上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12756号上诉人（原审原告）：朱恩泉，男，1988年6月11日出生，汉族，现住上海市浦东新区。上诉人（原审原告）：朱丹，女，1988年4月2日出生，汉族，现住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）：上海小马过河企业管理有限公司，住所地上海市浦东新区书院镇船山街90号114室。法定代表人：赵成文，执行董事。委托诉讼代理人：李浩，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴纯，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海天歌置业有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区创新西路778号。法定代表人：陆彦臣，总经理。委托诉讼代理人：吴秀青，该公司员工。上诉人朱恩泉、朱丹因与被上诉人上海天歌置业有限公司（以下简称天歌公司）、上海小马过河企业管理有限公司（以下简称小马过河公司）商品房预售合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初40732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人朱恩泉、朱丹共同上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判被上诉人天歌公司按已付房价款人民币3,080,000元（以下币种均为人民币）的每日万分之二偿付上诉人自2018年10月1日起至实际交房之日止的逾期交房违约金、被上诉人小马过河公司承担连带责任。事实和理由：小马过河公司收取的“服务费”本质上就是购房款的一部分，应被纳入逾期交房违约金的计算基数中；一审法院在同类案件中对相同的“服务费”已认定为购房款，在本案中却不纳入计算基数，明显自相矛盾；对上诉人而言，小马过河公司就是销售代表，上诉人直到本案诉讼中才了解到小马过河公司与天歌公司之间还有包销关系，而小马过河公司从未如实向上诉人披露过，故小马过河公司理应承担连带责任。被上诉人天歌公司辩称，上诉人与其签订的商品房预售合同中对购房款金额有明确约定，并不涉及上诉人支付给小马过河公司的钱款，该款天歌公司也从未收取过，故天歌公司只同意在预售合同约定的房价范围内承担违约责任；小马过河公司与天歌公司之间确实存在项目收购，但并非法定的承担连带责任的事由。综上，一审判决正确，请求二审维持原判。被上诉人小马过河公司辩称，上诉人朱丹系律师，具有丰富的法律知识，故上诉人一方理应清楚与小马过河公司之间的服务协议有别于商品房预售合同，现上诉人要求将服务费计入购房款，突破了合同相对性；上诉人疏于审查协议内容，应自担后果；小马过河公司从未提供过任何担保，不存在承担连带责任的理由。综上，一审判决正确，请求二审维持原判。朱恩泉、朱丹共同向一审法院起诉，请求判令：1.天歌公司、小马过河公司连带向朱恩泉、朱丹支付自约定交房日2018年9月30日至实际交房日产生的逾期交付房屋违约金（以3,080,000元房款为基数，按每日万分之二计付）；2、天歌公司按照合同约定交付房屋；3、本案诉讼费、财产保全费由小马过河公司、天歌公司承担。一审法院认定事实：2017年2月23日，天歌公司与小马过河公司签订《商业地产项目收购合同》一份，约定：小马过河公司拟收购天歌公司开发的XX项目，收购标的坐落于上海市浦东新区XX路XX弄XX号1011-1030、2001-2039、3001-3039；2号1001-1064、2001-2066、3001-3064（详见预售依靠可证和预测报告）；销售标的中1号楼的销售期限为2017年3月1日至2018年5月31日，2号楼销售期限为自小马过河公司支付2号楼50%收购款后开始销售；合同期内，双方不签订正式购房合同，小马过河公司有权将该项目的房源指定第三方购买，天歌公司应与指定第三方签订正式购房合同，指定第三方应支付购房款（含客户的贷款金额）视为小马过河公司支付的购房款；超出底价部分的购房款（溢价房款）由小马过河公司直接向指定第三方收取，并承担相应税费……。2017年8月5日，朱恩泉、朱丹与天歌公司签订《上海市商品房预售合同》（合同编号：201700266320），约定由朱恩泉、朱丹向天歌公司购买坐落于上海市浦东新区XX路XX弄《XX》XX号XX层XX室房屋，政府批准的规划用途为商业，暂测建筑面积49.88㎡，每平方米房屋建筑面积单价43,184.34元，房屋总房价款暂定为2,154,035元。合同第11、12条约定，天歌公司定于2018年9月30日前将该房屋交付给朱恩泉、朱丹，除不可抗力外。如未在约定期限内将该房屋交付朱恩泉、朱丹，应当向朱恩泉、朱丹支付违约金，违约金按朱恩泉、朱丹已支付的房价款日万分之二计算，违约金自约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。