重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0106民初15403号原告：重庆英特建筑装饰设计工程有限公司，住所地重庆市北部新区星光五路8号C3-5-6，统一社会信用代码9150000045043499XH。法定代表人：张廷汉，重庆英特建筑装饰设计工程有限公司总经理。委托诉讼代理人：吕凤六，重庆峰岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪宗兴，重庆峰岸律师事务所律师。被告：重庆江科建筑工程有限公司，住所地重庆市彭水县汉葭镇下坝街16号，统一社会信用代码91500243688946514A。法定代表人：张应，重庆江科建筑工程有限公司经理。委托诉讼代理人：冯乔兵，重庆汉尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨康，重庆汉尊律师事务所实习律师。原告重庆英特建筑装饰设计工程有限公司（以下简称英特建筑公司）与被告重庆江科建筑工程有限公司（以下简称江科建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月11日受理后，被告江科建筑公司在答辩期内提出管辖权异议申请，本院于2017年11月15日作出(2017)渝0106民初15403号民事裁定书，裁定驳回被告江科建筑公司对本案管辖权提出的异议。依法由审判员向容独任审判，适用简易程序于2018年1月3日、2018年4月16日公开开庭进行了审理，原告英特建筑公司的委托诉讼代理人吕凤六，被告江科建筑公司的委托诉讼代理人冯乔兵、杨康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告英特建筑公司向本院提出诉讼请求：一、请求依法判决解除原被告双方于2012年11月28日签订的《工程内部承包协议》。二、由被告立即向原告退还工程履约保证金600000元，并支付资金占用损失（以600000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮30%从2013年7月2日起计算至本清时止）；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告双方于2012年11月28日签订了《工程内部承包合同》，约定由被告将位于重庆市沙坪坝区井口工业园内的锂业综合大楼玻璃幕墙施工工程以包工、包料、包设计、包文明施工和包验收合格的方式内部分包给原告，并约定由原告向被告支付工程履约保证金600000元，进场施工十天后退还600000元，如原告在2013年7月1日未进场施工，被告无条件一次性退还。合同签订后，原告依约向被告支付了工程履约保证金600000元，但被告至今不能让原告进场施工，也未退还原告的工程履约保证金，以致原告损失巨大。综上所述，因被告原因导致原告不能按其合同约定进场施工，被告应将工程履约保证金600000元退还给原告，被告未予退还工程履约保证金的行为已经造成原告的资金占用损失，应当由被告承担。遂起诉至本院，请求判如所请。被告江科建筑公司辩称，1、原告的权利已经超过诉讼时效，依法应驳回原告的诉讼请求。2、原告向陈平支付600000元保证金，是在向陈平代理的中遂南方履行合同，而不是向被告履行合同，原告向被告主张权利的依据不足。3、被告被牵涉进该工程的相关纠纷，完全是陈平、李琳等人的违法犯罪行为所引起，并非自己的真实意思表示，客观上，被告从未承包和施工该工程。对此，被告正在通过相关程序主张权利。本案完全可以依据相关证据独立裁判，不应受其他错误判决的错误影响。综上，被告从未与原告签订《工程内部承包协议》，也从未授权任何主体与原告签订该协议，被告从未收取原告任何款项。请求法院判令驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年，重庆青月物资有限公司（以下简称青月物资公司）向重庆市第一中级人民法院起诉江科建筑公司、江科建筑公司江北分公司（以下简称江科江北分公司）第三人重庆磐谷建筑工程有限公司（以下简称磐谷建筑公司）买卖合同纠纷一案，请求判令江科江北分公司、江科建筑公司支付青月物资公司从2012年11月9日起至2013年1月9日的货款3438221.55元及违约金等。