上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8851号上诉人（原审原告）：朱汉玉,男,1962年11月19日出生，汉族,户籍地安徽省利辛县。被上诉人（原审被告）:上海泛航物流有限公司,住所地上海市闵行区龙茗路118号17幢206室。法定代表人:张飞雷，总经理。委托诉讼代理人：盛莉莉，女，上海泛航物流有限公司工作人员。上诉人朱汉玉因与被上诉人上海泛航物流有限公司（以下简称泛航物流公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初2749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。朱汉玉上诉，请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判：1、确认朱汉玉与泛航物流公司于2006年12月20日至2017年4月6日期间存在劳动关系;2、泛航物流公司支付朱汉玉2006年12月20日至2018年10月15日期间平时延时、休息日、法定节假日的加班工资275,000元;对于原审中提出的泛航物流公司支付2006年12月20日至2018年10月15日期间未休年假工资38,000元不再主张。事实与理由：朱汉玉于2006年12月20日进入泛航物流公司从事押运工作。2006年12月20日至2017年4月23日期间，朱汉玉与泛航物流公司未签订劳动合同。2017年4月24日至2018年10月15日期间，双方签订了一份泛航物流公司提供的固定格式劳动合同，该劳动合同不合法。双方约定，根据出车天数，按日工资150元确定朱汉玉的工资。2006年12月20日至2018年6月期间，泛航物流公司通过现金形式向朱汉玉发放工资，自2018年7月起通过银行转账方式向朱汉玉发放工资。朱汉玉认为，其从事押运工作需要经常至外地出差，每次出车达到24小时，泛航物流公司仅支付朱汉玉150元的日工资，故朱汉玉存在平时延时加班,泛航物流公司应支付朱汉玉该加班工资。此外，朱汉玉还存在休息日以及法定节假日出车之情形，故泛航物流公司应支付朱汉玉相应的休息日及法定节假日加班工资。泛航物流公司不同意朱汉玉的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。朱汉玉向一审法院起诉请求：1、确认朱汉玉与泛航物流公司于2006年12月20日至2018年10月15日期间存在劳动关系;2、泛航物流公司支付朱汉玉2006年12月20日至2018年10月15日期间平时延时、休息日、法定节假日的加班工资275,000元;3、泛航物流公司支付朱汉玉2006年12月20日至2018年10月15日期间未休年假工资38,000元。一审法院认定事实：2017年4月24日，朱汉玉与泛航物流公司签订不定时工作制劳动合同，约定：“……这是一份不定时工作制的非全日制的劳动合同，不同于全日制劳动合同……本合同为不定时工作制劳动合同，合同期限为弹性期限；无论何种原因，当乙方（即朱汉玉）在一个月内没有参加烟草押运工作，本合同自动终止；再次参加烟草押运工作需重新填写就业申请并重新签订新的《不定时工作制劳动合同》。根据甲方（即泛航物流公司）工作需要，乙方同意按押运订单参加烟草储运项目押运员工作……甲方针对烟草储运项目的押运工作岗位实行不定时工作制。因为受第三方运输公司车辆安排、送达目的地路程远近及道路通行状况的影响，每天、每周及每月的工作时间工作量均无法确定，原则上安排乙方每月工作总时间不超过国家规定……11.1甲方按每个押运订单的实际工作时长折合工作天计算乙方应得的报酬，2017年每个工作天按150元的标准计酬，工作时长起始时间自到达监督装车开始，至运输到达目的地完成交付时为止，不满一天（24小时）折合一个工作天计算，每超过24小时或零数小时均多计一个工作天，以此类推；夏季高温津贴按每个工作天10元计，不封顶……”。2018年10月19日，朱汉玉以本案讼争等事宜为由向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2018年12月7日作出闵劳人仲（2018）办字第6049号裁决书，裁决确认朱汉玉与泛航物流公司自2017年10月19日至2018年9月29日期间双方存在非全日制劳动关系，对朱汉玉的其余仲裁请求，不予支持。朱汉玉不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审另查明，2017年5月1日至2020年4月30日期间，泛航物流公司押运员岗位经上海市闵行区人力资源和社会保障局批准实行不定时工作制。一审庭审中，朱汉玉称，其于2006年12月20日进入泛航物流公司从事押运员工作。入职时，双方约定日工资为120元，2011年起日工资增长至140元，2013年起日工资增长至150元。