山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5828号 上诉人（原审被告）：李飞，男，1963年9月12日出生，汉族，住山东省兰陵县。 委托诉讼代理人：杨伟，山东沂河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋金城，男，1972年1月20日出生，汉族，住山东省兰陵县。 上诉人李飞因与被上诉人宋金城民间借贷纠纷一案，不服山东省兰陵县人民法院（2019）鲁1324民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李飞上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人宋金城的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。宋金城与宋建强之间的借款欠条存在，但款项是否交付是否已经足额归还存在重大争议，一审法院仅以借款欠条认定借款10万元明显证据不足。一审中尽管原告宋金城出示了2014年8月3日的欠条却没有提供具体的借款协议、汇款凭证或者收到条等能够证明出借人宋金城向宋建强交付10万元借款的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”而原告在一审中仅提供了欠条复印件，没有出示借款协议、汇款凭证或者收到条，显然一审原告并没有担负应有的全部举证责任。二审法院应当责令一审法院进行判后答疑，对上述做出合理合法的解释。二、一审判决适用法律不当，判决明显错误。只有借款真实存在，担保人才承担保证责任。借款是否真实有效，是否交付不能认定，那么担保人自然不能承担担保责任。故一审法院依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定认定上诉人承担连带责任属于适用法律错误。三、原审原告及原审被告对担保人刻意隐瞒相关事实，没有依法履行将借款目的或借款用途等相关事项如实告知于担保人的义务和责任，诱导担保人并使担保人对担保风险造成错误判断继而做出错误决定，且原审被告宋建强对担保人涉嫌蒙骗或恶意欺诈，根据《中华人民共和国担保法》第三十条规定：“有下列情形之一的保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的。”因此一审法院应判定担保合同无效。一审原告在其一审诉讼请求中明确表达2014年8月3日的借款原由为“资金紧张”，属于正常借款而非一般意义上的民间借贷且双方欠条字据上明确没有利息，这也是上诉人同意作为担保人的最基础条件并对上诉人李飞最终做出担保决定产生了诱导作用。然而在一审诉讼请求中原审原告却明确主张利息约定一分五厘，更加暴露了事件起初主债务双方的言辞行为对上诉人的诱导目的性和欺骗性。并且在后期的事情发展中一审原告对其与原审被告宋建强之间的真实借款用途、目的含糊不清，遮遮掩掩，再一次严重侵犯了上诉人李飞作为担保人的合法权益。甚至原审被告宋建强多次理直气壮的要求原审原告宋金城“你直接起诉”担保人李飞，其对担保人的“恶意性”、“刻意性”、“欺骗性”表露无疑，可谓昭然若揭。最终在2019年2月26日一审法院立案后，原审原告撤销了对原审被告宋建强的起诉，并对上诉人李飞提起了诉讼。四、担保起始时间认定错误，担保期限已过，诉讼起始时间已超过担保期限，担保无效。在一审法院审理期间原审原告对最后还款日的举证仅能支持到2018年7月31日，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的负有举证责任的当事人承担不利后果。”并且一审法院审理查明还款总额的计算明细以及核算截至日也为2018年7月31日，充分支持了这一点。所以主债务履行期届满日应认定为2018年7月31日，故担保期截止日是2019年1月31日。而一审法院立案日期是2019年2月26日，很显然诉讼时效已过时，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的保证人免除保证责任。可以以超过诉讼时效进行抗辩，不承担责任。”故一审法院认定担保有效是错误的。五、一审法院关于对“借款的剩余金额”认定事实不清楚，没有当庭查证相关证据，亦没有给予上诉人当庭抗辩的权利，同时原审原告也没有履行对自己提出的主张当庭举证的责任。一审查明原审被告宋建强向被上诉人宋金城借款后共偿还91,700元人民币，被上诉人宋金城以其中13,800元人民币是“另一笔借款合同”的利息为由主张在91,700元人民币总还款额中将其扣除。但是在一审中被上诉人并没有对自己的这一主张做出任何合理、合法、有效的当庭举证，一审法院仅仅以毫无根据的“交易习惯”为由采纳了被上诉人的13,800元人民币的主张，错误的将还款总额由91,700元人民币变更为77,900元人民币，显然是不合理的。后又补充理由如下：自2017年5月11日至2018年5月30日期间宋建强通过银行转账的方式向被上诉人民生银行6226207900983590号账户转账11笔，每笔2500元，共计27500元，2018年5月30日宋建强通过银行转账的方式向被上诉人的上述账户转账5万元，该事实从被上诉人提供的中国民生银行个人账户对账单载明的交易流水予以证实，宋建强的上述还款应为偿还本案借款，被上诉人主张的借款已全部清偿，其诉求理由不能成立，请求依法驳回被上诉人的原审诉讼请求。 被上诉人宋金城辩称，上诉人的上述理由没有一条是真实的，都是假的。第一，我有欠条；第二，我有证人；第三，我有录音；第四，我有银行的对账；足以证明钱是到账了，如果没到账的话怎么会有签字，李飞是宋建强的亲姑父，上诉人不承认借款事实在一审中为什么称还的钱是本金，这本身就是相互矛盾的，时效的问题上诉人一审没有提出，二审不应再提。 原审原告宋金城向一审法院起诉请求：判令被告宋建强、李飞连带偿还其借款本金11万元及利息12,610元（利息计算至2019年2月3日），利随本清。后又撤回对宋建强的起诉。 一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：一、关于宋金城提交银行流水一份，李飞质证认为，该证据系复印件不能作为有效证据使用。