内蒙古自治区扎赉特旗人民法院   民事判决书   （2017）内2223民初4752号   原告：于洪海，1955年11月23日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区乌兰浩特市。   委托诉讼代理人：马洪池，内蒙古绰尔律师事务所律师。   被告：亚翔建设集团有限公司。   法定代表人：杨亚伟，董事长。   委托诉讼代理人：毛开波，河南康益律师事务所律师。   被告：亚翔建设集团有限公司齐齐哈尔分公司。   负责人：孟威。   被告：陈英，男，1958年6月6日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：白赛音其木格，内蒙古有初律师事务所律师。   委托诉讼代理人：姜阳，内蒙古绰尔律师事务所律师。   被告：兴安盟鑫景房地产开发有限公司。   法定代表人：王淑君，总经理。   委托诉讼代理人：刘俊杰，1978年2月3日出生，汉族，兴安盟鑫景房地产开发有限公司业务经理。   委托诉讼代理人：孙凤权，男，1978年8月9日出生，汉族，兴安盟鑫景房地产开发有限公司业务经理。   委托诉讼代理人：宝培元，内蒙古奥斯律师事务所律师。   原告于洪海与被告亚翔建设集团有限公司（下称亚翔公司）、亚翔建设集团有限公司齐齐哈尔分公司（下称亚翔公司齐市分公司）、陈英、兴安盟鑫景房地产开发有限公司（下称鑫景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告于洪海及其委托诉讼代理人马洪池、被告亚翔公司诉讼委托代理人毛开波、被告陈英及其委托诉讼代理人白赛音其木格和姜阳、被告鑫景公司委托诉讼代理人刘俊杰、孙凤权和宝培元分别到庭参加了诉讼。经原告于洪海申请，本院依法准许其对被告亚翔公司齐市分公司撤回起诉的申请。因兴安盟丽群劳务派遣有限公司已将收取案涉工程劳务费等款项的权利授权与原告于洪海处理。因此，本院依法驳回被告陈英申请追加兴安盟丽群劳务派遣有限公司为本案诉讼当事人的请求。本案现已审理终结。   原告于洪海向本院提出诉讼请求称：请求被告连带给付原告工程劳务款7920751.63元。事实和理由：被告亚翔公司和被告亚翔公司齐市分公司为总公司和分公司关系。2016年5月份，被告亚翔公司齐市分公司从被告鑫景公司处承包了扎赉特旗音德尔镇翡翠家园小区1号和2号楼的建筑清包项目工程，原告是该工程的实际施工人。原告按照约定完成工程后被告未支付工程劳务款。原告为此提起诉讼。   被告亚翔公司庭审答辩称，1、我公司未在该地承接涉案项目，对于本案建设工程合同的签订不知情，上面加盖的我公司印章也不是我公司的合法有效的印章；2、对于齐齐哈尔分公司负责人孟庆金伪造、变造我集团公司印章法人等证件我公司已经向齐齐哈尔市公安局建华分局报案，而且建华分局也出具了受案回执，因此对于齐齐哈尔分公司在本案中签订的以及以我公司名义签订的相关合同我公司不予认可，而且其行为已经触犯刑事法律，相应责任不应由我公司承担；3、关于本案中工程款及劳务款等相应权利应当由本案的实际权利人和义务人享有或承担，因此我公司并非是本案的适格被告，请求驳回原告对我公司的起诉；4、本案的实际支付工程款的行为均发生在被告陈英与原告之间，我公司不认可承包合同的情况下根据相关司法解释相关规定即使存在实际施工人，实际施工人也为陈英，陈英与他人签订的合同为普通合同，应该严格按照合同相对性主张权利。5、工程项目我们没有承建过，我们不承担责任。是齐齐哈尔市分公司个别人的违法行为与总公司没有关系。个人行为我们总公司不应当承担，证明不了是代表总公司进行的。民事行为我们集团公司应当承担，但是个人涉嫌犯罪应由个人承担。   被告陈英庭审答辩称，原告于洪海不具有诉讼主体资格，因该劳务合同是由被告亚翔公司与广龙劳务分包有限公司签订；陈英作为个人不承担相应给付劳务款的责任；该工程款已经足额给付，不存在欠付劳务款的义务。因为已经将原告施工部分的工程款全部付清，不同意原告的诉讼请求。   被告鑫景公司庭审答辩称，鑫景房地产不是本案适格被告，依据26条；鑫景房地产已经将全部工程款给付陈英，所以我公司不同意原告的诉讼请求。