云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0802民初1943号原告：中晟海峡建设有限公司。统一社会信用代码：91350524751397539A。住所地：安溪县金融行政服务中心5B号楼1901-1907。法定代表人：林祥伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：饶康，云南乾楷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：任延勋，云南乾楷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：康忠联，男，汉族，1970年7月16日生，现住福建省惠安县。委托诉讼代理人：罗勇，云南康辰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告中晟海峡建设有限公司与被告康忠联承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告中晟海峡建设有限公司的委托诉讼代理人任延勋与被告康忠联及其委托诉讼代理人罗勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中晟海峡建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告退回多收取的工程款752167.98元；2、本案的全部诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年11月23日，原、被告双方签订了《防水工程施工合同》。原告将其承包的“嘉宁花园”商品房项目的防水工程分包给被告，合同履行地位于普洱市思茅区。合同约定：承包方式为包工包料（合同第二条）；“按照甲方（原告）与业主的工程结算（防水子项目）为依据，下浮20%作为乙方（被告）防水承包的结算价款，扣除3‰预算费，水泥由甲方无条件提供（合同第五条第1款）。”“工程验收后，乙方应把有关资料送交甲方，由甲方找监理签署竣工资料”。在施工过程中，因项目中部分联排别墅出现楼板开裂的情况，必须采取注浆补强措施。为此，原告又将部分联排别墅开裂楼板的注浆补强工程发包给被告。双方于2016年4月10日签订了《补充协议》。补充协议约定：注浆补强按针头9.5元／个。“具体数量按现场实际用量及施工员现场确认为准”。“每施工完一个栋号，由防水班组做闭水试验，经我司（原告）质检员验收通过后方可计入工程量”，而该部分注浆工程必须由被告与原告之间进行了闭水试验，且质检员验收通过，才可计入工程量，仅是被告与原告项目部的管理人员张某私下签订了一份结算单，不符合补充协议之约定，该结算单的结算人原告与张某均不构成善意第三人及表见代理，该结算单不具备合法效力，注浆工程现未进行验收及合法结算，不应当计入被告施工工程量中。2019年4月，原告与业主鑫旺公司进行了结算，防水工程的造价为6015107.48元，且2018年9月5日至2019年1月25日期间，鑫旺公司要求被告及原告对防水工程质量存有问题部分进行修补，原告拒不履行修补义务，鑫旺公司便自行雇佣施工队肖贤达、魏东海进行修补工作，支付工程款187100元，该部分工程款鑫旺公司告知被告将从应付防水工程的款项6015107.48元中扣除，应付数额减为5828007.48元。根据原告与被告签订的《防水工程施工合同》约定，首先，被告的工程款应在原告与业主鑫旺公司结算的工程造价基础上下浮20%，5828007.48×0.8，即被告施工的防水工程结算价应为4662405.98元；其次，结算价款须扣除3‰的预算费用，即6015107.48元×0.003,计得18045.32元；再次，须扣除5%的工程质量保修金，即4662405.98元×0.05，计得233120.30元，保修期满五年无质量问题后再退还原告；最后，被告防水工程的承包方式为包工包料，承揽施工过程中使用原告的水泥材料价值为58373.34元，该水泥款项须予以扣除。故此，基于《防水工程施工合同》的约定，原告应向被告支付的防水工程总工程承包价款为4352867.02元（4662405.98元-18045.32元-233120.30元-58373.34元＝4352867.02元）。但是，被告与原告下设项目部的施工管理人张某私自串通，于2018年7月30日签订了一份《嘉宁花园项目防水工程结算单》，将原告与鑫旺公司的防水工程造价虚高结算至8073000元，变相导致原、被告之间的结算价款随之涨至6458000元。这明显违背原、被告施工合同的结算约定，与被告施工工程量及工程结算价款的客观事实不符，存在高估多算的情形。