杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙0105民初14354号 原告：吴六明，男，1969年12月14日出生，汉族，住浙江省新昌县。 委托代理人：郑昕，浙江盈轩律师事务所律师，特别授权代理。 委托代理人：来林娟，浙江浙联律师事务所律师，特别授权代理。 被告：杭州兴业市政园林工程有限公司，住所地杭州市拱墅区南北商务港大厦1001室。 法定代表人：郭忠林，董事长。 委托代理人：徐徐，浙江朗铭律师事务所律师，特别授权代理。 原告吴六明为与杭州兴业市政园林工程有限公司（以下简称兴业公司）建设工程合同纠纷一案，于2018年12月7日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭进行审理，于2019年3月27日、2019年9月5日两次公开开庭进行了审理。原告吴六明的委托代理人郑昕、来林娟、被告兴业公司的委托代理人徐徐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴六明诉称：2010年11月10日，被告与拱墅区城管办签订了《园林绿化工程施工合同》，约定由被告承建上塘高架挂箱改造工程三标（以下简称涉案工程），合同价款为10001672元。2012年1月13日，该工程竣工并经验收确认合格。2015年12月11日，该工程经审计确认审核造价为8064983元。2010年10月7日，原告以涉案工程项目部的名义（乙方）与被告（甲方）、浙江名洪园林工程有限公司（丙方、担保方，法定代表人系原告，以下简称名洪公司）签订《单位工程全额承包协议》，约定原告承包的工程为涉案工程，竣工日期及承包工程内容按总承包合同为准；工程造价10001672元，承包费率为甲方收取乙方工程管理费11%，工程款到位时同步扣除。建设单位规定的质量保证金及其他信誉押金或者垫资、带资等均由原告承担。工程竣工验收合格后……待工程决算审定，决算尾款足额到位后再给予结算。后原告组织人员进行了施工，被告通过向名洪公司支付的方式向原告支付了两笔工程款共计1247266.2元。之后，被告与建设单位拱墅区城管局经过一系列诉讼确认被告已收到7001170.4元工程款，并收到已退还履约保证金74938元，还应收工程款1063812.6元、履约保证金375062元。判决生效后，虽被告申请再审，但于2018年3月29日被裁定驳回，该款项已经履行。原告认为，被告已收到审计结算价款8064983元，扣除11%管理费后为7177834.87元，减去已支付给原告的1247266.2元后，加上履约保证金450000元，还应支付给原告6380568.67元。故原告起诉至院，要求判令：1、被告向原告支付工程款5930568.67元；2、被告向原告退还履约保证金450000元。3、诉讼费由被告承担。审理过程中，原告增加诉讼请求，要求支付自起诉之日起的利息287100元（按年息6%计算，暂计算至2019年9月5日，实际要求计算至支付之日）。 原告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料： 1、园林绿化工程施工合同，证明被告与拱墅区城管局之间的承包关系。 2、（2016）浙0105民初4137号判决书、（2017）浙01 民终528号判决书、（2017）浙民申3483号裁定书，证明被告与拱墅区城管局之间关于案涉工程承包纠纷经过三级法院审理，最终结果为确认工程审核造价为8064983元，被告已收到7001170.4元，并收到已退还履约保证金74938元，还应收工程款1063812.6元、履约保证金375062元，拱墅区城管局均已实际支付。 3、单位工程全额承包协议，证明原告与被告就案涉工程签订承包协议，约定施工及结算等事宜。 4、付款凭证，证明被告向原告支付部分工程款的事实。 5、证人证言，证明承诺书签订的过程与形成原因。 6、杭州银行、泰隆银行名洪公司账号银行流水，证明吴六明共计收款4笔，其中2010年11月24日收到50万元，2010年10月27日收到74万元。另有2010年11月24日收到50万元，2010年12月24日收到50万元，但该两笔不能确认交易对手信息。另外确认吴六明收取155851.3元。 被告兴业公司辩称：原被告之间的承包协议，被告仅履行了部分的义务，被告已经超额支付了原告款项。原告在合同履行期内，没有按约支付相应欠款，未履行养护义务，被告代为养护及原告的其他违约行为给被告造成的损失，应由原告承担。被告已经支付的工程款项8502480.66元，原告应得款项是审计价款扣除11%，扣除发包方因原告欠付的款项包括水费、盆体损失、移交之后后续养护费以及被告代为履行的养护费用等，并因原告的违约给被告造成损失，根据合同约定也应在工程款中扣除。 被告为证明其主张的内容，向本院提交如下证据材料： 1、园林绿化建设工程施工合同、单位工程全额承包协议（内部）、授权委托书，证明吴六明承包案涉工程，承担安装完成后二年养护责任，吴六明是上塘高架挂箱改造工程三标项目部的负责人等事实； 2、（2016）浙0105民初4137号判决书、（2017）浙01 民终528号判决书，证明工程审计价为8064983元，兴业公司另代吴六明支付工程水费、盆体损失、移交后养护费用等事实。 