广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2293号上诉人（原审被告）:陈宏梅,女,1981年09月14日生,汉族，住广东省湛江市赤坎区，委托诉讼代理人：杨龙，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:余亮,女,1980年07月29日出生,汉族，住湛江市赤坎区，委托诉讼代理人：陈鹏，广东粤正律师事务所律师。上诉人陈宏梅因与被上诉人余亮健康权纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案受理，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。陈宏梅上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判陈宏梅向余亮赔偿2464.88元；二、本案的诉讼费用由余亮承担。事实与理由：一、伤残赔偿金、精神损害抚慰金不属于民事赔偿范围，一审判决支持余亮该部分诉讼请求是错误的。根据《侵权责任法》第五条的规定，本案并非一般的民事侵权纠纷，陈宏梅因此事已经被判决有期徒刑，应依照特别规定。根据《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》的司法解释》第一百三十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，可知，受到犯罪侵犯所产生的死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金不再纳入民事赔偿范围内。因此，一审判决所认定余亮的伤残赔偿金81950元、精神损害抚慰金5000元是错误的。二、余亮的住院天数过长。根据余亮提供的病例资料显示其在四二二医院住院期间曾于2017年7月6日到广东医科大学附属医院进行鉴定，说明其伤情已经痊愈。故余亮在四二二医院的合理治疗期限应是27天，加上玉林骨科医院住院的13天，合理住院天数应当认定为40天，相关费用均应当按照40天的住院标准进行计算，因此伙食补助费应为4000元，营养费应为1200元，交通费是600元。三、余亮在起诉状仅称自己分别在解放军四二二医院、玉林骨科医院治疗，且无医嘱需到外地医院治疗，故应剔除其茂名市骨伤科医院的治疗费用1000元。四、护理费过高。余亮构成十级伤残，根据其伤情住院期间护理人员1人较为合理，其护理费应为4800元。五、误工费不应当支持。根据余亮出院医嘱是建议全休三个月，即正常的误工期应当至2017年11月4日。根据湛江书画院的公示明确余亮2018年1月至6月为停工留薪期，2018年7月至12月是其自己没有去上班。余亮在已经康复的情况下自行不去上班导致绩效损失应自行承担。六、陈宏梅在余亮住院期间已支付5000元赔偿款，苏乃仲的书面证词可予以证实。七、本案双方应当承担同等责任。本案是因余亮辱骂陈宏梅所引起，双方对于损害发生都有过错，应当承担同等责任。余亮答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。余亮向一审法院起诉请求：一、陈宏梅向余亮支付各项费用合计196405.75元;二、本案诉讼费用由陈宏梅承担。一审法院认定事实：2017年6月8日15时许，余亮和陈宏梅两人在湛江书画院上班时因工资数据变更发生口角，然后双方相互拉扯扭打在一起，陈宏梅用手将余亮推倒在地后，压着余亮在地面上进行殴打，余亮为了挣脱对方，也用嘴咬伤陈宏梅的手部。经法医鉴定，余亮的损伤程度为轻伤一级，陈宏梅的损伤程度为轻微伤。陈宏梅于2017年8月14日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。湛江市赤坎区人民检察院指控陈宏梅犯故意伤害罪，于2017年10月26日向一审法院提起公诉。一审法院于2017年12月25日作出（2017）粤0802刑初276号刑事判决书，判决：被告人陈宏梅犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月14日起至2018年12月13日止）。陈宏梅不服，提起上诉。湛江市中级人民法院于2018年5月2日作出（2018）粤08刑终138号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。另查明，余亮受伤后，被送到解放军第四二二医院住院治疗，共住院42天（2017年6月8日至2017年7月21日），花费门诊医疗费912.9元，住院医疗费20066.37元。该院诊断证明书证明余亮住院期间需陪护两人，加强营养。2017年12月21日，余亮在该医院复诊，花费门诊检查费253元。另外，余亮于2017年7月14日在茂名市骨伤科医院门诊治疗，花费医疗费1000元。2017年7月23日，余亮到广西××中西医结合骨科医院住院治疗，共住院13天（2017年7月23日至2017年8月5日），花费医疗费8583.12元。医嘱建议加强营养。