山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0923民初1551号 原告：北京长瑞恒基商贸有限公司，统一社会信用代码91110106775490631F，住所地北京市丰台区刘家村126号平房1号。 法定代表人：郭丽琴，经理。 委托诉讼代理人：赵传顺，山东慧哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛文胜，山东慧哲律师事务所律师。 被告：东平开元建设工程有限公司，统一社会信用代码9137092307575996XP，住所地山东省东平县汇河街西段路北。 法定代表人：柴伟，经理。 委托诉讼代理人：冯娟，山东超然律师事务所律师。 被告：唐鑫鑫，1989年1月9日出生，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：王屏，东平平湖法律服务所法律工作者。 被告：孙小根，男，1980年12月5日出生，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：方芳，山东法雅律师事务所律师。 原告北京长瑞恒基商贸有限公司（以下简称长瑞商贸）与被告唐鑫鑫、孙小根、东平开元建设工程有限公司（以下简称开元建工）买卖合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告长瑞商贸的委托诉讼代理人赵传顺、牛文胜，被告开元建工的法定代表人柴伟及委托诉讼代理人冯娟，被告唐鑫鑫的委托诉讼代理人王屏，被告孙小根均到庭参加第一次、第二次庭审，被告孙小根的委托诉讼代理人方芳到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告长瑞商贸向本院提出诉讼请求：1.被告开元建工立即支付所欠货款664，742元；2.被告按合同约定应承担所欠原告总材料款30%的违约金199，422.60元，并承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告作为甲方、被告作为乙方于2018年8月21日签订《工程材料供货合同》一份。该协议第5条约定货款结算方式及期限：甲方主要材料到乙方工地，乙方在所建工地6层时，必须付甲方所送材料总货款65%，余下货款到乙方所建工地封顶后10天后全部付清。假如乙方不能按合同时间内付甲方所有材料货款，乙方必须每月付给甲方总材料款10%的违约金。合同签订后，原告于2018年8月24日至2018年11月5日按合同约定给甲方供货9批次，总计货款864742元，期间被告给原告20万元，至今仍欠原告货款664742元。2018年年底，施工楼已经封顶应支付全部货款，被告违约，应承担违约金。原告多次催要货款无果，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请判如所诉。 被告唐鑫鑫辩称，案涉合同是我方与原告签订的，供货合同的内容属实。案涉木方模板等建筑辅料均已用于开元建工承建的锦悦府工地4、5、7号楼的工程上，且开元建工作为工程的承包方就案涉工程未与我方结算，案涉债权系案涉工程材料款，依法应在工程款结算时优先受偿，故开元建工应在结算的案涉工程款中与我方就未清偿债务承担责任。综上，我方与原告签订合同属实，所购材料用于开元建工承建的工程，我方同意开元建工在应付我方工程款中分批扣除70万元整支付给原告。 被告孙小根辩称，1.我从开元建工手中承接的案涉工程，开元建工把工程劳务分包给我，我又把轻包劳务分给了唐鑫鑫；2.唐鑫鑫和原告方签订合同、购买多少材料我均不知情，唐鑫鑫未通知，我也未见到材料，且也没有告知过开元建工的任何领导。唐鑫鑫曾经三次找我说购买木方模板，要求甲方即开元建工做担保，我说“不可能，我们干工程从来不找甲方做担保，都是自己投资”；3.按照我和唐鑫鑫之间的约定，合同节点应支付的款项已全部付完；4.另外我和唐鑫鑫没有直接的合同关系，唐鑫鑫是和我的合伙人姜波签的合同。 被告开元建工辩称，1.