重庆市奉节县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0236民初1583号 原告:张同仲,男,1949年10月21日出生,汉族,居民，住重庆市云阳县。 原告:王怀胜,男,1967年1月25日出生,汉族,居民，住重庆市云阳县。 两原告共同委托诉讼代理人：周方平，重庆吉瑞律师事务所律师，有特别授权。 被告:陈坤,男,1970年1月1日出生,汉族,居民，住重庆市奉节县。 被告:王晓凤,女,1968年8月26日出生,汉族,居民，住重庆市奉节县。 两被告共同委托诉讼代理人：向奎，重庆贞枰律师事务所律师，有特别授权。 被告:重庆权宏建筑工程有限公司,住所地重庆市奉节县永安街道竹枝路162-1号B2幢3单元1-3,统一社会信用代码91500236686200778B。 法定代表人：王守权，经理。 委托诉讼代理人：张珍辉，重庆贞枰律师事务所律师，有特别授权。 被告:奉节县朱衣镇人民政府,住所地重庆市奉节县朱衣镇竹园路,统一社会信用代码115002360086590534。 法定代表人：杨泉，镇长。 委托诉讼代理人：周庆平，重庆贞枰律师事务所律师，有特别授权。 被告:奉节县朱衣镇双碾村民委员会,住所地重庆市奉节县朱衣镇双碾村2组,统一社会信用代码545002360661514775。 法定代表人：胡文平，村主任。 原告张同仲、王怀胜与被告陈坤、王晓凤、重庆权宏建筑工程有限公司（以下简称权宏建司）、奉节县朱衣镇人民政府（以下简称朱衣镇政府）、奉节县朱衣镇双碾村民委员会（以下简称双碾村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）渝0236民初4715号民事裁定书，向重庆市第二中级人民法院提起上诉。重庆市第二中级人民法院于2019年2月17日作出（2019）渝02民终321号民事裁定，撤销原民事裁定，指令本院审理本案。本院依法组成合议庭，于2019年5月23日第一次公开开庭审理了本案。原告张同仲及原告张同仲、王怀胜共同委托诉讼代理人周方平，被告陈坤、王晓凤共同委托诉讼代理人向奎，被告权宏建司的法定代表人王守权及其委托诉讼代理人张珍辉，被告朱衣镇政府的委托诉讼代理人周庆平，被告双碾村委会的法定代表人胡文平到庭参加诉讼。于2019年8月12日第二次、2019年9月18日第三次公开开庭审理了本案，原告张同仲、王怀胜及其委托诉讼代理人周方平，被告陈坤、王晓凤的委托诉讼代理人向奎，被告权宏建司的委托诉讼代理人张珍辉，被告朱衣镇政府的委托诉讼代理人周庆平，被告双碾村委会的法定代表人胡文平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张同仲、王怀胜向本院提出诉讼请求：1、判决被告陈坤、王晓凤及权宏建司立即支付工程款3466236元及资金利息（其中以3036236元为基数，按照月利率2%的标准，从2017年2月20日起计算至付清为止；其中43万元，按照月利率2%的标准，从2017年10月1日起计算至付清为止）；要求被告陈坤、王晓凤及权宏建司立即退还工程风险保证金80万元及资金占用费（以80万元为基数，按照月利率2%的标准，从2016年5月1日起计算至付清为止）；2、确认原告对被告陈坤及权宏建司承建的奉节县朱衣镇双碾村农民新村油沙村地灾避让搬迁安置工程的工程款享有优先受偿权；3、被告双碾村委会、朱衣镇政府在对陈坤及权宏建司的尚欠工程款在应付工程款限额内承担垫付责任；4、诉讼费由被告负担。诉讼过程中，经本院释明，原告张同仲与被告陈坤签订的《建设工程施工合同》系无效合同，原告同意按无效合同处理，诉讼请求变更为：1、请求陈坤、王晓凤、权宏建司共同支付尚欠工程款5916611元及资金利息（其中3036236元，按照月利率2%的标准，从2017年2月20日起计算至付清为止；其中2450375元，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年11月1日起计算至付清为止；其中43万元，按照月利率2%的标准，从2017年10月1日起，计算至付清为止）；保证金80万元及资金利息（按照月利率2%的标准，从2016年5月1日起计算至付清为止）；2、朱衣镇政府、双碾村委会在对陈坤、权宏建司欠付工程款限额内承担垫付责任。3、诉讼费用、保全费用由被告负担。