浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1820号上诉人（原审原告）：中新图锐常州科技有限公司。住所地：江苏省常州市新北区正强路9号。统一社会信用代码91320411689613279A。法定代表人：奚国防，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄莎，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜梦秋，江苏致邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海宁国能中电节能环保设备技术有限公司。住所地：浙江省海宁市尖山新区仙侠路105号。统一社会信用代码9133048109814321XL。法定代表人：初炜，该公司董事长。委托诉讼代理人：章玉红，北京市京悦律师事务所律师。上诉人中新图锐常州科技有限公司（以下简称中新公司）因与被上诉人海宁国能中电节能环保设备技术有限公司（以下简称国能公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初8120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经双方当事人申请，扣除审限1个月。本案现已审理终结。中新公司上诉请求：1、撤销浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初8120号民事判决，依法改判中新公司承担迟延付款违约金4205426.792元、实际损失6883528.33元（含库存处理差价773169.76元、呆滞物料费805647.97元、保管费2493886.56元、模具费166141.59元、人工费2644682.45元）或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由国能公司负担。事实与理由：一审法院无视国能公司迟延付款的事实，认定其无须承担逾期付款违约金系严重错误。案涉合同对款项支付时间有明确约定，中新公司提供的证据可以证明，国能公司迟延付款长达2年之久，国能公司应当根据合同约定向中新公司承担迟延付款违约金4205426.792元。同时，基于定作合同的有关法律规定，国能公司中止合同履行导致合同解除，还应向中新公司承担损失赔偿的责任，包括中新公司自行处置的库存差价损失773169.76元、呆滞物料费805647.97元、保管费用2493886.56元、磨具费166141.59元、人工费2644682.45元。国能公司答辩称，中新公司未及时开具发票，故付款条件尚未成就，国能公司有权拒绝支付价款，中新公司主张国能公司迟延付款与事实不符。中新公司主张的销售差价、呆滞物料费等履约成本均与国能公司无关，中新公司要求国能公司赔偿缺乏依据。其中，中新公司用以证明库存损失的两份合同均签订于2016年9月、10月，此时双方合同尚在正常履行之中，并未发生国能公司拒绝履行的情况，中新公司与案外人之间的正常交易显然不能认定为本案的损失；中新公司用以证明呆滞物料费、磨具费、人工费的证据均系其单方制作，证明效力较弱，且不应认定与本案相关；关于保管费，中新公司并未专门为国能公司准备库存，其主张保管损失，事实和法律依据不足。退而言之，即使国能公司提前备货生产存在损失，依据合同约定“卖方按加盖买方合同章并附编号的订货通知单组织生产”，中新公司在国能公司未下单前进行生产，由此产生的损失也应由国能公司自行负担。中新公司一审起诉请求：1、确认双方签订的《阳极管集中采购合同》解除；2、国能公司支付货款536580.80元、延迟付款违约金9551403.75元、销售差价773169.76元、履约成本6110358.57元（包括呆滞物料费805647.97元、保管费2493886.56元、模具分摊费166141.59元、人工费2644682.45元），合计16971512.88元。一审法院认定事实：2015年8月11日，双方签订HNGNZD-2015-P8011.01-002《阳极管集中采购合同》一份，约定：买方将加盖合同章的订货通知单（包括产品规格、数量、交货地点、运费）以传真或扫描邮件方式发给卖方，卖方按加盖买方合同章并附编号的订货通知单组织生产。合同总价1932万元；每次提货的订货通知单，双方确认分项价及总价；年度结算总额按照订货通知单累计的实际发货即发票入账总额为准。买方在收到如下合格文件后，5个工作日内向卖方支付订货通知单货值30%的预付款：①由买方提供双方盖合同章确认的订货通知单，②卖方开具当月货款30%财务收款收据后。卖方具备发货条件前，买方支付30%的提货款，①由卖方开具当月货款的30%财务收款收据，②由卖方签发的待发货证明。