贵州省望谟县人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2326民初981号原告：王进，男，布依族，贵州省贞丰县人，自由职业，住贵州省贞丰县，现住贞丰县。委托代理人：黄万玉，贵州旺明律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托代理人：左前辉，贵州旺明律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：贵州省大地建筑工程有限责任公司。（以下简称：大地公司）。统一社会信用代码：91520000741134006L。法定代表人：熊秀祥，系公司总经理。住所地：贵州省贵阳市南明区。委托代理人：王波，贵州黔兴律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托代理人：黄廷林，贵州省大地建筑工程有限责任公司职工，代理权限：特别授权。被告：望谟县油迈瑶族乡人民政府。（以下简称：油迈乡政府）。法定代表人：刘通，职务：乡长。住所地：贵州省望谟县。委托代理人：汪浩，贵州集法律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告王进诉被告大地公司、油迈乡政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告王进及其委托代理人黄万玉、左前辉，被告大地公司委托代理人王波、黄廷林到庭参加诉讼，被告油迈乡政府委托代理人汪浩中途退庭，本案现已审理终结。原告王进向本院提出诉讼请求：1、判令被告大地公司立即支付原告工程款8000000.00元，并自2017年10月1日起以该工程欠款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息直至被告给付工程款完毕之日止；2、被告油迈乡政府在欠付工程款范围内向原告承担支付责任；3、本案诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担；4、诉讼中原告增加一项诉请，判令被告支付原告场平价款140万元及返还税费、管理费959000.00元，庭审时，原告最终明确诉请为1086.1万元（工程款800万元、场地平整158.4万元、履约保证金127.7万元）。事实及理由：2014年，贵州省望谟县油迈瑶族乡人民政府修建保障性住房(即廉租房工程项目)，由望谟县油迈瑶族乡人民政府作为业主方，将该项目工程发包给被告贵州省大地建筑工程有限责任公司承建，后被告大地公司将该工程以包工包料的形式转包给原告承建。另外，原告承建该项目后，被告大地公司又增加了望谟县油迈乡教师公租房的工程。现所有工程已竣工且经验收完毕，并已实际投入使用，但被告大地公司未将剩余工程款人民币8000000.00元结算给原告。根据原告与被告大地公司签订的所谓“项目工程内部管理目标责任书”，被告应及时支付乙方工程款或协助原告收取工程款，但至今未向原告支付剩余的工程款。综上，由于被告大地公司迟迟未将剩余的工程款支付给原告，该行为侵犯了原告的合法权益。为此，特向贵院提起诉讼，请求法院支持原告诉请。被告大地公司辩称：一、大地公司未欠付王进施工工程款，王进诉请大地公司、望谟县油迈乡人民政府向其支付拖欠工程款无事实及法律依据。1、大地公司与王进系工程挂靠关系。因此，该工程项目所有的支出(含保证金、招投标费用等一切与该工程项目有关的费用)均由王进自身承担，后因王进自身资金链断裂以及未将工程进度款用于该项目建设，导致王进无资金继续施工，在2016年2月至10月期间该工程项目基本处于停工及半停工状态，仅有3栋楼的主体完工，其余均未完工，随后大地公司对该项目工程进行了收破方处理，后续工程均系大地公司自身独立完成。2、在大地公司对该工程项目收破方时，大地公司多次要求王进对工程量及工程价款予以核实结算，但王进一直不予以配合，为此，大地公司与监理单位贵州广天建设管理咨询有限公司对当时的施工工程量进行了统计(实际施工工程量详见该表)，从该表体现的工程量来算，王进的实际施工价款约占工程总量的42%左右，而本工程的总审计价款约为2400万元，故王进的实际施工工程价款约为1008万元(因该工程价款系大地公司根据该表大致初步计算，具体金额需对工程量进行鉴定评估才能得出)。3、截止至大地公司对该工程项目收破方时，大地公司已向王进累计支付了1386.97万元工程价款，而王进的实际施工工程量仅值1008万元，故王进已超额领取了工程款378.91万元。4、因王进未将工程进度款用于支付农民工工资，大地公司在收破方时与各施工班组经初步核算，王进截止至收破方时，尚欠农民工工资388.09万元，王进拖欠的该笔农民工工资，大地公司陆续为王进行了垫付，故大地公司根本未欠付王进工程款，反而王进差欠大地公司超额领取的工程款约378.91万元以及垫付的农民工工资约388.09万元，共计约767万元。二、从大地公司及王进提交的证据来看，也证实了该工程项目并不是由王进全部施工完成。1、从王进提供的各项支出来看，其提供的有效支出金额与其诉请的工程价款悬殊巨大，若该工程项目确实是王进全部施工完成，根据一般工程项目的劳务成本以及材料成本来看(劳务成本约为25%-30%，材料成本约为50%)，王进提供的支出证据至少也得1900万元左右，但从王进提供的支出成本及支出时间来看，该支出的时间基本上都是2016年2月份，支出总额不到100万元，这更加说明了该工程项目并不是由王进全部施工完成。