广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终2607号 上诉人（原审被告）：朱复明，男，1967年11月22日出生，汉族，户籍地四川省宜宾市翠屏区，现住广西壮族自治区柳州市柳南区。 被上诉人（原审原告）：广西鑫沃特工业有限公司，住所地广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇飞鹿大道398号。统一社会信用代码：914502230575473225。 法定代表人：杨开沈，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江庆，广西君行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江晓红，该公司员工。 上诉人朱复明因与被上诉人广西鑫沃特工业有限公司（以下简称鑫沃特公司）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2018）桂0223民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭以询问方式对本案进行了公开审理。上诉人朱复明，被上诉人鑫沃特公司的委托诉讼代理人江庆、江晓红庭参加了询问。本案现已审理终结。 朱复明上诉请求：撤销鹿寨县人民法院（2018）桂0223民初1706号民事判决第一项、第二项，改判鑫沃特公司先与朱复明进行钢结构加工劳务的最终结算，并支付钢结构加工劳务余款；由鑫沃特公司承担所有诉讼费用。事实和理由：一审判决认定“本案中，原告已经实际支付593390元给被告，被告处仍余余料款53454元，根据合同履行情况和合同约定，那么被告就应当返还余料款53454元并开具交付593390元加工款项发票给原告，对于原告的该两项诉请，本院予以支持。”这一认定没有事实依据和法律根据。本案中的余料款53454元鑫沃特公司是从哪里、怎么计算出来的？整个钢结构加工劳务都没有进行结算，鑫沃特公司单方面得出数据真实有效吗？朱复明认可鑫沃特公司已支付了593390元，但整个钢结构加工劳务没有进行结算，钢结构加工劳务余款以及开具税票的税金鑫沃特公司没有支付，朱复明如何开具税票给鑫沃特公司？本案钢结构加工劳务合同原定加工单价为每吨1500元（含图纸深化设计、加工辅材、运输、油漆、税金），并确定加工厂为柳州市三升金属结构有限公司（以下简称三升公司）；2017年12月23日，当鑫沃特公司材料采购员江晓红，押送钢板到三升公司后，由于鑫沃特公司以及该公司法人代表杨开沈自身的原因，三升公司不愿承担加工生产任务，后变更加工厂为柳州市洪基钢结构有限公司（以下简称洪基公司）。洪基公司要求将钢结构加工单价变更为“箱型柱每吨1460元，H型钢柱和梁每吨1250元，不含运费、油漆、税金”，当天朱复明就向鑫沃特公司董事长杨开沈进行了汇报，有通话记录为证。在加工单价变更的情况下，如果杨开沈没有同意按变更后的加工单价，朱复明也不敢自作主张同意洪基公司的报价。由于本案工程是加工厂一边加工生产，工地现场一边安装施工，直至所有的钢结构件全部拉到工地现场，朱复明与洪基公司核对完钢结构加工工程量及加工费用后，多次向鑫沃特公司材料采购员江晓红出示对账单，请求确认结算并付清尚欠加工款，而江晓红多次推诿甚至置之不理，有微信聊天记录为证。综上所述，一审法院违反法定程序，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，支持朱复明的上诉请求。 鑫沃特公司辩称，朱复明的上诉理由不能成立，双方实际进行了对账，但无法达成一致，责任完全在朱复明一方，且对账与否不影响退还余料或赔偿余料款，更不影响朱复明出具发票给鑫沃特公司。 鑫沃特公司向一审法院起诉请求：1.朱复明支付加工余料款53454元；2.朱复明支付逾期违约金90000元；3朱复明开具593390元发票给鑫沃特公司；4.全部诉讼费由朱复明承担。 一审法院认定事实：2017年12月19日，鑫沃特公司与朱复明，担保方龙巍等签订《广西鑫沃特工业有限公司生产基地项目B车间钢结构加工劳务合同》，由朱复明组织鑫沃特公司位于鹿寨县生产基地项目B车间部分钢结构的加工制作承包、运输及深化设计劳务工作。合同约定了相应的工程内容：“由朱复明（乙方）负责完成根据本合同图纸工程涵盖范围内的钢结构深化设计任务。交货地点为：鑫沃特公司（甲方）工地现场。加工工期自鑫沃特公司（甲方）所有主构件的各种规格材料到货达到50％之日起开始计算，25天内将主钢构加工完毕，并根据甲方现场安装需要一次性或分批运至现场。”合同还约定了计价方式、付款方式、工程质量以及双方的权利义务等。若鑫沃特公司未及时按合同约定支付加工款时，朱复明给予鑫沃特公司5天免责期，否则视鑫沃特公司逾期支付加工款而违约，违约责任按每逾期一天，须向朱复明支付逾期违约金2000元。相反，若朱复明未能按双方合同约定工期交货及按时提供发票的，鑫沃特公司给予朱复明5天免责期，否则视朱复明逾期交付而违约，违约责任按每逾期一天，须向鑫沃特公司支付逾期违约金2000元。