山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5118号上诉人（原审被告）：烟台市牟平区顺天祥装饰材料商场，住所地烟台市牟平区通海路顺正商场。经营者：宫振军，男，1970年8月23日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：曲行通，山东霖鑫律师事务所律师被上诉人（原审原告）：李君，男，1980年5月10日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：肖宏鹏，山东绍元律师事务所律师。上诉人烟台市牟平区顺天祥装饰材料商场（以下简称顺天祥商场）因与被上诉人李君劳动争议一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺天祥商场上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由李君承担。事实与理由：一、宫振军的行为不能全部代表顺天祥商场的行为。虽然李君提交的录音中有宫振军的通话，但此时其并非以顺天祥商场经营者的身份进行交流，而是作为许广松丈夫进行沟通，录音中均未提到是顺天祥商场雇佣李君。一审法院在没有任何证据的情况下直接认定录音中的一把手为宫振军是错误的。许广松雇佣李君受伤，宫振军作为丈夫参与到有关赔偿的沟通中合情合理。顺天祥商场早在2013年底再未以字号开展任何经营活动，连最基本的经营场所也不存在。最重要的是李君强调其上班的地点有一个合法经营的个体工商户存在，该并非顺天祥商场。因此，顺天祥商场虽未注销但已名存实亡，不能因宫振军是顺天祥商场经营者，就将其所有的行为归结为顺天祥商场的行为，由顺天祥商场来承担。二、单纯的保单不能作为认定劳动关系的依据。虽然查询到曾经顺天祥商场为李君投保了意外伤害险，那是因为许广松考虑到个人雇佣会存在一定风险，咨询保险公司得知如果以个人名义购买保险属于卡单，卡单在出现意外事故时赔偿的数额特别少，但是如果以企业或者个体工商户名义购买属于团体险，出现意外事故时赔偿的更多。所以许广松就以顺天祥商场名义为李君购买了团体险。但购买后许广松打听到这样可能属于骗保，所以在李君受伤至今未使用顺天祥商场名义参保的保险进行理赔。因此不能以许广松因贪图小利以顺天祥商场名义参保购买保险来认定顺天祥商场与李君存在劳动关系。三、本案应综合考虑顺天祥商场与李君的权益。顺天祥商场因许广松个人原因被判决承担责任，许广松自仲裁以来均表达愿合法赔偿李君一切损失，并已支付了李君所有医药费。李君之所以一直要求顺天祥商场承担责任，是因为其在事故中自身存在一定的责任，为了逃避自身责任只能确认劳动关系而非雇佣关系。本案应当在实事求是的基础上，依据雇佣关系考虑双方责任，充分体现公平正义。李君答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回顺天祥商场的上诉请求，依法维持原判。李君一审诉讼请求：1.请求确认李君与顺天祥商场自2017年2月5日至2018年2月28日期间存在事实劳动关系；2.诉讼费用由顺天祥商场承担。一审法院经审理认定事实如下：李君主张其于2017年2月5日在顺天祥商场从事司机及材料搬运工作，2017年5月14日受伤后再未到顺天祥商场工作，工作期间双方未签订劳动合同，顺天祥商场未为李君缴纳社会保险。李君到烟台市牟平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2017年2月5日至2018年2月28日期间双方存在劳动关系，该委作出牟劳人仲案字（2018）第237号裁决书，以李君未提交充足证据为由驳回其仲裁请求。顺天祥商场经营者宫振军与案外人许广松系夫妻。庭审中，李君提交其妻子与顺天祥商场经营者宫振军分别于2017年6月28日、2017年7月1日的电话录音，证明顺天祥商场欠李君三个月的工资未支付，从而证明双方之间存在劳动关系。其中2017年6月28日部分录音内容为“李君妻子：你看看你和大姐商议商议，把李君的工资给我吧。宫振军：等我出差回来以后再说这一块吧。”2017年7月1日部分录音内容为“李君妻子：你一便看看和大姐俩在家算算李君的工资，一便拿过来，我好结账。宫振军：李君的工资那段先等等吧……真没有钱。”顺天祥商场对录音的真实性无异议，但对证明的内容有异议，主张李君家属及宫振军均未在上述录音中认定李君与顺天祥商场之间存在劳动关系，且在两份录音当中李君家属均提到要求宫振军和“大姐”商议一下，“大姐”为宫振军的妻子许广松，之所以李君家属要求宫振军与许广松商议，正是因为本案当中李君直接受雇于许广松而非顺天祥商场。李君提交李君父亲与许广松的谈话录音的书面材料一份，该录音在仲裁审理过程中已提交，部分录音内容为“许广松：你先等等大叔，我先给人算算，你有么事有老板在，你上去找老板，你先上去找老板，老板在上面。李君父亲：那么你不是老板么？许广松：我现在有我的事……你现在上去找一把手”，从而可以证明李君不是许广松个人雇佣。顺天祥商场主张，牟劳人仲案字（2018）第237号裁决书已经认定不能通过该份录音来确认李君与顺天祥商场之间存在劳动关系。