湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终11036号上诉人（原审原告）：长沙欣麟餐饮有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区井湾子街道德馨园小区A3栋908。法定代表人：龚龙江，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王明飞，湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：张赞，湖南君见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯林,男，1980年3月10日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：杨敏，湘潭市雨湖区惟湘法律服务所法律服务工作者。上诉人长沙欣麟餐饮有限公司（以下简称欣麟公司）因与被上诉人冯林劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0111民初4799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。欣麟公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判欣麟公司无需支付冯林二倍工资差额42150元、经济补偿金5000元；2.由冯林承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、欣麟公司没有与湘潭大学签订《湘潭大学学生餐厅特色网点目标管理协议》，欣麟公司未聘用冯林，欣麟公司与冯林之间不存在劳动关系。2017年8月26日、2018年3月5日，湘潭大学后勤保障处作为甲方，龚龙江作为乙方，分别签订了2份《湘潭大学学生餐厅特色网点目标管理协议》，协议约定由龚龙江承包湘潭大学琴湖餐厅二楼其中的一个档口，经营期限分别为2017年8月26日至2018年1月15日、2018年3月5日至2018年学期期末等。根据协议的约定，明显可知湘潭大学琴湖餐厅二楼西龚龙江个人承包，与欣麟公司没有任何关系。二、欣麟公司不是《湘潭大学学生餐厅特色网点目标管理协议》的实际履行主体，欣麟公司并未收取该餐厅的营业收入，也未向湘潭大学缴纳该餐厅的资源使用费。综上，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，请求二审法院支持欣麟公司的上诉请求。冯林答辩称：一、欣麟公司是涉案食堂的实际承包人，与冯林之间成立劳动关系，欣麟公司是实际的用工单位。二、一审判决认定的事实清楚、适用的法律明确，应当予以维持。欣麟公司向一审法院提出诉讼请求：1.欣麟公司无需支付冯林2017年10月2日至2018年7月15日未签订劳动合同二倍工资差额42150元；2.欣麟公司无需支付冯林经济补偿金5000元；3.本案诉讼费等费用由冯林承担。一审法院认定：冯林于2017年9月2日入职欣麟公司处，担任餐厅厨师，双方未签订书面劳动合同，约定月工资为5000元，欣麟公司未为冯林购买社会保险。2018年7月15日，冯林因餐厅放假而停工，2018年8月25日，冯林以欣麟公司未为其购买社会保险等为由，提出解除劳动关系。冯林后向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求欣麟公司支付：1.2017年9月至2018年7月期间未签书面劳动合同双倍工资共计50000元；2.解除劳动合同的经济补偿5000元。2019年4月16日，该委员会作出雨劳人仲案字（2019）第31号仲裁裁决书，裁决欣麟公司支付冯林2017年10月2日至2018年7月15日的未签书面劳动合同二倍工资差额42150元、经济补偿5000元。欣麟公司不服该裁决，于2019年5月6日诉至一审法院，请求判如所请；冯林未提起诉讼，其在庭审中认可双方劳动关系于2018年7月15日解除。一审法院认为：欣麟公司、冯林双方之间存在劳动关系，作为劳动关系的两方主体，欣麟公司、冯林均应遵守劳动法律、法规的相关规定。关于二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，欣麟公司因未与冯林签订书面劳动合同，故应支付冯林2017年10月2日至2018年7月15日期间的二倍工资差额，计为47350元（5000元/月×9.47月），冯林对仲裁裁决结果42150元未提出异议，视为对自身实体权利的处分，一审法院予以确认。关于经济补偿。冯林因欣麟公司未为其缴纳社会保险而提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条关于用人单位支付经济补偿的规定，根据冯林工作期限，欣麟公司应支付冯林经济补偿5000元（5000元/月×1月）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回欣麟公司的诉讼请求；二、欣麟公司于判决生效后5日内支付冯林二倍工资差额42150元；三、欣麟公司于判决生效后5日内支付冯林经济补偿5000元。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由欣麟公司负担。本院二审期间，欣麟公司提交了以下证据：证据1：《湘潭大学学生餐厅特色网点目标管理协议》2份及借条一份；拟证明：目标管理协议是湘潭大学后勤保障处与龚龙江个人签订的，涉案餐厅的经营者为龚龙江个人，而非欣麟公司；证据2：情况说明；拟证明：《湘潭大学学生餐厅特色网点目标管理协议》的实际履行主体是龚龙江个人而非欣麟公司，龚龙江只是承包了涉案食堂的一个档口，而非承包整个食堂；证据3：龚龙江个人银行流水，拟证明：承包档口的收入由龚龙江个人收取，资源使用费由龚龙江个人缴纳，龚龙江是合同的实际履行主体；证据4：食品经营许可证，拟证明：湘潭大学饮食服务中心琴湖餐厅自行办理了食品经营许可证。