山东省莘县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1522民初77号原告（案外人）：秦观全，男，1989年1月1日出生，汉族，住莘县。原告（案外人）：巨桂英，女，1972年10月15日出生，汉族，住莘县。原告（案外人）：王元山，男，1986年4月15日出生，汉族，住莘县。原告（案外人）：贾元春，女，1982年2月21日出生，汉族，住莘县。原告（案外人）：高利，男，1984年8月16日出生，汉族，住聊城市东昌府区。原告（案外人）：田其孟，男，1956年10月8日出生，汉族，住莘县。以上六原告共同委托诉讼代理人：王登博，山东智祥律师事务所律师。被告（申请执行人）：高腾，男，1986年12月7日出生，汉族，个体工商户，住莘县。委托诉讼代理人：马军辉，山东莘莘律师事务所律师。被告（申请执行人）：王丁臣，男，1948年12月15日出生，汉族，住莘县。委托诉讼代理人：王开源，男，1996年4月3日出生，住莘县，系王丁臣的孙子。委托诉讼代理人：王喆，男，1994年5月18日出生，汉族，住莘县。被告（申请执行人）：山东莘县农村商业银行股份有限公司,住所地：莘县振兴街92号。法定代表人：安信民，董事长。委托诉讼代理人：吕洪涛，莘县农村商业银行股份有限公司职工。委托诉讼代理人：郭进锋，山东莘莘律师事务所律师。第三人（被执行人）：莘县洪亚数控科技有限公司，住所地：莘县西环。法定代表人：贾洪全，经理。原告秦观全、巨桂英、王元山、贾元春、高利、田其孟与被告高腾、王丁臣、山东莘县农村商业银行股份有限公司（以下简称莘县农商银行）以及第三人莘县洪亚数控科技有限公司（以下简称莘县洪亚数控公司）案外人执行异议之诉一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。六原告的共同委托诉讼代理人王登博，被告高腾的委托诉讼代理人马军辉，被告王丁臣的委托诉讼代理人王喆、王开源，被告莘县农商银行的委托诉讼代理人郭进峰、吕洪涛以及第三人莘县洪亚数控公司的法定代表人贾洪全，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告秦观全、巨桂英、王元山、贾元春、高利、田其孟向本院提出诉讼请求：判决不得执行位于莘县商业街西首路南（莘岩路路南、张屯村东）莘县洪亚数控公司综合楼西半部五楼全部房产（约750平方米），并解除查封房屋价值1325000元。事实与理由：第一，涉案房产至今没有竣工，没有办理任何行政许可手续，无法办理不动产登记手续，属于违章建筑，不属于合法财产，不能执行拍卖。第二，即使是合法财产，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，也不能强制执行。第三，原告对位于莘县商业街西首（莘岩路路南、张屯村东）莘县洪亚数控公司综合楼西半部五楼全部房产（约750平方米）享有所有权。莘县洪亚数控公司于2015年8月10日前从原告处累计借款1325000元。因莘县洪亚数控公司无现金偿还，经原告与莘县洪亚数控公司协商，双方于2015年8月10日签订房屋抵顶借款协议书，依据该协议书，莘县洪亚数控公司已经将位于莘县商业街西首（莘岩路路南、张屯村东）的综合楼西半部五楼全部房产（约750平方米），抵顶偿还其所欠原告的借款1325000元；该房屋所占用范围及其附属（楼前至公路、楼后10米）的土地一并归属原告；莘县洪亚数控公司于2015年8月10日，已将所涉综合楼的西半部五楼房屋等全部交付给了原告，原告也实际占有并使用了所涉房产，莘县洪亚数控公司不再享有该房产的任何权益。具体理由如下：1、原告在法院查封前，已经签订了合法的《房屋抵押合同》，并实际占有该楼房，且原告对不能办理抵押登记不存在过错。2、原告已经支付全部价款，涉案楼房抵偿之后，原告又支付了剩余款项。第三，原告对楼房进行了大面积改造，花费了巨额资金，所改造的部分属于原告个人财产，更不应当被强制执行。被告高腾辩称，应驳回原告诉讼请求，继续执行。第一，涉案房产归莘县洪亚数控公司所有，可供执行。涉案房产所在的整栋楼房没有进行不动产登记，其土地使用证即莘国用（2013）第34号国有土地使用权证登记在莘县洪亚数控公司名下，由莘县洪亚数控公司持有。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条以及《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定，包括涉案房屋在内的整栋楼房应依法根据其土地权利人确定归莘县洪亚数控公司所有。