贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4133号上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海葆力物业管理有限公司，住所地：珠海市保税区48号地4号厂房5楼503。法定代表人：房英强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：舒福兴，贵州澜典律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭炀，贵州澜典律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州深宏房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区神奇路8号经协大厦18层1号。法定代表人：杨敏，系该公司董事长。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州深宏房地产开发有限公司威宁分公司，住所地：贵州省威宁县六桥街道新兴路51号。法定代表人：周龙华，系该公司经理。二被上诉人的委托诉讼代理人：徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师。上诉人珠海葆力物业管理有限公司（以下简称葆力物业公司）因与被上诉人贵州深宏房地产开发有限公司（以下简称深宏房开）、贵州深宏房地产开发有限公司威宁分公司（以下简称深宏房开威宁分公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初354号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判，一、二审案件受理费由上诉人承担。主要的事实和理由是：一、上诉人于2015年2月即开展了物业服务，有上下班签到表、巡查签到表、物品领用表予以证明。二、上诉人就商业和商铺提供了物业服务。三、上诉人提交的证据能够证明上诉人已经尽到了物业服务义务。四、一审法院认定不宜解除合同又判决驳回要求被上诉人支付物业服务费的诉讼请求属于强人所难。五、被上诉人应当向上诉人支付物业服务费。被上诉人答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求维持原判。一审原告葆力物业公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告深宏房开威宁分公司签订的《物业服务合同》；2、由二被告支付原告未交房住宅物业费190902.8元、未交房住宅物业费滞纳金57270.84元、商业门面物业服务费846396.8元、商业门面物业服务费滞纳金253919.04元，共计1348489.48元；3、由二被告承担自起诉之日至合同解除之日的物业服务费；4、诉讼费由被告承担。一审被告深宏房开、深宏房开威宁分公司向一审法院反诉请求：1、解除双方签订的《物业服务合同》；2、由被反诉人返还反诉人物业服务前期开办经费100000元；3、由被反诉人向反诉人支付违约金100000元；4、反诉费由被反诉人承担。一审法院查明“大贝步行街”系由被告深宏房开威宁分公司开发，该项目1-5号楼于2015年5月30日竣工验收。2014年6月1日，原告葆力物业公司（乙方）与被告深宏房开威宁分公司（甲方）签订了《物业服务合同》，约定深宏房开威宁分公司将“大贝步行街”住宅小区、步行街的物业交由原告管理，项目总用地面积11879.81平方米，住宅实际总面积23222.08平方米，商铺实际总面积11833.13平方米，地下室5465.2平方米。合同第五条约定：“本物业管理区域的物业服务费分为两类，具体为高层住宅物业服务费和商业门面物业服务费。”第七条约定：“物业服务费用按月收取，业主或物业使用人应在每月前15日内履行缴纳义务。其收取的标准为（1）高层住宅物业服务费1元／月／平方米；（2）商业门面物业服务费4元／月／平方米；”第九条约定：“物业服务费按照年或季、月缴纳，业主应予开发建设单位公布交房之日起全额缴纳服务费用，且不论业主是否居住或使用该物业均应全额缴纳物业服务费用，纳入物业服务范围的已竣工未出售，或者因开发建设原因未按时交付给买受人的物业，其物业服务费用由开发建设单位按照前款规定的时间全额缴纳。”第二十条约定：“本合同期限自2014年6月1日起至业主委员会成立，在甲方与续聘或选聘的物业管理企业签订物业服务合同生效时，本合同终止。”第二十六条约定，“乙方违反本合同约定，致使管理服务达不到本合同物业服务质量约定的，由乙方承担相应责任。”