上海市虹口区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）沪0109民初24925号 原告(反诉被告)：上海徽工置业有限公司，住所地上海市徐汇区。 法定代表人：王建冰，总经理。 委托诉讼代理人：董鸣，上海知谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李阳，公司员工。 被告(反诉原告)：中企凯澳幕墙装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：洪培强，董事长。 委托诉讼代理人：张万红、张伟，上海律凯律师事务所律师。 被告(反诉原告)：中企凯澳幕墙装饰工程有限公司上海第一分公司，住所地上海市青浦区。 负责人：黄贤辉，经理。 委托诉讼代理人：张万红，上海律凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李坦，公司员工。 第三人：上海林芳装饰设计工程有限公司，住所地上海市奉贤区宁富路XXX号XXX幢XXX室。 法定代表人：稽达华，总经理。 第三人：上海灵煜制冷设备工程有限公司，住所地上海市闵行区龙吴路XXX号XXX室。 法定代表人：宋可邦，总经理。 委托诉讼代理人：刘海东。 第三人：上海赋洛实业发展有限公司，住所地上海市崇明区庙镇宏海公路XXX号XXX幢XXX室(上海庙镇经济开发区)。 法定代表人：姜卓韵，总经理。 委托诉讼代理人：姜海生。 第三人：陈日郎，男，1975年4月10日出生，汉族，户籍所在地江苏省阜宁县板湖镇陈徐村六组21号。 原告上海徽工置业有限公司(以下简称徽工公司)与被告中企凯澳幕墙装饰工程有限公司(以下简称中企公司)、中企凯澳幕墙装饰工程有限公司上海第一分公司(以下简称中企一分公司)装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，中企公司、中企一分公司对与徽工公司装饰装修合同纠纷提起反诉，本院依法合并审理，依法通知上海林芳装饰设计工程有限公司(以下简称林芳公司)、上海灵煜制冷设备工程有限公司(以下简称灵煜公司)、上海赋洛实业发展有限公司(以下简称赋洛公司)、陈日郎为第三人参加诉讼，适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。徽工公司的法定代表人王建冰及其委托代理人董鸣、李阳，中企公司及中企一分公司的共同委托代理人张万红,中企一分公司的委托代理人李坦到庭参加诉讼。第三人林芳公司、灵煜公司、赋洛公司、陈日郎经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告上海徽工置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间的《建筑装饰工程施工合同》于2018年7月24日解除;2、两被告向原告支付违约金1,450,400元。事实和理由：徽工公司系上海市大连路XXX号(B1-地上4层)商场的经营管理者，与中企一分公司于2018年5月17日签订《建筑装饰工程施工合同》，约定中企一分公司承包上海市大连路XXX号(B1-地上4层)外立面改造及室内装饰改造工程(以下简称系争工程)，工程造价为198万元，承包方式为包工包料，工期为50天，开工日期为2018年5月18日，中企一分公司在2018年7月19日的情况说明中对开工日期予以确认。合同签订后，徽工公司按约支付工程款共计792,000元，其中第二期工程款396,000元本应于隐蔽工程结束及消防空调、管道、设备安装完毕并验收合格3日内支付，但中企一分公司项目负责人以需要发放农民工工资为由要求徽工公司提前支付。徽工公司支付该笔款项后，中企一分公司仍拖欠农民工工资及供应商货款，导致系争工程于2018年6月23日开始基本停工。徽工公司多次与中企一分公司沟通无果，于2018年7月11日、7月19日发函催促后仍无进展，遂于2018年7月23日发出律师函通知中企一分公司解除合同。中企一分公司收到函件后不配合解除合同及办理人员离场和工程交接手续，徽工公司于2018年7月28日强制清场。清场前，中企一分公司完成的工程量为547,300元，剩余工程量由林芳公司、灵煜公司等多家公司接手。