上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9796号上诉人（原审被告）：吉耀辉，男，1979年1月2日出生，汉族，住江苏省苏州市工业园区。委托诉讼代理人：胡振标，北京市铭达律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔希有，北京市铭达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海合全药业股份有限公司，住所地上海化学工业区金山分区（西部）月工路9号。法定代表人：李革，董事长。委托诉讼代理人：范宏涛，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人吉耀辉因与被上诉人上海合全药业股份有限公司（以下简称合全公司）竞业限制纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2018）沪0116民初9690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人吉耀辉的委托诉讼代理人胡振标、被上诉人合全公司的委托诉讼代理人范宏涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉耀辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回合全公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、吉耀辉对一审判决部分事实持有异议。（一）对于合全公司在一审中提交的证据《辞职申请表-SAT版》，在一审庭审过程中,吉耀辉对该证据真实性不认可,且该辞职申请表中申请人签字部分不是吉耀辉签署。合全公司在一审中也未提交其他证据证明“辞职申请人”处签字为吉耀辉所签。另外,在一审审理过程中,一审法院对该签字未进行笔迹鉴定。因此,在无法证明《辞职申请表-SAT版》中“辞职申请人”处签字是否为吉耀辉所签的情况下,一审法院直接认定该签字为吉耀辉所签,吉耀辉对此持有异议。（二）J并不是吉耀辉的英文名字。在一审庭审过程中,对于合全公司提交的证据公证书(接过“领导者之剑”一启明星二期五模块)报道中的J,合全公司没有任何证据证明J系吉耀辉,且吉耀辉在一审庭审过程中对该公证书的关联性不予认可,报道中的J不是吉耀辉。在合全公司没有证据证明J是吉耀辉,且吉耀辉未自认的情况下,一审法院直接将J认定为吉耀辉本人,从而认定吉耀辉违反竞业限制协议,吉耀辉对此持有异议。二、吉耀辉补充本案的相关事实，请二审法院予以综合考虑。（一）吉耀辉未违反竞业限制协议。根据吉耀辉与合全公司签订的《竞业限制协议》,竞业限制期为6个月,2018年10月1日竞业限制期已满,吉耀辉竞业限制期满后于2018年10月1日入职重庆XX股份有限公司(以下简称重庆XX股份公司),不违反竞业限制协议,同时吉耀辉在一审庭审过程中,提交了《劳动合同》、《银行交易明细》、《工资明细》、《员工参保证明》、《人力资源外包服务合同及附件》、《2018年10月重庆外服社保人员增加明细》证明吉耀辉入职重庆XX股份公司的时间为2018年10月1日。（二）吉耀辉与重庆A有限公司（以下简称重庆A公司）存在劳务聘用关系。吉耀辉从合全公司处离职后,于2018年4月2日与重庆A公司签订《劳务聘用协议》,吉耀辉从事猎头咨询顾问工作,劳务期间执行非全日制工作制。重庆A公司委托第三方Z公司上海分公司为吉耀辉缴纳社会保险。为此,吉耀辉提交了《劳务聘用协议》、《人事代理协议》、《基本养老保险个人账户转入核定表》、《基本养老保险个人账户补缴核定表》。（三）吉耀辉与重庆B有限公司(以下简称重庆B公司）存在劳务关系,重庆B公司租赁重庆XX股份公司办公楼,共同租赁班车并支付租车费。