上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9814号上诉人（原审原告）：余水，男，1992年3月31日生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。被上诉人（原审被告）：上海晋康健身服务有限公司，住所地上海市松江区新松江路1292弄62-68、117-123号4层。法定代表人：刘凯，总经理。上诉人余水因与被上诉人上海晋康健身服务有限公司（以下简称晋康公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。余水上诉请求：撤销一审判决第三项,维持第一、二项，改判晋康公司支付违法解除劳动合同赔偿金9,680元。事实和理由:其于2018年8月1日到晋康公司工作，同年11月23日，晋康公司法定代表人刘凯口头将其辞退，并将其从公司微信群中移出。公司的解除行为违法，故应支付违法解除劳动合同赔偿金。请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。晋康公司未作答辩。余水向一审法院起诉请求判令晋康公司支付2018年8月1日至2018年11月23日期间违法解除劳动合同赔偿金9,680元。一审法院认定事实：余水于2018年8月1日入职晋康公司处从事私教经理工作，双方签订有期限自2018年8月1日至2019年7月31日止的劳动合同，约定工资底薪5,000元，工作地点为上海市松江区XX路XX弄XX栋4楼XX广场XXKTV四楼XX健身。一审法院另查明，余水最后工作至2018年11月23日。同年12月4日，晋康公司通知余水回公司报到，工作职务、内容、待遇等均不变。2018年12月18日，余水向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求晋康公司支付余水：1.2018年11月1日至2018年11月23日工资3,846元；2.2018年11月1日至2018年11月23日提成1,800元；3.2018年8月1日至2018年11月23日赔偿金9,680元。2019年1月15日，该仲裁委员会以松劳人仲（2018）办字第4160号裁决书作出裁决：一、晋康公司支付余水2018年11月1日至2018年11月23日期间工资3,846元；二、晋康公司支付余水2018年11月1日至2018年11月23日期间提成1,800元；三、余水其余仲裁请求，不予支持。裁决后余水不服，遂诉至一审法院。一审审理中，余水为证明晋康公司存在违法解除行为，提供2018年11月23日余水及案外人汤某、澹某与晋康公司法定代表人刘凯的对话录音，认为刘凯陈述：“我也就是跟你们讲，该留你们也留你们了，但是这个环境真的不能留你们，我给你最近的店，你要说这个你都不去选择了，那我也没有办法了，因为我不能让你们来这个店……”就是要求余水要么去新店，要么就没有办法，对余水来说没有其他出路只能走人，即表明解除双方劳动关系。晋康公司对此不予认可，认为对话录音反映的内容是余水与晋康公司之间在协商调店事宜，晋康公司并无解除的意思表示，且晋康公司如果真要解除，没必要之后通知余水重新上班。为此，晋康公司提供2018年12月4日的微信通知予以证明。余水对微信通知内容予以认可，但是认为2018年11月23日通话录音当天晋康公司就解除了双方劳动关系，之后的微信通知仅表明重新建立劳动关系的意思，余水对此不同意。一审法院认为，本案的争议焦点为晋康公司是否存在违法解除行为。本案中，余水主张晋康公司存在违法解除行为，仅有双方对话录音并无书面解除材料，故应综合对话双方所使用的语句，结合相关表述、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定对话双方意思表示的含义。现晋康公司对该对话录音的真实性予以认可，一审法院据此予以分析认定。首先，从对话录音前半部内容来看，晋康公司法定代表人刘凯询问“你们看这样行吗？”余水反问：“现在是调店，就是，什么时候要调？”晋康公司法定代表人刘凯答复：“就是现在就要调，现在就过去去工作啊，调店嘛。”余水回复：“我是不同意调店的，所以现在就出现一个分歧。”晋康公司法定代表人刘凯接着询问：“那你说，不同意调店，原因是什么？”余水答复：“原因，首先我这边会员，你也知道会员有一定的依赖性，总归会习惯了……”因此，余水、晋康公司本次对话磋商的起因及内容均围绕调店事宜展开。其次，后续对话过程中，面对余水不同意调店的意见，晋康公司法定代表人刘凯陈述：“我已经把话说到底了，我也跟杨姐聊过，我不是说要赶你们走，我有新环境给你们，你们要是不去新环境，我尊重你们的意见”，余水接着询问：“反正现在公司的意思就是说我们三个老教练，就是要调店？”