浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0110民初20781号 原告：陈洁，女，1979年5月13日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托代理人：严诚强，浙江士宝律师事务所律师。 被告：杭州瑞溪生态园林有限公司，住所地杭州市余杭区径山镇麻车头村村委103室。 法定代表人：魏小微，系该公司总经理。 委托代理人：李燕、余颖哲，浙江诺力亚律师事务所律师。 原告陈洁（以下简称原告）诉被告杭州瑞溪生态园林有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，原告于2018年11月27日诉来本院，本院受理后，依法适用普通程序审理，于2019年4月9日公开开庭进行了审理。原告及原告委托代理人严诚强，被告的委托代理人李燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，2017年10月31日，原告入职杭州瑞溪生态园林有限公司，岗位为销售业务员，工作内容为销售墓穴。约定基本工资为4000元，业务提成为自主直销15%，渠道销售3%。2018年4月，原告在日常工作中联系上杭州市拱墅区上塘街道瓜山社区，瓜山社区亦通过原告了解公司墓地信息，之后由原告全程负责参与、接待工作，最终落实瓜山村（社区）墓地迁坟项目，项目总金额为4800万元。按照公司规定，该笔业务系原告自主直销，原告有权获得该笔销售业务15%回款作为提成工资。但在2018年6月25日，被告却以原告旷工为由违法解除了劳动合同，并拒绝向原告支付该笔业务的提出工资。原告于2018年9月10日向余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会认为原告对最终动迁合同的签订只起到一定辅助作用，故不予支持原告的请求。原告认为余杭区仲裁委员会对本案事实认定不清，适用法律错误。该项目明显属于原告的自主直销业务，且由于被告违法解除劳动合同，应当依法向原告支付赔偿金，故原告诉至法院。诉讼请求：一、判令被告向原告支付提成工资7200000元；二、判令被告向原告支付违法解除赔偿金1809544.36元；三、本案诉讼费用由被告承担。 为证明上述事实，原告向本院提交如下证据： 1、仲裁裁决书，拟证明本案已经经过前置仲裁程序的事实； 2、劳动合同，拟证明原、被告存在劳动关系。 3、分户明细对账单，拟证明原告入职以来的薪资水平。 4、2018年度径山竹茶园营销业绩责任书，拟证明原告作为业务员，公司制定自主直销的提成比例为回款的15%。 5、报备记录，拟证明2018年5月7日原告将自主直销的客户沈法明（即代表瓜山村经济合作社）进行报备登记的事实。 6、瓜山村整体墓穴搬迁墓位使用合同，拟证明被告与杭州瓜山村经济合作社签订了墓位使用合同，合同总金额为4800万元。 7、余杭农村商业银行入账通知书，证明杭州瓜山村经济合作社已支付被告合同款项2880万元的事实。 8、情况说明，证明瓜山村（社区）墓地迁坟项目全程由原告引荐、参与，并最终与被告签订合同，该项目系原告自主直销项目。 9、非公司企业法人登记基本情况，拟证明凌建明系杭州瓜山村经济合作社法定代表人。 10、和谐社区拱墅行？瓜山社区网页截图、彭某与沈法明微信聊天记录截图，拟证明沈法明系瓜山社区党委副书记、居委会主任。 11、微信聊天记录截图（陈某）； 12、微信聊天记录截图（沈法明）； 13、微信聊天记录截图（钱贤鑫）； 证据11-13，共同拟证明2018年4月9日原告带领沈法明、钱贤鑫、陈鸿兴、陈某等四人实地考察，之后原告分别又在2018年4月12日、5月2日、5月3日、5月8日带领客户实地考察和商务洽谈的事实。 14、微信聊天记录截图（彭某）附文字整理稿，拟证明原告与被告处副总经理彭某沟通瓜山村墓地迁坟事宜，瓜山村经济合作社系原告挖掘的客户。 15、墓位销售中介协议，拟证明被告认可瓜山村迁坟项目系由原告提供的项目信息，拟通过向原告支付1%居间服务费的形式代替支付15%业务提成的事实。 16、墓位使用合同、工资条，拟证明原告于2018年6月销售过墓穴，被告已根据提成约定支付相应的提成工资。 