上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10194号上诉人（原审原告）：新余开元财务顾问有限公司，住所地江西省新余市仙女湖区仰天岗国际生态城。法定代表人：吴建杰，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：贺沅舟，男，该单位股东。委托诉讼代理人：陈顺，上海日盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海利鲸资产管理有限公司，住所地上海市杨浦区控江路1500弄6号二层。法定代表人：王瑶，执行董事。委托诉讼代理人：**标，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西陇科学股份有限公司，住所地广东省汕头市潮汕路西陇中街1-3号。法定代表人：黄伟鹏，董事长。委托诉讼代理人：丁峰，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文杰，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人新余开元财务顾问有限公司（以下简称开元公司）因与被上诉人上海利鲸资产管理有限公司（以下简称利鲸公司）、西陇科学股份有限公司（以下简称西陇公司）委托合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初25532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。开元公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持开元公司一审诉讼请求。事实和理由：1.西陇公司对于开元公司前期推荐的标的公司已有明确意向，各方遂采取签订《财务顾问协议》及《财务顾问协议之补充协议》（以下简称《补充协议》）的方式促成项目完成。开元公司于2017年8月4日将标的公司推荐给西陇公司的行为，并不导致《补充协议》无法适用。一审法院认定因开元公司在涉案合同签订前已将标的公司推荐给西陇公司，则开元公司被排除在《财务顾问协议》之外，存在错误。2.利鲸公司、西陇公司均认可开元公司已于2017年8月4日将标的公司推荐给西陇公司，该推荐属于意向性推荐。山东A有限公司(以下简称A公司)当时并未入选西陇公司的并购计划，否则利鲸公司并无与开元公司签订《补充协议》的必要。3.开元公司的合同义务系帮助利鲸公司代西陇公司寻找可供交易的并购标的，并进行协调沟通、安排见面以促成并购。开元公司已履行合同项下的义务。4.利鲸公司与西陇公司之间恶意串通，签订虚假协议阻止付款条件成就，应当视为付款条件已经成就。利鲸公司与西陇公司应当承担共同付款责任。5.我国《合同法》第四百零二条规定，委托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。开元公司知晓利鲸公司与西陇公司之间的委托关系，开元公司有权要求西陇公司支付服务费。利鲸公司辩称：不同意开元公司的上诉请求。开元公司于二审中变更其请求权基础，法院应不予支持。西陇公司辩称：不同意开元公司的上诉请求。1.开元公司于二审中变更其法律适用，法院应不予支持。2.涉案协议为服务协议，西陇公司与开元公司之间并无合同关系，并不适用我国《合同法》第四百零二条的规定。开元公司向一审法院起诉请求：1.判令利鲸公司、西陇公司共同支付开元公司服务费6,470,452.62元；2、判令利鲸公司、西陇公司共同偿付开元公司以6,470,452.62元为基数，从起诉之日至实际付清之日按年利率4.35%计算的利息；一审法院认定事实：2017年8月14日，西陇公司（甲方）与利鲸公司（乙方）签订《财务顾问协议》，约定甲方为未来战略需要，现全权委托乙方在市场上寻求符合西陇未来战略的上下游标的，就收购或战略投资符合甲方需求的标的事宜，进行所需的一切有关财务顾问服务；乙方为甲方提供的财务顾问服务内容为：1.乙方在本协议有效期内，为甲方寻找符合甲方战略发展需要的投资并购标的；2.甲方承诺凡由乙方介绍的投资并购标的，均由乙方独家代理一切有关财务顾问服务；3.协助设计交易方式和交易结构，制定总体方案及时间表，协助确定估值定价与支付方式，协助完成税务筹划与安排，其它基本的财务及法律服务；4.乙方有义务协助协调该等中介服务机构工作，收购过程中，如甲方需要律师服务，尽职调查、出具初步审计报告，这些费用，由甲方支付，若交易未能最终完成，则仍由甲方自行承担；5.协助甲方与标的方就有关事宜进行谈判，协助甲方准备报批资料获得审批机构的审查批准等。协议另具体约定了双方的权利义务。