广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1060号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）沈利添，男，1967年2月20日出生，汉族，初中文化，原佛山市顺德区****江股份合作经济社理事，户籍地广东省佛山市顺德区*************。因本案于2018年3月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕，2019年9月12日被取保候审。辩护人朱孝义，广东拓信律师事务所律师。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人沈利添犯挪用资金罪、职务侵占罪一案，于2019年8月5日作出（2018）粤0606刑初3931号刑事判决。原审被告人沈利添不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2015年1月份，被告人沈利添当选佛山市顺德区****江股份合作经济社（以下简称南江股份社）理事，其职责是负责管理南江股份社下辖的南江联社的集体资产，并有开支审批的权限。佛山市顺德区********管理服务有限公司（以下简称南江市场）属于南江联社的集体资产，南江市场的摊位租金收入、临街上铺收入是南江联社的主要收入来源。（一）挪用资金罪1.2015年2月至2016年11月期间，被告人沈利添以南江股份社拖欠其工资为由，向南江联社借支款项用于个人使用。沈利添自作主张要求从南江市场以高柳珍名义开设的银行账户中以“暂借款项”的名义支取款项用于其个人使用。鉴于沈利添作为南江联社的负责人，拥有开支审批权，梁荏和、高柳珍没有反对并遵从，但梁荏和要求沈利添在高柳珍处领取暂借款项后，沈利添必须在梁荏和开具的收据上签名确认，收据和银行取款凭证由梁荏和保管，待沈利添归还相应款项后，再将等额的收据交给沈利添。2015年2月至2016年11月期间，沈利添以此方式多次向南江联社借支款项共人民币133930元。2017年7月，沈利添收到补发的工资人民币65000元后，归还了人民币60000元给南江联社，尚有人民币73930元未归还。（二）职务侵占罪1.2016年1月16日，被告人沈利添在无相关章程、文件规定的情况下，私自审批开支，以“收取电话费、油费补助”的名义从南江联社南江市场以高柳珍名义开设的银行账户中支出人民币7200元，用于个人使用。2.2015年年初，佛山市顺德区********管理服务有限公司的管理人员被告人沈利添、梁荏和、梁以佳、高柳珍、冯淑娥以及吴景峰等人（均另案处理）经商议后，决定以年底“双粮”的形式为上述人员多发一个月工资。随后，从2015年至2018年期间，上述人员以及之后加入的吴伟业、郑俭和、何伟业等人共从集体资金中先后套取约人民币9.3万元作为“双粮”款予以发放。综上，被告人沈利添涉嫌职务侵占的数额为人民币100200元。另认定，被告人沈利添分得“双粮”款人民币1.55万元。原审认定的上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实。1.到案经过：证明2018年3月13日20时许，中共佛山市顺德区纪律检查委员会工作人员在谈话地点将被告人沈利添移交公安机关处理，后民警依法将沈利添传唤到大良派出所接受讯问。2.被告人沈利添的顺德农商银行账户交易明细：证明2014年9月至2015年3月期间，南江联社通过高柳珍账户向沈利添账户转入分红款以及支出情况，其中沈利添指认截留了其中的55650元。3.收据、银行取款凭证：证明被告人沈利添向南江联社暂借款项的原始凭证，包括收据、银行取款凭证、记账文字，合共73930元。4.银行流水、银行取款凭证、记账文字：证明2016年1月16日，沈利添从高柳珍名下的账户里提取现金7200元支付自己的电话费、油费补助。5.沈利添代付工程款的收据：证明沈利添于2017年11月3日代付星棚工程款60000元，收据上附注：2017年11月3日之前沈利添60000元单据无效。6.