山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3924号上诉人（原审原告）：烟台中铁置业有限公司。住所地烟台市莱山区山海南路111号中铁逸都售楼处营销部。法定代表人：刘序勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：苗劲松，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王可菊，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：步淑丹，男，1989年10月12日出生，汉族，户籍山东省莱阳市22号烟台市莱山区04号。上诉人烟台中铁置业有限公司（以下简称中铁置业）与被上诉人步淑丹商品房买卖合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初255号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。中铁置业的委托诉讼代理人王可菊，步淑丹参加诉讼。本案现已审理终结。中铁置业上诉请求：撤销一审判决第二、第三项以及诉讼费、保全费的承担条款。依法支持：1.解除中铁置业与步淑丹签订的莱预字第121026130039号《商品房买卖合同》及其附件；2.步淑丹腾空并返还案涉房屋给中铁置业;3.步淑丹办理该《商品房买卖合同》备案登记注销手续及案涉房屋的预告登记注销手续；4.步淑丹向中铁置业支付解除《商品房买卖合同》违约金58945.45元；5.步淑丹赔偿中铁置业因为其代偿430317.79元款项的利息损失（自2018年6月8日起按银行同期贷款利率计算至实际赔偿之日止）；6.步淑丹向中铁置业支付自房屋交付之日即2013年10月31日起至2018年10月31日止的房屋折旧费147363.63元并自2018年11月1日起至步淑丹配合中铁置业办理完毕买卖合同登记备案注销手续并将涉案房屋交付中铁置业之日止仍以房屋总价款589454.5元为基数按月折旧率0.417%。计算的折旧费；7.步淑丹赔偿中铁置业因本案诉讼支出的律师代理费35000元；8.步淑丹办理涉案房屋的预购商品房抵押权预告登记的注销手续；9.步淑丹承担本案一、二审案件的受理费及保全费3647元。事实与理由：中铁置业对原审判决第一项判决内容没有异议。但原审判决在中铁置业上诉请求范围内适用法律上存在错误：一、原审判决不予支持中铁置业解除《商品房买卖合同》及其合同解除后步淑丹依合同约定应承担的各项责任和义务的诉讼请求，没有法律依据。原审在“本院认为”部分，一方面认定中铁置业与步淑丹签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》（本文中统称《商品房买卖合同》）“均系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按约履行。”一方面又认定“原告在承担连带责任保证后……已向本院申请执行予以追偿垫付款项，原告再以此为由主张解除《商品房买卖合同》……均无法律依据”自相矛盾。法律上并无相应禁止中铁置业在依据（2018）鲁0613民初173号民事判决书行使追偿权的同时再依据双方合同约定行使约定解除权的禁止性规定；且中铁置业在为步淑丹实际承担了担保责任而步淑丹在《商品房买卖合同》约定期限内未偿还中铁置业为其垫付的全部款项时，中铁置业依据合同约定行使约定解除权恰恰才是有法律根据的——《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。步淑丹作为完全民事行为能力人，对其违反《商品房买卖合同》约定的法律后果是应该明知的，应自行承担因其违约而应承担的法律后果，不知什么原因导致原审法院倾向性地认为属于中铁置业“应预知的合同风险”而非是步淑丹依法依约应当承担的合同风险和违约责任后果！中铁置业解除《商品房买卖合同》的请求符合合同约定及法律规定，请求二审法院依法支持中铁置业解除《商品房买卖合同》的诉讼请求，并依法支持解除合同后步淑丹依据合同约定应承担和履行的腾空并返还案涉房屋、办理该《商品房买卖合同》备案登记注销手续及案涉房屋的预告登记注销手续、支付解除《商品房买卖合同》违约金58945.45元、支付房屋折旧费及承担涉案律师代理费35000元以及司法费用（诉讼费、保全费）的责任和义务。二、原审判决认定“中铁置业请求步淑丹办理涉案房屋的预购商品房抵押权登记的注销手续于法无据”违背法律规定。