山东省禹城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1482民初692号 原告：山东广电网络有限公司禹城分公司，住所地：禹城市行政街东首。 主要负责人：邹圆方，经理。 委托诉讼代理人：杨爱文，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨新合，山东禹鼎律师事务所律师。 被告：山东伟华创展电子科技有限公司，住所地：潍坊市奎文区北王国际电器数码港C-91-92号。 法定代表人：李金凤，总经理。 委托诉讼代理人：周永涛，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 原告山东广电网络有限公司禹城分公司与被告山东伟华创展电子科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东广电网络有限公司禹城分公司（以下简称广电禹城分公司）主要负责人邹圆方、委托诉讼代理人杨爱文、杨新合、被告山东伟华创展电子科技有限公司（以下简称山东伟华公司）法定代表人李金凤、委托诉讼代理人周永涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法解除双方签订的合同书（合同编号分别为：XXXXXX2016030、31、66、67、68、69、97号）。2、责令被告给付原告工程款135万元及违约金（违约金是135万的50%）。3、责令被告赔偿经济损失1317651.9元（被告已领取材料计款2119229.78元，被告自报的已使用的材料款801577.88元，要求被告赔偿材料款损失1317651.9元）。4、案件受理费由被告承担。事实和理由：经公开招标，被告成为原告小片网改造工程的施工承包商。原告（甲方）与被告（乙方）于2016年1月20日、1月25日、1月30日、5月20日分别签订七份合同书，编号分别为XXXXXC2016030、31、66、67、68、69、97号，共七个标段。其中，房寺镇小片网改造工程分四个标段，高新区小片网改造工程分三个标段。上述合同除约定的工期、地点、工程预算价外，其余内容基本一致。合同第十条第二项乙方违约责任约定：乙方（被告）不能按合同规定的总工期竣工，应当承担逾期竣工的责任，每逾期一天，按工程预算价款3‰向甲方支付违约金，逾期超过10日，甲方有权解除合同，并有权要求乙方退还甲方支付的预付款，支付工程预算价款30%的违约金。合同还对双方其他权利义务做了详细约定。上述合同签订后，原告共计给付被告工程预付款135万元，被告也从原告处领取大量施工材料。被告在房寺片区和高新片区都有施工，但都没有按规定时间完成施工任务。工期到期后被告仅施工少量工程，之后一直拖延，2016年10月被告施工队伍从施工现场不辞而别，致工程中途停滞。经原告多次催促，被告以种种借口推脱，拒不回来继续施工，致使工程半途而废。由于被告不按期、不按约定履行合同，给原告造成重大经济损失和经营困难。 被告山东伟华公司辩称，因为原告当庭明确增加诉讼请求，我们需要相应的举证期间，原告也需要缴纳相应的诉讼费，请求法庭给我们一定的举证期间。针对变更之前的诉讼请求，我们答辩如下：原告所述与事实不符，建议法庭查证事实后驳回原告请求。一、原告与被告所签订的禹城市房寺镇、高新区小片网改造工程其实质为建设工程施工合同，立案时所确立的承揽合同案由不准确。二、该合同违反法律强制性规定：1、在签订合同当时依据招投标法和发改委的招投标工程范围标准规定，该工程属于事关公众利益的通信工程和网络工程，应当履行招投标程序。2、本案是因为朱某某（山东国栋装饰工程有限公司法人和唯一投资人）和白某（禹城市辛店镇政府工作人员）没有施工资质，借用被告方资质，挂靠而形成的，因此我们认为基于以上两点，双方所签订的施工合同为无效合同，同时对于合同效力的审查也是法院的职权审查范围，以此推论，双方所签订的施工合同中的违约条款不再适用，原告应就其主张承担举证责任，如举证不能，当然需承担不利的法律后果。