广东省茂名市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤09行终148号上诉人（原审被告）茂名市电白区电城镇人民政府。法定代表人何海，镇长。委托代理人廖泽城，广东民道律师事务所律师。委托代理人梁顺，广东民道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谢伟生，曾用名谢雄伟，男，1953年8月20日出生，汉族，现住广东省广州市越秀区*******。委托代理人詹理华，男，1962年4月26日出生，汉族，现住广东省茂名市电白区*****。上诉人茂名市电白区电城镇人民政府（以下简称电城镇政府）因与被上诉人谢伟生行政强拆及行政赔偿一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902行初299号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，涉案土地位于茂名市滨海新区电城镇西门头旧(G325)国道电城镇河望小学东边，俗称“洗脚塘”。2018年3月，谢伟生在未取得相关部门核发的建设用地批准书及建设工程规划许可证的情况下，擅自在涉案土地填土平整，建设混凝土硬底化道路及排水管道等设施。电城镇政府接到群众举报后派镇国土、综合执法人员到建筑物涉案地巡查核实了谢伟生的违建行为，于2018年3月31日、2018年9月11日、2018年9月14日分别向谢伟生及聘请的施工人员潘永强留置送达了责令停止违法行为通知书。三份通知书均责令谢伟生停止违法建设行为，听候处理。2018年9月21日，电城镇政府组织人员用挖掘机将谢伟生建设的部分硬底化道路及一个排水沙井盖拆除。2019年5月20日，原审法院根据谢伟生的申请，委托茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司对涉案建筑物被电城镇政府强制拆除部分的资产进行评估。2019年5月22日，茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司作出茂立信资评字[2019]第**号《资产评估报告》，评估结论：位于电白区电城镇河望乡西门头(洗脚塘)荒塘被强拆道路的经济损失，在评估基准日2019年05月20日公开市场条件下的评估价值为人民币柒万柒仟贰佰柒拾捌元整(￥77，278.00元)。原审法院认为，谢伟生在涉案地上修建硬底化道路和排水管道设施未取得相应的规划审批手续，属于违法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”的规定，电城镇政府有权对辖区内违反规划行为进行处理，对违法建筑进行拆除。《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：(一)实施前须向行政机关负责人报告并经批准；(二)由两名以上行政执法人员实施；(三)出示执法身份证件；(四)通知当事人到场；(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；(六)听取当事人的陈述和申辩；(七)制作现场笔录；(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；(九)当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；(十)法律、法规规定的其他程序。”本案中，电城镇政府提供的证据显示，电城镇政府在组织强拆谢伟生的违法建筑物前没有履行限期拆除通知，强制拆除时未告知谢伟生依法享有的权利、救济途径，未听取谢伟生的陈述和申辩，也未制作现场笔录等，当属程序违法。关于谢伟生主张财产损失赔偿问题，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，公民、法人和其他组织的合法权益受到损害是取得国家赔偿的基本前提。谢伟生的财产权是否受到电城镇政府强制拆除行为的侵犯是判断其应否取得行政赔偿的要端。违法建设不属于谢伟生的合法财产权益，对违法建设的拆除自然不会产生国家赔偿。但建设本身违法并不意味着建筑材料亦随之变成非法财物。建筑材料属于当事人的合法财产。电城镇政府在2018年3月31日就发现了谢伟生违法填土平整道路的行为，并向谢伟生发出了责令停止违法行为通知书，责令谢伟生停止违法行为，听候处理。但之后并未采取合理、合法的手段制止谢伟生的违建行为，而是在谢伟生建成了混凝土硬底化道路和排水管道设施才实施强制拆除，致建筑材料价值损失扩大。电城镇政府应当根据建筑材料的合理价值、违法强制拆除行为造成的财产损失等因素承担相应的赔偿责任。至于本案被强制拆除的建筑材料的经济损失，经茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司评估价值为77278.00元，原审法院予以认可。谢伟生主张财产损失3500000元没有依据，原审法院不予采纳。鉴于谢伟生未取得规划许可手续违法建设，对造成的财产损失也存在过错，及修建道路用的建筑材料无回收利用价值等因素，原审法院结合本案具体情况，酌定由电城镇政府赔偿谢伟生建筑材料损失46366.80元。遂判决：一、确认被告茂名市电白区电城镇人民政府于2018年9月21日对原告谢伟生在茂名市滨海新区电城镇西门头旧(G325)国道电城镇河望乡建设的硬底化道路和排水设施实施的强制拆除行为违法。