山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再755号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：丁健秀，女，1974年12月31日出生，汉族，住山东省济南市历下区。委托诉讼代理人：段传跃，男，1975年6月18日出生，汉族，山东省聊城市莘县职业中等专业学校教师，住山东省济南市历下区。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：山西证券股份有限公司济南历山路证券营业部，住所地山东省济南市历下区历山路173号207室。负责人：张广彬，总经理。委托诉讼代理人：赵振强，山东齐鲁律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西证券股份有限公司，住所地山西省太原市府西街69号山西国际贸易中心东塔楼。法定代表人：侯巍，董事长。委托诉讼代理人：王威，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵振强，山东齐鲁律师事务所律师。再审申请人丁健秀因与被申请人山西证券股份有限公司济南历山路证券营业部（以下简称历山路营业部）、山西证券股份有限公司（以下简称山西证券）劳动争议一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终6926号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年3月27日作出（2019）鲁民申446号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。丁健秀向本院提出再审请求：1.撤销二审判决；2.依法判决申请人与被申请人自2014年9月19日起存在无固定期限劳动合同关系，从未中断，也未终止；3.依法判决被申请人山西证券向申请人支付2014年度未休年休假工资11905元；4.依法判决被申请人山西证券向申请人支付2014年8月少发工资5000元、9月未发工资5000元；5.依法判决被申请人山西证券向申请人支付2012年9月至2013年9月工伤治疗期间拖欠效益工资2万元；6.依法判决被申请人山西证券向申请人支付2011年9月至2014年9月拖欠的交通补贴8000元（2000元×4年）、工装补贴12000元（3000元×4年）；7.依法判决被申请人山西证券向申请人支付自主开发客户提成5万元；8.依法判决被申请人山西证券向申请人支付2011年1月27日至2011年6月23日期间的工伤医疗费23000元；9.依法判决被申请人山西证券向申请人报销期货学习费1000元；10.依法判决被申请人山西证券向申请人支付2008年至2014年应享有的带薪年休假工资7万元；11.依法判决被申请人山西证券向申请人支付2008年至2010年休息日加班工资10万元；12.本案一、二审诉讼费由两被申请人承担。事实与理由：1.有新的证据足以推翻原判决。2.原判决认定的事实缺乏证据证明。申请人并非真正要与方正证券股份有限公司(以下简称方正证券公司)建立劳动关系，而是需要证券执业资格注册及年检，这是因为山西证券无故不与申请人签订无固定期限的劳动合同所进行的自救。申请人在方正证券公司从事营销工作，不用坐班，并已经于2017年5月自方正证券公司辞职。原审认定申请人自愿与山西证券解除劳动关系错误。申请人与山西证券自2014年9月19日起存在无固定期限劳动合同关系，从未终止，也未中断。3.原审违反先裁后审的法定程序。当事人双方均未向仲裁申请确定无固定期限劳动合同关系是否解除的问题，原审作出判定不当。原审法院对于无固定期限的劳动合同期限进行裁定，属于适用法律错误。我国法律承认劳动者可与两个单位同时存在劳动关系，申请人没有自愿与山西证券解除合同，原审认定自愿解除不当。4.原审法院遗漏诉讼请求。济南市仲裁委作出济劳人仲案[2015]276号裁决书，已因被申请人向法院起诉而不发生法律效力。法院应当对全部仲裁事项进行审理，而不是仅对被申请人起诉的事项进行审理。因此一、二审法院均遗漏诉讼请求。山西证券、历山路营业部辩称，1.申请人提交的证据不足以推翻原判决。2.申请人自认在2015年入职方正证券公司，并且办理了劳动合同手续，发放了工资，可以确认申请人与方正证券公司之间存在劳动关系。而且事实上2014年9月18日被申请人就向申请人出具《不予续签劳动合同通知书》，之后申请人就未上班。3.