广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8115号上诉人（原审原告）：郑淼云，男，汉族，1978年7月18日出生，住浙江省临安市。委托诉讼代理人：黄怡泉，广东江盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山格雷米奥科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：伍良贵。委托诉讼代理人：杨柏华，广东国龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：容焕韶，广东国龙律师事务所律师。上诉人郑淼云因与被上诉人佛山格雷米奥科技有限公司（以下简称格雷米奥公司）特许经营合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初25477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。郑淼云上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郑淼云的诉讼请求或依法发回重审；2.格雷米奥公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定格雷米奥公司已经履行首批购货款的发货义务，与事实不符，属于认定事实错误。(一)郑淼云仅收到格雷米奥公司发送的三批货物，从未收到其发送的首批购货款的货物。郑淼云已收到的三批货物为：①第一批货物对应格雷米奥公司提交一审法院的发货清单二(右下角数字为354)，该批货物属于格雷米奥公司赠送给郑淼云的货物样板，格雷米奥公司对此予以认可，双方不存在争议；②第二批、第三批货物由郑淼云通过微信一次性向格雷米奥公司下单，对应的订货清单总金额为98211元，因格雷米奥公司分两次发货，所以第二批、第三批对应格雷米奥公司提交的发货清单三(总金额为58125元)、发货清单四(总金额为44065.5元)。双方在微信聊天中主要沟通的是第二批、第三批货物的事宜，郑淼云在微信聊天记录中陈述“郑淼云欠格雷米奥科技有限公司货款21930元整”，是双方对第二批、第三批货款的结算，与首批购货款无关，一审法院以此认定郑淼云承认已收到首批货物属认定事实错误。（二）一审判决对格雷米奥公司提交的缺乏证明力的发货清单一(金额总计为319171元)予以采信，违反了基本的证据原则，导致认定事实错误。首先，发货清单一(金额总计为319171元)是格雷米奥公司单方制作、提供，格雷米奥公司可以对具体的货物价格、数量、型号进行任意修改，郑淼云在一审质证时已明确对该证据的真实性不予认可，发货清单一(金额总计为319171元)没有证明力。其次，格雷米奥公司未提供其他证据证明其已经将该发货清单一(金额总计为319171元)给郑淼云确认，也未提交证据证明发货清单一(金额总计为319171元)的真实性，发货清单一(金额总计为319171元)属于孤证，一审法院直接采信该证据作为判案依据，有失偏颇。第三，格雷米奥公司向一审法院提交了一张托运单[对应发货清单二(右下角数字为354)]，证明格雷米奥公司应当持有其发送首批货物的托运单。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，一审法院应当要求格雷米奥公司提交该托运单对发货清单一(金额总计为319171元)进行补强，但一审法院未要求格雷米奥公司补充证据仓促判决，对郑淼云不公平。第四，即便发货清单一(金额总计为319171元)是真实的，但发货清单并不等同于发货，不能以此认定格雷米奥公司已经履行发货义务。(三)一审判决第7页倒数第四行：“法庭询问原告其认为其已收取的货物价值多少...庭后回复，但庭后其提交的书面意见并未对此回应，亦未能举证或向法庭说明其已收取的货物的数量、型号等情况”，一审法院认定错误，也加重了郑淼云的举证责任。一审庭审结束后，郑淼云于2018年12月20日向一审法院寄送《庭后说明》，已经明确郑淼云共收到三批货(详情已在上文陈述，此处不再赘述)，同时已明确所收到的货物不在318000元内。郑淼云已经依照一审法院要求补充说明案件情况，但一审法院认定郑淼云未回应，有失公允。其次，本案实际为合同纠纷，郑淼云已提交证据证明履行了付款义务，格雷米奥公司应对其已经履行发货义务(包括发货数量、型号、价值等)负有举证责任。一审法院却将格雷米奥公司的举证责任强加于郑淼云，加重了郑淼云的举证责任。