山东省蒙阴县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1328民初58号原告：杨才友，男，1976年5月14日出生，汉族，居民，住蒙阴县。委托诉讼代理人：石建，山东政言律师事务所律师。被告：蒙阴中联水泥有限公司，住所地蒙阴县蒙阴街道办事处东城村。法定代表人：褚健，经理。委托诉讼代理人：**，男，公司员工。委托诉讼代理人：胡发会，山东泰蒙律师事务所律师。被告：卢美玲，女，1975年12月12日出生，汉族，居民，住蒙阴县。委托诉讼代理人：公锋（系卢美玲之夫），住蒙阴县。原告杨才友与被告蒙阴中联水泥有限公司、卢美玲产品责任纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，后因案情复杂依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨才友及其委托诉讼代理人石建，被告蒙阴中联水泥有限公司的委托诉讼代理人**、胡发会，被告卢美玲及其委托诉讼代理人公锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨才友向本院提出诉讼请求：1.调解或者判令被告赔偿原告经济损失200000元；2.本案诉讼费用由被告承担。在诉讼期间原告将第一项变更为：请求被告蒙阴中联水泥有限公司赔偿损失667761元（含两次鉴定费26500元）。事实和理由:2018年11月份，原告杨才友在蒙阴县实施“户户通”道路工程，向被告购买水泥400吨。在施工后发现水泥不凝固，即向被告提出异议，被告未给予明确答复，并经协商未果。综上所述，原告向被告购买水泥存在不凝固的质量问题，造成原告经济损失巨大。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十七条规定起诉，请求法院依法公正裁决。被告蒙阴中联水泥有限公司辩称，首先，原告不具备施工资质，无权施工，在本案中不是适格的主体。其次，混凝土是由沙子、石子、水、水泥混合而成，其中沙子和配合比例是决定混凝土是否合格的决定性因素。如果是水泥不合格导致混凝土不凝固，原告在一开始施工时，就应该停工，而不应该在整个工程完工后才发现混凝土不凝固。因此，原告存在其他材料和配合比例都不合格的情况。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告卢美玲辩称，我买了水泥厂的水泥卖给原告杨才友，与原告杨才友存在水泥买卖关系。我们只是承担运输和产品运输过程中的保管责任，从事水泥运输行业已经有20年，雇佣的驾驶员和装卸工也都有20年工作经验，所以在产品在运输过程中的保管、保护是非常专业的，驾驶员每一辆车上都配备遮雨防潮的篷布，产品在运输过程中不会存在受潮、结块、破损等现象。因此对水泥的质量问题不承担责任。原告杨才友为了证明自己的主张提交了以下证据：证据1.蒙阴中联水泥销售预装单47张。证明2018年11月份原告杨才友向被告卢美玲购买编号为0012212，型号规格为P.C32.5R的蒙山中联牌复合硅酸盐水泥470吨。证据2.被告卢美玲出具的收到条5份及银行转账明细一份。证明被告卢美玲分别于2018年11月3日、4日、11日、14日、20日、24日收到原告杨才友水泥款93000元，通过农业银行转账102390元，共计195390元。证据3.蒙阴县出具的“户户通”清单。证明蒙阴县“户户通”道路工程施工面积12809.33平方米。证据4.杨强收到条一份。证明蒙阴县“户户通”道路工程中使用石子1229立方米，每立方米80元，计98320元。证据5.证人李某的证言。证明2018年11月份涉案工程中李某负责实际路面施工的事实，在施工中有村民反映路面不凝固，只是怀疑水泥质量不达标、不合格。李某将涉案水泥进行了保存，后将该袋水泥送到法院进行封存。证据6.临沂12345政府热线承办单两份。证明蒙阴县村民拨打12345政府热线，反映2018年11月份，在“户户通”道路工程中使用不合格、不达标水泥，路面一直不凝固，要求重新修路的事实。办理结果：如发现质量问题立即进行整改，施工方全部处理好。“户户通”施工成本每平方米37元，上级每平方米补助15元，剩余部分由各户自愿承担，不存在村里收费、施工方收取的事实。