呼和浩特市新城区人民法院民事判决书（2019）内0102民初6058号原告:内蒙古如保诚人力资源管理有限公司,住所地呼和浩特市。法定代表人:何九东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春雨，内蒙古英南律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹沃瀚娜，内蒙古英南律师事务所律师。被告:山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司，住所地呼和浩特市。法定代表人:丁瑞，该公司总经理。被告:山西冀东物流贸易有限公司，住所地大同市。法定代表人:丁瑞，该公司执行董事兼总经理。二被告共同委托诉讼代理人：肖振英，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司（以下简称如保诚公司）与被告山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司（以下简称冀东物流分公司）、被告山西冀东物流贸易有限公司（以下简称冀东物流公司）确认合同无效纠纷一案，本院于2019年7月25日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告如保诚公司委托诉讼代理人张春雨、曹沃瀚娜及被告冀东物流分公司、冀东物流公司委托诉讼代理人肖振英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告如保诚公司向本院提出诉讼请求：1.请求认定原告和被告一签订的劳务派遣协议无效；2.请求判令被告一返还原告保证金8万元,并支付利息9800元(80000元×4.9%年利率×2.5年=9800元),并由被告二承担被告债务不能清偿后的补充清偿责任。事实与理由：一、被告一以合法形式掩盖非法目的。被告一借助劳务派遣的形式,来掩盖和规避真实存在的劳动关系的假派遣,由于劳动关系的唯一性,且被告一“逆向派遣”的目的是为了逃避法律责任,根据相关规定,应该认定原告与被告一签订的劳务派遣协议无效,并视为被告与被派遣劳动者建立劳动关系。原告于2017年1月1日与被告一山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司签订《劳务派遣协议》,被派遣劳动者不是由原告招聘,均为被告一自有员工,由原告接收并派遣至被告一处继续从事原工作岗位(司机),并与被派遣劳动者签订了两年固定期限劳动合同(合同期限:自2017年1月1日起,至2018年12月31日止)。2019年1月1日原告与被告一山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司签订的《劳务派遣协议》到期终止,并终止了劳务派遣业务关系。劳务派遣业务终止后,同时被派遣劳动者与原告签订的劳动合同已期满,被告一并未履行任何退工手续,被派遣劳动者继续在被告处工作,服从被告一的工作安排,与被告一形成事实劳动关系。在原告毫不知情的情况下,被告一以资产重组为由通知全部被派遣劳动者下岗,并且未向被派遣劳动者支付经济补偿金,同时将所有的责任推到原告处。原告得知消息后多次跟被告一沟通协调妥善安置被派遣劳动者,但被告一坚持拒绝支付被派遣劳动者经济补偿金,并以没有法律文书、没有资金拨付依据为由推脱,无奈之下引发了被派遣劳动者集体劳动争议。被派遺劳动者在与原告签订《劳动合同》前一直在被告一山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司工作。显然,被告一以合法形式掩盖非法目的,被告一借助劳务派遣的形式,来掩盖和规避真实存在的劳动关系的假派遣,由于劳动关系的唯一性,且被告一“逆向派遣”的目的是为了逃避法律责任,根据相关规定,应该认定原告与被告一签订的劳务派遣协议无效,并视为被告一与被派遣劳动者建立劳动关系，被派遣劳动者与派遣机构(即原告)所签订的劳动合同为无效合同，被告一与劳动者(即被派遣劳动者)仍存在劳动关系,并由被告一承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。二、被告一违反法律、行政法规的强制性规定。被告一违反《劳动合同法》第六十六条规定使用被派遣劳动者,应认定原告与被告一签订的劳务派遣协议无效,并视为被告一与被派遣劳动者建立劳动关系,同时根据《劳动合同法》第二十六条规定,应认定劳务派遣劳动合同无效,即被派遣劳动者与被告一构成事实劳动关系。根据《劳动合同法》第六十六条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，被告一违反《劳动合同法》第六十六条规定使用被派遣劳动者,应认定原告与被告一签订的劳务派遣协议无效,并视为被告一与被派遣劳动者建立劳动关系,同时根据《劳动合同法》第二十六条规定,劳务派遣劳动合同因内容违反法律的强制性规定应认定劳务派遣劳动合同无效,被派遣劳动者与被告一构成事实劳动关系,且物流司机岗位是被告一的主营业务,并非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位,故被派遣劳动者并非在辅助性、临时性和替代性的工作岗位上工作,因此根据相关规定应认定原告与被告一签订的劳务派遣协议无效并视为被告一与被派遣劳动者建立劳动关系。