辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民终199号上诉人(原审原告)：长白计算机股份有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区高勋路8号A楼101室。法定代表人：孙晓明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：迟成海，辽宁成功金盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔增平，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乐金电子（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街乙12号双子座大厦西塔十九层A、二十层A、二十一层A。法定代表人：李东善，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李多，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡黎，北京市君合律师事务所律师。原审第三人：乐金电子（沈阳）有限公司，住所地辽宁省沈阳市南湖科技开发区浑南产业区35号、40号。法定代表人：玄柄杰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王学勇，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：石菲菲，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。长白计算机股份有限公司（简称：长白公司）因与乐金电子（中国）有限公司（简称：乐金中国公司）、第三人乐金电子（沈阳）有限公司公司（简称：乐金沈阳公司）关联交易损害责任纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初816—3号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。长白公司上诉请求：1、撤销一审裁定；2、请求指令一审法院对本案继续进行实体审理。事实与理由：一、关于本案人民法院依法享有管辖权问题，辽宁省高院的生效裁定早已有定论。本案案由为公司关联交易损害责任纠纷，属于公司利益受到损害的侵权损害赔偿之诉。对此案由,辽宁省高院已有定论,第三人在答辩中也予以明确认可。本案纠纷损害行为一方面是被上诉人作为第三人合资公司中控股股东,滥用股东权利,利用被其所控制和操纵的第三人合资公司与自己进行关联交易。另一方面,由于第三人合资公司的独立法人人格被滥用,这种损害行为又表现为第三人合资公司的行为,是以第三人合资公司的名义进行的，严重违反了《公司法》第二十条、第二十一条法律规定。当第三人合资公司的意志和行为能力已被形骸化,不能依照《公司法》的规定行使诉权，上诉人有权按照《公司法》第一百五十一条的规定以自己的名义向人民法院提起诉讼。1、辽宁省高院对人民法院有管辖权已有定论。《民事诉讼法》第175条规定，第二审人民法院的判决、裁定是终审的判决裁定。这是我国两审终审制度的基本法律依据。辽宁省高级人民法院（2017）辽民辖终46号裁定认为，“长白公司在一审中诉讼请求为乐金中国公司返还给第三人因其利用关联交易行为而取得的所谓咨询服务费2280.31万元及利息，并提供了企业登录信息、审计报告、第三人董事会决议等证据。长白公司认为上诉人乐金中国公司系第三人乐金沈阳公司的股东，同时也是第三人控股股东乐金电子株式会社的全资公司，乐金中国公司与乐金电子株式会社实际控制了第三人的经营权和财产权。长白公司作为第三人的股东，并不知道乐金中国公司与第三人签订了《咨询服务合同》，亦不认可双方签订的《咨询服务合同》，乐金中国公司与第三人之间进行的关联交易，违反《公司法》第二十条、第二十一条的规定，损害了第三人的利益。根据长白公司的诉讼请求及提供的证据，可以看出本案诉争的民事法律关系实质上为乐金中国公司与第三人乐金沈阳公司之间的侵权损害赔偿关系，而非咨询服务关系，故本案为关联交易损害责任纠纷。另，长白公司基于股东代表诉讼制度提起诉讼符合法律规定。股东代表诉讼是指当公司怠于追究侵害公司利益之人的民事责任时，具备法定资格的公司股东为了保护公司利益，依据一定程序以自己名义对责任人提起的诉讼。本案中，长白公司代表乐金沈阳公司行使的是乐金中国公司与乐金沈阳公司之间进行关联交易损害沈阳乐金公司利益的请求权，而非《咨询服务合同》的诉讼请求权。据此，长白公司不受乐金沈阳公司与乐金中国公司签订的《咨询服务合同》中约定的仲裁条款的约束。”至此，关于本案管辖权问题已有终审裁决，原审法院没有权利再就本案程序管辖权问题进行审理，关于案件是否应由法院审理问题，只能由被上诉人另行寻求解决，原审法院只能进行实体审理。2、沈阳市中院裁定认定被上诉人提起仲裁系不当行使权利。2017年1月25日被上诉人曾就人民法院管辖权问题向原审法院提出《管辖权异议申请书》，2017年2月11日，沈阳市中院就该《申请书》作出（2016）辽01民初816号民事裁定书，裁定书认为“虽然被上诉人主张第三人已向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，且该委已经受理，但是，因第三人提起仲裁的案件时咨询服务合同纠纷，而本案是与公司有关的纠纷案件，而且第三人在收到公司股东，即本案原告的书面请求后，未按《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，向人民法院提起诉讼，而是向中国国际贸易仲裁委员会申请仲裁，当属不当行使权利，亦不符合上述法律规定，故本院对本案原告提起的诉讼享有管辖权。”现在，原审法院推翻自己法院曾经作出的获得省法院维持的生效裁定，另行裁定驳回上诉人起诉的裁定，荒唐而不合法。综上，辽宁省法院已经对本案管辖形成最终意见，认定本案为独立于《咨询服务合同》之外的单独诉讼。不属于重复诉讼，人民法院有权管辖。原审裁定驳回上诉人起诉违法。二、本案不属于重复诉讼。1、被上诉人《补充代理意见》中引用所谓“专家论证意见”，而所谓专家们则援引深圳市中级人民法院《关于审理股东代表诉讼案件的指导意见》(下称《指导意见》)第三条的规定,但该规定对本案没有法律约束力,并且该规定适用的情形与本案完全不同。