陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终9817号     上诉人（原审被告）：富平县恒和建筑有限公司，住所地：陕西省渭南市富平县。   法定代表人：段伟，该公司总经理。   委托诉讼代理人：党复胜，陕西秦平律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西安亿万建筑工程有限公司，住所地：西安市经开区。   法定代表人：吴凤侠，该公司总经理。   委托诉讼代理人：线建华，陕西众致律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘柯，陕西众致律师事务所律师。   上诉人富平县恒和建筑有限公司（以下简称富平恒和公司）因与被上诉人西安亿万建筑工程有限公司（以下简称西安亿万公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初16640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   富平恒和公司上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初16640号民事判决，驳回西安亿万公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由西安亿万公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，程序违法。1.一审法院背离本案实际情况，错误认定“先息后本”，缺乏客观公正性；2.一审法院将资金占用费混同为违约金，程序违法；3.一审法院错误的认为富平恒和公司为本案承担义务的主体，并将与本案无关的钢材供应合同作为本案审理范围。综上，请求二审法院查明事实，维护其合法权益。   西安亿万公司辩称，一审判决认定事实清楚，客观公正，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。   西安亿万公司向一审法院起诉请求：判令富平恒和公司支付货款2397192.08元，资金占用费2256290.19元（暂计至2018年8月23日，要求计算至实际支付之日），并承担该案诉讼费。   一审法院认定事实：2013年11月13日，西安亿万公司（乙方）与富平恒和公司下设的第三项目部（甲方）签订《钢材购销合同》，约定：乙方向甲方承建的和谐小区第三期工程廉租5#、6#楼项目供应钢材；甲方需要的钢材乙方必须达到三级国标，送货时有检验单、合格证、发票（不含税）；甲方需要的钢材，在三日内应把需要的钢材计划通知给乙方，乙方在二日内把钢材送货甲方工地；乙方负责联系车负责装车产生的费用，运输、吊装费由甲方承担，货到工地后由甲方收料员验收后签字方可认可；质量需经过当地检验合格为准，如检验不达标，乙方把不合格钢材拉走，一切费用由乙方承担，甲方的误工费由乙方承担；因甲方资金不足，乙方必须给甲方垫付400吨，甲方确实资金紧张，乙方再给甲方垫付50吨，乙方在甲方情况比较紧张情况下不能停供钢材，甲方想一切办法给乙方解决资金问题；在供货450吨情况下甲方开始给乙方付款（不包括450吨）；垫资方式每吨每天5元，直至款付清，3-5#、3-6#楼封顶之日起，甲方如果两月之内付不清乙方垫资款，按每天剩余款1%付息，直至付清钢材款；合同并对双方其他权利义务明确约定。合同落款处加盖有富平恒和公司第三项目部印章，马邦德、余根全作为甲方代表在合同上签字。合同签订后，西安亿万公司自2014年3月4日至2014年12月19日陆续向富平恒和公司下设的第三项目部供应项目所需各类钢材，形成销货清单若干份，每份销货·1清单就西安亿万公司供货的名称、数量、单价、金额、运吊费均明确记载，王志军、马邦德、余根全等人作为收货人在销货清单上签字，其中余根全在每份销货清单上均签字。富平恒和公司下设的第三项目部已向西安亿万公司付款469万元。现双方因剩余货款及违约金的给付产生争议，酿成诉讼。庭审中，西安亿万公司称，其向富平恒和公司下设的第三项目部供应项目所需钢材，依法应由富平恒和公司承担还款责任。根据其提交的2014年3月4日至2014年12月19日的销货清单，经核算，产生货款3984808.35元，运吊费96179.24元，合计4080987.59元；另其还向富平恒和公司第三项目部承建的设备库供应钢材，该部分供货双方虽未签订书面合同，但有其提交的王志军或余根全作为收货人签字的销货清单为据，根据该部分销货清单统计，产生货款 582671.38元（含运吊费）。综上，其向富平恒和公司第三项目部供货的总金额为4663658.97元（4080987.59元+582671.38元），富平恒和公司第三项目部已付469万元。另其向富平恒和公司垫资450吨后，富平恒和公司并未按合同约定向其付清货款及垫资费，故依照其提交的2014年3月4日至2014年12月19日的销货清单记载的每笔供货的时间及金额，结合富平恒和公司第三项目部的每笔付款时间，以先息后本方式，按日计1‰标准计算富平恒和公司应向其支付的垫资费，经核算，富平恒和公司尚欠其货款1768833.54元及截止2018年8月23日的资金占用费1325679.83元未付，要求富平恒和公司支付，并支付自2018年8月24日至实际给付之日的资金占用费。富平恒和公司辩称，其第三项目部成立后实际承建了和谐小区第三期工程廉租5#、6#楼项目及设备库项目，就和谐小区第三期工程廉租5#、6#楼项目的供货、收货、付款均是其第三项目部与西安亿万公司具体履行，其并未参与，故其并非该案适格被告；就西安亿万公司向设备库的供货，与该案无关，货款不应计算在本案中；西安亿万公司向其第三项目部的供货金额，其认可西安亿万公司提交的2014年3月4日至2014年12月19日销货清单记载的金额，其第三项目部向西安亿万公司支付的469万元，均是向和谐小区第三期工程廉租5#、6#楼项目的付款；西安亿万公司按先息后本的方式计算资金占用费，合同对此并无约定，且和谐小区第三期工程廉租5#、6#楼项目已于2014年12月底封顶，依照合同约定资金占用费的计算不能超过2015年2月底；经其核算，其第三项目部已向西安亿万公司付清全部货款，故请求依法驳回西安亿万公司诉请。   