上海市浦东新区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0115民初2123号 原告：李夫洲，男，1970年9月5日出生，汉族，住山东省。 委托诉讼代理人：李伟明，山东三禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王欣茹，山东三禾律师事务所律师。 被告：董福松，男，1991年3月30日出生，汉族，户籍地江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：欧阳甜甜，上海明伦律师事务所律师。 被告：吴照元，男，1979年11月19日出生，汉族，户籍地安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：康慧军，上海闵卫平律师事务所律师。 原告李夫洲与被告董福松提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月29日公开开庭进行了审理。审理中，本院依法追加吴照元为本案的共同被告参与诉讼，并于2019年2月26日公开开庭进行了审理。审理中，因本案案情复杂，本院依法裁定转为普通程序继续审理，并应被告董福松的申请，依法委托鉴定机构对原告的伤残等级及“三期”进行了重新鉴定，于2019年10月10日公开开庭进行了审理。原告李夫洲及委托诉讼代理人李伟明、王欣茹、被告董福松及委托诉讼代理人欧阳甜甜、被告吴照元的委托诉讼代理人康慧军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李夫洲向本院提出诉讼请求：被告董福松赔偿原告医疗费人民币(币种下同)49,077.53元、住院伙食补助费240元、后续治疗费10,000元、营养费2,400元、残疾赔偿金299,349元、误工费22,320元、护理费11,160元、住宿费720元、交通费3,000元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费1,400元。事实与理由：原告李夫洲常年在上海打工，多次受雇于被告董福松从事卸石膏板工作。2018年4月29日，原告与案外人吴某某跟随董福松到浦东新区水芸路与香竹路处的工地卸石膏板，当时是被告董福松与运送石膏板的货拉拉司机站在货车上帮忙卸货，原告在货车旁边准备接住石膏板并背走，但因董福松等未扶住货车上的石膏板，致几块石膏板从车上一起滑落，砸伤原告。原告因此产生了医疗费等损失。原告认为，被告董福松是原告的雇主，在帮原告卸货过程中未扶住石膏板，致石膏板倒下砸伤原告，原告并无过错，故应由被告董福松对原告的损失承担全部赔偿责任。 被告董福松辩称，不同意原告的诉请。董福松并非原告的雇主，其将石膏板出售给被告吴照元，并应被告吴照元的要求，替吴照元联系了案外人吴某某，吴某某与原告一同去替被告吴照元卸货，并自行与吴照元结算工钱，因此被告吴照元与原告建立了承揽关系，应由被告吴照元对原告承担赔偿责任；被告董福松亦无过错，原告卸货时董福松并未在车上帮忙，是原告自己操作不当导致石膏板倒下受伤；董福松申请对原告的伤残等级及“三期”进行重新鉴定，并对原告主张的部分损失存在异议。 被告吴照元辩称，不同意对原告承担赔偿责任。被告吴照元向董福松购买石膏板，并约定由董福松负责找人卸搬石膏板，后董福松自行找到了原告等人，故董福松是原告的雇主；原告本应当从货车后部的门卸货，但为了加快速度，原告从车厢侧面的门卸货，增加了操作的危险性，同时原告未佩戴安全防护设备，综上，原告自身也有过错。 针对被告的答辩意见，原告诉称，只记得董福松曾垫付过住院押金2,000元，至于其他费用，原告因当时受伤治疗，并不清楚；原告提供的是简单的、无技术含量的单纯劳务，并非提供一定技术成分的劳动成果，根据庭审情况，接受劳务的雇主应当是被告吴照元，故应由吴照元承担雇主责任；同时被告董福松在帮助搬运过程中，未扶稳石膏板，存在重大过失，也应对原告的损失承担赔偿责任；原告还明确，因货拉拉司机的身份无法确认，故原告在本案中不要求货拉拉司机承担责任，但保留另行要求货拉拉司机承担连带责任的权利。 审理中，被告吴照元本人到庭，本院对其制作谈话笔录。 根据原被告的诉辩称意见、举证质证情况，本院认定如下事实：2018年4月，被告吴照元从被告董福松处购买石膏板，同月26日，被告董福松应被告吴照元的要求，为吴照元联系了卸货搬运的工人即本案原告，并将需要搬运的材料写给了原告，原告当晚将董福松所写的材料清单拍照后发给案外人吴某某，并约好一同前往。2018年4月29日，在本市浦东新区水芸路香竹路路口的工地，原告与吴某某一同卸运石膏板，为了节省时间，原告与吴某某未从货车车厢后方卸货，而是打开车厢侧门卸货，卸货过程中因堆放的石膏板从货车上滑落，砸到原告身上，致原告受伤。随后董福松与李夫洲送原告到上海市第六人民医院东院就医。