重庆市铜梁区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0151民初4055号原告：冯中平，男，1966年7月18日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：陈仕伟，重庆渝礼律师事务所律师。被告：贺顺菊，女，1963年6月17日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：田荣华，重庆德功言律师事务所律师。原告冯中平与被告贺顺菊合伙协议纠纷一案，本院于2018年7月18日立案后，依法适用简易程序，分别于2018年8月13日和2019年9月10日公开开庭进行了审理，原告冯中平及其委托诉讼代理人陈仕伟，被告贺顺菊及其委托诉讼代理人田荣华到庭参加诉讼。审理中，双方当事人申请延长和解期限自2018年8月13日至2019年5月21日止，期满未能达成和解协议。本案现已审理终结。冯中平向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告现金1068302元；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：贺顺菊与冯中平于2012年2月9日签订《两人合伙协议》，被告贺顺菊任出纳，原告将支出的438560元票据交给被告，被告签收票据后入账，但未将该款付给原告，原告垫付炮工各项费用1259484元，每笔付款被告记账后交原告保管，该款未予入账，按照约定，双方各自应当承担50%，即被告应当承担629742元。2016年1月27日，被告起诉原告结算，原告在第三次开庭时提交了相应凭证，因当时的鉴定结论已出，法院没有将涉及上述金额的证据纳入鉴定及评判，原告的上诉和申请再审被驳回。被告贺顺菊辩称，双方的合伙关系已经你院(2016)渝0151民初757号判决（以下简称757号），且已发生法律效力，原告的代理人提出本案诉请的依据已经向757号案件及该案上诉中向法院提出，现另案起诉违反了一事不再理的原则。本院经审理认定事实如下：冯中平与贺顺菊于2012年2月9日签订《两人合伙协议》，约定合伙期限为10年，自2012年3月1日起至2022年3月1日止，期满后若继续合伙，再另行协商；出资额、方式及期限为冯中平以现金方式出资175万元，贺顺菊以现金方式出资125万元。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；盈余分配为平均分配。债务承担为合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由合伙人平均承担；合伙终止条件为合伙期届满或合伙人同意终止合伙关系等内容。合伙协议签订后，合伙人以重庆市前线工程机械有限公司、重庆市铜梁县康安建筑安装工程有限公司、重庆市双泉建筑安装有限公司名义承包了重庆两江新区水土高新技术产业园平场工程、北碚云汉大道土石方工程、贵州惠水公路修建工程及宜宾康安江城防盗门安装工程项目。合伙期间的工程款除贵州惠水公路修建工程款由冯中平收取外，其余工程款均由贺顺菊收取。双方在履行该合伙协议期间，因合伙投资及收益在结算时发生分歧，贺顺菊于2016年1月27日向本院起诉，请求1.判决解除贺顺菊与冯中平签订的《两人合伙协议》；2.由冯中平支付贺顺菊应得款项1451796元。该案在审理中，合伙事务经重庆龙源会计师事务所司法会计鉴定，结论为：1.双方投资及归还情况。投资情况：合伙期间，贺顺菊于2012年6月1日投资2000000元，累计借款投入3890000元，两项合计投入5890000元；冯中平累计投入2301200元。归还情况：贺顺菊收回投资3020012元；冯中平收回投资2685143元。2.合伙利润。双方合伙承包的重庆两江新区水土高新技术产业园平场工程、北碚云汉大道土石方工程、贵州惠水公路修建工程等三个工程的净利润为166596.37元。其中贵州惠水公路修建工程项目收支相抵后结余963233.63元（含建设单位扣除未付的工程质保金308460元），该款除质保金外，其余款项654773.63已由冯中平收取。另，双方一致认可宜宾康安江城防盗门安装工程的利润为386060元。