晋康公司法定代表人刘凯回复：“调店。”因此，对话至此，双方仍旧系围绕调店事宜在进行磋商。再次，后续对话过程中晋康公司法定代表人刘凯陈述：“我也就是跟你们讲，该留你们也留你们了，但是这个环境真的不能留你们，我给你最近的店，你要说这个你都不去选择了，那我也没有办法了，因为我不能让你们来这个店……”，结合上述对话起因及相关内容的分析，晋康公司法定代表人刘凯所表达的意思仅系表明不让余水再到原店上班，但是不让余水再到原店上班的前提是要求余水进行调店，仍旧给予余水相应的选择权。即便余水明确不选择调店，但是考虑到一般磋商过程中存在反复施压、相互博弈的实际情况，故不能仅凭“那我也没有办法了”、“因为我不能让你们来这个店”直接推断晋康公司作出了解除双方劳动关系的意思表示。况且，从后续对话来看，晋康公司法定代表人刘凯一再强调：“不用，没事，你这样，比如说你今天离职，你钱就找我要就行了，至于谁结，反正我问杨姐要……我其实今天也找杨姐聊过了，总之你们要是想做，就去同乐店，就是这个决定，我没有说要赶你们走的意思……”亦表明晋康公司的磋商立场仍旧是坚持双向选择，即余水可以提出离职或者选择调店，但并未具体明确表明已作出解除的意思表示。最后，上述谈话结束后，晋康公司未为余水办理退工、结算工资，亦不符合解除劳动关系的行为特征。且晋康公司于2018年12月4日随即发微信通知余水回公司报到上班，进一步印证余水、晋康公司双方自始至终处于磋商调店事宜阶段，晋康公司并无解除劳动合同的意思表示。综上，余水主张晋康公司违法解除双方劳动合同的意见，依据不足，一审法院难以采纳，故余水据此主张违法解除赔偿金，一审法院不予支持。双方对仲裁裁决的工资及提成，均未起诉，视为接受，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条规定，一审法院于2019年5月24日作出判决：一、上海晋康健身服务有限公司于判决生效之日起十日内支付余水2018年11月1日至2018年11月23日期间工资3,846元；二、上海晋康健身服务有限公司于判决生效之日起十日内支付余水2018年11月1日至2018年11月23日期间提成1,800元；三、驳回余水其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由余水负担（已付）。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。余水向本院补充提交：1、其与杨某的微信聊天记录，余水称杨某原系晋康公司持股100%的股东，后将90%的股份卖给了刘凯，同时也是晋康公司仲裁时的代理人，证明在2018年11月29日其与杨某微信聊天过程中，杨某表示“没想到他（指刘凯）会辞人说好人员全要的”“收钱签字不是很正常吗？”说明刘凯辞退余水的事实及晋康公司让其结算工资并签离职报告。2、晋康公司微信群聊天记录，证明其原先在晋康公司微信群中，公司解除劳动合同后就将其移出微信群。3、晋康公司向其转账支付工资的记录，证明其在职期间的月收入。晋康公司未发表质证意见。鉴于晋康公司未到庭，应视为放弃质证与抗辩的权利，本院对上述证据的真实性可予确认，但从余水与杨某的微信聊天记录内容来看，余水先向杨某表示刘凯将其开除了，问杨某与刘凯有没有交接协议，杨某表示没想到刘凯会辞人，余水又向杨某表示“就像你说让我不要搞了，钱结给我，后面又变成要画押”，杨某表示“收钱签字不很正常吗”，显然杨某系听余水说刘凯将其开除了，杨某想与余水结算钱款的前提也是让余水不要再搞下去了，故上述微信记录尚不足以证明晋康公司已辞退余水并已和余水结算工资；晋康公司曾将余水移出公司微信群亦不能直接得出晋康公司辞退余水的结论，故对上述证据的证明力本院不予认定。本院认为，本案的争议焦点是晋康公司是否向余水作出了解除劳动合同的意思表示。余水为证明晋康公司法定代表人刘凯向其作出解除劳动合同的意思表示，在一审时提供了其与刘凯的对话录音，但正如一审法院所分析的，结合录音的前后内容，刘凯所表达的意思主要还是希望余水等人去新店工作，不能直接推断出在余水不同意去新店的情况下，刘凯作出了解除劳动关系的意思表示。余水在二审时补充提交的证据亦不足以证明晋康公司已实施解除劳动合同的行为。故一审法院未支持余水主张的违法解除劳动合同赔偿金的诉请，并无不当。综上所述，余水的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人余水负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十月二十三日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……