该证据系银行个人账户对账单，并有中国民生银行业务专用章的电子签章，故能够作为有效证据使用。二、证人刘某出庭证明，写借条时没有说利息，是听宋金城说的。该证人没有亲自见证宋金城与宋建强之间就借款事项约定利息，没有其他证据印证证言的真实性，因此，该证人证言不能作为有效证据使用。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年8月3日，宋建强因资金紧张，在宋金城处借款现金110,000元，并出具欠条一份，李飞为该借款提供担保。欠条载明：“欠条，今借宋金城人民币（拾壹万元整）小写：（110,000元），借款人：宋建强（捺手印），担保人：李飞（捺手印），2014年8月3日”。2014年9月14日，宋建强又向宋金城借款现金20,000元，并出具欠条一份。欠条载明：“欠条，今借宋金城人民币20,000元（大写贰万元整）月息1.5，借款人：宋建强（捺手印），2014年9月14日”。截止2018年7月31日，宋建强向宋金城支付91,700元，其中现金35,100元（2014年8月至2016年2月，18月×1,950元+1月×1,650元），银行转账56,600元（2016年3月至2018年7月，28月×1,950元+1月×2,000元）。其中包括2014年9月14日借款20，000元的利息13,800元（2014年9月至2018年7月，46月×300元）。 一审法院认为，本案争议的焦点在于：一、李飞的担保是否超过担保时效；二、本案借款是否约定利息；三、借款的剩余数额。关于焦点一，本案中李飞辩称涉案借款口头约定借款期限为一个月，但宋金城不予认可，李飞未提交其他证据佐证，在借款合同中对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还，故对该抗辩不予采信。宋金城可以随时主张相关权利，故涉案借款合同的诉讼时效及担保时效起算时间应当认定为2019年2月26日，即本案起诉之日；另李飞辩称涉案借款无相关担保条款的约定，应认定为一般担保，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。故李飞的担保应认定为连带担保责任，担保期限为六个月。综上可知，李飞的担保在担保期限内，应当依约承担连带担保责任。关于焦点二，宋金城主张涉案借款利息是月息1.5分，李飞辩称涉案借款未约定借款利息。依照法律规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。本案中宋金城主张借款利息，但借据中无明确约定，证人证言和银行流水均不能证明有利息约定，且李飞对借款利息不予认可，应认定借款时无利息约定。关于焦点三，宋金城主张借款本金110,000元及利息12,610元（利息算至2019年2月3日），利随本清。李飞辩称该借款不存在借款利息，宋建强的还款应当在本金中予以扣除。涉案借款系自然人之间借款，对借款利息约定不明，应认定为无利息，宋建强偿还的款项应在本金中予以扣除。宋金城补充说明宋建强所支付款项包含偿还另一借款合同的利息。根据交易习惯，借款存在利息的，偿还的款项应先扣除利息，余款用于扣除借款本金。故宋建强偿还的现金91,700元，应先扣除借款20，000元的利息13,800元，剩余现金77,900元（91,700元-13,800元）扣除涉案借款本金。 综上所述，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，李飞为涉案借款所提供担保系连带担保，且未超出担保期限，故应当承担连带担保责任。李飞在清偿涉案借款后可以另案追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条,第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，判决：一、被告李飞于本判决生效后十日内偿还原告宋金城借款本金32,100元（110,000元-77,900元）。二、驳回原告宋金城的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,752元，减半收取1,376元，由原告宋金城负担971元，被告李飞负担405元。 二审中，被上诉人提交录音一份，证明宋建强承认欠其借款13万元。上诉人质证认为，该录音不是原始载体，内容不清晰，没有影像，无法证实是宋建强本人的录音，不能作为有效证据使用。本院经审查认为，该录音对象系宋建强，上诉人对是否是宋建强本人声音提出异议，因宋建强未参加本案诉讼，本院无法确认是否是宋建强本人声音，故不能作为本案证据使用。 二审查明的事实与一审相同。 本院认为，宋金城主张宋建强借款11万元有其提供的欠条证实，上诉人李飞作为担保人，并没有约定保证方式，应当按照连带责任保证承担保证责任。因该借款没有约定还款期限，被上诉人可以随时主张权利，上诉人上诉主张已超过担保期限的理由不成立，本院不予采信；被上诉人提供银行转账明细，证明宋建强每月按1分5厘偿还利息1,650元，一审法院作为本金予以扣减，被上诉人服判未上诉系对其权利的处分，本院予以确认；被上诉人提供欠条证明宋建强于2014年9月14日又按月息1分5厘借款20,000元，且连同涉案借款11万元，每月还款1,950元，一审中上诉人质证对被上诉人提供的银行流水不予认可，二审中又依据该流水主张借款已还清，本院经审查，依据被上诉人一审中提供的银行流水载明，宋建强每月除向被上诉人转款1950元外，还有每月向被上诉人转款2500元共11笔，并且2018年5月30日有一笔转款50,000元，之后仍向被上诉人转款1950元，被上诉人主张以上款项系其他账目往来，主张该2500元系其他款项，结合宋建强与被上诉人还有其他账目往来的事实，本院对被上诉人的主张予以认定，上诉人上诉主张上述款项系偿还涉案借款与转账流水不符，本院不予采信。 综上所述，上诉人李飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,752元，由上诉人李飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  翟建光 二〇一九年十月十四日 书记员  张建琨