山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5196号上诉人（原审被告）：姜斌，男，1967年5月27日出生，汉族，居民，原籍浙江省天台县，现住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：王童愚、凌翔宇，上海纽迈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：封佳元，男，1973年12月31日出生，汉族，农民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：孙宁，山东崇真律师事务所律师。原审被告：孙凌霄，女，1967年2月21日出生，汉族，居民，原籍浙江省天台县，现住上海市浦东新区。上诉人姜斌因与被上诉人封佳元、原审被告孙凌霄委托合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姜斌上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1、根据《委托出借资金协议》表述，上诉人实际系代被上诉人出借款项并承担一般保证责任，系被上诉人的代理人。一审法院认为《委托出借资金协议》系独立存在的合同，本案案由为委托合同纠纷错误；2、根据《委托出借资金协议》约定，被上诉人对交易股票的风险控制承担监管责任，故被上诉人自身对其借款本金的亏损负有责任，一审法院判决上诉人对被上诉人给付借款本金并支付借款利息、滞纳金、律师费错误；3、《证券法》规定股票账户实名制，股票账户不得出借，本案涉案合同的核心为出借被上诉人的股票账户。证券市场的融资配资是国家专属的金融监管范围，只有经过特批的券商才具备给股民的配资融资权，本案的资金出借是基于股票的配资，属于扩大杠杆。涉案合同违反《中华人民共和国证券法》、《证券公司管理监督管理条例》等法律、行政法规的强制性规定，为无效合同，一审认定涉案合同有效错误。被上诉人封佳元答辩称：一审判决认定事实清楚，请求维持原判。原审被告孙凌霄未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。封佳元向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告偿还原告借款本金1856267元（计算方式为：2233636元减去377368元），律师费84000元。2、二被告支付原告借款利息及滞纳金自2017年7月21日起算至2018年1月11日共174天，按照本金4822632元（5200000元减去377368元），年利率24%计算即551761.95元。3、二被告支付原告利息及滞纳金自2018年1月12日起算，按照1856267元（计算方式为：2233636元减去377368元）的年利率24%计算至实际给付之日止。一审法院认定事实如下：2016年11月17日，原告（甲方、委托人）与被告姜斌（乙方、受托人）签订《委托出借资金协议》一份。约定：第一条总则1、甲方愿意以其合法拥有的资金委托乙方根据本协议约定出借给第三方（即借款人）并收取利息，乙方对甲方出借资金提供信息咨询并代理甲方与借款人签订《借款协议》。2、为保证甲方出借资金的安全，甲方同意出借资金限于借款人在上海、深圳证券交易市场进行证券投资，并委托乙方进行账户管理和风险控制服务；当借款人未及时归还甲方本金，或未及时支付保证金、利息、滞纳金，乙方承诺按本协议约定时限以自有资金弥补给甲方。第二条委托出借资金的金额、方式及用途1、甲方委托乙方出借的资金为人民币捌佰万元整（￥8000000元），甲方应将出借资金全额于2016年11月17日前存入甲方指定银行账户，并在指定证券公司营业部开户（以下称“股票账户”）。甲方确保指定银行账户和股票账户的合法性，并保证两个账户均不存在任何法律纠纷，否则甲方将赔偿给乙方和借款人因此造成的所有损失。2、借款人确认甲方已经将出借资金金额存入甲方指定银行账户后，借款人提供自有资金人民币贰佰万元整（￥2000000元）作为向甲方借款的保证金，由乙方向借款人收取后支付至甲方指定银行账户，在保证金到账当日甲方负责将甲方出借资金和借款人保证金（以下称“资金总额”）全部转入股票账户。甲方同意借款人使用甲方出借资金和借款人保证金（以下称“资金总额”）按本协议约定买卖上海或深圳证券交易所交易的股票……第三条借款期限、利息及支付方式1、月利率：0.92%，即每月利息7.36万元。2、借款期限：叁个月，自2016年11月17日起至2017年2月16日止。3、利息起算日：甲方出借资金全额到账的当日开始计息。