河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫民终1958号上诉人(原审原告、并案被告):焦作亿祥房地产开发有限公司。住所地:焦作市马村区待王镇（焦新路北）。法定代表人:王海港,该公司总经理。委托诉讼代理人:侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人:何海旺，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人(原审被告、并案原告):上海星宇建设集团有限公司，住所地：上海市黄兴路1657号8楼。法定代表人：徐建标，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝永鹏，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝世杰，河南金色阳光律师事务所律师。上诉人焦作亿祥房地产开发有限公司(以下简称亿祥公司)与上诉人上海星宇建设集团有限公司（以下简称星宇公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省焦作市中级人民法院（以下简称一审法院）(2016)豫08民初125号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年12月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿祥公司的委托诉讼代理人何海旺、侯志欣，上诉人星宇公司的委托诉讼代理人祝永鹏、祝世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿祥公司上诉请求：1、依法改判（2016）豫08民初125号民事判决第一项判决内容，判令亿祥公司在一审判决基础上减少支付工程款541233元，改判工程款利息自生效判决作出之日起计付；2、依法改判（2016）豫08民初125号民事判决第二项判决内容，改判星宇公司在改判后的工程款范围内享有优先受偿权；3、依法改判（2016）豫08民初125号民事判决第四项判决内容，判令星宇公司在一审判决的基础上增加支付亿祥公司应施工未施工及返修部分经济损失54825.94元；4、依法改判（2016）豫08民初125号民事判决第五项判决内容，判令星宇公司在一审判决的基础上增加支付亿祥公司逾期交房损失750240.3元；5、依法改判（2016）豫08民初125号民事判决第六项判决内容，判令星宇公司在一审判决基础上增加支付亿祥公司撤场后未施工部分的损失12852427.99元；6、依法撤销（2016）豫08民初125号民事判决第八项判决内容，支持亿祥公司第3项诉讼请求，判令星宇公司支付工期延误违约金317.89万元。7、一审、二审诉讼费用、鉴定费由星宇公司承担。事实与理由：1、一审法院认定《亿祥美郡施工总承包合同》无效，适用法律错误。根据《国务院关于的批复》国函〔2018〕56号可知，自《必须招标的工程项目规定》施行之日起，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》废止。一审判决于2018年10月23日作出，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的废止明显处于一审审理期间，一审法院在明知《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已经废止的情形下，仍旧适用该规定进行判决，明显适用法律错误。根据新出台的法律规定，《亿祥美郡施工总承包合同》不存在无效情形，应认定为有效合同。2、一审法院多认定单列项目工程款共计157633元。其中单列项目多计马凳筋造价69116元，多计混凝土防冻剂增加费88517元，应当扣减。3、383600元罚款应当认定为亿祥公司已经支付的工程款，一审法院未予认定错误。4、工程款利息应自判决之日计付，一审法院工程款利息自起诉之日起给付，认定事实错误。5、一审法院少判决星宇公司支付应施工未施工及返修部分经济损失54825.94元错误，该笔款项系PVC围挡工程费用，即便提交证据材料时未支付，后期也是必然要发生的。一审判决仅因为亿祥公司暂时没有支付就不予支持，明显错误。6、亿祥公司已经按照合同约定比例支付了涉案工程的进度款，且支付不存在违约。同时，星宇公司没有证据证明施工许可证办理迟延及工程变更等的原因影响了工期。故亿祥公司对工期迟延不存在过错，对由于工期迟延造成的逾期交房也不存在过错，亿祥公司不应承担30%的责任。一审法院少判决星宇公司支付逾期交房损失750240.3元。7、3#人防地库属于星宇公司的施工范围，星宇公司应施工未施工，亿祥公司委托他人施工。3#人防地库按照合同约定的结算方式经有资质的造价公司计算造价为33464586.9元，3#人防地库亿祥公司分包给他人施工的价格为44000000元，亿祥公司因此遭受损失10535413.1元。一审判决不予支持错误。建筑物沉降观测费41000元和建筑材料进场试验费3750元，根据合同约定可知，建筑物沉降观测试验和建筑材料进场试验均是焦作市建筑工程质量监督站要求的检测项目，检测费用均应由星宇公司承担。一审法院在星宇公司没有举证证明其已经支付的情形下，仅以亿祥公司暂时没有支付就不予认可，明显违背工程实践，认定事实错误。亿祥公司不存在违约，一审判决亿祥公司承担撤场后未施工部分30%的损失错误，应由星宇公司承担。8、除星宇公司给亿祥公司造成的上述直接损失外，星宇公司还给亿祥公司造成了数亿的间接损失。星宇公司工期违约，擅自停工撤场的行为，星宇公司给亿祥公司造成的上述直接损失仅仅是很小的一部分，事实上，亿祥公司由此遭受了巨大的间接损失。一审判决直接损失还要亿祥公司自行承担30%，不仅有失公允，而且间接纵容了违约一方的违约行为。9、亿祥公司主张星宇公司支付工期延误违约金317.89万元具有充分的事实依据，应予支持。《亿祥美郡施工总承包合同》第九条第4项明确约定有违约金条款，根据亿祥公司一审提交的证据，星宇公司工期严重违约，应当按照合同约定工程总价的3%向亿祥公司支付违约金，一审判决未予支持错误。综上所述，一审法院适用法律错误，认定事实错误，请求二审法院依法改判，支持亿祥公司的全部上诉请求。星宇公司辩称：1、一审法院认定《亿祥美郡施工总承包合同》为无效合同，法律适用正确。根据《中华人民共和国招标投标法》及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定，商品住宅，包括经济适用住房应当进行招标。本案中，案涉亿祥美郡项目系面向社会销售的商品住宅小区，关系到社会公共利益、公共安全的建设项目，按照规定必须进行招投标，因双方均认可本案工程项目未实际进行公开招投标程序，其招投标手续是在签订《亿祥美郡施工总承包合同》后补办的，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同应认定无效”之规定，星宇公司与亿祥公司签订的《亿祥美郡施工总承包合同》应认定为无效合同。新颁布的《必须招标的工程项目规定》于2018年6月1日施行、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》于2018年6月6日施行，发文机关发布上述规定时并未注明其具有溯及力。《亿祥美郡施工总承包合同》的签订、履行均发生在2018年6月1日前，判定合同效力应适用当时规定。综上，一审法院认定《亿祥美郡施工总承包合同》为无效合同，于法有据。2、亿祥公司认为一审判决多认定工程价款157633元的主张不能成立。马镫筋是必须发生的项目，其费用69116元应计入工程造价。亿祥公司如认为涉案工程上未使用马登筋，应承担举证责任，举证不能应承担，不利后果。