江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0282民初3885号原告：江苏胜凌环保科技有限公司，住所地江苏省宜兴市环科园新城路256号，统一社会信用代码91320282598636272T。法定代表人：刘峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝强，宜兴市俊知法律服务所法律工作者。被告：山西省孝义市镁铝有限公司，住所地山西省吕梁孝义市梧桐镇中梧桐村，统一社会信用代码911411811124343215。法定代表人：薛志虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张卫红，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张晋文，北京市尚公律师事务所律师。原告江苏胜凌环保科技有限公司(以下简称胜凌公司)与被告山西省孝义市镁铝有限公司(以下简称镁铝公司)定作合同纠纷一案，本院于2018年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年10月22日公开开庭进行了审理。原告胜凌公司的委托诉讼代理人祝强、被告镁铝公司的委托诉讼代理人魏兴文、张卫红到庭参加诉讼。之后，镁铝公司解除了与魏兴文的委托代理关系，并委托张晋文参与本案诉讼。本案现已审理终结。原告胜凌公司向本院提出诉讼请求：1、判令镁铝公司支付其设计费22万元；2、判令镁铝公司赔偿其己制作设备款29万元；3、判令镁铝公司赔偿其其他损失10万元；4、判令镁铝公司赔偿其可得利益损失204万元;5、判令镁铝公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年11月7日其与镁铝公司签订合同约定：由胜凌公司为镁铝公司制作、安装回转窑除尘脱硫脱硝设备，镁铝公司应当在合同生效后预付234万元，合同签订后，其进行了材料采购和设备制作，但镁铝公司至今仅支付60万元，给其造成了巨大经济损失。为维护自身权益提起诉讼，请求依法判决。被告镁铝公司辩称：镁铝公司已经于2018年4月9日以书面形式通知胜凌公司解除该合同，并诉至山西省孝义市人民法院(以下简称孝义法院)要求确认镁铝公司解除合同的行为有效，孝义法院已作出判决，该案尚在上诉期，故本案应中止审理；胜凌公司诉请的设计费过高且没有依据，不应予以支持；胜凌公司诉请的设备制作款29万元、其他损失10万元和可得利益损失均没有依据，应予驳回。经审理查明：2017年11月7日，原告胜凌公司与被告镁铝公司签订回转窑除尘脱硫脱硝工程合同1份，合同约定由胜凌公司为镁铝公司1#、2#、3#窑设计、制作、安装脱硫脱硝除尘设备，合同总价780万元(其中脱硝系统335万元、除尘系统120万元、脱硫系统325万元；合同工期105天，合同生效后15日内胜凌公司提供相关的设备布置图、土建布置图、设备基础图，合同签订后3个半月内完成脱硫脱硝设备除尘系统整体安装；本合同生效后7天内镁铝公司支付合同总价的30%即234万元作为预付款；胜凌公司所采购、制造的主设备发货前经镁铝公司验收合格后，镁铝公司支付合同总价的40%即312万元作为发货款；设备安装结束全部168小时满负荷性能测试合格并工程竣工验收合格后7天内镁铝公司支付合同总价的25%即195万元；合同总价的5%即39万元为工程质量保证金，质保期为12个月，质保期为验收合格之日起，在质保期满无质量问题后20个工作日内付清；本合同一经生效，合同双方均不得擅自对本合同的内容（包括附件）做任何单方的修改，但任何一方均可对合同内容以书面形式提出变更、修改、取消或补充的建议，该项建议应以书面形式通知对方并经双方签字确认，如果该项修改改变了合同的价格和交货进度，应在收到上述修改通知书后的10个工作日内，提出影响合同价格和/或交货期的详细说明，双方同意后经双方法定代表人或委托代理人签字并报原合同审查单位审查后方能生效；本合同经双方法定代表人（或授权代表）签字，并加盖双方公司印章后生效；合同执行期间，双方均不得随意变更或解除合同；本合同履行过程中，双方就有关本合同的洽商、变更均应以书面形式签订补充协议，该补充协议作为本合同不可分割一部分，与本合同具有同等法律效力。