西安市高陵区人民法院民 事 判 决 书(2019)陕0117民初156号原告：耿光年，男，汉族，1961年12月12日出生，住陕西省绥德县。被告：陕西秦农农村商业银行股份有限公司榆楚支行（原名称西安市高陵区农村信用合作联社），住所地西安市高陵区。统一社会信用代码：91610117MA6UX7N00P。负责人：张涛，该支行行长。委托诉讼代理人：董小东，该支行副行长。委托诉讼代理人：金文杰，泰和泰（西安）律师事务所律师。第三人：西安市昌隆实业有限公司，住所地西安市高陵区西侧。统一社会信用代码：91610117051576405Y。法定代表人：张波，该公司总经理。委托诉讼代理人：时林栋，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋硕，该公司员工。原告耿光年诉被告陕西秦农农村商业银行股份有限公司榆楚支行（以下简称秦农银行榆楚支行）、第三人西安市昌隆实业有限公司（以下简称昌隆公司）借款合同纠纷一案，本院于2019年1月8日受理后，于同年2月26日公开开庭进行审理。原告耿光年、被告秦农银行榆楚支行委托代理人金文杰、董小东、第三人昌隆公司委托代理人时林栋均出庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告耿光年向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1、请求确认被告在与原告合同关系中未及时履行移交正式生效《个人（商品用房）按揭借款合同》义务及未尽到合同的告知义务的行为违约；2、请求确认被告在发现原告“逾期”还款期间，未尽到催缴还款的通知义务的行为违约；3、请求被告继续按照与原告签订的《个人（商品用房）按揭借款合同》继续履行；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年8月原告耿光年与房产开发商第三人昌隆公司初步达成购房合同，原告同意购买其开发的商品房一套。2016年10月原告按照昌隆公司工作人员要求交纳首付款、提交申请办理按揭某某证件等材料，还为办理按揭分别与昌隆公司签订《商品房买卖合同》，与被告秦农银行榆楚支行签订《个人（商品用房）按揭借款合同》，但由于贷款需要审核，要求原告只签名没有填写具体签订日期购房合同和个人按揭借款合同。随后被告办理原告个人按揭某某等相关事宜，昌隆公司给与必要的协助。2017年1月，被告审核同意原告贷款后却一直没有通知原告相关贷款情况，导致原告个人按揭借款合同开始生效并履行就“逾期”还款。原告曾4月询问昌隆公司房产销售代表均未获得必要的信息，以及获得个人按揭的相关信息。2017年6月14日，被告在没有催告原告偿还借款的情况下，昌隆公司向原告账户存款偿还原告借款，本次“未能完成”。7月31日，被告和昌隆公司仍在没有通知原告还款的情况下，昌隆公司“积极”主动将原告的剩余借款220000余元，通过存入原告账户下替原告偿还完借款，被告认可昌隆公司的担保责任，并将原告按揭某某的债权转移给昌隆公司。2018年5月昌隆公司将原告起诉至法院，要求解除合同，诉讼中协商不能，原告多次要求被告依法出具相关事实证明拒不提供，因此形成诉讼。原告认为按照个人按揭商品房买卖交易习惯将原告签名后空白合同交于被告，便于其办理原告个人按揭某某等事项，但被告在补齐合同相关内容包括生效日期，未及时告知原告并移交正式生效合同，导致原告逾期偿还按揭款，原告在承担逾期付款，仍没有收到必要的催款通知等，进而造成原告继续“逾期”付款的违约状况。被告还在没有要求阶段性担保人昌隆公司承担担保责任，昌隆公司超乎想象的主动下，偿还被保证人（原告）未偿还的全部个人按揭款。显然，被告违反合同法规定附随合同义务导致原告一再违约。昌隆公司作为原告购房的义务方也未尽到合同通知义务。为维护原告合法权益，提起诉讼，请求判如所请。