广东省佛山市禅城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0604刑初1055号公诉机关佛山市禅城区人民检察院。被告人廖国雄，男，1988年6月2日出生，汉族，小学文化，住广西壮族自治区防城港市防城区扶隆镇。2019年2月20日因本案被刑事拘留，同年3月20日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。指定辩护人罗诚，广东金腾律师事务所律师。佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2019]884号起诉书指控被告人廖国雄犯非法经营罪，于2019年8月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员林跃辉出庭支持公诉。被告人廖国雄及佛山市禅城区法律援助处指派的辩护人罗诚到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年2月19日17时许，被告人廖国雄伙同李四（待查），由李四指挥、被告人廖国雄驾驶桂A的金杯小汽车，采用中途更换车牌的手段，从广西壮族自治区防城港市运载香烟到广东省广州市。次日2时许，当被告人廖国雄驾车途经佛山市禅城区时被发现并在大沥收费站出口被查获。经查车内装载云烟卷烟2600条、利群卷烟600条、芙蓉王卷烟450条，合计3650条，同时还缴获2副车牌（桂、桂A)。后经鉴定，上述卷烟均属于假冒注册商标的伪劣卷烟,价值人民币794500元。在开庭审理中，公诉人向法庭提供了书证、物证等证据，公诉机关认为，被告人廖国雄无证非法运输假烟，严重扰乱市场秩序，非法经营数额达794500元，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人廖国雄对指控罪名无异议，但辩解当时李四叫他帮忙运输的是电器，被查扣时他才知道运输的是香烟。辩护人的辩护意见如下：1.被告人廖国雄当时并不知道运输的是香烟，因为被告人廖国雄当时是在防城港高速入口从陌生人手上接到汽车和对讲机、假车牌的，涉案假烟又是用没有中文标识的密封纸箱包装的，整个运输过程由李四指挥。因此，公诉机关指控被告人廖国雄明知是香烟而运输事实不清、证据不足，不能认定被告人有罪。2.如果认定被告人廖国雄具有主观故意，因为被告人廖国雄是受李四雇佣运输香烟，车辆由李四提供，香烟也由李四打包装车，应认定被告人廖国雄在共同犯罪中起次要作用，是从犯。同时，李四雇佣被告人廖国雄运输香烟的目的是贩卖，但香烟在运输途中被查获，李四贩卖牟利目的未能实现，故本案属于犯罪未遂。3.公诉机关指控被告人廖国雄犯罪情节特别严重不当。涉案假烟的价格应当按照实际销售价格计算，烟草部门的价格鉴定意见不能作为认定被告人廖国雄运输香烟价值的依据。4.被告人廖国雄个人未获取利益，犯罪情节较轻。5.被告人廖国雄是初犯、偶犯，主观恶性不大。经审理查明，2019年2月19日17时许，被告人廖国雄受李四（待查）雇佣，以3000元的报酬帮助李四从广西壮族自治区防城港市驾驶桂A的白色金杯面包车，运载香烟到广东省广州市。被告人廖国雄在运输途中用李四提供的对讲机与李四联络，并按照李四指引的路线行驶，同时将车牌更换为粤B。次日凌晨2时许，当被告人廖国雄驾车途经佛山市禅城区时，被接到举报的佛山市公安局禅城分局高新派出所民警查获。之后民警要求被告人廖国雄将改挂粤B的金杯面包车开至附近的大沥收费站出口，联合广东省佛山市烟草专卖部门的执法人员清点车内物品，当场在被告人廖国雄驾驶的上述金杯面包车内缴获云烟卷烟2600条、利群卷烟600条、芙蓉王卷烟450条，合计3650条；同时缴获另外2副车牌（桂、桂A)、对讲机1台；并扣押手机2台、赃款人民币570元。后经鉴定，上述卷烟均属于假冒注册商标的伪劣卷烟，价值合计人民币794500元。上述事实，有下列由公诉机关提供并经法庭举证、质证的证据证明：1.抓获经过、搜查笔录、检查（勘验）笔录、证据复制（提取）单、扣押清单、赃款和赃物照片等。证实2019年2月20日凌晨2时许，根据群众举报，佛山市公安局禅城分局高新派出所民警联合广东省佛山市烟草专卖部门工作人员在佛山市截获被告人廖国雄驾驶的挂粤B车牌的白色金杯面包车，并在上述汽车内缴获云烟卷烟2600条、利群卷烟600条、芙蓉王卷烟450条，合计3650条，同时缴获车牌2副（桂、桂A)、对讲机1台，并扣押手机2台、人民币570元。2.广东省质量监督烟草检验站出具的“卷烟、雪茄烟鉴别检验报告”和佛山市烟草专卖局出具的“涉案烟草专卖品核价表”。