黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑02刑终208号原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民检察院。上诉人（原审被告人）于文库，男，1953年12月29日出生，汉族，专科文化，原齐齐哈尔市富拉尔基区北方运输有限责任公司董事长、法定代表人。2018年4月27日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，2018年11月16日被监视居住，2019年5月15日被取保候审。现羁押于齐齐哈尔市看守所。辩护人霍永彬，黑龙江嵩岩律师事务所律师。黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院审理富拉尔基区人民检察院指控原审被告人于文库犯职务侵占罪，于2019年7月8日作出（2018）黑0206刑初175号刑事判决。原审被告人于文库不服，提出上诉。本院于2019年7月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员吴鹏辉、检察官助理张琳琳出庭履行职务，上诉人于文库及其辩护人霍永彬到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，齐齐哈尔市富拉尔基区第二运输公司（以下简称二运公司）原属于富拉尔基区区属集体企业，1996年6月，二运公司进行企业改制，变更为富拉尔基区北方运输有限责任公司（以下简称北运公司），公司类型为有限责任公司，二运公司职工全部成为北运公司的股东。公司成立时法定代表人、董事长为于文库。2006年11月份，因大多数股东都自谋职业，不在单位上班，被告人于文库决定与张某1、董某、张某2、杨某5人个人共出资60万元人民币（本文以下币种均为人民币）为公司部分股东“买断”，解除公司与部分股东的劳动关系，然后由于文库、张某1、董某、张某2、杨某5人“入股”重新经营。2009年9月份，被告人于文库提议将公司整体出售，张某1、董某、张某2、杨某表示同意。随后于文库着手联系原北运公司的退休职工，组织北运公司的退休职工召开退休职工大会。参会的退休职工同意将公司整体出售并在《富区北方运输有限责任公司股东及退休职工大会决议》上签字。在召开退休职工大会之后，在未对公司的资质进行评估的情况下，被告人于文库将公司房产及固定资产以120万元的价格卖给齐齐哈尔龙鑫特钢锻造有限责任公司（以下简称龙鑫特钢公司）。并按《富区北方运输有限责任公司股东及退休职工大会决议》的还款及退休职工大会上参会人员同意的分配顺序对120万元进行了处置。2009年10月、2010年7月份北运公司分两次共收到公司整体出售钱款120万元。2009年11月15日、2010年7月21日，被告人于文库等人以补发工资名义做虚假工资支付明细表375850元，其中于文库实际领取应得工资27040元，张某1实际领取应得工资24700元，董某实际领取应得工资19760元，张某2实际领取应得工资18720元，杨某实际领取应得工资16900元，关某1实际领取50760元，张某6实际领取应得工资2000元，王某2实际领取14800元、王某3实际领取11400元，剩余189770元被于文库占为己有，去向不明。2011年2月23日北运公司法定代表人变更为王某7。综上所述，被告人于文库作为当时公司法定代表人、董事长，利用职务上的便利，侵占北运公司钱款189770元。另查明，北运公司于2015年3月24日变更为齐齐哈尔市终远运输有限责任公司。被告人于文库于2018年4月27日被公安机关抓获归案。上述事实，有原公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、书证1.报案材料复印件两份、立案决定书，证实北方运输公司新一届董事会成员于2008年12月8日报案，举报被告人于文库涉嫌犯罪，公安机关于2010年10月13日对于文库涉嫌职务侵占立案侦查。2.北运公司的工商档案材料，证实齐齐哈尔市富拉尔基区北方运输有限责任公司于1996年5月27日成立，法定代表人于文库，2011年2月23日法定代表人变更为王某7。3.调取证据通知书及工商登记材料，证实齐齐哈尔市富拉尔基区北方运输有限责任公司于2015年3月24日变更为齐齐哈尔市终远运输有限责任公司，法定代表人为王某7，企业状态为吊销。