山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4161号上诉人（原审被告）：山东德衡物业管理有限公司。住所地：烟台市芝罘区海港路29号华达大厦8楼802室，统一社会信用代码91370602052384843L。法定代表人：安亮，经理。委托诉讼代理人：孙宁鑫，该公司法务。委托诉讼代理人：王霞，山东宏邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张秀珍，女，1949年8月16日生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人:孙吉利，山东大炜律师事务所律师。上诉人山东德衡物业管理有限公司因与被上诉人张秀珍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。山东德衡物业管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。事实和理由：一、被上诉人并非由于工作原因受伤。事发当天，被上诉人并没有上班，且其所称的事发地点也非其负责的工作路段，其所受伤害并非由于工作原因导致，因此不应由上诉人承担赔偿责任。二、被上诉人起诉超过诉讼时规定，应驳回其起诉。被上诉人于2016年受伤，至起诉时已超过诉讼时效，应驳回其起诉。三、一审法院没有认定被上诉人本身的重大过错。如真如被上诉人所言其系由于被护木桩绊倒受伤，则其作为一个完全行为能力人，没有尽到注意及安全保障等义务导致自身受到伤害，则其本身具有重大过错，应由其承担自身过错所造成的损害。一审法院没有认定被上诉人本身的重大过错是明显错误的。四、被上诉人不构成伤残。被上诉人所受伤害构不成伤残，主要因其为老年人体弱多病导致后果，且鉴定意见适用标准错误，按现行法律规定，对伤残鉴定应适用最新的定残标准，按上述标准，被上诉人伤害并不构成伤残。五、一审法院适用赔偿标准及计算方式错误。1、一审法院对残疾赔偿金计算按城镇居民人均可支配收入作为计算基数错误，应按农村人均收入标准作为基数，并且计算年限应按11年计算，而不是13年。2、营养费判决错误，一审中被上诉人并没有提供任何证据证实其实际发生的所谓营养费，一审所适用的每天30元的标准也没有任何法律依据。因此，此项判决明显是错误的。3、对医疗费判决错误。被上诉人本身属于老年人，原有各种疾病，如真系其所称的在工作中摔伤，涉案的医疗费也只能按其摔伤所致伤害的医疗费用计算，其他非此项导致发生的医疗费用应去除，一审法院全额支持了其医疗费是错误的。4、一审判决护理费错误。一审中被上诉人提供虚假伪造的护理费证据，一审中被上诉人并没有提供所谓的护理人的劳动合同，交纳社保证明等证明护理人确为单位职工的证据，对提交的所谓工资表等在证据形式上也存在不规范之处。在现在严厉打击虚假诉讼的大背景下，请二审法院严查上述情况，对虚假证据的提供者及参与人进行处罚。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院纠正。被上诉人张秀珍辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持，本案是提供劳务者受害纠纷，上诉人系本案主体，起诉被上诉人是基于双方雇佣关系，被上诉人是雇佣中发生事故而向上诉人主张赔偿，符合法律规定。张秀珍向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿各项损失162064.6元，其中包括医疗费93835元、误工费9720元、护理费9974元、住院伙食补助费700元、伤残赔偿金44215.6元、营养费420元、交通费400元、鉴定费2800元。2.本案所需诉讼费用由被告承担。庭审中，原告增加并变更诉讼请求：护理费变更为9927元、住院伙食补助费增加为1400元、伤残赔偿金增加为47825.70元、营养费变更为1800元。一审法院审理查明，原告张秀珍主张2013年5月至2015年12月原告一直在烟台市工作，负责路段的卫生清扫工作，工资由烟台市环卫处发放。2016年1月烟台市环卫处告知原告从今以后，原告归被告管理，工资也由被告发放。被告也支付了原告2016年7月之前的工资，但双方没有签订劳务合同。对原告的上述主张，被告予以认可。原告主张被告之前是现金发放工资，在2016年7月30日被告通过建设银行向原告支付2016年6月份的工资1620元，因之前工资是现金发放，原告未能提供证据证明，仅提供了2016年7月30日的建设银行打款记录。2016年7月8日6:30分左右，原告在烟台经济技术开发区黄山路与珠江路路口清扫街道时，被人行道上的树木护桩绊倒，后被送到烟台107医院治疗，共住院14天，花费医疗费93835元。原告的住院伙食补助费为1400元。原告受伤后，原告委托烟台正贺司法鉴定所进行鉴定，结论为原告张秀珍因外伤致腰部活动功能部分丧失构成X级伤残。误工期为180日。伤后住院期间2人护理，余1人护理60日。伤后给予60日营养期。原告花费鉴定费2800元。原告主张住院期间由其女儿吴广英和女婿花兆兴二人护理，出院后由其女儿吴广英一人护理。