江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏01民初3320号 原告：董国强，男，1965年4月4日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：肖国兴，上海泰吉十方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴百雄，上海泰吉十方律师事务所律师。 被告：江苏宏图高科技股份有限公司，住所地在江苏省南京市浦口区高新开发区新科四路11号。 法定代表人：廖帆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘夕希，江苏世纪同仁律师事务所律师。 原告董国强与被告江苏宏图高科技股份有限公司（以下简称宏图公司）股权转让纠纷一案，本院于2018年11月21日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月15日公开开庭进行了审理。原告董国强的委托诉讼代理人吴百雄、被告宏图公司委托诉讼代理人刘夕希到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告董国强向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还北京匡时国际拍卖有限公司（简称北京匡时公司）3.6%股权，并将该股权变更登记至原告名下，如不能返还上述股权则支付折价款7920万元；2.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2016年12月6日，原告和案外人上海匡时文化艺术股份有限公司（以下简称上海匡时公司，现已更名为湖北匡时文化艺术股份有限公司，以下简称湖北匡时公司）与被告签署了《江苏宏图高科技股份有限公司与上海匡时文化艺术股份有限公司、董国强关于江苏宏图高科技股份有限公司现金购买资产协议》（以下简称《资产协议》)，约定被告以现金方式购买原告及上海匡时公司合计持有的北京匡时公司100%股权，其中原告所持有的北京匡时公司股权为9%。协议约定原告所持有的9%股权的交易对价为19，800万元、分四期支付。2016年12月19日，协议各方还签署了《江苏宏图高科技股份有限公司与上海匡时文化艺术股份有限公司、董国强关于江苏宏图高科技股份有限公司现金购买资产协议之补充协议》（以下简称《2016年补充协议》)，就股权转让相关事宜进行了补充约定。前述《资产协议》和《2016年补充协议》签署后，被告依约向原告支付了首期交易对价计11，880万元，原告亦按约将所持有的北京匡时公司9%的股权转让过户给被告，并完成了工商股权变更登记。2018年4月10日，被告公开披露了《江苏宏图高科技股份有限公司2017年年度报告》以及《关于北京匡时国际拍卖有限公司2017年度盈利预测实现情况的专项审核报告》（苏亚核［2018］54号，以下简称《专项审核报告》），根据该审核报告，北京匡时公司2017年度扣除非经常性前后的净利润取低值计算的实现数为16，238.59万元，达到并完成了该年度净利润1.6亿元的业绩承诺。但是，被告却未能按约向原告支付到期应付的第二期交易对价计2574万元。为此，原告与案外人共同于2018年6月24日向被告发送了《催款函》，向被告催讨应付第二期到期股权对价。此后，原、被告及案外人经过友好协商，于2018年7月签署了《江苏宏图高科技股份有限公司与湖北匡时文化艺术股份有限公司、董国强关于、之补充协议》（以下简称《2018年补充协议》)，约定解除《资产协议》的部分条款，同时约定被告将已经过户至其名下但尚未付款部分的股权（合计为北京匡时公司40%的股权）分别返还给原告及案外人湖北匡时公司。《2018年补充协议》签署后，被告未能主动履约，为此，原告与案外人共同于2018年9月7日向被告发送了《关于催告履行股权过户义务的函》，要求被告于2018年9月25日前办理完成北京匡时公司40%股权过户登记等相关事宜。此外，原告还多次与被告沟通催讨，但未果。另据网上公开资料，宏图公司发布了临2018-106《关于控股股东股份及公司资产被轮候冻结的公告》，根据该公告，宏图公司所持有的北京匡时公司100%股权已被冻结。基于此，原告特诉至法院，请求支持原告全部诉讼请求。 庭审中被告宏图公司辩称：其认为原告的诉讼请求是否能够成立取决于相关协议性文件是否合法有效，经核实被告确实签过相关协议性文件，也以极大的诚意进行了履行，但是相关协议是否合法有效作为代理人接触本案时间短，公司人员流动性大，目前对相关协议性文件是否合法有效无法进行判断，以庭后提交的书面意见为准。 