重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终3709号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司永川支公司，住所地重庆市永川区人民北路198号附2号附3号，统一社会信用代码91500118903795924X。负责人：许大军，经理。委托诉讼代理人：赵树乾，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：游璐，重庆中钦国彦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王达友，男，1971年3月10日出生，汉族，住重庆市永川区。法定代理人：王达英（系王达友监护人），女，1966年10月4日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：罗禄兵，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）罗勇，男，1990年1月21日出生，汉族，住重庆市永川区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司永川支公司（以下简称“平安保险公司”）因与被上诉人王达友、罗勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2018)渝0118民初8500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人平安保险永川支公司的委托诉讼代理人赵树乾、游璐，被上诉人王达友的法定代理人王达英、委托诉讼代理人罗禄兵，被上诉人罗勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人王达友要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人罗勇承担。事实和理由：1、一审判决认定事实存在矛盾，一审既然认定罗勇没有在保险合同上签字，那么保险合同就没有生效。即使保险合同生效了，罗勇就应当知晓合同中的免责条款，且罗勇在交通事故发生后逃逸，属于违法犯罪行为，上诉人不应当承担赔偿责任。上诉人对保险条款24条中的免责条款进行了加黑加粗，已经履行法律和司法解释规定的提示义务。事后罗勇也补签了字，罗勇本人在交通事故发生后认可上诉人可以免赔并于2017年12月12日向我公司递交了主动承诺放弃商业险理赔的申请。且一审漏列了姚军为本案第三人，导致事实未查清，因为我司实际向姚军进行过告知，姚军也向罗勇交付了保险单、保险条款、发票等。2、一审判决支持被上诉人王达友的金额有误，罗勇与王达友达成的调解协议中的20万虽然未履行完毕，但应在本案总金额中扣除。王达友辩称，一审阶段上诉人举示的投保单和保险合同上免责条款字迹细小，没有做出足以引起投保人注意的提示。对于罗勇与王达友达成的调解协议，上诉人不是协议相对方，无权对协议提出异议。一审判决应予维持。罗勇陈述答辩意见与被上诉人王达友一致。王达友向一审法院起诉请求：1.判决罗勇赔偿王达友因交通事故造成的损失1733672元[包括：住院医疗费34062.34元，后续医疗费348000元（颅骨修补术60000元+抗感染药及尿不湿288000元），鉴定前护理费26000元，鉴定后护理费730000元（20年），住院生活补助费11550元，残疾赔偿金643860元，残具配置费10400元（4次），精神抚慰金50000元，营养费73000元，交通费2000元，鉴定费4800元，合计1933672元，扣除200000元后为1733672元]；2.判决平安保险公司在保险责任限额内向王达友支付保险赔偿款；3.诉讼费由罗勇负担。一审经审理查明：在重庆市永川区公安局交通巡逻警察支队作出的事故认定书中载明，罗勇驾驶机动车上道路行驶，行至事故地点时，未及时发现前方路面行人动态，其事发后指使徐能燕顶替其驾车肇事，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”和第七十条第一款：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当表明位置……”之规定，王达友无证据证明有造成此次事故的违法行为及过错，据此认定罗勇承担事故全部责任，王达友无责任。