《指导意见》第三条规定“公司与他人有书面仲裁协议,股东就仲裁协议约定的仲裁事项对他人提起股东代表诉讼的人民法院不予受理”。而深圳市中院在《关于的说明》“第三条关于仲裁协议对股东代表诉讼的影响的意见”中明确提出了适用上述第三条规定的两个基本条件,第一是“在他人不履行对公司的合同义务，股东欲提起代表诉讼的情况下”;第二是“他人与公司之间的合同纠纷内容，并不因公司自行起诉和股东代表起诉的诉权行使不同而发生变化（1）本案上诉人不是“因他人不履行对公司的合同义务”而提起的股东代表诉讼,上诉人提起的是侵权赔偿之诉,而不是不履行合同义务的合同之诉。（2）上述规定“公司与他人书面仲裁协议”中的他人应当独立于公司之外的法人或自然人,而本案中被上诉人所称的“公司与他人有书面仲裁协议”中的他人就是本案的被上诉人,即公司中的控股股东,不仅与公司互为关联关系,而且还有重大的利害关系。（3）上述《说明》中适用于《指导意见》第三条规定还有一个关键条件，即公司自行起诉和股东代表起诉的诉权行使对本案纠纷的内容不会发生变化。本案中，上诉人起诉的对方当事人不是公司以外的“他人”，而是公司中的控股股东。由于公司已被控股股东所操纵和控制,在这种情况下,公司自行起诉就如同自己起诉自己没有什么本质区别即“你告你”。而本案的股东代表起诉则是“我告你”，起诉的诉权行使、纠纷的内容发生重大变化。因此,上诉人在本案中所提起的公司关联交易损害赔偿之诉根本不属于所谓“仲裁协议”中约定的合同仲裁事项和内容，不适用深圳市中院《指导意见》第三条的规定,所谓“咨询服务合同”中仲裁条款对本案没有约束力。所谓专家论证意见完全不应采信。2、被上诉人将上诉人所提起的公司关联交易损害纠纷的股东代表诉讼与合同之债的代位诉权混为一谈,故意偷换概念,混淆视听。被上诉人在管辖异议中首先假定本案是咨询服务合同纠纷,合同中有仲裁条款,公司作为合同的相对人无权提起诉讼,而上诉人股东代位行使诉权,因而得出也无权行使诉权的结论。前面已论述过,本案根本不是所谓的咨询服务合同纠纷,本案也不是对公司债权的代位诉讼。被上诉人作为公司的控股股东,实际上掌控了公司的经营权和财产管理权,在公司的一切行为都在被上诉人掌控的情况下,公司不可能正常行使诉权,也无法正常行使诉权,只能按照被上诉人的意志行事。正是基于这种情况,《公司法》才赋予了股东代表诉讼的权利。按照被上诉人的观点,在此情况下股东无权提起诉讼,这是对《公司法》中股东代表诉讼制度的歪曲和否定。综上，本案诉讼完全是关于独立于仲裁案件之外的另一个案件，一个合法股东揭开大股东自编自导自演的虚假诉讼的一个诉讼。而非无理取闹的重复诉讼。请二审法院明察。三、本案第三人合资公司向仲裁机构提起仲裁，不符合我国《公司法》的相关规定。对于违反《公司法》第二十条、二十一条规定,滥用股东权利以及利用关联关系损害公司利益的,《公司法》第一百五十一条规定了公司权益受损的股东救济条款,主要包括股东可以提起股东代表诉讼以及提起股东代表诉讼的前置程序。但是,无论是在前置程序中公司董事会、监事会等根据股东的书面请求而提起的诉讼,还是股东以自己的名义提起的诉讼,《公司法》第一百五十一条的一、二、三款中都明确规定“向人民法院提起诉讼”。这里的“向人民法院提起诉讼”是指向中华人民共和国领域内有管辖权的人民法院提起诉讼,不包含中国境外的外国法院(在上诉人已向辽宁省高院提起的另一公司关联交易损害责任纠纷案中,第三人合资公司中第一控股股东即本案被上诉人的母公司韩国LG电子株株式会社利用其所控制的第三人合资公司,以第三人的名义向韩国首尔法院提起诉讼,以规避中国法律的制裁),也不包含向仲裁机构提起仲裁。本案中的损害行为,无论是滥用股东权利还是关联交易都表现为公司法律行为,因此应当受《公司法》的调整。第三人合资公司在收到上诉人的书面请求后并没有依照《公司法的明确规定在30日内向人民法院提起诉讼,而是向仲裁机构提起仲裁,明显不符合《公司法》的上述规定,上诉人当然有权依法向有管辖权的人民法院提起诉讼。四,本案不是咨询服务合同纠纷,不适用该合同中的仲裁条款。1、本案不是由签订合同的相对人之间在履行合同过程中发生争议而引起的诉讼。因此,本案纠纷与合同纠纷在案件的提起原因、纠纷的当事人,案件的性质和内容、法律关系以及所适用的法律规定明显不同,本案不是咨询服务合同纠纷,根本不适用该合同中所谓仲裁条款。2、被上诉人在管辖异议中所提到的其与第三人所签订的《咨询服务合同》,是典型的《公司法》所禁止的非法关联交易行为。由于第三人合资公司中法定代表人、总经理、总会计师等高级管理人员皆为被上诉人及关联股东人员担任,被上诉人利用其在第三人合资公司中的控股地位和关联关系,自2007年至2014年期间长期地,每年从合资公司中向自己支付所谓的“咨询服务费”，并且不论是合同的签订还是费用的支付,合资公司从未召开过董事会、股东会讨论或决议,更未征求中方股东即上诉人的意见。3、该《咨询服务合同》虽然从形式上看是被上诉人与第三人合资公司签订的,由于第三人已被被上诉人及其关联股东所操纵和控制,其独立法人人格已被滥用,因此,该合同实际上与被上诉人同自己签订的合同没什么两样。这样的合同不存在什么履行问题,不可能出现纠纷。如果不是沈阳高新区国家税务局对第三人合资公司展开税务及关联交易调所谓“咨询服务合同”因此本案上诉人提起的不是合同之诉,上诉人对该合同不知情,未参与,也不是该合同的相对人。该合同属于非法关联交易行为,上诉人不予认可,该合同中的仲裁条款也属于关联交易行为的其中一项内容,对原告对本案根本没有法律约束力。五、本案也不适用于《仲裁法》第五条的规定。被上诉人在管辖异议中引用《仲裁法》第五条之规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院提起诉讼的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。”与前述同样道理,本案上诉人不是达成仲裁协议的一方当事人,上诉人提起的诉讼不是就仲裁事项即咨询服务合同纠纷而提起的诉讼,上诉人也不是公司对债权、合同之债的代位诉讼。因此本案不适用上述规定。更重要的是,被上诉人所称的达成仲裁协议的合同双方当事人,即被上诉人与第三人合资公司,是互为关联关系,是控制与被控制的关系,二者之间的关联交易行为正是《公司法》规定所明确禁止的违法行为。