事实和理由：2013年4月17日，被告陈坤和权宏建司共同与被告双碾村委会签订《建设工程施工合同》，约定将奉节县朱衣镇双碾村二社的奉节县朱衣镇双碾村农民新村油沙村地灾避让搬迁安置工程承包给权宏建司（乙方）施工，房屋建筑面积约2.8万平方米，采取费用全包干方式，由乙方负责承包范围内的全部施工内容，所需要的材料及设备设施，工程造价由土地征用补偿费用、工程造价、综合费用构成，工程造价约2800万元，由乙方全垫资。2014年12月15日，被告陈坤与原告张同仲签订《建设工程施工合同》，约定将涉案工程的二期（10#—12#楼及村办公室）承包给原告施工。合同约定：按照甲方（陈坤）提供的本工程设计施工图全承包，包工包料含安全责任，建筑面积约15000平方米，单价755元/㎡，履约保证金80万元，质保金在工程完成后三个月一次性退还，也对门窗等的价格进行了约定；工程款的支付方式是：原告垫资入场，每栋主体完成至2层结构层时，甲方支付该栋楼总额工程款的8%，完成至4楼结构层时，甲方支付总额的5%，主体完工封顶时，付总额的15%，工程内外抹灰及门窗安装完工后，甲方付总额的50%，待工程竣工验收合格后5个月内支付总额的80%，一年内付到95%，剩余5%作工程质量保修金，保修期满后付清。工程完工后六个月，甲方不组织验收，视为验收合格等相关内容。原告张同仲、王怀胜于2014年9月12日共同开始施工，于2016年2月完工。原告与陈坤于2016年10月31日签订了《补充协议》，约定：双方就该工程验收决算，已有60%的住户入住，工程总价款8516855元，已经支付工程款2600244元，甲方以本工程住房13套、门市6个抵偿部分工程款，合计拨付工程款为5050619元，下欠原告工程款为3466236元，已抵付的住房、门市产生的税费、办理房产证的费用由甲方承担。甲方陈坤下欠乙方即原告3466236元中，约定在2017年2月20日前付清3036236元，如超出期限按照月息2%支付资金利息；保质金43万元在2017年9月底前付清，如超出期限按照月息2%支付资金利息；还约定：在甲方下欠款没有付清前，其顶楼12套房子、甲方预定的23套房屋的未收余款，必须在乙方的监控之中，收后支付给原告抵作工程款。被告王晓凤与陈坤系夫妻关系，共同参与工程管理，应当共同承担法律责任；被告陈坤和权宏建司与被告双碾村委会签订的《建设工程施工合同》具有法律约束力，涉案工程系双碾村委会发包给陈坤和权宏建司，其共同承建了涉案工程，应共同承担连带清偿责任。实际上该项目业主是朱衣镇政府，即朱衣镇政府是建设单位，相关高山生态扶贫搬迁补助资金也是由朱衣镇政府领取。综上所述，二原告施工后，被告陈坤和权宏建司共同承建工程，将工程分包给原告，原告是实际施工人。原告所建工程交付使用多年，质量合格，且被告陈坤与原告于2016年10月31日办理了结算，对工程款金额、支付期限、逾期支付的法律责任均明确约定。基于约定的13套工程住房及6个门面房系违法建筑，不能抵作工程款，因此，原告的诉讼请求于法有据，特提起诉讼。另外，原告自认房屋只有面积的交付，没有其他的交付行为；同时，也未向被告提交施工技术资料和施工检材材料等。 被告陈坤、王晓凤辩称，1、被告陈坤与原告张同仲签订的建设施工合同属实，原告张同仲是实际施工人没有异议；根据合同相对性原则原告王怀胜是张同仲的代理人，不是建设施工合同的当事人，故原告王怀胜在本案中主体不适格；被告陈坤是本案的实际投资人，属于个人投资，被告陈坤在本案中可能承担的合同义务，不能当然的认为是被告陈坤与王晓凤的夫妻共同债务，故王晓凤在本案中作为被告主体不适格；根据合同相对性原则，本案涉案的建设施工合同的权利义务主体只能确定为原告张同仲与被告陈坤。2、本案涉案的工程无任何的审批手续，工程不具有合法性，且相关建设主管部门已作出处罚决定，责令停止违法建设行为，本案不属于人民法院受案范围，依法应当驳回原告的起诉。3、涉案工程没有通过竣工验收，原告张同仲根本没有按照建设施工图纸进行施工，也未向法庭举示相应的设计变更或变更签证等资料，致使该工程实际也根本无法进行竣工验收。并且原告至今未向被告陈坤提交任何竣工验收资料，涉案建设工程原告也尚未依法移交给被告，因此原告要求支付工程款的条件尚未成就，其诉讼请求不能得到支持。4、涉案建筑未经规划许可，也无任何其他建设审批，加之原告张同仲无建筑施工资质，因此被告陈坤与原告张同仲签订的《建设工程施工合同》依法应当认定无效。