答辩人从未与被答辩人发生过业务关系，唐鑫鑫非我单位职工，供货合同上的“东平开元建设工程有限公司”公章存在伪造之嫌，建议法院移送公安机关，供货合同中乙方“东平开元建筑工程有限公司”与我司名称不一致，因此，被答辩人起诉答辩人无事实依据，本案为买卖合同纠纷，应严守合同的相对性原则；2、（2019）鲁0923民初1551号裁定书裁定冻结答辩人账户90万元，严重影响答辩人的银行信誉和正常资金运转，请求法院解除冻结。综上，请求法庭依法驳回原告对答辩人开元建工公司的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人提交的北京长瑞恒基商贸有限公司营业执照、开元建工锦悦府工地4、5、7号楼现场照片一张、被告开元建工与孙小根的劳务承包协议书、建设工程施工合同合同协议书、姜波与唐鑫鑫的劳务承 包协议和补充协议、解除合同律师函及微信截图，当事人均无异议，本院对上述证据予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交《供货合同》一份，证明原告作为甲方，被告开元建工、唐鑫鑫作为乙方，于2018年8月21日签订供货合同，由甲方为乙方提供建筑材料，施工工地地点为东平县清河上城西侧锦悦府小区，合同约定了货款结算方式及期限。被告开元建工质证称，供货合同乙方记载的东平开元建筑工程有限公司，与我公司东平开元建设工程有限公司名称不一致，合同落款处乙方加盖的我公司公章并非我单位的公章，合同中记载的甲方提供的材料品种及价格我方均不知情；唐鑫鑫不是我单位职工，我单位从未授权过唐鑫鑫以公司名义签订任何合同，唐鑫鑫的行为不构成表见代理；2019年5月10日原告通过法庭向我方提供了一份供货合同，第三条接受材料人员处系空白，而原告当庭提供的供货合同中该处却填写了“胡某”，现向法庭提交我方持有的供货合同。庭审中，原告认可供货合同中接收材料人员处“胡某”的签名系后期添加，称系因胡某确是现场材料接收人，且该处添加并不影响原告与被告唐鑫鑫之间签订合同的真实性。 经当庭比对，原告提交的供货合同中开元建工的公章与开元建工的提供的公章尺寸不同，被告唐鑫鑫代理人又未能在限期内回复合同中公章的来源，本院有足够的理由认定唐鑫鑫在案涉供货合同中加盖的公章系虚假的。但唐鑫鑫作为合同的相对方，对合同的真实性无异议，因此，对于原告提交的《供货合同》，本院认定签订双方为原告与被告唐鑫鑫。 2.原告提交送货单明细表1份、送货单9份，证明合同签订后，原告已履行了自己的供货义务，通过送货单可以确认收货单位为开元建工，经手人为胡某，货款总计为864，742元。开元建工质证称，不清楚送货单明细中记载的木方模板是否运送并使用于案涉工程，送货单中收货单位及经手人盖章处未加盖我单位公章，其所签的经手人签字无法辨认。 虽然庭审中原告认可送货单明细中“以上数据精确胡某2019年5月29号”系后期添加，但被告唐鑫鑫作为合同相对方、工程实际施工人，认可其雇佣的材料接收人胡某收货的事实，因此，对该份证据本院予以采信。 3.原告提交胡某、开元建工4、5、7号楼现场施工队长王某，安全员、资料员龚某的律师接待笔录，证明原告提交的送货单及送货明细表数量的真实性，且全部木料都用于被告开元建工建设的锦悦府工地4、5、7号楼工程；胡某是受唐鑫鑫雇佣在开元建工锦悦府工地4、5、7号楼负责验收木料的；锦悦府工地4、5号楼已封顶，7号楼大约还有一个月就封顶了。 原告提交的上述笔录性质上属于证人证言，根据证据规则的相关规定，证人应出庭接受质询，在本案被告开元公司不予认可的情况下，该组笔录本院不予采信。 4、原告提交短信交易通知照片两份及微信转账截图一份，证明被告唐鑫鑫先后于2018年11月14日向原告支付材料款15万元、12月1日支付材料款5万元，2019年4月26日、4月27日合计支付工程款1万元。 虽然被告开元建工对上述证据真实性有异议，但被告唐鑫鑫作为短信及微信交易的相对方，对证据的真实性无异议，因此，对于该份证据本院予以采信。 5、被告开元建工提交付款明细表一份，证明开元建工自分包给孙小根3-7号楼工程施工以来，已按承包协议约定的工程进度支付给孙小根工程款8,143,841.52元。 原告虽对被告开元建工单方制作的付款明细有异议，但作为待证事实的直接利害关系人孙小根对该份证据无异议，因此，本院对于被告开元建工主张的已向被告孙小根支付工程款8143841.52元的事实予以认定。 