山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4800号上诉人（一审被告、反诉原告）：刘书献，男，1980年2月4日出生，汉族，居民，住河北省邯郸市馆陶县。上诉人（一审被告、反诉原告）：王连英，女，1978年2月17日出生，汉族，居民，住河北省邯郸市馆陶县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张仕景，河北驰舟律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：莱州市众力机械有限公司。住所地：莱州市虎头崖镇工业园区。法定代表人：韩月成，经理。委托诉讼代理人：杨洪义，莱州市平里店法律服务所法律工作者。上诉人刘书献、王连英因与被上诉人莱州市众力机械有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2018）鲁0603民初3101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘书献，王连英的上诉请求：一、撤销一审判决。改判被上诉人支付上诉人刘书献销售装载机返点费70500元、赔偿上诉人刘书献肥乡销售装载机损失10000元、违约金150000元及定金损失10000元、前期市场开拓费50000元，共计290500元；二、改判上诉人王连英不承担共同给责任。三、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院不支持上诉人在一审中的反诉请求属于认定事实错误。1、被上诉人人众力公司应当赔偿上诉人刘书献150000元的违约金及定金损失10000元。上诉人刘书献与被上诉人签订的《买卖、经销协议书》明确约定了上诉人刘书献为被上诉人在邯郸、邢台区域的独家经销商，但在合同履行过程中，被上诉人违反合同约定，又让他人在邯郸市邯山区经销其产品，上诉人刘书献发现后，多次与被上诉人交涉，最终被上诉人撤销了该经销点，这一事实有证人刘某、王某及现场照片为证。在上诉人独家经营的区域，另行开设径点，显然已经构成违约，根据《买卖、经销协议书》的第五条约定，被上诉人应当支付上诉人刘书献违约金50000元。合同履行过程中，被上诉人发给上诉人的装载机存在严重质量问题（详见一审中上诉人提交的存在质量问题的装载机的照片及证人证言）严重影响了上诉人的销售量及增大了上诉人的售后服务成本，即被上诉人未能很好的配合上诉人市场销售，其已构成违约，故被上诉人因质量违约应支付上诉人50000元违约金。因上诉人的两个客户购买装载机，并向上诉人各支付定金5000元，2017年9月17日，上诉人向被上诉人支付货款5.7万元并要求被上诉人发货而被上诉人没有发货，致上诉人赔偿两个客户定金各5000元，也是因被上诉人违约，故要求被上诉人支付上诉人违约金50000元和定金损失10000元。2、一审法院判决被上诉人未支付上诉人刘书献返点费70500元错误。被上诉人为调动上诉人的销售积极性，承诺每销售一台装载机支付1000元的返点费，这也是在签订《买卖、经销协议书》时，被上诉人公司的韩月成明确表示的。该协议涉及的返点费用为4万元；邯郸市邱县华勤公司招标的11台装载机应返点给上诉人5500元；邢台沙河销售的25台装载机应返点给上诉人25000元。以上返点费共计70500元。返点费这一事实，由行业习惯、上诉人与众力公司韩月成、证人刘某、王某的证人证言及结算单等证据印证。3、被上诉人应当赔偿上诉人刘书献肥乡销售装载机损失10000元，在《买卖、经销协议书》履行过程中，被上诉人的提供给上诉人的装载机严重的质量问题，邯郸区域肥乡一客户因严重质量退货，上诉人在征得被上诉人同意后，对该装载机进行了修复，并赔偿下游经销商3000元，维修费和赔偿费共计10000元。故该项损失应当由被上诉人承担。4、被上诉人应承担上诉人前期市场开拓费50000元。在双方签订《买卖、经销协议书》后，上诉人投入大量经费、精力开拓市场，被上诉人的产品才在邯郸、邢台区域具有了广大市场，故要求被上诉人赔偿前期市场开拓费50000元的经济损失。二、一审法院判决上诉人王连英承担共同给付责任是错误的。首先，上诉人王连英在《买卖、经销协议书》签字系担保人，承担连带责任。该合同约定乙方（刘书献）按照约定在收货后15日内付给甲方（被上诉人）货款，上诉人承担保证责任的期间自刘书献收到货物15天后六个月，根据《担保法》第二十六条规定，上诉人应当免除责任。