文书内容重庆市黔江区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0114民初3449号原告(反诉被告)：冉艳，男，1966年1月7日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：陈炎，重庆市黔江区濯水法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：向川，重庆市黔江区濯水法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：重庆市万州建筑工程总公司，住所地重庆市万州区王牌路1108号，统一社会信用代码915001017116015079。法定代表人：孔鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴银春，女，该公司职工。委托诉讼代理人：冯长发，重庆正章律师事务所律师。第三人：王思建，男，1975年1月25日出生，土家族，住重庆市黔江区。原告（反诉被告）冉艳与被告（反诉原告）重庆市万州建筑工程总公司（以下简称万州建筑公司）、第三人王思建建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，审理中万州建筑公司于2019年5月3日提起反诉，本院依法适用简易程序于2019年6月14日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）冉艳及其委托诉讼代理人陈炎、被告（反诉原告）万州建筑公司委托诉讼代理人冯长发到庭参加诉讼。后因案情复杂，当事人争议较大，本案转入普通程序，于2019年7月30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）冉艳及其委托诉讼代理人陈炎、被告（反诉原告）万州建筑公司委托诉讼代理人冯长发及第三人王思建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冉艳向本院提出诉讼请求：判令万州建筑公司退还冉艳承建的黔江区舟白初级中学校教学综合楼工程履约保证金400万元及相应资金利息（利息从2016年11月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止），并承担本案诉讼费。事实和理由：万州建筑公司将承接的黔江区舟白初级中学校教学综合楼发包给黔江区舟白初级中学校教学综合楼工程项目部承包人冉艳及第三人王思建，2015年5月19日万州建筑公司与冉艳、第三人王思建签订了工程项目承包合同，工程建设项目地点在舟白新城区路东居委一组，工程内容为教学综合楼31900平方米，冉艳及第三人王思建与被告在合同中约定承包形式为全额承包，由冉艳、王思建缴纳质量与履约保证金，履约保证金退还方式为甲方（即万州建筑公司）得到业主通知到银行办理退保手续，完清银行手续后即办理退还乙方（即冉艳和王思建）现金和抵押资产的手续。2014年11月3日冉艳依约将承建的舟白初级中学校教学综合楼工程履约保证金400万元通过农行重庆黔江新华支行转款到建行重庆杨家坪支行被告公司出纳唐海琴账户上。2016年11月17日重庆市黔江区教育委员会将冉艳缴纳的舟白初级中学校教学综合楼履约保证金400万元退还给万州建筑公司账户上。但万州建筑公司收到款项后未履行向冉艳退还该笔保证金的义务，冉艳多次催收无果。综上，被告万州建筑公司的违约行为严重侵犯了原告的合法权益，故原告依法提起诉讼，请求判如所诉。万州建筑公司辩称，万州建筑公司并没有收到冉艳的400万元履约保证金，请求依法驳回冉艳的诉讼请求。王思建述称，支付万州建筑公司履约保证金属实，万州建筑公司应当返还，因王思建与冉艳就案涉工程是合伙关系，王思建对这400万元履约保证金也享有权利。万州建筑公司向本院提出反诉请求：1.判令万州建筑公司和冉艳及第三人王思建进行工程款结算；2.判令冉艳和第三人王思建返还万州建筑公司垫付的工程款5050293.50元；3.由冉艳承担本案诉讼费。事实和理由：万州建筑公司依法承包黔江区舟白中学校教学综合楼工程，工程承包后于2015年5月19日与冉艳签订《工程项目承包合同》，合同约定，工程名称为黔江区舟白中学校教学综合楼，冉艳承包范围为万州建筑公司与项目业主签订的施工承包合同要求的所有内容，工程造价为万州建筑公司与项目业主签订的施工承包合同中约定的总价，承包形式为全额承包（包工、包料、包上交管理费、包安全生产、包工程质量，且满足施工合同约定的其他条件）等。