广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤06民终11906号上诉人（原审原告、案外人）：徐洪英，女，1968年4月8日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：徐阳，广东真善美律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：何汉山，男，1967年7月26日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：刘宏，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙鸿宁，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。原审第三人（被执行人）：李能，男，1966年4月20日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人徐洪英与被上诉人何汉山、原审第三人李能案外人执行异议之诉一案,不服广东省佛山市顺德区人民法院（以下简称顺德区法院）作出的（2019）粤0606民初11594号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。顺德区法院查明：位于佛山市顺德区******************屋（产权证号：1***4号，共有证号：0***8号，以下简称涉案房屋）的登记权属人为李能、徐洪英，两人各占1/2份额。关于何汉山与李能买卖合同纠纷一案，顺德区法院作出的（2007）顺法民二初字第02061号民事判决书已发生法律效力，因李能无按上述判决履行义务，何汉山向顺德区法院申请强制执行，顺德区法院依法立案执行，受理案号为（2007）顺法执字第06569号。在该案执行过程中，顺德区法院于2007年12月5日查封上述涉案房屋，原告徐洪英以其与李能签订协议约定涉案房屋归徐洪英所有为由向顺德区法院提出执行异议，请求不得执行涉案房屋，顺德区法院经审查于2008年5月22日作出（2007）顺法执字第06569-2号民事裁定书，驳回徐洪英的异议请求。该案后无实际处分涉案房屋并以终结本案执行程序结案。2019年1月3日，何汉山向顺德区法院申请恢复执行（2007）顺法民二初字第02061号民事判决书，顺德区法院依法立案恢复执行，受理案号为（2019）粤0606执恢24号。在该案执行过程中，顺德区法院拟拍卖被执行人李能名下对涉案房屋享有的二分之一份额。原告于2019年3月28日向顺德区法院提起书面异议，请求解除对涉案房屋的查封，顺德区法院依法立案审查，并作出（2019）粤0606执异170号执行裁定书，驳回原告的异议请求，原告不服上述执行裁定书，遂在法定期限内提起本案诉讼。顺德区法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款规定：“案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。”本案中，原告在（2007）顺法执字第06569号案件的执行过程中向顺德区法院提出过执行异议，认为涉案房屋经离婚协议约定归原告所有，请求不得执行涉案房屋，顺德区法院在2008年5月22日作出（2007）顺法执字第06569-2号民事裁定书驳回原告的异议请求，现原告就同一执行标的提出执行异议，不符合受理条件，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第二款，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款之规定，裁定：驳回原告徐洪英的起诉。上诉人徐洪英不服一审裁定，向本院提起上诉，请求：1.撤销(2019)粤0606民初11594号民事裁定，指令顺德区法院对上诉人的执行异议之诉进行实体审理；2.本案诉讼费用由被上诉人、第三人承担。事实与理由：一、顺德区法院适用法律错误、程序错误。顺德区法院裁定驳回起诉的依据为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款规定“案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。”这属于适用法律错误和断章取义。