山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0281民初11579号 原告（反诉被告）：青岛顺超越工贸有限公司，住所地青岛胶州市胶东办事处小铺村。统一社会信用代码：91370281MA3BY4893G。 法定代表人：殷晏平，经理。 委托诉讼代理人：王大公，山东郝正磊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亚萍，山东郝正磊律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：青岛聚通置业有限公司，住所地青岛胶州市云溪街道办事处办公楼。统一社会信用代码：91370281557722502A。 法定代表人：程成，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王彦魁，山东元鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛雁，山东元鼎律师事务所律师。 原告（反诉被告）青岛顺超越工贸有限公司（以下简称“顺超越公司”）诉被告（反诉原告）青岛聚通置业有限公司（以下简称“聚通公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月2日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）法定代表人殷晏平、委托诉讼代理人王大公，被告（反诉原告）委托诉讼代理人王彦魁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 顺超越公司向本院提出诉讼请求：1.聚通公司立即偿付拖欠不锈钢楼梯扶手款291799元。事实和理由：2016年12月26日，顺超越公司与聚通公司签订扶手、护栏制作安装合同，约定由顺超越公司包工包料，承包安装位于胶州市北京路6号的胶州市护栏，共计款440599元，聚通公司已经支付148800元，尚欠291799元。对于该项欠款，虽经顺超越公司多次索要，聚通公司均无理拒付。 聚通公司提交书面答辩状辩称，第一，顺超越公司诉称的不锈钢楼梯扶手款项付款条件没有成就，聚通公司根据合同约定有权拒付款项，顺超越公司诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。1.根据双方签订的《扶手、护栏制作安装合同》第三条第（7）项约定：“工程款支付时，乙方须提供真实有效的发票（先开票后办手续），否则甲方有权顺延付款，出现任何后果，责任均由乙方承担”。现顺超越公司没有向聚通公司提供符合合同约定的发票，合同所约定的付款条件没有成就，顺超越公司无权向聚通公司提出支付款项的诉讼请求，其诉讼请求依法应予驳回。2.根据双方签订的《扶手、护栏制作安装合同》第三条第（6）项约定：“剩余总价款的5%作为质保金，质保期自工程综合验收合格之日起算，质保期满无质量问题甲方支付乙方质保金（不计利息）。”第七条第1项约定：“工程保修期为2年。保修期自工程综合验收之日起算，保修金按照所承包工程结算总价的5%进行扣留。”。根据上述合同约定，涉案总价款5%应作为质保金待工程综合验收满2年且不存在质量问题情况下无息返还。现涉案合同质保金付款条件显然没有成就。退一步讲，假使按照顺超越公司认可的工程量总造价440599元计算且其已经提供等额发票的情况下，顺超越公司诉讼请求中要求支付款项291799元中的质量保修金22029.95元部分应予驳回。 第二，顺超越公司没有按照合同约定提供工程验收资料，涉案工程质量不符合合同约定，涉案工程价款应当减少。顺超越公司诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。1.《扶手、护栏制作安装合同》约定：扶手、护栏材料均应当使用不锈钢材料。其中，不锈钢扶手要求为面管厚度1mm、立管厚度0.8mm；不锈钢护栏面管厚度1mm、立管厚度0.8mm；室外台阶、女儿墙扶手面管厚度1.5mm、立管厚度1mm，现涉案工程质量无法满足上述约定的质量要求；2.《扶手、护栏制作安装合同》第八条第2.4项约定：乙方进场时，乙方必须提供本合同要求的材料生产合格证、备案证、企业资质、本工程使用材料的检测报告等相关资料。