泛航物流公司按照24小时为一日计酬，超过24小时则多增加一天，根据朱汉玉的实际出车天数确定工资，朱汉玉每月的工资金额均不固定。但朱汉玉认为，泛航物流公司没有明确告知过约定的日工资是工作多少小时的报酬,朱汉玉理解应当是工作8小时的工资，如工作超过8小时，泛航物流公司应当另外支付平时延时加班工资；如遇休息日工作，泛航物流公司应当支付休息日加班工资。此外，朱汉玉还存在法定节假日加班的情形，泛航物流公司未支付朱汉玉法定节假日加班工资。为此，朱汉玉提供2017年4月7日起的泛航物流押运工作单、2016年4月25日及同年5月20日的上海XX集团有限责任公司成品搬运交接单，并申请证人童某、于某出庭作证。证人童某称，其于2007年1月至2016年10月期间在泛航物流公司从事押运员工作。入职时其日工资为120元/24小时，2013年开始涨到日工资150元/24小时。如押运期间住旅馆，则费用由押运员自行承担。在职期间，其跟车押运香烟，24小时不休息,朱汉玉的工作内容与其相同。朱汉玉的入职时间比证人早，朱汉玉自称是2006年12月底入职的。证人于某陈述，其于2012年12月至2018年6月期间在泛航物流公司工作，入职后的半年从事押运员工作，2013年6月起做管理工作。泛航物流公司的押运员日工资24小时为150元，在外地吃饭、住宿的费用均由押运员自行承担，仅在集装箱带货回来需押运员自己坐车回来的情况下才给予报销回程路费。朱汉玉的入职时间比证人早，故证人不清楚朱汉玉何时入职。泛航物流公司对泛航物流押运工作单真实性无异议，称朱汉玉2017年4月24日之前存在工作记录可能是其到泛航物流公司试工,但其正式入职时间是2017年4月24日；对成品搬运交接单真实性无法确认，该交接单上无朱汉玉名字亦无泛航物流公司名称，看不出与本案的关联性；确认证人童某及证人于某原来均系泛航物流公司员工，但对其陈述无法确认，认为不能证明朱汉玉的入职时间。朱汉玉对证人证言真实性无异议，认为证人证言可以证明朱汉玉在泛航物流公司的工作时间以及劳动报酬情况。一审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，朱汉玉虽主张其于2006年12月20日进入泛航物流公司工作，然朱汉玉就此未提供足具证明力的证据予以佐证,在此情况下，仅凭证人证言无法证明其主张，且泛航物流公司亦予以否认。泛航物流公司主张朱汉玉于2017年4月24日入职，然朱汉玉提供的泛航物流公司确认真实性的泛航物流押运工作单显示，朱汉玉最早于2017年4月7日已经在泛航物流公司从事押运工作。朱汉玉虽还提供了2016年4月25日及同年5月20日的上海XX集团有限责任公司成品搬运交接单，但该交接单上未载明朱汉玉的名字及泛航物流公司的名称，且泛航物流公司亦予以否认，故该证据无法证明朱汉玉为泛航物流公司工作的事实。因此，根据现有证据，确认朱汉玉于2017年4月7日进入泛航物流公司工作。就朱汉玉与泛航物流公司双方之间建立的是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系一节，根据劳动合同法规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，根据双方劳动合同的约定，工作时长起始时间自朱汉玉到达监督装车开始，至运输到达目的地完成交付时为止。即朱汉玉的工作时间是不固定的，根据运输路程的不同，每次押运时间可能超过24小时。因此，双方签订的劳动合同虽约定该劳动合同是一份非全日制的劳动合同，但朱汉玉的工作模式并不符合劳动合同法规定的非全日制用工的工作模式。综上，结合双方确认劳动关系存续至2018年10月15日一节，确认朱汉玉与泛航物流公司于2017年4月7日至2018年10月15日期间存在劳动关系。关于朱汉玉主张泛航物流公司支付其2006年12月20日至2018年10月15日期间平时延时、休息日、法定节假日的加班工资以及2006年12月20日至2018年10月15日期间未休年假工资之请求，根据上述认定，确认朱汉玉于2017年4月7日进入泛航物流公司工作，故朱汉玉主张泛航物流公司支付其上述期间的加班工资及未休年休假工资之请求，缺乏依据，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决：一、朱汉玉与上海泛航物流有限公司于2017年4月7日至2018年10月15日期间存在劳动关系；二、驳回朱汉玉的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由朱汉玉负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。