湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终8342号上诉人（原审被告）：湖南先锋建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区曙光中路59号公交新村裙楼3楼。法定代表人：邹新华，董事长。委托诉讼代理人：谭颖，系公司员工。上诉人（原审原告）：湖南中交物产有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路二段68号双帆华晨大厦1撞805房。法定代表人：金跃阳，总经理。委托诉讼代理人：宁日星，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼。法定代表人：王作林，董事长。委托诉讼代理人：曹启秀，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋杰，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：赵跃进，男，1958年8月5日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人湖南先锋建设工程有限公司（以下简称“先锋公司”）、湖南中交物产有限公司（以下简称“中交公司”）与被上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆公司）、赵跃进买卖合同纠纷一案，长沙市雨花区人民法院于2013年3月7日做出（2013）雨民初字第707号民事判决，先锋公司不服，上诉至本院，本院于2013年8月8日做出（2013）长中民二终字第02747号民事判决。先锋公司仍不服，向本院申诉，本院于2017年9月29日作出（2015）长中民再终字第00063号民事裁定，裁定将本案发回长沙市雨花区人民法院重审。长沙市雨花区人民法院重审后，于2018年11月29日作出（2018）湘0111民初548号民事判决，先锋公司、中交公司不服，向本院提出上诉。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人先锋公司上诉请求：一、依法撤销长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初548号民事判决并依法改判；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、重审一审判决认定事实错误。（一）、先锋公司的诉讼代理人在原审中由于受到赵跃进的欺诈和故意误导，对案件事实作出了与事实不符的陈述。根据先锋公司在重审提交的证据可以推翻原审诉讼代理人的陈述：1、先锋公司与中交公司既没有书面合同关系，也没有事实合同关系，更加与钢材的使用项目没有关系。2、先锋公司既没有与潘岳军签订过劳动合同，也没有为其支付过工资或缴纳过社保，潘岳军不是先锋公司职工。3、先锋公司未向中交公司支付过货款及利息。（二）、重审一审查明的《桥梁承包施工合同》系大庆公司怀通40标项目部与赵跃进以先锋公司的名义签订，与事实不符。《桥梁承包合同》系大庆公司怀通40标项目部与赵跃进个人签订的劳务承包合同。二、重审一审判决无视新证据证明的事实，将先锋公司在原审中作出的对自己不利的陈述认定为对无权代理行为的追认，并以此作为本案的唯一定案依据，既属于适用法律错误，也有悖于“事实为依据、法律为准绳”的基本司法原则。先锋公司原审代理人的陈述应当认定为当事人对本案事实作出的不利承认，在先锋公司提供了充分的新证据的前提下，应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条的规定，不应当免除中交公司对其与先锋公司之间成立合同关系的举证责任，同时对先锋公司提供的新证据证明的事实予以重新认定。上诉人中交公司上诉请求：撤销（2018）湘0111民初548号民事判决书第二项，改判逾期付款利息的计算方式为按照双方当事人合同约定逾期部分按每日5元/吨计算，直至先锋公司偿清货款及利息之日止。事实与理由：一、一审法院认定违约金计算标准与事实不符，有损中交公司合法权益。