天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终6449号上诉人（原审被告）：天津劳联人力资源服务有限公司，住所地天津市北辰区北仓镇京津路西北辰大厦4-1011。法定代表人：纪德力，总经理。委托诉讼代理人：刘x，女，该公司职员。被上诉人（原审原告）：张红娜，女，1981年8月7日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：马晓磊，北京炜衡（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：xx（北京）家具制造有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇南小营村村委会西1500米。法定代表人：马娟，总经理。委托诉讼代理人：刘杰，北京市京工律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京天道木业有限公司，住所地北京市大兴区北臧村镇皮各庄二村东经四路东600米。法定代表人：马娟，总经理。委托诉讼代理人：刘杰，北京市京工律师事务所律师。上诉人天津劳联人力资源服务有限公司（以下简称天津劳联公司）因与被上诉人张红娜、xx（北京）家具制造有限公司（以下简称xx公司）、北京天道木业有限公司（以下简称天道木业公司）劳动争议一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。天津劳联公司上诉请求：1.维持一审判决，改判天津劳联公司不支付张红娜违法解除劳动合同赔偿金21625.59元、2017年11月15日至2018年3月15日的冬季采暖补贴335元或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：天津劳联公司与张红娜签订的劳动合同中明确约定如有被辞退或自动离开的情况，需三日之内向天津劳联公司报道，在天津劳联公司不知道张红娜与天道木业公司有工作调动纠纷的时候，张红娜并未与天津劳联公司沟通联系，因此天津劳联公司对张红娜是否正常离职是不知情的，不能认定天津劳联公司与张红娜解除劳动合同是违法的。天津劳联公司与张红娜签订的劳动合同约定的工资为1950元，一审法院认定张红娜的工资为3089.37元天津劳联公司不认同。天津劳联公司与天道木业公司签订的劳务派遣协议明确写明解除劳动合同经济补偿金由天道木业公司承担，故解除劳动合同经济赔偿金应由天道木业公司承担。张红娜辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。xx公司、天道木业公司辩称，对于第一项上诉请求不持异议，但上诉费不应由xx公司及天道木业公司承担。本案没有违法解除劳动合同的事实，张红娜自己提出的离职，不应出现解除劳动合同赔偿金问题。张红娜向一审法院起诉请求：判决天津劳联公司、xx公司、天道木业公司支付张红娜1.违法解除劳动合同的赔偿金24500元；2.2017年1月1日至2017年12月31日的休息日加班费33600元和法定节假日加班费5280元；3.2017年度(2017年6月至9月）的防暑降温费632元；4.2017年度(2017年11月15日至2018年3月15日）的冬季取暖补贴520元；5.天津劳联公司、xx公司、天道木业公司对上述请求承担连带给付责任。一审法院认定事实：天津劳联公司、xx公司、天道木业公司均具有企业法人资格。张红娜与天津劳联公司签订过一份劳动合同，劳动合同期限自2016年12月1日至2018年11月30日，该劳动合同上“劳务派遣期限和工作内容及工作地点”部分记载，用工单位为“天道木业”，劳务派遣期限自2016年12月1日至2018年11月30日，乙方（张红娜）被接收单位辞退或自动离开接收单位的，需三日内到甲方（天津劳联公司）报道否则视为自动离职。该劳动合同上记载工资发放方式为银行代发，工资标准为每月1950元。张红娜主张其在2014年9月1日到天津市滨海新区xx商厦的xx家具经营店内工作。张红娜与天津劳联公司的劳动关系于2018年1月31日解除。天津劳联公司于2014年12月至2018年1月为张红娜缴纳社会保险。天津劳联公司与天道木业公司双方签订过三份劳务派遣协议书，派遣期分别为2013年3月1日起两年，2015年3月1日至2017年3月1日，2017年3月1日至2019年2月28日。2015年3月1日，天津劳联公司与天道木业公司签订委托代发工资协议，约定天道木业公司作为天津劳联公司的劳务派遣的接收单位，天津劳联公司委托天道木业公司代发派遣员工的工资、工资条以及其他福利。2018年10月26日，张红娜作为申请人，以天津劳联公司、xx公司、天道木业公司作为被申请人向天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.