广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂14民终611号 上诉人（原审被告）：广西桂建房地产有限责任公司。住所：广西壮族自治区南宁市青秀区新民路4号华星时代广场名仕阁28楼。统一社会信用代码：914501001982286081。 法定代表人：黄国培，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张元强，广西同望律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：蒋援强，广西同望律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：广西天等农村商业银行股份有限公司。住所：广西壮族自治区天等县天等镇和平路14号。统一社会信用代码：91451425007769242X。 法定代表人：韦德敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯春海，男，该公司法律合规部经理。 委托诉讼代理人：邓景方，北京市华泰（南宁）律师事务所执业律师。 原审被告：广西伟群农业投资有限公司。住所：广西壮族自治区南宁市兴宁区望州路302号岭南名居4号楼至9号楼地下室4-1号。统一社会信用代码：9145010008654100XT。 法定代表人：梁桥伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：侯仲基，广西桂三力律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：农丹蕾，广西桂三力律师事务所执业律师。 原审被告：梁桥伟，男，1975年12月15日出生，苗族，公司经理，住湖南省保靖县。 上诉人广西桂建房地产有限责任公司（以下简称桂建公司）因与被上诉人广西天等农村商业银行股份有限公司（以下简称天等农商行）、原审被告广西伟群农业投资有限公司（以下简称伟群公司）、梁桥伟金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区天等县人民法院（2017）桂1425民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人桂建公司法定代表人黄国培及其委托诉讼代理人张元强、蒋援强、被上诉人天等农商行的委托诉讼代理人冯春海、邓景方、原审被告伟群公司的委托诉讼代理人侯仲基到庭参加诉讼。原审被告梁桥伟经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案因公告送达，扣除审限两个月。审理过程中，因本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，本院裁定中止本案诉讼。本案现已审理终结。 桂建公司上诉请求：撤销天等县人民法院（2017）桂1425民初441号判决，将本案发回重审或者进行改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清且错误，天等农商行与伟群公司恶意串通，共同对桂建公司实施了欺诈行为，抵押担保合同无效。一审法院对案件事实没有查清，对天等农商行故意隐瞒的主要事实没有依职权进行调查，且对桂建公司要求人民法院依职权进行调查的请求置之不理，程序违法。此外，天等农商行在履行借款合同过程中违反合同约定，没有按照借款合同通用条款第四条、特别条款第二十一条、第二十二条履行资金监管义务。本案借款合同明确约定借款用途为收购农副产品，但是从天等农商行所提供的证据来看，没有任何证据可以证明贷款资金是用于收购农副产品，也没有证据证明天等农商行在进行借款支付过程中严格依据《贷款通则》以及合同约定履行了合法程序。因此，桂建公司认为天等农商行与伟群公司串通改变了贷款用途，在没有通知并征得桂建公司同意的情况下，其市场风险明显超出了桂建公司作为担保人的预先设定，也违背了桂建公司提供担保的真实意思，对桂建公司构成欺诈。二、一审判决适用法律错误。由于一审法院对有关反映案件真实事实的证据没有进行调查，导致对案件的法律定性错误。天等农商行与伟群公司在贷款以及贷款资金的使用过程中的行为均对桂建公司构成欺诈，一审法院仍然认定担保合同有效，明显属于适用法律错误。依据《中华人民共和国担保法》第三十条及其司法解释第四十条和《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第19条规定，尽管本案中，桂建公司提供的是抵押担保，但是所设定抵押的担保在主体、内容、目的效果等方面与保证担保的特征相似，应当可以类推适用上述法律以及司法解释的规定，应当认定桂建公司所提供的担保无效。综上，一审法院认定事实不清且错误，适用法律错误，导致判决错误，请求二审法院判如所请。 