广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终390号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某武，男。2017年3月16日曾因犯非法持有枪支罪被茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年，2017年10月15日刑满释放。因本案于2018年10月29日被刑事拘留,2018年12月5日因涉嫌犯容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。指定辩护人***，广东南天竹律师事务所律师。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人朱某武犯非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年6月18日作出（2019）粤0904刑初302号刑事判决。原审被告人朱某武不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过查阅案卷，讯问上诉人朱某武，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：一、非法持有枪支的事实2018年1月间，林某军（已科刑）将一支火柴枪交给被告人朱某武。期间，朱某武将该枪支进行改装，后曾叫林某军及詹某聪、何某敏（均已科刑）等人到茂名市电白区其家的新建楼房一起试枪。2018年2月间，被告人朱某武因吸食毒品被公安机关抓获，詹某聪、何某敏得知朱某武处保管的枪支被邱某兴（另案处理）捡走，后詹某聪、何某敏从邱某兴处取回该枪支，并一直收藏在詹某聪家中。2018年6月25日12时许，公安民警到电白区詹某聪家新建的旁边的柴堆底下搜获该枪支。经广东省茂名市公安司法鉴定中心鉴定，该涉案枪形物体为前装填式的非制式枪支，可击燃底火，符合枪支认定条件。原判认定上述事实，有书证、被告人供述及辩解、同案人供述、签认照片、辨认笔录、鉴定书、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片等证据证实。二、容留他人吸毒的事实2018年2月间，被告人朱某武在电白区自家新建楼房一楼的大厅处，曾容留詹某聪、林某军、何某敏等人吸食毒品冰毒。原判认定上述事实，有书证、被告人供述及辩解、证人证言、签认照片、现场勘验笔录、现场图、现场照片等证据证实。另认定，2017年3月16日，被告人朱某武曾因犯非法持有枪支罪被茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年。2017年10月15日刑满释放。上述事实，被告人朱某武在原审庭审过程中亦无异议，并有嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、前科刑事判决书、释放证明书等证据证实。原判认为，被告人朱某武违反国家枪支管理规定，非法持有前装填式的非制式枪支1支，其行为已构成了非法持有枪支罪，应予刑罚，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人朱某武容留多人吸食毒品，其行为又构成了容留他人吸毒罪，应予刑罚，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人朱某武一人犯非法持有枪支因和容留他人吸毒罪，依法应实行数罪并罚。被告人朱某武曾因犯罪判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人朱某武在非法持有枪支罪的共同犯罪中，其将枪支改造后并与同案人试枪，其行为起主要作用，属主犯之一，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。公诉机关指控被告人朱某武犯非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。被告人所辩解的意见与事实及证据不符，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节和社会危害性及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：被告人朱某武犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。总和刑期有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币3000元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元。