山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3351号上诉人（原审被告）：烟台盛泰园林建筑有限公司。住所地：烟台市莱山区澳柯玛大街108号。法定代表人：陈吉永，公司总经理。委托诉讼代理人：李蓓蓓，男，1983年9月2日出生，汉族，住莱阳市，系该公司员工。委托诉讼代理人：王高波，山东梨城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李同文，男，1954年3月11日出生，汉族，住莱西市经济开发区。委托诉讼代理人：李雪锋，莱西维权法律服务所法律工作者。原审被告：张孟，男，1987年2月8日出生，汉族，住烟台。上诉人烟台盛泰园林建筑有限公司（简称“盛泰公司”）因与被上诉人李同文、原审被告张孟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0692民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。盛泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.上诉费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.上诉人将烟台高新区力高阳光海岸小区部分路边石铺装工程承揽给案外人史大辉等人，而被上诉人则是由史大辉雇佣从事作业的过程中发生伤害，因此被上诉人的损失应当由案外人史大辉承担赔偿责任。根据被上诉人本人陈述，事发时，其是从事路边石的切边等工作，并因切割锯片破碎导致被上诉人受伤。被上诉人庭审中陈述，该切割锯是由案外人史大辉交付给他使用的。由此可以看出，被上诉人与上诉人之间不存在雇佣关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条的规定，承揽人应以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。史大辉等人承揽上诉人的路边石的铺装等工程后，利用自己的设备、技术、劳力完成工作，完全符合承揽合同的构成要件。一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，与事实不符。2.被上诉人受伤后，在烟台光华医院住院治疗，并于2016年7月18日治疗结束出院。后因静脉血栓于2016年8月2日在莱西市中医医院及青岛大学附属医院住院治疗产生9万多元治疗费。该费用的产生并不当然推定为与2016年7月2日的外伤之间存在因果关系，一审期间上诉人对此提出异议并要求进行鉴定，一审法院未予准许，反而认为根据鉴定意见，被上诉人第二次住院产生的医疗费是合理的，所以应当由上诉人承担。上诉人认为，用药合理性与因果关系是完全不同的两个概念，二者之间没有任何关联性，被上诉人血栓形成，是多因一果。在被上诉人没有充分证据证明意外伤害与此次治疗行为之间存在因果关系的情况下，该笔医疗费用应当由被上诉人承担。3.关于责任划分问题，一审判决未予区分，直接认定上诉人应当承担被上诉人的全部损失，明显错误。被上诉人作为一名操作切割作业的人员，在操作设备进行切割时，应当采用合理的保护措施，再者被上诉人对于设备使用过程应当注意的问题和方式应当十分清楚，所以对于其自身伤害也是存在过错的。4.误工费用不应当支持。因被上诉人已经达到法定退休年龄，且没有证据证明其在事发前有稳定的劳动收入、因为受伤导致误工损失。二、一审判决适用法律错误。1.一审对本案确定的案由是身体权纠纷，按照最高院《民事案件案由规定》，该案由是指他人实施侵害身体权行为而引起的纠纷，也就是说，被上诉人应当举证证实上诉人对于其受伤的结果存在加害行为或者上诉人存在过错，而在本案中被上诉人并未举证证实。被上诉人在一审期间自认造成其伤害的切割机是案外人史大辉提供，并不是上诉人提供。如果切割机存在安全问题导致被上诉人受伤，作为切割机的提供者也有不可推卸的责任。一审法院对此未予处理，也未追加被告查明事实，是错误的。一审判决认定双方存在雇佣关系，本案又以身体权纠纷予以处理，存在严重的矛盾。被上诉人李同文答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。一、关于治理费用。被上诉人受伤后，经烟台光华医院、莱西市中医院、青岛大学附属医院住院治疗后，又经上诉人和被上诉人同意并经烟台高新技术产业开发区人民费用摇号对被上诉人的伤残进行鉴定，鉴定意见为被上诉人的用药符合其损伤的治疗原则，与其外伤存在因果关系。二、关于责任划分。上诉人承揽位于烟台高新区力高阳光海岸小区的景观及室外管网工程。被上诉人在该工程施工时受伤，系上诉人雇佣，在从事雇佣活动时受伤，上诉人应承担全部赔偿责任。