山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终5444号上诉人(原审原告、被告)：海阳比艾奇电子有限公司，住所地海阳市经济开发区。法定代表人：李庚桓，董事长。委托诉讼代理人：徐宁，山东孚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛光辉，山东孚元律师事务所律师。被上诉人(原审被告、原告)：刘金龙，男，1977年3月23日出生，汉族，住海阳市。上诉人海阳比艾奇电子有限公司（以下简称比艾奇公司）因与被上诉人刘金龙劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2019）鲁0687民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。比艾奇公司上诉请求：1、改判比艾奇公司不承担违法解除劳动关系赔偿金76411.36元；2、改判比艾奇公司不承担带薪休假工资2630.92元；3、本案诉讼费由刘金龙承担。事实与理由：刘金龙原系比艾奇公司员工，于2010年12月参加工作，从事后加工班长工作。2018年7月1日13点04份左右，刘金龙在工作时间让孙伟代替打卡，有公司保留的打卡视频为证，严重违反了比艾奇该公司职工守则开除理由第6.2.3第三条规定，根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定，严重违反用人单位规章制度的情形用人单位可以解除劳动合同，经公司研究决定并经公司工会批准，上诉人于2018年8月31日给刘金龙送达解除劳动合同通知书并同时解除劳动关系，对一审法院的认定不服。刘金龙未答辩。比艾奇公司向一审法院诉讼请求：1、判令比艾奇公司不承担解除合同的赔偿金76411.36元；2、判令比艾奇公司不承担带薪休假工资差额1667.12元；3、本案诉讼费用由刘金龙承担。刘金龙向一审法院诉讼请求：要求比艾奇公司支付违法解除劳动合同赔偿金84411.36元、年休假工资37252.57元，承担诉讼费用。一审法院认定事实：刘金龙原系比艾奇公司的职工，2010年12月23日至公司上班，从事后加工班长岗位，双方签订书面劳动合同，最后一份劳动合同的签订时间为2017年12月30日，合同期限自2017年12月31日至2018年12月31日，月工资为1640元。2018年8月31日，公司向刘金龙出具《解除劳动合同通知书》，通知其双方的劳动关系于2018年8月31日解除。双方因解除劳动关系发生争议，刘金龙作为申请人，以比艾奇公司为被申请人，申请至海阳市劳动人事争议仲裁委员会，要求公司支付不按合同法规定开除的赔偿10万元、未休年休假工资3万元、出具解除劳动合同证明并办理社保档案转移手续。该委于2018年10月25日作出海劳人仲案字［2018］第391号裁决书，裁定：1、比艾奇公司支付刘金龙带薪休假工资差额1667.12元；2、比艾奇公司支付刘金龙赔偿金76411.36元；3、驳回刘金龙的其他申诉请求。双方均不服裁决，比艾奇公司于2019年1月14日诉至一审法院，案号为(2019)鲁0687民初267号，刘金龙于同日诉至一审法院，案号为(2019)鲁0687民初280号。刘金龙诉称，仲裁认定比艾奇公司解除劳动合同前十二个月平均工资4775.71元，是错误的，刘金龙在仲裁开庭时提交了工资银行流水，但此工资流水只是比艾奇公司每个月扣发刘金龙部分款项后实发数额，不是刘金龙每个月的应得工资数额，比艾奇公司没有在仲裁庭限期内提交刘金龙的工资表，根据法律规定，比艾奇公司应承担不利法律后果，刘金龙认为解除劳动合同前十二个月的平均工资应当按照应发工资数额计算，即5275.71元。违法解除劳动合同赔偿金应当按照月平均工资5275.71元计算为84411.36元。仲裁认定比艾奇公司年休假工资部分超过仲裁时效，认定刘金龙的年休假工资应以海阳市最低工资数额1640元、1730元作为计算标准，是错误的。比艾奇公司无视劳动法规，明知不安排刘金龙年休假，也不支付年休假工资是违法的，仍然我行我素，侵害刘金龙的合法权益，违法行为为持连续状态，不存在超过时效的问题，比艾奇公司应对自己的违法行为承担法律责任，另外刘金龙在部队服役时间应算工龄内，因此刘金龙的工龄时间已超过十年，根据法律规定，刘金龙每年应享受十天的年休假。比艾奇公司没有在仲裁庭限期内提交刘金龙的工资表，应当承担不利法律后果，不能按照合同约定工资或海阳市最低工资标准计算年休假工资，因为合同约定工资均按照海阳市最低工资标准，不符合法律对工资的规定，执行最低工资应当经劳动部门同意并备案。刘金龙劳动合同解除前十二个月的平均工资为5275.71元，应当以此作为计算处休假工资的标准计算年休假工资为37252.57元。