云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1704号上诉人（原审被告）：孔令忠，又名孔老五，男，汉族，1968年9月7日生，自由职业，重庆市合川区人，住重庆市合川区，现住师宗县（二中背后）。委托诉讼代理人：牛红先，师宗县益民法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：温国兵，男，汉族，1980年10月6日生，小学文化，农民，云南省师宗县人，住师宗县。上诉人孔令忠因与被上诉人温国兵民间借贷纠纷一案，不服云南省师宗县人民法院（2018）云0323民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孔令忠上诉请求：一、撤销云南省师宗县人民法院（2018）云0323民初907号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）、一审判决认定借款本金90000元错误。上诉人分三次向被上诉人借款，分别是：2011年11月份借款30000元，利息是8分，借款时扣了利息2400元，实际拿到27600元；2012年3月份借款50000元，借款时扣了利息4000元，实际拿到借款46000元，两次合并为借款本金80000元（实际本金为73600元）。2013年4月15日借款10000元。2011年11月借款30000元，当时扣除2400元利息，之后上诉人按月利8%每月支付2400元的利息至2012年3月，共支付利息12000元。2012年3月份借款50000元，利息为月利8%，当时扣除4000元，之后上诉人按月利8%支付至2012年8月，共支付利息25600元。截止2012年8月上述两笔借款共支付被上诉人利息37600元，2012年8月后上诉人无力支付利息。10000元借款未支付过利息。根据相关法律规定，借款时预先扣除利息的应在本金中扣除，因此，上诉人实际借款本金为73600元。双方的借贷关系约定利率为月利率8%违反法律规定，法律允许的利率为年利率36%，法律保护的为年利率24%，一审判决对上诉人实际向被上诉人支付超出36%的利息部分未作认定错误。（二）、一审认定证据错误。2014年5月份上诉人承包朱某的房屋建盖，2014年6月，温国兵伙同他人将上诉人“控制”，朱某找不到上诉人，就打电话给上诉人，上诉人将情况告诉朱某，朱某叫我把温国兵的电话发给他。后朱某打电话给温国兵说孔令忠帮朱某建房，叫温国兵把我放回来，上诉人的借款由朱某直接付给温国兵，第二天温国兵把我带到葵山街上他岳父家吃了中午饭，饭后温国兵走了，我就坐车回家。2015年2月16日，朱某和温国兵协商后一次性赔偿85000元解决，温国兵同意后，朱某就到通源大街农业银行取现金给温国兵。朱某代上诉人偿还被上诉人借款85000元的事实，有一审证人朱某出庭证言予以证实，一审判决以温国兵对朱某的证言有异议，上诉人无其他证据予以佐证，不予采信，系认定证据错误。（三）、温国兵虽提交了借条，但温国兵并未向上诉人交付借款。温国兵主张上诉人偿还的85000元系偿还另外债务，但温国兵并未提供相应证据证实，且上诉人也未认可是偿还另外债务。因此，本案涉嫌虚假诉讼，（四）、温国兵在催收过程中存在涉嫌违法行为，二审时当庭向法庭陈述。综上，一审判决认定事实、采信证据、适用法律错误，没有全面、客观地审核证据，作出错误判决。被上诉人温国兵答辩称，2017年5月份我找上诉人催要借款134000元，上诉人答应到2018年5月还款，2018年5月我又去找上诉人，上诉人说没有钱并且不理我，在催要借款过程中被上诉人并未对上诉人采取过任何措施。朱某代上诉人偿还的借款85000元，借条还给了朱某，朱某代上诉人偿还的85000元是上诉人以前的借款，不是本案的借款134000元。温国兵向一审法院起诉请求：1、被告偿还借款本金134000元、资金占用费134000元×6﹪×5年=40200元，合计174200元。2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告孔令忠因需要资金周转，向原告温国兵借款，后双方于2013年4月15日补写了一份借条，内容为：“今借到温国兵现金人民币（壹拾叁万肆仟元正）￥134000元。借款人孔令忠。”借条上未约定还款期限。后被告孔令忠未赔还借款。原告向本院起诉，要求被告赔还借款134000元、支付资金占用费40200元，并承担本案案件受理费。在诉讼中，被告孔令忠提出异议，认为原告所持借条不是其本人（孔令忠）所书写、借条上面的签名不是其所签、手印不是其所捺，要求对借条上的笔迹与指纹是否系孔令忠的进行鉴定。后经原、被告双方协商，一致同意委托云南利智司法鉴定所进行鉴定。经鉴定，云南利智司法鉴定所作出鉴定意见：送检检材2013年4月15日《借条》上“孔令忠”字样上的红色指印与送检样本孔令忠右手拇指指印是同一人同一手指所留；“134000元”字样上的红色指印与送检样本孔令忠右手拇指指印是同一人同一手指所留。2013年4月15日《借条》上的笔迹与孔令忠的笔迹样本是同一人所写。另查明，本案鉴定费用10700元系原告温国兵垫付。一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。