广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终2800号上诉人（原审原告）：广州市联鸿海外咨询服务有限公司。住所地：广州市天河区天河北路233号中信广场办公楼6605房。法定代表人：邹孟州，总经理。被上诉人（原审被告）：广州市天河区市场监督管理局。住所地：广州市天河区珠江新城海月路407号。法定代表人：姚忠伟，局长。委托代理人：董崇清、黄妙纯，均系该局工作人员。被上诉人（原审被告）：广州市市场监督管理局。住所地：广州市天河区天河路112号。法定代表人:姚建明，局长。委托代理人:陈露、邝俊凌，均系该局工作人员。上诉人广州市联鸿海外咨询服务有限公司因诉被上诉人广州市天河区市场监督管理局、广州市市场监督管理局行政处罚决定及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初5915号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2016年7月13日，原广州市天河区工商行政管理局依法对原告进行检查，发现原告在其网站www.elianhong.com上宣传使用“中国最早推介美国投资移民”、“联鸿是业内最早最权威的美国投资移民专家”等含最高级用语的广告语；在期刊《粤港直通》和《深圳航空》上投放广告使用“全国至早引进美国投资移民项目”等含最高级用语的广告语。原广州市天河区工商行政管理局于2016年7月22日对原告立案调查，并于2017年5月18日作出责令停止发布广告、罚款50万元的处罚决定。后原告不服该决定于同年5月25日向原广州市工商行政管理局申请行政复议。2017年10月17日，原广州市工商行政管理局复议决定撤销原广州市天河区工商行政管理局作出的穗天工商处字〔2017〕第435号《行政处罚决定书》，责令该局自收到复议决定书之日起90日内重新作出处理。收到复议决定后，原广州市天河区工商行政管理局于2017年12月27日对原告发布违法广告一事重新立案处理。其查明：原告于2008年自行设计、制作公司网站“www.elianhong.com”，并在该网站页面上发布“中国最早推介美国投资移民”、“联鸿是业内最早最权威的美国投资移民专家”、“被誉为中国最权威、最成功的美国投资移民专家总裁邹丽娟”、“特聘最权威的律师团队”等含有“最早、最成功、最权威”的广告语。截至2016年7月13日执法人员现场检查时，上述用语仍在网站上发布使用。且原告自2016年1月起，还利用百度推广对公司网站“www.elianhong.com”进行付费推广，并支付费用425000元。据百度推广统计显示，2016年6月14日至2016年7月13日期间，域名“www.elianhong.com”的浏览量达20862次。原告在期刊《粤港直通》（2016年06、07期）上发布“全国至早引起美国投资移民项目”、“全国至早至成功EB-5项目”等含有“至早、至成功”的广告语，并向深圳市粤港直通广告有限公司支付广告费用25200元。在期刊《深圳航空》（2016年07期）上发布“全国至早引起美国投资移民项目”、“全国至早至成功EB-5项目”等含有“至早、至成功”的广告语。根据上述情况，原广州市天河区工商行政管理局认为原告上述发布含有绝对化用语的行为，违反了《广告法》第九条规定,拟对原告作出责令停止发布违法广告，罚款21万元处罚。在作出处罚前，原广州市天河区工商行政管理局于2018年4月23日向原告送达了《行政处罚听证告知书》，将拟作出行政处罚的事实和理由，以及享有陈述、申辩和要求举行听证会的权利告知了原告。原告在法定期限内提出了听证要求。原广州市天河区工商行政管理局于2018年5月3日举行了听证会，听取了原告的申辩意见。听证会后，原广州市天河区工商行政管理局未采纳原告意见，于5月11日作出穗天工商处字〔2018〕142号《行政处罚决定书》，并于5月18日直接送达给原告。原告收到后不服，向原广州市工商行政管理局申请复议。经复议，原广州市工商行政管理局认为：一、本案原告通过百度付费推广的网站，以及《深圳航空》、《粤港直通》期刊等媒介，发布了“中国最早推介美国投资移民”、“联鸿是业内最早最权威的美国投资移民专家”、“被誉为中国最权威、最成功的美国投资移民专家总裁邹丽娟”、“特聘最权威的律师团队”、“全国至早引起美国投资移民项目”、“全国至早至成功EB-5项目”等使用绝对化用语广告，违反了《广告法》第九条规定，且使用绝对化用语较多、在网站发布时间较长，发布媒介范围较广，原广州市天河区工商行政管理局根据《广告法》第五十七条第（一）项规定，对其作出责令停止发布违法广告、罚款21万元处罚，事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法、处罚恰当，应予以支持。