三、因朱某某与白某原系夫妻关系，二人财产混同，因此我们申请法院为我们开具调查令以便详细核查双方合同的履行和资金流向。四、对于原告所陈述的施工合同范围内的工程已经全部按时投入使用，未出现任何质量问题，相反原告为了达到拖延结算进而延迟付款的目的，恶意提起诉讼，我们保留进一步通过法律渠道追索工程款的权利。我们申请追加朱某某、白某为本案第三人。 原告提交以下证据： 证据一、原被告签订的七份合同，其中禹城市房寺镇四份，高新区三份。合同内容除标的额和签订日期不同外其它都相同，被告承建原告的互联网项目。其中房寺镇的合同XXXXYC2016066、XXXXYC2016067、XXXXYC2016030、XXXXYC2016097价款分别为846269元、658014.5元、586307元、484129.8元，合计2574720.3元，2016年1月20日开始施工，2016年8月4日竣工。禹城市高新区合同XXXXYC2016031、XXXXYC2016068、XXXXYC2016069价款分别为890653元、808879元、685857元，合计2385389元，2016年1月20日开始施工，2016年4月30日竣工，七份合同总金额4960109.3元。被告没有干完就离开禹城，由于被告停止施工，合同实际已不能履行。原告后又发包给其他公司施工完毕。 证据二、原告分别于2016年1月26日、2016年2月26日、2016年4月20日三次向被告支付施工费135万元的银行回单。原告向被告付款。原告按前六份合同，即房寺镇的合同XXXXYC2016066、XXXXYC2016067、XXXXYC2016030号，高新区合同XXXXYC2016031、XXXXYC2016068、XXXXYC2016069号，共六份金额为4274252.3元，标的额的30%为1282275.69元。除2016年5月20日签订的合同外，我方已按合同预付了超过30%的施工费。因履行合同后被告进度明显不符合合同要求的进度，所以虽于2016年5月30日又签订合同《房寺镇小片网改造四标段合同书》，但原告没有再向被告付款。 证据三、被告在原告处领取施工材料的领料单（《房寺镇小片网工程》）14张，证明被告从原告处领料的情况。 证据四、潍坊伟华创展电子科技有限公司甲供材料领取明细表，证明原告统计的被告领取材料明细及价格情况。原告根据被告领料数量，结合材料单价，计算的被告领取的材料金额为2119229.78元。 证据五、被告向原告提供的房寺镇九个小区，高新区七个小区施工费工程量总表，房寺镇九个小区施工费：37932+19405.5+38702+23745+15202.5+22628.5+6837+17789.51+31676.5=213918.51元。房寺七个光交决算表（施工费）：262347.06，高新区七个小区：13198.6+50661.43+17787+12540.95+8762+13153+48474.5+725+262347.06=427649.54元，被告申报给原告的施工费总数：903915.11元。 证据六、房寺镇小区施工使用的材料表二张：159463.32+499669.96=659133.28元。高新区使用的材料表：142444.57元。被告使用的材料金额为：801577.85元。证据五和六是被告通过1569434262@qq.com邮箱报过来的。 证据七、原告与禹城市鸿刚通讯工程施工有限公司在2017年11月1日签订的《大程、房寺社区双向网扩容工程施工合同书》，证明由于被告撤离禹城，工程不能施工，原告又将工程发包给其他公司施工。合同约定的施工内容和原被告签订合同内容相同。合同标的475985.74元。原告重新发包的类似合同还有。 证据八、2015年山东广电网络有限公司禹城分公司乡镇双向网建设工程投标文件。 被告质证意见如下： 对于原告提供的证据一030号、031号合同的真实性没异议，但是对于合同所附的预算表有异议，基于该合同所表明的乙方派驻的工地代表为白某也恰恰说明上述合同为白某、朱某某借用被告资质形成的挂靠工程，该合同违反建设工程司法解释，同时上述几项工程根据原告标书七个标段，工程量和工程款预算已经700多万，应依法履行招投标程序，未履行招投标程序也无效。