广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终642号 上诉人（原审被告）：梁书陶，男，1981年8月15日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：刘静心，广西和清律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：柳州市博亚机械有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳江区新兴工业园四方片区西板块。统一社会信用代码：91450200799706214D。 法定代表人：范启君，总经理。 委托诉讼代理人：韦介宏，广西华尚（柳江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志忠，广西华尚（柳江）律师事务所实习律师。 上诉人梁书陶与上诉人柳州市博亚机械有限公司（以下简称博亚公司）劳动争议一案,分别不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2018）桂0221民初2604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁书陶上诉请求：一、改判一审判决第四项为博亚公司赔偿梁书陶失业保险待遇损失21168元；二、博亚公司承担本案诉讼费。事实与理由：据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款、第三十六条的规定，梁书陶在博亚公司工作满4年，其失业后应享受的失业保险待遇为：1680元×70%×3月×4年×2=28224元，因本案在仲裁裁决中错误扣除已缴失业保险时段进行计算，裁决赔偿数额为21168元，梁书陶没有对仲裁裁决提起诉讼，故请求博亚公司赔偿失业保险待遇损失21168元。 博亚公司辩称，由于梁书陶是自动离职，因此其要求的经济补偿不符合法律规定，请求法院驳回梁书陶的上诉。 博亚公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二、第三、第四、第五项，改判：一、确认梁书陶与博亚公司自2017年7月1日至2018年2月1日双方存在劳动关系；二、博亚公司无需支付梁书陶2018年2月至5月期间工资16000元；三、博亚公司无需支付经济补偿18000元给梁书陶；四、博亚公司无需支付未休年休假工资4229.7元给梁书陶；五、博亚公司无需支付失业保险金7056元给梁书陶。事实与理由：一、一审法院认定双方存在劳动关系起始时间错误。1.既然梁书陶在劳动仲裁认可了2014年5月的工资（6月发放，7天540元)为试用期工资，这与原先约定的试用期2014年3月10日至2014年4月10日存在矛盾了，这个只有一种解释是符合实际的，那就是梁书陶5月23日才来上班。因此双方开始确立的劳动关系确立期间应当从2014年5月23日开始，一审法院认定自2014年3月20日开始是错误的。2.由于梁书陶在试用期间只上了7天班就离职不做了。在离职了二年零十一个月后于2017年5月又来与博亚公司签订一份劳动合同。第二份合同是2017年5月5日至2018年5月5日。在这两份合同中，双方并未约定合同期满后续签和顺延，合同期满后也未续签。退一步说，第一份合同期满后梁书陶既未与博亚公司重新签订新的合同,更不在博亚公司工作，而一审法院以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定认定博亚公司承担举证不能责任，从而认定双方劳动关系存续期间自2014年3月20日至2018年5月31日是错误的。二、一审法院以双方存在劳动关系的时间至2018年5月31日，博亚公司未能提供证据证明其己经完全支付了梁书陶的工资或者其不支付梁书陶工资的合法依据为由判令博亚公司支付梁书陶2-5月份共4个月工资是错误的。既然梁书陶也承认自2018年2月1日起已经离开公司并且未再向博亚公司提供劳动，这就不属于劳动者停工期间用人单位仍需发工资的例外情形。三、由于梁书陶在2018年2月1日以后是自动离职的，因此其要求博亚公司支付经济补偿和失业保险待遇损失是没有事实根据和法律依据的。四、由于梁书陶的实际工龄未满一年，因此不应当享受带薪年休假待遇。 梁书陶辩称，一审法院判决除第四项适用法律错误，其他项判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持除第四项判决以外的内容。 博亚公司向一审法院起诉请求：1.确认博亚公司与梁书陶自2017年7月1日至2018年2月1日双方存在劳动关系。2.判决博亚公司无需支付梁书陶2018年2月至5月期间工资16000元。3.判决博亚公司无需支付梁书陶经济补偿20000元。4.判决博亚公司无需支付梁书陶失业保险金21168元。5.依法判决博亚公司无需支付梁书陶未休年休假工资4229.7元。 一审法院认定事实：博亚公司与梁书陶于2014年3月20日签订了一份期限为一年的书面劳动合同，劳动期限为2014年3月20日至2015年3月19日，试用期从2014年3月20日至4月19日。根据合同的约定梁书陶在博亚公司处从事铣、钻、车岗位的工作，实行计件工资。2017年5月5日博亚公司和梁书陶又签订了一份书面的劳动合同，期限为2017年5月5日起至2018年5月5日止，岗位为管理，工资待遇为每月4000元。梁书陶因博亚公司未支付其2018年2月至5月的工资于2018年5月31日离职，并向柳江区劳动仲裁委提起劳动仲裁。