上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8852号上诉人（原审原告）：来渭民,男,1961年3月24日出生，汉族,住上海市浦东新区。被上诉人（原审被告）:上海泛航物流有限公司,住所地上海市闵行区龙茗路118号17幢206室。法定代表人:张飞雷，总经理。委托诉讼代理人：盛莉莉，女，上海泛航物流有限公司工作人员。上诉人来渭民因与被上诉人上海泛航物流有限公司（以下简称泛航物流公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初2750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。来渭民上诉，请求维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判：1、确认来渭民与泛航物流公司于2016年9月至2017年3月期间存在劳动关系;2、泛航物流公司支付来渭民2016年9月6日至2018年10月15日期间平时延时、休息日、法定节假日的加班工资196,000元;对于原审中提出的泛航物流公司支付2016年9月6日至2018年10月15日期间差旅费120,000元不再主张。事实与理由：来渭民于2016年9月6日进入泛航物流公司从事押运工作。2016年9月6日至2017年3月31日期间，来渭民与泛航物流公司未签订劳动合同。2017年4月1日至2018年10月15日期间，双方签订了一份泛航物流公司提供的固定格式劳动合同，该劳动合同不合法。双方约定，根据出车天数，按日工资150元确定来渭民的工资。2016年9月6日至2018年6月期间，泛航物流公司通过现金形式向来渭民发放工资，自2018年7月起通过银行转账方式向来渭民发放工资。来渭民认为，其从事押运工作需要经常至外地出差，每次出车达到24小时，泛航物流公司仅支付来渭民150元的日工资，故来渭民存在平时延时加班,泛航物流公司应支付来渭民该加班工资。此外，来渭民还存在休息日以及法定节假日出车之情形，故泛航物流公司应支付来渭民相应的休息日及法定节假日加班工资。泛航物流公司不同意来渭民的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。来渭民向一审法院起诉请求：1、确认来渭民与泛航物流公司于2016年9月6日至2018年10月15日期间存在劳动关系;2、泛航物流公司支付来渭民2016年9月6日至2018年10月15日期间差旅费120,000元；3、泛航物流公司支付来渭民2016年9月6日至2018年10月15日期间平时延时、休息日、法定节假日的加班工资196,000元。一审法院认定事实：2017年4月1日，来渭民与泛航物流公司签订不定时工作制劳动合同，约定：“……这是一份不定时工作制的非全日制的劳动合同，不同于全日制劳动合同……本合同为不定时工作制劳动合同，合同期限为弹性期限；无论何种原因，当乙方（即来渭民）在一个月内没有参加烟草押运工作，本合同自动终止；再次参加烟草押运工作需重新填写就业申请并重新签订新的《不定时工作制劳动合同》。根据甲方（即泛航物流公司）工作需要，乙方同意按押运订单参加烟草储运项目押运员工作……甲方针对烟草储运项目的押运工作岗位实行不定时工作制。因为受第三方运输公司车辆安排、送达目的地路程远近及道路通行状况的影响，每天、每周及每月的工作时间工作量均无法确定，原则上安排乙方每月工作总时间不超过国家规定……11.1甲方按每个押运订单的实际工作时长折合工作天计算乙方应得的报酬，2017年每个工作天按150元的标准计酬，工作时长起始时间自到达监督装车开始，至运输到达目的地完成交付时为止，不满一天（24小时）折合一个工作天计算，每超过24小时或零数小时均多计一个工作天，以此类推；夏季高温津贴按每个工作天10元计，不封顶……”。2018年10月19日，来渭民以本案讼争等事宜为由向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁审理过程中，来渭民撤回要求泛航物流公司支付其2016年9月6日至2018年10月15日期间法定节假日加班工资之诉讼请求。该会于2018年12月7日作出闵劳人仲（2018）办字第6049号裁决书，裁决确认来渭民与泛航物流公司自2017年10月19日至2018年9月27日期间双方存在非全日制劳动关系，对来渭民的其余仲裁请求，不予支持。来渭民不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审另查明，2017年5月1日至2020年4月30日期间，泛航物流公司押运员岗位经上海市闵行区人力资源和社会保障局批准实行不定时工作制。一审庭审中，来渭民称，其于2016年9月6日进入泛航物流公司从事押运员工作。双方约定来渭民的日工资为150元。泛航物流公司按照24小时为一日计酬，超过24小时则多增加一天，根据来渭民的实际出车天数确定工资，来渭民每月的工资金额均不固定。