广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终2353号上诉人（原审原告）：黎耀珍，女，汉族，1952年10月3日出生，住广东省湛江市坡头区，委托诉讼代理人：郑陈来，女，汉族，1989年11月8日出生，住广东省湛江市坡头区，系黎耀珍的女儿。上诉人（原审被告）：张桂连，女，汉族，1961年6月9日出生，住广东省湛江市，委托诉讼代理人：吕汝奋，广东朝胜律师事务所律师。上诉人黎耀珍与上诉人张桂连因健康权纠纷一案,均不服广东省湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。黎耀珍上诉请求，请求撤销一审判决的第一、二项并依法判决。事实和理由：一、一审法院在过错责任分配问题上存在认定事实错误。一审法院认定我方先将张桂连的白切鸭、鸭杂等推倒在地才导致发生肢体冲突是错误的。本案是张桂连先摔破、砸烂我方的凉茶铺、凉茶原料等经营工具，导致双方发生肢体冲突，这个事实有南三边防派出所对张桂连行政处罚予以证明，因此应当由张桂连承担全部过错赔偿责任。二、一审法院在认定赔偿项目及计算赔偿数额不正确。(一）医疗费计算错误，根据《人身损害适用法律问题若干解释》第十九条的规定，我方的医疗费均是因此次受伤支出的必要费用，应予以支持。(二）护理费计算错误。根据《人身损害适用法律问题若干解释》第二十一条的规定以及湛江市第二人民医院的医嘱要求2人陪护，且我方已是64周岁的老人，在肋骨受伤情况下，需要两人照顾是合理的，应当按2人计算护理费。(三）虽然我已达到法定的退休年龄，但是依然有劳动收入，双方的冲突亦是为了摊位经营“收入”而产生，一审法院以我方不能提供证据证实因本次事故误工至其收入减少而不支持误工费是错误的，应根据《人身损害适用法律问题若干解释》第二十条的规定，我方是经营凉茶的，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算我的误工损失。综上所述，请求二审法院支持我方的上诉请求。张桂连答辩称，伤情并不是张桂连所造成，损害的结果与张桂连并不存在因果关系，损失不应当由张桂连负担。黎耀珍没有任何证据佐证其所受的伤是张桂连所造成，应当承担举证不能的责任，请求二审法院驳回黎耀珍所有诉讼请求。张桂连上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回黎耀珍的诉讼请求；二、本案全部的诉讼费由黎耀珍承担。事实与理由：一、一审法院认定黎耀珍的伤情系我方造成系认定事实错误，应予纠正。1、黎耀珍无法提供证据证实其伤情系我方所致，但从其提供的证据及一审法院调取的证据可看出，黎耀珍在事发7个小时后才就医不符合常理，且在广西××中西医结合骨科医院诊断黎耀珍的伤情为陈旧性骨折。另外，黎耀珍在422医院的“第2次住院记录”以及出院小结均记载黎耀珍有明确外伤病史，因此黎耀珍的伤势极有可能是因为自身旧患引起，与我方无关。2、公安机关依法向现场群众进行询问取证，亦并没有最终认定我方殴打黎耀珍的事实。二、一审法院以我方没有提供相反的证据证实没有殴打黎耀珍，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定不予采信我方的抗辩，属于适用法律错误。黎耀珍应当就侵害其健康权的损害行为实施的主体、损害结果与损害行为的因果关系、损害造成的损失等承担举证责任，举证责任并非在我方。其次，黎耀珍提供的证据无法证实其主张，无法排除合理怀疑，应由其承担举证不能的责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。黎耀珍答辩称，张桂连的上诉都不是事实。四二二医院一开始是误诊，后来南三公安分局去调查，附属医院也做了鉴定。黎耀珍向一审法院起诉请求：1、判令张桂连赔偿黎耀珍人身损失合计人民币121724.92元。2、判令张桂连承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：黎耀珍是在湛江市××镇巴东圩摆摊经营凉茶的商贩，张桂连是在巴东圩经营销售白切鸭的商贩。黎耀珍因其摆摊摊位位置问题与张桂连发生过几次争吵。