我们工程款已经全部结算完毕并且已经多给了，所以我们不承担责任。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院依据庭审认证的证据，以及当事人陈述，分析认定以下证据和事实。   一、证据方面   （一）原告于洪海出示的证据   证据1、被告亚翔公司齐齐哈尔分公司与于洪海签订的《协议书》和扎赉特旗劳动保障监察大队《询问笔录》各一份，欲证实原告于洪海是案涉工程实际施工人等事实。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）被告陈英认为，对劳动保障监察大队关于于洪海的询问笔录不具备证据的客观真实性；对陈英询问笔录真实性无异议，协议书恰恰能证明工程的承包人是兴安盟利群劳务有限公司，并不是于洪海个人。于洪海是案涉工程实际施工人，但是原告并未按照合同履行完工程；(2)被告鑫景公司认为，我们不清楚该几份证据，不需要辨认该证据；（3）被告亚翔公司认为，对该协议书的签订我公司不知情，而且上面显示的劳务承包方为兴安盟利群劳务有限公司并非本案原告，对于劳动监察询问笔录真实性无异议，对其证明目的有异议，该份证据能够证明陈英才是本案的实际施工人。证据2、《工程鉴定听证会笔录》和《哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司哈尔滨工大（2018）第F256号鉴定意见书》各一份，欲证实原告于洪海是案涉工程实际施工人，以及鉴定的工程造价是的真实性等事实。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）被告陈英认为，我们认可于洪海是实际施工人。（2）鑫景公司认为，总包与分包开发商不参与。（3）被告亚翔公司认为，该证据因涉案不是我公司承建的，对于该份证据我公司不发表质证意见因我公司不知情。证据3、《施工总承包合同》、《哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司哈尔滨工大（2018）第F256号鉴定意见书》以及《明细表》各一份，欲证实双方签订的合同明确约定工程价款单价是560元每平方米，经司法鉴定机构评估案涉工程实际面积应是32669.902平方米，双方发生争议后同意申请鉴定张晓云施工已完工的工程量的工程价款为3871604.73元等事实。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）被告陈英认为，原告计算的方法不符合实际情况，当时合同签订时候虽然约定了建筑面积，大清包，1815万元，但是原告实际施工的没有那些，原告只施工了一次结构，二次结构有陈某进行施工的，并且张晓云施工的部分被告已经向张晓云支付了7828279元；因此原告实际施工的总价款是2465000元。该款已经支付给了原告，因此不存在欠付工程款的事宜。(2)、被告鑫景公司认为，我们不清楚，没意见。（3）被告亚翔公司认为，对该协议书的签订我公司不知情，而且上面显示的劳务承包方为兴安盟丽群劳务有限公司并非本案原告，对于劳动监察询问笔录真实性无异议，对其证明目的有异议，该份证据能够证明陈英才是本案的实际施工人。该协议上的承包内容存在重复，对于张晓云的工程量应据实结算。证据4、《整改意见书》、《停工通知》和《停工产生的费用清单》各一份。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）被告陈英认为，是原告方单方的意见，我们不予认可。(2)被告鑫景公司认为，我们不清楚，没意见。（3）被告亚翔公司认为，与上述质证意见相同，该证据与我公司无关。证据5、《建设监理工程有限公司证明》一份。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）、被告陈英认为，直接是原告单方出具的，并且监理应当出庭作证，其书面证据不具备证据的客观真实性。(2)被告鑫景公司认为，是亚翔公司和分包人之间所有的问题与我们无关。（3）被告亚翔公司认为，与上述质证意见相同，该证据与我公司无关。