四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2132号 上诉人（原审原告）：谢奎，男，1972年2月25日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：唐俊忠，四川众城律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司，住所地：四川省成都市青羊区青华路39号。 法定代表人：柯军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李帅，四川昊通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨麒君，男，1977年12月26日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 上诉人谢奎、四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司（以下简称中成公司）因与被上诉人杨麒君建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢奎上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判由中成公司向谢奎支付工程款267519.27元并赔偿租赁费及租赁物损失116298.93元；2.本案一、二审诉讼费由中成公司承担。事实与理由：一审法院认定事实部分不清，证据不足。一、谢奎对一审法院认定的总工程款及中成公司已支付工程款724600元无异议。但一审法院认定保温工程质保期未满错误，质保期实际已届满，故不应当扣除5%的质保金；二、杨麒君陈述其于2013年12月31日向谢奎支付过100000元系案涉工程的工程款，一审法院据此认定该100000元为谢奎领取的案涉工程款属于认定事实不清，证据不足。首先，中成公司及杨麒君无证据证明谢奎收到过该100000元，其次，谢奎在一审只是说如果杨麒君曾支付过100000元，那么也是谢奎与杨麒君因游仙区人民法院工程发生的工程款，与本案工程无关；三、关于租赁费及租赁设施赔偿款。杨麒君在“情况说明”中签署了“情况属实”意见，包含以下几层意思：1.认可总费用金额为136298.93元；2.产生上述费用的原因系中成公司所致；3.同意谢奎自愿承担20000元的意见。既然杨麒君履行的是职务行为，则其行为所产生的法律后果应由中成公司承担，“扣除”是在中成公司承担责任后才能在应付班组费用中扣除，而并非直接由其他班组支付给谢奎。 中成公司上诉请求及辩称：1.请求撤销原判第一项，依法改判驳回谢奎对中成公司的诉讼请求，由杨麒君向谢奎承担付款责任；2.本案一、二审诉讼费由谢奎及杨麒君承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、谢奎在一审期间提交的所有证据均为复印件，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院将其证据作为定案依据违反法律规定，亦导致事实认定不清。二、一审法院认定中成公司承担支付工程款义务的理由是杨麒君的行为是职务行为，但从认定职务行为的四个方面看无法得出其行为属于职务行为的结论。1.从职权标准来看，杨麒君未在中成公司担任任何职务，双方未建立劳动合同关系，双方仅仅是签订了《内部承包协议》，杨麒君不具备代表中成公司与谢奎签订合同之职权；2.时空标准来看，谢奎仅提交了杨麒君签字的结算单据，未举证证明其在案涉工程的施工中履行了义务，且案涉两份合同均无中成公司盖章，说明自始至终谢奎都认为是与杨麒君进行交易；3.从名义标准来看，谢奎提交的两份合同尾部的发包人处落款是杨麒君，而非中成公司或中成公司项目部，在无授权或任命书情况下，杨麒君签字的行为只能代表其本人，不能代表中成公司；4.从目的标准来看，谢奎未举证证明其在案涉工程的施工中履行了义务，则该两合同的履行是为了中成公司的利益就无从谈起，且中成公司与杨麒君签订的《内部承包协议》约定了由杨麒君独立经营、自负盈亏，案涉工程的最终受益人是杨麒君个人，中成公司仅收取固定比例的管理费，项目盈亏与中成公司无关。