贺顺菊缴纳了鉴定费20000元。2017年3月1日，本院根据贺顺菊投资5890000元，收回投资3020012元，其未完全收回投资。冯中平投资2301200元，收回投资2685143元，其多收回投资383943元。加上冯中平收取的贵州惠水公路修建工程款654773.63元，冯中平实际多收款项1038716.63元。该款扣除冯中平应分得的合伙利润276328.19元，冯中平仍多收款项762388.44元。因合伙事务的应收款除贵州惠水公路修建工程以外的工程款均由贺顺菊收取，其余贺顺菊未收回的投资款项本院认定应当在贺顺菊处。因此冯中平应当退还其实际已多收的款项762388.44元。遂作出757号判决书，一、解除贺顺菊与冯中平于2012年2月9日签订《两人合伙协议》；二、被告冯中平于本判决生效后十日内给付原告贺顺菊应收款762388.44元；三、驳回原告贺顺菊的其他诉讼请求。冯中平不服，向重庆市第一中级人民法院提出上诉。要求撤销铜梁区人民法院（2016）渝0151民初757号民事判决，依法发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：1.一审中，上诉人提交了付款明细，证明合伙期间上诉人支付了1747836元，该款由上诉人支付，被上诉人记账，该账本全部由被上诉人书写，应当扣除。2.一审中，上诉人提交了上诉人付款，被上诉人签收付款单据做账的证据，合计金额438560元。该笔款项一审未予认定扣除，系事实认定错误。3.一审中，上诉人提交了合伙期间未付款（欠挖机租金等款项）1137632元的证据，证明合伙期间还有1137632元的外债，该笔债务客观存在，一审未予认定错误。4.鉴定书上明确了许多款项是由上诉人支付，但一审未予认定错误。二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实予以确认。二审法院认为：上诉人提起本案上诉的主要理由为:一审判决对上诉人支出的部分款项未作认定并予以扣除，系认定事实不清。根据重庆龙源会计师事务所于2016年10月26日作出的《司法鉴定意见书》，能够证明上诉人冯中平与被上诉人贺顺菊合伙期间，两江新区水土高新技术产业园平场工程、北碚云汉大道土石方工程、贵州惠水公路修建工程，三个工程净利润为166596.37元。双方当事人对宜宾康安江城防盗门安装工程净利润为386060元并无争议。即双方当事人合伙期间的净利润为552656.37元。重庆龙源会计师事务所作出的《司法鉴定意见书》载明，贺顺菊累计投入5890000元，冯中平累计投入2301200元，贺顺菊投资收回3020012元，冯中平投资收回2685143元。另，贵州惠水公路修建工程，除建设单位未付的308460元工程质保金外，其余654773.63元已支付到上诉人冯中平的个人账户。故合伙期间的总收入应当等于收回投资加获取利润的基本原则，并根据上诉人冯中平与被上诉人贺顺菊于2012年2月9日签订的《两人合伙协议》中关于盈余平均分配的约定，一审法院以上诉人冯中平多收回的投资款383943元，加上冯中平应当退回的支付到其个人账户的贵州惠水公路修建工程款654773.63元，减去合伙期间应当分得的利润276328.19元，得出上诉人冯中平应当支付被上诉人贺顺菊762388.44元的结论并无不当。上诉人冯中平并未举示证据证明贺顺菊已经实际收回投资并获得利润，应承担举证不能的法律后果。2017年7月6日，二审法院作出(2017)渝01民终3146号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。冯中平不服，向重庆市高级人民法院提出再审，称二审判决适用法律确有错误。因其提供了付款明细和一本支出凭证，证明有1747836元合伙费用由我支付，相应票据已经由贺顺菊领走，贺顺菊承认我支付了部分款项，但鉴定报告仍将该部分列为贺顺菊的支出；我提供了贺顺菊从我处领走438560元票据的证据，但鉴定报告将该部分票据列为贺顺菊的支出；我提供了1137632元合伙债务的证据，但一审判决没有采信该证据不当。