福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽08刑终351号 原公诉机关福建省武平县人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖富文，男，1995年9月27日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，居民，住福建省武平县。曾因犯聚众斗殴罪于2014年12月18日被武平县人民法院判处有期徒刑二年二个月，2016年11月17日刑满释放；现因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年1月3日被逮捕。现羁押于武平县看守所。 辩护人车闽健、廖俊，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 原审被告人林海清，男，1998年6月6日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，居民，住福建省武平县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年2月11日被取保候审，同年12月7日被逮捕。现羁押于武平县看守所。 福建省武平县人民法院审理福建省武平县人民检察院指控原审被告人肖富文犯聚众斗殴、寻衅滋事罪，原审被告人林海清犯寻衅滋事罪一案，于2018年12月5日作出（2018）闽0824刑初177号刑事判决。判决：一、被告人肖富文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十一个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月，总和刑期为有期徒刑五年九个月，决定执行有期徒刑五年三个月。二、被告人林海清犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。宣判后，原审被告人肖富文不服，提出上诉。龙岩市中级人民法院于2019年3月25日作出（2019）闽08刑终21号刑事裁定，撤销原判，发回重审。福建省武平县人民法院于2019年7月22日再次作出（2019）闽0824刑初110号刑事判决。宣判后，原审被告人肖富文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月22日公开开庭审理了本案，龙岩市人民检察院检察员谢景兴出庭履行职务，上诉人肖富文及其辩护人车闽健、廖俊到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： （一）被告人肖富文犯聚众斗殴罪部分 武平县平川镇的刘某2与钟某1（均另案处理）因购买毒品一事发生矛盾，双方约定在武平县城打架。2017年3月21日晚，被告人肖富文伙同钟某1、胡某、聂某1、林某1、聂某2、肖桂冬（均另案处理）等人携带关公刀、铁棍、烟花等凶器，蒙面并分乘已遮挡号牌的胡某驾驶的帝豪牌小轿车、聂某1驾驶的钟某1的雪佛兰牌小轿车，从武平县十方镇赶往武平县文溪村所在的武平县工业园区新公路上。后钟某1通过微信联系刘某2到该处斗殴，并交代聂某1、胡某待刘某2到达时开车冲撞刘某2，被告人肖富文与钟某1、林某1、聂某2、钟某3、肖桂冬等人则下车持铁棍、关公刀、烟花等候对方。后刘某2驾驶一辆奥迪牌小轿车来到该处，并直接驾车先后冲撞聂某1和胡某驾驶的小轿车。后因刘某2驾驶的小轿车在碰撞过程中损坏，无法继续驾驶，刘某2即弃车逃走，其奥迪牌小轿车被钟某1一方的人砸坏。经武平县价格认证中心认定，刘某2小车被损坏部分的修理价格为44890元。 上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证的下列证据予以证实： 1.