上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0109民初27393号原告：杭州来玺投资管理有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：潘昌会，执行董事。原告：潘昌会，男，1971年11月27日出生，汉族，住浙江省。两原告委托诉讼代理人：邱剑新，浙江近山(上海)律师事务所律师。两原告委托诉讼代理人：陈斌，浙江近山(上海)律师事务所律师。被告：陈健，男，1986年2月14日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：缪婧婷，上海市君悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：施卓帅，上海市君悦律师事务所律师。被告：上海庞盾投资管理有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：陈健，董事长。原告杭州来玺投资管理有限公司(以下简称来玺公司)、潘昌会与被告陈健、上海庞盾投资管理有限公司(以下简称庞盾公司)其他合同纠纷一案，由浙江省杭州市滨江区人民法院移送，本院于2018年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告来玺公司、潘昌会委托诉讼代理人邱剑新、陈斌律师，被告陈健委托诉讼代理人施卓帅律师到庭参加诉讼，被告庞盾公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告来玺公司、潘昌会向本院提出诉讼请求：1.判令两被告连带返还原告保证金928万元，支付利息835,200元(自2017年8月17日起按每月百分之一计至判决确定的履行期限届满之日止)；2.判令两被告连带返还原告利息和综合管理费150万元。审理中，两原告变更诉讼请求为：判令两被告连带赔偿原告资金损失855万元，返还利息和综合管理费150万元。事实和理由：潘昌会系来玺公司独资股东和法定代表人。陈健系庞盾公司独资股东和法定代表人。2017年8月11日，庞盾公司通过陈健，来玺公司通过潘昌会，以陈健和潘昌会的名义，签订《借款协议书》，合作进行证券投资，由原告提供1,000万元风险保证金，被告提供股票账户、交易密码及按1：5杠杆提供5,000万元配资，原告支付配资利息和管理费并进行证券投资，配资期限自2017年8月11日起至同年11月10日止3个月等。合同签订后,来玺公司通过潘昌会账户向陈健账户转入风险保证金1,000万元，并支付50万元利息和综合管理费，被告亦于当日提供5,000万元配资，提供账户名为陈总1、账号为XXXXXXXX的股票资管账户(以下简称涉案账户)，并提供交易密码及对接软件，原告即在对接软件上登录涉案账户进行证券投资操作。2017年8月17日早上开盘时，原告凭密码无法登录涉案账户，遂联系被告。后得知当日上午涉案账户内的“广汽集团”、“中核钛白”、“三星医疗”、“宜华生活”等股票均以跌停价被全部卖出，又以涨停价买入“至正股份”股票84万股。次日8月18日，在涉案账户市值未触及平仓线的情况下，被告将84万股“至正股份”股票以跌停价全部卖出。该两天的交易造成原告巨额亏损，其中8月17日资金损失540万元(涉案账户8月16日收盘时股票市值41,638,516.20元，资金余额18,500,536.66元，计60,139,052.86元；8月17日收盘时股票市值31,513,184元，资金余额23,219,883.11元，计54,733,067.11元，两日账户市值差额5,405,985.75元)，8月18日资金损失315万元(涉案账户8月18日平仓前账户市值54,733,067.11元和平仓后市值51,580,067.11元的差额)，两日合计855万元。嗣后，被告仅返还原告保证金72万余元。原告曾向公安部门报案，但无侦查结果。