山西省柳林县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋1125民初1010号 原告:山西创盛建筑劳务有限公司 法定代表人:陈茂江，总经理。 委托诉讼代理人：高健，山西晋中律师事务所律师。 被告:柳林县茂轩地产有限公司。 法定代表人:张海宾，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：白建军、王丽洁，山西晋吕律师事务所律师。 原告山西创盛建筑劳务有限公司（以下简称创盛公司）与被告柳林县茂轩地产有限公司（以下简称茂轩公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月16日立案后,依法适用普通程序于2019年10月17日公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 创盛公司提出诉讼请求：1、判令截止2019年8月1日被告尚欠原告的工程款本金5431935元以及自逾期之日起至还清之日止按年利率24％计算的利息(暂计算至2019年8月1日利息为5793090.41元)，本息暂合计11225025.41元，由被告按下列方式支付:1)被告将《协议书》中约定的景绣园住宅小区的商铺以及住宅按双方约定的单价抵顶被告对原告的等额欠款，并将商铺以及住宅交付原告，同时协助原告办理以上房屋不动产权属证书;2)被告向原告支付商铺及住宅抵顶后不足欠款本金及利息的余额部分。2、诉讼费、保全费以及保险保单费用等由被告承担。庭审时，原告补充请求：如果原告请求的工程款支付方式得不到支持，要求被告履行金钱给付义务。事实与理由:2014年4月28日，原、被告双方签订《施工协议》。被告将“景绣园住宅小区工程”承包给原告施工建设。《施工协议》签订后，原告按约定进行施工，但被告却未按约定向原告支付工程款。2015年11月10日，原、被告双方经协商签订《协议书》。《协议书》明确工程全部结算金额为13711045元，扣除被告代原告支付的款项，最终确定截止《协议书》签订当日，被告应付原告工程款总额为10011935元，支付时间分别为2015年11月13日向原告支付100万元工程款;2016年1月15日前向原告支付300万元工程款;2016年5月30日前向原告支付300万元工程款；2016年9月30日前向原告支付301.1935万元工程款。此外，被告还同意在其无法按《协议书》约定的时间及金额付款时，以物抵顶所欠原告的款项:即将景绣园住宅小区1-3层商铺以单价1500元/平方米，住宅32套以单价1000元/平方米作为抵顶物，抵顶所欠原告相等金额的工程款。《协议书》签订后，原、被告双方就抵顶的商铺及住宅签订了相应的《商品房买卖合同》，被告向原告出具了相应的收款收据。但截止目前，被告仅支付原告工程款458万元，且一直未将抵顶欠款的商铺及住宅交付原告。原告多次催要未果，故提出如上诉讼请求。 针对以上诉称，原告当庭提供了如下证据予以证明： 1、资质证书、开户许可证、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书、建筑工程施工许可证的复印件。证明：案涉建设项目合法，被告依法有权就该土地进行开发建设； 2、施工协议复印件。证明：双方签订案涉建设工程协议书，约定施工内容和付款条件； 3、建筑安装工程结算书复印件。证明：双方认可的最终工程结算金额为13711045.11元； 4、协议书复印件。证明：双方扣除被告垫付款后，加上被告应返还原告保证金100万元，被告应付原告的工程款为10011935元，以及约定被告支付工程款的时间及金额，如被告不能按约定付清工程款，由被告以穆村镇景秀园住宅小区1-3层商铺、住宅32套抵付工程款。 5、证明一份复印件。证明：原告施工期间所发生的所有应付费用已由被告从原告结算的工程款中全部扣除，上述费用均由被告支付给第三方，与原告无关。 6、商品房买卖合同及购房收据。证明：被告同意以商铺和住宅抵付工程款。 被告代理人辩称，1、本案作为建设工程施工合同纠纷案件，原告主张以被告所属穆村镇锦绣园住宅小区商铺、住宅抵付工程款的支付方式，不应作为本案审查的焦点。因为付款方式只是欠付工程款经生效判决确认后的偿付方式，在欠付工程款金额确定前，支付方式不应当作为原告的主张。若原告坚持将支付方式作为其诉求，则应驳回其该部分诉讼请求，告知其另案起诉。2、原告主张的工程款本金5431935元，并非双方确认、结算的金额。