辽宁省辽阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1021民初1348号原告：许忠涛，男，1975年10月30日出生，汉族，装修瓦工，户籍地辽宁省辽阳县，现住辽宁省海城市。被告：辽阳县中医整骨医院。住所地：辽宁省辽阳县刘二堡镇。法定代表人：孙忠江，系院长。委托诉讼代理人：李兴达，男，辽阳县中医整骨医院工作人员。委托诉讼代理人：何前，辽宁海之纳律师事务所律师。原告许忠涛与被告辽阳县中医整骨医院（以下简称“整骨医院”）医疗损害责任纠纷一案，本院于2018年12月6日作出（2018）辽1021民初2889号民事判决，被告整骨医院不服该判决，上诉至辽阳市中级人民法院，该院于2019年3月20日作出（2019）辽10民终110号民事裁定，撤销原判将该案发回本院重审。本院于2019年4月18日重新立案，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告许忠涛、被告诉讼委托代理人李兴达、何前到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告许忠涛向本院提出诉讼请求一、依法判令被告赔偿原告1.医疗费（1）住院检查手术费用23040.12元，（2）在家换药费、拆肉线300元（3）打营养神经药（鼠神经生长因子）3900元，每支130元打针600元，口服营养神经药品800元，以上共计28640.12元。2.误工费153.9元×277日＝42630.3元；3.住院伙食补助费12日×200元＝2400元；4.护理费150日×144.4元＝21660元；5.营养费50元×60日＝3000元；6.残疾用具费，拐一付150元，矫正鞋220×32年＝7040元；7.残疾生活补助费37342元×20年×30%＝224052元；8.被扶养人生活费（1）许诺26448元×10年÷2×30%＝39672元，（2）许奎文20年-（68-60）年×11455元÷2×30%＝20619元，（3）何素芹20年-（66-60）年×1145元÷2×30%＝24055元；9.交通费2102元；10.住宿费1400元；11.精神抚慰金26448元×3年×30%＝23803元；12.鉴定费2500元；13.复印费612元；14.参加医疗事故处理人员（1）交通费400元，（2）误工费2人×10日×144.4元＝2880元，以上各项总计447623.42元。二、依法判令被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2018年1月26日，原告因右侧腘窝处囊性包块十天到被告处住院治疗。治疗过程中被告存在诊断不明确、术式选择不当、术后未做病理、医疗记载不规范的问题，原告术后出现神经性损伤没有记载。对原告在被告手术后的后果，经辽阳市医学会医疗事故鉴定，对原告造成的损害属于三级丙等医疗事故，被告整骨医院承担完全责任。为此，原告诉至法院。提出以上请求。被告整骨医院辩称，（一）原告依据《医疗事故处理条例》及《医疗事故分级标准（试行）》及《医疗事故技术鉴定暂行办法》的相关规定作为赔偿依据，是错误的引用了法律。《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（法（2003）20号）已于2013年2月6日被废止。（二）本案必须做医疗损害司法鉴定，原告在起诉状中主张按《医疗事故分级标准（试行）》第三条第三款索要残疾赔偿金是不成立的，该标准已于2018年1月2日被国家卫生计生委取消，不再作为部门规章纳入规范性文件管理的文件目录。（三）答辩人不承担过错责任。（四）原告人索要的赔偿项目及数额不成立。经本院审理查明，原告因右侧腘窝处囊性包块十天于2018年1月26日到被告整骨医院就医，被告经门诊以右侧腘窝囊肿收原告住院治疗。经被告整骨医院专科检查：右侧腘窝处一囊性包块，大小约2.8×1.6（㎝），质软、无压痛、活动可，右侧腘窝囊肿彩超：右侧腘窝囊性包块；诊断为右侧腘窝囊肿；患者（原告）在腰硬麻醉下行右侧腘窝囊肿切除术（术后第二天，原告感觉前脚麻木、无知觉曾怀疑被告在手术过程中伤到了原告的神经，可是被告未重视原告的病情，告知原告好好休养，即可恢复），术后给予抗炎对症治疗；于2018年1月31日出院，住院5天；Ⅱ级护理。原告在手术后一个月左右，由于症状未见好转，第二次向被告反映术后症状，同时向被告递交了诊断为右侧腓总神经损伤的由鞍钢总医院做出的肌电图诊断，但被告再一次告知原告休养半年即可恢复。但在半年后，非但症状未见好转，而且造成脚的大部分功能尚失。在这种情况下，原告于2018年8月15日以“右小腿术后感觉运动障碍6.5个月”为主诉到沈阳医学院附属中心医院住院治疗7天，于8月22日出院，诊断为右腓总神经损伤，Ⅱ级护理，花掉医疗费22890.22元；另外原告在鞍钢总医院检查花掉医疗费149.90元；另原告在家换药、拆肉线300元；以上原告许忠涛共花掉医疗费23340.12元。原告称为治病，共花掉交通费2102元（其中加油收据1820元、高速路通行费收据270元、出租收据12元）。