安徽省阜阳市颍泉区人民法院行 政 判 决 书(2019)皖1204行初42号原告：王敬启，男，汉族，1955年12月出生，文盲，农民，住安徽省阜阳市颍泉区泉颍办事处十里铺行政村西王营117户，现住阜阳市颍泉区。委托代理人：郑凌云，北京冠领律师事务所律师。委托代理人：熊雪冬，北京冠领律师事务所实习律师。被告：阜阳市颍泉区城市管理行政执法局，住所地阜阳市北京中路167号，统一社会信用代码11341200K1657491X4。法定代表人：周明，该局局长。委托代理人：郭金银，该局法制股工作人员。委托代理人：程东方，安徽金宇律师事务所律师。原告王敬启不服被告阜阳市颍泉区城市管理行政执法局2019年5月28日作出的（2019）城管罚决字第050802号《行政处罚决定书》，于2019年7月1日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月7日公开开庭审理了本案。原告王敬启的委托代理人郑凌云、熊雪冬，被告阜阳市颍泉区城市管理行政执法局的委托代理人郭金银、程东方等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告阜阳市颍泉区城市管理行政执法局2019年5月28日作出（2019）城管罚决字第050802号《行政处罚决定书》，认定王敬启于1999年至2006年及2006年至2016年在颍泉区中市办十里铺社区西王营建设两处房屋，第一处房屋坐北朝南，为砖木结构面积83.2平方米，第二处房屋共计四层，面积为1423.57平方米，两处总面积为1506.77平方米。两处房屋均未办理《建设规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，决定限王敬启即日拆除所建违法房屋，逾期不拆除，将依法组织拆除。被告阜阳市颍泉区城市管理行政执法局在法定举证期限内提供主体资格方面的依据为：统一社会信用代码证书、《中华人民共和国行政处罚法》第十五条、第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》第二部分、《阜阳市城市管理相对集中行政处罚权暂行规定》第三条的规定，证明被告具有执法主体资格。被告提供事实方面的证据为：1.接恰通知书、送达照片、2019年3月7日颍泉城管局证明；2.现场勘验笔录；3.对十里铺社区副书记周桂芳的调查笔录；4.十里铺社区居委会证明；5.颍泉区住建局出具的复函；6.颍泉区城管局给阜阳市自然资源和规划局出具的《关于对颍泉区中市办十里铺社区涉嫌违法建房的认定申请》，阜阳市自然资源和规划局出具的《关于对颍泉区中市办十里铺社区涉嫌违法建房的认定申请的回复函》，阜阳市自然资源和规划局违法建设认定事先告知书、送达回执；上述证据证明涉案房屋位于规划区范围内，该处房屋未取得建设工程规划许可证，建设行为违反《城乡规划法》第四十条规定的事实。被告提供程序方面的证据为：1.立案登记表；2.案件调查终结报告、审议笔录；3.事先告知书、送达回执及送达照片；4.听证告知书、送达回执；5.集体讨论笔录、行政处罚决定呈批表；6.行政处罚决定书、送达回执及送达照片。上述证据证明作出的行政处罚程序合法。被告提供适用法律、法规方面的依据：《城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条、第八条的规定，证明适用法律正确。原告王敬启诉称，原告在安徽省阜阳市颍泉区中市街道十里铺社区西王营建有房屋，该房屋地址位置优越，临近市区，现相关征收单位欲征收原告的房屋，原告认为补偿标准不合理，目前未与任何单位签署安置补偿协议。2019年5月28日，阜阳市颍泉区城市管理行政执法局作出了《行政处罚决定书》，要求原告即日拆除所建违法房屋。原告认为被告作出的《行政处罚决定书》严重违法，侵害了原告的合法权益。理由如下：第一，被告作出《行政处罚决定书》实体违法；第二，被告作出《行政处罚决定书》程序违法；第三，被告作出《行政处罚决定书》是典型的以拆违代替拆迁。综上，被告作出的上述行政行为，以拆违为手段意图达到拆迁的目的，严重侵害了原告合法的拆迁补偿权。现请求撤销被告作出的(2019)城管罚决字第050802号行政处罚决定。原告王敬启提供的证据为：1.原告身份证复印件，证明原告身份情况。2.行政处罚决定书复印件，证明被告对原告作出行政行为。3.