山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4624号上诉人（原审被告）：徐海虹，女，1975年1月9日生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：赵学友，招远正泰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：于文菊，女，1985年1月11日生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：韩波，山东浩源律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：杨鹏，男，1982年1月8日出生，汉族，住招远市。上诉人徐海虹因与被上诉人于文菊、杨鹏案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人徐海虹上诉请求：一、依法撤销原审判决，将该案改判或发回重审。二、一二审的所有费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案涉案房屋登记在原审第三人杨鹏名下，房屋所有权人为杨鹏，没有共有人，杨鹏对该房屋具有处分权。二、（2016）鲁0685民初3169号判决生效时，该涉案房屋已于2014年被依法查封，该判决不能对抗涉案房屋的执行。两被上诉人在离婚协议中的约定不能对抗物权法第九条和第十四条的规定，该涉案房屋应属于杨鹏。两被上诉人结婚一年无子女，借钱前匆忙办理离婚，约定男方婚前购买的个人财产无条件归女方，不合情不合理，应属无效民事行为。三、根据《物权法》第九条明确规定，该涉案房屋没有进行产权变更登记，房屋产权未变动至被上诉人于文菊名下，故杨鹏对外尚存未履行债务的情况下，上诉人徐海虹作为杨鹏的债权人，有权对杨鹏名下财产予以司法查封并强制执行，被上诉人于文菊的诉讼请求于法无据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，开庭前没有公告杨鹏到庭，开庭时上诉人根本未出庭，判决上却写上诉人出庭参加诉讼，是虚假的一审事实。故请求二审法院依法查清事实，将该案改判。本院二审期间，上诉人补充上诉意见称：房子查封在前，法院判决确认房屋所有权在两年半后。被上诉人于文菊书面答辩称：一、《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，法律文书一经生效即发生物权效力，故于文菊依据（2016）鲁0685民初3169号民事判决书取得涉案房产的物权。根据《民诉法解释》第三百一十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、《最高法关于适用民诉法执行程序若干问题的解释》第十五条规定，涉案物权是否转移不是本案争执焦点，上诉人仅以物权为转移提出抗辩，理由不充分。二、依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，于文菊作为不动产共有人在主观无恶意下依离婚协议取得整个共有财产，执行机构继续查封无法律依据。三、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条规定，不能得出上诉人成立在后的债权具有优先于于文菊成立在前的债权的结论，从内容上看，诉争房屋只是作为杨鹏以物抵债的许诺，属于流质条款，未抵押登记对外不产生效力，在于文菊占有诉争房屋的前提下，优先于上诉人的金钱债权；从性质上，上诉人与杨鹏之间的金钱债权形成于被上诉人与杨鹏婚姻关系解除后发生的，属杨鹏个人债务。综上所述，无论从被上诉人享有的民事权益应受到司法保护还是基于上诉人与被上诉人各自债权产生的时间、内容、性质以及根源看，被上诉人对诉讼房产所享有的权利应当能够阻却对本案诉争房产的执行，一审法院判决停止对诉争房产的执行正确，应予维持，上诉人上诉请求不能成立。针对上诉人补充意见，查封只是一种保全措施，不能阻却司法机关对于所有权的确认。被上诉人杨鹏未出庭，亦未提交书面答辩状。于文菊向一审法院起诉请求：1、判令立即解除(2016)0685执249号案件中对招远市欣馨苑14号楼122室楼房查封措施，并终止对该楼房执行。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于文菊与第三人杨鹏原系夫妻关系。2013年8月23日，原告与第三人购买本案涉诉房产招远市泉山置业有限公司开发的位于招远市普照路106号“欣馨苑”住宅小区14号楼122室楼房一处。当时交首付款10万元，余款17万余元在烟台银行贷款，每月还款1000多元，期限20年。2014年8月5日，原告与杨鹏招远市民政局婚姻登记处协议离婚，双方约定招远市“欣馨苑”住宅小区14号楼122室楼房归原告所有，由第三人协助原告过户。但因当时“欣馨苑”住宅小区尚未开始办理房产证，且第三人离家出走，下落不明，故该处楼房一直没有办理过户手续。2014年8月28日到10月12日，第三人先后多次向被告徐海虹借款共计926000元，杨鹏出具给徐海虹的部分欠条中，载有“愿与欣馨苑小区14号楼1单元202房屋做抵押，如到期不按时还款，愿以此房抵还”。后第三人未按约定还款期限还款，被告追要无果向本院提出财产保全申请。2014年12月10日，法院查封了杨鹏所有的位于招远市“欣馨苑”住宅小区14号楼122号楼房一处。2015年1月9日，被告徐海虹诉至法院，要求第三人杨鹏偿还借款。