中交公司与先锋公司签定的《买卖合同》中约定了违约金，在没有当事人提出异议的情况下，一审法院将违约金计算方式更改，违反了司法机关应居中裁判的中立原则。二、法院应当充分尊重民事主体意思自治。合同双方对违约金的约定是双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，法律应当尊重当事人的处分权，无权干涉，即使一审法院认为违约金过高需要调整，也应“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决”。针对先锋公司的上诉意见，中交公司答辩称：双方在原一、二审中提交的合同、送货清单、双方签字结算单、付款凭证说明双方已经对买卖合同确认，并且已经实际履行。先锋公司在原一、二审均委托了代理人，都是由先锋公司授权，陈贤武是特别授权，在一审庭审中将双方之间的买卖关系、合同履行情况、货款结算情况，在一审审判长发问的情况下进行了如实说明，经过先锋公司参与一、二审并认可该部分事实的情况下，先锋公司应当对其与中交公司签订合同以及委托代理人参加诉讼的后果承担法律责任。在由曾文代理的过程中，当时没有将中交公司列为被上诉人，仅仅是列了大庆公司，印证了对一审法院判决其承担责任的法律后果无异议。另外，原一、二审及再审发回重审的三份法律文书以及当庭的庭审笔录中共有20余处能够证明先锋公司对代理人所讲的行为进行了直接确认或者是间接默认。针对先锋公司的上诉请求及理由，大庆公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。１、先锋公司原审代理人的承认是先锋公司对赵跃进的买卖行为的追认，是实体权利的追认，依法产生对无权代理的追认，一旦追认就已经产生法律效力，该承认与追认在一般案件中，证据规则第8条与第74条中的陈述不同。而且先锋公司对事实的反悔不符合证据规则第8条与第74条的条件，因为最高院关于该项条文的规定是在法庭辩论终结前，如果有事实证明是受欺诈，即反悔应该是同一个审理程序中，应该是本审的诉讼中，本案中原一、二审中已承认，再审否认，不适用证据规则第8条与第74条。本案中先锋公司代理人在原一、二审多次承认该事实，并且为特别代理权限，其承认是有效的。2、先锋公司在上诉中也没有举证证明是受赵跃进欺诈或故意误导后的前提下做出的，所以也不符合第8条的规定。3、赵跃进以先锋公司的名义与中交公司签订合同构成表见代理，先锋公司应当承担责任。二、即使先锋公司的上诉请求成立，大庆公司也不需承担责任，本案中交公司并没有请求大庆公司承担买方的付款义务或承担连带责任，根据不告不理，二审法院不会判决大庆公司承担买方义务及连带责任，且大庆公司的连带保证责任已经过了6个月的保证责任期间，依法应当免除。此外，本案中，如果买卖合同因赵跃进伪造公章，认定先锋公司不承担责任的话，赵跃进承担责任，与大庆公司无关，大庆公司不承担责任。针对中交公司的上诉请求及理由，先锋公司答辩称：中交公司的上诉理由不成立。因为法院是可以在判决时依职权调整过高的违约金及利息。针对中交公司的上诉意见，大庆公司称由于中交公司没有把大庆公司列为被上诉人，故对其上诉请求与理由不予答辩。被上诉人赵跃进未到庭，无答辩。中交公司向一审法院提出诉讼请求：1、先锋公司支付中交公司所欠货款912847.81元；2、先锋公司支付逾期付款利息417145.51元（暂计至2013年3月4日），并自2013年3月5日起至判决确定的付款期满日止，按每吨每日五元支付逾期利息；3、大庆公司对上述两项诉讼请求承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由先锋公司和大庆公司承担。一审法院认定事实如下：2010年10月，中交公司（乙方、卖方）、赵跃进以先锋公司（甲方、买方）名义和大庆公司所属怀通高速公路第四十合同段项目经理部（鉴证方）就怀通高速第四十合同段桥梁工区工程由乙方向甲方供应物资事宜签订《买卖合同》，合同约定：1、乙方向甲方供应螺纹钢、线材、型材等建筑用钢材，品牌为冷钢“博长”牌、涟钢“双菱”牌；2、甲方授权潘岳军负责收货并代表甲方签署相关单据，其签收视为甲方收货并对货款金额的确认；3、乙方于当月25日将经双方确认的本月度（本合同的月度指上月26日至本月25日）所发产品发票开具给甲方，甲方须对账之日起60天内将所发产品的货款支付结清。