出院后，余亮又分别于2017年10月31日、12月4日，2018年1月22日、3月30日、6月10日共5次到玉林骨科医院门诊复查，分别花费医疗费1916.76元、1004.52元、957.32元、916.1元、940.96元，合计5735.66元。余亮到广西门诊就医共花费伙食住宿费1569.5元，每次往返湛江至玉林一次的车辆通行费160元，汽车油费300元。再查明，余亮和陈宏梅吵架后，2018年1月23日，湛江市人力资源和社会保障局作出湛人社工伤认字[2018]18号《认定工伤决定书》，认定余亮受伤为工伤。2018年6月8日，湛江市劳动能力鉴定委员会作出湛劳鉴初字（2018）120号《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定余亮劳动能力障碍等级为九级，并确认余亮的停工留薪期为一年。其后，余亮以湛江书画院为被申请人向湛江市劳动人事争议仲裁调解委员会提起仲裁请求：湛江书画院支付余亮一次性伤残补助金41709.6元；湛江书画院支付余亮医疗费44629.25元、住院伙食补助费5500元、护理费61050元、交通住宿费7525元。仲裁委于2018年10月22日作出湛劳人仲案字[2018]357号《仲裁裁决书》，裁决“一、湛江书画院支付余亮一次性伤残补助金41709.6元、住院伙食补助费3080元、护理费14700元、交通住宿费1460元、劳动能力鉴定费330元；二、湛江书画院支付余亮医疗费35551元；三、驳回申请人其他仲裁请求。”。湛江书画院不服于2018年11月6日向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年12月6日作出（2018）粤0802民初3188号民事判决书，判决：一、驳回湛江书画院的诉讼请求；二、限湛江书画院于本判决生效之日起十日内支付一次性伤残补助金41709.6元、住院伙食补助费3080元、护理费14700元、交通住宿费1460元、劳动能力鉴定费330元给余亮；三、限湛江书画院于本判决生效之日起十日内支付医疗费35551元给余亮。湛江书画院不服，于2019年1月15日提起上诉，湛江市中级人民法院于2019年2月12日作出（2019）粤08民终176号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。又查明，本案审理过程中，余亮向一审法院申请对余亮的伤残程度进行鉴定，一审法院依法委托广东通济司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2018年12月24日作出粤通司鉴中心[2018]临鉴字第958号《司法鉴定意见书》，评定：余亮的右侧胫神经及腓总神经损伤，遗留右下肢相应肌群肌力4级评十级伤残。余亮支付鉴定费1956元。余亮受伤后，因2018年1月至6月属于停工留薪期，2018年7月至12月未上班，被单位湛江书画院扣除2018年奖励性金额3955.2元。一审法院认为：本案为健康权纠纷。2017年6月8日15时许，余亮和陈宏梅两人在湛江书画院上班时因工资数据变更发生口角，然后双方相互拉扯扭打在一起，陈宏梅用手将余亮推倒在地后，压着余亮在地面上进行殴打，余亮为了挣脱对方，也用嘴咬伤陈宏梅的手部。经法医鉴定，余亮的损伤程度为轻伤一级，陈宏梅的损伤程度为轻微伤的事实已经生效的（2017）粤0802刑初276号刑事判决书、（2018）粤08刑终138号刑事裁定书予以确认，一审法院予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，鉴于余亮对引发打架存在一定过错，一审法院确认陈宏梅对余亮受伤造成的损失承担70%的赔偿责任。陈宏梅辩称已支付赔偿款5000元给余亮，但没有提供充分证据予以证明，故一审法院不予采信。余亮受伤造成的经济损失，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定计算。1、医疗费。根据余亮提供的医疗票据，一审法院确认余亮共花费医疗费36551.05元（解放军第四二二医院门诊医疗费912.9元、住院医疗费20066.37元、复诊门诊检查费253元+茂名市骨伤科医院门诊医疗费1000元+广西××中西医结合骨科医院住院医疗费8583.12元、5次到玉林骨科医院门诊复查医疗费5735.66元）。2、住院伙食补助费。余亮共住院55天，故其请求住院伙食补助费5500元（100元/天×55天）合法有据，一审法院予以支持。3、营养费。参照医疗机构关于加强营养的意见，一审法院酌情确认余亮的营养费为1650元（30元/天×55天）。4、护理费。参照解放军第四二二医院关于余亮住院期间（42天）需陪护两人的意见，以及湛江市护工从事同等级别护理的护理费标准，余亮请求护理费11640元[120元/天×42天×2人+120元/天×13天）]合法有理,一审法院予以支持。5、交通费。余亮到广西玉林骨科医院治疗，包括住院、门诊复查共有六次往返湛江至广西，每次往返湛江至玉林一次的车辆通行费160元，汽车油费300元，故一审法院确认余亮往返湛江至广西共发生的交通费为2760元[（160元+300元）×6次]，加上余亮住院期间发生的交通费用825元（55天×15元），余亮共发生的交通费为3585元（2760元+825元）。