安徽省蚌埠市淮上区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0311民初1983号 原告：董宏伟，男，1969年10月29日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。 原告：曹金晔，男，1978年12月30日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区。 委托诉讼代理人：郭利，安徽南山松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张慧燕，安徽南山松律师事务所律师。 被告：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区朝阳北路1218号（淮上投资大厦8-9层）。 诉讼代表人：安徽五建建设工程集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人：乔烈武，安徽国梦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱志昊，安徽国梦律师事务所律师。 被告：蚌埠市淮上区人民政府，住所地安徽省蚌埠市怀五路淮上区行政办公中心。 法定代表人：徐琨，该区区长。 被告：蚌埠河北新区发展有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市淮上大道4555号办公楼601室。 法定代表人：唐鹏凯，该公司董事长。 以上两被告共同委托诉讼代理人：朱秀侠，安徽治邦律师事务所律师。 第三人：孙洪雁，男，1965年12月12日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区，户籍地安徽省蚌埠市淮上区。 委托诉讼代理人：程振月，山东舜泽律师事务所律师。 原告董宏伟、曹金晔与被告安徽五建建设工程集团有限公司（以下简称为五建公司）、蚌埠市淮上区人民政府（以下简称为淮上区政府）、蚌埠河北新区发展有限责任公司（以下简称为蚌埠河北发展公司）、第三人孙洪雁建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月15日立案受理后，同年10月26日五建公司破产管理人以尚未接手为由申请中止本案审理，本院依法裁定中止诉讼。2018年11月26日本院裁定恢复诉讼并于2018年12月20日作出（2017）皖0311民初1203号民事判决，原告董宏伟、曹金晔不服判决提起上诉，安徽省蚌埠市中级人民法院经审理作出（2019）皖03民终526号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2019年5月16日立案后另行组成合议庭两次公开开庭进行审理。为查明案件事实，本院于2019年8月13日追加孙洪雁为本院第三人，并通知其参与诉讼。原告董宏伟、曹金晔及其委托诉讼代理人张慧慧、郭利，被告五建公司委托诉讼代理人朱志昊、被告淮上区政府和蚌埠河北发展公司共同委托诉讼代理人朱秀侠，第三人孙洪雁及其委托诉讼代理人程振月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告董宏伟、曹金晔向本院提出诉讼请求：1.五建公司向两原告支付工程款9875665元（庭审中两原告申请将工程款数额变更为9575665元）及逾期付款的利息（按照同期银行贷款利率，从2014年10月11日起算）；2.淮上区政府、蚌埠河北发展公司在欠付五建公司工程款范围内对两原告承担工程款的给付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：蚌埠市淮上区荷花园三期A标段项目【包括1#、2#、5#、6#、9#、11#、12#、15#、16#、18#、19#、22#、23#、26#、27#楼】由淮上区政府通过招投标程序发包给五建公司施工总承包,蚌埠河北发展公司是该项目的建设单位,两原告是上述项目中1#、2#楼的实际施工人。2014年10月10日，1#楼、2#楼竣工验收。五建公司确认1#楼结算总价为6727870元、2#楼结算总价为9784795元，合计16512665元。