6.被告开元建工提交网上银行电子回单19份，证明截至2019年5月份，开元建工按照合同约定的工程进度通过网上银行向孙小根支付工程款的事实。孙小根质证称2019年1月4日的电子回单不是向其支付的，其余无异议。 被告开元建工称上述电子回单是观海公司向其支付的款项，证据5的明细表是开元建工向孙小根支付的款项，本案系施工过程中的买卖合同，泰安观海房地产开发有限公司的打款情况与本案无关，该组证据缺乏关联性，本院不予采信。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月1日，被告开元建工与泰安观海房地产开发有限公司（以下简称观海房地产）签订建设工程施工合同一份，约定由被告开元建工承包观海房地产位于东平县社区，东至金山南路、北至青龙街、南至滨海街的东平锦悦府居住区3-13号楼的工程施工，合同的总价款为134478033.42元，承包人的项目经理为刘某。双方对工程概况、合同工资、质量标准、签约合同价与合同价格形式等均作了约定。2018年5月16日，被告开元建工与孙小根签订劳务承包协议书，约定将其承包的锦悦府工程中3-7号楼的扩大劳务部分分包给孙小根施工，总价款为14678338.4元，并对承包方式、劳务分包范围、劳务分包价款包括的具体施工内容、合同价款的确定与支付等做了约定。2018年4月28日，被告孙小根的合伙人姜某作为甲方、唐鑫鑫作为乙方签订劳务承包协议书，约定甲方将其承包的锦悦府居住区中4#、5#、7#工程扩大劳务再行分包给乙方，合同价款包括完成承包范围内的全部人工费、周转模板木方及钢管脚手架、辅材及中小型机械机具费、措施费、配合费、管理费、现场临建设施费用、协调各方面关系、利润、税金、风险费等全部费用，总价款为7424991元。对工程款支付节点及方式约定为：1.每个单体楼主体六层封顶付单体工程合同价款的10%，每个单体楼主体封顶拨付至单体合同价款的50%；内装饰工程完成达到验收标准支付单体合同价款的10%；竣工验收合格支付单体合同价款的10%；结算完毕后付至结算价款的95%；剩余5%作为质保金，完成维修责任，质保期满1年后无质量问题一个月内一次性无息返还…… 2018年8月21日，原告长瑞商贸（甲方）与被告唐鑫鑫（乙方）签订供货合同，由被告唐鑫鑫向原告购买木方、模板若干，约定施工地点位于东平县清河上城西侧锦悦府小区工地，并约定了不同规格型号的产品价格，货款结算方式为，甲方主要材料到乙方工地，乙方在所建工地6层时，必须付甲方所送材料总货款65%，余下货款到乙方所建工地封顶后10天后全部付清。如乙方不能按合同约定时间付甲方所有货款，乙方必须每月支付甲方总材料款10%的违约金……乙方落款处盖有“东平开元建设工程有限公司”的公章及唐鑫鑫签名。经核实，开元建工在落款处加盖的公章与被告开元建工的实际公章不同。合同签订后，原告于2018年8月24日至2018年11月5日按合同约定给甲方供货9批次，总计货款864742元，由被告唐鑫鑫雇佣的胡国东接收，至第二次庭审时被告唐鑫鑫向原告支付货款21万元，至今仍欠原告货款654742元。 2019年1月15日姜某与唐鑫鑫就东平锦悦府4、5、7号楼又签订了补充协议，约定：在甲方工程款已经按照合同节点全部发给乙方的情况下，乙方目前尚不能解决农民工工资问题。甲方再为乙方筹集63万元资金用于解决农民工工资，乙方在此基础上承诺在2019年1月31日前安排至少60万元解决剩余农民工工资问题，乙方保证农民工工资全部发放到位，无上访情况发生。如果乙方在2019年1月31日前无法解决农民工工资问题或者出现农民工上访情况，乙方自愿无条件退场，锦悦府工地所有临时设施、施工机械、木方、板子等材料均归甲方所有（甲方用于解决农民工工资问题）。2019年5月28日，山东法雅律师事务所接受姜某的委托，向被告唐鑫鑫发出律师函，内容为：根据2018年4月28日你与姜某签订的“东平县观海锦悦府”4、5、7号建筑工程《劳务承包协议书》、2019年1月15日的补充协议，以及你在2018年9月17日的承诺书。你在上述工程劳务中，拖延施工、工程质量、施工技术欠佳、现场管理散漫、拖欠工人工资、至今拒绝回到施工现场解决问题，并有伪造私刻甲方单位公章嫌疑。