山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3382号上诉人（原审被告）：烟台弘祥房地产开发有限公司，住所地：烟台市福山区青龙山西北面。法定代表人：周育红，总经理。委托诉讼代理人：林燕，山东福阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台常青房地产经纪有限公司，住所地：烟台市莱山区观海大厦707室。法定代表人：邓兆琳，经理。委托诉讼代理人：宋英华，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：王源源，山东隆润律师事务所律师。上诉人烟台弘祥房地产开发有限公司因与被上诉人烟台常青房地产经纪有限公司委托合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人烟台弘祥房地产开发有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2018）鲁0611民初854号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审。2、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人代理销售富丽阳光一、二期项目房屋的数量以及销售佣金计算方式等，认定事实错误、适用法律错误。（一）关于富丽阳光一期项目销售事宜。2016年7月20日，上诉人与被上诉人就富丽阳光一期项目销售事宜签订了《富丽阳光销售代理合同》。合同签订后，被上诉人在合同期内只销售出富丽阳光一期项目商品房6套，未完成合同约定的销售任务，上诉人考虑到市场低迷等因素，并未追究被上诉人的违约责任，并按照合同约定的销售总价减销售底价的佣金结算方式向被上诉人付清了佣金。2016年12月31日，富丽阳光一期项目销售代理合同因履行期限届满而终止，上诉人未再委托被上诉人代理销售一期项目，至今一期项目仍有房屋未销售出去。被上诉人为了能够从上诉人处拿到富丽阳光二期项目的销售代理权，在谈判过程中向上诉人承诺会在富丽阳光二期代理销售过程中无偿帮助上诉人继续销售富丽阳光一期商品房。上诉人经多方考量，最终同意被上诉人的方案，并将富丽阳光二期项目委托被上诉人代理销售。富丽阳光二期项目销售过程中，被上诉人帮助上诉人销售富丽阳光一期项目房屋9套。到2017年11月，经被上诉人方申请，上诉人亦考虑到被上诉人销售任务完成效果比较理想，遂同意按照原富丽阳光一期销售代理合同约定的销售总价减销售底价的佣金结算方式向被上诉人支付了上述9套富丽阳光一期商品房销售佣金，以此作为奖励。该部分事实有上诉人提交的经双方工作人员签字确认的佣金结算表在案为证。一审法院认定“原告之后继续履行代理销售义务且被告已经接受的，应视为合同继续成立，即原合同期限顺延”，严重违背了双方合同的约定和真实意思表示，实属认定事实错误、适用法律错误。被上诉人共计代理销售出富丽阳光一期项目房屋15套，且销售佣金上诉人已按照合同约定结算方式全部付清，一审法院仅依据被上诉人提供的其单方制作的各种表格、无法确认真实性的认购书复印件等证据即认定被上诉人代理销售富丽阳光一期项目房屋28套，证据严重不足，认定事实错误、适用法律错误。（二）关于富丽阳光二期项目销售事宜。1、2016年12月30日，上诉人与被上诉人签订了《富丽阳光二期项目销售代理合同》。上述合同未对富丽阳光二期项目被上诉人销售佣金取费标准进行明确的约定，故2017年3月11日，上诉人与被上诉人又签订了《富丽阳光销售任务和销售惩戒的说明》并约定该份说明作为原合同的补充协议，与原合同具有同等法律效力，当原合同与本说明相关条款发生冲突时，以该份说明为准。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，涉案富丽阳光二期项目销售佣金取费标准应当以上诉人提交的《富丽阳光销售任务和销售惩戒的说明》为据，即按照200元/m2计算，而非被上诉人主张的销售总价减销售底价，被上诉人的该主张是根本没有合同依据及法律依据的。2、除上述《富丽阳光销售任务和销售惩戒的说明》外，上诉人还提交2017年6月至2017年11月《富丽阳光佣金结算表》7份，该7份佣金结算表系在富丽阳光二期项目销售过程中形成的，是由被上诉人方项目经理于岩及其他工作人员每月制作，连同同等金额的增值税发票一并提交给上诉人方项目负责人、财务人员进行审核的。上述7份佣金结算表均经双方人员签字确认，是上诉人向被上诉人支付佣金的依据。该7份佣金结算表与上述《富丽阳光销售任务和销售惩戒的说明》相辅相成、相互印证，足以证明在富丽阳光二期项目销售过程中，被上诉人共计代理销售富丽阳光二期项目房屋243套，上诉人每月都是按照200元/m2向被上诉人支付销售佣金的。3、关于被上诉人证明富丽阳光二期项目销售佣金是按照销售总价减销售底价的方式结算所提交的证据。一方面，其证据全部都是被上诉人方的内部文件资料，是被上诉人与其员工、分销公司之间的业务往来凭证，没有上诉人的任何签章，也没有上诉人任何工作人员的签字，该部分证据仅可证明被上诉人如何给其员工分发提成、如何给分销公司支付费用、其销售成本多少，这都是其内部运行的问题，与本案并无法律上的关系，亦无法证明被上诉人方的诉讼主张。