山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0602民初6438号原告：江建军，男，1971年7月30日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王武，山东信力源律师事务所律师。被告：烟台市同安爆破工程有限公司。住所地：烟台市芝罘区西炮台东路1-8号。法定代表人：栾日生,该公司经理。委托诉讼代理人：韩业明，山东扬衡律师事务所律师。原告江建军与被告烟台市同安爆破工程有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2018年7月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江建军及其委托诉讼代理人王武与被告烟台市同安爆破工程有限公司的委托诉讼代理人韩业明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告江建军向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告双方存在合伙关系；2.被告支付原告龙泉风电场修路工程所得利润的50%约50万元；3.本案诉讼费用由被告承担。后原告变更第2项诉请的利润数额为160万元。事实和理由：2016年3月份，原、被告协商共同出资承揽工程项目。因为被告具有相关资质，所以就以被告的名义与案外人烟台龙泉风力发电有限公司签订《龙泉风电场道路及场地平整工程施工合同》，承揽风电场1-24号风机运输道路修筑、1-24号风机基座开挖及场地平整工程。原、被告口头约定该工程由双方共同管理、施工运作，所得利润平均分配。原告在施工过程中以合伙人身份介入管理，共同组织施工人员及机械设备，监督各施工人员的作业进度，完成工作量的具体数额签字确认等多项工作。施工过程中双方于2017年7月8日协商签订《关于龙泉项目工程的备忘录》，该备忘录对双方合伙关系进行了书面确认，并明确约定利润双方平分。双方自2016年9月28日至2017年10月30日期间合伙施工上述工程项目。2017年11月份，涉案工程发包方终止与被告之间的工程承包合同，原、被告双方的合伙关系终止。工程发包方已向被告实际支付了工程款6230150元，合伙期间实际支出的各项费用共计2046993元。上述工程款6230150元扣除各项费用2046993元后所得出的4183157元即是双方应分配的利润。原告仅要求被告支付利润160万元。被告烟台市同安爆破工程有限公司辩称,1、原、被告确实于2016年3月份达成口头合伙协议，约定双方共同出资，并以被告的名义承包牟平龙泉风电场修路工程，工程前期垫资由双方各出资一半，所得利润平均分配，产生亏损也由双方平均分担。施工过程中，因原告所雇人员在工地上打架，导致工程无法正常施工。工程发包方在未完工情况下提出与被告终止承包合同。原告对于发包方单方终止合同所造成的损失负有赔偿责任。双方的合伙期间自2016年4月至2017年12月底，在此期间产生的费用都应当列入合伙费用。2、发包方确实向被告支付部分工程款6230150元，但工程尚未进行决算，故本案尚不具备分配利润或承担亏损的条件。经被告方核对账目确认施工过程中已实际产生各项费用和支出共计7390261.15元。因税款现在尚未缴纳，无法确定数额，故未将应缴纳税款列入费用明细。另外，施工过程中还欠付工人朱某劳务费，朱某另案起诉被告主张劳务费，该案仍在审理过程中，该笔劳务费也未列入费用明细。截止目前来看，双方合伙的工程项目存在亏损1160111.15元。综上，原告请求被告支付所谓的利润，无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，（一）2016年4月份，被告与案外人烟台龙泉风力发电有限公司（以下简称龙泉公司）签订《龙泉风电场道路及场地平整工程施工合同》，约定龙泉公司将龙泉风电场道路及场地平整工程发包给被告，工程范围包括风电场1-24#风机运输道路修筑、1-24#风机基座开挖及场地平整；工期暂定2016年4月9日至2016年8月31日；被告自备其承包工程范围内所需的工具及机具，设备所发生的费用由被告自理；工程施工中所需的物资由被告自理；风机运输道路每公里造价168000元，风机基座开挖每立方米33元，场地平整每平方米造价30元，本工程合同一经签订，不受任何价格调整影响，必须按本合同标准进行结算，本造价包含人工费、机械费、燃油费、爆破炸药、雷管及其他材料费，安全保护费和因安全产生的一切费用、文明施工费、创卫、临时设施费、夜间施工加班费、高温补助费、施工管理费等费用；工程款支付方式为现金或转账支付，每月按70%款项支付工程进度款，工程结束付到90%，其余10%的工程款1年内全额支付。原、被告口头协商共同出资施工上述龙泉风电场道路及场地平整工程项目，所得利润双方平分。另查，案外人龙泉公司已向被告支付涉案工程款6230150元。原告主张案外人龙泉公司已向被告结清全部工程款；被告则称工程尚未进行决算，案外人龙泉公司尚未付清全部工程款。又查，案外人朱某曾于2018年7月4日将本案被告起诉至本院。案外人朱某在该案中称其于2016年9月28日受雇于被告，在被告承包的龙泉风电场工程中从事修路、打炮眼等工作至2017年11月份，被告仍欠付其劳务费216000元。现该案仍在审理过程中。