原告围绕其诉讼请求，提交了以下证据： 证据1、2016年12月签署的《资产协议》，以证明本案的缘由，原、被告及案外人达成《资产协议》，由被告向原告及案外人购买北京匡时公司100%股份，转让款22亿元。 证据2、2016年12月19日签署的《2016年补充协议》，以证明根据该协议约定，原告应以取得的股权转让款全额购买被告股票，同时约定了锁定期。 证据3、2018年7月签署的《2018年补充协议》，以证明因被告无法支付后续股权转让款，被告将未支付股权转让款的40%股份返还给原告和案外人（返还原告的股权是3.6%），三方约定取消对赌和增持被告股票限售锁定期的约定。 证据4、天眼查网站有关北京匡时公司的信息，以证明股权转让协议约定的股权已变更至被告名下，原告及案外人已经按约履行了股权转让义务。 证据5、苏亚核［2018］54号《专项审核报告》，以证明北京匡时公司2017年度是盈利的，按照双方约定，被告应支付原告下一期股权转让款，但被告没有支付。 证据6、《催款函》及EMS快递单，以证明2018年6月24日原告向被告发出了催要后期股权转让款的催款函。 证据7、2018年9月7日《关于催告履行股权过户义务的函》及EMS快递详情单，以证明原告与案外人共同催告被告依约履行将未付款股权返还给原告的义务。 庭审中被告未提交证据。 被告对原告提交的证据发表以下质证意见：对证据1、证据2、证据3的真实性无异议，但对合法性需要与公司相关人员进行核实，庭后提交书面意见；对证据4的真实性及证明目的无异议；对证据5予以确认；对证据6、证据7的真实性予以认可，但暂时无法核实被告是否收到该函件，对关联性无法确认 庭审后，被告于2019年1月21日向本院提交了《江苏宏图高科技股份有限公司关于合议庭要求庭后核实事项的反馈》，称：证据1《资产协议》、证据2《2016年补充协议》的签订经过公司股东大会批准，对合法性无异议，该协议已向股民公告；证据3《2018年补充协议》的签订未经公司股东大会批准，该协议未向股民公告；确认收到证据6《催款函》及证据7《关于催告履行股权过户义务的函》；被告名下北京匡时公司100%股权共存在（2018）沪财保722-725、729号裁定五轮查封；被告名下北京匡时公司60%股权存在质押，质押权人为南京新工投资集团有限责任公司。 2019年1月22日，原告向本院提交《补充民事起诉状》，要求增加判令被告支付延期履行违约金792万元（即3.6%股权转让款7920万元的10%）。 因原告增加诉讼请求未在法庭辩论结束前提出，故本院对此未予准许。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此查明以下事实： 2016年12月6日，宏图公司（甲方）与上海匡时公司（乙方1）、董国强（乙方2）签订《资产协议》，该协议载明：甲方系一家依法设立并合法存续的股份有限公司，其发行的人民币普通股在上海证券交易所上市（股票代码：600122）；截至本协议签署之日，甲方的注册资本为114，997.335万元，发行在外股份总计114，997.335万股，全部为人民币普通股；乙方1上海匡时公司系依法设立并有效存续的中国公司法人，具有法律主体资格；乙方2董国强为具有完全民事行为能力的自然人；北京匡时公司（简称标的公司）为一家依照中国法律设立并有效存续的有限公司，以艺术品拍卖为主营业务；截至本协议签署之日，标的公司注册资本为12,000万元，乙方合计持有标的公司100%的股权；甲方拟通过支付现金方式购买乙方合计持有的标的公司100%股权（简称标的资产）。《资产协议》第二条交易方案条款中第2.2条约定：甲方拟支付现金购买乙方合计持有的标的公司100%股权。依据北京北方亚事资产评估事务所（特殊普通合伙）出具的评估报告，标的公司的全部股东权益价值的评估值为221,522万元。第2.3条约定：各方一致确认，自标的资产交割日起，甲方持有标的公司100%的股权。第三条交易对价的支付条款中第3.1条约定：经甲乙各方确认，甲方向乙方支付对价220,000万元，其中向上海匡时公司支付现金对价200，200万元（出资额10，920万元、持股比例91%），向董国强支付现金对价19，800万元（出资额1，080万元、持股比例9%）。第3.2条约定：各方协商确定，本次交易的现金对价将分期进行支付。（1）第一期交易对价：在交易各方签署本协议后，并在本次交易经甲方股东大会审议通过之日起10个工作日内，甲方向乙方支付交易对价的首付款，即60%的交易对价（132，000万元）。