广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤15刑终359号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）毛世兵，男，1970年6月28日出生于湖北省恩施市，身份证号码422************611，汉族，初中文化，货车司机，住湖北省恩施市***********。因本案于2018年12月19日被羁押，次日被汕尾市公安局刑事拘留，2019年1月25日被执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。广东省海丰县人民法院审理广东省海丰县人民检察院指控原审被告人毛世兵犯非法经营罪一案，于2019年8月1日作出（2019）粤1521刑初444号刑事判决。宣判后，原审被告人毛世兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年11月下旬，被告人毛世兵明知无证运输烟丝是违法行为的情况下，为牟取暴利，先后二次受郭治华(另案处理)雇请，驾驶一辆号牌为鄂085400红色东风牌货车从湖北省利川市运输烟丝等烟草制品到广东省汕头市，每次运输费人民币15000元。同年12月17日，被告人毛世兵再次受郭治华雇请，驾驶鄂085400红色东风牌货车从湖北省利川市运载烟丝往广东省潮州市饶平县。同月19日16时许，被告人毛世兵所驾车辆途经沈海高速海丰鲘门服务区时被汕尾市公安局和汕尾市烟草专卖局查获，现场从被告人毛世兵驾驶的红色东风牌货车上查获烟丝7.35吨（7350公斤）。经广东省质量监督烟草检验站检验，查获的烟丝为烤烟烟丝。经汕尾市发展和改革局价格认证中心认定，查获烟丝价值为人民币514500元。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录等证据予以证实。原判认为，被告人毛世兵违反国家烟草专卖管理规定，未经国家烟草专卖主管部门的批准经营烟草制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人毛世兵归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》(法释〔2010〕7号)第一条第五款，第六条，第三条第二款第（一）项的规定，判决：1.被告人毛世兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币30000元。2.本案查获的烟丝7350公斤及缴获的银白色华为牌手机、白色苹果牌手机各1部，予以没收，上缴国库。上诉人毛世兵提出上诉意见：1.其驾驶的鄂Q*****货车行驶证及营运证等证件齐全，没有违反运输营运条例。2.其受郭治华雇请，没有参与、过问雇主郭治华经营销售烟丝等烟草制品的业务。3.其仅得运输劳工费，每次15000元人民币（毛利），从没有在雇主和雇主的客户之间提取运输所得之外的金额。4.其三次受郭治华雇请有证人余向红和邹义证明。5.其有立功表现。经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的如下证据证实：（一）物证、书证1.立案决定书及受案登记表，证实汕尾市公安局2018年12月20日决定对毛世兵运输烟草案立案侦查。2.移送函，证实2018年12月19日，汕尾市烟草专卖局发现当事人涉嫌犯罪，将案件及相关材料移送汕尾市公安局。3.移送财物清单及扣押清单、证实扣押上诉人毛世兵的华为手机及苹果手机各一部、烟丝7350公斤、东风牌货车1辆。4.核价表，证实汕尾市烟草专卖局证实涉案烟丝7350公斤价值514500元。5.抓获经过，证实2018年12月19日16时30分，根据特情耳目举报线索，汕尾市公安局经侦支队联合交警支队、汕尾市烟草专卖局等部门，在沈海高速海丰鲘门服务区查获一辆大货车（车牌号：鄂Q*****）涉嫌无证运输烟草专卖品，现场查获尼龙袋包装的烟丝7.35吨（共294包，1包50斤），抓获司机毛世兵。6.行车记录，证实上诉人毛世兵三次运输烟丝经过的地点。7.开户资料及通话记录，证实毛世兵135*****405的号码与郭治华使用的134*****670号码有频繁通话纪录。8.户籍及前科证明，证实毛世兵在恩施市公安局沐抚派出所辖区内无违法犯罪记录。9.证明及复函，证实郭治华在湖北省利川市烟草专卖局未办理《烟草专卖零售许可证》，郭治华不具备申请办理烟草专卖品准运证的条件。10.上网追逃人员登记表，证实汕尾市公安局对郭治华进行上网追逃。11.补充报告书，证实烟丝的买家身份无法查清，无法向证人黄瑞枝和朱书媛取证。（二）鉴定意见1.汕尾市发展和改革局价格认证中心价格认定结论书及价格认定明细表，证实涉案烟丝7350公斤价值514500元2.广东省质量监督烟草检验站检验报告书，证实查获烟丝为烤烟烟丝。（三）证人证言余向红的证人证言：我是2018年12月18日21时左右在利川市沪渝高速上等毛世兵开车经过时我才上的车，我是想坐他的顺风车到广州找我表妹汤秋菊，我不知道乘坐的货车运载的是什么东西，我是在货车被查处以后才知道里面装的是烟丝。毛世兵之前他是给物流公司打工的，近一年我看他开着东风货车网上接单拉货。我认识郭治华，他在农村搞种植的。余向红在混杂照片中辨认出郭治华。（四）勘验、辨认笔录广东省汕尾市烟草专卖局检查（勘验）笔录、照片，证实本案查获扣押鄂Q*****货车及烟丝共7.35吨，并进行现场勘验及拍照。