浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初14256号 原告：宁波豪味达团膳服务管理有限公司（统一社会信用代码9133020156129394XR）。住所地：浙江省宁波东钱湖旅游度假区湖滨西路31号。 法定代表人：陈玉函，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨倩，浙江元甬律师事务所律师。 被告：陆伟荣，男，1964年11月22日出生汉族，户籍所在地：浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：潘栋，浙江越翰林律师事务所律师。 被告：赵朋，男，1982年8月8日出生汉族，户籍所在地：浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：潘栋，浙江越翰林律师事务所律师。 被告：陈超，男，1979年9月2日出生汉族，户籍所在地：浙江省杭州市西湖区，现于浙江省临海监狱服刑。 原告宁波豪味达团膳服务管理有限公司（以下简称豪味达公司）为与被告陆伟荣、赵朋、陈超合同纠纷一案，于2018年10月10日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序。被告陆伟荣、赵朋在答辩期内分别对管辖权提出异议，本院依法作出民事裁定，驳回了该两被告的异议。因案情复杂，本案转为适用普通程序，并组成合议庭，于2019年5月24日公开开庭进行了审理。原告豪味达公司的委托诉讼代理人杨倩，被告陆伟荣、赵朋及其共同委托诉讼代理人潘栋，以及被告陈超到庭。本案现已审理终结。 原告豪味达公司起诉称：2014年原告承包了杭州师范大学下沙校区美食广场项目。2015年10月18日被告陆伟荣、赵朋与原告签订《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》一份，协议约定原告将杭州师范大学下沙校区美食广场项目点发包给被告陆伟荣、赵朋自主经营，项目经营所发生的盈亏与原告无涉等内容。后被告陆伟荣、赵朋、陈超与原告签订补充协议一份，协议约定自2015年12月29日起将原责任状乙方人员确定为三被告，且对原责任状履行期间发生法律后果承担全部连带责任。后被告以原告的名义与麻土林签订《杭州师范大学下沙校区美食广场档口合作经营协议书》一份，向麻土林收取押金进场费。又因被告违约，且未退还押金，造成商户麻土林向法院起诉要求原告返还押金并赔偿违约金。法院判决由被告陈超假借原告名义与商户麻土林签订的合同解除，原告退还麻土林保证金、支付违约金合计204000元，案件受理费、保全费由原告承担等。该案生效后，经执行原告替三被告代偿了执行款212555.86元（其中押金和违约金为209512.86元，诉讼费4200元，执行费3043元）。原告认为，三被告与原告签订的承包经营协议约定，原告将杭州师范大学下沙校区美食广场项目点转包给三被告，由三被告自主经营、自负盈亏，其经营行为与原告无涉，但被告陈超以原告的名义与麻土林签订协议，并收取押金未退还的行为，导致麻土林向原告主张押金和损失，给原告造成了重大损失，故原告诉至法院，请求判令：1.三被告立即偿还原告代偿款212555.86元；2.三被告立即赔偿原告从代偿日即2017年8月14日起至实际清偿之日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。 被告陆伟荣、赵朋共同答辩称：1.原告主张答辩人参与美食广场的经营，应提供证据证明。答辩人虽然签订了责任状，但责任状只能约束合法经营活动，本案被告陈超伪造印章的犯罪行为效力不能及于答辩人。答辩人未向商户收取钱款，不应承担赔偿责任，故原告关于答辩人的诉请应予驳回。2.涉麻土林的民事判决书中提到违约金200%，原告调低到100%，但现行法律规定20%，也就是原告不应诉至少扩大了80%的损失，扩大部分应原告自行承担。且原告在前述诉讼中未通知过答辩人，导致答辩人无法向法院说明情况，由此导致的败诉后果由原告自行承担。3.被告陈超在被捕时尚有款项留在原告处，故应当对账理清款项后才能看出到底是谁给谁钱。4.被告陈超在原告处有保证金300000元，该笔保证金应当在本案以及（2018）浙0212民初14253号案件中予以抵扣。 被告陈超答辩称：1.原告代偿款项与被告陆伟荣、赵朋无关。2014年，答辩人想承包美食广场，碍于答辩人系学校公职人员不方便出面，因此找了原告豪味达公司出面向学校承包，答辩人挂靠在原告下面，原告的原法定代表人陈向阳叫答辩人另外找人出面，第一期承包经营期答辩人找了胡俊出面，第二期答辩人找了被告赵朋出面，被告赵朋系为答辩人打工的。后来因为答辩人外面事情多，经济状况不大好，原告又叫答辩人找个担保人以监管资金流动，因此答辩人找了被告陆伟荣出面。因此，被告陆伟荣、赵朋仅是代我出面，仅是帮忙。未实际经营美食广场，也未与答辩人合伙，不应当承担责任。2.