湖北省枝江市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0583民初1338号原告：武汉市民商小微企业互助服务中心。住所地湖北省武汉市江岸区华桥街黄孝河路47号。统一社会信用代码：52420100070526606P。负责人：马向东，总经理。委托诉讼代理人：徐伟、李华曼，湖北普济律师事务所律师。特别授权。被告：余学权，男，1962年7月5日出生，汉族，住枝江市。委托诉讼代理人：龙大金，枝江市为民法律服务所法律工作者。特别授权。被告：赵晓梅，女，1978年8月30日，汉族，住宜昌市。委托诉讼代理人：龙大金，枝江市为民法律服务所法律工作者。特别授权。被告：余明，男，1985年11月25日出生，汉族，住武汉市武昌区。被告：枝江正发畜牧饲料有限责任公司。住所地枝江市董市镇金盆山大道。统一社会信用代码：914205837379102871。法定代表人：刘海波，公司总经理。委托诉讼代理人：王作新，湖北骁阳律师事务所律师。一般授权。被告：枝江三合冷鲜鱼有限公司。住所地枝江市董市镇318国道北侧。统一社会信用代码：914205836622633012。法定代表人：刘海波，公司总经理。委托诉讼代理人：王作新，湖北骁阳律师事务所律师。一般授权。原告武汉市民商小微企业互助服务中心（以下简称民商小微中心）与被告余学权、赵晓梅、余明、枝江正发畜牧饲料有限责任公司（以下简称正发饲料公司）、枝江三合冷鲜鱼有限公司（以下简称三合冷鲜鱼公司）追偿权纠纷一案，本院于2019年7月26日立案受理。依法适用简易程序于2019年9月2日公开开庭进行了审理。原告民商小微中心的委托诉讼代理人徐伟，被告余学权、赵晓梅的委托诉讼代理人龙大金，被告正发饲料公司、三合冷鲜鱼公司的委托诉讼代理人王作新到庭参加诉讼,被告余明经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。原被告申请庭外和解期限一个月。本案现已审理终结。原告民商小微中心向本院提出诉讼请求：1、判决被告余学权、赵晓梅立即向原告支付代偿的本金2097485.49元，并以2097485.49元为基数从2017年6年19日代偿之日起按银行同期同类贷款利率计算至还清之日止的逾期付款违约金；2、判令被告余学权、赵晓梅支付原告为实现债权所支付的律师服务费104874元；3、判令被告余明、正发饲料公司、三合冷鲜鱼公司对被告余学权、赵晓梅的前述1、2项债务承担连带清偿责任。事实和理由：2014年11月4日，被告余学权与中国民生银行股份有限公司宜昌分公司（以下简称宜昌民生银行）签订《借款合同》，约定借款期限一年，从2014年11月7日至2015年11月7日，借款年利率8.4%，逾期利率上浮50%，合同中还对违约、实现债权的费用等进行了约定。同日，宜昌民生银行与被告赵晓梅签订《个人借款补充协议》，约定余学权、赵晓梅为共同借款人。被告余明、正发饲料公司、三合冷鲜鱼公司分别与宜昌民生银行签订《保证合同》，约定被告余明、正发饲料公司、三合冷鲜鱼公司为被告余学权向宜昌民生银行的上述借款提供连带保证责任，保证范围为本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2013年7月29日，原告与宜昌民生银行签订《最高额质押担保合同》，约定原告为小微企业互助合作基金下会员在民生银行借款提供最高额质押担保，并且出具了《互助合作基金担保确认函》，承诺为借款人余学权在宜昌民生银行的借款承担最高额质押担保责任，保证范围为本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2015年11月7日，借款合同履行期限届满，被告余学权、赵晓梅未偿还借款本息。2017年6月19日，原告代被告余学权、赵晓梅偿还宜昌民生银行借款本金1799944.95元、罚息297540.54元，共计2097485.49元。原告承担了担保责任后，有权向主债务人追偿亦可向其他担保人追偿。被告余明、正发饲料公司、三合冷鲜鱼公司应对被告余学权、赵晓梅的债务承担连带偿还责任。原告为维护自己的合法权益，为此诉至法院。被告余学权、赵晓梅辩称，被告余学权与宜昌民生银行签订借款合同属实，但该合同未实际履行。2014年11月7日，宜昌民生银行放款200万元的同时将200万元收回，原告以为是宜昌民生银行打错款后收回，被告余学权未实际收到贷款，借款主合同未成立，请求法院驳回原告对被告余学权、赵晓梅的诉讼请求。被告余明经本院合法传唤未到庭参加诉讼，其庭后提供的书面答辩状称，2014年余明与宜昌民生银行签订担保合同属实，当时余学权借款用途是生产经营。被告余明并不知道2014年余学权的借款是“借新贷还旧贷”，与被告余明提供担保的目的相悖，余明不应承担担保责任。被告正发饲料公司、三合冷鲜鱼公司辩称，二被告公司与宜昌民生银行签订保证担保合同属实，但原告为被告余学权借款提供了最高额质押担保，保证人应在物保的范围之外承担保证责任。现原告已代被告余学权、赵晓梅承担还款责任，按照物权法的相关规定，原告承担担保责任后，只能向债务人余学权、赵晓梅追偿。