贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0402民初2175号原告：谭耀坤，男，1972年6月19日生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：柏正美，系贵州虹湖律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：北京中海建设工程有限公司遵义分公司；住所地：贵州省遵义市汇川区香港路瑞港城中心C-4-1号。负责人：卢祥贵。委托诉讼代理人：周伟，男，1985年3月24日生，汉族，住安顺市西秀区，系该公司安顺市西秀区安置房项目负责人，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：张志辉，系贵州巨人律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告代孔义，男，1974年3月25日生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。原告谭耀坤诉被告北京中海建设工程有限公司遵义分公司（以下简称北京中海遵义公司）、代孔义建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谭耀坤及其委托诉讼代理人柏正美；被告北京中海遵义公司委托诉讼代理人周伟、张志辉到庭参加诉讼。被告代孔义经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加庭审，本案现巳审理终结。原告谭耀辉向本院提出诉讼请求：1、判令原告与被告解除合同；2、判令二被告支付原告工程劳务费等共计212920元（劳务费42920元、双倍返还定金70000元、停工务工损失以及搬离工地损失100000元）3、被告承担本案诉讼费用。事实及理由：被告1在位于安顺市西秀区有安置房建设项目，被告2向被告1承包该项目部分工程，2018年12月28日，被告2将该工程木工制木发包给原告，并签订《建设工程劳务合同协议书》约定，按实际板面收方为准每平方米40元，被告2安排好所有材料，满足原告工人施工，如造成两天以上误工损失由被告2负责，2019年1月1日，被告2向原告收取工程保证金35000元，签订协议后，原告依据协议约定履行了义务，在施工过程中，被告2于2019年1月25日向原告承诺，“在本月29日下午5点半之前到位55000元，如不到位，后果自负”，之后就离开了工地无法联系，原告无法继续施工，之后被告1直接面对面与原告接谈，要求原告按照与被告2的协议继续完工，之后被告1支付了原告35000元生活费，工资年后处理。然被告1不守承诺，已经将该木工工程发包给他人施工，造成原告经济损失，经原告和被告1结算原告为被告完成木工工程量1948平方米。综上，因被告违约致使合同不能继续履行，依法起诉，请支持原告诉求。被告北京中海建设工程有限公司遵义分公司辩称：原告诉请与被告代孔义解除合同关系，请求法庭依法审理。原告要求我公司连带支付工程劳务费等共计212920元不符合客观事实也没有法律依据。1、我公司与谭耀坤并未有工程发包的法律关系，双方也没有签订任何工程承包合同；2、我公司与第二被告也未建立建设工程发包关系，也没有签订任何合同；3、原告诉请我公司返还定金7万元，我公司没有义务返还，我公司也没有收到过任何定金。原告诉请的42920的劳务费、停工、务工损失费等没有事实依据，也没有法律依据支撑。谭耀坤与代孔义发生纠纷时，我公司作为施工单位考虑到谭耀坤等木工班组要回家过年，在相关部门的协调下，代代孔义预支了35000元的费用给原告。被告代孔义在法定期限内未提交答辩，未举证，未参加庭审。经审理查明：2018年10月10日被告北京中海遵义公司作为甲方与案外人王长春作为乙方签订《工程劳务发包合同》约定：“甲方开发的安顺市西秀区新村农村集中建房安置点，项目的施工地点：三合小学北侧第一期修建的房屋（六层以下，含六层），乙方愿意承包木模制作安装工种的工程，双方达成协议：第一工程范围：木模制作及安装，从基础到顶部全部工程，此工程为包工不包料，所作制作安装等涉及工具由乙方自行提供负责。第二质量要求：达到图纸设计要求，以发包方、设计部门等相关单位进行质检价检验为准。第三条：1、工资以各层板面计算，每平方米为57.5元，±0.000以下工程工资不算，含在各层板面之中。2、付款方式第一层板面以下工资由乙方垫资，从第二层开始，每浇灌完一层板面由甲方支付乙方实际工资的60%，第六层板面及墙体浇灌结束后所余的40%工资，待第一期工程全部结束后甲方付乙方30%工程款，余下10%待整个项目的工程施工全部竣工完成验收后的三个月内全部付清。合同还对其他事项进行了约定。……”2018年12月27日案外人王长春作为委托人与被告代孔义作为被委托人签订《委托书》内容为：“委托书王长春，男，身份证号码5136221979××××××××在安顺市西秀区安置房项目建设由于时间紧，任务重，愿将木模制作安装分一部分给代孔义，男，身份证号码5221231974××××××××制作和安装，特下此委托书，付款方式由公司直接拨付给被委托人（代孔义）。