上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10073号上诉人(原审原告)：于奎，男，1969年11月21日出生，汉族，户籍所在地上海市静安区。委托诉讼代理人：计时俊，上海华夏汇鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐莉莉，上海华夏汇鸿律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海招平房地产开发有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：蒋铁峰，董事长。委托诉讼代理人：于汨，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：周羡，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人于奎因与被上诉人上海招平房地产开发有限公司(以下简称招平公司)商品房预售合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初13181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。于奎上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、本案双方合同约定的交付是房屋购销双方的“验收交接”，一审判决认定“视为交付”，缺乏法律和事实依据。被上诉人交付的不应是“毛坯商品房”，而应是“精装修商品房”，被上诉人在一审中并未提供精装修房屋是否合格的证明。上诉人已提供充分证据证明交付的精装修房屋因质量问题无法实际居住使用，被上诉人实际已逾期交付房屋，应依据合同约定向上诉人支付逾期交房违约金。二、一审判决认为被上诉人不存在虚假宣传，系事实认定错误，认定被上诉人对商品房开发规划范围之外的宣传不应视为合同内容的组成部分是法律适用错误。上诉人认为“夸大”即属于“不如实描述”，就属于虚假宣传，虚假宣传造成购房者对销售房屋的价值认识错误且做出错误购买决定就是欺诈。对此，上诉人已向上海市宝山区市场监督管理局投诉，该局已立案调查。“童梦公园”“家门口的迪士尼”等虚假宣传促使上诉人以高于后排房屋10%的价格购买了涉案1号楼房屋，被上诉人应退还相应差价。此外，上诉人是在先交付定金的情况下签署的《不利因素告知书》，该告知书为格式条款，且上诉人未详细阅读即被收回，故应当认定被上诉人虚假宣传的责任。三、一审法院认为合同并未约定1号楼两部电梯均需直达地下车库，故1-2单元的电梯改造为直达地下车库的主张无相关依据，此系一审法院适用法律错误。上诉人认为相同购房价格的1号楼的1-2单元业主应当和3-4单元的业主平等的享有相同功能的电梯。一审法院仅依据合同没有约定就否定惯例、习惯及公平原则，违背了司法公平正义原则。综上，请求支持上诉人的上诉请求。招平公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。第一，关于逾期交房的问题。被上诉人实际交付的是全装修房屋，交付的时候墙纸、地板、电气设备等都是完整的。根据双方约定，除非存在重大质量问题，上诉人不得拒收房屋。因此，在被上诉人通知交房后，上诉人拒收房屋不能视为逾期交付。且合同约定房屋交付后，若有质量问题，被上诉人同意对房屋进行相应维修，假设个别维修行为可能影响到上诉人居住的，也仅为被上诉人履行保修义务产生的空置责任，而非逾期交房责任。第二，关于“虚假宣传”问题。被上诉人在进行宣传时，曾与有关部门进行沟通，沟通后得知宣传中的一些内容可能无法实现，因此与上诉人签订了《不利因素告知书》，已经告知了上诉人有关内容，被上诉人不存在欺诈。而且涉案1号楼定价的重要因素是南面没有建筑物遮挡和最好的采光面。故其不应支付上诉人所称的房款差价。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。于奎向一审法院起诉请求：1、招平公司支付逾期交房违约金172,275.67元(按合同约定的房屋总价5,521,656元的日万分之二标准，自2018年12月1日起算至2019年5月6日止，计156天)；2、招平公司退还因其对小区景观的虚假宣传而多付的房屋差价500,150元；3、招平公司将1号楼1-2单元电梯改造为直达地下车库。