5、原告一方面要求被告按协议中确定的工程总价款支付工程款，另一方面原告又对协议中约定的已实际抵付的、原告已实际收取的房屋和门市的价款不予认可，已丧失了最基本的诚实信用及公平；按原告张同仲在庭审中主张的，只能表明双方根本未对涉案工程进行最终结算，根本就没有按补充协议和结算清单履行，现原告又依据该补充协议主张权利显然不能得到支持，原告在本案的主张已违反民事合同最基本的公平及诚实信用原则。6、原告张同仲举示的补充协议及结算清单依据不合法，不能作为定案证据采信。首先，因涉案建设工程系违法建筑，且未经竣工验收也无法进行竣工验收，加之原告方又无其他证据证明涉案建设工程合格，且双方签订的建设施工合同依法应当认定无效。因此，在涉案建筑工程未经验收合格或无其他证据证明工程合格的前提下，双方对违法建筑进行的结算不具有合法性，现原告要求被告陈坤支付涉案的违法建筑的工程款不能得到支持。其次，根据原告张同仲与被告陈坤签订的《建设施工合同》第一条第3款约定，原告应当按照被告陈坤提供的设计施工图纸施工。但是，根据施工设计图纸计算，本案涉案房建工程即双碾村地灾避让拆迁安置工程二期10-12栋房屋的建筑面积只有9443.25㎡，而原告张同仲在庭审中主张的建筑面积却有10883.94㎡，还有一部分系欠款利息和钢管、扣件、塔吊的租金等，但是，原告张同仲却没有举示相应的变更设计或变更签证等资料。最后，从庭审查明的情况看，原告张同仲举示的工程结算依据，是因为被告陈坤在云阳县城某宾馆受胁迫形成的，完全属于原告张同仲单方的意思表示，双方既未按照合同约定根据施工设计图纸进行核算、也未到施工现场进行实际测量。因此，确定本案涉案工程的造价时，只能根据双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程单价和承包方式以及施工设计图纸确定的建筑面积，并在工程竣工验收合格的前提下，依法核算涉案工程的工程价款。7、被告陈坤在案涉工程中实际支付的工程款（包括抵付的金额）已经超过合同约定的应付金额，原告要求支付工程款的诉求不应得到支持。根据《建设工程施工合同》约定的工程单价，结合施工设计图纸确定的建筑面积，本案涉案工程总工程价款为7129653.75元，其中陈坤已支付工程款2600244元，以住房13套、门市6个抵付工程款2450375元，其他应抵款项203575元，加上原告方于2017年2月18日领取的5套房屋作价1630000元，被告陈坤实际尚未支付的工程款仅为245459.75元；根据合同约定，涉案工程在竣工验收前只支付至工程款总额的50%，现涉案工程尚未经过竣工验收，被告已支付的工程款金额已远超合同约定的应付金额；并且根据合同约定，工程质量保修金为工程总价款的5%，共计356500元，即现今被告陈坤尚未支付的工程款还不足工程质量保修金。8、原告张同仲、王怀胜没有举示其实际支付80万元保证金的相关证据，现要求退还保证金80万元无事实和法律依据。综上，本案所涉建设工程未经主管部门的建设审批，该工程不具有合法性，原告张同仲与被告陈坤签订的合同应该认定为无效，且未经竣工验收合格，加之原告实际领取的工程款已远超合同约定的应付金额；同时原告不能基于无效合同请求支付资金利息，请求依法驳回原告的起诉。 被告权宏建司辩称，1、权宏建司于2013年4月7日与双碾村委会签订过建设施工合同，约定由权宏建司承建朱衣镇双碾村农民新村和油沙村的地灾避让搬迁工程，实际投资人是被告陈坤，建成的有13500个平方，只有一个乡镇建设许可证，规划的9022.5平方，实际已超出规划面积4477.5个平方，虽然超出规划面积，但是2014年11月已经完成建设施工任务，2014年11月25日双碾村委会组织了设计、施工、地勘、建委等单位进行了竣工验收，完成后一期超出了4477.5个平方，二期工程权宏建司不能在没有任何许可下再施工，2014年12月15日就由原告张同仲与被告陈坤签订了建设工程施工合同，陈坤没有与权宏建司作为该项目的施工人进行分包，在没有任何许可下就由原告张同仲对二期进行施工，即使原告建成的非法建筑，应当给付工程款，那也应当由被告陈坤个人承担相应的民事责任，与权宏建司无任何关系。2、就算原告张同仲向人民法院举示了本涉案工程的合法性，按照原告张同仲与被告陈坤之间所签订的合同约定，按图施工的建筑面积为9443.25平方米，按755元/平方米计算，总工程款只有7129653.75元，截止2018年11月19日前，被告陈坤已支付了总工程款6844194.00元，仅尚欠285459.75元，如按照质保金5%计算，应留质保金356482.68元，陈坤还多支付了工程款71022.99元。