江西省宜丰县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)赣0924民初331号 原告：宜丰县金岭实业有限公司，住所地：宜丰县新昌镇永和东大道428号，统一社会信用代码：91360924698498751R。 法定代表人：李远中，该公司总经理。 委托代理人：邬俊杰，江西崇文律师事务所律师，特别授权。 被告：蔡秋柏，男，1968年9月19日出生，汉族，住宜丰县。 委托代理人：焦尹，江西利元律师事务所律师，特别授权。 委托代理人：聂伟，江西利元律师事务所律师，一般代理。 追加被告：江西丰联建设工程有限公司，住所地：宜丰县新昌镇流源村，统一社会信用代码：913609247542404308。 法定代表人：彭文林，该公司经理。 原告宜丰县金岭实业有限公司与被告蔡秋柏建设工程合同纠纷一案，本院于2017年4月12日立案受理后，适用普通程序，于2018年11月15日第一次公开开庭进行了审理，后追加江西丰联建设工程有限公司为被告参加诉讼，于2019年8月22日第二次公开开庭进行了审理。原告宜丰县金岭实业有限公司法定代表人李远中及委托代理人邬俊杰、被告蔡秋柏及委托代理人焦尹到庭参加诉讼，追加被告江西丰联建设工程有限公司经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告蔡秋柏立即向原告返还多支付的工程款100万元；2.、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年11月23日，原告和被告蔡秋柏签订《协议书》，原告将金岭国际工程第一期2＃楼和4＃楼两栋的土建和室内装修装饰工程交由被告蔡秋柏承包建设，工程合同造价约350万元，双方约定了结算方式和付款方式。后来，原告和被告又陆续签订了三份《协议书》，原告将金岭国际工程第二期6＃、7＃、15A＃、15B、18＃、19＃和20＃、21＃及10＃、11＃、、22＃共11栋楼房的土建和室内装修装饰工程交由被告蔡秋柏承包建设，加上一期工程，被告蔡秋柏承建了13栋楼房。原告和被告蔡秋柏在合同中约定结算工程款的方式，为保证建材质量合同约定重要材料由原告提供，价格按采购价格直接从被告蔡秋柏工程款中扣除。由于在施工过程中原告在垫付工程款中忘记要扣除原告提供的材料价款，在被告完工后原告经核算才发现加上原告提供的材料多支付了被告200多万元的工程款，原告后来要求被告来结算，被告一直拖延。后虽然和原告协商结算，却不按合同约定的当地市场价格结算。据了解和原告同期类似的楼盘包工包料价格最高的结算价格不超过每平方米700元，但原告支付工程款达每平方米740元以上，而被告主张原告还欠他工程款，并拖延农民工工资不付，导致农民工到原告处讨工资，影响原告正常工作秩序。原告经核对，已支付工程款和提供材料款共34143081元，而经专业的工程造价人员核算，应付被告工程款31791296元，多支付了2351785元。由于工程造价人员未经被告认可，双方就部分项目也存在一定争议，原告先起诉要求被告返还工程款暂定100万元，具体金额以鉴定或协商金额为准。 被告蔡秋柏辩称：一、我方认为原告遗漏了诉讼主体，宜丰县新昌建筑工程有限公司应作为本案的被告，因原、被告双方并未实际签订合法有效的建筑施工合同，被告只是实际施工人，而原告与被告蔡秋柏的建筑施工合同关系的法律关系是原告与宜丰县新昌建筑有限公司发生关系；二、原告的诉请没有事实依据，要求多支付100万元的工程款，缺乏证据支撑，其主张的数额是由其自行计算得出的，虽然鉴定中心对房屋单价进行了鉴定，但并未对13栋房屋的另外7栋的面积进行鉴定，并且鉴定当中，存在诸多的不合理之处，应当予以调整，为此，原、被告双方对于究竟是原告欠被告工程款，还是原告多支付了被告工程款的事实，还有待法庭查清事实；三、被告保留在辩论终结前提起反诉的权利。 