四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1910号 上诉人（原审原告）：四川汇泽建设工程集团有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区体运村路3号。 法定代表人：蒋福源，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒲鹏生，四川齐飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴丹丹，四川齐飞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：敬天福，男，1965年4月22日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：伏永祥，四川剑州律师事务所律师。 原审第三人：邱世生，男，1965年3月26日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。 上诉人四川汇泽建设工程集团有限公司（以下简称汇泽公司）与上诉人敬天福因与原审第三人邱世生合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2066号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 汇泽公司上诉请求：撤销（2018）川0704民初2066号民事判决，依法改判支持汇泽公司的全部诉求，本案诉讼费用由敬天福承担。事实与理由：一、一审法院对（2016）川07民终1803号民事判决中汇泽公司与案外人邱世生的连带赔偿责任予以划分比例的做法是错误的；本案是合同纠纷，不涉及汇泽公司对案外人邱世生的追偿权，一审法院不应当超过汇泽公司诉求进行判决。一审法院在本案中对案外人邱世生与汇泽公司承担连带责任划分比例的做法改变了（2016）川07民终1803号民事判决书的判决结果。二审法院之所以判决邱世生对案外人任秀怀承担责任，是基于保护受害者权益考虑，二审法院判决汇泽公司对邱世生的给付义务承担连带责任，并且在执行过程中，是在邱世生履行不能后才对汇泽公司进行划款，可以证实汇泽公司对案外人邱世生享100%的追偿权，而不是70%的追偿权。汇泽公司在承担赔偿责任后，基于《内部项目承包合同》向敬天福主张权利，这与汇泽公司基于民事判决中的连带责任对邱世生的追偿权属于两个完全不同的法律关系。我国明确规定民事处分原则，当事人没有提出的事项法院不能对其做出裁判。因此，原审法院无权在本案中对汇泽公司与邱世生的连带责任划分比例，且一审法院对汇泽公司与邱世生之间责任划分事实上改变原二审生效判决结果。二、原审法院认定内部承包协议实际系借用资质从而认为《内部项目经营管理承包协议》无效，系认定事实和适用法律错误。借用资质与内部承包具有明显区别，借用资质是实质施工主体借用有资质的建筑企业的名义承揽工程，而内部承包是承包单位下设分支机构或职工与承包单位签订的承包合同。在本案中敬天福长期作为汇泽公司的副总（敬天福在一审庭审中承认），由汇泽公司为其购买社保，汇泽公司与敬天福实质是管理与被管理的关系。我国法律并未禁止建筑企业与其下属分支机构或职工签署内部承包合同，其符合私法自治原则，且案涉《内部项目经营管理承包协议》没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应当认定合法有效。三、一审法院认定汇泽公司与敬天福共同违法分包案涉工程给邱世生，因此应当按照30%和70%的比例对任秀怀受伤承担赔偿责任，系法律适用错误，敬天福应当承担全部责任。1．《内部项目经营管理承包协议》符合法律规定，将案涉工程分包给敬天福的行为是合法行为，不属于违法分包范畴。2．根据双方签订的《内部项目经营管理承包协议》明确约定：乙方（即敬天福）应当做好工作人员持证上岗工作；应当严格按照有关法规和工程所在地建设等主管部门的相关要求进行规范施工，安全文明生产。敬天福违反约定将案涉工程违法分包给不具有施工资质和安全生产条件的案外人邱世生施工，不符合安全文明生产规范，应当承担选任不当的全部责任。3．根据《内部项目经营管理承包协议》第十五条第二款第4条：如工程发生人身损害等问题，其经济和民事法律责任概由敬天福承担。双方基于自愿原则明确约定就案涉工程发生的人身损害事故等责任由敬天福承担，协议条款是双方真实意思表示，在对内效力上对双方有约束力。4．敬天福是案涉项目的实际承包人，根据合同的约定，其应该对因案涉赔偿承担法律责任，若敬天福只享受利益而不承担责任，不符合合同约定。至于谁是终局担责主体是敬天福与邱世生之间的关系，与汇泽公司无关。 