更重要的是，按照合同约定，待工程竣工验收合格前，最多只应付给工程款50%，即3564826.87元，待本案涉案工程竣工验收合格后5个月内支付到总额的80%，一年内付到95%，而本案陈坤支付的工程款远远超过了合同的约定，并且按照规定要求支付建设工程款的前提应该是竣工验收合格。3、原告王怀胜不是本案原告，按照原告自己在诉讼阶段所提供的相关证据，在2014年12月15日的建设施工合同中甲方是“陈坤”，乙方是“张同仲”，在签字时，王怀胜仅以张同仲的委托代理人身份签的字。在2016年10月31日的补充协议中“乙方：张同仲、王怀胜”，但该协议上只有张同仲签字，由此充分说明王怀胜不具备任何资格，其主体资格不适格；被告法律关系比较混乱，在未取得任何手续的情况下，被告陈坤就将该二期工程发包给了本案原告张同仲，这是陈坤与张同仲的违法行为，这种违法行为是不受任何法律保护的。因此，原告张同仲将权宏建司、双碾村委会、朱衣镇政府均作为本案被告是典型的乱用诉权的恶意诉讼行为。4、究竟本案谁是建设业主，按照第一期工程获得的法定的审批手续看，项目业主是被告朱衣镇政府，但具体实施该项目的又是双碾村委会，不知该村委会是如何取得该项目业主和发包权资格的。本案中究竟谁才是合同相对人，总之只有一个发包人，要么是朱衣镇政府、双碾村委会或实际投资人陈坤。其工程的承包方（实际施工人）依法只能是原告或者是权宏建司。如是这样，原告就应当将权宏建司列为本案有独立请求权的第三人参加诉讼活动，主张建设工程款由发包方给付，怎么可能将权宏建司作为被告呢？5、本案所涉二期工程属于典型非法建筑行为，没有任何一项行政审批手续。其工程不具有合法性，原告张同仲向奉节县人民法院提起诉讼不属于人民法院的受案范围，依法应当驳回原告的起诉。6、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。按照该条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件必须是建设工程经竣工验收合格，否则承包人就无权请求给付工程款。为此，人民法院应当依法驳回原告张同仲的诉讼请求。 被告朱衣镇政府辩称，1、涉案的安置工程建设施工合同发包方和承包方不是朱衣镇人民政府，按合同的相对性来说朱衣镇人民政府不是适格的主体；2、朱衣镇人民政府不是涉案工程的发包方，不属于业主，该工程的实际投资人是本案被告陈坤；3、涉案工程是属于当时的政策规定，受益人均是农民享有的，朱衣镇人民政府没有参与工程的管理，没有参与房屋的销售，没有在该工程获得利润，盈亏应该由实际投资人享有和承担；4、高山扶贫搬迁的受益人和所有人是农户，不是朱衣镇政府，是由农户自行领取；5、本案所涉的是二期工程，在二期工程中没有相关的许可，是属于违法建筑，相关的建筑行为是由相关单位的自主行为，与朱衣镇政府无关；并且本案所涉的二期工程没有最终竣工验收，原告要求支付工程款的法定条件不成就。综上所述，请求驳回原告要求朱衣镇政府承担垫付责任的诉讼请求。 被告双碾村委会辩称，新农村建设和油沙村的工程，是政策问题，按政策是我们发包的,顶个名而已，整个工程是有个合同的，我们将工程发包给权宏公司，实际上陈坤在施工，我们只是协调一下；房屋建设和买卖，房屋的处置都是陈坤在负责，国家没有投资，是由个人投资的，实际的投资人是陈坤；国家的补贴是直接拨付给老百姓，然后再由老百姓在陈坤处购买房屋；二期工程是否合法，原告是否参加进来我们均不知情，与村委会没有任何关系，原告也没有跟我们签订合同。请求驳回原告要求双碾村委会承担垫付责任的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2013年4月7日，权宏建司（乙方）与双碾村委会（甲方）签订建设工程施工合同，约定权宏建司承建奉节县朱衣镇双碾村农民新村·油沙村地灾避让搬迁安置工程。