广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0604民初12528号原告：赵海军，男，1971年9月26日出生，汉族，住湖南省林州市，委托诉讼代理人：杨炳光，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴斌，广东千度律师事务所律师。被告：佛山市聚荟物业管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区祖庙街道东升村格沙工业区E6座六楼，统一社会信用代码91440604081248680N。法定代表人：杨欣荣。委托诉讼代理人：刘伟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟彩娟，北京市盈科（广州）律师事务所律师。第三人：佛山市华宇建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区市东上路6号二层，统一社会信用代码91440600669888099P。法定代表人：周志坚。原告赵海军诉被告佛山市聚荟物业管理有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月8日立案受理后，依职权追加佛山市华宇建筑工程有限公司为本案第三人，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵海军及其委托诉讼代理人戴斌，被告委托诉讼代理人刘伟、曾少文到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付拖欠的工程款4178139.07元及延期付款违约金156554.7元，违约金暂计至2017年8月20日，以后发生的另行计付，以上合共4334693.77元；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年11月之前，被告因其所经营的童服城之9、10、11、12座需改造施工而希望原告承包，原告同意承包该项目，并以深圳市达美装饰工程有限公司（以下简称“达美公司”）的名义参加项目工程的投标活动，最终以最低价中标，被告于2014年11月12日向原告发出了中标通知书。中标后，考虑到格二9、10、11、12座工程不仅涉及到装修工程，还涉及加固、加建及改建等工程，而达美公司并无建筑施工资质，为避免将要签的工程施工合同无效，被告找到第三人让原告挂靠，于是在2014年11月12日以第三人的名义与被告签订了《建设工程施工合同》，合同金额为12000000元；同日，就中标工程，原告又以建研（北京）结构工程有限公司深圳分公司（以下简称“建研公司”）的名义与被告签订了《建设工程施工合同》，合同金额为2367407.92,两份合同所约定的总价款即为中标价：14367407.92元，该价为总包价，由承包方包工、包料施工。2014年12月，被告又将格四13、14座改造工程交由原告承包，为此原告以第三人的名义与被告签订了《建设工程施工合同》，合同价款为10867184.03元，非总包价；工程范围为加固、加建及改建、装修，由承包方包工、包料施工。合同签订后，原告积极备料及组织工人施工，但由于被告的原因而致不能按合同约定的时间开工；开工后，同样因被告的原因而致经常停工，进而给原告造成了严重的停工、窝工损失。更让被告不能接受的是，被告为节省工程成本，大量减少工程项目，按被告的审核，格二9、10、11、12座工程减少的工程价款为5846811.95元，格四13、14座工程项目减少的工程价款为3947620.30元，这不仅导致原告直接的经济损失，而且导致不可能完全按施工图纸施工；另一方面，被告不断地要求增加合同外工程，格二9、10、11、12座工程项目增加工程之工程款额为1976446.98(被告审核的价款为1444297.42元），格四13、14座工程项目增加工程之工程款额为925418.80元（被告审核的价款为668697.03元），这无疑影响了工程进度及破坏了工程的整体性。即便如此，被告仍然要求在合同约定的工期内完工，以免影响其使用和招商。为此，原告不得不加班加点地施工，并最终于2015年6月完成了对案涉两个工程的施工（被告称是2015年8月竣工）。工程竣工后，在没有进行竣工验收的情况下被告就直接占有并使用了案涉工程，原告虽一再催促其办理工程竣工验收手续，但被告一直不予办理。对于工程款的结算，原告于2015年12月就将结算资料报于被告，并在随后按其要求补充了有关结算的全部资料，但其一直拒绝结算，亦不支付余下的工程款，并最终于2017年春节前因拖欠农民工工资而引发了不稳定事件，并在政府的协调下支付了最后一笔款600000元用于发放部分农民工工资。