辽宁省营口市站前区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0802民初1217号原告：营口风景园林绿化工程有限公司，住所营口市老边区柳树镇太平山村，统一社会信用代码9121081175276023XB。法定代表人：秦月昌，经理。委托诉讼代理人：古洪全，辽宁元盛律师事务所律师。被告：营口市站前区住房和城市建设局，住所营口市站前区聚合城小区站前区城市管理便民服务中心，统一社会信用代码11210802MB0X460415。负责人：陈健，局长。委托诉讼代理人：吴香兰，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成，男，1984年9月21日出生，汉族，该单位员工，住营口市。被告：营口市站前区人民政府，住所营口市站前区新兴大街东49号。负责人：赵新明，区长。委托诉讼代理人：王志强，男，1990年5月11日出生，汉族，该单位员工，住辽宁省盖州市。原告营口风景园林绿化工程有限公司与被告营口市站前区住房和城市建设局、被告营口市站前区人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人古洪全，被告营口市站前区住房和城市建设局的委托诉讼代理人吴香兰、李成，被告营口市站前区人民政府的委托诉讼代理人王志强到庭参加诉讼，此案现已审理终结。营口风景园林绿化工程有限公司向法院提出诉讼请求：一、请求依法判令第一被告，没有全部履行2014年4月12日与原告签订的2014年站前区绿化项目（一标段）街巷道路绿化工程《建设工程施工合同》，属于违约行为；二、请求依法判令第一被告立即支付所欠原告2014年站前区绿化项目（一标段）街巷道路绿化工程款90756.39元。三、请求判令第一被告承担违约责任并支付违约金47420.9元（2016年6月13日至2019年3月6日，按银行同期贷款利率计算），依法院确定数额为准。四、第二被告承担连带责任。五、依法判令第一被告承担本案诉讼费用及其他相关费用。事实和理由：2014年4月12日，原告通过投标的方式与被告城建局鉴定的《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容，发包方:营口市站前区城市建设环境保护局（现为：营口市站前区住房和城市建设局），承包方：营口风景园林绿化工程有限公司，工程名称：营口市站前区2014年绿化项目一标段：街巷道路绿化工程，地点：营口市站前区各街巷，资金来源：财政拨款，工程内容：栽植乔木389棵、新砌边石1016M（含树苗、种植及养护三年），承包范围：包工包料，工期：2014年4月13日至2014年5月13日，工程质量标准：合格，工程金额：373083.84元。合同约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算及其他约定内容。合同订立后，原告立即组织施工，在锻压东里南北路、北侧路、化纤九栋楼南侧施工过程中，因发生老百姓阻挠，最后只栽了10棵左右（含成活的7棵），原告按被告的旨意用旧土回填未栽的树坑，原告未栽的120棵树苗（带土球）雇车运走抵顶运费、搬运费，被告营口市站前区住房和城市建设局当场确定原告已完成全部合同义务。2014年4月25日工程完工，2015年被告给付原告223850.3元，被告营口市站前区住房和城市建设局于2016年6月13日进行工程验收（验收项目详见工程验收报告，其中包括本案涉诉的127棵树苗），建设单位签字盖章：李成（被告城建局委派的代表）李连军（时任被告城建局局长，2017年10月16日签字）等人员。2016年11月28日，原告对街巷道路绿化一标段绿化工程进行工程决算，总价314606.69元且报送营口市站前区财政局。2017年5月，营口市站前区财政局委托第三方对案涉工程进行结算审计，被告营口市站前区住房和城市建设局还向营口市站前区财政局出具书面情况说明，因原告与被告营口市站前区住房和城市建设局对案涉的127棵树苗意见不一致，第三方至今未出具审核报告。