广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1225民初463号 原告：华邦建投集团股份有限公司，住所地：甘肃省兰州市榆中县城关镇环城西路100号，统一社会信用代码:91620000719042498K。 法定代表人：杨川，总经理。 委托诉讼代理人：王兴栋，甘肃赛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马爱虎，甘肃赛莱律师事务所律师。 被告:姚大根，男，1962年3月15日出生，汉族。 被告:白银新天成建筑工程劳务有限责任公司，住所地：甘肃省白银市白银区中心街6号(16)8幢3-301，统一社会信用代码：91620402MA71P37R00。 法定代表人：刘宝堂，经理。 被告:桐城市绿洲建筑劳务有限公司，住所地：安徽省安庆市桐城经济开发区兴源路。统一社会信用代码：91340881697352953C（1-1）。 法定代表人：张新年，经理。 被告姚大根、桐城市绿洲建筑劳务有限公司，共同委托诉讼代理人：刘宝国，安徽文都律师事务所律师。 原告华邦建投集团股份有限公司（以下简称“华邦公司”）与被告姚大根、白银新天成建筑工程劳务有限责任公司（以下简称“天成公司”）、桐城市绿洲建筑劳务有限公司（以下简称“绿洲公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月21日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告华邦公司的委托诉讼代理人王兴栋、马爱虎，被告姚大根、绿洲公司的委托诉讼代理人刘宝国到庭参加诉讼，被告天成公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告华邦公司向本院提出诉讼请求：1、三被告连带返还原告超付工程款1,191,989.74元；2、三被告支付原告违约金100,000.00元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年12月，姚大根挂靠绿洲公司与原告签订《桥涵工程劳务分包合同》并组织施工。2017年8月19日,姚大根又挂靠天成公司与原告签订《桥涵劳务分包合同》,合同约定姚大根组织施工队伍向罗城经怀宝至融水洞头公路(简称：罗融公路)桥涵工程提供劳务。工程工期为6个月,劳务报酬按照固定单价方式支付;合同还对施工安全及违约责任等进行了约定。双方还在《桥涵劳务分包合同》第十八条第二款中约定,被告拖欠农民工工资的,除应赔偿给原告造成的损失(包括但不限于直接造成的损失、诉讼费、律师费等)外,还应向原告支付违约金100,000.00元。 合同签订后,被告组织施工队伍进行了施工,但在施工过程中因姚大根对施工队伍管理不善、施工组织能力差等原因,导致工程施工进度严重滞后。在春节假期过后,姚大根迟迟不能组织施工队伍进场施工,致使工程无法施工。根据双方签署的《中期计量结算表》证实:施工期间姚大根实际已完成工程量价款为592,102.00元,在扣除原告供应的材料款798,998.74元后,原告应付被告工程款为-206,896.74元。期间,由于姚大根大量拖欠农民工工资及第三人债务致使农民工上访讨薪,原告不得不再行代付农民工工资及第三人债务985,093.00元。 截至目前,原告累计超付姚大根工程款共计1,191,989.74元,并且因被告未能及时支付农民工工资及第三人欠款,导致原告被他人多次追索,给原告声誉带来了严重损害。期间,原告曾多次要求被告就相关事宜进行协商,但被告均以种种理由推诿不予理会。为维护自身合法权益,依法提起民事诉讼,望人民法院判如所请。 原告华邦公司为证明其主张，向本院提供证据： 第一组:《桥涵劳务分包合同》、《中期支付审批表》、《关于姚大根施工队管理存在问题的通报》。证明目的:1、2017年8月19日，原告与天成公司签订《桥涵劳务分包合同》。原告将罗融公路工程的桥涵劳务工程分包给天成公司施工。2、姚大根与天成公司之间签订了授权委托书，天成公司是姚大根的挂靠单位，依据民法通则第一百零八条、建筑法二十六条、最高人民法院关于建设施工合同的有关解释第一条第二款，姚大根和天成公司应当对原告承担连带责任。