另一方面，被上诉人提交了一份富丽阳光房管局查询信息表，该表格中仅载明了富丽阳光13套房屋的备案情况，且该表格中诸多数据与被上诉人自制的其他证据存在矛盾之处，一审法院仅凭借被上诉人提交的存在诸多疑问的证据，认定被上诉人代理销售富丽阳光二期项目253套的同时，认定了富丽阳光二期销售佣金取费标准为销售总价减销售底价实属认定事实错误，证据严重不足。二、一审法院判定上诉人自2018年5月6日起按每日0.01%承担逾期付款利息至款项还清之日止实属认定事实错误。同前所述，上诉人在富丽阳光一、二期项目销售过程中，均已依约、按期、足额向被上诉人支付了销售佣金，并不存在结欠被上诉人销售佣金的情形。三、一审法院判定上诉人向被上诉人返还销售保证金22.8万元，证据不足，认定事实错误。2016年12月30日《富丽阳光二期项目销售代理合同》第九条第三款约定：销售保证金3000元/套，被上诉人未完成2017年3月11日《富丽阳光销售任务和销售惩戒的说明》约定：富丽阳光二期项目销售任务共计395套；如前所述，2017年6月至2017年11月《富丽阳光佣金结算表》7份可证明被上诉人仅代理销售富丽阳光二期项目243套就无故退场，严重违反了合同约定，给上诉人造成了巨大的经济损失，依据上述合同条款的约定，上诉人有权扣除被上诉人395-243=152套未完成套数的保证金，即152套*3000元/套=45.6万元的保证金，而上诉人共计收取被上诉人113套房屋销售保证金即33.9万元。因此，被上诉人要求上诉人返还其销售保证金，无事实根据及合同依据。被上诉人烟台常青房地产经纪有限公司辩称，一、关于房屋销售数量，一审判决认定被上诉人销售了281套房屋，其中一期房屋28套，二期房屋251套，事实清楚，证据充分。1、富丽阳光一期、二期房屋均为被上诉人独家代理销售。虽然一期合同约定委托期限至2016年12月31日，但一期合同第十二条同时约定双方协商一致可另行协商延长本合同期限。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二条规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。一期合同期满后被上诉人继续代理销售一期房屋，上诉人提供的《佣金结算表》也自认一期合同期满后被上诉人销售一期房屋9套。按照合同约定及上述法律规定，应认定一期合同期满后被上诉人继续独家代理销售一期房屋。2、被上诉人独家代理销售富丽阳光一期、二期房屋，被上诉人主张281套房屋均已售出，上诉人未能证实非被上诉人所售，即应认定为281套房屋均由被上诉人销售。上诉人在其提供的《富丽阳光佣金结算表》自认被上诉人销售了253套，其中一期合同期内销售1套，一期合同期满后销售9套，上诉人在一审提交的《常青房地产经纪公司诉弘祥房地产开发公司案被告方质证意见》及上诉状中自认一期合同期内销售6套，因此，上诉人自认被上诉人销售房屋为258套，双方实际相差23套。被上诉人提供的房管部门查询信息显示，被上诉人主张销售的281套房屋均已售，因被上诉人是独家代理销售，在上诉人未能证实双方所差28套房屋非被上诉人销售的情况下，应认定相差的28套房屋均系被上诉人销售。二、关于富丽阳光二期佣金结算标准，无论从合同约定还是实际履行，均应认定按照销售总价减结算底价结算佣金。1、无论一期合同还是二期合同均明确约定按照销售总价减结算底价方式结算佣金，并非上诉人所称二期合同未明确约定。二期合同第九条约定了佣金分离和佣金不分离两种佣金结算办法，两者差别仅在于佣金是否包含在房管部门备案合同价内，如果佣金包含在备案合同价内为佣金不分离，如果佣金不包含在备案合同价内为佣金分离，采用佣金分离方式的房屋的备案合同价即为该套房屋的结算底价。二期合同第九条第一款第2项约定佣金不分离情况下取费标准按每套房屋销售总价与销售底价之间的差额计算佣金，即佣金结算方式为销售总价减结算底价。二期合同仅少数采取佣金分离方式，销售人员与客户确定了总房款后，与客户协商并经客户同意，以结算底价与客户签订备案合同，总房款减结算底价后差额部分以服务费名义由客户单独支付，实际上，佣金结算方式也是销售总价减结算底价。因此二期合同明确约定按照销售总价减结算底价方式结算佣金。2、已结算的佣金均是按照销售总价减销售底价计算的。被上诉人提供的佣金结算表与合同、发票、上调确认函、结算底价表、付款凭证相互印证，证实已结算的佣金均是按照销售总价减销售底价计算的。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，上诉人主张按照200元/m2给被上诉人结算佣金应举证证实，若举证不能，其主张不成立。（一）上诉人提供的《富丽阳光销售任务和销售惩戒的说明》是虚假的，即便该说明内容本身，也不能证实上诉人与被上诉人按照200元/m2结算佣金。1、按照最高人民法院（2014)民提字第178号民事判决书，即便印章是真实的，印章在证明该说明的真实性上尚属初步证据，法院认定该说明的真实性还应当结合其他证据及事实来综合考虑，综合考虑本案其他证据及事实，可以确认该说明是虚假的。该说明是孤证，没有任何证据佐证，与二期合同约定不符，与2017年6月5日上诉人盖章确认的结算底价上调确认函不符，该确认函明确记载“开发商均按新结算底价标准予以结算代理佣金”，与于岩签字资料不符，且上诉人至今未对该说明的形成过程作出合理说明。上诉人在一审申请于岩出庭，在被上诉人提供了大量于岩签字资料后，上诉人和于岩因惧怕承担伪证责任，于岩未出庭。