山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4780号上诉人（一审被告、反诉原告）：汪晓梅，女，1969年12月2日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：吕怀军，山东南山东海律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：宋广东，男，1969年9月29日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：王国政，山东岳平律师事务所律师。上诉人汪晓梅因与被上诉人宋广东买卖合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2018)鲁0681民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人汪晓梅上诉请求：1.依法判令按被上诉人实际交付C15的混凝土市场价格计算合同价款，即减少价款数额70000元；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实与客观事实不符，且适用法律错误。根据被上诉人提供的收货单，上诉人与被上诉人约定的混凝土标号为C25，根据上诉人单方委托的鉴定报告看，被上诉人所供的混凝土标号为C15，被上诉人提供的混凝土明显不符合合同约定，明显不受质量异议期和质量保证期的限制，上诉人要求差价的诉讼请求依法应予支持。2.一审不同意上诉人的鉴定申请不合法。上诉人有权对被上诉人所供混凝土的实际标号进行司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，一审法院应依法支持上诉人的诉请。被上诉人宋广东答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持。一审原告宋广东向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告混凝土款176790元及利息（自起诉之日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。一审被告汪晓梅向一审法院提起反诉请求：1.依法判令原告实际交付的混凝土市场价格计算合同价格；2.反诉费由原告承担。诉讼中，被告明确反诉请求：双方合同约定的混凝土标号为C25，原告实际供应的混凝土标号为C15，按照C25与C15之间的差价每平方30元计算，2300方×30元/方=69000元，被告主张70000元。一审法院查明事实如下：原告经营混凝土，被告于2015年6月8日至6月29日从原告处购买混凝土，原告按照被告要求向其指定的工地供应混凝土，共产生147张运输单，分别由工地工作人员汪晓岩、贾进荣、单筱卫签字确认。2015年6月24日，经原被告对账，2015年6月8日至6月21日期间，原告向被告供应C25混凝土2255立方米，单价200元/立方米，货款总额451000元，由工地工作人员汪晓岩在对账单上签字确认。2016年10月8日，经原被告对账，原告共计向被告供应混凝土2391立方米，单价200元/立方米，货款总额478200元，被告陆续通过承兑及以酒抵顶的方式向原告付款88000元，被告尚欠原告货款390200元，由被告汪晓梅在对账单上签字确认。2017年9月2日，经原被告对账，2015年6月8日至6月29日期间货款总额478200元，被告陆续通过付现金、承兑汇票、微信转账及以酒抵顶的方式向原告付款301410元，被告尚欠原告货款176790元，由被告处汪晓岩在对账单上签字确认。该款经原告追要未果，原告诉至法院。诉讼中，被告向法院提交鉴定申请，申请对孟家楼和河抱村硬化路面所供混凝土的实际标号进行司法鉴定。因已超两年，一审法院未准许。一审法院归纳焦点问题如下：1.被告主体是否适格。2.被告是否欠付原告混凝土款，欠多少。3.原告向被告供应的混凝土是否存在质量问题，应按何种混凝土型号计算价款。焦点1.被告主体是否适格。原告主张：是原被告之间发生的混凝土买卖合同关系，理由是，原被告之间虽未签订书面买卖合同，但原告给被告送货的运输单中清楚载明是汪晓梅孟家楼道面。被告汪晓梅于2016年10月8日签署的混凝土对账单也说明是原被告之间发生的业务关系。另外，汪晓梅的妹妹也是她的工作人员签署的混凝土明细表中也清楚表明是汪晓梅道面。另外，本案所涉及混凝土的付款及以物抵款均是以汪晓梅个人支付给原告的。根据庭前原告收到的被告的反诉状，也可以证实在该反诉状中被告也已自认与原告间存在混凝土买卖关系。上述事实表明，买卖关系是发生于原被告之间。同时根据最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律的解释第一条的规定，当事人之间没有书面合同，……人民法院应予支持。据此，原告认为法院应当认定买卖关系发生于原被告之间。被告主张：结合被告提供的证据，被告系以宝弘公司的名义与河抱村、孟家楼村签订的合同，且被告本人系宝弘公司法人代表，因此被告诉讼主体应为宝弘经贸有限公司，本案被告汪晓梅主体不适格。法院认为：根据原告提交的4份对账单，均系由被告汪晓梅及其妹妹汪晓岩以个人的名义签字确认，并无龙口市宝弘经贸有限公司印章或署名。被告主张其诉讼主体为龙口市宝弘经贸有限公司，但未能提交其以龙口市宝弘经贸有限公司与原告建立买卖合同关系的证据。根据合同相对性原则，原告已举证证明其与被告具有买卖合同关系，被告以龙口市宝弘经贸有限公司名义与案外人签订的承包合同与本案中被告主体无关联性，原告所诉被告主体适格，故对被告该抗辩主张，法院不予支持。焦点2.被告是否欠付原告混凝土款，欠多少？原告主张：2015年6月，被告购买原告2391立方米混凝土用于铺设道面，单价200元，共计价款478200元。