山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终445号原公诉机关山东省海阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）柳尧忠，男，1969年4月10日出生，汉族，初中文化，下岗工人，出生地山东省海阳市，户籍所在地海阳市，现住址海阳市。2018年7月10日因涉嫌非法采矿罪被海阳市公安局取保候审，2018年12月14日经海阳市人民法院决定被取保候审。2019年6月27日经海阳市人民法院决定执行逮捕。辩护人孙付军、孙惠丰，山东莱励律师事务所律师。海阳市人民法院审理海阳市人民检察院指控原审被告人柳尧忠犯非法采矿罪一案，于二○一九年六月二十八日作出（2018）鲁0687刑初332号刑事判决。宣判后，原审被告人柳尧忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2010年左右，被告人柳尧忠与王忠军（已起诉）共同商议后，在未取得采矿许可证的情况下，由被告人柳尧忠具体负责组织工人、施工机器，在王忠军承包的海阳市徐家店镇南泊子村东山荒地非法开采滑石矿产资源并出售牟利。2017年6月，被告人柳尧忠因滑石矿账目问题与王忠军产生矛盾，后不再参与开采及售卖。经烟台市兴润会计师事务所的审计，自2012年至2017年6月期间，柳尧忠参与非法开采的滑石矿共204617.10吨，销售额共计4969740.00元。2018年7月10日，被告人柳尧忠被传唤归案。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证明：1.书证（1）海阳市公安局徐家店派出所出具的受案登记表、到案经过证实，本案由柳尧忠车辆被王志伟等人放火报案所查出，被告人柳尧忠于2018年7月10日被传唤归案。（2）户籍证明证实，被告人柳尧忠于1969年4月10日。（3）海阳市公安局吸毒现场检测报告书证实，被告人柳尧忠胶体金法检测呈甲基苯丙胺（冰毒）阴性。（4）承包合同复印件证实，结合其他证据证明该地系王忠军承包，尚在承包期内。（5）海阳市国土资源局于2018年7月12日出具的《证明》证实，在徐家店南泊子范围内（包括南泊子村东垃圾处理厂位置），未办理过《采许可证》。王忠军、被告人柳尧忠，二人均未在海阳国土局审批办理过任何采矿许可证。（6）接受证据材料清单及徐家店镇安全生产工作会议记录证实，2017年7月8日关于徐家店镇石材及小散乱污企业专项治理工作专题会议的会议记录，其中柳尧忠也参加会议。（7）接受证据清单及停止采矿通知书存根、告知书、抄告单等复印件证实，王忠军、被告人柳尧忠共同开采的滑石矿，属于违法开采，且多次收到海阳市国土资源局要求停止采矿的通知书，其中在现场负责的“刘尧忠”签收文书，经辨认系柳尧忠。（8）《关于徐家店镇南泊子村东非法采矿点查处情况的说明》证明海阳市国土局多次对王忠军、柳尧忠非法开采滑石矿产资源的行为巡查要求予以制止。（9）《关于徐家店镇安家村非法采矿点查处情况的说明》证明关于安家村非法采矿的处置情况。2.搜查、辨认笔录（1）辨认人王某1（海阳市国土资源管理局工作人员）辨认出柳尧忠就是国土局工作人员将“停止采矿通知书”下达给在矿场负责管理的人，并由“刘尧忠”签收。（2）辨认人初维国（海阳市国土自愿管理局徐家店国土所的工作人员）辨认出柳尧忠就是2017年6月12日将“停止采矿通知书”下达给在该处矿场负责管理的“刘尧忠”并由其签收。（3）搜查笔录，海阳市公安局刑侦大队民警对王忠军住宅进行搜查，民警在其住宅东南侧卧室内北墙根柜子中提取相关单据一宗，在房间其他位置未发现可疑物品。3.鉴定意见海阳市公安局聘请烟台兴润会计师事务所对王忠军涉嫌非法采矿罪的相关账目进行鉴定：烟兴润审鉴字[2018]003号及通知书证实，结合被告人供述与其他证人证言，2017年6月份以后，王忠军与柳尧忠散伙不再共同经营滑石矿，之后销售数额系王忠军所为，故2017年7月份（即该年只计算1-6月份）的滑石矿数、销售金额不再计入柳尧忠的犯罪数额内。综合核算：2012年至2017年6月，滑石共204617.10吨，金额4969740.00元。4.证人证言（1）非同案处理被告人王忠军证实，其承包本村东疆岚的荒地。2010年前后，其与柳尧忠见面谈滑石矿的时候，柳尧忠商议合伙一起干，由其出地，柳尧忠出资金雇挖掘机、铲车等设备，并负责出售，利益二人分配但未约定如何分配。