2018年8月6日柳州市柳江区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲委裁字（2018）第96号仲裁裁决书，裁决：1.梁书陶从2014年3月20日起至2018年5月31日期与博亚公司存在劳动关系。2.博亚公司从裁决书生效之日起十日内向梁书陶支付2018年2月至5月期间工资16000元。3.博亚公司自裁决书生效之日起十日内向梁书陶支付经济补偿金20000元。4.博亚公司自裁决书生效之日起十日内向梁书陶赔偿失业保险金21168元。5.博亚公司自裁决书生效之日起十日内向梁书陶支付未休年假工资报酬4229.7元。博亚公司不服仲裁裁决，于2018年9月18日向该院提起诉讼。一审庭审中博亚公司承认2018年2月至2018年5月未支付梁书陶的工资。博亚公司从2017年7月起为梁书陶缴纳社会保险至2018年3月。 一审法院认为，本案为因计算劳动者工作年限、拖欠工资、应否发放补偿工资、赔偿失业保险金及支付未休年假工资报酬发生争议的劳动争议纠纷案件。本案博亚公司请求确认博亚公司与梁书陶自2017年7月1日至2018年2月1日双方存在劳动关系。诉称2014年3月10日，博亚公司与梁书陶双方签订了为期一年的劳动合同，合同签订后梁书陶于2014年5月23日才来上班，但只上了9天就不做了。2017年5月5日，梁书陶与博亚公司签订了为期一年的劳动合同，但梁书陶直到7月才回单位上班，到2018年1月31日梁书陶就又无故离职了。梁书陶辩称其在2014年3月20日至2018年5月31日与博亚公司存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。举证不能的则承担不利的法律后果。博亚公司提供梁书陶2014年5月考勤表、工资条，2017年7月至2018年1月考勤表、工资条，证明梁书陶在2014年3月至2017年7月、2018年2月至2018年5月与博亚公司无劳动关系，因博亚公司未提供完整账册和考勤表，只提供了梁书陶个人的考勤和工资条，该证据不具备证据的完整形式，不能作为定案的依据。另根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保除关系转移手续，但博亚公司未能提供相关的证明，且梁书陶提供了双方于2014年3月20日签订的劳动合及博亚公司提供的2017年5月5日的合同，证明了博亚公司与梁书陶存在劳动关系。故博亚公司主张梁书陶在2014年3月至2017年7月、2018年2月至2018年5月与博亚公司无劳动关系的证据不足，不予采信。确认博亚公司与梁书陶在2014年3月20日至2018年5月31日期间存在劳动关系。梁书陶因博亚公司未发放其2018年2月至5月工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六第一款规定，解除和博亚公司的劳动合同关系，博亚公司未能提供证据证明其已完全支付了梁书陶的工资或者其不支付梁书陶工资的合法依据。现梁书陶以博亚公司未支付工资提出解除与博亚公司的劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定博亚公司应向梁书陶支付共计4.5个月的经济补偿即4000元/月×4.5个月=18000元。一审庭审中梁书陶主张博亚公司拖欠其2018年2月至5月的工资，博亚公司自认从2018年2月1日起未支付梁书陶的工资，但博亚公司未提能提供证据证明其不支付梁书陶工资符合法律规定或者合同的约定，在劳动合同关系存继期间，博亚公司应按法律的规定和合同的约定支付工资给梁书陶。梁书陶要求博亚公司支付2018年2月至5月计4个月合计16000元工资符合法法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条、第二十四条、第三十六条规定，用人单位应为劳动者在职期间缴纳社会保险，这既是用人单位对国家承担的法定义务，又是劳动者依法享有的法定权利，用人单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使职工失业后不能享受失业保险待遇，应当承担赔偿损失责任，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金的2倍。因博亚公司在梁书陶于2014年3月20日入职后，至2017年6月未为梁书陶缴纳社会保险费，致使梁书陶失业后不能享受失业保险待遇，应当承担赔偿损失的责任。2014年3月20日至2017年6月，博亚公司应为梁书陶缴费的年限为3年，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条：农民合同制工人失业后，由失业保险经办机构根据单位为其连续缴费的时间，给其支付一次生活补助。缴费时间每满1年按当地月失业保险金的发放标准发给1个月生活补助，最长不超过12个月的规定。梁书陶的户籍为农业人口，博亚公司应承担的赔偿额依据《广西壮族自治区失业保险办法》的规定为：按柳州市2018年2月起执行的最低工资标准1680元的70%为每月的基数，乘以3个月再乘以2倍，即1680元/月×70%×3个月×2倍=7056元。根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，未安排职工年休假的，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。工作满1年不满5年的年休假5天。梁书陶在博亚公司处工作的年限为4年2个月，根据《职工带薪年休假实施办法》规定，梁书陶共有11.5天的带薪年休假，博亚公司未提供证据证明已安排梁书陶休假的事实，博亚公司应根据《职工带薪年休假实施办法》的规定支付梁书陶未休年假工资报酬。