朱汉玉对原审查明事实提出三项补充，朱汉玉称：1、2017年4月24日，朱汉玉与泛航物流公司签订了不定时工作制劳动合同，但朱汉玉仅收到劳动合同的第一页，未收到劳动合同的其他内容。对此，泛航物流公司不予认可。鉴于朱汉玉所补充的此节事实对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不作审查。2、其于2006年12月20日入职泛航物流公司，原审中其虽未提供证据，但其身上穿的工作服是2007年发的。对此，泛航物流公司亦不予认可，称从未见过朱汉玉所穿的衣服。鉴于泛航物流公司对朱汉玉所补充的此节事实不予认可，朱汉玉就其所补充的事实未提供任何证据予以佐证，故本院不予采纳。3、案外人童某经过诉讼后，泛航物流公司为其补交了养老金，且张飞雷确认童某是泛航物流公司的员工。对此，泛航物流公司予以认可。鉴于当事人双方对此节事实均予认可，本院予以采纳。朱汉玉另提供“押运员上岗证（2015）”一份，该证载明“零点行动，临时上岗，过期作废”，以证明其与泛航物流公司存在劳动关系。对此，泛航物流公司称该证件明确是零点行动的临时工作证、过期作废，不能证明双方存在劳动关系。鉴于朱汉玉所提供的该份证据与本案缺乏关联性，故本院认定该份证据不具有证明力。本院审理中，泛航物流公司称，以前其处押运员都是招用的临时工，有押运任务时就打电话给押运员，如果押运员有空就做，没空就算了，2017年泛航物流公司的客户太平洋保险公司要求：押运员必须是未退休人员且与泛航物流公司存在劳动关系，才能够上岗，泛航物流公司因此与押运员统一签订劳了动合同。朱汉玉认可，在2017年4月1日之前双方未签订过劳动合同，每月发放现金做为工资，2017年4月1日之后双方签订了劳动合同并办理了工资卡。以上事实，有二审审理笔录予以佐证。本院认为，朱汉玉上诉主张案外人童某经过诉讼后，泛航物流公司为其补交了养老金，且张飞雷确认童某是泛航物流公司的员工，其与童某情况相同，故应认定其与泛航物流公司存在劳动关系。本院经查，朱汉玉提供的案外人童某作为原告的（2016）沪0112民初34079号民事判决书载明，泛航物流公司自认与童某于2010年7月24日至2012年6月25日期间存在劳动关系，且就2012年6月26日起变更为劳务关系未提交任何证据予以佐证，法院依据上述事实，认定童某与泛航物流公司自2010年7月24日起存在劳动关系。本案中，泛航物流公司并未就与朱汉玉在2017年4月前存在劳动关系做过类似自认，因此，两案的事实并不相同，朱汉玉上诉主张比照童某案认定其与泛航物流公司在2017年4月前存在劳动关系，缺乏事实依据与法律依据，本院不予采信。朱汉玉在原审中陈述，2016年其进入泛航物流公司后，系按每月实际出车天数确定工资，每月的工资金额均不固定。泛航物流公司对此解释，其处押运员在2017年4月前都是招用的临时工，有押运任务时就打电话给押运员，如果押运员有空就做，没空就算了。根据双方陈述可以认定，在2017年4月24日前，朱汉玉与泛航物流公司并未形成管理与被管理的关系，双方亦无建立劳动合同的合意。因此，朱汉玉诉讼主张其与泛航物流公司在2017年4月24日双方签订劳动合同前即具有劳动关系，与事实不符，不应得到支持。因一审判决认定朱汉玉与泛航物流公司于2017年4月7日至2018年10月15日期间存在劳动关系后，泛航物流公司未提起上诉，故本院对该项判决予以维持。就朱汉玉主张泛航物流公司应支付其2006年12月20日至2018年10月15日期间平时延时、休息日加班工资的诉讼请求，本院认为，鉴于2017年4月24日前朱汉玉与泛航物流公司不存在劳动关系，故朱汉玉主张泛航物流公司支付其2017年4月24日前的加班工资，缺乏事实依据，不应得到支持。2017年4月24日之后，朱汉玉与泛航物流公司签订不定时工作制劳动合同，朱汉玉所在岗位实施的是不定时工作制，因此，朱汉玉诉讼请求泛航物流公司支付2017年4月24日至2018年10月15日期间平时延时、休息日的加班工资，与事实及相关法律规定不符，亦不应得到支持。关于朱汉玉主张泛航物流公司支付其2006年12月20日至2018年10月15日期间法定节假日加班工资之请求，根据规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，朱汉玉主张上述期间其存在法定节假日加班，然未就此提供证据加以证明，且泛航物流公司予以否认。因此，朱汉玉主张泛航物流公司支付其上述期间的法定节假日加班工资之请求，缺乏依据，不应得到支持。综上所述，朱汉玉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由朱汉玉负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇一九年十月二十三日书记员  陆一迪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……