2017年1月21日11时许，因黎耀珍的摊位影响张桂连亲戚档口的经营，张桂连要求黎耀珍将其摆摊摊位移走，黎耀珍因此再次与张桂连发生争吵，黎耀珍将张桂连在巴东圩摊位销售的白切鸭、鸭杂等推倒在地，张桂连与黎耀珍发生肢体冲突，导致黎耀珍倒地受伤。黎耀珍经报警处理后于当天被送往解放军第四二二医院住院治疗，被诊断为：1.腹部闭合性挫外伤，2.胸部闭合性外伤，3.全身多处软组织挫伤，4.脑震荡。至2017年1月27日出院（共住院6天），医疗费为17084.4元。2017年1月27日至2017年3月10日及2017年5月2日至2017年5月20日，黎耀珍在湛江市第二人民医院住院治疗（分别住院42天、18天，共住院60天），分别支出了11425.2元、24589.41元（含2017年5月14日和2017年5月15日在湛江春天一百连锁药店有限公司购买的静注人免疫球蛋白费用，金额2420元，即22169.41元+2420元=24589.41元）。2017年3月15日，黎耀珍被送往广西××中西医结合骨科医院住院治疗，至2017年3月21日出院（共住院6天），医疗费为5504.68元。交通费为193.5元（2017年3月6日至4月12日）、住宿费为100元（日期为2017年3月7日，玉林市住宿，不是在玉林市中西医结合骨科医院住院期间）。黎耀珍还主张因本案纠纷：在广东医科大学附属医院治疗，花费了1857.5元医疗费；在广东农垦中心医院治疗，花费了146.57元；在湛江市华泰医院治疗，花费了344元，共计2348.07元。黎耀珍另主张因本案纠纷，其家人支出的必要的交通费为2160元。张桂连因涉案纠纷被南三边防派出所处以罚款500元的行政处罚。张桂连虽主张黎耀珍的伤情并不是其导致的，但是没有提供相反的证据予以证实。另查明，黎耀珍提供了解放军第四二二医院《诊断证明书》，载明其在该院住院期间由其家人一人陪护、需加强营养及提供了湛江市第二人民医院的《诊断证明书》（2017年3月10日），证明其该次在该院住院期间需留陪护2人、加强营养。再查明，广东中鼎司法鉴定中心于2018年9月10日作出了《司法鉴定意见书》（粤中鼎司鉴中心[2018]临鉴字第2613元），评定黎耀珍的损伤未达伤残等级、康复费用约需2500元（黎耀珍因此支出了2800元鉴定费）。广东正和法医临床司法鉴定所于2018年12月14日作出的《司法鉴定意见书》（广正司鉴所[2018]临鉴字第1202号），1.评定黎耀珍2017年1月21日外伤致肋骨骨折、脑震荡等损伤后，经治疗至2017年3月21日（即住院治疗54天），未见不合理之处。2.评定黎耀珍2017年1月21日外伤后的误工期为120天，护理期为60日，营养期为60日。3.评定黎耀珍2017年5月1日至2017年5月20日在湛江市第二人民医院的治疗费用21826.57元；2017年5月14日和2017年5月15日湛江春天一百连锁药店有限公司普通发票2张（静注人免疫球蛋白，金额2420元）与2017年1月21日的外伤无关联，存在不合理之处。2017年2月3日广东医学院附属医院的挂号费1张，7.8元；2017年2月3日广东省农垦中心医院的广东省医疗收费票据1张，检查费138.77元；2017年3月7日玉林市中西医结合骨科医院的广西壮族自治区医疗门诊收费票据3张，金额652.55元；2017年4月30日湛**泰医院的广东省医疗机构门诊收费收据2张，西药费344元；2017年5月1日湛江市第二人民医院的广东省医疗收费票据5张，金额254.18元；2017年8月14日广东省医学院附属医院的医疗收费通知单1张，鉴定费660元，均未见黎耀珍的相关门诊病历、费用明细或会诊、鉴定意见，故对其合理性及必要性无法审核。余未见不当（张桂连因此支出了4690元鉴定费）。又查明，黎耀珍是农业户籍，1952年10月3日出生，发生纠纷之日（2017年1月21日），已64周岁。一审法院认为：本案系健康权纠纷。根据已查明的事实，争议焦点在于：一、黎耀珍、张桂连双方过错责任的分配；二、黎耀珍应获的赔偿项目和数额。一、关于本案的过错责任分配问题。在本案中，黎耀珍与张桂连因摊位位置发生纠纷，黎耀珍将张桂连的白切鸭、鸭杂等推倒在地，引致张桂连与黎耀珍发生肢体冲突，致黎耀珍受伤。