广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1103民初1442号 原告：罗扬涌，男，1978年8月24日出生，汉族，贺州广济康复医院副院长，住所地贺州市八步区莲塘镇莲塘街185号，现住贺州市。 委托诉讼代理人：庄丰尖，广西卓秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁海金，广西卓秀律师事务所实习律师。 被告：贺州广济康复医院，住所地贺州市平桂区平桂南路48号。 法定代表人：余小宝，董事长。 委托诉讼代理人：梁倜铭，广西灵丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张长松，贺州广济康复医院院长。 原告罗扬涌与被告贺州广济康复医院劳动争议纠纷一案。本院于2019年8月12日立案后，依法适用简易程序，并于2019年9月23日公开开庭进行了审理。原告罗扬涌及其委托诉讼代理人庄丰尖、梁海金，被告贺州广济康复医院及其委托诉讼代理人梁倜铭、张长松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗扬涌向本院提出诉讼请求：1．判决原告与被告继续履行双方于2017年7月6日签订的《劳动合同书》，并按合同约定支付原告工资报酬。2．判决被告向原告补发2018年7月至2019年5月克扣工资137500元，并补发2019年6、7月克扣工资25000元。3．判决被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定向原告支付赔偿金137500元。4．判决被告向原告补发2018年未安排年休假5天工资报酬12500元。5．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年6月10日，原告向贺州市平桂区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出了贺平劳人仲案字〔2019〕第56号仲裁裁决书。对于该仲裁裁决，原告对仲裁认定的事实无异议，但对仲裁裁决不服，认为仲裁裁决违反法定程序，适用法律错误，应依法予撤销。首先，仲裁程序违法。仲裁没有把原告和被告的录音证据当庭进行质证，属于程序违法。其次，被告对原告调岗调薪不属于协商一致情形。在原告被调岗调薪前，被告两次与原告协商均没有达成一致意见，被告单方面变更劳动合同及变更后的劳动合同内容均违反了《中华人民共和国劳动合同法》有关规定，原告与被告之间发生的劳动争议不属于该法第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”规定的情形。再次，被告对原告考核不符合法定程序和法律规定。在原告履职院长岗位后，被告没有告知原告考核测评内容，考核测评表未经过职工代表大会通过，不符合法定程序。原、被告在劳动合同中没有约定考核指标和考核原告方式，被告单方行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。最后，被告存在严重违约行为。被告在履行劳动合同过程中，恶意下发文件以具体分工待定为由，长期不安排原告实质性工作，未足额支付原告的工资报酬，被告行为严重违反合同约定，构成根本违约。原告认为，被告作为民营企业，做事赚钱不能违法是底线，为了保护原告的合法利益，现依据相关法律法规的规定，提起诉讼。 被告贺州广济康复医院辩称，贺州市平桂区劳动人事争议仲裁委员会作出的贺平劳人仲案字〔2019〕第56号仲裁裁决书裁决正确，请求驳回原告的诉讼请求。 原告罗扬涌围绕诉讼请求依法提交了《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》，贺广康医〔2019〕3号贺州广济康复医院文件，《关于减少罗扬涌工资发放等事宜的异议函》，余小宝钉钉软件聊天记录和张长松钉钉软件聊天记录，《关于不按劳动合同执行罗扬涌相关待遇的异议函》及邮寄余小宝董事长、张长松院长信封和国内挂号信函收据，《关于明确罗扬涌工作分工的申请》，张长松钉钉软件聊天记录，《关于要求执行罗扬涌劳动合同相关待遇的异议函》及邮寄张长松院长信封和国内挂号信函收据，储蓄对账单，中国建设银行银行卡客户交易明细清单，《关于对罗扬涌同志的通报批评》，贺广康医〔2018〕1号、11号、12号贺州广济康复医院文件，广医集团〔2018〕1号广西广济医院投资管理集团有限公司文件，贺州市八步区步头镇人民政府《证明》，贺州市八步区卫生健康局《证明》，公务员登记表，《关于恶意对合同期内劳动者长期不安排工作克扣工资的异议》及国内挂号信函收据，张长松钉钉软件聊天记录截图，《贺州广济康复医院章程》，罗厚君微信聊天截图，录音光盘，贺州市平桂区劳动人事争议仲裁委员会贺平劳人仲案字〔2019〕第56号仲裁裁决书等证据。