宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2018）宁0106民初6804号原告：宁夏凯达祥劳务有限公司，住所地:宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：曾繁祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李群，宁夏新中元律师事务所律师。被告：宁夏寅亿投资置业有限公司，住所地:宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：宋雨泽，该公司经理。委托诉讼代理人：王成武，宁夏朔方律师事务所律师。原告宁夏凯达祥劳务有限公司与被告宁夏寅亿投资置业有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2017年8月27日立案后，依法于2017年12月3日作出（2017）宁0106民初5517号民事判决书。被告宁夏寅亿投资置业有限公司不服该判决，向银川市中级人民法院提起上诉。银川市中级人民法院审理后作出（2018）宁01民终418号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）宁0106民初5517号民事判决，将本案发回本院重审。本院重新立案后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宁夏凯达祥劳务有限公司法定代表人曾繁祥、委托诉讼代理人利群，被告宁夏寅亿投资置业有限公司委托诉讼代理人王成武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告之间的《建筑安装工程施工劳务分包合同》；2.判令被告支付原告拖欠的工程劳务费3833544.9元；3.判令被告承担违约金766708.98元（2017年4月18至结清时间，暂计算至2017年8月18日为4个月），以上合计4600253.88元；4.由被告承担本案全部诉讼费用。事实理由：2015年6月3日，原告宁夏凯达祥劳务有限公司与被告宁夏寅亿投资置业有限公司签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，约定：由原告对涉案雅仕兰邸项目工程2#楼10层至13层和屋顶局部剩余未建工程以及地下室和1至9层2次结构，4#楼13层至18层和屋顶局部剩余未建工程以下地下室和1至12层二次结构工程劳务进行施工，工程劳务价款为未建工程630元/㎡，暂定7000㎡,计价暂定414万元，2#楼、4#楼二次结构费用270元/㎡，按建筑面积计算。双方对前期原分包工程队搭建的部分设备拆除费用也进行约定。签约之后，原告即行施工于2016年11月30日左右竣工交付。被告未按合同约定支付工程劳务费进度款，迟迟不与原告结算，导致原告无法支付农民工工资。2016年11月16日，原、被告双方在相关劳动监察部门的协调下共同委托北京中润兴华工程造价咨询有限公司对工程量进行鉴定，经鉴定该工程结算总价为8025544.9元。按合同约定，被告应于交工后一个月之内全部付清工程劳务费，但经原告多次催要，被告陆续仅支付4192000元劳务费，下欠3833544.9元。因被告拒不支付剩余劳务费拖延至今，导致原告无力支付农民工工资，为此，依法提起诉讼，请求法院判如所请。被告寅亿公司辩称，一、原告主张的劳务费金额不属实。1.截止至今因为原告未按合同施工内容施工，并中途退场，导致其施工的工程未最终竣工，被告被迫与第三方再次签定施工合同，完成原告未完成合同，向第三方支付工程款约100万余元，该部分费用应当在原告的劳务费中予以扣除。2.原告实际完成的工程量为5800平方米，根据合同约定单位为630元计算，工程款约为367万元，加之合同约定的脚手架拆除等劳务费、实际工程款总额不超过400万元。二、被告已经支付原告工程款4192000元，对方对已付工程款在无争议，不承担违约金的法律责任。被告从未拖欠原告工程款，一直按照进度付款，先后付款4192000元劳务费，这一事实与原告在诉状中的自认被告陆续支付4192000元劳务费一致，已付工程款双方无争议，被告根据合同约定节点付款，不存在违约拖欠工程款，下剩工程款未支付原因系双方未最终结算导致的，故原告诉请中主张违约中无事实和法律依据。三、原告诉状中陈述工程计价不符合约定合同明确约定，合同价款为620元每平方米，建筑面积暂定为7000平方米，合同暂定为414万元，原告陈述未建工程款630元每平方米，却将2#、4#二次结构270元每平方米单位计价不符合预订，应包含在630元中。四、原告陈述交付竣工不属实，原告中途退场，未完成合同约定。五、原告陈述的双方达成共同委托北京中润兴华工程造价咨询有限公司鉴定不属实。