据被上诉人了解，上诉人将被上诉人赶走后，由于岩带领的团队继续代理销售富丽阳光项目，于岩原为被上诉人销售富丽阳光项目的负责人，公章由其保管，上诉人和于岩恶意串通，伪造了该份证据，本案综合考虑以上情形，即便印章是真实的，也应认定该说明是虚假的。2、即便对于该说明的内容本身，在“富丽阳光项目二期奖惩办法”中记载“原定200元/m2”，在二期合同明确约定按照销售总价减销售底价结算佣金的情况下，该表述本身不能确认为双方协商改变佣金计算方式的意思表示，何况，上诉人在2017年6月5日出具的上调底价确认函再次确认按照结算底价结算佣金，因此该说明不能证明双方按照200元/m2结算佣金。（二）上诉人提供的《富丽阳光佣金结算表》是证实其按照200元/m2给被上诉人结算佣金的实际履行证据，如果该佣金结算表不成立，那么上诉人按照200元/m2给被上诉人结算佣金的主张不成立。上诉人提供的《富丽阳光佣金结算表》是复印件，被上诉人对其真实性不予认可，因此该表不具备证据效力，但因为上诉人称该佣金结算表是上诉人在涉案项目销售过程中佣金结算的实际依据，也就是上诉人提供的实际履行证据，但该表的内容明显是不真实的，不能成立，所以上诉人按照200元/m2给被上诉人结算佣金的主张不成立，理由如下：1、该表称签订认购书即给被上诉人结算佣金，这不仅与合同约定不符，也不合常理。一期合同（第九条第1款）与二期合同（第九条第1款第1项）均明确约定，全款到账且签订正式商品房买卖合同后结算佣金，上诉人提交的《富丽阳光佣金结算表》无论一期还是二期均是按照签订认购书日期来结算佣金。签订认购书仅是确定购房意向，客户仅支付了定金，尚未确定是否最终购买，上诉人在仅收到定金尚未收到全款的情况下就向被上诉人支付佣金，既不符合合同约定也明显不合常理，从这点就足以看出该表的内容不真实。2、上诉人提交的《富丽阳光佣金结算表》与上诉人的陈述自相矛盾，是虚假的。上诉人称富丽阳光一期销售代理合同已于2016年12月31日履行期限届满终止，履行期内被上诉人卖出一期房屋6套，合同期满后销售与被上诉人无关。上诉状称被上诉人合同期内销售一期房屋6套，合同期满后销售一期房屋9套。上诉人提交的《富丽阳光佣金结算表》载明被上诉人一期合同期内销售房屋1套，合同期满后销售房屋9套。因此，上诉人提交的《富丽阳光佣金结算表》与上诉人陈述自相矛盾，是虚假的。3、上诉人提交的《富丽阳光佣金结算表》中一期10套均未扣除保证金，与合同约定不符。富丽阳光一期合同第九条第3款第5项约定，被上诉人以3000元/套作为对上诉人的销售保证金，被上诉人按照实际发生销售套数，向上诉人交纳或由上诉人在佣金结算时直接抵扣，实际上，双方在结算佣金时按3000元/套扣除了保证金。4、上诉人提交的《富丽阳光佣金结算表》与发票、付款凭证不能一一对应。四、上诉人主张按照200元/m2结算佣金不合常理，难以自圆其说，因此，上诉人主张按照200元/m2给被上诉人结算佣金不成立。（一）上诉人对备案人为柳斌、崔猛飞、王春亭的三套房屋为何以结算底价成交无法作出合理解释。被上诉人提供的于岩签字的13套房屋佣金结算表显示，购买人分别为柳斌、崔猛飞、王春亭的三套房屋采用的是佣金分离方式，被上诉人提供了房管部门查询资料显示，备案人为柳斌、崔猛飞、王春亭的三套房屋成交价格与被上诉人提供的该三套房屋的结算底价一致，这也说明该三套房屋采用的是佣金分离方式，上诉人主张的该三套房屋的总房款与被上诉人主张的销售总价一致，总房款减结算底价即为该三套房屋的应结算佣金，计算数额与被上诉人主张的佣金数额一致，与上诉人按照200元/m2计算的佣金数额不符，上诉人无法解释该三套房屋为何以结算底价成交及总房款减结算底价后差额为何其主张的佣金数额不符，从而说明上诉人按照200元/m2结算佣金的主张根本不成立。（二）从常理判断，如果佣金按照200元/m2而不是按照差价计算，既然房屋面积是固定的，则销售佣金也是固定的，房屋销售价格高低与被上诉人没有利益关系，被上诉人只需按照底价销售即完全履约并有权结佣，反而是价格越高销售难度越大，被上诉人从一般经济人的理性出发，也会选择按照底价与客户成交即可。而从实际履行情况来看，已售房屋均在上诉人一再上调底价之后在底价之上成交，这不符合常理，从而反证双方不可能按照200元/m2结算佣金。五、自2018年4月16日，上诉人阻挠被上诉人员工进入售楼处，无故解除合同，双方合同自2018年4月17日已经解除。合同解除后上诉人应向被上诉人支付欠付的佣金，但上诉人拒绝支付，一审判决上诉人在合同约定的结算期满即自2018年5月6日开始支付逾期付款利息认定事实正确。六、上诉人按照395套考核销售任务不能成立，因为按照二期合同第二条第二款约定，上诉人存在保留房源，这从上诉人给被上诉人提供的结算底价表及结算底价上调确认函中均可得到确认，上诉人于2017年11月25日出具的结算底价上调确认函中明确记载，被上诉人尚余47套房屋未销售，在该日期之后，被上诉人累计销售10套房屋，依此类推，被上诉人余37套房屋未能销售，按照二期合同第九条第三款约定，上诉人可以没收未完成套数的保证金，因此，上诉人最多可以扣除37套共计111000元保证金，上诉人扣收被上诉人二期保证金339000元，剩余228000元应予返还。