湖北省枝江市人民法院行 政 判 决 书（2019）鄂0583行初30号公益诉讼起诉人枝江市人民检察院。法定代表人梁昌全，检察长。被告枝江市人民防空办公室（以下简称枝江人防办），住所地湖北省枝江市马家店街办胜利路28号，统一社会信用代码11420583011123591Q。法定代表人杨志荣，系该办公室主任。出庭负责人杨志荣，系该办公室主任。委托代理人江勇，系该办公室工作人员，一般授权。委托代理人余爱东，湖北演绎律师事务所律师，一般授权。公益诉讼起诉人枝江市人民检察院认为被告枝江人防办未依法全面履行法定职责，适用错误的法律法规对迅达集团枝江迅达置业有限公司（以下简称枝江迅达公司）项下的迅达·领秀之江商住楼一期人防工程征收易地建设费，致国家利益受损，于2019年9月16日向本院提起行政公益诉讼。本院立案受理后，依法在规定时间内向被告枝江人防办送达了起诉状副本及应诉通知书、开庭传票等。本院依法组成合议庭，于2019年10月23日公开开庭审理了本案。公益诉讼起诉人枝江市人民检察院检察员毛春燕、郑卫国、张杰出庭参加诉讼，被告枝江人防办的负责人杨志荣及其委托代理人江勇和余爱东到庭参加诉讼。本案经审委会评议，现已审理终结。公益诉讼起诉人枝江市人民检察院诉称：（一）针对枝江迅达公司欠缴人防易地建设费的违法行为，枝江人防办长期未依法进行处理属于未依法履行监管职责。2009年至2010年期间，枝江迅达公司项下的迅达·领秀之江商住楼一期工程共建设楼房13栋。其中，3号、9-14号楼地面楼层为11-18层，首层建筑面积合计5239.02平方米；1号、4-8号楼地面楼层为6层，地面楼层总建筑面积22781.76平方米。按照湖北省物价局、财政厅、人防办制定的鄂价费[2004]206号《关于印发湖北省防空地下室易地建设费收费标准及有关问题的通知》的规定，应建人防工程面积为5694.6552平方米（5239.02+22781.76×2%），故应缴纳易地建设费4555724.16元（5694.6552×800）。而被告枝江人防办在审批上述工程易地建设费时，认定其应缴纳易地建设费为1760000元，迅达公司实缴1700000元。因此，被告枝江人防办少征收易地建设费2855724.16元。（二）对枝江人防办怠于履职的行为发出检察建议后，该办仍未采取有效措施积极履职。2018年12月3日，枝江市人民检察院向被告发出枝检行公[2018]42058300010号检察建议书，建议被告枝江人防办重新核算该工程的易地建设费并足额追缴到位，被告已签收。被告枝江人防办在收到检察建议后，于2019年3月12日，以《关于迅达公司上缴易地建设费的情况报告》向我院进行了回复，并根据检察建议书意见下达人防工程易地建设费追缴通知书（枝人防费追字[2018]2号），要求枝江迅达公司于2019年1月20日前将欠缴的2972499.68元的人防工程易地建设费缴纳至专用账户。但被告在收到该公司异议后未依法审查，又于2019年3月29日向枝江迅达公司发出缴款通知书，仅要求该公司补缴易地建设费56736.48元，并于2019年4月1日将此款收缴到位，致使2855724.16元人防工程易地建设费未收缴到位。国家计委、财政部、国家国防动员委员会、建设部印发《关于规范防空地下室易地建设收费的规定的通知》（计价格[2000]474号）第四条规定“防空地下室易地建设费的收费标准，由省、自治区、直辖市价格主管部门会同同级财政部门、人防主管部门按照防空地下室的造价制定，报国家计委、财政部、国家人防办备案。”《人民防空工程建设管理规定》（国人防办字2003第18号）第四十八条规定“按照规定应修建防空地下室的民用建筑，因地质、地形等原因不宜修建的，或者规定应建面积小于民用建筑地面首层建筑面积的，经人民防空主管部门批准，可以不修建，但必须按照应修建防空地下室面积所需造价缴纳易地建设费，由人民防空主管部门统一就近易地修建。