江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣11民初195号原告：浙江正华纸业有限公司，统一社会信用代码×××2ＸＥ，住所地浙江省嘉兴市嘉善县姚庄镇东方路689号。法定代表人：陈立春，该公司执行董事。委托代理人：何剑青、沈霁园，浙江和义观达律师事务所，特别授权。被告：上饶市玉丰纸业有限公司，住所地江西省上饶市信州区陵园路19号，统一社会信用代码×××6ＸＬ。法定代表人：陈思红，该公司执行董事、总经理委托代理人：陈龙，江西帝经律师事务所律师，特别授权。原告浙江正华纸业有限公司诉被告上饶市玉丰纸业有限公司侵犯商标权纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用普通程序进行审理，并依法组成合议庭于2019年7月16日公开开庭进行了审理。原告浙江正华纸业有限公司的委托诉讼代理人何剑青、沈霁园，被告上饶市玉丰纸业有限公司的法定代表人陈思红及委托诉讼代理人陈龙到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。原告浙江正华有限公司提出诉讼请求：1、判令被告立即停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权产品的行为，并销毁涉案的侵权产品库存，销毁包装印刷模板；2、判令被告赔偿原告经济损失人民币30万元(含原告为制止侵权行为支付的合理费用)；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原告及其注册商标专用权。原告浙江正华纸业有限公司位于浙江嘉善，是一家专业生产、销售生活用纸的企业。原告第7994341号“”商标于2011年2月28日经国家商标局核准注册，国际分类第16类，核定使用商品包括餐巾纸、纸巾等，商标专用权期限至2021年2月27日。二、被告及其侵权行为。被告上饶市玉丰纸业有限公司成立于2008年，是一家专营纸制品加工、销售企业。2019年3月，原告发现在浙江省丽水市名为“缙云县壶镇镇桂莲副食店”的店铺内所售卖的一种抽取式面巾纸的产品上突出使用了“”商标标识。该产品的底部标注了“制造商：江西省上饶市玉丰纸业有限公司”，地址“上饶市信州区陵园路19号”，产品名称“日青柔抽取式面巾纸”。另外，在中国物品编码中心查询该产品条形码后，发现被控产品的生产企业即为被告。原告认为，原告“”纸巾具有一定的知名度。被告在被控产品上突出使用的“”标识，与原告第7994341号“”注册商标构成近似，容易引起相关公众的混淆。三、被告应承担的侵权责任。被告上饶市玉丰纸业有限公司生产、销售被控侵权产品，根据《商标法》第五十七条第（二）、第（三）项的规定，被告擅自在同一种商品上使用与原告注册商标相近似的商标，侵害了原告的第7994341号“”注册商标专用权。被告应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。故为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，原告提起诉讼，请求支持原告的全部诉讼请求。被告上饶市玉丰有限公司答辩称：1、原告起诉的涉案商标，被告于2016年12月已经向国家商标局提出了申请，申请被公告受理后，答辩人才开始使用，并在使用涉案的商标过程中标注了“TM”字样。2、答辩人在2015年1月14日取得了“日青柔”商标注册证，答辩人是为了取得该注册商标进行生产，不属于恶意侵权的行为。3、“日青柔”商标三个字明显与原告的商标不同，对相关公众产生不了混淆，也不会对原告的商标造成损害。4、答辩人使用的“日青柔”商标抽纸数量非常少，在没有取得“日青柔”注册商标后，答辩人停止了印刷外包装，仅是将之前已经印刷号的外包装而已。原告为证明其诉讼请求，向本院提供以下证据：1.第7994341号“”商标注册证,证明原告是该商标的权利人，且该商标合法有效。2.淘宝网搜索“靖柔抽纸”的结果，证明原告“靖柔”商标的具有一定的知名度，销售范围含盖浙江、北京、江西、江苏、广东。3.原告“”商标的产品照片，证明原告“”商标使用情况；被控标识与原告注册商标构成近似，容易引起混淆。4.原告在超市购买的被控侵权“晴柔”抽纸的照片（实物当庭提交）；5.原告在超市购买被控侵权“晴柔”抽纸的购物小票；6.通过支付宝查询被控产品包装上标注的手机号码所属人信息；7.卫生许可证号查询；8.