青海省西宁市城东区人民法院民事判决书（2019）青0102民初1096号原告：马明杰，男，回族，1952年7月10日出生，群众，西宁福利石膏总公司退休职工，住西宁市。委托诉讼代理人：吴海成，城西区铮诚法律服务所法律服务工作者。被告：高峰，男，汉族，1976年10月31日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：崔小青、李政霖，青海泰宏律师事务所律师。被告：高毅，男，汉族，1975年6月20日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：崔小青、李政霖，青海泰宏律师事务所律师。原告马明杰与被告高峰、高毅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马明杰及其委托诉讼代理人吴海成、被告高毅、及二被告委托诉讼代理人崔小青均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告马明杰向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款694886.94元；2.判令被告给付经济损失208466.08元（按银行同期贷款利率计算，自2014年11月至2019年11月的利息）；3.判令被告给付鉴定费40000元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告经人介绍相识，被告高峰、高毅系亲兄弟关系。2014年3月，原告马明杰和被告高峰签署工程承包协议，修建位于西宁市××区）建造房屋及附属库房、桥、护坡等工程，施工期间（2014年3月24日至2018年8月14日），两被告陆续支付工程款2930000元，时至2014年11月30日，原、被告双方对全部完工工程量进行核算对账，最终确定金额为3937357.65元，之后，被告方就剩余工程款1007357.65元百般推诿，不予给付，导致双方纠纷发生。原告按双方工程承包合同约定如实完工，交付被告正常使用，但被告方未能履行付款责任，现为维护原告合法权益，故诉至法院，望判如所请。原告马明杰为支持其诉求提交如下证据：1.工程承包协议，用于证明2014年3月20日双方签订工程承包协议，就工程地点、施工范围、付款方式等书面约定的事实。2.湟乐公园修建库房、生态园零星工程清单，用于证明2014年12月25日工程完工后双方核对清单，证明原告具体施工项目名称和面积、单价标准的事实。3.青规划院造价鉴定（2019）第19号工程量及造价鉴定意见书，用于证明经西宁市城东区人民法院委托，对本案原被告签订《工程承包协议》后，双方对整个工程量未结算达成合意，故经申请作出的司法鉴定的事实。4.鉴定费发票，用于证明因被告不认可施工工程量及造价，经鉴定而支出的合理费用。5.证人证言，用于证明三证人受雇于马明杰在高家庄生态园施工及施工的项目范围。被告高峰、高毅辩称，被告高毅主体不适格，高毅不是工程承包协议的发包人，虽然经营高家庄生态园，但并非合同签订人，不应当作为本案的被告，请求驳回对高毅的起诉；另外，针对原告主张的事实，认为原告马明杰与被告高峰之间不存在共同核算的事实，被告对评估机构出具的鉴定意见的评估价格不予认可，涉案的工程款已经全部付清，请求驳回原告对高峰的全部诉讼请求。被告高峰、高毅为支持其主张提交如下证据：1.工程承包协议，用于证明被告高峰与原告订立合同的事实，故本案另一被告高毅并非适格主体，同时证明涉案工程的承包范围系库房（单价500元）、桥、护坡（共计35000元）的事实。2.收条，用于证明被告已向原告支付2930000元工程款的事实。3.涉案房屋圈梁断面照片，用于证明原告在房屋的核心关键部位使用的钢筋存在偷工减料行为的事实。4.证人证言，用于证明鉴定意见中所列的地坪并非全部为原告所施工的事实，以及高家庄拆除后证人目睹了现状并测量了钢筋的事实。经庭审质证：1.双方对对方提交的《工程承包协议》的真实性均不持异议，但对对方欲证明的证明方向持有异议，被告方认为上述合同恰能证明本案被告高毅并非适格主体，另认为原告马明杰系自然人不具有建设工程施工资质，该合同应认定为无效合同，同时认为，该份合同对价款及计算方式进行了明确约定；原告认为该承包协议并不能约束增加工程量的价款，同时认为高毅曾给原告转款支付承包款，故此生态园是高峰、高毅两人承包；本院认为，上述《工程承包协议》能够证明，2014年3月20日，甲方高峰与乙方马明杰就湟乐公园内华亭人家生态园工程砖砼结构库房、桥、护坡等工程达成工程承包协议，由马明杰的施工队以包工包料的方式对该工程进行施工，合同约定了施工范围、工程质量、付款方式等，同时约定“工程按实际建筑面积为准，双方协定库房每平米500元整”、“另外，修护坡，桥，计三万伍仟元整（桥修建竣工通车后如垮塌、塌陷等工程质量问题责任由乙方承担），其余工程双方协定另行计算质量要求以本合同为准”等内容，本院认定为有效证据。