上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终12254号上诉人（原审被告）：上海乐缘养老院，住所地上海市徐汇区宾阳路36号。法定代表人：包勍颀，院长。委托诉讼代理人：徐克礼，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张峥飞，上海市华诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱晓芳，女，1957年10月19日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：邓高静，上海澜亭律师事务所律师。上诉人上海乐缘养老院（以下简称乐缘养老院）因与被上诉人钱晓芳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初24203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月20日立案后，依法组成合议庭，于同年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人乐缘养老院的委托诉讼代理人张峥飞，被上诉人钱晓芳的委托诉讼代理人邓高静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐缘养老院上诉请求：撤销一审判决，在认定双方过错的基础上依法改判或发回重审。事实和理由：本案应适用过错原则，一审法院的归责方式有违侵权责任法；钱晓芳年事已高，本次事故的发生与其年龄身体不能胜任工作有相当关系，且在其伤情未痊愈的情况长距离步行等自身行为也加重了伤情，本案应采用过失相抵原则，减轻乐缘养老院责任；乐缘养老院为钱晓芳购买了人身意外伤害保险（以下简称意外险），故主张在保险公司先行赔付后对不足部分予以赔偿。钱晓芳辩称，不同意乐缘养老院的上诉请求和理由。乐缘养老院作为雇主，对其雇员的各项情况均已知悉，钱晓芳到乐缘养老院工作系经过乐缘养老院许可并由其安排具体工作，钱晓芳具备相应工作能力。乐缘养老院有义务提供安全的工作环境和劳务保障，而其未采用防滑地砖和防滑鞋，是导致钱晓芳摔倒的原因，应由其承担全部责任。关于保险事宜，至今未有保险公司与钱晓芳沟通过，其亦未收到任何理赔款项，且保险理赔系钱晓芳与保险公司之间的法律关系，应分开处理。故请求驳回上诉，维持原判。钱晓芳向一审法院起诉请求判令：乐缘养老院赔偿医疗费32,253.84元、住院伙食补助费120元（每日30元×4日）、营养费3,000元（每日40元×75日）、残疾赔偿金129,264.60元（按2018年度上海市城镇居民人均可支配收入68,034元计算19年及0.1的伤残系数）、精神损害抚慰金10,000元、误工费20,000元（每月4,000元×5个月）、护理费3,160元（住院4日支出陪护费320元＋每日40元×71日）、交通费200元、残疾辅助器具费260元（护具）、伤残鉴定费6,000元、律师代理费5,000元，合计209,258.44元。一审法院认定，钱晓芳与乐缘养老院于2017年11月1日至2018年10月31日存在劳务合同关系。2018年3月24日中午，钱晓芳在乐缘养老院厨房工作时滑倒致伤，被送至上海市第八人民医院急诊检查，诊断为右踝骨折，建议手术治疗。后钱晓芳返回乐缘养老院，并于同日15时许经救护车送至上海市第六人民医院（以下简称市六医院）住院治疗，入院诊断：右双踝骨折，经完善相关检查后于同月26日在全麻下接受右双踝骨折切开复位内固定术，术后予以消肿止痛补液等治疗。同月28日，钱晓芳出院，出院诊断同入院诊断，医嘱建议：两周后可拆线，术后一月门诊复查、门诊随访，患肢适当功能锻炼，禁止患肢负重等。出院后，钱晓芳在上海市徐汇区龙华街道社区卫生服务中心、市六医院门诊复查十余次至2018年8月31日，接受换药、摄片、配药等对症治疗。钱晓芳为上述治疗产生医疗费合计51,165.70元（住院4日，已扣除分币误差-0.04元，含住院伙食费7.4元、医疗保险基金统筹支付部分16,328.12元及附加支付部分808.15元）、住院陪护费320元（按每日80元计算4日）、残疾辅助器具费260元（护具）；其中，乐缘养老院为钱晓芳垫付事故当日医疗费1,459.50元、市六医院住院押金1,000元。2018年8月28日，上海扬欣健康管理咨询有限公司司法鉴定所（以下简称扬欣鉴定所）接受北京市隆安律师事务所上海分所委托，对钱晓芳进行参照工伤标准评定伤残等级及休息期、营养期、护理期评定。同年9月14日，扬欣鉴定所出具鉴定意见认为：钱晓芳因摔倒外伤致右双踝骨折，评定为工伤八级，给予治疗休息期210日、营养期45日、护理期75日，内固定物拆除遵医嘱。钱晓芳为此支出鉴定费2,850元。乐缘养老院对扬欣鉴定所的鉴定意见持有异议，认为使用评残标准明显有误，向一审法院申请重新鉴定；一审法院经审查后予以采纳乐缘养老院意见，并指定复旦鉴定中心对钱晓芳的伤残等级（参照《人体损伤致残程度分级》）及休息、营养、护理期限进行重新鉴定。2019年2月25日，复旦鉴定中心出具鉴定意见认为：钱晓芳因故受伤，遗留右踝关节功能障碍，构成十级伤残；伤后可予以治疗休息120日、营养60日、护理60日；需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息30日、营养15日、护理15日。钱晓芳为此支出重新鉴定费3,150元。截至复旦鉴定中心评残之日，钱晓芳已满61周岁，未满62周岁。2018年8月30日，钱晓芳为本案聘请律师代理诉讼，向北京市隆安律师事务所上海分所支付律师代理费5,000元。