山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4850号上诉人（原审被告）：烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司。住所地：烟台市芝罘区卧龙中路5-2号。负责人：尹玉龙，该公司经理。委托诉讼代理人：周骏，山东君辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：俞跃波，男，1962年9月21日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张大尉，山东同济律师事务所律师。原审被告：尹玉龙，男，1964年9月21日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：周骏，山东君辰律师事务所律师。原审被告：烟台智皓建筑安装工程有限公司。住所地：烟台市芝罘区幸福中路256号。法定代表人：李美娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：周骏，山东君辰律师事务所律师。上诉人烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司（以下简称烟台智皓公司第八分公司）因与被上诉人俞跃波、原审被告烟台智皓建筑安装工程有限公司（以下简称烟台智皓公司）、尹玉龙民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初9994号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。烟台智皓公司第八分公司上诉请求:请求撤销（2017）鲁0602民初9994号民事判决;发回重审或依法改判；诉讼费用由俞跃波承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、关于俞跃波提交的借款合同，烟台智皓公司第八分公司不予认可。庭审中俞跃波提交的多份借款合同中，出借人与借款人处的盖章均无法证明是真实的印章，且该印章在出借人与借款人处均有盖章，这与常理不符。另外俞跃波应该举证证明该章是烟台智皓公司第八分公司公司的印章，但在无法辨认盖印章的真伪的情况下，又无其他证据证明的情况下，不能认定借款人是烟台智皓公司第八分公司。2、关于资金来源的审査是错误的。依据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定和最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审査外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。有违法犯罪等合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要适当加大调查取证力度，査明事实真相。本案中俞跃波没有提供任何证据证明其提供的资金是其个人拥有的合法资金。根据保证人的陈述，俞跃波的资金大部分为拆借资金，所以其借贷合同也应属于无效。尤其是烟台智皓公司第八分公司提交申请请求调取对方银行流水的情况下，一审却不予准许，是完全错误的。据烟台智皓公司第八分公司了解，俞跃波的资金根本不是其自有资金，属于拆借的银行资金资金，而且俞跃波的资金部分来源于烟台民兴针纺织有限公司，俞跃波还向多人进行高额贷款，贷款累计金额有一千万余元。根据最高院和其他高院审理民间借贷关于职业放贷人的认定，如同一时期一年内同一中院管辖范围内，累计放贷达到1000万以上的，应属于职业放贷人。所以，本案一审没有审查俞跃波的资金来源是错误的。3、关于利息计算问题。本案的借贷合同有五次，每一次的借贷合同都是格式合同，俞跃波的这一规范性行为已经超出了普通民间借贷纠纷的关于借贷的互助性规定。很显然俞跃波是以营利行为目的的经常性放贷，显然违反了法律的强制性规定，其出借行为属于无效的法律行为。在计算利息时，不能按照24%来计算利息。4、本案中烟台智皓公司第八分公司、烟台智皓公司均未收到俞跃波的任何款项，俞跃波无权向烟台智皓公司第八分公司主张债权。俞跃波起诉我方属于诉讼主体错误，应驳回俞跃波的诉讼请求。如借贷关系不成立，保证人也无需要承担保证责任。二、一审适用法律错误。一审认定为合法的民间借贷是错误的，应该适用最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第一条的规定，认定该放贷行为违反法律的强制性规定，应属于无效行为。根据上述资金来源情况，俞跃波的借贷合同也应该认定为无效。该举证责任应该分配给俞跃波。庭审中，烟台智皓公司第八分公司补充称，依法确认俞跃波为职业放贷人，因其经常向社会不特定对象提供资金，赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性，借款的目的具有营业性，其本人不具备金融许可资质，没有金融放贷许可证，擅自从事经常性的贷款业务，且其借款合同具有格式版本，具有出借合同的规范性特征。