黎耀珍、张桂连双方对此均有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，黎耀珍、张桂连均应承担本案50%的过错责任。张桂连虽主张没有殴打黎耀珍，黎耀珍的伤情不是其行为造成的，但没有提供相反的证据予以证实。而黎耀珍在受伤的当天即被送往解放军第四二二医院住院治疗，符合常理。黎耀珍主张其伤情系张桂连的行为造成，理据充分。因此，对张桂连的辩解不予采信。二、关于本案的赔偿项目和数额。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）的规定，结合黎耀珍的诉讼请求，核定其在本案的损失为：1.医疗费，黎耀珍被送往解放军第四二二医院住院治疗，医疗费为17084.4元。黎耀珍在湛江市第二人民医院住院治疗，分别支出了11425.2元、24589.41元（22169.41元+2420元），合计36014.61元。黎耀珍在广西××中西医结合骨科医院住院治疗，医疗费为5504.68元。黎耀珍还主张因本案纠纷：在广东医科大学附属医院治疗，花费了1857.5元医疗费；在广东农垦中心医院治疗，花费了146.57元；在湛江市华泰医院治疗，花费了344元，共计2348.07元，但广东正和法医临床司法鉴定所评定黎耀珍2017年5月1日至2017年5月20日在湛江市第二人民医院的治疗费用21826.57元；2017年5月14日和2017年5月15日湛江春天一百连锁药店有限公司普通发票2张（静注人免疫球蛋白，金额2420元）与2017年1月21日的外伤无关联，存在不合理之处。2017年2月3日广东医学院附属医院的挂号费1张，7.8元；2017年2月3日广东省农垦中心医院的广东省医疗收费票据1张，检查费138.77元；2017年3月7日玉林市中西医结合骨科医院的广西壮族自治区医疗门诊收费票据3张，金额652.55元；2017年4月30日湛**泰医院的广东省医疗机构门诊收费收据2张，西药费344元；2017年5月1日湛江市第二人民医院的广东省医疗收费票据5张，金额254.18元；2017年8月14日广东省医学院附属医院的医疗收费通知单1张，鉴定费660元，均未见黎耀珍的相关门诊病历、费用明细或会诊、鉴定意见，故对其合理性及必要性无法审核。对该鉴定意见予以采信。依《解释》第十九条的规定，黎耀珍支出医疗费为34647.89元（17084.4元+11425.2元+24589.41元+5504.68元+2348.07元-21826.57元-2420元-7.8元-138.77元-652.55元-344元-254.18元-660元）。2.护理费，广东正和法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》（广正司鉴所[2018]临鉴字第1202号）评定黎耀珍的护理期为60天，解放军第四二二医院的《诊断证明书》载明住院期间家人一人陪护，湛江市第二人民医院的《诊断证明书》（2017年3月10日），证明其该次在该院住院期间需留陪护2人，但黎耀珍未达伤残等级，故护理费酌情按照120元/天1人的标准计算，依《解释》第二十一条的规定，本院确定黎耀珍的护理费为7200元（120元/天×60天）。黎耀珍请求赔偿护理费33810元，没有事实和法律依据，不予支持。3.误工费，涉案事故发生时，黎耀珍为64岁，已超过60岁的法定退休年龄，而其不能提供充分证据证实因本案事故误工致其收入减少，依照《人身损害解释》第二十条的规定,黎耀珍请求赔偿3112.56元误工费，没有事实和法律依据，不予支持。4.住院伙食补助费，广东正和法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》（广正司鉴所[2018]临鉴字第1202号）评定黎耀珍住院治疗天数为54天，黎耀珍主张按照100元/天的标准计算住院伙食补助费，符合法律规定，依《解释》第二十三条的规定，确认黎耀珍的住院伙食补助费为5400元（100元/天×54天=1300元）。黎耀珍请求赔偿7200元住院伙食补助费，没有事实和法律依据，不予支持。关于黎耀珍请求赔偿2017年3月7日的100元住宿费，因该日期与黎耀珍于2017年3月15日至3月21日在玉林市中西医结合骨科医院住院治疗的日期不相符，不能证明系黎耀珍到外地治疗实际发生的住宿费，依《解释》第二十三条的规定，对于黎耀珍请求赔偿的住宿费100元，亦不予支持。