河南省新乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫07刑终333号原公诉机关河南省延津县人民检察院。上诉人（原审被告人）王建军，男，1963年1月1日出生，汉族，本科毕业，原新乡市机电设备总公司总经理、党总支副书记，新乡市卫滨区第十三届人大代表，捕前住新乡市。因涉嫌私分国有资产犯罪，2016年11月11日被刑事拘留，2016年11月24日转逮捕，2017年10月18日由延津县人民法院决定被取保候审。2019年7月26日被延津县人民法院决定监视居住。辩护人李铁根、郭乃川，河南师大方正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）索新林，男，1959年5月24日出生，汉族，高中毕业，原新乡市第二机电设备总公司副总经理，住新乡市。因涉嫌私分国有资产犯罪，2016年12月29日由延津县人民检察院决定被取保候审，2017年5月12日由延津县人民法院决定被取保候审。2019年7月26日被延津县人民法院决定监视居住。指定辩护人李泽利，河南宁鸣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈玉广，男，1970年12月21日出生，汉族，专科毕业，原新乡市第二机电设备总公司副总经理，住新乡市。因涉嫌私分国有资产犯罪，2017年3月13日被刑事拘留，2017年3月17日被取保候审，2017年5月12日由延津县人民法院决定被取保候审。2019年7月31日被延津县人民法院决定监视居住。指定辩护人杨卫勤，河南联盟律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张振兴，男，1966年5月29日出生，汉族，专科毕业，原新乡市第二机电设备总公司副总经理，住新乡市。因涉嫌私分国有资产犯罪，2017年3月23日由延津县人民检察院决定被取保候审，2017年5月12由延津县人民法院决定被取保候审。2019年7月26日被延津县人民法院决定监视居住。指定辩护人吴辉，河南瑞源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王保国，男，1965年1月10日出生，汉族，专科毕业，原新乡市第二机电设备总公司副总经理，住新乡市新五街东方。因涉嫌私分国有资产犯罪，2016年12月7日被刑事拘留，2016年12月8日被取保候审，2017年5月12日由延津县人民法院决定被取保候审。2019年7月26日被延津县人民法院决定监视居住。上诉人（原审被告人）徐传利，男，1962年9月13日出生，汉族，本科毕业，原新乡市第二机电设备总公司副总经理，住新乡市。因涉嫌私分国有资产犯罪，2017年3月21日由延津县人民检察院决定被取保候审，2017年5月12日由延津县人民法院决定被取保候审。2019年7月26日被延津县人民法院决定监视居住。指定辩护人崔慧敏，河南牧野律师事务所律师。原审被告人李华凌，女，1971年5月29日出生，汉族，专科毕业，原新乡市第二机电设备总公司副总经理，住新乡市。因涉嫌私分国有资产犯罪，2016年11月9日被刑事拘留，2016年11月24日转逮捕，2017年1月24日由延津县人民检察院决定被取保候审，2017年5月12日由延津县人民法院决定被取保候审。2019年7月26日被延津县人民法院决定监视居住。河南省延津县人民法院审理河南省延津县人民检察院指控原审被告人王建军、索新林、陈玉广、张振兴、王保国、李华凌、徐传利犯私分国有资产罪一案，于2017年11月16日作出（2017）豫0726刑初116号刑事判决，宣判后，原审被告人王建军、索新林、陈玉广、张振兴、王保国、徐传利均不服，提起上诉，本院于2018年1月31日作出（2018）豫07刑终29号刑事裁定，以原判认定事实不清为由发回重审。