广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤02刑终267号原公诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。上诉人（原审被告人）董志维，男，汉族，1986年11月23日出生于广东省吴川市，初中文化，无业，户籍地吴川市***********。2018年7月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被羁押，次日被刑事拘留，次月10日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。指定辩护人李天育，广东粤北律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。广东省韶关市曲江区人民法院审理韶关市曲江区人民检察院指控原审被告人董志维犯合同诈骗罪一案，于2019年3月11日作出（2018）粤0205刑初212号刑事判决，以合同诈骗罪，判处被告人董志维有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币160000元。原审被告人董志维不服，提出上诉。本院于同年6月28日作出（2019）粤02刑终96号刑事裁定，撤销韶关市曲江区人民法院的判决，发回韶关市曲江区人民法院重新审判。韶关市曲江区人民法院于同年9月5日作出（2019）粤0205刑初148号刑事判决。原审被告人董志维不服，提出上诉。本院于同月27日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2011年12月12日及2012年5月14日，被告人董志维及其姐姐董彩红（已判刑）以虚构的创鑫源轮胎贸易有限公司（下称创鑫源公司）的名义，分别与广州市亮远轮胎贸易有限公司、广州市金钻橡胶轮胎有限公司（下称亮远公司、金钻公司）口头商订轮胎购销业务。收货后，董志维、董彩红分别写了21.65万元、3.26万元的欠据，董彩红分别开具中国农业银行支付货款11万元及4.83万元的空头支票给上述两间公司，之后其二人逃匿。综上，亮远公司被骗轮胎款人民币32.65万元，金钻公司被骗8.09万元。2012年1月12日，董志维和董彩红以创鑫源公司的名义，与广州市金双钱轮胎贸易有限公司（下称金双钱公司）口头商订轮胎销售业务。收货后，董彩红开具了一张农村信用合作社支付货款15万元的空头支票给金双钱公司。金双钱公司去银行收款时被退票，后经多次催收，董志维、董彩红仅支付了6万元货款。之后二人逃匿，致使金双钱公司被骗轮胎款9万元。2012年3月12日，董志维与董彩红以创鑫源公司的名义，与广州钰隆轮胎贸易有限公司（下称钰隆公司）签订了一份轮胎销售的书面协议。同月18日及27日，钰隆公司按要求供货后，董志维、董彩红仅支付了现金约2万元，此外写了金额分别为10万元、4.2万元、15.338万元的三张欠据。经钰隆公司多次追收，董志维、董彩红都未支付该款。后其二人关闭手机进行逃匿，致使钰隆公司被骗轮胎款29.538万元。2012年3月至5月间，董志维与董彩红分别口头与英德市英城华生轮胎服务部、广州市福升贸易有限公司、深圳市动力星轮胎有限公司、广州市骏轮轮胎有限公司（下分别称华生服务部、福升公司、动力星公司、骏轮公司）商订轮胎销售业务。上述四间公司供货后，经催收，董志维与董彩红仅支付了现金2.5万元及退回两条轮胎给福升公司，其余款项均写欠条。故其二人分别骗取华生服务部轮胎款12.588万元、福升公司14.084万元、动力星公司10.339万元、骏轮公司12.232万元，共计49.243万元。综上，董志维与董彩红以支付部分现金、写欠条的形式骗取他人轮胎款103.691万元，开具空头支票和与其预留印鉴不符的支票的形式骗取轮胎款24.83万元，共计128.521万元。原判认定上述事实，有公安机关出具的扣押清单、抓获经过、户籍证明及无违法犯罪记录查询情况说明、轮胎销售协议、欠据、银行支票、退票理由书、银行账户交易明细、个体工商户开业登记申请书等材料、同案犯董彩红的一、二审裁判文书，证人叶文超、王文、林华生、余志成、王命达、蔡真德、刘红昭、张钦泉、邹学球、邹志辉、郭宗华、郭金养、刘雄杰、罗文贤、黄世光的证言，被害人黄帝水、王杰超、谭灿彬、董文芳、洪木生、庄晓斌、邵锋、陈深的陈述，同案犯董彩红及被告人董志维的供述，笔迹鉴定书，辨认笔录，现场勘查笔录及照片等证据证实。原判认为，被告人董志维伙同他人以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，用虚构的公司名义与其他公司签订合同，骗取货物销售后逃匿，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予严惩。其当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人董志维犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币150000万元。二、追缴董志维与董彩红共同诈骗的赃款共计人民币1285210元，分别发还广州市亮远轮胎贸易有限公司326500元、广州市金钻橡胶轮胎有限公司80900元、广州市金双钱轮胎贸易有限公司90000元、广州钰隆轮胎贸易有限公司295380元、英德市英城华生轮胎服务部125880元、广州市福升贸易有限公司140840元、深圳市动力星轮胎有限公司103390元、广州市骏轮轮胎有限公司122320元。宣判后，董志维上诉及其辩护人提出的意见，1、董志维无非法占有他人财物的主观目的，2012年7月之后因资金链断裂，就未要求供货商继续发货。2、原判认定的合同诈骗数额有误，（1）董志维欠华生服务部的钱款数额应减除其已退回的轮胎款4.78万元；（2）钰隆公司提交的15.388万元的欠条、骏轮公司提交的4.688万元的欠条、金钻公司提交的3.26万元的欠条、动力星公司提交的10.339万元的欠条并非董志维或董彩红所签。3、董志维系从犯、无前科、当庭自愿认罪，主观恶性不深，故请求二审法院查清事实，依法改判。经审理查明，原判认定上诉人董志维犯合同诈骗罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人董志维及其辩护人提出的意见，综合评析如下，1、董志维与董彩红二人明知没有实际履行能力，仍以虚构的公司名义与其他公司签订合同，并出具无法兑现的欠条及空头支票。所骗购的轮胎卖出后，亦不及时支付所欠货款，后直接逃匿。其非法占有被害人财物的主观故意明显，应以合同诈骗罪追究其责任。2、关于本案犯罪数额的认定问题，（1）经笔迹鉴定，骏轮公司提交的4.688万元的欠条、金钻公司提交的3.26万元的欠条、动力星公司提交的10.339万元的欠条均系董志维或董彩红签署的。上述笔迹鉴定系经有资质的鉴定机构依法作出的，且已经庭审出示、质证，可以作为定案依据。（2）现无证据证实董志维已退回给华生服务部20条轮胎，故其诈骗华生服务部的款项应以其所签署的欠条显示的数额为准。（3）钰隆公司发货后，董志维因无法结清货款，故书写了一张15.388万元欠条给钰隆公司，后拒不支付欠款。对此，被害人董文芳及时报案，证人王文的证言及送货单、欠条亦可印证。综上，原判认定董志维合同诈骗的数额无误。3、董志维在业务联系、签订合同、出具欠条、空头支票等环节，行为均积极、主动，且款项大部分被其挥霍，应认定其为主犯。4、原判对董志维当庭自愿认罪等情节已作出认定，并依法给予其从轻处罚，量刑适当。其上诉再以此理由要求从轻处罚，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人董志维伙同他人以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，用虚构的公司名义与其他公司签订合同，骗取货物销售后逃匿，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予严惩。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  喻 权审 判 员  陈俊文审 判 员  何辉英二〇一九年十月二十五日法官助理  邹楚灵书 记 员  陈佳庆《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。