同日，冉艳作出承诺，黔江区舟白中学校综合教学楼工程所有的债务（包括但不限于材料款、设备租金、民工工资、劳务费等）全部由冉艳承担。合同签订后，冉艳组织施工，万州建筑公司支付给冉艳工程款共计51188357.87元。2016年11月11日工程竣工后，经重庆明卓建设工程造价咨询有限公司审计，前述工程项目业主支付工程款46138064.37元，因此万州建筑公司为冉艳垫付了工程款5050293.50元。万州建筑公司垫付的工程款，依照合同约定应当由冉艳、王思建承担，冉艳、王思建有返还的义务。故万州建筑公司依照法律规定提起反诉，请求判如所诉。冉艳对万州建筑公司的反诉辩称，通过法院组织双方财务人员对账，万州建筑公司垫付工程款5050293.5元不属实，履约保证金400万元冉艳之前就缴纳，万州建筑公司故意混淆事实，其反诉请求不能成立，应当退还冉艳400万元保证金。另，承诺书不属于双方签订的合同内容，且冉艳、王思建均未收到两份承诺书，承诺书中对奖惩的约定严重不对等，对冉艳、王思建的奖励标准只有一项，而万州建筑公司享有的惩罚情形却有多项，奖惩的承诺书显失公平，应为无效。王思建对万州建筑公司的反诉述称，万州建筑公司的反诉请求不能成立。本案涉及到的账目以冉艳和万州建筑公司的在法院的对账为准。冉艳围绕本诉的诉讼请求向本院提交了以下证据：1.原告的身份证复印件，拟证明原告的身份情况；2.工程项目承包合同和承诺书，拟证明万州建筑公司将案涉工程发包给冉艳和王思建，合同书中约定了由冉艳、王思建方承担保证金；3.企业信用信息公示报告，拟证明万州建筑公司的公司情况；4.中国农业银行个人结算业务申请书，拟证明冉艳于2014年11月3日转账给万州建筑公司财务人员唐海琴，用途也特别说明为舟白中学的履约保证金；5.财政直接支付凭证，拟证明履约保证金400万元通过黔江区财政局于2016年11月17日已退还被告公司；6.王思建的证明，拟证明冉艳与王思建系工程合伙关系，也证明了400万元的保证金系冉艳个人出资交纳；7.重庆市建设工程安全管理协会出具的证明，拟证明涉案工程于2016年4月21日通过市级文明和安全生产验收获得“市级文明工地”称号，同时也证明了工程验收合格。本诉中万州建筑公司和王思建未向本院提交证据。万州建筑公司围绕反诉请求向本院提交以下证据：1.建设工程合同明细表、合同书、承诺函、承诺书，拟证明案涉工程审计后的工程款为46604186.84元及涉案工程的全部合同情况，同时涉案工程全部债务由冉艳、王思建承担，并约定了涉案工程可能出现的惩罚情况和标准；2.黔江区舟白初级学校收入明细、收款回单，拟证明案涉工程共收到工程款46138064元；3.案涉工程付账汇总表、付款明细及付款单据，拟证明万州建筑公司实际支付了51188357.87元，冉艳和王思建欠款5050293.87元；4.付款申请，拟证明案涉工程冉艳、王思建同意付款的情况，万州建筑公司的付款是基于冉艳和王思建的要求；5.公告，证明案涉工程冉艳、王思建欠付民工工资，万州建筑公司公示后代付给民工；6.（2018）渝0114民初5777号民事调解书、建筑企业综合评价，拟证明冉艳和王思建因案涉工程的处罚情况：案涉工程合同履约得分低于95分有两次，质量得分低于85分有两次，冉、王二人应处罚款32万元；案涉工程有败诉官司即（2018）渝0114民初5777号一案，冉和王应处罚款93.2万元（46604186.84元×2%）；拖欠民工工资即现还欠胡敏班组工资2万多元，应处罚款93.2万元（46604186.84元×2%）；案涉工程受到黔江区劳动行政检查大队的批评，应处罚款93.2万元（46604186.84元×2%）。冉艳、王思建应向万州建筑公司缴纳的前述罚款共计311.6万元。7.序号为21号收款单位为黔江区通远广告制作部的付款明细及相关付款凭证、合同，拟证明费用共计131825元已实际发生，并且有冉艳和王思建签字的付款依据；8.序号为53号收款单位为重庆翼之升装饰设计有限公司的诉讼案缴纳的诉讼费7935元的付款回单及法院调解书、万州建筑公司向冉艳发送的微信记录等，拟证明诉讼费已实际由法院收取，该笔费用应当由冉艳及王思建承担；9.