3、（2016）浙0105民初845号民事判决书，证明经法院审理认定兴业公司已支付吴六明的款项数额已经超出了吴六明所应得的款项数额等事实； 4、承诺书，证明吴六明与兴业公司于2012年4月25日对账后确认吴六明已收到兴业公司支付的工程款6231041.2元，吴六明未按约履行养护义务，兴业公司代管养护，以及双方对吴六明违约责任作出约定等事实； 5、关于要求吴六明立即处理涉案工程有关事宜的发函及签收单，证明托管期间被告怠于履行修缮、维修义务的事实； 6、支票存根两份、领付款凭证一份，证明被告向原告支付两笔款项的事实。 7、编号274签证凭据、编号为00283338，金额为50万元的支票存根。 8、编号275签证凭据、编号为00283340，金额为35万元的支票存根。 9、编号276，签证凭据、编号为00283341，金额为46250元支票存根。 10、编号272，金额为1281016.20元的签证凭据、编号为00283342、00283343的支票存根。 11、编号273签证凭据、编号为00283339，金额为100万元支票存根。 12、杭州银行的业务回单，金额为784290元。 13、2012年1月20日287715元借据，02760170支票存根、02760169支票存根。杭州银行业务委托书，金额为229534.5元、杭州银行进账单金额为38190元、杭州银行进账单金额为20000元。 14、金额为297370元的借据，编号为02760173、02760174、02763232、02760172、02760171的支票存根。 15、2010年12月24日，金额为50万元的借据，编号为10223578的支票存根。 16、2010年12月27日，金额为1万元的借据、编号为02238468的支票存根、杨正出具的借条。 17、收条、用款申请单、借据。 上述证据7-17，共同证明被告向吴六明付款情况。 上述证据经当庭质证，本院认定如下； 原告提交的证据1、2、3、4，被告无异议，本院予以确认。关于证人证言，被告认为承诺书为吴六明自主意识下签订，证人的证言也反映了吴六明对账目时确认的，本院对被告无异议部分予以确认。对于证据6，被告对真实性无异议，本院予以确认。 被告提交的证据，原告对证据1、2、3、6无异议，对证据4的签字真实性无异议，但认为实际内容与事实不符，承诺书中载明的原告得到的款项并未实际得到兑现，借款、利息等，都与工程无关联。本院对该证据的真实性予以确认，对证明力在下节中予以阐述。被告提交的证据5，原告表示异议，本院经审核认为，该函件均经杨正签收，而杨正系涉案工程的管理人员，其签收行为效力及于原告，故对该证据本院予以确认。被告提交的证据7、8、9、11、15，原告对真实性无异议，本院予以确认。对于证据10，原告表示认可收到其中74万元，而53万余元并未收取。本院经审核，认为支票存根及签证凭据均由原告签字确认，故对该证据予以确认。对于证据12，原告对真实性无异议，但认为收款人与原告没有关系。本院认为原告的异议成立，本院不予确认。对证据13的真实性无异议，但认为收款人非原告，关联性有异议。本院经审核，该组证据中收款人分别为张永明及浙江峰乐生态农业有限公司，向浙江峰乐生态农业有限公司转账凭证由杨正签字确认，转账金额累计与借据金额相符，证据间相互印证，故本院对该组证据予以确认。对于证据14借据的真实性无异议，但对支票存根不认可，认为存根未经吴六明签字，且转账金额与借据金额不相符。本院对借据予以确认，对支票存根不予确认。对证据16的真实性无异议，但认为杨正没有收到钱。本院对该组证据予以确认。对证据17，原告认为系复印件，不予质证，本院对该组证据不予认证。 结合上述有效证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2010年11月10日，兴业公司与拱墅区城管局签订合同，承建涉案工程，约定“工程合同价款为10001672元”，“所有种植植物的盆体要求在11月25日开始逐步搬运上高架挂箱框内至11月30全部完成。养护二年（包括挂箱及苗木），检验合格后移交。”关于工程款的支付约定“……苗木二年养护期满经验收合格后，按照审计价款结清余款。”关于保证金，约定“签订合同时中标人需交合同总价的15%履约保证金……承包人在履行期间未出现违约行为，在工程完工初验合格后退还75%（无息），其余25%在二年养护期满经复验确认苗木成活率达100%未发现施工质量问题后退还（无息）。”2010年10月7日，兴业公司作为甲方，涉案工程项目部作为乙方，名洪公司作为丙方，签订《单位工程全额承包协议》，约定“乙方承建涉案工程，工程造价为10001672元，甲方收取乙方工程管理费11%，工程款到位时同步扣除。凡建设单位规定的质量保证金及其他信誉押金或者垫资、带资等均由乙方承担。建设单位将工程款拨到甲方后，甲方在扣除协议规定税金及管理费并验证乙方按公司规定提供的材料及劳务发票后，将工程款拨付给乙方……待工程决算审定，决算尾款足额到位后再给予结算（同时扣除应扣款项），工程的保修期及保修金的处理按与建设方签订的合同中的有关条款执行，待保修期满、保修金退回后，一次性与乙方结清。”吴六明在乙方代表处签字。另吴六明系名洪公司法定代表人。 