吉耀辉从合全公司处离职后,于2018年3月1日与重庆B公司签订《顾问咨询协议》,重庆B公司聘请吉耀辉为专项技术顾问,双方建立劳务关系。重庆B公司办公楼系从重庆XX股份公司租赁,双方于2017年5月26日签订《房屋租赁协议》,重庆XX股份公司将其研发大楼的部分房屋出租给重庆B公司,故吉耀辉提供劳务的重庆B公司与重庆XX股份公司位于同一园区。重庆B公司与重庆XX股份公司共同租赁班车并向租车公司支付租车费。自2017年3月15日起,重庆B公司与重庆XX股份公司共同租用重庆C有限公司的客车作为员工上下班交通车,三方签订有《水土外租交通车租赁合同》,合同约定,每月5日,根据上月交通车运行台账中的实际运行趟次和服务质量,确认书上签字确定上约费用,重庆B公司与重庆XX股份公司根据各自人数所占比例确定各自分摊结算金额。吉耀辉作为重庆B公司的专项技术顾问,出入园区,乘坐上下班班车均系为重庆B公司提供劳务的日常行为。为此,吉耀辉提交了《顾问咨询协议》、《房屋租赁协议》、《水土外租交通车租赁合同》、2017年12月-2018年6月XX公司交通车收入台账及对应的2017年12月-2018年1月重庆B公司网上银行电子回单回执。（四）吉耀辉受邀访问上海D有限公司。2018年5月31日,吉耀辉受上海D有限公司的邀请到该公司访问,且吉耀辉在一审审理过程中提交了上海D有限公司的声明书证明此事实。三、吉耀辉对一审判决中违约金的计算方式以及数额持有异议。（一）对一审法院关于违反竞业限制违约金计算方式中的“实际履行竞业限制义务的月数”的理解持有异议。吉耀辉与合全公司签订的《竞业限制协议》第3条(a)款约定,经济补偿金按照如下方式计算:本人与公司的聘用关系终止前12个月(不足12个月按实际月数)的月平均工资收入的20%作为月经济补偿金;经济补偿金的总额按照月经济补偿金额乘以实际履行竞业限制义务的月数计算。第4条第一款约定,本人同意以上述第3条(a)款所确定的经济补偿金总额的二十倍作为本人违反竞业限制义务的违约金,并且违约金的约定及执行不影响本人在竞业限制协议下的任何义务的继续履行。故,违约金的计算方式为:(月平均工资×20%×实际履行竞业限制义务的月数)×20。其中,“实际履行竞业限制义务的月数”根据前后语境意思为吉耀辉已经实际履行了的竞业限制义务月数,该月数应当以吉耀辉实际履行为前提,根据实际履行月数计算。可见,理解的关键在于“实际”二字,而非一审法院理解的“应当履行竞业限制义务的月数”,即“实际履行竞业限制义务的月数”不应当固定为6个月。（二）一审判决认定的违约金数额过高。即使吉耀辉违反了竞业限制约定,但未给合全公司造成任何经济损失和不良影响。在一审审理过程中,合全公司未就其实际损失进行举证,也未就其遭受不良影响进行举证,可见,即便吉耀辉的行为违反了竞业限制的约定,但是合全公司并未因此遭受任何损失。根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定,《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条规定，一审法院当以合全公司的实际损失为基础,从而确定违约金的金额,然而本案中合全公司未遭受任何经济损失和不良影响,一审法院却判决吉耀辉承担经济补偿金20倍的违约金,明显过高。另外,根据《竞业限制协议》约定,吉耀辉履行竞业限制义务的经济补偿金为12,218.19元（人民币，以下币种相同）每个月,且合全公司仅支付了3个月。但却要求吉耀辉承担经济补偿金总额20倍的违约金。在合全公司没有任何经济损失的情况下,一审法院要求吉耀辉承担如此高额的违约金，吉耀辉对此难以接受。综上，请求二审法院支持吉耀辉的诉讼请求。合全公司辩称：不同意吉耀辉的上诉请求，其上诉理由不成立。吉耀辉主张辞职申请签字不是本人所签，一审法院明确要求其申请司法鉴定，但是吉耀辉不同意，一审法院据此认定就是吉耀辉本人签名。2018年6月12日重庆XX股份公司讲座，吉耀辉认为J不是其本人，但是吉耀辉在一审过程中也未能说明其英文名字。