福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6063号 上诉人（原审被告）：范天惠,男,汉族，1973年9月29日出生,住福建省闽侯县，现住福建省闽清县。 被上诉人（原审被告）：黄林杰，男，汉族，1971年12月16日出生，住福建省闽清县。 被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福建省福州市台江区后洲街道台江路71号佳阳大厦3层。 负责人：胡玉文，总经理。 委托诉讼代理人：陈秀焜，福建建达律师事务所律师。 上诉人范天惠因与被上诉人黄林杰、中国大地财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下称大地财保福州中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2019）闽0124民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 范天惠上诉请求：一、撤销一审民事判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一是上诉人一审主张的误工费：330元/×133天=39900元合法有据依法应予以支持。原审法院认定上诉人的误工费标准直接参照2017年建筑业平均工资标准55685元/年存在严重认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称“人身损害司法解释”）第二十条，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。而结合上诉人一审提交的村委会证明及相关的协议、证明均可以证实上诉人在事故发生前是有固定的收入，且日收入是300元。故上诉人的误工费标准依法应按照其实际误工损失每天300元确定。而本案原审法院完全罔顾上诉人提供了证据并按照2017年的建筑行业标准显然未按客观事实认定。且在一审庭审时，福建省统计局已经公布了2018年各行业的平均工资标准，其中建筑业的平均收入是61339元/年，即便要适用行业标准也依法应适用2018年度的行业标准。上诉人在庭审时也提交并告知新的统计数据。然一审却未依法予以采纳，显然存在严重认定事实错误。二、上诉人主张的住院护理费标准于法有据应当予以支持。本案事故发生后上诉人在闽清县医院治疗，住院期间均需要由护工予以护理。按照闽清县医院的护工费标准以及根据城镇居民平均工资，上诉人主张的护理费206元/天标准于法有据。即便按照服务行业标准也应参照2018年服务行业平均工资标准60174元/年。显然原审法院按照2017年服务行业标准存在适用法律错误。三、结合上诉人的伤情及恢复情况以及事故给上诉人造成重大的身心伤害，上诉人主张的营养费2000元及精神损失费3000元合法有据。结合此次事故造成上诉人右背部挫伤、肾挫伤等严重伤情，虽然为达到伤残等级标准，但给上诉人造成了身体和精神伤害是无法弥补的。出院时医嘱明确：注意休息，加强营养，并定期复查尿常规，必要时向上级医院进一步诊疗。显然上诉人的伤情并没有完全康复。此次事故给上诉人造成重大的身心伤害，故上诉人主张的精神损害3000元依法应予以支持。且结合鉴定结论营养期55天，并根据当地经济水平并结合上诉人伤情康复治疗需要，上诉人主张的营养费2000元属于必然产生费用，依法应当予以支持。四、上诉人主张的鉴定费800元依法应予以支持，上诉人一审中依法向福建正方圆司法鉴定所申请对误工期、护理期、营养期进行鉴定，相应的鉴定结论也依法得到支持。然原审法院却遗漏了本案鉴定费的认定，严重侵犯了原告合法权益，恳请法院依法予以改判支持。 被上诉人黄林杰辩称，他已经在大地财保福州中心支公司购买了保险，大地财保福州中心支公司应当向他返还前期垫付的医药费。 被上诉人大地财保福州中心支公司辩称，一审判决程序合法、事实认定清楚、法律适用准确，应当予以维持。一审庭审过程中，关于误工费，上诉人在一审中，并没有提供相应证据，足以证明其收入情况。二审中所提供的证据仅是部分业主的证人证词，无法证明其真实性，每日300元的收入是没有法律依据的，没有证据可以证明；其次，即便是每日300元的收入，那也是有工作才有收入，并不代表他们每天都能足量的完成出工任务，肯定会有休息时间。原审开庭时间是5月29日，新的建筑行业的标准颁布时间是今年的的6月份，已经超过庭审时间，原审依照2017年的建筑行业标准来认定，是合法有据的。上诉人是农村户籍，一审法院采纳建筑行业平均工资标准，而非农村居民可支配收入已经是对上诉人的倾斜保护。护理费采用2017年服务行业平均工资标准而非2018年的答辩理由同误工费一致。关于上诉人诉请的营养费，原审法院结合上诉人伤情，综合整个医疗费的支出，以及较短的恢复周期，酌定1000元，符合事实情况。关于精神损失费，由于上诉人并未达到伤残等级，一审法院没有办法支持精神损失费。