山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2181号上诉人(原审被告)：太谷县晨盛达钢结构经销中心，住所地：太谷县108国道北贺道口。经营者:许加臣，男，1969年11月10日生，汉族，山东省兖州市村民，住。上诉人(原审被告)：山西亨钰通机动车辆检测有限公司，住所地：榆次区长凝镇绿豆湾村。法定代表人：赵树斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚杰敏，山西正名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨吉海，男，1983年10月16日生，汉族，四川省达州市达川区人，住。委托诉讼代理人：郝锐，山西晋盛律师事务所律师。上诉人太谷县晨盛达钢结构经销中心（以下简称“晨盛达经销中心”）、山西亨钰通机动车辆检测有限公司（以下简称“亨钰通公司”）因与被上诉人杨吉海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。亨钰通公司上诉请求：1.依法撤销榆次区人民法院（2018）晋0702民初2696号民事判决第一判项关于“被告山西亨钰通机动车辆检测有限公司赔偿杨吉海72126.015元，已经垫付29311.93元,再支付42814.085元”的判决，并改判驳回杨吉海对亨钰通公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、杨吉海一审起诉赔偿违反仲裁前置原则。2017年4月，晨盛达经销中心承揽了亨钰通机公司检测线钢结构雨棚制作安装工程，并签订了《加工安装合同》。2017年9月初，杨吉海等人在晨盛达经销中心负责人许加臣的带领下到该工地干活，当月22日，杨吉海在工作时自脚手架摔伤。对此,杨吉海曾向榆次区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与亨钰通公司之间存在事实劳动关系。2018年1月25日，榆次区劳动争议仲裁委员会作出榆劳仲裁字【2017】330号裁决书，认定杨吉海与亨钰通公司之间不存在事实劳动关系。裁决驳回杨吉海的仲裁请求。该裁决书经送达杨吉海与亨钰通公司后，已经生效。也就是说本案中可以确定的是杨吉海与亨钰通公司之间不存在事实劳动关系。另,本案中可以确定的是，晨盛达经销中心作为个体工商户具有用人主体资格，杨吉海是其带领的工人，为此,应当认定其与杨吉海之间存在劳动关系，其在工作期间受伤应当认定为工伤。据此,杨吉海应当先行向劳动仲裁机构申请劳动仲裁，然后再提起诉讼。所以杨吉海直接起诉赔偿违反仲裁前置原则。二、亨钰通公司与杨吉海之间不构成侵权关系，杨吉海无权要求亨钰通公司对其损失承担赔偿责任。《侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。而本案中亨钰通公司并无过错，更未侵害杨吉海的民事权益，而且亨钰通公司与晨盛达经销中心签订的《加工安装合同》第9.2条约定应当文明施工,如发生意外伤害，工伤事故由乙方（晨盛达经销中心)承担。因此，无论依法、依约亨钰通公司都不应对杨吉海的损失承担赔偿责任。三、杨吉海应当返还亨钰通公司为其垫付的全部医疗费共计49065.79元。杨吉海受伤，亨钰通公司出于人道主义精神，更为了不让杨吉海的伤病恶化及时的将其送往医院救治并为其垫付了医疗费用。亨钰通公司不仅为杨吉海垫付了其在榆次区人民医院治疗发生的医疗费29311.93元（对此，杨吉海于一审中予以认可)，还为其垫付了在晋中市第一人民医院治疗发生的住院费19753.86元。亨钰通公司并非杨吉海的侵权主体，故其应当将该费用返回给亨钰通公司。晨盛达经销中心上诉请求：1.依法撤销山西省晋中市榆次区人民法院(2018)晋0702民初2696号民事判决书第一项内容，请求二审法院查明事实并依法改判;2.本案上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:—、一审认定事实错误。被上诉人杨吉海在一审中陈述,2017年9月上诉人带杨吉海及其他工友到被上诉人亨钰通公司处干活，从事钢结构工作，后上诉人被赶走离开,杨吉海及其他工友继续为被上诉人亨钰通公司干活，直至杨吉海受伤。