混凝土防冻剂增加费造价88517元应计入工程造价。《亿祥美郡施工总承包合同》第七条第一项规定《焦作市标准造价信息》系双方结算工程款的依据。《焦作市标准造价信息》2013年第4期备注第5规定：加防冻剂在同等规格普通混凝土价格基础上每立方各增加15元。依据《焦作市标准造价信息》，该费用应计入工程造价。3、亿祥公司认为罚款383600元应计入工程款，于法无据。亿祥公司主张的罚款，实为亿祥公司认为星宇公司违约，对星宇公司单方做出的处罚，实属违约金。《亿祥美郡施工总承包合同》被认定无效，合同中关于违约金的约定也无效。亿祥公司无权要求将罚款383600元冲抵工程款。4、一审法院判令亿祥公司从星宇公司起诉之日计算利息，于法有据。《亿祥美郡施工总承包合同》未履行完毕即被认定无效，这种情况下剩余工程款如何支付，双方并未约定。双方就涉案工程未进行结算。一审法院判决从星宇公司起诉之日作为利息计算的起点，于法有据。5、亿祥公司认为54825元PVC围挡费用应由星宇公司承担，于法无据。亿祥公司提交证据的真实性、关联性、证明指向存疑，有违常理，涉嫌伪造，亿祥公司没有充足证据证明该费用应由星宇公司承担，该主张没有合同及事实依据。6、亿祥公司第六、七、八项上诉理由，与客观事实不符，酿成本案诉讼的主要原因在于亿祥公司，对亿祥公司主张的损失，其自身应承担主要责任。一审法院对于亿祥公司主张的星宇公司未施工部分损失、逾期交房损失，按照星宇公司70%、亿祥公司30%承担责任，属自由裁量权的滥用，与客观事实不符。未施工部分损失、逾期交房损失，亿祥公司应承担主要责任。另外，3#地库非星宇公司施工范围，就三号地库亿祥公司自始至终没有向星宇公司发出开工令。三号地库由亿祥公司单独分包，亿祥公司未提交证据证明3#地库交付星宇公司施工，亿祥公司应承担举证不能的后果。亿祥公司关于3#地库分包增加费用10535413.1元，该主张不能成立。关于建筑物沉降观测费41000元、建筑材料进场试验费3750元，亿祥公司亦未提交有力证据佐证其已实际支出了这两项费用，该理由不能成立。7、《亿祥美郡施工总承包合同》被认定无效，合同中关于违约金的约定也无效，亿祥公司无权依据《亿祥美郡施工总承包合同》第九条第4项约定，向星宇公司主张工期延误的违约金。该上诉理由不能成立。综上，亿祥公司的上诉理由于法无据，应予驳回。星宇公司上诉请求：1、请求依法改判，将（2016）豫08民初125号民事判决第一项变更为：亿祥公司向星宇公司支付工程款23891584元（扣除一审判决的8265768.95元，不服判金额为15625815.05元）及利息（自2016年7月11日起至支付之日止，以23891584元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、请求依法改判，将（2016）豫08民初125号民事判决第二项变更为：星宇公司有权在亿祥公司欠付23891584元工程款范围内，对其已施工工程享有优先受偿权；3、请求依法撤销（2016）豫08民初125号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项，依法改判驳回亿祥公司诉讼请求；4、请求依法改判一审案件受理费、保全费、鉴定费及二审案件受理费由亿祥公司承担。事实与理由：1、建设工程施工合同履行周期长、施工工序流程复杂、需相互配合的参与方众多，施工过程中导致工期延误的诱因很多，而一审判决认定事实部分，仅认定了涉案工程出现工期延误的事实，对涉案工程施工过程中导致工期延误的事实未进行查明，明显属于遗漏重要事实，导致事实认定不清。事实上，导致工期延误、星宇公司被迫停工的主要责任在于亿祥公司，亿祥公司逾期支付工程进度款导致星宇公司被迫停工，一审法院未查明认定，遗漏该重要事实，导致一审判决对双方酿成纠纷的原因、责任，做出错误认定。一审法院对中审（河南）公司鉴定意见书错算、少计、漏计等问题，在星宇公司明确提出应补充鉴定的情况下，未要求鉴定机构出具补充鉴定意见，导致相关事实认定不清，星宇公司造价金额合计约280万元的工程项目，未能计入工程总价款,其中包含甲分包配合费及管理费、鉴定意见000089页工程预算表执行定额子目不同的造价差额、混凝土阳台梁板执行定额子目不同的造价差额、钢筋工程量费用、鉴定意见中安全文明施工费、考评费、奖励费、增加主体结构内阳台面积造价及增加保温面积造价。2、一审法院认定已付工程款数额方面，错误采信《亿祥美郡农民工工资收入支付情况说明》、亿祥公司单方委托作出的咨询意见，导致已付工程款数额认定错误。一审法院确认星宇公司承担应施工未施工及返修部分损失166499元、撤场后未施工部分的损失530.1951万元以及亿祥公司向购房人支付的赔偿款2500801元，没有事实和法律依据，属于事实认定错误。3、一审法院认定亿祥公司延期支付工程进度款，是在行使“不安履行抗辩权”，因此免除亿祥公司的相关法律责任，将工期延误归责于星宇公司，并按照星宇公司70%、亿祥公司30%的比例，作为归责原则，属法律适用错误。按照双方签订的《总承包合同》约定，亿祥公司发现需要返修的，应第一时间书面通知星宇公司，并为星宇公司留取返修的时间。亿祥公司在未书面通知星宇公司返修的前提下，径直安排第三方返修，所支出的返修费用，不应由星宇公司承担。一审法院判令星宇公司承担全部返修费用166499.08元，违背上述合同条款的约定，法律适用错误。涉案工程存在更换承包人的情况，竣工验收手续的办理、资料的提交，较普通建设工程相对复杂，亿祥公司提请星宇公司提供“竣工验收资料”的诉讼请求，内容过于笼统，诉请星宇公司提交的竣工验收资料内容不明确。一审法院认定星宇公司向亿祥公司交付“竣工验收资料”、并配合进行竣工验收及备案，存在法律适用错误。中审（河南）公司出具的鉴定意见书，在应否执行豫建设标【2014】29号文件、“人工配合清理余土”费用是否应按50%记取、混凝土抗渗应否按信息价格计取等方面亦存在法律适用错误。综上，一审法院部分事实认定不清、部分事实认定错误、适用法律错误，损害了星宇公司利益，特向贵院提起上诉。亿祥公司辩称：1、一审法院认定工期延误责任在星宇公司正确。本案工程开工时间应以开工报告及开工令时间记载为准，施工许可证办理迟延不影响开工日期的认定。只有施工许可证办理迟延，造成工程实际未能开工或被建筑主管部门责令停工的，才足以抗辩工期延误。星宇公司在没有施工许可证的情形下，已按开工令按时进场施工。星宇公司也没有提交证据证明在其施工期间，因没有施工许可证影响了其施工或建筑主管部门责令其停工，故施工许可证办理迟延并没有影响星宇公司的施工，星宇公司以施工许可证办理迟延为由抗辩工期延误，不能成立。星宇公司提出的设计变更、甲方分包工程、甲方支付进度款迟延、甲方指令等甲方原因及政府指令、村民闹事造成工期延误的主张，没有提交证据证明其按照合同约定办理工期顺延签证，应当承担相应的工期延误责任。2、涉案工程停工责任在星宇公司，亿祥公司支付进度款不存在迟延，亿祥公司享有后履行抗辩权，即便迟延支付进度款，星宇公司也不能擅自停工。即便一审判决错误适用了不安抗辩权的法律规定，但认定星宇公司原因造成工程停工的事实正确。3、星宇公司上诉状提出的鉴定意见错算、少计、漏计项目已在一审期间书面向一审法院提出过，一审法院也已经转交鉴定机构作出书面答复，根据鉴定机构2018年4月作出的书面答复，星宇公司提出的鉴定意见错算、少计、漏计项目均不能成立。一审法院未予支持星宇公司提出的鉴定意见错算、少计、漏计项目费用计取问题，认定事实清楚。4、一审法院认定星宇公司通过马村区有关部门支付工程款433.96万元的事实正确；依据亿祥公司委托的咨询意见适用法律正确，认定事实正确。5、亿祥公司提供的证据能够充分证明亿祥公司另找他人施工星宇公司应施工未施工工程及返修工程，并发生费用221324.94元的事实存在。未能通知星宇公司维修的责任不在亿祥公司，星宇公司的抗辩不能成立。