福建省莆田市涵江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0303民再1号 监督机关：莆田市涵江区人民检察院。 原审原告：莆田市飞旋房地产开发有限公司，住所地福建省莆田市涵江区荔洲别墅俱乐部，统一社会信用代码9135030075313875XJ。 法定代表人：林东旋，董事长。 委托诉讼代理人：郭正敢，男，1965年12月2日出生，回族，公司员工，住福建省莆田市涵江区。 原审被告：蔡洪清，男，1982年4月5日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区。 原审原告莆田市飞旋房地产开发有限公司(下简称飞旋公司)与原审被告蔡洪清商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年5月10日作出（2018）闽0303民初53号民事判决，该民事判决已发生法律效力。2018年11月28日，福建省莆田市涵江区人民检察院以涵检民(行)监［2018］35030300010号《检察建议书》向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2018年12月21日作出(2018)闽0303民监2号民事裁定，再审本案。同时，原审原告飞旋公司不服该民事判决，亦向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原审原告飞旋公司的委托诉讼代理人郭正敢到庭参加诉讼，原审被告蔡洪清经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 莆田市涵江区人民检察院提出再审检察建议:飞旋公司与蔡洪清签订的《商品房买卖合同》及其附件（附件1-附件六）,蔡洪清与飞旋公司、中国建设银行莆田分行(下简称建行莆田分行)签订的《个人住房借款合同》均系各方当事人的真实意思表示，未违反《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五十二条关于合同无效法定情形的规定，也不是合同法第五十四条规定可撤销的情形，合法、有效的合同对双方当事人均有约束力，双方均应按合同及其附件的约定履行相应的义务。故飞旋公司与蔡洪清签订的《商品房买卖合同》(H201401320)及附件能否解除应当适用合同法第九十三条规定的合同约定解除，而不是适用合同法第九十四条规定的法定解除。双方签订的附件六《合同补充协议》第二条D点约定：“……在出卖人作为买受人担保期间，买受人每月如期向银行交付所约定的还款金额，若买受人连续两个月未按期向银行还款，或银行从出卖人账户中扣除买受人所欠款项的，出卖人以书面形式通知买受人，买受人应当自通知之日起7日内向出卖人交清欠款及利息；逾期不付清者，出卖人有权视为买受人违约，并按《商品房买卖合同》第七条处理。”《商品房买卖合同》第七条约定：“买受人逾期付款的违约责任……，(2)逾期超过30日后，买受人在出卖人书面催告3日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的50%向出卖人支付违约金。”即蔡洪清在收到飞旋公司书面要求支付代偿款通知7日内未付清的，视为蔡洪清违约，依据合同法第六十条、第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同，故飞旋公司有权解除合同。另，依据合同法第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定，原判决、裁定适用法律确有错误的，人民法院应当再审。综上，莆田市涵江区人民法院作出的(2018)闽0303民初53号民事判决适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零八条第二款的规定，《人民检察院民事检察监督规则》第八十三条第十项的规定，建议本院依法再审。 飞旋公司再审称，2014年4月30日，飞旋公司与蔡洪清签订编号为H201401320《商品房买卖合同》（含六个附件）一份，合同主要约定：“蔡洪清向飞旋公司购买坐落莆田市涵江区公园住宅区（A地块）飞旋●东区一号第3幢10层1003号房，该商品房总价款650604元，买受人（蔡洪清）应于签订本合同时支付200604元，余款45万元由银行提供商业按揭贷款归还出卖人；蔡洪清向公积金或银行申请按揭贷款的，在出卖人（飞旋公司）作为蔡洪清担保期间，蔡洪清每月如期向银行交付所约定的还款金额；若蔡洪清连续2个月未按期向银行还款，或银行从飞旋公司账户中扣除蔡洪清所欠款项的，飞旋公司以书面形式通知蔡洪清，蔡洪清应自通知之日起7日内向飞旋公司交清欠款及利息；逾期不付清者，飞旋公司有权视为蔡洪清违约，并按《商品房买卖合同》第七条处理。