在原告的一再催促下，被告于2016年12月30日通过其工作人员叶金杰的邮箱759×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向原告发来了合同内工程造价审核资料，审核的结果是，格二9、10、11、12座工程合同金额为16117261.94元、未做工程金额为584681195元、工程实际发生金额为10270449.99元、下浮10%后的工程金额为9243404.99元，格四13、14座工程项目的合同金额为12641629.99元、未做工程金额为3947620.30元、工程实际发生金额为8694009.69元、下浮10%后的工程金额为7824608.72元。对于该审核结果，原告除对下浮10%不同意外，对于其他事项不持异议。就新增工程的结算，被告一直以种种理由拖欠结算，虽审核多次，但每次结果都不同，其于2017年1月通过前述邮箱向原告发送了经其审核的新增工程结算资料，后又重新审核，审核的结果是格二9、10、11、12座项目工程的新增工程申报的工程款为1976446.98元、结算金额为1444297.42元，格四13、14座项目工程新增工程申报的工程款为925418.80、结算金额为668697.03元。但对该结算金额，原告不能接受，因与实际工程款差距太大。至此，双方虽就结算金额没有达成一致意见，但被告拖欠工程款的事实已一目了然。对于合同范围内的工程，双方争议的焦点仅为结算价要不要下浮10%，这就要看下浮有无理据可言。就格二9、10、11、12座项目工程，在投标时原告确实同意下浮10%，但合同所约定的价款已是下浮了10%的价款，且在双方所签合同中并未约定结算价要再次下浮10%;就格四13、14座项目工程，并非通过投标而承包，从无下浮10%之说，双方所签合同中亦未约定对结算价下浮10%。因此，被告将结算价下浮10%毫无理据可言。如此，格二9、10、11、12座项目工程经被告审核的结算价为10270449.99元，格四13、14座项目工程经被告审核的结算价为8694009.69元。对于新增工程，存在申报金额与被告所审核的结算金额不一致的问题，实质就是哪一个金额更为可信的问题。被告对新增工程进行了多次审核，但每次审核的结算金额都不一致，且越往后越接近申报金额，而申报金额前后均为一致，故无疑申报金额更为可信，应以申报金额作为双方的结算金额，则格二9、10、11、12座项目工程之新增工程的结算金额应为1976446.98元，格四13、14座工程之新增工程的结算金额应为925418.80元。由此可知，案涉工程的工程款总额为10270449.99元+8694009.69元+1976446.98元+925418.80元=21866325.46元，而被告已付工程款为17688186.39元，则尚欠工程款21866325.46元-17688186.39元=4178139.07元，被告应扣留的质量保证金为21866325.46元×5%=1093316.27元，除质量保证金之外还应付的工程款为4178139.07元-1093316.27元=3084822.80元。根据案涉合同专用条款第9.2.2条第（4）款的约定，质量保证金在工程竣工两年后退还，而案涉工程于2015年6月竣工，即使按被告所称的于2015年8月竣工，亦超过两年期的约定，因此被告应支付该部分扣留的工程款，但在此之前不存在应支付违约金的问题。对于3084822.80元，按照案涉合同通用条款第9条的约定，被告在2016年之前就应将该款支付完毕，但考虑到被告于2017年1月20日支付的最后一笔款600000元及之前所付工程款，原告均放弃了违约金的主张，对该部分仍未付之工程款在2017年1月20日之前所应收取的违约金亦应放弃，而只主张该时间点之后所发生的违约金。按照案涉合同通用条款第9.2条第（2）款的约定，逾期支付超过56天的，应按人行同期贷款基准利率的双倍支付违约金。故，自2017年1月21日始至2017年8月20日止，被告应付违约金为3084822.80元×4.35%（人行同期贷款基准利率）×2（双倍）×210天+360天=156554.76元。综上可知，被告自与原告建立工程承包关系后，就一而再、再而三地违约，不仅严重损害了承包人及农民工的利益，而且导致不稳定事件的爆发，且有再次爆发的可能。故，特提起本诉，请求法院公正裁决。庭审中，原告补充意见如下：延期付款违约金按照百分之四点三五计算是根据银行颁布的同期贷款利率，超过56天按银行同期贷款利率的双倍计算，这是合同约定，在合同通用条款第9.2条第二款。起算的日期是2017年1月21日。按合同约定应是从竣工开始之日计，原告现在所计算的是应支付而未支付，所以原告放弃。放弃的原因是被告起诉的9972案中，被告也是从这个日期起算，所以原告就也从那个日期开始计算。被告辩称，一、原告并非本案适格的主体，无权向被告主张工程款及违约金。（一）案涉工程的签约主体、收款主体、结算主体均是第三人，而非原告，被告与原告之间不存在任何施工合同关系。根据合同相对性，原告无权向被告主张工程款和违约金。原告称被告希望原告承包案涉工程并找到第三人让原告挂靠。若原告陈述为真实，从原告保障自身权益出发，原告更合理地会与被告另行签订协议，确保相关款项直接支付至己方账户，以免工程款遭到第三方恶意滞存或克扣，加大交易的不确定性。从第三人角度出发，如被告请求其让原告挂靠，第三人更合理地会与被告另行签订补充协议，要求具备足够资金实力的被告支付挂靠费并免除相关的合同义务和责任，而非与履约能力无法保障的陌生人赵海军签署协议。