广东省汕尾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤15刑终32号 原公诉机关陆丰市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈庚，男，1955年3月1日出生，广东省陆丰市人，汉族，初中文化，中共党员，系陆丰市湖东镇竹林村党支部书记，住陆丰市。因本案于2017年12月23日被刑事拘留，同年12月24日被陆丰市公安局取保候审。现取保候审在家。 辩护人李衍辉，广东陆洲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈炳林，男，1963年8月6日出生，广东省陆丰市人，汉族，小学文化，住陆丰市。因本案于2018年1月3日被刑事拘留，同年2月8日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。 辩护人蔡震峰，广东陆洲律师事务所律师。 陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人陈庚、陈炳林犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2018年12月7日作出（2018）粤1581刑初257号刑事判决。宣判后，原审被告人陈庚、陈炳林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月5日公开开庭审理了本案。汕尾市人民检察院指派检察员陈建锐出庭履行职务，原审被告人陈庚、陈炳林及其各自辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定,2017年10月份间，陆丰市湖东镇竹林村委会为新农村建设清理村道，未经林业主管部门批准，由村党支部书记即被告人陈庚、原村委会主任即被告人陈炳林等村“两委”干部开会决定将寨内村竹林寨墙外3株大榕树采挖迁走，并交由寨内村村民陈某7负责处理。同年10月19日，陈某7先对其中最小株的榕树树进行采挖，并将另两株树龄高的榕树委托林来哺（另案处理）进行采挖。同年10月20日，林来哺雇用工人、挖掘机、拖车等设备将两株榕树锯断树枝后采挖。在采挖树木过程中，被告人陈庚、陈炳林与阻拦采挖的村民发生冲突，后被接警处置的干警制止，当地镇政府和村委又监督将三棵榕树重新种植回原来的位置。经福建省鼎力司法鉴定中心鉴定，竹林寨墙外被采挖树木共3株，树种均为榕树（又称细叶榕），属于桑科榕属植物；树龄分别为150年、116年、75年；立木蓄积分别为20．8394立方米、11．5762立方米、2．6605立方米。同年12月23日，被告人陈庚到陆丰市公安局自动投案；被告人陈炳林于2018年1月3日被抓获归案。 原判认定上述事实的证据有书证、现场勘验笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据。 原判认为，被告人陈庚、陈炳林违反国家森林法规，未经林业主管部门批准，非法采挖二棵100年以上的古树，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪，且属情节严重。被告人陈庚犯罪以后能自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人陈庚犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。 二、被告人陈炳林犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。 上诉人陈庚上诉提出：一、湖东镇竹林村在创建社会主义新农村工作中，迁植三棵榕树是经过竹林村“两委”村干部集体讨论决定的，上诉人主观上不具有非法采伐国家重点保护植物的犯罪故意；二、陆丰市林业局尚未对竹林村树木进行古树名木进行普查，竹林村两委迁植三棵榕树的决定及做法是在完全不知两棵榕树属应该保护古树的前提下作出的，在客观上没有实施犯罪行为。请求二审法院改判其无罪。 其辩护人提出：一、原判在审理查明的事实中已认定“陆丰市湖东镇竹林村委会为新农村建设清理村道”，但在判决理由中不予论述、认定上诉人在主观上是否具有犯罪故意就对上诉人定罪量刑是典型的枉法裁判；二、原判在查明事实认定和判决理由中不予认定两株古树未进行普查鉴定、登记、编号、挂牌、公示就对上诉人定罪量刑，完全违反了“以事实为依据、以法律为准绳”的办案原则；三、公诉机关出庭人员当庭公开表态本案同意作免于刑事处罚处理，原判仍判处上诉人三年有期徒刑同样是在枉法裁判。