6、外地治疗的住宿费和伙食费。余亮到广西门诊就医共花费伙食住宿费1569.5元，一审法院予以确认。7、眼镜损坏重新配置造成的损失980元，余亮没有提供正式票据予以证明，一审法院不予支持。8、伤残赔偿金。余亮伤情构成十级伤残，故残疾赔偿系数为10%。因此，余亮的残疾赔偿金为81950元（40975元／年×10%×20年）。9、精神损害抚慰金。余亮损伤构成十级伤残的后果，对其造成较大的精神压力，一审法院酌情确认余亮精神损害抚慰金为5000元。10、误工费。余亮因伤未能正常上班，被单位湛江书画院扣除2018年奖励性金额3955.2元，故其请求误工费3955.2元，一审法院予以支持。上述损失合计151400.75元（医疗费36551.05元+住院伙食补助费5500元+营养费1650元+护理费11640元+交通费3585元+误工费3955.2元+外地治疗伙食住宿费1569.5元+残疾赔偿金81950元+精神损害抚慰金5000元）。鉴于一审法院于2018年12月6日作出（2018）粤0802民初3188号民事判决书、湛江市中级人民法院于2019年2月12日作出（2019）粤08民终176号民事判决书已确认湛江书画院应当支付给余亮的工伤保险待遇，包含了医疗费35551元。参照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第十条“用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。”的规定，第三人侵权造成人身损害并构成工伤的，医疗费用不能重复请求，故工伤保险待遇已处理的医疗费35551元在本案中不能再主张赔偿。因此，余亮上述损失应当减除医疗费35551元，余下115849.75元（151400.75元-35551元），由陈宏梅赔偿81094.83元（115849.75元×70%）给余亮。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限陈宏梅于本判决生效之日起十日内赔偿81094.83元给余亮。二、驳回余亮的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4228.11元，保全费670元，共4898.11元,由余亮负担2890.11元，陈宏梅负担2008元。司法鉴定费1956元，由余亮负担587元，陈宏梅负担1369元。二审期间，陈宏梅向本院提交一份证据，证明余亮原来提起刑事附带民事诉讼后来撤诉了。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余亮对此证据无异议。对于当事人争议的事实，本院认定如下，对于余亮提起刑事附带民事诉讼于2017年12月18日撤回起诉的事实予以确认。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院针对陈宏梅的上诉请求进行审理。综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是一审判决认定的赔偿责任以及各项赔偿项目和数额是否合理的问题。关于陈宏梅对本次纠纷应承担的责任比例问题。由于陈宏梅与余亮在上班时因工资数据变更发生争执，双方没有控制自己的情绪，进而发展为互相拉扯扭打的行为，导致余亮和陈宏梅均产生不同程度的损害后果，对此双方当事人均不能正确处理工作矛盾，使口角矛盾升级为肢体冲突，对于本案的发生双方均存在过错，一审法院综合双方的过错程度和受伤后果，由陈宏梅承担70%的赔偿责任并无不妥。陈宏梅上诉主张双方应承担同等责任的理由不充分，本院不予采纳。关于一审判决认定各项赔偿项目和数额是否合理的问题。1.医疗费。关于茂名市职业病防治院的门诊发票1000元应否剔除的问题，余亮在一审庭审时陈述是因需浸泡药酒治疗，而解放军第四二二医院没有该治疗措施，才到茂名市职业病防治院门诊治疗，虽然余亮未能提供解放军第四二二医院的相关医嘱证明，但结合余亮所提供的门诊病历以及门诊发票，可以看出余亮到茂名市医院进行治疗的内容与余亮的陈述基本吻合，治疗的部位也与其受伤的部位相同，可以确认该治疗与受伤存在关联性，故一审法院将该医疗费用纳入医疗费赔偿数额并无不妥，陈宏梅主张应予剔除的理由不充分，本院不予采纳。2.关于一审按照余亮的住院天数计算伙食补助费、营养费和交通费是否合理的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款关于“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，陈宏梅对余亮住院治疗的必要性和合理性有异议，应当承担相应的举证责任。本案中，一审法院依据余亮所提供的医疗费发票和病历、诊断证明等证据，按照余亮的实际住院天数认定治疗期限符合法律规定，而陈宏梅主张余亮的住院天数过长，合理治疗期限应按40天计算，但并没有提供任何的证据予以证实，也没有对余亮的合理治疗期限申请司法鉴定，故陈宏梅对此应承担举证不能的不利后果，一审法院按照余亮的实际住院天数计算相关的住院伙食补助费、营养费和交通费并无不妥，本院予以维持。