四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民终921号 上诉人（原审被告）：四川巴山美旅游营运有限公司，住所地四川省巴中市南江县南江镇。 法定代表人：雷晓，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：闫东晖，巴中市通江县诺江镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：岳建芳，男，1964年11月1日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：牟劲松，四川同善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：全志平，四川同善律师事务所律师。 上诉人四川巴山美旅游营运有限公司（以下简称巴山美公司）因与被上诉人岳建芳建设工程合同纠纷一案，不服四川省巴中市南江县人民法院作出的（2019）川1922民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 巴山美公司的上诉请求：一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，公正判决。事实及理由：1.岳建芳不是施工主体，不具备原告的主体资格。实际施工人是吴某，该土石方价款应由吴某主张；2.该工程系未经巴山美公司许可擅自开工。岳建芳与巴山美公司签订协议后，因施工图未完成，未通知岳建芳进场施工，巴山美公司也未向岳建芳安全交底、派员现场监督指导，吴某进场施工后，巴山美公司要求停止施工，但均无结果，致使工程无法验收，损失扩大；3.一审法院未查明实际开挖量。巴山美公司与实际开挖人吴某经测绘确认的方量为67000方，岳建芳提供的原始地形图与真实地形图不一致，提高了控制点高程，一审法院采信岳建芳提供的原始地形图而作的测绘报告认定开挖量为83803.9方错误。4.本案岳建芳无施工资质，不是承包人，工程没有验收，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》；5.巴山美公司与岳建芳约定的工程价款高于市场价2倍，属于显示公平，人民法院未予以调整错误。 岳建芳辩称：1.岳建芳具备主张案涉工程款的主体资格。巴山美公司与岳建芳签订了《土石方承包协议》，在一审中也承认岳建芳承包该工程的事实。根据合同相对性原则，答辩人完全符合主张支付案涉工程欠款的主体资格。巴山美公司未提交与吴某签订的任何施工合同，也未向法庭提交任何与第三方之间关于涉案工程的进行决算的依据。上诉人在上诉状中陈述与案外人吴某办理了工程结算明显不能自圆其说；2.巴山美公司认为案涉工程未经其许可擅自开工与事实不符。岳建芳提供的2017年10月23日该工程的开工仪式现场及施工队伍、机械进场的照片可证实，发包单位负责人和股东主持参加案涉工程的开工仪式，并在现场准许施工队伍、大批机械进场的事实，客观证实了岳建芳进场是巴山美公司许可同意的。同时，在岳建芳进场前，上诉人向南江县金地测绘有限公司（以下简称金地公司）提供“南江县断渠片区Ａ01地块项目工程”总平面图坐标，委托金地公司完成了对该案涉地块项目工程的规划放线测量工作，为案涉工程开挖提供了基础的技术条件。事实上，在答辩人进场之后，上诉人安排有专业技术人员在现场跟班指挥，要求答辩人按照上诉人的放线范围和技术人员现场指导、监督进行开挖；答辩人自开工进场至停工期间在案涉工地上动用大型机械开挖施工长达两个月之久；期间市县领导中途到现场检查施工进度，南江县县城北出口改造推进办公室到工地现场协调开挖中预留学校临时通道及管网搬迁等，以上事实均充分证明答辩人进场施工是经过上诉人同意的，且不存在开挖不当、擅自开挖的问题。3.人诉称“该施工图直到2018年10月设计单位才交付给上诉人”，一是证明了未提供施工图的责任在上诉人，二是说明上诉人未提供施工图纸与准许答辩人进场开挖没有任何关联性。上诉人以此认为答辩人未经许可擅自进场的理由是不成立的。4.一审法院认定案涉工程的土石方开挖方量准确有据。一审庭审中，上诉人不认同答辩人提供的测绘报告，向法庭申请对于开挖方量重新进行测绘鉴定，在法庭主持下，双方共同选定了四川省英腾测绘有限责任公司（以下简称英腾公司）为测绘鉴定单位。