安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖17民终699号 上诉人（原审被告）：池州市宏图市场管理有限公司，住所地池州市贵池区长江中路与杏村东路交叉口希望财富广场506-507，统一社会信用代码91341700MA2MU9J346。 法定代表人：汪清涛，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何强，男，汉族，1972年8月14日出生，住安徽省池州市贵池区，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈钱胜，安徽安贵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：方华，男，汉族，1979年5月16日出生，住池州市贵池区。 被上诉人（原审原告）：方习年，男，汉族，1983年11月29日出生，住池州市贵池区。 委托诉讼代理人：章侃，安徽始信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：池州三丰机电设备销售服务有限公司，住所地平天湖风景区奇景甲苑2栋305室，统一社会信用代码9134170009458443XF。 法定代表人：张保友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：秦祥伟，安徽九华律师事务所律师。 原审被告：贵池区薇朵宝贝儿童摄影中心，住所地池州市贵池区长江中路与杏村东路交叉口希望财富广场502，统一社会信用代码92341702MA2RQRPXXB。 经营者：胡义昌。 上诉人池州市宏图市场管理有限公司（以下简称“宏图公司”）、方华因与被上诉人方习年、池州三丰机电设备销售服务有限公司（以下简称“三丰公司”）、原审被告贵池区薇朵宝贝儿童摄影中心（以下简称“薇朵摄影中心”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 宏图公司上诉请求：撤销原审判决第一项内容，改判驳回方习年对宏图公司的一审诉讼请求；由各被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。宏图公司不认识方习年、方华，未打电话给方华请其前往修理电梯，宏图公司是电话邀请三丰公司参与电梯的维修业务；方习年和方华均是三丰公司的正式员工，从事电梯维修操作工种，基于这种身份关系，方华陈述其未受到三丰公司的指派不属实；三丰公司支付方习年受伤期间4个月的工资，证明方习年参与维修电梯时受三丰公司指派的职务行为，方习年受方华邀请参与共同维修电梯，也是三丰公司指派的职务行为。二、一审判决适用法律错误。本案系维修承揽合同纠纷，并不是提供劳务者损害责任纠纷，在承揽合同法律关系中，承揽人须对承揽过程中的自身风险承担责任，而不是定做人承担责任。方习年与方华本次的维修电梯行为是公司指派的职务行为，方习年的受伤结果应由三丰公司承担赔偿责任。 方华上诉请求：撤销原审判决第二项内容，改判驳回方习年对方华的一审诉讼请求；由各被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清。方华得知宏图公司电梯需要维修的信息后，在三丰公司不知情的情况下与宏图公司何经理联系，得到何经理同意后维修电梯，到现场后，发现需要两个人修，在何经理同意后，我喊来方习年，维修价格是两个人一共400元，修好后，维修费用是何经理委托薇朵摄影中心的胡宪文替他代付，方华在微信受到胡宪文的400元后，向方习年微信支付了200元。方华和方习年都是给宏图干活，并得到报酬。本案系雇佣关系，不存在承揽关系，方华和方习年同时受宏图公司雇佣，应该由宏图公司承担全部赔偿责任。因涉事电梯在报停阶段，并未通过电梯年检，宏图使用未经检验合格的电梯违反《特种设备安全监察条例》第八十三条，间接导致本次事故的发生。 三丰公司辩称：一、宏图公司提出的上诉理由无事实依据，全靠推测，且违反法律规定。事实是宏图公司与三丰公司就维修电梯事宜因价格低未达成一致意见，未签订任何维修合同。三丰公司根据《劳动合同法》的规定，为受伤员工发放工资，不能成为宏图公司的上诉理由。二、宏图公司明知违反《特种设备作业人员监督管理办法》和《特种设备安全监察条例》，仍允许无证人员进行作业，导致事故的发生，要承担侵权责任。三、方华、方习年自认以及宏图公司、薇朵摄影中心的付款方式等证明，系宏图公司雇佣方华、方习年作业，均与三丰公司无关。四、案涉电梯报停处于未使用状态，宏图公司作为电梯管理人，违反规定，违法使用电梯，导致事故发生，需承担责任。五、宏图公司与三丰公司之间无法律关系。请求驳回宏图公司对三丰公司的全部诉讼请求。 方习年、薇朵摄影中心均未提交书面答辩意见。 方习年向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令宏图公司和薇朵摄影中心立即连带赔偿方习年经济损失148555.28元；2、本案诉讼费用由宏图公司和薇朵摄影中心承担。 一审法院经审理查明：2018年8月，薇朵摄影中心需要搬运材料使用希望财富广场的货运电梯，因货运电梯存在故障不能运行，向宏图公司申请恢复使用，宏图公司要求薇朵摄影中心委托第三方具有资质的机构先行维修，经宏图公司与电梯维保单位三丰公司联系后，由于该电梯与三丰公司无合同关系，被婉言谢绝，三丰公司员工方华知道后于2018年8月17日前往希望财富广场，与宏图公司管理人对接商谈维修事项，口头约定维修工资400元，因一人操作不便，后方华联系三丰公司另一员工方习年合作进行电梯维修，方习年在维修过程中因操作不规范跌倒受伤，被送到池州市第二人民医院进行治疗，经诊断其左跟骨骨折，于2018年8月31日出院。