山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终474号原公诉机关山东省莱州市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘广臣，男，1970年2月24日出生于山东省招远市，汉族，初中文化，户籍所在地及住址山东省招远市。2017年12月27日因涉嫌犯盗窃罪被莱州市公安局刑事拘留,2018年2月2日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。上诉人（原审被告人）刘海波，曾用名牟海波，男，1981年4月17日出生于山东省招远市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地及住址山东省招远市。2017年12月27日因涉嫌犯盗窃罪被莱州市公安局刑事拘留,2018年2月2日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。上诉人（原审被告人）董玉飞，男，1955年11月7日出生于吉林省吉林市桦甸市，汉族，小学文化，山东黄金矿业（莱州）有限公司三山岛金矿退休工人，户籍所在地吉林省吉林市桦甸市，住山东省莱州市。2017年12月27日因涉嫌犯盗窃罪被莱州市公安局刑事拘留,2018年2月2日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。辩护人姜莉，山东文景律师事务所律师。上诉人（原审被告人）隋玉刚，男，1987年12月3日出生于山东省招远市，汉族，初中肄业，户籍所在地及住址山东省招远市。2018年1月17日因涉嫌犯盗窃罪被莱州市公安局刑事拘留,同年2月2日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。辩护人隋兆军，山东森嵘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王风利，别名王三元，男，1961年6月17日出生于山东省莱州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址山东省莱州市。2004年10月20日因犯盗窃罪被莱西市人民法院判处有期徒刑三年，2006年11月29日假释，假释考验期至2007年7月2日止。2017年7月10日因盗窃被莱州市公安局行政拘留15日。2018年3月12日因涉嫌犯盗窃罪被莱州市公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。原审被告人刘显斌，男，1967年9月16日出生于山东省招远市，汉族，小学文化，山东黄金矿业（莱州）有限公司三山岛金矿工人，户籍所在地及住址山东省招远市。2017年6月28日因赌博被莱州市公安局行政拘留十二日。2018年5月17日因涉嫌犯盗窃罪被莱州市公安局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。原审被告人丁善柱，男，1963年5月31日出生于山东省招远市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地及住址山东省招远市。2003年10月14日因犯盗窃罪被莱州市人民法院判处有期徒刑一年六个月。2006年5月31日因犯敲诈勒索罪被莱州市人民法院判处有期徒刑五年六个月。2017年12月27日因涉嫌犯盗窃罪被莱州市公安局刑事拘留，2018年2月2日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。原审被告人刘殿和，男，1975年2月10日出生于山东省招远市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址山东省招远市。2018年2月23日因涉嫌犯盗窃罪被莱州市公安局刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。原审被告人万奉杰，男，1987年10月10日出生于山东省招远市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址山东省招远市。2018年1月17日因涉嫌犯盗窃罪被莱州市公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。原审被告人王维成，绰号大牙，男，1957年8月12日出生于山东省招远市，汉族，初中文化，山东黄金矿业（莱州）有限公司三山岛金矿外包队工人，户籍所在地山东省招远市，住山东省莱州市。