吉耀辉认为需要补充的事实，一审法院已经清晰的阐述过。合全公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1、吉耀辉返还合全公司已付竞业限制经济补偿金86,041.20元；2、吉耀辉支付合全公司违反竞业限制协议违约金2,581,236元（21,510.30元乘以20倍,再乘以6个月）。吉耀辉向一审法院起诉请求判令：1、吉耀辉不支付合全公司违法竞业限制义务违约金977,455.20元；2、吉耀辉无需返还合全公司竞业限制补偿金37,168.44元。一审法院认定事实：合全公司、吉耀辉于2016年7月1日签订一份期限自2016年7月1日起至2021年6月30日止的劳动合同，约定吉耀辉应根据本合同以及双方另行签订《雇员保密信息和发明转让协议》及《竞业限制协议》的规定，履行相关义务。吉耀辉在该劳动合同中确认其有效送达地址为“江苏省苏州市工业园区XX花园XX”。同日，双方签订了《雇员保密信息和发明转让协议》及《竞业限制协议》。《竞业限制协议》中载明：1.生效条件：(a)本人同意，本竞业限制协议将在本人离职时或离职前公司通知本人在离职后应履行竞业限制义务之时即刻生效，竞业限制地域为中华人民共和国地域范围内……(b)本人同意，是否要求本人履行离职后的竞业限制义务将完全由公司单独决定，无需另行征得吉耀辉的同意……2.离职后本人应履行的义务：(a)本人同意，如本竞业限制协议生效，在本人与公司的聘用关系终止后6个月（“竞业限制期”）内，无论有无原因，本人均不能直接或间接地通过任何手段为自己、他人或任何其他实体的利益或与他人或任何其他实体，联合科研或开发、要约科研或开发、参与或提议科研或开发、招揽科研或开发与XX研发的化学分子、化合物、中间体等相同或相类似的化学分子、化合物、中间体，和/或从事与药物安全评价研究业务、药物临床前及临床实验研究业务、药物研究开发服务等相同或相似的业务。为有效保护公司保密信息，本人同意离职之日起两年内不与任何一公司客户签订聘用合同、顾问合同或存在事实劳动关系。(b)本人同意，如本竞业限制协议生效，在竞业限制期内（不论是否是在营业时间内），本人不会从事与公司目前所经营的或其打算经营的业务相竞争的任何活动，本人也不会协助任何其他人或组织从事任何与公司目前所经营的或其打算经营的业务相竞争之业务。该等竞业限制的具体内容包括但不限于：不考虑以任何方式，本人在竞业限制期内不直接或间接地自营与公司有竞争的业务，也不直接或间接地在与公司业务相竞争的任何公司、单位等实体中任职（包括但不限于担任董事、经理、职员、顾问等职务，不管是全职的还是兼职的），亦不得将任何公司的规章制度、SOP、公司客户的规章制度和SOP、公司与客户的合同、协议等文件以直接或间接方式借阅、复制、复印、提供给任何第三方……3.经济补偿金及支付方式：(a)本人同意，如本竞业限制协议生效，将接受公司给予本人的竞业限制的经济补偿金。经济补偿金按照如下方式计算：本人与公司的聘用关系终止前12个月（不足12个月按实际月数）的月平均收入的20%作为月经济补偿金；经济补偿金的总额按照月经济补偿金额乘以实际履行竞业限制义务的月数计算。(b)本人同意，如本竞业限制协议生效，本人将按照如下约定时间和方式领取经济补偿金：（i）本人同意，在每次领取经济补偿金前应向公司提交如下证明材料：如与公司结束雇佣关系，在竞业限制期内如到任何新的实体任职（以及从此实体离职再到其他单位就职），本人将向公司提交本人与上述所有的新实体的劳动合同（或确定双方劳动关系或服务关系的其他合同、协议）复印件及社会保险管理部门出具的每月社保缴纳证明原件；如与公司结束雇佣关系，在竞业限制期内处于失业状态，则本人同意向公司提交有效的失业证明。本人确认并同意，按照本条款的约定向公司提交全部、真实、有效的证明材料是公司按照以下约定向本人支付经济补偿金的前提条件……4.