三、关于误工费用。被上诉人虽已经达到法定的退休年龄，但其身体健康，有劳动能力，有稳定的劳动收入。被上诉人是也未受伤而导致产生误工损失，该费用应予支持。综上，被上诉人用药合理，在工作环境中工作无过错，无需承担责任。被上诉人在上诉人处工作，有劳动能力。原审被告张孟经本院依法传唤未到庭，也未提交书面意见。李同文向一审法院起诉请求：1.二被告共同赔偿医疗费、残疾赔偿金等经济损失合计196140.66元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告李同文变更第1项诉讼请求为：二被告共同赔偿医疗费90344.66元、住院伙食补助费1600元、误工费17700元、护理费15635元、交通费1120元、鉴定费2380元，合计128779.66元。一审法院审理查明，盛泰园林承揽位于烟台高新区力高阳光海岸小区的景观及室外管网工程，盛泰园林雇佣李同文从事路面铺装、路边石安装等工作。2016年7月2日，李同文在从事雇佣活动，使用切割机修整路边石时，切割机锯片断裂致李同文受伤。李同文于2016年7月2日至2016年7月18日在烟台光华医院住院治疗16天，医疗费12512.42元由盛泰园林支付，诊断为：1.左腹股沟皮肤挫裂伤并神经肌肉损伤；2.左内踝皮肤挫裂伤并肌腱损伤。李同文于2016年7月31日至2016年8月2日在莱西市中医医院住院治疗2天，支出医疗费1412.79元，诊断为：1.左下肢外伤术后；2.左下肢静脉血栓形成，并建议去上级医院继续治疗。李同文于2016年8月3日至2016年8月17日在青岛大学附属医院住院治疗14天，支出医疗费89015.87元，诊断为：1.左下肢深静脉血栓形成；2.下腔静脉血栓形成；3.肺栓塞；4.左大腿外伤术后。莱西市中医医院司法鉴定所于2016年10月21日受理李同文的单方委托，对李同文的伤残等级和护理情况作出鉴定意见：1.李同文的损伤程度为十级伤残（比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）5.10.2.13的规定）；2.李同文出院后建议1人护理90日。本案审理中，李同文、盛泰园林摇号确定烟台衡信司法鉴定中心对李同文的伤残情况进行重新鉴定，并对李同文的误工时间、用药合理性进行鉴定，鉴定意见为：1.李同文左下肢外伤，不构成道路交通事故伤残；2.李同文误工时间120日；3.李同文用药符合其损伤的治疗原则。原、被告争执的问题一：李同文与盛泰园林之间是否存在雇佣关系。李同文主张其受盛泰园林雇佣从事路边石安装等工作，提供录像资料和照片8张证明，证明其到盛泰园林处领取工资。盛泰园林自认其承揽烟台力高阳光海岸景观及室外管网工程，辩称系史大辉承揽了其中的路边石安装工作，盛泰园林未提供证据证明其与史大辉之间存有承揽关系。盛泰园林对李同文提供的录音资料和照片有异议，主张照片不能证明是其公司发放工资，不能证明其与李同文之间存在雇佣关系；录像资料没有原始载体，为复制件，不完整，不应该支持李同文的主张。另，盛泰园林认可张孟系其工作人员。原、被告争执的问题二：李同文因伤造成的经济损失。对医疗费，李同文主张除在烟台光华医院的医疗费（12512.42元）由盛泰园林支付外，其在莱西市中医医院的医疗费1412.79元，在青岛大学附属医院的医疗费89015.87元由其自付。提交门诊病历、住院病案、医疗费单据、住院费用明细等证明。盛泰园林主张李同文在烟台光华医院的医疗费由其支付，并提供数额为12512.42元的医疗费单据；对莱西市中医医院的医疗费，主张李同文在烟台光华医院已治愈，在莱西市中医医院的治疗系个人行为；对青岛大学附属医院的医疗费，主张李同文的血栓形成是多因一果，不能证明系因本次受伤导致。盛泰园林在烟台衡信司法鉴定中心对用药合理性作出鉴定意见后，再次申请对李同文在青岛大学附属医院的治疗诊断结果与2016年7月2日的伤害是否存在因果关系以及关联程度进行鉴定。经查，烟台衡信司法鉴定中心鉴定意见的分析说明中载明：“经审核李同文所提供医嘱处方及病人费用明细清单，其诊疗用药情况主要为抗炎、消肿止痛、抗凝、溶栓等药物，符合其损伤的治疗原则”，并鉴定李同文用药符合其损伤的治疗原则。对误工费，李同文主张按照2016年度青岛市职工社会日平均工资标准147.5元，休治120天，计算为17700元。提交莱西市城乡居民社会基本养老保险中心和莱西经济开发区刘家院西村民委员会的证明各1份，证明其为失地农民，应按照城镇居民计算误工费。莱西市城乡居民社会基本养老保险中心的证明载有：兹证明李同文在我处参加被征地农民养老保险。莱西经济开发区刘家院西村民委员会的证明载有：兹证明李同文在本村无土地耕种，属失地农民。盛泰园林主张李同文在事发时已年满60周岁，达到了法定退休年龄，不存在误工费的问题；李同文自认为其属于失地农民，可以证明其不存在种植等收益损失，其误工主张不应得到支持；李同文要求按照在岗职工标准计算误工费没有法律和事实依据。