原告自进场施工直今没有提供上述材料，致使涉案工程无法满足综合验收标准。 第三，顺超越公司存在逾期完工的严重违约行为，根据合同约定应当向聚通公司承担逾期完工的违约责任。根据《扶手、护栏制作安装合同》第四条的约定：“工程工期30天，自2016年12月26日至2017年1月25日。施工进度严格按照施工进度计划执行，不得延误，现场不具备安装条件的情况下工期不计算在内，因乙方自身原因不能按期完工，每延误一天，乙方应当向甲方支付违约金500元，逾期超过7天，乙方应按照5000元/天向甲方支付违约金，逾期延误超过15天，甲方有权解除本合同。给甲方造成的损失的甲方有权要求乙方承担全部责任。”首先，根据涉案合同的实际履行情况。截止2017年1月20日，顺超越公司仍然在办理合同第三条第（3）项“所有室内楼梯扶手完工”的付款，第三条第（4）（5）项中合同义务显然无法在10天内完成；其次，根据顺超越公司在庭审中所自认的事实：直至2017年7月12日顺超越公司才将涉案工程的工程量送达聚通公司进行审计，这也恰恰说明了顺超越公司存在逾期完工的违约事实。结合顺超越公司自认事实及证据材料，涉案工程完工日期应认定为2017年10月7日，聚通公司据此提出反诉的诉讼请求。 综上，顺超越公司没有按照合同约定的质量标准进行扶手、护栏的制作安装且逾期完工。其在合同价款付款条件没有成就的情况下要求聚通公司支付款项291799元显然于法无据，其诉求应予驳回。 聚通公司向本院提出反诉请求：1.顺超越公司支付违约金127000元(按照每天500元共计逾期时间254天，对应的期间是2017年1月26日起至2017年10月7日止)；2.诉讼费用由顺超越公司承担。事实和理由：双方于2016年12月26日签订《扶手、护栏制作安装合同》，约定顺超越公司以包工包料包验收的方式承包胶州云溪小区一期1、2、5、6号楼扶手、护栏制作安装工程。工程综合单价一次性包死，工程总造价以最终实际制作安装米数为准。工期30天，自2016年12月26日至2017年1月25日，如因顺超越公司自身原因不能按期完工，每延误一天，顺超越公司应向聚通支付违约金500元，逾期超过七天，顺超越公司应按照5000元/天向聚通公司支付违约金。合同签订后顺超越公司即进厂施工，但并没有按照合同约定工期完工，至今没有按照合同约定提供综合验收所需要的材料，聚通公司认为顺超越公司逾期完工的行为已经构成违约，应按照合同约定承担违约责任，故提起反诉。 顺超越公司对聚通公司的反诉答辩称，顺超越公司不存在工程延期的问题，所以不产生聚通公司所诉的违约金。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。 顺超越公司提交的扶手护栏制作安装合同一份，聚通公司质证称，对合同真实性无异议，但该合同中手写字体是顺超越公司自行添加，并非双方合意内容，该手写字体不能约束聚通公司。聚通公司提交的《扶手、护栏制作安装合同》一份，顺超越公司质证称该合同是一开始双方签订的合同，后来双方协商变更了工期，李长林和高伟也在修改页上签字确认； 顺超越公司提交的富贵新苑不锈钢护栏明细表两份，聚通公司质证称对真实性无法确认，无聚通公司认可或授权人员的确认； 顺超越公司提交的2018年8月29日顺超越公司法军霞与聚通公司法定代表人程成谈话录音一份、2018年12月14日顺超越公司法定代表人殷晏平与李长林之间的电话录音一份，聚通公司对录音真实性无异议，但认为不能证明通话的主体； 顺超越公司提交的不锈钢护栏进度报告一份，聚通公司对真实性不予认可，认为该进度报告是顺超越公司单方出具，聚通公司既没有收到也没有认可其内容，不应采信； 顺超越公司提交的发票6张、发票签收单一份，聚通公司仅认可收到三张发票，对李长林签收的三张发票不认可已经收到。 顺超越公司申请证人魏某所作的证人证言，聚通公司认为证人无法证明其与聚通公司之间存在关系，对证人身份不认可，证人提交的账户明细与证人和合同双方均无关系，且证人所作的判断、推测、评论不符合证人证言的证据规则，不应作为本案证据予以采信，另外根据证人陈述，聚通公司负责审批、结算费用的为程淑萍，而并非公司其他工作人员，且根据证人陈述，证人与聚通公司有不利的关系，所作出的对聚通公司不利的证人证言不应作为本案的定案依据。 