2、从大地公司提供的支出证据以及各施工班组的谈话笔录来看，大地公司支付农民工工资的时间系在2016年11月份及以后，支出的总金额674.66万元(含为王进垫付的388.09万元)，材料款约500万元，以及未支付的农民工工资约250万元，故大地公司应支付的各项成本支出约为1424万元，这些证据也相互印证了大地公司在2016年10月份接手该工程项目进行施工，也间接说明了答辩人自身完成的工程量。综上所述，大地公司根本未拖欠王进任何工程款项，因王进超额领取其应得的工程价款以及大地公司为其垫付的农民工工资，现王进实际拖欠答辩人约767万元，故王进诉请大地公司拖欠其工程款无事实及法律依据，为维护大地公司的合法权益，恳请贵院依法驳回王进的所有诉讼请求。被告油迈乡政府辩称：油迈乡政府是与大地公司签订的合同，未与原告签订合同，政府不是适格的被告，王进是以大地公司的名义进行施工，是大地公司的内部管理，与政府无关。本案政府是严格按照与大地公司签订的合同支付款项，至今并不存在应当支付而未付的工程款，所以应当驳回原告对油迈政府的诉请。原告王进为支持自己的诉讼主张，向本院提交下列证据：（1）原告身份证复印件一份，用以证明原告的身份信息及诉讼主体资格。经质证，二被告无异议。（2）项目工程内部管理目标责任书复印件一份，用以证明：1、被告大地公司将望谟县廉租房工程转包给原告，原告系实际施工人并由原告自行出资建设；2、工程内容为望谟县油迈瑶族乡廉租房工程施工图所示内容；3、原告向被告大地公司承担的费用情况；4、该责任书未体现要求原告代垫履约保证金。经质证，被告大地公司对真实性无异议，但对证明目的有异议，二者系挂靠关系，不是转包关系，且合同内容体现了由原告包工包料完成该项目等工程费用。被告油迈乡政府表示该证据与政府不具有关联性，该证据是否存在政府不知情，真实性以大地公司意见为准。（3）建设工程合同复印件，用以证明：1、被告系该工程承包人，油迈乡政府为发包人；2、工程与被告大地公司转包给原告的工程一致；3、补充条款第12、13条约定工程履约保证金为260万元由被告大地公司承担及保证金的退还方式。经质证，被告大地公司对真实性无异议，但该证据并不能直接证明履约保证金应由被告退还给原告。被告油迈乡政府对真实性无异议，但该合同相对方是大地公司和油迈政府，该合同与本案不具有关联性。（4）塑钢门窗工程承包合同、望谟县廉租房建设项目分包协议（刘洪）、望谟县油迈乡廉租房建设项目分包协议（田景江、王朝卫）、住宅厨房排烟道供应安装合同、外墙装修施工合同复印件，用以证明该工程由原告实际组织施工，与各班组具体确定包工协议，结算并支付工程价款，上述施工组成整个项目的施工。经质证，被告大地公司对塑钢门窗工程承包合同真实性有异议，谢先进因施工质量不合格，大地公司取消谢先进的施工资格，对望谟县廉租房建设项目分包协议（刘洪）、望谟县油迈乡廉租房建设项目分包协议（田景江、王朝卫）、住宅厨房排烟道供应安装合同及外墙装修施工合同真实性予以认可，但在后续履行过程中，因王进资金断裂，未安排工人施工，后续工程款是由大地公司支付。被告油迈乡政府认为因违反法律规定，该组证据无效，同时该组证据从签订方来看，发包方是王进，没有得到政府的授权委托，认为该证据与本案无关联性，该证据只有合同，没有结算付款依据，没有发包方和承包方验收的相关记录，缺乏证据的形式要件，不应作为本案的定案依据，对真实性也不予认可。（5）工程进度款申请表（木工班、钢筋、焊工、韦仕宏）复印件，用以证明原告作为实际施工人实际支付了上述施工班组的进度工程价款。经质证，被告大地公司对该证据的真实性不予认可，该证据系王进分包给他人的工程，且该证据也证明了王进未支付第四组证据分包合同的合同价款，同时证明后续工程系大地公司独立施工完成；从以上申请表来看均是2016年2月份左右，足以说明王进施工后续工程量。被告油迈乡政府该证据与政府不具有关联性。同时该证据证明本案原告不是实际施工人，而是代表大地公司付款。（6）水泥砖购销合同书、材料收集单复印件，用以证明：1、该工程所需的主要材料由原告采购并支付相应价款；2、至2016年8月由原告的现场管理人员黎某与供应商结算，被告的工作人员黄廷林在竣工验收后签字认可，说明在此期间仍在现场施工。经质证，被告大地公司对该证据的真实性和证明内容均不予认可，针对油迈乡保障性住房巨大工程，该合同载明材料款与该工程实际使用总量悬殊巨大，更加证明王进只实际施工了部分项目，该证据系孤证，缺乏结算凭证、支付凭证予以证实该份合同，且证据不能证明原告在现场施工，若在现场施工原告须提交其他证据加以证明。被告油迈乡政府认为原告提交的证据与政府无关，真实性不予认可。（7）2014年望谟县油迈瑶族乡保障性住房项目挖机结算申请表复印件、工程进度申请表（邓海英），用以证明：1、从挖机使用时间和用途来看是用于场地平整；2、望谟县廉租房工程项目合同之外的场地平整部分由原告实施；3、该场地平整部分工程价款由原告支付。经质证，被告大地公司对真实性及证明内容均不予认可。该份证据与本公司无关，该证据无本公司签字盖印，只有王丽梅单方签字，故该证据与本案无关。工程进度申请表由贵州景顺公司后修改为大地公司，更加说明了该证据存在伪造的可能性。被告油迈乡政府表示该证据没有政府签字认可，与本案政府无关，仅属于大地公司的内部管理行为。