上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终7747号上诉人（原审原告）：谭国志，男，1987年11月8日出生，汉族，住江苏省无锡市新区。委托诉讼代理人：李明，君合律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：卜一木，君合律师事务所上海分所律师。上诉人（原审被告）：中芯国际集成电路制造（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张江路18号。法定代表人：ZHAOHAIJUN（赵海军），执行总裁。委托诉讼代理人：张斌，上海蓝白律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏威，上海蓝白律师事务所律师。上诉人谭国志、上诉人中芯国际集成电路制造（上海）有限公司（以下简称中芯公司）因竞业限制纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初4573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭国志上诉请求：撤销一审判决，依法改判谭国志无需继续履行竞业限制协议至2019年4月12日，并改判谭国志无需支付中芯国际集成电路制造（上海）有限公司竞业限制违约金10万元。主要事实和理由：1、中芯公司一审中所提供的《机密信息保护及其它义务遵守同意书》(以下简称《保密同意书》)《履行竞业限制义务通知书》都是其单方制作，条款显失公平，严重侵犯了谭国志的就业权和劳动权，对谭国志不具备法律和合同约束力。因此，双方不存在合法有效具备可执行内容的竞业限制协议，谭国志不负有竞业限制义务。2、谭国志在中芯公司工作期间属于普通员工，不属于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，不属于法律规定的竞业限制义务的适用范围。谭国志离职前为高级工程师，职级JG-41，中芯公司技术职位最高为J49，中间还有8级。国内唯一的半导体行业人才服务平台推出《2019年半导体行业薪酬趋势》报告指出，2019年Q1整个半导体行业平均薪酬为11,767元，其中上海为12,872元，谭国志基本工资6,694元，只有平均工资的一半。谭国志是工艺维护工程师，属于操作岗位，不是研发岗位。相应的工艺均有明确的工艺规范，不属于负有保密义务的人员。3、中芯公司上海工厂生产8英寸及12英寸的芯片，而谭国志新入职的单位只生产12英寸芯片；中芯公司产品主要应用于通信领域、消费电子等，而新入职的单位产品主要是工艺手机及监控摄像头等，客户并不重叠。两单位不存在竞争关系。4、中芯公司与谭国志约定的竞业限制补偿金数额极低，不足以维持谭国志的正常生活，一审判决的违约金金额畸高，对谭国志有失公平。限制员工至芯片制造企业就业，将导致员工失业。5、劳动合同及《保密同意书》系中芯公司所提供的格式条款。劳动合同第9.3条约定，甲方可以要求乙方另行签订……竞业限制协议，是对双方将来可能签订竞业限制协议的“签约权”的约定。中芯公司没有提示过谭国志需要遵守竞业限制的义务。谭国志不认可《保密同意书》属于竞业限制协议。中芯公司有能力和谭国志约定签订竞业限制协议，但中芯公司却没有和谭国志签订竞业限制协议。《保密同意书》只是对双方签约权的约定，不能表明双方有竞业限制的合意。一审将该同意书认定为合法有效的竞业限制协议，对谭国志显失公平。谭国志的证据可以证明半导体行业属于大力扶持，鼓励人才引进的行业，虽然谭国志新入职的单位也属于芯片行业，但并没有办法把原单位的秘密带走。中芯公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判谭国志支付竞业限制违约金320,492元（暂计算至起诉之日）。主要事实和理由：1、双方签订的竞业限制条款合法有效，谭国志违反竞业限制义务，应按照约定支付违约金。中芯公司在一审中主张的违约金已经低于谭国志的获益，远远不够弥补中芯公司的损失，一审还将违约金数额调整为10万元，数额过低，没有保护中芯公司的合法权益。2、谭国志以照顾家庭为由离职，离职时说新工作不涉及中芯公司业务范围，但实际是谭国志离职后第4天便入职竞争企业，主观恶意明显。谭国志在离职前恶意规避竞业限制义务，面谈不配合不签字，中芯公司只能以短信快递等形式告知其负有竞业限制义务。然而谭国志在明知其义务、收到补偿金的情况下，仍然恶意违反约定，应承担违约金。3、双方约定违约金为“公司向其支付的竞业禁止补偿金总额的3倍，外加本人违约在竞争企业工作中已获得的和/或可获得的全部收入”。