贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0521民初3953号 原告：廖小利，女，1979年11月17日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：**，男，1978年4月13日出生，汉族，户籍地：贵州省大方县，居住地：贵州省大方县。 被告：贵州华屹房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区太慈桥黄磷路2号。统一社会信用代码：91520102755362325F。 法定代表人：谭存佚，贵州华屹房地产开发有限公司总经理。 委托诉讼代理人：江尧尧，重庆绮惠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高可，重庆绮惠律师事务所律师。 原告廖小利与被告贵州华屹房地产开发有限公司（以下简称华屹公司）合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告廖小利及委托诉讼代理人**，被告华屹公司委托诉讼代理人江尧尧、高可到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告廖小利向本院提出诉讼请求：一、解除原、被告与2010年5月18日及2017年10月30日签订的两份协议书，要求被告赔偿原告违约金1173308.60元（违约金包括合同解除后被告应退还原告的购房款）；二、由被告支付起诉费用。事实和理由：2007年7月原告交2万元给被告预购门市，被告承诺2009年1月30日交房。2010年初政府收回广场修建权，被告根本无法交房。被告在与政府沟通协调，预计相关困难风险后，在2010年5月，以原告预先交清全部房款，且无偿使用为条件，签“华屹锦城”广场门市协议书，约定2012年5月31日交房，并约定了违约责任。2016年11月9日，政府相关部门与华屹公司、大部分购房业方开会，最终决定2016年11月30日前，华屹公司和城投公司共同签订杜鹃广场回购合同，2016年12月31前交付门市给业主，违约金协商解决。但该决定一直未予落实。2017年10月，被告又承诺2017年底一定能够交房，并要求减免半年的违约金，因公司资金紧张，要求分三期支付一年半的违约金，违约金每日按总房款的万分之六，从2017年6月1日计算，双方在2017年10月12日签订协议书，结果被告仍违约。在业主代表**的二审案件没有开庭之前，被告说等**案判决下了，参照执行。**的判决下来后，被告拒绝执行。被告出尔反尔，导致置换也失败。此事已拖延12年，同期购买门市已得的业主，租金都早已超过购房款，门市增值三、四倍，被告多次违约，已经失去继续履行合同的能力，为保护原告的合法权益，原告要求解除合同，由被告承担违约责任。违约金的构成为：从2017年10月31日至2019年7月15日逾期支付的时间622天，从2017年6月1日至2019年7月15日延迟交房的时间775天，已经确定的违约金62337.00元，不能交房违约金825440.00元，逾期支付违约金75288.62元，延迟交房违约金93808.17元，总计1173308.60元。签订协议时，被告就知道涉案商铺的产权性质及关于国有资产处置的相关规定，但被告隐瞒事实真相，还收取原告缴纳的全部购房款，被告属于欺诈行为。2015年在法院审理**一案的过程中，被告仍坚称能够购买要求继续履行合同。被告构成根本违约，应承担违约责任。 被告华屹公司辩称，一、被告作为无偿委托合同中受托人，没有重大过错，无需承担违约责任。（1）、被告不是案涉商铺的开发商，也不是所有权人，系原告委托被告购买案涉商铺，且原告并未向被告支付任何报酬，故双方之间是无偿的委托合同法律关系，根据合同法107条，一般合同的违约责任采用严格责任原则（不问过错原则），但法律明确规定某类合同违约责任采用过错责任，例如本案系无偿的委托合同，根据合同法406条，委托合同违约责任规则原则采用过错责任，且明确规定无偿的委托必须受托人具有重大过错，才承担违约损害赔偿责任，本案中根据谁主张谁举证原则，原告应承担举示证据证明被告存在重大过错，否则应承担举证不能的不利后果。（2）、被告没有过错且在原告补上差价后案涉商铺仍能购买，系原告的过错，故目前还没有买到。1、目前还没有买到（并不是不能买到）案涉门面系门面已经涨价，原告并未将差额部分交给受托人，让其代为缴纳系原告过错没能购买，2015黔方民初第2642号生效判决查明的事实确认，2014年6月23日，大方县人民政府常务会议纪要（16）次：关于杜鹃广场商铺转让事宜，原则同意按广2层1-4等16个商铺评估价为10414.97元每平方米，广1层1-13等11个商品房商铺评估价为8501.95每平方米，处置转让给华屹公司的27户业主。案涉商铺出售系由政府主导，且单价已被政府调高（**原委托的2层1号门市原单价为4988元、廖小利的1层8号门市原单价4868元、杨敏的2层4号门市原单价为4888元），委托人交给受托人代为购买房屋的房款不足以购买案涉商铺，但委托人未将差额交给受托人代为缴纳，被告作为无偿的受托人，没有也不应当承担支付差价的义务，就算有承诺，现已明确拒绝代原告支付差价，故案涉商铺目前未买到是原告过错，原告将差价补上，按照会议纪要是能买到的，委托事项能够完成且仍在履行中，被告已尽到了作为无偿受托人应尽的义务。2、被告已退还原告杨敏共计130609.18元，退还廖小利107804.00元，退还**150221.56元（廖小利仅支付223247元、**支付221702元、杨敏支付201738元），原告已收回大部分钱，可以自行购买，也证明系原告过错目前还未买到案涉商铺。二、即使认定被告存在重大过错，需要支付违约金，违约金的名目和数额也于法无据且过高。