陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕Ol民初1200号 原告：西安中恒基金管理有限合伙企业，住所地：西安市高新区XX路XX号XX座XX室。执行事务合伙人：李秀平。委托诉讼代理人：王珂，北京德恒（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马敏，北京德恒（西安）律师事务所律师。被告：中盈基金管理有限公司，住所地：西安市高新区XX路XX号XX座XX室。法定代表人：孙洪亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：李菱菱，女，该公司员工，住西安市碑林区XX小区XX号楼XX单元XX层XX号。委托代诉讼理人：范延军，陕西乐友律师事务所律师。原告西安中恒基金管理有限合伙企业（以下简称中恒合伙企业）与被告中盈基金管理有限公司（以下简称中盈公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中恒合伙企业委托诉讼代理人王珂、马敏，被告中盈公司委托诉讼代理人范延军、李菱菱均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中恒合伙企业向本院提出诉讼请求：1、判令中盈公司退还中恒合伙企业资金使用费5700万元；2、本案诉讼费由中盈公司承担。事实和理由：2012年10月，中盈公司与陕西煤业化工集团有限公司（以下简称陕煤集团）共同组成中恒合伙企业。中盈公司是中恒合伙企业的普通合伙人，出资300万元；陕煤集团是有限合伙人，出资3亿元。依据《合伙企业法》第六十七条“普通合伙人执行合伙事务”、第六十八条“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”，中盈公司遂依约依法执行合伙事务，掌管中恒合伙企业的公章，代表中恒合伙企业对外洽谈业务、签订合同。三亚鹿回头旅游区开发有限公司（以下简称鹿回头公司）与三亚东海旭日酒店有限公司（以下简称旭日公司）是属闫琦控制的企业。2012年下半年，闫琦因下属企业资金紧张，欲从中恒合伙企业处融资。2012年10月15日，中盈公司代表中恒合伙企业与光大银行海口支行、鹿回头公司签订《委托贷款合同》，约定中恒合伙企业向鹿回头公司发放委托贷款3亿元。2012年10月18日，3亿元委托贷款发放至鹿回头公司账户。2013年初，中盈公司向中恒合伙企业增加出资至1580万元，陕煤集团增加出资至15.8亿元。中盈公司代表中恒合伙企业（甲方）与闫琦及旭日公司（乙方）签订《协议》，约定“甲方向乙方放款15.8亿元，期限2年，分两次发放。乙方按照13%的年费率向甲方支付资金使用费，其中：l1%为利息，2%为顾问费；费用合计4.108亿元，其中：利息3.476亿元，咨询费0.632亿元（包含已支付的0.27亿元）”。被告又私下与旭日公司签订《财务咨询费用协议》，约定中恒合伙企业已向鹿回头公司提供3亿元委托贷款，拟向旭日公司和鹿回头公司提供12.8亿元委托贷款，首期融资款7亿元。中盈公司是中恒合伙企业的普通合伙人，为旭日公司前述融资提供财务咨询服务，旭日公司应于首期融资款7亿元发放后一个工作日内一次性向中盈公司支付3620万元财务咨询费。2013年1月15日，中盈公司代表中恒合伙企业与工商银行三亚分行、旭日公司签订《一般委托贷款借款合同》。2013年2月4日，首笔委托贷款7亿元发放至旭日公司账户。