广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8153号上诉人（原审被告）：深圳市建设（集团）有限公司，住所地深圳市福田区香蜜湖街道香岭社区************中心3A，统一社会信用代码914************035。法定代表人：汪清波，总经理。委托诉讼代理人：李小娜，广东深巨元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西省地质工程（集团）公司新达工程公司,住所地江西省新余市*******,统一社会信用代码913***********754F。法定代表人：李恒之，总经理。委托诉讼代理人：陈香豪，广东通远律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏菊明，广东通远律师事务所实习律师。上诉人深圳市建设（集团）有限公司（以下简称深圳建设公司）因与被上诉人江西省地质工程（集团）公司新达工程公司（以下简称新达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初6028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人深圳建设公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回新达公司的诉讼请求；2.诉讼费由新达公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足。一、关于是否应该由深圳建设公司承担检测费的问题。双方在合同第5条明确约定了承包方式与承包价款，其中第5.1条约定新达公司未能完成合同约定的范围及合同中约定的内容，则深圳建设公司将扣除相应款项。在合同实际履行过程中，为节约成本，项目上材料的检测统一由深圳建设公司负责外包，新达公司实际未履行相应的合同义务，对此深圳建设公司已经提供了相应证据，而且新达公司也没有提供证据证明其履行了将施工材料送检的合同义务并支付了检测费。二、关于本案工程量的计算问题。双方在合同第6条明确约定了承包价款的结算与支付，其中第6.2条约定“工程量的结算为新达公司按照设计图纸及设计变更要求进行施工，工程量按现场实际完成，且经业主验收合格的工程量。”工程是否经过验收与验收合格的工程量为多少是两个不同的事实，按照合同约定，在现场施工工程量的基础上，只有经过业主验收合格的工程量才能作为结算依据，对此，新达公司应该承担举证责任。原审判决在新达公司未提供相应证据的情况下认定结算工程量，依据不足。三、关于工程款的支付方法问题。双方在合同第6条明确约定了承包价款的结算与支付，其中第6.3.3条约定“全部桩检验合格2个月内办理结算且新达公司向深圳建设公司提供完整合格的工程资料后，深圳建设公司向新达公司付至总计量款的90%...”截至目前，新达公司仍未向深圳建设公司提供完整合格的工程资料，原审判决的利息计算日期没有依据。新达公司辩称：深圳建设公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。工程量是施工方与深圳建设公司、监理方确认的，有三方签字，深圳建设公司要求经业主验收通过没有任何依据，且涉案工程已经交付，深圳建设公司没有理由不支付工程款。新达公司向原审法院提出诉讼请求：1.深圳建设公司向新达公司支付工程款780170.80元及逾期付款利息（逾期付款利息（以780170.80元为基数，按年利率6%，自起诉之日起计至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由深圳建设公司负担。原审法院认定事实：原审法院认定新达公司起诉的事实。另查明，新达公司（甲方）与深圳建设公司（乙方）于2015年12月13日签订《专业分包施工合同》。合同第4.3款(工期)约定:乙方必须按甲方要求的施工进场时间进场，按照甲方要求的时间完工，具体开工日期以甲方通知为准。第5.2.1项约定：合同单价按乙方对甲方的实际承诺价格为准。承诺单价不含税金，结算时按承诺单价结算后另加3.477%工程发票营业税,并由乙方开具正规工程发票。第5.2.1.2目约定:第5.2.1条中价款已包括但不限于平整场地费用、便道铺筑费用、水电费用……。第6.1款约定:承包价款的结算:以最终结算工程量与固定综合单价的乘积进行总价结算。6.2款约定：工程量结算：为乙方按照设计图纸及设计变更要求进行施工，工程量按现场实际完成，且经业主验收合格的工程量。6.3.3项约定：乙方工程款的支付：每月25日前支付上月计量进度工程款的70%，所有承包范围内的桩基工程完工退场后，甲方向乙方支付总计量款的80%；全部桩验收合格后2个月内办理结算且乙方向甲方提供完整合格的工程资料后，甲方向乙方付至总计量款的90%；至道路工程验收后,甲方向乙方付至总计量款的95%，余下5%在桩基质保期满一年后无息支付至乙方。新达公司于开工前向深圳建设公司签发了一份承诺书，其中第一条承诺：水泥搅拌桩实桩（50kg/m）按综合单价￥35.00元/米（不含营业税）进行结算。