们点辛苦费”，让我把平安银行卡里剩下的5万元取现给他们作为辛苦费，只留了几千元给我，离开时我的身份证还被他们扣着。三次平账分别是：国权路财富广场银座7楼的贷款公司平了10万元的账，在西藏南路虬江路的蚁薪金融平了20万元的账，在普陀区交通路的贷款公司平了27万元的账。银行流水走了三次，分别是30万元、60万元、40万元，合计130万元，除去平账的57万元，实际到手只有几千元。2.证人涉案人员刘振卿陈述，章楠是公司负责人，和我一起做小贷的还有严宏、朱建福、王蕾，于翔过去向我公司借过钱，李俊是章楠的朋友，周某某是向我们公司借钱的客户。2016年8月初的某日中午，章楠、严宏、李俊、于翔和我在新华医院附近的饭店，当时周某某在和章楠谈借款的事，后章楠叫我去帮周某某走账借款60万元，并且叫周某某写了一张借条给我，我就陪周某某到控江路上的平安银行走账。章楠先将60万元转账到我的平安银行账户，我再转到周某某的账户，周某某全部提现，接着我陪周某某去李子园大厦平账，当天平账没成功，他将现金60万元交给严宏，严宏当天把这笔钱还给章楠。章楠让我们将这笔钱控制在自己手里，怕周某某不将这笔钱用来平账。当天陪周某某走账、平账的还有于翔、严宏，于翔是帮周某某谈平账。第二天我再次陪同周某某去平账时我弟弟刘振臣也在场。周某某在2016年8月下旬分多次将钱还给我，我随后就将这笔钱还给章楠。3.证人涉案人员于翔陈述，2018年8月的一天中午，我接章楠的电话到控江路象山海鲜饭店吃饭，看到章楠公司的刘振卿、刘振臣、严宏、王蕾、朱建福都在，通过他们之间的交谈，我知道周某某是通过李俊介绍来找章楠借钱的，章楠拿出事先准备好的借条让周某某签名，等周某某签好借条，章楠就叫严宏、刘振臣、刘振卿、朱建福带周去银行走流水，我离开时在饭店边的平安银行门口碰到刘振卿拿了一口袋现金，大约有50万元左右，之后他上了朱建福开来的骐达轿车，车里还有周某某。第二天下午2点左右，章楠又叫我去他公司，大概下午3点左右，他叫我帮忙带刘振卿、严宏、周某某到广中西路共和新路的一家中国工商银行去走一笔流水。大概10月份左右，周某某告诉我他的房子抵押给陈某130万元，还了章楠120万元左右，自己拿到7万元左右，最终这套房190万元卖了。章楠借款的特点就是不按照实际借款的数额写借条，而是加上预支利息、手续费、服务费等再累计本金，基本以翻倍的数额让借款人写下借条，然后再通过走虚假的银行流水，在借款人的银行记录中留下转账记录，最终以这种虚高记录向借款人提出还款。4.证人涉案人员李俊陈述，2016年8月上旬某日，我和章楠、刘振卿、刘振臣、严宏等六七个人在控江路上新华医院对面沈家门海鲜酒店吃午饭，当时周某某向章楠借钱，章楠和周某某谈好后，提出让我帮忙用平安银行的卡转40万元给周某某，还让我、严宏、刘振卿帮周某某走账，我答应了，章楠当时就让周某某写了三张欠条，分别写的是欠严宏30万元、刘振卿60万元、李俊40万元，这些借条都当场给章楠。次日，章楠先转40万元到我平安银行账户，害怕我收了40万元不帮周某某走账，开车陪我和周某某到杨浦的一家平安银行走账，我当场转40万元到周某某的平安银行账户，走完流水就离开了。2016年5、6月间，我和章楠、陈某共同投资富锦路XXX弄XXX号XXX室的房产，我出资40万元，产证写的是章楠手下刘振臣的名字，之后章楠没将投资款还给我，所以章楠这次给我40万元，先让我给周某某走账，8月23日，周某某转到我中国工商银行账户的40万元就是还之前帮周某某走账的钱，也是章楠还我之前投资买房的投资款。章楠是老板，严宏和刘振卿是章的手下，于翔是章的朋友，都参与了周某某这笔单子的走账、平账，当天吃饭的都参与了。章楠觉得这件事有风险，想避开自己，让我去走账。章楠他们平时操作单子，部分客户是先写翻倍借条、走翻倍流水签订借款合同，借条金额明显大于实际借款金额，客户一旦违约，他们便索要翻倍金额。5.证人陈某的证言、辨认笔录证明，2016年8月23日，章楠经与其事先联系商定周某某用名下房产向其抵押借款130万元，先办房产抵押，再去招商银行转账。同年11月中旬，章楠联系其称周某某几天后会还款，让其收款后撤销抵押，11月22日，其农业银行卡收到周某某转账的130万元。几天后，其与章楠一起去杨浦区房产地交易中心办理撤销抵押手续，借条、房产抵押证明都给了章楠。6.证人任某某的证言、《接受证据清单》及《房地产买卖居间协议》《补充协议》《情况说明》《上海市房地产买卖合同》《上海增值税普通发票》、银行转账明细等证明，李俊实际出资，因不符合购房资格，由刘振臣出面购买宝山区富锦路XXX弄XXX号XXX室房屋。7.