（2）第二期交易对价：业绩承诺期第一年的《盈利预测专项审核报告》或上市公司年报（以孰晚为准）公告后10个工作日内，如标的公司完成当年业绩承诺，甲方将向乙方支付交易对价的13%（人民币28，600万元）。（3）第三期交易对价：业绩承诺第二年的《盈利预测专项审核报告》或上市公司年报（以孰晚为准）公告后10个工作日内，如标的公司完成当年业绩承诺，甲方将向乙方支付交易对价的13%（人民币28，600万元）。（4）第四期交易对价：业绩承诺第三年的《盈利预测专项审核报告》或上市公司年报（以孰晚为准）公告后10个工作日内，如标的公司完成当年业绩承诺，甲方将向乙方支付交易对价的14%（人民币30，800万元）。第3.3条约定：若标的公司业绩承诺期内有任何一个年度业绩承诺未完成的，则乙方应承担现金补偿义务，届时甲方有权扣除乙方当期应补偿金额后再行支付当期的对价。若当期对价的金额低于乙方当期应补偿金额的，乙方按照本次交易前各自持有的标的公司的股权比例将差价部分支付给甲方；乙方应在收到甲方现金补偿通知之日起一个月内按照协议约定将当期应补偿金额支付到甲方指定的银行账户。第四条业绩承诺及补偿条款中第4.1条约定：各方一致确认，本协议项下进行补偿测算对象为标的公司的净利润。第4.2条约定：各方一致确认，乙方的业绩承诺期为本次交易经甲方股东大会审议通过，且甲方向乙方支付本次交易对价的首期款的当年及其后两年。经各方协商，标的公司于业绩承诺期内的净利润盈利预测数分别不低于16,000万元、18,500万元，21,500万元。第4.4条约定：根据甲方指定的会计师事务所出具的《盈利预测专项审核报告》，如果标的公司在承诺期内某一会计年度的期末实际净利润累计数未达到承诺净利润累计数，则甲方应在该年度的年度报告披露之日起十日内，以书面方式通知乙方关于标的公司在该年度实际净利润数（累计数）小于承诺净利润数（累计数）的事实，并要求乙方进行利润补偿。补偿时，乙方以现金方式予以补偿。但是，乙方支付的补偿总额不超过其各自取得的交易对价。第五条标的资产的交割条款中第5.2条约定：甲方向乙方支付本次交易对价首期款后的5个工作日内，启动办理标的资产过户至甲方名下的相关过户法律手续，并应于启动之日起1个月内办理完毕全部资产过户手续及标的公司因股权变更需要履行的相应审批备案手续。第七条必要的批准和手续条款中第7.1条约定：各方同意，为进行本次交易，需要获得宏图公司股东大会批准本次交易方案及相关事项。第7.2条约定：自本协议生效之日起，各方应采取一切其他的必要措施，该等必要措施包括但不限于自行或促使他人召开有关内部决策会议、签订或促使他人签订任何文件等，以确保本次交易能够按本协议约定全面实施。第八条标的公司的治理条款中第8.3条约定：董国强承诺：在标的公司股权交割日起6年内，董国强及其标的公司的核心成员按照甲方的要求在标的公司持续任职，不会在与标的公司的主营业务存在竞争关系的其他企业或者单位任职；自标的公司股权交割日起8年内，董国强及其标的公司的核心成员不在宏图公司及其下属全资、控股子公司以外的其他经营主体从事与标的公司相同或相似的业务或通过直接或间接控制的其他经营主体从事与标的公司相同或相似的业务；若违反上述承诺给甲方造成损失的，本人愿意承担赔偿责任。第十二条生效和终止条款中第12.1条约定：本协议自各方签署之日起成立。第12.2条约定：本协议自下述条件全部成就之日起生效：（1）本次交易有关事宜获得甲方董事会及股东大会审议通过；（2）其他有权机构的批准。 2016年12月19日，宏图公司（甲方）与上海匡时公司（乙方1）、董国强（乙方2）签订《2016年补充协议》，该补充协议载明：甲方拟通过支付现金方式购买乙方合计持有的标的公司100%股权。2016年12月6日，甲方召开第七届董事会临时会议审议通过了本次现金收购的相关议案。2016年12月6日，甲方与乙方签署了《资产协议》，就本次现金收购的相关事项进行了明确约定。经交易各方进一步沟通协商，乙方拟以出售标的公司100%股权所获得的税后首期款增持甲方的股票，各方同意根据本协议对《资产协议》的相关事项作出补充约定。该补充协议第二条增持金额条款中第2.1条约定：根据《资产协议》的约定，上海匡时公司出售标的公司91%股权所获得的首期款为120,120万元；董国强出售标的公司9%股权所获得的首期款为11,880万元。上海匡时公司和董国强以各自获得的首期转让款（以税后金额为准）全额购买甲方的股票。