2016年11月16日原告与被告达成委托第三方核实工程量协议，但该协议明确约定对于第三方测算的结果，任何一方不认可，应通过法律诉讼解决，且被告于2016年11月24日以短信通知协议委托的第三方停止工程造价测算，也从未出具过委托书和工程资料给该机构鉴定。原告单方出具的该机构的鉴定结论不具有法律约束力，且产生费用因被告明确拒绝该机构评估故应由原告承担。2017年6月16日至2017年7月3日期间，原被告双方在金凤区公安局治安大队、金凤区劳动监察大队协调下，相互发函协议涉案工程量的评估，并各自向对方发函提交选取的三家具有资质的鉴定机构，并于2017年7月19日在在金凤区公安局治安大队、金凤区劳动监察大队见证下抽取了一家主选，一家备选的鉴定机构。被告正积极履行双方达成的协议期间，原告违反协议于2017年8月21日以单方委托的北京中润兴华工程造价咨询有限公司鉴定工程量起诉不具有法律效力，截止目前涉案工程量未最终结算或委托第三方评估。故双方应委托鉴定机构进行鉴定工程量。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人质证后，对当事人无异议的证据：原告提交的施工资质文件，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交1、《建筑安装工程施工劳务分包合同》真实、合法，对其证明效力本院内予以确认；2、会议纪要、委托第三方核实工程量协议、结算报告虽真实，但结合原、被告双方后续往来函件，原、被告均另外选择了鉴定机构进行价格鉴定，撤销了对北京中润兴华工程造价咨询有限公司的委托，对该组证据证明效力本院不予确认；3、工程进度预算书无法核实其真实性，对其证明效力本院不予确认；4、建筑工程质量安全隐患责令停工整改通知书系复印件无法核实其真实性，对其证明效力本院不予确认；5、劳动保障监察限期整改指令书、劳动保障监察行政处罚事先告知书虽真实，但与被告无关，对其证明效力本院不予确认；6、雅士兰邸项目一期工程施工劳务费支付协议、郑重承诺书真实、合法，对其证明效力本院予以确认；7、照片虽真实，但无法达到其证明目的，对其证明效力本院不予确认；8、顺丰速运快递单虽真实，但本案已申请重新鉴定，对其证明效力本院不予确认。被告寅亿公司提交的1、建筑安装工程施工劳务分包合同真实、合法，对其证明效力本院予以确认，雅仕兰邸2#、4#楼工程内部承包协议书系复印件，无法核实其真实性，对其证明效力本院不予确认；2、雅仕兰邸2#公寓楼外墙钢架制作安装承包合同、收条无法核实其真实性，对其证明效力本院不予确认；银行转账凭证虽真实，但无法核实与本案的关联性，对其证明效力本院不予确认；3、雅仕兰邸罚款单、图片、罚款通知单均无原告签字确认，对其证明效力本院不予确认；4、凯达祥电费明细表、发票虽真实，但与本案无关，对其证明效力本院不予确认；5、甘肃安顺电力建筑安装工程有限公司损失清单无原告签字确认，对其证明效力本院不予确认；照片无法核实其真实性，对其证明效力本院不予确认；关于宁夏寅亿投资置业有限公司与宁夏凯达祥劳务有限公司工程款及相关问题的协议真实、合法，对其证明效力本院予以确认；6、现场工程签证单无法核实其真实性，对其证明效力本院不予确认；7、关于凯达祥劳务公司工程结算的函、关于凯达祥劳务公司工程结算的函的复函、关于凯达祥劳务公司工程款结算复函的回函、宁夏凯达祥劳务有限公司委托书，提供造价机构的函、抽鉴协议、关于协调咨询机构的函真实、合法，对其证明效力本院予以确认；8、短信打印件一份，录音光盘无法核实其真实性，对其证明效力本院不予确认。经被告申请，本院委托由宁夏恒诚建设工程咨询有限公司作出的·雅诗兰邸建设项目（2#、4#工程）劳务分包合同纠纷司法鉴定意见书真实、合法，对其证明效力本院予以确认。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月3日，原告凯达祥公司与被告寅亿公司签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，约定被告将雅仕兰邸项目的劳务工程发包给原告，施工内容为：图纸范围内的所有土建工程至毛地毛墙：2#楼10层至13层和屋顶局部剩余未建工程以及地下室和1至9层2次结构，4#楼13层至18层和屋顶局部剩余未建工程以及地下室和1至12层二次结构，13#楼1/1轴至5轴剩余的未建工程。承包方式为：劳务工程大轻包。价款为：未建工程630元/㎡×7000㎡暂定=414万元，其中水电按实际发生工程量以及相应工程类别取费。2#楼、4#楼、二次结构费用270元/㎡，按建筑面积计算。大轻包：包括物料提升机、木方、材板、三级箱以下的小型机械铺材等毛地毛墙工程。13#楼未完工程的二次结构按签证计。付款方式为：原告自开工后垫资2个月，被告开始进行第一次付款给原告50%的形象进度款，以后每月按工程进度的85%进行支付，至工程完毕，工程交工一个月之内被告除了扣留2%的保修金外，剩余的工程款全部一次性结清，否则，剩余的工程款按照5%每月支付给原告违约金，至结清时间为止。