李君主张工资是以现金的形式按月发放，2017年2月的工资老板亲自发的现金，当时给了一张工资条，现在找不到了，没有工资表，没有签字，具体数额现已记不清，而其工作地点为宁海大街A6（728-27号），其听从宫振军和许广松的安排，从宁海大街A6（728-27号）接货后送至指定客户处。顺天祥商场称自2013年年底不再实际经营，而李君系由许广松雇佣，工作时间及内容与李君陈述一致，劳动报酬由许广松支付，宫振军未参与，但李君发生事故后，因为许广松与宫振军系夫妻，所以宫振军处理过李君就医的相关事宜。顺天祥商场提交烟台市中级人民法院（2013）烟民四终字第835号民事判决书复印件一份，证明自2013年年底顺天祥商场虽未注销，但再未实际经营过，更没有在顺正商场及其他任何地方以顺天祥商场的字号从事过任何经营，在本案的仲裁庭审中，李君已经认可其自进入所谓的单位直至发生事故的地点均为牟平区A6（728-27号），结合该份证据以及李君的自述，顺天祥商场认为李君所谓此处工作地点与顺天祥商场之间不存在任何的关系，因此通过李君的自认即可认为李君与顺天祥商场之间不存在劳动关系，而且根据李君的民事起诉状其记载的顺天祥商场的住所地与顺天祥商场工商登记的地址是不一致的。李君认为上述证据为复印件对真实性不予认可，即使有原件，也无法证明李君工商登记的地址与判决书的地址一致，并不能否认双方存在的劳动关系的这一事实，且顺天祥商场一直在牟平区A6处经营，也就是现在的地址。顺天祥商场提交经营场所为烟台市牟平区A6（728-27号）营业执照副本复印件一份，主张由于李君在申请仲裁及本案中均强调其自招工及工作期间一直在该地点上班，但该地点有明确的字号存在，并非顺天祥商场，证明李君所主张的工作地点非顺天祥商场所在处。李君对上述证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关，该营业执照中的经营者许广霞系许广松的妹妹，实际上经营执照中的商行也系宫振军和许广松所有，顺天祥商场主张其已停止经营没有证据证实，李君是受顺天祥商场指派在该地点工作，与该营业执照上的商行没有任何关系。顺天祥商场提交许广松向“曲红梅”打款中国银行汇款申请书及通知单各一张，主张“曲红梅”为李君妻子，证明李君为许广松所雇佣，发生事故后许广松已经向李君支付了部分医疗费，且李君收到该份汇款，对于受雇于许广松予以认可。李君认可付款事实，但主张“曲红梅”不是李君的配偶，上述款项是支付李君住院费用，因顺天祥商场是个体工商户，而许广松与顺天祥商场经营者宫振军系夫妻，所以许广松的付款也可以认定为是顺天祥商场的付款。经李君申请，法院到中国太平洋人寿保险股份有限公司烟台中心支公司调取了顺天祥商场为李君投保的团体人身保险保险单及被保险人凭证。双方当事人对上述证据的真实性无异议。李君认为该证据可以证实李君系顺天祥商场的职工，双方之间存在劳动关系。顺天祥商场认为，该证据的投保人虽然为顺天祥商场，但由于许广松考虑到雇佣关系期间容易产生人身伤害，且保险公司强调投保人若以个体工商户的名义参加团体意外险保费会更加优惠，故许广松当时就以顺天祥商场的名义进行了投保。一审法院认为，李君提交的两份其妻子与宫振军的录音中，作为顺天祥商场经营者的宫振军均认可其欠李君的工资，尽管录音中李君妻子让宫振军与许广松商量，但许广松在其与李君父亲的录音中明确表示有事找老板、找一把手（宫振军），结合法院调取的团体人身保险保险单及被保险人凭证，依法认定李君与顺天祥商场之间存在劳动关系。顺天祥商场以李君工作地点非其住所地进行抗辩，理由不成立，不予采信。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。顺天祥商场自始至终否认与李君存在劳动关系，在法院认定双方存在劳动关系的情况下，顺天祥商场应对李君劳动关系的起始时间承担举证责任，否则其应承担举证不利的法律后果，故李君要求确认自2017年2月5日至2018年2月28日期间存在劳动关系，理由正当，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，判决：李君与烟台市牟平区顺天祥装饰材料商场自2017年2月5日至2018年2月28日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由顺天祥商场负担。二审当中，当事人均未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，顺天祥商场的性质为个体工商户，个体工商户的本质是从事工商业活动的个人，在私法上属于自然人民事主体，不能将字号与经营者割裂开来。顺天祥商场否认其与李君存在劳动关系，主张李君为许广松所雇佣，宫振军处理李君受伤赔偿事宜是以许广松丈夫的身份而不是作为顺天祥商场经营者参与，为李君购买团体人身保险也是许广松借用顺天祥商场的名义,但顺天祥商场未就其相关主张提交充分证据。原审法院依据相关录音、团体人身保险保险单等认定顺天祥商场与李君存在劳动关系并无不当。顺天祥商场的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实、适用法律均无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台市牟平区顺天祥装饰材料商场负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一九年十月二十三日书记员 张洪建