山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4564号上诉人（原审原告）：杨凯，男，1969年9月16日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：刘向阳，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台立丰市政工程有限公司，住所地烟台市牟平区新城大街638号。法定代表人：孙树政，董事长。委托诉讼代理人：于波，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：侯新春，男，1981年12月30日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：江德潮，山东霖鑫律师事务所律师。上诉人杨凯因与被上诉人烟台立丰市政工程有限公司（以下简称立丰公司）、侯新春建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨凯上诉请求：1、请求依法改判；2、上诉费用由立丰公司与侯新春承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院以立丰公司与烟台彦成土石方工程有限公司签订《分包协议》为由，认定杨凯与立丰公司不存在合同关系，驳回杨凯的诉讼请求错误。法院判决杨凯与立丰公司不存在合同关系的直接原因是，立丰公司与烟台彦成土石方工程有限公司（以下简称彦成公司）签订《分包协议》。经查烟台彦成公司成立日期为2016年12月14日，那么立丰公司、侯新春、彦成公司、彦成公司法定代表人在法庭讲于2016年1月25日签订所谓的立丰公司与彦成公司签订《分包协议》。彦成公司2016年1月25日未成立，不可能签订所谓的《分包协议》，该协议直接导致法院认定事实错误。政府财政拨款后杨凯明确让侯新春待与案外人王某共同领款，立丰公司却将款项给案外人王某，杨凯提供的录音资料一审法院未予质证。立丰公司辩称：立丰公司与杨凯之间没有关系。侯新春辩称：1、对杨凯的上诉请求不予认可，理由不成立。2、杨凯主张一审法院认定杨凯与立丰公司不存在合同关系的事实错误的理由不成立，杨凯就主张与立丰公司之间就涉案的工程存在合同关系并未提供充分有效的证据予以证实，虽然彦成公司的营业执照注册登记成立时间为2016年12月14日，但根据《最高院关于适用公司法若干问题的规定（三）》第三条及《山东省高院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见》第一条第一项、第二款第三项之规定，公司设立中，以设立中的公司的名义与他人签订合同的，公司成立后应当承继合同的权利义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应当予以支持，因此彦成公司在设立中以公司的名义与立丰公司及王某就涉案工程达成的有关协议是合法有效的，所以杨凯以此为由主张杨凯与立丰公司就涉案工程存在合同关系的事实理由没有法律依据，依法不成立。3、就杨凯主张的录音资料的问题，一审法院已经组织了各方当事人进行质证，侯新春在一审时也提交了书面质证意见，因此杨凯的该理由不成立。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨凯向一审法院起诉请求：1、要求立丰公司、侯新春立即支付所欠工程款80万元、保证金20万元，共计100万元；2、本案诉讼费用由立丰公司、侯新春承担。一审法院认定事实：2016年1月12日，立丰公司中标龙湖葡醍海湾小学室外工程项目，并于2016年1月21日与牟平区第二实验小学签订《合同协议书》，工程总价款为4007659.66元。现工程尚未竣工验收。杨凯主张涉案工程是其与案外人王某合伙从立丰公司处承包，无书面合同，施工量亦无证据证实，并主张该工程是杨凯组织人员施工，王某负责现场管理，而王某收取立丰公司工程款约170万元。杨凯并称其以烟台九峰农产品有限公司现金支票的方式转交给侯新春20万元保证金，向一审法院提交了侯新春于2016年2月7日出具的证明一份，内容为：“今收到杨凯交龙湖葡醍海湾小学室外工程保证金贰拾万元整，工程完工验收合格壹个月后付清（2016.7.30前）。收款人：侯新春立丰市政工程有限公司2016.2.7”。一审庭审中，杨凯明确其诉请为要求立丰公司、侯新春支付已拨款170万元中的80万元并返还保证金20万元，但杨凯认可其与案外人王某对于涉案工程的合伙关系尚未进行清算。立丰公司主张其并未收取杨凯20万元保证金，收款人侯新春未经其授权，收款行为为个人行为，向一审法院提交《分包协议》一份证实其将工程分包给了彦成公司。侯新春主张涉案工程由立丰公司分包给彦成公司，而彦成公司又将工程转包给王某，其从王某处拿到20万元支票，后代表王某向彦成公司法人曲某转交了保证金，其对杨凯提交的证明的真实性予以认可，但主张内容系王某书写，由其签字。侯新春向一审法院提交彦成公司出具证明一份，载明：“我公司于2016年1月25日与立丰公司签订了《分包协议》，约定将龙湖葡醍湾小学室外工程分包给我公司施工，合同签订后我公司未施工，于2016年1月31日将该工程全部转包给了王某，并签订了《龙湖葡醍湾小学室外工程施工协议》，根据我公司与王某签订的协议约定，王某需向我公司交纳20万元的施工保证金，2016年2月8日，王某交纳了20万元的保证金，该保证金由立丰公司的侯新春转交到我公司。后王某组织了施工，现该工程施工完毕，但未整体竣工验收。证明人：彦成公司法定代表人：曲某2018年10月13日”。