广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终897号上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司云浮中心支公司。住所地：广东省云浮市云城区。负责人：廖波，该支公司总经理。委托诉讼代理人：彭国生，男，1988年10月6日出生，住广东省云浮市云城区，是该公司员工。被上诉人（原审原告）：练爱华，女，1970年7月18日出生，汉族，住广东省云浮市云安区。委托诉讼代理人：李水弟，广东广鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁伟银，女，1983年7月9日出生，住广东省云浮市云安区，系广东广鑫律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：张石莲，女，1978年11月10日出生，汉族，住广东省云浮市云安区。上诉人永安财产保险股份有限公司云浮中心支公司（以下简称永安财保云浮支公司）因与被上诉人练爱华、张石莲机动车交通事故责任纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2019）粤5302民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人永安财保云浮支公司向本院提起上诉，请求：1．依法撤销原审判决第一项，依法改判，异议金额：89989.6元（有异议损失金额：残疾赔偿金81950元，被扶养人生活费6039.6元、精神损害抚慰金2000元）；2．二审案件受理费由被上诉人练爱华、张石莲承担。事实与理由：原审判决认定的伤残鉴定不合理。一审庭审时，上诉人就被上诉人提供的鉴定报告提出异议，申请对练爱华的伤残情况重新鉴定。根据鉴定报告的照片来看，均不是在鉴定机构拍摄的照片，也没有检查过程的照片，是练爱华的代理人直接提供给鉴定机构，就直接出具鉴定报告，违反司法鉴定程序通则的有关规定。根据粤鉴协[2018]31号“3.2.9比照四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上，6）四肢长骨（腓骨除外骨折内固定术后、单踝螺钉内固定除外）”的规定，练爱华腓骨骨折，保守治疗，伤情明显不构成伤残。被上诉人单方委托广东法源司法鉴定所进行伤残鉴定，上诉人无法了解被上诉人与鉴定机构之间是否存在应该回避而没有回避的情形，且在未经上诉人同意的情况下进行委托，致使上诉人丧失与被上诉人共同指定司法鉴定机构的法定权利，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”的规定。《法医临床司法鉴定行业指引》2014版和2018版均规定将腓骨骨折作为十级伤残的除外情形。《法医临床鉴定规范》规定膝关节活动度的测量应当采用俯卧位，而本案鉴定伤者采用的是仰卧位，该鉴定可能是未经过检查的假鉴定。综上，原审判决认定事实不清，判决内容有失公平，请二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。被上诉人练爱华辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。被上诉人有权依法委托具有鉴定资质的机构对其伤残情况进行鉴定，广东法源法医临床司法鉴定所具有鉴定资质，其作出练爱华构成十级伤残的结论，程序合法，结论客观。上诉人在一审时没有在法律规定的期限内申请重新鉴定，也没有证据足以反驳或推翻上述鉴定结论。因此，应以上述鉴定所作出的鉴定结论作为认定事实的依据。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。被上诉人张石莲辩称：同意上诉人永安财保云浮支公司的上诉意见。被上诉人练爱华向原审法院提起诉讼，请求：1．判令张石莲赔偿练爱华损失132660.4元；2．判令永安财保云浮支公司在交强险限额内优先赔付给练爱华；3．本案诉讼费用由永安财保云浮支公司、张石莲承担。练爱华在庭审中变更第1项诉讼请求为“判令张石莲赔偿练爱华损失137400元”。原审法院审理查明：一、事故发生概况：2018年3月28日19时50分许，张石莲驾驶粤Ｗ×××××号普通二轮摩托车由肇庆往云浮方向行驶，行驶至云浮市××线××路段，与正在通过人行横道的练爱华发生碰撞，造成粤Ｗ×××××号普通二轮摩托车损坏，练爱华、张石莲受伤的交通事故。