湖南省湘潭市岳塘区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘0304行初47号 原告谭国中，男，1953年9月2日出生，汉族，住湘乡市。 委托代理人谭艺林，女，1983年12月29日出生，汉族，住湘乡市，系原告谭国中之女。 委托代理人罗雪伦，湖南立仁律师事务所律师。 被告湘乡市人力资源和社会保障局，住所地湘乡市东山街道书院路6号。 法定代表人罗玉高，局长。 委托代理人周海波，系湘乡市人力资源和社会保障局工伤保险股股长。 委托代理人蒋炜，湖南湘原律师事务所律师。 第三人岳阳市鸿基建筑工程有限公司湘乡分公司，住所地湘乡市新湘路办事处北门向红路43号。 法定代表人肖伟明，经理。 委托代理人胡俪君，湘乡市环市法律服务所法律服务工作者。 原告谭国中不服被告湘乡市人力资源和社会保障局（以下简称湘乡市人社局）、第三人岳阳市鸿基建筑工程有限公司湘乡分公司（以下简称鸿基建筑湘乡分公司）不予认定工伤决定一案，于2019年6月5日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月5日立案后，于2019年6月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因鸿基建筑湘乡分公司与案件处理有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。2019年7月23日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告谭国中及其委托代理人谭艺林、罗雪伦，被告湘乡市人社局的委托代理人周海波、蒋炜，第三人鸿基建筑湘乡分公司的委托代理人胡俪君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年4月19日，湘乡市人社局作出湘乡人社工伤不予认[2018]916号不予认定工伤决定书，决定对谭国中不予认定工伤或者视同工伤。 原告谭国中诉称，原告是从事泥工工作的农民工。2017年9月，岳阳市鸿基建筑工程有限公司承包了“湘乡农业综合开发办公室的高标准农田建设项目中第一标段（月山工地）”的施工工程，并成立了鸿基建筑湘乡分公司组织施工。其中，将部分施工工作分包给自然人刘建湘，刘建湘请原告在该工地从事泥工工作，工资为每日220元。2017年10月16日，因天气下雨工地无法施工，原告与五位工友一起乘坐同村工友的三轮车回家，当车辆行驶至湘乡市月山镇犁头桥段时，三轮车因路滑翻车，致使原告受伤。原告先后在湘乡市第一人民医院、湘潭市中心医院住院治疗，经诊断为：1.脑外伤、头皮血肿，部分牙列缺失；2.颈椎体棘突及左侧椎弓骨折；3.双眼轻度白内障。原告是因工地下雨不能施工，和工友一起从工作地回家，在路上发生不属于本人负主要责任的交通事故，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，应认定为工伤。2018年5月，原告向被告湘乡市人社局申请工伤认定。被告以原告谭国中与第三人鸿基建筑湘乡分公司之间不存在劳动关系为由，于2018年6月5日作出湘乡人社工伤认[2018]916号不予认定工伤决定书。原告不服，于2018年6月向湘乡市人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的不予认定工伤决定书。湘乡市人民法院同样以原告与第三人之间不存在劳动关系为由，于2018年9月26日作出（2018）湘0381行初19号行政判决，驳回了原告的诉讼请求。原告仍不服，于2018年11月上诉至湘潭市中级人民法院，请求撤销湘乡市人民法院作出的行政判决和被告作出的不予认定工伤决定，并责令被告重新作出具体行政行为。湘潭市中级人民法院经审理后支持了原告的诉讼请求，以原判决、原行政行为“认定事实不清、处理不当”为由，于2019年2月25日作出（2019）湘03行终19号行政判决，撤销了湘乡市人民法院的行政判决和湘乡市人社局的不予认定工伤决定，并责令被告重新作出行政行为。二审行政判决书送达后，被告仍然回避第三人违法分包的事实，无视人社部发（2013）34号《人社部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条、最高人民法院法释（2014）9号《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《湖南省实施办法》第三十二条第三款等规定，即在用人单位违法分包的情况下，用人单位承担工伤保险责任不需以存在劳动关系为前提的相关规定，仍以原告与第三人劳动关系不成立为由，于2019年4月19日再次作出湘乡人社工伤不予认[2018]916号不予认定工伤决定书。综上，被告严重侵害了原告的合法权益，造成司法资源浪费和原告诉累，原告特提起诉讼，请求：1.撤销被告作出的湘乡人社工伤不予认[2018]916号不予认定工伤决定书；2.