山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4454号上诉人（原审被告）：蓬莱市海利海珍品育苗场。住所地：山东省蓬莱市刘沟镇南吴家村。经营者：闫日亮，男，1975年5月18日出生，汉族，农民，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：由忠田，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨雪梅，女，1966年1月5日出生，汉族，农民，住莱州市。委托诉讼代理人：宋玉洲，山东朗湖律师事务所律师。上诉人蓬莱市海利海珍品育苗场因与被上诉人杨雪梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院(2018)鲁0683民初5564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。蓬莱市海利海珍品育苗场上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、被上诉人未提交证据证实双方有雇佣关系，上诉人不认识被上诉人，也未招用其工作，双方不存在雇佣关系。2、被上诉人提交的郭玲波的单位工资表和扣发证明系伪造，被上诉人不能继续提交工资发放银行流水、社保缴纳证明、劳动合同等证据，应按照农村居民标准计算护理费。3、一审审理中，被上诉人在主审法官多次释明情况下仍表示诉讼请求无变更，却在庭审结束后提交变更诉讼请求申请，被上诉人在庭后提交的申请不应再行开庭质证或审理，一审法院超诉讼请求判决不当。4、鉴定意见认定被上诉人构成伤残错误，认定误工、护理时间过长，上诉人要求重新鉴定，一审法院未予准许，程序错误。被上诉人杨雪梅辩称，1、被上诉人提交的微信聊天记录、手机通话录音、证人郭某等证据，可以证明双方存在雇佣关系。2、被上诉人提交的工资表等材料足以证实护理费情况，上诉人要求按农村居民标准计算护理费，不应支持。3、被上诉人在一审法院第一次庭审中主张的80000元不包括上诉人已经赔付的10000元，一审法院未超额判决。4、鉴定意见书出具程序合法，上诉人申请重新鉴定，但未能证明本案符合重新鉴定的条件，一审法院驳回其重新鉴定申请，并无不当。5、上诉人存在恶意诉讼、拖延诉讼、浪费司法资源行为，依法应予处罚。原审原告杨雪梅向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告经济损失80000元。一审庭审中，原告主张，2018年4月，其受被告雇佣在被告经营的位于莱州市的海利水产育苗场工作，具体从事放扇贝皮、清理池子等零工工作。同月30日下午2时许，受带班负责人李春菊安排，原告与工友郭某共同向养殖海蛎子的池子放扇贝皮，在工作过程中，不慎由池边坠入池子内，致原告右脚摔断。对上述主张，原告提供了以下证据：1、郭某的书证及其身份证复印件各1份。2、莱州市金城镇后坡村委会证明及法定代表人张序亮的身份证明书各1份。该证明载明：“莱州市法律援助中心：我村村民杨雪梅2018年4月30日在莱州市闫日亮的海利水产育苗场打工时摔伤致右跟骨骨折、右外踝骨折，该两次住院治疗期间的医疗费系四处借贷，现因家庭生活困难，特申请法院援助，请审核为盼。莱州市金城镇后坡村民委员会（公章）张序亮2018年9月13日”。3、2018年5月8日、13日、15日、19日、27日、7月11日原告女儿郭玲波与闫日亮的微信聊天记录打印件9页，原告并当庭出示了郭玲波手机中相应微信聊天记录内容。上述微信聊天记录显示的聊天双方分别为闫日亮与郭玲波。微信聊天记录显示，2018年5月8日，闫日亮微信转账给郭玲波5000元；2018年5月15日，郭玲波要求闫日亮帮忙凑凑原告的住院费，闫日亮称其手里也没钱了，出院双方一起研究；2018年5月27日，郭玲波称原告出院了，要求与闫日亮见面聊聊，解决这个事，闫日亮称其厂里去代表了，原告说的其接受不了；2018年7月11日，郭玲波要求闫日亮给个解决意见，闫日亮称原告就一个态度要那些钱，要完那些钱再说下面的事，所以接受不了，这个事其未在现场，厂里有合伙人，告知郭玲波和合伙人谈……。