山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5954号 上诉人（原审原告）：临沂市沂蒙湖开发中心，住所地山东省临沂市兰山区北京路13号。 法定代表人：刘东刚，经理。 委托诉讼代理人：鲍献永，山东上和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨印文，男，1960年3月24日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：张开志，山东琅琊律师事务所律师。 上诉人临沂市沂蒙湖开发中心（下称沂蒙湖中心）、杨印文因劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初21525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沂蒙湖中心委托诉讼代理人鲍献永、上诉人杨印文的委托诉讼代理人张开志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沂蒙湖中心上诉请求：1.请求依法撤销原判,依法判决支持沂蒙湖中心在一审的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由杨印文承担。事实和理由：1.沂蒙湖中心与杨印文不存在劳动关系，杨印文自认在机保大队工作，机保大队与沂蒙湖中心无隶属关系，沂蒙湖中心不应支付杨印文加班工资;2.杨印文在沂蒙湖中心工作的月工资是2400元，该工资是包括了全部工作天数（其中包括加班时间）后的工资，如需补发工资只需补发尚未支付的200%的加班费中的剩余部分即可，一审判决支付加班工资23172元错误，应在2400元的基础上扣除已支付的部分。 杨印文辩称，沂蒙湖中心在仲裁一审阶段均认可杨印文系其公司员工，且双方之间存在银行流水可以证实存在劳动关系；沂蒙湖中心主张发放的3000元中包括加班费与事实不符，3000元仅基本工资。 杨印文上诉请求：1.请求依法撤销原判,改判或发回重审;2.一、二审诉讼费由沂蒙湖中心承担。事实和理由：1.沂蒙湖中心在一审提出的未签劳动合同双倍工资诉讼时效问题未经仲裁，一审法院直接采纳违反劳动争议仲裁前置的规定；2.杨印文工作3.5年，按规定每星期至少休息1天，扣除沂蒙湖中心认可的每月杨印文仅休息2天，杨印文加班天数为158天，沂蒙湖中心应支付加班费43586.21元。 沂蒙湖中心辩称，一审法院按每月少休息2天，每年少休息24日计算，杨印文3.5年加班天数认定正确。 沂蒙湖中心向一审法院起诉请求：1.请求依法判令沂蒙湖中心不支付杨印文双倍工资差额33000元、节假日及加班工资116345元；2.本案全部诉讼费用由杨印文承担。 一审法院认定事实：杨印文于2015年2月到沂蒙湖中心工作，工作岗位为环保与路面洒水作业员，双方未订立劳动合同，杨印文于2018年8月30日离职。2018年10月9日，杨印文申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求临沂市沂蒙湖开发中心支付解除劳动关系经济赔偿金、双倍工资等，仲裁委于2018年11月12日作出临劳人仲裁字[2018]第520-1号仲裁裁决书，裁决：双方解除劳动关系，沂蒙湖中心支付杨印文未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元、节假日加班工资116345元。沂蒙湖中心不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至原审法院。庭审中，沂蒙湖中心提交了仲裁裁决书，杨印文提交了银行流水明细，双方对上述证据的真实性均无异议，予以确认。 一审法院认为，沂蒙湖中心、杨印文双方建立了劳动关系，沂蒙湖中心应当及时足额向杨印文支付劳动报酬，沂蒙湖中心在仲裁庭审中认可杨印文每月休息两天，故沂蒙湖中心应支付杨印文工作期间的加班费。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。原审法院酌情认定，杨印文在2015年2月至2018年8月期间共计加班84天。根据杨印文提交的银行流水，认定杨印文离职前的月平均工资为3000元。故沂蒙湖中心应支付杨印文2015年2月至2018年8月期间的加班费23172元（3000元/月÷21.75天/月×84天×200%）。《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。加班费属于劳动报酬，根据上述法律规定，杨印文主张加班费未超仲裁时效，对沂蒙湖中心主张无需支付加班费的诉求不予支持。对杨印文主张的未订立书面劳动合同的二倍工资差额，因杨印文入职时间为2015年2月，其于2018年申请仲裁时，该项诉求已超一年仲裁时效，对此不予支持。 依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条之规定，判决：一、沂蒙湖中心与杨印文解除劳动关系；二、沂蒙湖中心于本判决生效后十日内支付杨印文加班工资23172元；三、驳回原告临沂市沂蒙湖开发中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由沂蒙湖中心负担。 二审中，当事人均未向法庭提交新证据。本院查明事实与一审相一致。 本院认为，杨印文于2015年2月到沂蒙湖中心工作，工作岗位为环保与路面洒水作业员，杨印文与沂蒙湖中心存在事实劳动关系。沂蒙湖中心上诉称其与杨印文不存在劳动关系，与沂蒙湖中心对杨印文进行劳动管理、为杨印文安排有报酬的劳动等事实不符，且其于一审中认可其与杨印文存在劳动关系，故本院对沂蒙湖中心该上诉主张不予采信。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，应自用工之日满一个月的次日至满一年的前一日依照劳动合同法第八十二条的规定向杨印文每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。杨印文未提供其于2015年3月至2016年2月期间的工资数额，其以解除劳动合同前十二个月平均工资3000元主张未签劳动合同双倍工资差额主张不能成立，沂蒙湖中心于仲裁时认可杨印文2017年5月前月工资为2400元，本院以2400元为基数计算沂蒙湖中心应向杨印文支付双倍工资差额为26400元。沂蒙湖中心在劳动仲裁阶段未对杨印文主张的未签书面劳动合同双倍工资差额提出时效抗辩，视为放弃该权利，其于一审诉讼中提出时效抗辩不应予以支持。杨印文上诉称沂蒙湖中心一审中时效抗辩主张不应采信的理由成立，本院予以支持。 杨印文在沂蒙湖中心工作期间至2018年7月期间的工资报酬已足额领取，该工资发放数额中包括了加班期间正常工资收入。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，故沂蒙湖中心还应支付杨印文的加班工资为扣除已支付正常工资收入后的一倍的工资报酬。沂蒙湖中心上诉称一审判决按200%计算还应支付杨印文加班工资错误的主张成立，本院予以采信。用人单位应保证劳动者每周至少休息一日，故每年至少休息52日。沂蒙湖中心认可杨印文每月休息2天，则每年休息24天，沂蒙湖中心还应向杨印文支付每年28天的加班工资。杨印文主张加班天数为158天属计算错误，本院不予采信。沂蒙湖中心主张杨印文月工资为2400元，但杨印文一审中提交的证据证明其自2017年9月至其离职前月工资数额为3000元，故杨印文主张加班工资应按其不同时期正常工资收入分段计算。其中2015年2月至2017年8月计算基数为2400元，2017年9月至2018年8月计算基数为3000元，具体加班工资数额为11586元（2400元/月÷21.75天/月×28天×2.5年+3000元/月÷21.75天/月×28天×1年）。 综上所述，沂蒙湖中心、杨印文的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初21525号民事判决第一项、第三项；。 二、变更山东省临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初21525号民事判决第二项为：临沂市沂蒙湖开发中心支付杨印文加班工资11586元。 三、临沂市沂蒙湖开发中心支付杨印文未签书面劳动合同的双倍工资差额26400元。 上述支付事项于收到本判决书后十日内支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由临沂市沂蒙湖开发中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 宏 审判员 徐天威 审判员 杨海荣 二〇一九年十月二十二日 书记员 张洪亮