现场勘查单两张，证明原告的房屋总面积，被告认定的面积错误。被告阜阳市颍泉区城市管理行政执法局辩称，被告是依据《中华人民共和国行政处罚法》、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《安徽省人民政府关于阜阳市开展相对集中行政处罚权工作的批复》、《阜阳市城市管理相对集中行政处罚权暂行规定》等相关法律、法规、规范性文件所成立的行政执法主体，依法行使辖区内城乡管理行政处罚权，具有行政执法主体资格。被告在作出限期拆除决定前，经过调查取证，认定原告在颍泉区中市办十里铺社区西王营建设的案涉房屋位于原阜阳市总体规划及现行阜阳市总体规划规划区范围内，案涉房屋未取得建设工程规划许可证，其建设行为违反了《城乡规划法》第四十条规定。被告根据以上事实，依据《城乡规划法》第六十四条及住建部《关于规范城乡规划行政处罚栽量权的指导意见》第四条、第七条、第八条的规定作出行政处罚决定，限原告即日拆除所建违法房屋，逾期不拆除，将依法组织拆除。在处理过程中，被告依法履行了立案登记、调查取证、行政处罚事先告知、决定、送达等法定程序，程序合法。综上，被告作出的决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。经庭审质证，双方当事人的质辨意见如下：原告王敬启对被告阜阳市颍泉区城市管理行政执法局提供主体资格方面的证据，证明目的不认可，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，对于违反规划的，应由县级以上人民政府城乡规划主管部门进行查处，阜阳市颍泉区城管没有相应职责。对被告提供事实方面的证据1：真实性、合法性不认可，该《接谈通知书》没有接谈人的签名，实质上接谈人从2018年便不在该房屋内生产生活，没有收到过该通知书。张贴的照片不能显示拍摄的时间、地点不明确，不能证明实际张贴。即便被告采用张贴的形式向接谈人送达，该送达属于留置送达的一种方式，其并没有邀请见证人在场，更没有见证人签字。证据2、3：对调查、检查、勘验笔录真实性、合法性不认可。并未实际进行调查，也并非按照《行政处罚法》第三十六条规定进行全面、客观、公证的调查。调查人员身份不明，没有向当事人或者有关人员出示证件。被告并没有进行入户测量，没有提供任何入户测量的照片。第2份笔录中，其本人对原告建房时间并不清楚，也没有提供相应证据证明原告建房时间。周桂芳的陈述完全带有主观性，并且不全面，其并没有说明十里铺社区没有办《建设工程规划许可证》的先例这一事实。周桂芳是协助政府拆迁工作的社区人员，其不属于无利害关系的第三人，所陈述的内容不客观、不公正。证据4：十里铺社区的证明三性均不认可，社区无权作出该证明。十里铺社区并非一级政府机关，关于社区居民建房登记情况，其并非主管部门，其向办理建设工程规划许可证的机关去证明原告房屋没理由办理该证，明显不合理，也不合法。证据5：住建局复函三性以及证明目的均不认可，建设工程规划许可证并非由住建局颁发，并且也不是由其制作和保存。证据6：对认定申请以及回复函合法性以及证明目的不认可。从该份回函可以得知原告的房屋在拆迁项目范围内，且符合该回函第二项第（三）款规定，并且该回函要求考虑历史原因、事实原因，并没有要求被告下达行政处罚，即日拆除。被告粗暴执法，枉顾历史和事实，明显违法。由于原告所在社区无人办理规划许可证，规划部门也未要求任何人办理该证，据以认定房屋属于违法建筑，没有依据，有推脱行政机关自身责任的嫌疑。对于该文件的送达回执原告并未收到，被告也未提供留置送达现场照片。阜自然资源和规划局《事先告知书》三性以及证明目的不认可，被告以及规划部门没有提供证据证明原告所在地纳入城市规划区时进行了公告，并且对需要办理建设工程规划许可证进行了公告，被告没有提供该告知书送达的任何证据。对被告提供程序方面的证据1：真实性、合法性、关联性不认可。立案登记的时间为2019年5月3日，现场勘验以及调查的时间在该时间之前，明显不符合逻辑；阜阳市颍泉区城市管理行政执法局没有查处职权，依据《城乡规划法》第六十四条，对于违反规划的，应由县级以上人民政府城乡规划主管部门进行查处。证据2：对案件调查终结报告三性以及证明目的不予认可，被告没有认定违法建筑以及对违法建筑进行拆除的职权，也没有提供规划部门的授权。被告没有提供确切的权威的证据比如航拍图来证明原告的建房时间；被告属于典型的以拆违代拆迁，行政目的不当。