该合同第七条中约定：买受人逾期付款的违约责任：……买受人逾期支付购房款超过30日后，买受人在出卖人书面催告3日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的50%向出卖人支付违约金”。合同签订后，蔡洪清按约支付了购房款200604元。同年8月21日，蔡洪清与飞旋公司、建行莆田分行三方签订《个人住房借款合同》一份，合同主要约定：“商业性借款45万元，贷款期限为300个月，本合同项下的贷款用于借款人购买坐落涵江区公园住宅区（A地块）飞旋●东区一号第3幢10层1003号房，采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额约为人民币3239.6元，担保方式为抵押加阶段性保证，蔡洪清以本合同项下贷款所购的商品房向贷款人提供抵押担保，飞旋公司提供阶段性连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”。借款合同签订后，建行莆田分行依约发放贷款45万元并支付给飞旋公司。然而蔡洪清自2015年6月起未按约归还按揭款。截至2016年7月29日，蔡洪清拖欠建行按揭款计44435.35元，导致飞旋公司被建行扣划该款项，飞旋公司于2015年11月14日通过送达《律师函》向蔡洪清催讨未果后，向莆田市涵江区人民法院提起追偿权诉讼并已判决生效。尔后，蔡洪清仍未按约继续归还按揭款，自2016年9月28日起至2017年9月30日止拖欠建设银行按揭款计38692.06元，导致飞旋公司又被建设银行扣划该款项。综上，飞旋公司认为蔡洪清未按约归还按揭款，已构成违约，其有权解除《商品房买卖合同》并要求蔡洪清承担违约责任以及归还代偿按揭款，故请求：1.撤销福建省莆田市涵江区人民法院(2018)闽0303民初53号民事判决；2.判令飞旋公司与蔡洪清双方于2014年4月30日签订的编号为H201401320《商品房买卖合同》于法院送达之日起解除，并要求蔡洪清配合飞旋公司办理注销该《商品房买卖合同》备案登记与商品房预告登记手续；3.判令蔡洪清支付给飞旋公司违约金41562.7元；4.判令蔡洪清应支付给飞旋公司自2016年9月28日起至2017年9月30止的代偿按揭款38690.06元及该款按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息（其中5511.69元的利息从2016年9月28日起计算，8294.46元的利息从2016年12月29日起计算，8293.24元的利息从2017年3月28日起计算，8297.6元的利息从2017年6月28日起计算，8295.07元的利息从2017年9月30日起计算，均计算至还清款项之日止）；5.判令上述违约金与代偿按揭款及利息从蔡洪清已支付的购房首付款中直接抵扣；6.本案诉讼费由蔡洪清承担。 蔡洪清在本案再审期间未作答辩，亦未提交证据材料。 飞旋公司向本院起诉请求：1.撤销福建省莆田市涵江区人民法院(2018)闽0303民初53号民事判决；2.判令确认飞旋公司与蔡洪清双方于2014年4月30日签订的编号为H201401320《商品房买卖合同》于法院送之日起解除，并要求蔡洪清配合飞旋公司办理撤销该《商品房买卖合同》备案登记与商品房预告登记手续；3.判令蔡洪清支付给飞旋公司违约金41562.7元[（38690元+44435.35元）÷2]；4.判令蔡洪清应支付给飞旋公司自2016年9月28日起至2017年9月30止的代偿按揭款38690.06元及该款按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息（其中5511.69元的利息从2016年9月28日起计，8294.46元的利息从2016年12月29日起计，8293.24元的利息从2017年3月28日起计算，8297.6元的利息从2017年6月28日起计算，8295.07元的利息从2017年9月30日起计算，均计至还清款项之日止）；5.判令上述违约金与代偿按揭款及利息从蔡洪清已支付的购房首付款中直接抵扣；6.本案诉讼费由蔡洪清承担。 本院原审认定事实：2014年4月30日，飞旋公司与蔡洪清签订编号为H201401320《商品房买卖合同》（含六份附件）一份，合同主要约定：“蔡洪清向飞旋公司购买坐落莆田市涵江区公园住宅区（A地块）飞旋●东区一号第3幢10层1003号房，该商品房总价款650604元，买受人应于签订本合同时支付200604元，余款45万元由银行提供商业按揭贷款归还出卖人；买受人向公积金或银行申请按揭贷款的，在出卖人作为买受人担保期间，买受人每月如期向银行交付所约定的还款金额，若买受人连续2个月未按期向银行还款，或银行从出卖人账户中扣除买受人所欠款项的，出卖人以书面形式通知买受人，买受人应自通知之日起7日内向出卖人交清欠款及利息；逾期不付清者，出卖人有权视为买受人违约，并按《商品房买卖合同》第七条处理，即约定买受人逾期支付购房款超过30日后，买受人在出卖人书面催告3日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的50%向出卖人支付违约金”。