被告欠付工程款金额，应经庭审重新予以结算。被告认为截至庭审，被告欠付原告工程款为2822782.16元，即，应从建筑安装工程结算书记载的结算总造价13711045.11元中扣除以下四项费用：1）结算书明细中的⑤、⑥项，金额分别为180000元、1322697.41元，为原告拒不撤出工地，逼迫被告增加的费用；2）原告施工期间，被告垫付的费用共计为4209311.54元；3）原告撤出工地后，被告为处理原告所遗留的问题，支出的修复费用596254元；4）被告已付工程款458万元。综上，被告实际欠付原告工程款为2822782.16元。3、原告主张被告按年利率24%支付欠付工程款利息，没有事实及法律依据，应予驳回。双方一直就欠付工程款没有进行最终结算，欠付金额未予确认，另原告的该主张也无法律依据。 针对以上辩称，被告当庭提供了如下证据予以证明： 1、建筑安装工程结算书（汇总页）15页复印件。证明：工程结算中存在的问题及应扣减的项目。 2、被告代支、代付费用项目明细5页复印件。证明：工程款中应扣减的费用。 3、现场签证单4页复印件。证明：被告修复原告遗留问题，应从工程款中扣减的费用。 庭审质证时，被告对原告提供的证据1无异议；对证据2、3、4、5的真实性无异议，对合法性及证明目的持有异议；对证据6不予认可。原告对被告提供的证据1、2无异议；对证据3持有异议，认为与本案无关联。 本院认为，对原、被告无异议的证据，本院予以确认；被告提供的现场签证单与本案无关联性，本院不予评价。对原告提供的施工协议、协议书的效力问题，在本判决书本院认为部分予以评述。 根据当事人的陈述和经本院审查认定的证据，本院认定本案事实为：2014年4月28日，原告作为承包人、被告作为发包人，双方签订《施工协议》，约定乙方（原告）负责景秀园住宅小区1#28层、2#10层、院内2层地下室车库，设计施工图纸以内所有土建、装修（不含精装）及安装工程施工总承包；合同价款采用可调价格合同；非乙方原因造成的工程停工损失超出3天以上时，甲方应按规定支付现场施工人员及停工期间设备停滞费、周转材料费及其管理费；工程最终造价为双方认可后的审计报告结算价下浮4.5%作为最终结算，税金由甲方（被告）代扣代缴。《施工协议》签订后，原告按约定进行施工，被告未按约定向原告支付工程款。2015年9月26日，经被告委托第三方（郭志斌）对案涉建筑工程进行结算，并制作了建筑安装工程结算书、景秀园1#、2#楼及车库工程结算汇总明细以及该明细中1-10项下的工程预（结）算书，结算总造价为13711045.11元，其中明细项下1-4、7-10为原告施工工程，5项为张总解决遗留问题计18万元，6项为工地停工损失计1322697元，原、被告在上述结算书上签字并加盖有公司印章。2015年11月10日，原、被告双方又签订了《协议书》，约定：甲方（被告）委托的第三方审计单位对乙方（原告）已施工工程进行结算，审计最终结算金额为13711045元。甲方从上述结算金额中扣除乙方施工期间，甲方代乙方支付给相应收款人的款项后，甲方应支付乙方工程款10011935元。甲方应按协议约定足额向乙方支付工程款，否则，甲方应按24%年利率向乙方支付相应利息。该协议并详细约定了甲方每次付款的时间及金额。协议同时约定，甲方同意将柳林县穆村景秀园住宅小区1-3层商铺总面积3483.87平方米，单价1500元/平方米，小计5225805元；住宅32套面积总计3762，86平方米，单价1000元小计3762860元;商铺和住宅合计8988665元作为抵顶物，乙方有权在甲方未按本协议按时、足额还款时，对抵顶商铺和房屋按上述价格进行计算以抵项所欠乙方等额工程款，甲方对此完全同意并无条件配合办理商铺与住宅的相关手续。双方在签订本协议同时，针对上述商铺和住宅签订相应的商品房买卖合同。如甲方按本协议约定按时、足额还款，乙方有义务解除与甲方签订的上述商铺住宅的商品房买卖合同。甲方承诺从签订本协议之日起三日内支付乙方100万元整，收到款后乙方退场，如三日内甲方没有支付此款，乙方有权拒绝退场。 另查明，在原告施工期间，被告代支、代付各项费用共计4209311.54元。2015年11月27日至2019年7月31日，被告累计支付原告工程款共计458万元。 本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：（一）案涉《施工协议》是否有效；（二）案涉工程款的结算问题；（三）关于被告尚欠工程款应否以商铺和住宅抵顶的问题；（四）原告请求的利息损失应否予以支持。