原审认为“《个人购房担保借款合同》的抵押权人是农行莱山支行，抵押人是步淑丹，故中铁置业请求步淑丹配合办理涉案房屋的预购商品房抵押权登记的注销手续于法无据”于法相悖。涉案房屋的抵押权人为农行莱山支行是事实，但在该案一审审理过程中，农行莱山支行已向原审法院提交了《关于同意撤销抵押权预告登记手续的证明》，该证明中的关联内容为“……基于我行与步淑丹、保证人中铁置业于2012年12月11日签订的《个人购房担保借款合同》已全部履行完毕之事实，我行同意撤销预购商品房抵押权的预告登记手续。”为保证《商品房买卖合同》解除后中铁置业对涉案商品房享有所有权之处置权利，在农行证明基础上，中铁置业诉请要求步淑丹办理抵押权登记的注销手续并无障碍。办理抵押权登记注销手续亦是合同解除后步淑丹依法应当履行的后合同义务，中铁置业的请求符合《合同法》第九十二条的规定。步淑丹辩称，同意尽快将贷款还上，不同意解除合同。中铁置业向一审法院起诉请求：1、解除中铁置业与步淑丹于2012年10月26日签订的莱预字第121026130039号《商品房买卖合同》及附件；2、步淑丹腾空并向中铁置业返还烟台市莱山区山海南路111号中铁逸都小区5号楼一单元第9层1904号房屋；3、步淑丹协助中铁置业办理该《商品房买卖合同》备案登记注销手续及案涉房屋的预告登记注销手续；4、步淑丹向中铁置业支付解除《商品房买卖合同》违约金58945.45元；5、步淑丹偿还中铁置业为其代偿的银行贷款16680.56元，并分别自代偿日起按照代偿款为基数至实际支付之日止按银行同期贷款利率向中铁置业赔偿代偿款的利息损失；6、步淑丹赔偿中铁置业因为其代偿430317.79元款项的利息损失（自2018年6月8日起按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；7、步淑丹支付中铁置业自房屋交付之日（2013年10月31日）至2018年10月31日止的房屋折旧费147363.63元，并自2018年11月11日起至步淑丹配合中铁置业办理完毕《商品房买卖合同》备案登记注销手续并将案涉房屋交付中铁置业之日止仍以房屋总价款589454.5元为基数按月折旧率0.147%计算折旧费；8、步淑丹支付中铁置业律师代理费35000元；9、步淑丹协助中铁置业办理案涉房屋的预购商品房抵押权预告登记的注销手续；10、案件受理费、保全费、保全担保费等诉讼发生的全部费用由步淑丹承担。一审法院认定事实：2012年10月26日，中铁置业与步淑丹签订了合同编号为莱预字第121026130039号《商品房买卖合同》及附件，约定步淑丹购买中铁置业开发的中铁·逸都小区5号楼一单元第9层1904号房屋，房屋总价款为594000元；付款方式为首付款184000元，余款410000元以银行按揭方式付清。附件六《补充协议》第一条4约定：中铁置业在为步淑丹与贷款银行签订的购房借款合同提供担保期间，如步淑丹获得贷款后未按时履行贷款还款义务，双方同意按以下方式处理：（1）步淑丹不履行贷款按期还款义务，导致中铁置业承担连带保证责任的，步淑丹应于中铁置业代为清偿贷款后10日内偿还中铁置业代为清偿的贷款及罚息等全部款项，并应支付给中铁置业代为清偿之款项金额20%的违约金；如自中铁置业代为清偿其贷款之日起计算超过2个月，步淑丹仍未向中铁置业支付上述所有款项，则中铁置业有权解除买卖合同并要求步淑丹承担比例为中铁置业代为清偿之款项金额20%的违约金及中铁置业代为清偿的贷款及罚息等全部款项及司法费用、代理费等其他费用；（2）如因步淑丹不履行贷款还款义务，导致银行提前解除抵押借款合同致使中铁置业承担连带担保责任、偿还步淑丹所欠全部贷款余额的，步淑丹应在申请人代为清偿之日起10日内偿还中铁置业为其代偿的全部款项并应承担房屋总价款10%的违约金，否则，中铁置业有权解除商品房买卖合同，并要求步淑丹承担垫付的全部贷款款项并承担比例为房屋总价款10%的违约金及中铁置业代为清偿的贷款及银行罚息等全部款项以及司法费用、代理费等其他费用；（3）步淑丹已装修或入住的，需在中铁置业通知之日起5日内腾空房屋并支付自房屋交付之日至办理买卖合同登记备案撤销手续之日止的房屋折旧费（年折旧率为总房款的5%）。2012年11月29日，中铁置业支付步淑丹购房首付款184000元。2012年12月11日，中铁置业、步淑丹及中国农业银行股份有限公司烟台莱山支行（以下简称农行莱山支行）三方签订了《个人购房担保借款合同》，步淑丹以所购房屋提供抵押担保，中铁置业为步淑丹提供阶段性连带责任保证。2012年12月3日，案涉房屋办理了预购商品房预告登记，同月17日办理了预购商品房抵押权预告登记，同月25日农行莱山支行向被告指定收款账户发放贷款410000元。