云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1852号上诉人（原审原告）：徐佐兴，男，1975年1月17日生，汉族，文盲，农民，云南省宣威市人，现住宣威市。委托诉讼代理人：龚志省，云南钱文勇律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：徐谷兴，男，1971年8月7日生，汉族，小学文化，农民，云南省宣威市人，现住宣威市。上诉人徐佐兴因与被上诉人徐谷兴承揽合同纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐佐兴上诉请求：一、撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初1991号民事判决，并依法改判或者发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）、被上诉人为上诉人建房且存在诸多质量问题，事实清楚，诉请的相关损失有充分证据，没有任何不当之处。原审法院以“原告无相应证据证明其诉讼主张”为由驳回诉讼请求，显然是认定事实错误、适用法律错误。1、上诉人一审提交的司法鉴定意见，该鉴定意见对房屋建筑质量缺陷及房屋建筑质量处理费评估明确，被上诉人虽有提出异议，但原审法院向被上诉人释明是否申请重新鉴定，被上诉人表示不申请重新鉴定，要求上诉人重新鉴定。而一审法院在采信该鉴定意见时对鉴定意见的具体内容视而不见，断章取义，认为鉴定意见中的第四项“房屋屋顶多处产生裂缝”与承办人到现场查看的“房屋屋顶确有部分裂纹”明显不实，不予采信，不作证据使用。“多处产生裂缝”与“确有部分裂纹”没有实质区别，更不存在明显不实之说。原审法院对证据的认定以点带面，吹毛求疵，寻找一点文字表达上的微小差异就否定了专业的鉴定意见。而参鉴定意见中地板砖水平高差、墙体抹灰垂直偏差、顶板多处浸水等问题只字不提，这样的判决难以让人信服。2、2019年3月16日，鉴定中心工作人员到现场勘验检测时，双方当事人均到现场，鉴定意见对检测情况作了详细分析并附有现场勘验照片和平面图、缺陷处理费计算表等。对相关质量缺陷、具体位置、处理措施、计算标准以及相关依据均予以明确。建筑质量问题属于专业性问题，应当以司法鉴定意见为准，而不是凭法官主观臆断。法律不强人所难，既然有相关标准，如何约定？又何须约定？（二）、原判认定事实、适用法律错误。原判适用法条明确：承揽人有交付工作成果，提供技术资料和质量证明的义务。同时也引用《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案不管属何种案由，均不影响被上诉人承担赔偿责任，且也无法律规定的免责事由。一审判决避重就轻，随意套用法条，剥夺了上诉人的合理诉求，对上诉人有失公允。被上诉人徐谷兴答辩称，一、房屋建材、质量由上诉人提供并决定实施，施工是在上诉人监督下进行，工程质量按农村普通住房标准计价。二、被上诉人在完成第二层浇筑并进行部分装修后，上诉人未按约定支付工程进度款，还以质量问题为由拒付工程进度款。上诉人未与被上诉人协商并经被上诉人同意的情况下擅自叫人另行做收尾工作。在此期间被上诉人请求宣威市公安局来宾派出所进行调解，但上诉人的妻子王福仙未提出调解意见并拒绝支付款项，调解未果。三、上诉人提交的司法鉴定意见只能证明房屋存在质量问题，但该鉴定意见没有按国家相关标准程序进行鉴定，没有证据证明房屋质量缺陷造成的原因，如使用建材实验、数据分析、验算范围证明房屋质量缺陷所产生的相关原因，而是间接的指出屋面多处浸水，多处产生裂缝，以国家标准进行评估，计算修复费用。该鉴定意见只对房屋缺陷作出鉴定，而未对上诉人提供的建筑材料质量是否存在质量问题作出鉴定，因此，不能作为证据使用。徐佐兴向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告因建筑质量缺陷导致的财产损失17353.25元及鉴定费用10000元，合计人民币27353.25元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告徐佐兴与被告徐谷兴系同村住人。2018年9月（农历八月），经原、被告口头协商，原告将房屋建设事宜以包工不包料的方式承包给被告徐谷兴承建，建设结构为混泥土浇灌，规模为三间二层加冒楼，单价为每平方米280元，双方协议后被告徐谷兴即进行施工，当被告徐谷兴将房屋二层屋顶混凝土浇筑完成并进行部分装修后，原告徐佐兴以房屋建设出现质量问题为由拒付工程进度报酬，引起双方发生纠纷，致使房屋建设未完工，亦未对劳动报酬进行结算。