申请人所诉事项在济南市中级人民法院（2017）鲁01民终6927号已经重新提出，被法院驳回。原审不存在遗漏诉讼请求。请求驳回申请人的再审请求。山西证券向一审法院起诉请求：1.确认山西证券与丁健秀之间自2014年9月19日起不存在无固定期限劳动合同关系；2.山西证券不支付丁健秀带薪年休假工资4396元。一审法院认定事实：1.2008年9月19日，丁健秀通过公开招聘入职山西证券，先后与山西证券签订了两份劳动合同，期限分别为2008年9月19日至2011年9月18日、2011年9月19日至2014年9月18日，第一份劳动合同载明丁健秀的岗位为交易运行部经理、工作地点是山西证券华龙路营业部，第二份劳动合同载明丁健秀的岗位为业务岗、工作地点是山西证券华龙路营业部。2011年1月27日，丁健秀在办公室不慎摔倒受伤，经医疗机构诊断为尾骨骨折。2011年6月23日，丁健秀提交工伤认定申请。2011年8月19日，济南市人力资源和社会保障局出具工伤认定书，认定丁健秀为工伤。2011年11月2日，济南市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论通知书，确认丁健秀属十级伤残。之后，山西证券华龙路营业部准予丁健秀停工留薪期9个月，期间为2011年12月20日至2012年9月20日。停工留薪期满后，丁健秀因伤情未愈申请延长停工留薪期。2012年10月24日，济南市劳动能力鉴定委员会经审查认为，依据丁健秀的伤情，不同意继续延长停工留薪期限。丁健秀不服该结论，向山东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。2012年11月26日，山西证券华龙路营业部向丁健秀发出督催上班通知，以丁健秀的停工留薪期已到期，且济南市职工医疗保险办公室不同意延长停工留薪期为由，督促丁健秀正常上班，或履行请假手续。2012年12月13日，经山东省劳动能力鉴定委员会组织鉴定，确认丁健秀停工留薪期不再继续延长。2012年12月17日，丁健秀填写请假申请表，以伤情未愈为由申请工伤假，申请期间为2012年12月17日至2013年12月16日，但山西证券未批准。2013年5月16日，山西证券华龙路营业部再次向丁健秀发出催促上班通知，以丁健秀的停工留薪期已到期，且山东省劳动能力鉴定委员会已确认停工留薪期不再继续延长为由，通知丁健秀自接到通知次日起返回公司履行工作义务。该通知还载明：若因你本人原因至2013年5月27日前仍未返岗工作也未向公司履行请假手续，公司将按旷工处理，并根据劳动合同法的相关规定解除劳动合同。2013年7月11日，丁健秀向山西证券出具说明一份，载明：本人承诺于2013年8月31日上班。2013年8月底，丁健秀开始上班。2.2014年9月18日，山西证券向丁健秀出具《不予续签劳动合同通知书》，载明：“我们双方于2011年9月19日签订的劳动合同将于2014年9月18日期限届满，单位决定不再续订劳动合同。请你于接到本通知后至终止劳动合同前，按照公司规定及时办理工作交接等相关手续，并按工作交接终结单领取经济补偿金”，丁健秀拒绝签收该通知。之后，山西证券华龙路营业部为丁健秀办理了社保减员。丁健秀曾多次向山西证券、山西证券华龙路营业部要求续签劳动合同，均被拒绝。丁健秀曾于2014年度请公休假5天。丁健秀的2013年10月至2014年9月的月平均工资为8631.83元。另，2014年11月份，山西证券支付丁健秀20718.37元（其中应发为25117.83元，扣税4399.46元），对此，山西证券述称，该笔费用系丁健秀离职后，向其支付的经济补偿金，丁健秀不予认可。3.2015年9月17日，丁健秀向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认山西证券与丁健秀存在无固定期限劳动合同关系；2.山西证券支付丁健秀2014年8月少发工资5000元、9月未发工资5000元；3.山西证券向丁健秀支付2012年9月至2013年9月工伤治疗期间拖欠效益工资2万元；4.山西证券向丁健秀支付2011年9月至2014年9月拖欠的交通补贴8000元（2000元×4年）、工装补贴12000元（3000元×4年）；5.山西证券向丁健秀支付自主开发客户提成5万元；6.山西证券华龙路营业部向丁健秀支付2011年1月27日至2011年6月23日期间的工伤医疗费23000元；7.山西证券华龙路营业部向丁健秀支付工伤保险基金报销的工伤治疗费2460.5元；8.山西证券华龙路营业部向丁健秀支付报销款1000元；9.