湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0602民再8号再审申请人（原审被告）黄某某，男，1970年12月24日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：黄某某2，男，1962年1月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区，现住岳阳楼区。被申请人（原审原告）：曹某某，男，1970年9月29日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。法定代理人：曹某1（曹某某之子），男，1995年9月12日出生，汉族，住湖南省岳阳市经开区。委托诉讼代理人：沈辉，湖南嘉华律师事务所律师。原审被告：周某，男，1973年11月3日出生，汉族，住湖南省岳阳县。再审申请人（原审被告）黄某某因与被申请人（原审原告）曹某某、原审被告周某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2016）湘0602民初4921民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月31日作出（2018）湘0602民申4号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人黄某某及其委托诉讼代理人黄某某2、被申请人曹某某的法定代理人曹某1及其委托诉讼代理人沈辉到庭参加诉讼。原审被告周某经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审被告黄某某申请再审称：一、原判决认为我为包工头无事实依据。原审证人易某1、何某我都不认识,是律师和曹某1（曹某某之子）要他们作假证。现二位证人再次作出真实的《本人自述》。原庭审笔录第五页证明工资由曹某某3发放。二、我不认识曹某某和其他民工,仅仅认识曹某某3。现有当事人证明和录音。三、周某已出具《本人自述》工资是与曹某某3所结,我无分文报酬,仅仅带一次路而已。四、事故发生后,只我有小车,出于做善事将曹某某送往医院。医药费由周某支付,没有任何一个人提出过要我出半分。周某的证明材料已作说明。五、我去现场一次是带路,我建议梯级要打横档,施工人员有自主权,说我指挥施工也完全是漠视法律，制造假证明。有证明材料和真实录音。六、当时周某的房屋要加层，我是从事基建的，手头有劳力资源，故提供了曹某某3给周某，曹某某3又介绍了他哥哥曹某某。曹某某3和周某直接沟通，我只是中间介绍人。综上，曹某某受伤与我毫无关联,原审判决我与周某共同承担医药费无事实依据。请求法院再审（2016）湘0602民初4921号民事判决，撤销判决黄某某连带赔偿258209.04元的错误部分。被申请人（原审原告）曹某某辩称：原审判决周某和黄某某承担连带责任正确，请求法院依法维持原审判决。原审被告周某未到庭，亦未答辩。原告曹某某向本院起诉请求：1.判令两被告周某、黄某某赔偿原告各项损失657705元；2.由被告承担本案诉讼费用。本院原审认定事实：2012年7月，被告周某欲在张武龙原有的两层房屋上加建第三层，并将建房工程发包给被告黄某某（没有证据证明其具有建筑资质），被告黄某某雇佣原告曹某某等人到该工地建房。7月15日上午，曹某某第一天去上班，他和另一个工人负责装楼梯，二人要求打横档、撑斜撑、竖撑后再装楼梯，黄某某为赶进度要求只打一根竖撑就开始装楼梯。曹某某等人依黄某某指令施工，装到第二级的时候楼梯垮塌，原告曹某某从二楼预制板摔到一楼受伤。曹某某受伤后即被送往岳阳广济医院住院治疗，2012年8月27日出院，住院治疗43天，诊断为急性闭合性颅脑损伤和全身多处软组织挫伤，行左颞顶部颅内血肿清除术和去骨瓣减压术等治疗；出院医嘱术后6个月行修补术等。2014年1月21日至23日，原告第二次到岳阳广济医院住院治疗2天，诊断为左颞顶部硬膜下积液，出院医嘱注意休息、加强营养、定期复查、不适随诊。2014年4月13日至5月5日，原告第三次到岳阳广济医院住院治疗15天，行右侧颞顶部颅骨修补术及左侧额颞部硬膜下积液钻孔引流术。出院医嘱：注意休息，控制饮食，坚持复查，不适随诊。原告自称在广济医院治疗期间的医疗费票据遗失，医药费合计约13万元，两被告垫付约3、4万元，但具体金额不详。