安徽省阜阳市颍泉区人民法院民 事 判 决 书(2019)皖1204民初2219号原告：张传喜，男，1973年1月29日出生，汉族，住阜南县。委托诉讼代理人：吴成群，安徽众商律师事务所律师。被告：刘洪利，男，汉族，1969年10月8日出生，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：马勇，安徽安一律师事务所。原告张传喜诉被告刘洪利合同纠纷一案，本院2016年12月8日作出（2015）泉民二初字第01418号民事判决书，宣判后被告刘洪利不服本院判决向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。2017年5月8日，安徽省阜阳市中级人民法院作出（2017）皖12民终1060号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2019年3月18日，安徽省阜阳市中级人民法院作出（2019）皖12民再11号民事裁定书，撤销安徽省阜阳市中级人民法院作出（2017）皖12民终1060号民事判决及本院（2015）泉民二初字第01418号民事判决并发回本院重审。2019年4月22日，本院立案后依法另行组成合议庭，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吴成群、被告委托诉讼代理人马勇到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告张传喜原审向本院请求：1.依法确认原、被告签订的《客户协议书》无效；2.判决被告返还收取的保证金69万元、管理费14.4万元，赔偿损失54万元并承担律师费3.2万元；3.本案诉讼费由被告承担。本次重审向本院请求：1、判决被告赔偿原告损失1046177元（在合同有效的基础上，基于被告违约造成原告的损失予以赔偿1046177元，含100万元的保证金，6月28日追加的保证金15万元，扣除被告已退还的103823元，计1046177元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年5月23日，原、被告双方就证券融资及股票投资达成书面协议并签订《客户协议书》，约定融资1200万元，期限3个月，即5月25日—8月24日，月管理费21.6万元。原告依约将300万元保证金存入被告指定的资金账户内，后被告将该300万元分成200万元和100万元两个账户存储；被告将融资款1200万元中的800万元和400万元分别存入保证金为200万元和100万元的保证金账户内，以便原告在证券公司进行股票交易。2015年6月28日，原告将15万元保证金汇入被告账户，以便被告将此款转入原告保证金为100万元的账户内。2015年6月29日9:19分，原告在操作和准备卖出保证金为100万元的账户中股票时被提示无交易账号，随即与被告的员工倪某电话咨询原由，直到12:49分被告才将调换后的资金账号告知原告，但此时已到“警戒线”，后被被告“强制平仓”。被告未在三日前将调换的资金账号通知原告的行为违反了《客户协议书》第五条第四款约定，构成违约，且该行为直接导致原告无法在“前市”竞价卖出股票，给原告造成巨大损失。被告在退还103832元后，虽表示愿继续协调但最终未达成赔偿协议。综上，被告将违法的恒生炒股软件系统提供给原告使用的行为违法。被告调换资金账号未提前三日通知原告，导致原告在2015年6月29日“前市”无法卖出股票的行为构成违约，应承担赔偿责任。特依法起诉，请贵院保护原告的合法权益，支持其诉求。原告为证明其主张当庭举证如下：证据一、身份证复印件。证明目的：原告张传喜主体适格。证据二、客户协议书。证明内容：2015年5月23日，原、被告就证券融资及股票投资签订协议书；原告依约定向被告指定账户汇入保证金300万元，被告向原告提供证券融资资金1200万元，期限3个月，月管理费21.6万元；保证金亏损40%和50%时分别为“警戒线”和“平仓线”；被告调换原告资金账号须提前三天通知原告；甲方（被告）擅自干涉乙方（原告）操作股票应赔偿损失，同时应承担诉讼费、律师代理费、交通费等一切费用。证明目的：被告应赔偿因其违约行为给原告造成的损失。证据三、汇款明细单。证明目的：原告依合同约定将300万元保证金汇入被告指定的两个账户，即100万元和200万元两个账户。