天等农商行辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、天等农商行与伟群公司不存在恶意串通共同对桂建公司实施欺诈行为，故本案借款合同、抵押担保合同合法有效。二、桂建公司以伟群公司改变贷款用途为由主张构成欺诈，没有事实和法律依据。三、桂建公司主张一审判决适用法律错误没有事实和法律依据。一审法院基于本案所涉合同未违反法律强制性规定而认定合法有效，不存在适用法律错误。四、桂建公司以一审法院未依职权调取证据存在程序严重违法的主张没有事实和法律依据。本案中，桂建公司主张调取的证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的应由法院调取证据的情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 伟群公司述称，对一审判决没有异议，伟群公司正在想办法履行合同义务。 梁桥伟未出庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 天等农商行向一审法院起诉请求：1.判令伟群公司立即偿付天等农商行借款本金11993062.24元及利息（含罚息、复息，截止2017年6月26日尚欠利息1840694.57元，往后至实际还款之日的利息，按借款合同的约定顺延计算）；2.判令梁桥伟对上述债务承担连带清偿责任；3.天等农商行对桂建公司名下用于抵押担保的财产（南宁市青秀区新民路4号华星时代广场l层GA024号商铺、GA034号商铺）享有优先受偿权；4.财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费等债权、抵押权实现的费用由伟群公司、梁桥伟、桂建公司负担。 一审法院认定事实：天等农商行原称天等县农村信用合作联社，因企业改制，经广西银监局同意、天等县工商行政管理局核准登记，于2015年10月22日更名为现名称，原天等县农村信用合作联社的债权债务由天等农商行全部承继。 2014年7月31日，天等农商行与伟群公司签订了编号为159002140981291的《流动资金借款合同》，约定：伟群公司向天等农商行借款1200万元，借款用途为收购农副产品；借款期限一年，从2014年7月31日起至2015年7月30日止；借款利率在中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率上上浮40％，执行年利率8.4％，合同期内随中国人民银行人民币贷款基准利率的调整而相应调整；还款方式为按季结息，到期还本；结息日为每季末月的20日；如借款人未在结息日付息，则自结息日起计收复利；借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利；自借款到期之日起，按逾期贷款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期贷款利率计算复利；对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮50％计收罚息。 2014年7月31日，天等农商行与梁桥伟签订了编号为1590021409812911的《保证担保合同》，约定：梁桥伟对天等农商行与伟群公司签订的159002140981291号借款合同提供连带责任保证，保证期间为债务到期日起两年，保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、执行费等债权人实现债权和担保权的费用。 2014年7月31日，天等农商行与桂建公司签订了编号为1590021409812911的《抵押担保合同》，约定：桂建公司为天等农商行与伟群公司签订的159002140981291号借款合同提供抵押担保，抵押物为桂建公司所有的位于南宁市青秀区（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）、GA034号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）商铺，担保范围包括主合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、执行费等债权人实现债权和担保权的费用。2014年7月28日，双方在南宁市房屋产权交易中心办理了抵押登记手续，房屋他项权证号为邕房他证字第××号、邕房他证字第××号。 2014年7月31日，天等农商行将借款1200万元以转账的方式一次性转入伟群公司在天等农商行处开立的账户（账号：l59×××88）。伟群公司收到借款后，没有按合同约定履行还本付息义务，经天等农商行多次催收亦没有结清借款本息。截止2017年6月26日，伟群公司尚欠天等农商行借款本金11993062.24元、利息1840694.57元（含复利）。