防空地下室易地建设费的收取标准，由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同财政、人民防空主管部门按照当地防空地下室的造价制定。”据此，湖北省物价局、财政厅、人民防空办公室于2004年8月24日制定了《关于印发湖北省防空地下室易地建设费收费标准有关问题的通知》（鄂价费[2004]206号文件）第一条规定：“（一）人防重点城市新建10层（含）以上或基础埋置深3米（含）以上的民用建筑，按照地面首层建筑面积修建6级（含）以上防空地下室。（二）新建除第一款规定和居民住宅以外的其他民用建筑，地面总建筑面积在2000平方米以上的，按照地面建筑面积2-4%修建6级（含）以上防空地下室，”本案中迅达公司开发的是商住楼项目，经本院调查，10层以上的高层均为居民住宅，应当按照206号文第一条第一项规定，按照首层建筑面积修建人防工程。同时，其10层以下的楼房为商业门面，总建筑面积超过2000平方米，按照第一条第二项的规定，应当按总建筑面积的2%修建人防工程。但枝江人防办在核算枝江迅达公司的迅达·领秀之江商住楼一期工程项目，未执行上述规定，而是依据湖北省人民防空办公室于2005年8月15日印发《关于人防工程建设管理有关问题的通知》（鄂人防[2005]44号，该通知已于2017年4月1日废止）核定了迅达·领秀之江商住楼一期工程的应建防空地下室面积（按照地面建筑总面积的2%修建）并进而核定了人防工程易地建设费，而不是依据鄂价费字[2004]206号文件核定“领秀之江”项目的应建人防工程面积为5694.6552平方米，应缴纳人防工程易地建设金额为4555724.16元。依据鄂人防[2005]44号规定“一、人防重点城市新建多层居民住宅，应按照国家有关规定修建防空地下室。因建设条件限制不能按地面首层建筑面积修建的，可以结合住宅（住宅小区）建设规划调整。按地面总建筑面积计算，防空地下室建设不得低于下列标准：一类国家人防重点城市4%，二、三类国家人防重点城市3%，省人防重点城市（县）2%。二、其他仍按鄂价费字[2004]206号文件规定执行。”同时，根据湖北省人防办2018年10月23日《关于黄石市结合民用建筑修建防空地下室面积计算有关问题的请示的批复》（鄂人防办函[2018]80号）文件精神来看，湖北省人防办的鄂人防[2005]44号文件出台原因是“由于当时6B级防空地下室设计规范没有出台，为避免居民住宅项目（特别是多层居民住宅项目）配建防空地下室工作的混乱，保持工作连续性。”，可见鄂人防[2005]44号文件主要是规范6B级防空地下室修建适用规格问题而不是收费标准问题，即在修建防空地下室时可以按照地面总建筑面积的一定比例来修建防空地下室，但是在未修建防空地下室时仍应按照鄂价费字[2004]206号文件规定执行收费标准。因此，枝江人防办在对枝江迅达公司的迅达·领秀之江商住楼一期工程征收人防工程易地建设费时没有按照鄂价费字[2004]206号文件规定的标准核算征收，在收到检察建议后，对枝江迅达公司的异议没有依法审核，仅要求该公司补缴易地建设费56736.48元致使2588724.16元人防工程易地建设费未收缴到位，属于未依法履行法定职责。（三）被告枝江人防办未依法履行法定职责致使国家利益仍然受到侵害。人防工程易地建设费是根据法律规定，就国家防空战略的需要收取费用而形成的国有财产。名义上该项费用由所涉建筑物开发商缴纳，但因“建设费用据实列入建设项目开发成本”，是在税收环节可以予以抵扣的，实质上最终是由所涉建筑物的全体业主来共同承担，即在最终的销售中，开发商已经回收了该部分的支出。如果开发商未按规定缴纳该项费用，实质上是将这部分国家收入侵占了。