广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初16710号原告：广东东桥钢结构安装工程有限公司，住所地广东省东莞市桥头镇朗厦村华厦二环路一街2号，统一社会信用代码91441900712258181E。法定代表人：李汉良。委托诉讼代理人：李成锋，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。被告：广西建工集团联合建设有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区友爱北路45号，统一社会信用代码914500007451487049。法定代表人：陆彪。委托诉讼代理人：吴承炜，男，系公司员工。被告：深圳市艺丰钢结构技术有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道岗头社区雪岗北路林场坳1号E栋103，统一社会信用代码9144030077272181XR。法定代表人：林如发。委托诉讼代理人：曾旭晖，女，系公司员工。委托诉讼代理人：温庆翔，广东信达律师事务所律师。原告广东东桥钢结构安装工程有限公司（下简称广东东桥公司）诉被告广西建工集团联合建设有限公司（下简称广西建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月18日进行第一次公开开庭审理，庭审后原告申请追加深圳市艺丰钢结构技术有限公司（下简称深圳艺丰公司）为被告，本院予以准许。被告深圳艺丰公司于庭前向本院提交反诉状，经审查，本院予以接纳，并于2019年9月25日进行第二次公开开庭审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告广西建工公司向原告支付拖欠工程款571334.90元及至付清之日的违约金（其中以428768.15元为基数，按每日千分之一计算违约金，自2016年7月23日起计算至实际付清之日止，现暂计算至2019年5月20日为442059.97元；以142566.75元为基数，按每日千分之一计算违约金，自2017年7月23日计算至实际付清之日止，暂计至2019年5月20日为94949.45元）。2、本案诉讼费由被告承担。3、被告深圳艺丰公司对被告广西建工公司在本案中的债务承担连带责任。事实和理由：2014年8月4日，原、被告双方就季华路九鼎国际人行天桥钢结构工程承建签订《工程承包合同书》，合同约定价款为3041761元；合同签订后3日内，被告应向原告支付80万元；主桥钢架材料进场后3日内被告应支付总造价的30%作为进度款；主桥钢架吊装安装完成后3日内，被告应支付总造价的20%作为进度款；施工完成并验收结算后，被告应支付完工总造价的15%，结算余款的5%作为质保金，被告应在一年保修期满后无息支付给原告。合同签订后，原告于2014年10月4日进场施工，2014年12月10日工程完工退场并交付给被告。2016年7月22日，原告就案涉工程出具了《工程结算单》并送至被告进行审核确认，送审价格为2851334.90元。按合同约定，被告未在约定的审核结算期内提出异议，应视为已确认结算价款。截至目前，减去被告先后支付部份，现仍拖欠571334.90元工程款至今未付。综上，被告故意拖延支付工程款的行为，已损害原告合法权益，为此，原告特提起诉讼。被告广西建工公司辩称：1、广西建工公司不是本案适格当事人，不需要承担任何责任。根据原告的举证可知，相关材料并无广西建工公司签字或签章，方定浩亦非广西建工公司员工，广西建工公司没有授权任何人与原告签订合同或进行结算；根据原告提交的追加被告申请可知，涉案工程系深圳艺丰公司转包给原告并向其支付工程款，并非广西建工公司转包，广西建工公司对此不知情，原告与广西建工公司不存在合同关系，也非涉案工程的发包人，原告要求被告广西建工公司承担责任，突破了合同相对性，应依法予以驳回。2、根据谁主张谁举证原则，原告应承担举证证明该工程由其施工并经竣工验收合格的责任，否则应由其承担举证不利的法律后果，原告主张的拖欠工程款及违约金无任何依据。