山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4574号上诉人（原审原告）：刘某，女，1969年8月22日出生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：许利，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王某1，男，1969年8月30日出生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：姜念桐、林明，山东炜衡（烟台）律师事务所律师。上诉人刘某因与被上诉人王某1离婚纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘某上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人主张分割共同财产包括银行存款、车辆，一审对被上诉人取款60700元及存款漏分，对被上诉人恶意转移夫妻名下车辆至被上诉人母亲名下要求另案主张错误。上诉人申请法院调取上诉人名下的银行存款，一审以“被告不认可，原告亦无证据证明其主张”为由认定系上诉人所取错误。王某2本人提交的证明可以证实刘某取款49900元的签字并非王某2本人，也能证实被上诉人存在转移财产的事实。被上诉人恶意转移夫妻共同财产、婚内出轨且对上诉人及婚生女不管不问甚至打骂，根据婚姻法及相关司法解释的规定，在分割财产时对被上诉人应少分或不分，无过错方有权请求损害赔偿，一审法院未予认定错误。被上诉人王某1答辩称：依法驳回上诉，维持原判。刘某向一审法院起诉请求：一、判令原、被告离婚；二、依法分割夫妻共同财产。具体如下：1、银行存款987564.34元，因被告已将上述财产进行转移，我方请求对被告少分或者不分；2、双方共同所有的家具家电一宗，包括洗衣机三台、电视两台、空调两台、床一张、沙发一套；3、双方共同经营的寿衣店两家，我方主张由被告折价支付给原告；4、依法分割双方共同所有的已由被告转移登记至被告母亲王汝英名下的两辆车。三、由被告支付原告患病期间的医疗费91169元中的一半45584元，并支付原告现在在外居住期间的房屋租金的一半10000元。四、判令被告赔偿原告损害赔偿金30000元。五、判令婚生女王某2由原告抚养，被告每月支付2000元教育费至2021年。庭审中原告撤回诉讼请求第二大项中的第二和第三小项。一审法院认定事实如下：原告刘某与被告王某1系夫妻关系，二人于××××年××月××日登记结婚，2017年6月双方分居。刘某与王某1均系初婚，原告与被告于××××年××月××日育有一女王某3，已成年。原告于2015年11月23日患重大疾病，导致肢体残疾，于2016年3月17日被认定为肢体残疾二级。不存在争议的夫妻共同财产有：原告购买的沃尔克理财保险70000元，被告购买的沃尔克理财保险35000元，上述财产双方认可为夫妻共同财产，根据照顾女方利益原则，且女方肢体有残疾，一审法院酌定夫妻共同财产中的财产份额上给予女方适当多分，按照女方六成，男方四成的比例分配（以下各项夫妻财产皆同此比例），故该项财产原告分得63000元保险理财以及相对应的保险利益，被告分得42000元保险理财以及相对应的保险利益。不存在争议的夫妻共同债权有：原告刘某借给王明林的50000元、借给常学武的20000元。上述债权原告分得42000元债权及相对应的债权利益，被告分得28000元债权及相对应的债权利益。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、原告主张被告有银行存款987564.34元，因被告已将上述财产进行转移，请求对被告少分或者不分；原告当庭提交申请法庭调取的银行存款、取款记录一宗，具体如下：（1）王某1名下中国邮政储蓄银行共计支取共同财产50万元，其中2017年1月1日购买国华保险350000元，2017年2月24日支取10000元、2017年5月2日取出共计140000元。（2）王某1名下农村商业银行于2017年5月2日转出120000元。（3）王某1名下中国农业银行活期存折共取出50700元，其中2017年1月25日取出15000元和35700元。（4）刘某名下农村商业银行自2016年7月31日至2016年12月14日共计支取316864.34元，其中2016年7月31日取出61563.5元、2016年9月25日支取61592.92元、2016年12月2日分两笔支取81561.56元和71366.36元、2016年12月14日支取40780元，其中后四笔均是王某1支取。关于王某1名下的中国农业银行的银行卡交易明细的存取款情况，原告不再主张。针对原告陈述，被告辩称，对邮政储蓄银行350000元购买保险无异议，但是保险单据都在原告手中，对2017年5月2日其中的7万元转给王某2晶，是与王某2晶有业务往来。在第二次证据交换中，被告提交了购货单据4张，并说明提交的单据只是一小部分，欲证明被告从银行卡里取钱用了一部分用于购货。