贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔05刑终307号原公诉机关贵州省毕节市七星关区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕莹，女，1970年7月10日出生于贵州省金沙县，汉族，大专文化，金沙县总工会原聘用出纳，户籍地金沙县）紫金路96-1号，住金沙县。因本案于2018年8月8日被取保候审，2019年6月25日被逮捕。现羁押于金沙县看守所。辩护人金枫，贵州恒发律师事务所律师。辩护人王涛，贵州恒发律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄展燕，女，1963年6月16日出生于贵州省金沙县，汉族，大专文化，金沙县政务服务中心原副主任，曾任金沙县总工会副主席，户籍地金沙县旭华路123-10号，住贵阳市观山湖区云谭北路中铁阅山湖42栋5-2号。因本案于2018年8月8日被取保候审，2019年6月25日被逮捕。现羁押于金沙县看守所。辩护人陈剑，贵州贵达律师事务所律师。辩护人张国佳，贵州贵达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何正寿，男，1958年5月4日出生于贵州省金沙县，汉族，大学本科文化，金沙县总工会原常务副主席，户籍地金沙县）长安路35-2号，住贵阳市观山湖区。因本案于2018年8月8日被取保候审，2019年6月25日被逮捕。现羁押于金沙县看守所。辩护人罗明平，贵州雄辩律师事务所律师。辩护人罗霖，贵州雄辩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）申健，女，1971年6月12日出生于贵州省金沙县，汉族，大专文化，金沙县总工会原副主席，户籍地金沙县）河滨路陶家堰坎巷34-1号，住金沙县。因本案于2018年8月8日被取保候审，2019年6月25日被逮捕。现羁押于金沙县看守所。上诉人（原审被告人）刘坤，男，1961年1月7日出生于贵州省金沙县，汉族，大专文化，金沙县总工会原综合股股长，户籍地金沙县）中华路32-1号，住金沙县鼓场街道龙泉巷工会宿舍。因本案于2018年8月8日被取保候审。原审被告人黄展素，女，1971年9月4日出生于贵州省金沙县，汉族，初中文化，金沙县总工会原聘用会计，户籍地金沙县）紫金路29-30号，住金沙县。因本案于2018年8月8日被取保候审。贵州省金沙县人民法院审理贵州省金沙县人民检察院指控原审被告人吕莹犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人黄展燕、何正寿、申健、刘坤、黄展素犯贪污罪一案，于2019年6月28日作出（2018）黔0523刑初210号刑事判决。原审被告人吕莹、黄展燕、何正寿、申健、刘坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：一、贪污事实2010年，金沙县总工会在遵义市商业银行金沙支行开设账号为00×××10的对公账户（以下简称“0010账户”）。同年9月，因金沙县地税局系统升级无法为金沙县总工会代收工会费，经时任金沙县总工会分管财务工作的副主席黄展燕安排，由时任总工会财务室会计黄展素、出纳吕莹等人到金沙县地税局税务大厅现场收取，并将收取的工会费存入“0010账户”。2010年9月至2011年6月期间，黄展素、吕莹将收取的工会费陆续存入“0010账户”，截止2012年1月6日，该账户中先后存入工会费共计353.09769万元，加上其间用该笔工会费购理财产品的3.75万元收益和利息1.43818万元，该账户内工会费及收益、利息共计358.28587万元。在此期间，金沙县总工会未将“0010账户”收支资金情况在财会列账，致使该账户资金成为账外资金。2011年6月27日，经黄展燕安排，吕莹以其亲属胡绍敏名义在遵义市商业银行金沙支行开设账号为00×××20的个人账户（以下简称“0020账户”），并从“0010账户”转款100万元到“0020账户”。同年下半年的一天，黄展燕和时任金沙县总工会常务副主席何正寿商量拿出一笔工会费由黄展燕、何正寿、吕莹、黄展素四人进行私分。后黄展燕安排吕莹从转入“002账户”的100万元资金中拿出50万元私分，何正寿分得10万元，黄展燕分得20万元，吕莹分得15万元，黄展素分得5万元。吕莹在拿5万元给黄展素时叫黄展素不要过问钱的来源，黄展素未追问便收下，但黄展素知道该款是收取工会费未入账的钱。2012年1月初的一天，黄展燕同何正寿、申健、刘坤商量剩余的300余万元工会费如何处理，四人商定该款由黄展燕、何正寿、申健、刘坤、黄展素、吕莹六人平分，同时商定先将该笔资金转到一个私人账户，观察一段时间确保安全后再进行私分。后黄展燕将商量私分该笔资金的情况告诉了吕莹和黄展素。2012年1月6日，吕莹按照黄展燕的安排，将“0010账户”中的剩余资金258.228486万元转入“0020”账户内。2014年5月，黄展燕等人因担心资金安全，要求吕莹将“0020账户”内的资金办为银行定期存款，并将存单和密码分开保管。后吕莹以胡绍敏的名义办理了金额为306.989786万元的定期存单（实际应办理定期存单金额为308.228486万元，由于计算错误少算了1.2387万元，被吕莹占用），存单密码由吕莹保管，存单由黄展燕保管。