上述有些内容与事实不符，日期不明确:上诉人是2017年9月3日离开的,而被上诉人杨吉海是2017年9月22日摔伤的，上诉人被亨钰通公司赶走这是事实，是亨钰通公司赵总指派杨总，让上诉人停工，并承诺结算已做完的工程，多退少补，至今未结算，材料费、人工费、工地剩余材料及上诉人的工具共计还欠上诉人约9万元。上诉人当时离开时，亨钰通公司赵总承诺，后期工人工资、门窗费用和上诉人无关了,故而上诉人不应该承担任何责任费用，上诉人有三个工人张培华、胡波、白书强出庭可以作证，并且身份证号、电话号码、证言已交一审法院了。二、榆次区劳动争议仲裁委员会于2018年1月25日作出榆劳仲裁字（2017）330号裁决书，裁决书认定“亨钰通公司与晨盛达经销中心签订的《加工安装合同》有效，本案所涉钢结构工程系上诉人承揽，至被上诉人杨吉海受伤时合同仍在履行中”。但上诉人认为上述内容错误，与事实相违背，上诉人被亨钰通公司赶走,事实上双方已中止合同,有三个工人证明,并且上诉人只是个个体工商户经销中心,没有加工资质，并且和被上诉人杨吉海无任何协议、无任何承诺，互不相认识，也不是上诉人带去工地的，因此，《加工安装合同》已经是无效了，用工主体是亨钰通公司，工资是亨钰通公司发给被上诉人杨吉海的，杨吉海也是亨钰通公司雇用的，与上诉人无任何关系，因此，上诉人不应当承担赔偿责任。上诉人对榆次区劳动争议仲裁委员会，2018年1月25日作出榆劳仲裁字（2017）330号裁决书不予认可，并且对法律程序有异议，坚决要求撤销。劳动仲裁裁决应通知上诉人到场，在没有到场，仲裁委员会不知事实详情的情况下,做出了错误的裁决,并且上诉人未收到仲裁委员会任何文件,按《侵权责任法》第六条规定已侵害上诉人的民事权利，应该承担侵权责任。三、本案的被上诉人杨吉海要求的各项损失应当由直接用工主体的被上诉人亨钰通公司负担，与上诉人无关。杨吉海辩称，山西亨钰通机动车辆检测有限公司与被上诉人形成劳务关系，榆次区劳动争议委员会做出的裁定书认定杨吉海与山西亨钰通机动车辆检测有限公司没有劳动关系，而山西亨钰通机动车辆检测有限公司给被上诉人杨吉海以现金的方式发放劳务费用。且被上诉人杨吉海是被太谷县晨盛达公司的许加臣带到该工地上工作的，因此被上诉人受伤山西亨钰通机动车辆检测有限公司未尽到安全管理的责任，太谷县晨盛达公司也有过错。综上，二上诉人均应承担相应的过错责任。杨吉海向一审法院起诉请求：晨盛达经销中心对杨吉海损失应承担赔偿责任。庭审前增加诉讼请求，请求亨钰通公司和晨盛达经销中心支付其增加的金额310227.6元，具体为残疾赔偿金116528元、精神抚慰金10000元、被抚养人杨文全（杨吉海父亲）生活费62573.6元、被抚养人陈远翠（杨吉海母亲）生活费73616元、被抚养人康洪彬（杨吉海长子）生活费12882.8元、被抚养人口杨耀鸣（杨吉海次子）生活费33127.2元、鉴定费1500元。一审法院认定事实：2017年9月，晨盛达经销中心负责人许加臣带杨吉海来到亨钰通公司处从事钢结构安装工作，当月22日，杨吉海在工作期间自脚手架摔伤，被送往晋中市第一人民医院治疗，诊断为右股骨远端开放性粉碎性骨折、左跟骨骨折，后转至榆次区人民医院住院进行手术治疗。2017年12月1日出院，共住院70天。榆次区人民医院住院费用为31246.96元，亨钰通公司垫付29311.93元。2018年11月8日，经山西正名司法鉴定所鉴定杨吉海外伤致右侧股骨远端开放性粉碎性骨折、跟骨骨折、右侧胫神经、腓总神经损伤，目前其右膝关节功能丧失50％，构成IX（九级）伤残。另查明，杨吉海曾向榆次区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与亨钰通公司之间存在事实劳动关系。2018年1月25日，榆次区劳动争议仲裁委员会作出榆劳仲裁字（2017）330号裁决书，认定杨吉海在工作期间自脚手架摔伤，亨钰通公司与晨盛达经销中心于2017年4月就亨钰通公司钢结构雨棚制作安装事宜签订了《加工安装合同》，杨吉海受伤时安装工程尚未完工。杨吉海与亨钰通公司之间不存在事实劳动关系。裁决驳回杨吉海的仲裁请求。该裁决书经送达杨吉海与亨钰通公司后，已经生效。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。