书证 ⑴调取证据通知书、183××××6602、187××××6004手机号登记信息、开卡用户查询结果单，证实尾号6602的手机号登记使用人信息为上杭丘某某、尾数为6004手机号登记使用人为武平县万安镇人。 ⑵133××××3463手机号的开卡用户查询结果单及通话清单，证实2017年1月21日起该卡登记使用人为肖富文，于2018年1月4日停机。2017年3月21日1时35分起到21时05分，该手机号显示信息地点为武平县十方镇区或十方镇鲜水村基站；2017年3月22日0时47分起到1时0分，期间该手机号与聂某2手机号183××××6618有联系，显示信息地点为武平县平川东大街。 ⑶183××××6892手机号开卡登记信息查询结果单及手机通话清单，证实该手机登记使用人为杨某。2017年3月21日20时51分至23时59分，该手机号显示信息为武平县紫金大厦基站、武平一中基站、武平县下东温泉基站、武平县移动大楼基站、武平人寿大厦基站。期间，23时58分、59分与手机号150××××6922、151××××1277手机号各联系一次；同月22日0时03分，该手机号显示信息为武平人寿大厦基站。期间，0时03分与150××××6922手机号联系一次。 书证⑵和⑶共同证实2017年3月21日晚，证人杨某和被告人肖富文的手机轨迹不在一起，证人杨某不在其十方镇的家里。 ⑷刑事判决书、刑事裁定书，证实肖桂冬、胡某、聂某1等人被刑事处罚及肖桂冬被认定为恶势力的情况。 2.证人证言 ⑴证人聂某1（绰号“鸡毛”，手机号151××××0038）的证言，证实钟某1与刘某2因购买毒品一事引发争吵，双方约定在武平县上打架。2017年3月21日晚11时许，钟某1叫了他和肖富文、聂某2（绰号“聂聂”）、钟某3、林某1、胡某、“毕毕”及还有三个他不认识的小孩子（在十方中学读书的）等人，携带了钟某1准备好的铁棍、三把“乐管”（枪，回家时有四把），每人戴了一个钟某1发给的口罩，由他驾驶钟某1已遮挡车牌号的雪佛兰小车载了钟某1、林某1、钟某3及还有二个（或一个）不认识的小孩子；胡某驾驶帝豪小车载了肖富文、聂某2、肖桂冬及另外一个（或二个）小孩，前往青云山工业园区新路上等刘某2。钟某1叫他和胡某待刘某2来后直接开车撞过去。钟某1与刘某2微信约定到该新公路上打架，刘某2还发了个拿着射钉器改制枪的微信视频给钟某1。刘某2驾驶奥迪小车来后，一开始用激光枪照向他们，刘某2用车直接撞击他们的小车，雪佛兰小车前轮被撞坏，刘某2又驾车撞胡某的小车驾驶室车门。刘某2的车在原地漂移，撞到了肖富文。刘某2下车后边挑衅边开枪，刘某2开了二枪后逃跑了。他听到有砸车的声音，钟某1等人都拿着铁棍砸刘某2的车（他和胡某没砸，肖富文受伤了，不清楚有无砸车，其他人一定上前砸了），砸了大概二三分钟后，他叫他们过来帮忙开车门。他们把雪佛兰小车的玻璃砸掉了。后他们挤在帝豪小车上（座位上和后备箱都坐了人，经其对2017年3月22日零时14分34秒、零时15分33秒的武平媖洁公司、文溪村往武东路口卡口出城监控视频录像辨认，坐在后备箱左边的即为其本人）返回十方。那天下午，钟某1叫他去租车，他没租到，钟某1打电话叫胡某借车。后胡某驾驶小车来到了十方钟某1套房楼下，钟某1拿了黑色胶带给胡某遮住车牌，当时他和聂某2、肖桂冬、林某1、肖富文都在。出发时在武平十方工业园区胶合板厂门口接了三个小孩子。平时他和肖富文、聂某2、钟某3、林某1、胡某、毕毕都是以钟某1为主，因为钟某1会经常请他们吃饭、唱歌，他们当中有人受了欺负，钟某1会出面帮他们。经其辨认聂某2即为“聂聂”、肖桂冬即为“毕毕”等事实。 ⑵证人林某1的证言，证实2017年3月21日晚，钟某1讲有事情并叫他一起去。当晚他到了钟某1套房里，当时肖富文、钟某3、肖桂冬、绰号为“聂板”、“鸡毛”、“福古”及“大伟古”的人也在套房里。