广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0114民初7503号原告：广州创建混凝土有限公司，住所地广州市花都区赤坭镇振中路，统一社会信用代码91440101661823100Q。法定代表人：邝发红，该公司总经理。委托诉讼代理人：李碧芳，广东正平天成律师事务律师。委托诉讼代理人：陈思敏，广东正平天成律师事务所实习人员。被告：广州市花都区狮岭建筑工程公司，住所地广州市花都区狮岭镇，统一社会信用代码91440114191191072E。法定代表人：毕锦杭，该公司经理。委托诉讼代理人：周国就，广州市花都区狮岭镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：江浩，广州市花都区狮岭镇法律服务所法律工作者。被告：广州碧花园房地产开发有限公司，住所地广州市花都区狮岭镇南航碧花园会所，统一社会信用代码91440114708213466G。法定代表人：林榜昭，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴裕斌，该公司员工。委托诉讼代理人:徐勇彪，广东金粤律师事务所律师。原告广州创建混凝土有限公司（以下简称创建公司）诉被告广州市花都区狮岭建筑工程公司（以下简称狮岭建筑公司）、广州碧花园房地产开发有限公司（以下简称碧花园公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月13日立案后，依法适用普通程序，于2019年2月22日第一次公开开庭进行审理，原告创建公司的委托诉讼代理人李碧芳、陈思敏，被告狮岭建筑公司的委托诉讼代理人周国就，被告碧花园公司的委托诉讼代理人徐勇彪到庭参加诉讼。于2019年9月30日第二次公开开庭进行审理，原告创建公司的委托诉讼代理人李碧芳、陈思敏，被告狮岭建筑公司的委托诉讼代理人周国就，被告碧花园公司的委托诉讼代理人吴裕斌到庭参加诉讼。于2019年10月16日进行庭询，原告创建公司的委托诉讼代理人李碧芳，被告狮岭建筑公司的委托诉讼代理人周国就，被告碧花园公司的委托诉讼代理人吴裕斌到庭参加。本案现已审理终结。原告创建公司向本院提出诉讼请求：1、被告狮岭建筑公司支付预拌混凝土货款1064415元及违约金（每天按千分之一标准计算，以64415元为基数，从2018年1月16日计算至2018年2月21日；以1064415元为基数，从2018年2月22日开始计至生效判决确定给付之日）；2、被告狮岭建筑公司支付律师费40000元；3、被告碧花园公司对第1、2项诉讼请求承担连带保证责任；4、本案诉讼费用、保全费用由两被告共同承担。事实和理由：原告与被告狮岭建筑公司于2016年9月签订《预拌商品混凝土购销合同》（合同编号：GZCJ20160909），由原告向被告狮岭建筑公司进行施工的南航碧花园E区别墅工程供应商品混凝土。根据合同第四条结算及付款方法约定，原告向被告狮岭建筑公司供货金额达到100万元后，双方每月五号前对上月供应量对数一次，被告狮岭建筑公司每月十五日前向原告支付上月货款。在满足一定条件后，被告需在两个月内付清前述100万元。在履行合同过程中，原告依约按时按质按量向被告狮岭建筑公司供应混凝土，被告狮岭建筑公司在2017年12月21日结束向原告提交订单。截至原告提起诉讼之日，被告应付而未付的混凝土货款是1064415元。根据合同约定，被告拖欠的混凝土总货款中，其中的64415元被告狮岭建筑公司应在2018年1月15日付清，100万元被告狮岭建筑公司需在2018年2月21日前付清。根据合同第八条保证条款约定，被告碧花园公司向原告提供不可撤销的连带保证担保。但被告碧花园公司在被告狮岭建筑公司付款期限届满后亦未履行连带保证义务。在被告狮岭建筑公司、被告碧花园公司逾期付款后，原告多次向两被告催告并发出律师函催款，两被告依旧没有履行付款义务，原告不得不向法院提起诉讼寻求法律的救济，望法院予以受理，并作出公正判决。诉讼中，原告申请将第2项诉讼请求中的“40000元”变更为“25000元”。被告狮岭建筑公司辩称：请求法院驳回原告的全部诉讼请求，理由如下：1、狮岭建筑公司没有与原告及被告碧花园公司签订合同编号为GZCJ20160909的《预拌商品混凝土购销合同》，原告依据该合同的各项主张或请求没有依据，应不予采纳或驳回。原告提交的《预拌商品混凝土购销合同》，需方单位的盖章并非被告狮岭建筑公司所盖，该合同上关于狮岭建筑公司的印章，与被告狮岭建筑公司备案并使用的印章显然不符合，且可通过一般人的对比，就可以看出合同上的印章与被告狮岭建筑公司备案的印章不符。