四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终234号 抗诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 原审被告人沈案，男，1993年7月25日出生，汉族，中专文化程度，户籍南充市顺庆区，住南充市顺庆区。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于20xx年9月13日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人沈案犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2019年6月27日作出（2019）川1302刑初108号刑事判决。四川省南充市顺庆区人民检察院以该判决认定事实存在偏差、适用法律错误为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员罗表章出庭支持抗诉，原审被告人沈案到庭参加诉讼。案经合议庭评议并报经审判委员会讨论决定。现已审理终结。 原判认定：20xx年2月至9月，被告人沈案以牟利为目的，开办了名为“新日xx”（www.xrxx.xyz）的色情网站，在网站上贴出一些淫秽图片及含淫秽信息的视频名称吸引有浏览淫秽视频图片倾向的人。设定会员制度，向缴费会员传播淫秽图片、视频。缴费会员可9以通过沈案提供的百度网盘链接及提取密码浏览下载淫秽视频、图片。会员根据缴费额度确定对应相应的下载次数。通过对该网站的远程勘验和统计，该网站供有10021个用户，其中月度会员369个，季度会员38个，年度会员278个，充值费用标准分别为28元、68元、158元。收取会费68117元。 从被告人沈案的百度网盘提取视频、图片若干，其中有767个视频、8780张图片属于淫秽物品。审理中，被告人沈案家人积极退赃68117元。 原判认为，被告人沈案有以牟利为目的传播淫秽物品的行为，按照其会员数、违法所得数，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的规定，均应当按照刑法第三百六十三条的规定追究其传播淫秽物品牟利罪的刑事责任。沈案归案后如实供述自己的犯罪事实，应当依照刑法第六十七条第三款规定处罚，其在开庭审理中认罪悔罪，并积极退赃，缴纳罚金，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：一、被告人沈案犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元；二、没收被告人沈案传播淫秽物品违法所得68117元。 抗诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院认为，一审判决认定事实存在偏差、适用法律错误，理由如下：1.侦查机关勘验的电子数据，系侦查人员通过被告人沈案“新日xx”网站上的视频、图片对应的百度网盘链接逐一提取的，而非直接提取的沈案百度网盘内的数据，是可供网站会员点击浏览、下载的，是属于已从仓库发出的货，故淫秽物品的数量应当认定为传播数量；2.被告人沈案的订单记录和收益记录显示其累计提现68117.32元，应当全部计为沈案的违法所得；3.现无证据证实鉴定结论有误，以及鉴定结论中记载的767部淫秽视频、8780张淫秽图片存在重复，故应当予以认定；4.本案被告人沈案系利用网站传播淫秽物品进行牟利，并非使用网络云盘传播淫秽电子信息牟利，故一审法院适用法律明显不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。 认定上述事实，有原审控辩双方当庭出示，并经质证的以下证据证实： 1．受案登记表、立案决定书等证实，侦查人员于20xx年9月10日在工作中发现www.xrmlxx.xyz网站涉嫌传播淫秽物品牟利；同年9月13日立案侦查。 