河南省延津县人民法院重审后，于2018年6月6日作出（2018）豫0726刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人王建军、索新林、陈玉广、张振兴、王保国、徐传利均不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人王建军、索新林、陈玉广、张振兴、王保国、李华凌、徐传利，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2000年国有新乡市第二机电设备总公司（以下简称二机电）经营困难，因偷税漏税问题账户被查封，在这种情况下经领导班子研究决定，二机电公司在其下属科室轿车科和维修站的基础上，成立了上海大众新乡汽车销售服务有限公司（以下简称上海大众新乡公司），注册资金150万元（该150万元由三部分组成，二机电职工房改款75.7214万元，二机电向职工借款57.6万元，票面价值为16.6786万元的汽车发票），2001年8月增加注册资金50万元（其中来源于二机电出资成立的凯达汽车销售中心10万元、二机电总公司8万元、二机电出资成立的豫中机电设备贸易公司3万元，29万元来源于上海大众）,注册资金200万元，名义上以二机电的11名班子成员为上海大众新乡公司的股东，但11名股东均未实际出资。2008年4月，身为二机电班子成员的被告人王建军、索新林、王保国、陈玉广、张振兴、徐传利和财务科长李华凌等人商讨对上海大众新乡公司进行所谓的改制，在明知上海大众新乡公司中国有资产未剥离的情况下，将上海大众新乡公司改为7名被告人持股的股份制有限公司。上海大众新乡公司账目显示该公司转让小店100亩土地的1580万元作为应付账款入账，该宗土地作为长期投资入账（成本681.934055万元）。经河南正源会计师事务所于2008年5月30日作出豫正会审字（2008）054号审计报告及2019年1月25日作出豫正会审字（2019）1046号修正报告的审计结论为上海大众新乡公司所有者权益为628.636947万元。其资产总额及所有者权益中含有被告人王建军、索新林、王保国、陈玉广、张振兴、徐传利、李华凌等人出资的200万元。故改制后的私有上海大众新乡公司还有国有资产428.636947万元。后各被告人将上海大众新乡公司以1200万元的价格转让给尚某。2014年3月14日，被告人徐传利向新乡市牧野区人民检察院举报了该国有资产严重转移、流失的事实。另查明，被告人王建军、索新林、王保国、陈玉广、张振兴、徐传利、李华玲实际入股百分比分别为15％、5％、5％、7.5％、5％、7.5％、2％。被告人王建军分得国有资产642955．4205元及孳息584376．99812元，被告人索新林分得国有资产214318．4735元及孳息194792．33271元，被告人王保国分得国有资产214318．4735元及孳息194792．33271元，被告人陈玉广分得国有资产321477．71025元及孳息292188．49906元，被告人张振兴分得国有资产214318．4735元及孳息194792．33271元，被告人徐传利分得国有资产321477．71025元及孳息292188．49906元，被告人李华凌分得国有资产85727．3894元及孳息77916．93308元。案发后，被告人王建军、李华凌、王保国、陈玉广、徐传利、张振兴系电话通知到案，被告人索新林系侦查人员从兰州市将其带回接受调查。在案件诉讼过程中，各被告人已按入股比例退赔了国家损失。认定上述事实的证据有：一、书证1.延津县人民检察院反贪污贿赂局到案经过证实，被告人王建军、李华凌、王保国、陈玉广、徐传利、张振兴系电话通知到案，其中被告人王保国、张振兴、徐传利、李华凌到案后能够如实供述其犯罪事实。被告人索新林系侦查人员从兰州市将其带回接受调查。2.任职文件、任职证明证实，被告人王建军于2007年10月23日起被任命为二机电总经理、党总支副书记；被告人索新林、徐传利于2006年3月23日被任命为二机电副总经理；被告人王保国于2006年9月7日负责上海大众新乡公司全面工作，2007年6月17日被任命为二机电副总经理；被告人陈玉广于2007年6月17日被任命为二机电副总经理；被告人张振兴于2008年1月14日被任命为二机电副总经理；被告人李华凌于2007年10月31日被聘任为财务科科长，2010年7月13日被聘任为二机电副总经理，2010年9月3日起负责财务工作。