追加被告江西丰联建设工程有限公司未到庭，也未书面答辩。 经审理查明，2011年6月1日，原告宜丰县金岭实业有限公司与宜丰县新昌建筑工程有限公司（现变更为江西丰联建设工程有限公司）签订建设工程施工合同，承建金岭国际工程一标段的土木工程，开工期为2011年7月1日，竣工期为2012年6月25日。合同标的约1700万元。该合同未履行。2011年11月23日，原告与被告蔡秋柏签订《协议书》，由被告蔡秋柏承包宜丰县金岭国际第一期2＃楼、4＃楼的土建、室内外装饰装修，工程造价约350万元，双方约定了结算方式和付款方式，钢筋、水泥等主要材料由原告提供，取费标准：按定额直接费上浮4%结算（含税）。2013年年前，原告与被告蔡秋柏签订《协议书》，由被告蔡秋柏承包宜丰县金岭国际第二期6＃、7＃、15A＃、15B、18＃、19＃等6栋楼的土建、室内外装饰装修，15A＃变更为14＃、15B变更为15＃、18＃变更为12＃、19＃变更为13＃，取费标准：按定额直接费上浮6%结算（含税），总造价约1200万元。2013年7月2日，原告与被告蔡秋柏签订《协议书》，由被告蔡秋柏承包宜丰县金岭国际第二期10＃、11＃、22＃楼的土建、室内外装饰装修，取费标准：按定额直接费上浮6%结算（含税），总造价约350万元。2014年1月16日，原告与被告蔡秋柏签订《协议书》，由被告蔡秋柏承包宜丰县金岭国际第二期20＃、21＃楼的土建、室内外装饰装修，取费标准：按定额直接费上浮6%结算（含税），总造价约290万元。被告在与原告签订13栋楼的合同后，组织施工队伍进行施工，13栋楼在2017年前先后完工。原告请人对工程造价进行了核算，被告蔡秋柏不认可，且双方就部分项目也存在争议，原告认为支付被告蔡秋柏工程款未扣除由原告提供的钢筋、水泥等材料款，多支付200多万元。被告蔡秋柏认为原告未付清工程款，而无法支付农民工工资，引起农民工上访。宜丰县人民政府法制办组织双方进行了协商，无法达成一致意见。原告于2017年4月12日向法院起诉，要求被告返还100万元。因双方签订的协议较简单，被告蔡秋柏实际承建的楼房与图纸设计上有变更，原告提供的材料价格也有争议，工程量也有变化，双方就工程结算无法达成一致意见。原告向本院申请对蔡秋柏承建的工程造价委托有资质的机构进行司法鉴定。经原、被告协商，达成书面意见，对被告蔡秋柏承建的13栋楼，选取2＃、6＃、10＃、12＃、15＃、20＃进行鉴定，2＃代表2＃、4＃，6＃代表6＃、7＃，10＃代表10＃、11＃、22＃，12＃代表12＃、13＃，15＃代表14＃、15＃，20＃代表20＃、21＃。本院委托江西神州司法鉴定中心对2＃、6＃、10＃、12＃、15＃、20＃等6栋楼的工程造价进行鉴定。江西神州司法鉴定中心于2017年10月16日受理，2018年8月15日进行鉴定，先后作出鉴定初稿、初稿二，征求原、被告双方的意见，2018年9月25日，江西神州司法鉴定中心作出赣神司（2017）建鉴字第85号建设工程鉴定意见书，6栋楼工程造价如下:1.2＃，总造价2236940.87元；2.6＃，总造价2603873.98元；3.10＃，总造价2234535.54元；4.12＃，总造价3093717.20元；5.15＃，总造价2034933.90元；6.20＃，总造价2260749.26元。签证部分21904.99元，合计14486656.10元。争议部分：1.该项目6＃、15＃楼塔吊与卷扬机的差值为48599.70元。2.储藏间地面找平层造价为17520.36元。鉴定费90000元。