因此,被上诉人以表面形式上保护“合同相对方之权利”为由,来掩盖本案的事实真相以及被上诉人所谓的“合同相对方”的真实身份,其目的就是企图规避《公司法》的规定以及法律的追究。六,被上诉人自行决定以公司的名义对被上诉人自己提起的仲裁,属于典型的虚假仲裁,不仅不符合《公司法》第一百五十条“向人民法院提起诉讼”的规定,而且也明显违反《公司法》中公司董事对有关联关系的事项不享有表决权的规定。1、公司董事会没有作出提起仲裁的决议。上诉人曾于2016年9月27日书面提请公司董事会依法追回公司中的两大控股关联股东通过关联交易而非法取得的所谓“销售佣金”以及“咨询服务费”.公司虽于2016年10月17日召开董事会,同意对上诉人提出的请求事项诉诸法律程序解决,但对如何进一步落实、如何诉讼董事会根本不予讨论。上诉人董事在会上明确提出如何落实具体诉讼等事项须经董事会讨论,第三人合资公司法定代表人(被上诉人方董事担任)表示尚未研究,之后公司也未再召开董事会研究。2、被上诉人无视中方股东的声明,自行决定提起仲裁,属滥用股东权利。由于上诉人提出的上述请求事项,本身就属于公司中两大控股股东操纵控制公司而发生的非法关联交易行为,因此,上诉人于公司召开董事会后的第二天2016年10月18日致函第三人董事会,向公司提醒并郑重声明:“对于上述重大纠纷贵公司董事会如何诉诸法律程序解决,必须经董事会一致同意。如果贵司董事会在未与我司协商并征得我司同意的前提下所作出的任何决定事项,我司有理由认为上述董事会决定的事项仍系由贵司董事会中控股股东所决定,而该控股股东与所决定的事项有关联关系及重大利害关系,违反相关法律规定,我司不予认可。”之后，第三人在被上诉人及关联股东的控制及操作下,自行决定并以第三人的名义就上诉人提出的请求事项向韩国首尔法院提起诉讼以及向仲裁机构提起仲裁,目的是为了规避上诉人依法提起股东代表诉讼。因此，被上诉人在管辖异议中所称的第三人已按上诉人之要求和董事会决议积极行事,与实际情况严重不符,纯属无稽之谈。被上诉人及关联股东毫无诚信可言,视中国法律为儿戏。3、被上诉人自行决定以公司的名义对自己提起仲裁,严重违反(1)(2)公司章程5.03条款中规定,董事会讨论并决议公司和各股东之间的交易因涉及关联关系须经董事会全体人员一致通过。涉及到本案纠纷,公司和股东之间因非法关联交易行为而引发的侵权诉讼,公司决议如何诉讼这一重大事项同样涉及公司与股东之间的关联关系,更应当须经董事会成员一致通过。然而第三人在被上诉人的控制下根本不召开董事会讨论决议,严重违反公司章程的规定。上述事实足以说明,第三人对被上诉人所提起的仲裁,是一起由被上诉人及其关联股东自编自导自演的虚假仲裁案，被上诉人所操纵的虚假仲裁，不仅阻止不了上诉人依法提起股东代表诉讼，而且也逃过不了应当承担的法律责任。并最终证明被上诉人及其关联股东在继续滥用股东权利，利益关联关系损害公司的利益。七、被上诉人已经构成重复异议。本案已经经过两次程序审理，第一次被上诉人提出人民法院管辖权异议主张案件已经仲裁人民法院无管辖权，该异议请求为沈阳市中院（2016）辽01民初816号民事裁定书驳回，后为辽宁省高院（2017）辽民辖终46号维持。第二次，被上诉人提出地域管辖异议，提出本案地域管辖权应移交北京市朝阳区法院审理，该异议请求为沈阳市中院（2016）辽01民初816—2号民事裁定书驳回异议，后为辽宁省高院（2017）辽民辖终166号维持。根据以上程序审理过程，被上诉人已经就人民法院是否具有管辖权、地域管辖进行了异议，并均被驳回，显然本案由沈阳中院进行实体审理已经没有程序争议。但被上诉人通过补充代理意见的方式提出重复诉讼一节，理由仍是所谓已有仲裁而不能再由法院审理的理由，显然该主张已经属于重复异议，但原审裁定却莫名其妙，自我否定，这在客观上支持了被上诉人滥用诉权。综上所述，原审判决完全抛开沈阳市中院、辽宁省法院原有已生效裁定，执意裁定本案重复诉讼，驳回上诉人起诉是对案件性质认定的错误，是对事实认定的错误，客观是对被上诉人无理缠诉的纵容，上诉人必须提起上诉捍卫权利，并坚信二审法院能够查明事实，撤销原审裁定，指令沈阳市中院进行实体审理。乐金中国公司答辩称，原审裁定事实认定清楚、法律适用正确，长白公司的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。具体如下：一、原审裁定认定长白公司无权代位合资公司提起股东代表诉讼，认定事实清楚、适用法律正确。本案属于典型的股东代表诉讼。然而，合资公司并不存在《中华人民共和国公司法》（下称“《公司法》”）第一百五十一条所述怠于行使权利的情形，因此，长白公司无权代位提起本案诉讼。（一）本案为典型的股东代表诉讼。长白公司作为合资公司的股东，诉请法院判令乐金中国将其与合资公司关联交易所得咨询服务费返还给合资公司，即其请求的利益将归属于合资公司而非长白公司自身，完全符合《公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼结构，长白公司也明确将《公司法》第一百五十一条作为其法律依据。同时，就本案当事人的诉讼地位而言，长白公司为原告，乐金中国为被告，合资公司为第三人，也符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十四条有关股东代表诉讼当事人的典型构成。因此，本案为典型的股东代表诉讼，应遵从《公司法》及相关司法解释有关股东代表诉讼的规则。（二）合资公司并未怠于行使权利，长白公司无权提起本案诉讼。股东代表诉讼的立法本意在于公司或其决策机构怠于行使权利时赋予股东一种紧急救济的途径。为避免股东滥用这一权利、过分干扰公司自主经营、任意打破公司人格的独立性，《公司法》第一百五十一条为股东代表诉讼设置了明确的前置条件：只有在异议股东向公司董事会、执行董事、监事会或监事提起书面请求但是被拒绝或者存在30日内不起诉或其他怠于行使权利的情形，异议股东方能取得股东代表诉讼的诉权。而本案中，合资公司董事会于2016年9月29日收到长白公司要求“立即采取相关措施包括诉讼方式”追索咨询服务费的函件后，随即于10月17日召开董事会，所有董事一致通过决议，将相关问题“诉诸法律程序解决”。合资公司随即依据其与乐金中国在相关《咨询服务合同》中的仲裁条款约定，于10月27日在中国国际经济贸易仲裁委员会（下称“贸仲”）对乐金中国提起仲裁，前后不足30日，不存在任何怠于行使权利的情形。