上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8444号上诉人（原审被告）：上海和沁经贸有限公司，住所地上海市闵行区园文路28号303-B室。法定代表人：杨柯，执行董事。委托诉讼代理人：李青，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭斌，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜义，男，1982年11月29日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：吕卉，上海市汇业律师事务所律师。上诉人上海和沁经贸有限公司（以下简称和沁公司）因与被上诉人杜义劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初31068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和沁公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回杜义一审诉讼请求。主要事实和理由：1、王某和杜义是同部门同级别的同事，两人共同的上级为张某，杜义对该事实也予确认。因此，王某不是杜义的上级。张某在担任领导期间，也没有超出员工手册规定的批假权限，请假需要按规定执行，更不用说下属职员。2、仲裁中王某还在职，其否认与杜义之间的微信聊天记录，并且表示没有权利准假，只是不排除收到杜义的消息作出简单应答，没有批假的意思。3、一审中审判人员向王某了解相关案情，不符合法律规定审理要求，有违司法公平、公正，了解的情况不具有客观真实性。王某没有出庭作证并接受质询，不具有法律效力。4、杜义所发的消息也不是严格意义上的请假，不符合请假手续。一审认定王某系杜义上级，杜义休假前已请假，认定事实错误。5、和沁公司2006年4月6日成立，2014年9月1日经民主表决程序制定员工手册公示执行。杜义的劳动合同第11条也引用员工手册规定，其余相应条文也可以看出杜义曾收到并可随时翻阅查看员工手册。杜义属于十年工龄的老员工，已收到员工手册，在系统中也知道请假的规定。实际上，和沁公司在每位员工入职时都出示、提供并发放员工手册供学习，并且在常用的OA系统上长期公示。只是由于档案资料几经搬迁，多人保管，现未能查找到最初经过民主表决程序的文件。和沁公司找到2016年2月至8月有100名员工签字确认的企业规章制度确认单，其首页记载的内容足以证明全体员工都应遵守企业规章制度。一审只是由于和沁公司无法出示早年经过民主程序表决的文件，忽视长期以来紧密相关的员工手册，认定规章制度未经民主程序，并认定解除违法，认定事实错误。6、杜义只在2018年6月5日打卡，和沁公司只需支付当日的劳动报酬。6月6日起杜义没有再上班，没有提交请假手续，和沁公司无可忍才予以开除。一审认定杜义请假并获准，认定事实错误。7、一审中和沁公司提供了工资发放记录、报销款记账凭证及报销发票，杜义也确认工资发放情况及报销发票的真实性，由此可以说明报销款不属于劳动报酬，不属于工资。一审认定报销款属于工资，认定事实错误。被上诉人杜义辩称：和沁公司从未向杜义告知过员工手册，员工手册没有经过民主程序，不能作为解除的依据。2018年5月期间，杜义请假也是先向王某申请，王某同意后才休假，和沁公司也支付了5月份全额工资，说明和沁公司对杜义的请假方式是认可的。2018年6月期间，杜义以同样的方式请假，不构成旷工。和沁公司解除劳动合同违法，应当支付赔偿金。聘用书明确约定每月工资为30,000元，实际发放32,000元，其中17,000元以报销形式发放，每月固定，因此杜义的工资标准应以32,000元计算。杜义不接受和沁公司的上诉请求，要求维持原判。杜义向一审法院起诉请求和沁公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金64,188元；2、2018年6月1日至2018年6月19日期间的工资17,655元；3、2017年5月15日至2018年6月19日期间的未休年休假工资17,655元。一审法院认定事实：杜义于2017年5月15日进入和沁公司工作，担任JAVA架构师。双方签有期限自2017年5月15日起至2020年5月14日止的劳动合同。2018年6月19日，和沁公司向杜义出具劳动合同解除通知，该通知内载“……杜义于2017年5月15日加入和沁，任商城部Java架构师。自2018年6月6日起至6月19日，没有遵守公司制度规定，办理请假手续，擅自不到岗，属于旷工行为，连续旷工达九个工作日。