广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初16742号原告：莫承惠，女，1975年3月12日出生，汉族，住广西贵港市南区*************，公民身份号码委托诉讼代理人：彭勇，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁颖欣，广东都汇律师事务所律师。被告：佛山市南海区大沥景福海鲜城，住所地广东省佛山市南海区*****钟边新城路段，统一社会信用代码92440605L04961936L。经营者：陈国莲，女，1966年8月15日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区***********，公民身份号码442************028。本院于2019年7月17日受理了原告莫承惠与被告佛山市南海区大沥景福海鲜城劳动合同纠纷一案，依法适用简易程序于2019年9月10日公开开庭进行了审理。原告莫承惠及其委托诉讼代理人彭勇、被告的经营者陈国莲到庭参加了诉讼。诉讼过程中，当事人申请和解时间30日，本院予以准许。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。原告作为申请人于2019年4月以被告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：（1）被申请人支付申请人2019年3月1日至3月4日工资413.33元;（2）被申请人支付2017年3月5日至2019年3月4日期间法定节假日加班工资6841.38元、休息日加班工资29645.98元；（3）被申请人支付赔偿金109859.84元;（4）被申请人支付2017年3月5日至2019年3月4日未休年休假工资5701.15元；（5）被申请人为申请人补缴社会保险、出具离职证明、办理档案及社会保险转移手续。2.劳动仲裁处理情况。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年6月20日作出佛南劳人仲案字［2019］1523号之一至十六仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人2019年3月1日至4日的实发工资73元；二、被申请人在裁决书生效之日起十日内支付申请人2017年3月5日至2019年3月4日期间带薪年休假工资差额1485元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求：（1）被告支付拖欠的2019年3月1日至3月4日工资413.33元;（2）被告支付2017年3月5日至2019年3月4日期间法定节假日加班工资6841.38元、休息日加班工资29645.98元；（3）被告支付赔偿金109859.84元;（4）被告支付2017年3月5日至2019年3月4日未休年休假工资5701.15元；（5）被告为原告补缴2003年10月至2007年7月社会保险。诉讼过程中，原告自愿撤回第（1）、（2）、（4）、（5）项诉讼请求，本院予以准许。4.签订劳动合同情况。原、被告于2016年7月2日签订《劳动合同》。5.参加社会保险情况：被告有为原告参加社会保险。6.工作情况：原告从事煲汤工作。7.工资情况：原告的工资为计时工资，工资构成为基本工资1510元、加班费等；被告每月月底发放上月工资，需要签名签收。8.劳动关系解除情况。被告于2019年3月4日晚上召开全体员工会议，以被告业务发展需要为由，通知被告从2019年3月5日起停止经营，并要求员工到佛山市南海大沥喜升酒楼报到上班，但原告不同意。从2019年3月5日起，被告就停止了经营。2019年3月5日，被告分别作出通知，通知员工于2019年3月6日到财务部收取2019年1月工资，于3月15日至31日到财务部收取2019年2月工资，于4月15日至30日到财务部收取2019年3月工资，被告宿舍于2019年3月7日停止住宿并要求员工搬离宿舍。同日，被告作出《通知》，以公司业务发展需要为由要求全体员工于2019年3月5日起到佛山市南海大沥喜升酒楼正常上班工作，员工的岗位、薪酬待遇不变，并要求员工在收到通知之日3日内到佛山南海大沥喜升酒楼报到，未报到者将视为旷工，旷工达3日以上（含3日）为自动离职，公司将按自动离职处理。