原告认为，被告的手术伤到了原告的神经，造成原告脚的功能大部丧失，已构成了医疗事故，后经辽阳县卫生和计划生育局委托，原、被告共同参与并为鉴定提供了相关材料，辽阳市医学会于2018年9月11日作出辽阳医鉴[2018]007号《医疗事故技术鉴定书》，认为“患者（原告）右腓总神经离断缺失，与医方（被告）医疗行为有因果关系”，鉴定结论为：“本病例属于三级丙等医疗事故，院方承担完全责任。医疗护理医学建议：继续固定，定期复查”原、被告在收到该鉴定后法定期限内均未提出再次鉴定的申请。为鉴定，原告支出鉴定费2500元。事后，就赔偿问题因原、被告未达成协议，导致原告诉至法院并提出前列诉求。另查，关于原告居所地问题。原告户籍地为辽宁省辽阳县，该人于2015年3月9日与开发商签订购房合同至今居住在辽宁省海城市。原告许忠涛与吴秀芝系夫妻关系，未成年人许诺（2009年10月18日出生）是他们的女儿。再查，原告许忠涛2017年在鞍山市吴振建筑工程有限公司从事瓦工工作。另在本案审理期间，依辽阳市中级人民法院（2019）辽10民终110号民事裁定，本院询问原告是否申请或参与医疗损害责任司法鉴定，原告均表示既不申请也不参与。因为之前辽阳市医学会做了医疗事故技术鉴定，是我与被告均共同参与，且在收到鉴定后，双方均未提出重新鉴定，这个鉴定书是合法有效的。上述事实，除原、被告的陈述外，有原告提供的住院病历2份、医药费票据6张、收入证明2份、购买残疾器具足托发票1张、复印费票据1份、户口簿、原告居住地证明2份、辽阳市医学会于2018年9月11日作出辽阳医鉴[2018]007号《医疗事故技术鉴定书》1份、支付鉴定费收据1张及询问笔录证据证明，本院予以确认。本院认为，公民的生命健康权应受法律保护，行为人因过错侵害他人生命健康的，应承担侵权责任。本案原告许忠涛因右侧腘窝囊肿包块于2018年1月26日至同年1月31日在被告处住院治疗，后经辽阳市医学会医疗事故技术鉴定，认为“患者（原告）右腓总神经离断缺失，与医方（被告）医疗行为有因果关系”，鉴定结论为：“本病例属于三级丙等医疗事故，院方承担完全责任。医疗护理医学建议：继续固定，定期复查”根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，被告应根据自己的过错对原告合理的经济损失应依法承担赔偿责任。1.关于原告请求赔偿的医疗费23040.12元（有票据），本院结合被告对原告所造成的损害程度、原告的病情及就医情况应视为合理，被告对此真实性无异议，本院对该诉求予以支持。另原告在家换药、拆肉线300元，原告虽未能提供正式票据，但仍属于合理范围，应予赔偿。对原告打营养神经药及口服营养神经药品，因未能提供相关医嘱和合法票据，本院不予支持。2.关于原告请求赔偿的误工费42630.3元（153.9元/天×277日）是否合理的问题。现原告请求赔偿277天的误工损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第三款，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”、“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，经核算该时间在原告受到伤害之日起（2018年1月26日）至定残日（2018年9月11日）前一天，计228天。2018年度辽宁省城镇建筑业职工年平均工资为56196元，合日工资为153.96元（56196元÷365天），因此原告的误工费应为35102.88元（153.96元×228天）。3.关于原告住院伙食补助费2400元（12日×200元/天），现原告请求12天（被告医院5天，沈阳医学院附属中心医院7天）的伙食补助费合理，但原告请求每天赔偿200元无依据，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，应按每天100计算，故原告的住院伙食补助费应为1200元（12天×100元/天）。超出的1200元本院不予支持。4.关于护理费21660元（150日×144.4元/天），因原告住院12天为Ⅱ级护理，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款，“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，参照2018年度居民服务、修理和其他服务业52707元，核算为日144.4元，故原告的护理费应为1010.8元（12天×144.4元/天）。对于原告诉请的多出部分护理费用因无证据证明，本院不予支持。5.关于营养费3000元（50元/天×60日）诉请，因无医嘱及相关证据证明不予支持。6.关于残疾器具费，拐一副150元，矫正鞋7040元（220元/双×32年），是否合理的问题。辽阳市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》鉴定结论建议原告：继续固定，定期复查，说明原告右脚功能没有恢复，现原告为了生活的需要佩戴残疾用具足托固定应是合适的，但现原告称每年需要一个，按照人的平均寿命75岁计算还需要32个的说法，无事实依据，但如果将来继续需要，原告可另行主张权利，故对原告请求赔偿的残疾用具费中的220元予以支持，对超出部分6820元暂无法予以支持。