2015年5月，吕莹因急需用钱，便以挂失的方式将定期存单中的本金及利息共计317.120449万元私自取出用于偿还个人债务及生活开支等。2015年底，黄展燕得知该款被吕莹取出后要求吕莹对该笔资金负责，吕莹表示同意，经计算该笔资金平分后黄展燕、吕莹、何正寿、申健、黄展素、刘坤等六人每人可分得近53万元。之后，黄展燕、申健等人要求吕莹尽快想办法将各自应分得的钱兑现，黄展素一开始反对分该笔工会费，但得知吕莹将工会费挪用后也开始追吕莹归还其应分得的钱。2016年1月至2017年8月期间，吕莹为了尽快将各自应分得的赃款兑现，先后多次从金沙县总工会尾号为“8450”的农行对公账户中挪用公款，分别兑现给黄展燕、申健、黄展素各53万元。吕莹因感觉亏欠何正寿，便多给何正寿两年利息，兑现给何正寿54.6608万元。吕莹兑现给刘坤23万元，尚有30万元未兑现给刘坤即案发，余款80.459649元在吕莹处。通过上述手段，黄展燕、吕莹、何正寿、黄展素两次共同参与侵吞工会费人民币353.09769万元及其收益人民币3.75万元、利息人民币1.43818万元；申健、刘坤共同参与侵吞工会费303.09769万元及其收益人民币3.7万元、利息人民币1.43818万元。其中，黄展燕实得73万元，吕莹实得96.698349万元，何正寿实得64.6608万元，黄展素实得58万元，申健实得53万元，刘坤实得23万元。二、挪用公款事实2016年1月11日至2017年12月14日，吕莹利用金沙县总工会在支票和印鉴章使用管理上的监管漏洞，先后七次私自填开转账支票，从金沙县总工会尾号为“8450”的农行对公账户中将共计623万元公款转入其个人农行账户。其中，吕莹第一次转出的23万元全部用于兑现黄展素在贪污犯罪中所分的赃款，14天后吕莹将该款归还；其余六次吕莹每次转款100万元，共计600万元。吕莹转入其个人银行账户的623万元公款中，除兑现给黄展燕、何正寿、申健、黄展素、刘坤共236.6608万元及23万元已归还单位外，余款被吕莹用于偿还个人债务及生活开支，现尚有600万元未归还。一审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三八十三条、第三百八十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，作出如下判决：一、被告人吕莹犯贪污罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十三万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；总和刑期有期徒刑九年二个月，决定执行有期徒刑八年二个月，并处罚金人民币二十三万元；二、被告人黄展燕犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人何正寿犯贪污罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十二万元；四、被告人申健犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；五、被告人黄展素犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）；六、被告人刘坤犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（已缴纳）；七、六被告人所交赃款发还被害单位金沙县总工会；八、被告人吕莹挪用公款用于购买的位于贵州省金沙县的黎明大厦办公写字楼第十五层（评估价格人民币481.86万元），予以没收，上交国库；继续追缴被告人吕莹剩余违法所得人民币156.838349万元。宣判后，原审被告人黄展素服判未上诉；原审被告人吕莹、黄展燕、何正寿、申健、刘坤不服，提出上诉。上诉人吕莹提出的主要上诉理由是：贪污犯罪中相关行为均受黄展燕安排实施，一审判决量刑过重。上诉人吕莹的辩护人提出的主要辩护意见是：一审判决对吕莹贪污犯罪的部分事实认定错误，对吕莹在贪污犯罪中所处的地位和作用认定不当，导致对吕莹量刑过重。上诉人黄展燕提出的主要上诉理由是：第一次贪污不是由自己提议；所得款项中有20万元是吕莹还自己的私人借款，不应认定为犯罪金额；一审判决量刑过重，请求减轻处罚。上诉人黄展燕的辩护人提出的主要辩护意见是：本案更加符合私分国有资产罪的构成要件，应认定为私分国有资产罪；一审部分事实认定与客观事实不符，客观上增加了黄展燕的罪责，对黄展燕量刑过重。上诉人何正寿提出的主要上诉理由是：第一次贪污过程中自己一直认为总金额是24万元，不应该对50万元承担责任；在两次贪污过程中作用较小，应认定为从犯，请求二审改判缓刑，并减少罚金数额。上诉人何正寿的辩护人提出的主要辩护意见是：何正寿对第一次贪污的总金额一直认为是24万元，而不是50万元，一审判决认定何正寿贪污总金额有误；何正寿在两次贪污过程中所起作用较小，应认定为从犯；何正寿有自首情节、退缴了全部犯罪所得、认罪悔罪态度好，请求对其从轻、减轻处罚并宣告缓刑。上诉人申健提出的主要上诉理由是：在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，认罪态度好，符合缓刑条件，请求改判缓刑。