2018年12月3日，安徽始信律师事务所委托安徽秋江司法鉴定所对方习年伤残等级及三期进行评定，安徽秋江司法鉴定所于2018年12月7日出具秋江司鉴所[2018]临鉴字第802号司法鉴定意见书，鉴定意见为：方习年因外伤受伤后，遗留左足内、外侧纵弓结构破坏的后遗症，构成十级伤残；其左跟骨内固定物取出手术费用以临床实际发生为准，评估为8000元；方习年损伤后误工期限应设240天，护理期限应设90天，营养期限应设90天。现各方当事人对方习年的各项损失赔偿未达成意见，以致成讼。 一审法院认为，宏图公司系案涉商业广场电梯管理单位，案涉电梯报停处于未使用状态，业主申请使用电梯后，其作为管理单位应委托具有维修资质的公司进行维修，并签订书面协议。但宏图公司经薇朵摄影中心报告，因运送材料需要维修案涉停运电梯，宏图公司经理何强与三丰公司联系维修事项，三丰公司负责人以双方没有维修合同关系为由未派人维修，依据方华谈话笔录及综合本案各方当事人陈述及证据，在三丰公司未派人维修情况下，方华私自与宏图公司经理何强联系，并达成口头协议，随后方华邀约同事方习年共同维修电梯，宏图公司予以默许，双方事实上形成承揽关系，因宏图公司未选有资质电梯维保公司进行维修，存在过失，其应承担方习年受伤相应赔偿责任。薇朵摄影中心虽支付方华劳务费用，但其受宏图公司委托支付，与方华不存在委托关系，不须承担赔偿责任。三丰公司称方华维修案涉电梯其公司不知情也未委托本公司员工维修的辩解理由成立，不须承担赔偿责任。方习年系方华联系到案涉商业广场处合作维修电梯，其作为召集人在没有安全生产条件下进行特种行业维修工作，造成方华在维修期间意外坠落受伤，应承担相应赔偿责任。方习年在维修过程中操作不规范且未注意自身安全，导致自己受伤，应承担相应责任。依据安徽秋江司法鉴定所作出秋江司鉴所[2018]临鉴字第802号司法鉴定意见书鉴定结论，当事人举证及相关法律规定确认方习年因受伤造成的各项损失为：医疗费19828.28元；护理费11961元（90天×132.9元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、伙食补助费420元（14天×30元/天）；因三丰公司已按病假发放方习年4个月工资，故方习年实际误工期应按120天计算，误工费15948元（120天×132.9元/天），残疾赔偿金31640元/年×20年×10%=63280元，精神抚慰金5000元，鉴定费2090元，后期医疗费8000元，合计129227.28元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、池州市宏图市场管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿方习年各项损失51690.91元。二、方华于判决生效之日起十日内赔偿方习年各项损失38768.18元。三、驳回方习年其他的诉讼请求。案件受理费3271元，减半收取1635.5元，由方习年负担490.65元，池州市宏图市场管理有限公司负担654.2元，方华负担490.65元。 二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，方华邀约方习年共同为案涉商业广场电梯进行维修，作为该商业广场电梯管理单位的宏图公司对此予以许可，双方形成事实上维修承揽关系。宏图公司上诉认为，方华、方习年维修电梯的行为系受三丰公司指派的职务行为，其与三丰公司之间形成维修承揽关系，因宏图公司与三丰公司之间未签订相关电梯维修保养合同，且三丰公司亦否认方华、方习年系受其公司委派，故宏图公司该项上诉理由，因未提供证据证明，本院不予采信。方华上诉认为其和方习年是为宏图公司提供劳务，双方之间系雇佣关系，因电梯维修属于特种设备维修，安全技术要求高，维修人员系自带专业的维修和检测工具，凭借其自身专业技术才能完成，故本案不符合雇佣法律关系特征，方华的上诉理由不能成立，本院不予采纳。方习年在维修电梯过程中因违反操作规程而跌倒受伤，其自身应承担相应的责任；方华邀请方习年共同承揽电梯维修业务，在工作中应彼此保障自身及同伴的安全，但方华未尽到安全提醒义务，对方习年损害的发生亦应承担相应责任；宏图公司因未选择有资质的电梯维保公司对电梯进行维修，存在选任过失，其亦应承担相应的赔偿责任。薇朵摄影中心系受宏图公司委托向方华支付维修费，其与方华之间不存在委托关系，无须承担赔偿责任。一审判决认定方习年各项损失合计129227.28元并无不当，本院予以维持，但在责任比例的划分上有失公允，应予纠正。综合各方当事人的过错与方习年损害后果的作用大小，本院酌定宏图公司承担方习年损失的20%，即25845.46元，方华承担方习年损失的40%，即51690.91元，剩余损失由方习年自行承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、撤销池州市贵池区人民法院（2019）皖1702民初2542号民事判决； 二、池州市宏图市场管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿方习年各项损失25845.46元； 三、方华于判决生效之日起十日内赔偿方习年各项损失51690.91元； 四、驳回方习年其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1635.5元，由方习年和方华各半负担；二审案件受理费1861元，池州市宏图市场管理有限公司负担1092元，方华负担769元。 本判决为终审判决。 审判长 田 蓓 审判员 程 进 审判员 杨似友 二〇一九年十月十二日 法官助理陈金玲 书记员张愿其