后他们每个人戴了口罩，携带了铁棍等凶器及礼花等，驾驶钟某1的雪佛兰小轿车和“大伟古”的小车去武平县青云山工业园区新路上，二辆小车都遮挡了车牌号，他乘坐“鸡毛”驾驶的小车。到新路上后，他们把礼花、铁棍等从车上拿下来，钟某1讲等刘某2来，并叫他和钟某3将礼花放远一点去射对方。鸡毛和大伟古负责开车。刘某2来后即用其小车撞他们的二辆小车，他和钟某3还没来得及点礼花，他们就打起来了他和钟某3下去时，钟某1的小车被撞坏开不动了。后他们挤在“大伟古”的小车上回到十方肖富文家里。在肖富文家时，钟某1拿出刘某2现场丢弃的射钉器改制枪。他和钟某3没有砸刘某2的车。他不清楚钟某1和刘某2之间有无矛盾，是钟某1与刘某2约好打架的等事实。 ⑶证人钟某1的证言，证实2017年2、3月份的一天，因刘某2向他购买毒品一事引发争吵，后双方约定在武平县城碧水公园打架。刘某2讲有枪并将枪和子弹的视频通过微信发给他看。当晚，他叫了聂某1（绰号“鸡毛”）、胡某、林某1及外地的几个朋友等六七个人，聂某1驾驶他的雪佛兰小轿车和胡某驾驶其小车，他们都戴了口罩，携带关公刀、铁棍及烟花等，前往碧水公园。二辆小车用迷彩布遮住了。因车开不到碧水公园，双方用微信约定在武平县工业园区打架。他们先到青云山××××公路上，接着刘某2驾驶一辆奥迪牌小车也到了，刘某2朝天上开了两枪。他们的车开过去时刘某2就开车撞了过来，把他的车左前轮撞坏了。后刘某2又去撞胡某的车，并朝他的车开了一枪。刘某2的车在原地打转冒烟。之后刘某2又把车往后倒了20米左右，加速撞击胡某的小车驾驶室车门。奥迪车的安全气囊都弹出来了。刘某2朝他开枪，他们用烟花去炸刘某2。在刘某2上子弹时，他们几个人拿了关公刀、砍刀等工具去追砍刘某2。他拿了关公刀砍刘某2时，刘某2用枪挡并把枪扔向他，刘某2跳到田里跑了，他们没追到。返回现场后，他们从刘某2的小车副驾驶座上找到了几盒子弹和火药。后他们乘坐胡某的车回十方了，将枪放到肖富文家里，后他又把枪藏到了其前妻赖丽婷的老房子里。他叫其朋友将小车拖去修理了等事实。 ⑷证人聂某2（绰号“聂板”，手机号183××××6618）的证言，证实2017年3月21日中午，他和胡某、肖桂冬在武平县“魔法土豆”店里喝饮料、吃东西。当天下午2时左右，钟某1来到“魔法土豆”店找他们，讲刘某2叫钟某1拿冰毒，钟某1说没有，刘某2说要把公安局的人带到钟某1家里。钟某1听了很生气，说刘某2找他麻烦，约了刘某2打架，叫他们也一起去，钟某1说完先走了。在胡某朋友家吃晚饭后，他先回家从其父亲车里拿出两个遮挡车牌的帆布来到钟某1的套房里，当时胡某也在钟某1的套房里。过了一会儿，钟某1回到套房里，他把遮挡车牌的帆布给钟某1。不知过了多久，钟某1就叫他们出发。后他和钟某1、聂某1、钟某3、胡某、林某1、肖桂冬、钟某1同父异母的弟弟钟某2及“阿鹏”等人乘坐钟某1的雪佛兰小车和胡某的吉利帝豪小车，携带了关公刀和木棍等工具前往武平县工业园区的路上。出发前，钟某1还每人发了个口罩戴上，车牌号用迷彩布罩住。到了武平县工业园区新开的路上，他们下车从后备箱里拿出工具。当时他拿到一把开山刀，其他人拿着铁棍，聂某1和胡某因要开车没有拿工具。钟某1收到“小刘”用微信发来的小视频，视频里“小刘”展示其手中拿的枪，并说没有多先进，只是一把枪。他们在那里等了很久，后他看到在很远的地方有一辆奥迪小车开过来，停在离他们好几百米外的公路上。他们看到有一束绿色的激光射过来，然后连续听到好几次类似枪响的声音。他们听到枪声就散开。钟某1对他们说：“枪响了，怎么办？”他就躲在路旁的土堆上，聂某1和胡某就慢慢开车过去。对方的人看到后就开车飞快撞向聂某1开的小车，之后又撞胡某开的小车。车停后，“小刘”从车下来大声地喊叫：“你们来呀！来呀！”他们没有冲出去，一会儿“小刘”先跑掉了。“小刘”走后，有人在附近捡到一把“小刘”微信视频发给钟某1看过的“落管”（一种射钉器改制枪）。