（8）望谟县油迈瑶族乡保障性住房水电班结算工程量复印件，用以证明：1、整个项目施工部分班组由原告组织；2、至2018年1月30日仍由原告与其结算认可，被告大地公司代为支付。经质证，被告大地公司对真实性与证明目的均不予认可，该证据系孤证，无相关付款凭证佐证，该证据系复印件，存在伪造的可能性。该证据时间并不能证明整个项目工程由原告施工完成。被告油迈乡政府对真实性不予认可，与本案政府不具有关联性。（9）望谟县油迈瑶族乡廉租房项目工程分包合同复印件，用以证明：1、场地平整及完成情况；2、工程价款；3、工程内容；4、合同签订日期及负责人。甲方为王进，并加盖了被告项目部的公章，说明被告大地公司也认可154.8万元工程价款的事实。经质证，被告大地公司对真实性及证明目的均不予认可，该证据与本案无关，合同加盖的项目章有待核实。被告油迈乡政府对三性均不予认可，因无政府签字认可，同时证明王进是代表大地公司实施该项目工程建设。（10）（2018）黔2326民初1024号民事调解书、（2018）黔2301民初1752号判决书复印件，用以证明望谟县廉租房工程项目的全部材料均由原告采购并支付材料款。经质证，被告大地公司对关联性及证明内容均不予认可，调解书是王进与他人单方面达成的调解内容，该份证据从时间点来看，王进欠付他人材料款是2016年10月份以前，甚至更早，更加说明了王进在2016年10月份以后就未进行施工，且该份证据的材料款与所需的总材料款也悬殊巨大，并不能证明原告采购了本工程所需的材料及支付材料款。判决书与本案无关，该判决书载明的是贞丰县白层保障性住房项目，挂靠的公司是景顺建筑公司，该份证据与本案无关。被告油迈乡政府表示该组证据与本案无关。调解书不能作为证据使用，调解书对权利人双方有效，对案外人不具有法律效力。（11）望谟县油迈瑶族乡保障性住房工程于2016年5月工程量结算审签表（工程进度申报表、工程款支付申请表、工程款支付证书、工程进度报告表）复印件，用以证明：1、该工程至2016年5月23日完成工程量为65%，完成金额16900000.00元；2、该审签表由被告及监理机构签字认可；3、该工程已经完成主体。经质证，被告大地公司表示：1、该证据系复印件，三性均不予认可；2、拨款是事实，工程量并未实际完成65%；3、2016年3月份处于停工和半停工状态，到2016年5月处于停工状态，公司希望工程款及时拨付，工程尽快施工，所以公司给予支持，项目经理签字系代签；4、实际工程量只是大概初步估量，当时主体只完成了3栋，其他均未完成。被告油迈乡政府对该证据真实性无异议，对该证据中的申请表及工程进度报告表等相关材料不足以证实原告完成的工程量就是该材料签署的百分比进度；根据政府与大地公司签订建设工程施工合同规定，合同第四条明确约定最终结算以审计价进行计算，工程量、工程价款是需要进行审计才能确定，所以该组证据达不到原告的证明目的；该组证据与原、被告都无关，该证据的权利双方只是大地公司和油迈政府，所以不能作为本案的定案依据。（12）单位工程验收意见书复印件，用以证明制作单位、该工程完工日期、被告大地公司初步验收结论能以本案的其他证据相互印证，原告完成本案主体部分施工和材料购买。经质证，被告大地公司对三性均不予认可，该证据无任何单位签字盖章，该工程主体完工是在2016年12月份，申请验收是2017年1月份。故该证据不能作为本案证据使用。被告油迈乡政府认为不具备证据的特征，不应作为证据使用。（13）单位（分部）工程申请验收报验单复印件，用以证明申请单位、申请时间、申请意见。经质证，被告大地公司对证明目的不予认可，该证据并不能证明主体完工时间为2016年10月，主体完工时间是2016年12月，与申请验收的时间吻合。被告油迈乡政府对真实性无异议，该证据证明原告王进不是实际施工人。（14）主体工程分部验收会议纪要复印件，用以证明纪要出具单位、会议参加单位、会议时间、验收意见。经质证，被告大地公司对真实性无异议，但该证据仅能证实主体工程合格，并不能证明完工时间，主体完工时间与验收时间相差2周以内，所以足以证明主体完工时间是在2016年12月份。被告油迈乡政府无异议。（15）王进收支明细表复印件，用以证明王进于2015年1月8日至2015年7月30日分别向被告大地公司员工黄廷林支付履约保证金127.7万元。经质证，被告大地公司对真实性与证明目的均不予认可，该证据系孤证，无相关证据予以佐证。被告油迈乡政府表示该证据不具备证据特征，不应作为证据使用。（16）罗恩兴运砂、砖对账单复印件，用以证明：1、与原告的第九组证据相印证，该工程材料系原告采购并支付材料款；2、该对账单包含原告起诉中的场地平整；3、对账时间。经质证，被告大地公司对三性均不予认可，但从该证据出示的时间来看，王进仅支付了部分工程款。后续施工款是由大地公司支付，足以说明王进只施工了部分工程，后续由被告大地公司独立施工完成。被告油迈乡政府对三性均不予认可。（17）保单及票据复印件，用以证明原告采取保全措施支付的保全保险费8000元。经质证，被告大地公司对证据真实性无异议。被告油迈乡政府无异议。（18）竣工验收报告，用于证明框架主体于2016年10月5日完工，2017年1月2日验收，由施工单位、地勘单位、设计单位、油迈政府签章认可，该证据与原告的12组证据相互印证一致。经质证，被告大地公司表示主体完工时间是2016年12月28日，验收时间是2017年1月份。被告油迈乡政府无异议。