四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终2858号 上诉人（原审原告）：王佩，女，汉族，1983年2月13日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：卓兴华，四川蜀兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵仕强，四川蜀兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川盛澳科技有限公司，住所地：四川省绵阳市科创园区创新中心2号楼433室。 法定代表人：徐阳平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄靖，四川西同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐阳平，男，汉族，1974年12月14日出生，住四川省平武县。 委托诉讼代理人：黄靖，四川西同律师事务所律师。 上诉人王佩因与被上诉人四川盛澳科技有限公司（以下简称“盛澳公司”）、徐阳平不当得利纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 王佩上诉请求：一、请求撤销绵阳市涪城区人民法院作出的（2019）川0703民初1191号民事判决；二、依法改判支持上诉人的诉讼请求；三、本案一审、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审对于被上诉人违法售彩的行为不予处理错误。认为被上诉人违法售彩与本案不具有关联性错误。被上诉人将竞猜型中国体育彩票命名为“盛澳竞彩”、自行组合比赛场次和结果形成“66号”“亚单”“欧单”等单号、以高赔率、高中奖率并通过微信朋友圈进行宣传、推广，通过微信的方式销售“盛澳竞彩”，其行为明显违反了《彩票管理条例》的相关规定，一审法院却不予审查，其认为被上诉人的行为是否违反该条例与本案是否构成不当得利不具有关联性而不予采信的观点是错误的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，没有法律上的根据是构成不当得利的构成要件之一，行为人的行为违法自然系没有法律上的根据的情形之一，因此获得利益的结果自然不得被支持。（二）一审认定被上诉人徐阳平收取上诉人款项具有法律上的依据错误。上诉人在购买彩票的过程中向徐阳平转款是基于“盛澳竞彩”客服人员的指示，其转款的最终指向是盛澳公司而非徐阳平个人，上诉人不认识徐阳平，也从未与其有过其他往来。上诉人选择“盛澳竞彩”是基于对盛澳公司的信任和选择，其行为对象是盛澳公司，而对于向“盛澳公司”客服人员的微信转款，更是上诉人向盛澳公司的转账而非向客服或徐阳平体彩店，至于所转款项的最终去向一审并未审查。在上诉人与徐阳平不具有任何事实和法律关系的情况下，徐阳平收取了上诉人相应款项已然构成不当得利。（三）一审判决认定被告盛澳公司未取得财产利益错误。被上诉人盛澳公司辩称其成立至今从未从事体彩代销业务，被上诉人徐阳平从未以盛澳公司的名义开展过任何彩票销售工作，盛澳公司从未与上诉人产生任何资金往来，但事实上，被上诉人徐阳平系盛澳公司的法定代表人，徐阳平对外包括向上诉人进行高赔率、高中奖率的体彩宣传均是以“盛澳竞彩”的名义，而据上诉人通过商标局官网查询“盛澳竞彩”系列商标的专有权人均为盛澳公司。盛澳公司拥有专利权的商标现被用于其法定代表人对外进行彩票代销的业务宣传，并且，与上诉人一直保持联系的所谓的徐阳平体彩店的员工微信头像、微信群的命名均呈现“盛澳竞彩”的字样，此外，贾仲生的朋友圈也发布了一系列带有“盛澳竞彩”的推荐信息，贾仲生系盛澳公司的股东而非徐阳平彩票店的工作人员，其参与“盛澳竞彩”的彩票推荐更能说明盛澳公司与本案有直接关联。正是在此种情况下，上诉人有充分的理由相信其所购买的彩票系出于盛澳公司，并且基于此情况支付款项。（四）一审认定“盛澳竞彩”相关人员系被上诉人徐阳平彩票代销店工作人员错误。庭审中，被上诉人徐阳平自述其彩票代销店目前有8名店员，5、6名客服，其余工作人员负责出票，工资为3000元到6000元不等。