根据原告提交的《工程承包合同书》第八条第四款的约定，甲方向乙方支付工程完工款总造价的15%的前提是整个工程施工完成且经业主验收。现原告未提交证据证明涉案工程已经竣工验收合格，故原告主张工程款无任何依据，且根据原告提交的《支付工程款明细表》表明被告累计支付工程款228万元，该金额早已符合《工程承包合同书》付款比例的约定，不存在违约一说。被告深圳艺丰公司辩称：1、案涉工程未经过发包人佛山市禅城区盈兆建设投资有限公司（下简称盈兆公司）的验收，根据盈兆公司与被告广西建工公司签署建设工程施工合同可知，案涉工程为季华路九鼎国际人行天桥工程的一部分，根据原告提供的《工程承包合同书》第八条第四款的约定，“整个工程施工完成经业主竣工验收后结算，甲方必须支付乙方工程款总造价的15%”；第五款关于约定余款5%留作工程质量保证金，在验收后满一年工程无质量问题的情况下支付。根据原告提供的工程结算单，结算价为2851334.90元，被告深圳艺丰公司至今已支付了228万元，即被告深圳艺丰公司已根据《工程承包合同书》第八条的约定支付了工程款的80%，剩余的20%因本工程未通过竣工验收，所以仍不符合支付条件。2、原告怠于配合办理竣工验收，根据《工程承包合同书》第二条的约定，原告的工程承包范围包括天桥钢结构建的油漆及制作，根据被告深圳艺丰公司提供的佛山市禅城区建设工程质量安全监督站工程资料抽查通知书第六点，原告未配合提供相关检测报告，拖延了案涉工程验收的进度。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告深圳艺丰公司提出反诉请求：1、原告向被告深圳艺丰公司支付违约金60000元；2、本案反诉费由原告承担。事实与理由：2014年，广西建工公司与盈兆公司签署《建设工程施工合同》，约定广西建工公司承包季华路九鼎国际人行天桥工程，发包人为盈兆公司。《工程承包合同书》第八条约定：4、整个工程施工完成经业主竣工验收结后结算；第四条约定：因承包人原因造成本工程质量达不到合格的质量标准，要求承包人做出补救措施，直到达到合格的质量标准为止，并再扣除合同价的2%，发包人不为此支付任何额外款项。另，原告不配合提供钢结构表面涂装厚度的检测报告。因原告未能达到本工程质量合格的质量标准，导致涉案工程至今未能通过发包人盈兆公司及相关方组织的验收，为维护被告合法权益，特提起反诉。原告针对被告深圳艺丰公司的反诉辩称：1、原告始终未收到被告关于工程存在质量问题的通知；2、涉案工程早于2015年2月至3月左右投入使用，而且涉案工程的验收义务为业主与被告广西建工公司，被告广西建工公司没有履行验收义务，故意阻止案涉工程款支付的成就，视为工程交付使用之日就已通过验收，付款条件已成就；3、根据《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，被告以工程质量存在问题为由要求原告承担违约金不应支持。诉讼中，原告本诉与反诉一并举证如下：1、原告营业执照、被告身份证复印件。证明原、被告主体资格。2、《工程承包合同书》。证明2014年8月4日，原、被告双方就季华路九鼎国际人行天桥钢结构工程承建签订《工程承包合同书》，合同约定价款为3041761元；案涉合同第八条约定合同签订3天内，被告向原告支付工程定金80万元，主体钢架材料进场三天后支付总造价的30%，主体钢架吊装安装完成后三天内，被告必须支付项目总造价的20%作为进度款，工程竣工验收并结算后，被告需支付工程总价款的15%，结算余款的5%为质保金，保修期为一年，期满后支付给原告的事实。第十一条约定被告如逾期支付，则应按照逾期欠款金额每日千分之一向原告支付违约金的事实。3、《工程结算书》。证明原告于2016年7月22日向被告提交《工程结算书》，结算价格为2851334.90元，被告却故意拖延验收及进行结算的事实。支付工程款明细表、收款收据、支票、网上银行电子回单。证明截至目前，被告仅支付了2280000元工程款，仍拖欠571334.90元工程款未付的事实。中国钢结构制造企业资质证书、建筑业企业资质证书。证明原告具有钢结构执照资质及钢结构专业承包资质的事实。称量单、送货单、发票联、委托检验单。