广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1169号原公诉机关佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）李涛，男，1996年5月8日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地山西省太原市尖草坪区*************。因本案于2018年12月26日被羁押，同日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）郭寅斌，男，1998年2月4日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地山西省沁源县**********。因本案于2018年12月26日被羁押，同日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人蔡玲，广东智洋律师事务所律师。原审被告人张杰，男，1998年3月23日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地山西省五台县************。因本案于2018年12月26日被羁押，同日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人韩政伟，男，1999年9月27日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地山西省太原市万柏林区***************。因本案于2018年12月26日被羁押，同日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人王佳宝，男，1998年1月4日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地河北省顺平县********。因本案于2018年12月27日被羁押，同日被刑事拘留，2019年1月30日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人李涛、张杰、韩政伟、王佳宝、郭寅斌犯诈骗罪一案，于2019年8月30日作出（2019）粤0605刑初2664号刑事判决。原审被告人李涛、郭寅斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月至同年9月，马某、王某1、刘某1、刘某2、韩某（均另作处理）伙同被告人李涛、张杰、韩政伟、王佳宝、郭寅斌等人在YY直播平台上冒充摩登兄弟主播的助理、客服，诈骗了多名被害人的钱款，其手段是：冒充主播助理的同案向被害人谎称有“提升爵位，充值返利”的活动，把Y币充值付款二维码发给被害人并骗其扫码充值，后将被害人的YY号发送给冒充客服的同案添加，冒充客服的同案通过发送链接等方式，以充值后能马上返利为借口继续诈骗被害人付款，最后主要由马某进行赃款变现和分赃。1.2018年7月25日，王某、刘某2、刘某1、韩某与被告人李涛等人冒充主播助理，马某冒充客服，通过上述手段诈骗了被害人黄某145599元。2.同年8月8日，王某1、刘某1与被告人王佳宝、张杰等人冒充主播助理，马某冒充客服，通过上述手段诈骗了被害人次某24635元。3.同年9月2日至同月4日，被告人郭寅斌等人冒充主播助理，刘某2、马某冒充客服，通过上述手段诈骗了被害人苏某184285元。4.同月8日，王某1、刘某2与被告人张杰、韩政伟等人冒充主播助理，马某冒充客服，通过上述手段诈骗了被害人王某243055元，其中有9570元、3885元被携程平台退回。同年12月26日，被告人郭寅斌到山西省太原市刑警队投案自首。赔偿谅解情况：1.被害人黄某于2019年2月23日收到马某、王某1的退赔款145599元，对马某、王某1、刘某1出具了谅解书。2.被害人王某2于2019年2月20日收到马某、刘某2二人家属的退赔款27700元，对马某、刘某2出具了谅解书。3.被害人苏某于2019年7月5日收到马某等人的退赔款182481元，对被告人李涛、张杰、韩政伟、郭寅斌等人出具了谅解书。4.马某的亲属向被害人次某赔偿24635元。原判认定上述事实有搜查笔录、扣押决定书，户籍证明，行政处罚决定书，抓获经过、起获作案工具经过，银行流水，电子数据检查工作记录，聊天记录，谅解书、收据，情况说明，被害人黄某等人的陈述，被告人李涛、张杰、韩政委、王佳宝、郭寅斌及同案人马某、王某1、刘某1、刘某2、韩某的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人李涛、张杰、韩政伟、王佳宝、郭寅斌结伙马某、王某1、刘某1、刘某2、韩某(另作判决)以非法占有为目的，虚构事实利用电信网络技术骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。李涛、张杰、韩政伟、王佳宝、郭寅斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。郭寅斌犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。李涛、张杰、韩政伟、王佳宝如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。各被告人赔偿了相关被害人的损失且取得部分谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人李涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。二、被告人张杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人韩政伟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人王佳宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。五、被告人郭寅斌犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万五千元。宣判后，原审被告人李涛上诉提出：1.各原审被告人在案件中的地位作用相等，对各人作出不同量刑明显失当；2.各被告人都认罪认罚，原审判决未体现从宽原则；3.其归案后主动退赔赃款，并取得谅解。综上，原审量刑过重。原审被告人郭寅斌上诉及其辩护人辩护提出：1.郭寅斌在本案中是从犯，有自首、退赔等从轻、减轻处罚情节；2.郭寅斌认罪认罚，原判超出公诉机关的量刑建议判决。综上，原审量刑过重。对于上诉人李涛、郭寅斌及其辩护人就量刑方面所提出的上诉及辩护意见，经查，1.根据在案证据证实，涉案诈骗团伙是人员相对固定、分工相对明确、相互之间建立有交流群随时保持意思联络的诈骗团伙。涉案诈骗团伙共同实施电信网络诈骗犯罪，依照法律规定，各人均应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。李涛、郭寅斌等人诈骗数额巨大，论罪均应当判处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金，原判在综合考虑李涛、郭寅斌等人的犯罪事实、从轻或减轻处罚情节后，对李涛、郭寅斌等人作出减轻处罚，量刑适当。2.对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院的量刑建议，但认为量刑建议明显不当的，可依法作出判决。综上，该上诉意见及辩护意见与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人李涛、郭寅斌，原审被告人张杰、韩政伟、王佳宝伙同他人以非法占有为目的，虚构事实利用电信网络技术骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。李涛、张杰、韩政伟、王佳宝、郭寅斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。郭寅斌犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。李涛、张杰、韩政伟、王佳宝如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。相关被害人的损失已得到弥补，对李涛、郭寅斌、张杰、韩政伟、王佳宝可以酌情从轻处罚。综上，对李涛、郭寅斌、张杰、韩政伟、王佳宝作减轻处罚。原判认定事实和适用的法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 路红青审 判 员 陈海平审 判 员 黄志庆二〇一九年十月二十五日法官助理 曾庆敏书 记 员 梁 静附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。