二、交警部门的责任认定结果：经过现场勘查和调查取证，云浮市公安局交通警察支队市区大队于2018年5月23日作出云公交市区认字[2018]第00150号《交通事故认定书》，认定张石莲承担此事故的全部责任，练爱华不承担此事故的责任。三、受害人概况：练爱华，女，农村居民户口，因本案交通事故受伤被送往云浮市人民医院治疗，于2018年4月11日出院，共住院14天。出院医嘱载明：出院后全休三个月；本次住院留陪人2人；定期复查，不适随诊。2018年11月19日，练爱华委托广东法源法医临床司法鉴定所对其的伤势进行伤残等级的鉴定。2018年11月28日，广东法源法医临床司法鉴定所出具粤法源司鉴所[2018]临鉴字第931号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人练爱华右膝关节功能部分丧失评定为十级伤残。四、人身损失金额及构成：1．医疗费：12924.64元。练爱华主张：12854.64元＋70元拐杖费。张石莲、永安财保云浮支公司抗辩：无异议。法院认定及理由：12854.64元。练爱华受伤后，被送往云浮市人民医院治疗，产生医疗费12854.64元，有医疗机构出具的医疗收费发票以及《出院记录》、《诊断证明书》等病历资料予以证实，张石莲、永安财保云浮支公司也无异议，原审法院予以支持。练爱华还主张其购买一副70元拐杖，张石莲、永安财保云浮支公司对此无异议，原审法院予以支持。因此，共计12924.65元。2．住院伙食补助费：1400元。练爱华主张：1400元。张石莲、永安财保云浮支公司抗辩：无异议。法院认定及理由：1400元。练爱华共住院14天，按每天100元计算，合理，予以支持。3．营养费：500元。练爱华主张：1200元。张石莲、永安财保云浮支公司抗辩：有异议。法院认定及理由：500元。结合练爱华的伤情，原审法院酌定其营养费为500元。4．误工费：15200.24元。练爱华主张：27885元。张石莲、永安财保云浮支公司抗辩：有异议。法院认定及理由：15200.24元。练爱华为农村居民，但提供了云浮市盛云岗石有限公司出具的《证明》、住所地村委会出具的《证明》及2017年3月-2018年3月的工资收入明细，主张事故发生前在云浮市盛云岗石有限公司工作，其主要收入来源于城镇，应按城镇标准计算误工费，误工时间应计算至定残日前一天，共计245天。原审法院认为，练爱华主张按照城镇标准计算误工费，理由充分，原审法院予以支持，但由于张石莲、永安财保云浮支公司无法举证其有固定的收入，因此，应参照广东省2017年度城镇私营单位就业人员年平均工资53347元计算。练爱华共住院14天，医嘱载明出院后全休三个月即90天，但练爱华未能举证持续误工至定残日前一天，故误工时间为104天（14天＋90天），计得误工费为：53347元/年÷365天×104天=15200.24元。练爱华请求误工费为27885元，对于超出部分，原审法院不予支持。5．护理费：2800元。练爱华主张：2800元。张石莲、永安财保云浮支公司抗辩：由法院依法认定。法院认定及理由：2800元。事故发生后，练爱华共住院14天，医嘱载明住院留陪人2人，练爱华主张按每人100元/天计算护理费，合理合法，予以支持。护理费计得：100元/天×14天×2人=2800元。6．残疾赔偿金：81950元。练爱华主张：81950元。张石莲、永安财保云浮支公司抗辩：有异议。法院认定及理由：81950元。广东法源法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，评定练爱华右膝关节功能部分丧失构成十级伤残。广东法源法医临床司法鉴定具有伤残鉴定的资质，鉴定程序合法，结论客观，张石莲、永安财保云浮支公司亦未在法律规定期限内申请重新鉴定，原审法院对该鉴定意见予以采纳。练爱华为农村居民，但提供了云浮市盛云岗石有限公司出具的《证明》、住所地村委会出具的《证明》及2017年3月-2018年3月的工资收入明细，主张事故发生前在云浮市盛云岗石有限公司工作，经常居住地在城镇，居住时间一年以上，且其主要收入来源于城镇，应按城镇标准计算误工费。原审法院认为，根据练爱华的证据，可以认定练爱华在城镇居住一年以上并且收入来源于城镇，其主张按照城镇标准计算残疾赔偿金，理由充分，原审法院予以支持，因此，练爱华请求按照城镇标准计算残疾赔偿金，理由成立，予以支持。