山东省莒县人民法院刑 事 判 决 书(2018)鲁1122刑初614号公诉机关山东省莒县人民检察院。被告人柏明文，男，1975年10月24日出生于山东省莒县，汉族，初中文化，农民，住莒县，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2017年8月24日被莒县公安局刑事拘留，2017年9月29日被释放，并于同日被莒县公安局取保候审。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年5月17日被莒县公安局刑事拘留，2018年6月20日被释放，并于同日被莒县公安局取保候审。2019年10月21日经本院决定被逮捕。现羁押于莒县看守所。辩护人李刚田，山东聚祥律师事务所律师。被告人张广永（曾用名张广勇，外号“长兴”），男，1973年10月14日出生于河南省延津县，汉族，初中肄业，农民，住河南省新乡市延津县，因犯故意伤害罪于2011年12月6日被河南省延津县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年5月9日被莒县公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于莒县看守所。辩护人翟公宏，山东聚祥律师事务所律师。被告人邱海林（外号“老四”“秃四”），男，1970年7月28日出生于河南省南阳市，汉族，高中肄业，农民，住河南省南阳市宛城区，因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2018年6月4日被莒县公安局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于莒县看守所。辩护人张相会，山东聚祥律师事务所律师。山东省莒县人民检察院以莒检公诉刑诉[2018]614号起诉书指控被告人柏明文、张广永、邱海林犯盗掘古墓葬罪，于2018年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，莒县人民检察院于2019年7月31日以莒检公诉刑追诉[2019]7号追加起诉决定书，对柏明文追加起诉。莒县人民检察院指派检察员杨秀凤出庭支持公诉，被告人柏明文及辩护人李刚田、被告人张广永及辩护人翟公宏、被告人邱海林及辩护人张相会到庭参加诉讼。案件审理过程中，经莒县人民检察院建议，本案延期审理二次。现已审理终结。公诉机关指控:一、被告人张广永、邱海林、柏明文盗掘古墓葬的犯罪事实2016年3月初，被告人张广永、邱海林等人携带发电机、鼓风机、抽水机等工具到莒县西侧平顶山顶部盗墓。期间，因负责望风的盗墓成员退出，被告人张广永、邱海林等人寻找被告人柏明文作为合作伙伴一起盗墓，并约定给予柏明文盗墓后所得的四成。后被告人张广永、邱海林、柏明文利用旧盗洞使用鼓风机进入墓坑中排放墓坑内空气，并使用抽水机向外排水。因附近群众向公安机关举报，被告人张广永、邱海林、柏明文被迫中断并逃跑。二、被告人柏明文盗掘古墓葬的犯罪事实2015年冬天，被告人柏明文伙同他人到莒县西侧平顶山顶部盗墓，利用已有盗洞进入墓坑中向外排水。因墓坑坍塌无法继续挖掘而放弃。被告人柏明文对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均有异议，辩解其不认识张广永、邱海林，其没有盗墓。被告人张广永对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，但辩解其与柏明文互不认识，其未与柏明文一起盗墓。被告人邱海林对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，但辩解其没有使用发电机、鼓风机，其不认识柏明文，没有见过柏明文，其未与柏明文一起盗墓。辩护人李刚田的辩护意见：柏明文没有参与公诉机关指控的第一起犯罪。公诉机关指控的第二起犯罪，虽然提供了DNA检验鉴定文书，证明盗墓现场烟蒂上留有被告人柏明文的DNA，但柏明文辩解在有人盗掘之前的几年去打过野鸡，其根本没有盗掘古墓葬的行为，辩护人认为只通过DNA鉴定不能推断柏明文有盗掘古墓葬的行为。整个庭审过程中，柏明文始终辩解公安机关存在刑讯逼供的行为，致使其承认盗掘古墓葬。综上所述，公诉机关对被告人柏明文的有罪指控，事实不清，证据不足，被告人柏明文不构成犯罪。辩护人翟公宏的辩护意见：公诉机关指控的第一起犯罪，被告人张广永在犯罪现场因客观情况发生了变化，就主动彻底放弃了继续犯罪的打算，属于犯罪中止；张广永不是本案犯罪的策划者、指挥者，所起作用属于次要、辅助性的，属于从犯；张广永到案后如实交代犯罪事实，属于坦白，且认罪悔罪；鉴于上述情形，建议对张广永免予刑事处罚。公诉机关指控柏明文参与第一起盗墓，缺乏证据。辩护人张相会的辩护意见：公诉机关指控的第一起犯罪，被告人邱海林的行为属于犯罪预备；邱海林系从犯、初犯、偶犯，到案后如实供述犯罪事实，构成坦白，且认罪悔罪；鉴于上述情形，建议对邱海林免于刑事处罚或适用缓刑。