一审审理期间，乐缘养老院未向一审法院提供钱晓芳的劳务协议、受伤时的现场情况以及向钱晓芳支付劳务费用的凭证记录。乐缘养老院认可钱晓芳工作期间每月收入包括基本工资、加班费、补贴等总额在4,000元至5,000元间。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，此系法定的无过错责任。因钱晓芳与乐缘养老院之间存在劳务雇佣关系，且钱晓芳系在工作中受伤，故无论乐缘养老院是否存在过错，均应依法就钱晓芳的合理损失予以全额赔偿。乐缘养老院有关其并无过失、保险理赔前置、各半分担损失等辩称意见，均于法无据，一审法院不予采纳。对于具体赔偿项目的计算标准，一审法院逐一评判如下：1.医疗费，确认均与本起事故所致伤情相关，扣除住院伙食费及医疗保险基金支付部分后，凭据认定34,022.03元（含乐缘养老院垫付部分）。2.住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费，当事人意见达成一致，一审法院予以照准，合计支持129,644.60元。3.营养费，依据伤残程度和治疗情况，酌情确定按每日30元计算75日，支持2,250元。4.精神损害抚慰金，根据伤残等级，采纳乐缘养老院意见，酌情支持5,000元。5.误工费，乐缘养老院作为劳务费用的发放主体，怠于提供证据说明钱晓芳受伤前后收入的具体情况，所称仅按基本工资计算亦无劳务协议印证，应当承担相应不利的举证责任。钱晓芳主张每月4,000元标准虽无直接依据，但就乐缘养老院庭审中陈述而言并无不当，一审法院予以采信，结合重新鉴定意见确定的休息期计算5个月，支持20,000元。6.护理费、交通费，考虑伤后活动能力受限程度，钱晓芳主张金额合理，一审法院合计支持3,360元。7.伤残鉴定费，（1）工伤鉴定费2,850元，系钱晓芳通过律师事务所单方委托，主张适用标准明显错误且与本案法律关系缺乏关联性，应由钱晓芳自行承担；（2）重新鉴定费3,150元，因系一审法院委托，由一审法院作为诉讼费用依法决定。8.律师代理费，钱晓芳聘请律师代理诉讼有利于实现司法救济，相应支出亦属与事故相关的财产损失。但一审法院注意到本案中钱晓芳代理律师在适用鉴定标准、变更委托手续、诉请金额计算、证据材料准备、诉讼庭审应对等各方面均有不同程度的欠缺，主张5,000元明显有失公允，一审法院酌情调整支持2,000元。综上，乐缘养老院应赔偿钱晓芳损失合计196,276.63元（含后续治疗的误工费、营养费、护理费），折抵已垫付医疗费2,459.50元后尚须承担193,817.13元。一审法院审理后依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定于2019年6月25日作出判决：乐缘养老院于判决生效之日起十五日内赔偿钱晓芳损失193,817.13元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,391.62元，减半收取计2,195.81元（钱晓芳已预交4,074.67元），由钱晓芳负担107.64元，乐缘养老院负担2,088.17元。重新鉴定费3,150元（钱晓芳已预交），由乐缘养老院负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实均有相应证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点在于：1.乐缘养老院对钱晓芳损伤是否负有全部赔偿责任；2.乐缘养老院提出的意外险先行赔付的主张能否成立。就上述争议焦点，分析如下：(一)关于乐缘养老院对钱晓芳损伤是否负有全部赔偿责任的问题乐缘养老院上诉认为，本案应适用过错责任，钱晓芳因年龄身体原因不能胜任工作与损害结果发生具有相当关系，钱晓芳应承担相应责任。钱晓芳则认为，其符合用工标准，损害发生于工作时间工作岗位且其本身并无任何过错，乐缘养老院未提供安全的工作环境和劳务保障系损害发生主要原因，乐缘养老院应承担全部赔偿责任。对此，本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任；雇员对损害的发生有故意或重大过失的，可以减轻或者免除雇主的赔偿责任。本案中，钱晓芳在乐缘养老院工作时因摔倒而受伤，乐缘养老院作为雇主应承担赔偿责任；钱晓芳能否入职及工作安排均由乐缘养老院决定，乐缘养老院现以其不能胜任工作为由主张钱晓芳存在过错，该主张明显无事实依据，同时本案现无证据证明钱晓芳对损害结果存在故意或重大过失，乐缘养老院亦未提供相关证据证明钱晓芳存在故意或重大过失，故本案并无减轻或免除雇主责任的情形。综上，乐缘养老院对钱晓芳损伤应承担全部赔偿责任。(二)关于乐缘养老院提出的意外险先行赔付的主张能否成立的问题。乐缘养老院提出本案损失应由意外险先行赔付。对此，本院认为，乐缘养老院作为投保人投保的团体人身意外险，在保险事故发生后，按合同约定由投保人向保险公司申请理赔，并不影响乐缘养老院与钱晓芳之间损害赔偿责任的认定与承担，钱晓芳亦在一审庭审中明确乐缘养老院赔付后可向保险公司追偿，且本案二审期间相关保险理赔仍未结束，乐缘养老院要求保险公司意外险先行赔付的主张明显对伤者不利且无法律依据，对此，本院不予支持。综上所述，乐缘养老院上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4176.3元，由上海乐缘养老院负担。本判决为终审判决。审判长  唐春雷审判员  何 建审判员  潘俊秀二〇一九年十月三十日书记员  张 秀附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。