江苏省苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0591民初9368号原告：刘辰奇，男，1988年10月12日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：王明霞，上海小城(苏州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈黎，上海小城(苏州)律师事务所实习律师。被告：苏州工业园区肯达文化艺术发展有限公司，统一社会信用代码×××347，住所地苏州工业园区东环路1508号星东环商务大厦1幢305室。法定代表人：王家琪，董事长。委托诉讼代理人：何益岳，江苏加得律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈曦，江苏加得律师事务所律师。原告刘辰奇与被告苏州工业园区肯达文化艺术发展有限公司（以下简称“肯达公司”）竞业限制纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序，于2019年10月18日公开开庭进行审理。原告刘辰奇及其委托诉讼代理人王明霞、沈黎，被告肯达公司委托诉讼代理人何益岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘辰奇提出诉讼请求：1、判令原告无须停止竞业行为，无须继续履行《保密协议》；2、无须支付竞业限制违约金740917元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：仲裁裁决事实错误，且被告存在明显恶意。原告3月11日离职，被告于3月25日向原告支付竞业限制经济补偿金后即申请仲裁，被告存在明显恶意支付补偿金从而限制原告的劳动权及自由择业权。原告不应当是负有保密义务的限制主体。原告认为被告公司的营业范围与原告离职后入职的华铁传媒集团苏州分公司（以下简称“华铁苏州分公司”）在工商局登记中的经营范围有部分重合，其余业务并不相关。原告认为广告业务是太过宽泛的业务范围，存在极大的差异性，被告主要是广告业务的开拓，被告的广告媒体发布主要是公交车站台广告，原告离职后入职的华铁苏州分公司业务并不涉及上述业务。而原告作为被告的普通销售人员，很难接触商业秘密，其不存在侵犯公司的商业秘密的行为，仲裁认定的违约金数额过高，显失公平。原告作为普通销售人员，工资由底薪加提成组成的，转正后底薪加提成平均工资为6966元左右，根据《保密协议》约定违约金以实际受到的损失为准，如实际损失无法确定的，以侵权人的实际收益为准，如侵权人的实际收益也无法确定的，金额以任职期间年收入十倍为准。原告再次入职后的收益是确认的，违约金数额应当参考劳动者有没有给用人单位造成损失、劳动者的工作年限、职务、主观过错程度以及用人单位支付经济补偿金的数额等因素，仲裁认定支付竞业限制违约金740917元明显过高，显失公平。被告肯达公司答辩：请求驳回原告的诉讼请求，维持仲裁裁决。被告不存在明显恶意，双方在签署保密协议前，曾签订过另外的不同的保密协议版本，在离职当天再签署一份内容更加完整的保密协议，凸显公司对商业秘密保护的重视。原告是被告的营销人员，掌握公司大量的商业秘密信息，原告在离职时曾经向公司交过客户名单的清单。双方签署了保密协议，双方自愿约定违约金，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，被告按约定支付竞业限制补偿金。原告在职期间所负责的客户，被告在原告离职后有明显流失，被告没有找到原告将客户信息泄露的证据，但是原告造成被告的损失，是远远超过仲裁确定的赔偿金额。本院经审理认定事实如下：原告于2018年3月28日入职被告，职务为销售，从事广告的销售、推广、开拓工作。双方签订劳动合同，缴纳社保，期限自2018年3月28日至2021年3月27日，合同中约定实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法，基本工资每月2020元，绩效工资根据工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；劳动合同附件明确为规章制度、保密制度、员工手册等。2018年3月28日双方签订《员工商业秘密保密协议及补充协议》。被告离职前十二个月工资总额为83597.22元。2019年3月11日，双方办理离职手续，劳动关系于2019年3月11日终止，离职类型为辞职。同日，双方签署保密协议，其中第一条约定保密协议涉及技术秘密及经营信息的范围，第八条约定乙方（刘辰奇）承诺，在甲方任职期间，非经甲方（肯达公司）同意，不在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问并不自行开设、经营与甲方生产、经营同类产品或提供同类型服务…乙方离职后两年内仍负有前款的竞业禁止义务，甲方应在乙方离职后按月向乙方支付经济补偿金，作为乙方离职后需要承担的竞业禁止义务的对价，经济补偿金为乙方离职前十二个月报酬总额的三分之一；第十三条约定乙方如违反本协议任一条款，应当一次性向甲方支付赔偿金，金额以甲方实际受到的损失为准，如实际损失无法确定的，以侵权人的实际收益为准，如侵权人的实际收益也无法确定的，甲方有权向乙方收取违约金，金额以乙方在甲方任职期间年收入十倍为准…。2019年3月25日，被告向原告支付离职后竞业限制经济补偿金2322.14元。