（19）证人黎某的证言：1、本人是负责现场施工及管理，王进雇请本人从2015年5月5日起，到2017年10月30日止，期间王进共支付了4万元工资给本人，工资每月1万元，王进说资金困难，今后再支付；2、大地公司于2016年11月15日与本人对接，开始计算本人的工资，每月1万，共支付了3万元；3、本人认为王进前期施工的主体工程已经完工，大概占整个工程的70%，大地公司施工的工程占整个工程的30%；4、大地公司系2016年11月15日进驻工地；5、案涉工程在2016年6月至10月期间处于缓慢施工中，比平常慢2-3倍。经质证，原告王进表示：1、从证人的证言来看，与原告的诉请基本吻合；2、主体工程是由王进完成是事实，被告大地公司进驻的时间是2016年11月15日，被告大地公司申请验收时间为2016年12月28日，不可能完成工程进度；3、说明场平工作是王进完成的事实，原告王进拖欠的工资及材料款应当是王进对工程的投资，与工程完成情况基本吻合。被告大地公司表示：1、证人证言相互矛盾，证人称主体已完工，一会又称是含砌体，砌体未完工；2、所有房屋封顶仅含浇筑，不含斜屋面；3、主体完工仅占60%的工程总量。综上，证人客观证明了一些案件事实及王进主体未完工，从证人进场的时间看当时王进已经修建一层和二层，场平时间远远早于修建时间，证人都未经历场平，且场平与本案无关，亦无本公司发包给王进的合同。被告油迈乡政府表示证人的意见不能界定工程的价款，证人所说其作为工地现场施工管理人员，其对工程的签单可以印证原、被告之间的工程量，不能以个人主观意见，而认定工程量，工程价款应由有资质的鉴定机构作出评估，同时证人的证言与政府无关，仅属于大地公司和原告的内部管理行为。（20）证人王某的证言：1、本人系承建望谟县油迈乡保障性住房水电安装工程；2、王进在2015年4月叫本人去安装1万方的预埋后就退场了，施工到2016年5至6月就退场了；3、结算的工程款是15万元，已经支付了5万元的工程款，尚欠10万元。经质证，原告对证言无异议，证明王进是实际施工人的事实。被告大地公司表示证人陈述施工时间为一年，工程价款为15万元，不可能做一年，其中包含卫计中心，其证言与本案无关。被告油迈乡政府无异议，但与政府无关。（21）王进建设银行贞丰支行银行流水清单，用以证明王进从2014年12月起共向黄廷林转账30.9万元（包含管理费、保证金）。经质证，被告大地公司对关联性不予认可，从被告大地公司向法庭提供的王进签署拨付款申请表上已明确将涉案工程的管理费预先扣除，这些款项均是王进支付给黄廷林的居间费。被告油迈乡政府对真实性无异议，但与油迈乡政府无关，同时不能证明王进是实际施工人。（22）王进贞丰农商行向黄廷林转账银行流水，用以证明王进从2015年7月至2016年3月共向黄廷林转账75万元（包含管理费、保证金）。经质证，被告大地公司对关联性不予认可，该款项与本案无关，对真实性无异议。被告油迈政府对真实性无异议，但与油迈乡政府无关，同时不能证明王进是实际施工人。（23）王进贞丰农商行向黄廷林转账汇款凭证，用以证明原告向被告支付履约保证金29万元的事实,该项目工程已完工并投入使用,被告应当返还该款项。经质证，被告大地公司对三性均不予认可，其证明内容也不予认可。被告油迈乡政府表示不知情，与油迈乡政府无关。被告大地公司为支持自己的答辩理由，向本院提交下列证据：（1）营业执照、法定代表人身份证明书、法人身份证复印件，用以证明原告的身份信息及诉讼主体资格。经质证，原告王进、被告油迈乡政府均无异议。（2）施工情况说明（贵州广天建设管理咨询有限公司出具的关于望谟县油迈瑶族乡保障性住房工程项目施工情况说明表）、王友科、王朝洋、郑兰岳的谈话笔录复印件，用以证明：1、王进拖欠农民工工资及材料款、无资金继续施工，后由大地公司对该项目收破方处理；2、后续工程由大地公司独立施工完成；3、经核实，王进实际施工约42%，工程价款约1029万元；4、收破方时王进拖欠农民工工资380.09万元。经质证，原告王进对施工情况说明三性均不予认可，该证据是在原告起诉后被告大地公司为了规避责任，被告大地公司于2018年7月20日单方制作，不具备证据形式。贵州广天建设管理咨询有限公司出具的施工情况说明未经实际施工人王进认可，该证据与原告向政府调取的证据相互矛盾（政府调取的证据中，贵州广天建设管理咨询有限公司在2016年10月5日前已经完工的事实相矛盾），该证据有事后伪造之嫌，对该证据不予认可，同时该证据证明王进是工程的实际施工人。王友科、王朝洋、郑兰岳的谈话笔录形式不合法，不予认可。被告油迈乡政府对真实性无异议，但证据载明的内容有异议，仅凭监理公司和大地公司的管理人员，对工程量的百分比进行认定是不科学的，工程量、工程价款应经过评估和大地公司与王进结算，该证据与政府无关，仅是大地公司的管理行为。（3）大地公司向王进支付工程款明细表一张、工程进度款申请表一张及银行转账凭证2张（申请金额680万元、银行转账凭证为：300万元、373.2万元）、情况说明表一张及银行转账凭证一张（王进领取75万元，扣除相关费用后，银行转账742500元）、工程进度款申请表一张及银行转账凭证二张（申请金额1819700元，银行转账凭证为：1751553元、5万元）、工程进度款申请表一张及转账凭证一张（申请金额270万元，银行凭证2673000元）、工程进度款申请表一张及转账凭证7张（申请金额150万元，转账凭证为：43万元、10万元、72万元、5万元、5万元、5万元、4万元）。