第二十七条约定：“甲方、业主或物业使用人违反本合同约定，未能按时如数缴纳物业服务费的，应按每日千分之三的标准向乙方支付违约金。”合同签订后，被告向原告支付了100000元前期开办费用。双方约定以被告深宏房开威宁分公司送达买受人签署的《房屋交付确认书》作为变更物业缴纳主体的依据，即买受人买房后，被告深宏房开威宁分公司向买受人出具《房屋交付确认书》，买受人向原告提交《房屋交付确认书》后从原告处领取钥匙，此后物业费缴纳主体变更。由于原告未尽到管理、服务义务，被告未向其支付未交付给业主部分的物业服务费。一审法院认为，《物业管理条例》第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”本案中，从原告与被告深宏房开威宁分公司签订《物业服务合同》的内容来看，该合同实质应为前期物业服务合同。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”本案虽签订《物业服务合同》的当事人为原、被告，但该合同对业主具有约束力，既然合同对业主具有约束力，而原告已向部分业主收取了物业服务费，其便也应对业主尽到应尽的义务，若解除双方签订的《物业服务合同》，则势必会对业主的利益造成损害，故在双方未就合同解除后的清理问题达成一致的情况下，本院不宜依照合同法第九十三条、第九十四条的规定判决解除合同。《物业服务合同》第九条内容为：“物业服务费按照年或季、月缴纳，业主应于开发建设单位公布交房之日起全额缴纳服务费用，且不论业主是否居住或使用该物业均应全额缴纳物业服务费用，纳入物业服务范围的已竣工未出售，或者因开发建设原因未按时交付给买受人的物业，其物业服务费用由开发建设单位按照前款规定的时间全额缴纳。”分析该合同条款，该条款中所指的“业主”应为物业买受人，在开发建设单位向物业买受人公布交房之日后物业费用的缴纳主体变更为物业买受人，而已竣工未出售、或者因开发建设单位原因未按时交付给买受人的物业系纳入物业服务的范围，在物业费用缴纳主体变更前应由开发建设单位向原告缴纳物业费。故本案被告是否应当向原告支付物业服务费的关键在于原告是否对未交付给业主的物业尽到服务义务。本院认为原告的主张不应得到支持，理由为：一、原告主张未交房物业费用的起算点为信息导入其电脑的时间，但该导入时间系原告的自述，并未经被告认可，故本院不宜对该时间予以认定；二、未交由买受人使用的物业实际上并不需要投入过多的管理及服务，综合被告提交的证据可见，某些属原告服务范围的事项由被告代为行使，原告在整个物业服务过程中确存在不足之处，原告提交的证据也不足以证明其对未交付给业主的物业已尽到《物业服务合同》第二条服务事项所约定的相关义务。综合以上两点，本院对原告主张的物业服务费不予支持。对于被告提出的反诉请求，双方并未在《物业服务合同》中约定需将100000元的开办经费予以返还，故对被告深宏房开、深宏房开威宁分公司的返还100000元开办经费的反诉请求，本院不予支持。对于被告主张的100000元违约金，其未提交证据证明原告未尽到相关义务对其造成的损失，故本院对其主张的违约金亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告珠海葆力物业管理有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉人贵州深宏房地产开发有限公司威宁分公司、贵州深宏房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费8468元由原告珠海葆力物业管理有限公司承担，反诉费2150元由反诉人贵州深宏房地产开发有限公司威宁分公司、贵州深宏房地产开发有限公司承担。二审中，上诉人新提交的证据有：物业服务协议三份。证明：上诉人与被上诉人交付房屋后，上诉人与业主签订物业协议，变更物业服务缴纳主体。被上诉人质证认为，该组证据被上诉人不知情，但恰好证实本案中商业部分从未变更过业主及商业部分至今未纳入上诉人一方的物业服务合同范围。被上诉人二审中新提交的证据有：第一组：建设工程规划许可证。证明：商业部分竣工验收时间为2018年3月，根据合同约定，之前未产生物业服务费用，表明被上诉人2015年5月份离场。第二组证据：三份光盘和情况说明，其中情况说明证实本案合同尚未解除，物业公司拒付其在合同范围内应当支付的疏通处理费，该费用由被上诉人一方支付，证明了上诉人并未按照合同进行管理；视频及图片证实由于上诉人一方管理不当导致业主受损，现已起诉鉴定。第三组：证人李亮出庭证言。上诉人质证认为，对第一组证据三性不持异议，达不到其证明目的。对第二组证据，对于情况说明，真实性无异议，但达不到证明目的，物业公司拒付原因系业主未提供这些发票。