福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1530号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）童凯，男，1994年2月3日出生于湖北省黄石市，汉族，专科文化，无业，住黄石市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月22日被刑事拘留，2017年12月28日被取保候审，2019年7月25日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人郭雄伟、苏迎美，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。 福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人童凯犯诈骗罪一案，于2019年7月24日作出（2019）闽0503刑初186号刑事判决，原审被告人童凯不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年10月中旬，被告人童凯在湖北省武汉市江夏区栗庙新村C114房间内，利用手机在闲鱼网上发布虚假的机票折扣广告。被害人郭某根据上述信息添加被告人童凯的微信并与其联系，被告人童凯声称以网上机票最低价再打7折出票给被害人郭某。2017年10月18日至2017年11月3日间，被害人郭某在丰泽区华侨大学内多次通过手机向被告人童凯购买机票，被告人童凯采取先订票后退票的方式，先后骗得被害人郭某共计人民币（币种，下同）60544元。 2017年11月22日，被告人童凯在浙江省温州市龙湾区被公安人员抓获归案。案发后，被告人童凯已退还赃款60000元给被害人郭某，另有赃款544元现暂扣于公安机关。 原判认定上述事实的证据有：被害人郭某的陈述，微信聊天记录，票务信息截图，提取笔录、扣押清单、发还清单，提取笔录、扣押清单，QQ聊天记录，交易明细、支付宝交易记录，抓获经过，户籍证明，被告人童凯侦查阶段的供述。 原审法院认为，被告人童凯以非法占有为目的，通过网络采用虚构事实的方法骗取他人钱款数额达60544元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人童凯已经退出全部赃款，予以酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人童凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、扣押于公安机关的人民币554元发还被害人郭某；三、扣押于公安机关的苹果手机二部予以没收，上缴国库。 上诉人童凯提出：其只是充当中间商的角色，目的是赚取差价，没有通过网络发布虚假广告，其与被害人双方发生交易，也收到被害人的款项，但没有证据证明其采取先订票后退票的行为骗取他人款项，其是向上家购票，不清楚退票原因，其也曾被上家欺骗，证明其没有虚构事实，原判认定其构成诈骗的证据不能相互印证，也不能指向同一待证事实，不能达到排除合理怀疑的证明标准；原判遗漏检察机关与其签署《认罪认罚具结书》并提出量刑建议的事实，其认罪是想换取比较确定的刑罚预期，请求二审审查并采纳检察机关的量刑建议；即使其构成诈骗，也是普通诈骗，受害人除郭某外并无他人，对象不是不特定的多人，并非网络电信诈骗；其交代全部事实，不存在隐瞒的情形，应认定为坦白，予以从轻处罚；原判认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足，遗漏其认罪认罚的重要事实及检察机关的量刑建议，量刑过重，其也有深刻的反省认识，请求二审在查明事实后依法予以改判。辩护人提出：童凯未虚构身份，实施诈骗的对象仅有被害人郭某一人，并不存在骗取不特定多人财物的情形，未主动寻找诈骗对象，不存在大量发送诈骗信息、拨打诈骗电话的情形，所发布的信息也仅有为数不多的几个人浏览过，审查起诉期间，公诉机关认为童凯的行为系普通诈骗；童凯归案后积极退赔且能如实供述，是初犯；童凯的行为不符合电信网络诈骗的特点，属普通诈骗，原判量刑畸重，本案应当在普通诈骗的法定刑范围内处罚。 经审理查明，2017年10月中旬，上诉人童凯在湖北省武汉市江夏区栗庙新村C114房间内，利用手机在闲鱼网上发布虚假的机票折扣广告。被害人郭某根据上述信息添加上诉人童凯的微信并与其联系，上诉人童凯声称以网上机票最低价再打7折出票给被害人郭某，并先出票成功一次，骗取了被害人郭某的信任。2017年10月18日至2017年11月3日间，被害人郭某在泉州市丰泽区华侨大学内多次通过手机向上诉人童凯购买机票，上诉人童凯采取先订票后退票的方式，先后骗得被害人郭某共计60554元。 