辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0111民初3897号 原告：李振林。 委托诉讼代理人：李明昌，辽宁开宇律师事务所律师。 被告：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区南四经街143号。 法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘荣途，辽宁金正律师事务所律师。 被告：朱玉武。 第三人：高建。 原告李振林与被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司、朱玉武、第三人高建劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李振林及其委托诉讼代理人李明昌、被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人刘荣途、被告朱玉武到庭参加诉讼。第三人高建经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李振林向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司给付原告砌筑和抹灰工程款和到期质保金共计1204276元、利息418026元，总计1622302元（利息暂计算截止到2019年5月23日，之后利息计算按欠款数额的银行同期贷款利率比例支付到欠款给付完毕之日止）。2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告多年来一直从事砌筑和抹灰工程承包施工工作，2011年被告单位中标承建位于沈阳市苏家屯区“沈阳奥园国际城”建设施工项目和“沈阳奥园会展广场”建设施工项目。2012年在施工过程中被告将两个工程中的部分砌筑和抹灰工程交给原告施工，现原告施工的所有砌筑和抹灰工程均已竣工并交付使用。2013年12月23日，奥园会展广场的工程款双方已经结算完毕，被告欠原告工程款927022元。2014年5月23日奥园国际城的工程款双方已经结算完毕，扣除162758元工程质量保证金后被告欠原告工程款704496元，两处工程共欠原告工程款1631518元，在原告多次催要工程款的情况下，被告单位于2015年年末与原告达成一份房屋顶账协议，约定将被告单位的一处顶账楼房作家590000元顶账给原告，该房屋已经交付给原告，原告已经出卖，之后虽经原告多次催要剩余工程款和到期质保金，但被告以种种理由拖延拒付。截止到起诉前被告单位尚欠原告施工工程款及工程质保金总计1204276元尚未给付。故原告为了维护自己的合法权益，起诉至法院。 沈阳辰宇建设集团有限责任公司辩称，第一、答辩人与李振林不存在劳务合同关系，朱玉武是本案（本项目）的实际承包经营人，李振林与朱玉武存在实际劳务合同关系，朱玉武应该依法承担给付李振林劳务费的义务；第二、高建不是答辩人公司的项目经理，具体是干啥的，答辩人不清楚，如是项目经理也是朱玉武雇佣的，与答辩人无关；第三、抹灰结算单与扣除款项单上高建的签字是否是高建所签，无法考证，答辩人不认可；第四、即便抹灰结算单与扣除款项单上高建的签字是其所为，答辩人也不予认可，因为存在被答辩人与朱玉武、高建之间恶意串通，骗取国有资产的嫌疑，这是其一；第二，抹灰工程超出建筑施工劳务承包合同范围，故要求进行工程造价鉴定。第五、本项目系朱玉武擅自转包，答辩人不知情，系违法转包、违法分包，是无效的、违法行为，不受法律保护。综上所述，答辩人认为，本案事实不清，证据无法认定，依据法律规定，呈请贵院依法驳回被答辩人对答辩人沈阳辰宇建设集团有限责任公司的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。 朱玉武辩称，发包方（奥园置业）将劳务费支付给我，我不认可。钱并没有给我，是直接给付了辰宇公司，故我不同意支付原告劳务费。 第三人高建未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提供的《建筑施工劳务承包合同》《沈阳奥园会展广场1#2#楼砌筑工程及1#11#楼抹灰工程等人工费确认单》《抹灰结算单》《扣除款项》（结算单）、本院（2018）辽0111号民事案件的卷宗证据（涉案工程档案中工程质量保修书）、判决书、《竣工验收证明》、卷宗材料、证人出庭证言；被告提供的与朱玉武签订的《沈阳新城工期项目一、五标段建设工程总承包施工合同》、公示牌。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年至2013年期间，被告及被告分公司（沈阳辰宇建设集团有限责任公司建筑分公司）承建了沈阳奥园会展广场一期A区及奥园国际新城部分工程，在施工过程中，原告于2012年8月13日与被告项目部签订了《建筑施工劳务承包合同》，合同约定，被告1#、楼2#楼及1-2#网点砌筑工程（含放线、植筋、构造柱钢筋模板混凝土、过梁钢筋模板混凝土、窗台压顶钢筋模板混凝土、屋面炉渣工程，室外散水工程）；其他未尽但按砌筑工程惯例应该包含的分项工程，承包给原告完成。2013年12月23日，被告项目部与原告签订《沈阳奥园会展广场1#2#楼砌筑工程及1#11#楼抹灰工程等人工费确认单》，确认沈阳奥园会展广场一期工程累计发生人工费3357022元，已给付2430000元，剩余未付927022元。后被告又将沈阳奥园国际城楼号的抹灰工作及其他工作交给原告完成。