一审法院审理查明：2012年11月9日，江科江北分公司项目部与青月物资公司签订《供销合同》，约定江科江北分公司因承建锂业综合大楼工程，需要从青月物资公司购进钢材，并约定了钢材结算价等。该合同上加盖有江科江北分公司项目部印章，并有经办人陈平（磐谷建筑公司法定代表人）的签名。该合同签订后，青月物资公司按约定向江科江北分公司项目部工地送货。2013年2月4日，江科江北分公司项目部与青月物资公司对账后出具结算清单。还查明，2012年9月9日，重庆高洋贸易有限公司（以下简称高洋公司）作为发包人，江科江北分公司、磐谷建筑公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定两承包人共同从高洋公司承包重庆市沙坪坝区井口工业园区内的锂业综合大楼工程，暂定2012年10月进场，2013年12月竣工。该合同上加盖有江科江北分公司合同专用章及其负责人郑勇的私章。2012年12月1日，江科江北分公司向重庆市沙坪坝区建设工程质量监督站检测中心出具《变更通知》，表示施工主体变更为江科江北分公司。2013年4月26日，高洋公司向江科江北分公司发出《关于解除施工合同的函》，主要内容为根据重庆市沙坪坝区城乡建设委员会沙建委发（2013）11号文件精神，禁止贵司在沙坪坝区建设领域以任何名义从事后续相关建筑活动，故我司现正式解除锂业综合大楼施工合同，于2013年5月10日前尽快办理撤场事宜等。2013年5月23日，江科江北分公司回函称，我司未实际承建过锂业综合大楼任何工程，也未对外发包过单项工程，因为我司没有资格与贵司办理工程结算事宜，我司从没有经常施过工，现场所有设施设备的拆除和撤场及塔吊、钢管等租赁费均与我司无关，我司从未经常施工，同意解除双方于2012年9月9日签订的施工合同。磐谷建筑公司于2013年5月28日出具《情况说明》称：一、锂业综合大楼在2012年9月之前，早已开始承建，已经完成了主体工程的七楼；二、该工程所有的劳务、做工等均是磐谷建筑公司对外发包实施，其单项工程所缴纳的保证金，均是打入磐谷建筑公司的账户中；三、虽然施工合同中有江科江北分公司的公章，但江科江北分公司从未参与该工程的施工、管理，也未签内部承包合同，更未对外发包过单项劳务工程；四、磐谷建筑公司对该项目的劳务、人工工资负责，与江科建筑公司无关。2013年5月29日，高洋公司出具《情况说明》称：磐谷建筑公司与高洋公司于2012年9月签订了施工合同，江科江北分公司也在合同上盖了章，该工程具体由磐谷建筑公司承建，所有劳务单位均由该公司对外发包，并收取了一定的保证金；江科江北分公司未收取单项工程承包人的保证金，也未派人参与该工程的施工和管理，也未对外发包过单项劳务工程，鉴于该工程与江科江北分公司无关，高洋公司同意解除双方于2012年9月9日签订的关于锂业综合大楼施工合同，磐谷建筑公司是锂业综合大楼的实际施工人，工程的所有事务均由磐谷建筑公司实施。一审法院认为，江科江北分公司是与青月物资公司签订的《供销合同》的合同主体，应当向青月物资公司支付货款及违约金。判令：一、由江科建筑公司于判决生效之日起十日内向青月物资公司支付货款本金2867098.88元；二、由江科建筑公司于判决生效之日起十日内向青月物资公司支付违约金（从2013年1月13日起以2867098.88元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至付清时止）；三、驳回青月物资公司的其他诉讼请求。江科建筑公司不服一审判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。二审查明以下事实：1、江科江北分公司的负责人是郑勇，该分公司于2013年11月8日办理了注销登记；2、中遂南方建设股份有限公司成都一分公司（以下简称中遂南方成都分公司）与青月物资公司于2012年11月9日签订了一份《供销合同》，上面加盖了中遂南方成都分公司锂业综合大楼项目部的印章，陈平在印章处签名，该份合同的内容和江科江北分公司与青月物资公司签订的《供销合同》内容完全一致；5、2013年1月31日，江科江北分公司的负责人郑勇在处理锂业综合大楼农民工工资事件的两份《会议纪要》上签字，两份纪要的内容是，锂业综合大楼农民工工资事件，经协调达成协议，江科江北分公司支付民工生活费、工资等款项。