4、照片打印件5张。原告称，照片于2018年6月份，拍摄的是位于莱州市头及被告育苗场门口的被告育苗场指示牌，指示牌上载明的手机号码138××××0777是闫日亮的。5、原告女儿郭玲波与闫日亮就原告伤情进行沟通的通话录音光盘1盘（内有2段录音）及相应录音内容书面整理资料1份。据以证明原告是为被告打工期间受伤及2018年5月8日及2018年5月14日郭玲波向闫日亮索要治疗费的事实。经质证，被告表示：郭某应出庭作证；村委证明是原告为了证明其生活困难、申请法律援助而到村委开具，村委无任何证据证实原告所称的育苗场系闫日亮开办，村委是按照原告的说法出具证明，不能证实育苗场系闫日亮开办、原告在该处受伤的事实；对微信聊天记录，表示不能确定聊天对话人是闫日亮和郭玲波；对照片真实性不认可，指示牌中的手机号码是否闫日亮的当庭不能明确，庭后提交书面明确意见，但该证据不能证明指示牌是被告所设立的；对录音内容的真实性及录音中男性人员是否闫日亮表示庭后提交书面明确意见，录音内容听不出原告要证明的内容。原告又提供了郭某的当庭证言。郭某当庭作证称：证人与原告系街坊关系，被告的育苗场位于莱州市，老板是闫日亮。2017年3月29日至2017年6、7月份及2018年3月底4月初至2018年6、7月份，证人曾某被告育苗场打工。育苗场领工人是李春菊，闫日亮也经常到育苗场，工人工资由李春菊经手发放，证人是李春菊所招工，育苗场门口有“海利水产”的广告牌，上面有闫日亮的手机号码。经当庭出示原告提交的相应照片，证人表示该照片拍摄的就是被告育苗场的广告牌。证人称，2018年4月份不是29号就是30号，原告到被告育苗场去打工，当时李春菊让证人招工，证人就联系了原告到被告养殖场打工。事发前，李春菊安排证人与原告一起上池子，入了好几天了，事发时快要入完了；事发当天中午12点开始干活，干到下午2点左右的时候，小池子快要入完了，当时证人与原告一组抬着挂着扇贝皮串的竹竿往养殖池上放；养殖池沿距离大棚的一面墙大约20公分，当时原告站在靠墙的一侧，证人站在不靠墙的一侧，两人抬着竹竿走到池子一半的时候，因竹竿（竹竿是育苗场准备的）太细了，超重了，竹竿靠近原告的那侧（竹竿细头，原告一侧挂的扇贝皮串多点）断了，恰巧事发时养殖池里没放水，竹竿的断裂使原告身体失去了平衡，原告即坠入到池子里受伤，当时证人差点也摔下去；事发后，李春菊找出租车将原告送到医院。证人听原告说，事发后闫日亮给了原告5000元，后来原告又向闫日亮要了5000元，闫日亮共给了原告10000元。证人还称，见过原来在被告育苗场打工的工人在育苗场向闫日亮索过款，广告牌上的手机号码是闫日亮的，李春菊也说过养殖场是闫日亮的，这是人所共知的，工人平时都称闫日亮为“小闫”。经质证，原告对该证人证言表示无异议。被告认为，因原告系证人所招用，该证人与原告存有利害关系；证人认为育苗场系闫日亮所开办，没有任何证据；从原告受伤过程看，原告本人具有严重过错：在操作过程中，原告选择的竹竿比较细，并且她操作端的扇贝皮比较多、比较重；作为正常人，应该知道存在很大的危险性，其应该通过更换竹竿或者移动扇贝皮进行安全操作，但其疏忽大意导致伤害的发生，其本身有重大过错，其主张的赔偿应该扣除其应承担的过错。对原告关于与被告存在雇佣关系及案发过程的主张，被告未提供反驳证据，亦未在法院限定期限内对上述庭审中未明确的问题提交书面明确意见。原告还主张，事发后，被告负责人闫日亮通过微信向原告女儿郭玲波转账及通过李春菊给付现金的方式，共计给付原告赔偿款10000元。被告认可给付过原告10000元款项，但主张，该10000元系原告向其借款。对被告该主张，原告不予认可，被告未提供相应证据予以证实。