广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1116号上诉人（原审原告）：黄伟洲。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司。负责人：许耀顺。委托诉讼代理人：肖景云，该公司员工。委托诉讼代理人：陈晓，该公司员工。上诉人黄伟洲因与被上诉人中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司侵权责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人黄伟洲、被上诉人中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司的委托诉讼代理人肖景云、陈晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄伟洲上诉请求：1.撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2019）粤1402民初1357号民事判决，发回重审或依法改判；2.判令梅州移动根据《消费者权益保护法》、《广告法》、《民法总则》第一百二十条规定承担民事责任，按《侵权责任法》排除妨碍、恢复原状并依据《民法总则》第一百七十九条的规定“继续履行”，“您符合本次活动的参与资格！……购买指定机型且使用4G套餐最高可获话费补贴3500元”的购机优惠和最高话费补贴3500元；3.判令梅州移动根据《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《侵害消费者权益行为处罚办法》、《电信条例》、《电信服务规范》等，谎称公司工作人员检测当中发现“华为Mate8（手机）客户应交款2099（元）”而侵害上诉人的发现权，赔偿购机的差价（约900元）并赔礼道歉；4.确认梅州移动违法侵害上诉人的合法权益，梅州移动在其微信公众号发布“疯狂五月，移动大派送”的广告，虚标“华为Mate8（手机）客户应交款2099（元）”而被认定构成价格欺诈，梅州移动毫无事实依据且明显不符合常理地编造借口，以Html5(即H5)出错导致数字混乱来掩盖其违法行为产生的过错，而且事后在电话里向上诉人谎称2016年5月11日发布涉案广告，实际又在《询问笔录》里承认是从2016年5月1日起在“梅州移动”的微信公众号发布。梅州移动持续至今仍拒不履行购机优惠和话费补贴，判令梅州移动因对上诉人进行价格欺诈和误导而需书面赔礼道歉，赔偿500元人民币。5.判令梅州移动因在梅江区人民法院、兴宁市人民法院、梅州市中级人民法院进行虚假陈述而需向相关人民法院承认错误，书面赔礼道歉并接受相应处罚。事实与理由：2016年5月16日下午，上诉人查看“梅州移动”微信公众号，发现“疯狂五月，移动大派送”活动提及“活动时间：2016年5月1日-2016年5月31日，活动对象：发送8899到10086登记成功客户，活动地点：梅州移动营业厅，华为Ｍate8客户应交款2099（元）”，上诉人遂用名下登记号码188*****775向10086发送8899，很快收到回复短信“您符合本次活动的参与资格！2016年6月30日前，购买指定机型且使用4G套餐最高可获话费补贴3500元。所有同期开展的手机类优惠仅限参与一次，本短信转发无效。详情咨询营业厅……”。上诉人因为188*****775从开户至今从未享受任何优惠购机和话费补贴，再加上当时使用的手机存在老旧残破等的原因，在短信登记成功，符合条件的情况下，当即前往东山大道营业厅询问华为Mate8手机的购机事宜，东山大道营业厅的工作人员用短信验证码登陆电脑查询后确认符合参与资格并确认梅州移动官方微信上的华为Mate8手机2099元等事实。因东山大道营业厅的工作人员称当时店内无现货遂前往西桥营业厅，在西桥营业厅，上诉人直接询问西桥营业厅店长是否有华为Mate8的现货，但西桥营业厅店长很肯定地称其店内没有华为Mate8手机现货，于是继续前往华侨城营业厅。进入华侨城营业厅后，等候购机期间，华侨城营业厅的店长徐文愿出来接待，上诉人把手机号码188*****775告诉他，他进办公室查询是否符合购机资格，出来后答复称应该是有的。期间上诉人向其展示了微信公众号显示华为Mate8手机客户应交款2099元，华侨城营业厅的店长表示，无法按2099元销售华为Mate8，如果要买则需要支付2999元。华侨城营业厅的店长在办公室内向其上级作了汇报，上诉人在办公室外等候，几经交涉，最后华侨城营业厅的店长才借口华为Mate8是有质量问题（故障机）并称有货了打电话给上诉人，期间还和上诉人交换了手机号码。回到家后，上诉人再次查看梅州移动的微信公众号，发现华为Mate8手机已经由2099被偷偷地修改成2999，遂于当晚的19:17拨打华侨城营业厅店长预留的手机号码，但当时对方未接，此后至今也再没有与上诉人进行沟通。