天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5967号上诉人（原审原告）:张旭楠，男，1993年2月18日出生，汉族，住天津市河北区。委托诉讼代理人：张文翠，天津福臻律师事务所律师。委托诉讼代理人：程树钰，天津福臻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津爱运动健身俱乐部有限公司，住所地天津市津南区双港镇渌水道人人乐超市三楼A1-A2区。法定代表人：王铁利，经理。委托诉讼代理人：刘迎春，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李欣，男，该公司职员。上诉人张旭楠因与被上诉人天津爱运动健身俱乐部有限公司劳动合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初3317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张旭楠上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：案外人贺某系被上诉人的会籍部经理，其有招聘会籍部员工和管理会籍部员工的工作任务和职责，被上诉人与案外人贺某签署的《商业秘密保护协议》明确载明其为《劳动合同》到附件，且通过案外人贺某与上诉人的微信聊天截图可证实，贺某从被上诉人处领工资，而非领取因销售业务而产生的承包款项，一审法院认定被上诉人将固定期间的部分销售业务分包给贺某系事实认定错误，上诉人与被上诉人存在劳动关系。天津爱运动健身俱乐部有限公司辩称，上诉人与被上诉人没有劳动关系，去年被上诉人公司新建了游泳馆，决定做预售活动，通过朋友介绍找到贺某，签订了一个为期2个月的销售协议，他们做了2个月的销售预售活动，活动结束后按照约定的结算方式已经结算清了，上诉人是贺某的人，与被上诉人没有劳动关系。不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。张旭楠向一审法院起诉请求：1.请求判决原告与被告之间存在劳动关系。2.请求判决被告向原告支付2018年10月1日至2018年11月13日底薪数额5733元，支付2018年10月6日至2018年11月13日个人业绩提成81294元，支付2018年10月6日至2018年11月13日组业绩提成16968.9元，以上款项合计103995.9元。3.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：案外人贺某于2018年8月30日与被告处员工协商销售提成比例事宜，同日将该销售提成比例事宜与原告微信协商，原告表示认可。2018年9月8日被告与案外人签订爱运动销售合作协议书，该协议约定由被告为案外人提供会所内的场地、提供俱乐部会员相关资料、其他部门配合案外人相关活动开展，案外人负责针对俱乐部游泳馆开业前进行会员销售工作，并对会籍部进行相关培训指导负责会籍部的全部管理工作，被告根据案外人在销售活动期限内的销售金额给予销售提成，协议期限自2018年9月8日至2018年11月13日。同日被告与案外人贺某还签订了商业秘密保护协议，该协议中约定其为劳动合同的附件，进行了相关保密内容的约定。2018年9月8日至2018年11月13日，原告经贺某招聘从事被告处会籍销售工作。2018年10月10日被告通过其工作人员李丽雅的银行账户向原告支付底薪3077元。2018年11月25日原告向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告向其支付2018年10月1日至2018年11月13日底薪数额5729元、2018年10月6日至2018年11月13日个人业绩提成81246元、2018年10月6日至2018年11月13日组业绩提成16965元。2019年1月7日，该仲裁委员会召开仲裁庭审，原告陈述其由案外人贺某招聘，受贺某管理，由贺某安排工作；该日仲裁庭审中，原告申请案外人贺某到庭作证，贺某陈述其与被告签订了销售合作协议、商业秘密保护协议，原告由其招聘，由其负责管理，原告工资由被告代发，每月10日代发底薪。2019年1月8日，原告以双方达成庭下和解为由，自愿撤回了仲裁申请。2019年1月29日，原告向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告向其支付2018年10月1日至2018年11月13日底薪数额5729元、2018年10月6日至2018年11月13日个人业绩提成81246元、2018年10月6日至2018年11月13日组业绩提成16965元。2019年3月18日该仲裁委员会召开仲裁庭审，原告陈述其在担任被告会籍销售时知悉工作期间为2018年9月8日至2018年11月13日，同日原告向仲裁庭审提交了贺某的证人证言，该证人证言记载“本人贺某与2018年9月8日至2018年11月13日，在爱运动健身俱乐部有限公司担任会籍部经理一职，向社会招募员工，张旭楠（土豆）耿忠顺（老虎）担任会籍部经理一职，...