《顺德区大良街南江股份合作经济社章程》：第十六条规定，理事会履行的职责包括管理集体资产和财务，保障集体财产安全；章程第五十四条规定，各联社三千元以下的开支，可由联社理事签名审批，三千元至两万元的大额开支由联社股东代表讨论表决及分联社理事签名后方可开支，超过两万元的开支，纳入年初预算开支计划并报股东代表大会表决通过后方可开支。7.南江股份社理事会花名册：证明2014年12月23日花名册中显示，沈利添任南江片理事。8.工资明细表：证明南江股份社已发放沈利添2016年5月至2018年2月的工资。9.社保参保缴费证明：证明自2016年8月至2018年3月，沈利添均缴纳了社保费，所属单位是佛山市顺德区*******。10.南江股份社的公账户的银行流水账、银行存款凭证、记账凭证、银行业务回单：证明2016年8月12日，南江股份社账户收到两笔现金存入，每笔3万，共6万元，记账凭证上显示是南江市场租户关艳芳的临时租金。11.户籍证明：证明被告人沈利添的基本情况。12.证人高柳珍的证言：南江居民小组小组长梁以佳和理事沈利添负责南江组股份社（即南江联社）的财务开支审批，但凡开支均需要梁以佳和沈利添签名审批，但有一段时间由于梁以佳犯事被公安机关处理，那段时间由沈利添一人全权负责签名审批。梁荏和负责记账，我负责管理南江市场几个银行账户，当时梁以佳叫我到农商银行以我名义开了几个银行账户用来专门管理南江市场的收入和交水电费。南江市场是属于南江组股份社的集体资产。2014年，南江居委会把南江市场设立为公司经营管理，梁以佳任法人代表。沈利添的地位仅次于梁以佳，参与南江市场日常管理。2015年2月至2016年11月期间，沈利添说南江总社（即南江股份社）发不出工资给他，他就自作主张从我管理的南江市场的那个账户里以“暂借款项”名义取钱用，并说等发工资后再返还给南江组股份社，因为他是负责人，有开支审批权，所以我和梁荏和都没有反对。每次沈利添借支都有写收据，借了多少钱不清楚。我不记得有无支取过电话费、油费给沈利添了。大约在2014年年底的一天，梁以佳召集沈利添、梁荏和、吴景峰、冯淑娥及我等人在南江市场管理办公室开会，梁以佳说大家管理南江市场工作辛苦了，为了提高南江市场管理人员的积极性，提议给大家发放“双粮”，也就是给大家多发一个月工资，我和其他人认为这是给大家发福利，大家也表示同意了。到了当年春节前不久，梁以佳安排我去农商行取出一笔现金出来，当时发放的是2014年的“双粮款”，因为是根据个人工资标准去发放，当年梁以佳发放了3500元，我在内其他五个人“双粮款”都是2500元，共16000元。之后的每年年底，都会发放“双粮”，虽然没有再重新开会讨论，但都会按照2014年年底定下来发放“双粮”的标准给大家发钱。13.证人梁荏和的证言及指认笔录：南江组股份社的实际控制人是南江居民小组小组长梁以佳，股份社开支需要梁以佳、理事沈利添两人签名审批。南江市场属于南江组股份社的集体资产。2014年股份社成立之前，南江市场是属于南江居民小组集体资产，股份社成立之后，南江市场就交由股份社管理，属于股份社的集体资产。自2014年南江股份社成立后，梁以佳担任居民小组小组长，南江居民小组是没有资金和经费账户的，南江组的全部资产都划归南江组股份社管理，包括资金账户、所有的经济收入和支出必须通过股份社进行，南江居民小组的开支都需要从南江组股份社的资金账户中抽取资金。2014年9月至2015年3月期间，南江组股份社有给村民分红，分红的钱是南江市场的收入，从高柳珍户名的账户里支出的，但再转入哪个账户进行分红我不清楚。2015年2月至2016年11月期间，沈利添以南江总社不发工资为由，向南江组股份社借支，由于沈利添有开支审批权，所以我们没有反对。在每次借支时，我都依照流程要求沈利添写收据，等他归还款项后，我再将等额的收据还给他。沈利添共借支了13万多元。2017年下半年，沈利添代南江组股份社支付了6万元的工程款，抵扣了部分借支款，我就将共计6万元的收据还给沈利添了，剩余7万多元没有归还，未还的收据我已提交给公安机关了。2016年1月16日，沈利添从高柳珍名下账户里提现7200元报销他工作中的电话费、油费，是他本人要求开支并由我记账的，但沈利添没有提供原始发票给我入账。该笔电话费、油费的补助开支是没有章程规定的，因为沈利添收取该项补助是根据上一任在南江幼儿园做的工作人员收取补助的规定进行的，因为沈利添是南江幼儿园的法人代表，他本人审批开支即可。