对拐一副因未能提供相关票据，不予支持。7.对于原告诉请的残疾生活补助费（即残疾赔偿金）224052元（37342元/年×20年×30％），原告的医疗鉴定级别为三级丙等，按照卫生部第32号令《医疗事故分级标准》（试行）中规定，原告的三级丙等医疗事故为8级伤残，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，原告许忠涛虽然户籍地在农村，但其经常居住地在城镇，应适用城镇居民标准。辽宁省2018年度城镇居民人均可支配收入为37342元，则原告的残疾赔偿金应为224052元（37342元/年×20年×30％），因此原告的此项请求损失计算合理，本院予以支持。8.关于被扶养人生活费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款、第二款，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，原告的未成年女儿许诺（2009年10月18日出生），按此规定生活费应付至18周岁，即应付10年被扶养人生活费，虽然其户籍地在农村，但其经常居住地在城镇，应适用城镇居民标准，2018年辽宁城镇居民人均生活消费支出为每年26448元，即被抚养人许诺的生活费应计算为39672元（26448元×10年÷2×30%），原告此项请求符合法律规定，本院予以支持。对于原告请求其父母许奎文、何素琴扶养人生活费一节，因原告未能提供相关证据，本院不予支持。9.关于交通费2102元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告请求被告赔偿的交通费2102元是否合理问题。原告虽向本院提供了交通费票据，但提供的是油票和高速路收费票据，由于被告对原告上述证据持有异议，而原告单凭油票和高速路收费票据来证明交通费的数额不充分；但对原告在遇医疗事故后乘车就医是必然的，按照原告的居所地与就医医院的距离，酌情原告的此项费用按1800元认定是合适的，对超出的部分302元不应予以支持。10.关于住宿费1400元的请求，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定。因原告未能提供相关票据，本院对原告的此项请求不予支持。11.关于原告请求的精神抚慰金23803元（26448元×3年×30%），依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，被评定为三级丙等医疗事故，确给原告精神造成严重伤害，应给予相应的精神抚慰。原告因被告诊疗行为过错，导致医疗事故身体致残，考虑原告的自身状况及责任划分，本院酌定给予给付精神抚慰金20000元。12.关于鉴定费2500元，为鉴定医疗事故所需，对原告此项请求予以支持。13.关于复印费512元，酌定给付512元。14.关于参加医疗事故处理人员交通费、误工费，因原告未能提供相关证据，不予支持。综上所述，被告应赔偿原告医疗费23340.12元、误工费35102.88元、住院伙食补助费1200元、护理费1010.8元、残疾器具费220元、残疾生活补助费（即残疾赔偿金）224052元、被抚养人生活费39672元、交通费1800元、精神抚慰金20000元、鉴定费2500元、复印费512元，各项损失合计349409.8元。关于被告辩称，本案必须做医疗损害的司法鉴定，其依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第三条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”但该规定并没有排除法院适用医疗事故技术鉴定，也没有否定医学会作出的医疗事故技术鉴定的证据资格。对于辽阳市医学会作出的辽阳医鉴〔2018〕007号医疗事故技术鉴定，是由辽阳县卫生和计划生育局委托，原、被告均共同参与并为鉴定提供了相关材料，且在收到鉴定结论之后的法定期限内，双方均未提出再次鉴定的申请。被告没有充分理由予以否定，同时要求原告必须进行重新鉴定缺乏事实和法律依据。故对原告的上述辩称不予支持。关于被告辩称《医疗事故分级标准(试行)》，国家卫生计生委决定不再作为部门规章，纳入规范性文件管理的文件目录一节。虽然该规定不再是部门规章，但该规定并没有被废止，仍是现行有效的规范性文件，仍然具有一定的参照作用，故对被告该辩称亦不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告辽阳县中医整骨医院于本判决生效十日内赔偿原告许忠涛各项损失合计349409.8元；二、驳回原告许忠涛其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，由原告许忠涛负担1509元，被告辽阳县中医整骨医院负担6541元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。审判长  陈红日审判员  高晓光审判员  华丽英二〇一九年十月八日书记员  白 莹