上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑终857号抗诉机关（原公诉机关）上海市浦东新区人民检察院。原审被告人赵炤，男，1981年2月17日生，汉族，大专文化，系上海A有限公司法定代表人、实际经营人，户籍地上海市静安区；因本案于2017年2月22日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人魏巍，上海市汇业律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院起诉指控原审被告人赵炤犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于二○一九年三月二十九日作出（2018）沪0115刑初715号刑事判决。上海市浦东新区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员代玉出庭履行职务。原审被告人赵炤及其辩护人魏巍到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原判认定：2013年5月至2016年5月，被告人赵炤任上海A有限公司（以下简称A公司）法定代表人并全面负责该公司经营活动，其间通过口口相传、电话营销、推介会等方式宣传理财产品，向社会公众招揽集资参与人，并承诺支付8.5%-13%不等的年化收益，部分以上海B有限公司（以下简称B公司）作担保，通过销售“丰季盈”“玖福宝”等理财产品，向社会公众非法吸收资金共计人民币15亿余元（以下币种相同）。期间，赵炤将上述投资款中的2,000余万元交由解某1购买解个人名下房产。2017年2月22日，被告人赵炤主动至公安机关投案，如实供述了上述基本犯罪事实。原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：证人周某、马某、李某、黄某1、张某、王某、黄某2、朱某、刘某等人的证言，营业执照、档案机读材料、房屋租赁合同、续租协议、XX组织构架图、B公司授权证书、战略合作协议、品牌合作协议、投资合作协议、银行汇款汇出回单、报案书、委托服务合同、补充协议、汇款凭证、司法鉴定意见书、不动产登记信息、商品房出售合同、案发经过等，被告人赵炤亦曾供述在案。原审法院据此认为，赵炤违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。赵炤具有自首情节，依法从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪对被告人赵炤判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；违法所得予以追缴，扣押在案的财物发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。上海市浦东新区人民检察院抗诉提出，原审被告人赵炤虚构资金用途，骗取投资款2,000余万元用于购买个人房产，隐瞒资金去向，并拒不返还，造成投资人巨额经济损失，其该部分行为构成集资诈骗罪，应以集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪对赵炤实行数罪并罚。原判认定赵炤的行为构成非法吸收公众存款罪一罪定性不当，并导致量刑畸轻。上海市人民检察院第一分院出庭意见同意上海市浦东新区人民检察院的抗诉意见，认为原判未认定集资诈骗罪属适用法律有误，量刑畸轻，建议二审法院依法改判。原审被告人赵炤及其辩护人提出，赵炤控制的A公司主要为XX（集团）有限公司（以下简称XX集团）融资，赵主观上难以预见XX集团会发生资金兑付困难，其认为A公司已有了2,000余万元的盈利，并使用等额资金购买房产，主观上不具有非法占有客户资金的意图，其行为不构成集资诈骗罪。综上，请求二审法院维持原判。二审经审理查明的主要事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。现对本案的争议焦点评判如下：经查，原审被告人赵炤在向社会公众非法吸收存款的过程中，擅自将投资人的投资款2,000余万元交予其前妻解某，由解用于购买个人房产。本院认为，赵炤未按约定将相关资金用于投资并赚取利润，而是用于个人消费购房，系虚构资金用途，以诈骗方法非法集资，并将相关资金据为己有，其该部分行为构成集资诈骗罪，应与非法吸收公众存款罪进行数罪并罚。本院认为，原审被告人赵炤违反国家金融管理法规，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；赵炤以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为又构成集资诈骗罪。原判定性有误，应予纠正。上海市浦东新区人民检察院的抗诉意见及上海市人民检察院第一分院的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115刑初715号刑事判决第二项，即违法所得予以追缴，扣押在案的财物发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115刑初715号刑事判决第一项，即被告人赵炤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。三、原审被告人赵炤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月22日起至2031年2月21日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李长坤审判员  于书生审判员  顾苹洲二〇一九年十月二十四日书记员  罗林骏附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。……二、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。三、《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。……四、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……五、《中华人民共和国刑法》第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……六、《中华人民共和国刑法》第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……七、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。八、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。九、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。十、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……