依照公司公布在OA系统规章制度上的《员工手册2016年版》第五章第八条规定，连续旷工二日或者旷工累计五日，公司将依法予以辞退……经公司研究决定，现与杜义解除劳动合同，即日生效……”。2018年7月11日，杜义就本案讼争事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年9月3日作出闵劳人仲（2018）办字第3866号裁决书，裁决和沁公司支付杜义2018年6月5日工资714.29元，对杜义的其余仲裁请求，未予支持。杜义不服，向一审法院提起诉讼。一审中，就杜义是否存在旷工行为，杜义陈述，2018年6月1日至2018年6月19日期间，其申请调休7天，申请带薪年休假4天，于6月5日上班1天。其通过微信向其主管王某请假，得到了主管的同意，并不存在旷工行为。为此，杜义提供了公证书3份、微信记录等证据。其中，（2018）沪闸证经字第1367号公证书显示杜义于2018年11月20日在上海市闸北公证处，以手机号“1334169XXXX”登陆微信系统，使用微信添加朋友功能搜索“1391738XXXX”，搜索结果为王某，微信号XXXXXXXXXXX，昵称：志刚-白衣苍狗雪满头，标签和沁。（2018）沪闸证经字第1366号公证书显示杜义于2018年11月20日在上海市闸北公证处，将其持有的手机接至公证处计算机，使用公证处计算机中安装的第三方恢复软件，恢复上述手机中微信系统的数据，并将上述步骤恢复的数据中名为“王某（XXXXXXXXXXX）”的数据导入公证书计算机中，再由公证处刻录至光盘。微信记录载有如下等对话内容：2018/06/0408:36:36奇某：“今天调休一天”，2018/06/0408:44:23王某：“好”；2018/06/0609:08:21奇某：“今天请天调休”，2018/06/0609:22:02王某：“嗯”；2018/06/0617:19:24奇某：“明天也请个假”，2018/06/0617:31:49王某：“收到”；2018/06/0717:20:50奇某：“下周一过来，周五也有事”，2018/06/0717:37:02王某：“收到”；2018/06/1108:30:18奇某：“今天请个假”，2018/06/1109:20:30王某：“好”；2018/06/1209:01:36奇某：“今明再请假两天”，2018/06/1209:44:30王某：“呃。。假是可以折现的，要用就要用得值”，2018/06/1209:45:01奇某：“什么意思？”，2018/06/1209:58:42王某：“老板关心你的休假情况了，我吐槽假那么多不休怎么办，他们说可以折现”；2018/06/1408:51:24奇某：“那个我继续请假，谢谢”，2018/06/1409:03:40王某：“好”，2018/06/1413:44:38王某：“HR整理了你的假期，6月后调休假只有7天啊”，2018/06/1413:44:58奇某：“ok”，2018/06/1413:45:07奇某：“还有五天年假呢”，2018/06/1413:45:45奇某：“谢了”；2018/06/1908:44:56奇某：“今明两天请假，硬扣就硬扣了”。和沁公司对于杜义提供的上述三份公证书的真实性无异议，但和沁公司主张王某系商城部员工，与杜义系同事关系，两人同级，两人的共同上级为张某，王某无审批员工休假的权限。2018年6月杜义并未上过班，6月5日在考勤上杜义确实打卡，但当日公司员工并未看到杜义在座位上工作。在其发现杜义长期不到岗后，人事曾电话联系过杜义通知杜义上班，但杜义或是不接，或是接通之后以有其他事情为由挂断。和沁公司为证明其在OA系统上公布了员工手册以及加班、请假休假等相关制度规定，提供了公证书；为证明员工手册经过民主程序制定并交由全体职工讨论并通过，提供了企业规章制度确认单，和沁公司表示其员工手册经过民主程序制定且交由全体员工讨论并一致通过，但因时间久远相关依据已无法提供。最早一份证据为该份确认单，确认单明确了企业规章制度已经民主讨论并一致通过的情况。和沁公司提供的上述确认单载有如下内容：“企业规章制度决定已经民主程序制定，提交全体职工讨论并获通过，现给予发布并向全体职工公示告知，职工予以确认并签字为证……”。杜义对于和沁公司提供的上述公证书及确认单的真实性均无异议，但杜义表示，OA系统由和沁公司控制，和沁公司可作修改，且公证的并非其工号，其从未看到过该份员工手册，确认单亦无法证明员工手册的制定经过了民主程序。就杜义的工资标准，杜义陈述，其试用期工资为30,000元/月，试用期6个月，转正后其工资为32,000元/月。和沁公司为避税，以发票报销形式发放部分工资，试用期额度为15,000元/月，转正后为17,000元/月,实际产生的报销费用并不包括在上述额度内。其提供符合条件的发票后方可获得该部分收入，并不存在培训，其为获得该笔收入，找了相应机构开具了发票。