现认为：一、本案《借款协议书》实质为股票配资合同，属国家特许经营的金融业务，两被告无融资融券及股票信用交易业务资质，合同应当认定无效。二、合同无效后，应考虑当事人过错程度、行为与财产价值变化的关联性等因素分配责任：(1)两被告在未达到平仓线的情况下擅自以跌停价平仓造成原告平仓损失；(2)8月17日异常交易行为可以推定为两被告所为；(3)即便不能推定为两被告所为，因两被告提供的交易软件不安全、不可靠、未能按行业一般标准提供IP地址、MAC地址追查实际侵权人，未按合同对约定的单只股票不得超过持仓40%的限制对交易软件做禁止持股和持股比例进行设置，原告报警后又不配合联系真实证券账户所有人接受调查，两被告在合同履行过程中有重大过错，致原告资金损失，应承担与其过错相适应的责任。三、潘昌会和陈健分别代表来玺公司和庞盾公司签约，陈健为庞盾公司独资股东，使用个人账户代表公司收取管理费、保证金，庞盾公司和陈健构成人格混同，两被告应承担连带责任。被告陈健辩称：一、《借款协议书》系潘昌会和陈健签订，来玺公司和庞盾公司非本案适格主体。二、《借款协议书》未违反法律禁止性规定，合法有效。三、陈健提供潘昌会使用的软件是杭州乾牛信息科技有限公司(以下简称乾牛公司)提供维护和数据存储，陈健按成交量向软件公司付费使用，双方未签订书面协议。该软件功能含分仓模式，子账户可以下单到几个主账户里，软件管理端可以设置风控规则。潘昌会使用的涉案账户对接了五个真实的证券账户，陈健提供潘昌会的资金也是向真实账户所有人借的。四、8月17日的股票交易行为非陈健所为，陈健系按约收取固定利息和费用，进行股票交易对陈健而言有害无益。当日上午10点左右，潘昌会反映无法登录账户，陈健在管理端查看，密码已不可见，表明已被修改，涉案账户内已购买了“至正股份”，而潘昌会否认修改密码进行当日交易，情急之下，陈健进行了密码重置，并向乾牛公司查询交易IP地址，获知该时段有两个IP地址，分属杭州和南京两地，也告知了潘昌会。还告知潘昌会当天“至正股份”下跌，不排除第二天平仓的可能。五、8月18日开盘时“至正股份”跌停，涉案账户市值已经低于5,400万元，达到合同约定的平仓条件，陈健遂进行了平仓，平仓后账户余额仅为51,580,067.11元。六、8月18日以后，潘昌会仍实际控制涉案账户并进行股票交易，直至同年10月31日才协商解除协议。10月31日涉案账户余额为50,560,596.76元，扣除配资额5,000万元，陈健退还潘昌会保证金余额560,596.76元，同时，考虑潘昌会的损失又退还10天利息166,668元。七、因时隔已久，现乾牛公司已无法提供IP记录、MAC记录及密码修改记录。八、潘昌会不能举证证明8月17日交易非潘昌会所为，亦不能认定系第三人所为，即便是第三人所为也不能确定是软件瑕疵。不能排除潘昌会将密码告知他人，潘昌会主张是公司行为，所以密码不只是潘昌会一人知晓。综上，要求法院驳回原告的诉讼请求。庞盾公司未做答辩。原告补充意见称：双方未协商解除协议。同年8月25日后，潘昌会为验证虚拟账户是否为“虚假盘”，收集报案证据，进行过一系列小额股票交易，直至同年9月7日。该虚拟账户为潘昌会本人操作，未将密码告知他人，现不排除公司人员知道密码的可能。报案后，公安人员曾根据IP地址查找到在杭州的一家山东公司，但已是废弃房屋。经审理查明：2017年8月11日，陈健为甲方出借人，潘昌会为乙方借款人，双方签订《借款协议书》，约定：因乙方证券投资需要，甲方向乙方提供借款，并进行账户管理和风险控制；乙方向甲方提供1,000万元借款保证金，于同年8月11日前汇入甲方指定的陈健名下账户，甲方将出借本金5,000万元及保证金合计6,000万元划入甲方户名为陈总1、账号为XXXXXXXX的股票资管账户；乙方保证金到账之日，甲方将股票账户交易密码告知乙方，乙方自获知交易密码之日起，有权使用甲方股票账户中的资金总额依约买卖股票；乙方交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，乙方只需按协