中企一分公司逾期竣工超过15日，导致系争工程无法在约定期限和宽限期内完工，致使商场无法正常开业、合同目的无法实现，徽工公司有权要求解除合同并按约主张违约责任，违约金包括返还已支付工程款792,000元、违约金50万元及以工程款198万元为本金，按日千分之五计算16日的违约金。故起诉。 被告中企凯澳幕墙装饰工程有限公司辩称，根据合同相对性，中企公司与徽工公司没有合同关系，徽工公司起诉中企公司没有依据。即便存在徽工公司所述事实，也没有证据证明中企一分公司没有履行能力。不同意原告诉请。 被告中企凯澳幕墙装饰工程有限公司上海第一分公司辩称，第一笔工程款付清时间为2018年5月22日，根据合同约定开工时间应为第一笔工程款付清次日即2018年5月23日，竣工时间应为2018年7月14日。2018年7月19日的情况说明中虽有中企一分公司员工刘功丫和李坦签名，但刘功丫和李坦无法确认是否签署过该份情况说明，且两人没有授权，无法代表公司签署该份情况说明，两人签名后也未经公司盖章确认。刘功丫于2018年5月18日以个人名义进场，进场后未施工，实际于2018年5月23日开始施工。逾期竣工是徽工公司导致的。根据合同第3条约定，徽工公司组织设计交底和图纸会审，中企一分公司参加图纸交底，系争工程所有图纸应由徽工公司提供，徽工公司未按时提供图纸，中企一分公司在微信中多次催促仍未提供，致使无法施工。在施工过程中，中企一分公司根据徽工公司现场指令施工，导致无法按时竣工。合同附件的图纸是上海纪源装饰设计工程有限公司(以下简称纪源公司)提供的，该图纸不是施工图纸，只是报价使用的图纸，而纪源公司是徽工公司找来的。因为没有图纸，施工过程中有过多次停工，中企一分公司于2018年6月23日后做了油漆、电路、灯等工程，于2018年7月24日被徽工公司强行赶走。退场前，中企一分公司完成的工程量为2,491,937.80元，存在增加工程量但徽工公司均未签字确认。同意解除合同，但不认可徽工公司主张的合同解除时间。不同意支付违约金，中企一分公司没有违约行为，违约是徽工公司造成的，且徽工公司主张的违约金过高。 第三人上海林芳装饰设计工程有限公司述称，进场时地下一楼的地砖已经贴完，但墙面渗水，故林芳公司重新做了防水。一层、二层顶乳胶漆存在色差，林芳公司重新粉刷，但是原顶乳胶漆是商场原有的还是中企一分公司做的林芳公司不清楚。现场蘑菇三角造型中企一分公司完成了基层，面层由林芳公司完成。电缆工程由林芳公司完成，林芳公司进场时电缆不通。 第三人上海灵煜制冷设备工程有限公司述称，制冷工程中空调控制器安装、系统制冷剂冲剂和调试及面板控制器采购由灵煜公司完成。暖通工程中因中企一分公司未安装排油烟机、安装的风管数量不够，所以灵煜公司拆除了一部分、保留了一部分。保留部分中因后期无法使用又有部分进行了更换。 第三人上海赋洛实业发展有限公司述称，因验收时消防部门口头称防火门不合格，所以重新做了。消防工程中赋洛公司完成了120个左右喷淋，购置了水电、水枪及灭火器并对报警设备进行了调试。赋洛公司进场时现场存在老的喷淋、管道和定位好的消防栓，其中消防箱是新做的，喷淋是商场原有的，因数量不够所以进行了更改。 第三人陈日郎述称，系争工程的监控、网络电话、音响的安装和采购均由陈日郎完成，一开始是由中企一分公司分包给陈日郎，并支付了5.5万元。中企一分公司离场后，徽工公司与其签订《监控及弱电安装采购合同》及报价单，报价单上载明的项目是徽工公司让陈日郎做的增加项目，金额为22,800元。 被告(反诉原告)中企凯澳幕墙装饰工程有限公司、中企凯澳幕墙装饰工程有限公司上海第一分公司向本院提出反诉请求：1、确认原、被告之间的《建筑装饰工程施工合同》于2018年10月22日解除；2、原告支付已完工未付工程款1,699,937.8元；3、原告支付解除合同违约金747,581.34元。事实和理由：徽工公司交由纪源公司设计和提供图纸，并负责督促图纸事宜，中企一分公司根据徽工公司提供的图纸及现场指令施工。但由于徽工公司无法及时提供施工图纸，且不断变更和增加施工内容，对于增加的项目工程量不及时签证确认、不及时按约付款，导致中企一分公司只能等待施工、断断续续施工，无法按照合同约定的竣工日期完成。然徽工公司认为延误施工原因在中企一分公司、发函要求解决误工事宜并在没有法律依据的前提下通知解除合同，徽工公司应当承担违法解除合同的违约责任。2018年7月23日，徽工公司强制驱离中企一分公司施工人员，导致无法继续施工，因人员、设备各方面延误施工造成中企一分公司巨大损失。