相反，原告无法提供任何同类证据证明自身主张，而其提交的证据确恰恰证明了签约时自称为第三人项目经理的原告实质上是没有施工资质的实际施工人，通过借用第三人的资质，以第三人的名义承揽案涉工程，损害被告的合法权益。被告在案涉合同签订时并不知悉原告与第三人存在挂靠关系，假如被告知悉该挂靠情形，被告更不可能跟第三人签订合同，但原告却在起诉状中掩盖事实，作出与真实情况相违背的陈述，实属恶意误导法院之举。（二）即使原告是案涉工程的实际施工人，其工程款及违约金主张亦无法律依据。首先，原告与第三人、案外人杨建中以及被告在案涉工程中的真实法律关系尚在另案审理当中，案号为（2017）0604民初9972号。即使原告确与第三人存在挂靠关系，我国现行法律法规、司法解释等适用规定并不允许挂靠工程中的实际施工人突破合同相对性，向发包人主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，下称“《建设工程司法解释》”）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，仅适用于转包和违法分包的情形，而将挂靠行为单独排除在外，可见我国法律不允许挂靠人突破合同相对性直接向发包人主张权利。因此，即使原告是案涉挂靠工程的实际施工人，原告向发包方（即被告）提出的工程款和违约金主张毫无法律依据。二、即使原告是本案适格的主体，由于被告已付清案涉工程的工程款，故原告的工程款主张无事实依据。本案中，原告主张的工程款包括案涉施工合同内约定的工程（“合同内工程”）以及合同外的新增工程。对于合同内工程，第三人已与被告于2017年1月审核工程量，且双方同意以审核后工程量为基础，提交至第三方造价公司按照合同签订时约定的定额价和佛山信息价对工程价款进行审核。经第三方造价审核，案涉工程价款造价为12141433.22元，而被告在暂未追究工程质量问题的情况下已累计支付工程款17688186.39元，远远超出应付工程款5546753.17元。对于新增工程，案涉施工工程承包人从未提供新增工程的签证单原件供被告核查，致使被告无法核实该承包人是否真的实施了新增工程，实施了哪类新增工程以及新增工程量是多少。在无任何证据证明承包人已实施新增工程的情况下，被告无义务向承包人额外支付任何工程款。综上，被告已付清案涉工程价款，更累计多付5546753.17元，故原告的工程款主张并无事实依据。三、即使原告是本案适格的主体且案涉工程价款尚未付清，鉴于案涉工程存在重大质量问题且承包方从未办理竣工验收手续，被告有权拒付工程款。（一）案涉工程质量存在明显问题，原告无权向被告主张工程款。根据《建设工程司法解释》第一条、第二条和第三条的相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而签订的建设工程施工合同无效。对于建设工程施工合同无效的情形，只有在建设工程经竣工验收合格的前提下，承包人方可向发包人请求支付工程价款。本案中，原告在起诉状及证据中均自认与第三人之间存在挂靠关系，即案涉合同存在“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”之法定无效的情形。在案涉合同无效的情形下，原告未能提供任何证据证明案涉工程已竣工验收合格。相反，由于承包人未依照设计图纸进行施工并存在偷工减料等行径，案涉工程存在多种诸如外墙出现空鼓、脱落，屋面出现多处密集的不规则裂缝、结构层以上积水严重、屋面渗水等质量问题。案涉工程本身质量不符合合同约定，更不用说为何原告在本案中举证不能。即使在被告与承包方现场代表（即原告）再三沟通质量问题、要求返工修复质量缺陷的情况下，承包方及原告仍消极处理，拒绝返工修复，放任案涉工程质量问题不断恶化。综上，由于案涉施工合同无效，在案涉工程质量不合格且承包人未依约履行质量缺陷修复责任的情况下，被告有权拒付工程款。（二）原告从未办理竣工验收手续，工程款支付条件未成就。根据案涉工程《建设工程施工合同》中专用合同条款第8.1.1条的约定，工程竣工验收是被告支付工程款的先决条件。而竣工验收，根据专用合同条款第7条，承包人有义务在备齐相关竣工验收申请材料后，会同设计单位和发包人进行竣工验收。然而，本案中，承包方在自知工程质量存在问题的情况下从未向被告申请竣工验收，更是在工程未竣工验收的情况下擅自撤场，导致付款条件一直无法成就，被告无义务支付工程款。从另一角度上看，倘若承包方确已依约在工程完工后及时办理竣工验收手续或假设起诉状所述的原告“一再催促其（即被告）办理工程竣工验收手续”确为真实，原告完全可以提供竣工验收申请文件（如工程竣工报告）、催告函以及被告的签收单作证据，但原告却未能提供任何此等证据证明自身主张。相反，案涉工程承包方是2016年11月底直接无视竣工验收这一必要步骤，在仅提交竣工图纸和结算书的情况下，要求被告为其办理结算手续，足见原告的主张是毫无事实依据、合同依据和法律依据的。（三）案涉工程不存在擅自使用问题，原告无权以擅自使用为由向原告主张工程款。原告声称被告存在擅自使用案涉工程的行为。被告认为，擅自使用作为建设工程行业中的特定术语，需要具体情况具体分析。