上海市奉贤区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0120刑初1189号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人杜再明，男，1962年8月30日出生，汉族，户籍所在地湖北省武汉市。辩护人耿震海，上海市广海律师事务所律师。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检二部刑诉[2018]67号起诉书指控被告人杜再明犯挪用资金罪，于2018年10月9日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院受理后，发现本案有不宜适用简易程序的情形，依法转为普通程序并组成合议庭，于2019年4月24日公开开庭审理了本案。2019年7月22日，上海市奉贤区人民检察院以沪奉检三部刑补诉[2019]1号补充起诉决定书指控被告人杜再明犯挪用资金罪和职务侵占罪补充起诉。本院于2019年9月12日再次公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员路某某出庭支持公诉，被告人杜再明及其辩护人耿震海到庭参加诉讼。本案审理期间，经依法延期审理。现已审理终结。上海市奉贤区人民检察院指控：一、挪用资金罪(一)2013年12月至2015年8月期间，被告人杜再明利用其担任上海人民印刷二十二厂有限公司(以下简称“二十二厂”)总经理职务便利，先后十次挪用二十二厂资金共计人民币(币种下同)538万元至杜某某、张某1、付某某银行账户，后用于经营其参股的深圳景丰电子有限公司(以下简称“景丰公司”)。2015年3月25日，景丰公司以付某某的账户归还二十二厂3万元，2015年4月，被告人杜再明以银行承兑汇票的方式归还二十二厂50万元。(二)2016年4月至2016年12月期间，被告人杜再明利用其担任二十二厂总经理职务便利，先后八次挪用二十二厂资金共计470万元，用于经营其参股的景丰公司。2016年12月28日，被告人杜再明归还二十二厂以上全部资金。二、职务侵占罪2012年12月，被告人杜再明以二十二厂名义向武汉威特科贸发展有限责任公司借款1000万元，并要求武汉威特科贸发展有限责任公司将其中600万元以公对公转账的方式汇至二十二厂账户，剩余400万元汇至被告人杜再明个人银行账户。后被告人杜再明将300万元通过个人账户汇至二十二厂公司账户，剩余100万元中的92万元用于归还其个人从武汉新文票据印刷有限公司的借款，余下8万元转至其妻子王红的银行账户。2013年4月，被告人杜再明要求二十二厂归还武汉威特科贸发展有限责任公司借款1000万元，且捏造武汉朗泰信息科技有限公司暂借二十二厂100万元的事实进行平账，侵占二十二厂100万元。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读了被害单位的报案材料，证人彭某、吴某某、戚某等人的证言，涉案财务账册、记账凭证、应收款明细、付款证明单、银行承兑汇票、银行业务回单及银行流水，公安机关出具的案发经过、抓获经过及工作情况，被告人杜再明向公安机关所作的供述等证据材料。据此，公诉机关认定被告人杜再明的行为已构成挪用资金罪和职务侵占罪，均数额巨大，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款之规定予以惩处。庭审中，被告人杜再明对指控的第一节挪用资金的犯罪事实和定性均无异议，但辩称其已与被害单位达成股权抵债协议，被害单位经济损失已挽回；对指控的第二节犯罪事实构成挪用资金罪提出异议，辩称其将二十二厂470万元资金转账给景丰公司使用事先经过相关股东口头同意；对指控的职务侵占部分事实和定性均有异议，辩称指控的职务侵占100万元是其借款，其也未指令他人进行相关平账，故其不构成职务侵占罪。辩护人对指控的第一节挪用资金的犯罪事实和定性均无异议，但辩称被害单位经济损失已挽回。对指控的第二节挪用资金和职务侵占的犯罪事实和定性均有异议。辩称指控的挪用470万元资金系关联企业的正常资金拆借行为；指控的职务侵占100万元属被告人的正常借款。被告人的上述行为不构成挪用资金罪和职务侵占罪。经审理查明：一、挪用资金罪(一)2013年12月至2015年8月期间，被告人杜再明利用其担任二十二厂总经理职务便利，先后十次挪用二十二厂资金共计538万元至杜某某、张某1、付某某银行账户，用于经营其参股的景丰公司。2015年3月25日，景丰公司以付某某的账户归还二十二厂3万元；2015年4月，被告人杜再明以银行承兑汇票的方式又归还二十二厂50万元。认定上述事实的证据有：1、二十二厂的工商资料、武汉新文票据印刷有限公司、武汉朗泰信息科技有限公司出具的说明、二十二厂付款证明单，证实被告人杜再明在2013年8月至2017年2月期间担任二十二厂的负责人、总经理，负责二十二厂的日常经营活动。证人彭某、吴某某(二人系二十二厂账务人员)的证言佐证该事实，其还分别证实杜再明在二十二厂有资金审批权。2、二十二厂提供的财务账册、付款证明单，上海银行业务回单，二十二厂、付某某、张某1、杜某某银行流水，证实被告人杜再明于2013年12月至2015年8月先后十次将二十二厂资金共计538万元转账至杜某某、张某1、付某某银行账户。证人付某某、张某1、杜某某等人的证言佐证该事实。3、二十二厂提供的财务账册、上海银行业务回单、苏州银行承兑汇票、二十二厂出具的《关于杜再明股权抵债协议书的说明》，证实景丰公司于2015年3、4月已归还二十二厂共计53万元。4、上海市公安局奉贤分局经济犯罪侦查支队出具的工作情况，景丰公司债权债务转让协议，证人张某2、丁某某、彭某、付某某、张某3等人的证言，证实被告人杜再明于2013年12月5日与张某1等人签订债权债务转让协议，转让后杜再明占景丰公司33%的股份。(二)2016年4月至2016年12月期间，被告人杜再明利用其担任二十二厂总经理职务便利，又先后八次挪用二十二厂资金共计470万元，用于经营其参股的景丰公司。2016年12月28日，被告人杜再明归还二十二厂上述470万元全部资金。