2.被告人沈案的人口信息资料。 3.抓获经过证实，20xx年9月13日，南充市公安局民警在南充市顺庆区将犯罪嫌疑人沈案抓获。 4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、证据材料清单等证实，侦查人员经出示搜查证，在见证人见证下，对被告人人身及住所进行搜查，扣押了沈案黑色电脑一台，接受了被告人沈案提交的小米手机一部。 5.对www.xrmlxx.xyz网站的远程勘验笔录 （1）开办的www.xrmlxx.xyz网站主页部分截图，沈案经辨认后签字认可。内容有淫秽文字加图片。 沈案开办的www.xrmlxx.xyz网站后台会员部分截图打印件两张，沈案经辨认后签字认可。 （2）南公（网安）勘（20xx）038号工作笔录、储存提取的该网站页面等电子数据及对网站远程勘验同步录像的“GP20xx-039”光盘：侦查人员对“新日xx”网站（http://www.xrmlxx.xyz）进行远程勘验，提取固定该网站主页页面内容、会员管理，订单列表、推广记录、网站参数设置等的电子数据。经统计网站供有10021个用户，其中月度会员369个，季度会员38个，年度会员278个，充值费用标准分别为28元、68元、158元。 提取并生成“新日xx网站主页截图.zip”,大小为682MB,计算MD5值为：AA1EBEA47291E08BEAED3761B7B15051;从中抽取的部分图片打印成书面材料，经被告人辨认后确认。 （3）南公（网安）勘【20xx】49号远程勘验工作记录、储存提取的电子数据（淫秽视频、图片等）及对网站远程勘验同步的录像硬盘“YP20xx-049”： 20xx年10月16日-31日对“新日xx”网站（http://www.xrmlxx.xyz/）进行远程勘验，提取网站上提供的所有视频和图片。发现该网站上上传文章数目共计1977篇，文章内容为淫秽视频或图片的简要描述、下载链接、提取码等内容，其中158篇文章因为提供的下载链接有误或无提取码等原因未能成功提取数据，其余xx19篇文章根据提供的下载链接和提取码成功提取并固定压缩包文件共xx29个。 6.南充市公安局南公（治）鉴（20xx）12号淫秽物品审查鉴定书，送检的1323部视频中有767部属于淫秽视频；送检的30977张图片中有8780张属于淫秽图片。 鉴定人出庭说明。介绍鉴定的依据、过程，保证为辩护人、被告人的异议作进一步说明，查看有关记录的义务。 7.远程勘验被告人沈案在“新日xx”、“有卡啦”网站的交易情况之工作记录、电子数据及对网站远程勘验同步录像的“GP20xx-039”光盘。 （1）沈案在“有卡啦”自动发卡平台收益统计部分截图打印件两张，沈案经辨认后签字认可。 沈案在“有卡啦”自动发卡平台订单记录和结算记录部分截图打印件两张，沈案经辨认后签字认可。 （2）南公（网安）勘[20xx]39号远程勘验工作记录、勘验出的电子数据及对网站远程勘验同步录像储存光盘“GP20xx-039”： 20xx年9月13日对“新日xx”网站服务器（65.49.204.35:8888）和“有卡啦自动发卡平台”网站（ｈｔｔｐｓ:／／ｙｏｕｋａ.ｌａ）进行远程勘验：1、使用谷歌浏览器访问网址ｈｔｔｐｓ:／／ｙｏｕｋａ.ｌａ，登陆账号ｓａ93×××25，成功登陆有卡啦自动发卡平台网站。2、在商户“ｓａ93×××25”的“综合信息-基本设置”栏目下发现商户ＱＱ号为53×××39，商户手机号为xx1××××4645，电子邮箱为ｓａ9×××＠ｇａｍｉｌ.ｃｏｍ,收款银行卡号为62×××38。3、在商户“ｓａ93×××25”的主页栏目下，发现：昨日收入524.16元，今日收入为259.20元；账户余额259.20元，上次结算时间20xx年9月13日，上次结算金额524.16元，累计提现为67802.32元。4、在商户“ｓａ93×××25”的“综合信息-结算记录”栏目下，发现150条结算记录，使用截图方式固定以上结算记录。