宣判后，原审被告人朱某武不服，提出上诉及其辩护人辩护称:原判认定事实不清，朱某武曾因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑一年，于2017年10月15日刑满释放，2018年3、4月被强制戒毒关押至今，不可能在上述期间持有枪支。侦查机关没有调取朱某武被强制戒毒的相关材料，对本案有重大影响。综上，本案不能认定朱某武犯非法持有枪支罪。经审理查明：一、非法持有枪支的事实2018年1月间，上诉人（原审被告人）朱某武持有并伙同林某军、詹某聪、何某敏等人（均已科刑）到茂名市电白区其家的新建楼房一起试枪。2018年2月间，上诉人（原审被告人）朱某武因吸食毒品被公安机关抓获，詹某聪、何某敏得知朱某武处保管的枪支被邱某兴（另案处理）捡走，后詹某聪、何某敏从邱某兴处取回该枪支，并一直收藏在詹某聪家中。2018年6月25日12时许，公安民警到电白区詹某聪家新建的旁边的柴堆底下搜获该枪支。经广东省茂名市公安司法鉴定中心鉴定，该涉案枪形物体为前装填式的非制式枪支，可击燃底火，符合枪支认定条件。以上事实，有如下证据证实：1．受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2018年7月10日决定对詹某聪等人非法储存枪支弹药案立案侦查。2．到案经过，证实公安机关于2018年10月29日将嫌疑人朱某武刑事拘留。3．户籍资料，证实朱某武于1991年2月28日出生，已达到负完全刑事责任的年龄。4．嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、被告人前科刑事判决书及释放证明书，证实被告人朱某武曾于2015年11月、2016年10月、2018年2月因吸毒被公安机关处予行政拘留、强制隔离戒毒。2017年3月16日曾因犯非法持有枪支罪被茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年。2017年10月15日刑满释放。5．同案人刑事判决书，证实同案人林某军、詹某聪、何某敏因本案非法持有枪支已被科刑的事实。6．搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2018年6月25日12时许，公安民警到电白区詹某聪新建楼房旁边的柴堆底下，搜获涉案枪支的经过。7．签认照片，证实被告人朱某武及詹某聪、林某军、何某敏对被扣押的涉案枪支进行签认。8.同案人供述（1）詹某聪供述，主要内容：我有非法持有枪支的行为，我因吸食毒品被公安机关查获后，经过民警的进一步调查，我承认在我家新屋房子（站在一楼大厅门口面向外面）右手边的屋檐边处藏有一支我之前藏在那里的自制火药枪，民警接着在我家新屋房子（站在一楼大厅门口面向外面）右手边的屋檐处搜查出一支自制火药枪，当时火药枪的枪支被我之前用两层塑胶袋外面用木头及砖块盖住。我当时包裹的枪支已经上膛，枪膛内有火药及钢珠，枪支的枪管两端被我用黑色的胶布缠好。枪支是何某敏在2018年3月份给我保管的，我没有持有该自制火药枪做过何违法犯罪的事。2018年1月份（具体时间不记得了），当时我和林某军在朱某武家门口，朱某武也在场，林某军取出一把自制的枪支，朱某武就把那支自制火药枪装弹（火药及铁珠）上膛，然后给我让我击发，我接过枪支对着旁边的木板开枪，磅一声，铁珠射进木板里了，因为装一次弹要很久所以就没有再开枪了。该自制火药枪是朱某武制造，制造出来给林某军使用的。朱某武出事被公安机关抓获后，我和何某敏去找过那支自制枪支没有找到，后面何某敏告诉我那自制枪支在邱某兴那里，然后何某敏和我一起去找到邱某兴，邱某兴就把那支自制火药枪给了何某敏，我和何某敏回到我家，就把枪支存放在我新房边的柴堆处。（2）林某军供述，主要内容：2017年八九月时候，朱某武曾向我借过一支火柴枪，该枪金属制，银色枪身、黑色握把，该枪是我2017年3月到4份我从淘宝网上购买得来的，该枪支是击火柴的玩具枪，使用账号121335877@qq.com,用户名是纯纯情少年，以40多元购买的，没有改装过的火柴枪。今年朱某武被抓获以后，他曾联系我，我向他索要枪支，他说已经交给了何某敏，后来我问何某敏，他就没见过。我有击发过枪支，但是使用火柴击发的，没有子弹。具体日期不记得了，我和朱某武、詹某聪等人在朱某武家门口，朱某武拿出我购买的那支枪，我观察到该枪支已经被改装过了，他还给詹某聪击发过，枪支应该改装过的，枪支的枪管前面是用AB胶粘合的了，我听说他们所击发的是钢珠弹，詹某聪击发枪支有枪响声，是向木板击发的。在詹某聪击发完以后，枪支被火药烧融了枪管前面的一些胶，而且被震得有点松散了，后来我把枪支交给了朱某武保管。我没有持枪做什么违法犯罪事情。我听说何某敏、詹某聪说，朱某武在今年农历年初几时，在打架现场开枪了，当时我就怀疑他是持该枪去打架了，后来我才联系他要回枪支。（3）何某敏供述，主要内容：我有非法持有枪支的行为。我非法持有的疑似枪支的物体是一支长约20厘米左右的铁质疑似手枪状物体，后来被我们和詹某聪从邱某兴那里拿回去之后，詹某聪就在枪支物体的枪管和枪托处缠上黑色电工胶布。