河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终237号上诉人（原审被告）：贵州省习水凯源酒业有限公司，住所地贵州省遵义市习水县东皇镇工农路89号。法定代表人：代仕莉，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢范勇，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李幸，贵州承宣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司，住所地贵州省遵义市习水县习酒镇。法定代表人：钟方达，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹伟，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔胜利，河南天坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郾城区沙北亿民商行，经营场所河南省漯河市郾城区沙北辽河路东段路北。经营者：李凤丽，女，1982年8月22日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：赵赟，河南许慎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈战营，河南许慎律师事务所律师。上诉人贵州省习水凯源酒业有限公司（以下简称习水凯源公司）因与被上诉人贵州茅台酒厂（集团）习酒有限责任公司(以下简称习酒公司)、郾城区沙北亿民商行（经营者：李凤丽，以下简称亿民商行）侵害商标权纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫11民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人习水凯源公司委托诉讼代理人谢范勇、李幸，被上诉人习酒公司委托诉讼代理人乔胜利，亿民商行委托诉讼代理人赵赟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。习水凯源公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，习水凯源公司并非被控侵权白酒的生产者，习酒公司仅以侵权白酒包装上所注习水凯源公司名称及二维码认定习水凯源公司侵权证据不足。系造假者将习水凯源公司名称及二维码标注在被控侵权产品之上。习水凯源公司及“习宾宴”系列产品在贵州当地已拥有较高知名度和口碑，没有任何动机侵害习酒公司的商标权。2.一审判决认定习水凯源公司系侵权人的证据不足。漯河市工商行政管理局郾城分局在查获的涉案物品中，并无任何习水凯源公司加盖印章或者代表签字的进货单、供货合同、物流单据等书证，缺乏符合证据证明力标准的合理指向性证据。3.习水凯源公司在本案中属于被侵权人，本案中所查获侵权白酒的真正生产者至今未明，已使习水凯源公司名誉权受到极大侵害。习酒公司辩称，1.习水凯源公司系被控侵权产品的生产、销售者。2018年12月6日，漯河市工商行政管理局郾城分局在亿民商行处查获侵权产品，该侵权产品包装盒、包装瓶上显示的生产商为习水凯源公司，详细地址为贵州省遵义市习水县东皇镇工农路89号，并标注有习水凯源公司的注册商标“贵侨”，显示的生产许可证号、条形码均指向习水凯源公司，这些证据均证明习水凯源公司系被控侵权产品的生产者和销售者。2习水凯源公司未提供否认涉案产品为其生产的证据，未就其所称的他人仿冒其企业名称和商标向工商部门投诉或者向他人主张权利。3.习水凯源公司注册资本仅200万元，在白酒行业并非知名品牌，辩称他人仿冒不符合常理。亿民商行辩称，亿民商行规模小，不具备鉴别品牌的能力和条件，不是恶意侵犯商标专用权；习水本身就是一个地名，存在合理使用的情况；涉案产品系亿民商行2013年购买，好几年也没有卖掉，说明涉案产品并非知名产品和畅销产品，总计销售额2000元，一审判决亿民商行赔偿10万元数额过高。习酒公司向一审法院起诉请求判令：1.习水凯源公司、亿民商行立即停止侵犯习酒公司注册商标专用权的行为；2.习水凯源公司、亿民商行连带赔偿习酒公司经济损失及合理开支费用共计50万元；3.习水凯源公司在十日内收回并销毁案涉产品包装；4.习水凯源公司、亿民商行在《新华网》上刊登声明以消除影响。一审法院认定事实：习酒公司成立于2000年8月15日，经营范围是生产、销售白酒、其他酒等。习酒公司是“习水”文字标识和习水牌“帆船”图形标识的注册商标专用权人，注册证号为第184873号，核定使用商品为第33类：酒，有效期限自2013年7月5日至2023年7月4日。