中国物品编码中心条形码识别结果，以上证据4-8证明被控产品包装上的条形码、卫生证号、电话号码与被告的信息一致，证明被控产品由被告生产、销售。9.第22224239号“”商标审查信息，证明被告申请注册的“”商标，已被商标局驳回。被告明知原告“”商标，仍使用与原告注册商标近似的被控标识，具有明显的主观恶意。10、第201330415669.3号外观设计专利，证明原告在2013年之前就开始使用涉案注册商标。被告上饶市玉丰有限公司质证认为：证据一：《靖柔商标注册证》质证意见：对其关联性及证明对象有异议，被告的“日青柔”商标与原告的商标在图文完全不同，并且被告在原告取得注册商标前，于2016年12月向国家商标局进行了“日青柔”商标注册申请，2016年12月17日商标局进行了受理。被告不是恶意使用商标，在国家商标局受理商标后，商标注册前，被告在使用的过程中也标注了“TM”字样。证据二：淘宝网“抽纸”查询结果质证意见：对其真实性、合法性、关联性及证明对象有异议：原告所提供的淘宝搜索查询不能代表原告的商标具有一定知名度，销售范围也存在不实。首先，原告提供抽纸仅仅是淘宝网上的数据，原告依据此数据就认为商标具有一定知名度是错误的。作为大部份的普通消费者还是在实体店或者是在超市购买的纸巾产品的较多，在淘宝网上购买抽纸的人员还是更少。其次，原告查询出来的结果共有37个，其中有24个付款记录是0，并且，在注册淘宝帐户的时候，注册淘宝帐户申请人可以将注册地址填成全国各地的地址。该注册地址也存在不确定性。因此，可以进一步佐证原告的“靖柔”商标并不是原告所说的具有一定的知名度。证据三：商标产品照片质证意见：对其关联性及证明对象有异议：原告的商标与被告“日青柔”商标在字体大小、图文、外观完全不同，被告的日青两个字没有组成两个爱心，且日青两个字体是完全独立区分开的，并不容易引起普通消费者的混淆。证据四、五、六、七、八的质证意见：对其关联性有异议：被告的“日青柔”商标与“靖柔”商标完全不同，原告商标的“靖”字与被告“日青”字体外观上完全不同，原告商标“靖”字有两个爱心，被告的“日青”没有两个心，且日青独立区分开的，对普通消费者产生不了混淆。证据九：商标注册信息对其关联性及证明对象有异议：被告在使用商标是向国家商标局提出申请后，才开始使用，并在使用商标过程中标注“TM”字样，商标在被裁定不予注册后被告就没有使用过。使用商标数量也非常少。因此，恰恰证明了被告使用商标主观上没有恶意。证据十：第201330415668.3号外观设计专利对其真实性、合法性、关联性及证明对象有异议，1、原告于2013年8月22日提出申请外观设计专利，但该外观专利已于2015年8月22日失效，2、原告提交的证据并不能证明原告的商标已经注册为注册商标，该组证据商标上标注的也是“TM”字样，不能达到原告的证明目的，在2013年8月22日原告的还不是注册商标，原告的商标是在2011年才申请注册。被告上饶市玉丰纸业有限公司向法庭提交了以下证据：第一组证据:1、专利侵权纠纷案件处理决定书；2、“日青柔”产品外观图案；3.专利号为201330415669在专利局查询单。证明：1、原告在外观专利申请之前，被告从2012年至今就一直使用“日青柔”外观图案，在2015年12月29日，原告以被告的产品“包装袋”侵害其专利权请求上饶市知识产权局处理，上饶市知识产权局作出被告玉丰公司“日青柔包装袋”外观不构成对“靖柔”外观专利侵权，被告在专利局官网查询原告专利编号为201330415669的“靖柔包装袋”专利，查询结果为未缴年费专利权于2015年8月22日终止，原告的外观专利已经失效；因此，被告的外观不构成对原告的侵权。第二组证据:4、商标注册证；5、商标注册受理通知书。证明：1.被告于2015年1月14日取得了第13152658号商标注册证，国际分类第16类，与原告的注册商标在使用商品上相同。被告在使用商标的过程中对日青柔商标字体做了对原告的靖柔商标不会对公众造成误导混淆的标识处理，被告在针对日青柔商标字体标识做处理时也于2016年12月12日向国家商标局申请商标。2016年12月17日，国家商标局受理了被告的商标。2.按照商标使用惯例，国家商标局在审批申请人的注册商标过程中，但没有取得注册商标前，作为申请人使用申请注册商标的要标注TM的字样，标注TM就证明“”商标已经在国家商标局受理审批过程中，在这期间作为被告是完全可以使用“”商标。2、被告的“”商标三个字明显与原告的“”商标不同，作为普通消费者是完全区分的出两个商标，对相关公众产生不了混淆的作用；3.