被告贺州广济康复医院向本院提交了《劳动合同书》及《劳动合同书补充协议》，贺州广济康复医院《工作制度与岗位职责》和《院长职责》，贺州市环境保护局贺环责改〔2017〕7号、8号《责令改正违法行为决定书》、贺环罚告字〔2018〕4号、12号《行政处罚事先告知书》、贺州市公安局平桂分局《行政拘留家属通知书》，降价函和采购流程图，《会议纪要》，《测评表》，贺广康医〔2018〕11号、12号贺州广济康复医院文件，《施工合同》，工作截图，《关于桂Ｊ×××××车在医院内乱停车乱放的通报》，微信聊天记录截图，《会议记录》等反驳证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据中，除对罗厚君微信聊天截图和录音光盘有异议，不予认可外，对其他证据真实性无异议，对证明内容有异议；原告对被告提供的证据中贺州广济康复医院《工作制度与岗位职责》、《院长职责》、《测评表》及采购流程图有异议，不予认可外，对其他证据真实性无异议，对证明内容有异议。本院认证如下：上述证据中，对双方认为真实性无异议的证据，本院予以确认，对证据反映的客观事实予以采信。对原告证据罗厚君微信聊天截图和录音光盘，罗厚君微信聊天截图与本案无关，录音光盘未确认对话当事人身份情况，本院不予认定。对被告证据贺州广济康复医院《工作制度与岗位职责》、《院长职责》、《测评表》证据客观真实，来源合法，且与本案相关联，本院予以认定；采购流程图与本案无关，本院不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年3月8日，原告罗扬涌与案外人广西广济医院投资管理集团有限公司于签订《劳动合同书》、《劳动合同补充协议》。《劳动合同书》约定，由原告全面负责贺州广济康复医院运营管理工作，合同期限自2017年10月8日起至2020年9月30日止。劳动报酬为第一年每月工资25000元，第二年每月工资25000元，第三年每月工资30000元。2017年7月6日，原告罗扬涌又与被告贺州广济康复医院签订了《劳动合同书》、《劳动合同补充协议》。《劳动合同书》约定，原告同意根据被告工作需要，担任副院长室岗位院长工作。合同期限自2017年7月6日起至2020年7月5日止。劳动报酬按原告与案外人签订的劳动合同执行。上述两份《劳动合同补充协议》均约定，原告上岗后应按被告的工作安排和要求，掌握本岗位的工作技能和操作规程，按质按量地完成岗位职责所规定的各项工作任务，并接受被告相关考核，被告根据原告的业绩考核结果，确定对原告的晋职、晋级和薪酬待遇的奖罚。对不胜任现岗位工作的，经协商一致对原告工作岗位进行调整；原告应自觉遵守被告依法制定的各项规章制度，具有良好的职业道德和主人翁精神风貌，维护医院声誉，爱护医院财产。第二份《劳动合同补充协议》还约定，原告工作岗位、劳动报酬等相关事项，按原告与案外人签订的劳动合同为准。2017年10月8日，原告正式进入被告贺州广济康复医院工作，并担任院长。2018年6月12日，被告召开中层领导会议，对原告担任院长职务进行职业测评。2018年6月29日，被告决定调整原告工作岗位，确定其为副院长，每月工资按12500元发放。2018年7月11日，被告对单位领导班子分工作出调整，由张长松总经理兼院长，原告为副院长，分管后勤科、健康管理中心、综合治理、计划生育、安全生产等工作，并于当日发文聘任原告为被告单位副院长，任职时间自2018年7月12日起。2019年4月11日，被告又对单位领导班子分工进行调整，原告仍为副院长，但具体分工待定。2019年4月12日至2019年5月29日期间，原告多次向被告法定代表人余小宝、总经理张长松提出要求按原劳动合同履行，对工资减少发放等事宜提出异议，并发出书面异议函，但未得到处理。2019年6月10日，原告向贺州市平桂区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出了贺平劳人仲案字〔2019〕第56号仲裁裁决书，裁决内容：一、申请人罗扬涌要求被申请人贺州广济康复医院延续履行2017年7月6日签订的劳动合同，并按劳动合同约定按月足额支付工资报酬至合同期满的仲裁请求，不予支持。