上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9949号上诉人（原审原告）：上海特雷通家具有限公司,住所地上海市闵行区纪王镇联友路1999号。法定代表人:LISSIENOERGAARDSCHMIDT，董事长。委托诉讼代理人：许格格，上海段和段律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤淡宁，上海段和段律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海根，男，1964年9月9日出生，汉族，户籍地江西省吉安市吉安县。委托诉讼代理人：郝永坤，上海济昀律师事务所律师。上诉人上海特雷通家具有限公司（以下简称特雷通公司）因与被上诉人王海根劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初36030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。特雷通公司上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判特雷通公司无须支付王海根违法解除劳动合同赔偿金183,374.70元（人民币，下同）。事实和理由：1.因王海根的工作岗位面临消失，特雷通公司自2017年11月至2018年7月一直在与王海根协商换岗事宜，但未达成一致，故特雷通公司解除与王海根的劳动合同并不违法;2.王海根直至劳动仲裁阶段才向法庭出示病假单，特雷通公司是在不知晓王海根医疗期的情形下解除劳动合同的。王海根辩称，不同意特雷通公司的上诉请求。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。特雷通公司向一审法院起诉，请求：1.特雷通公司无须支付王海根违法解除劳动合同赔偿金192,000元；2.特雷通公司无须支付王海根2018年2月1日至同年2月28日期间的平时延时加班工资61.06元。一审法院认定事实：王海根于1999年10月26日进入特雷通公司工作，2011年开始担任仓管，双方签订有劳动合同，最后一份为期限自2011年1月1日起的无固定期限劳动合同。特雷通公司于每月10日左右以银行转账形式发放王海根前月26日至上月25日期间的工资。王海根实际出勤至2018年7月1日，之后特雷通公司安排王海根休年休假至同月20日。2018年7月23日，特雷通公司向王海根发出通知函，内载：“至王海根……公司自6月29日起开始与你进行工作沟通……鉴于你的原岗位消失，并且你对于公司的新岗位也无法从事。经过以上多次的沟通未能达成一致。公司决定按照法律规定，以Ｎ+1的经济补偿金与你解除劳动合同关系，现通知你于7月23日办理离职手续。特此通知！”王海根未在该通知函上签字。特雷通公司支付王海根工资至该日。2018年8月14日，王海根向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求特雷通公司支付其1999年10月26日及2018年7月23日期间的平时延时加班工资及休息日加班工资、违法解除劳动的赔偿金。该会于2018年10月12日作出闵劳人仲（2018）办字第4686号裁决，由特雷通公司支付王海根违法解除劳动的赔偿金192,000元、2018年2月1日至2018年2月28日期间的平时延时加班工资61.06元，对王海根的其余仲裁请求不予支持。特雷通公司对此不服，遂诉至一审法院。一审另查明，特雷通公司的仓管自2016年9月1日至2018年8月31日期间实行以年为周期的综合计算工时工作制。根据王海根的工资明细显示，王海根每月工资由基本工资2,361元、住房津贴、金额不等的奖金及其他组成，另有不固定的加班工资、中夜班津贴。2018年1月至同年7月期间，王海根平日及周末加班共计93小时，特雷通公司支付王海根该期间加班工资共计1,906.86元，其中，2018年2月支付的加班工资为61.06元。王海根2017年7月至2018年6月期间剔除加班工资后的月平均收入为4,825.65元。