吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉01民初483号 原告：长春市筑城建筑装饰工程有限公司，住所地吉林省长春市二道区东新路与东环城路交汇东北亚艺术中心电商基地8号楼8B3-004A-23房。 法定代表人：苏庭基，总经理。 委托诉讼代理人：孙奥博，吉林衡丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓红，吉林衡丰律师事务所律师。 被告：长春建工鸿基房地产开发有限公司九台分公司，住所地九台经济开发区工业集中区卡伦北区。 负责人：李斌，总经理。 委托诉讼代理人：李嫦艳，吉林迪锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴昊，该公司员工。 被告：长春建工鸿基房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区湖光路115号楼319室（晨光花园）。 法定代表人：吴文彤，总经理。 委托诉讼代理人：李嫦艳，吉林迪锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴昊，该公司员工。 被告：吉林工商学院，住所地吉林省长春九台经济开发区卡伦湖大街1666号。 法定代表人：郭文君，校长。 委托诉讼代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。 原告长春市筑城建筑装饰工程有限公司（以下简称筑城公司）与被告长春建工鸿基房地产开发有限公司九台分公司（以下简称九台分公司）、长春建工鸿基房地产开发有限公司（以下简称鸿基公司）、吉林工商学院（以下简称工商学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。原告筑城公司的委托代理人孙奥博、陈晓红,被告九台分公司、鸿基公司的委托诉讼代理人李嫦艳、吴昊，工商学院的委托诉讼代理人高树成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 筑城公司向本院提出诉讼请求：1.判令九台分公司支付工程款6951647元；2.判令九台分公司支付欠付工程款产生的违约金3719903.5元（暂自2015年8月30日计算至2018年6月5日，后续计算至实际给付之日止）；3.判令鸿基公司对1、2项诉讼请求承担连带赔偿责任；4.判令工商学院对欠付工程款共同向筑城公司承担共同赔偿责任；5诉讼费用由三被告承担。事实和理由：筑城公司与九台分公司于2014年签订《外墙涂料工程施工合同》，约定对被告承包的“龙湖嘉苑小区”外墙施工图纸范围内的真石漆工程由筑城公司负责包工包料施工。价格为固定综合单价，每平米75元，以实际施工面积进行结算工程总价款。筑城公司于2014年6月13日进场开始施工，于2015年8月30日完工。完工后，筑城公司书面要求被告对工程进行验收，被告迟迟未子配合，导致至今未进行验收工作。但工程已在2015年9月份交付被告使用至今。另涉案工程系由被告吉林工商学院发包给被告长春建工鸿基房地产开发有限公司进行开发建设的，故被告吉林工商学院为涉案工程发包人，应当承担共同赔偿责任。 工商学院辩称：工商学院与筑城公司之间没有签订过任何合同，彼此之间没有法律关系，请求人民法院裁定驳回其起诉。1.筑城公司在诉状中称其是龙湖嘉苑小区的施工单位。答辩人工商学院有证据证明该小区的建设单位不是工商学院，而是鸿基公司。证据有：小区的建设用地规划许可证为九开2012027号，土地使用证为2013第012200146号，建设工程规划许可证为九开2013041号，施工许可证为2013046号，预售许可证为2014010号，标注的建设单位都是鸿基公司。2．工商学院与筑城公司没有签订过任何合同也不存在建设工程施工合同的法律关系。 鸿基公司、九台分公司辩称：一、涉案项目开发建设主体是吉林工商学院。1.根据2013年工商学院与鸿基公司签订的“委托开发协议书”证明涉案项目是由工商学院委托鸿基公司开发建设，工商学院与鸿基公司之间是委托代理关系。