证据7.泰安市产品质量监督检验所出具的JC19009号检验报告一份。证明蒙阴县人民法院技术室于2019年1月23日对型号规格为PC32.5R的蒙山中联牌复合硅酸盐水泥质量进行委托鉴定。2019年2月26日，泰安市产品质量监督检验所出具检验结论，该样品按GB175-2007标准检验不合格。证据8.由原告申请蒙阴县人民法院技术室委托临沂坤德价格评估有限公司作出的关于蒙阴县旧寨乡龚家庄子村、东彭吴村路面工程损失价值评估报告书一份。证明原告所施工的两村户户通工程由于所使用水泥不合格导致混凝土不凝固，造成损失价值为641261元。该评估报告程序合法，内容客观真实，且与本案具有关联性，请求合议庭审核后依法予以采信。证据9.临沂坤德评估公司出具的发票。证明评估支付评估费14500元。泰安市产品质量监督检验所缴费通知单，证明已经缴纳了12000元，但是发票还没有出具。证据10.施工合同原件四份。分别是两个村委与蒙阴圣泰建筑工程有限公司以及蒙阴圣泰建筑工程有限公司与原告签订的涉案道路施工工程发包、转包合同。被告卢美玲对原告杨才友提交的上述证据均无异议。被告蒙阴中联水泥有限公司对原告杨才友提交的上述证据质证如下：对证据1真实性、关联性都有异议，该47份单据的收货人均不是原告。从购买日期来看最早的是2018年11月1日，最晚的2018年12月24日，如果是水泥导致工程不合格，原告不可能在这么长时间持续购买。如果在其明知不合格的情况下仍然购买造成的损失应该由原告承担。对证据2无异议。对证据3有异议，该清单没有出具单位人员签字，也没有时间，而且从该清单来看，每平22元，有的还注明了施工日期。从11月2日开始施工，如果是水泥导致，原告应立即停工，而不会等到整个工程干完。对证据4无异议。对证据5，证人李某与原告具有一定的利害关系，与原告有利的证言不应采信。证人提到现场有监理，监理在工程施工当中具有重要地位，如果出现不合格，应该告知监理，被告请求原告方提供监理的联系方式、姓名，请求监理出庭接受询问。证人声称无施工资质，是本次事件的主要因素，证人在本次事件中，对水泥违规操作没有通知销售方和生产方，所封存水泥无效。水泥是特殊商品，应按国标GB175-2007通用硅酸盐水泥进行。对证据6真实性无异议，但是该承办单不能证明是因水泥原因造成，特别是2018年12月5日的承办单，村民反映的是村民家门前的道路不凝固，但村委家门前的道路已凝固。能够证明，是同样的水泥有的凝固，有的不凝固，显然是其他材料和配比的问题。描述水泥质量不达标，这是先入为主。道路出现问题，应多方面查找原因，是否存在少用水泥偷工减料以追求最大利益。第二份承办单问题描述有的比较好，正如我方所描述，由施工方自己所造成的，施工队伍没有施工资质，所修道路质量无法保证，施工方提供不出施工用混凝土标号配比以及一系列的技术报告，而由自己承担。对证据7，虽系法院委托但有异议，在检验的时候包装袋已经破损，水泥已经吸潮，因此检测结果不具有真实性。对证据8有异议，第一，该评估机构于2019年5月20日组成了由评估人员危兆国等组成的评估小组，而根据该评估报告后面所附的相关人员的资质证书，危兆国取得资质的日期是2019年5月21日，其参与评估时尚未取得资质。第二，评估价格高于合同价格，特别是滑石粉、石油沥青、草袋等原料在涉案工程中均没有使用，水也不是购买的，石子、砂子价格高于原告提供的购买价格，整个评估报告中均没有购买相关材料的单据。第三，该报告中，杨才友的承包合同未经质证，而且据杨才友陈述其没有承包合同，该份报告也证明了原告不具备主体资格。对证据9的发票无异议，对于缴费通知单待原告提供发票后以发票为准，不再质证。对证据10真实性有异议，四份合同内容完全一致，仅仅是签字日期差一天。且上次开庭时原告陈述没有书面合同，其向评估人员也仅仅提供了三份，今天又出现四份。被告卢美玲提交了以下证据：证据1.水泥经销商刘某的书面证言一份。证明确实从水泥生产商批量购买了原告使用的水泥，还证明蒙阴中联水泥有限公司提出的收货人不是原告的问题。刘某与卢美玲是合作关系，有时在一个账户上购买水泥。虽然单子上名对不起来但确实是发给了原告方。证据2.驾驶员王洪普书面证言。证明确实从蒙阴中联水泥有限公司拉了水泥，也证明水泥在运输过程中保管较好，没有影响水泥质量的现象。