本院对上述证据综合认证意见：聚通公司虽然对谈话录音和通话录音的通话主体有异议，但未提交反驳证据，本院对该证据予以采信，证人魏某所作的证言与其提交的银行流水、用工单能够证明其与聚通公司之间存在用工关系，其所作的与其在涉案工程中的工作有关的证言应予采信；两份录音结合证人魏某的证言足以证明李长林是聚通公司的工程部负责人，因此其作出的与其职务有关的行为、在工程进度、工程量相关文件上的签字应视为其职务行为，无须聚通公司的特别授权，因此对顺超越公司提交的有李长林签字的扶手护栏制作安装合同一份、富贵新苑不锈钢护栏明细表两份、不锈钢护栏进度报告一份、发票签收单一份，本院均予以采信。顺超越公司提交的照片7张，聚通公司不认可，因顺超越公司未能提交原始载体，本院不予采信。 根据上述认证意见及当事人陈述，本院认定的事实如下： 2016年12月26日，聚通公司（甲方）与顺超越公司（乙方）签订《扶手、护栏制作安装合同》一份，约定顺超越公司以包工包料、包验收的方式承包胶州云溪小区一期1、2、5、6号楼扶手、护栏制作安装工程。该合同为固定单价合同，其中：202材质的不锈钢扶手、阳台护栏、飘窗护栏的单价为：120元/米，室外台阶、女儿墙304不锈钢扶手的单价为140元/米。工程总造价约为394000元，总工程款全部以货币方式支付，合同签订后，甲方支付乙方总价款的20%作为定金，乙方收到定金后3日内进场，所有室内楼梯扶手完工甲方验收合格后付总价款的30%，护栏及室外扶手等全部工程完成，甲方验收合格后付合同总价款的30%，竣工验收合格后双方办理结算，甲方支付至乙方结算工程款的95%，剩余合同总价款的5%作为质保金，质保期自工程综合验收合格之日起算，质保期满无质量问题无息支付。工程款支付时，乙方须提供真实有效的工程款发票（先开票后办手续），否则甲方有权顺延付款，出现任何后果，责任均由乙方承担；工程工期30天，自2016年12月26日至2016年1月25日（此处的2016年为笔误，应为2017年）。施工进度严格按施工进度计划执行，不得延误，现场不具备安装条件的情况下工期不计算在内，因乙方自身原因不能按期完工，每延误一天乙方应向甲方支付违约金500元，逾期超过七天应按照5000元/天向甲方支付违约金；工程保修期为2年，保修期自工程综合验收之日起算，保修金按照所承包工程结算总价的5%进行扣留，保修期结束无质量问题后一次性付清（不计利息）；乙方进场时，必须提供本合同要求的材料生产合格证、备案证、仅适用于本工程的材料检测报告等相关资料，并对所供材料质量负责，提供企业资质报甲方备案；乙方进场前，将样品封样加盖公章报甲方备案，甲方看好乙方样品后方可大面积开工。 关于工程工期，顺超越公司提交的合同与聚通公司提交的合同相比存在手写添加，在第四条工程工期后手写“阳台护栏、飘窗护栏工程工期自2017年正月正式上班后壹个月内完成”，在原打印的工程工期前手写添加“楼梯扶手”，并将2016年1月25日的笔误改为2017年1月25日，改动后为楼梯扶手工程工期：30天，自2016年12月26日至2017年1月25日。在顺超越公司提交的该份有添加的合同中，在添加内容上加盖了顺超越公司的公章，该页底部有高伟和李长林的签名。 关于上述改动，顺超越公司称一开始双方签订的合同约定的工期是2016年12月26日至2017年1月25日，后来到现场查看，窗护栏不具备施工条件，顺超越公司跟李长林经理谈好约定春节后过去施工，并且把合同中关于工期的约定又添加了一个条款，在添加条款之后，聚通公司工程负责人李长林和合同管理人高伟签字予以确认。 上述合同签订后，顺超越公司于2016年12月31日向聚通公司开具金额89900元的增值税普通发票一张，聚通公司于2017年1月9日付款78800元，顺超越公司于2017年1月20日向聚通公司开具金额为99000元、19200元的增值税普通发票两张，聚通公司于2017年1月24日付款7万元，共计付款148800元。 2017年6月5日，顺超越公司出具不锈钢护栏进度报告一份，载明：尊敬的领导：根据我们现场认真勘查，窗户玻璃没有安装完毕的有：6#楼西单元西户2F、3F、4F、9F、10F、11F；6#楼西单元东户10F、13F；6#楼东单元西户12F、13F；6#楼东单元西户9-18F；6#楼东单元西户12F、13F；5#楼东单元西户7-12F；5#楼西单元东户3F、7F、8F、9F；2#楼中间单元1F、10F、11F、12F。由于窗户玻璃未安装到位，导致不锈钢护栏安装无法进行，为了不影响工程整体进度，特申请贵公司协调其他分包部门，请抓紧时间把窗户玻璃安装完毕，避免我们工人的窝工现象，齐心协力共同完成各自的分包项目，达到竣工验收条件。 