广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初3074号原告：李青林，男，1972年2月11日出生，汉族，住湖北省利川市，委托诉讼代理人：李可赵，中山市板芙镇律师服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：尹春香，中山市板芙镇律师服务所法律服务工作者。被告：柏大安，男，1968年8月14日出生，回族，住安徽省颍上县，委托诉讼代理人：石立华，广东广中律师事务所律师。被告：林喜烈，男，1977年9月5日出生，汉族，住广东省中山市，委托诉讼代理人：唐睿，广东广中律师事务所律师。委托诉讼代理人：何倩倩，广东广中律师事务所实习律师。第三人：中山市板芙镇松柏家具厂，住所地广东省中山市板芙镇芙中四路62号3楼，注册号442000603184100经营者：柏辉。原告李青林诉被告柏大安、林喜烈合伙协议纠纷一案，本院于2017年6月26日受理后，依法通知中山市板芙镇松柏家具厂（以下简称松柏家具厂）为第三人参加诉讼，于2018年7月30日作出（2017）粤2071民初11726号民事判决。原、被告均不服，上诉于广东省中山市中级人民法院。2018年11月20日，广东省中山市中级人民法院作出（2018）粤20民终6456号民事裁定书，撤销本院（2017）粤2071民初11726号民事判决，发回本院重审，形成本案。本院另行组成合议庭，于2019年3月19日、2019年5月30日公开开庭进行了审理，原告李青林及其委托诉讼代理人李可赵、被告柏大安的委托诉讼代理人石立华、被告林熹烈的委托诉讼代理人唐睿、第三人松柏家具厂经营者柏辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李青林向本院提出以下诉讼请求：1.确认原告与两被告柏大安、林喜烈签订的《股份公司成立合伙协议书》解除；2.判令两被告向原告返还机器设备；3.判令两被告赔偿原告经济损失10万元。审理过程中，原告撤回第3项诉讼请求。事实与理由：2015年11月30日，原告与被告柏大安、林喜烈签订股份公司成立合伙协议书，约定共同出资，申请设立公司，经营木制品加工。协议书对公司的股东组成、出资额及方式、占股比例、入股、退股、增资、负责人及股东权利等作出了明确的约定。原告已按约提供设备，并将自建厂房及水电设施供公司使用，但是时至今日，协议约定的公司仍未申请设立。被告柏大安作为公司主要负责人，其与被告林喜烈怠于申请设立公司，已经构成根本违约，致使原告不能实现合同目的，且给原告造成了严重的经济损失。故原告为维护自身合法权益，诉请依法解除合同，要求被告返还原告已投入的设备，并赔偿损失。原告李青林为支持其诉讼请求，向本院提供了下列主要证据：1.股份公司成立合作协议书；2.设备清单；3.机器设备照片；4.视频。被告柏大安辩称：一、原告李青林主张其与被告柏大安、林喜烈2015年11月30日订立的《股份公司成立合作协议书》旨在设立公司，原告坚持被告柏大安、林喜烈怠于申请设立公司构成违约诉讼主张不能成立。（一）本案中原告与被告订立《股份公司成立合作协议书》时议定的是借用“松柏家具厂”牌照对外经营，而非立即设立其他名称的公司对外经营。实际经营后，有足够证据证实三方一直是借用松柏家具厂对外发生业务并交付租金、水电费用等：1.《股份公司成立合作协议书》明确约定：“甲乙丙等人经过平等友好协商，一致决定，自愿出资申请设立“松柏家具厂”（以下简称公司），特签订本协议书：”该表达清楚显示三方订协议时议定申请设立的是“松柏家具厂”，而非另行设立其他名称的公司；2.