广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3512号 上诉人(原审被告)：广东高业集团有限公司（原名：广东创森集团有限公司），住所地广东省揭阳市惠来县惠城镇南门西路15号机关大楼三楼315房。统一社会信用代码：91440500669886122W。 法定代表人：陈俊雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张瀚，广东国源岭东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张华，广东国源岭东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘石军，男，1968年10月16日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省岳阳县。 委托诉讼代理人：赵土明，融安县法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：汕头公路桥梁工程总公司，住所地广东省汕头市龙眼路20号泰联商厦18楼。统一社会信用代码：91440500192753794Y。 法定代表人：陈秋盛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘文光，广东政霖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐嘉雯，广东政霖律师事务所律师。 上诉人广东高业集团有限公司（下称高业公司）因与被上诉人刘石军、汕头公路桥梁工程总公司（下称汕头路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法院（2018）桂0224民初1261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，高业公司的委托诉讼代理人张华、刘石军的委托诉讼代理人赵土明、汕头路桥公司的委托诉讼代理人刘文光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高业公司上诉请求：1.依法撤销广西壮族自治区融安县人民法院(2018)桂0224民初1261号民事判决；2.依法驳回对上诉人广东高业集团有限公司的诉讼请求；3.—、二审诉讼费用由被上诉人承担。 上诉理由: 1.原审法院认定末次计量期间上诉人为实际施工人是错误的。原审法院根据汕头路桥公司提供的(2017)桂民终555号民事判决书认定上诉人为实际施工人，从该证据中可以看出上诉人在2015年1月16日己向汕头路桥公司移交了No10标段的施工工程。因此在2015年1月16日以后的项目施工管理由汕头路桥公司负责，与上诉人并无关系。从被上诉人刘石军提供的《10标应付款（劳务类）移交明细表》上移交日期为2016年1月26日，《三江至柳州高速公路No10合同款管理中心拨款通知单（末次）》中签字日期为2016年1月25日，项目负责人签字确认的时间均在2015年1月16日之后，因此该工程在末次计量期间的实际施工人应为汕头路桥公司。在庭审中，汕头路桥公司也自认被上诉人刘石军多次向其主张债权，且被上诉人刘石军起诉时，也仅仅是起诉汕头路桥公司，诉讼过程中，汕头路桥公司为了逃避债务，才追加了上诉人作为共同被告。被上诉人刘石军从签约、施工、结算、工程款领取均是与汕头路桥公司之间发生，后续被上诉人刘石军建造的工程成果也是由汕头路桥公司向业主主张了工程款，并实际领取，上诉人在其中并没有任何手续进行确认或管理。原审法院仅仅凭一份移交后产生的被上诉人刘石军与汕头路桥公司之间的结算单据，即认定所有工程债务需由上诉人承担，明显有失偏颇。 2.原审法院认定该工程末次计量价款由上诉人承担是错误的。 根据《三江至柳州高速公路NolO标段涵洞工程劳务分包合同》中约定“发包人将以分包人实际完成的经监理工程师和发包人按技术规范要求批准、验收合格的工程量为准”。被上诉人刘石军提供的《广西三江至柳州高速公路〈三江至柳州高速公路NolO标段涵洞No10-HD015合同编号K121+362、K121+405、K121+515、K121+660Ml洞工程第7期〉末次结算报表》中，项目负责人签字日期均为2015年2月3日，即实际施工人为汕头路桥公司期间。既然工程计量由汕头路桥公司予以确认，工程价款也应由汕头路桥公司支付并退还质保金。 3.原审法院认定涉案合同无效后，承担责任主体错误。 