江苏省泰州市姜堰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1204民初3416号 原告（案外人）：卢才宝，男，1975年7月16日出生，汉族，住泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人：徐志勇，江苏指明路律师事务所律师。 被告（申请执行人）：凌庆友，男，1964年6月8日出生，汉族，住泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人：秦小勇，泰州市姜堰区梁徐法律服务所法律工作者。 第三人（被执行人）：王春松，男，1974年4月22日出生，汉族，住泰州市姜堰区。 第三人（被执行人）：江苏华扬艺松建设工程有限公司，统一社会信用代码91321204787691764J，住所地泰州市姜堰区罗塘街道三水大道239-6号。 法定代表人：王春松。 第三人：泰州市姜堰城市建设投资集团有限公司（原泰州市姜堰城市建设投资发展有限公司），统一社会信用代码91321204748176241G，住所地泰州市姜堰区罗塘街道振兴北路5号。 法定代表人：蒋贵平。 原告卢才宝与被告凌庆友、第三人王春松、江苏华扬艺松建设工程有限公司（以下简称华扬公司）、泰州市姜堰城市建设投资集团有限公司（以下简称城投公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月11日、9月26日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人徐志勇、被告凌庆友及其委托诉讼代理人秦小勇到庭参加诉讼。第三人王春松、华扬公司、城投公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼称，原告为案涉工程的实际施工人。2015年第三人华扬公司承接第三人城投公司的工程后，便将此工程转包给原告，并签订了单项工程内部经济责任承包合同书，合同签订后，原告按期交付了工程，并与第三人华扬公司进行了结算，但第三人华扬公司并未付清全部工程价款。第三人城投公司应给付原告工程款413300元。2018年3月20日第三人华扬公司向第三人城投公司出具委托支付函，要求将第三人城投公司欠付第三人华扬公司的工程款直接向原告支付，这可以证实：1、第三人城投公司欠第三人华扬公司工程款413300元未支付；2、第三人华扬公司至少欠原告工程款413300元未支付，根据《最高院施工合同司法解释》第26条第二款规定（“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”），第三人城投公司向原告支付欠付的工程款413300元并不违反法律，因此2018年3月20日委托支付函，应合法有效，第三人城投公司应给付原告工程款413300元。且涉案工程款413300元至今未给付。请求：停止执行（2018）苏1204民初1865号协助执行通知书（停止执行金额为413300元）。 被告辩称，（2019）苏1204执异24号执行裁定书适用法律正确，合法有效；原告诉讼请求已超出法律规定的诉讼时效，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日计算，结合本案原告陈述，已明显超出六个月；根据法律规定，建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，而本案原告不享有建设工程优先受偿权。综上，请求驳回原告诉讼请求。 第三人王春松、华扬公司、城投公司未陈述，亦未提交证据。 经审理查明，2018年7月25日，本院对凌庆友诉王春松、华扬公司民间借贷纠纷一案作出（2018）苏1204民初1865号民事调解书，当事人自愿达成如下协议：一、王春松偿还凌庆友借款1800000元，由王春松于2019年1月31日前还款800000元；2019年12月31日前还款300000元；2020年12月31日前还款300000元；2021年12月31日前还款400000元；二、若王春松有一期未按期履行，凌庆友可按1800000元向法院申请强制执行，申请执行时应扣除王春松已履行部分；三、华扬公司对王春松的上述债务承担连带清偿责任；四、案件受理费21000元，减半收取计10500元，财产保全费5000元，合计15500元，由凌庆友负担。 2018年3月16日，本院根据凌庆友的申请，作出（2018）苏1204民初1865号民事裁定：冻结王春松、华扬公司银行存款合计180万元或查封其等额财产。2018年3月19日，执行保全立案，案号为（2018）苏1204执保167号。2018年4月3日，本院向城投公司发出协助执行通知书和民事裁定书，协助事项为：冻结华扬公司在该单位工程款180万元，上述款项停止向华扬公司支付。城投公司于同日签收。案外人卢才宝对本案执行标的提出异议后，本院于2019年4月3日作出(2019)苏1204执异24号执行裁定，驳回案外人卢才宝的执行异议。卢才宝不服，向本院提起执行异议之诉。 另查明，1.