(四)一审判决第10页倒数第二行：“该件数已高于托运单显示的实际托运件数...可以认定被告已按照上述发货清单足额发货。”一审法院混淆了发货清单与实际托运的概念，不能以此认定格雷米奥公司已经足额发货。首先，格雷米奥公司已书面说明托运单上记载的货运数量对应的是发货清单二(右下角数字为354)上的货物数量，因此发货清单一(金额总计为319171元)记载的货物数量与格雷米奥公司所提交的托运单没有任何关系。其次，依据货运行业的规定，运输公司应当给托运人出具托运单，且托运单应当与实际运送的货物一一对应。本案中，一审法院以发货清单二(右下角数字为354)对应的托运单推断格雷米奥公司已经足额发送发货清单一(金额总计为319171元)的货物，认定事实错误。再者，发货清单仅是交易双方在实际交付货物前对货物价格、数量、型号的确定清单，不能以发货清单认定实际交货的情况。(五)一审法院认定郑淼云提出异议超出合理期限不具可信性，属于创设异议期限，剥夺郑淼云维护自身利益的权利。二、一审法院以《商业特许经营管理条例》第三条认定格雷米奥公司具备特许经营资格，从而推定案涉合同有效，属于理解、适用法律错误。《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营)，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人)”，该条文说明特许经营应当以企业拥有的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源为基础。本案中，一审法院未查实格雷米奥公司许可给郑淼云的“格雷米奥”的商标、品牌权属等问题，直接以格雷米奥公司是合法注册的有限公司为由认定其可进行特许经营活动，是错误的。其次，《商业特许经营管理条例》第七条、第八条对于特许人的资质做了硬性的规定，即特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。本案中，格雷米奥公司未提交证据说明其拥有2个直营店且经营1年以上，一审法院也未对此事实进行审查，直接认定格雷米奥公司具备特许经营的资质，属遗漏重大事实及适用法律错误。二审法庭调查中，郑淼云补充：1.一审判决推定30万元属特许经营费不符合法律规定；2.《商业特许经营管理条例》规定特许经营期限至少三年，但合同约定只有一年；3.郑淼云收到的15.605吨的货物单上没有价格，一审法院不能要求郑淼云对货物的价格进行举证；4.郑淼云收到的第一批30多万元的货物数量有15.605吨，后面10万元的货物数量却有50吨。郑淼云确认其已收到首批货款的货物，但主张格雷米奥公司未足额发货。格雷米奥公司答辩称，一审判决认定事实正确，请求二审驳回上诉，维持原判。郑淼云向一审法院起诉请求判令：1.解除郑淼云、格雷米奥公司于2017年12月17日签订的《经销代理合同》；2.格雷米奥公司向郑淼云返还首批购货款308000元；3.格雷米奥公司返还郑淼云定金10000元；4.格雷米奥公司向郑淼云支付违约金127200元；5.格雷米奥公司承担本案诉讼费用。一审判决认定事实：2017年12月17日，郑淼云与格雷米奥公司签订《经销代理合同》，合同第一条合同总则第3点约定：郑淼云向格雷米奥公司交纳的首批货款，是指郑淼云进货数量达到格雷米奥公司所规定的首批按市场折扣价购买产品、样品的货款，才能取得格雷米奥公司产品在本合同约定区域内的经销权；格雷米奥公司为鼓励郑淼云经营，严格按照郑淼云的后续进货销售额逐次返还首批货款，此约定为首批货款返还给郑淼云的唯一方式。第二条经销细则约定：1、在本合同签订时，郑淼云必须在格雷米奥公司首批购货款达318000元，才能取得格雷米奥公司的省会城市级别经销商。2、格雷米奥公司授权郑淼云为浙江省杭州市格雷米奥智能发**砖产品经销商，郑淼云后期进货按1.6折供货。3、格雷米奥公司为奖励郑淼云经营，郑淼云、格雷米奥公司双方严格按照：从郑淼云第二次进货开始，每累计进货量达100000元，返现金7000元，直至首批进货款返还为止，此约定为首批购货款返还郑淼云的唯一方式。后期进货按20%返利，每累计进货达五十万元奖广告费30000元，装修费20000元，年终按每累计进货100万元奖励50000元，以此类推……5、郑淼云在本合同履行期间有权使用“格雷米奥”智能发**砖产品系列产品的外观设计，产品商标等知识产权，但绝对禁止超范围使用，否则甲方将追究乙方的侵权行为，并要求赔偿经济损失和名誉损失……第三条格雷米奥公司的权利和义务约定：1、负责把郑淼云经销的产品供应给郑淼云；2、格雷米奥公司应严格执行价格政策，格雷米奥公司向郑淼云提供产品的价格绝对不得高于市场价格。