证据3.驾驶员王新军的书面证言。证明确实从蒙阴中联水泥有限公司拉了水泥，也证明水泥在运输过程中保管较好，没有影响水泥质量的现象。原告杨才友对被告卢美玲提供的上述证据均无异议。被告蒙阴中联水泥有限公司对被告卢美玲提供的上述证据质证如下：对证据1有异议，证言为提前打印好，手动填写的，不具有真实性，证人应该出庭接受询问。对证据2、3有异议，两名驾驶员的证言除了手动填写的以外完全相同，一个字不差，因此该两份证言不具有法律效力。被告蒙阴中联水泥有限公司提交了以下证据：证据1.山东省产品质量检验研究院出具的检验报告一份，检验的是原告使用的相同批次的水泥，检验结论为合格。证据2.照片打印件一份。拍摄于泰安市产品质量鉴定检验所检验现场，证明检验的水泥包装袋破损，与证人陈述的包装袋完整的陈述不一致。证据3.用户刘某、王某书面证言。证明编号为C17的水泥质量良好。证据4.国标GB175-2007国家标准一份。这是针对水泥特殊商品所制定的标准。证据5.2019年5月25日，临沂坤德价格评估有限公司现场勘查时我公司工作人员与涉案两个村委会村民的录音三段以及相应书面整理内容。证明涉案路面施工中原材料砂子用的是含土的砂，粗料用的是碳渣、煤渣等。证据6.委托临沂鼎信工程质量检测公司对涉案工程的质量鉴定报告一份。证明涉案工程不合格，主要是由细料、砂子、粗料石子造成。证据7.预拌混凝土国家标准一份。作为本案的参考，该标准从网络下载。同时也能证明水泥出厂时间超过三个月，如果使用应该进行复检。原告杨才友对被告蒙阴中联水泥有限公司提交的上述证据质证如下：对证据1.有异议，该证据与本案无关联性，是被告蒙阴中联水泥有限公司公司单方委托，委托样品来源没有通知原告，也没有对样品进行封存。对真实性、客观性也有异议，该鉴定报告无法推翻原告申请蒙阴县人民法院委托所作出的检验鉴定报告。请求法庭对该证据不予采信。对证据2.有异议，证据的来源有异议，该证据与本案不具关联性，也不能证明被告蒙阴中联水泥有限公司的观点。因为原告方提交法庭的鉴定样品是完整的涉案的水泥，并且外面还加套了一层，在法庭进行封存，三方在场共同见证下进行封存，没有破损。对证据3来源、内容均有异议，没有注明哪一年。证人王某、刘某不具有对水泥各项指标鉴定的资质。对证据4本身的真实性没有异议，但是不能作为证据向法庭提交。原告方向法庭申请由泰安市产品质量监督检验所做的报告正是根据该国标作出的。被告卢美玲对被告蒙阴中联水泥有限公司提交的上述证据均无异议。根据被告蒙阴中联水泥有限公司的申请本院依法通知泰安市产品质量监督检验所JC19009号检验报告的主检人郝文秀出庭作证。原告杨才友质证认为，泰安市产品质量监督检验所的检验报告是经原告申请法院委托，鉴定人员具有法定资质，内容真实客观合法，且与本案有关联性，应当作为有效证据使用。被告卢美玲无异议。被告蒙阴中联水泥有限公司质证认为，该水泥开封时，仅仅有鉴定机构的人员在场，其他人员均不在场见证，因此检验的是不是该包水泥不可而知。该报告没有附具检验机构的相应资质，法庭应查明该检验机构是否具备资质。主检人员没有取得产品质量检验资质，检验资质应该由行政机关进行审批，内部颁发的仅仅是工作证。因此检验人员不具备资质，检验报告无效。根据被告蒙阴中联水泥有限公司申请依法对蒙阴县旧寨乡龚家庄子村主任龚安强、蒙阴圣泰建筑工程有限公司法定代表人张学军进行了调查，庭审出示了对上述两人的调查笔录。原告杨才友质证认为，对真实性无异议，对龚安强的笔录，施工时间应当是11月份，不是10月份。根据杨才友的陈述，与李振华没有合作关系，只是帮忙。其他无异议。被告卢美玲无异议。被告蒙阴中联水泥有限公司质证认为，对张学军的陈述有异议，他一直未提供转包合同，加上原告的陈述，说明没有合同。通过这两人证言，可以看出该案的承包方是蒙阴县圣泰建筑工程有限公司，原告不是适格主体。被告蒙阴中联水泥有限公司提出对临沂坤德价格评估有限公司报告中现场勘验签名与承包合同签名是否为杨才友本人所签进行笔迹鉴定，潍坊鑫诚司法鉴定所出具鉴定意见。原告杨才友质证认为，该鉴定书是被告蒙阴中联水泥有限公司申请法院依法委托具有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，公平客观真实，合法有效，鉴定结果正确，请求法庭予以采信。被告卢美玲无异议。