对审议笔录的三性以及证明目的均不认可，该笔录不能证明进行了实质性讨论，同时会议讨论不是被告作出涉案行政行为合法的依据。证据3：对事先告知书、照片以及送达回执三性以及证明目的不认可，实质上原告没有收到过该告知书，剥夺了原告依据《行政处罚法》第三十二条规定的陈述申辩权；该事先告知书并非在查明事实的基础上，未标明在哪年哪月哪建房；张贴的照片不能显示拍摄的时间、地点不明确，不能证明实际张贴；即便采用张贴的形式向原告留置送达，其并没有邀请见证人在场，更没有见证人签字。证据4：对听证告知书以及送达回执的三性以及证明目的不认可，实质上原告没有收到过听证告知书，剥夺了原告依法享有的听证权；向原告留置送达，其并没有邀请见证人在场，更没有见证人签字。证据5：集体讨论笔录的三性以及证明目的均不认可，该笔录不能证明进行了实质性讨论，同时会议讨论不是被告作出涉案行政行为合法的依据。对呈批表的合法性、关联性以及证明目的均不认可，该表格中的调查人与调查笔录中不一致。证据6：合法性不认可，证明被告作出了涉案行政行为，即日拆除没有任何法律依据，即日拆除相当于没有规定履行期限；对原告建房具体时间没有调查核实清楚，仅凭周桂芳的调查笔录没有任何说服力，社区书记不可能能清楚的记得社区每户的建房时间、房屋结构以及层数。对被告提供适用法律方面证明目的不认可，对于拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全房屋，应该依照国办发明电(2003)42号《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的通知》文件的规定，依据现行有关法律法规补办手续，不应适用被告所列法律进行行政处罚；被告没有法定职责对原告进行处罚。被告辩驳意见认为，城市管理执法局是具有相对集中执法权的行政机关。发出接洽通知书要求原告提供建设工程规划许可证，原告自己也没有提供。复函中确认了建筑是位于城市原总体规划范围内和现总体规划范围内，确认了房屋没有规划许可证，确认了房屋属于违法建筑。城管局提供的有相关送达回执，规划局复函具有法律效力。立案时间与证据收集时间并不矛盾，事先告知书及送达回证符合法律规定的送达程序，集体讨论笔录符合法律规定，处罚决定书提供的也有送达回执及送达人签字及居委会印章，也在法定期限内提起诉讼，没有影响其救济，证明其收到了处罚决定书。《国有土地上征收与补偿条例》第二十四条规定，即便在拆迁范围内，有关部门也可以在规划范围内对违法建筑进行处理。违法行为有连续性、持续性，适用《城乡规划法》不属于适用法律法规错误。被告阜阳市颍泉区城市管理行政执法局对原告王敬启提供的证据1、2无异议。对证据3有异议，认为现场勘查单应由拆迁部门持有，不应有原告持有，根据现场勘察情况可以认定王敬启的房屋面积。经审理查明：2019年3月5日，被告阜阳市颍泉区城市管理行政执法局给原告王敬启发出接谈通知书，把通知张贴在王从亮大门上，通知王敬启于2019年3月6日携带有关建房资料，到中市办一楼控违办谈话。2019年3月10日，对涉案房屋进行勘验，经现场勘察情况：王敬启在颍泉区中市办十里铺社区西王营建设房屋两处，坐北朝南，第一处为砖木结构，一层面积30.4平方米，一层面积52.8平方米，合计83.2平方米。第二处为一层混合结构，面积14.4平方米；二层混合结构，面积为551.4平方米；三层为砖混结构，面积456.52平方米；四层为简易结构，面积401.25平方米。四层合计面积1423.57平方米。两处房屋总面积为1506.77平方米。2019年3月19日，被告对十里铺社区副书记周桂芳作了调查笔录，周桂芳陈述涉案第一处房屋为1999至2006年所建，第二处房屋为2006年至2016年所建。两处房屋均未办理《建设规划许可证》。2019年4月1日，阜阳市颍泉区住房和城乡建设局给颍泉区城乡管理行政执法局出具复函：经查，我局现存《建设工程规划许可证》档案中，无十里铺社区西王营王敬启建设房屋办证档案。2019年5月5日，阜阳市自然资源和规划局给颍泉区城乡管理行政执法局回复函：现依据你局提供的调查材料、查明事实及有关规划档案，王敬启于1999年至2006年及2006年至2016年在颍泉区中市办十里铺社区西王营建设的两处房屋，未取得建设工程规划许可证，上述房屋违法建设性质不属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。