3、2018年2月4日双方对被告完成的工程量进行计量结算并签订《中期结算表》，确认被告完成的工程款为592,102.00元。4、证明被告在施工过程中管理混乱、施工能力不足，并且在春节假期过后拒绝按时进场施工。按照项目管理制度的规定，对被告按自行退场处理。 第二组:《发料单》。证明自2016年8月30日起，被告在施工过程中使用原告供应材料，共计798,998.74元。姚大根一直挂靠的是绿洲公司，这些材料款实际是绿洲公司使用。 第三组:《付款凭证》，原告共计向被告支付工程款985,093.00元。 以上三组证据，证明被告完成的合格工程量价款为592,102.00元，扣除原告应供应的材料费798,998.74元和已支付的工程款985,093.00元，原告已经向被告超额支付1,191,989.74元。 补充证据：一、安徽桐玉建设投资集团有限公司(简称：桐玉公司)给姚大根的《授权委托书》、《承诺书》2份、《建设工程施工劳务分包合同》。证明姚大根还挂靠安徽桐玉公司与原告签订劳务分包合同，承揽柳武高速公路项目。姚大根承诺用本人挂靠桐玉公司在柳武高速公路项目中扣留的质量保证金作为担保，而给本案中的施工队农民工及材料供应商代付大量款项，导致工程建设超付现象。 二、姚大根分别给桓广福、屈光兵、王加海授权委托书，委托他们在项目施工过程中领用物资及材料。 三、第二次开庭时原告提供《终期结算费用汇总表》、《中期支付审批表》，证明被告欠付金额为1,101,142.27元。 被告姚大根辩称：1、2018年1月3日，本人在《中期支付审批表》签名，但至今没有进行最终结算，还有搅拌站建设及临时租地款、梁场建设和洞坎水库填方(措施费)、2018年1月临时用费用、余工作量等没有最终结算；2、材料款798,998.74元，由劳务人天成公司承担没有合同和法律依据，这些材料如：螺纹钢、高线、散装水泥和构配件等是原告自己负担。3、原告提供的中期结算表，表上结算编号明确是1月3日进行结算，而不是2月4日。在该中期结算表中，材料应扣款栏是空白，那么就是不存在扣材料款。中期表载明的实际支付给天成公司511,502.00元，根据原告提供的汇款单，2018年1月3日前，原告仅汇款17万元。 被告姚大根向本院提供证据： 1.《统计表》，证明798998.74元全部是建筑材料款，应由原告承担。 2.2017年8月19日，原告罗融公路2标项目部(简称：项目部)与天成公司签订了《桥涵劳务分包合同》。 3.①日期为2018年1月25日《中期支付审批表》；②《清单支付报表》；③《基本支付汇总表》；④《扣款明细表》，扣款金额为12,396.00元；⑤K50-720洞坎大桥、K48-125洞南中桥、K45-766兴洞中桥、K35-372龙岸中桥、K36-477龙岸小桥、K39-605地栋小桥、K43-013.5良泗小桥《完成工程量汇总表》；⑥《姚大根零用工人台账-1月》，共计临用人工费65970元；⑦2017年11月15日，项目部出俱《关于龙岸大桥、洞坎大桥桥模板改装说明》，“……改装后共节约成本120000元整，项目部提供平板模板，施工队在改造过程中自己承担人工、氧割器材、焊条等小件费用。改装费用在结算中向施工队支付”；⑧2017年12月9日，项目部出俱《关于龙岸中桥1-0桩基处理情况说明》，“……项目部与施工队进行核算花费成本3万元，给予姚大根施工队”；⑨《姚大根零星工程用人工》，总计1370元；⑩《预支款申请单》8份及附件，申请支付劳务款423862元，原告不存在多支付。上述很多项目费用没有统计在支付表中，所以原告要与被告进行最后的终期结算。 4.2017年8月19日《授权委托书》，证明天成公司授权委托被告姚大根处理涉案工程有关事项。 5.补充证据：①以原告项目部为甲方，电白县金海潮路桥工程有限公司(简称：金海潮公司)为乙方并授权委托姚大根代表签订《桥涵工程机械设备租赁合同》，从2016年6月1日至2017年11月1日，乙方出租机械设备挖掘机、装载机、水泥罐车、搅拌机、发电机等给甲方等相关内容。2017年11月7日，双方结算并在《工程量终期计量结算汇总表》签字，其中，甲方扣乙方物资(柴油)款188352元。②2017年8月，以原告项目部为甲方；柳州市永旭工程机械有限公司(简称：永旭公司)为乙方并授权委托姚大根代表签订《桥梁机械设备租赁合同》，从2017年8月20日至2017年12月20日，乙方出租机械设备给甲方等相关内容。