广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8095号上诉人（原审原告）：谢从真，男，汉族，1982年1月1日出生，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：朱玛，广东创杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晓君，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区欧典至尊比萨店，住所地广东省佛山市禅城区。经营者：张红，女，1976年2月16日出生，住广东省乳源瑶族自治县。委托诉讼代理人：林升，男，系张红丈夫。被上诉人（原审被告）：广州致尊比萨餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：张胜。委托诉讼代理人：汤喜友，广东翰锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：何敏仪，广东翰锐律师事务所律师。上诉人谢从真因与被上诉人佛山市禅城区欧典至尊比萨店（以下简称欧典至尊比萨店）、广州致尊比萨餐饮管理有限公司（以下简称致尊公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初29992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。谢从真上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令欧典至尊比萨店、致尊公司立即停止侵害谢从真著作权的行为，即停止使用与谢从真著作权、相同或近似的图案作为经营标示；3.判令欧典至尊比萨店、致尊公司赔偿谢从真经济损失10万元；4.判令欧典至尊比萨店、致尊公司承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定欧典至尊比萨店、致尊公司使用的图案与谢从真诉请保护作品在线条、形状等的编排、组合(包括文字编排的位置)及整体构图等表达方式存在相同或高度近似，但该相同或高度近似之处均来源于第三方在先创作完成并公开发表的作品，故欧典至尊比萨店、致尊公司使用图案并未侵害谢从真的著作权，属认定事实错误，依法应予撤销。、整体均由圆形及飘带图案构成，圆形图案由内、外圆形组成，呈现圆环形状，圆环上部编排了英文字母“ZZPIZZA”，内圆形内编排了英文“ZZPIZZA”，且前者下部飘带编排了中文汉字“至尊比萨”，内圆形使用蓝色，环形使用黄色，飘带采用金色，上述图案的线条、形状、色彩等的选择、编排、组合(包括文字编排的位置、色彩、选择)等表现形式体现了谢从真的个性化选择、判断，具有独创性及审美意义，属于著作权法第三条第四项规定的“美术作品”，应受法律保护。虽然在谢从真作品出现前，案外人申请商标注册的图案均采用了圆形及飘带图案上下结构的整体构图，圆形图案由内外圆形组成，呈现圆环形状，环形顶部、飘带编排文字的表达方式，但是，在具体元素的选择使用、文字的选定和编排、具体色彩的确定，以及整体的排列组合方面仍然有较大的创作空间，使得最终组成的整体图案具有各自的独创性。由于对具体元素、文字、着色的选择不同，分别体现了谢从真与案外人具有独创性的智力劳动，导致最终形成的整体图案完全不同。欧典至尊比萨店、致尊公司使用的与谢从真的作品相比，两者在图案的线条、形状等的选择、编排、组合等表达方式上相同，包括在环形上部使用英文“ZZPIZZA”，在圆形中间上下错开使用“ZZ”、“PIZZA”，在飘带上使用中文“至尊比萨”；同时在色彩的表达方面也相同，环形使用黄色、内圆形使用蓝色、飘带使用金色，环形上的英文使用黑色、内圆形的上部英文分别使用红色、下部英文使用白色、飘带上的中文使用黑色，两者的整体布局、视觉效果基本相同，属于相同作品。欧典至尊比萨店、致尊公司使用的与谢从真的作品相比，两者在图案的线条、形状等的选择、编排、组合等表达方式上相同，包括在环形上部使用英文“ZZPIZZA”、在圆形中间使用“ZZ”、“PIZZA”、仅在图案色彩、文字色彩及文字编排位置上略有不同，两者构成实质性相似。