山西证券向丁健秀支付2008年至2014年应享有的带薪年休假工资7万元；10.山西证券向丁健秀支付2008年至2010年休息日加班工资10万元。济南市劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济劳人仲案[2015]276号仲裁裁决书，裁决：一、丁健秀与山西证券自2014年9月19日起存在无固定期限劳动合同关系；二、山西证券与本裁决生效之日起十五日内向丁健秀发放带薪年休假工资4396元；三、驳回丁健秀的其他仲裁请求。山西证券不服该裁决，向一审法院提起诉讼，提起本案诉讼请求。4.丁健秀于2015年入职方正证券公司，并于2015年11月17日取得执业资格证书，显示执业机构为方正证券公司，执业岗位为一般证券业务。山东省社会保险事业局曾向丁健秀出具基本养老保险关系转移接续信息表，该表关于丁健秀参加工作的时间记载为1994年7月1日。2015年10月30日，山西证券华龙路营业部名称变更为山西证券历山营业部。一审法院认为，2008年9月19日至2014年9月18日期间，丁健秀与山西证券连续订立二次固定期限劳动合同，双方存在劳动合同关系，应按劳动合同法的规定履行各自的权利和义务。本案争议的焦点问题为丁健秀与山西证券连续订立二次劳动合同期限届满后，双方是否存在无固定期限劳动合同关系。对于该焦点问题，一审法院做如下分析：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。对于该条应理解为，用人单位与劳动者连续签订二次固定期限劳动合同的，第二次固定期限劳动合同期限届满后，若要满足签订无固定期限劳动合同的条件，需双方均具有“续订”劳动合同的合意，如果劳动者或者用人单位均不同意续订劳动合同，或者单方不同意续订劳动合同，那么就不能适用劳动合同法的该项规定。只有第二次固定期限劳动合同到期后，双方均同意续订劳动合同，用人单位就负有与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务。本案中，丁健秀与山西证券签订了二次固定期限劳动合同，山西证券在第二次劳动期限届满当日，向丁健秀出具《不予续签劳动合同通知书》，明确表示不同意续订劳动合同，故双方之间的劳动合同期满终止，山西证券不负有与丁健秀签订无固定期限劳动合同的义务。关于仲裁裁决的丁健秀于2014年应休未休年休假工资报酬问题，丁健秀提交的证据不足以证明其在2014年已累计工作满20年，结合丁健秀的工作情况，丁健秀应享受带薪年休假10天。按照丁健秀于2014年在山西证券的工作时间折算其应休年休假天数为7天，扣除已休年休假天数5天，剩余未休年休假天数为2天，故山西证券应支付丁健秀2014年度的未休年休假工资为1587.46元（8631.83元÷21.75天×2天×2）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院作出(2015)历城民初字第3901号民事判决：一、山西证券股份有限公司与丁健秀自2014年9月19日起不存在无固定期限劳动合同关系；二、山西证券股份有限公司于判决生效之日起十日内支付丁健秀未休年休假工资1587.46元。案件受理费10元，由山西证券股份有限公司、丁健秀各负担5元。丁健秀不服一审判决,上诉请求:依法撤销一审判决;改判支持丁健秀的各项仲裁请求。二审审理期间，双方当事人均未就本案提交新的证据。丁健秀二审期间称其于2015年9、10月份与方正证券公司签订三年劳动合同，入职方正证券公司，于2017年5月从方正证券公司辞职，方正证券公司给其发放工资，但只是发放基本报酬。丁健秀进一步解释称：其进入方正证券公司是为了证券执业资格证书的年检，并不是真正在方正证券公司工作。二审法院认定，一审认定的事实属实，予以确认。根据丁健秀二审期间的陈述，另认定丁健秀于2015年9月与方正证券公司签订劳动合同，进入方正证券公司工作，方正证券公司为其发放工资。由于丁健秀未能说明其入职方正证券公司的具体时间，结合本案实际情况，认定该时间为2015年9月19日。二审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。本案中，山西证券连续与丁健秀签订了两次固定期限合同，双方第二次固定期限劳动合同届满（2014年9月18日）时，山西证券向丁健秀出具《不予续签劳动合同通知书》，提出终止劳动关系，不符合上述法律法规的规定。