故此，该结算单只是被告与张某个人之间的行为，不符合合同第二条第一项之约定，不具有合法性。截止起诉之日，原告已累计向被告支付工程款5305035元，减去20万元暂借注浆工程施工款项部分，应归为防水工程部分的工程款支付数额仍达到5105035元，该实付数额减去应付数额4352867.02元，原告实际已超额支付防水工程工程款752167.98元。为此，原告特提起诉请，请法庭支持原告的诉讼请求，判令被告返还超额支付部分工程款。被告康忠联辩称，2014年11月23日，被告与原告中晟海峡建设有限公司名称变更前的中晟建设投资有限公司签订了工程施工合同（原告原为中晟建设投资有限公司，于2018年2月28日变更为中晟海峡建设有限公司），承建原告承包的云南省普洱市思茅区嘉宁花园项目的防水分项工程项目。被告按质按量完成了工程，工程于2018年4月验收，于2018年5月7日、2018年7月30日两次与原告的项目经理张某进行了工程结算，在工程施工期间，原告陆续支付了被告部分工人工资，尚欠被告1522965元工程款，原被告施工合同中约定工程结算后的14个工作日内原告应支付工程款总价的95%，剩余5%作为工程保修金，可至今原告依然不付款。对原告的诉讼请求被告不认可，原告没有任何事实依据，按原被告的工程结算，原告还欠被告工程款，原告与鑫旺公司的结算被告并未参与，也不知情。施工方与发包方支付工程款只会拖延工程款，不可能存在多支付工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据：原告提交的《银行转账回单及收据（2015年9月17日至2019年1月6日）》；被告提交的《企业工商登记信息》、《防水工程施工合同》、《补充协议》、《工资发放表》、《照片》6张，本院予以确认并在卷佐证。被告提交的《结算单》2份、《建设工程竣工验收申报书》、《云南增值税普通发票》、《工程造价司法鉴定意见书》、证人张某证言；原告提交的《防水工程施工合同》、《补充协议》真实、合法，与本案有关联，本院予以采信。昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司2019年10月16日《关于对由中晟海峡建设有限公司提出的函件相关内容的回复》真实、合法,与本案有关联，本院予以采信。被告提交的《收据》45张与本案无关联，本院不予认证。原告提交的《电梯漏水、小高层别墅漏水补漏支付工程款收据及清单（2018年9月4日）》、《工程结算清单（2018年12月7日）》、《收据（2018年12月14日）》、《收条（2019年1月24日）》、《转账单（2019年1月24日）》、《嘉宁花园地下室防水补漏清单》、《收据（2018年10月12日）》、《收条（2018年11月20日）》、《收条（2018年12月3日）》、《收条（2019年1月25日）》证据，欲证明鑫旺公司自行雇佣补漏班组进行防水工程后期修补支付的费用，要求被告承担。被告质证不认可，认为：1、工程已经验收合格；2、维修未告知被告，维修内容包括其余部位的维修。本院认为，被告向本院提交的证据：证人张某证言证明被告施工工程无质量问题，《建设工程竣工验收申报书》证明嘉宁花园9＃-24＃楼在2018年7月7日已完成设计和合同约定内容，经原告质量部门检查验收合格。被告与原告嘉宁花园项目部于2018年7月30日结算，被告施工的工程已经过原告验收合格。原告提交的上述证据均在结算日期之后，与本案被告施工工程无关联，本院不予认证。原告提交的《单位工程总价（小高层）》、《单位工程总价（别墅）》，被告认可本院予以采信；《工程预结算书（地下室）》造价2227753.77元双方存在分歧，经本院委托鉴定，鉴定机构具有鉴定资质，程序合法，鉴定结论：涉案标的工程造价2994475.52元，本院予以采信。《工程结算审定签署表》真实性本院予以采信，但工程造价应以本院认定为准。本院经审理认定法律事实如下：2014年11月23日，福建省中晟建设投资有限公司（以下简称中晟公司）与被告签订《防水工程施工合同》，约定：被告承包中晟公司承包的云南省普洱市思茅区嘉宁花园项目的地下室底板、顶板、侧壁、屋面、卫生间等所有防水分项工程项目。承包方式为包工包料。合同价款按照中晟公司与业主的工程结算价（防水子项目）为依据，下浮20%，扣除3‰预算费。工程结算后14个工作日内，中晟公司应支付工程款总额的95%，剩余5%作为工程保修金，待保修期满5年无工程质量问题后14个工作日内返还。2016年4月10日，中晟公司与被告签订《补充协议》，约定：将嘉宁花园联排别墅注浆项目交由被告施工，注浆补强针头9.5元／个计算，具体数量按现场实际用量及施工人员现场确认为准。