且该笔借款的还款期限为2015年11月7日，双方无论是否约定保证期间，均已超过保证期间，二被告公司不应承担保证责任。被告余学权的借款属于借新还旧，没有发生新的贷款，新加入的保证人不应承担保证责任。本院经审理认定如下事实：2013年7月29日，原告民商小微中心（甲方，出质人）与中国民生银行股份有限公司武汉分行（乙方，质权人）签订《最高额质押合同》，合同编号为：个高质字第X201595427号，约定为了确保甲方“小微企业互助合作基金”业务下会员（以下简称“主合同债务人”）与乙方签署的主合同的履行，甲方同意依照本合同的约定以其合法所有的财产为主合同项下的全部或部分债务提供最高额质押担保；主合同为乙方与主合同债务人从2013年7月29日至2023年7月29日期间所签订的所有合同下的全部债权；甲方所担保的最高额债权额为50亿元整；质押财产详见单位保证金账户内存款质押清单；甲方担保范围为本合同约定的被担保之主债权本金和其他应付款项，其他应付款项包括利息、罚息、复利、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）等；合同中还对双方的权利义务、违约责任等进行了约定。合同后附保证金账户内存款质押清单，清单上显示原告质押账户金额为600951986元。2014年11月7日，宜昌民生银行（乙方）与被告余学权（甲方）签订《借款合同》（编号：161002014005678），约定余学权向宜昌民生银行借款200万元，用途为经营周转，借款期限为12个月，自2014年11月7日至2015年11月7日，借款利率按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率（年利率6%）上浮40%，确定为年利率8.4%；本合同项下贷款发放后，如遇中国人民银行调整相应的贷款基准利率，则按放款当日适用的贷款基准利率按本合同约定浮动利率确定；逾期利率为贷款利率的基础上加收50%确定；对于甲方不能按时支付的利息（包括逾期利息），按逾期利率计收复利；担保方式为保证人担保及最高额质押担保；甲方违约，则乙方有权要求甲方赔偿因行使权利而支付的诉讼费、保全费、律师费、评估费等为实现债权的费用。同日，宜昌民生银行与被告赵晓梅签订《个人借款合同之补充协议》，约定赵晓梅与余学权为编号为161002014005678借款合同的共同借款人。2014年11月7日，宜昌民生银行分别与被告余明、正发饲料公司、三合冷鲜鱼公司签订《担保合同》，分别约定被告余明、正发饲料公司、三合冷鲜鱼公司为被告余学权、赵晓梅向宜昌民生银行借款的全部债务（编号161002014005678的借款合同）提供连带责任担保；保证范围分别为本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用和所有其他应付合理费用；保证期间为主合同债务人履行期限届满之后两年。2014年11月7日，原告给被告余学权发出《中国民生银行湖北小微企业互助合作基金会会员入会告知书》，被告余学权在告知书上签名。原告给宜昌民生银行出具《互助合作基金担保确认函》，告知余学权已成为湖北省小微企业互助合作基金正式成员，承诺借款人余学权在宜昌民生银行的授信纳入编号为X201595427《合作协议》的合作事项，借款人余学权属于编号为高质字第X201595427的《最高额质押合同》项下的主债务人，同意以基金财产向借款人余学权在宜昌民生银行的债务提供最高额质押担保责任。2014年11月7日，被告余学权向原告缴纳互助合作基金保证金20万元，同日，宜昌民生银行向被告余学权发放贷款200万元，个人借款凭证上约定按月结息。被告余学权按约定每月支付利息至2015年11月7日。2016年3月25日，原告将被告余学权缴纳的20万元保证金代其偿还宜昌民生银行借款本金。2017年6月19日，原告代被告余学权偿还宜昌民生银行借款本金1799944.95元、罚息297540.54元，合计代为偿还2097485.49元。原告的质押金账户流水反映，2017年6月19日，原告还款20笔，其中一笔的还款金额为2097485.49元，但均没有注明还谁的款。原告代被告余学权、赵晓梅偿还宜昌民生银行借款本息后，为追偿债务而诉至本院。宜昌民生银行系中国民生银行股份有限公司武汉分行的下级分支行。被告余学权与赵晓梅于2007年6月22日登记结婚，2018年8月21日在民政部门协议离婚。2013年12月5日，被告余学权、赵晓梅分别与宜昌民生银行签订《借款合同》、《借款合同之补充协议》，约定余学权、赵晓梅共同向宜昌民生银行借款200万元……，同日，三合冷鲜鱼公司与宜昌民生银行签订《担保合同》，约定三合冷鲜鱼公司为余学权向宜昌民生银行贷款200万元提供连带责任保证。宜昌民生银行于2013年12月5日向余学权、赵晓梅发放贷款200万元。2014年11月7日宜昌民生银行发放的贷款200万元，到被告余学权银行账户上的同时就被宜昌民生银行扣划偿还其2013年12月5日的贷款。2018年3月，原告与湖北普济律师事务所签订《诉讼、仲裁案件委托代理协议》，约定湖北普济律师事务所代理原告与余学权、赵晓梅等追偿权纠纷一案的诉讼、执行事宜，本案采取风险代理的方式，代理费为104874元，该代理费原告没有实际支付。