广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0114民初9145号原告:广州市花都祈福房地产有限公司，住所地广州市花都区赤坭镇广源路1号2楼,统一社会信用代码914401017519987216。法定代表人：彭磷基,董事长。委托诉讼代理人：陈东升，国信信扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志鹏,国信信扬律师事务所律师。被告:茂名市茂南建安集团有限公司，住所地广东省茂名市人民南路龙湖二街1号,统一社会信用代码914409027304858046。法定代表人：梁伯和。委托诉讼代理人：张洪杰，广东海法律师事务所律师。原告广州市花都祈福房地产有限公司（以下简称祈福公司）与被告茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称茂南建安公司）、借款合同纠纷一案，本院于2018年8月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告祈福公司的委托诉讼代理人林志鹏，被告茂南建安公司的委托诉讼代理人张洪杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。祈福公司向本院提出诉讼请求：1.被告对林华均欠原告的本金180000元和利息承担连带保证责任；2.被告对林华均应向原告支付的违约金承担连带保证责任；3.被告向原告支付原告因实现债权而支出的费用10107元；4.本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：2012年10月29日，原告与林华均、被告签订《借款及担保合同》，约定：1．原告于2012年11月15日前向林华均提供借款180000元，借款期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2．林华均与被告同意将借款以背书形式支付花都祈福黄金海岸三期住宅项目总承包工程的费用;3．林华均应在2013年1月15日前偿还借款本金及利息；4．如林华均未按期足额清偿借款本息，应向原告支付违约金，违约金按每日万分之五的标准，从逾期之日计起至实际还清之日止；5.被告自愿作为连带责任保证人向原告提供担保，在林华均不能按期清偿债务时承担连带保证责任，担保期限自原告将借款划至林华均指定账户之日起至全部还清欠款本息之日止，担保范围为全部借款本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。《借款及担保合同》同时约定：当借款背书支付后，则视为林华均已经收到相关款项；林华均未按期足额偿还借款本息及违约金的，林华均和被告同意原告直接从涉案工程项下应该支付被告的工程款中抵扣。工程款或应付工程款不足以抵扣借款本息及违约金的，原告有权向林华均或被告追讨剩余部分。《借款及担保合同》签订后，原告按照约定向林华均提供了借款。2013年3月26日，由于《借款及担保合同》约定的借款期限已过，且被告没有工程款可抵扣，而林华均也并未还款，根据《借款及担保合同》约定及相关法律规定，原告向广州仲裁委员会提起仲裁。2016年1月19日，广州仲裁委员会作出(2013)穗仲案字第588号裁决书，支持原告的请求。2017年10月30日，原告向被告所在地的茂名市中级人民法院提起执行申请，案号(2018)粤09执176号。执行过程中，被告以林华均于(2013)穗仲案字第588号裁决书送达之前已经死亡，仲裁程序违反法律规定为由，请求不予执行仲裁裁决，茂名市中级人民法院作出(2018)粤09执异18号裁决，支持了被告的请求。现由于裁决本案纠纷的(2013)穗仲案字第588号裁决书被裁定不予执行，原告为维护自身合法权益，根据法律的规定，向贵院提起诉讼，请求贵院依法作出判决。被告茂南建安公司辩称,一、本案中，《借款及担保合同》是以合法形式掩盖非法目的而签订的借款合同，应认定属于无效合同。1.被告为原告承建花都祈福黄金海岸三期住宅项目工程，因原告并未按合同约定支付涉案项目进度款，导致项目材料商、农民工前往工地围攻闹事。为平息事件，在当地政府的协作下，原告才同意以借款的名义支付工程款，以解决工地围攻闹事。为此，原告的工作人员即质安部部长林华均作为借款人与原告签订《借款及担保合同书》。但是，林华均从未使用《借款及担保合同书》中的任何款项，原告提供的证据证实所谓借款均是原告支付给项目工程的工人工资及供应商的材料款。很明显林华均不是真实的借款人。2.《借款及担保合同书》第五条约定借款归还有前提条件，借款须先在被告的工程款中予以扣减，并由被告开具工程款发票，该种还款形式也印证了涉案借款合同名为借款实为支付工程款。3.借款合同约定了利息及违约金。原告通过借款名义支付工程款的形式，目的就是获取高额利息。本案中，根据原告的诉讼请求可知，原告主张被告支付利息2030元，违约金186216.69元，合计188246.69元。其非法目的显而易见，就是获得高额利息。因此应当认定《借款及担保合同》属于以合法形式掩盖非法目的的合同。4.根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项规定，以合法形式掩盖非法目的而签订的借款合同应属无效合同，自始无效。二、本案中保证合同无效，被告不承担保证责任。1.如前所述，因祈福黄金海岸三期住宅项目总承包工程发生项目材料商、农民工围攻闹事事件，原告通知被告派遣工作人员带公章前往祈福黄金海岸三期住宅项目所在地协商收取工程款事宜。为此被告安排林华均携带公章前往工地办理接收工程款。原告与被告从来没有就担保事宜达成任何合意，也不知道被告必须提供担保才能接收工程款。为了解决材料商、农民工工资问题，被告的工作人员林华均在原告已准备好的一系列文件盖章。后来被告才发现居然在《借款及担保合同》作为保证人盖章，而《借款及担保合同》没有被告的法定代表人或委托代理人的签名，不能代表被告。因此，被告认为被告在《借款及担保合同》中作为保证人，不是真实意思表示，不能认定被告是合同的保证人，该担保合同应归于无效。