四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终9644号 上诉人（原审被告）：金堂县三星镇人民政府。住所地：四川省金堂县三星镇。 负责人：张丹，镇长。 委托诉讼代理人：李勇，四川中虹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄静，四川中虹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟映芳，女，1966年6月28日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：林俊，男，系钟映芳丈夫。 委托诉讼代理人：何泽礼，四川蜀都金丰律师事务所律师。 上诉人金堂县三星镇人民政府（以下简称三星政府）因与被上诉人钟映芳合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初2446号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三星政府上诉请求：一、撤销四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初2446号民事判决，并改判驳回钟映芳的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由钟映芳承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认定面积的施工图中案涉房屋每层的区域划线是钟映芳单方所划，不足以作为认定本案事实的依据。且《置换协议》明确约定，最终面积以实际测量面积为准，钟映芳认为其面积存在差异，但未提供测绘报告等证据证实案涉房屋的实际面积。一审仅依据钟映芳提供的施工图认定案涉房屋面积，并依据面积，按钟映芳单方聘请的造价员所计算的金额认定工程总造价，属事实认定不清。2.一审庭审过程中，钟映芳也明确表示其在施工前即认为存在面积不足的情形，但并未与三星政府协商，而是继续自建案涉房屋，在房屋修建完毕后方才与三星政府沟通相关情况。由此可知，即使案涉房屋确存在面积不足的情形且三星政府应承担赔偿责任，钟映芳对此结果亦有不可推卸的责任，但一审却对钟映芳的过错未认定，亦属事实认定不清。二、一审法院对违约金的认定过高。从一审认定的事实可知，案涉房屋所在的三星片区安置房应于2018年3月底才完成综合验收及移交，而案涉房屋早已完工，但需等待验收等手续完成后方可正常使用。因此，三星政府即使存在迟延交付正负零的情形，也并未造成案涉房屋使用时间的迟延。故请求二审法院以中国人民银行同期同类贷款利率标准予以调减违约金。 钟映芳辩称，一、钟映芳是按照三星政府提供的施工图纸和交付的施工场地进行施工的，造成最终面积不足的原因在于三星政府所交付的一楼土地面积不能满足双方约定的面积，且三星政府的安置房占用了部分面积，二楼的空间也被安置房占用了部分。钟映芳是在三星政府修建的安置房已经完工的情况下才将案涉土地交付给钟映芳，钟映芳无法按照双方约定的施工图纸进行布置和施工，责任全在三星政府。二、三星政府认为一审对违约金认定过高没有法律依据。本案中，三星政府与钟映芳在《置换协议》中明确约定了违约赔偿金的比例，三星政府要求参照同期银行贷款利率标准调整违约金不成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 钟映芳向一审法院起诉请求：一、判令三星政府给付钟映芳违约补偿款318万元；二、判令三星政府赔偿钟映芳损失2062560元；三、判令三星政府为钟映芳办理涉案房产的不动产权证；四、诉讼费由三星政府承担。 一审法院认定事实：2013年9月18日，三星政府（甲方）与钟映芳（乙方）签订了《新建三星法庭占用钟映芳国有土地的置换协议》，其中载明：根据金堂县土地管理委员会2010年第3次会议纪要（关于三星政府申请置换三星法庭新建占用钟映芳原使用的国有土地事宜）经新区管委会、县国土局、规划局、三星政府与其业主多次协商，最终达成协议如下：一、置换方案：1.拟定原有三星镇兰家店村土地，地号1/10/2008-768，使用权面积1331.86平方米（详情见附件1）置换到三星片区旧城改造安置小区内（详情见附件2），新建房屋面积共约1308.87平方米。共三层楼：一层面积约为456.93平方米，二层面积约为557.74平方米，三层面积约为294.2平方米。（最终以实际测量面积为准，确保面积在1300平方米以上）；2.置换用地内的建筑平面和立面以规委会最终通过三星片区旧城改造安置小区的方案为准；3.业主钟映芳不具有该建筑正负0.00以下地下室的所有权和使用权，只具有该建筑正负0.00以上房屋所有权和土地使用权；建筑一层四周走廊属于公共建筑，业主只具备使用权，不具备所有权；4.该建筑施工正负0.00以上部分由业主自行报建，并严格按施工图纸修建；或与安置房施工单位协商好费用，由施工单位统一修建；5.