2018年1月3日因涉嫌犯盗窃罪被莱州市公安局取保候审。2019年7月14日经莱州市人民法院决定被逮捕，现羁押于莱州市看守所。原审被告人王海鹏，男，1987年6月21日出生于山东省招远市，汉族，中专肄业，无业，户籍所在地及住址山东省招远市。2018年1月31日因涉嫌犯盗窃罪被莱州市公安局刑事拘留，同年3月8日被莱州市公安局取保候审。山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人刘显斌、刘广臣、刘海波、董玉飞、丁善柱、隋玉刚、刘殿和、万奉杰、王维成、王风利、王海鹏犯盗窃罪一案，于二○一九年七月十七日作出（2018）鲁0683刑初651号刑事判决。原审法院宣判后，原审被告人刘广臣、刘海波、董玉飞、隋玉刚、王风利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月份，被告人刘显斌、刘广臣、董玉飞、刘海波等人预谋到山东黄金矿业（莱州）有限公司三山岛金矿西山矿区盗窃金精矿（俗称金矿泥），由被告人刘显斌负责组织，被告人董玉飞负责处理金矿保卫人员关系，被告人刘广臣负责赃物处理，被告人刘海波负责纠集人员具体实施盗窃。同年12月4日、6日、7日、8日、9日、11日凌晨，被告人刘显斌、刘海波分别纠集被告人丁善柱、隋玉刚、万奉杰、刘殿和、王风利、王维成、王海鹏等人，驾车至三山岛金矿西山矿区，采取袋装、货车运输等手段盗窃金精矿6次，合计8000余斤，由被告人刘广臣提炼销赃。经莱州市价格认证中心价格鉴定，被盗的金精矿的价格为340569元。其中被告人刘显斌、刘海波、刘广臣、董玉飞6次盗窃均参与；被告人隋玉刚、刘殿和、万奉杰参与盗窃5次；被告人王维成参与盗窃4次；被告人王风利参与盗窃2次；被告人王海鹏参与盗窃1次。案发后，公安机关从被告人刘海波、刘广臣、董玉飞处分别扣押赃款人民币9252元、3010元、969元，合计人民币13231元，均已退赔山东黄金矿业（莱州）有限公司三山岛金矿。审理中，被告人王海鹏主动向本院交纳违法所得人民币300元、罚金5000元、退赃款10000元。原审判决认定上述事实的证据有：案件来源、发破案经过、受案登记表、到案经过、办案说明、受案回执、立案决定书、立案告知书、抓获材料、常住人口信息表、户籍证明、吸毒现场检测报告、前科查询记录、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明、行政处罚决定书、案发现场照片、视频侦查研判报告、检测报告、办案说明等书证；证人杨某、梁某1、徐某1、徐某2、汪某、张某、王某的证言；被告人刘显斌、刘广臣、刘海波、董玉飞、丁善柱、隋玉刚、刘殿和、万奉杰、王维成、王风利、王海鹏的供述；辨认笔录、鉴定意见等证据。原审法院认为，被告人刘显斌、刘广臣、刘海波、董玉飞、丁善柱、隋玉刚、刘殿和、万奉杰、王维成、王风利、王海鹏以非法占有为目的，盗窃他人财物，其中被告人刘显斌、刘广臣、刘海波、董玉飞、丁善柱、隋玉刚、刘殿和、万奉杰、王维成、王风利盗窃数额巨大，被告人王海鹏盗窃数额较大，其行为侵犯了公民私人财产所有权，均构成盗窃罪。公诉机关指控以上各被告人盗窃的事实及罪名均成立。对于被告人刘广臣及辩护人关于指控被告人刘广臣犯盗窃罪不成立，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩解和辩护意见，经查，被告人刘显斌证实该与董玉飞、刘广臣三人共同商量到莱州市三山岛金矿磨浮车间盗窃金矿泥，商定由该与刘广臣找工人，董玉飞负责处理矿上的关系，偷一次给董玉飞1.6万元钱，给董玉飞的钱和给工人的钱都由刘广臣出，偷出来的矿石由刘广臣提炼加工，去了费用剩下的钱，由该与刘广臣分，适当的多给刘广臣点；每次去偷矿，刘广臣都提前开辆黑色桑塔纳轿车到三山岛村等着，有时候在海天快捷宾馆等着，该把面包车从山上开下来之后，再由刘广臣开着面包车去招远找地方把偷来的矿粉卸下提炼金子，卸完之后他再把面包车开回来给该或刘海波，然后刘广臣再开他的桑塔纳轿车回招远。刘广臣的女朋友杨某证实在投资公司二楼办公室听见刘广臣、刘显斌、刘海波他们说要从三山岛弄出金矿，还知道刘广臣、刘显斌、刘海波和一个姓董的也谈过事。同时证实其和刘广臣到三山岛金矿拉过两次金矿泥。被告人董玉飞、丁善柱、隋玉刚、万奉杰、刘殿和、王维成、王风利均证实被告人刘广臣到盗窃现场附近拉过人，其中被告人刘殿和还证实其用桑塔纳轿车往招远拉过精金矿。现场监控录像显示，2017年12月4日、7日、9日、11日被告人刘广臣驾驶桑塔纳轿车出现案发现场4次并有接送工人的行为。