盛泰园林对李同文提供的两份证明持有异议，主张均为证人证言，法定代表人均未签字、未出庭，证据存在瑕疵；在社保处的保险为城乡居民养老保险，不能证明李同文为城镇居民。审理中，李同文表示其在烟台光华医院住院期间的工资盛泰园林已支付。对护理费，李同文主张由女婿胡昌松护理，胡昌松为城镇居民，护理天数为106天（按照在莱西市中医医院1人护理2天，青岛大学附属医院1人护理14天，出院后1人护理90天计算为106天），护理费按照2016年度青岛市职工社会日平均工资标准147.5元计算为15635元。提交莱西市中医医院司法鉴定所鉴定意见书、胡昌松的身份证证明。盛泰园林对莱西市中医医院司法鉴定所护理情况的鉴定意见申请重新鉴定，但未提供证据证明存在鉴定机构、鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定结论明显依据不足等情形，也未提供足以反驳鉴定意见的证据；盛泰园林对护理人员为胡昌松的真实性存在怀疑，但未提供证据证明护理人员并非胡昌松。经查，莱西市中医医院住院病案中的出院记录记载有：入院日期2016年7月31日，出院日期2016年8月2日，住院天数2天；诊疗经过为患者入院后完善各项检查，应用药物对症处理；出院情况为下肢血管彩超示：左下肢静脉血栓形成，建议去上级医院治疗；出院诊断为1.左下肢外伤术后；2.左下肢静脉血栓形成。青岛大学附属医院住院病案记载有：入院日期2016年8月3日，出院日期2016年8月17日，住院天数14天；出院诊断为1.左下肢深静脉血栓形成；2.下腔静脉血栓形成；3.肺栓塞；4.左大腿外伤术后；长期医嘱单中记载有住院期间需Ⅰ级护理或Ⅱ级护理。对住院伙食补助费，李同文主张按照每天100元，住院16天（按在莱西市中医医院、青岛大学附属医院住院合计16天）计算为1600元。盛泰园林主张每天100元的标准过高，且其不应承担。对交通费，李同文主张其住院治疗期间，其女婿自驾车辆自莱西市往返烟台光华医院、莱西市中医医院、青岛大学附属医院的费用计1120元。盛泰园林主张交通费应当与就医时间、地点相吻合，不应当包括护理人员的交通费用，具体的交通费由法院依法酌定。原、被告争执的问题三：鉴定费的负担。李同文在莱西市中医医院司法鉴定所支出鉴定费1600元、在烟台衡信司法鉴定中心支出误工时间的鉴定费780元，盛泰园林在烟台衡信司法鉴定中心支出伤残鉴定和用药合理性鉴定费计2500元。盛泰园林主张鉴定费均由李同文承担。一审法院认为，关于问题一，盛泰园林承揽位于烟台高新区力高阳光海岸小区的景观及室外管网工程，其并未提供证据证明将工程转包、分包他人，李同文在该工程施工时受伤，应认为李同文系盛泰园林雇佣，在从事雇佣活动时受伤。李同文使用切割机工作时，切割机锯片断裂致李同文受伤，未有证据显示李同文存有过错，盛泰园林应承担全部赔偿责任。盛泰园林认可张孟系其工作人员，李同文要求张孟承担共同赔偿责任的诉讼请求，于法无据，依法不予支持。关于问题二，对医疗费，李同文提供的门诊病历、住院病案、医疗费单据、住院费用明细、烟台衡信司法鉴定中心的鉴定意见和盛泰园林提供的医疗费单据，能够证明李同文的医疗费总额为102941.08元，其中盛泰园林支付12512.42元，余90428.66元由李同文支出。烟台衡信司法鉴定中心的鉴定意见中已载明李同文的诊疗用药符合其损伤的治疗原则，盛泰园林再次申请对李同文在青岛大学附属医院的治疗诊断结果与2016年7月2日的伤害是否存在因果关系以及关联程度进行鉴定，显属不当，不予准许。对误工费，莱西市城乡居民社会基本养老保险中心和莱西经济开发区刘家院西村民委员会的证明足以证明李同文为失地农民，主要收入来源为非农业，李同文在受害前外出务工，具有劳动能力，其误工费应按山东省2017年度城镇居民可支配性收入36789元，即每天100.79元计算；其误工时间经烟台衡信司法鉴定中心鉴定为120天，因其自认在烟台光华医院住院期间的工资盛泰园林已支付，应认为其在2016年7月2日至2016年7月18日期间不存有收入损失，其误工时间120天扣除16天后为104天，其误工费应为10482.16元（100.79元×104天）。对护理费，盛泰园林未提供证据证明莱西市中医医院司法鉴定所关于护理情况的鉴定意见存有鉴定机构、鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定结论明显依据不足等情形，也未提供足以反驳鉴定意见的证据，对盛泰园林重新鉴定护理情况的申请，法院不予准许。对莱西市中医医院司法鉴定所关于护理情况的鉴定意见，法院予以采纳。结合莱西市中医医院、青岛大学附属医院的住院病案和莱西市中医医院司法鉴定所护理情况的鉴定意见，应认为李同文主张的护理天数106天合理，应予以认定。