上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终7820号上诉人（原审原告）：柯美才，男，1978年10月9日生，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：刘小勇，上海市中和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海大华装饰工程有限公司，住所地上海市中山西路1420弄12号。法定代表人：张晋民，董事长。委托诉讼代理人：李嵩飞，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘奇，上海申浩律师事务所律师。上诉人柯美才因与被上诉人上海大华装饰工程有限公司（以下简称大华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初16808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人柯美才委托诉讼代理人刘小勇，被上诉人大华公司委托诉讼代理人李嵩飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人柯美才上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉请。事实和理由：1.上诉人柯美才有权向大华公司主张权利。柯美才是工程的实际施工人，虽然最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》中并未规定在多次转包或违法分包的情况下，实际施工人是否可以向多次前手转包或违法分包方主张权利，但既然司法解释规定实际施工人可以向发包人主张工程款，多手转包方、违法分包方施工地位均在发包方其下，那么实际施工人更加可以向多手转包方、违法分包方主张连带责任。作为直接雇佣农民工的实际施工人，也可以根据自身利益需要及工程实际情况，向其中任何一手转包方、违法分包方主张或者不主张。最高院民事审判第一庭编著的《司法解释二的理解与适用》一书中也写明司法解释二第二十四条规定应当适用于多层转包或者违法分包中实际施工人的权利保护。且Z公司（以下简称Z公司）已向大华公司支付了全部工程款，柯美才无权依据司法解释向发包方Z公司主张工程款，若此时不允许柯美才向大华公司主张权利，则其作为实际施工人的权利就可能落空，最终受损的是农民工的利益。2.从工程量清单的抬头可以看出为柯美才班组，结合上诉人在一审中提供的外墙工程量、支付审批表、签工单等具体材料可以证明工程量清单上所有项目均是上诉人组织施工的，本案实际施工人是上诉人。工程量清单尾部签字落款为袁某1，无论其实际为大华公司的工作人员还是挂靠在大华公司，对外均可以代表被上诉人大华公司。袁某1在工程量清单中签字确认已付651万元（人民币，下同），余额286万元，被上诉人应对袁某1的签字承担责任。法院应该以该工程量清单为主要依据认定由被上诉人就欠款对上诉人承担付款责任。即使本案工程系由上诉人从案外人周某处转包而来，转包的也只是保温工程一项，在工程量清单中还有其他工程项目。袁某1代表大华公司在工程量清单上签字，应视为大华公司与上诉人就周某转包而来的工程又达成了施工合意，否则袁某1也不可能去帮助周某支付651万元工程量。周某承包保温工程后又分包给柯美才，袁某1跳过周某代表大华公司和柯美才签订协议书，故本案最终和上诉人发生法律关系的是大华公司。一审未对袁某1以抬头为大华公司的名义与上诉人签订的协议书进行认定，该协议书的施工内容除了保温工程外，明确载明了工程范围还包括外墙面砖铺贴、斜平屋面铺瓦片等施工内容，与大华公司的分包合同内容及袁某1签字的柯美才班组工程量清单价格高度一致。虽然协议书后面的盖章为顶盈公司，但鉴于袁某1在涉案工程中的多重身份，理应认定合同相对方是大华公司。且柯美才从周某处领取的110万元系垫付款而非工程款，根据垫付协议安排，垫付款执行到位后需要返还。被上诉人大华公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人的合同相对方是周某或其挂靠的上海A有限公司（以下简称A公司），一审按照合同相对性原则作出的判决是正确的。