责令被告重新作出具体行政行为或直接判决第三人对原告于2017年10月16日的受伤承担工伤保险责任；3.本案诉讼费由被告承担。 原告谭国中向本院提交了如下证据： 1.2017年湘乡市月山镇、白田镇、育塅乡、金薮乡高标准农田建设项目施工承包合同书，拟证明岳阳市鸿基建筑工程有限公司为湘乡市月山镇、白田镇、育塅乡、金薮乡高标准农田建设项目的承包单位； 2.谢乔辉的证明及身份证复印件，陈玉辉的证明及身份证复印件，叶国伏的证明及身份证复印件，拟证明原告在岳阳市鸿基建筑工程有限公司承包项目中的月山镇第一标段工作，以及事故发生的原因； 3.道路交通事故认定书，拟证明事故发生的时间、地点和原因，原告无责任； 4.湘乡人社工伤认[2018]916号不予认定工伤决定书，拟证明被告以原告与第三人之间不存在劳动关系为由，作出不予认定工伤或者视同工伤的决定； 5.湘乡市人民法院（2018）湘0381行初19号行政判决书，拟证明被告第一次作出不予认定工伤后，原告不服向湘乡市人民法院提起诉讼，法院驳回原告的诉讼请求； 6.湘潭市中级人民法院（2019）湘03行终19号行政判决书，拟证明原告不服湘乡市人民法院的判决上诉，湘潭市中级人民法院支持了原告的诉讼请求，撤销一审判决和被告的不予认定工伤决定，并责令被告重新作出具体行政行为； 7.湘乡人社工伤不予认[2018]916号不予认定工伤决定书，拟证明被告在湘潭市中级人民法院的责令下，再次以原告与第三人劳动关系不成立为由，作出不予认定工伤决定。 被告湘乡市人社局辩称，原告谭国中于2017年10月16日早晨与工友坐三轮摩托车回家发生交通事故受伤，经湘乡市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定原告在事故中不承担责任。原告于2018年5月18日提出工伤认定申请，被告于2018年5月22日受理，并于2018年5月25日向单位送达工伤认定协助调查通知书，单位回函认为劳动关系不成立。被告发现劳动关系存在争议，根据人社部发[2013]34号《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第五条规定，被告告知原告依法向劳动争议仲裁委员会申请劳动关系仲裁，并送达工伤认定补正材料通知书，原告书面答复其与用人单位不存在劳动关系。《工伤保险条例》是处理劳动者因工受伤补偿问题的具体规范，条例从工伤情形、工伤认定程序、工伤待遇等多方面对劳动者因工负伤进行了全方位的保护，但并非所有劳动者因工受伤都能依据该规定进行救济，其适用范围具有特定性。《工伤保险条例》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”据此，职工身份是工伤认定并享受工伤待遇的前提条件，而职工身份主要体现在劳动关系上。且《工伤保险条例》第十八条、《工伤认定办法》第六条从工伤认定程序上对此规定，“职工进行工伤认定申请时需提交与用人单位存在劳动关系（事实劳动关系）的证明材料。”由此可见，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤并依法享受工伤保险待遇的前提，如果劳动者并非基于劳动关系而从事劳动，其在劳动中受到的伤害则无法适用《工伤保险条例》的规定，故原告称工伤认定不以存在劳动关系为前提的理由不成立。原告与第三人不存在劳动关系，故原告受伤不符合《工伤保险条例》的适用范围，被告决定不予认定工伤或者视同工伤。原告不服被告的决定向湘乡市人民法院起诉，湘乡市人民法院判决驳回其诉讼请求。原告仍不服上诉至湘潭市中级人民法院，在原告和第三人均承认劳动关系不成立的情况下，湘潭市中级人民法院判定无充分证据证实原告与第三人不具有劳动关系，未查明第三人与刘建湘及原告的关系而予以撤销。被告重新调查，查明第三人与刘建湘无承包协议，第三人与原告劳动关系不成立，原告属完成项目工作的临时雇工，不符合《工伤保险条例》认定工伤或者视同工伤的条件。综上，请求法院维持被告作出的不予认定工伤决定。 被告湘乡市人社局向本院提交了如下证据、依据： 1.湘乡市工伤认定申请受理通知书，拟证明被告已依法受理原告的工伤认定申请； 2.工伤认定申请书、湘乡市工伤认定申请表，拟证明原告下班途中发生了交通事故，向被告申请工伤认定； 3.湘乡市人民医院入院记录、出院记录、疾病诊断证明书，拟证明原告的受伤情况； 4.第三人内资企业登记基本情况表，拟证明第三人有合法的用工主体资格； 5.原告身份证复印件，拟证明原告已年满64周岁； 6.道路交通事故认定书，拟证明原告在交通事故中不承担责任； 7.叶国伏的证明及身份证复印件，谢乔辉的证明及身份证复印件，陈玉辉的证明及身份证复印件，拟证明原告在下班途中发生了交通事故； 8.工伤认定协助调查通知书，拟证明被告对原告的受伤情况进行了调查； 9.关于协助调查的回函，拟证明第三人在回函中不认可其与原告有劳动关系； 10.工伤认定补正材料通知书，拟证明被告要求原告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认劳动关系； 11.