广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0104民初38653号原告：钟伟华，男，1985年5月16日出生，汉族，住广州市从化区。诉讼代理人：余志华，男，1969年4月2日出生，汉族，住广州市从化区。被告：广州红海人力资源集团股份有限公司，住所地广州市万福路137号三楼。法定代表人：熊颖。诉讼代理人：谭静，女，广州红海人力资源集团股份有限公司职员。被告：广州市运输有限公司交通拯救分公司，住所地广州市鹤洞路219号。法定代表人：吴柳荣。诉讼代理人：梁淑仪，女，广州市运输有限公司交通拯救分公司职员。诉讼代理人：林汝眉，女，广州市运输有限公司交通拯救分公司职员。原告钟伟华诉被告广州红海人力资源集团股份有限公司、广州市运输有限公司交通拯救分公司劳动争议纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告钟伟华及诉讼代理人余志华，被告广州红海人力资源集团股份有限公司诉讼代理人谭静，被告广州市运输有限公司交通拯救分公司诉讼代理人梁淑仪、林汝眉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告与从化市劳动力市场服务中心于2009年7月31日签订劳动合同，合同约定：期限从2009年8月1日至2011年7月31日止。合同约定派遣原告到被告广州市运输有限公司交通拯救分公司工作。合同到期续签至今。期间从2013年2月27日开始由被告广州红海人力资源集团股份有限公司与原告办理续签劳动合同，合同期限至2016年2月29日止并由被告广州红海人力资源集团股份有限公司承接从化市劳动力服务中心于2009年8月1日至2013年2月28日的工作年限，合同约定仍然是派遣原告到被告广州市运输有限公司交通拯救分公司工作；工作内容是从事拯救人员、业务员、工人服务的相关工作；工作地点为广东省内地区；工作时间和休息休假；不定时工作制，即经劳动行政部门审批，原告所在岗位实行不定时工作制，每周至少休息一天，双方均确认在广州（地区）办理社会保险的缴纳。原告自2009年8月1日起与从化市劳动力市场服务中心建立了劳动关系，2013年2月27日开始转由被告广州红海人力资源集团股份有限公司建立了劳动关系，并由被告承接从化市劳动力市场服务中心于2009年8月1日至2013年2月28日的工作年限，原告与上述单位建立了劳动关系后一直被派遣到被告广州市运输有限公司交通拯救分公司工作至解雇止。原告在职期间，工作内容是从事拯救人员、业务员、工人服务的相关工作，每日工作时间基本上是24小时上班待命，连续上班5天休息两天，（实际是休息一天），原告近一年的平均工资为4400元（工资构成是：职务工资+工效工资+补贴）。在2018年1月30日，原告在没有事先被通知的情况下，突然收到被告广州市红海人力资源集团股份有限公司发来的解除劳动合同通知书，才知道原告于2018年1月31日被解除劳动合同。原告认为：被告解除与原告的劳动合同违反了劳动合同法的有关规定，因此应承担赔偿责任。1、被告至今仍拖欠原告于2017年10月份至2018年1月份的工资共计17600元（4400元/月×4个月），扣除10月份已发676元，实际欠16921元。2、根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。第八十七条“用人单位违反本规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”所以被告人应支付原告违法解除劳动合同赔偿金79200元（4400元/月×9个月×2倍=79200元）。3、被告提前与原告解除劳动合同应额外补多一个月工资4400元给原告。4、原告从2016年3月至2018年1月，每天加班5个小时，(月平均工资4400元，日工资146元，每小时18元×5小时=90元，24天/月×90元=2160元×20个月=43200元)。因此，要求判决：1、确认原告与被告从2009年8月1日至2018年1月31日存在劳动关系；2、被告支付原告2017年10月至2018年1月拖欠的工资16921元；3、被告额外补多一个月工资4400元给原告；4、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金79200元。被告广州红海人力资源集团股份有限公司答辩：服从仲裁裁决。被告广州市运输有限公司交通拯救分公司答辩：服从仲裁裁决。经审理查明：2009年8月1日，原告与从化市劳动力市场服务中心签订《劳动合同书》，其中约定原告被派遣至被告广州市运输有限公司交通拯救分公司工作，工作岗位是拯救人员、司机、生产一线。2013年2月27日，原告与被告广州红海人力资源集团股份有限公司签订合同期限从2013年3月1日起的《劳动合同》，其中约定原告仍被派遣至被告广州市运输有限公司交通拯救分公司工作，工作岗位是拯救人员、业务员、工人。被告广州红海人力资源集团股份有限公司承接原告于2009年8月1日至2013年2月28日在从化市劳动力市场服务中心期间的工作年限，作为可能产生计发的经济补偿金及年休假待遇等的工龄依据。