事实上，徐阳平的彩票代销店系个体工商户，其聘请如此多的员工合理性值得怀疑，一审对于该情况的真实性并未予以审查。结合徐阳平与盛澳公司的关系，员工系盛澳公司聘请的更为符合常理。并且徐阳平所称的彩票代销店员工在与上诉人微信来往的过程中均是以盛澳公司的名义，而非徐阳平彩票代销店。（五）对于“盛澳竞彩”与盛澳公司及徐阳平的关系一审未予审查。“盛澳竞彩”系盛澳公司拥有专有权的商标，徐阳平个人及其彩票代销店并不享有相关权利，盛澳公司称其从未从事体彩业务、徐阳平也称从未以盛澳公司名义从事体彩业务，但“盛澳竞彩”却实实在在的存在于其推广的案涉彩票中，被上诉人盛澳公司称通过授权或合作方式也可以由被上诉人徐阳平使用该商标，但其并未提供相关证据予以证明。二、一审举证责任分配错误，被上诉人提供的证据不能够达到其证明目的，认定被上诉人徐阳平按照上诉人微信指示实际购彩错误。根据被上诉人提供的表格，被上诉人向上诉人购买彩票共支付454426元，其应当提供与454426元票面价值相对应的彩票，虽然被上诉人在法庭上出示了大量的彩票，但被上诉人徐阳平系彩票代销者，本身具备提供大量未中奖彩票的能力，并且其当庭提供的彩票并不能与上诉人购彩金额相对应。对于被上诉人称彩票系多人合买的情况，其应当证明合卖的人数及金额，此举证责任应在被上诉人，而一审却将实际购彩的举证责任归于上诉人，明显属于举证责任分配错误，进而错误认定被上诉人实际为上诉人购买了彩票。另外，被上诉人提供的由其单方制作的统计表格本身不具有证明力，更无法达到被上诉人为上诉人实际购彩的证明目的。被上诉人所提供的证据不能形成完整、有效的证据链，无法证明其实际购彩。三、一审判决适用法律错误。第一，本案不属于合同纠纷，上诉人与被上诉人之间未形成合同关系，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第八条作为本案判决依据错误。第二，对于被上诉人向上诉人实际购买了彩票的举证责任在于被上诉人，一审法院将该举证责任分配给上诉人错误并依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决驳回上诉人的全部诉讼请求错误。四、一审程序不当。对于被上诉人提供的彩票，一审法院仅从数量上进行了推定，并未进行实质性的审查，对彩票的总张数、总金额等均未审查，而此乃是审查被上诉人有无实际为上诉人足额购买彩票的最重要、最直接的证据。并且，对于该证据，一审法院并未将其纳入本案卷宗。一审中被上诉人提供了记账目录以及详细记载明细单和彩票，记账明细及目录证据本身真实性存疑而且是被上诉人单方制作，电子文档形成时间为2018年4月8日，并非发生在购买彩票期间。被上诉人提交的彩票载明的金额与记账目录和明细上载明的购彩金额不一致。 盛澳公司、徐阳平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。1.上诉人称一审法院对其主张的违法购彩行为未予处理，一审法院明确指出违法购彩的行为不属于不当得利的审查范围，未对相应的主张作出否定性评价，也并未剥夺本案上诉人通过其他方式寻求法律救济的权利。一审法院围绕本案的案由以及一审中原告的诉讼请求进行审查，合理合法。2.针对徐阳平收取相应款项，一审法院依据证据认定双方经过协商且实际履行委托购彩，不存在上诉人所述无正当理由收取款项的事实。3.一审原告通过银行转账将委托购彩的金额转入徐阳平个人账户，是双方建立委托购彩关系之后形成的具有法律基础的转账行为，客观上与盛澳公司没有关联关系，盛澳公司也并未据此增加任何财产收益。4.“盛澳竞猜”的法律地位和概念并不等同于盛澳公司之间。盛澳竞猜是徐阳平作为体彩代销者所使用的正常的宣传名称，一审原告主张盛澳公司不当得利与本案查明基本事实不符，不应进行支持。5.依据谁主张谁举证的举证要求，一审原告应当对其主张被告不当得利提供充分的证据予以认证，而不能将所有举证责任全部推到一审被告处。一审被告在庭审中已经尽到了自己的举证责任，且通过完整的微信聊天记录截图、微信电子数据以及银行转账流水等一系列证据证明了原被告之间的法律关系。上诉人与被上诉人形成的微信聊天记录对购彩的指示以及购彩的金额以及被上诉人制作的相应统计数据表账目等均在微信中进行了来往的确认，彼此能够相互吻合印证。表格形成时间不重要，表格中的数据全部是来自于聊天记录。 