案涉工程为佛山童服城升级改造工程，是在已有房屋上施工的工程，涉及立柱加固、外立面装修、楼层加建、屋面等一系列工程。与新建工程不同，案涉工程边施工边出租，即工程施工过程中，房屋处于持续出租使用状态，施工和出租行为互不影响，被告也熟知此情形。因此，房屋持续出租使用情况并不构成对案涉工程的擅自使用。本案中，我方提出的质量缺陷问题主要是针对外墙和屋面。基于与外界直接接触、室内使用无法影响其质量的特性，外墙和屋面工程不存在擅自使用的情形。综上，案涉工程不存在擅自使用行为，案涉工程质量尚需双方履行竣工验收手续后确定。原告在既未履行竣工验收手续，工程质量又不符合合同约定的情形下主张工程款是没有事实和法律依据的。庭审中，被告补充意见如下：1、原被告双方不存在合同关系，被告也没有指定原告挂靠第三人的事实与需求，原告所述不合常理，而且也没有证据，倘若原告的陈述真实，无论是原告还是第三人，均应当与被告签订真实的合同，以确保其收到工程款、挂靠费及避免承担名义上的施工义务，而不仅是原告与第三人之间签订双边协议，原告称被告是为了避免施工合同无效，而看中第三人的资质，从被告的角度出发，案涉工程属于未报建的工程，根本不存在考虑建设主管部门备案而需施工资质的问题，且被告也没有让原告挂靠第三人的动机，这样只会增加被告施工所涉及的成本及风险。本案的实际施工人是原告与案外人杨建中，杨建中在建设工程施工补充协议中签字，实际履行和处分施工义务，这在9972号案中也有陈述，建设工程司法解释第二十六条的规定仅限于转包和分包的情形而不适用于挂靠关系，所以被告与第三人间约定的权利义务不适用于原告与被告之间。2、双方工程款约定的结算条件尚未成就，且被告已经超额支付了工程进度款，根据建筑法第五十八条及司法解释第二、三、十、十六条第三项的规定，无论合同是否有效，合同工程质量合格是合同施工人的合同及法定义务，也是结算工程价款的前提条件，案涉工程尚未竣工验收，且被告已经举证证明质量不合格，如能整改，则整改费用由承包人负责，否则承包人不能取得工程款，因此一方面承包人应当举证涉案工程合格，第二方面如果工程质量存在缺陷，进行整改至合格是承包人的义务，该款项应当从工程款中扣除；3、被告在另案审理中已经申请了质量鉴定，该鉴定结果对本案有实际性的影响，应当以鉴定结果来判定是否满足支付工程款的条件，被告已经证明工程款的造价款为1200余万，已经支付的进度款已经超额支付，无需再进行支付，即便原告不认可该造价审核，也应该申请法院进行造价鉴定，应当以该鉴定为依据。本案为边施工边出租的升级改造工程，双方均知情并认可，不存在司法解释第十三条所说的一方擅自使用的问题，且司法解释仅规定擅自使用的部分处理，本案涉及的是屋面及外墙工程，基于其对外的属性，一直处于自然存续的状态，不存在人为擅自使用的问题。四、司法解释第一条规定了合同无效的情形，原告挂靠行为导致合同无效，有关合同约定不能作为违约金的依据，因此本案不应计算任何的违约金。第三人提交书面陈述意见如下：1、原告是挂靠第三人承包了案涉工程，原告是案涉工程的实际承包人和实际施工人。第三人与原告挂靠关系的建立是原告请求第三人所致，而非第三人取得案涉工程的承包权后再转包给原告。即原告是被告直接指定的工程承包人。2、由于原告是案涉工程的实际承包人，因此对其直接向被告主张工程款，第三人没有异议，至于原告与第三人所涉挂靠费问题，由第三人与原告之间所签合同予以解决。被告已支付的工程款，第三人已全部转付给了原告。3、就第三人了解，就案涉工程款问题，原告所诉称的属实，在长时间之前原告就要以第三人的名义起诉被告，但考虑到方方面面的原因，第三人一直未予以同意。原告此次以自己名义起诉，亦是情不得已之举。本案双方当事人围绕原告诉讼请求依法提交了如下证据：原告提交如下证据：1、建设工程施工合同，证明：1、就案涉工程，原告以第三人的名义与被告签订了三份合同；2、案涉格二9、10、11、12座工程的合同价为14367407.92元，格四13、14座工程的合同价为10867184.03元；3、原、被告之间形成了实际的工程承包关系及该关系的具体权利、义务内容。通用条款1.2.3规定工程施工过程中发包方的责任，条款1.5规定了工程存在质量问题的解决方式，通用条款9.2第二款规定了逾期付款的违约责任，专用条款8.1.1规定了工程竣工验收支付至合同造价的85%，专用条款9.2.2第4项工程竣工两年后发包方退还保证金，通用条款第9条承包方应在收到结算资料后28天内办理完毕结算手续。2、电子邮箱页面打印件，格二9、10、11、12座改造工程结算审核资料，格四13、14座改造工程结算审核资料、原告对结算审核资料的意见，证明：1、被告于2016年12月30日通过其工作人员的邮箱向原告发送了案涉合同内工程的结算审核资料；2、经被告核定，格二9、10、11、12座工程之工程款实际金额为10270449.99元，格四13、14座工程之工程款实际金额为8694009.69元；3、对于被告的审核结果，原告除不同意工程价款下浮10%外，对工程量、工程单价及工程款的实际金额等均不持异议。