合同签订后，鑫沃特公司、朱复明均按合同履行了各自的义务。2017年12月22日，鑫沃特公司开始第一批供货，朱复明一方的担保人龙巍在送货单上有签字确认。2018年1月13日，朱复明亦按鑫沃特公司的需求将加工好的成品第一次开始运输到施工现场。之后，鑫沃特公司不断供货，朱复明也不停地进行加工。鑫沃特公司于2018年3月1日最后一次送货即送油漆给朱复明，朱复明则于2018年3月16日最后一次将加工好的成品运输到鑫沃特公司施工现场。 加工完工后，朱复明单方制作工程款结算表（对账单），其结算的工程总价款为610011.20元，鑫沃特公司未签署同意意见，双方至今未能完成结算。现在鑫沃特公司认为，按合同约定的工期25天，从2017年12月22日开始供货算起，朱复明则于2018年3月16日最后一次运输加工成品到施工现场，已经远远超过期限，朱复明应承担违约责任。朱复明认为鑫沃特公司于2018年3月1日最后一次送货给朱复明，是鑫沃特公司自己造成的逾期责任，对于最后的工期的起算时间不予认可，认为应该按鑫沃特公司最后一次送货给朱复明开始计算，并且朱复明亦按鑫沃特公司的需求分批将加工好的成品运输到施工现场，自己不存在逾期违约，所以不同意鑫沃特公司的请求。鑫沃特公司与朱复明经过协商解决问题未能达成一致，鑫沃特公司遂向一审法院起诉，提出如上诉讼请求。 一审法院另查明，朱复明对本次工程进行加工制作，产生劳务费用，鑫沃特公司已经支付593390元。鑫沃特公司送货给朱复明加工后剩余余料，经计算余料款共计53454元。 上述事实，有鑫沃特公司、朱复明的陈述，鑫沃特公司、朱复明提供的鑫沃特公司生产基地项目B车间钢结构加工劳务合同、进出仓清单（送货凭证）、付款凭证、过磅单、施工进度表、通信内容记录、现场照片等证据证实。 一审法院认为，综合归纳双方的诉辩理由，本案的争议焦点是：一、朱复明是否应当支付加工余料款53454元；二、朱复明是否应当支付逾期违约金90000元；三、朱复明是否应当开具593390元发票给鑫沃特公司。 鑫沃特公司与朱复明等签订的《广西鑫沃特工业有限公司生产基地项目B车间钢结构加工劳务合同》，从合同的内容上可以看出，朱复明按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。根据承揽合同的特征以及本案的法律事实，本案符合承揽合同的要件，应定性为承揽合同纠纷。鑫沃特公司、朱复明签订该合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，一审法院予以认定。现在朱复明已经按照合同的约定交付工作成果，鑫沃特公司亦认可，合同履行完毕。本案中，鑫沃特公司已经实际支付593390元给朱复明，朱复明仍余余料款53454元，根据合同履行情况和合同约定，那么朱复明就应当返还余料款共计53454元并开具交付593390元加工款项发票给鑫沃特公司，对于鑫沃特公司的该两项诉请，一审法院予以支持。朱复明辩称有部分余料系废料，所剩余料没有那么多，不符合本案的实际和合同的约定，对该辩解意见，一审法院不予采纳。 本案中，朱复明按照鑫沃特公司于2018年3月1日最后一次送货给朱复明加工，朱复明加工后也于2018年3月16日最后一次运输加工成品到施工现场，已经分批交付工作成果，但鑫沃特公司仍然认为朱复明违反合同履行期限义务，未达到鑫沃特公司的要求，合同目的不能实现，鑫沃特公司据此诉请朱复明赔偿逾期违约金9万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。本案合同约定了25天的工期，又约定了根据鑫沃特公司现场安装需要一次性或分批运至现场，该合同对工期的起止约定不够明确，合同还约定了互相免责期。现在朱复明对工期逾期又不予认可，并且认为若逾期也是鑫沃特公司的责任。鑫沃特公司未能提供有效证据证实是朱复明的原因导致违约，以及确定违约的事实产生，故鑫沃特公司诉请违约金不符合本案的实际以及合同约定、法律的规定,一审法院不予支持。综上所述，依照《中华共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条之规定，判决：一、朱复明于本判决生效后十日内向鑫沃特公司返还余料款53454元；二、朱复明于本判决生效后十日内开具交付593390元加工款项发票给鑫沃特公司；三、驳回鑫沃特公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3169元，适用简易程序审理，减半收取1584.5元，由鑫沃特公司承担994.5元，由朱复明承担590元。 本院二审期间，鑫沃特公司提交《产品购销合同》《长沙华泰涂料有限责任公司产品销售单》，拟证明原材料的采购单价。朱复明未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，鑫沃特公司提交的证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，可以作为认定原材料采购价款的依据。 对于一审认定的事实，朱复明提出异议称一审遗漏查明双方没有进行结算的事实，但在一审判决第4页第2段已经明确载明“双方至今未能完成结算”，故朱复明的异议不能成立。