练爱华定残时为48周岁，应计算20年，计得：40975元/年×20年×10%=81950元。7．被扶养人生活费：6039.6元。练爱华主张：6039.6元。张石莲、永安财保云浮支公司抗辩：有异议。法院认定及理由：6039.6元。练爱华主张需扶养的人为父亲练呀（1938年4月7日出生）和母亲廖素莲（1940年2月18日出生），均为农村居民，共生育了包括练爱华在内的五个子女，有练呀、廖素莲住所地村委会出具的《证明》证实，张石莲、永安财保云浮支公司亦未能提供反驳的证据，原审法院予以采纳。因此，练爱华的被扶养人生活费应参照广东省2017年度城镇居民人均消费支出30198元计算。练爱华定残时（2018年11月28日）练呀为80周岁，廖素莲为78周岁，需扶养年限均为5年，计得被扶养人生活费为：（30198元/年×5年÷5人×10%）＋（30198元/年×5年÷5人×10%）=6039.6元。练爱华主张合理，原审法院予以支持。8．交通费及陪同人员误工费：500元。练爱华主张：1500元。张石莲、永安财保云浮支公司抗辩：有异议。法院认定及理由：500元。练爱华共住院14天，根据练爱华伤情，结合练爱华的就医地点、次数、时间等，原审法院酌定其交通费为500元。对于陪同人员误工费，由于练爱华已主张陪人护理费，不应再重复主张，不予支持。9．精神损害抚慰金：2000元。练爱华主张：3000元。张石莲、永安财保云浮支公司抗辩：有异议。法院认定及理由：2000元。练爱华因本案交通事故受伤致十级伤残，精神确受到严重损害，酌情支持2000元。10．鉴定费：2700元。练爱华主张：2700元。张石莲、永安财保云浮支公司抗辩：有异议。法院认定及理由：2700元。有鉴定机构出具的鉴定费用发票证实，予以支持。上述1-10项合计126014.48元，其中，属于交强险医疗费用赔偿限额内的为1-3项共14824.64元，属于交强险死亡伤残赔偿限额内的为4-10项共111189.84元。五、受害方已获得赔偿情况：事故发生后，张石莲赔偿了练爱华3000元，永安财保云浮支公司赔偿了练爱华10000元。六、机动车驾驶人与其他主体的关系：张石莲驾驶的粤Ｗ×××××号普通二轮摩托车车属张石莲本人。七、有关保险合同类型及主要内容：张石莲为粤Ｗ×××××号普通二轮摩托车在永安财保云浮支公司处投保了交强险，事故发生在保险期间内。原审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。云浮市公安局交通警察支队市区大队出具云公交市区认字[2018]第00150号《道路交通事故认定书》，认定张石莲承担此事故的全部责任，练爱华不承担此事故的责任，该认定程序合法，事故责任认定准确，原审法院予以采信。过错方应根据事故责任的大小承担民事责任，故本案练爱华的损失应由张石莲承担100%的赔偿责任。张石莲为粤Ｗ×××××号普通二轮摩托车在永安财保云浮支公司处投保了交强险，事故发生在保险期间内。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本案中，练爱华的损失合计126014.48元，其中，属于交强险医疗费用赔偿限额内的为1-3项共14824.64元，属于交强险死亡伤残赔偿限额内的为4-10项共111189.84元。张石莲承担此事故的全部责任，因此，永安保险公司应先在交强险医疗费用10000元责任限额内赔偿练爱华10000元，在交强险死亡伤残110000元责任限额内赔偿练爱华110000元。对于练爱华超出交强险责任限额的损失6014.48元（126014.48元-10000元-110000元），由张石莲予以赔偿。综上，永安财保云浮支公司共应赔偿练爱华120000元。扣减永安财保云浮支公司已赔偿练爱华的10000元，永安财保云浮支公司还应赔偿练爱华110000元。扣减张石莲已赔偿练爱华的3000元，张石莲还应赔偿练爱华3014.48元（6014.48元-3000元）。综上所述，练爱华的诉讼请求合理部分，原审法院予以支持，不合理部分，予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、永安财产保险股份有限公司云浮中心支公司于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款110000元给练爱华。