被告营口市站前区住房和城市建设局至今未向原告结算剩余工程款90756.39元。原告认为，原告全部履行了施工合同的相关义务。1、原告实施的是营口市站前区2014年绿化项目一标段：街巷道路绿化工程。原告依据2016年6月13日由被告现场验收出具的《工程验收报告》制作出的《决算》提交给被告城建局的全部工程施工项目款项。本案涉诉的纠纷是其中一部分，占有比例为30%。被告城建局已按照原告提交的决算工程款支付了223850.3元；2、在被告城建局报请被告站前区政府有关部门审计时对提出的问题于2017年8月14日又出具了《2014年站前区街巷道路绿化情况说明》。原告认为，根据《建设工程施工合同》第32.3的规定，二被告没有在规定的期限内提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。况且由于被告站前区政府及被告城建局主要负责人频繁的调动，将原告的工程施工事项一拖再拖。从当时的负责人城建局局长李连军签字的时间和2017年8月14日出具《2014年站前区街巷道路绿化情况说明》可以看出二被告违反了《工程建设施工合同》的规定。3、《工程验收报告》是被告城建局出具的合法有效文件，是被告站前区政府授权委托的单位，被告城建局作出的行为是代表被告站前区政府的，对于被告站前区政府所属的相关部门提出的问题，是被告之间的内部流通事宜。对外部不能产生法律效力。因此，被告城建局没有按照施工合同的约定按时支付原告的全部工程款属于违约行为，应当承担违约责任。原告在实施全部工程过程中，由于二被告的原因发生居民阻止绿化栽树苗的行为，被告城建局作出只栽植7棵树苗，其余由于其他原因自行处理，其损失自然由被告承担，与原告无关。被告出具的《工程验收报告》和《2014年站前区街巷道路绿化情况说明》证明原告全部履行合同的全部义务。被告城建局提供的李连军和李成的《情况说明》所证明的事实不能成立。1，证人是被告城建局的法定代表人和委托的代表人，证明的事实与他们签字的《工程验收报告》和《2014年站前区街巷道路绿化情况说明》意思相矛盾。2，两位证人并没有对于树苗的处理结果和他们签字的《工程验收报告》与《2014年站前区街巷道路绿化情况说明》意思进行明确的表述。原告中标的绿化工程是站前区政府委托被告城建局实施的行为，该项目的资金是由被告站前区政府财政拨款，审计是由所属的财政部门负责实施，本案涉及的拖欠部分工程款是由于被告站前区政府的干涉行为造成的，因此，本案被告站前区政府是被诉讼主体，承担偿还拖欠工程款的连带责任。营口市站前区住房和城市建设局辩称：一、本案案由为建设工程施工合同纠纷，因此双方应严格按照合同约定履行，包括工程款的结算，然而原告要求被告支付2014年站前区绿化项目（一标段）街巷道路绿化工程款90756.39元，无事实及法律依据。就涉案工程，双方于2014年4月12日签订的《建设工程施工合同》第26条“双方约定的工程款（进度款）支付的方式时间：按三年分期拨款；第一期绿化工程竣工初验后，拨付工程总价款50%，第二年同期验收后，拨付工程总价款的25%，第三年同期苗木成活率达到100%，余款一次性结清。”之规定可知，苗木成活才可支付工程款，现涉案区域仅有7棵国槐成活，因此依据合同约定，被告仅能支付成活的7棵国槐的价款。在锻压东里南北路、北侧路、化纤九栋楼南侧施工过程中，127个树坑全部挖完了，大小800×800，树苗全部运输到现场，因发生老百姓阻挠，最后只栽了10棵左右（含成活的7棵），让原告用旧土回填未栽的树坑，未栽的树苗（带土球）运走。此情况并不是原、被告双方造成，双方都无法预见。另外，涉案工程属于政府工程，就工程款结算、支付均须经财政局审计，被告无权就最终工程款金额进行认定，在验收报告（施工2年之后）中虽记录涉案区域国槐127棵，但该验收仅为初验，并不是最终验收，最终验收依据合同约定苗木成活率达到100%才可进行结算剩余工程款。二、就违约责任，原告与被告在合同中并没有约定，因此被告不应承担违约责任。在本案中原告并未提出有关赔偿损失的诉讼请求，也未提出有关损失的证据，如果原告认为其有损失，可以另行主张。