二、限被告茂名市电白区电城镇人民政府于本判决生效之日起30日内赔偿原告谢伟生人民币46366.80元。三、驳回原告谢伟生的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告茂名市电白区电城镇人民政府负担。评估费3000元，由原告谢伟生负担1200元；被告茂名市电白区电城镇人民政府负担1800元。上诉人电城镇政府不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院确认上诉人强制拆除行为违法是错误的，依法应予纠正。在本案中，谢伟生实行非法占用土地并违法抢建，在我府多次向其发出责令停止违法行为通知书的情况下，不停止抢建行为，由此造成恶劣的社会影响。为了及时阻止谢伟生的抢建行为，在行政强制程序的公正与效率发生冲突时，作为行政主体的上诉人应当选择效率作为行政强制程序的价值取向。故本案我府的强制拆除行为符合行政法上的效率性原则，是有法律依据。另外，在行政法上，行政机关在紧急情况或者特殊情况下为了公共利益，可以在不遵守法定形式和程序的情况下作出行政决定。在本案中，由于谢伟生强行占用大面积土地铺设水泥路面准备私自出卖土地，引致群情汹涌，已上升为群体性事件，并且谢伟生在被责令停止违法行为的情况下，罔顾法律尊严及行政行为的权威性，顶风违法，极易导致公共事件的发生。为此，要彻底制止谢伟生的违法行为，具有紧急性。再者，依照《行政强制法》第十八条第(五)款的规定是“当场告知当事人采取行政强制措施的理由，依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。”此规定中的“当场告知”并无明确一定要采取书面告知，并且《行政强制法》中亦无对“救济途径”“听取当事人的陈述与申辩”作程序性或具体措施性的规定。故此，在采取强制拆除时对上述的事项进行口头告知并无违反《行政强制法》的规定。故，在本案中，谢伟生在行政强制程序中仅是违反了“制作现场笔录”的规定，但“制作现场笔录”仅是行政机关采取行政强制措施进行记录的内部性资料，并不属于能够影响行政决定内容的形式和程序，不影响行政行为的效力。故此，我府的行政强制行为并不违法。二、本案我府对谢伟生无须承担任何赔偿责任。我府的行政行为不违法，即便我府在所作的行政强制行为违反程序的情况下，我府亦无须承担任何赔偿责任。首先，依《国家赔偿法》第三十六条第(八)款规定，必须符合二个要件才产生赔偿，第一是合法财产权，第二是直接损失。但本案标的物显然不符合上述的二个要件；其一，本案所拆除的属于违章建筑，违法建设不属于合法财产权益，我府在拆除的时候已经不存在建筑材料，建筑材料已经物化成为违章建筑物，我府损坏的是违章建筑物并不是建筑材料，并且，作为铺路用的建筑材料砂、石、水泥，一经通过物理作用形成水泥路面已不能拆分使用，其便不再具有再利用的价值，也就是说该已成路面的建筑材料并不能称之为财产，也称不上谢伟生有直接损失。其次，行政机关所作出的责令停止违法行为的通知对谢伟生具有拘束力其依法必须遵守。但谢伟生在我府多次发出通知的情况下，擅自继续违建，导致扩大损失，一审法院居然不归责于谢伟生，而认定是我府导致损失扩大。谢伟生作为行政相对人，因其不承担法律义务所造成的法律后果应由其自行承担。故此，一审法院认定我府应承担赔偿责任极其错误。另外，本案中由于谢伟生违法占用土地进行违章建设，其应承担对该土地进行恢复现状、排除妨碍的法律责任，并由此造成我府执法中所导致的经济损失予以赔偿，上述事项我府将依法另行追究。因此，特提起上诉，请求：1、撤销(2018)粤0902行初299号行政判决书，并驳回谢伟生的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由谢伟生承担。被上诉人谢伟生答辩称，其在上世纪80年代已合法取得坐落在电城镇西门头洗脚塘的土地使用权，并且当时报批原电白县人民政府征地办及电白县国土局，作出14、15号文件和11、12号土地使用通知书，一切应缴费用已交清，而且当时电城区政府村镇规划办公室，也收取了相应管理费。在经过土地所属的河望乡人民政府划出四至范围，并用围墙封闭起来，在围墙内建了房屋及框架房屋基础，30多年以来一直都没有任何单位或个人提出异议。但由于近期此处地势较低，堆积污臭水，影响周边群众居住环境，和附近农田排水等现象，所以被上诉人响应村委会及周边群众的要求，投入了大量资金拆旧建新做好排水和道路设施，在此之前被上诉人已向电城镇政府的国土部门及规划城建办多次书面和口头汇报，他们均说你们土地权属清晰，又不是建设房屋，只为做排水设施和道路建设，方便村民出行和农田排水是件好事，可以先做，以后建设房屋再来补办相关手续，对此被上诉人才投入了大批资金建设好了道路及排水设施。一个多月后，电城镇政府在未通知停工和履行相关程序的情况下，就强制拆除和损坏涉案建筑物，其违法行为给被上诉人造成了巨大的经济损失。原审判决确认被诉行政行为违法并判决电城镇政府赔偿被上诉人部分损失，应属认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持，驳回电城镇政府的上诉请求。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，1986年9月28日，原电白县国土局作出电土批[1986]15号《关于河望乡谢伟雄联营办厂征用土地的批复》，同意谢伟雄（即为谢伟生）建材站征用河望乡荒塘（洗脚塘）的两亩土地作为建厂用地。