工商学院为了便于项目开发建设和管理，成立了工商学院教职工住建办，并委托住建办代表工商学院与鸿基公司签署了该份“委托开发协议书”。根据委托协议书约定，委托方为吉林工商学院，受托方为鸿基公司，涉案项目名称为“吉林工商学院教职工住宅小区项目”，工商学院负责全部项目开发资金的筹集和投入，并根据项目进度状况及时支付各项前期费用及工程款（包括：土地费、行政事业性收费、前期准备费、工程配套费）。该建设工程从2012年开始等建至目前，工商学院给付鸿基公司的全部款项，不足以支付涉案工程全部资金投入，因此，筑城公司主张的工程款应由工商学院予以给付。二、筑城公司诉请鸿基公司与九台分公司对欠付的工程款承担连责任，无事实及法律依据。本案筑城公司系与九台分公司签署的《外墙涂料工程施工合同》，根据合同的相对性，筑城公司与九台分公司建立施工合同关系，与鸿基公司不存在合同关系。九台分公司经九台工商局注册成立，分公司在经济上和法律上具有独立性，承担与其民事行为能力相适应的民事责任。另外，《外墙涂料施工合同》的发包人鸿基分公司是代理工商学院与承包人筑城公司签署的，筑城公司是工商学院指定的分包人。该施工合同条款中明确表明，双方的权利、义务与责任由工商学院认定。因此筑城公司在与九台分公司订立施工合同时，知道鸿基公司与工商学院之间的代理关系的，根据合同法402条规定，该施工合同直接约束工商学院和筑城公司。因此筑城公司主张欠付问题且乙方完全履行保修义务，无息付清。根据合同8．1．1条约定，乙方负责2年的免费保修，保修期自工程综合验收合格之日起计算。因目前涉案工程还没有综合验收，因此，筑城公司的工程款中应扣除5％的质保金616958元。四、筑城公司主张的付款违约金没有事实及法律依法。 经审理查明：工商学院（甲方、委托方）与鸿基公司（乙方、受托方）签订《委托开发协议书》约定：根据国家法律、法规及相关建设规范之规定，甲乙双方在平等、自愿、协商一致基础上，就甲方委托乙方开发建设吉林工商学院教职工住宅小区项目相关事宣，协议如下：第一条：项目概况。1.项目名称：吉林工商学院教职工住宅小区项目；2.项目位置及四至：九台市经济开发区，东邻山水大道，西邻卡伦湖大道，南邻机场路，北邻纬八路；3.项目用地：规划总用地12．19万平方米；4.建筑规模：总建设面积约18万平方米，计划开发建住房1200套（具体以规划许可证设计、施工图纸为准）、本项目为教职工住宅，纬八路临街一排一至二层为商铺，三层以上楼层均为住宅。第二条：建设工期。本项目开发进度为自2013年5月16日开工建设，至2014年12月31日。第三条：委托内容及方式。1.本项目全部投资由甲方组织教职工筹集；2.本项目所有政府文件及征地手续，由乙方办理，甲方协助；3.甲方委托乙方负责本项目建设开发的全过程管理。第四条：项目权属。本委托项目所有权属归甲方所有，甲方自行组织申购的教职工选房，商铺由甲方委托乙方销售。第五条：项目核算。1.本项目从取得土地开始的成本、税费及投入由乙方独立建帐，独立核算，概算总投资约4．5亿人民币。2.项目总投资最后由甲乙双方约定的工程决算机构审定。第六条：项目资金的管理。1.乙方为开发本项目设立项目专户，专门用于本项目资金往来收付；2.项目启动后，由项目专户直接向土地部门、供货单位、规费收取单位等相关机构支付项目资金，专款专用，实行封闭式管理，乙方不得擦作他用；3.甲方对乙方项目专户资金的使用情况享有监督权，可以随时审查项目专户资金流向，如发现有项目资金挪用的情况，有权追究乙方违约责任。第七条：项目开发管理。1.甲方成立“吉林工商学院校园建设指挥部”，甲乙双方确定具体项目联络人员，同时将该项目相关资料移交乙方；2.乙方建立项目管理队伍，由具有相应管理能力的专业人员负责，并配备技术负责人，包括土建、给排水、暖通、电器、造价等专业人员，人员数须满足本项目开发管理需要。3、本项目详细规划获得批准及户型方案确定后，乙方制定开发项目实施方案，包括：工程进度计划、开发各工作节点计划控制、开发成本测算及控制、工程质量控制、配套工程实施计划等方案。第八条：建设标准及要求。1.房屋结构为框架式高层，以11层为主（以施工图为准）二层为门市。2.