2016年11月11日，经岳阳市公正司法鉴定中心鉴定，原告曹某某脑外伤后精神障碍重度，智力智商值为46，其所受重型颅脑损伤伴脑外伤后精神障碍被评定为七级伤残；建议前段医疗费凭票审定，出院后四个月安排护理一人。原告为此支付智力检测和鉴定费共计1673元。原告曹某某受伤前在城镇做泥工多年，其父曹某满出生于1942年7月6日，被扶养年限为6年，其母姜某某出生于1945年11月5日，被扶养年限为9年（从评残起算）。曹某满和姜某某均为农村居民，由曹某某等5名子女共同抚养。本院原审认为，被告周某、黄某某缺席本案审理，视为对自身诉讼权利的放弃。原告曹某某受雇于被告黄某某从事建筑施工，被告黄某某作为劳务接受方发出错误施工指令致使原告曹某某在提供劳务过程中摔伤，对原告曹某某摔伤具有主要过错，应对原告损失承担主要赔偿责任。原告曹某某从事泥工工作多年，明知被告黄某某发出的施工指令有误仍依指令施工，自身亦具有一定过错，应自行承担部分损失。本院酌情认定被告黄某某应承担70%的赔偿责任，原告自负30%的责任。被告周某将建筑工程发包给没有建筑资质和安全生产条件的黄某某，应与其承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原告损失范围和标准为：1.前期医疗费，因原告未提交任何证据证明医疗费数额，被告垫付金额亦无法确定，本案对医疗费不予处理；2.住院伙食补助费3600元（60元/天×60天）；3.营养费，因无相关医嘱，不予支持；4.交通费，结合原告治疗情况酌情认定600元；5.护理费20955.95元（42494元/年÷365天×180天，护理时间为住院时间与建议护理期之和）；6.误工费79708.11元（原告主张误工期限1550天过长，其第一次出院医嘱为6个月后行颅骨修补术，但实际于19个月后才实施；原告2014年5月5日出院，2016年11月才进行伤残鉴定，治疗及鉴定的时间间隔均过长，误工期限应予核减。酌情认定计至最后一次出院止，即660天。44081元/年÷365天×660天）；7.伤残赔偿金230704元（28838元/年×20年×40%）；8.被扶养人生活费11629元（9691元/年×15年×40%÷5）；9.鉴定费，凭票认定1673元；10.精神损害抚慰金，不考虑过错大小的情况下酌情认定20000元。原告上述经济损失共计368870.06元，应由被告周某和被告黄某某连带赔偿258209.04元，其余损失由原告自行承担。综上所述，原告诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告周某、黄某某连带赔偿原告曹某某经济损失258209.04元。上述应当支付的款项，限当事人在本判决书生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告曹某某的其他诉讼请求。本案案件受理费10300元，由被告周某、黄某某共同负担7000元，原告曹某某负担3300元。本院经公告送达周某、黄某某起诉状副本、开庭传票等应诉手续，缺席审理后作出上述民事判决，并向周某、黄某某公告送达。另查，原告曹某某于2012年7月15日施工摔伤后，其哥哥曹某某3、儿子曹某1找周某、黄某某协商未果，但于同年11月9日对协商的情况进行了录音。同年9月10日、11日律师对事发现场参与施工的证人何某、易某2进行调查问话后形成两份调查笔录。同年9月19日，原告曹某某向本院起诉被告周某、张五龙、黄某某。本院因原告未提供三被告的正确身份信息材料及联系方式，导致相关诉讼文书无法送达，故于2016年8月28日裁定驳回原告的起诉。2016年11月24日，原告曹某某重新起诉被告周某、黄某某。2017年7月17日的庭审中两被告未到庭参加诉讼，证人易某2出庭作证。判决发生法律效力后，案件执行过程中，原审被告黄某某于2018年5月向本院提出再审申请，并提供了原审被告周某向其所作的书面自述材料。经再审审查，本院裁定再审本案。案涉房屋现已拆迁。再审中，原审原告曹某某向本院提交了如下证据，与原审中提交的证据一致：证据一、曹某某、周某、黄某某的身份信息资料。证据二、曹某某的家属与张五龙夫妇的谈话录音（在张五龙家）、与黄某某、周某的谈话（在黄某某的车里）、通话录音光盘一张及录音转换文字材料三份。2012年11月9日周某在与曹某1的通话录音中说：“你找黄某某，黄某某有责任的，他不要你伯伯（曹某某3）搭挑”“我做屋我喊的黄某某，黄某某喊的你伯伯”、“要是你伯伯搭了挑也没有这个事情发生。