在2017年11月24日交警对罗勇和徐能燕所作的询问笔录中，二人均陈述了事发时的车辆驾驶人员为罗勇，因罗勇害怕其驾驶证被吊销，故打电话给其妻子徐能燕，喊其拨打报警电话和120急救电话，并到现场顶替其作为驾驶车辆的驾驶员；罗勇陈述其将车辆停在事故现场后，其躲到了路边居民楼后面的走廊里，现场处置完毕后其才回家。王达友受伤后被送往重庆市永川区中医院住院治疗84天后于2018年2月14日出院，入院诊断为车祸伤：1.创伤性右侧硬膜下血肿；2.创伤性蛛网膜下腔出血；3.脑疝。之后，王达友分别自2018年2月14日至3月19日、3月19日至3月26日、3月26日至4月13日、4月13日至5月13日、5月15日至6月13日、6月15日至7月15日在仙龙镇卫生院、重庆医科大学附属永川医院及永川区中医院六次住院治疗共计147天，六次住院产生医疗费共计65695.86元，其中王达友自行支付医疗费34063.74元，其余费用为统筹支付、民政补助等。庭审中，各方当事人均认可王达友主张的医疗费按照20%的比例扣除非医保费用，并均陈述罗勇为王达友垫付的医疗费没有包含在本案中王达友主张的医疗费中，罗勇陈述其为王达友垫付的医疗费不要求在本案中予以处理。2018年8月9日，重庆市法医学会司法鉴定所根据王达英的委托作出鉴定意见：1.王达友持续性植物生存状态属一级伤残；开颅术后，颅骨缺失属十级伤残。2.王达友后续医疗为：（1）.颅骨修补10cm×8cm约需人民币60000元（陆万元整）；（2）.抗感染药品及尿不湿每月为1200元（壹仟贰佰元整）。3.王达友为长期护理。4.王达友为完全护理依赖。5.王达友残具配置为2600元（贰仟陆佰元整），每5年更换一次。6.王达友为长期加强营养。王达友为此产生鉴定费4800元。王达友自2005年起随其姐姐王达英居住在仙龙镇麻柳湾街401号,王达友的父母均已去世。2018年2月14日，王达英与罗勇签订赔偿协议，载明“一、王达友受伤住院期间，在永川区中医院的一切住院医疗费用，由罗勇承担一切费用。二、达成调解协议后，王达友转院回仙龙卫生院住院治疗的一切费用，罗勇不在支付。其费用在一次性赔偿费中支付。三、王达友转院到仙龙卫生院后，罗勇一次性赔偿王达友各项费用200000元（大写贰拾万元正）。其费用包括：住院期间护工费、误工费、伙食补助费、残疾金等。……”，庭审中，王达友的监护人及代理人均不认可该协议，认为该协议没有王达友本人签字，罗勇也没有按照协议支付200000元，仅支付了140000元（罗勇对此予以认可），且协议内容明显对王达友不公平。一审庭审中，平安保险公司举示了3张垫付支付回单用以证明其公司向王达友支付了120000元，但其中1张支付金额为10000元的回单显示领款人为罗勇，平安保险公司的代理人陈述该120000元系罗勇向其公司申请进行了赔付，其中10000元由其公司支付给罗勇后，由罗勇垫付了王达友的抢救费用，剩余110000元由其公司支付给王达友，并举示了罗勇向其公司书写的申请书予以佐证。庭审中，罗勇认可平安保险公司支付给其10000元，王达友的监护人认可平安保险公司支付给王达友110000元。罗勇为其所有的渝C533T9车在平安保险公司投保了交强险和商业第三者责任保险（限额为1000000元，含不计免赔险），商业保险条款第二十四条约定“在上述保险范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（一）事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人故意破坏、伪造现场、毁灭证据；（二）驾驶人有下列情形之一者：1.事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场；……”，平安保险公司以罗勇违反该条约定为由辩称其公司在商业三者险范围内不承担赔偿责任。该车辆的保险费用系罗勇支付给出售该车辆的姚军，由姚军负责办理，该车辆投保单及投保事项确认书等“投保人”处的签字均为平安保险公司工作人员周娟所签，周娟将办理好的相关材料交付给姚军，姚军在交接回执单上签字。一审法院认为，根据道路交通安全法的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，首先由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿，不足部分，属机动车与行人发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。