河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2572号 上诉人（原审被告）：马丽，男，1985年4月22日出生，汉族，住邢台市桥西区中兴西大街183号县。 委托诉讼代理人：胡小雪，女，1987年7月3日出生，汉族，现住邢台市桥西区中兴西大街183号县，系马丽之妻。 被上诉人（原审原告）：邢台县建旗新型建材厂，住所地邢台县城界村。 经营者：罗兆明，男，1964年1月25日出生，汉族，住威县。 委托诉讼代理人：张薇，女，1990年4月3日出生，汉族，住威县，系该厂法律顾问。 委托诉讼代理人：韩永河，河北蓝天法律服务所法律工作者。 上诉人马丽因与被上诉人邢台县建旗新型建材厂买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 马丽上诉请求：1、撤销原判第一项，依法改判驳回邢台县建旗新型建材厂对其诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由邢台县建旗新型建材厂承担。事实与理由：1、一审认定2014年度FTC保温砂浆供货501.44方，认定数量错误，与事实不符。根据邢台县建旗新型建材厂提交的出库单，2014年度供FTC保温砂浆数量为259.24方，并非501.44方，一审法院将邢台县建旗新型建材厂提交的出货单中重复的或没有马丽签字的单据均计算在内，故认定数量远远高于实际供货数量，显然认定数量错误。2、一审法院将2013年1月29日马丽向邢台县建旗新型建材厂转款30000元认定为偿还本案以外的债务，认定事实错误，证据不足。自2013年度开始双方之间建立合作关系。2013年1月29日邢台县建旗新型建材厂向马丽供货，马丽向邢台县建旗新型建材厂出具3000元欠条，双方达成合作意向。当晚马丽委托其配偶胡小雪向邢台县建旗新型建材厂转款30000元，其中3000元归还债务（欠条未撤回），剩余27000元为后续预付款。2013年度至2015年度双方合作期间，邢台县建旗新型建材厂向马丽处送货，马丽在出库单上签字，出库单在邢台县建旗新型建材厂处存放，马丽不定期向邢台县建旗新型建材厂转账或支付现金，支付款项均是预付款，多退少补，双方三年来的合作均是按照此方式循环供货、给付货款，双方除本案涉及债务之外没有任何其他债权债务关系。一审法院认定双方三年的交易习惯没有支付预付款的先例，显然与实际情况不符，且在邢台县建旗新型建材厂未提交除本案之外双方还存在其他债务关系任何有效证据的情况下，一审法院认定30000元系马丽偿还邢台县建旗新型建材厂本案之外的债务，显然认定事实错误，证据不充分。马丽向邢台县建旗新型建材厂出具3000元欠条，也应从货款中扣除。 邢台县建旗新型建材厂答辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，对原判结果没有意见；2、马丽的上诉主张没有事实和法律依据，不能成立。2013年1月29日支付的3万元是之前的货款，不是本案诉求的货款。在双方开始使用出库单方式交易时，马丽已欠邢台县建旗新型建材厂3000元。 邢台县建旗新型建材厂向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告给付货款165506元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年1月开始至2015年期间，被告从原告处购置FTC保温砂浆、抗裂砂浆、粘结砂浆等施工材料，由被告取货后在原告出库单、收据上签字确认，原、被告对双方之间的买卖合同关系均无异议，并在庭前对约定价格材料协商一致，其中已标注价格的材料按照标注价格计算，没有标注价格的所有材料按照320元每吨或每方，外墙按照800元每吨，双组份按照170元每吨，但双方对货物的数量、欠款数额存在争议。经原、被告对出库单、收据等证据互相质证及结合根据双方认可的单价等其他证据，一审法院对货物数量、已付款数额认定如下：2013年被告购买FTC保温砂浆235.21方（单位为25袋一方）、粘结砂浆31吨、821腻子277.65吨（其中7吨约定单价为370元、6吨约定单价为380元）；2014年度供货FTC保温砂浆501.44方、821腻子5吨（其中2吨约定单价为380元、3吨约定单价为360元）、耐水腻子6吨（约定单价为500元每吨）、抗裂砂浆9.1吨（其中一吨单位约定为450元）、粘结砂浆0.9吨、外墙腻子1吨、双组份保温材料10方（已经扣除已经结算的10方）；2015年度供货为出库单的证据均没有被告方签字确认，不予认定，对收据中供货的材料种类和数量予以确认，对单价因被告提出异议，原告对该瑕疵也没有作出合理解释，按照协商的单价统一认定，一审法院认定供FTC保温砂浆6210袋（248.4方）、大黄袋6方、白袋145袋（5.8方）。