四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终244号 原公诉机关四川省仪陇县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黎志（曾用名黎维），男，1986年2月5日出生于四川省巴中市恩阳区，汉族，专科文化，户籍所在地巴中市恩阳区，现住巴中市恩阳区。2003年因犯抢劫罪被巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；2005年因犯盗窃罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；2008年因犯盗窃罪被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元；2009年因犯抢夺罪被巴中市巴州区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元；2014年因犯盗窃罪被阜阳市颍州区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；2016年因犯盗窃罪被陕西省南郑县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元。2018年2月7日因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪被取保候审。 辩护人董钢，四川助民律师事务所律师。 原审被告人沈小敏，女，1989年1月18日出生于宜宾市南溪县，汉族，初中文化，户籍所在地四川省宜宾市南溪县，现住四川省仪陇县。2018年2月7日因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪被取保候审。 四川省仪陇县人民法院审理四川省仪陇县人民检察院指控原审被告人黎志、沈小敏犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年7月7日作出（2019）川1324刑初18号刑事判决。原审被告人黎志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和查阅了黎志的上诉及其辩护人的辩护意见，讯问了黎志，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年5月，被告人黎志与被告人沈小敏商议通过出售公民个人信息的方式挣钱。后二人在南充市仪陇县通过腾讯ＱＱ（23×××49、25×××28、35×××20）添加各种类型的ＱＱ群，沈小敏负责在ＱＱ群中发布出售公民个人信息的广告及黎志的微信号，购买者与黎志磋商达成一致意见后，黎志以200元至1000元不等的价格，将公民个人信息通过ＱＱ邮箱向多人发送，购买者通过微信或支付宝向黎志的微信、支付宝或沈小敏的支付宝付款，随后沈小敏将微信或支付宝中的钱款提现至其中国农业银行或中国建设银行卡中。截止2018年2月，二人出售公民个人信息20万余条。 在审理过程中，被告人沈小敏退缴了违法所得15000元，并预缴了罚金10000元。 原判认定上述事实，有如下证据证实：1.受案登记表、立案决定书；2.被告人的基本情况及户籍信息；3.强制措施文书；4.仪陇县公安局于2018年2月26日调取的沈小敏2017年1月1日至2018年2月10日农业银行交易流水记录及提取笔录；5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物照片、发还清单；6.左某营业执照、商标注册信息、转账交易记录；7.支付宝交易记录；8.黎志、沈小敏ＱＱ邮箱发送公民个人信息数据统计；9.证人黄某、许某、徐某、王某、葛某、左某的证言；10.被告人黎志、沈小敏的供述；11.网络在线提取工作记录4份；12.电子证据检查工作笔录3份；13.远程勘验工作记录2份、黎志及沈小敏ＱＱ邮箱发送公民个人信息数据统计表；14.仪陇县公安局网络安全保卫大队出具的情况说明以及附件；15.到案经过；16.黎志的前科材料。 原判认为，被告人黎志、沈小敏违反国家有关规定，非法向他人出售公民个人信息5万条以上，情节特别严重，二被告人的行为均已构成侵犯个人信息罪。二被告人在共同犯罪过程中，黎志起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部罪行处罚；沈小敏起次要作用，系从犯，应当依法从轻或减轻处罚。黎志系坦白，依法可以从轻处罚；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。沈小敏系坦白，且自愿认罪，积极退缴违法所得、预缴罚金，有明显的认罪、悔罪、认罚的表现，均可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决：一、被告人黎志犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元；二、被告人沈小敏犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元；三、追缴被告人黎志、沈小敏的违法所得人民币4.5万元并上缴国库（被告人沈小敏已缴纳15000元在执行中扣减）。 原审被告人黎志的上诉理由及辩解意见是：1.一审判决模糊认定上诉人向他人非法出售公民个人信息5万条以上，属认定事实错误；2.因事实认定错误，导致量刑过重。请求减轻处罚。其辩护人的辩护意见是：一、一审法院认定黎志的涉案信息条数有误，不应认定为“情节特别严重”。二、黎志有如实供述、明显悔罪表现等诸多法定和酌定从轻、减轻处罚情节。1.黎志归案后如实供述，认罪态度良好；2.黎志的行为没有造成损失，社会危害性小；3.应依据“从旧兼从轻”的原则对黎志从轻处罚。综上，建议对黎志在三年以下量刑。 经二审审理查明的事实及证据，与一审法院判决认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）黎志的上诉辩解及其辩护人的辩护意见，合议庭评判如下： 一、黎志关于“一审判决模糊认定上诉人向他人非法出售公民个人信息5万条以上，属认定事实错误”的上诉辩解及其辩护人关于“一审法院认定黎志的涉案信息条数有误，不应认定为情节特别严重”的辩护意见。 经查，根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。公安机关据此按照法定程序，对相关信息数据重新进行筛查、甄别后，已剔除了公司信息和个人重复信息，所统计的信息数据仍在5万条以上，达到了“情节特别严重”的量刑标准，故黎志及其辩护人的此项上诉及辩护意见，依据不充分，不能成立。 二、辩护人关于“黎志归案后如实供述，认罪态度良好”的辩护意见，符合客观事实，但原审法院已认定黎志有坦白情节，并在量刑时予以了考虑，二审不再重复评价。 三、辩护人关于“黎志的行为没有造成损失，社会危害性小”的辩护意见。 经查，黎志的行为本就属于情节特别严重，其本人已数次被判处刑罚，本次犯罪还构成累犯，属于屡教不改的顽固分子，社会危害性大，故，辩护人的此项辩护意见不仅与客观事实不符，亦缺乏法律依据，不予采纳。 四、辩护人关于“应依据‘从旧兼从轻’的原则对黎志从轻处罚“的辩护意见。 首先，刑法第二百五十三条之一是《中华人民共和国刑法修正案（七）》新增加的条款，《刑法修正案（九）》又进行了修改，修改之后，最高人民法院最高人民检察院（以下简称为“两高”）没有针对该类犯罪出台相关的司法解释。2017年5月8日，“两高”出台了《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，并于同年6月1日起施行。根据“两高”颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条即“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”的规定，原判依据该解释作为裁判依据进行审判，符合法律规定。其次，原审二被告人的行为开始于解释出台之前，并延续到解释施行之后，按照对连续犯的处罚原则，亦应适用解释的规定进行处罚。故辩护人认为应依据“从旧兼从轻”的原则对黎志从轻处罚的辩护意见，与法律规定不符，不能成立。 五、黎志关于“因事实认定错误，导致量刑过重，请求减轻处罚”的上诉辩解及其辩护人关于“建议在三年以下量刑”的辩护意见。 经查，在共同犯罪中，黎志起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，且其行为属于情节特别严重，又系累犯，原判综合考虑了黎志的法定和酌定从轻处罚情节，对其量刑恰当。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）黎志、原审被告人沈小敏违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息达5万条以上，其行为侵犯了公民的隐私权，均应当以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。且属情节特别严重，应依法处罚。在共同犯罪中，沈小敏起次要作用，系从犯，应当依法从轻或者减轻处罚。沈小敏有坦白情节，且自愿认罪，积极退缴违法所得，有悔罪表现，可依法从轻处罚。原判决认定事实和定性准确，判处恰当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年十月十二日 书记员 杜俊波