综合以上证据，足以证实被告人刘广臣不仅具有盗窃犯罪的主观故意，而且参与了事前的共谋，参与了盗窃的具体过程和对赃物的处理，盗窃赃物被其个人占有。因此其行为构成盗窃罪，且在盗窃过程中起主要作用，系主犯。故被告人刘广臣及辩护人的辩解和辩护意见，与事实完全不符，与法严重相悖，不予支持。但被告人刘显斌、刘海波、董玉飞、丁善柱、隋玉刚、万奉杰、王风利、王海鹏到案后基本能够如实供述所犯罪行，构成坦白，可依法予以从轻处罚；被告人刘殿和、王维成主动投案，归案后如实供述所犯罪行，构成自首，依法予以从轻处罚；被告人隋玉刚协助民警抓捕同案被告人万奉杰，构成立功，依法予以从轻处罚；被告人刘海波、刘广臣、董玉飞退还小部分赃款，可酌定适当予以从轻处罚；被告人刘显斌、刘广臣、董玉飞、刘海波参与预谋、组织，在共同犯罪中起主要作用，被告人丁善柱六次盗窃均参与作案，因此该五名被告人应对全部犯罪数额承担刑事责任；被告人刘显斌、刘广臣、董玉飞、刘海波、丁善柱、隋玉刚、刘殿和、万奉杰、王维成多次盗窃，酌定予以从重处罚；被告人丁善柱、王风利有犯罪前科，酌定予以从重处罚。原审根据各被告人实际参与盗窃的次数、价值，以及其他犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第六十四条之规定，以被告人刘广臣犯盗窃罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币六万元；以被告人丁善柱犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六万元；以被告人刘显斌犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元；以被告人董玉飞犯盗窃罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币六万元；以被告人刘海波犯盗窃罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币六万元；以被告人万奉杰犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；以被告人刘殿和犯盗窃罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币五万元；以被告人隋玉刚犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；以被告人王维成犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；以被告人王风利犯盗窃罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元；以被告人王海鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；追缴被告人董玉飞违法所得人民币60000元、被告人丁善柱6000元、隋玉刚5000元、万奉杰5000元、刘殿和5000元、王维成500元、王风利2000元、王海鹏300元（已交纳），上缴国库；被告人刘显斌、刘广臣、刘海波、董玉飞、丁善柱共同退赔山东黄金矿业（莱州）有限公司三山岛金矿损失340569元，扣除已退赔的13231元，余款为327338元；被告人隋玉刚、刘殿和、万奉杰与被告人刘显斌、刘广臣、刘海波、董玉飞、丁善柱共同退赔327338元中的283807.5元；被告人王维成与被告人刘显斌、刘广臣、刘海波、董玉飞、丁善柱共同退赔327338元中的227046元；被告人王风利与被告人刘显斌、刘广臣、刘海波、董玉飞、丁善柱共同退赔327338元中的113523元；被告人王海鹏与被告人刘显斌、刘广臣、刘海波、董玉飞、丁善柱共同退赔327338元中的56761.5元（已交纳10000元）；以上十一名被告人退赔的总额不超过327338元，限判决生效后二十日内执行完毕。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人刘显斌、丁善柱、刘殿和、万奉杰、王维成、王海鹏服判，不上诉。原审被告人刘广臣、刘海波、董玉飞、隋玉刚、王风利不服，提出上诉。上诉人刘广臣以原审判决量刑过重为由提出上诉，请求对其从轻处罚。二审期间，经讯问上诉人刘广臣，其表示对原审判决认定的事实及量刑均无异议，其上诉的目的是想向二审法院交代相关案情，尽量减少受害方经济损失，并希望能早日结案将其送往监狱服刑，其不再坚持原来的上诉理由，表示撤回上诉。