上海市公安局杨浦分局《协助查询财产通知书(回执)》及周某某的《招商银行户口历史交易明细表》，章楠、严宏、刘振卿、李俊、周某某的中国工商银行《借记卡账户历史明细清单》、交易明细，陈某的招商银行开户信息及交易明细，李俊、刘振卿、周某某的平安银行个人交易明细等证明，章楠于2016年8月3日、4日通过严宏、刘振卿、李俊的银行账户制造借款给周某某的资金走账流水，同年8月23日周某某向陈某抵押借款130万元，其中，30万元转账给严宏、43万元转账给刘振卿、40万元转账给李俊，严宏、刘振卿收到钱款后再全部转至章楠的银行账户等事实。8.上海市公安局杨浦分局刑事犯罪侦察支队出具的《工作情况》证明，本案的案发及严宏等人的到案情况。9.被告人章楠供述，2016年1月至11月，我从事小额贷款生意，公司没有名称，主要是我负责，一起的还有严宏、刘振卿、王蕾。李俊是中介，于翔也是我们这个行当的。同年8月3日，我和刘振卿、李俊、于翔、严宏、王蕾、周某某一起在新华医院旁边吃饭，周某某是李俊介绍来的，让我借钱给周某某，他愿意担保。我觉得直接把钱借给周某某风险太高，所以转给了刘振卿、严宏、李俊，借条周某某是分别写给严宏、刘振卿、李俊的，严宏30万元、刘振卿60万元、李俊40万元，不是在吃饭的时候写就是在银行给周某某转账时写的，这三张借条我收好就直接给于翔了，于翔要拿借条去平账。于翔和李俊带周某某去平账，我也不是很放心于翔、李俊，叫严宏、刘振卿跟着一起去，之后又去平账我没有叫严宏、刘振卿跟去，是事后才知道的。8月3日、4日，周某某平了大约三四家账，是刘振卿、李俊、于翔还有严宏陪同周某某一起去平的账，李俊还称认识周某某需要平账的公司。当天严宏转回给我59万元，这59万元中的40万元我第二天又借给李俊了。大约过了大半个月，我觉得周某某的借款风险有点高，就找到我认识的一个资方陈某，他答应帮我平周某某这笔借款，但必须要有房产作为抵押，我联系于翔问他是否能将周某某的房产作抵押，于翔说可以的，他来操作这件事，我就让于翔和陈某联系。后周某某将房产抵押给陈某，陈某出钱平了我借给周某某的借款，周某某转账给刘振卿、严宏，刘振卿、严宏又转账给我计73万元，作为还给我出借的本金，李俊给我6万余元作为借款利息，于翔给我3万元作为我应得的好处。房地产交易中心和银行转账提现都是于翔去的，我没有去。10.被告人严宏供述，2016年1月至11月，我跟着老板章楠从事小额贷款中介生意。同年8月3日中午，章楠带着周某某约我和同事于翔、刘振卿、李俊在一起吃饭，饭桌上，章楠讲周某某想向他借钱，让我先去走一下银行流水并帮周某某平账，我就同意了。借条周某某可能是在吃午饭的台子上写的，也可能是在银行走流水的时候写的。当天，我转给周某某的30万元中取现的20万元都交给于翔、刘振卿他们了，在去杨浦的一家公司平账后，由于时间晚来不及平账了，刘振卿将剩下的59万元现金交给我，说章楠让我将这些钱转给章，我照做了。第二天我没有去。于翔是我们公司的人，而且章楠指派于翔负责跟周某某的单子，因此所有和周某某有关的转账、取款、平账都是于翔去的。那天吃午饭的时候，章楠在台子上对于翔说“周某某这个单你跟一跟”，这个话就是叫于翔负责跟单周某某的意思。李俊不是我们公司的，应该是贷款中介。我知道章楠借贷中存在诈骗行为，和章楠谈过，如果有，我是不参与的。以上证据均经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证的，本院予以采信。针对本案主要争议焦点，本院评判如下：1.关于被告人章楠通过李俊“制造资金走账流水”的40万元不应在诈骗数额中予以扣除现有证据可以证实，被告人章楠是在8月3日的饭桌上先让被害人周某某打欠条，之后再分两日分别以被告人严宏及刘振卿、李俊作为名义上的出借人，共同完成130万元的资金走账流水，其中章楠通过李俊走账的40万元正是利用前一日章楠给严宏、刘振卿走流水的90万元中59万元，如果真是周某某平账钱不够，那么之后再借40万元就足够平账，说明还需平账的资金不会超过40万元，而前日还有59万元没用完，又何必再借40万元？这就足以证明8月4日李俊的这笔40万元就是用来走流水的，正如章楠当庭供认“如果再以刘振卿、严宏的名义出借就没道理了，所以找李俊做流水才能与之前的59万元分开”，故章楠实际上是用90万元完成了130万元的“资金走账流水”。之后，章楠也是按三张借条合计130万元的金额与他人联系用周某某名下房产抵押借款，实际抵押借款的金额也是130万元，周某某收到130万元后也是向之前的三个名义出借人分别还款，还款金额也能与借条相匹配。