关于谭国中申请工伤认定要求补充材料的答复，拟证明原告否认其与第三人存在劳动关系； 12.2018年6月5日湘乡人社工伤认[2018]916号不予认定工伤决定书及送达回证，拟证明被告不予认定工伤，向原告送达了不予认定工伤决定书； 13.叶国伏、刘建湘工伤认定调查笔录，拟证明第三人与刘建湘无承包协议，第三人与原告的劳动关系不成立，原告属于临时雇工； 14.2019年4月19日湘乡人社工伤不予认[2018]916号不予认定工伤决定书及送达回证，拟证明经调查，原告再次被不予认定工伤，被告依法送达了不予认定工伤决定书。 依据：《工伤保险条例》第二条、第十八条，《工伤认定办法》第六条。 第三人鸿基建筑湘乡分公司述称，原告与第三人不存在劳动关系，且交通事故不是发生在原告的上下班途中，故不构成工伤，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人鸿基建筑湘乡分公司未向本院提交证据。 经庭审质证，原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据1-12、14的真实性、合法性、关联性无异议。证据13的两份笔录是在同一时间，且在与本案有利害关系的第三人办公室制作，其合法性、部分内容的真实性存疑，但该笔录也反映了被告与第三人企图否定违法分包工程，一是笔录中叶国伏陈述刘建湘是该项目的召集人或管理人，刘建湘也承认是肖老板承包了月山镇基地的农田建设项目，喊其叫几个人做事，以上表明肖老板将其承包的工程分包给了刘建湘，刘建湘又雇请原告等人在工地工作；二是为否认管理与被管理关系，刘建湘称做事的人想来就来，不来不管，但后面又说因下雨，其叮嘱原告等人不要做事，在工地上休息，要打牌的没钱可向其支取，就不要回去，如果刘建湘不是该项目的分包人，而是与原告一般的工友关系，凭什么对原告发号施令，要打牌为什么可以向其支取钱呢；三是根据常理，之所以称为项目是指一系列的工作活动具有周期性和时效性特征，刘建湘所称的来一天不来一天、想来就来想走就走、按日结算的工作方式，如何能完成工作项目，因此两份笔录的叙述是矛盾百出，企图掩盖违法分包的事实而多处撒谎；四是无论被告是如何做的调查，本案第三人已经在原二审提交的答辩状中认可刘建湘为该项目承包人，湘潭市中级人民法院（2019）湘03行终19号行政判决书中已载明。第三人对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据1-6、8-14的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据7的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，原告和其他工友都居住在工地，2017年10月16日原告是休息时回家途中受伤，而不是上下班途中受伤。被告及第三人对原告提交的证据1-7的真实性、合法性、关联性无异议。本院对上述证据认证如下：1.叶国伏的调查笔录陈述其没有出具过签字的书面证明，故被告的证据7和原告的证据2中叶国伏的证明，真实性存疑，本院不予认定。2.原、被告提交的其他证据，均具有真实性，能够证明被告作出行政行为时的事实认定、证据采纳和处理程序等相关情况，本院予以认定。 原告对被告适用的法律依据有异议，认为本案存在违法分包的事实，被告应适用人社部发（2013）34号《人社部关于执行若干问题的意见》第七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款，《湖南省实施办法》第三十二条第三款。第三人对被告适用的法律依据无异议。 根据当事人的陈述及采信的证据，本院确认以下案件事实：2017年9月20日，岳阳市鸿基建筑工程有限公司与湘乡市农业综合开发办公室签订了湘农综施[2017]01号《2017年湘乡市月山镇、白田镇、育塅乡、金薮乡高标准农田建设项目施工承包合同书》，由岳阳市鸿基建筑工程有限公司承包施工高标准农田建设项目第一标段。在此之前，第三人鸿基建筑湘乡分公司已于2017年9月11日成立，系建设项目的实际承包人。在月山镇高标准农田建设项目施工过程中，第三人聘请了刘建湘为管理人员，刘建湘组织原告谭国中等人到项目工地工作，工人平时在工地住宿，原告的工作内容是修砌石墙。工资结算方式为按日计算工时，项目做完一次性支付工资，由刘建湘将工时数报给第三人法定代表人肖伟明，刘建湘代领工资后再支付给工人。2017年10月15日下午，因下雨导致工地无法正常施工，部分工人于下午回家。次日早晨仍下雨，原告谭国中和工友谢乔辉、陈玉辉、王树桥、叶国伏搭乘工友谭建平的正三轮载货摩托车回家。当日7时30分，谭建平驾驶摩托车沿湘乡市049县道由月山镇向泉塘镇行驶，至月山镇犁头桥地段时，因操作不当导致翻车，造成摩托车受损，谭建平及车上搭乘人员共六人受伤的交通事故。谭国中被送至湘乡市人民医院住院治疗，于2017年10月23日出院，诊断为脑外伤、颈3椎体棘突及左侧椎弓骨折、多处软组织挫伤、双眼轻度白内障（考虑外伤性）等。