丁健秀拒绝《不予续签劳动合同通知书》上签字的行为表明了其愿意续订劳动合同，且其多次要求与山西证券签订无固定期限劳动合同，因此，丁健秀在本案中要求确认其与山西证券自2014年9月19日起存在无固定期限劳动合同，符合上述法律法规的规定，予以支持。无论丁健秀基于何种原因，丁健秀于2015年9月与方正证券公司签订劳动合同，进入方正证券公司工作，且方正证券公司亦为其发放工资，应当视为丁健秀自愿于2015年9月与山西证券解除劳动关系。故结合本案实际情况，认定丁健秀与山西证券自2014年9月19日至2015年9月18日期间存在无固定期限劳动合同关系。关于年休假工资的问题，根据山东省社会保险事业局出具的基本养老保险关系转移接续信息表载明丁健秀参加工作的时间为1994年7月1日，截止2014年7月，丁健秀工作已满20年，其年休假时间应为15天，其实际休假5天，未休的公休假天数为10天。由于丁健秀2014年9月19日后并未实际工作，其2014年未休假期间的工资可以参照丁健秀2013年10月至2014年9月的月平均工资8631.83元的标准计算，即11905元。由于仲裁裁决山西证券支付丁健秀2014年度未休年休假工资4396元，丁健秀并未向法院提起诉讼，系其对自己民事权利的自由处分，应当视为丁健秀认可该仲裁裁决的数额，故该院认定山西证券应当支付丁健秀2014年度未休年休假工资4396元。关于丁健秀其他上诉请求，仲裁裁决作出后，丁健秀未在法律规定的期限内提起诉讼，系丁健秀对自己民事权利的自由处分，应当视为丁健秀已经认可仲裁裁决条款，故一审法院未对丁健秀的其他仲裁请求进行审理并无不当，丁健秀二审中将其他仲裁请求列为其上诉请求，不予审理。综上所述，丁健秀的上诉请求部分成立，二审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，二审法院作出（2017）鲁01民终6926号民事判决：一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3901号民事判决；二、丁健秀与山西证券股份有限公司自2014年9月19日至2015年9月18日期间存在无固定期限劳动合同关系；三、山西证券股份有限公司于判决生效之日起十日内支付丁健秀2014年度未休年休假工资4396元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，由山西证券股份有限公司负担。本院再审审理过程中，丁健秀提交证据如下：1.2015年中国证券业协会年检通知，证明丁健秀面临证券执业证书年检的问题，若不参加年检，就会被吊销证券执业证书；2.丁健秀证券从业资格证书4个，证明丁健秀符合证券行业从业的资质；3.丁健秀证券业专业水平级别证书，证明丁健秀的专业水平二级；4.丁健秀学位证书，证明丁健秀的专业素质水平；5.中国证券业协会网站关于丁健秀证券从业人员执业情况的公示，证明丁健秀二审前已经从方正证券公司离职；6.《山西证券股份有限公司营销经理薪酬与考核实施办法（试行）》证明山西证券存在两种工作管理体制，员工分为前台类员工和中后台类员工，丁健秀在山西证券属于中后台类员工,坐班制,在方正证券公司属于前台类员工，不坐班制；7.中信银行个人购房借款合同及丁健秀还款流水，证明丁健秀存在支付房贷的生活压力；8.录音及照片，证明截止2018年6月22日丁健秀与山西证券的档案关系没有脱钩，双方一直存在劳动关系；9.丁健秀2018年6月22日住房公积金支取凭证，证明丁健秀与山西证券公积金关系没有脱钩；10.山西证券股份有限公司人力资源管理制度，证据来源于山西证券2018.7.14公告，该制度第35条，员工与公司建立或者解除劳动关系后，应及时办理人事档案转入或转出手续，以及党组织关系转入或转出手续。证明山西证券有明确规定解除劳动关系后档案的处理，丁健秀的档案目前为止仍然在山东省人才中心山西证券档案户的名下，说明丁健秀与山西证券没有解除劳动关系；11.丁健秀同山西证券董事会王怡里短信截图，证明丁健秀反复多次向山西证券推荐大额业务，提供劳动，但山西证券置之不理，故意损害丁健秀的劳动权利，一直持续至今；12.山西证券宣传彩页，证明丁健秀负责山西证券每周六举办的汇通启富周六股市沙龙课堂，任劳任怨，导致身体素质变差发生了工伤。