习酒公司自取得该注册商标专用权后，不断投入研发和宣传费用，习水系列白酒销量持续增长，习水系列白酒之“习水大曲”深得广大消费者的认可，并白酒消费群体中具有较高的知名度、美誉度。2018年12月6日，漯河市工商行政管理局郾城分局在亿民商行查获侵犯“习水”图文注册商标专用权的白酒：贵侨习水八年头曲白酒与贵侨习水白酒，其中，贵侨习水八年头曲白酒72瓶：每瓶250ml，每件24瓶，共计3件；贵侨习水白酒342瓶：每瓶500ml，每件6瓶，共计57件。习水凯源公司成立于2001年2月27日，经营范围是白酒（配制白酒、其他蒸馏酒）的制造及销售。习水凯源公司生产的贵侨习水八年头曲白酒、贵侨习水白酒，在其包装箱、包装盒上显示的生产日期为2012年3月16日，包装箱、包装盒上突出、完整使用“习水”二字。亿民商行成立于2013年11月11日，经营范围是预包装食品、办公用品、日用百货、家电批发兼零售。一审案件的争议焦点是：1.习水凯源公司、亿民商行是否侵害习酒公司的“习水”图文注册商标专用权；2.如果构成侵权，责任如何承担。一审法院认为，一、关于是否构成侵权问题。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条第二项、第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”本案中，习水凯源公司生产的贵侨习水八年头曲白酒、贵侨习水白酒，在其包装箱、包装盒上显示的生产日期为2012年3月16日，包装箱、包装盒上突出、完整使用“习水”二字。习水凯源公司、习酒公司生产的产品同为白酒，习水凯源在其产品的包装箱、包装盒上突出、完整使用“习水”二字，与习酒公司的“习水”图文商标构成近似，习水凯源公司的行为已经构成侵害习酒公司“习水”图文注册商标专用权的侵权行为。亿民商行销售侵害习酒公司注册商标专用权的产品，其行为也构成侵权。习水凯源公司虽然辩称其公司从未生产过案涉白酒，但是漯河市工商行政管理局郾城分局查获的案涉白酒包装箱、包装盒、包装瓶上载明生产厂家的名称是习水凯源公司，且通过扫描包装箱上的二维码，显示的也是习水凯源公司的公司名称及该批白酒的市场报价，习水凯源公司没有提供有效证据推翻习酒公司的证据，故对习水凯源公司的辩称，一审法院不予支持。二、关于侵权责任如何承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，习水凯源公司、亿民商行生产、销售侵害习酒公司注册商标专用权产品的行为，已经构成商标侵权，习水凯源、亿民商行应当立即停止侵权行为。商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因习酒公司、习水凯源公司、亿民商行均未提供证据予以证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费的具体数额，综合考虑习水凯源公司、亿民商行侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，以及习酒公司为制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院酌定习水凯源公司、亿民商行连带赔偿习酒公司经济损失（含合理开支）10万元。因习酒公司没有提供证据证明习水凯源尚存案涉产品包装没有销毁，也没有提供证据证明习酒公司因习水凯源公司、亿民商行的侵权行为在商誉上所遭受的损失，故对习酒公司的其他诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，商标法第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、习水凯源公司、亿民商行立即停止侵犯习酒公司第184873号注册商标专用权的行为；二、习水凯源、亿民商行连带赔偿习酒公司经济损失（含合理开支）10万元；三、驳回习酒公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元由习水凯源公司、亿民商行连带负担。二审期间，习水凯源公司提交5份新证据：1.中国物品编码中心、中国商品条码系统成员证书，记载了厂商的识别代码；2.遵义市食品药品监督管理局颁发的食品生产许可证；3.习水县市场监督管理局出具的证明;4.中国物品编码中心贵州分中心出具的《关于贵州省习水凯源酒业有限公司商品条码应用的说明》；5.贵州省清镇市人民政府官网所截取的《关于贵阳市、遵义市、安顺市本地电话网固定电话升位的通告》，以及网络上所查询的中国电信114百视通官网查询结果图片、侵权商品包装所载电话号码关联企业贵州习龙酒业有限责任公司《企业信用信息公示报告》。拟证明：1.涉案商品上载明的条形码以及许可证编号与习水凯源公司所持有的商品条码以及许可证编号不一致，并非同一厂商生产。2.