建筑标准和建筑材料选用按照设计施工标准执行。第九条：甲方的权利和义务。1.负责全部项目开发资金的筹集和投入，并根据项目进度状况及时支付各项前期费用及工程款（包括：土地费、行政事业性收费、前期准备费、工程配套费）；2.负责本项目工程设计、监理单位选聘，参与项目施工单位的招标工作；3.审定设计单位编制的设计方案、施工图及工程施工预算、决算及费用支出；4.负贵项目建设主供材料的选定和交房验收标准的制定；5.负责检查工程进度计划实施情况，参与建筑材料、建筑构配件的进厂检验和验收，对施工、监理工作、工程质量实施监督、协调；6、参加乙方工程例会，原则上每月至少应召开一次以上工程例会，通报工程进度，及时协商、解决项目进程中遇到的问题。第十条：乙方的权利和义务。1.负责该项目各项手续办理，报送施工图审查、消防审查，办理建设单位、监理单位、设备材料采购的公开招标；2.严格执行施工设计、建设标准，不得擅自修改设计（如确需变动，须经甲方同意并签字方可实施）；3.负责对建筑材料、建筑构配件按照设计要求、施工标准、合同约定进行检验，并及时通知甲方派员参与。未经甲方参与检验或检验不合格的材料及建筑构配件不得使用；4.负责按照约定的工程进度计划组织施工，组织工程验收，保证按照国家验收标准达合格工程；5.负责交付农民工工资保证金，保证不拖欠农民工资；6.负责竣工决算，处理工程素赔；7.负责办理所有住宅《产权证》、《土地证》，所需费用按国家有关规定执行；8.对本项目开发过程中因乙方原因所发生的一切债权债务、安全施工、事故责任和侵权责任承担法律责任。第十一条：违约责任。1.本协议签订后，任何一方给对方造成损失的，应予赔偿；2.甲方逾期支付项目工程款，致使项目不能正常施工，由甲方自行承担逾期交房的违约责任；3.乙方逾期交房，每逾期一日按购房总额的日千分之一承担违约贵任；4.由于乙方原因导致工程停工，甲方有权解除合同。第十二条：未尽事宜。本协议未尽事宣，由双方另行议定，并签订书面补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力；本协议及补充协议中未约定的事项，遵照有关法律、法规和政策的规定执行。第十三条：争议解决。本协议在履行中发生争议，通过双方协商解决；协商不成，任何一方可向人民法院提起诉讼。该协议甲方加盖“吉林工商学院教职工住建办”印章。吉林工商学院教职工住建办系吉林工商学院内设机构。 2014年九台分公司（甲方、发包方）与筑城公司（乙方、承包方）签订《外墙涂料工程施工合同》，约定：一、工程概况。1.1工程名称：龙湖嘉苑小区。1.2工程地点：九台卡伦湖。1.3承包范围：外墙施工图纸范围内的真石漆施工。1.4承包方式：乙方包工包料。二、综合单价、总价。2.1综合单价：（报价组成详见附件：真石漆报价表）施工部位：外墙施工图纸范围内的真石漆，选用材料：腻子（圣诺贝尔）抗碱封闭底漆、真石漆、罩面漆，材料品牌：紫金花，单位：㎡，综合单价：75元。本合同综合单价为固定综合单价，综合单价已包含主材费、辅材费、供货费、包装费、运输装卸和现场搬运费、仓储费、施工人工费、保洁费、售后服务费、清理费、成品保护费、保险费、培训费、管理费、文明施工费、劳保费、利润、税金等费用。本合同未单独列明的费用均在该综合单价中。施工过程中发生的水、电费，又乙方据实承担。三、付款及结算方式。3.1付款条款：无预付款，甲乙双方同意按照以下约定支付合同款项。3.1.2首次付款：每施工完成五幢外墙涂料后支付（相应工程量*合同综合单价）的50%，之后付款按首次付款方式以此类推；工程完工到总工程价款的50%，剩下工程款到2014年底之前付到结算总价的95%。3.1.3结算总结的5%作为质量保证金，在保修期满，如无任何质量问题且乙方完全履行保修义务，无息付清。3.5.2若甲方迟延付款，应按本合同约定承担迟延付款的违约责任，甲方应按银行利息支付乙方违约金。八、保修、售后服务及质量责任。8.1免费保修期限的计算。8.1.1一般规定：乙方负责贰年的免费保修，保修期自工程综合验收合格之日起计算。保修金不足以支付维修费用的，甲方有权向乙方追偿。 合同签订后，筑城公司组织施工案涉工程。