一审中没有证据的情况下，认定该债务系夫妻共同债务，判决上诉人承担共同责任错误。被上诉人莱州市众力机械有限公司辩称，上诉人的上诉一审已处理完毕，请求法院驳回上诉。一审原告（反诉被告）莱州市众力机械有限公司向一审法院的起诉请求：请求判令被告立即付清欠款100万元，并承担本案诉讼费用。事实与理由：刘书献、王连英系夫妻关系。2016年5月27日，被告刘书献与原告签订买卖经销协议购买原告的装载机，被告王连英为保证人。协议约定被告应在收货15日内向原告付清货款，发生争议向莱州市人民法院提起诉讼。被告收到货物后并未按约定付款，2017年1月19日双方对账，被告刘书献为原告出具欠款100万元的对账单一张。被告（反诉原告）刘书献辩称、反诉称，1、原告所诉不是事实，目前我实际欠原告货款34.3万元。我与原告签订合同后，我给原告支付了60万元货款，原告按照合同约定发给我100万元的装载机。后我又支付5.7万元的货款，但原告未发货，即100万元-60万元-5.7万元=34.3万元。2、原告应当支付我返点费70500元。原告为调动我的销售积极性，承诺我每销售一台装载机支付我1000元返点费。①双方于2016年5月27日签订的《买卖、经销协议书》所涉及的返点费用为4万元；②邯郸市邱县华勤公司招标的11台装载机应返点给我5500元；③邢台沙河销售的25台装载机应返点给我25000元。3、原告应赔偿我肥乡销售装载机损失1万元。该装载机存在严重质量问题，经多次维修仍未达到使用标准，客户退货，我在征得原告同意后，对该装载机进行了修复，并赔偿下游经销商3000元，共计1万元。4、原告赔偿我违约金15万元和定金损失1万元。双方签订的《买卖、经销协议书》第五条约定，违约方应向对方支付违约金5万元。①合同约定我是原告产品在邯郸、邢台区域的独家经销商，2017年春节，原告违约在邯郸市邯山区许诺他人经销其产品，在我强烈要求下，原告才撤销，由沙河经销商王立科把代召经销点的10辆装载机拉到沙河经销点，所以原告已构成违约，应支付违约金5万元；②合同履行过程中，原告发给我的装载机存在严重质量问题（详见照片），其已构成违约，故要求因其质量违约支付5万元违约金；③因我的两个客户按要求购买装载机，并向我各支付定金5000元，2017年9月17日，我要求原告发货并支付货款5.7万元，但原告没有发货，致使我赔偿两客户定金损失各5000元，这实际也是原告违约，故要求支付违约金5万元和定金损失1万元。4、原告应赔偿我前期市场开拓费5万元。双方签订合同后，我积极履行合同，为此投入了大量经费，故要求赔偿5万元损失。以上各项费用合计290500元。综上，我提起反诉，要求原告支付我上述款项合计290500元，扣除上述款项，我实际应给付原告款52500元。被告王连英辩称，我的答辩意见与刘书献相同。原告对被告刘书献的反诉辩称，被告反诉主张的相关费用没有事实和法律依据。原告围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：一、《买卖、经销协议书》1份，原告为甲方，被告刘书献为乙方，甲乙双方就乙方在邯郸、邢台区域独家经销甲方的“华太”牌装载机产品达成如下协议，双方共同遵守执行：一、双方的权利和责任：1、甲方给乙方首批供应装载机叁拾辆，价值合计为壹佰万元人民币；……5、甲乙双方属于买卖关系，乙方应先付款给甲方后发货。如甲方为配合乙方市场销售，应乙方要求先行发货，不论乙方销售状况如何，乙方应按约定在收货十五日内给甲方付清货款。6、甲方依本协议第五条调走货物时，乙方不得以任何理由阻拦或扣留甲方任何货物，否则按违约论。7、乙方向甲方缴纳履约保证金陆拾万元整人民币。乙方若未将结算货款按时足额汇入甲方指定账户、违约经销、代收、代销其它厂家装载机及其他违约行为，则该保证金归甲方所有。第五条违约责任：甲乙双方如有一方违反合同规定条款，违约方应向对方支付违约金伍万元。若给对方造成的实际损失超过5万元的，按照实际损失赔偿。第六条2、乙方签约人及乙方担保人对本协议的履行共同承担连带责任。甲方：莱州市众力机械有限公司（章）法人代表：韩月盛（签名）乙方签约人：刘书献（签名、捺印）乙方担保人：王连英（签名、捺印）2016年5月27日。原告以此证明与被告刘书献之间存在买卖合同关系，被告购买原告价值100万元的装载机，被告应缴纳履约保证金60万元，如未按时足额汇款则该保证金归原告所有，该合同保证人为王连英。另查明，二被告系夫妻关系。