因此，本案中，股东代表诉讼的法定前置条件并未得到满足，长白公司无权提起本案诉讼。（三）合资公司依据董事会决议提起仲裁而非“向人民法院起诉”并不影响对其是否怠于行使权利的认定。诚如原审裁定所言，股东诉权的取得，关键在于公司是否“怠于向侵权人主张权利”，而不是僵化地理解《公司法》第一百五十一条，认为只有“向人民法院起诉”才属于适当行使权利。本案中，由于乐金中国与合资公司自2007年至2014年所签《咨询服务合同》中均约定提交贸仲仲裁解决，合资公司涉及返还咨询服务费的纠纷只能提起仲裁，排除了法院的管辖权。也正因为如此，合资公司依据董事会决议，在收到长白公司书面要求后迅速内向贸仲提起仲裁，才是最为适当、及时、合法的行权方式。由此，本案引出了一个法律问题：《公司法》第一百五十一条“向人民法院起诉”是否导致股东代表诉讼前置条件所要求的公司行权方式仅限于向中国的“人民法院”起诉，并由此排除仲裁或约定管辖？对此，各地法院已经通过辖区内规定以及判例等方式尝对此加以明确。另外，2018年“两会”期间，在全国人大代表阎建国推动下，包括北京市委书记蔡奇在内的北京代表团30余名全国人大代表正式就《公司法》第一百五十一条提出修改议案，全国人大有关部门已经将此修改列入工作计划。原审法院正确解读《公司法》第一百五十一条的立法本意并正确适用相关规定，体现了原审法院精深的法律理解和实事求是的法律适用，值得赞赏和维护。二、原审裁定长白公司起诉属于重复诉讼，认定事实正确、适用法律准确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称“《民诉法司法解释》”）第二百四十七条明确：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”本案，在明知合资公司已就返还咨询服务费事宜提起仲裁的情况下，长白公司仍针对同一诉求兴诉并试图否定生效仲裁裁决的裁判结果，完全符合重复诉讼的规定，依法应予驳回。（一）本案当事人与贸仲仲裁案相同。《民诉法司法解释》第二百四十七条所要求的当事人的同一性，并非表面形式上的一致，而是实质上的一致性。尽管本案股东代表诉讼的诉讼当事人有一定的特殊性，但长白公司仅是形式原告，案件胜诉的实体权利仍应归属于合资公司，即合资公司才是本案的实际权利人。也就是说，本案诉讼所指向的实际权利人与贸仲仲裁案的申请人完全一致，均为合资公司，潜在义务人也与贸仲仲裁案相同，均为被申请人（本案被告）乐金中国。两案当事人实质上完全一致，符合“一事不再理”原则的主体要件。（二）本案诉讼标的与贸仲仲裁案相同。长白公司在本案中的诉讼标的与合资公司在仲裁案件中的仲裁标的均为发生争议并需要裁决机关予以解决的基于《咨询服务合同》所产生的法律关系。贸仲仲裁庭和原审法院审查的重点均为《咨询服务合同》的合法性、有效性以及乐金中国因履行《咨询服务合同》而收取的费用是否应当返还。该诉讼标的的实质及法院/仲裁庭的审查重点并不因长白公司人为选择案由（侵权责任纠纷或合同纠纷）就产生实质的差别。（三）本案诉讼请求与贸仲仲裁案的仲裁请求相同，且长白公司本案诉请的目的就在于否定贸仲仲裁案的裁判结果。如上述，本案诉讼请求与贸仲仲裁案的请求实质相同，即乐金中国向合资公司返还咨询服务费人民币2280.31万元。而在生效仲裁裁决已确认《咨询服务合同》合法有效且不应当返还咨询服务费的情况下，长白公司仍以同样的请求坚持提起本案诉讼，其目的显然在于否定贸仲仲裁的裁判结果，完全符合《民诉法司法解释》第二百四十七条有关重复诉讼的规定。（四）长白公司的意见已经在贸仲仲裁中充分表达，并得到了仲裁庭的充分考虑。合资公司在提起仲裁的次日（2016年10月28日）及仲裁过程中，多次主动向长白公司通报案件进展情况，邀请长白公司以适当方式加入程序、表达意见，或提供主张和相应证据。事实上，长白公司也于2017年3月16日向仲裁庭提交书面材料，充分表达了其意见和观点。仲裁庭在裁决时也对长白公司的意见进行了充分考量（仲裁裁决第18页“仲裁庭已收到并知悉其意见”）。这也佐证本案为重复诉讼，原审裁定以此驳回长白公司起诉，有充分的事实依据。因此，生效的仲裁裁决认定的事实应当得到遵守，法院无权审理《咨询服务合同》项下的争议，长白公司也不能通过另诉法院的方式使得同一争议被再次审理并试图以此推翻生效的仲裁裁决书。三、长白公司其他上诉理由均存在严重逻辑错误或缺乏事实/法律依据。（一）原审程序合法有效，本案管辖权异议裁定不能约束原审裁定。尽管本案一审程序中乐金中国曾提起主管异议和管辖权异议，但衡量本案审理程序合法性的关键在于原审法院是否依法对本案进行了全面的审理。在贵院对本案管辖权作出裁定后，原审法院对本案进行了长达2年的审理，全面审查了各方提交的数十份证据，并组织了两次开庭全面听取了各方的意见。长白公司在开庭中提出的起诉意见、证据、辩论意见均是针对实体审理提出的，并非针对程序异议提出的观点，案件已经经过合法有效的实体审理并审理完毕。长白公司在上诉状中请求贵院指令沈阳中院进行实体审理，无疑是对一审程序的歪曲和污蔑。在管辖权异议阶段，原审法院对本案所涉实体问题尚未展开调查，仅依据长白公司的单方主张对本案管辖权事项进行的认定，并不能约束之后经过实体审查对本案作出的认定。否则，只能得出“只要管辖权异议一经裁定就不能再驳回起诉”的结论，这显然是荒谬的！且原审法院在管辖权异议裁定中也仅就其对本案具有管辖权进行了论述，并未对案件实体结果进行任何认定，之前的管辖权异议裁定并不能限制原审裁定。（二）长白公司将关联交易损害公司利益之诉独立于受仲裁条款约束的合同之诉，是对《仲裁法》和《公司法》的恶意曲解。《公司法》第二十一条规定的是股东侵权的赔偿责任，《仲裁法》第五条规定的是书面仲裁协议应当得到遵守，二者并不矛盾。在当事人就争议解决达成仲裁协议的情况下，并不会仅因一方依据《公司法》第二十一条起诉，而获得新的诉权。在此情况下，公司或代其行使权利的股东，仍要尊重基础合同的争议解决条款的规定。否则，任何第三方均可以通过提起关联交易损害公司利益之诉的方式，规避仲裁条款，架空仲裁制度，将全部的争议提起诉讼解决。长白公司一再将关联交易损害公司之诉独立于受仲裁条款约束的合同之诉，是对《仲裁法》和《公司法》的恶意曲解。（三）长白公司指责乐金中国控制合资公司虚假仲裁没有任何事实依据。长白公司为了给其不符合《公司法》第一百五十一条的股东代位诉讼的前置程序条件找到一个合理的借口，在一审程序乃至上诉状中反复恶意指责乐金中国掌控合资公司、“自己仲裁自己”构成虚假诉讼，但是其没有任何事实依据。