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.该案是否已过诉讼时效。2.原告是否在提供劳务过程中受伤。1.该案是否已过诉讼时效。原告主张自2017年1月4日开始就向被告主张权利，一直没有间断，被告也没有拒绝过原告的主张。被告主张原告发生事故是2016年7月8日，而提起诉讼向被告主张权利的时间不早于2018年1月4日，期间从未向被告主张权利，被告也从未承诺向其赔偿。法院认为，根据原告提供的录音资料，该证据通过当庭播放并经庭审认证能够证实原告自2017年1月4日至2017年8月24日期间，一直与被告职工就原告受伤赔偿一事进行沟通。结合本案，原告于2016年7月8日受伤，即2016年7月8日就已知道权利受到损害，2017年1月4日至2017年8月24日期间一直与被告单位交涉受伤赔偿事宜，诉讼时效发生中断，即2017年8月24日为诉讼时效起算之日，至2017年10月1日民法总则施行之日尚未超过一年，其向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间应按施行的《中华人民共和国民法总则》规定的三年。因此，原告因身体受到伤害诉至法院要求被告赔偿损失，未过诉讼时效。2.原告是否在提供劳务过程中受伤。原告主张原告是在受雇佣期间从事雇佣工作发生损害，作为雇主的被告应当对原告的损失承担赔偿责任。被告主张原告并非因提供劳务遭受人身损害，故被告不负赔偿责任。法院认为，根据原告提交的证人赵某的证言，并经出庭作证，以及结合原告提交的自2017年1月4日至2017年8月24日期间与被告员工的录音资料，能够证明原告是在被告处提供劳务期间受伤，而被告辩解原告受伤当天没有上班，但未提供充分证据证实，故对原告的主张，法院依法予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中张秀珍系在雇佣活动中遭受人身损害，所以被告山东德衡物业管理有限公司作为雇主应承担赔偿责任。关于原告主张的医疗费93835元，原告庭审中主张病历原件、医疗费发票原件、住院病案原件、诊断书原件等材料均已交给被告工作人员葛林静用于被告报请保险公司对原告的损失进行理赔。法院认为，原告虽当庭提交的是复印件，但被告在证据交换中对原告提交的医疗费单据真实性予以认可，且原告在庭审中提交了原告诉讼代理人与被告葛林静的录音资料以及葛林静出具的收据，能够证实该医疗费单据原件确实交给被告用于保险理赔。故原告的该项主张，法院予以支持。关于原告主张的误工费9720元，司法鉴定意见书载明误工期为180日，原告主张被告之前都是现金发放，直到原告发生事故一个月前才把每月工资1620元打到原告的银行账户，被告在证据交换中主张对原告提供的银行流水的真实性没有异议，但原告每月平均工资没有达到1620元，应提供完整的银行流水。法院认为，根据证人赵某的证言，能够证实被告确实存在向员工现金发放工资的情形，被告作为用工单位，理应提供员工工资发放明细及银行流水，而被告在开庭时无正当理由并未到庭，不能提供证据证实原告工资收入情况，故应以原告每月平均工资1620元为准，误工费为9720元（1620元÷30天×180天）。关于原告主张的护理费9927元，司法鉴定意见书中载明原告伤后住院期间2人护理，余1人护理60日。原告主张住院期间由其女儿吴广英和女婿花兆兴二人护理，出院后由其女儿吴广英一人护理。吴广英每月平均工资为3400元，护理费为8387元（3400元÷30天×74天），花兆兴每月平均工资为3300元，护理费为1540元（3300元÷30天×14天）。法院认为，根据原告提供的护理人员单位出具的事故发生前三个月的工资表、单位营业执照及误工证明，原告主张的护理费9927元于法有据，法院依法予以认定。关于原告主张的交通费400元，考虑到原告因伤去医院治疗复查确需费用，结合原告提供的交通费单据，法院予以支持。关于原告主张的伤残赔偿金47825.70元，法院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。结合本案，原告系67周岁的城镇居民，残疾赔偿金应按照山东省2017年度城镇居民人均可支配收入36789元×13年×10%计算，残疾赔偿金为47825.70元，原告的该项主张符合法律规定，法院依法认定。关于原告主张的住院伙食补助费1400元，按照每天100元，住院14天计算，符合法律规定，法院予以认定。关于原告主张的营养费1800元，司法鉴定意见书载明伤后给予60日营养期，原告主张按照每天30元计算，原告的该项主张，符合法律规定，法院予以支持。关于法院支持的原告的各项损失，包括医疗费93835元、误工费9720元、护理费9927元、住院伙食补助费1400元、伤残赔偿金47825.70元、营养费1800元、交通费400元、鉴定费2800元，共计167707.7元，应当由被告山东德衡物业管理有限公司予以赔偿。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及其他相关法律规定，一审法院于2018年11月30日判决：被告山东德衡物业管理有限公司在判决生效之日起十日内赔偿原告张秀珍各项损失167707.7元。