河南省洛阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫03民终4432号 上诉人（一审被告）：范翠娜，女，1991年7月11日出生，汉族，住河南省伊川县。 委托诉讼代理人：冯丹，河南绿洲律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：范利晓，女，1991年4月10日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。 委托诉讼代理人：李晓媛，河南诚然律师事务所律师。 上诉人范翠娜因与被上诉人范利晓借款合同纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305号民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人范翠娜及其委托诉讼代理人冯丹，被上诉人范利晓及其委托诉讼代理人李晓媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 范翠娜上诉请求：1、依法撤销一审法院的判决；2、驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：1、本案系合伙纠纷，根据相关法律规定，在合伙人未组织清算的情况下，合伙人向其合伙人主张权利的，人民法院应不予受理，已受理的应驳回起诉。本案中，范利晓提供的录音证据系范利晓以吃饭为由，诱骗范翠娜谈其他项目合作时秘密录音，且无其他证据相互印证，故不能作为定案依据。因此双方就退伙事项和返还投资款并未达成一致意见，且双方未对合伙财产进行结算，按多少比例返还投资款处于不确定的状态。2、本案中，双方合伙经营一家饭店，店铺装修、桌椅等固定资产已经到位，临开业时范利晓突然要求退伙，并要求范翠娜将投资款全部返还，范利晓的行为严重违反了诚实信用原则，对饭店的后续经营产生了极为不利的影响，因引发诉讼，涉案饭店至今未开业。3、一审法院认定本案为合伙纠纷，却在判决书第二项中对双方的借款纠纷作出了判决。本案中，合伙纠纷和借款纠纷的当事人一致，但是法律关系截然不同，一审法院不应在审理合伙纠纷中对借款纠纷做出判决。 范利晓答辩称，1、根据一审范利晓提交的证据可以证明范翠娜同意范利晓退出且同意将范利晓的投资款项退还，并认可该笔款项以转变为范翠娜向范利晓的借款。2、根据相关法律规定，清算不是退伙的法定前置程序，范翠娜以未清算作为上诉理由于法无据。3、范利晓要求退伙，且范利晓同意退伙的时间是2017年10月，双方投资经营的饭店刚刚申领完营业执照、装修完毕，尚未展开经营活动，不存在范翠娜所称的损耗、折旧及经营亏损等情形，且对于退还范利晓投资款的数额，也是双方协商一致的，达成了双方均认可的结算结果。4、范翠娜作为完全民事行为能力人，其所表达的意思均为其真实意思表示，若认为其受到了欺诈应提交相应的证据予以证明。5、一审时，范利晓提交的证据及庭审中双方的陈述，充分证明了范翠娜向范利晓借款的事实，因此范翠娜应当承担向范利晓还本付息的义务。 范利晓向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还拖欠原告的借款290000元及相应的利息；2、本案诉讼费和保全费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2017年口头约定，二人分别出资150000元合伙开办饭店，后原告以微信、支付宝转账的方式向被告支付了150000元。因筹备饭店的资金不足，原、被告协商后，原告于2017年9月12日贷款100000元并于当日通过其招商银行账户转账支付给被告。2017年9月20日，原、被告参与投资的饭店注册成立，名称是伊川县湘遇融合餐厅，系个体工商户，经营者罗守圣。在饭店开业前，原告要求退出，被告也同意原告退出。2017年10月10日晚，原、被告通过微信协商时，被告同意在饭店开业后给原告退款，但双方就退款时间未能协商一致。2017年12月30日，原、被告和任开元在洛阳市××鹤××路××百岁鱼饭店谈话时，被告称其同意将原告投资饭店的款项退还给原告，并认可该笔款项已转变为被告向原告借款。2018年8月3日，原、被告及双方家人就本案争议进行协商时，被告称原告支付给被告的150000元是原告投资饭店的款项，原告贷款后支付给被告的100000元也用于饭店。此外，原、被告均认可，被告还向原告借款40000元。另查明，自2017年8月1日至2018年5月25日，被告通过微信向原告支付55909元。对上述款项，原告认为有三笔不属于还款，是原告为了取得现金，先持卡在被告持有的POS机上刷信用卡付款，再由被告扣除手续费后将余款返还给原告，并提交了证据。