上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终6719号上诉人（原审被告）：上海虹德申通快递服务有限公司，住所地上海市闵行区华漕镇北沈路98号3-6幢。法定代表人：詹传华，总经理。委托诉讼代理人：侯晓恬，上海市福隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余永华，男，1975年2月10日出生，汉族，住江西省上饶市婺源县。上诉人上海虹德申通快递服务有限公司（以下简称虹德公司）因与被上诉人余永华劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初28000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。虹德公司上诉请求：撤销原审判决主文第二项，依法改判虹德公司仅同意支付余永华解除劳动合同的经济补偿23,826.15元。事实和理由：首先，虹德公司于2013年成立，故余永华与虹德公司之间于2013年2月1日建立劳动关系，由此计算虹德公司支付余永华的解除劳动合同经济补偿的工作年限，应从2013年2月始计算，原审按照10.5个月计算有误；其次，在计算余永华的经济补偿时，余永华的月平均工资标准为3,914元。综上所述，恳请二审法院支持虹德公司的上诉请求。余永华辩称，不同意虹德公司的上诉请求，认为原审法院的判决正确，请求维持原判。余永华向原审法院起诉请求：1.确认余永华、虹德公司之间于2005年2月18日至2018年4月30日期间存在劳动关系；2、虹德公司支付余永华解除劳动合同的经济补偿72,549元；3、同意仲裁第一项裁决。原审法院认定事实：余永华于2005年2月18日入职XX任快递员。余永华与虹德公司于2013年2月1日建立劳动关系，余永华于2013年5月1日与虹德公司签订了无固定期限劳动合同，合同约定余永华的工作地点为XX路XX号，任快递员，余永华月工资为1,650元。虹德公司于2018年5月5月收到余永华发出的《解除劳动合同通知书》，内载：“上海虹德申通快递服务有限公司：本人余永华自2005年2月进入贵公司前身上海A有限公司，至2013年上海A有限公司被贵司接管后，贵司一直未给本人按国家有关的法律法规的规定缴纳社会保险金，虽经本人多次向贵公司提出补缴和缴纳请求，但贵公司一直未能正面回应，且实际一直未给予本人缴纳社会保险金。鉴于贵公司不按国家相关法律法规的规定给予本人应有的劳动报酬，严重侵犯了本人的合法权益。为此本人特向贵公司致函自2018年4月30日解除劳动合同关系。特此通知，发函人：余永华，2018年4月29日。”余永华实际工作至2018年4月30日，虹德公司支付余永华工资至同年3月底。XX为余永华缴纳2011年1月至同年6月的上海市外来从业人员综合保险费，并于2011年7月25日为余永华办理社保转入手续，于同年9月16日办理社保转出手续；另于2011年12月6日再次为余永华办理社保转入手续，于2012年6月25日办理社保转出手续。2013年开始无社保缴纳记录。XX于每月15日以银行转账形式代发余永华上月整月工资，自2017年3月起由虹德公司通过现金形式支付余永华上月整月工资，有工资单，需签收。XX为余永华缴纳2006年7月至2013年3月、2013年5月至2014年1月、2014年4月至2015年5月、2015年7月至2017年3月的个人所得税。XX于2004年2月23日登记成立，大股东为郑某；XX于2006年7月20日登记成立，法定代表人为詹传华。虹德公司于2013年1月9日登记成立。2018年5月30日，余永华以诉请事项等向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年7月23日该仲裁委员会作出裁决：1、虹德公司支付余永华2018年4月1日至同月30日期间的工资3,914元；2、虹德公司支付余永华解除劳动合同的经济补偿50,034.92元;3、余永华与虹德公司之间于2017年5月31日至2018年4月30日期间存在劳动关系。嗣后，余永华、虹德公司均不服，遂诉至原审法院。原审法院另认定，余永华自2018年4月上推一年除加班工资外的月平均工资为5,374元。仲裁审理中，余永华称，其每月工资实行计件制，每个收件按快递费的6%提取，发件一开始为发一件为5角，2013年左右发件为一件7角，2017年开始为一件1元。XX于每月15日左右通过银行转账形式发放上个月工资，2016年开始每月25日左右通过银行转账形式发放上个月工资，2017年3月开始，虹德公司于每月25日左右以现金形式发放上个月工资，拿现金时需要签字，一般工资大于4,000元时会通过2次发放，有工资单，一般是发工资单后一天发放现金，现金需要签收，但工资单无需签收。其天天上班，周一到周五7:20到工作地北沈路指纹打卡上班，其负责的区域是XX路XX号，理好快件开始派件，下午14:00左右派完，然后开始收件，收完件回北沈路再打卡，但没有规定下班打卡的时间，早的话18:00、19:00点，晚的话大约20:00左右。