17、解除劳动/劳务协议通知书，拟证明被告违法解除劳动合同的事实。 18、微信聊天记录截图，拟证明上塘街道钱贤鑫邀请原告和彭某商谈径山竹茶园方案的事实。 19、发票，拟证明2018年4月9日原告带领瓜山村相关领导考察径山竹茶园后请客吃饭的事实。 20、录音光盘及对应文字稿，拟证明案涉合同的签订系来源于原告自主开发的客户。 被告辩称，原告在被告处任职期间，被告已经足额支付工资，不存在拖欠工资的情形。2016年2月4日，双方签订的项目工程协议，原告与被告不存在劳动关系，而是承揽关系。被告已经支付生活费，且根据项目经理任职协议，质保金在2年内根据收据退回，目前还未到退回的期限。 为证明上述事实，被告向本院提交如下证据： 1、监控录像视频U盘； 2、电子邮件截图； 证据1-2，共同拟证明原告2018年6月25日、26日、27日实际未到岗存在旷工的事实。 3、杭州径山竹茶园员工手册； 4、员工回执； 证据3-4，共同拟证明被告员工手册规定连续旷工3天，被告有权解除劳动合同且无需支付经济补偿的事实，且该员工手册原告已经签收并学习。 5、微信聊天记录截图（彭某与钱贤鑫、彭某与袁忠强）、情况说明（钱贤鑫），拟证明被告员工彭某与上塘街道钱贤鑫联系、接洽、商定案涉合同项目，并通过半山公墓袁忠强、徐洪福与瓜山村联系、接洽，而非原告自主直销的事实。 6、泰康健康产业投资控股有限公司纪念园事业部客户资产管理制度、泰康健投纪念园事业部发文签； 7、微信聊天记录（徐侃）截图； 8、陈洁报备记录； 证据6-8，拟共同证明原告需要对自主直销的客户进行报备，而原告未报备的事实。 9、关于瓜山先贤园项目的情况补充说明，拟证明案涉项目的商务谈判是由被告公司总经理魏小微及彭某谈判对接，并完成最终合同签署的事实。 10、瓜山经济合作社灵堂搬迁工作实施方案（征求意见稿）； 11、微信聊天记录截图； 证据10-11，拟共同证明案涉项目初步洽谈时金额仅为928万元的事实。 12、劳动保障监察调查（询问）笔录，拟证明被告园区的产品最低标准售价5.8万元，案涉项目单价仅为3.6万元，远低于标准售价的事实。 13、邮件截图，拟证明原告的请假并未获得被告的批准，原告存在连续三天旷工的事实。 本院依职权调取并出示了如下证据： 浙杭余杭劳人仲案（2018）641号仲裁庭审笔录、询问笔录（邹忠良）、询问笔录（沈法明）。 庭审中，原告方申请证人陈某出庭作证，本院依法予以准许。被告方申请证人彭某出庭作证，本院依法予以准许。证人陈某在庭审中陈述：其系路明殡葬公司的法人代表，2018年3月22日瓜山村全权委托我迁坟事宜。后证人与原告开始接触，最终案涉的杭州瓜山社区墓地迁坟项目由原告申请引荐、参与。2018年4月9日，原告带领瓜山社区工作人员沈法明、陈鸿兴、钱贤鑫、陈某四人前往径山竹茶园对墓地进行实地考察。证人彭某在庭审中陈述：2018年4月初，证人开始和半山公墓工作人员徐洪福、袁忠强接洽，并陪同径山竹茶园现场考察。2018年4月9日，瓜山村工作人员亦是由证人接待，原告负责带路。陈洁对墓穴的销售并无折扣权限。 上述证据经当事人当庭质证，本院对双方当事人提供的证据认证如下： 原告提交的证据1-3、16，被告认为真实性、合法性、关联性均无议，故本院予以确认；原告提交的证据4、6、7、17、19，被告认为真实性均无异议，关联性均有异议。对证据4待证事实有异议，该业绩责任书适用对象是标准产品的销售，本案中所涉及的项目并非标准产品，故不适用责任书中自主直销15%的业绩提成约定。证据6-7，可以证实案涉合同系在原告离职之后签订，且到目前为止案涉合同尚未履行完毕，该合同约定的墓穴销售价格仅为36000多元，低于公司所规定的标准销售价格；被告系因原告存在旷工行为，依据公司规章制度解除与原告的劳动关系，并未违法；原告提交的发票无法反映其与瓜山村实地考察行为之间存在关联性。本院认为，对原告提交的上述证据的真实性本院予以确认，对其待证事实本院将结合其他证据予以综合认定；证据5，形式真实性无异议，内容真实性、合法性、关联性均有异议。报备记录上显示的客户为沈法明，并非瓜山村经济合作社。沈法明并非瓜山村经济合作社的法定代表人，且单位客户应该报备为单位名称即瓜山村经济合作社，而不是登记为个人。