被告柏大安提交的证据1即中山市板芙镇松柏家具厂营业执照证实在订立《股份公司成立合作协议书》前松柏家具厂就已经存在，其经营人柏辉系柏大安的儿子；3.被告柏大安提交的证据2《租用房屋合同书》、《厂房租赁合同》、租金收据显示租金是以松柏家具厂的名义交付的，经手人为柏大安和林喜烈。这足表明原被告实际经营期间是借用了“松柏家具厂”对外发生业务；（二）本案不存在被告柏大安、林喜烈怠于设立公司，从而不能实现合同目的构成根本性违约：1.《股份公司成立合作协议书》明确三方设立“松柏家具厂”而非设立其他公司。在被告柏大安的操作下，柏大安儿子柏辉也实际上将其执牌的“松柏家具厂”借给三方合作对外发生业务。本案截止目前并来发生“松柏家具厂单方终止不再借用牌照或场地给三方合作经营的事实，三方生产经营没受影响，何来合同目的不能实现的事实？2.《股份公司成立合作协议书》并未约定三方合作期间需另行设立有别于松柏家具厂的独立公司，也未约定何时设立其他公司，原告主张没有设立公司缺少事实依据，主张不成立；二、《股份公司成立合作协议书》签订后，原告李青林事实上参与了合伙经营，李青林长达近一年半参与合伙经营，而后未经许可退出合伙，李青林对柏大安、林喜烈构成违约；1.柏大安提交的证据3即《送货单》、《现金支出单》、《支出证明单》、辞职单上均有李青林签名确认，这些足以表明李青林实际参与了合伙经营；2.《股份公司成立合作协议书》第九条之3规定“股东出资后5年内可以转移股权，股权转移必须征得其他全体股东同意方可进行，但无权撤资退股。”《股份公司成立合作协议书》第三条之3规定“本公司出资共计人民币150万元。合伙期间各公司股东的出资，以公司共有财产，不得随意请求分割。”依据合同，合伙期间5年内不得撤资退股。李青林合伙期间不按合伙要求增资，相反未经许可单方退出合伙构成对其他合伙的违约；三、原告李青林未经许可单方退伙，在合伙体未经清算且合伙期间存在巨亏情况下，原告主张返还机器设备请求应予驳回：1.李青林主张投资的机器设备所列清单存在虚假不真实。已经到位机器设备作为合伙出资已成为合伙财产，在合伙继续存在前提下李青林无权主张返还。《股份公司成立合作协议书》第三条约定“本公司出资共计人民币150万元。合伙期间各公司股东的出资，以公司共有财产，不得随意请求分割。公司结业后，各公司股东的出资仍为个人所有，届时予以返还。”即便原告要求退伙按协议第五条约定“退股需提前一个月告知公司其他股东并经全体股东同意。”而且，各合伙人投入的财产只有在对“退伙时财产状况进行结算”清偿公司债务有盈余的前提下，才存在返还合伙人投资或分配盈余的可能性，目前合伙项目仍亏损达200余万元，合伙协议还在继续履行当中，故原告无权要求返还机器设备；2.李青林投资的机器设备是由合伙体向案外第三人柏辉借支了15万元而后转借给李青林赎回的，该款是由柏辉直接走账给原来设备的买家。详见被告柏大安提交的证据5即《补充协议》及借记卡银行账户历史明细清单。按《补充协议》三方约定李青林需要返还10万元给合伙体由合伙体偿还柏辉，另5万元返回合伙体作为合伙财产。故此，李青林在没有偿还赎回机器设备垫付款的情况下，其要求返还设备不合情理。合伙人柏大安、林喜烈保留另案起诉李青林索回垫付款15万元的权利；四、原告要求两被告赔偿经济损失10万元并无具体的计算方法，也无具体经济损失的依据，恳请判决驳回原告诉讼请求。被告柏大安就其辩解和主张向本院提交的证据有：1.中山市板芙镇松柏家具厂营业执照和工商登记信息；2.租用房屋合同书、厂房租赁合同、部分租金收据、2017年2月23日现金支付单；3.4份送货单、3份现金支出单、2份支出证明单、1份辞职单；4.应付账款汇总表；5.2015年11月29日《补充协议》、借记卡历史明细清单；6.财务总报表、月结费用支出、非月结费用支出。