原审法院根据《(2017)桂民终555号民事判决书》认定汕头路桥公司非法转包，上诉人与其签订的承包合同无效，再根据被上诉人刘石军无施工资质认定劳务分包合同无效。上述两个认定可以得知汕头路桥公司存在非法转包在先，上诉人分包在后。既然上诉人与被上诉人刘石军之间不存在合同关系，则支付工程款应由工程中标单位承担，即汕头路桥公司应承担支付义务。 综上所述，上诉人请求依法撤销广西壮族自治区融安县人民法院(2018)桂0224民初1261号民事判决，依法改判驳回被上诉人刘石军对上诉人的全部诉讼请求。 高业公司二审中补充以下上诉理由：在一审判决的时候，我们已经申请(2017)桂民终555号民事判决再审，最高人民法院批准再审，因此我们认为一审判决认定的事实有误。 刘石军答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 汕头路桥公司答辩称：高业公司是涉案工程10标的移交前的实际施工人，这一事实是确定的，虽然(2017)桂民终555号民事判决被最高法裁定提审，但是涉案三柳高速11个标段仍然有多份生效判决确定高业公司是11个标段的实际施工人，所以一审判决认定挂靠人承担付款责任，被挂靠人承担连带责任，判定是正确的。 刘石军向一审法院起诉请求：一、汕头路桥公司及时支付建筑工程款人民币56855元，退还质保金人民币18140元，上述二项共计人民币74995元；二、汕头路桥公司承担本案诉讼费及其它费用；三、广东高业集团有限公司承担连带责任。 一审法院认定事实：汕头路桥公司具有公路工程施工总承包壹级、公路路基工程专业承包壹级、桥梁工程专业承包贰级施工资质。 高业公司原名为广东创森集团有限公司，于2014年12月16日企业名称变更为广东高业集团有限公司，该公司是广西金龙高速公路有限公司（以下简称金龙公司）的股东之一，高业公司的经营范围为房产开发、自购物业租赁、销售、物业管理、对公共设施管理业的投资。 2011年12月30日，汕头路桥公司与金龙公司签订《合同协议书》，约定由汕头路桥公司承包“广西三江至柳州高速公路项目土建工程施工”No10标段工程。 2012年1月，汕头路桥公司作为甲方、广东创森公路桥梁工程总公司（以下简称创森公司）作为乙方，共同签订了《广西三江至柳州高速公路项目土建工程No10标段工程承包合同》，约定“甲方将其负责承建的广西三江至柳州高速公路项目土建工程No10标段工程下达给创森公司负责承包施工。 高业公司于2011年4月组建“三柳高速公路工程管理中心”，由其担负三柳高速公路11个标段的施工管理任务，并完成了管理中心管理机构设置、组建了11个项目部，制定出台了人事审批权限暂行规定、管理中心和各项目部用款及费用报销暂行规定等11个管理办法。 2012年11月20日，汕头公路桥梁工程总公司广西三江至柳州高速公路No10合同段项目经理部（以下简称项目部）（发包人）与刘石军劳务队（劳务分包人）签订《三江至柳州高速公路No10标段涵洞工程劳务分包合同》，将三江至柳州高速公路No10标段K121+362、K121+405、K121+515涵洞工程施工作业分包给劳务分包人，合同对分包方式、工作期限、工程质量和技术要求、合同价款和工程量清单、计量与支付、及各方权利义务等等各方面均进行了约定。分包方式为按设计施工范围（包括变更）以包工、包料、包机具、包质量、包安全、包经济、包文明施工形式承包。质量保修金约定为中间交工后贰年内若无质量问题，发包人不计利息将质保金返还给分包人。 2013年1月1日，汕头公路桥梁工程总公司广西三江至柳州高速公路No10合同段项目经理部（发包人）与刘石军劳务队（劳务分包人）签订《三江至柳州高速公路No10标段涵洞工程劳务分包补充合同㈠》，在双方已签订的原合同的施工范围（K121+362、K121+405、K121+515）涵洞工程基础上增加分包人K121+660一道涵洞工程的施工任务。 合同签订后，刘石军即组织劳务队工人对合同约定的三江至柳州高速公路No10标段K121+362、K121+405、K121+515、K121+660涵洞工程进行施工。2015年1月10日，项目部作出《广西三江至柳州高速公路〈三江至柳州高速公路No10标段涵洞No10-HD15合同合同编号K121+362、K121+405、K121+515、K121+660涵洞工程第7期〉末次结算报表》。报表中《三江至柳州高速公路No10合同段结算管理中心审批表（末次）》显示按合同本期应付款为86796元（包含扣错2000元罚款返还款）；本期末应扣保留金为18140元；沉降缝未计，下次处理。对表中图内的工程量双方已达成一致，管理中心项目部工作人员签字认可。 