广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2701号 上诉人(原审原告)：李素珍，女，1943年4月25日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市。 委托诉讼代理人：曾光逵（系上诉人儿子），住广西壮族自治区桂林市。 被上诉人(原审被告)：桂林医学院附属医院，住所地：广西壮族自治区桂林市乐群路15号。 法定代表人：李清华，该院院长。 委托诉讼代理人：孙勤舟，男，该医院职工。 委托诉讼代理人：蒋志庆，男，该医院职工。 上诉人李素珍因与被上诉人桂林医学院附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2017）桂0302民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李素珍委托诉讼代理人曾光逵，被上诉人桂林医学院附属医院委托诉讼代理人孙勤舟、蒋志庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李素珍上诉请求：撤销原判，依法委托司法鉴定机构对被上诉人对上诉人的诊疗活动是否存在过错；如有过错，与上诉人的诊疗活动是否存在因果关系；医疗过错行为在损害后果中的原因力大小；损害后果的残疾等级；护理依赖程度及后续治疗费用进行重新鉴定，并依法改判。事实和理由：一审判决以广西众邦司法鉴定中心出具的司法鉴定意见来认定被上诉人承担20%的赔偿责任，是错误的，广西众邦司法鉴定中心出具的司法鉴定意见不具有科学性和客观性，主要体现在：1、上诉人2017年4月11日发往的肠瘘，广西众邦司法鉴定中心和桂林医学院都认定是术后吻合口瘘，是错误的，明显与桂林医学院出具的病程护理记录不相符，本案中，被上诉人出具的医疗病历资料证明患者手术后各项生命指标正常，术后7天内并未见任何感染现象征兆出现，故被上诉人和广西众邦司法鉴定中心认为肠瘘为此次手术的并发症，是与事实不符的。如果医生在患者肠道恢复蠕动功能后才叫患者进食，所吃的食物能及时排出体外，就不会发生肠瘘这样的事情。2、2017年4月11日发生肠瘘后，就进入治疗肠瘘阶段。2017年4月11日-4月13日，院方的治疗护理措施恰当，没有出现失误。但从2017年4月14日-2017年4月22日，院方对患者的治疗、护理出现严重错误。由于院方的过错，导致患者以后连生活都不能自理，人为的不该做第二次、第三次、第四次手术的护理医疗事故在众帮司法鉴定结论中却没有一点提及。3、被上诉人还存在违规篡改病历的情形，根据法律规定，医疗机构违规篡改病历的，应当承担全部过错责任。但广西众邦司法鉴定中心出具的司法鉴定意见未按规定出具被上诉人全部过错责任意见。 桂林医学院附属医院辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 李素珍向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告赔偿364199元（其中：1.医疗治疗费46775元；2.营养费6568元；3.护理费95380元；4.伤残赔偿金136680元；5.精神损害抚慰金60000元；6.复印费600元；7.司法鉴定费14738元；8.邮寄费200元；9.受理费2058元；10.交通费800元；11.其他材料费400元。）；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：原告李素珍，因大便习惯改变伴便血2月余于2017年3月28日下午15时40分平诊入院。自诉2月余前无明显诱因下出现大便次数增多伴解稀便，偶有解血便，为鲜红色，量中，无粘液及脓，无畏寒发热，无恶心呕吐，无腹胀腹痛等不适。发病后患者末予重视，未行系统治疗，病情呈进行性加重，于2017年3月24日被告医院门诊行肠镜示:乙状结肠肿物(考虑结肠Ca，待病理);大肠多发息肉(山田Ⅱ、Ⅲ型)，病理提示浅表腺癌组织。现为求进一步治疗，门诊拟“乙状结肠腺癌”收住被告医院肛肠科。自发病至今，患者精神、饮食、睡眠尚可，小便正常，大便如上述，体重无明显下降。既往体健，否认高血压、糖尿病、心脏病痛史，否认××、结核等××病丈:否认重大外伤及输血史;否认药物及食物过敏史，预防接种史不详。