上诉人刘海波以其实际参与盗窃次数为5次，原审认定的金矿粉并非实物，鉴定品位过高、鉴定金额太高为由提出上诉，请求二审法院查清事实，予以改判。上诉人董玉飞的上诉理由是：其盗窃的是金矿粉，并非金精矿；本案的化验样品不是来自被盗物品，化验结果对涉案物资不具有代表性，价格鉴定结论不能作为定案根据；原审认定的盗窃数量是主观臆断，没有客观依据。请求二审法院查清事实，予以改判。上诉人董玉飞的辩护人姜莉提出的辩护意见除了与董玉飞的上诉理由一致以外，另提出董玉飞在本案中起次要和辅助作用，系从犯；认罪悔罪态度好，又是初犯，且其家属愿意在力所能及的范围内赔偿受害方经济损失，请求对董玉飞从轻处罚。上诉人隋玉刚的上诉理由是：1、原审判决认定事实不清。其盗窃的是金矿粉，并非金精矿；本案的化验样品不是来自被盗物品，化验结果对涉案物资不具有代表性，本案的价格鉴定结论不能作为定案根据；原审认定的盗窃数量是主观臆断，没有提供客观依据。2、原审程序违法。其申请原审法院通知鉴定人出庭作证，但鉴定人未出庭；其辩护人申请对涉案物资进行重新鉴定，但原审法院未作出是否同意的决定。请求二审法院查清事实，予以改判。上诉人隋玉刚的辩护人隋兆军提出的辩护意见除了与隋玉刚的上诉理由一致以外，另提出：1、一审认定事实的主要证据不足。莱州市价格认证中心没有遵循工作和技术原则进行价格鉴定，在鉴定过程中没有按要求进行实地查勘和调查，且本案不应按照成本法进行价格鉴定，鉴定机构也未按成本法的步骤进行价格鉴定，所采用的鉴定方法不在法律规定之列；鉴定结论所依据的检测报告的委托机构、检测样本均不符合法律规定，涉案物品数量也没有经过正规计量检测，是估算数据；2、一审判决将六次盗窃物的价值等同计算，违背事实，造成误判。上诉人王风利的上诉理由是：原审判决量刑过重，其在本案中只是个工人角色，也没有得到一分钱。请求二审法院给其公正判决。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审期间上诉人刘广臣、刘海波、董玉飞、隋玉刚、王风利以及上诉人董玉飞的辩护人、上诉人隋玉刚的辩护人未提供新的证据。山东省莱州市人民法院在一审判决书中列明的认定本案事实的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人刘广臣、刘海波、董玉飞、隋玉刚、王风利及原审被告人刘显斌、丁善柱、刘殿和、万奉杰、王维成以非法占有为目的多次盗窃他人财物，数额巨大；原审被告人王海鹏以非法占有为目的盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。关于上诉人刘广臣申请撤回上诉的理由，经审查，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘广臣撤回上诉的申请，符合法律和司法解释的规定，应当准许。关于上诉人刘海波提出的其实际参与盗窃次数为5次；原审认定的金矿粉并非实物，鉴定品位过高、鉴定金额太高的上诉理由，经查，在案相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实，上诉人刘海波参与事前预谋、组织，在共同犯罪中起主要作用，故其应对全部犯罪数额承担刑事责任。上述证据系侦查机关依法取得，并经原审庭审质证、认证，符合证据的客观性、合法性、关联性，应当作为定案依据，且证据间能够相互印证，并能形成完整的证据链条，足以认定。本案的盗窃物品已灭失，送检样本是在各被告人实施盗窃后剩余的矿粉中抽样取得，与盗窃物属于同一种类物，依此形成的检测报告，进而作出价格认定结论书符合法律规定，应当作为定案依据。上诉人刘海波虽辩称涉案盗窃物品鉴定品位过高、认定价值太高，但未提供证据予以证实。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人董玉飞、上诉人隋玉刚提出的其盗窃的是金矿粉，非金精矿；本案的化验样品不是来自被盗物品，化验结果对涉案物资不具有代表性，本案的价格鉴定结论不能作为定案根据；原审认定的盗窃数量是主观臆断，没有提供客观依据的上诉理由，经查，在案相关书证检测报告证实，送检样品的黄金品位均在55.67g／t以上，故涉案盗窃物品属于金精矿。虽然该检测报告所依据的检测样品并非盗窃物，而是在实施盗窃后剩余矿粉中提取的种类物，但是在盗窃物已灭失的情况下，以此作出的检测报告能够客观地反映出盗窃物的本质属性，检验报告、价格鉴定结论书的形成过程及结果符合法律及司法解释的规定，应当作为定案依据。原审考虑本案的客观事实，在盗窃物品已灭失，且无人对盗窃物品做过实际计量的情况下，本着对各被告人有利的原则，采信了涉案证据中对各被告人量刑有利的证据。