上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11744号上诉人（原审被告）：蔡冰，男，汉族，1970年12月11日生，住上海市金山区。委托诉讼代理人：徐廷廷，上海市锦天城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕华铭，男，汉族，1982年7月8日生，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：朱明鹏，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人蔡冰因与被上诉人吕华铭股权转让纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初7224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。蔡冰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吕华铭一审全部诉讼请求，或将案件发回重审。事实和理由：一、吕华铭未在双方《股权转让投资协议》（以下简称协议）约定的一年半内，经双方协商，按投资金额加上一年期的贷款利息提出股权回购，在2019年6月起诉已丧失主张回购的权利。二、本案中不具备股权回购条件。标的公司上海XX有限公司（以下简称XX公司）的股权在股权交易市场进行交易也属上市。上海市金山区经济委员会2019年10月10日出具《证明》，载明XX公司在2016年已进入上市培育。公司并购包括兼并和收购，北京XX股份有限公司（以下简称XX股份公司）斥资9,000万元购买XX公司30%股权，属于公司收购行为。三、XX公司2015年、2016年连续盈利，但从未形成分配红利的股东会决议。双方当事人协议中未对分配红利进行约定，其亦未收到过标的公司红利。一审法院认定双方协议中约定的“如标的公司一年半内上市无进展或没有任何并购和投资盈利”中的“投资盈利”是指吕华铭投资盈利，该认定错误。四、根据协议约定，回购价款应为投资金额加上上一年的贷款利息，一审法院判决利息自2015年7月25日计算至实际清偿之日止，没有依据。吕华铭辩称，不同意蔡冰的上诉主张。协议并非要求其在一年半内提出。XX公司目前仍系有限责任公司，2017年度利润是负的3,000余万元，已被列为失信人，公司多名股东股权已被冻结，无法上市是事实。协议是双方当事人所签，蔡冰亦非XX公司实际控制人，故双方关于股权投资收益分成的约定不可能以标的公司盈利与否作为判断标准。上海市金山区经济委员会无权对公司是否可以上市进行判断。协议约定上市必须在协议生效之日起一年半内，XX公司现在上市亦不属于协议约定的上市的情形。协议披露的XX股份公司2015年投资意向是其愿意进行投资的基础和前提，不是其退出条件。协议关于“甲方按投资金额加上一年的贷款利息进行回购股权”的约定并非指“上一年”，而是指其投资的前一年2014年。吕华铭向一审法院起诉，请求判令：1.蔡冰支付回购本金100万元；2.蔡冰按照100万元为本金，自2015年7月25日起依据上一年的贷款利率（1年到5年期为年4.75%），暂计算至2019年4月10日，支付利息178,916.67元，计算至实际清偿之日；3.本案诉讼费用由蔡冰承担。一审法院认定如下事实：2015年7月，吕华铭作为受让方（乙方）、蔡冰作为转让方（甲方）签订协议，约定将蔡冰持有的标的公司即XX公司股权中的0.416%股权转让给吕华铭，同时确认标的股权暂不过户，由蔡冰持有，即本次股权转让行为的完成不以工商变更登记为准，以股权款的全额支付为依据。股权转让投资收益的分成约定为，双方同意，在整个投资结束后，扣除原始投资、税收等一系列成本后，盈利部分按五五的比例分配；如标的公司一年半内上市无进展或没有任何并购和投资盈利，经双方协商，甲方按投资金额加上一年的贷款利息进行回购股权，乙方即退出。2015年7月24日，吕华铭向蔡冰转账100万元，当日，蔡冰向上海XX管理中心（有限合伙）（以下简称XX中心）划款200万元。2015年10月23日，XX股份公司在上海证券交易所发布对外投资公告，称以9,000万元自有资金向XX公司进行投资。2018年3月28日，XX股份公司在上海证券交易所发布《上海XX有限公司原始股东未完成业绩承诺的专项说明公告》，其上载明业绩承诺条款“上海泓申2015年度、2016年度、2017年度经审计的归属于母公司股东的实际净利润平均不低于3,000万元”，业绩承诺完成情况为“2015年度实现金额，净利润19,921,183.56，非经常性损益62,950.41，扣除非经常性损益后的净利润19,858,233.15，2016年度实际金额5,278,986.49，非经常性损益951,056.99，扣除非经常性损益后的净利润4,327,929.5”。XX中心是XX公司的股东，蔡冰是XX中心的有限合伙人。一审法院认为，双方当事人签订的协议是附回购条件的股权转让合同，该合同内容系双方当事人真实意思表示，亦不违反相关法律法规的禁止性规定，故依法成立并生效。