第五条锁定期条款中第5.1条约定：董国强本次增持的全部甲方股份，自增持计划完成之日起36个月内不得转让，之后36个月内每年按33%、33%、34%的比例分三年解除限售。第5.2条约定：上海匡时公司本次增持的甲方股份的54.9%，自增持计划完成之日起36个月内不得转让，之后36个月内每年按33%、33%、34%的比例分三年解除限售。第5.3条约定：上海匡时公司本次增持的甲方股份的45.1%，自增持计划完成之日起36个月内不得转让，之后一次性全部解除限售。第5.4条约定：董国强或上海匡时公司本次增持的甲方股份未达到本协议5.1条至5.3条约定的解锁条件之前，董国强或上海匡时公司如将上述股票进行质押或托管必须经甲方书面同意，否则不得进行质押或托管。第六条违约责任条款中第6.1条约定：董国强或上海匡时公司如因自身原因违反本补充协议之约定，违约方应当向甲方支付首期转让款10%的违约金，同时应继续执行本补充协议之约定。第七条其他条款中第7.1条约定：本协议为《资产协议》的补充协议，为《资产协议》不可分割的一部分，与《资产协议》具有同等法律效力。《资产协议》与本协议约定不一致的事项，以本协议约定为准。第7.2条约定：本协议自各方签署之日起成立，与《资产协议》同时生效。本协议的终止、变更、修改和补充适用《资产协议》的约定。 上述《资产协议》《2016年补充协议》经过宏图公司董事会和股东大会审议通过，并于2017年1月7日对外公告。 《资产协议》《2016年补充协议》签订后，被告按约向原告支付首期股权转让款，原告收到该转让款（税后金额）后，全部用于购买了被告股票。 2017年1月19日，原告、上海匡时公司分别将其持有的北京匡时公司9%和91%股权变更至被告名下。 2018年4月8日，江苏苏亚金诚会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称苏亚事务所）出具苏亚核［2018］54号《专项审核报告》，载明：北京匡时公司2017年度净利润预测数为16,000万元，2017年度扣除非经常性前后的净利润取低值计算的实现数为16,238.59万元；北京匡时公司2017年度完成了盈利预测的盈利目标。被告于2018年4月10日将苏亚核［2018］54号《专项审核报告》向公众披露。 2018年6月24日，湖北匡时公司与董国强共同向被告发出《催款函》，称双方《资产协议》约定的第二期交易对价的支付条件已经成就，要求被告在收到催款函后立即支付第二期资产交易对价28,600万元，并就逾期款项按照年化利率10%的标准支付逾期利息。 2018年7月，宏图公司（甲方）与湖北匡时公司（乙方1）、董国强（乙方2）签订《2018年补充协议》，载明：甲方通过支付现金方式购买乙方合计持有的标的公司100%股权。2016年12月6日，甲方召开第七届董事会临时会议审议通过了本次现金收购的相关议案。2016年12月6日，甲方与乙方签署了《资产协议》，就本次现金收购的相关事项进行了明确约定。2016年12月19日，甲方与乙方签署了《2016年补充协议》。上述《资产协议》《2016年补充协议》及相关文件以下统称“原协议”。“原协议”签署后，宏图公司已按照协议约定于2017年支付首付款13.2亿元。湖北匡时公司、董国强已按照协议约定将北京匡时公司100%的股权变更至宏图公司名下。第3.1条约定：各方协商一致，同意修改各方于2016年12月6日签署的《资产协议》、于2016年12月19日签署的《2016年补充协议》、其他与本次收购相关的承诺或其他约定。第3.2条约定：各方签署的《资产协议》第3.2条第（2）、（3）、（4）项，第3.3条，第四条及《2016年补充协议》第五条解除。上述协议有关条款解除后，除本协议另有约定外，各方无需履行被本协议修改的相应条款约定的任何义务或权利。第3.3条约定：“原协议”及相应条款解除后，任一方不因对方已履行、未履行或完全履行该等协议或条款项下的义务或其他原因而追究对方的约定责任或其他赔偿责任。第3.4条约定：鉴于宏图公司实际支付了北京匡时公司60%股权之对价，取得了北京匡时公司100%股权，“原协议”及相应条款解除后，各方就宏图公司持有北京匡时公司股权事宜达成约定如下：宏图公司已支付价款为宏图公司收购北京匡时公司60%股权之对价。宏图公司已实际取得北京匡时公司100%股权，未支付对价对应的标的公司40%股权由宏图公司分别无偿返还给湖北匡时公司、董国强，其中返还给湖北匡时公司36.4%、董国强3.6%。宏图公司已支付对价的北京匡时公司60%股权仍然由宏图公司持有。