贵州省凤冈县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0327民初2122号原告杨茂斌（反诉被告）：男，1967年10月12日出生，土家族，贵州省凤冈县人，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：马坡，贵州顺世律师事务所律师。委托诉讼代理人：季娅文，贵州顺世律师事务所实习律师。被告任飞（反诉原告）：男，1968年6月29日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：王雪波，贵州黔龙律师事务所律师。第三人：凤冈县教育局，住所地：贵州省遵义市凤冈县龙泉镇龙凤大道4号，统一社会信用代码为：115203270095282078。负责人：王忠旭，该局局长。委托诉讼代理人：刘运礼，男，1969年6月28日出生，汉族，贵州省凤冈县人，住贵州省凤冈县，系该教育局工作人员。原告杨茂斌与被告任飞、第三人凤冈县教育局合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，被告任飞向本院提起反诉。在审理过程中，发现案情较为复杂，当事人争议较大，转为普通程序依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨茂斌及其委托诉讼代理人马坡、季娅文，被告任飞及其委托诉讼代理人王雪波，第三人凤冈县教育局委托诉讼代理人刘运礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨茂斌向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告1,227,754元工程款；2.本案诉讼费由被告负担。事实及理由：2012年底，经人介绍被告任飞在第三人凤冈县教育局能拿到一些基建工程项目，原告便与被告口头协商约定共同承建第三人的部分基础工程，由原告全额垫资，被告包干收取主体工程的5%，附属工程的10%的费用（收取比例5%和10%均包含挂靠建筑公司1%的挂靠费，工程款是指审计价款），余下部分由原告自负盈亏。在合作期间，被告只负责外围协调工作，并不参与具体的施工管理和垫资。从2012年11月至2014年3月，原、被告先后挂靠凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司和第三分公司，在第三人处承建了凤冈县绥阳一小教师周转房工程及其附属工程、绥阳一小运动场改造工程、绥阳中学学生食堂楼工程和凤冈县花坪中学教师公租房工程及其附属工程，现前述工程已全部竣工验收并交付使用。于2016年9月，由政府审计部门委托第三方审计，前述工程总价款为8,255,483.33元。经向第三人查询，上述工程款已经全部支付完毕。现原告直接向第三人领取工程款或通过被告任飞（大部分工程款均是由第三人直接打款到任飞个人账户或打款到挂靠公司账户上后再由挂靠公司支付给任飞）转账，总收到工程款5,998,464.48元。按照合同约定，被告扣除应得比例583,424.88元和应缴税费448,272.72元后，被告还应支付原告1,225,321.25元。原告认为，双方当初的约定具有合同性质，在合同履行过程中，原告已经按约定履行了自己的合同义务，被告却拒不支付原告工程款，其行为已严重丧失了诚信，据此，为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求依法裁判。被告任飞辩称，1.原告在诉状中所述由原告全额垫资不实，前期工程是由被告任飞垫资，且教育局的拨款速度很快，事实上第一期进度款根本不需要垫资；2.原告所述被告包干收取主体工程的5%，附属工程的10%的费用不属实，双方当时口头约定是主体工程及附属工程均包干收取费用15%；3.原告所述的总体工程款计算有误，通过调取相关审计资料及工程款支付明细，工程款总价款为8,254,865.48元；4.自2012年至2017年，原告向被告直接领取的工程款为6,820,764.88元，原告直接在第三人凤冈县教育局处领取的工程款为530,995元，即原告共领取工程款7,351,759.88元，而该工程除去税费和任飞的15%之外，被告只需向原告支付工程款6,568,396.47元，原告在被告处超额领取了783,363.41元。第三人凤冈县教育局述称，涉案工程主要是承包给凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司和第三分公司，原、被告是公司的委托代理人，也是实际施工人，主要负责施工现场的管理，涉及的项目工程已经全部竣工交付使用，工程款都是按照合同约定支付给公司和个人的。原、被告是合伙人，起诉和反诉只是双方对工程款的支付和利润的分配发生纠纷与第三人无关。被告任飞同时向本院提出反诉请求：1.