违约金：本人同意以上述第3条(a)款所确定的经济补偿金总额的二十倍作为本人违反竞业限制义务的违约金，并且违约金的约定及执行不影响本人在竞业限制协议下的任何义务的继续履行……5.未尽事宜：本竞业限制协议作为《雇员保密信息和发明转让协议》的附件，未尽事宜按照《雇员保密信息和发明转让协议》的约定执行……吉耀辉因个人原因于2018年1月15日提出辞职，于同年2月13日正式离职。吉耀辉提交的辞职申请表上“人力资源部确认”一栏处载明该员工辞职时尚未履行的义务有竞业限制，“部门领导确认”一栏中载明结束工作日期定为2018年2月13日，该员工需要履行竞业禁止协议，吉耀辉在最后的辞职申请人处签字，落款日期为2018年2月13日。2018年2月7日，合全公司按照吉耀辉在劳动合同中确认的送达地址向吉耀辉发出履行竞业限制协议的通知，物流信息显示于次日投递并签收，他人收。该通知要求吉耀辉自正式离职之日起12个月内履行保密和竞业禁止义务，作为补偿，合全公司将支付补偿金，金额为每月21,510.30元。合全公司已按照21,510.30元/月标准支付吉耀辉竞业限制补偿金共计86,041.20元。2018年6月15日，合全公司按照吉耀辉在劳动合同中确认的送达地址向吉耀辉发出通知，要求吉耀辉于6月19日下午17时前，按照竞业限制协议的约定，向人力资源部的刘某提交履行竞业限制证明文件，在吉耀辉提交履行竞业限制证明文件以前，合全公司将行使先履行抗辩权，暂时不予支付经济补偿金，且合全公司仍要求吉耀辉遵守竞业限制协议，如有违约，合全公司仍将要求吉耀辉承担相应的违约责任。物流详情显示次日签收。2017年2月至2018年1月期间，吉耀辉应发工资总额为733,091.54元，2017年3月发放了2016年度奖金283,718.26元。合全公司经营范围：药品生产（凭许可证及批文生产）；从事药用化合物、化工原料的研发（危险品除外）；药用化合物的批发和进出口（易制毒化学品除外）；药用中间体的研发和生产；销售自产产品等。XX公司成立于2005年7月7日，上市日期2014年1月29日，法定代表人居某，注册地址重庆市（长寿）化工园区精细化工一区，办公地址重庆市北碚区水土园区方正大道重庆XX股份有限公司新药外包服务基地研发中心。股东有居某、张某、徐某等，徐某于2018年2月辞去董事、副董事长、总经理等职务。经营范围：原料药生产（按药品生产许可证核定事项和期限从事经营）；创新药品的技术开发、技术服务；化学原料药研究开发（含中小规模试剂）、技术转让、技术服务；医药中间体、精细化学品的生产、销售（不含危险化学品、易制毒化学品等许可经营项目）；化学药品制剂制造（须取得相关行政许可或审批后方可从事经营）等。Y公司成立于2014年10月8日，原法定代表人居某，2017年10月16日变更为曹某，住所地重庆市北碚区水土高新技术产业园XX大道XX号附XX号。股东有先进制造产业投资基金、重庆E有限公司等。居某、徐某任公司董事，张某任监事会主席。经营范围：计算机软硬件及辅助设备开发、销售、技术咨询及技术服务，医药研究、技术开发、技术转让、技术咨询、化工产品（不含危险化学品和一类易制毒品）研究、技术开发、技术转让、技术咨询、销售及技术服务等。2018年5月31日的视频显示，吉耀辉于该日8:06进入上海市闵行区XX园区XX路XX号，11:32走出该地址，12:47分再次进入该地址。同年6月11日、13日、14日、21日、29日的视频中，均显示有吉耀辉出入XX公司重庆园区。