上诉人理解该条的意思应该是该司法解释2015年5月5日施行后，不能2次就同一执行标的提出执行异议，2次提出执行异议的时间都应该在2015年5月5日以后才适用这条。注意看《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》最后一条第三十二条规定：“本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定。本规定施行前已经审查终结的执行异议和复议案件，人民法院依法提起执行监督程序的，不适用本规定。”即本司法解释施行前已经审查终结的执行异议，不适用本司法解释，不能引用本司法解释条文。顺德区法院于2008年5月22日作出的（2007）顺法执字第06569-2号民事裁定书（执行异议裁定）涉及的执行异议为本司法解释2015年5月5日施行前审查终结(已作出驳回异议的裁定)的案件，且顺德区法院认定“该案后无实际处分涉案房屋并以终结本案执行程序结案”（2008年该执行案执行终结结案）。（2007）顺法执字第06569-2号民事裁定书同时指出：“但因异议房产未按最高人民法院相关规定第十四条析产，故现撤销本院于2008年3月12日发出的搬迁公告，暂停拍卖异议房产；等待被执行人李能与异议人徐洪英达成能得到申请执行人认可的财产分割协议后，再根据财产分割协议处理异议房产，或根据申请执行人与异议申请人徐洪英的析产诉讼结果处理异议房产。另因该房产是徐洪英在顺德区范围内唯一登记房产，执行此房产应考虑保障徐洪英及其三名未成年子女的必须生活用房，上述必须生活住房保障可在异议房产的分割析产中一并考虑处理。”2019年何汉山申请恢复执行，顺德区法院作出（2019）粤0606执恢24号法律文书恢复执行是错误的，因为恢复执行违反了（2007）顺法执字第06569-2号民事裁定书上述内容，由于李能不配合，长期在他老家广东信宜工作生活，双方互不来往，李能既不抚养子女，也不探望子女，徐洪英一直没有能与李能析产，也没能达成财产分割协议情况下，徐洪英因2019年法院非法恢复执行并在法院原来已经解封房产或查封期自动届满查封失效的情况下于2019年重新查封房产违法，违反了（2007）顺法执字第06569-2号民事裁定，2019年提起执行异议理所当然，不属于重复提出执行异议。所以顺德区法院根本不能适用上面提到的司法解释！2019年被告申请恢复执行属于新的执行案件，这时的民事诉讼法对2008年存在的民事诉讼法已经作出修改，增加了执行异议之诉的条文，那么该恢复执行案件才适用该司法解释，案外人徐洪英提出异议和执行异议之诉是根据新的民事诉讼法和该司法解释提出的，没有违反该司法解释，不属于重复提出执行异议。而且该司法解释只是说被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。既然顺德区法院认为徐洪英2019年3月28日属于再次就同一执行标的提出执行异议，但为什么顺德区法院2019年3月28日却事实上受理了，而且作出了驳回异议请求的裁定呢？应该是裁定不予受理才对,顺德区法院的程序是错误的。二、上诉人对诉讼请求第3条进行的重新细化，即增加了“请求确认徐洪英、李能2007年4月9日离婚之日起至法院判决确认全部产权归徐洪英之前，徐洪英除享有房屋一半产权外，还对李能享有涉案房屋价值一半的债权”，但顺德区法院并没有在裁定书中反映。顺德区法院裁定驳回上诉人的起诉非法剥夺了上诉人就基础法律关系、债权进行确权或确认债权转换为所有权的权利。徐洪英根据（2019）粤0606执异170号执行裁定书提示15日内依法提出执行异议之诉，何错之有？2008年法律没有规定不服执行异议裁定可以提起执行异议之诉，那么2019年为什么要剥夺当事人在2019年法院作出驳回执行异议裁定后依法提起执行异议之诉的权利呢？如果非要说顺德区法院受理第二次执行异议有错，那也是顺德区法院的过错，顺德区法院的过错应该通过执行监督程序纠正，怎么能把顺德区法院的过错在执行异议之诉程序中纠正呢？根据有关司法解释和高院审理指南：“执行标的被查封、扣押、冻结后，案外人、申请执行人未在执行异议之诉中一并提出确权请求，而就基础法律关系另行提起相关诉讼的，不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”现在这样驳回徐洪英的执行异议之诉，不予确认徐洪英提出的徐洪英离婚之日对李能享有的一半房产价值的债权等诉讼请求，那么徐洪英又不能采取另案起诉方法行使（2007）顺法执字第06569-2号民事裁定书提到的基础法律关系“根据申请执行人与异议申请人徐洪英的析产诉讼结果处理异议房产”析产诉讼权利，那么徐洪英不是基础法律关系救济的权利被剥夺了吗？