安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）皖12民终4169号 上诉人（原审原告）：过家刚，男，汉族，1964年7月9日出生，住安徽省阜阳市颍泉区。 委托诉讼代理人：徐国库，安徽文王律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜阳市益民安置房开发有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍州中路306号建设大厦9楼，统一社会信用代码913412005501637366。 法定代表人：王飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙超，安徽尊天律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：浙江高展建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区莫干山路1378号，统一社会信用代码91330105148662270M。 法定代表人：周仙和，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈慧，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。 上诉人过家刚因与被上诉人阜阳市益民安置房开发有限责任公司（以下简称益民公司）、浙江高展建设工程有限公司（以下简称高展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初4123号民事裁定，向本院提出上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 过家刚上诉请求：裁定撤销阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初4123号民事裁定，并依法裁定阜阳市颍州区人民法院对本案有管辖权。事实与理由：1.其与高展公司签订的《经济责任承包协议》并没有约定仲裁，本案为建设工程施工合同纠纷适用专属管辖；2.其不是益民公司与高展公司签订的《建设工程施工合同》的当事人，不受该合同中仲裁条款的约束；3.其与益民公司、高展公司之间没有仲裁协议，本案解决纠纷方式不适用仲裁程序，一审裁定驳回起诉适用法律错误。 益民公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，本案应由阜阳市仲裁委员会管辖。 高展公司答辩称：过家刚系依据益民公司与高展公司签订的施工合同提起本次诉讼，应当受到该施工合同中仲裁条款的约束。过家刚的上诉请求不能成立，应予驳回。 过家刚向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令益民公司向其支付工程款1283万元及利息(利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2018年7月31日计算至款项履行完毕之日止)；2.本案诉讼费用由益民公司承担。 一审法院查明：2015年6月8日，益民公司和高展公司的前身浙江凯恩建筑工程有限公司（以下简称凯恩公司）签订了《建设工程施工合同》，约定：益民公司将南城河安置小区二期工程项目发包于凯恩公司施工，该施工合同约定纠纷解决方式为向阜阳市仲裁委员会申请仲裁。2015年8月13日过家刚和凯恩公司针对上述项目签订了《经济责任承包协议》，协议约定案涉项目由过家刚承包并管理完成全部施工任务，实行独立核算、自负盈亏。该协议第二条第2款约定，过家刚同意并保证履行凯恩公司与益民公司签订的《建设工程施工合同》以及补充协议、承诺书、投标书等所有关于该工程的协议或约定。协议签订后，过家刚挂靠在凯恩公司名下组织施工，后凯恩公司变更登记为高展公司。2017年因追索工程款，过家刚以高展公司为被告向阜阳市中级人民法院提起诉讼，案经阜阳市中级人民法院一审，安徽省高级人民法院二审，发回重审判决后再上诉，安徽省高级人民法院于2019年2月25日作出（2018）皖民终880号民事判决书，判决高展公司给付过家刚工程款11895369.54元及利息等。 一审法院另查明：益民公司与高展公司、高展公司阜阳分公司建设工程施工合同纠纷，阜阳仲裁委员会已立案受理，案号为（2018）阜仲字0144号。 一审法院认为，益民公司为发包人，凯恩公司为承包人，过家刚挂靠在凯恩公司名下施工，过家刚承诺过同意并保证履行凯恩公司与益民公司签订的《建设工程施工合同》，即使过家刚不承诺，因过家刚与益民公司没有直接签订合同，过家刚的工程款请求权系承包人权利的承继，其向发包人益民公司主张发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》项下的权利，必然应受发包人与承包人之间合同的约束，当然也包括约定争议解决方式条款的约束。益民公司与凯恩公司约定争议解决方式为仲裁，过家刚无权单方改变仲裁条款的约定，因此一审法院对本案没有管辖权，对过家刚的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《中华人民共和国仲裁法》第二条、第二十六条之规定，裁定：驳回过家刚的起诉。过家刚预交的案件受理费98780元，予以退还。 二审期间，过家刚为支持其上诉请求，向本院提交了（2016）皖12民初173号民事判决书、（2018）皖民终48号民事判决书和（2018）皖民终880号民事判决书，以证明涉案工程在阜阳市颍州区辖区，因该工程引发的多次纠纷均是通过诉讼解决，并未通过仲裁程序。 益民公司质证认为，该组证据与益民公司无关。 高展公司质证认为，三份判决均是过家刚与高展公司间的诉讼，而本案一审被告是益民公司。 本院认证意见为，过家刚二审提交的三份判决书，仅能证明其与高展公司因涉案工程引发的争议系通过诉讼程序解决，并不足以否定其向益民公司主张涉案工程款时，不受涉案合同中仲裁条款的约束。 双方当事人对于一审所列证据的认证意见与一审一致，本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案当事人二审争议的焦点为“过家刚向益民公司主张工程款，是否受益民公司与高展公司之间合同仲裁条款的约束，即本案是否应由人民法院受理并由阜阳市颍州区人民法院继续审理”。首先，过家刚与高展公司签订的《经济责任承包协议》第二条第2款约定，“乙方（过家刚）承诺同意并保证履行甲方（高展公司）与建设单位（益民公司）签订的《建设工程施工合同》，以及补充协议、承诺书……等所有关于该工程的协议或约定”，过家刚理应诚信履行承诺，自觉遵守《建设工程施工合同》中包括争议解决方式的所有约定。其次，过家刚上诉称其对益民公司主张权利并非依据《建设工程施工合同》，而是依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。而该款规定在明确赋予实际施工人得以突破合同相对性对发包人享有诉权的同时，也对实际施工人的权利作了限定，即准许实际施工人以发包人为被告提起追索工程价款的诉讼，应以实际施工人作为转包合同、违法分包合同关系中的承包人，已经全面实际履行承包人与发包人（业主）签订的建设工程施工合同，已经实际取代第一手的承包人与发包人形成事实上合同关系作为前提；亦据此，该款才规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，这种情况下，实际施工人在向发包人主张合同项下权利时，应受发包人与承包人之间的合同的约束，包括合同中有关争议解决方式条款的约束。本案中，发包人益民公司与承包人高展公司签订的《建设工程施工合同》明确约定：因合同及合同有关事项发生的争议，向阜阳市仲裁委员会申请仲裁。据此，过家刚与益民公司之间因涉案工程款的支付发生争议时，应当受高展公司与益民公司有关仲裁条款的拘束。 综上，过家刚以实际施工人身份向益民公司主张涉案工程款，应将纠纷提请阜阳市仲裁委员会仲裁。人民法院对本案起诉不享有管辖权。过家刚关于阜阳市颍州区人民法院对本案具有管辖权的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持；一审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  许汝佺 审判员  杨开多 审判员  李婉璐 二〇一九年十月十日 书记员  徐玉洁 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； …… 第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理： (一)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的; (二)当事人提出的上诉请求明显不能成立的; (三)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的; (四)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。