第二，原告提出的协议可能不存在，房屋所抵债务，不排除是虚构的，假造合同，虚假诉讼或欺诈，证据不充分、不真实、不符合客观情况，有和被执行人串通规避执行之嫌疑，应对其进行民事制裁，或者个别构成犯罪的追究其刑事责任，其违反法律法规、危害第三人利益无效。1.原告只是向法院提供了《房屋抵债借款协议书》，那么，原告怎么证明协议书中1325000元的借款是怎么来的呢？没有借款合同，没有银行转账凭证，没有借款手续，没有被执行人莘县洪亚数控公司的账目记录和财务凭证，凭空来了1325000元的借款怎么符合常理和习惯。2.原告是“以房抵债”，不是正常的房屋买卖，不能简单套用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，该条款（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同中，强调的是“书面买卖合同”，而不是“以房抵债（合同或协议）”，二者有本质的区别；1.假如借款在先，为了消灭借款这个债务，用房屋进行的代物清偿，其目的是消灭债务，而“房屋买卖合同”则是为了转移房屋所有权从出售人到买受人，而支付价款，形成债务；前者在于消灭债务，后者在于物权转移，债务的形成。因此，不能适应该条款。2.原告不是在法院查封之前已合法占有该不动产，因为，他们签订《房屋抵债借款协议书》时，整个楼房还没有交付，原告怎么占有？3.原告不是已支付全部价款，因为，主债务（原始债权）没有得到法院认定，是否存在都不一定，不排除虚假债务。不会有真实的价款支付。4.原告称“非因买受人自身原因未办理过户登记”。原告以房抵债时就知道，该房屋不能办理合法的不动产变更登记，如果2015年借款已形成时，就应采取诉讼、查封合理合法的方式控制房屋，得到合法房屋的所有权。第三，其他债权人王丁臣对楼房享有优先受偿权，莘县农商银行对土地使用权有抵顶质押担保优先受偿权，原告提出的排除执行异议不能支持。综上，原告不享有排除强制执行的民事权益。请法院驳回原告的诉讼请求，继续执行。被告王丁臣同高腾答辩意见。被告莘县农商行辩称，原告排除执行的理由不成立，请求驳回原告诉讼请求。理由如下：一、涉案房产系莘县洪亚数控公司的合法可供执行财产。涉案楼房由莘县洪亚数控公司建造，其所属的（2013）第34号国有土地使用证登记在莘县洪亚数控公司名下，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定以及《城市房屋权属登记管理办法》第六条规定，涉案房屋应归莘县洪亚数控公司所有。二、涉案房产是否属于违章建筑以及违章建筑的处理，应当由行政机关认定，不是本案的认定范围。违章建筑只要不影响社会公共利益或侵犯他人利益，可以补办相关手续。同时，法律并未规定违章建筑不得进行司法拍卖。三、根据原告主张，原告因莘县洪亚数控公司欠款而通过以房产抵债方式占有或使用房屋，这种占有不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。1、根据原告主张，涉案房屋没有建设工程规划许可证等，属于违法建筑，加之莘县洪亚数控公司没有开发商品房的资质以及销售资格，根据《城市房屋权属登记管理办法》未取得房产登记的房屋不得转让的规定，原告的以房抵债合同应属于无效合同。2、原告房屋系抵债取得，并未支付房款，原告应当按照民间借贷的有关规定对原告与莘县洪亚数控公司之间是否存在真实的借贷关系予以举证证明。3、涉案房屋占用范围内的土地使用权在建房前已抵押给答辩人，并办理抵押登记。因此，原告应当知道涉案房屋建成后未解除抵押前，莘县洪亚数控公司不可能取得房产所有权的登记，原告更不可能因抵债行为而取得所有权。另外，原告对莘县洪亚数控公司无建设工程规划许可证、开工许可证等行政许可，以及根本不可能办理房产登记的事实也应是明知的，其对于不能办理过户登记存在明显的过错，不能办理过户也有原告本身的原因。因此，原告在土地已经抵押、地上房屋也未取得所有权登记的情况下，通过以房抵债或其他方式进行的房屋所有权转让行为不受法律保护，不能取得合法的权利，不符合排除执行的规定。四、即使原告以房抵债的房屋买卖行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，也不能排除因答辩人对涉案房产、土地享有优先受偿权而进行的司法执行。根据莘县人民法院（2017）鲁1522民初1400号民事判决书，答辩人对涉案房产占有范围内土地享有优先受偿权。