广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终2007号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路98号。统一社会信用代码：9145020027298084XF。 法定代表人：温岳斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫慧斌，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈萌，男，1968年7月12日出生，汉族，住广西壮族自治区北流市。 被上诉人（原审原告）：卢宏飞，男，1986年3月1日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王崇勋，广西正泰和律师事务所律师。 原审被告：覃伟，男，1962年3月24日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。 原审被告：俞达森（曾用名：俞金），男，1964年3月25日出生，汉族，住广西壮族自治区北流市。 原审被告：梁海祥，男，1966年12月23日出生，汉族，住广西壮族自治区北流市。 原审被告：何英业，男，1964年8月12日出生，汉族，住广西壮族自治区北流市。 原审被告：柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路98号大院办公楼第二层。统一社会信用代码：914502007479915519。 法定代表人：卢杨朗，该公司总经理。 上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）因与被上诉人陈萌、卢宏飞及原审被告覃伟、俞达森、梁海祥、何英业、柳州市康路建筑工程劳务有限责任公司（以下简称康路劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初2905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭以询问方式对本案进行了公开审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人莫慧斌，被上诉人陈萌、卢宏飞的共同委托诉讼代理人王崇勋到庭参加了询问。本案现已审理终结。 三建公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判驳回陈萌、卢宏飞要求三建公司承担连带清偿责任的诉讼请求；2.陈萌、卢宏飞承担本案一、二审诉讼费。 事实与理由：本案中三建公司与陈萌、卢宏飞并未签订施工合同，原审法院在没有合同约定的情况下，突破合同相对性原则要求三建公司承担工程价款连带清偿责任没有依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定的实质内容是实际施工人可以突破合同相对性原则向与其没有合同关系的发包人主张工程款，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程的发包人是柳州市东城投资开发有限公司，三建公司是建设工程的承包人，不属于上述司法解释规定的发包人。原审法院判决三建公司承担工程款的连带清偿责任没有法律依据。综上，原审法院判决适用法律错误，请求依法予以改判。 陈萌、卢宏飞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条就是对合同相对性的突破，尽管陈萌、卢宏飞与三建公司没有就案涉工程签订合同，但三建公司在取得案涉工程的承包权后违法发包给陈萌、卢宏飞施工，且在整个过程中没有付出任何劳动就享有了案涉工程款的占有权，理应对拖欠实际施工人陈萌、卢宏飞的工程款承担支付责任。 覃伟、俞达森、梁海祥、何英业、康路劳务公司未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见。 陈萌、卢宏飞向一审法院起诉请求：1.判令三建公司、覃伟、俞达森、梁海祥、何英业、康路劳务公司支付陈萌、卢宏飞工程款201615.79元及利息损失86795元（利息按同期银行贷款利率4倍计算，暂计至2016年12月31日，之后的利息计至付清之日止)。2.判令三建公司、覃伟、俞达森、梁海祥、何英业、康路劳务公司支付陈萌、卢宏飞12#楼延迟开工违约金5万元及解除12#楼施工合同补偿费8万元。3.判令本案诉讼费用由三建公司、覃伟、俞达森、梁海祥、何英业、康路劳务公司共同承担。 一审法院认定事实：2011年12月21日，三建公司与柳州东城投资开发有限公司签订《柳州市柳东新区石冲小区12#、22#楼工程施工合同》一份，约定由三建公司承包柳州市柳东新区石冲小区12#、22#楼工程，签约合同价为19413208.25元，合同补充协议书第9条还约定不允许承包人对工程以任何形式的分包等。广西建工集团第三建筑工程有限责任公司桂林公司（以下简称三建公司桂林公司）系三建公司设立的分公司，负责案涉工程项目。2012年3月，三建公司桂林公司与何英业签订《建设工程项目施工承包合同》一份，约定由何英业承包案涉工程，承包内容及范围按照三建公司与柳州东城投资开发有限公司签订的建设工程施工合同约定的承包范围，工程总造价为19413208.25元。2012年3月5日，何英业与俞达森、梁海祥签订《建筑工程转包合同》一份，约定何英业将案涉工程转包给俞达森、梁海祥，何英业按已中标的总价格19413208.25元全部转包给俞达森、梁海祥自行经营和管理，何英业从中标总额中的9%向俞达森、梁海祥收取转包管理费等。