云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1780号上诉人（原审原告）：宁伯广，男，汉族，1966年1月14日生，住宣威市。委托诉讼代理人：张明乐，云南乐超律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：富滇银行股份有限公司昆明东风东路支行，住所地昆明市东风东路123号董家湾大厦一楼。主要负责人：梁贤伟，行长。委托诉讼代理人：郭英杰，云南博凡律师事务所律师。上诉人宁伯广因与被上诉人富滇银行股份有限公司昆明东风东路支行（以下简称“富滇银行”）抵押合同纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2019）云0381民初2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案,依法组成合议庭后于2019年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人宁伯广及其特别授权委托诉讼代理人张明乐，被上诉人富滇银行的特别授权委托诉讼代理人郭英杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宁伯广上诉请求：撤销宣威市人民法院(2019)云0381民初2379号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决既歪曲了上诉人诉请理由，也与案件中的生效法律文书确认的事实不符。首先，本案原告诉请所依据的法律事实是上诉人所抵押担保的债务份额已因清偿而消灭，并非依被上诉人放弃抵押权而消灭，两者不是同一法律事实。昆明市中级人民法院(2014)昆民四初字第803号民事生效判决书第5页中确认：《抵押担保合同》“以五套房屋为本案借款设定抵押担保，抵押合同未约定债权份额或实现顺序，应视为五套房屋平均担保本案600万元主债务”。由此可以确认上诉人与宁玲华、宁佰珩、凡艳香(宁伯广的妻子)四人提供的三套房屋抵押担保的借款份额为360万元。现上诉人与宁玲华、宁佰珩、凡艳香已共同代主债务人偿还了被上诉人借款360万元，其以三套房屋平均担保的360万元的份额已经清偿。其次，昆明中院(2014)昆民四初字第803号案件审理的庭审笔录第5页中“审：你们怎么确定360万元还了之后另外4个担保人就不用承担责任？原：是双方协商确定的”。显然，这是对上诉人按份抵押及抵押范围协商一致的重新约定，并且已经实际履行(抵押人已代为偿还360万元，抵押权人已撤诉并明示“就不用承担责任”)。足以证明被上诉人放弃对按份担保360万元本金以外的利息、复息、律师等债务的抵押权。其三，本案一审判决认为(2014)昆民四初字第803号《民事判决书》仅仅是准许被上诉人在该案中撤诉的程序问题和判决主债务人与其它抵押担保人对剩余债务的清偿责任，并未判决上诉人不再承担担保责任。但忽略了该判决已对各抵押担保人的担保份额的确认。该事实的确认不仅对上诉人有效，对其它各方当事人包括被上诉人同样具有法律约束力。同时还忽略了剩余全部债务，已经判决由其他抵押担保人承担抵押担保责任的事实。综上所述，上诉人与宁玲华、宁佰珩、凡艳香已共同代主债务人偿还了被上诉人借款360万元，此三套房屋平均担保的360万元的债权份额已经清偿。所担保的债权已经消灭，请依法撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人富滇银行辩称：一审法院适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。担保抵押合同第二条明确规定非按份抵押担保，上诉人错误理解昆明中院的判决，根据担保法解释第七条的规定，顺序没有约定，抵押权人可就任意一个抵押物实现抵押权，被上诉人提交的昆明中院的判决书和撤诉申请书仅表明在昆明中院803号案件中撤回对宁玲华的起诉，并没有放弃抵押权，被上诉人没有义务注销抵押登记。因此请求驳回上诉人的上诉请求。宁伯广向一审法院起诉：1、请求确认富滇银行对宁伯广“宣房权证市区字第××号”房屋的抵押权消灭。2、请求判决富滇银行及时向宣威市不动产抵押登记部门申请解除原告“宣房权证市区字第××号”房屋的抵押登记。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月29日，被告富滇银行与宣威市佳豪实业有限责任公司签订人民币资金借款合同，合同中约定借款金额、用途、期限、利息、担保、违约责任等，其中第l条约定借款金额为600万元，第7条约定担保方式为抵押担保。