贵州省修文县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0123民初1671号原告（反诉被告）：冯必全，男，1973年02月07日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：杨仕梅，贵州红连天律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞永翔，贵州红连天律师事务所律师。被告（反诉原告）：贵州佳美嘉科技发展有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县久长镇工业园区。法定代表人：裴继刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：钱宇，贵州玉顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：向道友，贵州玉顺律师事务所律师。被告（反诉第三人）：裴继刚，男，1969年07月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原告冯必全与被告贵州佳美嘉科技发展有限公司（以下简称“佳美嘉公司”）、裴继刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年09月03日立案后，依法适用简易程序。被告佳美嘉公司于2018年11月06日提起反诉，本案依法转为普通程序公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告冯必全向本院提出诉讼请求：请求二被告连带支付拖欠原告工程款453489.00元及资金占用费，资金占用费以欠付工程款为本金，按年利率6%，从2014年起算至付清之日止。事实和理由：原告与被告裴继刚口头约定，由原告承建被告佳美嘉公司的厂房、办公楼及宿舍楼的主体及其他工程。该工程项目于2013年02月完工，该项目没有经过相关部门竣工验收，两被告便于2013年下半年投入使用，但却一直不和原告进行结算。经原告计算，工程总造价为2753489.00元，被告已经支付2300000.00元，尚欠453489.00元工程款未支付。经多次协商未果，原告故诉至法院。诉讼中，原告依据工程造价司法鉴定意见书，确认总工程价款为2829155.16元，被告已经支付工程款2338220.00元，变更诉讼请求第一项中的工程款金额为490935.16元。被告佳美嘉公司辩称，1.原告诉请已经超过诉讼时效，无权向被告行使债权请求权；2.裴继刚系被告佳美嘉公司的法定代表人，案涉合同系公司行为，裴继刚不是本案适格主体，依法不应当承担连带责任；3.被告已经超额支付工程价款，原告应当承担不当得利的返还责任；4.本案诉争为建设工程施工合同纠纷，原告主张的工程款超出了双方合同的约定，依法不属于本案审理范围。被告裴继刚辩称，双方应当严格按照《建厂施工合同》履行，其余答辩意见与被告佳美嘉公司一致。反诉原告佳美嘉公司向本院提出诉讼请求：判令反诉被告冯必全立即返还反诉原告工程款840654.00元。事实和理由：反诉原告与反诉被告经自愿协商后于2011年09月22日签订了《建厂施工合同书》，约定由反诉被告包工承建反诉原告的厂房建筑，单价为180.00元/平方米。合同签订后，反诉被告依照合同约定组织施工，累计施工总量7766.0848平方米，工程费用为1397895.364元，但由于双方施工时未进行验收及结算，反诉原告分多次累计向反诉被告支付工程款2340720.00元，实际多支付840654.00元。由于反诉被告不配合进行验收及结算，导致反诉原告对该部分工程款无法收取权利。反诉被告已经构成不当得利，应当返还反诉原告。诉讼中，反诉原告变更诉讼请求为判令反诉被告冯必全立即返还反诉原告工程款795824.63元。反诉被告冯必全辩称，1.