北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初3889号原告：厦门壹生信息科技有限公司，住所地福建省厦门市软件园二期望海路14号101-02A单元。法定代表人：罗征，董事长。委托诉讼代理人：付姣伟，河北亚华律师事务所律师。委托诉讼代理人：任虎成，北京高沃律师事务所律师。被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘直奇，国家知识产权局审查员。委托诉讼代理人：朱玥，国家知识产权局审查员。原告厦门壹生信息科技有限公司（以下简称壹生信息公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2019年1月10日作出的商评字[2019]第4662号《关于第26859808号“辣妈计划LAMAJIHUA及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月11日受理后，依法组成合议庭，并于2019年7月23日公开开庭进行了审理。原告壹生信息公司的委托诉讼代理人付姣伟，被告国家知识产权局的委托诉讼代理人朱玥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系商标评审委员会针对壹生信息公司不服原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）对第26859808号“辣妈计划LAMAJIHUA及图”商标（以下简称诉争商标）作出的驳回决定所提出的复审申请而作出的。商标评审委员会在该决定中认定：诉争商标指定使用的替他人推销等复审服务与第24220223号“辣妈星计划”商标（以下简称引证商标一）、第9978178号“辣妈8”商标（以下简称引证商标二）核定使用的替他人推销等服务属于同一种或类似服务。诉争商标显著认读汉字组合“辣妈计划”与引证商标一“辣妈星计划”、引证商标二“辣妈8”在文字构成、呼叫等方面相近，诉争商标与引证商标一、二已构成近似标识。诉争商标与引证商标一、二若同时使用在上述同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认。壹生信息公司未提交证据证明诉争商标在上述复审服务上经实际有效的商业使用，相关公众已能将其与引证商标一、二相区分。综上，诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。据此，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告壹生信息公司诉称：一、经官网查询，引证商标二已经被其权利人注销，注销公告刊登于2019年3月20日第1640期。引证商标二已失效，不再成为诉争商标获准注册的在先权利障碍。二、引证商标一尚处于无效宣告审理过程中，权利状态不稳定，请求法院中止审理本案。三、诉争商标系原告独创设计完成，具有独特设计理念和含义，符合商标法规定的条件，应当予以初步审定并核准注册。另，原告已成功申请“辣妈计划”系列商标，诉争商标是原告知识产权战略体系的一部分。四、诉争商标与引证商标一在整体外观、含义、呼叫方面差异显著，相关公众施以一般注意力能够轻易将之区分开来，并未构成相同或类似服务上的近似商标。五、被告在判断诉争商标与引证商标一是否构成近似时仅对比了诉争商标与引证商标一的文字构成、呼叫，完全忽视了标识的外观、含义等要素，显然违反了整体比对和主要比对相结合的判断方法，存在主观机械性审查。六、经持续使用和宣传，诉争商标已建立起较高的知名度和相对稳定的客户群体，能够起到区分商品或服务来源的功效，同引证商标一共存于市场不会产生混淆和误认，应当予以初步审定。综上，原告请求法院依法判决撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求法院依法维护被诉决定。本院经审理查明：诉争商标为第26859808号“辣妈计划LAMAJIHUA及图”商标（商标图样附后），由壹生信息公司于2017年10月13日申请注册，指定使用在第35类的进出口代理、拍卖、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销、电话市场营销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场等服务上。引证商标一为第24220223号“辣妈星计划”商标（商标图样附后），于2017年5月19日申请注册，2018年2月13日初审公告，后经核准，核定使用在第35类的计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、点击付费广告等服务上，专用期限自2018年5月14日至2028年5月13日。现商标注册人为深圳市辣妈帮科技有限公司。引证商标二为第9978178号“辣妈8”商标，于2011年9月19日申请注册，后经核准，核定使用在第35类进出口代理、替他人推销服务上，专用期限自2013年3月28日至2023年3月27日。现商标注册人为湖南新贵之步工贸股份有限公司。针对诉争商标的注册申请，商标局作出第TMZC26859808BHTZ01号《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。壹生信息公司不服上述决定，向商标评审委员会申请复审，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一、二在整体外观、呼叫及含义等方面区分明显，不会使相关公众对服务来源产生混淆误认，未构成近似商标。二、诉争商标经过壹生信息公司使用在相关公众中已具有较高的知名度和影响力。2019年1月10日，商标评审委员会作出被诉决定。在本案开庭审理过程中，壹生信息公司认为本案应适用商标法第三十一条审理本案，且因引证商标二已被其权利人注销，故现其只认可诉争商标指定使用的进出口代理、拍卖、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）等服务与引证商标一核定使用的服务构成同一种或类似服务，但认为诉争商标与引证商标不构成近似商标。国家知识产权局认可被诉决定中存在笔误，应适用商标法第三十一条审理引证商标一的实体问题；引证商标二已被其权利人注销，现已失效，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；引证商标一尚处于无效宣告审理行政程序中，仍为有效在先注册商标。另，截止本案判决之时，引证商标一仍为有效在先注册商标。另查1，2019年3月20日，商标局发布第1640期《注册商标注销公告》，其中记载引证商标二在第35类核定使用的“进出口代理、替他人推销”服务上被注销。另查2，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、《注册商标注销公告》、相关证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是诉争商标与引证商标一、二是否构成同一种或类似服务上的近似商标。商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”引证商标二的初审公告时间早于诉争商标的申请注册日，故判断诉争商标与引证商标二是否构成同一种或类似服务上的近似商标，应适用商标法第三十条；引证商标一相对于诉争商标申请在先，但初步审定公告在后，故判断诉争商标与引证商标一是否构成同一种或类似服务上的近似商标，应适用商标法第三十一条。商标评审委员会仅适用商标法第三十条进行审理有误，国家知识产权局对此也认可，但该瑕疵并不会影响本案实体审理，本院在此仅予纠正。本案中，根据查明的事实，在本案被诉决定作出之后，引证商标二已被核准注销，不再构成诉争商标在复审服务上初步审定的在先权利障碍，被告对此亦认可，本院予以确认。鉴于原告认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院对此予以确认。故本案关键在于诉争商标与引证商标一是否构成近似商标。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。本案中，诉争商标由汉字“辣妈计划”、拼音“LAMAJIHUA”和图形构成；引证商标一仅由汉字“辣妈星计划”构成。诉争商标的汉字“辣妈计划”与引证商标一的“辣妈星计划”仅一字之差，在文字构成、读音等方面相近。两商标若共同使用在相同或类似服务上，客观上容易使相关公众认为服务是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆、误认。并且，原告提供的证据不足以证明诉争商标经长期、广泛使用已与原告形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。据此，商标评审委员会认定诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，结论正确，应予支持。另外，原告主张诉争商标是其已获准注册商标的延伸性注册。对此，本院认为，商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，先后注册的商标或者在先注册的商标与在后申请注册的商标之间并不当然具有延伸关系。故原告上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告主张引证商标一被提起无效宣告，故本案应当中止审理。对此，本院认为，引证商标一处于是否应予维持注册的行政审查或诉讼程序并非本案必须中止审理的法定事由，且在案证据亦不足以证明本案存在中止审理的必要性。因此，原告上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律基本正确，符合法定程序，依法应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告厦门壹生信息科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告厦门壹生信息科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张国红人民陪审员  杨冬菊人民陪审员  付爱玲二〇一九年十月二十五日法官 助理  庄丽娥法官 助理  李 哲书 记 员  王 赛附图：诉争商标引证商标一