亨钰通公司作为涉案工程发包方，将工程发包给晨盛达经销中心，对工地也有安全管理职责，对涉案损害亦存在过错。晨盛达经销中心承包了亨钰通公司的钢结构工程，晨盛达经销中心负责人许加臣带杨吉海到亨钰通公司处工作，杨吉海要求亨钰通公司及晨盛达经销中心承担责任的请求有事实和法律依据，予以支持。杨吉海在工作过程中应该知道不当操作可能导致损害后果的发生，其未尽安全注意义务，自身亦存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，可以减轻侵权人的赔偿责任。综合考虑各方过错及损害后果，杨吉海在本案中的损失由亨钰通公司赔偿50％，晨盛达经销中心赔偿30％，剩余20％的损失由杨吉海自行承担为宜。杨吉海受伤后，因治病支付医疗费共计31611.93元，有医疗机构的住院收费票据为证，予以支持；杨吉海主张伤残器具辅助费537.1元，鉴定费1500元，有票据为证，予以支持；其主张的住院伙食补助费7000元，应予以支持。杨吉海实际住院70天，其主张的营养费6000元，护理费16061.25元，误工费56000元，残疾赔偿金116528元，标准偏高，结合鉴定意见及相关标准，二公司应赔偿杨吉海的营养费3500元（50元/天×70天），护理费7392元（38547元／365天×70天），误工费9663元（50384元／365天×70天），残疾赔偿金76848元（8424元＋10788元）×20年×20％。杨吉海主张交通费924.6元，杨吉海主张住宿费1450元，提供证据不充分，但考虑其处理交通事故事宜、住院等情况，酌定交通费600元，住宿费600元。被抚养人生活费182199.6元，无证据证实，依法不应予以支持。杨吉海主张精神损害抚慰金10000元，结合侵权人的过错、损害后果、当地一般生活水平等因素，酌定精神抚慰金为5000元。杨吉海因本次事故受到的各项损失共计144252.03元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定。一审法院判决：一、山西亨钰通机动车辆检测有限公司赔偿杨吉海72126.015元，已经垫付29311.93元，再支付42814.085元；太谷县晨盛达钢结构经销中心赔偿杨吉海各项损失43275.6元，上述赔偿款项均于本判决生效后十日内付清；二、驳回杨吉海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7307.5元，杨吉海负担4845.45元，山西亨钰通机动车辆检测有限公司负担1603.15元，太谷县晨盛达钢结构经销中心负担858.9元。二审中，上诉人亨钰通公司提交杨吉海在晋中市第一人民医院住院期间垫付款票据，上诉人晨盛达经销中心认为与其无关，被上诉人杨吉海无质证意见。其余事实与一审查明一致。本院认为，根据各方陈述及证据证实，晨盛达经销中心与亨钰通公司就检测线钢结构雨棚制作安装工程，双方签订了《加工安装合同》。2017年9月初，杨吉海经人介绍在晨盛达经销中心负责人许加臣的带领下到该工地干活，当月22日，杨吉海在工作时自脚手架摔伤。杨吉海先向榆次区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与亨钰通公司之间存在事实劳动关系。榆次区劳动争议仲裁委员会作出榆劳仲裁字【2017】330号裁决书，认定杨吉海与亨钰通公司之间不存在事实劳动关系，裁决驳回杨吉海的仲裁请求。劳动仲裁作为前置程序，因当事人不服而提起民事诉讼并列明本案三位当事人参加诉讼，对仲裁程序违法的上诉主张，本院不予支持。晨盛达经销中心与亨钰通公司就双方是否已经在杨吉海受伤之前终止合同产生争议，因事发时安装工程并未完工且无证据证实双方之间合同已经结束，故对双方的上诉理由均不予采信，原审根据查明事实认定二上诉人分别承担相应责任并无不当，本院不予变动。综上所述，太谷县晨盛达钢结构经销中心、山西亨钰通机动车辆检测有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2484.15元，由太谷县晨盛达钢结构经销中心负担881元；山西亨钰通机动车辆检测有限公司负担1603.15元。本判决为终审判决。审判长  申子西审判员  许 俊审判员  段 锋二〇一九年十月二十八日书记员  李 静