四川省眉山市彭山区人民法院 民 事 判 决 书 (2018）川1403民初454号 原告（反诉被告）高俊春，男，生于1975年11月18日，汉族，住四川省眉山市彭山区。 委托诉讼代理人：赖建华，四川华曙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍宏刚，四川华曙律师事务所律师。 被告（反诉原告）：眉山市彭山领秀房地产开发有限公司。住所地四川省眉山市彭山区彭溪镇龙门桥89号。 法定代表人：李文洲，执行董事。 委托诉讼代理人：蒋安兵，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋耀徵，北京德恒（成都）律师事务所律师。 原告（反诉被告）高俊春与被告（反诉原告）眉山市彭山领秀房地产开发有限公司（以下简称领秀公司）建设工程合同纠纷一案，本院曾于2017年5月19日立案，并于2017年9月8日作出判决，被告领秀公司不服判决，向四川省眉山市中级人民法院提起上诉，四川省眉山市中级人民法院于2018年2月8日作出（2018）川14民终34号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）川1403民初1073号民事判决，发回重审。本院于2018年2月24日立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）高俊春的委托诉讼代理人伍宏刚、被告（反诉原告）领秀公司的委托诉讼代理人蒋安兵、蒋耀徵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）高俊春向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告于2015年11月9日签订的“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书”和2015年11月11日签订的“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充合同”未解除；2、判决被告继续履行上述合同；3、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年11月9日，原、被告签订“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书”一份，约定：被告将彭山华夏春天建设项目的所有土石方开挖工程承包给原告，原告向被告缴纳100万元保证金。当月11日，双方又签订“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充合同”一份，合同补充约定：按照设计图纸计算实际开挖方量约55万立方米，原告承诺支付被告200万元，其中100万元为保证金，50万元为支付刘攀峰资金的利息，其余款项用于支付前期进场施工准备工作的相关费用：包括搭设板房、平整场地、开挖的部分土方、洗车池等费用。 合同签订后，原告于2015年12月28日向被告支付了50万元保证金,被告向原告出具收据一份，注明“保证金共计200万元，需交齐200万元方可进场开挖”，并附注“此款未进我司账户，按照合同要求，必须交齐200万元后，本合同生效”。此后原告陆续向眉山市彭山区国土资源砂石管理办公室等部门依法办理了相关手续。2016年12月20日，被告向原告送达《通知》一份，要求原告务必于2016年12月25日前进场土石方开挖作业。2016年12月28日，原告组织人员、设备等进场开挖，并于2017年1月6日向被告支付了剩余保证金150万元。2017年1月11日，原告向彭山区砂石管理办公室缴费50万元。原告进场后，一直抓紧时间开挖砂石，但因被告前期未作降水处理也未开通现场道路，因此原告必须按整个开挖的面积做好前期工作。原告按要求修建现场道路和降水工程，被告却以基底挖掘超深为由要求原告停工，原告立即停工并与被告商议此事，工人及设备仍然在现场等待。2017年2月20日，被告向原告发出《通知》一份，擅自解除双方签订的上述两份合同。此后，双方就此事多次进行协商，但至今未达成一致意见。综上所述，原告没有根本违约，被告在没有单方解除权的情况下，其发出的通知不能生效。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告（反诉原告）领秀公司辩称，原、被告签订以上两份案涉合同的事实存在，但原告系不具备相应资质的自然人，故合同及补充合同无效。原告的请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。另外，合同履行过程中，是原告未按施工图纸施工，被告依法应获得赔偿。 