山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3732号上诉人（原审被告）：安徽世代调味食品有限公司，住所地：安徽省广德县经济开发区北区（食品工业园产业路）。法定代表人：戴志良，总经理。委托诉讼代理人：朱传斌，安徽律研律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市牟平区中旺食品设备安装有限公司，住所地：山东省烟台市牟平区路兴街406号。法定代表人：杨茂林，经理。委托诉讼代理人：李敏，山东天之润律师事务所律师。上诉人安徽世代调味食品有限公司因与被上诉人烟台市牟平区中旺食品有限公司承揽合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人安徽世代调味食品有限公司上诉请求：—、请求依法撤销一审判决，改判上诉人不承担给付被上诉人加工款103500元的责任；二、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为案涉工程没有质量问题与事实不符。1、关于质量问题，被上诉人在与上诉人的微信聊天记录中均是承认的，被上诉人的法定代表人杨茂林在微信聊天记录中分别有如下陈述:①2017年12月24日，在上诉人告知设备已经毁损严重后，被上诉人答复做支架固定调整；②2018年3月2日，上诉人告知设备漏水严重，被上诉人答复“没有垫片？让工人气死了”；③2018年3月2日，上诉人告知设备又存在问题后，被上诉人答复第一时间把出现的问题整好，自己亲自处理好；④2018年3月5日，上诉人再次告知设备有质量问题后，被上诉人再次予以认可，并同意尽快维修。2、关于质量问题，上诉人一审中提交的多组照片也同时非常直观的证明质量存在严重问题。故案涉加工工程存在质量问题事实，且已经得到被上诉人的自认。被上诉人作为案涉加工工程的具体实施人，对工程的各方面是明知的，在上诉人提出案涉工程有质量问题，是垃圾工程的时候，被上诉人直接认可并同意继续整改;同时有大量的现场照片可以证实。综上，关于被上诉人没有完成加工承揽义务，案涉工程存在质量问题是明确的。二、关于被上诉人承担违约金的的问题。2017年9月1日被上诉人法定代表人杨茂林向上诉人书面承诺，“管路安装在9月20日前安装完毕，达到投料要求，违约金为千分之一每天”。以上承诺内容系被上诉人对其工程质量的保证，同时也是为了减少上诉人工程预期产生的损失，系被上诉人对自身权益的处分，合法有效。2017年12月24日，上诉人向被上诉人告知设备已经毁损的事实，此时被上诉人回复如下：“戴总我刚看到我跟老姜说了，等投完料以后做一下支架固定调整”。通过被上诉人的此回复可证实，最少至2017年12月24日，此时仍没有达到投料要求，相关设备仍需要再次固定检修。故综上两点上诉人认为被上诉人违约事实明显，没有达到投料要求以及设备未及时安装的事实清楚，被上诉人应当承担相应的责任。三、一审法院认定上诉人支付给王某、姜某两人共计23700元系单独部分，与事实不符。首先一审中，王某到庭陈述了案件相关情况，在庭审中王某陈述到，被上诉人至今仍拖欠王某、姜某两人劳务报酬几万元，并且说如果上诉人的钱没有全部给付就不会给他两人劳务费,故上诉人认为证人已经收到了被上诉人不支付劳务费要挟，其本身与本案有相当大的厉害关系，其证言的真实性已经大打折扣。其次，现有证据能够证实上诉人支付给王某、姜某的工资系代为被上诉人支付，2017年12月24日，被上诉人向上诉人回复如下：“戴总我刚看到我跟老姜说了，等投完料以后做一下支架固定调整”。老姜指的就是姜某，此时的姜某仍受被上诉人的调配派遣，从事被上诉人安排的工作。最后，上诉人完全没必要雇佣王某、姜某两人从事什么雨棚、洗布机等活，依据社会常识判断，为了方便雨棚材料的运输、安装及后续维修，该工程都是本地商户承包，并有本地商户负责安装，证人的陈述违背了基本的社会常识，且在支付王某、姜某两人工资时候，在纸上已经清楚写明该工资系代被上诉人支付，两人也均承认。