浙江省嘉善县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0421行初25号 原告平湖市新埭镇绿园农业生态养殖基地，住所地平湖市新埭镇旧埭村3组。 经营者陆家坤。 委托代理人陈红根、崔剑宇，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被告平湖市新埭镇人民政府，住所地平湖市新埭镇新南路398号。 法定代表人潘加林，镇长。 委托代理人陆颖，浙江金品律师事务所律师。 原告平湖市新埭镇绿园农业生态养殖基地（以下简称绿园农业养殖基地）与被告平湖市新埭镇人民政府（以下简称新埭镇政府）行政强制一案，于2019年5月15日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2019年5月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月4日、10月14日公开开庭审理了本案。原告绿园农业养殖基地的经营者陆家坤及委托代理人陈红根、被告新埭镇政府副镇长徐跃忠、李东及委托代理人陆颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年12月6日，被告新埭镇政府强制拆除了原告绿园农业养殖基地位于平湖市新埭镇旧埭村3组的养鸡场。 原告绿园农业养殖基地诉称：自2000年起，原告经营者陆家坤为响应国家及地方政府关于发展设施农业、生态农业的号召，承租位于××农用地栽种桑树开展养蚕，并在桑树间陆续搭建了约7800平方米的鸡舍等生产设施及附属设施。自2002年起，原告经营者陆家坤依法设立原告以及平湖市金鸣园牧业有限公司，专门从事桑园鸡的养殖，开展设施农业生产活动。自2004年起，原告经营者陆家坤获得多种荣誉。2005年6月16日，被告专门出具《产权确认证明》，确认坐落于××的300平方米的办公楼产权和土地使用权自2001年10月28日起归属于原告（陆家坤）所有。2018年5月25日，被告以原告经营者陆家坤违反《城乡规划法》、《土地管理法》等规定以及存在违法用地及违法建筑7800平方米为由，对原告经营者陆家坤作出平新违通字【2018】1601号《平湖市新埭镇违法用地和违法违章建筑整改通知书》的行政行为，责令原告经营者陆家坤在2018年6月6日前自行退出违法用地及自行拆除违法建筑，逾期不履行的，予以强制清理拆除。原告经营者陆家坤对此不服提起行政诉讼，后被告自行撤销上述行政行为。2018年11月3日，被告作出平新违通字【2018】0000057号《平湖市新埭镇违法建筑限期整改通知书》的具体行政行为，通知原告在2018年12月5日前自行拆除违法建筑。2018年12月6日，被告以拆除违法建筑为名，对原告行政强制执行，拆除了原告养鸡场的全部农业设施。根据以上事实，原告认为：首先，平湖市对农业生产设施用地的管理，始于2010年3月25日平湖市人民政府办公室颁布《关于印发平湖市农业生产设施用地管理暂行办法的通知》，根据该规定，农业生产设施用地审批流程由当地镇人民政府（街道办事处）负责全程代办，对已经建成、但尚未办理审批手续的农业生产设施用地项目，镇人民政府和街道办事处要督促农业生产经营者及时补办用地审批手续。国家对设施农用地的管理，始于2010年9月30日国土资源部、农业部颁布《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，根据该规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府批复同意。对于历史遗留的、尚未办理用地手续的设施农用地，各地应按照本《通知》规定要求予以妥善处理。2014年9月29日，国土资源部、农业部再次颁布《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》，根据该规定，用地及农业设施建设手续更为简化，由“经营者申请、乡镇政府申报、县级政府批复”变更为“经营者签订用地协议、乡镇政府向国土资源部门和农业部门备案”。本案中，原告的农业设施建于上述规定颁布之前，建成后虽然未办理用地备案手续，但其性质仍然属于农业设施而非违法建筑。依照《浙江省违法建筑处置规定》第三条之规定，违法建筑是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物。