上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑终1681号抗诉机关（原公诉机关）上海市浦东新区人民检察院。原审被告人刘锦华，绰号小福建，男，1986年8月1日出生于福建省寿宁县，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省寿宁县。曾因犯抢劫罪、盗窃罪、脱逃罪于2007年10月被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万一千元；曾因犯开设赌场罪于2017年10月被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币九千元，2017年12月31日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年6月10日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人李大林，绰号大林，男，1983年11月15日出生于江苏省淮安市，汉族，小学文化，农民，户籍地江苏省淮安市淮安区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月12日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人唐磊运，上海市震旦律师事务所律师。原审被告人张从兵，绰号兵哥，男，1982年12月14日出生于江苏省兴化市，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省兴化市。曾因犯寻衅滋事罪于2013年4月被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年4月5日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人王力斌，上海市嘉华律师事务所律师。原审被告人熊海涛，男，1986年3月20日出生于江西省新建县，汉族，初中文化，农民，户籍地江西省新建县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人朱道峰，男，1984年6月1日出生于山东省东明县，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省东明县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月21日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人问金储，绰号疯子、大储，男，1984年10月11日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省淮安市经济技术开发区。曾因犯聚众斗殴罪于2006年2月被判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月14日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人刘锦华、李大林、张从兵、熊海涛、朱道峰、问金储犯开设赌场罪一案，于2019年8月22日作出（2019）沪0115刑初2885号刑事判决。判决后，上海市浦东新区人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年10月30日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员张琳出庭履行职务，原审被告人李大林及本院通过上海市法律援助中心为其指派的辩护人唐磊运、原审被告人张从兵及本院通过上海市法律援助中心为其指派的辩护人王力斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市浦东新区人民法院根据上海市浦东新区人民检察院提供并经庭审质证的同案关系人卞某、李某、问某的证言及辨认笔录、证人叶某、王某1、王某2、卢某的证言、上海市公安局浦东分局赌博机认定书、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、协助查询财产通知书、中国建设银行个人活期账户交易明细、相关微信截图、支付宝截图、账本记录、手机通讯录截图、工作情况、案发及到案经过和被告人刘锦华、李大林、张从兵、熊海涛、朱道峰、问金储的供述等证据认定：2019年2月15日起，被告人李大林在租借的上海市浦东新区XX路XX号XX酒店旁矮房内，伙同被告人刘锦华、张从兵等人开设游戏机房，共同出资购买“聚宝盆”八联机、“鳄鱼公园”八联机等具有赌博功能的赌博机7台共计56个机位放置在上址，供不特定的赌博人员赌博，从中牟利。并雇佣被告人熊海涛、朱道峰、问金储在该游戏机房内进行日常管理、资金结算等工作，并领取高额工资。2019年2月20日20时30分许，涉赌人员卢某（已被行政处罚）在涉案游戏机房内赌博时，卢某及被告人熊海涛、朱道峰被民警当场抓获，民警现场缴获赌资人民币18,800元、查获并扣押账本、游戏机等物。经查，该游戏机房营业期间的赌资合计人民币60余万元。2019年3月12日，被告人李大林自动至公安机关投案，但直至2019年6月26日始作如实供述。2019年4月5日，被告人张从兵被公安机关抓获；2019年5月14日，被告人问金储自动至公安机关投案；2019年6月6日，被告人刘锦华被公安机关抓获。被告人熊海涛、朱道峰、张从兵、问金储、刘锦华到案后均如实供述了主要犯罪事实。原审法院认为，被告人刘锦华、李大林、张从兵、熊海涛、朱道峰、问金储以营利为目的，开设赌场聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。刘锦华曾经因为开设赌场罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上，系累犯，属情节严重。刘锦华、李大林、张从兵共同出资购买赌博机，并从中抽头分红渔利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。熊海涛、朱道峰、问金储受雇佣在赌场内负责日常管理、资金结算等工作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；刘锦华、李大林、张从兵、熊海涛、朱道峰到案后均能够如实供述自己的基本罪行，问金储具有自首行为；六名被告人当庭自愿认罪。原审法院遂根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人刘锦华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；对被告人李大林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七千元；对被告人张从兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币八千元；对被告人熊海涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元；对被告人朱道峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元；对被告人问金储犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；扣押在案的赌资、赌博机等作案工具予以没收。上海市浦东新区人民检察院抗诉认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的规定，本案属于利用赌博机开设赌场情节严重的情形，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，原判在原审被告人李大林、张从兵无法定减轻处罚情节的情况下，对二人判处三年以下有期徒刑，系适用法律错误，导致量刑畸轻。上海市人民检察院第一分院出庭支持抗诉并认为，原判认定事实清楚、证据确实、充分，但适用法律错误，导致对原审被告人李大林、张从兵量刑不当。上海市浦东新区人民检察院的抗诉理由正确，予以支持。建议二审法院依法改判。原审被告人李大林对原判认定的事实没有异议，但提出游戏机房仅营业5天，社会危害性较小，请求二审法院维持原判。其辩护人提出原判法律适用正确，量刑适当，李大林仅提供场地，未参与具体管理，且李系初犯，认罪悔罪态度好，故请求二审法院维持原判。原审被告人张从兵对原判认定的事实没有异议，但提出其到案后是认罪认罚的，请求二审法院维持原判。其辩护人对原判认定的事实、罪名及抗诉书提到的本案系情节严重均有没异议，但提出张从兵具有坦白情节，涉案赌场存续期间较短，社会危害性小等，请求二审院对张从兵从轻处罚。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。原判所列举的认定原审被告人刘锦华、李大林、张从兵、熊海涛、朱道峰、问金储犯开设赌场罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，原审被告人刘锦华、李大林、张从兵、熊海涛、朱道峰、问金储以营利为目的，利用赌博机开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，原判认定事实清楚，定性准确。本案中，涉案游戏机房营业期间的赌资累计达60余万元，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（五）项、第二款第（一）项之规定，应当认定为开设赌场情节严重，在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。原判对刘锦华、熊海涛、朱道峰、问金储所处刑罚，均在法律规定的幅度以内，量刑并无明显不当。原判未认定李大林、张从兵等人利用赌博机开设赌场的行为属情节严重，在李、张二人系主犯，仅具有坦白的从轻处罚情节，不具有法定减轻处罚情节的情况下，对二人在三年有期徒刑以下量刑，属适用法律错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由正确，本院予以支持。综合考虑李大林、张从兵到案后有坦白情节、二人在共同犯罪中所起的作用以及与其他原审被告人的量刑平衡等，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初2885号刑事判决第一项、第四项、第五项、第六项、第七项，即“被告人刘锦华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元”“被告人熊海涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元”“被告人朱道峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元”“被告人问金储犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元”“扣押在案的赌资、赌博机等作案工具予以没收”。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初2885号刑事判决第二项、第三项，即“被告人李大林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七千元”“被告人张从兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币八千元”。三、原审被告人李大林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2022年3月11日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）四、原审被告人张从兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月5日起至2022年4月4日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）五、各原审被告人的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。审判长 余 剑审判员 马燕燕审判员 康 乐二〇一九年十月三十日书记员 周 玲附：相关法律条文1．《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……2．《中华人民共和国刑法》第三百零三条……开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。3．《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……4．《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。5．《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。6．《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……7．《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。8．《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。