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人烟台常青房地产经纪有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令上诉人给付被上诉人销售佣金7002699.37元及利息（以7002699.37元为基数，自2018年4月10日起每日按0.01%计算至实际履行之日止）；2、判令上诉人向被上诉人返还销售保证金339000元；3、判令上诉人向被上诉人支付无故解除合同的违约金人民币500000元；4、本案诉讼费、保全费由上诉人承担。一审法院认定事实，上诉人、被上诉人双方于2016年7月20日签订的《富丽阳光销售代理合同》一份，约定上诉人委托被上诉人销售位于烟台市福山区的富丽阳光一期的房屋，委托期限自2016年7月5日至2016年12月31日。被上诉人为上诉人在该项目的独家销售代理商，合同委托期内上诉人不得委托任何第三方进行销售。合同第七条第9款约定“在本合同有效期内，无论任何客户购房（顶账房除外），均须记入被上诉人业绩，上诉人按本合同约定向被上诉人支付佣金”。合同第六条结算底价与均价约定：项目住宅结算底价由上诉人审定，具体执行一户一价。经协商双方约定开发商实收底价均价按多层6268元每平方米执行，小高层按5674元每平方米执行。以上住宅价格按建筑面积计算。上诉人可根据销售进度和市场状况提出价格调整要求，调整价格执行需提前10天以书面形式通知被上诉人，被上诉人可根据实际情况向上诉人提出调整建议。合同第九条第1款约定：被上诉人佣金的结算以套为单位，该套可售房屋的购买人向上诉人付清全部购房款并签订正式《烟台市商品房预售合同》后，该套房屋才符合佣金结算的条件。在已售房屋符合佣金结算条件后，被上诉人根据合同约定办理佣金结算。第2款约定被上诉人佣金收取标准：被上诉人成交客户佣金按每套房屋销售总价（合同价）与销售底价之间的差额计提，上诉人按照差额向被上诉人支付佣金。第3款约定佣金按月结算，结算付款时间为每月5日，结算单位为上月实际达到符合结算条件的销售房产。2016年12月30日，上诉人、被上诉人双方又签订《“富丽阳光二期”项目销售代理合同》，约定上诉人委托被上诉人独家代理销售富丽阳光二期项目，合同签订后除上诉人保留房源外，所有可售房源由被上诉人统一销控。委托期限自2016年12月30日起至2018年12月30日止。合同约定上诉人给予被上诉人项目销售底价，具体执行一户一价，每套销售底价详见双方书面确认的销售底价表。上诉人有权根据项目销售情况调整底价，价格执行前10天以书面形式通知被上诉人，被上诉人可提出调整建议。合同第九条约定关于佣金取费标准及结算办法分两种情况：被上诉人佣金不分离和被上诉人佣金分离，但对于这两种方式如何适用，合同中并没有在选项框中打钩选择。其中第一款关于佣金不分离的约定是：该可售房屋的购买人向上诉人支付全部购房款并签订正式《商品房买卖合同》后该套房屋才符合佣金结算的条件，佣金收取标准是每套房屋的销售总价与销售底价之间的差额，佣金于每月5日按月结算。第二款关于佣金分离的约定是：在购房客户同意的情况下，保证不低于上诉人销售底价，为简化佣金结算手续，以服务费用等名义将房款（上诉人底价部分）和被上诉人佣金（含分销商佣金）进行分离，上诉人只需按销售底价跟客户进行签约，被上诉人佣金部分由客户直接向被上诉人支付（该佣金款在客户交纳首付款时，被上诉人进行佣金分离），被上诉人与客户签订佣金支付协议，被上诉人给客户出具佣金单据。同时合同第九条第三款还约定，无论以何种方式计算佣金，被上诉人均应按照3000元每套作为对上诉人的销售保证金，被上诉人按实际发生的销售套数，向上诉人缴纳或由上诉人在佣金结算时直接扣除。该保证金在双方合作终止时进行一次性清算，被上诉人未完成约定任务总量，上诉人按3000元每套的标准，没收相应未完成套数的保证金，余下保证金在清算结算后七日内退还乙方。合同第十条约定销售任务考核，具体任务分解详见《销售任务分解表》。销售任务完成标准以上诉人与客户签订《商品房预售合同》为准。被上诉人未完成考核期内任务70%，上诉人有权解除被上诉人代理合同，被上诉人无条件退场并归还上诉人一切资产及资料。合同第十二条约定上诉人未按合同约定时间支付原告佣金，每逾期一日，上诉人按未支付佣金的0.01%向被上诉人承担违约责任。同时上诉人无故解除本合同须向被上诉人支付50万元的违约金。合同签订后，上诉人先后向被上诉人发出了2017年6月5日、2017年7月21日、2017年8月7日、2017年8月24日、2017年9月20日、2017年11月25日六份结算底价上调确认函，同时，上诉人先后向被上诉人提供了2017年2月26日、2017年5月5日、2017年6月12日、2017年7月25日、2017年8月10日、2017年8月25日、2017年9月23日、2017年11月26日的结算底价表，详细记载了每段时期每套可售房屋的结算底价，其中2017年6月12日、2017年7月25日两份结算底价表虽无上诉人盖章，但两份结算底价表是分别依据2017年6月5日、2017年7月21日两份结算底价上调确认函上调了结算底价，且对上诉人并无任何利益损害，因此可以认定该两份结算底价表的真实性。2017年11月25日的结算底价上调确认函载明富丽阳光二期房源共395套，截止2017年11月25日，剩余可售房源47套，二期去化率达到88%，自2017年11月26日起，富丽阳光二期所有产品在2017年9月23日结算底价基础上上调300元每平方米。被上诉人同时主张上诉人还曾于2018年2月6日上调价格，但其提供的该份底价结算表中并无上诉人盖章，亦无上调确认函佐证。