广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9024号上诉人（原审被告）：福建南阳建筑工程有限公司，住所地福建省上杭县。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：方一平，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊艳，广东名道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县。法定代表人：魏某1。委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钦涛，江西民信律师事务所律师。上诉人福建南阳建筑工程有限公司（以下简称福建南阳建工）因与被上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福建南阳建工上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回中盛公司全部诉讼请求；2.中盛公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审未查明案件事实，即认定福建南阳建工与中盛公司之间的合同无效不当。实际承担钢结构制造与加工的是具备一级钢结构建筑资质的广东启光钢结构有限公司。一审认定福建南阳建工完成的工程量未包含福建南阳建工未进场但专为案涉工程定做的钢结构部分，对福建南阳建工不公平。中盛公司辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。福建南阳建工主张的涉案工程钢结构由广东启光钢结构有限公司加工缺乏事实依据。合同无效的主张不能成立。中盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除中盛公司、福建南阳建工之间签署的《工程项目施工内部承包协议书》；2.福建南阳建工向中盛公司返还多支付的工程款6795383.6元及支付利息（以6795383.6元为本金，自本案起诉之日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；3.诉讼费用由福建南阳建工承担。一审法院认定事实：2012年3月31日，江西中盛建筑工程有限公司与广东XXXX新能源电动车辆有限公司（以下简称XXXX公司）签订《建设工程施工合同》，约定由江西中盛建筑工程有限公司承包XXXX公司的XXXX零部件项目（一期）总装车间的建筑工程进行施工。承包范围为施工图纸所含全部内容，建筑面积约为36242平方米；采用总价大包干（包税金）方式，包设计、包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包配合、包验收合格、包保修的全面承包方式。合同价款为49102209元；工程款按6：2：2比例的付款方式，即合同签订且进场施工的第二天起二十个工作日内支付合同价的10%，完成基础工程的第二天起二十个工作日内支付合同价的20%，钢结构进场并开始吊装的第二天起十五个工作日内支付合同价的10%，完成墙面彩钢板及屋面板安装的第二天起二十个工作日内支付合同价的10%，工程完工并通过初检后的第二天起二十个工作日内支付合同价的10%，余款在工程竣工验收合格并结算通过区财政审核的第二天起一年内不计息支付20%，第二年内不计息支付15%，剩余5%的工程款作为保修金，按《工程质量保修书》的约定履行完毕后的60天内返还（无息）。总工期为120日历天。2012年6月5日，江西中盛建筑工程有限公司与福建南阳建工签订《工程项目施工内部承包协议书》，约定江西中盛建筑工程有限公司将上述建筑工程转包给福建南阳建工，由福建南阳建工按江西中盛建筑工程有限公司与XXXX公司签订的《建设工程施工合同》进行施工。承包方式为在江西中盛建筑工程有限公司对项目管理总的监控下，由福建南阳建工严格按江西中盛建筑工程有限公司与建设单位签订的主合同约定进行承包。福建南阳建工负责组织施工人员或劳务承包队伍、机械设备和合格材料进场施工，并对其进行有效的管理；采购项目施工所需材料和设备；包工期、包成本、包质量、包安全文明施工、包资料和包验收。福建南阳建工上交给江西中盛建筑工程有限公司管理费用共计1%（以工程结算造价为基数），中盛公司在第二笔工程款里扣除0.5%，剩下的管理费在第三笔工程款里扣完。福建南阳建工根据工程进度向江西中盛建筑工程有限公司缴纳工程进度款的1.5%企业所得税，其他税费按当地税务机关执行。总工期以业主要求之开竣工期限为准。工程暂定合同价49102209元。江西中盛建筑工程有限公司在收到业主每期支付的工程款后，在七天内将款项转到福建南阳建工在银行开设的公账。江西中盛建筑工程有限公司收取建造师、安全员压证费每月8000元，从工程款扣取；如需江西中盛建筑工程有限公司的其他管理人员到场，福建南阳建工需支付4000元/人次费用；江西中盛建筑工程有限公司收取项目财务费5000元。在签订上述协议书前的2012年5月21日，福建南阳建工已开始进场施工，断断续续施工至2015年8月7日停工。期间，江西中盛建筑工程有限公司分别于2012年8月10日支付给福建南阳建工工程款4810220.9元、2012年12月27日支付给福建南阳建工工程款4854500元、2013年2月7日支付给福建南阳建工工程款900000元、2015年1月13日支付给福建南阳建工工程款3920441.8元、2015年4月24日支付给福建南阳建工工程款2000000元、2015年8月11日支付给福建南阳建工工程款2910220.9元，六次共计支付给福建南阳建工工程款19395383.6元。另查，2016年2月2日，江西中盛建筑工程有限公司的名称变更为江西省中盛建筑集团有限公司即中盛公司。诉讼中，中盛公司向一审法院提出司法鉴定申请，申请对福建南阳建工对案涉工程已实际施工的工程量进行造价鉴定。一审法院委托广东宏正工程咨询有限公司进行鉴定。2019年4月12日，广东宏正工程咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，案涉工程已完成工程量造价为14049643.96元（其中包括土建部分、已安装钢结构部分、已制作没安装的钢构件部分）。此次鉴定花费鉴定费用122236.31元。一审法院认为，中盛公司与福建南阳建工在2012年6月5日签订的《工程项目施工内部承包协议书》中约定中盛公司将案涉工程转包给福建南阳建工，由福建南阳建工按中盛公司与建设方签订的合同进行施工建设，并向中盛公司支付管理费。