一审法院判令星宇公司承担维修费用正确，判决认定应施工未施工及返修费用166499元时少认定54825.94元，应予增加。亿祥公司一审提交的证据足以证明另行委托他人施工星宇未施工工程产生费用69547751.90元的事实存在。一审法院认定另行委托他人施工星宇公司未施工工程发生费用69547751.90元，证据依据充分，认定事实清楚正确。根据亿祥公司提交的购房人的商品房买卖合同、交房通知书、购房人出具的收到条、银行转账凭证、以及有购房人签字物品领取确认书等证据，足以证明该项事实发生，一审法院认定发生逾期交房损失费用2500801元，证据充分，认定事实清楚正确。6、星宇公司擅自停工、施工工期逾期是案涉损失产生的原因，其应承担全部的损失赔偿责任。亿祥公司主张的是合同履行中产生的损失与合同效力没有因果关系，合同效力的过错程度不能作为损失分担的依据。一审法院未判令星宇公司全额承担其违约给亿祥公司造成的未施工工程分包差价损失、逾期交房损失错误。星宇公司是完全过错方，应对其擅自退场给亿祥公司造成的损失承担100%的赔偿责任，一审法院按照7/3的比例分担，严重不公。7、交付施工工程的资料是法律规定的建设工程施工合同的协作义务，承包人应当全面履行合同义务。一审法院判令星宇公司交付完整的3#、11#、13#、15#、16#、17#楼已完工程的施工资料，认定事实、适用法律正确。工程实践中，也有诸多判决交付竣工资料、配合竣工验收及备案的情形，且均得到了良好的执行，星宇公司主张的难以执行的情形不存在。星宇公司已经施工部分鉴定机构已经按照其已完成工程量计取了安全文明施工费，临时设施费是安全文明设施费中的一项费用，故临建设施费已经全额计入，考评费、奖励费按照规定需要当地建设行政主管部门进行考评并出具考评等级后才能计取，本案工程没有进行考评，故不存在有考评费、奖励费等问题。因本案工程外墙外保温星宇公司均未施工，所以其要求按照外墙边线计算面积的依据是不存在的。同时建筑物、阳台面积如何计算建筑面积计算规则已经有明确规定，鉴定机构对星宇公司所提的建筑面积问题也经过了复核和回复，故星宇公司的该项请求没有事实依据。综上，星宇公司的上诉请求均没有事实及法律依据，请求全部予以驳回。2016年10月12日，亿祥公司向焦作市中级人民法院起诉请求：1.请求确认亿祥公司、星宇公司双方签订的亿祥美郡3、11、13、15、16、17#楼的建设工程施工合同已解除；2.判令星宇公司立即向亿祥公司提供全部的亿祥美郡3、11、13、15、16、17#楼已完主体工程施工资料（必须符合有关部门要求）；3.判令星宇公司向亿祥公司支付逾期交付违约金317.89万元；4.判令星宇公司支付施工图范围内应施工而未施工工程部分的违约金750万元（暂定）；5.判令星宇公司赔偿亿祥公司（无法如期向业主交房）经济损失317.89万元；6.判令星宇公司赔偿亿祥公司其他经济损失200万元；7.案件诉讼费用由星宇公司承担。诉讼过程中，亿祥公司于2017年11月15日变更诉讼请求为：1.依法确认双方签订的《亿祥美郡施工总承包合同》已经解除；2.判令星宇公司立即向亿祥公司提供全部的亿祥美郡3、11、13、15、16、17号楼已完主体工程施工资料；3.判令星宇公司向亿祥公司支付工期延误违约金317.89万元；4.判令星宇公司向亿祥公司支付施工过程中应施工未施工及返修部分的损失35万元；5.判令星宇公司赔偿亿祥公司无法如期向业主交房经济损失317.89万元；6.判令星宇公司赔偿亿祥公司因其撤场后亿祥公司另行组织施工的损失1815.4379万元；7.案件诉讼费用由星宇公司承担。2016年7月11日，星宇公司向焦作市中级人民法院提出诉讼请求：1.判决星宇公司、亿祥公司双方签订的《亿祥美郡施工总承包合同》解除；2.判令亿祥公司向星宇公司支付已完工工程工程款3254.75391万元及逾期付款利息暂计20万元（逾期付款利息自起诉之日起算至亿祥公司实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利息计算）；3.判令星宇公司就其承建的“亿祥美郡项目工程”拍卖或折价款享有法定优先受偿权；4.本案的诉讼费用、财产保全费全部由亿祥公司承担。在诉讼过程中，星宇公司于2018年2月2日申请变更诉讼请求为：1.判决星宇公司、亿祥公司双方签订的《亿祥美郡施工总承包合同》解除；2.判令亿祥公司向星宇公司支付已完工工程工程款25344783.9元及逾期付款利息（逾期付款利息自起诉之日起算至被告实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利息计算）；3.判令星宇公司就其承建的“亿祥美郡项目工程”拍卖或折价享有法定优先受偿权；4.本案的诉讼费用、财产保全费用全部由亿祥公司承担。一审庭审中，星宇公司变更前两项诉讼请求为：1.判决星宇公司、亿祥公司双方签订的《亿祥美郡施工总承包合同》无效；2.判令亿祥公司向星宇公司支付已完工工程工程款2389.1584万元及逾期付款利息（逾期付款利息自起诉之日起算至亿祥公司实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利息计算）。一审法院认定事实：2014年8月19日，亿祥公司作为甲方与乙方星宇公司签订《亿祥美郡施工总承包合同》。该合同约定主要内容：第一条：工程名称：亿祥美郡。第二条：工程概况及暂定造价：3#、11#、13#、15#、16#、17#等楼工程及3#人防地库，建筑面积约83866.37㎡；3#暂定单价960元/㎡、11#暂定单价960元/㎡、13#暂定单价1100元/㎡、15#暂定单价1100元/㎡、16#暂定单价1100元/㎡、17#暂定单价1100元/㎡、3#人防地库暂定单价1800元/㎡。第三条：工程承包范围:按照工程施工图及有关文件，本合同工程承包范围如下:1.建筑工程（1）除甲方分包外的施工图纸范围内的所有工程及甲方下达的工程变更通知；（2）乙方负责各甲分包工程完成后在主体结构和墙体留下洞口的填塞、收口、收边工作和局部破损（非正常破损外）的修补工作，并清运现场产生的垃圾；（3）项目所有主体结构及粗装修内容；（4）人防工程。2.安装工程：（1）项目所有主体室内排水工程（洁具除外，所有预留接口须封闭，做好成品保护，接就近排水井，不少于1.5m）；（2）项目所有主体室内强电工程；（3）弱电工程；（4）所有强弱电桥架的购置与安装；（5）避雷接地等按照施工图中包含的内容施工；（6）负责安装甲供的弱电箱体；（7）给水系统从生活给水和商业给水水表阀门表后开始安装至末端各户内给水点；（8）给水、暖气、天然气、消防管道预留洞口、预埋按照图纸或甲方的有关通知施工。3.以下其他工程，甲方可以根据情况安排乙方承包施工，乙方不得以任何理由拒绝施工。施工前双方确定造价。（1）为甲方销售、现场广告包装提供必要的配合工作；（2）其他上述工程与本工程不可分割之附属工程及乙方施工的其他工程。第四条：拟定甲分包工程。第五条：承包方式：包工包料。第六条：工程质量标准。第七条：合同预决算依据与付款：建筑工程按《河南省建筑工程工程量清单综合单价》（2008）以及相应配套的费用定额、调整办法文件、《焦作市标准造价信息》进行计算，多层（结构层8层含8层以下）整体上浮5%、小高层及高层（结构层8层以上）整体下浮4%、地下车库跟随上方楼栋浮动率作为合同总包造价。第八条：双方权利和义务。第九条：工期及延误工期的违约责任：一、工期：1.计划开工时间：2013年10月25日；2.计划竣工时间：多层2014年10月25日，高层2014年12月25日；3.工期：多层360日历天，高层420日历天；具体开工日期：以监理工程师发出的开工通知为准；工期竣工日期：以甲方、监理、乙方验收签字日期为准。若乙方实际的施工进度比经过三方审批的施工计划中主要节点的时间延误（除有发包方顺延工期签证外）1-10天，乙方须承担每天10000元的违约金；延误10-30天，乙方须承担每天20000元的违约金；延误30天以上（不含30天），乙方须承担每天30000元的违约金。