山东省淄博市淄川区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0302民初1576号原告：邹学宗，男，1987年12月5日出生，汉族，现住张店区。委托诉讼代理人：冯建钟，山东大地人（临淄）律师事务所律师。被告：沈卫，男，1966年4月2日出生，汉族，户籍地浙江省德清县,现下落不明。被告：宏晖建设工程有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区单石碑路35号。法定代表人：林福平，执行董事。委托诉讼代理人：邱渠，福建谨而信律师事务所律师。原告邹学宗与被告沈卫、宏晖建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月12日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月21日、2019年10月10日二次公开开庭进行了审理。原告邹学宗及其委托诉讼代理人冯建钟，被告宏晖建设工程有限公司的委托诉讼代理人邱渠到庭参加诉讼，被告沈卫经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。邹学宗向本院提出诉讼请求：1.被告沈卫支付工程款462800.00元,利息55536.00元（自2017年5月1日起至2019年5月1日止），合计518336.00元，之后以未付款为基数按照年息6%计算利息起到付清为止；2.被告宏晖建设工程有限公司承担连带清偿责任。事实和理由：被告沈卫在以被告宏晖建设工程有限公司名义承建御廷豪景21、23、47、49、51、43号楼时,2017年2月18日,原告与被告沈卫签订御廷豪景43#楼消防工程承包合同，合同约定由原告包工包料消防专项分包御廷豪景43#楼室内消火栓系统、室内喷淋系统、室内火灾自动报警系统、排污系统、管道保温六项,施工范围以实际工程量为准，不包括消防验收，合同工期定于2017年4月20日竣工，合同价款图纸范围内固定价款为912800.00元，室外工程及其他图纸变更的施工项目根据签证据实结算。合同签订后，原告按照合同约定履行义务，工程竣工并已经交付使用，被告陆续支付原告工程款450000.00元，剩余462800.00元至今未结清，根据已生效的淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302民初3321号、淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终字4401号民事判决书确认，沈卫在承建淄博天宸房地产开发限公司开发的御廷豪楼宇工程期间，对外挂牌承建单位为宏晖建设工程有限公司，依据《最高人民法院关于适用的解释第五十四条，被告宏晖建设工程有限公司承担连带责任。宏晖建设工程有限公司辩称，一、原告无证据证明其实际完全履行了合同义务，应承担举证责任。施工合同是施工方履行施工义务，合同相对方履行支付工程款义务，原告首先要证明其与被告有施工合同关系，且按照施工合同关系履行了其义务，才能要求被告履行支付工程款义务。（一）从合同签订情况来看，协议并没有宏晖建设工程有限公司的盖章，而施工合同签名部分写有“沈卫”、以及委托代理人写有“何庆兵”，由于沈卫、何庆兵没有出庭，无法看出是否属于上述两人真实签字，所以协议的真实性无法认定，证明对象也无法证明宏晖建设工程有限公司与这个协议上面内容有什么关系；（二）从合同履行情况来看，原告提供的证据，无法看出原告有实际履行，没有工程量结算清单，也没有相应的票据，组织工人施工的材料，无法看出实际履行了多少，履行到哪个阶段，且原告所称的沈卫存在部分履行支付义务，如何履行的，金额多少也未提供什么证据，诉求金额具体如何得出，没有相应证据予以支持，原告诉称系沈卫支付了部分款项，而不是宏晖建设工程有限公司，即使真实存在这样情况，也能说明合同相对方是原告与沈卫；（三）从合同约定来看，施工合同明确约定，施工范围以实际工程量为准，据实结算合同范围内工程价款而不是固定价款。而原告并没有提供实际施工完成的工程量清单，其诉求具体金额多少没有事实和法律依据。二、宏晖建设工程有限公司无需承担连带清偿责任。（一）本案不能适用《建设工程司法解释》第二十六条相关规定《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的第六点关于建设工程合同纠纷案件的审理问题明确提到：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”而本案明显不是劳务分包工程，而是具有买卖合同性质和劳务合同性质的混合型合同，且本案原告又不存在无法支付劳务分包关系中农民工工资问题，希望贵院对上述最高院的意见予以重视。（二）宏晖建设工程有限公司与沈卫之间成立的是转包关系，而非挂靠关系。宏晖建设工程有限公司明确陈述，宏晖建设工程有限公司与发包人淄博天宸房地产开发有限公司（下称发包人或天宸公司）就工程承包施工的各项条款协商一致并签订施工合同后才与沈卫签订了工程转包的承包合同。宏晖建设工程有限公司与发包人天宸公司签订合同在先，且沈卫没有参与，后与沈卫签订转包性质的合同。所以宏晖建设工程有限公司与沈卫之间并不属于挂靠关系。首先，宏晖建设工程有限公司与沈卫签订的承包合同约定的是“乙方（沈卫）必须履行甲方（宏晖建设工程有限公司）与建设单位签订的合同中的所有条款”。该约定并未授权允许沈卫以宏晖建设工程有限公司名义履行与发包人的所有合同条款，而是在工程整体转包中，要求实际施工人沈卫要履行转包人（即宏晖建设工程有限公司）与发包人之间的施工合同的所有条款。这项约定并不否认宏晖建设工程有限公司与发包人合同的效力，也不免除宏晖建设工程有限公司与发包人之间履行合同的权利义务。这与挂靠关系中实际施工人与发包人之间直接发生法律关系存在本质区别，并不因此得出沈卫以宏晖建设工程有限公司名义与发包人履行合同条款的结论。其次，宏晖建设工程有限公司将工程转包给沈卫施工具有明确的事实和法律依据。依据《建筑法》制定的《建设工程管理条例》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中对转包作出了明确的定义。