庭审中，原告主张双方合伙共同施工的龙泉风电场道路及场地平整工程项目产生利润4183157元；被告则辩称上述工程不但未产生利润，反而存在亏损。原告针对其上述主张并不申请进行相关评估。（二）原告针对其主张向本院提供下列证据材料：1.原告与被告法定代表人栾日生于2017年7月8日签订的《关于龙泉项目工程的备忘录》（复印件）。该备忘录载明剩余利润双方按50%平分。用以证明原、被告存在合伙关系，双方约定龙泉项目工程由双方共同管理、施工运作，费用的支出和分担问题，利润平均分配。被告质证称，该证据系复印件，对真实性不予认可，无法确认该备忘录上“栾日生”三个字是否本人所签。2.证人朱某出庭作证。证人朱某称其受雇于被告，在烟台市牟平区的风力发电工程的工地上指挥机械设备干活；工程于2016年8月28日正式开工，于2017年11月15日结束；包括证人在内工地上共有五个人，其他四人分别是王海量、刘炳泽、王某、崔桂花，证人与王某自工程开始施工至结束共干了大约14个月，崔桂花干了9个月，王海量、刘炳泽干的时间不长，也就几个月；带破碎头的劳务费按每小时170元左右结算；工地上的办公用品有一台电脑、一台打印机、一台GPS、花15000元购买的一台旧皮卡车；被告并未对五人进行过培训；黄河爆破公司并未参与施工龙泉工程项目；有时由证人开某记录工时情况，有时由刘炳泽开某记录工时情况，单据一式两联，一联交给干活的人，一联交给被告，被告法定代表人栾日生让证人虚构工时，证人并未照做；孔凡平自2016年10月份至2017年1月份在工地上负责做饭，田宝苗也在工地上干过活，但记不清干什么活。证人还向本院提供其制作的工时明细表。被告质证称，对证人证言及证人所提供的工时明细表均不予认可，该工时明细表也不是原始记载凭证，证人仅在工地上负责指挥，并不了解工程整个运营情况，且证人另案起诉被告要求支付劳务费，双方有利害关系，证人证言不应被采纳。3.2017年10月30日发包人出具的最后一次工程结算表（复印件）。用以证明田宝苗的钻孔费是26000元。被告质证称，该材料是被告为向发包方索要工程款虚构的，被告并未按照该明细表所列欠款数额与田宝苗结算费用。（三）被告针对其辩解向本院提交下列证据：1.案外人龙泉公司与案外人济南黄河爆破工程有限责任公司签订的《爆破作业项目安全评估合同》、《爆破安全监理合同》各一份。用以证明发包方龙泉公司委托济南黄河爆破工程有限责任公司对涉案工程进行安全评估、监理，应支付评估费3万元、监理费22万元。被告称该两笔费用虽然尚未实际支付，但仍应列入涉案工程费用支出中。原告质证称，对合同真实性无法确认，也与本案无关，该合同签订时间是2016年6月份，而涉案工程是2016年9月份开工的。2.被告制作的龙泉风电工程项目的成本费用明细汇总表、各项费用具体明细附表、各项费用明细附表所对应的财务凭证（拍摄成照片并刻制成光盘）及各项费用支出的银行交易流水一宗。用以证明双方合伙的涉案工程项目存在亏损，并未产生利润。被告称，经核对账目确认账面所记载的已产生的费用及支出共计7390261.15元，未将应缴而尚未缴纳的税款、案外人朱某另案主张的劳务费216000元及诉讼费4540元列入费用明细中，被告法定代表人栾日生个人垫资95万元也未列入费用明细中，截止目前合伙工程项目存在亏损1160111.15元，因被告与案外人龙泉公司尚未对工程进行决算，且存在不确定的费用项目，故保留另案起诉的原告承担亏损的权利。原告质证称，被告提供的财务账目是为本案诉讼另行制作的，并不能真实记录工程施工当时的费用情况，各项费用明细表是被告单方制作，除对“朱某已付款”数额239250元认可外，对其他费用情况均不予认可，明细表中有很多项目都不是真实的，包括工具费、材料费、车辆使用费等部分是虚列的，只认可施工所必须的费用和支出共计2046993元。（四）诉讼中，本院依据原告的调查取证申请，调取了案外人张丽燕的银行账户自2017年2月至2017年10月30日期间的交易流水。原、被告对本院调取的上述银行交易流水真实性没有异议。本院所确认的上述事实，有《龙泉风电场道路及场地平整工程施工合同》、龙泉公司出具的付款情况说明及原告的身份证复印件、被告的工商档案材料等为证，还有原、被告的庭审陈述笔录在案为凭。上述证据均经本院开庭质证和审查认证，足以采信。本院认为，1、原告主张其与被告系合伙关系，共同施工龙泉风电场道路及场地平整工程项目，双方口头约定该工程项目所得利润各分得50%，被告对原告上述主张予以认可，本院对此予以确认。原、被告的合伙关系成立且合法有效。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张双方共同施工的龙泉风电场道路及场地平整工程项目存在利润；被告则辩称该工程项目存在亏损，并向本院提供了财务账目、原始凭证、银行交易流水等证据材料。原告提供的备忘录、证人证言及工程结算表均不足以证明其上述主张，而原告对被告提供的财务账目真实性不予认可，亦不申请进行相关的评估。故原告请求被告支付利润，证据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告江建军与被告烟台市同安爆破工程有限公司之间存在合伙关系。二、驳回原告江建军的其他诉讼请求。案件受理费19200元，由原告江建军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  陈晓霓人民陪审员  安 娜人民陪审员  李 静二〇一九年十月二十一日书 记 员  王雅洁