湖南省湘潭市岳塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0304民初1564号 原告：谭谨，男，1975年8月3日出生，汉族。 委托诉讼代理人：周自力，湖南康泰律师事务所律师。 被告：唐炳求，男，1972年8月2日出生，汉族。 委托诉讼代理人：马敏，湖南元端律师事务所律师。 第三人：株洲友联建筑工程有限责任公司，住所地湖南省株洲县渌口镇津口西路11号。 法定代表人：张仁楚，系该公司执行董事兼总经理。 原告谭谨与被告唐炳求合伙协议纠纷一案，本院于2018年7月24日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月21日第一次公开开庭进行了审理。原告谭谨及其委托诉讼代理人周自力、被告唐炳求的委托诉讼代理人马敏到庭参加诉讼。本院审理过程中，本案因案情复杂，于2018年10月8日依法转为普通程序，并追加第三人株洲友联建筑工程有限责任公司（以下简称“友联公司”）参加诉讼。2018年11月8日、2019年9月2日，本案第二次、第三次公开开庭进行了审理。原告谭谨及其委托诉讼代理人周自力、被告唐炳求及其委托诉讼代理人马敏均到庭参加诉讼。第三人友联公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告谭谨向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告合伙所得510万元；2.由被告承担诉讼费用。事实与理由：2008年9月-2009年12月，湖南株洲友联建筑工程有限公司分包施工中国十七冶、宝冶、二十三冶湘钢5米宽厚板工程部分桩基和土建工程，原告与被告合伙投资对上述工程进行实际施工，双方约定工程所得利润按五五分成，工程竣工后，由被告代表湖南株洲友联建筑工程有限公司与上述三家公司进行了结算并领取了全部工程款，工程利润约1023万元，但被告未按约将工程利润即合伙所得510万元支付给原告。 被告唐炳求辩称：1.被答辩人与答辩人不存在合伙关系，没有约定过合伙投资其诉称的工程，更没有约定过工程所得利润按50%比例分成。2008年9月-2009年12月，株洲友联建筑工程有限责任公司分包中国十七治集团有限公司“湘钢五米板炼钢工程”项目中的部分桩基工程，友联公司安排答辩人作为项目负责人着手组建湘钢工程项目部，被答辩人因具有贰级建造师资格，出任了项目经理一职。在施工过程中友联公司又承接了上海宝治集团有限公司“湘钢五米板连铸工程”项目部分桩基工程，友联公司将该项目一并交由湘钢工程项目部管理。由于当时友联公司资金周转困难，欲寻求投资，友联公司同意答辩人与被答辩人如果有资金对十七治、宝冶项目进行垫资，所有垫资款全部按2％月息计算，并计入该项目成本，并口头同意在项目有利润、且没有发生任何安全事故的情况下，给答辩人与被答辩人适当奖励。但是在项目全过程中，被答辩人除了按照项目施工需要通过答辩人从友联公司领取备用金并用于项目开支，其本人没有任何资金投入。在以上两个项目进行过程中，被答辩人联系了中国二十三治集团有限公司“湘钢2＃高炉矿槽工程”的桩基工程，承诺将该项目交友联公司施工，因此友联公司垫付了全部工程成本(包括管理人员工资、劳务工资、施工辅材、工伤事故等等)，但此项目一直迟迟未签订施工合同，在友联公司一再的追问下，被答辩人承诺该项目由他负责，后来也确实由他“负责”，工程成本由友联公司垫付，工程结算款却由被答辩人领走了。答辩人也由此受到友联公司的问责。因此，答辩人作为友联公司任命的项目负责人，对项目进行监管，答辩人与被答辩人不存在合伙关系，答辩人没有与被答辩人约定过合伙投资友联公司分包的上述工程，也无权与被答辩人对工程所得按利润五五分成；2.