2015年5月16日筑城公司提交《工程竣工验收申请报告》，九台分公司员工以李斌名义签署“收到验收申请，待同住建办及监理协调后进行验收工作”。该验收报告提交九台分公司后，筑城公司仍继续施工了部分零星工程，2015年8月筑城公司从案涉工程场地撤出。 另查明：1.经法庭组织核对，案涉工程造价为12339153元，水电费123391元，工具损失110213元，已付工程款550万元。2.筑城公司称其与九台分公司签订施工合同之前，经过工商学院进行招投标，但没有正规的中标手续。3.鸿基公司于2012年12月18日取得案涉龙湖嘉苑项目《建设用地规划许可证》，2013年7月25日取得《建设工程规划许可证》，2013年9月2日取得《建筑工程施工许可证》，2014年3月14日取得《商品房预售许可证》。 本院认为，九台分公司与筑城公司签订《外墙涂料工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。筑城公司2015年8月完成的案涉工程的施工，已迟于约定的“工程完工到总工程价款的50%，剩下工程款到2014年底之前付到结算总价的95%”的付款期限，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，筑城公司已于2015年8月撤场交付案涉工程，其主张工程款符合法律规定，应予支持。工程款数额应为：5988591.35元（案涉工程造价为12339153元-水电费123391元-工具损失110213元-已付工程款550万元-质保金12339153元×5%）。筑城公司虽主张案涉工程自2015年8月交付至今已过2年质保期，质保金应予支付，但因案涉工程尚未经过综合验收，依照双方“乙方负责贰年的免费保修，保修期自工程综合验收合格之日起计算”的约定，案涉工程尚未超过质保期，筑城公司此主张不符合约定，本院不予支持。因此笔工程款至今尚未支付，已构成迟延付款，应当支付迟延付款违约金，依照“若甲方迟延付款，应按本合同约定承担迟延付款的违约责任，甲方应按银行利息支付乙方违约金”的约定，违约金数额应当以5988591.35元为基数自2015年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 工商学院内设机构“教职工住建办”以工商学院名义与鸿基公司签订《委托开发协议书》，委托鸿基公司开发建设案涉工程，约定项目所有权归工商学院所有，据此应当认定工商学院与鸿基公司之间成立委托关系。又因筑城公司持有工商学院与鸿基公司签订的《委托开发协议书》知晓其二者之间的关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，筑城公司与九台分公司签订的《外墙涂料工程施工合同》应当直接约束筑城公司与工商学院，该合同项下九台分公司的权利义务应当由工程学院承担。故案涉工程款及违约金应当由工商学院支付。工商学院虽主张案涉工程以鸿基公司名义开发建设，其与鸿基公司应属买卖关系，工商学院不应承担工程款给付责任。但因工商学院与鸿基公司之间的《委托开发协议书》明确约定了案涉项目所有权归工商学院、工程款由工商学院支付，故工商学院因该主张与约定不符，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告吉林工商学院自本判决生效之日立即给付原告长春市筑城建筑装饰工程有限公司工程款人民币5988591.35元及违约金，违约金自2015年9日1日起至实际支付之日止，以5988591.35元为基数按照中国人民银行同期同类利率标准计算； 二、驳回原告长春市筑城建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费85830元，由原告长春市筑城建筑装饰工程有限公司负担30040元，被告吉林工商学院负担55790元；保全费5000元，由原告长春市筑城建筑装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审 判 长  郭 智 代理审判员  贺银婷 人民陪审员  张冻天 二〇一九年十月十日 书 记 员  张佳楠