2019年3月8日被告作出《关于许世健等严重违纪的通告》，以原告于2019年3月5日至2019年3月8日期间在没有办理任何请假手续的情况下没有回公司上班，属于旷工行为，被告作通报批评处理，并将该通知张贴在被告的员工通道。2019年3月7日至14日期间，被告发短信询问原告为何没有过去喜升酒楼上班，原告确认已收到该短信。被告于2019年3月12日向原告的身份证住址邮寄《警告信》，内容为“莫承惠：你于2019年3月5日至2019年3月8日期间在没有办理任何请假手续的情况下没有回公司上班，属于旷工行为，已严重违反劳动纪律和公司的规章制度。现公司研究决定对你作出警告处分并作全公司通报批评处理。现请你立即回公司上班，否则将严格按照国家法律法规及公司的规章制度严肃处理”，该邮件于2019年3月19日被退回。9.其他相关事实。被告是2003年9月23日成立的个体工商户，领有营业执照，经营范围为餐饮服务。案外人佛山市南海大沥喜升酒楼是陈国兰于2016年4月29日成立的个体户，经营场所在佛山市南海区******冲表西土名“基西”大沥镇太平村冲表村商业中心（体育南路）第10号铺位，经营范围为正餐服务。被告与案外人相距约两公里。被告提供的租赁合同显示：陈国兰作为出租方与陈国莲作为承租方签订租赁合同，约定陈国兰将座落于大沥太平冲表西土名“基西”冲表商业中心（体育南路）第10号铺位（面积2032.02平方米）出租予陈国莲，每月租金66800元，租赁期限从2018年3月25日起至2024年3月24日止等。经本院释明，被告没有提供工资台账。原告主张：原告从2003年9月24日入职被告处；陈国兰与陈国莲是亲姐妹；原、被告的劳动关系于2019年3月5日解除，劳动关系解除前12个月原告平均应发工资为3100元。被告主张：因没有保存入职申请表，对原告的入职时间不清楚；被告处从2017年年中开始亏损，陈国莲一直借钱经营，被告的租赁合同至2019年9月30日期满，为了员工就业被告决定搬迁到案外人佛山市南海大沥喜升酒楼处继续经营，被告没有解除与原告的劳动关系，双方至今存在劳动关系；陈国兰与陈国莲是亲姐妹，但陈国莲是案外人的实际经营者，当时陈国莲为案外人办理营业执照时，因陈国莲名下已有被告酒楼，工商部门不同意陈国莲名下有两间同样的酒楼，故陈国莲就用陈国兰的身份证去注册成立案外人喜升酒楼。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）原告提交了如下证据：1.身份证、企业信用公示报告、营业执照、陈国莲身份证；2.佛山市南海大沥喜升酒楼企业信用信息公示报告；3.佛南劳人仲案字[2019]1523号之一至十六仲裁裁决书、邮单；4.佛山市社会保险参保缴费证明。经质证，被告对原告提供的证据1无异议，被告虽然没有经营但工商登记尚未注销，恰恰证明被告继续经营的宗旨，被告并没有打算和员工解除劳动合同关系，只不过未办理变更经营手续。对证据2无异议，被告的租赁合同于2019年到期，租约到期一年多前被告已着手与大沥钟边社区商讨续租事宜，但因大沥钟边社区对物业另有发展打算不同意与被告续租；为了员工就业，租约到期时被告在经营地址安排员工继续工作，并租用距离被告一公里范围内的佛山市南海区******冲表西土名“基西”大沥镇太平村冲表商业中心（体育南路）第10号铺位用于被告的继续经营，原、被告之间的劳动关系不变，原告陈述佛山市南海区大沥喜升酒楼与被告并非同一主体是不成立的。对证据3无异议，劳动仲裁部门已作出合理、合法的裁决，法院应予以支持。对证据4无异议，证明了被告有为原告等人购买社保，但社会保险的诉求不属于劳动争议仲裁受理范畴，不应予以支持。（二）被告提交了如下证据：1.租赁合同；2.邮单、查询、短信、警告信；3.劳动合同；4.2019年3月工资表；5.3月4日通知、会议记录、3月5日通知、照片；6.关于许世健等27人严重违纪的通告、照片。经质证，原告对被告提供的证据1有异议，陈国兰、陈国莲是亲属关系，而且没有租金付款依据，不能证明有实际的租赁关系。对证据2中邮单、查询、警告信有异议，原告没有收到邮件，且原告并非在身份证地址居住，该组证据是被告事后补的；对证据2中短信无异议，确认原告有收到短信，但该短信是通知各原告到喜升酒楼上班，并非到被告处上班，与本案没有关联性，被告实际上已经是停业，事实上是没有可能上班的。对证据3中第四页落款签名及时间无异议，是原告所签，但签订合同时内容均是空白，现有内容均是被告事后才补的。