2013年10月26日，俞达森、梁海祥出具《委托书》一份，载明俞达森、梁海祥将案涉工程转包给覃伟，转包金额为210万元等。梁海祥与覃伟于2015年3月31日签订《建筑工程施工承包协议》一份，约定由俞达森、梁海祥承接的案涉工程转包给覃伟，转包内容以柳州市东城投资有限公司发包的图纸施工内容和图纸增加的内容（包括基础、主体、装修、外墙装饰、水电、消防等），转包金为220万元，此款包括原搭建临时设施及水电、办公用品、电器、机械、铁架床、周转材料等。2013年10月27日，覃伟与陈萌、卢宏飞签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定覃伟将案涉工程分包给陈萌、卢宏飞，承包范围为正负零以上设计施工图纸、图纸会审纪要、设计变更及相关的工程联系单内所有的工作内容；陈萌、卢宏飞按实际建筑面积每平方米405元包干，到工程竣工验收合格；覃伟不按约定支付劳务报酬的或劳务报酬尾款的，应按陈萌、卢宏飞同期向银行贷款4倍利率向陈萌、卢宏飞支付拖欠劳务报酬的利息；陈萌、卢宏飞完成22#楼主体封顶二个月内，覃伟没有完成12#楼地基的土方工程和打桩工程的，造成陈萌、卢宏飞对12#楼无法开工的，覃伟承担违约责任，一次性支付给陈萌、卢宏飞违约金5万元等。合同签订后，陈萌、卢宏飞组织人员进场施工。2015年10月19日，陈萌、卢宏飞与覃伟签订《石冲小区22#楼中包（承包方）结算清单》，载明总工程款为1076695.30元，陈萌、卢宏飞已领工程款691250元，陈萌、卢宏飞需支付后期工程款183829.51元，陈萌、卢宏飞所得工程余款为1076695.30-691250-183829.51=201615.79元。2015年11月6日，陈萌、卢宏飞与覃伟签订《石冲小区22#楼结算清单及还款协议》，载明：结算清单：1、覃伟尚欠陈萌、卢宏飞工程款201615.79元。2、覃伟欠陈萌、卢宏飞借款37万元。3、覃伟须向陈萌、卢宏飞支付利息（2014年4月30日至2015年10月30日共19个月，月利率为3%）370000元×3%×19=210900元。4、12#楼延迟开工违约金5万元。5、如果陈萌、卢宏飞继续做12#楼，则12#楼中包的单价按市场价协商，如果陈萌、卢宏飞不做12#楼的中包，则覃伟要补偿给陈萌、卢宏飞8万元。还款协议：1、签订本协议3日内，覃伟须给陈萌、卢宏飞支付5万元。2、12#楼开工业主返还的临时设施费，覃伟必须支付25万元给陈萌、卢宏飞。3、22#楼结算后，覃伟须支付陈萌、卢宏飞321615.79元。4、12#楼第四层楼面捣混凝土后，业主下来进度款，覃伟向陈萌、卢宏飞支付5万元。5、12#楼第八层楼面捣混凝土后，业主下来进度款，覃伟向陈萌、卢宏飞支付10万元。6、12#楼顶层捣混凝土后，业主下来进度款，覃伟向陈萌、卢宏飞支付140900元。协议签订之后，覃伟未向陈萌、卢宏飞支付所欠款项，陈萌、卢宏飞认可其未做12#楼工程。 一审法院另查明：柳州市柳东新区石冲小区22#楼工程已经竣工验收合格。三建公司与康路劳务公司于2013年11月20日签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定三建公司将案涉工程分包给康路劳务公司，分包范围和内容为主体、装修工程施工。 一审法院认为，三建公司与柳州东城投资开发有限公司签订的《柳州市柳东新区石冲小区12#、22#楼工程施工合同》约定三建公司不得对案涉工程进行任何形式的分包，但三建公司将案涉工程全部分包给不具备相应资质条件的何英业，其行为属于违法分包。何英业又将案涉工程转包给俞达森、梁海祥，俞达森、梁海祥又将案涉工程转包给覃伟，覃伟再将案涉工程转包给陈萌、卢宏飞。何英业、俞达森、梁海祥、覃伟以及陈萌、卢宏飞均是自然人，不具备建筑施工企业资质，上述转包行为均属于违法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，陈萌、卢宏飞与覃伟签订的《建设工程施工劳务分包合同》为无效合同，但陈萌、卢宏飞对柳东新区石冲小区22#楼进行了施工，并与覃伟签订了《石冲小区22#楼中包（承包方）结算清单》以及《石冲小区22#楼结算清单及还款协议》，对工程款进行了结算，确认覃伟尚欠陈萌、卢宏飞工程款201615.79元，因此，陈萌、卢宏飞是实际施工人。现22#楼已经竣工并验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，陈萌、卢宏飞要求覃伟支付工程款201615.79元，于法有据，一审法院予以支持。关于三建公司、覃伟、俞达森、梁海祥、何英业、康路公司是否应承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程经多层违法转包，三建公司、覃伟、俞达森、梁海祥、何英业的行为均违反了法律规定，且三建公司、俞达森、梁海祥、何英业均未能举证证明已支付工程款的情况，故三建公司、俞达森、梁海祥、何英业应在覃伟欠付工程款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。康路劳务公司虽然与三建公司签订有《建设工程施工劳务分包合同》，但本案中并无证据证明其系案涉工程的实际施工人，康路劳务公司也不存在违法转包、分包的情形，故康路劳务公司不应承担连带清偿责任。 