序号为61号收款单位为重庆市黔江区银峰房屋维修中心的修缮服务费302550.74元的支付凭证、决算书、发票、业主代表签字、微信通知及业主单位证明等，拟证明该笔费用已实际支付，应当由冉艳及王思建承担；10.序号为75号的需支付但尚未支付给胡敏班组的劳务工资28251.8元的依据，拟证明该笔费用应当由冉艳、王思建予以支付，同时证明涉案工程尚欠民工工资的事实；11.序号为79号税金及管理费共计2796251.21元的支付申请，拟证明万州建筑公司依照合同约定向冉、王二人收取管理费932083.74元，依照冉艳的付款申请按工程款的4%暂扣税金1864167.47元；12.序号为82号支付建造师、安全员、保管员（分别为何泽钢、张峰、易良平）的工资324000元的支付申请、发放记录和凭证，拟证明该笔费用是依冉艳和王思建的申请而支付，且已实际支付。证据7-12为2019年7月10日经法院组织双方对账后存在争议的六笔款项的证据。冉艳为证明其反诉中的抗辩理由，向本院提交了以下证据：1.行政处罚决定书，拟证明在承建涉案工程时，由于在招投标时所申报的项目经理何泽钢不到位履职，由易良平冒充顶替，受到了行政处罚，由此造成涉案项目在建委质检部门的分段质检及诚信综合评分以及履约评分时，未能得到高分标准，该后果系万州建筑公司所为；2.非税收收入一般缴款书（收据），拟证明万州建筑公司缴纳了上述行政处罚罚款8000元；3.冉艳、王思建出具的重庆市万州建筑工程总公司受到行政处罚的相关情况说明。反诉中第三人王思建未向本院提交证据。本院依职权向万州建筑公司唐海琴就履约保证金400万元的支付情况进行询问并制作了询问笔录。唐海琴表示收到冉艳转账的400万元，但该笔费用与万州建筑公司无关，是其与冉艳私人之间的经济往来，但其对于冉艳将该笔款项转账给其私人使用的原因、用途等均不能作出合理解释，关键问题均是用记不清楚来回答。本院经审理认定事实如下：2014年10月28日，重庆市黔江舟白初级中学校作为建设单位、万州建筑公司作为施工单位签订了《重庆市黔江区舟白初级中学校教学综合楼施工承包合同》，由万州建筑公司承包黔江区舟白中学校教学综合楼工程。2015年5月19日，以万州建筑公司为甲方、黔江区舟白初级中学校教学综合楼工程项目部为乙方签订《工程项目承包合同》，约定甲方将其承建的黔江区舟白初级中学校教学综合楼工程委托给乙方施工，承包范围为甲方与项目业主签订的施工承包合同要求的所有内容，工程造价为甲方与项目业主签订的施工承包合同中约定的总价，结算金额以最终国家审计机关审计金额为准，承包形式为全额承包（即包工、包料、包上缴管理费、包安全生产、包工程质量，且满足施工合同约定的其他条件），由乙方向甲方缴纳工程总造价的2%作为管理费。管理费中不含企业所得税、个人所得税，企业所得税和个人所得税由万州建筑公司依据税务部门的相关规定执行，由乙方承担。由甲方聘任何泽钢为项目经理，王思建及冉艳为项目经济承包责任人，代表项目对公司负责。合同第七（二）11约定在乙方承担工作范围内的所有费用均由乙方承担；第七（二）13约定所有对外合同必须经甲方签字确认，乙方不得擅自对外订立任何合同，凡是支出性合同，必须在甲方成控部备案登记；第七（二）16约定乙方自行承担所聘用员工的劳动报酬、社会保险和其他福利待遇等。合同第十一条约定工程的各种保证金（质量、履约等）全部由乙方承担，待甲方得到业主通知到银行办理退保手续，完清银行手续后即办理退还乙方现金和抵押资产的手续。合同末尾处原告冉艳及第三人王思建在乙方代理人处签字捺印。冉艳及王思建在庭审中自认二人系挂靠万州建筑公司合伙承建案涉工程。同日，万州建筑公司向冉艳、王思建作出承诺书，工程项目在实施期间，项目部应积极参加重庆市建筑施工企业诚信综合体系评分，在每个评价周期合同履约得分高于95分，质量行为得分高于85分，安全文明施工行为得分高于90分。若每次评分全部达到上述标准，将按照结算金额的1%一次性奖励项目部，若该项目获得重庆市市级文明工地称号，总公司按结算金额的1%一次性奖励项目部。冉艳、王思建二人在承诺书上签字。同日，冉艳、王思建向万州建筑公司作出承诺函，承诺万州建筑公司承建的案涉工程项目所有债务（包括但不限于材料款、设备租金、农民工工资、劳务费等）全部由二人承担。