保险公司还应根据保险法的规定在商业三者责任险的范围内直接向第三者支付赔偿费用。本案中，各方当事人对事故的经过均无异议，本案的争议焦点主要为：一、罗勇事发后离开现场并指示徐能燕顶替其驾车肇事的行为是否属于商业三者责任险免赔条款约定的情形？二、平安保险公司是否将免赔条款履行了告知义务？三、罗勇与王达英签订的赔偿协议能否作为罗勇及平安保险公司不再承担赔偿责任的依据？四、王达友主张的各项损失是否合法合理？根据本案查明的事实，一审法院作如下评判：一、罗勇事发后离开现场并指示徐能燕顶替其驾车肇事的行为属于商业三者责任险免赔条款约定的情形。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当表明位置。……”之规定，发生交通事故造成人身伤亡的，车辆驾驶人员不仅有抢救受伤人员的义务，还有保护现场的义务，该规定的精神亦在保险条款中予以体现。本案中，从交警对罗勇本人和其妻子徐能燕所作的询问笔录可知，罗勇在驾驶车辆发生事故后因害怕被吊销驾驶证而选择了离开事故现场，报警电话及120急救电话也并非其本人所打，据此可知，罗勇事发后的行为属于“遗弃被保险机动车离开事故现场”的情形，属于商业三者责任险保险条款第二十四条约定的情形。二、平安保险永川支公司未将免赔条款向罗勇履行告知义务。从本案查明的事实来看，事故车辆的投保单及投保事项确认书等“投保人”处的签字均系平安保险公司的工作人员所签，据此可知，平安保险公司对保险合同中免除保险人责任的条款未向罗勇及罗勇委托购买保险的代理人姚军作出明确说明。保险合同中免除保险人责任的条款属于保险合同中的重要事项，应当在投保人投保时由保险人对投保人或者投保人的代理人作出明确说明，故平安保险公司辩称的投保人罗勇缴纳保险费的行为视为对周娟代签行为的追认，从而认为其公司履行了告知义务的理由不能成立。再者，从平安保险公司提供的投保单或者保险单等保险凭证上可以看出，平安保险公司亦未对保险合同中免除保险人责任的条款以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，故平安保险公司亦未履行保险法第十七条第二款规定的提示义务。因此，平安保险公司应在商业三者责任险范围内承担赔偿责任。三、罗勇与王达英签订的赔偿协议不能作为罗勇及平安保险公司不再承担赔偿责任的依据。首先，保险公司直接向第三者赔偿保险金是保险公司的法定义务，且平安保险公司并非系赔偿协议中的一方当事人，故平安保险公司以赔偿协议为由不再承担赔偿责任的理由不能成立。其次，罗勇与王达英达成赔偿协议时王达友尚处于治疗之中，其损失尚未确定，现其被鉴定处于植物生存状态，仅以200000元作为其赔偿损失对其显失公平，且罗勇未按照协议内容全面履行赔偿义务，王达友有权按照其造成的实际损失要求侵权人承担赔偿责任。四、关于王达友主张的各项损失问题。因王达友主张的医疗费未超出其实际支出的数额，一审法院对此予以确认，按照各方当事人对于非医保费用的意见，一审法院确认非医保费用为6812.47元（34062.34元×20%）。王达友的后续医疗费、鉴定后的护理费、残具配置费、营养费有鉴定意见作为依据，一审法院对此予以支持，但结合其目前处于持续性植物生存状态属一级伤残的实际情况，一审法院酌定其主张的鉴定后的抗感染药品及尿不湿、护理费、残具配置费、营养费均以5年计算，即抗感染药品及尿不湿的费用为72000元（1200元/月×12月×5年），鉴定后的护理费为182500元（100元/天×365天×5年）、残具配置费为2600元，营养费为18250元（10元/天×365天×5年），5年后继续产生的费用，王达友可再行主张。王达友主张的鉴定前护理费、住院生活补助费、交通费合法合理，一审法院对此予以支持。王达友于事故发生前已在城镇连续居住一年以上，且有正当生活来源，一审法院对其按照城镇居民标准计算残疾赔偿金的请求予以支持。王达友因本次事故造成一级伤残，且在本次事故中无过错，故一审法院对其主张的精神抚慰金50000元予以支持。平安保险公司未举示证据证明其公司不应承担鉴定费，故一审法院确定由其公司在保险范围内承担该笔费用。因此，王达友造成的损失为1107622.34元（34062.34元+60000元+72000元+26000元+182500元+11550元+643860元+2600元+50000元+18250元+2000元+4800元）。