上诉人等候华侨城营业厅店长回复电话，但直到第二天下午，华侨城营业厅店长仍没有回复电话，而且梅州移动官方微信上的华为Mate8手机被偷偷修改成2999，为固定证据的需要，上诉人于2016年5月17日17：24，通过电子邮箱发送标题为“黄伟洲的投诉和建议并告知梅州移动的微信公众号出错啦”的电子邮件给时任的广东移动领导丘文辉，明确提出要求查明事实真相、履行价格承诺等诉求。此邮件同时抄送时任梅州移动总经理朱怀奇、华侨城营业厅店长徐文愿的邮箱。2016年5月18日下午14:53，接梅州移动肖景云打来的电话，她称：“昨天我们（2016年5月17日）营业厅向我们反映了，你在我们官方微信里面，看到Ｍate82099的问题，现在你发给我们领导的邮件也收到了，现在对你的问题作一个答复：第1个5月11号，……当月优惠信息，我们发布的时候，是没有出现华为Mate8客户应交款2099的问题的。但是你看到那个呢，应交2099的问题，是我们公司在稽查的时候，由于这次上挂采用的是H5的技术，系统在运行过程中出现了一些异常情况，那么我们公司的人员已经在5月16日的检测当中就已经发现了这个问题，而且作了修改。在此感谢您的监督……”。上诉人对肖景云歪曲事实真相，把上诉人先发现并投诉反映华为Mate8手机客户应交款2099元的事实，变成稽查人员发现的问题甚为不满，在电话中当场指出其错误。2016年5月18日下午17：41，上诉人对肖景云在电话里歪曲事实真相并明确表示不赔礼道歉、不赔偿、不履行购机承诺等行为非常气愤，遂发送标题为“关于梅州移动工作人员对梅州移动微信公众号虚构华为Mate8手机价格2099元的客户反馈意见”的电子邮件给广东移动领导丘文辉，向其投诉肖景云歪曲事实真相等，并将邮件抄送梅州移动朱怀奇总经理以及被投诉的对象肖景云女士、广东移动市场部许锡明总经理的139邮箱。在此邮件中，上诉人明确指出“【答复不谈投诉邮件的诉求，而是偷换概念，将客户投诉变成欢迎监督。4年9次行政处罚完全是移动内部人员的狂妄而造成】首先，不尊重客观事实，找各种理由抵赖，难道华为Mate8的价格，会在运行过程中自动变成2099？请你们的员工撒谎的时候打好草稿，省得闹笑话！领导你家U盘保存的数据，会在运行过程自动变了？你们移动家里闹鬼了吧？这样的鬼话都能编出来了？”、“查明事实真相！找出内鬼，查明责任人，不要一出问题，就推卸责任，履行承诺！我无法判断相关工作人员是不是爱公司还是坑公司，打个电话回复就算了事，而不是以解决矛盾作为根本的出发点，连客户的诉求都不提及，问东答西。还请你们查明事实真相！5月11号上传的微信，难道真的如肖景云所称的，自己会从2999降价为2099？？！！请两位总经理自己动动脑子，看看你们工作人员的答复，是否能够符合逻辑、合情、合理、合法！也请你们各自将下面调查的书面汇报（明确内容真实性的责任人），通过此邮箱进行回复。”此外，从工商梅江分局提供的证据12《询问笔录》也可明显看出梅州移动工作人员肖景云在2016年5月18日的通话过程中，欺骗和误导上诉人“华为Mate8（手机）客户应交款2099（元）”是在5月11日上传发布，实际是2016年5月1日，详见证据12《询问笔录》的第4页第7行提及“询问人：你公司是从什么时候在“梅州移动”微信公众号发布“华为Mate8手机客户应交款2099元”微信广告的？”“被询问人（肖景云）：我公司是从2016年5月1日起在“梅州移动”的微信公众号发布。”两相比较就可知道2016年5月18日肖景云在电话中欺骗和误导上诉人涉案广告是5月11号发布。2016年5月19日上午08：36，广东移动领导丘文辉回复邮件称：“再次感谢您的关心和支持！请市场部许总协同梅州公司朱总核查此事件，并与黄教授做好沟通。”从这封电子邮件可以看出有“抄送人”的字样，丘文辉总经理回复邮件的时候是抄送给许锡明总经理和时任梅州移动总经理朱怀奇的139邮箱，但实际情况是，它们公司再没人就此事进行沟通或协商，违反《关于推出广东公司2009年新八项服务承诺的通知》提及的“有诉必回，响应及时”的“新八项服务承诺”。因久等无人联系，再加上2016年5月18日下午肖景云已经明确表示不赔礼道歉也不赔偿损失也不用履行购机优惠和话费补贴，因188*****775手机屏幕损失，此外还因电池老化。故2016年6月11日，上诉人花费3230元现金从阿柴通信店购买华为Mate8手机一部，梅州移动始终对上诉人的诉求置之不理，既不履行购机承诺和话费补贴，也不赔礼道歉、不赔偿损失，无奈之下，只好寻求行政部门介入，对梅州移动的违法、违规行为进行查处。经过两轮行政复议，梅州市发展和改革局认定梅州移动构成价格欺诈。2018年5月上诉人以梅州移动虚假广告向工商行政机关举报并得到受理，梅州移动向工商行政机关编造“微信H5技术出错”的荒唐借口，并提供证据《关于微信H5技术出错的情况说明》，其内容主要提及“制作html5的流程是需要在易企秀平台编写图片文字在易企秀的平台进行上传的，相关的图片文字上传到html5的支撑平台，支撑平台会将图片、文字转换为html5的计算机语言……”、“即是说，手机读取的是数以万计的html5代码，在读取过程中，html5语言具有复杂性，手机未自动刷新过程中会导致排版、数字顺序混乱的错误，因此会出现呈现的可视页面的数据混乱，出现误差。