查体:神清，生命体征正常，心肺查体未见特殊，腹部平软，未见腹部静脉曲张，未见胃肠型及蠕动波，未及包块，全腹无明显压痛及反跳痛，肝脾肋下末触及，MurphyS征阴性，麦氏点无压痛，移动性浊音阴性，肠鸣音正常。无双下肢水肿，生理反射存在，病理反射末引出;直肠指检未见明显异常。辅助检查:2017年3月24日被告医院门诊行肠镜示:乙状结肠肿物(考虑结肠Ca，待病理);大肠多发息肉(山田Ⅱ、Ⅲ型)，病理提示浅表腺癌组织。初步诊断，乙状结肠腺癌。确认诊断为乙状结肠腺癌(T3N0M0Ⅱa期);回肠造瘘术后。住院期间病情变化、检查及治疗经过:入院完善相关检查，血常规、肝肾功、电解质、止血四项、快速输血前病原学检查、常用肿瘤标志物，粪便常规等均未见异常，尿常规:红细胞:246.80/ul，隐血:+2，镜检红细胞:1+(4-8个)/HP。腹部+盆腔增强CT提示:乙状结肠占位，考虑结肠癌，伴周围有小淋巴结显示。CT分期:T2N0期。肝左外叶血管畸形(AVM;肝右后叶小囊肿。胸部CT平扫及增强扫描未见异常。无明显手术禁忌症，有手术指征，于2017年4月5日在全麻下行腹腔镜下乙状结肠癌根治术(Dixon术)+肠粘连松解术+区域淋巴结清扫术+腹腔恶性肿瘤特殊治疗术，术程顺利，术后病检提示:(乙状结肠及肿物)高-中分化管状腺癌，隆起型，大小3cm×1.5cm×1.5cm，肿物浸润全层至浆膜层纤维脂肪组织，未见明确神经及脉管侵犯。送检(上、下切缘)及系膜切缘未见癌，肠周淋巴结11枚，均未见癌(0/ll)，免疫组化:肿瘤细胞CDX2、Villin、P53(+)，神经示S100(+)，微卫星检测:MLH1、MSH2、MSH6、PMS2(+)为微卫星稳定(MSS)。术后予抗炎、雾化、镇痛、补液、护胃等对症支持治疗，患者4月11号出现发热，最高体温39.4℃,24小时左盆腔引流管量:50ml暗红色;右盆腔引流管量:5ml黄色;肛管引流量:10ml绿色;2017年4月11日戴凌副主任考虑术后吻合口瘘可能性大。4月12号出现引流量增多，24小时尿量:1750ml;左盆腔引流管量:150m棕色混浊液;右盆腔引流管量:10ml黄色;肛管引流量:20ml绿色:根据患者有高热及引流量性质，考虑患者术后吻合口瘘，予禁食禁饮，同时使用哌拉西林钠他唑巴坦钠及硫酸阿米卡星抗感染治疗，经治疗后患者体温降至正常，引流量减少，无腹痛胀，无腹膜炎休征。4月2O号患者24小时左盆腔引流管量:4Oml绿色浑浊液;右盆腔引流管量:15ml绿色浑浊液;肛管引流量:0ml。患者引流量增多，为绿色浑浊液，稀碘伏盐水冲洗肛管，疏通肛管;4月22号患者24小时左盆腔引流管量:5m1绿色浑浊液；右盆腔引流管量:120ml棕黄色浑浊伴有咖啡色;肛管引流量:0ml。盆腔引流量仍无减少，考虑感染存在腔隙，局限及粘附闭合愈合困难，予考虑行回肠造瘘术，被告将患者病情告知原告及其家属，原告家属表示理解并予签字同意手术。于2017年4月25在腰麻下行回肠造瘘术，术程顺利，术后予抗感染、护胃补液、维持电解质平稳、加强换药等对症支持治疗，患者术后出现造口周围血肿，造口周围伤口愈合不良，予清除血肿、换药、造口护理等;5月7号原告出现反复发热，最高体温38。7C，经抗感染等对症支持治疗，原告体温降至正常，病情恢复可，现原告双侧引流管已拔，进食好，造口排便好，造口周围伤口已愈合。病情平稳，原告于2017年7月25日出院。 2018年4月26曰，原告再次前往被告处住院，自诉于1年前在被告医院行腹腔镜辅助乙状结肠切除+区域淋巴结清扫+肠粘连松解+腹腔恶性肿瘤特殊治疗+回肠造瘘术。肿瘤内科会诊指示有化疗指征，已完成化疗，现为行道口还纳入院。专科情况为腹平坦，软，未见胃肠型及蠕动波，可见陈旧性手术疤痕右腹可见一造瘘口，腹部无压痛，无反跳痛及肌紧张，肝肾区无叩击痛，振水音阴性，肠鸣音正常4次/分，肛门指诊未触及明显异常肿物。入院诊断为乙状结肠癌术后、造瘘口术后经入院完善相关检查，血细胞分析、肝肾功能、粪便常规等未见明显异常，腹、盆腔CT:符合乙状结肠癌术后、小肠造瘘术后改变，未见复发征象;考虑肝左外叶血管畸形;肝右后叶小囊肿;双下肺少许纤维条索灶，未见明显手术禁忌，于2018年4月29日9点25分在全麻下行回肠造口还纳术，2018年4月29日19点45分因腹腔出血，回肠造口还纳术后腹腔出血、乙状结肠癌术后、重度失血性贫血急诊行腹腔缝扎止血术，术程顺利。术后病检:送检肠管造瘘处鳞状上皮及柱状上皮重度慢性炎伴糜烂，固有层内大量肉芽组织纤维组织增生并可见多核巨细胞，未见癌。