5.营养费，广东正和法医临床司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》（广正司鉴所[2018]临鉴字第1202号）评定黎耀珍的营养期为60天，根据《解释》第二十四条规定，按照30元/天计算，支持营养费1800元。黎耀珍请求赔偿营养费3600元，没有事实和法律依据，不予支持。6.交通费，黎耀珍虽有提供交通费票据，但提供的票据与黎耀珍在玉林市中西医结合骨科医院住院治疗的时间不全然相符，对此不予采信，但考虑到交通费实有发生，依《解释》第二十二条的规定酌情支持1080元（20元×54天）。7.精神损害抚慰金。黎耀珍的损伤未构成伤残等级，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”的规定，黎耀珍请求张桂连向其支付精神损害抚慰金5000元，没有事实和法律依据，不予支持。8.后续治疗费2500元。广东中鼎司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》评定黎耀珍康复费用约需2500元。故对黎耀珍的该项请求予以支持。黎耀珍的经济损失为以上8项合计52627.89元，因黎耀珍承担50%的过错责任，故张桂连应赔偿黎耀珍的损失为26313.95元（52627.89元×50%）。黎耀珍的其他诉讼请求均无事实和法律依据，依《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定不予支持，予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条的规定，判决：一、限张桂连于本判决发生法律效力后十日内赔偿黎耀珍各项损失共计26313.95元；二、驳回黎耀珍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2544元，减半收取1272元，由黎耀珍负担1000元，张桂连负担272元。黎耀珍申请鉴定所需的鉴定费2800元，由黎耀珍负担2300元，张桂连负担500元。张桂连申请鉴定所需的鉴定费4690元，由张桂连承担3900元，黎耀珍承担790元。二审期间，黎耀珍向本院提交一组证据，坡头区南三镇卫生院门诊病历、出车费、出诊费、诊断证明书，拟证明黎耀珍受伤之后立即到南三卫生院治疗，后来才转院治疗，不存在延迟治疗的嫌疑。本院组织当事人进行证据交换和质证。张桂连则认为，该组证据不属于新证据，一审判决六个月之后才去出具全部手填日期和内容的诊断证明书，不属于一审判决之后所形成的新证据，三张证据中所涉及的金额是很小，但是黎耀珍事隔这么久才去开具，不符合常理，收款章是9月14日，但是右上角的时间是2017年1月27日，证明黎耀珍为了其主张寻求医院所做的不符合事实的证据，我方对该组证据的三性不予认可。对于当事人争议的事实，本院认定如下：黎耀珍二审所提供的证据并非二审期间出现的新证据，且所涉及的费用并未包括其所起诉的请求范围内，证据内容均为手写补开，故本院不确认该证据与本案的关联性。本院对于一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系基于黎耀珍请求张桂连赔偿其身体损伤所产生的纠纷，故一审法院将本案定性为健康权纠纷正确。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，结合黎耀珍、张桂连的上诉请求和理由，本案争议的焦点问题是：一、张桂连应否承担本案的赔偿责任；二、黎耀珍与张桂连对本次纠纷应承担的责任比例；三、一审认定的医疗费、护理费以及误工费是否合理。关于张桂连应否承担本案的赔偿责任问题。黎耀珍与张桂连因市场摊位使用问题发生争执，而后发展到肢体冲突的情形，这有双方当事人及在场证人在公安机关的询问笔录予以证实，且双方当事人对于一审法院调取的公安机关案卷材料均无异议，因此，可以认定黎耀珍与张桂连发生肢体冲突的行为。