Z公司以上诉人柯美才的名义提起本案诉讼的真实意图就是为了冻结被上诉人在松江法院的1,800余万元执行款。被上诉人在本案中不是工程的发包人，上诉人主张可以实际施工人身份向多个前手转包方主张权利的观点没有法律依据，不符合司法实践。上诉人在一审中已明确其在本案中主张的工程范围是上诉人本人从周某处承接的，上诉人在二审作出与一审不一致的陈述，不应予以采信。柯美才向一审法院起诉请求：1、判令大华公司支付柯美才保温、粉刷等劳务工程款286万元；2、判令大华公司支付柯美才迟延履行工程款的利息（以286万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，从2016年11月2日起至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2012年9月，上海市B有限公司（以下简称B公司）作为发包人、Z公司作为承包人，双方就上海市松江区千新公路桃源路千新公路一号地块商品住宅工程（以下简称“佘山一品工程”）签订了《施工总承包合同》一份，约定工程内容：本工程总用地面积82,795.2平方米，总建筑面积约141,448平方米，其中地上面积84,156.3平方米，地下建筑面积57,291.7平方米，建筑层数：地上4层，地下2层。主要由叠加别墅和联排别墅、会所、整体地下车库及附属设施组成，依照施工图纸所表明的桩基、土建、安装、室外总体等所有内容；承包范围：包括施工图纸所表明的全部土建工程、安装工程等红线范围内的施工图纸所示的所有内容；承包范围：包括施工图纸所表明的全部土建工程、安装工程等红线范围内的施工图纸所示的所有内容，但不限于以上内容并对承包范围内可能出现的专业工程实行施工总包管理；开工日期：2012年9月10日（具体以建设单位书面开工令为准），竣工日期：2015年10月12日（以质监站备案验收通过之日起计），合同工期总日历天数1,128天；合同价款：暂定金额为397,088,056元。施工总承包合同还对其他相关事宜进行了约定。2013年，Z公司作为发包方（甲方）、大华公司作为分包方（乙方），双方签订了《建筑工程分包合同》一份，约定工程名称：千新公路一号地块商品住宅；面积及结构层次：地上三层、局部四层；承包范围及内容：屋面找平、防水及瓦片工程、外墙保温工程、外墙文化砖湿贴工程、石材及石材线条干挂工程、涂料及铝板工程、外墙天沟及雨水管工程、雨篷铝板工程、露台石材栏杆工程、外立面铁艺工程等（包括但不限于以上的内容及本工程经专业单位再次深化并经建设单位确认的施工图纸及施工单位报价预算书中的全部工作内容）；承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包工期；工期：2013年11月28日至2014年11月28日，合同总工期为365天；指派袁某2为甲方驻工地代表，指派黄某为乙方驻工地代表；本工程的结算方式及依据：本分包工程合同价5,560万元，本合同价位最终包干总价，并依据本价格计入最终分包工程竣工结算价，今后不因任何因素调整；装饰材料由乙方自行采购……。合同还对其他相关事宜进行了约定，黄某在乙方代理人一栏签名。2013年12月26日，Z公司作为发包方（甲方）、大华公司作为分包方（乙方），双方签订了《建筑工程分包合同》一份，约定工程名称：千新公路一号地块商品住宅，面积：3208.32平方米；承包范围及内容：会所室内墙体砌筑、一层中庭弧形楼梯钢结构（包括设计、施工）精装修及水电、电梯精装修、空调、弱电、泳池设备、厨房设备、桑拿房等（包括并不限于以上的内容及本工程经专业单位再次深化并经建设单位确认的施工图纸及施工单位报价预算书中的全部工作内容）；工期：2013年12月20日至2014年5月8日，合同总工期为132天；指派黄某为乙方驻工地代表；装饰材料由乙方自行采购。分包合同还对其他相关事宜进行了约定。