山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3811号上诉人（一审被告）：中国电信股份有限公司海阳分公司。住所地：海阳市海阳路243号。负责人：杨建乐，该公司经理。委托诉讼代理人：马国良、林颖，山东平和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：孙守学，男，汉族，1939年9月29日出生，住海阳市。委托诉讼代理人：王昭越，海阳琴剑法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：中国移动通信集团山东有限公司海阳分公司。住所地：海阳市海政路164号。负责人：刘文武，该公司经理。委托诉讼代理人：纪文军，山东瀛伟律师事务所律师。一审被告：润建股份有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区总部路1号中国东盟科技企业孵化基地一期D7栋501室。法定代表人：许文杰，该公司总经理。委托诉讼代理人:叶圣华,该公司经理。上诉人中国电信股份有限公司海阳分公司（简称“电信公司”）因与被上诉人孙守学、中国移动通信集团山东有限公司海阳分公司（简称“移动公司”）、一审被告润建股份有限公司（简称“润建公司”）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2017）鲁0687民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中国电信股份有限公司海阳分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人孙守学对上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，对窨井的管理人做出错误认定。一审法院认为涉案窨井是历史遗留下来的，无法查清其产权所有人。在无法查明窨井所有人的情况下，不能偷换概念将作为使用人的电信公司认定为管理人。二、一审判决适用法律错误，继而对窨井的管理人作出错误认定。1、一审法院认为“由于被告移动公司和电信公司在光缆井的井盖丢失后，既未设置警示标志，也未重新安装新井盖，导致原告落井受伤，”根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮、安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。设置警示标志应由施工人负责而不是窨井的管理人，电信公司在案发前后未对涉案窨井进行任何施工，不是施工人，没有义务设置警示标志，不承担安全保障义务。2.一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定，认定电信公司承担赔偿责任，适用法律错误。该条款适用的主体是窨井的管理人，而一审法院亦认定窨井的管理人未查清，作为使用人的电信公司不承担赔偿责任。三、退一步讲，电信公司承担赔偿责任，但与移动公司的赔偿责任不应一致。窨井内大部分电缆是移动公司的，只有小部分是电信公司的。双方对窨井的管理责任是不同的，承担的侵权责任亦是不同的。庭审中补充上诉意见：根据住房城乡建设部关于进一步加强城市窨井盖安全管理通知（建城（2013）68号文）的规定，城市人民政府相关部门要切实承担井盖管理职能，按照谁所有谁负责的原则落实井盖的维修、养护和管理责任，所有权人、管理人、使用人之间有约定管理责任的，由约定的责任人负责维修养护管理，一审法院在没有查明涉案窨井所有权人以及没有任何约定的情况下，认定上诉人系涉案窨井的管理人是完全错误的。被上诉人孙守学答辩称，一审法院认定事实及赔偿比例的划分适用法律正确，针对上诉人补充的上诉意见，我方认为，该文件所指的窨井，应当是公共排水等市政设施的窨井，不包含涉案的窨井，涉案窨井里只有上诉人以及移动公司的光缆，上诉人作为窨井的使用人，被上诉人孙守学发生损害，一审法院判决由上诉人承担赔偿责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，请求二审法院予以维持。被上诉人移动公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，城建（建城（2013）68号文）只是认定管理人的参考，在无法查清所有人的前提下，谁使用谁管理是一个常识，一审判决事实认定完善，可以作为指导性案例；移动公司将部分维修业务给了润建，但是线路发生问题，责任应该是移动公司承担。一审被告润建公司称，一审判决正确，对一审判决无异议；润建公司属于移动公司的维修业务的承办方，如设备维修、保养、项目维修及保养，并不负责管道。孙守学向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告的医疗费46331.32元、误工费30237元、护理费11086.90元、住院伙食补助费1200元、残疾赔偿金18394.50元、交通费500元、精神抚慰金5000元，合计112749.72元，由各被告承担连带责任，润建公司已支付给原告的3万元医疗费从其应承担的赔偿数额中扣除。诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2016年8月20日上午7时许，原告在海阳市交叉路口西北角的绿化带中修剪绿化树时，坠入身旁没有井盖的光缆井内，摔伤右髋部，原告到海阳市人民医院住院治疗20天，被诊断为：股骨颈骨折(右)、老年性骨质疏松。原告住院及门诊共花医疗费46331.32元。原告住院期间和出院后是由其继女王拥梅(居民身份证号码)护理的，原告与王拥梅的母亲刘桂凤于1981年12月12日登记结婚。原告坠入的光缆井内有移动公司的大部分光缆和电信公司的小部分光缆，原告受伤后电话告知了移动公司，移动公司通知了润建公司海阳项目部，润建公司在原告住院期间和出院后分三次共付给原告医疗费3万元。中国移动通信集团山东有限公司与润建股份有限公司于2016年签订了2016-2018年网络综合代维服务框架协议，约定由润建公司为移动公司提供代维技术服务，内容主要包括：基站设备及天馈、直放站室分及WLAN、传输线路、铁塔及上述维护内容相关的其他工作：包括但不限于数据资料的收集、整理、录入、更新、业主关系维系以及突发事件的应急通信保障等。庭审中原告申请对其伤残等级、误工时间、护理期限、后续治疗费进行鉴定。经一审法院委托，烟台正禾司法鉴定所于2018年1月13日出具司法鉴定意见书，结论：被鉴定人孙守学因伤致右髋关节功能部分丧失构成X级伤残，误工期为300日，伤后住院期间1人护理，出院后1人护理90日。后续治疗(取内固定物)费用可依临床实际发生或医院出具的相关合理证明为准。原告花鉴定费2860元。经质证上述鉴定意见书，原告无异议，被告移动公司、电信公司、润建公司对原告的伤残等级、护理时间均无异议，对误工时间有异议，认为鉴定的误工时间过长。被告移动公司申请对原告医疗费用记载用药合理性进行鉴定，经一审法院委托，烟台正禾司法鉴定所于2018年1月13日出具司法鉴定意见书，结论：被鉴定人孙守学因伤住院治疗，住院期间所用药品均合理；诊疗费用：除颈部血管彩色多普勒超声(240元)、颈部血管彩色多普勒超声两根血管以上(100元)、心脏彩色多普勒超声(150元)、16-40层螺旋CT扫描(230元)(与伤情治疗无关)外，其他治疗合理，所以诊疗费用基本合理。经质证该鉴定意见书，原、被告均无异议，被告移动公司、电信公司、润建公司认为不合理的诊疗费用应在计算医疗费用时扣除。法院对烟台正禾司法鉴定所的上述两份鉴定意见书予以认定。对于原告坠入的光缆井的所有权及管理、使用问题，被告移动公司和电信公司均主张该光缆井很久以前就有了，是历史遗留的，具体是谁挖的不清楚，现在由移动公司和电信公司共同使用，双方对于该光缆井没有共享协议，也没有使用和管理的约定，对于该光缆井的井盖归谁负责安放也没有约定。移动公司主张其与润建公司签订代维协议约定的维护对象是山东省内移动线路而不是井盖。原告主张，三被告都是光缆井的使用和管理人，因被告疏于管理，未尽到安全管理义务，未将井盖盖上，周围也没有任何的警示标志，导致原告坠入井内受伤，各被告应当对原告承担连带赔偿责任。被告移动公司主张，本案涉案光缆井的所有人无法查清，移动公司和电信公司共同使用该光缆井，是历史形成的客观事实，移动公司和电信公司对该光缆井有同样的管理和维护责任，在本案中的赔偿责任是完全一致的。润建公司不应当承担赔偿责任。另外，原告对于事故的发生是有责任的，事发时间是上午8点左右，天气晴好，视线也好，原告坠入井内，原告自己是有过失的，应承担20%-30%的责任。被告电信公司主张，根据侵权责任法第九十一条第二款规定，光缆井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的应当承担侵权责任。涉案光缆井是历史形成的，产权单位也无法查清，虽然电信公司有光缆在井内，但一直以来电信公司并没有维护管理该光缆井的义务，电信公司不是该光缆井的管理人。原告以电信公司使用该井为由，要求电信公司承担赔偿责任无依据，电信公司不应当承担侵权赔偿责任。被告润建公司主张，润建公司只是受移动公司的委托做管线的维护工作，不应当对原告承担赔偿责任。假设本案存在赔偿，原告及移动公司、电信公司应适用按份责任的原则，润建公司不应当承担连带赔偿责任。被告移动公司、电信公司、润建公司对于原告主张的医疗费46331.32元有异议，认为应当扣除鉴定意见书中载明的不合理部分费用；对于原告的误工费30237元有异议，认为事故发生时原告已经过了退休年龄，不是法定必须上班人员，原告主张误工费无依据；对于原告主张的住院伙食补助费1200元有异议，认为应当按照每天30元计算；对于原告主张的护理费11086.90元有异议，认为原告提交的原告与护理人员关系证明上没有出具证明的工作人员签字；对于原告主张的精神抚慰金5000元有异议，认为本案就是普通的意外伤害，不存在精神损害的事实；对于原告主张的残疾赔偿金18394.50元、交通费500元，被告均无异议。庭审中，被告润建公司陈述，如果移动公司承担赔偿责任，润建公司不承担赔偿责任，润建公司同意用其公司支付给原告的医疗费30000元抵顶移动公司应承担的赔偿款，如有剩余款，原告应返还给润建公司。