重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0109民初4489号原告：丁昭荣，男，1963年12月26日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘年坤，重庆君策律师事务所律师。被告：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号，统一社会信用代码9112000076128903XM。法定代表人：邢海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张念，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴锦华，重庆钜沃律师事务所律师。被告：重庆柏椿实业有限公司，住所地重庆市北碚区澄江镇澄兴路2号附1号，统一社会信用代码915001095687195360。法定代表人：王文彥,该公司董事长。委托诉讼代理人：唐伟强，男，该公司员工。原告丁昭荣与被告天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）、重庆柏椿实业有限公司（以下简称柏椿公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月3日立案受理后，本院依法适用普通程序公开开庭对本案进行了审理，原告丁昭荣的委托诉讼代理人胡美燕、刘年坤，被告宇昊公司的委托诉讼代理人张念、吴锦华，被告柏椿公司的委托诉讼代理人唐伟强开到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告丁昭荣向本院提出诉讼请求：1、请求判令宇昊公司支付原告工程款暂计1000万元（以鉴定结论为准）；2、请求判令柏椿公司在欠付宇昊公司工程款范围内，对宇昊公司向原告的付款义务承担支付责任；3、请求判令两被告向原告支付逾期付款利息及违约金（以尚欠工程款为基数，按照月息2%，从2015年8月26日起计算至付清款项之日止）；4、请求判令二被告向原告支付损失暂计100万元（以鉴定结论为准）；5、请求判令确认原告对其施工的重庆北碚悦榕庄二期（悦椿森林宅院）建设工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权；6、本案诉讼费由两被告承担。事实与理由:2015年1月31日，宇昊公司与柏椿公司签订了《北碚悦椿酒店综合楼及客房建设工程施工合同》，合同约定柏椿公司将北碚悦椿酒店综合楼及客房工程发包给宇昊公司施工。宇昊公司将前述工程交付原告进行施工，双方于2015年10月29日签订了《工程项目合作协议书》，以书面形式明确表明宇昊公司将工程交给原告进行施工的事实。合同签订后，原告即自行投入人、财、物等对前述工程进行了实际施工。后因柏椿公司的原因，导致前述工程项目于2015年8月起停建至今，但前述工程已经分项验收确定为合格。两被告至今未支付工程款，给原告造成严重经济损失。原告起诉来院。被告宇昊公司辩称，在生效判决中已查明原告与宇昊公司之间是挂靠关系，双方并未就挂靠事宜签订书面协议。原告本案中主张权利的工程项目合作协议书中加盖的编号4的印章不是宇昊公司的法定印章或授权刻制的印章。宇昊公司作为被挂靠单位仅在收到柏椿公司的工程款的情况下承担付款义务。本案中，宇昊公司不仅将其收到的柏椿公司的支付工程款全部支付给了原告或原告指定的收款主体，还因原告就涉案工程对外承担了数千万的付款义务。宇昊公司支付的款项远远超过了柏椿公司向宇昊公司的付款金额。且宇昊公司为了维护原告的权益，已依原告的要求将柏椿公司作为被申请人提起仲裁，要求柏椿公司支付涉案工程的工程款，不存在怠于对外主张工程款的情况。故原告要求宇昊公司支付工程款、违约金、损失和保证金的请求无法律和事实依据。原告作为实际施工人无施工资质，付款必须以工程验收合格为前提条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人仅指转包、违法分包情况下的实际施工人，原告作为挂靠的实际施工人不能突破合同的相对性，直接起诉柏椿公司。