用以证明大地公司已向王进支付了13869750元工程价款，王进已经超额领取357.975万元工程价款，经质证，1、原告王进对工程进度款申请表一张及银行转账凭证二张（申请金额1819700元，银行转账凭证为1751553元、5万元）并未打到我的账户，且凭证中也不是我的身份证号码和账户；2、情况说明表一张及银行转账凭证一张（王进领取75万元，扣除相关费用后银行转账742500元）予以认可；3、大地公司向王进支付工程款明细表一张、工程进度款申请表一张及银行转账凭证2张（申请金额680万元，银行转账凭证为：300万元、373.2万元）我认可收到373.2万元，300万元是打到黄廷林的个人账户未支付给王进；4、工程进度款申请表一张及转账凭证一张（申请金额270万元，银行凭证2673000元）予以认可；5、工程进度款申请表一张及转账凭证7张（申请金额150万元，转账凭证为：43万元、10万元、72万元、5万元、5万元、5万元、4万元）打到我账户的是53万元，其余款项未收到，打款和拨款时间不相符，是用王进的工程款支付的，支付给尹某72万元、黎厚华19万元原告不予认可，说明大地公司利用属于原告的工程款支付给他人，从进度申请表来看，申请人是黄廷林进行申请，并没有相关证据证明支付给王进；6、对于明细表，表格中的内容不属实，与王进实际收到的凭据为准，书写部分恰好证实了被告大地公司以扣缴合同履约保证金的形式克扣了王进的工程款260万元，以居间费的名义侵占了王进的工程款130万元；7、黄廷林系大地公司兴义分公司负责人，不存在居间费的情形，同时王进也未与任何人签订居间合同；8、被告大地公司单方出具，没有证据证明王进收到13869750元工程款，被告大地公司也认可了王进是实际施工人，并以拨付工程款的形式予以认可，对于被告大地公司克扣了原告王进260万履约保证金的行为不予认可，同时应被告员工黄廷林的要求，原告已于2015年1月8日至2015年7月30日之间向黄廷林支付了127.7万的履约保证金。因此被告大地公司克扣王进的260万元的行为不予认可，260万元的履约保证金仍属于原告王进应得的工程款项；9、被告大地公司与其他人员居间费130万元支付给他人的行为，属于侵占行为，原告不予认可，应作为工程款返还支付给原告王进；10、被告大地公司所述招标费6万元从王进工程款中扣减，是否由王进的工程款承担存疑。招投标费用由投标人进行缴纳，不应由实际施工人王进承担。被告油迈乡政府对真实性无异议，该组证据与政府无关。（4）王进拖欠农民工工资明细表一张、大地公司支付农民工工资收据及银行转账凭证（总支付674.66万元，其中杨本均353.96万元、田景江49万元、王友科48.3万元、王朝洋82.4万元、王军73万元、游西伦38万元、郑兰岳30万元），用以证明2016年10月后的工程量系由大地公司自身独立施工完成，收破方时王进尚欠农民工工资388.09万元是由大地公司垫付，故王进尚欠大地公司388.09万元。经质证，1、原告王进表示该工资明细表一张是由被告大地公司单方制作，并证明属于2016年10月18日前所欠的农民工工资，被告大地公司延用原来的施工班组，所以分不清是属于哪个时间段，签名是对整个工程所欠工资的认可，并不属于哪个时间段的工资。2、300套工资明细表没有任何人的签名，不具备真实性、客观性。3、杨本均大班组支付工资情况表上面所列无任何人的签字，也没有王进签字认可，该证据不予认可。4、2016年11月各班组进度款拨付表，该证据并没有单位的签章认可，也没有原告王进的签字认可，更没有其他工程施工班组日志和现场记录予以佐证，对该证据的客观性、真实性不予认可。5、对杨本均收条及转账记录均不具备真实性，特别是转账记录不具备合法的转账凭证形式要件，不予认可，特别要说的是杨本均系原告所请的包工头，其工价应与原告进行结算。6、针对本组证据收条和转账凭证均不予认可，也无法证明是被告替原告垫付工程款，其中田景江的收条出具时间有明显改动的痕迹，并且系在转账汇款指令以前，借条不能作为大地公司垫付工程款的依据，没有出具时间的收条也不能作为垫付工程款的依据。被告油迈乡政府对真实性无异议，该组证据与政府无关。（5）证人尹某证言：1、2016年10月6日大地公司派我到油迈乡保障性住房工地了解情况，6日至10日工程处于停工状态，公司要求施工，本人找到之前王进雇请的施工队（泥工杨本均、水电工王朝阳、木工、泥工王友科、外墙漆工王军、外架郑兰岳），要求他们继续施工，但他们不愿意继续施工，经协调，公司拿出100多万元替王进垫付给他们才施工。2、大地公司进场后与施工队之间的合同系按原与王进签订的合同或达成的协议继续执行；本人接管后，有些工程主体已完工，总的是12栋19个单元；主体完工3栋3个单元；框架只有1号楼3个单元第一层板面的框架，二层只有钢筋，有3栋做到了3层的框架，砌体到第二层；5号、7号、9号楼（各两个单元）做了二层主体并封砖；8号（两个单元）斜屋面未做，其他已经完工；10号楼（两个单元）做二层已经封砖，但三层做框架了；每栋是四层加斜屋面；竣工时间记不清楚了。我的工资是从2016年10月起支付，只领了2个月。现在我还在工地做基础设施，不是本案争议的项目。3、2016年11月5日正式全面复工。经质证，被告大地公司表示证明了当时的工程情况。原告王进表示：1、证明王进是实际施工人，双方未解除转包协议；2、从2016年11月4日的拨款情况来看，是用王进的工程款来支付工人工资，从证言和被告大地公司提交的证据看，也没有与杨本均进行结算，说明证言与被告大地公司的证据相互矛盾，不应采信；3、从监理到现场来看，监理与说明是相矛盾的，不应采信；4、被告没有提供购买材料的依据；特别购买钢筋一事，不能证明被告购买钢筋，所以对证人证言不应采信，从证人证言可知，从11月5日开始未收方过，对于工程量不予认可，是用王进的工程款来启动复工，只是公司在管理。