二、申请人罗扬涌要求被申请人贺州广济康复医院补发增克扣的2018年7月至2019年5月未按足额发放的工资报酬137500元的仲裁请求，不予支持。三、申请人罗扬涌要求被申请人贺州广济康复医院支付赔偿金137500元的仲裁请求，不予支持。四、申请人罗扬涌要求被申请人贺州广济康复医院依法批准给予申请人2019年年休假15天的仲裁请求，不予支持。2019年8月9日，原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，关于原告的诉讼请求问题。 一、原、被告应否继续履行双方于2017年7月6日签订的《劳动合同》，并按合同约定支付原告工资报酬问题。 原告罗扬涌与案外人广西广济医院投资管理集团有限公司签订的《劳动合同书》、《劳动合同补充协议》和原告罗扬涌与被告贺州广济康复医院签订的《劳动合同书》、《劳动合同补充协议》，均系当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，当事人对此亦无异议，属于有效合同，当事人应当按照合同约定履行义务和行使权利。按上述《劳动合同补充协议》约定“原告上岗后应按被告的工作安排和要求，掌握本岗位的工作技能和操作规程，按质按量地完成岗位职责所规定的各项工作任务，并接受被告相关考核，被告根据原告的业绩考核结果，确定对原告的晋职、晋级和薪酬待遇的奖罚。对不胜任现岗位工作的，经协商一致对原告工作岗位进行调整。”被告可以调整原告的工作岗位，原告应当服从管理和安排。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”被告对原告调岗、调薪后，自2018年7月12日起至2019年4月11日止，实际履行时间达9个月，原告未提出异议，应视为同意被告变更原劳动合同，双方应当按照变更后的劳动合同履行各自义务。故对原告第一项诉讼请求“要求继续履行双方于2017年7月6日签订的《劳动合同书》，并按合同约定支付原告工资报酬”和第二项诉讼请求“要求被告向原告补发2018年7月至2019年5月克扣工资137500元，并补发2019年6、7月克扣工资25000元”，本院不予支持。 二、被告应否向原告支付赔偿金137500元问题。 被告自变更劳动合同后，已按调整后的岗位工资待遇足额向原告支付工资，未存在扣发原告工资情况，亦未存在恶意拖欠劳动报酬行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定支付赔偿金的情形。因此，对于原告第三项诉讼请求“要求被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定向原告支付赔偿金137500元”，本院不予支持。 三、被告应否向原告补发2018年未安排年休假5天工资报酬12500元问题。 劳动者享受带薪年休假是法定权利，用人单位应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工意愿，统筹安排职工休年休假。根据《职工带薪年休假条例》第七条规定“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十六条规定“职工与用人单位因年休假发生劳动争议的，依照劳动争议处理的规定处理。”因此，用人单位不执行带薪年休假，劳动者可以向劳动监察部门投诉，也可以申请劳动争议仲裁。原告在仲裁中，未对年休假工资报酬问题申请劳动部门仲裁。故对原告第四项诉讼请求“要求被告向原告补发2018年未安排年休假5天工资报酬12500元”，本院亦不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求理据不足，本院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《职工带薪年休假条例》第七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，判决如下： 驳回原告罗扬涌的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告罗扬涌负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区贺州市中级人民法院。 审判员 杨 平 二〇一九年十月三十日 书记员 李冬秋