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告柏椿公司辩称，原告应对柏椿公司现欠付宇昊公司工程款的事实承担举证责任，否则应承担举证不能的后果。且宇昊公司陈述其在原告的要求下就涉案工程向重庆仲裁委员会申请了仲裁。请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理后认定事实如下：2015年1月31日，宇昊公司（乙方、承包方）与柏椿公司（甲方、发包方）签订了《北碚悦椿酒店综合楼及客房建设工程施工合同》，合同约定柏椿公司将位于重庆市北碚区温泉大酒店的二期酒店综合楼及客房工程发包给宇昊公司施工，合同总价暂计3150万元。合同对工程承包方式及范围、工期、计价原则、材料供应、工程款的结算及支付、双方责任等进行了约定。合同落款处加盖了合同双方印章，原告在乙方负责人处签字。合同签订后，原告组织人员进场施工。涉案工程于2015年8月停工至今。对争议的证据和事实，双方当事人举证质证情况如下：一、原告举示证据，宇昊公司、柏椿公司质证情况。1、原告举示证据1、重庆市企业投资项目备案证、建设用地规划许可证及附件复印件，拟证明柏椿公司系涉案项目的用地单位及建设单位。原告陈述虽证据为复印件，但（2018）渝0109民初6672号民事判决书对该事实进行了认定。宇昊公司对证据的真实性有异议。柏椿公司对证据的真实性无异议。2、原告举示证据2、原告（乙方）与宇昊公司（甲方）于2015年10月29日签订的《工程项目合作协议书》复印件，载明：第四条、甲方经考察后决定任命丁昭荣为重庆北碚悦榕庄（二期）项目负责人，乙方已接受任命。第五条、工程概况。工程名称：北碚悦榕庄·悦椿酒店（二期）；工程地点：重庆市北碚区澄江十里温泉城；工期：以合同工期及实际完工时间为准；工程范围：同甲方与业主方《悦榕庄项目建设工程施工合同》及其补充协议、会议纪要、签单工程约定的全部内容。工程价款：以最终结算金额为准。第六条、承包形式：乙方施工承包、费用包干、责任包干。第七条、责任期限：与业主方签订的施工合同工程工期一致。工程竣工后如因乙方原因造成工程质量或其它原因而导致被业主方及其他方追索，甲方仍可根据本协议追究乙方。第十一条、乙方应当根据项目所在的税收要求，按时纳税，据项目情况缴纳所有税费，因税费和员工工资等问题而产生的行政处罚，由乙方全部承担。第十二条、甲、乙双方约定甲方按与业主签订施工合同工程额提取管理费或其他服务费，比例为1%。如遇国家税收调整，依国家及地方标准执行。支付时间：业主付款时按比例扣除或开票前支付。甲方有义务在业主将款项转入甲方账户后3个工作日期内配合乙方转账。协议还对协议解除及违约责任及处理进行了约定。原告举示证据3、授权委托书复印件，载明宇昊公司授权原告作为其代理人负责重庆北碚悦榕庄二期（森林宅院）项目建设总承包工程签订、执行项目施工、项目预算结算、资金安排等一切事务。原告举示证据4、（2016）渝01民终4652号民事判决书。原告举示证据2-4，拟证明原告因承建涉案工程的需要，与宇昊公司达成协议，由原告以宇昊公司名义与柏椿公司签订施工合同。为明确权利义务，双方签订了《工程项目合作协议书》，明确了原告对涉案工程进行承包。承包方式为施工承包、费用包干、责任包干。故涉案工程由原告自行投资进行施工，并独立核算，原告系涉案工程的实际施工人，宇昊公司仅收取管理费。而宇昊公司在生效判书中也明确表示原告系涉案工程的实际施工人。原告认为，双方工程款的支付是由柏椿公司支付给宇昊公司，宇昊公司再转付给原告。从该工程款支付的表现形式及合作协议书的约定来看，宇昊公司与原告之间是转包合同关系。因原告不具有施工主体资格，故该合同为无效合同。宇昊公司对证据2、3的真实性有异议，认为即使有原件，其证据中加盖编号4章印不是宇昊公司的法定印章或授权刻制的印章，也没有宇昊公司代理人签字，对宇昊公司无法律效力。原告与宇昊公司确系挂靠关系，但双方并未签订书面合同。且原告自述是其借用宇昊公司的名义，也可以认定原告与宇昊公司之间系挂靠关系。对于证据3，宇昊公司在另案已申请对法定代表人李亚专签名的真实性进行鉴定，经鉴定该签名并非李亚专本人签字。宇昊公司对证据4的真实性无异议，认为该判决已确认原告与宇昊公司之间系挂靠合同关系。