本案案涉农业设施，依法不需要取得规划许可，因而不属于违法建筑，被告对此认定为违法建筑并限期拆除，缺乏法律依据，应当确认该具体行政行为违法。其次，本案农业设施涉及设施农用地管理，依照国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展的通知》之规定，即使存在违法、违规情形，亦应由县级国土资源部门和农业部门进行执法管理，而非被告法定职责范围内的管理事项。退一步说，即使案涉农业设施涉嫌违法建筑，依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等规定，县级以上人民政府土地行政主管部门有权责令限期拆除，逾期不拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。依照《中华人民共和国行政强制法》规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，强制执行决定应当载明申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。但是，本案被告既非土地行政主管部门，亦无行政强制执行权，且未按规定履行催告、决定、公告、申请人民法院强制执行等法定程序义务，自行采取行政强制执行手段拆除原告的农业设施，违反了法律规定，亦应当确认该行政强制执行违法。为维护原告的自身合法权益，向法院起诉，请求：1.确认被告于2018年12月6日对原告实施的行政强制执行违法；2.本案诉讼费用由被告负担。 原告绿园农业养殖基地向本院提供以下证据： 1.协议书、土地流转合同及营业执照，自2000年起，原告经营者陆家坤承租位于××（善新公路南侧）的农用地，系合法使用土地。自2002年起，原告经营者陆家坤注册设立平湖市新埭镇绿园农业生态养殖基地、平湖市金鸣园牧业有限公司从事桑园鸡的养殖，系合法从事农业生产活动； 2.证书、牌匾及产权证明，自2004年起，原告经营者陆家坤先后获得“农业产业化发展致富带头人”等荣誉称号。原告生产的桑园鸡被浙江省农业厅认定为“浙江省无公害农产品产地”，在桑园鸡商品上使用的“金鸣园”被嘉兴工商局评为“嘉兴市著名商标”。平湖市金鸣园牧业有限公司在其生产经营过程中，获得被告下拨的专项补助经费。并且，被告于2005年6月16日专门出具了《产权确认证明》，确认坐落于××的300平方办公楼产权和土地使用权自2001年10月28日起归属于原告（陆家坤）所有。以上证据表明，原告的生产经营行为，已经获得包括被告在内的多级政府或相关部门的认可、表彰、支持或鼓励，不具有违法性； 3.整改通知书、行政起诉状、撤销行政处罚决定书及行政裁定书，证明2018年5月25日，被告向原告经营者陆家坤送达平新违通字【2018】1601号《平湖市新埭镇违法用地和违法违章建筑整改通知书》。陆家坤不服提起诉讼，被告撤销上述通知书后，陆家坤撤回起诉； 4.整改通知书，2018年11月3日被告向原告送达平新违通字【2018】0000057号《平湖市新埭镇违法建筑限期整改通知书》，责令原告在2018年12月5日前自行拆除违法建筑：逾期不履行的，由政府有关部门依法处置违法建筑； 5.养鸡场拆除照片及拆除情况说明，2018年12月6日被告组织有关部门强制拆除原告的农业设施，拆除建筑8500余平方米； 6.《关于下拨平湖市金鸣园牧业有限公司专项补助经费的通知》（新政办〔2014〕4号），证明原告在其生产经营过程中专项获得过被告下拨的补助经费11900元； 7.中共新埭镇委员会编制的《奋斗者的足迹》，证明被告在2006年将原告经营者作为创业的典型模范人物进行宣传； 8.2007年由平湖市档案局编制的《平湖品牌呈风采》，该书中对原告所拥有的嘉兴市著名商标“金鸣园”进行了详细的介绍； 9.2012年编制的《新埭镇志》，证明2005年10月27日相关领导到桑园鸡基地视察，部分照片显示了当时原告经营的情况； 10.撤销案件决定书、撤销强制措施决定书，证明陆家坤非法占用农用地一案，因没有犯罪事实，决定撤销案件，并决定撤销对陆家坤取保候审的决定； 11.基地区域范围、生产规划，证明原告确系从事桑园鸡养殖业务，其所建的鸡棚等均属于农业设施。 被告新埭镇政府答辩称：一、原告存在未经批准占用土地，引起耕地种植条件损毁的情况。