最终办理产权证商业住宅截止日期按原有产权日期商业：2041年2月21日，住宅：2051年2月21日止办理；6.2014年12月31日前甲方交付正负0.00以下给业主，业主按甲方总体施工三层交工时间交工，如甲、乙双方未按规定时间交工，需缴纳违约金，每天按总造价的千分之五作为违约补偿。二、本协议经双方签字盖章生效，共计一式三份，甲方执一份，乙方执一份，新区管委会执一份，具同等法律效力。附件1：钟映芳国有土地使用证；附件2：三星片区旧城改造安置小区置换用地示意图，其中载明：图示指代置换用地新建建筑为局部三层，一层建筑面积约为456.93平方米，二层建筑面积约为557.74平方米，三层建筑面积约为294.2平方米，总建筑面积约为1308.87平方米。 三星片区旧城改造一期工程3#A楼工程轴线1-28/1-34交1-A/1-A1位置正负零以下部分于2014年9月完工。2015年10月6日，钟映芳之夫林俊与冉治兴签订《建设工程施工劳务分包合同》，将上述置换用地上的房屋修建工程劳务部分分包给冉治兴。钟映芳自建房屋竣工后，按施工图计算：一层399.56平方米，二层411.74平方米，三层254.33平方米，合计1065.63平方米；经工程造价员黄蓉计算，工程总造价2052829.40元。 一审法院另查明，1.本案所涉三星片区安置房定于2018年3月底完成综合验收并移交；涉及安置房总证由平台公司负责办理，分权证由乡镇收集资料，金堂县国土局统一办理；2.位于金堂赵镇棕榈湖路118号3幢1楼26-27号商业房建筑面积98.18平方米，总价1034817元，合同备案时间2012年6月18日。 一审法院认为，钟映芳与三星政府签订的《新建三星法庭占用钟映芳国有土地的置换协议》不违反有关法律法规禁止性规定，属有效合同，对双方具有约束力。三星政府未按约定时间向钟映芳交付基础工程，以及新建房屋面积少于约定面积，三星政府应当承担相应的违约责任。理由如下：1、关于迟延交付基础工程认定和违约金的计算问题。按合同约定，三星政府应当在2014年12月31日前向钟映芳交付基础工程（正负0.00以下）。三星政府辩称在约定交付时间内已电话通知钟映芳接收置换土地之正负零以下，但钟映芳予以否认。对此主张三星政府负有对交付时间的举证责任，但三星政府未提供相应证据证明，应当承担举证不能的不利后果。一审法院根据案涉3#A楼的施工情况，以及钟映芳方就案涉工程与冉治兴签订劳务分包合同的时间（2015年10月6日），综合考量后推定三星政府向钟映芳交付基础工程的时间为2015年9月30日，即迟延交付天数为273天。双方约定违约金每天按总造价的千分之五计算，三星政府认为约定计算标准过高，要求参照租金计算。一审法院认为约定的违约金是否过高，应当根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定进行衡量，即约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”。三星政府迟延交付基础工程，会影响钟映芳自建房的开工时间，最终导致钟映芳自建房竣工使用时间的迟延，而钟映芳使用房屋时间迟延必然会产生一定的损失。该损失以出租同类同地段房屋的租金计算较合理。三星政府主张参照租金计算违约金，但未提供租金计算标准的相关证据。双方约定违约金每天按总造价的千分之五计算，相当于以钟映芳投资总额为本金，按每日千分之五计算利息，折合月利率为15％，远高于相关民间借贷规定的月利率上限2％。综上，该约定计算标准明显过高，酌定违约金每天按总造价的万分之五计算，故违约金280211元（工程总造价2052829.40元×0.5‰×273天）。2、关于是否存在房屋面积差的问题。一审法院认为，从双方签订置换协议的目的和内容分析，其中第一条第一款约定了土地置换位置和新建房屋面积，是解决新建房屋的位置和面积问题，第二款约定了新建房屋的平面和立面以规委会通过的方案为准，是解决新建房屋修建必须符合小区规划问题。三星政府主张新建房屋面积以规委会通过的方案为准，显然与置换协议的目的和内容不符，不予采纳。按合同约定，新建房屋面积不低于1300平方米，而实际面积按施工图计算为1065.63平方米，存在面积差额234.37平方米。由于新建房屋面积未达到合同约定的面积，钟映芳方的合同目的未全部实现，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，钟映芳方就房屋面积差额部分有权要求三星政府赔偿损失。钟映芳方主张参照当地拆迁补偿标准8000元/平方米计算损失，并提供了附近商业用房交易价格的相关证据。该补偿标准低于附近商业用房交易价格，一审法院予以采纳，但计算损失时，应当扣除修建成本，即损失按6074元/平方米（8000元/平方米扣除自建成本2052829.40元/1065.63平方米）计算，合计1423563元（234.37平方米×6074元/平方米）。3、关于办理涉案房产的不动产权证问题。由于涉案房产位于三星片区旧城改造安置小区，且安置小区的房屋定于2018年3月底完成综合验收并移交。而本案所涉工程并未完成验收，不具备办理不动产权证的条件。因此，钟映芳方主张由三星政府办理涉案房产的不动产权证，条件未成就，不予支持。