且谢奎不是善意且无过失的相对方，故杨麒君的行为并不构成职务行为，也不构成表见代理。三、案涉《建设工程施工合同》（商铺外墙冷热桥保温工程）约定的管辖是仲裁，且中成公司已于第一次开庭时先于其他问题提出管辖异议，但一审法院以此为由认定其对本案具有管辖权，属于适用法律错误，中成公司认为本案应由绵阳仲裁委员会管辖。四、证据显示谢奎施工的外墙干挂部分的合同单价是492元/平方米，而不是一审法院认定的637元/平方米。针对谢奎的上诉请求答辩如下：一、中成公司不认可与谢奎建立合同关系，杨麒君与谢奎签订合同时无中成公司授权，也不是以中成公司名义签订的，案涉合同即便属实，也应由杨麒君承担相应的责任。二、即便人民法院认定案涉合同对中成公司具有约束力，中成公司也认为谢奎的上诉理由不能成立，理由如下：1.关于保温工程质保的问题，根据《工程质量保修书》约定，质保期为五年，谢奎应遵守；2.关于已付款中存在争议的100000元的问题，一审中谢奎明确陈述收到该款，二审期间，谢奎却称未收到该款，根据民事诉讼禁反言的基本原则，人民法院不应采信二审中的陈述。谢奎对该款提出异议，应当承担举证责任；3.关于租赁费及赔偿款的问题，《外墙干挂石材施工分包合同》并不能体现需要由谢奎搭建外架，也不能体现外架是从2013年8月20日进场的，故该费用不应由项目部或杨麒君承担。此外，杨麒君在情况说明上签署的内容不能代表系中成公司对谢奎作出的承诺，故对中成公司无约束力。 谢奎辩称，一、杨麒君认可签名的真实性；二、案涉工程是谢奎完成的，且中成公司向谢奎支付了工程款；三、结算依据原件都在中成公司；四、中成公司与杨麒君没有结算依据推翻谢奎与中成公司的结算依据，中成公司不认可该结算依据的理由是不成立的。 杨麒君辩称，一、案涉工程确实是谢奎完成的，现在只是差点资料。项目是2011年进场，谢奎是2013年做的，整个工程是2017年验收的，工程款支付从2012年都是中成公司在监管支付；二、关于已付工程款10万元的争议，有证据证明支付情况。 谢奎向一审法院起诉请求：1.判令中成公司立即给付尚欠工程款332119.27元；2.判令中成公司承担租赁费用及损失116298.93元；3.判令杨麒君对前述第一二项承担连带支付责任；4.本案诉讼费由中成公司与杨麒君承担。 一审法院认定事实：2012年4月5日中成公司作为甲方，杨麒君作为乙方签订建设工程内部承包协议，甲方将绵阳发包给乙方施工承包，并由丙方江油市红鹰房地产开发有限公司作为乙方的担保人，基于该协议为乙方承担连带责任。合同约定工程承包方式为乙方包工包料、独立核算、自负盈亏。甲方监督审查乙方对工程资金的专款专用情况，按实际工程进度审核支付各类款项；本工程实行经济独立核算、自负盈亏、包干使用，在支付完工程施工过程中所发生的一切人工费、材料费、税金、内外加工费等费用后，盈利部分可由乙方自行支配，但乙方应承担因工程安全、质量、经济等所产生的一切法律及经济责任；在任何情况下，乙方应自行处理与业主、供货商、劳务商等的债权债务；如因此发生涉及甲方纠纷的，乙方自行承担全部责任。2013年8月15日，杨麒君作为发包方（甲方），谢奎作为承包方（乙方），签订《外墙干挂石材施工分包合同》，约定将绵阳干挂石材分项工程以材料费及人工费双包的形式发包给乙方，按施工实际完成面积计算工程量，单价为637元每平方米，工期2013年8月15日至2013年10月30日。工程款支付约定乙方在干挂钢材进场经验收合格后，甲方在七个工作日内支付乙方合同总价30%的进度款；在干挂钢架安装完成经验收合格后七个工作日内支付合同总价50%的进度款；在干挂石材安装完成经验收合格后，甲乙双方办理完结算并经审批完毕后，甲方在十五个工作日内支付乙方工程款至合同总价的95%；剩余5%作为保证金，在保修期满后一次性支付（不计利息）给乙方，保修期一年。2013年8月18日，杨麒君作为发包方（甲方），谢奎作为承包方（乙方），签订《建设工程施工合同》（商铺外墙冷热桥保温工程），约定绵阳商铺外墙冷热桥保温工程交谢奎承包，外墙保温人工及材料包干价为85元每平方米。