3.护理费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款关于“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，本案中，解放军第四二二医院对于护理人员人数有明确意见，一审法院按照医院的意见和实际住院天数确定护理费符合法律规定，而陈宏梅主张余亮的伤情应按1人护理人数计算的理由不充分，本院不予采纳。4.误工费，根据余亮提供的《2018年度湛江书画院年终奖励性绩效发放公示》内容显示，余亮是因2018年7月至12月未上班导致被扣除奖励性金额3955.2元，但从余亮所提供的相关病历资料可以看出，余亮的具体治疗时间均在2018年7月之前，而2018年7月之后并不存在对于伤情的治疗，也没有医疗机构出具的因伤休息的医嘱证明，从目前证据无法证实余亮2018年7月至12月是因伤未能正常上班，故余亮请求被湛江书画院扣除的奖励性金额为误工损失的理由不充分，一审法院将该金额作为误工费损失的计算于法无据，本院予以纠正。陈宏梅主张误工费不应当支持的理由成立，本院予以采纳。5.残疾赔偿金和精神损害抚慰金，本案系由于故意伤害犯罪行为所引发的民事纠纷，余亮虽然是单独提起民事诉讼主张赔偿，但其所主张的诉讼请求也是依附于刑事生效判决所认定的事实，除非法律有特别规定，此类案件的法律适用应当与附带民事诉讼案件是一致的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定”以及《中华人民共和国侵权责任法》第五条“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”之规定，本案应优先适用刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释。本案的处理应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，侵权行为人承担刑事责任后，应对受害人遭受的物质损失承担赔偿责任，该物质损失包括医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾生活辅助费、丧葬费。死亡赔偿金和精神损害抚慰金不属于上述司法解释规定的物质损失，已承担刑事责任的侵权行为人不再承担残疾赔偿金和精神损害抚慰金的赔偿责任。本案中，陈宏梅因致余亮轻伤已承担了刑事责任，故陈宏梅不再承担残疾赔偿金和精神损害抚慰金的赔偿责任。一审法院判决陈宏梅承担残疾赔偿金和精神损害抚慰金的赔偿责任不妥，本院予以纠正。陈宏梅主张残疾赔偿金和精神损害抚慰金不属于民事赔偿范围，一审判决支持余亮该部分诉讼请求错误的理由成立，本院予以采纳。6.关于陈宏梅是否支付5000元赔偿款的问题，陈宏梅主张在余亮住院期间已向其支付5000元赔偿款，但陈宏梅并没有提供相关的收据，且余亮对此予以否认，陈宏梅仅凭证人证言尚不足以证实其所主张的事实，故一审法院未采信陈宏梅的主张并无不妥，本院对陈宏梅该上诉主张不予采纳。据此，余亮因本次纠纷造成的损失为60495.55元（医疗费36551.05元+住院伙食补助费5500元+营养费1650元+护理费11640元+交通费3585元+外地治疗伙食住宿费1569.5元），扣除工伤保险待遇已处理的医疗费35551元，余亮的合理财产损失为24944.55元，由陈宏梅承担70%的赔偿责任，即陈宏梅应赔偿17461.19元给余亮。综上所述，陈宏梅的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、第一百六十三条之规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初190号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初190号民事判决第一项为：限陈宏梅于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿17461.19元给余亮；三、驳回余亮的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4228.11元，保全费670元，共4898.11元,由余亮负担4488.29元，陈宏梅负担489.82元；司法鉴定费1956元，由余亮负担。二审案件受理费50元，由陈宏梅负担20元，余亮负担30元。本判决为终审判决。审判长  陈志韧审判员  杨伟玲审判员  梁 旗二〇一九年十月十二日法官助理郑薇书记员占健附：相关法律规定《中华人民共和国侵权责任法》第五条其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审、或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。第一百六十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。