江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏01民初787号 原告：江苏苏乐种业科技有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海连东路43号南光大厦九层。 法定代表人：刘江,该公司经理。 委托诉讼代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈旭，南京知识律师事务所律师。 被告：江苏五图河农场有限公司，住所地江苏省连云港市灌云县七道沟。 法定代表人：史永福，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李鑫，江苏高的律师事务所律师。 被告：江苏五图河种业有限公司，住所地江苏省连云港市灌云县七道沟。 法定代表人：李海青，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李敏瑞，男，汉族，1986年2月2日生，该公司员工。 原告江苏苏乐种业科技有限公司（以下简称苏乐种业公司）诉被告江苏五图河农场有限公司（以下简称五图河农场）、江苏五图河种业有限公司（以下简称五图河种业公司）侵害植物新品种权纠纷一案，本院于2018年5月16日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告苏乐种业公司的委托诉讼代理人陈旭，被告五图河农场委托诉讼代理人李鑫、被告五图河种业公司的委托诉讼代理人李敏瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告苏乐种业公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止侵权行为；2.判令两被告赔偿原告损失人民币3000000元；3.判令两被告承担原告的维权费用，包括但不限于支付赔偿款的20%作为代理费、公证费、差旅费、鉴定费等；4.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：品种权人将苏秀867、苏秀10号、苏秀9号品种的生产经营权和生产经营许可权独占授权给原告。经调查发现，被告在未经原告同意或许可的情况下，多年擅自大面积种植苏秀品种，尤其是擅自代繁和自繁苏秀867、苏秀10号、苏秀9号水稻品种，原告于2017年9月4日对被告侵权行为进行了证据保全，为维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告五河图农场辩称：一、五图河农场背景介绍。五图河农场位于连云港市××县境内，隶属于江苏省监狱管理局，主要负责在押犯人服刑改造工作。农场现有职工2800人，主要从事农业生产工作，农场土地经营主要是职工自主种植和对外出租，常年种植大麦、小麦、水稻和其他经济作物，粮食主要解决在押犯人及辖区人口食用。二、原告主张的侵权面积明显不符。由于自然气候及土地性质，五图河农场可供种植水稻的区域不多，原告主张的面积明显超过辖区内可供水稻种植面积，且种植目的主要为了解决辖区人口食用，因此品种以产量较高的镇稻99为主，涉案的品种由于产量低，不符合五图河农场需求，没有理由大面积种植。三、五图河农场2017年度育种计划中并无涉案品种。五图河农场隶属司法系统，制度严格，每年育种均有生产计划。 被告五图河种业公司辩称：1.五图河种业公司从2005年起就一直与原告苏乐种业公司有合作关系；2.五图河种业公司2017年未与原告合作育种，没有向农场申请过该品种的育种计划，也未向五图河农场销售过该品种，亦未向外界第三者销售过涉案品种权种子。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告及其享有的植物新品种权 原告苏乐种业公司成立于2010年1月22日，注册资本3000万元，经营范围包括主要农作物种子生产（仅限取得种子生产许可证的品种）；连云港市区域内常规农作物大田用种批发、零售；农产品科技研发；农副产品收购；水产养殖。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 2007年12月6日、2008年8月13日、2010年11月29日，浙江省嘉兴市农业科学研究院（所）、东海县守俊水稻研究所、连云港市苏乐种业科技有限公司先后向中华人民共和国农业部申请“苏秀9号”“苏秀10号”“苏秀867”植物新品种权保护，育种人为姚海根、李守俊。2011年5月1日、2013年5月1日、2015年11月1日,以上品种陆续获得授权，属或者种均为水稻，品种权号分别为CNA20070657.8、CNA20080435.9、CNA20101005.7。以上植物新品种权均处于有效的法律状态。 