山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4786号上诉人（一审原告）：烟台富润置业有限公司，住所地：烟台市莱山区滨海中路118号黄海游乐城别墅4号。法定代表人：周小波，经理。委托诉讼代理人：吴威，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：山东中翔实业有限公司。住所地：烟台市莱山区迎春大街141号金融大厦27楼。法定代表人：张荣华，董事长。委托诉讼代理人：杨雪美，山东信谊律师事务所律师。上诉人烟台富润置业有限公司因与被上诉人山东中翔实业有限公司申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台富润置业有限公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判被上诉人赔偿因其错误申请保全对上诉人造成的损失600万元或发回重审；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案认定基本事实不清。本案的争议焦点在于被上诉人对涉案财产保全是否存在主观过错以及是否对上诉人造成损失，而一审法院认定“原告提交的证据不足以证明被告具有通过保全来损害原告财产的故意或重大过失”，且未对上诉人所遭受损失情况予以认定。1、一审的录音记录可以证明张荣华当时已经对在建工程、在建工程完工情况的大概价值有明确了解，故其之后的财产保全申请系基于对涉案土地、房产的明确了解而进行，足以认定其主观上具有故意或者至少具有过失。2、涉案土地被查封后，上诉人多次请求法院对超标查封的土地及房产予以解封，并提供其他房产进行担保，被上诉人坚持要查封涉案土地。而在法院解除对涉案土地查封并同意上诉人另行提供500万元现金担保的情况下，被上诉人向法院提出复议申请，充分说明被上诉人明知涉案土地的价值远不止其此前主张的500万元，其价值远超1900万元。被上诉人对涉案土地的价值是明知的。且被上诉人在另案中提交的录音亦可表明，其法定代表人已明知涉案土地上有在建工程且对建工程的完工情况、估计价值均有了解。3、被上诉人得知上诉人于2018年1月办理涉案土地上房产的预售许可证后，向相关部门出具律师函，导致上诉人不被允许销售房产、不能网签，查封土地上的房产均不能出售。以上均可说明被上诉人对涉案土地的超标的查封申请有明显过错，但涉案土地及房产的超标的查封是其错误申请所为，而非法院依职权查封，相应责任亦应由被上诉人承担。4、被上诉人在自认为上诉人其他冻结银行账户中并无实际已冻资金的情况下，又向法院申请解除该些银行帐户中的冻结资金，并重新申请对上诉人在招商银行存款164068.66元，在工商银行存款180275.90元，在农商银行存款5918.59元以及上诉人名下位于云顶蓝山小区的房产10套进行保全。被上诉人作为一家高资质施工企业，应当对涉案房产价值具备客观合理评估的能力，应当预见自己的申请查封行为可能给上诉人带来的损失，但其仍坚持申请查封涉案上诉人已办理预售许可证、价值近1亿元的10套房产，足以证明被上诉人主观上存在过错。二、一审未对上诉人所受损失予以查明。首先，上诉人名下有1栋多层住宅（6层），共计18套房，建筑面积约2649.63平方米，总价值约50872833元。5栋低层住宅（3层），共计21套，建筑面积约4239.07平方米，总价值约122085060元，位于莱山区。上述房产因涉案土地被查封导致不能出售，造成销售房款的利息损失，致资金无法回笼、按期缴纳税款、偿还到期债务等重大损失。三、一审适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”依照《最高人民法院民事案由规定》，诉前财产保全损害责任纠纷和诉中财产保全损害责任纠纷均为侵权责任纠纷的子案由。本案中，一审未适用《中华人民共和国侵权责任法》而是仅依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条规定驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误，被上诉人应对其所造成损失承担赔偿责任。