其他供货：被告书写的证明购FTC保温材料875袋，按照约定的20袋每方，共43.75方；2015年4月21日购FTC保温材料550袋，按照25袋每方计算，共22方。根据以上供货数量、约定单价及诉讼中协商的单价，经计算上述供货总价值为443190元。庭审中，被告提交向原告及其家人转账、现金的支付凭证，共计已经支付408640元；原告对2013年1月29日转给原告的30000元、转给原告儿子罗红申26300元及转给原告前妻赵子芳的10000元现金有异议，其他付款没有异议。 一审法院认为，本案中当事人之间虽没有订立书面合同，但原告以收货单、出库单、收据等主张买卖合同关系的，结合被告的答辩及其他证据，可以认定原、被告之间成立买卖合同关系。本案争议的为被告是否拖欠原告货款及拖欠数额，经过对原、被告质证的证据以及结合双方约定的单价、诉讼过程中对未约定单价的货物协商一致的单价确定，一审法院经核算原告向被告供货的总价值应为443190元。被告主张已经向原告支付了总额为408640元价款，对支付给原告前妻的10000元现金，原告不予认可，但付款之时，原告与前妻并没有解除夫妻关系，也没有证据证明其前妻与被告之间存在其他的债权债务关系，故该1万元应认定为给付的货款；关于被告转给原告儿子的26300元，原告没有证据或充分理由足以推翻该证据，同理也应认定为货款；对2013年1月29日转给原告的30000元，原告主张该款是支付2013年之前的货款债务，并提供当天被告书写的3000元欠条一份，印证双方之前就存在债务纠纷，被告认为是先书写的3000元欠条，当晚转账30000元，其中3000元归还债务，27000元为后续交易的预付款，一审法院结合双方三年的交易习惯分析认为，双方合作期间没有支付预付款的先例，双方在2013年可以认定的第一次交易发生在2013年4月13日，被告在2013年4月23日还向原告前妻支付了1万元货款，而在2013年4月23日之前，双方供货价值较小，远没有超过被告认为的预付款数额，也就是说此时被告没有再付款的必要，对此被告也未能作出合理的解释，并且原告方仍然持有欠条，如被告所述归还了3000元欠款，不将欠条原件收回也不符合常理，认为该30000元系偿还本案以外的债务关系，不应计算在本案中的已付款项中，故被告已付款的数额应为378630元。综上，被告对原告供货的货款尚未全部结清，拖欠的数额应为443190元（总价款）-378630（已付款）=64560元，因原告还提供被告书写的3000元欠条一份，被告对欠条真实性予以认可，该欠款也应予以计算，故被告应偿还原告的欠款总额为67560元。对于原告主张的没有被告签字或非被告本人签字未被认定的部分单据，原告可待证据充分后另行起诉。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、被告马丽于本判决生效后七日内给付原告邢台县建旗新型建材厂（经营者罗兆明）货款67560元。二、驳回原告邢台县建旗新型建材厂的其他诉讼请求。案件受理费4210元，减半收取2105元，由原告邢台县建旗新型建材厂负担1360元，由被告马丽负担745元；保全费1500元，由原告邢台县建旗新型建材厂负担800元，由被告马丽负担700元。 本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。马丽提交邢台县建旗新型建材厂在一审举证期限内曾提交过的证据2014年8月9日出库单复印件、2014年马丽出库合计及明细账目复印件、马丽2014年欠款明细复印件、证据目录复印件，欲证明邢台县建旗新型建材厂自己制作并提交一审法院的证据均显示2014年8月9日供给马丽FTC保温砂浆实际数量为250袋（10方），而非250方。邢台县建旗新型建材厂质证称，上述复印件的确是其在一审举证期限内开庭前对账时提供给一审法院和马丽的，开庭前发现2014年8月9日出库单货款3400元有误后，已经撤回了该证据，一审庭审时提交的2014年8月9日出库单已经将货款数额由3400元更正为85000元，250方是累计的方数，是由马丽的司机拉货打的白条总成。为印证其说法，提交2015年10月9日名为董某某的司机打的取货白条及2014年8月9日出库单红联予以佐证。 