工程地址位于奉节县朱衣镇双碾村二社（小地名：木家口）；建设规模为房屋建筑面积约2.8万平方米，具体包括主管部门批准建设区域内的所有建筑，按批准的设计图纸、工程规划许可确定；工程总工期初步定为1080天，分期建设，工程期限自2013年3月1日至2016年3月1日止；承包方式采取费用全包干的方式，乙方负责承包范围内的全部施工内容中所需的材料及设备、设施；每期工程完工后甲方组织相关部门进行验收，按国家相关验收规范执行，工程质量要求合格；本工程实行乙方全垫资，甲方不预付工程款；工程建设过程中，农户认购（委托建设）房屋所收取的资金全额拨付给乙方用于工程建设，该项目能争取县级部门的补助资金全额拨付给乙方用于工程建设；工程综合验收后，双方对征地补偿费用、工程款、综合费用进行结算，所欠费用以没有认购的房屋（剩余房屋）和应当向认购户收取的房款抵消乙方的工程款；剩余房屋价款上、向农户收取的房款及其他的补助资金总和少于甲方应支付乙方合同总价款的，少于合同总价款的部分乙方不要求甲方支付。农户向甲方认购（委托建设）房屋，应当在乙方参与下进行，甲方收取的购房款直接进入乙方的专用账户内；认购房按以下顺序进行：1、履行征用补偿合同应当还房的居民，2、油沙村地灾避让搬迁安置的居民，3、本村生态移民和奉节府办[2012]220号文件指向的异地搬迁户，4、宅基地复垦户，5、在满足以上居民的情况下，剩余房屋可以按市场价出售，所得收益用于该项目基础设施建设；其他约定中包括油沙村地灾避让搬迁户、生态移民户、宅基地复垦户购房价格为1500元/㎡……。合同尾部甲方由双碾村委会法定代表人胡文平签名并加盖双碾村委会公章，乙方签名处由陈坤和权宏建司的法定代表人王守权签名，并加盖权宏建司公章。2014年11月25日，由甲方双碾村委会召集朱衣镇政府、设计、勘测、建筑施工等单位对被告陈坤以权宏建司名义完成的一期工程进行了竣工验收，并由权宏建司出具了一期工程竣工房屋使用说明书。 2014年12月15日，被告陈坤（甲方）与原告张同仲（乙方）签订《建设工程施工合同》。一、工程概况：1、工程名称：奉节县朱衣镇双碾村·油沙村农民新村、地灾避让搬迁安置工程二期（10#—12#楼及村办公室）。2、工程地点：奉节县朱衣镇双碾村2社。3、承包方式：按甲方提供的本工程设计施工图全承包包工包料含安全责任。……二、工程单价及价款：本工程建筑总面积约15000㎡承包，单价755元/㎡，总价约11750000元（壹仟壹佰柒拾伍万元整），最终决算按实际完成建筑面积计算。（整个工程单价为包干价）。三、履约保证金支付及退还：1、履约保证金：乙方在2014年8月8日签订永乐镇长凼工程合同时已交的80万（大写：捌拾万元整）履约保证金转至朱衣镇双碾村农民新村工程即可。2、质保金退还时间为：整个工程全部完成后三个月一次性退还。四、工程款支付：1、乙方垫资入场。2、每栋主体完成至2层结构层时，甲方支付该栋楼总额工程款的8%，完成至4楼结构层时，甲方支付总额工程款的5%，主体完工封顶时付到总额的15%，工程内外抹灰及门窗安装完工后，甲方付总额的50%，待工程竣工验收合格后5个月后支付总额的80%，一年内支付到总额的95%，剩余5%作工程质量保修金，保修期满后付清。五、工程验收：工程完工后甲方应组织相关职能部门参加现场验收，但不得故意拖延或拒绝组织验收，如工程完工6个月后，不组织验收应视为验收合格。甲方应支付总额的95%，只留5%作质量保修金，保修期满后付清。……八、甲方及乙方责任：1、甲方责任负责三通一平（水、电、路）。2、负责协调周边及职能部门的关系。3、甲方负责此项目的所有手续到位。4、乙方责任负责主体按合同施工，如果不能按合同施工，出现的一切损失由乙方自行负责，甲方有权终止合同。5、负责精心组织施工，听从甲方管理，接受相关职能部门检查和监督。6、乙方为其劳务人员购买保险，但主险必须由甲方与政府所签定的合同购买，费用由乙方全部承担。九、工程质量：1、必须按照设计图纸及变更施工。2、工程质量标准，必须按照国家验收规范执行。3、在本工程施工中若出现质量问题，应返工重做，并由乙方承担所有损失。4、工程质量：达到合格。十、违约责任：双方履约过程中如有出现违约行为，必须按照国家相关法律法规追究违约责任，并支付对方违约金工程总额5%。……末尾甲方、委托代理人处均由被告陈坤签名及捺印，乙方由原告张同仲签名及捺印，委托代理人由原告王怀胜签名及捺印。合同签订后，原告组织机械人员进场施工。2015年1月5日，工程劳务施工人邹继国以权宏建司名义为该二期工程在阳光人寿保险股份有限公司投保了建设工程团体意外伤害保险及附加建设工程团体意外医疗保险。 