枝江人防办作为枝江市人民防空工作的主管部门，在审批迅达·领秀之江商住楼一期工程项目的人防工程易地建设费时，未严格按照防空地下室的修建标准和易地建设费的收费标准下达易地建设费的征收金额，使该项目审批金额大大少于应缴金额，给国有财产造成巨大损失，严重影响了具有公益性的人防工程建设，损害了国防利益和公众的防空权益，损害了国家利益，且经检察建议督促履职后仍未依法正确履行职责，致使国家利益仍处于受损状态。综上所述，枝江人防办未依法履行对枝江迅达公司人防工程易地建设费行为损害了国家利益，且经检察建议督促履职后仍未依法正确履行职责，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款和《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，特依法提起行政公益诉讼，请求人民法院判决确认被告枝江人防办对枝江迅达公司迅达领秀之江商住楼工程项目（一期）人防易地建设费的征收行为违法并撤销，判令被告重新作出新的行政行为。公益诉讼起诉人为证明其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了如下证据和依据：1、枝江市人民政府网站关于枝江市人防办职能的公开信息。上述证据证明枝江人防办的职责，负责《中华人民共和国人民防空法》、《湖北省实施办法》等法律、法规在全市的贯彻实施和监督检查；根据《湖北省人民防空工程管理规定》依法对城市和重要经济目标的人民防空建设进行监督检查等工作。2、2018年8月27日枝江市人民检察院对原枝江人防办副主任李世华的调查笔录，证明2013年以前，对于建设单位申请易地建设费审批时，没有建立相关审批档案，只是在建设工程规划许可证申请表上签署意见，无审批档案；3、枝江市城市建设档案馆出具的涉案项目迅达·领秀之江商住楼一期工程的《枝江市建设工程规划许可证申请表》审批、《枝江市建设工程规划验收单》等档案材料。证明涉案项目的审批过程和项目房屋的基础数据，确认涉案项目依法应当缴纳的人防工程易地建设费数额。4、被告枝江人防办出具的《枝江市迅达置业有限公司建设项目明细表》和防空地下室建设情况统计表。证明迅达·领秀之江商住楼一期工程项目实缴易地建设费1700000元；本市现建有三处防空地下室，枝江迅达公司开发的建设项目未建防空地下室。5、枝江市非税收入管理局出具的枝江市非税收入（按收费项目查询）明细表。证明涉案项目“领秀之江”一期项目实际已缴纳的人防工程易地建设费数额为1700000元。6、湖北省枝江市人民检察院检察建议书（枝检行公[2018]42058300010号）及送达回证。上述证据证明枝江市人民检察院已经履行了诉前程序。7、2019年3月12日枝江人防办《关于迅达置业公司上缴易地建设费的情况报告》及湖北省非税收入通用票据（2018）NO0035512592号。被告没有在两月之内向枝江市人民检察院进行回复系违法行为，上述证据证明被告枝江人防办在收到检察建议后，仅收回了涉案项目欠缴的56736.48元人防易地建设费。被告枝江人防办辩称，本案被告主观上不存在怠于履职的行为，实际操作中也已实施征收行为，只是被告对于如何收取人防易地建设费与公益诉讼起诉人存在认识上的不同，具体表现在：一、被告履职主体适格，权限具备，程序合法，涉案易地建设费已按规定全部征收。根据枝江市人民政府“三定”方案，被告负责《中华人民共和国人民防空法》、《湖北省实施办法》等法律、法规在全市的贯彻实施和监督检查，其中包括依照《湖北省实施办法》第十条规定，对“投资建设主体按照国家和省规定标准缴纳人民防空工程易地建设费”进行审批和征收。2009年6月22日，枝江迅达公司向被告申报迅达·领秀枝江一期6号、7号、8号、12号、14号商住楼人防工程，拟按规定建设防空地下室，市政府领导签批“同意兴建人防设施，目前人防设施没有建设，请该公司写出承诺在验收时检查兑现”。