内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终3503号上诉人（原审被告）：段某，男，1973年2月15日出生，公民身份号码×××，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：郑某，内蒙古方赫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孔某，女，1976年1月9日出生，公民身份号码×××，职业不详，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：郑某，内蒙古方赫律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙某，男，1975年2月15日出生，公民身份证号×××，住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审原告）：尹某，女，1971年12月15日出生，公民身份号码×××，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：尚某，内蒙古百柳律师事务所律师。原审被告：郭某，男，1963年9月7日出生，公民身份号码×××。原审被告：赤峰市杜邦矿业有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市巴林左旗林东镇振兴大街西段蒙中墙西。法定代表人：郭某，董事长。上诉人段某、孔某因与被上诉人尹某、原审被告郭某、赤峰市杜邦矿业有限公司（以下简称杜邦公司）民间借贷纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初3911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。段某、孔某上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，上诉人孔某不应承担保证责任。2014年9月1日借款协议书载明“借款本金108万，2014年10月1日还，借款人为郭某、段某及杜邦公司，担保人为孔某、赤峰恒泰低压成套设备开关厂及翁牛特旗广久矿产品有限公司（以下简称‘广久公司’)”，而2014年11月7日承诺书记载“因资金难，未能履行协议书，愿于2014年11月12日前还利息及违约金30万，于2014年12月10日还本金100万及利息3.3万，承诺人为郭某、杜邦公司及广久公司，担保人仅为于某”，被上诉人接受承诺，即因原协议未能履行，故2014年11月7日被上诉人与郭某、杜邦公司、广久公司及于某达成新的合意，形成新的借款担保协议，并对原协议作了全部修改与重新约定，根据《担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”的规定，上诉人保证责任已经免除。本案最早曾在2015年3月19日开庭审理，庭后郭某告知上诉人其与被上诉人借贷一事已经全部处理完毕，其用现金偿还了部分本金，余下的本息用承诺书中的担保人于某机动车抵顶，且将借据取回并交给上诉人，涉案借贷关系早已消灭，被上诉人无权再向上诉人主张清偿欠款本息。二、一审法院再次遗漏涉案当事人翁牛特旗广久矿产品有限公司，严重损害上诉人孔某合法权益。本案无论是借款协议还是承诺书，广久公司均是不可或缺的当事人之一，上诉人恰恰是因为一旦发生意外广久公司具有偿还能力才在协议书上签字，赤峰市中级人民法院(2018)内04民终1031号民事裁定书本院认为第一点即要求“查明广久公司身份是担保人还是借款人”，结合借款汇入广久公司法人账户的事实，广久公司是不可或缺的案件当事人之一，但本次判决并未依法追加广久公司为当事人，也未依法查明其身份，仅以“双方均无证据证明加盖公章系广久公司真实意思表示及不能证明此公章为广久公司所使用的公章”而一笔带过（此为举证责任分配错误，不是广久公司印章或真实意思表示的证明责任在广久公司而非广久公司以外的当事人，协议及承诺已经是最有力的证据），严重侵犯了上诉人的合法权益。因印章如非广久公司所使用，那么无论是协议书还是承诺书，广久公司均是协议方之一，印章虚假必然导致协议书及承诺书无效，那么本案应作不当得利处理，上诉人应向实际收款人即广久公司控股股东张世江追偿，甚至构成诈骗，案件应移交公安机关侦查。且即使印章虚假，但借款是由广久公司控股股东张世江收取的，即张世江对广久公司实际借用尹某100万元是明知的，是对借款协议及承诺的认可，与印章真实法律效果一致，那么涉及到上诉人的追偿权的主张与实现难易。又承诺书中载明以实际借款使用人广久公司的股权及设备(5台钩机、5台50型号装载机）作为物的保证均是有效的，根据《担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定。本案作为担保的物的财产价值远远大于合同金额，上诉人应免除保证责任。三、上诉人段某名为借款人实为担保人，基于上述事实与理由亦不应承担还款责任。