2018年11月20日，原告与永旭公司结算制作《终期结算书》，累计完成工程量计价316140.20元，超用甲供物质扣款529413.72元。 被告绿洲公司辩称：原告分别于2016年12月与绿洲公司签订《桥涵工程劳务分包合同》，2017年8月19日与天成公司签订《桥涵劳务分包合同》，两份合同都是原告提供的格式合同，除劳务分包地点和数量不一致外其余都一样。就两份书面合同，原告分别起诉天成公司和绿洲公司，因为绿洲公司与本案无关系，不应该追加为被告，若本案要追加则对绿洲公司构成了重复起诉，应该驳回原告对绿洲公司的诉讼请求。 被告绿洲公司没有证据提交法庭。 被告天成公司未到庭参加诉讼，未向法庭提供证据。 被告姚大根、绿洲公司对原告证据的质证意见： 第一组证据：《桥涵劳务分包合同》《中期支付审批表》(2018)08号《通报》的真实性、合法性、关联性无异议。但可以说明原告明知姚大根是受天成公司的委托从事施工负责，不能证明姚大根挂靠天成公司；《中期支付审批表》根据该表编号可见《中期支付审批表》结算时间是2018年1月3日而非2月4日，表中实际支付所列不是事实，2018年1月3日前只支付17万元，欠付42万多元，2018年1月3日之后，才转账12万元给天成公司；《通报》是原告单方制作，没有经过被告确认，被告不认可。 第二组证据无异议，但不能证明应当由被告承担79万多元材料款，因为全部用于原告承包的工程。 第三组证据：三性无异议，证明目的有异议，只能证明原告2017年10月23日至2018年2月7日分八次向天成公司支付了劳务工资款985093元，其中到2018年1月3日原告汇款了17万元，因此，《中期支付审批表》所载明的实际支付数额51万多元不是事实。 补充证据第一组，真实性、合法性无异议，但无关联性，因为原告拖欠大量劳务款时，要求及时拨付款，是原告要求被告提供担保和承诺。 补充证据第二组，三性无异议，但不是绿洲公司授权，天成公司的委托书是2017年8月19日，绿洲公司的委托书是2016年6月10日，不能将两份委托书混为一谈。 对原告提供的《终期结算费用汇总表》、《中期支付审批表》，证明被告欠付金额为1101142.27元，不认可，因为没有相关人员签字，原告自己的工作人员也没有签名认可，且与2018年1月3日作出的中期支付审批表自相矛盾的。 原告对被告姚大根证据的质证意见： 证据1，《统计表》上无任何人签字确认，不能作为证据举证。证据2，证明目的有异议，我们提供材料没问题，天成公司并没有实际参与工程施工，也没有派遣工程技术、财务、安全管理人员对项目进行施工和管理，是姚大根要求将费用支付给天成公司。证据3，都是复印件，与原告提供的证据一样，被告提出的相关费用都统计在报表里面。证据4，《委托书》真实性无异议。对补充证据①与金海潮公司签订《桥涵工程机械设备租赁合同》及《工程量终期计量结算汇总表》无异议；证据②与永旭公司签订《桥梁机械设备租赁合同》无异议，对2018年11月20日作出的《终期结算书》有异议，因双方没有签字确认，应该以《中期支付报表》有双方签字为准。 本院对双方无争议的证据，予以采信并记录在卷。对有争议的证据分析认定如下： 1.本院向天成公司发出通知，要求其提供与姚大根或工地其他管理人员存在劳动关系、建立劳动工资及社会养老保险关系的相关材料，天成公司逾期没有提供，也没有进行合理解释，为此，本院采信原告称姚大根是挂靠天成公司签订《桥涵劳务分包合同》并组织施工队进行施工。 2.编号为：LRN02-LW-201801-03《中期支付审批表》，因该表没有标明结算截止日期，姚大根及多数人仅签名，没有写明日期，被告将编号201801-03作为结算日期，即2018年1月3日，本院不予采信。因为双方提供的支付报表封面都为2018年1月25日，所以中期结算日期，应该是2018年1月25日。表中已将预制梁场(措施费)累计在支付汇总表ZF-5(措施费)204000元；2018年1月零工费用69000元已计入表中。姚大根称漏计该两项，不予采纳；姚大根证据3中的第⑦、第⑧项，原告未说明在统计表中显示已统计，属于统计漏项，应该给增加；原告在绿洲公司案件诉讼中有留守人员工资、部分柴油和其他材料款，是在双方终期结算之后产生，应该记入本案结算之中，因此，说明本案原、被告还没有进行最终结算，尚有许多工程漏项和领用材料未清算。