对于066、067、068、069、097五份合同来源和真实性均有异议，而且除了097合同加盖了原告单位公章外，其他四份合同均未加盖公章和合同章，原告对于上述合同尚未签章确认不足以作为本案主张权利的依据，另外需要着重说明的是该五份合同中所加盖的被告单位公章均系伪造，在此我们要求对上述公章的真伪形成时间做出鉴定。如有可能，被告将以私刻印章罪追究有关行为人的法律责任。同时097号合同中朱某某的签名与另四份完全不一致，提请法院暂时将原件扣留。对证据二，对于上述三份建设银行客户回单真实性无异议，但是依据原告刚刚提交的7份合同的签订时间，原告自认的合同履行的时间看，均不在原告所主张的按约履行期间，基于原告提交的最早的一份30万元的回单形成时间为2016年1月26日，但是原告主张的第一份合同的开工时间为1月20号，由于原告没有提供证据证实下达过开工报告和开工令，也未依据原告所主张的合同的履行起点预付工程预付款，因此原告所主张的工期拖延尚需要原告补充补强证据。对证据三，对于14张领料单来源和真实性均有异议：1、从纸张的形成时间看，2016年6月29日相对较新，8月31号相对陈旧。2、上述领料单中签名的杨某、王某某、刘某某、程某某、张某某看不清楚，并非被告所雇用的施工人员，原告应补强证据证实上述领料人有权代表被告领取建材。3、上述14份领料单中涂改痕迹明显无法确认是否领用及领用数量。4、根据原告所提供的领料单中明确载明材料规格及数量手写无效，而其中2016年7月26日（28）、2016年8月10日和9月2日、2016年9月20日、2016年10月28日、2016年11月27日存在明显改动痕迹，依据原告标注，上述改动当然无效，同时更为奇葩的是2016年9月28日明明标注的是领取数量9000米，可出库数量6000米，恰恰说明原告没有根据合同约定及时向施工现场提供施工建材，导致施工拖延，应就此承担责任。5、原告所提供的上述材料最后的落款日期是2016年11月27日，而原告所声称的2016年10月被告已经全面撤离现场。另外原告提交的证据中张某某是谁我们不清楚。上述领料单中没有单价。因此直接导致原告所提供的证据四没有依据，是原告单方出具的单方证据，也没有被告方签章、签字，更没有施工负责人、工地代表签字，因此该证据无效。对证据五，来源和真实性均有异议：1、上述邮箱并非被告使用也并非工地代表和项目实际施工人使用。2、原告以此作为证据恰恰说明履行合同中很多原始资料都已经在原告处存档备案，对于全面履行合同过程看，原告显然出于优势地位，从合同应当履行招投标起至竣工验收以后原告都有责任和能力提供和出示。3、原告以此作为证据提交法院，而上述工程总量落款时间均在原告所出示的7份合同约定工期以内，恰恰说明被告施工不存在工期延误。对证据六质证意见同证据五。对证据七，该份合同系复印件不予质证，该份合同内容工程名称与原被告之间的合同不一样，原被告之间的是改造，而该份合同是扩容，该份合同不能证明原告已经催告被告解除原协议，并且该扩容已经实际履行，因此对于原告证明目的不予认可。对证据八，首先对于原告提供的《2015年山东广电网络有限公司禹城分公司乡镇双向网建设工程投标书》的来源、真实性、客观性和关联性均有异议，对原告的证明目的不予认可。潍坊伟华创展电子科技有限公司从不知道该项目曾举行过招投标，也从未参与过该项目的招投标。而且，潍坊伟华创展电子科技有限公司也从未取得过中国通信企业协会颁发的“通信信息网络系统集成企业资质证书”，可见该投标书中所出示的中国通信企业协会颁发的“通信信息网络系统集成企业资质证书”是虚假的。另外，从逻辑上看，在“法人授权委托书部分”记载的项目名称“禹城广播电视局有线电视改造工程”与原告出具的本投标书标题“乡镇双向网建设工程”不一致，不足以证明此投标书的客观、真实。