当日，双方公司法定代表人、授权代表在该合同上签名确认并加盖了双方公司的印章。合同签订后，镁铝公司于2017年11月17日、同月25日共向胜凌公司交付金额20万元的银行承兑汇票3张，合计预付60万元，之后，镁铝公司再未支付款项。同年12月8日，镁铝公司通过微信向胜凌公司法定代表人发函明确：因按环保要求，其与胜凌公司于2017年11月27日协商形成合意，即脱硫系统不再制作，同月5日与胜凌公司商议，除尘系统按原合同加紧推进，1#窑、2#窑系统于2017年12月23日前单体安装到位，脱硝系统待除尘系统安装到位后再议，请胜凌公司按2017年11月7日签订的合同及12月5日议定的除尘系统工期要求，按时履行。当日，胜凌公司法定代表人微信回复镁铝公司称：原有合同无单独工期，合同尚未重新签订，无法履行。镁铝公司回复胜凌公司法定代表人称：好的。2017年12月9日，镁铝公司又通过微信向胜凌公司法定代表人发函明确：双方2017年11月7日签订的合同，因按环保要求，镁铝公司于2017年11月27日与胜凌公司协商形成合意，即脱硫系统不再制作，2017年12月5日与胜凌公司议定，除尘系统按原定合同加紧推进，1#窑、2#窑系统于2017年12月23日前单体安装到位，脱硝系统待除尘系统安装到位后再议，胜凌公司于2017年11月6日提出按此工期无法完成，镁铝公司提出1#窑、2#窑系统工期延至2017年12月28日，3#窑系统于2018年1月10日单体安装到位，镁铝公司已支付烟气治理预付款60万元，要求胜凌公司按2017年11月7日所签合同及2017年11月27日、同年12月5日议定事项遵照执行，否则由此造成的经济损失及其他一切后果由胜凌公司承担。2017年12月10日，胜凌公司通过顺丰速运快递向镁铝公司邮寄书面函1份，胜凌公司在该函中明确：经多次催要镁铝公司至今未按合同约定支付预付款，致使合同无法正常履行，胜凌公司在此情况按合同约定的工期安排工艺、设备等图纸的设计以及相关设备的制作、采购附属件，但镁铝公司迟迟未完全支付预付款已构成严重违约，请镁铝公司收到本函后5日内支付合同约定的预付款，否则胜凌公司将按镁铝公司单方违约终止合同，一切相关损失由镁铝公司承担。2018年3月25日，镁铝公司向胜凌公司发出解除合同通知书，同年4月9日胜凌公司收到该解除通知书。2018年4月11日，胜凌公司与宜兴市俊知法律服务所(以下简称法律服务所)签订委托代理合同，委托法律服务所对其与镁铝公司所涉合同纠纷提供诉讼代理服务，并约定代理费81600元。2018年4月13日，胜凌公司诉至本院，法律服务所指派法律工作者祝强到庭参加诉讼。2018年5月10日，镁铝公司诉至孝义法院称：2017年11月7日双方签订合同，约定合同生效后15天内开始加工安装，105天内整体安装完毕，2017年12月9日因环保政策的原因，镁铝公司以通知书形式告知胜凌公司脱硫系统不再制作，除尘系统按原定合同加紧推进，1#窑、2#窑系统于2017年12月23日前单体安装到位，脱硝系统待除尘系统安装到位后再议。但胜凌公司迟迟不予开工，严重影响镁铝公司正常生产，造成巨额经济损失，镁铝公司无奈以书面形式通知胜凌公司解除案涉工程合同，并要求胜凌公司退还预付加工安装费60万元，但胜凌公司未能退还。故提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的案涉工程合同；2、判令胜凌公司返还其已支付的预付款60万元；3、判令胜凌公司赔偿其经济损失30万元；4、判令胜凌公司承担案件诉讼费用。