上诉人段某虽在借款人处签字，但实质上段某并非借款人，因被上诉人与郭某并不相识，是段某居中介绍的借款，被上诉人不认识郭某才要求段某在借款人处签字，但实质上是对郭某借款作保证，段某实为担保人，不应承担还款责任。尹某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告立即给付借款630000元及利息333000元（该利息为承诺书中约定的2014年11月12日应给付利息及违约金300000元，2014年12月10日前给付利息33000元，以上合计333000元），总计963000元；2、请求人民法院判令被告支付逾期给付借款违约金200000元。一审法院认定事实：2014年9月1日，被告郭某、段某、杜邦公司共同作为借款人出具借据一枚，载明：“今借人民币壹佰零捌万元正（￥108.000.00元）。”同日，原告尹某作为出借人，被告郭某、段某、杜邦公司作为借款人，签订借款协议书，载明：“借款人向出借人借款壹佰零捌万元整（￥108.000.00元）。借款期限为一个月（自2014年9月1日起至2014年10月1日止）。如逾期不给付，借款人向出借人支付逾期违约金20万元。担保人如下。……我自愿为郭某、段某、赤峰市杜邦矿业有限公司的借款承担连带保证责任，如他们到期不能偿还借款，我自愿代他们偿还全部借款本金、利息、违约金及一切费用。”被告孔某及赤峰恒泰低压成套设备开关厂、翁牛特旗广久矿产品有限公司作为担保人在借款协议书上签字、盖章。根据原告提交的中国建设银行客户回单显示，原告尹某于2014年9月1日向张世江账号汇款100万元，汇款后账户余额为251782.9元。原告称系按照被告指示将款项打入张世江账号，被告郭某对此予以认可。原告称另向被告支付现金8万元，被告不予认可，称该8万元系双方约定的利息。2014年11月7日，被告郭某、杜邦公司作为承诺人出具承诺书，承诺书载明：“2014年9月1日，我借尹某人民币壹佰零捌万元（￥1.080.000.00元），定于2014年10月1日前给付，因资金原因，我未能给付。为此，我现特承诺，2014年11月12日前给付尹某利息及违约金叁拾万元正（￥300.000.00元），于2014年12月10日前给付本金壹佰万元（￥1.000.000.00元）及利息叁万叁仟元正（￥33.000.00元）。如不能按承诺偿还尹某本金及利息，我自愿将翁牛特旗广久矿产品有限公司的股权全部转让给尹某，包括机器设备（其中含5台钩机、5台50型号装载机）也一同转让给尹某，充抵欠尹某的本金及利息，我并协助尹某办理矿权转让等相关事宜，同时，我保证我对翁牛特旗广久矿产品有限公司拥有合法的所有权，无抵押、无担保，第三人无追索权。”案外人于某作为担保人在承诺书上签字捺印。被告郭某、杜邦公司称，其向原告借款100万元属实，但已经偿还原告50万元，尹某在其借款协议中标注已经偿还了50万元，故仅剩余50万元本金及利息未偿还。其将朋友的丰田霸道车给原告的丈夫作为抵押，约定等借款还清再将车辆取回，其去偿还借款时尹某的丈夫称车丢了，所以钱就没有还。被告段某称，其不应承担还款责任。原告接受承诺，即因原协议未能履行，故2014年11月7日原告与郭某、杜邦公司、广久公司及于某达成新的担保协议，并对原协议做了全部修改，其已经不是借款人之一，其还款责任已经免除。其虽在协议书中以借款人身份签字，但本案实际借款、使用及偿还主体应为郭某及广久公司。其名为借款人，实为介绍人，其还款责任更应免除。本案无论是借款协议还是承诺书，广久公司均是不可或缺的当事人之一。且广久公司在变更的借据中已经是借款人而借款人借款汇入其绝对控股人张世江账户（股权比例98.125%），广久公司是真正的借用款人，应由其最终承担还款责任。本案可能涉及广久公司印章伪造问题。如系伪造，那么必然导致协议书及承诺书无效，本案应作不当得利处理，原告应向实际收款人广久公司的控股股东张世江追偿。无论印章真实与否，承诺书中载明以实际借款使用人广久公司的股权及设备（5台勾机、5台50型号装载机）作为保证，上述财产价值远远大于合同金额，广久公司完全有能力还款而不需实际上的介绍人和未用款人承担还款责任。在2015年3月19日开庭审理后，郭某告知其此借贷一事已经全部处理完毕，案涉借贷关系早已消灭。原告无权再向其要求偿还欠款本息。假如其必须承担还款责任，那么也应驳回原告对其部分诉求。其仅在协议书中签字，事后并未对原告做出承诺，承诺书对其不发生法律效力。原告向其主张2014年10月2日起之后的高额利息及违约金没有事实及法律依据，应以银行同期贷款利率为准。被告孔某称，原告接受承诺，即因原协议未能履行，故2014年11月7日原告与郭某、杜邦公司、广久公司及于某达成新的担保协议，并对原协议做了全部修改，根据担保法第二十四条的规定，其保证责任已经免除。其他意见与段某意见一致。一审法院认为，被告郭某、段某、杜邦公司从原告处借款，有原告提交的借据、借款协议书、承诺书及当事人陈述在卷佐证，债权债务关系成立。被告段某辩称2014年11月7日原告与郭某、杜邦公司、广久公司、于某达成新的担保协议，并对原借款协议做了全部修改，其已经不是借款人之一，其还款责任已经免除。