同时，虽然另案生效判决书中支持了被上诉人部分诉讼请求，但并不能据此认定被上诉人主观上没有过错。被上诉人烟台富润置业有限公司辩称，一、本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、本案中涉及的被上诉人的财产保全申请符合法律规定，神情不存在错误，一审法院对此基本事实，已审查认定清楚。1、被上诉人的财产保全申请具有事实依据。被上诉人是因与上诉人（2019）鲁0613民初1888号一案才于2017年9月4日和2018年7月4日申请烟台市莱山区人民法院对上诉人的财产进行财产保全的，现该案已经莱山法院和烟台中院两审终审，且生效判决支持了被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人在向莱山法院递交的财产保全申请书中，请求内容明确，并且均按照法院的要求，提供了财产线索和有效担保。两次财产保全申请都符合民事诉讼法第100条和102条的相关规定，不存在过错。3、一审法院已经就被上诉人的保全申请不存在过错在判决中作了充分的阐述。莱山区法院第一次保全只查封了登记在上诉人名下的土地，并未对该土地上的房产进行查封。而该地上的房产没有完工，更没有进行产权初始登记，上诉人根本不具有上述房产的完整的财产权利，故莱山区法院也没有对这些房产进行保全。因此莱山区法院的查封不存在超标的查封问题。第二次财产保全申请被上诉人也没有过错。莱山区法院（2017）鲁0613民初1888号民事裁定书确认了被保全的财产与保全裁定内容相符，故不存在超标的查封问题。4、至于上诉人向莱山区法院提出解除超标的查封的土地以及其上的房产，并提供其他房产进行担保的请求后，是否解除保全属于人民法院依职权作出的裁决的事项。是否同意变更保全标的物，需由莱山区法院自行审查，并不以被上诉人的是否同意为前提。而且被保全的土地或房产并不是作为争议的标的物被保全的，故被上诉人在此保全过程中完全没有过错。三、上诉人主张的损失并未实际发生，其主张的损失数额，是建立在上诉人假设房屋能够竣工、销售手续能够办理、房屋能够出售的基础上的。实际上述假设条件均是不确定的，损失是否存在与被上诉人也没有直接因果关系。因此，对于上诉人计算的损失数额不应予以认定。四、一审适用法律正确，财产保全损害赔偿的法律依据是民事诉讼法第105条，承担财产保全损害赔偿责任的前提是存在申请错误的事实。本案一审已查明被上诉人的财产保全申请没有错误，上诉人主张的所谓利息损失并非实际已发生的，而且，一审法院在上诉人2018年7月16日以超标的查封为由要求撤销被上诉人第二次申请的财产保全裁定时，一审法院已确认被上诉人的保全申请与是否超标的查封无关。所以，在既没有侵权行为事实的前提，也没有客观损失的情况下，上诉人主张一审法院要适用侵权责任法对被上诉人的财产保全申请行为与超标的查封造成的损失及其间的因果关系进行审查，毫无依据。一审原告烟台富润置业有限公司向一审法院的起诉请求：1、依法判令被告赔偿因其错误申请保全对原告造成的损失600万元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院确认事实如下：一、2017年9月4日，被告向法院提出诉前财产保全申请，请求冻结案外人烟台通源物资有限公司、王明昆及原告的银行存款19000000元或查封、扣押其相应价值的财产。被告提供了烟台博正非融资性担保有限公司出具的担保函作为担保。法院保全的财产如下：1、查封原告名下位于烟台市莱山区万和酒店西侧、广电培训中心北侧的土地一宗；2、冻结原告名下在工商银行莱山支行银行存款1000000元；3、冻结原告名下在招商银行烟台支行银行存款1000000元；4、冻结原告名下在农商行牟平支行银行存款6000000元；5、冻结原告名下在农业银行烟台分行营业部银行存款5000000元。二、2017年10月10日，被告将案外人烟台通源物资有限公司、王明昆及原告诉至法院，要求判令烟台通源物资有限公司偿还其垫付的银行借款本息12659413元、支付违约金5851770元、承担律师代理费损失288000元；原告及王明昆对上述债务本息、违约金及律师代理费承担连带清偿责任。