胡某当时被撞晕，他和肖桂冬把胡某叫醒。后他看到林某1、钟某3等人拿铁棍砸“小刘”的小车。钟某1的车轮已经卡死了，没有办法开，后大家就乘坐胡某的小车回到十方工业园区。其中钟某1和聂某1坐在副驾驶室，他和肖桂冬、林某1、“阿鹏”坐在后排，钟某3、钟某2、陈伟峰坐在后备箱里。当晚出发前，在钟某1套房里，钟某1讲和“小刘”约了架，如果不去就显得软弱了，以后没办法在武平立足，在社会上混没面子。他们作为平时和钟某1比较多一起玩的人，钟某1邀集他们一起去打架，他们只能一起去，不去就不够朋友了等事实。 ⑸证人胡某（绰某）的证言，证实2017年3月21日下午，他与聂某1（或聂某2）、钟某1等人在十方的一家奶茶店里喝奶茶时，钟某1有跟其他人说晚上要去打架。因当时钟某1不是跟他说的，他就没有注意到要与谁打架及打架的时间、地点。到傍晚的时候，钟某1打电话向他借车，他就知道钟某1可能要去武平打架了。当晚十点半左右，他驾车到了十方镇商贸一条街钟某1的套房楼下。当时聂某1、钟某1等七八个人带了铁棍从楼上下来了。有人叫他把车后备箱打开，并把铁棍放在后备箱里，之后这些人都戴了黑色口罩分别上了他和钟某1的车。上车时有人还拿了一个口罩给他戴。之后他开车载了一车的人（副驾驶座一个人，后排座三个人），聂某1驾驶钟某1的雪佛兰牌小车前往武平县工业园区。到了城厢镇文溪村新开的公路上时，他们把车停下来。大家手里都拿了铁棍等工具下车等待钟某1的朋友过来。钟某1叫他到车上等候，不要下去。他在车上玩手机。过了半小时左右，钟某1叫他把车发动起来，还提醒他注意一点并叫他的车跟在雪佛兰牌小车后面。后他看钟某1的雪佛兰牌小车启动后，开车跟在雪佛兰牌小车后面。这时，对方的小车从武平县工业园区方向快速撞向雪佛兰牌小车的左前轮，之后一个漂移撞上了他车的左侧车门。他被撞晕过去了。被人叫醒后，他开车回到十方。他的车牌号码是去武平之前被人遮挡住的。他估计这些人是去打架，怕被人认出才遮挡的。他没有参与砸车，有听到砸车的声音等事实。 ⑹证人钟某3的证言，证实2017年3月20日晚，他和钟某1、聂某1（绰号“鸡毛”）、林某1、聂某2、胡某及另外二个湖南籍的男子一起在十方车站附近吃夜宵。钟某1和林某1先离开二十分钟后又返回来，叫他们上车去武平。钟某1让聂某1开车，钟某1坐副驾驶座，林某1和一个湖南籍的男子坐后排；他和聂某2及另一个湖南籍的男子坐胡某的车。他们在十方到武平县上停下来。不久，来了一辆小车停在他们的小车对面，后他听到一声枪响，对方的那辆小车向他们的小车冲撞过去，聂某1和胡某各自驾车和那辆小车对撞。当时他和林某1拿了烟花站在旁边。因钟某1的车被撞坏，他们都坐胡某的车回去了等事实。 ⑺证人刘某1的证言，证实2017年3月21日晚上12点多，他接到钟某1妻子钟敏的电话后，从武平县黄溪栋上将钟某1的小车拖到修车场修理。现场还有一辆奥迪车。他打电话问钟某1（手机号153××××4222）奥迪车怎么处理，钟某1讲不用理。修好后，钟某1自己把车开走了等事实。 ⑻证人傅某的证言，证实2017年3月22日凌晨，其接到刘某1让他到武平县媖洁公司门口路段拖车的电话后，他将一辆雪佛兰小车拖到其经营的丽景汽修中心修理。车子只有碰撞，没有打砸或敲击的痕迹等事实。 ⑼证人刘某2的证言，证实2017年3月21日晚12时许，他一个人驾驶奥迪小车在武平县文溪栋上往工业园区方向行驶时，前后被二辆小车碰撞，奥迪小车被撞坏。他下车跑开后，钟某1等七八个人持刀砸其小车玻璃。他与钟某1没有矛盾等事实。 ⑽证人钟某2的证言，证实2017年过完元宵节后，他去福州读书了，同年6月底放暑假时才回到十方。同年3月21日，他没有和钟某1一起去打架。他认识肖富文，肖富文经常与钟某1一起玩，不清楚肖富文有无跟钟某1一起去打架。他不认识杨某。他和钟某3聊天时，钟某3讲其和钟某1一起去打的等事实。 ⑾证人林某2的证言，证实他认识肖富文和杨某，跟杨某关系比较要好。