因此按梁书陶工资4000元/月计算，梁书陶每天工资为183.9元，扣除已发放的工资，博亚公司还应按梁书陶日工资收入的200%支付未休年假工资报酬183.9元/天×11.5天×200%=4229.7元。 一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条第一款第一项、第二十四条、第三十六条、《失业保险条例》第十四条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、博亚公司与梁书陶自2014年3月20日至2018年5月31日双方存在劳动关系。二、博亚公司支付拖欠的2018年2月至5月期间工资16000元给梁书陶。三、博亚公司支付经济补偿18000元给梁书陶。四、博亚公司支付失业保险金7056元给梁书陶。五、博亚公司支付未休年休假工资4229.7元给梁书陶。六、驳回博亚公司的所有诉讼请求。七、驳回梁书陶的其他诉讼请求。本案受理费10元（博亚公司已预交），减半收取5元，由博亚公司承担。 本院二审期间，梁书陶提交两份证据，证据1柳州市箭兴气体有限公司《气体供气卡》，证据2梁书陶的考勤卡照片。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人有异议的证据，本院认定如下，因梁书陶提交的两份证据均为照片打印机，没有原件相核对，且博亚公司不予认可，故本院对梁书陶提交的证据不予采信。 博亚公司对一审法院查明的梁书陶因博亚公司未支付其2018年2月至5月的工资于2018年5月31日离职有异议，博亚公司认为梁书陶在2018年2月1日已自行离职。本院对双方有争议的事实认定如下：博亚公司与梁书陶签订有从2017年5月5日至2018年5月5日的劳动合同，博亚公司主张梁书陶于2018年2月1日自行离职，但并未有其催促梁书陶办理离职手续或者为梁书陶出具解除或终止劳动合同的证明的相关证据予以印证，亦未能提交原始、完整的考勤记录和工资条作为证据，而梁书陶在申请仲裁时以博亚公司拖欠其2018年2月至5月份工资、未支付带薪年休假工资为由提出解除双方的劳动关系，故根据《关于民事诉讼证据若干证据》第六条的规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。举证不能的则承担不利的法律后果。博亚公司并未能提供相应证据证明，对于博亚公司的该项异议，本院不予采信，一审法院认定梁书陶因博亚公司未支付其2018年2月至5月的工资于2018年5月31日离职并无不当，本院予以确认。 此外，双方当事人对一审法院查明的其他事实没有提出异议，本院对一审法院查明事实依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.双方劳动关系的存续期间如何确定；2.博亚公司是否应向梁书陶支付2018年2-5月的工资16000元、经济补偿18000元、未休年休假工资4229.7元以及失业保险待遇损失21168元。 关于双方劳动关系的存续期间的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌管的用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。而根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、招工招聘登记表、报名表、招用记录、考勤记录等均由用人单位负举证责任。因此，劳动者与用人单位因劳动关系存续期间存在争议的，应当由用人单位承担举证责任。本案中，梁书陶主张其与博亚公司的劳动关系建立时间为2014年3月20日，并提交《新员工试用协议》作为证据，而博亚公司主张梁书陶仅在2014年5月23日开始工作7天后离职，双方用工时间应从签订第二份书面劳动合同之后的2017年7月1日开始。本院认为，博亚公司未否认《新员工试用协议》的真实性，《新员工试用协议》下角写的“2014年5月23日重新来做”并不能直接证明2014年3月20日至5月23日期间梁书陶一直未在博亚公司工作，因博亚公司未能提交证据证明2014年3月20日至2017年7月1日期间（除梁书陶认可的五月份请假未整月工作）梁书陶未实际工作，在此情况下，对于双方何时建立劳动关系应由博亚公司承担举证责任，本院采信梁书陶关于其与博亚公司的劳动关系建立时间为2014年3月20日的主张。一审法院对此认定正确，本院予以维持。博亚公司对于一审法院查明的梁书陶因博亚公司拖欠其工资于2018年5月31日离职有异议，但该异议没有事实与法律依据，故本院依法确认梁书陶与博亚公司于2014年3月20日至2018年5月31日期间存在劳动关系。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 关于博亚公司是否应向梁书陶支付2018年2月至5月的工资16000元的问题。工资是用人单位提供给劳动者的劳动报酬，双方当事人均认可梁书陶于2018年2月之后未再为博亚公司提供劳动，而梁书陶亦未有证据证明是博亚公司要求其待岗，故一审判决博亚公司按梁书陶每月工资4000元计算其2018年2至5月的工资报酬没有依据，博亚公司的该项主张成立，本院予以支持。 关于博亚公司是否应向梁书陶支付未休年休假工资4229.7元的问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。本案中梁书陶从2014年3月20日入职博亚公司，其从2015年3月20日时开始享受年休假，但博亚公司并未有证据证明其安排梁书陶享受年休假，博亚公司关于不应支付梁书陶未休年休假工资报酬的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。