被告要求进行终期结算，本院予以采纳。 3.2018年3月1日，原告向被告姚大根发出(2018)08号《通报》属于施工问题通报，不一定需要被告认可，所以，其真实性、合法性、关联性本院予以认可，姚大根对自动退出施工现场，也没有提出异议。 4.从2016年8月30日至2017年12月26日，被告姚大根以及管理人员签字领取的材料，合计798998.74元，本院予以认可。但是，姚大根与原告项目部在同一工程路段签订两份劳务合同，材料用在哪份合同涉案工程，双方没有明确。而与绿洲公司涉案工程，双方已进行终期结算，原告亦扣除部分材料款，本案诉讼的材料款是否存在部分已经扣款无法确定。另外依据双方签订的劳务合同约定，其中的主要建筑材料如钢筋、混凝土等属于原告提供，被告只对超过损耗范围部分承担赔偿责任，现双方没有经过清算确认，原告将全部材料归由被告承担，不符合合同约定。 5.自2017年11月23日至2018年2月7日，原告共计支付工程款985093元，有姚大根的书面申请、有汇款给被告天成公司的凭证，本院予以认可。 6.姚大根在本案中是挂靠天成公司与原告项目部于2017年8月19日签订《桥涵劳务分包合同》，施工范围为K30＋000-K51＋000里程段内的桥涵劳务施工工程。在此之前，2016年5月姚大根还挂靠绿洲公司与原告项目部签订《桥涵工程劳务分包合同》施工范围为K48＋125洞南中桥、K50＋720洞坎大桥等工程，并于2017年12月7日就开段性工程量，双方进行终期结算。本案中原告不能证明涉案材料以及支付的工程款涉及到绿洲公司，所以，原告追加被告绿洲公司作为共同被告并承担连带责任，没有事实依据，本院不予支持。 7.原告提供2018年11月20日制作的《终期结算书》以及与之相关的《结算费用汇总表》、《中期支付审批表》，证明被告欠付金额为1101142.27元，因为没有管理人员以及姚大根的签字，且与之前的《中期支付审批表》有自相矛盾的数据，本院不予采纳。 综合上述证据，本院确定以下法律事实：原告华邦公司，原为西部中大建设集团股份有限公司。2019年7月17日，更名为华邦建投集团有限公司。2016年原告取得承包罗融公路2标段工程建设项目后，为方便管理，成立罗融公路2标项目部，由项目部负责该工程的施工，该项目部不具备法人资格。2017年8月19日，姚大根出具天成公司《授权委托书》与原告洽谈并代表天成公司与项目部签订《桥涵劳务分包合同》。姚大根作为该工程的全权代理人，在该项工程活动中，以委托人的名义进行工程现场施工管理、中间计量、材料领用、资金请领及完工结算等。姚大根成为挂靠天成公司涉案工程的实际施工人。双方签订合同约定：“被告组织施工队伍向罗城经怀宝至融水洞头公路桥涵工程提供劳务，工程工期为6个月,劳务报酬按照固定单价方式支付”；合同第十一条约定：“1.甲方提供施工使用的材料、设备、构配件等见附件一(第18页，说明：甲方钢筋及混凝土、梁场龙、龙门吊、压桨机，其余均由乙方负责，费用包含在以下综合单价中，不另行计量，所有单价均包含施工用电、用水、施工耗材等费用)；非经甲方书面同意，本附件所列材料不允许乙方自行购买。2.除附件一中所列的应由甲方提供的大型机械、主要材料和周转性材料外，为完成本合同内容所需但未列入该附件的其他辅助性低值易耗材料、小型机具等全部由乙方自行采购和配置，费用由乙方承担，乙方不得要求甲方代供材料或代租设备；合同附件一，第18-23页确定劳务总价款为1749730元”。合同还对施工安全及违约责任等其他事项进行了约定。合同签订后,姚大根组织施工队伍进行施工,2018年1月，根据施工队完成的工程量以及对应的工程计价，双方签字确认结算编号：LRN02-LW-201801-03的《中期支付审批表》，确认姚大根实际已完成工程量价款为592102元。除该审批表计入工程价款外，仍有一部分增加的工程量未列入计算。姚大根施工队在施工过程中，在原告项目部领取材料折价款798998.74元，该材料款是否在另案中有部分已经扣款、哪些属于原告承担、多少数量属于合同约定耗损或超使用范围由被告承担，双方没有进行结算或确认。