对于原告提出原广州市天河区工商行政管理局对其作出罚款21万元处罚过重的意见，原广州市工商行政管理局认为，原广州市天河区工商行政管理局根据原告在案发后已及时改正等情况，在相关法定幅度内（20万元以上100万元以下）酌情作出罚款21万元的从轻处罚，符合过罚相当的原则。二、对于原告提出原广州市天河区工商行政管理局扣押其有关材料时，没有留下任何清单、收据的问题，本案审查的是原广州市天河区工商行政管理局作出的行政处罚行为是否合法，行政强制措施行为不属于本案审查范围。如原告认为原广州市天河区工商行政管理局在现场检查过程中实施了扣押强制措施，且该行政强制措施不符合规定，应另案申请行政复议处理。复议期间，因案情复杂，原广州市工商行政管理局依法延长审理期限，并通知复议双方。2018年9月20日，原广州市工商行政管理局作出穗工商行复〔2018〕109号《行政复议决定书》：根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，维持原广州市天河区工商行政管理局于2018年5月11日作出的穗天工商处字〔2018〕142号《行政处罚决定书》。2018年9月21日和26日，原广州市工商行政管理局通过邮寄方式将复议决定书分别送达原告和原广州市天河区工商行政管理局。原告对原广州市天河区工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》仍不服，向原审法院提起行政诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定:“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”原广州市天河区工商行政管理局作为原告所在地的区级工商行政管理部门,其对原告的涉案广告行为具有监督管理的法定职责。《中华人民共和国广告法》第九条第三项规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语”，该法第五十七条第（一）项规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”。本案原告通过百度付费推广的网站及《深圳航空》《粤港直通》期刊等媒介，发布了“中国最早推介美国投资移民”、“联鸿是业内最早最权威的美国投资移民专家”、“被誉为中国最权威、最成功的美国投资移民专家总裁邹丽娟”、“特聘最权威的律师团队”、“全国至早引起美国投资移民项目”、“全国至早至成功EB-5项目”等使用绝对化用语广告，违反了《广告法》第九条规定。原告的上述涉案广告行为有违上述法律规定,属广告违法行为。原广州市天河区工商行政管理局依照上述法条和事实对原告的广告违法行为处以“责令停止发布违法广告，罚款21万元”的行政处罚合法有据，并无不妥，且原广州市天河区工商行政管理局根据原告在案发后已及时改正等情况，在相关法定幅度内（20万元以上100万元以下）酌情作出罚款21万元的从轻处罚，符合过罚相当的原则。至于原告提出原广州市天河区工商行政管理局扣押其有关材料时，没有留下任何清单、收据的问题，由于本案审理的是原广州市天河区工商行政管理局作出的行政处罚行为是否合法，行政强制措施行为不属于本案审查范围。如原告认为原广州市天河区工商行政管理局在现场检查过程中实施了扣押强制措施，且该行政强制措施不符合规定，应另行处理。原告关于原广州市天河区工商行政管理局行政行为事实不清、适用法律错误并应予撤销的主张和诉求缺乏事实依据，原审法院均不予支持。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”本案中，原告不服原广州市天河区工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》，向原广州市工商行政管理局申请行政复议，该局有权依法进行行政复议。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持……”原广州市工商行政管理局通过全面审查原广州市天河区工商行政管理局作出的具体行政行为，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定决定维持原广州市天河区工商行政管理局于2018年5月11日作出的行政处罚决定书，事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告广州市联鸿海外咨询服务有限公司的诉讼请求。上诉人广州市联鸿海外咨询服务有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被诉行政处罚决定没有与上诉人违法行为的情节以及社会危害程度相当。（一）上诉人发布的美国移民广告仅占所有广告内容的小部分，影响程度极其有限，其余广告符合法律规定。上诉人支付的广告费用虽然包含美国投资移民广告费用，但还包含上诉人从事的加拿大、澳大利亚等其他几十个移民项目广告，该部分广告不存在违法情形。