“人才星工厂－重庆XX”的网页上“接过‘领导者之剑’——启明星二期五模块”（发布者：XX制药，发布时间：2018-06-12）中载有“……为了让二期学员们对基于公司的战略目标之一向API业务转型所面临的挑战与机遇加深认识和理解，我们特邀API从业经验丰富的大咖——J（即吉耀辉）和梁主任进行了经验分享～～有着丰富的API业务经验的J就‘API业务转型对资源的要求’深入浅出的分析了API业务各个阶段的标准与要求、重要时间节点控制等，并基于公司现有CMO资源情况，分别分析了加强CROAPI业务我们需要如何简化流程、提高效率、建立模块化平台的资源调配体系，快速响应客户需求；基于CMOAPI业务合规性要求更加严格，提出了更为细致、更高标准的要求下，如何做好内部的PMO、采购、研发、技术、生产等资源的匹配及应对、提升策略等……”“关于我们-重庆XX”网页上“公司简介”中载有“重庆F有限公司成立于2005年7月，是一家按照国际标准为跨国制药公司和生物制药公司提供医药定制研发生产服务的高新技术企业……以重庆、成都和上海相辅相成的三大研发中心……公司的主要服务内容包括为创新药提供医药中间体的工艺研究开发、质量研究和安全性研究，以及为创新药提供医药中间体的定制生产服务，包括研发阶段的小规模生产服务到商业化阶段的大规模生产服务，公司主要服务于临床试验至专利药销售阶段的创新药……公司致力于成立世界创新药公司优选的一站式医药定制研发生产合作伙伴……”“联系我们-重庆XX”网页上载明的XX公司的研发中心包括上海B中心，地址是上海市闵行区XX园区XX路XX号。2018年6月日，合全公司处法务邱某与吉耀辉的通话录音中，邱说：“关于您的竞业禁止的问题。”吉耀辉说：“竞业禁止有什么问题？我最近收到一个函件，是没有提供一些相关的文件是吧。”邱说：“对，我现在就是因为你这里一直没有跟我们提供相关材料，不知道您现在呢，是上班了还是没上班呢？”吉耀辉说：“没上班。”邱说：“没上班，那就是您现在是一直待着，待业在家吗？”吉耀辉说：“对。”邱说：“……咱们当面把一些事情再聊一聊。”吉耀辉说：“不提供这个文件的话也是我的权利吧。我不需要你们的补偿。”微信号“XX”2019年1月12日发布的公司事件“XX股份参加国盛证券2019年资本市场年会并发表主题演讲”一文中内容载有“2019年1月12日杭州－近日，‘国盛证券2019年资本市场年会’在杭州隆重举行，重庆XX股份有限公司（‘XX股份’‘公司’）研发副总裁吉耀辉先生……受邀参加，吉耀辉先生代表公司发表了主题为‘CDMO行业探讨解析’的演讲……公司研发副总裁吉耀辉先生作为特邀嘉宾，在会议上发表题为‘CDMO行业探讨解析’主旨演讲……最后，吉耀辉先生表示，‘CDMO行业推动了欧美制药产业过去二十多年的深度分工和发展，XX作为中国CDMO的第一梯队成员，有责任、有能力引领整个行业为中国制药产业的变革发展，并有希望真正跻身成为全球领先的制药服务平台，让新药更快惠及更多患者’”。2018年6月28日，合全公司申请劳动仲裁，要求：1、继续履行竞业限制协议；2、吉耀辉退还合全公司已支付的竞业限制补偿金86,041.20元；3、吉耀辉支付合全公司违反竞业限制协议违约金2,581,236元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月14日作出裁决：1、吉耀辉支付合全公司违反竞业限制义务违约金977,455.20元；2、吉耀辉返还合全公司竞业限制补偿金37,168.44元；3、对合全公司本案其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决书送达后，合全公司、吉耀辉对裁决书均不服，提起了民事诉讼。一审法院认为，根据规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案的争议焦点之一在于双方签订的竞业限制协议是否有效及是否属于劳动争议案件的受理范围。合全公司、吉耀辉于2016年7月1日签订了劳动合同、雇员保密信息和发明转让协议及竞业限制协议，上述协议系双方自愿签订，且不违反法律法规之规定，故属合法有效。吉耀辉主张竞业限制协议第2条(a)款提及的“XX”，其全称为XX有限公司，系合全公司的控股股东，而吉耀辉从未在该公司工作，协议中要求吉耀辉向该公司履行竞业限制义务没有依据，该约定应属无效条款。一审法院认为，双方所签订的竞业限制协议中即便部分条款无效，亦不影响整个协议的效力，故吉耀辉应当履行其与合全公司约定的竞业限制义务。