被告、中晟公司人员张某在上述合同签名，中晟公司嘉宁花园项目部加盖公章。2018年5月7日，中晟公司嘉宁花园项目部与被告签订《嘉宁花园项目防水工程结算单》，确认联排别墅注浆款为593000元，扣除已支付的30万元，余款为293000元。2018年7月7日，中晟公司申报对嘉宁花园9＃-24＃楼进行竣工验收，在《建设工程竣工验收申报书》中，中晟公司意见为：已完成设计和合同约定内容，经中晟公司质量部门检查验收合格。2018年7月30日，中晟公司嘉宁花园项目部与被告签订《嘉宁花园项目防水工程结算单》，确认被告防水工程施工总工程款8073000元，扣除20%降点金额1615000元，被告实际工程款为6458000元。按双方合同条款，暂扣5%保修金323000元，扣除已支付工程款451万元，剩余工程款为1625000元。2018年2月28日，福建省中晟建设投资有限公司变更企业名称为原告中晟海峡建设有限公司。2019年4月20日，原告作为施工单位与建设单位普洱鑫旺投资有限公司签订《工程结算审定签署表》，审定嘉宁花园建设项目（小高层1-8#楼、别墅9-24#楼、地下室防水部分）结算造价6015107.48元。其中小高层造价1876721.82元，别墅1910631.89元，地下室防水部分2227753.77元。原被告双方认可小高层和别墅造价，对地下室防水部分有争议，经被告申请，本院委托昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司对被告所做的地下室防水部分工程造价进行鉴定，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司作出昆禹泰【2019】鉴字第02号《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见：涉案标的工程造价总计2994475.52元。2019年10月14日，原告向本院提交《申请书》，要求昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司明确鉴定结论2994475.52元是原告与发包方鑫旺公司之间的工程造价，还是被告与原告之间的实际工程造价？2019年10月16日，昆明禹泰工程造价咨询事务所有限公司书面回复：鉴定结论2994475.52元是被告与原告之间的实际工程造价。被告支付鉴定费7万元。另查明，原、被告均认可原告已支付被告工程款5305035元。本院认为，关于原、被告签订合同的效力问题，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，原告将防水工程、注浆工程分包给无施工资质的被告，双方签订的《防水工程施工合同》、《补充协议》无效。关于工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告施工工程均与原告嘉宁花园项目部结算，原告合同及结算单签订人张某作为证人证明被告工程无质量问题，原告在《建设工程竣工验收申报书》中亦认可嘉宁花园9＃-24＃楼经原告质检部门验收合格。故对于双方无争议部分（小高层造价1876721.82元、别墅造价1910631.89元，合计3787353.71元），双方应按合同约定即按照原告与业主鑫旺公司的工程结算价（防水子项目）为依据，下浮20%，扣除3‰预算费，支付工程款总额的95%。原告应支付被告工程款2867594.86元【（3787353.71元×80%-3787353.71元×3‰）×95%】。对于争议部分地下室防水部分，鉴定机构明确回复鉴定结论2994475.52元是被告与原告之间的实际工程造价，并非原告与发包方鑫旺公司之间的工程造价，故该笔款项不受双方合同调整，原告应按鉴定结论实际工程造价2994475.52元支付被告。另外，根据双方签订《补充协议》的约定，原告还应支付被告注浆工程款593000元。综上，原告总共应支付被告工程款6455070.38元（2867594.86元＋2994475.52元＋593000元）。扣除原告已支付的工程款5305035元，原告尚欠被告工程款1150035.38元。故原告主张被告退回多收工程款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条的规定，判决如下：驳回原告中晟海峡建设有限公司的诉讼请求。案件受理费11322元，由原告中晟海峡建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审 判 长  赖 屹人民陪审员  李兰寿人民陪审员  罗耀明二〇一九年十月三十一日书 记 员  朱彦鲒