此后，品种权人浙江省嘉兴市农业科学研究院（所）、东海县守俊水稻研究所、连云港市苏乐种业科技有限公司授权苏乐种业公司永久独占苏秀867、苏秀9号、苏秀10号水稻品种的生产经营权和生产经营许可权。 二、被告及其被诉侵权行为 被告五图河农场成立于1992年12月21日，类型为有限责任公司（法人独资），注册资金3000万元，经营范围包括农、林、牧、渔业，海盐采选。针纺织品、砖瓦制造、大米、面粉、木制品销售，百货、五金、交电、化工产品、日用杂货、建筑材料、装饰材料、粮食、蔬菜、鲜活农产品销售，棉花收购、销售，化肥、农膜零售，电子产品、体育用品、服装加工，大米、面粉加工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 被告五图河种业公司成立于2001年12月12日，类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），注册资金500万元，经营范围包括农资（不再分装包装的农作物种子、化肥、农膜批发、零售）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 2017年9月4日，南京知识律师事务所代理人胡玲向江苏省南京市钟山公证处申请因植物新品种维权需要，经权利人授权以自己的名义对其在相关农场测亩的过程中进行保全证据公证。公证处根据相关法律的规定指派公证员李某、丁某、代理人以及权利人的工作人员于2017年9月4日来到连云港市图河农场，公证人员对连云港市图河农场场部进行拍照。权利人的工作人员介绍测亩方法后，公证人员、代理人和权利人的工作人员现场驾车在农场种植区道路上行驶，使用测亩仪完成对行进路线区域内的面积测量。依据上述方法，在公证人员的监督下，代理人和权利人的工作人员在五河图农场的各分场进行测亩工作。现场因道路的限制，仅能依据道路状况完成农场各分场部分区域的测亩。公证人员、代理人和权利人工作人员每到农场分场的一个测亩开始点，公证人员首先进行手机定位并对现场进行拍照。代理人使用测亩仪依照上述方法进行测量，测量过程中公证人员使用手机的地图功能记录测亩行进的路线，完成一个区域测量后，由公证人员对测亩仪显示的数据结果进行拍照和记录。测量具体数据如下：一分场测量记录约为1838亩；二分场（部分）测量记录约为1188亩；五分场测量记录约为4550亩；十分场测量记录约为1564亩；二分场（部分）和三分场测量记录约为7950亩；四分场（部分）测量记录约为5270亩；九分场测量记录约为8010亩；四分场（部分）、六分场和八分场测量记录约为13115亩。公证员对上述测量过程进行全程监督。2017年9月20日，江苏省南京市钟山公证处出具了（2017）宁钟证经内字第8044号公证书，与公证书粘连有拍摄现场照片及手机截图打印件33页。 2017年9月4日，南京知识律师事务所代理人胡玲向江苏省南京市钟山公证处申请因植物新品种维权需要，经权利人授权以自己的名义对其在相关农场测亩的过程中进行保全证据公证。公证处根据相关法律的规定指派公证员李某、丁某、代理人胡玲以及权利人的工作人员于2017年9月7日8时30分来到连云港市图河农场场部和连云港监狱门口，公证人员对连云港市图河农场场部和连云港监狱进行拍照。公证人员和某人胡玲以及权利人的工作人员来到五图河农场五分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“五分场的吴队长”男子在分场的水稻田接触，公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员向“吴队长”询问水稻种植情况，“吴队长”介绍现场种植的水稻品种是苏秀9，本队种植面积约几百亩，分场约一千七百亩。种源是自己种子公司提供。在征得“吴队长”的同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品后离开。公证人员对现场进行拍照。 公证人员和某人胡玲以及权利人的工作人员来到五图河农场十分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“十分场的邢队长”男子在分场的水稻田接触，公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员向“邢队长”询问水稻种植情况，“邢队长”介绍现场种植的水稻品种是苏秀9，分场该品种种植面积约一千多亩。种源是自己农场的种子公司提供。在征得“邢队长”的同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品后离开，公证人员对现场进行拍照。 