贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1532号上诉人（一审被告）：贵州中凯交通建设有限责任公司。法定代表人：王玉贵，该公司执行董事。住所：贵州省凯里市。统一社会信用代码：915226002159210500。委托诉讼代理人：魏景洲，男，贵州苗都律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：秦远江，男，1976年10月5日生，汉族，自由职业，户籍地贵州省凯里市。委托诉讼代理人：庞贵安，男，贵州贵龙律师事务所律师。上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司因与被上诉人秦远江建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院作出的（2019）黔2632民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。贵州中凯交通建设有限责任公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，查清事实改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定部分事实错误。1、涉案工程质量保证金和民工工资保证金是未到期且还不确定的债权，其性质也不是工程款性质，工程质量保证金和民工工资保证金是施工单位在施工前就应当依法向发包方交纳的款项，由于被上诉人秦远江在施工前没有交纳，只有在拨付工程款时扣除，但性质上仍不是工程款的性质，不能作为工程款主张。2、涉案工程的质量缺陷到期日为2019年11月19日，目前还未到期，但涉案工程现己经出现了严重质量问题，需要被上诉人秦远江进行维修，在一审中秦远江同上诉人及业主到涉案工程质量缺陷地点进行了共同查看，查看后，秦远江表示同意维修，但一直没有动工维修。而业主所扣留的514370.32元工程质量保证金和民工工资保证金是远远不够维修费用的，因此，工程质量保证金和民工工资保证金是未到期且还不确定的债权，维修完毕后可能变为秦远江的债务而不是债权，一审判决用未到期且还不确定的工程质量保证金和民工工资保证金抵扣被上诉人秦远江倒欠上诉人的工程款316335.62元是错误的。3、榕江县人民法院（2019)黔2632民初307号民事判决书第4页倒数第2、第3行认定：“被告按照榕江县法院强制执行(2018)黔2632民初677号案己代原告支付第三方杨长春工程款316335.62元”是错误的，榕江县法院强制执行（2018)黔2632民初677号案实际执行的工程款应当是869691.91元，上诉人在一审中已经举证证实。上诉人不仅将被上诉人的工程款己经支付完毕，而且因榕江县法院（2018)黔2632民初677号案强制执行扣划了上诉人869691.91元代秦远江偿还其所欠的工程款，2019年4月29日，在一审法院要求下，双方结算下来是被上诉人秦远江倒欠上诉人的工程款316335.62元。二、一审法院遗漏了必须共同进行诉讼的当事人。一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人榕江县交通运输管理局，榕江县交通运输管理局不但是发包方，而且涉案工程质量保证金和民工工资保证金都是由其在拨付工程款时直接扣留在其帐户上的，加之该款性质不属于工程款性质，榕江县交通运输管理局才是真实涉案债务人，因此，榕江县交通运输管理局与案件有直接的利害关系，根据《民事诉讼法》第一百三十二条规定，一审法院应当依职权通知榕江县交通运输管理局参加诉讼，但一审法院没有通知，遗漏了当事人，违反法定程序。综上所述，一审判决认定部分事实错误、遗漏了必须共同参加诉讼的当事人，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审人民法院依法撤销一审判决，查清事实予以改判或发回重审。被上诉人秦远江二审未作书面答辩。秦远江一审起诉请求：1、判令被告贵州中凯交通建设有限责任公司支付原告工程欠款本金325574.49元，并按银行同期贷款利息支付原告资金占用利息从起诉之日起至判决生效之日止；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月9日，原、被告签订《榕江县归基路口至仁吉通村水泥路改建工程内部施工责任书》，原告将榕江县归基路口至仁吉通村水泥路改建工程以签订内部施工责任书的形式转包给被告施工。之后原告按照双方签订的“内部施工责任书”要求组织施工队进场施工，该工程于2017年12月竣工验收合格。被告根据原告施工进度和完成的工程量支付了原告大部分工程款，尚有部分未支付完毕。2018年12月29日，被告贵州省黔东南州交通建设工程公司更名为贵州中凯交通建设有限责任公司。涉案工程的工程质量缺陷期到期日为2019年11月19日。本案在审理过程中，原、被告双方按照法院要求于2019年4月29日进行对账，对账结果是：涉案工程尚有514370.32元以工程质量保证金和民工工资保证金名义扣在榕江县交通运输局暂未拨付；被告按照榕江县法院强制执行（2018）黔2632民初677号案已代原告支付第三方杨长春工程款316335.62元，实际上被告尚欠原告工程款应当是198034.70元（即514370.32元－316335.62元＝198034.70元）。该款被告未予支付的理由是，该款系工程发包单位榕江县交通运输局以工程质量保证金（占工程进度款5%比例）和民工工资保证金（占工程进度款3%比例）的名义扣在榕江县交通运输局，被告还没有收到这部分钱，故没有钱来支付原告。双方因工程质量保证金和民工工资保证金的承担问题而产生纠纷，原告遂诉至一审法院，请法院支持其诉讼请求。一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”、第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转包他人。”