2018年4月10日，法院作出（2017）鲁0613民初1888号民事判决：“一、被告烟台通源物资有限公司偿还原告山东中翔实业有限公司代付的银行借款本息12659413元。二、被告烟台通源物资有限公司赔偿原告山东中翔实业有限公司律师代理费损失288000元。三、上述一、二项合计12947413元，被告烟台通源物资有限公司于本判决生效之日起十日内履行。四、被告烟台富润置业有限公司、被告王明昆对上述一、二、三项承担连带清偿责任。……”原告不服该判决，向烟台市中级人民法院提起上诉。2019年1月7日，烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民终2954号民事判决书：驳回上诉，维持原判。三、2018年5月24日，原告自愿提供银行存款500万元作为担保财产，请求变更保全标的物，解除对其名下土地的查封。2018年5月25日，法院作出（2017）鲁0613民初1888号民事裁定书：“一、冻结烟台富润置业有限公司在烟台农村商业银行股份有限公司莱山区支行的银行存款500万元。二、解除对烟台富润置业有限公司名下位于烟台市莱山区万和酒店西侧、广电培训中心北侧不动产权证号为鲁（2017）烟台市莱不动产权第0007194号、面积为7421平方米中价值5000000元的土地一宗的查封。”2018年5月31日，被告向法院提出复议申请，要求：1、撤销（2017）鲁0613民初1888号民事裁定书；2、依法查封烟台富润置业有限公司名下位于烟台市莱山区万和酒店西侧、广电培训中心北侧不动产权证号为鲁（2017）烟台市莱不动产权第0007194号、面积为7421平方米的土地使用权。2018年6月6日，法院作出（2017）鲁0613民初1888号之一民事裁定书，驳回被告的复议申请。2018年7月4日，被告向法院提出变更保全申请，要求：1、解除对烟台富润置业有限公司、王明昆名下的保全金额1400万元银行存款的冻结措施；2、重新冻结烟台富润置业有限公司名下的银行账户1400万元存款或查封、扣押相应价值的财产。被告向法院提供了如下原告名下财产的线索：工商银行莱山支行、招商银行大海阳支行、农商银行牟平支行银行账户、云顶蓝山小区11-1号、11-2号、12-1号、12-2号、13-1号、13-2号、14-1号、14-2号、15-1号、15-2号在建工程房屋。2018年7月4日，法院作出（2017）鲁0613民初1888号之二民事裁定书：“一、解除对烟台富润置业有限公司在中国工商银行股份有限公司烟台莱山支行账户的银行存款1000000元的冻结；二、解除对烟台富润置业有限公司在招商银行股份有限公司烟台大海阳路支行账户的银行存款1000000元的冻结；三、解除对烟台富润置业有限公司在中国农村商业银行股份有限公司牟平区支行账户的银行存款6000000元的冻结；四、解除对烟台富润置业有限公司在中国农业银行股份有限公司烟台分行账户的银行存款5000000元的冻结。……”同日，法院作出（2017）鲁0613民初1888号之三民事裁定书：冻结烟台富润置业有限公司银行存款14000000元或查封、扣押其相应价值的财产。法院保全的财产如下：1、冻结原告在招商银行股份有限公司烟台海港路支行的银行存款164068.66元；2、冻结原告在中国工商银行股份有限公司烟台莱山支行的银行存款180275.90元；3、冻结原告在烟台农村商业银行股份有限公司牟平区支行的银行存款5918.59元；4、预查封原告名下位于烟台市莱山区；5、预查封原告名下位于烟台市莱山区。2018年7月16日，原告向法院提出复议申请，认为查封的财产高于案件诉讼标的，要求撤销（2017）鲁0613民初1888号之三民事裁定书。2018年7月25日，法院作出（2017）鲁0613民初1888号之四民事裁定书，认为：“法院根据被申请人山东中翔实业有限公司的保全申请及其提供的财产线索，依法作出（2017）鲁0613民初1888号之三民事裁定，并依法进行了财产保全，被保全财产与保全裁定的内容相符，亦无不当。申请人烟台富润置业有限公司主张的事实与理由系对保全执行行为的异议，其以此为由请求撤销民事裁定书于法无据，其复议理由不成立，法院不予采纳”。裁定驳回原告的复议请求。