累计违约赔偿的最高限额不超过合同总价的3%；因乙方原因引起的工期严重滞后或甲方通知乙方施工48小时内未得到响应的，甲方有权另行安排其他施工队伍进场施工，产生的费用由乙方双倍承担。第十条：工期的其他约定。第十一条：工程质量检查与检验。第十二条：安全文明施工。第十三条：总包管理及配合。第十四条：工程变更及签证。一、乙方应在需签证的项目完成一周内将现场签证单报给甲方。二、乙方必须接受甲方的变更并执行，不得以任何理由拒绝变更或拒绝执行。第十五条：竣工验收。第十六条：一、履约保证金。多层10万元/栋，高层20万元/栋。履约保证金的退还时间：工程主体框架封顶验收合格后14日内无息退还50%，工程完工经甲方和监理方验收合格并由乙方提交合格工程资料后14日内无息退还剩余的50%。二、若甲方未按约定支付工程款，甲方应承担逾期付款利息，具体约定如下：1.逾期30工作日（含30日）内不计息，逾期30工作日至60工作日（含60日）内的按应付工程款总额的同期银行贷款利息计算；逾期超过60工作日的每日应付工程款总额的日万分之五利息计算。2.若甲方未按约定支付工程款逾期60天（包含第八条二项20款中约定的无条件施工的30天在内），双方未达成延期付款协议的，乙方有权停工，其造成的损失由甲方承担。3.若甲方未按约定支付结算款、返还履约保证金和退还质量保修金，甲方应按逾期金额的每日万分之五向乙方支付违约金。三、乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：1.明确表示不再履行合同义务；2.未经甲方同意且无正当理由，拖延开工超过十五天；3.由于乙方原因，未按时完成关键节点工期、单项工程工期，或未能按时竣工且延迟超过三十天的；4.甲方因本条约定解除合同的，乙方须赔偿甲方因此造成的一切损失，损失范围包括：（1）甲方为完成剩余工程多支出的费用（即甲方自行或安排第三方完成剩余工程所发生的费用，超出乙方根据本合同约定完成剩余工程所需要的部分）；（2）工程未按原计划完工，导致甲方逾期向购房人（承租人）交付房屋的，损失（由甲方原因的除外）由乙方承担，损失按已售总房价（租金）日万分之五计算直至交付，但最高额不超过合同总造价的3%；如购房人（承租人）行使合同解除权的，甲方因承担违约责任而造成的相关损失（由于甲方原因的除外）由乙方承担。第十七条：工程质量保修。第十八条：其他。本案工程上述合同签订前星宇公司2014年6月27日开始施工，由于上述施工合同未经招投标，为完善该工程的建设手续，双方于2014年9月补办了该工程的招投标手续。涉案工程除3#楼为多层外，其余均为高层。根据工程开工令显示涉案工程各栋楼的具体开工日期为：11#楼2014年6月27日开工；3#楼2014年7月23日开工；13#楼2014年8月29日开工；15#、16#楼2014年7月25日开工；17#楼2014年9月30日开工。2015年2月5日焦作市建设主管部门颁发3#楼、11#楼、17#楼施工许可证，2015年3月20日焦作市建设主管部门颁发13#、15#、16#楼施工许可证。结合双方签订的《亿祥美郡施工总承包合同》，3#楼合同约定的主体封顶时间为2015年1月29日，11#楼合同约定的主体封顶时间为2015年2月17日，13#楼合同约定的主体封顶时间为2015年4月21日，15#、16#合同约定的主体封顶时间为2015年3月17日，17#楼合同约定的主体封顶时间为2015年5月23日。根据混凝土浇筑令显示，3#于2015年1月12日达到合同约定的第一个付款节点即主体封顶（坡屋面除外），较合同约定的主体封顶时间迟延5天；11#于2015年7月2日达到合同约定的第一个付款节点，较合同约定的主体封顶时间迟延126天；13#楼于2015年9月21日施工至十六层砼浇筑不再施工，截止此时较合同约定的主体封顶时间迟延152天；15#楼于2015年7月31日施工至十六层砼浇筑，截止此时较合同约定的主体封顶时间迟延136天；16#楼于2015年8月10日施工至十六层砼浇筑，截止此时较合同约定的主体封顶时间迟延146天；17#楼于2015年9月16日施工至十六层砼浇筑不再施工，截止此时较合同约定的主体封顶时间迟延116天。11#楼实际主体封顶时间为2015年11月18日，较合同约定的时间迟延274天；15#楼实际主体封顶时间为2015年10月18日，较合同约定的时间迟延215天；16#楼实际主体封顶时间为2015年10月17日，较合同约定的时间迟延214天；13#楼于2015年9月20日施工至主体16层砼浇筑，至星宇公司停工撤场时主体也未封顶迟延271天；17#楼于2015年9月16日施工至16层砼浇筑，至星宇公司停工撤场时主体也未封顶迟延267天。2016年1月17日星宇公司撤离全部施工人员、设备。2016年2月26日，亿祥公司对星宇公司施工的工程现状进行了公证。2016年4月18日，星宇公司出具书面《函》件并邮送亿祥公司，要求工程结算、支付工程款及赔偿经济损失。2016年4月25日亿祥公司向星宇公司回复了《联系函》，以书面函件方式告知星宇公司解除合同，并建议星宇公司派员来现场核对工程结算、移交资料等。一审审理过程中，依星宇公司申请，焦作市中级人民法院委托中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定。鉴定机构作出（2017）中审鉴价字第09号《“亿祥美郡”商住小区3#11#13#15#16#17#号楼（星宇）工程造价的鉴定意见书》。鉴定意见载明：（一）可确定部分：3#11#13#15#16#17#楼工程，已完工程造价为37720249元。（二）2014年8月19日签订本案楼栋的总承包施工合同，本案合同内的11#楼工程于2014年6月27日开工，豫建设标【2014】29号文件执行时间2014年7月1日。本案是否执行豫建设标【2014】29号文件，由双方主张举证，法院判决。本案若执行豫建设标【2014】29号文件，则相应增加费用1044649元。（三）双方对部分项目的造价是否计入已完工程造价有争议，争议事项及单列原因详见异议回复。鉴定人将这些争议项目的造价单列，由法院根据双方当事人主张举证，判决这些项目的造价是否计入已完工程造价。1.人工配合清理机下余土104748元；2.马凳筋69116元；3.地下室照明费用30215元；4.抗渗混凝土按信息价的差价93967元；5.塔吊拆卸费79838元；6.塔吊外运费74740元；7.筏板底部20mm厚水泥砂浆找平层53151元；8.集水坑内混凝土垫层9802元；9.集水坑内侧防水砂浆8239元；10.筏板基础侧面砂浆抹面、外墙外侧筏板顶面抹面21915元；11.地下室外墙止水螺栓24843元；12.卫生间25*4镀锌扁钢接地3053元；13.混凝土防冻剂增加费88517元。（四）部分项目造价限于鉴定资料不相同或不完善，争议事项及单列原因详见异议回复。鉴定人将这些争议项目的造价按不同的鉴定资料计算出两个不同的造价单列，由法院根据双方当事人主张举证，判决其中一个造价计入已完工程造价。1.屋面保温板：按甲方补提资料，无乙方签字认价单计算的造价为10495元；按乙方提交认价单，无甲方签字计算的造价为26237元。2.钢丝网材料费：按定额取定价计算的材料费为21723元；按甲方提交的认价单计算的材料费为413元。3.外墙排水套管造价：按设计院图纸计算的造价为1937元；按甲方提交的监理文件计算的造价为1093元。4.弱电管DN20造价：按设计院图纸计算的造价为160088元；按甲方提交的监理文件计算的造价为94401元。5.级配砂石回填造价：按设计院图纸厚度200mm计算的造价为137176元；按乙方提交的工程量完成情况确认单厚度300mm计算的造价为205765元。（五）其他说明。1、安全文明基本费是按工程预算中的人工费为基础计算的，本案鉴定只计算了已完工程造价（包含已完工程造价中的人工费），并以此人工费为基础，计取已完工程安全文明基本费。