原告提供单项工程内部经济责任承包合同书一份，内容为，甲方：华扬公司，乙方：卢才宝，建设单位：城投公司；本工程：姜堰区人民路、罗塘路立面出新等工程；本合同：华扬公司内部经济责任承包合同；主承包合同：甲方与建设单位所签订的本工程施工承包合同；主承包合同价：甲方投标本工程的中标价（中标标段）；工程总价：工程竣工验收后，按主承包合同条款，建设单位实际应付甲方的价款总额；承包价款：工程竣工验收后，按本合同条款，甲方实际应支付乙方的价款总额；承包范围：人民路、罗塘路立面出新等；工作内容：按建设单位、甲方提供的效果图、施工图结合其要求，对照投标报价完成招标文件中标范围内的全部工作内容；按承包范围、工作内容和承包价款包人工、包材料、包质量、包机械、包安全、包工期、包文明施工及与有关单位的协调沟通并解决落实等相关问题；乙方需承担主承包合同中规定甲方须尽的一切责任和义务；合同签订后，乙方需按投标文件、主承包合同、施工方案、建设单位代表或监理工程师及甲方的指令及按照本合同有关条款规定要求的全部内容进行施工，其量差、漏项及变更等工程相关经济或技术文件均由乙方负责办理，否则责任均由乙方自负；建安营业税及其他政府机构规费、行业规费等费用均已含在承包价款中（计算基础为工程总价），甲方按时代扣代缴；工程施工中发生的施工水电费、临时设施及建筑施工总包单位配合费（计算基础为工程总价）已包含在承包价款中，由乙方支付；投标报价中各项目工程内容仅列出主要工序，其次要工序按常规的工序内容、垃圾清运、保洁、材料搬运、搭设必要的装修脚手架、安全文明文明施工等费用已包含在承包价款中；主承包合同价：￥98.6元/㎡；其中脚手架28.6元/㎡，涂料70元/㎡；主承包合同付款方式：整体工程结束并验收合格后，付至合同价的70%，审计结束付至审计价的95%，余款5%，质保期满后付清；分承包合同付款方式：与主合同付款进度同步；分承包合同价：公司按结算价款的2.2%提取管理费（前期按合同价及进帐的比例扣缴，审计价出来及建设方工程款进帐后，公司管理费扣缴至审计价的100%，后期质保金全归乙方所有）；费用解交：甲方对建设单位支付的每期工程款，按本合同款扣除税金、规费、材料票的费率后再经甲方相关职能部门审核后拨付给乙方，由乙方按内部管理办法统筹使用；工程前期洽谈、工程施工中及工程竣工验收过程中所产生的一切费用（含工程竣工验收资料、审计等）均由乙方自行承担；此工程工期从2015年月日至2015年月日竣工，合同工期总日历天数为60天；如果乙方原因未能完成工期进度计划，甲方可根据该工程的具体情况，增派其他项目部人员突击完成施工任务，其产生的一切费用，均应在乙方应得工程款中扣除；乙方自行负责按承包合同、施工图纸、图纸交底会审记录、设计修改通知单、质量评定要求等和国家规范、标准做好材料送样、自检、隐蔽工程验收、技术资料、竣工资料等收集、整理上报工作，并提供完整的资料交给建设方、甲方存档；每期承包价款拨付，需由乙方填报付款申请单，经公司经营、工程、财务、经理室等部门根据本合同条款，结合现场实际形象进度、质量、安全及其他因素综合会签审核，项目部用款确保工程款转款专用，不得超出此范围或挪着他用；本工程发生的所有付款、转账支票、单据必须有经办人签字，乙方确认，公司有权批报人批报后方可入账，所有原始凭证、账簿、财务资料在本工程结束时经审计、考核后由公司财务部归档；公司在支付给乙方工程款项时，乙方必须提供审计价60%的材料发票和与审计价相等金额的税票，交由公司财务部入账，或由公司代扣代缴，否则公司财务部有权拒付工程款；乙方协助甲方洽谈签订主承包合同，在甲方的委托范围内，对本工程开展施工、管理工作，在执行本合同条款的前提下有管理人员聘用、生产指挥、组织协调、材料采购、施工班组（劳务队伍）选择的权利；等。甲方处加盖有“江苏华扬艺松建设工程有限公司合同专用章（1）”，乙方处有“卢才宝”字样。合同尾部署期“2015年月 日”。 2.原告提交手机相册中保存的照片两张，一份署期2016年2月1日，一份署期2018年2月12日。其中署期2016年2月1日的照片内容中有中国银行2016年2月1日客户贷记回单一份，收款人为华扬公司，付款人为城投公司，金额为2626100元，备注：JSTZTC0516638954/工程款，下方周姓人员手书“管理费2626100×2.2%=57774.20材料2626100×60%×3.25%=51208.95税2626100×2.52%=66177.72提供材料发票1118890还欠材料票456770456770×3.25%=14845.03实付2626100-57774.20-14845.03-66177.72=2487300”，署期2016.2.1。署期2018年2月12日的照片内容中有出票日期2018年2月9日的支票一张，收款人为华扬公司，出票人为城投公司，用途工程款，金额126400元。下方手写“北大街56700环境综合治理（上）47500环境综合治理（下）22200”等内容。 3.原告提供署期2018年3月20日的委托支付函一份，内容为，城投公司：贵公司由我单位承揽的：2015年罗塘路立面出新工程尚有余款156500元；2015年人民路立面出新工程尚有余款137300元；2016年城区环境综合整治零星工程（7月前）尚有余款74900元；2016年城区综合整治零星工程（下半年）尚有余款44600。合计人民币413300元。关于上述工程款项，我公司与实际施工方（卢才宝）协商确认，双方确认请贵公司直接向卢才宝支付所有工程款，由卢才宝用于农民工工资支付，贵公司支付给施工方（卢才宝）的行为即为向我方履行该项的付款义务，请贵公司直接从我公司工程款中扣除。卢才宝（身份证号）：。该委托支付函下方盖有“江苏华扬艺松建设工程有限公司”印章。 4.