云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2018）云2801民初3954号原告：张小山，男，1989年1月15日出生，汉族，湖南祁东县人，身份证住址湖南省祁东县，现住址景洪市。委托诉讼代理人：罗蓉蓉，云南律政律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：蒋路晋，云南律政律师事务所律师，特别授权代理。被告：深圳广田集团股份有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路2098号。统一社会信用代码：91440300192359041F。法定代表人：范志全，职务董事长。委托诉讼代理人:代晨，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人:周琳，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：王辉，男，1986年9月26日出生，汉族，身份证住址山东省乳山市，现住址山东省济南市市中区。被告：西双版纳景兰酒店股份有限公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪市江北告庄西双景眉公河人家10栋501号。统一社会信用代码：91532800MA6K9JUU33。法定代表人：周昆。委托诉讼代理人:陈昭，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告张小山诉被告深圳广田集团股份有限公司（以下简称：广田公司）、王辉承揽合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，后原告申请追加西双版纳景兰酒店股份有限公司（以下简称：景兰酒店公司)为本案被告，本院予以准许，并依法适用普通程序第二次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人罗蓉蓉、蒋路晋，被告广田公司的委托诉讼代理人代晨、周琳，被告王辉，被告景兰酒店公司的委托诉讼代理人陈昭均到庭参加了诉讼。后原告申请鉴定，本院予以准许。本案经批准延长审限六个月。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带向原告支付所欠工程款78290元及超期使用租金569400元，合计647690元；2.二被告返还原告搭建的7800平方米脚手架所使用的钢管65130.6米及扣件34150个，若不能返还则按丢失材料的价款进行赔偿，合计1198934元（65130.6米×15元+34150个×6.5元）；3.被告承担诉讼费。庭审中，原告变更第1项诉讼请求为：判令二被告连带向原告支付所欠工程款78290元及超期使用租金569400元（2017年10月11日至2018年10月11日），支付至返还租赁材料或赔偿相应对价之日止。并明确要求被告景兰酒店承担连带责任。事实及理由：2017年5月10日原告张小山与被告王辉签订了《脚手架包工包料施工合同》，原告为被告承包的告庄景兰酒店搭建脚手架，合同约定原告施工完成后支付50%，其余工程款拆架子时全部付清。工程工期从2017年5月10日至2017年10月10日，如工期超期，每天按0.2元／平方米计算租金。合同签订后，原告依约履行，原告实际施工面积为7800平方米。工期到期后，被告一直不返还钢管、扣件等建筑材料。超期天数从2017年10月11日起暂计算至2018年10月11日，直至材料全部拆完退出为止，暂定365天，7800平方米×0.2元×365天＝569400元。被告还有78290元工程款未支付给原告。一共合计647690元。2017年10月10日后西双版纳景兰酒店股份有限公司因与第一被告发生纠纷，故扣押被告向原告租赁的钢管、扣件等建筑材料不予返还，被告也不配合原告收取材料，导致原告需向建筑租赁公司额外支付材料租金。被景兰酒店扣押的建筑材料数量为钢管65130.6米、扣件34150个，这些材料是原告向其他租赁公司租来的，如无法归还则须向其他公司赔偿，赔偿价格为钢管15元一米，扣件6.5元一个。被告的行为已构成违约，并给原告造成了极大的经济损失，为保障原告的合法权益，根据双方签订的《脚手架包工包料施工合同》双方发生争议协商不成时，可向工程所在地景洪市人民法院起诉。