3、格雷米奥公司有协助、维护郑淼云在其区域内发展下级经销商的义务；4、格雷米奥公司根据市场需求和自身的生产能力，应尽量满足郑淼云数量等方面的需求，以确保郑淼云的产品供应；5、格雷米奥公司负责国内市场开发、推广及品牌形象的宣传；6、格雷米奥公司有权对郑淼云的经营管理情况进行监督，可随时对郑淼云的经营情况、产品销售、库存等情况进行检查指导；7、同意郑淼云使用格雷米奥公司提供的经营技术资产；8、格雷米奥公司负责不断开发“格雷米奥”智能发**砖新的产品，并及时向郑淼云提供，协助郑淼云全方位开发和占领当地市场……第四条郑淼云的权利和义务约定：1、郑淼云获得格雷米奥公司“格雷米奥”智能发**砖系列产品在该区域内的经销权……7、郑淼云在开展工作中要遵守商业诚信，维护公司企业和品牌形象，搞好售后服务，守法、守规经营；8、郑淼云有义务配合格雷米奥公司积极调研市场，及时反馈市场信息、研究销售策略、执行战略性宣导活动。第五条进货、换货原则以及物流配送事宜约定：1、郑淼云订货应提前通知格雷米奥公司，常规地砖的订货由双方即时约定发货时间，订制产品郑淼云应提前十天将购货计划以传真或电子邮件等书面形式通知格雷米奥公司。款到发货，郑淼云可自提或委托格雷米奥公司将货物代办托运，运费由郑淼云承担。2、郑淼云必须在收到产品当天进行数量、质量的验收，如有异议，应于收到货后两天内以书面形式或电话预先通知格雷米奥公司，并传真一份确定函，否则视为郑淼云接受并认可该批次货物的数量、品种与质量。由于运输中导致损坏或丢失的按法则由承运方负责，格雷米奥公司应协助办理索赔事宜。在销售过程中出现质量问题的，郑淼云必须在两天内以书面的形式告知格雷米奥公司，格雷米奥公司收到退回货品后，经验收确认属质量问题的可进行调换……第七条其他事项约定：1、本合同履行期满或终止，郑淼云及郑淼云发展的代理商或经销商不得再使用格雷米奥公司的品牌及本合同约定的相关业务，并应在合同终止30日内将与格雷米奥公司有关的商标、标牌、标志、标识等拆除，且应将含有格雷米奥公司知识产权或商业秘密的任何文件、数据、资料等永久性的予以销毁、删除……5、以上条款未尽事宜由双方协商解决，经双方签订后作为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力，本合同不是商业特许经营合同。第八条合同的期限、违约责任约定：1、本合同期限为一年，自2017年12月17日到2018年12月16日止。2、本合同期满后，该合同自动终止，自此双方再无任何经济、法律合同关系。若合同期满后郑淼云需继续经营，郑淼云有优先签约权，郑淼云应在合同期满30日前向格雷米奥公司提出书面续约申请，经格雷米奥公司审核郑淼云无违规情形，郑淼云自第二年起，每年向格雷米奥公司交纳3000元品牌管理费……4、在合同履行过程中任何一方违约，违约方应向守约方赔偿本合同金额的40%作为违约金给付守约方，并且守约方有权解除合同……上述合同后附附件共16页，内容为格雷米奥速**砖各级经销商后续进货价格表，其中各种瓷砖热砖市场折扣价每片四百多元至六百多元不等，冷砖市场折扣价每片几十元至二百多元不等。合同签订当天，郑淼云向格雷米奥公司支付了合同定金10000元，于2017年12月26日向格雷米奥公司支付首批货款308000元。郑淼云、格雷米奥公司双方确认由此郑淼云已足额交纳首批购货款318000元，取得格雷米奥公司省会城市级别代理经销商的资格。2017年12月30日，格雷米奥公司通过佛山市某物流有限公司向郑淼云发送首批购货款的货物，格雷米奥公司提交该托运单，托运单显示：货物名称为瓷砖、件数473、运费8550元。格雷米奥公司称瓷砖一般两三片打包成一件托运。其提交发货清单一（金额总计为319171元）及发货清单二（右下角数字为354），主张该发货清单一上的物品就是首批购货款的货物，经统计，该清单上有瓷砖786片及温控器、主线，其主张发货清单二是将清单一里的货物打包好交付托运的情况，一共打包成354件，其庭后书面补充说明该354件与格雷米奥公司赠送的300×300的小砖119件合共473件，已通过上述物流公司全部发货。其称，该次托运每吨500元运费，上述货物共15.605吨，加上配送费750元，构成托运费8550元。郑淼云确认已收取该托运单的货物，但认为所收取的货物价值不足318000元，格雷米奥公司没有足额发货。法庭询问郑淼云其认为其已收取的货物价值多少，郑淼云当庭表示不清楚，庭后回复，但庭后其提交的书面意见并未对此进行回应，亦未能举证或向法庭说明其已收取的货物的数量、型号等情况；法庭询问其为何主张全额退回首批购货款，其称请法庭酌定。