刘金龙认为仲裁认定部分事实错误，适用法律错误，依法应予以纠正，为维护刘金龙合法权益故依法提起诉讼，要求比艾奇公司支付其违法解除劳动合同赔偿金84411.36元、年休假工资37252.57元、承担诉讼费用。一审法院决定对二案合并审理。一审庭审中，刘金龙提供2018年1月-2018年8月中国银行的工资流水明细，证明其解除劳动关系前十二个月的月平均工资为4775.71元(扣除税费后)，提供2016年7月-2018年5月部分工资支付单，证明其应发月平均工资5275.71元。比艾奇公司对工资流水明细的真实性没有异议，但认为刘金龙仅提供解除劳动关系前10个月的工资流水，应提供12个月的来计算平均工资；对工资支付单的真实性无法确认，应以公司提供的为准，但在限定的时间内比艾奇公司未提供刘金龙的工资表。刘金龙的工资支付单中，2017年1月-5月基本工资为1550元，2017年6月-12月基本工资为1640元，2018年5月基本工资为1700元，这期间的工龄补贴为600元，级别补贴为300元，满勤奖为100元。比艾奇公司主张公司的《职工守则》6.2.3第三条规定，伪造或让他人替填考勤表、代打考勤者；替他人填写考勤表、代打考勤卡者开除，2018年7月1日13点04分左右，刘金龙在工作时间让孙伟代替打卡，公司有视频资料为证，故公司于2018年8月31日依据公司的规章制度与其解除劳动关系，系合法解除，不应支付经济补偿。刘金龙辩称，首先刘金龙的卡保管不善丢失，公司没有证据证明系刘金龙指使他人代为打卡；其次公司的规章制度的制定没有经过民主程序，对于规章制度的内容公司也没有告知刘金龙本人，刘金龙也不知晓，所以规章制度对刘金龙不具有约束力，公司不能依据该规章制度单方解除劳动关系；第三，即便他人代为打卡，也不属于严重违反纪律的行为，也没有给公司造成严重的相关损失和其他负责影响，在没有批评教育的相关前置程序下，就依据所谓的规章制度直接解除劳动关系，显然不合法；第四、公司所谓的职工手册刘金龙没有收到，更不清楚其中的内容；第五，公司没有建立工会，没有职工代表，不符合公司成立的相关规定，职工权益得不到依法维护。故比艾奇公司应按照劳动合同法支付其违法解除劳动关系赔偿5275.71元/月×8个月×2倍=84411.36元。比艾奇公司称在签订劳动合同时，合同第七条其他约定条款中，刘金龙明确在第六项中自己书写“公司规章制度，我已阅读并知晓，并遵照执行”，证明刘金龙在入职时已经明确知道公司的相关制度，公司制定规章制度的民主程序证据因时代久远没有保存，但并不代表公司的规章制度没有经过相关的民主协商与民主程序。比艾奇公司称其公司建立工会，在海阳市工会有备案，与刘金龙解除劳动合同也已告知工会，但未提供相应的证据。刘金龙主张公司未安排其带薪年休假，故应该按照《带薪年休假条例》的相关规定支付其年休假工资，提供《士兵退出现役证》，证明其自1994年12月1日至2004年12月1日在部队服役10年，计算工龄时应计入。自2010年12月23日至2018年8月31日，在公司工作8年，故其年薪假工资分段计为：2010年12月23日至2017年12月23日，为5275.71元/月÷21.75天×70天×200%=33958.59元；2017年12月23日至2018年8月31日，为5275.71元/月÷21.75天×6.79天×200%=3293.98元，共计37252.57元。比艾奇公司要求法院依法核实刘金龙的《士兵退出现役证》，并辩称公司已经为刘金龙支付了相关的带薪休假工资以及给予休假，证据已经在劳动仲裁阶段提交，且在劳动仲裁阶段已抗辩其申请时效已超，同时对刘金龙带薪年休假工资的计算方式及工资基数亦不认可。经查比艾奇公司在劳动仲裁时曾以时效抗辩，并提供2018年1月-2018年8月31日刘金龙的7张请假条，刘金龙累计请假5天，刘金龙予以认可，但公司未提供2010年-2017年刘金龙的请假条、安排休假或者支付带薪年休假工资的证据。对《士兵退出现役证》予以核实。海阳市最低工资标准2016年6月1日-2017年5月31日为1550元，2017年6月1日至2018年5月31日为1640元，2018年至今为1730元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方享有劳动法律法规规定的权利和义务。比艾奇公司、刘金龙认可劳动关系存续期间自2010年12月23日至2018年8月31日止，予以认定。本案的焦点，一是比艾奇公司应否支付刘金龙违法解除劳动关系赔偿及数额；二是比艾奇公司应否支付刘金龙带薪休假工资及数额。关于应否支付违法解除劳动关系赔偿及数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间……劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案，比艾奇公司未提供证据证明其规章制度经过民主程序制定，也未提供证据证明其解除劳动关系已通知工会，故其依据公司的规定制度《职工守则》解除与刘金龙的劳动关系系违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。