同日，冉艳、王思建向万州建筑公司作出承诺书，承诺包括在项目施工期间，公司或本工程项目部受到相关行政主管部门处罚或通报批评的，由万州建筑公司按工程结算总价的2%一次性处罚项目部；发生拖欠民工工资的，由万州建筑公司按工程结算总价的2%处罚项目部；因本项目导致万州建筑公司有败诉官司发生的，由万州建筑公司按工程结算总价的2%一次性处罚项目部；项目部在重庆市建筑施工企业诚信综合体系的每个评价周期合同履约得分高于95分，质量行为得分高于85分，安全文明施工行为得分高于90分，若评分没能达到上述标准，第一次（项）由万州建筑公司按每项评分一次性处罚项目部2万元，第二次（项）处罚5万元，第三次（项）处罚10万元，三次（项）以上按每项评分一次性处罚15万元。万州建筑公司在庭审中认为冉艳、王思建因违反合同及上述承诺应当向其支付罚款共计311.6万元（组成详见证据6证明内容），如果案涉工程获得市级文明工地称号，对冉艳、王思建应奖励46万元，万州建筑公司在本案中主张冉艳、王思建向其支付罚款46万元用于抵其应当支付给二人的奖励，抵扣后剩余的罚款万州建筑公司保留另案追诉的权利。2014年11月3日，原告冉艳通过银行转账的方式向被告万州建筑公司的财会人员唐海琴转账400万元，并备注信息及用途为黔江舟白中学履约保证金。2016年11月17日，被告万州建筑公司收到由重庆市黔江区财政局支付的退还舟白中学教学楼履约保证金400万元。2016年11月20日重庆市建设工程安全管理协会出具证明一份，载明案涉工程市级文明工地已通过验收合格。另查明，重庆明卓建设工程造价咨询有限公司于2018年5月29日制作的黔江区舟白初级中学校教学综合楼工程竣工结算审核报告（明卓司[2018]237号）载明，案涉工程开工日期为2014年12月1日，竣工及验收合格日期为2016年11月11日，工程竣工结算审定金额为46604186.84元。审理中，经原、被告及第三人确认，案涉工程的总审计价款为46604186.84元，业主单位已支付工程款46138064.37元，业主单位扣留的质保金为466122.47元。2019年7月10日，本院组织原、被告及第三人进行案涉工程的账目核对，第三人王思建虽未到场，但在庭审中认可原、被告双方的对账数据。在本院组织的账目核对中，冉艳对于被告万州建筑公司已支付的案涉工程款中的47597544.12元无争议，认可万州建筑公司已超付了工程款1459479.75元（47597544.12元-46138064.37元）。在对账中，有六笔款项共计金额3590813.75元是否应由冉艳、王思建承担双方存在争议，这六笔款项分别为：1.序号为21号支付给黔江区通远广告制作部的费用131825元。2015年6月3日，万州建筑公司与黔江区通远广告制作部签订《户外广告牌、喷绘、制作安装合同》，合同末尾处万州建筑公司在甲方处盖章，冉艳、王思建在法定代表人或代理人处签字。该笔费用系用于制作安全宣传广告牌。冉艳、王思建对万州建筑公司已支付黔江区通远广告制作部价额131825元无异议，但认为该笔费用系创建市级文明工地所需，如万州建筑公司兑现奖励承诺，则认可该笔费用。2.序号为53号支付给重庆翼之升装饰设计有限公司诉讼费7935元。2016年5月24日，万州建筑公司与重庆翼之升装饰设计有限公司签订《舟白初级中学新建教学综合楼室内建筑装饰装修施工合同》。2018年10月18日，重庆翼之升装饰设计有限公司诉万州建筑公司、黔江区舟白初级中学校（以下简称舟白中学）建设工程施工合同纠纷一案经本院组织调解，调解书载明该案产生的案件受理费4515元、保全费3420元、保全担保费2000元，共计9935元，由万州建筑公司负担7935元。2019年2月21日，万州建筑公司转账支付重庆翼之升装饰设计有限公司7935元，用途备注为舟白中学诉讼费。冉艳及王思建对万州建筑公司已支付重庆翼之升装饰设计有限公司的室内装修费共计623089.4元无争议，但认为诉讼费7935元是因万州建筑公司未及时付款造成，不应由冉艳、王思建承担。3.序号为61号支付给重庆市黔江区银峰房屋维修中心的修缮服务费302550.74元。因案涉工程竣工验收后出现屋面沉降缝大面积开裂漏水等质量问题，2018年9月28日，舟白中学微信通知万州建筑公司和冉艳，通知载明根据万州建筑公司委托，学校方已委托专门房屋维修公司针对本次维修作出预算，请核，如无异议，学校方定于2018年国庆节假日进行维修，具体金额以维修验收结算为准，维修资金将从公司在该项目的质量保证金中支出，如有异议，请贵公司自行组织施工队伍于本工程2年质保金退还之前整改维修到位。冉艳庭审中认可其收到校方庞老师发来的要求整改的微信。