山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3630号上诉人（原审被告）：山东华铭工程有限公司，住所地山东省临朐县龙山高新技术产业园营龙路008号。法定代表人：刘建萍，总经理。委托诉讼代理人：郭保硕，公司职工。上诉人（原审第三人）：陈言国，男，1969年5月9日出生，汉族，居民，住山东省招远市。被上诉人（原审原告）：温栋艳，女，1974年10月19日出生，汉族，居民，住山东省招远市。上诉人山东华铭工程有限公司（以下简称华铭公司）、上诉人陈言国因与被上诉人温栋艳劳动争议一案，不服招远市人民法院（2017）鲁0685民初3627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华铭公司上诉请求：1.撤销招远市人民法院(2017)鲁0685民初3627号民事判决书，判决华铭公司不承担连带给付责任。2.诉讼费用由温栋艳承担。事实和理由：一、一审判决诉讼程序违法，严重违反了民诉法的辩论原则，应予以改判。华铭公司在开庭时，向一审法院提出温栋艳的诉讼请求已过诉讼时效，存在滥用诉讼权利，恶意拖延时间甚至是虚假诉讼的嫌疑，并当庭提交书面答辩状一份。但一审并没有审查华铭公司提出的答辩意见，在判决书中也完全忽略华铭公司的此项答辩意见，严重违反了民诉法的辩论原则，也违反了民诉法第八条中“应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”的规则。因此，对一审判决不予审查认定甚至忽略华铭公司提出的答辩意见的做法，是诉讼程序违法行为，应当予以纠正。在此，华铭公司再次提出并请求予以调查。温栋艳于2015年3月向招远市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2015年7月30日，招远市劳动仲裁委员会作出招劳人仲案不字（2015)第0229号决定书，决定不予受理。按《劳动争议调解仲裁法》的规定，温栋艳应当自收到决定之日起15日内向法院起诉。而温栋艳称于2017年11月7日才收到该决定书，在长达2年3个月8天的时间才收到该决定书，甚至可以推定温栋艳恶意拖延法律文书生效时间，滥用诉讼权利。无论是从法律规定的仲裁时间还是从招远市人事仲裁委员会作出的不予受理决定书的时间看，应当推定温栋艳最迟应当于2015年8月份知道仲裁结果，即从2015年8月起诉讼时效重新计算，而温栋艳2017年11月18日才起诉，已过2年的诉讼时效。二、华铭公司认为一审判决认定的部分事实不真实、部分证据错误，应予以改判。一审判决认定温栋艳作出的当事人陈述、考勤明细表、证人证言，事实清楚并据以作出判决。对此，华铭公司认为各项证据均达不到民诉法中要求达到的高度盖然性的证明标准，不能排除合理怀疑。首先，对于温栋艳的陈述部分，因陈言国与温栋艳因工程承包建设纠纷，经过招远市人民法院和烟台市中级人民法院的裁判，最终烟台市中级人民法院出具了（2017)鲁06号民终3061号判决书。由此，可以认定温栋艳和陈言国之间因此工程产生了严重的矛盾和纠纷。对于温栋艳所作的陈述必须要结合其他合法有效的证据才能排除温栋艳因此纠纷恶意状告陈言国并连带华铭公司的嫌疑。烟台市中级人民法院的判决书中，认定的事实是温栋艳不是涉案工程的实际施工人，但不能就此肯定温栋艳就是工地工作人员。其次，对于温栋艳提交的考勤明细表这一份证据，因为华铭公司从来不认识更没有雇佣温栋艳的意思表示，此证据无华铭公司的任何签章或授权人签字，也没有陈言国的签字，在开庭中陈言国当庭否认没有此考勤明细表。