依法裁决被申请人支付申请人违法解除劳动合同双倍赔偿金24500元；2.依法裁决被申请人支付申请人2017年1月至2017年12月的休息日加班费33600元，法定节假日加班工资5280元；3.依法裁决被申请人支付2017年度的防暑降温费632元；4.依法裁决被申请人支付申请人2017年11月15日至2018年3月15日冬季取暖补贴520元；5.要求三方被申请人承担连带给付责任。2019年2月19日，天津市北辰区劳动人事争议仲裁委员会作出津北辰劳人仲裁字（2019）第47号仲裁裁决书，裁决：一、第三被申请人（天道木业公司）自本裁决生效之日起，立即支付申请人2017年11月15日至2018年3月15日期间的冬季取暖补贴335元；二、驳回申请人其他仲裁请求。张红娜不服仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.天津劳联公司、xx公司、天道木业公司是否应支付张红娜违法解除劳动合同的赔偿金24500元；2.天津劳联公司、xx公司、天道木业公司是否应支付张红娜2017年1月1日至2017年12月31日的休息日加班费33600元和法定节假日加班费5280元；3.天津劳联公司、xx公司、天道木业公司是否应支付张红娜2017年度(2017年6月至9月）的防暑降温费632元；4.天津劳联公司、xx公司、天道木业公司是否应支付张红娜2017年度(2017年11月15日至2018年3月15日）的冬季取暖补贴520元；5.天津劳联公司、xx公司、天道木业公司是否对张红娜诉讼请求承担连带给付责任。关于争议焦点1，天津劳联公司、xx公司、天道木业公司是否应支付张红娜违法解除劳动合同的赔偿金24500元。张红娜主张其与天津劳联公司于2014年9月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系，天津劳联公司主张以其为张红娜缴纳社保的期间为双方劳动关系存续期间，根据天津劳联公司认可的张红娜提供的天津市社会保险个人权益记录公务查询结果表显示，天津劳联公司于2014年12月至2018年1月为张红娜缴纳社会保险。张红娜主张2014年9月1日与天津劳联公司建立劳动关系，但是没有提交充分证据证实其主张。张红娜与天津劳联公司确认于2018年1月31日解除劳动关系，故一审法院认定，张红娜与天津劳联公司于2014年12月1日至2018年1月31日期间存在劳动关系。而根据张红娜提交的证据2.张红娜与天津劳联公司签订的劳动合同、证据3中天津劳联公司与天道木业公司签订的劳务派遣协议、证据10.工作联系函以及一审法院对李岩的调查笔录综合考虑，可以证实张红娜系天津劳联公司派遣至天道木业公司工作。天津劳联公司没有向张红娜发出解除劳动合同的通知，其庭审中主张，得到天道木业公司微信通知张红娜不干了，才为张红娜办理退工手续，其解除劳动合同理由是张红娜自动离职，因为根据劳动合同约定，如果天道木业公司不用张红娜，张红娜应在三日内到天津劳联公司报道，不来报道视为自动离职。本案中，天津劳联公司在没向张红娜发出解除劳动合同通知的情况下，单方解除与张红娜的劳动合同关系并为其办理退工手续，其解除理由亦不符合法律规定，系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，天津劳联公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍支付张红娜违法解除劳动合同赔偿金。关于张红娜解除劳动合同前12个月的平均工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据《天津市工资支付规定》第九条，用人单位应建立劳动者工资台帐，保存两年以上备查。本案中，天津劳联公司委托天道木业公司代发工资，张红娜提交的证据12.2018年1月考勤表、证据13.2018年1月工资表可以证实天道木业公司实行考勤制度，但是天道木业公司和天津劳联公司均未提供与张红娜解除劳动合同前12个月的工资台帐和考勤记录，应承担不利后果。一审法院认为，张红娜提交的证据5.中国农业银行已销户活期账户明细单和证据6.个人活期交易明细（个人）查询结果表，能够证实其解除劳动合同前12个月的实发工资情况，加上社会保险原告个人缴纳部分，经计算，张红娜解除劳动合同前12个月的平均工资为3089.37元。张红娜主张每月工资3500元，没有证据佐证，不予支持。故天津劳联公司应支付张红娜违法解除劳动合同赔偿金21625.59元（3089.37元×3.5年×2）。关于争议焦点2，天津劳联公司、xx公司、天道木业公司是否应支付张红娜2017年1月1日至2017年12月31日的休息日加班费33600元和法定节假日加班费5280元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张红娜向一审法院提交的证据不足以证明其存在加班事实，故对张红娜主张的加班费不予支持。