敬天福辩称，一审法院超过了原审原告的诉讼主张，内部承包协议是无效的，一审法院径向改变汇泽公司的主张，所以一审法院的判决明显错误。汇泽公司的上诉理由不能成立。 敬天福上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决书中第一项，依法改判，本案一、二审诉讼费全部由汇泽公司承担。事实与理由：一、一审法院判决逻辑错误。首先，一审法院“本院认为，…原告就该损失，以原被告内部承包协议约定，向被告追偿…原告援引该约定要求被告承担责任本院不予支持。”但一审法院紧接着认为“就双方在履行该无效合同中给原告造成的损失，双方应当根据各自过错以及合同履行情况等予以确定。”一审法院此刻已经偏离了法院居中裁判的原则，充当了原告的身份和地位。在本案中，汇泽公司从未向法院主张因无效合同而要求敬天福承担责任。其次，一审法院将汇泽公司与第三人之间侵权责任后果强加给敬天福。（2014）涪民初字第7408号民事判决已经是生效判决，该判决认定的事实和判决结果应该是具有“绝对性正确”。该判决明确表明汇泽公司与第三人的关系及法律后果，该判决的结果与敬天福不具备关联性。再次，汇泽公司与敬天福履行无效合同的损失后果不仅仅为本案争议的事件，还应包括工程款、管理费等一切因合同引起的后果，而一审法院断章仅取出本案来划分责任。二、一审法院适用法律错误。本案是汇泽公司以合同追偿权为由向法院提起诉讼，在诉讼期间汇泽公司从未改变其观点及要求敬天福承担责任的依据。但一审法院却以《中华人民共和国合同法》第五十八条要求敬天福承担过错责任。三、一审法院追加第三人程序不合法。汇泽公司以合同追偿权为由要求敬天福承担合同之债；而汇泽公司与第三人是因侵权行为而产生的侵权之债。第三人与本案的结果不具有法律上的利害关系，不能成为本案的第三人。 汇泽公司辩称，认为判决汇泽公司与第三人邱世生对任秀怀受伤承担连带责任，敬天福不是任秀怀受伤的担责主体的逻辑是错误的。生效判决中并未审理汇泽公司与敬天福之间就任秀怀受伤一事该如何承担责任。汇泽公司对外承担责任后再对内向案涉工程内部承包人敬天福主张权利，虽然起因相同，但两者本质有区别，一个是对内关系一个是对外关系。 邱世生未答辩。 汇泽公司向一审法院起诉请求：1．判令被告偿还原告代其向任秀怀所支付的赔偿款、护理费共计658854.24元，2．判令被告支付原告因任秀怀案所支付的诉讼费29106元、执行费9292元；3．本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2009年4月28日，汇泽公司与元山中学签订了《建设工程施工合同》。双方约定：元山中学将剑阁县元山中学中央资金灾后重建项目承包给原告，工程地点在元山中学校园内，工程内容包括：学生宿舍、食堂、综合楼及附属工程。汇泽公司在该合同书上加盖了公章，敬天福作为汇泽公司委托代理人在该合同书上签署了名字。2009年5月28日，敬天福作为汇泽公司副总，与汇泽公司签订《内部项目经营管理承包协议》，汇泽公司将上述工程以内部承包形式发包给敬天福，合同造价暂定498.947万元。第六条约定：建设单位拨付的工程款由乙方在甲方监管下自行使用、支付，乙方按承包经营结算总造价6%向甲方缴纳承包经营管理费用；第七条约定：乙方自行组织工程管理团队、自行承担团队人员工资、福利、社保及其他相关人力资源成本；第九条约定：该项目从投标报名到竣工交验的相关手续全部由乙方自行办理，甲方负责提供相应企业经营和资质证明；第十条约定：甲方有权监督乙方财务、税收及工程质量、安全工作，乙方必须服从甲方管理；第十五条第一款约定甲方（原告）的权利义务：甲方有权对乙方现场管理人员、技术人员、施工人员进行考核；有权对项目质量、安全文明生产等监督检查；甲方有权向乙方追偿在承包项目中因管理不善等原因给甲方造成的经济和名誉损失；该条第二款约定乙方的权利义务：乙方独立核算、自负盈亏；独立承担因承包经营产生的一切经济、法律责任；工程所需资金由乙方自行筹措或者向甲方借用，甲方按借用金额2%支付使用费；因承包经营发生的所有债权债务均由乙方自行承担，若甲方因此向第三方承担责任，则甲方有权向乙方追偿；乙方必须按《建设工程安全生产管理条例》等相关要求进行规范施工，保证工程质量、安全文明生产，如工程发生质量、人身伤亡事故等问题，其经济和民事法律责任概由乙方承担，并承担因此给甲方造成的各项损失。 2009年6月29日，敬天福作为甲方与乙方邱生（又名邱世生）签订了一份《分项工程合同书》。双方约定：甲方将剑阁县元山中学修建的行政办公楼、食堂、学生宿舍的内、外墙抹灰工程单包给乙方。合同签订后，邱世生招用陈平、任秀怀从事粉水抹灰施工，其中陈平为带班班组长。 2009年10月5日凌晨，任秀怀搭乘陈平的摩托车从绵阳到元山中学工地上班。车行至元山中学工地下坡处时，任秀怀从摩托车上摔倒受伤。