山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁0281民初12626号原告：青岛聚通置业有限公司，住所地山东省胶州市云溪办事处办公楼，统一社会信用代码：91370281557722502A。法定代表人：程成，总经理。委托诉讼代理人：王彦魁，山东元鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：盛雁，山东元鼎律师事务所律师。被告：青岛市神州建筑工程有限公司，住所地山东省胶州市兰州西路南中宋综合楼三楼，统一社会信用代码：913702817278264957。法定代表人：张熙建，总经理。委托诉讼代理人：高志杰，山东康元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志刚，山东康元律师事务所律师。原告青岛聚通置业有限公司（以下简称聚通公司）与被告青岛市神州建筑工程有限公司（以下简称神州建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告聚通公司的委托诉讼代理人王彦魁、盛雁与被告神州建筑公司的委托诉讼代理人高志杰、张志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告支付原告逾期完工违约金21万元（按照合同暂定价款70万元的30%计算）；2.请求依法判令被告赔偿原告工程返工、整改费用1万元（暂计算1万元，返工、整改费用待司法鉴定意见出具后另行追加）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2016年4月10日签订《腻子施工合同》，合同约定被告承包胶州市云溪小区（富贵新苑）1、2、5、6号楼以及地下车库的腻子施工工程，承包方式为被告包工包料、包验收、包税金、包卫生清理及运输费等全部施工费用。合同约定固定单价，按照实际施工面积结算工程价款。施工工期自2016年4月10日起至2016年6月30日止。合同另对付款方式、工程质量及验收的标准、违约责任进行了明确约定。上述合同签订后，被告立即进场施工，原告也根据合同约定支付了相应工程价款。但被告并未按照约定工期完工，同时已施工部分无法满足合同约定的质量标准，原告虽多次书面通知尽快完工并进行返工、整改，但被告拒不履行合同义务，涉案工程无法满足完工、验收条件。现被告的行为已经构成违约，给原告造成了重大损失。原告特具状起诉，敬请贵院判如所请。被告辩称，第一，针对原告提出的关于工程质量问题的诉求，被告认为涉案房屋已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题》的解释第13条规定，原告不能向被告主张施工工程质量不符合约定，并且出现的质量问题并非被告施工质量原因造成，而是由于原告的主体工程不合格及交付后使用不当造成的，因此被告不应承担工程质量问题的责任；第二，针对原告诉状中关于逾期完工违约金的诉求，被告认为涉案工程因原告没有按照合同约定及时拨付工程款，被告曾多次找到原告要求拨付工程款，但原告始终以种种理由推脱，所以才导致工期延期，工程延期归根结底是原告的原因，故被告不应承担违约责任，且原告在诉状中主张的违约金过高，根据最高人民法院关于违约金的相关规定，违约金应当以实际损失为依据，在原告没有提供足够证据证明被告违约和该项目的实际损失的情况下，被告不应承担违约责任，同时被告也保留依法向原告主张工程款并追究原告逾期付款的违约责任的权利。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月14日，聚通公司（甲方）与神州建筑公司（乙方）签订腻子施工合同，合同约定：一、工程名称：胶州市云溪小区（富贵新苑）1、2、5、6号楼及地下车库腻子施工工程。二、工程地点：胶州市北京路以北、株洲路以东、站前大道以西。三、承包内容：1.主楼分户内顶棚刮水泥浆2遍，包括基层处理、钉眼防锈漆处理、现浇板裂纹处理、水泥砂浆找平等。2.主楼内公共部分顶棚及墙面刮白腻子2遍，包括基层处理、钉眼防锈漆处理、现浇板裂纹处理、水泥砂浆找平，楼梯间踢脚线等。3.地下车库顶棚喷涂丙烯酸涂料2遍，墙面柱子刮2道防霉防潮腻子，包括基层处理、钉眼止水螺杆防锈漆处理、现浇板裂纹处理、水泥砂浆找平、阳角做成品护角、踢脚线等。4.甲方提供水电接入口，费用乙方自理，其他材料工具全部由乙方自行安排，乙方现场交甲方2000元水电费押金。……五、工程工期：总工期70天，工期自2016年4月10日至6月30日结束，乙方必须按合同约定时间施工，按时完成各个部位的工程量，每拖延一天处罚1000元，则同时扣留该段工程价款的20%，同时甲方有权安排其他班组施工，所完工程量价款从乙方总价款中扣除。六、工程价款及付款方式：工程总造价约为700000元，刮腻子面积约为60000平方米。