在元素的选择使用、文字的选择和编排、具体色彩的确定，以及整体的排列组合方面存在较大的创作空间的情形下，欧典至尊比萨店、致尊公司使用的与谢从真享有著作权的作品相同或实质性相似，是对谢从真美术作品的恶意抄袭，并非来源于案外人在先作品的表达方式，侵害了谢从真对、享有的著作权。二、谢从真与欧典至尊比萨店、致尊公司同为比萨行业的经营者，明知谢从真享有、图案的著作权，欧典至尊比萨店未经许可，在其经营的比萨店场所的店铺门头招牌、菜牌、比萨外卖盒以及美团页面上使用图案，其行为侵害了谢从真对、作品享有的复制权；欧典至尊比萨店使用前述作品，未支付相应报酬，侵害谢从真对作品享有的获得报酬权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。三、一审判决已经指出，圆形及飘带图案上下结构的整体构图具有独创性及审美意义，而这个构图包括文字的编排，图案的线条、形状、色彩的选择及组合。一审判决认定“其中的文字、字形属于通用文字及常用字体，不具有独创性，不属于著作权法保护的作品内容”存在逻辑矛盾，谢从真从未将诉请保护的图案中的文字、字形单独主张著作权保护，普通公众关注的必然是图形、色彩和文字的组合，是整体认识。一审法院可以将文字、自行单列，得出“文字、字形不具有独创性”的结论，进而认为“圆形及飘带图案上下结构的整体构图”来自于在先作品，与一审判决认定两个图案具有独创性的结论相悖。四、人类的智力创作，都是在前人成果的基础上完成的，但又必须包含与前人有所不同的、自身的创作。本案中，谢从真诉讼包含的两个图案也是如此，基于其智力创作，将圆形、飘带、文字等公知元素进行选择、编排、组合，体现了作者的个性化选择与判断，因而具有一定的独创性及审美意义，是著作权法意义上的美术作品。但一审判决在认定是否侵权时，却将构成整体图案的个元素进行拆解，得出不侵权的错误结论，不但与一审判决关于整体图案构成作品的认定相悖，还存在侵权判断方法论上的错误。即使谢从真的创作思路来源于现有因素，也不妨碍其创作出来的图案构成作品，一旦有人未经同意使用该作品，也必然侵犯著作权人的合法权利。即使认定谢从真的作品来源于在先作品，两个图案也因具有独创性的部分而应受著作权法的保护。如认为欧典至尊比萨店、致尊公司使用的图案来源于在先作品，必须是欧典至尊比萨店、致尊公司使用的图案与在先作品相同或高度近似。本案中，欧典至尊比萨店、致尊公司使用的与在先的、从一般工程的角度并不构成相同或高度近似，反而与谢从真诉讼保护的图案构成相同或高度近似。五、美术作品的侵权认定，采取“接触+实质性近似”标准。谢从真与致尊公司同为比萨行业的市场经营者，且谢从真与毛某是老乡关系，甚至有业务交集，表明接触要件已构成。在实质性比对中，欧典至尊比萨店、致尊公司使用的图案也被一审判决认定为与谢从真的作品高度近似或相近似，故应认定著作权侵权行为成立。六、欧典至尊比萨店提交了合作协议主张合法来源抗辩，但该协议的内容不涉及被诉侵权图案的授权，只是经营模式的约定，欧典致尊公司主张的合法来源抗辩不成立。欧典至尊比萨店答辩称，圆圈加飘带的设计有很多，谢从真主张其诉请保护的作品作为商标性使用，但其并没有注册商标。没有独创性的作品不应受著作权法的保护。欧典至尊比萨店有商标授权。欧典至尊比萨店的销量虽然很大，但实际上是亏损的。致尊公司答辩称，对一审判决的认定没有异议。谢从真没有权利基础故其请求不应得到支持。谢从真诉请保护的图案与在先商标申请的图案高度近似，在不考虑谢从真的图片是否有著作权的情况下，致尊公司使用的图案更接近在先商标申请的图案。谢从真向一审法院起诉请求判令：1.欧典至尊比萨店、致尊公司立即停止侵犯谢从真著作权的行为，即停止使用与谢从真著作权、相同或近似的图案作为经营标示；2.欧典至尊比萨店、致尊公司赔偿谢从真经济损失10万元；3.欧典至尊比萨店、致尊公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月21日，谢从真注册成立个体工商户佛山市三水区西南街致尊比萨店从事餐饮服务，该店自开业至今一直在门头招牌、菜牌等处使用“”图案（详见图二）。2018年11月22日，广东省版权局向谢从真颁发了作品登记证书二份。