根据上诉人和答辩人提供的资料，英腾公司分别作出了《断渠片区Ａ1地块土石方开挖（巴山美）计算报告书》和《断渠片区Ａ1地块土石方开挖（岳建芳）计算报告书》，对于以上英腾公司出具的两份《计算报告书》计算出不同的开挖方量问题，上诉人和答辩人在一审中均认同：开挖方量的多少取决于双方提供的原始地形图和控制点高程的真伪及差别。为此，一审庭审专门进行了质证：上诉人对于答辩人提供的地形图等资料均予以认可，提供的控制点高程被金地公司证实为真，而上诉人提供的地形图没有提供合法来源，提供的由金地公司出具的控制点高程经金地公司证明为假。一审法院据此否定了英腾公司《（巴山美）计算报告书》所认定的开挖方量，同时对英腾公司依据答辩人提供的合法、真实、关联的鉴定资料作出的《（岳建芳）计算报告书》进行了认定，确认答辩人土石方开挖方量为83803.9立方米。5.上诉人认为工程价款约定显失公平没有任何依据，且依法不应得到支持。《土石方承包协议》是双方经过平等协商而达成的，不存在欺诈、胁迫和显失公平的情形，从签订该协议到答辩人进场施工至答辩人起诉期间，上诉人从未就该土石方开挖单价提出任何异议，也未提交任何证据证明价格过高显失公平，且未在法定期限内向法院主张撤销权；6.案涉土石方开挖工程属于主体工程前期的土地平整、地下室开挖和边坡处理，开挖工程简单容易、没有技术含量，只要在该开挖范围及开挖深度内进行开挖作业，其已开挖工程均应属于合格工程，上诉人就应该按照已开挖方量据实结算工程款。 岳建芳向一审法院起诉请求：1.判令巴山美公司退还岳建芳履约保证金500000元及承担资金利息229330元（从2015年12月1日起按年利率24%计算至2017年11月23日止）；2.判令巴山美公司支付给岳建芳工程款10894507元及利息（利息自2018年1月25日起按年利率24%计算至实际付清之日止）；3.本案诉讼费、鉴定费及申请费由巴山美公司承担。 一审法院认定事实：2015年，巴山美公司因在南江县南江镇断渠公园处开发建设急需资金，同意将南江县断渠公园处的土石方等工程承包给岳建芳，并向岳建芳借款500,000元作为预交的履约保证金。为此，2015年11月28日，巴山美公司与岳建芳之妻王莉签订《协议》约定：巴山美公司向王莉借现金500000元（见条据）；双方借款前协商把土石方工程、弱电工程、监理工程、市政道路及相关附属工程承包给王莉，在工程没有开工前，借款按月利率3%计息，工程开工时，500000元连本代息转为工程合同履约保证金后再不计息。2015年12月1日，岳建芳交付给巴山美公司现金500000元，巴山美公司出具了借条。 2017年10月19日，巴山美公司与岳建芳签订《土石方承包协议》约定，巴山美公司将断渠公园开发项目1号地块、2号地块的土石方开挖工程承包给岳建芳，按照1号地块每立方米130元，2号地块每立方米120元的单价结算；1号地块工程进度款由岳建芳自行垫支至完成土石方开挖，开挖完毕后，巴山美公司在7天内一次性支付给岳建芳全部工程款。2017年10月23日，岳建芳根据巴山美公司要求组织施工队伍进场开工，按照巴山美公司放线范围和技术人员现场指导实施了土石方开挖工程。2017年12月，岳建芳完成了1号地块土石方开挖量95%左右，因巴山美公司未将该地块中的供电杆线、供水管道迁移，导致不能继续施工，该工程被迫于2017年12月14日停工。岳建芳多次要求巴山美公司核实已开挖土石方工程量并结算工程款，巴山美公司未支付。2018年1月25日，南江县金地测绘有限公司对岳建芳完成的土石方开挖方量进行了测绘，测绘结论为总挖方量为74761.5立方米。岳建芳要求巴山美公司按照测绘报告结论进行结算，但巴山美公司一直以没有资金为由拒不支付工程款。庭审中，巴山美公司申请对岳建芳开挖的南江县断渠片区A1地块土石方方量进行测绘。2019年1月4日，南江县人民法院依法委托四川省英腾测绘有限责任公司进行了测绘，在测绘过程中，因岳建芳与巴山美公司提供的高程控制点不同，四川省英腾测绘有限责任公司于2019年1月28日作出两份不同结论的《计算报告书》。一份按岳建芳提供的高程控制点（上#513.47米、下2#510.68米）计算结果为：挖方83803.9立方米、填方375.6立方米；另一份按巴山美公司提供的高程控制点（上#519.46米、下2#516.67米）计算结果为：挖方22235.6立方米、填方16596.5立方米。