合资公司具有独立的法律人格，有独立的内部机构、人员设置、业务领域和财务账册。合资期间，包括诉争合同履行期间，合资公司决策机构、业务机构始终独立正常运行，各股东合计分红1.03亿元，投资回报率11.22%，不考虑货币时间价值，投资回报率更是高达566%。双方股东发生经营期限争议乃至本案争议后，合资公司决策机构依然运转良好，将咨询服务费问题“诉诸法律程序解决”的决议系合资公司全体董事一致通过，长白公司委派到合资公司的两名董事也未提出任何反对意见；合资公司针对股东提出的查阅公司文件等主张，也能迅速回应并积极配合提供相关文件，长白公司在本案诉讼中的多份证据均是自合资公司查阅、复印而来。在双方股东就公司清算程序存在较大分歧的情况下，合资公司仍能在收到长白公司的函件后，迅速召集董事会并按照董事会决议向乐金中国提起仲裁，自行委派代理律师参加仲裁和本案诉讼，充分体现了合资公司的独立人格和自由意志表达。（四）合资公司能且只能就《咨询服务合同》提起仲裁。长白公司刻意将合资公司董事会决议的程序与合资公司的对外诉权混为一谈，恶意曲解《公司法》第一百五十一条，将该条狭隘解读为股东代表诉讼仅能向人民法院提出，并由此排除仲裁或约定管辖，与《中华人民共和国仲裁法》（下称“《仲裁法》”）第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“《民事诉讼法》”）第一百二十四条的规定完全背道而驰，也就此得出仲裁不符合《公司法》的荒谬结论。公司治理主要根据公司章程及股东协议。本案合资公司董事会决议程序完全符合章程和《合资协议》，程序上不存在任何瑕疵，长白公司也从未对将咨询服务费问题“诉诸法律程序解决”的董事会决议的程序及效力提出任何异议。董事会决议做出后，合资公司有权自主决定诉诸法律程序的具体方式，是公司独立法人意志和公司自治原则的应有之义，长白公司无权否认。而受制于《咨询服务合同》的仲裁条款，关于咨询服务费的返还问题，合资公司能且只能对乐金中国提起仲裁，这恰恰是唯一符合《合同法》、《仲裁法》以及《民事诉讼法》规定的做法。综上所述，原审裁定认定事实正确、适用法律正确，符合立法本意，能够彻底解决当事人之间的无端争议，应当得到维护。相反，长白公司的上诉理由牵强附会，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。乐金沈阳公司答辩称，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，裁定合法，应驳回上诉、维持原裁定。本案的核心在于上诉人作为合资公司股东，在合资公司已经依法提起仲裁的情况下，就同一事实再次提起股东代表诉讼，是否符合《公司法》关于股东代表诉讼的要求，是否属于重复起诉。答辩人认为：1、乐金沈阳按照长白公司的要求及董事会决议内容，提起的仲裁合法有效；2、在案涉“返还2280.31万元咨询服务费”一案业经仲裁有效裁决且至今未被撤销的情况下，长白公司并无诉权、无权再提起股东代表诉讼，其所提起的本案诉讼，属于重复起诉；3、长白以“管辖权”为由提起针对“诉权”问题的上诉，无法律依据、不应支持。因此，一审裁定正确，应予维持。具体如下：第一部分关于本案的基本事实。对于本案长白来函通知乐金沈阳追讨案涉款项及乐金沈阳诉诸法律的过程，概要描述如下：1、长白来函通知。2016年9月29日，乐金沈阳董事会（以下简称“董事会”）收到长白书面来函《致乐金电子（沈阳）有限公司董事会的函》。函件中，就咨询服务费问题，长白公司要求董事会“立即采取相关措施包括诉讼方式依法追回该笔所谓的咨询服务费，并要求乐金电子（中国）有限公司赔偿相应损失。”2、乐金沈阳书面回复。乐金沈阳董事长收到该函后十分重视，于2016年10月8日书面回复长白公司，提议召开董事会特别会议讨论。3、董事会召开及决议。2016年10月17日，董事会特别会议召开。虽然韩方董事占多数优势并且实体上不认同长白公司的主张，但是出于尊重长白公司的股东权利、通过法律程序定纷止争的考虑，董事会最终按照长白公司的提议做出了一致决议，同意“诉诸法律程序解决，本公司提起该程序，并不明示或默示地表明本公司认为乐金电子（中国）有限公司负有法律责任，仅因尊重长白计算机股份有限公司的股东权利而履行相应法律程序。”4、委托律师诉诸法律。会后，乐金沈阳高度重视董事会决议，同时考虑到起诉时间已非常紧迫，故紧急委托律师，并根据律师专业意见于2016年10月27日向中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）提起了仲裁。5、通知仲裁进展。经代理律师确认已成功提起仲裁后，乐金沈阳及时将进展如实告知了长白公司。2016年10月28日，乐金沈阳向长白公司发送了《关于案件进展情况的通知》。并且，为了充分表达长白公司的诉求、切实保障长白公司的股东权利，函件还特别强调，如果还有其他证据或者资料，请长白公司及时提供，以便呈交仲裁庭；同时，乐金沈阳还邀请长白公司参加仲裁程序，以便其直接向仲裁庭陈述其主张，使案件能够在各方全面发表意见的基础上得到公正处理。6、邀请长白参加仲裁。2017年2月27日，乐金沈阳向长白公司寄送了《邀请贵司加入贸仲DSC20161476案件的函》、向仲裁委递交了延长举证期限和延期开庭的申请，以便长白公司有足够时间参与仲裁程序；7、再次邀请长白参加仲裁。2017年3月9日，乐金沈阳向长白公司寄送了《再次邀请参加仲裁的函》。8、再次告知仲裁进展。2017.5.8日，乐金沈阳向长白寄送了关于仲裁程序进展的通知函。9长白书面致函仲裁委。2017年5月19日，长白公司向仲裁委提交书面意见《关于DSC20161476号服务合同争议案的情况反映及法律意见》，阐述了其对该案的观点。10、乐金沈阳申请长白参加仲裁。考虑到使长白更加充分地阐述意见，2017年6月5日乐金沈阳向仲裁委提交《关于提请仲裁庭通知长白公司参加本案审理的申请》，但仲裁委后续决定不通知长白参加。11、仲裁庭做出仲裁裁决。2017年10月13日，仲裁庭根据本案证据并结合乐金沈阳、乐金中国以及长白公司书面意见的情况下，做出了裁决，驳回了申请人的仲裁请求。从上述事实及进程可以看出，乐金沈阳所提起的仲裁，全部面向长白公开，且充分进行了提示与告知，没有任何暗箱操作成分，仲裁裁决也完全合法、有效，应当作为本案审理的依据。