3.各被告人户籍证明及无违法犯罪前科证明证实，七名被告人的个人基本情况，案发时达到完全刑事责任能力年龄。4.新乡市第二机电设备总公司的会议记录、考勤表、月经营情况表、年工作总结、简报、年度先进集体和先进个人的表彰奖励以及新乡市市场发展局（原新乡市物资局）的会议记录、工作总结、表彰决定等证据证实，上海大众新乡公司依托二机电轿车科和维修站成立，二机电仍对该公司人员和公司经营进行实质上的经营管理。5.上海大众新乡公司关于注册资金记账凭证、验资报告、虚开机动车发票批条、150万元注册资金构成表及收据证实，上海大众新乡公司150万注册资金来源于三部分：数额为166786元的汽车发票，吴明名下的二机电职工房改款757214元，二机电职工以借款的形式向职工集资的集资款576000元。6.由郭某书写的暂开机动车发票金额16.6786万元并经王某1签批请办的批条一份；机动车发票复印件；显示收款人为二机电出纳王某3，交款人王某1，股本为桑坦纳轿车一辆的上海大众新乡公司的收据一张证实，上海大众新乡公司成立时注册资金中的16.6786万元桑塔纳轿车出资系虚假的。7.利息支付记账凭证复印件证实，职工集资款为借款而不是股本，“吴明”名下的款项没有支付利息。8.二机电总公司关于住房公积金账户记账凭证证实，1996年交55．4万元，2008年5月8日交75.7214万元，房改基金总额变为132.966008万元。9.新乡市第二机电设备总公司新二机字（2008）01号文件《关于规范上海大众汽车新乡销售服务有限公司股份结构的请示》（签发人：王建军）载明：改制前的上海大众新乡公司因摆脱二机电的经营困难局面成立，审计报告显示上海大众新乡公司是自然人集资的有限公司，但自然人未实际出资，上海大众新乡公司也未与二机电脱离，产权未明确。为使上海大众新乡公司进一步快速发展，彻底摆脱二机电公司的困扰，需要对上海大众公司的股份结构进行规范。10.股东会决议、章程修正案及实收资本记账凭证证实，2008年4月11日上海大众新乡公司股东会决议股权转让及修改公司章程，修改后新的董事会成员为王建军、王保国、陈玉广、张振兴、李华凌，新的监事会成员为李向东、徐传利、索新林；股权转让后股东出资情况为：王建军现金出资55万元、陈玉广现金出资25万元、王保国现金出资25万元、索新林现金出资21万元、李向东现金出资21万元、张振兴现金出资20万元、徐传利现金出资18万元、李华凌现金出资15万元，注册资本共计200万元。11.国有土地使用权出让合同证实，上海大众新乡公司于2006年5月17日与延津县国土资源局签订合同，受让了小店100亩土地。12.小店100亩土地转让协议、土地使用权出让合同及转让土地款的记账凭证、新乡市铭振房地产公司关于支付小店土地转让款及注册新乡市铭振钢材公司的记账凭证证实，上海大众新乡公司于2007年6月7日与上海铭燕国际贸易有限公司签订土地使用权出让合同，将其名下的小店100亩土地以1580万元的价格进行了转让，并于签订合同当日支付土地款800万元，随后支付400万元，其余款项则通过新乡市铭振房地产有限公司支付剩余款项380万元，截至2007年12月31日，该宗土地的土地款1580万元全部支付完毕。13.小店土地地籍档案、延津县国土资源局证明、上海大众新乡公司股东会会议决定、关于注册全资子公司“新乡市铭振钢材有限公司”的决定、上海大众新乡公司提出变更小店土地的受让人的申请及情况说明证实，为实现土地使用权的顺利过户、少交税的目的，上海铭燕国际贸易有限公司出资50万元给上海大众新乡公司，名义上由上海大众新乡公司注册成立新乡市铭振钢材有限公司。2009年7月，以上海大众新乡公司与新乡市铭振钢材有限公司母子分家的形式，将该宗土地使用权顺利过户至由上海铭燕国际贸易有限公司实际控制的新乡市铭振钢材有限公司名下。14.投资协议及资产评估报告书证实，上海大众新乡公司将小店的100亩土地作为长期投资，投给新乡市铭振钢材有限公司，该宗土地的土地使用权评估价值为6819340．55元。15.