2018年1月，郑淼云通过微信聊天软件两次向格雷米奥公司下单，该两单郑淼云已完成发货。当年1月18日，郑淼云在微信上向格雷米奥公司确认：“第一批货58125元，第二批货44065元，合计102185元，已付8万元，减五箱墙砖260元，欠公司21925元。”经格雷米奥公司纠正后，其再次确认：“郑淼云欠格雷米奥科技有限公司货款21930元整。”郑淼云、格雷米奥公司双方确认，上述交易后，双方不曾再进行交易。另查明，格雷米奥公司系于2017年10月23日登记成立的有限责任公司，其经营范围为研发、销售陶瓷制品、陶瓷原料、建筑材料、装饰材料等。一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”根据双方签订的《经销代理合同》的约定，郑淼云作为格雷米奥公司授权的格雷米奥智能发**砖产品的省会城市级别代理经销商，有权使用“格雷米奥”智能发**砖产品系列产品的外观设计、产品商标等知识产权，有权使用格雷米奥公司提供的经营技术资产，如合同到期续约，次年起郑淼云需每年向格雷米奥公司交纳品牌管理费，格雷米奥公司有权对郑淼云的经营管理情况进行监督，可随时对郑淼云的经营情况、产品销售、库存等情况进行检查指导，郑淼云有义务配合格雷米奥公司积极调研市场，及时反馈市场信息、研究销售策略、执行战略性宣导活动，格雷米奥公司有协助、维护郑淼云在其区域内发展下级代理、经销商的义务，需协助郑淼云全方位开发和占领当地市场，故郑淼云与格雷米奥公司之间存在商标、外观专利、经营技术等经营资源的许可使用关系，同时郑淼云也必须接受格雷米奥公司的监督管理，按照格雷米奥公司统一的经营模式进行经营，因此本案情况符合特许经营的构成要件，涉案合同应为特许经营合同，本案纠纷属特许经营合同纠纷，格雷米奥公司关于涉案合同属于买卖合同的主张，一审法院不予采纳。本案中，郑淼云请求解除涉案合同，其庭审时明确其该主张依据是：一、格雷米奥公司存在未足额发货的违约行为；二、格雷米奥公司没有特许经营资格。对于郑淼云上述主张是否成立，一审法院评述如下：一、关于格雷米奥公司履行首批购货款的发货义务是否符合合同约定的问题。首先，对于该批货物格雷米奥公司已于2017年12月30日发货，郑淼云确认已收到。根据涉案合同第五条第2点的约定，郑淼云必须在收到货物当天进行数量、质量的验收，如有异议，应于收到货后两天内以书面形式或电话预先通知格雷米奥公司，并传真一份确定函，否则视为郑淼云接受并认可该批次货物的数量、品种与质量。本案中，郑淼云未能举证证明其收到上述货物后曾向格雷米奥公司提出数量、品种方面的异议，其直至2018年9月26日才提起本案诉讼，因此其提出异议已超过合同约定的异议期，根据合同约定，应视为郑淼云已接受并认可格雷米奥公司发送的该批货物的数量与品种。其次，郑淼云主张实际收到的货价值不足318000元，其应当举证证明其已收到多少货、货物价值多少，但其未能提供任何证据，甚至未能向法庭作出说明以明确其主张，而是请求法庭酌定退回首批购货款的金额，故其退款主张事实依据不足。再次，根据特许经营的行业惯例，特许经营合同未直接约定特许经营费用的，特许人一般通过首批购货款、盈利返点等方式获取特许经营费，且因该款项此性质，首批货物一般由特许人自行配货，本案中，涉案合同约定，郑淼云必须交纳首批购货款方能取得相应级别的代理经销权，且首批购货款格雷米奥公司按市场折扣价向郑淼云供货，首批货物的数量、品种及型号合同并未约定，因此，可认定郑淼云交纳的首批购货款包含了特许经营费，合同约定首批购货款的货物按市场折扣价计算具备合理性，郑淼云对首批购货款按市场折扣价计算有异议，认为该批货物每片瓷砖价格应在几十元至一百元之间，对该异议一审法院不予采纳，故结合合同附件的价格表，在郑淼云未能举证反驳的情况下，一审法院对格雷米奥公司提交的发货清单一、二予以确认，格雷米奥公司应当按照该清单向郑淼云发货；发货清单一、二显示，格雷米奥公司需发瓷砖354件，该件数已高于托运单显示的实际托运件数，在郑淼云对其已收取的货物数量未能举证亦未能说明的情况下，可认定格雷米奥公司已按照上述发货清单足额发货，而郑淼云仅凭该托运单主张格雷米奥公司实际发货价值仅有几万元缺乏依据，对其该主张一审法院不予采纳。最后，郑淼云收到格雷米奥公司发送的首批购货款的货物后，又向格雷米奥公司下单购买了两批货物，并向格雷米奥公司确认尚欠格雷米奥公司货款21930元，如确认欠款前格雷米奥公司确实存在首批货物未足额发货的事实，郑淼云仍向格雷米奥公司确认欠款不符合常理；另外，2018年一月份上述两单交易之后，双方不曾再有交易，郑淼云在双方停止交易八个多月后、在合同尚有两个多月即将到期时才提出格雷米奥公司首批货物未足额发货的异议并要求解除合同，其异议已超出合理期限，不具备足够的可信度。