天津市蓟州区人民法院行 政 判 决 书（2019）津0119行初86号原告天津中翔新中房地产开发有限公司，住所地天津市蓟州区人民西大街金鼎大厦2—188号副4号。法定代表人欧立志，董事长。委托诉讼代理人贾锦朝，天津中翔新中房地产开发有限公司法务经理。委托诉讼代理人夏微观，北京市致宏律师事务所律师。被告天津市蓟州区市场监督管理局，地址天津市蓟州区兴华大街23号。法定代表人**，局长。出庭负责人周继业，副局长。委托诉讼代理人魏印海，天津市蓟州区市场监督管理局工作人员。委托诉讼代理人伊兵，天津四方君汇律师事务所律师。被告天津市市场监督管理委员会，地址天津市和平区贵州路98号B座。法定代表人林立军，主任。委托诉讼代理人刘阳，天津市市场监督管理委员会工作人员。委托诉讼代理人张晶晶，天津四方君汇律师事务所律师。原告天津中翔新中房地产开发有限公司（以下简称中翔新中公司）不服被告天津市蓟州区市场监督管理局（以下简称蓟州区市场监管局）作出的津市场监管蓟罚［2019］10号《行政处罚决定书》以及天津市市场监督管理委员会（以下简称天津市市场监管委）作出的津市场监管复决［2019］102号《行政复议决定书》，于2019年6月19日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月19日受理后，于2019年6月20日、2019年6月21日分别向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月13日公开开庭审理了本案，原告中翔新中公司的委托诉讼代理人贾锦朝、夏微观，被告蓟州区市场监管局的负责人周继业、委托诉讼代理人魏印海、伊兵，被告天津市市场监管委的委托诉讼代理人刘阳、张晶晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告蓟州区市场监管局于2019年3月6日对原告作出津市场监管蓟罚［2019］10号《行政处罚决定书》，责令原告停止违法行为，并给予原告罚款90万元的行政处罚。原告向天津市市场监管委申请行政复议，天津市市场监管委于2019年6月4日作出津市场监管复决［2019］102号《行政复议决定书》，维持蓟州区市场监管局作出的处罚决定。原告诉称，原告系天津市蓟州区北岸华庭房地产项目的开发商，在销售该项目房屋时，按照商业惯例，做了样板间、印制了相关宣传资料。因为户型设计合理，建筑质量过硬，地段具有优势，有良好的园林景观等因素，销售十分看好。但由于房地产市场变化，部分业主因为房产价格走低意欲毁约退房，此种情形显然有悖诚实信用原则，原告予以了拒绝，在此情况下部分业主多方寻隙毁约，后以原告宣传资料中具有“院”、“墅”等字样而多方投诉。被告蓟州区市场监管局在受理部分业主的投诉后，在认定事实不清的情况下，作出津市场监管蓟罚［2019］10号《行政处罚决定书》。原告认为，1、处罚决定事实不清、证据不足。原告在推广北岸华庭项目时仅是使用了“院”、“墅”字样，“院”为小区的整体院落而并非举报人（业主）所称的个体独立小院，“墅”为小区的整体环境，北岸华庭项目的大园林景观、绿化完全可以达到与“墅”相提并论的标准。原告仅是在宣传时对情况在客观事实的基础上进行了一定的加工，符合广告的特点，并无不当。原告在与业主签订商品房买卖合同时，原告如实介绍房屋基本情况，并载入合同条款当中，如果业主认为原告宣传行为与合同内容不一致，完全可以拒绝签订合同，但业主并没有拒绝签订合同，因此原告的宣传行为并没有引人误解。蓟州区市场监管局以2019年2月28日媒体的一篇不实报道为依据对原告进行处罚，而该媒体报道的主要依据是蓟州区市场监管局给业主的口头通知，蓟州区市场监管局与媒体报道双方互为引据，因此处罚决定无真实的事实依据。2、处罚决定适用法律错误。本案系原告推销商品的商业广告活动，符合《中华人民共和国广告法》（以下简称广告法）第二条的规定，应当适用广告法，不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）。并且《天津市市场和质量监督管理委员会行政处罚裁量适用规则》也不能作为对原告从重处罚的依据。3、处罚决定违反行政合理性要求。