被告蒙阴中联水泥有限公司无异议。对于当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了质证。本院对证据分析认定如下：对于原告杨才友提交的证据中，证据1、2、6、9、10，经过举证质证，可以结合其他证据作为认定相关事实的依据。对于证据5证人证言，与原告具有一定利害关系，其证言内容应当结合其他证据在能够相互印证的情况下作为认定相关事实的依据。对于证据3、4，不足以证明原告的主张。对于证据7、泰安市产品质量监督检验所作出的检验报告，检验人郝文秀持有的资质是泰安市产品质量监督检验所自行颁发，不是法定机构颁发，其不具有检验资质，且送检的检材是施工方单方保管而提法院交质证的水泥，该报告不能作为认定本案相关事实的依据。对于证据8临沂坤德价格评估有限公司的评估报告，经过评估人到庭接受询问，评估人明确表示对于道路损失不能确定是因水泥质量造成，其也没有相关水泥质量与原告主张的道路出现情况因果关系的鉴定资质，评估的数额也仅仅是对路面重修的费用。对于被告卢美玲提交的证据，证人均未出庭作证，不符合证据的要求，书面证言未经核实不能作为本案认定事实的依据。对于被告蒙阴中联水泥有限公司提交的证据，证据1、6，系其在本案诉讼过程中单方委托作出，检材是被告蒙阴中联水泥有限公司单方提供，不宜作为认定事实的依据。对于证据2、3，证人没有出庭作证，不符合证据要求，书面证言未经核实不能作为认定事实依据。对于证据4、7属于国家标准规范，不属于证据范畴。对于证据5，作为录音证据，不能单独作为认定本案相关事实的依据。本院对龚安强、张学军的调查笔录，可以结合其他证据作为认定相关事实的依据。对于潍坊鑫诚司法鉴定所作出的笔迹鉴定报告，系本院委托由法定机构作出，各方当事人均无异议，可以作为本案认定事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告蒙阴中联水泥有限公司是水泥生产企业，被告卢美玲从事水泥产品分销业务。2018年11月份，蒙阴县旧寨乡龚家庄子村、东彭吴村修“户户通”道路期间，工程施工方从被告卢美玲处购买使用了被告蒙阴中联水泥有限公司生产的水泥，由被告卢美玲送货到施工现场。2019年1月3日，原告杨才友以购买被告水泥修建蒙阴县旧寨乡龚家庄子村、东彭吴村修“户户通”道路存在水泥不凝固的质量问题为由，请求被告赔偿经济损失。本院立案后，根据原告杨才友的申请由本院技术室委托泰安市产品质量监督检验所，对原告杨才友雇佣的施工人员李某自行保管的一袋质量50Kg的“蒙山中联牌”复合硅酸盐水泥（型号规格P.C32.5R）的质量是否合格进行鉴定。2019年2月26日，泰安市产品质量监督检验所出具JC19009号检验报告。检验报告没有附检验机构以及检验人资质证明。被告蒙阴中联水泥有限公司提出异议并申请检验人出庭作证，本院依法通知检验人郝文秀出庭作证。检验人郝文秀出庭提交了泰安市产品质量监督检验所资质认证书以及检验人（主检人）郝文秀岗位资格证书，其中郝文秀的岗位资格证书发证人为泰安市产品质量监督检验所、山东省纤维及石膏制品质量监督检验中心。2019年3月21日，被告蒙阴中联水泥有限公司提出分别对本案涉及道路工程中使用的砂子、石子是否合格进行鉴定，对混凝土配合比例是否合格进行鉴定，对水泥是否与混凝土不凝固具有因果关系和参与度进行鉴定，2019年4月23日又撤回申请。2019年3月26日，原告杨才友申请对涉案工程损失评估，后于4月26日又申请增加对涉案水泥质量不合格与工程混凝土不凝固是否具有因果关系进行鉴定。因本院技术室找不到具有相应资质的鉴定机构退回。2019年5月10日，原告杨才友另行提出对涉案工程损失价格进行评估。经本院技术室委托，临沂坤德价格评估有限公司于2019年6月15日出具蒙阴县旧寨乡龚家庄子村、东彭吴村路面工程损失价值评估报告书。被告蒙阴中联水泥有限公司提出异议并申请评估人出庭作证，本院依法通知评估人肖家军、危兆国出庭作证。评估人危兆国出庭作证称，路面损坏程度以及是否应当拆除重修无法确定，是按照路面拆除重修而进行的统计和评估，对于导致路面情况的原因不能确定，并且没有相关因果关系的鉴定资质。2019年6月12日，被告蒙阴中联水泥有限公司又申请鉴定水泥质量不合格与混凝土不合格的因果关系，并提出临沂鼎信工程质量检测有限公司可以进行鉴定。