广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1170号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）马志骅，男，1998年11月5日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地山西省太原市小店区**********。因本案于2018年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人钟立平，广东泽誉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王越丰，男，1997年1月19日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地山西省太原市万柏林区**********。因本案于2018年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人杨世耀，广东伟邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘博，男，1998年12月3日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地山西省太原市万柏林区**********。因本案于2018年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）刘源（曾用名刘非凡），男，1998年12月30日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地山西省太原市万柏林区******************。因本案于2018年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人莫军龙，广东伟邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩智晟，男，1999年3月30日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地山西省太原市万柏林区***************。因本案于2018年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人董永同，广东一粤律师事务所律师。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人马志骅、王越丰、刘博、刘源、韩智晟犯诈骗罪一案，于2019年8月30日作出（2019）粤0605刑初2662号刑事判决。原审被告人马志骅、王越丰、刘博、刘源、韩智晟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月至同年9月，被告人马志骅、王越丰、刘博、刘源、韩智晟伙同李某、张某、韩某、王某1、郭某（均另作处理）等人在YY直播平台上冒充摩登兄弟主播的助理、客服，诈骗了多名被害人的钱款，其手段是：冒充主播助理的同案向被害人谎称有“提升爵位，充值返利”的活动，把Y币充值付款二维码发给被害人并骗其扫码充值，后将被害人的YY号发送给冒充客服的同案添加，冒充客服的同案通过发送链接等方式，以充值后能马上返利为借口继续诈骗被害人付款，最后主要由马志骅进行赃款变现和分赃。1.2018年7月25日，李某及被告人王越丰、刘源、刘博、韩智晟等人冒充主播助理，被告人马志骅冒充客服，通过上述手段诈骗了被害人黄某145599元。2.同月27日，被告人韩智晟冒充主播助理，被告人王越丰冒充客服，通过上述手段诈骗了被害人林某19800元，王越丰将赃款变现后与韩智晟分赃。3.同年8月8日，王某1、张某与被告人王越丰、刘博等人冒充主播助理，被告人马志骅冒充客服，通过上述手段诈骗了被害人次某24635元。4.同年9月2日至4日，郭某等人冒充主播助理，被告人刘源、马志骅冒充客服，通过上述手段诈骗了被害人苏某184285元。5.同月8日，张某、韩某与被告人王越丰、刘源等人冒充主播助理，被告人马志骅冒充客服，通过上述手段诈骗了被害人王某243055元，其中有9570元、3885元被携程平台退回。同年9月l3日，被告人刘博向在其家中等候的民警投案自首。赔偿谅解情况：1.被害人黄某于2019年2月23日收到被告人马志骅、王越丰的退赔款145599元，对马志骅、王越丰及被告人刘博出具了谅解书。2.被害人王某2于2019年2月20日收到马志骅及被告人刘源家属的退赔款27700元，对马志骅、刘源出具了谅解书。3.被害人林某于2019年2月24日收到马志骅等人的退赔款14800元，对马志骅、王越丰及被告人韩智晟出具了谅解书。4.被害人苏某于2019年7月5日收到马志骅等人的退赔款182481元，对马志骅、王越丰、刘源等人出具了谅解书。5.马志骅的亲属向被害人次某赔偿24635元。另认定，1、案发后，民警从被告人马志骅处起获手机二部、电脑主机一台、U盘一个、金属项链一条、金属手镯一个、金色戒指二只、手表一个、现金399800元、银行卡五张；从被告人王越丰处起获手机二部、U盘一个、电话卡二张、电脑主机一台；被告人刘博处起获手机五部、硬盘七个、U盘二个、电话卡三张、电脑主机一台；从被告人刘源处起获手机三部、U盘一个、电脑主机一台；从被告人韩智晟处起获手机一部、手提电脑一台；2、王越丰在案发后主动协助公安机关抓获同案人刘博、韩智晟，有立功表现；3、马志骅的亲属向被害人次某退出的24635元赔偿款现暂存于南海区人民法院。原判认定上述事实有搜查笔录、扣押决定书，户籍证明，行政处罚决定书，抓获经过、起获作案工具经过，银行流水，电子数据检查工作记录，聊天记录，谅解书、收据，情况说明，被害人黄某等人的陈述，被告人马志骅、王越丰、刘博、刘源、韩智晟以及同案人李某、张某、韩政委、王某1、郭某的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人马志骅、王越丰、刘博、刘源、韩智晟结伙李某、张某、韩某、王某1、郭某(另作判决)以非法占有为目的，虚构事实利用电信网络技术骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。马志骅、王越丰、刘源多次诈骗，酌情从重处罚。马志骅在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪行为处罚；王越丰、刘博、刘源、韩智晟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。王越丰到案后协助公安机关抓获刘博、韩智晟，有立功表现，依法从轻处罚。