第4.1条约定：如一方违反本协议之约定，违约方应当向守约方支付相对于“原协议”中40%未支付的转让款10%的违约金，同时应继续执行本补充协议之约定。第5.1条约定：《资产协议》与本协议约定不一致的事项，以本协议约定为准。第5.2条约定：本协议自各方签署之日起生效。 2018年9月7日，湖北匡时公司与董国强共同向被告发出《关于催告履行股权过户义务的函》，称“请贵方于2018年9月25日之前办理完成标的公司40%股权过户登记事宜并相应修改标的公司章程、股东名册，载明我方受让并持有标的公司股权情况”。 2019年3月28日，被告代理人向本院提交代理意见，认为根据《资产协议》等相关协议约定、宏图公司章程及《中华人民共和国公司法》（简称公司法）规定，宏图公司就签署《2018年补充协议》事宜应经过其股东大会审批同意，但事实上宏图公司并未就签署《2018年补充协议》事宜召开股东大会，更未取得股东大会审批同意，《2018年补充协议》并未生效。即便《2018年补充协议》业已生效，宏图公司作为上市公司未根据其章程规定及相关协议约定就签署《2018年补充协议》事宜召开股东大会或取得其审批同意，一方面直接损害广大非特定投资者的知情权、表决权，进而导致损害社会公共利益，另一方面构成对公司法第十六条第一款的违反，由此，《2018年补充协议》依据《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第五十二条第（四）项、第（五）项之规定应属无效。鉴于原告对《2018年补充协议》应经宏图公司股东大会审批同意但事实上并未召开股东大会事宜清楚明知，其对《2018年补充协议》的无效存在重大过错，应自行承担相应责任。请求驳回原告全部诉讼请求。同时，被告向本院提交了以下证据： 证据一、《资产协议》《2016年补充协议》《2018年补充协议》（该证据原告已提交），以证明：1.根据《资产协议》等相关协议约定，宏图公司应就签署《2018年补充协议》事宜取得股东大会审批同意。（1）《2018年补充协议》作为《资产协议》的补充协议，在未明确对该协议第7.1条、第12.2条进行变更的情况下，当然适用《资产协议》该等约定，即宏图公司签署《2018年补充协议》事宜应召开股东大会并取得股东大会批准。（2）《2016年补充协议》第7.2条约定“本协议的终止、变更、修改和补充适用《资产协议》的约定”，即如协议各方拟对《2016年补充协议》进行变更、修改或补充，均应适用《资产协议》第7.1条、第12.2条的规定，由宏图公司股东大会审批同意。由此，《2018年补充协议》作为《2016年补充协议》的补充协议，同样应当适用《资产协议》关于生效条件的相关约定。2.取得宏图公司股东大会审批同意系《2018年补充协议》的生效要件，即便设定《2018年补充协议》在宏图公司签章后即成立，该协议亦因未取得宏图公司股东大会审批同意而尚未生效。 证据二、宏图公司章程、《2015年年度报告摘要》《2017年年度报告摘要》，以证明：1.根据宏图公司章程规定，宏图公司应就签署《2018年补充协议》事宜取得其股东大会审批同意。一方面，《资产协议》项下交易标的的交易价格为22亿元，远超宏图公司2015年度净资产77.2亿元的10%，超过宏图公司章程规定的董事会决策权限，应由其股东大会审批同意，而《2018年补充协议》对《资产协议》项下交易标的、交易价格等各方实质性权利义务事项进行根本变更，其签署同样应经宏图公司股东大会审批同意；另一方面，即便仅就《2018年补充协议》而言，该协议项下所涉及《资产协议》变更事项对应的金额已达8.8亿元（即标的公司40%股权对应的交易价款），超过宏图公司2017年度净资产84.8亿元的10%，根据宏图公司章程亦应经其股东大会审批同意。2.根据公司法第十六条第一款规定并结合前款论述，宏图公司应就签署《2018年补充协议》事宜取得其股东大会审批同意。 证据三、宏图公司《第七届董事会临时会议决议公告》（公告编号：临2016-127，公告时间：2016年12月7日）、《关于终止发行股份购买资产事项的公告》（公告编号：临2016-129，公告时间：2016年12月7日），以证明原告对宏图公司上市公司的性质、章程等治理文件规定的公司决策程序、《资产协议》约定内容等均应充分认知，由此，原告应清楚明知就宏图公司签署《2018年补充协议》事宜，宏图公司股东大会系唯一有权决策机关。 