当日，原告宁伯广与宁佳豪、浦红梅、曹映秋、王翠华、宁玲华、宁佰珩、凡艳香等8人与富滇银行签订担保抵押合同，合同中约定抵押物、抵押担保范围、权利义务、违约责任、抵押物登记及注销、合同的生效及变更、解除、终止等，宁佳豪、浦红梅以其共有的一套房屋，曹映秋、王翠华以其共有的一套房屋，宁玲华、宁伯广、凡艳香、宁佰珩以三套房屋(宁伯广的房屋产权证号：宣房权证市区字第××号)共同为宣威市佳豪实业有限责任公司的借款提供抵押担保，未约定各抵押人各自担保的债权金额或比例，也未约定抵押权实现顺序。其中第2条约定，本合同所担保的主债权为依据主合同发放的贷款，金额为人民币债权本金600万元及利息、违约金、赔偿金、垫付的有关费用以及实现债权和抵押权的一切费用；第l2条第2项约定，抵押事项发生变更，依法需进行变更登记的，双方应在登记事项变更登记之日起l5日内到有关抵押登记机关办理变更登记手续。第4项约定，主合同及本合同项下的全部债务清偿后，双方应及时共同办理抵押登记注销。第14条第2项约定，本合同生效后，双方任何一方不得擅自变更或提前解除本合同，如本合同需要变更或解除时，应经双方协商一致，并达成书面协议。书面协议达成之前，本合同各条款仍然有效。合同签订后办理抵押登记，原告取得房屋他项权证，其中宁伯广的房屋他项权证号为宣房他证市区字第××号。借款到期后，宣威市佳豪实业有限责任公司未按约定偿还借款。2014年11月18日，富滇银行向昆明市中级人民法院提起诉讼，要求宣威市佳豪实业有限责任公司、宁佳豪、浦红梅、曹映秋、王翠华、宁玲华、宁伯广、凡艳香、宁佰珩偿还借款及行使抵押权等。2015年4月27日，宁玲华、宁伯广、凡艳香、宁佰珩代宣威市佳豪实业有限责任公司偿还借款360万元后，富滇银行申请撤回对宁玲华、宁伯广、凡艳香、宁佰珩的起诉，昆明市中级人民法院作出(2015)昆民四初第803号民事裁定书，裁定准许其撤回对宁玲华、宁伯广、凡艳香、宁佰珩的起诉。2015年8月10日，昆明市中级人民法院对富滇银行与宣威市佳豪实业有限责任公司、宁佳豪、浦红梅、曹映秋、王翠华金融借款合同纠纷一案，作出(2015)昆民四初第803号民事判决书，判决由宣威市佳豪实业有限责任公司偿还借款及对宁佳豪、浦红梅、曹映秋、王翠华的抵押物依法行使抵押权等。原告宁伯广认为其与凡艳香、宁玲华、宁佰珩代宣威市佳豪实业有限责任公司偿还借款360万元后，履行了约定的还款义务，富滇银行放弃其抵押担保责任，对剩余借款本息及其它债权已无担保责任，其在担保抵押合同中设定的抵押权已消灭，富滇银行应向抵押登记部门申请解除宁伯广房屋的抵押登记。为此，原告宁伯广于2019年4月23日提起诉讼，提出上述诉讼请求。一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自已提出的主张，有责任提供证据；依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宁伯广与宁佳豪、浦红梅、曹映秋、王翠华、宁玲华、宁佰珩、凡艳香等8人与富滇银行签订担保抵押合同，合同中双方对抵押物、抵押担保范围、权利义务、违约责任、抵押物登记及注销、合同的生效及变更、解除、终止等作出明确约定，宁伯广要求确认与富滇银行签订的抵押担保合同中设定抵押房屋的抵押权消灭及被告及时向宣威市不动产抵押登记部门申请解除原告宁伯广抵押房屋的抵押登记等诉讼请求，其未提交相应充分的证据证实其与凡艳香、宁玲华、宁佰珩代宣威市佳豪实业有限责任公司偿还借款360万元后，被告富滇银行放弃对担保抵押合同中宁伯广抵押房屋的抵押权，且庭审中富滇银行明确表示从未放弃担保抵押合同中宁伯广抵押房屋的抵押权，仍然享有对宁伯广抵押房屋的抵押权，其诉讼请求不成立，不予支持。富滇银行要求驳回宁伯广诉讼请求的抗辩主张成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告宁伯广的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告宁伯广负担。经二审审理查明的事实与一审审理确认的案件事实一致，本院予以确认。二审另查明：富滇银行与宁佳豪、浦红梅、曹映秋、王翠华、宁玲华、宁佰珩、宁伯广、凡艳香等8人与富滇银行共签订了两份《抵押担保合同》，合同中未明确房屋对应的担保范围及实现顺序，但均在抵押物清单中列明了抵押物评估价值和抵押值，其中宁伯广的房屋抵押物评估价51.80万元，抵押值36.26万元。在(2014)昆民四初字第803号富滇银行向昆明市中级人民法院起诉要求宣威市佳豪实业有限责任公司、宁佳豪、浦红梅、曹映秋、王翠华、宁玲华、宁伯广、凡艳香、宁百珩金融借款合同纠纷一案的诉讼过程中，因宁玲华、宁伯广、凡艳香、宁佰珩代借款人宣威市佳豪实业有限责任公司向富滇银行偿还借款360万元，富滇银行即申请撤回了对宁玲华、宁伯广、凡艳香、宁百珩的起诉，在该案的庭审过程中审判员询问“你们怎么确定360万元还了之后另外4个担保人就不用承担责任？”