4.记账凭证5份及中国工商银行储蓄存单，证实2009年10月29日入账120万元。5.北运公司股东及退休职工大会决议，证实2009年9月24日，北运召集18人商议将公司整体出售，并确定还款及分配顺序。6.破案经过、现实表现及户籍证明，证实被告人于文库系被抓获归案及于文库的自然人身份。7.协助查询财产通知书七份、银行流水及凭证，证实北运公司资金往来情况。8.扣押决定书、扣押清单，证实扣押杨某交通银行卡一张、现金87000元，以及扣押北运公司财务账等情况。9.北运公司记账凭单、现金日记账以及补发工资明细，证实2009年11月15日、2010年7月21日共补发工资375850元，补发自2008年5月至2010年7月，补发工资人员有于文库、关某1、张某1、董某、张某2、杨某、王某2、王某3、关某3、关某2、张某6。10.接受证据清单、中国工商银行储蓄存单一份、税务发票及收据一份、税收完税证明两份，证实被告人于文库于2011年9月2日存入中国工商银行2万元，北运公司于2014年6月13日交股份制企业城镇土地使用税及交房产税税款143333.28元；缴纳税款滞纳金、罚款共计2388.25元。11.北运公司出售产权的请示、富拉尔基区区交通管理处委员会文件、鹤城晚报广告、北运资产整体出售实方案、房屋买卖合同，证实北运公司整体出售前后的情况。12.2007年2月份工资支付明细表，证实于文库每月工资1040元、张某1每月工资950元、张某2每月工资720元、董某每月工资760元、杨某每月工资650元。二、证人证言1.证人姜某、曹某、马某、李某、刘某1、郭某、徐某、刘某2、薛某、于某、尚某、金某、谢某、王某1、钱某、陈某、谷某、张某3、张某4、常某（北运公司职工）的证言，证实上述北运公司职工于2006年参加了公司买断工龄大会，同时卖16路公交线的经营权和公司整体出售时无人通知开会，均不知情。2.证人王某2证言，证实其系北运公司职工，其参加了职工工龄买断大会，后来其和王某3各交3万元钱变成股东，现在3万元钱股金已退回给其，还多给其和王某3每人9000元。3.证人段某1（富拉尔基中宝运输有限责任公司职工）证言，证实中宝运输有限责任公司是2009年成立的，经营场地是于2014年7月13日从齐齐哈尔龙鑫特钢锻造有限责任公司法定代表人张某7的手中购买的。其到地税局办理过户手续时候得知北运公司拖欠税款，其联系于文库让他补交税款，于文库同意出10万元钱，其同意了。后其到地税局刷卡交了14万多元的税款和2000多元的滞纳金及罚款。4.证人关某1证言，证实其系公司职工，其原名叫关喜文，后来改的关某1；公司出卖后其领取了5万多元钱。工资表中“关某3”和“关某2”的补发工资是47500元，其没有领，只是签字了。其在杨某那共拿过出6000元钱，其中3000元钱用于向红岸会计师事务所交审计费，另外3000元钱好像是因为北运公司房产的事在黑龙江省高级人民法院打官司，其和于文库、付会英去哈尔滨的费用。同时证实补发工资后，于文库并没有给其钱让其办事。5.证人王某3证言，证实其系公司职工，其入股3万元，后来退回来了。工资表上记载给其补发工资11400元，其没有领过。6.证人张某2证言，证实其是公司的会计。其和杨某、董某、张某1每人出资3万元，于文库出资48万元，一共60万元入股买断了其他股东的工龄。北方公司整体出售得的120万元中补发工资375850元，补发的钱数是于文库定的，于文库让其做多少其就做多少。其第1份证言交代的不属实，其实际领到的钱和工资表中不一样，除了于文库以外，工资表上的其他人杨某、张某1、董某、关某1、王某2、王某3等人都没有领到表上那么多钱，多余的钱都被于文库领走了。工资表中只有张某6领的2000元钱是真实的，关某1代替关某3和关某2领取的47500元是不是真的其不知道，其他人的工资都是虚假的。做虚假的工资表是于文库决定的。于文库当时对张某2、杨某、张某1、董某、关某1、王某2、王某3说，于文库现在要用钱去办事，不能直接从公司拿钱，以补发工资的名义把钱给于文库。做完工资表后，于文库让这些人签字，说不签字的话连1万元都领不走，这些人为了能领点钱，就在工资表上签字了，其余的钱被于文库拿走了。北运公司于2008年5月份到2010年7月份之间没有发过工资，在公司被卖了120万元之后，于文库说补发拖欠这26个月的工资。