山西证券及历山路营业部对于证据1-5予以认可,但认为丁健秀专业资格问题并非认定劳动关系是否存续的依据；证据6不成立，员工不论是否坐班，都与公司存在劳动关系；证据7与本案无直接因果关系；证据8不成立，人事档案的存放与劳动关系的认定不存在直接因果关系；证据9，自2014年9月18日之后公司未再为丁健秀交纳公积金，而且公积金的支取个人就可进行，公司没有为丁健秀出具过任何手续；对证据10的真实性有异议，即使真实，也不能证明丁健秀的主张，关于档案问题，在2014.9.18，公司已经向丁健秀出具了通知并表示办理相关手续及劳动关系，丁健秀当时因为没有接受通知且后期提出了仲裁，至今没有到公司办理手续，如果丁健秀愿意，公司随时可以为丁健秀办理档案手续；关于证据11，真实性有异议，即使真实其内容无法证明丁健秀的主张。丁健秀在公司就职期间已经违反了公司制度，越级向总部领导去要求处理问题；对于证据12，无法证明与丁健秀存在关系，不能证明丁健秀的主张。本院认为，丁健秀提出的上述证据被申请人虽然对其中部分证据的真实性予以否认，但并未提出相应反驳证据，因此对上述证据的真实性本院予以确认，但上述证据中1-4、7、12与本案待证事实间不具有关联性，证据5已经于二审中提交并质证；证据6、8、9、10、11予以采信，但上述证据均不能直接证明双方之间劳动关系的存续。再审查明的其他事实同原审一致。本院再审认为,关于丁健秀与山西证券劳动关系的存续期间问题。本案中，山西证券连续与丁健秀签订了两次固定期限合同，在第二次固定期限劳动合同届满后，丁健秀要求与山西证券继续订立劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，应视为自2014年9月19日起双方存在无固定期限劳动合同关系。但丁健秀又于2015年9月与方正证券公司签订了书面劳动合同，从事方正证券公司的工作，方正证券公司为其发放工资及缴纳社会保险，双方建立了劳动合同关系。丁健秀以现行法律允许建立双重劳动关系主张未与山西证券解除劳动合同关系，本院认为，我国现行劳动法律法规对非全日制用工的劳动者、企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，允许劳动者在不影响先前劳动合同履行的情形下可以与新的用人单位订立劳动合同。但丁健秀在山西证券从事的是全日制工作岗位，客观上无法再建立新的劳动关系，而且双方签订的劳动合同第二十一条第4款也明确约定山西证券不允许职工存在双重劳动关系。因此原审认定丁健秀于2015年9月与方正证券公司签订劳动合同视为其自愿解除与山西证券之间的劳动关系，双方自2014年9月19日起至2015年9月止存在无固定期限劳动关系，认定事实和适用法律并无不当,也未超出当事人的诉讼请求的范围。关于丁健秀主张2014年的年休假工资11905元的问题。虽然根据丁健秀工作年限、未休假时间、工资标准计算其于2014年未休假期间的工资应发放11905元，但由于仲裁裁决山西证券支付丁健秀2014年度未休年休假工资4396元，丁健秀并未提起诉讼，一审判决后其提出的该项上诉请求亦为4396元，原审据此判决并无不当。丁健秀于再审中提出的该项请求超出了原审诉讼请求的范围，本院不予支持。关于丁健秀主张山西证券应向其支付2014年8月少发工资5000元、9月未发工资5000元、2012年9月至2013年9月工伤治疗期间拖欠效益工资2万元、2011年9月至2014年9月拖欠的交通补贴8000元（2000元×4年）、工装补贴12000元（3000元×4年）、自主开发客户提成5万元、2011年1月27日至2011年6月23日期间的工伤医疗费23000元、报销期货学习费1000元、2008年至2014年应享有的带薪年休假工资7万元、2008年至2010年休息日加班工资10万元的问题。丁健秀申请仲裁后，济南市劳动人事争议仲裁委员会经审理作出济劳人仲案[2015]276号仲裁裁决书：一、丁健秀与山西证券自2014年9月19日起存在无固定期限劳动合同关系；二、山西证券与裁决生效之日起十五日内向丁健秀发放带薪年休假工资4396元；三、驳回丁健秀的其他仲裁请求。丁健秀在一审庭审中明确表示对仲裁裁决驳回其上述请求是认可的，不再提起诉讼。基于双方当事人均服从该部分仲裁裁决，原审未再实体审理并无不当，不应认定为遗漏诉讼请求。丁健秀针对其上述主张已经认可仲裁结果亦未提起诉讼，其于再审中又提起请求超出原审范围，本院不予支持。综上，原审认定事实和适用法律均无不当，应予维持。丁健秀的再审请求与理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条之规定，判决如下：维持山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终6926号民事判决。本判决为终审判决。审判长  崔志芹审判员  李金明审判员  李召亮二〇一九年十月二十四日书记员  郭 敏