反诉原告（被告）领秀公司向本院提出反诉请求：1、依法确认双方签订的“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书”和“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充合同”为无效的建设工程施工合同；2、判令反诉被告高俊春赔偿反诉原告因履行合同给反诉原告造成的直接经济损失480万元人民币；3、反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2015年11月9日和同月11日，反诉原告和反诉被告相继签订了“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书”和“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充合同”，约定：反诉原告将彭山华夏春天建设项目的所有土石方开挖工程承包给反诉被告负责施工，反诉被告按照反诉原告给出的设计方案基底标高进行开挖，若超出反诉原告给出的标高，出现的任何问题由反诉被告承担全部责任。上述合同和补充合同还对承包的具体方式、施工工期、安全文明责任等作了相应约定。2016年12月28日反诉被告进场施工后，反诉原告于2017年1月4日发现反诉被告未按基础设计标高进行施工，反诉原告立即予以制止并再次向反诉被告委托的现场施工负责人杜汉圣提供了该项目设计基底标高为425.300的施工图纸一份。在反诉被告超深开挖超出基底标高约3米的情况下，反诉原告于同月的13日和18日相继发出“停工整改通知”和“停工通知”。之后，反诉被告置给反诉原告造成的严重后果和重大经济损失于不顾，继续野蛮施工，导致反诉原告不得不终止与反诉被告施工合同的履行。2017年5月，反诉原告委托相关单位在对施工现场进行实地测量的基础上进行审核概算，单对开挖超深部分进行基础修改产生的直接经济损失就达785万元。双方签订的上述两份案涉合同因承包人未取得建筑施工企业资质，违反法律的强制性规定而无效。为维护反诉原告的合法权益，请求人民法院依法裁决。 反诉被告（原告）高俊春辩称，1、原、被告签订的上述两份案涉合同系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，且国家已经取消了土石方工程需要相应资质的要求，因此该两份合同合法有效。从内容来看，案涉合同不是建设工程施工合同；2、被告要求原告赔偿因履行合同给被告造成的损失480万元的诉讼请求不成立。原告是按照被告的指导而进行的施工，超挖深部分是为降水处理而挖的，该义务按合同约定是该由被告履行，但因被告未作降水处理，原告为履行合同不得已才代被告履行。且被告出具的处置建议及估算清单是被告单方面制作，按照合同约定原告方还应回填，因此现在还不能准确确定被告的损失；3、原告在履行合同中不存在违约行为，故无论被告的损失是否真实存在，都与原告无关。 本院经审理认定如下事实： 2015年11月9日，原、被告双方就彭山华夏春天建设项目的土石方开挖工程经协商后签订《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书》一份，约定：“甲方（即被告）同意将彭山华夏春天建设项目的所有土石方开挖工程承包给乙方（即原告）负责施工。一、承包方式：该工程所有地下室的土石方由乙方负责开挖运输、回填，所有土石方的弃土场由乙方自行解决，全部土石方、连砂石由乙方自行处理，土方开挖、运输、回填等所有费用（包括挖运土石方）由乙方负责。挖运土方、连砂石所产生的税费由乙方自行负责。二、工期：2015年11月18日进场至2016年2月17日完工，总工期为3个月……五、土方的回填：甲方不支付乙方回填用土的相关任何费用，回填土施工必须按照设计要求和相关规范进行……七、其他事项：……3、为了工程进展顺利，乙方需向甲方缴纳诚信保证金100万元整，在甲、乙双方签订合同后当日内乙方向甲方缴纳保证金100万元整，在土方回填完毕工程验收后10个工作日内退还乙方缴纳的诚信保证金80万元，剩余20万元作为甲方的施工管理费不予退还。若涉及违约缴纳的诚信保证金不予退还。4、乙方按照甲方给出设计方案基底标高进行开挖，若超出甲方给出的标高，出现的任何问题由乙方承担全部责任。5、有关职责：甲方职责：甲方负责定位放线、高程的控制、现场施工用水、用电，甲方派李兴华同志负责现场的协调工作，同时协助乙方协调有关政府部门关系……”。 同月11日，双方又签订《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充合同》（合同签订日期为11月9日，实际为11月11日）一份，约定：“一、按照设计图纸计算实际开挖方量约55万立方米；2、乙方承诺支付甲方200万元整，其中100万元为保证金，50万元为支付刘攀峰资金的利息，其余款项用于支付前期进场施工准备工作的相关费用：包括搭设板房、平整场地、开挖的部分土方、洗车池等费用；三、合同正式签订完成五个工作日之内，乙方必须进场施工，十五个工作日内必须取得开挖土石方、连砂石的相关合法手续，不得以任何理由推唐，否则视为违约……五、乙方一旦违约，甲方不退还乙方支付给甲方的任何费用，乙方无条件退场”。 