但来渭民认为，泛航物流公司没有明确告知过约定的日工资是工作多少小时的报酬,来渭民理解应当是工作8小时的工资，如工作超过8小时，泛航物流公司应当另外支付平时延时加班工资；如遇休息日工作，泛航物流公司应当支付休息日加班工资。此外，来渭民还存在法定节假日加班的情形，泛航物流公司未支付来渭民法定节假日加班工资。为此，来渭民提供2016年押运员上岗证、2017年4月起的泛航物流押运工作单（其中不包含法定节假日的工作单），并申请证人童某、于某出庭作证。证人童某称，其于2007年1月至2016年10月期间在泛航物流公司从事押运员工作。入职时其日工资为120元/24小时，2013年开始涨到日工资150元/24小时。如押运期间住旅馆，则费用由押运员自行承担。在职期间，其跟车押运香烟，24小时不休息。来渭民于2016年9月6日进入泛航物流公司工作,工作内容与其相同。证人于某陈述，其于2012年12月至2018年6月期间在泛航物流公司工作，入职后的半年从事押运员工作，2013年6月起做管理工作。泛航物流公司的押运员日工资24小时为150元，在外地吃饭、住宿的费用均由押运员自行承担，仅在集装箱带货回来需押运员自己坐车回来的情况下才给予报销回程路费。来渭民于2016年9月进入泛航物流公司工作。泛航物流公司对2016年押运员上岗证真实性无法确认，该上岗证上没有编号、照片等信息，无法确认该证件是来渭民的；对泛航物流押运工作单真实性无异议；确认证人童某及证人于某原来均系泛航物流公司员工，但对其陈述无法确认，认为不能证明来渭民的入职时间。来渭民对证人证言真实性无异议，认为证人证言可以证明来渭民在泛航物流公司的工作时间以及劳动报酬情况。一审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，来渭民虽主张其于2016年9月6日进入泛航物流公司工作，然其提供的2016年押运员上岗证上没有来渭民的信息，无法证明该上岗证系来渭民的上岗证。在来渭民未提供足具证明力的证据予以佐证的情况下，仅凭证人证言无法证明来渭民的上述主张，且泛航物流公司亦予以否认。因此，依据劳动合同的签订日期，确认来渭民于2017年4月1日进入泛航物流公司工作。就来渭民与泛航物流公司双方之间建立的是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系一节，根据劳动合同法规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，根据双方劳动合同的约定，工作时长起始时间自来渭民到达监督装车开始，至运输到达目的地完成交付时为止。即来渭民的工作时间是不固定的，根据运输路程的不同，每次押运时间可能超过24小时。因此，双方签订的劳动合同虽约定该劳动合同是一份非全日制的劳动合同，但来渭民的工作模式并不符合劳动合同法规定的非全日制用工的工作模式。综上，结合双方确认劳动关系存续至2018年10月15日一节，确认来渭民与泛航物流公司于2017年4月1日至2018年10月15日期间存在劳动关系。关于来渭民主张泛航物流公司支付其2016年9月6日至2017年3月31日期间差旅费、平时延时、休息日加班工资之请求，法院认为，根据上述认定，法院确认来渭民于2017年4月1日进入泛航物流公司工作，故来渭民主张泛航物流公司支付其上述期间的差旅费、平时延时、休息日加班工资之请求，缺乏依据，均不予支持。关于来渭民主张泛航物流公司支付其2017年4月1日至2018年10月15日期间平时延时及休息日加班工资之请求，鉴于泛航物流公司押运员岗位经上海市闵行区人力资源和社会保障局批准实行不定时工作制，故来渭民主张泛航物流公司支付其平时延时及休息日加班工资之请求，缺乏依据，不予支持。关于来渭民主张泛航物流公司支付其2016年9月6日至2018年10月15日期间法定节假日加班工资之请求，因来渭民于仲裁审理过程中撤回了该项诉讼请求,即来渭民该项诉讼请求未经本案仲裁前置程序，故本案中对此不予处理。关于来渭民主张泛航物流公司支付其2017年4月1日至2018年10月15日期间差旅费之请求，因来渭民未举证证明双方曾对差旅费作出过明确约定，亦未举证证明泛航物流公司曾承诺支付来渭民差旅费。因此，来渭民主张泛航物流公司支付其上述期间的差旅费，亦缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，判决：一、来渭民与上海泛航物流有限公司于2017年4月1日至2018年10月15日期间存在劳动关系；二、驳回来渭民的其余诉讼请求（不包括本案不予处理部分）。案件受理费10元，减半收取计5元，由来渭民负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。来渭民对原审查明事实提出四项补充，来渭民称：1、2017年4月1日，来渭民与泛航物流公司签订了不定时工作制劳动合同，但来渭民仅收到劳动合同的第一页，未收到劳动合同的其他内容。对此，泛航物流公司不予认可。