4、利息支付方式：第一个月利息于利息起算日起满一个月之日支付，以此类推（遇节假日顺延），由乙方向借款人收取后支付至甲方指定银行账户；逾期未支付利息的，借款人应按0.1%/日支付滞纳金，由乙方向借款人收取后支付至甲方指定银行账户。5、在借款期内，无论任何原因，借款人未使用股票账户进行交易或造成股票账户不能进行交易的，借款人都应按本协议约定向甲方支付利息……第四条保证金担保范围包括但不限于本协议下借款金额的本息、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用……第六条甲方的权利、义务及违约责任……2、甲方有权保管股票账户的证件，监督股票账户的运作，委托乙方对借款人进行账户管理和风险控制、行使与甲方同等的监管权利，甲方在借款期内不撤销对乙方的委托，否则由此造成的损失由甲方承担……第七条乙方的权利、义务及违约责任……3、乙方有权按本协议约定提取借款人的盈利，扣除乙方应收取的综合管理费后支付给借款人。4、乙方应代理甲方进行股票账户的管理、全程监控借款人按本协议约定使用资金账户内的资金总额进行股票买卖……6、借款人不得进行内幕信息等违反法律的交易，不得购买本协议约定禁止购买的股票，由此产生的一切损失和责任，由乙方和借款人承担……第九条协议生效、终止和续签1、本协议自甲、乙双方签字之日起生效，本协议有效期和借款期相同……第十二条补充条款账户正常仓位单票控制在65%，盈利可追加至单票70%。经双方协商，账户利息调整为每月合同期限开始日支付。2016年11月17日，原告将出借资金800万元及同日收到的借款人200万元保证金转入了《委托出借资金协议》约定的指定西南证券账户。2016年12月14日，经原告与被告姜斌协商，将协议约定的西南证券账户变更为招商证券账户，并将账户全部剩余资金9864151元进行了转入。同日，被告姜斌向原告转账135848元作为对已亏损保证金的追加。至此，该招商证券账户中，资金总额为1000万元。自2016年11月25日至2017年4月17日，被告姜斌按月向原告支付合同约定的利息每月73600元，支付了6个月。2017年4月25日经原告与被告姜斌协商，原告收回借款本金280万元。2017年5月22日、2017年6月21日，被告姜斌支付利息每月47840元（按照本金520万元计算），支付了两个月。自2017年7月21日开始，被告姜斌未再向原告支付借款利息。原告与被告姜斌协商继续出借借款本金520万元，利息拖欠一段时间再行支付。2018年1月11日，原告招商证券账户中剩余借款本金2966364元，原告可以提取，借款不再继续使用，至此，借款期限届满。按照协议约定，原告出借款项共计800万元，实际收回借款本金为280万元加上2966364元，合计5766364元，未收回本金为2233636元。另查明，原、被告在（2018）浙1023民初4553号案件中达成抵顶协议，故原告诉请中降低借款本金为1856267元（2233636元减去377368元）。原、被告对借款未还本金数额及抵顶情况均无异议。本案审理中，二被告向一审法院提出管辖权异议，一审法院于2018年4月10日依法作出裁定，驳回被告姜斌、孙凌霄提出的管辖权异议。被告姜斌、孙凌霄不服，上诉至山东省烟台市中级人民法院，山东省烟台市中级人民法院于2018年10月18日作出终审裁定：驳回上诉，维持原裁定。再查明，被告姜斌与被告孙凌霄系夫妻关系。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人可以特别授权受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。本案中，原告与被告姜斌签订《委托出借资金协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，故一审法院予以认定。双方之间形成委托合同关系，原、被告双方均应当按照协议约定履行自己的义务。本案中，《委托出借资金协议》第一条总则2约定：“为保证甲方（本案原告）出借资金的安全，甲方同意出借资金限于借款人在上海、深圳证券交易市场进行证券投资，并委托乙方（被告姜斌）进行账户管理和风险控制服务；当借款人未及时归还甲方本金，或未及时支付保证金、利息、滞纳金，乙方承诺按本协议约定时限以自有资金弥补给甲方”。而借款人在借款期限届满后仅偿还了部分借款本金及利息，尚有剩余部分借款本金、利息、滞纳金至今未按照约定支付。故原告有权依照上述协议约定向被告姜斌主张以其自有资金给付借款人未支付的借款本金、利息、滞纳金。被告姜斌应当按照上述协议约定内容履行自己的义务。原告主张借款本金1856267元（2233636元减去377368元），被告对此无异议，一审法院予以支持。