请求二审法院查清事实后改判上诉人无罪。 上诉人陈炳林上诉提出：一、湖东镇竹林村“两委”迁植三棵树木是出于社会主义新农村建设清理村道的目的；二、两棵古树陆丰市林业部门并没有按照法律、法规的相关规定对古树进行认定、登记、建档和挂牌保护等措施；三、上诉人虽在2017年10月13日对竹林村“两委”决定迁植古树的决议表示支持，其是一名村民的身份表明支持迁植古树，其不是迁植古树的提倡者、决策者和计划者；四、案发之后，村“两委”能够及时采取补救措施，立即将迁植的树木移回原位种植，挽回毁坏结果的发生。请求二审法院作出公正判决。 其辩护人提出：一、上诉人在本案中主观方面不具备明知的故意内容；二、本案涉案迁移的两株榕树树龄虽然被鉴定超过100年，但不属于《刑法》第344条规定的“珍贵树木”。上诉人陈炳林不构成非法采伐国家重点保护植物罪，请求二审对上诉人作出无罪判决。 出庭检察员的出庭意见：一、一审法院认定的事实清楚、适用法律正确。上诉人陈庚、陈炳林采伐的二株榕树经鉴定树龄为150年、116年，属于年代久远的古树名木，二上诉人未经林业主管部门批准，采伐古树的行为已构成了非法采伐国家重点保护植物罪。二、上诉人陈炳林、陈庚以新农村建设为由迁移古榕树，缺乏法律依据。三、上诉人陈炳林、陈庚迁移古榕树的做法，虽有经过村两委干部讨论研究，但没有召开村民代表大会进行讨论表决，违反村民组织法的规定，缺乏合法程序。四、但从上诉人的动机及目的等情况看，具有从轻处罚的理由：1.迁植三棵树木是出于新农村建设清理村道为目的，其出发点和目的是善意的；2.涉案古树并没有按照法律、法规的规定进行认定、登记、建档和挂牌保护措施；3.在迁植发现问题后移回原地种植，采取了补救措施；4.上诉人陈炳林、陈庚与阻止其迁植古榕树的村民存在矛盾，双方发生过冲突，不排除对方村民为达到报复目的，要求加大对上诉人的处罚力度。五、一审法院认定事实清楚，定罪准确，但量刑偏重，建议二审法院对上诉人陈炳林、陈庚从轻处罚。 经二审审理查明，2017年10月份间，陆丰市湖东镇竹林村委会为新农村建设清理村道，未经林业主管部门批准，由村党支部书记即上诉人陈庚、原村委会主任即上诉人陈炳林等村“两委”干部开会决定将寨内村竹林寨墙外3株大榕树采挖迁走，并交由寨内村村民陈某7负责处理。同年10月19日，陈某7先对其中最小株的榕树树进行采挖，并将另两株树龄高的榕树委托林来哺（另案处理）进行采挖。同年10月20日，林来哺雇用工人、挖掘机、拖车等设备将两株榕树锯断树枝后采挖。在采挖树木过程中，上诉人陈庚、陈炳林与阻拦采挖的村民发生冲突，后被接警处置的干警制止，当地镇政府和村委又监督将三棵榕树重新种植回原来的位置。经福建省鼎力司法鉴定中心鉴定，竹林寨墙外被采挖树木共3株，树种均为榕树（又称细叶榕），属于桑科榕属植物；树龄分别为150年、116年、75年；立木蓄积分别为20．8394立方米、11．5762立方米、2．6605立方米。同年12月23日，上诉人陈庚到陆丰市公安局自动投案；上诉人陈炳林于2018年1月3日被抓获归案。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证明： （一）书证 1.《受案登记表》《立案决定书》，证实陆丰市公安局森林分局于2017年10月20日13时许接湖东镇竹林村村民电话报警称有人在其村吊走了3株大榕树后，随即派警赶赴现场进行勘査。经鉴定，被采挖树木共3株，树种均为榕树（又称细叶榕），属于桑科榕属植物；树龄分别为150年、116年、75年；立木蓄积共达到35立方米以上。经查，湖东镇寨内村竹林寨墙外古树被采伐未经林业主管部门批准，决定以古树被非法采伐案立案侦查。 2.《户籍证明》《前科证明》，证实上诉人陈庚出生于1955年3月1日、上诉人陈炳林出生于1963年8月6日等基本情况，两人均没有犯罪前科记录。 3.《到案经过》《抓获经过》，证实上诉人陈庚、陈炳林因非法采伐案被网上追逃。2017年12月23日，陈庚向陆丰市公安局森林分局投案自首；2018年11月3日中午，陈炳林被湖东派出所抓获。 4.陆丰市林业局《复函》，证实湖东镇寨内村竹林寨墙外古树相关采伐（挖）未办理过林木采伐（挖）许可手续。 5.