广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初25724号原告：宁波鼎锋明道万年青投资合伙企业（有限合伙），住所地浙江省宁波市北仑区梅山盐场1号办公楼十号670室。执行事务合伙人：宁波鼎锋明道投资管理合伙企业（有限合伙）（委派代表：陈正旭）。委托诉讼代理人：吴云峰，系上海申同律师事务所律师。被告：陈作智，男，1973年2月10日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被告：梁剑坤，男，1973年10月28日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。被告：郑荣锋，男，1983年8月4日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。原告宁波鼎锋明道万年青投资合伙企业（有限合伙）（以下简称万年青合伙企业）诉被告陈作智、梁剑坤、郑荣锋合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告万年青合伙企业的委托诉讼代理人吴云峰，被告陈作智、梁剑坤到庭参加了诉讼。被告郑荣锋经本院合法传唤，逾期未到庭。本案现已审理终结。原告万年青合伙企业向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈作智、梁剑坤、郑荣锋立即支付尚欠付的业绩补贴款2997223.81元；2.判令被告陈作智、梁剑坤、郑荣锋立即支付自2018年6月8日起到实际履行支付业绩补贴款义务之日止应付未付的逾期违约金，暂计算至2018年1月25日为164847.31元；3.判令以上业绩补贴款及逾期违约金由被告陈作智、梁剑坤、郑荣锋承担连带清偿责任；4.判令由被告陈作智、梁剑坤、郑荣锋承担本案诉讼费用。事实与理由：陈作智、梁剑坤、郑荣锋系常州一块去网络股份有限公司（2017年6月6日更名为：江苏一块去网络股份有限公司，以下简称一块去公司）实际控制人，2016年1-2月，万年青合伙企业和其他投资人一起参与了一块去公司定向股份发行认购。万年青合伙企业出资5000000元，以每股价格29.16元认购一块去公司该轮非公开发行股票171467股，并于2016年2月17日按约履行了5000000元股份认购价款的支付义务。为保证万年青合伙企业和其他投资人在认购一块去公司非公开发行股票后的投资权益，陈作智、梁剑坤、郑荣锋自愿与万年青合伙企业和其他投资人签订了《股份认购协议之补充协议》。其中：l.l.l条约定：陈作智、梁剑坤、郑荣锋保证一块去公司2016年度销售收入不低于5亿元、2017年度销售收入不低于10亿元。1.2.1条约定：如一块去公司未能达到此销售收入水平，陈作智、梁剑坤、郑荣锋以现金方式给予原告和其他投资人及时、充分、有效的补偿。补偿计算标准为：现金补偿金额＝本次投资中投资方投入资金额－当年实际销售收入×（本轮融资后公司估值／当年承诺的销售收入）×本次投资方投入资金所占的持股比例。1.2.2条约定：如发生需业绩补偿情形，任一投资方均有权在取得一块去公司相关年度审计报告之日起30个工作日内向陈作智、梁剑坤、郑荣锋提出要求现金补偿的书面通知，陈作智、梁剑坤、郑荣锋应在收到该等书面通知之日起30个工作日内，以自有资金或股份处置的收益作为年度现金补偿价款支付至万年青合伙企业和其他投资人指定的银行账户。1.2.4条约定：如陈作智、梁剑坤、郑荣锋未能按时将年度现余补偿价款足额支付给万年青合伙企业和其他投资人，则陈作智、梁剑坤、郑荣锋就应付未付的金额向万年青合伙企业和其他投资人按日万分之五支付违约金。2018年4月16日，一块去公司作为新三板公司，发布2017年年度报告，其中载明：一块去公司2017年经审计的营业收入为人民币400557022.28元，未达到前述1.1.1条中陈作智、梁剑坤、郑荣锋所作的2017年10亿元业绩承诺，己触发1.2.1条约定的现金补偿条款。2018年4月25日，万年青合伙企业通过邮件和快递向陈作智、梁剑坤、一块去公司发送了《要求一块去网实际控制人履行现金补偿义务的函》，陈作智在微信聊天中确认了已经收到万年青合伙企业通过邮件和快递发送的函的事实。根据前述约定，陈作智、梁剑坤、郑荣锋应于2018年4月25日起算的30个工作日内，也即2018年6月7日之前，以自有资金或股份处置的收益作为年度现金补偿价款支付至万年青合伙企业指定的银行账户。具体的现金补偿金额应为2997223.81元=本次投资中投资方投入资金额5000000元－当年实际销售收入400557022.28元×（本轮融资后公司估值372465578.88元／当年承诺的销售收入1000000000元）×本次投资方投入资金所占的持股比例171467股／12773168股。