而温栋艳陈述她是工地的记工员，由此可知，此考勤记录表完全是由温栋艳本人自己作出的，并且只有温栋艳一个人的考勤记录，不符合常理，证据来源存疑，完全不能排除此证据是温栋艳为了诉讼故意人为做出的一个证据。而一审法院对此证据的来源、不合理之处的认定过于模糊，达不到高度盖然性的证据标准，一审法院认定此证据事实清楚，显然是不合理的。最后，关于证人证言。一审庭审中，温栋艳提交了曹振敏和苏航奎提交的证人证言，并且曹振敏经法院通知出庭作证。通过烟台市中级人民法院出具的（2017)鲁06号民终3061号判决书可以看出，陈言国与曹振敏、温栋艳本身就因工程纠纷存在重大的分歧和矛盾，曹振敏和温栋艳的立场是一致的，与陈言国和华铭公司的立场是对立的，在庭审中，华铭公司对曹振敏提出问题，曹振敏是抗拒或者不予理睬的态度。在此情况下，可以认为曹振敏与本案存在一定的利害关系，并且曹振敏与温栋艳私较甚好，曹振敏证人证言的证明效力很低，甚至说在一定程序上存在恶意串通的嫌疑。而苏航奎仅是单方出具了书面证人证言，本人没有到庭，无法判断其证人证言的真实性和有效性。综上，无论是温栋艳的本人陈述、考勤明细表还是证人证言，从证据来源上看，都极其类似或者说是根本都出于同一来源，即温栋艳本人。就温栋艳提交的以上证据根本无法认定其日工资200元，工作天数227天。以上证据都不能达到高度盖然性的标准，结合本案实际情况，更加不能排除温栋艳恶意诉讼的合理怀疑。因此，华铭公司认为一审判决在部分事实和部分证据上的认定是错误的。三、一审判决适用法律错误。本案不是劳动关系，不能适用《劳动合同法》和《关于确立劳动关系有关事项的通知》。本案是合同纠纷，应适用《合同法》及其有关法律法规。通过烟台市中级人民法院出具的（2017)鲁06号民中3061号判决书，可以认定的事实是，华铭公司是涉案工程的原承包人，陈言国借用华铭公司资质是实际施工人。由此可以认定，华铭公司与陈言国之间根本不存在任何劳动合同关系。而《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用前提是，华铭公司与陈言国之间存在劳动合同关系，对于陈言国再招用的劳动者，华铭公司才负承担用工主体责任。而本案，一审未严格查明温栋艳与华铭公司、陈言国之间到底是劳动关系还是劳务关系的情况下，直接适用劳动关系有关法律法规，是适用法律不当。陈言国的的答辩意见同上诉意见。温栋燕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，判决正确，依法应予维持。上诉人陈言国上诉请求：1.撤销招远市人民法院（2017)鲁0685民初3627号民事判决，将该案改判或发回重审;2.本案上诉费用由温栋艳负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）陈言国根本没有雇佣过温栋艳。招远市黄金机械总厂有限公司（以下简称黄金机械公司）钢结构拆除安装合同是温栋燕与案外人曹振敏承包的。因二人没有承包资质，让陈言国借用华铭公司的资质，与黄金机械公司签定了拆除安装合同。合同总造价339500.00元由陈言国收取后，扣除华铭公司的管理费30000元，余款都转交给了案外人曹振敏(由其出具的收条为证）。温栋艳又将该工程承包给了案外人蒋某（由其温栋艳与蒋某签定的承包合同为证），由此证明温栋燕与案外人曹振敏是实际经营人，也是实际受益人。以上证据以及温栋燕与案外人曹振敏雇佣工人所出具的工资欠条，足以证明温栋艳不是陈言国所雇佣的工人.二、温栋艳提供的曹振敏证明，因曹振敏是实际经营人和受益人，不能证明与陈言国之间有任何的关联性。陈言国对案外人曹振敏没有授权，也没有委托，有什么资格代表陈言国履行职务？以上事实足以说明温栋艳与案外人曹振敏是实际经营人、实际受益人。