术后治疗上以加强换药化痰、抗炎、抑酸等对症支持，术后恢复好。原告于2018年5月13日出院。 在本案的审理过程中，原告申请司法鉴定，要求鉴定如下事项：桂林医学院附属医院对李素珍的诊疗活动是否存在过错;如有过错，与李素珍的诊疗活动是否存在因果关系;医疗过错行为在损害后果中的原因力大小;损害后果的残疾等级;护理依赖程度;后续医护费用进行鉴定。经依法委托广西众邦司法鉴定中心进行了鉴定。广西众邦司法鉴定中心于2018年11月18日出具了桂众邦司鉴中心【2018】临鉴字第55号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：“（一）桂林医学院附属医院对被鉴定人李素珍的诊疗活动存在以下过错：1.确认诊断“回肠造瘘术后”，存在时间上不吻合的过错；2.于2017年4月5日实施腹腔镜下乙状结肠癌根治术（Dixon术）+肠粘连松解术+区域淋巴结清扫术+腹腔恶性肿瘤特殊治疗术后，存在“未考虑予以补充蛋白质”的过错；3.于2018年4月29日实施回肠造口还纳术，存在未尽到充分止血“预见义务”的过错。（二）李素珍的损害后果与桂林医学院附属医院的诊疗行为存在一定的因果关系，其过错与吻合口瘘需实施回肠造瘘术的参与度大小为10%以下，与回肠造口还纳术后出血二次手术的参与度为25%。（三）被鉴定人实施回肠造瘘术、回肠造口还纳术的伤残程度为十级残疾。（四）被鉴定人日常生活活动基本自理，无需护理依赖。（五）回肠造瘘术、回肠造口还纳术后出血行腹腔缝扎止血术的治疗已经结束，不存在医疗损害的后续治疗。而被鉴定人后续主要为抗癌治疗，如果因此而发生其他医护费用，医学上无法进行预估，不予进行鉴定”。 一审法院认为，该案争议的主要焦点是，一、被告是否应承担医疗损害侵权责任；二、被告应承担的赔偿项目及数额。 一、关于被告是否应承担医疗损害侵权责任的问题。 《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，原告主张被告在对其进行诊治的过程中存在过错情况。该院认为，医疗行为是一种具有高度专业性、相当复杂性并同时具有一定风险性的活动过程，确定医疗机构在对患者的诊疗过程中是否存在过错及该过错与患者目前的损害后果是否存在因果关系，有赖于具有专业知识、经验、技能的鉴定机构作出专项分析及结论，本案中，广西众邦司法鉴定中心对涉案医疗争议作出了桂众邦司鉴中心【2018】临鉴字第55号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李素珍的损害后果与桂林医学院附属医院的诊疗行为存在一定的因果关系，其过错与吻合口瘘需实施回肠造瘘术的参与度大小为10%以下，与回肠造口还纳术后二次手术的参与度为25%。虽然原、被告双方对该鉴定意见都有质疑，但鉴定主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，故鉴定书可以作为认定案件事实的证据。原被告虽有异议，但未能提供充分的证据予以反驳，对该主张不予采信。综合全案的情况，酌定由被告对原告的损失承担20％的民事赔偿责任。 二、原告所主张的各项赔偿费用的依据问题。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”根据上述规定，赔偿义务人应赔偿的具体项目及具体数额如下：1.医疗费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定……”原告主张两次住院手术的医疗费46775元，被告认可第一次住院产生的费用为39668.56元，第二次的费用为16769.99元，故对原告主张的医疗费予以支持。2.营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告主张营养费为6568元，但未能提交相关票据及证据予以证明。因原告年老体弱且出院医嘱要求其注意加强营养，结合其病情，对该诉求予以酌情支持3000元。3.护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。