7、2013年11月14日，江科建筑公司向一审法院提交的《紧急申请书》中载明：“据监理日志及现场会议记录证实，中遂南方成都分公司从2012年11月初已经开始进场施工，而江科江北分公司于2012年12月5日才进场施工。”8、重庆市涪陵区公安局委托重庆市公安国保司法鉴定中心涪陵中心出具的渝公涪鉴（2013）1号《鉴定文书》上载明：（1）2013年12月5日，李琳伪造印章的行为被江科建筑公司发现后移交公安机关，要求依法处理；（2）江科江北分公司合同专用章与江科江北分公司的公司印章不是同一枚印章，江科江北分公司锂业综合大楼项目部印章与江科江北分公司的公司印章不是同一枚印章。9、李琳在二审庭审中陈述，其私刻了“重庆江科建筑工程有限公司江北分公司重庆沙坪坝区井口工业园区锂业综合大楼项目部”和“重庆江科建筑工程有限公司江北分公司合同专用章”两枚印章。11、在江科建筑公司举示的重庆涪陵区公安局对王涛的询问笔录中，王涛陈述：2012年10月以后我在重庆市沙坪坝区井口工业园区锂业综合大楼项目部工作，聘用我的人叫陈平，我们在重庆市沙坪坝区井口工业园区锂业综合大楼项目部进场施工的时候，刚开始施工的公司是“中遂南方建筑工程有限公司”，到了2012年12月份左右，施工的公司就变成了“重庆市江科建筑工程有限公司”，施工承包的老板没有变，还是陈平；2012年12月，陈平把江科江北分公司锂业综合大楼项目部章拿到项目部办公室，在办公室抽屉锁着，我和张学培保管，陈平要用的时候就拿出来盖。2013年春节后，这个工程基本上就没有开工建设了，江科江北分公司负责人郑勇听说我在保管项目部的章，怕章在我这儿出事，2013年6、7月份的一天郑勇就打电话叫我把这枚印章交给他，于是我就把章拿出来，在渝北区黄泥磅交给了郑勇和另外一个叫李琳的人。13、在一审庭审中，江科建筑公司和江科江北分公司陈述：本案项目的实际施工人是磐谷建筑公司，项目部是由磐谷建筑公司陈平组建，陈平是磐谷建筑公司的法定代表人，陈平不是江科江北分公司的员工。磐谷建筑公司陈述：项目部是磐谷建筑公司组建。二审法院认为：（一）关于合同主体的问题。首先，根据本案的证据，能够确认江科江北分公司是本案所涉锂业综合大楼工程的承建方。第一，2012年12月1日江科江北分公司向重庆市沙坪坝区建设工程质量监督检测中心出具《变更通知》，表明锂业综合大楼的施工单位变更为江科江北分公司，在该变更通知上盖有江科江北分公司的公司印章；第二、落款日期为2013年1月31日的两份处理锂业综合大楼农民工工资事件的会议纪要中载明，江科江北分公司承诺向锂业综合大楼的民工支付工资，江科江北分公司的负责人郑勇在两份《会议纪要》上签字；第三，2013年5月23日，江科江北分公司出具给高洋公司的函件载明同意解除双方于2012年9月9日签订的施工合同，解除合同的前提是已经签订了合同，江科江北分公司出具该函件证明了其对之前签订的《建设工程施工合同》是予以认可的；第四，2013年11月14日，江科建筑公司向一审法院提交的《紧急申请书》中载明，根据监理日志和现场会议记录，江科江北分公司于2012年12月5日进场施工，该份申请书上加盖了江科建筑公司的公司印章；第五，根据锂业综合大楼项目部工作人员王涛在公安机关的陈述，施工主体从开始的中遂南方成都分公司变更为江科江北分公司，且郑勇对于该事实应当知晓等。江科江北分公司事实上对陈平以其名义与高洋公司签订的《建设工程施工合同》已经予以了追认，江科建筑公司于2013年12月5日才就李琳伪造公章的行为向公安机关报案报案，并不能否定之前已经形成的追认。综上，江科江北分公司是本案所涉的锂业综合大楼的承建方。其次，陈平以江科江北分公司名义与青月物资公司所签《供销合同》上盖有江科江北分公司井口工业园区锂业综合大楼项目部的印章，合同主体应当是江科江北分公司和青月物资公司。江科建筑公司辩称该项目部的印章系他人私刻，本院认为，即使该印章系私刻，陈平的行为仍然构成表见代理，理由如下：第一，2012年12月1日江科江北分公司出具的《变更通知》载明，锂业综合大楼的施工单位变更为江科江北分公司，并加盖有江科江北分公司的公司印章；第二，各方当事人均陈述，无论锂业综合大楼的承建方如何变更，陈平一直是该工程的负责人；第三，本案《供销合同》是陈平以江科江北分公司的名义签订的，且持有并加盖江科江北分公司井口工业园区锂业综合大楼项目部的印章，无证据证明青月物资公司知道该印章系他人私刻；第四，根据磐谷建筑公司和青月物资公司的陈述，项目工地上悬挂有江科江北分公司的招牌；第五，青月物资公司将钢材送到锂业综合大楼的施工场地，钢材用于该工程。