呼和浩特市新城区人民法院民事判决书（2019）内0102民初4591号原告（反诉被告）：张楠，女，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：高东升，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被告（反诉原告）：翟燕如，男,住呼和浩特市。委托诉讼代理人：白洋，内蒙古典诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓敏，内蒙古典诺律师事务所律师。被告：陈利军，男,住呼和浩特市。原告（反诉被告）张楠与被告（反诉原告）翟燕如、陈利军民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张楠及其委托诉讼代理人高东升，被告（反诉原告）翟燕如及其委托诉讼代理人张晓敏、被告陈利军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）张楠向本院提出诉讼请求：1、要求二被告连带偿还原告借款本金38万元，按照年利率24%承担借款利息违约金从借期之日至本金付清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年12月,被告亲友因资金周转需要,与原告提出借款请求。原告考虑到借款归还时的风险问题,要求必须有房屋抵押并由有正式工作的保证人担保方可出借。经商议,最终以有房可抵的翟燕如为借款(抵押)人,以在农信社有正式工作的陈利军为保证人与原告签订了一份《抵押借款保证合同》。合同约定:借款本金为40万元;借款期限自2013年12月2日至2014年1月1日;约定月息2%,按月支付利息,借款到期后一次性还清借款本金。并约定借款人在借款期限届满时如不能偿还借款,每逾期还款一天,应向出借人支付欠款总额的3%作为违约金。被告翟燕如以其位于××路的房屋与原告办理了抵押登记,并由登记部门出具了呼房他证玉泉区字第2013121786号他项权利证书。合同签订后原告扣除了前期垫付的公证费办理他项等费用2万元,其余38万元汇入了保证人陈利军尾号为01324的银行账户内。上述借款经内蒙古自治区公证处依法作出(2013)内证民字第2977号具有强制执行效力的公证书,后被告未能如期偿还借款,原告向内蒙古自治区公证处申请出具了(2014)内证执字第357号执行证书。在原告申请执行上述债权的过程中,被告翟燕如以公证处出具执行证书时违反法定程序为由提出不予执行357号执行证书的申请。经人民法院数次审理,后以(2019)内0105执行193号执行裁定书裁定不予执行,并告知公证债权文书被裁定不予执行后,当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。为维护原告的合法权益,现向人民法院提起诉讼,要求被告偿还借款本金并支付利息,望依法支持原告的诉讼请求。被告（反诉原告）翟燕如辩称，被告翟燕如认为原告所述与客观事实不符，诉求不能成立，应依法驳回。原告关于被告按照年利率24%承担借款利息违约金的诉讼请求不够明确具体，不符合立案条件，应驳回原告的起诉。原告所述与客观事实不符，根据被告与原告签订的借款合同约定，借期内利息标准为年利率2%，原告主张按照年利率24%承担利息无合同依据，主张不能成立，应依法驳回。原告被告双方在借款合同中未约定借款利息及违约金，未约定借款利息违约金的计算标准，原告要求被告承担借款及违约金无事实依据。被告翟燕如与原告签订借款合同是为了向原告张楠借款40万元，非帮助他人借款。合同中约定如不能偿还借款，按照3%超过法律规定，依法无效。合同签订直至今日，原告未将借款实际交付被告翟燕如，合同未生效，不享有债权及抵押权。因原告没有实际交付借款的义务，故被告依法无偿还原告借款的法定义务。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，应依法驳回。本案实际借款人为他人，在本案发生前，实际借款人已向原告履行部分还款义务，根据双方签订的合同，没有约定办理他项及公证费用的主体，也没有约定扣除费用，扣除2万元，实际是提前将利息扣除。被告陈利军辩称：钱是翟燕如借的，我和翟燕如不熟，是通过翟燕如表哥认识的。