证据6、《哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司哈尔滨工大（2018）第F256号鉴定意见书》一份，欲证实鉴定项目及鉴定出张晓云已经干完的工程量以及工程款。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）被告陈英认为，鉴定结论的内容是不符合法定形式的，鉴定结论并没有鉴定人员和鉴定机构相应资质的附件；关于该鉴定结论作出的依据不符合客观事实，具体为第三页分析项中；该鉴定是在2018年6月委托的，该分析说明当中认定脚手架没有拆除，人工费按50%汲取，不符合客观内容的；因为张某的工程款已经给付完毕，共给付7828279元，该工程款已经实际产生了，因此不需要以鉴定来进行确认，应当以实际支付为准；对该鉴定结论不予认可，并且对认定的数额与实际数额不符，应当以实际数额为准。(2)被告鑫景公司认为，对该证据没有意见。（3）被告亚翔公司认为，因涉案工程我公司并不知情，具体施工情况我公司也不清楚，对于该鉴定书认定的相关内容请求法院根据实际情况予以认定。证据7、《证明》一组，欲证实于洪海临时用工的费用，出具该组证据的人都未到庭。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）被告陈英提出质证意见认为，证明上的姬德胜是他本人签的字，姬德胜没有权利。对该组证据的客观性和真实性都不予认可。(2)被告鑫景公司提出质证意见认为，对该组证据不需要辨认，与鑫景公司无关。（3）被告亚翔公司提出质证意见认为，与上述质证意见相同，该证据与我公司无关。证据8、《收据》一枚和《以楼抵顶的协议书》一份，欲证实原告于洪海支付给陈某的二次结构的工程款93万元的事实。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）被告陈英认为，暂时不发表质证意见，需庭后核实。(2)被告鑫景公司认为，对该证据不需要辨认。与鑫景公司无关。（3）被告亚翔公司认为，我公司不知情，与我公司无关。证据9、《二次结构协议书》一份，欲证实原告于洪海将二次分包发包给陈某的事实。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）被告陈英认为，不需要辨认。(2)被告鑫景公司认为，对该证据不需要辨认，不发表质证意见。（3）被告亚翔公司认为，对该份协议真实性有异议，该协议签订主体前后矛盾，且不一致，从该份证据上能证明海伦广大劳务有限公司才是劳务承包方。证据10、鑫景公司给杨俊清出具的《收据》复印件一枚以及陈英与于洪海的合同复印件一份，欲证实案涉工程在2018年6月13日就入住使用的事实，所以要求支付法定利息。合同还明确约定下浮50％的事实。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）被告陈英认为，与被告陈英无关，所以我们不发表意见。(2)被告鑫景公司认为，对该证据不需要辨认。与鑫景公司无关。（3）被告亚翔公司认为，我公司不知情，与我公司无关。   （二）被告陈英出示的证据：证据1、支付张晓云《工程款明细》一份，欲证实这是与鉴定结论是相冲突，现在被告有证据证明给付张晓云工程款的事实。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）原告于洪海认为，该份证据是真正的被告方单方证据，如你认为多给了张晓云可以另行向张晓云要求返还，该份证据不能充分证明陈英向张晓云支付了多少钱，证明不了该份事实。陈英向张晓云支付了多少款项与原告于洪海向被告索要的工程款没有关系，该份证据不能作证被告陈英的待证事实。(2)被告鑫景公司认为，对该证据不需要辨认，与鑫景公司无关。（3）被告亚翔公司认为，真实性请人民法院依法予以核实，我公司不发表意见。证据2、原告为陈某的《民事起诉状》、《开庭传票》各一份，欲证实二次施工是由陈某具体施工，并不是原告施工的事实。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）原告于洪海提出质证意见认为，不需要辨认。