被告油迈乡政府已退庭。（6）兴义万丰村镇银行电汇凭证一份（2015年12月25日），用以证明被告大地公司于2015年12月25日汇入王进个人账户1751553元。经质证，原告王进表示无异议，王进的确收到该款项。被告油迈乡政府对真实性无异议，但与油迈乡政府无关，同时不能证明王进是实际施工人。（7）大地公司望谟县油迈乡300套保障性住房和公租房二期各班组结算情况复印件。用以证明大地公司垫付涉案工程主体部分民工工资和材料、运输费781.86万元，尚欠385.3005万元。经质证，原告王进认为：1、该证据各班组的结算情况包含了其他工程的结算。2、是被告与各班组的结算，并没有得到王进的认可。3、对该证据真实性不予认可。该证据中2018年1月15日与罗恩兴运沙、砖对账单中注明，其中场平工程款为76万元，并由被告项目部签章认可、现场管理员黎某签字认可，与原告所主张的场平工程款相互印证。4、对2018年2月13日黄廷林出具的委托书，不是原件，不予认可，而且是被告在原告起诉后才另行盖章，对该证据的真实性、关联性不予认可，有两份付款委托书，属重复计算。5、其他收条是被告支付其所做的工程款，与原告所做的工程无关。被告油迈乡政府表示不知情，不清楚。本院为查明案件事实，依职权调取的证据：（1）审计报告、报销凭证、2018年7月27日油迈政府情况说明、竣工验收报验单。经出示，原告王进对政府拨款有部分是支付给大地公司，部分支付给大地兴义分公司，但原告王进未收到应得的工程款。被告大地公司对真实性无异议。被告油迈政府对真实性无异议，该证据证明油迈政府是按建筑工程施工合同约定付款，根据合同约定剩下部分属于质保金，未到支付期限。（2）调查询问笔录一份。经出示，原告王进表示所涉及的各个款项均没有进行过结算，大地公司支付的相关事实需要有相关的支付凭证，对大地公司支付的事实不予认可，王进的停工是因为大地公司利用职务便利不配合王进申请工程进度款，导致王进工程停工，大部分款项是王进之前的施工工程款项。被告大地公司表示从侧面证实了王进停工的事实以及大地公司为王进垫付了工程款的事实。被告油迈政府无异议。（3）望谟县财政局油迈分局出具的“收条”复印件（该证据来源于被告大地公司提供的竣工资料内），该证据显示大地公司为案涉工程交纳了260万保证金。经出示，原告对真实性无异议，该款已经从王进的工程款中扣除。被告大地公司无异议。被告油迈政府表示不清楚。本院经审理认定事实如下：2014年12月2日，被告大地公司与原告王进签订《项目工程内部管理目标责任书》。责任书约定：合同总价以结算为准，工程内容为望谟县油迈瑶族乡廉租房工程施工图纸所示全部内容，质量标准为符合国家施工验收规范标准，开工日期为2014年11月10日，竣工日期为与业主方签订的合同期限完成，王进负责履行该工期承诺，并承担大地公司对业主方承诺的奖惩全部责任和权利。王进应交纳费用：1、营业税、附加税、印花税、资源税及其他税费；2、由税务机关代收的工会经费或建会筹备金由项目部自行承担；3、管理费，王进按项目工程总造价的1%向大地公司上交管理费，支付方式为按进度款支付工程管理费，待项目结算审定后，双方以该工程大地公司与业主方签订的合同结算方式确定的结算总额进行最终清算；5、保险，本工程投保费用按工程造价0.5%的费率计算，该费用由王进自行承担支付。二、大地公司的义务与责任。协助项目部做好开立银行账户、开出外经证（必要时）、审核、审批项目部上报的施工组织设计、专项施工方案及其他重要技术文件并指导落实，定期、不定期派员检查工程施工中的安全、质量和进度；有权对施工中的安全隐患、质量隐患及不文明行为作出相应处罚；指导和帮助项目部规范签订分包合同、租赁合同及劳务用工合同；督促、检查项目部在施工管理过程中严格按三标一体化标准运行；派员审核项目部工程款收支情况。五、其他。（十）双方其他约定：本工程税金由王进按工程总价款的6.49%支付给大地公司，由大地公司代缴独立建账。如超出6.49%按实际情况上缴。2015年4月21日，大地公司中标案涉工程。2015年4月28日，大地公司与油迈乡政府签订《建设工程施工合同》，合同约定：“第一部分，合同协议书。一、工程概况。1、工程名称为望谟县油迈瑶族乡保障性住房项目；…。二、合同工期。计划开工日期：2015年4月28日，计划竣工日期为2016年4月23日。三、质量标准。工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）标准。四、签约合同价和合同价格形式。1、签约合同价为26033028.30元；最终以决算审计价进行结算。其中：安全文明施工费为650826.00元。2、合同价格形式总价包干。…。第三部分，专用合同条款。1、监理人为贵州广天建设管理咨询有限公司；2、设计人为北京蓝图工程设计有限公司；3、履约担保约定由于本项目已先行垫资开工，油迈乡政府不支付预付款，大地公司不支付履约保证金。7.3.1开工准备，关于发包人应完成的其他开工准备工作及期限：三通一平。补充条款约定履约保证金为260万元，工程竣工验收合格后退还。”同时，合同还对工程的竣工验收、结算、违约责任、工程质量保修等权利义务进行了约定。