福建省厦门市翔安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0213民初2955号 原告：厦门齐宏建筑劳务有限公司，住所厦门市思明区岭兜西路297号海艺大厦25楼A单元02室。 法定代表人：齐相云，总经理。 委托诉讼代理人：陈清华，福建旭丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林铮铮，福建旭丰律师事务所律师。 被告：厦门演艺职业学院，住所厦门市翔安区春波路7号。 法定代表人：蔡有池，副院长。 委托诉讼代理人：蓝安绪，福建志远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘永金，福建志远律师事务所律师。 被告：厦门金海帆演艺投资有限公司，住所厦门市湖里区东渡路260号第四层A区。 法定代表人：张卫国，总经理。 委托诉讼代理人：康志笃，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪舒静，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 原告厦门齐宏建筑劳务有限公司与被告厦门演艺职业学院、厦门金海帆演艺投资有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2019年9月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告厦门齐宏建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人吴陈清华、林铮铮，被告厦门演艺职业学院的委托诉讼代理人蓝安绪、刘永金，被告厦门金海帆演艺投资有限公司委托的诉讼代理人洪舒静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告厦门齐宏建筑劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即共同向原告偿还借款本金80万元及利息（利息按银行同期贷款利息年4.35%计算，应自2015年4月25日计算至实际付清日止，暂计至2019年3月25日为136783.4元）；本息暂合计为936783.4元。2、请求判令两被告承担本案全部诉讼费用及保全费。事实与理由：厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司于2011年7月1日签订一份《合作协议书》，又于2013年7月1日签订一份《厦门演艺职业学院翔安校区代建协议书》，约定联合开发建设、经营厦门演艺学院翔安校区项目。2013年11月18日（庭审中原告陈述由于笔误，时间应为2015年4月24日），基于前述两份协议的相关约定及协议签订后的两被告共同经营、共享利益、共担风险的实际履行行为，厦门金海帆演艺投资有限公司向原告借款80万元用于厦门演艺学院翔安校区项目征地施工支出。并由厦门金海帆演艺投资有限公司向原告出具《借据》一张，同日，原告法定代表人即通过银行转账方式向厦门金海帆演艺投资有限公司指定账户实际出借了80万元。原告认为，根据厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司所订立的协议约定及后续履行情形，两被告已经构成合伙型联营关系。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款规定，两被告应对讼争借款承担连带清偿责任。但自出借款项至今，两被告从未向原告履行还款义务，经原告以各种方式催讨，均置之不理。有鉴于此，原告为维护自身合法权益，特提起本次诉讼，望贵院判如所请。 被告厦门演艺职业学院辩称，一、厦门演艺职业学院不是本案适格被告。厦门演艺职业学院未在厦门齐宏建筑劳务有限公司提供作为证据的《借据》上签章，不是共同借款人，也不是担保人，厦门齐宏建筑劳务有限公司要求厦门演艺职业学院承担共同还款责任或连带清偿责任，缺乏事实与法律依据，厦门演艺职业学院不是本案适格被告。