该两份高程控制点数据均来源于南江县金地测绘有限公司。后经核实，南江县金地测绘有限公司于2019年5月27日向本院出具了《南江县金地测绘有限公司关于南江县断渠片区A01地块土石方测绘控制点的情况说明》，内容为：“2019年1月24日与2019年1月29日，我司分别受业主委托需对南江县断渠片区A01地块土石方测绘进行控制点测绘，2019年1月29日因我司测绘人员在实际测绘过程中未统一高程系，由此造成高程基准数值不同。经我司认真仔细核查数据后，现将正确控制点参数附下:上1#513.47米、下2#510.68米”，该情况说明与岳建芳提供给四川省英腾测绘有限责任公司的高程控制点一致。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.巴山美公司向岳建芳之妻王莉借款500,000元，属民间借贷还是履约保证金，利息该如何计算；2.岳建芳所完成的工程价款应如何计算；3.工程款利息是否应当计算，该如何计算。 关于巴山美公司向岳建芳之妻王莉借款500,000元，属民间借贷还是履约保证金，利息该如何计算的问题。巴山美公司与岳建芳之妻王莉签订的《协议》已经明确了借款500,000元在工程开工前属借贷，工程开工后连本代息转入履约保证金，故该500,000元及至工程开工时的利息应属履约保证金；虽然协议中约定按月利率3%计息至工程开工时，但岳建芳要求按年利率24%即月利率2%计息，符合法律规定，本院予以支持。因开工时间为2017年10月23日，故利息应从借款之日（2015年12月1日）起计算至2017年10月23日止，应为227,333.48元。关于岳建芳所完成的工程价款应如何计算的问题。一是巴山美公司将案涉工程发包给不具有资质的岳建芳个人进行施工，双方签订的《土石方承包协议》，违反了法律、法规的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，岳建芳要求按照协议约定的1号地块每立方米130元计算工程价款的请求，应予支持。二是对于岳建芳所完成的南江县断渠片区A1地块土石方方量，虽然四川省英腾测绘有限责任公司按照岳建芳与巴山美公司提供的不同高程控制点作出了两份不同结论的《计算报告书》，但通过核实，岳建芳提供的高程控制点与核实的结果一致，故岳建芳所完成的南江县断渠片区A1地块土石方方量应为挖方83803.9立方米、填方375.6立方米。现岳建芳按挖方83803.9立方米乘以130元/立方米计算的工程价款10894507元要求巴山美公司支付的请求，不违反法律规定，本院予以支持。关于工程款利息是否应当计算，该如何计算的问题。本案当事人虽对付款时间约定为“1号地块工程进度款由岳建芳自行垫支至完成土石方开挖，开挖完毕后，巴山美公司在7天内一次性支付给岳建芳全部工程款。”但1号地块并未开挖完毕，双方对已完成的工程量价款未结算，具体的交付时间不明确，同时对工程价款计息标准也未进行约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提起竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，案涉工程款应从岳建芳起诉之日即2018年12月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、巴山美公司在本判决生效后10日内向岳建芳退还履约保证金727333.48元。二、巴山美公司在本判决生效后10日内向岳建芳支付工程款10894507元及利息（利息以10894507元为基数，自2018年12月4日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）。三、驳回岳建芳的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，上诉人巴山美公司提供了一组证据：1.吴某的壹份调查笔录，拟证明因其差唐恩一部分钱，唐恩找到岳建芳并与岳建芳签订了协议并同意该工程1号地块由吴某全额垫资完成，岳建芳没有给其提供图纸，其多次向岳建芳要图纸，岳建芳都没给，工程是53元每方，工程量为67000方，未提供施工图纸，未竣工验收。