还查明，上海市胸科医院因王海根患肺大泡而向王海根开具了建议2018年7月20日至同月25日期间休息的疾病证明。就解除劳动合同一节，特雷通公司于一审庭审中陈述，王海根原工作所在的百能仓库于2017年6月底被拆迁，特雷通公司安排王海根至新益仓库工作，新益仓库于2017年12月被拆除，至此王海根的岗位不复存在。2018年1月起，特雷通公司安排王海根在第一期仓库待岗，因为第一期仓库仓管人员充足，且公司产能减少，第一期仓库的仓管也在减员，故无法再安排王海根担任仓管。鉴于此，特雷通公司自2018年6月29日起与王海根协商调岗或者解除劳动合同并给予经济补偿，还曾邀请第三方介入与王海根进行沟通，但王海根既不愿意调岗，也不同意解除劳动合同。2018年7月19日，特雷通公司曾安排王海根至研发部的PD仓库面试仓管职位，王海根至研发部试工时，因听说该仓库仓管需要搬沙发，就自行离开放弃了该工作机会，实际搬运沙发仅是该岗位中很小一部分的工作内容。由于特雷通公司客观情况发生重大变化，而经与王海根协商又未能达成一致，故特雷通公司于2018年7月23日依据劳动合同法第四十条第三项之规定解除了与王海根的劳动合同，该解除行为并不违法。另，该日特雷通公司与王海根面谈并当面向王海根宣读解除劳动合同通知时，王海根自始至终未向特雷通公司披露其开具有病假单需要休病假的事实，特雷通公司对此完全不知晓。王海根对此则称，王海根原在百能仓库从事仓管工作，该仓库于2017年6月被拆除后，特雷通公司就安排王海根在第一期仓库从事仓管工作，并在第一期仓库一直工作至被解除劳动合同，期间从未在新益仓库工作过，故不存在王海根的工作岗位于2017年12月不复存在一说，特雷通公司亦不存在客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行的情况。双方于2018年6月进行过协商，特雷通公司提出王海根的技能达不到要求以及公司有动迁可能，要求与王海根协商解除劳动关系，王海根没有同意。同年7月4日，特雷通公司又找王海根协商，但最终协商不成。同月19日，特雷通公司人事通知王海根去开发部担任仓管，王海根于次日上午至公司，开发部经理称这个岗位要搬运重达几百斤的沙发，王海根不适合，特雷通公司人事就让王海根回去了。王海根认为，特雷通公司提出变更的工作岗位有搬运沙发这项工作内容，王海根的身体状况确实也不适合这个岗位。因此，特雷通公司所谓的协商变更劳动合同实际是单方强制行为，故特雷通公司于同年7月23日解除王海根属于违法解除。一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，特雷通公司以客观情况发生重大变化导致王海根原岗位消失，双方就变更岗位或解除劳动合同经协商未能达成一致为由，依据劳动合同法第四十条第三项之规定于2018年7月23日解除了与王海根的劳动合同。就客观情况发生重大变化，特雷通公司称是指王海根原所在的百能仓库拆除后，特雷通公司安排王海根至新益仓库工作，新益仓库于2017年12月拆除，王海根的岗位随之消失。就此，一审法院认为，特雷通公司就其有关王海根原所在百能仓库被拆除后，其安排王海根至新益仓库工作之陈述并未提供充分有效之证据予以佐证，且王海根对此亦不予认可，故一审法院对此难以采信。即使特雷通公司确安排王海根至新益仓库工作过，则根据特雷通公司所述，亦能够确认王海根自2018年1月起也已经被安排至第一期仓库，且在第一期仓库从事的也是仓管的辅助性工作之事实，故无法证明王海根的岗位因新益仓库于2017年12月被拆除而消失。就特雷通公司所述由于公司产能减少，第一期仓库的仓管也在减员，故无法再为王海根安排第一期仓库的仓管岗位。一审法院认为，不论特雷通公司第一期仓库的仓管人员是否因为公司产能减少而裁减，产能减少均不属于劳动合同法第四十条规定的客观情况发生重大变化的范畴。因此，特雷通公司基于王海根原岗位于2017年12月消失，依据劳动合同法第四十条第三项之规定解除与王海根劳动合同，依据不足。即使特雷通公司产能减少属于客观情况发生重大变化的范畴，根据劳动合同法第四十二条之规定，劳动者患病在规定的医疗期内的，用人单位不得依据劳动合同法第四十条的规定解除劳动合同。