鉴于被上诉人系以上调后的价格主张权利，对上诉人并无任何利益损害，被上诉人亦不能以此获得额外利益，因此可以认定该底价结算表的真实性。本案中双方争议的焦点主要在于：一、被上诉人实际代理销售的房屋套数是多少。被上诉人主张其为上诉人销售富丽阳光一期房屋28套、二期房屋253套，合计281套（详见附表），并提交了其中261份认购书复印件予以证明。被上诉人解释由于上诉人突然将被上诉人从售楼处赶出，因此部分已售房屋认购书复印件不能及时带出。同时，被上诉人提交房管局查询证明一份，证明其主张的281套房屋已不在上诉人公司名下，即已售出。且该281套房屋均不在上诉人保留的房源内，均系被上诉人代理销售，因此依据合同约定被上诉人均有权向上诉人主张281套房屋的销售佣金。被上诉人陈述上述281套房屋的认购书原件均在上诉人处保存，上面均有被上诉人工作人员的签字，足以证明上述房产确由被上诉人代理售出，上诉人如不认可，可以提交相应房产的认购书原件予以反证，但上诉人持有证据无正当理由拒不提供，可以推定被上诉人主张成立。上诉人辩称被上诉人主张的房产中部分房产系上诉人自行售出，但为了工作便利，这些房产也由被上诉人工作人员代为办理，故认购书中也有被上诉人工作人员签字，不能仅以此认定281套房屋全部系被上诉人代理售出。庭审中，上诉人提交的佣金结算表中载明已向被上诉人结算253套房屋的销售佣金，视同上诉人自认被上诉人代理销售了253套房屋。二、佣金如何计算。首先，关于佣金如何计算。被上诉人主张以销售总价减去结算底价的方式计收佣金，并提交了其自行制作的明细表一份（详见附表），上诉人主张按照200元每平米计算佣金，并提交了富丽阳光项目负责人于岩签字的佣金结算表复印件。其次，关于销售总价和结算底价。被上诉人陈述其自行制作的明细表中所售房屋的销售总价和结算底价均是被上诉人在销售过程中据实记录，明细表中253套房屋的销售总价与上诉人提供的佣金结算表中总房款一致，另28套房屋有被上诉人提交的认购书予以佐证，且上诉人持有的认购书、商品房买卖合同原件也应能予以证实，但上诉人并未提出反证。二期结算底价有被上诉人提交的结算底价上调确认函和结算底价表等证明。对于一期房屋，虽然没有上诉人盖章确认的结算底价表证明，但是上诉人对此也没有任何举证，从现有证据来看，被上诉人完全可以按照一期销售代理合同约定的均价主张佣金，那么佣金的金额更高。但被上诉人本着实事求是的原则主动认可一期房屋后期结算底价已经调高，并以调高后的价格计算佣金，并未损害上诉人利益。因此对于被上诉人佣金明细表中所列房屋的销售总价和结算底价数额，均应被认定。再次，关于双方举证。被上诉人主张按照差价计算法结算佣金，并提交了销售代理合同、房产部门网签备案资料、结算底价上调确认函、结算底价表、发票及对应付款等证据，上诉人主张按照200元每平米结算佣金，并提交以下证据：1、盖有双方公司公章的2017年3月11日《富丽阳光销售任务和销售奖惩说明》一份。该说明记载销售公司承诺于2018年2月底前完成约定的销售任务（全部395套房屋），否则开发商有权解除合同，销售公司无条件撤场，尚欠佣金按实际结算面积（全款到账并签订《商品房买卖合同》为准）以原定200元每平方米标准进行结算。2、发票复印件一宗和被上诉人方项目负责人于岩签字的佣金结算表复印件，以证明双方在履约过程中实际是按销售面积，以每平米200元的标准结算佣金的，佣金已经支付完毕。被上诉人质证称由于公司公章曾由富丽阳光项目负责人于岩保管，而于岩因与被上诉人产生矛盾离职，现又与上诉人存在业务合作关系，因此该奖惩说明系上诉人和于岩串通伪造，实际上双方在履行合同过程中从未按此方式结算佣金。而且上诉人提交的发票和佣金结算表数额并不吻合，佣金结算表本身存在拼凑数据，该佣金结算表按照认购书签订时间结算佣金既不符合约定，也不符合常理，上诉人又不能合理解释，故佣金结算表复印件为实事后拼凑伪造，对其真实性不予认可。庭审中，被上诉人自认累计收到上诉人给付销售佣金3603129.63元，其中2016年11月21日付款23285元、2017年1月3日付款56229元、2017年4月18日付款21611元、2017年7月7日付款435000元、2017年6月19日付款200966元、2017年8月2日付款362408元、2017年9月1日付款531103元、2017年9月28日付款495362元、2017年11月14日付款811196元、2018年1月9日付款665969.63元。同时，被上诉人还自认已累计收到上诉人支付的预支佣金182000元。另外：被上诉人还自认1、被上诉人代理上诉人销售富丽新城项目时上诉人多付佣金26599元，已与本案上诉人应付富丽阳光项目佣金抵销。2、被上诉人自认一期房屋26套每套扣减3000元保证金，累计扣除78000元。庭审中上诉人未举证证明另有其他付款，同时，上诉人在庭审中认可扣收被上诉人二期销售保证金339000元。2018年4月17日，被上诉人法定代表人邓兆林、经理樊荣同上诉人法定代表人周育红就合作事宜商谈，上诉人在谈话中主张被上诉人未能依约完成去化率，被上诉人方认可并称愿继续履行代售义务，但因被上诉人未完成销售分解任务，上诉人口头通知被上诉人解除合同。一审法院认为，上诉人、被上诉人签订的两份销售代理合同均系双方真实意思表示且不违反法律法规之规定，当属合法有效，双方均应全面履行自己的合同义务。同时，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。