之后，黎耀珍出现受伤的后果，从黎耀珍事后到医院治疗的诊疗记录以及公安机关对于张桂连的行政处罚结果来看，两者具有直接的因果关系，虽然公安机关对张桂连的行政处罚决定书中查明张桂连并未对黎耀珍实施殴打、推倒在地上等对黎耀珍的人身造成损伤的行为，但同时查明张桂连存在用手抓住黎耀珍胸口衣服拉扯的行为，并依据治安管理处罚法第四十三条第一款的规定，以故意伤害他人身体为由，对张桂连处以罚款伍佰元，表明了张桂连是因伤害黎耀珍而被公安机关被处罚的，并不能仅以公安机关查明的部分事实否定黎耀珍的受伤与张桂连的行为之间的因果关系。张桂连主张公安机关没有认定其殴打黎耀珍的理由不充分，本院不予采纳。由于黎耀珍的受伤结果与张桂连的拉扯行为存在因果关系具有高度的可能性，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院综合各方提供的证据以及法院调取的证据考虑，认定黎耀珍的受伤与张桂连的行为有因果关系依法有据。因此，张桂连应对黎耀珍的损害后果承担赔偿责任。关于黎耀珍与张桂连对本次纠纷应承担的责任比例问题。由于黎耀珍与张桂连因市场摊位使用问题已存在积怨，本案纠纷发生时，双方再次因为同样问题发生争执，黎耀珍将张桂连摊位销售的物品推倒在地，张桂连随后拉扯黎耀珍的衣服，致使矛盾进一步激化，从而出现本案的损害后果，由此双方当事人对纠纷的产生和扩大均有过错，故一审法院综合双方的过错程度和造成的损害后果，由黎耀珍和张桂连承担同等过错责任并无不妥。黎耀珍主张张桂连被行政处罚应承担全部过错责任，但行政处罚与民事赔偿责任不同，行政处罚并不代表着全部过错责任或全部赔偿责任的承担，故黎耀珍以此主张张桂连承担全部过错赔偿责任的理由不充分，本院不予采纳。关于一审认定黎耀珍的部分赔偿项目数额是否合理的问题。首先，关于医疗费的问题，由于张桂连在一审诉讼期间对黎耀珍医疗费的合理性提出异议，并向一审法院提出鉴定申请，而一审法院根据张桂连的申请，委托广东正和法医临床司法鉴定所对黎耀珍的医疗费合理性进行鉴定，之后，广东正和法医临床司法鉴定所作出了广正司鉴所[2018]临鉴字第1202号《司法鉴定意见书》，一审法院组织双方当事人对该鉴定意见书进行质证，黎耀珍虽对该鉴定意见书持有异议，但并没有提供任何证据予以反驳，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审法院采信该鉴定意见书的结论作为认定医疗费合理性的依据符合法律规定并无不妥，黎耀珍主张应支持其全部医疗费用的理由不充分，本院不予采纳。其次，关于护理费的问题，虽然黎耀珍提供2017年3月10日湛江市第二人民医院的《诊断证明书》载明住院期间需陪护2人，但黎耀珍之前在解放军第四二二医院的住院治疗期间，该院的《诊断证明书》载明1人陪护，在黎耀珍的伤情为轻微伤的前提下，按照正常情况，不可能出现病情越治越严重，护理人数不增反减的情形，由于黎耀珍所提供的证据内容前后存在冲突，一审法院根据本案的具体情况，酌情按照120元/天1天的标准计算并无不妥，黎珍主张应按照湛江市第二人民医院确定的护理人数计算护理费的理由不充分，本院不予采纳。最后，关于误工费的问题，由于黎耀珍受伤时已超过60周岁，视为被抚养人，应由其法定扶养人对其承担相应的扶养义务，其主要生活来源于扶养人，黎耀珍主张其经营凉茶应计算误工损失，但黎耀珍并未向法院提供其生活来源依靠于经营收入，并非子女扶养的证据，不能仅凭其因摊位使用发生本案纠纷的事实就可以推断其必然存在经营收入减少的误工费损失，因此，一审法院没有支持黎耀珍误工费3112.56元的请求并无不妥，黎耀珍主张应参照受诉法院所在地相同或相近行业一年度职工的平均工资计算其误工损失的理由不充分，本院不予采纳。综上所述，黎耀珍和张桂连的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1272元，由上诉人黎耀珍负担1000元，上诉人张桂连负担272元。本判决为终审判决。审判长  陈志韧审判员  杨伟玲审判员  梁 旗二〇一九年十月十五日法官助理郑薇书记员占健附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审、或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。