广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0118民初3008号原告：罗兴贵，男，1968年8月18日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托代理人：吴凯亮，广东维申律师事务所律师。被告：马占山，男，1981年12月16日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托代理人：官婉玲，广东沛清律师事务所律师。委托代理人：杨沛清，广东沛清律师事务所律师。被告：叶文斌，男，1983年9月17日出生，汉族，住广东省广州市增城区。原告罗兴贵诉被告马占山、叶文斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗兴贵及其委托代理人吴凯亮、被告马占山的委托代理人官婉玲到庭参加诉讼，被告叶文斌经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗兴贵向本院提出诉讼请求，1、马占山、叶文斌连带支付工程款134000元给罗兴贵；2、马占山、叶文斌连带支付违约金64000元给罗兴贵；3、诉讼费由马占山、叶文斌承担。事实和理由：2015年8月3日，叶文斌以“傲扬健身服务有限公司”名义与罗兴贵签订《水电安装合同》，工程地点为增城区荔城街夏街大道，经双方确认工程结算总价为32万元。工程验收后至今，叶文斌仅支付工程款18.6万元，尚欠13.4万元未支付。经查，叶文斌、马占山为广州市傲扬健身服务有限公司的投资人，使用上述工程场地作为经营场所。2016年7月17日，广州市傲扬健身服务有限公司变更公司名称为广州市傲扬体育有限公司。2017年9月14日，叶文斌、马占山作为前述公司清算组成员，清算公司。但是，叶文斌、马占山隐瞒公司债务没有依法清算，于2017年11月15日注销公司，损害了罗兴贵的权益。经向叶文斌、马占山催款未果，遂罗兴贵诉至法院。被告马占山答辩称，马占山不同意罗兴贵的诉讼请求。工程合同是由叶文斌签署的，工程完工后罗兴贵与叶文斌、马占山曾当面协商口头约定工程款全部由叶文斌向罗兴贵支付，与马占山无关。此后，罗兴贵也从未向马占山主张支付工程款和违约金，具体情况及付款都是由叶文斌跟进。罗兴贵的诉讼请求超过了诉讼时效。广州市傲扬体育有限公司因经营亏损解散，已依法定程序注销。罗兴贵主张的违约金过分高于其损失，罗兴贵也未按合同约定按时竣工，亦应承担违约责任，双方的违约责任应予抵销。此外，马占山从未同意向罗兴贵支付违约金，罗兴贵主张的违约金也已超过时效。综上，马占山不应对罗兴贵的诉讼请求承担违约责任，相关责任应由叶文斌承担。被告叶文斌未到庭答辩，亦未提交书面证据及意见到庭。经审理查明，2015年8月3日，罗兴贵（乙方、承包人）与叶文斌（甲方、发包人）签订《水电安装合同》，约定内容如下：甲方将傲扬健身俱乐部的水电、排风、新风管道安装工程发包给乙方施工；工程范围包括一、二层室内电气照明、插座以及线路安装，一、二层室内新风管道及送风机安装，一、二层室内排风管道、排气扇及主排风机安装，一层男女浴室冷热给水管及普通龙头安装（不含热水器设备）、卫生间给水管安装；工程造价承包方式为包工包料；工程实际结算总价为32万元（不含税款）；工程期25天，自2015年8月3日至2015年8月29日；在乙方进场完成线槽线管电线及给水管敷设3天内，甲方支付10万元工程款给乙方；工程完成验收日起90天内，甲方一次性付清余款给乙方；任何一方未履行合同约定给对方造成经济损失由违约方负责赔偿并按工程总额20%作违约金，等等。2015年9月20日，罗兴贵与叶文斌签署《工程验收证明书》，载明傲扬国际健身俱乐部的工程开工日期为2015年8月5日，竣工日期为2015年9月19日，施工单位为罗兴贵，已完成协议及预算项目内容的全部工程，工程质量评定合格。庭审中，罗兴贵与马占山确认叶文斌是为设立广州市傲扬健身服务有限公司与罗兴贵签订《水电安装合同》；涉案工程于2015年8月5日进场施工，2015年9月19日完工；《水电安装合同》中约定的实际结算总价是涉案工程的固定造价；涉案工程不存在增加或减少工程量的情况；涉案工程已施工完毕并交付使用。罗兴贵确认其收取涉案工程款情况如下：2015年8月28日收取工程款10万元，2016年1月13日收取工程款6万元，约在2016年中秋时收取工程款2万元，2017年7月22日收取工程款2000元，2017年8月23日收取工程款2000元，2017年11月1日收取工程款2000元，共计收取工程款186000元。马占山主张除罗兴贵确认的上述款项外，还支付了32000元，为此，马占山提交2015年9月25日由罗兴贵开具的内容为“今收到傲扬健身俱乐部材料预付款水电材料款”，金额为5000元的《收款收据》及马占山自行书写“支付阿贵电工人工钱2万8月26号”的字条到庭。罗兴贵对马占山的上述主张不予认可，认为5000元的《收款收据》与本案无关，2万元的电工人工钱与其确认的约2016年中秋时收取的2万元为同一笔工程款。