陆丰市公安局森林分局《调取证据通知书》《调取证据清单》、陆丰市湖东镇竹林村村委会会议记录复印件，证实2017年10月13日召开的湖东镇竹林村两委会议一致同意为加快新农村建设和整理村容村貌将竹林村委寨内村竹林寨墙外的古树采挖迁走。为避嫌，并将榕树赠送陈某8、陈某7去处理，由陈某8、陈某7将榕树迁移后帮村集体对该片土地进行平整，加快新农村创建，同时减少村老人活动中心的平整费用。 6.《全国绿化委员会关于进一步加强古树名木保护管理的意见》（全绿字﹝2016﹞1号），证实古树是指树龄在100年以上的树木。名木是指具有重要历史、文化、景观与科学价值和具有重要纪念意义的树木。古树名木保存了弥足珍贵的特种资源，记录了大自然的历史变迁，传承了人类发展的历史文化，孕育了自然绝美的生态奇观，对于保护自然与社会发展历史，弘扬先进生态文化，推进生态文明和美丽中国建设具有十分重要的意义。文件要求要加强古树名木保护，包括充分认识加强古树名木保护的重要性和紧迫性，指导思想、基本原则和总体目标，古树名木保护管理工作的主要任务，完善保障措施，加强组织领导等具体内容。 7.陆丰市林业局《复函》，证实陆丰市公安局森林分局向该局发函查询陆丰市湖东镇竹林村的林木是否有登记、鉴定、挂牌、公示，确定为名木古树并给予保护的措施，经核实，该局尚未对湖东镇竹林村的林木进行古树名木普查，即尚未进行登记、鉴定、挂牌、公示。 8.陆丰市公安局森林分局《情况说明》，证实该分局侦办的湖东镇寨内村竹林寨墙外古树被非法采伐案中，在案发同日（2017年10月20日）14时许，湖东派出所接到报警电话称，竹林村委寨内村有人因要拉走已挖起来的古寨后面古榕树一事发生口角并打斗。接报后，湖东派出所出警前往现场处置并受理为治安案件查处。为了便于调查案件，经陆丰市公安局领导同意，2018年1月11日湖东派出所将该案移交该分局并案处理。 经调查，案发当天，湖东镇竹林村委会为进行新农村建设整理村容村貌而未经林业主管部门批准非法对寨内村竹林寨墙外3株大榕树进行采挖，同日下午，陈炳林、陈某2、陈妺和陈某3、陈某1、陈某9双方因要拉走已挖起来的古寨后面古榕树一事发生口角并打斗。湖东派出所当天接警后，值班副所长立即带领值班民警赶往现场，到场后看见陈炳林等人和陈某1等人在打斗，经过制止后双方停了下来。大约5分钟后派出所增援警力刚到现场时，陈某9与陈炳林两人不听劝阻，再次打斗起来；后在出警民警的强力制止下双方才停止打斗。湖东派出所移交的证据材料证实，案发现场在湖东派出所出警后，现场拉运古榕树的违法行为已经停止，违法嫌疑人陈某9、陈炳林两人再次发生口角且不听出警民警的劝阻再次打斗，此次陈某9的行为并非是保护古榕树，属殴打他人的违法行为。2018年3月13日，该分局对违法嫌疑人陈某9、陈炳林殴打他人的行为依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之第一款规定拟作出各处以十日行政拘留，并处五百元罚款的行政处罚决定，并依法上报陆丰市公安局审核决定。 （二）鉴定意见 福建省鼎力司法鉴定中心厦门分所[2017]林鉴字第X327号林业物证司法鉴定意见书，证实陆丰市湖东镇寨内村竹林寨墙外被采挖树木共3棵，树种均为榕树（又称细叶榕），属于桑科榕属植物；树龄分别为150年、116年、75年；立木蓄积分别为20.8394立方米、11.5762立方米、2.6605立方米。 （三）现场勘验笔录 现场勘验笔录（含现场图及现场照片），证实2017年10月20日15时，陆丰市公安局森林分局对位于陆丰市湖东镇竹林村委寨内村竹林寨墙外东面的案发现场进行勘查，现场地面有挖土机痕迹，发现有二株榕树的枝干已被锯断，截面平整，有锯痕，树头均已断根离地，被锯断的树干及枝叶放置在现场内。其中一株已被装上蓝色货车、另一株位于现场南侧靠近民房处呈倒地状态（树干朝南，树根朝北）。现场另停放着黄色吊车一部，黄色挖掘机一部，绿色农用机动车一部（已经装满被锯断的树干）。现场制作现场图1张，拍摄照片6张。 （四）证人证言 1.证人陈某1的证言：今天下年3点钟左右，我知道我的儿子陈某9要去找陈庚理论事情，就随后开摩托车到竹林村寨墙后找他。看见他责问陈庚为何要叫湖东镇镇府的人抓他。陈庚解释他没有做这样的事情。在他们理论的时候，陈炳林的亲戚陈某10和陈炳林的母亲陈某2两人在旁边三番几次用手指指着我儿子陈某9的脸，咒骂我的儿子。当时我见我的儿子陈某9生气了，怕发生打架，就上前将陈某10拉开，陈某10被我拉开后，身体一晃差点跌倒。这时，陈炳林不知从何处出来，在我背后抓住我的脖子，将我压住摔倒在地上，然后用拳头捶打我的“后八卦”（后背部）。