重庆市高级人民法院经审查认为，重庆龙源会计师事务所对本案出具的司法会计鉴定报告第六项《其他重要事项的说明》中称：本次鉴定依据委托方及申请人提供的报销单及清单、工程结算单及银行明细对账单、相关对账说明等资料进行，只涉及重庆两江新区高新技术产业园平场工程、北碚云汉大道土石方工程、贵州惠水公路修建工程等三个项目的收支情况及利润情况鉴定，不涉及对上述事项之外的其他经济业务的鉴定；由于对本次鉴定对象三个工程项目收入和支出的真实性和完整性我们无法判定，如果有其他证据或依据证明支出有重复或变动，则鉴定结论做相应调整；依据贺顺菊提供的“转冯私人帐户”资料袋内的经双方签字确认的支付凭证统计，尚有2655143元是直接或间接支付给冯中平且未统计归入以上三个工程成本支出的费用，视作冯中平的投资收回。但冯中平反映该金额中含有未作工程支出的费用，需要重新核对提交证据，因此该部分费用待双方沟通后方可确定而非由鉴定人提供保证；冯中平于2016年10月11日向本所提供2012年8月至2013年2月的支出凭证一本，因该凭证未经贺顺菊签字认可且未通过委托方认可转交，故不在本次鉴定范围内。在一审法院第一次庭审笔录中，冯中平称除了向会计师事务所提交的证据外没有其他证据；对于合伙债务证据，一审法院要求冯中平在十日内提交，逾期将承担不利后果；在第三次庭审笔录中，冯中平提交了费用报销清单的原件（即冯中平申请再审理由中所称付款明细及相应凭证），但贺顺菊辩称没有其签字不予认可，冯中平还提交了四张欠条、一份收条和一份付款单据，以证明合伙债务，但贺顺菊抗辩称部分欠条没有名字，真实性无法认定，而且已经按照收条和付款单据支付了相应费用给冯中平，冯中平不能证明已经实际支付了相应费用给债权人。因此，冯中平申请再审所称的相应证据，因涉及第三人债权，其真实性未予确认，或者因证明力不足等原因，一、二审法院未将其纳入重庆龙源会计师事务所鉴定依据并无不当，但如冯中平能进一步证明其主张，可以另行诉讼解决其纠纷。故，重庆市高级人民法院于2017年12月28日作出（2017）渝民申2058号民事裁定书裁定驳回冯中平再审申请。本案审理中，贺顺菊对该凭证及笔记本记载的交单据（交单子）记载的内容系本人所写及签字无异议。冯中平对前述案件所称的1747836元作出更正说明系当时错加了，实际金额就是1259484元与438560元之和即1698044元。双方当事人于2015年5月27日申请重庆龙源会计师事务所有限责任公司对“北碚云汉大道土石方工程成本支出中，只有贺顺菊转账给冯中平的支付凭证作为成本支出的部分进行整理统计，并对该部分支出是否已覆盖冯中平在本案中提供的支出票据金额”进行司法会计鉴定。2019年8月22日，重庆龙源会计师事务所有限责任公司作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.根据委托方及申请人提供的收支账目及说明资料进行清理核对，清理出的2016年已鉴定且只有贺顺菊转账给冯中平的支付凭证作为成本支出的部分金额合计1946000元。2.经比对报销时间、摘要、金额，原告本次提交的支出金额1146716元与上面第一项1946000元能够明确的相似或重复记录金额合计203000元，其他由于记录时间、摘要、金额不符，无法鉴定是否重复。3.本次原告提交的记账笔记本记录贺顺菊收418332元票据，由于未记录票据明细及内容，无法与2016年已鉴定部分比对是否重复......2019年9月11日，该所向本院提交鉴定报告的“补充说明”，“报告第6页2.原告本次提交凭证金额合计1146716元，所列明细不包含提交凭证倒数第四页2013年5月20日记录‘1月30日支付325挖机覃天菊-70000元的金额’”2.报告第13页“‘3.本次原告提交的记账笔记本记录贺顺菊收418332元票据’所述票据金额遗漏5月29日交单据20228元，补充该票据金额后，原告提交的记账笔记本记录贺顺菊收票据金额应为438560元”。双方当事人在该补充说明下方签字表示认可。由此，本院按照鉴定意见及补充说明，确认冯中平本次提交凭证金额合计1216716元（1146716元+70000元），冯中平提交的记账笔记本记录贺顺菊收票据金额应为438560元（418332元+20228元）。冯中平、贺顺菊各支付鉴定费5000元。