一审法院认为，该案争议的焦点有：富平恒和公司是否为该案适格被告；西安亿万公司向富平恒和公司下设的第三项目部承建的设备库的供货是否应计入该案一并处理；西安亿万公司主张的货款及资金占用费即违约金是否合法有据，富平恒和公司应否承担及承担的金额。就第一个争议焦点问题，根据双方签订的《钢材购销合同》，合同落款处加盖有富平恒和公司第三项目部印章，富平恒和公司对该合同的真实性不持异议，且富平恒和公司明确表述合同的履行是其第三项目部与西安亿万公司进行。富平恒和公司下设的第三项目部作为富平恒和公司的内设机构，不具备法人资格，对外行使权利义务产生的法律后果依法应由富平恒和公司承担，故该案被告主体适格。就第二个争议焦点问题，根据庭审中富平恒和公司的陈述，其第三项目部成立后实际承建了和谐小区第三期工程廉租5#、6#楼项目及设备库项目。就设备库项目所需钢材，双方虽未签订书面合同，但西安亿万公司提交有该部分供货的销货清单，销货清单上有王志军或余根全的签字，上述人员的签字与富平恒和公司认可有供货事实的西安亿万公司提交的2014年3月4日至2014年12月19日的销货清单上王志军或余根全的签字从字体上看并无差异，且经释明后，富平恒和公司不申请就该部分销货清单中余根全的签字进行笔迹鉴定，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定,对西安亿万公司向富平恒和公司第三项目部承建的设备库项目供货的事实予以采信，双方存在事实上供货关系。西安亿万公司主张的欠款中亦包含该部分供货的欠款，为避免双方当事人诉累，节约司法成本，设备库的供货计入本案一并处理。就第三个争议焦点问题，西安亿万公司与富平恒和公司第三项目部签订的《钢材购销合同》作为双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。依照合同约定，西安亿万公司向富平恒和公司垫资450吨后富平恒和公司开始付款，垫资费每天每吨5元，直至款付清，自3-5#、3-6#楼封顶之日起，富平恒和公司未在两个月内付清垫付款，按剩余款每天1%向西安亿万公司付息直至付清钢材款。富平恒和公司自认和谐小区第三期工程廉租5#、6#楼项目于2014年12月底封顶，富平恒和公司应于2015年2月底前向西安亿万公司付清货款及全部的垫资费，但结合富平恒和公司的付款时间，富平恒和公司并未按约付清西安亿万公司垫资费及货款，构成违约，应向西安亿万公司支付违约金。西安亿万公司主张的资金占用费本质作为违约金，合同中对此付款先后顺序并未有明确约定，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。故富平恒和公司给付西安亿万公司的款项中应先扣减违约金，再扣减货款，但合同约定每天每吨5元计算方法过高，西安亿万公司下调至日计1‰计算，不违反法律规定，予以支持。经核算，富平恒和公司还需向西安亿万公司支付货款1768833.54元，截止2018年8月23日的违约金1325679.83元，且还需向西安亿万公司支付自2018年8月24日至判决给付之日，以1768833.54元为基数，按日1‰计算所得的违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，遂判决：一、被告富平县恒和建筑有限公司于判决生效后十日内向原告西安亿万建筑工程有限公司支付货款1768833.54元。二、被告富平县恒和建筑有限公司于判决生效后十日内向原告西安亿万建筑工程有限公司支付截止2018年8月23日的违约金1325679.83元及2018年8月24日至判决给付之日，以1768833.54元为基数，按日1‰计算所得的违约金。三、驳回原告西安亿万建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44027元，保全费5000元，合计49027（原告西安亿万建筑工程有限公司已预交），由原告西安亿万建筑工程有限公司承担14749元，被告富平县恒和建筑有限公司承担34278元，被告富平县恒和建筑有限公司承担部分于上述付款时一并给付原告西安亿万建筑工程有限公司。   二审中，富平恒和公司提交了两组证据材料：陕西省富平县人民法院（2019）陕0528民初424号判决和陕西省渭南市中级人民法院（2019）陕05民终829号判决，拟证明第三项目部负责人为余德全，其与富平恒和公司是挂靠与被挂靠的关系，应作为共同诉讼人参与本案；富平恒和公司委托澄城县易达企业管理服务有限公司于2019年8月2日出具的《关于富平县恒和建筑有限公司钢材采购资金及占用费计算情况业务咨询报告书》，拟证明富平恒和公司应支付的资金占用费为650700.59元，所欠货款591691.25元。西安亿万公司认为富平恒和公司没有挂靠协议等书面证据证明余德全与其是挂靠关系，所提交的咨询报告书系其单方委托作出的，故对上述证据均不予认可。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                         本院与一审法院查明的事实一致。二审中，对双方当事人进行调解，双方未能达成一致。   本院认为，富平恒和公司第三项目部与西安亿万公司签订的钢材购销合同合法有效。西安亿万公司依约履行了货物交付义务，富平恒和公司第三项目部应当按照合同约定的数额和时间支付价款，其未依约履行付款义务构成违约，应承担相应责任。由于富平恒和公司第三项目部不具备法人资格，一审法院判令富平恒和公司履行该笔货款的支付义务，并将西安亿万公司请求的资金占用费明确为违约金，并无不当。综上所述，富平恒和公司的上诉请求及理由不能成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费35419元（富平县恒和建筑有限公司已预交），由上诉人富平县恒和建筑有限公司负担。   本判决为终审判决。         审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                                      二○一九年十月八日     书 记 员  刘  静          1