公证人员和某人胡玲以及权利人的工作人员来到五图河农场一分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“一分场的薛姓工作人员”的男子在分场的水稻田接触，公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员向“薛某”询问水稻种植情况，“薛某”介绍现场种植的水稻品种是苏秀9，分场该品种种植面积约三千多亩。种源是农场统一提供。现场正在进行打药工作。在征得“薛某”的同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品后离开，公证人员对现场进行拍照。 公证人员和某人胡玲以及权利人的工作人员来到五图河农场二分场。公证人员对二分场示范田展示牌进行拍照。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“二分场的张队长”男子在分场的水稻田接触，公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员向“张队长”询问水稻种植情况，“张队长”介绍现场种植的水稻品种是苏秀867，是繁种田。分场同时还种植苏秀其它品种。交谈过程中一位自称“分场田队长”男子路过现场。“田队长”介绍分场苏秀867约有一千多亩，同时也种植苏秀9品种。在征得“张队长”的同意后，权利人的工作人员现场在稻田中取得三株水稻样品后离开，公证人员对现场进行拍照。 公证人员和某人胡玲以及权利人的工作人员来到五图河农场八分场。公证人员对八分场示范田展示牌进行拍照。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“八分场的郑队长”男子在分场的水稻田接触，公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员向“郑队长”询问水稻种植情况，“郑队长”介绍现场种植的水稻品种是苏秀10，种植有四年。分场水稻一共六千亩，其中五千亩是苏秀10，种源是农场种子公司提供。在征得“郑队长”的同意后，权利人的工作人员现场在稻田中取得三株水稻样品后离开，公证人员对现场进行拍照。 公证人员和某人胡玲以及权利人的工作人员来到五图河农场三分场。公证人员对三分场示范田展示牌进行拍照。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“三分场的王队长”男子在分场的水稻田接触，公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员向“王队长”询问水稻种植情况，“王队长”介绍现场种植的水稻品种是苏秀9。分场水稻一共五千亩，其中二千亩是苏秀9，种源是农场种子公司提供。在征得“王队长”的同意后，权利人的工作人员现场在稻田中取得三株水稻样品后离开，公证人员对现场进行拍照。 公证人员和某人胡玲以及权利人的工作人员来到五图河农场九分场。公证人员对九分场示范田展示牌进行拍照。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“九分场的陈队长”男子在分场的水稻田接触，公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员向“陈队长”询问水稻种植情况，“陈队长”介绍现场种植的水稻品种是苏秀10，分场种植该品种约三千亩，种源是农场种子公司提供。在征得“陈队长”的同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品后离开，公证人员对现场进行拍照。 公证人员和某人胡玲以及权利人的工作人员来到五图河农场六分场。公证人员对六分场示范田展示牌进行拍照。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“六分场的王队长”男子在分场的水稻田接触，公证人员对接触地点进行手机定位。代理人和权利人的工作人员向“王队长”询问水稻种植情况，“王队长”介绍现场种植的水稻品种是苏秀9，分场分场种植苏秀9品种约三千亩、种植苏秀10品种约一千亩，种源是农场种子公司提供。在征得“王队长”的同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品后离开，公证人员对现场进行拍照。 完成上述取样后，公证人员和某人以及权利人的工作人员携带现场取得的水稻样品离开五图河农场。公证人员对现场取得的水稻样品编号。离开后当天，在公证人员的监督下，权利人的工作人员在现场取得的水稻上剪取叶片，每株水稻取2片。每个分场三株水稻共取6片叶片，将取样的6片叶片分2个密封袋封存，8个分场共16袋。公证人员封某封袋并在每个密封袋上标注五图河农场和分场名。封存拍照后，将封存件交代理人保管。2017年11月20日，江苏省南京市钟山公证处出具了（2017）宁钟证经内字第8045号公证书，与公证书粘连有拍摄现场照片及手机截图打印件47页。 