广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终2282号 上诉人(原审被告)：湖南禹班建设集团有限公司，住所址：湖南省衡阳市雁峰区营盘村1号。统一社会信用代码：914304006616681558。 法定代表人：何席林，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：廖汉良，男，1972年2月29日出生，汉族，湖南禹班建设集团有限公司柳州分公司经理。住址：广西柳州市城中区。 委托诉讼代理人：钟国华，柳州市恒益法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：潘海锋，男，1985年7月2日出生，汉族，住址：广西三江侗族自治县。 原审第三人：邓跃田，男，1978年9月28日出生，汉族，住址：湖南省隆回县。 上诉人湖南禹班建设集团有限公司因与被上诉人潘海锋、原审第三人邓跃田建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2019）桂0226民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人湖南禹班建设集团有限公司的代理人廖汉良、钟国华、被上诉人潘海锋到庭参加诉讼，原审第三人邓跃田经本院传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南禹班建设集团有限公司上诉请求：1、依法撤销广西三江侗族自治县人民法院（2019)桂0226民初31号民事判决书；2、查明事实，依法改判，驳回被上诉人一审的诉讼请求；3、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。 事实与理由：一审法院对本案主要事实未查明清楚。 一审法院对关键的证据二“工程施工结算的通知”、证据三“工程施工结算单”的真实性、合法性、有效性未予查明。特别是“工程施工结算单”，是被上诉人单方自行打印，更没有上诉人加盖公章认可。 一审法院查明：“2018年1月原告与第三人邓跃田协商将该公路硬化分包交由原告施工，约定每平方米施工单价为22元;”。 没有证据证明被上诉人与邓跃田有协商“每平方米施工单价22元”的约定。被上诉人以“每平方米施工单价22元”计算所谓的施工费，仅是其单方意愿，没有证据证明。 证据十一“证明”和“同类工程的合同”的真实性一审法院未予查明。证明人的身份、与被上诉人是否有利害关系，一审法院亦未予查明。另证明人未到庭进行询问，其证明效力不予认可。“同类工程的合同”没有原件核对，从复印件上看“22”元有明显的涂改痕迹，且每条公路所处的地理位置和施工条件不同，该“同类工程的合同”是湖南省通道县的一条公路工程项目，跨省合同不能作为参考依据，所以“证明”和“同类工程的合同”不具有真实性和有效性，没有证明力。 证人潘某是否与被上诉人有利害关系，他以什么身份，在什么场合见到或听到被上诉人与邓跃田协商约定“每平方米施工单价22元”，一审法院未予查明。证人潘某的证言证明没有证明力。 被上诉人与邓跃田没有“施工费单价、结算、付款条款”的约定，被上诉人要求上诉人给付公路硬化工程施工费117732元的诉请没有事实根据和法律依据。 没有“付款违约责任”的约定，被上诉人主张的逾期付款违约金没有事实根据和法律依据。 依据2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审法院在追加邓跃田为本案第三人后，应当依法“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院对这一重要事实未予查明。 上诉人认为，一审法院对本案主要事实未查明清楚，对“工程施工结算的通知”、“工程施工结算单”、“证明”、“同类工程的合同”、“证人潘某的证言证明”的真实性未予查明，上述证据没有证明力。 一审法院判决适用法律不准确，合同法第286条及司法解释二第17条不适用于本案。实际施工人潘海锋不具备优先受偿权。 据此，为维护上诉人的合法权益，特依法提起上诉，请二审法院依法裁判，驳回被上诉人一审的诉讼请求。 潘海峰答辩称：我们是干活的农民工，为什么我们不能具备优先受偿权呢？我们只是要回我们应得的血汗钱、辛苦钱。坚持维持原判。 