一审法院认为，原告在绿化带中修剪树时坠入没有井盖的光缆井内，造成股骨颈受伤住院，虽然光缆井是历史遗留下来的，无法查清其产权所有人，但是该光缆井内既有被告移动公司的光缆，也有被告电信公司的光缆，被告移动公司和电信公司作为该光缆井的使用人，对该光缆井负有管理和维护责任。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款规定：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”由于被告移动公司和电信公司在光缆井的井盖丢失后，既未设置警示标志，也未重新安装新井盖，导致原告落井受伤，被告移动公司和电信公司对光缆井未尽到管理上的安全保障义务，应当对原告的损失承担赔偿责任。被告润建公司与被告移动公司签订的代维协议，能够证实润建公司是受移动公司委托而进行管线维护工作，其进行的维护工作是代替移动公司所为，其只与移动公司之间存在法律关系，与原告没有任何法律关系，故润建公司对原告的损失不承担赔偿责任。原告受伤时间是2016年8月20日上午7时许，当时天气晴朗，光线良好，由于原告没有尽到安全注意义务，导致自己坠入光缆井内受伤，原告对自己损害的发生也存在过错，故原告对自己的损失应当承担一定的责任，以20%为宜。对于原告请求的医疗费46331.32元，因为烟台正禾司法鉴定所鉴定意见书对于原告的颈部血管彩色多普勒超声240元、颈部血管彩色多普勒超声两根血管以上100元、心脏彩色多普勒超声150元、16-40层螺旋CT扫描230元鉴定与伤情治疗无关，所以对原告主张的上述费用合计720元，不予认定，可认定原告的合理医疗费为45611.32元；对于原告主张的误工费30237元，被告虽有异议，认为事故发生时原告已经过了退休年龄，但是原告受伤前在海阳市百慧苗木种植农民专业合作社从事树木绿化工作，有原告提交的营业执照、停发工资证明、工资表为证，且原告受伤前正在修剪绿化树是事实，所以认定原告有误工收入，但是原告的误工费应当按照原告提交的工资表和扣发工资证明计算每月1800元，误工时间300天，误工费共计18000元。对于原告按照城镇居民人均年收入标准主张的误工费30237元中的多出数额，不予认定；原告主张的护理费11086.90元、住院伙食补助费1200元，符合法律规定的标准，予以认定；对于原告主张的残疾赔偿金18394.50元、交通费500元，被告均无异议，予以认定；对于原告主张的精神抚慰金5000元，因原告受伤构成X级伤残，不存在精神损害问题，所以对原告请求的精神抚慰金，不予认定。以上原告的各项损失合计为94792.72元，由被告移动公司和电信公司各承担40%为37917元。被告润建公司同意用其公司支付给原告的医疗费30000元抵顶移动公司应承担的赔偿款，予以准许。被告移动公司应付给原告的赔偿款37917元，扣除被告润建公司已付给原告的医疗费30000元，剩余7917元，应由被告移动公司付给原告。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第九十一条之规定，一审法院于2018年10月26日判决：一、原告孙守学的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费共计94792.72元，由被告中国移动通信集团山东有限公司海阳分公司付给原告37917元，兑除被告润建公司已付给原告的医疗费30000元，余款7917元，于判决生效后十日内付清；由被告中国电信股份有限公司海阳分公司付给原告37917元，于判决生效后十日内付清；二、被告润建股份有限公司对原告不承担赔偿责任；三、驳回原告孙守学的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2555元，由原告孙守学承担837元，由被告移动公司和被告电信公司各承担859元；鉴定费2860元，由被告移动公司和被告电信公司各承担1430元。本院审理查明的案件事实与一审一致。润建通信股份有限公司变更名称为润建股份有限公司。本院认为，本案的争议焦点是，上诉人电信公司对被上诉人孙守学因坠入没有井盖的窨井中致伤应否承担相应的赔偿责任。电信公司与移动公司是涉案窨井的使用人。一审审理期间，电信公司与移动公司均称涉案窨井很久以前就有了，是历史遗留的，具体是谁挖的不清楚。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。涉案窨井现在由移动公司和电信公司共同使用，移动公司和电信公司作为窨井的使用人和受益人，在其不知晓也无法举证证明窨井的实际所有人或者其他管理人的情况下，应当对因窨井致伤孙守学承担相应赔偿责任，并有权向其他责任人追偿。关于一审认定的责任比例问题，本院认为，上诉人电信公司并未举证证明其与移动公司对涉案窨井的使用情况，一审判决结合本案实际情况，认定移动公司与电信公司对被上诉人孙守学的损失各自承担40%的赔偿责任，裁量适当，应予维持。综上，上诉人电信公司的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2555元，由上诉人中国电信股份有限公司海阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年十月八日书记员  吕冠晓