Mate8价格出现错误也是此原因造成的”，梅州移动欺骗原告称运行过程中因为微信H5技术出错，从它提及“制作html5的流程是需要在易企秀平台编写图片文字在易企秀的平台进行上传的”，这说明易企秀平台根本不需要用户自己编程，而只要提供文字和图片即可，因此也就不存在运行过程中出错的荒唐借口。梅州移动谎称html5复杂，所以Mate8价格出错也是因为这个原因，这个借口不仅荒唐可笑，而且不符合逻辑推理，如果是用户手机因未自动刷新而造成的，则根本不需要梅州移动后台修改，梅州移动为了欺骗行政部门，明显不合逻辑的借口竟然也能编出来，其荒唐的逻辑推理就是因为html5（即Ｈ5）复杂性，所以就数字混乱出错。如果这样的谎话都能得到行政部门和人民法院的采信，那网络上从此将无法查处虚假广告了，以后众商家都可借鉴“因为html5复杂，所以出错”这一完美的借口。2018年7月2日，梅州移动向梅州市工商行政管理局梅江分局出具不同意调解的书面材料。一、梅江区人民法院删除一审《起诉状》提及的本案争议的重要事实和详细理由，为枉法裁判提前作铺垫和遮掩。本案因梅州移动工作人员肖景云（接口人）编造谎言而引发，她毫无事实依据且明显不符合常理地编造借口，以Html5(即Ｈ５)出错导致数字混乱来掩盖“华为Mate8（手机）客户应交款2099（元）”虚标价格2099元的真实原因，而且电话里欺骗和误导上诉人2016年5月11日发布涉案广告，实际又在《询问笔录》里签名、按手印、书面承认是从2016年5月1日起在梅州移动的微信公众号发布。本案中，梅江区人民法院听任梅州移动不讲诚信，编造谎言欺骗上诉人，为“改骗生活”的“话术”和“套路”进行洗地、打掩护的情形非常明显。因上诉人在庭审直播时，全文朗读了一审起诉状的内容并作了相应解释，事实清楚，证据清晰且环环相扣可以相互印证。例如：将一审起诉状提及的电子邮件内容及肖景云在工商局做《询问笔录》前后自相矛盾的内容在一审判决书的“事实和理由”部分中被删除。一审判决书第5页第9行称“梅州移动向工商行政机关编造‘微信H5技术出错’的荒唐借口”的后面，原本应该是提及《关于微信H5技术出错的情况说明》的主要反驳理由被删除。最为恶劣的是一审判决书第6页第1段最后是“恳请法院支持原告诉讼请求”前面原本应是列明起诉状第5页的全部完整法律依据也一并被全部删除，让人读完一审判决书之后，造成一种似乎上诉人的诉讼请求没有法律依据支撑的错觉。二、梅江区人民法院在一审判决书里篡改上诉人的部分“证据名称”，例如：证据2（删除“您”）、证据5（删除“及”）、证据7、证据9和证据12原来“证据名称”里的日期时间被删除。梅江区人民法院在一审判决书第6页第2段里篡改和歪曲上诉人一审证据清单的“拟证明内容”，将一审《开庭笔录》18项证据以及逐一列明的证明内容篡改和歪曲为一句话“证明其诉讼请求”。梅江区人民法院对上诉人在一审起诉状里提及的有理有据且不利于梅州移动的事实部分进行隐瞒，对环环相扣可以相互印证理应予以采信的证据证明内容，却用“证明其诉讼请求”来为被告梅州移动的违法行为进行遮掩。因此当上诉人接到本案书记员电话通知2019年7月10日中午赶往梅江区人民法院签收民事判决书等材料时，在《宣判笔录》的“当事人对裁决意见”栏目，气愤地写道：“枉法裁判！未列明证据的证明内容，而是歪曲成“证明其诉讼请求”，最后以“缺乏事实”“依据不足”判决原告败诉，完全是掩盖真相，不公正的判决！坚持要上诉”。三、梅江区人民法院在一审判决书第12页第1段第5行诱导、曲解上诉人一审起诉状提及的诉讼请求，上诉人一审起诉状提及的诉讼请求是明确且详细具体的。在立案时，上诉人就曾案由选择与当时立案庭工作人员有过争论，当时上诉人已经明确案由是侵权责任纠纷并签字确认了。上诉人当庭是在解释诉讼请求的详细理由，而非变更诉讼请求。当时主审法官提出疑问第2项和第3项诉讼请求均包含赔礼道歉，是否要重复赔礼道歉？上诉人还特别强调解释称是根据不同的原因进行裁判再决定是否进行赔礼道歉，主审法官也表示清楚和明白的，因为他当时还特意提醒书记员。四、一审判决书认定事实错误（不清），对上诉人提出的第2项诉讼请求“判令梅州移动根据《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《侵害消费者权益行为处罚办法》、《电信条例》、《电信服务规范》等，谎称公司工作人员检测当中发现“华为Mate8（手机）客户应交款2099（元）”而侵害原告的发现权，赔偿原告购机的差价（约900元）并赔礼道歉”所涉的“发现权”没有依法作出裁判，在一审判决书第13页最后一行毫无事实和法律依据地认定为“至于原告主张的发现权，该权利属于原告作为消费者行使监督权利，不属于民事法律调整范围，已在相关行政诉讼案件中处理，本案不作处理”，实际上，相关行政诉讼案件，不管是(2018)粤14行终28号案还是(2019)粤14行终37号行政诉讼案都根本就没有处理过，也不可能处理“发现权”争议，这两宗行政诉讼案也没有，更不可能认定“发现权”不属民事调整范围，一审判决完全是胡乱认定，为了包庇梅州移动，达到逃避承担责任的目的。