技术室以该鉴定无法做而退回，被告蒙阴中联水泥有限公司遂自行委托临沂鼎信工程质量检测有限公司进行了蒙阴县旧寨乡龚家庄子村、东彭吴村路面工程质量检验。2019年7月10日，被告蒙阴中联水泥有限公司提出对户户通道路硬化合同和临沂坤德价格评估有限公司报告中勘验笔录中的杨才友的签名进行鉴定，本院技术室依法委托潍坊鑫诚司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为两处签名是一人所写。同时审理查明，本案涉及的户户通道路硬化工程资金由上级帮扶一部分，村民自筹一部分，由各户每平方米交22元，验收合格后上级按照每平方米15元补贴。2018年8月18日，蒙阴县旧寨乡龚家庄子村村民委员会、蒙阴县旧寨乡东彭吴村村民委员会分别与蒙阴圣泰建筑工程有限公司签订合同，将本案涉及的户户通道路硬化工程承包给蒙阴圣泰建筑工程有限公司。2018年8月20日，蒙阴圣泰建筑工程有限公司使用与上述两个村委签订的相同合同版本与本案原告杨才友签订合同，将施工转包给原告杨才友。杨才友最终又将该工程施工的具体施工劳务发包给案外人李某进行。现该施工项目还未经上级部门验收。本院认为，本案为产品责任纠纷，产品责任必须同时具备以下构成要件：1、产品存在缺陷；2、缺陷产品造成损害的事实；3、缺陷产品与损害之间存在因果关系。上述产品责任构成要件谁主张谁举证，并非举证责任倒置，产品生产者的举证责任为在认定构成产品质量责任后对免于承担责任的法定情形进行举证，主张受损害一方应对产品质量责任的构成要件负有举证责任。依照《中华人民共和国产品质量法》第十九条规定：“产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府市场监督管理部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。”依照上述规定，产品质量检验机构以及检验人应当同时具有省级以上人民政府市场监督管理部门或者授权的部门考核合格并按颁发相应资质证书后才能从事产品质量检验。泰安市产品质量监督检验所作出的检验报告，因检验人不具有法定机构颁发的检验鉴定资质，并且送检的水泥样品虽然经过双方当事人当庭质证封存但质证封存前的水泥是由原告方单方自行保管提交的。因此，泰安市产品质量监督检验所出具的检验报告不应作为本案认定涉案产品质量的依据。因水泥产品并非单独直接使用，还需要与砂石、水等合理配比并按照一定的规程搅拌形成混凝土再使用，混凝土的质量取决于各种因素，存在储存保管是否符合要求、混合使用的砂石质量是否达标、使用水泥数量是否足够、砂石配备比例是否合适、人员是否具有相应施工技术、设备是否配套齐全、温度是否过低等因素。因此，不能简单地推定水泥质量必然造成了原告诉称的路面混凝土不凝固。造成原告诉称的道路混凝土不凝固的根本原因是本案的关键事实。虽然原告杨才友申请由本院技术室委托临沂坤德价格评估有限公司对路面工程损失价值进行评估，但是评估报告没有确定路面确需拆除重修，也没有对原告诉称的路面不凝固状况造成的原因进行分析判断，仅仅是对路面拆除重修进行价值评估，且临沂坤德价格评估有限公司也不具有造成路面重修原因的鉴定资质。因此，不能依据临沂坤德价格评估有限公司的评估报告认定上述因果关系并由被告蒙阴中联水泥有限公司承担赔偿责任。综上分析，本案现有证据不能证明被告蒙阴中联水泥有限公司生产的水泥与原告杨才友诉称的路面问题存在因果关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。原告杨才友未能对其所主张的路面不凝固与水泥质量之间存在因果关系的基础事实依法进行举证，应承担由此带来的不利后果。综上，原告杨才友诉讼请求所依据的事实证据不足，本院不予支持。本案调解未果，经合议庭合议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告杨才友的诉讼请求。案件受理费10478元，由原告杨才友负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  魏善辉人民陪审员  丁立国人民陪审员  柴 伟二〇一九年十月二十一日法官 助理  李 真书 记 员  赵露露