刘博犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。马志骅、王越丰、刘源、韩智晟犯罪后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。各被告人赔偿了相关被害人的损失且取得部分被害人谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人马志骅犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。二、被告人王越丰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。三、被告人刘博犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万五千元。四、被告人刘源犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。五、被告人韩智晟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万五千元。六、被告人马志骅的亲属向被害人次某退出的赔偿款24635元，发还次某。七、扣押的作案工具手机十三部、U盘五个、电脑五台、硬盘七个，予以没收，上缴国库；银行卡五张、电话卡五张，予以没收并销毁；手表一个、金属项链一条、金属手镯一个、金色戒指二只，发还被告人马志骅。八、在被告人马志骅处起获现金399800元，由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人马志骅上诉及其辩护人辩护提出：1马志骅实际参与诈骗人民币175199元，原判认定犯罪金额错误；2.马志骅积极赔偿被害人损失，归案后如实供述罪行，原判量刑过重；3.本案被害人的损失已全部获得退赔，扣押马志骅的现金人民币399800元应予发还。原审被告人王越丰上诉及其辩护人辩护提出：1.王越丰是从犯、有立功、坦白情节、积极退赃，原审量刑过重；2.王越丰使用的手机并非作案工具，应予发还。原审被告人刘博上诉提出：其认罪认罚，有自首、退赃等情节，原判量刑过重。原审被告人刘源上诉及其辩护人辩护提出：1.刘源只参与诈骗苏某、王某2的款项，原判认定犯罪金额错误；2.刘源是从犯，有坦白、立功、退赃等情节，原判量刑过重。原审被告人韩智晟上诉及其辩护人辩护提出：1.韩智晟只实施了参与诈骗林某人民币19800元的犯罪事实，原判认定犯罪金额错误；2.韩智晟是从犯，初犯、偶犯，主观恶性不大，认罪态度好，原判量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人马志骅、王越丰、刘博、刘源、韩智晟犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人及辩护人所提上诉及辩护意见，根据本案事实和证据，本院综合评判如下：对于上诉人马志骅提出其没有参与诈骗苏某、次某，上诉人韩智晟提出没有参与诈骗黄某的上诉及辩护意见，经查，该上诉及辩护意见与聊天记录等电子数据及部分同案人的供述不符，本院不予采纳。对于上诉人马志骅、刘源、韩智晟及其各自的辩护人就本案犯罪金额方面所提出的上诉及辩护意见，经查，根据在案证据证实，涉案诈骗团伙是人员相对固定、分工相对明确、相互之间建立有交流群随时保持意思联络的诈骗团伙。涉案诈骗团伙共同实施电信网络诈骗犯罪，依照法律规定，各人均应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。综上，马志骅、刘源、韩智晟及其辩护人提出应以各自实际参与的诈骗数额认定为相关人员的犯罪数额与法律规定不符，本院不予采纳。对于上诉人马志骅、王越丰、刘博、刘源、韩智晟及马志骅、王越丰、刘源、韩智晟的辩护人就量刑方面所提出的上诉及辩护意见，经查，马志骅、王越丰、刘博、刘源、韩智晟诈骗数额巨大，论罪均应当判处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金，原判在综合考虑各人的犯罪事实、从轻或减轻处罚情节后，对马志骅作出从轻处罚，对王越丰、刘博、刘源、韩智晟作出减轻处罚的判决，量刑适当。该上诉及辩护意见理据不足，本院不予采纳。对于上诉人马志骅、王越丰及其辩护人提出的上诉及辩护意见，经查，现有证据不足以证实从马志骅处扣押到的现金人民币399800元是违法所得，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十九条的规定，查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。原审判决上述款项由公安机关依法处理并无不当。该上诉意见及辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。对于上诉人刘源提出其有立功表现的上诉意见，经查，刘源如实供述其他同案信息是其应如实供述的内容，依法不构成立功。该上诉意见与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人马志骅、王越丰、刘博、刘源、韩智晟伙同他人以非法占有为目的，虚构事实利用电信网络技术骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。马志骅、王越丰、刘源多次诈骗，酌情从重处罚。马志骅在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪行为处罚；王越丰、刘博、刘源、韩智晟在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。王越丰到案后协助公安机关抓获刘博、韩智晟，有立功表现，依法可以从轻处罚。刘博犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。马志骅、王越丰、刘源、韩智晟犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。相关被害人的损失已得到弥补，对马志骅、王越丰、刘博、刘源、韩智晟可以酌情从轻处罚。综上，对马志骅从轻处罚，对王越丰、刘博、刘源、韩智晟减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 路红青审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇一九年十月二十五日法官助理 曾庆敏书 记 员 梁 静附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。