如果从证据的有效衔接角度看，原告除了向法庭提供投标书以外，还应当向法庭提交招标文件，否则，潍坊伟华创展电子科技有限公司有理由怀疑该投标书及其所使用的“潍坊伟华创展电子科技有限公司”的公章是原告有关行为人实施了私刻“潍坊伟华创展电子科技有限公司”公章的行为。具体理由如下:1、投标文件中所使用的“潍坊伟华创展电子科技有限公司”的公章系有人伪造，与潍坊伟华创展电子科技有限公司在工商局和银行备案的印章式样明显不符，且潍坊伟华创展电子科技有限公司从未使用过该枚印章，此前也不知道该枚印章的存在;因此，有必要对此印章与潍坊伟华创展电子科技有限公司在潍坊市工商局(现潍坊市市场监督管理局)及银行备案使用的印章式样不一致情况及该枚印章的形成时间进行鉴定，潍坊伟华创展电子科技有限公司将以此为线索追究有关行为人的法律责任，必要时向公安机关报案；2、该投标书中出现的项目经理唐某某、项目技术负责人陈某某、总项目负责人陈某某、总项目安全负责人陈某某等人，潍坊伟华创展电子科技有限公司从未雇佣过上述人员，且上述四人户籍分别为浙江和湖北，与潍坊伟华创展电子科技有限公司也无关联，而且从他们此前从事的施工经历看也与潍坊伟华创展电子科技有限公司无任何关联性;同时，投标文件中所使用的唐某某、陈某某、陈某某、陈某某的资格证中聘用企业栏目记载的“潍坊伟华创展电子科技有限公司”通过肉眼观察也是通过PS修改添加上的，因此，该投标书无论从形式真实性还是内容真实性方面都不具有法律效力。3、该投标书中记载的主要设备配备情况、禹城项目部车辆配备情况两项中也与客观情况不符，况且禹城项目部车辆配备情况里面车辆行驶证登记的产权人也并非潍坊伟华创展电子科技有限公司，因此，该投标书无论从形式真实性还是内容真实性方面都不具有任何法律效力。综上，原告提供的《2015年山东广电网络有限公司禹城分公司乡镇双向网建设工程投标书》无任何证明力。 被告提交以下证据： 证据一、2016年4月21日被告与山东国栋装饰工程有限公司签订的挂靠协议，对于禹城市房寺镇小片区和高新区小片网改造工程一标段，被告在收取合同金额3%管理费后，由朱某某及朱某某个人独资的国栋装饰工程有限公司实际施工，实际施工是借用被告方的资质，是公司的挂靠行为，原被告签订的施工合同是无效的。 证据二、光盘一张，是房寺镇片区所有的村居有线电视已于2016年开通运营。 原告质证意见： 对被告提交的证据一有异议：被告和国栋装饰公司签订的合同是与本案无关的挂靠协议，原告把工程发包给被告，被告应当按约履行，对于被告要追究装饰工程公司的责任是另外要解决的问题，原被告之间签订的合同负责人朱某某在承包原告的工程时，没有表明是挂靠，所以被告应当对工程负责，原被告之间的合同是有效的。对证据二，1、录像中取证人冒用山东有限公司的名称诈骗取证，本身是无效的。2、我们也不知道录像中有关人员的身份。3、改造以前有线电视也是可以用的，也不是2016年4月上的，当事人表达的意思与事实不符，被告方对采访的人的口吻基本一致，所以是提前沟通好的。不知道录像的具体地点，对真实性不予认可。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告山东广电网络有限公司禹城分公司以潍坊伟华创展电子科技有限公司作为被告提起诉讼，庭审中被告表示单位名称已经由潍坊伟华创展电子科技有限公司变更为山东伟华创展电子科技有限公司。原告起诉时诉讼请求为：1、依法解除双方签订的合同书（合同编号分别为：XXXXYC2016030、31、66、67、68、69、97号）。2、责令被告给付原告工程款135万元及违约金。3、责令被告赔偿经济损失。4、案件受理费由被告承担。庭审中变更为现诉讼请求，庭审后明确诉讼请求为：1、依法解除双方签订的合同书（合同编号分别为：XXXXYC2016030、31、66、67、68、69、97号）。2、责令被告退还原告工程预付款135万元。3、不再主张被告赔偿经济损失的请求。4、因诉讼产生的费用由被告承担。 