谭国志恶意跳槽，入职的是竞争企业，其招聘谭国志就是看中其掌握的商业秘密和技术信息，其待遇必定大幅增加。中芯公司预估谭国志至起诉时违约金为320,492元，已经在数额上作了让步。4、中芯公司是国内最大的集成电路企业，营收国内第一，重视技术研发，2018年度研发投入超过40亿元。中芯公司付出了精力和成本，员工掌握了技术应当做贡献时却离职，中芯公司的投入得不到回报，损失远超违约金。谭国志为竞争企业服务，使竞争企业获益，中芯公司损失市场客户及份额，严重违背市场竞争秩序，违背诚信。5、大量员工离职后入职竞争企业，是不正当竞争行为。谭国志入职竞争企业，不可能隐瞒相关情况、保守相关秘密。一审酌定违约金时没有考虑到这个情况，没有考虑到中芯公司对商业秘密的保护及投入。违约成本过低，不符合竞业限制违约金设置的惩罚性目的，是对违约行为的纵容。6、《保密同意书》对竞业限制的期限和有关金额都作了约定，按约定可以缩短竞业限制期限，这有利于员工。虽然谭国志的职位看上去是在生产线上，但实际是制造方面的研发人员。谭国志与中芯公司均不接受对方的上诉请求。谭国志向一审法院起诉，请求判令其：1.无需继续履行竞业限制协议；2.不支付2018年4月17日至2018年9月17日的竞业限制违约金16,928元。中芯公司向一审法院起诉，请求判令谭国志：1.继续履行竞业限制协议；2.支付竞业限制违约金320,492元（暂计算至起诉之日）一审法院认定事实：谭国志于2015年6月12日至中芯公司工作，双方签有该日至2018年6月11日的劳动合同，约定岗位为工艺资深工程师。该合同第9.2条约定，“为保护甲方商业秘密，保障甲乙双方的利益，乙方同意并承诺严格遵守《保密同意书》（附件三）”，第9.3条约定，“对知悉甲方商业秘密的员工，甲方可以要求乙方另行签订保密协议、竞业限制协议。保密协议、竞业限制协议视为劳动合同的补充协议，与劳动合同具有同等法律效力”，第13.1条约定，“甲方的……外训协议、竞业限制协议以及本合同的附件，均作为本合同的必要组成部分”等。该合同附件三即《保密同意书》载有，“竞业限制规定是指：在任职期间及由本人或公司方提出终止劳动关系之日起两年内，不论出于何种原因离职，未经公司事先的书面同意，本人不得：①在与公司业务相似或具有竞争性业务的公司，担任合伙人、职员、顾问……”等，“本人同意公司有权根据独立选择与决定，在本人离职后一定期限内，按月支付本人竞业禁止补偿金。补偿金金额为本人离职时的月基本工资的50%－100%”等，“如本人违反竞业禁止规定的，应当向公司返还已获得的竞业禁止补偿金，并支付违约金及其它损失赔偿。其违约金为公司应向本人支付的竞业禁止补偿金总额的[3]倍，外加本人违约在竞争企业工作中已获得的和/或可获得的全部收入”等。谭国志2017年4月至2018年3月期间，月固定收入10,508元，另有轮班津贴、组织津贴、年度绩效奖金、年中奖金、持续贡献奖金等。2018年4月12日，谭国志从中芯公司离职。同日，中芯公司发给谭国志履行竞业限制义务通知书，载有谭国志竞业限制期限自2018年4月13日起至2019年4月12日止，公司按3,347元/月标准支付竞业限制经济补偿等。2018年4月16日，谭国志至上海XX有限公司工作。中芯公司已按3,347元/月标准，支付谭国志2018年4月至7月的竞业限制经济补偿，共计11,888元。谭国志于2018年10月10日将上述经济补偿11,888元返还中芯公司。一审另查明，上海XX有限公司经营范围为“开发、设计、加工、制造和销售集成电路和相关产品”等，实际从事集成电路芯片制造等。中芯公司经营范围为“半导体（硅片及各类化合物半导体）集成电路芯片制造、针测及测试，与集成电路有关的开发、设计服务、技术服务、光掩膜制造、测试封装”等，实际从事0.35微米到28纳米8寸和12寸芯片代工与技术服务等。2018年9月21日，上海市劳动人事争议仲裁委员会受理涉案仲裁申请，中芯公司提出返还已付竞业限制经济补偿、支付竞业限制违约金、继续履行竞业限制协议等请求。该委员会后裁令谭国志继续履行竞业限制协议、支付中芯公司2018年4月17日至2018年9月17日的竞业限制违约金16,928元，未支持中芯公司其余仲裁请求。双方均不服该裁决，依法向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，中芯公司从事多种芯片的代工与技术服务，谭国志在工艺资深工程师岗位工作，应当知悉中芯公司的商业秘密或与知识产权有关的秘密，属于可以约定竞业限制的人员。从劳动合同第13.1条来看，劳动合同的附件不包含竞业限制协议，但根据第9.2条，谭国志受该条约束。