被告提供署期2018年6月5日债权转让通知书一份，内容为，城投公司：现将本公司在贵处的罗塘路立面出新工程项目的工程尾款玖拾叁万捌仟陆佰玖拾柒元伍角壹分（938697.51）转让给凌庆友，身份证（），请贵公司将该款直接支付给凌庆友。该债权转让通知书下方盖有“江苏华扬艺松建设工程有限公司”印章。 5.被告提供署期2018年6月6日情况说明一份，载明：罗塘路立面出新工程，结算审核价为312.9万元，2015年8月付款85万元，2016年1月付款129.03万元，2016年11月付款78.22万元。剩余20.65万元未付。下方加盖有“泰州市姜堰城市建设投资发展有限公司”印章。被告提供署期2018年6月11日情况说明一份，载明：2016年下半年城区环境综合整治零星工程，结算审核价为22.27万元，2017年1月付款15.59万元，2018年2月付款2.22万元。剩余4.46万元未付。2016年7月前城区环境综合治理工程，结算审核价为47.46万元，2016年9月付款20万元，2017年1月付款13.22万元，2018年2月付款4.75万元。剩余9.49万元。人民路立面出新工程，结算审核价为274.62万元，2015年8月付款75万元，2016年1月付款122.23万元，2016年11月付款68.66万元。剩余8.73万元未付。下方加盖有“泰州市姜堰城市建设投资发展有限公司”印章。被告提供署期2018年6月13日情况说明一份，中天新村7号楼公租房室内装修安装工程，合同价为313543元，至今未审计，2017年1月付款188125.89元，尾款125417.11未付，最终按审定价付款。香园房屋改造工程合同价为272803元，至今未审计，2017年1月付款163682.3元，尾款109120.7元未付，最终按审定价付款。下方加盖有“泰州市姜堰城市建设投资发展有限公司”印章。 本案争议焦点是：原告能否以其系工程实际施工人为由主张排除本院强制执行。 本院认为，建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查。因此引发的执行异议之诉案件，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。 本案中，原告提交的证据不能证明其系工程实际施工人，理由如下：实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。具有下列情形可认定为实际施工人：存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。本案中，原告仅提交了其与第三人华扬公司之间于2015年签订的单项工程内部经济责任承包合同书，所涉工程为姜堰区人民路、罗塘路立面出新等工程，结合原告陈述承包合同书签订时间为2015年上半年、承包合同书约定工期总日历天数为60天等内容看，应不包含2016年城区环境综合整治零星工程，原告陈述单项工程内部经济责任承包合同书适用于所有工程，与其提交证据反映内容矛盾，且无其他证据证明，故本院不予采纳。同时，原告未能提交能够证明其存在实际施工行为（包括在施工过程中购买材料、支付人工工资、支付水电费等行为）的相关证据，亦未能提交其参与建设工程承包合同的签订与履行过程或存在投资或收款行为等案涉工程密切相关的证据，故不应认定原告系案涉工程的实际施工人。 原告提交的证据不能支持其所主张的债权数额，亦不能证明承包人华扬公司欠付其工程款的数额。理由如下：（1）从原告提交的盖有华扬公司印章的委托支付函的内容看，2015年罗塘路立面出新工程尚有余款156500元，2015年人民路立面出新工程尚有余款137300元；而被告提交的盖有城投公司印章的情况说明载明的内容为，罗塘路立面出新工程工程款剩余20.65万元未付，人民路立面出新工程工程款剩余8.73万元未付。原告所举发包人欠付建设工程价款数额的证据与发包人出具的情况说明自相矛盾；（2）就单项工程内部经济责任承包合同书项下的姜堰区人民路、罗塘路立面出新等工程，原告未能举证证明承包人华扬公司欠付其工程款的数额；（3）署期2016年2月1日照片中所涉客户贷记回单所涉2626100元，在相关情况说明中没有城投公司在该日付姜堰区人民路、罗塘路立面出新等工程项下工程款的记载，金额亦无法吻合，且署期2018年2月12日的照片中支票所涉126400元指向的工程亦非本案所涉姜堰区人民路、罗塘路立面出新等工程。 综上，原告作为案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉讼请求，本院不予支持。被告辩称理由虽与原告主张没有实际关联，但其要求驳回原告诉讼请求的结论应予以采信。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款、第三百一十二条第一款第二项规定，判决如下： 驳回原告卢才宝的诉讼请求。 案件受理费7500元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按当事人人数提交相应副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  陈 祥 人民陪审员  袁子辉 人民陪审员  韩 愈 二〇一九年十月十七日 书 记 员  周 洁 附法律条文： 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行搜集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。