杜义为支持其上述陈述提供了聘用书、银行流水等证据。其中，聘用书内载：“尊敬的杜义先生：很高兴代表上海和沁经贸有限公司给您发出聘用邀请，以下聘用条件将在劳动合同签订时生效：职位名称：JAVA架构师……工资：您将每年获得12个月的薪金，每月的薪金为税前30,000元……本聘用书自签订劳动合同之日起失效，以劳动合同为准……”。和沁公司对于杜义提供的上述聘用书及银行流水的真实性无异议，但和沁公司陈述杜义月薪为15,000元/月，交通费、差旅费、培训费确实存在，培训费的额度限制为15,000元至17,000元，系自身技能培训，并非单位安排；聘用书明确该聘用书在签署劳动合同同时失效；银行流水显示的工资及报销明显系不同性质之款项。和沁公司为支持其上述陈述提供了记账凭证。杜义对于上述记账凭证的真实性未予认可。就年休假一节，杜义陈述，其实际工龄累积满10年，其缴纳城镇保险111个月，小城镇保险22个月，共计133个月。其在上一家单位工作至2017年5月3日，于2017年5月15日入职和沁公司。一审中，一审法院就本案案情向王某了解相关情况并记录附卷。一审法院认为，劳动者有严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。即劳动者在劳动过程中存在某些重大过失时，用人单位有权单方解除劳动合同。本案中，首先，和沁公司自述杜义曾于2018年6月5日考勤，在其未提供任何充分有效的证据证明其所述的杜义于该日存在拒绝劳动的情况下，一审法院认定杜义该日正常出勤。其次，从在案证据来看，可以认定王某系杜义上级，此其一。其二，可以认定杜义休假前均已向王某请过假。鉴于此，和沁公司主张杜义旷工，缺乏依据。考虑到和沁公司自述其员工手册规定旷工予以辞退的条件为连续旷工二日或者旷工累计五日，杜义并无连续旷工二日或旷工累计五日的情形，故杜义的行为不构成严重违反劳动纪律。而且，一审法院需要指出的是，从和沁公司提供的企业规章制度确认单的内容来看，上述确认单系对于签收员工手册之确认，并不能证明该员工手册经由民主程序制订。综上所述，和沁公司解除与杜义的劳动合同系属违法。我国劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于违法解除劳动合同赔偿金之计算基数,本案中，双方对于杜义的工资标准存有争议。就此，一审法院认为，虽然从在案的银行流水来看，和沁公司向杜义转账的部分钱款系以报销款之名义转账，但是，一则，在案的聘用书明确载明杜义作为JAVA架构师的月工资为30,000元，和沁公司主张其后双方重新约定杜义月工资为15,000元，在杜义入职后工作岗位并无变动的情况下，上述主张明显与常理不合。二则，和沁公司认可报销额度固定为15,000元至17,000元，结合和沁公司提供的记账凭证来看，也难谓上述额度非实为工资性质之收入。据此，一审法院对于杜义陈述之工资标准予以采纳。根据规定，劳动者月工资高于用人单位所在地直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。本案中，杜义的月工资高于2017年度上海市职工月平均工资三倍，故一审法院以2017年度上海市职工月平均工资三倍作为赔偿金的计算基数。经计算，对于杜义的该项请求，一审法院予以支持。关于杜义主张和沁公司支付其2017年5月15日至2018年6月19日期间的未休年休假工资之请求，一审法院认为，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案中，按杜义自述的其从前一单位离职的日期及入职和沁公司的日期，杜义需自2017年5月15日开始连续工作满12个月以上的，才可享受带薪年休假。亦即杜义依法应当自2018年5月15日起享受带薪年休假。故杜义主张2017年度未休年休假工资，无依据。至于2018年度未休年休假，即使按照杜义自述之工龄进行折算，杜义该年度应休年休假也不足1整天，不足1整天的部分无须支付未休年休假工资，故杜义主张该年度的未休年休假工资，亦无依据。综上，杜义的该项请求，一审法院不予支持。关于杜义主张和沁公司支付其2018年6月1日至2018年6月19日期间的工资之请求，一审法院认为，首先，杜义主张2018年6月5日之工资，有依据；主张上述期间其年休假4天，显无依据。理由同上节所论，不再赘述。其次，从在案证据来看，尚无充分证据证明上述期间杜义存在7天调休。综上，和沁公司应支付杜义2018年6月5日工资，因2018年6月18日系当年端午节，故该日的工资和沁公司亦应予以支付。