被告广田公司辩称：原告不具备脚手架专业承包资质，《脚手架包工包料施工合同》为无效合同，原告未举证双方进行了结算及工程量，被告已向原告支付了工程款579345元，超出了原告证据指向的511000元，原告主张超期使用租金性质为违约金，因合同无效不具备效力，且过分高于原告实际损失，原告没有尽到避免损失扩大义务，工程质量不合格，导致景兰酒店与被告纠纷，景兰酒店侵权因原告违约在先，被告没有保管现场材料的义务，被告没有与原告直接订立书面合同，王辉与被告承担连带责任无依据。被告王辉辩称：不应当承担责任。被告景兰酒店辩称：被告不是本案适格的被告，原告追加景兰酒店为被告无事实及法律依据、且法律程序错误。根据法律法规及司法解释的规定被追加被告的（被告）条件是“必须共同进行诉讼的当事人”，但原告与被告并不存在合同关系、也无法其他法定追加的事实基础。原告在法庭辩论结束后、开完庭才追加被告当事人为被告，实质上剥夺了被告民事权利和诉讼权利，属于严重程序违法。从案件实体审理上，原告对提出的诉讼请求没有事实及法律依据。被告与原告张小山无合同关系，根据合同相对性原则，无任何义务向张小山承担返还或赔偿责任。本案案由为承揽合同纠纷，承揽合同的合同相对人为王辉、张小山，而根据张小山所述王辉系广田公司肖传瑞采购员、且广田公司实际履行承揽合同发包人义务（如付款）并享有合同权利、为合同实际履行人。因此，木案审理的应为王辉、张小山及广田公司在承揽合同中的权利义务关系。原告代理人在法庭上明确本案是基于合同关系、违约责任而起诉，被告深圳广田代理人也在法庭上明确表示景兰酒店不应作为被告。脚手架的保管义务方应为广田公司，本案应由广田公司向张小山承担责任。从被告所发律师函、工作联系函等都可以看出多次通知广田公司前来撤场、拆除脚手架，且张小山也当庭陈述多次与广田公司沟通要求其出具证明材料协助其至景兰酒店办理拆除，但广田公司一直未予配合。因广田公司未履行与被告的施工合同义务、未履行与张小山之间的承揽合同义务、导致损失的扩大化的责任及后果应由广田公司承担。关于返还数量及赔偿金额问题，此为原告举证范围，但原告的举证无法明确具体遗留于项目现场的脚手架数量，且其与第三方租赁公司之间确认的赔偿内容并无相应的支付行为，任何一方均未与被告就脚手架做过交接和确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的身份证复印件、企业工商查询信息、《脚手架包工包料施工合同》、《授权委托书》、《证明》、《银行卡交易明细》、《企业工商信息查询》、《法院公告》、《今日头条新闻》真实性本院均予以采信；2.原告提交的《证明》、《渝又租赁集团月结明细表》、《浏阳市北盛镇谟光建材租赁部结算清单》、《证明》、《赔偿清单》客观性有待查实，本院不予采信；3.被告广田公司提交的民事起诉状、民事反诉状、应诉通知书、鉴定申请书、建设工程施工合同、收条三张、招商银行账户历史交易明细表、情况说明、中国工商银行网上银行电子回单（补打）、西双版纳景兰酒店项目脚手架班组2017年5-9月工资、西双版纳景兰酒店项目代发工资清单-05脚手架、情况说明、《工作联系函》（编号：GT-LXD-053）、《监理通知单》（编号：KMJL/JLJD-监理通知-110-2017）、《监理通知单》（编号：KMJL/JLJD-监理通知-115-2017）、《工作联系函》、公证书（包含公证视频光盘）、《询问笔录》、被告景兰酒店提交的《律师函》、《工作联系函》公证文书及邮件全程跟踪查询单真实性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年被告广田公司与被告景兰酒店签订了《建设工程施工合同》，约定被告景兰酒店将位于景洪市告庄西双景景兰酒店1-3层、6-16层装饰装修工程发包给被告广田公司施工。2017年4月1日，被告广田公司向肖传瑞出具了《授权委托书》，委托肖传瑞在景洪市高庄西双景景兰酒店1-3层、6-16层装饰装修工程项目现场执行经理，代表公司办理工程项目现场管理、工程款支付手续、往来函件收发等手续。2017年5月10日，原告与被告广田公司员工王辉签订了《脚手架包工包料施工合同》，约定：被告将景洪市高庄西双景景兰大酒店脚手架搭建工程以包工包料的方式分包给原告，内架单价每平方米45元，外架另行计算，施工完成后支付50%，其余工程款拆架子时全部付清，工期为150天，如工期超期，每平方米按每天0.2元计算。