打到我卡上了。我当时把钱转给了乔永文。一进我帐，我就打出去了。被告（反诉原告）翟燕如认为原告（反诉被告）张楠未实际履行出借义务，故依法提起反诉。反诉请求：1、确认反诉原、被告及本诉被告签订的《抵押借款保证合同》未生效；2、判令反诉被告注销设定在呼和浩特市××区房屋上的抵押权登记；3、本案诉讼费由反诉被告承担。对于被告（反诉原告）翟燕如的反诉请求，原告（反诉被告）张楠辩称：原告被告签订的合同依据生效并且实际履行，按照借款方的要求将出借款项打入被告陈利军账户内，依据履行出借义务。反诉原告要求解除抵押登记无事实及法律依据，担保是40万的借款，反诉原告翟燕如是借款人及抵押人，现在借款40万元借款未收回，要求解除抵押登记无事实及抵押登记，除非本案借款方偿还以上款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合本案证据和庭审情况，本院对案件事实认定如下：2013年2月2日，原告（反诉被告）张楠与被告（反诉原告）翟燕如、被告陈利军签订《抵押借款保证合同》，合同载明：借款金额为肆拾万元，借款期限：自2013年12月2日至2014年1月1日，年利率为2%，借款用途为资金周转。原告（反诉被告）张楠以出借人身份签字确认，被告（反诉原告）翟燕如与被告陈利军分别以借款人及保证人身份签字捺印。该合同已经内蒙古自治区公证处公证。被告（反诉原告）翟燕如于同日以其所有的的位××区字第2009103220号）作为该笔借款的抵押担保，并办理了抵押权登记。2013年12月4日，原告（反诉被告）张楠通过其父亲张燕军账户向本案被告陈利军账户转入人民币38万元整。内蒙古自治区公证处于2014年12月15日出具了被执行人为翟燕如、陈利军的（2014）内证执字第357号执行证书。原告（反诉被告）张楠向赛罕区人民法院申请执行后，赛罕区人民法院于2019年6月15日作出（2019）内0105执异193号民事裁定书，裁定不予执行（2014）内证执字第357号公证债权文书。本院认为，本案的争议焦点为：原告（反诉被告）张楠是否向被告（反诉原告）翟燕如实际履行了出借义务。原告（反诉被告）张楠、被告（反诉原告）翟燕如及被告陈利军签订《抵押借款保证合同》之后，原告（反诉被告）张楠通过其父亲账户向被告陈利军账户转入人民币38万元，被告（反诉原告）翟燕如抗辩其未收到借款也没有让张楠打款给陈利军，在庭审及庭后询问中，被告陈利军的陈述多次发生变化，但其最终在询问笔录中确认该笔钱并不是受翟燕如的指示所收取，原告（反诉被告）张楠亦未提举相关证据证明其是受借款人翟燕如的指示将出借款项转至被告陈利军账户，应承担举证不能的不利后果。本院结合双方提举的证据、庭审情况、庭后询问情况以及当事人陈述，综合认定原告（反诉被告）张楠并未向被告（反诉原告）翟燕如实际履行出借义务，其向被告陈利军所履行的款项可另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案原告（反诉被告）张楠与被告（反诉原告）翟燕如、被告陈利军所签订的《抵押借款保证合同》依法成立，但因未实际向借款人提供借款，故该合同未生效，对被告（反诉原告）翟燕如请求确认《抵押借款保证合同》未生效的反诉请求，于法不悖，本院予以支持。因《抵押借款保证合同》未生效，抵押权的存在不具有约定或法定的依据，原告（反诉被告）张楠应协助被告（反诉原告）翟燕如解除设定在××区房屋上的抵押权登记。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）张楠的诉讼请求；二、确认原告（反诉被告）张楠、被告（反诉原告）翟燕如及被告陈利军所签订的《抵押借款保证合同》未生效；三、原告（反诉被告）张楠于本判决生效之日起十日内协助被告（反诉原告）翟燕如办理玉泉区昭乌达路女子劳教所宿舍1号楼3层3单元9号房屋（呼房权证玉泉区字第XXXX号）解除抵押登记手续；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费：案件受理费3500元；反诉费100元，由原告（反诉被告）张楠负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判员 高 娃 二〇一九年十月八日书记员 薛晓彤