该合同上需方单位的签约代表茹辉桥、刘衡民，并非被告狮岭建筑公司的人员，不能代表狮岭建筑公司，原告也没有提供证据证明签约代表是狮岭建筑公司的人员，或该两人有权代表狮岭建筑公司。所以，狮岭建筑公司没有在《预拌商品混凝土购销合同》签名或盖章，没有订立该合同，该合同对狮岭建筑公司不产生法律效力。2、狮岭建筑公司并没有收到原告交付的混凝土，原告提交的《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》的签名人员茹辉桥、刘衡民，并非狮岭建筑公司的人员或代表。所以该结算书与狮岭建筑公司无关，原告没有证据证明狮岭建筑公司收到混凝土货物，要求该公司承担责任没有事实依据和法律依据，应予驳回。3、原告主张其向南航碧花园E区工地供应商品混凝土，被告碧花园公司在该工地上开发商品房，但同时狮岭建筑公司与碧花园公司于2017年3月15日订立《协议书》，该工地实际由碧花园公司自行组织施工，狮岭建筑公司只是配合办理验收，并未参与实际施工。所以，即使原告有在该工地供应混凝土商品，也是被告碧花园公司的收货，与狮岭建筑公司无关，应由碧花园公司承担责任。另，对于《预拌商品混凝土购销合同》《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》签名人员茹辉桥、刘衡民，《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》签名人员茹琛淳、刘衡民，由于碧花园公司是原告主张收货工地的建筑工程实际施工方，上述人员是否代表碧花园公司，应作查明。如果上述人员是代表碧花园公司而签名，货款支付的责任就应由碧花园公司承担，与狮岭建筑公司无关。同时，原告提交的结算时间为2016年9月1日至2016年9月30日的《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》中，甲方（发货方）为原告，乙方（购货方）为碧花园公司，丙方（施工方）为狮岭建筑公司，茹琛淳在乙方处签名。这表明：1、被告碧花园公司才是真正购货方，茹琛淳是代表碧花园公司，并且原告是知情的；2、狮岭建筑公司即使是施工方，但不是混凝土商品的购货方，施工方不等同于货物就是由其购买和收取，狮岭建筑公司不属于买卖合同的受让人一方，并且这也是原告应知情的。所以，原告主张在该工地上供应混凝土商品，购货责任应与狮岭建筑公司无关。3、原告提交的《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》中，多次提及期间已结算了部分货款，所以请求法院查明已结算的货款是由谁支付，谁支付了货款，谁就是购货方，谁就应对茹琛淳的签名负责。4、原告提交的结算书因违反合同约定而不具备效力。原告主张之货款没有证据支持。《预拌商品混凝土购销合同》第三条第3款载明：需方授权刘军或罗新华《预拌混凝土送货单》和《砼货款结算书》的有效确认人，其签字均视为需方对供方所供砼方量及货款的认可。《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》，需方签名处均系茹琛凉，并非《预拌商品混凝土购销合同》指定的有效确认人，依据上述合同约定，原告提供的《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》因未经合同约定的确认人确认而不具有效力。5、同时，涉案的《预拌商品混凝土购销合同》因违反法律规定，狮岭建筑公司在该合同上没有签字或作任何书面确认，故合同无效，因此原告主张违约金的诉求没有事实依据。综上所述，请求驳回原告对被告狮岭建筑公司的全部诉讼请求。被告碧花园公司辩称：1、《预拌商品混凝土购销合同》无效，原告要求碧花园公司承担担保责任没有依据。2016年9月，原告拿着其与狮岭建筑公司签订的该合同要求碧花园公司对狮岭建筑公司购买混凝土提供担保，该合同业已经加盖了原告与狮岭建筑公司印章。鉴于狮岭建筑公司与碧花园公司存在建设工程方面的合作，碧花园公司遂在该合同上加盖印章，同意在该合同约定范围内承担担保责任。原告提起本次诉讼后，碧花园公司和狮岭建筑公司沟通案情，狮岭建筑公司断然否定签署本合同，经对比，该合同上狮岭建筑公司的印章与该公司备案印章不同，明显系伪造。《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。