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。纵观本案证据，参照以上定义，很显然本案系宏晖建设工程有限公司将工程转包给沈卫施工，没有任何证据表明是由沈卫以宏晖建设工程有限公司的名义与发包人天宸公司进行承接工程的谈判与交涉。（三）即使认定宏晖建设工程有限公司与沈卫之间系挂靠关系，宏晖建设工程有限公司也无需承担连带责任。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，有权要求债务人履行义务：负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”依据该条规定，连带债务的成立必须以法律明确规定或当事人约定为要件，本案中，原告主张与沈卫之间的施工合同关系以及沈卫与宏晖建设工程有限公司之间的挂靠或者转包关系，二者属于不同的法律关系，即使宏晖建设工程有限公司将其承包的工程交由无资质的沈卫实际施工承建，违反了相关法律规定，亦是由该合同关系当中的当事人相互承担责任或对发包人承担责任，不涉及该合同之外的原告。安装施工合同第一条约定特别点明，施工范围只包含室内的以上六项，以实际工程量为准，证明需要以实际工程量作为工程款结算的依据。合同的第六条工程进度款的约定，乙方完工后甲方支付30万元，调试完毕验收合格才应付总工程款95%，原告应提供证据证实工程完毕，且工程款达到支付的条件。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。沈卫未作答辩。经审理，本院查明事实如下：2015年4月30日、2015年7月27日、2016年4月5日，宏晖建设工程有限公司与淄博天宸房地产开发有限公司签订了御廷豪景21号、23号、47号、49号、51号、43号住宅楼及配套工程的承包合同三份，由宏晖建设工程有限公司承包御廷豪景21号、23号、43号、47号、49号、51号住宅楼及配套工程的建设施工。御廷豪景21号、23号、43号、47号、49号、51号住宅楼及配套工程是由被告沈卫挂靠宏晖建设工程有限公司建设施工。沈卫以宏晖建设工程有限公司名义于2017年2月18日与邹学宗签订建筑消防设施安装施工合同一份，合同约定：“邹学宗分包宏晖建设工程有限公司御廷豪景43#楼室内消火栓系统、室内喷淋系统、室内火灾自动报警系统、排污系统、管道保温工程施工；承包方式为消防专项分包，包工包料；竣工日期为2017年4月20日；合同价款为图纸范围内固定价款912800.00元；工程款进度为主材施工设备进场，宏晖建设工程有限公司在三日内向邹学宗支付200000.00元；完工后向邹学宗支付300000.00元；邹学宗调试完毕、宏晖建设工程有限公司验收合格后应付至总工程款的95%（验收日期在2017年5月1日前）；工程质保金为5%，自验收合格之日起质保满一年付清；本工程不包括消防部门验收。”何庆兵作为代理人在合同中签名。合同签订后，邹学宗按照合同约定履行了施工合同。宏晖建设工程有限公司于2017年5月将43号楼交付淄博天宸房地产开发有限公司，淄博天宸房地产开发有限公司将房屋交付给购房人居住使用。沈卫共支付邹学宗工程款450000.00元，淄博天宸房地产开发有限公司代为支付邹学宗100000.00元，邹学宗收到工程款共计550000.00元，尚欠362800.00元。邹学宗不具备消防工程施工资质。认定上述事实有原告提供消防工程承包合同书一份、淄博天宸房地产开发有限公司出具的证明一份、照片一宗、本院（2017）鲁0302民初3321号民事判决书一份、淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终字4401号民事判决书一份及当事人陈述在案佐证，足以认定。本院认为，沈卫挂靠宏晖建设工程有限公司建设施工御廷豪景时，与邹学宗签订消防工程承包合同，因邹学宗不具备消防工程施工资质，其与宏晖建设工程有限公司签订的消防工程分包合同无效，合同所涉及消防工程已全部完工且由宏晖建设工程有限公司将全部工程交付淄博天宸房地产开发有限公司，应视为邹学宗所施工的消防工程验收合格，应参照合同约定支付剩余价款362800.00元。宏晖建设工程有限公司将本案所涉工程交付淄博天宸房地产开发有限公司之日为邹学宗施工的消防工程竣工日期，2018年5月后应按约定付清全部工程价款，邹学宗要求自2017年5月1日起至2019年5月1日止，按年利率6%计算欠款利息及今后利息不当，应自2018年6月1日起至工程款本金清偿之日止，以所欠工程款本金362800.00元为基数，按同期同类贷款利率计息。邹学宗与宏晖建设工程有限公司系分包合同关系，宏晖建设工程有限公司未提供充分证据证明邹学宗在与沈卫履行合同期间对于沈卫与宏晖建设工程有限公司挂靠关系知情，故宏晖建设工程有限公司应对沈卫应付邹学宗的价款承担连带清偿责任。综上所述，沈卫应支付邹学宗工程款362800.00元，沈卫应依法支付邹学宗相应逾期付款利息。原告邹学宗要求宏晖建设工程有限公司承担连带责任，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第三款、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决如下：一、沈卫支付邹学宗工程款362800.00元；二、沈卫应以欠款本金362800.00元为基数，自2018年6月1日起至工程款本金清偿之日止，按照同期同类贷款利率计算支付邹学宗利息；上述一、二项，沈卫于本判决生效后十日内付清；三、宏晖建设工程有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8983.00元，财产保全费3170.00元，共计12153.00元，由原告邹学宗负担2241.00元，被告沈卫、宏晖建设工程有限公司负担9912.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。审 判 长  黄衍凯审 判 员  唐 峰人民陪审员  冯 雪二〇一九年十月十一日代理书记员  岳金霞