2014年，Z公司作为发包方（甲方）、大华公司作为分包方（乙方），双方签订了《建筑工程分包合同》一份，约定工程名称：千新公路一号地块商品住宅；面积及结构层次：2,560平方米；承包范围及内容：A型上叠，A型下叠，B型，C型ARTBECO，C型古典，C型中式，D型中式；承包方式：包工、包料、包安全、包质量、包工期；工期：2014年5月20日至2014年8月20日，合同总工期为90天；指派袁某2为甲方驻工地代表，指派黄某为乙方驻工地代表；工程竣工，乙方应提前7天通知业主、监理、甲方预验收，预验收通过后，甲方在接到正式验收通知后7日内通知业主、监理验收，并办理验收、移交手续；工程保修按业主接受本工程之日起计算，具体保修要求按上海市有关规定要求执行（详见总包合同）；本工程的结算方式及依据：本分包工程合同价8,748,024.81元，本合同价位最终包干总价，并依据本价格计入最终分包工程竣工结算价，今后不因任何因素调整；本工程的结算方式及依据：根据业主与甲方签订的建设工程施工总承包合同的结算要求进行结算；甲方收取乙方的总费用为乙方施工范围内总造价的1.5%管理费，税金由甲方代扣代缴，并提供免税证明给乙方。合同还对其他相关事宜进行了约定，黄某在乙方代理人一栏签名。2014年4月30日，大华公司出具授权委托书一份，载明委托袁某1、黄某为大华公司的代理人，代理人根据授权，以大华公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改佘山一品装饰工程（项目名称）施工、经济往来及处理有关事宜，其法律后果由大华公司承担。另查明：2014年2月16日，袁某1以Z公司的名义作为甲方、周某作为乙方，签署了《外墙保温工程承包合同》一份，约定工程名称：千新公路一号地块商品住宅，工程内容及范围：外墙外保温，屋面保温材料，人防顶板保温系统，承包方式：包工、包料；施工期限：2013年12月18日-2014年11月8日；本工程暂定工程量为60,000平方米，合同总价6,114,000元；付款方式：1、合同签订甲方应支付10%预付款，2、外墙施工完成后，甲方向乙方支付外墙部分的60%的工程款，3、待业主审计量完毕后，二个月内付至总价的95%，4、余款总价的5%作为保修金，保修期满二年后，一次性付清；乙方在工程通过验收合格后，承诺保修期满二年。合同还对其他相关事宜进行了约定。该合同签订后，A公司组织相应人员进场施工，袁某1已向A公司支付了部分工程款。2014年10月6日，袁某1签署了佘山一品袁某1工地屋面保温发泡砖用量清单一份，载明金额为425,789.40元，该清单下方严建清签署有“送货单对清”字样，袁某1签署有“以实际核实为准”字样。2015年9月28日，袁某1签署了A公司送往松江区佘山镇佘山一品项目供货数清单一份，载明水泥发泡板、无机保温砂浆、抗裂砂浆等，总计应收款1,641,785元，未付金额为541,785元。袁某1签署了“确认无误，由Z公司帮袁某1班组垫付该款项，540,000元”。2015年10月6日，袁某1签署了《周某外墙保温工作量汇总表》一份，载明涉案的佘山一品工程一期外墙保温4,599,630元，地下室顶板保温782,160.50元，合计金额5,381,790.50元，预付款2,510,000元，工程款余款2,871,791元。袁某1签署有“以实际核实为准”字样。2016年1月29日，黄某签订《装饰单位汇总表》一份，载明A公司外墙保温工程款余款为2,739,365.40元……。黄某在该汇总表下方签署“以上20家材料人工费属于大华装饰施工合同内的：1、袁某1签字确认的，按袁某1签字确认为准，2、没有核算的以最后核定为准”。2015年10月27日，上海C有限公司作为甲方、周某以A公司的名义作为乙方、Z公司作为丙方，三方签订了《垫付协议》一份，约定甲方为乙方就上海市千新公路桃源路千新公路一号地块商品住宅工程垫付110万元民工工资，乙方承诺，委托甲方确定的律师事务所起诉相关单位；民工工资的返还方式：A公司诉大华公司、Z公司劳动报酬纠纷一案，等该案诉讼终结，进入执行程序，在执行到位的数额中乙方将甲方上述垫付的民工工资返还给甲方……,上述诉讼结果胜诉与否，与乙方无关……,本案起诉的诉讼费不用乙方承担，律师费也不予收取……,丙方同意为乙方的垫付义务承担担保责任；本协议签订后，乙方保证下面的工人不闹事上访，如有违反，则甲方有权终止垫付且乙方应立即返还垫付款及给付相应的利息给甲方。协议还对其他相关事宜进行了约定。后，A公司诉至法院，请求判令大华公司支付A公司外墙保温等劳务工程款110万元及迟延履行期间的利息。