2016年10月31日，原告张同仲、王怀胜（乙方）与被告陈坤（甲方）在重庆市云阳县某宾馆签订《补充协议》，双方就奉节县朱衣镇双碾村高山生态移民工程进行验收决算，该工程2014年9月12日开工，2016年2月份完工，现已全面竣工，目前已有60%的住户入住，为确保双方权益、工程款拨付事宜作出如下意见：一、按照合同计价甲方应付乙方总工程价款8516855元，已经支付工程款2600244元，甲方以本工程住房13套(住房总面积为1281.5㎡，单价为1500元/㎡)、门市6个（门市总面积为211.25㎡，单价为2500元/㎡）抵付工程款2450375元（被告将住房和门市出售后，已将此款实际支付原告），合计拨付5050619元，甲方下欠乙方工程款3466236元（以甲方出据的欠据为准）。二、房屋门市抵付规定说明：已抵付的住房、门市，其税费、办理房产证的费用甲方承担，销售由乙方代表王怀胜处理，购房合同由甲方提供并签字盖上印章，购房款单据由王怀胜出据，款由王怀胜收，其它签据无效，……。三、甲方下欠款偿付约定：甲方下欠乙方3466236元，按照建筑法规，乙方应留保质金43万元，其余3036236元约定在2017年2月20日前付清，如超出期限按民间借贷月息2%计息，保质金1年，于2017年9月31日前付清，如超出期限按民间借贷，月息2%计息。四、下欠款双方制约：在甲方下欠款没有付清前，其顶楼12套房子、甲方预定的23套房屋的未收余款，必须在乙方的监控之中，每收入一笔必须支付乙方工程款（甲方如需要利用可以协商）。五、此协议经甲乙双方签字生效，甲乙双方各执一份，具有法律效力。末尾甲方陈坤签名并捺印，同时注明以2016年10月31日结算房屋签单为准(结算清单载明2016年10月31日陈坤合计欠款3262661元)；乙方张同仲签名并捺印。协议签订后，原告在被告陈坤处领取了五份由被告签章的空白房屋购买合同及相应收据五份，原告以被告陈坤名义于2017年2月18日分别将12号楼二单元702（建筑面积97.3㎡，单价1200元/㎡）、12号楼一单元702（建筑面积97.3㎡，单价1200元/㎡）、11号楼三单元701（建筑面积97.3㎡，单价1420元/㎡）、12号楼三单元701（建筑面积97.3㎡，单价1200元/㎡）、12号楼二单元701（建筑面积97.3㎡，单价1200元/㎡）房屋5套（总建筑面积486.5㎡）予以出售，合同价款为618200元。 另查明，奉节县朱衣镇双碾村农民新村建设项目一期工程办理了乡村建设规划许可证，总用地面积4319平方米，总建筑面积9022.05平方米。对于该项目二期工程，2014年12月30日，重庆市奉节县国土资源和房屋管理局作出奉节国土房管监[责令停止]（2014）1230001号责令停止违法行为通知书，载明：“陈坤（双碾村生态移民搬迁点）：你单位于2014年11月1日在朱衣镇双碾村2组，小地名：木家口，非法占地9999平方米建房，现正在开挖地基。违反了《中华人民共和国土地管理法》第43条规定，现依法责令立即停止和纠正违法建设行为，听候处理。”。2015年1月14日，奉节县规划局作出奉规停通字[2015]第15号责令停止违法建设通知书，载明：“朱衣镇双碾村高山生态移民安置点：你单位（个人）未经规划（用地）许可，擅自在朱衣镇双碾村2组修建的砖混结构建（构）筑物，根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第二条的规定，属于违法建筑。现根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第四条、第九条的规定，责令你单位（个人）立即停止违法行为，并于本通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建筑。逾期未消除的，本机关将根据《重庆市查处违法建筑若干规定》第九条的规定，提请奉节县人民政府采取强行制止直至消除在建违法建筑等措施。”。本案涉案工程即奉节县朱衣镇双碾村·油沙村农民新村、地灾避让搬迁安置工程二期（10#—12#楼及村办公室）至今尚未取得建设工程施工许可手续，被告陈坤承认该二期工程已完工，原告认可被告陈坤自主对外销售房屋，但原告未向被告实际交付房屋及钥匙。 再查明，被告陈坤、王晓凤系夫妻关系，于2013年10月24日补办结婚登记。 