第二条承诺：以上单价为满足工程验收的综合单价，此综合单价固定不变。以上单价包括（但不限于）：便道铺筑费用、水电费用、税金（不含营业税）……。王成标班组是新达公司雇佣的施工人员，该班组于2016年1月份已施工完毕，深圳建设公司派人于2016年1月25日抄表，认定王成标班组施工期间用电度数为13440度，每度电费1.115元——新达公司对用电量及单价均无异议。2016年2月26日，深圳建设公司与广东建源检测技术有限公司签订《检测合同》，委托广东建源检测技术有限公司对佛山市三水区乐平镇环境整治及配套工程进行检测。深圳建设公司就涉案工程迄今已向新达公司支付工程款793673.13元。再查明，2016年3月18日，国务院常务会议决定，自2016年5月1日，中国将全面推开营业税改征增值税试点，将建筑业、房地产业、金融业、生活服务业全部纳入“营改增”试点。其中建筑业一般纳税人征收10%的增值税；小规模纳税人可选择简易计税方法征收3%的增值税。原审法院认为，双方签订的《专业分包施工合同》是当事人在自愿平等、协商一致的基础上签订，合法有效，对当事人均具有约束力。鉴于双方当事人对深圳建设公司已支付工程款793673.13元，且须在应付的工程款中扣减电费14985.60元（1.115元/度×13440度）无争议，原审法院迳行予以确认。本案争议焦点在于：一、涉案工程总价款的认定；二、逾期付款利息的计算。一、涉案工程款的认定（一）涉案工程是否已竣工验收首先，施工合同第六条第三款“承包价款的计量和支付”已明确约定桩基验收合格，且在质保期满后，深圳建设公司须支付完毕全部工程款。现深圳建设公司表示已与新达公司就涉案工程进行结算，且已付清全部涉案工程款，根据逻辑推理，涉案工程已竣工验收存在高度的可能性。其次，深圳建设公司在庭审中辩称“工程施工达到结算条件的，是验收合格，目前为止，新达公司没有向法庭举证由其施工的工程经过最终验收，施工记录不足以作为双方结算的依据。”深圳建设公司一边向新达公司支付完毕结算后的工程款，一边又质疑工程未验收，显然前后矛盾。再次，深圳建设公司在庭审中起初表示“我方的结算依据是验收表，我方没有水泥搅拌桩施工记录的原件。”其后又称“有盖章的结算单提及的工程量是根据水泥搅拌桩工程量验收结算表计算出来的，但该表找不到了。”这也从另一侧面印证了深圳建设公司认可曾验收涉案工程的事实。最后，在原审法院就涉案工程是否已竣工验收向深圳建设公司询问，深圳建设公司起初表示涉案工程“目前停工状态”，其后当原审法院询问《检测合同》何时签订，深圳建设公司又表示在“工程完工后签订的”，由此可见，深圳建设公司在关键事实上并未诚实陈述。综上，原审法院完全有理由相信涉案工程已经竣工验收。（二）工程量的认定本案中，双方对工程的开工与完工日期均有争议。签发开工通知是发包人的义务——施工合同4.3款对此有明确约定.本案中，深圳建设公司未提交证据证实其已履行此义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”本案中，新达公司提交的施工日志由新达公司、深圳建设公司及监理方派驻工地的代表签名确认，反映新达公司实际进场施工时间为2015年9月24日，完工时间为2016年2月6日。在涉案工程已竣工验收的情况下，深圳建设公司应提交相反证据推翻上述事实，尤其是深圳建设公司在庭审中也承认己方的结算依据是验收表——这表明深圳建设公司存在该方面的证据，但深圳建设公司却未履行此举证义务，应承担举证不能的不利法律后果。施工日志是工程施工中对有关过程、技术、管理工作的原始记录，是施工活动各方面综合的真实反映。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”据此，原审法院确认新达公司在施工时段2015年9月24日至2016年2月6日发生的水泥搅拌桩工程量为32592.40米。深圳建设公司辩称工程量验收结算表是计算工程量的依据，但其却无法提供，故原审法院对其辩解涉案工程量是22602.76米，不予采信。(三)工程单价的认定虽然施工合同约定水泥搅拌桩的工程量按综合单价35元/米（不含营业税）结算，但合同同时约定由新达公司承担开具正规营业税发票的义务，即在深圳建设公司须在结算时按上述单价另加3.477%作为新达公司开具工程发票。合同约定的工程单价（含税）本应约为36.21元/米。然而，在合同履行过程中，国务院全面推开实施“营改增”以减少重复征税，降低企业的税负。新达公司亦曾按“营改增”后税率3%向深圳建设公司开具了其他工程的增值税发票。因此，继续按合同约定的原营业税税率3.477%来开具增值税发票，除了违反国家的强制性规定外，还有悖公平原则。为此，原审法院认为深圳建设公司可按3%的税率与新达公司结算工程单价，即工程单价（含税）为36.05元/米。（四）剩余工程款如前所述，涉案工程款总计为1174956.02元(32592.40米×36.05元/米)。鉴于深圳建设公司已支付部分工程款，且按约定新达公司须承担已产生的电费，故深圳建设公司仍须支付剩余的工程款为366297.29元(1174956.02元﹣793673.13元﹣14985.60元)。至于深圳建设公司认为需扣减检测费5555元。首先，双方并未约定该费用须由新达公司负担。