2、安全文明考评费和奖励费因没有考评系数和奖励证书，依据合同法第十二条的约定，无法鉴定计算。3、本案六栋楼的全额脚手架费合计为4548461元；垂直运输费合计为2437411元。甲方主张的扣除乙方脚手架拆除费，根据已有资料和合同计价办法无法鉴定出脚手架拆除费金额。4、无法鉴定计算甲分包配合费及管理费的金额。5、甲方举证材料中要求乙方承担的各项费用，属于合同索赔事项，不属于工程造价鉴定事项，对方是否承担，由当事人举证，法院判决。另查明，一、亿祥公司委托河南惠德工程咨询有限公司对“亿祥美郡”商住小区3#、11#、13#、15#、16#、17#楼未完工程造价进行鉴定。鉴定机构作出《建设工程造价咨询意见书》，最终鉴定意见确定为：根据以上计算依据，按照相应的工程造价计算程序，经计算受托“亿祥美郡”3#、11#、13#、15#、16#、17#楼未完工程造价为：17928785.6元。二、亿祥公司委托河南蓬业工程咨询有限公司对“亿祥美郡”商住小区3#地下车库未完工程造价进行了鉴定。鉴定机构作出《建设工程造价咨询意见书》（PYZX2018-001），最终鉴定意见确定为：根据以上计算依据，按照相应的工程造价计算程序，经计算受托“亿祥美郡”商住小区3#地下车库未完工程造价为33464586.90元。三、对于星宇公司总承包范围内的工程，以及施工过程中存在工程质量问题需要修复工程，亿祥公司另行组织他人施工，分别与桑连生、李全中、侯海波、洛阳美铭交通护栏有限公司签订6份施工合同，实际产生费用共计166499.08元。星宇公司甩项工程，亿祥公司另行组织他人施工，分别与林铁绳、贠清祥、河南泰美嘉装饰工程有限公司（郝元斌）、焦作市建设工程质量监测站、河南位登建设工程有限公司（郭小弯）、嘉泰建设发展有限公司、河南中安建设工程有限公司等签订9份施工合同，产生费用共计69503001.90元，其中3#地库另行分包合同价款费用为4400万元。四、关于逾期交房损失部分，结合亿祥公司与购房者签订的商品房买卖合同和交房通知书，11#楼亿祥公司逾期向购房者交房312天，13#楼亿祥公司逾期向购房者交房317天，15#楼亿祥公司逾期向购房者交房180天，16#楼亿祥公司逾期向购房者交房173天，17#楼亿祥公司逾期向购房者交房274天（3#楼亿祥公司自行使用未计算损失）。亿祥公司主张按照合同约定其应向436户购房人赔偿违约金5717313元，目前其向已交房的205户购房人赔偿2500801元，亿祥公司认为该损失应该由星宇公司承担。五、2018年7月2日，马村区建设领域拖欠农民工工资专项治理领导小组（以下简称“马村农民工工资治理小组”）出具的《亿祥美郡农民工工资收支支付情况说明》显示：（一）资金来源情况（万元）：1、星宇东航海天保证金：191.5088万元（东航：37.88万元，海天：87.5888万元，星宇：66.04万元）；2、亿祥公司转账：1099.151万元；3、收陈婕转账：80万元（东航王先杰）；4、焦作市乾元投资有限公司：43.0169万元；5、浙江海天：300万元。（二）支付情况（万元）：1、浙江东航：358.6005万元；2、浙江海天：163.80414万元；3、河南智勇：1191.27206万元。五、海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）将其承包的亿祥美郡工程的劳务部分分包给了河南省智勇建筑劳务有限公司（以下简称智勇公司），星宇公司将其承包的亿祥美郡工程的劳务部分分包给了河南佰润建筑劳务有限公司（以下简称佰润公司）。根据（2016）豫0804民初408号、（2017）豫08民终711号和（2017）豫0804民初998号民事判决，马村农民工工资治理小组支付佰润公司500万元，支付智勇公司691.27206万元。其中焦作市乾元投资有限公司发放的43.0169万元农民工工资是焦作市乾元投资有限公司代智勇公司垫付。一审法院认为：一、关于双方签订的《亿祥美郡施工总承包合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第二款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准”。国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：。（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”。本案中，案涉亿祥美郡项目系面向社会销售的商品住宅小区，关系到社会公共利益、公共安全的建设项目，按照规定必须进行招投标，因双方均认可本案工程项目未实际进行公开招投标程序，其招投标手续是在签订《亿祥美郡施工总承包合同》后补办的，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同应认定无效”之规定，亿祥公司与星宇公司签订的《亿祥美郡施工总承包合同》应认定为无效合同。亿祥公司主张根据住房城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》应认定本案施工合同有效的理由，因该意见不属于法律、行政法规的范畴，故不能作为认定合同效力的依据。亿祥公司请求确认涉案合同已经解除的请求不能成立。二、关于本案案涉工程价款的认定问题。本案工程属于未按合同全部施工完毕的工程，星宇公司退场后，亿祥公司又委托第三方施工。对于星宇公司已施工部分，亿祥公司应当支付对价。鉴定机构对已完工程价款做出了鉴定意见，对该鉴定意见一审法院认定如下：对于鉴定意见中的可确定部分：3#11#13#15#16#17#号楼工程已完工程造价为37720249元，予以确认。关于本案是否执行豫建设标【2014】29号文件，即是否应根据该文件增加1044649元。一审法院认为，涉案楼栋中的11#楼工程开工令明确显示于2014年6月27日开始施工，本案工程合同自2014年6月27日开始实际履行，2014年8月19日亿祥公司与星宇公司签订的《亿祥美郡施工总承包合同》为施工后补签的合同。豫建设标【2014】29号文件明确规定：本文件自2014年7月1日起执行，此前已招标或签订合同的工程按原约定。故本案工程不应执行该文件，该项费用不予增加。因双方对部分项目的造价是否计入已完工程造价有争议，根据双方当事人主张和举证，该争议项目的造价是否计入已完工程造价，一审法院认定如下：1、关于人工配合清理机下余土104748元，亿祥公司认为土方工程为其另行分包的工程，分包单位完成了定额子目中大部分土方开挖工作，该项费用不能计入造价，不能按照定额计取人工配合清理机下余土费用。星宇公司认为，签证内容有人工配合机械挖土，故该项费用应当计取。一审法院认为，该项费用有亿祥公司的签证，应当给星宇公司计取该项费用，但鉴于定额计取该项费用过高，酌定按50%计取。2、关于马凳筋造价69116元，尽管根据相关计价规定需要有具体施工规范才能准确计算，但实际施工当中，马凳筋是必须发生的项目，故亿祥公司以没有施工规范不能计入造价的理由不能成立，该项费用应计入工程造价。3、关于地下室照明费用30215元，因该项费用是依据2014年7月1日开始执行的《豫建设标【2014】29号文》，而本案工程的开工时间早于2014年7月1日，故该项费用不应计入。4、关于抗渗混凝土按信息价的差价93967元，亿祥公司提交的证据可以证明该项目使用的抗渗混凝土实际加价为10元/立方米，不是20元/立方米，故该项应按一半计入。5、关于塔吊拆卸费79838元、塔吊外运费74740元，根据公证录像和监理施工情况说明，因星宇公司未施工完成即退场，亿祥公司另行支出了塔吊的拆卸及外运费用，该项不应计入。6.关于筏板底部20mm厚水泥砂浆找平层53151元，监理公司的相关资料显示，星宇公司仅施工完成了筏板砼构件，其余工程均未施工，该项不应计入。