请求依法驳回被反诉人杨茂斌的诉讼请求；2.判令被反诉人杨茂斌立即偿还反诉人任飞超额支付的工程款783,363.41元；3.判令本案本诉及反诉的一切诉讼费用由被反诉人杨茂斌承担。事实及理由：2012年，被反诉人杨茂斌经人介绍与反诉人任飞相识，双方协商后达成口头上的合作协议，由任飞通过邀标在教育局拿一些基建工程项目，由杨茂斌具体施工建设，前期工程所需开支由任飞垫资，教育局每一期进度款下来后由任飞根据实际情况支付给杨茂斌。任飞收取工程款的15%作为劳务费（注：该工程款是指审计价款，工程不分主体和附属），并负责该工程的外围协调工作，不负责具体的施工管理，工程的税费由杨茂斌承担，但由任飞办理后在工程款中予以扣除，工程所需的一切开支除1%的挂靠费外均由杨茂斌承担，也就是说，任飞实际的劳务费为审计价款的14%。从2012年11月至2014年3月，原、被告先后挂靠凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司和第三分公司，通过邀标等方式在第三人处承建了包括绥阳中学学生食堂建设工程、凤冈县绥阳一小教师周转房工程及其附属工程、绥阳一小运动场改造工程、凤冈县花坪中学教师公租房工程及其附属工程，现前述工程已全部竣工验收并交付使用。2016年9月，经政府审计部门委托第三方审计，前述工程总价款为8,254,865.48元。该款经教育局扣除税款后已经全部支付完毕，扣除任飞应得的劳务费（含挂靠费）1,238,229.82元及应缴税费448,239.19元后，任飞应支付杨茂斌6,568,396.47元，但杨茂斌已在任飞处共领取7,351,759.88元（注：包括任飞直接支付给杨茂斌的6,820,764.88元和杨茂斌在第三人处领取的530,995元在内），即任飞向杨茂斌超额支付783,363.41元。任飞多次要求杨茂斌核算账目，杨茂斌均无理拒绝，为维护任飞的合法权益，任飞特向人民法院提起反诉。针对被告任飞的反诉请求，本诉原告杨茂斌辩称，1.任飞反诉称按全部工程总价款提取15%的包干费用不属实，与实际情况不符，杨茂斌不予认可；2.任飞诉称我方共领取工程款6,568,396.47元不成立，任飞也没有向杨茂斌超额支付783,363.41元，其主张与事实不符，请求人民法院予以驳回；3.对挂靠费用及税费由任飞承担的事实无异议。杨茂斌为证明自己的诉讼主张,向本院提交了如下证据:1.杨茂斌的身份证复印件，证明原告主体资格；2.建设工程施工合同、凤冈县绥阳一小教师周转房附属工程合同协议书、凤冈县绥阳中学学生食堂餐厅工程施工合同、凤冈县绥阳一小运动场改造工程合同协议书，证明原、被告通过挂靠凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司、第二分公司，承建了第三人凤冈县教育局花坪中学教师公租房及附属工程、绥阳一小教师周转房、绥阳一小周转房附属工程、绥阳中学学生食堂、绥阳一小运动场改造工程的事实；3.凤冈县花坪中学教师公租房工程结算审核报告（鹏业结审字[2016]第139号）、凤冈县花坪中学教师周转房附属工程结算审核报告（鹏业结审字[2016]第138号）、凤冈县绥阳一小教师周转房工程结算审核报告（天金咨基字[2016]第2-134号）、凤冈县绥阳一小教师周转房附属工程结算审核报告（鹏业结审字[2016]第037号）、凤冈县绥阳中学学生食堂楼工程结算审核报告（鹏业结审字[2016]第137号）、凤冈县绥阳一小运动场改造工程结算审核报告（鹏业结审字[2016]第036号），证明原、被告所承建的工程已经验收合格交付使用且审计金额为8,255.483.33元的事实；4.凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司出具的情况说明，证明绥阳一小教师周转房附属工程、绥阳一小运动场改造工程、花坪中学教师公租房及附属工程，实际施工人为杨茂斌，自负盈亏，债权债务由杨茂斌自行负责的事实；5.杨茂斌的中国农业银行银行卡交易明细清单，证明任飞通过银行转账向杨茂斌共计支付工程款4,773,964.68元的事实；6.2012年11月19日杨茂斌与任飞签订的建设工程施工合同，证明双方最初约定被告按主体工程的5%，附属工程的10%抽成的事实。被告任飞为了证明案件事实向本院提交的证据如下：1.任飞身份证复印件，证明任飞的主体资格适格；2.建设工程施工合同，证明任飞、杨茂斌分别与第三人签订施工合同的事实；3.领条22张及借条6张，证明杨茂斌在任飞处领取工程款6,820,764.88元的事实；4.领款凭证，证明杨茂斌在第三人处领取工程款共计530,995元的事实；5.