买卖合同签订后，蔡洪清按约支付了购房款200604元。同年8月21日，蔡洪清与飞旋公司、建行莆田分行三方签订《个人住房借款合同》一份，合同主要约定：“商业性借款45万元，贷款期限为300个月，本合同项下的贷款用于借款人购买坐落涵江区公园住宅区（A地块）飞旋●东区一号第3幢10层1003号房，采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额约为3239.6元，担保方式为抵押加阶段性保证，蔡洪清以本合同项下贷款所购的商品房向贷款人提供抵押担保，飞旋公司提供阶段性连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”。借款合同签订后，建行莆田分行依约发放贷款45万元并支付给飞旋公司。然而，蔡洪清未按约归还按揭款，导致截至2016年7月29日止飞旋公司被银行扣划44435.35元，飞旋公司向本院提起追偿权诉讼并已判决。尔后，蔡洪清仍未按约继续归还按揭款，自2016年9月28日起至2017年9月30止拖欠建行莆田分行按揭款计38692.06元，导致飞旋公司被建行莆田分行于2016年9月28日、12月29日、12月30日、2017年3月28日、6月28日、9月30日分别被扣划5511.69元、8257.33元、37.13元、8293.24元、8297.6元、8295.07元，共计38692.06元。飞旋公司于2017年11月17日通知蔡洪清归还代偿按揭款未果，遂于2018年1月2日向法院提起诉讼。 本院原审认为：飞旋公司与蔡洪清签订的《商品房买卖合同》及蔡洪清与飞旋公司、建行莆田分行签订的《个人住房借款合同》均系各方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法、有效，各方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。蔡洪清按约定将购房总价款（首付款与银行按揭款）已全部支付给飞旋公司，其己履行支付全部购房款的合同义务。虽涉案《商品房买卖合同》第七条约定了买受人逾期支付购房款超过30日后，买受人在出卖人书面催告3日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同，但逾期归还按揭款不能视为逾期支付购房款，飞旋公司以蔡洪清未按约归还代偿按揭款，违反了合同附件六第二条D点约定适用《商品房买卖合同》第七条为由，主张解除《商品房买卖合同》理由不能成立，故飞旋公司要求确认其与蔡洪清签订的涉案《商品房买卖合同》于本院送达之日起解除，缺乏事实和法律依据，不予支持；因涉案《商品房买卖合同》依法不能解除，故飞旋公司主张蔡洪清应配合其办理注销《商品房买卖合同》备案登记与商品房预告登记手续以及支付违约金41562.7元，均缺乏事实和法律依据，不予支持。因蔡洪清未按约归还按揭款，导致自2016年9月28日起至2017年9月30止导致飞旋公司被建行莆田分行扣划计38692.06元，即飞旋公司履行了保证义务，且蔡洪清至今未归还该款项，因此飞旋公司依法享有向蔡洪清追偿的权利，故飞旋公司要求蔡洪清支付自2016年9月28日起至2017年9月30止的代偿按揭款38692.06元,于法有据，予以支持；虽涉案《商品房买卖合同》附件六第二条D点中约定“银行从飞旋公司账户扣除蔡洪清所欠款项的，蔡洪清应自飞旋公司通知之日起7日内交清欠款及利息”，但对代偿按揭款利息追索约定不明，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，故涉案代偿按揭款38690.06元应自2017年11月17日起至还清之日止按年利率6%计息，飞旋公司主张涉案代偿按揭款5511.69元、8257.33元、37.13元、8293.24元、8297.6元、8295.07元分别自2016年9月28日、12月29日、12月30日、2017年3月28日、6月28日、9月30日起至还清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计息依据不足，不予支持。飞旋公司主张代偿按揭款及利息从蔡洪清已支付的购房首付款中直接抵扣系主张行使抵销权，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，该项主张无须法院审查确认，不予支持。蔡洪清经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理并判决。 