证据四、调取证据申请书。证明目的：6月29日，开盘后股市一路上扬然后渐趋走低，因被告擅自调换原告证券交易资金账号，导致原告无法抛售股票，给原告造成巨大经济损失，该损失应由被告承担。被告刘洪利辩称：一、案涉《客户协议书》是双方之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。1,案涉《客户协议书》虽系场外股票融资合同，但双方的法律关系实质上系民间借贷。从本案的基本事实来看，原被告基于自身对证券投资的经验和技能，意图通过股票交易谋取更大收益，刘洪利出借给张传喜资金，由张传喜进行股票交易操作。按照协议的约定，刘洪利在协议履行期限内，每个月收取固定利息(即管理费)，张传喜获得股票账户的实际支配权，炒股盈利由张传喜享有，亏损部分亦有张传喜负担。《协议书》明确约定了出借金额、利息标准、借款期限等内容，完全符合民间借贷的形式和实质要件。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定,具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时。所以,自张传喜实际支配炒股账号之日起即视为收到出借资金。2，协议中关于保证金及强制平仓等约定，是为了担保出借人的资金安全,具有让与担保法律关系的特征。刘洪利按照约定对所出借资金行使部分监管的权利，实质上是为了保障自己和张传喜的资金安全，防止过度亏损，这种约定体现在协议中所约定的平仓权，此行为从法律性质上具备一定的让与担保法律关系的性质，该约定同样未违反法律的禁止性规定。3，刘洪利对资金的出借属于一种配资行为，证监会的规定将其归入资金借贷范畴,约定不违反《证券法》的规定。原被告个人之间为买卖股票进行配资所形成的民间借贷关系，我国法律、行政法规并未禁止。证监会发布的《关于防范期货配资业务风险的通知》虽然要求加强对配资公司从事配资业务的监控，但也明确将这种配资公司为客户配置资金，并进入期货市场从事期货交易的行为列入资金借贷的范畴。本案当事双方所进行的操作并非是在从事证券经营业务，双方对于出资比例、交易方式、操作规程、账户管控等约定也并非完全符合证券公司的协议约定，甚至包含证券公司不可能或不允许约定的内容。二、根据协议约定，刘洪利拿回出借资金400万元后，该账号剩余保证金103823元已经返还给原告。因此原告主张返还保证金不仅没有法律依据也没有事实依据。三、根据协议约定，管理费相当于固定利息，且未超过法律规定的标准，刘洪利收取管理费是合情、合理、合法的，没有返还的义务。四、刘洪利对于张传喜的财产损失没有过错,没有赔偿其损失的义务。1、根据协议约定，案涉股票账户内的资金是由张传喜进行实际操作的，购买哪支股票、多少股份、何时抛售均由张传喜决定的，当张传喜所购买的股票出现协议约定的情况时，刘洪利才基于防止亏损的扩大而进行平仓等操作，而刘洪利的这一权利是双方事先明确约定的，张传喜并无任何证据证明因为刘洪利的操作导致其损失的发生。2、退一步讲，即便案涉合同被认定为无效，但合同无效后双方应承担的损失赔偿责任性质为缔约过失责任，作为责任基础的过错即导致合同无效之事由应与该损失之间具有因果关系。股票投资具有高风险、高收益的特点，张传喜的损失并非由于刘洪利的平仓操作所致，更不是因为双方签订了案涉合同所引起，造成其损失的真实原因系证券市场中的投资风险所致，与双方所签协议并无直接因果关系。更何况案涉账户内的资金均由张传喜所支配，刘洪利进行平仓操作也是基于双方的合同约定，故张传喜所承受的亏损属于正常的市场风险范围。3、张传喜在订立合同时存在恶意，违反诚信原则。张传喜在订立合同时明知是刘洪利以个人名义与其签订合同，并非由某证券公司与其订立合同，也明知约定的内容，在案涉账户内的资金发生损失后，又以刘洪利不具资质不得经营证券业务为由要求确认双方所签订的合同无效，要求刘洪利承担全部损失，其行为有违诚实信用原则，主观上存在恶意，其诉求不属于以信赖利益为基础的缔约过失责任范围。五，原告主张的没有事实依据和法律依据，从原告的诉状来看，其主张的损失是2019年6月29日9时30分至11时30分期间的损失，但是原告并没有该时间段的损失提供证据。综上所述，答辩人认为:纵观协议书的全部内容,案涉合同名为场外股票融资,实为民间借贷,双方之间的法律关系实质上是民间借贷关系。案涉合同并不违反法律的强制性规定,合法有效的，应受法律保护。