证明原告为涉案工程实际施工人。见证记录、禅城区建设工程取样送验见证人工作卡、《低合金高强度结构钢检验报告》。证明涉案工程的检验，在原告工厂处取样的事实，原告施工的案涉工程检验为合格的事实。诉讼中，被告广西建工公司举证如下：《建设工程施工合同》。证明涉案工程的发包人为盈兆公司。诉讼中，被告深圳艺丰公司本诉与反诉一并举证如下：1、编号为YZ（施工）2014-0006的《建设工程施工合同》。证明案涉工程的发包人及验收人（业主）为盈兆公司。2、编号为44060120180129008的《建筑工程施工许可证》。证明案涉工程于2018年2月5日取得施工许可证。3、《佛山市禅城区建设工程质量安全监督站工程资料抽查通知书》（CZJB014-2）。证明在案涉工程取得施工许可证后，被告已组织过竣工验收，但因为案涉工程的相关竣工资料仍存在一定问题（当中包括原告的未配合提供的资料），导致案涉工程至今未通过竣工验收。经庭审质证，本院认证如下：原告提交的证据1为双方主体材料，本院经审查予以确认；原告提交的证据2、3、5、6均有原件核对，且被告深圳艺丰公司作为合同相对方均无异议，本院予以采信；被告深圳艺丰公司作为付款方对证据4无异议，本院予以确认；两被告对证据7的见证记录真实性无异议，本院经审查对该材料的真实性予以确认；该组证据中的其他材料无原件核对，本院不予采信。被告广西建工公司提交的合同，原告及被告深圳艺丰公司均无异议，本院予以采信。被告深圳艺丰公司提交的证据1、2，均有原件核对，本院对真实性予以确认。证据3没有相关单位签章，且签名人员的身份不明，本院不予采信。综合本院采信的证据以及庭审中当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2014年7月14日，被告广西建工公司（承包人）与盈兆公司（发包人）就季华路九鼎国际人行天桥工程签订《建设工程施工合同》，工程承包范围包含季华路九鼎国际人行天桥工程范围内的桥梁、电气安装、电梯采购安装、装饰工程等工程。计划开工日期为2014年6月23日，计划竣工日期为2014年9月30日。2014年8月4日，方定浩作为广西建工公司签约代表（承包方，甲方）与原告广东东桥公司（承包方，乙方）签订《工程承包合同书》，约定：第一条工程概况：工程名称：季华路九鼎国际人行天桥钢结构工程；工程地点：季华六路九鼎国际城边。第二条工程承包范围：以施工图及报价单所列材料规格及说明为准，含所有天桥钢构件的制作、除锈、油漆、运输安装。不含水电、防雷、土建及装修工程。第四条质量和保修：1、按照图纸上的要求，参照国家有关钢结构施工规范进行施工，质量达到国家规范要求的合格标准。因承包人原因造成本工程质量达不到合格的质量标准，要求承包人做出补救措施，直到达到合格的质量标准为止，并再扣除合同价的2%，发包人不为此支付任何额外款项。未达到合同约定的工程质量标准的整改限于3次，整改时间总长为10个日历天，经整改仍不能达到合同约定的，发包人有权解除合同，承包人需即时退场。2、自本工程完工后（自乙方向甲方提供完工报告之日起）的1年为质量保修期，在保修期内如钢结构工程出现质量问题，由乙方负责维修。第五条承包方式和造价：1、承包方式：包工包料，包安全，包质量，包进度，包验收，包钢结构资料。2、工程总造价：按上述承包范围和方式以综合单价形式包干，最终按双方确认图纸理论工程量结算工程造价。不含税总计人民币约3041761元。第八条付款方式：1、合同签订后三天内，甲方支付给乙方工程定金人民币80万元整。2、主桥钢架材料进场后三天内，甲方必须支付总造价的30%给乙方作为进度款。3、主桥钢架吊装安装完成后三天内，甲方必须支付项目总造价的20%给乙方作为进度款。4、整个工程施工完成经业主竣工验收后结算，甲方必须支付乙方工程完工款总造价的15%。5、结算余款的5%留作工程质量保证金，保修期一年，钢结构工程无质量问题一年后即刻无息支付给乙方。第十条工程完工验收：1、乙方完成本合同约定的工程内容后，甲方收到乙方书面提交的完工报告及竣工验收资料一套即为完工时间，甲方即给予签证，确认完工日期。