上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终6886号上诉人（原审被告）：上海通达商标代理有限责任公司，注册地上海市闵行区申北路8号3幢A9101室。法定代表人：侯化崇，执行董事被上诉人（原审原告）：上海航管红木家具有限公司，住所地上海市青浦工业园区崧盈路1555号法定代表人：黄俊豪，董事长委托诉讼代理人：徐银根，男，该公司员工委托诉讼代理人：孙涛，上海唐毅律师事务所律师上诉人上海通达商标代理有限责任公司（以下简称通达公司）因与被上诉人上海航管红木家具有限公司（以下简称航管公司）服务合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初23999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人通达公司的法定代表人侯化崇、被上诉人航管公司的委托诉讼代理人徐银根、孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通达公司上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.判令驳回航管公司所有诉讼请求，判令其继续履行《申请认定驰名商标委托代理协议》；3.判令本案诉讼费用由航管公司承担。事实和理由：1.通达公司在合同签订后多次与航管公司联系，并于2014年4月22日向航管公司的徐某发送了《关于航管申报驰名商标的进度沟通》的邮件，邮件以附件形式对航管驰名商标进度与案件情况进行了说明，通知了通达公司新迁地址与新联系电话。因此并不存在一审判决中所说的航管公司支付首笔款项后，即无法联系上通达公司的情况。2.根据双方签订的《申请认定驰名商标委托代理协议》约定，航管公司应成立相应领导小组，并以红头发文形式将领导小组成员名单及联系方式告知通达公司，但通达公司至今未收到上述文件。且航管公司也未按协议约定将有关申报所需材料提交给通达公司。3.《申请认定驰名商标委托代理协议》中有明确约定合同终止时间，且在此期间《商标法》、《驰名商标认定和保护规定》进行了修改，双方所签订的上述协议并未失去履行的基础，有继续履行的必要。航管公司辩称：通达公司在收到15万元的服务费后，未与航管公司有过联系，通达公司工商登记的地址与电话都无法联系，对于通达公司所称的向航管公司的徐某发送邮件一事，航管公司工作人员的工作邮箱均是＠XX.net。本案一审时，一审法院也无法成功邮寄送达法律文书，由此可知，通达公司并未正常经营。同时，在本案审理过程中，通达公司也有其他不诚信行为，因此系争合同因为通达公司缺乏诚信且合同长期未履行而导致合同目的无法实现，双方已经失去了继续合作的信任基础，因此请求维持原判，驳回上诉请求。航管公司向一审法院起诉请求：1、判令解除航管公司与通达公司签订的《申请认定驰名商标委托代理协议》；2、判令通达公司返还航管公司已经支付的服务费150,000元。一审法院认定事实如下：2013年3月4日，航管公司与通达公司签订《申请认定驰名商标委托代理协议》约定，航管公司就其已注册并实际使用在“红木家具”商品上的第1685026号“航管”商标委托通达公司提出驰名商标认定申请，委托期限自双方签字盖章之日起到驰名商标认定成功后（涉案商标成功认定驰名商标以国家工商总局《中国商标网》政府公布日期为准）180日终止。若因不可控因素导致协议延期，该不可控因素包括国家工商行政管理总局商标局或商标评审委员会未在收到航管公司申请认定驰名商标的案件及证据材料后6个月内做出批复或裁定，或已经做出批复或裁定而延迟公布，包括可能涉及的行政诉讼或行政程序未用尽等不可控因素，上述不可控因素出现时，航管公司、通达公司无需另行签署补充协议自动延期至航管公司第1685026号商标被认定为驰名商标。航管公司就申请认定驰名商标委托代理合同中的委托事项向通达公司支付费用300,000元，于合同签订3日内支付第一笔费用150,000元，通达公司开始启动相关工作。航管公司商标被成功认定驰名商标5日内，支付通达公司第二笔费用150,000元。若通达公司未帮助航管公司一次成功申报驰名商标，有义务继续为航管公司申报驰名商标，总标的额不变，协议无需另签至驰名商标认定之日止，通达公司不再另外加收任何相关费用，直到帮助航管公司申报成功，如申报不成功已付15万元退款8万元整。双方还对其他事项进行了详细的约定。2013年4月2日，航管公司向通达公司转账150,000元，用途为咨询费。一审法院认为，航管公司、通达公司签订的申请认定驰名商标委托代理协议系双方真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，当属有效。航管公司已按照协议约定向通达公司支付第一笔费用150,000元，通达公司应按照协议要求开始启动相关工作并及时向航管公司通报代理协议委托事项的进展情况。然，首笔款项支付后通达公司即无法联系，在长达五年多的时间内，通达公司未为航管公司成功申请认定驰名商标，也未向航管公司说明缘由，亦未发生协议约定的不可抗力等因素导致协议延期，目前涉案委托代理协议已无继续履行的可能，现航管公司要求解除申请认定驰名商标委托代理协议符合法律规定，一审法院予以支持。合同解除后，已经支付的款项理应返还给航管公司，故航管公司要求通达公司返还已支付的服务费150,000元有事实和法律依据，一审法院予以支持。通达公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、航管公司与通达公司于2013年3月4日签订的《申请认定驰名商标委托代理协议》解除；二、通达公司于判决生效之日起十日内返还航管公司服务费150,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,300元，由通达公司负担。