王佩向一审法院提出起诉请求：1.二被告立即偿还原告300402元，并自起诉之日按照人民银行同期贷款利率计算至全部款项付清之日止的资金占用利息。2.诉讼费、保全费由二被告承担。 一审法院认定事实：被告徐阳平系中国体育彩票代销者，销售场所的地址为绵阳市科创园区元通南路，销售品种为乐透型、数字型、竞猜型、即开型，其代销证的有效期为2018年7月1日至2021年6月30日。 “体彩竞彩竞彩足球胜平负”的彩票以足球比赛为彩票游戏媒介，由彩民选择竞猜场次并预测比赛结果（胜、平、负三种结果），以实际比赛结果为彩票兑奖依据。彩票出票后无法退换，不记名不挂失。中奖后，中奖彩票的持有人凭票兑奖。庭审中，被告徐阳平陈述2018年后由代销者负责兑奖，其将已中奖的彩票进行了销毁。案涉彩票中奖是免税的。原告王佩陈述因其未实际中奖，故确实未因案涉中奖彩票缴纳过个税。 2018年9月20日，原告王佩（微信名：Emoji“天使表情”）通过案外人介绍，添加了微信头像使用了被告盛澳竞彩的注册商标“盛澳竞彩”的客服成为微信好友。客服人员将原告王佩的微信名备注为“王佩41”，并设立了会员账户。9月20日至12月25日的微信聊天记录显示“王佩41”9月20日至12月25日每日都通过微信指示被告徐阳平的员工购买“体彩竞彩竞彩足球胜平负”的彩票。 原告王佩购买彩票的方式为微信转账。徐阳平工作人员为购彩者推荐“66号”、“40号”、“亚单”、“77号”、“欧单”等单号,并告知该推荐单号的赔率。原告王佩在微信上表明其想要购买的推荐单号，及购买该推荐单号想要获取的奖金数额。被告徐阳平的员工依照原告王佩的意愿，计算出需支付的购彩金额，与原告王佩确认后，为其购买并打出彩票。 推荐的单号对应不同的足球比赛场次和不同的预测结果。而购彩者在微信指示购买推荐单号及推荐单号出票时，并不知晓该推荐单号对应的比赛场次和预测结果。在购彩者知晓推荐单号对应比赛场次和预测结果时，彩票已出，不能退换。庭审中，关于购彩者何时知晓推荐单号对应的比赛场次和预测结果，双方各执一词。 被告徐阳平还建立了微信群名为“盛澳竞彩联盟VIP8群”，原告王佩等百余购彩者均在该群内。庭审中，王佩陈述其还在多个VIP群里面，在2019年1月16日其被移除了“盛澳竞彩联盟VIP8群”。双方在庭审中对购彩者何时知晓推荐单号对应的比赛场次和预测结果各执一词。 原告王佩于2018年9月20日支付1万元，10月13日支付1万元，10月29日支付1万元，11月18日支付1万元，11月22日支付1万元，11月23日支付1万元，11月24日支付1万元、1万元，11月25日支付1万元、1万元、1万元，11月26日支付1万元，11月28日支付200元，11月29日支付3500元，11月30日支付1万元、1万元，12月2日支付5000元，12月3日支付2584元，12月8日支付2000元，12月10日支付1万元，12月11日支付2000元，以上共计165284元，通过微信转账方式支付给“盛澳客服”。原告王佩于2018年12月12日支付8万元，2018年12月18日支付3.1万元，2018年12月19日支付24118元，以上共计135118元，通过银行转账方式支付给徐阳平银行账户。上述金额共计为300402元。 客服与“王佩41”的微信聊天记录显示： 9月20日，客服微信上告知“王佩41”：“实际出票额就是你每一天的实际投入”，“期数就是代表你跟的第几天”。 11月1日，“王佩41”说：“提四万出来，二天不够又冲可以不”，“我还没有提过”，“明天可以给我提40000出来不”。客服回复“可以哈”，“王佩412”又说：“我主要交给任瑄琳说怕了”，“她说我打到三十七要七十多万”，“我现在又没有那么多”，客服回复：“还是有风险的你应该晓得有些人以前亏过钱哇”，“反正就是一定要按计划来”，“不能乱追加乱投”，“降低风险”。“王佩41”回复：“谢谢你哈”，“有时候劝我一下”，“不然我容易乱来”。 11月2日，客服告知“王佩41”：“你9月20日开始充值跟单的，一共充值3万，现在账户余额66×××05，也就是你的，还有一个88号单跟了两期了，也就是你的利润现在大概有37000左右了”，王佩回复“都给我了”，“转款”，“是不是叫徐阳平”，客服回复：“就是”。 