关于争议焦点3，天津劳联公司、xx公司、天道木业公司是否应支付张红娜2017年度(2017年6月至9月）的防暑降温费632元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。张红娜在2018年10月26日申请仲裁，对于张红娜主张的2017年6月至9月的防暑降温费，超过一年的仲裁时效，不予支持。关于争议焦点4，天津劳联公司、xx公司、天道木业公司是否应支付张红娜2017年度(2017年11月15日至2018年3月15日）的冬季取暖补贴520元。根据天津市人民政府《关于提高职工冬季取暖补贴标准的通知》文件规定，冬季取暖补贴支付标准为335元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项规定，用工单位应提供与工作岗位相关的福利待遇。天道木业公司未对仲裁裁决结果起诉，视为对仲裁裁决结果的认可，故天道木业公司应当支付张红娜冬季取暖补贴335元。关于争议焦点5，天津劳联公司、xx公司、天道木业公司是否对张红娜诉讼请求承担连带给付责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，天道木业公司应给付原告2017年度的冬季取暖补贴335元，此项为天道木业公司的原因给张红娜造成的损害，天津劳联公司应承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第六十二条第一款第三项、第八十七条、第九十二条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决：“一、被告天津劳联人力资源服务有限公司给付原告张红娜违法解除劳动合同赔偿金21625.59元；二、被告北京天道木业有限公司给付原告张红娜2017年11月15日至2018年3月15日的冬季取暖补贴335元，被告天津劳联人力资源服务有限公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告张红娜的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内给付。如被告天津劳联人力资源服务有限公司和被告北京天道木业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告北京天道木业有限公司负担，被告天津劳联人力资源服务有限公司承担连带责任。”二审中，各方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为天津劳联公司与张红娜解除劳动关系是否属于违法解除。根据本案查明的事实，张红娜因工作地点变更未与单位协商一致导致未到单位上班，天津劳联公司2018年1月29日收到天道木业公司工作人员微信通知张红娜离职。二审中，天津劳联公司认可其未收到张红娜的离职单，亦未对张红娜是否离职及离职原因进行核实，即依据天道木业公司工作人员的微信通知为张红娜办理了退工手续。根据上述事实，可以认定天津劳联公司未经核实且未通知张红娜解除劳动关系，即为张红娜办理退工手续违反法律规定。天津劳联公司主张其与张红娜签订的劳动合同中约定被接收单位辞退或自动离开接收单位的需三日内到天津劳联公司报到，否则视为自动离职，而张红娜离开单位后未在三日内到天津劳联公司报到，视为张红娜自动离职，天津劳联公司不存在违法解除劳动合同情形。经审查，本案张红娜未到单位上班系因未与单位就新的工作地点协商一致，并非主动离开接收单位，该情形与合同约定并不相符。天津劳联公司主张适用该约定视为自动离职没有事实依据。综上理由，天津劳联公司在未经核实减员的具体情况，亦未通知张红娜解除劳动关系，即单方办理退工手续，应认定天津劳联公司系违法解除劳动关系，天津劳联公司应依法支付违法解除劳动合同赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金计算问题，经审查，一审法院依据张红娜解除劳动合同前12个月的平均应得工资数额计算违法解除劳动合同赔偿金法律依据充分，计算数额正确，天津劳联公司主张应按照合同约定的月工资标准计算，没有法律依据，本院不予支持。一审法院判决天津劳联公司对天道木业公司应支付的冬季取暖补贴承担连带责任符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，天津劳联公司主张不承担连带赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，天津劳联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津劳联人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  吴文琦审判员  刘 刚二〇一九年十月九日法官助理吕琳超书记员刘玉姣