三、陈言国并没有雇佣温栋艳在工地做记工工作，一审判决以温栋艳自己制作的工资表，没有陈言国签字，作为判案的依据，明显违反了证据原则，不应具备法律效力。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求维护陈言国的合法权益，彰显法律的公平、公正。庭审中补充上诉意见：一、2017年7月份，曹振敏与温栋燕二人承包黄金机械公司拆除及安装工程，因黄金机械公司要求提供资质证明，而曹振敏与温栋燕二人不具备，于是二人找到陈言国帮忙，借用华铭公司资质，陈言国于次日开车与温栋燕到华铭公司办理手续，因陈言国与华铭公司有过多次业务合作，双方比较信任，所以一切手续仍由陈言国签字办理，同时管理费及保证金由温栋燕交到华铭公司财务，当时陈言国不在现场，但延用以前的惯例，交款人填写的是陈言国的名字，但不是其本人签字。收款单据由温栋燕收执。事实是如果是陈言国交的管理费及保证金，那么单据只能陈言国收存而非温栋燕，因为保证金在工程完工后是要返还给交款人的，温栋燕以此为证，有违事实。二、与黄金机械公司合同签订后，温栋燕将该工程承包给蒋某施工，有双方合同为证，可找蒋某调查取证。温栋燕在该案中说自己是工地材料员及记工员，试问一个记工员有权力将工程外包吗？请法官明鉴。三、施工过程中，因温栋燕态度恶劣，多次与黄金机械公司总经理李洪春发生冲突，并且施工存在弄虚作假，因此李洪春找到陈言国，要求终止合同，并劝陈言国别再为曹振敏与温栋燕二人管闲事，免得以后惹麻烦，于是应要求，陈言国与曹振敏到黄金机械公司签订终止合同，并核算工程量，因为当初本身陈言国是应曹振敏委托帮忙签定合同，并由曹振敏具体安排施工的。该事实可在黄金机械公司取证落实。四、施工期间，因合同是陈言国签字，所以工程款共分三轮由陈言国支取，并全额转交给曹振敏，由曹振敏出具收款收据，—件审理过程中，曹振敏也当庭承认。五、合同终止后，工程款结算为339500元，扣除上交给华铭公司的管理费用等29425元，其余309000元由陈言国全部交给曹振敏和温栋燕，该事实招远市人民法院张志云己全部调查落实，曹振敏供认不讳。六、合同终止后，温栋燕不仅不从自身找原因，反而怀恨在心。于2014年7月1日为招远市张星镇口后徐家村栾会海出具欠款11900元的工资欠条，让其到法院起诉陈言国及华铭公司。该案在招远市金岭法庭受理。后经陈言国多方联系证人蒋某，工地施工人员丁允强出庭作证，证明该工程温栋燕、曹振敏为实际经营人，与陈言国及华铭公司无关，由此栾会海不得不撤诉。七、后温栋燕又给龙口市人王道福出具欠工资款16000元的工资证明，让其到招远市人民法院起诉。在法庭办案人曹学功庭长的调解下，因合同确实是陈言国签字，本着人道主义原则，双方调解由陈言国一次性付给王道福6000元，该案终结。试问如果真是欠王道福1万多元的工资，仅给他不到一半钱，他就认可了，这说明什么问题？只能说明他们是在合伙虚假诉讼，见利就收。关于这一点我们将另案起诉，现在是法制社会，真的假不了，假的也真不了。八、温栋燕在王道福一案中尝到甜头，感觉有利可图，于是又自己编造一份自己的工资表，声称自己是陈言国及华铭公司的工人，要求双方赔偿工资。该工资表存在如下疑点：1.依惯例工地施工人员每日的考勤都同时体现，不可能单独每人作一张工资表，而温栋燕所提供工资表，不仅是仅体现自己，而且是自编自划的。假如温栋燕真是为他人记工，那工资表也得有关负责人签字认可，交由财务发放。仅凭自己编写一份工资表，自我认可，有违规定。况且整个工程三十多万元的活，仅仅温栋燕一人在施工？其它人不用施工？不用发放工资？其它人的工资发放也如此吗？有违常识。如有的话，请温栋燕提供相关相同的事例作证。