12月3日，“王佩41”向客服发送了一张内容为：“17号单推荐日期：2018年12月3日05亚特兰大VS那不勒斯平06西布罗姆维奇VS布伦特福胜”的图片一张，并说：“刚刚我们群里都还在发”。 12月5日，“王佩41”：“我的单子星期五开始下”“欧单15期又开始，现在的不变”，客服：“意思就是现在都不下单，周五再开始下吗”，“王佩41”：“嗯”。 11月2日，被告徐阳平向原告王佩转账支付了4万元。庭审中，被告徐阳平提供的表格显示4万元=“王佩41”会员账户充值300852元+奖金193574元-购彩454426元。 此后，原告王佩主张被告盛澳公司进行彩票推荐，被告徐阳平收取款项，二被告均系不当得利中获取财产利益的一方，均负有返还义务，故以不当得利纠纷为由起诉。 一审法院对双方当事人有争议的事实做如下认定： 一、购彩者何时知晓推荐单号对应的比赛场次和预测结果。 根据12月3日“王佩41”与客服的聊天记录可知，客服至迟在12月3日23:25已经告知了购彩者推荐单号所指的比赛场次和预测结果。通过“中国体育彩票竞猜游戏官方信息发布平台_竞彩网”查询得知，亚特兰大VS那不勒斯于2018年12月4日3:30开赛，西布罗姆维奇VS布伦特福于2018年12月4日4:00开赛。故一审法院认定每日推荐单号对应的比赛场次和预测结果均由客服通过微信群在开赛前告知购彩者。 二、被告徐阳平是否为购彩者实际购彩。 庭审中，被告徐阳平为证明其实际购彩，出示了彩票，称系王佩会员账号购彩的未中奖彩票；提交制作了“王佩41”会员账户的日期、购买推荐单号、会员每日要求、购彩金额、中奖信息、充值信息，推荐单号对应的比赛场次和预测结果表格，该表格显示：“王佩41”购买的66号于9月24日中奖5148元，10月31日中奖4491元；亚单于10月16日中奖27918元，12月1日中奖38178元，12月17日中奖1344元；77号于10月15日中奖3445元，10月29日中奖3572元，11月12日中奖3396元；68号于10月22日中奖5896元，11月12日中奖1921元，11月29日中奖5882元；欧单于11月1日中奖55492元；58号于10月18日中奖124元，12月3日中奖19624元；17号于10月26日中奖7469元；88号于10月23日中奖248元，11月6日中奖9049元，12月9日中奖377元，共计中奖金额为193574元，均存入了其会员账户中。 原告王佩对彩票质证称：1.出示的彩票是真实的，均由被告徐阳平的彩票店出票；2.被告徐阳平作为彩票代销者，本身具备提供大量未中奖彩票的能力；3.原告王佩通过微信从客服处购买彩票，客服头像信息显示其是被告盛澳竞彩的工作人员；4.彩票票面金额和原告王佩购彩金额不一致，有票面金额高于购彩金额，有的票面金额低于购彩金额，依照对方工作人员陈述“出票是出双不出单，所以如果是单数，我们实际出票就会多一票”的说法，票面金额只可能高于购彩金额，无法证明二被告为其实际购彩。被告徐阳平解释称因为存在多人合买的情况，故存在票面金额低于购彩金额的情况。其对表格质证称：系单方制作，不予认可。上诉证据均无法证明被告徐阳平为其实际购彩。 一审法院认为原告王佩主张被告徐阳平出示的彩票并非其微信指示购买的彩票，而是其他购彩者购买的彩票，此系其提出的一项主张，应当由其承担举证责任，其未提交证据，故对其主张不予采信，认定被告徐阳平按照原告微信指示实际购彩。 又查明：被告盛澳公司的工商登记信息显示，贾仲生系其股东，持股30%。贾仲生的微信号为“mmyh007”，2019年1月3日至2019年4月10日期间的微信朋友圈发布了一系列带有“盛澳竞彩”的推荐单号已中奖信息，例如：“盛澳竞彩-红两个高赔，恭喜坚持68号和跟77号神单的会员朋友收米（收钱）”。庭审中，被告徐阳平陈述被告盛澳公司从未实际经营，也无办公场所。还陈述其彩票代销店目前有8名店员，5、6名客服，其余工作人员负责出票，工资为3000元到6000元不等。 庭审中，原告王佩陈述其通过朋友认识贾仲生，贾仲生说盛澳竞彩有推单师，保证赚钱，最低收益6%/月，购买彩票通过微信开会员，打钱给客服或者徐阳平。 一审法院认为：《中华人民共和国总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利”。由此可见，不当得利的构成要件包括：一方取得财产利益没有法律上的根据；另一方受有损失；取得利益与受损失间有因果关系，缺少任一要件，均不构成不当得利。 