(2)被告鑫景公司提出质证意见认为，对该证据不需要辨认，与鑫景公司无关。（3）被告亚翔公司提出质证意见认为，我公司不知情，望人民法院予以审查。证据3、支付于洪海一次结构的明细一份，一共支付了2917861元，但是被告陈英已经多支付了452815元。原告主张返还工程款的事宜不符合事实。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）原告于洪海认为，支付的款项我们不否认。但是我们有实际计算明细。(2)被告鑫景公司认为，对该证据不需要辨认。（3）被告亚翔公司认为，该组证据能够证明实际结算均是由陈英与对方进行结算，我公司并未参与其中，对此也不知情，相应权利应当由其进行主张。证据4、证人陈某出庭陈述，欲证实翡翠家园楼房二次结构的工程是陈某从于洪海承包并进行施工，陈姐与于洪海之间的工程总价款是560-570万元，工程已经完工，于洪海没有支付给陈某工程款，且陈某已收二次结构支付的工程款，陈英和鑫景公司支付给陈某400多万元工程款，于洪海还欠陈某100多万元的工程款等事实。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）原告于洪海发表质证意见认为，于洪海支付给陈某的93万元是两套楼，93万元包括在支付的460万元，出具过93万元的收到条。所以前后矛盾；如果有利于申请方的言辞我们不认可因为证人参加过第一次庭审旁听过。(2)被告鑫景公司未发表质证意见。（3）被告亚翔公司未发表质证意见。（4）被告陈英发表质证意见认为，陈某是二次结构的施工人，陈某证人证言能够证明于洪海没有支付过工程款，93万元是抵顶了两个楼房，房子的所有权人是谁都不确定。93万元抵顶的楼房有没有单方出具过手续。证据5、证人朱某出庭陈述，陈英雇用朱某承包翡翠家园外墙保温工程，总价款是220多万元，工程完工后欠朱某的工程款60万元，陈英用楼方抵顶的工程款，朱某在施工案涉工程外墙保温时候不认识原告于洪海等事实。经质证，当事人分别提出质证意见：（1）原告于洪海发表质证意见认为，我认为朱某与本案没有任何关联性，本案实质性焦点应该围绕焦点进行作证，而今天本案该位证人没有证实这些内容。所以与本案没有任何关系。(2)被告鑫景公司未发表质证意见。（3）被告亚翔公司未发表质证意见。（4）被告陈英发表质证意见认为，证人能证明陈英不欠原告任何工程款，虽然原告与齐齐哈尔分公司签订过施工合同，原告并未按照合同约定进行全部工程，所以原告没有权利要求索要工程款。   （三）被告鑫景公司出示三份说明，欲证实案涉工程款已经全额支付，并且已经超额支付等事实。经质证，原被告分别提出质证意见：（1）原告于洪海认为，是房地产公司自己出具的说明，自己出具的说明证明不了事实。（2）被告陈英认为，用给付现金和楼抵付工程款，是阶段性结算。（3）被告亚翔公司认为，我公司并未承建该项目也未收到该项目的任何款。   （四）被告亚翔公司出示的证据：证据1、2015年9月7日亚翔公司发表的《公告声明》一份，欲证实被告亚翔公司曾在2015年9月7日就齐齐哈尔分公司进行了撤销，并声明其签署的相关文件及工程项目与亚翔公司无关等事实；证据2、齐齐哈尔市公安局建华分局于2017年3月15日出具的《受案登记表》及《受案回执》、齐齐哈尔市公安局刑事技术支队出具的《鉴定文书》各一份、以及被告亚翔公司进行公告声明的《公告》两份，欲证实亚翔公司发现齐齐哈尔分公司的负责人孟庆金伪造、变造我总公司集团印章对外签订合同承揽工程，该行为系犯罪行为建华分局已经立案，而且齐齐哈尔市公安局刑事支队也做出了公章鉴定文书，查明了存在孟庆金伪造、变造我公司印章的犯罪事实，因此对于本案涉案项目我公司并不知情，相应责任不应由我公司承担。经质证，原被告分别提出质证意见：（1）原告于洪海认为，鑫景和亚翔签订的承包书是2015年4月20日，但是亚翔公司所有出具的证据都是在2015年4月20日之后，亚翔公司出具的证据是在2015年7月及2017年发现孟庆金伪造、变造印章的证据。（2）被告陈英认为，是单方声明，是在鑫景公司与亚翔齐齐哈尔分公司签订合同的时间是2015年4月20日之后，亚翔公司出具的声明是2015年9月7日及2017年，我们合同是在声明之前就已经签订，齐齐哈尔分公司的责任应该由总公司亚翔公司承担法律责任。