案涉《建厂施工合同书》虽约定了工程造价按180.00元/平方米计算，但是并不清楚是对施工项目的某一项的单价，属于约定不明的状态，而根据该合同第六条可以看出，该180.00元/平方米的单价仅是对厂房主体的约定，不包含基础等其他施工项目。故除厂房主体之外的其他建筑项目应当另行协商约定或者按照施工当年的定额计算。经计算，反诉原告尚欠反诉被告工程款453489.00元。即使依照反诉原告所称的单价，根据反诉被告测量厂房、办公楼、院坝等面积，反诉原告仍欠反诉被告工程款。反诉第三人裴继刚陈述意见与反诉原告佳美嘉公司一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的原告身份证、被告佳美嘉公司工商信息，被告不持异议，本院予以确认。对原告提交的《建厂施工合同书》，因无双方当事人签名，真实性无法核实，故本院不予确认。对原告提交的《被告厂房平面图》、《工作量及工程款结算清单》、《总方量图》，系原告单方制作，未经被告确认，不符合证据的客观性、真实性原则，故本院不予确认。对原告提交的《苏某借支明细》及《工程量工资记录》，系原告单方制作，真实性无法核实，本院不予确认。对原告提交的《预支单》、《借条》、《收条》等凭条，对其主张原告组织工人参与涉案厂房等工程施工的证明目的，本院予以确认，但不能达到其所主张的案涉所有工程均系原告组织施工的证明目的。对原告提交的与陈明发的通话录音，真实性无法核实，本院不予确认。对原告提交的证人苏某、冯某、王某、刘某出庭所作证言，对证人关于其受原告冯必全雇佣或从原告冯必全处转包案涉工程，由原告支付相应款项的事实，本院予以确认。对被告佳美嘉公司提交的《厂房施工合同书》，原告及第三人对真实性不持异议，本院予以确认。对被告佳美嘉公司提交的收条，除冯某出具的金额为2500.00元的收条，原告均予确认，对原告收到被告佳美嘉公司围墙款、基础款、建房款共计2338220.00元的事实，本院予以确认；对冯某出具的金额为2500.00元的收条，被告佳美嘉公司主张系支付原告的款项，但未提供其他证据佐证，故本院不予确认。对被告佳美嘉公司提交的由原告出具的结算单，本院对该证据的真实性予以确认。被告佳美嘉公司提交照片51张，拟证明案涉工程存在质量问题，因其在本案中仅主张退还多支付的工程款项，且案涉工程未经竣工验收被告佳美嘉公司已经擅自使用，工程是否存在质量问题不属于本案的审理范围，故对该组证据本院不予确认。对经原告申请，由本院依法委托贵州正业工程技术投资有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》，来源合法、客观真实，本院予以确认。对原告提交的鉴定费发票，本院予以确认。根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2011年初，被告佳美嘉公司为在修××镇工业园区修建工厂，先后将厂区的围墙、地基基础、厂房、办公楼等修建工程发包给原告施工，工程所需主材由被告佳美嘉公司提供，原告负责组织人员和施工所需工具、设备进行施工。原告组织人员进行围墙、地基基础施工后，双方于2011年09月22日签订《建厂施工合同书》一份，合同以被告佳美嘉公司为甲方，原告为乙方，主要内容为：“二、施工要求，1.甲方将房屋以包工不包料的方式承包给乙方建筑。车间、厂房为全框架、整体浇顶。2.甲方负责提供施工用的砖头、水泥、沙子、水源、钢材等建筑材料……4.乙方自带建筑所需一切工具，包括搅拌机、震动器等施工机械以及模板、脚手架等，费用由乙方自理……三、工程质量1.乙方必须认真按照甲方提供的图纸（效果图）施工，并随时接受甲方或甲方委托人员的督查……五、工程造价甲方按180元/平方米计算……七、付款方式先按工程进度付款，待整个工程完工后，房屋经过甲方验收，若无漏雨、楼梯积水等质量问题，甲方在3个月内必须向乙方付清工钱。八、违约责任和争议的解决办法1.工程质量达不到约定要求的，乙方要进行修理、返工或重弄；造成损失的，乙方要赔偿所有损失。因乙方原因有其他致使合同无法履行情形的，乙方要赔偿因其违约给甲方造成的一切损失。