该滑石矿未办理开采证，平时账目由柳尧忠的妻子管理，车辆、工人工资都由柳尧忠联系并支付工资。（2）证人刘某证实，其系王忠军的妻子，2011年开始，其丈夫王忠军与柳尧忠合伙经营滑石矿厂，直到2017年8、9余份，因为滑石矿厂账目问题，不再继续与柳尧忠合作。平时都是柳尧忠在矿上负责，王某6负责记账，后其不定期的要记账单据，从其家中搜查的账目有滑石矿经营期间的账目。（3）证人王某1、初国维共同证实，其二人分别系海阳市国土资源管理执法大队四中队中队长、海阳市国土资源局徐家店镇国土所所长。在巡查到徐家店镇南泊子村山上时，发现有人非法开采滑石矿。2016年10月份后，海阳市国土资源局多次到该矿区巡查，并多次下达“停止非法采矿通知书”，当时自称该滑石矿是自己的刘尧忠签收通知书，署名“刘尧忠”。后打听到该矿场是王忠军、柳尧忠合伙经营的。该处未向海阳市国土资源局申请开采许可证，属于违法开采。因多次查处，王忠军、柳尧忠仍以游击的方式偷偷开采，海阳市国土资源局为此向海阳市人民政府提出要求整治的报告。经辨认签收通知书的“刘尧忠”即柳尧忠。（4）证人辛某证实，其系海阳市徐家店镇人民政府武装部部长、副镇长，2017年7月其分管海阳市徐家店镇的安全生产工作后曾按照市委统一部署关停部分企业，王忠军的滑石矿也在关停范围内。因矿场的电话一直留的是柳尧忠的电话，故召开整顿会议时通知柳尧忠开会，且柳尧忠到场。与书证会议记录相互印证。（5）证人王某2证实，其系海阳市徐家店镇南泊子村党支部副书记，2007年前后，已故老书记杨洪林在任时王忠军作为村民于村里签订了一份土地承办合同，大体意思是王忠军承包南泊子村东山的地，承包期限是三十多年。王忠军大约从2010年左右开始，王忠军与安家留底村的柳尧忠一起从该承包地上挖滑石出售。（6）证人王某3证实，王忠军与村里签订承包合同承包了土地，后来王忠军与安家楼底的柳尧忠一起合伙经营滑石矿。王忠军是大老板，柳尧忠是二老板、矿场的地面是王忠军的，实际在矿场管理的是柳尧忠，看矿场、组织挖矿、卖矿及矿场的开支均由柳尧忠负责。雇佣工人及车辆的工资由柳尧忠的妻子王某6核算后发给工人。（7）证人李某证实，其自己开翻斗车干一些拉滑石、石子、沙的活。其经常到南泊子山上的唯一一处滑石矿干活，该矿的老板是王忠军，是柳尧忠找其去干活，工资也是柳尧忠支付。至于二人具体合伙形式，其不知。（8）证人安某1证实，其自2012年开始到王忠军的矿上干活。该矿由王忠军、柳尧忠共同经营，柳尧忠在矿上具体负责管理、开支等问题。2017年下半年之前都是柳尧忠或柳尧忠的妻子发工钱，之后主要是王忠军发。（9）证人安某2证实，其到王忠军和柳尧忠的矿上干活，矿场平时主要是由柳尧忠负责管理，联系车辆干活、支出工资等，王忠军很少到矿上。（10）证人崔某证实，王忠军的滑石矿场干了好些年了，具体什么时间干的其不清楚，矿场位于南泊子村东山上，面积大约十几亩地大小，滑石矿场主要产滑石，滑石矿场是南泊子村书记兼主任王忠军的，但是王忠军一般不去滑石矿厂，都是安家楼底村的柳尧忠在矿场负责管理并给其结算工钱。一般是王某3在矿场上记数记账，然后他再把底交给柳尧忠，柳尧忠或者他老婆再跟工人结算。卖滑石矿应该是柳尧忠自己记账。账目在哪里我不清楚。（11）证人王某4证实，2017年11月份，其通过网上发布信息购买滑石，由大货车司机自己找渠道购买滑石矿后运回临沂。后来自称王忠军的滑石矿老板联系自己，但因不习惯直接跟矿主联系未存手机号。（12）证人王某5证实，从2016年10月份到2017年一整年，其在王忠军的滑石矿厂干了一年零三个月，其开的挖掘机是安某2的。（13）证人王某6证实，其系柳尧忠的妻子。柳尧忠跟王忠军不是合伙，只是弄个铲车在王忠军这个滑石矿干活，其没有在这个滑石矿干活，只是王忠军老婆不去记账的时候让其去替她记账，记完账其就给王忠军老婆了。（14）证人程某证实，其从2007年开始至2018年大约有四五年的时间用徐家店姓王的滑石。2017年10月份的时候这个姓王的书记安排人到临沂找其说需要滑石可以跟他们联系，并留下了手机号。（15）证人张某证实，其从2010年开始从徐家店姓柳的人那里买滑石矿，后来其知道滑石矿的老板姓王。5.被告人柳尧忠的供述与辩解被告人柳尧忠供述，2010年开始，其与王忠军合伙开采滑石矿售卖，但是从开始开采至最后散伙，均没有开采许可证。王忠军出地，其负责在矿上具体管理，售卖滑石矿的钱二人分配，但未规定具体的分配方式，只是均在矿上支钱使用。在开采期间，曾有国土资源局的人下达过停止非法采矿通知书。