按照订货通知单项目执行完毕，业主出具系统通过168试运的合同证明文件，10个工作日内，支付30%的货款；如果168试运不通过不属于卖方责任，买方仍需在168试运后10个工作日内，支付30%的货款；①卖方开给买方金额为该笔货物价格的100%（含17%增值税）发票原件一份、②由卖方签发的详细装箱单原件三份（物流部留存）、③由卖方签发的质量和数量证明书原件一份（物流部留存）、④买卖双方代表签署的材料接收单原件一份（物流部留存）、⑤买卖双方代表签署的材料开箱验收情况记录单原件和副本各一份（物流部留存）、⑥由卖方开具当月货款的60%财务收款收据、⑦如材料签收单签署后十天，因买方原因未能开箱验收，支付到货款时不提供材料开箱验收情况记录单，但卖方付款并不解除卖方对所供货物质量应负的责任。订货通知单的10%作为合同产品的质保金，待产品质保期满且合同产品没有出现质量问题，或者出现质量问题单卖方已及时维修或更换的，在买方签署最终验收证书或最后一批合同产品到货之日起，12个月后（两者以先到时间为准）的10个工作日内，支付给卖方合同总价10%的货款。买方应按本合同的约定按时付款，若买方不能及时付款的，卖方应当向买方发出书面通知指定买方最迟支付期限，买方应当在上述期限内付款，否则买方应当按照合同约定承担违约责任，按合同应付价款的0.5%每日支付延迟付款违约金。卖方向买方提供合同产品时，必须提供该合同产品的相关资料（质量检测报告复印件、合同产品合格证等），如卖方不能提供合同产品的相关资料，买方可有权拒付卖方货款。货物免费保管期为合同生效后一年，保管期结束后仍有剩余存货时，双方另行协商处理。合同附件1载明：阳极管360mm*6000mm，15000根，单管单价900元每根，组装管束单价388元每根，合计1288元每根，如2015年度提货额度不足60%，所有上述单价（除运费）需上调5%。此后，双方达成《订货通知单》，其中订单1交货期为9月5日，数量1400根，金额1803200元；订单1增补，交货期为9月5日，数量4根，金额5152元；订单2，交货期为9月25日，数量1332根，金额1715616元；订单3，交货期9月22日，数量720根，金额927360元；订单4，交货期2015年10月15日，数量720根，金额927360元；订单5，交货期10月10日，数量1404根，金额1808352元；订单6，交货期2016年5月10日，数量1376根，金额1772288元；订单7，交货期为2016年9月30日，数量1376根，金额1772288元。上述订单之外，双方达成的《订货通知单》有：订单9，交货期为2016年9月1日，数量2268根，单价930元，金额2109240元，付款方式参照大合同的HNGNZD-2015-98011.01-002。订单10，交货期待定的数量663根，单价642元，金额425646元，并约定若随订单9（订单号HNGNZD-2015-P8011.01-002-009）货物一并自提，则全额支付该订单的货款，若该批货物不自提，在2016年12月31日前组装模块消耗完，随订单9（订单号HNGNZD-2015-P8011.01-002-009）一并支付预付款。订单11，交货期为2016年10月30日，数量1704根，单价1200元，金额2044800元，付款方式参照大合同的HNGNZD-2015-P8011.01-002。订单12，交货期为20170505的数量264根，单价900，金额237600元，付款方式参照大合同的HNGNZD-2015-P8011.01-002。2016年9月19日，中新公司向国能公司发送电子邮件，内容为：按照贵我双方《阳极管集中采购合同》的约定要求，截止目前为止，阳极管已达到付款条件但尚未付款的金额为4722082.60元，期待贵公司的积极回应。谢谢。2018年1月，中新公司向国能公司发律师函，主要内容为：一、截止2016年6月22日，中新公司已向国能公司发货8332根，关于该部分：1、按照采购合同原定单价，已发货部分总价款10731616元，国能公司已付9675267.60元，未付1056348.40元。2、国能公司支付价款过程中，存在不同程度延迟，应当依据合同第十条第一款约定，支付0.5%每日计算的违约金，应付迟延付款违约金为7950780.23元。3、因2015年度提货额度不足60%，依据合同约定，已发货的8332根，总价应上调536580.80元。4、为保证按时供货，中新公司储备安全库存3008根，免费保管期为一年，2017年6月22日，该部分货物保管期已届满，截止今日，该部分货物产生保管费281833.20元。以上总计9825543.63元，中新公司请求国能公司在收函后十日内，付至中新公司账户。二、按照合同约定，总采购数量为15000根，国能公司已采购8332根，剩余6668根部分，中新公司要求国能公司收到函件十日内，明确回复时限。三、采购合同之外，国能公司另行采购其他规格阳极管4635根，总货款4647798元，国能公司已付4017220.80元，未付630577.20元，国能公司支付上述价款的过程，存在不同程度延迟，参照采购合同，应付逾期付款违约金2774818.43元。