上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初21127号原告：新煤化工设计院(上海)有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：东长荣，总经理。委托诉讼代理人：程小苗，上海金沁律师事务所律师。被告：汤小春，男，1967年12月10日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：李秀华，上海源法律师事务所律师。委托诉讼代理人：周彬慧，上海源法律师事务所律师。原告新煤化工设计院(上海)有限公司(以下简称新煤化工设计院)与被告汤小春劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告新煤化工设计院的委托诉讼代理人程小苗及被告汤小春、委托诉讼代理人周彬慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新煤化工设计院向本院提出诉讼请求：不支付汤小春违法解除劳动合同的赔偿金150,000元及2018年1月1日至9月20日的工地现场津贴35,100元。事实和理由：汤小春于2014年4月21日进入新煤化工设计院工作，工作岗位为现场土建工程师，是项目现场的土建施工方面的负责人。汤小春在中铝河南分公司煤气站项目建设期间，在未获得建设单位变更签证批准的前提下，也未经新煤化工设计院许可，擅自进行施工、增加工程量。新煤化工设计院聘请汤小春作为土建工程师，是要汤小春用专业知识和技能对项目现场的土建工作进行监督和管理。汤小春对现场土建施工主体的资质、施工主体资格(是否经新煤化工设计院同意)负有审查义务。然而在中铝河南分公司煤气站项目中新增围墙、护坡、门卫室、污水处理等施工工作中，汤小春明知未经新煤化工设计院及业主授权同意，也不具备专业施工资质，仍然配合施工、确认工程量，且不向新煤化工设计院汇报。汤小春的行为已经构成严重失职。中铝河南分公司煤气站项目中，新煤化工设计院作为总包与业主签订的是固定价总包合同，在未经业主签发变更签证书的情况下，前述增加的工作量无法向业主结算费用。相反，因为汤小春签字确认的签证单，新煤化工设计院需要向施工人结算该费用，损失已经确实发生。因此，新煤化工设计院在2018年11月30日以汤小春严重失职给公司造成重大损失为由解除双方劳动合同的行为符合法律规定，无需向汤小春支付赔偿金。新煤化工设计院的项目现场服务奖标准分为优秀(150元/天)、良好(125元/天)及合格(100元/天)三个档次。因新煤化工设计院经营管理问题，原项目现场资料无法提供，并非拒绝提供。汤小春作为现场土建负责人就直接保管持有大量资料文件。汤小春认可其2018年1月1日至9月20日期间未进行考核，而考核是双方配合进行的，故考核最终未能进行的后果不能由新煤化工设计院承担。汤小春辩称，不同意新煤化工设计院的诉讼请求。汤小春在中铝河南分公司煤气站项目中只是土建工程师，职责是负责土建施工中的质量、安全和进度工作，现场的土建工程师有三名。新煤化工设计院所称的变更设计增加工程量、工程分包，这是新煤化工设计院或工程项目经理的职责，汤小春是无权决定将项目分包给谁的。在这个项目的招标和施工队的选择上，一直都是由领导层和项目经理主导，汤小春只是按照公司给的图纸进行施工，进行技术上的监督和管理。中铝河南分公司煤气站项目在2018年3月变更过项目经理，项目经理由金永功变更为臧道清时，专门对工程项目增加的工程量和新煤化工设计院进行了工作交接。新煤化工设计院也未提供证据证明业主不承认增加的工程量及不愿意支付相应工程款。本院经审理认定事实如下：汤小春于2014年4月21日进入新煤化工设计院从事现场土建工程师工作，双方签有三份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2018年4月21日至2019年4月20日。汤小春每月工资15,000元。