关于陆家坤未经批准占用土地进行建设，并引起耕地种植条件严重损毁的情况，平湖市综合行政执法局进行了详细调查，并且委托测绘机构对陆家坤违法用地范围面积及地面上各类建筑物面积等进行测绘，申请平湖市农经局组织有关专家对涉案土地耕地种植条件损毁程度进行鉴定并出具鉴定意见。嘉兴市国土资源局对于上述鉴定意见予以认可。因此，通过调查与取证，原告未经批准占用土地，并实施建设，引起耕地种植条件损毁的情况事实清楚，证据确实充分，平湖市综合行政执法局已将该案移送公安部门，公安部门也已经于2018年7月29日予以立案。二、被告拆除的建筑物系原告违法搭建，未经审批，属违法建筑。在调查陆家坤未经批准占用土地一案时，发现原告占用土地上存在大量建筑物，可能涉及违法建筑。被告即向平湖市住房和城乡规划建设局发函，要求协助认定违法建筑。平湖市住房和城乡规划建设局复函中明确，原告处建筑物均未办理建设工程规划许可等相关审批手续。因此，被告拆除的本案中的建筑物系陆家坤违法私自搭建，未经任何审批手续，系违法建筑，依法应当予以拆除。三、被告实施的拆除行为，符合法定程序。被告对于原告未经批准占用土地，引起耕地种植条件损毁；未经审批私自建设建筑物的行为，进行了调查与取证。并且在2018年11月3日向原告送达《平湖市新埭镇违法建筑限期整改通知书》，要求原告于2018年12月5日前自行拆除违法建筑，并告知了其相应权利。2018年11月8日，被告再次约谈陆家坤，听取其意见，回答其疑问，并且再次强调要求其自行拆除违法建筑。在这次约谈中，陆家坤本人也表示愿意配合拆除。2018年11月19日，原告向被告递交过助拆申请，而且原告也未能在2018年12月5日前自行拆除违法建筑。因此，被告在2018年12月6日实施的实际是助拆行为。拆除时，陆家坤也在场，其同意被告的拆除行为，并且予以配合。因此，原告主张被告2018年12月6日实施的是行政强制执行，与事实不符。被告的处置行为，符合法律规定，符合法定程序，不存在违法。综上，请求法院驳回原告的诉请。 被告在法定期限内向本院提供以下证据、依据： 1.镇域规划图、《关于新埭镇旧埭村村庄建设规划的批复》、平湖市新埭镇旧埭村村庄建设规划，证明原告建筑物所在位置； 2.现场勘查笔录、询问笔录，证明平湖市综合行政执法局对原告占用土地及地上建筑的调查情况； 3.土地勘测报告，证明原告占用土地情况及地上建筑物情况； 4.耕地破坏鉴定申请表、鉴定意见、平农经［2006］62号、嘉兴市国土资源局函件，证明平湖市综合行政执法局申请，有关专家鉴定认为原告占用土地严重损毁，该鉴定意见得到嘉兴市国土资源局认可； 5.立案告知书，证明陆家坤非法占用农用地一案已经移送公安，公安也已经予以立案； 6.新政［2018］149号、平建函［2018］116号，证明原告建筑物经认定，均未办理建设工程规划许可等相关审批手续，属违法建筑； 7.平新违通字【2018】0000057号、申请书，证明被告于2018年11月3日向原告发出限期整改通知书，2018年11月5日，原告复函，表示收到限期整改通知书，也承诺积极配合政府对全部建筑设施的处理； 8.录音、照片，证明2018年11月8日，被告再次约谈原告，听取原告意见，回答原告疑问，再次告知原告11月30日前腾空房屋，于2018年12月5日前自行拆除违法建筑； 9.助拆申请书，证明原告请求被告予以助拆的事实； 10.现场情况说明、视频、照片，证明2018年12月6日拆除前、拆除过程、拆除后的情况； 11.房屋租赁合同、产权确认证明，证明被告当时出具产权确认证明是陆家坤办理营业执照需要； 12.《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条、《浙江省违法建筑处置规定》第十五条、第十六条。 经庭审质证，被告对原告提供的证据1，对于协议书、租赁合同的真实性没有异议，租赁合同中陆家坤租赁的土地面积只有28亩，但实际上他占用的土地面积不止28亩，营业执照真实性没有异议，但是与本案没有关联性；证据2，商标注册、相关荣誉证书的真实性请法庭予以核实，无公害农产品产地认证书的有效期到2007年9月，商标注册证有效期到2014年9月6日，这些证据与本案没有关联性。产权证明是2005年6月15日出具的，被告通过调查，当时出具这样的证明是陆家坤为了办理营业执照的需要，政府出具证明对地址确认，实际上镇政府无权对产权出具证明的；证据3、4、10，没有异议；证据5，对照片真实性没有意见，但用于证明强拆不认可；证据6、7、8、9，系原告当庭补充，内容是否真实需要核实，这些内容与本案没有关联性；证据11，真实性没有异议，但对原告用于证明这些是农业设施不予认可。 