陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终871号 上诉人（原审原告）：熊全水，男，住广东省广州市东山区环市。 委托诉讼代理人：薛云华,广东广大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严翔，广东广大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州市郡泉投资咨询有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区。 法定代表人:李民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王柏林，广东桥智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国天诚(集团)总公司。住所地：北京市海淀区。 法定代表人:卢伟涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：樊久成，北京市中鹏律师事务所律师。 原审第三人：广州市郡天实业有限公司[原中国天诚(集团)南方公司]。住所地：广东省广州市越秀区环市。 法定代表人:李民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王柏林，广东桥智律师事务所律师。 上诉人熊全水与被上诉人广州市郡泉投资咨询有限公司（以下简称郡泉投资公司）、中国天诚(集团)总公司（以下简称天诚总公司）、原审第三人广州市郡天实业有限公司（以下简称郡天实业公司）案外人执行异议之诉一案，陕西省西安市中级人民法院（以下简称西安中院）于2015年11月12日作出（2015）西中民一初字第00033号驳回起诉的民事裁定，熊全水不服提出上诉，本院于2016年3月21日作出（2016）陕民终202号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。熊全水不服申请再审，最高人民法院于2018年6月29日作出（2018）最高法民再16号民事裁定，撤销上述一、二审民事裁定，指令西安中院对本案进行审理。熊全水不服西安中院（2018）陕01民初1984号民事判决，XXXXXXXXXXXX1984向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人熊全水的委托诉讼代理人薛云华、严翔，被上诉人郡泉投资公司的委托诉讼代理人王柏林，被上诉人天诚总公司的委托诉讼代理人樊久成，原审第三人郡天实业公司的委托诉讼代理人王柏林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 熊全水上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与天诚总公司约定将中国天诚（集团）南方公司（现变更为郡天实业公司，以下简称天诚南方公司）挂靠在天诚总公司名下。天诚总公司党委书记和总经理潘某某在此前的执行异议审查听证阶段出具书面证言证明挂靠关系的存在。天诚南方公司在1994年至2013年向天诚总公司陆续支付挂靠费1467万元，其经营管理事项不受天诚总公司干涉。二、天诚南方公司系上诉人筹借费用出资设立，天诚总公司并未向天诚南方公司出资，办公场地也为天诚南方公司自行租用。三、工商登记记载天诚南方公司由天诚总公司开办，与实际情况不符。1993年天诚总公司时任总经理梁秉治明确天诚南方公司为名义挂靠，天诚总公司、天诚南方公司此前庭审自认天诚总公司并未实际投资天诚南方公司的300万元注册资金。天诚南方公司缴纳挂靠费，其资产未被登记为国有资产，自主招聘员工，独立核算财务，自行处分财产，系上诉人的私有企业，上诉人为公司实际股东。四、天诚总公司实际上以保护国有资产之名损害上诉人合法权益。 天诚总公司辩称，一、工商行政管理局档案证明南方公司系天诚总公司的子公司。该企业法人申请开业登记注册书载明，经济性质为全民，组建单位及主管部门为天诚总公司，审批机关为总政治部，章程载明注册资金为天诚总公司投资，利润分配按国家有关法律纳税和总公司批准的比例，企业法人年检报告书均载明出资人为天诚总公司。二、天诚南方公司与天诚总公司不是挂靠关系，属于母子公司关系，双方不存在挂靠协议，天诚南方公司以自己名义开展业务，上缴款项为利润而非挂靠费，潘某某的《证明》并未经过签字人出庭质询。