根据该批示，被告收到该公司的书面《承诺函》以后，于2009年7月15日在该公司申报的枝建规工字(2009)第(221)号《枝江市建设工程规划许可证申请表》上签署“根据其承诺同意建设，但在第二期建设时，应同步建设防空地下室”的审批意见。2010年5月19日，枝江迅达公司向市政府提出申请，内容为“按照规划共有住宅929套，总建筑面积约11.2万平米，商铺约6000平米，该项目应同步建设防空地下室，但因地质条件不适宜修建防空地下室，特申请易地建设防空地下室，望领导批准”。市政府领导批示“同意按规定征收易地建设费”，2010年5月25日，枝江迅达公司向市政府提交《关于分期缴纳人防工程易地建设费的请示》,请求分三期缴纳176万元易地建设费。被告根据湖北省人民防空办公室鄂人防(2005)44号《关于人防工程建设管理有关问题的通知》规定的计算标准，对该项目分期缴费时间和金额向市政府提出建议，市政府领导签字同意。2010年5月31日，被告在枝江迅达公司申报的迅达·领秀之江一期1号、3号、4号、5号、9号、10号、11号、13号及地下室商住楼枝建规工字(2010)第(176)号《枝江市建设工程规划许可证申请表》上签署“同意建设”的审批意见。该公司的前期的审批工作是符合规定的，且被告的工作也是经过市领导同意的。迅达·领秀之江商住楼一期工程分别于2011年3月1日2011年12月20日、2012年5月20日、2012年9月20日办理建设工程规划验收，被告分别于2010年5月30日、2011年11月24日、2013年3月14日向枝江迅达公司分期征收防空地下室易地建设费100万元、20万元、50万元，合计170万元。2018年12月4日枝江检察院向我办送达枝检行公(2018)42058300010号《检察建议书》,认为迅达·领秀之江商住楼一期工程总建筑面积为109796.03平米，应缴纳易地建设费4672499.68元。被告接到《检察建议书》后高度重视，于2018年12月6日向枝江迅达公司下达《人防工程易地建设费追缴通知书》(枝人防费追字[2018]2号),该公司收到通知书后提出异议。被告经过重新审核，认为该公司提出的异议，符合湖北省人民防空办公室鄂人防(2005)44号《关于人防工程建设管理有关问题的通知》第1条第1款规定“人防重点城市新建多层居民住宅，应按国家有关规定修建防空地下室。因建设条件限制不能按地面首层建筑面积修建的，可以结合住宅(住宅小区)建设规划调整。按地面总建筑面积计算，省人防重点城市(县)2%”规定的计算标准，迅达公司相关项目应缴费金额为1756736.48元，因此，被告于2019年3月29日向该公司送达缴费《通知书》,该公司于2019年4月1日缴纳欠款56736.48元。至此，迅达·领秀之江商住楼一期工程应缴防空地下室易地建设费已按规定全部征收到位。二、关于对迅达·领秀之江商住楼一期工程应缴防空地下室易地建设费标准的法律适用问题。公益诉讼起诉人诉称迅达·领秀之江商住楼一期工程应缴防空地下室易地建设费4555724.16元(比《检察建议书》少116775.52元),枝江检察院的计算依据是湖北省物价局、财政厅、人防办2004年8月24日发布的鄂价费(2004)206号《关于印发湖北省防空地下室易地建设费收费标准及有关问题的通知》。该《通知》第1条第1款规定“人防重点城市新建10层(含)以上或基础埋置深3米(含)以上的民用建筑，按照地面首层建筑面积修建6级(含)以上防空地下室”;该《通知》第1条第2款规定“新建除1款规定和居民住宅以外的其它民用建筑，按照地面建筑面积的24%修建6级(含)以上防空地下室。其中，其它市、县(区)城关按照2%修建”;该《通知》第4条规定“易地建设费收费标准其它市、县(区)城市为800元/平米毫无疑问，上述《通知》是省政府三部门根据《人民防空建设管理规定》第48条授权制定的规范性文件，是全省人防工程易地建设费的收费依据。