上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10533号上诉人（原审被告）：郑晓琼，女，1970年7月5日出生，汉族，住上海市。被上诉人（原审原告）：上海罗莱家用纺织品有限公司，住所地上海市闵行区七莘路3588号1幢2层201室。法定代表人：薛嘉琛，总裁。委托诉讼代理人：桂运香，男，该公司工作人员。上诉人郑晓琼因与被上诉人上海罗莱家用纺织品有限公司（以下简称罗莱家纺公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。郑晓琼上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，改判罗莱家纺公司支付2018年8月1日至2018年8月21日工资差额5,361元（人民币，以下币种相同）、违法解除劳动合同的赔偿金149,772元。事实和理由：1、罗莱家纺公司没有撤销商品部，而是撤销了商品部下属的商品三组，不能适用客观情况发生变化。客观情况不包括企业撤销部门或者部门小组的情况。罗莱家纺公司以此为由解除与郑晓琼的劳动合同，构成违法解除。2、罗莱家纺公司在解除劳动合同前，没有向郑晓琼提供同级别、同薪资待遇的其他岗位，罗莱家纺公司擅自变更劳动合同约定的内容，违反劳动合同法的规定，再次证明罗莱家纺公司违法解除与郑晓琼的劳动合同。3、罗莱家纺公司部门调整未进行民主公示程序，单方解除劳动合同，未依法通知工会，再次证明罗莱家纺公司违法解除与郑晓琼的劳动合同。4、罗莱家纺公司提交录音证据存在多处剪辑，相应的文字稿也存在人为删减、编辑，严重违反诚信原则，侵犯劳动者合法权益。5、郑晓琼2018年8月1日至21日带薪休假及工作累计15天，罗莱家纺公司应支付工资差额5,361元。罗莱家纺公司辩称，不同意郑晓琼的上诉请求，公司依据国家法律及相关规定，依法解除合同，不应支付赔偿金，已经足额发放郑晓琼工资，不存在工资差额。罗莱家纺公司向一审法院提出诉讼请求：1.不同意支付郑晓琼2018年8月1日至2018年8月21日工资差额5,361元；2.不同意支付郑晓琼违法解除劳动合同的赔偿金149,772元。一审法院认定事实：郑晓琼原系罗莱家纺公司家居品商品副总监。双方签订了期限为2015年6月18日至2020年6月17日的劳动合同，合同约定郑晓琼在“管理岗岗位工作”，“安排在全国地点工作”，合同未明确约定工资。郑晓琼入职后，担任LOVO事业部商品三组家居品副总监。2018年7月，罗莱家纺公司因组织架构调整，撤销三组，相关业务不再经营。此后，双方开始就岗位撤销后续事宜进行协商。2018年8月14日，罗莱家纺公司向郑晓琼发出《协商变更岗位沟通函》，称原先所在的L0V0事业部商品三组部门已经撤销，郑晓琼所担任的家居品商品副总监(专业类首席师1级工，职级8级)岗位已经不再存在，罗莱家纺公司已就相关情况于2018年8月13日与郑晓琼当面沟通协商，考虑到郑晓琼实际情况和公司实际业务需求，提供采购高级经理、工程副总监、质检副总监三个岗位供申请人选择，月基本工资+绩效工资17,000元至24，000元不等。同年8月15日，郑晓琼书面告知罗莱家纺公司在维持或不低于原薪资报酬及原工作地点不变的前提下，同意协商变更劳动合同。同年8月16日和17日，罗莱家纺公司又出具沟通函，表示原岗位已撤销。希望郑晓琼在三个岗位中进行选择并回复。同年8月17日，郑晓琼书面告知罗莱家纺公司要求履行原劳动合同。同年8月21日，罗莱家纺公司向郑晓琼送达《劳动合同解除通知书》，以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经双方协商不能就变更劳动合同达成协议”为由，通知双方于2018年8月22日解除劳动合同。2018年10月10日，郑晓琼向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求罗莱家纺公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金149,772元;2018年8月1日至2018年8月21日期间的工资差额10,969.71元;2018年8月14日至2018年8月21日期间的车饭贴90元。该会于2018年11月20日作出闵劳人仲（2018）办字第5769号裁决，由罗莱家纺公司支付郑晓琼2018年8月1日至2018年8月21日工资差额5,361元,违法解除劳动合同的赔偿金149,772元;罗莱家纺公司对此不服，遂诉至一审法院。一审法院另查明，郑晓琼的月基本工资、绩效工资、岗位津贴共计21,000元，离职前工龄工资为每月20元，另每月有15,000元差旅费报销。2018年8月，罗莱家纺公司向郑晓琼发放同年7月的差旅费报销15,000元，未发放工资；同年9月，罗莱家纺公司向郑晓琼发放同年8月工资12,508.55元。一审法院又查明，郑晓琼购买了罗莱家纺公司的限制性股票，行权日/解禁日为2018年6月，施权日为同年11月，行权收入总计103,760元。2018年11月，税务机关收缴郑晓琼个人所得税7,856元。一审中，双方确认，罗莱家纺公司未设立工会组织。另，罗莱家纺公司表示，同意支付解除劳动合同的经济补偿金74,886元和替代通知期工资36,020元。一审法院认为，本案的焦点在于:罗莱家纺公司解除劳动合同是否属违法解除；扣款5,361元是否应予支付。关于违法解除，郑晓琼认为罗莱家纺公司在其离职后依然以原岗位向外招聘，为此，郑晓琼提供网络招聘信息。据相关信息记载，“Z公司”于2018年8月23日对外招聘“流程总监”，职责为：带领团队进行集团流程制度体系建设，建立、梳理、优化业务模块流程制度，分析流程运行效率等。郑晓琼认为其岗位职责是进行商品管理，包括采购流程、销售流程的制定，工作职责与流程总监基本相同，该岗位的实际招聘人是罗莱家纺公司。