3、电子邮箱页面打印件、原告对新增工程工程款结算的第一次审核资料、第二次审核资料，证明：1、被告通过其工作人员的邮箱于2017年1与17日向原告发送了其对新增工程之工程款的审核资料，后又发送了第二次审核资料，两次审核的结果不同；2、被告对新增的工程第二次的审核结果是格四13、14座工程结算金额为668697.03元、格二9、10、11、12座工程结算金额为1444297.42元，而原告对新增工程所申报的金额为925418.80元及1976446.98元。4、佛山市华宇建筑工程有限公司营业执照、建筑企业资质证书、合作施工协议书，证明：原告挂靠第三人实际承包案涉工程之事实。5、9972号案中原告提交的《中标通知书》，证明：案涉9、10、11、12工程是以招标的方式发包的。6、9972号案中被告提交的《工程结算书》，证明：原告最后一次向被告报送结算资料是2016年11月17日，但被告没有在合同约定的时间内办理结算手续；进一步印证了案涉9、10、11、12座工程是通过招标的形式发包的，因为在结算书当中列明了中标的各个工程项目的单价，同时证明被告所谓的委托第三方核价之报告完全没有按照双方所约定的价格进行审核；案涉合同外工程结算书当中列明了新增工程的签证单和每一个新增工程的工程款，而这些都有被告的工作人员签名确认，签证单及对新增工程工程款的确认单统计出总的数额与原告就新增工程所报的结算价相等。被告提交如下证据：1、案涉工程《建设工程施工合同》2份、工程款支付明细、工程款支付凭证14张、发票10张、收款收据2张、华宇公司于2017年1月4日提交的《工程联系单》，证明：关于案涉工程施工主体。2、C6、C7改造工程《工程结算审核书》、C3、C5改造工程《工程结算审核书》、造价员资格证书，证明：关于案涉工程价款问题。3、案涉工程现场图片（详见光盘）、案涉工程《佛山市房屋安全鉴定报告》3份、质量鉴定现场图片（详见证据5光盘）、《佛山市房屋安全鉴定单位备案证书》（登记备案编号、佛房鉴备09号）、《佛山市房屋安全鉴定员工作证》4张、佛山市住房和城乡建设管理局公布的《2017年佛山市房屋安全鉴定单位名录（更新至2017年2月）》、《关于佛山市格沙童服城改造项目-格二、格四返工维修工程的预算编制报告》、案涉工程维修合同、结算单等共10份；维修工程支付凭证11张；第三方维修主体身份证复印件3份，证明：关于案涉工程质量问题。4、案涉工程设计图纸8份（见补充光盘1和光盘2）、案涉工程竣工图纸8份（见补充光盘2和光盘3）、案涉工程设计图纸首页、案涉工程竣工图纸首页、案涉工程设计图纸与竣工图纸材料做法表对比，证明：1、对于系争装修和加建工程，其设计图纸出图时间为2015年8月，施工时间自然发生在2015年8月以后；2、对于整个工程而言，结合加固工程设计图纸的出图时间为2014年11月，而装修和加建工程出图时间则为2015年8月，可知案涉工程在2014年1月份签订合同时尚未出图完毕，换言之，该工程为变设计边施工的工程。因此案涉C6/C7工程合同所约定的固定总价在签订合同时并无设计依据，属于暂定总价合同；3、对于案涉装修和加建工程，中国建设科学研究院制作的设计图纸出图时间与华宇公司编制的竣工图纸出图时间是相同的，而根据案涉工程施工合同，完成案涉工程至少需要185天工期，故竣工图纸所记载的出图时间不符合真是情况；4、竣工图纸所记载的材料做法和工序与设计图纸规定的一模一样，但结合被告证据6《佛山市房屋安全鉴定报告》的鉴定结果（P282-284、P295-296、P308-310），华宇公司实际上并未按照竣工图纸或设计图纸所列工序进行施工、擅自减少施工工序，导致案涉屋面存在大面积渗漏、开裂，墙面也存在大面积空鼓、脱落、不规则开裂等质量问题。第三人未提交证据。诉讼中，本院依职权调取（2017）粤0604民初9972号案的开庭笔录、原告的起诉状及该案各被告的答辩状。上述证据均经质证，经本院审查后认为：对于原告提交的证据，由于被告未提供相反的证据足以反驳，故本院对原告提交的证据的真实性均予以认可。至于被告提交的证据，其中证据2-4，缺乏有力证据佐证，且本院对在（2017）粤0604民初9972号案中所作的工程质量鉴定结论未予采纳，故对被告提交的上述证据不予采纳。至于被告提交的证据1及本院调取的证据的真实性，则均予以认可。经审理查明：2014年11月12日，被告（发包人）与第三人（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：2014-03），主要约定：“第一部分合同协议书……一、工程概况1、工程名称：佛山市童服城改造工程格二9、10、11、12座工程……5、工程内容：格二9、10、11、12座改造工程（按加建、改造及加固图纸）。6、工程承包范围：加建部分的结构工程、建筑工程、装饰工程、屋面工程；改造部分的土建工程及装饰工程；加固工程（包括恢复）。二、合同工期计划开工日期：2014年11月15日。计划竣工日期：2015年05月18日……四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为……（￥12000000.00元）……2、合同价格形式：含税包干价（可调部分：1）设计修改；2）油漆、地砖、石材按甲方选板调整价格。