三、天诚总公司在南方公司开办时注册资金虽未到位，但天诚总公司采取了其他投资方式，如免费提供住所（经营场所），免去土地出让金，企业性质和公司名称给南方公司带来了商机和利益。上诉人对南方公司没有任何投资。四、天诚总公司将天诚南方公司作为子公司进行管理，配备工作人员，审批重大经营事项。天诚南方公司也将天诚总公司作为母公司向其请示汇报，服从领导和管理。（一）从投资关系上看，工商企业登记档案显示投资人是天诚总公司，天诚总公司有着为南方公司免去经营场所租金、免交土地出让金等多种形式的投资，上诉人未投入任何资产。（二）从国有产权管理上看，天诚总公司通过对南方公司主要人员管理制度、财务管理制度、经营及收益分配管理制度对南方公司的国有资产进行管理，未进行企业国有资产产权登记不能改变南方公司的全民所有制企业性质。（三）从人员管理上看，南方公司的工作人员是由天诚总公司按照公司章程等有关规定和权限配备的，公司设立时管理人员均是军队干部。上诉人作为南方公司的总经理和法定代表人也曾被天诚总公司任命为总经理助理、顾问等。（四）南方公司的经营大事由天诚总公司领导和审批。南方公司上报的《关于公司组建及工作情况的汇报》、《关于利益分配的请示》都表明其服从领导和管理。（五）从财务管理上看，南方公司经营期间，按要求向天诚总公司上报财务报表。综上，上诉人上诉请求明显缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 郡泉投资公司、郡天实业公司提交意见称，1、熊全水与原天诚南方公司没有任何关系，其没有任何注资投入。2、2013年熊全水等18人共同提出执行异议，后其他人撤回执行异议，改为熊全水一人提出执行异议。熊全水重新起诉潘（凤志）再也没有提交证言，证言不能采信。3、关于补充证据50万元，执行听证期间其未提交任何资料证明投入过任何款项，该证据不能采信，无法证明该笔是注资投入。4、熊全水一直强调是挂靠关系，但未提交任何证据证明天诚总公司和南方公司是挂靠关系。 熊全水向原审法院提出诉讼请求：⒈停止执行工商登记在天诚总公司名下的天诚南方公司100%股权；⒉确认熊全水是天诚南方公司股东，享有该公司100%股权；3.诉讼费用由郡泉投资公司、天诚总公司负担。事实和理由：西安中院于2012年4月25日、5月5日分别作出（2003）西中法执民字第36、37、38、39号执行裁定，冻结了天诚总公司持有的天诚南方公司的全部股权，熊全水作为案外人提出执行异议，西安中院听证后作出（2015）西中执异字第00025、00026、00027、00028号执行裁定，驳回熊全水的执行异议。熊全水享有天诚南方公司100%股权，足以排除本案执行行为。虽然工商登记记载天诚南方公司系天诚总公司开办的全民所有制企业，但实际上天诚南方公司是由熊全水自行出资、自主经营、自主用人、独立核算、自负盈亏、挂靠在天诚总公司名下的公司。天诚南方公司最重要的资产是由熊全水于1994年10月向广东粤法有限公司借款500万元形成，天诚南方公司是熊全水享有的私有企业，熊全水是天诚南方公司的实际股东，享有该公司100%股权。1993年初，熊全水找到天诚总公司时任总经理梁秉治，表示想在广州设立一个挂靠在天诚总公司名下的经营机构，梁秉治同意熊全水的请求，但明确在广州设立的经营机构只是名义挂靠，天诚总公司不出资、不派人、不参与经营管理、不承担经营风险和责任。1993年2月开始，熊全水具体操办挂靠天诚总公司机构的工商注册事宜。1993年3月23日，以天诚总公司名义独资开办的“广州天诚贸易公司”正式获得广州市工商局注册并颁发企业法人营业执照，注册资金300万元，熊全水任总经理及法定代表人，1993年6月公司名称变更为中国天诚（集团）南方分公司，1996年6月公司名称变更为中国天诚（集团）南方公司。虽然天诚南方公司工商登记的注册资金是300万元，但在1993年3月设立之时，天诚总公司并未依据1988年施行的《企业法人登记管理条例》《企业法人登记管理条例施行细则》提供“资金信用证明或验资证明”。事实上，自1993年3月23日成立至今逾20年，天诚总公司对天诚南方公司未有分文投入，所有开办费用、营运资金均系熊全水自行筹集。自1994年至2013年，熊全水以天诚南方公司名义陆续以各种形式向天诚总公司交纳挂靠费共计1467万元；与此同时，天诚总公司也从未干涉熊全水对天诚南方公司的业务、人事、财务等经营管理事项，天诚南方公司是熊全水享有的私有企业，熊全水是天诚南方公司的实际股东，享有该公司股权。