另根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，抵押土地效力及于地上物，答辩人对涉案楼房同样享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，原告以房抵债的行为不能排除因优先受偿权产生的强制执行。莘县洪亚数控公司述称，抵顶协议都是事实，都有效。当时，公司接了原告等人的钱，月息2分，一年一结利息，不拿走利息的，结算完就把利息算成本金继续放到公司用于经营。最后，公司还不起了，就把房子卖给他们了。房子的价款都是按照平方算的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在组织当事人进行证据交换和质证的基础上依法进行了审查、认证。据此，本院认定事实如下：涉案房产所属综合楼共计六层，面积约8300平方米，由莘县洪亚数控公司建设。莘县洪亚数控公司对包括该楼房占用土地在内共计19076平方米国有土地持有莘国用（2013）第034号国有土地使用权证。2014年6月20日莘县洪亚数控公司将该土地使用权抵押给莘县农商行，同日，莘县农商行取得了莘他项（2014）第041号《土地他项权利证书》。2017年11月11日本院（2017）鲁1522民初1400号民事判决书判决莘县农商行对该土地享有优先受偿权。2015年8月10日秦观全等六原告与莘县洪亚数控公司签订房产抵押合同，莘县洪亚数控公司将本案所涉房产以及及其综合楼第五层西半部约750平方米楼房及楼房占有范围内的土地抵押给秦观全等六原告，但未办理抵押登记手续。原告只是提供了第三人向其借款的收据和原告与第三人双方签订的《房屋抵顶借款协议书》。对原告持有的借款手续，原告及第三人也没有提供公司的账目记录和财务凭证。2016年7月26日本院（2016）鲁1522民初757号民事判决书判决贾洪全偿还高腾借款本金90万元及利息，判决莘县洪亚数控公司等承担连带清偿责任，并因该案在2016年3月1日查封包括涉案房产占有土地在内的莘国用（2013）第034号国有土地使用权证项下的19076平方米土地。2016年7月26日本院（2016）鲁1522民初770号民事判决书判决贾洪全偿还高腾借款本金162万元及利息，判决莘县洪亚数控公司等承担连带清偿责任，并因该案在2016年3月1日查封上述土地。2016年7月28日本院（2016）鲁1522民初243号民事判决书判决邵兵偿还高腾借款本金270万元及利息，判决莘县洪亚数控公司等承担连带清偿责任，并因该案在2016年3月1日查封包括涉案房产在内的整栋楼房。2016年7月28日本院（2016）鲁1522民初242号民事判决书判决邵兵偿还高腾借款本金80万元及利息，判决莘县洪亚数控公司等承担连带清偿责任，并因该案在2016年3月1日查封上述楼房及土地。2017年8月14日本院（2017）鲁1522民初2927号民事判决书判决莘县洪亚数控公司偿还王丁臣工程款及无效合同所产生的经济损失，判决王丁臣在莘县洪亚数控公司拖欠工程款的范围内对包括涉案楼房在内的整栋综合楼享有优先受偿权。2017年11月21日本院（2017）鲁1522民初1400号民事判决书判决莘县洪亚数控公司偿还山东莘县农村商业银行股份有限公司贷款5000000元及利息，判决山东莘县农村商业银行股份有限公司对莘县洪亚数控公司财产包括所涉案楼房在内的整栋综合楼享有优先受偿权。本院认为，本案旨在审查原告排除强制执行的主张能否成立。本案六原告就其主张的房产及土地抵押未被办理抵押登记，故原告就此依法未取得抵押权。六原告主张以抵押权排除强制执行的理由不成立。《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。因涉案房产占有范围内的土地使用权被抵押给莘县农商银行，故应视为涉案房产被一并抵押给莘县农商银行。本案涉案房产及其占有范围内的土地使用权抵押在先，原告就涉案房产主张的以房抵债在后，故不能排除莘县农商银行就涉案房产的强制执行。因此，原告的诉讼请求依法不能被支持。鉴于本院已对原告的诉讼请求依法作出处理意见，故对被告王丁臣的反驳意见无需再行审查。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项规定，经合议庭评议，判决如下：驳回原告秦观全、巨桂英、王元山、贾元春、高利、田其孟的诉讼请求。案件受理费16725元，由原告秦观全、巨桂英、王元山、贾元春、高利、田其孟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判长  李贵春审判员  岳相录审判员  邓雪芹二〇一九年十月十四日书记员  张敬超