广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终964号上诉人（原审被告）：刘付琼珍，女，汉族，1973年9月24日出生，住化州市**********，公民身份号码440************449。委托诉讼代理人：陈亚沛，男，汉族，1973年7月19日出生，住化州市***********，公民身份号码440************055。被上诉人（原审原告）：张竞尹，女，汉族，1970年1月20日出生，住化州市***********，公民身份号码440************387。委托诉讼代理人：周新忠，广东国晖律师事务所律师。上诉人刘付琼珍因与被上诉人张竞尹民间借贷纠纷一案，不服广东省化州市人民法院(2018)粤0982民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。刘付琼珍上诉请求:一、判决撤销广东省化州市人民法院（2018)粤0982民初3198号民事判决，驳回张竞尹对刘付琼珍的诉讼请求，或将案件发回原审法院重审。二、诉讼费用由张竞尹承担。事实和理由：原审法院认定事实错误。刘付琼珍虽然书写了本案“借据”给张竞尹，但本案借款未实际交付。在一审庭审中，张竞尹称已交银行卡给刘付琼珍自取，但不能提供转账或取款记录凭据。原审判决认为有张竞尹的银行卡交易记录进行印证，迄今为止，刘付琼珍对张竞尹的银行卡交易记录不知情，即使案中有该证据附卷，亦未经质证，其真实性、合法性、关联性如何，刘付琼珍不得而知。原审判决认定刘付琼珍与张竞尹约定借款利息错误，本案中没有任何证据证明双方约定利息。张竞尹辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘付琼珍的上诉请求及上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉，维持原判。张竞尹向一审法院起诉请求：一、判令刘付琼珍归还本金30000元及利息(利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计至还清借款之日止)；二、本案诉讼费用由刘付琼珍承担。一审法院认定事实：刘付琼珍于2016年7月3日向张竞尹借款30000元。刘付琼珍出具借据给张竞尹收执，借据的主要内容是“于2016年7月3日借到张竞尹人民币现金叁万元整（30000)3个月全部归还。借款人刘付琼珍。口头约定月息1000元，事先扣除两个月的利息，后张竞尹预先存好28000元到621*************327的邮政银行卡，将该银行卡给刘付琼珍，让刘付琼珍自己取款。在2016年7月4日，刘付琼珍从茂名市分行的ATM转走了28000元。借款后，刘付琼珍支付了三个月的利息3000元给张竞尹，后经张竞尹多次追讨未果，张竞尹诉至一审法院要求处理。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。刘付琼珍向张竞尹借款30000元，实际上只是借给刘付琼珍28000元，2000元已作为两个月利息事前扣除。该借款有刘付琼珍亲笔出具给张竞尹的借据为凭，有张竞尹的银行卡交易记录进行印证，足以形成一个证据链。借据属双方当事人真实意思表示，事实清楚，证据确凿，借款行为没有违反法律禁止性规定，是合法的民间借贷关系，依法应受法律保护。刘付琼珍答辩称张竞尹尚未完成支付义务，一审法院不予认可。借款时借据上没有约定利息，但刘付琼珍出具30000元的借据，张竞尹预先扣除两个月的利息，只给付借款28000元，约定的月息为1000元，一审法院予以认定，已支付的利息应按3%计，张竞尹已收取刘付琼珍三个月的利息，28000元×3%=第一个月利息为840元，偿还本金160元，27840元×3%=第二个月利息为835.2元，偿还本金164.8元，27675.2元×3%=第三个月利息为830.26元，偿还本金169.74元，刘付琼珍尚欠本金27505.46元。张竞尹只要求按中国人民银行同期同类贷款利率计算计息，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，判决如下：刘付琼珍在判决生效后10日内付清借款本金27505.46元及利息（利息从2016年10月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至还清借款日止）给张竞尹。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费275元，由刘付琼珍负担244元，张竞尹负担31元。