2009年10月16日，剑阁县公安局交警大队作出道路交通事故认定书，认定当事人陈平的交通违法行为与道路交通事故的发生无直接因果关系和作用，该次交通事故属交通意外事故，并告知就该次事故造成的人身损害或财产损失，当事人可以向人民法院提起民事诉讼。2010年5月19日，四川三益法医学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定任秀怀颅脑外伤致智能障碍，被评定为Ⅱ级伤残。2012年1月10日，绵阳维益司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：任秀怀目前属于完全护理依赖程度。 后任秀怀向涪城区人民法院起诉，要求汇泽公司、陈平、邱世生连带赔偿任秀怀人身损害的各项损失1458615.84元。涪城区人民法院于2016年7月20日作出（2014）涪民初字第7408号民事判决书，认定任秀怀系在从事雇佣活动中遭受到人身损害，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，认为邱世生应对任秀怀的损害承担赔偿责任，同时还认为汇泽公司将工程分包给了不具有相应资质条件的邱世生，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，汇泽公司应对任秀怀的损害承担连带赔偿责任。陈平系班组长，并非雇佣关系的雇用人，任秀怀要求其承担连带赔偿责任的主张一审法院不予支持。判决：一、被告邱世生在本判决生效后10日内，向原告任秀怀支付医疗费用、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计343713.84元；二、被告邱世生在原告任秀怀生存期间，按照36557.6元／年的标准，在每年10月30日前向原告任秀怀支付当年护理费，支付年限最高不超过20年；三、被告四川汇泽建设工程集团有限公司对上述第一、二项的支付义务承担连带责任。案件受理费14553元，由被告邱世生、四川汇泽建设工程集团有限公司承担。 宣判后，汇泽公司提起上诉，二审法院判决维持一审判决，汇泽公司承担了上诉费14553元。后任秀怀申请执行，涪城区人民法院从原告处扣划案款658854.24元、案件受理费14553元、执行费9292元。 一审法院认为，汇泽公司承包工程后，将工程以内部承包方式交由给敬天福施工，后敬天福又将部分工程分包给不具有用工主体资格的邱世生，邱世生雇佣的任秀怀在从事劳务过程中受伤，汇泽公司根据法院判决，对任秀怀承担了连带赔偿责任。汇泽公司就该损失，以汇泽公司、敬天福内部承包协议约定，向敬天福追偿。汇泽公司、敬天福虽约定内部承包，但双方告签订的《内部项目经营管理承包协议》约定敬天福自行组织工程管理团队、自行承担团队人员工资、福利、社保及其他相关人力资源成本，工程所需资金由乙方自行筹措或者向甲方借用，后该工程实际由敬天福自行组织完成施工，现汇泽公司无证据证明其事实上从资金、技术、人力等方面对该项目进行了支持和管理，故该内部承包协议实际系借用资质，违反法律规定，应当认定其无效，该协议中就安全事故责任所作约定也应当无效，对汇泽公司援引该约定要求敬天福承担责任不予支持。就双方在履行该无效合同中给汇泽公司造成的损失，双方应当根据各自过错以及合同履行情况等予以确定。具体而言，现汇泽公司所主张的损失中，汇泽公司支付的赔偿款658854.24元系其履行与第三人邱世生承担连带责任的判决义务，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，该赔偿款在确定应当由汇泽公司自行承担的部分和应当由第三人邱世生应当承担的部分后，汇泽公司就超过自己应承担部分的费用享有向第三人邱世生进行追偿的权利。其中汇泽公司自己应当承担的部分以及向第三人邱世生追偿不能的部分、以及汇泽公司支付的一、二审诉讼费29106元，执行费9292元，均应作为汇泽公司因履行无效内部承包合同发生的损失，根据汇泽公司、敬天福各自过错以及合同履行情况（被告已独立完成施工，原告收取了管理费）等，一审法院确定该损失由汇泽公司、敬天福按30%和70%的比例承担。 至于汇泽公司与第三人邱世生各自应当承担的责任份额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，第三人邱世生作为直接用工的雇主，对安全生产负有主要的管理职责，应当承担主要赔偿责任，汇泽公司、敬天福共同作为违法分包一方，明知邱世生不具有施工资质和安全生产条件，将工程分包给邱世生施工，选任不当，对任秀怀受伤具有过失，也应当承担次要责任，具体可以按30%和70%的比例确定原告与第三人邱世生的赔偿责任，即汇泽公司应当承担赔偿款658854.24元中的30%即197656元。 