他事后听说2017年3月钟某1等人在武平县工业园区砸车的事情。他记得去年肖富文没被抓之前，在十方街上和肖富文一起喝过酒，但在杨某家和肖富文一起喝酒没有印象等事实。 3.鉴定意见 武平县价格认证中心出具的关于被损坏奥迪小车价格鉴定意见书及照片复印件，证实奥迪小车被损坏情况及被损毁价值。 4.勘验检查辨认笔录 ⑴现场勘验检查工作记录、现场示意图及现场照片，证实案发现场及奥迪小车被损坏的情况。 ⑵辨认笔录，证实聂某1辨认出被告人肖富文及钟某1、聂某2（绰号“聂聂”）、林某1、肖桂冬（绰号“毕毕”）、钟某3、胡某等即为参与聚众斗殴的人；胡某辨认出参与聚众斗殴的钟某1、聂某1。 （二）被告人肖富文、林海清犯寻衅滋事罪部分 2017年4月8日晚，被告人肖富文、林海清与聂某2、肖桂冬等人（均另案处理）在武平县平川东门市场的“畅响ＫＴＶ”唱歌喝酒。期间，因曾某1在该ＫＴＶ大厅看了几眼在喝茶的被告人肖富文及聂某2等人，遭到聂某2等人拳打脚踢，后曾某1回包厢将被打一事告知了其朋友王某，并一起去与聂某2等人理论时，又遭聂某2等人拳打脚踢。期间，同在该ＫＴＶ娱乐的曾某2、钟某5、舒某1等人因劝架而与被告人肖富文、林海清和聂某2、肖桂冬等人发生争吵、推搡，后双方陆续来到该ＫＴＶ一楼大门口。期间，被告人林海清打电话告知了杨某（另案处理）其在“畅响ＫＴＶ”被打一事，杨某即叫上在一起玩的林某3、刘某3（均另案处理），携带菜刀、长刀、锄头柄，一同驾驶一辆摩托车来到“畅响ＫＴＶ”门前。后被告人肖富文驾驶杨某骑来的摩托车冲向舒某1等人，被告人肖富文、林海清和肖桂冬、聂某2等人持杨某带来的菜刀、砍刀等工具砍打舒某1、钟启辉。同时，聂某2把在该ＫＴＶ打架的事情打电话告知了钟某1（另案处理），要求前去帮忙。钟某1即邀集了林某1、聂某1、钟某4、陈伟峰（均另案处理），携带刀棍及改制射钉枪等工具赶到平川东门市场垃圾池旁，与被告人肖富文、林海清及聂某2、肖桂冬等人汇合，并一同前往武平县平川东环路丽景公寓附近的工地上继续寻找曾某2等人打架，后双方持械相互叫嚣并投掷石块，用改制后的射钉枪互射。聂某1被对方用石块砸伤。经武平县公安局物证鉴定室鉴定，曾某1、王某、舒某1、聂某1的损伤程度均为轻微伤。 上述事实，有1.户籍证明、违法犯罪前科劣迹查证经过、到案情况说明、刑事判决书、罪犯档案资料、情况说明、鉴定意见通知书等书证；2.证人聂某2、聂某1、钟某1、林某1、杨某、林某3、刘某3、钟某4、曾某2、吴某、钟某5、谢某、舒某2、李某等人的证言；3.被害人曾某1、王某、舒某1等人的陈述；4.武平县公安局物证鉴定室出具的鉴定文书等鉴定意见；5.武平县公安局制作的被害人王某、曾某1、舒某1的辨认笔录等勘验检查辨认笔录；6.被告人肖富文、林海清的供述和辩解等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人肖富文、林海清为发泄情绪、逞强耍横，结伙持凶器随意殴打他人，情节恶劣，二被告人的行为均已构成寻衅滋事罪；被告人肖富文明知他人约定了斗殴，仍结伙持械积极参与斗殴，其行为还构成聚众斗殴罪。被告人肖富文一人犯二罪，依法应予数罪并罚。被告人肖富文归案后能如实供述自己伙同他人寻衅滋事的罪行，属坦白，依法从轻处罚。被告人林海清在案发后主动投案，归案后能如实供述其伙同他人寻衅滋事的主要犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。二被告人因寻衅滋事致多人轻微伤，对二被告人酌情从重处罚。被告人肖富文曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。被告人肖富文与钟某1、肖桂冬等人经常纠集在一起，在武平县域范围内多次使用暴力手段实施违法犯罪活动，造成较为恶劣的社会影响，认定其为恶势力成员。