2017年11月22日，上诉人童凯在浙江省温州市龙湾区被公安人员抓获归案。案发后，上诉人童凯退出违法所得60000元并发还给被害人郭某，另有违法所得554元现暂扣于公安机关。 认定上述犯罪事实的证据有： 1．被害人郭某的陈述，证实2017年10月14日，其在“闲鱼网”上看到有人发布代购机票代理，其经微信与对方微信号（账号：mkcpetngdwral,昵称：summer苏）联系，并约定其每介绍一人购票成功，可抽成票价的10%，对方给其票价为七折，其向朋友出售为八折。2017年10月17日，其找对方购买了4300元的机票，已经起飞成功，并有从中赚取差价，其就相信了。在2017年10月18日至2017年11月3日间，其先后向对方购买深圳到奥克兰往返机票2张5530元、洛杉矶到深圳往返机票1张14530元、布里斯托尔到沈阳往返机票1张6300元、上海到新山往返机票1张5000元、伦敦到上海往返机票1张5428元、杭州到悉尼往返机票5张12540元、伦敦到武汉往返机票2张11226元，上述机票钱是通过自己昵称为卷毛的支付宝转账到对方提供的账号186××××7783、昵称为童凯和账号17053780535、昵称为刘某的支付宝。其发现被骗后，通过查询对方在闲鱼网、微博上的资料和微信情况等得知对方是童凯，并向公安机关报警。 2．微信聊天记录，证实被害人郭某与上诉人童凯的微信聊天情况。 3．票务信息截图，证实涉案购买机票的出票、退票情况。 4．提取笔录、扣押清单、发还清单，证实公安机关从上诉人童凯及处扣押到60000元，后发还被害人郭某。 5．提取笔录、扣押清单，证实公安机关从上诉人童凯处扣押到苹果5、苹果6手机各一部及现金人民币554元。 6．QQ聊天记录，证实上诉人童凯的QQ聊天情况。 7．交易明细、支付宝交易记录，证实被害人郭某向涉案的户名为童凯、刘某的支付宝转账60554元的具体情况，其中：在2017年11月18日转账6300元，2017年10月21日转账5000元、5428元，2017年10月23日转账12540元，2017年10月24日转账5530元，2017年10月26日转账11226元到户名为童凯的支付宝；在2017年11月3日转账14530元到户名为刘某的支付宝。 8．抓获经过，证实本案的侦破过程。 9．户籍证明，证实上诉人童凯的出生年月等基本身份情况。 10．上诉人童凯在侦查阶段的供述，供称2017年10月，其在闲鱼网上发布虚假的低价销售飞机票的广告，引诱对方购买机票后，等对方网上确认后把机票钱打过来再把机票退掉。有人联系其的时候，其自称和航空公司有合作，可以以网上查到最低机票价格再打7折，其会先一两次让对方拿到机票正常飞行，等对方相信后购买大量机票再把钱骗了，将机票退掉。其负责在网上发布信息及与被骗的人联系。其就诈骗了一个女大学生郭卷毛共计6万多元。 关于上诉人童凯提出其行为不构成诈骗的意见，上诉人童凯及辩护人提出童凯的行为是普通诈骗、不构成电信网络诈骗的意见。经查，根据在案的被害人郭某的陈述，微信聊天记录、票务信息截图、提取笔录、扣押清单、发还清单、提取笔录、扣押清单、QQ聊天记录、交易明细、支付宝交易记录等证据，足以认定童凯在网络上虚构出售打折机票的事实，骗取被害人郭某的信任，在采取先订票后退票的方式骗取被害人郭某机票款共计60554元后，删除与被害人联系微信的事实。童凯在网络上虚构出售打折机票的事实，骗取被害人的财物后不再与被害人的联系，证明其主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，且童凯系利用互联网技术实施诈骗，应认定为电信网络诈骗犯罪。上诉人童凯及辩护人提出的上述意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人童凯以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪，属数额巨大。上诉人童凯利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情从严惩处。上诉人童凯退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。原审判决定罪和适用法律正确，审判程序合法，但认定犯罪数额有误，应予纠正。原审判决根据上诉人童凯的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人童凯做出的量刑适当。上诉人童凯及辩护人提出原判量刑过重的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一九年十月三十一日 书记员  王智恒 附：本案适用法律的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。