该鉴定意见显示2＃建筑面积为3235.17㎡,单价折算为691.44元/㎡；6＃的建筑面积为3733.74㎡，单价折算为697.39元/㎡；10＃的建筑面积为3271.41㎡，单价折算为683.05元/㎡；12＃的建筑面积为4343.78㎡，单价折算为712.22元/㎡；15＃的建筑面积为3084.22㎡，单价折算为659.79元/㎡；20＃的建筑面积为3124.43㎡，单价折算为723.57元/㎡。而这6栋楼的图纸面积是：2＃楼为2885.2㎡，6＃楼为3413.2㎡，10＃楼为2891㎡，12＃楼为4032.5㎡，15＃楼为2686.1㎡，20＃楼为2796.5㎡。实际施工面积均比图纸面积要大。4＃、7＃、11＃、13＃、14＃、21＃、22＃这7栋未鉴定，4＃楼的图纸面积为2477㎡，7＃楼的图纸面积为3392.5㎡，11＃楼的图纸面积为4842.7㎡，13＃楼的图纸面积为4032.5㎡，14＃楼的图纸面积为3283.9㎡，21＃楼的图纸面积为2796.5㎡，22＃楼的图纸面积为3167.9㎡。因为双方在这7栋楼的面积上争议较大，本院调取这7栋竣工验收的测量面积显示，4＃的建筑面积为2545.88㎡，7＃的建筑面积为3626.92㎡，11＃的建筑面积为5078.61㎡，13＃的建筑面积为4411.38㎡，14＃的建筑面积为3652.44㎡，21＃的建筑面积为3075.22㎡，22＃的建筑面积为3272.38㎡。审理中，原告向本院提供了支付被告蔡秋柏工程款26248310.63元的转账凭证、票据，支付钢筋、水泥款6847780.21元的票据，支付磁砖、防水卷材、琉璃瓦873785.7元的票据，支付住房补偿款185500元的票据。又查明，被告蔡秋柏与追加被告江西丰联建设工程有限公司（原为宜丰县新昌建筑工程有限公司）未签订挂靠合同，但申请资金、交税均以宜丰县新昌建筑工程有限公司或江西丰联建设工程有限公司名义进行。原告与追加被告签订的合同是为了到城建局报建，未实际履行，但原告交纳了管理费到追加被告。在第一次庭审、第二次庭审中，被告均提出反诉要求，但没有向本院交纳反诉费。 以上事实，有原告与被告蔡秋柏签订的四份《协议书》、楼房图纸、付款清单及付款手续、维修清单及凭证、江西神州司法鉴定中心鉴定意见、鉴定发票、原告与追加被告宜丰县新昌建筑工程有限公司签订的建设施工合同、原、被告在县政府调解时的2份协议、法院对彭文林的询问笔录、4＃、7＃、11＃、13＃、14＃、21＃、22＃竣工验收的测量报告、原告与蔡秋柏就鉴定栋数及涵盖的栋数达成的协议、原、被告在庭审中的陈述等证据在卷佐证，可以认定。 本院认为，原告与宜丰县新昌建筑工程有限公司（现为江西丰联建设工程有限公司）签订了建设工程施工合同，只是用于报建，未实际履行。原告与被告蔡秋柏签订四份《协议书》承建金岭国际一期、二期共13栋楼房，被告蔡秋柏未与宜丰县新昌建筑工程有限公司（现更名为江西丰联建设工程有限公司）签订合同，但申请资金、开票还税等均以宜丰县新昌建筑工程有限公司或江西丰联建设工程有限公司的名义进行，管理费也是原告交纳，不能视为双方为挂靠关系。被告蔡秋柏不具有承建楼房的资质，与原告签订的《协议书》属无效。被告蔡秋柏在庭审中反诉，要求原告给付500万元，没有证据证明，法院多次向其释明要交纳反诉费，被告蔡秋柏也未交纳反诉费，视为被告蔡秋柏放弃反诉。被告蔡秋柏认为江西神州司法鉴定中心鉴定意见程序违法，鉴定结论不合理。经审查，鉴定机构系原告与被告蔡秋柏共同选定的鉴定机构，开始鉴定时，鉴定人员均有合法资质。被告蔡秋柏认为鉴定程序违法，鉴定结论不合理，没有证据证实，对该意见不予采纳，本院对江西神州司法鉴定中心的鉴定意见予以采纳，2＃、6＃、10＃、12＃、15＃、20＃共6栋楼房的总造价14486656.10元予以确认。