鉴于你严重违约，合同无法继续履行，自律师函向你送发之日，发包方姜波依法解除与你签订的“观海锦悦府”4、5、7号楼建设工程《劳务承包协议书》。 另，案涉工程的付款方式为，观海房地产向被告开元建工支付工程款，开元建工收到工程款后向孙小根支付工程款8143841.52元。 本院认为，工程违法分包、转包或借用资质施工的情况，项目经理或实际负责人应根据合同相对性原则承担民事责任，而建筑企业收取了一定比例的管理费，明知对方无资质而允许其承包工程，对外分包或转借资质的建筑企业亦应承受一定的法律后果，即对相关债务承担连带清偿责任。本案中，唐鑫鑫系案涉工程的实际施工人、案涉购销合同的相对人，其认可送货单中载明的货款金额，应依据合同约定向原告支付木方、模板款。庭审中，被告开元建工辩称唐鑫鑫并非其职工，且案涉供货合同上加盖的公司公章系伪造的，开元建工不应承担案涉木方、模板款。本院认为，建筑法明令禁止违法分包，但建筑施工合同履行过程中，承包建筑施工的建筑企业为获取利益，违法分包、转包及出借资质的现象大量存在，收取管理费却不尽管理义务，在权利和义务对等的情况下，存在违法行为的建筑企业应承担一定的责任。本案中，开元建工明知孙小根无资质，仍将其承包的工程中的部分项目分包给孙小根，又放任孙小根将承包后的工程再次分包给唐鑫鑫，唐鑫鑫在开元建工承建的工地施工过程中，开元建工疏于管理，在农民工上访的情况下，任由下线承包方、实际施工人筹资解决，在明知或应当知道的情况下，采用明示或默示的方式允许孙小根、唐鑫鑫等人使用开元建工的名义，同时对他们的行为采取听之任之等消极行为。被告开元建工在案涉工程所扮演的是承包人角色，通过其对外的公示信息，以及被告唐鑫鑫在买卖合同中的具体行为表现，足以使原告有足够的理由认为被告唐鑫鑫的行为代表开元建工，权利义务及于开元建工。虽然被告唐鑫鑫无法证实供货合同上加盖的公章的真实性，但原告并无过错，因此，原告要求开元建工对案涉供货合同的货款承担责任，有事实和法律依据，本院予以支持。被告开元建工在承担责任后，可依法向有关责任主体追偿。被告孙小根既不是案涉供货合同的相对方，也不是案涉工程对外公示的承包方，原告要求被告孙小根承担支付货款的责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 对于原告要求被告支付全部剩余货款的诉讼请求，本院认为，案涉供货合同约定被告分期支付货款，根据当事人的陈述及原告提交的收货单可以确认，案涉买卖合同总货款共计864742元，被告唐鑫鑫已支付货款21万元，至今仍欠原告货款654742元。《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定，分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。因被告唐鑫鑫未支付到期价款的金额已超过全部价款的五分之一，故原告要求被告支付已交付货物的全部剩余货款654742元，于法有据，本院予以支持。 对于原告主张的违约金，本院认为，原告与被告唐鑫鑫在《供货合同》中约定，若唐鑫鑫不能按合同时间内付给原告所有材料货款，则唐鑫鑫必须每月向原告支付总材料款10%的违约金，而原告诉请被告承担所欠木方、模板款30%的违约金，未超出法律规定，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，判决如下： 一、被告唐鑫鑫于本判决生效之日起十日内向原告北京长瑞恒基商贸有限公司支付货款654742元及违约金196422.6元； 二、被告东平开元建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告北京长瑞恒基商贸有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6221元、保全费5000元，共计11221元，由原告北京长瑞恒基商贸有限公司负担121元、被告东平开元建设工程有限公司、唐鑫鑫负担11100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审判员  刘晓宇 二〇一九年十月十三日 书记员  刘书翠