我的儿子陈某9就过来阻止陈炳林殴打我。陈炳林先起脚踢我的儿子陈某9的胸部和背部各踢中一脚，紧随着用手抓伤我儿子陈某9的脸部。我儿子被打后要和陈炳林打架，这时有村里的人来劝架，将我们双方拉开。我们被拉开后在互相责骂对方，直到湖东派出所增派的民警到场我们才被劝解后慢慢散去。 我被打时有陈庚、陈某甲、陈某乙、陈某3、陈某丙、陈某丁、陈某戊、陈茂已、陈某10等人以及湖东派出所的民警在场。我现全身酸痛。 2.证人陈某3的证言：寨内村古寨后面有三颗200多年的大榕树，2017年10月19日，竹林村委会书记陈庚和寨内村村民陈炳林等人叫来挖掘机要把这三颗榕树挖起来卖掉，19号当天有一颗小的已经被挖起载走了，到第二天下午13时许，另外两颗榕树正要被载走时被我和我弟陈某5还有堂弟陈某6拦住，陈庚和陈炳林等人就赶过来现场，我弟（陈某5）质问他们是谁同意要把这些榕树卖棹的，陈庚说是两委同意的，然后我们双方就发生口角，陈炳林先动手打了我胸口一拳我就倒在地上了。接着，陈炳林的母亲（陈某2）和他的舅母（陈某4）也来到现场，她们就和在场的人吵闹，还跟陈某1吵起来，派出所、镇政府的人都来了，双方就都散开了。 三颗树是属于寨内村的。陈某4过来吵闹后，陈某9（陈某1儿子）就说她挑事，然后他们双方就吵起来了。因为现场很混乱，我不清楚陈某2、陈某4和陈某1父子有无动手打起来。我的胸口被陈炳林一拳打伤、左肩膀和双手大拇指被陈炳林推倒时受伤了。我弟（陈某5）是竹林村委会上一任的村委主任。我们家和陈某1家是同村关系。 3.证人陈某5的证言：在我们竹林村寨内村古寨后面一块空地，空地上有三棵古榕树，都有二百多年了。2017年10月19日，竹林村委书记陈庚和陈炳林等人叫人开挖掘机来将这三棵榕树挖起来，其中有一棵小的已被他们挖起来运走卖掉了，今天中午13时许，当他们正要将最后两棵榕树运走时，我和我哥陈某3和其他村民前去阻止，并质问陈庚和陈炳林等人为何要挖掉村里这几棵有几百年的古榕树，陈庚说，是两委开会同意的，我问他，这是村里几百年的古榕树，不是一般的树，我们村民都同意挖吗？说话时双方发生口角，站在旁边的陈炳林就动手打了我哥哥陈某3倒在地上。没多久，陈炳林的母亲等人来到现场，并对我们阻止他儿子陈炳林要运走古榕树的人进行大骂，并和阻止要运走古榕树的村民发生拉扯打斗。后来派出所民警和政府的人来到现场，双方才散去了。现场有我哥陈某3被陈炳林打伤，我额头和胸部也被陈炳林打到，现在还痛。我有上去劝架，想要打陈炳林，但没有打到他。 2017年10月20日中午12时许，我听到村民说有人在砍伐大榕树，随即我就赶到现场，看到现场有10几个人在砍大榕树，当时我就报110。我看到三棵大榕树最小的一棵已经被运走，第二大的那棵大榕树已经被他们吊到六轮车（车牌粤Ｎ×××××）上去了，那棵最大的大榕树正被他们吊上拖车。当时派出所的人已经来了几个人，我和派出所的人跟那些被雇佣的工人说你们不能将这些树载走。在当天中午1点半钟的时候，村委干部陈庚、陈炳林以及村委的其他干部共7人就赶到现场，陈庚、陈炳林跟那些被雇佣的工人说把那两棵古树载走。我当时就问陈庚他是通过谁批准挖这些古树的，陈庚就说他们通过两委的研究决定将这些古树挖走的，我就问陈庚说寨内村的两委干部在哪里，是谁允许你来砍古树，陈庚说是政府叫他砍的，我说既然是政府叫你砍的，那你让政府的人来这里，陈炳林就说村主任是我，因为陈某3对陈炳林说上次的选举无效，你不是我们的村主任，于是陈炳林就动手打我二弟陈某3，当时湖东派出所6、7个民警赶到现场。过一会陆丰市公安局森林分局领导也到现场，双方就平息下来，现场的古树就没有被载走。22号上午10时许，政府副书记卓志聪、政府干部卓志龙和村委干部大概7、8人组织将三棵古树重新种植于原来的位置。 我以前是村委的主任，虽然现在不是村主任了，但是现在我们大榕树被人砍伐，我是当地村民，也有义务向你们反映这件事情。寨内村的三棵大榕树不是我种植的，是我们寨内村所有村民的共有财产。最大的那棵大榕树大约有8、9米高，周长大约是两个人环抱起来的长度，树龄大约有上百年。第二大的那棵大榕树大约有8、9米高，周长大约是1.5人环抱起来的长度，树龄大约有80多年，最小的那棵大榕树也是大约有8、9米高，周长大约是一个人环抱起来的长度，树龄大约有20多年。 三棵大榕树是陈庚和陈炳林雇请工人去挖的。陈炳林，大约55岁，竹林村委寨内村人，在今年9月2号选举无效的情况下仍然在村委上班。 