依据国家国有资产监督管理局《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》等一系列法规、规章确定的“谁投资、谁拥有”原则，类似天诚南方公司这类“戴红帽子”企业其实应界定为私有企业。从投资关系上看，天诚总公司自始至终对天诚南方公司没有任何资金或实物投入，相反，还收取了近1500万元的挂靠费，实际天诚南方公司的资产是由熊全水投入550万元形成。从国有产权管理上看，天诚南方公司自1993年成立至今，没有任何“企业国有资产占有产权登记”证明天诚南方公司的资产系国有资产。从人员管理上看，天诚总公司未向天诚南方公司派遣任何管理人员或普通员工，天诚南方公司一直都是在熊全水管理下自主招聘员工，员工的工资、奖金、社会保险、各项福利等均由熊全水自行决定和筹集发放，熊全水的人事档案至今存放在南方人才市场，熊全水及其企业的全体员工也从未享受过国企职工的任何待遇。从业务经营上看，除挂靠费外，天诚总公司从未向熊全水下达过任何经营任务和指标，熊全水以天诚南方公司名义独立开展的各项业务，均无需向天诚总公司请示或取得批准，天诚总公司从未为天诚南方公司提供业务支持和帮助，也从不承担任何经营风险和责任，经营中出现的各种问题、困难、风险等均由熊全水自行承担、自行解决。从财务账簿上看，天诚南方公司于1993年3月23日成立，但至1994年初才开始建账，一直是独立核算，天诚总公司对此无任何监管，天诚总公司也从未将天诚南方公司视为全资子公司合并财务报表。从财产状况上看，天诚南方公司通过熊全水的投资以及经营积累的财产，与天诚总公司的财产完全分离，并一直由天诚南方公司独立占有、使用，且天诚南方公司财产的处分均由熊全水自行决定。尽管工商登记记载天诚南方公司企业性质是全民所有制企业，但实际系熊全水自行出资、自主经营、自主用人、独立核算、自负盈亏，仅挂靠在天诚总公司名下，有利润再向天诚总公司交纳管理费，系熊全水的私有公司，其股权系熊全水所有。西安中院冻结天诚南方公司股权，损害了熊全水的合法权利。天诚总公司应当知晓天诚南方公司系熊全水挂靠设立的私人公司，并非其全资子公司，天诚南方公司目前的资产也是熊全水在长达20年期间内投资、劳动创造的。天诚总公司不享有天诚南方公司的股权，该公司股权是由熊全水享有。 原审法院查明事实如下：原申请执行人中国建设银行西安南大街支行依据已经发生法律效力的西安中院（2001）西经二初第031号、第032号、第033号、第034号民事判决，向西安中院申请执行天诚总公司借款担保合同纠纷一案，西安中院立案执行。在执行过程中，陕西昶名能源有限公司、郡泉投资公司先后以受让该笔债权为由申请变更其为本案申请执行人，西安中院分别于2011年3月10日、2013年7月17日作出（2011）西执裁字第17号、（2013）西中法执民字第00037-1号等执行裁定，先后变更陕西昶名能源有限公司、郡泉投资公司为申请执行人。2012年4月25日、5月5日分别作出（2003）西中法执民字第36、37、38、39号执行裁定，冻结了被执行人天诚总公司持有的天诚南方公司的全部股权。案外人熊全水向西安中院提出执行异议，西安中院经审查作出（2015）西中执异字第00025号执行裁定，驳回案外人熊全水提出的执行异议。熊全水不服上述执行裁定，向西安中院提起案外人执行异议之诉。西安中院经审理认为，对于天诚南方公司产权性质，应当先行由国有资产监督管理机构依照国家有关规定予以界定，熊全水起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、行政法规规定，于2015年11月12日作出（2015）西中民一初字第00033号裁定:驳回熊全水的起诉。熊全水不服提出上诉，本院经审理认为，天诚南方公司的股权性质应当由国有资产监督管理机构予以界定，熊全水主张其享有天诚南方公司100%股权，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，于2016年3月21日作出（2016）陕民终202号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。