7.关于集水坑内混凝土垫层9802元，集水坑内侧防水砂浆8239元，筏板基础侧面砂浆抹面、外墙外侧筏板顶面抹面21915元，监理公司的相关资料显示，星宇公司仅施工完成了集水坑的部分砼构件工程，该项不应计入。8.关于地下室外墙止水螺栓24843元，该项费用已在模板费用中计入，属重复计算的费用，不应计入造价。9.关于卫生间25*4镀锌扁钢接地3053元，该项内容星宇公司没有施工，不应计入造价。10.关于混凝土防冻剂增加费88517元，焦作市发布的信息价中，对于增加防冻剂增加价格有明确的价格信息，该项应当计入。因鉴定资料不相同、不完善而计算的部分项目造价不同问题，根据双方当事人主张和举证，就如何计入已完工程造价，一审法院认定如下：1、关于屋面保温板，合同约定为亿祥公司认质认价材料，但亿祥公司与星宇公司未对该项材料进行认质认价，酌定按照双方材料计算价格的平均价即（10495+26237）/2=18366元计入。2、关于钢丝网材料费，同屋面保温板，酌定按双方材料计算价格的平均价即（21723+413）/2=11068元计入。3、关于外墙排水套管，监理公司的相关资料可以显示实际施工为刚性防水套管，该项按1093元计入。4.关于弱电管DN20，监理公司的相关资料可以显示实际施工时弱电管为PVC管，该项按94401元计入。5.关于级配砂石回填，根据双方合同约定，如现场发生签证变更工程造价，需要办理符合合同约定的签证单。星宇公司提交的工程量完成情况确认单没有亿祥公司签认，该项应按137176元计入。星宇公司主张其承包范围内的3#地库工程也有部分施工，但亿祥公司提供了其与案外人河南中安建设工程有限公司签订的3#地库工程的施工合同，亿祥公司提交的开工令中也没有要求对3#地库进行施工。如星宇公司承包范围内的3#地库工程确有施工，星宇公司可以另案主张。故本案工程造价应认定为：37720249元（可确定部分造价）+52374元（人工配合挖土）+69116元（马凳筋）+46983.5元（抗渗混凝土价差）+88517元（防冻剂增加费）+18366元（屋面保温板）+11068元（钢丝网材料费）+1093元（外墙排水套管）+94401（弱电管DN20）+137176（级配砂石回填）=38239343.5元。三、关于已付工程款数额问题。亿祥公司主张已向星宇公司支付工程款25870394.25元，星宇公司对亿祥公司付款中的以下三笔有异议：2015年11月20日460万元的收据、2016年2月19日100万元的银行转账凭证、383600元的罚款。一审法院认为，1、2015年11月20日的收据确为星宇公司出具，应当认定为亿祥公司已支付的工程款。2、关于100万元的银行转账问题。根据马村农民工工资治理小组2018年7月2日出具的《亿祥美郡农民工工资收支支付情况说明》和已生效的（2017）豫08民终711号民事判决书，佰润公司收到农民工工资500万元，扣除星宇公司自身的保证金66.04万元，亿祥公司为星宇公司垫付的农民工工资实际为433.96万元。3、383600元的罚款因没有星宇公司签字确认，不应认定为亿祥公司的已付工程款。综上，本案亿祥公司实际已付星宇公司工程款数额应为28826394.25元。星宇公司已施工工程造价为38239343.5元，但应参照合同留存工程价款3%的质保金，该质保金于本案工程竣工验收合格后一年退还工程价款的2.2%，满两年再退还0.6%，满五年退还剩余0.2%，应留存的质保金数额为38239343.5*3%=1147180.30元，亿祥公司欠付星宇公司工程款数额为38239343.5元-28826394.25元（已付款）-1147180.30元（质保金）=8265768.95元。欠付工程款的利息应自星宇公司起诉之日即2016年7月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付之日止。星宇公司要求支付工程款及利息的请求应予支持，但超过一审法院确认部分不予支持。四、关于星宇公司主张的优先受偿权问题。依照《合同法》第二百八十六条之规定，工程款优先受偿权系为保障建设工程施工方工程款的实现而设立的法定优先权。只要工程款数额确定且不违反法律规定，星宇公司依法享有优先受偿权。星宇公司主张对其承建的“亿祥美郡项目工程”拍卖或折价享有优先受偿权符合法律规定，应予支持。五、关于亿祥公司主张的各项违约金及损失问题。1、关于亿祥公司主张的工期违约金。因本案合同无效，亿祥公司根据合同约定主张的工期违约金亦不应当得到支持。2、关于亿祥公司主张的施工过程中应施工未施工及因质量问题未返修产生的费用。星宇公司主张亿祥公司提交的证据材料中有合同显示其还未进场施工，亿祥公司已另行委托他人施工临时围挡、垃圾清运，所产生的费用与其无关。但施工临时围挡、垃圾清运属于星宇公司安全文明施工措施费的范畴。另外的费用为星宇公司施工工程存在质量问题应当返修而未返修，亿祥公司另行委托他人返修发生的费用。因星宇公司已施工工程已经按照合格工程计取了包含安全文明施工措施费的全部工程价款，故亿祥公司代为履行星宇公司应施工未施工的费用以及应返修未返修实际发生的费用166499.08元应当由星宇公司承担，亿祥公司该项诉讼请求，一审法院部分予以支持。3、关于亿祥公司主张的星宇公司退场后，施工星宇公司未施工完成工程内容增加支出的费用，以及逾期交房亿祥公司实际产生的损失。一审法院认为，这两项损失是合同中约定的，是星宇公司在签订合同时已经知道其停工退场可能给亿祥公司造成损失，且星宇公司此前一直未主张合同无效，本案合同无效的原因是因违反了招投标法的程序性相关规定。亿祥公司提交的证据可以证明本案工程星宇公司施工工期迟延，亿祥公司虽存在迟延支付工程进度款的情况，但亿祥公司是在星宇公司第一个付款节点到来前第一个工期节点已严重迟延的情况下的迟延付款，亿祥公司享有不安履行抗辩权，故可以认定星宇公司工期迟延的事实。该两项损失应当纳入无效合同过错赔偿范围。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。对于星宇公司已施工的3#、11#、13#、15#、16#、17#工程未施工工程造价咨询意见，尽管是亿祥公司单方委托作出的，但星宇公司并未指出该咨询意见存在实质性的错误，本院对该咨询意见予以认可。关于3#地库，由于亿祥公司并未向星宇公司下发开工令，亿祥公司主张的未施工工程后期增加的费用仅限于其已交由星宇公司施工的工程，因缺乏证据证明亿祥公司已实际将3#地库工程交付星宇公司施工，故亿祥公司另行支出费用中应当扣除3#地库的费用4400万元，故另行分包费用应为69503001.90元-44000000元=25503001.90元，减去参照合同约定的结算方式亿祥公司委托第三方出具的亿祥美郡3#、11#、13#、15#、16#、17#工程未施工工程造价咨询意见17928785.6元，亿祥公司因星宇公司撤场后未施工工程部分的损失数额为：25503001.90元-17928785.6元=7574216.3元。对于逾期交房损失，亿祥公司提交了所有交房户的购房合同及赔付凭证，一审法院对亿祥公司逾期交房损失2500801元数额予以认可，但因本案工程未进行招投标亿祥公司亦有过错，本案酌定该两项损失星宇公司承担70%，亿祥公司自行承担30%。亿祥公司第5项、第6项诉讼请求，本院部分予以支持。六、关于本案工程资料交付问题。建设工程施工合同中，承包人的主要义务是按期如约将合格的工程交付发包人，同时应将和工程有关的资料交付发包人，以便工程竣工后发包人办理竣工验收备案及产权证书，这是承包人应当履行的义务。亿祥公司要求星宇公司交付3、11、13、15、16、17号楼已完工程的施工资料的请求，予以支持。