2018年9月30日，万州建筑公司与重庆市黔江区银峰房屋维修中心签订《黔江区舟白初级中学校教学楼质保修缮工程施工合同》，将舟白中学教学楼质保修缮工程交由重庆市黔江区银峰房屋维修中心承包维修。2018年11月25日，该维修工程竣工验收。竣工结算书中竣工结算价为302550.74元，十张工程现场经济签证单及工程竣工验收单中建设单位处均有舟白中学的庞译歆签字。2019年1月29日，万州建筑公司通过中国银行支付重庆市黔江区银峰房屋维修中心舟白中学质保修缮服务费302550.74元。2019年7月29日，舟白中学出具证明一份，载明：“兹证明万州建筑公司承建我校教学楼工程，工程完工后目前仍在维修保质期内，因教学楼屋面沉降漏水，需要对屋顶及各楼层沉降缝清理修缮，进行防漏处理，舟白中学在2018年9月分别通知工程施工负责人冉艳和万州建筑公司，万州建筑公司将前述维修工作交与重庆市黔江区银峰房屋维修中心承包维修，我校在施工过程中也进行了现场监督，现维修工程已完工，工程款302550.74元”。末尾证明人处有舟白中学盖章及学校工作人员庞译歆签名。该笔费用原告冉艳、王思建认为未经过其同意，不予认可，且即使要付款，也应当在质保金中扣除，不应由万州建筑公司直接付款。4.序号为75号需支付但冉艳、王思建及万州建筑公司均未支付的欠胡敏班组的民工工资28251.8元，胡敏班组在案涉工程承担的是钢化雨棚和增加讲台人工施工，冉艳及王思建均认可该笔费用应当由二人支付；5.序号为79号万州建筑公司暂扣的税金1864167.47元（涉案工程总审计价款46604186.84元*4%）及管理费932083.74元（涉案工程总审计价款46604186.84元*2%），共计2796251.21元。扣款具体情况为：（1）编号为QJZX001的重庆市黔江区舟白初级中学综合楼项目部付款申请（以下简称付款申请）中载明业主单位已于2014年11月26日拨付安全文明专项费用1473963.97元、工程款3500000元，共计4973963.97元，申请支付事项中万州建筑公司暂扣企业所得税4%及管理费2%（4973963.97*6%=298437.84元），冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于2014年12月18日暂扣上述费用298437.84元。（2）编号为QJZX016的付款申请载明业主单位已于2015年7月23日拨付工程款5000000元，申请支付事项中万州建筑公司暂扣企业所得税4%及管理费2%（5000000*6%=300000元），冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于当日暂扣上述费用300000元。（3）编号为QJZX025的付款申请载明业主单位已于2015年9月30日拨付工程款9000000元，申请支付事项中万州建筑公司暂扣企业所得税4%及管理费2%（9000000*6%=540000元），冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于当日暂扣上述费用540000元。（4）编号为QJZX030的付款申请载明业主单位已于2015年12月11日拨付工程款10500000元，申请支付事项中万州建筑公司暂扣企业所得税4%及管理费2%（10500000*6%=630000元），冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于当日暂扣上述费用630000元。（5）编号为QJZX040的付款申请载明收到业主单位已于2016年6月1日拨付工程款3500000元，申请支付事项中万州建筑公司暂扣企业所得税4%及管理费2%（3500000*6%=210000元），张洪艳、史宗建、高兰、易良平在该付款申请上签字。万州建筑公司于2016年6月6日暂扣上述费用210000元。（6）编号为QJZX055的付款申请载明业主单位已于2017年1月23日拨付工程款4200000元，申请支付事项中万州建筑公司扣除管理费税金（4200000*0.06=252000元）、扣除管理费500000*0.06=30000元。万州建筑公司于2017年1月11日暂扣30000元、2017年1月23日暂扣252000元。（7）编号为056的付款申请载明业主单位已于2018年8月15日拨付工程款2367000元，申请支付事项中万州建筑公司扣除管理费及税金（2367000*6%=142020元）、扣除管理费500000*0.06=30000。冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于2018年9月3日暂扣上述费用142020元。（8）编号为QJZX058付款申请载明收到业主单位已于2018年12月6日拨付工程款5574011元，申请支付事项中万州建筑公司扣除管理费税金（6563222.87*6%=393793.37元）。万州建筑公司于2018年12月3日暂扣上述费用393793.37元。冉艳及王思建认为万州建筑公司按工程款的4%暂扣税金1864167.47元没有提供税收凭证，加之工程未盈利，不产生税费，故万州建筑公司暂扣的税金应当退还，同时万州建筑公司承诺过管理费只要获得“市级文明工地”称号便不收取。6.序号为82号支付建造师、安全员、保管员共三人（分别为何泽钢、张峰、易良平）的工资324000元。扣款具体情况为：（1）编号为QJZX016付款申请的申请支付事项中支付建造师、安全员、保管员工资：10个月*12000=120000元，因何泽钢建造师已申请支付2015年5-6月工资4000元，本次实际扣款120000-4000=116000元，冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于2015年7月23日扣取该116000元。（2）编号为QJZX025付款申请的申请支付事项中支付建造师、安全员、保管员工资：3个月*12000=36000元，冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于2015年9月30日扣取该36000元。（3）编号为QJZX030付款申请的申请支付事项中支付建造师、安全员、保管员工资：3个月*12000=36000元，冉艳、王思建在该付款申请上签字。万州建筑公司于2015年12月11日扣取该36000元。（4）编号为QJZX041付款申请中的申请支付事项中支付1-5月建造师、安全员、保管员工资：60000元（12000*5=60000元，张洪艳在该付款申请上签字。万州建筑公司于2016年6月15日扣取该60000元。（5）编号为QJZX055的付款申请中的申请支付事项中扣除工资72000（6-11月）（建造师、安全员、保管员）（2016.6-2016.11）。万州建筑公司于2017年1月11日扣取该72000元。万州建筑公司已按每人每月4000元的标准支付何泽钢、张峰、易良平从2014年9月-2016年6月共计27个月的工资324000元。冉艳、王思建认为施工期间万州建筑公司就只安排了易良平到案涉工地，何泽钢在工程验收的时候来过一次，保管员和安全员从未到过工地现场，其他管理人员的工资已由项目部支出，此三人的工资应由万州建筑公司承担。本院认为，冉艳、王思建作为没有施工资质的个人，以黔江区舟白初级中学校教学综合楼工程项目部名义与万州建筑公司签订《工程项目承包合同》，因冉艳、王思建与万州建筑公司之间不存在劳动合同关系，非万州建筑公司内部工作人员，加之从合同的内容看，其约定万州建筑公司与项目业主签订的施工承包合同中的所有权利义务，包括工程的各种保证金（履约、质量等）、施工、质量、安全、结算等，都由冉艳、王思建二人享有和承担，由冉艳、王思建二人向万州建筑公司缴纳工程总造价2%的管理费，故其实质系挂靠万州建筑公司进行施工建设。因冉艳、王思建并无从事建筑工程活动资质，其与万州建筑公司签订的《工程项目承包合同》违反了我国关于禁止无建筑企业资质的单位和个人承揽建设工程的相关规定，依法应当认定为无效。本案争议焦点为：一、万州建筑公司是否收到冉艳、王思建缴纳的履约保证金400万元以及是否应当返还履约保证金；二、经对账后有争议的六笔款项是否应由冉艳、王思建承担。本院针对焦点作以下评述：焦点一、万州建筑公司是否收到冉艳、王思建缴纳的履约保证金400万元以及是否应当返还履约保证金问题。本案双方当事人签订的《工程项目承包合同》虽然无效，但案涉工程已实际施工且通过验收合格，履约保证金应参照双方约定处理。该合同第十一条约定工程的各种保证金（质量、履约等）全部由乙方即冉艳、王思建承担，甲方即万州建筑公司得到业主通知到银行办理退保手续、完清银行手续后即办理退还乙方现金和抵押资产的手续。