淮安市清江浦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0812民初4858号 原告（反诉被告）：淮安朗禾商贸有限公司。 法定代表人：梁皓。 委托诉讼代理人：陆军。 被告（反诉原告）：江苏爱可青交通科技有限公司。 法定代表人：刘志文。 委托诉讼代理人：陈俊熠。 原告（反诉被告）淮安朗禾商贸有限公司（以下简称“朗禾公司”）与被告（反诉原告）江苏爱可青交通科技有限公司（以下简称“爱可青公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）朗禾公司法定代表人梁皓及其委托诉讼代理人陆军、被告（反诉原告）爱可青公司的委托诉讼代理人陈俊熠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朗禾公司向本院提出诉讼请求：判令爱可青公司给付工程款384928元，并从2017年8月21日起按年息6%计息至实际付清之日止；承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年6月26日，爱可青公司将淮安市北京路、淮海东西路、解放路等路段护栏安装项目发包给我公司，并签订《工程发包协议书》，对工程范围、质量、期限、结算方式等明确约定。我公司按约保质、保量完成护栏安装，爱可青公司仅支付工程款315072元，余款384928元未付，应承担违约责任。 被告爱可青公司辩称，我公司不欠朗禾公司任何款项，双方签订相关协议明确其欠我公司管理费、仓储费及相关违约金足以抵扣未给付的金额。朗禾公司未按约定税额17%开具发票。我公司实际是将淮安市政养护处采购项目发包给朗禾公司，不是仅仅护栏安装。 反诉原告爱可青向本院提出诉讼请求：判令朗禾公司支付仓储费、管理费及违约金504095.4元，并承担反诉费用。事实和理由：2017年6月，我公司与朗禾公司达成淮安市北京路、淮海东西路、解放路等路段护栏安装项目工程发包。我公司与朗禾公司法定代表人梁皓于2017年6月30日签订《加工定作合同》，约定由朗禾公司向我公司定作护栏以完成工程，合同签订后预付30%，施工过程中根据路段完工督促业主方支付进度款冲抵货款；货物全部进场后，所有货款需到账。逾期按合同价格10%增加垫资成本结算。2017年8月30日，该工程完工。我公司并未收到朗禾公司的任何款项，工程共计使用护栏3215953.6元，其中中央隔离护栏共计16292.48米，中央分隔带护栏警示隔离柱278根。2017年11月18日，我公司与梁皓签订协议书确认，依据定作合同约定，朗禾公司逾期垫资，需承担护栏价格10%的垫资成本（违约金），其应承担10万元的仓储费及管理费，其还有5000米机非护栏订购未提货，如到期未提需承担10%滞纳金（违约金）。2017年12月7日，双方因开票原因签订了签署日期为2017年6月25日的《工程发包协议书》，朗禾公司于同日在发包协议书后手写《承诺函》，确认5000米机非护栏最后截止日间为2018年6月前。双方口头约定开具的发票应为17%的增值税专用发票，由其承担本工程中的税金。至今其并未支付任何费用，亦未将其订购的5000米机非护栏提走并支付相关价款，而其开具的发票也仅为纳税3%的增值税发票。本案中，朗禾公司以其法定代表人签署的相关合约应属职务代理行为。朗禾公司于本诉中起诉384928元，应当扣除70万元14%的税差计9.8万元。朗禾公司欠我公司仓储费10万元、逾期付款违约金321595.4元、5000米机非护栏逾期提货违约金82500元，共计504095.4元，两者相抵扣，朗禾公司仍需支付我公司217167.4元，请依法支持。审理中，爱可青公司明确诉讼请求：仓储费4万元、管理费6万元及违约金404095元，共计504095元。 反诉被告朗禾公司辩称，爱可青公司诉我公司的诉讼主体不适格，其诉的应是梁皓。因本诉是安装劳务费用，反诉是定作合同，反诉与本诉不是同一法律事实，故本案不应受理其反诉请求，不应支持其反诉请求。 本院经审理事实认定如下，江苏爱可青交通科技有限公司由江苏爱可青实业有限公司更名后得名。 