内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终1440号 上诉人（一审原告）：李某1，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：王某1，内蒙古西蒙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石某，内蒙古西蒙律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司。 法定代表人：刘某。 委托诉讼代理人：兰某，该公司法律顾问。 上诉人（一审被告）：王某2，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 被上诉人（一审被告）：锡林郭勒盟锦泰房地产开发有限责任公司。 法定代表人：田某。 委托诉讼代理人：李某2，内蒙古睿骐律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：李某3，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 上诉人李某1、王某2、锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司（以下简称建业公司）因与被上诉人锡林郭勒盟锦泰房地产开发有限责任公司（以下简称锦泰公司）、李某3生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某1及其委托诉讼代理人王某1，上诉人建业公司的委托诉讼代理人兰某，上诉人王某2，被上诉人锦泰公司的委托诉讼代理人李某2、被上诉人李某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李某1的上诉请求：1.撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初332号民事判决，改判由被上诉人承担本案的全部赔偿责任，李某1在本案中不承担责任；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实清楚，适用法律错误。一审法院查明，2018年4月13日晚，李某1掉入锦泰小区地下室，认定李某1自己没有尽到注意义务，自行承担40%的责任是错误的。李某1在此工程中分包了消防工程，在该小区一楼居住，并且施工过程中每天出入该楼梯多次，事发当日李某1听见楼梯内有消防工程的报警声，出于对工作的责任心去检查现场。在检查过程中，前一天还存在的施工楼梯，不知在事发当日什么时间被李某3拆除，但是现场未作防护措施，也没有警示标志提示施工人员注意安全，导致李某1掉入5米深的地下室受伤，李某3在施工中将楼梯拆掉，没有锁上临街的门导致上诉人受伤，这种后果完全是由李某3及建业公司造成的，李某1不存在过错，且李某3是建业公司的项目经理，导致李某1受伤，应由建业公司承担责任。本案一审中王某2自愿承担责任，李某1也同意。 上诉人建业公司辩称，一、李某1在上诉状中称其听到有消防报警声，出于工作责任心去检查现场发生的意外是虚构的事实。通过建业公司向人民法院申请调取宝力根派出所的出警记录，可以证实李某1是进入他人房屋遛狗而导致的后果。二、李某1认为李某3拆掉了简易楼梯与事实不符。李某3拆掉的是施工当中所用的模板，并不是一审法院认定的简易楼梯。三、李某3去该房屋内拆掉施工所用的模板时由李某1的弟弟打开该房屋，李某3进入，因此李某3没有锁上该房屋门的义务，李某3对该房屋已经没有任何管理的义务。综上，请求依法驳回李某1的上诉请求，公正判决。 上诉人王某2辩称，答辩意见与建业公司意见一致。 被上诉人锦泰公司辩称，李某1虽将锦泰公司列为被上诉人，但没有要求锦泰公司承担任何责任，故不做其他答辩，请求二审法院维持锦泰公司不承担责任的一审判决。 被上诉人李某3辩称，答辩意见与建业公司意见一致。 上诉人建业公司上诉请求：依法撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初332号民事判决第一项，驳回李某1对建业公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院未能查清案件事实，导致错误判决，建业公司不承担任何赔偿责任。一、李某1上诉称，其在该工程中分包了消防工程，在小区居住。2018年4月13日晚，李某1听到消防报警便去检查，掉入地下室摔伤。施工单位临时搭建的楼梯不知什么时间被拆除，且未做防护措施未有警示告知牌。建业公司认为李某1分包了消防工程，听到消防报警理应从正常的消防通道进入，而不是从相邻的房屋进入。况且消防报警和消防队是联动的，消防队没有接到任何报警，可见李某1的陈述没有真实性。二、经过庭审调查可证实，王某2和于某还有另一人三人系合伙关系，王某2自认与锦泰公司是合伙开发。发生事故的房屋是王某2顶账给张某的，张某与锦泰公司已经签订了《房屋买卖合同》，且锦泰公司已经将该房屋钥匙交付，张某将该房屋钥匙交给了李某1，由李某1对该房屋进行管理。张某提出要自行安装钢楼梯，李某3根据张某的要求去拆掉模板。当时去给李某3打开房门的是李某1的弟弟。李某3拆掉模板后，应该锁门的是李某1，而不是李某3。因此李某3作为施工单位人员对该房屋已完全不具有管理义务，对房屋具有管理义务的恰恰是李某1。