否则就是在虚假诉讼。请求烟台市中级人民法院对于温栋燕所提交工资表的真实性给予明察秋毫。九、温栋燕称与陈言国讲明白工资200元，并由曹振敏作证，陈言国受曹振敏与温栋燕二人委托代签合同，并且己将工程款交予曹振敏，曹振敏却作证温栋燕与陈言国讲工资条件，可信吗？事实是曹振敏在作伪证。十、温栋燕诉称的证据及陈言国的疑问：1.温栋燕称曹振敏是工地管理人员，是给陈言国看工地的，陈言国的疑问是如果事实如此，曹振敏收取陈言国的309000元是干什么？并且2014年栾会海诉陈言国工资一案中，曹振敏为工地施工人员丁允强出具了欠款5万多元的工资欠条（附复印件，原件在栾会海案卷中），陈言国的疑问是一个看工地的怎么会为工人出具欠5万多元的工资欠条？这又说明什么？2.温栋燕称苏航证明自己是工地材料员，苏航是往工地送材料的。陈言国的疑问是该工程本身是温栋燕承包给蒋某施工，有合同为证。她负责材料是应该的，该苏航的证明与温栋燕诉请的工资及数额没有说明力，应视为无效证明，况且苏航并未出庭作证，仅凭温栋燕提交了一份书面证明，是否真有其人其事，有待可查。一审法院判决书中“本院认为，华铭公司将涉案工程转包给第三人陈言国施工，有当事人陈述，承包合同，民事调解书，一、二审民事判决书等为证，事实清楚，依法予以认定。”一审法院上述理由仅能证明陈言国与华铭公司与黄金机械公司，与另案中王道福，与另案中曹克祥的关系，如何认定温栋燕是受雇在第三人即陈言国施工工地工作？温栋燕与蒋某的合同，温栋燕己确认有此事，但法院找双方当事人调查落实了没有，为何视而不见？温栋燕说“合同无效”法院就默认了吗？一审法院又如何认定“日工资200元，而不是其它？又如何认定“工作了227天”而非其它？证据呢？而一审法院却认为“有当事人陈述，证人证言，考勤明细表等为证”，认定“事实清楚”只听信以上所谓温栋燕一人提供的证明，连起码的证人都没有到庭作证，是否有失公允？是否武断专为？又或牵强附会？十一、温栋燕称曹克祥工伤一案，法院判决陈言国及华铭公司共同赔偿，该案是曹克祥与陈言国及华铭公司的纠纷，因该工程从书面上看，确是二者签字盖章，有因果关系。但该案从何处说明与温栋燕诉讼工资一案有联系？并且曹克祥在工伤纠纷一案中，当庭提供录音证明其是受雇于曹振敏与温栋燕二人，并且曹振敏与温栋燕二人亲口确认该事，并承诺对曹克祥受伤一事予以赔偿，并且在曹克祥住院期间的所有费用己由曹振敏、温栋燕二人全部负担，所以温栋燕以此事佐证她的工资及金额，应视为无效证据，请法官明鉴。十二、我们的不利之处在于为曹振敏、温栋燕代签了合同，导致某些法官在某种情况下作出有违事实的判决，我们对此无可厚非，但我们对于案件中的不公正待遇，仍会向上级机关进行申诉或抗诉，让事实大白于天下，我们坚信假的真不了，真的假不了。温栋燕以自编的工资表诉求工资，明显是事实不清，证据虚假，不仅是虚假诉讼，更是对法律的玩弄。温栋艳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，判决正确，依法应予维持。针对陈言国提交的补充意见，答辩同一审意见。华铭公司的答辩意见同上诉意见。温栋艳向一审法院起诉请求：判令华铭公司给付温栋艳工资45400元，陈言国承担连带责任。一审法院审理查明，2013年7月，陈言国作为华铭公司的委托代理人与黄金机械公司签订了钢结构拆除安装合同，合同签订后，温栋艳到施工工地工作。2014年4月10日，华铭公司与黄金机械公司又签订了一份钢结构拆除安装合同，该合同主要内容是终止履行2013年7月签订的钢结构拆除安装合同，原合同工程造价为339500元。陈言国支取了涉案工程款，并转交给案外人曹振敏309000元、华铭公司工程管理费7425元和工程保证金22000元。