另，该报备记录的报备时间为2018年5月7日，距离第一次考察的时间相距较远，不符合常理。本院认为，对该证据的真实性本院予以确认，对其待证事实本院将结合全案其他证据予以综合认定；证据8，三性均有异议，该情况说明不能反映应该在促成案涉合同过程中起到的作用。本院认为，被告虽对三性均有异议，但未有足以反驳的相反证据，故本院对该证据的真实性及杭州瓜山社区墓地迁坟项目由原告引荐、参与的事实予以确认；证据9，被告认为真实性无异议，但瓜山村经济合作社的法定代表人为董事长邹忠良。本院认为，对该证据真实性本院予以确认。证据10，被告认为真实性有异议，网页截图无法证实系来源于瓜山村的官网。聊天记录，证据来源不合法，对其待证事实有异议。本院认为，该证据不符合有效证据构成要件，故本院不予确认。证据11-13，原告提供的与钱贤鑫的聊天记录不完整，且钱贤鑫在陈洁与瓜山村取得联系之前，钱贤鑫已与半山公墓的工作人员取得联系，并且收到了现场照片。从聊天记录可以看出，陈洁虽参与商务实地考察，但具体商务谈判均由被告法定代表人魏小微、副总经理彭某等进行对接，并主导商务谈判。本院认为，该证据虽系复印件，但被告并未对其真实性提出异议，故本院对该证据的真实性予以确认；证据14-15，被告真实性无异议，对待证事实均有异议。该证据不能证明案涉项目系原告自主挖掘的客户。发送该协议系彭某个人行为，并未得到公司授权，且该份协议最终亦未签订。本院认为，被告对上述证据的真实性未提出异议，故本院对其真实性予以确认。证据18，被告认为，真实性有异议。本院认为，被告异议成立，对该证据本院不予确认。证据19，被告认为真实性无异议，关联性有异议。与4月9日考察后吃饭的事实没有关联性，该发票在6月2日开具，正常情况下都是当场开具发票。即便是4月9日的，也不能反应与瓜山村实地考察之间有因果关系。本院认为，该证据与本案没有直接关联，本院对该证据不予确认。证据20，被告认为三性均有异议。本院认为，该证据不符合有效证据构成要件，本院不予确认。被告提交的证据1-3、6、7、10、13，原告认为三性均有异议，该些证据均不符合有效证据的构成要件。本院认为，原告异议成立，故对该些证据本院均不予确认。被告提交的证据4、8、12，原告认为，真实性无异议，故对该些证据的真实性本院予以确认。证据11，原告认为真实性有异议，聊天对象身份无法核实，也无法证明待证事实。本院认为，原告异议成立，故对该证据本院不予确认；证据5，原告认为，微信聊天记录，真实性有异议，情况说明三性均有异议，该证据系证人证言，证人应当出庭作证，且无法证明被告的待证事实。本院认为，该证据可以与原告提交的聊天记录互相印证，故本院予以确认；证据9，原告认为三性均有异议，不符合有效证据的形式要件，不能起到证明作用。本院认为，该证据可以证实案涉项目的商务谈判系由被告处的总经理魏小微以及副总经理彭某对接，并完成最终合同的签署，故对该证据本院予以确认。本院依职权调取的证据，原告认为均无异议。被告认为，对浙杭余杭劳人仲案（2018）641号仲裁庭审笔录无异议，对询问笔录（邹忠良）、询问笔录（沈法明）的真实性均有异议。本院认为，本院调取的上述证据均符合有效证据构成要件，本院予以确认。 经当事人庭审质证，双方当事人对证人证言质证如下：对证人彭某的证言，原告认为证人彭某与被告系处员工，与本案有利害关系，不能证明待证事实，且该证人的证言缺乏其他依据予以印证；对陈某的证言原告认为无异议，可以反映客观事实。被告对彭某的证言无异议，对证人陈某的证言提出异议，认为证人陈某与原告，可能存在亲属关系，所以该证人证言不具有可信度。且该证言也无法证明原告于2018年4月9日前已经与瓜山社区就案涉项目进行接洽。本院对证人证言的认证如下：证人彭某、陈某作证时陈述的关于原告于2018年4月9日带领瓜山社区工作人员沈法明、陈鸿兴、钱贤鑫、陈某四人前往径山竹茶园对墓地进行实地考察的证言可以相互印证，对于该部分事实，本院予以采信。上述两名证人其他陈述无相应证据予以佐证，本院均不予采信。 根据上述证据及当事人陈述，经本院查明的案件事实如下： 原告系被告处员工，从事渠道销售工作，双方于2017年10月31日签订《劳动合同》一份，约定原告合同期为2017年10月31日起至2020年10月30日止。