获得上述两笔委托贷款后，借款人鹿回头公司与旭日公司至今未向中恒合伙企业还本付息。2017年5月，中盈公司退伙，中恒合伙企业普通合伙人变更为自然人李秀平。2018年5月，中恒合伙企业普通合伙人李秀平、有限合伙人陕煤集团从光大银行海口分行及借款人旭日公司处得知，鹿回头公司以财务咨询费名义于2012年10月19日向中盈公司支付了2700万元、2013年3月2日向中盈公司支付了3000万元。另外，中盈公司将旭日公司诉至西安市雁塔区人民法院，要求旭日全司向其支付财务咨询费尾款620万元。综上，中恒合伙企业认为中盈公司在担任其普通合伙人期间，利用执行合伙事务的便利，将本应归属于中恒合伙企业的5700万元资金使用费据为己有。故依据《合伙企业法》第九十六条的规定，请求依法判令中盈公司将5700万元资金使用费退还中恒合伙企业。被告中盈公司答辩称：一、中盈公司收取5700万元财务顾问费有合同及法律依据。1、中盈公司依据其与鹿回头公司及旭日公司签订的《财务费用咨询协议》，已经收取了5700万元财务咨询费，现旭日公司还下欠其620万元财务咨询费未付。2、中恒合伙企业所述事实虚假。实际情况是：①、2013年陕煤集团表决通过的会议纪要上明确同意中盈公司收取6320万元财务顾问费，对此其请求法院从陕煤集团调取该会议纪要；②、2013年1月28日陕煤集团作为主要出资人委托本投资项目代表姚春雷在系列协议签署见证人处签字见证了系列协议签署，而本案涉及的《财务咨询费协议》（安纳塔拉酒店项目）就在《安纳塔拉项目合同面签记录单》中；③、在2016年11月25日中盈公司和陕煤集团及李秀平签署《西安中恒基金管理有限合伙企业之入伙、退伙协议》协商前后，陕煤集团均认可中盈公司收取6320万元财务顾问费，仅希望中盈公司暂缓追偿剩余620万元财务咨询费；④、陕煤集团通过其子公司作为中盈公司的股东，已经领取了5700万元财务顾问费形成的利润。3、中盈公司收取财务顾问费的过程如下：2012年7月，中盈公司和中信地产海南投资有限公司及鹿回头公司签订了《项目转让及资金合作框架协议》，协议约定鹿回头公司持有的酒店公寓项目（即宝格丽酒店项目）拟转让于中盈公司和中信地产海南投资有限公司合作设立的“项目公司”，并由中盈公司负责向鹿回头公司融资7亿元，鹿回头公司完成还款后由中盈公司负责再向鹿回头公司融资5亿元，后各方将首期融资调整为3亿元。中盈公司和鹿回头公司签订了《财务咨询费协议》，约定中盈公司负责向鹿回头公司融资3亿元，鹿回头公司向中盈公司支付2700万元财务顾问费。陕煤集团得知中盈公司在海南取得优质地段酒店项目后多次表示想购买该酒店项目。因陕煤集团全资子公司为中盈公司的股东，于是中盈公司便向中信地产海南投资有限公司和鹿回头公司、旭日公司多次沟通，后中信地产海南投资有限公司同意退出。2013年1月18日，中盈公司、鹿回头公司、新佳旅业公司、旭日公司、闫琦、颉选文签订了《三亚半山半岛安纳塔拉酒店项目合作框架协议》。遵循既定的融资及收取财务咨询费的合作模式，2013年1月28日，中盈公司与旭日公司签订了《财务咨询费用协议》，约定中盈公司为旭日公司融资12.8亿元提供财务咨询服务，旭日公司支付3620万元财务咨询费。有限合伙人陕煤集团加入中恒合伙企业是以遵守各方既定的合作模式为条件的。中盈公司的财务咨询服务及收取财务顾问费的合作模式在先，陕煤集团及中恒合伙企业参加该项目在后，因而根本不存在中恒合伙企业诉讼的事实及理由。另中盈公司虽曾是中恒合伙企业的普通合伙人，但二者是相对独立的民事主体。根据合同相对性原则，《财务咨询费用协议》的权利义务主体是中盈公司、鹿回头公司或旭日公司，中恒合伙企业无权对《财务咨询费用协议》提出权利要求。