因杨鹏下落不明，法院依法公告向其送达了起诉状副本、应诉通知书及开庭传票，届时杨鹏未到庭应诉。2015年9月17日，法院依法做出（2015）招城民初字第110号民事判决书，判决：“被告杨鹏于本判决生效后10日内偿还原告徐海虹借款92600元并自2015年1月10日起至本判决确定的还款之日按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息。”2016年1月19日，徐海虹申请法院强制执行，法院于同日立案执行。2017年1月5日，法院作出（2016）鲁0685执249号执行裁定书：查封被执行人杨鹏所有的位于招远市欣馨苑14号楼122号楼房一处。1月18日，经招远宏远资产评估事务所评估，该楼房价值299520元。2017年10月31日，该案恢复执行，案号为（2017）鲁0685执恢949号。2017年11月6日，法院做出执行裁定书，拟对该楼房进行网络司法拍卖。2018年1月2日，原告于文菊提出异议，要求解除对该房产的查封。2018年1月10日，法院以被执行人杨鹏在与异议人离婚时约定位于招远市普照路106号欣馨苑14号楼122室楼房一处归原告于文菊所有，后杨鹏又以此房屋做抵押从申请人处借款为由，认为杨鹏的行为涉嫌构成犯罪，并移送公安机关侦查。6月5日，招远市公安局以没有犯罪事实为由，不予受理，退回法院。2018年6月25日，法院做出（2018）鲁0685执异1-1号执行裁定书，裁定：驳回异议人（案外人）于文菊的异议请求。原告于文菊不服该裁定，诉至法院。另查明，2016年10月14日，原告以杨鹏怠于协助办理房屋过户手续为由诉至法院，要求依法判决位于招远市欣馨苑14号楼122室楼房一处归原告所有，被告协助原告办理办证及过户手续。2017年6月12日，法院作出(2016)鲁0685民初3169号判决书，判决：位于招远市普照路106号欣馨苑14号楼122室楼房一处归原告于文菊所有，杨鹏积极配合原告于文菊办理产权证书及房产过户手续。一审法院认为，婚姻法对于不动产的处分区别于一般的物权变动。位于招远市的楼房一处原系原告于文菊与第三人杨鹏的夫妻共同财产，2014年8月5日，原告与第三人在招远市民政局婚姻登记处协议离婚时，离婚协议中已明确约定了上述房屋的产权归属原告。虽然该房由于当时尚不具备办证条件及杨鹏下落不明等原因，未进行产权变更，但对此原告没有过错，且第三人所借被告的款项系与原告离婚后所借，原告与第三人不存在恶意串通逃避被告的债务而假离婚的情形。因此，原告与第三人在离婚协议中对与涉诉房产已明确处分的情况下，被告无权基于与第三人个人之间的债权债务关系要求将上述已确归原告所有的房产作为第三人个人所负债务的执行标的。综上所述，原告要求停止对位于招远市的楼房一处的执行，符合法律规定，依法应予支持。第三人经合法传唤未到庭应诉，依法不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百零七条、第三百一十二条的规定，判决：不得执行位于招远市普照路106号“欣馨苑”住宅小区14号楼122室楼房。案件受理费110元，公告费560元，由被告徐海虹负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，2013年8月23日，两被上诉人购买涉案房屋；2014年8月5日，两被上诉人协议离婚，离婚协议确定涉案房屋归被上诉人于文菊所有，由被上诉人杨鹏协助办理过户，离婚后至今被上诉人杨鹏下落不明；2014年8月28日至10月12日，被上诉人杨鹏多次向上诉人借款926000元，部分欠条中注明以涉案房屋做抵押，如不按时还款以房抵还；上诉人的上述债权经（2015）招城民初字第110号民事判决书确认，该案执行过程中，涉案房产于2014年12月10日由上诉人申请被诉前查封；2016年10月14日，被上诉人于文菊起诉被上诉人杨鹏，要求被上诉人杨鹏协助办理过户手续，（2016）鲁0685民初3169号民事判决书确定涉案房产归被上诉人于文菊所有，杨鹏配合办理产权证书及房产过户手续；2017年11月6日，（2015）招城民初字第110号案执行拍卖时，被上诉人于文菊提出异议，2018年6月25日（2018）鲁0685执异1-1号执行裁定书，驳回于文菊的异议请求，被上诉人于文菊不服，提起本案诉讼。上述事实清楚，证据充分，应予认定。上诉人提起上诉理由有二，一是涉案房屋登记在被上诉人杨鹏名下，系其个人财产，杨鹏借款时约定涉案房产抵押，不能还款以房抵款，上诉人按约定主张权利应当得到支持；二是两被上诉人离婚协议约定存在逃避债务的非法目的，系无效约定，且没有办理过户手续，涉案房产不能确定归被上诉人于文菊所有，两被上诉人虚假离婚约定不能对抗第三人。关于理由一，因被上诉人杨鹏借款时虽约定房屋抵押，以房抵款，但双方既未办理抵押手续，又存在不符合法律规定抵消债务条件情形，故上诉人仅以被上诉人杨鹏的单方承诺而主张其有权取得房产相关权利，依据不足。关于理由二，两被上诉人在离婚协议中对于涉案房产的归属进行约定，因被上诉人于文菊意志以外的原因，未办理产权过户手续，且该约定经（2016）鲁0685民初3169号生效判决书的确认，上诉人未提供两被上诉人虚假离婚逃避债务的相关证据，故上诉人仅以其怀疑而主张两被上诉人恶意逃债约定涉案房产的归属无效，理由不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费110元，公告费260元，由上诉人徐海虹负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  慈勤哲审判员  尹鹏亮二〇一九年十月十五日书记员  王译伟