合同签约之后，原告随即开始施工，并于2016年11月30日左右完工。本案在审理中，被告申请对原告施工的工程造价进行鉴定，原告亦同意对工程造价进行鉴定。经本院委托，宁夏恒诚建设工程咨询有限公司作出的雅诗兰邸建设项目（2#、4#工程）劳务分包合同纠纷司法鉴定意见书，该鉴定意见书确定原告完成的劳务费总价为7318523.06元。鉴定意见分12部分，其中1、2号楼10-13层，合价为1721594.7元；2、2号楼1-9层，合价为1814562元；3、4号楼13-18层，合价为1947569.4元；4、4号楼1-12层，合价为1764347.4元；5、零星签证，合价为355464.2元；6、扣除未做楼地面，扣除合价305268.64元；7、扣减未做散水坡道，扣除合价为20635元；8、扣减未做物料口，扣除合价为20000元；9、扣除2015年7月12日罚款2000元；10、扣除2015年9月30日罚款3000元；11、扣减未施工的外墙造型柱，合价为186962.2元；12、增加不在合同约定施工范围内的脚手架劳务费，合价为252851.2元；以上12项合计为7318523.06元。另外鉴定意见中列明争议项有6部分，1、2016年9月27日签证单中扣减寅亿委托他人施工修补的费用共计41961元；2、2016年10月30日签证单中扣减寅亿委托他人施工修补的费用，扣除重复的第14项23250元共计为149551元；3、2016年11月20日签证单中扣减第四项费用共计5000元；4、2016年8月29日签证单中扣减92231.36元；5、标化工地费用扣减58240元；6、填土未做扣减110000元。庭审中，双方共同确认被告已实际向原告支付4192000元劳务费。因下剩劳务费未予以支付，故原告诉至法院，请求判如所请。经原告多次催要未果后诉至法院。本院认为，原、被告《建筑安装工程施工劳务分包合同》，被告将涉案雅仕兰邸项目的劳务工程发包给具备相应施工资质的原告，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规、行政法规的强制性规定，故合同合法有效，双方之间成立建筑工程劳务分包合同关系，根据合同的约定，双方应当全面履行合同约定的义务。双方因劳务费事宜已停止履行各方义务，合同目的无法实现，故原告要求解除双方签订的《建筑安装工程劳务分包合同》的诉讼请求本院予以支持。原告主张要求按照北京中润兴华工程造价咨询有限公司作出的价格鉴定确认本合同应付价款，但结合本案证据，双方虽曾委托该鉴定机构进行鉴定，但通过函件往来，被告撤销了对该机构的委托，故对于原告单独委托的鉴定机构作出的鉴定意见，本院不予采纳。本案在庭审中，双方均同意对造价进行重新鉴定，经鉴定，原告完成的劳务费总价经鉴定为7318523.06元，本院予以确认。对于鉴定意见列明的争议项目本院不予扣减。因鉴定意见书确定的总劳务费7318523.06元均为原告已完成的费用，故该部分费用应由被告向原告支付，不应扣减其他项目，且争议项目中的1-4项均根据被告提交的签证单鉴定，该签证单与原告无关，未达到标准化公司要求因被告未提出相应证据，亦不应予以扣减，回填土未做部分因不在鉴定的总造价中，也不应予以扣减。双方确认已支付的劳务费为4192000元，故被告尚欠原告劳务费金额为3126523.06元。关于违约金的问题。因原告施工工程并未按照合同约定竣工交付，故自本案起诉之日，即2017年8月27日起起算。因双方约定的5%每月支付违约金的标准过高，本院调整为年利率6%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：解除原告宁夏凯达祥劳务有限公司与被告宁夏寅亿投资置业有限公司签订的《建筑安装工程施工劳务分包合同》；被告宁夏寅亿投资置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告宁夏凯达祥劳务有限公司劳务费3126523.06元，并以此为基数按年利率6%自2017年8月27日计算违约金至本判决确定的给付之日。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43602元（缓交21801元）,由原告宁夏凯达祥劳务有限公司负担13968.3元，由被告宁夏寅亿投资置业有限公司负担29633.7元。鉴定费50000元，由原告宁夏凯达祥劳务有限公司负担4405元，由被告宁夏寅亿投资置业有限公司负担45595元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长 冯 芳人民陪审员 金惠侠人民陪审员 汪淑庆 二〇一九年十月九日书 记 员 付 华附：相关法律及司法解释《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。