综上，陈平的行为在客观上具有代理权的表象，青月物资公司作为买卖合同的相对方有理由相信陈平具有代理权，陈平的行为构成表见代理。江科江北分公司已经注销，设立江科江北分公司的江科建筑公司应当对江科江北分公司注销前的民事行为承担相应的民事责任，本案一审判决作出之前，江科江北分公司已经注销登记，一审判决将江科江北分公司列为被告不当，本院予以纠正。综上，判决如下：一、维持重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民初字00843号民事判决第一项；二、撤销重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民初字00843号民事判决第二项、第三项；三、江科建筑公司于本判决生效之日起十日内向青月物资公司支付违约金等。双方存在争议的主要证据如下：英特建筑公司举示了抬头甲方为江科江北分公司项目部、乙方为英特建筑公司的《工程内部承包协议》，协议主要约定甲方将锂业综合大楼幕墙施工工程承包给乙方。工程造价暂定1100万元整，工程履约保证金600000元，签订合同后，乙方在两个工作日内交付甲方，进场施工十天后退还600000元，如乙方在2013年7月1日未进场施工，甲方无条件一次性退还（不计利息），此合同有效。合同尾部甲方处盖有江科江北分公司重庆沙坪坝区井口工业园区锂业综合大楼项目部的印章，陈平在委托代理人签名，甲方落款时间由2012年12月更改为2012年11月28日。合同尾部乙方处盖有英特建筑公司合同专用章，余天禄在委托代理人处签名，落款时间为2012年11月28日。拟证明原告与江科江北分公司重庆沙坪坝区井口工业园区锂业综合大楼项目部于2012年11月28日签订了《工程内部承包协议》，原被告存在工程分包合同关系。江科建筑公司对该《工程内部承包协议》三性均不予认可。英特建筑公司举示了《委托付款申请书》，该申请书载明英特建筑公司于2012年12月1日委托佳昌装饰公司向江科江北分公司支付工程履约保证金600000元。佳昌装饰公司的法定代表人余天禄签写“同意支付，2012年12月1日”。拟证明英特建筑公司申请佳昌装饰公司代其向江科江北分公司支付工程保证金600000元的事实。江科建筑公司不认可该证据的真实性。英特建筑公司举示了《会记往来户历史明细查询结果》及中国工商银行《网上银行电子回单》，拟证明英特建筑公司委托佳昌装饰公司代其于2012年12月4日向江科建筑公司支付工程保证金600000元的事实。江科建筑公司对该组证据的真实性无异议，但认为：1、该证据仅能证明英特建筑公司通过佳昌装饰公司于2012年12月1日中午12点28分打款给陈平私人。2、该打款正好证明是履行英特建筑公司与中遂南方公司的协议，而与江科公司的虚假的、倒签的承包协议无关。3、按商业惯例在合同上没有约定付给私人，合同相对方也没有出具付款委托或者收款收据的情形下，英特建筑公司不可能将如此巨额的款项付给私人。江科建筑公司举示了抬头甲方为中遂南方成都分公司项目部、乙方为英特建筑公司的《工程内部承包协议》，协议约定与英特建筑公司举示的《工程内部承包协议》完全一致。合同尾部甲方处盖有中遂南方成都分公司重庆沙坪坝区井口工业园区锂业综合大楼项目部印章，陈平在委托代理人签名，甲方落款时间为2012年11月28日。合同尾部乙方处盖有英特建筑公司合同专用章，余天禄在委托代理人处签名，落款时间为2012年11月28日。拟证明：1、英特建筑公司在2012年12月1日向陈平支付600000元保证金前，于2012年11月28日与当时该工程的实际承建主体中遂南方成都分公司签订了一份真实的《工程内部承包协议》，约定原告在2个工作日内向中遂南方支付600000元保证金，陈平作为中遂南方成都分公司的代理人签署该协议。2、英特建筑公司向陈平支付600000元，是履行与中遂南方成都分公司的《工程内部承包协议》。英特建筑公司对该证据的真实性有异议，但对关联性有异议，对证明目的有异议。审理中，英特建筑公司申请了余天禄出庭作证，证人陈述：“证人是佳昌装饰公司的法定代表人、英特建筑公司的副经理及井口锂业综合大楼幕墙工程的项目负责人。佳昌装饰公司转账至陈平账户的600000元是代英特建筑公司向江科江北分公司支付的履约保证金。