广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初25700号原告：维仕融资担保有限公司（原维仕担保有限公司），住所地浙江省杭州市滨江区*********创新大厦1801室，统一社会信用代码913***********555W。法定代表人：廖世宏，董事长。委托代理人：岑佩，广东明途律师事务所律师。被告：黄来娣，女，1988年4月16日出生，汉族，住广东省阳山县*************，公民身份号码441************123。原告维仕担保有限公司与被告黄来娣追偿权纠纷一案，本院于2019年9月26日立案后，依法适用简易程序，后因被告下落不明，需公告送达，故本案转为普通程序。并于2019年10月28日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人岑佩到庭参加了诉讼，被告黄来娣经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告返还代偿款18648.28元；2.被告支付违约金9000元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年2月4日，原、被告与案外人中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称信托公司）、杭州维仕金融服务有限公司（以下简称金融公司）共同签订个人消费信托贷款与服务合同，约定由信托公司为被告发放金额为30000元的个人消费贷款，贷款期限为36个月，月利率为1.1%；被告授权委托的银行或有资质的第三方支付系统在被告银行帐户上扣划合同约定的全部款项，如因被告帐户余额不足导致银行扣划失败，被告应就失败的次数向信托公司支付每笔每次75元的扣款失败手续费；被告违反任何一期还款及支付义务，则信托公司有权宣布合同贷款提前到期，合同立即解除，被告应立即偿还全部贷款本金、剩余贷款期的全部利息和其他所有应付费用；被告未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，信托公司有权对逾期未还本息部分按日计收0.1%的罚息。原、被告于当日签订《个人贷款委托担保合同》，约定由原告为被告的上述贷款提供连带责任保证担保，若被告造成原告被信托公司追究连带保证责任的，则被告应支付给原告9000元违约金。之后，信托公司按约将贷款划入被告指定的银行帐户。但被告未按期归还合同约定的贷款本息及相关费用，信托公司多次催讨未果，遂向被告发出《解除合同通知书》，并要求原告承担连带保证责任。2016年12月12日，原告代偿了被告拖欠的贷款本金、利息、罚息、扣款失败手续费合计18648.28元。被告黄来娣未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原告围绕诉讼请求依法提交了原告营业执照、被告身份证复印件、《个人消费信托贷款及服务合同》、特别提示函、个人客户扣款授权书（第三方支付）、放款流水、个人消费信托贷款借款借据、解除合同通知书、解约通知书、解约通知书寄送清单及其明细、网上银行转账凭证（付款通知）、已履行担保责任确认书及其明细、原告企业名称变更通知书等证据，被告黄来娣经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为其放弃举证、质证及抗辩的权利。经审查，原告提供的证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院均予以确认并在卷佐证。综合本院采信的证据和当事人的陈述，本院对原告起诉的事实予以确认。2015年2月4日，原告作为丁方、被告作为甲方与案外人中国对外经济贸易信托有限公司作为乙方（以下简称信托公司）、杭州维仕金融服务有限公司作为丙方（以下简称金融公司）共同签订《个人消费信托贷款与服务合同》，约定由信托公司为被告发放金额为30000元的个人消费贷款，贷款期限为36个月，月利率为1.1%，贷款手续费为600元，甲方同意向丙方（或丙方授权的下属分公司）、丁方支付服务费及担保费，甲方按下列方式支付：每月按贷款金额1.2%计算至全部贷款本息还清之日止，即每月向丙方、丁方支付人民币360元，由甲方在每月还款日与贷款本息一起支付，直至贷款期限届满。……第五条还款……3.甲方每月还款额：……甲方每月应向还款账户支付的还款额为人民币1523.33元（其中本息1163.33元，服务费及担保费360元）。第七条违约责任2.