但截至起诉时，两原告通过第三方收到的1#、2#楼工程款仅为6937000元。五建公司作为案涉项目中两栋楼的施工承包方，对两原告的工程款应予以支付并承担逾期付款的利息；淮上区政府是案涉工程项目的招标人和发包人，蚌埠河北发展公司是案涉工程项目的建设单位，应在其对五建公司应付未付的工程款范围内对五建公司所欠原告的工程款依法承担给付责任。 五建公司辩称，一、五建公司与金豪公司关于荷花园三期A标段项目签订的一系列协议。2012年4月18日年金豪公司作为发包人将案涉工程发包五建十三分公司。五建公司中标案涉工程后，2012年5月28日金豪公司又与五建公司签订合作建设协议，约定由五建公司施工金豪公司筹集资金。五建公司其后又将工程发包给孙洪雁等人，并直接或通过金豪公司向其付款。五建公司并未将案涉工程发包给原告。原告所涉工程系从孙洪雁处承接，所有的案涉款项也是从孙洪雁处领取，且原告也未与孙洪雁进行结算。原告施工了全部案涉工程还是部分工程无法证明，也不能排除其与孙洪雁存在其他法律关系的可能性。二、无论本案原告是否是实际施工人，因其并未与其上一手发包人孙洪雁结算，且五建公司与孙洪雁及金豪公司，五建公司与河北公司等也并未结算，是否欠付均不明确。原告主张五建公司支付工程款没有依据。另外，本案中，五建公司合计收到61167984.94元款项，扣除代缴代扣税金和管理费后，已经全部支付给孙洪雁和金豪公司，五建公司，不存在未付的情况，不应承担欠付责任。两原告的诉求缺乏事实与法律依据，应依法驳回诉讼请求。 淮上区政府和蚌埠河北发展公司共同辩称，一、两原告既未提供其与五建公司的转包或分包合同，也未提供其与五建公司之间的内部承包合同，不能证明其是案涉工程的实际施工人，诉讼主体资格不适格。二、淮上区政府、蚌埠河北发展公司与两原告没有合同的关系，不是合同的相对方，对两原告没有合同上的付款义务，两原告起诉淮上区政府、蚌埠河北发展公司没有事实和法律依据；三、荷花园三期A标段工程的中标承包公司系五建公司，按照淮上区政府与五建公司所签订的建设工程施工合同约定及双方确认的“工程项目投标总价表”载明：荷花园三期A标段工程总共有15栋楼，合同价款是83399247.42元，扣除预留金5000000元，暂列金（配套附属工程）10679925元外，工程实际总价款为67719322.42元，而淮上区政府、蚌埠河北发展公司已经实际支付给五建公司工程款73154924.94万元，已经超出了预算。两原告没有任何证据证明淮上区政府和蚌埠河北发展公司还欠五建公司的工程款。两原告起诉所主张的“淮上区政府、蚌埠河北发展公司作为发包人和建设单位，在欠付五建公司工程款范围内对两原告承担工程款的给付责任”的请求缺乏事实和法律依据。四、因承包方五建公司提供的部分楼栋的资料不齐全，导致荷花园三期A标段工程至今未能进行审计决算，不能确定工程款的最终数额。综上所述，两原告的诉请缺乏事实和法律依据，请法庭依法驳回其诉讼请求。 第三人孙洪雁辩称，涉案工程荷花园三期A标段1#和2#并非系第三人承包，而是由两原告直接从五建公司转包，第三人是其他五栋楼的承包人和实际施工人。五建公司辩称1#和2#系在五建公司转包给第三人后再由第三人转包给原告，证据不足，第三人不认可。两原告是1#和2#的实际施工人，第三人代五建公司向两原告代转工程款740万。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院综合认定如下： 1.董宏伟、曹金晔提交的监理会议纪要、监理工程师通知单、工程结算书，本院对该证据的真实性予以确认。 2.董宏伟、曹金晔提交的协议书《协议书》（五建公司--董宏伟、曹金晔，2016.11.23）、荷花园三期A标段1#、2#商砼结算情况说明、收据（复印件）、蚌埠金鹰新地新型建材制造有限公司混凝土结算单位汇总明细（复印件）、荷花园三期房屋顶漏情况汇报（复印件）、证明、民事调解书、两原告支付荷花园三期A标段1、2号施工班组工资及材料款单据（部分）119张、庭审笔录8页、供销合同、检测报告、检验报告、检测费发票、施工日志8本、材料供货单（部分）、证人证言，本院认为，该组证据客观证实且能够相互印证，能够证明两原告是荷花园三期1#、2#楼实际施工人。 3.