则根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：(当年度在本单位已过日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。因梁书陶无证据证明其连续工龄超过10年，则梁书陶2015年3月20日至2018年5月31日享受的年休假天数为每满一年5天，故梁书陶享有的年休假天数为2015年3天（286天÷365天×5天）,2016年5天，2017年5天，2018年（梁书陶仅工作至1月31日）0天（31天÷365天×5天），合计13天。但梁书陶对一审法院认定其享受的年休假天数为11.5天并未提出上诉，视为其对该天数的认可，则根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。则一审法院计算梁书陶的未休年休假工资为4229.7元正确，本院予以维持。 关于博亚公司是否应向梁书陶支付经济补偿18000元的问题。博亚公司在与梁书陶劳动关系存续期间，未支付梁书陶未休年休假工资，梁书陶以此为由向博亚公司提出解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）。（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十六条第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）。故博亚公司应向梁书陶支付经济补偿，博亚公司的该项请求没有依据，本院不予支持。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。梁书陶在博亚公司工作年限为4年2个月，梁书陶在劳动合同解除前的十二个月工资为2667元[（4000元×8个月+0元×4个月）÷12个月],则博亚公司应向梁书陶支付经济补偿为：2667元/月×4.5个月=12001.5元。一审法院对此计算有误，本院予以纠正。 关于博亚公司是否应向梁书陶支付失业保险待遇损失21168元的问题。根据《失业保险条例》第十四条“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的”。本案中梁书陶向博亚公司提出解除劳合同的时间为2018年5月31日，但梁书陶从2018年2月开始不再为博亚公司提供劳动，梁书陶于2018年4月24日通过其微信朋友圈发布以下信息“公司急招数控车床工、数控立车工。（3000元/月-8000元/月）包吃、交五险、电话155××××6030”，梁书陶称并非是自己开公司，而是代朋友发布的招工信息，但梁书陶的招聘联系电话为其本人的电话，故本院对梁书陶的该项解释不予认可，同时梁书陶在二审庭审中陈述其“2018年6月1日后到处打零工”，综合以上信息，梁书陶与博亚公司解除劳动关系后并非处于失业的状态，博亚公司的该项请求有事实依据，本院予以支持。则博亚公司无需向梁书陶支付失业保险待遇损失，一审法院对此认定有误，本院予以改判。 综上所述，博亚公司的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其余部分予以驳回；梁书陶的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院程序合法，认定事实基本清楚，但适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《失业保险条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 撤销广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2018）桂0221民初2604号民事判决第二项、第四项、第六项、第七项； 二、维持广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2018）桂0221民初2604号民事判决第一项、第五项，即：一、柳州市博亚机械有限公司与梁书陶自2014年3月20日至2018年5月31日双方存在劳动关系；五、柳州市博亚机械有限公司支付未休年休假工资4229.7元给梁书陶； 变更广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2018）桂0221民初2604号民事判决第三项为：柳州市博亚机械有限公司向梁书陶支付经济补偿12001.5元； 柳州市博亚机械有限公司无需向梁书陶支付2018年2至5月的工资16000元； 五、柳州市博亚机械有限公司无需向梁书陶支付失业保险待遇损失21168元； 六、驳回柳州市博亚机械有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回梁书陶的上诉请求； 八、驳回柳州市博亚机械有限公司的其他上诉请求。 上述有给付义务的义务人应于本判决生效之日起十日内支付完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费10元（柳州市博亚机械有限公司已预交），由博亚公司负担7元，由梁书陶负担3元。二审案件受理费10元（梁书陶与柳州市博亚机械有限公司已分别预交10元），由梁书陶负担3元，由柳州市博亚机械有限公司负担7元。多预交的部分由本院分别予以清退。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴媚媚 审 判 员 赵 旭 审 判 员 王 维 二〇一九年十月十一日 法官助理 陈小斌 代书记员 张曦予