山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4984号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司蓬莱支行。住所地：蓬莱市登州路108号。负责人：王茂盛，任行长。委托诉讼代理人：宋振明，山东同杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵晓春，男，1978年3月21日出生，汉族，居民，住蓬莱市。上诉人中国建设股份有限公司蓬莱支行（以下简称建设银行）因与被上诉人赵晓春财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初716号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人建设银行上诉请求：1、撤销山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初716号民事判决书，改判驳回被上诉人赵晓春的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人赵晓春承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人不存在过错,上诉人不应当对被上诉人的损失承担责任。1、关于认定事实部分。首先，被上诉人无证据证明在其银行卡被“盗刷”时，该银行卡的原卡由被上诉人控制。一审中，虽然被上诉人提交了报警记录及交易明细，但公安机关也未对被上诉人提供的银行卡的真伪进行认定，且一审法院调取的由公安机关在案发时调取的银行交易明细，该交易明细系由公安机关依职权调取的，而无证据证实该交易明细是被上诉人通过其持有的银行卡现场查询所得，故上述证据均不能证实案发时银行卡原卡在被上诉人处。其次，本案中被上诉人的银行卡被“盗刷”系通过P0S机操作，P0S机本身具有流动性。同时，一审法院以上诉人推行“网络支付业务”而认定保障卡内财产安全的义务方为上诉人，明显与本案事实不符，本案系P0S机操作，而非网络支付，一审认定事实错误。“银行创设的验证要素及方式存在风险”系明显的认定事实错误和过错推定。如银行创设的验证要素及方式存在风险，则所有银行卡均有被盗刷的可能性，但根据常识，只有极个别的银行卡被盗刷，也均系因为持卡人存在意外泄漏密码或点击盗取密码的链接所致，故一审法院以“存在银行卡盗刷事件”而认定“银行创设的验证要素及方式存在风险”系认定事实错误。二、关于适用法律部分。一审法院以上诉人无证据证实被上诉人存在泄漏密码的过错及无证据证实金明绛眼镜店在蓬莱而认定由上诉人承担赔偿损失的责任，明显与法相悖。本案系财产损害赔偿纠纷，且本案的事实并不符合法律规的无过错责任推定，即无法律规定银行不能证实持卡人存在过错，则推定银行承担赔偿责任，一审法院明显适用法律错误。请求二审法院依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人赵晓春答辩称，上诉人给被上诉人办理的银行卡存严重漏洞，被盗刷的卡是磁条卡，没有对卡片进行升级；上诉人不能证实银行卡被盗刷，卡片在被上诉人本人身上，被上诉人在银行卡被盗刷不到十分钟就到上诉人下属的中国建设银行股份有限公司蓬莱支行石岛分理处进行查询，石岛建行分行说赶紧报案，被上诉人拿身份证进行报案，银联查询告知被上诉人不管哪家银行都有处理被盗刷，被上诉人没有采取任何措施保护被上诉人的财产安全。赵晓春向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告承担原告经济损失54579元及利息。2、诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对手机短信截图真实性、一审法院从蓬莱市公安局紫荆山派出所调取的相关材料的真实性、被告提交的原告已开通网上银行、手机银行的相关证据材料均无异议，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据与事实，一审法院认定如下：原告主张2018年1月24日其尾号为5104的建设银行借记卡在金明洚眼镜行被盗刷两笔共计54579元，为证明自己的主张，原告提交了尾号为5104建设银行借记卡一张、蓬莱市公安局紫荆山派出所受案回执一份、原告手机短信截屏一份。经质证，被告对银行卡及受案回执的真实性不予认可，认为上述证据均不能证明案发时涉案的银行卡当时就在原告处保管。一审法院认为，从蓬莱市公安局紫荆山派出所调取的材料可以看出，原告于2018年1月24日11时51分许到建设银行蓬莱支行石岛分理处打印卡号为62×××04的银行卡的交易明细及明细清单，并于2018年1月24日11时53分许到蓬莱市公安局紫荆山派出所报案，而原告的建设银行尾号为5104的储蓄卡是在2018年1月24日11时28分许被盗刷两次共计54579元，庭审中，原告提交的证据与从蓬莱市公安局紫荆山派出所调取的卷宗材料相互印证，已形成完整的证据链，故对原告提交的上述证据，一审法院予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年原告从建设银行蓬莱支行石岛分理处申领了卡号为62×××04的借记卡一张，后开通网上银行、手机银行，2018年1月24日11时28分许该卡在金明绛眼镜跨行被盗刷两次共计54579元，2018年1月24日11时53分许原告到蓬莱市公安局紫荆山派出所报案，事发第二日，原告通过建设银行客服将上述储蓄卡挂失。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告的诉讼请求能否得到支持？关于该争议焦点，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被告主张原告开通了手机银行、网上银行，其有泄漏密码的可能，但对自己的主张，被告未提交证据证明原告对密码等信息泄漏存在过错，故对被告的主张，法院不予支持。被告亦无证据证明金明绛眼镜店在蓬莱市本市内，且原告提交的证据足以证明事发时其建设银行尾号为5104的借记卡原卡在原告处。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”。银行发行银行卡，并推行网络支付业务，即负有保障卡内财产安全的义务，且近几年存在一定数量的银行卡被盗刷事件，表明银行创设的验证要素及方式存在风险，银行应当意识该风险的存在并改进，故除非银行有证据证明持卡人存在过错，否则，银行应当对盗刷交易造成的损失承担责任。原告主张的利息应以54579元为基数，自2018年1月25日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期存款利率计算。综上所述，原告的诉讼请求符合法律规定，法院依法予以支持。被告答辩理由不当，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院于2019年1月31日判决：被告中国建设银行股份有限公司蓬莱支行赔偿原告赵晓春储蓄款54579元及利息（以54579元为基数，自2018年1月25日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1164元，由被告中国建设银行股份有限公司蓬莱支行负担。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，上诉人给被上诉人办理了银行卡，双方之间形成了储蓄合同关系，上诉人有义务保护被上诉人银行卡内资金的安全。被上诉人主张其银行卡被盗刷，向法院提交了蓬莱市公安局紫荆山派出所报案记录及将上述储蓄卡挂失的证明证实。上诉人主张被上诉人开通了手机银行、网上银行，其有泄漏密码的可能，但对其主张的事实未能提供充分证据予以证实，上诉人也未能提供充分证据证实被上诉人的银行卡被盗刷时银行卡不在被上诉人处以及金明绛眼镜店在蓬莱市本市内，上诉人在被上诉人报案后，也未采取积极措施避免损失的发生，故本院依法认定上诉人对被上诉人银行卡内资金未尽到应尽的安全保护义务，对造成被上诉人财产损失存在过错，被上诉人要求上诉人赔偿其经济损失，理由成立，于法有据，本院依法予以支持。一审判决正确，应予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1164元，由上诉人中国建设银行股份有限公司蓬莱支行负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年十月二十九日书记员  王 玥