现场被砍伐的最小的那棵大榕树已经在19号被他们载走了，其他两棵大榕树的树枝、树根已经被砍伐掉并且已经被挖离地面。我认为他们是将三棵大榕树挖走卖出去的，但具体价格我不清楚。我听说是卖给我村村民陈某8。如果是移植的话就必须在村内先选址挖好树坑预备种植，但是我在村内没有发现有任何准备移植大榕树的树坑，他们是因为被我们阻拦所以才说是要移植的。虽然被砍伐三棵大榕树已经重新种植回原来的地方，但是可能无法存活，我们村里这三棵大榕树被人砍伐这件事情希望你们可以依法依规处理，还我们村民一个公道。 4.证人陈某6的证言：2017年10月20日13时30分左右，我接到同村陈某9的电话（137××××5787）称，我们寨内村竹林寨围墙后的风景大榕树被人挖了。我就赶去现场。发现竹林寨围墙后原有的3株大榕树都被人挖起来了，其中最小的那株已经被人运走不在现场了，第二大的那株已经被吊上一部蓝色的六轮货车（车牌号为：粤Ｎ×××××），最大的那株被挖起来后倒地在现场，现场还停着一部黄色的挖土机及一部吊车。这两株还在现场的大榕树都被锯掉枝干，只剩下树头，根也被挖断了。接着我们村的支部书记陈庚和自称为村主任的陈炳林同时到达现场，他们现场当着我和陈某9、陈某1、陈某己、陈某庚、陈某5、陈某3等村民称这3榕树是经过村里“两委”决定同意挖掉的。当时陈某3在场上前质问陈炳林：“你又不是村主任，为什么要决定将这3株大榕树挖掉！”。陈炳林听后说：“我是村的主任！”，然后就动手打陈某3。后来湖东派出所的民警赶到现场了，事态才没有扩大。 陈某3为什么说陈炳林不是村主任是因为在今年（2017年）5月份竹林村里的村主任选举是无效的，上级也宣布了陈炳林的选举无效。当时我看到在现场的还有陈某8（专门做买卖大榕树的生意）。我们村民估计陈庚是挖后要卖给陈某8。这3株大榕树在事发的第三天（10月22日）上午，村委将其都种回原地了，种回去的那3株大榕树现在都只剩下树头了。竹林村“两委”采挖那3株大榕树没有向林业主管部门报批手续。 5.证人陈某7的证言：2017年10月18日，我打电话给一位姓林的人（他的全名我不清楚），说我们下午竹林村委要将寨内的3棵大榕树挖掉，叫他过来把大榕树挖走。19号我就和他去现场看，20号他就叫了挖机、拖车去挖树，后来我们竹林寨内的村民和他们发生冲突，事情的经过就是这样。姓林的我只知他是博美镇人他是专门帮人砍大树和移植大树的。其中一棵小的榕树，村委叫我先砍了，另外两棵大的榕树我没有工具无法砍倒，博美的老林就负责把另外两棵大的榕树砍倒。发生冲突时，村书记和其他干部都有到现场。这个博美的林姓男子的工钱和村委结算，是我们竹林村的村委书记陈庚书记，其他干部在场的也同意让我去挖掉这三棵榕树。 当时村委说让我去处理寨内墙外的榕树顺便将周围的垃圾清理，村委说将采挖的榕树给我用来抵消清理周围垃圾的工钱，当时我说要工钱就可以了，当时，陈庚、陈某辛、陈某庚銮等人都有在场。陈某8不在场，我打电话给陈某8的时候，他说他有一块厝地在寨内墙外，他说让他来清理周围的垃圾，工人让我去请。我当时打电话给林来哺说我们村有两棵榕树要采挖，然后我将林来哺的电话给陈某8，并让具体的采挖榕树的事让陈某8和林来哺他们自己去谈。采挖当日，竹林村的村民阻止之后，林来哺有找我说不要树头只要工钱，我让他自己去找陈庚与陈炳林。我没有答应将采挖的树头给林来哺，采挖那株最小株的榕树村委有算工钱，但我还没有拿到。村委刚开始的时候有说要将采挖的榕树移植到其他地方，后来说给我，但我没有要。 6.证人陈某8的证言：2017年10月17号或者18号的一天，我在村里听我的堂兄弟说村里因为新农村建设要在竹林寨墙外清理垃圾，陈某7负责清理这些垃圾，然后我就去找陈某7和他说，你什么时候要来清理和我说，顺便把我厝地（宅基地）上的垃圾也载走。后来清理的当天，我在附近喝茶我听到了他们发生了纠纷我才到现场去看的。我的厝地（宅基地）在竹林寨墙外两棵相连榕树其中一棵较小的榕树所种的位置。 陈庚书记、陈炳林主任，陈某9，陈某7等人都有在现场，两棵大榕树已经被挖起，生长在我厝地（宅基地）的榕树已经装上车，另外一棵大榕树被吊机吊起，我出来的时候听到村民与村干部在争吵，争吵的具体原因我不知道，后来就走了。 村委干部没有交代我和陈某7去处理砍伐这几棵大榕树。陈某7没有找我去砍这三棵大榕树，我不认识林来哺。我的宅基地是7、8年前买的，面积140平方左右。其中一棵榕树是生长在我的厝地（宅基地）范围内。我要求陈某7顺便将我厝地（宅基地）内的垃圾清理走。我平时没有从事帮人砍伐树木或者买卖树木的事情，我平时做买卖土沙的事。 