一、关于本诉部分。2017年6月20日，淮安市市政设施养护处（甲方，以下简称“养护处”）与爱可青公司（乙方）签订《合同格式》，载明：甲乙双方根据项目编号HAZC2017030156的养护处隔离栏隔离桩等采购项目公开招标采购结果及招标文件的要求，达成购销合同：养护处购得中央分隔带护栏、机非隔离道路护栏、中央分隔带护栏警示隔离桩及机非隔离道路护栏警示隔离桩，总金额为5952200元（最终结算金额已实际发生为准）等。 2017年6月25日，爱可青公司（工程发包方、甲方）与朗禾公司（工程承包方、乙方）签订《工程发包协议书》，载明：……现就甲方将淮安市北京路、淮海东西路、解放路等路段护栏安装项目发包给乙方承包施工达成如下协议：工程基本内容包括：护栏安装、警示柱安装、现场清理。施工期限为2017年6月30日起至2017年7月30日止，共5个日历日。安装费及结算方式：1、本协议中分护栏安装约17000米，警示柱300根，总包费用70万元（该价格含税、车费、食宿费、工具费、材料费、保险费等）；2、在乙方完工后结算80%的施工费，余款凭有效验收报告结算。乙方凭施工发票结算。乙方应确保甲方产品的信誉程度，不得恶意浪费和转手买卖甲方产品。安装后的剩余产品（含残次品）及时退返甲方。如有缺失，乙方将承担原值10倍的赔偿责任等。 依照合同约定，朗禾公司组织人员对本市淮海东西路（水渡口至北京路）、解放路（天津路至城西路）、北京路（延安路至黄河桥）、承德路（延安路至黄河桥）、健康路（淮海北路至动物园）护栏及警示桩进行安装。爱可青公司提供护栏及警示桩。 爱可青公司已付朗禾公司款315072元。爱可青公司认可尚欠朗禾公司安装费款384928元。 朗禾公司向爱可青公司出具“江苏增值税专用发票”，载明项目名称淮安市主城区道路护栏安装，金额679611.65元，税率3%，税额20388.35元，价税合计70万元。 上述事实，有工程发包协议书、中国农业银行转账凭证、及双方当事人陈述在卷佐证。 二、关于反诉部分 1、关于仓储费4万元、管理费6万元。 爱可青公司反诉称，要求朗禾公司支付护栏运输到淮安安装前储存费用4万元、支付派人协调工程施工、安装、组织管理现场产生的费用6万元。朗禾公司辩称，我公司不认可爱可青公司主张的仓储费4万元、管理费6万元，没有仓储损失，协议没有履行，不形成管理费。 爱可青公司举证：2017年11月18日，爱可青公司（甲方）与梁皓（乙方）签订的“协议书”，载明：关于淮安市政养护处市政转经销项目，目前双方达成一致如下：（1）根据经销合同约定结算条款，逾期按垫资方式结算，即按经销合同价的10%计提垫资费，由乙方承担，从返还中扣减；（2）因市政方人事调动及资金来源调解的原因，在回款及后续工作开展中，乙方同意增加甲方6万元人员管理费及4万元仓储费，合计10万元，从返还款中扣除。（3）在返还款结算中，甲方的5%质保金由乙方承担，等市政全部付款后返还支付，其他款项在市政付款70%后返还支付；（4）因本资项目还有5000米机非护栏已生产好未发货，乙方协助尽快处理，否则乙方承担货物总价10%的滞纳金且甲方有权将货物另行安排处理。 朗禾公司质证称，对协议书真实性无异议，梁皓没有实际履行。 2、关于违约金404095元。 爱可青公司反诉称，要求朗禾公司支付违约金404095元，包括：（1）协议约定的机非护栏5000米逾期未提货的违约金82500元；（2）未按加工定作合同按期付款产生的违约金321595元。 朗禾公司辩称，不认可爱可青公司主张的违约金404095元，因双方之间虽然有合同，但未实际履行，其没有损失。 爱可青公司举证：（1）2017年11月18日，爱可青公司（甲方）与梁皓（乙方）签订的“协议书”（具体内容同上）。（2）2017年12月7日，朗禾公司出具“承诺函”，载明：针对淮安市市政设施养护处护栏采购项目一事，因人事变动及沟通不畅等问题，导致尚有部分机非护栏未能及时落实，现承诺协助瞬通公司消化，具体办法：①继续协助做好市政工作，督促其实施完毕。②在淮安交警项目中消化，时间截止为2018年6月前。