4、纪委部门已经认定收取5700万元财务顾问费合法，中恒合伙企业及陕煤集团在起诉中盈公司本案之前，于2018年3月13日给雁塔区人民法院发《关于中盈基金管理公司违法向三亚东海旭日酒店有限公司收取回扣的情况说明》的函件，恶意诋毁中盈公司。二、本案是中恒合伙企业的有限合伙人陕煤集团提起的恶意诉讼。陕煤集团自成立至今一直通过其全资子公司持有中盈公司31.25%股权。本案发生之前，中盈公司向西安市雁塔区人民法院提起诉讼，要求旭日公司支付拖欠的620万元财务咨询费，并向该院申请冻结旭日公司经营的安纳塔拉酒店的酒店资产，该酒店资产的抵押权人是陕煤集团，且陕煤集团实际接管了该酒店。该酒店的日常经营收入主要用于偿还陕煤集团贷款的利息。陕煤集团为了拖延该案的诉讼时间，非法操纵本案中恒合伙企业恶意起诉中盈公司。同时为了报复中盈公司冻结安纳塔拉酒店资产，原告向贵院恶意申请冻结中盈公司的资产以达到向中盈公司施压的目的。且陕煤集团作为有限合伙人应向中盈公司支付的基金管理费1.58亿元，至今仍分文未付。三、应依法追加陕煤集团为本案第三人。依照中盈公司和陕煤集团的2012年10月11日《合伙协议》第7.1.2款“合伙企业对外委托贷款年化收益率不低于12%扣除相关税费后全部归有限合伙人所有”，中盈公司和陕煤集团2013年1月30日《合伙协议》第7.1.2款“合伙企业以有限合伙人实缴出资对外委托贷款，合伙企业应于收到委托贷款利息之日起3个工作日内，将该利息收入扣除合伙企业应缴纳的相关税费后全部分配给有限合伙人”的规定，即便“假设”该5700万元属于中恒合伙企业主张的“贷款利息”，也仅归属于中恒合伙企业的有限合伙人陕煤集团，而不属于中恒合伙企业所有。四、中恒合伙企业诉讼主体资格待定，本案应依法中止审理。2016年l1月25日陕煤集团与中盈公司及李秀平三方签订了《西安中恒基金管理有限合伙企业之入伙、退伙协议》（以下简称《入退伙协议》）。经中盈公司调查，李秀平不属适格普通合伙人，陕煤集团成为事实上的普通合伙人即执行合伙事务人，此与法律相悖；李秀平未能忠实履行普通合伙人执行合伙事务，致中恒合伙企业10亿元重大国有资产损失。基于以上事实及理由，中盈公司已将陕煤集团、李秀平诉至本院请求确认该退伙协议无效。如该协议无效，可能产生以下两种法律后果，一是中盈公司恢复成为中恒合伙企业的普通合伙人，中盈公司作为中恒合伙企业执行事务合伙人将对李秀平恶意起诉的本案撤诉，二是可能产生对中恒合伙企业进行解散及清算的事实及法律后果。因而请求本院依法裁定本案中止诉讼，待该协议效力确认后，再行恢复本案审理。五、本案是虚假诉讼。本案系相关腐败案件的一部分，本案完全是陕煤集团操纵“李秀平”提起的“虚假诉讼”，属恶意报复。此外，本案已经超过了2年诉讼时效，中恒合伙企业已经丧失了胜诉权。中盈公司收取财务咨询费的时间为2013年，中恒合伙企业至2018年提起本案诉讼明显超过了诉讼时效；本案中恒合伙企业主体资格不适格。其作为有限合伙企业，不具有独立法人资格，没有法定代表人，只有普通合伙人执行事务合伙，并承担无限连带责任。李秀平入伙在后，其与本案争议的财务咨询费没有任何利益及法律关系，李秀平现借用中恒合伙企业的名义起诉中盈公司，否认中恒合伙企业之前盖章确认的财务咨询费《协议》的效力，属自我否认，违反法律规定，因此中恒合伙企业作为本案原告其主体资格不适格。综上，请求驳回中恒合伙企业的诉讼请求。