万州建筑公司抗辩其未收到冉艳、王思建缴纳的400万元履约保证金，同时认为冉艳的该笔转款是其与唐海琴之间的私人账目往来，但其并未举示证据予以佐证。根据庭审查明事实，本院认定万州建筑公司已收到冉艳、王思建缴纳的履约保证金400万元。首先，在对万州建筑公司财务人员唐海琴的询问中，其表示收到冉艳转账的400万元，但该笔费用与万州建筑公司无关，是其与冉艳私人之间的经济往来，但其对于冉艳将该笔款项转账给其私人使用的原因、用途等均不能作出合理解释，关键问题均是用记不清楚来回答，故唐海琴的陈述有悖常理。其次，冉艳、王思建与万州建筑公司之间的《工程项目承包合同》约定万州建筑公司仅收取2%的管理费，工程的各种保证金由冉艳、王思建二人承担，故按照合同约定及常理，万州建筑公司不可能垫付巨额履约保证金。第三，唐海琴是万州建筑公司财务人员，而冉艳转账400万元已清楚备注信息及用途为黔江舟白中学履约保证金，该金额也与2016年11月17日重庆市黔江区财政局支付的退还万州建筑公司舟白中学教学楼履约保证金400万元相吻合。综上，本院认为冉艳、王思建已向万州建筑公司履行了合同约定的支付履约保证金的义务，履约保证金也已由业主方退还给万州建筑公司。现返还履约保证金的条件早已成就，万州建筑工程应当承担400万元履约保证金的返还义务。虽然合同未约定履约保证金利息，但因万州建筑公司至今未按约退还履约保证金，故本院酌情支持迟延退还保证金的资金占用利息从万州建筑公司收到退还的履约保证金的次月即2016年12月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付之日止。另，虽然履约保证金以冉艳个人名义支出，但冉艳、王思建之间就涉案工程系合伙关系，加之王思建在庭审中也明确表示其不放弃其对该履约保证金的权利，故本案第三人王思建对原告主张的涉案履约保证金共同享有权利。焦点二、经对账后有争议的六笔款项是否应由冉艳、王思建承担。本院对六笔款项作如下认定：1.序号为21号支付给黔江区通远广告制作部的费用131825元，冉艳、王思建对该笔费用已实际支出均无异议，亦认可是涉案工程为创建市级文明工地称号所需，如万州建筑公司兑现承诺的奖励则愿意承担该费用。因案涉《工程项目承包合同》无效，对于双方签订的承诺书及承诺函，其中约定了奖励及惩罚等内容，但无论是奖励还是惩罚，这些事后单独签订的协议核心内容都是源于冉艳、王思建与万州建筑公司之间的施工合同关系，并非在当事人之间缔结了与施工合同并行的新的债权债务关系，其效力取决于最初的合同关系。既然《工程项目承包合同》已被认定无效，意味着在合同有效前提下的违约责任、工程奖励等约定均无法得到支持，故冉艳、王思建作为实际施工人主张万州建筑公司兑现其获得重庆市市级文明工地称号奖励金，因合同条款无效，其请求权丧失合同基础。同理，万州建筑公司也无权基于合同本身及后续的承诺书、承诺函向冉艳、王思建主张罚款。合同虽无效但工程验收合格且获得了重庆市市级文明工地称号，说明万州建筑公司不仅已经得到了合格建筑物，其合同目的得以实现，而且其必然因此享受了市级文明工地称号创建成功所带来的附加经济利益。而冉艳、王思建作为个人并不具备创建市级文明工地的能力，其系依托万州建筑公司的资质才创建成功，施工方为了创建，从客观上看，其在施工过程中必然付出了比“工程合格”更为复杂的劳动以及运用了更为优良的建筑工艺。由于万州建筑公司未向冉艳、王思建兑现承诺的奖励，加之本院也因合同无效对双方约定的奖惩不予支持，故因创建市级文明工地称号所产生的该笔费用应由因创建成功获利的万州建筑公司承担。2.序号为53号中支付给重庆翼之升装饰设计有限公司的诉讼费7935元，该笔费用冉艳及王思建认为是因万州建筑公司未及时付款造成，由于该笔费用系因案涉工程的装饰装修而产生，故该笔费用应由冉艳、王思建承担。3.序号为61号重庆市黔江区银峰房屋维修中心的修缮服务费302550.74元。冉艳称其收到业主单位舟白中学庞老师要求整改的微信通知，但认为万州建筑公司安排重庆市黔江区银峰房屋维修中心进行维修及产生的维修费用未经过其同意，冉艳、王思建未能举示证据证明其在接到业主单位要求整改的通知后组织人员进行维修，而万州建筑公司作为该工程的承包方在接到业主单位要求整改的通知后在冉、王二人未前往维修的情形下组织相关单位进行维修并无不妥，且该笔费用有支付凭证、决算书、发票、业主代表签字、微信通知及业主单位证明等在案佐证，足以证明其实际产生且用于案涉工程的维修，故该笔费用应当由冉艳、王思建承担。