关于私刻公章的事，答辩人自承包美食广场以来一直都是用私刻的公章在出租档位的，出租合同也在正常履行的，原告的法定代表人对于私刻公章的事都是清楚的，只是后来出现问题了，原告才想撇清了。答辩人自始只刻过一枚公章，原告大概在2017年拿走了该公章。3.答辩人并非一档多租，是因答辩人要改造增加档位，因此将增加的档位租了出去，但因后来学校不同意改造，才出现了无法交付档位而需向商户退钱的情况。4.答辩人对原告支出的押金和管理费本金没有异议，关于违约金，在麻土林、汤忠芬两个民事诉讼发生时，原告没有通知过三被告，答辩人并不知情，原告作为前述案件的被告没有去应诉以减少违约金，故违约金是原告自己扩大的损失，原告自己承担。5.答辩人在开始承包时向原告交过保证金300000元。另外答辩人还提供过400000元的档口装修补偿款，系答辩人代学校付给上家承包人的，答辩人在学校投入了设施设备费用，原告应当帮答辩人去向学校争取前述费用折算后的退款，只有了结这些事，原告才有权用保证金去抵扣答辩人的债务。 本院经审理认定以下事实： 2014年6月，被告陈超与陈向阳（时任原告豪味达公司法定代表人）协商约定：以原告豪味达公司名义参与杭州师范大学下沙校区美食广场投标，投标成功后，项目由被告陈超自主经营、自负盈亏，原告豪味达公司负责食品安全，被告陈超每年上交原告管理费300000元。同年8月1日，原告豪味达公司与杭州师范大学签订《杭州师范大学美食广场合作经营合同》，约定杭州师范大学提供美食广场供原告生产加工、经营销售合同约定的餐饮品种；合作经营期限自合同签订生效日至2017年7月15日；原告于合同签订时向杭州师范大学一次性支付规范经营保证金300000元。此后，被告陈超以原告豪味达公司名义开展经营。陈超为经营便利，在未告知原告豪味达公司的情况下，自行通过网络私刻了豪味达公司印章，并在与美食广场摊位商户签订合同、开具票据时使用。 2014年7月7日，经被告陈超要求，被告赵朋出面（乙方）与原告豪味达公司（甲方）签订了《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》，作为第一个考核周期的责任状。该协议约定：确定乙方为甲方杭州师范大学下沙校区美食广场项目点的经营管理考核责任人，乙方自主经营，自负盈亏，甲方有权监督乙方；考核责任合同期限为2014年7月7日至2017年7月15日，第一个考核周期自2014年7月7日至2015年7月6日；责任状生效之日起十五个工作日内，乙方需上缴甲方履约保证金300000元，保证金作用为如乙方在经营期间损害甲方利益或违约，用于赔偿甲方损失，赔偿不足则另行追究乙方赔偿责任；如乙方发生重大违法违纪行为，或本人发生其他给甲方造成重大经济损失的责任事件的，甲方发出书面通知后可提前收回乙方经营责任考核的权利，并无需支付经济补偿金，且乙方需承担违约责任。 2015年10月18日，被告赵朋作为乙方、原告豪味达公司作为甲方签订《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》一份，即第二个考核周期的责任状，约定：确定乙方为甲方杭州师范大学下沙校区美食广场项目点的经营管理考核责任人，乙方自主经营，自负盈亏，甲方有权监督乙方；考核责任合同期限为2014年7月7日至2017年7月15日，第二个考核周期自2015年7月6日至2016年7月7日；如乙方发生重大违法违纪行为，或本人发生其他给甲方造成重大经济损失的责任事件的，甲方发出书面通知后可提前收回乙方经营责任考核的权利，并无需支付经济补偿金，且乙方需承担违约责任。2015年12月29日，被告陆伟荣以乙方身份在该《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》中补签名。 后被告陆伟荣、赵朋、陈超作为乙方，与作为甲方的原告豪味达公司签订补充协议一份，协议约定：甲乙双方于2014年7月7日签订《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》，为进一步明确责任义务，签订本补充协议；杭州师范大学下沙校区美食广场原系乙方陈超委托赵朋以挂靠于甲方的方式合伙承包经营，原责任人赵朋则受乙方委托进行现场操作管理，现为进一步明确经营责任和法律义务，确保合同正常履行从而保障双方利益，经陆伟荣、赵朋、陈超商议同意，自2015年12月29日起将责任状乙方人员确定为陆伟荣、赵朋、陈超三人，且对原责任状承担全部连带责任，乙方内部自行结算；乙方在承包经营中自行收取的所有押金、保证金要履行退还责任，所有与本项目承包经营有关的货款、欠款及债务均由乙方自行承担责任；乙方委托陆伟荣自2015年12月29日起承担项目点具体经营责任及一切款项的结算；本补充协议及附件为原责任状不可分割的部分，如与原责任状冲突，以本补充协议为准。 2016年6月1日，麻土林（乙方）与原告豪味达公司（甲方）签订《杭州师范大学下沙校区美食广场档口合作经营协议书》一份。