我听说枪是林某军的，因为2018年2月份（具体日期不记得）的一天，我去到朱某武家里找朱某武，去到时就见到詹某聪、林某军（当时在现场才知道真实名字）都在朱某武家里，其他还有两三名青年男子也在那里，但是我不认识他们，当时我们在朱某武家里进行吸食毒品，我就见到林某军和朱某武就拿了一支长约20厘米左右的疑似枪支状铁质物体在那里玩（只有一支，具体是何人先拿我就不记得了），朱某武还拿出到门口处朝树上的小鸟开枪，听到蹦的一声，我当时在朱某武家门口处观看。具体是何人的枪支我就不清楚。该枪状物体在詹某聪那里，因为在过年的时候朱某武就被公安机关抓获了，后来我去到水东镇探视朱某武时才知道那支枪状物体被他丢弃在他家附近的草丛处，可能是其村的人员捡了。我回来后就和詹某聪去找到邱某兴（绰号“憨兴”），邱某兴就说该枪状物体被他捡到了，在他手上，当时我就叫邱某兴将枪状物体交给我们，邱某兴就将那支枪状物体交给我和詹某聪，当时詹某聪就拿出那支枪状物体，之后我们就离开并各自回家，那支枪状物体就由詹某聪保管，有一次詹某聪就拿碰上那支枪状物体的枪管和枪托进行包缠，我就没有去做过其他违法犯罪的事情，詹某聪是否有做过就不清楚。在2018年2月份的时候（朱某武尚未被公安机关抓获），我有问过一次朱某武，该支枪状物体是何人的，朱某武就说是林某军的。在我和詹某聪从邱某兴那里取到那支枪状物体后，林某军问我是否有拿过那支枪状物体，林某军就说那支枪状物体是他的，我当时说枪状物体不在我手里。在我刚刚认识林某军、詹某聪时候（2018年2月份在朱某武家中吸食毒品时），就见到过林某军拿那支枪状物体，其他时间我就没有见过。9．上诉人（原审被告人）朱某武原供述和辩解（1）朱某武原在公安机关的供述，主要内容：林某军手上的枪，我在2016年7月份时候看到过，因为当时他网购回来的，在我家门前拆包装，我看到是银白色不锈钢火柴枪，后8月份林某军拿两支这种手枪到我的出租屋那（新望夫路），林某军拿黑色胶布缠其中一手枪的枪柄。我从没有击发过，也没拿过。也没有改装过。在我2018年2月19日被抓后，何某敏和三名“四眼仔”来看过我，给我存300元伙食费。我没保管过枪支，也没带人回过家里吸食毒品。（2）朱某武在检察院机关审查起诉时的供述，主要内容：我知道林某军是有一支枪支，是他从淘宝上购买来的。我印象中大概是在2016年7月份时候看到林某军那支枪支，因为当时他刚网购回来沙琅镇圆通快递公司，然后他就在快递公司门前拆包装，我看到是银白色不锈钢火柴枪，当时还有何某敏、林某军的几个朋友（不知道什么名字）在场。后来，林某军将枪支包起来，不知道他将枪支放哪里了，我也没有见过这支枪了。（2）朱某武在原审庭审中的辩解，指控非法持有枪支不属实。10．辨认笔录（1）林某军通过对一组照片辨认，指认照片中的10号（朱某武）就是非法持有枪支的朱某武。（2）詹某聪通过对一组照片辨认，指认照片中的10号男子（林某军）就是林某军。詹某聪通过对一组照片辨认，指认照片中的3号男子（何某敏）就是何某敏。詹某聪通过对一组照片辨认，指认照片中10号男子（邵某兴）就是邵某兴。詹某聪通过对一组照片辨认，指认照片中的10号男子（朱某武）就是非法持有枪支的朱某武。（3）何某敏通过对一组照片辨认，指认照片中的6号男子（邱某兴）就是邱某兴。何某敏通过一组照片辨认，指认照片中的男子（詹某聪）就詹某聪。何某敏通过对一组照片辨认，指认照片中的12号男子（詹某聪）就是詹某聪。何某敏通过对一组照片辨认，指认照片中的7号男子（林某军）就是林某军。何某敏通过对一组照片辨认，指认照片中10号男子（朱某武）就是非法持有枪支的朱某武。（4）朱某武通过一组照片辨认，指认照片中6号男子（林某军）就是林某军。朱某武通过对一组照片辨认，指认照片5号男子（何某敏）就是何某敏。11.签认照片（1）被告人朱某武对电白区其大哥的新屋现场照片进行签认。（2）被告人朱某武对被扣押的枪支照片进行签认。（3）何某敏对收藏枪支现场其家新屋旁边的柴堆及扣押的枪支进行签认。（4）林某军对被扣押的枪支进行签认。（5）詹某聪对被扣押的枪支进行签认。12．茂名市公安司法鉴定中心鉴定书，证实本案扣押的枪形物体1支，为前装填式的非制式枪支，可击燃底火，符合枪支认定条件。13．现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实非法持有枪支案的现场概况。以上证据，由公诉机关提供，并经法庭审理公开质证、认证，予以确认。二、容留他人吸毒的事实2018年2月间，上诉人（原审被告人）朱某武在电白区自家新建楼房一楼的大厅处，曾容留詹某聪、林某军、何某敏等人吸食毒品冰毒。以上事实，有如下证据证实：1．受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2018年10月12日对朱某武容留他人吸毒案立案侦查。2．公安机关的行政处罚决定书，证实詹某聪、何某敏、林某军是吸毒人员。3．