根据本案的证据显示，特雷通公司对王海根作出解除劳动合同决定时，王海根有医院开具的建议休息的证明，在规定的医疗期内，特雷通公司亦不得依据劳动合同法第四十条的规定解除王海根的劳动合同。综上，特雷通公司解除王海根劳动合同的行为确违反法律规定，故王海根主张违法解除劳动合同的赔偿金，于法有据。根据王海根在特雷通公司的工作年限及其月平均收入，特雷通公司应支付王海根违法解除劳动合同的赔偿金183,374.70元。关于特雷通公司不同意支付王海根2018年2月1日至2018年2月28日期间的平时延时加班工资61.06元之请求，一审法院认为，根据王海根的岗位经批准实行综合工时工作制，结合特雷通公司提供的王海根确认真实性的工资明细，能够证明特雷通公司已足额支付王海根上述期间的加班工资，故对特雷通公司该项诉讼请求，一审法院予以支持。为此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》，作出判决：一、特雷通公司于判决生效之日起十日内支付王海根违法解除劳动合同的赔偿金183,374.70元；二、特雷通公司无须支付王海根2018年2月1日至2018年2月28日期间的平时延时加班工资61.06元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由特雷通公司负担。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院二审期间，王海根补充提交证据：上海华泰医院CT影像诊断报告单、门急诊就医记录、医药费明细单，证明王海根被解除劳动合同前就患有肺部疾病，在持续治疗中，并急需本案赔偿款来治病。特雷通公司对华泰医院CT影像诊断报告单真实性、关联性均不予认可，认为其他证据不属于新证据范畴。鉴于上述证据不能证明特雷通公司何时知晓王海根病情，相关费用也不影响本案判决，故本院对上述证据不予确认。本院另查明，2018年7月4日，特雷通公司与王海根在上海市闵行区纪王镇劳动协调处理员参与下，就解除劳动关系及相关补偿金进行协商。协商过程中，特雷通公司称将王海根裁掉的原因是“技能达不到”;王海根方表示王海根患者肺气泡疾病正在治疗。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，特雷通公司上诉主张，因王海根原工作岗位撤销，特雷通公司自2018年1月起安排王海根在第一期仓库待岗，并自2017年11月至2018年7月一直在与王海根协商换岗事宜，未达成一致，特雷通公司遂于2018年7月23日解除与王海根劳动合同。但其一，特雷通公司没有提供有效证据证明其自2018年1月新益仓库拆除后安排王海根在第一期仓库工作时已明确告知王海根系待岗事宜，而且王海根称其工作岗位在第一期仓库，到新益仓库是临时帮忙，与特雷通公司在上诉人状中所称“由于第一期仓库是公司仓库的大本营，尽管每个仓管有其特定的仓库岗位，但为便于统计人数，所有仓管均登记在第一期仓库之下”一致。其二，特雷通公司提供的证据显示，特雷通公司于2018年6月29日与王海根协商调岗或者解除劳动合同并给予经济补偿，而对于特雷通公司在2017年12月新益仓库被拆除至2018年6月29日长达半年期间已就换岗事宜与王海根协商，王海根不予认可，特雷通公司亦没有提供有效证据。其三，至2018年7月4日双方在有镇劳动协调处理员参加的协商时，特雷通公司并没有提及因王海根原工作岗位撤销而协商解除劳动合同事宜。因此，特雷通公司没有提供王海根技能不胜任的证据，没有组织王海根培训，也没有对王海根进行调岗，故一审法院认定特雷通公司构成违法解除劳动合同，并无不当。且当时王海根方已将王海根生病正在治疗的情况告知特雷通公司，但特雷通公司仍于2018年7月23日解除双方劳动合同。因此，本院难以支持特雷通公司的上诉主张。综上所述，特雷通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海特雷通家具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇一九年十月三十一日书记员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……