广电禹城分公司作为甲方，与潍坊伟华创展电子科技有限公司（以下简称潍坊伟华公司）作为乙方，分别于2016年1月20日签订编号为XXXXYC2016030号（以下简称30号）房寺镇小片网改造工程一标段合同书、编号为XXXXYC2016031号（以下简称30号）高新区小片网改造工程一标段合同书；于2016年1月25日签订编号为XXXXYC2016066号（以下简称66号）房寺镇小片网改造工程二标段合同书、编号为XXXXYC2016068号（以下简称68号）高新区小片网改造工程二标段合同书；于2016年1月30日签订编号为XXXXYC2016067（以下简称67号）号房寺镇小片网改造工程三标段合同书、编号为XXXXYC2016069号（以下简称69号）高新区小片网改造工程三标段合同书；于2016年5月20日签订编号为XXXXYC2016097号（以下简称97号）房寺镇小片网改造工程四标段合同书。上述66、67、68、69号合同中，甲方落款处无广电禹城分公司公章，但有时任主要负责人签字。66、67、68、69、97号合同中，潍坊伟华公司公章与30、31号合同中公章明显不同，但上述合同授权代表处均为朱某某的签字。上述合同除工程地点（其中30号、66号、67号、97号在禹城市房寺镇，31号、68号、69号在禹城市高新区）、工期（30号、31号：2016年1月20日－2016年4月5日；66号、68号：2016年1月26日－2016年4月19日；67号、69号：2016年1月30日－2016年4月30日；97号：2016年5月20日－2016年8月4日）、预算价款（30号：846269元、31号：890653元、66号：658014.5元、67号：586307元，68号：808879元，69号：685857元，97号：484129.8元）等不同外，其余内容均基本相同：承包范围：管道沟槽建设、光缆敷设、钢绞线敷设、光缆交接箱安装、分线箱安装、光纤熔接、新立水泥杆等。承包方式均为施工总承包。工程结算价款：工程结束后按实际工程量结算，以甲方指定的审计单位价格为准，单价不变，人工费按照100/天结算（或按照管道10元/米、检查井20元/个计算）。工程款支付：本合同生效后七个工作日内，甲方向乙方支付工程预算价款的30%，作为工程预付款；工程竣工验收合格之日起七日内，乙方编制工程结算并向甲方提供书面结算报告，由甲方或甲方委托第三方对工程进行审计，审计完成后七日内甲方向乙方支付工程款至审计金额的60%；剩余工程结算价款的10%为质保金，于质保期满无质量问题后无息支付。材料供应：广电禹城分公司。工程验收：工程竣工后七日内，乙方应编制好竣工图、竣工技术文件、工程结算清单和其他有关资料并提供给甲方一式三套及电子版一套，并向甲方提出书面验收申请，甲方应在收到乙方提供的竣工资料及书面验收申请后七日内组织工程验收。验收合格的，双方共同签署验收合格报告。违约责任：乙方不能按合同规定的总工期竣工，应当承担逾期竣工的责任，每逾期一天，按工程预算价款的3‰向甲方支付违约金，逾期超过10日的，甲方有权解除本合同，并有权要求乙方退还甲方按照本合同第四条第三款支付的预付款，并支付工程预算价款30%的违约金。合同还约定其他事项。2016年1月26日、2016年2月26日、2016年4月20日，广电禹城分公司分别向潍坊伟华公司支付工程款300000元、300000元、750000元。 另查明，2016年4月21日，潍坊伟华公司作为乙方，与山东国栋装饰工程有限公司作为甲方签订两份协议书，分别约定甲方以乙方的名义负责实施房寺镇小片网改造工程一标段项目、高新区小片网改造工程一标段项目。协议约定，乙方配合甲方投标，项目由甲方负责实施，并提供相应售后服务，承担整个项目的责任和义务。甲方向乙方提供合同金额的3%作为管理费，此项管理费用在每次款到乙方指定帐户后由乙方扣除，如有其他情况，双方另行协商。协议最后甲方处有山东国栋装饰工程有限公司的公章及朱某某个人印章，乙方处有潍坊伟华公司公章，该处公章与66、67、68、69、97号合同中潍坊伟华公司公章表面上相同。 广电禹城分公司称，2016年底，山东伟华公司不明原因离开施工现场，其他公司接手后于2017年11月底完工；被告的施工量就是领取材料款的数量，山东伟华公司没有报告工程量。