贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终3712号上诉人（原审被告）：刘富军，男，1977年4月1日出生，汉族，住贵州省大方县，联系。被上诉人（原审原告）：重庆普华物业管理有限公司大方分公司，营业场所贵州省毕节市大方县奢香大道南段华屹锦城Ⅰ组团1号楼负三层，统一社会信用代码91520521072029814T。负责人：谢小刚。委托诉讼代理人：赵叶凡，该分公司员工。联系电话17691122974。上诉人刘富军因与被上诉人重庆普华物业管理有限公司大方分公司（简称普华物业大方分公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院于2019年5月23日作出的（2019）黔0521民初1635号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。刘富军向本院上诉请求：1.依法撤销大方县人民法院（2019）黔0521民初1635号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。实事与理由：一审判决未对被上诉人在物业服务过程中的不作为行为进行深入分析，事实认定不清晰。作为物业服务企业，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序是其基本义务，是物业服务企业收取物业服务费的先决条件，更是业主聘请物业服务公司的目的所在。然而，作为物业服务企业，被上诉人却长期怠于履行其基本义务，主要表现在：1.环境卫生方面，脏、乱、差。垃圾乱堆乱放严重，没有及时清理运走，导致苍蝇乱飞，臭气熏天；楼道一周只打扫一次且不拖地，通常是垃圾满地，遍地尘土。（见第1组证据）2.公共秩序方面，乱堆、乱停、乱占严重。楼道内堆放煤、马桶及其他物品，严重影响环境美观及安全通行；楼顶被私人用于搭建鸽舍养鸽，既臭又吵；绿化带破坏严重，污水横流，有的甚至被私人开发成菜地，有的被硬化成私人院坝，有的被硬化后安装上地锁成了私人停车位；消防通道长期被车辆占用，既影响正常出行，又阻碍了火灾发生时消防车辆进出救营。（见第2组证据）3.公共区域修缮方面，视若无睹。楼梯间磁粉脱落严重，从未修补；楼道照明灯损坏、单元门锁损坏从不检修。4.生命财产安全方面，两枪一盗时有发生。三组团1号楼J单位301陈亚祥户被入室盗窃，造成上万元损失；402苏学富户，被入室盗窃2次，室外摩托车被盗（价值7998元）；602赵锋雨户金银首饰及上万元香烟被入室盗窃；三组团1号楼1单元601万娟户一台新电脑、2800元现金被入室盗窃；一组团3号楼D单元604刘富城被入室盗窃1900元。以上被盗业主均有报案。总之，被上诉人的责任严重缺失，小区内有无物管别无二致。一审判决简单引用《物业管理条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条共两个条款，未准确界定上诉人与被上诉人之间的双务合同关系，忽视了上诉人的先履行抗辩权，从而导致法律适用错误。1.一审判决所引用的《物业管理条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条这两个条款，在一审中只能用于否定“上诉人与被上诉人不存在合同关系”这一观点，而不能作为判决上诉人承担法律责任的依据，更不能作为抗辩双方承担责任比例的法律依据。2.上诉人与被上诉人之间是一种双务合同关系。被上诉人作为物业服务方，应积极履行维修、养护、管理等义务，为小区业主提供干净、舒适、安全的居住环境，这是向被上诉人主张物业管理费用的前提；上诉人在被上诉人提供了良好服务的前提下，有向被上诉人支付物业管理费用的义务。3.上诉人享有先履行抗辩权。根据《合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，由于被上诉人怠于履行物业服务义务，上诉人有拒绝支付物业管理费用的权利。上诉人认为：被上诉人怠于履行物业服务义务的行为，违反了《物业管理条例》第三十五“条物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任”、第四十五条“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业服务企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告”、第四十六条“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作”及《合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，依据《物业管理条例》第四十条“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定”，《合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，被上诉人的物业服务质量与其主张的物业管理费用严重失衡；在被上诉人全面履行物业管理义务之前，上诉人有拒绝支付物业管理费用的权利。一审判决事实认定不清，法律适用错误。根据《民事诉讼法》第一百六十四条规定，向贵院提出上诉，请贵院依法查明案件事实。普华物业大方分公司庭审询问答辩称，对小区环境的问题，只要有垃圾放在那里说是环境不好，对于上地锁等问题，我们已经发了整改通知，并且通知了相关部门，但是确实很难执行，很多住户就是通知之后不整改，我们整改之后他们又继续堆放。普华物业大方分公司向原审法院起诉请求：一、判令刘富军支付原告物业服务费5173元；二、判令刘富军支付从起诉之日起按照中国人民银行贷款利率上浮50%的违约金；三、本案诉讼费由刘富军承担。