后被告以现金、承兑、以货抵款的方式共付款301410元。2017年9月2日，汪晓岩代被告签署了混凝土明细，载明被告收到原告混凝土2391方，单价200元，价款478200元，扣除被告付款及以物抵款301410元后，被告尚欠原告货款176790元。被告主张：对原告所称的单价200元被告不认可，实际上双方约定的单价为180元。原被告双方并没有进行过任何对账，更没有委托过汪晓岩与原告对过账目，被告对汪晓岩的对账行为不予认可。法院认为：根据原告提交的2016年10月8日的对账单显示，2015年6月，原告累计向被告供应混凝土2391方，单价200元，价值478200元，由被告本人签字确认。2017年9月2日汪晓岩代签的对账单中，货款总额为478200元，被告以付款及以物抵款的方式支付给原告301410元，截止至2017年9月2日，被告尚欠原告货款176790元。根据被告本人所签的对账单，被告对供货总量、单价、货款总额均予以认可，被告抗辩双方约定单价为180元、对汪晓岩的代签行为不认可的主张，与事实不符，法院不予采信。焦点3：原告向被告供应的混凝土是否存在质量问题，应按何种混凝土型号计算价款。被告主张：被告提交的龙口市龙港街道河抱村村民委员会的证明显示，按照宝弘公司与河抱村签订的合同，商砼混凝土标号为C25，路面质保期为10年。以及证明宝弘经贸有限公司在完工后，至2017年11月份，路面出现破皮、裂缝，多次对路面进行了维修。被告对涉案混凝土铺设的路面进行了强度检验报告，证实涉案路面的混凝土标号不符合商砼混凝土C25的约定。原、被告合同约定的混凝土标号为C25，而原告实际供的混凝土标号为C15，按照C25和C15之间的差价每方30元计算，2300方×30元/方=69000元，被告主张从原告主张中扣减70000元。被告申请对孟家楼和河抱村硬化路面所供混凝土的实际标号进行司法鉴定。原告主张：龙口市龙港街道河抱村村民委员会的证明中所反映的路面破皮、裂缝如果属实，原告认为多种原因均可造成，包括施工工艺、施工后的养护等。据原告所知，被告不具备相关道路施工的资质，该道路在施工完成后已经有关政府部门验收合格，并向被告支付了全部工程款。该证明不能证明出现裂缝、破皮是由于原告所供混凝土质量不合格造成的。混凝土铺设的路面强度检验报告是被告在本案诉前单方委托形成的，取样时原告并不在场，相关检验结论原告不予认可。从报告中显示，该取样是从孟家楼村的路面取样，并不包括河抱村。该报告书中的检测说明第一条明确载明，委托检测结果仅对检测部位负技术责任，由此可见，该鉴定报告所形成的基础对检测样品进行取样。该报告中所载明的强度数值并不能直接说明原告所提供的混凝土型号为C15，被告据此主张供货混凝土型号为C15没有事实及法律依据，我方不予认可。法院认为：被告抗辩根据公路施工规范标准的规定，路面的质量保证期为5年，按照合同法第158条的规定，本案不应适用2年的质量异议期，应适用质量保证期5年的规定。本案审理的是混凝土买卖合同纠纷，被告关于路面质量保证期5年的主张，不适用于本案。原、被告混凝土买卖业务开展期间自2015年6月8日起至6月29日止，距原告向法院提起诉讼日期2018年1月29日，已超过质量异议期2年，故对被告提出的混凝土标号鉴定申请，法院未准许。同一型号的混凝土，根据施工方式、掺混材料等不同，铺设路面的强度亦不同，被告自行委托作出的混凝土强度检验报告，仅是对路面强度等级作出的检验报告，并不能直接证明原告所供混凝土的型号系C15。被告及工作人员汪晓岩、贾进荣、单筱卫签字的对账单、运输单中，均载明混凝土型号为C25，直至原告提起诉讼前，被告均未曾对混凝土型号向原告提出异议。故本案中被告对涉案混凝土提出的质量异议，法院不予支持。一审法院认为，原、被告间的买卖合同关系，并不违反法律、法规强制性规定，依法成立有效，对双方均有约束力。原、被告在享有合同权利的同时，亦应履行各自的合同义务。结合工地工作人员汪晓岩、贾进荣、单筱卫签字的运输单，以及被告及汪晓岩签字的对账单，能够证明2015年6月期间原告累计向被告供应混凝土2391方，单价200元，价值478200元。后被告以付款及以物抵款的方式支付给原告301410元，截止至2017年9月2日，被告尚欠原告货款176790元。原告诉请判令被告给付混凝土款176790元及利息，事实清楚，证据充分，法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十八条之规定，一审法院于2019年1月18日判决：一、被告汪晓梅于判决生效后十日内给付原告宋广东混凝土款176790元及利息（自2018年1月29日起诉之日起至判决给付之日止，按中国人民银行贷款利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、驳回被告的反诉请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱之义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3836元，反诉费775元，均由被告承担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争执的焦点问题是应否准许上诉人对于涉案硬化路面用混凝土的实际标号进行鉴定的申请。本案系混凝土买卖合同纠纷，适用2年的质量异议期，上诉人在质量异议期后提出的鉴定申请，一审法院未予准许并无不当。上诉人并未提供其他证据证实被上诉人所供混凝土的型号系C15，故上诉人要求减少价款7000元证据不足，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人汪晓梅负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年十月九日书记员 杨风华