证据四、宏图公司《2017年第一次临时股东大会会议资料》［《宏图高科2017年第一次临时股东大会议程》、议案一：《关于以自有资金收购北京匡时公司100%股权的议案》；议案二：《关于批准签署本次现金购买资产事项之补充协议的议案》；《江苏宏图高科股份有限公司2017年第一次临时股东大会决议公告》（公告编号：临2017-002，公告时间：2017年1月7日）］，以证明宏图公司就其签署《资产协议》《2016年补充协议》事宜及相关协议内容进行了公开披露，并就签署该等协议事宜召开临时股东大会，取得其股东大会批准同意。 对被告庭后提交的上述证据，原告发表以下书面质证意见： 一、《2018年补充协议》第5.1条约定“《资产协议》与本协议约定不一致的事项，以本协议约定为准”，第5.2条约定“本协议自各方签署之日起生效”，可见《2018年补充协议》明确变更了《资产协议》第7.1条和第12.2条的内容。二、公司章程规定的是资产收购和出售事项，并不涉及合同变更的权限。退一步讲，签署《2018年补充协议》该段时间，被告向原告及案外人湖北匡时公司出示其董事会通过《2018年补充协议》的决议，由于《2018年补充协议》签署日期为2018年7月，原告无从了解最新财务报表，原告有理由相信掌握最新财务报表的董事会当时有批准的权限。由于一方系善意交易者，被告董事会是否获得授权，不影响合同的有效性。三、批准才能生效的合同，如果法律规范没有规定变更也需要批准，该合同可以不经批准而变更。由于被告违约未向原告支付股权转让款，致使《资产协议》履行不能。被告系公众公司，其发生严重财务危机，为社会公众所周知，在此情况下，合同执行人对协议履行条件作出适当变更，减少被告资金给付，本属于履行范畴的事。因此，经股东大会批准的合同，双方为合同继续履行而对合同作出部分变更，并不需要股东大会再次批准。同时，对被告逾期提交证据表示异议，请求法庭对这些证据不予采纳。被告提出的观点实质上是主张合同无效，其应当提出反诉，但由于被告系在法庭辩论结束后提出合同无效的观点，请求法庭予以驳回。 同时，原告向本院补充提交一份《江苏宏图高科技股份有限公司第七届董事会临时会议决议》，以证明《2018年补充协议》经宏图公司董事会一致审议通过。被告对该董事会决议的真实性予以认可，但认为该董事会决议形成过程是：2018年7月21日宏图公司因相关债权市场、债权票据即将到期，为了避免违约，宏图公司需要以北京匡时公司60%股权作为质押，需要加盖北京匡时公司印章；2018年7月22日，宏图公司与原告（即北京匡时公司董事长）就使用北京匡时公司印章事宜进行沟通，原告提出只有签署《2018年补充协议》后，才能使用北京匡时公司印章，并口头阐述了协议内容；当时被告迫于情况紧急，公司股东按原告口述内容，打印了董事会决议，并在文件上签了字，同时在《2018年补充协议》上加盖了宏图公司印章；宏图公司共为董事11名，其中4名为独立董事，7名为公司内部董事，在董事会决议上签名的7人是公司内部董事；后来由于《2018年补充协议》项下业绩承诺等事宜属于市场公开承诺内容，且该协议未经法定程序审议和披露相应信息，以及取消业绩承诺可能损害公司和中小股东利益，因此宏图公司没有继续履行该协议内容。 本院对被告庭后提交的证据认定如下：被告庭后提交的证据一与原告提交的证据1、证据2、证据3一致，被告提交的其他证据系公司章程、年度报告、董事会决议及股东大会等公告，该证据均系向社会公众公开披露的内容，故本院对该证据的真实性予以确认。 被告对其未在举证期限内提交证据解释如下：被告代理人接受被告委托时间较短，公司人员流动较大，庭前难以组织证据，另一方面，被告提交的证据中，一部分原告已作为证据提交，另一部分是公开可查的宏图公司公告，被告原打算作为代理词的附件，考虑到文件较多，故另行整理成证据材料。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确实有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令说明理由；据不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。据此，本院对被告无正当理由逾期提供证据予以采纳，并对其进行了训诫。 