另外，其出借金额数额巨大，超出了普通的民间借贷的正常额度、程度。且其资金也分个人自主资金，资金来源为向他人借款，后又向他人进行放贷。所以，其应被认定为职业放贷人，借贷合同无效。俞跃波辩称，涉案借款合同真实有效，一审对资金来源进行了严格审查，利息计算方式合法，俞跃波依约履行，对方应当偿还借款。庭审中，俞跃波补充称，其属于自然人，不属于法人组织，其向外利用自有资金通过融资活动获取合法收益是国家政策和法律鼓励和允许的。俞跃波出借资金属于典型的民间借贷，不属于从事非法金融业务行为。不违反国家特许金融业务而导致合同无效。烟台智皓公司的答辩意见同烟台智皓公司第八分公司的上诉理由。尹玉龙的答辩意见同烟台智皓公司第八分公司的上诉理由。俞跃波向一审法院起诉请求：1、请求判令被告烟台智皓公司第八分公司偿还借款本金1437865.8元、利息2097207.09元（按年利率24％计算，暂计算至2017年8月31日），合计3535072.89元；2、判令被告烟台智皓公司第八分公司从2017年9月1日起至实际偿还之日止，仍按年利率24％的标准向原告支付借款利息；3、判令被告烟台智皓公司第八分公司承担律师代理费200000元；4、判令被告烟台智皓公司第八分公司承担案件受理费、保全费、财产保全担保费等费用；5、判令被告尹玉龙、烟台智皓公司对上述诉讼请求承担连带保证责任。诉讼中，原告变更上述第1项诉讼请求为请求判令被告烟台智皓公司第八分公司偿还借款本金1575229元、利息4996829元（按照年利率24％分段计算至2018年6月15日，其中对于已支付的款项按照年利率36％计算利息）。一审法院认定事实如下：2012年8月8日，原告俞跃波作为出借人（甲方）与作为借款人（乙方）的被告烟台智皓公司第八分公司、作为保证方（丙方）的被告尹玉龙签订借款担保合同（编号为120808）。合同约定：乙方向甲方借款2000000元，借款期限为二年，月利率为3.5％；借款到期后乙方不能全额偿还借款本息的，乙方应按不能偿还部分金额的每日千分之四向甲方支付延付金，直至乙方还清所有借款本息；因乙方违约致使甲方以诉讼或仲裁的方式实现债权的，乙方应承担甲方为此支出的实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、财产保全担保费、律师费、调查费、评估费、拍卖佣金等；乙方偿还借款本息的顺序为先偿还已形成的利息，后偿还本金；丙方自愿为乙方全面履行本合同承担连带保证责任，保证范围为借款本金、利息、延付金、甲方为实现债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、财产保全担保费、律师费、调查费、差旅费、评估费、拍卖佣金等），保证的期限为借款到期后两年；乙方确认收取借款的开户行为烟台支行，户名为烟台九金钢铁有限公司，账号为：01×××36；合同还约定了其他权利义务。2012年8月8日，烟台民兴针纺织有限公司（法定代表人为俞跃波）通过银行转账的方式向烟台九金钢铁有限公司在烟台支行的账户内（账号为：01×××36）分别转账支付965000元、530000元。庭审中，原告为证实上述款项系原告向被告支付的借款，提交烟台民兴针纺织有限公司出具的情况说明1份，内容为"烟台市芝罘区人民法院：我公司在2012年8月8日和8月9日，通过银行转账方式，代俞跃波向烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司支付借款149.5万元，转账明细如下：1、2012年8月8日向烟台九金钢铁有限公司在烟台开立的账户（银行账号：01×××36）汇款96.5万元；2、2012年8月9日向烟台九金钢铁有限公司在烟台开立的账户（银行账号：01×××36）汇款53万元；特此说明"。三被告对上述情况说明不予认可，并质证称，原告作为该公司的法定代表人，其未经股东会或董事会的确认，无权处置公司的财产，按照公司法的规定，原告的行为应该认定为无效的民事行为，且该情况说明并未证明该借款是原告个人所有，其有权对该笔款项拥有处置的权利，同时该情况说明也没有证明该笔款项来源合法，需要原告进一步提交证据对其来源的合法性及原告拥有处置权利的股东会或董事会的决议予以证明。2012年11月21日，原告俞跃波作为出借人（甲方）与作为借款人（乙方）的被告烟台智皓公司第八分公司、作为保证方（丙方）的被告尹玉龙签订借款担保合同（编号为121121）。合同约定：乙方向甲方借款2000000元，借款期限为二年，月利率为3.5％；乙方确认收取借款的开户行为华夏银行烟台北马路支行，户名为李克海，账号为：12×××08；该合同约定的其他权利义务同上述编号为120808的借款担保合同约定的权利义务。2012年11月21日，原告通过银行转账的方式向李克海名下的银行账户（账号为12×××08）转账支付1793000元。