对于图片及视频，真实性无异议，但达不到其证明目的，该两份证据仅能体现确有房屋管道漏水情况，但其漏水原因及责任承担未有生效法律文书予以确定，同时，该两份证据形成于2019年7月份，并不能引起证明上诉人在之前具有违约和服务不到位之处，上诉人也并未要求其承担2019年7月份物业服务费。对第三组证据，证人证言不具备真实性，其从事水电内容，即使后来担任副经理，也仅是管理水电，其陈述与一审上诉人提交的书面证据完全相反。就上诉人二审中提交的证据，证据真实，与待证事项相关联，本院予以确认。就被上诉人二审中提交的证据，证据一，该证据与案涉建筑是否投入使用及是否有物管介入管理没有必然关联性，本院不予确认。证据二，情况说明真实，与案件事实相关联，予以确认，其余证据尚不足以说明事发原因，不予确认。第三组证据，证据真实，与案件事实相关联，本院予以确认。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院根据证人证言，二审另查明，上诉人未接收被上诉人商业部分，也未对商业部分进行物业服务。上诉人接收的住房部分，上诉人从事了卫生、安保、照明维护服务，其他重要服务内容(诸如设施设备、绿化、管道、消防管理维护等）未履行。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅围绕上诉人的上诉请求进行审理。上诉人二审主张的主要是：一、物业服务费及滞纳金问题；二、物业服务合同应否解除问题。关于物业服务费及滞纳金问题，因上诉人未接收被上诉人商业部分，且也未对商业部分提供物业服务，故其关于商业部分的物业服务费主张，本院不予支持。关于住房部分的物业服务费，上诉人按照物业服务合同收费标准统计住宅部分欠付物业服务费为190902.8元，被上人对此不认可，则被上诉人应当提供充分的证据证明上诉人纳入统计范围的住宅部分哪些物业费的起截止时间（即被上诉人向购房人移交时间）有误或者面积有误，但被上诉人无充分证据支持其抗辩，故应当认定住宅部分的物业服务费为190902.8元。但是，前述物业服务费是上诉人提供了物业服务合同约定的全部物业服务的对价，本案上诉人就住宅部分主要服务内容只履行了卫生、安保、照明维护服务，其余诸如设施设备、绿化、管道、消防等主要服务内容未履行。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”的规定，上诉人无权主张全部物业服务费，上诉人提供了部分的服务内容，基于公平原则，应就其实际履行的服务部分支付适当的物业服务费，就上诉人实际履的部分与合同约定的全部服务内容进行比较考量，酌情由被上诉人支付上诉人6万元的物业服务费。同时，因为上诉人严重违反物业服务合同约定的服务内容，被上诉人未支付物业服务费不构成违约，故不应承担滞纳金，本院对上诉人主张的滞纳金不予支持。因深宏房开威宁分公司系深宏房开的分支机构，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，6万元物业费由深宏房开威宁分公司承担，不足部分由深宏房开承担。关于物业服务合同应否解除的问题，正如一审所说，本案部分物业已经交付业主，业主和上诉人之间也受案涉物业服务合同的约束，案涉物业服务合同与其他业主具有利害关系，上诉人和被上诉人无权单独解除物业服务合同。故本院对上诉人该主张不予支持。双方如要解除物业服务合同的，可以在其他业主参与的情况下另行处理。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初354号民事判决第二项；二、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初354号民事判决第一项；三、贵州深宏房地产开发有限公司威宁分公司自本判决生效之日起10日内支付珠海葆力物业管理有限公司物业服务费6万元，贵州深宏房地产开发有限公司威宁分公司不足以支付的部分由贵州深宏房地产开发有限公司支付。四、驳回珠海葆力物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8468元由珠海葆力物业管理有限公司负担7818元，由贵州深宏房地产开发有限公司威宁分公司、贵州深宏房地产开发有限公司负担650元。反诉案件受理费按照一审判决承担。二审案件受理费16936元由珠海葆力物业管理有限公司负担15636元，由贵州深宏房地产开发有限公司威宁分公司、贵州深宏房地产开发有限公司负担1300元。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  刘光全审判员  徐 洪二〇一九年十月二十二日书记员  郑勤文