上述事实，有冯中平的陈述及其提交的（2016）渝0151民初757号民事判决书、(2017)渝01民终3146号民事判决书、（2017）渝民申2058号民事裁定书、交单据的收据（笔记本）、记账凭证、庭审笔录、重庆龙源会计师事务所有限责任公司《司法鉴定意见书》以及贺顺菊的陈述及其举示的北碚云汉大道修理费用报销凭证3本账册、中国农业银行回复单、油款炸药款账册2本以及重庆龙源会计师事务所有限责任公司作出《司法鉴定意见书》等。这些证据经开庭质证，双方无异议的本院予以确认，对有异议的证据作如下评判：1、冯中平提交的交单据收据（笔记本），拟证明438560元系冯中平支出，但贺顺菊做账后没有给冯中平报账，这笔款项在之前的案件中作为共同债务支出了，贺顺菊应当将该款支付冯中平。并述称冯中平交单子给贺顺菊，贺顺菊就该付款，不会再签字，且冯中平认可冯中兵的行为。贺顺菊质证后认为，合计61000元无贺顺菊签字的内容不予认可。该证据与本案无关，款项系冯中兵与贺顺菊之间的交割，冯中兵系冯中平弟弟，是现场出纳、经手人，购买相关材料。该项目的所有款项都是贺顺菊在管钱。贺顺菊首先支付20000元备用金，冯中兵将单据交给贺顺菊，贺顺菊已将款项以现金或者转账的方式报账完毕；贺顺菊有时先付款再收单子。贺顺菊收了单子没付款，系与冯中兵的关系，与冯中平无关。这笔款已经作为合伙支出审计到757号案件中了。庭审结束后，贺顺菊对其收取单据的书写内容（未签字的）和签字的部分予以认可。双方放弃了对书写内容及签字的笔迹鉴定。本院认为，双方没有证据证明票据持有与是否付款的关系，贺顺菊没有证据证明支付该款给冯中兵，且该款已进入757号案件作为支出进行了处理。2、冯中平举示的记账凭证一本，拟证明合伙期间有1259484元是冯中平支出，贺顺菊进行了核对，此款没有纳入之前的审计中。贺顺菊质证后认为，除了冯中平和冯中兵签名的都系贺顺菊书写。一类是冯中平、冯中兵口头报销多少，贺顺菊要求提交票据；一类是冯中平写的流水账，贺顺菊根据流水写报销单，冯中平没有提供费用产生的依据，没有对这笔款进行确认。本院认为，虽然对是否需要费用依据才能作为双方认可的依据不能形成一致意见，但贺顺菊认可凭证内容系其书写，本院对该证据的三性予以认可。3、贺顺菊举示的3本账册（云汉大道修理费凭证），拟证明报销人不是冯中平，而是冯中兵，贺顺菊将冯中兵的票据收取后进行了报销。冯中平质证后认为，冯中兵签字也就是冯中平签字，贺顺菊书写的内容都是认可了的，但不能证明438560元已经支付冯中平，若是款项支付冯中平了，票据就应当由贺顺菊收了，若没有支付，票据就在冯中平处。本院在开庭询问中，贺顺菊表示，没有付款的票据由报销人自己收着。本院认为，该账册的三性予以认可。报销人持有票据的情况下，说明没有向报销人支付支出票据款项。4、中国农业银行回复（复印件），拟证明贺顺菊多次向冯中兵转款，同时证明报销也是针对冯中兵向贺顺菊进行报销，而不涉及冯中平。冯中平质证后认为，流水系复印件，真实性由人民法院核实，不能达到贺顺菊的证明目的。报销部分拿了单据的就是付了款的，贺顺菊的该证据不能证明其就支付了案涉的款项。冯中平仍然认可打给冯中兵的款项就是付给冯中平的。本院认为，该部分银行回复，只能证明，贺顺菊向冯中兵支付了多少钱的事实，但不能证明其已经将冯中平在本案举证持有的票据收据所涉的金额全部支付完毕。另，因贺顺菊所举示的凭证等，贺顺菊认可均已纳入757号案件进行了处理，对该部分证据不涉及本案的部分，本院再次不作评判。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。冯中平与贺顺菊签订的合伙协议是双方当事人的真实意思表示，协议内容不具有违反法律、行政法规的强制性规定等情形，合法有效。双方当事人应当依法履行合同约定的义务。合伙协议解除后，按照合伙协议的约定应当平均分配利润并承担债务。双方的合伙问题，已经757号案件处理的部分，本院不再评判。本案涉及的是冯中平提交凭证金额1013716元（1216716元-203000元）元及记账笔记本贺顺菊收票据金额438560元，双方当事人持有异议，对此分别评述如下：1、关于1013716元凭证金额是否应当作为合伙支出进行分摊的问题。第一，该款项能否在本案进行分摊。本院认为，即使没有约定，合伙期间的账目和收支的管理，都应当取得合伙人的一致认可。首先就具体数额来说，冯中平持有贺顺菊（签字或书写内容）认可的票据，应当视作双方认可的支出，1013716元系经本次审理中进行鉴定得出的结论，双方对票据记载的金额无异议，本院予以确认。