一审法院判决：一、亿祥公司于判决生效之日起三十日内向星宇公司支付工程款8265768.95元及利息（自2016年7月11日起至支付之日止以8265768.95元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、星宇公司在上述工程款范围内，对其已施工工程享有优先受偿权；三、星宇公司于判决生效之日起三十日内向亿祥公司交付完整的3、11、13、15、16、17号楼已完工程的施工资料；四、星宇公司于判决生效之日起三十日内支付亿祥公司应施工未施工及返修部分经济损失166499.08元；五、星宇公司于判决生效之日起三十日内赔偿亿祥公司逾期交房损失1750560.7元；六、星宇公司于判决生效之日起三十日内赔偿亿祥公司其撤场后未施工部分的损失5301951.41元；七、驳回星宇公司的其他诉讼请求；八、驳回亿祥公司的其他诉讼请求。星宇公司诉亿祥公司案件受理费161258元、保全费5000元、鉴定费350000元，共计516258元，由星宇公司负担493594元，亿祥公司负担22664元；亿祥公司诉星宇公司案件受理费166111元，由亿祥公司负担117872元，星宇公司负担48239元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院认定一致。针对本案争议焦点，本院认为：一、关于双方签订的《亿祥美郡施工总承包合同》的效力应如何认定问题。星宇公司与亿祥公司签订《亿祥美郡施工总承包合同》时，依照当时的法律及行政法规，属于必须进行招投标的工程，但双方并没有按照法律规定履行招投标手续。在本案一审期间，国家发展计划委员会制定的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》自2018年6月1日开始施行。案涉民间资本投资的商品住宅项目不再属于必须招投标的项目。关于合同效力的认定，原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定，但如果在终审判决作出前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，应根据从宽例外，持续性行为例外的基本法理，适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力，故双方签订的《亿祥美郡施工总承包合同》应认定为有效合同。本案中，星宇公司停工撤场，亿祥公司已将涉案工程发包给第三方施工，双方对前述合同已经终止履行的事实均无异议，故针对亿祥公司要求确认合同解除的诉讼请求，应予支持。原审对合同效力的认定属适用法律错误，本院予以纠正。二、关于案涉工程造价问题。案涉亿祥美郡项目工程属于未按合同约定全部施工完毕的工程，对于星宇公司已施工的部分，亿祥公司应当支付对价。一审程序中，中审（河南）工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定并出具鉴定意见。对可确定部分：3#11#13#15#16#17号楼工程，已完工程造价为37720249元。对双方争议的部分工程造价问题，本院认定如下：1、关于马凳筋造价。马凳筋是按工程施工规范要求而施工，通常也是施工的必要措施，系实际发生的隐蔽工程量。在亿祥公司没有提供相反证据证明星宇公司没有施工马凳筋情况下，该部分费用应计入工程造价。一审判决计入造价正确；2、关于混凝土防冻剂增加费。《焦作市标准造价信息》明确规定了该费用的价格信息，对混凝土增加防冻剂需要按每立方米增加相应的价款。该费用不属于《亿祥美郡施工总承包合同》第七条第9项中的冬雨施工措施费，依据《焦作市标准造价信息》，该费用应计入工程造价，一审判决计入造价正确；3、关于是否执行豫建设标【2014】29号文件，即是否应根据该文件增加1044649元。经查，涉案楼栋中的11#楼工程开工令明确显示于2014年6月27日开始施工，即本案工程合同自2014年6月27日开始实际履行，亿祥公司与星宇公司于2014年8月19日签订的《亿祥美郡施工总承包合同》为施工后补签的合同。根据豫建设标【2014】29号文件明确规定：“本文件自2014年7月1日起执行，此前已招标或签订合同的工程按原约定。”本案工程不符合执行上述文件的条件，一审判决该项费用不予增加正确；4、关于人工配合清理机下余土费用。星宇公司提交亿祥公司的签证，签证内容有人工配合机械挖土，应当计取该项费用，因定额计取该项费用过高，一审法院酌定按50%计取并无不当；5、关于地下室照明费用是否执行豫建设标【2014】29号文件。因本案工程不符合执行豫建设标【2014】29号文件的条件，故该地下室照明费用亦不应执行豫建设标【2014】29号文件；6、关于混凝土抗渗是否应按信息价格计取。亿祥公司提交《焦作市建设工程商品混凝土购销合同》、《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）综合解释》证明涉案工程使用的抗渗混凝土与普通商砼的实际差价为10元/立方米，该费用应按照实际差价10元/立方米计入。因星宇公司主张计取差价的信息价格为20元/立方米，故，一审法院判决该笔费用按信息价格的一半计入正确；7、关于星宇公司对鉴定意见中提出错算、少计、漏计项目问题。星宇公司在一审庭审期间已针对鉴定意见向一审法院提出异议，鉴定机构针对星宇公司异议已逐一作出书面答复，星宇公司异议均不能成立。综上，一审法院认定本案案涉工程造价为37720249元（可确定部分造价）+52374元（人工配合挖土）+69116元（马凳筋）+46983.5元（抗渗混凝土价差）+88517元（防冻剂增加费）+18366元（屋面保温板）+11068元（钢丝网材料费）+1093元（外墙排水套管）+94401（弱电管DN20）+137176（级配砂石回填）=38239343.5元正确。三、关于本案已付工程款与欠付工程款数额的认定是否正确问题。亿祥公司举证其已向星宇公司支付工程款25870394.25元。星宇公司对部分工程款提出异议，本院认为：关于马村区建设领域拖欠农民工工资专项治理小组出具的《亿祥美郡农民工工资收入支付情况说明》是否有效问题。马村区建设领域拖欠农民工工资专项治理小组作为农民工工资款项的直接收款人及发放人，其出具的情况能够说明反映款项分配的真实情况，其出具的《亿祥美郡农民工工资收入支付情况说明》与另案（2017）豫08民终711号民事判决均确认了亿祥公司代星宇公司支付农民工工资的事实，故其是否具有民事主体资格不影响其出具《亿祥美郡农民工工资收入支付情况说明》的效力。亿祥公司对部分罚款未计入工程款提出异议，本院认为该383600元罚款，星宇公司未签字确认，不应认定为亿祥公司的已付工程款，一审法院认定正确。关于2015年11月20日的460万元收据，星宇公司向亿祥公司出具了加盖公章的收据，星宇公司上诉称，未实际收到该笔款项，亿祥公司应出具转账凭证证明该460万元已支付。亿祥公司认为460万元是由转账凭证、代付款、现金支付等方式汇总的总收据，星宇公司对收据上的印章的真实性不持异议，其不应再承担进一步的举证责任。亿祥公司该辩解成立，一审法院认定该460万元为已支付工程款正确。综上，一审法院认定已付工程款为28826394.25元正确。本案案涉工程造价为38239343.5元，已付工程款为28826394.25元，留存工程价款3%的质保金后，亿祥公司欠付星宇公司工程款为8265768.95元。2016年7月11日，星宇公司向法院起诉请求亿祥公司支付工程款及逾期付款利息（逾期付款利息自起诉之日起算至亿祥公司实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利息计算），因双方对支付剩余工程款时间无具体约定，应自星宇公司向亿祥公司主张权利时计算，故亿祥公司向星宇公司支付欠付工程款的同时，亦应自星宇公司起诉之日（即2016年7月11日）按照中国人民银行同期同类银行贷款利率向星宇公司支付利息。亿祥公司关于应自判决确定之日支付利息的上诉理由不能成立。四、关于工期延误的原因认定以及因工期延误所造成的损失及违约责任承担是否正确问题。