另原告与被告蔡秋柏对未鉴定的7栋，双方书面协商同意涵盖在鉴定的6栋内，是双方真实意思表示，合法有效。2＃涵盖4＃，6＃涵盖7＃，10＃涵盖11＃、22＃，12＃涵盖13＃，15＃涵盖14＃，20＃涵盖21＃，4＃参照2＃的单价、7＃参照6＃的单价、11＃、22＃参照10＃的单价、13＃参照12＃的单价、14＃参照15＃的单价、21＃参照20＃的单价，按照验收测量面积，4＃的总造价为1760323.27元（2545.88㎡×691.44元/㎡）；7＃的总造价为2529377.74元（3626.92㎡×697.39元/㎡）；11＃的总造价为3468944.56元（5078.61㎡×683.05元/㎡）；22＃的总造价为2235199.16元（3272.38㎡×683.05元/㎡）；13＃的总造价为3141873.06元（4411.38㎡×712.22元/㎡）；14＃的总造价为2409843.39元（3652.44㎡×659.79元/㎡）；21＃的总造价为2225536.71元（3075.22㎡×723.57元/㎡）。上述7栋的总造价为17771098.22元。被告蔡秋柏承建的13栋楼房的总造价为32257754.32元（14486656.10元+17771098.22元）。原告主张支付被告蔡秋柏工程款（含税）26248310.63元，被告蔡秋柏不认可的有12838309元，没有提供证据反驳，且原告提供了转账凭证等证据，本院对原告支付工程款26248310.63元予以确认。原告主张支付钢筋、水泥等材料款7721565.91元，被告蔡秋柏不认可的是351582.23元，理由是：不是被告蔡秋柏管理人员签字领取，抗辩理由成立，予以采纳，确认原告支付的材料款为7369983.68元（7721565.91元-351582.23元）。原告主张支付了房屋维修款185500元，被告蔡秋柏认为，该款是房屋验收后，原告单方的行为，也没有通知被告，与被告无关，不认可。对被告蔡秋柏的意见予以采纳，对该笔费用不予确认。另有争议的部分，项目6＃、15＃楼塔吊与卷扬机的差价48599.7元、储藏间地面找平层造价17520.36元，鉴定机构建议法院根据证据裁决。本院结合双方在庭审中的陈述及实际情况，本院确认该费用由原告承担。原告共支付被告蔡秋柏工程款、材料款共计33618294.31元（26248310.63元+7369983.68元），13栋楼的总造价32323874.38元（32257754.32元+48599.7元+17520.36元），原告多支付被告蔡秋柏1294419.93元（33618294.31元-32323874.38元）。原告向本院书面承诺放弃超过100万元的款项。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告蔡秋柏在本判决生效后一个月内退回原告宜丰金岭实业有限公司多支付的款100万元。 如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，由被告蔡秋柏负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，按上诉标的预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院。开户行：中国农业银行股份有限公司宜春经济开发区支行，户名：江西省宜春市中级人民法院，账号：14×××07。如逾期不交纳，按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  曾 敏 审 判 员  罗周新 人民陪审员  龚糖丰 二〇一九年十月二十八日 书 记 员  邹芳园