（1）、关于逾期交房违约金，被告并非房屋权利人，却对房屋交房时间进行确定，系无权处分，无权处分签订的合同效力待定，故在房屋权利人追认前，合同效力待定。（2）、关于逾期支付违约金的违约金，即便2017年的协议生效，其第二条逾期未付违约金，应按已付门市款的日万分之六计算违约金，基于违约金又约定违约金于法无据，即便法院认定该逾期未付违约金的违约金，该违约金的计算也只能按未付违约金的金额作为基数，而不是已付门市款。（3）、本案中原告主张的三个违约责任，逾期支付违约金的违约金按已付门市款的日万分之六计算，逾期交房的违约金也按已付门市款的日万分之六计算，不能交房的违约金按2万元每平方米计算，原、被告之间仅因一个门面产生一个无偿的委托合同纠纷，就算有违约行为也只有一个，只能有一个违约责任，即便主张违约金也不能重复主张三次，但本案中同时约定了两笔按已付门市款为基数按日万分之六计算的违约金和一笔两万元每平米计算的违约金，换算一下，本案违约金过高，两次日万分之六对应年利率高达43.8%，再加上原告主张的2万元每平方米的违约金，违约金高于常理，远超其实际损失（廖小利仅支付223247元、**支付221702元、杨敏支付201738元）。且大部分钱也以违约金的名义退还。本案系无偿的委托合同纠纷，原告的损失仅为资金占用损失（参照中国人民银行同期同类贷款利率），故因本案违约金过高，即便法院认可违约金，现根据合同法第114条请求法院予以调低，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、原告诉讼请求系支付违约金及解除合同，其违约金的组成部分中的委托代为缴纳的购房款不是违约金，应当予以驳回。四、城投公司是大方县财政局投资设立的国企，是涉案商铺的业主方及所有权人，无房地产开发资质，其开发的房产项目不能作为商品房出售，只能作为二手房出售，转让商铺实为转让国有资产，根据国有资产管理办法的规定，转让涉案商铺需通过产权市场公开进行不能直接进行购买，因此，未能购买涉案商铺并非被告造成，被告不存在过错。 本院经审理查明事实如下：2010年5月18日、6月18日，原告廖小利分四次共向被告华屹公司交纳购房款219247.00元及4000.00元VIP卡。2010年5月18日，原告廖小利与被告华屹公司签订“华屹锦城”广场门市协议书，约定廖小利（乙方）委托华屹公司（甲方）购买“华屹锦城”I组团广场1层8号门市，建筑面积为45.86m2，建筑面积单价4868元/m2，总价223247元；竣工交付时间为2012年5月30日；违约责任：甲方未买到乙方委托购买的门面，甲方则按20000元/m2单价赔偿乙方，并在十五个工作日内一次性支付；逾期交房，甲方则按已付款总额，每日万分之五计算支付违约金；当甲方购得门市后本协议转为买卖协议，双方再签订购房合同，产权证的办理在购房合同中约定，按国家相关规定办理。被告华屹公司未按约定时间交房，从2014年9月29日起至2017年6月30日期间，被告华屹公司共计向原告廖小利支付违约金107804.00元。2017年10月30日，被告华屹公司作为甲方，原告廖小利作为乙方签订《协议书》，内容为，经甲乙双方共同协商，就甲、乙双方广场门市违约金计算和支付事宜达成以下协议：一、根据前期甲乙双方达成的协议，经共同核算，甲方应支付乙方（2016年1月1日至2017年5月30日共计515天）的违约金￥68983.00元。二、上述违约金甲方于2017年10月31日前支付乙方￥22994.00元，2017年11月30日前支付乙方￥22994.00元；2017年12月31日前支付乙方￥22995.00元。逾期未支付，甲方应按乙方已支付门市款项的日万分之六计算的违约金支付给乙方。三、经双方协商约定于2017年12月31日前交房，则免去从2017年6月1日至甲方通知乙方交房日为止的违约金（乙方接甲方通知后不来接房，责任由乙方自负；甲方未按时交房，责任由甲方负责），如甲方未如期交房，甲方从2017年6月1日起按乙方已付门市款项的日万分之六计算违约金给乙方。门市产权证的办理费用按照以前的协议，各自承担相应部分费用。门市产权证于2018年12月31日前交付给乙方。四、本协议签订后，在甲方未违约的情况下，乙方不得采取任何非法方式干扰甲方的正常经营。如有违反，甲方不再向乙方支付任何违约金并追究乙方责任。五、本协议一式五份，甲方持四份，乙方持一份。《协议书》签订后，被告华屹公司未按约定履行，未支付原告廖小利违约金，亦未能交付涉案门市，原告廖小利诉至本院。涉案门市属于大方县城市建设投资有限公司所有，大方县城市建设投资有限公司属于大方县财政局投资设立的国有独资有限责任公司，被告华屹公司明确表示涉案门市是国有资产，购买需通过产权市场公开进行，不能直接进行购买。 上述事实，有原、被告陈述、协议书、会议记录、通话录音、短信记录、收据、电子银行回单、国有土地使用权证、企业信用信息公示报告等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，原、被告于2010年5月18日签订的《“华屹锦城”广场门市协议书》、于2017年10月30日签订的《协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。根据《“华屹锦城”广场门市协议书》第八条的约定，涉案门市是由被告购买取得之后又转卖给原告，原告是直接将购房款支付给被告，原、被告之间形成的是门市买卖合同关系，并非被告辩称的是无偿委托合同关系。