于文库说给补发工资的同时要多做补发工资的金额，多做的钱于文库要拿走核销他之前不能报销的票据，还要当作公司以后运作的费用。补发工资的标准就按原来每个人的工资标准给补，补发26个月，张某2等人实际也按这个标准领钱。多做的那部分钱没有标准，于文库定多少就是多少。关某1、王某2、王某3是北方公司职工，单位不拖欠他们的工资；关某2、关某3不是他们单位的职工，是于文库雇佣他们看院的，之前每个月都给关某3开500元的工资，关某2北运公司不给他开工资。同时证实补发工资的钱取出来后在杨某手中保管了，在其姐姐家发的，当时其和于文库、张某1、董某、杨某、关某1都在场，他们领完各自的工资后，其看见杨某给于文库钱了。发完工资后杨某还对其说过剩下的钱都被于文库拿走了。7.证人郑某（张某2的丈夫）证言，证实张某2补发了一万多元的工资。8.证人杨某证言，证实其系北方运输公司出纳员。2006年参加职工买断工龄，公司整体出售120万元以及公司资金的去向，买断职工工龄的具体情况，杨某负责保管公司8.7万元钱款及钱款去向。2006年王某7等人把北运公司占领之后，杨某开始记流水账的。公司整体出售120万元后，分配完公司账户里还有20.7万元，于文库让杨某把钱从公司账户中都提出来，其中的12万元存到于文库的名下，存单在其处保存，剩下的8.7万元于文库让杨某保管。后期公司发生两笔业务共计6000元是于文库给杨某打电话，让其给付关某1。2014年的时候，于文库还在其这拿走了10万元钱补税，余款2万元又以于文库的名义开了一个存单在其处保管。2017年11月15日其暂时挪用6万元钱偿还债务，买完车后其把这钱补上了，后8.7万元钱现金交给了公安机关。同时证实补发工资前，补发工资凭证是张某2和于文库在其家中做的，按什么标准其不清楚，其实际领取1.6万元左右，于文库、张某2、张某1、于文库、张某2、张某1、董某和其5个人是按照在2008年5月份之前的月工资标准，乘以26个月，发放到2010年7月份。王某2、王某3、关某1当时在2006年的时候已经买断了，他们三个人的工资是于文库经理和张某2研究后决定的。发工资之前，于文库把张某2找到其家研究发工资和做工资表的事，其印象中张某1当时也去其家了。在其家中于文库对他们说，如果要实领肯定领不到工资表上的这么多钱，工资表多做一些钱剩下的钱公司留着办事用，补发工资是在张某2姐姐家发的。于文库、张某2、张某1、董某和其是按照之前他们每个人工资的标准发放的。王某2、王某3、关某1是于文库和张某2研究后做的工资表，于文库让关某1替关某3、关某2在工资表上签字，但其没有给关某1钱，其把张某6、王某2、王某3应该领的钱留出来，剩下大概10万元左右的钱其连同兜子都交给于文库了。王某2、王某3当时没在场，是其后来拿着工资表找到他们俩，让他们签的字然后给的他们钱，大部分钱其都交给于文库了。补发工资的时间是从2008年5月份发放到2010年7月份，一共是26个月。于文库说多做点工资款，多余的钱他给关某1办事用，至于办什么事于文库也没说。9.证人王某4（杨某的丈夫）证言，证实其家中的车是2017年8月份在三亚买的。杨某有一份6万元定期存单，2017年11月份存单到期后杨某将6万多元取出用于偿还借款；同时证实杨某上班时每月工资几百元，不到1000元。10.证人刘某3（杨某的嫂子）证言，证实2014年左右杨某离开富区到三亚定居的时候，杨某给过其一张金额为8万元的交通银行定期存单，并告诉其这是单位的钱，如果单位有人要用钱的话杨某就告诉其；2015年11月份的时候杨某让其取出2万元本金和利息2640元，2万元和利息转给了杨某，剩余6万元存了定期，后来存单给杨某寄去了。11.证人关某2证言，证实2008年3月至2010年3月其没在北运公司工作，也没领取过工资，关某1也没给过其这么多钱。12.证人张某1证言，证实其是公司的股东、董事；并证实公司买断职工工龄、出卖16路公交线经营权和公司整体出售的具体情况；公司整体出售后给几个股东补发了工资，其虽然在工资表上签字了，但是没领过这么多钱。补发工资的标准是以每个人之前的每个月的工资为标准补发的，具体补发多少个月的，补发多少钱记不住了，其领了2万元左右。同时证实补发工资是在张某2姐姐家发的钱，当时其和于文库、张某2、董某、杨某在场，关某1在不在场其记不清了，钱是张某2和杨某去银行取的，装在一个兜子里，是张某2还是杨某从兜子里拿钱给他们发的。13.证人董某证言，证实公司买断职工工龄、卖16路公交线的经营权、公司整体出售的具体情况，以及职工买断后集资入股的情况、公司钱款去向。