协议约定：经过甲乙双方友好协商，乙方愿意在平等互利的原则上合作经营杭州师范大学下沙二期食堂一楼美食广场14号档口，经营范围为牛肉汤；协议有效期从2016年8月20日至2017年7月20日；签订本协议时，乙方必须向甲方交纳保证金100000元，作为规范经营意外事故发生的风险保证金及设施设备正常使用保证金；甲乙双方任何一方违约，造成本协议不能履行时，应按规范经营保证金200%向守约方支付违约金，如损失超过违约金，守约方有权要求违约方赔偿全部经济损失（因不可抗力造成本协议不能履行的除外）。该协议书落款的甲方栏盖有被告陈超私刻的原告豪味达公司印章，被告陈超在甲方代表人栏签名。协议签订后，麻土林向被告陈超交付保证金100000元、进场费30000元。2016年10月17日，被告陈超向麻土林出具书面凭证一份，载明：因杭州师范大学档口无法进场，现协议决定退还押金及进场费13万整。但麻士林仅收到退款26000元。 为此，麻土林以豪味达公司未返款为由向杭州经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求解除合同、豪味达公司退款及支付违约金。该法院于2017年2月7日作出（2016）浙0191民初3107号民事判决，其中认为协议约定的违约金为200000元，麻土林已将违约金调低至100000元，而豪味达公司未到庭应诉，未请求对违约金进行调整，故该院对违约金诉请予以支持。该院判决：一、麻土林与豪味达公司于2016年6月1日签订的《杭州师范大学下沙校区美食广场档口合作经营协议书》于判决生效之日解除；二、豪味达公司退还麻土林保证金及进场费合计104000元；三、豪味达公司支付麻土林违约金100000元。案件受理费、财产保全费合计4200元由豪味达公司负担。豪味达公司不服前述判决而提起上诉，杭州市中级人民法院于2017年6月7日作出（2017）浙01民终1852号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该案经强制执行后，原告豪味达公司于2017年8月14日支付执行款212555.86元。 2017年6月27日，杭州市公安局经济技术开发区分局决定对豪味达公司被伪造公司印章案立案侦查。2018年10月25日，杭州市上城区人民法院作出（2018）浙0102刑初291号刑事判决，认定陈超犯伪造公司印章罪等数罪。 此外，与麻土林类似情况的汤忠芬亦以豪味达公司未返款为由向杭州经济技术开发区人民法院提起诉讼，该院于2017年3月21日作出（2016）浙0191民初3546号民事判决，判决：一、汤忠芬与豪味达公司于2016年5月5日签订的《档口合作经营协议书》于判决生效之日解除；二、豪味达公司退还汤忠芬保证金及管理费合计125000元；三、豪味达公司支付汤忠芬违约金100000元。案件受理费、保全费合计4057.50元由豪味达公司负担。豪味达公司不服前述判决而提起上诉，杭州市中级人民法院于2017年8月17日作出（2017）浙01民终2288号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案经强制执行后，原告豪味达公司于2017年10月27日支付执行款232393.50元。原告豪味达公司为追回该笔代偿款，向本院提起诉讼，案号为（2018）浙0212民初14253号。 本案审理中，原告表示，其案外还存在多个与本案类似情况的被诉案件，并已代偿多笔款项，但目前仅向三被告提起两个诉讼，即涉商户麻土林的本案以及涉商户汤忠芬的（2018）浙0212民初14253号案件。 另查明，被告陈超在2014年开始经营美食广场时即向原告提供过300000元履约保证金。 前述事实，由原告提供的《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》、补充协议、（2016）浙0191民初3107号民事判决书、（2017）浙01民终1852号民事判决书、前述案件的执行材料（含执行通知书、执行裁定书及执行款票据）、原告案外被诉的部分民事判决书，被告陆伟荣、被告赵朋提供的《杭州师范大学美食广场合作经营合同》，本院依职权调取的（2018）浙0102刑初291号民事判决书、（2017）浙0212民初13730号案件卷宗资料（涉及原告被伪造印章案中公安机关的立案决定书、讯问笔录、询问笔录等）、（2018）浙0212民初14253号案件原告提供证据[含（2016）浙0191民初3546号民事判决书、（2017）浙01民终2288号民事判决书、执行通知书、执行裁定书及执行款票据等]等证据，以及原、被告向本院所作陈述予以证明。 关于被告陆伟荣、赵朋提供的函、关于下沙美广档口变更情况说明及增加下沙美广原道口产品报告等，均系复印件，原告对该些证据真实性不予认可，本院不予认定。关于被告陆伟荣、被告赵朋提供的《档口合作经营协议书》，其拟证明被告陆伟荣与档口经营方订立合同的情况，本院认为，该证据即便真实，与本案审理无直接关联，本院不予认定。 此外，本案审理中，原告主张被告陈超交纳的保证金300000元已用于抵扣案外原告为被告代偿债务产生的债权。