综合考虑上述情形，本案足以认定格雷米奥公司已足额发货，郑淼云关于格雷米奥公司未足额发货、构成违约的主张缺乏事实依据，一审法院不予采纳。二、关于格雷米奥公司特许经营资格的问题。格雷米奥公司是合法注册的有限责任公司，根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，其可进行特许经营活动，郑淼云以格雷米奥公司没有特许经营资质、涉案合同应当无效为由主张解除涉案合同，该主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，郑淼云要求解除涉案合同所主张的事实、法律依据不足，其以上述事实、法律为依据要求格雷米奥公司返还货款及支付违约金，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《商业特许经营管理条例》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回郑淼云的诉讼请求。一审案件受理费7978元，由郑淼云负担。二审期间，双方均未提交新的证据。经审理，本院确认一审判决查明的事实。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审的争议焦点为：格雷米奥公司是否有特许经营资格，以及是否存在未足额发货的违约行为。关于格雷米奥公司是否有特许经营资格的问题。双方签订的《经销代理合同》中就格雷米奥公司许可郑淼云使用“格雷米奥”智能发**砖系列产品的外观设计、商标等知识产权及经营技术资产等有明确约定，郑淼云主张格雷米奥公司不享有相应的知识产权，但在合同履行过程中未提出异议，也未提供反证证明相应知识产权不属格雷米奥公司享有。《商业特许经营管理条例》第七条“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定，是为了实现管理的需要而设置的管理性规定，并未对不符合该条规定的合同行为效力作出否定性评价。因此，郑淼云以格雷米奥公司不享有相应知识产权及不符合《商业特许经营管理条例》第七条的规定为由主张格雷米奥公司不享有特许经营资格，依据不足，本院不予支持。关于特许经营期限的问题，《商业特许经营管理条例》第十三条第一款规定“特许经营合同约定的特许经营期限应当不少于3年。但是，被特许人同意的除外。”该规定并未禁止当事人约定的特许经营期限少于三年，虽《经销代理合同》约定的特许经营期限为一年，但郑淼云已签订合同，视为其同意特许经营期限少于三年。关于格雷米奥公司是否存在未足额发货的违约行为的问题。郑淼云确认其收到了首批货款，但认为格雷米奥公司未足额发货。本院认为，首先，《经销代理合同》第一条约定“乙方向甲方交纳的首批货物，是指乙方进货数量达到甲方所规定的首批按市场折扣价购买产品样品的货款，才能取得甲方产品在本合同约定区域内的代理经销权”，第二条约定“甲方授权乙方为某市格雷米奥智能发**砖产品代理经销商，乙方后期进货按1.6折供货”，合同后还附有进货价格表，根据前述约定，首批货款进货价按市场折扣价计价，郑淼云成为经销商后进货价按1.6折计价，二者的进货价不同，郑淼云以318000元首批货款收到的货物数量，少于后续100000元货款收到的货物数量为由，主张格雷米奥公司首批货款未足额发货，依据不足。其次，《经销代理合同》约定郑淼云必须在收到产品当天进行数量、质量的验收，如有异议，应于收到货后两天内以书面形式或电话预先通知格雷米奥公司，并传真一份确定函，否则视为郑淼云接受并认可该批次货物的数量、品种与质量。而郑淼云并未在合同约定的异议期内向格雷米奥公司对货物数量提出异议，在格雷米奥公司已提供了发货清单并具体说明了首批货物的构成和价格而郑淼云未能对其收货情况作出明确说明的情况下，一审法院认定郑淼云已足额收到了首批货款对应的货物并无不当，本院予以维持。综上所述，郑淼云的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7978元，由上诉人郑淼云负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 翁丰好审 判 员 李 虹二〇一九年十月十七日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