2013年3月26日，原告俞跃波作为出借人（甲方）与作为借款人（乙方）的被告烟台智皓公司第八分公司、作为保证方（丙方）的被告尹玉龙签订借款担保合同（编号为130326）。合同约定：乙方向甲方借款2000000元，借款期限为二年，月利率为3.5％；乙方确认收取借款的开户行为华夏银行烟台北马路支行，户名为李克海，账号为：12×××08；该合同约定的其他权利义务同上述编号为120808的借款担保合同约定的权利义务。2013年3月26日，原告通过银行转账的方式向李克海名下的银行账户（账号为12×××08）转账支付1000000元。2014年3月4日，原告俞跃波作为出借人（甲方）与作为借款人（乙方）的被告烟台智皓公司第八分公司、作为保证方（丙方）的被告尹玉龙签订借款担保合同（编号为140304）。合同约定：乙方向甲方借款100000元，借款期限为二年，月利率为6％；乙方确认收取借款的开户行为华夏银行，户名为尹玉龙，账号为：12×××07；该合同约定的其他权利义务同上述编号为120808的借款担保合同约定的权利义务。2014年3月4日，原告通过银行转账的方式向被告尹玉龙名下的银行账户（账号为12×××07）转账支付100000元。2014年3月，原告俞跃波作为出借人（甲方）与作为借款人（乙方）的被告烟台智皓公司第八分公司、作为保证方（丙方）的被告尹玉龙签订借款担保合同（编号为1403）。合同约定：乙方向甲方借款100000元，借款期限为二年，月利率为6％；乙方确认收取借款的开户行为华夏银行，户名为尹玉龙，账号为：62×××73；该合同约定的其他权利义务同上述编号为120808的借款担保合同约定的权利义务。2014年5月7日，原告通过银行转账的方式向被告尹玉龙名下的华夏银行烟台分行北马路支行的银行账户（账号为62×××73）转账支付100000元。庭审中，原告为证实双方存有民间借贷关系的主张，提交上述借款担保合同5份。三被告共同质证称，上述5份借款担保合同尾部在甲方、乙方处加盖的印章文字不清楚，无法辨认，对该印章均不予认可，且被告烟台智皓公司第八分公司、烟台智皓公司对涉案借款均不知情，上述借款担保合同为无效合同，原告须提交证据证明其本人的借款资金来源的真实性，对合同约定的利息超过年利率24%的部分不应支持。经查，上述5份借款担保合同尾部甲方、乙方处均盖有印章，印章文字确实不清晰。原告对此述称，上述5份合同尾部加盖的印章均是被告烟台智皓公司第八分公司的印章，印章盖的确实不清晰，可能是当时用力不够，也可能是印章上的印泥不均匀所致。关于涉案借款用途。原告述称，被告尹玉龙以被告烟台智皓公司第八分公司承包位于烟台市芝罘区天赐椿城小区的建设工程需要资金为由借款，该工程总承包人为被告烟台智皓公司，实际施工人是被告烟台智皓公司第八分公司。三被告对此均无异议。关于涉案借款的资金来源。原告述称，涉案借款来源于原告的自有资金，原告夫妻二人系烟台民兴针纺织有限公司的股东，因公司之间的转账不受金额的限制，且较为方便，故涉案部分借款通过上述公司转账支付。三被告述称，原告的资金来源为从银行拆借的贷款，又转借给被告。被告尹玉龙述称，其在2013年年底听他人讲涉案借款来源于从银行贷款，但不清楚是信用贷款还是抵押贷款。关于涉案借款的偿还。原告述称，涉案借款发生后，原告就不间断的向被告尹玉龙催要借款本息；2012年9月7日至2013年3月18日，被告尹玉龙实际向原告支付借款利息620000元（包括2012年9月7日、10月8日、12月21日各还款70000元，2012年12月31日还款35000元，2013年1月8日、1月26日各还款70000元，1月29日还款35000元，1月30日还款140000元，3月18日还款60000元），该620000元是偿还的编号为120808借款担保合同项下的利息，其他借款担保合同项下的利息至今未付；2017年8月31日，原告与被告尹玉龙经协商以4套房屋抵顶涉案5份借款担保合同项下的借款本金2912771元。原告还称，对于被告已偿还的上述利息，原告是按照年利率36%计算。三被告述称，原告确实从2012年起不间断的向被告尹玉龙催要借款本息，但未向被告烟台智皓公司第八分公司、烟台智皓公司催要过借款本息；被告尹玉龙确实偿还了上述620000元款项，对原告关于偿还该620000元款项的时间、金额无异议，但该款项是偿还的编号为120808借款担保合同项下的借款本息，应按照年利率24%计算利息，超过利息部分的款项应折抵借款本金；对原告上述关于以房屋抵顶涉案5份借款担保合同项下的借款本金2912771元的陈述无异议。另查明，2017年9月8日，原告与山东同济律师事务所签订了委托代理合同，约定由该律师事务所指派律师担任本案诉讼及执行程序的代理人，代理费为200000元，并约定该律师代理费在协议签订时支付50000元，余款于一审判决书下达后三日内支付。后原告支付了律师代理费50000元。