第二部分关于股东提起代表诉讼的诉权及乐金沈阳的基本观点1、长白公司并无提起股东代表诉讼的诉权。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第2款规定，股东提起代表诉讼的前提必须是董事会拒绝起诉或者三十日内未起诉。本案中，董事会已经做出决议，同意按照长白公司的要求将咨询服务费问题诉诸法律程序，同时乐金沈阳也在收到长白公司书面要求之日起30日内提起了仲裁。在这种情况下，本案根本不符合提起股东代表诉讼的法定条件。因此长白公司无权提起本案诉讼，一审驳回其起诉是正确的。2、乐金沈阳向贸仲提起的仲裁，符合合同管辖权条款约定，符合法律规定。乐金沈阳按照长白公司的要求和董事会的一致决议，就服务费问题诉诸法律，但案件管辖权应依相关合同约定和法律规定而定。根据《咨询服务合同》中的争议解决条款，中国国际经济贸易仲裁委员会对本案有管辖权。历年《咨询服务合同》第12条争议的解决条款，均约定了中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁管辖。本案中，乐金沈阳所提出的仲裁请求事项，属于因上述《咨询服务合同》而产生的争议，中国国际经济贸易仲裁委员会对于本案有管辖权。3、长白公司在乐金沈阳已向贸仲提起仲裁的情况下，再次向法院起诉，属重复起诉，一审驳回长白起诉是正确的。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第247条规定了重复起诉的三个条件，本案均符合。（1）后诉与前诉的当事人相同。根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》对当事人相同的认定可知，诉讼担当人属于“当事人”相同的情形，诉讼担当人，是指就他人的诉讼标的的权利义务有当事人的诉讼实施权，从而为他人担当诉讼的人，基于第三人诉讼实施权行使的依据，可分为法定诉讼担当和任意诉讼担当两种情形，合同法中的代位权人即属于法定诉讼担当人，故本案长白公司属诉讼担当人这种具有“同一性”的当事人，即乐金沈阳作为被担当人时，长白公司才可能作为诉讼担当人出现，现乐金沈阳已自行行使了诉讼权利，长白公司不再享有诉讼实施权，否则即违反了“一事不再理”原则。（2）后诉与前诉的诉讼标的相同。两诉标的相同是指后诉与前诉在实体法上的权利义务关系完全一致，本案作为股东代表诉讼，并未创设任何新的权利义务关系，本案仍然基于被代表的合资公司与一审被告之间的权利义务关系进行审理，与仲裁完全一致。（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案诉讼与此前的仲裁，核心内容均是主张乐金中国返还咨询服务2280.31万元，且在仲裁已经做出生效裁决的情况下，本案的诉讼请求则明显是在否定生效裁决的结果。综上所述，在仲裁已经对咨询服务合同效力以及应否返还费用进行了实质审查和判断的情况下，本诉中长白又基于同一事实提出了相同的诉求，且该请求在实质上否定了仲裁的裁决结果，很明显已经构成重复起诉。长白为规避重复起诉的法律规定，故意改变案由再次提起诉讼，但案件基本事实和理由并无变化，一审认定其为“重复起诉”是完全正确的。第三部分关于长白公司的具体上诉理由1、本案一审裁定的核心在于股东提起代表诉讼的诉权问题，而非管辖权，上诉人以“管辖权”为主要理由提起上诉，于法无据。（1）虽然在管辖异议阶段，辽宁省高级法院认为沈阳中院有管辖权（当然，乐金沈阳并不认可），但沈阳中院在审理本案时，仍应就诉权问题进行裁判。正是基于此点，沈阳中院做出了“驳回起诉”的裁定，这并非重复针对管辖权问题进行审理，而是针对“诉权”的裁判结果。而上诉人却称“关于管辖权问题已有终审裁决，原审法院没有权利再就本案程序管辖权问题进行审理”，这明显是错误理解了“驳回起诉”的法律性质。因此该上诉理由并不成立。一审法院在经过庭审认真调查的基础上，结合双方的证据及意见，对长白提起股东代表诉讼的诉权进行了审查予以认定，合法有效且完全正确。沈阳中院之所以有权公开开庭就全案证据及争议进行审理，正是确定管辖的结果，可见“管辖”与“诉权”是两个不同概念，上诉人以“管辖”为由提起针对“诉权”裁判的上诉，并无法律依据。（2）虽然沈阳中院管辖异议裁定中认为乐金沈阳提起仲裁系“不当行使权利”，但这本身是针对管辖问题的论述，且该论述并非是对事实的认定，仅仅是支撑其针对管辖意见的观点，这个观点也不是在审阅本案全部证据的情况下所做出，而仅仅针对管辖异议，并且当事人已经就此提起了上诉，二审生效裁定也并未对该观点予以确认。在管辖异议审理阶段，法院应围绕管辖进行裁判，无权就诉讼主体资格发表评判意见的，即使越权发表了意见，其效力也仅能及于管辖争议，而不能延伸至管辖确定后的后续审理，更与本案争议的“原告诉权”无关，更何况，沈阳中院的这个认定也并非针对长白诉权所进行的认定。因此答辩人认为，长白引用管辖异议阶段的有关观点，提起针对“诉权”问题的上诉，理由并不充分、也无法律依据且与争议焦点无关，贵院应驳回其上诉。1、本案属于重复起诉。具体理由详见本答辩状第二部分，不再赘述。2、乐金沈阳所提起的仲裁符合法律规定。乐金沈阳所提仲裁符合法律规定，基本理由见本答辩状第二部分的论述，针对长白上诉观点，补充说明如下：（1）公司法中所称的“向人民法院提起诉讼”，并非特指中国的法院、也非特指法院体系，而应包括仲裁在内，其实质在于通过法律程序解决纠纷。而在我国，仲裁与诉讼是并行有效的纠纷解决方式，二者的裁判结果均具有相同的法律效力、均可进行强制执行。因此，乐金沈阳提起的仲裁完全合法、有效。（2）如果将“向人民法院提起诉讼”狭隘理解为“位于中国境内的法院系统”，则属于创设了一个归中国法院专属管辖的案由，无异于排斥了“域外法院”管辖和仲裁管辖，这明显与《民事诉讼法》关于专属管辖的规定相违背。（3）《民事诉讼法》第三十四条的规定中，也提及了“人民法院”这一词语，即“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”如果将这里的“人民法院”狭义理解为中国领域内的法院，那么就只能得出“所有约定域外法院管辖的条款均无效”的结论，很显然是荒谬的。因此，对于“人民法院”不能进行狭隘理解，包括域外法院以及仲裁委员会在内，均属法定的争议解决机构，向二者所提的诉讼或者仲裁，均不违反法律的禁止性规定，合法有效。综上，乐金沈阳所提仲裁符合法律规定。