以上总计3405395.63元，请国能公司在收函后十日内付至中新公司账户。2018年2月2日，国能公司付款160万元。2018年2月7日，国能公司付款86925.60元，至起诉时，中新公司尚有2997060元的增值税专用发票未开具给国能公司。一审法院认为，《阳极管集中采购合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。案件争议焦点为：中新公司主张的确认合同解除的请求是否成立，中新公司主张的5%上浮货款、迟延付款违约金、销售差价、履约成本等是否成立。一、关于合同解除。双方最后一笔订单发生时间为2017年4月，至中新公司起诉时，国能公司已超过一年未下订单，中新公司在2018年1月律师函中要求中新公司对未履行部分明确回复期限，但中新公司未作回复，而且庭审中国能公司认可自己已生产相关产品，因此，中新公司主张确认合同解除，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”规定的情形，予以支持。二、关于中新公司主张的5%上调价款536580.80元（1288*8332*0.05）。双方合同约定“如2015年度提货额度不足60%，所有上述单价（除运费）需上调5%。”依据庭审查明事实，2015年度提货额确未达到15000根的60%，故应依据约定上浮5%。中新公司主张上调价款536580.80元，符合合同约定，予以确认。三、关于中新公司主张的延迟付款违约金9551403.75元。合同第十条约定：买方应按本合同的约定按时付款，若买方不能及时付款的，卖方应当向买方发出书面通知指定买方最迟支付期限，买方应当在上述期限内付款，否则买方应当按照合同约定承担违约责任，按合同应付价款的0.5%每日支付延迟付款违约金。合同第六条约定：结算货款时，卖方应当提供相应单据并开给买方金额为该笔货物价格的100%（含17%增值税）发票原件。现中新公司仅举证证明其于2018年1月发函指定剩余价款的付款期限，未提供证据证明其就之前货款已依据合同约定指定买方最迟支付期限；而且，2018年1月中新公司发送函件时剩余价款为1686925.60元，此时中新公司尚有2997060元的增值税专用发票未交付给国能公司。因此，中新公司主张支付违约金，不符合合同约定，不予支持。四、关于销售差价773169.76元、履约成本6110358.57元（呆滞物料费805647.97元、保管费2493886.56元、模具分摊费166141.59元、人工费2644682.45元），中新公司主张国能公司承担，依据不足，理由如下：首先，中新公司主张的销售差价系与第三方的成交价格为基础计算，呆滞物料损失以其一个月产能备置原材料价格计算，保管费、模具分摊费无合同依据且费用系中新公司单方计算，人工费系中新公司单方出具的工资发放记录且未能证明关联性，中新公司主张的上述金额及计算方法，缺乏客观性、关联性。其次，双方已约定在2015年度提货量未达到60%的情况下，所有产品单价应上浮5%，双方通过此约定在提货量未达到合同约定的情况下对中新公司的相应损失已进行补偿。再次，即使中新公司存在损失，合同第三条约定“卖方按加盖买方合同章并附编号的订货通知单组织生产”，中新公司在国能公司未下订单之前生产产品产生损失，也不应由国能公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认双方之间的HNGNZD-2015-P8011.01-002《阳极管集中采购合同》解除；二、国能公司于判决生效之日起十日内给付中新公司536580.80元。三、驳回中新公司的其余诉讼请求。案件受理费123629元，由中新公司负担119722元，由国能公司负担3907元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中新公司提供以下证据：1、发货清单1组，证明中新公司发货时已提供产品检验报告、合格证等，且国能公司已经确认产品质量合格，付款条件成就。2、律师函邮寄单据、签收凭证、收款收据复印件1组，证明原审认定的付款时间有误，且律师函已明确最后付款期限，国能公司仍未付款构成违约。3、（2019）浙0481民初3041号民事判决书1份，证明中新公司在起诉前已开具了全部发票。4、《质保期说明》、《树脂技术协议》复印件1组，证明中新公司为保证合同履行须提前备置物料，目前物料保质期已过，相应损失应由国能公司负担。5、邮件往来及公证书1组，证明中新公司早已将提价及提前备货生产的情况告知国能公司。对上述证据，国能公司质证认为：发货清单签字不全，且签字人员身份不明；律师函邮寄单据、签收凭证、收款收据复印件无原件可供核实；判决书属实，但中新公司始终未提供发票原件；对《质保期说明》、《树脂技术协议》复印件的真实性、关联性均有异议；邮件往来及公证书即使能够证明国能公司相关工作人员知悉中新公司的请求，也无法由此认定国能公司已同意中新公司的赔偿请求。