原告的商标“靖”字与被告的“日青”外观完全不同，原告靖字有两个爱心，被告的日青没有两个心，且日青两个字体明显是独立区分开的，对普通消费者产生不了混淆。因此，被告使用“”商标并不是非法使用，而是合法使用“”商标。第三组证据:6.购销合同；7.日青柔样版；8.入库清单；9.销售清单；10说明一份；证明：证明：被告生产使用商标抽纸数量非常少。仅仅生产、销售了30件，销售利润金额仅有150元（每件利润5元）。因此，被告的生产、销售并没有给原告带来损失。11.上饶市嘉鹏包装彩印有限公司《证明》一份，证明：被告从2017年6月起没有印刷过日青柔类似的图案和商标。第四组证据:12.玉丰商标注册证；13.优造商标注册证；14.裕和商标注册证。证明：被告公司是一家正规的生产企业，具有多个注册商标，一直在打造自己的品牌，并不是一家恶意仿造的小型工厂。第五组证据：15.“日青柔”与“”的商标对比图一份，证明：被告的“日青柔”与原告的“”商标明显不同，作为普通消费者是完全区分的出两者，对相关公众产生不了混淆，且原告的商标“靖”字与被告的“日青”外观完全不同，原告靖字有两个爱心组成，被告的日青并没有两个心，且日青两个字体明显是独立区分开的。因此，被告使用“日青柔”商标并不是非法使用也并没有恶意，普通消费者明显能够区分两者。第六组证据:16.营业执照副本复印件一份；17.法人身份证复印件一份；18.法定代表人身份证明一份。证明：被告玉丰主体身份。原告浙江正华纸业有限公司质证认为：证据1：专利侵权纠纷案件处理决定书，真实性认可，但原告本案7994341号靖柔商标是2010年1月14日提交申请，2011年2月28日核准注册的，被告这项证据不能证明其使用被控标识不侵权；相反，2015年因被告模仿原告外包装，并使用商标，原告于2015年向上饶市知识产权局投诉，虽然最终因专利在先公开没有认定侵权，但是恰恰证明被告玉丰公司早在2015年就开始模仿原告的注册商标，实施商标侵权行为，被告对原告靖柔商标模仿、侵权的行为，4、5年来一直都在持续。原告的产品2011年就开始销售，有较高的知名度。证据2：真实性认可，恰恰证明被告在2015年已经开始仿冒原告靖柔商标。证据3：真实性认可，是原告专利查询单。证据4：被告13152658号“”商标注册证，真实性予以认可，而被告在本案中实际使用的商标与该商标有较大差别，而与原告涉案注册商标近似，恰恰证明被告欲盖弥彰的商标侵权行为，以及刻意模仿原告注册商标的主观侵权恶意。证据5：被告第22224239号“”商标受理通知书，真实性认可，但结合原告证据9，该第22224239号商标详情，该商标已经无效，恰恰证明被告明知侵权的主观恶意。证据6-7：晴柔包装的购销合同、包装图片，这是玉丰公司与第三方的合同，这份合同的真实性原告认可，玉丰公司在2017年5月采购晴柔包装卷膜200公斤，数量巨大，足以生产大量的侵权产品，侵权产品直到2019年3月仍在市场上销售，而且被控产品的生产日期是2019年3月10日，证明玉丰公司的侵权行为近几年一直持续在进行。证据8-9：2017年6月玉丰纸业生产入库清单、2017年6月15日玉丰纸业销售清单，因为是被告单方面制作，仅仅是被告其中一部分销售情况，原告对真实性不认可。证据10：对其真实性不认可，是原告自己的陈述。2019年6月20日玉丰公司陈述“玉丰公司2017年5月26日，生产日青柔30件，每件100元，共销售3000元”，这是被告玉丰公司的虚假陈述，因为原告2019年3月在浙江丽水市场上购买到了被告2019年3月10日生产的晴柔纸巾，就是本案指控的被控产品。证据11：对其真实性有异议，不认可，嘉鹏包装公司出具的“2017年6月以后没有印刷过日青柔包装”的证明，证言上没有负责人签字、证人也没有出庭作证。证据12-14：玉丰、优造、裕和商标注册证，真实性没有异议，但是与本案没有关联性。证据15：对比图是原告自己的陈述，不能作为证据，对比的对象也与本案被控标识有差别。证据16-17：不属于证据。本院认证意见：原告提供的各组证据，均有来源，符合证据形式，被告未能提供充分的反证，本院对真实性予以确认。被告提供的证据1、2、3、4、5、12、13、14、16、17、18的真实性，原告无异议，本院予以确认，证据6、7、8、9、10、11、15，系被告自行制作或由案外人出具，并无其它证据佐证，真实性本院不予确认。各证据的关联性及证明对象，本院结合其他证据予以综合认定。经审理查明：原告浙江正华纸业有限公司成立于2007年9月4日，经营范围为生产销售：纸巾（纸）等。