合同签订后，原告于2015年12月28日向被告支付了50万元保证金。2016年12月20日，被告向原告发出通知，要求原告务必于2016年12月25日前进场进行土石方开挖作业，原告随即组织人员、设备进场进行土石方开挖作业。2017年1月3日，眉山市彭山区国土资源砂石管理办公室向被告领秀公司发出通知，要求被告缴纳砂石款132.46万元。同月6日，原告向被告支付了剩余保证金150万元。同时，原告按照合同约定，分别于2017年1月11日和4月6日分两次向彭山区砂石管理办公室缴纳了砂石款共计1324545元。 2017年1月4日，原告的现场工作人员杜汉圣在标注有“基底标高425.300米”的工程图纸上签字，注明“收到”。 2017年2月20日，被告向原告发出解除《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书》和《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充协议》的通知，载明：因贵方（即原告）未按合同第七条其他事项中第四款“乙方按照甲方给出的设计方案基底标高进行开挖”，我方提供的基底标高为425.300米，现贵方已将该基底挖超深设计3米，我方于2017年1月13日通知贵方停工整改，但贵方一直置之不理，致使合同目的无法实现，你方已构成根本性违约，为此我方特通知贵方解除《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书》和《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充协议》。 2017年4月24日，被告委托华诚博远工程技术集团有限公司就华夏春天基坑现状提出处理建议，在华诚博远工程技术集团有限公司提出的处置方案中，基础修改增加费用估算约为7851000元。 诉讼过程中，被告就土石方工程超深开挖对其造成的经济损失申请鉴定，鉴定内容分别为：1、基础超深的实际深度和方量，即测绘鉴定；2、基础超深开挖后的处置方案，即建筑设计鉴定；3、基础超深开挖后进行有效处置增加的费用，即工程造价鉴定。经本院委托，四川省地矿局四0二队测绘公司于2018年10月25日作出（2018）F018号《测绘报告》，鉴定结论为最深处高程421.24米、主坑平均高程423.64米、超深方量29049.3立方米，被告支付鉴定费10万元。之后，本院又委托选定的四川廉正工程咨询有限公司进行基底超深的处置方案进行设计鉴定，但该公司回函称其不具备设计资质，建议委托其他具有相关资质的单位出具处置方案。为此，本院再次委托华诚博远工程技术集团有限公司对作建筑设计鉴定，但该公司回函称：需由贵院及建设单位彭山领秀房地产开发有限公司，委托有资质的勘察、设计单位，对现有场地下的地基及基础处理提出实施方案，确定最终处置方案，再由工程造价单位精确核算后，方可准确鉴定确认。本院将该情况告知被告后，被告请求再选鉴定机构重新进行设计鉴定。本院为查明案件事实，再次准许了被告的请求，并限令其在限定期限内提供新的鉴定机构信息，但被告并未在限定期限内提供，故鉴定程序已终结，后续鉴定未再继续进行。 庭审中，原告明确其诉讼请求为确认原、被告签订的两份涉案合同未解除，并对第二项“判决被告继续履行上述合同”的请求予以撤回。对于超深开挖之事，原告陈述在进场施工时被告并未提交合同约定的施工图纸，其是按照被告现场管理人李兴华的指示进行开挖，且在2017年1月4日收到被告提供的图纸后才知晓基底标高为425.300米，也在此时即停止施工。而被告予以否认，陈述在原告进场施工时即已提供了标注有基底标高的施工图，并在2017年1月13日向原告发出了书面停工通知，但未提供证据予以佐证。另外，被告对其主张的损失明确为履约损失。 以上事实有经庭审质证的原告身份证复印件及被告工商登记信息、《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书》和《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充合同》、保证金收据、2016年12月20日“开工通知”、彭山规划局关于华夏春天项目规划设计方案的批复、彭山区砂石管理办公室通知及缴费收据、解除合同通知书、现场照片5张、华夏春天规划图、开挖基础勘验图、开挖现状处理建议及损失估算、《测绘报告》等证据及原被告双方当事人的当庭陈述在卷佐证。 本院认为，通过法庭查明的事实并结合原、被告双方当事人举证、质证情况及法庭辩论意见，对本案双方当事人所争议的焦点，本院依法作如下分析与认定： 一、案涉合同的性质。 