针对被告陈述，原告辩称其对上述证据真实性不予认可，达不到证明目的，该证据无法证明被告实际购买这些商品的实际情况，也无法证明被告已将商品的金额支付给销售方，对这些证据不予认可。并且被告提交的红色的销货单上写的是王光伟，并非被告，证据形式不合法。在第二次庭审中，经法庭调查，被告将其中国邮政储蓄银行除购买保险35万元之外的15万元支取情况进行了说明。被告认为其中的2017年2月24日支取的一万元由于时间过长，数额较小，具体是因为家庭的共同生活，没有相关证据，因为当时夫妻双方感情尚好，而且没有产生纠纷，原告是2017年的6月份后因双方发生矛盾才搬到娘家居住。8、9月份才起诉到法院。2017年5月2日支取的14万元中的7万元是支付给了王某2晶，用于购买商店的货物。另外的7万元也是有部分用于家庭生活，也有给原告购买康复保健器械，也有用于孩子的教育和商店的进货。关于这些都没有相应的证据。并且关于进货的证据被告第二次证据交换时提供了一小部分单据，大部分单据因为是小商店自我经营，所以没有相关单据及发票。对于2、3、4项，由于时间较长，并且当事人本人记忆力较差，记不清了，主要用于家庭开销，商店经营进货，原告的保健器械以及孩子的上学。针对被告陈述，原告辩称，被告与王某2晶没有业务往来，被告也没有将取出的款项用于家庭生活以及原告的康复治疗以及子女的教育，也没有相关证据证明系因购买商店的货物商品所支出。对该宗夫妻共同财产一审法院认定如下：被告在夫妻关系存续期间购买的国华保险350000元，双方均无异议，该保险的所有权益归被告所有，被告应当支付原告分割款175000元。原、被告双方均认可2017年6月双方分居。分居前一个月分别在王某1名下账号为62×××82的中国邮政储蓄银行卡于2017年5月2日支取140000元，王某1名下账号为90×××87的烟台农村商业银行卡于2017年5月2日支取120000元，该两宗取款明显超出生活需要限度，且被告王某1没有提交充分证据证明用于家庭生产生活，仅凭王某1的陈述，不能认定为夫妻关系存续期间的合理花销，故上述两宗合计260000元应当认定为王某1持有的夫妻共同财产，被告王某1应当支付原告该两宗财产的分割款156000元，上述二账户截止一审法院查询时止，余额分别为349.45元、627.02元，一并作为夫妻财产予以分割。原告所诉其他财产因在夫妻关系存续期间，且双方尚未分居，也非即将分居期间，一审法院依法不予支持；2、关于原告主张依法分割双方共同所有的已由被告转移登记至被告母亲王汝英名下的两辆车。一审法院认为，因上述财产现未登记在原、被告名下，且涉及第三人利益，超出离婚纠纷财产审理的范围，本案不应对该财产一并审理，应当另案主张；3、原告主张由被告支付原告患病期间的医疗费91169元中的一半45584元，并提交治疗疾病的费用单据一宗、残疾证一份。被告针对上述证据辩称对上述证据的真实性没有异议，但对证明主张有异议，认为住院是发生在婚姻关系存续期间2015年11月份，这部分医疗费已经由共同财产实际支出了，属于正常的花销，这部分钱不应当再由被告付一半。原告对上述医疗费用主张是借的，并非由夫妻共同财产支付，经法庭询问，原告称住院期间借的钱都是亲戚的，都是现金，因此没有证据提交。对原告主张的该笔夫妻共同债务一审法院认定如下：原告主张借款，被告不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告应当提交充分证据证明借款事实的存在，庭审中原告仅凭自己的陈述未提交证据证明借款事实的存在，故对原告主张借款的事实一审法院不予认可。一审法院认为该笔支出已实际消费，经庭审调查，原告在此期间也有基本的生活来源，故对原告主张医疗费91169元为夫妻共同债务，一审法院不予支持；4、原告主张被告支付原告现在在外居住期间的房屋租金的一半10000元。一审法院认为该笔支出房租系原、被告分居后产生，不属于婚后家庭共同生活支出，且已实际消费，非所欠债务，故对原告主张被告支付房租10000元的诉讼请求，一审法院不予支持；5、原告主张被告赔偿原告损害赔偿金30000元。原告当庭陈述主张的原因主要是因为在原告患重病时，被告没有尽到夫妻之间的抚养义务，精神上和经济上均没有给予原告呵护和帮助，并且，更严重的是，对原告以及双方的共同生育的女儿进行打骂，以至于原告搬离家中到外租房居住，给原告造成了严重的精神打击以及人身上造成了严重的损害。因此请求被告支付原告精神损害抚慰金。针对原告的陈述，被告辩称原告所讲严重歪曲了事实，原告是因为一氧化碳中毒才患病，在原告生病期间，被告充分尽到了作丈夫的义务，并且没有殴打原告及婚生女。原告2017年6月搬出家中是因为原告私下购买20000多元的床垫，被告知道后，与原告发生争执，原告就带女儿搬回娘家居住。原告要求精神损害抚慰金没有法律依据，并且在这期间，被告也给原告购买保健品、康复器械等。一审法院认为，原告陈述的事实被告不认可，且双方均未提交证据加以证实，仅凭原告的陈述不能作为定案的依据，故一审法院对原告的主张依法不予支持；6、原告主张婚生女王某2由原告抚养，被告每月支付2000元教育费至2021年。