云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0302民初3927号原告尹怀跃，男，汉族，1961年8月30日生，曲靖市麒麟区人，住麒麟区。原告陈朋德，男，汉族，1966年10月5日生，曲靖市麒麟区人，住麒麟区。二原告共同委托诉讼代理人田兴毅，云南兴磊律师事务所律师。（特别授权代理）被告邓燕明，男，汉族，1969年12月11日生，曲靖市麒麟区人，住麒麟区。委托诉讼代理人朱家启，云南天志律师事务所律师。（特别授权代理）被告曲靖市精为建筑工程有限公司。统一社会信用代码：9153030021724214XB。住所地：曲靖市麒麟区麒麟南路383号。法定代表人胥福寿，公司总经理。委托诉讼代理人崔燕芬，云南天志律师事务所律师。（特别授权代理）原告尹怀跃、陈朋德诉被告邓燕明、曲靖市精为建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月12日受理后，依法组成合议庭，于2018年10月10日公开开庭进行了审理。原告尹怀跃、陈朋德及其委托的诉讼代理人田兴毅、被告邓燕明及其委托的诉讼代理人朱家启、被告曲靖市精为建筑工程有限公司的委托诉讼代理人崔燕芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2009年1月16日，被告邓燕明与原告签订了《施工转让协议》约定：由被告邓燕明投标中标取得曲靖财经学校新校区学生餐厅工程项目的承包施工权后，将该工程转让给原告施工，原告支付被告邓燕明工程投标总价11%的转让费，剩余工程款归原告所有。随后被告邓燕明借用被告曲靖市精为建筑工程有限公司的资质，投标取得了上述工程项目的承包施工权，并将该工程交由原告施工建设,工程建设竣工后，于2009年8月30日交付给曲靖财经学校使用。后原告多次要求二被告结算并支付工程尾款，被告以曲靖财经学校未与其结算为由，拒绝与原告结算。2017年12月19日，原告从曲靖财经学校复印到《工程结算审计取证单》后，被告邓燕明才与原告签订《施工结算协议》，双方约定确定工程尾款的方式为：按工程造价人民币5676490.26元扣除被告邓燕明所做工程的款项后，按原定的11%扣除税金及管理费，再减去被告邓燕明已支付的工程款就是工程尾款的数额。并约定尾款清算明确后，由曲靖市精为建筑工程有限公司项目部邓燕明对原告尹怀跃办理结算和尾款支付手续。后经原告多次催促，被告邓燕明才于2018年2月5日与原告结算并确认其拖欠原告的工程尾款为人民币625220元。曲靖财经学校于2015年2月13日将上述工程款支付给被告曲靖市精为建筑工程有限公司，但二被告至今未向原告支付该工程尾款。请求人民法院判令：1、由二被告连带支付原告工程款人民币625220元；2、由二被告连带支付原告截止到2018年5月21日止的欠款利息人民币97067.5元（2015年2月13日起至2018年5月21日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%计算）。并连带支付2018年5月22日起至欠款全部还清之日止按年利率4.75%计算的利息；3、由二被告承担本案诉讼费用。庭审中原告对诉讼请求一项、二项变更为：1、由二被告连带支付原告工程款775220元；2、由二被告连带支付原告截止到2018年5月21日止的欠款利息120102.18元（2015年2月13日起至2018年5月21日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算）。并支付2018年5月22日起至欠款全部还清之日止按年利率4.75%计算的利息。被告邓燕明答辩称：应追加曲靖财经学校为本案被告；双方当事人未经有效结算，原告主张的欠款事实不能成立，邓燕明的有效支付已经超付。被告曲靖市精为建筑工程有限公司口头辩称：1、原告要求我公司承担支付责任缺乏事实和法律依据；2、曲靖财经学校没有与我公司进行结算，现还拖欠二被告的工程款。原告针对其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、身份证复印件二份，证明原告的诉讼主体资格；2、身份证复印件一份，证明被告邓燕明的诉讼主体资格；3、企业信用信息公示报告一份，证明被告曲靖市精为建筑工程有限公司的基本情况及诉讼主体资格；4、施工转让协议一份，证明被告邓燕明与原告签订《施工转让协议》；约定由邓燕明中标曲靖财经学校新校区学生餐厅工程承包施工权后，将工程转包给原告施工，被告邓燕明收取工程投标总价11%的转让费；5、建设工程施工合同一份，证明邓燕明借用曲靖市精为建筑工程有限公司的资质中标后，与曲靖财经学校签订《建设工程施工合同》；双方