补发工资是于文库决定的，于文库当时对董某、杨某、张某2、张某1说要给他们几个人补发点工资，但是之前于文库有一些花销不能报销，于文库与会计张某2商量完了，以补发工资的名义做个工资表，给每个人的工资额都多做一些，但不按工资上做的金额领钱，每个人少给点，剩余的钱都交给于文库。其实际领取补发工资不到两万元。同时证实补发工资时其是最后一个到的，当时于文库、张某1、张某2、杨某、关某1都在场，杨某随身拎了一个兜子，钱都在兜子里放着，其领完钱后，看见杨某给于文库钱了，具体给了多少其不知道。14.证人王某5证言，证实王某7接管公司后工商局2013年才给公司做变更登记。三、被告人的供述和辩解1.被告人于文库的供述，证实其入股48万元，其他4人每人入股3万元，共出资60万元买断职工工龄；后来出卖16路公交线经营权，公司整体出售120万元。公司整体出售后，其提议给张某2、张某1、董某、杨某、关某1等人补工资，大家都同意了，工资表是张某2或者杨某做的，金额是其定的，给每个人发多少钱也以工资表上的为准。2.被告人于文库当庭供述，证实王某2、王某3补发工资的钱是过后给的，王某2的钱是其和杨某送到王某2的药店。上述事实，还有被告人于文库向一审法庭提交，并经质证的下列证据证实：1.北方公司出售房屋120万元付款明细，证实资金去向。2.北方运输公司补发工资明细表七张、养老金支付明细表一张，证实共补发工资款375850元，其中两张由于文库签字，其余五张由关某1签字。一审法院认为，被告人于文库作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。但指控于文库职务侵占数额有误，经审理查明，补发工资给付了王某2、王某3，证人王某2证实其和王某3各自领取过9000元，证人杨某证实补发工资其给过王某2、王某3，具体金额记不清了，证人王某3证实没有领过，被告人于文库证实王某2和王某3的钱都给了，王某2的钱是其和杨某送到王某2的药店，综合上述证据，从有利于被告人考虑，认定王某2、王某3共领取补发工资26200元，则于文库职务侵占数额应为189770元。对于被告人于文库的辩解和辩护人提出的辩护意见，经审理查明，公司整体出售后补发工资375850元是于文库决定的，给每个人多做一点工资于文库要拿走办事也是于文库对其他人表示的，张某2、杨某、张某1、董某、于文库是按2018年5月份之前每个月的工资标准领了26个月的工资，张某6实际领取2000元，关某1实际领取50760元，关某3、关某2没有领取工资，王某2、王某3共领取26200元，补发工资剩余钱款被于文库拿走，上述事实有证人张某2、杨某、张某1、董某、关某1、王某2、关某3、关某2的证言以及2007年2月份工资支付明细表、2009年11月和2010年7月的补发工资明细表、记账凭证予以证实，上述证人证言与书证之间能够相互印证，并形成完整的证据链条，证实于文库利用职务之便非法占有公司财物的事实，同时于文库担不担任清算组组长与其能否利用职务之便侵占公司财物没有直接关系，当时工商登记的北运公司的法定代表人、董事长仍是于文库，从后续行为看，于文库能够安排杨某提出12万元存在于文库名下，又安排杨某取出10万元补交税款，另2万元仍存在于文库的名下，可以认定于文库的部分职权还在，故于文库的辩解和辩护人提出的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。于文库作为当时公司的法定代表人、董事长，利用职务便利，将本单位钱款189770元非法占为己有，数额较大，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人于文库犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；二、被告人于文库的违法所得人民币189770元予以追缴，不足部分责令退赔给齐齐哈尔市终远运输有限责任公司；三、涉案扣押的其他物品，由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人于文库以一审判决书中认定的其职务侵占犯罪金额189770元，其中含有关某1于2010年7月21日为履行北方运输公司股东及职工大会决议，关某1作为清算组长，依职权签发的补发工资和养老金，且各股东都是本人签字并领取了各自的款项，这部分金额认定为上诉人犯罪与事实不符；上诉人有权制定工资标准，上诉人补发工资的补差是合法收入，应从犯罪数额中予以扣除；一审判决认定工资表让职工签字却不给钱与客观事实不符；一审判决遗漏了职务侵占犯罪的共犯；其应无罪为理由提出上诉。