天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0116民初60910号原告（反诉被告）：天津中科建设开发有限公司，住所地天津市北辰区青光镇政府综合楼111室，统一社会信用代码911201130936064574。法定代表人：顾玮国，总经理。委托诉讼代理人：姬文永，天津津海律师事务所律师。委托诉讼代理人：董建峰，天津津海律师事务所律师。被告（反诉原告）：天津市爱亿生珠宝销售有限公司，住所地天津市滨海新区大港街世纪大道114号，统一社会信用代码911201167863943465。法定代表人：祝双，经理。委托诉讼代理人：文林清，天津双阅律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈多仲，天津满华律师事务所律师。原告（反诉被告）天津中科建设开发有限公司（以下简称中科公司）与被告（反诉原告）天津市爱亿生珠宝销售有限公司（以下简称爱亿生公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年10月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本院于2018年7月13日作出（2017）津0116民初64787号民事判决，中科公司与爱亿生公司不服，均提起上诉。天津市第二中级人民法院于2018年11月22日作出（2018）津02民终6357号民事裁定，发回重审。本院于2019年2月11日重新立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。中科公司委托诉讼代理人姬文永、董建峰，爱亿生公司委托诉讼代理人文林清、陈多仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中科公司向本院提出诉讼请求：1、判令爱亿生公司给付中科公司工程款2835638.62元及自2015年6月18日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失;2、诉讼费用由爱亿生公司负担。事实和理由：2014年9月24日双方签订《天津市小型建设工程施工合同》，2014年9月28日中科公司依约进场施工，按期完成施工内容，交工即竣工验收时间为2015年9月13日。爱亿生公司未按时间节点支付工程款，经中科公司核算已完工工程造价为4575638元，爱亿生公司已付款1740000元，未结清工程款为2835638.62元。爱亿生公司辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，原告方在双方履行合同中，没有履行自己的义务，中途弃场，放弃了自己的权利和义务，因此请求法庭驳回原告的诉讼请求。爱亿生公司向本院提出反诉请求：1、判令解除双方于2014年9月24日签订的《天津市小型建设工程施工合同》；2、中科公司赔偿爱亿生公司工期延误损失2700000元；3、中科公司赔偿爱亿生公司工程质量不合格损失1000000元；4、反诉费用由中科公司负担。事实与理由：2014年9月24日双方签订《天津市小型建设工程施工合同》，合同对开工日期、竣工日期和质量均有明确约定，具体施工项目及要求在中科公司提供的《天津爱亿生珠宝会所室内装饰工程预算书》中均有明确记载。但中科公司对合同预算书中的84项施工内容未进行施工，且在2015年9月13日爱亿生向中科公司书面提交了不合格项目明细表，中科公司签字确认未维修就撤离了施工现场。工期自2014年12月28日延误至2016年1月13日，2014年12月28日为合同约定的竣工日，2016年1月13日爱亿生公司搬入装修工程。故爱亿生公司申请解除合同，并由中科公司赔偿相应损失。中科公司辩称，1、该合同已经履行完毕，不能解除，因为爱亿生已经实际投入使用了；2、不存在延期损失，工期之所以顺延是因为被告给付工程款不到位，未按照合同给付工程款，所以造成的工期顺延；3、鉴定结论中有两个部分，认可部分和有争议部分。认可的部分鉴定的依据是附件6张东亮签名的不合格工程明细表。张东亮只是预算的人员，在公司既不负责工程质量，也没有代表公司对外签字的权利。中科公司不认可该份明细表，案涉工程质量是合格的。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2014年9月24日爱亿生公司作为发包方（甲方）与承包方中科公司（乙方）签订《天津市小型建设工程施工合同》，将爱亿生公司珠宝会所1-5层室内精装工程以大包方式承包给中科公司。合同约定，工程造价为3983180元，开工日期为2014年9月28日，竣工日期为2014年12月28日，全部工程总日历天数90天。3.3下列情况造成竣工日期推迟的，经甲方代表确认，工期相应顺延……3.3.4甲方未按约定时间供应材料，己方未按时拨付工程款及甲方代表签认同意给予顺延的情况……乙方在上述情况发生后五天内向甲方提出报告，甲方在收到报告后五天内予以确认答复，逾期不答复，乙方即可视为延期要求已经被确认；3.4.3工程延误7日以上每日按工程总造价的千分之一处罚金。