本院经审理查明，关于供货情况，双方二审中仅对2014年8月9日出库单FTC保温砂浆供货数量存在争议，邢台县建旗新型建材厂主张供货数量是250方，每方单价340元，价款为85000元。马丽主张供货数量是250袋，25袋一方，共10方，价款为3400元。除此之外，双方对一审法院认定的其他事实无争议。本院对一审认定的其他事实予以确认 本院认为，邢台县建旗新型建材厂与马丽之间自2013年至2015年期间，持续就FTC保温砂浆、821腻子、耐水腻子、抗裂砂浆、粘结砂浆、外墙腻子、双组份保温材料存在买卖关系。在合同履行过程中，邢台县建旗新型建材厂供货后，由马丽或马丽授权的司机提货后在出库单上签字，或由提货人书写收货条，出库单或收货条由邢台县建旗新型建材厂持有作为供货凭证。关于马丽上诉的其2013年1月29日支付的30000元问题，涉及到马丽2013年1月29日出具的3000元欠款条是否已经还清。邢台县建旗新型建材厂主张马丽2013年1月29日所付30000元支付的是其以前所欠货款，马丽当日尚欠3000元未付，故打的欠条。马丽主张2013年1月29日支付的30000元除还清当日欠条上的3000元外，其余27000元是预付款。对此，本院认为，马丽2013年1月29日给付邢台县建旗新型建材厂30000元与其出具3000元欠条在同一日，现3000元欠条尚在邢台县建旗新型建材厂手中，故一审采信邢台县建旗新型建材厂的说法，认定马丽2013年1月29日30000元支付的是其以前所欠货款，与本案邢台县建旗新型建材厂主张的货款无关，并无不当，马丽该上诉说法，理据不足，不能成立，马丽应偿还邢台县建旗新型建材厂2013年1月29日欠条上的欠款3000元。关于马丽上诉的2014年度FTC保温砂浆供货数量问题，主要是双方对2014年8月9日出库单FTC保温砂浆供货数量是250方还是250袋（10方）。对此，本院认为，作为供货凭证的出库单和收货证明由邢台县建旗新型建材厂保管持有，马丽手中并无出库单和收货证明，因此，邢台县建旗新型建材厂作为供货方和主张货款的一方对其供货数量，负有举证证明责任，其未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，要承担不利的后果。邢台县建旗新型建材厂主张2014年8月9日出库单FTC保温砂浆供货数量是250方的证据为其提交的该日出库单，但该出库单的证明效力因其自身原因存在以下瑕疵，一是出库单被其自己涂改，价款由原来的3400元改为85000元，而3400元恰是250袋（10方）FTC保温砂浆的价款；二是其在一审举证期限内曾提交过马丽2014年欠款明细，其中显示2014年8月9日FTC保温砂浆货物数量为10立方，单价340元，货物总价3400元；三是其一审曾提交过2014年马丽出库合计及明细账目，其中显示8月份FTC保温砂浆供货数量为153方。上述证据均为邢台县建旗新型建材厂提交，与其主张的250方存在矛盾，足以引起对该出库单是250方还是250袋的怀疑。在此情况下，邢台县建旗新型建材厂作为举证一方，负有进一步举证责任，说明250方（6250袋）FTC保温砂浆供货的由来，以消除上述疑问。但在二审过程中，邢台县建旗新型建材厂不能就此进一步举证，理应承担举证不力的法律后果，本院对邢台县建旗新型建材厂主张的2014年8月9日出库单FTC保温砂浆供货数量是250方，不予采信。该出库单的供货数量是250方还是250袋，因双方均举证不足，本院不予确认。鉴于2014年8月9日FTC保温砂浆供货数量250方与250袋的货款差额为81600元，双方对其他供货数量又无异议，故对一审法院判决的马丽应给付邢台县建旗新型建材厂货款67560元，本院不予维持。 综上所述，马丽的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初400号民事判决； 二、马丽于本判决生效后七日内给付邢台县建旗新型建材厂（经营者罗兆明）货款3000元； 三、驳回邢台县建旗新型建材厂的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 一审案件受理费4210元，减半收取2105元，由邢台县建旗新型建材厂负担2055元，由马丽负担50元；保全费1500元，由邢台县建旗新型建材厂负担1450元，由马丽负担50元。二审案件受理费4210元，由邢台县建旗新型建材厂负担4160元，马丽负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  苏运平 审判员  吴俊华 审判员  魏如奇 二〇一九年十月九日 书记员  田 雨