他们在搭挑，黄某某要他们不搭挑，如果不说这个，他们搭了挑，也没有这个事情”、“黄某某有15%的责任，你伯伯有35%的责任。我只请了你伯伯，你伯伯请了他，我就要承担50%”。证据三、2012年9月11日律师对证人易某1的调查笔录，其陈述：当日我在场做工，地点是洛王大桥组179号，房东是周某，他在他岳父弟弟的房子上抢建第三层。包工头是黄某某。当日我们到达工地时，接待我们的是周某和黄某某。当时，曹某某和另一泥工负责装楼梯，曹某某他俩要求装楼梯先打横档，再撑斜撑，再支竖撑，但负责组织安排施工的包工头黄某某不不同意，要求只打一根竖撑，加快施工进度，结果只打了一根竖撑，在装第二级楼梯时楼梯就垮了，曹某某摔了下来，周某和黄某某把曹某某送去医院。工钱是周某发的，给了我170元。证人易某2在原审中出庭作证，陈述事发经过如下：当时是第一天做工就出了事。我是曹某某的哥哥曹某某3喊的我，在那里做小工挑灰。曹某某是泥瓦工，出事的时候在搭楼梯梯级，在安装从二楼到三楼的楼梯梯级板时，因为没有立横撑，只立了竖撑，当时曹某某就从二楼的预制板头朝地摔了下来；现场是黄某某在指挥；我是曹某某的哥哥曹某某3喊来做小工挑灰的，做一天的事情曹某某3给了他一天的工钱，是老板给曹某某3后曹某某3再给我的。证据四、2012年9月10日律师对证人何某的调查笔录，其陈述的内容与证人易某2在调查笔录中的陈述一致。另陈述“叫我去的是曹某某3，他是受黄某某之托喊的我”。证据五、广济医院的病历及相关资料。证据六、司法鉴定意见书、智商测试报告。证据七、鉴定费用发票四张。证据八、被扶养人曹某满、姜某某的户口本。证据九、村委会的证明（曹某某住公城村，受伤前一直在城区务工；被抚养人曹某满和姜东系曹某某的父母）。针对原审原告方出示的证据，原审被告黄某某的质证意见如下：对证据一、证据二、证据三、证据四都不认可。他不认识曹某某。第三段录音是他在说话，但不能达到对方的证明目的。对证据五、证据六、证据七、证据八没有异议。围绕再审请求，原审被告黄某某提供了如下证据：证据一：2018年5月18日周某向黄某某出具的本人自述（我跟黄某某是多年朋友，原来一起住楼上楼下。我在叔叔房子上加层，黄某某介绍曹某某3带劳力做事，黄某某未得分文报酬。工资清算都是曹某某3所结，我周某出了5万元医疗费，再要找曹某某3，两兄弟都要负主要责任跟黄某某无关）。证据二：2018年5月6日黄某某与周某的通话录音。证据三：证人易某1、何某于2018年5月17日分别向黄某某作的本人自述书面材料（二人均述称：我不认识黄某某，是曹某某3叫我做事，曹某某出事后，曹某1要我说黄某某是包工头，我也不知道黄某某是谁，就照他们的意思跟律师说了黄某某是包工头并签了字作了证；到周某家加层是曹某某3喊的我，我做事的工资由曹某某3给的170元一天）。证人易某1在再审中出庭作证称，上述自述材料客观属实，2012年9月11日的调查笔录上他没有签字也不是他的手印；原审庭审中他出庭作证但并不清楚情况。证人何某在再审中出庭作证称，上述自述材料属实，2012年9月10日的调查笔录上的签名和按捺的手印都不是他的。针对原审被告黄某某出示的证据，原审原告方的质证意见如下：对证据一，无法确认是周某本人所写，对该证据真实性、关联性都有异议。对证据二，1、无法核实与黄某某对话的人是周某。2、在对话中周某明显在教黄某某怎么说，对周某说话内容的真实性有异议。3、周某在录音中的说法与事发后2012年11月9日与曹某1的通话说法不一致，在当时没有发生诉讼时周某的说法更真实。4、从录音可知周某对案件已经起诉是知道的，并且恶意回避。对证据三，两位证人改变了当初的证言，二人在2012年9月接受律师调查时陈述的事实更真实，现二人否认调查笔录的手印和签名，可以通过鉴定查明真伪；证人易某1在原审出庭作证的证言可以作为认定案件事实的依据。庭审中，原审被告黄某某提出对调查笔录中“易某2”、“何某”签名字样上所按手印是否为证人易某2、何某本人所按手印进行司法鉴定，两证人也同意配合鉴定。本院向鉴定机构移送黄某某提出的鉴定申请后，通知其在9月6日带两位证人到相关鉴定机构现场按印指纹。后鉴定机构反馈当日当事人没有到场按印指纹。因无法获得必要的鉴定材料指纹样本，本院决定终结本次对外委托，终结鉴定。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：关于再审申请人黄某某提供的周某的书面自述材料和电话录音，因周某明知本案诉讼，但拒不到庭配合法院进一步查明事实，无法落实其真实性，且与2012年曹某1对周某的通话录音情况不一致，本院不予采信。