根据《“华屹锦城”广场门市协议书》的约定，被告应于2012年5月30日向原告交付“华屹锦城”I组团广场1层8号门市，但被告至今仍未购得涉案门市的所有权并转卖给原告，被告现明确表示涉案门市属于国有资产，不能直接进行购买，原告要求解除《“华屹锦城”广场门市协议书》、《协议书》，被告同意解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形”的规定，《“华屹锦城”广场门市协议书》、《协议书》符合约定解除和法定解除的条件，对原告要求解除《“华屹锦城”广场门市协议书》、《协议书》的诉讼请求本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，由于被告至今未能购买到涉案门市所有权并转卖给原告，被告的违约行为导致《“华屹锦城”广场门市协议书》、《协议书》的解除，被告应退还原告交纳的购房款并对原告的损失进行赔偿。原告的损失应为所购门市的增值部分，《“华屹锦城”广场门市协议书》中约定被告未购买到涉案门市，应按20000.00元每平方进行赔偿，该赔偿款包含了被告应退还原告的购房款和原告所购门市的增值部分，赔偿金额为45.86平方米×20000.00元/每平方米=917200.00元，由于原告交纳的购房款中有4000.00元是用VIP卡充抵，故被告支付的赔偿款中应扣减该4000.00元，为913200.00元。原、被告双方在《“华屹锦城”广场门市协议书》、《协议书》约定了被告未买到涉案门市的违约责任、逾期交房的违约责任和逾期未支付违约金的违约责任，涉案合同解除，被告赔偿了原告未购买到涉案门市的损失，不应再承担逾期交房的违约责任和逾期未支付违约金的违约责任，故对原告要求被告再承担从2017年10月31日至2019年7月15日逾期支付的时间622天，从2017年6月1日至2019年7月15日延迟交房的时间775天，已经确定的违约金62337.00元，逾期支付违约金75288.62元，延迟交房违约金93808.17元的诉讼请求本院不予支持。 综上，因被告未能购买到涉案门市从而未能转卖给原告，被告违约，涉案协议解除，被告应退还原告购房款并赔偿原告损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十四条、第九十七条的规定，判决如下： 一、解除原告廖小利与被告贵州华屹房地产开发有限公司于2010年5月18日签订的《“华屹锦城”广场门市协议书》、于2017年10月30日签订的《协议书》； 二、被告贵州华屹房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内退还原告廖小利购房款219247.00元，支付原告廖小利赔偿款693953.00元，共计913200.00元； 三、驳回原告廖小利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15360.00元，适用简易程序减半实收7680.00元，由原告廖小利负担1680.00元，被告贵州华屹房地产开发有限公司负担6000.00元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院申请执行。 审 判 员  王 静 二〇一九年十月十日 法官助理  郑薇薇 书 记 员  魏海洋 贵州省大方县人民法院 执行告知书 人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书确定的义务，义务人必须按照规定的期限自觉履行。若不按规定履行，当事人向法院申请强制执行，法院立案后，被执行人仍未按规定履行义务的，人民法院将按照《民事诉讼法》、《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定，对被执行人采取如下措施： 一、将被执行人纳入失信被执行人名单，将失信被执行人名单信息录入全国法院失信被执行人名单库，并向社会公布；将失信被执行人名单信息向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人子以信用惩戒；将失信被执行人名单信息向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录；国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，将失信情况通报其所在单位和相关部门；国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 二、对纳入失信被执行人名单的被执行人采取限制消费措施。被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：(一)乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；(二)在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；(三)购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；(四)租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；(五)购买非经营必需车辆；(六)旅游、度假；(七)子女就读高收费私立学校；(八)支付高额保费购买保险理财产品；(九)乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前述行为。因私消费以个人财产实施前述行为的，可以向本院提出申请。被限制消费的被执行人因生活或者经营必需而进行前述禁止的消费活动的，应当向本院提出申请，获批准后方可进行。 三、被执行人若违反限制消费令进行消费，经查证属实的，人民法院将予以拘留、罚款； 四、构成拒不执行人民法院判决裁定罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。