浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2138号上诉人（原审原告）：骆爱玉，女，1962年1月20日出生，汉族，住上海市闸北区。被上诉人（原审被告）：嘉兴创都房地产有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王店镇创都国际名城逸居苑23幢103室。统一社会信用代码：91330400667137259D。法定代表人：王师，该公司执行董事。上诉人骆爱玉因与被上诉人嘉兴创都房地产有限公司（以下简称创都公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。骆爱玉上诉请求：撤销原判，改判创都公司支付逾期交房违约金91877元（以346056元为基数，自2018年1月1日起按每日万分之五计算，暂计至2019年6月16日，要求计至创都公司实际交房之日止）。事实和理由：一、骆爱玉与创都公司存在实质的商品房预售合同，合同中明确约定了双方的违约责任。骆爱玉于2017年7月31日收到创都公司的告知函，载明：在买受人收到出卖人发出的办理按揭贷款的通知后六十日内，不论何种原因，按揭贷款无法办理完成，未支付至出卖人的账户，则买受人应当在前述六十日的期限届满后三十日内，将剩余的房价款一次性支付给出卖人；前述六十日的期限届满后三十日内未能及时足额支付的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按房价款总额的20%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，买受人应继续按房价款总额的万分之五/日的标准，向出卖人支付违约金。此告知函明确了买方的违约责任，虽然骆爱玉未能办理完成按揭贷款，但仍在遭受极大经济损失的前提下履行了买受人的义务，在2017年8月29日交清了全部尾款。而创都公司未能按合同约定的期限交付房屋，且合同中明确约定了出卖人的违约责任，出卖人应当按此约定承担违约责任，即出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。骆爱玉不同意调低违约金。二、在购房过程中，骆爱玉向与创都公司合作的苏州品居网络科技有限公司支付了服务费用61944元，该项费用本应一并计入骆爱玉实际支付的房价总额。综上，骆爱玉不仅在经济上遭受了极大的损失，且在精神与身心方面均遭受了极大的折磨与创伤，请求二审支持骆爱玉的上诉请求。创都公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。关于骆爱玉房屋的总房款，如果骆爱玉提供的增值税发票同其一审中提供的复印件一致，且发票金额与房款也一致，则创都公司对此予以确认。对于案涉房屋的实际交房时间，创都公司确认是2019年6月28日。骆爱玉向一审法院起诉请求：1.判令创都公司支付逾期违约金91877元（以346056元为基数，自2018年1月1日起，按每日万分之五计算，暂计至2019年5月16日，要求计至创都公司实际交房之日止）；2.本案诉讼费由创都公司承担。一审法院经审理认定事实：骆爱玉与创都公司于2017年4月22日签订了《浙江省商品房买卖合同》一份，约定由骆爱玉向创都公司购买位于嘉兴市秀洲区房屋，建筑面积72.02平方米，总价款346056元。付款方式及期限为骆爱玉于签订合同当日向创都公司支付首付款176056元，剩余房款以银行贷款方式一次性支付给创都公司。交付期限及条件为创都公司应当在2017年12月31日前将符合条件的商品房交付骆爱玉使用。逾期交房的违约责任为如创都公司未按合同规定的期限将商品房交付骆爱玉使用的，逾期不超过90日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，创都公司按日向骆爱玉支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；逾期超过90日，骆爱玉有权解除合同，骆爱玉要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，创都公司按日向骆爱玉支付已交付房价款万分之五的违约金。双方还对其他事项作了约定。合同签订后，骆爱玉已按约支付全部房款346056元，创都公司至今未交付上述房屋。一审法院经审理认为，骆爱玉、创都公司间签订的商品房买卖合同系当事人意思自治表示，未违反国家强制性效力性规定，应属有效。合同签订后，双方均应按合同约定履行各自的义务。创都公司未能按约履行商品房交付义务，显属违约，应承担相应的违约责任。故对骆爱玉主张要求创都公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，一审予以支持。对于违约金的计算标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，违约金应当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。居住系房屋的基本功能，租金损失应属创都公司逾期交房造成骆爱玉的可得利益损失，且为双方在订立房屋买卖合同时所能预见。双方所约定逾期交房违约金为按已付房款的每日万分之五计算，该计算标准较案涉房屋当地同类房屋租金显然过高，依法应予调整，且创都公司亦请求酌情调整，故对于违约金的计算标准，依据上述司法解释的规定，并参照当地同类房屋的租金水平，一审酌情调整为按年利率8%计算，以已付房款346056元为基数，自合同约定的最后交房期限届满次日即2018年1月1日起暂计至本案判决之日即2019年6月18日为40988.41元，此后按此标准计算至创都公司实际交房之日止。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款及第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、创都公司于判决生效之日起十日内支付骆爱玉逾期交房违约金40988.41元（暂计至2019年6月18日，之后以346056元为基数，按年利率8%计算至创都公司实际交房之日止）；二、驳回骆爱玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1048元，由创都公司负担，于判决生效之日起七日内交纳至一审法院。二审中，骆爱玉提交了以下证据：证据1、告知函复印件一份，证明创都公司发函给骆爱玉，要求骆爱玉对未办理成功的贷款及时付清，并载明如骆爱玉未能付清，应承担每日万分之五的违约金。证据2、收款收据二份，证明除房款346056元外，骆爱玉还支付了61944元，一审确定的违约金基数没有将61944元计算进去，导致骆爱玉的损失。创都公司质证认为，骆爱玉提交的证据1与本案无关，创都公司是按正常流程进行通知的，履行了相关义务，无任何违约行为；对于骆爱玉提交的证据2不予认可，该发票所涉金额并非本案商品房预售合同项下的购房款，与本案无关。二审中创都公司没有提交新证据。本院认证意见：骆爱玉提交的证据1所要证明的是因按揭贷款未能成功办理而由骆爱玉全额支付购房款的事实，与本案所争议的创都公司因逾期交房所应承担的责任问题无关。骆爱玉提交的证据2，创都公司对此不认可，因出具人是苏州品居网络科技有限公司，相关款项也是直接支付给该公司，与本案争议焦点无关。根据二审中双方有关创都公司实际交房日期陈述一致的内容，对一审认定的事实中的“创都公司至今未交付上述房屋”一节纠正为“创都公司实际已于2019年6月28日向骆爱玉交付案涉房屋”，对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一审对逾期交房违约金的调整是否合理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。对于逾期交房导致的损失，本案双方并未举证证明。开发商延期交房，所导致的是业主不能按期取得房屋的使用利益损失，一审以房屋出租的租金损失认定实际损失正确。双方约定逾期交房违约金按已付房款的每日万分之五计算，该计算标准较案涉房屋同地段同类房屋租金显然过高。一审参照同地段同类房屋的租金水平，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，将违约金酌情调整为按年利率8%计算，并无不当。骆爱玉上诉认为因未能办理贷款导致其全款付清房款，从而产生损失，但此非因创都公司逾期交房所致的损失，骆爱玉以此为由认为违约金不能调整的意见不能成立。一审据此认定，创都公司应按年利率8%的标准支付自合同约定的最后交房期限届满次日即2018年1月1日起至实际交房之日止的违约金，并无不当。需要指出的是，双方在二审中都陈述创都公司实际已于2019年6月28日交房，故违约金应计算至实际交房日2019年6月28日。综上所述，骆爱玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1072元，由上诉人骆爱玉负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 章玉萍二〇一九年十月十六日书记员 陈 诚