同时查明，王进于2014年12月组织施工队对案涉保障性住房项目进行施工。2016年5月23日，大地公司向油迈乡政府申请拨付工程进度款150万元，该工程进度报告表载明：案涉工程已完成四层主体，实际完成工程量为65%，经监理公司（贵州广天建设管理咨询有限公司）审查及被告油迈乡政府审批，同意按进度拨付工程款150万元。因工程进度款事宜王进与大地公司发生争议，导致案涉工程停工。2016年11月5日，大地公司进场对案涉工程进行施工。2016年12月28日，大地公司申请对案涉主体工程进行验收，2017年1月2日，经验收，案涉主体工程评定为合格。2017年7月10日，案涉工程全部竣工，2017年7月17日初验合格，现该工程已投入使用，尚未综合验收。2017年11月16日，望谟县审计局作出望审报[2017]10号审计报告，案涉工程审计价为24552660.54元。另查明，2015年6月9日，望谟县财政局油迈分局收到大地公司支付的案涉工程履约保证金260万元，该履约保证金系用油迈乡政府拨付的进度款支付，大地公司在支付给王进的工程款时已代扣了履约保证金260万元。大地公司于2015年6月25日向王进支付了3732000.00元，2015年9月23日支付了742500.00元，2015年12月25日支付了1751553.00元，2016年3月10日支付了2673000.00元，2016年6月17日支付了530000.00元，共计支付了9429053.00元。再查明，案涉工程（望谟县油迈瑶族乡保障性住房项目）不包括原告王进主张的场平工程。王进承包得案涉工程后，又将案涉工程分包给罗恩兴、王朝卫、游西伦、王某、田景江、熊明杰、王友科、龙一、陶祖金、冉龙金、郑兰岳、杨本均、王军、王朝洋、刘洪等人施工。2016年11月5日，大地公司进场施工时继续将案涉工程分包给他人施工。其中：原为王进施工的游西伦、田景江、杨本均、郑兰岳、王友科、冉龙金、王军、王朝洋继续为大地公司施工案涉工程，上述人员为大地公司施工时，未对其为王进施工期间的工程量及工程款进行结算。2016年11月5日，大地公司进场施工时，未对王进施工期间的工程量及工程款进行收方结算，不能准确区分各施工阶段的工程量及工程款。2019年4月18日，本院向杨本均、王军、王朝洋调查询问，其表示无法准确区分王进和大地公司各施工阶段的工程量及工程款。大地公司自2016年11月5日进场施工以来，代王进支付了其施工期间所欠的部分工程款。庭后，油迈乡政府、王进均称招投标及签订合同期间均系大地公司与油迈政府进行接触，大地公司未委托王进与油迈乡政府洽谈工程事宜。上述事实，有起诉状、答辩状、原告提交的证据、被告提交的证据、本院调取的证据、庭审笔录、补充询问质证笔录、补充调查笔录等在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、王进与大地公司之间的协议效力问题；二、王进与大地公司之间的法律关系性质问题；三、王进施工的工程量问题；四、大地公司已付工程款问题；五、关于承担责任主体问题。关于王进与大地公司之间的协议效力问题。《中华人民共和国建筑法》规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…。”本案中，2014年12月2日，被告大地公司与原告王进签订《项目工程内部管理目标责任书》，大地公司将望谟县油迈瑶族乡廉租房工程施工图纸所示全部内容转包给王进，王进系自然人，不具备建筑工程承包人的主体资格。因此，根据上述规定，原告王进与被告大地公司签订的《项目工程内部管理目标责任书》无效。关于王进与大地公司之间的法律关系性质问题。非法转包与挂靠在建设工程领域极易混淆，在表现形式上有诸多相似之处：名义上的施工单位实质上未参与施工管理；在人员的配备、设备材料的采购和租赁等方面，均未按照其与发包人之间的约定履行组织管理义务；被挂靠单位或转包人通常以收取管理费的方式获益。考察实际施工人在项目实施中的地位和作用。挂靠人一般从项目招投标到合同的签订、履行直至结算，实质性地主导了工程项目运作的全过程，其熟知发包人与承包人间的第一手合同关系且直接干预。转包人通常是在已付出各项成本取得项目后将工程转交他人施工，实际施工人对于发包人与承包人之间的权利义务关系了解程度显然不如挂靠人。本案大地公司与王进之间关系应定性为转包关系。理由如下：一是从油迈乡政府、王进陈述来看，招投标前期系大地公司黄廷林与油迈政府进行接触，大地公司未委托王进与油迈政府洽谈工程事宜，王进未参与大地公司与油迈乡政府之间的建设工程施工合同的协商和签订；二是案涉工程存在王进向大地公司的黄廷林支付居间费的情形；三油迈乡政府支付工程进度款是先支付至大地公司账户，之后再由大地公司向王进支付；四是本案的履约保证金先由大地公司向发包人油迈乡政府支付，后再从大地公司拨付给王进的工程进度款中予以扣除，而非王进以大地公司名义缴纳履约保证金；五是油迈乡政府不认可王进的施工地位，其只认可大地公司；六是从大地公司与油迈乡政府签订的施工合同来看，王进亦非大地公司受托人及项目经理。综上所述，王进与大地公司之间应定性为工程转包关系。关于王进施工的工程量问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，大地公司于2016年11月5日进场施工时，未对王进施工期间的工程量进行收方结算。