2、工程完工验收，应以施工图、图纸会审记录、有关变更增减的书面文件、报价单的说明、国家颁发的施工验收规范和质量的标准作为依据。3、工程完工后，由乙方通知甲方组织相关单位进行本工程验收，经业主竣工验收完毕后，双方在完工工程验收证明书上签章。4、工程完工后，乙方要及时向甲方提交结算单，甲方收到乙方的结算单后要在10天之内审核完毕并确认，否则视为甲方认可乙方的结算单。第十一条违约责任：1、合同签订后，任何一方单方终止合同的，均须赔偿对方总工程款的10%违约金、赔偿金，如损失大于10%则按实际发生赔偿。2、甲方不能按期支付工程款，每拖延一天，合同工期顺延；超过两天，乙方从第三天开始停工，且甲方每天支付给乙方逾期付款违约金为欠款总价之1‰，直到付清全部欠款时止。该份《工程承包合同书》乙方落款载明为被告广西建工公司，但被告广西建工公司未在该份合同书上加盖公章，仅由方定浩作为签约代表签名。2016年7月22日，方定浩与原告就季华路九鼎国际人行天桥钢结构工程签订《工程结算单》，确认原告所施工程结算价为2851334.90元。庭审中，原告与被告深圳艺丰公司一致确认，被告深圳艺丰公司已向原告支付工程款228万元。庭审中，被告深圳艺丰公司与被告广西建工公司一致确认：被告广西建工公司将其从盈兆公司处承包的九鼎国际人行天桥工程全部转包给被告深圳艺丰公司，被告广西建工公司未参与实际施工。庭审中，被告深圳艺丰公司陈述：1、方定浩为其施工现场工作人员，负责涉案工程。2、深圳艺丰公司所指的原告所施工程质量不合格指存在油漆掉落的质量问题。深圳艺丰公司曾电话通知原告补修。3、盈兆公司在2018年2月才取得涉案工程的《建筑工程施工许可证》，在此之前无法办理竣工验收手续。涉案工程取得施工许可证后，深圳艺丰公司已经组织竣工验收的办理，但是仍有部分竣工资料没有完善，其中包括原告未提供完工报告及钢结构表面涂装厚度检测报告。庭审中，原告陈述：1、原告认为两被告均为其合同相对方，故要求两被告承担连带责任；2、原告已经收取的工程款均由被告深圳艺丰公司直接向其支付；3、原告从未收到涉案工程存在质量问题要求补修的通知，被告深圳艺丰公司从未提出涉案工程存在质量问题；4、原告所施工程的开工时间为2014年9月，完工时间为2014年12月，并于完工后将涉案工程交付给被告，被告在2015年3月份之前完成电梯等附属设施安装并将涉案工程投入使用。另查明：1、根据被告提交的《建筑工程施工许可证》，季华路九鼎国际人行天桥工程的建设单位为盈兆公司，施工单位为广西建工公司，该工程于2018年2月5日取得《建筑工程施工许可证》，根据《建筑工程施工许可证》记载:合同开工日期为2014年6月27日，合同竣工日期为2014年9月30日。2、原告广东东桥公司具有钢结构工程专业承包贰级资质。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，原告与被告深圳艺丰公司签订的《工程承包合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。原告及被告深圳艺丰公司均应按照协议约定全面善意履行各自的义务。关于被告广西建工公司的责任，本院认分析如下：首先，本案中，虽然《工程承包合同书》载明被告广西建工公司为发包方，但被告广西建工公司并未在该份合同书上加盖公章，方定浩虽作为广西建工公司签约代表在合同书上签名，但其并未持有广西建工公司的授权文件，方定浩作为签约代表签名的行为并未构成表见代理。其次，根据庭审查明的事实可知，方定浩并非广西建工公司员工，而是深圳艺丰公司负责涉案工程的项目负责人，且整个工程的施工过程中，均由被告深圳艺丰公司直接向原告支付工程款，亦由深圳艺丰公司与原告进行结算，故原告的合同相对方应为被告深圳艺丰公司，原告主张被告广西建工公司亦为其合同相对方，与事实不符，本院不予支持。此外，被告广西建工公司从盈兆公司处承包涉案工程后，将涉案工程全部转包给深圳艺丰公司，两被告之间构成转包合同关系，原告主张两被告为挂靠关系，缺乏证据佐证，本院对其主张不予采纳。综上，原告主张被告广西建工公司承担责任，缺乏依据，本院不予支持。