综上，汇泽公司现在已经确定发生的损失为236054元（197656元＋诉讼费29106元＋执行费9292元），该损失汇泽公司、敬天福按30%和70%的比例各自承担165237.8元、70816.2元。对汇泽公司已经赔偿但最终应当由第三人邱世生承担的70%赔偿责任，应当由汇泽公司先向第三人邱世生追偿，待汇泽公司向第三人邱世生追偿不能后，可再就未能追偿的损失另行主张。 遂判决：一、被告敬天福在判决生效后十日内支付原告四川汇泽建设工程集团有限公司165237.8元；二、驳回原告四川汇泽建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，实践中建筑企业经常以“内部承包”的名义进行违法的借用资质和工程转包，参照四川省高级人民法院相关指导意见，合法的内部承包需要具备以下条件：发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系；承包人在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工；施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免、调动和聘用等等。而在案涉工程施工期间，汇泽公司未与敬天福签订书面劳动合同，未支付过劳动报酬。故敬天福曾经担任汇泽公司副总，以及汇泽公司为敬天福购买了社保（敬天福主张施工期间购买社保的费用是其自己缴纳）并不能证明双方在案涉工程施工期间存在合法的劳动合同关系。其次，无证据表明在汇泽公司对于敬天福的施工进行了管理和监督；也无证据表明现场管理人员接受汇泽公司的任免、调动和聘用，相反《内部项目经营管理承包协议》约定“乙方自行组织工程管理团队”。尤其是敬天福将部分工程分包给不具有用工主体资格的邱世生，表明汇泽公司未尽管理和监督义务。因此，一审法院认定《内部项目经营管理承包协议》为无效合同并无不当。汇泽公司依据《内部项目经营管理承包协议》要求敬天福承担全部损失，一审法院因认定合同无效而判决敬天福承担部分损失的处理方式没有超越汇泽公司诉讼请求。 汇泽公司的追偿涉及两层法律关系，包括基于（2014）涪民初字第7408号民事判决书所确定连带责任法律关系而对邱世生享有的追偿权，以及基于《内部项目经营管理承包协议》法律关系而要求敬天福赔偿损失的权利。因《内部项目经营管理承包协议》系无效合同，在分配损失时，需要同时确定另一层次法律关系中的责任比例以及能否实际追偿，才能确定无效合同中实际损失的大小，故一审判决的处理原则以及追加邱世生作为第三人参加诉讼并无不当。 关于汇泽公司与敬天福之间的责任比例问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“……双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，但未明确规定责任的划分方式。本院认为本案需要综合考虑导致合同无效的责任、合同履行中的获利情况以及损失的形成原因等因素。首先，汇泽公司与敬天福对于《内部项目经营管理承包协议》无效均负有责任。同时，根据（2014）涪民初字第7408号民事判决所查明的事实，任秀怀受伤的经过特殊，不能据此确定敬天福的责任明显大于汇泽公司。且任秀怀的损失巨大（一百余万元），超过涉案工程（预算价格约五百万元）中施工方可以获取的正常利润总额，而汇泽公司没有证据证明敬天福在交纳6%的管理费后获取的利益明显大于汇泽公司所收取的管理费。故本院将汇泽公司与敬天福之间的责任比例调整为各承担50%。因邱世生未提出上诉，本院对一审判决所确定邱世生在连带责任中的内部责任比例不做调整。为减少讼累，汇泽公司可以在向邱世生追偿的案件中，要求敬天福对执行不能的部分参照本判决所确定的比例承担补充责任，而无需待追偿不能后另行起诉。 综上所述，四川汇泽建设工程集团有限公司的上诉理由不能成立，敬天福的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2066号民事判决； 二、敬天福在本判决生效后十日内向四川汇泽建设工程集团有限公司支付118027元； 三、驳回四川汇泽建设工程集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10772元，保全费4020元，合计14792元，由四川汇泽建设工程集团有限公司负担12092元，由敬天福负担2700元。二审案件受理费14377元，由四川汇泽建设工程集团有限公司负担12077元，由敬天福负担2300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  左 迪 审 判 员  罗 琴 审 判 员  冯安石 二〇一九年十月十七日 法官助理  潘怡佳 书 记 员  黄 娟