经查，该承诺书中被告段某未签字，亦无原告放弃对其主张权利的内容，在该协议未完全履行的情形下，该协议不产生免除其还款责任的效力，故被告段某的辩解主张不能成立。被告段某应对借款协议中约定的借款本金及违约金承担还款责任。关于借款本金数额，原告主张系借据及借款协议书中载明的108万元，其中转账支付100万元，现金支付8万元。被告郭某辩称借款数额为100万元，8万元为双方约定的利息。因被告郭某出具的承诺书中明确载明借款本金100万元，原告称系笔误不符合常理，且原告在给付被告100万元款项后账户内尚有余额251782.9元，再以现金方式给付8万元有悖常理，故对被告郭某的辩解主张予以采信，应认定借款本金为100万元。原告认可被告共计偿还45万元本金，被告段某称另偿还原告本金5万元但原告不予认可，被告未能提供其他证据予以证明，故不予支持，应认定被告尚欠借款本金数额为55万元。关于原告主张被告支付利息333000元（该利息为承诺书中约定的2014年11月12日应给付利息及违约金300000元，2014年12月10日前给付利息33000元，以上合计333000元）和违约金20万元，庭审中原告认可承诺书中载明的2014年11月12日前给付利息及违约金30万，该30万元包含2014年9月1日的借款协议中约定的违约金20万元，2014年9月1日至2014年11月1日以100万元为基数按月息5%计算的利息10万元，另33000元的利息系自2014年11月12日至2014年12月10日按月息3.3%的标准计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故原告的主张超出法律规定部分不予保护。据此，自2014年9月1日至2014年10月31日以100万元为基数按月息2%计算两个月的利息应为40000元，自2014年11月12日至2014年12月10日以100万元为基数按月息2%计算的利息应为19333元，自2014年11月1日至2014年11月11日应以100万元为基数按月2%计算违约金7333元。以上合计66666元。关于被告郭某辩称用案外人于某的车辆抵顶所欠款项或用于抵押，因原告与二被告所述不一致，且被告郭某未就双方已完成抵顶或设定抵押提供相应证据予以证明，故对被告郭某的该项辩解主张本案中不予调整。被告孔某在借款协议书上以担保人身份签字，保证关系成立，但对于保证方式既约定连带保证，又有一般保证的表述，《根据中华人民共和国担保法》第十九条的规定，属对保证方式约定不明确，故被告孔某应对借款本金、利息、违约金承担连带保证责任。因被告孔某仅在借款协议中作为担保人签字，故其仅对该借款协议中约定的借款本金及违约金承担连带清偿责任。主债务人承担的利息金额为66666元，该利息数额未超出借款协议中约定的保证责任范围，故被告孔某应对该66666元利息承担连带清偿责任。对于广久公司加盖公章的行为，各方说法不一。原、被告均未提供证据证实广久公司加盖公章的行为是该公司的真实意思表示和该公章为广久公司所使用的公章。判决：一、被告郭某、段某、赤峰市杜邦矿业有限公司于本判决生效后十日内偿还原告尹某借款55万元及利息66666元；二、被告孔某对上述款项承担连带偿还责任。被告孔某承担还款责任后，有权向被告郭某、段某、赤峰市杜邦矿业有限公司追偿；三、驳回原告尹某的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，上诉人段某、原审被告郭某、杜邦公司与被上诉人尹某民间借贷关系成立，有借据、借款协议书、承诺书等书证在卷，可以认定。上诉人段某作为债务人应当承担还款责任。段某上诉提出其实为担保人，非借款人的主张缺乏相应依据，本院不予支持。上诉人孔某在借款协议中作为担保人签字，应承担担保责任，孔某提出承诺书对主合同变更，应免除担保责任，因承诺书债务人虽对借款违约金承诺增加，但该承诺书并未实际履行，故其依法仍应承担保证责任。孔某提出借款中有物的担保，债权人放弃物的担保，其应免除担保责任，因该免除责任仅限于债务人本人提供物的担保情况，不适用于其他担保人所提供的物的担保，该上诉人主张本院不予支持。对于担保人广久公司，在本案诉讼中债权人虽未向其主张权利，但没有证据证实其作为借款担保人的行为非真实意思表示或被他人冒用公章实施担保行为，一审对于该公司行为能力部分的认定可能损害其他保证人权利，对此本院予以纠正，孔某对该部分的上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、维持赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初3911号民事判决第一、三项，撤销该判决第二项；二、上诉人孔某对借款本息承担连带偿还责任，并在履行还款责任后，享有法律规定的追偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费15717元，由上诉人段某、孔某负担。本判决为终审判决。审判长 刘润涓审判员 周振卿审判员 张国利 二零一九年十月九日书记员 王 燕