本案中，该合同并非狮岭建筑公司的真实意思表示，根据法律的上述规定，该合同属无效民事法律行为。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”碧花园公司为该合同的担保方，该合同因不具备狮岭建筑公司的真实意思表示而无效，碧花园公司的担保合同作为从合同，当然无效。故原告要求碧花园公司承担担保责任没有事实依据。2、原告的结算书因违反合同约定而不具备效力，原告主张之货款没有证据支持。合同第三条第3款载明：需方授权刘军或罗新华为《预拌混凝土送货单》和《砼货款结算书》的有效确认人，其签字均视为需方对供方所供砼方量及货款的认可。原告提交的《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》，需方签名处均系茹琛凉，非《预拌商品混凝土购销合同》指定的有效确认人，依据上述合同约定，原告提供的《广州创建混凝土有限公司商品砼货款结算书》因未经合同约定的确认人确认而不具有效力。综上所述，碧花园公司认为原告之诉讼请求，没有事实依据，请求法院查明事实，驳回其全部诉讼请求。经审理查明，原告提交《预拌商品混凝土购销合同》（合同编号：GZCJ20160909），拟证明原告作为供方与被告狮岭建筑公司作为需方、被告碧花园公司作为担保方于2016年9月签订该合同。合同需方的印文名是“广州市花都区狮岭建筑工程公司”，签约代表是“茹辉桥”、“刘衡民”，被告碧花园公司作为担保单位盖章签字。被告狮岭建筑公司不认可印文名为“广州市花都区狮岭建筑工程公司”为其公司印章所盖，称与其使用的印章明显不同，并申请对该印章的真实性进行鉴定。被告碧花园公司对其作为担保方盖章的真实性予以确认，称当时原告将已盖有“广州市花都区狮岭建筑工程公司”印文的上述合同交给其盖章，其作为项目工程的发包方在担保单位处盖章和签名。经被告狮岭建筑公司申请，本院依法委托广东华生司法鉴定中心对印文名为“广州市花都区狮岭建筑工程公司”的印文真实性进行鉴定。根据该中心鉴定的需要，本院依法调取了《预拌商品混凝土购销合同》（本案合同）、《预拌砂浆（商品）购销合同》【（2018）粤0114民初7502号案（以下简称7502号案）合同】、被告狮岭建筑公司《（2011）年度企业年检登记表》《（2012）年度企业年检登记表》，并提取了被告狮岭建筑公司备案的印章等用于鉴定。该中心于2019年9月19日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的《预拌商品混凝土购销合同》第5页需方单位（盖章）处“广州市花都区狮岭建筑工程公司”印文与提供的同名样本印文不是同一枚印章盖印。原告与两被告均对鉴定意见书的真实性、合法性予以确认，原告对关联性不确认，认为：该合同除了有“广州市花都区狮岭建筑工程公司”印文外，还有“茹辉桥”、“刘衡民”两人的签名，从原件可看出，二人的签字压在公章之上，根据（2018）粤0114民初7502号案以及项目工程进口处放置的五牌一图关于项目管理人员的公示，“刘衡民”是施工单位被告狮岭建筑公司的项目副经理，刘衡民尚不能确认合同中公章的真假，作为原告更加无法确认，且被告狮岭建筑公司的项目经理自己也作为签约代表，在公司印章上签名确认，刘衡民以签约代表签字的模式，可以认定被告狮岭建筑公司确认本合同的存在。涉案《预拌商品混凝土购销合同》的主要内容有：合同第一条工程概况约定：“1、工程名称：南航碧花园E区别墅。2、供货地点：工地现场内。……4、施工单位：广州市花都区狮岭建筑工程公司。5、预计总供货量：约15000立方米，预计金额：供货金额约400万元人民币。”合同第三条质量标准及验收方法第3项约定：“需方授权刘军或罗新华为《预拌混凝土送货单》和《砼货款进度结算书》的有效确认人，其签字均视为需方对供方所供砼方量及货款的认可。”合同第四条结算及付款方法约定：“1、从供货之日起，在供方向需方供货金额达到人民币壹佰万元（该壹佰万元货款需方须在满足下列任一条件的两个月内付清：（1）本工程主体完工；（2）因需方违约而供方按合同约定停止供货的；（3）因需方原因，无理由停止向供方提交订货单达一个月以上的；（4）合同解除或终止的）后，双方每月结算一次，需方须按月支付供方货款，当月货款双方应在次月五号前完成对数工作，需方应在对数十日内付清当批货款。2、需方须在每次收到供方发出的混凝土结算书三日内，对数量和金额进行确认。若对数量和金额存在争议，需方应在供货方发出结算书三日内以书面形式提出，否则视为认可。