关于鉴定费，因为上诉人的鉴定意见书中对误工期的认定至评残日前一日，但实际上本案并没有构成伤残等级，其鉴定意见有很大的瑕疵，在一审中，并没有去采纳这个意见，只是参考了日期。其中各项日期也较长，也有照顾到上诉人。综上，原审判决较为合理，应当予以维持。 范天惠向一审法院起诉请求：1.判令黄林杰、大地财保福州中心支公司共同赔偿范天惠各项损失费用共计60986.67元，大地财保福州中心支公司在交强险及商业第三者责任险范围内对范天惠的损失承担赔偿责任,黄林杰对上述金额超出保险公司赔偿责任的部分承担赔偿责任；2.本案诉讼费由黄林杰、大地财保福州中心支公司承担。 一审法院认定的事实：2018年11月26日早上8时35分,范天惠驾驶电动车行经202省道潭口村路段，被黄林杰驾驶的闽Ａ×××××号小轿车追尾撞击,造成范天惠和后载的乘车人罗淑花受伤以及电动车受损的事故。事故发生后，范天惠被送往闽清县医院住院治疗55天，花医疗费11656.67。经医院诊断为:1.血尿；2.肾挫伤等伤情。出院医嘱建议定期复查尿常规，必要时上级医院进一步治疗，加强营养。事故经闽清县公安局交通警察大队认定，黄林杰负事故全部责任。经福建正方圆司法鉴定所鉴定，范天惠的误工期为133日、护理期为55日、营养期为55日。黄林杰驾驶的闽Ａ×××××号小轿车在大地财保福州中心支公司投保有交强险和商业第三者责任保险（100万元且不计免赔）,事故发生时,保险合同在有效期间内。范天惠从事室内木工装修。 一审法院认为，黄林杰在驾驶机动车过程中，违反道路交通法律法规，因而发生本起交通事故，闽清县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定黄林杰负事故全部责任，事实清楚，合法有效。黄林杰对造成范天惠受伤的后果存在过错，其行为已构成侵权，应承担相应的赔偿责任。就本案范天惠主张予以认定的各项损失如下：1.医疗费，经审查住院期间的医疗费11656.67元确属医嘱范围内治疗所需，且有医疗费发票、费用清单等证实，予以确认；2.住院伙食补助费，主张2750元（50元/天×55天），符合规定，予以支持；3.护理费，其标准可参照2017年服务行业平均工资标准49694元/年计算，即136元/天，确认护理费7480元（136元/天×55天）；4.误工费，现有证据只能证明其从事室内木工装修，但不能证明其最近三年的平均收入状况，故计算标准可参照2017年建筑业平均工资标准55685元/年计算，即153元/天，确认误工费20349元（153元/天×133天）；5.交通费，住院及门诊确需花费交通费，主张550元较为合理，予以支持；6.营养费，虽有医嘱加强营养并有营养期鉴定55天，但其主张2000元偏高，予以调整为1000元较为合理。因范天惠未提供证据证明其伤情构成伤残等级或者事故造成其严重的精神损害，故对其诉请赔偿精神抚慰金不予支持。 二审期间，当事人均未提交新证据，对一审已认定的事实未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，侵权行为人应当对其侵权行为承担赔偿责任，在本次交通事故中，黄林杰负全部责任，故应当对造成范天惠受伤的后果承担赔偿责任。上诉人主张误工费应当按照300元/天计算，但根据在案证据，仅能证明范天惠从事室内木工装修工作，但不能证明其最近三年日平均工资300元；且一审开庭时间为2019年5月29日，福建省统计局于2019年6月公布了2018年各行业的平均工资标准，故原审判决依据参照2017年建筑业平均工资标准计算误工费，于法有据，本院予以支持。原审法院参照2017年服务行业平均工资标准计算护理费，符合当地司法实践，有事实和法律依据，且2018年各行业平均工资标准颁布时间晚于开庭时间，原审法院采用2017年各行业平均工资标准，合法合理，本院予以支持。关于营养费，医嘱建议加强营养，法院结合当地生活水平和范天惠实际伤情，酌定1000元，合法有理，本院予以支持。关于精神损失费，范天惠未向法院提供致其精神损害并造成严重后果的事实证据，本院对该项请求不予支持。关于鉴定费，一审法院采纳了福建正方元司法鉴定所对误工期、护理期、营养期的评定，该鉴定意见对于事实的查明有积极作用，故对该笔鉴定费用，应予以支持。 综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省闽清县人民法院（2019）闽0124民初1238号民事判决第一、三、四项； 二、中国大地财产保险股份有限公司福州中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故商业三者险限额范围内赔偿范天惠4686.67元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1325元，由上诉人范天惠负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 林 峰 审判员 纪得军 二〇一九年十一月五日 书记员 林 涵 附：本案涉及的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。