2014年至2016年期间，南江市场共发放“双粮”款中梁以佳12500元，沈利添10500元，梁荏和8500元，高柳珍、冯淑娥、吴景峰各8500元，吴伟业6000元。2017年“双粮”款则是，梁以佳和沈利添各5000元，梁荏和、吴景峰、高柳珍、冯淑娥、吴伟业各都是3000元，郑俭和是2000元，总数是27000元。证人梁荏和指认了相关收据、银行取款凭证、记账文字、沈利添代付工程款的收据。14.证人吴景峰的证言：2015年1月份左右的一天，梁以佳、沈利添、梁荏和、高柳珍、冯淑娥和我总共六个市场管理人员都在市场办公室时，有人提议说辛苦工作一年了可以从市场的收入里面发一些福利给大家，当时具体是谁提议的我记不清楚了，但是我们六个人经过商议后表示了同意，毕竟能多点收入，这就是所谓的“双粮”的由来。当时发放的是2014年的“双粮”，具体数额是，梁以佳3500元，包括我在内的其他五个人都是2500元，共16000元。按照我们上述共同商议并作出的决定，后续每年都会发放“双粮”，具体发放过程和第一次的情况类似。15.证人冯淑娥的证言：2015年1月初的一天，梁以佳、沈利添、吴景峰、梁荏和、高柳珍和我总共六个市场管理人员在南江市场办公室聊天时，有人提议说一年到晚大家辛辛苦苦为市场工作，外面很多打工仔到年底都有“双粮”收，想从市场的收入里面提取一笔钱给大家发一些福利，当时是谁提议的我记不清楚了，但是我们六个人经过商议后都表示同意。于是我们六个管理人员最后一致决定以后每个农历年的年底都给我们每个管理人员按自己的工资标准多发一个月的工资，这就是所谓的“双粮”的由来。于是在2015年1月份左右，我们就从南江市场的收入中提取了一笔钱来发放2014年的“双粮”。按照我们上述共同商议并作出的决定，后续每年都会发放“双粮”，具体发放过程和第一次的情况是类似的。16.证人郑俭和的证言：在2017年年初和2018年年初，我分两次收取“双粮”5500元。17.证人吴伟业的证言：我收过三次“双粮”，共计人民币9000元。第一次是在2015年，是从南江市场收入中拿出来发的，梁荏和发的现金，后面两年都是南江市场将钱转给股份社，由股份社负责工资的发放。18.证人陈嫦燕的证言及指认笔录：关于南江股份合作经济社的理事的工资发放问题，理事长每月5200元，理事每月5000元，工资是由南江股份合作经济社的账户发放，大概是召开会议后2016年1月发放了2015年度的整年的工资，2016年4月份之后由于理事成员与理事长之间的分歧就停发了5个理事会成员的工资。沈利添与南江股份合作经济社、南江组股份联社之间没有债权债务关系。我记得在2016年8月底的时候，我做账时发现南江股份合作经济社尾号为5782的账户有两笔交易不知道是什么回事，我就打电话问负责南江组股份联社的沈利添，沈利添说这是关艳芬交来的租金，是分两笔每笔3万元现金存入南江股份社尾号为5782的账户上的，当时我就记账为“关艳芬的临时租金”。大概是2018年3月份的时候，沈利添的老婆姚桂珍找到我，并拿了两张8月12日银行存款记账单给我看，对我说这两笔钱是她老公存进去的，要我开个收据，我当时没有答应她，姚桂珍没有说这笔钱哪里来，我也没有继续问这笔钱是怎么来的。证人陈嫦燕对相关的记账凭证进行了指认。19.证人黄河坚的证言：2015年3、4月份，由关艳芬出面承包南江市场的铺面，黄汉坚出资七成，关艳芬占三成，我按照黄汉坚的指示负责经营。一开始交租金的时候，由我转钱到关艳芬的私人账户，再由关艳芬从其私人账户转到南江股份社南江联社的对公账户。但到2016年1月后，由于黄汉坚与关艳芬发生经济纠纷，关艳芬再也没有缴纳租金，此后一直由我负责交纳租金至今。沈利添私下在2016年6、7月份的时候找我借过钱，我把6万元现金交到沈利添手中的，这笔借款，沈利添一直没有归还。20.证人关艳芬的证言：我从2016年5月份后，就开始没有交过租金了，2016年8月左右，我也没有交过租金。21.被告人沈利添的供述及指认笔录：（1）关于我侵吞南江组股份社分红款的事实。2014年9月至2015年3月期间，南江组股份社决定通过高柳珍户名的银行账户给村民分红，共计分红款1480450元，高柳珍先后分多笔转账到我名下的银行账户中，之后我以批量代付款的形式给村民发放分红款，后我从剩下的分红款中提取了50000元现金和账户中剩余的5650元，合共55650元我私自截留了。