议每月向甲方支付固定收益，即利息和综合管理费；乙方购买的股票应按照以下条件：……(4)购买单只股票不得超过资金总额的40%；目标股票不得超过60%；……目标股票指“广汽集团”；借款利率及综合管理费率每月按借款金额的1%，即每月50万元；借款期限3个月，自2017年8月11日起至2017年11月10日止，乙方保证借款期限至少3个月，未满3个月，按3个月标准支付利息；甲方在本协议执行期间不得提取、划转账户内资金，不得修改交易密码，不得转托管，不得进行任何买卖股票的操作等，如给乙方造成损失的，应承担相应赔偿责任；甲方保证出借资金来源正当合法；乙方无权更改账户交易密码，否则视为严重违约；警戒线为5,600万元，平仓线为5,400万元，当借款账户内总市值低于5,600万元整时，乙方应该立即开始减仓操作，并且在下个交易日早晨9点30分之前补足保证金到账户资金总市值6,000万元以上；如遇借款账户资金总市值低于5,400万元时，甲方可以立即卖出质押账户内的股票，并且可以以任何可能成交的价格(含跌停价)强行平仓，由此带来的损失由乙方自行承担等。同年8月11日，潘昌会从其个人账户转款1,000万元到陈健账户，又转款50万元到陈健指定账户。陈健向潘昌会提供乾牛公司的股票交易软件，提供潘昌会户名为陈总1、账号为XXXXXXXX的涉案账户，并告知潘昌会交易密码。潘昌会即以该账户进行股票交易。同年8月11日至8月16日，原告在涉案账户多次买入“广汽集团”、“中核钛白”、“三星医疗”、“宜华生活”四股票，无卖出记录。至8月16日收盘，账户内有“广汽集团”988,800股、“三星医疗”452,890股、“中核钛白”400,000股、“宜华生活”872,200股，股票和资金余额合计即总市值为6,013万余元。同年8月17日，根据交易记录显示，上午9点35分43秒至9点44分59秒，涉案账户内“广汽集团”等四股票分批卖出，并分批买入“至正股份”共840,800股，买入价39.96元至42.28元。当日“至正股份”开盘价40.12元，9点42分左右小幅上涨至41.70元，此后下跌，收盘价为37.48元，当日最低价为36.29元。收盘时账户市值为5,473万余元。当日上午，潘昌会凭密码无法登录虚拟账户，联系陈健后，陈健发现原密码已被修改，遂重置了密码。当日，陈健要求乾牛公司查询上午9点34分到9点44分涉案账户交易的IP地址，乾牛公司回复为117.61.130.94和36.23.69.185。次日8月18日，“至正股份”开盘价跌至33.73元，陈健于9点36分48秒、9点39分01秒两次将账户内840,800股“至正股份”全部平仓，成交价均为33.73元。股票平仓后，账户市值为5,158万余元。此后，潘昌会与陈健亦有沟通但未能解决。陈健将重置后的密码告知潘昌会，潘昌会继续使用涉案账户，交易记录显示其中8月25日至9月7日持续有交易内容。陈健后续两次扣收潘昌会利息合计100万元。10月31日，陈健退还潘昌会账户保证金余额560,596.76元，并退还潘昌会10天利息166,668元。同年8月17日，潘昌会向杭州市公安局滨江分局西兴派出所报案，以被非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案受理，8月18日，潘昌会又到宁波市鄞州区东胜派出所报案，均未有侦查结果。另查明：涉案账户通过乾牛公司的交易软件对接五个真实的证券账户，其中有吴翔宇、叶建时名下光大证券股份有限公司宁波甬江大道证券营业部账户，王鸿宾名下中泰证券股份有限公司福州湖东路证券营业部账户等。所涉证券账户主要为融资融券账户。陈健提供了其与账户持有人签订的部分借款协议，约定向该账户持有人借款及使用账户的融资额进行股票交易，并约定保证金和借款利率等。陈健提供乾牛公司的投资管理平台使用介绍，载明：该投资管理平台包含交易端和客户端，分别服务于投资操作人员和管理者；管理员可以修改密码，如果用户账号自己修改了密码，则密码显示为空，但管理员可以重置密码；管理端有账户管理、风控管理、资金及交易管理等功能，风控管理功能使用中可作禁买股设置、持仓比例控制、平仓线预警设置等。