7.证人陈某4的证言：今天下午2点钟左右，陈某9和竹林村书记陈庚在竹林村古寨吵架，我就上前劝架说“汉保你不是干部，不要管这些事”。汉保听了就骂我“扑货”，我回骂他“扑货”，他听到我骂他后一脚就往我腹部踹过来，我就倒地了，然后我站起来时陈某9的父亲陈某1还上前来往我左边腰部打了两拳，陈某9还用手拿着一瓶矿泉水用力地砸了我右后肩膀部位一下。 我不知道陈某9和陈庚为什么吵架，是刚好在我家门口吵架，我出来就是劝他们不要吵的。陈庚是我的侄子；我和陈某9就是同村关系，以前没有发生过矛盾，我们两家关系还挺好的。 8.证人陈某2的证言：今天下午2点钟左右，我听说我儿子陈炳林在竹林村古寨被人打了，然后我就赶到现场后跟陈某1说“你别害人、你儿子要当干部也要到下一届才能参选”。陈某1听了就过来把我推倒在下水道的沟里，又上前在我的左边腰部打了一拳。我的左边腰部被陈某1打伤，还有左脚后脚跟被陈某1推倒时摔伤了。我到现场后要说陈某1是因为今年竹林村两委换届选举的事情，我儿子陈炳林今年当选竹林村主任，陈某1一直不服选举结果，总是在造遥生事，说我儿子陈炳林参选票数作假。 （五）同案人及上诉人供述 1.同案人林来哺供述：我18号上午接到竹林村寨内村陈某7的电话，称寨内围墙外有几棵大榕树需要清理，然后可以将大榕树头给我抵清理费用。19号我就到现场去看，现场有三棵大榕树，有一棵已经被挖掉，我就问陈某7、村干部，竹林村寨内村村民是否同意将大榕树挖掉，村干部说村民已经同意。20号我就叫了挖掘机、拖车、工人等去现场开始工作，当时村委干部（村书记与主任）、政府扶贫办都在现场，等到工人开始将大榕树拖走的时侯，竹林村寨内村村民出现阻止我们将大榕树伐倒，我就对陈某7说，可以不要大榕树头了，直接付给我工钱就行。村委干部村书记就说：“那样也行，我直接给你工钱，你把大榕树拖到后山种植就可以。”然后因为村民的大力阻止、并与村干部发生强烈的冲突之后，我就把工人、挖掘机跟拖车全部带走。 20号我们到达现场后在村民出现阻止前，现场三棵大榕树已经有一棵大榕树已经被当地村民砍伐，只剩下两棵大榕树在现场，因一棵树是在陈某8自己的厝地内，他也要求在清理时叫我们将这棵大榕树挖走移植，我们对这两棵大榕树进行修枝并砍断树根，且已将陈某8所交代的大榕树运上车准备拉走，后因村民阻止，我们就将大榕树留在现场，自己空车走了。 我们用电锯锯掉大榕树的树枝，再用挖掘机挖掉大榕树的树根，最后用吊车将大整树吊起来运到拖车上拖走。我对两棵大榕树进行砍伐的时候，陈某7跟村委干部一直都在现场指挥，并说这事是他们村新农村建设的事情，所有的事情都跟我没有关系，他们会负责。我刚开始跟陈某7谈的是我出工钱，大榕树的头给我，但是后来因为村民阻止之后，我就跟陈某7、村委干部说我只赚工钱，不要大榕树头。当时谈好将三棵大榕树移植到村的山后面种植，当时的费用是2500元，费用是陈某7本人已经拿给我了，但我最后因村民的阻止没有把大榕树拉到指定的位置。 去砍伐大榕树的时候我本人认为是村委干部同意，并且是新农村建设，是政府的行为，不用审批手续。当时跟陈某7与村委干部商量好将三棵大榕树的树枝、树头、树根清理并移植，因为其中有一棵是种在陈某8自己厝地内的，怕没有清理，所以就交代我要清理移植走。 我不知道按照相关的规定，这三棵大榕树如果是属于古树名木移植需要相关部门的审批手续，我以为有村干部与镇政府人员在场的情况下，应该是合法的，并且他们向我承诺所有的责任是由村委负责的。 2.上诉人陈庚供述：我叫人采挖这三棵榕树是因为我村新农村建设的需要，而且我已经将采挖的三棵榕树及时种回原地，这件事也不是我一个人的事。2017年10月13日我竹林的干部在竹林寨后清理村道，发现竹林寨墙后有三棵榕树阻碍了村道的畅通，当日上午我就组织了我村的干部村支部副书记陈某丙、支委陈某10、村主任陈炳林（2017年9月2日陆丰市民政局宣布陈炳林的村主任任职无效）、村委干部陈某癸，村委干部陈某辛、村委干部陈某庚銮一共7人开会决定（我们有会议记录）要将阻碍村道的榕树挖移，移植到竹林村范围的其他地方，开会决定后，村委就叫了村民陈某7去将三棵榕树挖移，陈某7又叫了同村的陈某8一起去挖移。同年10月15日左右，我们村委就先叫工人用挖土机将位于竹林寨墙角那一棵比较小的榕树挖起，同年10月20日的下午，我们在挖移另外两棵榕树的时侯就有村民来阻止，发生了纠纷，当日，湖东镇副书记就指示我们村委将三棵挖起的榕树种回原位，我们在当天傍晚就将三棵榕树种回原位。 