2.工程资料（杨斌提供的工程收据、费用报销单、收条、销货清单、爆破作业费收据等复印件共84页），拟证明工程是吴某全额出资完成，工程是53元每方，工程量为67000方，未提供施工图纸，未竣工验收；3.永生爆破公司南江分公司的证明，拟证明涉案工程是由吴某实施的爆破、开挖及运输；4.巴山美公司给吴某的转账记录，拟证明巴山美公司已给吴某支付了80多万的工程价款。被上诉人岳建芳质证认为：1.对吴某的调查笔录，对这份调查笔录的真实性、关联性、合法性均有异议，被上诉人承包工程后将具体工程交与谁做，资金如何组织，是被上诉人自己的事情，按照合同相对性来讲，上诉人与案外人进行结算，是没有依据的，同时，达不到上诉人的证明的目的；2.上诉人巴山美公司未提供原件，我们的工程是2017年12月14日就结束了，上诉人提供的证据全部属于2018年的，不属于工程资料，不能达到其证明目的；3.对该证据的真实性、关联性不予认可，证据形式上不符合证据的要求，不是原件，永生公司不能证明基础开挖工程是由吴某实施爆破、开挖及运输这个事实；4.对于上诉人巴山美公司提供转账单，不符合法律规定，对其真实性存疑，与本案无关，且上一次听取意见，上诉人陈述他们已经将工程打水钻的工程承包给吴某在施工，该条据如果属实，也是上诉人与吴某之间的经济往来关系。 被上诉人岳建芳向法庭提供了以下证据：1.唐恩的证明，拟证明案涉工程的承包人是岳建芳，唐恩将该工地上的现场质量、机械、运输、爆破、安全管理交给了吴某负责；吴某因案涉工程施工在唐恩处领取和借支工程款51.44万元，在岳建芳的现场管理人员处张勇借支15万；巴山美公司和吴某之间不存在案涉土石方开挖工程承包关系。2.张勇的证明，拟证明巴山美公司将案涉工程承包给了岳建芳，张勇是岳建芳聘请的现场管理人员，张勇作为岳建芳安排的现场管理人员，根据岳建芳、唐恩的安排，向吴某出借了15万元借款，用于案涉工程，吴某是唐恩叫来给唐恩做事（干活）的，吴某与巴山美公司之间不存在案涉土石方开挖工程的承包关系。3.吴某向唐恩、张勇出具的领取（借支）工程款、材料款的条据共14张，拟证明吴某在唐恩、张勇处领取（借支）工程款、材料款共计66.44万元，其中在唐恩处领取51.44万元，在张勇处借款15万元；吴某是唐恩找来在案涉工程中做事（干活）的事实；吴某在唐恩和张勇处支取工程款、材料款的事由、时间与本案岳建芳承包案涉工程施工的内容和期间完全吻合。4.南江县人民法院2019年6月14日开庭笔录第7页倒数第9行的笔录：巴山美公司出示《土石方承包协议》时陈述“巴山美把工程承包给岳建芳，岳转包给唐恩，唐恩转包给吴某”，拟证明上诉人巴山美公司自认了将案涉工程承包给岳建芳的事实，而没有将案涉工程承包给吴某的事实，同时证明了二审中吴某出庭中说2017年10月20日与巴山美公司达成了案涉工程承包协议是不真实的。5.2019年10月24日上午拍摄的案涉工程上正在进行桩基工程施工的照片3张，拟证明巴山美公司已经接收并使用了案涉工程的事实，巴山美公司已经确认了案涉工程为合格工程。上诉人巴山美公司质证认为：1.对唐恩的证明，唐恩没有出庭作证，也不在举证期限内提交，达不到被上诉人的证明目的，法院不应采信。2.对张勇的证明，张勇没有出庭作证，也不在举证期限内提交，张勇自证系岳建芳聘请的现场管理人员，无其他相关证据作证，达不到被上诉人的证明目的，借条是于张勇发生的民间借贷关系，与被上诉人无关，法院不应采信。3.对吴某向唐恩、张勇出具的领取（借支）工程款、材料款的条据共14张，5份领条系民间借贷关系，月本案无关，九张领条系吴某与唐恩之间的经济往来关系，与被上诉人与检方无关联性，也达不到岳建芳向吴某已支付部分工程款的证明目的。4.对南江法院一审笔录，巴山美把工程承包给岳建芳，由书面的土石方承包协议为证，这是客观事实。岳建芳将工程转包给唐恩，双方也是认可的，岳建芳与唐恩签订协议后没有事实该工程，且协议被认定为无效协议。由此，巴山美公司将工程发包给吴某不存在矛盾。5.巴山美公司对该工程的接受是真是的，系吴某与巴山美办理了工程结算后由吴某交付给巴山美公司使用，与被上诉人无关，工程是否合格不以交付为依据。 二审中，巴山美公司申请证人吴某出庭作证，吴某证明其不认识岳建芳，其与巴山美公司签订了口头协议，约定将该工程承包给吴某，承包的价格为53元每方，工程量为67000方。 