二、厦门齐宏建筑劳务有限公司依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款规定，主张厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司系合伙型联营关系，应对讼争借款承担连带清偿责任，缺乏事实与法律依据。1、厦门齐宏建筑劳务有限公司在其诉求中，要求厦门演艺职业学院承担的是共同还款责任；但在事实与理由部分，厦门齐宏建筑劳务有限公司却主张厦门演艺职业学院承担连带清偿责任，前后明显自相矛盾。2、厦门齐宏建筑劳务有限公司主张厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司是合伙型联营关系，与客观事实严重不符。首先，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的第二条规定联营的三种方式，即法人型联营、合伙型联营、协作型联营。在该《解答》第二条第（一）第2中规定“合伙型联营合同纠纷案件，由合伙型联营体注册登记地人民法院管辖”，按该条规定，合伙型联营应当具有经过“注册登记”的“联营体”。本案中，厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司双方之间根本没有共同注册登记一个联营体，厦门演艺职业学院仅是委托厦门金海帆演艺投资有限公司代建建筑物，厦门金海帆演艺投资有限公司代垫全部（包括教学部分与后勤部分）建设资金，而后从营运管理后勤部分所获收入中回收代垫资金，双方仅仅是非常松散的合作关系。上述《解答》颁布于1990年，虽然该《解答》目前尚未废止，但实际上该《解答》所规定的三种联营方式，早已被《公司法》、《合伙企业法》、《合同法》所代替。新颁布的《民法总则》也取消了原《民法通则》中关于联营的规定。因此，厦门齐宏建筑劳务有限公司主张厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司属于合伙型联营，实质上是主张厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司设立了一个合伙企业，这显然与客观事实不符。其次，厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司在《代建协议书》“第一、代建方式”中约定，“乙方经甲方委托，出资在甲方取得的划拨用地上建设厦门演艺职业学院翔安校区。翔安校区建设完成后，全部房产归甲方所有。乙方在本合同约定的期限内获得翔安校区后勤部分的营运管理权，并通过后勤营运管理收回投资并获得合理利润。约定期限届满，乙方将翔安校区后勤部分的营运管理权交还给甲方”。《代建协议书》“第四、项目建设资金来源及回收”中还约定，“乙方在营运管理翔安校区后勤部分所获收入高于乙方代垫建设资金的，高出部分为乙方合理利润，归乙方所有；乙方在营运管理翔安校区后勤部分所获收入不足以回收乙方代垫建设资金的，相关风险由乙方自行承担，与甲方无关。”根据上述合同条款，厦门金海帆演艺投资有限公司代垫资金进行工程建设，建设完成后对后勤部分享有一定期限内的营运管理权，至于营运收入多少概与厦门演艺职业学院无关，双方根本没有约定共同出资、共享收益、共担风险，显然，双方根本不存在合伙型联营的关系。第三，除了上述“乙方通过营运管理翔安校区后勤部分所获收入回收乙方代垫建设资金”的约定外，双方在《合作协议书》《代建协议书》中，均没有对双方出资比例、盈余分配比例、债务承担比例的其他约定，双方根本不存在合伙型联营关系。第四，厦门齐宏建筑劳务有限公司所提供的证据，不能证明双方存在合伙型联营的关系。2016年4月16日，厦门演艺职业学院的实际出资人黄毅在转让其出资份额的《协议书》中确认建设费用由厦门金海帆演艺投资有限公司支付，仅是对厦门金海帆演艺投资有限公司已经履行《代建协议书》代垫资金义务的事实的确认，并未确认厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司是合伙型联营关系。2015年4月16日，厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司共同向建设单位出具的《承诺函》，系按照建设工程惯例需由业主单位出具的函件，厦门演艺职业学院出具该函件的行为，符合厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司约定的以甲方“厦门演艺职业学院”名义进行操作的合同约定，并不能以此得出双方系合伙型联营的结论。