2016年6月，我通过现金存款的方式共存了60000元进南江组股份社的对公账户中（分两笔，每笔30000元），用于偿还我截留的5万多元分红款。（2）关于我个人向南江组股份社以“暂借款项”名义从南江组股份社集体资产中支取款项的事实。2015年2月至2016年11月期间，由于我缺钱用，梁以佳因犯事被处理还未释放出来，我全权负责南江组股份社的开支审批，于是我就和梁荏和、高柳珍提议说从高柳珍名下的那个南江市场的账户里以“暂借款项”的名义取钱借用，等以后收到工资后再归还。梁荏和、高柳珍表示同意，但要求我借支的时候要写收据给他，等我归还款项再将收据还给我。从2015年2月至2016年11月，我多次借支合计13万多元，但每次都有写收据给梁荏和。2017年7月，南江股份社补发了65000元工资给我，我就代南江股份社支付了星铁棚改造的工程款共60000元给冯全胜，以抵扣我之前的借支。到目前我还有7万多元没有归还。（3）关于我私自审批支付给自己的“电话费、油费”等补助7200元的事实。2016年1月16日，我从高柳珍账户中以现金支付7200元，是我从南江组股份社收取2014年、2015年的电话费、油费补助的支出，用于报销我工作中的电话费、油费，是我本人要求开支的，由梁荏和记账，高柳珍到银行取款给我的，但我没有提供原始的发票给梁荏和记账，此项开支也没有遵照章程和文件规定，我个人同意开支即可。因为梁以佳说高柳珍、冯淑娥账户里面的钱是属于南江村民小组的，不属于南江组股份社，所以我认为不需要表决。（4）关于“双粮”的问题。2015年1月，我开始担任顺德区大良街南江股份合作经济社理事，负责南江股份联社的工作。南江市场主要管理市场的人员有我和梁以佳、梁荏和、高柳珍、吴景峰、冯淑娥、吴伟业等人，其中我和梁以佳负责全面管理工作，梁荏和负责记账，吴景峰负责收取水电费，高柳珍负责银行账户管理，吴伟业和冯淑娥属于机动管理人员。从2014年年底，梁以佳组织我和梁荏和、高柳珍、吴景峰、冯淑娥在市场管理办公室开会决定以“双粮”款名目发钱给大家，我和其他人都表示同意。具体发放的标准是以每个人实际收取的月工资来发放的。四年下来，我们给南江市场管理人员发放“双粮”款共计人民币93000元，其中，我收取人民币17500元。被告人沈利添指认了相关银行流水、借支的收据、银行取款凭证。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人沈利添利用职务之便，将村居集体资产非法占为己有，数额较大；又挪用村居集体资产归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成职务侵占罪、挪用资金罪，并应数罪并罚。在共同套取集体资金发放“双粮”的共同犯罪中，被告人沈利添起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人沈利添已归还部分挪用的款项，对其酌情从轻处罚。被告人沈利添的违法所得人民币9.663万元，应向被害单位退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第二十六条第一款及第四款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人沈利添犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。二、责令被告人沈利添向被害单位佛山市顺德区********管理服务有限公司退赔人民币9.663万元。宣判后，原审被告人沈利添不服，提出上诉称：1.原审不应将“暂借款项”认定为挪用资金；2.其没有职务侵占7200元，其为履行职务而支出的款项理应由经济社报销，原审认定其为“双粮款”发放的主犯有误。综上，请求二审法院依法予以改判。其辩护人提出辩护意见称：1.原审认定沈利添借支73930元为挪用公款有误，南江股份社仍欠沈利添2015年2月至2016年11月共计10万工资未发，且上述借支金额应扣减沈利添于2016年6月还截留分红款55650元剩余的4350元；2.“双粮款”及7200元均不应认定为职务侵占。“双粮款”发放是经民主决策的合法行为。沈利添收取的7200元电话费、油费、补贴的行为不应认定为职务侵占行为，沈利添的目的是收回自己为公支出的费用，具有合法性、合理性。