中企一分公司认为合同已无法继续履行，徽工公司将中企一分公司清场后，与第三方签订装饰装修合同约定的完工日期为2018年9月30日，但直至2018年10月22日仍未完工，徽工公司履约能力有问题，故中企一分公司不要求继续履行合同。2018年10月22日庭审时徽工公司确认无法继续履行合同，当日合同解除。中企一分公司已完工工程量为2,491,937.8元，徽工公司仅支付工程款792,000元，余款尚未支付。根据合同约定，协议一方擅自解除或终止合同的，违约方应按合同价的30%支付违约金，现中企一分公司主张的违约金以已完工工程量2,491,937.8元的30%计算。 原告(反诉被告)上海徽工置业有限公司对反诉辩称，因中企一分公司违约造成合同解除，其反诉请求不应得到支持。徽工公司没有违约，也没有造成中企一分公司任何损失，不同意其违约金请求。即便存在违约，违约金也约定过高。 经审理查明，2018年5月17日，徽工公司(发包方、甲方)与中企一分公司(承包方、乙方)签订《建筑装饰工程施工合同》，约定就大连路XXX号(B1-地上4层)外立面改造及室内装饰改造工程施工承包签订本合同，合同范围及工作内容包括建造及完成所有合同约定的序工项目、外立面改造、天花工程、地面工程、墙面工程、楼顶办公室工程、电气工程、弱电工程、消防工程、空调工程等工程以及相关部门审批、验收、保修、档案移交等工作所需的一切劳务、物料及机械，工程造价为198万元(含10%税金)，承包方项目负责人为刘功丫(项目负责人)、蒋平(现场负责人)、陆正元(设计负责人)。合同第2.1条约定，本工程合同工期50日，具体开工时间以甲方图纸确认及甲方支付第一笔款项该合同款项次日起算。合同第3条第(一)款约定，甲方负责组织好设计交底及图纸会审工作；第(二)款约定，乙方参加甲方组织的施工图纸交底，严格按照甲方要求增加消防梯至四楼并做好安全工作。合同第4.1条约定，本合同签订图纸审核完毕后3日内支付20%工程款即396,000元(含10%税金)，工程隐蔽工程结束及消防空调管道设备安装完毕并验收合格3日内支付20%工程款即396,000元(含10%税金)，湿作业工程完毕并验收合同3日内支付20%工程款即396,000元(含10%税金)，工程结束、保洁完毕并验收合格后3日内支付35%工程款即693,000元(含10%税金)，工程结束一年后支付5%工程款即99,000元(含10%税金)，本合同为包干固定总价，并经双方一致认可，除甲方设计变更、或经甲方书面认可签证外，本合同价格不做任何变更。合同第4.3条约定，因设计变更、签证增加的工程款，甲方应在下次付款时一并支付。合同第5.3条约定，工程具备隐蔽条件，乙方先进行自检，并在隐蔽验收前48小时以书面形式通知甲方验收。验收合格甲方现场代表在验收记录上签字后，乙方可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，乙方予以整改后再交由甲方重新验收，工期不顺延。合同第7.2条约定，乙方出具图纸或做法，并对图纸所有安全操作规程消防法和防火设计规范负责，如因图纸设计不规范导致发生安全或火灾事故，乙方应承担由此产生的损失。合同第8.1条约定，乙方未能按时竣工的，每延期一日应按合同价的千分之五向甲方支付违约金(从工程款中直接扣除)，无故延期15日以上视为根本性违约，甲方有权解除本合同，乙方除应全额退还甲方已支付工程款外，还应向甲方支付违约金50万元。合同第8.4条约定，协议一方擅自解除或终止本合同的，违约方应按合同价的30%向守约方支付违约金。合同第11.2条约定，附件为工程细节、施工图纸、报价、效果图、广告位、门头位置图。 合同签订后，徽工公司分两次付清第一笔工程款396,000元，其中于2018年5月17日转账支付18万元，于2018年5月22日转账支付216,000元。此后又于2018年6月15日转账支付第二笔工程款396,000元。 2018年6月25日，设计方陆正元与施工方刘功丫签订《大连路XXX号项目装修工程6月25日会议纪要》，列明设计方提出电梯轿箱内方案、电梯门套及上口等问题，施工方提出所有图纸(强弱电图、空调点位图、烟道图)出来、尺寸出来、设计师现场跟踪等问题，另样品选择由设计方提供图片、施工方提供实物(至少三种以上)，设计费8万元由施工方支付。 