上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8419号上诉人（原审原告）：安徽翔润电子商务有限公司上海分公司，住所地上海市金山区枫泾镇曹黎路38弄25号2569室。负责人：潘红欢。委托诉讼代理人：郑轶伦，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：贾秀萍，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：刘现伟，男，1973年11月7日出生，汉族，住河南省伊川县。上诉人安徽翔润电子商务有限公司上海分公司（以下简称翔润上海分公司）因与被上诉人刘现伟劳动合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。二审中，经当事人申请，本案延长审理期限一个月。本案现已审理终结。翔润上海分公司上诉请求：维持一审判决第一项、第三项，撤销一审判决第二项、第四项，改判翔润上海分公司仅支付刘现伟解除劳动合同赔偿金23,500元（人民币，下同）。事实和理由：1.一审证据中刘现伟建设银行账户往来记录显示，刘现伟与A公司（以下简称A公司）有频繁的资金往来，刘现伟没有举证证明该资金往来是为翔润上海分公司办理业务所需;2.刘现伟主张其与A公司无任何个人来往，均是受翔润上海分公司法定代表人指示及授权开展工作的，但该表述与银行账户的资金往来情况不一致。刘现伟未发表答辩意见。翔润上海分公司向一审法院起诉，请求判令翔润上海分公司无需支付刘现伟：1、2018年6月1日至7月2日期间的工资8,367.82元；2、违法解除劳动合同赔偿金53,500元。一审法院认定事实：刘现伟于2017年4月1日起入职翔润上海分公司工作，担任市场总监，双方签订了一份期限自2018年4月1日起至2021年3月31日止的劳动合同，约定刘现伟月基本工资为7000元。2017年9月起，刘现伟月基本工资调整为8000元。刘现伟当月工资次月通过公司账户及财务杨某1个人账户分别发放。刘现伟工作时间为早9点至晚6点，午休1小时，做五休二。2018年7月2日，翔润上海分公司人事杨某2通过微信告知刘现伟，因公司经营不善，办公室将于7月3日清场，请刘现伟7月3日办理离职手续。7月13日，人事杨某2通过微信将解除劳动合同通知书发给刘现伟，解除通知书中载明的解除理由系连续旷工、违反公司规章制度，解除日期为2018年6月4日。2017年4月至12月期间的工资表中显示刘现伟存在未打卡情况，但实发工资中未进行相应扣减。2018年1月至5日期间的工资表中未显示存在未打卡情况。A公司注册成立于2016年1月13日，法定代表人为白某，冯某原系股东兼高级管理人员，2016年12月13日退出，现股东为甘肃XX有限公司及白某。北京XX集团有限公司注册成立于2012年2月2日，法定代表人为刘某。北京XX集团有限公司上海分公司注册成立于2014年4月4日，负责人刘某。安徽翔润电子商务有限公司注册成立于2016年2月4日，法定代表人为潘红欢。翔润上海分公司注册成立于2016年4月20日，负责人为潘红欢。2016年11月15日至2017年8月15日期间，刘现伟的社会保险缴费单位系北京XX集团有限公司上海分公司；2017年8月17日至2018年7月13日期间，刘现伟的社会保险缴费单位为翔润上海分公司。《来沪从业人员退工备案登记表》上载明刘现伟在华万公司上海分公司的就业期间为2016年10月17日至2017年3月31日。2017年4月1日，刘现伟与潘红欢的微信聊天记录中载有：刘现伟问“潘总～过来后提成还是15%吗？”潘红欢回答“统一的”“具体到时间我发给你”“和这边的标准都一样”。2017年7月31日，刘现伟平安银行账户汇入二笔资金，金额分别为50,000元及25,000元；8月25日，刘现伟该账户汇入一笔资金，金额为45,000元。上述三笔资金的备注或摘要一栏均载明“提成/网银”。2016年5月30日，A公司向安徽翔润电子商务有限公司出具了一份授权书，授权该公司为安徽华今国际邮币卡上海运营中心。2018年8月3日，刘现伟申请劳动仲裁，要求翔润上海分公司支付：1、2018年6月1日至7月10日期间的工资47,289元；2、违法解除劳动合同赔偿金141,876.40元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月27日作出裁决：1、翔润上海分公司支付刘现伟2018年6月1日至7月2日期间的工资8,367.82元；2、翔润上海分公司支付刘现伟违法解除劳动合同赔偿金53,500元；3、对刘现伟本案其他仲裁请求不予支持。