山东伟华公司称合同履行完毕后离开施工现场。山东伟华公司申请追加朱某某、白某为本案第三人、申请对高新区小片网改造工程二标段合同书（注：即68号）、高新区小片网改造工程三标段合同书（注：即69号）、房寺镇小片网改造工程二标段合同书（注：即66号）、房寺镇小片网改造工程三标段合同书（注：即67号）、房寺镇小片网改造工程四标段合同书（注：即97号）及广电禹城分公司提供的收款收据中所用的“潍坊伟华创展电子科技有限公司”印章的真实性和所盖印章形成时间进行鉴定、申请调查令查询山东国栋装饰工程有限公司和白某在银行开立帐户自2016年1月1日起至今的银行转账流水信息、请求查询山东国栋装饰工程有限公司和白某、白某在银行开立的帐户自2016年1月1日起至今的银行转账流水信息。 本院认为，被告山东伟华创展电子科技有限公司原名称为潍坊伟华创展电子科技有限公司，双方并无异议。根据原告广电禹城分公司与潍坊伟华公司签订的合同内容，本案为建设工程施工合同纠纷。广电禹城分公司与潍坊伟华公司签订的合同，部分虽无广电禹城分公司公章，但均有时任主要负责人签字；66、67、68、69、97号合同中虽与30号、31号合同中潍坊伟华公司公章明显不同，但朱某某均在授权代表处签字，符合表见代理的规定，双方签订的合同合法有效。至于潍坊伟华公司与山东国栋装饰工程有限公司或朱某某之间是另外一个法律关系。广电禹城分公司提交了投标文件，潍坊伟华公司虽提出异议，但根据潍坊伟华公司提交的协议书，协议书明确载明，乙方即潍坊伟华公司配合甲方即山东国栋装饰工程有限公司投标。根据合同的约定，工程竣工后，潍坊伟华公司应当提交相应的资料及申请以备验收，本案中潍坊伟华公司并未提交有关竣工验收的资料；合同总价款接近500万元，除材料款外，广电禹城分公司仅支付预付款135万元，如果潍坊伟华公司按合同约定施工完成，却不向广电禹城分公司请求剩余工程款，显然不符合常理，广电禹城分公司请求解除合同，符合合同约定，本院予以支持。根据合同约定，合同生效后七日内，广电禹城分公司向潍坊伟华公司支付工程预算价款的30%作为工程预付款，广电禹城分公司在约定期限内支付预付款300000元，广电禹城分公司请求退还，应以该300000元为限。合同均为广电禹城分公司与潍坊伟华公司签订，朱某某在授权代表处签字，其行为应视为职务行为，山东伟华公司申请追加朱某某、白某为本案第三人、请求查询山东国栋装饰工程有限公司和白某、白某在银行开立的帐户的银行转账流水信息并无必要。66号、67号、68号、69号、97号合同中，潍坊伟华公司公章与30号、31号合同中潍坊伟华公司的公章，目测即能看出明显不同，但与潍坊伟华公司提交的协议书中潍坊伟华公司公章目测相同；其后朱某某作为授权代表继续签订合同的行为符合表见代理的规定，故本案不再对66号、67号、68号、69号、97号合同中潍坊伟华公司印章的真实性和所盖印章形成时间进行鉴定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十四条规定，判决如下： 一、解除原告山东广电网络有限公司禹城分公司与被告山东伟华创展电子科技有限公司签订的编号分别为XXXXYC2016030、XXXXYC2016031、XXXXYC2016066、XXXXYC2016067、XXXXYC2016068、XXXXYC2016069、XXXXYC2016097的合同； 二、被告山东伟华创展电子科技有限公司退还原告山东广电网络有限公司禹城分公司预付款300000元； 三、驳回原告山东广电网络有限公司禹城分公司其他诉讼请求。 上述应付款项限本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16950元，由原告山东广电网络有限公司禹城分公司13221元，被告山东伟华创展电子科技有限公司负担3729元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审 判 长  张国峰 人民陪审员  刘 钢 人民陪审员  袁建强 二〇一九年十月八日 书 记 员  朱 琪