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条；《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一、二款，第二条第四项；对被告人肖富文还依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条第一款；对被告人林海清还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人肖富文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十一个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月，总和刑期为有期徒刑五年九个月，决定执行有期徒刑五年三个月。二、被告人林海清犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。 上诉人肖富文的上诉理由：一、一审判决认定上诉人参与2017年3月21日的聚众斗殴，明显属认定事实错误。1.上诉人并未参与2017年3月21日的聚众斗殴，也不知道当天发生的聚众斗殴一事，一审判决认定上诉人构成聚众斗殴罪，属冤案、错案。2.本案中有多份证据证明上诉人并未参与聚众斗殴，但是一审判决书中对于该部分的证据，均未在判决中予以载明。（1）2019年4月26日公安人员对聂某1制作的询问笔录。（2）2019年4月26日公安人员对肖某制作的询问笔录。（3）2019年4月26日公安人员对聂某2制作的询问笔录。（4）辩护人向法庭提供聂某1写给其母亲的家信。上述证据均为公安机关依法收集或辩护人依法收集的证据，并经当庭出示、质证，但是在一审判决书中，上述可以证明上诉人无罪的证据，在判决中列明的证据中并没有任何的记载、体现。3.本案仅凭非同案共犯聂某1、林某1的二份真实性存在重大疑问且无法与其他同案印证的供述就认定上诉人参与聚众斗殴，显然违反法律规定。（1）聂某1的前后供述矛盾，依法并不得作为定案的依据。（2）林某1的供述，证明能力薄弱，不能证明案件事实。（3）肖桂冬、聂某2在本案中均清楚地证实，肖富文并未参与聚众斗殴。4.上诉人的手机定位情况，完全可以证实上诉人未参与聚众斗殴。二、一审法院判决上诉人属恶势力成员，明显属认定事实有误、法律适用错误。认定上诉人与钟某1、肖桂冬等人经常纠集在一起，两年内在武平县域围内多次使用暴力手段实施违法犯罪活动，明显与客观事实不符。本案中，上诉人仅仅参与了起诉书指控的寻衅滋事犯罪，根本不存在二年内多次实施违法犯罪活动的情况，一审法院却认定上诉人属恶势力犯罪成员，明显错误。恳请二审法院给上诉人一个公平的判决结果。 辩护人的辩护意见：1.一审判决认定上诉人肖富文参与武平县城工业园区聚众斗殴，明显证据不足。（1）证明上诉人肖富文参与聚众斗殴的聂某1的证言存在明显瑕疵，不得作为本案定案的证据。本案中，证人聂某1在之前的供述中虽然证实肖富文有参与聚众斗殴，但其在供述中存在多处的矛盾。同时，本案在发回重审期间，公安机关依法再次对其进行询问，其在陈述中明确证实肖富文并未参与该起聚众斗殴。（2）证明上诉人肖富文参与聚众斗殴的林某1的证言也存在明显瑕疵，不得作为本案定案的证据。证人林某1的证言虽然证实其在钟某1家中看到肖富文，但是此后肖富文做了什么、去哪了，前往聚众斗殴的人员中是否有肖富文，均未在证言中予以证实。综上，证人聂某1、林某1的证言不仅与其他同案的供述无法相互印证，而是存在相互的矛盾，根本无法达到证据确实充分的要求。2.本案证据可以证实，上诉人肖富文未参与武平县城工业园区的聚众斗殴一案。（1）本案多名同案人证实，上诉人肖富文未参与该起聚众斗殴案。本案发回重审期间，公安人员再次依法询问了参与聚众斗殴一案的相关人员，证人聂某2、肖某均清楚的证实，肖富文并未参与当晚的聚众斗殴;证人聂某1也在重新制作的笔录中明确证实，其之前的供述存在理解上的错误，肖富文并未参与聚众斗殴一案。