罗莱家纺公司对此不予认可，称罗莱家纺公司与“Z公司”系不同主体，且商品总监和流程总监职能不同，商品总监实际是销售主管，对商品采购、质检，偏前台服务，流程总监是制度优化，偏重后台。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。郑晓琼虽然否认收到过组织架构变化通知，但其明知下属被分流到其他部门开展工作，且从双方提供的证据看，罗莱家纺公司、郑晓琼对于部门撤销后如何安置郑晓琼进行了多次沟通磋商。由此可知，郑晓琼在离职前对部门撤销系属明知。郑晓琼虽认为其离职后，罗莱家纺公司仍招聘同样的岗位，但提供的证据不足以证明主张的事实，对此一审法院不予确认。根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。诉讼中，罗莱家纺公司表示同意支付解除劳动合同的经济补偿和替代通知期工资，与法不悖，一审法院予以准许。关于2018年8月1日至2018年8月21日的工资差额5,361元。罗莱家纺公司称，郑晓琼2018年8月的应发工资为25,063元，包含“补款”9,674元，另有“扣款”5,361元。其中，“补款”是15,000元的差旅费直接折算款；“扣款”是代扣代缴申请人股权兑现的个人所得税，该款为预扣款。郑晓琼2018年7月实发工资应为14,836元，因涉税不知具体金额，故缓发。经与地税部门沟通，郑晓琼个人股权收入须缴纳个税7,856元，除去8月工资中已交税的5,361元，还需交税2,496元，故将该税款自2018年7月工资中扣除后余款12,340元分两次转账给郑晓琼。鉴于税务机关已收缴郑晓琼个人所得税7,856元，故罗莱家纺公司无需向郑晓琼支付代扣税款。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条规定，一审法院经审理后遂于二○一九年四月二十二日作出判决：一、上海罗莱家用纺织品有限公司无需支付郑晓琼2018年8月1日至2018年8月21日工资差额5,361元；二、上海罗莱家用纺织品有限公司无需支付郑晓琼违法解除劳动合同的赔偿金149,772元；三、上海罗莱家用纺织品有限公司于判决生效之日起十日内支付郑晓琼解除劳动合同的经济补偿74,886元；四、上海罗莱家用纺织品有限公司于判决生效之日起十日内支付郑晓琼解除劳动合同的替代通知期工资36,020元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海罗莱家用纺织品有限公司（自愿）负担。二审中，郑晓琼提供质检报告一份，是罗莱家纺公司在其商店卖拖鞋，旨在证明2019年罗莱家纺公司还在生产家居品。罗莱家纺公司对真实性、关联性都不认可，认为申请单位是XX公司而非罗莱家纺公司。从质检报告内容看，质检报告的申请单位确为Z公司，并非罗莱家纺公司，故本院对于该质检报告的证明力不予认定。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院另查明，二审中，罗莱家纺公司陈述家居业务在郑晓琼入职后两到三年一直亏损，导致家居品业务因亏损而取消。郑晓琼则陈述家居品业务取消，是罗莱家纺公司2018年7月通知其的，其知道。罗莱家纺公司的经营业务没有变化，变化的只是商品三组，整个商品部还是存在的，商品三组负责家居品。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。从在案证据看，罗莱家纺公司因经营亏损而取消家居品业务，撤销商品三组，此后双方对于部门撤销后如何安置郑晓琼进行了多次沟通磋商。郑晓琼在二审中亦自认罗莱家纺公司2018年7月通知其家居品业务取消。因此，说明郑晓琼在离职前对部门撤销是明知的。郑晓琼虽认为其离职后，罗莱家纺公司仍招聘同样的岗位，但提供的证据不足以证明主张的事实，对此一审法院不予认定，并无不妥。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，罗莱家纺公司因经营亏损而取消家居品业务，撤销商品三组。郑晓琼主张本案的情况不属于客观情况发生重大变化，本院难以采纳。现双方对于部门撤销后如何安置郑晓琼进行了多次沟通磋商，但未能就变更劳动合同内容达成一致，罗莱家纺公司表示同意支付解除劳动合同的经济补偿和替代通知期工资，与法不悖，一审法院予以准许，亦无不妥。郑晓琼以未依法通知工会为由主张罗莱家纺公司违法解除与郑晓琼的劳动合同，对此，罗莱家纺公司在二审中提供公司发给工会的顺丰速运快递单号，旨在证明其将解除劳动合同备案书寄给上级工会，郑晓琼则不予认可。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。鉴于罗莱家纺公司未建立工会，故不能以其解除劳动合同前未通知工会为由认定解除程序违法，对郑晓琼的该项主张本院不予采纳。据此，罗莱家纺公司提供的快递单号与本案诉争缺乏关联性，本院不作认定。关于2018年8月1日至2018年8月21日的工资差额5,361元的请求，一审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。郑晓琼坚持原辩称意见，又无新的事实与依据，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，郑晓琼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑晓琼负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇一九年十月二十四日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……