本院原审判决：一、蔡洪清应在本判决生效之日起5日内支付给莆田市飞旋房地产开发有限公司自2016年9月28日起至2017年9月30止的代偿按揭款38690.06元及该款自2017年11月17日起至还清之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回莆田市飞旋房地产开发有限公司的其它诉讼请求。如果未按上述判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1806元，由莆田市飞旋房地产开发有限公司负担936元，由蔡洪清负担870元；公告费720元,由蔡洪清负担。 飞旋公司围绕再审请求依法提交如下证据： 1.飞旋公司的《营业执照》及其法定代表人身份证明、法人代表的居民身份证复印件、蔡洪清的居民身份证复印件各一份，欲证明飞旋公司及蔡洪清的身份信息、诉讼主体适格； 2．《商品房买卖合同》（含附件）、补充协议各一份，欲证明蔡洪清向飞旋公司购买涉案商品房，并约定了解除合同等违约责任的事实； 3.《个人住房借款合同》一份,欲证明飞旋公司为蔡洪清向银行申请按揭贷款45万元提供阶段性保证以及蔡洪清每月应按约归还按揭贷款等事实； 4.账户扣划代偿通知书6份及对应中国建设银行单位客户专用回单复印件各6份，欲证明因蔡洪清未按约归还按揭贷款导致飞旋公司自2016年9月28日起至2017年9月30日止被银行扣划6次，共计38690.06元的事实； 5．通知书及国内挂号信函收据、邮件查询单各一份，欲证明飞旋公司通知蔡洪清归还代偿按揭款的事实； 6．《商品房买卖合同备案信息》及《房屋登记簿》各一份，欲证明涉案商品房已办理合同备案与商品房预告登记的事实； 7.涵江区法院(2016)闽0303民初2514号民事判决书一份，欲证明蔡洪清自2015年6月份起未按约归还按揭贷款，导致截至2016年7月29日止飞旋公司被银行扣划44435.35元的事实。 本院经再审审查认为，蔡洪清经本院传票传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,又未书面提出异议和提供证据，视为自愿放弃诉讼权利。飞旋公司提供的上述证据1、2、3、4、6、7，内容真实，来源合法，能够证明其主张,予以采信；提供的证据5，可证明飞旋公司于2017年11月17日通知蔡洪清归还代偿按揭款，逾期不归还的，解除涉案《商品房买卖合同》并承担违约责任的事实。 根据上述认定采信的证据，并经再审审理查明：飞旋公司以出让方式取得位于莆田市涵江区公园住宅区(A地块)、编号为PS拍-2011-4号地块的土地使用权(国有土地使用权证号为莆国用(2012)第N2012355号)。经批准，飞旋公司在该地块上建设的商品房项目核准名称为飞旋●东区一号。建设工程规划许可证号为建字第350300201308003号涵，建筑工程施工许可证号为FJSGXK-0594-pthj-2013-22号。该商品房已由莆田市住房和城乡建设局批准预售，预售许可证号为(2013)莆房许字第91号。 2014年4月30日，飞旋公司作为出卖人与蔡洪清作为买受人签订编号为H201401320《商品房买卖合同》(含附件)、合同补充协议各一份。该合同和补充协议约定：“蔡洪清向飞旋公司购买坐落莆田市涵江区公园住宅区（A地块）飞旋●东区一号第3幢10层1003号房，该商品房总价款650604元，买受人应于签订本合同时支付200604元，余款45万元由银行提供商业按揭贷款归还出卖人；买受人向公积金或银行申请按揭贷款的，在出卖人作为买受人担保期间，买受人每月如期向银行交付所约定的还款金额，若买受人连续2个月未按期向银行还款，或银行从出卖人账户中扣除买受人所欠款项的，出卖人以书面形式通知买受人，买受人应自通知之日起7日内向出卖人交清欠款及利息；逾期不付清者，出卖人有权视为买受人违约，并按《商品房买卖合同》第七条处理，即⑴买受人逾期支付购房款不超过30日，自本合同规定的应付款期限之第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十的违约金，合同继续履行；⑵买受人逾期支付购房款超过30日后，买受人在出卖人书面催告3日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的50%向出卖人支付违约金；买受人必须保证《合同》中所填的姓名、名称、代理人、地址、电话、邮政编码真实有效；如有变更，必须于变更之日起7日内以书面形式通知对方，否则由此引起无法及时通知的责任由自己承担；书面通知包括传真、在湄洲日报上登报、挂号信、特快专递方式等，传真、登报、挂号信、特快专递之日即视为通知之日。”等内容。合同签订后，蔡洪清按约支付给飞旋公司购房款200604元。2014年5月29日，涉案《商品房买卖合同》在不动产登记部门办理了备案登记手续。同年6月13日，涉案商品房办理预购商品房预告登记手续(预告登记证明号为YH201401841)。