以上事实，有原告提供的《借款协议书》、潘昌会银行账户交易明细、软件客户端截屏、部分股票交易对账单、股票交易行情、证券投资基金业协会网站公告截屏、潘昌会股票交易记录、公安机关的受案回执和情况说明、交易数据整理，被告陈健提供的虚拟账户交易记录、证券公司账户交易记录、转账回执、乾牛公司证明及微信聊天记录、股票行情、管理端扣款记录、银行账户交易明细、庞盾公司基金合同、借款协议、投资管理平台使用介绍、交易数据整理，及双方当事人的陈述为证。审理中，因本院调查，光大证券股份有限公司回复我院称，吴翔宇、叶建时在其公司开立融资融券账户等，两人2017年的账户交易均通过其公司“卓越版”(开发商为通达信)、“智胜版”(开发商为恒生)网上交易客户端进行。乾牛公司与其公司无合作关系，其公司未审核或许可该公司软件接入其公司系统。且“通达信”和“恒生”也表示与乾牛公司无合作关系。乾牛公司向本院出具情况说明称：XXXXXXXXX账户2017年8月11日至2017年11月10日，该阶段系统未开发登录IP记录、客户密码修改记录的功能，故该期间的IP地址登录记录、电脑MAC地址登录记录以及密码修改记录现今确实无法调取。但根据我司2017年8月17日就该账户9点30分至9点44分的IP地址登录记录的查询结果反映，该时段内有两个IP地址登录，分别是117.61.130.94和36.23.69.185。因原告申请，法院依法裁定冻结被告陈健银行存款500万元或查封、扣押其相应价值财产。本院认为，《借款协议书》约定借款人向出借人缴纳保证金，出借人按杠杆比例出借资金给借款人用于买卖股票，收取固定利息及管理费，以买入的股票及保证金作为担保，设定警戒线和平仓线，出借人有权在资产市值达到平仓线后强行平仓以偿还本息等，上述约定内容符合场外配资合同的特征，故《借款协议书》的性质为场外配资合同。原、被告主要就合同主体、合同效力、利息收取、过错责任和损失承担等产生争议，分述如下：一、关于合同主体。潘昌会和陈健为《借款协议书》的签约人，是合同记载的借款人、出借人主体，合同首部将借款人和出借人的身份证号码作为列写项目，陈健在出借人处书写了其身份证号码，两人均按了手印，合同中并未出现来玺公司和庞盾公司名称，故潘昌会和陈健以个人身份签约特征明显。合同履行过程中，保证金的交付和返还亦通过潘昌会和陈健的个人账户，陈健就其出借资金的来源提供的借款协议亦为其个人名义签订，均与公司主体无关。故本院认定潘昌会和陈健为《借款协议书》的合同主体。原告所称合同系来玺公司和庞盾公司签订，庞盾公司和陈健资金混同等，均缺乏事实依据，本院不予采纳。二、关于合同效力。场外配资属融资融券业务内容，融资融券为国家特许经营的金融业务，为依法取得融资融券资格的证券公司有权开展。不受监管的场外配资业务，盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的正常交易秩序。被告陈健系个人，不具备相应资质，无权开展配资业务，故本院依法认定潘昌会和陈健就场外配资签订的《借款协议书》无效。三、关于过错责任和损失承担。潘昌会和陈健均为投资管理公司独资股东和法定代表人，对场外配资的性质和风险均应有所了解。《借款协议书》无效，双方均有责任。合同无效后，涉案账户的交易结果，无论是盈利还是亏损，仍归属于潘昌会。原告主张被告承担涉案账户损失应以被告存在违约和过错为前提。1、原告主张被告平仓不当应当赔偿平仓损失。双方对平仓时涉案账户市值是否低于平仓线存有争议。8月18的平仓系被告陈健所为。根据平仓后虚拟账户的市值5,158万余元来看，平仓时账户市值确已低于合同约定的平仓线5,400万元，合同亦约定低于平仓线时陈健有权以任何可能的成交价包含跌停价平仓，故陈健当日采取的平仓行为并未违反合同约定。即便是出现8月17日的异常交易，因后续股价走向仍存在风险，即时采取平仓行为也无明显不当。故原告要求陈健承担平仓损失，缺乏依据。