原告另主张借款利息及滞纳金分两部分计算：一是自2017年7月21日起算至2018年1月11日共174天，按照本金4822632元（5200000元减去377368元），年利率24%计算即为551761.95元。二是自2018年1月12日起算，按照1856267元（计算方式为：2233636元减去377368元）的年利率24%计算至实际给付之日止。被告认为对于2017年7月21日至2018年1月11日期间的利息计算应该按照合同约定的月利率0.92%计算，不应该按照24%计算。一审法院认为，《委托出借资金协议》第三条借款期限、利息及支付方式约定“月利率为0.92%，即每月利息7.36万元。逾期未支付利息的，借款人应按0.1%/日支付滞纳金”。第十二条补充条款亦约定“账户利息调整为每月合同期限开始日支付”。故原告主张利息及滞纳金合计按照年利率24%计算，未超过法律规定及双方约定范围。原告主张利息、滞纳金及其计算方式合理有据，一审法院予以支持。原告另主张律师费84000元，有委托代理合同、中国农业银行业务凭证为据，被告律师亦履行了受托事务，且《委托出借资金协议》第四条约定“保证金担保范围包括但不限于本协议下借款金额的本息、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用”。故该费用属于借款人应当支付的保证范围，被告姜斌亦应按照协议第一条第2款约定以其自有资金弥补给原告。被告辩称本案承担一般保证责任，在没有向债务人主张权利之前原告不应该向被告主张；原告自身对于债务人交易股票的风险控制承担监管责任，对于原告借款本金的亏损原告自身是有责任的，不应由被告来承担责任；《委托出借资金协议》违反行政法规的强制性规定，应属无效。对此，一审法院认为，本案《委托出借资金协议》系独立存在的合同，无论原告是否向实际借款人主张权利，其均可以依照本协议的约定向被告姜斌主张其履行义务。被告姜斌提交的证据亦不足以证实其主张，且于法无据，故一审法院不予采信。原告主张二被告承担连带偿还责任，但《委托出借资金协议》当事人双方为原告及被告姜斌，协议签订及履行等均未涉及被告孙凌霄，原告亦未提交相应证据证明上述债务系二被告夫妻共同债务，故对于原告该主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年3月21日判决：一、被告姜斌于判决生效后十日内给付原告封佳元借款本金1856267元并支付借款利息及滞纳金。借款利息及滞纳金分两部分分别计算为：1、以借款本金4822632元（5200000元减去377368元）为基数，自2017年7月21日起算至2018年1月11日止，按年利率24%计算为551761.95元。2、以借款本金1856267元（2233636元减去377368元）为基数，自2018年1月12日起按年利率24%计算至实际给付之日止；二、被告姜斌于判决生效后十日内给付原告封佳元律师费84000元；三、驳回原告封佳元对被告孙凌霄的诉讼请求。财产保全费5000元，由被告姜斌承担。案件受理费27637元，由原告封佳元承担901元，被告姜斌承担26736元。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审法院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由以及被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点为：被上诉人要求上诉人偿付借款本金并支付利息、滞纳金及律师费，理由是否成立，法院应否予以支持。当事人对自己主张的事实负有举证义务。被上诉人要求上诉人偿还借款本金1856267元并支付借款利息、滞纳金及律师费，向法院提交《委托出借资金协议》、招商证券对账单、中国农业银行业务凭证等证据予以证实，根据《委托出借资金协议》第一条总则2约定：“为保证甲方（本案原告）出借资金的安全，甲方同意出借资金限于借款人在上海、深圳证券交易市场进行证券投资，并委托乙方（被告姜斌）进行账户管理和风险控制服务；当借款人未及时归还甲方本金，或未及时支付保证金、利息、滞纳金，乙方承诺按本协议约定时限以自有资金弥补给甲方”。而借款人在借款期限届满后仅偿还了部分借款本金及利息，尚有剩余部分借款本金、利息、滞纳金至今未按照约定支付。故被上诉人依照上述协议约定向上诉人主张以其自有资金给付借款人未支付的借款本金、利息、滞纳金及律师费，理由成立，于法有据，本院依法予以支持。一审法院据此判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27637元，由上诉人姜斌负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年十月二十二日书记员  于 杨