2012年1月13日涉案工程竣工并经验收确认合格。至2012年2月10日，拱墅区城管局共计向兴业公司支付工程款7001170.4元，2012年1月19日退还履约保证金74938元。2015年12月11日，涉案工程经审计核定造价为8064983元。因后期养护力量不足，2013年8月，涉案工程后期养护工作交由第三方负责。2016年6月13日，兴业公司以拱墅区城管局为被告向本院提起诉讼，要求支付工程款、退还保证金并支付利息。该案经本院审理判决拱墅区城管局支付兴业公司工程款1063812.6元，退还履约保证金375062元。同时确认了兴业公司向拱墅区城管局支付水费51410.2元、盆体损失442442元、养护费用140744.9元，该判决已经发生法律效力。 2010年11月24日，兴业公司向名洪公司账号汇款500000元。2010年12月27日，兴业公司向名洪公司账号汇款747266.2元。吴六明认可该两笔款项系兴业公司向其支付的涉案工程工程款。2010年12月24日，吴六明领取兴业公司金额分别为500000元、500000元、350000元、46250元、533750元、747266.2元（与名洪公司收到的747266.2元为同一笔款项）的现金支票。2010年12月25日，吴六明领取兴业公司金额为1000000元的现金支票。2011年10月27日，杨正领取兴业公司金额为10000元的现金支票。2012年5月4日，吴六明领取兴业公司金额为262000元的现金支票，2012年12月27日，吴六明领取兴业公司金额为1240946元的现金支票。另吴六明曾向兴业公司出具两份借据，金额分别为297370元及287724.5元。 2012年4月25日，吴六明向兴业公司出具《承诺书》一份，载明“到目前为止，兴业公司共收到工程款7001170.4元，扣取管理费770129.2元后，本人收到工程款6231041.2元。”“到目前为止，本人借款借款720000元，利息共计262000元，合同违约利息230000元，兴业公司帮我代管该工程的过程中所发生的材料、人工等费用，共计520877.6元，其中本人认可的费用：1）缴纳公司该工程的管理费770129.2元。2）借款本金720000元。3）利息共计262000元。4）兴业公司帮我代管该工程的过程中所发生的材料、人工等费用，共计155851.3元。本人不认可的费用110935元，此费用中不包含有关高架试验段费用即47845元。本人在此郑重承诺，因前期承包合同履行过程中，我没有尽到履行的义务，今后有关于拱墅区上塘高架挂箱改造工程三标段的日常养护工作，我将严格按照拱墅区城管办及监理单位的要求认真实施。若不能做到，本人将承担以下费用；1)2011年高架三标施工养护代管费用365026.3元；2）合同违约利息230000元。本人还承诺：1）2012年4月25日后如再产生代管费，另算代管费的100%作为罚款。2）第三标段经费困难需借款，按贵公司的规章制度执行，包括罚息。3）试验段养护从4月25日起接收移交。此前、后发生的养护费用由各自承担，并从工程审计单列费中扣除。增加泵房工程款从审计单列费用中扣除。”杨正作为证明人在该《承诺书》上签名。 现双方因工程款结算发生争议，协商未果，故而成诉。 本院认为：本案原告作为工程实际施工人向兴业公司主张工程款，而被告辩称已经支付完毕，并提交吴六明出具的《承诺书》为证，故本案争议焦点为对《承诺书》如何进行认定。吴六明出具的《承诺书》载明已收工程款为6231041.2元，同时载明了借款等事实，结合被告提交的相关支付凭证等证据，可见自2010年11月至2012年4月期间，吴六明陆续领取兴业公司交付的现金支票，累计领取支票金额已经近300万元，同时原告认可收到工程款1247266.2元，期间吴六明也有向兴业公司出具借据行为。吴六明出具借据的行为，也与《承诺书》中关于借款行为的陈述可相互对应。原告认可收到的127266.2元，事实上系由兴业公司转账至名洪公司名下，由此亦可见存在依据吴六明指示而将款项支付至其他账户的事实。且《承诺书》的出具时间在上述大部分领取款项行为发生之后，系吴六明在意思自由的情况下做出的，无证据证明存在胁迫等情形，故应认定为吴六明的真实意思表示，系吴六明对已收款项等事实的自认，对原被告均具有法律拘束力。由此本院采信《承诺书》的证明力。《承诺书》出具之后，吴六明又两次领取兴业公司金额分别为262000元及1240946元的现金支票。综上可见，被告实际付款金额已经超过原告所主张的全部应付款金额，被告已不再负有对吴六明的工程款支付义务。原告关于工程款的诉请，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于质保金的主张，原告未能提交证据证明支付质保金的事实，故本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告吴六明的诉讼请求。 案件受理费58473元，保全费5000元，由原告吴六明负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  周建利 人民陪审员  俞美娟 人民陪审员  谢祖德 二〇一九年十月二十四日 法官助理朱昱光 代书 记员  刘 媛