原告对被告提供的证据1，镇域规划图合法性和真实性都不能确认。本案讼争的设施和土地根本就不在规划区。本案就不能适用城乡规划法。对批复的真实性没有异议，但不能作为案涉养鸡场基地处于村庄规划区的认定依据，不能证明被告的其他主张；证据2，真实性没有异议，但是关联性有异议，这些并非是被告执法人员的勘查笔录或者勘查行为，而是其他单位制作的笔录。被告以此作为行政行为的依据是不具有合法性的；证据3，真实性没有异议，但是关联性有异议，勘测报告并非是被告委托相关单位出具的勘测报告，是平湖市综合行政执法局委托出具的，只有在平湖综合行政执法局的行政程序当中，可以使用而不应该为被告所用。被告提交的两份勘测报告，这两份报告是不一致的。所以关联性、合法性不认可；证据4，真实性没有异议，但是关联性、合法性都有异议。这一组证据并非是被告在行政程序当中依法委托的相关鉴定机构所作出，不符合证据的相关要求，原告不予认可；证据5，真实性没有意见，目前在审查起诉阶段，不代表已经构成非法占用农用地罪，不能证明被告的主张，更不能证明原告的农业设施是属于违法建筑；证据6，真实性没有异议，但是证明不了被告主张的事实，实际复函中没有指出土地性质是什么。复函没有办理建设工程规划许可审批手续，刚才已经向法庭说明本案涉及的设施和土地均不在规划区，依法不需要办理建设工程规划许可证，故复函意见也是没有任何意义，不能作为违法建筑的认定依据；证据7，真实性没有异议，但是合法性有异议，通知书并不是违法建筑的认定书、拆除违法建筑的决定书，也不是拆除违法建筑的公告，适用城乡规划法不当。申请书的三性予以认可，陆家坤认为是农业设施，请按照相关规定办理；证据8，真实性没有异议，但政府有关人员表达的一些内容、观点的合法性不予认可的，因为这里是一个以违法建筑为前提的一个对话，所以整个前提不成立的情况下，所有的对话没有任何意义；证据9，被告未向法庭提交的原件，对真实性不予认可。申请的内容跟原告长期以来的主张是完全相反的；对证据10，平湖公证处出具的情况说明不符合公证法的相关规定，应当以公证书的形式来出具，从情况说明来看，是根据被告的要求进行了拍摄，也未出具公证书，对真实性不予认可，但是当天确实被拆了，里面的东西全部拆掉的；证据11，真实性没有异议，但被告认为只是为了办理营业执照之需不成立。 本院对证据认证如下：被告对原告提供的证据1、3、4、5、10、11的真实性没有异议，本院予以确认；证据2、6、7、8、9，系陆家坤曾经获得的荣誉以及对其的相关介绍和宣传，与本案审理被告强拆行为是否违法没有关联性，本院不作为证据使用。被告提供的证据1，证明平湖市新埭镇旧埭村村庄建设规划的情况，本院予以确认；证据2、3、4、5是由被告向相关部门依法调取，证明案涉养鸡场的相关情况，原告对证据的真实性亦没有异议，本院予以确认；原告对证据6、7、8、11的真实性没有异议，本院予以确认；证据9，助拆申请书虽由原告向被告提交，但事后原告立即收回，不能证明原告申请被告助拆，本院不作为证据使用；证据10，证明拆除过程等基本情况，本院予以确认。 经审理查明，陆家坤于2000年向平湖市新埭镇旧埭村经济合作社承租位于××集体土地栽种桑树。2002年12月，陆家坤注册成立平湖市新埭镇绿园农业生态养殖基地，养殖桑园鸡。2001年至2005年期间，陆家坤在未办理相关审批手续的情况下，在上述租赁的土地上陆续建造了鸡棚、饲料加工厂、办公楼、深加工车间、员工宿舍、食堂、饲料仓库、冷库、锅炉房、死鸡处理房、药房、水塔等房屋及附属设施。近两年来，陆家坤将其中部分房屋出租给他人开办企业。 2018年5月25日，被告向陆家坤作出平新违通字【2018】1601号《平湖市新埭镇违法用地和违法违章建筑整改通知书》，要求陆家坤于2018年6月6日前自行退出位于××的违法用地及自行拆除违法建筑，逾期不履行的，予以强制清理拆除。原告不服向平湖市人民法院提起行政诉讼。2018年8月17日被告决定撤销【2018】1601号《平湖市新埭镇违法用地和违法违章建筑整改通知书》。2018年10月25日原告向平湖市人民法院提出撤诉申请，平湖市人民法院作出裁定准许陆家坤撤回起诉。