五、项目经理承包人项目经理：赵海军……第二部分通用合同条款1.工程质量1.1质量要求1.1.1工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求。有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定……1.5质量争议检测合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此产生的费用及因此造成的损失，由责任方承担。合同当事人均有责任的，由双方根据其责任分别承担。……9.2竣工结算审核（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……9.4最终结清9.4.1最终结清申请单（1）除专用合同条款另有约定外，承包人应在缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料……（2）发包人对最终结清申请单内容有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。9.4.2最终结清证书和支付（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后14天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……10.2缺陷责任期10.2.1缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。……因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。……10.4.2修复费用保修期内，修复的费用按照以下约定处理：（1）保修期内，因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人应负责修复，并承担修复的费用以及因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失。……（3）因其他原因造成工程的缺陷、损坏、可以委托承包人修复，发包人应承担修复的费用，并支付承包人合理的利润，因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失由责任方承担。……第三部分专用合同条款……3.工程质量3.1质量要求3.1.1特殊质量标准和要求：合格……9.1缺陷责任期缺陷责任期的具体期限：5年。9.2质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：扣留质量保证金，保证金金额为工程总价款的5%。9.2.1承包人提供质量保证金的方式，质量保证金采用以下第（2）种方式：……（2）5%的工程款……9.2.2质量保证金的扣留质量保证金的扣留采取以下第（2）种方式：……（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金……（4）在工程竣工两年后，退换质量保证金，但需承包人出具保证质量承诺书……”2014年12月15日，被告（发包人）与第三人（承包人）签订《建设工程施工合同》（合同编号：2014-），主要约定：“第一部分合同协议书……一、工程概况1、工程名称：佛山童服城改造工程格四13、14座工程……5、工程内容：格四13、14座改造工程（按加建、改造及加固图纸）。6、工程承包范围：加建部分的结构工程、建筑工程、装饰工程、屋面工程；改造部分的土建工程及装饰工程；加固工程（包括恢复）。二、合同工期计划开工日期：2014年12月15日。计划竣工日期：2015年06月18日……四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为……（￥10867184.03元）2、合同价格形式：暂定总价，结算审核可调整，最终结算价以结算审核为准。五、项目经理承包项目经理：赵海军……第二部分通用合同条款1.工程质量1.1质量要求1.1.1工程质量标准必须符合现行国家有关工程施工质量验收规范和标准的要求，有关工程质量的特殊标准或要求由合同当事人在专用合同条款中约定……1.5质量争议检测合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此产生的费用及因此的损失，由责任方承担。合同当事人均有责任的，由双方根据其责任分别承担。……9.2竣工结算审核（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应提交修正后的竣工结算申请单。发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……9.4最终结清9.4.1最终结清申请单（1）除专用合同条款另有约定外，承包人应缺陷责任期终止证书颁发后7天内，按专用合同条款约定的份数向发包人提交最终结清申请单，并提供相关证明材料……（2）发包人对最终结清申请单内容有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料，承包人应向发包人提交修正后的最终结清申请单。