广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9688号上诉人（原审原告）：黄保华，男，汉族，1980年7月21日出生，住广东省连州市。委托诉讼代理人：熊新德，广东人可和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市。负责人：时亮。委托诉讼代理人：李佩凡，女，汉族，1996年5月17日出生，住广东省陆丰市，该公司员工。上诉人黄保华因与被上诉人广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司（以下简称广电佛山分公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初8448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《广东省工资支付条例》第四条、第十六条、第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2019年6月5日判决：“一、被告广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司应于本判决生效之日起十日内向原告黄保华支付加班费差额6649.49元；二、被告广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司应于本判决生效之日起十日内向原告黄保华支付年休假工资1485元；三、驳回原告黄保华的其他诉讼请求。如被告广州广电城市服务集团股份有限公司佛山分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”黄保华不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求：原审判决对广电佛山分公司是否足额支付加班费的情况事实认定不清，适用法律错误，且对举证责任分配错误。根据黄保华的工资推算出正常上班八小时工资为2800元，但按最低工资标准计算的加班费。推算结果和广电佛山分公司的计算结果是完全吻合的。广电佛山分公司的工资台账也应如此，但广电佛山分公司拒不提供工资台账。实际加班费应当以基本工资为基数计算加班费，故广电佛山分公司应向黄保华支付未足额支付的加班费。黄保华及其部门员工的工资表和考勤表由广电佛山分公司记录，能真实反映黄保华的加班事实，能证明黄保华加班事实和工资发放的证据由广电佛山分公司掌握管理，应当由广电佛山分公司提供。原审判决认定的事实错误，原审判决认定的证据是双方于2013年签订的《广州市劳动合同》工资标准按最低工资计算，该合同在2017年已过期，在新的《佛山市劳动合同》中并没有约定加班费按最低工资计算，而是按照黄保华于2018年6月5日签订的劳动合同第三条第（三）项，应以正常工作时间的工资计算加班费，根据过期的《广州市劳动合同》进行裁判是适用法律错误。黄保华并非是全部时间坐在保安室里，而是需在室外值班。广电佛山分公司没有向黄保华支付过带薪年休假工资。综上，黄保华上诉请求：撤销原审判决，改判广电佛山分公司向黄保华支付2013年5月27日至2018年12月31日加班费337628.16元、高温津贴4500元、年休假工资15000元。针对黄保华的上诉，广电佛山分公司答辩称：黄保华在2018年新签订的《佛山市劳动合同》里已明确以基本工资作为计算加班费的标准。如黄保华对加班工资有异议，在签订劳动合同及发放工资后却没有向广电佛山分公司提出异议。在双方签订劳动合同时，广电佛山分公司作为甲方，黄保华作为乙方，均已协商好以基本工资作为计算加班工资的标准。针对黄保华对加班费的异议，如当时按2800元或3000元计算加班费的话，那黄保华的工资将会远远高于行业的平均水平。黄保华基本工资加上加班工资已经是行业中的中上水平。广电佛山分公司坚持要求按照最低工资标准计算加班费。黄保华主要是在室内工作，根据高温补贴发放的管理办法及相关法律规定，黄保华主要从事室内工作，有空调，其存在在室外巡查的情况是非常少的，广电佛山分公司无需支付高温津贴。对于长期在室内且经常性在室内的工作人员，高温津贴是可以不予发放的。关于年休假，广电佛山分公司坚持原审判决结果。在二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议，综合双方当事人的诉辩及已查明的事实，二审期间的争议焦点一是广电佛山分公司是否应向黄保华支付2013年5月27日至2018年12月31日期间的加班费及其数额；二是广电佛山分公司是否应向黄保华支付高温津贴；三是广电佛山分公司是否应向黄保华支付在职期间的带薪年休假工资。一、关于广电佛山分公司是否应向黄保华支付2013年5月27日至2018年12月31日期间的加班费及其数额的问题。（一）关于2013年5月27日至2016年12月期间的加班工资。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，黄保华未能提供证据证明上述期间存在加班事实；其次，根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位仅有义务保存两年的工资台账，故广电佛山分公司对黄保华申请仲裁两年之前的工资台账亦不负有举证责任，黄保华对2013年5月27日至2016年12月期间广电佛山分公司欠付加班工资的情况也不能提供证据证明。因此，黄保华上诉请求广电佛山分公司支付2013年5月27日至2016年12月期间的加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。（二）关于2017年1月至2018年12月31日期间的加班费，黄保华上诉主张应按照2800元为每月正常工作时间工资计算，理由一是按照每月的工资计算方式能推算出黄保华正常工作时间工资就是2800元；二是广电佛山分公司与黄保华2018年5月27日签订的《佛山市劳动合同》对加班费的计算基数（正常工作时间的基本工资）并无约定，因此不应按照2013年签订的劳动合同的约定认定正常工作时间工资即最低工资标准。