诉讼中，经原告申请，本院于2018年1月依法冻结被告烟台智皓公司在银行其账户内的存款3730000元（余额均不足），担保人永诚财产保险股份有限公司烟台中心支公司提供诉讼财产保全责任保险担保。原告支付保全费5000元及财产保全担保费7460元。本院所确认的上述事实，有原告提交的借款担保合同、电子银行转账凭证、存款金融交易明细查询单、网上银行交易电子凭证、委托代理合同、山东增值税普通发票、企业信息表等证据为证，还有庭审笔录中记载的原、被告的陈述在案为凭。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。关于原告与被告烟台智皓公司第八分公司、尹玉龙签订的5份借款担保合同。三被告虽辩称涉案借款来源于银行拆借贷款，又转借给被告，上述合同应属无效合同，被告只需返还借款本金，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项之规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，民间借贷合同无效。因被告不能举证证实涉案借款来源于银行信贷资金，且即使涉案借款来源于银行信贷资金，但根据被告陈述，其并非在借款前即已知道涉案借款来源于银行信贷资金，故对三被告的上述辩解意见，本院不予采信。三被告关于上述5份借款担保合同尾部在甲方、乙方处加盖的印章文字不清楚，无法辨认，且被告烟台智皓公司第八分公司、烟台智皓公司对涉案借款均不知情的辩解意见，虽上述借款担保合同尾部印章文字不清晰，但经对5份借款担保合同尾部加盖的印章进行比对，能够辨认出印章为"烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司"，且5份借款担保合同首部借款人处均明确载明为"烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司"，被告烟台智皓公司第八分公司的法定代表人尹玉龙作为借款保证人亦在上述5份借款担保合同上签字，上述事实相互结合，本院能够认定被告烟台智皓公司第八分公司从原告处借款，该公司的法定代表人尹玉龙对借款承担连带责任保证，故对三被告的上述辩解意见，本院不予采纳。综上，原、被告签订的借款担保合同系双方当事人的真实意思表示，且合法有效，双方均应遵照执行。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务；民间借贷属实践性合同，除双方有借贷的意思表示外，还应以实际支付借款为要件，借款金额应以出借人实际支付借款金额为准；借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效，对于已支付的超过年利率36％的部分款项应折抵借款本金。本案中，原、被告签订的编号为120808的借款担保合同项下的借款由烟台民兴针纺织有限公司代原告向被告支付，该合同项下的借款本金应为1495000元。三被告关于原告作为该公司的法定代表人，未经股东会或董事会的确认，无权处置公司财产等的辩解意见不能成为阻却被告承担民事责任的合法理由。根据原、被告的陈述，被告就上述借款已于2012年9月7日至2013年3月18日分9次偿还620000元款项，对于该620000元款项，以按照年利率36％计算利息、超额部分折抵借款本金为原则并按照还款时间分段计算至2013年3月18日，该合同项下的剩余借款本金为1180323元，自2013年3月19日起，被告应按照年利率24％继续支付利息，至2017年8月31日止的利息为1261943元。编号为121121借款担保合同项下的实际借款本金为1793000元，按照年利率24％计算自2012年11月21日起至2017年8月31日止的利息为2054925元。编号为130326借款担保合同项下的实际借款本金为1000000元，按照年利率24％计算自2013年3月26日起至2017年8月31日止的利息为1063890元。编号为140304借款担保合同项下的借款本金为100000元，按照年利率24％计算自2014年3月4日起至2017年8月31日止的利息为83836元。编号为1403借款担保合同项下的借款本金为100000元，按照年利率24％计算自2014年5月7日起至2017年8月31日止的利息为79627元。综上，截至2017年8月31日，被告烟台智皓公司第八分公司共拖欠原告借款本金4173323元、利息4544221元，扣除双方当事人于2017年8月31日以房屋抵扣借款本金2912771元，被告烟台智皓公司第八分公司拖欠原告借款本金1260552元及利息4544221元。自2017年9月1日起至2018年6月15日止，被告烟台智皓公司第八分公司应以上述借款本金1260552元为基数、按照年利率24％支付利息为238711元，自2018年6月16日起至实际给付之日止，被告烟台智皓公司第八分公司仍按上述标准支付利息。根据借款担保合同的约定，被告烟台智皓公司第八分公司应向原告支付律师代理费、财产保全担保费。