协议在服务费用条款中约定甲方聘请乙方作为其财务顾问，自协议签署之日起的一年内，甲方委托乙方代理为其寻找可收购或战略投资的标的事宜，进行所需的一切有关财务顾问服务，任何经由乙方介绍并最终与甲方达成交易的标的，甲方承诺支付最终投资金额或并购兑价(税前)的3%(现金或相应股份)给乙方，作为乙方的财务顾问费用；除本协议约定的财务顾问费以外，甲方不承担乙方在股权收购过程中支付的公关费用、调查费用；甲方在本协议终止后一年内，仍最终与乙方介绍的标的达成交易时，亦视为乙方顾问服务完成，甲方仍需按照本协议第五条第一款约定比例支付乙方的财务顾问费用。2017年9月10日，利鲸公司（甲方）、开元公司（乙方）、陈巍（丙方）签订《补充协议》，约定甲方承诺与西陇公司签订的《财务顾问协议》真实有效；当西陇公司依照《财务顾问协议》中的约定，将财务顾问服务费支付给甲方后，甲方将所得服务费扣除税款后，在10个工作日内,按如下比例支付给乙方及丙方：甲方支付所得服务费50%给乙方，支付所得服务费13.33%给丙方;乙、丙两方在收到服务费后，需按甲方要求提供发票给甲方；本补充协议仅针对由乙丙双方一同推荐给甲方，并经由甲方与西陇公司达成交易的投资标的。依据西陇公司关于收购A公司73.78%股权的公告显示，西陇公司与张某(乙方一)、XX企业(有限合伙)(乙方二)、XX企业(有限合伙)(乙方三)、蒋某(乙方四)、孙某(乙方五)签订了收购A公司73.78%股权之股权转让协议，以431,363,508.30元现金收购乙方一、乙方二、乙方四、乙方五持有的A公司73.78%的股权(以下简称本次交易),本次交易不构成关联交易,也不构成《上市公司重大资产重组管理办法》规定的重大资产重组。依据西陇公司关于A公司完成工商变更登记的公告显示，西陇公司第四届董事会第二次会议审议通过了关于收购A公司73.78%股权的议案，以431,363,508.30元现金收购张某、XX企业、蒋某、孙某持有的A公司73.78%的股权。西陇公司收到A公司通知，A公司已经完成了73.78%股权转让的工商变更登记，并收到了济南市高新技术产业开发区管委会市场监督局换发的《营业执照》。2018年4月26日，西陇公司（甲方）、利鲸公司（乙方）签订《协议书》，载明在乙方向甲方告知A公司这一并购标的之前，甲方已获悉该并购标的，并已于2017年8月4日向A公司出具了《保密承诺函》并接受了部分资料，通过甲乙双方提供的相关证据及乙方调查，认定此情况属实，确认A公司这一并购标的并非由乙方推荐介绍达成，甲方本轮次对A公司的并购交易并未通过乙方提供财务顾问服务，甲方和A公司及其股东已经完成并购交易。……2018年5月10日，开元公司委托律师向利鲸公司、西陇公司发送函件催讨财务顾问服务费。一审庭审中，开元公司表示在利鲸公司、西陇公司签订财务顾问协议之前，开元公司已于2017年8月4日将A公司这一并购标的推荐给了西陇公司。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、西陇公司在本案中是否应承担向开元公司支付服务费的义务？二、利鲸公司在本案中是否应承担向开元公司支付服务费的义务？关于争议焦点一，依据合同相对性原则，合同项下的权利义务只能赋予合同当事人自身，合同仅在缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力。开元公司仅与利鲸公司签有《补充协议》，与西陇公司之间并未签订任何形式的委托合同，且开元公司与西陇公司之间也不存在转委托关系，因为转委托之两种情形：一是经委托人同意；二是未经委托人同意，但在紧急情况下受托人为委托人利益之需所进行的转委托。本案中明显不存在为西陇公司利益所需紧急转让之情形，仅需分析是否成立第一种情形之“转委托”即可。一审法院认为，成立转委托需要受托人有转委托的意思表示及委托人同意转委托的意思表示，但本案中一方面利鲸公司并未有转委托开元公司的意思表示，另一方面西陇公司亦无同意利鲸公司转让受托权之意思表示，故本案中转委托关系不成立。开元公司与利鲸公司之间的《补充协议》并不能直接约束西陇公司，开元公司要求西陇公司支付服务费及相应利息损失的诉讼请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，开元公司与利鲸公司签订的《补充协议》中，对于利鲸公司向开元公司履行付款义务是附有条件的，即当西陇公司将服务费支付给利鲸公司后，利鲸公司再按约定比例将服务费支付给开元公司。