对于本案中双方争议的几个问题，一审法院分析认定如下：一、关于被上诉人实际销售房屋的套数，从上诉人提交的佣金结算明细表来看，其主张销售佣金（253套）已经结算完毕的同时，实际已经认可253套房产系被上诉人代理销售，与被上诉人主张销售套数281套相差28套。对此，被上诉人在质证过程中已经找出了该28套房屋（详见附表中的标注星号部分）。而被上诉人提交的房产部门查询资料证明该28套房屋均已售出，且28套房屋亦不属于上诉人自留房源，根据合同约定，上诉人委托被上诉人独家代理销售，可以认定房屋系被上诉人售出。再从举证能力上分析，上诉人当然持有相关房屋的认购书、商品房买卖合同原件等证据材料，完全有能力提交相关证据反证这些房屋并非被上诉人代理销售，但是上诉人拒不提交相关证据。根据妨碍举证推定规则，应该推定被上诉人之281套房屋系被上诉人销售的主张成立。上诉人还辩称：1、这些房屋中的一期房产中被上诉人代销的部分，系免费服务，因为一期合同期限届满，被上诉人承接二期项目时承诺免费帮忙代卖一期房屋。但是上诉人并无证据证明免费代卖事实。而且根据法律规定，即使一期项目代理销售合同因期限届满终止，但是被上诉人之后继续履行代理销售义务且上诉人已经接受的，应视为合同继续成立，即原合同期限续延。从上诉人提交的佣金结算明细表来看，其中李双君等人购买的9套一期房屋虽然成交日期均在2017年，但上诉人均向被上诉人结算了佣金。因此上诉人的该项答辩观点，一审法院不予支持。2、上诉人主张的已售房屋中部分为自行销售，但为了工作方便，需要通过被上诉人工作人员签字并代办手续。但上诉人对这一主张也没有提供证据。而且对于为何必须通过被上诉人工作人员签字办理手续，也没有进行合理解释。反过来分析，如上诉人所述为真，那么在双方合同履行过程中如何区分被上诉人代售还是上诉人自售呢，又如何同被上诉人结算佣金呢？可见上诉人该项答辩观点亦不具合理性，一审法院不予支持。综上所述，依优势证据规则，一审法院认定被上诉人所主张的281套房屋（详见附表）系其代理销售，有权向上诉人主张销售佣金。二、关于佣金给付标准。关于被上诉人主张的一期部分，销售时间在一期合同期限届满以后，如上文所述，被上诉人继续代理销售，为上诉人所接受，且没有证据证明双方变更了销售佣金的计收方法，因此应该继续按照一期合同约定的差价计算法（销售总价减结算底价）计算佣金。关于二期合同，合同中没有在选项框中打钩选择佣金分离还是佣金不分离，双方在一期合同中明确约定了差价计算法的结算方式，二期合同中虽然没有在选项框中打钩选择，应视为两种结算方式均适用，这从被上诉人提供的房产部门网签备案资料可以确认，而且上诉人2017年6月5日向被上诉人发出结算底价上调确认函，明确了上诉人均按新结算底价标准予以结算代理佣金。被上诉人主张二期房屋基本采用佣金不分离的方式销售，仅柳斌、崔猛飞、王春亭等少数人买房时采用了佣金分离方式，这些房屋的销售价格即为上诉人规定的结算底价，被上诉人为此还提交了房产部门的网签备案资料和2017年6月5日结算底价表予以证明，上述三人所购房屋网签备案价格同上诉人盖章确认的结算底价表中所载价格一致，被上诉人主张的该三套房屋的销售总价与上诉人自认的总房款一致，三套房屋按照销售总价减结算底价计算的应收佣金数额与被上诉人主张佣金金额一致，由此可见双方是按照差价计算法结算佣金，并非按照200每平米结算佣金。上诉人主张在二期销售中全部采用了佣金不分离的方式，但其对于上述三套房屋为何以底价签约备案不能做出合理解释。从已履行的情况来看，双方已决算部分房产的佣金是如何计算的呢？对比双方的陈述，被上诉人提交的佣金结算明细，具体到每户，房屋的面积、结算底价、销售总价、销售时间、所开发票对应的具体房屋信息等等，均明确、具体，计算方式准确，开具发票及对应付款情况作出了合理的解释说明。而反观上诉人提交的佣金结算明细，结算佣金数额与发票金额、付款金额不能一一对应，对此又不能合理说明。尤其上诉人提交的佣金结算表按照签订认购书时间结算佣金既不符合合同约定，也明显不合常理，合同明确约定全款到账结算佣金，客户签订认购书时，尚未签订商品房买卖合同，客户只交纳了定金，上诉人未收到全款，在尚不能确定客户是否最终购买的情况，上诉人先行向被上诉人支付佣金的作法既不符合约定，也明显不合常理，对此上诉人未能作出合理解释。上诉人依据其提交的佣金结算表按照200元每平米给被上诉人结算佣金的主张不能成立，上诉人按照200元每平米结算佣金的计算方式不成立也反证被上诉人按照差价计算法结算佣金的计算方式成立。因此，被上诉人按照差价计算法主张佣金符合合同约定的，与实际履行情况相符，而上诉人按200元每平方米计算佣金并无合同依据，也与实际履行情况不符。上诉人为其主张的计算方式仅提供了2017年3月11日的销售任务和销售奖惩的说明一份孤证证明，与实际履行情况并不符合，且该说明记载“尚欠佣金按实际符合结算面积以原定200元每平米进行清算”。“原定”则说明双方并非变更佣金计算方式，不能产生双方在合同履行过程中变更佣金计算方式的法律后果。从优势证据规则出发，显然被上诉人的证据更有证明力，被上诉人主张的佣金结算方式应该得到支持。从另一个角度讲，如若依上诉人所述，佣金按每平方米200元计算而不是按差价计算，既然房屋面积是不变的，则销售佣金也是固定的。那么作为销售代理的被上诉人，房屋出售价格之高低与其并无任何利害关系，只要售价不低于底价其即为完全履约并有权结佣。从一般经济人的理性出发，试问有谁会主动提价销售？