其辩护人提出：各证人所述上诉人占有补发工资剩余款的理由说法不一；一审判决称上诉人拿走补发工资剩余款，不合逻辑；上诉人签字补发的工资额只有81080元，其余为关某1主持工作期间关某1签字补发的，因此证人说上诉人占有剩余工资款18.9万余元的证言不真实；上诉人即使领取了补发工资剩余款也不触犯刑法，按照公司法的规定，北方运输公司在解散、清算时，剩余财产按股东出资比例分配，假使其他股东签字后自愿将其名下的，以工资收入表现的所得利润交给上诉人，也不足以触犯刑法，只是违反税收管理法的逃税行为；一审判决第二项没有法律依据，齐齐哈尔市终远公司并不持有北方运输股份有限公司的股份，两个公司之间没有资产关系，其不享有接受退赔的权利，并且2016年已被龙沙工商局注销。综上，一审判决认定的事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原判，改判上诉人于文库无罪。出庭检察员认为，上诉人于文库主观上具有非法占有单位财物的目的，现有证据充分证实，做虚假的工资表是于文库决定的，补发的钱数是于文库决定的，公司股东和职工为了能领到钱，不得已在工资表上签字；上诉人具有利用职务便利侵占单位钱款的客观行为，根据证据证明，2009年10月、2010年7月北运公司分两次共收到公司整体出售钱款120万元后，以补发工资的名义做虚假工资支付明细表375850元，于文库实际领取应得工资27040元，张某1实际领取应得工资24700元，董某实际领取应得工资19760元，张某2实际领取应得工资18720元，杨某实际领取应得工资16900元，关某1实际领取50760元，张某6实际领取应得工资2000元，王某2实际领取14800元、王某3实际领取11400元，剩余189770元被于文库占为己有。综上，上诉人于文库的行为已构成职务侵占罪，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。认定原审被告人于文库犯职务侵占罪，有经一审法庭质证、认证的书证、证人证言、被告人供述等证据予以证实。上述证据，查证属实，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人于文库申请证人关某1出庭作证，在庭审中证人关某1证实其在当时发钱时看到张某2等人领钱了，其监督领钱这几个人拿钱，其当时就是看着他们签字了，领走一笔签一个字，钱其未过手，具体领取多少其不知道；其领取了五万多元，其哥哥和弟弟的工资其是否得到不记得了；对于补发的工资有没有剩余及是否和于文库协商钱数少拿点、这些钱是否有归还于文库的行为，其均称想不起来了或不知道。本院认为，上诉人于文库作为公司的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。于文库及其辩护人提出其无罪的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决认定于文库的犯罪事实，有经过庭审质证的书证、证人证言等证据予以证实，且证据之间相互印证；于文库及辩护人提出证实其有罪的所有证人证言均系虚假，对此并未提供相关的证据予以证实；于文库申请证人关某1二审出庭作证，在二审开庭过程中证人关某1出庭作证，但关某1的证言与在侦查机关所作的证言基本一致，并不能证实于文库罪轻或者无罪，故该上诉理由及辩护意见不予采纳。辩护人提出的一审判决第二项没有法律依据，齐齐哈尔市终远公司与北方运输股份有限公司没有资产关系，其不享有接受退赔的权利的辩护意见，根据本案书证工商档案登记材料，证实齐齐哈尔市终远运输有限责任公司由北运公司变更登记而来，且齐齐哈尔市终远运输有限责任公司现在企业的状态为吊销，按照法律规定其享有接受退赔的权利，故该辩护意见不予采纳。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 娜审判员 李 丽审判员 **芳二〇一九年十月二十三日书记员 董 刚本裁定所依据的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。