所以,张传喜的主张没有事实和法律依据,应驳回其全部诉讼请求。被告为证明其主张当庭举证如下：证据一、刘洪利身份证复印件证明目的：刘洪利的自然状况。证据二、客户协议书及其副本证明目的：1、本协议书名为场外股票融资合同，实为民间借贷合同；2、原告向被告借款1200万元，月利息1.8％，每月24日之前支付；3、双方约定借款用于两个账户进行股票交易，附加的借款使用条件具有让与保证的性质；4、双方约定了保证金亏损40％时为警戒线，被告有权修改密码；保证金亏损50％时为平仓线，被告有权强制平仓（卖出股票）；5、双方约定了其他权利义务和违约责任。证据三、2015年6月29日资金账户截图2张证明目的：1、账户资金余额为4430578.25元，保证金已经低于约定的警戒线；2、按协议第四条第三项、第五项约定，此时被告有权要求原告追加保证金（但不是被告的义务），有权强行平仓，有权更改密码，无需事先通知原告。3、原告单股持仓超过约定的35％系违约行为。证据四、2015年7月27日的资金账户截图1张和银行转账凭证1张证明目的：1、账户资金余额为4103823.07元，保证金余额已经低于平仓线；2、按协议第四条第四项、第五项约定，此时被告有权平仓、出卖股票，更改密码，无需事先通知原告；3、被告强制平仓后将剩余保证金103823元转给了原告。证据五、银行交易凭证2张证明目的：1、原告在6月26日转入被告账户的10万元，是偿还被告6月25日垫付的追加款；2、原告在2015年6月28日追加的15万，被告在6月29日已经转入资金账户。证据六、原告所持股票在2015年6月29日上午9时30分至11时30分的走势图及期间股票跌后的差价表证明目的：原告所持股票在2015年6月29日9时30分至11时30分期间（密码更改期间）下跌损失123585.86元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：１.对于原告提交的委托代理合同、代理费发票，因律师费并非因合同无效或者违约产生的直接经济损失，本院不予采信；２.对于被告提交的2015年6月26日的资金账户截图、2015年6月29日的资金账户截图及2015年7月27日的资金账户截图，因被告质证意见其购买股票证券代码为：601088（中国神华）、600132（重庆啤酒）、000983（西山煤电）、30063（天龙集团）、2206158、600256，未购买证券代码为002570（贝因美）、601168（西部广业）两只股票，同时被告举证的上述截图无出处，没有加盖印章，不能证明截图的真实性、合法性。因此被告举证的上述截图，本院不予认定。3.对于被告提供的证据，虽系被告从网络下载并打印，但是能够互相印证被告收取原告款项的具体去向，以及被告最终退回原告保证金余额的基本事实，本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年5月23日，以张传喜为乙方，刘洪利为甲方，双方签订协议书一份，该协议约定：甲方拥有资金，愿意与乙方合作进行证券投资并希望获得稳定收益；乙方拥有证券投资的经验和技能，愿意与甲方合作，并承担证券投资风险和分享投资收益。甲、乙双方共同协商一致，甲方出资人民币1200万元，乙方以自有闲置资金出资人民币300万元作为履约保证金，乙方以前述资金在中国证券市场进行A股股票实盘交易，甲方对用于实盘交易的证券账户进行风险监控。乙方同意，将其出资的自有保证金1200万元共同注入甲方指定的银行账户，由甲方开立银行账户转入证券资金账号。乙方存入甲方指定资金账户，以银行存款收据为依据，当且仅当乙方全额汇入保证金后，甲方向乙方提供融资资金。协议期限为3个月，自2015年5月25日至2015年8月24日止。乙方须按约在每月24日前的最后一个交易日支付给甲方管理费216000元。如乙方未能按约定支付管理费，甲方有权卖出证券账户内的全部股票并转出资金。资金的转出金额以甲方的初始投资金额与乙方按约定应付甲方的管理费之和为限；甲方将证券账户中剩余的资金提出后交还乙方。同时，乙方停止对证券账户的操作，协议终止。乙方预交合作定金后，须在合作期限起始日后三日内交齐保证金及管理费，并开始正式合作，否则，视为违约，合同取消，定金不予退还。甲方应当向乙方提供甲方指定股票资金账号及密码，由乙方实际操作该账号上的股票买卖交易。在交易过程中，乙方不得以任何理由擅自重置、修改交易密码，除非事先取得甲方的书面同意，否则构成违约，应赔偿由此给甲方造成的全部损失。