山西省太原市杏花岭区人民法院   民事判决书   （2019）晋0107民初726号   原告：吴丽美，女，1983年6月2日出生，汉族，住福建省南安市。   委托诉讼代理人：韩晓冬，山西建初晓律师事务所律师。   原告：尤加生（系吴丽美丈夫），男，1982年3月28日出生，汉族，住福建省南安市。   委托诉讼代理人：韩晓冬，山西建初晓律师事务所律师。   被告：大同市晓东房地产开发有限公司，住所地：大同市平城区下寺坡街东侧华严寺街B东区2楼2号商铺。   法定代表人：王秀，职务：执行董事。   委托代理人：沈春学，山西北岳（太仆寺）律师事务所律师。   被告：山西顺天消防工程有限公司金池分公司，住所地：太原市杏花岭区鱼池街观湖印象楼17层A1702号。   负责人：李锦庆，职务：经理。   被告：山西顺天消防工程有限公司，住所地：太原市迎泽区文源巷24号8幢6层606室。   法定代表人：魏锋，职务：执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：魏子琦，男，1994年11月29日出生，汉族，山西顺天消防工程有限公司职工，住山西省太原市万柏林区。   被告：李锦庆，男，1967年3月23日出生，汉族，户籍地：山西省大同市，住太原市。   原告吴丽美、尤加生诉被告大同市晓东房地产开发有限公司、山西顺天消防工程有限公司金池分公司、山西顺天消防工程有限公司、李锦庆合同纠纷一案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告尤加生及其与原告吴丽美的委托诉讼代理人韩晓冬，被告大同市晓东房地产开发有限公司的委托诉讼代理人沈春学，被告山西顺天消防工程有限公司金池分公司的负责人李锦庆，被告山西顺天消防工程有限公司的委托诉讼代理人魏子琦，被告李锦庆均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   原告吴丽美、尤加生向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告大同市晓东房地产开发有限公司支付给原告人民币40万元（大写：肆拾万元整），被告山西顺天消防工程有限公司金池分公司、被告山西顺天消防工程有限公司、被告李锦庆承担连带责任。2、依法判令被告大同市晓东房地产开发有限公司从2017年10月7日起至还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率所确定的利率标准向原告支付逾期付款的利息（暂计算至起诉之日2019年1月15日，利息为27480元），被告山西顺天消防工程有限公司金池分公司、被告山西顺天消防工程有限公司、被告李锦庆承担连带责任。3、确认申请人吴丽美与被申请人大同市晓东房地产开发有限公司签订的《商业铺面认购协议书》无效4、本案所有诉讼费用由四被告承担。事实与理由：被告山西顺天消防工程有限公司金池分公司（以下简称：金池分公司）、李锦庆从原告尤加生（系原告吴丽美的丈夫）处购买消防材料。2016年11月20日，被告金池分公司与被告大同市晓东房地产开发有限公司签订消防工程施工合同，从原告尤加生处购买消防材料用于大同晓东商贸城消防工程。李锦庆挂靠山西宏鑫消防工程有限公司与大同市高级技工学校签订消防工程施工合同，从原告尤加生处购买消防材料若干用于大同市高级技工学校消防工程，截止2016年7月22日，欠原告尤加生材料款叁拾陆万伍仟元整。2016年7月22日，原告尤加生、李锦庆及担保人王维华（身份证号：×××）签订《代付协议》，约定“大同市高级技工学校消防工程结算款入账山西宏鑫消防工程有限公司财务上账后代李锦庆支付给尤加生。一次性付清……”,但被告山西宏鑫消防工程有限公司、李锦庆未能如约支付欠款。经过原告尤加生多次催要，2017年10月5日，李锦庆与原告尤加生签订“顶房协议”，约定“李锦庆用被告大同市晓东房地产开发有限公司顶给其的“大同晓东商贸城商铺A26”以70万元的价格顶给原告，用以抵顶其所欠原告尤加生的30万元欠款，其中抵顶被告山西宏鑫消防工程有限公司、李锦庆欠原告尤加生的用于大同市高级技工学校消防工程材料款25万元，抵顶被告金池分公司、李锦庆欠原告尤加生的用于大同晓东商贸城消防工程材料款5万元。被告李锦庆承诺该商铺产权证件等完善，如果产权证等证件出现问题，由被告李锦庆承担一切经济和法律责任。”。被告大同市晓东房地产开发有限公司之前将“大同晓东商贸城商铺A26”顶给李锦庆用于归还其所欠金池分公司消防工程款834288元。因此，原告尤加生、李锦庆、被告大同市晓东房地产开发有限公司达成一致意见，由原告尤加生支付被告大同市晓东房地产开发有限公司购房款40万元，其中承兑20万元，银行转账20万元；被告大同市晓东房地产开发有限公司将上述40万元购房款直接支付给被告李锦庆，用于结算金池分公司消防工程款40万元，被告大同市晓东房地产开发有限公司将原顶给李锦庆的“大同晓东商贸城商铺A26”顶账出卖给原告，用于归还被告金池分公司欠原告尤加生的5万消防材料款，归还山西宏鑫消防工程有限公司及李锦庆所欠原告尤加生的25万消防材料款。2017年10月7日，原告吴丽美与被告大同市晓东房地产开发有限公司签订《商业铺面认购协议书》，约定“原告购买晓东生活购物广场一层A26号商铺；交房日期为2018年5月1日”；原告尤加生支付了被告大同市晓东房地产开发有限公司购房款40万元，其中承兑20万元，银行转账20万元；被告大同市晓东房地产开发有限公司出具收款收据。