2017年11月2日，张小莉发邮件给马昭、张斌，抄送马道远，邮件附件为臧道清在当日出具的河南项目新增围墙、护坡、生活污水外送施工说明，内容为：“根据中铝河南分公司氧化铝节能减排升级改造项目自备煤气站工程封闭、污水处理外送及排洪沟护坡施工新增设计变更内容要求，经公司同意按设计变更处理(原准备以增补合同处理)，由河南中铝建设工程有限公司组织施工，经双方协商同意核定总价为69.8万元(预付款20万元)……现围墙施工已完成50%工作量，施工单位要求支付预付款20万元。”马道远当日在该说明上签字注明：“马总：……同意目前核定价格，为保证围墙进度，请支付20万元为谢。”汤小春于2017年9月12日在河南煤气站零星项目工程量加签证确认说明、工程签证单、中铝河南分公司煤气站新增污水池施工原消防井、管道移位工程量清单上签字，同时签字的还有项目经理金永功。2017年11月8日，汤小春在施工竣工结算申请单(土建零星工程)上工程师栏签字，另有项目经理金永功和项目负责人马道远签字。2018年10月15日，张小莉将围墙门卫、生活污水、护坡变更单业主签字首页发给马道远等人，附件为8份由新煤化工设计院和中国铝业河南分公司签字盖章的新增土建项目的设计变更单。汤小春于2018年11月23日在关于中铝河南分公司煤气站围墙、护坡、门卫房、生活污水外送处理工程施工的情况说明中表示：“……关于河南项目新增围挡、护坡、门卫房、污水处理工程量已按图纸等相关要求完成施工，现已交付使用，进入结算阶段。现将有关情况说明如下：2017年8月5日公司委托中铝河南分公司招标办对以上项目进行招标。2017年8月15日该项目开标，河南中铝建设工程有限公司中标。开标后我公司认为招标价格高，要求对该项目重新进行核定价格。(注：之前马道远要求我根据图纸工程量和材料价格等做了估算价是76.3万元，见附页)。2017年9月河南中铝建设公司将施工图纸电子版和结算书发送至公司，2017年9月公司开始进行预算审核，最终双方认可69.8万元作为最终结算金额。2017年9月河南中铝建设多次催促签订合同，但公司签订合同程序比较复杂，就将合同搁置。现该项目进入结算阶段，相关的图纸工程量等审核材料我可以积极配合费控提供。”新煤化工设计院于2018年11月29日通知汤小春，以汤小春严重失职，且给公司造成重大损害为由，决定于当月30日解除双方劳动合同。汤小春实际工作至2018年11月29日。2019年5月16日，汤小春向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新煤化工设计院支付违法解除劳动合同的赔偿金150,000元、2018年8月19日至11月30日的差旅费2,935元、租房费用4,970元、电话费720元、2018年1月1日至9月20日工地现场津贴35,100元。2019年7月12日，该仲裁委员会作出裁决，由新煤化工设计院于裁决生效之日起七日内支付汤小春解除劳动合同的赔偿150,000元、2018年8月19日至11月30日的电话费720元及2018年1月1日至9月20日工地现场津贴35,100元。新煤化工设计院不服，向本院提起诉讼。仲裁期间，汤小春表示其只要拿到图纸，项目经理告知，就表示可以开始施工，新增项目仅是大合同后的延续。新煤化工设计院表示新增项目需与业主之间进行变更签证，与分包商签订施工合同，汤小春在分包合同未签订的情况下就进行施工，该项目的结算至今没有完成。本案中，新煤化工设计院和汤小春同意按照每天125元的标准结算工地现场津贴。汤小春主张2018年1月1日至9月20日期间的出勤天数为243天，新煤化工设计院表示无法确定出勤天数。新煤化工设计院表示马道远是公司副总，职务比项目经理高，是负责在现场和业主沟通的，而项目经理是负责项目现场施工的。设计变更单只能是视为对原先设计进行调整，不代表工程量的增加或减少，在结算中也不予考虑。新增工程量的施工方已起诉新煤化工设计院支付施工费，新煤化工设计院也已就整个工程项目起诉业主方。整个工程项目总价3个多亿，不清楚起诉的案子标的中是否包含新增项目的费用。