上述事实，有原告提供的武汉市民商小微企业互助服务中心登记证书、结婚证、借款合同、个人借款之补充协议、担保合同、中国民生银行湖北省小微企业互助合作基金会会员入会告知书、互助合作基金担保确认函、中国民生银行股份有限公司武汉分行出具的说明、最高额质押合同、保证金账户内存款质押清单、中国民生银行授信放款通知书、个人借款凭证、银行账户流水明细、民生银行宜昌分行扣款回单明细、诉讼、仲裁案件委托代理协议、宜昌民生银行的利息、罚息、复利计算明细，原告的保证金账户流水明细、宜昌民生银行出具的情况说明、余学权欠款明细，被告余学权提供的银行流水明细，法院调取的原告质押保证金账户流水明细及当事人的当庭陈述在卷佐证，可以认定。本院认为：一、《借款合同》、《担保合同》、《最高额质押合同》均系当事人的真实意思表示，合法有效，本院予以确认。合同的当事人理应按合同约定履行各自的义务。二、宜昌民生银行于2014年11月7日向被告余学权放款200万元的同时收回200万元，不代表宜昌民生银行没有放款，因为收回的200万元是用于偿还之前的借款，属于“借新还旧”，虽然与借款合同中约定的用途“经营周转”不一致，但不能否定宜昌民生银行放款的事实。被告余学权、赵晓梅称没有实际收到贷款的辩解，本院不予采信。原告虽然没有提供其代为偿还借款本息的收款收据，但是其提供了余学权在宜昌民生银行的扣款回单及账户流水明细，以及法院到中国民生银行股份有限公司武汉分行调取的账户流水明细，可以认定原告已实际代被告余学权偿还宜昌民生银行的贷款本息，故被告称原告没有实际偿还的辩解，本院不予采信。三、《最高额质押合同》虽系原告民商小微中心与中国民生银行股份有限公司武汉分行签订，但余学权作为小微企业互助合作基金会的会员，民商小微中心自愿为其向宜昌民生银行的借款提供质押担保，且民商小微中心作为出质人依约向宜昌民生银行代偿余学权所欠的借款，因此，原告作为担保人在履行担保义务后享有向债务人、其他担保人追偿的权利，原告要求债务人余学权、赵晓梅偿还代偿借款本息的诉讼请求，本院予以支持。四、法律规定，主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。被告三合冷鲜鱼公司在新贷与旧贷中均系保证人，理应对被告余学权、赵晓梅的借款承担保证责任。被告余明、正发饲料公司虽然是新贷的保证人，但不是旧贷的保证人，宜昌民生银行与余学权签订的借款合同中约定借款用途为经营周转，并没有明确为“借新还旧”，现原告没有提供证据证明被告余明、正发饲料公司对借新还旧是应当知道，故被告余明、正发饲料公司对被告余学权借新还旧的贷款不应承担保证责任。本案主债务的履行期限至2015年11月7日止，保证期间约定为主债务履行期限届满后两年，原告民商小微中心于2017年6月19日代偿欠款，并未超过保证期限，故被告三合冷鲜鱼公司称原告代偿已超过保证期限的辩解，本院不予支持。原告民商小微中心主张代偿后的利息损失，可参照中国人民银行同期同类人民币基准利率予以计算。五、法律规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或物的担保人承担保证责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保范围没有约定或约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要其他担保人清偿其应当分担的份额。作为质押权利人的民商小微中心与连带责任保证人的三合冷鲜鱼公司的担保范围均为主债权本金和其他应付款项。故被告三合冷鲜鱼公司在债务人余学权、赵晓梅不能履行的部分各自按照二分之一的份额承担保证责任，原告要求被告三合冷鲜鱼公司对余学权、赵晓梅的债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。五、原告民商小微中心主张为实现债权所支付的律师费，但未提交支付律师费的转账凭证、发票，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条第二款、第三十八条第一款、第三十九条、第八十五条、第一百三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告余学权、赵晓梅于本判决书生效之日起十五日内偿还原告武汉市民商小微企业互助服务中心代偿款2097485.49元；并支付自2017年6月19日起至付清之日止以2097485.49元为基数按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息；二、被告枝江三合冷鲜鱼有限公司对上述债务余学权、赵晓梅不能清偿部分各自承担二分之一的保证责任；三、驳回原告武汉市民商小微企业互助服务中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12209元，由被告余学权、赵晓梅负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  罗黄鹤二〇一九年十月二十八日法官助理杨思依书记员黄燕妮