上述二份作品登记证书载明的作品/制品名称分别为至尊比萨（英文版）、至尊比萨（详见图一、二），作品类别均为F美术，作者及著作权人均为谢从真，创作完成日期均为2015年6月3日，首次发表/出版/制作日期均为2015年8月1日。2018年12月，谢从真调查发现，欧典至尊比萨店经营场所店铺的门头招牌、菜牌、比萨外卖盒以及欧典至尊比萨店的美团页面上使用了“”图案（详见图三），菜牌上还标有“广州某比萨餐饮管理有限公司”的企业名称及全国加盟热线电话。庭审中，谢从真主张欧典至尊比萨店在上述地方使用的图案与其美术作品“”相同，与其美术作品“”近似，侵犯了其作品复制权、获得报酬权。图一图二图三庭审中，谢从真陈述创作理念称，诉请保护的作品整体是以比萨的圆形形状进行构图，在圆形的上部、中部加英文标识，在圆形下方加飘带装饰，并在飘带中加中文标识。另查明，2017年7月24日、2018年6月20日，谢从真向国家工商行政管理总局商标局申请将“”图案分别在第43类餐厅等服务类别、第30类比萨饼等商品类别上注册为商标，申请号分别为第25482956、31713756号。国家工商行政管理总局商标局于2018年5月13日发布第25482956号商标初审公告，于2019年3月13日发布第31713756号商标初审公告，现第25482956号商标状态为异议中，第31713756号商标状态为等待实质审查。又查明，欧典至尊比萨店成立于2017年7月13日，系个体工商户，经营者为张红，经营范围为餐饮服务。广州某比萨餐饮管理有限公司（下称某公司）成立于2016年7月4日，系有限责任公司，经营范围为餐饮管理等，法定代表人为陈某龙，原股东为陈某鹏、陈某龙、胡某、毛某、王某，于2018年4月17日变更股东为陈某鹏、陈某龙。致尊公司成立于2018年6月19日，系有限责任公司，经营范围为企业管理咨询服务、餐饮服务，法定代表人为毛某，毛某同时为该公司股东之一。2017年7月10日，某公司与张红签订协议一份，约定某公司授权张红使用某比萨店商号、商标、CI系统、营销策划及相关的经营模式等经营技术资产，以及授权张红使用某比萨品牌及其品牌形象、视觉效果设计进行店面装修并开展销售经营活动，张红于签约时一次性支付某比萨品牌权益金24000元，协议有效期自2017年8月1日至2020年7月30日。某公司签约代表毛某在协议甲方处签名并加盖某公司印章，张红在协议乙方处签名。同日，毛某出具《授权书》授权欧典至尊比萨店使用“”图案。2018年11月15日，国家版权局向毛某颁发了作品登记证书。上述作品登记证书载明的作品名称为某比萨标志设计，作品类别为美术作品，作者及著作权人均为毛某，创作完成时间均为2015年3月15日，首次发表时间为2015年4月25日。庭审中，致尊公司提交了图案为“”的作品样本，称该作品样本即为毛某进行作品登记的作品，并称其法定代表人毛某通过经营比萨店的方式发表、使用其作品。再查明，欧典至尊比萨店提交的证据显示，案外人铜陵市兴湖农业科技有限责任公司于2007年8月17日向国家工商行政管理总局商标局申请将“”图案注册为商标，注册号为第6225648号，该商标于2009年11月6日发布初审公告，于2010年2月7日发布注册公告；案外人傅丽萍于2007年1月12日向国家工商行政管理总局商标局申请将“”图案注册为商标，注册号为第5841025号，该商标于2010年6月13日发布初审公告，于2010年9月14日发布注册公告。双方提交的证据显示，西尊比萨品牌于2014年使用的图案标识与谢从真诉请保护的“”图案高度近似，该图案标识系谢从真于2014年为该品牌设计，谢从真于2015年将西尊比萨的该图案标识修改完成为本案诉请保护的两图案。一审法院认为，首先，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定：“美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”美术作品的独创性主要体现在作者对线条、形状、色彩等的选择、编排、组合及具体表现上。本案中，谢从真诉请保护的“”“”图案，两者整体均由圆形及飘带图案构成，圆形图案由内、外圆形组成，呈现圆环形状，外圆形顶部、内圆形内及飘带上均编排了文字，内圆形、飘带、文字均有色彩，故上述图案的线条、形状、色彩等的选择、编排、组合（包括文字编排的位置、色彩）等表现形式体现了作者的个性化选择、判断，具有一定的独创性及审美意义，属于《中华人民共和国著作权法》第三条第四项规定的“美术作品”，应受法律保护。