2018年7月11日，徽工公司向中企一分公司发送《告知函》，载明原合同约定工期为2018年5月18日至2018年7月7日，徽工公司严格按照装修合同准时付款从未拖欠装修款，然至2018年7月11日工程仍未完工，且一直无故拖延。要求中企一分公司于2018年7月13日晚12点前安排人员将剩余未完成工作全部完成，否则将启用第三方单位将剩余工作全部做完，所产生的费用将全部由中企一分公司承担(在剩余工程款中直接扣除)，并按装修合同约定索赔。 2018年7月19日，徽工公司向中企一分公司发送《告知函》，载明原合同约定工期为2018年5月18日至2018年7月7日，徽工公司严格按照装修合同准时付款从未拖欠装修款，然至2018年7月19日工程仍未完工，且一直无故拖延。徽工公司于2018年7月11日发函后仍未解决，要求中企一分公司于2018年7月20日晚12点前安排人员解决问题，否则将启用第三方单位将剩余工作全部做完，所产生的费用将全部由中企一分公司承担(在剩余工程款中直接扣除，不足部分由中企一分公司支付)。同时，徽工公司及商户因工期严重拖延所造成的损失应由中企一分公司负责赔偿。 同日，中企一分公司员工刘功丫、李坦在《关于虹口区大连路XXX号建筑装饰工程工期无故拖延问题的情况说明》上签字，该情况说明载明，合同约定工期为2018年5月18日至2018年7月7日，徽工公司严格按照装修合同准时付款从未拖欠装修款，至2018年7月19日现场装修工作仍未完工。中企一分公司承诺，于2018年7月23日前按照徽工公司要求将此项装修改造工程完工并交付；承担因工期严重拖延所造成的违约责任及徽工公司一切损失并负责赔偿；如不能及时完工交付，承担因此造成的违约责任及徽工公司一切损失并负责赔偿。情况说明上未盖有徽工公司及中企一分公司公章。 2018年7月23日，徽工公司向中企一分公司发送律师函，载明因已延期竣工超过15日，构成根本性违约。徽工公司依据合同约定，解除双方之间签订的《建筑装饰工程施工合同》，中企一分公司应承担违约所造成的返还工程款、支付违约金、赔偿违约造成的损失等责任。 2018年7月27日，徽工公司向中企一分公司发送律师函，载明双方签订的《建筑装饰工程施工合同》现已解除，徽工公司必须另行聘请其他装修工程公司尽快完成装修工程，要求中企一分公司施工人员及其他人员立刻离场及配合做好工程交接工作，否则将自行清场并由中企一分公司承担因拖延离场、拒绝配合工程交接所造成的损失。中企一分公司于7月28日收到律师函后，于7月29日回函，称徽工公司并未依约提供完整施工图纸并由双方确定，而是在施工过程中不断发送指令推动工程施工，导致施工出现反复、修改，施工进度受到极大影响，施工成本不断增加。且现合同项下工程已基本施工完毕，徽工公司未按约支付工程进度款。违约方为徽工公司，中企一分公司不同意其单方解除合同的要求，要求徽工公司收到律师函之日起立即依约支付工程进度款，停止对正常施工的妨害，停止非法强制清场行为。 最晚至2018年7月28日下午，徽工公司完成清场，中企一分公司人员离开施工现场。2018年7月31日，徽工公司申请保全证据公证。2018年7月31日下午，公证员到大连路XXX号大楼，徽工公司委托代理人李阳当场使用公证书数码相机及摄像机对该场所环境及大楼内外部情况进行拍照及摄影，由公证员形成数据光盘。 施工过程中，徽工公司没有出具任何书面签证，工程量变更均是通过微信指令的方式发出。根据双方的微信记录，2018年7月7日之后，双方工作人员及设计方仍在微信中讨论二楼墙面、灯具、桌椅、大门、广告等施工项目的尺寸、材料、样式等具体施工细节。徽工公司除多次要求中企一分公司抢工外，还提出装修屋顶办公室、安装灯具、新风管等指令，直至7月22日徽工公司仍在要求明天开始做顶楼防水并询问何时量防火门尺寸。 2018年7月31日，徽工公司(甲方)与上海昌晁餐饮管理有限公司(以下简称昌晁公司，乙方)签订委托书，约定就上海市虹口区大连路XXX号项目，甲方委托乙方代为处理装修事宜，包括选择装修公司、签订合同、支付装修款、验收工程等，乙方装修完毕后将工程交付甲方，甲方支付工程款。 