如果被告山东德衡物业管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3654元、鉴定费2800元，由被告山东德衡物业管理有限公司负担。本院审理期间，上诉人提交事发现场照片，被上诉人对照片质证称，照片不清楚，第一张照片中的路看不清，第二张照片中树桩与事故发生时的类似，两张照片显示的地点不确定，无法证明是否事发时的点。被上诉人提交两张照片，照片上用红色笔表明的树是事发现场，但是现场已经没有固定树桩和绳子。上诉人质证称，大体位置对，具体树木不确定，因为当时我方无人员在场。上诉人提交追加第三人申请书，称被上诉人被路边的护树桩绊倒受伤，路边树木及护树桩的所有者烟台经济技术开发区园林绿化处未做安全警示和合理提示，应追加其为本案第三人参加诉讼，以便查明案件事实，妥善解决纠纷。被上诉人主张，因护理人员是现金发放工资，没有银行流水。二审庭审中双方均认可张秀珍在上诉人处从事扫地工作。本院审理查明的其他事实同原审一致。本院认为，一审判决判令上诉人赔偿被上诉人摔伤的损失是否正确，赔偿数额是否合理。上诉人申请追加烟台经济技术开发区园林绿化处为本案第三人，因烟台经济技术开发区园林绿化处与被上诉人无直接的法律关系，且被上诉人受伤与烟台经济技术开发区园林绿化处的行为不存在直接的因果关系，本院不予准许。上诉人二审中要求追加保险公司作为被告，因其一审中未要求追加保险公司作为被告，且与本案并非同一法律关系，本院二审中不予追加，上诉人可另案主张。被上诉人受伤时间为2016年7月8日，其曾于2017年7月5日以提供劳务者受害责任纠纷案由、于（2017）鲁0691民初1331号案中起诉要求山东德衡人力资源股份有限公司赔偿损失，一审法院以其起诉主体错误为由于2017年10月13日裁定驳回其起诉，被上诉人遂于2018年1月4日重新起诉，未超过法律规定的诉讼时效。被上诉人一审中提交解放军107医院的病历、烟台正贺司法鉴定所的鉴定意见书以证实其伤情，上诉人对鉴定意见书的真实性无异议但主张不能证实被上诉人系因提供劳务受伤，并未对鉴定意见提出其他异议，也未举证证明鉴定程序违法或鉴定意见有其他不应被采信的情形。一审判决采信鉴定意见，并无不当。上诉人要求重新鉴定，理由不当，证据不足，本院不予准许。被上诉人一审提交赵某、潘淑芹、刘景芬的书面证言、赵某出庭作证，以证实自己在工作时受伤。上诉人虽不认可，但上诉人在一审2018年11月22日开庭时未到庭对赵某出庭作证进行质证，应视为对自己权利的放弃，结合被上诉人一审提交的病历及鉴定意见等证据，可认定被上诉人系在工作中受伤、伤情及相关损失。上诉人未依法为被上诉人办理工伤保险、事发后未及时赔偿被上诉人损失、一审中经法庭传唤无正当理由未到庭。上诉人一审中并未对鉴定意见提出明确的异议，二审中称应适用最新的定残标准鉴定伤残，按最新的定残标准，被上诉人伤害并不构成伤残。本院认为，烟台正贺司法鉴定所系2016年11月7日受理鉴定，2016年11月10日作出鉴定意见。上诉人所称的最新鉴定标准，如系《人体损伤致残程度分级》，该标准自2017年1月1日起施行，不能适用于之前的鉴定。被上诉人系从事卫生清扫工作，上诉人要求按农村居民人均收入标准、按照11年计算残疾赔偿金，明显与事实不符，与法律相悖。一审判决认定营养费系被上诉人治疗所需，有鉴定意见佐证，合法有据，每天30元的标准也合理。上诉人还主张，一审判决对医疗费认定错误，被上诉人属于老年人，原有各种疾病，如在工作中摔伤，医疗费也只能按其摔伤所致伤害的医疗费用计算，其他非此项导致发生的医疗费用应去除，一审法院全额支持其医疗费是错误的。本院认为，上诉人并未明确哪些医疗费项目不合理，该主张本院不予支持。上诉人另主张，一审判决护理费错误，被上诉人提供伪造的护理费证据，并没有提供护理人的劳动合同、交纳社保资料等证实护理人确为单位职工，提交的所谓工资表等在证据形式上也存在不规范之处。本院认为，鉴定意见认定了被上诉人需护理的期间和护理人数，一审法院根据本案现有证据认定的护理费合理。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。根据上述法律规定，雇主应对雇员受伤承担责任，但雇员有重大过失的，可减轻雇主的赔偿责任。本案中，被上诉人工作中不慎被人行道上的树木护桩绊倒，二审中本人未出庭说明其摔伤的具体情形，也未举证证实其雇主山东德衡物业管理有限公司对其摔伤具有重大过失，且未合理解释为何在打扫卫生时被树桩绊倒、摔伤腰椎且导致腰椎压缩性骨折这样的严重伤害。但就本案现有证据而言，上诉人虽对被上诉人摔伤无重大过失，但被上诉人系雇员且在工作中无重大过失或故意行为导致自己受伤，故依法应由上诉人承担赔偿责任，一审判决认定事实清楚，判令山东德衡物业管理有限公司承担全部赔偿责任尚符合本案案情及公平原则。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3654元，由上诉人山东德衡物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年十月二十六日书记员  吕冠晓