（本轮融资后公司估值372465578.88元=当时融资价格29.16元／股×当时融资后一块去公司总股本12773168股，当时总股本数据见一块去公司2016年3月的《公开转让说明书（申报稿）》第39页。万年青合伙企业发送给陈作智、梁剑坤、郑荣锋的函中计算有误，但不影响万年青合伙企业要求陈作智、梁剑坤、郑荣锋进行业绩补偿的意思表示。但陈作智、梁剑坤、郑荣锋直至万年青合伙企业向法院提交诉状之时，仍未履行应尽的业绩补偿义务。万年青合伙企业认为，陈作智、梁剑坤、郑荣锋自愿与万年青合伙企业签订了《股份认购协议之补充协议》，陈作智、梁剑坤、郑荣锋意思表示真实、明确，依法应当及时、全面履行合同义务。万年青合伙企业还认为，陈作智、梁剑坤、郑荣锋在一块去公司经营过程中签署了《一致行动人协议》，一直对一块去公司形成共同实际控制，尤其，在与万年青合伙企业签订的《股份认购协议之补充协议》中合称“甲方”，因此，陈作智、梁剑坤、郑荣锋在向万年青合伙企业承担业绩补偿的义务上已形成不可分割的整体，应承担连带清偿责任。基于以上，为维护万年青合伙企业合法权益，特诉至法院，望法院依法支持诉求。被告陈作智、梁剑坤共同辩称：我方认为对赌协议有失公平，（1）在同等业绩的情况下，第2年需要补贴的金额更高。（2）客观上，第2年订立的10亿盈业额目标至少需要公司的账户上有1亿的现金才可以做到，通过豁免条款也可以看出，签订协议投资人的目的是强迫我方尽快融资，其是清楚不融资是无法作到该业务的，而融资的前提是第1年做到5个亿。（3）对赌的公式有两年，该两年是独立计算，如果两年的业绩均是0元，意味着要两倍赔偿投资人的投资款，这显然是不公平的。第一年我方实际上已完成，第二年是整个资本的大环境造成融资无法顺利进行，客观上公司是没有足够的现金支撑一年10亿的业务。这和创始人的努力程度是无关的，无论创始人如何努力均是没有用的。补充协议签订的初衷不是惩罚创业者，是要求创业者为公司的发展努力，其他的投资人充分理解该点，对创始人在期间的工作充分的肯定，因此放弃了协议上对我方的惩罚，和我方已达成和解。对赌条件只涉及了盈业额目标，没有业绩的指标，这说明投资人知道公司的商业模式不具备短期盈利的能力，投资人也没有逾期在利润上的损失，也没有其他的损失。因此，按条款的要求创始人支付高额的违约金，也显失公平。对赌协议的时间两年设计过长已影响公司的经营战略的调整，2017年由于携程公司收购了其他的公司，客观上造成行业的格局变化，公司的管理层和董事会在2017年调整的公司发展的方式，从规模的发展转向了盈利的需要。对赌协议滞后及公司陷入了困境，这些调整大多数的投资人均是认可，这是公司没有倒闭的根本原因。如果要惩罚创始人，鼓励创始人把公司做死也要自保，我方认为该方法是不对的。二、最近两年公司在没有任何的融资的情况下，创始人已将自有的资金借给公司使用，常年不领取工资，该情况已长达两年。生活非常的艰难，根本没有任何的资产及现金。三、现在公司的经营还相对困难，在创始人两年的努力下，2019年至2020年可以实现盈利，如果此时对创始人进行惩罚，公司将受到巨大的影响，因为旅游行业的主要的业务活动是靠创始人出差，一旦创始人成为失信人，业务可能会停止。我方的员工的就业也会成为问题，这种做法我方不赞成。四、2017年下半年，一直到2018年的大多数时间，创始人多次和万年青合伙企业的领导进行协商，并告知了我方和其他投资人协商的基本情况，但是没有得到万年青合伙企业的谅解，万年青合伙企业领导的表示其出资人希望在流程没有瑕疵，也表示愿意在法院进调解。五、从实体上，当时合同约定的补偿条款是针对所有的投资人及乙方的，也就是说，乙方不仅仅有原告一个投资人，是大家一起的，并非针对某一个，所以我方认为合同并没有授予单独投资人起诉的权利，应该和其他的投资人共同的协商下才作出安排，补充条款1.1.2条明确写乙方的账户，单一的投资人无权直接指定此账户。主协议是每一投资机构单独和公司签署，而补充协议是所有的投资人一起签署的，可以看出，是否就补充的对赌协议提出诉讼，所有投资人的利益是一致的，所以我方认为要有其他的投资人一起协商同意才可以。六、如果本案按照万年青合伙企业的诉讼请求作出判决，客观上也损害了其他投资人和股东的利益和权益，也可能会引起其他的效应，其他的投资人反而用其他的方式向创始人申索，我方认为该会导致公司倒闭，综上，我方希望和万年青合伙企业达成和解，我方就决定把公司做好，同时在尽可能的范围内，给万年青合伙企业最大的补贴，我方希望用股权支付的方式来解决。经审理查明：2016年，万年青合伙企业（乙方，下同）与一块去公司（甲方，下同）签订《股份认购协议》，约定乙方同意认购甲方本次非公开发行的171467股股份，认购价格为29.16元/股，总价款为5000000元等内容。