上述事实，有原、被告的当庭陈述以及原告提供的原告身份证复印件，被告陈坤的身份证复印件，陈坤、王晓凤的婚姻登记信息，被告权宏建司的工商信息，权宏建司与双碾村委会的建设工程承包合同，原告与被告陈坤签订的建设工程施工合同及补充协议，结算清单，收条及银行交易记录，（2016）渝0236民初1477号民事判决书，原告申请的证人邹继国、张培健出庭作证的证言，（2018）渝0236民初133号、137号、562号民事判决书，阳光人寿保险股份有限公司团体保险投保单及相关投保资料，奉节发改投[2012]353号文件，渝府办[2014]26号文件，朱衣府函[2015]2号及奉节搬迁函[2014]19号文件，朱衣府函[2013]1号文件，朱衣府函[2013]100号文件及双碾村高山生态扶贫搬迁安置点基础设施及公益性设施用地情况明细表，2016年1月30日末尾情况属实处有双碾村委会法定代表人胡文平及陈坤签名捺印的情况说明，重庆农村商业银行奉节支行对私客户明细，2014年8月22日朱衣镇政府推荐双碾村高山生态扶贫搬迁集中安置点为示范安置点文件及安置点搬迁资格审查表，10#、11#、12#楼建筑面积计算清单，奉国土房管函[2017]135号文件，奉节县朱衣镇双碾村高山生态扶贫搬迁集中安置点用地情况分户明细表，2015—2018年易地搬迁（含建卡人口、非建卡人口）搬迁花名册；被告陈坤提交的原告与被告陈坤签订的建设工程施工合同，朱衣府文[2017]5号文件，朱衣府文[2017]6号文件，一期建设工程竣工验收意见书，竣工验收会议纪要，房屋使用说明书。二期建筑工程施工设计图及10—12号房屋建筑面积汇总表，领条，奉节国土房管监[责令停止]（2014）1230001号责令停止违法行为通知书，奉规停通字[2015]第15号责令停止违法建设通知书，现场照片四张；被告权宏建司提交的营业执照，法定代表人身份证明，工程承包合同，一期工程4-9#竣工验收会议纪要及房屋使用说明书；被告朱衣镇政府提交的乡村建设规划许可证等证据在案证明。这些证据的真实性、合法性、关联性已经庭审质证和本院审查，其证据效力可以认定。 对于原告提交的房屋购买合同及收据，原告拟证明出售5套房屋的价款是618200元，庭审中被告辩称是将合同及收据上陈坤的印章盖好后交给原告的，原告王怀胜也认可合同及收据是空白，但被告这一行为应视为被告对原告的特别授权委托行为，虽然被告对这一具体金额有异议，但未提交相关证据予以推翻，故本院予以采信，确认原告出售5套房屋的合同价款是618200元。对于原告提交的合伙协议，无具体签署时间，无法核实其真实性，本院不予采信；对于原告提交的双碾村委会与权宏建司二期建设工程施工合同，甲方双碾村委会没有签名且当庭予以否认，亦无具体签署时间，无法核实其真实性，本院不予采信；对于原告提交的2015年8月15日权宏建司出具的证明，与本案无关联性；对于原告提交的房屋购买合同及收据，原告拟证明房屋价款，被告辩称合同及收据上陈坤的印章是盖好后交给原告的，原告王怀胜也认可合同及收据是空白，其中的内容是其自行填写的，被告对其房款的具体金额提出异议，原告亦未提交转账记录等依据，故对其金额无法认定，不能达到原告的证明目的。对于被告陈坤提交的2016年8月19日其与陈忠平签订的房屋购买合同，合同载明该套房建筑面积为101.56㎡，价款为326000元，拟证明陈坤以房抵扣工程款的五套房应当抵扣的价款为163万元，但未提交转账记录等依据，原告亦提出异议，故对其金额无法认定，不能达到被告的证明目的；对于被告陈坤提交的其余九份房屋购买合同，拟证明涉案房建工程的房屋，除抵付工程款的房屋外，均由陈坤个人在对外进行销售，原告予以认可，本院予以采信。对被告权宏建司提交的2014年11月26日双碾村委会与陈坤签订并加盖权宏建司公章的协议，双碾村委会与陈坤事后出具了情况说明，对该协议真实性予以了否定，认为二期工程是陈坤一个人在做，权宏建司并没有参与，故对该份证据不予采信，同时，在审理过程中，原告申请对该份协议的形成时间进行鉴定，因该份证据本院不予采信，其鉴定亦无必要，故本院对其鉴定申请不予准许；对被告权宏建司提交的奉节人社发[2016]137号文件及（2016）渝0236行初170号行政裁定书，与本案无关联性，本院不予认证。 本院认为，本案涉工程虽为违法建设工程，但双方承认工程完工并于2016年10月31日签订《补充协议》进行了结算，只是没有进行竣工验收。原告自认房屋只有面积的交付，没有其他的交付行为，未向被告实际交付房屋及钥匙，但原告认可被告陈坤自主对外销售房屋，且截止结算时已有60%的住户入住，应视为已交付。