广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6781号上诉人（原审原告）：吴志雄，男，汉族，1969年3月13日出生，住广东省佛山市禅城区***19*****，公民身份号码440************315。被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区深惠合顺货运代理经营部，经营场所广东省佛山市禅城区***************，统一社会信用代码92440604MA52DTFF6K。经营者：陈粉吟，女，汉族，1990年2月24日出生，住广东省普宁市**************，公民身份号码445************740。委托诉讼代理人：韦树杰，男，汉族，1986年8月12日出生，住广东省普宁市************6*，系被上诉人员工。被上诉人（原审第三人）：何宋全，男，汉族，1973年12月2日出生，住湖南省汝城县******牛心堆组，公民身份号码432************310。上诉人吴志雄因与被上诉人佛山市禅城区深惠合顺货运代理经营部（以下简称深惠合顺经营部）、何宋全劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初29702号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、第三人何宋全于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴志雄支付工资1800元；二、驳回原告吴志雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”上诉人吴志雄不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实有误，适用法律不当。何宋全是深惠合顺经营部的实际控制人，深惠合顺经营部在工商登记前一直沿用“南庄镇合顺物流公司”的名称，何宋全与吴志雄于2017年9月1日签订的《入职协议》约定吴志雄入职的单位叫“南庄镇合顺物流公司”。二、根据吴志雄提交的广东华兴银行转账单显示，深惠合顺经营部的员工韦树杰曾于2018年9月13日将吴志雄2018年6月的工资9200元转给吴志雄，由此可以证明深惠合顺经营部与吴志雄存在关系，亦证明了吴志雄被解雇前双方一直执行《入职协议》约定的工资标准。三、虽然深惠合顺经营部在何宋全解雇吴志雄之后成立，但其在筹备成立期间的债务应由成立后的单位承担，故深惠合顺经营部应向吴志雄支付工资。四、2018年7月至9月期间，吴志雄为深惠合顺经营部提供的劳动可以通过查询吴志雄在农机加油站为桂A*****车辆加油的记录予以确认。由于何宋全与农机加油站约定，吴志雄每次为桂A*****车辆加油，均需要签署吴志雄的名字。如果吴志雄在2018年7月至9月期间仅为何宋全提供三趟运输劳务，不可能在此期间多次在该加油站为桂A*****车辆加油。综上，吴志雄上诉请求：1.撤销原审判决，改判深惠合顺经营部与何宋全共同向吴志雄支付2018年7月、8月、9月工资，合计30315元及违法解除劳动关系的赔偿金7500元；2.本案一审、二审诉讼费用由深惠合顺经营部与何宋全承担。针对上诉人吴志雄的上诉，被上诉人深惠合顺经营部答辩称：深惠合顺经营部与吴志雄不存在劳动关系。针对上诉人吴志雄的上诉，被上诉人何宋全答辩称：何宋全与深惠合顺经营部是合作关系，深惠合顺经营部负责提供货物，何宋全负责提供车辆，何宋全请吴志雄负责出车。2017年9月至2017年年底，何宋全与吴志雄签订协议约定每趟车支付吴志雄600元，吴志雄的工作包括卸货、出车。此后因为吴志雄的出车时间与何宋全的要求不符，在2017年年底没有与吴志雄续签协议。2018年临时聘用吴志雄出车，按照每趟车支付600元，并不是固定聘用，且每次出车的费用均是以现金支付。2018年5月至9月期间，吴志雄出车违章达18次，给何宋全造成了50000多元的经济损失。大概在2018年10月2日或10月3日，吴志雄出车被扣车，何宋全才知道吴志雄造成了巨大的经济损失，直至车辆取回来，吴志雄也没有将车辆的相关证件还给何宋全，2018年10月4日至10月22日，何宋全没有出车，直至10月22日晚上将车开回南宁才补办了车辆证件。吴志雄上诉所述的9200元，是其在2018年9月13日前的出车费，因何宋全没有现金，故让韦树杰代为转账支付。二审诉讼期间，吴志雄向本院提交了以下新的证据材料：广州市交通委员会协助调查通知书8份、2017年9月1日至2018年10月3日期间广州环形高速交警大队电子眼抓拍照片复印件9份、广东华兴银行通用记账1份，拟证明韦树杰在2018年9月13日向吴志雄发放2018年6月工资的事实，且韦树杰是深惠合顺经营部的员工。针对上诉人吴志雄提交的证据材料，深惠合顺经营部质证认为：对吴志雄提交的证据的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予确认。吴志雄提交的证据无法证明其是深惠合顺经营部的员工。对转账的事实予以确认，但深惠合顺经营部是代何宋全转账给吴志雄，该笔款项从何宋全的运费中予以扣除。针对上诉人吴志雄提交的证据材料，何宋全质证认为：对吴志雄提交的证据的证明内容有异议。吴志雄是何宋全的员工，9200元是吴志雄在2018年9月13日前的出车费，之前都是何宋全向吴志雄支付现金，而当时因何宋全没有现金，所以让韦树杰代为支付。本院对吴志雄提交的证据材料认证如下：吴志雄提交的证据材料仅能证明吴志雄于2017年9月至2018年9月驾驶桂A*****车辆存在违章，以及韦树杰于2018年9月13日向吴志雄转账9200元的事实，在吴志雄没有提交其他证据予以佐证的情况下，不能据此认定韦树杰的转账属于深惠合顺经营部向吴志雄发放2018年6月工资，故本院对吴志雄提交的证据拟证明的内容不予采信。