2019年3月13日，原告与华铁苏州分公司签订劳动合同，约定职位为高级销售经理，期限自2019年3月13日至2011年4月30日，基本工资试用期每月4000元、转正后每月4000元、岗位工资试用期每月1200元、转正后1600元、考核工资试用期1300元、转正后1400元，从事广告业务类工作。2019年7月31日，华铁苏州分公司出具离职证明，原告自2019年3月13日至2019年7月26日期间在华铁苏州分公司担任高级销售经理，因个人原因离职。另查明：被告经营范围：设计、制作、代理、发布国内外广告业务；展览展示服务；经销美术品、工艺礼品、装饰装潢材料；承接室内装饰装潢；绿化工程；文化信息咨询；商务信息咨询服务；影视制作、影视配乐、音乐制作；礼仪服务；咖啡茶水供应，小吃、包装副食品零售；文化艺术培训（限分支机构经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。华铁苏州分公司经营范围：设计、制作、代理、发布国内及外商来华广告；组织文化艺术交流活动(不含演出)；承办展览展示活动；会议服务；影视策划；文艺创作；公共关系服务；广播电视节目制作；电影摄制（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。再查明：肯达公司于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会，该仲裁委员会于2019年7月12日裁决刘辰奇停止竞业行为，继续履行与肯达公司的保密协议；刘辰奇支付肯达公司竞业限制违约金740917元。刘辰奇对该仲裁裁决书不服，遂于法定期限内诉至本院。上述事实由劳动合同、员工商业秘密保密协议及补充协议、保密协议、离职证明、企业信用信息、交易明细、苏园劳仲案字[2019]第964号仲裁裁决书、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，本院予以认定。本院认为：当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。用人单位与劳动者可以约定竞业禁止条款，约定竞业限制的范围、地域、期限，但竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。关于保密协议的效力，首先，刘辰奇在职期间从事销售工作，刘辰奇入职即签订员工商业秘密保密协议及补充协议，故本院认定刘辰奇负有保密义务，符合法律规定的签订竞业限制协议范围。其次，离职时双方签订的保密协议，明确约定竞业禁止义务范围、竞业禁止期限、补偿金、违约责任、技术秘密及商业秘密的范围，表明该协议系双方真实意思表示。故本院认定该竞业限制协议合法有效，对双方具备约束力。刘辰奇在与肯达公司解除劳动关系时应履行竞业限制义务，如未依约履行义务，理应承担违约责任。关于刘辰奇是否承担违约责任，首先，就刘辰奇是否违反竞业禁止协议，该竞业限制协议合法有效，双方均应遵守。肯达公司在刘辰奇离职后已按约支付竞业限制补偿金，刘辰奇理应履行竞业限制义务。其次，被告与华铁苏州分公司的经营范围均包含广告业务，属于同行业公司，刘辰奇自被告处离职即入职华铁苏州分公司工作属实，双方签订的保密协议中明确约定刘辰奇离职后不得在与被告经营同类产品或提供同类服务的其他企业工作，故本院认定刘辰奇已违反竞业限制义务，应当承担违约责任。就违约行为，被告确认原告的违约行为为入职华铁苏州分公司，原告已提供证据证实其已自该单位离职，故本院认定原告已停止违约行为，但仍应继续履行双方签订的保密协议。关于违约金数额，双方签订的竞业限制协议约定以被告实际受到的损失为准，如实际损失无法确定的，以侵权人的实际收益为准，如侵权人的实际收益也无法确定的，违约金按照离职前年收入的十倍支付，该违约金的约定相较该竞业禁止协议中约定的竞业限制补偿金数额明显过高，且被告未提供证据证实其实际损失情况，应予以调整。但刘辰奇确实存在违反竞业限制协议的违约行为，不应因其违约行为而获益，综合考虑刘辰奇的违约行为、离职前收入情况、违约金的惩罚性，本院酌情认定刘辰奇应支付肯达公司竞业限制违约金167200元。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告刘辰奇继续履行与被告苏州肯达公司科技有限公司2019年3月11日签订的《保密协议》。二、原告刘辰奇于本判决生效之日起十日内支付被告苏州肯达公司科技有限公司违反竞业限制义务违约金167200元。三、驳回原告刘辰奇的其他诉讼请求。上述款项如采用银行转账方式支付，请汇入被告指定的账户，或者汇入本院账户，开户名：苏州工业园区人民法院；开户银行：农业银行苏州斜塘支行；账号：10×××89。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告刘辰奇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审判员  邵婷婷二〇一九年十月二十九日书记员  陈 洋拒不履行生效法律文书风险提示如下：一、纳入失信被执行人名单并进行信用惩戒。1.限制高消费行为，包括限制乘坐火车、飞机、住宿星级酒店、子女就读高收费私立学校等。2.任职资格限制，失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等。3.其他信用惩戒，包括限制在金融机构贷款或办理信用卡、限制招投标等。二、限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等。三、符合法律规定情形的，将予以拘留、罚款；构成犯罪的，将依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定追究拒不执行判决、裁定罪。