庭审中，A公司向法院提交了证明一份，证明周某系其公司员工，负责佘山一品项目外墙保温项目施工期间的现场施工协调。周某表示其是挂靠在A公司名下承接的涉案工程，人工劳务主要是自己负责，而材料供应由公司负责，周某对于A公司出面主张相应的人工费和材料款没有异议，A公司有权起诉，A公司拿到钱款后周某不会再向任何一方主张。另外，周某表示，柯美才是跟着其做，包清工。2017年8月31日，上海市第一中级人民法院作出终审生效判决，案号为【（2017）沪01民终4812号】，认定2014年2月16日，袁某1、周某签署的《外墙保温工程承包合同》的相对方为大华公司与A公司。但认为作为大华公司代表的袁某1或黄某均未对A公司本案中主张的劳务工程款金额进行过确认，A公司也无其他证据证明劳务工程款尚未结算，故法院对其主张劳务工程款的诉请，难以支持。若A公司日后取得相关证据，可另行主张。一审审理中，柯美才对该判决认定的上述各方的施工主体地位并无异议，并认为周某将保温施工中的劳务部分交给柯美才承包，从2016年春节开始周某以现金支付工程款110万元，从Z公司垫付领款147.6万元，大华公司从未支付过工程款给柯美才。一审庭审中，柯美才为证明其主张，还提供:一份工程量清单复印件及相关签工单等，工程量清单共记载16项施工内容，总计9,374,551.70元；2015年9月28日，袁某1确认“已付651万元，余额286万元由住安帮袁某1班组垫付”，并称原件遗失。大华公司对工程量清单复印件不予认可，有部分所列项目不是大华公司承包的范围，有部分所列项目字面上看虽是大华公司承包范围，但大华公司的合同相对方是A公司。其他证据亦不予认可。一审法院认为，根据本案及其他关联案件查明的事实，本案柯美才、大华公司之间并无书面或口头的建设施工合同关系，从柯美才、大华公司一致的陈述看，柯美才系从案外人周某处承接了其所谓的工程项目，工程款也是从周某处领取，大华公司从未支付柯美才工程款。故根据合同相对性原则，柯美才以建设工程施工合同法律关系主张权利的，应当向其相对方主张。现柯美才跨越合同相对性向大华公司主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。一审法院审理后作出判决：驳回柯美才的全部诉讼请求。案件受理费29,680元，保全费5,000元，合计诉讼费34,680元，由柯美才负担。本院二审期间，当事人未提交证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，主张合同关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。上诉人在二审中主张其与被上诉人大华公司直接成立了建设工程施工合同关系，但上诉人与被上诉人之间既无口头约定也无书面合同，亦与上诉人在一审中的相关陈述不符，且上诉人也无证据证明被上诉人曾向其支付过工程款项，故根据本案一审双方当事人的陈述及其他关联案件查明的事实，本院认定上诉人系从案外人周某处承接了涉案工程，上诉人突破合同相对性向被上诉人主张工程款项，缺乏事实及法律依据，本院无法支持。上诉人另主张即使外墙保温工程项目系其从周某处承接而来，但结合工程量清单及袁某1以抬头为大华公司名义与上诉人签订的协议书中的内容，两者高度一致，且均在大华公司分包合同的范围之内，而袁某1代表大华公司在该工程量清单上签字，故应由大华公司承担工程款付款之责。对此本院认为，工程量清单与协议书中对工程范围、工程量及工程款的表述并非完全一致，且协议书的落款处系案外人顶盈公司而非大华公司盖章，故对其主张，本院无法采信。上诉人还主张根据相关司法解释的规定可以推定，上诉人作为实际施工人有权向多层转包或违法分包人中的任意一方主张合同权利，缺乏法律依据，也不符合司法实践，本院不予采纳。综上所述，柯美才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币29,680元，由上诉人柯美才负担。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇一九年十月三十一日书记员  周 勰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……