值得注意的是，谢从真诉请保护的“”“”图案构成作品及受著作权法保护的范围应是其图案的线条、形状、色彩等的选择、编排、组合（包括文字编排的位置、色彩）等表达方式，其中的文字、字形属于通用文字及常用字体（内圆形内的英文字体为华文隶书字体，其他字体为黑体字体），不具有独创性，不属于著作权法保护的作品内容。致尊公司、欧典至尊比萨店辩称谢从真诉请保护的图案不具有独创性，如前所述，对于美术作品，只要是作者独立完成并体现其个性化选择、判断，具有一定审美意义的，均应认定为有独创性，本案现有证据并未反映谢从真作品存在抄袭的情况，故一审法院对上述抗辩意见不予采纳。其次，《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，谢从真提交了《作品登记证书》（含作品附图）、商标查询信息及佛山市三水区西南街致尊比萨店企业信用信息公司报告、美团网至尊披萨（三水店）的网友点评打印件等证据，可证实谢从真诉请保护的作品登记的作者为谢从真，并提交有清晰的作品附图，其中诉请保护的“”图案，商标初审公告中的申请人为谢从真，谢从真于2015年8月开设佛山市三水区西南街致尊比萨店，并在该店的经营活动中发表、使用诉请保护作品，与其提交的《作品登记证书》（含作品附图）载明的信息相吻合，结合谢从真能当庭陈述诉请保护作品的创作理念，故一审法院认定美术作品“”“”的著作权人为谢从真。致尊公司辩称谢从真作品系由致尊公司的法定代表人毛某在先创作，并提交了作品登记证书及作品样品，因该作品样品上的骑缝印章模糊且未能与作品登记证书相吻合，故不能认定该作品样品即为毛某登记备案的作品。即使该作品样品确为毛某登记备案的作品，致尊公司亦仅提交了作品登记证书这一初步证据，在谢从真方提交了作品登记证书、作品发表的相关证据及当庭陈述了创作理念的情况下，致尊公司应进一步提交证据证明其在先创作、发表了作品，但致尊公司未在一审法院指定的期限内提交证据予以证实，结合致尊公司的法定代表人毛某就其作品创作理念未能当庭进行合理陈述等情况，故一审法院对上述抗辩意见不予采纳。最后，谢从真诉请保护的“”作品与欧典至尊比萨店使用的“”图案，两者在图案的线条、形状等的选择、编排、组合（包括文字编排的位置）等表达方式上相同，仅在图案色彩、文字色彩上不同，两者高度近似；谢从真诉请保护的“”作品与欧典至尊比萨店使用的“”图案，两者在图案的线条、形状等的选择、编排、组合等表达方式上相同，仅在图案色彩、文字色彩及文字编排位置上不同，两者相近似。即谢从真诉请保护的作品与被告使用的图案相同或高度近似的部分为圆形及飘带图案上下结构的整体构图，其中圆形图案由内、外圆形组成，呈现圆环形状，外圆形顶部、内圆形内及飘带上编排了文字的表达方式。而根据查明的事实，该相同或高度近似的表达方式此前已出现在案外人于2007年申请商标注册的“”图案及“”图案中，上述图案商标分别于2009年至2010年期间进行初审公告、注册公告。因此，虽然欧典至尊比萨店使用的“”图案与谢从真诉请保护作品在线条、形状等的编排、组合（包括文字编排的位置）及整体构图等表达方式上存在相同或高度近似（当中的文字、字形不属于作品著作权保护的范围，即使相同或相近似亦不构成著作权侵权），但该相同或高度近似之处均来源于第三方在先创作完成并公开发表的作品，故欧典至尊比萨店使用“”图案并未侵犯谢从真的著作权。综上所述，谢从真主张欧典至尊比萨店、致尊公司构成著作权侵权及其相应的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第九条、第十一条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：驳回谢从真的诉讼请求。案件受理费1150元（已减半收取），由谢从真负担。二审期间，双方均未向本院提交证据。经审理，本院确认一审法院认定的事实。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审的争议焦点为：1.