潘海锋起诉请求：1、判令湖南禹班建设集团有限公司支付工程款117732元；2、支付逾期付款违约金2987元（以工程款年利率4.35%计算违约金，从2018年6月1日计至2018年12月30日止）；3、本案的诉讼费由湖南禹班建设集团有限公司承担。 一审法院认定事实：湖南禹班建设集团有限公司是中标承包三江县同乐乡岑甲村岑甲至下良同至归横至上良同公路建设工程，该工程由第三人邓跃田负责工程施工、监督、管理。2018年1月潘海锋与第三人邓跃田协商将该公路硬化分包交由潘海锋施工，约定每平方米施工单价为22元；从2018年1月17日施工至5月13日竣工，经工程监理员和第三人邓跃田测量后，邓跃田利用微信发送给潘海锋的公路硬化工程总面积为15635.1平方米；经潘海锋按事实核算，总共施工费为343972.20元，潘海锋方预支214000元，第三人邓跃田向潘海锋供应柴油9桶，价款为12240元，抵扣后第三人邓跃田尚欠潘海锋117732元。潘海锋多次打电话要求第三人邓跃田来人当面结算，但邓跃田一直回避。为此潘海锋向湖南禹班建设集团有限公司发出结算通知，要求湖南禹班建设集团有限公司于2018年12月12日上午9时至12时派员到三江县项目股进行结算并结款，但湖南禹班建设集团有限公司未派员前来结算。潘海锋经多次向邓跃田催收末果而提起诉讼，请求湖南禹班建设集团有限公司支付工程款117732元，并支付违约金2987元。 一审法院认为：湖南禹班建设集团有限公司安排邓跃田负责工程施工、监督、管理、是项目的负责人，其行为代表公司；第三人邓跃田利用微信发送给潘海锋的公路硬化工程总面积为15635.1平方米是对道路硬化面积的确认，是双方结算的依据，潘海锋按三江县境内其他同类路段的单价22元/平方米结算，扣除已经预支的工程款的柴油结款，尚欠工程款117732元是准确的，潘海锋请求支付尚欠工程款该院不予支持；潘海锋请求按中国人民银行人民币贷款基准年利率4.35%计算违约金，支付2018年6月1日至2018年12月30日逾期付款违约金2987元，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，该院不予支持；结算单应到公司去盖公章才有效是公司内部事务，湖南禹班建设集团有限公司以第三人邓跃田未将结算单拿到公司盖公章而拒绝承认欠工程款的理由，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：湖南禹班建设集团有限公司应于本案判决生效之日起十日内支付给潘海锋工程款117732元；并支付违约金2987元（以工程款年利率4.35%计算违约金，从2018年6月1日计至2018年12月30日止）。 案件受理费2714元，减半收取1357元，由湖南禹班建设集团有限公司承担。 本案当事人在二审均没有提交新证据，本院经审理确认一审判决认定的事实。 本院认为，湖南禹班建设集团有限公司中标承包三江县同乐乡岑甲村岑甲至下良同至归横至上良同公路建设工程，该工程由邓跃田负责工程施工、监督、管理。2018年1月潘海锋与第三人邓跃田协商将该公路硬化分包交由潘海锋施工。湖南禹班建设集团有限公司在一审审理中并不否认潘海锋施工的事实，亦无证据推翻潘海锋主张系涉案公路硬化实际施工人的事实，据此，对潘海锋主张其为涉案工程实际施工人的主张本院予以采信。湖南禹班建设集团有限公司没有提出工程施工的质量问题，应当视为潘海锋施工的质量合格，潘海锋完成施工后，湖南禹班建设集团有限公司理应付清工程款。关于工程款的数额，湖南禹班建设集团有限公司认可邓跃田与潘海锋实际丈量过，其也未提交潘海锋施工的工程量，因此，一审法院按照潘海锋提供的证据进行认定并无不当，本院予以维持。湖南禹班建设集团有限公司以一审判决认定事实不清要求驳回潘海锋的诉讼请求的理由，没有充分的证据证实，本院依法不予支持，其上诉请求依法予以驳回。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2714元（上诉人湖南禹班建设集团有限公司已预交），全部由上诉人湖南禹班建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 翔 审 判 员  丁立波 审 判 员  古龙盘 二〇一九年十月十二日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  王 莹