2.对于原告提交的湟乐公园修建库房、生态园零星工程清单的真实性及证明方向，被告方均持有异议，认为该清单并未经被告方签字确认，应属原告单方自行制作的证据；对于原告马明杰申请出庭的证人白某、马某、张某提供的证言，被告方均持有异议，认为三证人均系原告马明杰的雇佣人员，与原告马明杰具有利害关系，亦不能证明双方对合同款的约定及变更项目；本院认为，对于原告所列上述清单所涉工程项目，被告方并不否认由原告马明杰施工的事实，仅以双方合同涉及工程款是2930000元，也已依约支付了2930000元工程款为由提出抗辩，因双方对案涉工程并未实际进行结算的事实均予认可，故此双方并未就上述清单所列工程价款完成最终结算，本案审理过程中，经原告申请委托鉴定，鉴定机关亦依照相关规定采用现场实际测量等方式作出了鉴定意见，故本院对客观证据能够认定的事实予以确认，对上述清单中所列无实物参照的项目，基于三证人与原告马明杰的关系，并不能进行确认。3.对于原告提交的青规划院造价鉴定（2019）第19号工程量及造价鉴定意见书，被告方亦持有异议，认为鉴定机构对不存实物的6平方米厕所、鱼塘、东大门门柱两侧围墙、城管拆除恢复的山墙、前墙、收银吧台进行鉴定，鉴定所依据的检材系原告单方提供的图纸和数据，并没有得到被告的确认，鉴定机构在施工图纸无法和实物进行比对、核实的情况下，依据原告方单方提交的不齐全、不完整的检材，做出的1.3门柱及围墙工程、1.5鱼塘工程、1.7零星用工及机械台班费鉴定意见为无效结论；对第1.6项中的室外楼梯及平台、第4.2、4.3项一层、二层库房基础加深增加的工程款量、评估价格均不认可，认为本案所涉二层建筑中的室外楼梯、平台以及地基作为房屋不可分割的组成部分，其价格包括在合同当事人约定的房屋造价范围之内，不应单独计算评估；另认为鉴定意见评估价格突破合同当事人约定的范围，即双方合同约定房屋的建造单价为500元，而不应分别将房屋、地基、楼梯、平台分别计算累加确定价格，并突破当事人意思自治的范畴；另认为鉴定意见确定的地坪工程造价是被告生态园全部地坪的工程造价，并非是原告单方施工工程量，根据被告测量，原告的施工面积共计2889平方米，其余部分是其他施工队伍所施工，不能计算在原告主张的工程款内；另原告施工过程中，主要建材存在偷工减料的行为，鉴定机构以符合建造规范的价格确定一个存在偷工减料的工程造价，鉴定结论并不客观，综上，认为鉴定意见不能作为认定本案工程款的依据；本院认为，本案在审理过程中，依据原告马明杰的申请，以及马明杰提供的检材材料依照相关规定委托司法鉴定，针对上述鉴定申请，被告方亦以双方合同涉及工程款是2930000元，也已依约支付了2930000元工程款为由持反对意见，对相关检材材料亦表示不予认可，但在鉴定过程中，鉴定机构严格按照相关规定，对标的物进行了实物勘察、丈量，相关现场勘查记录亦经双方当事人签字确认的基础上出具了鉴定意见，对双方存在争议的项目计算单列，同时将合同约定的库房、桥及挡土墙项目按合同约定价进行了核算，基于双方对施工工程并未进行最终结算的客观事实，本院认为，鉴定意见客观、全面的反映了案涉工程的工程款，应予认定为有效证据，针对无实物对照的单列项目门柱及围墙、鱼塘工程施工款，原告提交的单方证据并不能确定工程量，对此应予扣除相应工程款；另零星用工及机械台班费的价格意见，考虑到施工中的客观实际，不应进行扣除。4.对于被告方提交的收条，原告马明杰认可确实收到了被告方给付的工程款2930000元的事实，本院对此予以确认；对于被告方提交的照片及证人证言等证据，原告对真实性及证明方向均持有异议，认为照片并不能证明原告在施工中的偷工减料行为，另认为证人证言亦不能证明待证事实；本院认为，被告提交照片意在证明原告在施工中存在偷工减料的行为，但一组照片并不能证明上述事实，本院不予采信；另经过询问被告方证人武全州，其明确陈述于2016年3月起受雇于高峰、高毅，2018年5月份由另一施工队对河边地坪参与施工，对有另一施工队在2018年对河边地坪进行施工的事实，原告马明杰亦予以认可，本院认为，原告马明杰自行提交的湟乐公园修建库房、生态园零星工程清单中所列明的地坪项目，并未单列河边地坪的项目，结合上述清单中原告列算地坪项目的总价款，与鉴定机构测量后的地坪项目价款出入较大，为此，基于河边地坪由另一施工队参与施工的事实，鉴定意见中“东院内（靠河边）”地坪项目合价95523.03元应予扣除。