原审法院认为，被告人柳尧忠与他人共谋，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成非法采矿罪。公诉机关指控其罪名及犯罪事实成立，应依法予以惩处。关于被告人柳尧忠的犯罪数额，根据《两高关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定。本案中审计结果是自2012年至2018年2月1日的滑石销售情况，但有证据证明柳尧忠与王忠军在2017年6、7月份已经散伙，柳尧忠不再参与滑石的开采及售卖工作，根据罪责刑相适应原则及有利于被告人原则，故将其未参与的数额减去，其实际参与数额为4969740元，检察院认定的数额属实，予以采信。辩护人关于本案不是矿产资源，没有达到情节特别严重、审计报告不能作为证据使用等辩护理由，不予采信和采纳。被告人柳尧忠归案后认罪态度较好，如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚。辩护人关于被告人系初犯的辩护理由，予以采纳。辩护人请求对被告人适用缓刑的辩护理由，不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以非法采矿罪判处被告人柳尧忠有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。一审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人柳尧忠不服原审判决，提出上诉。上诉人的主要上诉理由如下：1.一审法院认定王忠军承包的荒山为矿产资源证据不足；2.上诉人具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。其辩护人所提主要辩护意见如下：1.一审法院在涉案荒地是否属于矿藏未查清的情况下作出的判决，违反刑诉法证据确凿充分的规定；2.柳尧忠与王忠军合伙经营没有任何证据能够证实，柳尧忠没有犯罪故意；3.一审法院适用法律错误，柳尧忠的行为是否造成矿产资源严重破坏，应由司法鉴定机构就生态环境损害出具的鉴定意见或省级以上人民政府国土资源主管部门就造成矿产资源破坏的价值、是否属于破坏性开采方法出具的报告，并结合其他证据证实，检察机关未举证证明。4.柳尧忠具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人柳尧忠与他人共谋，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。关于上诉人及其辩护人所提“认定涉案荒地为矿产资源证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，在卷证据足以证实上诉人柳尧忠明知无采矿许可证而在涉案荒地开采滑石，滑石属于矿产资源，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“柳尧忠与王忠军合伙经营没有任何证据能够证实，柳尧忠没有犯罪故意”的辩护意见，经查，王忠军系荒山承包人，上诉人柳尧忠负责日常经营管理事宜，且在海阳市国土资源局下达《停止采矿通知书》后仍然继续无证采矿，现有证据足以证实柳尧忠与王忠军合伙经营，其具有犯罪故意，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人所提“一审法院适用法律错误”的辩护意见，经查，根据刑法及相关司法解释规定，非法采矿罪的“情节严重”“情节特别严重”可以按照开采的矿产品价值认定，而非法开采的矿产品价值根据销赃数额认定，本案的销赃数额已经过审计，原审法院按照非法开采矿产品的销赃数额认定上诉人柳尧忠构成非法采矿罪且属情节特别严重，符合法律规定，并无不当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提“上诉人具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人柳尧忠系经公安机关传唤到案，虽然归案后如实供述了犯罪事实，但其不具备投案的主动性，依法不构成自首，对其如实供述犯罪事实、自愿认罪等情节，原审法院已据此对其从轻处罚，故该上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王兴龙审判员  吴国岩审判员  潘军岩二〇一九年十月十八日书记员  施鸿正