2016年1月12日，项目部作出的《三江至柳州高速公路No10合同款管理中心拨款通知书（末次）》及《10标应付款（劳务类）移交明细表》载明，合同编号为10A-HD15的中期计量末次结算应付给刘石军沥青麻絮沉降缝金额9954元。对表中应付工程款双方已达成一致，均签字认可。 庭审调查中，刘石军认可2014年年底，项目部支付给刘石军民工工资40000元。 另查明，广西壮族自治区高级人民法院于2018年7月2日对高业公司、汕头路桥公司、广东创森公路桥梁工程有限公司、广西金龙高速公路有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）桂民终555号民事判决，该判决认定：金龙公司与汕头路桥公司通过招标的方式，确定汕头路桥公司为广西三江至柳州高速公路项目土建工程No10标段中标人，双方于2011年12月30日签订《合同协议书》，由汕头路桥公司作为承包人承建本案涉案工程，该《合同协议书》是系双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，各方当事人均无异议，应当认定为合法有效合同。但汕头路桥公司承包广西三江至柳州高速公路项目土建工程No10标段后并未自己组织施工，而是将其承包的全部建筑工程转包给创森公司施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，汕头路桥公司非法转包的行为无效。一、关于高业公司是否涉案广西三江至柳州高速公路项目土建工程No10标段工程的实际施工人的问题。首先，根据各方当事人所提交的证据、本案查明事实及高业公司在一审、二审中的陈述，可以认定三江至柳州高速公路工程建设管理中心（以下简称管理中心）由广东创森集团有限公司（以下简称广东创森集团，即变更企业名称后的高业公司）于2011年4月组建成立，管理中心成立后组建了11个项目部，负责三柳高速公路项目11个合同段的施工管理，其中包括涉案的No10标段工程；2011年12月30日前，管理中心基本完成了11个标段项目部的驻地建设，开展了清表、路基挖方、填方、清淤、回填等各项工作。其次，从相关会议纪要、工作总结、任免通知等文件资料可以反映管理中心是在广东创森集团的领导下开展工作。第三，高业公司在二审上诉状中主张其设立管理中心只是按照金龙公司股东身份以及按照股东之间的协议行使对涉案工程项目管理和监督的权力，金龙公司在二审庭审中明确表示虽然高业公司之前确实是金龙公司的股东，但对高业公司提到的股东之间的协议不予认可，金龙公司是广西三柳高速公路工程建设的项目公司，并没有另外成立专设的管理机构，有财务部、合约部、工程部等机构在管理工程项目。结合以上三点及相关查明的事实，可以认定高业公司为广西三江至柳州高速公路项目土建工程No10标段工程的实际施工人。高业公司二审提交的证据不能证明创森公司是本案的实际施工人，高业公司主张其不是本案建设工程的实际施工人与事实不符，本院不予采信。该判决已经生效。 综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、汕头路桥公司、高业公司应支付刘石军尚欠工程款的具体数额？二、汕头路桥公司、高业公司是否应当返还刘石军质量保证金及具体数额？三、本案的民事责任应当由哪个承担？ 该院认为，与汕头公路桥梁工程总公司广西三江至柳州高速公路No10合同段项目经理部签订了《三江至柳州高速公路No10标段涵洞工程劳务分包合同》，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条第一款的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”、第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。本案中，刘石军作为自然人，不具备承包劳务分包工程的资质，不具有劳务分包工程承包人资质，因此涉案合同无效。但刘石军作为承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。高业集团作为广西三江至柳州高速公路项目土建工程No10标段工程的实际施工人，应对其所组建的项目部与刘石军签订的合同所产生的法律后果承担民事责任。刘石军与汕头公路桥梁工程总公司广西三江至柳州高速公路No10合同段项目经理部签订了《三江至柳州高速公路No10标段涵洞工程劳务分包合同》，刘石军对No10标段涵洞工程进行了施工作业，所产生的建设工程款，高业集团应支付给刘石军。根据刘石军与项目部进行的两次末次计量，高业公司还应支付给刘石军工程款86796元及沥青麻絮沉降缝金额9954元，合计96750元，扣减项目部已支付给刘石军的40000元，还应支付56750元。 