证实上述缴获的云烟、利群、芙蓉王卷烟均是假冒注册商标且伪劣卷烟，根据广东省烟草专卖局“粤烟计【2019】2号”文件，上述卷烟价格合计为人民币794500元。3.佛山市南海区烟草专卖局出具的证明、情况说明。证实被告人廖国雄未办理烟草专卖许可，其驾驶的挂粤B车牌的白色金杯面包车也无烟草专门机构签发的准运证。4.户籍证明。证实被告人廖国雄的身份。5.被告人廖国雄在侦查阶段的供述。证实被告人廖国雄曾在侦查期间多次稳定供述在2019年2月19日17时许，他接到李四电话并答应帮李四驾驶上述面包车从广西防城港运输香烟到广州，报酬为人民币3000元。运输途中他用李四提供的对讲机与李四交流，并按照李四要求更换过车牌。当他驾车行驶至佛开高速张槎路段时即被警察查获。上述证据来源合法，证据客观、真实，且能够互相印证，本院均予以确认。被告人廖国雄关于其在侦查期间的有罪供述是侦查人员记录错误以及辩护人关于烟草机构的核价意见不能作为认定本案假烟价值依据的意见均不成立。公诉机关提供的视频资料和微信聊天截图，因不是案发当天的记录，本院不予采信。辩护人关于视频资料和微信聊天截图与本案缺乏关联性的意见成立。本院认为，被告人廖国雄明知他人违反国家规定非法经营烟草专卖品，仍为他人运输香烟，扰乱市场秩序，非法经营数额达794500元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人廖国雄受雇运输香烟，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。对于被告人廖国雄辩解当时不知道运输的是香烟以及辩护人关于指控事实不清、证据不足以及本案属于犯罪未遂、认定被告人廖国雄犯罪情节特别严重不当等辩解、辩护意见。经查：1.公诉机关指控被告人廖国雄明知是香烟仍帮忙运输的事实，有抓获经过、缴获的赃物香烟、作案工具对讲机和车牌，以及被告人廖国雄在侦查阶段的多次稳定供述等证据证实，上述证据之间能够互相印证，形成了完整的证据链，足以认定指控事实。被告人廖国雄关于其在侦查期间的有罪供述是侦查人员记录有误、其当时不知道运输的是香烟的辩解不成立，本院不予采纳。辩护人关于指控事实不清、证据不足的辩护意见亦不成立，本院不予采纳。2.非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。本案行为人未经许可经营烟草专卖物品的行为扰乱了市场秩序，不以香烟是否流通到市场为既遂要件。故辩护人关于本案是犯罪未遂的辩护意见不成立，本院不予采纳。3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；”本案查获的香烟未销售但有品牌，公诉机关按照广东省烟草专卖机构的核价意见认定被告人廖国雄的犯罪数额，并据此认定被告人廖国雄犯罪情节特别严重于法有据，本院予以支持，辩护人关于指控被告人犯罪情节特别严重不当的辩护意见不成立，本院不予采纳。此外，辩护人关于被告人廖国雄是从犯，又是初犯、偶犯的意见成立，本院予以采纳。综上，根据本案的香烟未流入社会和被告人廖国雄的地位作用以及一贯表现等，可对被告人廖国雄适用减轻处罚。公诉机关建议判处被告人廖国雄五年以上七年以下有期徒刑的量刑意见过重，本院不予采纳，但建议并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产的量刑意见适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十七条、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，判决如下：一、被告人廖国雄犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币9000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年2月20日起至2022年2月19日止。罚金应在本判决发生法律效力后十日内向本院缴纳。）扣押被告人廖国雄的赃款人民币570元予以没收，上缴国库。缴获的赃物卷烟3650条及作案工具手机2台、车牌2副、对讲机1台亦予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐清云人民陪审员  肖 伟人民陪审员  陈惠琼二〇一九年十月二十九日书 记 员  陈书颖附：《中华人民共和国刑法》相关条文第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。对于从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。