本院另查明，宏图公司章程第四十条规定：“股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司发行优先股作出决议；（十）对公司回购社会公众股作出决议；（十一）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十二）修改本章程；（十三）对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议；（十四）审议批准第四十一条规定的担保事项；（十五）审议公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的事项；（十六）审议公司金额在3000万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易（公司提供担保、受赠现金资产除外）；（十七）审议批准变更募集资金用途事项；（十八）审议股权激励计划；（十九）审议法律、行政法规、部门规章或本章程规定应当由股东大会决定的其他事项”。第一百零七条规定：“董事会行使下列职权：（一）召集股东大会，并向股东大会报告工作；（二）执行股东大会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或者其他证券及上市方案；（七）拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散及变更公司形式的方案；（八）在股东大会授权范围内，决定公司对外投资、收购资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项；（九）决定公司内部管理机构的设置；（十）聘任或者解聘公司总裁、董事会秘书；根据总裁的提名，聘任或者解聘公司副总裁、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬事项和奖惩事项；（十一）制订公司的基本管理制度；（十二）制订本章程的修改方案；（十三）管理公司信息披露事项；（十四）向股东大会提请聘请或更换为公司审计的会计师事务所；（十五）听取公司总裁的工作汇报并检查总裁的工作；（十六）法律、行政法规、部门规章或本章程授予的其他职权”。第一百一十条规定：“董事会有权批准不超过公司净资产10%的投资项目（含委托理财）；董事会有权批准不超过公司净资产10%的资产收购和出售事项”。 原告补充提交的《江苏宏图高科技股份有限公司第七届董事会临时会议决议》上只打印了“2018年”，未填写具体日期，原、被告双方确认形成时间是2018年7月22日。该董事会决议载明：会议应出席董事11人，实际出席11人，经董事审议，一致通过以下议案：即同意公司修改与湖北匡时公司、董国强签署的《资产协议》《2016年补充协议》，并同意签署《2018年补充协议》。在该董事会决议上有7名董事签名，加盖了宏图公司印章。 本院再查明，宏图公司2015年度净资产为77.2亿元，2017年净资产为84.8亿元。 审理中，原告明确其诉讼请求主要是基于《2018年补充协议》的有关约定，如果法院认定《2018年补充协议》不生效或无效，其仍坚持其诉请。 上述事实，有《资产协议》《2016年补充协议》《2018年补充协议》、工商登记信息、苏亚核［2018］54号《专项审核报告》《催款函》《关于催告履行股权过户义务的函》、章程、《2015年年度报告摘要》《2017年年度报告摘要》《第七届董事会临时会议决议公告》《2017年第一次临时股东大会会议资料》《江苏宏图高科技股份有限公司第七届董事会临时会议决议》及当事人陈述等证据证实。 庭审中，经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：被告是否应当返还原告北京匡时公司3.6%的股权，若返还不能，被告是否应当支付相应对价。 本院认为，合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”本案原告董国强、被告宏图公司及案外人上海匡时公司于2016年12月6日签订的《资产协议》以及于2016年12月19日签订的《2016年补充协议》，系当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，且该协议依据双方约定及公司章程，业经宏图公司董事会及股东大会审议通过，故该协议合法有效。《资产协议》约定，宏图公司以200,200万元和19,800万元价款分别向上海匡时公司和董国强购买北京匡时公司91%和9%股权，本次交易的现金对价分四期进行支付，本协议自本次交易有关事宜获得宏图公司董事会及股东大会审议通过及其他有权机构批准之日起生效。《2016年补充协议》载明，本协议为《资产协议》的补充协议，为《资产协议》不可分割的一部分，与《资产协议》具有同等法律效力；本协议的终止、变更、修改和补充适用《资产协议》的约定。