内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内08民终1397号上诉人（原审被告）：温州矿山井巷工程有限公司。法定代表人：林某，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏某。委托诉讼代理人：王某，内蒙古梦楠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周某，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：李某，内蒙古磐石律师事务所律师。上诉人温州矿山井巷工程有限公司（以下简称温州矿山井巷公司）因与被上诉人周某劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院（2018）内0825民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人温州矿山井巷公司的委托诉讼代理人苏某、王某，被上诉人周某及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温州矿山井巷公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二、三、四项判决内容，并改判按被上诉人的实际月平均工资2666.67元为基数计赔被上诉人停工留薪期工资、一次性伤残补助金和伤残津贴三项工伤待遇；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：原审判决按内蒙地区矿山开采业2013年度职工年平均工资70301元为基数计算被上诉人应得各项工伤待遇没有事实和法律依据。第一，根据《工伤保险条例》的相关规定，计赔停工留薪期工资、一次性伤残补助金和伤残津贴，均是按工伤职工的本人工资作为基数。而依照上述《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”第二，本案中，根据乌拉特后旗劳动人事争议仲裁委员会对被上诉人的询问笔录证实，被上诉人陈述其在上诉人处工作达6个月时间，期间共收入工资16000元。即被上诉人的月平均工资2666.67元。故，计赔被上诉人上述停工留薪期工资、一次性伤残补助金和伤残津贴三项费用时，应当以被上诉人月平均工资2666.67元为基数。第三，本案所涉为工伤待遇赔付争议纠纷，依法应当优先适用《工伤保险条例》的相关规定。而本案原审判决在计算被上诉人各项工伤待遇时，适用内蒙地区矿山开采业2013年度职工年平均工资70301元为基数，不符合《工伤保险条例》的规定，且属适用法律错误。综上，上诉人认为，原审判决不合法，故现提出上诉，望二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。周某辩称，一、答辩人月工资情况，依法应由被答辩人负举证责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号第二条“工资支付凭证或记录由用人单位承担举证责任。”劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的,应当承担不利后果。”之规定，被答辩人对答辩人月工资情况依法负举证责任。因为答辩人的每月绩效工资数额、工资总额等，这些有关的证据，根据法律规定，属于用人单位掌握管理的。现在发生劳动争议，被答辩人有义务提供这些属于用人单位掌握管理的证据加以澄清。被答辩人在一审中未能提供有关答辩人的工资支付凭证或记录，被答辩人应该承担不利的法律后果。二、一审法院依据2013年度矿山开采业职工年平均工资70301元为基数确认答辩人月工资，是有充分的事实根据和法律依据。答辩人是一位从事多年的井下钻工，工资要高于矿山工人的平均工资，这是不争的事实。2013年全自治区采矿业年平均工资为70301元。一审法院在被答辩人在一审中未能提供有关答辩人的工资支付凭证或记录的情况下依据当年上一年度矿山开采业职工年平均工资70301元为基数确认答辩人月工资完全符合本案的实际情况。至于被答辩人提到的仲裁委员会对答辩人的询问笔录，答辩人始终都没有认可过，了解答辩人过去确认劳动关系的官司，就会了解到，答辩人始终陈述确认患职业病前一年，跟被答辩人井下三个班累计工作近11个月，到手的工资就有8万多到9万。所以，被答辩人提供的询问笔录6个月工资16000元是一个井下钻工的工资，本身就不可信的，根本就不是事实。综上事实和理由，请求中级人民法院依据本案事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维护乌拉特后旗人民法院的正确判决。周某向一审法院起诉请求：一、判令被告承担原告因患职业病依法享受的工伤保险待遇：停工留薪6089元；一次性伤残补助金140047元；伤残津贴993724元，共计1139860元。二、双方解除劳动关系。庭审中，原告称，如被告同意第一项诉讼请求，原告自愿解除劳动关系。一审法院认定事实：2013年7月原告到被告公司驻三贵口铅锌矿项目部从事井下钻工工作，双方约定原告工资为计量、计件领取。原告与被告未签订劳动合同，也未进行过岗前体检。原告在被告处工作6个月共收入16000元。2014年4月原告离开被告处，离岗体检时查出疑似职业病。2015年12月12日巴彦淖尔市疾病预防控制中心作出鉴定结论，原告为职业性矽肺叁期。原告向巴彦淖尔市人力资源和社会保障局申请工伤认定。巴彦淖尔市人力资源和社会保障局于2016年2月23日作出巴人社工认（2016）4-03号认定工伤决定书，认定原告为工伤。