凤冈县花坪中学教师公租房工程结算审核报告（鹏业结审字[2016]第139号）、凤冈县花坪中学教师周转房附属工程结算审核报告（鹏业结审字[2016]第138号）、凤冈县绥阳一小教师周转房工程结算审核报告（天金咨基字[2016]第2-134号）、凤冈县绥阳一小教师周转房附属工程结算审核报告（鹏业结审字[2016]第037号）、凤冈县绥阳中学学生食堂楼工程结算审核报告（鹏业结审字[2016]第137号）、凤冈县绥阳一小运动场改造工程结算审核报告（鹏业结审字[2016]第036号），证明全部工程经第三方审计，工程价款为8,254,865.48元的事实；6.农行转款凭证，证明任飞通过银行向杨茂斌支付部分工程款项的事实；7.功能分类明细账，证明本案工程款及税费的计算情况。经本院组织当事人进行举证、质证，对原告提供的证据1、2、3、4符合证据的三性，本院对其证明效力予以确认，对原告提供的证据5，本院只对真实性予以确认，对原告提供的证据6，系复印件，无其他证据佐证，本院不予确认。对被告任飞提供的1、2、5、7符合证据的三性，本院予以确认；证据3、4、6，本院只对真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：杨茂斌与任飞通过口头协议，双方协商通过挂靠凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司、第二分公司中标承建第三人凤冈县教育局发包的花坪中学教师公租房及附属工程、绥阳一小教师周转房、绥阳一小周转房附属工程、绥阳中学学生食堂、绥阳一小运动场改造工程。2012年11月18日，凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司与凤冈县教育局签订《凤冈县绥阳中学学生食堂餐厅工程施工合同》，承建凤冈县绥阳中学学生食堂餐厅工程；2013年3月10日，凤冈县建筑工程有限责任总公司第二分公司与凤冈县教育局签订《建设工程施工合同》，承建凤冈县绥阳一小教师周转房工程；2013年9月1日，凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司与凤冈县教育局签订《凤冈县绥阳一小教师周转房附属工程合同协议书》，承建凤冈县绥阳一小教师周转房附属工程；2013年11月8日，凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司与凤冈县教育局签订《凤冈县绥阳一小运动场改造工程合同协议书》，承建绥阳一小运动场改造工程；2014年3月18日，凤冈县建筑工程有限责任总公司第三分公司与凤冈县教育局签订《建设工程施工合同》，承建凤冈县花坪中学教师公租房项目及附属工程。以上工程由任飞负责工程外围工作，杨茂斌负责具体施工，双方口头协商任飞按涉案工程审计金额扣除税费后直接提取一定比例的工程款作为劳务费（包括1%的挂靠费在内）。工程完工后，经提请第三方贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司、贵州天正金达信工程咨询有限公司审核结算，贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司作出了（鹏业结审字[2016]第036号）、（鹏业结审字[2016]第037号）、（鹏业结审字[2016]第137号）、（鹏业结审字[2016]第138号）、（鹏业结审字[2016]第139号）结算审核报告书，贵州天正金达信工程咨询有限公司作出了（天金咨基字[2016]第2-134号）结算审核报告书，以上审核报告书明确其工程价款共计为8,254,865.48元【其中，凤冈县绥阳中学学生食堂楼工程为1,186,659.66元，绥阳一小教师周转房为1,977,397.16元，绥阳一小教师周转房附属工程为1,910,160.51元，绥阳一小运动场改造工程为1,014,170.17元，花坪中学教师公租房工程为1,678,410.77元，花坪中学教师周转房工程附属工程为488,067.21元】。通过财务核实，第三人凤冈县教育局已向杨茂斌、任飞支付工程款8,254,865.48元【其中，任飞领取7,723,870.48元（含领取尾款224,706.33元在内），杨茂斌领取530,995元】。期间，杨茂斌向任飞出具了《借条》6张【2012年11月25日150,000元，2013年1月6日180,000元，2014年12月26日50,000元，2015年2月17日1,480,000元，2016年12月27日200,000元，2016年12月27日60,000元】共2,120,000元，《领条》22张【2013年2月5日140,000元，2013年3月26日100,000元,2013年3月30日85,000元，2013年4月19日135,640元,2013年5月23日20,000元，2013年6月20日350,000元，2013年7月18日350,000，2013年8月21日350,000元，2013年9月17日200,000元，2013年10月31日140,000元，2014年1月8日250,000元，2014年1月28日450,000元，2014年1月29日30,000元，2014年4月21日20,000元,2014年7月16日200,000元,2014年8月25日100,000元，2014年8月28日200,000元，2014年10月9日260,000元，2014年12月2日200,000元，2016年2月2日255,987.24元，2016年2月5日350,000元，2016年12月27日514,137.64元】共4,700,764.88元，《借条》、《领条》合计金额6,820,764.88元。