工期2013年8月20日至2013年9月5日。工程完工验收合格支付60%，结算完成支付25%，质保金5%，保修期从工程实际竣工之日算起，经竣工验收合格之日起5年，合同约定履行合同过程中产生争议时向绵阳仲裁委员会申请仲裁。2017年12月18日，塘汛公租房二标段5号楼、6号楼商铺石材幕墙工程结算合计1432.01平方米。杨麒君签署“同意以上工程量”。2018年1月3日，商铺石材内保温工程结算总计940.34平方米，杨麒君签署“同意以上工程量”。2015年10月31日绵阳高新区文林建筑设备租赁站出具《谢奎（塘汛501项目）2013年---2015年10月31日租赁费说明》，载明2013年8月29日至2015年10月31日欠付租赁费及相关人工费用计128555.93元，失损租赁材料赔偿款7743元，合计136298.93元。2018年4月15日，谢奎出具《情况说明》，内容为“谢奎于2013年8月份承包四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司在绵阳的外墙干挂石材，在合同约定中外架从2013年8月20日进场，当日并已搭建使用，合同约定中，外墙干挂石材工期两个月，由于甲方停工原因，外墙玻璃幕墙要使用我方搭建的外架一直不能拆除至2015年10月30日才拆除。共产生费用136298.93元（壹拾叁万陆仟贰佰玖拾捌.玖叁）见外架租赁附件表。我方自愿承担20000元（贰万）租赁费用以及搭拆费用”，杨麒君签署“情况属实，建议从玻璃幕墙施工班组处扣除相应部分损失，请公司何经理最后决定处理方式”。庭审三方核对均确认杨麒君、中成公司在两份合同履行过程中已支付724600元，另有杨麒君在2013年12月31日支付100000元，杨麒君陈述系本案工程款，谢奎陈述系与杨麒君因游仙工程而发生。庭审谢奎陈述两个工程共计992119.27元，因两项工程付款时未区分付款名目，现剔除已付724600元外，余款267519.27元无法拆分。 一审法院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”，谢奎与杨麒君签订的《建设工程施工合同》（商铺外墙冷热桥保温工程）明确约定争议解决方式为向绵阳仲裁委员会申请仲裁，但中成公司庭审时方提出异议，应视为放弃仲裁协议，一审法院对履行《建设工程施工合同》（商铺外墙冷热桥保温工程）亦享有管辖权。庭审中谢奎明确请求中成公司承担责任的基础为中成公司工作人员收取班组合同原件，收集工程资料及结算依据，项目由中成公司和杨麒君共管，所有工程款是中成公司认同施工进度及质量管理才拨付工程款，杨麒君与谢奎签订合同系履职行为，中成公司抗辩合同相对方为杨麒君，陈述在合同履行中付款是基于杨麒君的委托，但并无证据出示，且所出示的《绵阳已收工程款确认表》、《绵阳资金使用登记表》显示所支付款项均为公司人员经手支付，杨麒君为项目负责人，对其抗辩一审法院不予采信。庭审谢奎明确请求杨麒君承担连带责任的请求权基础为最高人民法院关于审理施工合同的司法解释，且系违法分包。杨麒君抗辩系职务行为，与一审法院查明事实相符，谢奎要求杨麒君承担连带责任欠缺合同及法律依据，一审法院不予支持。谢奎对于相关结算依据所出示的证据均为复印件，杨麒君认可其签名真实性，但陈述不确定是否为谢奎所出示单据，结合庭审查明案涉工程施工确系谢奎完成，且双方并无其他结算，一审法院对谢奎出示的结算单据予以采信。干挂石材工程款为912190.37元（637元／平方米×1432.01平方米），保温工程工程款为79928.90元（85元／平方米×940.34平方米）尚有5%作为质保金未满5年质保期不应支付，两个工程合计应支付工程款988122.83元，谢奎认可已付724600元，未认可的100000元因谢奎认可收款事实，且对其主张该款系与杨麒君因游仙法院工程而发生并未出示证据，一审法院不予采信，中成公司尚需支付163522.83元（988122.83元-824600元）。租赁费128555.93元及丢失租赁设施赔款7743元，谢奎主张中成公司承担116298.93元，因杨麒君在“情况说明”所签意见认可损失的赔偿责任由玻璃幕墙施工班组承担，并非承诺由中成公司承担，一审法院不予支持。