6.1工程预付款，在合同签订后3日内甲方按工程合同造价10%计398318元支付乙方；6.2工程进度款按双方商定：2014年11月10日甲方按工程合同造价25%计995795元支付乙方，2014年12月28日甲方按工程合同造价20%计796636元支付乙方，2015年1月20日甲方按工程合同造价25%计995795元支付乙方，2015年2月10日甲方按工程合同造价15%计597477元支付乙方，工程合同造价5%为质量保证金计199159元于2016年9月28日付清，若甲方未按照上述期限履行付款义务，延迟每天需按照工程总造价的万分之一向乙方承担逾期付款的违约责任；6.3在合同签订后，任何一方不得擅自改变，但发生以下情况之一的可以调整即甲方同意的设计变更及工程量增减、工程造价管理部门公布的价格调整、双方约定的其他增减或调整；6.4甲方不按合同规定的付款方式拨付工程款时，乙方可向甲方发出付款要求通知，甲方在收到乙方通知3日内仍不能按要求支付时，甲方应承担从拖欠之日起的违约责任；8.5已竣工未验收工程，交工前由乙方保管，甲方不得动用。甲方如需提前使用，即视为通过竣工验收。10.1已完工程竣工验收后，乙方在7日内将工程结算书送交甲方，甲方在7日内审核完毕，并签署审核意见，双方无争议时甲方负责向乙方支付工程结算款，双方依据不一致，可报请有关部门调解，若甲方在接到结算后3日内未提出审查意见，工程结算视为批准。14.6在合同附件部分约定，工程结算以实际发生工程量及现场实测为准，工程结算价以预算单价为准，如预算未体现部分以综合市场价经双方协商后另定。2014年9月22日中科公司依据《天津爱亿生珠宝会所室内设计施工图纸》编制《天津爱亿生珠宝会所室内装饰工程预算》交付爱亿生公司，预算范围包括施工图纸的硬装人工、辅料、主材、地暖铺设，不含活动家具、消防设备及施工、安防设备及施工、空调设计及施工、软装配饰等，工程预算造价为3983180元。2014年9月24日施工合同签订，2014年9月28日中科公司进场施工，爱亿生公司分别于2014年10月14日支付中科公司工程款400000元、2014年11月27日支付工程款400000元、2014年12月17日支付工程款500000元、2015年1月19日支付工程款440000元，合计付款1740000元。2015年9月5日中科公司向爱亿生公司交付了玻璃门、防盗门、办公室木门全套钥匙，2015年9月13日中科公司向爱亿生公司交付了五楼办公室钥匙一套、一楼中门左侧钥匙一把。2015年9月13日爱亿生公司向中科公司出具验收不合格项目明细一式三页，中科公司张东亮签字确认。2015年9月13日后中科公司未对案涉工程进行修复施工。2016年1月13日爱亿生公司使用装修工程开业经营。2015年12月中科公司交付爱亿生公司落款日期为2015年6月18日的《天津爱亿生珠宝会所装饰工程结算书》一份，结算书工程造价为4485449元，该结算书爱亿生公司未签字确认。2017年7月中科公司邮寄给爱亿生公司落款日期为2017年1月5日《天津爱亿生珠宝会所装饰工程工程量确认书》一份，中科公司张东亮作为施工方实测人在工程量确认书上签字确认。2017年8月11日爱亿生公司收到中科公司邮寄的《工程竣工结算书》和《催款公函》各一份，该份结算书工程造价为4575638元。收到中科公司的结算书，爱亿生公司一直未提出审核意见。另查明，原审中中科公司表示不申请工程造价鉴定。爱亿生公司申请对中科公司签字确认的不合格工程、未施工工程的工程造价进行鉴定。本院依法委托天津津建工程造价有限公司对未施工工程及不合格工程进行了司法鉴定，鉴定结论为未施工项目（分预算和施工图纸有但现场未施工，及预算工程量大于施工图纸和实测工程量两部分）工程造价为283202元，未施工预算项目(预算中有，但未按预算项目施工，现场实测做法与施工图纸不一致)工程造价为163921元，未施工项目争议项工程价款为140284元；不合格项目（2015年9月13日中科公司签字确认的不合格项目）工程价款为215394元，不合格项目争议项（见鉴定报告备注）工程价款为1139667元。工程价款计算依据为2014年9月22日中科公司依据《天津爱亿生珠宝会所室内设计施工图纸》编制的《天津爱亿生珠宝会所室内装饰工程预算》的预算价款。再查明，2017年8月24日爱亿生公司向本院提起诉讼，即(2017)津0116民初64081号案件，要求中科公司支付延迟竣工违约金1489709元、利息114381元，合计1604090元。该案撤诉后，在本案审理中，爱亿生公司针对工期延误问题一并提起反诉。2017年10月12日江苏南通三建建筑装饰有限公司向本院提起诉讼，即（2017）津0116民初64776号案件，江苏南通三建建筑装饰有限公司主张其作为实际施工人承建了涉案工程，要求中科公司、爱亿生公司连带给付工程款1433944元及相应利息，并提交中科公司（甲方）与江苏南通三建建筑装饰有限公司（乙方）签订的天津爱亿生珠宝会所室内精装工程劳务分包合同一份，分包合同约定，工程名称为天津爱亿生珠宝会所室内精装工程，工期自2014年9月28日至2014年12月28日，承包方式包安全、包文明施工、包工地现场施工人员实名制考勤、包工、包部分材料、包上级领导检查前现场清理、包所用机械设备、劳保用品、各种保险费用、工具、用具、包自负盈亏等，承包范围为爱亿生珠宝会所1-5楼室内精装（图纸及工程量清单范围内），合同价款1433944元；乙方逾期完工，应向甲方支付逾期完工的违约金，每逾期一天，应向甲方支付总工程款的千分之一作为逾期完工的日违约金，逾期超过30天的，应向甲方支付总工程款的30%作为违约金。