须知，价格越高就意味着销售难度的增加，这是一般生活常理。而从实际情况来看，已售房屋没有按照销售底价进行销售，反而是在上诉人一再上调价格之后均是在结算底价之上成交。这也证明了双方在合作过程中不可能约定按销售面积每平方米200元收取佣金。综上，一审法院对于被上诉人主张的佣金计算方式予以支持。对于被上诉人提交的佣金计算明细表，虽系其单方制作，但表中记载的房屋坐落、面积、结算底价、销售总价、销售时间等要素明确具体，并提供合同、房产部门查询资料、发票、付款、结算底价上调确认函、结算底价表佐证，上诉人对该明细表中的任一要素均清楚明知，但其除对计算方式提出异议外，对其他要素均未提出异议，上诉人提交的佣金结算明细中记载的253套房屋总房款与被上诉人主张销售总价一致。上诉人在持有证据的情况下，拒不提交认购书、房屋买卖合同原件等证据反证被上诉人主张不成立，依法应推定被上诉人主张成立。因此一审法院对于被上诉人主张的代售房屋应收佣金数额合计11240447元，予以认定。扣除：被上诉人自认上诉人已付佣金3603129.63元，被上诉人自认抵销富丽新城项目多收佣金26599元，被上诉人预支佣金182000元，被上诉人自认扣除一期房屋销售保证金78000元，被上诉人在第二项诉讼请求中单列的二期房屋销售保证金339000元，被上诉人有权继续向上诉人收取销售佣金为：11240447-3603129.63-26599-182000-78000-339000=7011718.37元。本案中被上诉人主张金额7002699,37元，对于其中差额被上诉人的解释为：起诉计算时，将于岩签字的13套房屋的应收佣金金额按发票金额426889元（发票编号：02224446）计算，实际上，该13套房屋的应收佣金为435908元，少计算了9019元。但被上诉人未请求变更诉请，系其对自身权利的自由处分，不损害上诉人利益，一审法院不予干涉。因此，对于被上诉人请求上诉人给付其销售佣金7002699.37元，一审法院予以支持。被上诉人主张自2018年4月10日起按每日0.01%计收逾期付款利息，但对起算时间不能予以合理说明。鉴于2018年4月17日，双方合同解除，根据合同约定佣金应于每月5日按月结算。则上诉人应在2018年5月5日向上诉人结算佣金，逾期则应承担逾期付款利息。被上诉人主张利息标准，符合法定标准，一审法院予以照准。关于保证金，双方对于保证金的约定内容和上诉人扣收二期房屋销售保证金339000元的事实并无异议，争议焦点在于被上诉人有无完成去化率，即上诉人有无权利扣收保证金。参照一期合同中合同期满后上诉人完成去化率100%的约定，可以认定上诉人应在合同期内完成所有房屋销售。而根据上诉人于2017年11月26日向被上诉人发出的结算底价上调确认函，被上诉人尚余47套房产未售。同时根据一审法院认定的被上诉人所提交销售明细表，被上诉人在2017年11月25日以后，又累计销售二期房屋10套。故应该认定合同解除时被上诉人尚有37套房屋未能销售。故上诉人有权相应扣除销售保证金合计3000元每套乘以37套为111000元。上诉人扣收被上诉人保证金339000元，多扣228000元，应予以返还。关于违约金，根据被上诉人提交的录音，可以看出上诉人系因被上诉人销售不力而解约，被上诉人在谈话中认可销售缓慢，亦同意上诉人解除合同，只是要求对之前佣金进行结算。因此，一审法院认为上诉人解除合同理由充分，被上诉人无权请求其支付违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、上诉人烟台弘祥房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付被上诉人烟台常青房地产经纪有限公司销售佣金7002699.37元，并自2018年5月6日起按每日0.01%承担逾期付款利息至款项还清之日止。二、上诉人烟台弘祥房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还被上诉人烟台常青房地产经纪有限公司销售保证金228000元。三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。案件受理费67854元，保全费5000元，由上诉人负担67415元，被上诉人负担5439元。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1、被上诉人销售的房屋的数量如何认定。2、涉案佣金的计算方式如何认定。3、逾期利息如何计算。4、涉案销售保证金是否应当退还。关于焦点一。上诉人上诉主张被上诉人代理销售富丽阳光一期项目房产15套，代理销售富丽阳光二期项目房产243套，合计258套。对此被上诉人主张其独家代理销售富丽阳光一、二期项目合计房产为281套。双方差额为23套。根据被上诉人一审期间向法院提交的房产部门查询证明，双方亦均认可涉案23套房屋均已售出。根据涉案销售代理合同约定，被上诉人为富丽花园阳光一、二期项目的独家销售代理商，且上述23套房产亦不属于上诉人自留房源，因此，一审法院认定上述房屋系被上诉人售出，并无不当。另，根据涉案《富丽阳光销售代理合同》的第四条“甲方责任”约定，上诉人负责确定《认购书》、《烟台市商品房预售合同》条款，并派专人负责审核客户签署的《烟台市商品房预售合同》，到主管部门完成合同备案手续。另，涉案房产认购书均由上诉人与购房户签署。