徽工公司与林芳公司于2019年8月1日签订《装饰施工合同》，约定由林芳公司进行大连路XXX号室内装饰装修工程，包括外立面装饰工程，餐厅前厅、大厅、收银区、顶部造型、地面、墙面、厨房室内装饰工程，室内(含厨房)给排水工程(不包括主水电配制、临时供水电等)，电气工程(应急电源照明布线及施工临时电源布置/所有配电箱柜的安装/所有灯具及安装、开关插座面板的安装/整体调试等)，工期为2018年8月1日至2018年9月30日，工程价款为930,091元，其中一至四楼拆除防火门9樘，一、二楼楼梯口拆除护墙板13平方米，商铺厨房墙砖拆除45平方米，商铺厨房铝扣板重新安装132平方米，原有卫生间隔断、马桶拆除1项，洗碗机修补地砖1项，五楼地面水泥砂浆修补53平方米。 徽工公司与灵煜公司于2018年8月1日签订《工程施工合同》，约定由灵煜公司进行大连路XXX号前厅、后厨新排风及空调设备管路安装调试工程，工期至2018年9月1日止，工程价款为30万元，其中二层原有新风管排风管拆除整理价格为10,160元。 徽工公司与上海尚广广告服务有限公司(以下简称尚广公司)于2019年8月2日签订《上海尚广广告制作安装合同》，约定由尚广公司制作大连路XXX号室内外广告牌，工程价款为18万元，制作周期为30天。 徽工公司与上海合宝建筑装饰工程有限公司(以下简称合宝公司)于2018年8月5日签订《钢质门购销安装合同》，约定10扇钢制防火门的人工安装费、材料费、机械费、运输费、保险费、管理费及利润为18,700元，收到定金后第二天起15日内完成安装，拆旧门及墙面修复由徽工公司自理。 昌晁公司与赋洛公司于2018年8月12日签订《消防工程施工合同》，约定由赋洛公司进行大连路XXX号2楼二次消防改造，具体为地下1层仓库、1楼大厅、2楼消防设施，包工包料包验收包安全，工程价款为12万元，约定于2018年8月20日前拿到批文。 系争工程监控及弱电安装部分原由中企一分公司分包给陈日郎，中企一分公司退场后与陈日郎完成结算。之后，徽工公司将该部分工程交由陈日郎继续施工，陈日郎于2018年8月27日借用上海恒余电子科技有限公司(乙方)的名义与徽工公司(甲方)签订《监控及弱电安装采购合同》，约定由恒宇公司进行大连路XXX号室内外监控系统，于2018年8月28日前完成布线、隐蔽工程及设备安装调试至正常使用，工程价款为22,800元，项目内容包含线路布控、监控等项目，也包含红外网络高清一体机等终端。 本案审理中，经徽工公司申请，本院委托上海中世建设咨询有限公司对系争工程造价书中争议工程量中企一分公司是否完成、是否存在增加的工程量及金额进行鉴定，该公司出具《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定补充意见书(一)》，认定确定造价为1,247,815.65元，争议项目金额为236,200.41元。确定造价(即确认由中企一分公司完成的部分)中合同内装饰工程666,685.91元、合同外装饰工程为149,346.02元、合同内安装工程为101,700.5元、合同外安装工程为55,789.61元、空调工程为274,293.61元；争议项(即哪方完成无法确认的部分)中装饰工程为26,088.58元、安装工程为210,111.83元(包括增加电缆为73,363.49元、暖通工程为107,386.42元、消防工程为29,361.92元)，其中消防工程为合同内工程，其余均为合同外工程。经质证，徽工公司认可合同外工程确定造价中施工围挡、电梯不锈钢门套、10平方米左右的木纹地砖、蘑菇三角形造型框架、顶楼屋面地板和墙纸是中企一分公司根据其指令完成。鉴定单位确认鉴定时双方没有提出对弱电工程有争议，所以弱电工程中除消防报警系统以外均被列入确定造价中的合同内安装工程,包括一层至三层的监控线布设、网线布设、监控等，没有考虑到其中有部分已由陈日郎与徽工公司自行结算。 审理中，中企一分公司主张有部分工程量未被包含在鉴定项目中，包括被清退时遗留在现场的材料、商场垃圾外运费及根据业主指令拆除原结构及开门洞的费用，共计161,910元。遗留在现场的材料有进户门及侧门30mm湖北白麻(烧面)61.5平方米、防水卷材3.0计80卷、五芯铜电缆1捆、0.55KW九洲牌DT风机1个、4000W九洲牌DT风机1个、18.5KW九洲牌DT风机1个、XL-300#油水分离器13套。徽工公司主张进户门白麻没有完成，后续由林芳公司铺设完毕；现场有防水卷材10卷，并非80卷；现场电缆线并非中企一分公司所述规格，而是很细的电缆线；三台风机是徽工公司与商家直接交易购买，其中18.5KW风机被城管以影响市容为由拉走了；油水分离器仍放置在现场，实际数量是11套；垃圾费属于鉴定范围，合同有约定垃圾费，审计时也列有文明措施费。