2019年2月7日，被告徐谷兴向宣威市公安局来宾派出所反映后，派出所于2月13日到徐屯村委会组织双方调解，原告徐佐兴未到场，其妻王福仙及被告徐谷兴到场参加调解，徐谷兴提出，徐佐兴家付清工程尾款后，对屋面渗水问题，要求徐佐兴家申请有关部门进行鉴定，如属徐谷兴的责任，由其负责处理。但徐佐兴之妻王福仙无调解诚意，未提出调解意见即离开处理现场。2019年2月25日，徐谷兴以承揽合同纠纷向本院起诉，要求徐佐兴支付尚欠报酬，徐佐兴于2019年3月14日委托云南利民司法鉴定中心对其房屋进行鉴定，2019年4月4日，徐佐兴向本院提起诉讼后，徐谷兴于2019年4月18日向本院申请撤回对徐佐兴的起诉。本案在审理过程中，经本院主持调解，未能达成协议。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制测试、检验等工作。第二百五十二条规定，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案根据审理查明的事实，属《中华人民共和国合同法》规定的承揽合同中质量和报酬产生的纠纷，不属于《中华人民共和国侵权责任法》规定的侵权责任纠纷，故双方当事人应当按照上述法律规定行使权利、履行义务，并依照“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的原则协商处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告无相应证据证明其诉讼主张，故原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告徐佐兴的诉讼请求。案件受理费人民币484元，减半收取人民币242元，由原告负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。徐佐兴一审提交的云南利民司法鉴定中心司法鉴定意见书一份。证实：1、徐佐兴房屋存在如下建筑质量缺陷：（1）一层中间房屋（客厅）地板砖水平高差200mm；（2）一层中间房屋（客厅）门与窗子中间墙体抹灰偏差10mm；（3）房屋屋顶多处产生裂缝。2、徐佐兴房屋建筑质量缺陷处理评估费为人民币17353.25元。徐佐兴一审提交的鉴定费发票一份。证实徐佐兴支付鉴定费10000元。经徐谷兴质证认为，鉴定意见书没有达到鉴定标准，地板砖水平的误差较大和多处产生裂缝没有具体的说明，评估的损失没有注明是按照什么标准来计算的，鉴定程序未达标，该鉴定是徐佐兴自行鉴定的不予认可，要求徐佐兴重新鉴定。鉴定费发票是徐佐兴要求鉴定，应由其自行承担。本院认为，徐谷兴对该鉴定意见虽有异议，经一审法庭向徐谷兴释明，其不申请对房屋质量申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。徐谷兴没有反驳对方诉讼请求所依据的事实，应承担举证不能的法律后果。该鉴定意见对徐佐兴房屋建筑质量分析：对施工方粘贴地板砖时，没有控制好水平高差，造成房屋间粘贴的地板砖没有在同一水平，最低与最高相差20mm。明显超过了中华人民共和国国家标准《建筑装饰装修工程质量验收规范》表面平整度允许偏差1.5mm的范围；徐佐兴一层中间房屋（客厅）门与窗子中间墙体抹灰偏差10mm，明显超过上述规范允许偏差范围；徐佐兴房屋楼板产生裂缝、浸水问题系施工方施工工艺不当所致。二审中，经询问双方当事人，鉴定机构鉴定人员现场勘验时双方当事人均到现场，双方当事人均认可到勘验现场并在相关记录上签字。徐佐兴一审提交的鉴定意见书、鉴定费发票客观真实，能够证明徐佐兴的房屋存在质量缺陷的事实，本院予以采信。经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。另查明，云南利民司法鉴定中心司法鉴定意见：1、徐佐兴房屋存在如下建筑质量缺陷：（1）一层中间房屋（客厅）地板砖水平高差20mm；（2）一层中间房屋（客厅）门与窗子中间墙体抹灰垂直偏差10mm；（3）房屋二层右面房间顶板多处浸水；（4）房屋屋顶多处产生裂缝。2、徐谷兴房屋建筑质量缺陷处理费用评估为人民币17353.25元。用去鉴定费10000元。本院认为，本案上诉人与被上诉人之间虽没有签订房屋建设合同，但从本案双方当事人陈述，被上诉人以每平方米280元的方式包工（包括装修）建盖上诉人的房屋，被上诉人应当对其承揽建设的房屋负有质量保证责任，事实上，被上诉人承建的上诉人的房屋屋顶发生裂纹、渗水等质量问题。