被告一2017年至2018年两年平均从业人数为57.5人(2017年从业人数68人,2018年从业人数47人),被派遣劳动者2017年至2018年两年平均使用人数为209.5人(2017年平均使用人数270人,2018年平均使用人数149人),被告一使用被派遣劳动者比例为78.5%(209.5÷(209.5+57.5)100=78.5%),明显超比例使用被派遣劳动者,根据相关规定,应认定原告与被告一签订的劳务派遣协议无效,并视为被告一与被派遣劳动者建立劳动关系。综上所述,被告一具有规避法律的故意,且要达到的目的是法律或者行政法规所禁止的,并为规避法律、行政法规的强制性规定而采用了合法的形式对非法目的进行了掩盖。同时违反法律、行政法规的强制性规定使用被派遣劳动者,应认定原告与被告签订的劳务派遣协议无效,并视为被告一与被派遣劳动者建立劳动关系,被派遣劳动者与原告签订的劳动合同无效,并由被告一山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。四、被告一于2017年1月20日向原告收取了80000元(大写金额:捌万元整)履约保证金,至今未退还给原告,按照相关规定应当予以返还,并支付利息9800元(80000元×4.9%年利率×2.5年=9800元。五、被派遣劳动者在被告一处工作期间,被告一工作环境存在重大安全隐患,因此被派遣劳动者发生工伤并致残,导致原告向工伤职工支付工伤赔偿款10万元(大写金额:壹拾万元整),根据相关规定被告一应赔偿原告所受损失10万元。六、被告一应承担相应的法律责任,同时被告二应承担被告一债务不能清偿后的补充清偿责任。被告一是被告二的分支机构,成立于2012年9月6日,无注册资本。被告一不具有法人资格,其民事责任由被告二承担,因此被告二应承担被告一债务不能清偿后的补充清偿责任。综上所述,原告认为其诉讼请求既有法律法规支持又有相关证据予以证实,原告的诉讼请求应予以支持。被告冀东物流分公司、冀东物流公司辩称，一、答辩人与如保诚公司签订的《劳务派遣协议》合法有效且已履行完毕。如保诚公司是经工商行政部门核准成立的劳务派遣公司。答辩人与如保诚公司签订了《劳务派遣协议》，该协议是两个具有相应民事权利能力的平等民事主体之间根据双方真实意思表示签订的民事合同，并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条中规定的关于合同无效或损害第三人利益的情形，因此双方之间的《劳务派遣协议》合法有效，且双方均履行完毕2017年及2018年签订的《劳务派遣协议》。关于如保诚公司主张答辩人违反强制性规定、违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，应认定《劳务派遣协议》无效的主张，于法无据。《合同法司法解释（二）》第14条明确了导致合同无效的强制性规定是指效力性强制规定。《劳动合同法》第九十二条第二款“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《劳务派遣暂行规定》第二十二条“用工单位违反本规定第三条第三款规定的，又人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任”，均明确规定了违反《劳动合同法》第六十六条关于派遣用工“三性”的违法后果，因此系管理性强制性规定，即使答辩人的用工行为违反了关于派遣用工“三性”的规定，可通过行政处罚来矫正该违法行为，并不影响《劳务派遣协议》的效力。二、如保诚公司诉请中第一项“并视被告一与被派遣劳动者建立劳动关系”主张不合法，且与事实不符。被派遣劳动者与如保诚公司存在法律上与事实上的劳动关系，与答辩人为派遣关系，本案审理的是合同纠纷，劳动合同关系不能在本案中审理。书面劳动合同是认定劳动关系的一个重要因素。本案中，被派遣劳动者均已与用人单位如保诚公司签订了正式的《劳动合同》，被派遣劳动者的工资由如保诚公司发放，社保由如保诚公司缴纳，《劳动合同》已成立生效，构成了合法有效的劳动关系，且已履行两年，因此，被派遣者不可能与答辩人再次形成劳动关系。本案中，被派遣劳动者与如保诚公司签订了《劳动合同》，劳动关系受法律保护。即使需要诉请答辩人与被派遣劳动者之间存在劳动关系，也应由被派遣劳动者提出，且应当根据《劳动合同法》规定的程序启动相关司法程序，本案程序系平等主体之间的合同关系，不能审理确认建立劳动关系的纠纷，且被派遣劳动者明知并认可其为如保诚公司派遣至答辩人处工作的事实，被派遣劳动者曾向大同市××区劳动仲裁委提起仲裁，仲裁申请书及仲裁结果均表明被派遣劳动者认可与如保诚公司之间的劳动关系，且该生效法律文书已经确认本案诉争的合同为有效合同，因此如保诚公司与被派遣劳动者存在事实与法律上的劳动关系。