对此，经查，2013年5月27日黄保华与广州广电物业管理有限公司签订《广州市劳动合同》中约定，合同期限为2013年5月27日至2016年5月26日。合同期满后，双方暂未立即续签劳动合同，而黄保华继续在广州广电物业管理有限公司工作，至2018年5月27日，黄保华与广电佛山分公司签订《佛山市劳动合同》，约定合同期限为2018年5月27日至2021年5月26日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。黄保华与广州广电物业管理有限公司2013年5月27日签订的《广州市劳动合同》中约定“甲乙双方经协商后确定乙方（黄保华）法定正常工作时间的工资不低于甲方所在地最低工资标准”。一审诉讼期间，双方确认广州广电物业管理有限公司为广电佛山分公司的总公司，在广电佛山分公司未成立时黄保华的劳动合同与广州广电物业管理有限公司签订，因此，按照双方劳动合同的约定，2013年5月27日至2018年5月26日期间，黄保华的正常工作时间工资为佛山市地区最低工资标准。至于2018年5月27日后，黄保华与广电佛山分公司签订《佛山市劳动合同》，该合同第三条第（三）项约定“甲方（广电佛山分公司）可根据工作需要安排乙方（黄保华）加班，甲方应以乙方正常工作时间的基本工资作为计算基数。……”第四条第（一）项约定“甲乙双方经协商后确定乙方法定正常工作时间的工资不低于甲方所在地最低工资标准，具体按甲方单位工资制度执行”。由此可见，双方在2018年签订的《佛山市劳动合同》中对加班费的计算基数也进行了相关约定，该约定符合《广东省工资支付条例》第四条的规定。结合上述依据，原审判决认定黄保华2017年1月至2018年6月期间的加班工资计算基数为1510元，2018年7月至2018年12月31日加班工资计算基数为1720元正确，本院予以确认。黄保华称入职时与公司有过关于正常工作时间工资是2800元/月的口头约定，以及此后按照黄保华的工资可以推算出正常工作时间工资是2800元/月，但未提供具体的证据予以证明，其主张正常工作时间工资为2800元/月，缺乏事实依据，本院不予支持。按照2017年1月至2018年6月期间的加班工资计算基数为1510元，2018年7月至2018年12月31日加班工资计算基数为1720元的标准，经折算，黄保华2017年1月至2018年12月31日收取的工资中已经包含了足额的延长工作时间工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资。综上所述，黄保华上诉请求广电佛山分公司向其支付2013年5月27日至2018年12月31日的加班工资337628.16元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。仲裁裁决广电佛山分公司向黄保华支付加班费差额6649.49元，广电佛山分公司未提起诉讼，视为服裁，故原审判决确定广电佛山分公司应向黄保华支付的加班费差额6649.49元，原审判决对黄保华的加班费计算基数认定无误，处理结果正确，本院予以维持。二、关于广电佛山分公司是否应向黄保华支付高温津贴的问题。广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局等《关于高温津贴发放的管理办法》第三条规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。本案中，广电佛山分公司在仲裁阶段提供了黄保华在室内有空调情况下工作的照片，拟证明其工作场所室温可降到33℃以下，黄保华对该照片予以确认；一审期间，黄保华确认其大部分时间在室内有空调的场所工作。虽然黄保华上诉主张其需要在室外值班，但未提供证据予以证明。因此，黄保华不能证明其从事露天岗位工作，也不能证明用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下，其请求高温津贴不符合《关于高温津贴发放的管理办法》的相关规定，本院不予支持。三、关于广电佛山分公司是否应向黄保华支付在职期间的带薪年休假工资的问题。对此，首先，黄保华上诉请求广电佛山分公司支付带薪年休假工资的期间为2013年5月27日至2018年12月31日，黄保华于2019年1月9日提起劳动仲裁。年休假工资属于福利性待遇，其仲裁时效应适用普通仲裁时效期间的规定，即从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起计算一年。因此，黄保华就应休未休年休假工资申请仲裁的时效期间应从其应休未休年休假的第2个年度的1月1日起算为一年，故黄保华请求的2013年度至2017年度的带薪年休假工资已经过了仲裁时效。其次，关于黄保华2018年度的带薪年休假工资，因双方确认广电佛山分公司2018年度尚未安排黄保华休带薪年假，黄保华的入职时间为2013年5月27日，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，黄保华2018年度享有的带薪年休假为5天。广电佛山分公司已经向黄保华支付了正常工作时间工资，该公司应向黄保华另支付5天正常工作时间工资200%的带薪年休假工资。如前所述，本院确定2018年度黄保华的正常工作时间为佛山市最低工资标准1720元/月，故广电佛山分公司应向黄保华支付的2018年度带薪年休假工资为790.8元[1720元/月÷21.75天×5天×200%]。因仲裁裁决广电佛山分公司应向黄保华支付的带薪年休假工资为1485元，广电佛山分公司未提起诉讼，视为服裁，故原审判决确定广电佛山分公司应向黄保华支付的带薪年休假工资为1485元，原审判决对此认定及处理正确，本院予以维持。黄保华上诉主张因在职期间从未收取过带薪年休假工资而请求广电佛山分公司支付15000元，对其超出本院认定部分，不予支持。综上所述，上诉人黄保华的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄保华负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十月十日法官助理 林敏莉书 记 员 梁诗欣