市场监管部门所出具的《证明》说明“贵侨”商标经习水凯源公司申请注册后至今从未启用，从未生产过贵侨牌系列白酒。3.被控侵权产品上记载的联系电话的关联企业为贵州习龙酒业有限责任公司。对于习水凯源提交的新证据，习酒公司发表质证意见为：1.对习水凯源公司提交的中国商品条码系统成员证书的真实性没有异议，对其关联性有异议。其证书上面的颁发日期显示为2019年3月14日，未显示该证书的实际注册时间以及2012年3月使用的条码情况，因此该份证书与本案不具有关联性。2.对食品生产许可证的真实性没有异议，对其关联性有异议。3.对习水县市场监督管理局出具的《证明》的真实性有异议，中国青年网2017年8月23日对习水凯源公司的一个官方介绍称，习水凯源公司的主导品牌以“习宾宴”、“醉先富”、“贵侨”、“古赤”、“习河”为主，因此该份《证明》显示习水凯源公司从未生产经营贵侨牌白酒不具有真实性。根据商标法的规定，商标连续三年不进行使用就会被撤销，因此习水凯源公司自2001年6月8日申请注册商标后从未使用贵侨商标不具有合理性。4.对《关于贵州省习水凯源酒业有限公司商品条码应用的说明》的真实性无异议，对关联性有异议。5.对《关于贵阳市、遵义市、安顺市本地电话网固定电话升位的通告》，以及网络上所查询的中国电信114百视通官网查询结果图片、贵州习龙酒业有限责任公司《企业信用信息公示报告》的真实性无异议，对关联性有异议。亿民商行同意习酒公司的质证意见。习酒公司提交4份新证据：1.中国物品编码中心的官网查询的涉案两个条形码状况截图，显示涉案的这两个条形码所有人是习水凯源公司，只不过这个代码于2016年7月11日被注销，这个内容与贵州分中心出具的《关于贵州省习水凯源酒业有限公司商品条码应用的说明》内容一致。2.遵义市政府官方网站发布的《遵义市食品药品监督管理局关于注销遵义黔之农食品有限公司等6家企业6张食品生产许可证公告》，证明习水凯源公司在2016年之前使用的食品生产许可证的编号与被控侵权产品上的许可证编号一致。3.中华网、中新网对习水凯源公司销售“贵侨”白酒的宣传报道。4.2017年8月24日，《河南日报》关于“黔酒军团,闪耀中原”报道，内容显示贵州省副省长王晓光带领习水凯源公司等相关企业来到河南进行产品推介，习水凯源公司使用的品牌包括“贵侨”。习水凯源公司发表质证意见为：1.对证据1、2的真实性合法性没有异议，对关联性有异议。2.对证据3、4的真实性、合法性、关联性均不认可。亿民商行对习酒公司提交的四份证据均无异议。对于习水凯源公司提交的新证据，本院认证如下：习酒公司和亿民商行对证据1、2的真实性认可，本院予以采信；证据3习水县市场监督管理局出具的《证明》上没有经办人和负责人的签字，习酒公司和亿民商行亦不认可，本院不予采信；对证据4《关于贵州省习水凯源酒业有限公司商品条码应用的说明》，需要结合其他证据方能综合认定。证据5均系2014年之后的记载，与本案没有关联性，本院不予采信。对于习酒公司提交的新证据，本院认证如下：习水凯源公司和亿民商行对证据1、2的真实性认可，本院予以采信；证据3、4均系有关媒体于2017年之后的报道，与本案没有关联性，本院不予采信。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1.习水凯源公司在2016年7月11日之前使用的厂商识别代码为69288933；2.习水凯源公司在2016年7月22日之前使用的食品生产许可证编号为QS520015013461。本院认为，本案的二审争议焦点为：习水凯源公司是否生产、销售了被控侵权商品。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，在被诉侵权白酒的酒盒及外包装上载明如下内容：生产许可证号码为QS520015013461；产品条形码为厂商识别码69288933+后缀编码组成；地址为习水县东皇镇工农路89号。该生产许可证号码、厂商识别码、产品条形码以及地址均与习水凯源公司当时的信息一致。根据习酒公司提供的上述证据所载明的信息，其已经完成了证明习水凯源公司为被控侵权商品生产、销售者的初步举证责任。在习水凯源公司否认习酒公司主张的情况下，应承担提供相反证据的举证责任。习水凯源公司上诉主张其未生产过被控侵权商品、该被控侵权商品系他人假冒其名义生产，但习水凯源公司提交的证据不足以证明系他人冒用其名义生产销售被控侵权商品，也没有就此问题向有关部门举报、投诉。因此，习水凯源公司关于被控侵权商品并非其生产销售的上诉主张不成立，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；习水凯源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由贵州省习水凯源酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年十月十日法官助理郑峥书记员朱明鑫