如保诚公司理应承担用人单位责任，而非在实际履行完毕与被答辩人签订的《劳动派遣协议》后，企图用合同无效的借口推诿责任，损害被派遣劳动者及用工单位的合法权益。此外，基于合同相对性，答辩人与如保诚公司签订的《劳务派遣协议》无论是否有效，均不影响如保诚公司与被派遣劳动者之间的效力与劳动关系。即使《劳务派遣协议》因“三性”问题被确认无效，劳动者被退回后仍可向其他接受劳务派遣的单位重新派遣，只需变更劳动合同相关条款即可，并不导致《劳动合同》无效。答辩人实行劳务派遣用工方式，无论是否符合法律规定或者是意图通过劳务派遣欲达到何种目的或规避何种用工风险，至少说明其并无与被派遣劳动者有建立劳动关系的本意；在法律没有明确规定劳务派遣协议无效即认定劳动者与用工单位建立劳动关系的法律后果前提下，不能直接认定劳动者与接受劳务派遣的用工单位之间存在劳动关系，且该纠纷不能在本案中解决。三、如保诚公司第三项诉请中工伤赔款按照法律规定应由劳务派遣公司承担，且工伤赔偿需要按照劳动合同法规定的仲裁前置程序来处理，不能在本案中处理。根据《劳务派遣协议》第十条“被派遣劳动者在用工单位因工伤遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作，劳务派遣单位承担工伤保险责任”。因此工伤赔偿款应为如保诚公司按照法律规定承担的义务。本院查明事实认定如下：原告如保诚公司与被告冀东物流分公司分别于2017年1月1日、2018年1月1日签订《劳务派遣协议》，第一条第一款中约定：甲乙双方之间系劳务协议关系：根据甲方工作需要，乙方以劳务输出方式将员工派遣至甲方指定岗位，为甲方提供服务。第三条派遣人员的工种及用工数量中主要约定：乙方按照甲方要求派遣人员到甲方从事甲方指定具体工作，派遣人员用工总数最大为364人，最低为176人，全年月平均劳务派遣用工数量约为270人左右。协议还对其他事项进行了约定。2017年1月20日，被告冀东物流分公司收取原告履约保证金8万元。上述两份《劳务派遣协议》分别于2017年12月31日和2018年12月31日终止。被派遣劳动者在被告冀东物流分公司从事司机工作。另查明，被告冀东物流分公司系被告冀东物流公司的分支机构，于2012年9月6日成立，无注册资本。以上事实，有当事人陈述、《劳务派遣协议》、收条等在案佐证。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。”本案中，原、被告之间签订的《劳务派遣协议》中被派遣劳动者部分从事的系物流司机岗位，从被告冀东物流分公司的经营范围看，物流司机岗位应属于冀东物流分公司的主营业务，被派遣劳动者所从事的工作岗位不符合临时性、辅助性、替代性的性质，不应采用劳务派遣的用工形式，故原告如保诚公司与被告冀东物流分公司签订的《劳务派遣协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。关于原告返还8万元履约保证金的请求，因庭审中被告对此无异议，本院予以支持。审理过程中，原告自愿撤回诉讼请求第1项中“并视为被告一与被派遣劳动者建立劳动关系”和第3项“请求判令被告一赔偿原告所受损失10万元，并由被告二承担被告一债务不能清偿后的补充清偿责任”，该行为系原告对自己诉讼权利和民事权利作出的处分，不违反法律规定，本院予以照准。被告冀东物流分公司系被告冀东物流公司所设立的分公司，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故冀东物流公司对冀东物流分公司应支付的8万元保证金承担清偿责任。原告关于支付履约保证金利息的请求，无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，对原告诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条和《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、确认原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司与被告山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司于2017年1月1日、2018年1月1日签订的《劳务派遣协议》无效；二、被告山西冀东物流贸易有限公司于本判决书生效后十日内向原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司返还履约保证金8万元；三、驳回原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由被告山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司、山西冀东物流贸易有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判员 胡 振 江 二〇一九年十月十六日书记员 闫佳新昀