本案二审审理过程中，通达公司围绕上诉请求提交了三份证据。证据一为通达公司于2014年4月22日向XX＠qq.com电子邮箱发送的电子邮件，收件人为航管公司的徐某，载明内容为通达公司向航管公司通报驰名商标的申报进度、查明的相关线索，并告知了新迁地址与法定代表人的联系电话。证明通达公司与航管公司有过联系，并告知了联系方式与工作进度。证据二为南昌XX有限公司申请“航管”商标的有关记录，证明通达公司收集的线索材料是真实的。证据三为国家商标局向通达公司寄送相关材料的信封，载明通达公司的收信地址为注册地址，以证明通达公司的注册地址是可以用于联系的。航管公司对证据一的真实性不认可，表示航管公司并没有收到相关邮件，并不清楚邮箱为何人所有。航管公司的经营地址与联系电话一直没有变化，但通达公司从未有过主动联系。对于证据二的真实性认可。对于证据三的真实性无法确认。航管公司还表示，其曾经到该地址去查看过，但并没有联系到通达公司，且一审法院当时也向该地址寄送过传票等，但并没有送达成功。本院经审查认为，对于证据一的真实性无法确认，且通达公司无法证明收件人及收件邮箱与航管公司之间的关系。对于证据二的真实性予以认可，但该证据并不能证明通达公司进行过实质性的申报工作。对于证据三的真实性予以认可，但结合本案一审中文书送达的情况，本院对该证据的证明内容不予认可。因此，本院对该三份证据均不予采信。航管公司在二审期间未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，航管公司（作为甲方）与通达公司（作为乙方）签订的《申请认定驰名商标委托代理协议》载明，第一条代理事项3.甲方在驰名商标申报过程中负责协调、沟通、落实与上海青浦区商标职能主管部门的政府关系，确保驰名商标案件申报进程在双方拟定的时间节点范围之内，为协议期内获得驰名商标的行政认定批复或裁定提供时间基础。乙方负责驰名商标认定过程中的案件指导、证据材料制作、国家工商行政管理总局商标局或商评委批复或裁定驰名商标的程序沟通及公共关系协调。第五条甲方的权利与义务1.甲方应如实、准确地向乙方说明委托代理事项的内容，并于2013年4月15日前按照《商标法》、《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》中关于驰名商标认定的有关规定向乙方提供代理甲方委托所需要的下列资料（包括2010-2012年度资料但不限于上述年度）：……3.甲方在本协议签约后5日内以公司红头文件形式成立申报驰名商标工作领导小组，小组成员包含甲乙双方参与本协议委托事项的具体人员名单及手机联系方式，以备在协议履行过程中，双方及时沟通协议执行过程中的各种问题及解决方式，甲方上述红头文件盖章后交由乙方备案，作为本协议的附件存在。第六条乙方的权利义务3.乙方在代理过程中应向甲方通报本代理协议委托事项的进展情况，……。本院认为，航管公司与通达公司签订的《申请认定驰名商标委托代理协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规规定，应为合法有效。本案二审的争议焦点在于《申请认定驰名商标委托代理协议》是否应当继续履行。航管公司主张，通达公司收取150,000元服务费后，在长达五年的时间里未与航管公司联系，也未开展任何申报工作，构成根本违约，双方已失去继续合作的信任基础，因此该代理协议应解除。通达公司主张，航管公司未按协议约定提供申报所需材料，也未按约提供联系方式，是导致通达公司无法正常开展申报工作的主要原因。“航管”商标继续申请为驰名商标在实务和法律上仍然具有可操作性，双方应继续合作，履行协议。对此，本院认为，合同依法成立后，双方当事人应恪守遵行。按照《申请认定驰名商标委托代理协议》约定，通达公司在收到第一笔150,000元费用后，应开始启动相关工作，但通达公司在长达五年时间里，始终未开展申报工作，也未向航管公司进行指导或向航管公司通报代理事项的进展情况，明显怠于履行合同，构成根本违约。通达公司主张因为航管公司未提供申报所需材料及联系方式，导致其无法正常开展申报工作。对此，本院认为，航管公司虽然在履行协议过程中存在履行瑕疵，但综观合同约定，通达公司作为具有专业知识的受托人，在收取服务费后并未主动督促、指导，在相关法律规章修订及发现“航管”商标案件线索的情况下，也未及时向航管公司通报、提醒。尤其在合同履行过程中，《商标法》、《驰名商标认定和保护规定》等法律、规章修订后，航管公司之前是否向通达公司提交相关材料更不应成为通达公司重新收集材料、进行申报工作的阻碍，因此本院对通达公司的上述主张不予采信。综上所述，作为受托人的通达公司始终未积极履行合同，航管公司据此要求解除《申请认定驰名商标委托代理协议》，具有事实和法律依据，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。原审法院综合考量双方的履约情况后支持航管公司要求返还已支付的150,000元服务费的诉请并无不当，本院予以维持。综上所述，通达公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,300元，由上海通达商标代理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 施 杨审判员 成 阳审判员 庞建新二〇一九年十月三十一日书记员 俞泊泓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。