新乡市人民政府关于依法收回新乡市铭振钢材公司国有建设用地使用权的批复新政土（271）号证实，2012年10月26日，新乡市人民政府决定收回新乡市铭振钢材有限公司名下的小店土地，同意涉及收回土地的补偿问题由新乡投资集团有限公司与新乡市铭振钢材有限公司协商解决。16.河南省正源会计师事务所豫正会审字（2008）054号审计报告载明，2008年4月30日该事务所接受上海大众新乡公司委托，对改制前上海大众新乡公司的资产、负债及净资产状况进行审计，审计结果为所有者权益为-264.707281万元。其中1580万元的土地转让款收入在没有函证的情况下，以应付账款形式挂账。17.上海大众新乡公司新、老资产负债状况划分方案、资产负债表（李华凌提供）（2008年5月31日）证实，上海大众新乡公司统计的截止2008年4月30日以前的业务资产负债情况，其中包含对新乡铭振钢材有限公司的长期投资731.934055万元，上海铭燕国际贸易有限公司的应付账款1200万元，新乡市铭振房地产有限公司的应付账款430万元。18.上海铭燕国际贸易有限公司、新乡上众汽车公司、新乡市铭振钢材公司之间的协议书、新乡市铭振房地产公司放弃债权的证明证实，2011年11月份，新乡投资集团有限公司与新乡市铭振钢材有限公司签订土地收回补偿协议，后补偿款陆续打到新乡市铭振钢材有限公司账上。新乡市铭振钢材有限公司将此款1001．5万元又打给上海铭燕国际贸易有限公司。2013年1月20日，上海大众汽车新乡销售服务有限公司、新乡市铭振钢材有限公司、上海铭燕国际贸易有限公司签订协议，新乡市铭振钢材有限公司将1001．5万元支付给上海铭燕国际贸易有限公司后，上海大众汽车新乡销售服务有限公司与上海铭燕国际贸易有限公司不再有债权债务关系。19.二机电等单位的企业基本注册信息证实，各企业的注册资本、法定代表人、企业类型为国有企业。20.尚某承诺书证实，在上海大众汽车新乡销售服务有限公司协商转让给尚某个人，办理交接手续期间，以前的利润和资产的增值或减值部分由公司以前的股东享有和承担。21.河南省行政事业单位资金往来结算票据、延津县人民法院关于被告人王建军等七名被告人退赃情况说明，证实本案七名被告人已经将涉案赃款全部上缴。22.河南正源会计师事务所豫正会审字（2019）1046号修正报告的载明：2008年4月30日，上海大众新乡公司所有者权益为6286369．47元。23.被告人李华凌书写的2008年第一次出资入股情况、关于小店土地收入支出情况说明、其他情况说明等证实，上海大众新乡公司2008年第一次出资入股情况；延津小店土地收入共计15800000元，支出6819340．55元，截止2008年4月30日，小店土地收支相差8980659．45元。24.闫某情况说明、上海大众新乡公司成立后刻章记账凭证证实，本案职工的集资款是在上海大众新乡公司成立前以借款形式收取的，后来补盖了上海大众新乡公司的印章。二、证人证言1.证人王某1（二机电原总经理）证言证实，2000年，受市场经济的影响，二机电经营状况非常不好。班子成员商议并经主管单位新乡市物资局（现改称新乡市市场发展局）同意，由二机电出资注册成立新的公司即上海大众新乡公司。公司成立时注册资金150万元，资金来源包含二机电一部价值16万余元的车，二机电自行筹措的资金75万多元，还有职工50多万元集资款。上海大众新乡公司实际上是二机电出资成立的国有公司，二机电班子成员只是挂名股东、不实际出资。2004年，新乡市委、市政府提出，二机电在小店征地扩大汽车销售规模，其代表二机电与延津县土地局签订了土地出让协议、征地100亩、每亩6.1万元，先支付100万元的定金。后来又陆续支付了一部分土地款，由于资金紧张，一直到2007年6月份其退居二线前，这部分土地款还没有支付完。2007年6月份其代表二机电又把这块土地以每亩15．8万元的价格卖给了上海一家公司，共计1580万元，土地款其经手收了1200万元，直接下到上海大众的账上。2.证人郭某（二机电原财务科长）证言证实，二机电是新乡市物资系统的公司，性质为国有公司。上海大众汽车新乡销售服务有限公司名义上是股份制的有限公司，但实际上是由二机电成立，股东是二机电班子成员，均未实际出资入股、也未分红，财务上也是由二机电财务科的工作人员专门负责。