包头市昆都仑区人民法院刑事判决书（2019）内0203刑初476号公诉机关包头市昆都仑区人民检察院。被告人李某，男，1971年11月2日出生，汉族，高中文化，捕前住包头市;因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月26日被刑事拘留;2019年4月4日被逮捕;现羁押于包头市昆都仑区看守所。辩护人王暾、崔毅，内蒙古诚誉律师事务所律师。包头市昆都仑区人民检察院以昆检诉刑诉（2019）479号起诉书指控被告人李某犯诈骗罪，于2019年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。包头市昆都仑区人民检察院指派检察员陈业晖出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人王暾、崔毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头市昆都仑区人民检察院指控，2010年11月17日，被害人刘某的丈夫任某1因涉嫌犯盗窃罪被包头市公安局昆区治安分局抓获。被告人李某虚构有办理任某1被判处5年以下有期徒刑刑罚的能力，于2010年11月至2011年6月期间，骗取刘某40万元人民币。公诉机关为证实上述指控事实向法庭提交的证据有，常住人口基本信息及基本情况、到案经过、刑事判决书、起诉书、立案决定书、批准逮捕决定书等刑事案件法律文书、收条、内蒙古自治区资金往来结算票据、银行账户交易明细、证人证言、被害人陈述、被告人的供述等证据。据此，公诉机关认为被告人李某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院，依法判处。被告人李某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均有异议，提出其没诈骗，其给王某2退赃50万元,剩余70万元是王某2偿还其欠款。其辩护人的意见是，对公诉机关指控的诈骗罪持有异议，李某的行为符合侵占罪的构成要件，理由如下：1、本案李某收取任某1家人70万元，替任某1向法院退赃30万元，因为与王某2、任某1存在其他债务，所以暂时没有退还，并出具收条，被告人没有非法占有的目的，也没有证据证实被告人虚构办理判轻刑罚的能力骗取被害人财物的行为，所以被告人李某不构成诈骗罪。2、李某因代任某1办事收取任某1家属财物，退赃30万元，剩余40万元未及时退还任某1家属，在任某1家属向其索要仍未退还，属于侵占罪中规定的拒不退还，因此李某的行为应当构成侵占罪。3、如果法庭认定被告人构成诈骗罪，考虑被告人已经退还剩余款项，并取得谅解，恳请法院从轻、减轻处罚。经审理查明，2010年11月17日，被害人刘某的丈夫任某1因涉嫌盗窃罪被包头市公安局昆区治安分局抓获。被告人李某先后虚构其能够办理将任某1释放、判处缓刑、5年以下有期徒刑刑罚的能力，于2010年11月至2011年6月期间，骗取刘某40万元人民币。案发后，被告人李某将骗取的款项退还被害人，并取得被害人的谅解。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：1、被害人刘某报案材料及陈述，证实2010年10月17日，任某1因为盗窃稀土被抓，李某找到任某1的哥哥称可以花钱把人放了，2010年11月30日，其与任某1的妹夫孙某、任某1的哥哥任某2三人在昆区万號公寓李某的办公室给李某50万元现金，李某让等消息。2011年5、6月份，李某给任某2打电话称钱不够，还需要20万元，其与任某2在天外天大酒店将20万元给了李某，后李某称不能放人，只能操作办理缓刑，后来又称事情太复杂，价值太大，缓刑不好办，争取最高判处5年。2014年判决下来，任某1被判处7年有期徒刑，被李某骗了，就报警了。2、书证到案经过，证实2019年3月26日，包头市公安局昆区分局刑侦大队侦查员电话通知被告人李某到该局接受调查，被告人李某于2019年3月26日9时许到达昆区分局，并被刑事拘留。3、刑事判决书、起诉书、立案决定书、批准逮捕决定书等刑事案件法律文书，证实王某2因犯职务侵占罪于2010年11月5日被刑事拘留，任某1因犯职务侵占罪于2010年11月17日被刑事拘留，2013年7月10日本院作出（2011）昆刑初字第345号刑事判决，任某1、王某2等不服，提起上诉，包头市中级人民法院于2014年1月17日作出（2013）包刑二终字第71号，判决任某1犯职务侵占罪有期徒刑七年；王某2犯职务侵占罪有期徒刑六年。