河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终6920号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司。负责人：王建涛，经理。委托诉讼代理人：常征、张春媛，河南吾衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨新兰，女，1969年3月15日出生，汉族，住新野县新纺集团一生活区。委托诉讼代理人：梁中保，新野县德永法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:骆锟，男，1989年4月20日出生，汉族，住新野县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司(以下简称平安财险南阳支公司)因与被上诉人杨新兰，骆锟为机动车交通事故责任纠纷一案，不服新野县人民法院（2019）豫1329民初2911号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。平安财险南阳支公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院将安徽中衡司法鉴定中心皖中衡司鉴【2019】法临鉴字第399号司法鉴定意见书作为本案的定案依据显属错误，首先，2019年6月20日新野县法院通知上诉人对被上诉人的伤残程度及三期时长重新鉴定选择鉴定机构，上诉人委托公司员工徐滢到庭选择鉴定机构，委托的权限仅仅为选择鉴定机构，并没有放弃某项鉴定事项的权利，选择鉴定机构的笔录中放弃做伤残重新鉴定的意见超出了受托人的代理权限，故放弃做伤残鉴定并非上诉人的真实意思表示，且超出了委托人的委托权限，属于越权代理，应为无效，同时在三期鉴定未作出前，上诉人得知重新鉴定没有伤残时，上诉人及时向一审法院提出质疑，一审法院不予理会，故一审程序错误；其次，按照《伤残鉴定适用指南》的规定，伤残鉴定的作出应当在出院后36个月治疗终结、病情稳定后方可作出，但上诉人在出院后2个月即申请鉴定，并且在鉴定报告中也认定了上诉人仍然在康复中。另一方面，被上诉人在仍然需要人员护理的情形下就做出的伤残鉴定，明显属于治疗未终结，故被上诉人单方委托安徽中衡司法鉴定所认定9级伤残依据不足。2、一审法院认定杨新兰的误工期为360天、护理期150天是错误的，按照最高院人身损害赔偿标准的法律规定，误工费最长应当计算到定残日前一天，在伤残鉴定作出后已经赔偿了伤残赔偿金，残疾赔偿金本身就是对被上诉人因伤留下后遗症不能完全工作的收入补偿。定残后如果仍然计算误工费明显属于对收入减少的重复计算。且根据省高院372号文件规定，护理期应计算至定残前一天。本案被上诉人伤残确定日为2019年4月3日，但一审法支持误工时间到2019年12月15日，支持护理时间到2019年5月20日明显是错误的。杨新兰辩称：上诉人平安财险南阳支公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。骆锟辩称：答辩人在上诉人平安财险南阳支公司处投保有交强险及商业三者险，应当由平安财险南阳支公司承担赔付责任。杨新兰向一审法院起诉，请求法院依法判令：1、骆锟、平安财险南阳支公司赔偿我方各项损失共计241762.75元。2、诉讼费由骆锟承担。一审法院认定事实：2018年12月20日6时20分，骆辊驾驶豫Ｒ×××××小型普通客车由南向北行驶至新野县滨河路北段三里河桥头北路口处，与由北向南左转弯向东行驶的杨新兰驾驶的电动车发生碰撞，造成杨新兰受伤，经交警部门认定，骆锟驾驶机动车辆，在没有限速标志的路段，未保持安全车速，且未遵守道路交通安全法律法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，其过错是造成此事故的主要原因。杨新兰驾驶电动车，转弯的非机动车未让直行的车辆和行人先行，其过错是造成此事故的次要原因。事故发生后，平安财险南阳支公司垫付医疗费10000元，骆锟垫付医疗费5000元。杨新兰因该次事故经鉴定造成九级伤残，误工期经鉴定为360天、护理期经鉴定为150天、营养期经鉴定为180天，后期治疗费经鉴定为9000元。一审法院认为：公民依法享有生命健康权。本案中，骆锟驾驶豫Ｒ×××××小型普通客车由南向北行驶至新野县滨河路北段三里河桥头北路口处，与由北向南左转弯向东行驶的杨新兰驾驶的电动车发生碰撞，造成杨新兰颅脑损伤、复合伤、头皮血肿、右侧股骨转子上斜型骨折。经交警认定，骆锟负事故的主要责任，杨新兰负此事故的次要责任，经法医鉴定杨新兰右髋关节功能丧失50%,鉴定为9级伤残，需误工期360天，护理期150天，营养期180日，二次手术9000元。肇事车辆豫Ｒ×××××小型普通客车在平安财险南阳支公司投有交强险和商业三者险，现杨新兰请求平安财险南阳支公司在保险限额范围内赔偿损失，符合法律规定，予以支持。杨新兰因伤残主张的各项损失，认定如下：1、医疗费：26045.91元；2、误工费：360×112=40320元；3、护理费：150×112=16800元；4、营养费：180×20=3600元；5、住院伙食补助费：38×50=1900元；6、残疾赔偿金：29557.86×20%×20=118231.44元；7、后期治疗费：9000元；8、精神抚慰金：7000元；9、被扶养人生活费：11653.36元；10、交通费：300元；11、鉴定费、评估费：2400元；以上共计237250.71元。杨新兰医疗费、营养费、住院伙食补助费合计40545.91元，超出1万元限额30545.91元，事故发生后，平安财险南阳支公司垫付医疗费10000元，骆锟垫付医疗费5000元应予扣除。