庭审中杨茂斌自认收到5,998,464.48元（支付方式：部分现金支付和部分转账支付），其中，通过银行转账为4,773,964.88元，对大额现金交易部分杨茂斌认为不符合交易习惯，不予认可。另查明，双方口头约定任飞按涉案工程审计金额扣除税费后直接提取一定比例的工程款作为劳务费（包括1%的挂靠费在内），由于没有书面合同，庭审中双方对提取工程款（提成）比例存在分歧。杨茂斌认为任飞提取的比例为主体工程款的5%，附属工程款的10%，任飞认为自己提取比例应该均为工程款的15%（工程不分主体和附属），双方对于任飞缴纳涉案工程税费448,239.19元无异议。本院认为，本案涉案工程的发包方与承包方之间的工程款已结清，本案的焦点为杨茂斌与任飞之间结算工程款的金额问题，故本案的案由应为合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，由任飞负责工程外围工作，杨茂斌负责具体施工，共同垫资、共同经营，双方系个人合伙关系。通过查明的事实来看，以上涉案工程款除第三人直接向杨茂斌支付530,995元以外，其余工程款7,723,870.48元已由第三人凤冈县教育局支付给任飞。一、杨茂斌的诉讼请求是否成立。1、涉及杨茂斌与任飞约定劳务费的具体分配比例问题。杨茂斌与任飞合伙承建上述工程，对于具体合伙事务双方只是口头约定任飞按涉案工程审计金额扣除税费后直接提取一定比例的工程款作为劳务费，由于没有书面合同，对提取比例分成存在分歧，双方均没有提供证据予以证明，因该劳务费的提取比例既没有国家规定标准也无其他行业标准可用于参考，故对双方争议的劳务费提取比例的标准未提供证据证明，本院不予支持。2、杨茂斌向任飞出具的《借条》、《领条》是否属于双方工程款的结算。杨茂斌向任飞出具了《借条》6张、《领条》22张，共计金额6,820,764.88元，庭审中杨茂斌自认收到5,998,464.48元（部分现金支付、部分转账支付），两项相差金额822,300.40元。从庭审查明的事实来看，（1）杨茂斌出具给任飞借条6张，金额2,120,000元，杨茂斌认为是借贷行为，其借条与实收现金应以转款凭证为依据，就本案而言，无论是《借条》还是《领条》，均是涉及工程款的支付形式，应纳入工程款的结算；（2）从时间上看，由于双方未进行结算，杨茂斌就收取的转账款或现金与诉状中的金额不一致，认为在扣除工程应缴税费和提取任飞劳务费（杨茂斌认为劳务费提取比例应为主体工程款的5%，附属工程款的10%）后，任飞尚应向其支付工程款999,997元，对于该诉讼主张，杨茂斌未提供充分的证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对杨茂斌的诉讼请求，本院予以驳回。二、反诉原告任飞的反诉请求是否成立，反诉被告杨茂斌是否应向反诉原告任飞返还工程款783,363.41元。首先，杨茂斌向任飞出具的《借条》或《领条》，任飞除部分工程款通过银行转账支付给杨茂斌外，其余部分任飞认为是通过现金交易的方式进行。经查，部分通过现金交易金额较大，任飞在杨茂斌出具相关凭证后未能提供当天的取款记录或交易情况，也无其他证据相互印证，再加之双方未进行结算，仅凭任飞提供的《借条》或《领条》不能证明向杨茂斌多支付工程款783,363.41元。其次，反诉原告任飞认为双方约定的劳务费按涉案工程审计金额扣除税费后直接提取15%（工程主体和附属）作为劳务费，因双方存在分歧，任飞也未提供证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当时人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对任飞的反诉请求，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回杨茂斌的诉讼请求。二、驳回任飞的反诉请求。本案本诉案件受理费15,850元，反诉案件受理费减半收取5,816元，合计21,666元，由杨茂斌负担15,850元，由任飞负担5,816元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审 判 长  龙再学人民陪审员  洪代会人民陪审员  黄克伦二〇一九年十月二十五日法官助理李琳书记员张成