双方对工程总价款以及工程竣工验收时间存在争议，对此，本院认定如下：关于工程总价款问题。中科公司主张案涉工程合同内增加的工程量价款为108303.89元，合同外增项为484154.73元，应按照2017年8月11日爱亿生公司收到的中科公司邮寄的《工程竣工结算书》载明的内容确定案涉工程总造价为4575638元。本院认为，一方面，中科公司提交的日期分别为2014年10月27日、2014年10月31日（两份）、2014年11月1日、2014年11月3日、2014年12月31日（两份）共计7份工程现场签证单均没有爱亿生公司的签字确认可，本院不予采信，即其主张的工程增项没有事实依据。另一方面，爱亿生公司并未对2017年8月11日工程竣工结算书予以确认，爱亿生公司对中科公司于2015年12月和2017年7月交付的工程结算书和工程量确认单，亦均提出异议，未予确认。爱亿生公司还在2015年9月13日向中科公司出具验收不合格项目明细，而中科公司未予整修。故在中科公司未提供充足证据证明工程存在增项，而施工工程确实存在未施工项目和不合格项目的情况下，结合爱亿生公司对于工程结算不予认可这一意思表示的延续性和一致性，不能认定爱亿生公司默示认可以《工程竣工结算书》进行结算。本院认定双方对工程价款的调整并未达成一致，应以合同约定的3983180元结算工程价款。关于工程竣工验收时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。中科公司主张案涉工程于2015年5月完工，2015年6月18日将工程结算书交由爱亿生公司，工程竣工验收时间应为2015年6月18日，但中科公司并未提供证据证明在2015年6月18日双方就工程竣工事宜达成一致或将结算文件交付爱亿生公司，本院对该主张不予采信。2015年9月13日爱亿生公司向中科公司出具不合格项目明细，也就是说明该案涉工程尚未竣工验收，但同时爱亿生公司接收了中科公司交付的钥匙，而接收钥匙就意味着爱亿生公司对案涉工程具有实质的占有使用权。根据相关法律规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故本院可以认定2015年9月13日为案涉工程转移占有之日，即2015年9月13日为工程竣工日期。以上事实有当事人陈述、《天津市小型建设工程施工合同》及预算、交钥匙收条、验收不合格项目明细、2015年6月18日结算书、《工程竣工结算书》、工程现场签证单、工程量确认书、隐蔽工程验收记录、材料进场验收记录、装修工程照片等予以证明，本院予以确认。本院认为，中科公司与爱亿生公司签订的《天津市小型建设工程施工合同》为双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规强制性规定，合同合法有效，当事人应按合同约定履行合同义务。关于合同是否应予解除的问题。本案中中科公司未经爱亿生公司同意，擅自转包，在合同未履行或者未履行完毕前，爱亿生公司可以行使合同解除权。但中科公司承包的爱亿生珠宝会所已经竣工且投入使用，应视为合同已经履行完毕，爱亿生公司主张解除合同，不符合法律规定，本院不予支持。关于中科公司请求爱亿生公司给付工程款及逾期付款违约利息问题。1.工程款问题。本案中合同总价款为合同约定的3983180元。鉴定结论中不合格项目工程款215394元、未施工项目工程款283202元，应从合同约定的工程价款中予以扣减。未施工预算项目(预算中有，但未按预算项目施工，现场实测做法与施工图纸不一致)，可以酌情由爱亿生公司支付50%工程款即81960.5元。未施工项目争议项（是否施工及施工的规格、尺寸、材质等与预算或施工图纸是否一致不能确定）、不合格项目争议项，鉴定机构不能确定中科公司是否施工及施工质量是否合格，鉴于爱亿生公司接收并实际使用施工工程，接收工程时，未就该部分向中科公司提出异议，应视为爱亿生公司对施工项目的认可，爱亿生公司应支付相应工程价款。爱亿生公司已向中科公司付款1740000元，未付工程款金额为1662623.5元（3983180-1740000-215394-283202-81960.5）。虽中科公司主张张东亮为工程测量人员无权签字确认，对其签字不合格项目明细不予认可，但其提供的结算书中有张东亮签字，在其未进一步提供证据证明张东亮身份的情况下，本院对其抗辩主张不予采信。2.爱亿生公司是否应当支付逾期付款违约利息及利息的计算标准和起算时间问题。合同签订后爱亿生公司应履行相应的付款义务，但工程进度款支付与工程进度密切相关，本案中案涉工程的进度存在较长的工期延误，与约定的工程进度存在明显的不一致，严格按照双方约定的支付时间节点起算逾期利息，明显不合理。但爱亿生公司应在接收工程后给付工程款，其未给付工程款，构成违约，应承担支付相应违约逾期利息。中科公司主张的按照按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算违约金，不高于合同约定的标准，本院予以照准。关于逾期付款违约利息起算时间问题，中科公司主张工程2015年6月已经完工并向爱亿生公司送达结算材料，但中科公司提供的证据并不足以证明该主张，故对其本院不予采信。