认定上述事实的证据有：1、证人张政(二十二厂部门经理)的证言，证实2016年4月至2016年12月期间，被告人杜再明担任二十二厂总经理、经营负责人，多次挪用二十二厂资金共计470万元给其实际控制的景丰公司使用。被告人杜再明先归还二十二厂220万元，被害单位报案后，经公安机关约谈被告人于2016年12月归还剩余的250万元。二十二厂出具的其他应收款明细账、记账凭证、上海银行业务回单、付款证明单、银行承兑汇票等证据予以佐证。2、证人吴某某的证言，证实其根据被告人杜再明和许某某(二十二厂副总经理)的指令，先后将上述470万元转账给景丰公司的事实。证人许某某的证言佐证该事实，其还证实上述转账其也是受杜再明的指令。3、证人彭某、郑健、余刚(均系二十二厂相关股东)的证言，分别证实其对被告人挪用二十二厂上述资金470万元事先并不知情。二、职务侵占罪2012年12月，被告人杜再明在担任二十二厂总经理期间，二十二厂向武汉威特科贸发展有限责任公司借款，被告人杜再明于当月让该公司将400万元汇至其个人银行账户，600万元于2013年1月以公对公转账的方式汇至二十二厂账户。2012年12月，被告人杜再明将上述400万元中的92万元用于归还其个人向武汉新文票据印刷有限公司的借款，300万元于2013年1月汇至二十二厂账户，剩余8万元于2013年4月转至其妻子王红的银行账户。2013年4月，被告人杜再明要求二十二厂归还武汉威特科贸发展有限责任公司借款1000万元，并捏造武汉朗泰信息科技有限公司暂借二十二厂100万元的事实进行平账，从而侵占二十二厂100万元。认定上述事实的证据有：1、证人戚某(二十二厂账务人员)的证言，证实2012年年底，二十二厂因要缴税故向武汉威特科贸发展有限责任公司借款900万元。2012年4月，二十二厂负责人杜再明指令其归还武汉威特科贸发展有限责任公司1000万元，因二十二厂借款是900万元，账面不平，故杜再明让其把100万元作为武汉朗泰信息科技有限公司向二十二厂的暂借款，实际二十二厂与该公司没有这笔资金往来。二十二厂提供的相关银行凭证、付款证明单，上海银行业务回单等证据佐证该事实。2、武汉朗泰信息科技有限公司出具的说明，证实其公司在2013年4月并未收到二十二厂支付的上述100万元资金。3、二十二厂提供的汉口银行转账支票、武汉威特科贸发展有限责任公司记账凭证、被告人的汉口银行账户交易明细、武汉新文票据印刷有限公司出具的其他应收款明细账、记账凭证、汉口银行客户回单，证实被告人将武汉威特科贸发展有限责任公司汇至其个人银行账户的400万元，其中300万元汇至二十二厂账户，剩余100万元中的92万元用于归还其个人从武汉新文票据印刷有限公司的借款、8万元转至其妻子王红的银行账户。证人彭某的证言，证实被告人已归还武汉新文票据印刷有限公司上述借款92万元的事实。4、被告人出具的借条，武汉新文票据印刷有限公司出具的其他应收款明细账、记账凭证、转账支票存根、银行结账审批表、银行账户交易明细，湖北楚天世银能源科技有限公司银行账户交易明细，被告人的招商银行、交通银行账户交易明细，证实被告人杜再明向武汉新文票据印刷有限公司借款92万元并出借给周某，后被告人将周某的还款转入其证券账户。证人周某的证言佐证该事实。认定上述事实的其他证据：1、举报材料、案发经过、抓获经过证明，证实本案案发及被告人杜再明的到案情况。2、被告人杜再明向公安机关所作的供述，其对上述部分事实经过及数额予以供认。上述证据经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，被告人杜再明利用职务便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪。被告人杜再明利用职务便利，将本单位资金非法占为己有，数额巨大，其行为又已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。对被告人依法应予二罪并罚。关于被告人及辩护人对指控的第二节挪用资金犯罪事实，辩称被告人将二十二厂的470万元资金转给景丰公司使用事先经过相关股东口头同意，系关联企业的正常资金拆借行为，故不构成挪用资金罪。经查，被告人利用其职务便利，挪用本单位470万元资金给其参股的景丰公司使用的事实，有张政等多名证人的证言及相关财务凭证等证据证实，足以认定，而被告人及辩护人的相关辩解和辩护意见，并无证据证实。故对上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。关于指控的第一节挪用资金犯罪事实中被害单位经济损失是否挽回问题，相关证据尚不充分，故本院不予确认。关于被告人及辩护人辩称被告人不构成职务侵占罪，指控的被告人职务侵占100万元系被告人的正常借款，被告人也未指令他人进行平账。经查，被告人利用二十二厂向其他单位借款之机，将其中100万元用于个人使用，并捏造武汉朗泰信息科技有限公司暂借二十二厂100万元的事实，指令账务人员进行平账，从而侵占二十二厂100万元。该事实有证人戚某等人的证言及相关财务凭证等证据证实，证据之间已形成完整证据锁链，足以认定。故对被告人及辩护人的上述辩解、辩护意见，本院亦不予采纳。综上，本院根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度、损失挽回等情况，在量刑时一并予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杜再明犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。决定执行有期徒刑七年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月16日起至2025年4月15日止。)二、责令被告人杜再明退赔被害单位上海人民印刷二十二厂有限公司的经济损失人民币五百八十五万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  余 红审 判 员  吴耀军人民陪审员  郑月红二〇一九年十月二十二日书 记 员  孙高英附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。……第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。