广西三江至柳州高速公路于2017年1月18日已开通，高业公司收取刘石军的质量保证金18140元，根据合同约定应当退回刘石军，故刘石军诉请要求高业公司退回质量保证金18140的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。 根据广西壮族自治区高级人民法院于2018年7月2日对高业公司、汕头路桥公司、广东创森公路桥梁工程有限公司、广西金龙高速公路有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出的已发生法律效力的（2017）桂民终555号民事判决，高业公司作为实际施工人，已经领取400章桥梁、涵洞工程款，而刘石军所施工的工程量的工程款亦包括在该部分工程款内，因此，刘石军所诉请的工程款应由高业公司支付。汕头路桥公司对此应当承担连带责任。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十六条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决：一、广东高业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给刘石军建筑工程款56750元；二、广东高业集团有限公司应于本判决生效之日起十日内退还刘石军建筑质量保证金18140元；三、汕头公路桥梁工程总公司对广东高业集团有限公司上述一、二两点款项承担连带责任。 案件受理费1675元，由广东高业集团有限公司负担，汕头路桥公司承担连带责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据并对证据进行了质证。高业公司提交了最高人民法院（2019）最高法民申1519号民事裁定书、民事再审申请书，拟证明：一审时汕头路桥公司提交的判决书现在已经在最高法院批准再审，案件将由最高法院提审，一审判决认定的事实有误。刘石军发表质证意见认为：对其证明观点有异议，与汕头路桥公司刚才的答辩意见是一致的，虽然最高法同意提审，但是不能推翻该案的几个有效判决，上诉人仍是支付款项的主体。汕头路桥公司质证认为：对其证据的真实性确认，对其关联性不确认。本案最终的工程款支付及审核单位为三柳公路管理中心，这一事实在原审已经查明。而三柳公路管理中心是高业公司设立的下设内部机构，这一事实是经过另案生效法律文书确认的，该法律文书为通达与高业建设施工合同纠纷，这个文书是经过一审、二审和最高院再审的。所以说最高院对555号判决的提审行为并不能否定三柳公路管理中心是高业公司设立的下设内部机构这一事实。 综合举证及质证意见，本院认为，高业公司提交的证据的真实性应予认定，但其证明目的不予认可。 本院经审理确认一审判决认定的事实。 本院认为，刘石军不具备建设工程施工的资质，刘石军与汕头公路桥梁工程总公司广西三江至柳州高速公路No10合同段项目经理部签订了《三江至柳州高速公路No10标段涵洞工程劳务分包合同》依法应认定为无效合同，一审法院对此认定正确，予以确认。刘石军为该合同工程的实际施工人，且工程已经竣工验收合格并交付使用，其依法有权利参照合同的约定主张施工工程款。 根据本案的证据证实，刘石军与汕头公路桥梁工程总公司广西三江至柳州高速公路No10合同段项目经理部签订了《三江至柳州高速公路No10标段涵洞工程劳务分包合同》及补充合同，其施工期间系高业集团公司为广西三江至柳州高速公路项目土建工程No10标段工程实际施工期间，刘石军施工工程款的结算确认确在高业公司退出施工之后，但结算的施工内容系高业公司作为三江至柳州高速公路No10标段实际施工人期间的工程，高业公司也没有提交证据证实其退出施工移交时如何处理刘石军的施工款，且高业公司作为实际施工人，已经领取400章桥梁、涵洞工程款，而刘石军所施工的工程量的工程款亦包括在该部分工程款内，因此，高业公司应当承担与刘石军签订《三江至柳州高速公路No10标段涵洞工程劳务分包合同》及补充合同给付施工款义务。 综上，高业公司提出的上诉理由不能成立，其上诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1672元（高业公司已预交），全部由广东高业集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  宁 冰 审 判 员  古龙盘 审 判 员  李 枚 二〇一九年十月三十一日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  王 莹