2014年8月21日，蔡洪清作为借款人、飞旋公司作为保证人、建行莆田分行作为贷款人三方签订《个人住房借款合同》一份，主要约定：“本合同项下的贷款用于借款人购买坐落涵江区公园住宅区（A地块）飞旋●东区一号第3幢10层1003号记;借款人不可撤销地授权贷款人将款项一次划入商品房预售许可证记载的预售款监管的银行和对应的账户(账户名称：莆田市飞旋房地产开发有限公司，账号：35×××89)；商业性借款为45万元，借款期限为300个月；还款方式采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额约为人民币3239.6元；担保方式为抵押加阶段性保证；蔡洪清以本合同项下贷款所购的商品房向贷款人提供抵押担保，飞旋公司提供阶段性连带责任保证，保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人核对无误、收执之日止”。借款合同签订后，建行莆田分行根据蔡洪清的授权依约将发放给蔡洪清贷款45万元直接支付给飞旋公司作为蔡洪清支付给飞旋公司购房余款。因蔡洪清未按约还款，导致截至2016年7月29日止飞旋公司被银行扣划44435.35元，飞旋公司于2016年7月26日向本院提起诉讼，请求蔡洪清偿还上述代偿款，本院于2016年9月23日作出(2016)闽0303民初25154号民事判决(下简称另案)，支持飞旋公司的诉讼请求，该判决已发生法律效力。尔后，蔡洪清仍未继续按约还款，飞旋公司分别于2016年9月28日、12月29日、12月30日、2017年3月28日、6月28日、9月30日又被建行莆田分行扣款5511.69元、8257.33元、37.13元、8293.24元、8297.6元、8295.07元合计38690.06元。2017年11月17日，飞旋公司通过送达《律师函》通知蔡洪清，要求蔡洪清支付被银行扣划的代偿款及利息，逾期不还的，飞旋公司将解除《商品房买卖合同》并要求蔡洪清承担违约金等法律责任。因蔡洪清未按通知要求还款，飞旋公司遂于2018年1月2日向本院提起诉讼。 另查，本院（2018）闽0303民初53号案件，本院于2018年2月2日通过登报公告方式送达给蔡洪清民事起诉状副本、传票等诉讼文书，该公告之日起经过60日即视为送达，即2018年4月5日公告送达。 本院再审认为，飞旋公司与蔡洪清签订的《商品房买卖合同》(含附件)和合同补充协议及蔡洪清与飞旋公司、建行莆田分行签订的《个人住房借款合同》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。合法有效的合同对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按合同的约定履行相应的义务，故飞旋公司与蔡洪清签订的涉案《商品房买卖合同》能否解除应适用《合同法》第九十三条的规定，福建省莆田市涵江区人民检察院再审检察建议以及再审申请人飞旋公司申请再审理由成立，应撤销原审判决。建行莆田分行依约向蔡洪清发放贷款，蔡洪清却已连续2个月以上未能依约向银行偿还房屋按揭贷款，致使飞旋公司自2015年6月30日至2017年9月30日期间先后11次被建设银行扣款共计83125.41元(含另案自2015年6月30日至2016年7月29日期间5次被扣款44435.35元),即飞旋公司已承担了保证责任。2017年11月17日，飞旋公司通过向挂号信方式送达律师函给蔡洪清，要求蔡洪清支付代偿款83125.41元及利息，否则解除《商品房买卖合同》及承担违约责任，即飞旋公司已履行了通知义务，但蔡洪清对飞旋公司的通知至今未提出任何异议，且至今也未按律师函要求归还给飞旋公司代偿款，蔡洪清的行为违反了《商品房买卖合同》及其附件和合同补充协议的约定，已构成违约，已达到解除合同成就的条件，飞旋公司请求解除《商品房买卖合同》，于法有据，应予支持。飞旋公司在通过挂号信方式送达律师函给蔡洪清，蔡洪清也实际收到该函件，该函件发出之日应认定为通知到达对方之时，根据《合同法》第九十六条第一款的规定和案涉商品房合同的约定，涉案《商品房买卖合同》解除之日应为2017年11月20日，但飞旋公司要求确认解除合同时间点为法院送达之日的时间，该时间点有利于蔡洪清，不损害蔡洪清的合法利益。故案涉商品房买卖合同的解除时间为2018年4月5日。《商品房买卖合同》解除后，根据《合同法》第九十七条的规定，飞旋公司要求蔡洪清配合其办理注销案涉《商品房买卖合同》备案登记手续和商品房预售预告登记手续，于法有据，应予支持。 对于违约金问题，案涉商品房买卖合同约定：“出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的50%向出卖人支付违约金”。鉴于飞旋公司未能提供证据证明其因此遭受的损失，本院认为，该约定的违约金明显过高，飞旋公司请求蔡洪清支付违约金41562.7元，应予调整，故违约金酌定按本案累计应付款的20%计算即83125.41元×20%＝16625.08元。 