七、付款方式：总工程款的50%以现金方式支付，总工程款的50%以房抵款方式支付，甲方指定乙方在1#楼剩余房源选房，以房抵款价格为5000元/平方米，工程完工验收合格后办理以房抵款手续，若抵房款不足房款时乙方必须用现金补齐房款差价，每次付工程款时乙方需持正规发票到甲方处付款，否则甲方有权拒付工程款，出现任何问题由乙方负责。1、完成2个楼顶棚，甲方验收合格核对工程量后付款，付工程总价的20%（其中现金10%，房10%）；2、完成4个楼顶棚、地下车库顶棚，甲方验收合格核对工程量后付款，付工程总造价的20%（其中现金10%，房10%）；3、地下车库墙面完成，甲方验收合格核对工程量后付款，付工程总造价的20%（其中现金10%，房10%）；4、完成本合同全部工程量，甲乙双方现场核对工程量、结算，甲方支付乙方累计完成工程量的20%（其中现金10%，房10%）；5、综合验收合格后，付至总价款的95%（现金5%，房10%）；6、剩余总工程款的5%作为质保金（以现金方式扣除）自综合验收合格之日起2年后无质量问题内付清。……九、甲乙双方责任及义务：1、甲方责任：1.1根据合同约定按时付款……2、乙方责任：2.1保证施工工期、质量、安全符合合同约定……2.3保修期内牵扯到质量问题、维修问题,均由乙方承担责任。2.4腻子工程发现施工质量缺陷处，24小时内整改至合格，否则扣罚乙方2000元/处。2.5、若乙方完工工程验收不合格，甲方停止支付乙方剩余工程款，扣罚乙方30%的总工程款作为违约金，同时乙方承担第三方鉴定及甲方验收支付的所有相关费用。……十、保修期及违约责任：1.工程在保修期内若发生质量问题，乙方在接到通知后24小时内进入现场处理，若因质量问题给住户及他方造成经济损失，全部由乙方承担，若超出时限乙方未派人维修，甲方有权安排他人维修，费用从质保金中双倍扣除，并扣乙方管理费5000元/次。2.工程施工中，乙方未按技术要求和施工方案施工，造成施工质量缺陷则一律返工重做，并在24小时内达标，工期不顺延，同时每处罚款500元。3.工程竣工时质量达不到验收标准，则返工费及其他费用由乙方承担。4.任何一方不履行本合同约定的质量、安全、工期、保修及付款责任与义务，应向另一方支付合同价款的5%的违约金。5.乙方质量责任人庞世升，联系方式：151××××2091，地址胶州市胶东镇东小屯村176乙，本地址为通讯地址，如果甲方对乙方发出通知视为乙方收到，地址如有变更乙方必须提前书面通知甲方，否则所发通知有效。原被告在庭审中均认可原告于2016年9月26日支付被告工程款14万元，2017年1月18日原告以车辆抵顶工程款2万元，2017年1月23日支付工程款5万元，原告共计支付被告21万元。2017年5月15日，原告向被告合同中约定的胶州市胶东镇东小屯村176乙的地址邮寄通知函，载明：“贵公司与我公司于2016年4月10日签订胶州云溪小区（富贵新苑）腻子施工合同，约定工期自2016年4月10日至2016年6月30日止。截止今日，贵公司施工工程仍未完工，车库顶板、梁柱、墙面多处腻子发霉脱落，主楼公共走廊墙面腻子多处出现脱粉，现场施工人员不足，按照合同工期贵公司已经严重超工期，工期超期按照合同约定执行，期间我公司多次通知贵公司增加现场施工人员，但至今现场施工人员不足，现我公司通知贵公司2017年5月17日前每天最少安排4名施工人员现场施工，如贵公司不能在5月17日前安排人员到现场施工，我公司将安排第三方人员进场施工，由此产生的费用从贵公司3倍工程款中扣除，贵公司并承担管理费5000元及承担相应的法律责任，贵公司施工给第三方及我公司造成的损失及法律诉讼费律师费全部由贵公司承担”。被告对其真实性无异议，但称并未收到。2018年3月17日，原告及原告委托的的山东荣真律师事务所分别向被告合同中约定的地址邮寄通知函及律师函，载明：神州建筑公司与聚通公司于2016年4月10日签订胶州云溪小区（富贵新苑）腻子施工合同，约定工期自2016年4月10日至2016年6月30日止，工期为70天，现神州建筑公司已严重违约。截止发函之日，神州建筑公司施工的内墙腻子，现仍有200多处出现质量问题，其中有70多处楼梯间窗台未找平……。期间聚通公司多次电话及书面通知神州建筑公司进场整改修复，而神州建筑公司视而不见，现聚通公司决定给于神州建筑公司经济处罚30000元以示警告，本项目现已达到验收标准，现通知神州建筑公司在2018年3月22日前安排施工人员进行整改修复并安排相关人员来聚通公司结算，将验收所需资料全部资料递交聚通公司，如神州建筑公司不能及时进场施工，将导致该工程项目不能验收，严重影响整个工程的竣工验收。聚通公司将安排第三方人员进场施工，由此产生的费用从神州建筑公司3倍工程款中扣除，神州建筑公司并承担管理费10000元及承担相应的法律责任，神州建筑公司施工给第三方及聚通公司造成的损失及法律诉讼费律师费全部由贵公司承担”。该通知函通过邮政EMS快递，分别于2018年3月19日、3月21日签收。庭审时原告提交了涉案工程部分照片打印件，证明涉案小区腻子工程存在墙面破损、发霉、污染、未抛光、未打磨、未找平、分化严重。