2.乙方若无视甲方的合理要求，或者采取消极怠工和延误工期等做法为难甲方，视为乙方根本违约，甲方有权解除本合同，辞退乙方，并只需支付按照已完工的工程量计算人工工钱的80%给乙方。在施工中以约定的日期，提前7天完工或延期7天，不奖不罚；之后，每提前一天完工，奖励1000.00元，延期一天处罚1000.00元。此奖罚制度按天数计算。”合同第六条建房工期中包含有第一、二、三号厂房、办公楼、油漆反应楼、白乳胶反应楼共六栋房屋，其中第一栋厂房工期自2011年09月26日-11月28日，无关于基础的施工天数约定；第二栋仅有砌墙、粉墙贴砖的具体施工天数；第三栋无基础、地圈梁的施工天数；办公楼、油漆反应楼、白乳胶反应楼无工期具体约定。合同签订后，原告组织工人进行了相应施工，后原、被告又就厂区厕所、水池、配电房等工程施工达成口头协议。2013年底工程完工，2016年被告佳美嘉公司使用案涉工程。2011年06月至2013年12月期间，被告以围墙款、基础款、建房款等名义共向原告支付了2338220.00元。二、根据双方当事人的陈述及经本院确认的证据，本院确认原告施工工程包括：被告厂区围墙基础及墙体，一、二、三号厂房基础及主体工程，油漆反应楼、白乳胶反应楼基础及主体工程，办公楼基础、主体工程以及除瓷粉、水电以外的装修，厕所两栋基础及主体工程，水池两个，配电房基础及主体工程，值班室及厂区门头一栋基础及主体工程，化粪池一个，厂房左侧水沟一条、桥一座，三号厂房后院坝一块、办公楼前院坝一块，厂区道路三条，油罐基础一个。三、经原告申请，本院依法委托贵州正业工程技术投资有限公司对案涉工程造价进行鉴定评估，并作出工程造价鉴定意见书，结论为：1.办公楼、油漆反应楼、白乳胶反应楼按180.00元/平方米计算，结论为办公楼装修（除墙面抹灰以外）、白乳胶反应楼装修（除墙面抹灰以外）、油漆反应楼装修（除墙面抹灰以外）、厕所、配电房、值班室、厂区大门、围墙、厂区路面硬化、办公楼主体、白乳胶反应楼主体、油漆反应楼主体、水池、化粪池、水沟上的桥、一、二、三号厂房基础、办公楼基础、白乳胶反应楼基础、油漆反应楼基础造价（不含主材）共计1539088.59元，其中企业管理费、规费、税金共计167696.83元。2.办公楼、油漆反应楼、白乳胶反应楼按定额计算，结论为办公楼、白乳胶反应楼、油漆反应楼、厕所、配电房、值班室、厂区大门、围墙、厂区路面硬化、水池、化粪池、水沟上的桥、一、二、三号厂房基础造价（不含主材）共计1902923.64元，其中办公楼造价为973580.18元，白乳胶反应楼造价为197400.21元，油漆反应楼造价为179893.16元，该鉴定结论中包含企业管理费、规费、税金共计325285.53元。原告支付了鉴定费40558.00元。原、被告均认可一、二、三号厂房主体工程造价（不含主材）为696098.52元。四、原告进行施工后曾向被告提交了工程量、单价及总价明细，载明案涉厂房主体单价为180.00元/平方米，办公楼、厕所、值班室、配电室主体单价为280.00元/平方米。在原告承建的贵州佳美科技有限公司厂区建设工程中，原告向贵州佳美科技有限公司提交的工程量、单价及总价明细中载明，“房子”主体单价为180.00元/平方米、总面积为6011.379平方米，与原告在贵州佳美科技有限公司实际施工房屋面积相当。该工程与案涉工程系同时期进行。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告佳美嘉公司为建厂将厂区的围墙、地基基础、厂房、办公楼及厂区其他建筑工程发包给原告施工，双方成立建设工程施工合同关系，因原告系自然人，不具有相应的建筑资质，该合同依法为无效合同。虽合同无效，但原告已经就案涉工程进行相应的施工，且被告佳美嘉公司对案涉工程实际使用，应当依照合同约定和法律规定对原告实际施工工程价款进行计算。关于案涉一、二、三号厂房、办公楼、白乳胶反应楼、油漆反应楼主体工程单价如何确定问题。