此外，多名同案均证实，出发时全部人员是在钟某1家集中的，而从钟某1的证言来看，自始至终并未提到上诉人肖富文的存在。3.上诉人的手机定位信息可以证实上诉人未参与该起聚众斗殴。从上诉人的手机定位信息来看，案发当晚，上诉人的手机定位从未出现在案发地点武平县城工业园区。可以证实上诉人并未参与本案。同时，按照同案人的一致供述，作案后全体人员均乘坐胡某的车辆返回了武平十方，并没有人中途下车或者在案发现场离开的情况。但是从上诉人手机定位体现的信息来看，3月22日0时47分的其手机位置在武平县，而文溪村路口监控体现的胡某车辆返回十方镇的时间为3月22日0时15分显然存在明显的矛盾。综上，本案多人均证实上诉人未参与聚众斗殴，且手机定位可以证实上诉人不在场的情况下，完全可以充分证实上诉人并未参与该案。本案中证人聂某1在关于肖富文是否参与聚众斗殴的供述上前后矛盾，若该证据予以排除的话，唯一证实上诉人有参与聚众斗殴的证据就是林某1的证言，作为孤证本身就无法证明案件的事实，同时林某1的证言不仅在证明内容上存在缺陷，也未依法进行辨认，在证据形式上也存在缺陷，同时也与其他多名同案关于肖富文是否参与聚众斗殴一事上存在严重的矛盾，在该证据情况下，显然应当按照其他同案人的证言结合手机定位情况，认定上诉人未参与聚众斗殴，而非认定上诉人参与了聚众斗殴，否则本案必然属于错案。4.上诉人是否属恶势力犯罪问题。根据最高人民法院最高人民检察院公安部司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》及《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的有关规定，恶势力犯罪要求犯罪嫌疑人、被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，本案中上诉人并不存在2年内多次实施违法犯罪活动的情形，以此认定上诉人属恶势力犯罪，明显属适用法律错误。 龙岩市人民检察院出庭意见:在案证据证实上诉人肖富文参与聚众斗殴事实不清，证据不足，不能形成证据链，在案证据不能排除合理怀疑，由此认定上诉人属于恶势力于法无据。请中级法院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人肖富文及原审被告人林海清为发 泄情绪、逞强耍横，结伙持凶器随意殴打他人，情节恶劣，两人的行为均已构成寻衅滋事罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。 对于上诉人及辩护人提出一审判决认定上诉人肖富文参与2017年3月21日聚众斗殴，属认定事实错误。上诉人的行为不构成聚众斗殴罪的诉辩意见进行综合评判。经查，1、证人钟某1、聂某2、胡某、钟某3均未指认肖富文有参与斗殴。2、证人聂某1在侦查机关的三次供述（2017年4月12日、4月15日、9月19日），证实肖富文有参加2017年3月21日晚的聚众斗殴。在本院发回重审后，侦查机关于2019年4月26日提审时，否认肖富文有参加2017年3月21日晚的聚众斗殴。3、证人林某1的证言，证实案发当晚其在钟某1家中看到肖富文，但是此后肖富文具体做了什么，前往聚众斗殴的人员中是否还有肖富文，均未在证言中予以证实。4、2017年3月21日晚所有参与聚众斗殴的人员均坐胡某的车于3月22日凌晨0时15分左右经过城厢镇文溪村路口监控返回十方；但上诉人肖富文持有的133××××3463号码的手机在2017年3月22日0时47分起到1时0分显示地点信息则为武平县城的东大街，与作案地点及聚众斗殴参与人员返程方向完全相反。5、上诉人肖富文到案在侦查机关只作一份供述，在检察机关作一份供述，均否认有参与2017年3月21日晚的聚众斗殴。