而8月18日早上开盘时涉案账户市值之所以低于平仓线，完全是因为8月17日卖出账户原有股票买入下跌的“至正股份”导致。故18日的平仓结果可以视为17日交易结果的延续，两日的损失应合并考虑。2、原告主张被告实施17日交易行为应当承担交易损失。而被告否认操作17日交易。因此，原告应就其主张承担举证责任。原告在事发当日已向公安机关报案，并无侦查结果。本案亦无法追查交易行为如何发生，不能认定交易行为是陈健所为。根据双方场外配资合同的交易模式，涉案账户系由融资方凭密码进入账户进行股票交易，陈健作为配资方系以收取固定利息为合同利益，并无操作账户的必要。陈健当日接到潘昌会反馈后重置密码，配合原告向乾牛公司查询交易IP地址，处置并无明显不当。原告主张推定17日交易系陈健所为缺乏依据，本院不予采纳。原告不能就其主张提供证据，应当承担举证不能的后果。但考虑到陈健提供潘昌会使用的乾牛公司的对接软件未开发IP地址、MAC地址、密码修改的记录功能，无法调取相关记录，导致17日的交易行为无法追查，该软件设计存在重大缺陷。同时，该软件未经证券公司同意和审核，擅自接入证券公司多个账户，扩大交易风险，不能排除软件缺陷与账户损失的关联。并且，陈健未就单只股票持仓限额在管理端作出设置，涉案账户内单只股票大量买入，未能防范和控制风险扩大。因此，陈健作为软件提供者和管理者对原告损失亦应承担一定责任。原告称陈健未配合公安部门调查，但未提供证据证明，本院不予采纳。现虚拟账户8月16日收盘时的账户市值为6,013万余元，18日平仓后账户市值为5,158万余元，差额为855万元左右。本院综合上述意见，酌定陈健赔偿潘昌会损失213万元。四、关于利息。《借款协议书》虽认定无效，潘昌会使用陈健提供的配资账户和资金，仍应当承担陈健的资金损失，本院酌定陈健可参照银行同期贷款基准利率4.35%计收利息损失。陈健称双方于同年10月31日协议终止合同，其利息收取至10月31日。潘昌会对此不予认可。因《借款协议书》约定使用期至少3个月，考虑到8月17日异常交易发生后，潘昌会仍使用涉案账户进行交易至9月7日，此后未向陈健明确终止使用涉案账户。而陈健提供账户给潘昌会使用，亦有融资成本。故本院采纳陈健意见，以10月31日为涉案账户使用截止日期。按5,000万元配资额和上述银行同期贷款基准利率计算，为488,630元。陈健先后收取潘昌会利息150万元，后退回166,668元，实际收取1,333,332元，应返还潘昌会利息844,702元。综上，来玺公司非合同主体，其作为共同原告提出的诉讼请求本院不予支持。庞盾公司亦非合同主体，不应承担本案责任。庞盾公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告陈健于本判决生效之日起十日内赔偿原告潘昌会损失213万元；二、被告陈健于本判决生效之日起十日内返还原告潘昌会利息844,702元；三、驳回原告杭州来玺投资管理有限公司和潘昌会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82,100元，由两原告负担57,799.20元，被告陈健负担24,300.80元；财产保全申请费5,000元，由被告陈健负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审 判 长  张 毅审 判 员  许雅芳人民陪审员  张玉兰二〇一九年十月三十日书 记 员  徐 贇附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国证券法》第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。四、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。五、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。