经计算，和沁公司应支付杜义2018年6月5日及2018年6月18日的工资2,942.53元，杜义主张其他时间工资，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条之规定，一审法院于二○一九年四月四日判决：一、上海和沁经贸有限公司于判决生效之日起十日内支付杜义违法解除劳动合同的赔偿金64,188元；二、上海和沁经贸有限公司于判决生效之日起十日内支付杜义2018年6月5日及2018年6月18日的工资2,942.53元；三、驳回杜义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由杜义、上海和沁经贸有限公司各半负担。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，和沁公司表示，一审中其对杜义提供公证书的真实性无异议，是指对公证书的形式真实性无异议；由于公证内容涉及数据的恢复导入，经咨询，应当只对已经存在的数据公证，而不能对删除的数据进行恢复后再公证，因此和沁公司认为该公证的内容不符合公证的相关规定，不予认可。杜义表示，一审中和沁公司只提及对公证书真实性无异议，并没有提及只是对公证书形式真实性无异议，公证机关可以对数据进行恢复后再公证。经查，针对杜义提供的三份公证书，2019年3月4日一审庭审中和沁公司表示真实性无异议，但不认可其证明目的。由此，一审质证意见以笔录记载为准，二审中和沁公司提出的意见，作为补充意见。二审中，和沁公司补充一节事实，称其2018年7月13日支付给杜义工资4,164.78元，加上养老保险1,200元、医疗保险300元、失业保险75元、公积金1,050元、代扣代缴的个税20.56元，当月已发工资6,810.34元，支付该笔费用后双方即没有其他争议。杜义表示，7月14日收到了工资4,164.78元，和沁公司已为杜义缴纳了2018年6月底之前的五险一金，不清楚具体的组成金额，但双方没有确认该款系调解解决的款项；根据有关金额倒推，可以说明杜义工资是税前32,000元。二审中，和沁公司为证明上述补充事实，提供缴纳社保及公积金明细一份、基本养老保险个人账户启封核定表一份，办理网上退工的截图一页。杜义对三份证据的关联性表示不予认可。鉴于有关证据不能证明双方一致确认没有其他争议，本院对该证据不予审查。二审中，和沁公司表示，即使判决其应支付杜义款项，也应扣除其上述已支付的6,810.34元以及当月本不应缴纳的社会保险费及公积金5,364元。二审另查明，一审中杜义提供了借记卡账户历史明细清单，和沁公司对清单真实性无异议；根据清单显示，2018年1月至6月的每月中旬都有一笔“工资”11,155元入账。2018年8月27日仲裁庭审中，和沁公司在提供杜义的指纹打卡记录时表示，2018年5月、6月杜义多天不来上班。一审中，杜义、和沁公司均提供了2018年5月份的打卡记录，均显示当月杜义多次没有打卡。本院认为，虽然2018年11月12日一审庭审中杜义表示张某是杜义所在部门负责人，张某离职后，王某是部门负责人，但杜义并没有确认其与王某的关系，不能由此认定其不应向王某请假。根据一审中杜义提供的一周新员工介绍，王某虽然不是部门负责人，但在新员工介绍中显示其系技术负责人。从杜义与王某的信息内容来看，杜义请假的意思是明确的，王某虽然部分回复“收到”，但也有数次回复“好”，可以认定系准假。和沁公司认为杜义所发消息不是请假，王某没有批假的意思，与事实不符。虽然和沁公司提供了员工手册，以证明请假需履行相应的程序，但2018年5月杜义多次未打卡，和沁公司全额发给工资，与一审中杜义提供当月向王某请假获准相互印证。由此，可以认定当时杜义该请假符合和沁公司的要求。2018年6月杜义仍依此请假，和沁公司在没有提示变更请假程序的情况下，直接以杜义旷工为由解除劳动合同，一审认定其解除违法并无不当。和沁公司认为只能针对已经存在的数据进行公证，没有相应的依据。一审根据有关证据认定杜义的工资超过上海市职工月平均工资三倍，并判决和沁公司支付赔偿金正确。2018年6月18日系法定节假日，和沁公司认为杜义没有出勤即不应支付工资，理解有误。一审判决和沁公司支付相应的工资正确。若和沁公司坚持认为不应支付6,810.34元、不应缴纳社会保险费及公积金5,364元的，可另行主张。需指出的是，一审系认为企业规章制度确认单不能证明员工手册经过民主程序，和沁公司认为一审系认定规章制度未经民主程序，理解有误。和沁公司提出的其余理由，均不成立，其上诉请求没有相应的依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海和沁经贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  韩东红审判员  徐 焰二〇一九年十月三十日书记员  刘 皓附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……