对于上述徽工公司认可的遗留在现场的材料，徽工公司同意中企一分公司搬走，但中企一分公司表示物品遗留在现场是徽工公司违约导致的，中企一分公司系基于现场购置的物品，无法自行处理，应由徽工公司赔偿损失。 上述事实，有原告提供的建筑装饰工程施工合同、工程图纸、上海浦东发展银行网上银行电子回单、工程进度表、催告函、律师函及快递凭证、造价书、公证书及录音录像资料、与第三方签订的涉装饰装修合同、情况说明、微信记录、会议纪要，被告提供的微信记录、信访答复意见、重做拆除照片，鉴定单位出具的鉴定报告及到庭说明，以及双方陈述等证据为证。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。系争工程所涉《建筑装饰工程施工合同》是当事人真实意思表示，双方均应按约履行。现系争工程已由第三方接手施工，《建筑装饰工程施工合同》事实上无法继续履行，应认定解除。合同解除后，对于中企一分公司已完成工程量应据实结算。 关于中企一分公司已完成的工程量造价存在较大争议，本院委托上海中世建设咨询有限公司进行审价，鉴定单位出具鉴定意见书后，结合双方当事人的意见，进一步出具了鉴定补充意见书。该鉴定意见形成过程合法，论证较为充分，且经过双方当事人充分质证，鉴定人员某出庭接受了质询，依法可作为认定事实的依据。鉴定意见书载明确定造价中合同内工程和空调工程总计为1,042,680.02元，关于陈日郎与徽工公司签订的《监控及弱电安装采购合同》所涉工程量，经陈日郎确认是其与中企一分公司结算后徽工公司另行增加的项目，其中与监控线布设、网线布设、监控等相关的项目均被鉴定单位列入确定造价中的合同内安装工程，应予以更正。因具体工程量造价无法确认，本院酌情扣减2,000元。剩余工程量造价1,040,680.02元应予认定。 鉴定意见书载明确定造价中合同外工程总计为251,046.52元，徽工公司主张大部分工程系由林芳公司完成，但鉴定单位已明确确定造价部分工程均由中企一分公司完成，故对其该项主张不予认可。虽合同约定除经甲方书面认可签证外，合同价格不做任何变更，但在实际施工过程中，甲方均通过微信发出变更工程的指令，不存在任何书面签证，可认为双方以实际履行行为变更了合同约定，故本院依法根据微信记录确认增加工程量。中企一分公司辩称徽工公司还通过现场指令的方式变更工程，但未能举证证明且徽工公司并不认可，故对其该项主张不予支持。 关于合同外装饰工程，对于电梯不锈钢门套、蘑菇三角形造型框架、10平方米左右的木纹地砖、顶楼屋面地板和墙纸，徽工公司确认系中企一分公司根据徽工公司要求完成，应予认可。对于钢楼梯踏步式、雨篷、侧立面不锈钢门、正立面不锈钢门边框、外立面招牌钢结构基层、楼梯栏杆油漆、铝合金玻璃隔断、蘑菇三角造型天棚龙骨面层、店面招牌钢结构基层、9.37平方米木纹地砖、屋面预拌混凝土(泵送)设备基础、楼(地)面防水防潮均等工程内容在微信记录中所有体现，徽工公司虽辩称微信中没有明确要求中企一分公司制作的指令，但徽工公司工作人员参与上述工程施工讨论且并未提出异议，可以认定上述工程系经徽工公司确认增加后进行的施工，应予认可。对于地下一层拆除实心砖墙系安装铝合金玻璃隔断的必要步骤，踢脚线是装饰装修工程中的常规必要项目，不锈钢是在公共场所安装踢脚线时使用较多的平价材质，因此上述工程内容虽未体现在微信记录中，但属于必要工程内容，应予认可。对于地下一层预拌混凝土垫层、二层预拌混凝土垫层、一层拆除实心砖墙未在微信记录中有所体现，中企一分公司也未能举证证明属于系争工程必要项目，鉴于上述项目完工后被保留，由徽工公司实际使用，根据公平原则，可予以适当补偿。 关于合同外安装工程，对于安装灯具及配套的管线工程，徽工公司在微信记录中明确要求中企一分公司安装灯具，应予认可。徽工公司主张灯具由其自行购买，但未能举证证明且合同约定物料均由承包方负责，故对其主张不予认可。对于三相电度表，徽工公司在微信中要求购买电表读卡器，应予认可。对于分体式空调器安装和挂式空调，徽工公司曾在微信中要求中企一分公司购买材料完成顶楼办公室装修，称“热晕了”。虽微信中没有明确要求安装空调的指令，但可以推定安装空调是其现实需求，应予认可。对于二楼厨房间的配电箱，虽微信记录中有涉及电箱的内容，但合同内项目中也包含配电箱，中企一分公司未能举证证明系徽工公司要求在二层厨房间增加配电箱，鉴于上述配电箱被保留，由徽工公司实际使用，根据公平原则，可予以适当补偿。 