以上人员统一由公司指派由公司制度管理，期间按照爱运动健身俱乐部有限公司和本人（贺某）签订的爱运动合作协议书上的薪资提成方案由爱运动健身俱乐部有限公司发放底薪及提成。”2019年3月21日，该仲裁委员会做出了津南劳人仲裁字［2019］第126号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部诉讼请求。原告对该裁决书不服，诉至法院。2019年4月3日，被告与案外人贺某签订了结算协议，约定双方于2018年9月8日签订的合同截止至2018年11月13日所有结算事宜已经处理完毕，双方不再有其他争议，同日，被告处员工向案外人贺某支付25500元。庭审中，原告陈述仲裁庭审两次陈述不一致是由于对招聘情况不了解，认为仲裁庭审中部分记录不正确。庭审结束后，原告申请案外人贺某作为证人出庭作证。一审法院认为，劳动者对于其与用人单位存在劳动关系要承担相应的举证责任。双方的争议焦点为：1、原、被告之间在2018年9月8日至2018年11月13日之间是否存在劳动合同关系。2、被告是否应向原告支付原告所述期间的底薪、提成及相应款项的金额。针对原告的各项诉讼请求并结合双方的争议焦点请求评析如下：1、关于原、被告之间在2018年9月8日至2018年11月13日之间是否存在劳动合同关系，原告在第一次仲裁庭审时陈述其由案外人贺某招聘、由贺某负责管理、被告代发工资、在第二次仲裁庭审中明确表示在从事会籍销售工作之前知悉该工作的工作期限，与原、被告均认可的爱运动销售合作协议书中期间一致，且原告在从事会籍销售工作之前既在贺某处了解相关提成内容，贺某在仲裁庭审出庭作证时亦明确表示其与被告的销售合作关系，其招聘并管理原告，同时贺某与被告亦有对双方合作协议结算终止的确认协议并有款项履行，虽原告在诉讼庭审中变更了相应陈述，但结合相应证据可以认可原告系由案外人贺某招聘、管理，被告将固定期间的部分销售业务外包给了贺某。原告主张该期间原、被告存在劳动合同关系，没有提供足以支持其主张的证据，不予支持。2、关于原告主张被告向其支付2018年10月1日至2018年11月13日底薪数额5733元，支付2018年10月6日至2018年10月6日至2018年11月13日个人业绩提成81294元，支付2018年10月6日至2018年11月13日组业绩提成16968.9元的诉请请求，由于原、被告在上述期间不存在劳动关系，不予支持。对于原告申请贺某作为证人出庭作证的问题，由于原告提出申请时庭审辩论已经终结，原告的主张超过了举证期限，且贺某在仲裁庭审中已出庭作证，原告申请其作证的证明事项已经阐述并经双方质证，而贺某后续再次出具证人证言与到庭作证相互矛盾，故对于原告申请其出庭作证的申请不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回张旭楠的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元。由张旭楠负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张旭楠申请证人贺某出庭作证，本院认为，贺某的证言不能达到上诉人的证明目的，本院对该证言不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于上诉人与被上诉人在2018年9月8日至2018年11月13日期间是否存在劳动关系问题，根据本案查明的事实，被上诉人与案外人贺某签订爱运动销售合作协议书，该协议约定由被上诉人为案外人提供会所内的场地、提供俱乐部会员相关资料、其他部门配合案外人相关活动开展，案外人负责针对俱乐部游泳馆开业前进行会员销售工作，并对会籍部进行相关培训指导负责会籍部的全部管理工作，被上诉人根据案外人在销售活动期限内的销售金额给予销售提成，协议期限自2018年9月8日至2018年11月13日。根据上述约定、结合相关证据、上诉人陈述及案外人贺某在仲裁庭审出庭作证时陈述，能够认定案外人贺某与被上诉人系销售合作关系，而上诉人系由案外人贺某招聘、由贺某负责管理、被上诉人代发工资，因此，一审法院对上诉人主张该期间其与被上诉人存在劳动合同关系不予支持并无不当，上诉人的该项主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，故上诉人要求被上诉人给付2018年9月8日至2018年11月13日期间的底薪、业绩提成等依据不足，本院不予支持。综上所述，张旭楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张旭楠负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  刘 刚二〇一九年十月二十八日法官助理吕琳超书记员刘玉姣