我局建议结合实际建设情况，在违法建设处理中综合考虑历史原因、事实原因，妥善解决有关问题。2019年5月3日，被告阜阳市颍泉区城市管理行政执法局接受群众举报，立案调查原告王敬启建房情况。2019年5月8日，被告作出城管告字[2019]第05082号《行政处罚案件事先告知书》，张贴在王敬启房屋的大门上，送达回执注明送达地点：违法建设现场，送达方式：留置送达。2019年5月20日，被告作出颍泉城管听告字[2019]第（006）号《行政处罚听证告知书》，采取上述同样的方式张贴在大门上，注明留置送达。2019年5月28日，被告作出（2019）城管罚决字第050802号《行政处罚决定书》，认定王敬启于1999年至2006年及2006年至2016年在颍泉区中市办十里铺社区西王营建设房屋两处：第一处为坐北朝南砖木结构，面积83.24平方米，第二处共计四层合计面积1423.57平方米，两处房屋总面积为1506.77平方米。两处房屋均未办理《建设规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第第六十四条、第六十八条的规定，决定限王敬启亮即日拆除所建违法房屋，逾期不拆除，将依法组织拆除。被告采取上述同样的方式把该行政处罚决定书张贴在大门上，注明留置送达。现涉案房屋已拆除完毕。本院认为，结合本案的事实，总结本案的争议焦点为：1、关于被告的行政执法主体资格。依据《中华人民共和国行政处罚法》、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《安徽省人民政府关于阜阳市开展相对集中行政处罚权工作的批复》、《阜阳市城市管理相对集中行政处罚权暂行规定》等相关法律、法规、规范性文件的规定，被告是依法成立的行政执法主体，依法行使辖区内城乡管理行政处罚权，具有行政执法主体资格。对原告提出的被告不具有行政执法主体资格的主张，本院不予认可。2、关于涉案房屋是否属于违法建设。阜阳市颍泉区住房和城乡建设局出具的复函认定涉案房屋没有办证档案，阜阳市自然资源和规划局出具的回复函认定涉案房屋未取得建设工程规划许可证，上述房屋违法建设性质不属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。原告也未能提供涉案房屋的建设工程规划许可证及相关依据。被告对涉案房屋认定为违法建设，并无不当。对于原告建设的房屋，可结合实际建设情况，在违法建设处理中综合考虑历史原因、事实原因，妥善解决有关问题。3、关于本案送达的程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”本案中，被告在送达《行政处罚案件事先告知书》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定书》时，在王敬启及其家属均不在场的情况下，采取张贴在涉案房屋的大门上，送达回执注明送达地点为违法建设现场，送达方式为留置送达。上述送达方式即不符合留置送达的规定，也不符合公告送达的规定，属于送达程序违法，且影响原告行使陈述、申辩、听证等实体权利。4、关于涉案房屋的建设时间。程序的公正，才能保证实体的公正。被告在上述送达程序违法的情况下，致使原告未能行使陈述、申辩、听证等实体权利，仅通过对十里铺社区副书记周桂芳的调查，认定王敬启的房屋系1999年至2006年及2006年至2016年，其认定时间概念模糊，且无其他证据予以佐证，明显属于证据不足，事实不清。综上所述，被告作出的行政处罚决定，主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：撤销被告阜阳市颍泉区城市管理行政执法局作出的（2019）城管罚决字第050802号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  吴庆新人民陪审员  訾天旺人民陪审员  李世影二〇一九年十月十一日书 记 员  李明菲附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律、法规错误的；(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的；(六)明显不当的。