2017年10月30日，湘乡市公安局交通警察大队出具乡公交认字【2017110057】道路交通事故认定书，认定谭建平在本次事故中承担全部责任，谭国中、谢乔辉、陈玉辉、王树桥、叶国伏不承担责任。2018年5月18日，原告谭国中之女谭艺林向被告湘乡市人社局提交了工伤认定申请资料，被告于2018年5月22日受理。2018年5月28日，被告向第三人鸿基建筑湘乡分公司发出《工伤认定协助调查通知书》，要求第三人在2018年6月4日前到被告处进行陈述或提交不认为是工伤的相关证明材料。2018年6月1日,第三人回函告知，第三人公司的工作人员中没有谭国中此人，第三人未与谭国中签订劳动关系，谭国中未在第三人公司发放工资。2018年6月4日，被告向谭国中发出《工伤认定补正材料通知书》，告知因用人单位不认可存在劳动关系，谭国中应向湘乡市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动关系确认申请。原告谭国中答复被告“因本人与用人单位不存在劳动关系，只要求用人单位承担工伤保险责任，故提供不出与用人单位存在劳动关系的材料”。2018年6月5日，被告作出湘乡人社工伤认[2018]916号不予认定工伤决定书，认定谭国中与鸿基建筑湘乡分公司不存在劳动关系，谭国中此次受伤不符合《工伤保险条例》认定工伤或者视同工伤的条件，决定不予认定工伤或者视同工伤。原告谭国中不服该决定，向湘乡市人民法院提起行政诉讼。2018年9月26日，湘乡市人民法院作出（2018）湘0381行初19号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告仍不服上诉至湘潭市中级人民法院，湘潭市中级人民法院于2019年2月25日作出（2019）湘03行终19号行政判决，认为湘乡市人社局未向刘建湘调查核实有关情况，未查明鸿基建筑湘乡分公司与刘建湘、刘建湘与谭国中之间的关系以及其他与工伤认定相关的事实，亦无充分证据证实谭国中与鸿基建筑湘乡分公司不具有劳动关系（包括劳动合同关系和事实劳动关系），湘乡市人社局作出不予认定工伤决定主要证据不足，原审判决认定事实不清、主要证据不足、处理不当，判决撤销湘乡市人民法院（2018）湘0381行初19号行政判决和湘乡市人社局于2018年6月5日作出的湘乡人社工伤认[2018]916号不予认定工伤决定，并责令湘乡市人社局于判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。之后，被告湘乡市人社局补充调查，于2019年3月25日对叶国伏、刘建湘制作了调查笔录。2019年4月19日，被告湘乡市人社局作出湘乡人社工伤不予认[2018]916号不予认定工伤决定书，认定鸿基建筑湘乡分公司与刘建湘无承包协议，鸿基建筑湘乡分公司与谭国中劳动关系不成立，不符合《工伤保险条例》认定工伤或者视同工伤的条件，决定不予认定工伤或者视同工伤。原告不服，向本院提起行政诉讼。 本院认为，根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号），劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，原告谭国中与第三人鸿基建筑湘乡分公司之间是否存在劳动关系，不能以原告及第三人的自我认知判断为依据，被告湘乡市人社局应在行政程序中根据查明的事实作出分析认定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，第三人鸿基建筑湘乡分公司系涉案建设项目的实际承包人，其聘请的管理人员刘建湘组织原告谭国中等人到项目工地工作，原告工作时在工地住宿受用人单位的劳动管理，由第三人支付工资报酬，符合上述劳动关系成立的情形。关于原告谭国中在工地歇工后于2017年10月16日早晨回家途中发生交通事故是否应当认定为工伤，被告在2019年4月19日作出不予认定工伤决定时，并未对此情况予以分析判断，故应由被告行使行政职权，在以原告及第三人存在劳动关系的基础上，适用有关法律规定进行综合分析认定。综上，被告作出的不予认定工伤决定，因事实认定错误导致适用法律错误，原告要求撤销该项行政行为的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销被告湘乡市人力资源和社会保障局于2019年4月19日作出的湘乡人社工伤不予认[2018]916号不予认定工伤决定书； 二、责令被告湘乡市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。 案件受理费50元，由被告湘乡市人力资源和社会保障局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长 谢    勇 审 判 员 葛    嘉 人民陪审员 刘  志  敏 二〇一九年十月二十一日 法官助理易文华 代理书记员 易文华（兼） 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； ……。