（3）被告鑫景认为，与鑫景房地产公司没有关系，不发表质证意见   二、事实方面   被告鑫景公司通过招投标程序将其开发的内蒙古自治区××区的建筑工程的清包项目发包给被告亚翔公司齐市分公司，并于2015年4月20日签订了《施工总承包合同》。因不具备建筑行业资质，被告陈英以借用被告亚翔公司齐市分公司的建筑资质，并以挂靠的形式对案涉工程行使管理和分包等权利。2016年5月6日，被告亚翔公司齐市分公司（陈英）将案涉工程分别分包给案外人张某和原告于洪海。因不具备建筑行业资质，原告于洪海挂靠兴安盟丽群劳务派遣有限公司与被告亚翔公司齐市分公司签订《协议书》【甲方为被告亚翔公司齐市分公司，乙方为兴安盟丽群劳务派遣有限公司（于洪海）】，约定被告亚翔公司齐市分公司将案涉工程中的部分工程分包给于洪海。双方签订的《协议书》还约定了如下事项：“……三、承包方大清包（人工费、机械设备模板、木方、脚手架子管、跳板、三线一钉、场地维护、一切消耗材料均归乙方负责。人工费工种：木工、瓦工、钢筋工、抹灰、砌筑、混凝土浇筑、内外架子工、安装窗台板、楼梯踏步板、室外保温、刮胶、层面保温、室内垫层、尺放线、一二三级电缆及电箱及地所有配电箱、线安装及维护电工，室外台阶散水、粘台阶理石板，工程竣工场地清理。垃圾外运等归乙方负责。四、建筑面积：约33000㎡。最后决算以实际建筑面积为准。五、工程款单价：大清包560.00元/㎡。六、人工费及材料款总价约：壹仟捌佰壹拾伍元整（18480000.00元）。七、建筑栋数1#楼地下一层、地上九层。2#楼下一层、地上十一层（劳保统筹3.26％由乙方按承包总价款交纳陆拾万元整。甲方先给乙方垫付，双方结算时从乙方承包工程款扣回。）。八、开竣工时间2016年5月1日开工至2016年9月30诶竣工。九、付款方式：以开发商给甲方拨款为准。结构封顶，甲方给乙方付完成工程量的70%，如果结构封顶在10日内不付款按售楼价格的下浮500元/㎡楼顶工人工资款，如果数量超大按每单元从底层到顶层整单元给楼。十、承包内容：从地下室到封顶所有工种的活（不包括室内装饰）全部由乙方负责。1#，2#楼一次主体结构六层以下张某干完的工程量，通过评估结果每平方米或者多少工料款从乙方工程总价款中扣除给付张晓云。十一、安全条约：工人进入工地要做好安全教育，每个人都要上保险。如因乙方因素造成的一切人员伤亡均由乙方承担全部责任。甲方概不负责。十二、此条款为甲乙双方协议，待甲方和前期劳务合同解除。法院判决书送达之日后，甲乙双方按此协议条款在签署正式劳务合同（正式合同签订之日，此协议声明作废）。十三、还有些甲乙双方责任及违约条款没有写在协议中待正式劳务合同签字后在填写合同中，因甲方材料误工，甲方给在场劳务人员开资每人每天120元。（误工连续三天以上），因乙方人员及材料不能及时进场，误工期乙方负责赔偿甲方一切经济损失。双方如有补充条款填写在正式劳务合同上。十四、承包内容：从地下室到封顶所有工种（不包括内装饰）全部由乙方负责，1#、2#楼一次性主体结构没干的活由乙方负责完成，六层一下张某干完的工程量，通过评估结果（平方米计算还是供料及各种费用多少钱）从乙方承包560元/㎡总工程款中扣除，由甲方和张某结算。……”。   经原告于洪海申请，并经被告亚翔公司齐市分公司、陈英和鑫景公司同意，本院委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司对案涉工程1＃楼（1至5层半）、2＃楼（1至6层）主体框架工程（张某完工的工程）的工程造价进行了鉴定。2018年9月3日，鉴定机构作出《哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司哈尔滨工大（2018）第F256号鉴定意见书》，认定案涉工程1＃楼（1至5层半）、2＃楼（1至6层）主体框架的工程造价为3871604.73元。   