行政处罚的基本原则之一是罚过相当，《行政处罚法》第二十七条第二款规定“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，原告虽然进行了商业宣传，但无证据显示有危害后果产生，也无证据显示原告有违法所得，在这种情况下蓟州区市场监管局对原告的处罚不符合行政合理性的要求。天津市市场监管委在复议过程中未向原告调查核实，未对案件事实进行调查，对蓟州区市场监管局适用法律错误的行为未予纠正，作出的复议决定事实不清、证据不足、适用法律不当。综上，蓟州区市场监管局作出的行政处罚决定及天津市市场监管委作出的复议决定认定事实不清、证据不足、适用法律不当，请求法院依法予以撤销。原告向本院提交以下证据：原告与李春婷签订的编号2017—0166548《天津市商品房买卖合同》。证明合同中商品房的基本情况列明的非常清楚，合同中并未承诺有小院，合同附件的平面图有业主签字确认，业主对整个房屋的情况非常了解，原告不存在引人误解的宣传。被告蓟州区市场监管局辩称，蓟州区市场监管局作出的行政处罚决定事实清楚、证据充分、定性准确、过罚相当、程序合法、适用法律正确，请求法院驳回原告诉讼请求。被告蓟州区市场监管局向本院提交了以下证据：1、2018年12月4日关于鸿坤山语欺诈性销售的信访材料。2、2018年12月5日信访事项处理单。3、2018年12月27日中共天津市委督查室的函件。4、署名为秦瑞岭的“关于对鸿坤山语欺诈销售的几点问题反映”。5、2019年1月15日中共天津市蓟州区委督查室的督办函。6、2018年12月7日三十位业主签字的“关于鸿坤山语欺诈性销售的信访材料”五页。7、天津市市场和质量监督管理委员会投诉转办单。8、12315平台郑瑶的举报单。9、金言、谢海亮、冀秀华分别给国家市场监督管理总局局长邮寄的信访材料及信封。10、天津市人民政府信访办公室事项登记表。11、天津市蓟州区信访工作联席会议办公室关于召开信访事项协调会的通知。12、2018年12月29日中共天津市蓟州区委督查室转给蓟州区市场监管局的函件。13、天津市智慧信访信息系统信访事项登记表。14、在原告公司录制的原告销售人员宁伟超的视频及在蓟州区录制的视频。15、2018年11月27日、2018年12月5日、2018年12月7日、2018年12月30日的四份现场检查笔录及对应的现场检查照片复印件十六张，孔祥民的商品房认购书，2017年11月27日询问调查通知书。16、2018年12月13日蓟州区市场监管局向天津市蓟州区房地产管理局和天津市蓟州区规划局发出的协助调查函两份、送达回证两份、天津市蓟州区房地产管理局及天津市蓟州区规划局的复函两份。17、微信公众号截屏、北京鸿坤微信运营合同。18、2018年12月5日姜浩签名的宣传彩页、2019年1月2日陈海威签名的宣传彩页和有2019年1月2日陈海威签名、2019年1月7日姜浩签名的宣传彩页。19、授权委托书、姜浩身份证复印件、姜浩的四份询问笔录。20、原告公司销售人员张雅文、郑杨会、宁伟超、李新、范立雪、屈玉莲的询问笔录及身份证复印件。21、《关于蓟州鸿坤·山语客诉解决方案》、《关于鸿坤·山语项目微信整改的说明》。22、《鸿坤·山语（蓟州）项目广告服务月费合同》、《鸿坤·山语（蓟州）项目全案广告服务合同》。23、2019年2月28日天津日报第十版的报道。24、地方非税电子化缴款确认单、天津市非税收入统一缴款书。证据1—24证明被告蓟州区市场监管局调取大量证据，在事实清楚、证据充分的基础上，对案件准确定性，作出的处罚适当。25、案件来源登记表。26、立案审批表。27、案件调查终结报告。28、案件初审表、案件审理记录。29、行政处罚事先告知书、送达回证两份及送达处罚告知书的微信截图。30、行政处罚听证通知书、送达回证。31、原告的行政处罚听证申请书、听证会延期申请。32、听证笔录、听证报告。33、程杰、夏微观的听证授权委托书及身份证复印件，34、原告在听证程序中提交的材料（包括《关于递交给机关客诉材料涉及小院问题申辩》、原告给蓟州区政府的书面材料、“严正声明”等照片复印件九张、微信截图三张、程杰的委托书及身份证复印件、《关于蓟州鸿坤·山语客诉解决方案》、原告给蓟州区市场监管局的书面材料）。35、行政处罚决定审批表。36、行政处罚决定书及送达回证。证据25—36证明蓟州区市场监管局履行程序合法。