庭审中原告诉称王某2生于××××年××月××日，现在处于大学教育阶段，尚不能独立生活，并有教育费、生活费等支出。同时，王某2不愿与被告共同生活，因此，产生上述主张。被告针对原告所述辩称，鉴于王某2已经成年，按照有关法律规定，被告对王某2不再有抚养义务，再加上，被告身患残疾，也没有能力继续经营寿衣店，其自身的生活缺乏保障，无力继续承担王某2的教育费，再加上共同生活期间的存款均被原告取走掌握，综上，被告无力支付，也不应当支付。一审法院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条的规定：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条的规定：“婚姻法第二十一条规定的‘不能独立生活的子女’，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。”可见父母对尚在高中及其以下学历教育就读的，不能独立生活的子女进行抚养是法律规定的义务。本案原、被告婚生女王某2已满18岁，现已就读大学，故原告要求婚生女王某2由原告抚养，被告每月支付2000元教育费至2021年的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持；7、被告主张对原告名下62×××11的中国农业银行的银行卡2017年1月1日至7月25日存款631596元，对原告名下62×××18中国农业银行的银行卡2017年1月1日至2018年2月29日存款102700元，对原告名下62×××62的中国邮政储蓄银行的银行卡2017年1月1日至10月12日存款103275元以及原告名下烟台农村商业银行的存款216517元应为夫妻共同财产，予以分割。经原、被告申请，一审法院依法调取了上述原告刘某银行存款及流水情况，以及原告刘某行流水中资金交易主体信息。对上述证据，原告诉称对银行流水信息真实性无异议，但是刘某名下尾号为1311的农业银行中2017年1月1日49900元并非原、被告女儿王某2本人操作；对于2017年4月18日58700元非刘某本人所进行实际操作；对于2017年6月13日45000元、2017年7月5日30000元、2017年7月25日40000元、2017年7月26日40000元的取款是王某2本人所取，但以上取款金额均是王某1让王某2去取的，取完之后也悉数交给了王某1。其他的王某1的取款原告没有异议。刘某名下尾号为4118的农业银行，2017年4月18日70700元并非刘某本人操作。刘某名下尾号1662的邮政储蓄银行2017年10月14日由刘振萍取出的40000元，刘振萍是刘某的姐姐，是其代为支取，实际用于医疗费、生活费。被告辩称，对刘某名下尾号1311的农行卡流水的真实性无异议，根据该流水显示，2017年1月1日至7月25日该银行账户大约存款共计631596元。关于取款方面，对王某12017年2月21日和2月28日的两笔取款是王某1本人所取，该两笔款项主要用于家庭日常生活和为原告治病以及购买商店的货物支出。关于王某2的5笔取款，王某1不知情，该银行卡不再王某1手中，银行卡一直由刘某保管，并且并非原告所讲让王某2经手的那4笔取款是王某1让取的，并交给了王某1，这不属实，王某1并不知情。2017年5、6月份以后，原告已经向法院起诉离婚，且2017年3、4月以后原告已经准备向法院提起离婚诉讼，所以原告的银行卡不可能掌握在被告王某1手中。一审法院认为，原、被告双方均认可2017年6月双方分居，分居前后，原告刘某名下尾号为1311的中国农业银行卡于2017年4月18日、2017年6月13日、2017年7月5日、2017年7月18日、2017年7月19日、2017年7月21日、2017年7月25日、2017年7月26日分别支取58700元、45000元、30000元、12000元、20000元、20000元、40000元、40000元，合计共8笔265700元。原告刘某名下尾号为4118的中国农业银行卡于2017年4月18日、2017年7月27日、2017年7月31日分别支取70700元、12000元、20000元，合计3笔102700元。原告刘某名下尾号为1662的中国邮政储银行卡于2017年10月14日支取53000元。上述三账户截止一审法院查询时止，余额分别为3335.16元、4074.96元、987.34元。上述账户均为刘某名下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告刘某应如认为所取款项不是本人所取或者不是本人委托他人代取的，应当提交证据，承担举证责任。在庭审中，上述款项虽原告陈述有些非本人所取，但被告不认可，原告亦无充分证据证明自己的主张，故一审法院对非原告所取或不是原告委托他人所取的主张不予支持。