另查，广州市傲扬健身服务有限公司于2015年8月12日核准登记设立。叶文斌、马占山为广州市傲扬健身服务有限公司的股东。2016年7月27日广州市傲扬健身服务有限公司经核准更名为广州市傲扬体育有限公司。2017年11月15日广州市傲扬体育有限公司经叶文斌、马占山作为清算组成员清算核准注销。本院认为，罗兴贵与马占山确认叶文斌是为设立广州市傲扬健身服务有限公司与罗兴贵签订《水电安装合同》，广州市傲扬健身服务有限公司已接收使用涉案工程，故依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”的规定，罗兴贵主张叶文斌与广州市傲扬健身服务有限公司承担上述的合同责任，本院予以支持。鉴于罗兴贵不具备施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。……”的规定，上述《水电安装合同》无效。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然《水电安装合同》无效，但因涉案工程已竣工并交付使用，且双方明确合同中约定的实际结算总价是涉案工程的固定造价，涉案工程不存在增加或减少工程量的情况，故罗兴贵主张参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。罗兴贵确认已收取涉案工程款186000元，本院予以确认。对于马占山主张其另付的32000元问题，本院分析如下：一、马占山所提交的金额为5000元的《收款收据》经办人为罗兴贵，且上述收款收据载明收款为傲扬健身俱乐部材料预付款水电材料款，而《水电安装合同》约定的工程范围包括水电，且承包方式为包工包料，故本院认可上述5000元为涉案工程工程款的一部分。罗兴贵主张上述款项与本案无关，理据不足，本院不予采纳。二、对于马占山自行书写的2万元的付款，罗兴贵主张该笔款项为其所确认的其中一笔款项，马占山对此笔款项有别于罗兴贵所确认款项未能提交证据予以证实，故对马占山的主张，本院不予采纳，该笔款项应属于罗兴贵所确认已收取工程款中的一部分。三、对于余款7000元的支付，马占山未能提交任何证据予以佐证，罗兴贵对此亦不予认可，故对马占山此项主张，本院不予采纳。综合上述分析，本院认定罗兴贵就涉案工程已收取的工程款为191000元，叶文斌、广州市傲扬健身服务有限公司尚欠工程款129000元。马占山主张罗兴贵诉请的工程款已超诉讼时效。根据查明的事实，罗兴贵在2015年8月至2017年11月期间分别收取涉案工程款191000元，表明广州市傲扬健身服务有限公司或者马占山、叶文斌在上述期间履行了付款义务，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”，以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条：“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方‘同意履行义务’。”的规定，原告主张工程款并未过时效，马占山关于时效抗辩的理由不成立，本院不予采纳。鉴于叶文斌、马占山为广州市傲扬健身服务有限公司的股东，广州市傲扬健身服务有限公司经核准更名为广州市傲扬体育有限公司，并于2017年11月15日经叶文斌、马占山作为清算组成员清算核准注销。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，叶文斌、马占山未能举证证明其作为公司股东在申请办理公司注销登记时已对公司债权债务清算完毕，故罗兴贵主张叶文斌、马占山对公司债务承担清偿责任，本院予以支持。罗兴贵主张叶文斌、马占山承担连带责任，理据不足，本院不予支持。马占山抗辩涉案工程款应由叶文斌支付，与其无关，理据不足，本院不予支持。对于违约金的问题，如前所述，《水电安装合同》为无效合同，罗兴贵主张违约金缺乏依据，本院不予支持。被告叶文斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告叶文斌、马占山于本判决发生法律效力之日起十日内向原告罗兴贵支付尚欠的工程余款129000元；二、驳回原告罗兴贵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4260元，由原告罗兴贵负担1491元，由被告叶文斌、马占山负担2769元。被告叶文斌、马占山于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳上述费用。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  卢艳晖人民陪审员  周伟权人民陪审员  赖葵花二〇一九年十月二十日书 记 员  周思珍陈夏欣附相关的法律法规及司法解释：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。