二审诉讼期间，深惠合顺经营部、何宋全均没有向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。综合各方当事人诉辩、举证质证意见及已查明的事实，本案二审期间的主要争议焦点是深惠合顺经营部、何宋全应否向吴志雄支付违法解除劳动关系的赔偿金及2018年7月至9月的工资。本案中，吴志雄上诉主张何宋全是深惠合顺经营部的实际控制人，深惠合顺经营部在注册登记成立前一直使用南庄镇合顺物流公司的名义对外经营，故深惠合顺经营部、何宋全应向其支付2018年7月至9月的工资及违法解除劳动关系的赔偿金。吴志雄向深惠合顺经营部、何宋全主张相关权益，均是基于深惠合顺经营部、何宋全系其用人单位这一前提条件，而深惠合顺经营部否认与吴志雄存在关系，因此，本案首先应审查吴志雄与深惠合顺经营部、何宋全之间存在何种法律关系。对此，本院作如下分析认定：第一，吴志雄主张何宋全是深惠合顺经营部的实际控制人，深惠合顺经营部在注册登记成立前一直使用南庄镇合顺物流公司的名称对外经营，但对此吴志雄并未提交相应的证据予以证明。且吴志雄与何宋全签订的《入职协议》约定，吴志雄入职的是南庄镇合顺物流公司，并不是深惠合顺经营部，故即使何宋全存在使用南庄镇合顺物流公司的名义对外经营，也不能据此认定吴志雄与深惠合顺经营部存在劳动关系。第二，深惠合顺经营部于2018年10月23日登记成立，吴志雄在诉讼中主张其工作至2018年10月3日，即至吴志雄主张的离职时间，深惠合顺经营部还未登记成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织才能与劳动者建立劳动关系。根据上述规定可知，在2018年10月23日前深惠合顺经营部并不属于该条所规定的用人单位，故深惠合顺经营部与吴志雄不构成劳动关系。最后，吴志雄、深惠合顺经营部、何宋全对于吴志雄驾驶的车牌号为桂A*****的车辆，由何宋全全资购买并挂靠在南宁市鹏吉物流有限公司名下的事实均无异议，本院对此予以确认。吴志雄与何宋全签订《入职协议》约定，吴志雄入职南庄镇合顺物流公司，从事司机运输，吴志雄主张何宋全对外以公司名义经营，虽然何宋全辩称其并未使用南庄镇合顺物流公司的名义对外经营，但何宋全却以南庄镇合顺物流公司的名义与吴志雄签订《入职协议》，对此何宋全又无法作出合理解释。因何宋全未能提交相应证据反证推翻前述吴志雄的主张，故可以认定何宋全有以公司的名义对外经营，何宋全与吴志雄之间存在非法用工关系。关于深惠合顺经营部、何宋全应否向吴志雄支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。首先，由于吴志雄与深惠合顺经营部不存在劳动关系，故深惠合顺经营部无需向吴志雄支付违法解除劳动关系的赔偿金，原审对此处理正确，本院予以维持。其次，何宋全应否向吴志雄支付违法解除劳动关系的赔偿金。吴志雄在诉讼中陈述，由于其驾驶的车辆在2018年10月3日因超载被相关职能部门罚款46000元，何宋全要求其承担一半罚款，其不同意，因此不干了。何宋全在诉讼中陈述，吴志雄在2018年10月3日驾驶车辆违章被扣车后，就没有再回来拉货，其也没有说过不让吴志雄回来。根据双方的陈述可知，吴志雄的离职原因不属于何宋全违法解除，也不属于《入职协议》约定的“公司无理由开除司机，即补偿司机一个月工资”的情形，故何宋全无需向吴志雄支付违法解除的赔偿金，原审对此处理并无不当，本院予以维持。关于深惠合顺经营部、何宋全应否向吴志雄支付2018年7月至9月工资的问题。首先，由于吴志雄与深惠合顺经营部不存在劳动关系，故深惠合顺经营部无需向吴志雄支付2018年7月至9月工资。其次，吴志雄主张其在2018年7月至9月为何宋全提供运输劳务的次数，可以通过其在农机加油站为桂A*****车辆加油的记录予以确认。何宋全辩称吴志雄在2018年确有为其提供拉货运输，具体次数不清楚，但已向吴志雄支付相应劳务费用，至2018年10月3日止还欠3趟运输劳务没有支付费用。根据吴志雄与何宋全签订的《入职协议》约定，吴志雄跑一趟车的劳务费是600元。按照通常理解，“跑一趟车”应是指从起点到终点，而不单单只是在加油站加油。且即使吴志雄确实存在为桂A*****车辆多次加油的事实，吴志雄也应举证证明其为何宋全提供运输劳务的具体次数以及何宋全存在未向其支付相应运输劳动费的情形，但吴志雄并未向法院提交充分有效的证据予以证明，应由吴志雄承担举证不能的不利后果，故本院对吴志雄的主张不予采纳。再次，根据吴志雄与何宋全签订的《入职协议》约定，本协议先用到年底，如果双方无其它异议即在年底前续签协议。由于《入职协议》并未明确约定续签协议的具体时间，按照通常理解，续签协议的时间应为签订协议当年年底，即2017年年底，故原审认定《入职协议》的期限至2017年年底届满，处理并无不当，本院予以维持。吴志雄主张至2018年10月3日，双方一直按《入职协议》约定的标准支付报酬，但对此吴志雄并未提交充分有效的证据予以证明，应由吴志雄承担相应举证不能的不利后果，故本院对吴志雄的主张，依法不予采信。由于吴志雄与何宋全没有续签协议，且吴志雄也未举证证明何宋全存在未向其支付2018年7月至9月运输劳务费用，故原审法院驳回吴志雄要求何宋全向其支付2018年7月至9月工资的请求，处理并无不当，本院予以维持。因何宋全在诉讼中表示同意向吴志雄支付1800元的报酬，属于当事人对其权利的处分，依法予以准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴志雄负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄健晖二〇一九年十月十二日法官助理 邓拔萃书 记 员 李安安