2017年7月12日，顺超越公司将其承包的1、2、5、6号楼不锈钢护栏的数量以明细表的形式进行了汇总并向聚通公司提交审计，聚通公司王泽宇、李长林在每张明细表底部签署“经测量确定，尺寸核实，数量正确属实王泽宇李长林2017.7.12”。 顺超越公司称，2017年7月双方核实了工程量后，聚通公司又增加了6号楼的采光井护栏，该部分不在合同约定范围内，该部分完工后其又于2017年10月份汇总之后再次上报。 2017年12月27日，工程部经办人手写了经工程部核实的顺超越公司上报的不锈钢护栏的数量与其核实的的数量之间的差值，并一一列出明细，最后载明“楼梯扶手上报与我方核实总差值3.94m，楼顶女儿墙护栏上报与我方核实总差值20.12m”，2018年1月24日，施工单位顺超越公司法定代表人配偶也是双方合同约定的质量负责人法军霞与建设单位李长林、王章丽共同在经审核之后的五张不锈钢护栏明细表和汇总表上签字确认，该明细表最后载明的工程总金额为440599元。 2018年1月4日，顺超越公司开具金额分别为99000元、99000元、33900元的增值税普通发票三张并于1月5日交付李长林，由李长林在发票签收回执单上签字确认。至此，顺超越公司共计给聚通公司开具发票金额为44万元。 顺超越公司提交的2018年8月29日法军霞与聚通公司法定代表人程成在聚通公司的谈话录音中，法军霞：当时你们公司王章丽、王泽宇、李长林和你一起测量的程成：嗯法军霞：现在你看他们都走了，麻烦你签个字吧，一共是44万多，才给我们14万八千八佰程成：因为我现在不负责这个事法军霞：这个资料是在你电脑里的，你打印出来的，你在那个房间打印出来的，当时你参与测量的，因为李长林、王章丽都走了程成：现在具体什么情况我也不太知道，要不你到工程部谈谈法军霞：工程部要管材资料，现在他们走了麻烦你签个字吧程成：这我签不了法军霞：这当时你参与的啊程成：是我参与了，但当时我没有签字……法军霞：当时我也给你一份程成：给我一份我肯定存档了，存档了法军霞：当时给李长林一份，给你一份程成：嗯。 顺超越公司提交的2018年12月14日顺超越公司法定代表人殷晏平与李长林之间的电话录音，殷晏平：我说当时富贵新苑那边，那年过年过去按栏杆，你们还在那改窗吗？李长林：嗯……殷晏平：你当时参与的，你能不能去给做个证，帮我们一下李长林：我和你说，若我去作证，我的钱就瞎了，你知道不……殷晏平：所以说，你知道你们改窗改的，我们工人出去干了接近两个月又回来干的，是不是李长林：我什么都知道，我怎么会不知道……殷晏平：你是唯一看着我们从进场到干完了的，你什么事都清楚，程总就是个无赖是不是？李长林：昂，就是殷晏平：那么你快作证吧，李总好不好李长林：我作证了工资瞎了…… 庭审中，顺超越公司申请证人魏某出庭作证，魏某称“我是干个体的，搞家装安门窗，2016年10月份我去给富贵新苑小区拾掇门窗，当时有两帮人在给富贵新苑小区烂尾的门窗整改，当时第一拨人没安完就走了，窗户只有框，没安玻璃，玻璃都大了，安不了，又换的新玻璃，已经安装的框也不行，很多框又拆下来重新做。我去干这个活是当时聚通公司工程部李长林经理找的我，帮助另两帮人一起拾掇，一开始是一天一给工资，每天都到工程部签字，工资当天发放，钱从工程款里边扣，后来慢慢也开始拖欠。我是2017年6月底撤场的，撤场的时候门窗也还是没干完，因为聚通公司不给钱我也没钱垫了”。顺超越公司问魏某是否认识李长林，魏某称“认识，他是工程部的经理，现场所有的活儿都是他管”，证人魏某并当庭提交了用工单一组、王巧青岛银行账户2016年11月26日至2019年2月1日的交易明细一宗，证明其给聚通公司干活，聚通公司向其支付人工费，之所以是王巧的银行账户，是因为证人的身份证丢失，所以用其嫂子的身份证办的银行卡。 关于工程的开工时间和完工时间，顺超越公司称是2017年１月份开工，2017年７月份合同完工，双方签署了汇总表，因为后来又增加了合同外的6号楼的工程量，所以2017年10月份又报了一次；聚通公司称，开工日期为合同签订日，何时完工不清楚，但该工程自始至终没有完成完工、交付、验收手续。 另，聚通公司提交司法鉴定申请书一份，申请对涉案护栏和扶手是否符合不锈钢才是国家标准，规格、尺寸是否符合合同约定标准进行鉴定。 另查，富贵新苑小区已经办理交房手续，业主已经入住。 