吕华铭按约向蔡冰支付股权转让款100万元并取得了XX公司0.416%股权，现吕华铭要求蔡冰回购XX公司的股权。本案的争议焦点在于：股权回购的条件是否已经成就。双方当事人于2015年7月签订的协议约定“如标的公司一年半内上市无进展或没有任何并购和投资盈利，经双方协商，甲方（蔡冰）按投资金额加上一年的贷款利息进行回购股权，乙方（吕华铭）即退出”，该约定实际是对蔡冰回购股权设定了条件，其一、标的公司一年半内上市无进展，其二、没有任何并购和投资盈利，且两个条件择一即可。“上市”在汉语中的解释有三，一、（货物）开始在市场出售；二、股票、债券、基金等经批准后在证券交易所挂牌交易；三、到市场上。结合本案语境，“上市”应理解为股票、债券、基金等经批准后在证券交易所挂牌交易。蔡冰辩称，“上市”应理解为货物在市场出售没有事实依据。根据现有证据，双方协议签订后一年半内，XX公司上市没有进展。蔡冰认为XX股份公司出资9,000万元购买XX公司的股权属于协议中的“并购”，一审法院认为，XX股份公司于上交所的公告中对此行为的表述为“增资入股”，而并非蔡冰所称的并购。关于“投资盈利”，虽蔡冰称XX公司于2015年度、2016年度均实现了盈利，且投资盈利不以吕华铭实际分配并取得盈利为标准，一审法院认为此处的“投资盈利”系指吕华铭的投资盈利，并非是指XX公司的盈利，吕华铭投资的目的在于盈利，然时至今日XX公司从未分配盈利于吕华铭，与吕华铭投资的初衷相悖，故案涉股权没有达到投资盈利的要求。蔡冰提出吕华铭应当在签订协议后一年半之内提出回购请求，一审法院认为协议已明确约定“标的公司一年半内上市无进展或没有任何并购和投资盈利”，即双方已对标的公司上市和并购、投资盈利的期限作了一年半的约定，故蔡冰的辩解没有事实和法律依据。综上，根据前述分析，回购条件已经成就，蔡冰主张回购条件不成就与事实不符，不予采信。蔡冰应当按照约定向吕华铭支付股权回购款。根据双方约定，回购款为吕华铭支付的股权转让款本金加上一年期的贷款利息。自吕华铭转账至今已近四年，故利息可按中国人民银行贷款基准利率1年到5年（含5年）即4.75%的标准计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、蔡冰应于判决生效之日起十日内支付吕华铭股权回购款本金100万元；二、蔡冰应于判决生效之日起十日内支付吕华铭以本金100万元为基数，自2015年7月25日起至实际清偿日止，按年利率4.75%计算的股权回购款利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7,705元，由蔡冰负担。蔡冰二审中提交了上海市金山区经济委员会2019年10月10日出具的《证明》一份，载明XX公司于2016年进入金山区上市培育企业库，欲证明其在协议签订后一年半内上市有进展。吕华铭质证认为，上海市金山区经济委员会的《证明》不属于新证据，上海市金山区经济委员会无权对公司是否可以上市进行判断。因上海市金山区经济委员会出具的《证明》并不能证明XX公司是否上市、何时上市的事实，即与本案争议的关键事实不具有关联性，故本院不作为二审中新的证据采纳。吕华铭二审中未提交新的证据。经审查，一审法院已查明事实正确，本院均予确认。本院认为，本案二审争议焦点为，吕华铭2019年6月提起本案诉讼，要求依据双方协议的约定行使股权回购权，是否成立？双方当事人协议中关于股权转让投资收益的分成约定，双方同意，在整个投资结束后，扣除原始投资、税收等一系列成本后，盈利部分按五五的比例分配；如标的公司一年半内上市无进展或没有任何并购和投资盈利，经双方协商，蔡冰按投资金额加上一年的贷款利息进行回购股权，吕华铭即退出。根据上述约定可知，吕华铭可要求蔡冰回购系争股权的情形是，XX公司一年半内上市无进展或没有任何并购和投资盈利，故，如吕华铭主张回购权，其时间期限是双方签订协议后的一年半内。吕华铭在签订协议的一年半内，如认为XX公司存在协议约定的回购情形，应当及时作出是否要求蔡冰回购的选择，否则视为放弃该权利。现无证据表明吕华铭在协议签订后一年半内向蔡冰主张过回购权，故无论该期间是否出现了协议约定的回购情形，应当认定吕华铭其时已经选择放弃了要求蔡冰回购系争股权的权利。吕华铭在距协议签订之日近四年时提起本案诉讼，要求依据上述协议约定行使回购权，显然违反了双方关于行使回购权的期限为“一年半内”的约定，不能成立。蔡冰上诉主张吕华铭已丧失双方当时约定的回购权，有合同依据，应予采纳。吕华铭本案中依据双方协议关于股权回购的约定，要求蔡冰回购其股权的诉讼请求，应予驳回。综上，蔡冰的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初7224号民事判决；二、驳回被上诉人吕华铭一审诉讼请求。一审案件受理费减半收取为7,705元，二审案件受理费15,410元，均由被上诉人吕华铭负担。本判决为终审判决。审判长  庞闻淙审判员  王 敬审判员  陆文芳二〇一九年十月二十八日书记员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。