关于飞旋公司在本案中要求蔡洪清偿还代偿款38690.06元及利息问题，飞旋公司因未能依约归还按揭贷款，导致飞旋公司被银行扣款44435.35元后，蔡洪清又未按飞旋公司通知要求归还代偿款，飞旋公司要求蔡洪清归还代偿款38690.06元及按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，于法有据，应予支持，但利息起算时间应自飞旋公司为蔡洪清代偿银行欠款的次日起计算，即其中5511.69元的利息自2016年9月29日起，8257.33元的利息自2016年12月30日起、37.13元的利息自2016年12月31日起、8293.24元的利息自2017年3月29日起、8297.6元的利息自2017年6月29日起、8295.07元的利息自2017年10月1日起，以上利息均计算至还清款项之日止。飞旋公司主张违约金与代偿按揭贷款从蔡洪清已支付的购房首付款中直接抵扣系主张行使抵销权，根据合同法第九十九条的规定，该权利可由飞旋公司自行行使，无须以法院的判决予以确认，故该主张法院不予审查确认。蔡洪清经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提出异议，并递交证据，视为自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理并判决。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市涵江区人民法院(2018)闽0303民初53号民事判决； 二、确认莆田市飞旋房地产开发有限公司与蔡洪清于2014年4月30日签订的合同编号为H201401320《商品房买卖合同》于2018年4月5日解除； 三、蔡洪清应在本判决生效之日起五日内配合莆田市飞旋房地产开发有限公司办理注销《商品房买卖合同》备案登记与商品房预告登记手续； 四、蔡洪清应在本判决生效之日起五日内支付给莆田市飞旋房地产开发有限公司代偿按揭款38690.06元及该款按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息(其中5511.69元的利息自2016年9月29日起、8257.33元的利息自2016年12月30日起、37.13元的利息自2016年12月31日起、8293.24元的利息自2017年3月29日起、8297.6元的利息自2017年6月29日起、8295.07元的利息自2017年10月1日起，利息均计算至还清款项之日止)； 五、蔡洪清应在本判决生效之日起五日内支付给莆田市飞旋房地产开发有限公司违约金16625.08元； 六、驳回莆田市飞旋房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按上述判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1806元，由莆田市飞旋房地产开发有限公司负担348元，由蔡洪清负担1458元；公告费1440元，由蔡洪清负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。 审 判 长  郑少凡 人民陪审员  陈 忠 人民陪审员  程剑群 二〇一九年十月十日 书 记 员  林黄欢 附：与本案相关的法律法规及申请执行提示 一、与本案相关的法律法规 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。 二、申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 最高人民法院《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》 第一条被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒： （一）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的； （二）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的； （三）违反财产报告制度的； （四）违反限制高消费令的； （五）被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的； （六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。 第六条人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。 人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。 失信被执行人是国家工作人员的，人民法院应当将其失信情况通报其所在单位。 失信被执行人是国家机关、国有企业的，人民法院应当将其失信情况通报其上级单位或者主管部门。