据此，比艾奇公司应支付刘金龙赔偿金。刘金龙在比艾奇公司共工作7年零8个月，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，应按8个月的工资标准支付。对于刘金龙解除劳动关系前十二个月的平均工资，比艾奇公司应承担举证责任，其未举证应承担不利的法律后果；刘金龙主张其应发月平均工资为5275.71元，但其提供的工资支付单并不完整，不能证明其主张；对于刘金龙的银行工资流水明细，双方均予认可，故认定刘金龙解除劳动关系前十二个月的月平均工资为4775.71元。违法解除劳动关系的赔偿金应计为4775.71元/月×8个月×2倍=76411.36元。关于应否支付带薪休假工资及数额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。未休带薪年休假工资不属于劳动报酬的范畴，应适用一般仲裁时效。《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。据此，带薪年休假工资仲裁时效期间自年度结束之次日起算，特殊情况征得职工本人意愿跨1个年度安排年休假的，自跨年度结束之次日起算。本案刘金龙要求支付2017年之前的未休带薪年休假工资的请求已超过仲裁时效，不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《中华人民共和国兵役法》第六十四条规定，军人服现役年限计算为工龄，退出现役后与所在单位工作年限累计计算。据此，应将刘金龙的军龄计入其工龄，其2017年及2018年均应享受10天带薪年休假，比艾奇公司未提供证据证明公司已为刘金龙安排了2017年的休假或者已支付带薪假工资，应支付10天未休假工资，刘金龙2018年应享受244天÷365天×10天=6天，刘金龙已休假5天，剩下1天未休公司应支付其未休假工资。《职工带薪年休假条例实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。刘金龙2017年12个月的月平均工资为(1550元/月×5个月+1640元/月×7个月)÷12个月+600元(工龄补贴)+300元(级别补贴)+100元(满勤奖)=2602.50元，未休带薪年休假工资计为2602.50元/月÷21.75天×10天×200%=2393.10元，2018年8个月的月平均工资为(1640元/月×5个月+1730元/月×3个月+100元满勤奖)÷8个月+600元(工龄补贴)+300元(级别补贴)=2586.25元，未休带薪年休假工资计为2586.25元/月÷21.75天×1天×200%=237.82元，共计2630.92元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《职工带薪年休假条例实施办法》第十一条、第十二条之规定，判决：一、海阳比艾奇电子有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘金龙违法解除劳动关系赔偿金76411.36元；二、海阳比艾奇电子有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘金龙未休带薪年休假工资2630.92元。案件受理费10元，减半收取为5元，由海阳比艾奇电子有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于比艾奇公司解除与刘金龙的劳动关系是否违法，比艾奇公司系依据公司制定的《职工守则》相关规定解除与刘金龙的劳动关系，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规和政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中比艾奇公司未提交证据证实该《职工守则》系依据民主程序制定，比艾奇公司也未提交证据证实解除劳动关系符合法定程序，故一审认定比艾奇公司违法解除与刘金龙的劳动关系并判令比艾奇公司支付违法解除劳动关系赔偿金，依据充分，应予维持。关于支付未休带薪年休假工资，比艾奇公司未提交证据证实刘金龙已休带薪年休假，或已发放未休带薪年休假工资，故一审判令比艾奇公司支付未休带薪年休假工资，有充分的事实和法律依据。综上，比艾奇公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由海阳比艾奇电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十月二十一日法官助理许田田书记员徐颖欣