江苏省无锡市滨湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0211刑初330号公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。被告人刘某某，男，1990年2月9日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，江苏旭发燃气设备有限公司法定代表人，户籍在江苏省淮安市淮安区。2018年11月7日因本案被抓获审查，次日被刑事拘留，同年12月7日被取保候审，2019年7月23日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人刘友叶，江苏沁园春律师事务所律师。被告人陈某某，男，1989年2月18日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，江苏旭发燃气设备有限公司员工，户籍在江苏省淮安市淮安区。2018年11月7日因本案被抓获审查，次日被刑事拘留，同年12月7日被取保候审，2019年7月23日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人王廷芳，江苏路泰律师事务所律师。无锡市滨湖区人民检察院于2019年6月29日以锡滨检刑诉〔2019〕59号起诉书指控被告人刘某某、陈某某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2019年7月3日立案受理后，依法适用简易程序，后于同月23日转为普通程序，依法组成合议庭，于同年9月29日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派检察员袁俭根出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人刘友叶、被告人陈某某及其辩护人王廷芳到庭参加诉讼。现已审理终结。无锡市滨湖区人民检察院指控：2018年9月至11月间，被告人刘某某纠集被告人陈某某及孙某某（时年16周岁，另案处理）经合谋诈骗后，被告人刘某某从网上以每个人民币36元的价格购得燃气泄露报警器后，三人身着工作服、佩戴被告人刘某某注册成立的江苏旭发燃气设备有限公司工作牌，至常州、无锡市滨湖区小区，冒充无锡华润、常州新奥、常州港华等燃气公司员工进入住户家中，以燃气公司要求统一安装燃气泄露报警器、不现场安装需要自行前往燃气公司办理、燃气公司会切断燃气供应为由，欺骗住户以每个人民币390元的价格购买上述燃气泄露报警器，同时谎称该报警器具有ＧＰＳ定位、一旦报警会将住户位置传送至燃气公司、燃气公司会单独切断泄漏住户家中燃气并上门维修等功能，骗得杜某等65人共计人民币25350元。其中，被告人刘某某参与全部诈骗65人，诈骗金额人民币25350元；被告人陈某某参与诈骗17人，诈骗金额人民币6630元。被告人刘某某、陈某某归案后，均如实供述了上述犯罪事实。公诉机关认为，被告人刘某某、陈某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，结伙诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，均应当以诈骗罪追究其刑事责任，并建议对被告人刘某某判处有期徒刑六个月以上二年以下，并处罚金。被告人刘某某对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人陈某某辩称：其在侦查阶段制作的笔录签字时未仔细看，无法确定笔录是否与其供述一致，虽然其在销售过程中有夸大其词，但没有谎称报警器有GPS报警功能，其不知道是否构成犯罪，由法庭决定。被告人刘某某的辩护人提出的辩护意见和理由是：1、被告人刘某某归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节；2、被告人刘某某文化程度低，误以为夸大宣传进行销售不构成犯罪，现已主动退赔被害人的经济损失，其主观恶性相对较小；3、被告人刘某某认罪认罚，悔罪态度良好。综上，请求对被告人刘某某适用缓刑。被告人陈某某的辩护人提出的辩护意见和理由是：一、被告人陈某某不构成诈骗罪，理由如下：1、被告人陈某某推销的是真实的产品，具有报警功能，并非假冒伪劣或三无产品，双方之间存在真实的买卖关系；2、被告人陈某某以销售燃气报警器为目的，不具有非法占有的目的，其对被告人刘某某的进货情况不知情，无法得知销售价格已经远超产品的市场价格；3、被告人陈某某并未隐瞒其系旭发公司的工作人员身份，开具真实的收据，虽然其在推销时具有一定的夸大、称与当地燃气公司存在合作关系等不当行为，但并不足以使对方产生错误认识并处分自己的财产，即使差价较大也可以通过民事途径解决，故其未实施刑法上的虚构事实、隐瞒真相的手法，属于一般的民事欺诈，未达到刑事犯罪的危害程度。二、本案的犯罪金额有误：1、陆某、黄某某的陈述可以显示其并没有认为自己被骗，故二人购买报警器的780元不应认定为犯罪金额；2、南某某未考虑太多即同意安装，何某某、王某某明知陈某某系旭发公司人员仍同意安装，该三人购买报警器的1170元也不应认定为犯罪金额；综上，被告人陈某某的犯罪金额仅为4680元，未达到诈骗犯罪的立案标准。三、本案的被害人询问笔录系公安机关在抓获陈某某等人后，根据登记的清单和联系电话主动联系后询问的结果，受害人在安装报警器时均不认为自己被骗，也未报警，不能排除公安机关在制作笔录前对被害人做了工作导致询问笔录基本一致的可能，故被害人的询问笔录不能作为定案依据。四、本案的辨认笔录存在见证人身份同一、日期有修改、辨认对象排列始终如一等瑕疵，不能排除合理怀疑。五、被告人陈某某具有如下从轻处罚情节：1、被告人陈某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；2、被告人陈某某虽然在庭审中有辩解，但对起诉书指控的基本事实供认不讳，系坦白；3、被告人陈某某虽然没有退赃，但刘某某已经退赃，可以对陈某某酌情从轻处罚；4、被告人陈某某系初犯、偶犯，情节轻微，希望能免于处罚或判处缓刑。经审理查明：被告人刘某某、陈某某与孙某某（时年16周岁，已判刑）结伙以上门推销燃气泄露报警器的方式实施诈骗。