（3）爱可青公司（供方）与梁皓（需方）于2017年6月20日签订的《加工定作合同》，载明：一、供货内容：中央分隔带护栏，17000米，195元/米，计3315000元；机非隔离道路护栏，3900米，165元/米，计643500元；中央分隔带栏警示隔离桩，1400根，140元/根，计196000元；机非隔离道路护栏警示隔离桩，1800根，113元/根，计203400元；合计4357900元，含给业主开票税金、运费，不含安装费。二、供货时间：合同生效起十五内供货。需方收货人梁皓，收货所在地淮安。……四、交付方式及运费：由供方承担运输及运费。由本合同指定需方收货人验收并签字确认。五、结算方式：合同签订后预付30%，施工过程中根据路段完工督促业主方支付进度款冲抵货款；货物全部进场后，所有货款需到账。逾期按供方垫资方式与需方结算（即本合同价基础上供方增加10%的垫资成本费）…… 朗禾公司质证称，承诺函是我公司出具的，因承诺函来源于《加工定作合同》，该合同未履行，故不能作为参照依据。对《加工定作合同》真实性无异议，该合同与本案无关联性，是梁皓签订的，与本案工程施工无关。对协议书的真实性无异议，与本案无关联性。 审理中，因双方当事人各持诉、辩称意见，致调解不成。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合同期限内支付价款。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。朗禾公司主张爱可青公司欠工程款384928元，爱可青公司认可，证据充分，应予认定。双方约定“在乙方完工后结算80%的施工费，余款凭有效验收报告结算。”因涉案工程早已投入使用，对付款期限约定不明，故朗禾公司要求爱可青公司支付尚欠工程款384928元，证据充分，应予支持。因双方对工程给付时间约定不明确、对计算利息的利率没有约定，故朗禾公司要求爱可青公司支付利息，确定从本案立案之日起至付清款日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。朗禾公司主张计息起始时间及利率的请求，证据不足，不予支持。爱可青公司提出朗禾公司应按约定的税额出具发票，对税率如何确定，应由税务部门审核事项，不属本案审查范围，不予理涉。 朗禾公司与爱可青公司于2017年6月25日签订《工程发包协议书》，爱可青公司将其中标的由养护处发包的隔离栏、隔离桩等安装工程发包给朗禾公司施工，相关隔离栏、桩等材料由爱可青公司提供给朗禾公司安装，按照约定的期限，朗禾公司应于2017年7月30日完成安装任务。 2017年11月18日，爱可青公司与朗禾公司法定代表人梁皓就“淮安市政养护处市政转经销项目”签订“协议书”，该协议名为转经销，实为风险责任转嫁，有失公平。2017年12月7日，朗禾公司向爱可青公司出具的“承诺函”亦属风险责任转嫁，有失公平。为此，爱可青公司依照“协议书”的相关约定，要求朗禾公司支付仓储费、管理费及违约金，不予支持。 经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条、第十八条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）江苏爱可青交通科技有限公司于本判决生效后三十日内一次性支付原告（反诉被告）淮安朗禾商贸有限公司工程款384928元，并支付利息（从2019年5月20日起至付清款日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 二、驳回反诉原告江苏爱可青交通科技有限公司的诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费7344元，反诉案件受理费4420元，均由被告（反诉原告）江苏爱可青交通科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。 审 判 长  尹建军 人民陪审员  卢正慧 人民陪审员  张新淮 二〇一九年十月三十日 法官 助理  韩 靖 书 记 员  钱 霜