本院认为，顺超越公司与聚通公司之间签订的《扶手、护栏制作安装合同》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。 本案双方争议的焦点是：一、本案工程款的付款条件是否成就；二、涉案工程质量是否符合合同约定，工程价款是否应当减少；三、聚通公司主张的逾期完工违约金能否支持。 对焦点一，虽然合同约定“工程款支付时，乙方须提供真实有效的发票（先开票后办手续），否则甲方有权顺延付款”，但顺超越公司已举证证明其向聚通公司交付了全额工程款的发票，因此聚通公司以顺超越公司未提供真实有效的发票为由抗辩付款条件未成就不能成立，本院不予采纳；关于合同约定的总价款5%的质保金，根据合同约定“质保期自工程综合验收合格之日起算，质保期满无质量问题甲方支付乙方质保金（不计利息）”、“工程保修期为2年。保修期自工程综合验收之日起算，保修金按照所承包工程结算总价的5%进行扣留，保修期结束无质量问题后一次性付清（不计利息）”，即便从2018年1月24日双方共同签署结算单之日起算，质保期也尚未届满，质保金的付款条件尚未成就，故对顺超越公司主张的质保金22029.95元（440599×5%）本院不予支持； 对焦点二，关于聚通公司抗辩的涉案不锈钢管厚度、规格、尺寸不符合合同约定的质量要求的问题，首先，根据合同约定“乙方进场前，将样品封样加盖公章报甲方备案，甲方看好乙方样品后方可大面积开工”，现工程已经完工结算，涉案工程也已经交付使用，聚通公司无任何证据证明其曾向顺超越公司提出过该质量问题，而且也未提交不锈钢扶手、护栏不符合合同约定的初步证据，故对聚通公司提出的鉴定申请本院不予准许，对其抗辩的质量问题本院不予采纳；另外，根据合同约定，材料生产合格证、备案证、仅适用于本工程的材料检测报告等相关资料是顺超越公司进场时就应当提供的，聚通公司在工程完工后又以此为由抗辩其付款义务显然不能成立，本院不予采纳。 对焦点三，关于合同约定的工程工期，因为顺超越公司提交的合同修改页已由李长林和高伟签字确认，故应以顺超越公司提交的合同为准。首先，根据合同约定，“乙方收到定金后3日内进场”、“所有室内楼梯扶手完工甲方验收合格后付总价款的30%”，聚通公司于1月9日支付定金，1月24日支付第二笔款项，可以证明室内楼梯扶手是于2017年1月24日前完工的，并未超过合同约定的1月25日；其次，虽然合同约定工程工期为30天不得延误，但同时约定现场不具备安装条件的情况下工期不计算在内，根据顺超越公司提交的不锈钢护栏进度报告，直至2017年6月5日聚通公司尚有部分窗户玻璃未安装完毕，导致护栏无法安装，在此情形下不应当计算工期；第三，虽然聚通公司称顺超越公司逾期完工，但对于涉案工程何时完工其自称不清楚，并称该工程自始至终没有完成完工、交付、验收手续，但实际上涉案工程已经交付使用，且其在反诉状中认为根据顺超越公司的自认涉案工程完工日期应认定为2017年10月7日，可见其自身管理混乱，并不清楚涉案工程的实际完工日期。综合以上三点，本院认为，聚通公司对其主张的逾期完工违约金并未提交充分的证据予以证明，故本院不予支持。 综上，对顺超越公司主张的工程款，本院支持扣除质保金部分的剩余款项269769.05元（291799-22029.95），对聚通公司反诉的逾期完工的违约金本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）青岛聚通置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）青岛顺超越工贸有限公司工程款269769.05元； 二、驳回原告（反诉被告）青岛顺超越工贸有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）青岛聚通置业有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5677元，由原告（反诉被告）青岛顺超越工贸有限公司承担429元，由被告（反诉原告）青岛聚通置业有限公司承担5248元；反诉案件受理费1420元，由被告（反诉原告）青岛聚通置业有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  匡德富 审 判 员  刘伟伟 人民陪审员  常青梅 二〇一九年十月十八日 书 记 员  吴艳琳