委托人王长春被委托人代孔义同意委托加盖北京中海建设工程有限公司遵义分公司合同专用章2018年12月27日”。2018年12月27日案外人王长春作为甲方与被告代孔义作为乙方签订《工程劳务发包合同》约定：“甲方将安顺市西秀区新村农村集中建房安置点项目：三合小学北侧（六层以下，含六层），乙方愿意承包木模制作安装工种的工程，……”。2018年12月28日，被告代孔义作为甲方，原告谭耀坤作为乙方签订《建筑工地劳务合同协议书》约定：“第一章本工程单价：本工程是一种单包劳务工，铁钉、铁线其它不含任何费用，按实际木板面收方为准，每平方40元。第二章付款方式：1、地圈梁以下不付钱，圈梁以上第一层压，第二层开始每层按60%付款，每栋房子封顶完工，在十个工作日内付清。2、本项目工程由银行转账方式进行付款，乙方工商银行账号62×××31。第四章甲方应负责任：一、甲方全面安排好所有材料工作，必须每天安排好所有材料，满足乙方工人施工，如果造成两天以上的务工，损失由甲方负责务（误）工费。七、负责乙方的进度款发放，如不按合同期发放，造成的一切后果和经济损失由甲方全部负责。”2019年1月1日，被告代孔义收到原告谭耀坤人民币35000元，并出具收条给原告，内容为：“收条今收到谭耀坤35000元整，大写（叁万伍仟元整）声明：收款人在本合同之内，不准进其他木工进组，不管工地发（生）任何事情收款人不得另加木工班组，如另加就退35000元，不加不退，本协议与主合同同时产生法律效率（力）。代孔义2019年1月1号”。2019年1月25日，被告代孔义出具承诺书给原告，内容为：“承诺书今承诺在本月二十九号下午5点半之前到位5万5仟元整（55000元）如不到位，后果自负。承诺人代孔义，在场人签名：王平、周伟，收款人谭耀坤2019年1月25日”。被告出具承诺书后未将该款支付给原告。后因原告得知该合同约定的计价方式与被告北京中海建设工程有限公司遵义分公司发包的计价方式不一致，而产生纠纷。2019年3月8日，由安顺市西秀区劳动保障综合行政执法大队在场，原告收到被告北京中海建设工程有限公司遵义分公司人民币35000元。并出具借条给被告北京中海建设工程有限公司遵义分公司，内容为“今借到北京中海建设工程有限公司遵义分公司35000元，用于支付马军屯安置房项目木工班组农民工借支，关于工程款年后处理”。另查明原告所做工程未进行结算，被告北京中海建设工程有限公司遵义分公司已将该项目的木模部分发包他人施工。该项目现在审计中。以上事实，有原被告的陈述，有原告提供的原告身份证复印件一份，工程劳务发包合同、委托书复印件各一份、建筑工地劳务合同协议书复印件一份、收条复印件一份、承诺书复印件一份、被告提供的被告营业执照、负责人身份证及身份证明复印件各一份、工程劳务合同（分别是中海公司与王长春签订的、王长春与代孔义签订的）复印件二份、，安顺农村商业银行武当山支行流水复印件一页，借条复印件各一份等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以采信。原告提交的工程量计算清单复印件、录音光盘、证人潘某、王某证言达不到其证明目的，本院不予采信。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告将其项目部分工程分包给没有资质的案外人王长春，王长春又将部分木模工程转包给被告代孔义，代孔义又将转包来的木模工程转包给没有资质的原告施工。故这些分包转包行为无效。原告诉请要求解除原告与代孔义签订的《建筑工地劳务合同协议书》，该协议属无效协议，故该请求，不予支持。由于协议无效，被告代孔义收取的人民币35000元应退还给原告。该协议书无效后按照第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因原告与被告签订的协议书约定的计价方式发生纠纷，该协议未履行完毕，工程量没有结算，更没有竣工验收。但被告出具给原告的承诺书，承诺的55000元，有具体的金额，具体的支付时间，该55000元应视为原告已经完成的工程量。应由代孔义支付给原告。关于原告要求被告北京中海遵义公司承担支付责任的问题：因原告与该公司没有合同关系，原告与代孔义签订的协议书约定的工程未结算验收。故原告的该请求不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、被告代孔义在本判决发生法律效力后5日内支付谭耀坤工程款等共计人民币90000元。二、驳回原告谭耀坤的其他诉讼请求。被告如果未按本判决履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4494元，由被告代孔义负担，该费用原告已经预交，本判决生效后5日内由被告代孔义直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在判决生效履行期限满后二年内，向本院申请强制执行。审 判 长  吴文刚人民陪审员  蔡吉艳人民陪审员  朱红艳二〇一九年十月十八日法官助理李霞书记员蒙忠璞