对证据4有异议，是被告事后单方制作的。对证据5的真实性无异议，对关联性有异议，2019年3月4日晚上开完会后，被告将通知张贴在员工通道；通知明确要求员工到第三方公司喜升酒楼上班，但原告不同意，不能证明原告是有违反劳动纪律的行为。对证据6有异议，是被告单方制的作，被告从2019年3月5日没有经营后，各原告就没有回到被告处，也从没有见过该通告。对于双方有争议的事项，本院认定如下：原告对仲裁裁决被告支付2019年3月1日至4日实发工资73元、2017年3月5日至2019年3月4日期间带薪年休假工资差额1485元无异议，被告亦无提起诉讼，应视为服裁，故被告应按照仲裁裁决支付2019年3月工资及带薪年休假工资予原告。一、关于原告的入职时间、工资水平的问题。首先，关于原告的入职时间，原告主张为2003年9月24日，被告对原告的入职时间不清楚。被告作为用人单位，对员工的入职时间等负有管理责任，应当对此承担举证责任。现被告对原告的入职时间不清楚，亦未能提供入职登记表，应自行承担举证不能的法律后果，故本院对原告主张的入职时间予以采信，即2003年9月24日。其次，关于原告平均工资水平的问题，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年。本案中，被告作为用人单位，未能举证证明原告的工资及支付情况，应自行承担举证不能的法律后果，故本院对原告主张的劳动关系解除前平均应发工资数额予以采信，为3100元。二、关于原告主张被告支付赔偿金109859.84元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同......（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，被告于2019年3月4日晚上召开会议，以被告业务发展需要为由通知被告酒楼停止经营，并要求原告到案外人处报到上班，但原告以用人单位主体发生变化为由不同意。对此，被告从2019年3月5日起停止经营，并通知原告搬离宿舍，原告从该日起未向被告提供劳动，可见，双方的劳动关系在事实上已经解除，故本案符合原、被告订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，经双方协商未能就变更劳动合同内容达成协议的情形。虽然被告辩称其并非停止经营，其只是搬迁至案外人处继续经营，并提供了租赁合同证实其主张，但被告与案外人分别由陈国莲、陈国兰个人经营，两者并非同一主体，租赁合同显示陈国莲向陈国兰租赁案外人的经营场所，但并未提供该租赁合同有实际履行的依据，而陈国莲在诉讼中又称案外人实际上由其经营，若案外人实际由陈国莲经营则陈国莲无需与案外人签订租赁合同，故被告的主张及举证相互矛盾，被告亦不能作出合理的解释，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项，被告应向原告支付经济补偿金。鉴于《中华人民共和国劳动合同法》从2008年1月1日起施行，故原告的经济补偿金计算年限应从2008年1月1日起算，为满11年但不满11年6个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，被告应向原告支付经济补偿金35650元（3100元/月×11.5个月）。原告主张超出的部分，本院不予支持。裁判结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决如下：一、佛山市南海区大沥景福海鲜城于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年3月1日至4日的工资73元予莫承惠；二、佛山市南海区大沥景福海鲜城于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年4月至2019年3月期间的带薪年休假工资1485元予莫承惠；三、佛山市南海区大沥景福海鲜城于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金35650元予莫承惠；四、驳回莫承惠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  姚淑玲二〇一九年十月三十日书记员  廖嘉颖书记员  郑少芳