上海大众所有人员由二机电统一管理，养老、医疗等保险由二机电承担。3.证人王某2（二机电原财务科会计）证实，发票号为0025767的《机动车销售统一发票》（复印件）是二机电当时的财务科长郭某提供信息开的，但实际上没有买卖这辆车的交易。4.证人闫某（二机电原财务科会计）证实，2000年6月份，因二机电准备成立上海大众需要一定数额的注册资本，就号召二机电职工进行集资。职工集资都是以现金的形式，并由其按照集资款数额开具收据。5.证人王某3（二机电原财务科出纳）证言证实，他在闫某不担任出纳后继续收取并保管集资款。到了月底，给职工计算并经手发放集资款的利息。“吴明”名下的这笔金额为757214元的款项，一直都没有发放过利息。6.证人晁某（新乡市第二机电设备总公司原财务科长）证言证实，二机电公司性质是国有公司，上海大众公司成立于2000年7月，是在二机电下属的轿车科和维修站的基础上成立的，当时是二机电为了生存才运作成立的。这个公司名义上是有限公司，但实质上注册资金全部是二机电出资。二机电以挂牌出让的形式取得了小店100亩地的土地使用权，当时是想建汽车城。但土地审批下来以后，考虑到位置不太合适，土地一直闲置，占用较多的资金，在这种情况下，就将这块土地转让给了上海铭燕国际贸易有限公司。签订转让合同的时间是2007年6月份，转让金额是1580万元。由于上海方面还没有完全支付完土地的转让款，就先把这1200万元下到应付账款科目了。7.证人张某1（新乡市物资局原局长）证言证实，1999年其任新乡市物资局任局长，当时二机电的改革难度比较大，但他们的大众汽车维修站经营形势还不错，又有发展潜力。时任二机电总经理的王某1向局里汇报想依托维修站成立新公司，局里也非常支持。当时给二机电的答复是，依托维修站成立的新公司，要与二机电新老划断，不然新公司挣的钱将会被二机电的经济包袱吃掉、拖累死。由于新公司是从二机电这个老公司脱胎而来，不是严格意义上的股份制公司，这样改就是为了调动职工的经营积极性，提高经济效益，逐步扭转二机电的经营被动局面。8.证人张某2（上海铭燕国际贸易有限公司原总经理）证言证实，2007年，通过中间人介绍，其代表上海铭燕公司与二机电负责人王某1签订了一份100亩土地的使用权出让合同，商定的出让价格是每亩15．8万元，一共是1580万元。后来因为新乡市区划调整，将100亩土地调整为70多亩，并且将土地性质变更为仓储用地。这样这块地就不能再搞房地产开发了。在这种情况下，这块土地对他们来说就没有多大意义了。最后经与新乡市政府相关部门协调，政府同意以1000多万元的价格收回。9.证人吴某（河南正源会计师事务所注册会计师）证言证实，豫正会审字（2008）054号这份专项审计是其作为主办人员审计之后制作的。“应付账款”清查表账面价值都是被审计单位提供的账面上反映的数字。截至2008年4月30日，上海大众新乡公司欠新乡市铭振房地产有限公司430万元，欠上海铭燕国际贸易有限公司1200万元，这些是账面上的反映。根据审计要求，从账上发现了应付账款后，首先要进行函证。这两笔往来款数额较大，按照规定需要函证，但最终根据委托方的意见，没有予以函证。10.证人尚某（新乡市上众汽车销售服务有限责任公司董事长）证言证实，2013年6月份左右，王建军对其讲上海大众新乡公司经营困难、资金短缺，加上二机电职工告状，他们是国企领导，按照规定不能在私有公司任职，问其是否愿意投资上海大众新乡公司。当时公司派张振兴、李华凌和其谈。最初制定的是两种方案，一是其增资控股占60％，他们退出管理层，二是其全部收购，公司成为其个人的，与他们原有股东无关。最后商定的其全资收购。除了他们原有的股本金外，其再给他们股本金溢价2倍的钱，共计1200万元，并商定原有的债权债务由他们负责。其收购这些股份时，没有与他们股东个人之间签订手续，与八个显名大股东在工商部门签订有股权转让协议。其他隐名小股东，只是把他们的股东证交出来，按照股权证上显示的股权金额给他们转让费即可。三、被告人的供述与辩解1.被告人王建军供述与辩解证实，上海大众新乡公司是在二机电公司因偷税漏税被查封账户、无法经营的情况下，由王某1号召二机电的职工进行集资，在二机电公司轿车科和维修站的基础上注册成立的。