因此，上诉人应当持有涉案《认购书》、《商品房预售合同》原件等。本案上诉人对被上诉人主张的销售房产数量有异议，但并未提交相关反驳证据。因此，一审法院根据举证规则，认定涉案上述281套房屋系被上诉人销售，于法有据，本院予以维持。关于焦点二。根据涉案富丽阳光二期销售代理合同第九条约定，被上诉人佣金取费标准及结算办法分佣金分离和佣金不分离两种，并分别对两种情形作出界定。该合同未明确对两种佣金计算方式进行明确选择。对此，上诉人主张双方是按照200每平米结算佣金。并提交富丽阳光销售任务和销售奖惩的说明、富丽阳光佣金结算表复印件及增值税专用发票。被上诉人对上述销售任务和销售奖惩的说明、富丽阳光佣金结算表的真实性均不予认可，且主张佣金结算表存在面积之和数据造假、佣金数据计算错误、扣除保证金不一等诸多问题，存在恶意串通可能。上诉人主张该佣金结算表系被上诉人提供，且经被上诉人工作人员签字确认，错误系被上诉人造成的。对此，本院认为，上诉人作为合同付款方，应当对佣金结算表中涉及的佣金计算信息尽到审核义务，其提交的佣金结算表中存在诸多计算错误之处，且该佣金结算表载明数额并未与其所提供的发票一一对应。另根据涉案销售代理合同约定，佣金不分离方式的结算条件系“购买人向上诉人付清全部购房款并签订正式《商品房买卖合同》后，该套房屋才符合佣金结算的条件”，上诉人一审期间虽主张在二期销售中全部采用佣金不分离的方式，但其提交的佣金结算表中存在多套房屋并未付清房款，上诉人即结算了佣金的情形，与双方合同约定不符。而上诉人未对该佣金结算表存在的上述问题作出合理说明，亦未提交其他实际履行的证据的情况下，一审法院未予采信，并无不当。关于上诉人提交的富丽阳光销售任务和销售奖惩的说明，该说明虽然加盖被上诉人印章，但被上诉人对此不予认可。除此之外，上诉人未提交其他证据证实双方合同履行中系按照富丽阳光销售任务和销售奖惩的说明计算佣金，并实际履行。对于一审法院认定的《常青销售房屋及佣金结算明细表及说明》，上诉人上诉只主张佣金计算方式错误，但并未明确对相关其他信息提出异议，或提供反驳证据。被上诉人主张涉案二期销售代理合同中采用涉案销售代理合同约定的两种佣金计算方式，但只有少数人采用了佣金分离方式，多数采用佣金分离方式。根据涉案富丽阳光二期销售代理合同第六条约定，上诉人给予被上诉人项目销售底价，且经双方书面确认。关于被上诉人一审期间向法院提交2017年1月至2018年2月的结算底价表九份以及2017年6月至2017年11月25日底价上调确认函六份。上述上调底价确认函均经上诉人签章确认，且结算底价表系针对上调底价确认函认定的数额进行了对应的调整。其中，2017年6月、7月以及2018年2月的结算底价表虽未经上诉人签章确认，但2017年6月、7月结算底价表所载明的价格与底价上调确认函相互印证，而上述结算底价表认定的房产价格呈阶段性上升，该价格变动提高了上诉人的利润，系维护了上诉人的利益。对此，上诉人虽对上述证据不予认可，但并未提交相关反驳证据，因此，一审法院采信被上诉人提交的上述证据，具有事实和法律依据。被上诉人另向一审法院提交认购书、发票、银行业务回单、付款凭证、房产部门查询证明等双方实际履行的证据，证实本案双方是按照差价计算法结算佣金，并提交其单方制作的佣金计算明细表，且被上诉人提交的上述证据可以相互佐证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”因此，一审法院综合双方当事人提交的上述证据，认定被上诉人提供证据构成优势证据，认定涉案佣金计算方式系以销售总价减销售底价方式计提，并据此计算上诉人支付富丽阳光一二期项目销售佣金7002699.37元，于法有据，本院予以维持。关于焦点三。根据被上诉人一审期间提交的录音内容，上诉人于2018年4月17日通知被上诉人解除涉案富丽阳光二期项目销售代理合同。根据该合同约定，被上诉人佣金按月结算，结算时间为每月5日，结算单位为上月实际达到符合结算条件的销售房产。上诉人未按本合同约定的时间支付佣金，每逾期一日，上诉人按未支付佣金的0.01%向被上诉人承担违约责任。因此，一审法院认定上诉人于2018年5月5日向被上诉人结算佣金，并承担逾期付款利息，于约相合，本院予以维持。关于焦点四。上诉人上诉主张富丽阳光二期项目销售任务共计395套，上诉人仅代理销售243套。对此本院认为，上述395套系富丽阳光二期总房源数，根据双方销售代理合同第二条、第七条约定，上诉人委托房源见上诉人签字盖章的房源表，上诉人用于顶账的房产不计入考核任务。因此，上诉人以总房源作为考核基数，于约不合。根据被上诉人一审提交的2017年11月25日底价上调确认函，载明“截止2017年11月25日剩余可售房源（包括顶加阁）47套”，该函经双方签章确认，被上诉人此后累计销售10套房屋。上诉人虽对此不予认可，但并未提交相关反驳证据。因此，一审法院认定合同解除时被上诉人尚有37套房屋未能销售，并无不当，一审法院据此认定上诉人退还被上诉人多扣的保证金228000元，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，上诉人上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67854元，由上诉人烟台弘祥房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  王汝娟二〇一九年十月十日书记员  孙小倩