自2017年11月23日至2018年2月7日，经姚大根的书面申请和认可，又在2018年2月5日做出承诺，将在其他项目的质保金作为担保抵押后，原告共九次汇款给天成公司工程款985093元。2018年3月1日，原告单方向姚大根施工队发出(2018)08号《通报》，认为姚大根施工队完成总工程量约50%，因施工队春节过后不及时恢复施工并存在严重问题，按自行退场处理，将桥梁剩余部分工程量组织进行施工。姚大根无异议，原告将未完成的工程组织施工，2018年10月。目前，罗融公路涉案路段已经通车投入使用。 另查明，天成公司为自然人独资投资有限责任公司，成立于2017年9月1日，经营期限至2037年8月31日，经营范围：房屋建筑工程、土木建筑工程、工矿工程、市政道路工程、水利水电工程、土石方工程、园林绿化工程、管道安装工程、外墙保暖工程、建筑防水防腐保温工程、钢结构安装工程、建筑安装工程以及上述各项工程的劳务分包等，符合本案劳务分包工程资质条件。 又查明，原告于2016年12月与姚大根代表的绿洲公司签订《桥涵工程劳务分包合同》。施工范围：K48＋125洞南中桥、K50＋720洞坎大桥、K48＋520盖板涵、K49＋520盖板涵，工程施工为完成此项工程任务所需的一切附属工作。姚大根在施工中，委托屈光兵、王加海、恒广福处理工程相关事项，领用相关物资材料。工地施工人员有：林坤荣、谢能金、杨显武、余傲、门勇、郭斌、蔡为仁、邵六明、朱雄军、郭双任、罗金兰、郭丽娇、屈永海。蔡正礼、孙长明、邹春旱、孙仁林、乔玉辉、张占国、张晓雷，高启伟等。上述管理人员及施工人员，在本案涉案工程中继续履行委托事项、参与施工工作。姚大根于2015年7月，还挂靠安徽省桐玉建设投资集团有限公司与原告承包的柳州至武宣公路工程建设项目中的《石龙连接线劳务分包合同》并施工。原告知晓并准予姚大根挂靠多个有施工资质的单位承揽劳务分包工程。 本院认为，本案争议的焦点是：1、原告与天成公司签订的劳务分包合同是否有效；2、原告请求姚大根支付超出的工程款是如何构成；3、三被告之间是什么关系；4、原告请求三被告承担违约金10万元的依据是什么，对超出支付工程款承担连带责任的事实依据和法律依据。一、关于合同的效力问题。姚大根没有工程施工资质，以挂靠形式用天成公司名义与原告项目部签订《桥涵劳务分包合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，认定该合同应为无效合同。虽然合同无效，而姚大根作为涉案工程劳务分包的实际施工人，原告没有提出姚大根施工的部分存在质量问题或对工程计价有异议，且工程项目已经投入使用，仍可参照合同定价予以结算。二、关于姚大根与天成公司、绿洲公司的关系以及三者之间是否承担连带责任问题。姚大根挂靠多个单位承揽业务，作为原告知道或应当知道，但仍准予姚大根同时挂靠天成公司承揽涉案工程劳务，本身存在过错。天成公司同意没有资质的姚大根挂靠经营，违反了有关“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的行政管理规定，主观上有过错，因此，天成公司应对姚大根在工程施工过程中产生的民事责任负连带责任。原告没有提供证据证明绿洲公司在本案涉及的工程中有连带关系，因此，绿洲公司在本案涉案工程中不承担民事责任。三、关于违约金的问题。因涉案工程合同无效，本案中原告也存在一定的过错，又未能提供被告违约并造成具体损失的证据，原告请求于法无据，本院不予支持。四、关于请求返还多支付的工程款问题。由于原告未按合同约定与被告天成公司对本案所涉的劳务分包工程进行终期结算或者单方结算后抄送对方，至今无法确定劳务分包工程的工程量总价款，因此，原告请求被告返还多支付的工程款，不予支持，待双方进行清算相关数据明确后。再另行主张。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告华邦集团股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费16428元，由原告华邦集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河池市中级人民法院。 审 判 长  何昭琼 人民陪审员  银星文 人民陪审员  潘四霖 二〇一九年十月二十五日 书 记 员  陈 静