1、案涉工程工期延误的相关事实及原因认定。经审查，3#楼合同约定的主体封顶时间为2015年1月29日，11#楼合同约定的主体封顶时间为2015年2月17日，13#楼合同约定的主体封顶时间为2015年4月21日，15#、16#合同约定的主体封顶时间为2015年3月17日，17#楼合同约定的主体封顶时间为2015年5月23日。根据混凝土浇筑令显示，11#楼实际主体封顶时间为2015年11月18日，较合同约定的时间迟延274天；15#楼实际主体封顶时间为2015年10月18日，较合同约定的时间迟延215天；16#楼实际主体封顶时间为2015年10月17日，较合同约定的时间迟延214天；13#楼于2015年9月20日施工至主体16层砼浇筑，至星宇公司停工撤场时主体也未封顶迟延271天；17#楼于2015年9月16日施工至16层砼浇筑，至星宇公司停工撤场时主体也未封顶迟延267天。关于涉案工程工期延误的原因，星宇公司抗辩称施工许可证办理迟延、设计变更、天气原因以及亿祥公司逾期支付工程款等原因导致工期延误，但本案施工许可证并未影响开工，施工许可证的迟延办理也没有导致相关行政部门责令停止施工。工程施工过程中出现设计变更及恶劣天气属于正常现象，如上述情况影响了星宇公司的工期，星宇公司应当向亿祥公司申请顺延工期，而星宇公司并未提交证据证明其申请顺延工期，故星宇公司关于施工许可证办理迟延、设计变更、天气原因的抗辩不能成立。关于亿祥公司是否迟延支付工程款问题，经查，3#楼付款时间较合同约定付款时点迟延5天；11#楼付款时间较合同约定付款时点迟延9天；13#、15#、16#、17#楼在主体工程存在缺陷的情况下，仍向星宇公司支付其申请的大部分工程款，故星宇公司关于亿祥公司迟延支付工程款导致工期延误的抗辩不能成立,其应当对涉案工程工期延误承担相应的责任。综上，星宇公司的施工组织管理能力及资金周转能力有限是最终造成工期延误的主要原因；另一方面，亿祥公司不注重考查星宇公司的综合能力，过分依赖星宇公司垫付工程款，忽视风险控制，在星宇不能完成工程进度计划时，未及时采取措施，导致损失扩大。对造成工期的延误应承担次要责任。2、关于本案工期延误及停工离场所造成的损失认定和责任承担问题。关于亿祥公司主张的因星宇公司未施工工程另行分包给其造成的损失。亿祥公司单方委托河南惠德工程咨询有限公司对星宇公司未完工程造价进行鉴定并出具造价咨询意见书，星宇公司对此提出异议，但其并未提交证据证明该咨询意见存在实质性的错误，本院对该咨询意见予以认可，未完工程造价应为17928785.6元。针对上述未完工程，亿祥公司提交其与林铁绳、贠清祥、河南泰美嘉装饰工程有限公司（郝元斌）、焦作市建设工程质量监测站、河南位登建设工程有限公司（郭小弯）、嘉泰建设发展有限公司、河南中安建设工程有限公司等签订的9份施工合同以及结算单、付款凭证等证据，证明其为此支出工程款69503001.90元。上述工程款中包含3#地库另行分包合同价款费用为4400万元，星宇公司对此提出异议，因亿祥公司并未就3#地库向星宇公司签发开工令，亦未提交证据证明其将3#地库工程实际交付星宇公司施工，故亿祥公司另行支出的费用应当扣除3#地库的费用，亿祥公司另行分包所支出的费用应为69503001.90元－44000000元＝25503001.90元。关于涉案工程建筑物沉降观测费41000元和建筑材料进场试验费3750元，亿祥公司未提交证据证明该款项已实际发生，不应认定为星宇公司给亿祥公司实际造成的损失，一审法院未将上述两项检测费用认定在亿祥公司另行分包所支出的费用中正确。在星宇公司工期延误及后续停工离场严重影响亿祥公司项目总工期、未完工程零碎繁杂的情形下，要求亿祥公司选择一家施工单位施工，过于苛责。对比亿祥公司和星宇公司签订的《亿祥美郡施工总承包合同》以及亿祥公司就星宇公司未施工工程另行分包的合同，相应的施工范围一致，不存在不属于星宇公司施工内容等情况，故亿祥公司针对未完工程支出的工程款25503001.90元应予认定。亿祥公司因星宇公司离场后未施工工程部分另行分包的损失数额应为：25503001.90元-17928785.6元=7574216.3元。关于亿祥公司主张的逾期交房损失。亿祥公司提交了所有交房户的购房合同及赔付凭证，证明其因此所遭受损失，一审法院将上述损失合并认定为2500801元并无不当，本院予以确认。涉案工程工期延误，星宇公司停工离场，是造成未施工工程另行分包增加费用的损失和逾期交房损失的主要原因。因双方在《亿祥美郡施工总承包合同》第十六条第三款第四项明确约定了星宇公司工期延误给亿祥公司造成的损失赔偿范围，前述两项损失，属于合同约定的赔偿内容，故星宇公司应依约赔偿。一审法院以合同无效后，双方的过错程度来确定双方对停工撤场造成的损失分担错误，应予纠正，一审法院关于责任承担的原因分析虽然错误，但其酌定上述两项损失应由星宇公司承担70%，亿祥公司自行承担30%的处理结果并无明显不当，本院对损失比例的分担不再调整。3、关于亿祥公司主张的星宇公司应施工未施工工程的费用及返修部分所造成的损失认定及责任承担问题。一审法院认定亿祥公司代星宇公司履行应施工未施工及应返修未返修工程所实际发生的费用为166499.08元，亿祥公司对54825.94元PVC围挡工程款提出异议，认为应当由星宇公司承担。经审查，亿祥公司未提交证据证明该款项已实际发生，不应认定为星宇公司未施工给亿祥公司实际造成的损失，一审法院不予认定正确。4、关于亿祥公司主张的工期延误违约金。亿祥公司主张的逾期交房损失及未施工工程分包差价损失，一审法院予以确认，并判令星宇公司承担70%的责任。鉴于工期延误是造成上述两项损失的主要原因，星宇公司因工期违约已经以赔偿上述两项损失的方式承担了违约责任，可以弥补亿祥公司的前述损失，故在一审法院已判决星宇公司承担逾期交房损失及未施工工程分包差价损失的情形下，不再支持亿祥公司主张的工期延误违约金更为适当。五、关于星宇公司交付工程施工资料问题。建设工程施工合同中，按期将验收合格的工程交付发包人，将和工程有关的工程资料交付发包人，配合工程验收备案是承包人应当履行的主要义务。亿祥公司要求星宇公司交付3号、11号、13号、15号、16号、17号楼已完工程施工资料的请求，应当予以支持。综上所述，亿祥公司的部分上诉请求成立，星宇公司的上诉请求均不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持河南省焦作市中级人民法院（2016）豫08民初125号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、撤销河南省焦作市中级人民法院（2016）豫08民初125号民事判决第七项、第八项；三、确认焦作亿祥房地产开发有限公司与上海星宇建设集团有限公司签订的《亿祥美郡施工总承包合同》已解除；四、驳回上海星宇建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回焦作亿祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（上海星宇建设集团有限公司诉焦作亿祥房地产开发有限公司）161258元、保全费5000元、鉴定费350000元，共计516258元，由上海星宇建设集团有限公司负担493594元，焦作亿祥房地产开发有限公司负担22664元；一审案件受理费（焦作亿祥房地产开发有限公司诉上海星宇建设集团有限公司）166111元，由焦作亿祥房地产开发有限公司负担117872元，上海星宇建设集团有限公司负担48239元。二审案件受理费282090元，由焦作亿祥房地产开发有限公司负担126066元，上海星宇建设集团有限公司负担156024元。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  于保林审判员  金 悦二〇一九年十月二十八日法官助理孙印书记员乔宇书记员冯妍润