答辩人只代表友联公司办理了十七冶、宝冶的项目结算，十七冶、宝冶将工程款支付给了友联公司，答辩人没有办理过二十三冶的工程结算，也没有领取过二十三冶在湘钢项目的工程款。友联公司没有分包二十三治的项目，因此答辩人没有代表友联公司办理结算，也没有领取工程款，从被答辩人提供的证据，证明该项目是由被答辩人办理了结算并领取了全部工程款；3.原告的诉请已经超过诉讼时效。友联公司分包的十七治、宝治项目于2008年开工，2009年12月竣工，被答辩人自项目现场施工基本结束之后就没有与答辩人有任何联系，从没有主张过与答辩人存在合伙关系或要求分配工程利润，至今已超过8年的时间，根据相关法律的规定，被答辩人的诉讼请求已过诉讼时效。综上所述，被答辩人的诉讼请求与事实不符，没有法律依据，请求贵院依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。 第三人友联公司书面辩称：1.答辩人依法分包中国十七冶、上海宝冶的湘钢5米宽厚板工程项目并实际组织施工，不存在任何挂靠、转包情形，答辩人从来没有收到过原告的投资款项；2.被告唐炳求是答辩人合法聘用的项目负责人(月工资1.2万元)，他负责对整个工程的项目管理。答辩人委派唐炳求办理上述项目的结算，所有工程款项均进入答辩人账户，唐炳求无权挪作他用；3.答辩人与二十三冶在湘钢无任何施工合同，也从未收到对方的任何工程款项；4.原告诉称的工程利润1023万元，答辩人认为原告方是无稽之谈，该工程项目由于周期太长(2008年-2017年)，工资、财务等各项成本提高，加之在施工过程中出现几起安全施工事故(陈艾生伤残75万多元，陈民武打架十余万)，造成项目亏损。 原告谭谨为支持其诉讼请求，向法庭提供以下证据： 1.原、被告身份信息，拟证明原、被告的基本情况和主体资格适格； 2.调查笔录，拟证明原、被告合伙对湖南株洲友联建筑工程有限公司承包的中国十七治、上海宝治、二十三治湘钢5米宽厚板工程部分桩基和土建工程进行实际施工及利润的分成比例； 3.现金账账本、日记账账本、支出帐结算书、谭谨经手湘钢工地账目明细，拟证明原、被告合伙期间的工程费用支出及2009年12月双方合伙工程完工后原告仍有投资370192元； 4.人工挖孔桩工程施工专业分包工程合同书、补充协议(一)、十七冶湘钢5米宽厚板炼钢工程补充协议，拟证明湖南株洲友联建筑工程有限公司承包十七冶湘钢5米宽厚板部分桩基和土建工程，友联公司授权原告为项目负责人； 5.工程结算审核表、株洲友联建筑工程有限公司付款情况表、建筑工程结算书，拟证明湖南株洲友联建筑工程有限公司与中国十七冶、上海宝冶、二十三冶对湘钢5米宽厚板工程部分桩基和土建工程的结算； 6.株洲友联炼钢工程项目部账目明细表、有争议部分的汇总，拟证明原、被告双方对合伙工程项目的支出费用的预对帐； 7.短信记录，光盘、手机录音录像摘要，拟证明原、被告对合伙关系的认可，现金账本原件由被告提供，并由被告掌握，就合伙账目双方2017年5月-2018年6月多次对账； 8.证人李奇、刘永康、吕琳、漆武军的证言，拟证明原、被告是合伙关系及利润分成比例，证人李奇称2008年开始跟被告做事，负责项目预决算，被告告诉他案涉工程是被告跟原告合伙的，五五分成，原、被告都是老板；证人刘永康称被告将他从江西调到工地做事，负责土建施工，告诉他被告与原告是合伙关系，原告主要负责工地，被告负责对外；证人吕琳称是被告叫她去工地上做事，负责记账，被告告诉她被告与原告是合伙关系；证人漆武军称是谭谨邀请他分包施工案涉3个工程的桩基成孔工作，后在施工过程中认识唐炳求，谭谨告诉他该工程与唐炳求为合伙关系，2008年11月进场至2009年2月份一直在谭谨处预支工程款，2009年2月份以后由吕琳记账、唐炳求的妻子陈凤姣负责支付工程款，他的费用结算均由谭谨审核签字，谭谨负责桩基现场技术管理，三个工地谭谨都在场，负责安排工作和民工生活费、工资的发放； 9.