钟映芳可在条件成就后另案处理。综上所述，钟映芳的诉请，部分成立，一审法院对成立的部分予以支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、三星政府在判决发生法律效力之日起7日内支付钟映芳迟延交付基础工程违约金280211元；二、三星政府在判决发生法律效力之日起7日内赔偿钟映芳损失1423563元；三、驳回钟映芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48498元，由钟映芳负担9700元，三星政府负担38798元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审一致。 二审中，经钟映芳申请，本院委托四川省地矿局四0二队测绘公司对案涉房屋的建筑面积进行测绘，该公司作出（2019）F005号《测绘报告》，经测绘，案涉房屋面积为1099.56平方米。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、新建房屋面积是否与《新建三星法庭占用钟映芳国有土地的置换协议》（以下简称《置换协议》）的约定相符；二、一审判决的违约金是否过高。本院分别认定如下： 一、关于新建房屋面积是否与《置换协议》约定相符的问题，《置换协议》约定：“新建房屋面积共约1308.87㎡……（最终以实际测量面积为准，确保面积在1300㎡以上）”，由此可见新建房屋的最终面积应以实际测量面积为准。本案中，成都花园水城城乡建设投资有限责任公司出具了《情况说明》，因成都花园水城城乡建设投资有限责任公司并未说明测绘的主体是否具有测绘资格，且从《情况说明》的内容来看，其所核算的面积是大概面积，并同时备注“实际面积以面积测绘报告为准”，说明《情况说明》所载的面积本身即具有不确定性，本案亦无其他证据证明产权登记将以《情况说明》中的面积作为登记依据，故一审以《情况说明》作为实际面积依据的认定不当，本院予以纠正。二审中，经钟映芳申请，本院委托四川省地矿局四0二队测绘公司对案涉房屋面积进行测绘，因现无证据证明其作出的《测绘报告》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故本院根据《测绘报告》认定案涉房屋测量面积为1099.56平方米。三星政府上诉称钟映芳在一审庭审中表示其在正式施工前即认为存在面积不足的情形，但从一审庭审笔录来看，钟映芳陈述其发现面积不足是在修建房屋完成之后，三星政府的该项上诉理由依据不足，本院不予采信。根据合同约定，新建房屋面积应不低于1300平方米，现查明房屋实际面积为1099.56平方米，存在面积差额200.44平方米。由于新建房屋面积未达到合同约定的面积，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，三星政府应当向钟映芳赔偿面积差额部分的损失。关于赔偿标准，一审确定按6074元/平方米具有相应的事实依据，三星政府亦未明确对赔偿标准提出异议，本院予以维持。综上，三星政府应向钟映芳赔偿损失1217472元（200.44平方米×6074元/平方米）。 二、关于一审判决的迟延交付基础工程违约金是否过高的问题，《置换协议》约定迟延交付的违约金为每日按总造价的千分之五计算，一审已经对双方约定的违约金进行了调整，其调整幅度符合合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，并无不当，三星政府要求在一审判决基础上再度调减违约金的理由依据不足，本院不再作调整。 综上，三星政府的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初2446号民事判决第一项，即“金堂县三星镇人民政府在判决发生法律效力之日起7日内支付钟映芳迟延交付基础工程违约金280211元”； 二、撤销四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初2446号民事判决第三项，即“驳回钟映芳的其他诉讼请求”； 三、变更四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初2446号民事判决第二项“金堂县三星镇人民政府在判决发生法律效力之日起7日内赔偿钟映芳损失1423563元”为“金堂县三星镇人民政府在判决发生效力之日起7日内赔偿钟映芳损失1217472元”； 四、驳回钟映芳的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48498元（钟映芳已预交），由钟映芳负担46353元，金堂县三星镇人民政府负担2595元。二审案件受理费20134元（金堂县三星镇人民政府预交48498元），由钟映芳负担2434元，金堂县三星镇人民政府负担16822元。鉴定费30000元，由金堂县三星镇人民政府负担15000元，由钟映芳负担15000元。 本判决为终审判决。 审判长  李俊 审判员  王果 审判员  赵韬 二〇一九年十月二十一日 书记员  罗菲