4、收条，证实2014年5月14日，李某为王某2妻子和任某1妻子出具收条，内容为“因办三红、任某1的事拿走人民币壹佰肆拾万元整”。5、书证内蒙古自治区资金往来结算票据两张，证实被告人李某以任某1名义向本院退缴赃款30万元。6、书证常住人口详细信息表及基本情况，证实被告人李某案发时已达刑事责任年龄，且无犯罪前科。7、书证银行交易流水，证实孙某尾号为1036的工商银行账户于2010年11月24日取款48万元，2011年6月9日取款20万元。8、证人任某1证言，证实任某1认为李某以给他办事为由骗取其家人70万元，其与李某不存在债务纠纷。9、证人王某2证言，证实葛某在给李某70万元钱时，葛某并不知道王某2欠李某70万元，王某2是出狱后才告诉葛某欠李某70万元并顶账，从而佐证李某称收取王某2款项系王某2妻子偿还王某2欠款的陈述不属实。10、证人葛某证言，证实“因办三红、任某1的事拿走人民币壹佰肆拾万元整”这个条子是李某给其与刘某出具的，其与刘某每人给了李某70万元，条子不是给钱当天出具，是事后要钱的时候出具的，当时其与刘某一起去找李某要钱，所以写到一起了。11、证人孙某证言，证实2010年12月份，刘某给其打电话让其去银行提现50万元给李某送过去，其从工商银行取款48万元，自己有2万元现金，一共50万元。其与刘某、任某2三人给李某送过去，当时是送到万號18楼李某的办公室，任某2和李某说任某1的事情怎么办，李某说让任某1把所有事情都承担下来，将任某1刑期判到五年，其他人全部判缓刑；大概2个月左右。刘某给其打电话称李某又要20万元。刘某和任某2又给李某20万元。12、证人任某2证言，证实其是任某1哥哥，与李某是发小，因为考虑到李某的人际关系，找李某帮忙办理任某1的事情，其与李某沟通后，李某称能够办理，两家先拿100万。后来第一次给了李某50万元、第二次给了20万元。13、证人郝某证言，证实其丈夫霍从喜和任某1、王某2一起盗窃稀土被抓，任某1的妻子刘某和王某2的妻子葛某告诉其李某帮忙办事，称被抓的这些人判三年就能出来，听刘某和葛某说办理事情花了140万元。14、证人张某证言，证实其丈夫刘某1和任某1、王某2一起盗窃稀土被抓，王某2的妻子葛某告诉其李某帮忙这件事情。15、被告人李某供述，证实140万元条子是其出具，第一笔50万是办事的钱，打算退赃用，其他的钱用于做生意了。16、书证收条及谅解书，证实2019年9月12日，被告人李某家属给任某1、刘某退还40万元，任某1、刘某出具谅解书，对被告人李某表示谅解。本院认为，被告人李某以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。为此，对公诉机关指控被告人李某的犯罪事实和适用法律方面的意见及理由，予以采纳。被告人李某在侦查机关关于是否收取任某1妻子的款项、收取款项的数额、收取款项的性质及用途等问题的多次供述前后不一、甚至前后矛盾，而被害人刘某关于被告人李某谎称能够为王某2、任某1办理减轻刑事处罚，先后承诺能够办理缓刑、判处五年以下有期徒刑，收取其与王某2妻子各70万元的陈述与证人证言及李某出具收取140万元办事费的收条均能够相互印证，故对于被告人及辩护人提出的被告人李某不构成诈骗罪的辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出的被告人李某应当构成侵占罪的意见，因被告人李某取得被害人款项系虚构办事能力，被害人基于错误的认识交付给李某的办事的款项，而非是交由被告人保管的款项，故对于辩护人的意见，不予采纳。关于辩护人提出的被告人已经退还剩余款项，并取得被害人谅解，可从轻处罚的意见，同庭审查明的事实一致，予以采纳。被告人李某退赔赃款，且取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人李某犯罪的事实、手段、情节、危害后果以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三之规定，判决如下：被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元（未缴纳）。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2024年3月25日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 樊丽琴人民陪审员 何 江人民陪审员 屈晓东 二〇一九年十月二十八日书 记 员 李 蓝附：本判决适用法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。