当时公司注册股东主要是二机电公司的领导班子成员及几个中层干部，但实际上只是挂个名而已，没有实际出资，不是上海大众公司的实际股东。2007年下半年，其任二机电党总支书记，并主持二机电全面工作，有人提议对上海大众新乡公司进行改制、完善股份制，由二机电职工实际出资入股上海大众新乡公司。班子开会研究确定按照原来注册资本200万元的标准进行出资，并明确了职工按照职务不同出资的原则，并对改制前上海大众新乡公司的经营资产情况进行审计，把改制前后的经营情况区分开，并完善了使用二机电场地、设备的租赁协议等。随后又召开了职代会，通过了改制方案。之后按照改制方案将上海大众新乡公司进行了改制。大概2008年5月，改制工作完成。小店的100亩土地当时是王某1在任时，以上海大众新乡公司名义购买的，大概花了600、700万元。后来经王某1的手卖给上海铭燕公司了、卖了1580万元，部分土地买卖的尾款是经其手收取的，大概在2007年12月份1580万元的土地买卖款支付完毕，这部分卖地收入应该归改制前的上海大众公司所有。2.被告人索新林供述与辩解证实，上海大众新乡公司是二机电在销售维修上海大众汽车的基础上成立的，班子成员都是挂名股东，没有实际出资入股，实质上是二机电下属的国有公司。王某1任二机电总经理时，以上海大众新乡公司名义在小店购买100亩土地。这块土地也是经王某1手卖给上海铭燕公司了，卖了1580万元，这笔收益应该属于老上海大众的资产。按照资产新老划断的要求，卖小店土地的收益应该归还二机电所有。3.被告人陈玉广供述与辩解证实，上海大众公司是在二机电轿车科和维修站的基础上成立的国有性质的公司。上海大众公司的人、财、物都归二机电管理，它实质上是二机电下属的公司。上海大众新乡公司改制前资产都是国有资产，归二机电所有。改制时审计报告后附的应付账款明细表中显示应付上海铭燕国际贸易有限公司1200万元和新乡市铭振房地产有限公司430万元与实际情况不相符。小店土地已经卖给上海铭燕公司了，应该是上海铭燕公司给上海大众公司土地款。4.被告人王保国供述与辩解证实，上海大众公司成立后，该公司的人员由二机电公司统一调配，财务由二机电统一管理，设备和场地都是二机电公司原来的东西。2007年，王建军主持二机电全面工作后，提议上海大众新乡公司改制的事。全体职工均可入股，并召开职工代表大会通过了改制方案。当时班子成员在商量上海大众公司改制时，提到将上海大众公司资产进行审计，做到新老划断。确定由财务经理李华凌负责找审计师事务所进行审计。审计结果是不含100亩土地1580万元收入外，亏损了260多万元。审计结果出来后，李华凌将审计报告给每个人发了一份，并解释说审计结果虽然是亏损，但不包括卖小店土地收入的钱，钱在账上。如果提出将卖小店土地收入的国有资产退出，改制后的上海大众公司就很难经营下去。基于股东个人利益的考虑，大家在明知卖小店土地收入归老上海大众公司所有的情况下，也都不再提新老划断、国有资产退出的事。5.被告人张振兴供述与辩解证实，上海大众新乡公司改制过程中提出国有资产要退出，只有把二机电的国有资产完全退出，才能使上海大众新乡公司成为真正意义上的股份制公司。涉及到小店土地的事，当时也有人提出，这部分土地收益归二机电所有。审计结论出来之后，李华凌还在班子会议上对审计内容进行了通报，这里面没有包含小店那块地钱，钱还在大众公司账上。6.被告人徐传利供述与辩解证实，上海大众新乡公司是在二机电经营出现严重困难的情况下，为企业生存而成立的。2007年二机电原总经理王某1退二线以后，王建军接任二机电总经理，并负责上海大众新乡公司的经营。王建军提出现在企业经营困难，只有上海大众新乡公司还可以，拟把上海大众新乡公司进行改制，由原来名义上管理层持股的公司改为由广大职工持股的公司。在改制之前，并没有对国有资产进行清查核算，审计结论是事后补上的。7.被告人李华凌供述与辩解证实，上海大众新乡公司是二机电以王某1为首的老一届领导班子为生产自救在2000年7月注册成立的。公司成立之后，上海大众新乡公司依然由二机电的班子成员进行经营，经营报表每月上报二机电财务科。上海大众新乡公司名义上是股份制，但登记的股东没有真正出资，实际还是由二机电控制，相当于二机电的下属公司。