债务应当清偿，暂时无力返还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。本案中，原告要求被告偿还借款，有借条为凭，且借条经云南利智司法鉴定所进行鉴定，借条上的笔迹与孔令忠的笔迹样本是同一人所写，借条上的红色指印与送检样本孔令忠右手拇指指印是同一人同一手指所留，故本院对双方借款事实予以认可。被告孔令忠提出其已经偿还了原告主张的该笔借款的抗辩，原告不予认可，并主张其与被告有其他债务，被告提出的已还款系对双方其他笔借贷债务的清偿。被告又无足以证实其抗辩主张、否定原告所持借条的相应证据，且被告表示其已还借款的借条已撕毁，故本院对被告的辩解主张不予采纳。庭审中，原告温国兵自认其主张的借款134000元中，实际借款本金为90000元，其余44000元系双方结算加入的利息，故本案的借款本金本院确认为90000元；对于计入借条的利息44000元，因无法确认本金90000元的具体借款时间，故无法确定双方自愿约定计算加入的利息是否未违反国家有关限制借款利率的规定，结合借款本金及借款期限，本院酌定予以支持22000元；对于原告主张的资金占用费，因原、被告双方在签订借条时未明确约定借款利率及借款期限，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告孔令忠于本判决生效之日起十日内清偿原告温国兵借款90000元并支付利息22000元。二、驳回原告温国兵的其他诉讼请求。案件受理费3784元、鉴定费10700元，由被告孔令忠承担。二审中，双方当事人未向法庭提交新证据。经二审审理查明：孔令忠于2011年11月份向温国兵借款30000元，2012年3月份向温国兵借款50000元，2013年4月15日向温国兵借款10000元，2013年4月15日，孔令忠重新书写了134000元的借条给温国兵。2015年2月15日、16日左右，朱某代孔令忠偿还了温国兵借款85000元。一审中，孔令忠认为涉案借条不是其本人所书写、借条上面的签名不是其所签、手印不是其所捺，要求对借条上的笔迹与指纹是否系孔令忠的进行鉴定。经双方协商一致，委托云南利智司法鉴定所进行鉴定。经鉴定，云南利智司法鉴定所作出鉴定意见：送检检材2013年4月15日《借条》上“孔令忠”字样上的红色指印与送检样本孔令忠右手拇指指印是同一人同一手指所留；“134000元”字样上的红色指印与送检样本孔令忠右手拇指指印是同一人同一手指所留。2013年4月15日《借条》上的笔迹与孔令忠的笔迹样本是同一人所写。鉴定费用10700元系温国兵垫付。本院认为，2011年11月到2013年4月15日期间孔令忠先后三次向温国兵借款90000元，其中2013年4月15日10000元借款双方均认定未约定利息。在二审审理中，孔令忠主张2011年11月份向温国兵借款30000元，2012年3月份向温国兵借款50000元的借款利息每月按8分计算，并存在提前扣除利息的情况及由朱某代其偿还85000元后温国兵表示涉案借款一次性解决，对此温国兵不予认可，孔令忠也未提供有效证据予以证实，孔令忠应承担举不能的法律后果。而温国兵始终认为双方没有约定利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”规定，孔令忠向温国兵借款80000元，视为不支付利息。2013年4月15日，孔令忠重新书写了134000元的借条给温国兵，除当中的本金90000元外，其余金额不能认定为是对利息的约定。本案中，孔令忠共向温国兵借款90000元。2015年2月15日、16日左右，朱某代孔令忠偿还了温国兵借款85000元，温国兵主张朱某代孔令忠偿还温国兵的借款85000元是偿还孔令忠的其他借款，但未提供相应证据予以证实，温国兵应承担举证不能的法律后果。该85000元应认定为孔令忠偿还本案借款90000元，扣除孔令忠已偿还温国兵的85000元借款后，孔令忠还有5000元借款未偿还温国兵。2015年2月16日朱某代孔令忠偿还了温国兵借款85000元，视为温国兵向孔令忠主张权利，之后孔令忠未偿还温国兵借款。本案中，双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”规定，从2015年2月16日起孔令忠按年利率6%支付温国兵5000元资金占用期间利息。综上所述，孔令忠的上诉请求合理部分予以支持。一审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省师宗县人民法院（2018）云0323民初907号民事判决。二、由孔令忠于本判决生效后十五日内向温国兵支付借款本金5000元及利息（利息以5000元为基数，按照按年利率6%支付温国兵资金占用期间利息，自2015年2月16日起计算至清偿之日止）。三、驳回温国兵的其他诉讼请求。一审案件受理费3784元、鉴定费10700元，由孔令忠承担11000元，温国兵承担3484元；二审案件受理费3784元，由孔令忠承担784元，温国兵承担3000元。本判决为终审判决。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长 付卫红审判员迟少杰审判员 何   福   浩二〇一九年十月十一日书记员 杨   贺   清