经双方质证，本院对上述证据认定如下：1.对于上诉人巴山美公司提供的吴某的调查笔录、吴某出庭作证的证言，因吴某在调查笔录中陈述认识岳建芳，在庭审中陈述不认识岳建芳，调查笔录与出庭作证证言相矛盾，且吴某与本案有利害关系，对于该调查笔录、证人证言本院不予采信。2.对上诉人巴山美公司提供的工程资料（共计84页），该84页均系复印件，未提供原件，同时对于第一份29页的工程资料，系仅有一人签字的收据，不能核实其真实性、合法性，同时这些收据集中在2018年2月6日，与案涉工程开工和停工时间不符，也到不到上诉人的证明目的，本院不予采信；对于第二份39页的送货单、费用报销单、收据、销货清单等，该份证据均是复印件，不能核实其真实性、合法性，同时，其中大部系工地日常开始，不能证明这些开支系案涉工程的开支，也不能达到巴山美公司的证明目的，本院不予采信。对于4页爆破作业费，本院予以采信，对于12页收据，该收据出具的时间为2018年2月6日，与案涉工程的开工时间和停工时间不符，本院不予采信。3.对永生爆破公司的证明，该证明系打印件，上诉人巴山美公司未提供原件，仅证明爆破系吴某负责，达不到上诉人证明案涉工程全系吴某完成的证明目的。4.对巴山美公司给吴某的转账，系打印件，不能与原件核实，达不到上诉人巴山美公司的证明目的，本院不予采信。5.对于被上诉人岳建芳提供的南江法院一审笔录、案涉工程现在现场照片，对其真实性、合法性、关联性本院予以采信。6.对被上诉人岳建芳提供的唐恩的证明、张勇的证明、5张领条和9张借条中，2张领条涉及案涉工程梨子平土地到场费用共计25万元、2017年11月22日吴某书立的借条10万元（“用于断渠工地开支，次款断渠工地结算扣出”）与唐恩、张勇的证言能相互印证，本院予以采信。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，该案的争议焦点：一是被上诉人岳建芳是否具有原告的主体资格；二是案涉工程是否系未经上诉人巴山美公司许可擅自开工；三是案涉工程的实际开挖方量究竟是多少；四是一审适用法律是否正确。 关于被上诉人岳建芳是否具有原告主体资格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。本案中，案涉土石方开挖工程涉及开挖、爆破、运弃渣石堆放等，工程承包方应具备相应的建设资质，但上诉人巴山美公司与岳建芳签订《土石方承包协议》，将案涉工程发包给无相应施工资质的被上诉人岳建芳，即该《土石方承包协议》为无效合同。虽然案涉《土石方承包协议》为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程四个合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，案涉与上诉人岳建芳开挖的土石方工程系合格工程，在案涉工程2017年10月23日开工后，因上诉人巴山美公司未将该地块中的供电杆线、供水管道迁移，导致不能继续施工，上诉人岳建芳完成了案涉工程1号地块工程量的95%于2017年12月14日停工。二审庭审中，上诉人巴山美公司法人雷晓陈述，案涉工程于2018年1月5日再次停工，且从被上诉人岳建芳二审中提供的照片可看出，该工程仍有人在施工，可视为上诉人巴山美公司接收了被上诉人岳建芳承包的案涉该部分工程，并认可该部分工程为验收合格的工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件纠纷适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。被上诉人岳建芳为承包人，且被上诉人承包的案涉工程已被上诉人接受并继续施工，可视为被上诉人岳建芳承包地案涉工程为合格工程，上诉人巴山美公司应向承包人岳建芳支付相应的工程价款。上诉人巴山美公司提出该案涉工程的实际施工人为案外人吴某，认为本案的适格原告为吴某，并提供了对吴某的调查笔录、吴某提供的工程资料84页、永生爆破公司的证明以及上诉人给吴某的转账记录，拟证明该工程实际施工人系吴某，土石方单价为53元每方，工程量为67000放。