就伤后就医及经济损失问题，原告主张，伤后当日到莱州市中医医院住院治疗8天后转至中国人民解放军第八十九医院住院治疗17天，共计住院25天，花费医疗费合计49800.44元，对此提交了莱州市中医医院门诊病历及相应住院病历、用药明细和中国人民解放军第八十九医院住院病历及相应用药明细各1份、医疗费单据6份予以证明。经质证，被告对原告该组证据的真实性表示无异议，但认为，病历中记载原告患有高血压病，故应扣除治疗高血压病的花费。对此，原告表示，病历记载的高血压病只是病史，原告并未在上述两次住院中用药治疗过高血压病。原告表示，因尚未对伤残等级、误工时间、护理人数及时间进行鉴定，相应的伤残等级、误工时间、护理人数及时间均系自己主张。原告主张的误工时间为6个月，按照2018年山东省农村居民人均纯收入16297元/年标准主张误工费为8128.50元。被告不认可原告主张的误工时间。原告主张的护理人为自己女儿郭玲波，护理时间为3个月，原告称，郭玲波在潍坊与人合伙经营最美石斑鱼饭店，工资4000元/月，护理费以此主张为12000元。被告不认可原告主张的护理时间。对护理费损失，原告提交了以下证据：1、莱州市金城镇后坡村委证明1份，以证明原告与护理人郭玲波系母女关系。2、（潍坊市）奎文区大虞醉美石斑鱼餐饮店的“扣发工资证明”1份。该证明载明：郭玲波系该餐饮店职工，前台岗位，月基本工资3500元，2018年4月30日下午，郭玲波告假回莱州照顾因打工出事住院的母亲，2018年7月30日下午回单位上班，事假期间合计90天，工资扣发10500元；原告还提交了该餐饮店2018年三、四月份工资表2份。该2份工资表载明，郭玲波在奎文区大虞醉美石斑鱼餐饮店领取2018年三月、四月工资各3500元。3、（潍坊市）奎文区大虞醉美石斑鱼餐饮店营业执照副本复印件、负责人身份证明书、负责人身份证复印件各1份。经质证，被告对原告证据1无异议，认为其他2组证据系伪造证据，原告应提供发放工资的流水、缴纳社保的证明及劳动合同等来证明其主张，个体户不可能有工资表并且加盖原始公章。原告主张其构成十级伤残，伤残赔偿金主张为32594元。被告不认可原告主张的伤残等级。原告主张的住院伙食补助费为750元。一审审理中，原告申请对伤残等级、误工时间、护理人数及时间进行鉴定。对此，法院委托经双方确定的鉴定机构威海恒源司法鉴定所进行鉴定。2019年3月27日，威海恒源司法鉴定所出具恒源司鉴所[2019]临鉴字第56号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告符合十级伤残，误工时间为240天，住院治疗期间及出院后需1人护理90天。原告为此花费鉴定费2080元。经质证，原告对该鉴定意见表示无异议，要求被告给付鉴定费损失；被告对鉴定费单据表示无异议，对鉴定意见认为，原告的伤情并不构成伤残，鉴定的误工、护理时间过长，原告本人也超过退休年龄，不存在误工费的问题，申请重新鉴定，但未明确申请重新鉴定的相应依据及反驳证据。第二次庭审后，原告向法院提交1份“变更诉讼请求申请书”，称，因上述鉴定意见，致使诉状主张的数据出现变化，为此特申请变更诉讼请求，要求被告赔偿经济损失96440元，损失项目及数额分别为：医疗费49800.44元、鉴定费2080元、伤残赔偿金32594元、误工费10715.84元、护理费10500元、住院伙食补助费750元，合计106440元，兑除被告已支付的10000元后，要求被告再给付赔偿款96440元。法院向被告送达该申请书副本后，被告向法院邮寄的相应书面意见为：从程序上讲，本案庭审程序全部结束，原告未当庭变更诉讼请求，也未提交书面变更申请，因此，原告在庭后提交的上述申请不应再行开庭质证或审理，被告不同意再行开庭质证或审理。对此，原告表示，不再坚持对误工费的变更，仍按照原主张的误工费数额主张，但对本案未增加的误工费损失保留诉权，另案告诉。