冯林对欣麟公司提交的证据质证如下：对于证据1，该协议是属于欣麟公司法人代表对欣麟公司承包食堂所做的一个承诺，其中对合同乙方（承包人）是有明确资质要求，乙方必须符合和遵守食品安全法对于食品安全的经营规定，而龚龙江作为自然人，并不符合和具备相关的经营资质，所以欣麟公司称由龚龙江个人承包餐饮服务行业是与法律规定相违背的。该借条应该是存于湘潭大学后勤保障处，不应由欣麟公司持有。对于证据2，欣麟公司没有提供龚龙江作为经营者取得营业收入之后的完税凭证，湘潭大学也没有出具向龚龙江收费的凭证，该份证据达不到欣麟公司的证明目的。对于证据3，依照欣麟公司提交的两份协议，该流水只能体现出龚龙江作为个人与湘潭大学其他业务往来的证明，并不能体现龚龙江作为承包人向湘潭大学缴纳的合同约定的资源使用费、清洁费用，也不能体现龚龙江作为承包人完成了合同约定的营业目标。证据4显示的时间是2016年11月24日，与琴湖食堂自选餐厅的经营时间不符，该自选餐厅于2016年8月开始营业，且该许可证系琴湖餐厅整体的营业许可，并不能代表实际经营者的许可情况。经审查，对欣麟公司提交的证据，本院认定如下：对证据1、证据2和证据3的真实性本院予以采信，证据4无原件核对，本院不予采信。本院二审期间，冯林提交了以下证据：证据1：湘潭大学官网的食堂介绍，拟证明：湘潭大学琴湖食堂建筑面积为10528平方米，二楼琴湖餐厅的面积应占一半，欣麟公司提供的证据中经营面积仅为150平方米；证据2：湘潭大学官网新闻动态，拟证明：2016年9月6日湘潭市食药监雨湖分局长城监管所对湘潭大学及周边食品经营户是否办理了《食品经营许可证》、亮证经营的情况等进行检查。欣麟公司对冯林提交的证据质证如下：对证据1的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，该份证据更加能证明琴湖餐厅的面积，而涉案档口只是琴湖餐厅的一部分，与湘潭大学的情况说明是一致的，符合欣麟公司的主张。对证据2的真实性无异议，对其关联性及证明目的有异议，餐厅本身就是办理了食品登记的，涉案档口只是餐厅的一部分，不需要办理任何证照。经审查，对冯林提交的证据，本院认定如下：证据1、证据2与本案无关，本院不予采信。本院二审另查明：2017年8月26日，湘潭大学后勤保障处（甲方）与龚龙江（乙方）签订一份《湘潭大学学生餐厅特色网点目标管理协议》，协议约定由龚龙江承包湘潭大学琴湖餐厅二楼的一处自选餐厅（即一个档口，琴湖餐厅有8个档口），期限为2017年8月26日至2018年1月15日等。2018年3月5日双方续签协议，龚龙江继续承包该自选餐厅。承包经营期间，龚龙江以其个人名义向湘潭大学缴纳资源使用费及与湘潭大学进行结算。2017年9月2日，冯林经人介绍到上述自选餐厅工作，每月工资5000元由该自选餐厅的管理人员刘建文发放。冯林及同事的工作服在左胸处有“欣麟餐饮”，自选餐厅使用了部分欣麟公司的餐具。冯林工作期间，自选餐厅操作间墙壁上张贴的规章制度的抬头为欣麟公司。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、欣麟公司与冯林是否存在劳动关系；二、欣麟公司应否支付冯林未签订劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金。对此，本院分析如下：关于焦点一。欣麟公司主张：案涉餐厅系龚龙江个人承包，以龚龙江个人的名义结算，与欣麟公司无关，冯林系龚龙江个人聘请的人员，欣麟公司与冯林没有劳动关系。冯林主张：冯林系欣麟公司的法定代表人，案涉餐厅张贴欣麟公司的规章制度，使用欣麟公司的餐具和员工制服，案涉餐厅实际系欣麟公司承包经营，故冯林与欣麟公司存在劳动关系。经审查，《湘潭大学学生餐厅特色网点目标管理协议》虽系龚龙江个人与湘潭大学后勤保障处签订，且龚龙江以个人名义与湘潭大学进行结算。但本案中，龚龙江系欣麟公司的法定代表人，案涉餐厅张贴的规章制度的抬头为欣麟公司，案涉餐厅使用了欣麟公司的餐具，冯林等员工穿着有“欣麟餐饮”的制服，故冯林等人员在案涉餐厅工作时需要遵守的是欣麟公司的规章制度，案涉餐厅的餐具及员工制服对外显示该餐厅属于欣麟公司经营。本案也没有有效证据证明龚龙江或欣麟公司已明确告知冯林：案涉餐厅由龚龙江个人承包经营。综上分析，一审判决认定欣麟公司与冯林存在劳动关系并无不当，本院予以确认。欣麟公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，根据上述焦点一的分析，欣麟公司与冯林存在劳动关系。欣麟公司未与冯林签订书面劳动合同，也未为冯林缴纳社会保险费，冯林据此离职，故欣麟公司应支付冯林相应的未签订书面劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金，一审判决对欣麟公司要求不支付冯林未签订书面劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金的请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，欣麟公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长沙欣麟餐饮有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  曾海滢审判员  王 勇审判员  龙付送二〇一九年十月二十八日书记员  熊文涛附：本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。