株洲友联建筑工程有限公司工程结算审批表、工程量计算书，拟证明中国十七冶、上海宝冶、二十三冶人工挖孔桩工资结算，由漆武军承包施工，原告与漆武军办理工资结算； 10.二十三冶公司支付工程进度款明细分类账，拟证明原、被告系合伙承包二十三冶的桩基工程； 11.2008年12月至2018年12月株洲友联公司在建设银行的流水（账号：43001502362052501791），中国十七冶集团有限公司法务部出具的辅助明细账各1份，拟证明该账户由被告自由使用，被告唐炳求及其妻子陈凤姣全部支取了中国十七冶集团有限公司、上海宝冶两家公司支付给株洲友联的涉案工程款； 12.光盘及光盘中录像的文字摘要各1份，拟证明涉案工程是挂靠株洲友联公司，并给付友联公司1.5%的管理费； 13.2018年3月18日漆武军建设银行的个人活期交易明细1份，拟证明被告唐炳求于2018年2月11日向漆武军支付工程款8万元。 被告唐炳求为支持其答辩意见，向法庭提供以下证据： 14.友联公司文件，拟证明被告是友联公司任命的十七冶湘钢5米宽厚板的项目负责人，从友联公司领取工资，是友联公司的员工； 15.合同结算确认表，拟证明被告代表友联公司与宝冶进行结算，并且工程款付给了友联公司。 第三人友联公司为支持其答辩意见，向法庭提供以下证据： 16.株洲友联建筑工程有限责任公司炼钢工程项目结算书，拟证明十七冶结算值； 17.株洲友联建筑工程有限责任公司从中国十七冶领取材料（款）明细表，拟证明甲方十七冶供应的材料款； 18.株洲友联建筑工程有限责任公司连铸人工挖孔桩工程项目结算书，拟证明宝冶工程结算总值； 19.株洲友联建筑工程有限责任公司炼钢工程项目部及连铸人工挖孔桩项目部账目明细表，拟证明宝冶、十七冶、二十三冶项目现场开支情况。 以上证据经原、被告当庭质证，被告唐炳求对原告谭谨提供的证据质证认为：对证据1无异议；对证据2有异议；对证据3有异议，均系复印件或照片，没有双方对账和签字确认；对证据4有异议，要求核对原件，原件也没有在被告手上，如果与原件核对无异，被告认可；证据5中工程结算审核表与本案无关，对十七冶的工程结算审核表后面两页不认可；宝冶的付款情况表没有盖章和签字，对三性不认可；对二十三冶的建筑工程结算书无异议，但是与友联公司无关；对证据6有异议；证据7中短信记录除了在第二页确认了友联公司给原告代开了发票，其他是原告单方面提出想就项目进行结算，但双方没有就原告诉称的合伙事项和利润分配进行任何确认；短信邮件记录无法确认发件人和收件人，也无法确认邮件附件的具体内容，对三性不予认可；光盘、手机录音录像摘要不是在公开场合录制，对其合法性有异议，录像0000和0004没有核对原件，原告是有截取的，不完整；0013、0015、0016也都是原告截取的，没有提供完整的录制过程，所有的录音录像也都没有就原告所称的合伙事项和利润分配进行确认；对证据8的三性均不予认可；对证据9有异议，没有友联公司的签字和盖章，显示不出与中国十七冶、上海宝冶、二十三冶人工挖孔桩工资结算有任何关系，漆武军虽然做了湘钢的项目，但与我们工程的工资结算无关；证据10是这个项目想纳入友联公司管理，但是最后没有成功，因为前期友联公司在二十三冶的项目上垫付了前期费用，所以原告可能是在收到二十三冶支付的工程进度款后归还了友联公司约40万元，所有