在《资产协议》和《2016年补充协议》生效，被告支付第一期交易对价（即首付款）132,000万元（交易对价的60%）后，2018年7月原告与被告及案外人湖北匡时公司签订的《2018年补充协议》载明，各方签署的《资产协议》第3.2条第（2）、（3）、（4）项，第3.3条，第四条及《2016年补充协议》第五条解除，宏图公司未支付对价对应的北京匡时公司40%股权由宏图公司分别无偿返还给湖北匡时公司36.4%、董国强3.6%。本案中，董国强依据该补充协议的约定，诉请被告返还其北京匡时公司3.6%股权，如不能返还则支付折价款7920万元，双方主要争议在于《2018年补充协议》是否生效。 《2018年补充协议》，虽谓《资产协议》及《2016年补充协议》的补充协议，实际上是对“原协议”的约定进行更改，该补充协议载明解除《资产协议》第二、三、四期交易对价支付条款、第四条业绩承诺及补偿条款，解除《2016年补充协议》第五条锁定期条款，宏图公司未支付对价所对应的北京匡时公司40%股权由宏图公司分别无偿返还给湖北匡时公司36.4%、董国强3.6%，且明确《资产协议》与本协议约定不一致的事项，以本协议约定为准。因此，该补充协议意味各方对“原协议”约定不再继续履行，涉及“原协议”股权转让和业绩承诺及补偿条款、锁定期条款的解除等重大事项的变更，已改变股东大会决议，故应当经过“原协议”批准程序，即经过“原协议”明确的董事会及股东大会审议通过后生效。被告系上市公司，“原协议”中股权转让变更和有关业绩承诺、补偿及锁定期等条款的解除，可能涉及众多股民利益，原、被告对《资产协议》第12.2条约定的《资产协议》生效条件，及《2016年补充协议》第7.2条关于协议终止、变更、修改和补充应适用《资产协议》的约定明确知晓，在《2018年补充协议》中约定“本协议自各方签署之日起生效”，与《资产协议》和《2016年补充协议》约定的生效条件相悖，亦与宏图公司章程不符。 宏图公司章程第四十条规定：“股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：……（十五）审议公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的事项；（十六）审议公司金额在3000万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易（公司提供担保、受赠现金资产除外）；……（十九）审议法律、行政法规、部门规章或本章程规定应当由股东大会决定的其他事项”。第一百零七条规定：“董事会行使下列职权：……（二）执行股东大会的决议；……（八）在股东大会授权范围内，决定公司对外投资、收购资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项；……（十六）法律、行政法规、部门规章或本章程授予的其他职权。”。第一百一十条规定：“董事会有权批准不超过公司净资产10%的投资项目（含委托理财）；董事会有权批准不超过公司净资产10%的资产收购和出售事项”。本案原告诉请所依据的《2018年补充协议》，将“原协议”约定变更为宏图公司未支付对价所对应的北京匡时公司40%股权由宏图公司分别无偿返还给湖北匡时公司36.4%、董国强3.6%。该部分股权所对应交易价款为8.8亿元，根据宏图公司章程规定，在未经过股东大会决议或得到股东大会授权情况下，该交易金额的批准亦超出了董事会的职权范围。原告提供的《江苏宏图高科技股份有限公司第七届董事会临时会议决议》虽载明“一致同意公司修改与湖北匡时公司、董国强签署的《资产协议》《2016年补充协议》，并同意签署《2018年补充协议》”，并不表明《2018年补充协议》已经宏图公司股东大会审议通过，亦不表明董事会有权批准该补充协议生效。 综上，《2018年补充协议》生效条件未成就，未生效的合同对双方当事人不具有拘束力，故对原告依据该补充协议要求被告返还其北京匡时公司3.6%股权，如不能返还则支付折价款7920万元的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款、第九十八条、第九十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，判决如下： 驳回原告董国强的诉讼请求。 案件受理费437800元，由被告董国强负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审 判 长  刘阿珍 审 判 员  王方方 人民陪审员  李 洁 二〇一九年十月十四日 法官 助理  冯丽源 书 记 员  陈 丹