英特建筑公司在与江科江北分公司签订《工程内部承包协议》时，是陈平在施工现场盖的章，江科江北分公司负责人郑勇并不在场，项目部挂的是江科公司的牌子，而且已经施工了很多工程，没有看到江科公司对陈平的授权委托书。陈平是项目负责人，陈平说直接把保证金汇入陈平账户就行。原告在与江科江北分公司签订《工程内部承包协议》前两三个月，原告与中遂南方成都分公司签订了一份《工程内部承包协议》，该协议没有履行就被陈平收走了，两份协议时间是在前和在后的关系。”英特建筑公司拟证明600000元履约保证金是佳昌装饰公司代其支付给江科建筑公司的代表人陈平。江科建筑公司对证人证言的真实性有异议。双方分歧较大，调解未成。上述事实，由原告提供的会记往来户历史明细查询结果、网上银行电子回单、（2014）渝高法民终字第00131民事判决书，被告举示的《工程内部承包协议》等证据以及双方当事人的陈述等在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，本案中，原告主张权利主要依据的是原告举示的《工程内部承包协议》，对于该协议，被告对真实性并不认可，也不认可与原告建立了内部承包合同关系。本院认为：第一，经认定，原告举示的《工程内部承包协议》尾部甲方处江科江北分公司重庆沙坪坝区井口工业园区锂业综合大楼项目部的印章是案外人李琳私刻的，原告申请的证人余天禄出庭时亦陈述，在签订该协议时，江科江北分公司的负责人郑勇并未在场，该印章是陈平在施工现场所盖。但陈平并非江科江北分公司的员工，也未持有江科江北分公司授权其与原告签订协议的授权委托书。第二，(2014)渝高法民终字第00131号民事判决认定江科江北分公司事实上对陈平以其名义与高洋公司签订的《建设工程施工合同》已经进行了追认，江科江北分公司为锂业综合大楼工程的承建方，青月物资公司将钢材送到锂业综合大楼的施工场地，钢材用于了该工程，陈平与青月物资公司签订《供销合同》的行为构成表见代理，江科江北分公司是与青月物资公司签订《供销合同》的合同主体。但本案中，江科江北分公司并未对陈平以其名义与原告签订的《工程内部承包协议》的行为进行追认，原告主张的履约保证金600000元也并非汇入了江科江北分公司的账户，而是汇入了陈平的个人账户，二案存在明显不同之处。第三，原告举示的《工程内部承包协议》与被告举示的原告与中遂南方成都分公司项目部签订的《工程内部承包协议》的约定内容完全一致，均约定了由原告交纳履约保证金600000元。原告举示的《工程内部承包协议》尾部甲方处的落款时间存在明显的修改痕迹，经修改后，该二份协议的签订时间均为2012年11月28日。但二份协议的乙方委托代理人余天禄出庭作证时称与中遂南方成都公司签订的《工程内部承包协议》的时间先于与江科江北分公司签订的《工程内部承包协议》的时间。因此，原告据以主张权利的《工程内部承包协议》并不能确定其真实的签订时间，其协议的真实性存疑。第四，对于陈平的收款行为。重庆市涪陵区公安局对王涛的询问笔录中，王涛陈述锂业综合大楼工程刚开始施工的公司是中遂南方成都公司，到了2012年12月份左右，施工的公司就变成了江科建筑公司，但施工承包的老板一直是陈平。由前述可见，陈平作为中遂南方成都公司的委托代理人与原告也签订了《工程内部承包协议》，约定由原告交纳履约保证金600000元。另外，磐谷建筑公司于2013年5月28日出具《情况说明》称锂业综合大楼所有的劳务、做工均是磐谷建筑公司对外发包实施，其单项工程所缴纳的保证金，均是打入磐谷建筑公司的账户中，而陈平亦是磐谷建筑公司的法定代表人。因此，陈平具有多重身份，其个人账户的收款行为并不能直接认定为代表被告的收款行为。综上，原告举示的证据并不能证明被告系其要求解除的《工程内部承包协议》的合同主体，也不能证明被告收取了原告的履约保证金600000元。因此，原告的诉讼请求缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告重庆英特建筑装饰设计工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9800元（原告已预交4900元），减半交纳4900元，由原告重庆英特建筑装饰设计工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  向容二〇一九年十月二十五日书记员  卢静