9.4.2最终结清证书和支付（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到提交的最终结清申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结清证书。发包人逾期未完成审批，又未提出修改意见的，视为发包人同意承包人提交的最终结清申请单，且自发包人收到承包人提交的最终结清申请单后15天起视为已颁发最终结清证书。（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后14天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金……10.2缺陷责任期10.2.1缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。……因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。……10.4.2修复费用保修期内，修复的费用按照以下约定处理：（1）保修期内，因承包人原因造成工程的缺陷、损坏，承包人应负责修复，并承担修复的费用以及因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失。……（3）因其他原因造成工程的缺陷、损坏，可以委托承包人修复，发包人应承担修复的费用，并支付承包人合理的利润，因工程的缺陷、损坏造成的人身伤害和财产损失由责任方承担。……第三部分专用合同条款……3.工程质量3.1质量要求3.1.1特殊质量标准和要求：合格……9.1缺陷责任期，缺陷责任期的具体期限：5年。9.2质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：扣留质量保证金，保证金金额为工程总价款的5%。9.2.1承包人提供质量保证金的方式质量保证金采用以下第（2）种方式：……（2）5%的工程款……9.2.2质量保证金的扣留质量保证金的扣留采取以下第（2）种方式：……（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金……（4）在工程竣工两年后，退换质量保证金，但需承包人出具保证质量承诺书……”2016年11月17日，被告收到原告、第三人报送的工程结算书。2016年12月30日，被告通过电子邮箱向第三人、原告发出附件为《C3、C5审计》及《C6、C7审计》的邮件，内含文件分别为：《童服城C6、C7（格二9/10、11/12）工程》，载明加固工程、加建工程、装饰改造工程（不含：原2-5层铝合金窗制安）实际金额报价汇总为10270449.99元；《童服城C3、C5（格二13、14）改造工程》，载明C3（格四14）加固工程、C5（格四13）加固工程、C5（格四13）加建工程及C3、C5（格二13、14）装饰改造工程实际金额报价汇总为8694009.69元。2017年1月10日，第三人、被告在上述文件中均注明：“只对以上工程量确认，不同意实际金额下浮10%。”2017年1月17日，被告通过电子邮箱向第三人、原告发出附件为《合同外（C3、C5新增量）》及《合同外（C6、C7新增量）》的邮件，内含文件分别为：《工程名称：佛山市童服城C3/C5（格四13、14座）改造工程》[内注工程名称：佛山市童服城改造加固工程（格四13、14座）]，载明合计结算金额556716.99元，备注：1、因大部分签证单按项申报，具体量需要按分项清单进行审核；2、根据竣工资料及现场情况进行如下估算。3、此估算并不作为最终结算，另外还附《C3、C5座（合同外增加）工程清单分析》（内注工程名称：格四13#、14#增加量）；《工程名称：佛山市童服城C6/C7（格四9/10、11/12座）改造工程》[内注工程名称：佛山市童服城改造加固工程（格二9、10、11、12座）]，载明合计结算金额490084.33元，备注：1、因大部分签证单按项申报，具体量需要按分项清单进行审核；2、根据竣工资料及现场情况进行如下估算。3、此估算并不作为最终结算，另外还附《C6、C7（合同外增加）工程清单分析》（内注工程名称：格二9-12#合同外新增工程）。后被告又通过电子邮箱向被告第三人、被告发出《工程名称：佛山市童服城C3/C5（格四13、14座）改造工程》[内注工程名称：佛山市童服城改造加固工程（格四13、14座）]，载明合计结算金额668697.03元，备注：1、因大部分签证单按项申报，具体量需要按分项清单进行审核；2、根据竣工资料及现场情况进行如下估算。3、此估算并不作为最终结算，另外还附《C3、C5座（合同外增加）工程清单分析》（内注工程名称：格四13#、14#增加量）；《工程名称：佛山市童服城C6/C7（格四9/10、11/12座）改造工程》[内注工程名称：佛山市童服城改造加固工程（格二9、10、11、12座）]，载明合计结算金额1444297.42元，备注：1、因大部分签证单按项申报，具体量需要按分项清单进行审核；2、根据竣工资料及现场情况进行如下估算。