诈骗方式为：被告人刘某某以每个燃气泄露报警器人民币36元的价格从网上批量进购报警器后，由被告人刘某某驾车搭载被告人陈某某及孙某某至常州、无锡地区的各个小区，以找人为名欺骗小区保安进入小区后，三人更换燃气公司的工作服、佩戴江苏旭发燃气设备有限公司的工作牌，在小区内分头上门推销燃气泄露报警器，并向小区住户谎称系燃气公司或燃气公司合作单位的工作人员，以燃气公司要求统一安装燃气泄露报警器、不现场安装需要自行前往燃气公司办理、不安装报警器燃气公司会切断燃气供应等为由，要求住户以人民币390元/个的价格购买报警器，并进一步谎称该报警器具有GPS定位系统、一旦报警会将住户位置传送至燃气公司、燃气公司会单独切断泄漏住户家中燃气并上门维修等功能，以此骗取住户购买报警器的款项。2018年9月至11月间，被告人刘某某、陈某某伙同孙某某至常州、无锡小区，假冒无锡华润、常州新奥、常州港华等燃气公司或合作单位员工，以上述手法骗得杜某等65名被害人共计人民币25350元。其中，被告人刘某某参与全部诈骗65人，诈骗金额人民币25350元；被告人陈某某参与诈骗17人，诈骗金额人民币6630元。被告人刘某某归案后如实供述了上述事实。本案审理过程中，被告人刘某某退出赃款人民币22000元，同案犯孙某某退出赃款人民币3350元。上述事实，被告人刘某某在开庭审理中无异议，并有被告人陈某某的供述，同案犯孙某某的供述，被害人陆某、司某、杜某等60余人的陈述，证人倪某、华某的证言，公安机关制作、调取的刑事案件侦破经过、收款凭证、转账记录、照片、扣押决定书、燃气设备公司用户登记表、微信聊天记录、淘宝聊天记录、营业执照、辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为：被告人刘某某、陈某某结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人刘某某、陈某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，量刑建议适当，本院予以采纳。被告人刘某某在共同犯罪中起主要作用；被告人陈某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当依法从轻处罚。被告人刘某某归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，且认罪认罚，可以依法从轻处罚。被告人刘某某退赔了被害人的经济损失，可以酌情从轻处罚。对于被告人陈某某的辩解意见，以及被告人刘某某、陈某某的辩护人提出的辩护意见和理由，本院综合评判如下：1、对于被告人陈某某的辩护人对本案的被害人陈述、辨认笔录提出的异议，经查，上述证据均系公安机关依法制作，且未有足以影响其证据效力的瑕疵，故本院对被害人陈述、辨认笔录等证据均予以采信，被告人陈某某的辩护人以“系公安机关事后核实”、“被害人未认为自己被骗”“明知陈某某系旭发公司人员”等理由对被害人陈述笔录、辨认笔录等证据提出的异议，本院认为与事实与法律不符，本院不予采纳；2、对于被告人陈某某提出的其供述笔录未仔细看的辩解意见，经查，被告人陈某某在侦查阶段做出的供述笔录前后一致且能够与其他证据相互印证，故对于被告人陈某某就此提出的辩解意见，本院不予采纳；3、关于被告人陈某某是否构成诈骗罪，经查，被告人刘某某、陈某某等人上门推销报警器过程中，通过误导被害人误以为其与当地燃气公司的关系来骗取被害人的信任，并进一步以燃气公司要求统一安装、谎称报警器不存在的功能等方式骗取被害人的钱财，其行为与正常的销售行为存在明显的区别，且被害人购买报警器主要是出于对其虚构身份的信任以及对其虚构的功能的信赖，而非出于对报警器事实上价值的认可，其行为属于虚构事实、隐瞒真相且足以使被害人上当受骗，事实上也确实有众多被害人上当受骗，被告人陈某某的犯罪金额已经达到数额较大的标准，故本院认为被告人陈某某的行为构成诈骗罪，对于被告人陈某某的辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳；4、被告人陈某某在庭审过程中未能对其罪行如实供述，始终否认虚构报警器功能等重要的犯罪事实，不能认定其供述了基本的犯罪事实，故被告人陈某某不具有坦白情节，对于被告人陈某某的辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳；5、被告人陈某某未退出任何赃款，被告人刘某某、同案犯孙某某退赃的行为与被告人陈某某无关，不能因此对被告人陈某某从轻处罚，对于被告人陈某某的辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳；6、对于被告人刘某某、陈某某的辩护人提出的其他辩护意见和理由，经查与事实和法律相符，本院均予以采纳；7、对于被告人刘某某的辩护人提出的“适用缓刑”的量刑意见和被告人陈某某的辩护人提出的“免于处罚或使用缓刑”的量刑意见，经查，被告人刘某某、陈某某在短时间内多次在无锡、常州的小区流窜作案，综合考虑被告人刘某某、陈某某的犯罪情节和悔罪表现，本院认为被告人刘某某、陈某某均不符合缓刑适用条件，故对于被告人刘某某、陈某某的辩护人提出的量刑意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期先行羁押的一个月，即自2019年7月23日起至2020年3月22日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳。）二、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期先行羁押的一个月，即自2019年7月23日起至2020年1月22日止。罚金于本判决生效次日起十日内缴纳。）三、扣押在案的退赔款人民币25350元发还给各被害人。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 王 锐人民陪审员 郁 明人民陪审员 肖锦芳二〇一九年十月二十二日法官 助理 严子浩书 记 员 王 洁本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。