我们在采挖这三棵榕树前没有经林业主管部门或其他部门批准，我认为是新农村建设就没有去报批。这三棵被采挖的榕树大概有五六十年的树龄，高度有五、六米，最大那棵的胸径有一米多。这三棵被采挖的榕树历史以来都是竹林村委寨内村集体的。我不认识林来哺。三棵榕树都是村委交代陈某7去挖移的，10月20日我去现场的时侯那两棵榕树已经被砍掉树枝且被吊机吊起。陈炳林有在10月13日我组织的会议中参与决定挖移这三棵榕树一事。我今天来公安机关投案自首是我今天才知道我因为这件事被公安机关网上追逃，我是共产党员，必须主动到公安机关配合调查讲清楚情况。我是因为新农村建设才去挖移那三棵榕树，我要求从轻处理。 因为我们要建设新农村，在我们竹林寨内村古寨后面有三棵古榕树，由于古榕树周围丢了很多垃圾，我们村委干部在清理垃圾时就有人提议将三棵古榕挖走，在挖古榕树前没有开村民大会，只有叫村民代表来协商，代表都同意将三棵古榕树挖走的。发生纠纷和打斗的是竹林村前主任陈某壬和其兄陈某3及村民陈某9、陈某9父亲陈某1等人到现场阻挠时和我和我们村委主任陈炳林及其家人陈某4、陈某2发生口角和打斗，派出所民警来到现场和周围的人劝架后他们才停手。陈某3、陈某9、陈某1和村委主任陈炳林及其家人陈某4、陈某2均有不同程度受伤。 我一直知道这几棵树是普通的榕树，从来没有听过这几棵树是什么珍贵树木，这种树我们村也有很多。我上述所说的通过村民会议决定将这三棵树移除是因为新农村建设是从上至下的要求，移除这几棵树也是“三清”的内容之一，那几棵树树根穿过古寨墙，平时是一直阻碍道路的。现场有村民来阻止是因为那些人平时在村里就有矛盾的，因这次村选举失利才来找麻烦，一来就直接阻止我们移植树木。林木被砍伐、挖离地面后我们本来是打算换一个地方移植的，后来遇到这事，就直接原地复植了。我方无打算将被伐林木贩卖给其他人，陈炳林在开会当时和移植树木时有在现场，当时在移植树木现场是大家都在一旁看着的。2017年12月23日，我到湖东派出所自首。我认为自己的行为是为了建设新农村，都是为了公事，出于公心，我村建设新农村是有成绩的、得到上级认可的，希望本案能得到公正处理。 3.上诉人陈炳林的供述：2017年7月份左右当时我在职任竹林村的主任，我们竹林村委就开会，为了“三清三拆”建设新农村，当时会议就提到要清理竹林寨的寨墙后的村道，因为村道中有三棵大榕树阻碍到村道的畅通，会议就决定要将这三棵榕树采挖后移植到村的另外一个位置，当时参加会议的有镇政府的卓书记，驻竹林村的湖东镇政法委曾书记，村支部陈庚书记，支委陈某10，陈某丙，陈某辛，陈某庚銮，陈某癸，驻村扶贫第一书记，还有二十多个村代表也参会，会议由陈庚书记主持，村代表建议将三棵榕树挖移，当时会议就做了一份会议记录，最后村代表和我村支委就决定将这三棵榕树挖移。10月13日，陈庚组织的会议我没有参与，当天会议记录上的签名不是我本人签的。我记得10月13日是陈庚叫我去村委讨论要不要重新参加村委主任选举的问题，但我没参加决定挖移大榕树的会议。9月2日陆丰市民政局宣布我主任任职无效之后我就不再参与村的事情。 10月20日，竹林村委在采挖这三棵榕树的时候我有在场，我当时下午14时左右到竹林寨墙外时，看见陈某5、陈某3阻止陈庚载走被采挖的榕树，所以就发生了纠纷。采挖榕树的现场我一共去过2次，头天中午我遇到湖东镇的李秋河书记，他叫我一起去现场，到现场后就回家了，因为我回家的路要经过采榕树的现场，另外一次就是10月20日。 2017年7月份的会议中没有决定去采挖的具体时间，但是会议中陈庚书记就问村的代表谁同意去采挖，当时村代表陈某7就说他愿意去采挖，陈庚拿2、3千元给陈某7。这个会议我有参加。采挖的榕树所种位置是别人的厝地（宅基地），村委当时第一次开会是决定要将采挖的大榕树移植到村的北侧，俗称叫“王爷公”的地方。村委除了决定让陈某7来挖移这三棵榕树之外没有叫其他人。 我们竹林寨内村古寨后面有一块空山地300多平方，地上有两棵榕树。竹林村委于十几年前将这块空山地卖给村民陈某8和陈景开，今年陈某8和陈景开跟村委说要在这块空地上建居住房，并要求村委将空地上的两棵榕树移走，于是竹林村两委上个星期（10月13日）开会商讨，均同意将两棵榕移走。我昨天请人开挖掘机来挖空地上的两棵榕树，昨天和今天都是在挖这两棵榕树，今天下午13时许，竹林村前主任陈某壬和其兄陈某3及村民陈某9、陈某9父亲陈某1到现场阻挠，14时许我和村委书记陈庚、村委干部陈某10、陈某丙、陈某辛、陈某癸、陈某庚銮到现场。