虽原告与山东同济律师事务所签订的委托代理合同约定的律师代理费为200000元，但原告现仅实际支付了50000元，故被告烟台智皓公司第八分公司应以该50000元为限承担付款义务；原告因本次诉讼申请财产保全所支出的财产保全担保费7460元亦应由被告烟台智皓公司第八分公司负担。三被告关于原告主张的律师代理费、财产保全担保费应计算到按照年利率不超过24%的利息范围内的辩解意见，虽《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定"出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持"，但该规定是禁止出借人以"中介费""服务费"等名义变相收取超过法定借款利率上限的利息，该条规定的"其他费用"并不包括律师代理费、财产保全担保费，故对三被告的上述辩解意见，本院不予采纳。根据借款担保合同的约定，被告尹玉龙对涉案借款担保合同项下的债务承担连带保证责任，且借款发生后原告一直向被告尹玉龙索要借款本息，故被告尹玉龙对被告烟台智皓公司第八分公司的上述债务应承担连带责任。因被告烟台智皓公司第八分公司系被告烟台智皓公司设立的分公司，被告烟台智皓公司对被告烟台智皓公司第八分公司的上述债务亦应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项、第二十六条、第二十九条规定，判决如下：一、被告烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司于本判决生效之日起十日内偿还原告俞跃波借款本金1260552元及利息4782932元（利息计算至2018年6月15日），同时以借款本金1260552元为基数、按照年利率24％继续支付自2018年6月16日起至实际给付之日止的利息；被告尹玉龙、烟台智皓建筑安装工程有限公司承担连带责任。二、被告烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司于本判决生效之日起十日内支付原告俞跃波律师代理费50000元、财产保全担保费7460元，共计57460元；被告尹玉龙、烟台智皓建筑安装工程有限公司承担连带责任。三、驳回原告俞跃波的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告俞跃波预交的案件受理费59204元、保全费5000元，共计64204元，由被告烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司负担；被告尹玉龙、烟台智皓建筑安装工程有限公司承担连带责任。本院二审期间，烟台智皓公司第八分公司提交裁判文书打印件一组，来源裁判文书网，证明俞跃波身份为烟台诚盈典当有限公司工作人员，作为一个普通的工作人员，其资金来源不可能如此巨大，该组裁判文书的涉案金额达到亿元；俞跃波经常向不特定人发放贷款进行营利；俞跃波资金来源为向他人拆借资金。俞跃波被他人起诉，起诉金额达到2800余万元。综合该组证据可以认定俞跃波拆借他人资金进行放贷。经质证，俞跃波称对该组证据的真实性无异议，但对证明事实有异议。首先，涉案借款与烟台诚盈典当有限公司没有任何关系，俞跃波系诚盈典当的法定代表人，但涉案借款是俞跃波以个人自有资金出借给烟台智皓公司第八分公司，并且该组证据中生效判决支持俞跃波的诉讼请求，认定俞跃波出借资金系民间借贷。并且，俞跃波不属于职业放贷人。烟台智皓公司第八分公司认为俞跃波资金系拆借他人资金，没有事实依据。本院二审经审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，俞跃波为证明双方之间的借贷关系提交的5份《借款担保合同》中虽然尾部印章文字不清晰，但是通过对5份《借款担保合同》尾部加盖的印章进行比对，能够辨认出印章为"烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司"，与5份《借款担保合同》首部借款人处载明的"烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司"相吻合，故一审认定借款关系的相对方为烟台智皓公司第八分公司并无不当。烟台智皓公司第八分公司主张上述印章真伪不明，应当对该主张承担举证责任，但其未提供足以推翻合同中所加盖的印章的证据，故该主张本院不予采信。俞跃波依约发放了借款，烟台智皓公司第八分公司未按时还款，应当承担违约责任。烟台智皓公司第八分公司以俞跃波拆借资金放贷和俞跃波为职业放贷人为由主张涉案借款担保合同无效，证据和依据不足，本院不予支持。综上所述，烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59204元，由烟台智皓建筑安装工程有限公司第八分公司负担。本判决为终审判决。审判长  辛建国审判员  史殿美审判员  任美群二〇一九年十月三十日书记员  林重霄