根据当事人提供的证据及庭审陈述可见，利鲸公司与西陇公司的《财务顾问协议》兼具有委托和服务属性，利鲸公司并未依照协议提供约定的服务内容，且收购标的也并非由利鲸公司推荐给西陇公司，该节事实开元公司也予以确认，因此利鲸公司的受托义务并未实际履行，西陇公司也未将服务费支付给利鲸公司，开元公司主张的付款所附条件并未成就，开元公司也未举证证明利鲸公司、西陇公司有为自己的利益不正当地阻止付款条件成就的情形，故对开元公司要求利鲸公司支付服务费及相应利息损失的诉讼请求，无事实和法律上的依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第三百九十六条、第四百条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回开元公司的全部诉讼请求。一审案件受理费57,093.18元、财产保全费5,000元，均由开元公司负担。各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院查明，一审中，开元公司陈述，其已于2017年8月4日将A公司这一并购标的推荐给西陇公司。西陇公司陈述，标的公司的信息最早由贺沅舟告知西陇公司，但西陇公司与开元公司并无关系，双方从未签订过任何协议。二审中，开元公司的委托诉讼代理人贺沅舟陈述，其于2017年8月4日推荐A公司时，介绍其代表湖南B有限公司，并未向中间人或西陇公司表示过系开元公司的股东。西陇公司亦称贺沅舟并未告知系代表开元公司。本院认为，本案争议焦点为开元公司是否有权向利鲸公司、西陇公司主张服务费。本院对此作如下分析：第一，关于利鲸公司是否已履行《财务顾问协议》。根据利鲸公司与西陇公司于2017年8月14日签订的《财务顾问协议》，利鲸公司收取服务费的条件为：上述协议签署之日起一年内，由西陇公司委托利鲸公司代理寻找可收购或战略投资的标的，进行所需的财务顾问服务，并经由利鲸公司介绍最终与西陇公司达成交易。利鲸公司与西陇公司出具的《协议书》显示，利鲸公司并未为西陇公司对A公司的并购交易提供服务。西陇公司、利鲸公司以及开元公司均认可，西陇公司已于2017年8月4日获悉A公司这一并购标的。开元公司尚认为A公司作为并购标的系由其向西陇公司推荐。因此，利鲸公司实际并未履行《财务顾问协议》，西陇公司无需向利鲸公司支付服务费。第二，关于开元公司是否曾向西陇公司推荐艾克韦项目。其一，《财务顾问协议》签订于2017年8月14日。根据各方陈述，西陇公司在2017年8月4日已经获知了并购标的A公司的相关信息。开元公司主张该信息系由其告知西陇公司，西陇公司则认为其于2017年8月4日自贺沅舟处获取并购标的信息。尽管贺沅舟系开元公司的股东，但贺沅舟在与西陇公司洽谈时，并未向西陇公司告知其系代表开元公司。嗣后，西陇公司与开元公司之间并未就贺沅舟推荐A公司作为并购标的事宜订立相应合同，故贺沅舟的推荐行为并不能代表开元公司。其二，开元公司亦未证明系由其促成了西陇公司与A公司最终实现并购并已由其向西陇公司提供了相应的财务顾问服务。综上，开元公司主张由其促成涉案并购项目，缺乏依据。第三，关于《补充协议》是否具备适用委托人介入权的条件。二审中，开元公司主张本案应当适用我国《合同法》第四百零二条的规定，即受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。其一，开元公司与利鲸公司签订的《补充协议》仅对利鲸公司收取西陇公司财务费用后如何向开元公司进行分配作出约定。并无利鲸公司以自己名义就向西陇公司推荐并购标的、提供服务等事宜与开元公司订立相应协议的意思表示。其二，根据《财务顾问协议》的约定，利鲸公司作为西陇公司财务顾问，寻找收购标的、提供服务、收取费用的期间为自2017年8月14日起的一年内。贺沅舟向西陇公司推荐A公司系在《财务顾问协议》签订之前，因此，即使利鲸公司与开元公司之间存在利鲸公司以自己名义与开元公司就向西陇公司推荐并购标的订立协议，则贺沅舟于2017年8月4日作出的推荐亦并非在西陇公司与利鲸公司之间《财务顾问协议》所涉的授权范围内作出。开元公司主张其可依据《合同法》第四百零二条的规定向西陇公司主张服务费，于法无据，本院不予支持。第四，利鲸公司是否应当向开元公司支付服务费。因利鲸公司未履行《财务顾问协议》，西陇公司并未向利鲸公司支付服务费，则开元公司依据《补充协议》主张利鲸公司支付服务费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，开元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57,093.18元，由上诉人新余开元财务顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇一九年十月二十九日书记员  李 点附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。