原告尤加生、吴丽美履行了付款义务，但被告大同市晓东房地产开发有限公司却不履行交付房屋的义务，并明确表示不交付房屋。之后原告才得知所购买的商铺被大同市房产管理局在2014年12月5日行文于大同晚报上刊登的“不得购买晓东?商贸城商铺的通告”。2015年5月15日大同市房产管理局又行文发出了《关于大同无预售许可证楼盘》的公告。以上两份公告皆证明了大同市晓东房地产开发有限公司开发的“晓东商贸城”属于无手续的项目，之后原告要求返还购房款无果。为维护原告的合法权益特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。   被告大同市晓东房地产开发有限公司辩称，一、原告没有如实陈诉案件基本事实，2016年11月20日答辩人与被告金池分公司订立了《消防施工安装合同》，被告李锦庆也在合同上签字，该工程本应在2017年4月30日完工，由于被告金池公司资金紧张，迟迟不能完工。为了完工,答辩人于2017年9月2日与金池达成《补充协议》:“至签订此协议起乙方(金池)保证在2017年10月20日前完工”，此协议是一个附条件的法律行为，即只有乙方(金池)在2017年10月20日前完工，甲方(答辩人)才将晓东商贸城A26号（面积:49.66m,单价16800元/m，总价834288元)抵顶给乙方作为人工工资及材料费。签订该《补充协议》时，在场的有原告尤加生、陈晓东、许林及被告李锦庆,原告尤加生还将该《补充协议》拿走了一份。在尚有大量工程未完工的情况下,2017年10月7日，被告李锦庆带着原告吴丽美、尤加生到晓东地产接待中心,在签《商业铺面认购协议书》时,答辩人的工作人员许林还提醒被告李锦庆必须把活儿干完才能顶房,被告李锦庆承诺一定能干完之后才签订了《商业铺面认购协议书》。同一日在收据上，吴丽美、答辩人及被告金池及被告李锦庆写明A26号总价834288元，其中一部分434288元用于消防顶账，一部分顶账房款40万元虽写明转给李锦庆本人。但根据2017年9月2日的《补充协议》,如乙方将该房屋变现,变卖房屋资金留在甲方财务(专款专用),作为消防工程设备材料采购和劳务费支付。消防设备材料采购须结合乙方采购合同支付。即A26号总价834288元本质是一种完成工程前提下的顶账,在没有完成工程的前提下，不存在任何形式的顶账。此后吴丽美转给答辩人的40万，均按李锦庆的要求付给了李锦庆的供货方，答辩人没有拿过一分。之后被告金池仍不履行义务，答辩人于2017年12月26日发出《催告函》要求其履行义务,但其仍不履行。而同时原告吴丽美、尤加生催答辩人要房子。在两方处于僵持状态时,2018年10月1日原告尤加生把被告李锦庆带到答辩人处，被告李锦庆为答辩人出具了《承诺书》,就余下的工程如何处理进行说明，并言明:“用晓东生活购物广场抵顶的外铺A26号(吴丽美）甲方只认合同总房款中的45万，剩余房款吴丽美一次性交清并移交消防资料甲方同时交房”。当时原告尤加生也在场，因为涉及到他的利益,所以也给了他一份《承诺书》,此后李锦庆仍拒不履行《承诺书》的义务,答辩人仍不断催其履行，原告吴丽美、尤加生也未将剩余房款交付答辩人。所以,原告在起诉状回避了只有被告金池及被告李锦庆完成工程才能顶账的事实;原告在其诉状回避了答辩人实际上与其所打款项40万没有关联的事实等。二、原告和答辩人均不是适格的当事人，尤加生不是《商业铺面认购协议书》中签字的当事人,也没有出现在收据上,其作为原告主体不适格。答辩人虽然在《商业铺面认购协议书》加盖了营销部的章,但答辩人与吴丽美之间是以被告李锦庆及被告金池履行《补充协议》为前提的，在被告没有履行《补充协议》的前提下，双方没有任何法律关系。三、本案的《商业铺面认购协议书》只是未成立的合同，谈不上合同的成立，更谈不上合同的生效或有效及无效《商业铺面认购协议书》不是一个孤立的合同，从收据上一再强调的顶账可知，必须服从于《补充协议》中被告李锦庆对协议的履行，即服从于《补充协议》的履行是顶账发生的前提及条件，以这种条件的存在而存在，以这种条件的不成就而不成就。如果这种条件不成就，《商业铺面认购协议书》则不成立,故,谈不上合同的成立、生效或有效及无效。四、答辩人没有从《商业铺面认购协议书》及收据中谋利，更不存在返还款项的问题，原告吴丽美交给答辩人的20万承兑汇票，答辩人按《补充协议》约定代金池分公司向万柏林支付材料款15万元、向韩晓萍支付5万元防火卷帘款。2017年10月7日吴丽美给答辩人打的20万元,答辩人支付给李锦庆3万元;代李锦庆付高军杰4万元消防人工费、韩晓萍13万元消防设备款。此40万，本来就是被告李锦庆及被告金池公司的义务，与答辩人无关,只不过是经答辩人之手。因为答辩人与金池的合同是包工包料，所以答辩人没有非法谋利,不存在退款。   被告山西顺天消防工程有限公司金池分公司辩称，一、原告吴丽美将40万元支付给被告大同市晓东房地产开发有限公司，同时我给大同晓东房地产出具83万元的工程款的收据；因为我已经出具83万的收据故该40万应该由大同晓东房地产支付,；二、该工程已全部完工不存在没有完工的现象，房屋顶账应由大同晓东房地产公司负担；三、我个人不应承担连带责任，因为我已按照大同晓东公司的要求完工。   被告山西顺天消防工程有限公司辩称，一、金池分公司没有缴纳管理费，所以我公司对未交管理费的部分不负责任；二、顶房协议是个人与个人的事情，是李锦庆个人的意思；三、当时李锦庆以个人名义欠原告30万元其中有25万元是挂靠的宏鑫公司，剩下的5万元是挂靠的我公司。