对有争议部分，双方应本着实事求是的原则协商解决，但不影响无争议部分结算书确认及款项支付。”合同第七条违约责任约定：“1、由于一方未履行本合同造成对方经济损失的，应赔偿对方全部经济损失（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费及律师费等），同时违约方应向守约方赔偿合同约定的总供应货款总值的5%的违约金。2、供方未按约供货，每逾期壹天，应当赔偿需方当期货款金额1%的违约金，逾期超过三天，需方有权解除本合同。3、因需方未履约付款，供方有权停止供货，逾期按每天千分之三计收需方逾期付款违约金，且供方有权滞留部分混凝土资料，直至货款结清，由此而造成需方的损失，供方概不负责。”合同第八条保证条款第1项约定：“供方、需方、担保方三方一致同意，担保方为需方在本合同项下的货款，向供方（债权人）提供不可撤销的连带责任保证担保。”合同第九条其他约定第1项约定：“本合同须经双方法定代表人或法定代表人授权签约人签字方生效。……。”原告提交2016年9月至2017年12月期间的货款结算书及对账明细表，拟证明截至2017年12月21日，被告拖欠原告货款1064415.5元。经本院核对，每张货款结算书均载明如下情况：混凝土等级、累计发货量、前期未结清货款、本期应结砼货款、本期已结算货款、本期应收结算款等，需方处签名人是“茹琛淳”，刘衡民在部分结算书上签名，并写下“数量属实”几个字。其中，最后一张结算单（时间是2017年12月24日）载明：前期未结清货款1006615元，本期应结砼货款57800元，本期应收结算款1064415元，到2017年12月21日止，此项目乙方共欠甲方货款为（人民币）1064415元；各结算书载明了已付货款情况，如2017年2月27日、2017年1月18日、2017年5月6日、2017年7月9日结算书分别记载支付货款的金额为600000元、169659元、48652元、62830元等。原告称已付货款均由个人通过个人的私账支付和收取。原告没有提交证据证明已收取货款的转账凭证。被告狮岭建筑公司对上述货款结算书的真实性、合法性、关联性有异议，认为：该结算书上签名的刘衡民、茹琛淳不能代表其。根据结算单的内容，从2016年12月至2017年5月，原告有收取货款的行为，应对原告的收款情况予以查明，谁支付货款，实际收货人就是谁。被告碧花园公司对上述货款结算书的真实性、合法性不予认可，认为结算书上的签名确认人并非合同授权的刘军、罗新华；结算书计算的金额有误，并未按照合同约定的单价计算，即便是刘衡民签名，也仅仅是数量属实，对价格条款并未确认。原告提交本院于2018年10月18日作出的7502号案《民事判决书》，拟证明刘衡民、茹琛淳为被告狮岭建筑公司的工作人员，被告狮岭建筑公司为南航碧花园E区别墅现场施工单位。经查，7502号案在起诉前被告狮岭建筑公司已付部分货款，该案生效的判决认定被告狮岭建筑公司应支付尚欠的货款等。原告通过EMS快递发出律师函，分别向两被告催收货款1064415元。两被告对律师函的内容不予认可。原告提交显示拍摄于2018年9月4日的工地现场照片，拟证明刘衡民为被告狮岭建筑公司人员，其签名代表被告。两被告不予认可。经本院核对，施工现场公示、公告栏中显示：建设单位为被告碧花园公司，施工单位为被告狮岭建筑公司，刘衡民为项目副经理。施工现场显示施工项目为南航碧花园E区别墅。被告狮岭建筑公司提交一份《单位职工参保证明》，拟证明其全部工作人员不包括上述人员。被告狮岭建筑公司提交一份2017年3月15日其与被告碧花园公司签订的《协议书》，拟证明其在与该公司签订《建设工程施工合同》后，已将涉案工程项目整体交给该公司自行组织施工，其只配合该公司进行验收，并未实际参与施工。为提起本案诉讼，原告委托律师代理其参加诉讼，为此支付了律师代理费25000元。因原、被告对涉案合同效力有争议，经本院依法行使释明权，原告明确表示不申请变更诉讼请求。本院多次组织当事人进行调解，调解中被告碧花园公司因担保方面的因素愿意承担支付货款及利息的责任，但由于原告要求两被告共同承担责任，致使各方当事人未能达成一致意见，调解未果。本院认为，原告主张被告狮岭建筑公司对本案合同货款承担付款义务、被告碧花园公司对被告狮岭建筑公司应支付的货款金额承担保证责任。原、被告争议的焦点是两被告是否承担责任。关于被告狮岭建筑公司承担责任的请求。被告狮岭建筑公司申请对涉案合同名为“广州市花都区狮岭建筑工程公司”印文的真实性进行鉴定，广东华生司法鉴定中心作出本案合同印文与同名样本印文不是同一枚印章盖印的鉴定结论。