一审法院认为，原告主张，其在受被告雇佣从事涉案劳务中受伤，对此，原告提供的郭玲波与闫日亮的微信聊天记录、通话录音等证据能够予以证实，被告虽对原告主张及相应证据不认可，但既未在法院限定期限内对当庭未明确的事项提供书面明确意见亦未对己方反驳主张提供相应反驳证据，结合事发后被告负责人闫日亮已给付原告10000元的事实，法院依法对原告的该主张予以认定；但根据原告提供的证人郭某的当庭证言，原告在从事涉案劳务过程中，并未尽到对自己人身安全的充分注意义务，对自身损害的发生应负重大过失责任，故本案中，被告承担的赔偿责任比例以70%为适宜。关于原告主张的经济损失，被告对原告提供的医疗费、鉴定费方面的证据真实性无异议，法院依法予以认定。对威海恒源司法鉴定所出具的恒源司鉴所[2019]临鉴字第56号司法鉴定意见，因该鉴定机构系经原、被告双方共同确定，被告虽对该鉴定意见书中的鉴定意见不认可，申请重新鉴定，但并未提出鉴定机构或鉴定人员存在不具备相应鉴定资格、鉴定程序严重违法及鉴定结论明显依据不足等方面的异议，亦未对此提供相应反驳证据，故法院依法对该鉴定意见予以采纳，对被告的重新鉴定申请不予准允；依照该鉴定意见，原告构成十级伤残，误工时间240天，住院治疗期间及出院后需1人护理90天；原告主张的伤残赔偿金、误工费的计算方式、计算标准及相应主张数额合理，法院依法予以认定；同时，根据原告提供的护理费方面的证据，应认定护理费为10500元，被告对原告提供的护理费方面的证据虽不认可，但未提供反驳证据，法院不予采纳；原告主张的住院伙食补助费计算标准及数额合理，法院予以认定。综上，本案原告的合理经济损失为：医疗费49800.44元、鉴定费2080元、伤残赔偿金32594元、误工费8128.50元、护理费10500元、住院伙食补助费750元，合计103852.94元，被告应赔偿该损失的70%即72697.06元，兑除被告已付款10000元，被告还应再给付原告赔偿款62697.06元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，一审法院于2019年5月6日判决：被告蓬莱市海利海珍品育苗场再给付原告杨雪梅人身损害赔偿款62697.06元，限判决生效后十日内付清。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1852元，由原告杨雪梅负担484.60元（已交纳），被告蓬莱市海利海珍品育苗场负担1367.40元（限判决生效后七日内交纳法院）；保全费820元，由原告杨雪梅负担173元（已交纳），被告蓬莱市海利海珍品育苗场负担647元，原告杨雪梅已交纳此款，限被告蓬莱市海利海珍品育苗场于判决生效后十日内将款647元直接向原告杨雪梅付清。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，从本案的事实看，被上诉人杨雪梅一审审理中提交的微信聊天记录、通话录音、郭某证人证言等证据，结合上诉人经营者闫日亮事后给被上诉人杨雪梅转账10000元的情况，足以证明被上诉人杨雪梅系上诉人雇工的事实。上诉人主张与被上诉人杨雪梅不存在雇佣关系，与事实不符，本院不予支持。被上诉人杨雪梅一审审理中提交的郭玲波工资表、扣发工资证明等证据，可以证明护理费10500元。上诉人对护理费计算标准提出异议，未能提交证据予以证明，本院不予支持。一审法院根据被上诉人杨雪梅的申请，依法委托威海恒源司法鉴定所对被上诉人杨雪梅的伤残等级、误工时间等进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定内容客观公正。上诉人对该鉴定意见有异议，但未提交证据证明该鉴定意见存在程序违法或其他不应采信的情形。一审法院未准许上诉人的重新鉴定申请，并无不当。上诉人对一审审理程序所提异议，理由不当，本院亦不予支持。综上，上诉人蓬莱市海利海珍品育苗场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1852元，由上诉人蓬莱市海利海珍品育苗场负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年十月十二日书记员  赵广娜