柏椿公司认为其不是合同相对方，证据三性由法院认定。3、原告举示证据5、建设工程检测合同、劳务分包合同、水泥买卖合同、产品购销合同、重庆市建设工程供应河砂合同、防水施工专业承包合同、门窗安装工程内部承包合同、预拌砼供应合同、补充协议、塔式起重机租赁合同等，原告拟证明原告自行组织人员，购买材料等进行实际施工的相关事实。宇昊公司认为其举示的检测合同虽有原件，但对其真实性及合法性不予认可，其上加盖的印章并非宇昊公司的印章，签约人刘建并非宇昊公司的员工及授权代理人，无权代理宇昊公司作出该合同行为，且在宇昊公司的举示的相关证据中及一中院的生效判决已查明该份检测合同之前是以江西华景公司的名义与检测公司签订。对2013年11月15日与重庆昭荣建筑劳务有限公司（以下简称昭荣劳务公司）签订的劳务分包合同的三性不予认可，昭荣劳务公司法定代表人及实际控制人、大股东均为丁昭荣本人，占股10%的小股东丁玲系丁昭荣之女，且合同上的宇昊公司字样项目印章并非宇昊公司的法定印章或授权他人刻章的印章，故该份合同系丁昭荣虚构的合同关系，该合同的昭荣劳务公司一方的签约代表吴元军在原告方举示的水泥买卖合同（即原告证据的60页）中以宇昊公司的名义收货，足以证明该份合同下对应的施工工作均是丁昭荣实施的，并非昭荣劳务公司实施，该劳务分包合同并无原件，批注的做原件保留的字样及项目部印章并非宇昊公司的行为。对盛德公司、尚亚公司的劳务分包合同的三性不予认可，原告提供的复印件，批注的做原件保留的字样及项目部印章并非宇昊公司的行为，但该两份合同的相对方诉讼，法院已判决宇昊公司承担对尚亚公司和盛德公司承担工程款支付责任，合计约2900万元。对水泥买卖合同的三性不予认可，加盖的4号印章并非宇昊公司的法定印章且非被告使用，与原告方举示的授权委托书中出现的4号印章比对也不一致，且刘建不是被告1的员工和授权代理人。对产品购销合同、工矿产品购销合同、河沙供应合同、防水施工专业承包合同；中妙建材内部承包合同、蕴丰公司混凝土买卖合同、唐友材劳务承包协议、恒东混凝土泵车租赁协议、帆舟公司运输协议、路瑞商贸钢丝网供应合同、魏术明铝合金承包协议、塔基租赁合同、米塔商贸钢材合同的三性均不予认可，宇昊公司未与上述合同的相对方签署相关合同，加盖的项目部印章并宇昊公司刻制和使用的印章，签约人刘建或收货人罗大明不是宇昊公司的员工和授权代理人，宇昊公司也未授权权原告与相关合同主体签署材料供应或分包合同。对固立公司混凝土供应合同、雅博建材混凝土供应合同的三性不予认可，原告提供的是复印件，批注的做原件保留的字样和项目部印章并非宇昊公司的行为，且该项目的印章并非宇昊公司使用和授权他人使用的印章，雅博公司合同上的需方签约代理人丁昭荣并非宇昊公司的员工，宇昊公司也没有授权其与材料供应商签约该合同。对亘基公司混凝土合同、三圣公司混凝土合同、萌凯公司钢材合同的三性均不予认可，原告并无提供原件，批注的做原件保留的字样和项目部印章并非宇昊公司的行为，加盖的项目部印章并非被告1刻制和使用的印章，签约代理人刘建不是宇昊公司的员工和授权代理人。柏椿公司认为其不是合同的相对方，证据的三性由法院认定。4、原告举示证据6、验收会议纪要原件、会议签到表复印件及整改回复原件5组。验收会议纪要中均加盖有柏椿公司印章、重庆建新建设工程监理咨询有限公司的印章以及盖宇昊公司编号4的印章。整改回复加盖重庆建新建设工程监理咨询有限公司的印章以及盖宇昊公司编号4的印章。会议纪要及整改回复宇昊公司编号4的印章处均签有“高洪义”的字样。拟证明涉案工程原告实际施工，并已完成，经柏椿公司等进行分项验收，均为合格工程。故原告可依据合同约定主张工程价款。宇昊公司对证据的真实性有异议，认为宇昊公司并非上述文件形成的主体，并未参与签署。其加盖的有编号4及项目部的印章不是被告的法定印章或授权刻制的印章，签字人高洪义也并非宇昊公司的员工或授权代理人。柏椿公司对证据中柏椿公司的印章的真实性无异议。5、原告举示证据7、承诺书2份复印件，拟证明涉案工程因柏椿公司的原因，导致无法按时向施工单位支付工程款，柏椿公司向各施工单位了具付款承诺书，承诺支付工程款，但最终仍未按承诺支付。导致涉案工程于2015年7月全面停工。涉案工程停工原因系因柏椿公司。宇昊公司对证据的真实性有异议。承认停工时间为2015年7月或8月。