营口市站前区人民政府辩称：站前区政府不是原告与站前区住建局绿化工程施工工程的当事人，不受该合同的约束，站前区政府不是本案适格被告。站前区住建局虽是站前区政府的职能部门，但是独立的法人主体，不应由站前区政府承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年4月12日，原告通过投标的方式与被告城建局鉴定的《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容，发包方:营口市站前区城市建设环境保护局（现为：营口市站前区住房和城市建设局），承包方：营口风景园林绿化工程有限公司，工程名称：营口市站前区2014年绿化项目一标段：街巷道路绿化工程，地点：营口市站前区各街巷，资金来源：财政拨款，工程内容：栽植乔木389棵、新砌边石1016M（含树苗、种植及养护三年），承包范围：包工包料，工期：2014年4月13日至2014年5月13日，工程质量标准：合格，工程金额：373083.84元。合同约定，工程款（进度款）支付的方式时间：按三年分期拨款；第一期绿化工程竣工初验后，拨付工程总价款50%，第二年同期验收后，拨付工程总价款的25%，第三年同期苗木成活率达到100%，余款一次性结清。合同约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算及其他约定内容。合同订立后，原告组织施工，在锻压东里南北路、北侧路、化纤九栋楼南侧施工过程中，因群众阻挠，最终栽植约10棵（实际成活7棵），原告按合同发包方的旨意用旧土回填未栽的120棵树坑，原告未栽的120棵树苗（带土球）运走。2014年4月25日工程完工，至2015年被告给付原告工程款223850.3元，被告营口市站前区住房和城市建设局于2016年6月13日进行工程验收，形成书面工程验收报告，其中包括案涉的127棵树苗，但未具体载明未栽的120棵树苗原因，该报告由被告营口市站前区住房和城市建设局当时相关负责人签字。原告称：2016年11月28日，原告对街巷道路绿化一标段绿化工程进行工程决算，总价314606.69元且报送营口市站前区财政局。2017年5月，营口市站前区财政局委托第三方对案涉工程进行结算审计，期间，被告营口市站前区住房和城市建设局向营口市站前区财政局出具关于案涉的127棵树苗未能完全栽植原因的书面情况说明，因原告与被告营口市站前区住房和城市建设局对案涉的127棵树苗意见不一致，第三方至今未出具审核报告。被告营口市站前区住房和城市建设局至今未向原告结算剩余工程款。本院认为，原告与被告营口市站前区住房和城市建设局存在关于“营口市站前区2014年绿化项目一标段街巷道路绿化工程”的建设工程施工合同关系，该合同依法成立且合法有效。在合同履行中，即原告施工结束后，被告方在审核结算报告时，双方对案涉的127棵树苗未能完全栽植的原因产生争议，至今双方对案涉工程款未形成一致的结算报告。原告称对未栽的120棵树苗当时发包方视为原告完全履约，被告营口市站前区住房和城市建设局否认，其他证据亦不能证明，本院无法认定原告此陈述事实成立。诉讼中，原被告均不要求对未栽的120棵树苗原告已施工的工程量及工程款进行鉴定评估。鉴于此，原告诉请被告营口市站前区住房和城市建设局给付案涉工程剩余工程款，证据不足，本院无法支持。原告待有新证据时，可另行诉讼。原告诉请被告营口市站前区人民政府承担剩余工程款的连带责任，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，判决如下：驳回原告营口风景园林绿化工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3064.00元，由原告自负。原告已预交本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，经本院上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长 ：隋传义人民陪审员 ：王彩芝人民陪审员 ： 李 杰二〇一九年十月十二日书 记 员 ：孙婷婷