梅江区人民法院对发现权不作处理，明显是遗漏诉讼请求，有法不依、违法不纠、偏袒梅州移动，违背了《宪法》第五条的规定，让梅州移动具有超越法律的特权。五、一审判决书第13页倒数第3行提及“原、被告在本案中并未形成特定的法律关系，原告未取得相应的民事权利，原告据此起诉主张被告侵害其民事权利，不符合上述法律规定，本院不予确认”，一审判决书认定未形成特定的法律关系，却又没有说明是什么具体特定的法律关系，明显不当且显失公平。梅州移动在一审《民事答辩状》第3行提及“答辩人因与原告黄伟洲侵权责任和违约责任纠纷一案”就已经明确了本案属于侵权责任和违约责任的法律关系，而上诉人选择侵权责任纠纷就是因为梅州移动存在价格欺诈，在微信公众号上虚标华为Mate8（手机）客户应交款2099（元），梅州移动工作人员肖景云毫无事实依据且明显不符合常理地编造借口，以Html5(即Ｈ５)出错导致数字混乱来掩盖其违法行为产生的过错，而且事后在电话里向上诉人谎称公司稽查人员发现“华为Mate8（手机）客户应交款2099（元）”被当场识破揭穿，肖景云电话称2016年5月11日发布涉案广告，实际她又在《询问笔录》里承认是从2016年5月1日起在“梅州移动”的微信公众号发布。梅州移动违反《消费者权益保护法》第二十条的规定，没有“应当作出真实、明确的答复”，而且华侨城营业厅店长谎称华为Mate8质量问题（故障机），广东移动领导丘文辉在接到投诉后邮件回复称“再次感谢您的关心和支持！请市场部许总协同梅州公司朱总核查此事件，并与黄教授做好沟通。”实际再没人就此事进行沟通或协商，违反《关于推出广东公司2009年新八项服务承诺的通知》提及的“有诉必回，响应及时”的“新八项服务承诺”，上诉人作为梅州移动的客户之一，支付了服务费用，上诉人（原告）理应享有并取得约定的民事权利，并有与其他客户一样享受优惠购机和话费补贴的公平交易权等权利，上诉人与梅州移动之间是存在《消费者权益保护法》所保护的法律关系的，因为上诉人已经按要求发送8899到10086并得到短信确认，而且上诉人在东山大道营业厅、华侨城营业厅确认了符合购机资格，因此并非一审判决书所认定的“未形成特定的法律关系”。一审判决书论述“未形成特定的法律关系”的说理和逻辑明显不通，既没有说明具体是什么法律关系，却又谎称“不符合上述法律规定，本院不予确认”。对梅江区人民法院“于法无据”的论断，上诉人表示不服。一审已经查明上诉人使用58元4G套餐，依法与梅州移动之间形成电信服务等法律关系，根据《消费者权益保护法》上诉人依法享有公平交易权，特别是购机优惠和话费优惠补贴。六、一审判决书第14页第2行提及“被告涉案营销优惠活动的价格行为，虽被梅州市发展和改革局认定构成价格欺诈，但原告未实际参加上述营销优惠活动，未对原告造成实际损失。原告请求被告道歉，赔偿损失，缺乏事实的法律依据，本院不予支持”，首先，这样的论断完全是颠倒，将因果关系倒置，“原告未实际参加上述营销优惠活动”是由于梅州移动编造谎言、欺骗和误导上诉人，违反《电信条例》第四十条的规定，无正理由拖延、拒绝购机优惠和话费补贴而引发的，它理应根据《电信条例》第七十四条对上诉人进行赔礼道歉、赔偿损失。其次，一审法院称“原告未实际参加上述营销优惠活动”明显与事实不符。上诉人发送了短信8899到10086，得到了短信回复确认上诉人符合参与资格，根据《电信条例》第四十条、第七十四条的规定，梅州移动有义务对其无正当理由拖延、拒绝上诉人购机优惠、话费补贴而进行赔礼道歉、赔偿用户损失。七、一审判决书第14页第9行提及“原告未在双方约定时间内参与上述活动，是其自由处分权利范畴，原告也未提交证据证明被告有阻碍原告参予上述活动的行为，故原告该项请求，依据不足，本院不予支持”，首先，上诉人在2016年5月16日发现符合参与资格的当天就已经明确表示要参与“疯狂五月，移动大派送”活动，造成原告至今未能优惠购机和话费补贴的根本原因是梅州移动价格欺诈。其次，根据上诉人提交的录音证据显示，华侨城营业厅的店长谎称华为Mate8有质量问题（故障机），并约定会打电话通知上诉人，实际就是对履约日期的拓展和延伸，同时也是对上诉人的一种承诺。一审判决认定“原告未在双方约定时间内参与上述活动”，完全是偏袒梅州移动的不公正行为。梅州移动谎称H5技术出错，以质量问题（所谓的故障机）来妨碍原告享受购机优惠和话费补贴，这是可以经过合理推断的谎言。梅州移动在当庭陈述购机流程时，已经明确需要拆箱验机，在没有拆箱的情况下，华侨城营业厅的店长怎么可能会提前知道是故障机？这明显与常理和事实不符，只能证明华侨城营业厅的店长徐文愿当时为了找借口，几次进出办公室，最后才找出故障机来妨碍上诉人办理购机享受优惠，在庭审中，梅州移动代理人之一的陈晓也提及“上诉人（原告）到华侨城营业厅时，营业厅店长也明确表示了无法按2099元销售，如果要买，就要支付2999元。”这些事实均可证明梅州移动存在价格欺诈而且存在妨碍上诉人购机和享受话费补贴的行为。