但是，由于当时6B级防空地下室设计规范没有出台，上述《通知》不具有可操作性，各地防空地下室的建设工作出现混乱局面，全省各地反映强烈。针对上述情况，省人防办2005年8月15日发布鄂人防（2005)44号《关于人防工程建设管理有关问题的通知》,对防空地下室的建设面积在计算标准上不再按层高进行划分，而是按地面建筑总面积计算，其中省人防重点城市(县)为2%，上述二个《通知》对防空地下室易地建设费的计算标准存在明显不同，后一个《通知》对前一个《通知》作出了部分变更。虽然前一个《通知》是三家单位联合发布，有部门规章的授权，但是后一个《通知》的制定单位，也是前一个《通知》的制定单位之一，三家单位的行政级别相同，规范性文件的层级相同，不存在下位法抵触上位法的问题。而且省人防办是人防工程建设的主管单位，省人防办对收费标准进行调整，既不是为了扩大职权，也不是为了缩小义务，目的是为了进一步落实收费标准，统一尺度，公平公正地履行人防工程易地建设费征收职责，保持人防工作的连续性，因此后一个《通知》的出台具有合理性和正当性及可操作性。并且后一个《通知》是新的规范性文件，在被宣布失效以前应优先适用。2018年10月23日，省人防办以鄂人防办函(2018)80号文，作出《省人防办办公室关于黄石市结合民用建筑修建防空地下室面积计算有关问题的请示的批复》,明确指出“《关于人防工程建设管理有关间题的通知》(鄂人防2004号),在2005年8月15日至2013年《湖北省人民防空工程管理规定》出台前有效，应贯彻执行”。可以看出，全省在防空地下室的建设问题上，之前采用的依据是《关于人防工程建设管理有关问题的通知》,之后则是《湖北省人民防空工程管理规定》,关于三部门联合制定的《关于印发湖北省防空地下室易地建设费收费标准及有关问题的通知》中不合理的部分内容，自始至终没有执行。省人防办是被告的上级主管部门，被告对于上级主管部门的规定应当严格执行，没有权利和义务对上级主管部门发布的规范性文件的法律效力进行审查。如果公益诉讼起诉人认为后一个《通知》不具有法律效力应当在提起本案诉讼，要求被告继续履行人防工程易地建设费的征收职责时，依照《行政诉讼法》第53条规定，应一并请求法院对后一个《通知》进行审查。如果法院依照《行政诉讼法》第64条规定进行审查并确认后一个《通知》不合法，判决该规范性文件在本案中不适用，应向省人防办提出处理建议，法院判决生效以后，我办当然有义务撤销2019年3月29日向枝江迅达公司送达的缴费《通知书》,并且按照法院判决确认的标准对迅达·领秀之江商住楼一期工程计算防空地下室易地建设费，对枝江迅达公司进行行政征收。如果枝江市人民检察院不提相关诉讼请求，法院不作相应审查，我办认为本案在程序方面会有瑕疵。三、应通知枝江迅达公司参加本案诉讼。最高人民法院2016年2月25日发布的法发(2016)《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》第22条规定“人民法院审理人民检察院提起的公益诉讼案件，本办法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释的规定”。我国《行政诉讼法》第29条规定“公民、法人或者其它组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为当事人参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”。《检察日报》2019年4月28日发表题为《“精准专深”完善公益诉讼顶层设计》的理论文章，主张引入行政公益诉讼第三人制度。同时，最高人民法院发布的行政公益诉讼指导案例中，也有利害关系人作为第三人参加诉讼。