原告为支持其诉请，提交如下证据：1、秦农银行储蓄单及储蓄明细账查询，证明目的：原告在被告处申请办理个人购房借款及借款230000元；被告未就借款合同生效情况告知原告；2017年6月14日原告个人账户汇入238000.11元；2017年7月31日汇入220031.93元；被告与第三人恶意串通损害原告利益的事实；被告及第三人未就借款合同正式生效告知原告；被告在发现原告逾期付款后未能及时催告提醒，未履行催告等合同附随义务。2、回购证明和（2018）陕0117民初2298号民事判决书，证明目的：被告未依法催告原告还款，没有通知第三人承担担保责任，被告提供给第三人的回购证明没有证明效力。3、个人住房（商业用房）按揭借款合同照片，证明目的：借款合同是虚假的，误导法院判决错误。4、西安到包头的火车票，证明目的：原告曾在包头交过备付金。5、收回贷款凭证，证明目的：回购证明是虚假的，因为回购证明上没有记载具体的经办人、时间和名称。被告秦农银行榆楚支行辩称，第一，本案第一项、第二项诉讼请求不能构成独立的诉，依法应予驳回。其第一、二项诉讼请求系要求确认所谓秦农银行榆楚支行在借款合同履行过程中存在违约行为。我国民事诉讼法所规定的原告起诉的条件之一是有具体的诉讼请求，本案中原告所提起的确认违约行为的诉讼请求其实质是要确认法律事实，而不是要求确认权利义务关系，应当属于起诉的事实和理由，而非具有实质利益主张的诉讼请求，且对行为事实的认定和评价不能构成独立的诉。因此本案第一、二项诉讼请求并不具备起诉的条件，不能成为一个独立的确认之诉，应依法予以驳回。第二，秦农银行榆楚支行不存在违约，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。1、所谓违约是指违反合同的约定。案涉按揭借款合同并无秦农银行榆楚支行向耿光年本人直接移交合同文本及在耿光年还款逾期时有催收通知义务的约定，所以，不论耿光年所谓的事实是否存在，秦农银行榆楚支行均不构成违约。2、耿光年诉称秦农银行榆楚支行违反附随义务中的通知义务，但其主张并不成立。根据普遍的按揭某某业务的交易习惯，按揭某某合同都是由银行交付开发商，由开发商统一向借款人（购房人）移交的。附随义务也要根据交易习惯履行，按揭某某合同由身为开发商的昌隆公司从秦农银行榆楚支行代领再移交耿光年本身是符合普遍的交易习惯，不存在秦农银行榆楚支行违约的情形。案涉按揭某某合同已经尽到了明显的告知义务，耿光年本人签署合同时已清楚知晓合同内容，秦农银行榆楚支行已经对耿光年告知了包括还款信息在内的合同内容。从资金流水看，秦农银行榆楚支行发放贷款是先将贷款发放至耿光年开设于秦农银行榆楚支行的账户后再受托支付划款至昌隆公司账户，耿光年对贷款发放情况也应当是知晓的。特别是耿光年在起诉状中声称，其在2017年4月份还在询问昌隆公司销售代表仍未获得相关信息，而其总共有三次还款行为，两次就发生在这4月份，显然，耿光年的陈述不实，不存在耿光年所称因不知道贷款信息以致合同一生效就逾期的情形，其是知晓贷款信息的。耿光年还款逾期后，秦农银行榆楚支行除多次由工作人员以电话等相关方式联系耿光年并向其催收贷款外，还依约要求昌隆公司协助其催收，不存在耿光年所谓的没有催收的情形。耿光年总共向还款账户汇入过三笔款项，这都是催收的结果。合同和法律均未规定借款逾期后，贷款人有必须催收的义务。催收不是贷款人的义务，应该是贷款人的合同权利。耿光年作为借款人，有积极主动还款的义务，不按期还款就是违约。根据借款合同和该合同的补充《个人贷款业务客户谈话备忘录》第七条约定，只要耿光年未按时足额还款，秦农银行榆楚支行就有权提前收回贷款，处置耿光年的资产或要求保证人昌隆公司在保证范围内立即承担连带保证责任，在进入法律强制执行之前，秦农银行榆楚支行没有提前向耿光年发出任何通知的义务，耿光年对此应当是明知的。耿光年与昌隆公司之间签订的《商品房买卖合同》明确约定首付外的房款均由按揭某某支付，耿光年对此是清楚的。