广东省怀集县人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1224刑初211号公诉机关怀集县人民检察院。被告人陈保同，男，1988年7月17日出生，身份证号码：342************438，汉族，初中文化，司机，住安徽省宿州市萧县***************号。因本案于2019年4月16日被怀集县公安局刑事拘留，同年*月21日被逮捕。现羁押在怀集县看守所。辩护人何诗茁，广东港宏律师事务所律师。辩护人吴达英，广东港宏律师事务所实习律师。怀集县人民检察院以怀检公诉刑诉﹝2019﹞191号起诉书指控被告人陈保同犯非法经营罪，于2019年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，并于2019年10月10日公开开庭审理了本案。怀集县人民检察院指派检察员莫美娇出庭支持公诉，被告人陈保同及辩护人何诗茁、吴达英到庭参加诉讼。现已审理终结。怀集县人民检察院指控，2019年4月15日下午，被告人陈保同在没有取得烟草经营许可证和运输许可证的情况下，驾驶一辆号牌为沪E*****厢式货车运输国家专卖的香烟从广西运往广东省广州市,途经二广高速怀集西出口附近公路路段时被民警依法查处，并查获中华（大中华）（规格97MM硬盒）1442条、南京（炫赫门）（规格97MM硬盒）6000条、利群（新版）（规格84MM硬盒）1449条、云烟（硬紫云）（规格84MM硬盒）650条等品牌的卷烟共9541条。经广东省质量监督烟草检验站检验，上述查获的卷烟属于假冒注册商标且伪劣商品。经广东省怀集县烟草专卖局核价为人民币1434469.76元。经怀集县发展和改革局价格认证中心认定上述查获的卷烟价值为1434470元。公诉机关认为指控被告人陈保同的犯罪事实清楚，证据确实充分，被告人陈保同的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，且情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人陈保同如实供述自己所犯罪行，认罪态度较好，有悔罪表现，可以从轻处罚。建议量刑幅度在五年至六年有期徒刑，并处罚金。提请依法判处。被告人陈保同对指控的犯罪事实部分有异议，辩称其是在广西进入广东省的省界高速收费站被查处的，其不知道卷烟金额，但对涉案卷烟价格的鉴定，表示不需要申请重新鉴定；对指控的罪名无异议。请求从轻处罚。辩护人发表意见：1、对非法经营罪的定性没有异议；2、对涉案卷烟价格鉴定标准有异议，本案卷烟是伪劣产品，仍存在价值的，应当以同品质烟草的价格或者市面生产的价格来确定涉案物品的金额；3、被告人陈保同在发现运输的货物是卷烟后，表示不想运输，但发货人威胁其要考虑后果，其就没有及时报警，直到被查获，另其只是运输行为从中收取运费，只是一个辅助作用，应以胁从犯、从犯论处；4、伪劣卷烟尚未销售，应以未遂定罪处罚；5、被告人陈保同主动交代所有犯罪事实，有坦白情节，是偶犯，获利极少，社会危害性较小。综上，建议对被告人陈保同判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，被告人陈保同是上海风雷物流有限公司法定代表人兼货物运输司机。2019年4月15日下午，在没有取得烟草经营许可证和运输许可证的情况下，被告人陈保同驾驶一辆号牌为沪E*****厢式货车运输国家专卖的香烟从广西南宁运往广东省广州市。同日21时许，当车辆途经二广高速省界收费站时被截查，随后运输车辆被带到二广高速怀集西出口附近公路进行查处，怀集县公安局民警联合怀集县烟草专卖局执法人员从车辆上查获扣押了中华（大中华）（规格97MM硬盒）1442条、南京（炫赫门）（规格97MM硬盒）6000条、利群（新版）（规格84MM硬盒）1449条、云烟（硬紫云）（规格84MM硬盒）650条等品牌的卷烟共计9541条，以及查扣了被告人陈保同用于联系发、收货方及运输导航的手机2台（黑色、白色vivo牌各1台）。经广东省质量监督烟草检验站检验，查获的卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。经怀集县发展和改革局价格认证中心认定，查获的卷烟价值为1434470元。上述事实，认定的证据有：一、现场勘验检查笔录勘验检查笔录，证实在执法人员对涉案车辆进行勘查及查获卷烟的情况。二、书证1、驾驶证复印件、机动车行驶证复印件，证实被告人陈保同具有B2驾驶资质，涉案货车的所有人是上海风雷物流有限公司的情况。2、营业执照复印件、道路运输经营许可证复印件，证实上海风雷物流有限公司有普通货运的经营资格及法定代表人是被告人陈保同的情况。3、扣押物品清单、说明材料，证实扣押云烟650条、利群1449条、南京6000条、中华1442条（现存放怀集县烟草专卖局专用仓库），移动手机2台等物品情况。4、通话清单及手机通话记录照片，证实被告人陈保同通过手机电话与发、收货方联系的记录情况。5、抓获经过及户籍证明，证实抓获被告人陈保同的经过及其的身份情况。三、物证手机2台，证实随案移送扣押被告人陈保同用于联系发、收货及运输导航的黑色、白色vivo牌手机各1台的情况。四、鉴定意见1、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告及检验结论函，证实经广东省质量监督烟草检验站检验，查获的卷烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟的事实。