山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4727号上诉人（原审被告）：于亚林，男，1982年9月27日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：李春波，山东信力源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王炳初，男，1986年11月25日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：孙秀虎，山东孚元律师事务所律师。原审被告：烟台洛妃建筑工程有限公司，地址：海阳市怡河新阁。法定代表人：于亚林，公司经理。委托诉讼代理人：李春波，山东信力源律师事务所律师。上诉人于亚林因与被上诉人王炳初、原审被告烟台洛妃建筑工程有限公司（以下简称洛妃公司）合伙协议纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2018）鲁0687民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人于亚林上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人为合伙关系，事实不清，证据不足。双方当事人没有书面的合伙协议，也没在工商行政管理部门登记，被上诉人主张双方之间存在合伙关系，但未能提供实际投资、盈余分配等参与合伙经营相关证据，被上诉人提供的录音资料、证人证言等证据不足以证明双方有合伙关系。理由如下：1、涉案款项100万元系洛妃公司向王旭东借款，而非被上诉人的投资款；2、被上诉人提供的录音资料显示，双方在谈话过程中未确认利润分配比例，被上诉人提供的证人证言只能证明被上诉人是在洛妃公司承揽的工程工地上负责施工，不能证明双方之间曾订立完整的个人口头合伙协议。本案认定合伙关系的证据不足，应当认定被上诉人与洛妃公司之间属于雇佣关系。二、一审判决洛妃公司承担合伙责任，没有事实和法律依据。一审判决未认定洛妃公司为合伙主体，却判决洛妃公司承担合伙责任，上诉人、洛妃公司、被上诉人三方是什么关系，一审法院未查明。上诉人未举证与洛妃公司存在合伙的相关证据，且洛妃公司作为企业法人，倘若与被上诉人之间形成合伙关系，也不属于个人合伙，不适用《民法通则》第三十条之规定。三、一审法院在未经清算、未查明涉案工程是否营利的情况下，判令分配合伙盈余是错误的。涉案工程因环保问题停止施工，洛妃公司与河北建设股份有限公司之间的施工合同提前终止，一审法院盲目将经营期间的账目流水作为合伙清算账目，认定合伙发生盈利为761640元，上诉人认为太过草率，缺乏事实依据。现有证据无法认定涉案工程盈亏情况，被上诉人必须提供完整的财物账目，经依法审计才能确定涉案工程的盈亏状况。被上诉人王炳初辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王炳初向一审法院起诉请求：依法判令于亚林、洛妃公司支付工程款39万元。一审法院认定事实：2017年6月，原告王炳初承揽到河北建设集团股份有限公司在海阳市汽车产业园项目的虾池抛石基础回填工程，因签订合同一方需要有建筑施工资质，原告遂找到于亚林利用其烟台洛妃建筑工程有限公司的名义于2017年6月22日与河北建设集团股份有限公司（甲方）草签《土石方材料采购合同》，该合同甲方未盖章；甲方负责人徐某和张千在合同书标注“此合同原件作废”，之后双方先后正式签订了《土石方材料采购合同》及《补充协议》，约定由洛妃公司向甲方在海阳行村汽车产业园项目提供虾池抛石和石渣，暂估数量40万吨、暂估金额总价款987.6万元；供货期限以下达计划为准；对质量和数量验收、结算付款、安全责任、双方责任义务等进行了约定。《补充协议》系对原采购合同的石块、石渣单价进行了重新调整确认。甲方项目负责人张千与被告于亚林及原告王炳初分别在上述合同和协议上签字，并加盖了双方公司的公章。自6月29日开始洛妃公司向甲方开始供料，辛浩春、任贤竹负责垫资。四个合伙人约定按照合同单价，去掉相关费用，利润是王炳初、于亚林一股，任贤竹、辛浩春一股，四人平分。2017年7月15日，于亚林、王炳初等四人另达成口头协议，任贤竹、辛浩春退伙，之后二人只负责给于亚林、王炳初供料。2017年8月26日，甲方公司与被告洛妃公司之间的业务因为环保问题终止了。截止到2017年9月14日，烟台洛妃建筑工程有限公司对外应付债务2121128元，扣除公司对外应付的所有款项，剩余利润801640元，9月14日王炳初与于亚林每人支取2万元利润，尚有761640元利润未分割。