二、《对账单》1份，载明“客户名称：刘书献，经营地址：邯郸馆陶邱县，身份证号：，截止到2017年1月19日止你单位尚欠莱州市众力机械有限公司“华太”牌装载机货款人民币（大写）壹佰万元整，小写￥1000000.元共计货款（大写)壹佰万元整，小写￥1000000.元。特此对账客户签字：刘书献（签名、捺印）2017年1月19日”。原告以此证明截止2017年1月19日，被告刘书献欠原告装载机款100万元，称被告刘书献根据合同约定缴纳了履约保证金60万元，因被告未按时足额汇款，故该保证金应归原告所有，所以对账单载明尚欠款为100万元。经质证以上证据，二被告提出如下质证意见：1、对证据一的真实性没有异议，但合同第7条的约定是原告为销售装载机而制定的格式性合同，没有遵循公平原则，根据合同法的相关规定，该条款应为无效条款，因而原告不能以此条款要求将被告所付的60万元归原告所有，该60万元应是按照原告要求先行支付的货款。2、对证据二的真实性没有异议，但该对账单只是证明被告确实收到原告100万元的装载机，并不能够证明实际欠款的数目。被告对辩称及反诉请求向法院提交了如下证据：一、授权书及证明各一份，分别载明“授权书兹证明刘书献为莱州市众力机械华太牌装载机在馆陶的总经销商。现公司委托他在邢台地区、邯郸地区、聊城地区进行经销商业务的培训和交流及其它业务的招标等事项（此授权有限期截止到2016年12月31日止）。特此证明莱州市众力机械有限公司（章）2016年7月23日”、“证明莱州市众力机械与刘书献于2016年5月27日签订买卖、经销协议书，开始合作。在合作之前，刘书献所生产和经营的其他同行业品牌的装载机，不受本协议的约定。莱州市众力机械有限公司（章）2016年5月27日”。被告以此证明原告让被告在邯郸、馆陶、邢台、聊城经销、招标其生产的“华太”牌装载机，是原告在该地区的经销商。经质证，原告不予认可，称根据法律规定相关证明应有法定代表人的签名。二、《买卖、经销协议书》复印件2份，协议为格式性条款，打印的条款内容与原告提交的《买卖、经销协议书》相同，甲方均为原告，乙方分别为王某、刘某，是王某、刘某作为原告的区域经销商而与原告签订的协议。被告以此证明其与原告签订的协议是原告为销售装载机而制作的格式性合同，合同条款为格式性条款，给付的履约保证金应为支付的货款。经质证，原告称上述合同系复印件，不予质证。三、装载机采购合同复印件一份，主张将11辆装载机销给河北华勤机械股份有限公司，原告应给付返点费5500元。经质证，原告称上述合同系复印件，不予质证，且该证据并不能证实被告的主张。四、与原告方韩月盛的通话录音及对应整理文本材料各1份，被告主张通话内容涉及对账、返点费事宜，能够证实实际欠货款数额并非原告所诉的100万元，因而原告要求被告给付装载机款100万元没有事实依据。该录音中：被告称按合同说还差你们30余万元，把返点都减去，还有一辆退回去的车，维修费得都减减，无非是20多万元。韩月盛称我们的货款怎么着还有四十万，打过一部分了，还有卖出来的；你的返点，你后面要的货都把返点兑除了，没有什么好对的了。经质证，原告认可是韩月盛与被告的通话，该通话内容是原告一直要求被告方进行对账，及要求被告给付剩余货款，韩月盛并未认可被告提到的返点费等，该录音材料证明不了被告的主张。五、照片一宗、视频一个，主张原告生产的装载机有质量问题，维修人员进行维修，造成损失要求原告予以赔偿。经质证，原告称该证据不能证实被告的上述主张。另查，被告没有相关装载机存在质量问题的鉴定报告。六、刘书献与刘建乐等通话录音及对应整理文本材料各一份、照片一宗，主张原告未经被告同意在代召设立销售点，原告违约，应支付违约金5万元。经质证，原告称该录音材料不能确定录音的人员及内容，被告提供的上述证据体现不出原告有违约行为。二被告还申请3名证人出庭作证，证明的部分内容如下：证人安书芹：我不清楚原、被告是否签订返点费的书面协议，一切都是刘书献经办的。证人刘某：当时原告许诺每销售一台装载机给返点费500元，但没有证据证实。原告在代召乡设销售点，撤销后将装载机拉到邢台沙河。证人王某：刘书献是原告装载机的总代理，我是分代理，每销售一台装载机原告给返点费500元，但没有证据证实。2017年7月份，众力公司未经邯郸区域代理刘书献同意，在邯郸代召又设立经销点，在刘书献的要求下，众力公司将代召经销点撤销，代召没有卖出去的装载机全部拉到了王某的门市。经质证，原告称证人证言并不属实，王立科尚欠原告货款未付，存在利害关系，同时上述证人证言也没有相关证据佐证，因而不能证实被告的主张。