证人证言（1）詹某聪证言，主要内容：我都是和林某军约好到朱某武新屋中一起吸毒的，与何某敏较少，只记得有一次是我们三个人一起到朱某武新屋中吸毒的，那是2018年春节前几天的事，应该是2018年2月份的时候，具体是哪天不记得了。当时是晚上23时许，我与林某军在沙琅玩，林某军打朱某武电话，朱某武说他在新屋吸毒品，叫我们过去。于是林某军、何某敏、我就到朱某武新屋中，我们到一楼大厅时候，朱某武和一名吸毒人员“亚晓”在吸食冰毒，但他们差不多吸食完了。我和林某军每人掏100元给“亚晓”买冰毒去，等毒品买回来后，我们四人就在朱某武新屋一楼大厅吸食毒品，期间还有朱某武两个朋友进来和我们一起吸食，何某敏是最后到的，之后何某敏和我们6人就吸食毒品。朱某武对我们吸食毒品行为是知情的，因为当时他也在吸食毒品。（2）林某军证言，主要内容：朱某武容留过我和何某敏、詹某聪在其新楼房一楼大厅处吸食过毒品，新房位于村口路边处，一般都是朱某武免费提供给我们吸食的，有时候我们凑钱给朱某武购买毒品。2017年11月我和詹某聪就在朱某武新房子那吸食毒品约5次，其中一次是2018年差不多春节，和我一起的还有何某敏和另两个我不认识的男子。我只记得2018年那次，我和詹某聪到朱某武新房子时候，就看到两个不认识的男子在朱某武新房子，朱某武说是他的朋友，不久何某敏也来了，之后我们6个人就一起在朱某武的新房子中吸食了毒品冰毒，当时朱某武也和我们一起吸食了，所以他是知情的。（3）何某敏证言，主要内容：朱某武容留过我和詹某聪、林某军在其新楼房一楼大厅处吸食过毒品，当时还有两三名我不认识的男子也一起吸食。朱某武容留过一次毒品。当时就快2018年春节时候，应该是2018年2月份，我驾驶摩托车到朱某武新屋处，当时我看到朱某武和詹某聪、林某军及另外两名我不认识的男子在一楼大厅处，然后我们六七个人就一起吸食毒品冰毒。4．签认照片，证实证人詹某聪、林某军、何某敏对在朱某武家吸毒现场进行签认。5．现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实容留吸毒的现场概况。以上证据，由公诉机关提供，并经法庭审理公开质证、认证，予以认定。另查明，2017年3月16日，上诉人（原审被告人）朱某武曾因犯非法持有枪支罪被茂名市电白区人民法院判处有期徒刑一年。2017年10月15日刑满释放。以上事实，上诉人朱某武在原审庭审过程中亦无异议，并有嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、前科刑事判决书、释放证明书等证据证实。对于上诉人朱某武及其辩护人所提，根据查明的事实证据，本院作如下综合评判：第一，关于朱某武是否改装枪支的问题。经查，原审认定2018年1月间林某军将一支火柴枪交给上诉人朱某武改装的事实，仅有林某军一人的供述提及，但其提及的时间节点为“2017年八九月”并非“2018年1月间”，除此以外无其他证据予以证实，无法形成完整的证据链。因此，原判认定上述事实不清，证据不足。第二，关于朱某武是否参与持枪的问题。经查，2018年1月间，上诉人朱某武持有并伙同林某军、詹某聪、何某敏等人到其家新建楼房门前一起试枪的事实，有同案人林某军、詹某聪、何某敏的供述、签认涉案枪支照片、辨认笔录、鉴定意见等证据予以证实，足资认定。原判认定上述事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。朱某武及其辩护人所提理据不足，不予支持。第三，关于朱某武被强制戒毒是否存在不在场证据的问题。经查，朱某武曾于2015年11月、2016年10月、2018年2月因吸毒被公安机关处予行政拘留、强制隔离戒毒。原判根据在案的嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、被告人前科刑事判决书、释放证明书等证据认定上述事实，本院予以确认。朱某武被强制戒毒的期间与本案认定的犯罪事实期间不存在矛盾情形，因此朱某武犯罪时不在场的意见不成立。朱某武及其辩护人辩解所提无事实依据，不予支持。本院认为，上诉人朱某武违反国家枪支管理规定，非法持有前装填式的非制式枪支1支，其行为已构成了非法持有枪支罪。上诉人朱某武容留多人吸食毒品，其行为又构成了容留他人吸毒罪。上诉人朱某武一人犯非法持有枪支罪和容留他人吸毒罪，依法应实行数罪并罚。上诉人朱某武是累犯，依法应当从重处罚。上诉人及其辩护人所提不成立，不予采纳。原审判决认定朱某武犯非法持枪罪、容留他人吸毒罪的基本事实清楚，唯认定朱某武事前改造枪支的事实证据不足，本院依法予以纠正。综合上诉人朱某武的犯罪情节、性质、认罪悔罪态度，原判对其所作量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李亚车审 判 员  周经辉代理审判员  钟 娟二〇一九年十月十日法官 助理  梁倍宁附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。