从原、被告签订的土石方工程承包合同及补充合同的内容来看，符合建设工程合同的基本要件，标的物指向也是彭山华夏春天建设项目的土石方开挖、回填工程，故案涉合同的性质应为建设工程合同，案件性质为建设工程合同纠纷。 二、案涉合同的效力。 虽然案涉合同的性质本院确定为建设工程合同，被告由此主张案涉合同因原告系自然人且未取得建筑施工企业资质，违反法律强制性规定而无效，但《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”而致合同无效是指效力性强制性规定，而非管理性强制性规定，案涉合同所涉土石方开挖业务并非国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营范围，且《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》中已经取消了土石方工程的专业承包资质要求，故原、被告在自愿、协商一致的基础上签订的合同，系双方当事人真实意思表示，其内容不违背国家法律、行政法规禁止性规定，为有效合同。又因被告在庭审中明确表示其主张的损失为履约损失，而非因合同无效的缔约过失损失，故合同也属有效合同。因此被告主张案涉合同无效的辩解理由，本院依法不予支持。 三、原告超深开挖是否构成违约，即原告土石方开挖期间是否已知晓基底标高为425.300m。 根据土石方承包合同第七.4条约定：“乙方按照甲方给出设计方案基底标高进行开挖”，证明被告必须向原告提供基底标高，即应提供基底设计标高图。虽然被告陈述在2016年12月20日向原告发出进场通知时已交付了该图，但并未提供相应的交付依据予以佐证。相反，在被告向眉山市中级人民法院提交的基底设计标高图中，有原告现场工作人员杜汉圣签收图纸的签名，时间为2017年1月4日，若被告在原告进场施工时即已提交了基底设计标高图，则按照常理，被告不会于2017年1月4日再向被告提供该图。同理，既然原告会在2017年1月4日收到被告提供的图纸时予以签收，则其也应在2016年12月28日进场施工时签收被告提供的相关图纸。由此证明被告在原告进场施工时并未及时提供基底设计标高图，而在2017年1月4日发现已超深开挖时才提供了基底设计标高图，故原告陈述开挖期间并不知晓基底标高为425.300m，本院依法予以采信。又根据土石方承包合同第七.5条约定：“有关职责：甲方职责：甲方负责定位放线、高程的控制、现场施工用水、用电，甲方派李兴华同志负责现场的协调工作，同时协助乙方协调有关政府部门关系……”，原告在进行土石方开挖时，被告的现场管理人员负责定位放线、高程的控制，由此证明超深开挖的责任也不应由原告承担。 对于被告陈述因超深开挖而向原告发出停工通知后，原告仍继续施工，但被告并未提供证据证明其已向原告发出停工通知，故被告应承担举证不能的法律后果，本院对其陈述依法不予采信。 综上所述，原告在土石方开挖期间，被告没有向其提供基底设计标高图，原告也不知晓基底标高为425.300m，故超深开挖的责任不在原告，原告不存在根本违约行为。 四、涉案合同是否已经解除的问题。 本案中，被告于2017年2月20日向原告发出解除案涉合同的通知，其主要理由为原告超深开挖的行为已构成根本性违约，致使合同目的无法。但从查明的案件事实来看，超深开挖的责任不在原告，原告不存在根本违约行为，故被告并不享有《中华人民共和国合同法》第九十六条规定的合同解除权，被告根据该规定向原告发出解除合同的“通知”的行为无事实基础和法律依据，原告主张案涉合同并未解除的请求于法有据，本院依法予以支持。 三、被告反诉请求的损失能否得到支持。 从上述分析可以得出，超深开挖的责任不在原告方，故超深开挖所造成的的损失也不应由原告承担，被告反诉要求原告赔偿其损失的主张，本院依法不予支持。 综上，为了维护诚实守信、保护公平有序的市场交易秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）高俊春与被告（反诉原告）眉山市彭山领秀房地产开发有限公司于2015年11月9日签订的“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书”和2015年11月11日签订的“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充合同”未解除。 二、驳回反诉原告眉山市彭山领秀房地产开发有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费22800元，由被告眉山市彭山领秀房地产开发有限公司负担。此款原告高俊春已垫交，被告于本判决生效之日起五日内给付原告。反诉案件受理费22600元（已减半收取），由被告（反诉原告）眉山市彭山领秀房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判长 彭 明 审判员 聂 晶 审判员 张文清 二〇一九年十月二十九日 书记员 徐玲瑶