二、张石莲于判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款3014.48元给练爱华。三、驳回练爱华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2954元，适用简易程序审理减半收取1477元（该款练爱华已预交），由永安财产保险股份有限公司云浮中心支公司负担1250元，张石莲负担25元，练爱华负担202元。本院二审期间，上诉人永安财保云浮支公司提交如下证据：《人体损伤致残程度分级》在交通事故伤残程度评定中的适用指南，《道标》有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定，拟证明依据上述两份规定，练爱华本次伤情不构成伤残等级。针对上诉人永安财保云浮支公司提交的证据，被上诉人练爱华发表质证意见如下：对证据的真实性由法院依法核实，对证据的关联性有异议，不能证明练爱华不构成伤残等级。被上诉人张石莲同意永安财保云浮支公司的意见。被上诉人练爱华、张石莲于二审期间均没有提交证据。经审查，上述证据不属于新证据，也不能证明永安财保云浮支公司所要证明的内容。经审理查明，原审判决认定的事实有相关证据证实，本院予以确认。本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”综合上诉意见和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1．司法鉴定意见书能否采信；2．残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金应否支持。关于司法鉴定意见书能否采信的问题。本案交通事故造成练爱华受伤害，经云浮市人民医院诊断：1.右腓骨上段闭合性骨折、2.左下肺挫伤、3.颅脑外伤：颅底骨折、4.全身多处皮肤软组织挫裂伤、5.24、25、26残冠。练爱华入院后予右下肢石膏外固定予抗炎、消肿止痛对症治疗，并请口腔科会诊，协助治疗24、25、26残冠。治疗终结后，练爱华委托广东法源法医临床司法鉴定所进行伤残程度鉴定，该所于2018年11月28日出具粤法源司鉴所[2018]临鉴字第831号《司法鉴定意见书》。该所分析认为，经体格检查见，练爱华右膝关节被动活动范围为屈曲100°，伸展0°，相对于左膝关节活动功能，其右膝关节功能丧失31%，依据（两院、三部）《人体损伤致残程度分级》第5.10.6（11）“四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%”之规定，评定为十级伤残。该所遂作出鉴定意见：被鉴定人练爱华右膝关节功能部分丧失评定为十级伤残。经审查，广东法源法医临床司法鉴定所具有法医临床司法鉴定资质，鉴定人员具有执业资格，鉴定程序合法，鉴定材料真实，原审判决采信上述鉴定结论正确。永安财保云浮支公司认为练爱华的伤情不构成伤残没有证据支持，本院不予采纳。关于残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金应否支持的问题。根据广东法源法医临床司法鉴定所出具的粤法源司鉴所[2018]临鉴字第831号《司法鉴定意见书》，被鉴定人练爱华右膝关节功能部分丧失评定为十级伤残，依法应予赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等损失。原审判决核定练爱华残疾赔偿金为81950元（40975元/年×20年×10%），被扶养人生活费为6039.6元（30198元/年×5年÷5人×10%＋30198元/年×5年÷5人×10%）、精神损害赔偿金为2000元，金额核定正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持；上诉人永安财保云浮支公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人永安财产保险股份有限公司云浮中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈伟扬审判员  陈灿良审判员  陈洁涛二〇一九年十月二十三日书记员  黄靖茹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。