耿光年从贷款发放到昌隆公司代偿的7个多月时间里，作为一个具有正常意识的成年人，按常理应该主动联系秦农银行榆楚支行询问贷款事宜,可其至始至终都未联系过被告,更何况耿光年在秦农银行榆楚支行等催收后还补还了三期按揭某某。不论耿光年诉请是否成立,其对按揭某某及还款的消极态度造成其还款逾期以致最终被代偿的后果，耿光年对此等后果具有明显过错。第三，秦农银行榆楚支行不存在违约，案涉按揭借款合同也已无继续履行的可能和必要,且耿光年在昌隆公司代偿后也未在合理期限内提出过履行要求,请求法院驳回本案第三项关于继续履行合同的诉讼请求。秦农银行榆楚支行严格履行合同,提前收回贷款并要求昌隆公司代偿是秦农银行榆楚支行因耿光年还款逾期而依约依法采取的违约救济措施，是耿光年应当承担的违约责任。秦农银行榆楚支行不存在违约,耿光年要求秦农银行榆楚支行继续履行没有任何依据。本案中秦农银行榆楚支行因耿光年贷款逾期而向保证人昌隆公司主张保证责任后，昌隆公司已经予以全额代偿。至此，秦农银行榆楚支行与耿光年之间的债权债务关系已经消灭。随后,高陵区人民法院（2018）陕0117民初2298号民事判决书依法判决耿光年与昌隆公司之间签订的《商品房买卖合同》解除。在此情形下,不论是否能够认定秦农银行榆楚支行违约，耿光年要求继续履行案涉按揭借款合同都既无可能也完全没有必要。同时昌隆公司就耿光年按揭某某于2017年7月31日予以代偿,代偿后也向耿光年发函、打电话予以催收,后还将耿光年诉至高陵区法院要求解除《商品房买卖合同》,而耿光年在2018年12月6日才向高陵区法院起诉本案，要求继续履行合同。在长达近一年五个月的时间里其从未主张过继续履行案涉按揭借款合同。秦农银行榆楚支行已将相关债权及权益转移至昌隆公司，如继续履行合同也是耿光年与昌隆公司之间的问题，与秦农银行榆楚支行无关。综上，秦农银行榆楚支行不存在违约，耿光年第一、二项诉讼请求不构成独立的诉，第三项诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回耿光年的全部诉讼请求。被告为证明其答辩意见，提交如下证据：1、《个人住房（商业用房）按揭借款合同》、《个人贷款业务客户谈话备忘录》，证明目的：原被告及第三人之间签订的合同系各方真实意思表示，合法有效；原告应于每月20日前一日柜面营业终了前将当期应还款项足额存入其开设于被告指定委托扣款账户，否则属于还款逾期，构成违约，被告有权提前收回贷款，并要求昌隆公司立即履行保证担保责任；合同并无关于向原告直接移交合同文本及在原告还款逾期时，有催收通知义务的约定，且被告已经将贷款信息告知了原告；原告对按揭某某合同内容及还款信息是知悉并确认的，不像原告所说完全不知情；被告对原告还款逾期及要求昌隆公司履行代偿责任均无通知义务，原告作为贷款人应依法依约积极主动还款。2、《信合个人住房（商用房）按揭某某客户回执资料清单》，证明目的：按照普遍的按揭某某业务的交易习惯，按揭某某合同等文件由身为开发商的昌隆公司从被告处代领再移交给原告，被告不存在违约情形。3、《还款计划表》、《陕西秦农农村商业银行股份有限公司[储蓄明细账]》、西安市高陵区人民法院（2018）陕0117民初2298号民事判决书，证明目的：原告未依约按时足额还款，存在逾期还款的违约事实，且已为高陵区人民法院查明认定，原告自己也认可，被告提前收回贷款并要求昌隆公司代偿合法有效；原告所谓其逾期还款期间无人向其催收的说法与事实不符；昌隆公司已就原告按揭某某履行保证代偿责任，被告与原告之间的债权债务关系已经消灭，相关权利已转移至昌隆公司。高陵法院判决原告与昌隆公司解除《商品房买卖合同》，在此情况下，原告要求被告继续履行案涉按揭借款合同既无可能也完全没有必要；原告在起诉状中声称，其在2017年4月份还在询问昌隆公司房产销售代表仍未获得相关信息，而其在4月2日和4月26日还有两次还款，故原告的陈述不实。第三人昌隆公司述称，昌隆公司已经通过电话联系的方式催原告偿还贷款，原告说昌隆公司没有尽到通知他的义务并未提交证据。