合同附件一付款方式和付款期限，约定朱恩泉、朱丹应当在2017年8月5日前支付2,154,035元。同日，朱恩泉、朱丹与小马过河公司签订《销售服务协议》，约定……二、朱恩泉、朱丹向小马过河公司支付销售服务费人民币925,965元。该费用为固定费用，该费用于2017年8月5日前付清。本合同单独于朱恩泉、朱丹因购买该房屋而签订的相关协议，与该等协议并无直接关联。如201700266320号商品房预售合同和相应买卖合同（若有）因任何原因解除，小马过河公司无息归还朱恩泉、朱丹按第二条支付的款项。合同签订后，朱恩泉、朱丹按合同约定分别向天歌公司、小马过河公司支付了约定的款项，天歌公司和小马过河公司分别出具了发票。2018年9月17日、2018年12月14日，天歌公司二次向朱恩泉、朱丹发出延期交房公告，顺延交房时间。为此，朱恩泉、朱丹诉诸法院，请求判如诉请。一审法院认为，朱恩泉、朱丹与天歌公司签订的《上海市商品房预售合同》系双方真实意思表示，各方均应恪守。根据预售合同约定，天歌公司应于2018年9月30日交付房屋，然至朱恩泉、朱丹起诉，天歌公司仍未交房。朱恩泉、朱丹依据合同主张逾期交房违约金，于法有据，与约相符，法院予以支持。由于涉案房屋尚未达到交房条件，本案也并非开发商不愿交房，故朱恩泉、朱丹诉请要求交房，法院难以照准。根据朱恩泉、朱丹与小马过河公司之间的销售服务协议，对朱恩泉、朱丹支付的款项双方作了特别约定，即在预售合同解除的情况下，小马过河公司须无息退还该款，现朱恩泉、朱丹要求将该款计入违约金本金，无事实和法律依据，难以照准。朱恩泉、朱丹要求小马过河公司、天歌公司承担连带清偿责任，缺乏合同和法律依据，不予支持。一审法院审理后，于二〇一九年七月三十一日作出判决：一、天歌公司应于判决生效之日起十日内按已付房价款2,154,035元的每日万分之二偿付朱恩泉、朱丹自2018年10月1日起至实际交房之日止的逾期交房违约金；二、对朱恩泉、朱丹的其他诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,601元，减半收取计1,800.50元，由朱恩泉、朱丹共同负担358元，天歌公司、小马过河公司共同负担1,442.5元。二审中，两位被上诉人都没有提交新证据。上诉人提交了下列证据：1.微信聊天记录3页，上诉人称系与小马过河公司销售人员之间的聊天内容；2.电话录音一份，上诉人称系与天歌公司法定代表人陆彦辰及小马过河公司销售总监赵某之间的通话内容；上诉人欲以上述两组材料证明小马过河公司和天歌公司均曾确认违约金应按两部分房款合并计算；3.另案的一审判决书、证据材料、案件信息若干，上诉人欲证明一审法院在同类案件中认定“服务费”系购房款的一部分。被上诉人天歌公司、小马过河公司对上述证据1、2的真实性均不予认可，对证据3的真实性均无异议、对关联性均不予认可。本院经审查后认为，对于上诉人提交的上述证据1、2，因无法确认沟通主体的真实身份，本院不能采信；对于证据3，该些材料并不能直接证明本案中的法律事实，本院亦难以采信。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，根据天歌公司与小马过河公司之间的《商业地产项目收购合同》约定，“超出底价部分的购房款（溢价房款）”由小马过河公司直接收取，据此足以认定小马过河公司向包括朱恩泉、朱丹在内的购房者收取的“服务费”性质即为购房款。按期向购房者交付房屋系天歌公司作为开发商的基本义务之一，现天歌公司不能按期交房，购房者有权按实际支付的购房款总额作为逾期交房违约金的计算基数。至于天歌公司与小马过河公司之间的费用结算约定或利益分配关系，与购房者无关，不能成为天歌公司减免自身责任的事由。一审仅以《上海市商品房预售合同》（合同编号：201700266320）约定的房款作为逾期交房违约金的计算基数，并不妥当，本院依法予以纠正。小马过河公司并无向购房者交付房屋的义务，其在本案中亦无其他依法应当承担连带责任的情形，故一审判决对朱恩泉、朱丹要求小马过河公司承担连带责任的诉请不予支持，并无不当，本院依法应予维持。综上所述，上诉人朱恩泉、朱丹的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初40732号民事判决；二、上海天歌置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向朱恩泉、朱丹支付逾期交房违约金（以人民币3,080,000元为基数，自2018年10月1日起按每日万分之二的标准，计付至实际交房之日止）;三、对朱恩泉、朱丹的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计人民币1,800.50元，由上海天歌置业有限公司负担；二审案件受理费人民币1,202元，由上海天歌置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 兵审判员 刘 佳审判员 娄 永二〇一九年十月十八日书记员 郭圣达附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……