上诉人在一审时已经提交了充足的证据证明梅州移动存在妨碍上诉人享受购机优惠和话费补贴的行为，并非一审判决书所说的“原告也未提交证据证明被告有阻碍原告参予上述活动的行为”。《开庭笔录》第20页第11行梅州移动的代理人辩称“双方就涉案手机的价格没有达成一致意见”，这是梅州移动虚标华为Mate8手机客户应交款2099（元）构成价格欺诈却又凭着店大欺客拒不承担民事责任，利用“涉案手机的价格没有达成一致意见”的借口妨碍上诉人作为移动客户享受购机优惠和话费补贴的实际行动。八、梅江区人民法院对于梅州移动编造谎言欺骗上诉人的不法行为熟视无睹，放纵梅州移动工作人员肖景云当庭作虚假陈述，谎称上诉人一审提交证据1显示的“微信上的960元是包含打包方案的，就是说有其他优惠在一起”，肖景云作虚假陈述，欺骗主审法官“最高补贴3500元也是有方案的，可能是几个方案合并在一起的”当庭被原告识破。而且在庭后，上诉人经查阅梅州移动官方微信2016年4月29日发布的“五月移动大派送，快来查你能享受到的优惠”微信内容发现梅州移动当时在微信上称“购机惠，最高补贴至1350元”、“从今以后，优惠活动听你召唤！”，两相对照即可发现肖景云虚假陈述这一事实。梅州移动2016年4月29日发布的“五月移动大派送，快来查你能享受到的优惠”微信约定“从今以后，优惠活动听你召唤！”充分暴露了梅州移动不讲诚信的嘴脸，因此，人民法院至少应判决梅州移动书面赔礼道歉。九、一审判决书适用法律、法规错误。一审判决应适用《民法总则》《民法通则》《侵权责任法》《广告法》《侵权责任法司法解释》及《消费者权益保护法》，特别是《电信条例》第四十条“电信业务经营者在电信服务中，不得有下列行为：（三）无正当理由拒绝、拖延或者中止对电信用户的电信服务；”《电信条例》第七十四条“违反本条例第四十条的规定，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正，并向电信用户赔礼道歉，赔偿电信用户损失；”《广告法》第五十六条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。”《消费者权益保护法》第十一条“接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”因此，梅州移动在构成价格欺诈的前提下，无正当理由拒绝、拖延对上诉人的购机优惠和话费补贴等电信服务属于“于法无据”，违背诚实信用的原则。梅江区人民法院作出的涉案判决明显不公正，理应撤销并依法改判。十、上诉人属于符合条件的用户，梅州移动从2016年5月16日至今拒不与上诉人订立服务协议违反关于规范电信服务协议有关问题的通知，信部电【2004】381号和工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知，工信部信管【2016】436号提及的电信业务经营者不得拒绝与符合条件的电信用户订立服务协议的规定。十一、关于5月11日还是5月1日发布涉案微信广告的问题，梅州移动在工商局书面承认的，2016年5月1日发布涉案微信梅州移动称是笔误，但没有提供相关证据。根据关于民事诉讼证据的若干规定第76条，其主张理应不予支持。十二、关于梅州移动是否虚假陈述，主要表现在谎称H5技术出错，谎称故障机，谎称公司人员先发现华为Mate8客户应交款2099，谎称最高可获话费补贴3500元，实际仅为1350元等。梅州移动对未拆封的原包装卡号码强行收取每月2元的通信助手业务费，违反业务开通二次确认的相关规定，梅州移动在（2015）梅江法民三初字第199号，（2015）梅江法民一初字第463号，（2017）粤1402民初648号案件，进行虚假陈述，欺骗和误导人民法院，导致梅州市中级人民法院（2015）梅中法民二终字第215号案让上诉人重新起诉，后续的梅江区人民法院（2015）梅江法民一初字第463号裁定和判决军和（2017）粤14民终95号民事裁定书，依法裁定全部撤销并发回重审。（2017）粤1402民初648号判决书，又被（2017）粤14民终1174号民事判决书撤销，改判原告胜诉，并获得通信助手费用的返还及利息赔偿。十三、不论微信广告还是梅州移动一审提及的价格标签均没有移动定制机的任何文字说明，梅州移动以移动定制机进行狡辩，既不能证明其主张，也不能证明他所要证明的内容。根据民事诉讼证据的若干规定第76条，当事人对自己的主张，只有本人陈述，而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但当事人认可的除外。因此梅州移动一审提供的证据并不能证明其主张。请法庭根据证据规则和事实依法分配举证责任，查明事实真相。中国移动通信集团广东有限公司梅州分公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人既以侵权之诉来主张权利，又提出违约责任性质的诉讼请求，属于侵权与违约之诉选择不明。当侵权责任与违约责任竟合时，权利人有权选择侵权或违约之诉，但其选择必须明确、唯一，诉讼请求也必须与其选择的诉讼法律关系相符。本案中，上诉人的诉讼请求属于侵权与违约之诉选择不明，不符合法律规定。