原告是第7994341号“”商标的注册人，该商标注册有效期限自2011年2月28日至2021年2月27日，核定使用商品为第16类卫生纸；纸餐巾；纸手帕；纸巾；卸妆纸巾等。原告的“”牌抽纸在淘宝网站有多家店铺销售，且在江西省永修县、瑞昌市均有委托制造商。被告上饶市玉丰纸业有限公司成立于2008年9月25日，经营范围为餐巾纸、卫生纸加工、销售。2015年1月14日取得第13152658号商标的注册证，有效期至2025年1月13日。2016年12月12日，被告向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标，但该申请被驳回，商标已无效。2019年3月20日，原告在浙江省丽水市缙云县壶镇镇桂莲副食店内，购买了标注“”商标的抽纸一提，共花费人民币12元，产品信息如下：产品名称：日青柔抽取式面巾纸，制造商：江西省上饶市玉丰纸业有限公司，地址：上饶市信州区陵园路19号。原告主张以其所购买的标注“”商标的产品进行比对，经庭审比对，原告享有的“”商标与被告使用的“”标识，字体颜色相同，“柔”字并无差异，“靖”字除去“立”，“青”与被控产品的“青”书写样式亦一致，且均有波浪状的下划线，整体看，被控产品上的日、青两字未明显隔开，不易区分系“晴”字还是“日青”两字。另查明，2014年2月19日，原告取得标有商标抽纸的外观设计专利，2015年8月22日，因原告未缴年费，该专利权终止。2015年12月29日，上饶市知识产权局出具案号：饶知法处字（2015）01《专利侵权纠纷案件处理决定书》，认定被告生产的抽纸产品的包装不构成专利侵权。本院认为，一、上饶市玉丰纸业有限公司生产被诉侵权商品的行为是否侵犯了涉案商标的注册商标专用权根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”。鉴于上饶市玉丰纸业有限公司是被诉侵权商品的生产者,而生产被诉侵权商品的行为属于上述规定中所指的使用行为;且被诉侵权商品为纸类商品,其与涉案商标所核定使用的商品为同一种商品,故本案中的认定关键在于被诉侵权商品上所使用的标识与原告所享有的注册商标是否构成近似商标。商标民事司法解释第九条规定,商标法第五十七条第（二）项规定的商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。从庭审比对情况看，商标与标识，颜色、形状、字体等均构成相似，且被告使用的产品外包装除公司名称与原告产品的外包装不一致外，其余图案、文字均与原告产品相同，整体上看，极易造成相关公众产生误认。此外，根据已经查明的事实，被告申请注册的商标已经无效，被告仍继续生产、销售带有标识的产品，反映了被告比较明显的借用他人商标的主观意图。综上，被告生产、销售被诉侵权商品的行为构成对原告注册商标专用权的侵害，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。二、关于赔偿经济损失的数额。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”故本院综合考虑涉案注册商标的市场知名度、被告的过错程度、经营规模、侵权行为的性质及制止侵权行为的合理开支等因素予以酌定。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第七项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告上饶市玉丰纸业有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害原告浙江正华纸业有限公司注册商标专用权的行为，即停止生产、销售标有“”文字的纸巾商品并销毁涉案侵权产品的库存及包装印刷模板；二、被告上饶市玉丰纸业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江正华纸业有限公司经济损失及合理费用共计3万元；三、驳回原告浙江正华纸业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4,300元，由原告浙江正华纸业有限公司负担3,700元，被告上饶市玉丰纸业有限公司负担600元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 程 锐审判员 李 虹审判员 徐迎风二〇一九年十月二十二日书记员 李熙韵