本案诉讼与枝江迅达公司有直接利害关系，如果法院判决支持公益诉讼起诉人的诉讼请求，那么枝江迅达公司将要补缴迅达·领秀之江商住楼一期项目防空地下室易地建设费2855724.16元，我办认为法院应当通知枝江迅达公司作为第三人参加诉讼，听取该公司的申辩意见。综上所述，被告坚持认为被告已经依法履职。请法院公正判决。被告为支持其辩称观点，向法院提供了如下证据：一、1997年8月8日中共宜昌市委编制委员会《关于设立枝江市人民防空办公室及工业办公室更名的通知》（宜市编（1997)44号）、2002年3月1日枝江市人民政府办公室《市政府办公室关于印发〈枝江市人民防空办公室职能配置、内设机构和人员编制规定>的通知》（枝府办发(2002)16号），2010年7月6日枝江市人民政府办公室《枝江市人民政府办公室关于印发〈枝江市人民政府办公室主要职责内设机构和人员编制规定>的通知》（枝府办发(2010)36号），以上文件证明被告的诉讼主体资格和行政管理主体资格，被告组织实施全市人防工程的建设与管理，履行对防空地下室易地建设费进行行政征收的职责。二、2004年8月24日省物价局、省财政厅、省人防办联合发布的《关于印发湖北省防空地下室易地建设费收费标准及有关问题的通知》（鄂价费(2004)206号），证明三部门以规范性文件的形式规定人防工程修建标准，按照该规定，枝江城关新建10层以上的民用建筑，应按地面首层建筑面积修建6级以上防空地下室，其它民用建筑按照地面建筑面积的2%修建，易地建设费收费标准为800元/平米。公益诉讼起诉人的起诉依据此份文件，但是这份文件由于技术条件限制一直没有实施执行。三、2005年8月15日鄂人防(2005)44号《关于人防工程建设管理有关问题的通知》，证明省人防办制定新的规范性文件，对人防工程修建标准作出变更，按照该规定，枝江新建多层居民住宅，应按地面的2%修建，易地建设费收费标准不变。本案争议建设项目的收费应该据此文件执行。四、2018年10月23日鄂人防办函(2018)80号《省人防办办公室关于黄石市结合民用建筑修建防空地下室面积计算有关问题的请示的批复》。证明省人防对《关于人防工程建设管理有关问题的通知》的法律效力作出明确界定，规定在2005年8月15日至2013年《湖北省人民防空工程管理规定》出台前有效，应贯彻执行。五、2009年6月22日枝江迅达公司《关于办理建设规划许可人防批准的申请》,及市政府领导批复。证明枝江迅达公司因开发迅达·领秀之江一期6号、7号、8号、12号、14号商住楼项目，申请建设防空地下室，市政府领导同意申报方案。六、2009年6月23日枝江迅达公司《关于修建人防设施的承诺书》证明该公司承诺按照国家相应要求，依照相关技术标准和应建面积，建造人防设施。七、2009年7月15日枝建规工字(2009)第(221)号《枝江市建设工程规划许可证申请表》。证明被告根据枝江迅达公司的申请和市政府领导的批复意见，审核同意迅达·领秀之江一期开发项目修建防空地下室。八、2010年5月19日枝江迅达公司《申请书》,以及市政府领导批复。证明枝江迅达公司提出迅达·领秀之江一期开发项目地质条件不适宜修建防空地下室，申请易地建设，市政府领导批复同意按规定征收易地建设费，改变了原建设防空地下室的方案九、2010年5月25日，枝江迅达公司向市政府提交《关于分期缴纳人防工程易地建设费的请示》,以及被告的建议和市政府领导的批复。证明枝江迅达公司对迅达·领秀枝江一期工程申报易地建设费176万元，申请分批缴纳获得批准。十、2010年5月31日枝建规工字(2010)第(176)号《枝江市建设工程规划许可证申请表》。证明被告根据枝江迅达公司的申请和市政府领导的批复意见，审核同意开发项目。十一、2010年5月30日、2011年11月24日、2013年3月18日三张《湖北省非税收入通用票据》。