三、根据锦泰公司的陈述，李某1是王某2雇佣的，发生事故的房屋由李某1看管。李某1在其自行看管的房屋内受伤，理应自行承担后果。四、李某1在一楼居住，且楼上酒店已经开业，证明该工程已经交付使用，上诉人作为施工单位既不是该房屋的使用人，也不是管理人，承担责任无任何依据。 上诉人李某1辩称，一、一审法院判令建业公司承担40%的赔偿责任严重错误，应由建业公司承担全部赔偿责任。一审庭审中建业公司的李某3明确承认是他将施工的模板拆除，且他的拆除行为是职务行为，故应依法由建业公司承担责任。从李某3的陈述中也完全可以证明该项工程并没有竣工验收，该工程的管理者是建业公司，建业公司在拆除公用楼梯通道（李某3称的模板）后并没有依法设置防护措施，也没有设立警示标志，根据《侵权责任法》的规定应由该工程的管理人建业公司承担赔偿责任。二、建业公司称李某3应第三人要求去拆掉模板，一审庭审中李某3陈述自己是职务行为，并没有陈述受谁委托，也没有相应的证据证明。三、王某2是否雇佣李某1应由王某2陈述，而不是锦泰公司陈述。涉案工程在建业公司没有依法移交管理权时，应依法由建业公司承担责任。王某2在一审庭审时称愿意承担责任，李某1没有意见。四、建业公司所称其承建的工程虽没有竣工验收，但工程已经交付使用，视为管理权移交的理由不能成立。根据法律规定，提前使用房屋只能是承发包方向对方锦泰公司不能就房屋质量问题再向承建单位主张权利，并不能视为管理权移交。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判李某1不承担责任。 上诉人王某2述称，同意建业公司的上诉意见。 被上诉人锦泰公司述称，建业公司未将锦泰公司列为被上诉人，故不做答辩。 被上诉人李某3述称，同意建业公司的上诉意见。 上诉人王某2上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初332号民事判决，依法将本案发回重审；2.上诉费依法分担。事实及理由，一、本案遗漏诉讼主体，应依法追加合伙人于某为本案被告。锦泰小区综合楼工程是王某2与案外人于某合作，以锦泰公司名义开发的，实际开发主体是王某2和于某。双方签订《合作协议》约定于某负责该工程的全部施工，王某2只负责出资和项目手续的办理，一审未追加于某，遗漏诉讼主体，让王某2一人承担责任于法无据。二、李某3也是本案项目开发主体，应当承担赔偿责任。三、误工费、护理费、营养费过高不符合法律规定。另补充，李某1掉下去的房屋已经售出，张某怎么委托李正军管理跟上诉人没有关系。上诉人在一审中同意赔偿是基于李某1起诉的事实成立的情况下同意赔偿，如果事实不存在，不同意赔偿。即便李某1听到有异响，他是做消防的，为什么不从消防通道走，要从别人的住宅通道走，当时不知道派出所的证据，因为没有权利看。 上诉人李某1辩称，因为王某2在一审中主动承担责任，王某2是否雇佣李某1，应由王某2自己陈述，而不是锦泰公司陈述。涉案工程在建业公司没有依法移交管理权，建业公司应承担责任。王某2一审中愿意承担责任，李某1没有意见。王某2主张的遗漏诉讼主体与李某1无关，王某2在一审中没有提出本案与于某有关的证据，而李某3是开发主体还是施工主体，都不影响他为建业公司行使的是职务行为的事实。 上诉人建业公司述称，对第一点上诉意见认可，第二点不认可。李某3是该项目的施工单位，王某2没有证据证明李某3是该项目的开发主体，李某3只是该项目的实际施工人，该房屋已经由开发单位出售给张某，并且该房屋由李某1看管，因此该房屋已经出售并且交付，与施工单位没有任何关系，施工单位对该房屋已经不具有管理义务，因此李某3拿走施工所用的模板没有任何过错，不应该承担任何赔偿责任。 被上诉人李某3述称，与建业公司的意见一致。 被上诉人锦泰公司述称，王某2未将锦泰公司列为被上诉人，故不做答辩。 一审原告李某1向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费90458元、残疾人赔偿金153220元、护理费18468元、误工费37354元，营养费17000元、精神抚慰金3300元、后续治疗费18000元、鉴定费2600元。 一审法院认定事实：2018年4月13日晚，原告掉入锦泰小区地下室，造成身体受伤，住院治疗26天。经鉴定，原告右下肢损伤为十级伤残，右腕关节损伤为十级伤残，误工期270日，护理期170日，营养期170日，续医费15000元至18000元。原告掉入的房屋临街，房屋通往地下室原来有简易楼梯，李某3在施工中将楼梯拆掉，没有锁上临街的门。 一审法院认为，李某3是建业公司的项目经理，在施工中将楼梯拆掉后没有锁门，存在过错，对原告掉入地下室，负有责任，其责任应由建业公司承担。建业公司承担40%的赔偿责任。王某2同意赔偿原告，该院予以支持，其承担20%赔偿责任。原告自己没有尽到注意义务，自行承担40%责任。医疗费90458元、残疾人赔偿金38305×11%×20=84271元、护理费18468元、误工费37354元，营养费17000元、精神抚慰金3300元，后续治疗费15000元、鉴定费2600元，计268451元。