被告盛澳公司并未取得财产利益，原告王佩主张该被告进行了推荐购彩的行为构成不当得利，无法律依据，该主张一审法院不予采信。故其要求被告盛澳公司基于不当得利承担返还责任，一审法院予以驳回。 原告王佩在2018年9月20日至12月19日期间，为购彩向盛澳竞彩客服人员微信转款20余次，向徐阳平个人账户转款3次，转账金额30余万元。通过微信由客服推荐指示客服购买彩票，而且购买次数频繁。其若对案涉购彩方式有异议，应当向被告提出，但是整个微信聊天记录中原告王佩均未对购彩方式提出异议，且在12月4日因为亏损要求客服停单后在12月5日继续要求购买“欧单”。 由此可见，原告王佩是认可此种购彩方式的，充值、微信购彩、中奖以后客服人员将其奖金数额计入购彩者的账户中、购彩者提现均系当事人真实意思表示。被告徐阳平收取原告王佩的购彩款并非没有法律上的依据，原告王佩主张被告徐阳平的行为构成不当得利，并要求其承担返还责任，无法律依据，一审法院予以驳回。 原告王佩主张二被告的行为违反《彩票管理条例》第十八条：“彩票发行机构、彩票销售机构、彩票代销者不得有下列行为：（一）进行虚假性、误导性宣传；（二）以诋毁同业者等手段进行不当竞争；（三）向未成年人销售彩票；（四）以赊销或者信用方式销售彩票”之规定。一审法院认为二被告的行为是否违反了该条例，与本案是否构成不当得利不具关联性，故对该主张不予采信。 原告王佩还主张其上当受骗，一审法院认为该项主张，并非民事诉讼审查的范围，本案不予审查。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告王佩的全部诉讼请求。 本院二审期间，双方当事没有提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为:《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。根据审理所查明的事实，足以认定上诉人王佩向被上诉人徐阳平支付涉案款项的目的是以“跟单”方式购买彩票。徐阳平收取王佩款项是基于彩票代销关系。王佩以不当得利为由要求返还涉案款项，其主张能够成立的前提是该款并未被实际用于购买彩票，而被盛澳公司或徐阳平以欺诈的方式截取，由此产生违约责任与不当得利返还责任竞合。本案的关键在于王佩的以上主张能否得到证实。 本案中，上诉人王佩没有到彩票代销点购买彩票，而是向被上诉人徐阳平预付款项后通过微信联系客服人员进行“跟单”，且与王佩一样“跟单”购买彩票的人数众多，未中奖的彩票必然无法在事后对应到具体购买方。彩票具有不记名、不挂失的特点，开奖后未中奖的彩票不具有任何价值，徐阳平作为彩票代销者掌握大量的未中奖彩票，又不排除存在合买复式投注的情况，故徐阳平现在能否提供完全对应的未中奖彩票并不能成为解决争议的依据。王佩系具有完全民事行为能力的成年人，应当具备以上常识,其自愿以预付款项“跟单”的方式购买彩票，又未在开奖前索取纸制彩票，自然导致事后无法锁定未中奖彩票的出票情况。王佩理应接受自己所选择交易模式的特点与后果，不能在开奖未中后又以此理由要求返还款项。王佩如果认为徐阳平利用此种交易模式的特点实施诈骗行为，可以向公安机关报案，但其选择通过民事诉讼主张权利，则必须依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款之规定承担相应的举证证明责任。而在王佩“跟单”的过程中，每次中奖后的返奖情况均无异常，王佩怀疑未实际出票没有任何的客观证据支持，本院不予采信。 至于徐阳平或盛澳公司是否存在违反《彩票管理条例》相关规定的宣传、销售行为，与本案讼争的不当得利没有关联，一审法院对此不作评判并无不当。王佩可以就此向行业主管部门投诉，并根据投诉结果另行主张权利。 综上，上诉人王佩的上诉理由不能成立，对其相应的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5806元，由王佩负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  左 迪 审 判 员  冯安石 审 判 员  罗 琴 二〇一九年十月三十一日 法官助理  欧泳如 书 记 员  刘姜维