3、此估算并不作为最终结算，另外还附《C6、C7（合同外增加）工程清单分析》（内注工程名称：格二9-12#合同外新增工程）。另查明，至本案判决作出之日止，被告已经向第三人支付工程款17688186.39元。本院认为，本案系因建设工程合同引起的纠纷。关于被告与第三人签订的两份《建设工程施工合同》（以下简称“案涉合同”）的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（自2019年2月1日起施行）第二条的规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。由于案涉工程没有取得建设工程许可证，故案涉合同属于无效合同。综合当事人的陈述，本案的争议焦点在于：一、原告是否有权要求被告支付工程款？二、被告拖欠的工程款数额？三、被告是否应向原告支付延期付款违约金？关于第一个争议焦点，根据上述司法解释第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经本院查明，原告系案涉工程的实际施工人，故其有权请求发包人即被告在欠付建设工程价款范围内对其承担责任。被告相关辩解意见缺乏依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。本院作如下分析：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从双方当事人陈述可知，案涉工程已经完工。另外，被告已向第三人、原告确认案涉工程款合计数额，应视为案涉工程已经竣工结算。被告辩称案涉工程存在质量问题，但未能提供充足的证据予以证明，且原告不予认可，故被告以案涉工程存在质量问题为由拒绝支付工程款缺乏依据，本院不予采纳。因此案涉合同虽属无效，但原告仍有权向被告主张支付相应的工程款。二、根据被告工作人员与第三人、原告关于核对工程造价的往来邮件显示，其中载明报价汇总合同金额、审减额、实际金额，第三人、原告等人在被告发出的审核资料上面盖章及签名确认，并注明确认工程量，只是不同意实际金额下浮10%，可视为双方对部分工程造价的确认，被告辩称只是确认工程量，依据不足，本院不予采纳。被告主张应下调造价10%，案涉合同对此并无约定，亦无充足的证据证明第三人或原告同意在案涉合同约定的总造价或实际结算总造价基础上再下浮10%。根据上述双方的往来邮件，其中确认的合同内工程造价合计为10270449.99元+8694009.69元=18964459.68元。三、在上述合同内工程造价外，被告还对合同外新增工程的造价进行了确认，即668697.03元+1444297.42元=2112994.45元。以上合同内与合同外新增工程造价合计为18964459.68元+2112994.45元=21077454.13元。四、从本案证据及当事人陈述来看，只能证明原告等人对被告送第三方审核未提出反对意见，但不足以证明原告等人同意不以之前双方确认的造价作为结算依据而以第三方审核的造价作为结算依据，且被告亦无证据证明其在本案中所提供的造价咨询机构系经双方协商一致选定。由于双方并未协商一致以共同选定的第三方审核的造价作为结算依据，且原告明确向本院表示不申请工程价款鉴定，故本院确定按上述双方确认的合同内工程造价及被告确认的合同外新增工程造价确定案涉工程总造价，即扣除被告已经支付的工程款17688186.39元后，被告仍应向原告支付21077454.13元-17688186.39元=3389267.74元。原告诉请工程款超出部分，缺乏依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院作如下分析：一、案涉合同属于无效合同，故案涉合同关于违约金的约定亦无效；二、即使案涉合同有效，但原告并非案涉合同的当事人，因此原告无权依案涉合同约定向被告主张违约金；三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人只是在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告诉请的违约金亦超出了欠付建设工程价款范围。故原告关于延期付款违约金诉请缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告佛山市聚荟物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告赵海军支付工程款3389267.74元；二、驳回原告赵海军的其他诉讼请求。被告佛山市聚荟物业管理有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41478元，由被告佛山市聚荟物业管理有限公司负担33914元，由原告赵海军负担7564元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  林 波审 判 员  侯 德人民陪审员  陈桂好二〇一九年十月十日书 记 员  冯裕雯