鉴于案件争议明确，且一审判决书已送达双方当事人，故对于一审判决书中“本院认定事实”及“本院认为”部分，本院不再重复表述。一审法院判决：驳回于奎的全部诉讼请求。案件受理费5,262元，由于奎承担。本院二审期间，上诉人向本院提交了下列证据：1、上海新闻综合台节目视频(光盘)及视频文字说明；2、澎湃新闻报道；上述二份证据均证明被上诉人关于童梦公园的宣传系虚假宣传，房屋精装修问题诸多，不合格。第2份证据还证明政府有关部门已介入。3、举报信息截图，证明上海市宝山区市场监督管理局已对被上诉人涉嫌虚假宣传立案调查。对上述上诉人提交的证据，被上诉人质证称：上述证据的形成时间在2018年11月、2018年12月的一审判决之前，不属于新证据。但从证据的真实性、关联性来看，对第1份证据的真实性没有异议，但视频中的内容与事实有出入，也不能证明上诉人的证明内容。对第2份、第3份证据的真实性不予认可，新闻报道内容很多与事实情况有出入,也偏离了法律规定与合同约定。此外，被上诉人也未因童梦公园的宣传不谨慎问题受到过相关部门处理。对上诉人提交的上述证据，本院认为，上述三份证据不属于新证据。但从证据本身而言，第1、2份证据仅能证明新闻媒体对涉案房屋的纷争作了报道，但不能直接证明由于上述报道和房屋质量问题的存在，被上诉人即应承担虚假宣传的法律责任及逾期交房违约金的法律责任。而第3份证据能够证明上海市宝山区市场监督管理局对上诉人举报被上诉人涉嫌虚假宣传问题予以了立案。但双方当事人又表示对此上海市宝山区市场监督管理局目前尚未有处理结果。故目前不能作为本案定案依据。一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。关于被上诉人是否应当支付逾期交房违约金问题。庭审中，双方当事人对何为房屋重大质量问题，是否被上诉人系逾期交房并应支付逾期交房违约金有不同意见。上诉人认为，房屋发生的墙纸、漏水、地板、卫生间臭味、插座等质量问题均属重大房屋质量问题，导致延期交房，被上诉人应支付违约金。而被上诉人则认为上诉人主张的房屋质量问题，并非房屋主体结构质量不合格，也不属于严重影响正常居住使用以致无法实现合同目的的情况，并不构成上诉人拒绝接受房屋的充分理由，故被上诉人未延期交房，不应承担违约金。对此，本院认为，上诉人所陈述的房屋质量问题的情形属于双方签订房屋预售合同中约定的房屋质量保修期限内出卖人修复责任范畴，被上诉人也承诺承担或实际承担了相应的保修责任，上诉人若因此导致实际经济损失，可以依法另行主张。目前的涉案证据不能证明上诉人拒收房屋系出现合同约定的严重影响上诉人居住使用的情形，故上诉人关于涉案房屋不能视为交付并要求被上诉人承担逾期交付违约责任的主张，本院实难采纳。关于虚假宣传。上诉人认为被上诉人对童梦公园宣传属虚假宣传和欺诈，其先付定金再签署的《不利因素告知书》，且未详细阅读即被收回，因此《不利因素告知书》不能作为本案证据使用。而被上诉人则称无论在签订《认购书》的阶段还是最终签订《商品房预售合同》的阶段,若上诉人对于《不利因素告知书》中南面地块事宜有异议的都可以提出,但上诉人未提出过。本院认为，一审法院结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定及本案上诉人签署的《不利因素告知书》等现有在案证据，认定被上诉人的宣传行为不足以构成法律所规定的欺诈，有相应的事实和法律依据，本院予以认同。二审中，上诉人虽坚持被上诉人因被相关部门立案调查，并提出其系先交付定金再看到《不利因素告知书》，且并未详细阅读等理由，但上述理由并不能直接证明被上诉人的行为构成虚假宣传和欺诈，且已被相关部门予以处理。故本院对其该上诉意见亦难采纳。此外，上诉人主张涉案房屋与其他房屋差价问题，本院认为，商品房销售时，房屋销售时间、坐落位置、房屋户型、房屋楼层等各种情况，均会对房屋价格产生影响。上诉人以本案中主张的情形要求被上诉人退还房屋差价，依据不足，本院实难支持。关于电梯问题。一审法院结合本案实际情况，所作分析认定并无不当，本院予以认同并不再赘述。上诉人的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,524元，由上诉人于奎负担。本判决为终审判决。法官助理梁芳审判长 王 安审判员 孙 斌审判员 易苏苏二〇一九年十月三十一日书记员 叶 菁附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……