谢从真诉请保护的“”“”图案是否应受著作权法保护；2.欧典至尊比萨店、致尊公司使用的“”图案是否侵害谢从真的著作权，如构成侵权，应承担的侵权责任。关于谢从真诉请保护的“”“”图案是否应受著作权法保护的问题。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法意义上的作品应当具备独创性。本案中，谢从真诉请保护的“”“”图案在整体上由内外圆组成的圆环及飘带组成，圆环顶部、内圆上排列了字母，飘带上排列了文字，两作品体现了作者对由圆环、飘带组成的整体图形及文字、字母的组合方式上的选择、编排。与案外人在先申请商标注册的图案“”“”相比对，谢从真诉请保护的图案在内圆添加了“ZZPIZZA”字样，在图案中，“ZZ”的字形、颜色相较于“PIZZA”作了变大、加深的突出处理；图案中，“ZZ”的颜色相较于“PIZZA”做了加深处理，故谢从真诉请保护的图案是在公共元素内外圆组成的圆环及飘带上进行的再创作，其有权就再创作的成果获得著作权法的保护。一审判决认定谢从真诉请保护的图案来源于案外人在先创作并公开发表的作品故不受著作权法的保护不当，本院予以纠正。关于欧典至尊比萨店、致尊公司使用的“”图案是否侵害谢从真的著作权，如构成侵权，应承担何种侵权责任的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，欧典至尊比萨店使用的“”图案，与谢从真诉请保护的“”图案在圆环、飘带组成的整体图形及圆环顶端的字母、内圆上的字母、飘带上的文字的排列方式上相同，仅在图案及文字的色彩上有所不同，二者构成高度近似；欧典至尊比萨店使用的“”图案，与谢从真诉请保护的“”图案在圆环、飘带组成的整体图形，及圆环顶端字母的排列方式相同，仅在图案、字母色彩及内圆上字母排列的位置上有所不同，二者构成近似。致尊公司辩称被诉侵权作品由其原法定代表人毛某创作在先，一审判决对此说理充分、正确，且致尊公司、欧典至尊比萨店未对此提起上诉，本院不再赘述。欧典至尊比萨店在其经营场所店铺的门头招牌、菜牌、纸巾、美团页面上复制、使用了与谢从真诉请保护的作品高度近似或近似的“”图案，侵害了谢从真作品的复制权，谢从真请求欧典至尊比萨店停止使用与“”“”相同或近似的图案作为经营标示，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，谢从真未举证证明其实际损失，也未举证证明欧典至尊比萨店的违法所得，本院综合考虑欧典至尊比萨店将“”图案复制在其门店招牌、菜牌、纸巾、美团页面上作为经营标识使用的情况，酌定欧典至尊比萨店向谢从真赔偿经济损失2万元。在广州某比萨餐饮管理有限公司与张红签订的协议中，致尊公司的法定代表人毛某作为授权代表签字，毛某曾为广州某比萨餐饮管理有限公司的股东，致尊公司在一审中陈述两家公司部分隐名股东一致，表明致尊公司与广州某比萨餐饮管理有限公司为关联公司。致尊公司原法定代表人毛某曾授权欧典某比萨店使用被诉侵权标识，本院认定致尊公司构成共同侵权，应对欧典某比萨店的侵权行为承担连带赔偿责任。综上所述，谢从真的上诉请求理据充分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初29992号民事判决；二、被上诉人佛山市禅城区欧典至尊比萨店应于本判决生效之日起立即停止使用图案作为经营标识；三、被上诉人佛山市禅城区欧典至尊比萨店、广州致尊比萨餐饮管理有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人谢从真经济损失2万元；四、驳回上诉人谢从真的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由上诉人谢从真负担345元，由被上诉人佛山市禅城区欧典至尊比萨店、广州致尊比萨餐饮管理有限公司负担805元；二审案件受理费2300元，由上诉人谢从真负担690元，由被上诉人佛山市禅城区欧典至尊比萨店、广州致尊比萨餐饮管理有限公司负担1610元。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 翁丰好审 判 员 李 虹二〇一九年十月十七日法官助理 陈敏仪书 记 员 赵敏琪