故通过李俊“制造资金走账流水”的40万元是130万元“套路贷”诈骗中的一部分，不应视作章楠另外给周某某的钱款而从诈骗数额中予以扣除，当然对于根据现有证据不能排除为周某某实际获得的钱款则可予扣除。辩护人的相关辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。2.关于被告人严宏未如实供述的认定根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。现被告人严宏当庭对有证据证实的其亲身参与的本人及同案人员的打欠条、走账、平账等一系列行为均辩称不知情或未参与，意图从主观和客观上对其所参与的本案“套路贷”诈骗犯罪事实予以否认。故辩护人认为严宏未翻供的辩护意见不予采纳。3.关于被告人严宏在共同犯罪中作用的认定根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。本案中，被告人严宏明知老板被告人章楠从事小额贷款中介生意且在借贷中存在诈骗行为，仍参与现场哄骗被害人同意“虚高金额”借款、打欠条、“制造资金走账流水”的虚假给付来“虚增债务”以及当日平账等一系列活动。章楠于8月3日转账给严宏、刘振卿共计90万元后，账上仅余5954.22元，正是严宏亲自存入章楠银行账户的借故留存的现金59万元，致在此前被害人的借款未用于平账的情况下，再次得以将本应用于平账的资金完成次日李俊40万元借款的走账流水而“虚增债务”，故严宏在其参与的共同犯罪中与章楠之间是有默契地相互配合，相互之间只是分工不同，并无主从之分。辩护人的相关辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。至于严宏在共同犯罪中的具体作用相较章楠为小，则可在量刑时予以区分。本院认为，被告人章楠伙同被告人严宏等人以民间借贷为幌子，诱使被害人陷入借贷圈套，通过“制造资金走账流水”的虚假给付事实来“虚增债务”，诱骗被害人“转单平账”以非法占有他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予以惩处。公诉机关指控的罪名成立。采纳公诉人对严宏不适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的公诉意见。章楠、严宏的共同犯罪事实、情节、对社会的危害程度等具体情况均在量刑中综合考虑，并予区分。章楠在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，依法应把前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。为严肃国家法制，保护公民财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条，第七十条，第六十九条第一、三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人章楠犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十五万元；与前罪犯诈骗罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元合并，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十二万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月2日起至2029年12月1日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。)二、被告人严宏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元；(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月26日起至2024年10月25日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。)三、违法所得应予追缴，不足部分责令继续退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  孙 颖人民陪审员  徐凌浩人民陪审员  宋伟芳二〇一九年十月十六日书 记 员  顾佳慧附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。