为此，本院要求原告举证以明确抵扣具体情况，原告向本院提供杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191执1329号执行款票据、（2017）浙0191执1329号结案通知书、（2018）浙0191执331号之一执行裁定书、（2018）浙0191执331号执行款票据，原告拟证明（2017）浙0191执1329号案件中，法院于2018年1月29日从杭州师范大学划扣保证金45225.34元，用于支付申请执行人尤佳飞执行款，（2018）浙0191执331号案件中，法院于2018年4月2日从杭州师范大学划扣保证金254774.66元，并按一定比例用于向刘波及其他因三被告违反涉案协议约定致使原告被诉的案件中的申请执行人支付执行款。本院认为，原告提供的执行款票据反映金额与执行裁定书或结案通知书反映内容无法一一对应，故原告提供的证据不完整，从现有的两张执行款票据仅能反映杭州师范大学于2018年1月29日代原告向法院支付执行款45225.34元，于2018年4月2日代原告向法院支付执行款254774.66元，并不能反映其与保证金存在关联性，即便杭州师范大学系以豪味达公司在其处的保证金代偿，根据合同相对性，该保证金与本案被告陈超向原告交纳的保证金并不具有同一性，故本院认为该组证据并不能证明原告已将被告300000元保证金抵扣完的事实。 本院认为：被告陈超在经营美食广场项目过程中，以原告名义与麻土林签订合作经营协议并收取了保证金和进场费后，不能向麻土林提供档口，亦不能退款，造成原告豪味达公司被诉并最终于2017年8月14日支出执行款212555.86元（含保证金、进场费、违约金、诉讼费用）。麻土林的合作经营协议签订时间晚于原、被告之间补充协议的签订时间，故原告有权依据《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》及补充协议约定，要求乙方即被告陈超、陆伟荣、赵朋连带承担其已支出的款项。三被告辩称原告支出的违约金系其自身扩大的损失，应自行承担，本院认为，原告被诉系因被告陈超在经营过程中不规范经营导致，其要求原告自行承担违约金，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。三被告辩称美食广场系由被告陈超独自经营，被告赵朋系为其打工，被告陆伟荣系经原告要求对被告陈超经营进行监督，被告赵朋、陆伟荣又辩称被告陈超伪造公章犯罪行为引起的责任不应及于该两被告，综上，三被告认为应仅由被告陈超向原告承担责任。本院认为，被告赵朋、陆伟荣是否参与美食广场实际经营，三被告是否存在合伙关系，以上问题属于三被告之间内部关系，不影响三被告对外作为责任状及补充协议的合同当事人向原告承担民事责任；关于被告陈超在经营过程中伪造原告印章涉刑的问题，责任状约定的乙方承担违约赔偿责任的情形包括乙方违法导致原告重大损失的情形，且补充协议约定，被告陆伟荣、赵朋、陈超作为乙方对原责任状承担全部连带责任，乙方内部自行结算，故三被告关于被告陈超行为引起的合同责任不及于被告陆伟荣、赵朋的辩解意见缺乏依据。综上，原告有权依责任状及补充协议约定要求乙方全部成员即被告陈超、陆伟荣、赵朋连带承担其已支出的款项。 但另一方面，由于被告陈超向原告提供过300000元履约保证金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条之规定，此即为被告陈超按约履行债务提供的质押担保，在被告对原告负协议项下债务时，负有减损义务的原告应当优先将履约保证金用于充抵债务，否则无权主张扩大部分的损失。原告主张前述300000元履约保证金已用于抵充原告在案外的类似情况的代偿款，但其提供的证据不足以证明其案外已实际发生代偿，即便发生代偿，原告现主张的两笔代偿分别发生于2018年1月29日和2018年4月2日，该时间点晚于本案涉麻土林执行款以及（2018）浙0212民初14253号案中涉汤忠芬执行款的支付时间，而履约保证金应先抵充形成时间在前的债务，故从现有证据来看，履约保证金应先抵充本案涉麻土林款项。充抵后，被告陈超尚余履约保证金87444.14元（300000元-212555.86元）在原告处，因履约保证金足以偿付原告支出的涉案执行款，故三被告无需再向原告偿付款项，也无需承担赔偿利息损失的责任。综上，因原告支出款项已由履约保证金抵扣清偿，故本院对原告诉请不再予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告宁波豪味达团膳服务管理有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费4488元，由原告宁波豪味达团膳服务管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  阮佳志 人民陪审员  刘慧红 人民陪审员  方 红 二〇一九年十月三十一日 代书 记员  张 楠