2018年11月1日，原告自行委托的临沂郯城法医司法鉴定所出具鉴定意见，认为原告的损伤构成XXX伤残，误工120日、护理60日、营养60日、二次手术费约10,000元。2019年9月5日，应被告董福松的申请，本院委托的司法鉴定科学研究院出具鉴定意见，认为李夫洲的损伤后遗症已分别达到人体损伤XXX伤残；损伤后一期治疗可酌情给予休息120日、护理60日、营养60日；今后若二期治疗，可给予休息30日、护理15日、营养15日。 另查明，事发当天被告董福松送原告到医院后，垫付了医疗费3,124元，同时通过微信联系吴照元，让吴照元快过来，吴照元回复消息让董福松先垫一下钱，给原告先治疗起来，同日下午，被告吴照元转账给董福松6,000元。2018年7月18日，被告董福松向吴照元发送一张材料清单，清单载明2018年4月30日共计18,830元材料款未付，此后被告吴照元分两次共付15,530元给董福松，董福松确认结清。还查明，2018年1月，董福松曾销售过一批石膏板等材料给吴照元，当时董福松为吴照元联系了吴某某，吴某某自行与吴照元谈好价格后，同原告一起到工地搬运石膏板，并与吴照元按工作量结算搬运费。 本案争议焦点一：原告搬运石膏板是向雇主提供劳务的行为还是完成承揽工作的行为。 本院认为，提供劳务(从事雇佣活动)与承揽最根本的区别在于，双方是否存在支配和从属关系，如负责完成工作一方只需向另一方交付工作成果即可，至于其找何人完成、找几人完成、通过何种方式完成，均与另一方无关，则应认定双方并无支配和从属关系。本案中，原告从事搬运石膏板的工作，只需将约定数量的石膏板搬运至约定地点，即可按总工作量结算报酬，至于原告是否找人一同搬运、找何人搬运、找一人或十人搬运、通过手工搬运还是机器搬运，均不影响其报酬的计算，也与对方无关。因此，原告搬运石膏板的行为应认定为完成承揽工作的行为。 本案争议焦点二：石膏板搬运工作的定作人是被告董福松还是吴照元。 本院认为，第一、从两被告相互聊天及付款情况来看，被告吴照元让董福松帮忙联系搬运工，故吴照元是定作人。被告董福松于2018年4月28日晚向吴照元发送语音消息，告知吴照元第二天送哪些货，并说“然后搬运工的话，我就(管)我的货，……你在跟他谈一下。”吴照元说，“好，我知道了。”2018年7月18日，被告董福松向吴照元所发送的材料单中记载，2018年4月30日材料费为18,830元，未见搬运费用，此后吴照元亦按该材料清单支付董福松材料费。综上，董福松让吴照元与搬运工自行协商费用，且仅收取吴照元石膏板等材料费，因此吴照元是定作人。 第二、从承揽合同的履行情况来看，应按交易习惯确定定作人为吴照元。2018年4月29日原告等搬运石膏板时未提前与吴照元谈过价格，那么按常理即应遵照交易习惯即2018年1月9日为吴照元搬运石膏板的做法来确定搬运价格、支付方式，也即被告吴照元为定作人。 第三、从原告受伤后吴照元的言行来看，亦可佐证其为定作人。吴照元在原告受伤后，让董福松先垫付医疗费，后又将董福松垫付的医疗费付给董福松，亦可佐证其主观上认可原告在为其干活。 综上，本院确认，被告吴照元是石膏板搬运工作的定作人。 本案争议焦点三：被告董福松、吴照元对原告受伤有无过错。 本院认为，就吴照元而言，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，根据原被告陈述及证人证言，石膏板每块重约30余斤，需首先从距地面高约1米的货厢中搬至地面，再将石膏板运至指定楼层地点；本院考虑搬运物品的重量、物品位移的高度及距离，可确认该搬运工作本身具有一定的危险性，应当由具备一定安全操作意识、配备基本安全搬运工具、具有一定搬运经验的承揽人完成。而本案被告吴照元未考察原告等人是否具备安全操作意识、是否配备基本的安全搬运工具，即选任原告等人完成搬运工作，最终因原告等人徒手操作时未确保安全，致损害结果发生。因此，被告吴照元对原告等人的选任具有一定过失。 就董福松而言，首先，关于原告受伤时董福松是否在车上帮忙卸货的问题，吴照元到庭陈述：“我记得应当有两个人在车上，一个是董福松，还有一个是司机。”“厢式货车货箱的底面与地面有1米距离，一个人无法搬的。”证人当某陈述：要从车上将板子卸下搬走，“太高了，一个人完成不了。……一个人是无法搬的”，“竖放的”板子是需要有人在车上扶着将它放下来的；本院再结合货厢离地面1米高度、石膏板每块重约30余斤、另一名搬运工正在搬运另外两块石膏板等情况，可以认定原告受伤时董福松在车上帮忙卸货这一事实具有高度可能性，故对该事实予以确认。而被告董福松称其事发时在“和吴照元聊天”，并称卸货的话“一个人也能搬的，”“原告对于搬运过分自信，导致受伤”，以上陈述与吴照元称其事发时“在玻璃门里走”相矛盾，亦不符合常理，本院对其辩称意见，不予采纳。 其次，关于董福松有无过错，本院认为，董福松在送货到吴照元的工地后，通过微信催促吴照元“那司机什么都在那等着你，那个车费全部加我的，……那要搞死我了。”