2、价格认定结论书，证实经怀集县发展和改革局价格认证中心认定，查获的卷烟价值为1434470元的事实。五、证人证言1、证人杨号证言的主要内容：上海风雷物流有限公司在2018年4月份在上海市闵行区注册登记成立，公司的法人代表是我和陈保同，主要经营物流承运业务。陈保同开车运输物流的物品跑业务，他的报酬从物流运输费用提取的。沪E*****重型厢式货车是我们公司的资产，公司只是把车给陈保同运输货物，公司没有监管陈保同具体运输物流货物的物品。公司完全不知道陈保同驾驶车辆运输卷烟制品的事情。2、证人郑连荣证言的主要内容：我没有用过自己的身份证办理号码为17063568136（即陈保同手机号码）的电话号码。六、被告人供述被告人陈保同在侦查阶段供述的主要内容：我承运卷烟的车辆是泸E*****（重型厢式货车），车主是上海风雷物流有限公司。2019年4月15日大约12时10分左右，有一个电话17063568136的男性，叫我把这批货物运到广东省广州市，到了广州再打联系电话，就有人出来接收货物。于是14时20分泸E*****的货车把货物装上后，我驾驶着该车在15时00分从广西南宁三里的高速公路入口出发上高速公路，途中号码为17063568136的电话多次打给我，告知我货物是卷烟，让我更改路线，避开执法检查。我就把车开下了二塘高速出口处停留十分钟左右，后又打电话过来叫我又开车上高速往广州方向走了。同日21时20分，我驾驶车辆途经高速公路怀集西出口处被怀集县公安局民警联合烟草专卖局执法人员查获了。我确认泸E*****运输的卷烟有：云烟（硬紫）650条、利群（新版）1449条、南京6000条、中华（大中华）1442条，共4个品种9541条，与烟草专卖局执法人员开具的先行登记保存证据通知书（怀烟存通[2019]第C033号）登记保存物品一致。上述证据由公诉机关在庭审中宣读、出示并均经庭审认证、质证，合法有效，本院予以确认。被告人陈保同的辩护人向法庭提供证据：1、笔记本记录及运满满APP；2、手机通话记录；3、银行账号流水。用以证实被告人陈保同运输货物配货地点、来源不固定，本次运输途中才知道是烟草制品，以及近期无巨额收入等情况。公诉人质证认为证据1、3与本案没有关联性，证据2证实了被告人陈保同与发货方频繁通话。经查，证据2与公诉人出示的证据相同，属重复举证；证据1、3只能证实被告人陈保同从事运输货物及其收入情况，不影响公诉机关指控的犯罪事实。本院认为，被告人陈保同无视国家法律，未经许可非法运输国家专营专卖卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人陈保同的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。对于被告人陈保同辩护人的主要辩护意见，综合评析如下：1、卷烟价格鉴定有异议的辩护意见。经查，本案查获的卷烟经怀集县发展和改革局价格作出了价格鉴定，该价格鉴定结论书是职能部门依照法律规定依法作出的客观鉴定，且被告人陈保同表示不需要重新鉴定。故此，对该价格鉴定结论书，应予采信。2、胁从犯的辩护意见。经查，在案没有证据证实被告人陈保同是被他人暴力强制或者精神威胁下，被迫参加共同犯罪，即没有被胁迫参与犯罪，不符合胁从犯的认定。故此，该辩护意见理据不足，不予采纳。3、从犯的辩护意见。经查，被告人陈保同在知道他人货物是非法经营国家专营专卖的卷烟，仍继续运输，提供帮助的辅助作用，符合从犯的认定条件。故此，该辩护意见，予以采纳。4、未遂的辩护意见。经查，被告人陈保同在未经许可而实施长途运输卷烟，虽未运输到达目的地，在途中被查处抓获，其运输犯罪行为已实施，应当认定为既遂。故此，该辩护意见理据不足，不予采纳。本案中，涉案非法经营数额1434470元，属情节特别严重，应在“五年以上有期徒刑”的法定幅度量刑，但鉴于被告人陈保同是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；其能如实供述自己罪行，认罪态度较好，可以从轻处罚；所运输的卷烟已被查获，未流向社会造成严重危害，可酌情从轻处罚。综上，对被告人陈保同决定减轻处罚。综合控辩双方提出的量刑意见，根据被告人陈保同的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十七条，第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈保同犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（已缴二万元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2021年4月15日止。罚金限在本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳完毕。）二、随案移送的手机2台（黑色、白色vivo牌各1台），属作案工具，予以没收，上缴国库。三、查获的卷烟9541条，予以没收，上缴国库（由侦办机关负责处理）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘红春人民陪审员  李海棠人民陪审员  郭金明二〇一九年十月二十一日书 记 员  骆成星附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。