从上述证据看，一审判决仅凭证人聂某1、林某1在侦查机关的证言认定上诉人肖富文参与了聚众斗殴。但聂某1作为本案重要证人，前后供述相互矛盾，不能作为本案定案依据。林某1的证言属于言词孤证，且得不到在案其他任何证据相互印证。一审认定肖富文明知他人约定了斗殴，仍结伙持械积极参与斗殴，其行为还构成聚众斗殴罪的事实不清，证据不足。因此，上诉人肖富文及辩护人提出的该意见成立，予以采纳。 对于上诉人及辩护人提出一审法院判决上诉人属恶势力成员，属认定事实有误、法律适用错误的诉辩意见。经查，上诉人肖富文只参与一起寻衅滋事犯罪，其行为不符合恶势力成员的特征。一审判决认定有误，应予纠正。因此，上诉人肖富文及辩护人提出的该意见成立，予以采纳。 本院认为，上诉人肖富文及原审被告人林海清为发泄情绪、逞强耍横，结伙持凶器随意殴打他人，情节恶劣，两人的行为均已构成寻衅滋事罪。原判认定上诉人肖富文明知他人约定了斗殴，仍结伙持械积极参与斗殴，其行为还构成聚众斗殴罪的事实不清，证据不足，应予纠正。上诉人肖富文归案后能如实供述自己伙同他人寻衅滋事的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；原审被告人林海清在案发后主动投案，归案后能如实供述其伙同他人寻衅滋事的主要犯罪事实，属自首，依法从轻处罚。上诉人肖富文和原审被告人林海清因寻衅滋事致多人轻微伤，依法酌情从重处罚。上诉人肖富文曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚。原判认定上诉人肖富文与钟某1、肖桂冬等人经常纠集在一起，在武平县域范围内多次使用暴力手段实施违法犯罪活动，造成较为恶劣的社会影响，认定其为恶势力成员有误，应予纠正。检察机关出庭意见予以采纳。原审判决认定上诉人肖富文及原审被告人林海清犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，并根据两人的犯罪事实、情节、性质、对社会的危害后果和归案后的认罪态度等情节，在法律规定的幅度内作出的量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省武平县人民法院（2019）闽0824刑初110号刑事判决中的第二项，即二、被告人林海清犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。 二、撤销福建省武平县人民法院（2019）闽0824刑初110号刑事判决中的第一项，即一、被告人肖富文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十一个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月，总和刑期为有期徒刑五年九个月，决定执行有期徒刑五年三个月。 三、上诉人（原审被告人）肖富文犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年1月3日起至2019年11月2日止。） 本判决为终审判决。 审判长 李 英 审判员 刘文福 审判员 苏素芬 二〇一九年十月二十三日 书记员 朱 婧 附本判决主要法律依据 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。 第二款行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。 第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”： （四）持凶器随意殴打他人的； 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 -2- -3-