广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终8957号上诉人（原审原告）：黎灿华，男，汉族，1962年2月17日出生，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：陈志劲，广东华法（三水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆宏光，男，汉族，1973年1月26日出生，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：颜国牛，广东务正律师事务所律师。上诉人黎灿华因与被上诉人陆宏光建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1589民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黎灿华上诉请求：1.撤销一审判决，改判陆宏光立即向黎灿华支付拖欠黎灿华建设佛山市三水区西南街道**村委会*巷*号房屋工程余款181098元，并按照银行同期贷款利率4.35%支付从2017年1月7日起到实际支付之日的利息，暂计算到2019年3月7日的利息为17068.49元，合计请求陆宏光支付198166.48元；2.一、二审诉讼费由陆宏光承担。事实和理由：一、一审判决认定黎灿华与陆宏光于2014年底经多次核算后确定工程总价款为335270元不当。根据合同约定，每平方米造价是1050元，涉案房屋使用面积为298.8平方米，故基本造价为313749元。此外由增加工程、基础、装修补人工及材料款等20个超出原设计图纸外的小项目，累计增加工程量64918元。即便一审法院不采信黎灿华主张的该工程价款，亦应以双方两次结算的平均价格即369564元计算，否则应由陆宏光申请鉴定并承担鉴定费用。二、黎灿华在（2019）粤0607号民初802号案件中存在错漏，对涉案房屋造价曾有30-50多万之间的三个不同表述，故该案的材料不能作为本案的定案依据。黎灿华在（2019）粤0607号民初802号案中对其以欠付陆宏光的12万元债务抵销涉案工程款的表述不是其真实意思表示，黎灿华没有同意抵销债务。该案以黎灿华撤诉告终，双方后来也已经处理了该历史债务，故一审判决不应以黎灿华在该案中的起诉材料作为本案的审查依据，而应以黎灿华在本案中的表述为准。三、涉案房屋完工后黎灿华和包工头陆*坚、梁*何多次追讨工程款，陆宏光均以各种借口不予支付。陆宏光还曾勾结黑社会人员殴打黎灿华，无奈证据不足警方未能处理。请法院依法判决，维护黎灿华的合法权益。四、黎灿华与梁*何投入12万多元经双方口头协议承认，完工后陆宏光应立即将拖欠的材料款返还给黎灿华与梁*何。陆宏光辩称:一、一审判决确认的事实是根据双方提交的证据及庭审中的陈述和确认认定，完全符合事实，应予以维持。二、涉案工程以包工包料的形式发包给黎灿华，工程总价款根据建筑面积计算，固定不变。但因工程质量存在问题，如墙身批荡不平，二楼地砖铺设不平、厅顶渗漏，三楼厕所及楼顶渗漏等，双方经协商一致扣除工程款8000元，另外补增加工程款15000元，合计总价335270元（按平方计价319470元-8000元+15000元）。陆宏光于本案一审中以及黎灿华于（2019）粤0607号民初802号案中提交的《建筑工程结算表》可以充分说明，一审判决认定的工程总造价335270元正确无误。三、黎灿华称拖欠陆宏光的款项于2015年前后已结清不属实，也没有提供证据予以佐证。且存在以下问题：1.与涉案合同第六条关于“如有质量问题时甲方有权扣押50%余款，直到再施工补完后，或按问题的大小按时价扣取该费用，及扣取乙方与甲方的有权经济问题，后其余款才全部给乙方”的约定相矛盾。2.与黎灿华于一审提交的《建筑工程结算表》《情况说明》及庭审中的陈述矛盾。3.涉案房屋于2014年7月完工，因质量问题等原因至2015年春节后才结算，经多次协商于2015年9月7日确定《建筑工程结算表》，黎灿华称2015年前后另外结清所欠陆宏光的15万元款项完全不符合常理。四、涉案工程造价无需鉴定，理由是:1.工程包工包料、按建筑面积及约定单价可以确定造价；2.质量问题合增加工程部分双方已经达成一致予以确认；3.增加工程虽然有项目，但没有工程量，更没有可以证实双方确认的原始资料。综上，黎灿华的上诉无理，应予以驳回，维持原判。黎灿华向一审法院起诉请求：1.判决陆宏光立即向黎灿华支付拖欠黎灿华建设佛山市三水区西南街道**村委会**二巷1号房屋工程款余额181098元，并按照银行同期利率4.35%支付从2017年1月7日起到实际支付之日的利息（暂计算到2019年3月7日的利息为17068.49元）；2.陆宏光承担案件受理费。一审法院认定事实：2013年6月22日，黎灿华与陆宏光签订《建房屋合同》，约定由黎灿华承建陆宏光位于佛山市三水区金本**村二巷1号的房屋，合同约定了造价、以及双方权利义务等内容。