其次，该笔费用包括多项工程的检测，深圳建设公司也未区分涉案工程所占份额。最后，没有证据显示，深圳建设公司已实际支出该笔费用。因此，深圳建设公司主张扣减该笔费用，于法无据，原审法院不予支持。二、逾期付款利息的计算虽然当事人没有约定深圳建设公司逾期付款须承担的违约责任，但鉴于深圳建设公司逾期付款无可避免给新达公司造成损失，故新达公司向深圳建设公司主张自起诉之日计算逾期利息损失至实际付清之日止，合法有理，原审法院予以支持。新达公司主张按年利率6%的标准计算，没有合同依据，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。深圳建设公司已支付部分工程款，新达公司仍按780170.80元作为计息基数不当，原审法院予以纠正为366297.29元。综上所述，涉案工程已经竣工验收，深圳建设公司应当按照约定的期限支付相应的价款，但深圳建设公司迄今未支付完毕应付的工程款，其行为已构成违约。新达公司作为承包人，虽然可根据合同约定对深圳建设公司的违约行为主张有关权利，但同时亦有责任提供相关证据加以证明。原审法院对经审核后确认的合理诉请予以支持，对理据不足部分则予以驳回。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、深圳建设公司于判决生效之日起十日内向新达公司支付工程款合计366297.29元。二、深圳建设公司于判决生效之日起十日内向新达公司支付相应的逾期付款利息（以366297.29元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年11月13日起计至实际清偿之日止）。三、驳回新达公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11652元，减半收取计5826元，由新达公司负担3108元；深圳建设公司负担2718元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人深圳建设公司与被上诉人新达公司的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.检测费的负担；2.工程量；3.利息。关于检测费的负担问题。深圳建设公司上诉主张其已委托第三人进行检测，并已支付检测费5555元，故该检测费应当扣减。经核查，涉案分包施工合同确实约定新达公司承担送检的费用，为此深圳建设公司提交其与第三方签订《检测合同》。本院认为，该合同签订于涉案合同之后，且系与第三方签订，本院无法核查其真伪，但深圳建设公司并未能提供该部分工程材料的检测报告、涉案工程5555元检测费的相关票据以及该检测费的具体构成等证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案深圳建设公司未提交充足证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。原审法院对此已有充分论述，本院不再赘述。深圳建设公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于工程量的问题。深圳建设公司上诉主张应依照合同约定只有在现场施工工程量的基础上，经过业主验收合格的工程量才能作为结算依据。本院认为，涉案工程已竣工验收合格，但双方当事人对工程量的主张不一致，亦未进行结算，深圳建设公司作为发包方对无法提交工程量验收结算表没有作出合理解释的情况下，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之规定，参照施工日志的内容计算实际工程量并无不当，本院予以维持。深圳建设公司的上诉请求与事实不符，于法无据，本院不予支持。关于利息的问题。深圳建设公司主张新达公司未向其提供完整合格的工程资料，故其有权延迟支付工程款，本院认为，新达公司提供完整合格的资料为合同的附随义务，无法抵销深圳建设公司支付工程款的主要义务；且涉案工程于2016年1月施工完毕并竣工验收，至新达公司起诉之日即2018年11月13日已超过工程保修期2年，远超合同约定支付工程款的期限，深圳建设公司延期支付工程款，给新达公司造成损失，原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，判令深圳建设公司从新达公司起诉之日即2018年11月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至清偿之日止并无不当，本院予以维持。深圳建设公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。深圳建设公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11652元，由上诉人深圳市建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 黄玉凤二〇一九年十月十八日法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理