因新增项目施工方持有签证单，故新煤化工设计院肯定需要支付施工费。但新煤化工设计院没有补充协议或增加工程量的变更签证单，故无论是否向业主主张新增项目费用，都不可能被支持。项目经理金永功也有过错，因此被撤职了。关于工作职责，汤小春的职务是土建工程师，是现场土建负责人，是公司对现场的土建方面的主要领导人，对土建方面的事宜都有权管理，土建是否允许施工也是汤小春的职责范围之一。汤小春在未签订新增工程量相关合同的情况下仍旧允许施工队施工，属严重失职。是否可以施工由现场项目经理告知汤小春，汤小春自己也是主要负责人之一，要主动检查审核，汤小春是公司在项目现场的眼睛和监督者，应该积极发现和向公司反映问题。汤小春表示新增项目系大工程的延续，业主要求完善，新煤化工设计院不同意，业主表示如果不完善就不支付剩余工程款。新煤化工设计院考虑到这些增加的工程都是项目的配套附属及考虑到后续的剩余工程款及和业主方的关系，只能去做完善工作。这些增加的零星工程并不是汤小春安排施工队做的。汤小春的工作职责是现场施工过程的管理，具体是质量、安全、进度，包括工程量的确认及提供技术服务。是否允许施工是公司领导层和项目经理金永功来决定的。有施工队来施工时，汤小春去监督施工质量及施工流程是否符合规范，但是否可以施工及谁来施工，都不是汤小春决定。工程设计变更单是公司出具的，汤小春拿到工程图纸后监督施工。上述事实，除当事人陈述外，另有裁决书、劳动合同、公证书、电子邮件、说明、工程签证单、工程量清单、施工竣工结算申请单等予以证明，本院予以确认。本院认为，新煤化工设计院以汤小春严重失职，且给公司造成重大损害为由解除双方劳动合同。新煤化工设计院主张土建是否允许施工是汤小春的职责范围之一，汤小春在未签订合同新增工程量相应合同的情况下仍旧允许施工队施工属严重失职。但新煤化工设计院未举证证明审查是否允许施工是汤小春的职责范围，且其也认可是否可以施工由现场项目经理告知汤小春。依据臧道清在2017年11月2日出具的河南项目新增围墙、护坡、生活污水外送施工说明及副总马道远在该说明上的签注内容，以及新煤化工设计院和中国铝业河南分公司签字盖章的新增土建项目的设计变更单，新煤化工设计院对于本案所涉及的新增工程量的情况完全清楚，也同意进行施工，故其上述关于汤小春严重失职的主张不能成立。另新煤化工设计院并未举证证明业主方否认增加的工程量及拒付相应工程款，即实际损失的存在。因此，新煤化工设计院解除与汤小春的劳动合同并不符合法律规定，其应当向汤小春支付违法解除劳动合同的赔偿金150,000元。新煤化工设计院和汤小春均同意按照每天125元的标准结算工地现场津贴，本院予以确认。汤小春主张2018年1月1日至9月20日期间的出勤天数为243天，因新煤化工设计院未能明确该期间汤小春的出勤天数，故本院采信汤小春的主张，确认出勤天数为243天，故新煤化工设计院应支付汤小春该期间的工地现场津贴30,375元。汤小春未就裁决提起诉讼，视为服从，仲裁委员会未予支持其部分申诉请求的裁决项，因无执行内容，本院不在判决主文中予以表述。仲裁委员会裁决新煤化工设计院支付汤小春2018年8月19日至11月30日的电话费720元，新煤化工设计院对此未起诉，视为服从，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决如下：一、新煤化工设计院(上海)有限公司于本判决生效之日起七日内支付汤小春违法解除劳动合同的赔偿金150,000元；二、新煤化工设计院(上海)有限公司于本判决生效之日起七日内支付汤小春2018年1月1日至9月20日工地现场津贴30,375元；三、新煤化工设计院(上海)有限公司于本判决生效之日起七日内支付汤小春2018年8月19日至11月30日的电话费720元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  汪海燕二〇一九年十月二十九日书记员  顾祎君附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。