故对吉耀辉主张双方签订的竞业限制协议无效的意见，不予采纳。吉耀辉主张双方签订的竞业限制协议涉及竞业禁止的规定，不属于法院审理的范围。一审法院认为，劳动合同法第23条对竞业限制条款作出了规定，且系履行劳动合同所产生的附随义务，而双方所签订的竞业限制协议约定的内容，符合劳动合同法中规定的竞业限制条款内容，故应当在劳动争议案件中处理。对吉耀辉主张不属于劳动争议案件审理范围的意见，不予采纳。一审法院认为本案争议的焦点之二在于双方签订的竞业限制协议是否生效。根据双方签订的竞业限制协议的约定，该协议在吉耀辉离职时或离职前公司通知吉耀辉在离职后应履行竞业限制义务之时即刻生效。2018年2月7日，合全公司按照吉耀辉在劳动合同中确认的送达地址通过EMS快递方式向吉耀辉发出履行竞业限制协议的通知，次日已签收。虽然吉耀辉抗辩其未收到，但该送达地址系吉耀辉填写的有效送达地址，其未通知过合全公司变更送达地址，故系有效送达，该通知签收之日竞业限制协议即生效。该通知要求吉耀辉自正式离职之日起12个月内履行保密和竞业禁止义务，并告知吉耀辉，合全公司将支付其补偿金，金额为21,510.30元/月。该通知中要求吉耀辉履行的竞业限制义务的内容与双方签订的协议内容确实发生了变更，变更的内容未经双方协商一致，故对吉耀辉不产生约束力，但合全公司要求吉耀辉履行竞业限制义务的意思表示已经到达吉耀辉处，吉耀辉仍应当按照双方签订的竞业限制协议履行相应的义务。退一步讲，即便吉耀辉未收到该通知，但吉耀辉所填写的辞职申请表上，合全公司亦明确要求吉耀辉履行竞业限制协议，而吉耀辉最后签字落款日期是2018年2月13日，因此，吉耀辉应于该日已经知晓合全公司要求其履行竞业禁止义务，故双方的竞业限制协议于该日亦已生效。对吉耀辉主张合全公司的通知无效，如需吉耀辉履行竞业限制协议，需重新发出通知的意见，不予采纳。一审法院认为本案的争议焦点之三在于吉耀辉是否违反竞业限制义务。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，合全公司为证明吉耀辉入职XX公司，违反竞业限制义务，提供了视频资料（2018年5月31日至6月29日期间，出入上海研发中心上海研发中心、重庆园区）、2018年6月12日XX公司网页发布的文章（吉耀辉为XX公司学员进行培训）、微信公众号于2019年1月12日发布的文章（吉耀辉作为XX公司研发副总裁发表主旨演讲）等一系列证据，而吉耀辉对此予以反驳，针对视频资料，其认为出入上海市闵行区XX园区XX路XX号是受X公司的邀请前去访问，但其仅提供一份书面证言，未提供其他证据予以印证，结合XX公司2016年6月12日发布的吉耀辉为该公司学员在上海研发中心进行培训这一事实，故对吉耀辉的此项辩解意见，难以采纳；针对出入重庆园区，吉耀辉主张系其履行与Y公司的顾问咨询协议，因Y公司租赁XX公司办公楼用于办公，故而出现出入该园区的情况，但吉耀辉并未提供其实际履行顾问咨询协议的相关证据，再结合XX公司在其网页及微信公众号发布的文章，Y公司与XX公司存在的关联性，故对吉耀辉的此项辩解意见，亦难以采纳。另，根据规定，人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。一审法院要求吉耀辉本人于2018年12月11日、2019年2月15日及3月22日到庭，而吉耀辉三次均未到庭，仅提供一张2018年11月25日从无锡飞往重庆的机票，无法成为其不到庭的客观理由，故应当对其主张的事实承担不利后果。此外，一审法院认为，在审理劳动争议案件中，亦应当运用诚实信用原则。其一，根据双方竞业限制协议的约定，吉耀辉有义务向合全公司提交就业或失业的相关材料用以证明其履行了竞业限制协议，该义务是支付经济补偿金的前提。合全公司处法务于2018年6月21日要求吉耀辉提供其履行竞业限制义务的相关材料，而吉耀辉认可其待业在家，却告知不提供材料是其权利，其不需要合全公司的补偿。