上诉人一审提交的云南利民司法鉴定中心司法鉴定意见对被鉴定房屋建筑质量分析：1、施工方粘贴地板砖时，没有控制好水平高差，造成房屋间粘贴的地板砖没有在同一水平，最低与最高相差20mm。根据中华人民共和国国家标准《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210－2018）第8.2.9饰面板安装的允许偏差和检验方法应符合表8.2.9的规定：表面平整度允许偏差1.5mm。徐佐兴一层中间房屋（客厅）粘贴的地板砖水平高差20mm，明显超过上述规范允许偏差范围。2、施工方在墙体抹灰时，没有控制好墙体垂直度，造成墙体垂直偏差10mm，根据中华人民共和国国家标准《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210－2018）第4.2.11条规定一般抹灰工程质量的允许偏差和检验方法应符合表4.2.11的规定：立面垂直度允许偏差4mm。徐佐兴一层中间房屋（客厅）门与窗子中间墙体抹灰偏差10mm，明显超过上述规范允许偏差范围。3、徐佐兴家房屋楼板洒水养护出现起泡、吸水现象以及房屋楼板产生裂缝、浸水问题。根据中华人民共和国国家标准《混凝土结构工程施工规范》（GB50666－2011）第8.5.1规定：混凝土早期塑性收缩和干燥收缩圈较大，易于造成混凝土开裂。混凝土养护是补充水分或降低失水速率，防止混凝土产生裂缝，确保达到混凝土各项力学性能指标的重要措施。在混凝土初凝、终凝抹面处理后，应及时进行养护工作。混凝土终凝后至养护开始的时间间隔应尽可能缩短，以保证混凝土养护所需的湿度以及对混凝土进行温度控制。又根据中华人民共和国国家标准《通用硅酸盐水泥》（GB175－2007）第7.3.1凝结时间规定：普通硅酸盐水泥、矿渣硅酸盐水泥、火山灰质硅酸盐水泥、粉煤灰硅酸盐水泥和硅酸盐水泥初凝不小于45分钟，终凝不大于600分钟。按照上面两条规定国家标准规定，混凝土终凝最慢为10小时，在混凝土表面硬化的情况下应及时进行洒水养护；徐佐兴自己在楼板上洒水养护时，距离混凝土浇筑结束最慢已经21小时，结楼板混凝土质量没有影响，起泡主要是混凝土表面撒水泥所致，吸水属于正常现象。综上所述，徐佐兴房屋楼板产生裂缝、浸水问题系施工方施工工艺不当所致。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”被上诉人承建上诉人的自建住房，双方口头约定被上诉人以包工不包料，上诉人给付工钱，且根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条“农民自建低层住宅不适用建筑法”的规定，本案属于承建农村居民低层住房的行为，不属于建设工程合同的范畴，本案属承揽合同纠纷。本案上诉人与被上诉人间的承揽合同关系未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。房屋是由上诉人包料被上诉人包工的形式建造。被上诉人作为经常从事农村房屋修建的包工头，对承揽房屋建设的房屋负有质量保证责任，事实上，被上诉人承建的上诉人的房屋一层中间房屋（客厅）粘贴的地板砖水平高差20mm；在墙体抹灰时，没有控制好墙体垂直度，造成墙体垂直偏差10mm；徐佐兴房屋楼板产生裂缝、浸水。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人所交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减报酬、赔偿损失等违约责任。”作为被上诉人承揽上诉人的房屋承建所出现的质量问题，应承担赔偿责任。徐佐兴主张徐谷兴赔偿因房屋建筑质量缺陷导致的损失17353.25元符合法律规定，本院予以支持。综上所述，徐佐兴的上诉请求成立，应予支持；一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初1991号民事判决。二、由被上诉人徐谷兴于本判决生效后十五日内赔偿上诉人徐佐兴房屋建筑质量缺陷导致的财产损失17353.25元。一审案件受理费人民币484元，减半收取242元，鉴定费10000元，由徐谷兴负担；二审案件受理费人民币484元，由徐谷兴负担。本判决为终审判决。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  迟少杰审判员  何福浩审判员  李强明二〇一九年十月三十一日书记员  杨贺清