国能公司提供以下证据：1、承兑汇票流转记录1份，证明原审认定的1686925.6元付款时间正确。2、付款凭证1组，证明国能公司于2017年11月15日支付了订单1质保金180320元及增补质保金515.2元、订单2质保金171561.6元、订单5部分质保金47603.2元，又于2017年12月25日支付了订单3质保金92736元、订单4质保金92736元、订单5部分质保金133232元。中新公司质证，对承兑汇票流转记录的真实性、关联性均有异议；对付款凭证的真实性无异议，但不认可国能公司的证明目的。本院经审查，对中新公司提供的证据1、3、5以及国能公司提供的证据1、2的真实性均予确认，至于能否支持各方主张成立，将于说理部分中阐述。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案乃中新公司以国能公司违约提起的合同解除之诉，原审判决在支持中新公司合同解除请求的同时，未能全额支持中新公司的赔偿请求，致使中新公司上诉。中新公司现主张，原审遗漏认定的损失有二：其一、国能公司逾期支付订单1-7的质保金产生逾期付款违约金；其二、合同解除后，中新公司因此遭受的库存处理差价、备货、保管、模具、人工费用损失。中新公司主张，国能公司未按《采购合同》第六条第2点第（4）之规定，于签署最终验收证书或最后一批合同产品到货之日起，12个月后（两者以先到时间为准）的10个工作日内，支付合同总价10%的质保金，应按《采购合同》第十条第1点之规定，按日0.5%计算逾期付款责任。国能公司则辩称，并未逾期付款，且中新公司未按照《采购合同》第十条、第六条之规定，发出书面通知、足额交付发票，故国能公司本可主张履行抗辩。对此，本院认为：国能公司二审中提供的记账凭证系其单方记录，据此不足证明其已按约向中新公司及时支付质保金。同时，开票义务乃《采购合同》第六条第2点第（3）项货款结算条款的内容，《采购合同》第六条第2点第（4）项的质保金条款并未将此设为国能公司的付款前提，国能公司以中新公司未及时开票抗辩付款，依据不足。但，根据《采购合同》第十条第1点之约定：“若买方不能及时付款的，卖方应当向买方发出书面通知指定买方最迟支付期限，买方应当在上述期限内付款，否则买方应当按照合同约定承担违约责任”。可见，中新公司在向国能公司主张逾期付款违约金之前，须以书面形式向国能公司指定最迟付款期限，现中新公司提供的证据仅能证明其于2018年1月18日才向国能公司书面发函，明确最后付款期限为收函后十日。因此，国能公司于2018年2月向中新公司付清质保金，并未超出国能公司书面指定的付款期限，中新公司向国能公司主张逾期付款违约金，缺乏必要的事实和法律依据，本院无法予以支持。中新公司还主张，《采购合同》约定的交易数量为15000根，国能公司未能足额提货，导致中新公司产生库存处理差价、备货、保管、模具、人工费用等损失。对此，本院认为：虽然《采购合同》附件1约定供货总量为15000根，但是《采购合同》第三条第1点还约定了“卖方按加盖买方合同章并附编号的订货通知单组织生产”，附件1又约定了：“如果2015年度提货额度不足60%，所有上述单价（除运费外）需上调5%”。由此可见，由于双方合作期限较长，对于交易数量存在变数，双方在缔约时本已有所预见，并已就此专门设置了处理条款。在交易数量不足的情形下，原审已经判令国能公司按约承担提价5%的违约责任，中新公司再向国能公司提出库存处理差价、备货、保管、模具、人工费等巨额损失，显然已超出了国能公司缔约时的合理预期。更何况，具体来看中新公司的举证：1、中新公司主张，为处理库存于2016年9月、10月与案外人交易产生差价损失773169.76元。然，至2016年10月期间中新公司与国能公司的交易尚未结束，中新公司称此时以处理库存的目的与案外人交易，显然有悖于常理。2、中新公司主张，提前备货产生物料损失805647.97元，然，中新公司提供的采购订单等交易凭证并无法认定仅与本案交易相关，据此确认本案损失并不合理。3、中新公司为证明2493886.56元保管费、166141.59元模具费、2644682.45元人工费用而提供的证据均系其单方制作，且与本案的关联性难以认定，无法予以采信。因此，对于中新公司向国能公司提出的上述赔偿请求，本院无法予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中新公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85100元，由中新图锐常州科技有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  宁建龙审判员  汪先才审判员  赵 超二〇一九年十月二十九日书记员  吴跇帆