吴某的调查笔录和出庭证言相矛盾，提供的工程资料中，大部分不属于被上诉人岳建芳承包案涉工程的时间内，在案涉工程时间内的资料也仅涉及买菜、换锁等日常性开支，且不能证明这些日常开支系用于案涉工程；永生爆破公司提供的证明也仅能证明案涉爆破系吴某在实施，不能达到证明案涉土石方开挖工程系案外人吴某独立完成，被上诉人岳建芳未实际施工的证明目的。综上，被上诉人岳建芳系本案适格原告，上诉人巴山美公司系本案适格被告。上诉人巴山美公司主张岳建芳不是本案适格原告的上诉理由不成立。本院不予支持。 关于该工程是否系被上诉人岳建芳未经上诉人巴山美公司许可擅自开挖。本案中，双方当事人对案涉工程于2017年10月23日开工没有异议，被上诉人岳建芳提供的开工当日有照片，照片中有案涉双方当事人、技术人员等，同时上诉人巴山美公司提供的2017年12月8日的会议纪要中岳建芳作为施工人员签字，可证明被上诉人岳建芳在上诉人巴山美公司的同意下进场开挖土石方。关于上诉人巴山美公司提出的被上诉人岳建芳未提供技术交底、测绘图及坐标点资料，开工系未经上诉人巴山美公司许可，虽《土石方承包协议》中约定，上诉人巴山美公司在事前必须进行安全技术交底、提供测绘图及坐标点，但进行安全交底、提供测绘图极坐标点均是上诉人巴山美公司的义务，巴山美公司开工时未将该资料提供给被上诉人岳建芳，系巴山美公司违约在先。故上诉人的该上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于案涉工程实际工程量的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者中止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。本案中《土石方承包协议》约定，面积：约90亩（按测绘的方量为准）。该案的实际工程量应以测绘的方量为准。一审中，经双方当事人同意共同委托了四川省英特测绘有限公司对案涉工程进行鉴定，该公司根据两份不同高程控制点做出了两份不同的《计算报告书》，但经一审法院核实，被上诉人岳建芳提供的高程点与一审法院核实的高程点一致。上诉人虽然提出案涉工程的实际工程量应以案外人吴某提供的67000方为准，但其提供的吴某的调查笔录、出庭证言、部分工程资料，不能形成完成的证据锁链证实该案涉工程的实际工程量是67000方。上诉人巴山美公司的该上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于一审法院适用法律是否正确的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并无不当。上诉人巴山美公司与被上诉人岳建芳签订《土石方承包协议》，明确表明发包人系上诉人巴山美公司，承包人为被上诉人岳建芳。虽该协议被确认无效，但作为承包人的被上诉人岳建芳有权利向发包人主张支付工程价款，一审法院适用该司法解释的第一条（一）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，结合本案案件事实，判定上诉人巴山美公司支付被上诉人岳建芳工程款并无不当。上诉人巴山美公司提出无效合同必要满足相对人实际实施了合同的内容并经发包方根据合同内容进行验收为合格工程才能适用该司法解释，参照进行结算的上诉请求不成立，本院不予支持。 关于上诉人巴山美公司提出案涉工程约定的工程单价显失公平，一审法院未调整不当的问题。上诉人巴山美公司与被上诉人岳建芳于2017年10月19日签订的《土石方承包协议》中明确载明“……本着平等自愿、公平公正的原则，甲方将断渠开发项目的土石方开挖工程承包给一方，经双方充分协商达成如下条款…...”该协议中约定案涉工程每立方米130元，系双方当事人根据意思自治原则而订立的，双方当事人应按照诚实信用原则履行合同。故一审法院认定案涉工程单价为130元每方并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人巴山美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费79832元，由上诉人巴山美公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 华 审 判 员  李晓云 审 判 员  李 巍 二〇一九年十月二十四日 法官助理  岳子喻 书 记 员  董 洁