内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终876号 上诉人（原审被告，反诉原告）：范某，住内蒙古兴和县。 委托诉讼代理人：胡某，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：葛某，现住包头市。 上诉人范某因与被上诉人葛某不当得利纠纷一案，不服兴和县人民法院（2019）内0924民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人范某的委托诉讼代理人胡某，被上诉人葛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 范某上诉请求，一、依法撤销一审法院判决并改判；二、依法对合伙期间账目进行清算并给付其应得的共有财产；一、二审诉讼费用、反诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、在几次庭审中，上诉人向法庭提交了多份微信聊天记录，被上诉人明确承认双方存在合伙关系，并承认上诉人有股份。而且通过双方的微信聊天记录和给厂家的汇款记录可以证实上诉人在合伙期间也向厂家汇了货款，被上诉人也向上诉人汇报化妆品货物的数量等库存情况，这种行为完全符合合伙关系的构成要件。所以上诉人提供的证据可以确实充分的证明上诉人和被上诉人是合伙关系，并非雇佣关系。一审法院对上诉人提供的确实充分的证据不予采信和认定，却在被上诉人没有任何证据的情况下认定双方系雇佣关系，没有事实根据和证据佐证。二、双方在合伙期间达成合伙经营“女人蜜语”化妆品，经营期间由上诉人负责化妆品的运营、销售、订货等工作，盈利除支付上诉人每月3000元工资、出差补助30元/天以及差旅费、5%的销售提成外，剩余盈利双方按照50%进行分红。在合伙期间因上诉人需要联系和做业务，所以给上诉人发工资和补助以及盈利的分配，被上诉人在一审中是认可的。可以一审法院只是按照约定计算了上诉人应拿的工资和补助，却没有对双方的账目进行清算，更没有对上诉人外出期间所产生的旅差、住宿等费用给予认定和扣减。另双方合伙经营期间，双方即有给厂家的打款，也有双方的账目往来，还有上诉人做业务的各种花销和开支，而一审法院在没有对双方账目进行全部清算的前提下，仅仅依据被上诉人自己的陈述就认定了上诉人收了两笔货款128411元，没有任何事实根据。 葛某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原审判决。首先，双方并非合伙关系，而是雇佣关系，答辩人雇佣上诉人负责销售“女人蜜语”化妆品，但上诉人利用职务之便，侵占其货款53589元未归还。其次，双方之间账目清晰，因不是合伙所以没有共同财产。本案中，上诉人没有以现金、财产、或者入股的方式进行投资，也没有与被上诉人签订书面的合伙协议，“女人蜜语”化妆品首批费用50000元是我出资的，保证金10000元是我出资的，对方后续没有进行出资，而是把我的货销售以后用该钱给厂家汇款提货，这种做法并非出资，应当是我的销售款，故上诉人从始至终并未出资。上诉人收取货款共计128411元，是其一审时认可的，并且有相关收支明细及转款凭证予以证实，因其始终不与本人进行对账，我向一审法庭提交了多份报表，能够清晰的反映出上诉人收取128411元货款是真实的。最后，原审认定出差天数其实是有误的，因我未提起上诉，对该部分钱就不主张了。 葛某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付化妆品“女人蜜语”品牌货款42628元并支付利息。2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由:原告是“女人蜜语”化妆品内蒙古自治区的唯一合法代理商。原告雇佣被告负责“女人蜜语”化妆品的运营事宜（库存管理、批发销售及库存短缺时跟厂家定货），双方约定，原告提供化妆品给被告，被告卖出的货物货款通过转账的形式给付原告。销售期间，被告陆续给付货款，一段时间后，经过结算，被告尚欠原告两笔货款未给付原告，分别是2017年2月26日至2017年5月1日欠货款8454元；2017年5月5日至2017年7月5日欠货款34174元；两笔货款共计42628元。原告多次向被告催要上述货款，均遭到被告推诿拒绝。原告只好提起诉讼，以维护自己的合法权益。 范某向一审法院反诉请求：1、请求法院判令被反诉人支付侵占合伙经营期间共有财产折价五万到六万元。2、反诉费等费用由被反诉人承担。