2014年8月22日，厦门演艺职业学院、厦门市开建建设有限公司、厦门金海帆演艺投资有限公司三方签订《补充协议》明确，三方签订的《建设工程施工合同》中甲方（即演艺学院）的合同权利义务实际由厦门金海帆演艺投资有限公司享有、承担，合同项下工程相关的工程款、材料款以及其它费用均实际由厦门金海帆演艺投资有限公司承担；且“甲方出具的与原施工合同项下工程相关的全部文件均是代表丙方出具，所产生的法律后果均实际由丙方享有和承担”。记载有同意对外销售厦门金海帆演艺投资有限公司代建的公寓楼的2014年4月15日、5月7日《会议纪要》，以及由厦门金海帆演艺投资有限公司与购房者签订的《入股协议书》、由厦门演艺职业学院与购房者签订的《房屋租赁合同书》，系因厦门金海帆演艺投资有限公司在项目建设过程中，资金严重不足，根本无法依靠自身实力履行合同约定的代垫资金的义务，迫于无奈，厦门演艺职业学院才同意厦门金海帆演艺投资有限公司将《代建协议书》约定的以后由厦门金海帆演艺投资有限公司营运管理的后勤部分房屋违规销售以回笼资金，以推进工程进度。在该两份《会议纪要》中，双方并未确认共享利益、共担风险。恰恰相反，5月7日的《会议纪要》第五条还约定“一致同意在演艺职业学院返租2#、3#、4#楼期间，厦门金海帆演艺投资有限公司根据演艺职业学院返租面积，按照5元/㎡月的标准向演艺职业学院支付房租补贴”，该约定进一步说明双方并不存在共享利益、共担风险的合伙型联营关系。2016年2月3日的《厦门市国土资源与房产管理局翔安分局关于厦门演艺职业学院涉嫌建设销售小产权房问题的函》，仅是对厦门金海帆演艺投资有限公司为厦门演艺职业学院代建工程、厦门金海帆演艺投资有限公司违规销售的事实的陈述，并未确认双方是合伙型联营关系，该函件并没有双方“共同以投资入股方式对外销售、售后返租形式获得项目建设利益”的陈述。而如上所述，厦门演艺职业学院之所以同意厦门金海帆演艺投资有限公司将房屋违规销售，根本原因在于厦门金海帆演艺投资有限公司依靠自身实力履行合同约定的代垫资金的义务，且房屋销售款系由厦门金海帆演艺投资有限公司收取，厦门金海帆演艺投资有限公司并未将房屋销售款与厦门演艺职业学院共享；厦门演艺职业学院返租厦门金海帆演艺投资有限公司出售的房屋，租金系由厦门演艺职业学院支付的，因此，双方根本不是共享利益、共担风险的关系。2016、2017、2018的收条明确载明“该笔款项由厦门演艺职业学院代厦门市金海帆演艺投资有限公司支付”，（2017）闽0213民初2685号《民事调解书》的协议第一条载明“其中200万元为厦门演艺职业学院代厦门金海帆演艺投资有限公司偿还的保证金”，恰恰证明厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司之间并不是合伙型联营关系，否则，若双方是合伙型联营关系，则厦门演艺职业学院应负有直接支付或偿还的义务，而不是代为支付或偿还。厦门演艺职业学院之所以代为支付该退款，系因政府相关部门要求，若不能妥善处理该群体纠纷将对厦门演艺职业学院进行处罚；厦门演艺职业学院之所以代为偿还保证金，系为了让厦门市开建建设有限公司尽快复工，推进工程进度。2016年6月5日的《会议纪要》，是双方对《代建协议书》解除后的善后工作如已完成的工程款结算、已违规销售房产的清退进行约定，对善后工作的处理进行约定，并不能证明双方是合伙型联营的关系。三、退一万步说，即使厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司之间构成合伙型联营关系，讼争款项也不属于联营债务，厦门齐宏建筑劳务有限公司主张厦门演艺职业学院承担连带清偿责任，缺乏事实与法律依据。首先，案涉讼争款项应为厦门金海帆演艺投资有限公司股东张卫国的个人债务，而非厦门金海帆演艺投资有限公司债务。据厦门演艺职业学院了解，张卫国系厦门金海帆演艺投资有限公司的股东之一，张卫国与厦门齐宏建筑劳务有限公司的法定代表人齐相云私交甚好。金海湾公司股东之间约定，公司印章由另一股东吴祈纯保管。