五建公司提交的2012施工合同审批单、荷花园三期A标段工程项目承包经济责任承诺书（2012.9.25，孙洪雁）、2012年度企业项目承包合同（2012.9.25，孙洪雁），证明荷花园三期A标段由五建公司交由安徽五建十三分公司承包施工；五建十三分公司将案涉全部工程发包给孙洪雁施工。本院认为该组证据大部分系五建公司内部资料，证据内容之间、证据与证据之间存在不一致，且无其他证据印证，与原告及当事人陈述相矛盾，对其真实性、关联性不予认可。 4.五建公司提交的《淮上区荷花园三期A标段（BT）项目合作协议》（2012.4.18,金豪投资与五建），本院认为该证据与蚌埠市淮上区政府与五建公司签订的《建设工程施工合同》相矛盾，且与本案要解决的实际施工人与五建公司的纠纷不是同一法律关系，与本案不具有关联性。 5.五建公司提交的徽商银行转账凭证（2013.4.3）、收据(2013.4.8，编号：0024226)、收据（2013.9.16，编号：006068）、收据（2013.9.9，编号：0027468），本院对徽商银行转账凭证（2013.4.3）及收据(2013.4.8，编号：0024226)真实性予以确认，其余两张收据系内部凭证，没有实际支付凭证予以佐证，且孙洪雁当庭对数额提出异议，本院对该两张收据真实性不予确认。 6.五建公司提交的《关于申请支付荷花园三期即果园四期二标段工程款的报告》（2014.8.20）、五建400万收据（2014.8.29）和徽商银行客户回执（900万，2014.8.29），本院对该组证据真实性予以确认，但该组证据证明向案外人金豪公司付款情况，与本案无关联性。 7.五建公司提交的承诺（赵同初，2015.1.6）、五建收据（1000万，2015年1月6日）、银行凭证（明细查询，2015.1.6）和在卷的存根（金豪生态），本院对其真实性予以确认。 8.五建公司提交的收据（2015.2.16，编号：0013721，五建向河北公司出具）、借条（2014.1.28，金豪公司向五建出具）、转账凭证、（2014.1.28，五建向金豪公司转账）、收据（2015.9.25，金豪出具）、收据（2015.9.25，税款记账），本院对编号：0013721的收据真实性予以确认，对其余证据真实性不予确认。 9.五建公司提交的的收据（300万，2015.2.17）和进账单（河北公司支付五建300万，2015.2.16），本院认为其能够证明五建公司收到河北公司支付的涉案项目300万工程款，对其真实性予以确认。但金豪投资收据（300万，2015.2.15）和进账单（300万，2012.2.17）与本案没有关联，不予确认。 10.五建公司提交的2015年5月6日农商行转账单（河北公司转五建公司），本案认为该进账单能够证实河北公司向五建支付2500万，对其真实性予以确认。因2015年5月6日农商行进账单（五建公司转安徽金豪投资公司）和收据1张（安徽金豪投资公司出具）与本案没有关联，对其不予确认。 11.五建公司提交的承诺书（金豪公司出具，2015.9.25）、承诺书（孙洪雁等出具，2015.9.25）、授权书（金豪公司出具，2015.9.25），本院认为两份承诺和一份授权书证据存在瑕疵，且达不到五建公司的证明目的。对收据（金豪公司出具，2015.9.25）的真实性予以确认。 12.淮上区人民政府、蚌埠河北发展公司提交工程项目投标总价表、荷花园三期A标段项目工程款支付情况、收据、转款凭证、委托支付通知书、函、BT投资合作协议书，本院对该组证据的真实性予以确认。 13.孙洪雁提交的向曹金晔代转款凭证及代转款总数740万，本院认为该份证据能够说明孙洪雁向原告代转工程款740万元的事实，本院对其真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年6月6日淮上区政府与五建公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由淮上区政府将蚌埠市淮上区荷花园三期A标段项目【1#、2#、5#、6#、9#、11#、12#、15#、16#、18#、19#、22#、23#、26#、27#楼】发包给五建公司施工，合同价款为83399247元。五建公司总包上述工程后，将该工程分解进行分包。其中董宏伟、曹金晔实际承包了1#、2#楼。