公诉机关指控柏明文参与第一起盗墓，没有事实和证据支撑。经审理查明。一、被告人张广永、邱海林盗掘古墓葬的事实2016年3月初，经“曹老六”（男，50岁左右，老家河南省濮阳市）联系组织并购买发电机、鼓风机、抽水机等作案工具，伙同被告人张广永、邱海林等人携带上述作案工具，到莒县西侧平顶山顶部盗墓，利用旧盗洞进入墓坑，使用鼓风机排放墓坑内空气，并使用抽水机、水桶向外排水。因附近群众向公安机关举报，被告人张广永、邱海林等人被迫中断盗墓并逃跑。发电机、抽水机等作案工具被公安机关在现场一土坑内发现并提取。另查明，莒县西侧平顶山城阳某墓是省级重点文物保护单位。又查明，2018年5月9日22时许，被告人张广永在河南省延津县王楼乡王楼村东头红光烧烤店被延津县公安局民警被抓获归案。2018年6月4日13时许，被告人邱海林在河南省南阳市与建设交叉口南300米处被南阳市公安局民警抓获归案。还查明，2011年12月6日，被告人张广永因犯故意伤害罪，被河南省延津县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有物证（发电机、支架、帽子、靴子、鞋垫、橡胶手套等）作案工具照片，书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、办案说明、户籍证明、提取笔录、DNA检验鉴定报告、山东省人民政府鲁政发[1992]77号文件、河南省延津县人民法院（2011）延刑初字第287号刑事判决书，辨认笔录及照片，现场勘验检查笔录及现场照片、现场指认照片等证据证实，足以认定。另，公诉机关指控2016年3月初，被告人张广永、邱海林等人伙同柏明文到莒县西侧平顶山顶部盗墓。被告人张广永、邱海林、柏明文对公诉机关关于柏明文参与该起盗墓的指控均予以否认，公诉机关对该指控未提供证据证实。二、被告人柏明文盗掘古墓葬的事实2015年冬天，被告人柏明文伙同他人到莒县西侧平顶山顶部盗墓，利用已有盗洞进入墓坑中向外排水。因墓坑坍塌无法继续挖掘而放弃。上述事实，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实2017年8月24日3时许，莒县公安局刑警大队接匿名举报称有一盗墓团伙在刘××等地盗掘古墓，请求查处，莒县公安局于当日立案侦查。2.柏明文的电子档案，证实柏明文身份信息情况。3.山东省人民政府鲁政发[1992]77号文件，证实莒县西侧平顶山城阳某墓是省级重点文物保护单位。4.证人尹某的证言，证实其担任莒县党支部书记期间，知道平顶山古墓曾多次被盗掘，社会上的人都知道是个古汉墓，盗墓的很多，其中2015年冬天被盗掘过，盗洞在平顶山顶部东侧，当时山顶上就这一个洞口，洞口接近圆形，直径约一米，盗洞很深，里边有水，其发现盗洞后报告了阎庄镇党委，阎庄镇党委安排其找挖掘机于2015年12月份将洞口填起来。2016年春天，其又发现山顶上有盗洞，对该盗洞没有填埋。5.被告人的供述和辩解(1)柏明文在公安机关的供述,证实其从2013年开始盗墓，盗墓地点有莒县刘官庄镇公婆山、阎庄镇平顶山、店子集镇屋楼崮、招贤镇大铺、仕阳水库，诸城市石桥子、九台镇，梁山县梁山，泰安市东平县白佛山，平邑县大营村，湖北省襄阳市南漳县龙门镇、湖北省赤壁县，山西省洪洞县，江西省吉安，河北省蔚县，贵州省遵义市亳州区，湖南省辰溪等地。其听说莒县阎庄镇平顶山那地方是个古墓，在2015年冬天的一个下午，其去平顶山那地方抓野鸡，在平顶山古墓顶上发现有一个很深的大坑，其就知道是有盗墓挖宝贝的。其看到大坑东边还有水，大坑里边也有水。到了晚上，其又去了平顶山看是否有盗墓的，没见人，其就回家了。其就想进到这个大坑里看看，想挖宝，自己不敢进，正好在网上微信群里认识一个家是菏泽的叫魏某四的，其跟魏某四说莒县这边有一个大墓，有盗墓的，让他来跟其一起看看里边有没有宝贝。魏某四领着一个叫宝宝的二十多岁的年轻人来了，他们（柏明文、魏某四、宝宝）晚上一起去了平顶山古墓，发现有人在山上，他们就晃手电把山上的人吓跑了，他们就上去看古墓顶上的大坑，该大坑里可能有农药，闻到呛鼻子的味道，里边还有水，他们就回到其在莒县间房子住着，晚上准备了酒精、水桶、绳子，每到晚上就去平顶山顶上向大坑内撒上酒精，点上火消毒，然后下去提水，去提了三晚上水，第四天晚上下去看了，里边都是烂泥，也没见着宝贝，他们就上来了，没再去。后来魏某四和宝宝走了，他俩来的费用都是自己出的，其就是跟着干。指认现场那天是其带领办案人员去辨认了其挖古墓的地点，对辨认的过程没有异议，其指认都是属实的。（2017年9月12日）去看到现场，其提水的那个地方都长草了，找不到那个大坑了，在他们提水的那个大坑西边还有一个深坑，该深坑不知是谁挖的。（2）柏明文在公诉机关的供述，证实2015年冬天，其驾驶摩托车去平顶山逮野鸡时，开着音响，看到山顶上有人跑了，其上去看到一个大坑，就想下去看看底下到底弄的什么。第二天白天其又去看，看着大坑里弄的农药。到了第四天，其叫了菏泽的魏某四，他是逮黄老鼠的，其叫他来帮忙，其下到大坑里看看里边有没有宝贝，他还带着一个叫宝宝的人。魏某四说使酒精，其就买了酒精。