对于违法建筑已完工、已交付、已结算，承包人要求发包人支付工程款的诉求应予支持，故原告请求被告陈坤支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。依据合同相对性原则，被告王晓凤、权宏建司均不是合同相对方，故原告要求被告王晓凤、权宏建司承担共同给付责任的诉讼请求，本院不予支持。同理，原告王怀胜不是合同相对方，不是本案适格的原告。经庭审查明，被告朱衣镇政府、双碾村委会不是案涉违法工程的发包方，故原告请求朱衣镇政府、双碾村委会在欠付工程款限额内承担垫付责任的诉讼请求，本院不予支持。至于被告陈坤应支付工程款的具体金额及标准，应按2016年10月31日签订的《补充协议》为准，被告陈坤应支付工程款3466236元。本案发回审理后，原告变更了诉讼请求，认为被告应支付全部未付工程款5916611元（应付8516855元－协议签订前已付2600244元），2016年10月31日办理的结算中约定的13套住房及6个门面房系违法建筑，不能抵作工程款（2450375元），《补充协议》签订后，原告以被告陈坤名义出售房屋5套，获得的合同价款618200元亦不能抵作工程款。本院认为，原告主张违法建筑不能抵作工程款，但本案中原告所指的违法建筑均已被出售，原告获取的不是建筑物，而是违法建筑对外销售后的房款，原告再次要求被告给付，明显是重复支付，本院不予支持。同时，原告从被告处获取的空白房屋出售合同自行出售的房屋，被告对其所获价款提出了异议，认为该房屋价格明显低于正常市场价格，结合本案中原告与被告陈坤在签订《补充协议》前对房屋共同认可的价格1500元/㎡，原告自行出售的房屋价格明显偏低，因此，应当参照原告与被告陈坤共同认可的1500元/㎡的价格，对该五套房屋的房款进行结算，计729750元（486.5㎡×1500元/㎡），被告陈坤尚欠原告的工程款应为2736486元（3466236元－729750元）。其中2306486元（2736486元－430000元）从2017年2月20日起按月利率2%的标准计算资金占用损失至付清之日止；另外430000元作为质保金，从2017年10月1日起按月利率2%的标准计算资金占用损失至付清之日止。至于原告请求返还80万元的履约保证金，《补充协议》中载明工程于2016年2月份完工，按照张同仲与陈坤签订的《建设工程施工合同》中第三条履约保证金支付及退还约定，第2项“质保金退还时间为；整个工程全部完成后三个月一次性退还”，而第四条第2项又专门约定了工程款剩余5%作工程质量保修金，保修期满后付清，故第三条第2项的“质保金退还时间”应为“履约保证金退还时间”，故80万元的履约保证金的退还时间应为工程完工（2016年2月份）后的三个月，即2016年6月1日，并按约定以月利率2%的标准计算资金占用损失至付清之日止。 综上所述，为维护当事人的合法权益，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第十七条规定，判决如下： 一、原告张同仲与被告陈坤于2014年12月15日签订的《建设工程施工合同》无效； 二、被告陈坤于本判决生效之日起十日内给付原告张同仲工程款2736486元及相应资金占用损失（其中2306486元从2017年2月20日起按月利率2%的标准计算至付清之日止，另外430000元从2017年10月1日起按月利率2%的标准计算至付清之日止）； 三、被告陈坤于本判决生效之日起十日内退还原告张同仲履约保证金800000元,并从2016年6月1日起按月利率2%的标准计算至付清之日止； 四、驳回原告张同仲的其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费53216元（原告已缴纳），由被告陈坤负担24613元，原告张同仲负担28603元。诉讼保全申请费5000元（原告已缴纳），由原告张同仲负担。 义务人如不履行义务，权利人可自本判决履行期限届满后次日起，2年内向本院或被执行财产所在地县、区级人民法院申请强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  王海林 人民陪审员  胡其金 人民陪审员  冉春林 二〇一九年十月二十四日 法官 助理  姚玉林 书 记 员  陶 爽