被告天津市市场监管委辩称，天津市市场监管委具有行政复议的主体资格，作出的行政复议决定符合法律规定的程序和时限，具有充分的事实与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。天津市市场监管委向本院提交以下证据：1、行政复议申请书。2、行政复议答复通知书。3、蓟州区市场监管局的行政复议答复书。4、行政复议延期通知书及邮寄凭证。5、行政复议决定书及邮寄凭证。6、更正通知、更正后的行政复议决定书、邮寄凭证。以上证据证明天津市市场监管委履行程序合法。经庭审质证，原告对被告蓟州区市场监管局提交的证据发表质证意见，对证据1真实性认可，但内容及证明目的不认可；证据2中被反映单位为“蓟州区鸿坤山语”，与原告名称不符，该被反映单位不是原告；证据3真实性不予认可，且市委是党的领导部门并非行政机关；证据4真实性不认可，且秦瑞岭不是鸿坤山语的购房人；证据5的真实性、证明目的、关联性均不予认可；证据6信访是基于房地产价格波动购房人心理失衡，信访人的陈述不属实，且业主是否信访与原告的宣传行为没有任何关系，不具有关联性；证据7真实性不予认可，王女士与原告开发的楼盘是否有直接关系无法确定，且被投诉方写的是“鸿坤山语墅”，并没有写到原告的公司名称；证据8真实性不认可，郑瑶不是原告开发项目的业主；证据9真实性、证明目的、关联性均不予认可，信访不能作为本案的处罚依据，季秀福不是原告业主；证据10—12真实性、证明目的、关联性均不予认可；证据13真实性、证明目的、关联性均不予认可，且原告项目是“鸿坤山语”，不是表中所写“鸿坤花语墅”；证据14中宁伟超的视频存在剪辑，并不完整，对该视频的来源、真实性、合法性不予认可，且除宁伟超外其他销售人员对被告执法人员陈述时均没有说过曾在销售过程中向业主承诺存在小院的问题，销售人员的行为也不能代表公司的行为；证据15现场检查笔录的真实性认可，检查笔录显示小院内有“非交付标准”的样牌，但对检查笔录的证明目的不认可，且笔录末尾没有检查人或见证人对笔录签署的意见，对孔祥民商品房认购书和询问调查通知书无异议；证据16真实性认可，但证明目的不认可；证据17真实性认可，证明目的不认可，原告在微信公众号上推广的内容并未涉及到院墅，原告所称院墅指的是项目整体院落风格，并非指独立的小院；证据18取证日期与陈海威签字确认日期不一致，不符合程序规定，另外宣传彩页上“院落”被涂黑是原告按照蓟州区市场监管局的要求进行的整改，整改后蓟州区市场监管局又以此作为处罚的依据，程序上存在问题；证据19真实性认可，证明目的不认可；证据20宁伟超的笔录不认可，其他人的笔录认可，宁伟超的陈述与其他人陈述不一致，应以大多数销售人员的陈述为判断依据；证据21、22真实性认可，证明目的不认可；证据23真实性认可，证明目的不认可，行政机关不应当以媒体的报道作为依据；证据24真实性认可，但原告缴纳罚款是为了减少滞纳金的损失而不代表认可行政处罚；证据25真实性认可，但表中的“王女士”是否与本案有直接关系无法确定；证据26真实性认可，证明目的不认可；证据27真实性认可，记载、认定的内容及证明目的不认可；证据28案件初审表的真实性认可但记载内容及证明目的不认可，案件审理记录的真实性、证明目的均不认可；证据29微信送达是否是合法的送达方式法律没有明确规定，且微信号的真实性无法确认；证据30、31无异议；证据32真实性认可，但听证笔录内容不详尽没有反映听证会的全部过程，听证报告不应引用媒体报道；证据33、34无异议；证据35真实性认可，证明目的不认可；证据36真实性认可，但处罚决定是本案诉争行政行为，不应作为本案证据。原告对被告天津市市场监管委提交的证据真实性无异议，但认为复议机关未尽到认真审查义务，复议过程中未向原告核实情况。被告蓟州区市场监管局、天津市市场监管委认为原告提交的证据超出举证期限，不应作为证据。另，庭审中原告对行政处罚适用法律提出异议，认为应适用《中华人民共和国广告法》而不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》。本院对证据认证如下：原、被告提交的证据客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。经审理查明，原告系从事房地产开发的法人独资有限责任公司，其法人股东为北京鸿坤伟业房地产开发有限公司。原告在蓟州区开发有北岸华庭住宅小区项目，原告在推广该项目时使用“鸿坤山语”名称。