到了晚上，他们（柏明文、魏某四、宝宝）去了平顶山，发现大坑里有水，他们就走了。第二天买的绳子和小桶，在上边往上提水，水提不干净，魏某四扒着绳子下去看了看，里边有水和烂泥，他就上来了。其知道莒县阎庄镇平顶山上有个庙，庙就建在墓上，但其去提水的那个大坑下是不是墓其就不知道了。其不知道平顶山古墓是省级重点文物保护单位。6.勘验、检查、辨认笔录（1）莒县公安局刑事侦查大队于2016年1月21日所作的现场勘验检查记录，证实2016年1月21日莒县公安局刑事侦查大队技术中队接到阎庄派出所报告，称当日10时许接到群众报警，称阎庄平顶山汉墓上有一洞口，汉墓疑似被盗。技术中队人员于当日12时40分到达现场进行勘验检查：现场位于阎庄镇××村村西1000米处的平顶山的城阳某三号墓上，现场一似锥形土堆，封土高20米，直径80米，上端一凹陷处，底部见一方形洞口，洞口边长1米、洞深13米，土质洞壁，洞口上方土层生有杂草，南侧见变动土堆、空瓶子、碎裂的“敌敌畏”纸箱和黄色编织袋，袋内有土和“敌敌畏”瓶子；洞口东侧山坡上见黑色土堆和碎木头；洞口上方山顶靠东侧见土坑，坑内见缠绕的管子，管子上附着白色物质。（2）辨认现场笔录和照片，证实2017年9月12日上午在见证人李某的见证下，被告人柏明文带领莒县公安局侦查人员，来到莒县西侧平顶山上，指认其于2015年冬天在平顶山顶东坡处（现已塌陷）实施盗掘行为，侦查人员拍照6张予以固定。上述证据能够相互印证，形成完整证据链条，足以证实被告人柏明文2015年冬天到莒县西侧平顶山顶部盗掘古墓葬的事实。另查明，2017年8月24日7时许，被告人柏明文在其租住的莒县沭河花园小区楼房内被莒县公安局民警抓获。2018年5月17日，被告人柏明文被莒县公安局民警传唤到案。上述事实，有抓获经过等证据证实，足以认定。本院认为，被告人柏明文伙同他人，被告人张广永、邱海林伙同他人，盗掘具有历史、文化等价值的省级重点文物保护单位的古墓葬，其行为妨害了国家对古墓葬的管理制度，已构成盗掘古墓葬罪，均应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名和大部分犯罪事实成立，予以支持。公诉机关关于柏明文参与第一起犯罪的指控证据不足，不予认定。被告人柏明文、张广永、邱海林盗掘省级文物保护单位的古墓葬，均应在十年以上量刑。被告人柏明文、张广永、邱海林在实施盗掘古墓葬过程中，因意志以外的原因未得逞，现有证据不能证实已损害古墓葬的历史、艺术、科学价值，应认定为犯罪未遂，对三被告人可比照既遂犯减轻处罚。柏明文伙同他人基于同一犯罪故意，实施同一犯罪行为；被告人张广永、邱海林伙同他人基于同一犯罪故意，实施同一犯罪行为，均构成共同犯罪。在共同犯罪过程中，三被告人分别起次要作用，系从犯，应对其从轻处罚。被告人张广永有犯罪前科，可对其酌情从重处罚。被告人张广永、邱海林到案后，能如实供述犯罪事实，构成坦白，可对其从轻处罚。被告人张广永、邱海林在庭审过程中自愿认罪、悔罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可对其酌情从轻处罚并宣告缓刑，在缓刑考验期内依法实行社区矫正。供被告人张广永、邱海林作案用犯罪工具应当予以没收。被告人柏明文及其辩护人李刚田对公诉机关指控的第一起犯罪的辩解和辩护意见成立，予以采纳。被告人柏明文及其辩护人李刚田对公诉机关指控的第二起犯罪的辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。被告人张广永及其辩护人翟公宏关于柏明文未参与第一起犯罪的辩解和辩护意见及张广永系从犯、构成坦白且认罪悔罪的辩护意见成立，予以采纳。被告人邱海林及其辩护人张相会关于柏明文未参与第一起犯罪的辩解和辩护意见及邱海林系从犯、初犯、构成坦白且认罪悔罪的辩护意见成立，予以采纳。据此：一、依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下：被告人柏明文犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵68日，即自2019年10月21日起至2022年8月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条之规定，判决如下：被告人张广永犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金已缴纳。）被告人邱海林犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金已缴纳。）三、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：供被告人张广永、邱海林作案用发电机、抽水机等作案工具依法予以没收，由查获机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  戚建义人民陪审员  来永学人民陪审员  庄肃欣二〇一九年十月三十日书 记 员  刘廷伟