周六周日与平日工作流程一致，下班时间大概在下午18:00、17:00点左右。中午没有规定吃饭时间，如果快递多的话15分钟，少的话1小时左右。其于2018年3月底向虹德公司处徐某经理口头提出其会在4月30日离职，原因是因为虹德公司一直不给余永华缴纳社保。徐某经理口头回答说大家都没有社保。后余永华于5月1日去虹德公司处行政部填写《员工离职交接登记表》想领取工资，但虹德公司要求其填写一份承诺书，表示余永华与虹德公司再无任何关系，其拒绝签字，虹德公司就未给其结算工资。故其于5月4日向虹德公司寄出《解除劳动合同通知书》。为此，余永华提交：（1）、《员工离职交接登记表》复印件，其内容都是由虹德公司填写，证明余永华于2018年5月3日办理离职交接手续，其上显示入职日期为2005年2月18日；（2）、3份证明、增值税发票打印件、月结算单打印件、快递费清单打印件，余永华称，上述3份证明都是由其起草后交由三家客户盖章签字，证明其入职时间。其中2018年5月9日出具的证明，内载：“兹证明虹德申通快递业务员余永华身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX自2005年至2018年4月30日为我公司提供快递收件和送件服务，”其上有证明人签字和上海B有限公司印章；另一份2018年5月9日出具的证明，内载：“证明虹德申通快递业务员余永华身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX自2008年至2018年4月30号为我公司提供快件收件和送件服务，”其上有证明人签字和上海C有限公司印章；最后一份2018年5月10日出具的证明，内载：“证明申通虹德快递业务员余永华身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX自2008年至2018年4月30号为我公司提供快件收件和送件服务，”其上有证明人签字和上海D有限公司印章。虹德公司对上述证据的真实性均不予认可，认为上述三家公司开具的证明内容都是虚假的，而且离职交接表上的入职时间亦不予确认。虹德公司另称，XX、XX和虹德公司均属于上海XX集团有限公司下属的子公司，但三家公司都是独立法人，没有关联。其于正式成立后，于2013年2月开始与余永华建立劳动关系，余永华工资确实实行计件制，每个快递员的派件费均有不同，余永华是每发一个件是1元，收件按快递费的6%提取。余永华每月工资由基础工资（即为计件工资）、工龄工资、加班工资（法定节假日加班工资）、社保补贴、加班补贴、全勤奖构成。余永华负责的区域确实是XX路XX号，周一到周五7:00之前要求余永华到取件地通过指纹取件，周六周日如果有收发件则需要去取件，如果没有则不需要上班，是否需要来取件上班会在周五通知。余永华通过指纹取件后出去派件和收件，收到件后需要回到虹德公司处，收件回来后也需要敲指纹，但下班时间没有规定。余永华的确是于2018年3月底向虹德公司处徐某口头提出办理社保的事情，徐某回答：“虹德公司已经给了社保补贴，具体社保由余永华自己处理”。余永华后于2018年5月3日口头向虹德公司处部门经理徐某提出离职，原因是因个人原因离职，并填写《员工离职交接登记表》，办理交接手续，但余永华拒绝填写承诺书（承诺书内容为：余永华自愿离职，相关手续已办妥），后虹德公司于2018年5月5日收到余永华寄出的《解除劳动合同通知书》。为此，虹德公司提交：（1）、三大件罚款清单打印件，证明余永华在职期间因快件被遗失或延误被罚款的情况；（2）、4份《准予企业实行其他工作时间制度决定书》（2013年的为复印件）及不定时工作制岗位人员名册打印件，证明虹德公司处对余永华的岗位实行的是不定时工作制，且余永华在实行不定时工作制的名单中；（3）、2017年3月至2018年3月工资签收单，其上显示余永华月工资由派件费、工龄工资、业务提成、社保补贴、加班补贴、全勤奖等构成，证明余永华的工资情况，其上有余永华签名，虹德公司另称，其上的加班补贴并不是发的加班工资，而是因余永华业绩好发放的奖金，社保补贴是未为余永华缴纳社保发放的补贴；（4）、2016年1月至2018年4月业务五部员工的考勤记录打印件，证明余永华的出勤情况；（5）、2018年4月工资单，其上显示派件费2,810元、工龄工资600元、业务提成444元、社保补贴400元、全勤奖0元、加班补贴0元、应发工资4,254元，扣款事假180元、个税17元、话费39元，责任承担870元，扣款合计1,106元，实发工资3,148元。余永华对证据材料1、2、4、5的真实性均不予认可，并称其在收发快递的过程中的确会有遗失或延误，但不是虹德公司提供的这些单号，其于2018年4月份确实有6件延误件，延误件一天扣款30元，1件遗失件，1件遗失件扣款100元。但不是虹德公司提供的这些单号。