综上所述，本院对确定造价中合同外工程中174,934.86元的工程量造价予以认定。对无法认定但经保留并由徽工公司实际使用的项目工程，本院酌情确定工程量造价为11,550元。 鉴定意见书中争议项工程量造价为236,200.41元。关于装饰工程争议项，对于钢制防火门，徽工公司主张11扇钢制防火门中企一分公司完成了一部分，但因质量问题拆除重做，然其未能举证证明上述工程存在质量问题，即便存在拆除也不能归责于中企一分公司，对其主张依法不予认可。中企一分公司主张其实际翻新了17扇防火门，其中8扇防火门在翻新后应徽工公司要求重做，但也未能充分举证证明重做数量。鉴定单位表明当前现场有11扇防火门。徽工公司与林芳公司签订的《装饰施工合同》载明一至四楼拆除防火门为9樘(拆除原有旧防火门)，故本院酌情认定中企一分公司已完成防火门数量为8扇。对于防静电地板，因徽工公司与林芳公司签订的《装修施工合同》中并未载明此内容，而防静电地板也是设备间施工的常规项目，故推定此为中企一分公司施工完成的项目，应予认定。 关于暖通工程，双方认可中企一分公司已完成部分工程量，但均无法明确其完成的工程量造价，鉴定单位系根据中企一分公司提供的图纸计算出造价。根据徽工公司与灵煜公司签订的《工程施工合同》中约定的二层原有新风管排风管拆除整理价格和工程明细，结合灵煜公司认可其保留了部分暖通工程未拆除,可以推定中企一分公司已完成大部分暖通工程。 关于增加电缆，徽工公司与林芳公司主张电缆系林芳公司施工，林芳公司进场前电缆不通。然鉴定人员表示公证视频显示现场有很多照明灯和装饰灯，电缆肯定是通的，但具体工程量无法判断，仅能根据中企一分公司提供的图纸计算报价。根据微信记录，徽工公司于6月4日确认所有楼层分布的电量，于7月13日提出了新的增加电缆的要求，中企一分公司针对7月13日的要求回复称下午放电缆，期间或之后徽工公司并未就增加电缆的问题进行催促，可以推断中企一分公司应当已完成部分增加电缆的工程。公证视频中可以看到部分安装在各商户的三相电度表，故本院认定中企一分公司在徽工公司指令下完成了部分增加电缆工程。 关于消防工程，徽工公司主张消防工程均由第三人赋洛公司完成。赋洛公司表示其进场时有看到新做的消防箱，喷淋是原有的，具体工程量无法确认。鉴定报告载明公证视频中七个消火栓箱体、十二个安全指示灯(含双头应急灯)、二层感烟探测器及十个厨房的喷淋管均已安装到位，还摆放有灭火器，故可确认中企一分公司完成了部分消防工程。 综上所述，鉴于中企一分公司完成了部分争议项工程，但具体工程量已无法核实，本院酌情认定中企一分公司完成的争议项造价为18万元。 关于中企一分公司主张的未被鉴定的项目，对于遗留在现场的物品，徽工公司于7月23日发函要求解除合同，于7月27日发函要求中企一分公司离场，徽工公司在中企一分公司收到要求离场函件的当日下午完成清场，未给予中企一分公司充足时间搬运物品，对因此造成的损失应当承担相应责任。徽工公司认可现场有10卷防水卷材、11套油水分离器，并同意中企一分公司将上述物品搬走。中企一分公司仍要求赔偿折价款，没有合同及法律依据，依法不予认可。徽工公司辩称三台风机系徽工公司自行购买，其中一台被城管拉走，但未能举证证明且合同约定物料均由承包方负责，本院依法不予认可。剩余物品部分被徽工公司实际使用，部分徽工公司不予认可然有现场照片佐证，但中企一分公司未能举证证明上述物品的实际数量和价格，本院酌情予以认定。中企一分公司主张的拆除原结构及开门洞费用，未能举证证明，本院依法不予认可。中企一分公司主张的商场垃圾外运费，实际已被纳入鉴定报告中的垃圾清运费及安全防护、文明施工措施费，本院依法不予认可。综上所述，对于中企一分公司主张的未被鉴定项目，本院酌情认定徽工公司应当支付折价款5万元。 关于解除合同的责任，徽工公司主张因中企一分公司逾期竣工超过15日致使商场无法正常开业，合同目的无法实现，构成根本违约；中企一分公司辩称竣工时间应为2018年7月14日，逾期竣工系因徽工公司未能按合同约定及时提供施工图纸导致的。根据合同约定，工期50天，开工时间为甲方支付第一笔合同款项次日，即2018年5月23日。但中企一分公司认可其项目负责人刘功丫已于2018年5月18日进场，刘功丫、李坦(乙方工作人员)也在确认合同约定工期为2018年5月18日至2018年7月7日的《情况说明》上签名，可以认定双方均确认系争工程开工时间实为2018年5月18日，则约定竣工时间应为2018年7月7日。