第二，该金额所涉的票据冯中平持有，由于双方在合伙协议中没有明确约定票据持有与支付合伙款项的方式（或者说纳入支出帐后，冯中平持有的票据作废的情况下），应当作为合伙期间的支出认定；且该票据金额在757号案件审理中，没有纳入757号案件进行处理，系尚未处理的合伙支出，按照合伙协议的约定，应当由双方承担；第三、为了明确该票据金额是否包含在（757号案件）贺顺菊支付给冯中平的款项之中并已经处理，双方委托了第三方进行鉴定，得出的结论是1216716元中仅有203000元与757号案件处理的金额重复。同理，双方既没有约定重复金额的处理，也没有证据证明该重复金额应当或者不应当作为合伙支出进行分摊，因此，本院采信第三方鉴定机构作出的结论，应当在本案中予以扣除。扣除以后的差额1013716元，系尚未纳入757号案件处理分摊的支出，应当在本案中由冯中平和贺顺菊进行分摊。即各自承担506858元，此款系冯中平已经支出，应当由贺顺菊支付冯中平。2、记账笔记本贺顺菊收票据金额438560元是否应当由贺顺菊支付冯中平的问题。该记账笔记本记录的系交单子（交单据）的事实，说明贺顺菊已经将冯中平支出的单据进行了收取，且已经进入了757号案件作为支出进行了分摊，贺顺菊就应当将此款支付给冯中平。冯中平请求该款由贺顺菊支付，不违反约定，本院予以支持。贺顺菊辩称该款所涉单据由冯中平的弟弟冯中兵交付，且首先是贺顺菊提供20000元的备用金给冯中兵作为工程支付，贺顺菊已经将款项支付冯中兵完成了报账。本院认为，冯中兵不是合伙人，其仅作为代买人或者代理人，其责任的承担仍然应当落实在本案双方当事人，冯中平也明确表示贺顺菊支付给冯中兵的款项均应当视作支付给冯中平的款项。因此，冯中平作为主体主张并无不当；其二，贺顺菊虽然提供了农业银行的回复，显示了部分款项已经支付给了冯中兵，但，该回复不能对该记账笔记本上的金额形成一一对应，不能明确贺顺菊支付给冯中兵的款项就是该记账笔记本的金额内容；即使存在贺顺菊支付给了冯中兵相关支出款项，贺顺菊应当收回相应的支出凭据或者收回出具给冯中平（或者冯中兵）的单据收据，该单据收据由冯中平持有，只能说明贺顺菊收到票据后在冯中平记账笔记本上注明收单据的事实，贺顺菊收单据的记载实际类同于收条，相当于贺顺菊没有向冯中平支付支出款的情况下票据仍然在冯中平手里持有，与冯中平持有1013716元票据理由相同，从而说明该票据金额未予支付冯中平；但因该款项在757号案件作为支出进行了分摊。贺顺菊应当向冯中平支付该款。因此，贺顺菊关于此项的辩称意见，本院不予采信。综上，贺顺菊应当向冯中平支付的款项为506858元与438560元之和即945418元，超出该金额的部分，本院不予支持。3、关于重复诉讼问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案系合伙纠纷，解决的是合伙期间的债务负担问题。虽然当事人一致，但本案所涉及的标的款系尚未经前诉757号案件及其一二审及再审程序进行处理，其未处理的诉讼标的系可以另案处理的案件，该案于前诉案件的诉讼标的不同，诉讼请求的内容亦不相同，本案作出的判决对前诉所确定的金额也未作出否定。贺顺菊提出双方的合伙关系已经本院(2016)渝0151民初757号判决，且已发生法律效力，冯中平提出本案诉请的依据已经向757号案件及该案上诉中向法院提出，现另案起诉违反了一事不再理的原则。与事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定判决如下：一、被告贺顺菊于本判决生效后十日内给付原告冯中平应收款945418元；二、驳回原告冯中平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照>第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14414元，减半收取7207元，由被告贺顺菊负担；鉴定费10000元，由原告冯中平负担5000元，被告贺顺菊负担5000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期限的最后一日起计算。审判员  谭小东二〇一九年十月十日书记员  叶 利