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、天等农商行与伟群公司之间是否存在合法的金融借款合同关系；二、梁桥伟是否应对本案债务承担连带清偿责任；三、桂建公司是否应对本案债务承担抵押担保责任；四、天等农商行计收贷款复利是否有合法依据。 一、关于天等农商行与伟群公司之间是否存在合法的金融借款合同关系问题。天等农商行主张双方存在合法的借款合同关系并提供了借款合同等证据证实，伟群公司亦承认借款事实。因此，天等农商行与伟群公司之间存在金融借款合同关系事实清楚，借款合同合法有效，应予以确认。桂建公司主张借款合同不真实的辩解意见没有事实根据，不予支持。 二、关于梁桥伟是否应对本案债务承担连带清偿责任问题。梁桥伟在与天等农商行签订的保证担保合同中明确约定对本案债务提供连带责任保证，天等农商行主张梁桥伟承担连带清偿责任，事实清楚，理由充分，应予以支持。梁桥伟经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为其已放弃答辩、举证、质证的权利，由此产生的不利法律后果应由其承担。 三、关于桂建公司是否应对本案债务承担抵押担保责任问题。1.桂建公司与天等农商行签订抵押担保合同，为伟群公司向天等农商行的借款提供抵押担保，合同内容具体明确，桂建公司作为具有完全民事行为能力的公司法人，应当知晓作出该民事行为的法律后果，其主张被天等农商行和伟群公司隐瞒贷款真实情况下签订此合同，没有证据证明，没有事实根据，不予采信；2.桂建公司主张天等农商行违反国家金融监管规定发放贷款，存在重大过错，应免除其担保责任。桂建公司将这些属于天等农商行内部的经营管理问题作为免除其担保责任的理由，没有法律依据，不予支持。3.桂建公司主张本案涉嫌刑事骗贷责任，应中止审理移交公安机关处理。经审查全案证据材料，没有任何证据证明桂建公司的该项主张，桂建公司也没有提交任何证据证明该主张，故不予支持。桂建公司如果有证据证明涉案贷款的审批发放过程中，相关的公司、人员存在违法犯罪行为的，可另行向有关部门举报。天等农商行主张桂建公司应对本案债务承担抵押担保责任，有事实和法律依据，应予以支持。 四、关于天等农商行计收贷款复利是否有合法依据问题。本案借款合同有通用条款和特别条款两部分，都是借款合同的组成部分，应结合起来理解。计收贷款复利的约定分别在借款合同特别条款第二十三条和通用条款第十四条，第二十三条23.1.2项约定：如借款人未在结息日付息，则自结息日起计收复利；第十四条14.4项约定：借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期贷款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期贷款利率计算复利。这两个条款明确了计收复利和复利的计算方法，因此，天等农商行主张计收贷款复利合法有据，予以支持；伟群公司主张计收贷款复利没有合法依据的辩解意见没有事实和法律依据，不予支持。 综上，伟群公司与天等农商行签订的流动资金借款合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，天等农商行按约履行了发放贷款义务，而伟群公司却违反合同约定未履行偿还借款义务，其行为已构成违约，应按约定承担相应的违约责任。故对天等农商行要求伟群公司归还借款本息、按约支付逾期利息、复利的诉讼请求，予以支持。梁桥伟与天等农商行签订的保证担保合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，天等农商行要求梁桥伟承担连带清偿责任的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。桂建公司以其商铺作为本案诉争债务的抵押物，与天等农商行签订抵押担保合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，且该抵押亦经过房管部门登记，天等农商行依法对抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。关于天等农商行诉请实现债权支出的费用全部由伟群公司、梁桥伟、桂建公司负担的问题。经查，天等农商行除预交诉讼费和支出公告费350元外，其他费用尚未实际发生，故其该项主张，不予支持。伟群公司、桂建公司的抗辩理由不成立，不予采纳。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十三条、第四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、伟群公司归还天等农商行借款本金11993062.24元；二、伟群公司支付天等农商行借款利息[利息计算：截止2017年6月26日的利息（含复利）1840694.57元；从2017年6月27日起至本案债务清偿之日止的利息（含复利），以本金11993062.24元为基数，按借款合同约定的逾期贷款利率计算]；三、梁桥伟对上述债务承担连带清偿责任；四、天等农商行对桂建公司提供抵押担保的财产，即位于南宁市青秀区（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）、GA034号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）商铺，有权以该财产折价或者拍卖、变卖该财产所得价款优先受偿；五、驳回天等农商行的其他诉讼请求。