针对被告于2017年10月7日10：51分通过微信转账支付给原告的24823元，原告提交了尾号为5056的信用卡账户交易明细，显示该信用卡于2017年10月7日10：49分在佳兆业物业管理（深圳）有限公司中央广场消费25000元；针对被告于2017年11月12日21：27分通过微信支付给原告的7000元、于2017年11月16日16：48分通过微信转给原告的3000元，原告提交了尾号为8195的信用卡账户交易明细（原告陈述该信用卡账户的所有人是杨旭通），显示该信用卡于2017年11月12日在洛阳市洛龙区纤美美容院消费9989元、在洛阳锦绣百合酒店有限公司消费9989元，还提交了被告于2017年11月12日21：26分通过支付宝向原告支付9846元的支付宝交易记录，主张该笔款项也是被告返还的信用卡套现。原告还认可，除前述款项外，被告自2017年7月9日至2017年12月1日通过支付宝向原告支付10298元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告于2017年9月12日贷款并支付给被告的100000元，双方对该笔款项的性质没有书面约定且各执己见，鉴于双方均认可在贷款前已进行过协商，均认可贷款的目的是用于饭店的筹备，且贷款发生在合伙期间，故被告主张该笔款项中50000元属于原告的投资、50000元属于被告向原告借款具有合理性，该院予以支持。在饭店开业经营前，原、被告又协商一致同意原告退伙，则原告已投资的款项均有被告实际享有权益，且被告也同意向原告退还投资款，因此，对原告要求被告返还200000元的诉求，该院予以支持。考虑到原、被告就原告的投资金额有争议且未协商一致，不能认定被告逾期付款，原告要求被告支付该笔款项的利息，于法无据，该院不予支持。被告认可其向原告借款90000元，对其中40000元，原、被告未约定利息，依法视为不支付利息；对其中50000元，该笔款项是原、被告协商后决定由原告贷款后出借给被告，被告应当向原告支付利息，但原告没有提供证据证明贷款利率，该院酌定按中国人民银行确定的金融机构一年期贷款年利率4.75%计算利息，自2017年6月27日至2018年5月26日的利息为2177元。关于被告主张的2017年10月7日的24823元还款、2017年11月12日的7000元还款，对比原告提交的信用卡交易明细显示的时间和金额与被告向原告付款的时间和金额，该两笔款项不认定为被告的还款。关于被告主张的2017年11月16日的3000元还款，原告提交的证据不足以反驳被告的主张，故该笔款项认定为被告的还款。综上，被告已向原告清偿的借款本息为34384元（55909元-24823元-7000元+10298元），扣除后，被告还应向原告清偿借款本息57793元（90000元+2177元-34384元）。原告的其他诉求，于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告范翠娜于判决生效后十五日内向原告范利晓返还投资款200000元。二、被告范翠娜于判决生效后十五日内向原告范利晓清偿借款57793元。三、驳回原告范利晓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5650元、保全费2170元，由原告范利晓负担627元，被告范翠娜负担7193元。 二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，应当提供证据予以证明。本案诉讼因范利晓与范翠娜之间多次经济往来引发。关于范翠娜与范利晓之间是否是合伙关系的问题，根据一、二审法院查明的事实，结合相关的证据材料，能够认定双方当事人最初是合伙关系，在合伙的饭店开业经营前，双方当事人协商一致同意范利晓退伙，范利晓已投资的款项由范翠娜实际享有权益，且范翠娜同意向范利晓退还投资款，合伙期间双方就投资返还问题已经完成，一审法院对此认定并无不当，上诉人该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于一审法院将合伙纠纷和借款纠纷一并处理的问题，范利晓退伙后，双方之间投资款转化为债权，范翠娜还应偿还范利晓的投资款和其他借款，一审法院一并处理并无不当，上诉人该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。关于双方对话录音是否可以作为证据的问题，范翠娜并未提供充分有效的证据证明该录音的形成存在欺骗等行为，一审法院根据录音内容等证据认定案件事实并无不当，该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，范翠娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5167元，由范翠娜负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘龙杰 审判员  杨元卿 审判员  李 慧 二〇一九年十月二十九日 法官助理马琳 书记员常虹