工程竣工后，蚌埠河北发展公司组织对该工程进行了验收。工程竣工验收报告载明：2014年8月9日1#楼竣工，2014年8月26日2#楼竣工，两栋楼经验收均为合格。2015年4月五建公司编制了工程结算书，结算书载明1#楼结算总价为6727870元，2#楼结算总价为9784795元。截止本案诉讼之日，董宏伟，曹金晔实际收到五建公司工程款为9737000元，具体为：孙洪雁代转工程款740万元、五建公司向蚌埠金鹰新地新型建材制造有限公司代付两原告欠商砼混凝土款747000元、区政府协调代付发放农名工资款159万元。淮上区政府、蚌埠河北发展公司与五建公司尚未就蚌埠市淮上区荷花园三期A标段项目工程进行结算。 另查明，五建公司在本案诉讼中，以资不抵债，不能清偿到期债务为由，向安徽省蚌埠市中级人民法院申请破产。安徽省蚌埠市中级人民法院已于2017年10月16日裁定予以受理。 本院认为，本案的焦点问题有三个，一是本案原告董宏伟、曹金晔是否是是案涉工程的实际施工人？二是本案原告董宏伟、曹金晔能否向五建公司要求支付工程款及工程款数额如何认定？三是本案原告董宏伟、曹金晔能否请求淮上区政府、蚌埠河北发展公司在欠五建公司工程款范围内承担责任？ 一、关于本案原告董宏伟、曹金晔是否是案涉工程的实际施工人问题。 本院认为，本案原告董宏伟、曹金晔在诉讼中提供了监理会议纪要、监理工程师通知单、与五建公司签订的协议书、荷花园三期A标段1#、2#商砼结算情况说明、蚌山区人民法院民事调解书、两原告支付荷花园三期A标段1、2号施工班组工资及材料款单据等证据，该系列证据能够充分证明两原告是荷花园三期1#、2#楼实际施工人。且五建公司在诉讼中对董宏伟、曹金晔实际施工人身份也予以认可。故董宏伟、曹金晔是案涉工程1#、2#楼的实际施工人可以认定。 二、本案原告董宏伟、曹金晔能否向五建公司要求支付工程款及工程款数额如何认定问题。 本院认为，五建公司在与淮上区政府签订荷花园三期A标段整体工程施工合同后，并未对工程进行施工，而是又将该工程分解后分包给没有施工资质的实际施工。五建公司虽然认可董宏伟、曹金晔是案涉工程1#、2#楼的实际施工人，但辩称荷花园三期A标段系由本案第三人孙洪雁承包，再由孙洪雁将1#、2#楼转包给董宏伟、曹金晔，董宏伟、曹金晔与五建公司没有转包关系，不存在直接权利义务，五建公司不应承担向董宏伟、曹金支付工程款责任。五建公司为证明其上述抗辩，提交了荷花园三期A标段工程项目承包经济责任承诺书、2012年度企业项目承包合同两份证据。但2012年度企业项目承包合同存在明显瑕疵，合同并未加盖五建公司印章，首部承包人栏载明的承包人为杜艳，而合同尾部署名却为孙洪雁。另外，两份证据虽都以孙洪雁署名，签署日期为同一天，但关于管理费缴纳标准却完全不同，相互矛盾。对上述两份证据，本案第三人孙洪雁也明确不予认可。五建公司对所举上述证据真实性未能进一步举证予以印证，故对上述证据本院不予采信，对五建公司所提出的孙洪雁将1#、2#楼转包给董宏伟、曹金晔的主张本院也不予支持。本案原告董宏伟、曹金晔虽然也未提供其与五建公司存在直接转包关系的证据，但作为实际施工人实际履行了本案案涉工程1#、2#楼的施工义务，并在工程竣工后交付五建公司。董宏伟、曹金晔系实际施工方，五建公司是涉案工程的利益接收方，在五建公司不能提供明确证据否定双方存在转包关系的情况下，认定双方存在直接的分包关系更为公平合理。 董宏伟、曹金晔虽没有施工资质，但其已经将承包的工程施工完毕，并经竣工验收合格，本案建筑工程承包关系应认定为无效，对董宏伟、曹金晔与五建公司之间权利义务按可以参照承包协议无效规定来处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，对董宏伟、曹金晔请求五建公司支付工程款的诉讼请求本院予以支持。 2015年4月五建公司已就涉案工程制作工程结算书，结算书载明1#楼结算总价为6727870元，2#楼结算总价为9784795元，总价共计16512665元，应视为五建公司对1#、2#楼工程款认可。淮上区政府、蚌埠河北发展公司与五建公司之间建筑工程施工合同关系和五建公司与董宏伟、曹金晔工程施工分包关系不是同一法律关系，除非五建公司与董宏伟、曹金晔之间有明确约定，否则淮上区政府、蚌埠河北发展公司与五建公司之间是否结算，不应影响五建公司与董宏伟、曹金晔之间工程款确定和给付。