被告要求原告赔偿前期市场开拓费5万元，未提供证据。被告在法院限期内未再提供任何证据。被告还称于2017年9月17日付款5.7万元，要求原告发货，但原告没有发货，要求原告支付违约金5万元，后又不主张原告上述未发货的违约行为和要求原告支付违约金5万元，主张已付的该5.7万元系支付的本案欠款。一审法院认为，原告众力公司与被告刘书献、王连英签订的《买卖、经销协议书》，经质证原、被告对真实性均无异议，法院依法确认该合同合法、有效，原、被告即应按合同的约定履行各自的合同义务。被告提供的与韩月盛的通话录音及对应整理的文本材料，经质证，原、被告对真实性均无异议，法院依法确认该证据的证明效力。根据该录音内容，原、被告双方对依据合同被告尚欠原告货款30余万元没有无异议，即并没有将被告已支付的60万元作为履约保证金归原告所有，而是作为已付货款予以扣除，且“履约保证金”并非法律概念，故被告刘书献虽在《对账单》中签名确认截止2017年1月19日尚欠原告装载机款100万元，但该款项100万元法院依法认定应为总货款，扣除被告已支付的60万元、5.7万元，被告现尚欠原告装载机款34.3万元。被告刘书献辩称并反诉要求原告支付销售装载机返点费70500元、赔偿肥乡销售装载机损失1万元、支付违约金10万元及定金损失1万元、赔偿前期市场开拓费5万元，提交的上述相关证据不足以证实其主张，故对被告的辩称、反诉，法院不予支持。被告刘书献的反诉请求，证据不足，法院依法予以驳回。本案买卖装载机产生的债务发生在被告刘书献、王连英夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条的规定，该债务应当认定为二被告的夫妻共同债务，二被告应承担共同还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2019年4月17日判决：一、被告刘书献、王连英共同给付原告莱州市众力机械有限公司装载机款34.3万元，限于判决生效后十日内付清。二、驳回反诉原告刘书献的反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原告负担7355元，已交纳法院；由被告刘书献、王连英负担6445元，限于判决生效后七日内交纳法院。诉讼保全费3270元，由原告负担700元，已交纳法院；由被告刘书献、王连英负担2570元，此款原告已交纳法院，限二被告于判决生效后十日内将应承担的诉讼保全费2570元直接给付原告。反诉费2453元，由反诉原告刘书献负担，已交纳法院。二审中，上诉人提交了两张照片，证明返点的事实存在；提交被上诉人2016年6月6日出具的证明一份，证明被上诉人处有其3台发动机，价值15000元，该价款应当返还给上诉人。经质证，被上诉人表示对照片的真实性有异议，无法说明照片的来源，且从照片本身来看，体现不出上诉人所主张的返点的事实，最多证明一共购买了被上诉人多少台机器。对证明有异议，没有个人签字及单位公章，以上内容体现不出上诉人的主张，从表面反映出刘书献只是收到了6台发动机。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人存在买卖合同关系的事实明确。上诉人要求被上诉人支付销售装载机返点费、肥乡销售装载机损失、违约金及定金损失、前期市场开拓费，应承担举证责任，现上诉人一审中提交的证据不能证实其主张，其于二审中提交了证据，被上诉人不认可，上诉人二审中所提交的照片和内容亦不足以证实其主张，本院不予采信。上诉人不能提供其他证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果，故其上述主张证据不足，本院不予支持。上诉人主张王连英不应承担共同还款责任，对此本院认为，上诉人与被上诉人因装载机买卖合同产生的债务系发生于上诉人刘书献与王连英的婚姻存续期间，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条规定，该债务系二上诉人的夫妻共同债务，应由二上诉人共同偿还。故上诉人的该主张缺乏事实与法律依据，亦无证据证实，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11351元，由上诉人刘书献、王连英负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年十月二十九日书记员  李茜茜