鉴于来渭民所补充的此节事实对本案实体权利义务的处理没有影响，本院不作审查。2、其于2016年9月6日入职泛航物流公司，泛航物流公司向其发放了工作证。对此，泛航物流公司亦不予认可。鉴于泛航物流公司对来渭民所补充的此节事实不予认可，来渭民就其所补充的事实未提供充分证据予以佐证，故本院不予采纳。3、2016年10月18日有车号沪BXXXXX号驾驶员张某签字的巴士车辆携货押运员自行返沪报销车费申请单，证明来渭民当时已经入职泛航物流公司。对此，泛航物流公司则称来渭民当时可能是代替他人担任押运工作，所以出现报销车费申请单。鉴于泛航物流公司对于报销车费申请单的事实并无异议，故本院予以采纳。鉴于泛航物流公司对于“来渭民当时已经入职泛航物流公司”的事实不予认可，而来渭民就此节补充的事实未提供充分证据予以佐证，故本院不予采纳。4、案外人童某经过诉讼后，泛航物流公司为其补交了养老金，且张飞雷确认童某是泛航物流公司的员工。对此，泛航物流公司予以认可。鉴于当事人双方对此节事实均予认可，本院予以采纳。本院审理中，来渭民另提供“押运员上岗证（2016）”复印件一份。泛航物流公司对于该证件背面的复印件即印有“押运员上岗证（2016）”字样的部分认可，对于另一面复印件即有照片及编号t2555的复印件不认可。鉴于来渭民所提供的该份证据不符合证据的形式要件，且对本案实体权利义务处理没有影响，故本院认定该份证据不具有证明力。来渭民还提供“张某签字的巴士车辆携货押运员自行返沪报销车费申请单”复印件一份，泛航物流公司对该份证据的真实性不予认可。鉴于来渭民所提供的该份证据不符合证据的形式要件，故本院认定该份证据不具有证明力。本院审理中，泛航物流公司称，以前其处押运员都是招用的临时工，有押运任务时就打电话给押运员，如果押运员有空就做，没空就算了，2017年泛航物流公司的客户太平洋保险公司要求：押运员必须是未退休人员且与泛航物流公司存在劳动关系，才能够上岗，泛航物流公司因此与押运员统一签订了劳动合同。来渭民认可，在2017年4月1日之前双方未签订过劳动合同，每月发放现金做为工资，2017年4月1日之后双方签订了劳动合同并办理了工资卡。以上事实，有二审审理笔录予以佐证。本院认为，来渭民上诉主张案外人童某经过诉讼后，泛航物流公司为其补交了养老金，且张飞雷确认童某是泛航物流公司的员工，其与童某情况相同，故应认定其与泛航物流公司存在劳动关系。本院经查，来渭民提供的案外人童某作为原告的（2016）沪0112民初34079号民事判决书载明，泛航物流公司自认与童某于2010年7月24日至2012年6月25日期间存在劳动关系，且就2012年6月26日起变更为劳务关系未提交任何证据予以佐证，法院依据上述事实，认定童某与泛航物流公司自2010年7月24日起存在劳动关系。本案中，泛航物流公司并未就与来渭民在2017年4月前存在劳动关系做过类似自认，因此，两案的事实并不相同，来渭民上诉主张比照童某案认定其与泛航物流公司在2017年4月前存在劳动关系，缺乏事实依据与法律依据，本院不予采信。来渭民在原审中陈述，2016年其进入泛航物流公司后，系按每月实际出车天数确定工资，每月的工资金额均不固定。泛航物流公司对此解释，其处押运员在2017年4月前都是招用的临时工，有押运任务时就打电话给押运员，如果押运员有空就做，没空就算了。根据双方陈述可以认定，在2017年4月前，来渭民与泛航物流公司并未形成管理与被管理的关系，双方亦无建立劳动合同的合意。2017年4月1日来渭民与泛航物流公司签订劳动合同，双方建立劳动合同关系。因此，一审判决认定来渭民与泛航物流公司于2017年4月1日至2018年10月15日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。就来渭民主张泛航物流公司应支付其2016年12月20日至2018年10月15日期间平时延时、休息日加班工资的诉讼请求，本院认为，鉴于2017年4月1日前来渭民与泛航物流公司不存在劳动关系，故来渭民主张泛航物流公司支付其2017年4月1日前的加班工资，缺乏事实依据，不应得到支持。2017年4月1日之后，来渭民与泛航物流公司签订不定时工作制劳动合同，来渭民所在岗位实施的是不定时工作制，因此，来渭民诉讼请求泛航物流公司支付2017年4月1日至2018年10月15日期间平时延时、休息日的加班工资，与事实及相关法律规定不符，亦不应得到支持。关于来渭民主张泛航物流公司支付其2016年9月6日至2018年10月15日期间法定节假日加班工资之请求，因来渭民于仲裁审理过程中撤回了该项诉讼请求,即来渭民该项诉讼请求未经本案仲裁前置程序，故本案中应当不予处理。综上所述，来渭民的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由来渭民负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇一九年十月二十四日书记员  陆一迪附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……