原告主张住院护理费平均为170元／天，护理期限为274天，但原告未提交相关票据及证据予以证明，结合本案查明的事实，原告系由其家人自行护理，护理人数为1人，护理天数为136天（原告两次住院期间即2017年3月28日计至2017年7月25日，2018年4月26日计至2018年5月13日，两次共计136天），故酌情认定护理费为13600元（100元／天×136天×1人）。至于原告主张的伤残后的护理费，鉴定意见已明确：被鉴定人日常生活基本自理，无护理依赖。故原告的主张无事实法律依据，对该主张不予支持。4.伤残赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。本案中原告鉴定实施回肠造瘘术、回肠造口还纳术的伤残程度为10级残疾。原告的年龄为75周岁，故其伤残赔偿金应为15251元（30502元/年×10%×5年）。5.复印费，原告主张的复印费600元，仅提交了一份手写的收据，未能提交其他证据证明与本案有直接联系，故因其举证不能，对该主张不予支持。6.交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。原告主张家人为其送饭、护理从家中与医院往返共花费800元，该主张符合常理，考虑原告的病情反复，交通费用系必要支出，予以支持。7.其他材料费，原告主张根据其病情以及护理要求，需要购买相关的护理器具共计花费400元，结合原告住院术后的具体情况，对该主张予以支持。经计算上述各项损失为79826元,被告应承担上述各项损失的20％即15965.2元（79826元×20％）。8.精神抚慰金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”原告住院时间较长，必然对其造成一定的精神痛苦，原告主张60000元偏高，考虑原告的住院时间、被告的过错程度、本地区居民平均生活费等因素，可酌定为6000元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、被告桂林医学院附属医院赔偿原告李素珍各项损失共计21965.2元；二、驳回原告李素珍的其他诉讼请求。案件受理费6763元（原告已预交），由被告桂林医学院附属医院负担1353元，原告李素珍负5410元。鉴定费14738元、邮寄费200元，共计14938元，由被告桂林医学院附属医院负担。 经本院二审审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：被上诉人桂林医学院附属医院在此次诊疗活动中是否存在篡改病历的情形，是否应当重新鉴定。 本院认为，医疗行为是一种具有高度专业性、相当复杂性并同时具有一定风险性的活动过程，确定医疗机构在对患者的诊疗活动过程中是否存在过错及该过错与患者目前的损害后果是否存在因果关系，依赖于具有专业知识，经验、技能的鉴定机构作出专项分析及结论。上诉人李素珍在一审时已经申请桂林医学院附属医院对李素珍的诊疗活动是否存在过错、如有过错与李素珍的诊疗活动是否存在因果关系、医疗过错行为在损害后果中的原因力大小、损害后果的残疾等级、护理依赖程度、后续医护费用进行鉴定。一审法院依法委托广西众邦司法鉴定中心进行了鉴定，上诉人李素珍对该鉴定有异议，认为该鉴定结论不客观、不真实，并要求重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定机构程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人在二审中并没有提供符合上述法律规定的证据来证实广西众邦司法鉴定中心于2018年11月18日作出的桂众邦司鉴中心【2018】临鉴字第55号司法鉴定意见书符合法定应当重新鉴定的情形。因此，对于上诉人要求重新鉴定的诉请不符合法律规定，本院不予支持。上诉人李素珍认为被上诉人存在篡改病历的情形，并提供了两次住院的病历，被上诉人对此不予认可，并对此情形进行了相关的说明，且被上诉人也将住院病历作为证据提交，结合鉴定机构的鉴定结论中也没有提出医院病历有篡改的可能。因此本院认为，上诉人主张被上诉人存在篡改病历的情形没有证据证实，对上诉人的该项上诉理由不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6763元，由上诉人李素珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  王裕松 审判员  邹国良 审判员  李 艳 二〇一九年十月十二日 书记员  陈嘉伟