归纳当事人诉辩主张，并经庭审举证、质证，本院对下列事实予以确认：2014年3月20日，甲方高峰与乙方马明杰就湟乐公园内华亭人家生态园工程砖砼结构库房、桥、护坡等工程达成工程承包协议，由马明杰的施工队以包工包料的方式对该工程进行施工，合同约定了施工范围、工程质量、付款方式等，同时约定“工程按实际建筑面积为准，双方协定库房每平米500元整”、“另外，修护坡，桥，计三万伍仟元整（桥修建竣工通车后如垮塌、塌陷等工程质量问题责任由乙方承担），其余工程双方协定另行计算质量要求以本合同为准”等内容；施工完成交付使用后，双方对实际完成工程量并未进行最终结算，但被告方已陆续向原告支付工程款2930000元；本案审理过程中，依据原告马明杰的申请，本院委托青海省规划设计研究院有限公司作出青规划院造价鉴定[2019]第19号工程量及造价鉴定意见书，该鉴定意见书列明下列意见：1.高家庄生态园地坪项目造价鉴定价格为316013.7元[其中含“东院内（靠河边）”地坪项目]；2.高家庄生态园砌砖项目造价鉴定价格为17079.4元；3.高家庄生态园门柱及围墙项目造价鉴定价格为20110.24元；4.高家庄生态园抹灰项目造价鉴定价格为30234.02元；5.高家庄生态园鱼塘项目造价鉴定价格为39044.52元；6.高家庄生态园室外楼梯及平台项目造价鉴定价格为74070.74元；7.高家庄生态园零星用工及机械台班项目造价鉴定价格为21547元；8.高家庄生态园二层包间（无卫生间）项目造价鉴定价格为266829.28元；9.高家庄生态园二层包间（有卫生间）项目造价鉴定价格为161295.91元；10.高家庄生态园库房及基础加深项目造价鉴定价格为2678662.13元；其中：合同内库房、桥及挡土墙项目价格为2509925元；二层库房基础加深价格为114988.07元；一层库房基础加深价格为53749.06元。合计3624886.94元。上述司法鉴定花费鉴定费40000元。本院认为，原告马明杰与被告高峰订立《工程承包协议》，该协议落款处虽列举乙方为“青海石岩建筑安装有限公司”，但并未加盖公司公章或合同专用章，原告马明杰作为个人并不具备施工资质，违反相关法律法规的强制性规定，该份合同应属无效合同；本案中，原告马明杰依据上述协议带领其施工队实际完成了工程施工项目，并将该工程交付被告使用，被告应予支付相应工程款，至于给付工程款的数额，应核算为540209.15元，具体核算方式如下：鉴定意见所列最终结算价格3624886.94元-已付工程款2930000元-无实物对照的门柱及围墙、鱼塘工程项目工程款59154.76元-另一施工队参与施工的东院内（靠河边）地坪项目合价95523.03元=540209.15元；关于原告要求被告支付自2014年11月至2019年11月期间的利息损失208466.08元的主张，原告马明杰明确认可在2014年至2018年期间，被告方陆续给付工程款2930000元的事实，由于双方并未最终决算，至本次鉴定才确认工程总价款，为此，原告马明杰自2014年11月起主张利息损失的要求，本院不予支持；关于原告要求被告给付鉴定费40000元的主张，双方本应在工程完工后就实际施工量进行结算，但双方并未按照合同中“其余工程双方协定另行计算”的约定结算出工程款，就实际完成的增加工程量发生争议成诉，在本案审理过程中，鉴定机构通过对标的物进行了实物勘察、丈量等方式，综合考虑合同约定价款的基础上就全案出具鉴定意见，该鉴定费理应由双方分摊较合适；关于被告所持被告高毅并非本案适格主体，不应承担责任的辩解意见，本院认为，结合被告方认可被告高毅参与生态园生产经营以及被告方证人亦确认其受雇于高峰、高毅的陈述，能够认定该生态园由二人共同经营的事实，为此，施工修建该生态园欠付的工程尾款理应由被告高峰、高毅共同承担为宜，被告方此项辩解意见，本院不予采信；被告方所持原告施工不符合质量标准、存在偷工减料行为的辩解意见，其提交的照片证据并不足以证明该主张，被告方亦未提交其他证据对此予以证明，加之该施工项目完工后已交付使用的客观事实，对此辩解意见本院亦不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告高峰、高毅于判决书生效后十日内给付原告马明杰工程款540209.15元。二、被告高峰、高毅于判决书生效后十日内给付原告马明杰鉴定费20000元。三、驳回原告马明杰的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13866元，其中9202元由被告高峰、高毅负担，与上述款项一并给付原告，另4664元因原告过高诉求，由其自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 长 马雪婷审 判 员 永 措人民陪审员 晁 丽 二〇一九年十月二十三日书 记 员 岳芳兰附法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。