上诉人刘坤提出的主要上诉理由是：自己的贪污数额应认定为258万余元，不应包括黄展燕、吕莹等人之前转入“0020”账户尚未私分的50万元及资金产生的收益和孳息；在本案中处于从犯地位，有自首情节，积极退赃，请求减轻或免予刑事处罚。经审理查明，一审判决认定上诉人吕莹犯贪污罪、挪用公款罪，上诉人黄展燕、何正寿、申健、刘坤、原审被告人黄展素犯贪污罪的事实清楚。据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，并在一审判决书中分项列述。本院二审期间，上诉人吕莹、黄展燕、何正寿、申健、刘坤、原审被告人黄展素及吕莹、黄展燕的辩护人均未提出新的证据；上诉人何正寿的辩护人向本院提交署名为吕莹的《证明材料》一份，经本院审查，与卷内吕莹的供述和辩解基本一致。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。对于上诉人吕莹提出“贪污犯罪中相关行为均受黄展燕安排实施，一审判决量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决对吕莹贪污犯罪的部分事实认定错误，对吕莹在贪污犯罪中所处的地位和作用认定不当，导致对吕莹量刑过重”的辩护意见，经查，一审判决综合全案证据对吕莹犯贪污罪的事实予以认定，并对吕莹及其辩护人针对贪污事实所提辩解理由和辩护意见逐一进行了回应，对认定相关事实的依据和理由进行了详细说明，认定事实清楚；在贪污犯罪中，吕莹的相关行为虽有受黄展燕安排的成分，但其作为具体经办人，参与程度较深，所起作用较大，依法应认定为主犯；一审判决已充分考虑其具有自首情节、在提起公诉前已退还部分赃款等情节，对其减轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人黄展燕所提“第一次贪污不是由自己提议；所得款项中有20万元是吕莹还自己的私人借款，不应认定为犯罪金额；一审判决量刑过重，请求减轻处罚”的上诉理由及其辩护人所提“本案更加符合私分国有资产罪的构成要件，应认定为私分国有资产罪；一审部分事实认定与客观事实不符，客观上增加了黄展燕的罪责，对黄展燕量刑过重”的辩护意见，经查，除量刑部分的意见外，黄展燕及其辩护人所提其他意见一审判决已予充分论述并作出相关认定，本院予以确认，不再赘述；黄展燕在贪污犯罪中系作用最大的主犯，一审判决已充分考虑其有自首情节、在提起公诉前已全部退赃等情节，对其减轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人何正寿所提“第一次贪污过程中自己一直认为总金额是24万元，不应该对50万元承担责任；在两次贪污过程中作用较小，应认定为从犯，请求二审改判缓刑，并减少罚金数额”的上诉理由及其辩护人所提“何正寿对第一次贪污的总金额一直认为是24万元，而不是50万元，一审判决认定何正寿贪污总金额有误；何正寿在两次贪污过程中所起作用较小，应认定为从犯；何正寿有自首情节、退缴了全部犯罪所得、认罪悔罪态度好，请求对其从轻、减轻处罚并宣告缓刑”的辩护意见，经查，除量刑部分的意见外，何正寿及其辩护人所提其他意见一审判决已予充分论述并作出相关认定，本院予以确认，不再赘述；一审判决已充分考虑何正寿有自首情节、在提起公诉前已全部退赃等情节，对其减轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人申健所提“在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，认罪态度好，符合缓刑条件，请求改判缓刑”，经查，对于申健应认定为主犯的理由，一审已予充分论述，本院不再赘述；申健贪污总金额300余万元，数额特别巨大，个人实际分得53万元，数额巨大，在共同犯罪中系主犯，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条“犯罪情节较轻”的规定，依法不能宣告缓刑。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人刘坤所提“自己的贪污数额应认定为258万余元，不应包括黄展燕、吕莹等人之前转入“0020”账户尚未私分的50万元及资金产生的收益和孳息；在本案中处于从犯地位，有自首情节，积极退赃，请求减轻或免予刑事处罚”的上诉理由，经查，在案证据综合证实，黄展燕、何正寿、申健、刘坤共谋时，已明确对“0020”账户内的全部资金300余万元进行私分，并由此计算出每人应分53万元；一审判决已充分考虑刘坤系从犯、有自首情节、在提起公诉前已全部退赃等情节，对其减轻处罚并宣告缓刑，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人吕莹、黄展燕、何正寿、申健、刘坤、原审被告人黄展素身为国家工作人员或行使公权力的临聘人员，利用职务之便，采取收款不入账的方式共同侵吞国家资金，数额特别巨大，六人的行为构成贪污罪；上诉人吕莹利用担任金沙县总工会出纳的职务便利，挪用公款用于归还个人借款、营利以及非法活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。上诉人吕莹一人犯数罪，依法应数罪并罚。一审判决事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。。本裁定为终审裁定。审判长  杨贵川审判员  谢 建审判员  季 琥二〇一九年十月十六日法官助理孙金丹书记员邓超