2017年1月3日，金海湾公司保险箱被撬，内存的公章及营业执照被盗，吴祈纯报警，后张卫国向吴祈纯承认系其取走厦门金海帆演艺投资有限公司印章。厦门齐宏建筑劳务有限公司在本案中提供的《借据》显示，借款方系厦门金海帆演艺投资有限公司，出借方是厦门齐宏建筑劳务有限公司齐宏劳务，但是厦门齐宏建筑劳务有限公司提供的银行明细却显示，转款方是齐相云，收款人是张卫国。结合本案厦门齐宏建筑劳务有限公司所主张款项80万元系由齐相云的账户汇至张卫国的账户的情形，不能排除本案厦门齐宏建筑劳务有限公司所提供的证据《借据》上的厦门金海帆演艺投资有限公司印章系张卫国盗取公章后擅自加盖的可能。因此，厦门金海帆演艺投资有限公司并未实际收到厦门齐宏建筑劳务有限公司的该笔80万元款项，案涉债务应是张卫国的个人债务，而非厦门金海帆演艺投资有限公司的债务。厦门齐宏建筑劳务有限公司应向张卫国个人主张权利，不应向厦门金海帆演艺投资有限公司主张权利，更不应向厦门演艺职业学院主张权利。其次，《合作协议书》第三条“项目建设资金来源及资金管理”约定，“本协议签订之日起七日内，甲方应设立专供双方合作项目使用的银行账户。……双方确定，合作项目建设资金仅能通过该账户支付，不得由乙方直接支付或委托其他第三方支付。乙方仅能通过自有账户向该账户注入资金，不得委托其他单位或者个人直接将资金汇入该账户”。根据上述合同约定，即使厦门金海帆演艺投资有限公司收到厦门齐宏建筑劳务有限公司齐宏劳务通过张卫国账户转来的80万元，厦门齐宏建筑劳务有限公司也没有证据证明厦门金海帆演艺投资有限公司将该80万元支付了代建项目的工程款。第三，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的第九条第一款第2规定，“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任”。根据上述规定，联营各方承担连带责任的对象是“联营债务”，厦门演艺职业学院从未收到厦门齐宏建筑劳务有限公司支付的80万元款项，因此即使厦门齐宏建筑劳务有限公司主张的债务真实存在，也仅仅是厦门金海帆演艺投资有限公司对其所负的债务，而非联营债务。再者，根据上述规定，联营体的债务应先以联营体的财产清偿；联营体的财产不足清偿的，再由联营各方承担。因此，再退一万步说，即使厦门齐宏建筑劳务有限公司主张的债务是联营体的债务，厦门齐宏建筑劳务有限公司也应先主张以联营体的财产清偿债务，而非直接要求厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司承担清偿责任。此外，在前段时间召开的第九次全国民商事审判工作会议中明确民法总则与民法通则的规定不一致时根据新规定优于旧规定的法律适用原则，适用民法总则。民法总则已经取消有关联营的规定。本案原告以联营关系主张权利，明显缺乏法律依据。第四根据上述最高院关于审理联营的解答的规定，主张联营各方承担连带责任的依据应当是依照法律法规的规定或合同约定，本案中没有合同的约定，原告也没有提出有关的法律法规，因此其主张厦门演艺职业学院承担连带责任缺乏法律依据。 被告厦门金海帆演艺投资有限公司辩称，1、对于厦门金海帆演艺投资有限公司收到款项没有异议，但是该款项是厦门演艺职业学院的安全文明措施费，厦门演艺职业学院与厦门金海帆演艺投资有限公司是共享利益、共担风险，双方履行的是原告《合作协议书》，而不是《代建协议书》。双方的合作关系是厦门演艺职业学院出地，厦门金海帆演艺投资有限公司出资。共同在厦门演艺职业学院取得的用地上建设，教学用房建成后由厦门演艺职业学院使用及经营，后勤用房由厦门金海帆演艺投资有限公司使用及管理。厦门演艺职业学院指派实际控制人黄毅和黄凡与张卫国、吴祈纯、应建忠共同设立厦门金海帆演艺投资有限公司，并共同参与厦门金海帆演艺投资有限公司的管理，厦门演艺职业学院还指派其副院长兼其实际控制人黄凡的配偶刘文芳，担任厦门金海帆演艺投资有限公司的实际财务负责人，并派苏秋贞担任厦门金海帆演艺投资有限公司的财务人员，被告提及的会议纪要当中，销售的房屋即厦门演艺职业学院资金短缺，无法完成征地任务，才决定对外销售的，销售款由厦门演艺职业学院的副院长刘文芳收取。根据双方的协议书约定，以及厦门演艺职业学院提供的补充协议约定，厦门金海帆演艺投资有限公司已经将案涉款项支付给厦门演艺职业学院，因此该款项应由厦门演艺职业学院安全文明措施费的形式通过厦门开建公司返还给原告。