建业公司赔偿原告107380元，王某2赔偿原告53690元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定，判决：一、被告建业公司于判决生效后10日内赔偿原告李某1107380元；二、被告王某2于判决生效后10日内赔偿原告李某153690元；三、驳回原告李某1的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费1134元，由原告李某1负担454元，被告建业公司负担454元，被告王某2负担226元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人建业公司申请本院调取了宝力根派出所执法记录仪接处警视频资料一份、接处警登记表一份，拟证明1.全程都没有听到任何消防报警。2.当时李某1的陈述是他知道今天模板拆了他去看一看。3.李某1妻子陈述他是去遛狗，也证明李某1在提起诉讼时虚构了事实，对于事发当天施工方拆掉模板一事李某1十分清楚。李某3拆掉模板之前与李某1联系过，该房屋是由李某1等人进行管理。建业公司今天通过视频资料才知道李某3一直称锁与没锁的门，指的是消防通道的门，并不是李某1进入此房屋的门，李某3作为施工方已经不可能从住户家的门进去施工，只能通过正常的消防通道进去拆除，施工方已经没有自由出入施工房屋的权利和能力。上诉人李某1的质证意见：1.全程没有听到报警并不能证明报警声白天没有响过。2.李某1知道拆模板只是听说要拆，他说去看一看并没有说去看什么，不能排除他去看消防是否出现故障。3.假使李某1的妻子陈述李某1去遛狗，只能是主观判断，不代表李某1客观去查看消防设施是否出现故障。总承包人建业公司对没有交工的工程有管理义务，李某3作为项目经理拆模板，有法定的义务将门锁上。建业公司及李某3将该房屋以抵顶工程款的形式抵顶给了张某，张某并没有实际管理该房屋。上诉人王某2、被上诉人李某3的质证意见与上诉人建业公司的意见一致。被上诉人锦泰公司的质证意见:对该证据的三性认可，没有任何异议。1.证明事发时间是2018年4月13日晚上8点30左右，当时的天气是下雪刮风。2.在视频资料里有李某1的妻子和儿子。3.李某1的妻子在报警的时候说到李某1去遛狗去了，李某1的儿子谈到了李某1天天去遛狗。4.李某1听说拆模板他去看，李某1对房屋有管理义务，导致这个事情发生。本院认证意见，对该证据的真实性，关联性、合法性予以确认，对该证据予以采信。 二审认定事实，2018年4月13日晚8时许，上诉人李某1掉入案外人张某所购买的锦泰小区房屋的地下室，造成身体受伤。该房屋系临街，上诉人李某1从临街房门进入后受伤。2018年4月13日，被上诉人李某3从该楼房消防通道进入，拆除了通往地下室的施工模板。 本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点是：一、本案是否遗漏当事人；二、上诉人李某1、王某2、建业公司、被上诉人李某3对损害是否有过错，应否承担责任，责任比例应如何确定。 关于争议焦点一,上诉人王某2主张其与案外人于某存在合伙关系，本案遗漏当事人，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”，因本案中李某1只向王某2主张权利，未向其他合伙人主张权利，故一审法院未将其他合伙人追加为被告，并无不当。上诉人王某2的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二、就本案事故的发生，根据宝力根派出所接处警的视频资料、接处警登记表及上诉人李某1的陈述可以认定，上诉人李某1在遛狗的同时去看涉案房屋施工模板拆除情况时不慎掉入地下室，造成损伤，并无上诉人李某1主张的因楼内有消防工程的报警声，出于对工作的责任心去检查现场，掉入地下室的事实。涉案房屋已网签在案外人张某名下，上诉人李某1进入他人房屋造成其身体损伤，是由其自身过错所致。经审理，被上诉人李某3拆除涉案房屋中的施工模板时，通过打开消防通道门进入，非上诉人李某1掉入的临街房门，故其无锁上该临街房门的义务，故对上诉人李某1的损伤，不存在过错，上诉人李某1主张上诉人王某2、建业公司、被上诉人李某3存在过错，无事实依据，其要求上诉人王某2、建业公司，被上诉人李某3承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。上诉人王某2在二审中主张，其在一审期间同意赔偿上诉人李某1的损失是基于上诉人李某1所陈述的因检查消防工程的报警声，掉入地下室的事实，因该事实系上诉人李某1虚构，故上诉人王某2现不同意赔偿，对此本院予以采纳。 综上所述，上诉人锡林郭勒盟建业建筑安装有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。上诉人李某1、王某2的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2019）内2502民初332号民事判决； 二、驳回上诉人李某1的诉讼请求。 一审案件受理费1134元，由上诉人李某1负担。二审案件受理费6804元，由上诉人李某1负担4536元，由上诉人王某2负担2268元。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 萨仁其其格 审判员 哈斯 图雅 二〇一九年十月二十一日 书记员 李 佳 宁 附相关法律规定 《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿” 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。