约定合同价为558.6万元；6、工程结算审计取证单一份，证明因工程量增减，二被告与曲靖财经学校结算后工程造价5676490.26元；并于2014年7月18日结算结果已报审计部门审计，被告一直隐瞒，不与原告结算；7、施工结算协议一份，证明被告邓燕明将工程转包给原告；工程实际施工人是原告；原告从曲靖财经学校复印到《工程结算审计取证单》被告邓燕明才于2017年12月19日与原告签订《施工结算协议》；双方确定工程尾款的方式为：工程造价5676490.26元扣除邓燕明所做工程的款项后，按原定11%扣除税金及管理费，减去邓燕明已支付的工程款，即工程尾款的事实；由曲靖市精为建筑工程有限公司项目部邓燕明直接对尹怀跃办理结算和尾款支付手续；8、结算单一份，证明经被告邓燕明2018年2月5日与原告结算；确认被告拖欠原告工程尾款625220元；9、证明一份，工程建设竣工后，2009年8月30日已交付曲靖财经学校使用；曲靖财经学校2015年2月13日就将工程款支付给曲靖市精为建筑工程有限公司。二被告质证认为，原告提举的1-5组证据均无异议；对第6组、第7组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但不能证明二被告故意隐瞒已经与曲靖财经学校结算的事实；对第8组证据的真实性无异议，但对合法性不认可，理由是原告陈朋德没有参与结算；对第9组证据的真实性无异议，但对合法性、关联性不认可。被告邓燕明为支持其答辩意见，向本院提交下列证据：1、身份证一份，证明邓燕明的基本情况；2、《施工转让协议》一份，证明本案工程是二原告从邓燕明处转包取得；3、原告2009年1月至2010年12月在曲靖财经学校新校区学生餐厅建设工程中的收支结算单一份、《借条》两份、《欠条》一份。证明尹怀跃2009年1月至2010年12月在曲靖财经学校新校区学生餐厅工程中的收支情况与陈朋德结算后，尹怀跃与陈朋德之间尚有其他欠款未清，尹怀跃据此向邓燕明提出不得再向陈朋德支付工程款；2009年1月起至2010年12月止，原告已收到邓燕明支付工程款399万元；4、云南省建筑施工人员人身意外伤害保险投保凭证1份、处罚通知书1份、气象酒楼消费单1份、粗砂记帐单1份。证明除原告已认可的垫付款项外，还遗漏部分垫付款共计37247元。5、曲靖市商业银行转账进账单9份、收条4份、领款凭据6份、收款收据2份、收据7份、曲靖市商业银行现金支票1张。证明2009年1月起至2010年12月止，邓燕明已支付原告工程款399万元；截止目前邓燕明已经支付原告工程款5640420元；邓燕明多付工程款756981.76元；6、基本建设工程结算审核定案表一份，证明邓燕明已多付工程款；7、人身保险合同复印件一份，团体人身保险保险单复印件一份，云南省建筑施工人员人身意外伤害保险卡复印件一份，中国工商银行现金存款凭条复印件一份。证明被告邓燕明为原告垫付保险费11173元（该11173元包含于83585元之中）；8、曲靖财校学生餐厅工程付款情况汇总表一份，建筑安装工程统一发票复印件一组共十四份，电汇凭证、转账进账单、结算业务委托书复印件一组共十四份。证明曲靖财校至今仍下欠工程款589662.43元，财校出具的证明内容不真实；9、精为公司项目部财校学生餐厅工程施工付款情况汇总表一份，证明邓燕明已多付工程款798222.58元。经质证，二原告对证据1、2三性无异议，《施工转让协议》明确约定11%的转让费包含了税收、施工管理费以及建设单位的其它开支，邓燕明提交有关施工管理费及建设单位人员的其它开支，不应再从应付给原告的工程款中进行扣除；证据3的三性不予认可，该组证据是复印件，被告不能提供原件，对其真实性无法核实。该组证据应当属于原告，原告从未将该证据交给被告，原告尹怀跃家中曾经失窃，该组证据的原件已经被盗，被告提交的证据是从何而来呢？被告不能作出合理解释，证据的来源不合法的。就算该组证据是真实的，但证据中的收支结算单是二原告的内部结算依据，其中显示的“尹怀跃收甲方拨款3990000元”收到的是财经学校的拨款，而不是收到二被告支付的工程款，该款项不仅仅是尹怀跃从财经学校收到的款项，还包含了陈朋德收到并交给尹怀跃的款项，而且该款项不仅是曲靖财经学校餐厅工程款，还包含二原告合伙承包其他工程的款项，收支结算单不能作为被告向原告支付工程款的依据，与本案没有关联性，证据中的借条和欠条与本案更是没有关联性；投保凭证真实性、合法性没有异议，保费费应包含在11%的管理费中，由二被告承担，不应从工程款中扣除；处罚通知书真实性、合法性认可，但财经学校并未真的罚款，被告也没能提交罚款收据证明已交罚款。气象酒楼用餐明细与本案没有关联性，是邓燕明请客吃饭，原告参与就餐，原告作为证明人签字，邓燕明拿去公司报账。