陈某壬和陈某3就围过来要打村书记陈庚，我即上去劝他们，陈某壬和陈某3即转过来殴打我，我被陈某壬和陈某3两次打倒在地，他们俩人对我拳打脚踢，派出所民警来到现场阻止他们，他们还在动手打我。后来我母亲陈某2和我母舅陈某4来到现场也被陈某9和其父亲陈某1殴打。打了一会，周围的人劝架后他们才停手。 我被陈某壬和陈某3打倒在地，他们俩人对我身体拳打脚踢，我身上多处受伤。我和陈某壬、陈某3以前有矛盾是因为陈某壬是上一届的村主任，这一届没选上，他经常找一些社会上的人来找村委麻烦。这一次也是，村民陈某9和陈某9父亲陈某1是他们找来的。 2017年7月份。湖东镇竹林村委“两委”干部、村老大召开会议，陈庚为村支部书记主持会议，会议决定将村里古城墙边的三棵榕树移植到村鱼塘旁边，我作为村党支部副书记兼村委会主任参加会议，是为响应市委镇府关于“三清三拆”创文创卫活动，当时大家包括村民代表30多人都有签名同意。 关于上诉人及其辩护人所提上诉意见，综合评析如下： 1.没有充分证据证明涉案榕树属于国家重点保护植物。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，列入国家重点保护的树木限于“珍贵树木”，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木。国家林业部于1992年10月8日公布的《国家珍贵树种名录》、国务院于1999年8月4日批准的《国家重点保护野生植物名录》（第一批）均没有将榕树列入其中。根据全国绿化委员会文件全绿字（2016）1号《关于进一步加强古树名木保护管理的意见》，古树是指树龄在100年以上的树木，本案被采伐的是三株榕树，被采伐后经鉴定树龄为150年、116年和75年，即本案被采伐的三棵榕树其中树龄分别为150年、116年的二株榕树应认定为古树。经查阅有关文件，列入国家重点保护的年代久远的古树名木应由有关行政主管部门作出鉴定后予以挂牌公示，而有关行政主管部门尚未对湖东镇竹林村的树木（包括被采伐的三株榕树）进行古树名木普查，即尚未进行登记、鉴定、挂牌、公示。因此，没有充分证据证明本案涉案的二株古树属于国家重点保护植物。 2.上诉人陈庚、陈炳林是否构成非法采伐国家重点保护植物罪的问题。犯罪是指危害社会的、依照法律应当受刑罚处罚的行为，评价依据是行为人的行为要符合我国刑法规定的犯罪构成要件，具有社会危害性和主观恶性（违法性和可责性）。不仅要进行形式审查，还要进行实质判断和正当性考量。本罪侵害的客体是国家森林和其他植物资源管理和保护制度，侵害的对象是国家重点保护植物，主客观方面表现为行为人明知是国家重点保护植物而未经依法批准或者超出依法批准的范围（树种、数量、四至等）、期限和方法对其进行非法采集、砍伐的行为。本案二上诉人在没有取得林业管理部门批准的情况下，非法采伐二株古树，其虽均有非法采伐古树的客观行为，但从侵害的对象来看，二上诉人非法采伐的二株古树不属于国家重点保护植物；从主观故意来看，即使被砍伐的涉案榕树属国家重点保护植物，但二上诉人采伐二株古树是为新农村建设清理村道，且由于有关行政主管部门尚未对湖东镇竹林村的树木（包括被采伐的三株榕树）进行登记、鉴定、挂牌、公示，要求作为普通公民的二上诉人承担明确识别所砍伐的树木属国家重点保护植物，超出普通公民的认知能力和法定义务。故二上诉人不构成非法采伐国家重点保护植物罪。 本院认为，原判认定上诉人陈庚、陈炳林违反国家森林法规，未经林业主管部门批准，非法采伐二棵100年以上的古树，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪，且属情节严重的事实不清，证据不足，原公诉机关指控的犯罪不能成立，依法应予纠正。二上诉人及其辩护人所提不构成非法采伐国家重点保护植物罪的意见成立，予以采纳。出庭检察员所提构成非法采伐国家重点保护植物罪的意见不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百条第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销广东省陆丰市人民法院（2018）粤1581刑初257号刑事判决。 二、上诉人陈庚无罪。 三、上诉人陈炳林无罪。 本判决为终审判决。 审判长  黄海钦 审判员  陈世礼 审判员  骆金声 二〇一九年十月八日 书记员  钟斯琳 附:相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。