一审法院遂判决：一、被告四川中成煤炭建设（集团）有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告谢奎工程款163522.83元；二、驳回原告谢奎其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。谢奎提交了其与中成公司工程部负责人何先念的通话录音，拟证明谢奎按合同约定完成了工程以及其将案涉资料原件丢失了。本院对该证据予以采信。中成公司提交了如下证据：一、2017年12月19日中成公司向谢奎发出班组告知书，主要内容为告知班组需提供的资料以及本项目所有的班组结算由集团公司最终审定后方为有效等，本院对该份证据予以采信；二、2013年8月25日何海兵作为发包方与谢奎作为承包方签订《外墙干挂石材施工分包合同》，该合同约定“承包价格1.按施工实际完成面积计算工程量，单价为492元/㎡（部分梁加固材料及人工费按照干挂石材单价结算）。2.外架按规范要求另行收方，单价为24元/㎡”，拟证明谢奎施工的外墙干挂石材单价是492元/㎡。由于与中成公司签订《内部承包协议》的系杨麒君，且杨麒君称其没有该份合同，其与谢奎就外墙干挂石材结算是按单价637元/㎡结算的，据此，本院对该份证明不予采信；三、2013年12月31日中成公司向谢奎支付100000元的审批表、银行转款凭证及借款单、2014年4月11日中成公司向谢奎支付180000元的审批表、银行转款凭证及借款单，中成公司称因该两笔付款流程及方式完全一致，谢奎已经认可了2014年4月11日的付款，则2013年12月31日支付的100000元亦属于案涉工程款。本院对该组证据予以采信。经二审审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，关于中成公司主张其不应向谢奎承担支付工程款义务的问题。案涉两份施工合同均是杨麒君以中成公司绵阳项目部的名义与谢奎签订的，虽然合同中均无中成公司或该项目部的签章，而仅由杨麒君在合同发包人处签字，但根据中成公司提交的“绵阳”已收工程款确认表显示系其公司人员向谢奎支付了部分工程款，其提交的资金使用登记表载明项目负责人为杨麒君，中成公司称其付款系代付行为，但未提交杨麒君委托其支付工程款等相关的证据，同时结合二审中中成公司提交的《班组告知书》及《人工及材料费支付审批表》，足以充分证明中成公司对案涉两份施工合同进行了追认。据此，杨麒君签订案涉两份施工合同的行为应视为系履行职务行为，所产生的法律后果应由中成公司承担。中成公司主张其不应当承担向谢奎支付工程款的理由不能成立，本院不予支持。中成公司在向谢奎承担支付责任后，可以另行与杨麒君进行结算。 关于谢奎主张《建设工程施工合同》（商铺外墙冷热桥保温工程）所涉质保金的问题。该合同约定施工工期为15日，从2013年8月20日至2013年9月5日。合同附件《工程质量保修书》载明质量保修期从工程竣工验收合格之日起五年。双方虽然未就谢奎所完成的保温工程进行验收，但庭审中谢奎陈述，其在签订该合同后10天内就完成了保温工程，且系按照该合同的约定进行了交付，另保温工程完成后才能就外墙干挂石材工程进行施工，而根据杨麒君签字确认的《情况说明》显示外墙干挂石材工程所需外架从2013年8月20日进场，当日并已搭建使用，同时杨麒君亦认可谢奎就其完成保温工程工期的陈述。据此，能够认定保温工程的质量保修期至迟应从2013年9月5日起算，根据合同约定的五年保修期，截至谢奎起诉之日保修期已届满，故其主张应支付该部分质保金的理由成立，本院予以支持。一审法院以质保期未满五年为由认定不应支付质保金不妥，本院予以纠正。 关于谢奎主张2013年12月31日中成公司支付的100000元系另一工程款项的问题。一审中，杨麒君称除三方确认的已支付工程款724600元外，中成公司于2013年12月31日支付的100000元亦属于案涉工程款，谢奎对此不予认可。二审中，中成公司提交了其公司于2013年12月30日向谢奎支付工程款100000元的审批表、银行转款凭证以及谢奎出具的借款单，其中审批表载明工程名称为绵阳，借款单载明借款事由为501干挂石材（即案涉工程项目）。