（五）上诉人的供述及辩解：2018年12月17日晚上10点多，我接到郭治华用134*****670的手机叫我去利川市一个叫“朱砂（音同）”的村镇装货送广东走沈海高速汕头方向，我跟余向红先去郭志华位于利川市“朱砂”村的家里接上郭治华，后面郭治华就带我们前往“朱砂”村镇的一座屋子前面开始装货，余向红在车上睡觉，我下车看到这些货物是编织袋包装好的烟丝，郭治华叫了工人把这些烟丝搬上货车。到18日凌晨2点多，货物装好后，我跟余向红直接开车走了，郭治华就自己回家。我们开车走了就直接上高速往广东方向走，一直开到19日凌晨0点多，我们在清远的一个服务区休息过夜，19日9点多我们休息好就继续往沈海高速汕头方向开，19日我们快到沈海高速鲘门路段时候，郭治华打了电话告诉我说要送到潮州饶平，郭治华还把对方接货人联系手机号码181*****771发给我，我就马上联系，联系后我就把郭治华发给我的短信删除了，后面潮州打电话叫我开车到潮州饶平浮云高速出口。之后，我就被公安机关查获了。郭治华湖北利川人，30岁左右，他的手机号码是134*****670,他是农民，种烟大户，运输的烟丝是郭治华生产出来的次品烟丝，我就只是帮忙运输。这次郭治华是联系我的华为手机，手机号码是135*****405。我是不小心删掉郭治华发给我的短信信息。与我一起的是我同居女友，叫余向红，她没有帮我联系运输烟丝的具体业务，她不管事的，余向红认识郭治华，和我都跟郭治华接触过。我驾驶的鄂Q*****这部车是我购买的，但还没过户。我这次所运输的烟丝数量是7吨多一点，用大个的编织袋装好的，一袋大约50斤左右。在这次运输烟丝之前，我帮郭治华运输过两次烟丝。都是在2018年11月下旬左右，都是运往广东汕头潮南的。郭治华是跑一趟给一次钱，第一次的运费是一万五，是收货方拿现金给我的。第二次的运费是郭治华给的，我之前借了郭治华一万五，所以第二次的运费用来抵债了。这次的运费应该一万多，每公里6、7块钱，钱还没拿到手。运输一次烟丝除去路费、油费等项目，跑一次大概赚两三千元，比运输其他普通货物要赚的多些。我知道烟草是国家特定专卖品，知道没有相关许可运输烟草制品的行为时违法的，我是为了赚点工资。我知道郭治华生产加工烟丝的地点是在恩施市石窑镇的一个厂房里面。毛世兵在混杂照片中辨认出郭治华。关于上诉人毛世兵所提上诉意见，本院评判如下：经查，上诉人毛世兵先后三次受郭治华雇请，驾驶货车从湖北省利川市运输烟丝等烟草制品到广东省汕头市、潮州市的事实，有上诉人毛世兵的供述及毛世兵与郭治华手机通话记录、行车记录、证人余向红的证言、现场查获的7350公斤烟丝及价格鉴定意见等证据证实。上诉人毛世兵受郭治华的雇请，运输未经国家烟草专卖主管部门批准经营的烟草制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中上诉人毛世兵起次要作用，系从犯，依法可予减轻处罚。上诉人毛世兵所提其对运输的货物不知情的意见，理据不足，不予采纳。上诉人毛世兵除如实供述2018年12月19日运输烟丝被抓获的犯罪事实，还对之前两次受郭治华的雇请运输烟丝的事实进行供述，系其应当如实供述犯罪事实的范围，不属于立功表现，故上诉人毛世兵所提其有立功表现意见，理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人毛世兵明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，而为其运输烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。上诉人毛世兵受郭治华雇请运输烟草制品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且其在归案后能如实供述其犯罪事实，依法可减轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。但原判未认定上诉人毛世兵在共同犯罪中系从犯及对毛世兵的量刑不当，本院予以纠正。根据上诉人毛世兵的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款、第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》(法释〔2010〕7号)第一条第五款，第三条第二款第（一）项，第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省海丰县人民法院（2019）粤1521刑初444号刑事判决第一项中对上诉人毛世兵的定罪部分及第二项；二、撤销广东省海丰县人民法院（2019）粤1521刑初444号刑事判决第一项中对上诉人毛世兵的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）毛世兵犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月19日起至2021年12月18日止。罚金限于本判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 曾学武审 判 员 钟荣军审 判 员 陈朝伟二〇一九年十月二十九日法官助理 范 力书 记 员 卢 泳附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》(法释〔2010〕7号)第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。