5、在商户“ｓａ93×××25”的“综合信息-结算记录”栏目下，查询从20xx年1月1日至20xx年9月13日订单记录，共有1588条数据，使用截图方式固定以上交易记录，截图80张。6、在商户“ｓａ93×××25”的“综合信息-结算记录”栏目下，查询从20xx年1月1日至9月13日收益记录，共有1588条数据，总计卖出1589张，订单总价为71042元，实际所得68117元，使用截图方式固定以上收益记录，截图80张。 经统计该网站供有10021个用户，其中月度会员369个，季度会员38个，年度会员278个，充值费用标准分别为28元、68元、158元。非法获利68117元。 （3）提取证据清单、犯罪嫌疑人沈案的银行卡信息及交易记录，银行卡62×××38的户主信息和交易记录。 8.原审被告人沈案在侦查阶段的供述与辩解 他平时会在互联网上的一些淫秽色情网站付费下载一些淫秽视频自己看，大概是20xx年年初，他就想自己也可以建立一个淫秽色情网站来赚钱，实施了：1、在互联网上购买了国外的服务器和域名www.xrmlxx.xyz；2、下载了一个网站的原始模板，然后在里面编辑自己需要的内容；3、下载这些淫秽视频到他的电脑上，然后再把这些淫秽视频上传保存到他的百度网盘里面；4、把他的百度网盘的下载地址链接到他的淫秽色情网站上面，当有人需要下载时就必须先注册会员，并且充值付费，待付费成功后系统就会自动跳转到该部淫秽视频的百度网盘下载页面；5、设置会员的注册、充值、消费权限等等；6、在网站上编辑建立充值界面，充值界面需要卡号和密码才能充值，他就利用网站里面自带的一个插件自动生成充值使用的卡号和密码；7、他把这些生成号的卡号和密码交给互联网上一家名叫“有卡啦”的发卡平台帮他卖，该平台从中收取他卡费的5%-10%不等的提成费用。 他第一步，购买服务器。这个服务器ＩＰ是：65.49.204.35：26586，登陆账号是：ｒｏｏｔ，密码是：ｓｈｅｎａｎ.93×××25ｓａｓ；第二步：通过阿里购买域名：ｗｗｗ.ｘｒｍｌxx.ｘｙｚ，网站中文名：新日xx；第三步：在网站上下载博客系统，进行安装，然后再架设网站。架设成功后，大家就可以访问他的网站。 www.xrmlxx.xyz新日xx网站中博主“美男”是他，这个淫秽色情网站一直是他自己一个人在管理和维护，网站中淫秽色情信息都是他使用“美男”这个管理员账号发布的。首先是向网站上传视频和图片。具体方法是：在网上下载淫秽视频、图片到他的电脑，将这些图片和视频上传到他的百度网盘；或者直接将其他网站转存到他的百度网盘。然后通过账户名：admin，密码：shenan.9310.25sas登陆网站ww.xrmlxx.xyz管理后台，编辑文章，具体是首先写一个标题，再配一些淫秽的图片，然后将百度云盘的链接附在后面，最后点击保存就可以了。文章编辑成功后，大家就可以访问网站www.xrmlxx.xyz，点击该链接下载图片和视频，进行观看。他上传淫秽色情视频的百度网盘用户名：袖手点墨书，登陆密码：shenan5834810。他大概在百度网盘里面上传了1900多个文件信息内容，具体里面包含了多少张淫秽图片和视频信息他不太清楚。 网民通过“美女”、“网红”、“套图”、“口交”、“萝莉”等关键词可以搜索到网站www.xrmlxx.xyz，可以浏览他的网站及他发布的部分内容，但是不能完全观看里面的内容，必须注册会员。会员分普通会员、月度会员、年度会员四种。普通会员不需要充值，但是只能看到一些写真图片，不能看到淫秽图片和视频。月度会员充值费用是28元，可以在30天内观看本网站所有的视频和图片，可以下载250次。季度会员充值费用是68元，可以在90天内观看本网站所有的视频和图片，每月可以下载250次。年度会员充值费用是158元，可以在一年内观看本网站所有的视频和图片，每月可以下载300次。超月或超出次数，这个会员就过期了，需要重新激活才能下载了。 注册的会员现在总共有10021个，其中月度会员369个，季度会员38个、年度会员278个。 注册会员是如何充值的？