再审庭审时，二位证人否认调查笔录上的签名和手印，并坚称可以做司法鉴定识别。但在移送申请司法鉴定之后，又无正当理由拒不到场配合鉴定，导致无法获得必要的指纹样本而终结鉴定。故应采信两份调查笔录上证人的签字和手印的真实性。2012年两证人接受律师调查时距离事情发生不久，且原审中易某2出庭作证，反映的事实应当具有较高可信度，即现场是黄某某在指挥，出事是因为没有立横撑。对于两位证人向黄某某提供的自述材料和二人在再审中出庭作证的证言，结合事发当年曹某某的家人与周某、黄某某的谈话录音等其他证据材料综合认定，其中能够相互印证的部分本院予以采信。周某与曹某1的通话录音反映，周某做屋是“喊”的黄某某，黄某某要曹某某等不搭挑，黄某某有15%的责任……，按通常理解，被“喊来”的人，应是与这个业务发生关系的，要么喊来做事的，要么喊来承包工程的。且黄某某在现场指挥，其在案涉房屋建设中的身份应当不是介绍人（再审庭审中黄某某陈述其职业是“搞基建”）。虽然没有直接证据证明周某与黄某某之间的法律关系，但是综合现有证据，黄某某是承包人这一事实，具有高度盖然性。因此，根据再审采信的证据和当事人的陈述，再审认定的事实与原审一致。本院再审认为，本案争议的焦点问题是：原审被告黄某某是否应当与周某承担连带赔偿责任？原告曹某某受雇于原审被告黄某某从事建筑施工，被告黄某某作为劳务接受方发出错误施工指令致使曹某某在提供劳务过程中摔伤，对曹某某摔伤具有主要过错，应对其损失承担主要赔偿责任。曹某某从事泥工工作多年，明知黄某某发出的施工指令有误仍依指令施工，自身亦具有一定过错，应自行承担部分损失。本院原审酌情认定黄某某应承担70%的赔偿责任，原告自负30%的责任恰当。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，从事建筑活动必须取得相应的资质，但“农民自建低层住宅”除外。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，农民自建低层住宅是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅。本案中，周某是在二层房屋之上再加建第三层，不属于“农民自建低层住宅”，其建筑活动应当受建筑法的调整，施工方仍应该具备相应资质。原审被告周某将建筑工程发包给不具备施工资质的黄某某，应承担连带赔偿责任。关于曹某某3受伤所致的经济损失等证据，黄某某没有异议，周某在原审判决后也未提出上诉，故本院对原判查明认定的曹某某的各项经济损失共计368870.06元，予以确认，由周某和黄某某连带赔偿70%的损失258209.04元。再审申请人黄某某提出的免除其连带赔偿责任的主张，理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。原审被告周某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃举证、质证、进行辩论、请求调解等应诉权利，不影响本案缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2016）湘0602民初4921号民事判决。案件受理费10300元，由原审被告周某、黄某某共同负担7000元，原审原告曹某某负担3300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  贺卫红审 判 员  龙一明人民陪审员  尚太应二〇一九年十月十四日书 记 员  吴丹册附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应汉赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》工伤保险条例第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。工伤保险条例雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。工伤保险条例属于《》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第八十三条抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。