案涉工程于2015年9月13日交付爱亿生公司，逾期付款违约利息起算自2015年9月14日起算。关于质保金起算时间，双方合同约定竣工时间为2014年12月28日，质量保证金的支付时间为2016年9月28日，也即质保期为1年9个月。案涉工程实际竣工时间为2015年9月13日，参照合同约定的质保金给付时间与竣工时间的关系，本案中质保金的给付时间应为2017年6月13日。综上，爱亿生公司应支付中科公司工程款1662623.5元，并支付中科公司自2015年9月14日起至实际给付之日止，以1463464.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；自2017年6月14日起至实际给付之日止，以199159元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。关于爱亿生公司主张的工程质量不合格损失问题。本院对于不合格项目和未施工部分（包含未施工预算项目），已依据鉴定机构鉴定结论，从工程价款中相应扣减。在此之外，爱亿生公司提起反诉，以质量不符合约定为由主张由中科公司赔偿质量损失，欠缺事实及法律依据，本院不予支持。关于工期延误损失问题。中科公司与爱亿生公司合同约定工程竣工日期为2014年12月28日，而中科公司于2015年9月13日向爱亿生公司交付钥匙，存在工期延误行为。关于工期延误的原因，中科公司主张爱亿生公司延迟付款是工期延误的主要原因，但爱亿生公司未按时间节点支付工程款的行为并不必然导致工程进度延误，本案中中科公司也未举证证明确因延迟付款行为造成停工，本院对其抗辩主张不予采信。中科公司未按照合同约定就顺延工期事项向爱亿生公司提出报告予以确认，其应对工期延误行为承担相应的责任。关于工期延误损失数额的确定问题。爱亿生主张的租金损失其实质即为因中科公司工期延误的违约行为造成的损失。本案中爱亿生公司主张中科公司应赔偿其租金损失2700000元，爱亿生公司未提交租金的转账凭证，而仅提供了与案外人刘美红2013年签订的租赁合同、刘美红的借款合同、相关银行转账凭证，但上述证据之间不能相互印证，无法证明租金的具体数额与支付方式，本院对其主张的损失数额不予采信。虽本院对爱亿生公司主张数额不予采信，但工期延误给爱亿生公司造成的实际损失客观存在，中科公司应承担相应赔偿责任。本案中，双方签订案涉工程合同时爱亿生公司已经租赁案涉房屋，合同中对“工程延误7日以上每日按工程总造价的千分之一计算”的约定，应是在双方考量对工期延误可能造成的租金损失的基础上达成的一致意见。该条款的约定，不存在过分高于造成的实际损失的情形，另兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，本院酌定按照日工程总造价的千分之一计算标准由中科公司支付爱亿生公司工期延误损失。自2014年12月28日至2015年9月13日工期延误260天，工期延误损失本院酌定为1035626.8元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告天津市爱亿生珠宝销售有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津中科建设开发有限公司工程款1662623.5元，并支付原告自2015年9月14日起至实际给付之日止，以1463464.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；自2017年6月14日起至实际给付之日止，以199159元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；二、反诉被告天津中科建设开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿反诉原告天津市爱亿生珠宝销售有限公司工期延误损失1035626.8元；三、驳回反诉原告天津市爱亿生珠宝销售有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14742.5元、保全费5000元，由原告天津中科建设开发有限公司负担8167元，被告天津市爱亿生珠宝销售有限公司负担11575.5元；反诉受理费18000元、鉴定费80000元，由反诉原告天津市爱亿生珠宝销售有限公司负担71308元，由反诉被告天津中科建设开发有限公司负担26692元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  刘春芬人民陪审员  杨国颖人民陪审员  王 萍二〇一九年十月八日法官助理王浩书记员吕家玉附：法律释明：1.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2.最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。4.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。6.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。