岂不是债权确权也好、所有权确权也好无法律途径可走吗？另外，徐洪英根本没收到过（2007）顺法执字第06569-2号民事裁定书，请顺德区法院举证徐洪英的签收凭证，徐洪英一直居住在涉案房屋没变，不可能采取公告送达的方式送达吧。因此这份裁定依法没有生效，那么徐洪英更不属于重复提出执行异议。上诉人徐洪英在二审期间未向本院提交新证据。被上诉人何汉山答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。徐洪英在（2007）顺法执字第06569号案件的执行过程中以涉案房屋经《离婚协议书》约定归其所有为由，向顺德区法院提出过执行异议，顺德区法院于2008年5月22日作出（2007）顺法执字第06569-2号民事裁定书驳回徐洪英的异议请求。现徐洪英又以涉案房屋归其所有为由提出执行异议，其前后两次提出执行异议针对的执行标的均是涉案房屋。一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款之规定，裁定驳回徐洪英的起诉并无不当。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。二、徐洪英就涉案房屋中李能的份额(以下简称争议份额)，不享有足以排除强制执行的民事权益，其请求撤销（2019）粤0606执异170号民事裁定没有任何事实和法律依据。（一）（2019）粤0606执异170号民事裁定仅处分的是李能占有的份额，并非是整个涉案房屋，更非是针对徐洪英的份额。徐洪英不享有足以排除本次强制执行的民事权益。从徐洪英提供的《房地产权证》可以证明，涉案房屋现登记为徐洪英与李能各占二分之一份额。根据《中华人民共和国物权法》的相关规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定进行登记才能发生法律效力。虽徐洪英主张在《离婚协议书》中约定涉案房屋归徐洪英所有，但因涉案房屋的产权未发生变更登记，李能仍为争议份额的所有权人，故李能在对外尚存债务的情况下，被上诉人作为李能的债权人，要求对争议份额予以查封符合法律的规定，徐洪英无权就李能占有份额的查封提出异议。（二）李能在（2007）顺法民二初字第02061号民事判决书中所负担的债务(以下简称案涉债务)属于其与徐洪英的夫妻共同债务，在债务未清偿的情况下，李能与徐洪英签订的《离婚协议书》具有明显的恶意串通、转移财产并逃避债务的故意。从《欠据》可以看出，案涉债务形成时间是2006年7月8日前，而徐洪英与李能的离婚时间为2007年4月9日。案涉债务系婚姻关系存续期间产生，协议离婚时间晚于案涉债务形成的时间，且该债务并未明确约定为个人债务，也不符合《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形。因此，该案涉债务依法应当属于夫妻共同债务，徐洪英与李能应当依法共同偿还。退一步讲，即使案涉债务尚未被认定为夫妻共同债务，李能在对外债务未清偿的情况下，非但不履行还款义务，反而与徐洪英以协议离婚的方式分割夫妻共同财产，约定全部财产归徐洪英所有，债务全部由李能负责。两人对夫妻共有的财产并没有进行较为均等的分割，且该分割涉及家庭外部关系即被上诉人的利益，如果按照《离婚协议书》执行，则李能的偿债财产因此而明显减少，故相关分割侵害了被上诉人的债权利益，对作为善意第三人的被上诉人不具有约束力。三、退一步讲，假设徐洪英与李能签订的《离婚协议书》真实有效，在办理过户登记手续之前，案涉债务所对应的被上诉人债权与徐洪英对李能的债权相比，具备整体优先性，有优先保护之必要。第一，从成立时间上看，案涉债务的成立时间在前，徐洪英与李能签订《离婚协议书》的时间在后，即被上诉人对李能的债权要早于徐洪英对李能的债权。第二，徐洪英对未办理涉案房屋的过户登记存在过错且明显不符合常理。徐洪英与李能离婚至今十多年，如果真如徐洪英所说，有很多合法方式可以对涉案房屋过户，但十多年均未过户，且至今李能仍居住在该涉案房屋内，假设分割有效，徐洪英明显怠于行使其权利，因自己的过错导致涉案房屋产权未发生变更。从一般生活经验出发，有理由怀疑徐洪英与李能仅仅是通过离婚逃避债务，事实上仍然居住一起。第三，徐洪英与李能签订的《离婚协议书》存在恶意串通，转移财产，逃避债务的情形，根据公序良俗原则，此时徐洪英作为约定所有权人的权益已无保护之必要，通过转移财产手段给予的名义上的形式债权，不能对抗被上诉人的事实债权。