故两上诉人的该上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。关于上诉人董玉飞的辩护人提出的董玉飞系从犯，又是初犯，认罪悔罪态度好，其家属尽力赔偿受害方经济损失的辩护意见，经查，在案相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实，上诉人董玉飞参与事前预谋、组织，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上述证据系侦查机关依法取得，并经原审庭审质证、认证，符合证据的客观性、合法性、关联性，应当作为定案依据，且证据间能够相互印证，并能形成完整的证据链条，足以认定。上诉人董玉飞的家属虽然表示愿意尽力赔偿受害方经济损失，但并未实际赔偿，原审判决对董玉飞的量刑并无不当。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人隋玉刚提出的其申请原审法院通知鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭作证的上诉理由，经查，2018年12月13日，上诉人隋玉刚及其辩护人隋兆军向原审法院提交《通知鉴定人出庭申请书》，原审法院经审查后，认为物价部门出具的鉴定意见等证据符合法律及司法解释的规定，鉴定人无出庭作证的必要，故不予准许。关于上诉人隋玉刚提出的其辩护人申请对涉案物资进行重新鉴定，但原审法院未作出是否同意决定的上诉理由，经查，2018年12月22日，上诉人隋玉刚的辩护人隋兆军向原审法院提交《重新鉴定申请书》，2019年6月24日原审法院向莱州市人民检察院提出《案件建议函》，建议由侦查机关委托，对涉案被盗精金矿的黄金品位按法定程序进行重新鉴定。同日，莱州市公安局刑事侦查大队出具《办案说明》，认为被害单位已将两个搅拌槽内的金矿粉处理，无法重新取样鉴定。原审法院经审查后认定本案已经失去重新鉴定的条件，故同意不再重新鉴定。故上诉人隋玉刚的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人隋玉刚的辩护人隋兆军提出的原审认定事实的主要证据不足,莱州市价格认证中心违反鉴定程序，采用法律规定之外的鉴定方法进行鉴定，且在鉴定过程中未按要求进行实地查勘和调查，所依据的检测报告的委托机构、检测样本均不符合法律规定，涉案物品数量也没有经过正规计量检测，故该中心作出的价格鉴定结论不能作为定案根据；原审判决将六次盗窃物的价值等同计算，违背事实造成误判的上诉理由，经查，侦查机关对在案证据检测报告的取样、送检过程全程在场，并拍摄同步录音录像，检测机构、检测过程、检测人员以及检测报告的内容、形式等均符合法律及司法解释的规定，应当作为定案依据。莱州市价格认证中心根据上述检测报告形成的检测结果，以送检单位提供的盗窃物总量12000斤为基数，采用成本法的鉴定方法，鉴定盗窃物品总价值为510853元。原审法院对上述证据经庭审质证认证，认为本案各被告人参与实施盗窃的次数不同，每次盗窃结束后均未对盗窃物进行实际计量和品位鉴定，且多数被告人对公诉机关认定的盗窃总量12000斤存有异议，故原审法院从有利于各被告人的原则，采信了涉案证据中对各被告人量刑有利的证据，认定本案盗窃次数共计六次，每次盗窃的数量、黄金品位均等，盗窃总量为8000斤，并依据价格鉴定结论书中的计算方法，以8000斤为基数，认定盗窃物品总价值为340569元，原审判决认定本案事实客观公正，认定价值合理有据。故辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人王风利提出的原审判决量刑过重，其在本案中只是个工人角色，没有得到一分钱的上诉理由，经查，原审判决已认定被告人王风利到案后能够如实供述所犯基本罪行，构成坦白，可依法予以从轻处罚，二审不再重复认定。上诉人王风利事前明知其实施盗窃，且在盗窃过程中积极主动参与，其并非只是工人角色，原审判决对其量刑并无不当。故上诉人王风利的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许上诉人刘广臣撤回上诉。二、山东省莱州市人民法院（2018）鲁0683刑初651号刑事判决自本裁定送达之日起对上诉人刘广臣发生法律效力。三、驳回上诉人刘海波、董玉飞、隋玉刚、王风利的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  盖柏先审判员  刘光星审判员  褚兴玉二〇一九年十月八日法官助理崔建新书记员王莉