孝义法院经审理认为：根据合同约定，镁铝公司有权以书面形式向胜凌公司提出工程变更要求，2017年12月9日，镁铝公司书面通知胜凌公司脱硝系统不再制作，除尘系统按原定合同加紧推进，1#窑、2#窑系统于2017年12月23日前单体安装到位，脱硝系统待除尘系统安装到位后再议，后胜凌公司一直未予开工，构成违约，镁铝公司书面要求解除涉案合同，胜凌公司在收到该解除通知书之日起3个月内未就镁铝公司解除合同提出异议并向法院起诉，故镁铝公司解除案涉合同有效，并认为镁铝公司要求胜凌公司返还预付款的请求于法有据，镁铝公司要求胜凌公司赔偿经济损失未提供证据。对此，孝义法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十六条之规定判决：一、镁铝公司解除案涉合同有效；二、胜凌公司返还镁铝公司预付款60万元；三、驳回镁铝公司的其他诉讼请求。之后，胜凌公司上诉至山西省吕梁市中级人民法院(以下简称吕梁中院)，吕梁中院作出的(2019)晋11民终281号民事判决认为：胜凌公司已经向宜兴市人民法院起诉要求解除合同，镁铝公司向孝义法院起诉也要求解除合同，可见双方均无继续履行合同的意愿，事实上已经不可能继续履行，故双方签订的案涉合同应当予以解除，合同解除后胜凌公司应当将收取的预付款予以退还，虽然镁铝公司未按照约定支付预付款，存在违约行为，但鉴于胜凌公司已经对其损失在宜兴市人民法院提起诉讼，对该损失的数额尚不确定，胜凌公司也未提供相应证据，故对胜凌公司的损失不再进行处理，故吕梁中院驳回了胜凌公司的上诉。另查明：本案诉讼过程中，胜凌公司向本院提出诉讼保全申请，要求保全镁铝公司价值210万元的财产，并投保了诉讼财产保全保险进行保全担保，为此，胜凌公司支付财产担保保险费用4200元。另外，胜凌公司为证明其向镁铝公司交付技术文件、设计图纸履行合同义务的事实，对其与镁铝公司的邮件往来信息申请司法公证，并支付公证费1020元。又查明：本案审理过程中，胜凌公司向本院提出申请要求对案涉合同的可得利益进行鉴定，经本院委托，无锡信达资产评估有限公司(以下简称信达评估公司)以案涉合同约定的履行期间的2018年2月20日为基准日，依据《中华人民共和国资产评估法》、《中华人民共和国公司法》、《资产评估准则基本准则》、《资产评估职业道德准则》、《资产评估职业道德准则-独立性》等其他相关法律法规文件及评估准则、规范，采用对比法进行评估，通过选取5家同行业上市公司参与建设的同类项目公开数据，并考虑参考公司实际情况如公司规模、议价权等因素对案涉合同可得利益进行评估，并征求双方当事人的质证意见，最终确定案涉合同的平均利润率为17%。为此，胜凌公司支付评估费用50000元。之后，胜凌公司变更诉讼请求：1、判令镁铝公司赔偿其损失86820元(包括由于镁铝违约导致胜凌公司诉讼而支付的代理费81600元、保全担保费4200元、公证费1020元)；2、判令镁铝公司赔偿胜凌公司可得利益损失132.6万元；3、判令镁铝公司承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。庭审中：胜凌公司为证明合同签订后其已按约进行了设备设计、制作，并向镁铝公司交付了技术文件、设计图纸，证明对合同所涉的技术设计及技术进行了交底。为此，胜凌公司提供了技术文件、公证书、照片。经审查：技术文件、设计图纸系案涉脱硫、脱硝、除尘系统的技术文件及设计图纸；公证书证明胜凌公司就案涉设备的技术文件、设计图纸通过邮件形式得到了镁铝公司的认可；照片显示设备的部分管体已制作、焊接。镁铝公司质证认为：对胜凌公司提供的技术文件、设计图纸及公证书的真实性无异议，并确认收到胜凌公司交付的技术文件；同时认为公证书仅能证明双方之间就图纸设计有过往来，但对胜凌公司提出设计费22万元的主张不认可；对胜凌公司提供的设备制作照片真实性及胜凌公司主张的已制作部分设备的事实不认可。