二、涉案手机价格的错误显示为系统技术原因导致，且被上诉人与上诉人之间也并未成立关于涉案手机的买卖合同。被上诉人于2016年5月份开展的个人市场营销活动方案及营业厅手机展示架均表示“华为Mate8”的价格为2999元。因采用微信H5技术，系统在运行过程中出现个别数字错乱导致，被上诉人已在2016年5月11日下午18:10分对手机价格进行修正。2016年5月11日至2016年5月16日期间，该款手机在被上诉人处无销售记录，上诉人在被上诉人处亦无购买该涉案手机的销售记录。另外，根据《合同法》等相关法律规定，合同关系的成立，需经过要约和承诺两个过程，而本案中双方并未完成要约和承诺的过程，双方并未九涉案手机的买卖达成一致意见，双方并未成立买卖合同关系，更不存在“继续履行”购机优惠和最高花费补贴3500元的问题。同时，因双方未形成买卖合同关系，且上诉人也并未实际取得相应的民事权利，因此，上诉人起诉主张被上诉人侵权也于法无据。三、上诉人并未举证证明答辩人手机错标价格一事对其造成有损失。第一，上诉人所提交的阿柴通信店出具的手机购买收据，不属于正式发票，无法核实该收据的真实性和合法性，不足以证明上诉人实际上有该笔费用的支出，因此无法证明存在所谓的购机差价。市场上手机类型和型号众多，即便法院认为有足够的证据证实上诉人阿柴手机通信店购买了手机，但该购买行为是上诉人的个人行为，上诉人作为一名完全民事行为能力人，能识别该手机不是移动定制机，且该价格比移动定制机更贵，但上诉人仍自愿以该价钱购买该手机，所产生的一切后果均应上诉人本人自行承担。同时，上诉人在阿柴手机通信店购机的行为与被上诉人不存在任何法律上的因果关系，该买卖合同的主体是上诉人与阿柴手机通信店，故被上诉人无需对上诉人承担任何因该买卖合同而产生的违约或侵权责任。第二，上诉人虽发送短信确认了参与活动资格，但当被上诉人的工作人员对上诉人进行详细讲解活动规则及明确告知“华为Mate8”手机的价格为2999元后，上诉人并未在继续办理，因此，上诉人并未实际参加上述涉案营销优惠活动，亦未因涉案营销优惠的价格行为造成有损失，且被上诉人在发现系统错误后已经及时改正，在此期间并未产生任何交易，故并未造成社会影响及第三方损失。第三，至于上诉人所称侵害其发现权的问题，所谓发现权，是指发现人因重大科学发现，经评审而获得的荣誉和物质奖励的权利，发现权的客体是科学技术的发展中有重大意义的科学研究成果。很明显，本案并不属于此种情况。第四，根据梅州市中级人民法院于2018年6日12日作出（2018）粤14行终28号行政判决，法院认定上诉人并没有在被上诉人处购买涉案的“华为Mate8”手机，没有因被上诉人的行为造成任何损失。同时，根据梅州市中级人民法院于2019年5月6日作出的（2019）粤14行终37号的裁定书内容，法院认定上诉人未提交证据证明其受到广大的引导而成为广告中涉及商品或服务的消费者，故不能证明其合法权益客观上受到广告行为的侵害。鉴于此，对于上诉人诉讼请求的第三项和第四项中的“差价赔偿”、“赔偿500元”和“赔礼道歉”均是没有事实和法律依据的。第五，上诉人在其上诉状中提及的第五项上诉请求，不能成为一项上诉请求，其在一审中也没有提成该请求，而且，事实上，被上诉人不存在上诉人所提及的“虚假陈述”行为。黄伟洲向一审法院起诉请求：1.被告根据《民法总则》第一百二十九条规定承担民事责任，按《民法总则》第一百七十九条的规定“继续履行”“您符合本次活动的参与资格！……购买指定机型且使用4G套餐最高可获话费补贴3500元”的购机优惠和最高话费补贴3500元；2.被告根据《侵权责任法》《消费者权益保护法》《侵害消费者权益行为处罚办法》《电信条例》《电信服务规范》等，谎称公司工作人员检测当中发现“华为Mate8（手机）客户应交款2099（元）”而侵害原告的发现权，赔偿原告购机的差价（约900元）并赔礼道歉；3.确认被告违法侵害原告的合法权益，被告在其微信公众号发布“疯狂五月，移动大派送”的广告，虚标“华为Mate8(手机)客户应交款2099（元）”而被认定构成价格欺诈，被告毫无事实依据且明显不符合常理地编造借口，以Html5(即H5)出错导致数字混乱来掩盖其违法行为产生的过错，而且事后在电话里向原告谎称2016年5月11日发布涉案广告，实际又在《询问笔录》里承认是从2016年5月1日起在“梅州移动”的微信公众号发布。梅州移动至今仍拒不履行购机优惠和话费补贴，判令被告因对原告进行价格欺诈和误导而需公开向原告赔礼道歉，赔偿原告人民币500元。一审法院认定事实：被告是有限责任公司分公司，经营范围是隶属公司范围内经营移动通信业务，IP电话及互联网接入服务等。2016年5月16日，原告查看被告微信公众号，发现被告发布“疯狂五月，移动大派送”5.17优惠内容有华为Mate82009元的购机促销广告，于当天下午用原告名下的手机号码188*****775，向10086发送8899，收到回复短信“您符合本次活动的参与资格！2016年6月30日前，购买指定机型且使用4G套餐最高可获话费补贴3500元。所有同期开展的手机类优惠仅限参与一次，本短信转发无效。