被告对照片真实性有异议，称并未体现拍摄地点，并称上述质量问题并不是由被告造成的。2018年2月13日，胶州市城乡建设局出具建设行政处罚决定书（胶建质行处字2018第13号），载明：“经查实，你（单位）建设的云溪小区1、2、5、6楼及地下车库工程，未经竣工验收擅自投入使用的行为，违反了《山东省建筑市场管理条例》第四十四条之规定，依照《山东省建筑市场管理条例》第四十九条第六项十五条，已构成轻微违法情形。我们于2018年2月9日向你单位送达了《建设行政处罚陈述、申辩权利告知书》，在规定期限内，你单位未向本机关进行陈述、申辩。根据上述违法行为，本机关决定给予你单位1、警告；2、壹万元人民币罚款的处罚。罚款请于15日内到中国农业银行胶州支行缴纳，逾期不缴纳罚款，每日按罚款额的百分之三加处罚款……”。2018年11月12日，胶州市城乡建设局出具关于解决云溪小区（富贵新苑）项目未办证问题有关竣工验收事项的复函，载明：“胶州市九龙街道办事处：贵处所提供的由青岛聚通置业有限公司开发的云溪小区（富贵新苑）项目1、2、5、6住宅楼及地下车库的房屋质量安全鉴定合格报告及规划、消防部门出具的1、2、5、6住宅楼及车库验收合格证明文件我局已收悉。经查，贵处所提供的资料，房屋质量安全鉴定合格报告及规划、消防部门出具的验收证明文件齐全。该项目1、2、5、6住宅楼及车库的竣工时间为2017年11月份。”另查明，原被告在庭审中均认可涉案工程为腻子工程，不属于主体或地基基础工程。原告认可2017年5月15日向被告发出通知函之后为减少逾期交付造成的损失一经将涉案部分住宅交付买受人，被告自认涉案腻子工程的完工交付时间为2017年年底。原告要求对涉案工程存在的质量问题进行司法鉴定，被告认为涉案工程已经完工，有部分质量问题是使用不当造成的。被告称如果在保修期内，同意承担维修义务。本院认为，原被告之间签订的腻子施工合同系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行相应的义务。合同签订后，被告为原告开发的涉案小区进行腻子施工，合同约定的工期自2016年4月10日至2016年6月30日止，庭审时原告提交的证据两份通知函（分别为2017年5月15日及2018年3月17日）、一份律师函（2018年3月17日）中均提到被告已超工期，并要求被告及时进场施工，根据合同第十条第5项约定：“乙方质量责任人庞世升，联系方式151××××2091，地址胶州市胶东镇小屯村176乙，本地址为通讯地址，如果甲方对乙方发出通知视为乙方收到，地址如有变更乙方必须提前书面通知甲方，否则所发通知有效”，原告按照合同地址给被告邮寄，虽然被告称并未收到原告的通知函及律师函，视为被告已经收到。同时在庭审中被告自认涉案腻子工程的完工交付时间为2017年年底，被告已经超出合同约定的工期，应当按照合同约定承担逾期完工的违约责任。但结合原告付款时间分别于2016年9月26日、2017年1月18日、2017年1月23日共计支付被告21万元，原告亦在双方约定的工期2019年6月30日之后才开始支付工程款，原告也并未按照合同约定支付工程款，原告对被告逾期完工亦存在一定的责任，根据合同第十条第4项“任何一方不履行本合同约定的质量、安全、工期、保修及付款责任与义务，应向另一方支付合同价款的5%的违约金”的约定，本院依法支持被告支付原告违约金35000元（70万元×5%），对原告主张被告按照合同暂定价款70万元的30%计算支付原告逾期完工违约金21万元的诉讼请求，本院不予支持。根据胶州市城乡建设局出具关于解决云溪小区（富贵新苑）项目未办证问题有关竣工验收事项的复函，上面载明涉案小区竣工时间为2017年11月份，且胶州市城乡建设局于2018年2月13日出具的对原告违法交房的处罚记录载明原告未经竣工验收擅自交房，原告亦自认已经将涉案小区部分房屋交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，因被告施工的腻子工程并不是涉案小区的主体工程或地基基础工程，故对原告要求对涉案工程存在质量问题进行司法鉴定的请求，本院不予准许。且被告认可如果在保修期内，同意承担维修义务，故对原告主张被告赔偿原告工程返工、整改费用1万元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告青岛市神州建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛聚通置业有限公司逾期完工违约金35000元。二、驳回原告青岛聚通置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由原告青岛聚通置业有限公司负担3925元，由被告青岛市神州建筑工程有限公司负担675元。如不服本判决，可于收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长 赵 燕审判员 泮晓朋审判员 陈 敏二〇一九年十月十日书记员 刘 畅书记员 张 聪