对上述争议焦点，本院分析如下： （一）关于案涉《施工协议》的效力问题。首先，原告作为承包人，其未取得建筑施工企业资质，故其与被告签订的《施工协议》，依法应认定为无效；其次，根据《招标投标法》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的相关规定，案涉工程有高层住宅楼，故案涉工程属于必须进行招标工程。本案中，原、被告就案涉工程未进行招投标。据此，原、被告签订的《施工协议》也应依法认定为无效协议。 （二）关于案涉工程款的结算问题。原、被告均在《建筑安装工程结算书》、景秀园1#、2#楼及车库工程结算汇总明细以及该明细中1-10项下的工程预（结）算书上签字并加盖公司印章，可以证明原、被告对案涉工程的结算总价为13711045.11元是认可的。被告对结算明细中的5、6项予以否认，但无确实充分的证据予以推翻，本院不予支持。被告在原告施工期间代支、代付费用共计4209311.54元，应从其应付工程款予以扣除。该费用发生在原、被告签订《协议书》之前，故被告应付工程款应为9501733.57元。《协议书》约定的工程欠款为10011935元与事实不符，应以实际欠付工程款为准。原告代理人称《协议书》中约定的工程欠款10011935元中包括被告应返还原告的100万元保证金，但未提供相应证据予以证明，被告不予认可，故对原告的该主张不予支持。工程保证金的问题，当事人可以另行诉讼。关于被告辩称由原告支付修复费用596254元，应从工程款扣减的问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；修复后的建设工程经验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持。本案中原、被告均未主张案涉的工程经验收不合格，且工程结算书明确载明了结算的具体标的，说明结算是就被告已完工的工程进行的结算，故对被告的该辩称不予支持。综上，本院确认被告欠付原告的工程款应为4921733.57元。 （三）关于被告尚欠工程款应否以商铺和住宅抵顶的问题。《协议书》中虽然约定了被告不能按约定支付工程款，应以所属被告的柳林县穆村景秀园住宅小区1-3层商铺总面积3483.87平方米，单价1500元/平方米，小计5225805元；住宅32套面积总计3762，86平方米，单价1000元/平方米,小计3762860元;商铺和住宅合计8988665元作为抵顶物，但事实上，被告截止2019年7月31日，仍在陆续向原告支付工程款，共计458万元。因此，《协议书》中约定的以商铺、住宅作为抵顶物的面积以及商铺、住宅的价值已发生了明显变化，且原、被告在签订协议时，未就商铺和住宅的价格进行必要的评估鉴定，根据公平原则，对原告主张以商铺、住宅作为抵顶被告履行支付工程款的主张，本院不予支持。 （四）关于原告请求的由被告按年利率24%支付欠付工程款逾期利息的问题。本院认为，逾期利息损失，属于原告主张的可得利益损失，可得利益是合同履行后可以获得的利益，其成立的条件为合同有效成立。本案原、被告签订的主合同《施工协议》系无效协议，原告不能因合同无效而获益，故对原告的该请求不予支持。但被告未按约定支付工程款，给被告造成了一定的经济损失，本院酌定被告按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年1月15日（协议约定的第二次付款截止日）起至实际给付之日止向原告支付欠付工程款的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、本判决生效后十五日内，被告柳林县茂轩地产有限公司支付原告山西创盛建筑劳务有限公司工程欠款4921733.57元及利息，利息自2016年1月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止； 二、驳回原告山西创盛建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 逾期不履行本判决书确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费89150元、诉前保全费5000元，由被告负担51173元，原告负担42977元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审 判 长  朱雪峰 人民陪审员  刘丽峰 人民陪审员  李彩虹 二〇一九年十月二十四日 书 记 员  薛建春