然直至7月28日，系争工程仍未竣工。针对逾期竣工原因，微信记录中徽工公司与中企一分公司均多次向设计方催要图纸，中企一分公司多次表示没有图纸无法继续施工。在7月7日之后，徽工公司、中企一分公司与设计方陆正元仍在讨论二楼墙面、灯具、桌椅、大门、广告等具体的施工细节，可以推定设计方案延误确为系争工程逾期竣工的主要原因。中企一分公司辩称陆正元为徽工公司提供的人员，但未能举证证明。而其与徽工公司签订的《建筑装饰工程施工合同》中明确将陆正元列为承包方项目负责人，陆正元与刘功丫签订的会议纪要也载明设计费8万元由施工方支付，由此可以确认提供施工图纸应为承包方义务，其应承担工期延误的主要责任。故中企一分公司在履约过程中存在过错，应向徽工公司承担工期延误的违约金，同时对中企一分公司向对方主张的解除合同违约金依法不予支持。然在施工过程中，徽工公司确有要求工程变更而增加了工程量，7月7日之后仍提出了增加工程量的工程变更要求，此时工期理应适当延长。徽工公司最迟到2018年7月28日就将中企一分公司清退，未给予其合理的工期顺延，难以认定中企一分公司当时已构成逾期竣工15日以上的根本性违约，故对徽工公司据此主张的根本性违约金不予支持。关于中企一分公司就工期延误应承担的违约金数额，合同约定每逾期一日为合同价的千分之五，显然相比实际损失过高，应予调整。虽然工程经第三方接手后实际竣工时间较晚，但徽工公司在合理期限届满之前过早将中企一分公司清退，转换第三方施工，必然导致工期进一步延长，对扩大的损失应自行承担责任。本院根据实际情况和双方过错程度，酌情确定中企一分公司应当承担的违约金数额为15万元。中企一分公司作为中企公司的分支机构，以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任可先以其管理的财产承担支付义务，不足以承担的部分，由中企公司承担补充责任。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决如下： 一、解除原告上海徽工置业有限公司与被告中企凯澳幕墙装饰工程有限公司上海第一分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》； 二、被告中企凯澳幕墙装饰工程有限公司上海第一分公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海徽工置业有限公司违约金15万元，被告中企凯澳幕墙装饰工程有限公司对此承担补充责任； 三、原告(反诉被告)上海徽工置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)中企凯澳幕墙装饰工程有限公司上海第一分公司工程款665,165.88元； 四、驳回原告上海徽工置业有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告(反诉原告)中企凯澳幕墙装饰工程有限公司、中企凯澳幕墙装饰工程有限公司上海第一分公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费17,853.60元，由原告负担16,003.60元，被告负担1,850元。反诉受理费(已减半收取)13,190.07元，由原告(反诉被告)负担3,500元，被告(反诉原告)负担9,690.07元。鉴定费51,550元(已由原告预付20,250元、被告预付31,300元)，由原告负担15,000元，被告负担36,550元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长  高行玮 人民陪审员  张永杰 人民陪审员  沈容妹 二〇一九年十月二十九日 书 记 员  吴静文 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国民法总则》 第七十四条…… 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 2.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 3.《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。