四、庭审中，原告主张，（2017）鲁0613财保27号裁定中，被告第一次申请查封原告土地，被告明知原告土地上有在建工程且在建工程已经完工，所以查封的土地上的价值不仅包括土地价值还包括在建工程的价值；原告在土地被查封后多次向法院反映超标的查封的情况，且为了避免损失扩大，原告向被告提供了多种方式，包括第三人的房产及原告名下的其他房产，来替换被查封的土地，但是经过法院多次协调，被告均予以拒绝；2018年1月，相关部门对原告查封土地上的房产及其他房产办理了预售许可证，被告向相关部门出具函件要求禁止原告出售房产禁止网签，导致被查封土地上的所有房产均不能出售，以上事实均可以说明被告明知被查封的土地上存在价值近2亿元的房产，且五证齐全可以销售，远远超过诉讼保全的金额，但是被告坚持查封拒绝解封，因此被告对于土地一直处于查封状态，查封土地上的房产一直不能出售存在过错。原告为此提交如下证据：1、被告的营业执照复印件一份。2、（2017）鲁0613财保27号民事裁定书及查封通知。3、（2017）鲁0613民初1888号之三民事裁定书及查封通知。4、（2017）鲁0613民初1888号民事判决书。5、（2017）鲁0613民初1888号民事裁定书。6、被查封土地上房产4、5、6、7、8、9号楼的《不动产权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。拟证明上述房产均在被查封的土地上，已具备办理预售许可证条件，办理预售许可证后即可对外销售。7、被查封土地上房产4、5、6、7、8、9号楼在烟台市项目信息管理系统中的备案房产价格表打印件。拟证明按照房管部门的备案价格，上述房产总价值共计172957893元。8、被查封房产11、12、13、14、15号楼的《建设用地规划许可证》、《土地使用权证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》，拟证明上述房产均已可以对外销售。9、被查封房产11、12、13、14、15号楼在烟台市项目信息管理系统中的备案房产价格表打印件。拟证明按照房管部门的备案价格，上述房产总价值共计92593748元。10、被告在（2017）鲁0613民初1888号案件审理过程中提交的录音记录复印件一份。拟证明在2017年8月27日，被告法定代表人张荣华与原告就1888案件的相关情况进行协商并看楼盘，被告在申请对土地进行保全时已经明确的知道地上有在建工程、在建工程的完工情况及在建工程的大概价值。经质证，被告认为证据1不属于证据范畴，被告主体资格应由法庭审核；对证据2、3、4、5、10的真实性没有异议，对证据6、7、8、9的真实性表示不清楚；认为贯穿整个案件有多次财产保全裁定，并且有变更保全措施的过程，原告主张的证明内容只是证明了案件的部分内容，判决书判决原告承担的责任不仅包括借款本息及律师费损失，还包括案件受理费和保全费，并且执行的时候还有迟延履行期间的债务利息，我方认为执行案款已经超过1300万元，被告申请财产保全符合法律规定，法院也是依法审核后进行的财产保全措施；原告曾提起过复议申请，复议申请的理由与本案主张大体一致，莱山区法院作出了（2017）鲁0613民初1888号之四民事裁定书，裁定驳回了原告的复议申请，并且已经生效，我方不存在保全错误。被告为此提交如下证据：1、被告申请财产保全提供的担保函及相关资料复印件一份。拟证明被告已经通过担保公司作为财产保全的担保，即便财产保全错误也不应由被告承担责任，原告主张主体错误。2、（2017）鲁0613民初1888号之四民事裁定书一份。拟证明原告曾提出与本案理由相同的复议请求，已经莱山区法院审核后驳回其复议请求且已经生效。3、强制执行申请书一份。拟证明被告于2019年2月18日已经对原告申请强制执行及强制执行的请求标的，原告无权对被告申请执行的标的进行财产保全措施。经质证，原告对上述证据真实性没有异议，但认为被告提供担保函是根据法律要求申请诉讼保全的相应程序，并不因此证明其申请保全不存在错误，且根据民诉法105条的规定，申请错误的申请人应当赔偿被申请人因保全造成的损失，因此被告申请保全错误应由被告承担赔偿责任而不是由担保公司承担责任；原告申请复议正是表明原告对保全财产存在明显超标的提出的异议，法院虽然驳回原告复议请求但并不因此剥夺原告根据民诉法105条要求被告赔偿损失的权利；被告申请强制执行原告的500万元存款，法院在原告提供保全担保的情况下经审核对上述款项采取保全措施符合法律规定。