该鉴定依照法律程序进行，且各当事人对真实性、合法性均无异议，本院予以采纳，依法作为认定本案事实的依据。因该印文并非被告狮岭建筑公司所盖，所以被告狮岭建筑公司并非本案合同的相对方即买受方。该印文上面还有“茹辉桥”、“刘衡民”签名，原告以7502号案以及项目工程进口处放置的五牌一图关于项目管理人员的公示证明“刘衡民”是施工单位被告狮岭建筑公司的项目副经理为由，认为被告狮岭建筑公司应承担责任。但本案货物与7502号案货物的品名不同，工程施工中往往存在分包情况，在没有其他证据佐证的情况下，7502号案查明的情况不能当然适用于本案。而且，7502号案买卖合同的相对方是被告狮岭建筑公司，该公司在诉讼前已支付了部分货款。但根据原告陈述，本案货款为个人名义支付，收取货款人员也是个人，没有证据证明被告狮岭建筑公司曾经支付过货款；结算单显示已付货款总额至少达80万元以上，如果被告狮岭建筑公司作为合同相对方，如此大笔金额的货款通过私账支付有悖常理，原告也没有作出合理解释；结算书没有被告狮岭建筑公司确认，也没有证据证明在其上签名的人员代表被告狮岭建筑公司。所以，原告要求被告狮岭建筑公司承担责任的依据不足，理由不充分。综上，因被告狮岭建筑公司并非本案合同的相对方，所以本案合同对被告狮岭建筑公司不产生法律效力；原告提交的所有证据均不足以证明被告狮岭建筑公司实际购买了涉案货物，所以原告称该公司是本案货物的实际购买方依据不足，本院不予采纳。故原告要求被告狮岭建筑公司承担支付本案货款并支付违约金理由和依据不足，本院予以驳回。关于被告碧花园公司承担责任的请求。被告碧花园公司作为担保方在涉案合同上盖章、签名，与原告形成担保合同关系。该担保合同是被告碧花园公司的真实意思表示，被告碧花园公司应对本案合同项下的货物买卖承担保证责任。但被告狮岭建筑公司并非该合同项下货物的买受方，本案合同对被告狮岭建筑公司不发生法律效力。《中华人民共同和担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”因涉案合同对被告狮岭建筑公司不产生法律效力，所以根据上述法律规定，原告基于以被告狮岭建筑公司作为主合同相对方的担保合同亦不发生法律效力。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案担保人即被告碧花园公司是否应承担民事责任，应考察其是否有过错。关于担保人是否存在过错的问题，在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。就本案而言，被告碧花园公司作为工程的总发包方，为本案买卖合同签订担保合同，应视为对本案合同项下的货物承担保证责任，并未有审查被告狮岭建筑公司是否涉案合同相对方的义务；而且，从本案合同的形成来看，没有证据证明被告碧花园公司参与或促成本案合同的签订，也没有证据证明其在明知主合同印文存在虚假的情况下仍然签订本案担保合同。所以被告碧花园公司对本案合同对被告狮岭建筑公司不发生法律效力不存在过错。故在被告狮岭建筑公司对本案货款不承担责任的情况下，被告碧花园公司应不承担保证责任。综上，原告请求被告碧花园公司承担责任以被告狮岭建筑公司承担责任为前提无理，本院不予采纳。故原告要求被告碧花园公司在本案中承担连带责任理据不足，本院不予支持。关于两被告支付律师代理费的请求。因两被告在本案中不承担责任，所以该请求不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”因本案合同对被告狮岭建筑公司不产生法律效力，也没有证据证明该公司实际购买了本案货物，本院依法行使释明权，原告明确表示不变更诉讼请求，应承担相应的法律后果。原告提交证据证明其履行了本案合同交付货物的义务，但其要求由两被告在其请求的范围内承担责任的主张本院予以驳回，经调解各方当事人不能达成由被告碧花园公司单独承担支付货款责任的协议，原告应收货款可另循途径解决。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决如下:驳回原告广州创建混凝土有限公司的全部诉讼请求。案件受理费15939元、财产保全费5000元、鉴定费11986元，均由原告广州创建混凝土有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  罗 晔人民陪审员  王志鹰人民陪审员  麦贵红二〇一九年十月三十日书 记 员  李芳伟林宝茹