杨新兰误工费、护理费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金、残疾赔偿金、鉴定费、评估费合计196704.8元，由平安财险南阳支公司在其承保的交强险限额内赔偿120000元，由平安财险南阳支公司在商业三者险限额内赔偿杨新兰60075.5元。由中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司支付骆锟垫付的医疗费5000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决，1、中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效之日起十日内在其承保的交强险限额内赔偿杨新兰120000元。2、中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿杨新兰60075.5元。3、中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司于本判决生效之日起十日内支付骆锟5000元。案件受理费4760元，由杨新兰负担1050元，骆锟负担3710元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，可见法律并不排斥被上诉人自行申请鉴定，至于能否作为认定案件事实的依据，要看其是否符合证据的“三性”的要求，就本案而言，安徽中衡司法鉴定中心出具的鉴定报告结论客观、准确，具备证据的形式和实体要件，上诉人平安财险南阳支公司在一审期间未申请重新鉴定，放弃了法定的救济途径，故该鉴定证明力应当予以认定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，根据南阳溯源法医临床司法鉴定所出具的临床咨询意见书显示，结合杨新兰头部及肢体均遭受严重损伤，杨新兰存在住院期间及院外一定时间生活不能自理确需护理的事实，原审认定其护理期间共计150天并判决相应的护理费用并无不当之处，本院依法予以支持。关于杨新兰误工费问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，因受害人定残后具有残疾赔偿金对其劳动能力减少进行补偿，故受害人因伤致残持续误工的，可自主决定何时定残，但误工时间最长应计算至定残日前一天，自受害人定残日起，其因伤残导致的预期收入损失将以残疾赔偿金的方式获得，本案中，杨新兰经鉴定于2019年4月3日确定为九级伤残，根据上述法律规定，其误工费应计算至定残日前一天，即杨新兰的误工天数应当按照104天计算，一审法院对杨新兰的误工费用部分处理欠妥，本院依法予以纠正，杨新兰的误工费应为11648元（112元/天×104天=11648元）。本案中，骆锟驾驶豫Ｒ×××××小型普通客车与杨新兰驾驶的电动车发生碰撞，导致杨新兰受伤，骆锟负本次交通事故的主要责任，根据《河南省道路交通安全条例》第四十二条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任。”的规定，因杨新兰属于非机动车驾驶人，故骆锟应当承担80%的赔偿责任，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第四款“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”的规定，平安财险南阳支公司所应承担赔付责任的前提即被保险人骆锟所承担的赔偿责任，而本案中骆锟的责任比例系经依法确认，不存在扩大平安财险南阳支公司损失的情况，故平安财险南阳支公司在商业三者险范围内应以80%的比例承担赔付责任。综上所述，杨新兰因本案交通事故所造成的各项损失共计208578.71元，平安财险南阳支公司首先在交强险12万元的责任限额范围内予以赔偿，杨新兰的精神抚慰金在交强险中优先赔付，扣除平安财险南阳支公司已支付的1万元，其应在交强险的责任限额范围内再行支付杨新兰11万元；交强险赔付不足部分为88578.71元，平安财险南阳支公司在三者险责任限额范围内按照80%的责任比例予以赔偿，为70863元，扣除骆锟已支付杨新兰的5000元，下余65863元直接赔付杨新兰；骆锟所支付的5000元，由平安财险南阳支公司返还骆锟。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持新野县人民法院（2019）豫1329民初2911号民事判决第三项。二、变更新野县人民法院（2019）豫1329民初2911号民事判决第一项为：本判决生效后三十日内，中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司在交强险限额内赔偿杨新兰110000元。三、变更新野县人民法院（2019）豫1329民初2911号民事判决第二项为：本判决生效后三十日内，中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司在商业三者险限额内赔偿杨新兰65863元。四、驳回中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司的其它上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给予金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计6187元，由杨新兰负担1137元，骆锟负担4550元，中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司负担500元。本判决为终审判决。审判长  王立谦审判员  王邦跃审判员  李路明二〇一九年十月二十九日法官助理尹双珊书记员叶林昊