其二，吉耀辉从仲裁直至2018年12月11日庭审，一直陈述其目前没有工作，处于无业状态，等诉讼结束后再找工作。在2019年2月15日庭审中，合全公司提供了XX公司微信公众号发布的文章，用以证明吉耀辉担任该公司研发副总裁，之后，吉耀辉才认可其于2018年10月1日（在竞业限制期满后）已入职XX公司，但认为并不违反竞业限制义务，此后才向一审法院提交了相关劳动合同等。鉴于吉耀辉与XX公司之间存在利害关系，且吉耀辉存在不属实的陈述，故难以认定其于2018年10月1日才与XX公司建立劳动关系。综上，一审法院认为吉耀辉最晚于2018年5月31日已经在为XX公司工作。关于合全公司与XX公司之间是否存在竞争关系，对照双方营业执照上的经营范围及双方在仲裁阶段确认XX公司与合全公司系竞争对手、存在竞争关系的事实，故对合全公司主张其与XX公司之间存在竞争关系的意见，予以采纳，从而对合全公司主张吉耀辉已违反竞业限制协议的意见，亦予以采纳。一审法院认为本案的争议焦点之四在于竞业限制经济补偿的金额。根据竞业限制协议的约定，以吉耀辉劳动合同解除前12个月的月平均工资的20%作为月经济补偿金。2017年2月至2018年1月期间，吉耀辉应发工资总额为733,091.54元，故月平均工资为61,090.96元，竞业限制经济补偿为12,218.19元/月。合全公司主张将2017年3月发放的2016年度奖金283,718.26元计算为该期间的工资，一审法院认为，该奖金并非2017年度的工资收入，仅是在2017年3月发放，故不能作为该期间的工资，对合全公司的此项意见，不予采纳。在实际履行过程中，合全公司自愿高于协议约定按照21,510.30元/月标准支付吉耀辉竞业限制补偿金，并无不当，予以确认。合全公司并未提供证据证明2018年2月14日至5月30日期间吉耀辉违反了竞业限制协议，故合全公司应当支付吉耀辉该期间的经济补偿共计75,426.34元，而合全公司已付86,041.20元，故吉耀辉应当返还合全公司多付的经济补偿10,614.86元。一审法院认为本案的争议焦点之五在于竞业限制违约金的金额。根据竞业限制协议的约定，以经济补偿金总额的20倍作为违反竞业限制义务的违约金，而经济补偿金的总额则按照月经济补偿金额乘以实际履行竞业限制义务的月数计算。对于“实际履行竞业限制义务的月数”理解上，双方存在争议，合全公司主张应当理解为双方约定的竞业限制期限6个月，吉耀辉主张应当理解为吉耀辉已经履行的竞业限制期限。一审法院认为，如果按照吉耀辉的理解来看，吉耀辉越早违反竞业限制协议，则其支付的违约金就越低，也就是说，如果吉耀辉在离职后的第一天就违约，则其不需要支付任何违约金，这显然不符合双方签订竞业限制协议的本意。故一审法院认为“实际履行竞业限制义务的月数”应当理解为双方约定的实际应当履行的竞业限制期6个月。关于违约金的基数，合全公司主张以其实际支付的月经济补偿金额21,510.30元计算，一审法院认为，该标准系合全公司自愿提高标准支付的经济补偿，并非竞业限制协议约定的标准，且该标准并非双方协商一致变更，故不能作为违约金的计算基数，对合全公司的此项意见，不予采纳，应当按照月经济补偿12,218.19元计算违约金。经计算，经济补偿金总额为73,309.14元（12,218.19元/月×6个月），违约金为1,466,182.80元（73,309.14元X20倍）。对于吉耀辉主张约定的违约金过高的问题，一审法院认为，根据规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，吉耀辉在合全公司处担任研发部门的负责人，其掌握了合全公司的经营保密信息及技术保密信息，而吉耀辉离职后却去合全公司的直接竞争对手XX公司担任研发副总裁。对于创新药研发企业而言，高效、专业的技术团队是公司核心竞争力的重要组成部分，也是公司赖以生存和发展的基础和关键，而吉耀辉原是合全公司研发团队的负责人，吉耀辉的离去势必会导致合全公司研发团队的损失，同时又会增加对手的竞争力，故合全公司的损失可谓不可估量，而且在短期内亦难以计算。