被告项目部于2014年5月23日与原告签订《抹灰结算单》，确认工程款总计4390321元，同时双方签订《扣除款项》（结算单），确认扣除应扣除的款项及质保金162758元之后，被告尚欠原告沈阳奥园国际城工程款704496元，后被告于2015年10月份给原告房屋一套，折抵欠奥园国际城的工程款590000元。现被告尚欠原告工程款包括到期后质保金合计1204276元，此款经原告多次索要未果，故原告诉至法院。 另查明，根据本院发生法律效力的（2018）辽0111民初1017民事判决书中确认的，在沈阳市建设工程质量监督站苏家屯分站处备案工程质量保修书中显示，高建系涉案工程施工单位即被告的负责人。根据原告提供的涉案工程公示牌上显示施工单位沈阳辰宇建设集团有限公司责任人为高建。 本院认为，虽原告是以劳务合同纠纷诉至法院，但双方之间的劳务分包合同性质属于建设工程施工合同。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，原、被告之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，因此，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。 原告与被告项目部就沈阳奥园儿会展广场一期A工程签订的《建筑施工劳务承包合同》和双方虽未签书面合同，但原告已为被告承建的沈阳奥园国际城工程进行了砌筑及抹灰等工程，且现已全部施工并交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第36条规定：“……当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”具体到本案，原告没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应属无效。”故原、被告之间的建设工程施工分包合同虽成立，但属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现原告已按照被告的要求完成劳务工作并交付使用，被告应按照双方结算结果给付原告工程款。故本院对原告的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告给付利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。关于原告要求被告给付质保金的主张，经核实，涉案工程共有质保金162758元，已过质保期，故本院对其该主张予以支持。关于被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司在本院审理过程中，提出追加朱玉武为被告，并要求其承担责任的辩解，因朱玉武提出其没有将涉案工程分包给原告，与原告之间没有签订合同，第三人高建亦不是其所雇。虽然高建在庭审之前到本院接受询问时提出，其是朱玉武所雇用，没有提供相应证据。原告提供的沈阳市建设工质量监督站苏家屯分站出具的工程质量保修书上施工单位为被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司（加盖公章)，负责人高建（名章），故可以认定第三人高建为该公司工作人员，高建给原告出具的结算单等确认的所欠工程款均应视为由被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司承担。其辩解没有事实及法律依据，故对其该辩解不予采信。关于被告提出原告的诉讼请求已超过诉讼时效的辩解，因原告提供的证人武占库出庭作证证明，其与原告从2015年至2018年每年年末都去被告公司讨要工程款的事实，被告的该辩解无法律和事实依据，故对其该辩解不予采信。关于被告提出高建不是其公司项目经理的辩解，本院发生法律效力的（2018）辽0111民初1017号民事判决已对此予以确认，故对其该辩解不予采信。关于对被告提出原告存在与朱玉武高建之间恶意串通的辩解，因其未提供证据证明，其辩解没有事实依据，故对其该辩解不予采信。关于被告提出进行工程造价鉴定的辩解，因该涉案工程已经竣工并交付使用，双方已经对该工程进行了工程结算，并对结算后的工程款部分履行，现已不具备对该涉案工程造价重新鉴定的条件，故对其该辩解不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下： 一、沈阳辰宇建设集团有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付李振林工程款人民币1204276元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算：1.按927022元计算，时间从双方签订的《沈阳奥园会展广场1#2#楼砌筑工程1#11#楼抹灰等人工费确认单》时间2014年5月23日的次日2014年5月24日开始计算至给付之日止；2.（1）按704496元计算，时间从双方签订的《扣除款项》时间2014年5月23日的次日2014年5月24日开始至2015年10月1日被告给付原告590000元顶账房之日止；（2）按114496元计算，时间从2015年10月2日开始至给付之日止；3.按质保金162758元计算，时间从2014年5月23日的两年后即2016年5月23日的次日2016年5月24日开始计算至给付之日止）。 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19400元，由被告沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。 审 判 长  张启军 审 判 员  谭照煦 人民陪审员  律 丹 二〇一九年十月十一日    书记员宋宁