甲方逾期支付货款的，需支付违约金，逾期部分每日5元/吨收取。如甲方到期未支付乙方货款，鉴证方需承担应未支付乙方货款的连带责任。该合同甲方（章）一栏盖有湖南先锋建设工程有限公司合同专用章及委托代理人赵跃进（本案第三人）的签名；下方盖有湖南省怀通高速公路第四十合同段桥梁工区公章；乙方（章）一栏盖有湖南中交物资有限公司合同专用章；鉴证方（章）一栏有委托代理人吴振祥的签名。在合同的尾部手写了一条补充条款，并加盖了湖南省怀通高速公路第四十合同段桥梁工区公章；内容为：乙方所送货物必须到达怀通高速公路第四十合同段桥梁工地，并经桥梁队和项目部相关负责人共同验收并签字确认，其货款如未及时支付，鉴证方承担连带责任；其他一切经济纠纷，与鉴证方无关，不承担任何法律责任。合同签订后，中交公司按照约定提供钢材。2012年2月27、29日第三人赵跃进委托潘岳军以先锋公司名义与中交公司对账，双方签字确认的《湖南中交物产有限公司对账单（截止2012-2-29）》载明：中交公司向先锋公司供应了380.366吨（实际累计为458.173吨）钢材，合计货款2385932.61元，先锋公司已支付货款1473084.8元，尚欠货款912847.81元；应支付逾期利息197755.68元，已支付逾期利息88791.59元，尚欠逾期利息108964.09元，之后，因先锋公司未履行付款义务，中交公司于2013年3月7日诉至一审法院，请求依法判决。在本案原审一审时，先锋公司于2013年5月5日委托陈贤武为诉讼代理人，代理人有权代为承认、和解、上诉等。2013年5月13日一审法院依法公开开庭时，先锋公司答辩称：中交公司请求由先锋公司履行的付款义务应由大庆公司履行。双方签订买卖合同后，钢材发至湘潭，由赵淀民加工，先锋公司后来退出了该工程的施工，由大庆公司四十标项目部继续施工，经先锋公司、大庆公司的吴祥兴和湘潭老板赵淀民三方约定由大庆公司四十标项目部负责支付该部分钢材款。先锋公司共向中交公司支付了100多万元的钢材款。先锋公司履行了部分合同，后部分合同由大庆公司履行的。同时，先锋公司的委托诉讼代理人在回答法庭询问时作如下陈述，问：“你方是否与原告签订了买卖合同？”先锋公司回答：“是的。”问：“潘岳军是否是你公司的工作人员？”先锋公司回答：“是的。”问：“是否支付了货款为1473084.8元，支付的利息为88791.59元？”先锋公司回答：“总共支付的款项为1473084.8元，支付的利息为88791.59元，不区分货款与利息”。2013年7月30日，本院在本案原审二审时召集中交公司、先锋公司、大庆公司三方谈话，先锋公司的代理人曾文在谈话中陈述：请求法院核实清楚买卖双方在合同履行期间变更了交货地点和交货方式的事实，因该事实的变更直接导致买卖合同性质上的变化，就是原是担保方的大庆公司变更成了事实上的买方。另查明，1，2009年9月18日，大庆公司所属怀通高速公路第四十合同段项目经理部与第三人赵跃进以先锋公司名义签订《桥梁工程承包合同》，合同约定的承包内容：舞水大桥、鱼塘溪沅水大桥、新田冲大桥、鱼塘溪中桥、百丈中桥基础、下部构造、上部构造、桥面系。在甲方监管下，乙方提供上述5座桥梁工程所需的全部工程材料、劳务、设备、模板、安全环保设施、附属工程，实行承包总价包干，工程数量以设计图纸数量为依据等。2、湖南中交物资有限公司于2012年4月26日将公司名称变更登记为湖南中交物产有限公司。另查，2013年12月31日，第三人赵跃进因犯伪造公司印章罪被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕。2014年9月1日长沙市公安局雨花分局出具的《鉴定意见通知书》（雨公（经）鉴通字【2014】0444号）载明：我局指派/聘请有关人员对湖南先锋建设工程有限公司与长沙博钢金属材料有限公司、湖南中交物资有限公司、湖南惠和经贸有限公司签订的合同、协议及委托函上的湖南先锋建设工程有限公司的公司印章盖印进行了印章鉴定，鉴定意见是以下文件中湖南先锋建设工程有限公司的公司印章与湖南先锋建设工程有限公司的公司印章均不是同一枚印章盖印：1、湖南先锋建设工程有限公司与长沙博钢金属材料有限公司签订的《钢材购销合同》；2、湖南先锋建设工程有限公司与湖南中交物资有限公司签订的《买卖合同》；3、湖南惠和经贸有限公司与湖南先锋建设工程有限公司签订的《钢材购销合同》、《钢材购销补充协议》、《委托函》。