其次，吉耀辉在离职后一直声称未就业，其存在违反竞业限制义务的主观恶意，如果真如吉耀辉所言在为其他公司提供劳务或者顾问咨询，完全可以在第一时间通知到合全公司，并将相关材料按照竞业限制的约定提交给合全公司，然吉耀辉却迟迟不肯提交，直至本案诉讼过程中，吉耀辉亦未如实告知其就业状态，显然违反了诚实信用原则。最后，结合吉耀辉在合全公司处的收入颇高，且有理由相信其在XX公司的收入会更高，约定的违约金并不会对其生活造成巨大影响。因此，在无法估量合全公司实际损失的情况下，一审法院结合吉耀辉的岗位性质、收入情况、过错程度及预期利益等进行判断，认定双方约定的违约金并不过高，对吉耀辉主张对违约金进行调整的意见，不予采纳，即吉耀辉应当支付合全公司违反竞业限制义务违约金1,466,182.80元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院经审理后遂于二○一九年四月二十六日作出判决：一、吉耀辉于判决生效之日起十日内返还上海合全药业股份有限公司竞业限制经济补偿10,614.86元；二、吉耀辉于判决生效之日起十日内支付上海合全药业股份有限公司违反竞业限制义务违约金1,466,182.80元；三、驳回上海合全药业股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回吉耀辉的其他诉讼请求。如果吉耀辉未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吉耀辉负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，吉耀辉与合全公司之间签订的竞业限制协议，系双方真实意思表示，且不违反法律法规之规定，应为合法有效。关于辞职申请表的争议，在一审中吉耀辉对合全公司提交辞职申请表有异议，不予认可，认为两个签字均非吉耀辉所签，如需申请鉴定则在庭后三个工作日内提交，如未提交愿意承担不利后果。吉耀辉在庭后提交的书面意见中称不申请鉴定，二审中吉耀辉仍然认为辞职申请表上的签名不是吉耀辉本人签署，鉴于吉耀辉对合全公司提交的辞职申请表仅提出异议，认为辞职申请表上的签名不是吉耀辉本人签署，又不申请笔迹鉴定，吉耀辉并没有提供足以反驳的相反证据，故本院确认该辞职申请表的证明力。关于J是否为吉耀辉本人的争议，在一审中合全公司提供公证书一份，旨在证明“J”（即吉耀辉）在XX公司的上海研发中心（上海市闵行区XX园区XX路XX号）作为导师参与了该公司启明星二期五模块的培训。吉耀辉对该证据的真实性无异议，但不认可合全公司的证明内容，认为与本案无关，j是吉耀辉本人，吉耀辉去的是上海G有限公司，不是XX公司的上海研发中心。二审中，吉耀辉坚持认为一审认定事实有误，J不是吉耀辉。鉴于吉耀辉在一审庭审中已经确认j是吉耀辉本人，现在二审中反悔，但是并没有提供相反证据足以推翻，故本院对其该项诉称意见不予采纳。根据在案证据，一审法院认定吉耀辉最晚于2018年5月31日已经在为XX公司工作，XX公司与合全公司存在竞争关系，吉耀辉已经违反竞业限制协议，并无不当。二审中吉耀辉提出的相关辩解意见，均缺乏依据，本院不予采纳。关于违约金是否明显过高的争议，一审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。吉耀辉坚持原辩称意见，又无新的事实与依据，本院对其该项上诉主张不予采纳。综上所述，吉耀辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉耀辉负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇一九年十月二十八日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……