因此荷花园三期A标段整体工程虽然尚未最终结算，本案可以参照五建公司出具的涉案工程1#、2#结算总价共计16512665元确定。本案原告董宏伟，曹金晔已实际收到五建公司工程款9737000元，五建公司尚欠董宏伟，曹金晔工程款数额6775665元。在诉讼中五建公司抗辩称合计收到蚌埠河北发展公司支付款项为61167984.94元，扣除代缴代扣税金和管理费后，已经全部支付给孙洪雁和金豪公司，五建公司不存在未付的情况，不应承担欠付责任。对此抗辩本院认为，董宏伟，曹金晔是实际施工人，实际施工工程交付五建公司后五建公司应给付相应工程款，在没有董宏伟，曹金晔认可的情况下对孙洪雁和金豪公司付款不能免除其对实际施工人董宏伟，曹金晔付款义务。 对欠付工程款利息问题，董宏伟，曹金晔未能举证证明双方对何时支付工程款以及迟延支付工程价款应支付利息存在约定，且明知个人不具备承包资质情况下，仍然承包涉案工程，对本案件纠纷发生也具有过错。故对董宏伟，曹金晔主张自2014年10月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，本院予以支持。 另外，原告董宏伟、曹金晔提起诉讼后，五建公司因资不抵债，不能清偿到期债务申请破产，安徽省蚌埠市中级人民法院依法予以受理，五建公司进入破产程序。原告董宏伟、曹金晔对五建公司债权已成为破产债权，相应本案对该双方之间所作的裁判应依附和服从破产程序，在性质上属于对破产债权的确认判决，而非给付判决，故对五建公司偿付原告董宏伟、曹金晔工程款责任不宜再设定债务履行期。 三、关于本案原告董宏伟、曹金晔能否请求淮上区政府、蚌埠河北发展公司在欠五建公司工程款范围内承担责任问题。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以增加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。根据该司法解释的规定，董宏伟、曹金晔可以对作为分包人的淮上区政府、蚌埠河北发展公司提起诉讼。但就存在违法转包或分包的建设工程施工合同来说，发包方、违法转包或分包人、实际施工人之间存在两个层法律关系，发包人与违法转包或分包人为承包合同关系，违法转包或分包人与实际施工人之间为违法转承包或分承包关系。上述司法解释第二十六条出于对实际施工人利益保护，突破了合同相对性规定，规定实际施工人可以向发包人主张权利，发包人在欠付承包人工程款的范围内对实际施工人承担责任。发包人欠付的工程款在性质上系承包人对发包人享有的债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：……;其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。”司法解释之所以作此规定，原因在于破产程序是特别清偿程序，所有破产人财产均应纳入破产程序中一并清偿全体债权人，如果允许破产人个别债权人通过个案诉讼就破产人财产进行直接个别清偿，将有违破产清偿程序的公平性。由于五建公司已进入破产程序，本案中淮上区政府、蚌埠河北发展公司可能所欠五建公司的工程款在法律属性上属于五建公司财产，故根据上述司法解释的规定，本案原告提起的被告淮上区政府、被告河北公司在欠付安徽五建公司工程范围内对原告承担工程款给付责任的诉讼部分，应依法予以中止审理，对此本院将另行制作裁定书。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十条规定，判决如下： 一、被告安徽五建建设工程集团有限公司给付原告董宏伟、曹金晔工程款6775665元； 二、驳回原告董宏伟、曹金晔的其他诉讼请求。 案件受理费78829元，由原告董宏伟、曹金晔负担23050元，被告安徽五建建设工程集团有限公司负担55779元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审 判 长  成 永 审 判 员  张志军 人民陪审员  王文瑞 二〇一九年十月二十一日 法官助理孟凡涛 书记员王露露 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。