余永华同意在4月份工资中扣除280元（30X6+100）和60元电费，但因余永华手机APP已经删除，故无法核实当月的派件和收件量；其亦未看到过第2份、第4份和第5份证据。对证据3的真实性予以认可，但认为虹德公司提交的并不是全部的工资单，其并不清楚其工资构成，但认可其上发放的社保补贴是因虹德公司未为其缴纳社保而发放的补贴。原审法院认为，虹德公司于2013年1月9日才登记成立，在此之前，虹德公司并不存在，自然无法与余永华建立劳动关系；虹德公司成立后，双方有建立劳动关系的合意，才能建立劳动关系，原审法院结合本案相关证据认定余永华与虹德公司之间于2013年2月1日建立劳动关系，故原审法院仅支持余永华要求确认余永华、虹德公司之间于2005年2月18日至2018年4月30日期间存在劳动关系的诉讼请求中的合理部分。对于解除劳动合同的经济补偿的诉讼请求。用人单位为劳动者参加社会保险是用人单位的法定义务，也是法律的强制性规定。虹德公司未为余永华缴纳社会保险费，显属不当，余永华以虹德公司未缴纳社会保险费为由解除劳动合同符合法律规定，虹德公司应当支付余永华经济补偿。根据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，若原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。本案中，余永华确非因本人原因变更工作单位，应按上述规定把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限；但我国劳动合同法自2008年1月1日实施，该法之前并无用人单位未为劳动者缴纳社保、劳动者以此为由主张解除劳动关系用人单位应支付经济补偿的法律规定，余永华的计算支付经济补偿的工作年限应自2008年1月1日起算，故原审法院仅支持余永华要求虹德公司支付解除劳动合同的经济补偿72,549元的诉讼请求中的合理部分；反之，原审法院不支持虹德公司不同意支付余永华解除劳动合同经济补偿50,034.92元、仅同意支付解除劳动合同经济补偿23,826.15元的诉讼请求。余永华、虹德公司均同意仲裁第一项裁决，故原审法院依法确认仲裁第一项裁决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十七条及有关规定，原审法院经审理后遂于二〇一九年三月七日作出判决：一、余永华与上海虹德申通快递服务有限公司之间于2013年2月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系；二、上海虹德申通快递服务有限公司于判决生效之日起十日内支付余永华解除劳动合同的经济补偿56,427元；三、上海虹德申通快递服务有限公司于判决生效之日起十日内支付余永华2018年4月1日至2018年4月30日期间的工资3,914元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由余永华、虹德公司各半负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：（一）余永华的月平均工资标准是3,914元还是5,374元。根据本案查明的事实，虹德公司在原审第二次庭审中陈述余永华自2018年4月上推一年除加班工资外的月平均工资是5,374元，故原审法院在计算余永华的经济补偿时确认余永华离职前的月平均工资为5,374元并无不当，现虹德公司认为余永华的月平均工资为3,914元，依据不足，本院不予采纳。（二）余永华的经济补偿应从何时开始计算。根据法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，若原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限的，人民法院应予支持。根据本案查明的事实，余永华确非因本人原因变更工作单位，应按上述规定把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。鉴于原审法院在计算支付余永华的解除劳动合同经济补偿的工作年限时自2008年1月1日起算，并判决虹德公司支付余永华解除劳动合同的经济补偿72,549元的情况下，余永华也未提起上诉，本院认定原审法院对该项请求的判决，并无不妥。现虹德公司仅同意支付余永华解除劳动合同的经济补偿23,826.15元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，虹德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海虹德申通快递服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇一九年十月二十八日书记员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……