根据双方签订的《建厂施工合同书》中约定的单价180.00元/平方米，结合同期由原告组织施工的贵州佳美科技有限公司厂区建设工程中，原告向贵州佳美科技有限公司提交的工程量、单价及总价明细中载明的“房子”单价180.00元/平方米、总面积与原告在该工程中实际施工房屋面积相当之事实，对被告主张按180.00元/平方米计算的意见，本院予以采纳。根据贵州正业工程技术投资有限公司作出的鉴定意见结论一就办公楼主体、白乳胶反应楼主体、油漆反应楼主体按180.00元/平方米计算，与客观实际更为相符，故本院以该结论作为确认案涉工程款的依据。根据该结论，案涉办公楼装修（除墙面抹灰以外）、白乳胶反应楼装修（除墙面抹灰以外）、油漆反应楼装修（除墙面抹灰以外）、厕所、配电房、值班室、厂区大门、围墙、厂区路面硬化、办公楼主体、白乳胶反应楼主体、油漆反应楼主体、水池、化粪池、水沟上的桥、一、二、三号厂房基础、办公楼基础、白乳胶反应楼基础、油漆反应楼基础造价（不含主材）共计1539088.59元，但该结论中包含企业管理费、规费、税金共计167696.83元，原告未能提交证据证明实际产生了相应的费用，因此在计算实际造价时应当予以扣除，经核算，扣除后的金额为1371391.76元。加上该鉴定结论中未涉及的一、二、三号厂房主体工程造价（双方均确认为696098.52元），经计算，原告实际施工工程造价为2067490.28元。原告主张除前述工程外还进行办公楼、厂房等地上建筑的独立柱基及毛石砌体、公路边毛石堡坎、进大门两边毛石堡砍施工费用共计230133.00元，因原告未能举证证明存在该工程且系原告施工，原告亦未提供计算依据或申请司法鉴定，被告不予认可，故本院不予确认。现被告佳美嘉公司已经支付工程款2338220.00元，超出的270729.72元，反诉被告冯必全应当返还反诉原告佳美嘉公司。二被告称在进行厂房、办公楼等地上建筑施工前，双方已就围墙、地基基础款进行结算并已付清，但未提供相应证据佐证，本院不予采纳。二被告以案涉《建厂施工合同书》仅就厂房、办公楼、油漆反应楼、白乳胶反应楼进行了约定为由，认为本案仅应当就合同约定的工程进行处理，但结合原告实施施工工程以及原告明确其主张款项包括围墙、地基基础、院坝等工程款项，原告并非是完全基于该书面合同主张权利，本案中一并处理并无不妥。关于被告佳美嘉公司申请对案涉工程进行质量鉴定问题，因被告佳美嘉公司在工程未经双方竣工验收已擅自使用，依法不能就质量问题主张拒付工程款，且在其反诉请求中仅仅是对多支付的工程款项要求返还，并未就因质量问题产生的修复、重作、赔偿损失等问题主张权利，故本院对其质量鉴定申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第五十二条第一款第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、反诉被告冯必全于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告贵州佳美嘉科技发展有限公司工程款270729.72元；二、驳回原告冯必全的诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州佳美嘉科技发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9424.00元，由本诉原告冯必全负担；反诉案件受理费5879.00元（反诉原告贵州佳美嘉科技发展有限公司已预交6103.00元），由反诉原告贵州佳美嘉科技发展有限公司负担3879.00元，反诉被告冯必全负担2000.00元，224.00元退还反诉原告贵州佳美嘉科技发展有限公司；鉴定费40558.00元，由本诉原告冯必全负担20279.00元，本诉被告贵州佳美嘉科技发展有限公司负担20279.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  肖 冬人民陪审员  晏正芬人民陪审员  汪建萍二〇一九年十月十五日法官助理谢仕成书记员陈琛（代）