2007年8月份，开始对二机电进行改制，使上海大众新乡公司成为资本注实的真正的股份制公司。2008年4月份，职工入股资金到位，在几次班子会议上都提到要将上海大众新乡公司里面的国有资产退出的问题，但实际上也只是把注册资本里面“吴明”那笔钱退出来了，其他的都没有退。国有资产要都退出的话，公司就不好经营了。2008年改制过程中，涉及到小店那块地的收入在审计时没有计算在内，最终导致审计的结果是亏损，当时二机电的所有班子成员都知道。因为在审计结果出来之后，其在班子会上给他们进行了通报、解释，并且说明小店这块地的交易没有进行到底，土地证没有办理完过户手续，收入挂往来账。小店该块土地的收入支出属于2008年我们出资改制之前的老上海大众新乡公司。截止到将上海大众新乡公司转让给尚某个人时，涉及到小店该宗土地的收益没有归还。根据以上事实和证据，原判认定：1.被告人王建军犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元；2.被告人索新林犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元；3.被告人陈玉广犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元。4.被告人张振兴犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。5.被告人王保国犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。6.被告人李华凌犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金两万元。7.被告人徐传利犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。8.被告人王建军、索新林、王保国、陈玉广、张振兴、徐传利、李华凌私分的国有资产及孳息3845641．57835元予以没收。上诉人王建军上诉及其辩护人辩称，1.上海大众新乡公司与二机电公司系各自独立的、完整的公司法人，上海大众新乡公司不能成为私分国有资产罪的犯罪主体和犯罪对象；2.原判认定上诉人将土地转让款予以隐匿事实错误，上海铭燕公司作为私有企业，其放弃对上海大众新乡公司财产权利不属于国有资产。3.即使认定上海大众新乡公司的资产中存在国有资产，上诉人王建军主观上也不具有私分的故意。综上，请求二审改判无罪。上诉人索新林上诉称，上海大众新乡公司不属于国家出资的企业，原判认定改制后的上海大众新乡公司还有4286369.47元国有资产，缺乏证据支持。上诉人索新林主观上不存在私分国有资产的故意，故请求二审改判无罪。即便认定有罪请求二审改判免予刑事处罚。其辩护人的辩护意见是，1.上诉人索新林没有私分国有资产罪的主观故意，2.上海大众公司工商注册登记并非国家出资的企业，本案不符合私分国有资产罪侵害的犯罪客体。3.本案土地转让款去向不明确，2008年审计报告及该企业年审报告，均显示上海大众新乡公司为亏损。综上，认定上诉人索新林构成犯罪的证据不足，请求二审改判无罪。上诉人陈玉广上诉及其辩护人辩称，1.上海大众新乡公司性质为自然人共同出资的股份制公司，而非国有公司；2.100亩土地的卖地款1580万元进入上海大众公司账户后，具体去向没有查清，故不能据此认定2008年公司改制时，卖地款让在公司账上并被私分。3.上诉人陈玉广没有私分国有资产的故意，2010年已经调离该公司，对于案涉土地款如何处置不知情，不构成私分国有资产罪的共犯。综上，请求二审改判无罪。上诉人张振兴上诉称，上海大众新乡公司不属于国家出资的企业，原判认定改制后的上海大众新乡公司还有4286369.47元国有资产，缺乏证据支持。上诉人张振兴主观上不存在私分国有资产的故意，故请求二审改判无罪。其辩护人的辩护意见是：1.原判认定上海大众新乡公司系国有独资企业错误，该公司系自然人投资的股份制公司。2.上诉人张振兴并无改制中隐匿公司财产的故意，该责任应该由王建军、李华凌承担。3.