综上所述，案涉工程存在质量问题是基本事实，相关的证据材料也能够证实，被上诉人违反承诺，延误工期，应当承担相应的违约责任，请求二审人民法院对上述事实予以认定并扣除上诉人垫付的相关费用，对被上诉人严重不诚信、不履行加工承揽基本义务的行为予以惩戒，为民营实体经济的发展保驾护航，维护上诉人的合法权益。被上诉人烟台市牟平区中旺食品有限公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。被上诉人烟台市牟平区中旺食品有限公司向一审法院起诉请求：1、上诉人立即付清货款120600元。2、本案的一切诉讼费用均由上诉人承担。一审法院认定的事实：2017年3月5日，上诉人与被上诉人签订了一份《建筑安装工程承包合同》（以下简称合同一），约定被上诉人为上诉人进行12个发酵罐保温以及罐体附属管道和平台制作安装，工程总造价为558000元，包括主材、人工费、辅料，工期为45天。工程款结算方式为“从合同签订后甲方（安徽世代公司）先支付乙方（烟台中旺公司）合同总价的40%即22.32万元，用于购买保温材料。乙方完成12个发酵罐的保温工程时甲方再付给乙方合同总价的40%即22.32万元，用于购买管道材料。乙方完成12个发酵罐的所有管道安装以及平台爬梯制安时，甲方再付给乙方合同总价的15%即8.37万元，剩余5%等全部罐体都通水汽运行没有问题验收合格后付清”。2017年7月17日，上诉人与被上诉人签订了第二份《建筑安装工程承包合同》（以下简称合同二），约定被上诉人为上诉人进行304不锈钢罐制作和系统管道制安，工程总造价为245000元，包括主材、人工费、辅料。合同工期为60天，工程款的结算方式为“从合同签后甲方（安徽世代公司）先支付乙方（烟台中旺公司）合同总价的50%即12.25万元，用于购买材料。在材料装车发货之前，甲方再付给乙方材料款为合同总价的30%即7.35万元，不锈钢罐体制作完毕后，甲方再付不锈钢款项的20%即1.94万元，剩余的款项等管道安装完毕后再付2.96万元”。两份合同均约定：1、由被上诉人派姜某为现场施工负责人，共同履行本合同的各项规定，对工程进度、工程质量进行监督，检察隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续及其他事宜。2、竣工工程经检验合格，从验收之日起十五天内乙方向甲方移交完毕。在进行竣工工程验收中，如发现不合格须返工或修理补做的部分，双方在验收时应议定修补措施和期限，由乙方在规定期限内完成，完成后经验收合格再行移交，因此而发生的各项费用由乙方承担。两份合同总工程款为803000元。上述两份合同签订后，被上诉人按合同施工完成了大部分工程，仅剩合同一项下的罐区冷热水管道保温工程未完成。上诉人以戴志良、周国萍的名义先后六次向被上诉人支付工程款682400元，剩余工程款120600元至今未付。就被上诉人未完成的管道保温工程的施工，上诉人于2018年1月7日与周仕水签订了一份《管路保温合同》，由周仕水进行施工，施工完成后，上诉人通过戴志良的银行账户于2018年1月15日向周仕水转账17100元。后期，上诉人方周国萍于2017年12月11日通过自己的支付宝账户向被上诉人工作人员王某转账支付5400元，2017年12月28日又通过支付宝账户向王某转账支付6456.45元；周国萍通过微信于2017年12月11日向姜某转账5400元，12月28日转账6450元。上诉人自留的记账本上注明：“王某2017年11月13日至11月30日18天×300=5400元姜某2017年11月13日至11月30日18天×300=5400元王某12月份21.5×300=6450元姜某12月份21.5×300=6450元”。