柏椿公司对证据的真实性不发表意见，对停工时间答复庭后核实后回复法院。6、原告举示证据8、《关于悦榕桩二期停建工程安全隐患的函》复印件，拟证明涉案工程的现状，涉案工程现场有19台塔吊未拆除（其中17台为原告租赁），同时有大量脚手架、施工机械在现场，损毁严重。宇昊公司对证据的真实性有异议，认为照片是否属于涉案工程无法审查，现涉案工程确实处于停工状态，宇昊公司并未对19台塔吊进行租赁。柏椿公司认为证据的真实性无法确认。7、原告举示证据9、竣工图4份、结算书3册，拟证明涉案工程原告施工部分的工程款为34812167.4元。竣工图上签字的蔡天南和王东明系柏椿公司的员工，两工作人员在验收会议纪要上面也代表柏椿公司签字；竣工图上还有监理公司的工作人员签字，签字的工作员在验收会议纪要上也曾代表监理公司签字。原告陈述其已与柏椿公司结算过多次，结算书也送达给柏椿公司，但没有证据举示。结算书未送达给宇昊公司。宇昊公司认为证据的真实性无法确认，宇昊公司并非该证据的制作主体，也非接收审核主体，证据均系原告单方制作，原告应与柏椿公司确认工程造价。柏椿公司认为竣工图无柏椿公司的签章确认，对签字人的身份无法核实。结算书系原告单方制作，无法确认真实性。柏椿公司未收到过原告制作的结算书，与原告就结算没有达成一致意见。8、原告举示证据10、塔机起租时间签字清单3份。拟证明停工对原告造成的塔机损失。宇昊公司对证据的三性均不予认可，上面并未加盖宇昊公司的印章，签约代理人刘建并非宇昊公司的员工和授权代理人。另清单中批注的酒店1、2、3号字样，不能证明是何时何人批注，无法证明其真实性，是属于哪个施工合同项下原告所租用的塔基无法分辨。柏椿公司认为其不是合同的相对方，三性由法院审查认定。二、宇昊公司举证，原告、柏椿公司质证情况。1、宇昊公司举示（2015）合法民初字第6976号案民事起诉状、法庭审理笔录，拟证明2014年5月前，原告的施工组织以江西华景公司名义实施民事行为，此后冒用宇昊公司名义。涉案工程是原告介入在先，宇昊公司介入在后，双方存在的是挂靠关系，而不是转包分包关系。在庭审中，原告认可与宇昊公司之间存在借用施工资质挂靠关系。2、宇昊公司举示（2017）渝01民终494号民事判决书及案涉的钢材供应合同、送货单，拟证明在庭审中原告和宇昊公司均自认挂靠施工关系。宇昊公司作为柏椿公司的合同相对方已提起仲裁申请，请求支付工程款，不存在怠于对外主张工程款的情形。3、宇昊公司举示付款指令函、银行付款流水，拟证明宇昊公司收到工程款后及时转付给原告指定的收款主体，不存在克扣工程款的情形。4、宇昊公司举示民事判决书、执行裁定、法院扣划通书及银行流水，拟证明原告的不当行为，为宇昊公司造成诉累，案涉工程的各种诉讼中，宇昊公司因败诉对处支付的各种款项合计67646825.12元，该款项应由原告承担，并应视为其从宇昊公司处取得的工程款项。5、宇昊公司举示法院强制扣划的凭据（涉及（2016）渝01民终2751号民事调解书、（2017）渝01民终4922号民事判决书、（2017）渝0106民初2958号民事调解书、（2017）渝0106民初10248民事调解书、（2017）渝01民终5606号民事判决书、（2017）渝仲字第1890号仲裁裁决书、（2018）渝01民终6672号民事判决书、（2018）渝01民终6755号民事判决书）。拟证明涉案工程，法院强制从宇昊公司账中扣划6764余万元。6、宇昊公司举示昭荣劳务公司的工商登记信息，拟证明原告举示的昭荣劳务分包合同并非真实履行，合同的甲乙双方均是原告本人。7、宇昊公司举示司法鉴定意见书复印件，拟证明另一案经委托司法鉴定，原告举示的授权委托书中“李亚专”的签名并非本人的签字。原告认为上述证据中证据1-5均与本案无关，宇昊公司可另行提起诉讼主张。证据6的真实性无异议，但认为原告与昭荣劳务公司在法律上是独立的自然人和法人主体，法律并未禁止两者进行交易。该证据与本案不具有关联性。证据6如宇昊公司向法院举示原件，原告即认可其真实性，但对证明目的不予认可。如宇昊公司否认其与原告签订合同和宇昊公司与柏椿公司签订施工合同的相关事实，则宇昊公司无权向柏椿公司主张工程款。现宇昊公司已就涉案工程申请仲裁，也证明施工合同的真实性，李亚专签字是否为本人所署，不影响原告的证明目的和签订合同的事实。