庭审中：镁铝公司对胜凌公司提供的委托合同及主张的律师费不认可，理由是合同对律师费用未作约定；对胜凌公司主张的公证费用1020元及诉讼保全担保费4200元不认可，镁铝公司认为该费用为维权费用，根据生效判决胜凌公司系导致双方解约的重大违约方，胜凌公司提起本案维权的所谓权益系胜凌公司应承担的违约责任，不具备合法性及合理性，镁铝公司不应承担。庭审中：镁铝公司主张工商资料显示2018年5月3日胜凌公司对其经营范围进行了工商变更登记，变更前胜凌公司的经营范围为环保工程的设计、研究、开发；污泥的资源化处理，环保设备及配件、泵、管材、仪器仪表、电线电缆的销售，故胜凌公司在合同签订时不具备案涉设备的生产能力，胜凌公司存在重大欺诈，双方签署的合同应依法撤销；因胜凌公司不具备所涉设备的生产能力，评估报告不具备客观及合法性，不能作为本案的证据使用。庭审中：镁铝公司提出案涉合同约定镁铝公司有单方变更合同权，且镁铝公司也于2017年12月8日、9日书面通知要求胜凌公司按约加紧制作除尘设备，脱硝设备待除尘设备安装到位后再议，脱硫设备变更取消；宜兴伟燕环保设备有限公司(以下简称伟燕公司)实际控制人郑伟在公安部门的讯问笔录中称，胜凌公司支付3万元预付款后，以镁铝公司变更合同内容等理由拒绝支付剩余合同价款，故评估报告仍以案涉合同内容作为评估依据，不具备客观性；评估报告采用对比法进行评估，取价依据为查询五家上市公司相关网站的资料及评估机构收集的取价资料、参数资料，不具备客观性。胜凌公司质证认为：郑伟在公安部门的陈述是证人证言，郑伟未到庭质证，且与事实不符，不予认可；镁铝公司提出的合同变更不符合合同约定，胜凌公司未同意，且胜凌公司法定代表人在微信中明确镁铝公司提出合同变更未签订书面合同，无法履行，后胜凌公司向镁铝公司发出书面函中明确要求镁铝公司继续按案涉合同约定支付预付款，故案涉合同未变更。以上事实，有回转窑除尘脱硫脱硝工程合同、除尘系工程技术文件、脱硫工程技术文件、脱硝工程技术文件、公证书、公证费发票、脱硫塔部分费用概算、照片、保单保函、保全担保费发票、委托代理合同、交通费票证、设备价格汇总、函及邮寄存根、产品购销合同、微信聊天记录、函件、用款申请单、银行承兑汇票、解除合同通知书及邮寄凭证、(2018)晋1181民初996号民事判决书、(2019)晋11民终281号民事判决书、询问笔录、资产评估报告、评估费发票、质证笔录、质证意见、答辩状、代理词等证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为：原告胜凌公司与被告镁铝公司签订的回转窑除尘脱硫脱硝工程合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效，双方应严格按约履行各自的合同义务。本案争议焦点：一、案涉合同是否变更。案涉合同约定：任何一方均可对合同内容提出变更、修改、取消或补充的建议，应以书面形式通知对方并经双方签字确认后方能生效，该意思表示明确，而本案中镁铝公司于2017年12月8日通过微信方式向胜凌公司法定代表人提出因按环保要求脱硫系统不再制作，除尘系统加紧推进，脱硝系统待除尘系统安装到位后再议，胜凌公司法定代表人微信回复“原有合同无单独工期，合同尚未重新签订，无法履行”，镁铝公司也回复“好的”对胜凌公司的意见表示认可，次日镁铝公司又微信发函提出脱硫系统工程不再制作，除尘系统按约加紧推进，脱硝系统待除尘系统安装到位后再议，胜凌公司于当日通过顺丰速运快递向镁铝公司邮寄书面函，明确表示要求镁铝公司按案涉合同约定支付合同预付款，该意思表示明确不同意镁铝公司提出的合同变更意见。庭审中，镁铝公司提供的伟燕公司实际控制人郑伟在公安部门询问笔录中所作的陈述，胜凌公司不认可，郑伟也未到庭作证，本院不予采信。庭审中，镁铝公司抗辩涉案合同已经双方同意变更的事实，未能提供其他有效的证据，镁铝公司的该抗辩证据不足，本院不予采信。二、合同履行过程中的违约事实。