首先，他会在www.xrmlxx.xyz新日xx网站中生成多个28元，68元，158元三档的会员充值卡号和密码，然后把这些卡号和密码提供给“有卡啦”发卡平台帮他进行出售；其次，当会员注册完成后需要下载淫秽视频的时候就需要付费，这个时候系统就会提示该会员需要卡号和密码进行充值，充值付费的方式有3种：支付宝、微信、网银，这三种充值方式的链接都是“有卡啦”的发卡平台的充值链接，当充值付费成功之后，该发卡平台就会自动把卡号和密码发送给买家，然后通过购买来的卡号和密码在我的网站页面进行充值，然后就可以购买、下载、观看了。他在“有卡啦”平台卖出了1588张充值卡，包含了28元、68元、158元这三种价值的会员充值卡信息。 如果每天卖出的金额在200元以上的，就是日结；如果200元以下就自动累计满200元再结算。开始他使用“有卡啦”的发卡平台上绑定的他自己的支付宝账号xx6××××6777进行收款，后来绑定的他的一张中国银行的尾数为8573的银行卡进行收款。他在“有卡啦”的发卡平台的账号：ｓａ93×××25，登陆密码：ｓａ93×××25. 他在网站上传有美女写真图片、淫秽图片、淫秽视频，也就是一些全裸的图片、性交的图片和性交的视频，建立这个淫秽色情网站的目的就是为了赚钱。差不多赚了5万元左右,他平时开销花掉了。 本案事实清楚、证据确实充分。 本院认为，原审被告人沈案以牟利为目的，利用互联网传播淫秽视频700余部，图片8000余张，依法构成传播淫秽物品牟利罪，且传播淫秽视频的数量达到情节特别严重的标准，应依法予以惩处。沈案归案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚；其在开庭审理中认罪悔罪，并积极退赃，缴纳罚金，可酌情从轻处罚。 抗诉机关关于“侦查机关勘验的电子数据，系侦查人员通过被告人沈案‘新日xx'网站上的视频、图片对应的百度网盘链接逐一提取的，而非直接提取的沈案百度网盘内的数据，是可供网站会员点击浏览、下载的，是属于已从仓库发出的货，故淫秽物品的数量应当认定为传播数量”的抗诉意见，经查，一审庭审中，侦查人员到庭对提取物证的程序专门做出了说明，证实侦查人员通过勘验获取的电子数据，系通过被告人沈案新日xx网站上的视频、图片对应的百度网盘链接进行的提取，而非直接提取沈案百度网盘内的数据，因此，侦查人员提取的电子数据是可供网站会员点击浏览、下载的视频、图片，系已经进入了实际传播环节的视频和图片。同时相关的勘验报告及勘验提取时的同步录音录像视频与侦查人员的当庭证言可以相互印证，故公诉机关指控的淫秽视频数和图片件数应当认定为被告人沈案传播淫秽物品的数量。抗诉机关的此项抗诉意见理由充分，予以支持。 抗诉机关关于“被告人沈案的订单记录和收益记录显示其累计提现68117.32元，应当全部计为沈案的违法所得，以及现无证据证实鉴定结论有误，鉴定结论中记载的767部淫秽视频、8780张淫秽图片应当予以认定”的抗诉意见与审理查明的事实和证据相符，予以支持。 抗诉机关关于“本案适用法律错误”的抗诉意见，经查，沈案将淫秽视频和图片均储存在百度网盘上，充值会员并不是通过新日xx网站直接点播和浏览淫秽视频和图片，而是通过新日xx网站上的链接进入百度网盘完成以上操作，因此本案适用《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的相关规定对沈案作出处理并不存在法律适用错误的问题。故抗诉机关的此项抗诉意见依据不充分，不予支持。 原判认定事实清楚、适用法律正确。但原判认为淫秽视频数、图片件数以及违法所得金额不能确定无事实依据，本院予以纠正，但鉴于其对沈案判处有期徒刑四年，并处罚金20000元与沈案所犯罪刑相适应，量刑适当，故本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，即：“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗泽民 审 判 员 王 锐 审 判 员 吴 彪 二〇一九年十月十六日 法官助理 司 莉 书 记 员 罗 银