在合同有效期内，该账户内的所有资产（含现金及股票等有价证券）以及因交易、配股、送转、分红等导致的资产增加部分，均为甲方监管范围。乙方同意并确认，自甲方向乙方提供股票资金账号及交易密码起，一切使用该交易密码进行的委托指令，均视为乙方的委托，是乙方真实意思的体现，乙方对交易的结果全部予以确认并承担全部风险及法律责任。为了减少甲方的投资风险，乙方同意，当账户亏损额超过乙方初始保证金40%（称为“警戒线”）时，乙方应在一个交易日内追加保证金或卖出股票，但禁止继续买入股票，账户市值恢复至警戒线以上时方可继续交易。甲方有权通知乙方追加保证金。一旦至前述第一个交易日9点前账户市值仍未恢复至“警戒线”上，甲方有权立即对该账户强行平仓，以市价出售该账户内的全部或部分股票，并更改交易密码，乙方不得继续交易。一旦账户亏损额超过乙方初始保证金50%时（称为“平仓线”），甲方有权立即对该账户强行平仓，以市价出售该账户内的全部或部分股票，并更改交易密码，乙方不得继续交易。一旦触发甲方强行平仓的条件，甲方即有权行使强制平仓权利并更改交易密码，无须事先通知乙方，且无论强制平仓时账户总市值是否已经回升到平仓线或警戒线以上，甲方均有权进行平仓清算，一切后果及责任均由乙方自行负担，甲方可根据行情需要，提高警戒线和平仓线，乙方需要积极配合，充足保证金。强行平仓后，甲方应通知乙方，乙方若在三个交易日内补足资金使账户市值恢复到初始市值的，可以继续以该账户进行交易，若乙方在三个交易日内不补足资金的，本合同自动终止，甲方优先取回原始资本及合同有效期内管理费后，将属于乙方的剩余资金退还给乙方，证券账户不予保留。账户内资金不足甲方抵扣的，乙方必须在二日内向甲方清偿，否则应承担每日万分之五的滞纳金。若出现上述甲方有权强制平仓的情况时，甲方在平仓后，若股票市值有上升时，造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何风险及赔偿。在股票市场实盘操作情况下，甲方自愿放弃对乙方股票交易的选择权，所有交易由乙方自行选择，且甲方不提供个股操作指导，如有亏损，甲方概不负责。乙方自主决定购买股票品种，除按本协议强制平仓外，甲方不得干涉，除出现本协议约定的情况外，若甲方擅自干涉乙方实际操作股票，应赔偿对乙方造成的损失。甲方除本协议约定情况外不得强制平仓，如果因行情急剧变化、操作失误、系统性风险导致资金账户中甲方投资本金损失，即账户平仓后的资产总和小于甲方的投资本金，差额部分由乙方承担，乙方应于两日内无条件补足差额，甲方对差额部分有追偿权。在合作期间，除本协议约定的情况之外，甲方未经乙方同意，不得自上述交易账号及开立银行账户上擅自提取、转账属于甲乙双方共同合作的资金款项。若因国家、证券公司或不可抗力等因素影响，导致合作中断或者终止，双方取回各自的资金后，本合同自动终止，甲方不承担任何责任，若因证券公司交易软件出现故障造成乙方损失的，甲方应积极与证券公司沟通处理，但甲方不承担责任。因协议所发生的争议，协商解决不成时，由甲方所在地人民法院管辖，同时，违约方还应承担守约方为实现权利而支付的诉讼费、律师费、交通费等一切费用。等等。同日，双方签订表格式客户协议书一份，主要约定了借款人张传喜的借款金额1200万元，借款期限3个月，期间从2015年5月25日至2015年8月24日，利息1.8%，综合管理费（月）216000元，支付时间每月24日之前，保证金金额300万元，单票持仓总资产35%，警戒线保证金亏损40%，平仓线保证金亏损50%，公司警示书：股票有风险，投资需谨慎。如果借款方在操作过程中达到警戒线，应自觉主动的减仓，以降低风险减少损失，或者是直接补足保证金，达到警戒线之上。如果出借给借款方的证券账户资金达到平仓线，出借方有权立即平仓，以上由此造成的损失出借方不承担任何责任，均由借款方承担，加仓保证金以实际到账为准。为履行上述协议，自2015年5月23日，张传喜陆续向刘洪利个人账户转款，刘洪利将张传喜交纳的保证金300万元分成100万元和200万元两个部分分别存入两个证券账户（以下对保证金为100万元的证券账户简称为证券账户一，对保证金为200万元的证券账户简称为证券账户二），同时，刘洪利将其融资而来的1200万元亦分成400万元和800万元两个部分，分别存入证券账户一和证券账户二，张传喜则用刘洪利提供的证券账号及密码进行股票的买进和卖出。