粗砂记账单是邓燕明单方制作，原告无签字，三性不认可；第5组第1、2页（日期为2009年1月16日的5份转账进账单），与本案没有关联性，是二被告在参加本案工程招投标时，尹怀跃通过银行转账50万元给邓燕明交纳投标保证金，转账进账单中50万元是被告退还尹怀跃的，不是工程款二被告认可。第3-10页尹怀跃签字的收据，三性认可结算时已对该款进行了扣除。9页标记为15的单子是邓燕明单方制作，没有尹怀跃签字，三性不认可。证据5第10页中标记为19的收条中收到的155000元包含了标记为18的转账进账单中的110000元，因为是转账后过了一段时间才补的收条，所以收条上的时间与转账进账单的时间有一点出入，但就是同一笔款项，不能重复计算。对第5组证据第11页的现金支票的三性不认可，认为原告没有收到过该现金支票（被告邓燕明当庭陈述：该现金支票金额235420元，其中的200000元是邓燕明归还其欠陈朋德的其他债务，其中的35420元是支付工程款)。对第5组证据第11页签名为陈朋德的收条三性认可，但双方在结算时已经对该款项进行了扣除。对第5组证据第12页中标记为3的收入传票和标记为4的收据的三性认可，但认为标记为4的收据中收到的250000元包含了标记为3的付款通知中的200000元，不能重复计算，因为是同一天付了两次款，第一次付了200000元，第二次付了50000元，所以统一出具了一张250000元的收据，而双方在结算时已经对该款项进行了扣除。对第5组证据第13页标记为5的收据（金额为400000元）的三性认可，但双方在结算时已经对该款项进行了扣除。对第5组证据第13页标记为6的收据（金额为150000元）的三性不认可，因为该收据不是原告出具的。（被告邓燕明当庭陈述，该收条虽然写成收到财校工程款150000元，但实际上不是支付工程款，而是邓燕明偿还其向陈朋德借的借款。）证据6是被告单方制作，三性不认可；证据7真实性、合法性没有异议，保费包含在11%的管理费中；第8、第9组证据8、9组是被告单方制作，是复印件和彩印件，三性不认可。被告曲靖市精为建筑工程有限公司对被告邓燕明提交的上述证据无异议。被告曲靖市精为建筑工程有限公司未向本院提交证据。经原被告双方申请，法庭依法调取了下列证据：1、审计决定书及审计报告各一份；2、中标通知书一份；3、建设工程施工合同一份；4、发票、进账单、付款委托书、工程项目进度款申请表各1份。经庭审质证，原、被告对上述1-4组证据的真实性、合法性无异议。被告邓燕明申请法庭到银行调取其提交的现金支票的取款记录，欲证明该现金支票是被告支付给原告陈朋德的工程款。现金支票的签发时间是2009年1月21日，曲靖市精为建筑工程有限公司及邓燕明尚未中标，2009年2月2日才中标，《建设工程施工合同》是2009年3月6日才签定，二原告不可能进场施工。而法庭询问原被告在原告进场施工前，被告是否可能向原告支付工程款，原被告均回答不可能。说明2009年1月21日被告签发的现金支票无论是被谁取走，都不可能是向原告支付工程款，现金支票及其取款记录与本案没有关联性。因此邓燕明的申请法庭不予准许。本院认为，原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9组，证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，本院予以采信。被告邓燕明提交的证据1、2、7组，证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，本院予以采信。证据3组来源及真实性不能确认，本院不以采信。证据4中投保凭证、处罚通知书，证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，本院予以采信。用餐明细、粗砂记账单本院不予采信。证据5、6、8、9组不具有客观真实性，本院不予采信。本院调取的证据1、2、3、4组经原、被告双方质证后，本院予以采信。经过庭审质证，结合双方当事人的陈述，本院确认如下法律事实：2009年1月16日，原告尹怀跃与被告邓燕明签订《施工转让协议》，约定由邓燕明投标、中标取得曲靖财经学校新校区学生餐厅工程项目后，将工程转让给原告进行施工，原告尹怀跃支付被告邓燕明工程投标总价11%的转让费。2009年2月2日，被告邓燕明以曲靖市精为建筑工程有限公司的名义投标后中标，同年3月6日，被告邓燕明以曲靖市精为建筑工程有限公司的名义与曲靖财经学校签订《建设工程施工合同》，后被告邓燕明将该工程交由原告施工建设，工程建设竣工后，2009年8月30日交付给曲靖财经学校使用。2014年7月18日，二被告与曲靖财经学校进行工程结算，确认工程结算造价为5676490.26元。