2018年11月1日被告向平湖市住房和城乡规划建设局发送《关于协助认定违法建筑的函》并附宗地图、基本情况图、疑似违法建筑明细表，请求对平湖市新埭镇绿园农业生态养殖基地现有建筑进行认定。平湖市住房和城乡规划建设局复函如下：1.关于用地情况请函询国土部门；2.经我局查档，来函所提供的该企业相关建筑物均未办理建设工程规划许可等相关审批手续；3.按照《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》及《嘉兴市违法建筑认定与处置办法》，请依照相关规定进行认定。2018年11月3日，被告向原告作出平新违通字【2018】0000057号《平湖市新埭镇违法建筑限期整改通知书》，主要内容：经调查，你单位位于××的建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定，共涉及违法建筑约7800平方米。根据《浙江省违法建筑处置规定》等规定，限你单位于2018年12月5日前自行拆除违法建筑，可申请政府有关部门帮助拆除。逾期不履行的，由政府有关部门依法处置你单位违法建筑。2018年11月19日陆家坤向被告提交助拆申请书，但陆家坤事后又向被告收回助拆申请书。2018年12月6日，被告组织人员强制拆除了原告位于平湖市新埭镇旧埭村3组的养鸡场。原告不服，遂向本院提起诉讼。 另查明，平湖市综合行政执法局于2018年5月31日对原告绿园农业养殖基地进行现场勘查并向陆家坤调查相关情况，2018年6月14日申请对陆家坤占用平湖市新埭镇旧埭村3组的地块进行耕地破坏鉴定。2018年6月28日平湖市农经局出具鉴定意见，经鉴定：占用耕地面积10676.3平方米（为非基本农田），受外力严重压实，土层内存在5厘米以上人为固体物障碍层，难清理，且农田基础设施遭到严重破坏，属严重损毁。2018年7月10日嘉兴市国土资源局出具鉴定意见：平湖市农业经济局对陆家坤非法占用土地所作的鉴定意见符合要求，予以认可。2018年7月29日平湖公安局对陆家坤非法占用农用地一案立案侦查。2019年8月10日平湖市公安局对陆家坤非法占用农用地案因没有犯罪事实，决定撤销案件。 本院认为，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十六条规定“乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施、公益事业等建设，在开工前，建设单位和个人应当向县级以上人民政府建设行政主管部门提出开工申请，经县级以上人民政府建设行政主管部门对设计、施工条件予以审查批准后，方可开工”。《浙江省违法建筑处置规定》第三条规定“本规定所称违法建筑，是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑（以下简称城镇违法建筑）和乡、村庄规划区内的违法建筑（以下简称乡村违法建筑）”。第十六条第二款规定“乡村违法建筑当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除或者申请拆除违法建筑的，由乡（镇）人民政府组织强制拆除”。本案中，陆家坤建设的养鸡场用地未按照有关规定补办相关审批手续，所涉的养鸡场内的房屋等系原告未经相关部门审批进行建设，因此，被告认定原告位于××的房屋及附属设施属于违法建筑并无不当。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条至第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但是，被告在强制拆除养鸡场时并未按照上述法律规定履行书面催告履行义务，未依法告知原告享有陈述、申辩的权利，亦没有作出书面的行政强制执行决定书，被告强制拆除行为违反法定程序，但不具有可撤销内容，应确认强制拆除行为违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告平湖市新埭镇人民政府于2018年12月6日强制拆除原告平湖市新埭镇绿园农业生态养殖基地位于平湖市新埭镇旧埭村3组养鸡场的行为违法。 案件受理费50元，由被告平湖市新埭镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  陆平华 审 判 员  胡锦明 人民陪审员  朱伯庭 二〇一九年十月二十八日 书 记 员  张 韬