2、本案是否为咨询服务合同纠纷、是否适用合同中的仲裁条款，与争议焦点无关。（1）首先需要说明的是：本案是否为咨询服务合同纠纷、是否适用合同中的仲裁条款，与长白公司是否具备提起股东代表诉讼的诉权，分属两个完全不同的法律问题，一审裁定围绕的是“股东代表诉讼的法律定性”、长白公司的“诉权”以及本案是否属于“重复诉讼”而展开，而非重复谈论管辖问题，但上诉人却还是以仲裁管辖条款为理由提起上诉，明显脱离争议焦点。（2）本案性质为股东代表诉讼，长白作为股东，与一审被告乐金中国之间并不具备直接权利义务关系，更不可能创设出新的权利义务关系，而是代表合资公司所提的诉讼，理应基于合资公司与乐金中国之间的法律关系进行处理，那么既然长白公司提起了股东代表诉讼而没有提起股东直接诉讼，就应当尊重合资公司对外签署合同的效力，乐金沈阳据此提起仲裁完全合法。（3）上诉状中提到的“该合同属于非法关联交易行为，上诉人不予认可，该合同中的仲裁条款也属于关联交易行为的其中一项内容，对原告、对本案根本没有法律约束力”，这个理解是错误的。如果长白不提起股东代表诉讼，那么其不是合同相对人，当然合同对其没有约束力，但本案却是股东代表诉讼案件，是代表合资公司提起的诉讼，当然其应受到合资公司所签署合同的制约。（4）上诉状中描述的所谓“非法关联交易”“操纵和控制”“独立法人人格已被滥用”等词汇，并无任何证据证明。相反，2016年10月17日《董事会决议》却明确载明：虽然韩方董事占多数优势并且实体上不认同长白公司的主张，但是出于尊重长白的股东权利，最终还是同意了“诉诸法律程序解决”，这充分体现了对长白权利的尊重，不存在任何滥用独立法人人格的问题。3、关于本案是否适用仲裁法第五条的问题。该项上诉理由仍旧与本案焦点“股东提起代表诉讼的主体资格”无关、与一审裁判的理由无关，上诉人还是在围绕乐金中国《管辖异议申请书》的内容进行辩驳，二审不应支持。（1）上诉人所再次强调的其并非仲裁协议的一方当事人，所提诉讼也不是合同纠纷诉讼，因此不适用仲裁法第五条，此观点的错误性，前述已经进行了说明，不再赘述。（2）上诉人所提出的被上诉人与合资公司是“控制与被控制的关系”、“关联交易违法”企图规避法律追究”等用语，仍然是笼统的概念，而没有任何证据进行支撑。因此，长白公司所提的该项上诉理由不成立。4、上诉人所称“虚假仲裁”并无任何证据证明，本案所提仲裁合法有效。（1）就案涉纠纷公司董事会做出了《董事会决议》，内容为“诉诸法律程序解决”，而没有限制具体主张权利的方式和途径，在这种情况下，乐金沈阳提起了仲裁，既未违反董事会决议的内容，也符合咨询服务合同的约定，完全合法有效。更何况，仲裁做出了生效裁决，且至今未被撤销，生效裁决具有既判力，理应得到尊重。（2）长白公司所主张的“如何诉诸法律程序解决必须经董事会一致同意”的观点，并无事实和法律依据，考虑到此点，2016年10月21日乐金沈阳复函长白公司，请其提供明确具体的法律或公司章程依据，以便董事会进一步考虑。此后，乐金沈阳一直未收到长白公司提供的法律或公司章程依据，也未收到其提出的具体诉讼方案。鉴于30天的起诉时效即将于10月底到期，乐金沈阳不得不紧急委托律师，根据律师的专业意见提起了仲裁，并在案件获得受理后，及时向长白公司进行了通报。全部过程均于法有据。（3）关于提起仲裁，系乐金沈阳执行公司董事会一致决议的结果，不存在任何关联交易表决权回避的问题，这里既未存在“交易”也不存在“表决”的问题，而是按照一致的表决结果自然而然进行的后续具体执行。如果在具体执行过程中任何事项都需要股东表决，那么公司根本无法进行正常日常经营管理，这也违反了公司股权治理结构的基本原则。5、关于被上诉人是否构成重复异议的问题。长白公司的该观点仍旧在讨论管辖权问题，而非提起股东代表诉讼的前提条件，与争议焦点和一审裁判的理由无关。综上所述，本案并不符合提起股东代表诉讼的条件，长白公司并无诉权，其起诉已经构成了重复诉讼，因此一审裁定结果正确，应依法维持原裁定。长白公司向一审法院提出诉讼，请求：1、判令被告返还给第三人因其利用关联交易行为而从第三人处非法取得的咨询服务费2,280.31万元，赔偿利息损失798.02万元（暂算至起诉之日）以及上述款项付清日止期间的利息损失；2、判令被告承担全部诉讼费用。事实和理由：第三人是1994年12月27日成立的中外合资企业。其股权结构为：LG电子株式会社（以下简称LG韩国总部）占56.34%、被告占22.53%、原告占21.13%。第三人的营业期限为20年，从1994年12月30日至2014年12月29日。现经有关部门审计，发现被告于2007年至2014年期间从第三人处非法取得了所谓咨询服务费累计2,280.31万元，实际上是被告让第三人分摊其在中国的管理费用。该笔费用的支付不仅没有任何依据，而且第三人从未召开过董事会、股东会讨论或决议，更未征求中方股东即原告的意见，系被告滥用股东权利，利用关联关系损害第三人利益，严重违反中国法律规定，同时也间接损害了原告股东的利益，严重违反了《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条的法律规定，依法应承担赔偿责任。但由于被告及第三人的第一控股股东互为关联公司，并实际控制了第三人的经营权和财产权，使得第三人的意志和行为能力形骸化，属于被告及关联股东对第三人独立法人人格的滥用。第三人作为事实上的权利主体，无法正常行使其诉权，第三人的这种无法行使诉权以及怠于诉讼行为，不仅使自己的合法权益得不到维护，而且在客观上造成第三人的合法利益受到侵害，因此第三人构成间接侵权。原告作为第三人的合法注册股东，于2016年9月27日致函第三人董事会，请求董事会立即采取相关措施包括诉讼方式依法追回已经支付给被告的所谓咨询服务费及赔偿损失。第三人收函后虽于2016年10月17日召开董事会，就原告请求事项同意“诉诸法律程序解决”，但对如何诉诸法律程序解决以及原告提出的具体请求事项，在董事会上却未进一步讨论、决议和落实，之后第三人未再召开董事会，而且第三人董事会也未按《公司法》的规定在收到书面请求函后30日内向人民法院提起诉讼。因此，原告为了公司的利益，有权以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。