2017年12月19日，二原告与被告邓燕明签订《施工结算协议》，确定工程尾款方式为：按工程造价5676490.26元扣除被告邓燕明所做工程的款项后，按原定的11%扣除税金等费用，再减去被告邓燕明已支付的工程款就是工程尾款的数额。尾款清算明确后，由曲靖市精为建筑工程有限公司项目部邓燕明对原告尹怀跃办理结算和尾款支付手续。2018年2月5日，原告尹怀跃与被告邓燕明结算并确认：被告邓燕明所做工程的款项为152334元，尹怀跃收到工程款3341367.95元，陈朋德收到的工程款为950000元，下欠工程款为625220元。具体计算方式为：（5676490.26-152334）-（5676490.26-152334）×11%-3341367.95-950000=625220元。双方确认结算共同认可，如双方能够找出原始单据（原件）证明结算错误，双方可按实核算。尹怀跃与邓燕明结算时，陈朋德没有参加结算，但陈朋德同意由尹怀跃进行结算。在结算时将一份李德琪出具的金额为15万元的收据作为陈朋德收到的工程款进行结算，但被告邓燕明当庭陈述，该收条虽然写成收到财校工程款150000元，但实际上不是支付工程款，而是邓燕明偿还其向陈朋德借的借款。另查明：本案工程款由曲靖财经学校支付给曲靖市精为建筑工程有限公司，再由曲靖市精为建筑工程有限公司和邓燕明支付给原告，截止2015年2月13日，曲靖财经学校已向曲靖市精为建筑工程有限公司支付了工程款5660000元，下欠16490.26元。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，被告邓燕明以曲靖市精为建筑工程有限公司的名义投标、中标并与曲靖财经学校签订《建设工程施工合同》，取得工程的承包施工权，并以自己的名义与原告签订《施工转让协议》，将工程转包给原告施工，违反了法律的强制性规定，《建设工程施工合同》和《施工转让协议》属无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，实际施工人是原告，原告于2009年8月30日将工程建设竣工交付曲靖财经学校，学校至今未对工程是否合格提出异议，说明学校认可工程合格。原告作为实际施工人，可以要求参照合同约定取得工程价款。本案的工程价款学校已经支付给曲靖市精为建筑工程有限公司，且二被告是挂靠关系，二被告应当对工程欠款承担连带清偿责任。经被告邓燕明与原告结算确认，二被告下欠原告工程款为625220元。虽然双方在结算时约定如双方能够找出原始单据（原件）证明结算错误，双方可按实核算。二被告在庭审中也提出其不但不差欠原告工程款，而且还超付了70多万。但二被告未能提供有效证据证实双方结算错误以及形成超付，应承担举证不能的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，曲靖财经学校于2015年2月13日就将工程款支付给二被告，二被告却拖欠原告工程款，原告有权要求二被告自2015年2月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付欠款利息。本案法庭调查过程中，因被告邓燕明当庭陈述，其提交的第5组证据第13页李德琪出具的金额为150000元的收据，该收条虽然写成收到财校工程款150000元，但实际上不是支付工程款，而是邓燕明偿还其向陈朋德借的借款。二原告认为双方在结算时，因为陈朋德没有参加结算，误把该150000元当成邓燕明支付给陈朋德的工程款，从而将二被告下欠原告的工程尾款少算150000元，遂申请将诉讼请求第一项中的工程款人民币625220元变更为775220元，将诉讼请求第二项中的欠款利息人民币97067.5元变更为120102.18元。因为原告提交的第8组证据（结算单）中显示，双方在结算时确实把这150000万元当成了陈朋德收到的工程款进行结算，本院对原告变更的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条的规定，判决如下：由被告邓燕明、曲靖市精为建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告尹怀跃、陈朋德工程款人民币775220元。截止到2018年5月21日的欠款利息人民币120102.18元；并以本金775220元、按照年利率4.75%计算支付原告尹怀跃、陈朋德自2018年5月22日起至款项清偿完毕之日止的利息。案件受理费人民币10052元（原告已预交），由被告邓燕明、曲靖市精为建筑工程有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长 关 玉人民陪审员 刘 波人民陪审员 金朝兰二〇一九年十月三十一日书 记 员 孙金娜