熊全水仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院再审认为，一审裁定根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十条规定得出“对于天诚南方公司产权性质，应当先行由国有资产监督管理机构依照国家有关规定予以界定”的结论，二审裁定根据该条得出“天诚南方公司的股权性质应当由国有资产监督管理机构予以界定”的结论，均属于适用法律错误；在发生涉国有资产产权争议的情况下，即使争议股权登记的性质属于全民所有制，其他民事主体与登记的股东发生纠纷时，其性质仍然是平等民事主体之间的民事纠纷，完全可以通过民事诉讼解决；本案是民事诉讼非行政诉讼；双方争议的实质为平等主体之间的股权之争，即天诚南方公司的股权究竟是天诚总公司的，还是熊全水的，因此，熊全水与天诚南方公司的股权有直接的利害关系，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。2018年6月29日，最高人民法院作出（2018）最高法民再16号裁定，撤销上述一、二审民事裁定，指令西安中院对本案进行审理。 另查明，2016年1月15日，竞买人郡泉投资公司以1105764元竞得天诚南方公司100%股权，陕西理舜拍卖有限公司向西安中院出具了拍卖成交确认书。2016年1月26日，西安中院作出（2003）西执民字第00037-3号执行裁定：“一、解除对上述股权的冻结；二、中国天诚（集团）总公司持有的中国天诚（集团）南方公司100%的股权自拍卖成交之日起转给竞买人广州市郡泉投资咨询有限公司名下；三、买受人广州市郡泉投资咨询有限公司持本裁定到相关部门办理股权转移手续。”2017年3月10日，经郡泉投资公司申请，广州市工商行政管理局核准将中国天诚(集团)南方公司商事主体名称变更为广州市郡天实业有限公司。2017年4月7日，广州市工商行政管理局向郡泉投资公司核发了营业执照，显示公司类型为有限责任公司（法人独资），法定代表人为李民，注册资本为300万元。 再查明，天诚总公司在北京市工商行政管理局工商登记类型为全民所有制。天诚南方公司在广州市工商行政管理局工商登记类型为全民所有制。广州市工商行政管理局企业工商登记档案显示,1993年2月16日，广州天诚贸易公司向广州市工商行政管理局申请企业法人开业登记，申请设立广州天诚贸易公司。该企业法人申请开业登记注册书载明，经济性质为全民，组建单位及主管部门为天诚总公司，审批机关为总政治部，注册资金300万元，其中固定资金100万元、流动资金200万元，熊全水担任公司法定代表人（广州军区空军司令部直政部干部科向广州市工商行政管理局出具函称：“我部副主任熊全水已于九二年借调到总政治部天诚总公司帮助工作，已不再担任实际领导职务”），经营场所为广州市环市XX路XX号，产权归属为广州军区空军司令部管理处，使用关系为无偿提供。企业（广州天诚贸易公司）章程载明，企业名称和住所为广州天诚贸易公司（广州市环市东），经济性质为全民，注册资金数额及其来源为300万元、天诚总公司投资，财务管理制度和利润分配形式为按中华人民共和国财务会计制度规定办理，利润分配按国家有关法律纳税和总公司批准的比例。1993年6月23日，广州天诚贸易公司依据国家工商行政管理局企业登记司（93）企函字第919号《全国性公司所属分支机构核转通知函》向广州市工商行政管理局申请变更登记，申请变更登记为中国天诚（集团）南方分公司。1996年11月5日,中国天诚（集团）南方分公司向广州市工商行政管理局申请变更登记，申请变更登记为中国天诚（集团）南方公司。理由为原国家工商管理局核准的“中国天诚（集团）南方分公司”属非法人公司，且公司发展三年多已初具规模，因而特申请变更取消“分”字，特申请更改为“中国天诚南方公司”。中国天诚（集团）南方分公司1995年、中国天诚(集团)南方公司1996年、1998年、1999年、2000年、2001年度企业法人年检报告书中均载明中国天诚（集团）南方分公司、中国天诚(集团)南方公司出资人为天诚总公司，实际出资额为300万元。 又查明，在本案执行异议审查立案前，案外人熊全水等十八人曾向西安中院提出执行异议申请，主张对涉案股权共有，异议审查期间，案外人熊全水等十八人又于2014年8月12日申请撤回执行异议申请。西安中院于2014年8月15日作出(2014)西中执异字第00030号执行裁定，裁定准予案外人熊全水等十八人撤回执行异议申请。2015年4月27日，案外人苏某某等十七人向西安中院出具《关于撤回案外人员某某的说明》称：“我们认识到虽然我们是天诚集团南方公司的员工，南方公司现在的资产积累与我们多年的辛勤劳动、经营管理密不可分，但只有熊全水在南方公司成立之时出资经营南方公司才具备主体资格。于是，我们于2014年8月12日撤回案外人员执行异议申请。” 