2.《中华人民共和国公司法》(2013修正)第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”据此，《公司法》既然规定公司为他人提供担保，需要依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议，则应推定原告公司知道或者应当知道自己与被告签订担保合同时，有义务要求被告提供公司章程以审查对外担保的决定机关是否符合公司章程的规定，并应当对公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议承担形式审查义务，原告作为专业的知名的房地产开发公司，更应注意到该义务。原告未举证证明被告在提供担保时出具了董事会或者股东会、股东大会决议，故被告向原告提供的担保合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”反之，相对人如知道或者应当知道越权代表的，担保合同无效。本案中，原告知道或应当知道答辨人未出具董事会或股东会、股东大会决议，知道被告没有授权委托林华均签订担保合同，也知道林华均并非被告的法定代表人、负责人，知道或者应当知道担保合同上加盖被告的公章仍不能代表被告对外担保的意思表示，故应基于上述越权代表理论认定担保合同无效。3.如前所述，《借款及担保合同》是以合法形式掩盖非法目的而签订的借款合同，根据《合同法》第五十二条第（三）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的”以及《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”因此，借款合同主合同无效，担保合同作为从合同也应归于无效。因此，基于上述理由，足以证实担保合同无效，原告主张被告承担担保责任的请求，应予驳回。本案中，原告主张借款金额为180000元，从借款之日起计算至2013年1月15日利息为2030元，从2013年1月16日起以借款本金加利息的总和182030元为基数计算违约金，原告主张的违约金高达186216.69元。显而易见，原告是以本金加利息的总额计算违约金，原告的计算方式构成了利滚利是违法的，不受法律保护。综上所述，原告的主张没有事实上与法律上的依据，不能成立。为此，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求，以及维护被告的合法权益及法律的尊严。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理，查明事实如下：2012年10月29日，原告与林华均、被告签订《借款及担保合同》，约定:原告为出借人，林华均为借款人，被告为保证人。林华均向原告借款180000元，该借款于2012年11月15日前支付林华均；借款期间的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；借款用途仅限于支付涉案工程项目建设施工的材料费、工人工资等工程费用，不得挪作他用，原告对资金使用有权进行全程监督；当上述借款原告背书支付后，则视为林华均已收到相关款项；林华均应在2013年1月15日前一次性向原告偿还借款本金并支付利息；如林华均未按期足额清偿借款本息的，从逾期之日起至实际还清之日止，按每日万分之五的标准向原告支付违约金；林华均未按期足额偿还借款本金并支付利息、违约金的，原告直接从原告应付被告的工程款中抵扣，若没有应付的工程款或者应付的工程款不足以抵扣借款本息及违约金的，原告有权向林华均或被告追讨剩余部分；当林华均不能按期清偿债务时，由被告承担连带清偿责任，担保期限自原告将借款划付至林华均指定账户之日起至全部还清欠款本息之日止，担保范围为全部借款本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。同日，林华均出具委托书，委托被告接收原告就涉案工程项下的借款划付，指定银行账户的户名为被告，账号为44×××29，开户行为茂名市建行营业部。《中国农业银行结算业务申请书》显示，原告分别于2012年10月21日、2012年11月9日通过银行转账向被告汇款90000元，总计180000元，林华均、被告均在《收据》上签字和盖章，《收据》载明：林华均、被告均确认收到原告之银行转账，金额为180000元。另查明：2009年12月31日、2010年1月4日，原告与被告分别签订了《建设工程施工合同》及《花都祈福黄金海岸三期住宅项目总承包工程协议书》（以下简称《协议书》）；2013年3月26日，原告（发包方）与被告（总承包方）就涉案工程的工程款发生纠纷，向中国广州仲裁委员会（以下简称仲裁委））提起仲裁，2015年12月31日，仲裁委作出（2013）穗仲案字第591号裁决,裁定《建设工程施工合同》及《协议书》有效，被告退还原告工程款314991.81元等等。2013年3月26日，原告向仲裁委提起仲裁，请求林华均，被告偿还《借款及担保合同》项下的借款180000元及利息、违约金，仲裁委于2016年1月19日作出（2013）穗仲案字第588号裁决，裁决林华均向原告支付借款本金180000元及利息、违约金，被告对上述债务承担连带清偿责任。2017年10月30日，原告向林华均住所地所在的茂名市中级人民法院提起执行申请，案号(2018)粤09执176号。执行过程中，被告以林华均于(2013)穗仲案字第588号裁决书送达之前已经死亡，仲裁程序违反法律规定为由，请求不予执行仲裁裁决，茂名市中级人民法院于2018年6月5日作出(2018)粤09执异18号裁决，裁定不予执行（2013）穗仲案字第588号裁决。截至本案起诉之日，林华均及被告均没有向原告偿还借款180000元。林华均系被告公司质量安全部部长，其于2015年4月20日死亡。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、涉案《借款及担保合同》的效力；二、林华均在《借款及担保合同》项下应承担的责任范围；三、被告是否需对上述债务承担连带清偿责任。