本院审理查明：2013年1月30日，中盈公司作为普通合伙人与陕煤集团作为有限合伙人签订《西安中恒基金管理有限合伙企业之合伙协议》约定：由普通合伙人中盈公司负责执行合伙企业事务;该合伙协议“释义”中明确：委托贷款合同1及补充协议：指合伙企业与光大银行海口分行、鹿回头公司签订的《委托贷款合同》、《补充协议》指合伙企业与光大银行海口分行、鹿回头公司、海南钱江投资有限公司、海南新佳旅业开发有限公司签订的《委托贷款合同》的补充协议；委托贷款合同2：指合伙企业与光大银行三亚分行、鹿回头公司签订的《委托贷款合同》；委托贷款合同3及补充协议：指合伙企业与中国工商银行股份有限公司三亚分行、旭日公司签订的《委托贷款合同》；《补充协议》指合伙企业与中国工商银行股份有限公司三亚分行、旭日公司、海南新佳旅业开发有限公司签订的《委托贷款协议》及《补充协议》；还约定：合伙企业的经营范围为基金投资及管理、股权投资及管理，投资咨询（以上不含金融、证券、期货业务）及财务咨询；合伙人出资方式及认缴出资为：合伙企业认缴出资总额为15.958亿元。其中，普通合伙人认缴出资额为1580万元，有限合伙人认缴出资额为158000万元；收益分配为：合伙企业投资收益额是指合伙企业以全体合伙人实缴出资额进行投资所获得的全部企业所得的总额。合伙企业投资收益额应按照约定向合伙人进行分配；合伙企业以有限合伙人实缴出资对外委托贷款，（向鹿回头公司发放的委托贷款为无息贷款，向旭日公司发放的贷款年化收益不得低于15.8%，）合伙企业应于收到委托贷款利息之日起3个工作日内，将该利息收入扣除合伙企业应缴纳的相关税费后全部分配给有限合伙人即中恒合伙企业。合伙事务的执行为：合伙企业由普通合伙人即中盈公司执行合伙事务。合伙企业所有活动之管理、运营的权力归属于普通合伙人，由其直接行使或通过其委派的代表行使；执行事务合伙人有权按本协议的规定，以合伙企业之名义为合伙企业缔结合同及达成其他约定、承诺，管理及处分合伙企业之财产，以实现合伙企业之目的。同年，中恒合伙企业及中盈公司（甲方）与闫琦及其控制或关联企业（乙方）就三亚半山半岛安纳塔拉酒店项目签订《协议》约定：甲方向乙方放款15.8亿元，期限两年，分两次发放。乙方按照13%的年费率向甲方支付资金使用费，其中：11%为利息，2%为顾问费；费用合计4.108亿元，其中：利息3.476亿元，咨询费0.632亿元（包含已支付的0.27亿元）。该协议落款甲方处加盖中恒合伙企业、中盈公司印章，乙方处加盖有旭日公司印章并有闫琦本人签名。中盈公司称其于2012年与鹿回头公司签订有《财务咨询费协议》，约定中盈公司负责向鹿回头公司融资3亿元，鹿回头公司向其支付2700万元财务咨询费，且称其亦于2012年10月19日收到了该2700万元财务咨询费。中盈公司还称其于2013年1月28日与旭日公司也签订有《财务咨询费用协议》，约定其为旭日公司融资12.8亿元提供财务咨询服务，旭日公司向其支付3620万元财务咨询费。其称该笔财务咨询费由鹿回头公司于2013年3月2日代旭日公司支付了其中的3000万元，还下欠620万元未付。中盈公司称对于旭日公司下欠之620万元，其于2017年将旭日公司诉至西安市雁塔区人民法院要求其支付该财务咨询费，旭日公司在该案中提出反诉，以中盈公司收取该3000万元系非法回扣反诉请求中盈公司予以返还。中盈公司称在该案审理中，由于旭日公司宣告破产其遂与旭日公司均在该院撤回了诉讼。另，中盈公司于中恒合伙企业提起本案诉讼后向本院提起诉陕煤集团及李秀平请求确认该《入退伙协议》无效纠纷一案。本案审理中，中盈公司称本院一审已经驳回其该诉请，其提出上诉后现该案正在陕西省高级人民法院审理中。