上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终601号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈启商，曾用名陈启乡，男，1975年6月23日出生，汉族，大专文化，深圳市点触达有限责任公司总经理，户籍地广东省深圳市福田区。2017年3月28日因本案被刑事拘留，同年5月3日被逮捕，现已取保候审。辩护人曹正平，上海市君成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱雪冰，男，1975年11月1日出生，汉族，大专文化，陕西西普数据通信股份有限公司大数据部总监，户籍地广东省广州市越秀区。2017年3月28日因本案被刑事拘留，同年5月3日被逮捕，现已取保候审。辩护人王思维、李瑞阳，上海博和律师事务所律师。原审被告单位深圳市点触达有限责任公司（法定代表人林康燕），住所地广东省深圳市南山区粤海街道科技园北区清华信息港B座810室。诉讼代表人万丽英，深圳市点触达有限责任公司员工。原审被告人田镇邦，男，1985年10月29日出生，汉族，大学文化，深圳市点触达有限责任公司软件工程师，户籍地广东省深圳市。2017年3月28日因本案被刑事拘留，同年5月3日被逮捕，2019年2月27日被释放。原审被告单位陕西西普数据通信股份有限公司（法定代表人艾绍远），住所地陕西省宝鸡市渭滨区巨福东路21号。诉讼代表人杨涛，陕西西普数据通信股份有限公司员工。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告单位深圳市点触达有限责任公司、陕西西普数据通信股份有限公司、原审被告人陈启商、朱雪冰、田镇邦破坏计算机信息系统罪一案，于2019年2月27日作出（2018）沪0104刑初82号刑事判决。原审被告人陈启商、朱雪冰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月8日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务，上诉人陈启商及其辩护人曹正平、上诉人朱雪冰及其辩护人王思维、李瑞阳均到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市徐汇区人民法院判决认定，2016年1月至案发，被告人陈启商作为被告单位深圳市点触达有限责任公司（以下简称点触达公司）负责人，为扩大点触达公司的营业收入，遂从他人处购入具有重定向功能的DPI程序源代码，点触达公司员工、被告人田镇邦为其编译成可执行文件DPI程序。期间，点触达公司与C公司签订业务推广技术服务合同书，约定通过C公司服务平台为点触达公司的广告业务推广提供服务，点触达公司将因C公司的平台或服务而产生的收益与C公司分成。时任C公司大数据部总监的被告人朱雪冰与陈启商私下商定，以C公司与点触达公司合作分成的方式，由朱雪冰利用C公司业务渠道及其他渠道获取相关电信运营商流量服务器的权限并提供给陈启商，陈启商利用该权限通过设置在上述服务器上的DPI程序进行流量劫持牟利。经查，陈启商通过设置在阿里云空间（http://120.77.70.244:9091，IP地址“116.62.103.8”）的管理平台对DPI程序进行策略布置，并指令田镇邦在上述相关服务器上部署DPI程序，该程序可以对上述服务器中监测到的上网用户http数据包包头进行解析、修改，植入陈启商预先设置的广告推广数据，并将修改后的数据包再次发送给用户，用户在访问相应网站时，该网站会被强制弹出陈启商设置的广告，陈启商再与其他商家结算广告费用，以上述流量劫持方式非法获利。经查，被告人陈启商等人通过上述流量劫持方式，对东方XX有限公司（简称东方XX公司）运营的客户端APP（简称东方财富APP）炒股大赛页面广告位进行劫持操作，东方财富APP部分用户访问炒股大赛页面时，页面会被强制弹出其设置的广告（淘宝网网店广告），致使无法正常显示东方财富APP炒股大赛页面，用户无法正常浏览与操作。东方XX公司收到用户投诉，反映公司炒股大赛页面发生劫持现象后，为查找劫持源、解决部分用户投诉、恢复APP炒股大赛页面正常显示，通过第三方公司自动化监测平台专业监控系统捕捉劫持源，经查，2017年2月13日至同月23日，劫持元素“116.62.103.8/ads/adtb.js”(对应目标服务器IP地址“116.62.103.8”)劫持APP炒股大赛页面次数达408次。2017年3月27、28日，被告人陈启商、朱雪冰、田镇邦先后被公安人员抓获到案。陈启商帮助公安机关抓获朱雪冰。原审法院查证属实的证据有证人严某、邹某、都某、张某、程某、艾绍远、舒某、袁某、牛某、董某的证言，报案材料、域名节点覆盖表、北京A公司提供的东方财富APP端炒股大赛劫持报告、阿里云空间注册、登陆明细，搜查证、搜查笔录、扣押清单、合同书、协议书、推广结算单、付款凭证、银行账户明细、微信聊天记录、鉴定意见书，受案登记表、工作情况、营业执照及相关资质材料，被告人陈启商、朱雪冰、田镇邦的供述。原审法院根据上述查证属实的证据认为，被告单位点触达公司伙同被告人朱雪冰，违反国家规定，对计算机信息系统中传输的数据进行修改、添加等操作，造成其他严重后果，被告人陈启商系点触达公司直接负责的主管人员，被告人田镇邦系该公司其他直接责任人员，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，且系共同犯罪，应予处罚。