昌隆公司有录音资料可以证实已经催原告还款的事实，原告逾期还款，本公司已经履行了担保责任，结清原告的按揭某某余额。第三人为证明其陈述，提交如下证据：2018年12月17日电话录音，证明本公司工作人员一直和原告联系，一直让原告还款，原告对所有事情都是知情的。经审理查明，2016年11月23日原告与第三人昌隆公司签订《商品房买卖合同》，约定由原告购买第三人开发的“龙发•龙泊湾”项目第12幢1单元23层12304号商品房。原告向昌隆公司支付首付款103382元，余款230000元向银行办理按揭方式支付。房屋买卖合同签订后，原告、第三人和西安市高陵区农村信用合作联社三方作为立约人，签订了《个人住房（商业用房）按揭借款合同》，该合同借款人为原告耿光年，贷款人为西安市高陵区农村信用合作联社，保证人为西安市昌隆实业有限公司，抵押人为耿光年。合同约定借款用途为原告购买第三人开发的龙发•龙泊湾12-1-2304住宅，借款本金为230000元，借款期限从2017年1月25日至2026年1月24日，约定还款日为每月20日，借款人还款方式为委托扣款方式。关于委托扣款方式合同载明“委托扣款方式：借款人授权贷款人直接从借款人在贷款人系统开立的个人结算账户中扣收应还款项。如该委托扣款账户为借款人之外的第三人名下账户，则该第三人应签发授权书，授权贷款人从该账户中扣收借款人应还款项。委托扣款方式下，借款人最迟应在每期约定还款日的前一日柜面营业终了前将当期应还款项足额存入指定委托扣款账户内。借款人未能在约定还款日前一日柜面营业终了前将应还款项足额存入指定委托扣款账户造成借款拖欠的，贷款人有权自约定还款日开始计收逾期罚息和复利，并有权在该期约定还款日及此后的任意时间直接从借款人在陕西省农村信用社系统开立的任何账户中扣划应还款项，但该扣划并不构成贷款人的义务。储蓄存折、借记卡扣款结果通过借款人到贷款人营业柜台补登存折方式或打印对账单方式反映，每期不再另行寄发对账凭证。”借款合同载明的借款人即原告指定委托扣款的账户名称为耿光年、账号，开户银行西安市高陵区农村信用合作联社榆楚分社。还款方式为等额本息还款法。借款合同关于借款人的主要权利义务中约定，借款人“应按本合同的约定按期足额归还借款本息，缴纳本合同约定的各类费用”、“采用委托扣款方式还款的，按约定将每期还款足额存入委托扣款账户中”。合同约定了担保条款，采用的担保方式为抵押加阶段性担保,抵押的财产为原告所购买的案涉房屋。抵押权的实现中约定,借款人未足额履行本合同项下到期债务，或违反本合同的其他约定,贷款人有权行使抵押权利。合同的生效条款约定“本合同除担保条款外条款满足以下条件后生效：借款人或其授权代理人签字；贷款人负责人或授权代理人签章并加盖公章”。违约责任条款约定，借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项构成违约。违约救济措施条款约定，出现违约时贷款人有权行使担保权利。该借款合同签订前，被告和原告有一份《陕西省农村信用合作联社个人贷款业务客户谈话备忘录》，被告就相关个人贷款事宜向原告告知。其中第7条载明“您若不能按《借款合同》中约定的时间和金额履行还款义务，则视同您的还款资信能力不足，我行（社）将按以下规定处置：（1）、有权依法对你拥有的资产进行处置。……（3）、在进行法律强制执行之前，我行（社）没有提前向您发出任何通知的义务。对此，您是否清楚。”该项下在“是”处划对号。该谈话备忘录借款人签名处有原告签名和加盖指印。2017年1月25日原告在被告处的按揭某某开户，同日按照借款合同约定，被告进行了受托支付划款。2017年2月20日的还款日前，原告未向指定账户存款；2017年3月31日原告向指定账户存款，按揭某某自动还款金额为2526.2元；2017年4月2日原告向指定账户存款，按揭某某自动还款金额为2642.42元；2017年4月26日原告向指定账户存款，按揭某某自动还款金额为2639.99元；此后原告未再向委托扣款账户存款。