关于原告主张的工程款，本院分析如下：本案中，虽涉案工程尚未办理竣工验收手续，但结合日常生活常理可知，位于季华六路九鼎国际城边的九鼎国际人行天桥在2017年左右就已实际投入使用，从被告深圳艺丰公司与原告进行结算的行为亦可知原告所施工程已经早于结算时间完工，涉案工程已经完工、结算并投入使用，原告主张被告深圳艺丰公司支付工程余款571334.90元，合法有据，本院予以支持。被告深圳艺丰公司抗辩根据《工程承包合同书》第八条第4、5点的约定，剩余20%的工程款因涉案工程尚未竣工验收，故支付条件未成就，本院回应如下：首先，关于涉案工程的竣工日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原告未举证证明其向被告移交工程的具体日期，本院认定结算日期2016年7月22日为竣工日期。其次，根据被告深圳艺丰公司的陈述可知，涉案工程之所以在完工后一直未办理竣工验收手续，系因发包人2018年2月才取得涉案工程的《建筑工程施工许可证》，也即涉案工程在完工后未能及时办理竣工验收手续并非原告所致，被告据此抗辩付款未成就，显然不成立。此外，根据《工程承包合同书》第四条的约定，涉案工程完工后的一年为质量保修期，如前所述，涉案工程已于2016年7月22日完工，质保期已经届满，被告要求预留5%作为工程质量保证金，缺乏依据，本院不予支持。关于原告主张的违约金。根据《工程承包合同书》第十一条的约定，被告深圳艺丰公司逾期付款的，需向原告支付违约金。如前文所述，现工程余款的付款期限已经届满，原告主张被告支付违约金，合法有据，本院予以支持。《工程承包合同书》所约定的违约金标准为每日按欠款金额的千分之一，折合年利率为36%，该标准明显过高，综合合同的履行情况、被告的过错程度及原告的实际损失，本院酌定被告逾期付款的违约金标准为日万分之一，原告主张超出部分，本院不予支持。因质量保证金142566.75元（2851334.90元×5%）的付款节点为完工后一年也即2017年7月21日，故该部分金额的违约金起算点为2017年7月22日；剩余工程款428768.15元（571334.90元-142566.75元）的违约金起算点则为结算之日也即2016年7月22日，原告主张从2016年7月23日起计算违约金，系对其权利的自由处分，本院予以确认。关于被告深圳艺丰公司主张的违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收而投入使用，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。被告深圳艺丰公司主张原告所施工程存在油漆掉落的质量问题，但未有证据证明该质量问题客观存在、亦未举证证明该质量问题发生在质保期内及油漆掉落系原告施工质量不合格所致，被告深圳艺丰公司主张原告支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告深圳市艺丰钢结构技术有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广东东桥钢结构安装工程有限公司支付工程余款571334.90元及违约金（违约金分段计算：以428768.15元为本金，自2016年7月23日起，按日万分之一计算利息至清偿之日止；以142566.75元为本金，自2017年7月23日起，按日万分之一计算利息至清偿之日止）；二、驳回原告广东东桥钢结构安装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告深圳市艺丰钢结构技术有限公司的反诉请求。如被告深圳市艺丰钢结构技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，本诉受理费减半收取7388元，财产保全费5000元，合计12388元，由原告广东东桥钢结构安装工程有限公司负担4388元，被告深圳市艺丰钢结构技术有限公司负担8000元。反诉受理费650元，由被告深圳市艺丰钢结构技术有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 肖 华二〇一九年十月十日书记员 罗 曼书记员 廖凯锐