2014年10月赵跃进犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年六个月。在本案审理过程中，依法追加赵跃进为本案第三人，一审法院向中交公司释明，是否向赵跃进主张权利，但中交公司未在期限内提出书面申请。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”本案中，依据查明的事实可知，加盖在《买卖合同》中甲方位置的湖南先锋建设工程有限公司合同专用章经鉴定系赵跃进伪造，中交公司也未提交先锋公司授权赵跃进订立合同的相关书面授权证据，但先锋公司在本案原审和原审二审时均自认与中交公司签订了《买卖合同》，并已实际履行；其行为应视为对赵跃进以其名义订立《买卖合同》行为的追认。先锋公司辩称，其未就涉案上述合同表示追认，与事实不符；其主张赵跃进以伪造先锋公司印章而签订的《买卖合同》对先锋公司不产生法律效力，一审法院不予采纳。涉案《买卖合同》系各方真实意思表示，合法有效。当事人应严格按合同履行。中交公司按约定履行了交付货物的义务，先锋公司及第三人赵跃进应承担支付货款的责任，因中交公司未向赵跃进主张权利是对其权利的处分；中交公司要求先锋公司支付拖欠的货款及利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于货款本金。中交公司向先锋公司提供了价值2385932.61元的钢材，先锋公司已支付货款1473084.8元，尚欠中交公司货款912847.81元及利息108964.09元，有《买卖合同》、《对账单》等证据佐证，故中交公司要求先锋公司支付尚欠的货款912847.81元及利息108964.09元，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。关于逾期付款的利息。中交公司要求先锋公司支付拖欠货款的利息，根据合同的约定，先锋公司逾期支付货款需要支付违约金，逾期部分按每日5元/吨收取，因中交公司未提供先锋公司逾期支付货款的货物的具体吨数，且双方约定的违约金过高，故一审法院酌情确定为按日万分之三的标准支付逾期付款利息。关于大庆公司的连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，因系争《买卖合同》中交公司与大庆公司未约定保证期间，故中交公司应自主债务履行期届满之日起六个月内要求大庆公司承担保证责任，中交公司与先锋公司于2012年2月29日进行对账，根据合同约定先锋公司需在对账之日起60天内将所发产品的货款支付结清，即先锋公司应于2012年4月29日付清所欠货款，先锋公司未按时支付货款，中交公司应于2012年10月29日前要求大庆公司承担连带责任，中交公司在该日期前未向大庆公司主张权利，故中交公司于2013年3月7日向大庆公司主张权利已超过保证期间；且根据合同补充条款的约定，中交公司所送货物到达怀通高速公路第四十合同段桥梁工地，并经桥梁队和项目部相关负责人共同验收并签字确认，其货款如未及时支付，大庆公司承担连带责任，中交公司未提供其货物到达工地后经大庆公司签收确认的证据，故中交公司要求大庆公司对先锋公司的上述债务承担连带清偿责任，不符合合同约定和法律规定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十五条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告湖南先锋建设工程有限公司于本判决生效后7日内支付原告湖南中交物产有限公司货款912847.81元及利息108964.09元（计算至2012年2月29日止）；二、被告湖南先锋建设工程有限公司于本判决生效后7日内支付原告湖南中交物产有限公司利息（以912847.81元为基数，自2012年3月1日起按日万分之三的标准计算至货款付清之日止）；三、驳回原告湖南中交物产有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16770元，公告费560元，合计17330元，由被告湖南先锋建设工程有限公司负担。