时，富滇银行的委托诉讼代理人明确表示“是双方协商确定的。”在富滇银行向昆明市中级人民法院提交的“撤诉申请书”中载明“因债务人履行部分义务，现原告申请撤回对宁伯广、宁玲华、凡艳香、宁佰珩的起诉。”昆明市中级人民法院(2014)昆民四初字第803号民事判决书，也将该案金融借款合同涉及的剩余的借款本息判决由宣威市佳豪实业有限责任公司承担偿还责任，由宁佳豪、浦红梅、曹映秋、王翠华承担相应抵押担保责任。本院认为，本案争议焦点为被上诉人富滇银行对上诉人宁伯广提供房产所享有的抵押权是否消灭。对本案争议的焦点问题，本院认为，抵押担保是通过抵押人所提供的财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人可以该抵押财产折价或拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，属于物的担保。根据《中华人民共和国物权法》一百九十四条第一款“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”及一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议”的规定，抵押权人与抵押人依法享有对抵押权内容协商进行变更的权利。本案中，富滇银行向昆明市中级人民法院起诉要求宣威市佳豪实业有限责任公司、宁佳豪、浦红梅、曹映秋、王翠华、宁玲华、宁伯广、凡艳香、宁佰珩金融借款合同纠纷一案的诉讼过程中，因宁玲华、宁伯广、凡艳香、宁佰珩代借款人宣威市佳豪实业有限责任公司向富滇银行偿还借款360万元，富滇银行即申请撤回了对宁玲华、宁伯广、凡艳香、宁百珩的起诉，在该案的庭审过程中审判员询问“你们怎么确定360万元还了之后另外4个担保人就不用承担责任？”时，富滇银行的委托诉讼代理人明确表示“是双方协商确定的。”“另外4个担保人”即指的是宁伯广、宁玲华、凡艳香、宁佰珩，四人在该案中承担的责任即抵押担保责任，被上诉人富滇银行明确认可四人不用承担责任并表明是双方协商确定的。在富滇银行向昆明中院提交的“撤诉申请书”中载明“因债务人履行部分义务，现原告申请撤回对宁伯广、宁玲华、凡艳香、宁佰珩的起诉。”被上诉人在该案庭审中的陈述，以及申请撤回对四人起诉的行为，相互印证，证实抵押合同双方就设立在四人名下三套房屋的抵押权形成了新的合意，实质上变更了四人提供抵押担保的范围，并形成以四人代偿360万元债务的方式消灭设立在四人房屋之上抵押权的合意，且实际上被上诉人富滇银行收到该笔款项并将其直接用于本金部分的抵扣，清偿了部分债务。因此，昆明市中级人民法院(2014)昆民四初字第803号民事判决书，也将该案金融借款合同涉及的剩余的借款本息判决由宣威市佳豪实业有限责任公司承担偿还责任，由宁佳豪、浦红梅、曹映秋、王翠华承担相应抵押担保责任。在抵押权尚未实现时，抵押权人与抵押人共同协商，变更抵押物所担保的债权数额，以抵押人代偿部分债务的形式消灭相应的抵押权，是双方基于意思自治对债权实现的一种方式，并不为法律所禁止，是双方依法享有的权利。在不违反相关法律、行政法规禁止性规定的情况下，应当对此予以保护，体现民商事领域中意思自治和诚实信用的原则。虽然本案抵押担保合同中约定合同的变更需采用书面形式，但在已有证据证实双方形成变更抵押权的合意且双方已经履行的情形下，不能简单地以无书面合同来否定双方业已形成的合意，损害守约方的合法权益。包含本案诉争的房屋在内的三套房屋在抵押物清单中的相应抵押值之和低于360万，也印证了上诉人所述双方之间达成合意，消灭抵押权的合理性。综上所述，上诉人宁伯广上诉请求成立，本院予以支持。被上诉人富滇银行的抗辩理由与其在关联案件中的陈述相矛盾，不能成立。一审判决适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国物权法》一百九十四条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销宣威市人民法院（2019）云0381民初2379号民事判决书。二、富滇银行股份有限公司昆明东风东路支行对宁伯广“宣房权证市区字第××号”房屋的抵押权消灭。三、由富滇银行股份有限公司昆明东风东路支行在本判决生效之日起十五日内到宣威市不动产抵押登记部门申请解除前项所述的抵押登记。一审案件受理费100元，减半收取50元；二审案件受理费100元，均由被上诉人富滇银行股份有限公司昆明东风东路支行负担。本判决为终审判决。审判长 李   祖   发审判员 孙尉玲审判员杨兴惠二〇一九年十月三十日书记员 张   雪   怡