2013年10月31日，中铁置业与步淑丹办理了案涉房屋的交付手续，步淑丹入住并居住至今。2013年11月8日，因案涉房屋实测建筑面积与预售建筑面积存在误差，中铁置业向步淑丹退还面积差额购房款4545.5元。案涉房屋实际总价款为589454.5元。自2017年1月起，步淑丹未再按约定足额履行还贷义务，农行莱山支行分别于2017年4月26日、7月31日、9月29日分三次从中铁置业保证金账户中共计扣款16680.56元。2017年9月6日、10月23日，中铁置业及委托山东鑫士铭律师事务所通过顺丰速递向步淑丹分别发送催款函及律师函，对上述款项予以催偿，因“收方空号”退回，步淑丹亦未向中铁置业偿还该款项。2018年1月28日，农行莱山支行与本案中铁置业及步淑丹因金融借款合同纠纷一案诉至一审法院。2018年2月26日，一审法院作出（2018）鲁0613民初173号民事判决书，判决：一、步淑丹偿还中国农业银行股份有限公司烟台莱山支行借款本金377869.13元，支付利息3927.16元、罚息15.29元、复利28.19元（利息、罚息、复利计算至2018年1月4日），合计381839.77元；二、步淑丹向中国农业银行股份有限公司烟台莱山支行支付上述借款本金、利息中未履行部分自2018年1月5日起至实际清偿之日止期间的罚息、复利（按照借款合同约定的罚息标准计算）；三、步淑丹赔偿中国农业银行股份有限公司烟台莱山支行律师费26000元；四、上述第一、二、三项，步淑丹于本判决生效之日起十日内履行；五、中铁置业在烟台市莱山区山海路111号5号楼1单元1904室取得不动产证书并办理完毕以中国农业银行股份有限公司烟台莱山支行为抵押权人的抵押登记手续之前对上述第一、二、三、四项承担连带保证责任；六、中铁置业承担保证责任之后有权向步淑丹追偿；七、驳回中国农业银行股份有限公司烟台莱山支行要求确认就烟台市莱山区山海路111号5号楼1单元1904室经拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求；案件受理费3709元，由步淑丹、中铁置业负担。该判决已发生法律效力。2018年5月9日，农行莱山支行向一审法院申请强制执行，同月29日，一审法院向中铁置业发出（2018）鲁0613执576号执行通知书，责令中铁置业自该通知书送达后三日内履行以下义务：一、向申请执行人支付案款381839.77元；二、向申请执行人支付债务利息8804.90元、迟延履行金3703.12元；三负担案件受理费3709元、律师费26000元、执行费6261元。2018年6月8日，中铁置业将该执行通知书确定的金钱给付义务合计430317.79元全部履行完毕。2018年12月29日，中铁置业向步淑丹发送律师函，对上述款项予以催偿，通知步淑丹自该函送达之日起5日内偿还上述代偿款项，若到期不偿还，则双方《商品房买卖合同》自该函送达之日起解除。步淑丹于同年12月30日收到上述律师函后，未向中铁置业回复，亦未向中铁置业支付代偿款项。2019年1月8日，中铁置业向一审法院申请强制执行，就上述代偿款430317.79元及迟延履行期间的债务利息向步淑丹追偿，该案尚在执行中。另查明，中铁置业向山东鑫士铭律师事务所支付本案法律服务费35000元。一审法院依据（2018）鲁0613民初173号民事判决书、（2018）鲁0613执576号执行通知书、山东省资金往来结算票据、《商品房买卖合同》及《合同补充协议》、登记备案回执、预购商品房预告登记证、入驻进程确认单、《个人购房担保借款合同》、预购商品房抵押权预告登记证、预收款收据、个人借款凭证、电子银行交易回单、保证金存入/支付/销户通知单及银行业务凭证、催款函及速递回执单、律师函及EMS速递回执单、《委托代理合同》及山东增值税普通发票和当事人庭审陈述等认定上述事实。一审法院认为，中铁置业与步淑丹签订的《商品房买卖合同》和《合同补充协议》，均系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按约履行。按照双方合同约定，中铁置业作为开发商的义务是交付房屋并将房屋不动产权证书办理至步淑丹名下，步淑丹作为购房人的义务是交付购房款，步淑丹已支付全部购房款的事实清楚，中铁置业的合同目的已经实现。