乐金中国公司答辩认为：原告所提起的诉讼，其性质属于股东代表诉讼，而被告与第三人之间存在多份《咨询服务合同》，在这些《咨询服务合同》中约定了“双方之间如不能友好解决因本合同而产生的或与本合同有关的争议，任何一方可向中国国际经济贸易仲裁委员会北京分会提请仲裁”，且第三人已按原告要求于2016年10月27日，依据《咨询服务合同》中约定的仲裁条款，向中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸易仲裁委员会”）提起了仲裁申请，请求被告退还本案争议所涉的咨询服务费，且案件已获得贸易仲裁委员会受理，故第三人并未“拒绝或怠于行使自身权利”，原告亦不具备发起股东代表诉讼的实体权利基础。原告明知第三人已提起仲裁，却在起诉时向法院蓄意隐瞒该事实，属于滥用诉权、恶意诉讼之行为。贸易仲裁委员会已就第三人提起的仲裁申请进行审理，并于2017年10月13日做出了【2017】中国贸仲京裁字第1246号裁决书，裁决确认《咨询服务合同》有效，且驳回了第三人要求被告返还咨询服务费的请求。在此情况下，原告所提起的本次诉讼属于重复诉讼，法院继续审理本案将违反“一事不再理”原则，请求法院依法裁定驳回原告的起诉。而且，第三人提起仲裁的仲裁请求是：1、请求被申请人向申请人退还咨询服务费共计人民币2,280.31万元；2、请求被申请人补偿申请人花费的律师费20万元；3、请求被申请人承担全部仲裁费用。而原告在本案中的诉讼请求是：1、依法判令被告返还给第三人合资公司因其利用关联交易行为而从合资公司中非法取得的所谓咨询服务费2,280.31万元，赔偿利息损失798.02万元以及上述款项付清日止期间的利息损失；2、判令被告承担全部诉讼费用。由此可见，二者的差异仅在于后者诉请中多一项利息损失，但鉴于两案审理的标的均为第三人与被告就《咨询服务合同》导致的债权债务关系，尽管二者在语言表述上存在一些微差异，但不足以认定两案的诉讼请求不同，更何况利息是本金的孳息，从属于本金，既然仲裁裁决已认定被告不应返还第三人咨询服务费，已审理了双方关于咨询服务费的债权债务关系，那么原告亦无权再主张所谓的利息损失。因此，本案原告的诉讼请求与第三人在贸易仲裁委员会仲裁案的仲裁请求实质上是相同的。第三人乐金沈阳公司述称：我公司已按原告的书面要求，将咨询服务费问题诉诸法律程序，并按照《咨询服务合同》中管辖权条款的约定以及法律规定，向贸易仲裁委员会提起仲裁，并及时告知了原告，且为了切实保障原告的股东权利，我公司还邀请原告参加仲裁程序，以便其直接向仲裁庭陈述其主张，故原告已无权提起股东代表诉讼。但原告在提起本案诉讼时，故意向人民法院隐瞒我公司所提起的仲裁事宜，违反了民事诉讼“诚实信用”的基本原则，不应得到支持。一审法院认为：本案原告以第三人与被告所签订的多份《咨询服务合同》属于《中华人民共和国公司法》第二十条规定的滥用股东权利损害公司利益，且二者间的《咨询服务合同》属于《中华人民共和国公司法》第二十一条规定的关联交易，是无效的为由，要求被告向第三人返还非法取得的咨询服务费2280.31万元，赔偿利息损失798.02万元，其这项请求权来源于《中华人民共和国公司法》第一百五十一条赋予股东的股东代表诉讼权利。而股东代表诉讼是指公司监事会、监事或者董事会怠于履行职责向侵害公司利益的主体和行为提出诉讼或在紧急情况下，符合一定条件的股东可直接以股东自己的名义向侵害公司利益的主体提出诉讼，以维护公司利益，且胜诉利益归属于公司。原告在本案中所提起的这个股东代表诉讼，在民事诉讼程序中应属于代位诉讼，其诉权的取得，必须基于第三人怠于向被告主张权利。而本案的第三人已依原告的请求，并基于《咨询服务合同》中所约定的仲裁条款于2016年10月27日向贸易仲裁委员会申请仲裁，要求被告向第三人退还咨询服务费共计人民币2,280.31万元，其申请仲裁的事项与本案原告的诉讼标的相同，申请仲裁的理由与本案原告提出的诉讼理由相同，均是在请求确认《咨询服务合同》无效的基础上，要求被告返还咨询服务费共计人民币2,280.31万元，只不过是原告在本案中增加要求给付利息。而且，在贸易仲裁委员会裁决该案时，第三人向仲裁庭提交了《关于提请仲裁庭通知长白计算机股份有限公司参加审理的申请》，原告也向仲裁庭提交了《关于DSC20161476号服务合同争议案的情况反映及法律意见》，即原告及第三人均向贸易仲裁委员会呈交了原告的法律意见，贸易仲裁委员会在《裁决书》仲裁庭意见的第一条也就原告和第三人的上述意见进行了论述，现贸易仲裁委员会于2017年10月13日做出了【2017】中国贸仲京裁字第1246号裁决书，裁决确认《咨询服务合同》有效，驳回了第三人的全部仲裁请求。在此情况下，原告再无代位第三人提起本案诉讼的权利，其向一审法院所提起的诉讼与第三人申请的仲裁当属重复诉讼，故对于原告所提起的本案诉讼，应予以驳回。一审法院裁定：驳回原告长白计算机股份有限公司的起诉。一审法院预收的案件受理费195,717元，予以退还。本院认为，长白公司的诉讼，是其认为乐金沈阳公司与乐金中国公司签订的多份《咨询服务合同》属于《公司法》第二十条规定的滥用股东权利损害公司利益，且合同的性质属于《公司法》第二十一条所禁止的关联交易因而无效；同时，长白公司认为乐金沈阳公司怠于行使权利保护公司利益，其基于股东代表诉讼制度，依照《公司法》第一百五十一条的规定，行使代位诉讼的权利。本院认为，长白公司依照《公司法》第一百五十一条的规定，行使股东代表诉讼制度的前提条件是乐金沈阳公司怠于行使保护公司利益的权利。而本案的乐金沈阳公司在收到长白公司的请求后，基于《咨询服务合同》约定的条款，及时向贸易仲裁委员会申请仲裁，主张乐金中国公司返还咨询服务费。在仲裁过程中，乐金沈阳公司及时向长白公司通报仲裁进展情况，邀请长白公司参与仲裁，长白公司也向仲裁委员会提交了书面的法律意见。由此可见，乐金沈阳公司并没有怠于行使其权利，也没有证据证明该仲裁行为如长白公司上诉所称是虚假的情况。因此，长白公司关于乐金沈阳公司怠于行使权利保护公司利益的上诉理由，没有事实依据，因而其基于股东代表诉讼制度行使代位诉讼的权利，也没有法律依据。本案的当事人与仲裁的当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同，且诉讼请求实质上是欲否定仲裁的结果，因此，一审认定本案的诉讼与乐金沈阳公司申请的仲裁属于重复诉讼，并无不当综上，长白公司的上诉理由无事实及法律依据，其上诉请求不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一九年十月二十五日书记员  李丹妮