双方签订的《2018年度径山竹茶园营销业绩责任书》约定申请人提成系数为：自主直销15%，渠道销售3%。2018年4月9日，原告带领瓜山社区工作人员沈法明、陈鸿兴、钱贤鑫、陈某四人前往径山竹茶园对墓地进行实地考察。其后，经瓜山村经济合作社书记邹忠良与被告总经理魏小微、副总经理彭某进行对接。2018年7月7日，杭州瓜山村经济合作社与被告签订了《瓜山村整体墓穴搬迁墓位使用合同》。2018年6月25日，被告以原告连续旷工违反《员工手册》规章制度为由，作出了解除双方劳动合同的约定。2018年9月10日，原告以被告为被申请人，向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年11月12日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2018）641号《仲裁裁决书》，该裁决内容如下：一、被告应于本裁决生效之日起十日内一次性支付原告违法解除劳动合同赔偿金9544.36元；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，诉至本院。 另查明，1、原告在职期间的月平均工资为4772.18元/月。2、案涉《瓜山村整体墓穴搬迁墓位使用合同》截至目前实际回款金额为28800000元。 本院认为，本案争议的焦点系杭州瓜山村经济合作社与被告于2018年7月7日签订的《瓜山村整体墓穴搬迁墓位使用合同》项目，是否属于原告自主直销业务。本院认为，根据原、被告陈述及结合本院依职权调取的询问笔录，本案中杭州瓜山村经济合作社墓穴搬迁项目的前期考察及人员接待确系原告负责接洽，但《瓜山村整体墓穴搬迁墓位使用合同》具体内容的协商，包括合同墓穴单价、墓穴数量、合同金额均为经瓜山村经济合作社书记邹忠良与被告总经理魏小微、副总经理彭某进行对接。原告虽主张在动迁合同最终签订前，被告以原告连续违反《员工手册》为由作出解除原告劳动合同的决定，致使原告无法参与、跟进之后的商务谈判，但根据原告提交的与钱贤鑫于2018年4月10日的聊天记录内容“约个时间我带你们直接找我们大老板”、“大单还是通过我直接对接大老板吧”等对话内容，表明原告并不能根据被告处的销售政策，独立自主地完成瓜山村墓穴搬迁项目的谈判协商和最终成交。考虑到原告确实参与了瓜山村整体墓穴搬迁项目，并对最终签订动迁合同祈起到了一定的辅助左右，本院酌定以3%作为原告提成工资的基数，故对原告主张被告支付其提成工资7200000元的合理部分864000元（28800000元×3%），本院予以支持。2018年6月25日至27期间，原告通过打卡软件进行考勤。但被告主张原告在工作期间存在外出情形并且未得到公司批准，违反了被告《员工手册》中“员工在工作期间因公外出，需经部门负责人批准后方可外出。工作时间内未经批准中途离开工作岗位的情况视为缺席（擅自离岗）”的规定，属于严重违反公司规章制度。本院认为，原告系被告处的销售人员，外出接洽业务属于工作常态，而被告处的《员工手册》中对于“工作时间因公外出”的定义不明，被告亦未提交2018年6月25日前原告外出接洽业务经部门负责人批准的相关凭证，故被告应当承担不利后果，本院对于原告违反被告处考勤管理制度的主张不予支持。故被告以此为由并于2018年6月25日解除与原告的劳动合同的行为，应属违法。鉴于原告在被告处在职期间为8个月，月平均工资为4772.18元/月，故被告应当向原告支付的违法解除经济赔偿金为9544.36元（4772.18元×1个月×2倍）。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告杭州瑞溪生态园林有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈洁提成工资864000元、违法解除劳动合同赔偿金9544.36元，以上合计873544.36元。 二、驳回原告陈洁的其他诉讼请求。 本案受理费10元，由被告杭州瑞溪生态园林有限公司负担。 如未按本判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员  高亚飞 人民陪审员  杨仁洪 人民陪审员  耿海颖 二〇一九年十月十一日 法官助理张强 书记员朱玲玲