上述取款数额均较大，明显超出生活需要限度，且原告王振红没有提交充分证据证明用于家庭生产生活，仅凭原告的陈述，不能认定为夫妻关系存续期间的合理花销，但鉴于刘某身体存在疾病的现实状况，自2017年6月起算至2018年6月止，每月扣除2000元合计24000元的基本生活费后，剩余部分应当视为夫妻共同财产予以分割。此外，原告刘某名下尾号为4118的中国农业银行卡2017年7月27日支取的12000元，绝大部分为沃尔克理财保险的收益，故不再在夫妻共同存款部分重复分割。被告所诉其他财产因在夫妻关系存续期间，且双方尚未分居，也非即将分居期间，一审法院依法不予支持。一审法院认为，夫妻关系的存续应以感情为基础，本案原、被告双方婚后未能建立良好的夫妻感情，相互缺乏信任，致使原、被告于2017年6月彻底分居，现原告请求判令与被告离婚，被告在答辩时称同意与原告离婚，应认定双方夫妻感情确已破裂。对于原告要求离婚的诉请应予准许。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十九条及第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)、(二)、（三）》的相关规定，一审法院于2018年10月20日判决：一、准予原告刘某与被告王某1离婚；二、原告刘某购买的沃尔克理财保险70000元，被告王某1购买的沃尔克理财保险35000元，上述财产双方认可为夫妻共同财产，原告分得63000保险理财以及相对应的保险利益，被告分得42000元保险理财以及相对应的保险利益；三、原告刘某在夫妻关系存续期间借给王明林的50000元、借款常学武的20000元，合计70000元应为夫妻共同债权。上述债权归原告刘某所有，原告刘某应当支付被告王某1上述债权的分割款28000元；四、被告王某1在夫妻关系存续期间购买的国华保险350000元，该保险的所有权益归被告王某1所有，被告王某1应当支付原告刘某分割款210000元；五、被告王某1名下账号为62×××82的中国邮政储蓄银行卡于2017年5月2日支取140000元，王某1名下账号为90×××87的烟台农村商业银行卡于2017年5月2日支取120000元，合计260000元应当认定为王某1持有的夫妻共同财产，被告王某1应当支付原告刘某该两宗财产的分割款156000元；六、判项五中的二账户的余额分别为349.45元和627.02元，合计976.47元应当认定为王某1持有的夫妻共同财产，被告王某1应当支付原告刘某分割款585.88元；七、原告刘某名下账号为62×××11的中国农业银行卡于2017年4月至2017年7月支取共8笔265700元。原告刘某名下账号为62×××18的中国农业银行卡于2017年4月至2017年7月支取共3笔102700元。原告刘某名下账号为62×××62的中国邮政储银行卡于2017年10月14日支取53000元。上述账户扣除原告刘某24000元的基本生活费后，合计剩余397400元应当认定为原告刘某持有的夫妻共同财产，原告刘某应当支付被告王某1上述财产的分割款158960元；八、判项七中的三账户的余额分别为3335.16元、4074.96元、987.34元，合计8397.46元应当认定为原告刘某持有的夫妻共同财产，原告刘某应当支付被告王某1上述财产的分割款3358.98元。上述判决三、四、五、六、七、八项兑除后被告王某1于判决生效后十日内支付原告刘某176266.9元。如果被告王某1未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10688元、保全费2270元，由原告刘某、被告王某1各负担6479元。上述款项被告王某1应负担的部分已由原告刘某预交垫付，被告王某1在履行判决所确定的义务时，一并给付原告刘某。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审法院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：一审法院对上诉人、被上诉人夫妻共同财产的认定及分割是否正确。上诉人、被上诉人对一审判决双方离婚及除上诉争议财产外其他夫妻共同财产的分割均无异议，本院依法予以确认。上诉人主张一审法院对被上诉人从银行取款及存款的款项未予分割错误，且被上诉人存在恶意转移夫妻共同财产的行为，根据相关法律规定，在分割夫妻共同财产时应少分或不分。被上诉人对此不予认可，称上述财产均用于经营商店及家庭日常生活，因未想过上诉人会离婚，所以没有保留相关相关凭证。本院认为，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据证实。上诉人主张被上诉人恶意转移夫妻共同财产，但其未提供充分证据加以证明，且被上诉人对此不予认可，本院依法不予采信。上诉人主张一审适用法律错误，理由不当，本院对此不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10688元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年十月十一日书记员  王 玥