根据案涉合同约定，镁铝公司应当于合同生效后7日内即2017年11月15日前向胜凌公司支付234万元预付款，但镁铝公司仅于2017年11月17日、同月25日向胜凌公司交付合计金额60万元的银行承兑汇票，至今尚有174万元预付款未能支付，镁铝公司构成违约。胜凌公司在合同签订后向镁铝公司交付技术文件，与伟燕公司签订合同定作设备等事实证明胜凌公司在合同签订后进行了案涉设备的设计制作，在镁铝公司迟迟未支付预付款的情况下，胜凌公司制作案涉设备的工期可以顺延，故胜凌公司不存在违约事实。三、关于合同的解除。案涉合同明确约定，合同执行期间双方均不得随意变更或解除合同，庭审中镁铝公司也未能举证证明案涉合同经双方协商一致解除的事实，故案涉合同不符合约定解除的条件。综合双方在合同履行过程中的违约事实，镁铝公司以胜凌公司违约导致其合同目的不能实现为由要求解除合同不符合法律规定。因案涉合同系定作合同关系，镁铝公司为定作人，根据法律规定，定作人镁铝公司可以随时解除承揽合同，故本案中镁铝公司要求解除合同的行为属于定作人依法行使的法定解除。根据法律规定镁铝公司行使该法定解除权造成胜凌公司损失的，应当予以赔偿。四、可得利益损失是否合理。本院认为：信达评估公司及评估鉴定人员具备对案涉合同可得利益评估鉴定的资质及资格，其根据相关法律规定及相关资产评估准则，遵守独立、客观、公正的原则，结合案涉合同及胜凌公司的规模等情况，参照同行业同类项目公开的数据，采用对比法的评估方式，最终确定案涉合同的平均利润率为17%，程序合法，事实清楚，结论公允，可以作为本案定案的依据。结合案涉合同价格780万元的事实，案涉合同的可得利益为132.6万元。五、代理费、保全担保费、公证费、鉴定费的承担。本院认为：保全担保费、公证费、鉴定费均是由于镁铝公司的违约，胜凌公司提起诉讼，造成胜凌公司的损失费用，且上述费用发生合理也不违反法律规定，胜凌公司要求镁铝公司赔偿保全担保费、公证费、鉴定费，本院予以支持。关于代理费，综合律师收费标准，委托代理合同约定胜凌公司应支付的代理费未超过相关收费标准，但案涉合同中对律师费承担未作约定，胜凌公司要求镁铝公司承担代理费的请求不符合合同约定，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十八条之规定，判决如下：一、山西省孝义市镁铝有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿江苏胜凌环保科技有限公司可得利益损失132.6万元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、山西省孝义市镁铝有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿江苏胜凌环保科技有限公司其他损失5220元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回江苏胜凌环保科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17965元，财产保全费5000元，两项合计22965元，由胜凌公司负担1281元，由镁铝公司负担21684元。胜凌公司同意其预交的诉讼费用中的21684元由镁铝公司向其直接支付，本院不再退还，由镁铝公司在本判决生效之日起10日内向胜凌公司支付。胜凌公司垫付的鉴定费50000元，由镁铝公司于本判决发生法律效力之日起10日内直接支付给胜凌公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时应向江苏省无锡市中级人民法院预交上诉案件受理费，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。审 判 长  许开荣人民陪审员  杨 江人民陪审员  钱亚光二〇一九年十月二十九日书 记 员  周冰琰本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。