其次，原告王进向本院提交的《望谟县油迈瑶族乡保障性住房工程2016年5月工程量结算审签表、工程进度报告表》载明案涉工程至2016年5月23日已完成工程量65%，该证据有大地公司、监理方贵州广天建设管理咨询有限公司、业主即本案被告望谟县油迈瑶族乡人民政府签字盖章确认；被告大地公司提供的《贵州广天建设管理咨询有限公司出具的关于望谟县油迈瑶族乡保障性住房工程项目施工情况说明表》载明王进施工的工程量占总工程量的42%，该证据有监理方盖章确认；对比双方提供的上述证据，原告王进提供的证据有大地公司、监理方贵州广天建设管理咨询有限公司、业主油迈乡政府的签字及盖印，其证明力明显大于大地公司提供的证据。再次，结合证人黎某的证言（王进施工的工程量大概70%），综合认定王进所施工的工程量为65%具有高度的盖然性，故确认王进施工的工程量为65%。关于大地公司已付工程款问题。首先，从大地公司提供的证据来看，大地公司直接支付给王进的工程款为9429053.00元。其次，因施工人杨本均等8人在2016年11月5日前系为王进施工，之后是为大地公司施工，且杨本均等8人为大地公司施工时，未对其为王进施工期间的工程量进行收方结算，从而无法准确区分大地公司支付给杨本均等8人的工程款有多少是为王进垫付。再次，对于大地公司代付给实际施工人的工程款王进不予认可，相关实际施工人亦未出庭作证，本院无法判定大地公司为王进代付的工程款金额。故大地公司为王进代付给实际施工人的工程款，由大地公司另行向王进主张权利，本案仅对大地公司直接支付给王进的9429053.00元工程款予以确认。关于承担责任主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然王进与大地公司签订的合同无效，但王进所施工的工程量已于2017年1月2日验收合格，王进请求被告大地公司支付工程款的请求，依法应予以支持。其次，案涉工程尚未综合验收，被告油迈乡政府与大地公司尚未最终结算，原告王进亦未提供证据证明油迈乡政府尚欠大地公司的工程款已到期。再次，王进承包得案涉工程后，又将案涉工程分包给杨本均等15人，其间主要是负责采购工程材料，其主张油迈政府承担责任亦不符合第二十六条第二款之规定，故对王进要求被告油迈乡政府承担责任的诉请依法不予支持。因此，王进施工的工程款由被告大地公司承担给付责任。关于王进主张返还127.7万元履约保证金问题。首先，在大地公司支付工程款给王进时，已先行从工程进度款中代扣了履约保证金260万元；其次，向油迈乡政府支付的履约保证金系用油迈乡政府拨付的工程进度款支付，本案核算大地公司支付给王进的工程款时未将该履约保证金计算在内。即大地公司支付给王进的9429053.00元未包含履约保证金；再次，虽然原告王进提供银行转账凭证证明其向黄廷林转账支付了保证金，但被告大地公司不予认可，并抗辩称系王进支付给黄廷林的居间费。故对原告王进要求返还履约保证金127.7万元请求不予支持。关于保全担保费8000.00元问题。因双方未对财产保全担保费的承担进行约定，保全申请人为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付了保险费用，该费用并非必然产生的损失，故对原告诉请的诉前保全担保费8000.00元本院依法不予支持。关于保全申请费承担问题。根据《诉讼费交纳办法》第六条、第十条、第二十九条的规定，保全申请费是当事人应当向人民法院交纳的诉讼费之一，诉讼费用由败诉方负担，因此，保全申请费5000.00元由被告大地公司承担。关于原告主张的场平工程款问题。因本案审理的是保障性住房工程，场平工程不宜在本案中进行处理，故由原告王进另行主张权利。关于大地公司辩称结算时应按6.49%扣取税费的问题。从大地公司提供的证据来看，在油迈乡政府拨付进度款时已开具了部分税票，现本院无法确认王进施工期间的税费是否系大地公司支付。因此，如大地公司已实际承担税费，可另行向王进主张权利。综述，王进施工的工程量为总工程的65%，按照审计折算金额为24552660.54元×65%=15959229.35元。王进施工的工程款参照责任书约定，工程款金额为15959229.35元×99%（大地公司按1%收取管理费）=15799637.10元，减除大地公司已支付的9429053.00元，大地公司现还应支付6370584.10元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，判决如下：一、限被告贵州省大地建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付原告王进工程款6370584.10元。二、限被告贵州省大地建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起二十日内支付原告王进诉前财产保全申请费5000.00元三、驳回原告王进的其他诉讼请求。上述款项，如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费76739.00元，由被告贵州省大地建筑工程有限责任公司承担56394.00元，由王进承担20345.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。本判决生效后，如义务人不自觉履行义务，权利人可在二年内向本院申请执行。逾期视为放弃申请执行权利。审 判 长  皮成磊审 判 员  韦腊梅人民陪审员  颜亨能二〇一九年十月二十五日书 记 员  王发阳