关于《借款及担保合同》的效力。本案中，原告与林华均、被告自愿签订的《借款及担保合同》，为双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，双方理应恪守履行。被告虽否认林华均与原告借款合同关系以及原、被告保证合同法律关系的成立，并抗辩原告向林华均提供本案180000元的款项，系迫于被告的工人及供应商被拖欠款项而上原告公司闹事，为平息事件而原告才以借款名义支付工程款，《借款及担保合同》的目的名为借款，实为工程款支付，目的是获取高额利息，属于以合法形式掩盖非法目的的合同。对此，本院认为，林华均是有完全民事行为能力的人，应清楚及理解签订该合同的后果。被告作为该合同的保证人，在该合同上加盖其公章，说明被告在知悉该合同内容的前提下对其内容认可。即使被告抗辩理由为事实，被告承包建设工程，应当充分准备承包工程所需的资金，未按时足额支付工程款的责任首先在于被告，不能将内部资金流断裂的责任归责于原告，被告亦未提供证据证明原告支付工程款的目的是为了获取高额利息收益，故被告关于合同无效的抗辩主张理据不足，本院不予采纳。关于林华均在《借款及担保合同》项下应承担的责任范围。如前所述，原告与林华均、被告签订的《借款及担保合同》真实有效，对各方均有约束力。原告提交的《借款及担保合同》、《银行结算业务申请书》、《收据》等证据，能够证明原告向林华均出借款项180000元，被告对上述债务承担连带担保责任的事实。尽管原告提供的180000元是支付到被告账户，林华均确实没有收到该款项。但是，这并不等于原告没有支付合同对价。因为该款项是在林华均的同意下才转入指定的账户，故此，即使款项没有支付给林华均本人，但原告已按照合同约定将及当事人的意思表示将款项支付给了林华均指定的收款人，林华均亦需对上述款项的偿还负责，林华均应向原告偿还借款本金180000元。林华均拖欠原告借款未还，原告主张以按中国人民银行同期贷款利率计算利息不违反法律规定,因《借款及担保合同》约定：借款期间的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；乙方（林华均）应在2013年1月15日前一次性偿还借款本息给甲方（原告），故利息应分段计算如下：1.以90000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2012年10月21日计算至2013年1月15日；2.以90000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准,自2012年11月9日计算至2013年1月15日。至于违约金，根据《借款及担保合同》第4条第1款的约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，林华均应向原告支付违约金，违约金以林华均应归还的借款本息为基数，按合同约定的每日万分之五的标准，从逾期之日即2013年1月16日起计算至林华均付清本息之日止。关于被告是否应对债务承担连带清偿责任。根据《借款及担保合同》第7条的约定，被告自愿作为连带责任保证人向原告提供担保，当林华均不能按期清偿债务时，由被告承担连带清偿责任，担保范围自原告将借款划付至林华均指定账户之日起至全部还清欠款本息之日止，担保范围为全部借款本金、利息、复利、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。被告虽抗辩称为林华均借款提供担保不是其真实意思表示，且原告在被告提供担保时没有尽到形式审查的义务，故担保合同无效。但被告在《借款及担保合同》的担保人处盖章，且合同项下借款本是为支付被告欠付的工程款，款项也是支付到被告的账户上，由被告支配管理。故被告为该借款提供担保符合常理及商业惯例，原告对此无需作审查，被告的担保行为有效。故此，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，原告请求被告对林华均欠付的借款及利息、违约金有事实及法律依据，本院以支持。现林华均未归还借款本金180000元、欠付相应利息及违约金，被告应对林华均的上述所有债务承担连带清偿责任。原告主张其为实现债权支出仲裁费10107元，但其提交的证据无法证明其支出的仲裁费用与本案的债权相关，故本院对该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条及《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决如下：一、被告茂名市茂南建安集团有限公司对林华均欠付的2012年10月29日签订的《借款及担保合同》项下的借款本金180000元及利息（利息应分段计算如下：1.以90000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2012年10月21日计算至2013年1月15日；2.以90000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准,自2012年11月9日计算至2013年1月15日。）承担连带清偿责任；二、被告茂名市茂南建安集团有限公司对林华均欠付的2012年10月29日签订的《借款及担保合同》项下的违约金（按每日万分之五的标准，从逾期之日即2013年1月16日起计算至林华均付清本息之日止）承担连带清偿责任；三、驳回原告广州市花都祈福房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3487.7元，由原告广州市花都祈福房地产有限公司负担93元，由被告茂名市茂南建安集团有限公司负担3394.7元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  曹 文人民陪审员  李满友人民陪审员  徐雪琴二〇一九年十月十一日书 记 员  黄彩虹附本判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。