综上，请二审法院依法予以改判。经审理查明，原判认定上诉人沈利添犯挪用资金罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人沈利添及其辩护人提出原审不应将“暂借款项”认定为挪用资金的上诉意见和辩护意见，经查，1.上诉人沈利添的供述及指认笔录，证人梁荏的证言及指认笔录，证人高柳珍的证言、账户交易明细、收据、取款凭证等证据证实2015年2月至2016年11月期间，沈利添私自以南江股份社未发工资为由“暂借款项”共计人民币133930元是佛山市顺德区********管理服务有限公司的资金。该公司是由南江股份社和南江社区居民委员会集体资产管理办公室共同投资设立，南江股份社和南江社区居民委员会集体资产管理办公室通过股份社股东代表、居民代表行使股东权利。被告人沈利添作为南江市场公司的管理人员，只是具体执行股东作出的决策，无权擅自处分南江市场公司的财产。2.依据《顺德区大良街南江股份合作经济社章程》沈利添身为理事的身份，具有开支审批的权限，但其“自审自批”借支款项的行为属于超越职权的行为。3.收据、银行流水、南江小组长及市场人员2017年6月工资等证据证实，2015年1月至12月江南市场每月给沈利添发放现金工资，2016年3月7日以现金存款发放2015年全年工资54400元到沈利添尾号为9916的银行账户，2017年7月12日南江股份社通过转账发放2016年5月至2017年5月工资65000元，至此沈利添的工资已结清，此后南江股份社每月按时将工资汇入沈利添尾号为9916的银行账户。由上述可知，沈利添“暂借款项”已远超于其被拖欠的工资，且现无证据证实沈利添还有归还4350元的行为，而原审已考虑其结清工资后归还6万元的情节。综上，该上诉意见及辩护意见理据不足，本院不予采纳。关于上诉人沈利添的辩护人提出“双粮款”发放行为不构成职务侵占的辩护意见和上诉人沈利添提出其不是“双粮款”发放主犯的上诉意见，经查，证人高柳珍、吴景峰、冯淑娥、陈嫦燕的证言均一致证实发放“双粮款”的决议是没有经过股东代表大会的同意，也没有经过南江股份社的同意，仅由梁以佳、沈利添、梁荏和、高柳珍、冯淑娥、吴景峰共同商议一次后，就连续四年多次从南江市场管理费中套取资金发放“双粮款”。沈利添的上述行为违反了《顺德区大良街南江股份合作经济社章程》的规定，已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人沈利添身为理事，与他人事先密谋后，积极主动参与实施犯罪并分占“双粮款”，依法应认定为主犯。综上，该上诉意见和辩护意见理据不足，本院不予采纳。关于上诉人沈利添及其辩护人提出沈利添以电话费等为由支出的7200元不应认定为职务侵占的上诉意见及辩护意见，经查，综合本案证据沈利添支出的7200元是佛山市顺德区********管理服务有限公司的资金，沈利添违反《顺德区大良街南江股份合作经济社章程》的规定对于超出3000元的支出仍然采取“自审自批”的程序进行支出，且该笔支出没有任何电话费等支出凭证予以佐证，故沈利添以电话费等为由支出的7200元应认定为职务侵占。综上，该上诉意见及辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人沈利添利用职务之便，将村居集体资产非法占为己有，数额较大；又挪用村居集体资产归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成职务侵占罪、挪用资金罪，并应数罪并罚。在共同套取集体资金发放“双粮”的共同犯罪中，上诉人沈利添起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人沈利添已归还部分挪用的款项，对其酌情从轻处罚。上诉人沈利添的违法所得人民币9.663万元，应向被害单位退赔。上诉人沈利添及其辩护人所提上诉意见和辩护意见均理据不足，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  彭世宇二〇一九年十月十五日法官助理  李 翊书 记 员  张 炫附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。