被告林喜烈辩称：被告林喜烈认同柏大安的答辩意见。1.对诉状本身，原告提到提供了自建厂房和水电设施供合伙企业使用不符合事实。三方协议中没有体现原告有提供该投资的形式。事实上，厂房和设施是从房东租赁来的，与原告的投资无关；2.三方签订合作协议时是要开家具厂，借用松柏家具厂的牌照并投资运营。协议上设立公司，大家都是明白的，只是为了合伙经营的牌照，三方最初合伙的目的是为了运营合伙项目获得效益。运营当中谁有义务去登记公司，领取牌照在协议中没有明确约定，三方都有义务。被告林喜烈看来，短时间内没有登记牌照，但合伙目的达到，合伙项目至原告起诉已运营一年半；3.关于原告退伙原因是因为短时间还没有盈利，回款需要一个过程，原告无法承担漫长的亏损，才要退出来。被告林喜烈就其辩解和主张向本院提交的证据有：工商登记信息。第三人中山市板芙镇松柏家具厂述称：合伙是事实，第三人没有参与运营，有参与工作，只是做业务，同意柏大安的陈述意见。第三人松柏家具厂未向本院提交相关证据。经审理查明：2014年6月20日，个体户性质的松柏家具厂登记成立，经营者柏辉，经营场所中山市板芙镇芙中四路62号3楼。2015年11月20日，甲方林准南，地址：中山市板芙镇芙中路62号之3，与乙方柏辉，地址：中山市板芙镇松柏家具厂，签订《租用房屋合同书》，约定：甲方将位于中山市××队的自有星铁棚厂房租用给乙方使用。2015年11月29日，原、被告三人签订《补充协议》，约定：公司先垫付15万，以后公司受益，老李归还10万元，其它5万认公司的收入。货车2万元，公司先出，钱款归老李承担，以后受益李股份中扣除。注：李青林机器款15元付给东北方，车款已付现金。补充协议落款处，签柏大安、林喜烈、李青林名。2015年11月30日，甲方柏大安、乙方李青林、丙方林喜烈签订《股份公司成立合作协议书》，内容为：甲、乙、丙自愿出资申请设立“松柏家具厂”（以下简称公司），经营范围为木制品加工，出资资本150万元，法定代表人柏大安，地址为中山市板芙镇芙中路62号;法定代表人为主要负责人全权负责公司的管理与经营；甲方以现金出资，出资额为60万元，占公司股份的40%；乙方以机器设备及技术出资，占公司股份的30%；丙方以现金出资，出资额为45万元，占公司股份的30%，公司出资共计150万元，合伙期间各公司股东的出资，为公司共有财产，不得随意请求分割，公司结业后，各公司股东的出资仍为个人所有，届时予以返还。协议还约定了其他事项。协议甲方股东落款处签柏大安名并捺印，乙方股东落款处签李青林名并捺印，丙方股东落款处签林喜烈名并捺印。后原、被告在经营过程中发生争议，原告提起诉讼。审理过程中，原告表示，只解除合同，拿回机器设备，不需要分利润，不需要审核会计账册。本院认为，根据原告李青林、被告柏大安、林喜烈签订的《股份公司成立合作协议书》的内容，原、被告形成合伙关系，现原告李青林提出解除合同，返还机器设备，系退伙，应对合伙进行结算或通过第三方审计查清合伙盈亏，进行清算，但原告拒不申请会计鉴定，拒不对合伙进行清算，致本院无法查清合伙盈亏，无法清算，无法计算原告应承担的债务，故对原告要求返还合伙财产的请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十三条、第五十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告李青林的诉讼请求。案件受理费6550元（原告李青林已预交），由原告李青林负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  向良平审判员  吴立和审判员  唐 群二〇一九年十月十八日书记员  何丽钊**龙