2017年11月2日巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会作出巴劳鉴（2017）441号劳动能力初次鉴定结论通知书，鉴定结论为叁级，停工留薪为1个月。原告向乌拉特后旗劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求判令被告承担原告因患职业病依法享受的工伤保险待遇：停工留薪6089元、一次性伤残补助金140047元、伤残津贴993724元，共计1139860元；双方解除劳动关系。2018年11月23日，乌拉特后旗劳动人事争议仲裁委员会作出乌后劳人仲字（2018）2-05号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人保留劳动关系。二、被申请人支付申请人停工留薪期工资共计2666.67元。三、被申请人支付申请人一次性伤残补助金共计61333.41元。四、被申请人按月支付申请人伤残津贴2133.34元，直至申请人达到退休年龄为止。五、被申请人和申请人以伤残津贴为基数从2017年12月缴纳基本养老保险费和医疗保险费，申请人应缴部分由被申请人代扣代缴。六、驳回申请人的其他仲裁请求。原告认为，该仲裁裁决书认定原告的月平均工资为2666、67元不符合实际，是对原告权益的侵害。为此向本院提起诉讼，并提出前列诉讼请求。一审法院认为，劳动者合法权益受法律保护。劳动者在工作期间患职业病认定为工伤的，应当享受工伤待過。巴彦淖尔市人力资源和社会保障局作出的巴人社工认(2016)4-03号决定书，已认定原告为工伤。原告因患矽肺病叁期应享受的工伤保险待遇应由与其存在劳动关系的用人单位即被告承担。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。原告从事井下工作不满一年发生工伤，双方约定原告工资为计量、计件方式领取，根据原告所从事井下钻工工作的性质，结合内蒙地区矿山开采业2013年度职工年平均工资70301元计算，原告在被告工作期间的月工资应按5858元计算较为合理。乌拉特后旗劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书中将原告月工资认定为2666.67元，与该地区该行业实际工资收入不符，本院对此不予采信。根据上述法律规定，原告的停工留薪期为一个月，被告应支付原告一个月的停工留薪工资5858元。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……三级伤残为23个月的本人工资…；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：…三级伤残为本人工资的80%…”和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十三条“因工伤致残一次性伤残补助金、一至四级工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论或者再次鉴定结论的次月起按照《条例》标准支付”的规定，原告的伤情在2017年11月2日被鉴定为叁级，被告应支付原告一次性伤残补助金134734元（5858元×23个月）和从2017年12月起直至原告达到退休年龄止按月支付伤残津贴4686元（5858元×80%）。对被告提出的追加温州云峰建设有限责任公司为被申请人的申请，经本院审查认为，被告无证据证实原告到其公司工作之前已经患有职业性矽肺病，亦未提供原告所患职业病与温州云峰建设有限责任公司存在关联性的证据，故对其要求追加温州云峰建设有限责任公司为被申请人的申请不予支持。综上，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十五条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十三条之规定，判决：一、原告周某与被告温州矿山井巷工程有限公司保留劳动关系；二、被告温州矿山井巷工程有限公司支付原告周某停工留薪期工资5858元；三、被告温州矿山井巷工程有限公司支付原告周某一次性伤残补助金134734元；四、被告温州矿山井巷工程有限公司从2017年12月起按月支付原告周某伤残津贴4686元，直至原告周某达到退休年龄为止；五、驳回原告周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告温州矿山井巷工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一审认定周某工伤保险待遇的月平均工资是否正确。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”本案中，温州矿山井巷公司与周某未签订劳动合同，其与周某约定的劳动报酬不明确。周某在温州矿山井巷公司从事井下钻工工作，在温州矿山井巷公司未提供证据证明本单位集体合同规定的劳动报酬标准，亦未提供证据证明本单位同工种的劳动报酬数额的情况下，一审法院以内蒙古自治区2013年度采矿业职工年平均工资70301元为标准，认定周某工伤保险待遇的月平均工资为5858元并无不妥。温州矿山井巷公司主张按周某的实际月平均工资2666.67元为基数计赔周某停工留薪期工资、一次性伤残补助金和伤残津贴三项工伤待遇，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，温州矿山井巷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由温州矿山井巷工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛爱萍审判员  罗一民审判员  付桂梅二〇一九年十月十日书记员  张 颖