2017年7月31日被告主张担保权利，从第三人账户扣款227989.22元。第三人履行担保责任后，于2018年6月6日向本院起诉,请求与本案原告耿光年解除《商品房买卖合同》,并由耿光年承担相应违约等责任。本院经审理后作出（2018）陕0117民初2298号民事判决书，判决解除第三人与耿光年签订的《商品房买卖合同》、第三人返还耿光年购房款41822.63元、耿光年配合第三人办理合同的登记备案注销手续。该判决宣判后，耿光年不服提起上诉，该案上诉审理过程中，耿光年向本院提起本案的借款合同纠纷之诉，针对（2018）陕0117民初2298号案件的二审中止审理。另查，被告西安市高陵区农村信用合作联社榆楚分社，现已更名为陕西秦农农村商业银行股份有限公司榆楚支行。以上事实，有原、被告提交证据、庭审笔录等，在卷佐证。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告对本案中的主张和诉讼请求负有举证责任，被告对其答辩亦负有举证责任。本案原告的诉讼请求主要有以下三项：1、“确认被告在与原告合同关系中未及时履行移交正式生效《个人（商品用房）按揭借款合同》义务及未尽到合同的告知义务的行为违约。”；2、“确认被告在发现原告“逾期”还款期间，未尽到催缴还款的通知义务的行为违约。”；3、“请求被告继续按照与原告签订的《个人（商品用房）按揭借款合同》继续履行”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合一定的条件，其中第（三）项规定起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。具体的诉讼请求是原告向被告提出的实体权利主张，是原告向被告主张的法律上的利益。本案原告的第1、2项诉讼请求，是对被告行为的一种评价，其本意是请求确认被告存在违约行为。而确认之诉系原告要求人民法院确认实体法上的权利或法律关系存在不存在之诉，显然原告的这两项诉讼请求不属于该确认之诉的内容，故原告的第1、2项诉讼请求，不符合起诉条件，依法应予驳回。原告主张的第3项诉讼请求为继续履行原被告之间的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》，《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）、法律上或者事实上不能履行……。继续履行合同，是一种独立的违约责任形式，继续履行以违约为前提。原告主张的第3项诉讼请求为继续履行原被告之间的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》，该继续履行的前提是被告有违约行为。原告提出被告在合同履行过程中的违约行为，是被告未及时向其交付案涉合同、未尽到合同的告知义务及催缴还款的通知义务，因双方在案涉合同中并未有此约定，加之原告并未提供充足的证据证明被告有以上义务，故原告主张被告违约的事实，因证据不足，依法不予采信。本案被告在原告逾期还款后，已向担保人即本案第三人行使了担保权利，而本案第三人也实际履行了保证人的责任，向被告实际支付了原告按揭某某的剩余款项，故该案涉《个人住房（商业用房）按揭借款合同》在事实上已不能履行。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（三）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告耿光年的诉讼请求。本案案件受理费300元，减半收取150元，由原告耿光年负担（原告已预交300元，本判决生效后本院退付其150元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判员  王敏二〇一九年十月十六日书记员  彭征1