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。原告厦门齐宏建筑劳务有限公司向本院提供合作协议书、厦门演艺职业学院翔安校区代建协议书、协议书、承诺函、会议纪要、厦门土房翔【2016】函24号、项目入股协议书、房屋租赁合同、收条、（2017）闽0213民初2685号《民事调解书》、借据、银行活期明细、情况说明，厦门演艺职业学院提供施工承包协议、补充协议、报警回执，厦门金海帆演艺投资有限公司提供招商银行历史明细表，原、被告的陈述、诉前调查笔录及庭审笔录等证据为证。上述证据均经庭审质证，可以作为认定案件事实的依据。 根据双方当事人的举证及陈述，本院认定事实如下：2015年4月24日，厦门金海帆演艺投资有限公司向厦门齐宏建筑劳务有限公司借款80万元，所借款项通过厦门齐宏建筑劳务有限公司法定代表人齐相云的个人银行账户转至厦门金海帆演艺投资有限公司法定代表人张卫国的个人银行账户，同时由厦门金海帆演艺投资有限公司向厦门齐宏建筑劳务有限公司出具了借据一张。借据由厦门金海帆演艺投资有限公司法定代表人张卫国签名并加盖厦门金海帆演艺投资有限公司公章。后经厦门齐宏建筑劳务有限公司向二被告催讨未果，厦门齐宏建筑劳务有限公司遂诉至本院，请求判如诉请。 本院认为，厦门齐宏建筑劳务有限公司与厦门金海帆演艺投资有限公司之间的借贷法律关系有厦门齐宏建筑劳务有限公司提供的借据、转帐凭证及当事人的陈述等证据为证，依法可以认定。现厦门齐宏建筑劳务有限公司主张厦门金海帆演艺投资有限公司偿还借款的诉讼请求合法，本院予以支持。但厦门齐宏建筑劳务有限公司主张厦门金海帆演艺投资有限公司、厦门演艺职业学院为联营法律关系，并要求二被告承担共同偿还借款的责任，依据不足，本院不予支持。厦门演艺职业学院辩称讼争借款系张卫国个人行为并提供报警回执等证明公司的公章被盗，本院认为，本案讼争的借款时间为2015年4月24日而报警时间为2017年1月3日晚于借款时间近两年，即便是张卫国取得公章加盖，也属于其公司内部管理问题。本案中，张卫国作为厦门金海帆演艺投资有限公司法定代表人，在借据上签名并加盖公章，应认定厦门金海帆演艺投资有限公司的公司行为，厦门演艺职业学院的该抗辩意见不能成立，本院不予采纳。由于厦门金海帆演艺投资有限公司向厦门齐宏建筑劳务有限公司出具的借据并未约定利息，厦门齐宏建筑劳务有限公司所举示证据亦未能证明该借款双方有约定利息，因此，厦门齐宏建筑劳务有限公司主张厦门金海帆演艺投资有限公司自2015年4月25日计算至实际付清日按银行同期贷款利息年4.35%计算支付利息的诉讼请求依据不足，本院不予支持。讼争借款利息可按中华人民共和国同期同类贷款利率计算自起诉之日起至实际执行付清款项之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告厦门金海帆演艺投资有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还原告厦门齐宏建筑劳务有限公司借款800000元及利息（利息以800000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年4月3日起至实际执行之日止）； 二、驳回原告厦门齐宏建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。 被告厦门金海帆演艺投资有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费人民币13168元，适用简易程序减半收取为人民币6584元，由原告厦门齐宏建筑劳务有限公司负担961元，由被告厦门金海帆演艺投资有限公司负担5623元，款均限于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 （胡敬霖） 二〇一九年十月三十日 代书记员（ 洪燕 玲） 附本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。 自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。