详情咨询营业厅……”。原告当即到被告东山大道营业厅、西桥营业厅询问，但工作人员均表示无华为Mate8款手机。随后，原告到被告华侨城营业厅询问，并将被告微信公众号华为Mate8手机价格2099元的信息，向该营业厅店长展示，该店长表示，无法按2099元价格出售华为Mate8，如果需要购买要支付2999元。经原告交涉，该店长以该营业厅华为Mate8是故障机，如有该款手机会电话通知原告。原告回家后，查看被告微信公众号，发现华为Mate8手机价格由2099元修改为2999元。当晚，原告拨打华侨城营业厅店长的电话，对方未接听，也没有再与原告联系，双方最终未达成交易。同年5月17日，原告发送电子邮件给中国移动通信集团广东有限公司领导进行投诉。同年5月18日，被告公司工作人员肖景云通过电话告知方式对原告投诉进行答复，原告不同意该答复。原告认为被告存在虚标价格、不履行价格承诺等价格欺诈行为，于2016年6月13日向梅州市发改局提交举报材料。梅州市发改局于2017年4月26日作出《梅州市发展和改革局关于黄伟洲同志举报中国移动梅州分公司相关问题的重新答复》，认定被告2016年5月11日发布在梅州移动微信信息“当月优惠信息”中出现“华为Mate82099元”的价格，与被告提供的《关于开展梅州公司2016年5月份个人市场营销活动的通知》（梅移通[2016]147号）、华侨城营业厅融合套餐购机（小众）宣传单及销售柜台手机展示架的价格牌价格2999元不相符。被告构成价格欺诈，但该违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，对被告不予行政处罚，给予原告精神奖励。原告不服该重新答复，向广东省发改委提出行政复议申请，广东省发改委经书面审理，维持梅州市发改局作出的上述重新答复。原告不服提起行政诉讼，兴宁市人民法院作出（2017）粤1481行初122号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，梅州市中级人民法院于2018年6月12日作出（2018）粤14行终28号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。另，原告于2018年5月4日向梅州市工商行政管理局梅江分局，举报被告发布虚假广告侵害消费者权益。梅州市工商行政管理局梅江分局作出《举报处理结果告知书》，对被告不予行政处罚，原告不服该告知书，提起行政复议申请，梅州市工商行政管理局于2018年10月31日作出《行政复议决定书》，维持梅州市工商行政管理局梅江分局作出的《举报处理结果告知书》。原告不服提起行政诉讼，兴宁市人民法院作出（2018）粤1481行初227号行政裁定书，裁定驳回原告的起诉。原告不服提起上诉，梅州市中级人民法院于2019年5月6日作出（2019）粤14行终37号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。原告遂于2019年5月诉至一审法院。一审庭审中，原、被告对原告于2016年2月13日，在被告处购买华为Mate8手机，支付2999元，原告享有优惠为被告分12个月返还500元话费；原告在2016年5月16日在被告营业厅没有成功办理“疯狂五月，移动大派送”业务后，没有再到被告营业厅办理购买华为Mate8手机等上述优惠活动的相关业务的事实均无异议。原告表示其在被告微信公众号看到“疯狂五月，移动大派送”广告，因为此前购买过华为Mate8手机，觉得该款手机性价比较好，又在5.17电信日搞活动，优惠幅度会比较大，所以才参加涉案活动；因为原告没有再购机，无法验证购机后的情况，也没有向被告核实如何获得3500元的最高话费补贴；被告在后台修改华为Mate8手机价格，没有征求原告意见，原告认为被告谎称H5技术出错，理由非常荒唐，就向被告公司领导投诉，没有解决问题，原告才到有关部门举报的。另，原告明确诉讼请求为，1.排除妨碍、继续履行“疯狂五月，移动大派送”活动，享受购机优惠，最高话费补贴3500元，2.被告侵害原告发现权，要求赔偿购机差价900元，被告书面赔礼道歉，不用公开道歉，3.按第2项诉讼请求方式赔礼道歉，赔偿原告500元。经一审法院释明，原告坚持以侵权责任纠纷主张上述诉讼请求。被告表示被告在“疯狂五月，移动大派送”中，因H5出错，出现华为Mate8手机价格为2099元的问题，在2016年5月16日已经进行修正，对此，被告在宣传广告中已明确说明更多机型优惠和业务规则详询现场工作人员及详细阅读业务受理单；原告到被告处办理涉案业务时，营业员明确告知原告，原告用的58元套餐，可赠送500元话费，也明确表示无法按2099元价格销售华为Mate8手机，如果要买，应支付2999元，原告对此是知情的；至于微信公众号中赠送相关话费内容是包含其他打包方案得出的，其中最高补贴话费3500元是根据客户使用套餐的高低，享受对应补贴方案得出的。诉讼中，根据原告申请，一审法院向梅州市市场监督管理局调取原告于2015年5月15日《举报梅州移动骗取荣誉、欺诈消费者、不履行合约等》的材料。