贵州省黔东南州交通建设工程公司通过其在榕江设立的建设项目经理部与秦远江签订《榕江县归基路口至仁吉通村水泥路改建工程内部施工责任书》，将榕江县归基路口至仁吉通村水泥路改建工程交由秦远江负责施工，约定由秦远江负责该项目工程量清单、施工合同、施工设计图中所含全部工程内容，即贵州省黔东南州交通建设工程公司榕江县通村油路（水泥路）建设项目经理部与秦远江签订的“内部施工责任书”，实际上是将涉案工程转包给秦远江施工。该“内部施工责任书”违反了《中华人民共和国建筑法》强制性规定，属无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持。”规定，因本案涉案工程经验收合格，原、被告在“内部施工责任书”中对民工工资保证金、工程质量保证金有约定（合同第十条、第十一条），民工工资原告已在（2018）黔2632民初677号案中支付完毕，故原告请求被告支付尚欠的工程款应当得到支持。原告秦远江对合同的无效也存在过错，故其请求对方支付资金占用费的主张不予支持。至于榕江县交通运输局以工程质量保证金和民工工资保证金名义扣在其单位的514370.32元款项，被告贵州中凯交通建设有限责任公司可根据其与工程发包单位榕江县交通运输局之间的合同约定予以解决。因涉案工程的工程质量缺陷期未满，且经对账被告只欠原告198034.70元未付清，该款尚不够交纳工程质量保证金（按工程进度款5%的比例缴纳），故原告要求被告支付尚欠的工程款，一审法院不予支持，该款应于涉案工程的工程质量缺陷期满后双方再通过合适的途径予以解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告秦远江的全部诉讼请求。案件受理费6183元，减半收取3091.5元，由原告秦远江负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。一审审理期间，上诉人提交一份由双方当事人于2019年4月29日签订的《结算单》，拟证明一审判决认定的部分事实与双方的结算数额不一致。经质证，秦远江认为该证据不是新证据，但对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，又认为结算单付清的只是工程款，而质量保证金和民工工资保证金没有支付。本院认为，秦远江对该结算单无异议，予以采信。秦远江在载明“民工工资保证金及质保金扣在业主单位”的结算单上签字，说明秦远江认可将其部分工程款抵扣为涉案工程质量保证金和民工工资保证金。本院二审查明：2015年12月9日，上诉人、被上诉人签订《榕江县归基路口至仁吉通村水泥路改建工程内部施工责任书》，上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司将榕江县归基路口至仁吉通村水泥路改建工程以签订内部施工责任书的形式转包给被上诉人秦远江施工。之后秦远江按照双方签订的“内部施工责任书”要求组织施工队进场施工，该工程于2017年12月竣工验收合格。贵州中凯交通建设有限责任公司根据秦远江施工进度和完成的工程量支付了秦远江大部分工程款，尚有部分未支付完毕。2018年12月29日，贵州省黔东南州交通建设工程公司更名为贵州中凯交通建设有限责任公司。涉案工程的工程质量缺陷期到期日为2019年11月19日。上诉人、被上诉人双方按照一审法院要求于2019年4月29日进行对账，对账结果是：涉案工程尚有553356.29元的工程款未拨付给秦远江；同时，上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司按照榕江县法院强制执行（2018）黔2632民初677号案要求已代被上诉人秦远江支付第三方杨长春工程款869691.91元，扣除上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司尚欠被上诉人秦远江553356.29元的工程款后，上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司还多付了316335.62元给被上诉人秦远江。另查明：涉案工程尚有514370.32元以工程质量保证金和民工工资保证金名义扣在榕江县交通运输局暂未拨付。本院认为，本案争议焦点为：1、一审判决认定事实是否错误；2、一审判决是否遗漏当事人。1、关于一审判决认定事实是否错误的问题。经本院二审查明，一审法院在认定事实上确实存在部分错误，本院已在认定事实部分予以纠正。根据已查明的事实，贵州中凯交通建设有限责任公司已经支付秦远江全部工程款，并未欠付。因此，一审判决虽然认定事实存在部分错误，但判决驳回秦远江请求贵州中凯交通建设有限责任公司支付工程款及利息的诉讼请求正确。2、关于一审判决是否遗漏当事人的问题，按照双方当事人签订的《榕江县归基路口至仁吉通村水泥路改建工程内部施工责任书》，上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司将榕江县归基路口至仁吉通村水泥路改建工程以签订内部施工责任书的形式转包给被上诉人秦远江施工，双方当事人形成的系建设工程施工合同关系，按照合同相对性原则，秦远江起诉请求贵州中凯交通建设有限责任公司支付工程款及利息的主张，并未涉及到其他当事人，故对于贵州中凯交通建设有限责任公司上诉称一审判决遗漏案件当事人，违反法定程序的意见，本院不予支持。综上所述，上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实部分错误，但适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6183元，由上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张先智审判员  刘志红审判员  王山地二〇一九年十月十七日法官助理罗安松书记员朱远友