柏椿公司对证据1-5认为证据的三性均由法院认定。对证据6的真实性无异议，对证据7的真实性由法院认定，不需要到庭再次质证。庭审中，宇昊公司及柏椿公司均确认宇昊公司已就涉案工程，以柏椿公司为被申请人，向重庆仲裁委员会申请仲裁，案件已进入审理，涉案工程的工程款也进入了鉴定程序。本院认为，双方争议焦点为原告与宇昊公司之间是转包合同关系还是挂靠合同关系。1、从建立合同双方主体来看，原告系不具有施工资质的自然人，宇昊公司系具有施工资质的建筑施工企业，双方主体符合建立挂靠合同关系的条件。2、从与柏椿公司签订施工合同的过程来看，原告在宇昊公司与柏椿公司的合同落款处以负责人名义签字，而原告在本次诉讼过程中陈述其因承建涉案工程的需要，以宇昊公司的名义与柏椿公司签订了涉案工程的施工合同。故施工合同签订系无施工资质的施工人原告借用有资质的建筑施工企业宇昊公司名义，符合挂靠合同关系认定。3、原告与宇昊公司之间合同约定来看，原告举示的其与宇昊公司的合作协议书，协议中约定工程价款以“最终结算”为准，宇昊公司则收取管理费或其他服务费（按宇昊公司与柏椿公司的合同施工工程总价1%计），且约定管理费的支付也是业主付款时按比例扣除或开票前支付。该约定也符合挂靠合同的价款的约定方式。4、从宇昊公司与原告之间工程款的支付方式来看，原告陈述及举示的合作协议书约定，涉案工程的工程款由宇昊公司在柏椿公司将款项转入其账户后转给原告。宇昊公司举示的付款指令函也显示宇昊公司对外付款也系原告指令。故工程款的支付方式也符合挂靠合同的认定。5、最后，在生效法律文书中，施工劳务公司庭审也陈述原告曾告知其挂靠的公司发生变更。宇昊公司对原告在工程中行使权利义务的方式的陈述也符合挂靠合同关系，而原告对宇昊公司的陈述并未表示反对。原告在其他案件审理过程也曾表述双方关系为挂靠。综上，从原告与宇昊公司之间就涉案工程合同的约定及履行，以及宇昊公司与柏椿公司之间合同的签订情况来看，原告与宇昊公司之间存在的是挂靠合同关系，而非转包合同关系。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程”，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原告与宇昊公司之间的挂靠合同关系是无效的。对于原告与宇昊公司的结算问题。本案中，以原告举示的合作协议书来看，原告与宇昊公司之间的结算应依据宇昊公司与柏椿公司之间的结算来确定。原告应按约定主张工程款。宇昊公司与柏椿公司之间就涉案工程正在进行仲裁，并就涉案工程的造价正在鉴定，而鉴定结论还未最终作出。故原告主张就本案的工程再次申请鉴定及要求宇昊公司按鉴定造价支付工程款，不符合双方约定的工程结算方式。本院对原告主张工程款、逾期付款利息、违约金、损失的诉讼请求不予支持，对原告主张对其施工的工程折价、拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求也不予支持。最后，柏椿公司责任承担问题。庭审中，经核实柏椿公司明确表示不清楚原告与宇昊公司之间的挂靠合同关系，原告也无证据证明柏椿公司明知，故原告不能直接突破合同相对性向柏椿公司主张工程价款。故对原告主张柏椿公司支付违约金、利息、损失的诉讼请求不予支持。而其要求柏椿公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，因原告并未举示柏椿公司与宇昊公司之间结算的证据，故对其要求柏椿公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。另本院基于原告主张的合同关系即转包合同，与法院认定的合同关系即挂靠合同不一致而向原告释明后，原告坚持按双方为转包合同关系进行起诉。综上，本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告丁昭荣的诉讼请求。本案案件受理费87800元，由原告丁昭荣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  赵红媚人民陪审员  何琼杰人民陪审员  孙卫红二〇一九年十月三十日书 记 员  石文程