由此看出，正是由于董福松为了加快速度，才与原告等人不按正常流程从车厢后部卸货，转而从车厢侧面卸货，因此大大增加了竖直堆放的石膏板从车厢侧面滑倒的危险性，同时，董福松和案外人货拉拉司机未采用搬运升降工具等安全操作方法及保护措施，在车厢内徒手帮忙搬动石膏板给车旁的原告时，未能确保手中及车上石膏板的稳定，致石膏板倒下滑落砸伤原告。综上，被告董福松对原告受伤存在较大过错。 本案争议焦点四：原告自身有无过错。 本院前已述及，考虑搬运物品的重量、物品位移的高度及距离等因此，该搬运工作本身具有一定的危险性，应当由具备一定安全操作意识、配备基本安全搬运工具、具有一定搬运经验的承揽人完成，而本案原告从车厢侧面卸货，增加了石膏板滑落的危险性，在卸货时又未采用任何工具、未配备安全防护设施，最终导致自己受伤。因此，原告对自身损害亦有过错。 具体责任比例，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本院考虑石膏板滑落的主要原因在于被告董福松与案外人货拉拉司机从侧门往下卸货又未能确保安全，且原告已明确在本案中不要求与董福松共同帮忙卸货的货拉拉司机承担责任，故对于原告的合理损失，本院酌情确认由被告董福松承担60%，被告吴照元承担10%，原告自担30%。 对原告李夫洲的合理损失，本院确认如下：1.医疗费，经审核，原告因本案受伤治疗支付的医疗费为49,077.53元。2.住院伙食补助费，本院按20元/天计算住院天数12天，确认为240元。3.后续治疗费，因该损失尚未产生，且其将来是否产生尚不确定，故本院暂不予处理，原告可待实际发生后另行主张。4.营养费，根据原告的伤情，本院酌情按30元/天计算原告主张的营养期60天，确认为1,800元。5.残疾赔偿金，关于计算标准，根据《国家统计局关于统计上划分城乡的规定》以及国家统计局发布的《统计用区划代码和城乡代码编制规则》，查询原告户籍所在地山东省郯城县杨集镇杨一村的城乡编码为“121”，即为《统计用区划代码和城乡代码编制规则》对应的镇中心区，属于城镇地区，故应按城镇标准计算原告的残疾赔偿金。原告因本案受伤构成XXX伤残，定残时未满60周岁，故本院以本市城镇标准68,034元/年计算20年乘以残疾系数，确认为299,349元。6.误工费，原告未提交证据证明其收入实际减少情况，故本院考虑原告在建材城做零工的情况，参照本市居民服务业其他单位职工平均工资标准，酌情按3,000元/月的标准计算原告主张的误工期120天(即4个月)，确认为12,000元。7.护理费，根据原告的伤情，本院酌情按60元/天计算原告主张的护理期60天，确认为3,600元。8.陪护人员住宿费，原告已主张护理费，其又未能证明陪护人员住宿费的合理性必要性，故对该项损失，本院不予支持。9.交通费，本院考虑原告治疗及处理本案事宜支付交通费的必要性合理性，酌情确定1,000元。10.鉴定费，原告为确定伤残程度等自行支付鉴定费用1,400元，由鉴定意见书及鉴定费发票佐证，本院予以确认。 以上损失共计368,466.53元，由被告董福松承担60%计221,079.92元，由被告吴照元承担10%计36,846.65元。精神损害抚慰金，考虑本案被告的过错程度以及原告受损害的情况，本院酌情确认由被告董福松赔偿原告6,600元，被告吴照元赔偿原告1,100元。 综上，被告董福松共计应赔偿原告227,679.92元，被告吴照元应赔偿原告37,946.65元，扣除其已通过董福松垫付的3,124元，被告吴照元还应赔偿原告34,822.65元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条第一款、第十三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下： 一、被告董福松于本判决生效之日起十日内赔偿原告李夫洲227,679.92元； 二、被告吴照元于本判决生效之日起十日内赔偿原告李夫洲34,822.65元； 三、驳回原告李夫洲其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7,046元(原告已预交)，鉴定费5,100元，以上共计12,146元，由原告李夫洲负担4,312元，被告董福松负担6,795元，被告吴照元负担1,039元。被告应负之款，于本判决生效之日起七日内交本院。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长  李世宇 人民陪审员  王萍娟 人民陪审员  施 斌 二〇一九年十月二十九日 书 记 员  朱 婧 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 …… 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 …… 第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 ……