庭审中，原告从被告农场获取的水稻叶片因需低温保存，并未当庭出示。原告认为，取样的叶片为涉案的“苏秀867”、“苏秀9号”、“苏秀10号”。被告否认其农场种植有涉案水稻品种，其部分分场农田竖有示范田展示牌系此前与原告有过育种合作，故所竖展示牌一直未撤。 2018年8月2日、2018年7月31日，原告苏乐种业公司及被告五图河农场申请对（2017）宁钟证经内字第8045号公证书封存的水稻样品进行新品种权比对鉴定。本院工作人员就本案所涉的品种名称为“苏秀867”、“苏秀9号”、“苏秀10号”申请号为CNA20101005.7、CNA20070657.8、CNA20080435.9水稻种子向农业部种子管理局提取样本。根据原、被告双方的申请，2019年3月20日，本院信息技术处组织当事人将鉴定材料移送农业部植物新品种测试中心，双方当事人均到现场。因鉴定材料不符合鉴定要求，农业部植物新品种测试中心未予接受，鉴定程序终止。 原告还提供了5份证明材料，以证明苏秀867平均亩产达到1360斤，且市场价格高于一般品种价格。出具证明的单位均为从事农业生产收购相关业务的经营单位。两被告认为，该组证据系证人证言，证人未到庭接受法庭质询，其对真实性持有异议，且与本案无关。本院采纳被告的质证意见。 被告五图河种业公司提供了一份农作物（水稻）种子预约生产合同，以证明被告五图河种业公司与原告苏乐种业公司在2015年有过育种合作。原告对该份合同的真实性不持异议，但认为该合同恰好能够证明被告实施了侵权行为。正是基于这种合作关系，被告才有机会接触原告的种源，并且私自留种扩大生产，实施了侵权行为、且该合同上有三个品种，分别为苏秀9号、苏秀10号和苏秀326，并没有苏秀867这个品种。本院对该证据的真实性予以确认。 上述事实，有原告提交的品种权号CNA20101005.7、CNA20070657.8、CNA20080435.9“苏秀867”、“苏秀9号”、“苏秀10号”植物新品种权证书、“苏秀867”、“苏秀9号”、“苏秀10号”品种经营权证书、（2017）宁钟证经内字第8044、8045号公证书、委托代理协议、5份证明、被告五图河种业公司提交的农作物（水稻）种子预约生产合同，以及当事人陈述等证据证实。 本案的争议焦点：被告是否生产了涉案“苏秀867”“苏秀9号”“苏秀10号”水稻品种。 本院认为，根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经品种权所有人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是，本条例另有规定的除外”。同时，植物新品种权所有人或者利害关系人认为植物新品种权受到侵犯的，可以依法向人民法院提起诉讼。原告苏乐种业公司依据合同获得“苏秀867”、“苏秀9号”、“苏秀10号”植物新品种独占实施许可权，其合法权益依法应受保护。 本案中，原告主张被告实施了侵权行为，就此向法院提交了（2017）宁钟证经内字第8044、8045号公证书，其中记载申请人去五图河农场各分场，由自称吴队长、邢队长等人出面洽谈业务。首先，以上自称为“吴队长”“邢队长”等人，没有任何表明其身份的相应证据、其身份没有得到核实确认；其次，上述人员的陈述作为证人证言，亦未到庭接受法庭质询，故对其述称不予采信。 另，公证书中所载示范田展示牌，鉴于此前原、被告双方有过预约生产种子的合作，该展示牌虽写有“苏秀9号”等字样，但未注明年份，不能确认为当年所竖展示牌，且公证取证所获取的稻苗叶因不符合鉴定要求，导致鉴定程序无法正常进行，故本案公证获取的稻苗不能证明为涉案“苏秀867”、“苏秀9号”、“苏秀10号”植物新品种。被告亦否认其公司当年有涉案稻种育种计划。现原告所举证据不足以证明其主张的事实，应承担不利后果。原告要求被告承担侵权责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、第三十九条、最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告江苏苏乐种业科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费30800元，由原告江苏苏乐种业科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院，如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的按自动撤回上诉处理。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  卢 山 审 判 员  叶波平 审 判 员  谢慧岚 二〇一九年十月八日 法官助理  余晓彤 书 记 员  付 迪