成都市成华区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0108刑初736号 公诉机关成都市成华区人民检察院。 被告人夏传中，男，1971年1月5日出生，汉族，文盲，户籍所在地湖北省石首市。2010年9月21日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年六个月，2012年7月28日刑满释放。2014年6月19日因犯贩卖毒品罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年1月18日刑满释放。2016年9月5日因犯抢夺罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年4月13日刑满释放。2018年3月14日因吸食毒品被行政拘留14日。2018年9月18日因犯诈骗罪被成都市龙泉驿区人民法院判处有期徒刑十个月，2019年2月17日刑满释放。2019年2月17日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，2019年3月1日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 成都市成华区人民检察院以成华检公诉刑诉〔2019〕706号起诉书指控被告人夏传中犯诈骗罪，于2019年10月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于2019年10月29日公开开庭进行了审理。成都市成华区人民检察院指派检察员朱远出庭支持公诉，被告人夏传中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 成都市成华区人民检察院指控，2016年3月12日13时30分许，被告人夏传中前往成都市青羊区北大街36号“德仁堂”药店，选购了药店内的六盒东阿阿胶，三盒韩国高丽参共九盒药品(经鉴定，共价值人民币5768元)。后以身上没有带钱为理由，让药房工作人员方某某骑电动自行车携带购买的药品搭着他一起去拿货款。当行至成都市成华区泰兴路36号时，被告人夏传中以到达地点为由让方建国停车，趁方某某停放电动自行车不备，携带其选购的六盒东阿阿胶，三盒韩国高丽参逃离现场。 公诉机关认为，被告人夏传中以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人夏传中在有期徒刑刑罚执行完毕之后五年之内，又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五之规定，应当从重处罚。本案系遗漏罪行，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，数罪并罚。 被告人夏传中对公诉机关起诉指控的犯罪事实没有异议。庭审中，控辩双方围绕被告人夏传中犯罪行为的定性充分发表相应的意见，夏传中亦提出其行为应当认定为诈骗罪。 经审理查明，2016年3月12日13时30分许，被告人夏传中前往成都市青羊区北大街36号“德仁堂”药店，选购了药店内的六盒东阿阿胶，三盒韩国高丽参共九盒药品(经鉴定，共价值人民币5768元)，后以身上没有带钱为理由，让药房工作人员方某某骑电动自行车携带购买的药品搭着他去拿货款。当行至成都市成华区泰兴路36号时，夏传中以到达地点为由让方建国停车后跟随其一起去拿货款，夏传中趁方某某停放电动自行车不备时，携带其选购的上述药品逃离现场。 另查明，2018年4月18日，被告人夏传中因涉嫌犯诈骗罪被成都市公安局龙泉驿区分局刑事拘留，2018年9月18日由成都市龙泉驿区人民法院以（2018）川0112刑初556号刑事判决书，判决夏传中犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元，刑期至2019年2月17日，罚金现尚未缴纳。 还查明，公安民警通过人像比对于2018年12月底锁定被告人夏传中的身份进而确认其参与实施本次犯罪行为，后公安民警于2019年2月17日将夏传中挡获归案。 上述事实有以下证据予以证实：受案登记表、到案经过、立案决定书；被告人夏传中的户籍信息及前科材料；接受证据材料清单、涉案药品的配送清单、售货票；调取证据通知书、监控视频及截图；药材出入库单、销售材料；价格鉴定意见书；现场方位图、现场照片；辨认笔录、辨认照片；检测样本提取笔录、现场检测报告书；公安机关情况说明；证人李某、杨某某的证言；被害人方某某的陈述；被告人夏传中的供述等。上述证据来源合法，客观真实并与本案有事实关联，经举证、质证，能够相互印证，本院予以采信。 本案的主要争议焦点是被告人夏传中的行为的定性，即构成诈骗罪还是盗窃罪，经查，在案证据证实被害人方某某在停车时药品只是暂时由被告人夏传中持有，并未脱离其实际占有和控制，其系准备跟随夏传中一起去拿货款，并没有因为受骗而处分占有权或者所有权，故夏传中的犯罪行为不符合诈骗罪的构成要件；相反，夏传中趁方某某不备之机，携带仍归被害人实际占有的财物逃离，数额较大，符合盗窃罪的犯罪构成，应当以盗窃罪定罪处罚。 成都市成华区人民检察院起诉指控被告人夏传中所犯罪行成立，但罪名不当，本院依法予以纠正。 本案中，在龙泉驿区人民法院（2018）川0112刑初556号判决宣告以后，被告人刑罚执行完毕以前，发现被告人夏传中在前罪判决宣告以前还有本次犯罪没有判决，依法应当适用数罪并罚的相应规定。被告人夏传中庭审中如实供述自己的罪行，可以酌定从轻处罚。被告人夏传中在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人夏传中为获取不法经济利益而实施犯罪行为，依法应当给予经济处罚。 综上，为了保护公民的财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下： 一、被告人夏传中犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元，与成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112刑初556号刑事判决书判处的有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币6000元。 （前罪已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月18日起至2019年11月17日止。所处罚金限被告人在本判决生效后五日内缴纳，逾期不缴纳，则强制缴纳。） 二、追缴被告人夏传中的违法所得发还给被害人，不足部分责令退赔。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  李月亮 人民陪审员  陈远征 人民陪审员  吴琪玲 二〇一九年十月二十九日 书 记 员  干 维 附《中华人民共和国刑法》相关条文： 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。