虽然双方在合同中约定了中铁置业得因承担连带清偿责任而行使解除权，但在步淑丹已经全部履行合同义务且已在案涉房屋内居住近6年的情况下，解除合同显然与公平原则不符，也会破坏已经形成的稳定的交易关系；步淑丹未按期偿还购房贷款，导致中铁置业基于《个人购房担保借款合同》的约定承担连带保证责任，这属于中铁置业应预知的合同风险，中铁置业在承担连带保证责任后享有向步淑丹追偿的权利，中铁置业的该项权利已在一审法院生效的判决书中确认且中铁置业已向一审法院申请强制执行予以追偿垫付款项，中铁置业再以此为由主张解除《商品房买卖合同》、步淑丹腾空并返还房屋、步淑丹协助中铁置业办理该《商品房买卖合同》备案登记注销手续及案涉房屋的预告登记注销手续、步淑丹支付中铁置业代偿的430317.79元款项的利息损失、步淑丹向中铁置业支付解除《商品房买卖合同》违约金58945.45元、步淑丹支付中铁置业2013年10月31日至2018年10月31日期间的房屋折旧费147363.63元的诉讼请求，均无法律依据，一审法院不予支持。《个人购房担保借款合同》的抵押权人是农行莱山支行，抵押人是步淑丹，故中铁置业要求步淑丹配合办理案涉房屋的预购商品房抵押权预告登记的注销手续于法无据，一审法院不予支持。双方未约定保全担保费由步淑丹负担，且保全担保费不是诉讼费用，中铁置业要求步淑丹负担无法律依据，一审法院不予支持。中铁置业代被告偿还贷款本息16680.56元的事实清楚，步淑丹应当支付中铁置业该款项及利息，中铁置业的该项诉讼请求，一审法院予以支持。双方合同约定，步淑丹不履行贷款按其还款义务，导致中铁置业承担连带保证责任的，步淑丹应当支付中铁置业为此支出的代理费。中铁置业在本案中支出法律服务费35000元的事实清楚，综合考虑本案案情，一审法院按照比例酌情支持2000元。步淑丹经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院可依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、步淑丹于本判决生效之日起十日内支付中铁置业代其偿还的贷款本息16680.56元及利息（自2017年4月27日起以7583.78元为基数，自2017年8月1日起以12623.92元为基数，自2017年9月30日起以16680.56元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日）；二、步淑丹于本判决生效之日起十日内支付中铁置业法律服务费2000元；三、驳回中铁置业的其他诉讼请求。如果步淑丹未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6137元、诉讼保全费3647元，合计9604元，由中铁置业负担9332元、步淑丹负担272元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。中铁置业称，要求步淑丹办理涉案商品房抵押权预告登记注销手续系以解除合同为前提。二审查明的其他事实同一审认定事实一致。本院认为，本案争执焦点问题为中铁置业与步淑丹签订的《商品房买卖合同》及附件应否解除。中铁置业与步淑丹签订的《商品房买卖合同》及附件约定，步淑丹首付房款184000元，余款410000元以银行按揭方式付清。合同签订后，步淑丹支付了首付款。2012年12月11日中铁置业、步淑丹及农行莱山支行三方签订了《个人购房担保借款合同》，12月25日农行莱山支行向中铁置业指定的收款账户发放了贷款。至此，步淑丹针对《房屋买卖合同》的付款义务已经完成，双方亦办理了房产交接手续。接下来，步淑丹的义务是履行三方签订的《个人购房担保借款合同》，2018年1月28日，因步淑丹未及时偿还贷款，农行莱山支行以金融贷款合同纠纷起诉步淑丹及中铁置业。烟台市莱山区人民法院(2018)鲁0613民初173号生效判决判令步淑丹偿还贷款本息，中铁置业作为担保人承担连带责任并有权向步淑丹追偿。中铁置业在承担连带责任后，已向烟台市莱山区人民法院申请强制执行。以上中铁置业作为担保人行使追偿权的行为并未改变步淑丹已全额支付房款的事实。中铁置业与步淑丹在《商品房买卖合同》及附件中约定的步淑丹逾期不能清偿中铁置业代偿的贷款义务，中铁置业有权解除《商品房买卖合同》的约定条款系中铁置业为重复使用而预先拟定的未经双方当事人协商的格式条款，该条款加重了步淑丹的责任，排除了步淑丹了主要权利，应为无效条款。故中铁置业主张解除与步淑丹签订的《商品房买卖合同》及附件，本院不予支持。综上所述，中铁置业上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9695元，由烟台中铁置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  李 安审判员  杨 霞二〇一九年十月十二日书记员  杨晓丹