原审法院认定事实，刘富军购买贵州华屹房地产开发有限公司开发的华屹锦城Ⅰ组团3栋D单元6层3号房屋后，于2009年4月29日与贵州御景物业服务有限公司大方分公司签订《华屹锦城前期物业服务协议》。2013年4月22日，重庆普华物业管理有限公司作为乙方与作为甲方的贵州华屹房地3产开发有限公司签订《大方县华屹锦城前期物业服务委托合同》，合同约定由乙方为甲方提供物业管理服务，委托管理期限贰年，自2013年6月1日至2015年5月30日止。2013年6月1日，普华物业大方分公司进住华屹锦城，并按合同约定为小区业主提供物业管理服务。2015年6月8日，重庆普华物业管理有限公司与贵州华屹房地产开发有限公司续签《大方县华屹锦城前期物业服务合同》，合同期限自2015年6月1日起至2017年5月31日止。2017年5月30日，双方再次签订《大方县华屹锦城前期物业服务合同》，约定高层电梯住宅物业费1.2元/月/平方米，3层（含）及以下1.00元/月/平方米；多层步梯住宅0.50元/月/平方米，期限自2017年6月1日起至业主委员会成立之日，并约定在合同期限内业主委员会代表全体与物业服务企业签订的物业服务合同时，本合同自行终止。刘富军以普华物业大方分公司在物业服务过程中对小区管理不到位、服务存在瑕疵等为由拒绝交纳物业管理服务费，普华物业大方分公司遂诉来原审法院。原审法院认为，虽然原、被告未直接签订物业服务管理合同，但根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大4会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”规定，普华物业大方分公司请求刘富军支付物业服务费的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。刘富军辩称是因为开发商擅自修改小区布局，才拒交物业费，但刘富军与开发商之间是另外的法律关系，刘富军拒交物业费的理由不成立，原审法院不予采纳。普华物业大方分公司是2013年6月1日进住华屹锦城，因此，普华物业大方分公司要求刘富军从2012年1月1日起交纳物业服务费没有事实依据，刘富军交纳物业管理费的时间应从2013年6月1日计算。从2013年6月1日至2018年12月31日共计67个月，刘富军所购房屋面积为121.92平方米，应交纳的物业服务费4084.32元。从刘富军提交的照片显示，普华物业大方分公司的物业服务过程中存在一定的瑕疵，故原审法院酌情扣减10%的物业服务费，即刘富军应交纳物业服务费3675.92元。对普华物业大方分公司要求刘富军支付从起诉之日起按中国人民银行贷款利率上浮50%的违约金的诉讼请求，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》《物业管理条例》均未规定业主未交纳物业管理费的应当支付违约金，故普华物业大方分公司的该项诉讼请求，没有法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《物业管理条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，判决：一、刘富军于本判决生效后十日内向普华物业大方分公司支付2013年6月1日至2018年12月31日期间的物业服务费3675.92元。二、驳回普华物业大方分公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由刘富军负担。二审期间，当事人均未向本院提交新证据。本案二审庭审询问结束时，在小区内安置的相当数量的地锁，普华物业公司大方分公司对小区内的地锁仍未清理。该地锁锁定的地域不是个人私有财产，是小区业主共有的公共区域，普华物业大方分公司在其服务的区域有义务将地锁清除，以保险小区业主的合理使用，该未清除行为系不履行小区物业服务的不作为行为。本院二审期间，仍存在业主刘富军提供的不及时清除小区垃圾的现象，亦为仍有履行物业服务合同不完全的行为存在。除此外本院二审认定的事实与一审认定一致。本院认为：从本案上诉人刘富军提交的证据显示，普华物业大方分公司应当依照约定全面履行小区物业服务义务，本案一审时刘富军即已提出小区存在相当数量的地锁占用小区公共面积现象始终未解决，时至二审，普华物业大方分公司仍旧未履行相当的清除义务，没有及时清除占据小区公共用地为已有的地锁清除，该不作为行为明显与小区物业服务的要求不符。且在二审诉讼中，对刘富军提出的小区垃圾没有及时清理的问题不置可否。本案上诉人刘富军依原审法院查明应交纳物业管理费的时间从2013年6月1日计算至2013年6月1日至2018年12月31日共计67个月，刘富军所购房屋面积为121.92平方米，应交纳的物业服务费4084.32元，原审法院酌情扣减10%的物业服务费与普华物业大方分公司偏低，本院认为，普华物业大方分公司对不积极履行作凛义务清除垃圾、占地地锁等行为，应当酌情扣减30%的物业费，该物业服务费应交2859元，原审酌定扣减10%不当。上诉人刘富军提出的自己家被盗是另行的法律关系调整，上诉人刘富军提出的垃圾满地、遍地尘土、严重影响环境美观及安全通行、绿化带破坏严重、污水横流等主张，与提供照片显示的事实并不完全相符。综上所述，刘富军的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初1635号民事判决第一项内容为：刘富军于本判决生效后十日内向普华物业大方分公司支付2013年6月1日至2018年12月31日期间的物业服务费2859元。二、维持贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初1635号民事判决第二项。二审案件受理费100元，由刘富军负担70元，重庆普华物业管理有限公司大方分公司负担30元。本判决为终审判决。审判长 田 川审判员 张 雄审判员 刘光全二〇一九年十月十五日书记员 张汝阳