关于陈萌、卢宏飞主张的工程款利息损失、12#楼延迟开工违约金及解除12#楼施工合同补偿费的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，陈萌、卢宏飞与覃伟在《石冲小区22#楼结算清单及还款协议》中并没有对欠付工程款利息进行约定，虽然双方在《建设工程施工劳务分包合同》中约定有按银行贷款利率的4倍支付利息，但该合同为无效合同，因此，陈萌、卢宏飞主张按同期银行贷款利率的4倍计算利息，不予支持，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由于陈萌、卢宏飞与覃伟对欠付工程款的支付时间约定不明确，且陈萌、卢宏飞未能举证证明工程交付时间及工程款结算时间，因此，利息应从陈萌、卢宏飞起诉之日即2017年8月3日起计算，以201615.79元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清时止，三建公司、何英业、俞达森、梁海祥对此承担连带清偿责任。关于12#楼延迟开工违约金及解除12#楼施工合同补偿费，因陈萌、卢宏飞与覃伟在《石冲小区22#楼结算清单及还款协议》中约定，12#楼延迟开工违约金5万元；如果陈萌、卢宏飞继续做12#，则12#楼中包的单价按市场价协商，如果陈萌、卢宏飞不做12#的中包，则覃伟要补偿给陈萌、卢宏飞8万元，系双方针对12#楼违约情况做的约定，不属于工程款范围，根据合同相对性原则，该约定仅约束陈萌、卢宏飞与覃伟，因此，陈萌、卢宏飞要求覃伟支付12#楼延迟开工违约金5万元及解除12#楼施工合同补偿费8万元，一审法院予以支持，陈萌、卢宏飞要求其他被告承担赔偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。覃伟、俞达森、梁海祥、何英业、康路公司经一审法院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》笫一百四十四条的规定，一审法院可缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、覃伟应于本判决生效之日起十日内支付给陈萌、卢宏飞工程款201615.79元及利息（利息计算，以201615.79元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年8月3日起计至款项付清时止）；二、三建公司、俞达森、梁海祥、何英业对覃伟上述第一项所负债务承担连带清偿责任；三、覃伟应于本判决生效之日起十日内支付给陈萌、卢宏飞12#楼延迟开工违约金5万元、解除12#楼施工合同补偿费8万元，合计13万元；四、驳回陈萌、卢宏飞的其他诉讼请求。一审案件受理费7576元，由陈萌、卢宏飞负担1280元，三建公司、覃伟、俞达森、梁海祥、何英业负担3942元，覃伟负担2354元，公告费1050元，由覃伟、何英业负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对一审认定事实亦未提出异议。据此，本院对一审认定的事实予以确认。 本院另查明，三建公司自认与柳州东城投资开发有限公司尚未就石冲小区22#进行结算，截至2019年8月31日，共计收到柳州东城投资开发有限公司支付的工程款14530434.33元。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：三建公司是否应对本案工程款及利息承担连带清偿责任。 根据本案已查明事实，陈萌、卢宏飞与三建公司之间不存在合同关系，故陈萌、卢宏飞主张三建公司就工程款及利息承担清偿责任没有合同依据。陈萌、卢宏飞若要突破合同相对性向案涉其他主体主张权利，应当基于法律的明确规定，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定均已明确，实际施工人可以向发包人主张权利，且发包人只在欠付建设工程价款范围内承担责任。本案工程由柳州东城投资开发有限公司发包，三建公司总承包，经过多层转包和分包最终由陈萌、卢宏飞承接，三建公司是案涉工程的承包人而非发包人，不符合上述司法解释规定的责任主体范围。因此，陈萌、卢宏飞主张三建公司对案涉工程款及利息承担连带清偿责任没有法律依据。并且，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款之规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。故陈萌、卢宏飞向覃伟主张债权不能实现的，如覃伟怠于行使其自身的债权，陈萌、卢宏飞还可以行使债权人之代位权，本案三建公司不承担连带清偿责任不影响实际施工人陈萌、卢宏飞的权利救济。综上，一审判决三建公司、俞达森、梁海祥、何英业对覃伟所负债务承担连带清偿责任有误，但由于俞达森、梁海祥、何英业没有提起上诉，应视为对一审判决的认可，故本院仅对三建公司承担连带清偿部分予以纠正。 综上所述，三建公司的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初2905号民事判决第一项、第三项； 二、撤销广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初2905号民事判决第四项； 三、变更广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初2905号民事判决第二项为：俞达森、梁海祥、何英业对覃伟上述第一项所负债务承担连带清偿责任； 四、驳回陈萌、卢宏飞的其他诉讼请求。 一审案件受理费7576元，由陈萌、卢宏飞负担1280元，由覃伟负担2354元，由覃伟、俞达森、梁海祥、何英业共同负担3942元。二审案件受理费4324元（广西建工集团第三建筑工程有限责任公司已预交），由覃伟、俞达森、梁海祥、何英业共同负担。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 丁立波 审判员 李 枚 二〇一九年十月二十九日 书记员 王 莹