合同签订后黎灿华进场施工，房屋于2014年7月份建成完工。2014年年底，经双方多次核算后，确定工程总价款为335270元。在庭审中，双方确认陆宏光已向黎灿华支付了工程款222760元。查明，2019年1月28日，黎灿华曾以与本案相同的事实理由起诉陆宏光【案号为（2019）粤0607民初802号】，在上述案件的起诉状中，黎灿华作了以下陈述：“黎灿华10多年前欠陆宏光12万元建筑款，黎灿华以此投入抵消了10年前欠下陆宏光的12万元（已经过了诉讼时效），在施工过程中并告知了陆宏光及口头协议双方承认”。一审法院认为，黎灿华与陆宏光签订的《建房屋合同》，虽然是双方的真实意思表示，但由于黎灿华没有建设工程施工资质，故该合同违反了法律的强制性规定，属无效合同。合同无效，但依法对于双方已确认的黎灿华实际已经完成的工程，陆宏光仍应向黎灿华支付相应的工程款。至于工程款的金额问题，一审法院采信黎灿华及陆宏光均作为证据提交的《建筑工程结算表》【该结算表黎灿华在（2019）粤0607民初802号作为主要证据提交，并注明该结算表系由陆宏光计算但未签名，而陆宏光则在两案中均作为证据提交】，进而确定案涉工程的总工程款为335270元。至于债务是否抵消的问题，因黎灿华在（2019）粤0607民初802号案件中明确表示愿意抵消其欠陆宏光的12万元款项，黎灿华该意思表示具有法律效力，依法应予以抵扣。陆宏光已支付了工程款222760元给黎灿华，加上上述抵扣的12万元，实际上陆宏光已经向黎灿华全额支付了工程款，故黎灿华诉请无理，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决：驳回黎灿华的诉讼请求。案件受理费减半收取即2132元，由黎灿华负担。二审期间，黎灿华、陆宏光均没有向本院新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，黎灿华于本案一审中提交一份《建筑工程结算表》（以下简称结算表一），该表反映涉案工程造价款为378658元。黎灿华在一审法院（2019）粤0607民初802号案中及陆宏光于本案一审中均提交一份《建筑工程结算表》（以下简称结算表二），该表反映涉案工程造价总款为335270元。上述结算表均未经双方签名确认，但陆宏光认可结算表二。二审期间，黎灿华经本院释明在指定时间内未就涉案工程造价申请鉴定。本院认为，综合黎灿华的上诉请求及陆宏光的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为涉案工程的造价及陆宏光是否应向黎灿华支付欠付的工程款及利息。关于争议焦点一。黎灿华上诉主张，一审判决认定双方经核算确定涉案工程总价款为335270元不当，涉案工程造价应取两份结算表的平均数计算，否则应由陆宏光申请造价鉴定并承担相应费用。首先，黎灿华于本案中提交的结算表一未经陆宏光签名确认，不能认为是双方协商一致的结算依据，故其关于涉案工程造价应取两份结算表的平均数计算的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，黎灿华作为本案原告，对其主张陆宏光欠付工程款数额的基础即涉案工程的总造价负有举证责任。在前述结算表一不能作为定案依据的情况下，经本院释明，黎灿华仍然不就涉案工程的造价申请鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，黎灿华应承担举证不能的不利后果。黎灿华关于应由陆宏光申请造价鉴定并承担相应费用的上诉主张亦理据不足，本院不予支持。一审判决根据黎灿华在一审法院（2019）粤0607民初802号案中及陆宏光于本案一审中均提交结算表二作为证据的实际情况，确定涉案工程的总工程款为335270元，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。黎灿华上诉主张，其没有同意以债务抵销涉案工程款，且双方已就相关债务另行处理，故陆宏光应向其支付欠付的工程款及相应利息。经查，黎灿华在一审法院（2019）粤0607民初802号案中提交《情况说明》，表示以其投入到涉案工程中的费用抵销10年前欠下陆宏光的12万元。该意思表示明确、真实、合法，一审法院予以认可，并结合涉案工程价款为335270元，陆宏光已向黎灿华支付工程款222760元的事实，认定抵扣上述12万元后，陆宏光实际已向黎灿华全额支付了涉案工程款，并无不妥，本院予以维持。黎灿华主张双方已就相关债务另行处理，但未提供证据予以证明，故其该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，黎灿华上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4264元，由上诉人黎灿华负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年十月十五日法官助理 彭振宇书 记 员 王 娣