上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费104802元，公告费350元，共计105152元，由伟群公司、梁桥伟、桂建公司共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据，对一审判决认定的事实也无异议，但桂建公司提出一审法院遗漏查明伟群公司收到贷款后资金流向的事实，并书面申请本院调取伟群公司的贷款资金流向、贷款资金用途等资料。本院依桂建公司的申请，向天等农商行调取了伟群公司的企业信用报告、申请借款调查报告、贷款审批表、贷款咨询呈报表、支付委托书、提款支付审核、电汇凭证、农副产品购销合同、广西湘桂农业养殖有限公司（以下简称湘桂公司）的营业执照、组织机构代码证、税务登记证。经质证，桂建公司认为伟群公司不符合贷款条件，贷款的审批发放有重大失误，且伟群公司与湘桂公司实际为陈一福控制的万胜系空壳公司、关联公司，这两个公司仅是为了陈一福办理贷款而设立，并无实际业务发生；上述证据不能证明伟群公司与湘桂公司存在真实的购销合同关系，也不能反映案涉资金的流向和最终实际用途。伟群公司对本院调取的证据无异议。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：根据桂建公司的申请，本院向天等农商行调取的证据，客观真实，本院予以采纳。桂建公司所提的异议，因无相应的证据佐证，本院不予采信。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：2014年6月20日，伟群公司与湘桂公司签订农副产品购销合同，约定伟群公司向湘桂公司购买总价为12208000元的农副产品。2014年7月20日伟群公司向天等农商行提交借款申请书和桂建公司的同意抵押意见书后，2014年7月24日，天等农商行调取了伟群公司的企业信用报告，并作出了对伟群公司和桂建公司的调查报告，认为伟群公司贷款主体资格合法合规，贷款手续资料齐备，贷款项目经济效益较好，第一还款来源充足；桂建公司提供的抵押物价值良好，变现能力强，第二还款来源有保障，建议给予伟群公司发放流动资金贷款1200万元。天等农商行经逐层审批，同意以抵押担保方式向伟群公司发放贷款1200万元。2014年8月4日、8月5日、8月6日、8月8日，天等农商行根据伟群公司出具的支付委托书，向湘桂公司分别转账支付货款300万元、400万元、300万元和200万元。2017年7月19日，桂建公司的法定代表人黄国培在天等农商行出具的贷款逾期催收通知书（担保人）上签名，并加盖桂建公司的公章，确认收到贷款逾期催收通知书，对贷款逾期催收通知书所记载的内容无异议，并承诺按照担保合同（协议）的约定和贷款逾期催收通知书的要求履行担保义务。 本院认为，本案争议的主要焦点是：1.天等农商行与桂建公司签订的抵押担保合同是否有效、桂建公司是否应当免除担保责任；2.天等农商行对桂建公司的抵押担保物是否享有优先受偿权。 关于天等农商行与桂建公司签订的抵押担保合同是否有效、桂建公司是否应当免除担保责任问题。 本案系因伟群公司不能如期归还天等农商行的贷款本息而引起的金融借款合同纠纷，一审法院认定天等农商行与伟群公司签订的流动资金借款合同合法有效，借款关系成立正确，且双方当事人均未提起上诉，视为其已服从一审判决。桂建公司上诉主张天等农商行与伟群公司恶意串通改变贷款用途，共同实施了对桂建公司的欺诈，违背了桂建公司提供担保的真实意思，认为其与天等农商行签订的抵押担保合同无效，其应免除担保责任。但本案中，桂建公司在与天等农商行签订抵押担保合同前的2014年7月20日，其向天等农商行出具了经其公司股东会讨论决定同意用其公司名下的房产所有权为伟群公司的借款提供抵押担保的同意抵押意见书，且在其与天等农商行签订抵押担保合同，办理抵押物登记手续，涉案贷款履行期限届满近两年后的2017年7月19日，仍然在天等农商行出具的贷款逾期催收通知书（担保人）上签名盖章，确认收到贷款逾期催收通知书并承诺按要求履行担保义务。由以上事实可认定为伟群公司提供抵押担保是桂建公司的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，抵押担保合同合法有效，各方当事人均应按照合同的约定履行义务。同时，桂建公司亦未能提供充分证据证明天等农商行与本案借款人伟群公司存在恶意串通改变贷款用途，合谋骗取其提供抵押担保的事实，且本案所涉的流动资金借款合同和抵押担保合同也未约定贷款的实际用途与流动资金借款合同约定的用途不一致的，担保人可以免予承担担保责任。