五、庭审中，原告主张，其在本案中要求被告赔偿的损失为：1、（2017）鲁0613财保27号民事裁定书查封的土地上建有1栋多层住宅（6层，共计18套房，建筑面积约2649.63平方米，总价值约50872833元）、5栋低层住宅（三层，共计21套房，建筑面积约4239.07平方米、总价值约122085060元），上述房产总价值172957893元（按房管局备案价格核算），以172957893元为基数，按同期银行贷款利率4.86%，从被查封之日即2017年9月13日起计算至2018年5月25日，共计5760205.479元；2、（2017）鲁0613民初1888号之三民事裁定书查封的房产：原告名下位于烟台市莱山区产，总价值92593748元（按房管局备案价格核算），以9259374元为基数，按同期银行贷款利率4.86%，从被查封之日即2018年7月9日起计算至2019年2月20日，共计2792906.489元。原告在本案中仅主张6000000元。被告对此不予认可，认为上述金额均是原告自行计算，与本案无关。对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。一审法院认为，申请财产保全是当事人向法院提起诉讼时的一项诉讼权利，也是在一定条件下采取的一项临时的强制性措施，目的是保证生效判决能够顺利执行、避免申请人遭受不可弥补的损害。当事人行使该项权利应当合理、合法，不能因此损害他人的合法权益，当事人申请有错误的，应当赔偿被申请人因此遭受的损失。本案争议焦点在于被告的诉讼保全行为是否申请错误。法院认为，财产保全损害赔偿属于一般民事侵权范畴，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，其赔偿的前提是申请人的申请有错误，也只有在申请人存在故意或重大过失的情况下，申请人才承担相应的赔偿责任。在（2017）鲁0613民初1888号案件中，被告起诉要求原告及案外人偿还其垫付的银行贷款并支付违约金、律师代理费损失，为保证将来判决得以执行，被告在诉前对原告所有的财产申请了保全，其行为本身不具有违法性，且生效判决已确认原告应就银行借款本息12659413元、律师代理费损失288000元，合计12947413元对被告承担连带清偿责任。法院认为，原告提交的证据不足以证明被告具有通过保全来损害原告财产的故意或重大过失。原告要求被告赔偿因其诉讼保全行为造成的损失的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条规定，一审法院于2019年5月5日判决：驳回原告烟台富润置业有限公司的诉讼请求。案件受理费26900元、保全费5000元，合计31900元由原告烟台富润置业有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，财产保全损害适用过错责任归责原则，在申请人申请有误，存在故意或重大过失的情况下，应承担赔偿责任。上诉人主张被上诉人对其房产和土地超标查封，致使其房产无法出售、按期缴纳税款、偿还到期债务，造成了巨大的经济损失，对此上诉人应举证证实被上诉人的财产保全申请有误并存在故意或重大过失。本案上诉人曾多次向法院提出查封土地系超标的，但几经审理均未获法院支持，二审中，上诉人依然不能对其主张进一步提供证据证实。另，从时间上来看，一审法院对上诉人的涉案房产和土地查封在先，上诉人所开发的云顶蓝山小区的楼房办理房屋预售相关手续在后，因上诉人在申请预售的过程中提供了虚假承诺材料，隐瞒了该小区所属土地被查封的相关情况，被他人举报才导致该项目无法预售及网签，其提交的证据不足以证实被上诉人具有通过保全损害上诉人权益的故意或重大过失，故上诉人的主张证据不足，亦无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由上诉人烟台富润职业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年十月二十一日书记员  李茜茜