2018年1月25日，被告广州市运输有限公司交通拯救分公司向被告广州红海人力资源集团股份有限公司出具《关于退回员工钟伟华的函》，其中内容“司机钟伟华于2017年12月11日休假期间饮酒驾驶机动车，交通部按有关规定对其进行罚款、记12分并暂扣驾照。根据《广州市运输有限公司营运驾驶员管理规定》第九项第4、5条规定执行：驾驶员因交通违法记分出现满分记录的、饮酒后驾驶机动车的，单位要及时予以辞退解聘处理。根据上述情况，钟伟华已严重违反我司的管理制度。于2018年1月26日起退回公司，请贵司根据有关政策办理各项手续”。2018年1月30日，被告广州红海人力资源集团股份有限公司向原告出具的《解除劳动合同通知书》，其中内容“鉴于您曾与我公司签订劳动合同，期限自2016年3月1日至2021年2月28日，岗位为拯救人员、业务员、工人。依据《劳动合同法》及相关规定，我公司郑重通知解除此前与您之间的劳动关系，解除理由为：因交通违法记分出现满分记录的、饮酒后驾驶机动车。您的劳动合同于2018年1月31日解除。请在离职前完成单位规定的交接和离职手续。您在我公司的工作年限为劳动合同开始日至劳动合同解除日为准”。同日，原告签收上述通知书。原、被告确认原告于2017年10月已发工资1549.93元、2017年11月已发工资3115.89元、2017年12月已发工资2322.44元、2018年1月已发工资675.17元。原告为证明其2017年9月前十二个月的平均工资为4400元，被告应支付2017年10月至2018年1月期间工资差额16921元，提供以下证据：1、工资条，其中显示2016年11月应发4557.91元、2016年12月应发5050.97元、2017年1月应发4397.62元、2017年2月应发2939.72元、2017年3月应发5037.01元、2017年4月应发4578.85元、2017年5月应发4640.32元、2017年6月应发5043.74元、2017年7月应发3554.17元、2017年8月应发4451.58元、2017年9月应发4032.9元、2017年10月1549.93元；2、12月份人员考勤表。被告广州市运输有限公司交通拯救分公司为证明原告严重违反公司规章制度，饮酒后驾驶机动车，被暂扣机动车驾驶证6个月及一个记分周期记满12分，提供以下证据：1、【在拯发字（2017）43号】《广州市运输有限公司大件、拯救分公司关于印发营运驾驶员管理规定的通知》及《广州市运输有限公司大件、拯救分公司营运驾驶员管理规定（试行）》，其中第三十八条“在一个记分周期内累积记分达到12分的营运驾驶员，原则上不予续聘”；2、广州市公安局交通警察大队从化大队六中队于2018年1月9日出具的《公安交通管理行政处罚决定书》，其中记载“被处罚人钟伟华于2017年12月11日21时在青云路饮酒后驾驶机动车，给予罚款2000元及暂扣机动车驾驶证6个月”；3、广州市公安局交通警察大队从化大队六中队于2018年1月9日出具的《办理注销最高/实习准驾车型业务通知书》，其中记载“钟伟华在一个记分周期内有记满12分记录”；4、《广州市运输有限公司交通拯救分公司员工三级安全教育（登记）表》，原告在受教人栏签名确认；5、原告于2017年11月16日出具的《保证书》，其中内容“本人钟伟华于2017年11月16日起保证以后在作业过程中廉洁守法，不对车辆或车主实施偷、骗等违法行为，驾驶作业车辆时保证安全驾驶，绝不超速，一切按照公司拖车操作规程进行作业并绝对服从公司监控中心出车指令、车队管理人员调派，如有监控人员反映不听从指挥或公司领导、队长在作业现场、视频抽查等发现有违法、违规行为，本人愿意自动辞职并接受公司任何处理”。被告广州市运输有限公司交通拯救分公司为证明原告是司机，实行不定时工作制及其出勤情况，提供以下证据：1、海珠队2017年10月《人员排班表》，但原告没有签名确认，其他员工均有签名确认；2、2017年11月钟伟华考勤表，显示原告出勤10.5天；3、广州市荔湾区人力资源和社会保障局出具的《关于广州市运输有限公司申请实行部分岗位不定时和综合计算工时工作制的复函》，其中内容“公司高级管理人员、长途运输司机及随车人员、出租汽车司机、交通事故拯救人员、外勤业务人员岗位（工种）可实行不定时工作制”；4、原告的驾驶员档案，内有原告的安全行车记录表。2018年8月16日，原告以两被告拖欠工资及未付违法解除劳动合同赔偿金等为由向广州市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该仲裁委于2018年10月24日作出【穗劳人仲案（2018）5191号】《仲裁裁决书》，裁决：一、确认原告与被告广州红海人力资源集团股份有限公司在2011年8月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系；二、被告广州红海人力资源集团股份有限公司向原告支付2017年10月、12月和2018年1月的工资差额8478.91元；三、驳回原告的其他仲裁请求。本院认为：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当签订劳动合同，劳动合同依法订立即具有法律约束力。