2018年11月21日，蓟州区市场监管局接天津市市场监管委投诉转办单，系“王女士”提出投诉。王女士反映其于2017年10月份购买了鸿坤山语的一套房屋，当时承诺赠送小院，但现在开发商不承认，称不赠送小院，开发商存在虚假宣传。蓟州区市场监管局接转办的投诉后，于2018年11月27日予以立案。蓟州区市场监管局立案后经调查发现，原告通过微信公众号、发放彩页、销售人员介绍、样板间展示等多种方式对鸿坤山语项目进行宣传推广，其中微信公众号中有“有天有地、有园有水、有庭有院”、“叠拼院墅”、“傲占蓟州稀缺土地资源——中央别墅区”等内容；彩页上有“低密城市院落”、“新中式城市院落”等字样；销售人员介绍购买部分房型赠送有小院；样板间外与样板间相连有小院展示。2018年12月13日，蓟州区市场监管局向天津市蓟州区房地产管理局、天津市蓟州区规划局发出协助调查函请求协助调查，天津市蓟州区房地产管理局函复蓟州区市场监管局“北岸华庭项目销售许可证载明用途为住宅，无‘墅’的称谓”，天津市蓟州区规划局函复蓟州区市场监管局“北岸华庭项目在已审批的规划总平面图中没有小院”。在蓟州区市场监管局立案调查期间，鸿坤山语多名业主因开发商承诺的小院无法兑现的问题向多个部门信访。2019年2月28日，《天津日报》刊登题为《鸿坤山语“小院房”业主“遇雷”》的文章，对原告公司销售小院房的情况进行了报道。蓟州区市场监管局认为原告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，且造成严重的社会影响，经依法履行告知听证、举行听证等程序后，于2019年3月6日对原告作出责令其立即停止违法行为并罚款90万元的行政处罚。原告向天津市市场监管委申请行政复议，天津市市场监管委作出维持原处罚决定的复议决定。原告不服，起诉要求确认津市场监管蓟罚［2019］10号《行政处罚决定书》违法并予以撤销，同时撤销津市场监管复决［2019］102号《行政复议决定书》。本院认为，本案争议焦点为：1、原告在销售房屋过程中是否存在虚假或引人误解的商业宣传行为；2、本案应适用反不正当竞争法进行处罚还是适用广告法进行处罚。关于第一个焦点本院认为，综合本案全部证据，可以证实原告公司在推广鸿坤山语项目过程中，利用微信公众号、彩页、口头推销、样板间展示等多种途径多种方式，让购房者认为洋房一楼、二楼和叠拼房型赠送小院，原告的行为可以引起购房者的误解。关于第二个焦点本院认为，广告应指付费在报纸、杂志、广告牌、传单、广播、电视等传播媒介上作商业介绍的行为，不应包括面对面人员销售及样板间展示的情形，而本案中原告采用的推广途径中，销售人员的面对面宣传介绍和样板间展示是非常重要的宣传形式，正是由于微信公众号、彩页、口头推销、样板间外小院展示等几种宣传方式的共同作用，才达到足以引人误解的程度，因此适用广告法不能完全涵盖原告的宣传行为，本案适用反不正当竞争法更为恰当。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条的规定，蓟州区市场监管局具有作出本案行政处罚决定的主体资格及法定职权。蓟州区市场监管局在接到转办的投诉后依法立案，在对原告的销售行为进行充分调查的情况下，依法履行法定程序后作出的行政处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律适当。天津市市场监管委依法履行复议程序，其作出的复议决定正确合法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告中翔新中公司的诉讼请求。诉讼费用50元，由原告中翔新中公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  杨玉双人民陪审员  解文鸿人民陪审员  白晓娟二〇一九年十月三十一日法官助理刘晟楠书记员彭菲附本判决依据的法律条文：1、《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条第四条县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。2、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。