2015年7月，温栋艳向招远市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求华铭公司支付工资45400元，陈言国承担连带支付责任。2015年7月30日，仲裁委以温栋艳未提供合法有效证据为由，决定不予受理。2017年11月7日，温栋艳收到了该仲裁决定书。温栋艳不服裁决诉至一审法院。审理中，曹振敏到庭证实，其介绍温栋艳到陈言国施工的工地工作，日工资200元，工作了227天。2016年3月29日，一审法院审理的王道福（涉案工程工地工人）诉华铭公司、陈言国的劳动争议案件中，经调解陈言国支付给王道福工资6000元。2016年11月3日，一审法院审理的曹可祥（涉案工程工地工人）诉温栋艳、曹振敏、陈言国、华铭公司提供劳务者受害责任纠纷一案中，陈言国承担了赔偿责任，华铭公司承担了连带赔偿责任。该案二审中烟台市中级人民法院认定华铭公司将涉案工程转包给了陈言国，现有证据不能证明温栋艳、曹振敏承包了涉案工程。双方举证质证的主要事实：温栋艳提交的证据：1、曹振敏出具的证明一份，证明温栋艳每日200元的工资，曹振敏是工地上的一名管理人员，是帮陈言国看工地、管理工程质量的；2、曹振敏出具的证明一份，证明温栋艳工作天数为227天；3、苏航奎出具的证明一份，证明温栋艳是该工地的收料员，苏航奎是往工地送材料的人；4、温栋艳的考勤明细表一份，证明温栋艳的工作时长和每日的出勤；5、2015招民初字第710号民事调解书一份，王道福诉华铭公司和陈言国的工资纠纷一案，证明陈言国支付给王道福工资6000元，也证明陈言国是该工程的承包人；6、（2016）鲁0685民初374号民事判决书一份，曹可祥诉华铭公司、陈言国、温栋艳、曹振敏等人身损害赔偿一案；7、（2017）鲁06民终3061号民事判决书一份，第5、6、7份证据均证明黄金机械公司的工程是由本案华铭公司签订的承包合同，该工程又由华铭公司发包给了陈言国。华铭公司质证意见：对证据1、2、3，华铭公司根本不认识曹振敏，华铭公司跟曹振敏没有建立任何劳务关系或者是委托关系，温栋艳提供曹振敏的证明不能证明温栋艳跟华铭公司之间有任何的关联性；对证据4温栋艳提交的考勤表没有华铭公司任何的盖章或者授权人签字确认，跟华铭公司没有任何的关联性；对证据5与温栋艳无关联；对证据6、7真实性无异议，恰恰证明的是发包转包人是本公司，实际施工人是陈言国。陈言国质证意见：对证据1、2不予认可，曹振敏与温栋艳是实际共同经营人，存在利害关系；对证据3不予认可，这个证据不能说明问题；对证据4考勤表是温栋艳自己制作的，没有陈言国和华铭公司的签字；对证据5、6、7真实性没有异议，但与温栋艳的诉求没有任何关系。华铭公司出示的证据：烟台市中级人民法院判决书一份，证明本案黄金机械公司的工程华铭公司是作为一个承包方和转包方，实际施工人是陈言国。温栋艳质证认为：没有异议，但是这个判决审理过程中涉及到温栋艳、本案的华铭公司和陈言国都是存在关联的。陈言国出示的证据：1、合同一份，证明陈言国代理华铭公司与黄金机械公司签订的合同，工程款结算为33.95万元；2、合同一份，证明本工程由温栋艳转包给了案外人蒋某；3、民事诉状一份，证明栾会海索要工资，在诉状中称温栋艳与曹振敏共同为栾会海出具的工资欠条一份，没有成案撤诉了，证明温栋艳与曹振敏是实际经营人；4、收据2份，证明陈言国向华铭公司缴纳管理费29425元；5、案外人曹振敏收到陈言国缴纳的剩余工程款309000元；6、曹振敏为丁允强出具的工资欠条一份，证明曹振敏与温栋艳都是工程的实际经营人。