关于确认劳动关系存续期间问题。原告于2009年8月1日至2013年2月28日期间与从化市劳动力市场服务中心建立劳动关系，并从2013年3月1日起与被告广州红海人力资源集团股份有限公司建立劳动关系。现原告主张其自2009年8月1日起与被告广州红海人力资源集团股份有限公司建立劳动关系。虽然原告与被告广州红海人力资源集团股份有限公司所签订的劳动合同约定原告在从化市劳动力市场服务中心的工作年限由被告广州红海人力资源集团股份有限公司承接，但其中已明确是作为可能产生计发经济补偿金及年休假待遇等的工龄依据。原告与被告广州红海人力资源集团股份有限公司所建立的劳动关系仍应以实际签订劳动合同的2013年3月1日起计。由于被告广州红海人力资源集团股份有限公司已于2018年1月31日解除与原告的劳动合同，因此，原告与被告广州红海人力资源集团股份有限公司存续劳动关系期间为2013年3月1日起至2018年1月31日止。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度”。从被告广州市运输有限公司交通拯救分公司提供的《广州市运输有限公司交通拯救分公司员工三级安全教育（登记）表》、《保证书》、原告的驾驶员档案反映，原告的实际工作岗位是司机。但原告于2017年12月11日21时在青云路饮酒后驾驶机动车，被交警部门给予罚款2000元、暂扣机动车驾驶证6个月、在一个记分周期内有记满12分记录的处罚。原告作为职业司机被扣驾驶证及一个记分周期内记满12分，无疑是失去了继续上岗工作的资格。原告的违法行为同时也严重违反了被告广州市运输有限公司交通拯救分公司的规章制度。据此，被告广州市运输有限公司交通拯救分公司将其退回给被告广州红海人力资源集团股份有限公司，及被告广州红海人力资源集团股份有限公司解除与其所建立的劳动关系合法有据，本院予以支持。现原告要求计付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金问题。由于被告广州红海人力资源集团股份有限公司是以原告严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同关系，依法无须提前一个月进行通知。因此，原告要求被告支付代通知金请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于未足额发放工资问题。原告主张2017年10月至2018年1月未足额发放工资。根据原告提交的工资条显示，原告2017年1月至2017年9月期间平均应发工资为4342.15元。可见原告所主张的期间的月工资确实明显偏低，而被告广州市运输有限公司交通拯救分公司作为用工单位有责任提供计发工资的相关证据，但其只提供了2017年10月及11月的考勤表作为依据。其中2017年10月的考勤表没有原告的签名，本院对此不予确认。另外的2017年11月的考勤表上有原告的签名，可确认其上班10.5天。当月原告的已发工资为3115.89元。参照2017年1月至2017年9月期间的月平均工资4342.15元，可推定被告广州红海人力资源集团股份有限公司已足额支付当月工资给原告。至于2017年10月、12月及2018年1月的工资差额问题，由于被告广州市运输有限公司交通拯救分公司未能提供证据证实其已足额发放工资，因此，本院对原告的主张予以采信，参照2017年1月至2017年9月期间的月平均工资4342.15元标准，减去已付的数额，被告广州红海人力资源集团股份有限公司还应再支付2017年10月、12月及2018年1月的工资差额8478.91元（4342.15元×3个月-1549.93元-2322.44元-675.17元）给原告。原告要求被告广州市运输有限公司交通拯救分公司共同支付工资差额的问题，由于被告广州市运输有限公司交通拯救分公司只是用工单位，并非用人单位，故对原告的该请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条等的规定，判决如下：一、确认原告钟伟华与被告广州红海人力资源集团股份有限公司于2013年3月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系。二、被告广州红海人力资源集团股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向原告钟伟华支付2017年10月、12月及2018年1月的工资差额8478.91元。驳回原告钟伟华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元由原告负担（已付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状的次日起七日内按上诉请求的项目及相关交费规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  叶 菁人民陪审员  陈仲杰人民陪审员  顾文娟二〇一九年十月二十九日书 记 员  严卓宾