故桂建公司应在其提供抵押担保的范围内承担抵押担保责任。一审法院对此认定正确，桂建公司主张抵押担保合同无效，其应免除担保责任的理由不能成立，本院不予支持。 关于天等农商行对桂建公司的抵押担保物是否享有优先受偿权问题。 如上所述，天等农商行与桂建公司签订的抵押担保合同合法有效。桂建公司经其股东会讨论同意，以其名下的位于南宁市青秀区（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）、GA034号（房屋所有权证号：邕房权证字第××号）商铺为伟群公司的1200万元借款提供抵押担保，同时出具了同意抵押意见书并在房管部门办理了抵押登记手续，天等农商行取得了抵押物他项权利证书，抵押权已设立，桂建公司应当对上述借款承担抵押担保责任。桂建公司以其与天等农商行签订抵押担保合同存在被天等农商行与伟群公司恶意串通、欺诈的事实，主张其与天等农商行签订的抵押担保合同无效。对此，桂建公司无证据证明借款合同当事人双方恶意串通骗取其提供担保，也不能证明主合同债权人天等农商行未尽审查义务。因此，桂建公司仍然须在其担保范围内向天等农商行履行抵押担保义务。故一审法院判决天等农商行有权对桂建公司提供抵押担保的商铺折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权并无不当，本院予以维持。 对于一审判决是否存在适用法律错误问题。桂建公司主张本案应当可以类推适用《中华人民共和国担保法》第三十条“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”及其司法解释第四十条“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”和《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第19条“主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任。”的规定，认定桂建公司所提供的抵押担保无效；认为一审法院在天等农商行与伟群公司在本案贷款及贷款资金使用过程中的行为均对桂建公司构成欺诈的情况下，仍然认定抵押担保合同有效，属于法律适用错误。如上分析，桂建公司并无证据证明天等农商行与伟群公司存在恶意串通骗取其担保的事实，也无证据证明伟群公司改变了贷款资金的用途，且上述法律规定针对的是保证责任，而非桂建公司提供的抵押担保责任。因此，一审法院根据相关的法律规定，认定本案所涉抵押担保合同合法有效，并不存在适用法律错误问题，故对桂建公司的该项主张，本院不予采纳。 对于一审法院审理本案是否存在违反法定程序问题。桂建公司主张一审法院没有根据其要求依职权向天等农商行调查伟群公司的财务状况、贷款项目合同、贷款项目可行性报告及贷款资金用途等证据，程序违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。”规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，在规定的期限内，可以申请人民法院调查收集，但应当提交书面申请。经查阅一审卷宗，没有发现桂建公司在规定的期限内向一审法院提交了调查取证的书面申请，故一审法院没有主动调取证据并无不当。桂建公司以一审法院没有根据其要求依职权进行调查，主张一审法院程序违法，无事实和法律依据，本院亦不予采纳。 桂建公司对于本案贷款的真实用途及贷款资金流向存在异议，应当在天等农商行向一审法院提出诉讼后及时提出鉴定申请，其在二审期间向本院提出对本案贷款的真实用途及贷款资金流向进行司法会计鉴定申请，已经超过了举证期限，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，本院对其申请不予准许。桂建公司如有证据证明伟群公司改变贷款资金用途并给其造成损失的，可依法向其主张权利。 对于桂建公司在二审期间申请追加湘桂公司为本案被告并申请对湘桂公司会计账册进行司法会计鉴定问题。本案中，虽然天等农商行向湘桂公司转账支付了本案所涉贷款，但天等农商行支付的依据是伟群公司向其出具的支付委托书，根据合同相对性原则，湘桂公司并非本案借款合同或者担保合同的当事人，与本案也没有利害关系，故桂建公司的申请，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，桂建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费104802元，由广西桂建房地产有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨德清 审判员  韦金彪 审判员  杨凤莲 二〇一九年十月三十日 书记员  黄海健