经质证，原告表示对该材料无异议，认为被告违法违规侵害原告合法权益由来已久，至今未对原告进行赔偿。被告表示该材料与本案无关。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷。本案争议焦点是原告主张的被告侵权行为是否成立。根据《中华人民共和国民法通则》第二条的规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。可见，只有当民事主体依法取得民事权利，形成特定法律关系后，民事法律才对该民事权利予以保护；反之，如果当事人还没有依法实际取得民事权利，该权利就得不到民事法律的保护。本案中，原告从被告微信公众号中了解到“疯狂五月，移动大派送”相关信息，原告到被告营业厅办理上述活动业务，因被告工作人员告知原告华为Mate8手机价格为2999元，无法按2099元出售，双方未成功完成交易，原告向有关部门投诉后未再到被告处办理上述活动的事实，有双方庭审陈述证实，予以确认。原、被告在本案中并未形成特定的法律关系，原告未取得相应的民事权利，原告据此起诉主张被告侵害其民事权利，不符合上述法律规定，不予确认。至于原告主张的发现权，该权利属于原告作为消费者行使的监督权利，不属民事法律调整范围，已在相关的行政诉讼案件中处理，本案不作处理。被告涉案营销优惠活动的价格行为，虽被梅州市发展和改革局认定构成价格欺诈，但原告未实际参加上述营销优惠活动，未对原告造成实际损失。原告请求被告本案中赔礼道歉，赔偿损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。对于原告请求排除妨碍、继续履行“疯狂五月，移动大派送”活动，享受购机优惠，最高话费补贴3500元。根据原告提交的被告回复短信内容“您符合本次活动的参与资格！2016年6月30日前，购买指定机型且使用4G套餐最高可获话费补贴3500元。……详情咨询营业厅”，原告未在双方约定时间内参与上述活动，是其自由处分权利范畴，原告也未提交证据证明被告有阻碍原告参加上述活动的行为，故原告该项请求，依据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告要求被告排除妨碍、继续履行“疯狂五月，移动大派送”活动，享受购机优惠，最高话费补贴3500元诉讼请求；二、驳回原告要求被告赔礼道歉，赔偿损失的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交50元），减半收取计50元，原告负担。二审中，上诉人提供2016年4月29日梅州移动官方微信“五月移动大派送，快来查你能享受到的优惠”的完整截图和手机屏幕录像、《关于规范电信服务协议有关问题的通知》（信部电[2004]381号）和官网录像、《工业和信息化部关于规范电信服务协议有关事项的通知》（工信部信管[2016]436号）和官网录像以证实其诉讼主张。被上诉人质证认为，对上述证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，与本案无关。庭审中，上诉人表示，对其在二审中增加的诉讼请求“判令梅州移动因在梅江区人民法院、兴宁市人民法院、梅州市中级人民法院进行虚假陈述而需向相关人民法院承认错误，书面赔礼道歉并接受相应处罚”，其将另行主张。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人主张被上诉人侵权的依据是否充分。上诉人从被上诉人的微信公众号中了解到“疯狂五月，移动大派送”的相关信息后，到被上诉人处办理上述活动业务，被告知“华为Mate8”手机价格为2999元，无法按此前微信公众号中标示的2099元出售，双方最终未完成交易。上诉人据此要求被上诉人继续进行交易，并要求被上诉人赔偿损失、赔礼道歉等。关于诉争的“华为Mate8”手机价格问题，被上诉人称是技术出错导致，上诉人对此答复提出异议，亦已向梅州市发展和改革局、梅州市工商行政管理局梅江分局等部门予以反映。双方纠纷发生之后，被上诉人将微信公众号中标示的“华为Mate8”手机价格修改为2999元。因合同的成立需要双方意思表示一致，虽然被上诉人确认了上诉人符合该次活动的参与资格，上诉人也在合理期间内进行了积极的磋商，但双方对购机价格未能达成一致意见，导致未成功完成交易，现上诉人认为被上诉人未按照此前微信公众号中标示的“华为Mate8”手机2099元出售即构成侵权，坚持要求被上诉人按照原价格出售，有违合同自愿原则和相关法律规定，本院不予支持。上诉人也未因此造成实际损失，故其要求被上诉人赔偿损失、赔礼道歉亦缺乏充足依据，本院不予支持。一审法院判决驳回上诉人提出的诉讼请求并无不当，予以维持。综上所述，上诉人黄伟洲的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人黄伟洲负担。本判决为终审判决。审判长  肖庆浪审判员  幸庆迈审判员  曾柳青二〇一九年十月二十一日书记员  朱 棋