根据本院委托的鉴定机构针对案涉工程相应工程价款作出的鉴定意见结论，以及庭审中当事人的陈述内容和质证意见，并综合本案基本事实，对原告于洪海已完工的工程量相对应的工程价款和尾欠工程价款数额作出如下认定：（一）已完工的工程量面积为，1＃楼建筑面积为13676.76平方米、2＃楼建筑面积为16780.73平方米、阁楼建筑面积为594㎡、并分别加上阳台差价面积（331㎡、126.576㎡、212.04㎡、232.056㎡、388.74㎡）和电梯间328㎡，已完工的工程量总面积为32669.902㎡；（二）合同约定每平方米工程价款为560元＊32669.902㎡＝总合同价款18295145元；（三）总合同价款18295145元中应当扣减张某已完工的案涉工程量相对应的工程价款3871604.73后，被告亚翔公司齐市分公司应付原告于洪海已完工的工程价款为14423540.27元；（四）被告亚翔公司齐市分公司分别向原告于洪海支付工程价款的具体情况为（1）已支付现金1650000元；（2）以楼房抵付尾欠工程款1317286.82元（其中以部分楼房抵付工程款468000元后被告陈英将该楼房网签到其自己名下，并用该楼房抵押办理贷款后偿付原告于洪海工程款216000元）；（6）应从总合同价款18295145元中扣减案外人陈某已完工的案涉工程二次结构工程款4819905.92元（其中已将原告于洪海支付与陈某的930000元扣除）；（五）原告于洪海和被告亚翔公司齐市分公司签订的《协议书》约定：“工程结构封顶在10日内不付款按售楼价格的下浮500元/㎡楼顶工人工资款。”，因此，被告亚翔公司齐市分公司应另付原告于洪海138552元的工程款。   查明，原告于洪海对其要求被告赔付981932元误工费的主张未出示有效证据予以证明。   另查明，被告亚翔公司于2014年在黑龙江省齐齐哈尔市设立亚翔建设集团有限公司齐齐哈尔分公司，并在公司登记机关进行了登记，负责人为孟庆金。2015年4月27日，将亚翔公司齐市分公司负责人变更为孟威。   再查明，2017年3月15日，被告亚翔公司经理张全亮以齐市分公司负责人孟庆金伪造、变造亚翔公司公章为由向齐齐哈尔市公安局建华分局新华派出所报案，并由新华派出所受理后委托齐齐哈尔市公安局司法鉴定中心对涉案公章进行了鉴定。经鉴定，鉴定机构认定孟庆金所使用的“亚翔建设集团有限公司”公章与亚翔建设集团有限公司备案的公章不是同一印章。被告亚翔公司于2015年9月7日和2017年3月15日分别在“河南法制报”和“齐齐哈尔日报”上刊登公告声明孟庆金手持的亚翔公司的工作及文件无效，其所承接的工程项目和所欠款项与亚翔公司无关。   综合以上认定的事实，能够认定被告亚翔公司齐市分公司应向原告于洪海支付尾欠工程款6774899.53元。   本院认为，综合当事人的诉辨主张和本院查明的事实，本案的争议焦点是：一、原告与被告之间形成的民事法律关系的认定问题；二、被告亚翔公司、陈英和鑫景公司是否应向原告于洪海支付尾欠工程款，以及对原告于洪海主张的工程款数额的审查认定问题。   一、原被告之间形成的民事法律关系的认定问题   根据庭审质证的证据，亚翔公司虽然分别在“河南法制报”和“齐齐哈尔日报”上刊登公告声明：“亚翔公司齐市分公司负责人孟庆金手持的亚翔公司的工作及文件无效，其所承接的工程项目和所欠款项与亚翔公司无关。”，但其刊登公告的报纸并非全国性信息载体，其信息覆盖的地域并不及于本案案涉工程所在地，且其刊登公告声明的时间在鑫景公司与亚翔公司齐市分公司签订案涉《施工总承包合同》的时间之后，而且其公告声明的行为并不能影响案涉《施工总承包合同》的效力。同时，亚翔公司在报纸上刊登公告声明相关事项后并未采取有效措施对其分公司的民事行为进行有效引导和监管。正是因为亚翔公司对其设立的分公司监管不力，导致案涉工程当事人之间纠纷频发，造成了较大社会影响。对此，亚翔公司应依法承担相应的民事法律责任。基于以上事实，鑫景公司与亚翔公司齐市分公司签订的《施工总承包合同》是平等主体间为设立建设工程施工合同双方权利义务通过招投标活动而依法形成的协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，系有效合同。按照法律规定依法成立的合同自成立之时即生效，对合同双方发生约束力。合同依法成立后，双方当事人均应按照协议约定或行业习惯履行义务，享有权利。合同双方应本着诚实信用原则全面履行合同义务。   