1986年10月3日，原电白县国土局在谢伟雄交纳相关税费后，向河望乡谢伟雄建材站出具了国土字（12）《使用土地通知书》，准许该站使用洗脚塘的两亩土地做为建厂用地。本案在二审审理阶段，陈秀连、谢伟群、谢龙飞、谢伟香、谢翠珍、谢翠珠、谢翠玉、谢翠芳向本院提出书面申请，要求以第三人的身份参加本案诉讼。电城镇政府在庭审中也口头提出追加陈秀连等8人作为本案第三人参加诉讼。本院认为，本案的争议焦点是电城镇政府对谢伟生违章铺设道路和排水管道设施进行强制拆除的行为是否合法以及该强制拆除行为造成谢伟生的损失应否给予赔偿的问题。首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”谢伟生在未取得建设工程规划许可证的情况下，在涉案土地上修建硬底化道路和排水管道，其行为应属违章建筑行为。谢伟生辩称其所建道路是为了方便群众行走，属公益性行为，不属违章建筑行为的主张，没有法律依据。电城镇政府在拆除涉案违章建筑时，应当依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第四十四条的规定，以书面形式催告当事人履行拆除违章建筑的义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，还应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，电城镇政府才可以依法强制拆除。但电城镇政府在实施涉案强拆行为时，并没有依法书面催告谢伟生履行拆除违章建筑的义务，也没有给予其陈述和申辩的权利，其强制拆除涉案违章建筑物的行为显然违反了上述法律有关程序的规定，应属程序违法。原审判决据此确认电城镇政府实施的强拆行为违法，并无不当。电城镇政府诉称，其对谢伟生的违法建设行为已作出《责令停止违法行为通知书》，并依法送达给谢伟生，其强制拆除涉案违章建筑物的行为并不违法。经审查，从电城镇政府的举证材料来看，其在一审举证期内提交了2018年3月31日、9月11日和9月14日三份《责令停止违法行为通知书》的存根，且其中两份通知书的存根上写有“留置送达”的字样，但其并没有提交该三份通知书已合法送达给谢伟生签收的相关证据。虽然通知书存根上已签有“留置送达”的字样，但并没有送达人、在场见证人的签名和送达时间，不符合相关法律关于留置送达的规定，其送达方式不合法，应视该《责令停止违法行为通知书》没有合法送达给谢伟生，故电城镇政府主张其实施的强拆行为合法，缺乏事实根据和法律依据，对其主张本院不予支持。其次，关于电城镇政府实施违法强拆行为应否予以赔偿的问题。因违法建筑物属非法财产，但违法建筑物、构筑物中的建筑材料，属于当事人的合法财产。行政机关对违法建筑物、构筑物实施强制拆除，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。因强制拆除手段、方式不当，造成当事人建筑材料合法权益损失的，行政机关应当依法予以赔偿。本案中，电城镇政府组织人员用挖土机强行将谢伟生建设的道路和排水管道掘毁，可能造成当事人建设道路所用的钢筋和排水管道等合法建筑材料的损失，故电城镇政府因违法行为造成他人合法财产损失的，应当依法予以赔偿。因此，原审法院经司法评估后，在确定的77278元损失范围内酌定46366.8元为谢伟生无法回收利用的建筑材料损失，据此判决电城镇政府承担该部分损失的赔偿责任，并无不当。电城镇政府上诉辩称其强拆行为并未造成谢伟生合法财产的损失，缺乏事实根据，对其主张本院不予采纳。此外，关于陈秀连等8人在二审阶段申请作为本案第三人参加诉讼的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十条的规定：“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。与行政案件处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。人民法院判决其承担义务或者减损其权益的第三人，有权提出上诉或者申请再审。行政诉讼法第二十九条规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法权益的，可以依照行政诉讼法第九十条的规定，自知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起六个月内，向上一级人民法院申请再审。”依据该规定，与本案有利害关系的第三人申请参加诉讼，应当在一审程序中提出，现陈秀连等8人在二审程序中提出参加诉讼申请，没有法律依据，对其申请本院不予采纳。况且，本案被诉行政行为是强制拆除行为，陈秀连等8人及电城镇政府均没有举证证明，涉案违章建筑物为陈秀连等8人所建或涉案强拆行为对陈秀连等8人的合法权益造成实际影响的事实，故电城镇政府认为本案存在遗漏诉讼主体的意见，没有事实根据，对其主张本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持；上诉人电城镇政府上诉请求撤销原审判决，理据不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人茂名市电白区电城镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  张国平审判员  封桢莉审判员  黄志平二〇一九年九月二十七日书记员  邹君萍速录员  车嘉贤