如果我公司应承担责任，只承担5万元，且30万我公司和宏鑫公司已经达成协议。   被告李锦庆辩称，我个人不承担责任。   本院组织当事人进行交换证据和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：   二原告系夫妻关系，被告金池分公司、李锦庆从原告尤加生处购买消防材料用于大同市晓东房地产开发有限公司、大同市高级技工学校的工程。2017年10月5日，李锦庆与原告尤加生签订《顶房协议》，约定被告李锦庆将原价834288元的“大同晓东商贸城商铺A26”以70万元的价格顶给原告尤加生，用以抵顶其所欠原告尤加生的30万元欠款，该30万元包含其中大同市高级技工学校的材料款25万元，以及大同晓东商贸城消防工程的材料款5万元。剩余的40万元房款作为被告李锦庆给付被告大同市晓东房地产开发有限公司的消防工程专用款，由原告尤加生支付被告大同市晓东房地产开发有限公司。被告李锦庆承诺该商铺产权证件等完善，如果产权证等证件出现问题，由被告李锦庆承担一切经济和法律责任。2017年10月7日，原告吴丽美与被告大同市晓东房地产开发有限公司签订《商业铺面认购协议书》，约定原告自愿预定A26号商铺一套，一次性交款，铺面总价为834288元。被告大同市晓东房地产开发有限公司初定于2018年5月1日开业交付。原告当日即向被告大同市晓东房地产开发有限公司承兑支付200000元，刷卡支付200000元，余款434288元以被告李锦庆顶账的形式支付，被告大同市晓东房地产开发有限公司向原告吴丽美出具834288元的收据一份。   另查明，截止到庭审之日，被告大同市晓东房地产开发有限公司仍未向原告交付房屋，也未取得商品房预售许可证。   以上事实有庭审笔录、当事人陈述、《商业铺面认购协议书》等证据在卷佐证。   本院认为，因原告吴丽美与被告大同市晓东房地产开发有限公司签订《商业铺面认购协议书》中约定，“该协议作为商业铺位买卖合同的一部分，自双方签字之日起生效，与商业铺位买卖合同具有同等的法律效力”，且该认购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，出卖人被告已经按照约定收受购房款，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定该协议为商品房买卖合同。被告大同市晓东房地产开发有限公司至今未能取得商品房预售许可证明，故该协议书为无效合同，本院予以确认。原告主张被告大同市晓东房地产开发有限公司返还已付购房款400000元的诉请，本院予以支持，剩余30万元的债权，因与本案非同一案由，当事人可另行主张。因原告主张被告大同市晓东房地产开发有限公司返还房款利息诉请未违反相关法律规定，本院予以支持。被告李锦庆书面承诺若产权证等证件出现问题，由被告李锦庆承担一切经济和法律责任，故被告李锦庆应与被告大同市晓东房地产开发有限公司承担连带还款责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。   综上所述，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第九条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：   一、原告吴丽美与被告大同市晓东房地产开发有限公司签订的关于A26号商铺的商业铺面认购协议书无效；   二、被告大同市晓东房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告吴丽美返还购房款400000元，利息27480元，并依照中国人民银行同期贷款利率从2019年1月16日起继续支付相应的利息；   三、被告李锦庆对本判决第二项承担连带还款责任；   四、驳回原告吴丽美、尤加生的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费7712元，减半收取3856元由被告大同市晓东房地产开发有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审判员 王少宏     二O一九年十月十三日   书记员 王玉静   附:相关法律条文   《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》   第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。   第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。   第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：   （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；   （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；   （三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。   《中华人民共和国合同法》   五十八条合同无效或被撤销的法律后果合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。