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，2002年6月先锋公司与赵跃进签订了一份《内部合作协议》，约定工程一处由赵跃进全权负责管理。本院认为，本案争议的焦点为：一、钢材买卖合同主体的确认；二、先锋公司是否应承担本案民事责任。一、关于本案钢材买卖合同主体的确认。根据本案现有证据，2010年10月，赵跃进以先锋公司名义与中交公司就怀通高速第四十合同段桥梁工区工程签订《买卖合同》，合同约定，中交公司供应螺纹钢、线材、型材等建筑用钢材；赵跃进授权潘岳军负责收货，其签收视为甲方收货并对货款金额的确认；该合同甲方（章）一栏盖有“湖南先锋建设工程有限公司合同专用章”及赵跃进的签名；下方盖有“湖南省怀通高速公路第四十合同段桥梁工区”公章；乙方（章）一栏盖有“湖南中交物资有限公司合同专用章”；鉴证方（章）一栏有吴振祥的签名。在合同的尾部手写了一条补充条款，并加盖了“湖南省怀通高速公路第四十合同段桥梁工区”公章；内容为：乙方所送货物必须到达怀通高速公路第四十合同段桥梁工地，并经桥梁队和项目部相关负责人共同验收并签字确认，其货款如未及时支付，鉴证方承担连带责任；其他一切经济纠纷，与鉴证方无关，不承担任何法律责任。合同签订后，中交公司按照赵跃进指令提供钢材。2012年2月27、29日赵跃进委托潘岳军以先锋公司名义与中交公司对账。之后，赵跃进私刻印章构成犯罪，其使用该私刻印章与中交公司签订的买卖合同，不是先锋公司的意思表示，买卖合同主体应为中交公司与赵跃进。中交公司依约向赵跃进提供了钢材，双方亦进行结算，赵跃进理应依据约定承担支付货款以及逾期付款等责任。二、先锋公司是否应承担本案民事责任。导致先锋公司卷入赵跃进相关民事纠纷的根源于先锋公司与赵跃进之间存在的“挂靠关系”，被挂靠单位“出借资质”的行为，增强了市场主体对项目经理、偿债能力的信任度，让挂靠主体与其他合同相对方之间产生的各种纠纷风险处于失控状态，是导致建筑市场中供货环节产生混乱的主要原因之一。故对于供货商的货款损失，被挂靠单位难辞其责，应承担赔偿责任。如前所述，本案买卖合同的主体系赵跃进与中交公司，赵跃进对中交公司承担违约责任，先锋公司基于其失控的挂靠关系对中交公司货款承担赔偿责任。由于《买卖合同》不是先锋公司的意思表示，货款逾期利息损失，不应由先锋公司承担。关于大庆公司是否应当承担责任的问题，一审法院已充分说理，认定大庆公司不承担本案责任并无不当，本院予以维持。关于中交公司的上诉请求，一审法院酌情确定逾期付款利息标准并无不当，本院予以维持。另外，对于一审法院根据先锋公司代理人在诉讼过程中的自认对本案事实进行认定的问题，本院认为，诉讼的最终目的在于发现真实。禁反言原则，是为了兼顾诉讼的公正与效率，在特定条件下，根据当事人及其委托代理人的陈述对案件事实的推定。本案中，先锋公司的委托代理人对本案相关事实的自认不是本案可以认定事实的直接充分依据，不能推定为先锋公司当时的意思表示，导致先锋公司不同的诉讼阶段委托代理人作出先后矛盾的陈述，先锋公司理应承担相应责任。经一审释明，中交公司没有诉讼请求对赵跃进主张权利，对于赵跃进应承担的责任，中交公司另行追索，本案不予以处理。综上，原审认定事实不清，判处不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初548号民事判决第一项为：湖南先锋建设工程有限公司对湖南中交物产有限公司在912847.81元范围内承担赔偿责任，限本判决生效后七日内履行；二、撤销长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111民初548号民事判决第二项、第三项；三、驳回湖南中交物产有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费16770元，公告费560元，二审受理费16770元，合计34100元，由湖南先锋建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 颖审判员 杨 雅审判员 肖志维二〇一九年十月二十八日法官助理严新龙书记员邓晓亭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。