四、徐洪英关于确认《离婚协议书》以及涉案房屋产权约定条款有效、判决涉案房屋全部产权归徐洪英所有、李能协助办理过户手续和判决李能赔偿徐洪英房屋价值损失40万元等相关请求没有任何事实和法律依据。本案为案外人执行异议之诉，审理的核心在于案外人对执行标的是否享有实体权利，以及该实体权利能否排除强制执行，而本案的执行标的仅为李能所有的涉案房屋份额，案外人仅能提出排除对执行标的强制执行的诉讼请求，因此徐洪英请求确认《离婚协议书》以及涉案房屋产权约定条款有效和判决李能赔偿徐洪英房屋价值损失40万元的问题，均不属于本案异议之诉的受理范围。综上，徐洪英的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其全部上诉请求。被上诉人何汉山在二审期间未向本院提交新证据。原审第三人李能在二审期间未进行答辩，亦未向本院提交新证据。经审查，本院对顺德区法院查明的事实予以确认。本院认为，案外人执行异议是本案所涉之案外人执行异议之诉的前置程序。没有作出案外人执行异议裁定，或不应当受理而实质审查了的案外人执行异议裁定，不能引起案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款第（二）项规定，案外人提起执行异议之诉，应当具备下列条件“…（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；…”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款规定：“案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。”顺德区法院2008年5月22日已经作出（2007）顺法执字第06569-2号民事裁定书，对于上诉人徐洪英主张涉案房屋是其个人所有财产的异议理由不予支持，驳回了徐洪英申请不予执行涉案房屋的异议请求。现上诉人徐洪英又以同样的事实和理由主张排除涉案房屋的执行，属于再次就同一执行标的提出异议的情形，顺德区法院依法应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款的规定，对上诉人提出的异议申请予以驳回，并告知若当事人不服该裁定，应向本院申请复议。现顺德区法院作出案外人执行异议裁定即（2019）粤0606执异170号执行裁定后，上诉人作为案外人提起诉讼，顺德区法院在立案审查后，发现上诉人存在重复异议的情形，徐洪英的主张，与顺德区法院原来作出的（2007）顺法执字第06569-2号民事裁定是重复的，因此裁定驳回上诉人的起诉。顺德区法院作出驳回起诉的裁定，符合法律规定。至于上诉人徐洪英主张，重复异议是指两次提出执行异议的时间都应该在2015年5月5日以后，才应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款的规定，上诉人该主张缺乏法律依据，本院不予采纳。至于顺德区法院2019年3月28日事实上受理了上诉人提出的案外人异议，且作出了（2019）粤0606执异170号执行裁定，裁定驳回上诉人徐洪英的异议请求的问题，顺德区法院作出的（2019）粤0606执异170号执行裁定所存在的问题，上诉人可另循其他法律途径解决。至于上诉人徐洪英主张其没收到过（2007）顺法执字第06569-2号民事裁定书，该裁定依法没有生效的问题。如该裁定未生效，则徐洪英可就该裁定继续行使权利，而徐洪英重复提出本案所涉之前置程序执行异议更无疑问；如该裁定已生效，则本案所涉之前置程序执行异议仍为重复异议。因此，该问题与本案处理无关。至于上诉人称其对诉讼请求第三项进行重新细化的问题。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第一款规定：“当事人、利害关系人对同一执行行为有多个异议事由，但未在异议审查过程中一并提出，撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就该执行行为提出异议的，人民法院不予受理。”案外人提出异议，针对的是人民法院的执行行为，其请求归结到底是为了排除执行。因此，上诉人所谓细化诉讼请求，并不能否定其重复异议的事实。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 黎健毅审 判 员 陈秀武审 判 员 冼富元二〇一九年十月二十九日法官助理 周相聪书 记 员 黄榕霞