原告购买：中国神华、西山煤电、贝因美、西部矿业、重庆啤酒、天龙集团六种股票。2015年6月26日中国神华总持仓金额2137320元，按照原被告合同约定单股持仓为总资产的35%，正券账户一总资产500万元，原告中国神华单股持仓金额应为175万元（500万元×35%），原告存在违反合同约定的情形，2015年6月28日原告追加15万元，在2015年6月29日上午8时39分，被告刘洪利将该款转入证券账户一。当日上午9时许，张传喜发现该账户出现异常，不能正常操作。下午，该账户被刘洪利强制平仓。另查明，刘洪利就其投入证券账户一的资金400万元曾向张传喜收取管理费144000元。2015年7月30日，刘洪利向张传喜个人账户退还保证金103823元。当事人对于证券账户二无争议。本院重审认为：本案原审为确认合同无效纠纷案件，争议焦点即为双方签订的《客户协议书》是否合法有效。重审原告变更诉讼请求，认为在合同有效的基础上，基于被告违约造成原告的损失予以赔偿。重审争议焦点即原、被告是否违约；原告主张的损失是否合理、是否应得到支持。一、原、被告是否违约问题。依据查明的事实，根据原被告的约定，原告单票持仓应为总资产的35%，即原告购买的中国神华单股持仓金额应为175万元（500万元×35%），而原告购买的中国神华单股持仓金额2137320元，超过协议约定金额，原告违反合同约定，存在违约行为。被告在2019年6月29日调换资金账号，未在三日前将调换的资金账号通知原告，违反协议约定，亦存在违约行为。因此，原被告在履行协议时均存在违约行为。二、原告主张的损失是否合理、是否应得到支持。原告主张的损失1046177元，含100万元的保证金，6月28日追加的保证金15万元，扣除被告已退还的103823元，计1046177元。根据原被告的约定，当账户亏损额超过原告初始保证金40%（称为“警戒线”）时，原告应在一个交易日内追加保证金或卖出股票，但禁止继续买入股票，账户市值恢复至警戒线以上时方可继续交易。被告有权通知原告追加保证金。一旦至前述第一个交易日9点前账户市值仍未恢复至“警戒线”上，甲方有权立即对该账户强行平仓，以市价出售该账户内的全部或部分股票，并更改交易密码，原告不得继续交易。2015年6月28日原告追加15万元保证金。2015年6月29日上午8时39分，被告刘洪利将该款转入证券账户一。被告并未以证券账户一原告的保证金未恢复至“警戒线”上而平仓，而是以账户亏损额超过原告初始保证金50%，对该账户强行平仓。因此应认定2015年6月29日证券账户一资金余额应为500万元，即原告的初始保证金达到100万元。那么被告退还原告保证金103823元，原告该证券账户一保证金应认定亏损896177元（100万元-103823元）。原告诉称的损失中含追加保证金15万元，应为原告的炒股前期亏损，依照协议，与被告无关，不应由被告承担。原告张传喜证券账户一所致经济损失896177元的承担问题。鉴于原被告均存在违约行为，双方均应承担违约责任。张传喜作为具有经验的投资者，亲自参与用账户内资金炒股，应知道炒股本身存在风险。损失在双方承担违约责任的前提下，亦应承担炒股的风险责任。结合本案的具体情况，对证券账户一的损失本院据此认定张传喜、刘洪利承担同等违约责任，判令双方对该经济损失平均分担，因此，刘洪利应当赔偿张传喜448088.5元。综上所述，原告张传喜的部分诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告刘洪利以合同合法有效、损失系由原告违约所致不同意赔偿原告损失意见，本院不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告刘洪利于判决生效之日起十日内赔偿张传喜经济损失448088.5元；二、驳回原告张传喜的其他诉讼请求。如果未按本判决履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17526元，由原被告各负担8763元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  于付春人民陪审员  刘家友人民陪审员  曹 侠二〇一九年十月十一日书 记 员  陈美方附本案适用的法条《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张有责任提供证据。