原告与肖传瑞在《脚手架搭设》、《证明》尾部签名确认：脚手架面积（暂定）7800平方米×45元=351000元，板架面积（暂定）8000平方米×20元=160000元；一层大堂吧中空架子16×16=256平方米、铺板256平方米，256×65=16640元；增加2到4层自动扶梯脚手架两部30000元。以上合计557640元。被告广田公司共向原告支付工程款579345元。后被告广田公司与被告景兰酒店发生争议，被告景兰酒店将1楼大堂、3楼宴会厅、多功能厅、河道、2-4层扶梯部分区域脚手架拆除后堆放于东区广场，经清点堆放钢管3300米。2019年8月本院依原告申请，委托昆明英恒司法鉴定所对原告在景洪市景兰酒店搭建面积7800平方米脚手架及每平方米脚手架需要多少钢管、扣件数量进行鉴定。2019年8月28日，昆明英恒司法鉴定所向本院出具了《退件函》，主要内容为：湄公河景兰大酒店已开业，整体装修已基本完成，脚手架均已拆除，根据现有资料无法确定广田公司已完成的装修工程量，搭建脚手架的面积无法确定，因现有鉴定材料不完整、不充分，无法进行鉴定工作，申请退件。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。据各方当事人的诉辩主张及庭审查明事实，本院归纳本案争议焦点并作出如下分析认定：一、关于三被告是否应当承担连带责任的问题。本案中，被告王辉系被告广田公司员工，其因职务行为签订的合同后果应当由被告广田公司承担，被告广田公司虽未与原告直接签订施工合同，但被告员工王辉签订合同的行为得到了被告广田公司景兰酒店项目代理人肖传瑞的确认，且肖传瑞与原告多次就工程量及工程款进行了结算，被告广田公司亦向原告支付了工程款，故被告广田公司应当承担本案的合同责任。被告景兰酒店与原告并无直接合同关系，不承担本案因合同产生的权利义务，但被告景兰酒店自行拆除了原告脚手架，后将拆除的脚手架堆放于东区广场区域，该区域属于景兰酒店管理、控制范围内，因应当承担返还脚手架的义务。二、关于工程款的支付及违约金的问题。根据原告与肖传瑞达成的结算，工程款为557640元，被告广田公司提供的证据显示其共向原告支付工程款579345元，对于原告主张被告支付欠付工程款78290元的诉讼请求，本院不予支持。原告主张的超期使用租金实质是违约金，现被告广田公司超期使用了原告搭建的脚手架，且因被告广田公司与被告景兰酒店的纠纷导致原告不能及时拆除脚手架，已构成违约，应当承担违约责任，《脚手架包工包料施工合同》虽有“工期为150天，如工期超期，每平方米按每天0.2元计算。”的约定，但原告张小山无建筑行业施工资质，《脚手架包工包料施工合同》应为无效合同，对被告广田公司主张《脚手架包工包料施工合同》无效，原告主张违约金过分高于损失的辩称，本院根据《中华人民共和国合同法》的规定，综合考虑各方面因素后，调整本案违约金为167292元（工程款557640元×30%）。三、关于脚手架的返还及损失赔偿的问题。本案中，被告景兰酒店拆除脚手架后清店钢管数为3300米，该钢管现堆放于景兰酒店管理、控制区域内，应由被告景兰酒店向原告返还。原告主张搭建7800米脚手架需要的材料为钢管65130.6米、扣件34150个，但未提供充分证据证实己方观点，原告向申请对搭建7800平方米脚手架需要钢管、扣件数量的鉴定也被鉴定机构以“鉴定材料不完整、不充分，无法进行鉴定工作”为由退还，因此，本院对原告请求返还钢管65130.6米、扣件34150个的诉讼请求不予支持。关于原告请求被告按照与他人租赁钢管、扣件约定的标准赔偿损失的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告深圳广田集团股份有限公司于本判决生效之日起三十日内，向原告张小山支付违约金167292元。二、被告西双版纳景兰酒店股份有限公司于本判决生效之日起三十日内，向原告张小山返还钢管3300米。三、驳回原告张小山的其他诉讼请求。案件受理费21420元，由原告张小山负担17774元，被告深圳广田集团股份有限公司负担3646元。该款由被告迳付原告，本院不再清退。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长 邓 洁人民陪审员 刘 武人民陪审员 张昌明二〇一九年十月十七日书 记 员 姚书宇