本合同项下货款到期（包括乙方或其委托机构根据本合同第六条相关条款宣布货款提前到期）或每一还款期。甲方未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，乙方或其委托机构有权对逾期未还的贷款本息按日计收罚息，直至全部的本金、利息、罚息及全部款项付清为止。甲乙双方确认罚息利率为每日0.10%。4.若甲方违约且不能及时承担违约责任，造成本合同宣布贷款提前到期或被提前解除。应支付给丙方人民币2000元的违约金；本合同被宣布贷款提前到期或提前解除，致使丁方被乙方追究连带保证责任的，则甲方除必须按本合同第六条第1款第（8）项履行承诺外，还应支付给丁方人民币9000元的违约金。第十一条送达，1、甲方确认并保证：本合同首部载明的甲方居住地址为甲方送达地址（本合同履行过程中，甲方若需变更送达地址，应当以EMS方式向乙方进行书面告知）。在甲乙双方关于本合同的权利义务终止前，乙方因履行义务，实现权利之需要或法院、仲裁机关、行政机关处理案件需要，可向甲方最后书面告知的送达地址邮寄任何书面文件，该等文件在投邮后的第三日（自投邮当日起算），视为已送达甲方。另，《特别提示函》中约定贷款人在放款时自贷款金额中一次性扣除2%的贷款手续费。每月还款金额为1523.33元，从贷款发放的下月起，请在每月还款日将还款存入合同约定账户，还款日为每月与放款日对应的日期的第一日，若放款日晚于当月27日，则还款日为每月26日。2015年2月4日，信托公司向被告发放贷款30000元。2016年9月5日，信托公司向被告发出《解除合同通知书》，内容为：鉴于您仍未在履行期限内还清所欠的全部款项进而造成合同违约，我司现决定行使合同解除权，宣布合同解除、贷款提前到期。鉴于维仕担保有限公司按合同约定承诺就应还全部贷款本金、应付利息等款项向我司承担连带保证责任，在该公司为你承担保证责任后，请您按照《个人消费信托贷款及服务公司》的约定，向维仕担保有限公司偿还全部债务及为此发生的一切费用。本解除合同通知书一经发出立即生效。2016年12月12日，原告向信托公司履行了担保责任，向信托公司为被告代偿了款项18648.28元，其中包括借款本金17443.74元，逾期利息990元，罚息214.54元。2016年12月28日，信托公司向原告维仕担保有限公司出具《已履行担保责任确认书》，内容为：按照我司及贵司与借款人签署相关协议之约定（详见合同），贵司于2016年12月12日已经为该借款人的欠款向我司履行了担保责任，支付了借款人拖欠的贷款本金、利息、罚息、扣款失败手续费。贵司可依据法律规定及合同约定向借款人全额追偿。2016年9月7日，江苏苏州长桥邮政部门出具的《解约通知书寄送清单》显示，信托公司于2016年9月6日以挂号信形式向被告发函，挂信编号为8780-9160-7-32。另查明，维仕担保有限公司于2019年10月9日经杭州高新技术产业开发区（滨江）市场监督管理局核准变更登记为维仕融资担保有限公司。本院认为，本案属追偿权纠纷。原、被告及案外人签订的合同是在平等自愿的基础上成立的，合法有效，应受法律保护。原告根据双方合同约定向已案外人履行了担保义务，为被告代偿了欠款，取得了追偿权。但鉴于贷款服务方在放款当日或之前有向被告收取手续费600元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本案贷款服务方向被告收取的手续费600元应当予以充抵借款本金。至于原告在代偿时未向贷款服务方主张权利，属其对于自身权利的自行处分，因此，被告应向原告返还的代偿款为元18648.28-600元=18048.28元，原告超出部分的请求本院不予支持。关于原告主张的违约金问题。根据合同约定，若被告造成原告被案外人追究保证责任的，则被告应向原告支付9000元违约金，现原告为被告代偿欠款已超过2年，因此，原告主张要求被告支付贷款本金数额之30%合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告黄来娣于本判决发生法律效力起十日内向原告维仕融资担保有限公司偿还代偿款18048.28元；二、被告黄来娣于本判决发生法律效力起十日内向原告维仕融资担保有限公司支付违约金9000元；三、驳回原告维仕融资担保有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费，因适用简易程序减半收取246元，由被告黄来娣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  伍尚斌二〇一九年十月三十日书记员  潘佩欣