事实与理由：反诉人和被反诉人双方协商自愿达成合伙经营“女人蜜语”化妆品，经营期间由反诉人负责化妆品的运营、销售、订货等工作，盈利除支付反诉人每月3000元工资、出差补助30元/天以及差旅费、5%的销售提成，剩余的盈利双方50%进行分红。可在经营期间被反诉人未尽到合伙的诚实守信、以约履责的义务，而是私自将合伙财产据为己有，其行为严重违约。反诉人只好提起反诉，请求法院判令被反诉人支付合伙财产价款，以维护反诉人的合法权益。现双方合伙共有资产折价120143元，反诉人要求按照50%的比例进行分割， 一审法院审理查明：原告（反诉被告）葛某是“女人蜜语”化妆品是内蒙古自治区唯一合法代理商。原告葛某于2018年4月24日，以不当得利纠纷提起诉讼无事实及法律依据。本案中，葛某与范某在经营活动中已实际形成雇主与雇员的关系，故该案既不是不当得利纠纷，也不属合伙纠纷，应为雇佣关系纠纷。认定以上事实，有乌兰察布市中院裁定书、厂家申明、出库单流水帐、微信支付、庭审笔录等证据佐证。 一审法院认为，庭审中，被告（反诉原告）范某既不能提供双方合伙的协议，也不能提供和葛某（反诉被告）实际合伙经营期间共同投资、共同经营方面的证据，故本院认定葛某与范某不是合伙关系。关于原告（反诉被告）葛某与被告（反诉原告）范某为雇佣关系，葛某提供的证据中，有双方协商在经营中，范某每月挣工资3000元，每日补助30元，再加按销售额的5%提成，双方庭审中均认可。可见，葛某与范某他们之间已形成雇佣关系。按乌兰察布市中级法院裁定已明确双方经营期为2017年2月26日至2017年7月14日。经过2018年7月25日第一次庭审，结合本次庭审中葛某提交的“女人蜜语”品牌出库单、资金往来流水帐、范某手机支付及相应微信等证据可证实，范某在期间共收两笔货款即42472元和85939元，共计128411元，其中给厂家打款两笔23057元和9200元，共计32257元，用手机转葛某手货款42565元，实际范某手还有货款53589元（128411元－32257元－42565元），按照双方约定，葛某每月付范某保底工资3000元，即每天100元（3000元÷30天）。按雇佣期间2017年2月26日至2017年7月14日，共计138天，此期间，范某应领工资为13800元（100元/天×138天），补助4140元（30元/天×138天），提成6420.6元（128411元×5%）。范某实际归还葛某货款为29228.4元（53589元－13800元－4140元－6420.6元）。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决一、被告（反诉原告）范某给付原告（反诉被告）葛某货款29228.4元。款于判决生效后一个月内给付；二、驳回原告（反诉被告）葛某不当得利的诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）范某合伙纠纷的诉讼请求。案件受理费332元，由被告（反诉原告）范某负担。 二审查明认定的基本事实与原审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中双方当事人均认可上诉人范某每月工资3000元，每日补助30元，提成按照销售额的5%进行计算，因此双方之间形成了事实上的雇佣关系。上诉人范某主张其与被上诉人葛某是合伙关系，但仅提供部分的微信聊天截图，真实性无法确认。同时，其未能提供合伙协议，亦未能提供证据证明双方曾对合伙相关的出资方式、合作方式、分配方式等合伙事宜进行约定，且根据双方提供的证据及法庭查明，其汇给厂家的货款来源是被上诉人葛某首次提的50000元货物出售后的收入，上诉人范某并未进行出资。虽被上诉人葛某自认曾经许诺过“收回钱来刨除成本对半分钱”，但上诉人范某在经营期间内，长期既不向被上诉人葛某交付售货款，也不交付账目明细，其不能如实的履行自己的义务，严重违背诚实信用原则。因上诉人范某未能及时履行自己的义务，导致被上诉人葛某未能准确核算经营期间的收支盈亏，后续“对半分钱”条件未能达成，故对该上诉理由不予支持。另上诉人范某主张其并未收到共计128411元的货款，根据被上诉人葛某在一审时提供的证据及当事人自认事实，一审认定上诉人收到128411元的货款并无不当。 综上所述，上诉人范某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费332元，由上诉人范某负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 王凤兰 审判员 吴志国 二〇一九年十月十二日 书记员 陈永升