原审庭审中，天诚总公司认可其未实际投入郡天实业公司注册资金300万元，但不影响天诚总公司的出资资格及性质。熊全水亦承认其未实际投入注册资金300万元。 原审法院认为：本案为熊全水对西安中院（2015）西中执异字第00025号执行裁定不服提起的案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，本案审理的焦点问题为，熊全水是否为中国天诚(集团)南方公司股东，享有该公司100%股权，熊全水就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，熊全水主张其享有天诚南方公司（现变更为郡天实业公司）100%股权，天诚南方公司是由其自行出资、自主经营、自主用人、独立核算、自负盈亏、挂靠在天诚总公司名下的公司。对此，熊全水应承担举证证明责任。挂靠经营是指经营主体（多为自然人、个体工商户、私营企业）与另一个经营主体（多为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体法人企业）协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。本案熊全水对其主张的其与天诚总公司协议约定天诚南方公司挂靠在天诚总公司名下，并未提交充分有效的证据加以证明，且天诚南方公司对外经营活动亦未以天诚总公司名义进行，故对熊全水的该主张不予认定。经查，天诚南方公司在广州市工商行政管理局工商登记类型为全民所有制，注册资金为300万元，法定代表人为熊全水；天诚南方公司1996年、1998年、1999年、2000年、2001年度企业法人年检报告书中均载明，天诚南方公司出资人为天诚总公司；庭审中，熊全水亦承认其未实际投入注册资金300万元。故熊全水主张天诚南方公司是由其自行出资等，证据不足，依法不予认定。 综上所述，熊全水就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对熊全水要求确认其是天诚南方公司股东，享有该公司100%股权的诉讼请求及要求停止执行工商登记在天诚总公司名下的天诚南方公司（现郡天实业公司）100%股权的诉讼请求，依法不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回原告熊全水的诉讼请求。案件受理费100元，由原告熊全水负担。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为熊全水是否享有天诚南方公司100%的股权。 《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。熊全水主张其享有天诚南方公司100%股权，熊全水应承担举证证明责任。 企业法人工商登记具有对外公示的效力并具有排他性。天诚南方公司章程、企业法人申请开业登记注册书、企业法人申请变更登记注册书均明确载明天诚南方公司为全民所有制，注册资金为300万元，由天诚总公司投资，法定代表人为熊全水；天诚南方公司1996年、1998年、1999年、2000年、2001年度企业年检报告中亦载明天诚南方公司出资人为天诚总公司，享有100%股权。 熊全水在原审提交的2013年9月5日高翔出具的《关于熊全水先生向我借款证明》，该证明不能证明熊全水借款50万元作为天诚南方公司的注册资金。熊全水在原审提交的证人证言、天诚南方公司的固定资产形成账务记录、天诚南方公司向天诚总公司交付1467万元往来款项票据和天诚南方公司2010年至2012年度连续三年的审计报告等证据在（2015）西中执异字第00027号案外人执行异议一案中熊全水亦作为证据提交，该组证据不足以否定天诚南方公司系天诚总公司开办的事实和对外公示的效力；且除证人证言外，其余证据证明的事实指向的主体均为天诚南方公司而非熊全水个人。 熊全水主张其与天诚总公司约定将天诚南方公司挂靠在天诚总公司名下，对此天诚总公司予以否认，熊全水亦未提供证据予以证明，天诚南方公司对外经营活动未以天诚总公司名义进行，天诚南方公司企业法人年检报告书与天诚总公司的审计报告均记载天诚总公司与天诚南方公司为母子公司关系。 综上，熊全水主张其对天诚南方公司享有100%的股权依据不足，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14752元由熊全水负担。 本判决为终审判决。 审判长  王晓平 审判员  杨晓梅 审判员  赵 敏 二〇一九年十月二十九日 书记员  史小英 -1-