本院二审审理期间，张竞尹提交证据如下，证据一、户名为张竞尹的一本通交易明细（621*************327），有原件予以核对，拟证明：2016年7月4日刘付琼珍通过张竞尹提交的银行卡在邮政储蓄银行ATM转账28000元借款的事实。证据二、张竞尹的微信支付账单明细（微信公司发送的邮件的打印件）及微信截图，拟证明：刘付琼珍曾经于2016年11月27日向张竞尹支付利息2000元的事实，该证据进一步证明涉案借款刘付琼珍已经收到。刘付琼珍质证认为：对证据一的关联性有异议，真实性由法庭确认，该证据仅证明张竞尹的卡取出28000元，不能证明是刘付琼珍取出，因为张竞尹根本没有交过银行卡给刘付琼珍。证据二与本案无关，真实性暂时无法确认。刘付琼珍没有提交新证据。经审查，本院对一审判决查明的“口头约定月息1000元，事先扣除两个月的利息”的事实不予确认，对一审判决查明的其他事实予以确认。本院另查明，一审中，刘付琼珍未到庭参与诉讼。刘付琼珍于2016年11月17日向张竞尹微信转账2000元，未注明款项性质。张竞尹在二审庭审中表示不清楚具体的利率是多少，本院认为，本案的争议焦点为：1.本案借款是否实际交付28000元；2.张竞尹请求刘付琼珍支付利息应否支持；3.刘付琼已偿还借款多少元。一、关于本案借款是否实际交付28000元的问题。本案中，刘付琼珍对于本案借条的真实性无异议，但其否认借款已实际交付。从本案现有证据来看，刘付琼珍确有向张竞尹借款的意思表示，而张竞尹也提供有银行账户交易明细证明其名下的银行账户于2016年7月4日支出了28000元，故张竞尹主张本案借款已实际交付28000元，本院予以采信。一审判决本案借款已实际交付28000元正确，本院予以维持。至于刘付琼珍上诉称张竞尹提供的银行账户交易明细未经质证的问题，一审中刘付琼珍未到庭参与诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利，其上诉称银行账户交易明细未经质证理据不足，本院不予支持。二、关于张竞尹请求刘付琼珍支付利息应否支持的问题。刘付琼珍上诉称本案借款未约定利息，一审判决认定利息错误。张竞尹在二审中称本案借款约定利息，在出借款项时扣除利息2000元，刘付琼珍又于2016年11月17日转账偿还2个月利息2000元。从本案借据所载明的内容来看，本案借款并未约定利息，又从张竞尹提供的微信转账记录来看，该2000元并未注明是利息，而且张竞尹在二审中也表示不清楚具体的利率是多少，故一审法院认定本案借款约定利息不当，本院予以纠正，本案借款未约定利息。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，张竞尹可以要求刘付琼珍按年利率6%支付逾期占用资金期间的利息。现张竞尹主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，如遇利率浮动，超过年利率6%部分，本院不予支持。三、关于刘付琼珍已偿还借款多少元的问题。张竞尹在一审中主张刘付琼珍已偿还利息3000元，在二审中又主张刘付琼珍已偿还利息2000元，并主张其在一审中关于已还利息3000元的陈述是错误的。本院认为，一审判决认定刘付琼珍已偿还借款3000元，张竞尹未提起上诉，应视为服从一审判决，其在二审中主张刘付琼珍实际只偿还借款2000元，本院不予支持，刘付琼珍已偿还借款3000元给刘付琼珍。因本案借款未约定利息，故刘付琼珍偿还的3000元应认定为偿还借款本金。故刘付琼珍尚欠张竞尹借款本金25000元（28000元-3000元）。综上所述，刘付琼珍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条第二款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更广东省化州市人民法院(2018)粤0982民初3198号民事判决为：限上诉人刘付琼珍在本判决生效后10日内付清借款本金25000元及利息（利息从2016年10月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至还清借款日止，但不得超过年利率6%）给被上诉人张竞尹。二、驳回被上诉人张竞尹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费275元，由上诉人刘付琼珍负担。二审案件受理费550元，由上诉人刘付琼珍负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈琪奕审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年八月二十三日书 记 员  梁 哲速 录 员  吴锦丹