李同文的护理人员胡昌松为城镇居民，护理费应按山东省2017年度城镇居民可支配性收入36789元，即每天100.79元，护理106天计算为10683.74元。对住院伙食补助费，李同文主张按照每天100元，住院16天（在莱西市中医医院、青岛大学附属医院住院合计16天）计算为1600元，符合相关规定，应予以认定。对交通费，结合李同文先后在烟台光华医院、莱西市中医医院、青岛大学附属医院住院治疗的事实，应认为李同文的交通费以600元为宜。综上，盛泰园林应赔偿李同文医疗费90428.66元（不含盛泰园林支付的12512.42元）、误工费10482.16元、护理费10683.74元、住院伙食补助费1600元、交通费600元，合计113794.56元。关于问题三，李同文在变更诉讼请求后，不再要求残疾赔偿金，因鉴定伤残情况的鉴定费用应由李同文负担；对莱西市中医医院司法鉴定所关于护理情况的鉴定意见和烟台衡信司法鉴定中心关于用药合理性、误工时间的鉴定意见，法院予以采纳，相应的鉴定费应由盛泰园林负担。故，莱西市中医医院司法鉴定所伤残情况和护理情况的鉴定费1600元，应由李同文负担1000元，盛泰园林负担600元；烟台衡信司法鉴定中心伤残情况和用药合理性的鉴定费2500元，应由李同文负担1300元，盛泰园林负担1200元；烟台衡信司法鉴定中心误工时间的鉴定费780元，应由盛泰园林负担。抵顶后，盛泰园林应返还李同文鉴定费80元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及相关法律法规之规定，一审法院于2019年3月26日判决：一、被告烟台盛泰园林建筑有限公司赔偿原告李同文医疗费90428.66元、误工费10482.16元、护理费10683.74元、住院伙食补助费1600元、交通费600元，合计113794.56元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告李同文对被告张孟的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。莱西市中医医院司法鉴定所的鉴定费1600元，由李同文负担1000元，由烟台盛泰园林建筑有限公司负担600元；烟台衡信司法鉴定中心伤残情况和用药合理性的鉴定费2500元，由李同文负担1300元，由烟台盛泰园林建筑有限公司负担1200元；烟台衡信司法鉴定中心误工时间的鉴定费780元，由烟台盛泰园林建筑有限公司负担。抵顶后，烟台盛泰园林建筑有限公司返还给李同文鉴定费80元，在履行判决确定的义务时一并给付。案件受理费4223元，由原告李同文负担1647元，由被告烟台盛泰园林建筑有限公司负担2576元。此款已由原告预交垫付，被告烟台盛泰园林建筑有限公司在履行判决确定的义务时，一并给付原告应负担的份额。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议是，承担本案责任的主体是否上诉人；被上诉人用药是否合理；责任比例和误工费的认定是否合理。盛泰公司承揽位于烟台高新区力高阳光海岸小区的景观及室外管网工程，李同文在为该工程进行路边石铺装时受伤的事实清楚。盛泰公司主张李同文是受雇于案外人史大辉，但未提供相应证据证实。一审法院结合当事人陈述及其他查明的事实，认定盛泰公司与李同文之间成立雇佣关系，应对李同文在施工期间受伤承担全部损害赔偿责任，并无不当。关于李同文2016年8月2日在莱西市中医医院及青岛大学附属医院进行住院治疗产生的医疗费用是否合理的问题。经当事人申请，一审法院依法委托烟台衡信司法鉴定中心对李同文因涉案损伤用药合理性进行鉴定，鉴定意见载明李同文的诊疗用药符合其损伤的治疗原则，由此可以认定上述医疗费用系李同文治疗涉案损伤而产生的费用。盛泰公司主张应对李同文第二次住院产生的医疗费用与涉案伤害之间的因果关系进行鉴定，理由不当，本院不予采纳。本案尚无证据证实被上诉人对自己受伤存在严重过失或者故意，一审判令上诉人承担责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇主责任的相关规定。因李同文系失地农民，主要收入来源为非农业，李同文在受伤前外出务工，具有劳动能力，盛泰公司仅以李同文达到法定退休年龄为由主张对误工费不予赔偿，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人烟台盛泰园林建筑有限公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2576元，由上诉人烟台盛泰园林建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年十月十日书记员  王 琪