在共同犯罪中，被告人陈启商、朱雪冰系主犯；被告人田镇邦系从犯。被告单位点触达公司、被告人陈启商、田镇邦、朱雪冰有坦白情节，陈启商还协助公安机关抓捕同案犯。公诉机关对被告单位C公司犯破坏计算机信息系统罪的指控，因证据不足，不能成立。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项之规定判决：一、被告单位深圳市点触达有限责任公司犯破坏计算机信息系统罪，判处罚金人民币十万元。二、被告人陈启商犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年。三、被告人田镇邦犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年十一个月。四、被告单位陕西西普数据通信股份有限公司无罪。五、被告人朱雪冰犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年一个月。六、违法所得应予追缴，犯罪工具予以没收。上诉人陈启商上诉称，原审认定事实错误，东方XX公司遭到劫持，与他的行为没有因果关系；劫持报告存在鉴定资质、检测手段等问题，司法鉴定存在检材来源不明，鉴定程序违反规定，鉴定方法不符合要求，该两份证据均不能作为定案依据；阿里云空间平台是测试账户，其他人亦能使用，不能认定由该元素发起的劫持行为均为他实施，其行为不构成破坏计算机信息系统罪。陈启商的辩护人提出，鉴定意见检材数据与劫持报告的数据不一致，未能证明劫持元素与陈启商的关联，陈启商的行为与东方XX公司页面被劫持之间没有因果关系。上诉人朱雪冰上诉称，劫持报告论证抽象，数据来源不明，计算有误，不能作为定案依据；劫持行为未对用户及东方财富造成严重危害，原审认定后果严重适用法律错误，其行为不构成破坏计算机信息系统罪。朱雪冰的辩护人提出，劫持报告缺乏证明力，司法鉴定数据提取、固定不规范，论证过程不详细，其他证据不能证明流量劫持的具体方式；本案流量劫持行为对用户及东方B公司影响有限，不能认定造成“其他严重后果”，朱的行为不构成破坏计算机信息系统罪。上海市人民检察院第一分院的出庭意见是：原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。本案案发正常，公安机关提取电子数据时有鉴定人员在场，鉴定报告合法；本案流量劫持行为危害严重，原审法律适用正确。建议驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。对于陈启商、朱雪冰及其辩护人提出，阿里云空间是测试平台，不能认定由该元素发起的劫持行为均为陈启商实施，东方XX公司页面被劫持与陈启商之间没有联系；司法鉴定、劫持报告不能作为定案依据的辩解及辩护意见。经查，东方XX公司在APP用户页面被劫持后委托第三方进行监测，并根据监测结果向公安机关报案。公安机关对监测发现的劫持元素进行调查，发现由陈启商注册的阿里云空间（IP地址116.62.103.8）有劫持行为，据此对陈启商、田镇邦及朱雪冰开展调查，三人到案后即对在朱雪冰提供的多个流量服务器上部署DPI程序实施流量劫持行为的事实做了供认。虽然陈启商在接受调查时指使田镇邦删除相关程序、数据等，但公安机关经过调查仍从朱雪冰通过张某放置在安徽合肥联通机房的服务器内查获涉案DPI程序。劫持报告是对劫持现象及劫持元素进行监测的客观记录，司法鉴定是对查扣涉案服务器硬盘内数据的专业监测，上述两项证据证明相关劫持行为与IP地址为116.62.103.8的阿里云空间存在直接联系。上述证据互相印证，取证程序合法，可以作为认定本案事实的证据。陈启商、朱雪冰及其辩护人提出的相关辩护意见于法无据，故不予采纳。对于陈启商、朱雪冰及其辩护人提出，认定劫持行为后果严重在适用法律上错误，其行为不构成破坏计算机信息系统罪的辩解及辩护意见。本院认为，陈启商作为点触达公司的实际控制人，为扩大公司的营业收入，与朱雪冰合谋实施的流量劫持行为持续时间长，涉及范围广，不仅影响到用户的上网体验，更威胁到网络运行的数据安全，原审认定其行为造成其他严重后果，并无不当。陈启商、朱雪冰及其辩护人提出的相关辩护意见，与审理查明的事实不符，故不予采纳。本院认为，上诉人陈启商作为原审被告单位深圳市点触达有限责任公司直接负责的主管人员，伙同上诉人朱雪冰、原审被告人田镇邦，违反国家规定，对计算机信息系统中传输的数据进行修改、添加等操作，危害网络安全，造成其他严重后果，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。原审法院根据陈启商、朱雪冰、田镇邦及深圳市点触达有限责任公司犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其所作出的判决，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马燕燕审判员  郭 震审判员  康 乐二〇一九年十月三十日书记员  朱哲灿附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……