第9.3条表明在第9.2条之外，中芯公司可以与员工另行签订竞业限制协议，但并非排除第9.2条的适用。经审查第9.2条涉及的附件三《保密同意书》的内容，相关条文虽以“竞业限制规定是指”出现，但包含了竞业限制的期限、范围、经济补偿、违约金等，具有可供履行的权利义务内容。这些内容符合劳动合同法第二十三条、第二十四条的规定，双方均应按约履行。上海XX有限公司与中芯公司的经营范围、实际开展的业务均存在一定的重合，应认定存在竞争关系。谭国志从中芯公司离职后随即至该公司工作，违反了双方关于竞业限制义务的约定。现中芯公司要求继续履行竞业限制协议的请求于法有据，一审法院予以支持。根据履行竞业限制义务通知书所载的期限，一审法院认定谭国志继续履行竞业限制协议至2019年4月12日。谭国志违反了竞业限制义务，应当按约支付违约金。结合谭国志离职前担任岗位的涉密程度、月竞业限制经济补偿占谭国志工资收入的比例、谭国志违约的方式及时间等，双方所约应付经济补偿3倍数额的违约金明显过高，应谭国志申请，一审法院酌情调整为10万元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，一审法院于二○一九年三月二十八日判决：一、谭国志继续履行竞业限制协议至2019年4月12日；二、谭国志于判决生效之日起五日内支付中芯国际集成电路制造（上海）有限公司竞业限制违约金100,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，谭国志提供《国家集成电路产业发展推进纲要》《关于集成电路设计和软件产业企业所得税政策的公告》《关于本市进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》，以证明目前的政策是鼓励和推进关导体产业；(2018)沪02民终4836号民事判决书打印件及(2018)鄂05民终1484号民事判决书打印件各一份，以证明另案生效判决认为，协议未约定竞业限制期限的，人民法院认定不存在竞业限制。中芯公司表示，国家是鼓励从国外引进人才，而不是从中芯公司挖人；另案中是当事人应签订《权利保护协议》而没有签订，与本案处理没有关联。二审中，谭国志提供上海XX有限公司出具的收入证明一份，载明谭国志2018年4月16日至2019年4月15日基本工资合计156,000元、交通补贴合计7,200元、通讯补贴合计2,400元、奖金合计47,695元，年收入合计213,295元。谭国志并提供中芯公司另案起诉其他员工的新版《保密同意书》《履行竞业限制义务同意书》，以证明中芯公司也认识到原版的同意书没有约定竞业限制期等核心要素，原约定的违约金亦不合理，因此进行修订。中芯公司表示，收入证明显示谭国志月平均工资为17,774元，低于在中芯公司工作时的每月21,804元，不符合常理，而且按收入证明计算，年收入超过21万元，一审酌定违约金10万元也过低；对另案两份同意书真实性无异议，但认为不属新证据，且与本案无关联。二审中，谭国志表示在中芯公司工作期间年收入为261,648元。本院认为，根据劳动合同约定，谭国志的岗位为工艺资深工程师。根据其所述，其系高级工程师。谭国志认为劳动合同及《保密同意书》内容系格式条款，没有依据。根据谭国志签署的《保密同意书》，其系负有保密义务的人员。谭国志以其职级与中芯公司最高技术职位有差距、其薪酬未达平均标准为由认为不属于保密义务人员，没有依据。而且，谭国志在中芯公司的年收入也远高于其所谓的行业平均薪酬。一审认定《保密同意书》有关条款符合法律关于竞业限制协议的规定正确。如果认为中芯公司支付的竞业限制经济补偿低于法定标准，谭国志可以另行主张，但并不能由此否定其承担竞业限制的义务。按谭国志所述，其新入职的单位与中芯公司均生产12英寸的芯片，一审认定其违反竞业限制义务正确。虽然双方对违反竞业限制违约金作了约定，但本案中，一审法院结合谭国志的岗位、中芯公司支付的竞业限制经济补偿、谭国志返还了中芯公司已支付的竞业限制经济补偿等因素，酌情判决谭国志支付违约金10万元，并无不当。该判决已体现一定惩罚性，中芯公司虽坚持上诉，但并没有新的事实与证据，其上诉难以成立。谭国志已然违约，一审并酌情减少了约定的违约金，谭国志仍然上诉，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人谭国志、上诉人中芯国际集成电路制造（上海）有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇一九年十月三十日书记员  陆一迪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……