王某、姜某均在上述数字后签名予以认可。上诉人共向二人付款23700元。一审庭审中，证人王某到庭陈述：“2017年6月中旬我们进的工地，主要是负责安装上诉人从烟台和兴食品机械设备有限公司购买的圆盘制曲这个设备及配套的蒸汽管道，当时干活的有姜某、孙静、王玉柱和我，施工期间，王玉柱被调去了潍坊，后期来了一个小工姜日敏也在那里干活。2017年9月28工程完工时经检验未出质量问题，我们就从安徽回来了。杨茂林这边按我们干活的小时数给我们支付劳务费，也不给我们固定工资，也不交保险，我们没有干活就不给我们钱。同年11月13日至12月28日期间，我和姜某经杨茂林介绍为戴志良工作，并分两次从戴志良处收到了一万多元的工资。我们给戴志良干的基本都是车间和外面雨棚、洗布机等活，我们单独给戴志良干的活和杨茂林承包的活是能够分开的。在我们离开之前，大概在12月份上诉人公司对其中一个发酵罐进行了投料，当时没有看出毛病。投料后需要发酵半年才能生产出酱油来。杨茂林还欠我们一部分工钱，杨茂林说上诉人方面付清款了就给我们结清。”证人姜某证实，2017年9月20日工人撤出工地时设备运转正常，后期戴志良提出安装有些小问题，都解决好了。2017年10月份，戴志良雇佣了姜某和王某为其工作，并向其发放工资。杨茂林还欠我们一个月的工资。我们的工资是固定每小时多少钱，我是33元/小时。关于被上诉人是否按期进行了施工、具体施工人员及工程是否存在质量问题的问题。上诉人主张被上诉人虽然完成了合同中约定的工作，但存在质量问题，该工程并未验收合格亦未移交给上诉人。从被上诉人总经理杨茂林在2018年6月30日与上诉人方戴志良、戴振东的微信聊天记录可以看出，被上诉人因延期交付应承担违约金，时间从2017年9月20日（被上诉人承诺完工之日）起至2018年3月8日，按每日803元计算，共计135707元，被上诉人对此予以否认，陈述：1、被上诉人承揽的工程上诉人已经实际投入使用，杨茂林于2017年9月底拍的工程照片可以证实，并有安装工人可以证实涉案工程已经验收并完成了调试，并不存在质量问题；2、第一份承包合同签订时间是在2017年3月5日，工程实际是从2017年7月初开始进行的，为避免因钢材涨价提高成本，应上诉人的要求，双方提前签订了合同。工期长的主要原因是被上诉人承揽的工程只是上诉人全部工程的一部分，需要其他配套工程原材料到位才能进行，该工程于2017年9月20日完工，被上诉人并未逾期。上诉人对此不予认可，认为被上诉人提交的照片不足以证实工程已经交付使用。关于上诉人主张其已支付的42859元的相关情况。上诉人主张除已向被上诉人支付的682400元外，还支付了应当由被上诉人负担的各种费用共计42859元，具体包括：1、上诉人自行承担了部分保温工程并支付的相关费用17100元，按合同约定该部分费用应由被上诉人承担；被上诉人称因上诉人未按合同约定支付工程款，所以最后一个管道保温工程没有给上诉人施工，同意承担11000元；2、被上诉人项目经理姜某与员工王福田代被上诉人收取了23700元。被上诉人认为其二人所收款项是上诉人雇佣二人进行上诉人与被上诉人签订的合同之外的工作而支出的费用，与被上诉人无关；3、上诉人支出的外聘技术人员的高铁乘车费用799元、住宿费用1260元，共计2059元。被上诉人对上诉人提交的证据真实性不予认可，认为即便属实上诉人也未证实与被上诉人有关。一审法院认为，上诉人与被上诉人签订的两份承包合同系双方真实意思表示，且不违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面严格履行其各自义务。现被上诉人按照合同要求完成了大部分工程，对于合同项下未完工的保温工程，上诉人主张施工费用为17100元，被上诉人不予认可但未提交证据证实该费用超出合同约定范围和当时的市场价格，因此，一审法院对该部分费用为17100元予以认定，该部分施工费17100元应当从上诉人欠付被上诉人的加工价款120600元中予以扣除。