证明枝江迅达公司分三次缴纳易地建设费100万元、20万万元，合计170万元。十二、2018年12月4日枝江市人民检察院枝检行公(2018)42058300010号《检察建议书》。证明其认为迅达·领秀枝江商住楼一期工程总建筑面积为109796.03平米，应缴纳防空地下室易地建设费4672499.68元，要求被告重新核算，继续履行行政征收职责。十三、2018年12月16日被告作出枝人防费追字[2018]2号《人防易地建设费追缴通知书》。证明被告接到枝江市人民检察院的检察建议以后，立即实施向枝江迅达公司追缴人防费的工作。十四、2019年2月1日枝江迅达公司《关于追缴我公司人防费有关情况的报告》，证明枝江迅达公司对被告的追缴行为提出异议，认为迅达·领秀之江商住楼一期工程总建筑面积为109796.03平米，应缴纳防空地下室易地建设费1756736.48元，已缴170万元，同意补缴56736.48元。十五、2019年3月29日市人防办《通知书》。证明市人防办经过核算，确认枝江迅达公司对迅达·领秀之江商住楼一期工程应缴防空地下室易地建设费1756736.48元，要求该公司补缴56736.48元。十六、2019年《湖北省非税收入通用票据》，证明枝江迅达公司已经按被告的通知补缴56736.48元的防空地下室易地建设费，被告已经履行行政征收职责。经庭审质证，公益诉讼起诉人及被告对对方各自提交证据的真实性、合法性均无异议，但认为对方的证据不能证明其待证观点，达不到其证明目的，据此，本院认为双方当事人提供的证据，能够证明案件基本事实，对其证据的真实性、合法性，本院予以认定。经审理查明，2009年至2010年期间，枝江迅达公司项下的迅达·领秀之江商住楼一期工程共建设楼房13栋，其中，3号、9-14号楼地面楼层为11-18层，首层建筑面积合计5239.02平方米；1号、4-8号楼地面楼层为6层，地面楼层总建筑面积22781.76平方米。枝江迅达公司以该地不适宜建设人防工程为由，申请易地建设人防工程。被告枝江人防办在审批枝江迅达公司项下的迅达·领秀之江商住楼一期工程易地建设费时，适用2005年8月15日鄂人防(2005)44号《关于人防工程建设管理有关问题的通知》标准，认定其应缴纳易地建设费1760000元，迅达公司实缴1700000元。公益诉讼起诉人枝江市人民检察院认为被告枝江人防办错误适用湖北省人民防空办公室于2005年8月15日印发《关于人防工程建设管理有关问题的通知》（鄂人防[2005]44号）核算迅达公司易地建设费的行为系未依法全面履行法定职责，于2018年12月3日向被告发出枝检行公[2018]42058300010号检察建议书，建议被告枝江人防办按《关于印发湖北省防空地下室易地建设费收费标准及有关问题的通知》（鄂价费(2004)206号）重新核算该工程的易地建设费并足额追缴到位。被告收到上述《检察建议书》后，于2018年12月6日向枝江迅达公司下达《人防工程易地建设费追缴通知书》(枝人防费追字[2018]2号),该公司收到通知书后提出异议。被告认为该公司提出的异议符合湖北省人民防空办公室鄂人防(2005)44号《关于人防工程建设管理有关问题的通知》第1条第1款规定“人防重点城市新建多层居民住宅，应按国家有关规定修建防空地下室。因建设条件限制不能按地面首层建筑面积修建的，可以结合住宅(住宅小区)建设规划调整。按地面总建筑面积计算，省人防重点城市(县)2%”规定的计算标准，迅达公司相关项目应缴费金额为1756736.48元，因此，被告于2019年3月29日向迅达公司送达缴费《通知书》,迅达公司于2019年4月1日补缴欠款56736.48元。本院认为，依法履行职责是行政机关的法定义务，行政机关不履行职责或不正确履行职责均属违法行为。