鑫沃特公司提出异议称，其主张的违约责任系从2017年12月23日起计算，而一审判决描述为“现在原告认为，按合同约定的工期25天，从2017年12月22日开始供货起算”不准确，经查，鑫沃特公司在一审庭审中明确从“2017年12月22日起算至2018年1月22日开始计算逾期时间”，故其异议不成立。据此，一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，依法成立的合同合法有效，当事人应当依照合同约定履行各自的义务。本案中，鑫沃特公司与朱复明签订的《广西鑫沃特工业有限公司生产基地项目B车间钢结构加工劳务合同》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，为合法有效合同，当事人应当依照合同的约定履行各自的义务。综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：朱复明是否应向鑫沃特公司返还余料款及开具发票。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案中，朱复明主张双方在履行合同的过程中达成口头协议对合同单价进行了变更，但其提交的通话记录、微信记录均没有对变更事项的直接记载，本案亦无其他证据显示鑫沃特公司对朱复明主张的结算单价进行过确认，故朱复明应当承担举证不能的不利后果，双方应当按照《广西鑫沃特工业有限公司生产基地项目B车间钢结构加工劳务合同》约定的内容履行义务。 《广西鑫沃特工业有限公司生产基地项目B车间钢结构加工劳务合同》第七条第7项约定：“所有甲方（鑫沃特公司）提供给乙方（朱复明）的原材料的所有权均归甲方所有，不因乙方加工成半成品或成品而改变其归属权。……加工原材料余料，由乙方在加工完成后退转运至甲方指定现场；加工废料归乙方所有，乙方可自行处理，加工损耗超出理论重量约定损耗，由乙方负责。”现双方均认可鑫沃特公司向朱复明交付了钢板原材料434.95吨及底漆110桶、面漆140桶、稀释剂11桶，则朱复明在履行完加工义务后，应将加工余料及未使用的油漆返还鑫沃特公司，但由于双方就价款结算未能达成一致引发本案纠纷，朱复明不认可应当返还的事实也没有履行返还义务，故鑫沃特公司主张以原材料采买单价折算为余料款进行返还具有合同依据亦符合客观实际，应予支持。关于余料款的数额，首先，双方对朱复明交付的成品重量存在争议，朱复明主张其向鑫沃特公司交付的成品为414.19吨，并提交了《过磅单》予以证明。但根据核算，《过磅单》记载重量总计411.69吨，少于414.19吨，亦少于鑫沃特公司自认收到的412.668吨，故朱复明的该项主张不能成立，本院确认朱复明交付的成品重量为鑫沃特公司自认的412.668吨。其次，朱复明提出在加工剩余的材料中有2.704吨为废料，应当归其所有。根据合同约定，加工损耗与加工废料属不同概念，鑫沃特公司以废料包含在损耗中的抗辩理由不能成立，朱复明对废料主张所有权具有合同依据。但对于废料的重量，朱复明认可系其与加工厂结算得出，具有书面凭证却未向法院提交，对此朱复明应当承担举证责任，故对于朱复明要求扣除2.704吨废料进行结算的主张本院不予支持。最后，鑫沃特公司与朱复明的微信记录显示尚有未使用的油漆在加工场地，由于朱复明是实际控制原材料的加工一方，在其对油漆使用情况不予明确且未提供证据进行反驳的情况下，本院采信鑫沃特公司的主张，确认剩余底漆25桶、面漆5桶、稀释剂1桶未予使用。综上，根据《产品购销合同》《长沙华泰涂料有限责任公司产品销售单》记载的原材料单价，余料款的数额应为53971元[（434.95吨-434.95吨×3%-412.668吨）×4800元/吨（取均值）+625kg（底漆25桶）×10元+100kg（面漆5桶）×14元/kg+200kg（稀释剂1桶）×10元/kg]，鑫沃特公司主张朱复明返还余料款53454元系其对自身权利的合法处分，一审判决予以支持并无不当，本院予以维持。 《广西鑫沃特工业有限公司生产基地项目B车间钢结构加工劳务合同》第六条第2项约定：“乙方（朱复明）送货至100吨时，甲方（鑫沃特公司）于5个工作日内支付已送构件全额货款；以此类推，每100吨为一个付款节点，当加工量剩余最后100吨时，甲方支付的定金自动转化为本工程加工结算款，按送到甲方现场实际送货过磅数量多退少补。乙方收到最后一笔加工款项之日起5个工作日内开具本工程全额17%税专用发票给甲方。”承前所述，案涉项目加工义务已经履行完毕，鑫沃特公司实际支付了593390元，朱复明需退还余料款53454元，换言之，鑫沃特公司已经履行了合同约定的付款义务，开具发票的条件已经成就，朱复明应当依约向鑫沃特公司开具发票。 综上所述，朱复明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1236元（朱复明已预交），由朱复明负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 丁立波 审判员 李 枚 二〇一九年十月二十九日 书记员 陈俊杉