美国投资移民广告仅为上诉人所有广告内容的一小部分，比例较小，影响力极其有限。另外，百度推广是推广公司的网站整体，并非推广个别广告，推广本身不具有广告违法的主观故意，原广州市天河区工商行政管理局将上诉人的网站点击量全部认定与非法广告相关联，明显与事实不符，而且该局也无证据证实点击量20862次中有多少是针对美国移民项目。（二）上诉人已尽力纠正美国移民广告用语的不规范之处。上诉人积极配合检查，第一时间承认错误，并立即提交情况说明，对相关广告内容进行整改，客观上没有造成任何社会危害。（三）原广州市天河区工商行政管理局扣押了上诉人的有关材料，没有留下任何清单、证据，亦使上诉人不能准确对照整改。二、原广州市天河区工商行政管理局对上诉人作出警告或者较低数额罚款的行政处罚，即已与上诉人的违法行为程度相当。上诉人违法行为轻微，属于初次犯错，并及时纠正，没有造成危害后果，处以警告处罚即与违法程度相当。即使处以罚款处罚，建议参照原《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条的规定，在一万元至二十万元的幅度内，处以一至二万元罚款即足以达到警示作用。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销原广州市天河区工商行政管理局作出的穗天工商处字〔2018〕142号《行政处罚决定书》中“罚款210000元”的处罚决定；3.撤销原广州市工商行政管理局作出的穗工商行复〔2018〕109号《行政复议决定书》;4.由两被上诉人承担本案所有诉讼费用。被上诉人广州市天河区**监督管理局、广州市市*监督管理局二审答辩意见均与原审意见一致，并同意原审判决。经审查，原审法院认定事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。另查明，2016年4月，广州市天河区**监督管理局更名为广州市天河区**和质量监督管理局，挂广州市天河区工商行政管理局、广州市天河区质量技术监督局牌子。2019年2月，广州市天河区政府机构改革，组建广州市天河区**监督管理局，整合原广州市天河区**和质量监督管理局的行政管理职责。2019年1月，广州市政府机构改革，组建广州市市*监督管理局，整合广州市工商行政管理局的行政管理职责。本院认为,上诉人通过百度付费推广的网站及《深圳航空》《粤港直通》期刊等媒介，使用绝对化用语发布美国移民咨询服务广告，违反《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项关于广告内容不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语规定的禁止情形。原广州市天河区工商行政管理局经调查取证，履行了相应法定程序后，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第（一）项的规定，对上诉人作出罚款21万元的行政处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原广州市工商行政管理局经复议审查，维持上述行政处罚决定，并无不当。关于上诉人提出其发布的违法广告内容只占所有广告的小部分，且已自行整改，原广州市天河区工商行政管理局对其处罚过重的上诉理由。原广州市天河区工商行政管理局根据上诉人的违法事实、性质、情节以及危害程度等情况，在20万元至100万元的法定处罚幅度内对上诉人处以21万元罚款，已充分考虑上诉人的从轻情节，符合过罚相当原则，并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出被诉行政处罚决定应参照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条规定对其处以警告或者较低数额罚款的上诉理由。虽然《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第二十四条第一款规定，经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的法律后果是一万元以上二十万元以下的罚款，但《中华人民共和国广告法》（2015年修订）是规范广告活动的特别法，对于广告内容使用绝对化用语的违法行为以及法律后果均作出明确规定，原广州市天河区工商行政管理局按照“特别法优于一般法”的原则，依据《中华人民共和国广告法》（2015年修订）的规定对上诉人作出行政处罚，适用法律正确，并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市联鸿海外咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 金 霞审 判 员 石晓利二〇一九年十月九日法官助理 张宗芳书 记 员 何洁芬