温栋艳质证认为：对证据1无异议；对证据2，该合同无效，温栋艳只是工地的一名保管员和记工员，此合同只是陈言国起草的合同，没有华铭公司的盖章，也没有陈言国的签字确认，该合同无效，该合同并没有实际履行；对证据3只是出具的证明，证明栾会海是该工地的工人，并不是说温栋艳和曹振敏欠他钱；对证据4没有异议；对证据5不清楚，是陈言国与曹振敏之间的事与温栋艳无关；对证据6温栋艳不清楚，是陈言国与曹振敏之间的事与温栋艳无关。华铭公司所提供的全部证据已由烟台市中级人民法院判决生效，（2017）鲁06民终3061号判决书中第7页第8行可以认定该工程由华铭公司发包给了陈言国，从现有证据来看不能证明被温栋艳、曹振敏承包了该工程，判决明确指出该工程不能证明陈言国所说是温栋艳承包的工程。一审法院认为，华铭公司将涉案工程转包给陈言国施工，有当事人陈述、承包合同、民事调解书、一、二审民事判决书等为证，事实清楚，依法予以认定。温栋艳受雇在陈言国施工工地工作，日工资200元，工作了227天，有当事人陈述、证人证言、考勤明细表等为证，事实清楚，亦依法予以认定。陈言国作为涉案工程实际施工人，应对受雇人员的工资承担支付责任；华铭公司将涉案工程转包给没有施工资质的陈言国，并收取了工程管理费，故华铭公司应承担连带支付责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及有关法律规定，一审法院判决：一、陈言国于判决生效后10日内给付温栋艳工资45400元；二、华铭公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由陈言国负担。二审中，当事人没有提交新证据。温栋艳称涉案仲裁裁决虽于2015年7月30日作出，但仲裁委于2017年11月份才通知其去领取的，本院查阅卷宗中仲裁裁决送达回证，送达回证上显示温栋艳2017年11月7日签收，陈言国对仲裁决定书及仲裁送达回证的真实性无异议。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据承包合同以及已生效的（2015）招民初字第710号民事调解书、（2016）鲁0685民初374号民事判决书、（2016）鲁06民终3061号民事判决书的认定，结合当事人的庭审陈述，可以确认涉案工程系华铭公司与黄金机械公司签订后转包给陈言国施工的事实。依据曹振敏、苏航奎出具的证明，可以认定温栋艳受雇陈言国在涉案工程工作及其日工资、工作天数等情况。因陈言国并未提交证据证明已支付温栋艳工资，故其应对温栋艳的工资承担支付责任，华铭公司将涉案工程转包给没有施工资质的陈言国，并收取了工程管理费，故华铭公司应承担连带支付责任。一审法院判决陈言国支付温栋艳工资45400元，华铭公司承担连带给付责任，并无不妥。温栋艳签收了仲裁裁决书后，在法定期限内提出起诉，符合法律规定，华铭公司主张温栋艳的请求超过诉讼时效，无事实和法律依据依据，本院不予支持。华铭公司主张一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，理由不成立。陈言国主张其未雇用过温栋艳，温栋艳与曹振敏系实际经营人和受益人，但其提交的证据不足以证明其主张,本院不予采信。陈言国的其他上诉主张，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人山东华铭工程有限公司和上诉人陈言国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人上诉人山东华铭工程有限公司和上诉人陈言国各负担10元。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年十月十五日法官助理吕伟亮书记员张筱