本案诉讼过程中，应原告王炳初申请，本院对河北建设集团股份有限公司应支付给烟台洛妃建筑工程有限公司的工程（材料）款中的400000元进行了财产保全，原告支付财产保全申请费2520元。一审法院认为，根据相关法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。据此，公民之间合伙应当订立书面合伙协议，并具备共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的条件。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，人民法院可以认定为合伙关系”、《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，据此，书面的合伙协议并不是合伙成立的必要条件。具体到本案，王炳初与于亚林向王旭东借款100万元，共同投资虾池回填工程，并以洛妃公司的名义与甲方签订采购合同后，双方都实际参与了虾池回填工程的经营，且有两名以上证人能证实，结合被告于亚林在录音材料中的自认，应认定原告王炳初与被告于亚林合伙关系成立。被告以洛妃公司与甲方签订采购合同，原告仅是公司授权代表为由，主张合伙不成立，本院不予支持。根据于炜炜提供的账目核对明细以及出庭作证情况，结合其他证人证言的陈述，可以认定其负责对原、被告合伙向甲方在海阳行村汽车产业园项目的虾池抛石基础回填工程提供石料供应过程中进行账目管理的事实，原告举证于炜炜提供的对账明细中的洛妃公司的供料总价款（3832533元）与甲方公司电脑中显示的供料总量（3832473.55元）基本吻合，因此该对账明细应予采信，本院认定原告王炳初与被告于亚林应分得的合伙利润为761640元，该利润应由二人平分，原告应分得380820元，其余在甲方应收材料款归被告于亚林所有。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见(试行)》第50条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告于亚林、烟台洛妃建筑工程有限公司于本判决生效后十日内在为河北建设集团股份有限公司海阳市汽车产业园项目工程提供土石方应收材料款范围内付给原告王炳初合伙收益380820元；二、驳回原告王炳初的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3575元，保全费2520元，共计6095元，由原告王炳初负担143元，被告于亚林、烟台洛妃建筑工程有限公司负担5926元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交徐某证人证言一份，对上诉人提交取消授权委托书时的情况进行了说明。上诉人质证称证人徐某未能出庭作证，无法确定该证据的真实性，且涉案工程于2017年8月26日已停工，原审被告洛妃公司取消被上诉人的授权也是合理合法的。本院认为，2017年6月，被上诉人承揽河北建设集团股份有限公司在海阳市的虾池抛石基础回填工程，上诉人和被上诉人以原审被告的名义与工程甲方签订土石方材料采购合同及补充协议，约定工程量等内容；合同及补充协议签订后，上诉人与被上诉人组织人员施工；2017年8月26日，因工程进度和质量等问题，原审被告与甲方终止合同履行；上诉人与被上诉人因利润分割问题诉至一审法院。上述事实清楚，证据充分，应予确认。上诉人主张不承担赔偿责任的理由有二，一是上诉人与被上诉人不存在合伙关系，上诉人不应支付利润；二是工程账目未经审计核算，一审判决确定的数额有误。关于理由一，被上诉人提供与上诉人的录音资料、证人证言，结合一审法院对原审被告会计人员的调查笔录，能够证实上诉人与被上诉人之间存在合伙的法律关系，上诉人仅以保存于甲方的委托书和取消委托书而主张其担任法定代表人的原审被告与被上诉人存在雇用关系，证据不足。关于理由二，原审被告会计所作账目及对账目情况的说明，能够反映出工程量、工程款、支出及利润情况，上诉人仅以对部分款项的怀疑而主张一审判决认定利润数额有误，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人于亚林负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  慈勤哲审判员  尹鹏亮二〇一九年十月九日书记员  王译伟