结合本院查明的事实，足以认定陈英挂靠亚翔公司齐市分公司公司，并将案涉工程分包给于洪海的事实。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”的规定，陈英借用亚翔公司齐市分公司的建筑资质，并挂靠亚翔公司齐市分公司实际参与由鑫景公司发包的涉案工程分包的行为违反了法律效力性强制性规定，其挂靠行为系无效民事法律行为。因此陈英借用亚翔公司齐市分公司公司的建筑资质与于洪海签订的《协议书》属于无效合同。但合同无效不能影响于洪海系案涉工程实际施工人的事实认定。   二、被告亚翔公司、陈英和鑫景公司是否应向原告陈英支付尾欠工程款，以及对原告于洪海主张的工程款数额的审查认定问题   根据庭审查明的事实，并综合本案实际，陈英借用亚翔公司齐市分公司的建筑资质与于洪海签订的《协议书》属于无效合同。按照法律规定，合同无效后，由于自始就没有法律约束力，因此不会发生当事人订立合同时所期望发生的结果，但会出现法律规定的一些后果，包括有过错的一方应承担损害赔偿等责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。”的规定，本案中，鑫景公司对已交付的案涉工程质量并未提出异议，且已投入使用。因此，亚翔公司齐市分公司应按照于洪海已完成的工程量的相应价款支付工程款。   根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资质，其民事责任由公司承担。……。”的规定，亚翔公司应对其设立的齐市分公司的民事行为承担相应的民事法律责任。在本案中，陈英借用亚翔公司齐市分公司公司的建筑资质与于洪海签订《协议书》，并将案涉部分工程分包给于洪海施工，于洪海已按约完成了工程，且以交付使用。亚翔公司齐市分公司未能如约付清尾欠于洪海工程款的行为属于违约行为，亦属不守承诺的失信行为，对此亚翔公司应依法向于洪海承担相应的法律责任，即应按照《协议书》的约定向于洪海承担支付尾欠工程款的给付义务。结合本判决书在事实认定部分中对亚翔公司应向于洪海支付工程款数额的综合认定，亚翔公司应向于洪海支付尾欠工程款6774899.53元。于洪海对其要求赔付981932元误工费的主张，因未出示有效证据予以印证，且被告对此提出异议，所以对其关于误工费的主张，本院不予采纳。   鑫景公司出示有效证据佐证了其已将案涉工程合同价款全额交付与承包方的事实。因此，鑫景公司在本案中不承担民事法律责任；亚翔公司和陈英的民事行为应由亚翔公司依法承担民事法律责任。   综上所述，于洪海出示的证据形成了完整的证据链条，比较完整地还原和印证了本案事实，足以证明其以实际施工人的身份索要尾欠工程款的主张能够成立。因此对于洪海提出的部分诉讼主张应依法予以采纳。亚翔公司未能出示有效证据推翻或反驳于洪海的诉讼主张，亦未能证明其抗辩主张的成立。因此，亚翔公司的抗辩理由没有法律依据，对其提出的抗辩主张不予采纳。根据原、被告之间形成的法律关系，并结合本案实际情况，亚翔公司应向于洪海承担给付尾欠工程款的义务；陈英和鑫景公司不承担民事法律责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条（五）项、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十二条、第十六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告亚翔建设集团有限公司在本判决生效后十日内向原告于洪海支付尾欠工程款6774899.53元；   二、驳回原告于洪海的其他诉讼请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费67245元（已交13800元，缓交53445元），鉴定费4万元，由被告亚翔建设集团有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。   审 判 长 佟 长 海   人民陪审员 张 星 辉   人民陪审员 丁 桂 杰     二〇一九年十月二十日   书 记 员 白朝力格日