仲裁裁决书下达后，翔润上海分公司对裁决书不服，提起了民事诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点在于刘现伟是否存在旷工之情形。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，翔润上海分公司主张刘现伟存在旷工之情形，应当就此事实进行举证。翔润上海分公司仅向一审法院提交其自行整理的汇总表，其陈述翔润上海分公司有电子考勤，故应当提供由其保存的原始电子考勤记录，但其陈述由于保管不善而遗失，应当承担相应的不利后果。结合翔润上海分公司行政人员于2018年6月29日还与刘现伟谈及工作事宜，并告知刘现伟补偿事情与潘总联系；后于2018年7月3日曾以微信方式告知刘现伟因公司经营不善将于2018年7月3日清场，要求刘现伟办理离职手续。而上述微信记录中均未提及刘现伟旷工一事，且刘现伟已提供其与客户的微信记录用以证明其2018年6月提供了劳动，故一审法院认为，翔润上海分公司所提供的考勤汇总不足以证明刘现伟存在旷工之情形。因翔润上海分公司并未提供充分证据证明刘现伟存在旷工之情形，故应当支付刘现伟2018年6月1日至7月2日期间的工资，鉴于翔润上海分公司对于仲裁认定的该期间工资金额并未持异议，故一审法院予以确认。对翔润上海分公司要求不支付刘现伟2018年6月1日至7月2日期间工资8,367.82元的诉讼请求，一审法院不予支持。因翔润上海分公司并未提供充分证据证明刘现伟存在旷工这一严重违反公司规章制度之情形，故其解除与刘现伟劳动合同的行为不合法，应当支付刘现伟违法解除劳动合同赔偿金，对翔润上海分公司要求不支付刘现伟违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于赔偿金基数问题，双方争议的焦点在于A公司支付的二笔提成是否应当列为刘现伟的工资收入。根据刘现伟与翔润上海分公司负责人的微信记录及A公司授权给翔润上海分公司母公司代理业务的事实，一审法院对于翔润上海分公司、刘现伟之间存在提成约定的事实予以认可，而转账备注中载明有“提成”，翔润上海分公司并未举证证明刘现伟与A公司有其他业务往来，故对于翔润上海分公司主张A公司直接支付的提成不作为刘现伟工资收入的意见，一审法院不予采纳。关于刘现伟的工作年限问题，从现有证据无法看出北京XX集团有限公司上海分公司与翔润上海分公司系关联企业，由于仲裁裁决时并未对刘现伟在该公司的工作年限合并计算入翔润上海分公司工作年限，而刘现伟并未提起民事诉讼，故视为接受仲裁裁决，一审法院不再将刘现伟在该公司的工作年限予以合并计算。仲裁计算的赔偿金金额并无不当，一审法院予以确认，故对翔润上海分公司要求不支付刘现伟违法解除劳动合同赔偿金53,500元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条第一、三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回翔润上海分公司要求无需支付刘现伟2018年6月1日至7月2日期间工资8,367.82元的诉讼请求；二、驳回翔润上海分公司要求无需支付刘现伟违法解除劳动合同赔偿金53,500元的诉讼请求；三、翔润上海分公司于判决生效之日起十日内支付刘现伟2018年6月1日至7月2日期间工资8,367.82元；四、翔润上海分公司安于判决生效之日起十日内支付刘现伟违法解除劳动合同赔偿金53,500元。如果翔润上海分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件一审受理费10元减半收取5元，由翔润上海分公司负担。经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于A公司支付刘现伟的二笔提成是否应当计入刘现伟的工资收入。其一、翔润上海分公司二审期间认可，A公司授权安徽翔润电子商务有限公司为A公司国际邮币卡上海营运中心;其二、翔润上海分公司法定代表人与刘现伟的微信中也涉及到A公司及有关提成的事宜;其三、翔润上海分公司没有提供证据证明刘现伟个人与A公司私自存在业务关系。因此，一审法院认定A公司支付给刘现伟的提成是刘现伟的正常工作报酬，并无不当。翔润上海分公司关于该提成不应作为工资收入的意见，本院不予采信。综上所述，翔润上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元，由上诉人安徽翔润电子商务有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇一九年十月三十一日书记员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……