中恒合伙企业承认其在知晓中盈公司诉旭日公司要求支付下欠620万元财务咨询费案件审理期间，于2018年3月13日向西安市雁塔区人民法院出具函件，认为中盈公司依据非法的《财务咨询费协议》要求旭日公司向其支付的所谓财务咨询费实为索要之回扣，不但违反商业道德且违反法律规定，但称其在2018年5月从光大银行海口分行及工商银行三亚分行处得知中盈公司收取了鹿回头公司支付的5700万元财务咨询费并找到2013年中恒合伙企业及中盈公司（甲方）与闫琦及其控制或关联企业（乙方）签订的《协议》后，其才知道该5700万元之款项性质实为中恒合伙企业依约应当收取的资金使用费而并非回扣，其遂于2018年6月6日提起本案诉讼，要求中盈公司退还该5700万元。庭审中，中盈公司称陕煤集团知晓并同意其收取涉案5700万元服务咨询费，并申请本院调取陕煤集团的相关会议纪要，由于中盈公司未提交证据佐证存在该有关会议纪要，故本院对其该申请不予准许。另，2017年5月27日，原告的普通合伙人由中盈公司变更为李秀平。以上事实，有工商登记资料、付款凭证、2013年中恒合伙企业及中盈公司（甲方）与闫琦及其控制或关联企业（乙方）签订的《协议》、《西安中恒基金管理有限合伙企业之合伙协议》及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点问题是：一、中恒合伙企业作为本案原告其主体资格是否适格问题；二、中恒合伙企业主张中盈公司退还5700万元资金使用费依据是否充分问题；三、中恒合伙企业的主张是否超过了诉讼时效。一、关于中恒合伙企业作为本案原告其主体资格是否适格问题。1、本案审理期间，中盈公司以李秀平不属中恒合伙企业适格普通合伙人，且未能忠实履行其执行合伙事务致中恒合伙企业遭受重大损失等为由提起诉讼，请求本院依法确认2016年l1月25日陕煤集团与被告及李秀平三方签订的《西安中恒基金管理有限合伙企业之入伙、退伙协议》无效，并以此为由辩称中恒合伙企业诉讼主体资格待定，本案应依法中止审理。对此本院认为，中恒合伙企业的工商登记现记载李秀平为其普通合伙人，至于李秀平作为普通合伙人是否适格、李秀平是否尽责履职以及最终法院认定该《入退伙协议》效力如何均与本案无必然联系，且不存在法律规定的本案必须等待该案结果才可继续审理的情形，因此，中盈公司辩称中恒合伙企业诉讼主体资格待定，本案应依法中止审理之理由不能成立，本院依法不予支持。2、中盈公司辩称即便假设涉案5700万元属于中恒合伙企业主张的资金使用费，依据涉案合伙协议约定也应属于中恒合伙企业的有限合伙人陕煤集团所有，因此本案应依法追加陕煤集团为本案第三人。结合查明事实，涉案合伙协议中“将该利息收入扣除合伙企业应缴纳的相关税费后全部分配给有限合伙人”等约定，系关于对涉案合伙企业内部的盈利分配问题的约定，陕煤集团无权对外主张中恒合伙企业应收的涉案资金使用费，而中恒合伙企业作为合伙企业的权利主体有权向中盈公司主张本属于合伙企业的涉案资金使用费。因此，中盈公司辩称应追加陕煤集团为本案第三人之理由无事实及法律依据，本院依法不予支持。3、中盈公司还辩称李秀平借用中恒合伙企业名义提起诉讼既属自我否定也违反了法律规定，中恒合伙企业作为原告主体不适格，中盈公司该辩称理由亦无据可依，本院依法亦不予支持。故中恒合伙企业作为本案原告其诉讼资格适格。二、关于中恒合伙企业主张中盈公司退还5700万元资金使用费依据是否充分问题。中盈公司承认其收到鹿回头公司以及其代旭日公司支付的财务咨询费合计5700万元，称其收取的依据为其与鹿回头公司及旭日公司分别签订的《财务咨询费协议》。