4.序号为75号需支付但冉艳、王思建、万州建筑公司均未支付的欠胡敏班组的民工工资28251.8元，冉艳及王思建均认可该费用，故该笔费用应由冉艳、王思建承担，但由于万州建筑公司也未实际支出该笔费用，故不应在万州建筑公司主张的垫付工程款内扣除。5.序号为79号万州建筑公司已暂扣的税金1864167.47元及管理费932083.74元，共计2796251.21元。万州建筑公司暂扣的税金1864167.47元未能提交税收凭证，故本案中暂不应当收取税金。至于管理费，虽然双方签订的合同无效，但双方约定的管理费万州建筑公司已实际收取，冉艳称万州建筑公司承诺管理费只要获得市级文明工地称号便不收取，该抗辩未能提供证据佐证，不予采信，故已扣的管理费932083.74元应当由冉艳、王思建承担；6.序号为82号支付建造师、安全员、保管员共三人（分别为何泽钢、张峰、易良平）的工资324000元，冉艳认为此三人的工资应由万州建筑公司承担。因冉艳、王思建系挂靠万州建筑公司施工案涉工程，其明知挂靠行为不合法，为规避法律需聘请有相关资质的人员驻施工现场，且2015年7月23日、2015年9月30日、2015年12月11日、2016年6月15日的付款申请（含建造师、安全员、保管员的工资）有冉艳、王思建或二人的财务人员张洪燕的签字，表示其对建造师、安全员、保管员的工资由其支付是知晓且认可的。另，含2016年6月-11月的建造师、安全员、保管员工资的付款申请虽无冉、王二人签字，结合之前冉艳、王思建已签字确认支付工资加之工资标准与之前一致且产生于案涉工程竣工之前，该部分工资亦应由冉艳、王思建承担。故万州建筑公司已支付的建造师、安全员、保管员工资324000元应由冉艳、王思建承担。针对万州建筑公司庭审中主张的冉艳、王思建应按承诺约定支付其罚款46万元，该请求不予支持，理由在上述第1笔争议款项中已阐述，不再赘述。综上，上述六笔争议款项中应由冉艳、王思建承担的为1566569.48元（第2笔诉讼费7935元+第3笔维修费302550.74元+第5笔中万州建筑公司已收取的管理费932083.74元+第6笔建造师、安全员、保管员工资324000元），该部分款项应计入万州建筑公司超付工程款，加上法庭组织对账冉艳认可的万州建筑公司已超付的工程款1459479.75元，反诉中冉艳、王思建应当支付万州建筑公司超付的工程款为3026049.23元（1566569.48元+1459479.75元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）重庆市万州建筑工程总公司返还原告（反诉被告）冉艳、第三人王思建履约保证金400万元及利息（从2016年12月17日起以400万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付之日止）。二、原告（反诉被告）冉艳、第三人王思建返还被告（反诉原告）重庆市万州建筑工程总公司超付工程款3026049.23元。上述第一、二项的给付款相互折抵后，重庆市万州建筑工程总公司应再向冉艳、王思建返还履约保证金973950.77元及利息（从2016年12月17日起以400万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至重庆市万州建筑工程总公司提起反诉之日即2019年5月3日，从2019年5月4日起以973950.77元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付之日止），于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告（反诉被告）冉艳的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）重庆市万州建筑工程总公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费38800元，由重庆市万州建筑工程总公司负担38800元。反诉案件受理费19400元，由冉艳、王思建负担15000元，由重庆市万州建筑工程总公司负担4400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  赵 波审 判 员  罗 帆人民陪审员  陈胜福二〇一九年十月十四日书 记 员  帅卫华