原判认定私分国有资产数额4286369.47元无事实和法律依据。4.原判认定张振兴私分国有资产及孳息3845641.57835元不准确，且孳息认定过高。综上，请求二审予以查明纠正。上诉人王保国上诉称，1.原判没有证据证明上海大众新乡公司为国家出资企业；2.原判认定改制后的上海大众新乡公司还有4286369.47元国有资产，但原判并未对财务账目与库存现金是否一致，该部分现金是否已转化为其他形态进行调查，故认定私分缺乏证据支持；3.原判没有证据证实上诉人王保国参与了私分，具有私分国有资产的主观故意。请求二审改判无罪。上诉人徐传利上诉及其辩护人辩称，上诉人徐传利不具有私分国有资产罪的主观故意，原判认定其参与私分国有资产犯罪的事实不清、证据不足，徐传利未实施私分国有资产的犯罪行为。上诉人徐传利系本案的举报人，请求二审改判无罪。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案事实和证据均经一审法院开庭举证、质证，查明属实，经二审审核，均可以作案定案的依据，本院予以确认。关于各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：关于上海大众新乡公司的性质是否属于国有企业的问题。经查，在案书证上海大众新乡公司新、老资产负债状况划分方案、新乡市第二机电设备总公司的会议记录、年度工作总结、年度先进集体和先进个人的表彰奖励以及新乡市市场发展局（原新乡市物资局）的会议记录以及各上诉人的任职证明以及相关证人证言均能够证实，上海大众新乡公司于2000年在二机电公司轿车科和维修站基础上注册成立，公司成立资金来源于二机电的国有资产，股东个人未实际出资。上海大众新乡公司成立虽然有其历史局限性，其目的是在特定的历史背景下帮助国有企业二机电完成摆脱包袱、发展经济的任务，以上原因造成上海大众新乡公司从形式上看是个人出资的股份制公司，但其实质是国有资产出资成立的国有企业。关于本案各上诉人是否具有私分国有资产的犯罪故意，是否构成私分国有资产罪的问题。经查，在案证据证实上海大众公司于2008年4月进行股份制改革，并提出新老划断的原则，在国有资产完全剥离的前提下，由股东个人实际出资完成对上海大众新乡公司完全股份制的转变。为此，上海大众新乡公司委托河南正源会计师事务所对改制前（2008年4月30日以前）公司的资产负债状况进行了审计，该审计报告在没有函证的情况下，将上海大众新乡公司名下卖地款1580万元收入列为负债应付款项，造成上海大众新乡公司改制时审计报告显示为所有者权益为负资产。上诉人李华凌供述亦证实，在改制过程中，多次在班子会上汇报了公司亏损的原因是审计报告中未将卖地款列为收入的事实。与上诉人徐传利、张振兴、王保国的供述相互印证。综上，各上诉人对于上海大众新乡公司股份制改制时国有资产未剥离的事实是明知的，2012年上海大众新乡公司决定转卖给尚某个人，客观上造成了国有资产流失，各上诉人均参与私分国有资产的事实。关于本案认定私分国有资产罪的数额和孳息是否准确的问题。经查，河南正源会计师事务所豫正会审字（2019）1046号修正报告的载明：2008年4月30日，上海大众新乡公司所有者权益为628.636947万元，扣除股东个人出资200万元，国有资产的金额为428.636947万元。后上海大众新乡公司以1200万元的价格卖给尚某，孳息为571.363053万元。原判根据各上诉人出资比例分别计算出应当退出的本金数额和孳息并无不当。本院认为，原审被告人王建军、索新林、王保国、陈玉广、张振兴、徐传利、李华凌，身为国有公司的主管人员及主要责任人员，在对国有公司资产未进行评估并退出的情况下，集体研究决定对国有公司进行改制，造成国有资产严重流失，数额巨大，其行为均已构成私分国有资产罪。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。各上诉人上诉理由及其辩护人意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  温晓雯审判员  王 丽审判员  蔡永广二〇一九年十月三十一日书记员  王 珂