其实质就是福建南阳建工作为实际施工人以中盛公司的名义借用中盛公司的资质挂靠中盛公司承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。根据上述规定，中盛公司、福建南阳建工签订的上述《工程项目施工内部承包协议书》无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产应当予以返还。上述《工程项目施工内部承包协议书》无效，自始没有法律约束力，故中盛公司请求解除该协议书的诉讼请求，一审法院不予支持。虽然该协议书无效，但福建南阳建工已实际部分履行，中盛公司应支付相应的对价。经鉴定，福建南阳建工已完成工程量造价为14049643.96元。而中盛公司实际已支付给福建南阳建工工程款19395383.6元。因此，福建南阳建工应向中盛公司返还多支付的工程款5345739.64元；并应一并返还该资金5345739.64元所产生的孳息。但中盛公司请求从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息的诉讼请求缺乏法律依据，应从起诉之日（即2016年6月7日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，判决：一、福建南阳建工应于判决发生法律效力之日起十日内向中盛公司返还工程款5345739.64元及利息（以5345739.64元为本金，从2016年6月7日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回中盛公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59367.68元，财产保全费5000元，两项合计64367.68元（中盛公司已预交），由中盛公司负担13731.68元，福建南阳建工负担50636元。福建南阳建工负担的诉讼费50636元，由福建南阳建工于支付判项确认的款项时一并支付给中盛公司，一审法院不再另行收退。鉴定费122236.31元（中盛公司已预交），由中盛公司负担61118.15元，福建南阳建工负担61118.16元。福建南阳建工负担的鉴定费61118.16元，由福建南阳建工于支付判项确认的款项时一并支付给中盛公司。二审期间，福建南阳建工向本院提交如下证据：1.安全员任命书，拟证明中盛公司认命曾火金为涉案工程项目部安全员；2.现场报账单，拟证明福建南阳建工就涉案工程以中盛公司的名义交政府保证金200000元；3.欠款单，拟证明福建南阳建工购买车辆出资56800元，现该车辆由中盛公司使用，该款项应由中盛公司承担；4.费用报销单，拟证明涉案工程自2013年停工后，福建南阳建工为中盛公司垫付管理人员工资1508700元。中盛公司质证认为，曾火金、余祥生均为福建南阳建工员工，故上述人员的行为应由福建南阳建工承担，安全员任命书、欠款单、现场报账单均为复印件，其他证据与本案无关。中盛公司向本院提交《授权委托书》一份，拟证明曾火金是福建南阳建工的员工。福建南阳建工质证认为，因其比较信任曾火金就委托曾火金代表福建南阳建从事管理工作，但不否定曾火金仍是中盛公司的员工。本院认为，因福建南阳建工、中盛公司提交的上述证据与本案不具有关联性，故不予采信。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。福建南阳建工二审期间向本院提出新的诉讼请求，要求中盛公司承担管理人员工资1508700元、购车款56800元、政府保证金200000元。中盛公司辩称，一审时福建南阳建工未提起反诉主张垫付管理人员工资1508700元、保证金200000元，购车款56800元，且上述款项均缺乏事实依据。曾火金、余祥生不是中盛公司员工，相关项目部的公章是伪造的。涉案项目工程由福建南阳建工承建，故所产生的费用均应由其承担。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审期间，福建南阳建工自愿放弃未进场但专为案涉工程定做的钢结构的上诉事实与理由，系福建南阳建工对自身实体及诉讼权利的处分，本院予以照准。综合双方当事人诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、《工程项目施工内部承包协议书》是否有效；二、管理人员工资1508700元、政府保证金200000元、购车款56800元应否由中盛公司承担。一、关于《工程项目施工内部承包协议书》是否有效的问题根据《工程项目施工内部承包协议书》第二条承包范围：“按XXXX公司和中盛公司所签订的《XXXX零部件项目（一期）总装车间工程施工合同》及其附件”可知，中盛公司将案涉工程转包给福建南阳建工，由福建南阳建工按中盛公司与建设方签订的合同进行施工建设。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人……。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”XXXX公司（建设方、发包人）与中盛公司（施工方、承包人）签订的《建设工程施工合同》第十九条第7点约定：“乙方（中盛公司）未经甲方（XXXX公司）书面同意，不得将承包范围的工程转包或将承包工程的任何部分分包。”据此，根据XXXX公司与中盛公司的合同约定以及法律和司法解释的规定，中盛公司均不得将涉案工程整体转包予他人，其转包行为无效。一审认定《工程项目施工内部承包协议书》的约定内容实质是福建南阳建工借用中盛公司的资质挂靠中盛公司承揽工程不当，但一审认定《工程项目施工内部承包协议书》无效正确，本院予以维持。二、关于管理人员工资1508700元、政府保证金200000元、购车款56800元应否由中盛公司承担的问题如上所述，《工程项目施工内部承包协议书》无效，且福建南阳建工一审时未将管理人员工资1508700元、政府保证金200000元、购车款56800元作为反诉请求向一审法院提起，二审期间中盛公司亦不同意调解。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”故前述费用本案不作处理，福建南阳建工可另行起诉。综上，上诉人福建南阳建工的上诉理由不成立，予以驳回。一审认定事实及适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49220元，由上诉人福建南阳建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年十月二十二日法官助理 闫 洁书 记 员 钟勉力