谢奎称该笔付款与《已收工程款确认表》中的2014年1月10日付款100000元系同一笔，中成公司对已付工程款存在重复计算，但谢奎对此未提交证据予以证实，且中成公司不予认可其该主张。据此，本院认为，依据中成公司提交的前述证据，能够认定中成公司于2013年12月31日支付的100000元系案涉工程款，谢奎的该项主张因无证据证实，本院不予支持。综上，中成公司已支付的工程款总金额为824600元。 关于谢奎主张租赁费及租赁材料赔偿款的问题。谢奎提交了《情况说明》，主要内容为谢奎承包案涉工程，在合同约定期间外架从2013年8月20日进场，当日并已搭建使用，外墙干挂石材工期2个月，由于甲方停工原因，外墙玻璃幕墙要使用谢奎搭建的外架一直不能拆除至2015年10月30日才拆除。共产生费用136298.93元，谢奎自愿承担20000元租赁费用以及搭拆费用。杨麒君在该说明上签署内容为“情况属实，建设从玻璃幕墙施工班组处扣除相应部分损失，请公司何经理最后决定处理方式”。根据上述内容，可以证明谢奎因施工需要租赁了外架，在其使用结束后，由于玻璃幕墙施工班组需要继续使用未立即拆除外架，杨麒君亦认可系基于公司的原因未且认可租赁费及租赁材料赔偿款的金额，故据此产生的租赁费及租赁材料赔偿款应当由中成公司承担，中成公司在承担该款项后可以在与玻璃幕墙施工班组结算时予以扣除或向玻璃幕墙施工班组进行追偿。一审法院关于租赁费的认定不当，本院予以纠正。中成公司应当向谢奎支付租赁费116298.93元（136298.93元-20000元）。 关于中成公司应向谢奎支付工程款金额的问题。二审中，中成公司主张《外墙干挂石材施工分包合同》中的单价应为492元/平方米而非一审法院认定的637元/平方米。由于与中成公司签订《内部承包协议》的系杨麒君，且杨麒君称其没有中成公司二审中提交的《外墙干挂石材施工分包合同》，其与谢奎就外墙干挂石材工程结算是按单价637元/㎡结算的，据此，外墙干挂石材工程结算单价应为637元/㎡。一审法院对于案涉两个工程的工程总价款的认定正确，本院予以确认。综上，中成公司应向谢奎支付工程款共计167519.27元（992119.27元-824600元）。 关于中成公司主张《建设工程施工合同》（商铺外墙冷热桥保温工程）约定管辖是仲裁的问题。案涉《建设工程施工合同》（商铺外墙冷热桥保温工程）约定争议解决方式为向绵阳仲裁委员会申请仲裁，但经审理查明中成公司系一审庭审时才提出管辖异议，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”之规定，应视为中成公司放弃仲裁协议，人民法院就该合同的审理具有管辖权。中成公司的该项主张理由不能成立，本院不予支持。 另案涉两份施工合同中关于承包方式均约定为由谢奎包人工费、施工机具设备、材料、辅材及其费用，即谢奎并非仅提供劳务，故一审法院确定案由为劳务合同纠纷不妥，本院变更案由为建设工程施工合同纠纷。 综上所述，谢奎的上诉请求部分成立；中成公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1992号民事判决； 二、由四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司在本判决生效后十日内向谢奎支付工程款167519.27元； 三、由四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司在本判决生效后十日内向谢奎支付租赁费116298.93元； 四、驳回谢奎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4013元，由谢奎负担1043元，四川中成煤炭建设（集团）有2970元，二审案件受理费10627元，由谢奎负担1835元，四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司负担8792元。 本判决为终审判决。 审判长 左 迪 审判员 严 炎 审判员 冯安石 二〇一九十月二十四日 书记员 伍静贤