上诉人主张被上诉人承揽的工程存在质量问题，从其提交的照片或者微信聊天记录上看，均不能证实其主张，一审法院对此不予支持。上诉人主张被上诉人逾期交付工程共计169天，但上诉人提交的微信聊天记录不足以证实该主张，在双方签订的两份承包合同中只规定了工程期限，均未体现施工的具体起止时间，结合证人姜某、王某的证人证言，对上诉人该主张一审法院不予支持。上诉人主张应从总价款中扣除姜某、王某收到的23700元，被上诉人对此不予认可。证人姜某、王某均证实其二人收到的款项系戴志良雇佣其工作而支付的工资款，与被上诉人无关。结合上诉人与被上诉人之间以前的付款习惯，无法认定该款系姜某、王某代被上诉人收取，故一审法院对上诉人该项主张不予支持。上诉人主张有交通住宿损失2059元，被上诉人对此不予认可，上诉人亦未能提交证据证明该项损失系被上诉人造成，故一审法院对该项主张不予支持。综上所述，扣除管道保温费用17100元，上诉人应向被上诉人支付的加工价款应为103500元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条之规定，判决：安徽世代调味食品有限公司于本判决生效后十日付给烟台市牟平区中旺食品设备安装有限公司加工价款103500元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2712元减半收取1356元，由烟台市牟平区中旺食品设备安装有限公司负担192元，安徽世代调味食品有限公司负担1164元；财产保全费1170元，由安徽世代调味食品有限公司负担。二审中，上诉人提交三张照片及安徽省广德市经济开发区（北区）管理委员会出具的说明（内容为：安徽世代调味食品有限公司成立于2016年9月，是我园区的招商的浙江企业，目前已经开始生产经营。经我区相关负责帮扶同志上门查看，发现该公司厂区内的发酵保温罐体的连接处多处生锈严重，需要及时修理调换。其他生产设备外观上暂无明显缺陷。下方手写部分“经分管领导及园区同志查看其罐体相连螺冒及螺杆锈蚀严重”），用以证明涉案工程的连接处的螺母即阀门均已生锈，不符合合同要求的标准，应当进行更换修正。经质证，被上诉人对证据的真实性有异议，认为证明单位与本案当事人有利害关系，其不是法定职能部门，无权对涉案生产设备进行质量方面的认证或者证明。从照片看不出上诉人想要证明的问题，照片生成时间无法确定，所谓的生锈螺母是什么时间安装的，是否是我方安装都无法确定。本院二审查明的其他事实同一审查明的事实。本院认为，案涉两份承包合同合法有效，双方当事人均应约履行各自义务。本案二审双方争执的焦点问题是被上诉人承揽的工程是否存在质量问题？上诉人是否应支付被上诉人剩余工程款，工程款的数额是多少？本院认为，除未完工的保温工程外，被上诉人完成了双方合同约定的大部分工程，因被上诉人未提交证据反驳上诉人所主张的余下保温工程施工费用为17100元，一审法院认定扣除余下加工价款外上诉人欠付被上诉人103500元，并无不当。上诉人主张被上诉人承揽的工程存在质量问题，但其提交的照片、微信截屏、说明等证据不足以证实其主张，故其该主张，本院不予支持。对于姜某、王某收到的23700元性质问题，证人姜某、王某一审中均证实其二人收到的款项与被上诉人无关，故一审法院结合上诉人与被上诉人之间以前的付款习惯，对上诉人主张应从欠付被上诉人的工程加工款中扣除不予支持，并无不当。综上，上诉人上诉理由不成立，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2370元，由上诉人安徽世代调味食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张秀波审判员 王汝娟二〇一九年十月十四日书记员 王怡茜