广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤09刑终359号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）张丽芬，女，1967年3月1日出生于广东省高州市，汉族，初中文化，经商，公民身份号码：440************526，户籍地高州市************，租住中山市古镇镇古一新兴水果店。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人张秋月，广东大贤东宇律师事务所律师。辩护人梁烨，广东大贤东宇律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人张丽芬犯诈骗罪一案，于2019年4月28日作出（2019）粤0902刑初147号刑事判决书。宣判后，被告人张丽芬提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2002年9月，被告人张丽芬伙同其丈夫郑智明（已判决），郑智明自称“郑辉”，并利用“郑辉”的身份，以借钱做生意、资金周转困难、建设房屋等为由，向吴燕琴借款现金人民币134400元并签下借条，张丽芬、郑智明在该借条上签名。借款后郑智明、张丽芬一直没有还过本金给吴燕琴。直至2006年6月，吴燕琴无法联系上张丽芬，随后吴燕琴到其店铺寻找发现其店铺大门关闭，两人去向不明。经鉴定，送检《借条》上“张丽芬”可疑签名字迹与张丽芬的样本字迹是同一人所写。另认定，同案被告人郑智明因参与犯诈骗罪于2019年4月24日被茂南区人民法院判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币三万元。原判据已认定以上事实的证据有，归案情况说明，破案经过，借条，证明，企业名称预先核准通知书、企业机读档案登记资料、公司设立登记申请书、公司变更登记申请书、企业法人营业执照，调取证据清单，担保借款合同，证人郑智明、梁杰、梁栋、林兴美、郑伟锋的证言，被害人吴燕琴的陈述，被告人张丽芬的供述和辩解，辨认笔录，鉴定意见，现场勘验检查笔录，被告人张丽芬接受讯问时的同步录音录像。原判认为，被告人张丽芬无视国家法律，以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取他人钱财共计人民币134400元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张丽芬在法庭上能够自愿认罪，依法可以对其酌情从轻处罚。被告人张丽芬诈骗所得的款项依法应当予以退赔给被害人吴燕琴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出如下判决：一、被告人张丽芬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、责令被告人张丽芬连带退赔本院（2019）粤0902刑初79号判决书第二项判决郑智明退赔被害人吴燕琴人民币184400元中的134400元。宣判后，原审被告人张丽芬不服，向本院提出上诉。上诉人张丽芬上诉及其辩护人辩护称：1.张丽芬主观上没有非法占有吴燕琴钱财的目的，从2002年至2006年5月份，张丽芬及其丈夫郑智明都会按时支付吴燕琴利息。张丽芬及郑智明在借款时也没有虚构事实或使用虚假姓名，郑智明对外一直使用“郑辉”这个名字。故本案不符合诈骗罪的构成要件，张丽芬不构成诈骗罪；2.被害人吴燕琴报案使用的借条系变造后的借条，真实的借条借款时间为2001年3月28日，没有张丽芬的签字，法院对此事实未查清，本案证据未达到确实、充分的证明标准；3.本案为民间借贷纠纷，张丽芬夫妻与吴燕琴认识十多年，是朋友关系，有多次借贷关系，张丽芬有一定的经济实力，具有还款能力，张丽芬及郑智明未将借款用于非法活动。同时张丽芬与郑智明不构成共同犯罪；4.张丽芬在借条上补签名字，仅是对丈夫郑智明借款的追认，不能据此认定二人构成共同犯罪。即使认定张丽芬与郑智明构成诈骗犯罪的共同犯罪，张丽芬也应认定为从犯；5.吴燕琴报案时间为2017年，无论张丽芬与郑智明借款时间为2001年还是2002年，均已超过追诉时效。综上，张丽芬没有诈骗的故意，本案为民间借贷纠纷，不属于诈骗犯罪，原判认定张丽芬犯诈骗罪错误，请求二审法院改判张丽芬无罪。经审理查明，原判认定上诉人张丽芬构成诈骗罪的事实清楚，据以定罪的证据确实充分，本院予以认定，但量刑不当，应予纠正。对于上诉人张丽芬的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查：1.张丽芬伙同郑智明使用郑智明虚假的名字“郑辉”，以建房、资金周转为由向被害人吴燕琴借款，借款时吴燕琴并不知道“郑辉”的真实姓名为“郑智明”，张丽芬、郑智明在无力偿还借款的情况下逃匿，并更换联系电话，躲避被害人追讨。以上事实证明张丽芬与郑智明对涉案钱款具有非法占有的目的，符合诈骗罪的构成要件，原判认定张丽芬犯诈骗罪正确；2.被害人吴燕琴提供的借条上“张丽芬”的签字经鉴定，为张丽芬的笔迹，张丽芬对签字及借款的事实亦认可，即使有落款日期的涂改，亦不能否认该借条的真实性；3.张丽芬的涉案金额为人民币134400元，依法应当在三年以上十年以下幅度内量刑，包括“十年”本数，依照刑法第八十七条第（三）项的规定“法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年”，故本案未超过追诉时效。4.在本案诈骗犯罪的共同犯罪中，郑智明是犯意提起和诈骗犯罪的实际操作者，张丽芬仅起到次要的作用，应当认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。张丽芬及其辩护人所提该项辩护意见成立，予以采纳。本院认为，原判认定上诉人张丽芬犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，但量刑不当，予以纠正。上诉人张丽芬及其辩护人所提的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902刑初147号刑事判决第一项中对上诉人张丽芬的定罪部分，和第二项。二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902刑初147号刑事判决第一项中对上诉人张丽芬的量刑部分。三、上诉人张丽芬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月30日起至2020年2月29日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  李 楠审 判 员  张书铭审 判 员  周经辉二〇一九年十月二十二日法官助理  钟 娟书 记 员  柯倩雯附适用于本案的相关法律《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第八十七条犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年;(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。