结合前述分析，王达友造成的损失应首先由平安保险公司在交强险限额内赔偿120000元，剩余的损失987622.34元，由罗勇负担6812.47元，由平安保险公司在商业三者责任险限额内负担980809.87元，平安保险公司共计应赔偿王达友1100809.87元。因平安保险公司已在交强险限额内支付给王达友110000元，故平安保险公司尚应赔偿王达友990809.87元。平安保险公司在交强险限额内支付给罗勇的10000元可由其公司另行与罗勇解决。因罗勇支付给王达友140000元，扣除其应负担的6812.47元，其为王达友多垫付了133187.53元，该费用可由罗勇与王达友另行解决，本案中不作处理。综上，王达友要求平安保险公司、罗勇承担相应赔偿责任的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持，对其过高部分不予支持。遂判决：“一、由被告中国平安财产保险股份有限公司永川支公司于本判决生效后十五日内赔偿原告王达友990809.87元；二、驳回原告王达友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20400元，由原告王达友负担1020元，由被告罗勇负担19380元。本院二审期间，上诉人平安保险公司提交了投保提示事项确认书、交通事故伤告知书第二联、投保人声明各一份，拟证明罗勇本人在保险手续上进行了签字确认。被上诉人王达友、罗勇质证认为，上诉人一审举示了由周娟代罗勇签字的投保事项确认书,二审中举示与之不同的投保提示事项确认书和投保人声明，且二审中举示的投保提示事项确认书签署日期有明显改动痕迹，内容也不一致，对上诉人举示的证据不予认可。本院认证认为，上诉人在一审诉讼中已经提交过上述证据，但内容有所不同，且上诉人二审中提交证据的日期有明显涂改痕迹。基于禁反言原则和诚信原则，本院对上诉人提出的鉴定申请不予准许，对上诉人二审中提交的证据不予采信。本院对一审经审理查明的案件事实予以确认。本院认为，案涉机动车的投保单及投保事项确认书等“投保人”处的签字均为平安保险公司工作人员周娟所签，周娟将办理好的相关材料于合同签订之次日交付给投保人罗勇的代理人姚军。投保人罗勇虽然交纳了保险费，但其交纳保险费的行为仅表明其愿意订立该保险合同，是对代签保险合同行为的追认，保险合同对其生效。并不能因此推定投保人认可保险人已经向其履行了保险合同中免责条款的提示和明确说明义务。因为保险人是否已经向其履行了保险条款的提示和明确说明义务是个事实问题，应当实事求是地认定。保险合同中的免责条款，仍应以保险人是否尽到提示和明确说明义务为生效要件。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”。即将违法行为作为免责事由的条款，保险人仍须履行提示义务。本案中，被上诉人罗勇事发后离开现场并指示他人顶替其驾车肇事的行为属违法行为，亦属商业三者责任险免赔条款约定的情形。该免责条款是否生效，应以保险人是否对投保人正确履行了提示义务为前提。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示......”即保险人的提示和明确说明义务是先合同义务，具有先合同性。保险人作为提供格式条款一方当事人，必须保证在订约之先或订约之际将保险条款中免除或限制责任条款以合理的方式提交给投保人或被保险人，以便后者作出缔约选择。本案中，上诉人虽向投保人罗勇的代理人送达了保险合同和条款，但未能证明其在订立合同时对免责条款向投保人或其代理人进行了提示。合同中的免责条款因保险人未能正确履行提示义务而归于无效。上诉人应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。投保人罗勇即使在交通事故发生后认可保险公司免赔，其效力并不及于交通事故受害人王达友，不能限制王达友依法请求保险人赔付的权利。同时，罗勇与王达英达成赔偿协议显失公平，且罗勇未按照协议内容全面履行赔偿义务，一审判决认定王达友有权按照实际损失要求侵权人承担赔偿责任并无不当。综上所述，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20400元，由中国平安财产保险股份有限公司永川支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  樊 群审 判 员  夏兴芸审 判 员  段晓玲二〇一九年十月二十八日法官助理  陈 莹书 记 员  杨 静