根据中盈公司与陕煤集团签订的《西安中恒基金管理有限合伙企业之合伙协议》以及中恒合伙企业及中盈公司（甲方）与闫琦及其控制或关联企业（乙方）就三亚半山半岛安纳塔拉酒店项目签订《协议》之约定，中恒合伙企业向鹿回头公司及旭日公司发放贷款15.8亿元，该二公司应向中恒合伙企业支付包括6320万元财务咨询费在内的资金使用费共计4.108亿元。该协议也明确载明中恒合伙企业已经收取了其中的2700万元财务咨询费。结合查明事实，中盈公司作为中恒合伙企业的普通合伙人，负责中恒合伙企业与涉案发放贷款相关的合伙事务的执行工作，而中盈公司前后收取涉案5700万元财务咨询费后至今并未将该款交回至中恒合伙企业，据为已有，依照《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业”的规定，现中恒合伙企业主张中盈公司将该5700万元予以退还，事实及法律依据充分，本院依法应予支持。中盈公司辩称其收取该款有合同依据，但与本院查明的实际事实明显不符，本院对其该辩称依法不予支持。中盈公司还辩称其收取该款取得了中恒合伙企业的有限合伙人陕煤集团的同意，但其未提交有关证据佐证，本院对其该辩称理由亦不予支持。故中盈公司辩称其收取涉案财务咨询费依据充分不应退还之理由均不能成立，本院依法不予支持。三、关于中恒合伙企业的主张是否超过了诉讼时效问题。中盈公司辩称其收取涉案5700万元财务咨询费的时间为2013年，且中恒合伙企业对此是知晓并同意的，其现主张要求中盈公司退回该款超过了法律规定的诉讼时效。结合查明事实，中盈公司承认其收取了涉案5700万元财务咨询费，但中盈公司收取该5700万元后一直未将该款交回中恒合伙企业，由于中恒合伙企业的经营业务依据其合伙协议约定均由中盈公司具体负责执行，中恒合伙企业对中盈公司收取该5700万元财务咨询费并不知情，至中盈公司将旭日公司诉至法院主张下欠620万元财务咨询费时，中恒合伙企业于2018年3月还向法院出具函件认为中盈公司所主张之款项性质系违反法律规定所收取之回扣。中恒合伙企业直到2018年５月从涉案委托贷款银行处得知并找到涉案其与闫琦及其控制或关联企业签订的《协议》时才知道中盈公司收取的该5700万元并非回扣而是中恒合伙企业依约应当收取的资金使用费，其即于2018年6月6日提起本案诉讼主张涉案款项。因此，中恒合伙企业从2018年知道该5700万元系其应当收取的资金使用费起至提起本案诉讼并未超过法定的诉讼时效。中盈公司辩称本案已经超过诉讼时效之理由不能成立，本院依法不予支持。另，中盈公司还提出中恒合伙企业提起本案诉讼属于中恒合伙企业对中盈公司的恶意报复、陕煤集团子公司已领取了该5700万元利润等辩称理由，因其对此并未提交有效证据佐证其该观点以及与本案存在关联性，故本院对其该辩称理由均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国合伙企业法》第六十七、六十八及九十六条之规定，判决如下：被告中盈基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安中恒基金管理有限合伙企业退还5700万元。案件受理费326800元（原告西安中恒基金管理有限合伙企业预交），由被告中盈基金管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。   审 判 长  孙   敏审 判 员  岳 新 文审 判 员  田 勤 耕 二○一九年十月十五日  书 记 员  曹   静 1