本案的争议焦点为被告枝江人防办适用湖北省人民防空办公室鄂人防(2005)44号《关于人防工程建设管理有关问题的通知》第1条第1款规定征收易地建设费是否适用法律错误？湖北省人民防空办公室制定的鄂人防(2005)44号《关于人防工程建设管理有关问题的通知》系为依法规范防空地下室建设管理，确保建设质量而制定。该通知全文对如何修建人防工程的技术性问题作出了具体规定。被告辩称其征收依据为前述通知第1条第1款中“人防重点城市新建多层居民住宅，应按国家有关规定修建防空地下室。因建设条件限制不能按地面首层建筑面积修建的，可以结合住宅（住宅小区）建设规划调整。按地面总建筑面积计算，防空地下室建设不得低于下列标准：一类国家人防重点城市4%，二、三类国家人防重点城市3%，省人防重点城市（县）2%。”的规定。然而该规定系对居民住宅可修建防空地下室但又因建设条件限制不能完全按地面首层建筑面积修建而作出的规定，并非针对易地建设防空地下室作出的规定。涉案项目因地质条件不适合修建防空地下室而申请易地建设，应当根据《关于印发湖北省防空地下室易地建设费收费标准有关问题的通知》（鄂价费[2004]206号文件）来确定易地建设费征收标准。《关于印发湖北省防空地下室易地建设费收费标准有关问题的通知》（鄂价费[2004]206号文件）和《关于人防工程建设管理有关问题的通知》（鄂人防(2005)44号）二者适用范围不同，不存在被告辩称的适用冲突问题，亦无需进行合法性审查。被告依据湖北省人民防空办公室鄂人防(2005)44号《关于人防工程建设管理有关问题的通知》第1条第1款规定征收人防工程易地建设费适用法律错误，应予撤销。被告枝江人防办虽于2018年12月6日适用《关于印发湖北省防空地下室易地建设费收费标准有关问题的通知》（鄂价费[2004]206号文件）作出了《人防易地建设费追缴通知书》（枝人防费追字[2018]2号），但其后又因收到枝江迅达公司《关于追缴我公司人防费有关情况的报告》的书面异议而再次依据湖北省人民防空办公室鄂人防(2005)44号《关于人防工程建设管理有关问题的通知》第1条第1款于2019年3月29日重新作出《通知书》，否定了《人防易地建设费追缴通知书》（枝人防费追字[2018]2号）的内容。据此，公益诉讼起诉人枝江市人民检察院要求判决确认被告的行政行为违法并予撤销的观点，本院予以支持。被告枝江人防办具有法定职责而未依法履行法定职责，应判决其在一定期限内履行。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定“公民、法人或者其它组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为当事人参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼”。本案系行政公益诉讼，法院审查的是行政机关的行政行为是否合法、是否损害公益，行政相对人的私益是否受到损害，可以另案起诉。故，被告认为应通知枝江迅达公司作为第三人参与诉讼的观点，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决如下：一、确认被告枝江市人民防空办公室2019年3月29日作出的《通知书》违法，予以撤销。二、责令被告枝江市人民防空办公室于本判决生效之日起九十日内依据《关于印发湖北省防空地下室易地建设费收费标准有关问题的通知》（鄂价费[2004]206号文件）重新作出行政行为。本案案件受理费50元，由被告枝江市人民防空办公室负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  胡世前审 判 员  林兰英审 判 员  王盛万人民陪审员  杨厚成人民陪审员  杨功玉人民陪审员  刘江蓉人民陪审员  胡秀英二〇一九年十月三十日法官助理周艳丽书记员代雪静