侯新春申请证人王某及彦成公司的法定代表人曲某出庭作证。证人王某出庭证实，2016年1月31日，彦成公司与其就涉案工程签订《龙湖葡醍海湾小学室外工程施工协议》，其对工程进行了施工。证人王某认可杨凯就该工程系其合伙人，并出资20万元，而后由其将20万元转交侯新春，由侯新春转交彦成公司作为保证金。证人王某陈述2017年年底杨凯曾找其谈判撤资解除合伙的事宜，要求核算投资比例，但后杨凯反悔，现称因涉案工程未施工完毕未审计，故其与杨凯之间的合伙无法解除。王某明确表示不通过诉讼程序向立丰公司、侯新春主张权利。证人曲某出庭证实，其为彦成公司法人，立丰公司将涉案工程分包给彦成公司，彦成公司将涉案工程转包给王某并签订《龙湖葡醍海湾小学室外工程施工协议》，其向王某收取20万元保证金，但是经侯新春转交，其并不认识杨凯。一审法院认为，杨凯庭审自认与案外人王某就涉案工程系合伙关系，而证人王某出庭作证亦认可。杨凯主张立丰公司已支付王某170万元，现杨凯就其与王某合伙应得款项向立丰公司、侯新春主张权利，要求支付170万元中的80万元，于法无据，理由不当，不予支持。关于20万元保证金，杨凯主张系其交给立丰公司的侯新春，但从庭审查明的情况看，立丰公司中标龙湖葡醍海湾小学室外工程，其将工程分包给了彦成公司，而彦成公司从侯新春手中接到了20万元保证金。由此可以看出杨凯就涉案工程与立丰公司之间不存在直接的合同关系。而这20万元的保证金，侯新春及彦成公司均说明系案外人王某交纳。王某出庭作证证实，杨凯合伙出资20万元，其将20万元交作保证金，而杨凯亦承认与王某之间就涉案工程系合伙关系，且双方关于合伙事宜并未进行清算，而王某又明确表示不通过本次诉讼向立丰公司、侯新春主张权利，故无论从合同的相对性还是合伙关系角度，杨凯向立丰公司及侯新春主张返还20万元，于法无据，理由不当，不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，于2018年12月6日判决：驳回杨凯的诉讼请求。一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由杨凯负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨凯提交彦成公司企业信息一份，证明彦成公司申请成立日期为2016年12月14日，核准日期为2017年3月1日，不存在侯新春所讲的法律适用问题。立丰公司质证称，对证据的真实性无异议，当时立丰公司与彦成公司达成口头协议，工程合同是后期约2016年12月份补签的，所以合同日期与公司成立日期不相符。侯新春质证称对证据的真实性无异议，对证明内容有异议，2016年12月14日并非是杨凯陈述的申请成立日期，是指成立日期，企业在成立过程中需要筹建，不是杨凯理解的成立日期为2016年12月14日就是12月14日开始筹建，因此侯新春答辩的法律适用问题正确。侯新春提交彦成公司与王某出具的情况说明一份，证明2016年1月立丰公司将涉案工程分包给彦成公司，后彦成公司未实际施工，直接转包给了王某，三方就涉案工程已经达成口头协议并实际履行，彦成公司正式成立后与立丰公司及王某补签了书面合同，因此一审认定的涉案工程中的各方合同当事人及合同关系是准确的，认定杨凯就涉案工程与立丰之间不存在直接的合同关系是正确的。杨凯质证称，对该证据真实性不认可，该证据属于证人证言，彦成公司法定代表人与王某未到庭说明情况，无法确认该说明是其二人出具，且该说明载明彦成公司于2016年1月25日与立丰公司签订的《分包协议》，2016年1月31日与王某签订施工协议，与一审中二人出庭陈述的事实不符。侯新春称收到工程保证金后将款项交付给了彦成公司，未认可杨凯与其口头约定与立丰公司按照工程价款4%给予立丰公司管理费用，在一审过程中，立丰公司明确讲明第一笔工程款发放均以转账方式支付给了彦成公司，但立丰公司未提交证据证明，杨凯有理由认为立丰公司及彦成公司伪造证据。立丰公司质证称，对该证据真实性及证明内容无异议，杨凯无法证明与立丰公司有直接的经济往来，至于立丰公司与彦成公司之间的经济往来与杨凯无关。侯新春系立丰公司项目经理，分公司经理。杨凯主张的一审录音证据已依法进行了质证。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，立丰公司与彦成公司签订的《分包协议》及王某与彦成公司签订的《龙湖葡醍湾小学室外工程施工协议》，可以证明立丰公司将涉案工程分包给了彦成公司及彦成公司又将涉案工程转包给王某。虽彦成公司成立时间在《分包协议》签订之后，但杨凯仅依据其成立时间否认《分包协议》的效力，证据不足，且彦成公司对签订《分包协议》的时间做出了合理解释，故对杨凯关于彦成公司与立丰公司不可能签订《分包协议》的主张，本院不予支持。杨凯主张涉案工程系从立丰公司承包，没有提交证据证明其与立丰公司存在合同关系，故对杨凯该主张本院不予支持。杨凯与王某认可双方系合伙关系且未进行合伙清算，其交予侯新春的20万元保证金亦由彦成公司认可依据与王某的施工协议收取。杨凯向立丰公司和侯新春主张王某已领取的涉案工程款170万元中的80万元款项及20万元保证金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。杨凯主张的一审录音证据已依法进行了质证，其主张未经质证，理由不成立，本院不予支持。综上，杨凯的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人杨凯负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十月十四日书记员 辛婷婷