之后，陈作智、梁剑坤、郑荣锋（共同作为甲方，下同）又与万年青合伙企业、案外人广州市常盈网络科技有限公司、深圳市创东方投资有限公司、杨某、江某、镇江红土创业投资有限公司（共同作为乙方，下同）签订《股份认购协议之补充协议》，万年青合伙企业在诉状中所述条款内容属实，在此不再赘述。另，万年青合伙企业提交其向陈作智、梁剑坤、郑荣锋发送的《关于要求履行现金补偿义务的函》，万年青合伙企业投资经理袁桢向陈作智、梁剑坤发送的邮件的截屏及与陈作智的微信聊天记录截屏，共同证明：万年青合伙企业于2018年4月25日通过邮件和快递向陈作智、梁剑坤、郑荣锋提出了要求现金补贴的书面通知。陈作智、梁剑坤对上述证据的真实性及证明内容均无异议。庭审中，对于万年青合伙企业以诉状中所列的计算方式主张现金补偿金额2997223.81元。被告陈作智、梁剑坤回应称，业绩补贴有失公平，其他的投资人均没有向我方主张该业绩补偿。一共对赌两年的业绩，承诺是2016年至2017年是15亿，第一年完成了512536682.69元，第二年完成了400557022.28元，即便按该公式计算，应该按照我方完成15亿里的9亿多元去计算，对于计算方式没有其他的意见。本院认为：陈作智、梁剑坤、郑荣锋与万年青合伙企业签订《股份认购协议之补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。现一块去公司2017年经审计的营业收入为400557022.28元，未达到补充协议中陈作智、梁剑坤、郑荣锋所作的2017年10亿元业绩承诺，故万年青合伙企业主张陈作智、梁剑坤、郑荣锋共同支付现金补偿2997223.81元（本次投资中投资方投入资金额5000000元－当年实际销售收入400557022.28元×（本轮融资后公司估值372465578.88元／当年承诺的销售收入1000000000元）×本次投资方投入资金所占的持股比例171467股／12773168股）符合补充协议的约定，本院予以支持。因陈作智、梁剑坤、郑荣锋未按约支付上述补偿金，已构成违约，现万年青合伙企业于2018年4月25日向陈作智、梁剑坤、郑荣锋提出了要求现金补偿的书面通知，故其主张自2018年6月8日起以2997223.81元为本金，按日万分之五计算违约金至实际清偿之日止亦符合双方约定，本院亦予以支持。郑荣锋经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，视其放弃抗辩的权利。陈作智、梁剑坤抗辩称业绩补偿有失公平，然案涉公司由陈作智、梁剑坤、郑荣锋负责具体运营，承诺的业绩要求亦应当是其从公司商业运营的实际出发，并充分考虑相应的经营风险来制定的，如若其不顾任何风险，随意给投资人画大饼，夸大公司未来的收益预期，掩饰投资风险，诱使投资人投资，亦有违诚实信用的原则。同时，虽然补充协议系由陈作智、梁剑坤、郑荣锋与万年青合伙企业及其他投资方共同签订，但从补充协议条款的内容来看，每位投资人的权利是独立的，并无各投资人需要共同行使的意思表示，根据补充协议约定，万年青合伙企业有权根据补充协议单独行使自己的权利。其他投资人是否向陈作智、梁剑坤、郑荣锋主张权利，与万年青合伙企业并无关联。另，万年青合伙企业已主张陈作智、梁剑坤、郑荣锋对上述债务共同承责，本院亦予以支持，却又诉请陈作智、梁剑坤、郑荣锋对上述债务承担连带清偿责任，主张重复又缺乏理据，本院不予支持。被告郑荣锋经本院合法传唤，无正当理由逾期未到庭应诉，本案依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈作智、梁剑坤、郑荣锋于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告宁波鼎锋明道万年青投资合伙企业（有限合伙）支付业绩补偿款2997223.81元及逾期违约金（自2018年6月8日起以2997223.81元为本金，按日万分之五计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告宁波鼎锋明道万年青投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。若被告陈作智、梁剑坤、郑荣锋未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32100元，由被告陈作智、梁剑坤、郑荣锋承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李 煜人民陪审员  李宝玉人民陪审员  许红霞二〇一九年十月九日书 记 员  庞慧明梁惠妹