的审批结算友联公司没有参与，工程款是原告领取的；对证据11的三性无异议，对原告的证明目的有异议，友联公司安排被告负责涉案工程，将相应工程款支付给被告用于工程开支是完全合理合法的，原告提交的该份证据，恰好可以证明友联公司在收到工程款后将款项交由被告用于涉案工程开支，友联公司并没有从中扣除截流挂靠费、管理费等费用的情形，说明涉案工程属于友联公司自有工程，并非原、被告挂靠在友联公司的工程；对证据12的三性均有异议，原告未提供原件核对，且该份录像材料是经截取的内容，不能用作证据；录像中涉及的工程无法证明是涉案工程，所提到的“管理费”也不能确认是涉案工程的挂靠费用，根据原告提供的证据“2008年12月至2018年12月株洲友联公司建设银行流水”，可以证明友联公司未收取该笔“管理费”，不能证明涉案工程是挂靠在友联公司的工程；对证据13的三性无异议，证明被告作为友联公司的员工，代表友联公司向漆武军支付了工程尾款8万元，并非被告本人欠漆武军的款项。 第三人友联公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃质证的权利。 原告谭谨对被告唐炳求提供的证据质证认为：对证据14的真实性有异议，没有原件，与原告提交的证据4相矛盾，被告没有提交相应的工资表和劳动合同、养老保险金的缴费等证实其是友联公司的员工，对其证明目的有异议；对证据15部分有异议，有一部分是被告单独的（如土建部分），有些部分是原、被告合伙的。 原告谭谨对第三人友联公司提供的证据质证认为：对证据16、17有异议，株洲友联只能作为原、被告合伙项目的结算主体、挂靠单位，株洲友联与十七冶结算的总金额为42410254元，而株洲友联提交证据的结算金额为36167684.52元，株洲友联特意把被告单独分包施工的6项工程未计算进来，还有1项扣节约钢筋金额增大；对证据18有异议，株洲友联只能作为原、被告合伙项目的结算主体、挂靠单位，株洲友联与宝冶结算的总金额为6983921元，株洲友联提交证据的结算金额6355110元，株洲友联特意把被告单独分包施工的2项工程未计算进来，株洲友联提供的证据反而证明原、被告系合伙关系，挂靠株洲友联；对证据19有异议，株洲友联提交证据的结算金额与十七冶、宝冶实际结算金额不符，财务报表实际上是被告拿来和原告算账的账目明细表，原告也提交了原告和被告侄子（唐浩）依据该明细表进行预对账的账目明细表，株洲友联只是对部分金额进行调整（如公司扣押保证金，删除上交公司管理费，对部分工程款金额进行调减等），何况该账目明细表既无会计凭证编号，又未提供相应的会计凭证记录、会计账簿记录、利润表、现金流量表等一系列会计报表，明细表中还特意将被告单独分包施工项目的部分收入标注出来了，无法证明涉案工程为株洲友联自营项目，反而进一步证实了所涉内容为原、被告合伙项目的全部收支。 被告唐炳求对第三人友联公司提供的证据质证认为：对证据16-18无异议；对证据19有异议，只是项目现场的开支情况，不能体现整个工程的成本和利润，公司正常的税费和财务运营成本均未计算在内。 本院对以上证据审查认为：对原告提供的证据1、4、5、9-13的真实性、合法性及关联性本院予以认定，可以作为认定案件事实的依据；对证据2、3、6-8的关联性及证明目的本院结合鉴定报告据实予以认定。对被告提供的证据14、15的真实性、合法性、关联性本院予以认定。对第三人友联公司提供的证据16-19的真实性、合法性、关联性本院不予认定。 本案在审理过程中，原告于2019年5月1日向法庭申请审计：1.对第三人株洲友联建筑工程有限责任公司名下的中国十七冶集团有限公司、上海宝冶建设有限公司湘钢5米宽厚板工程部分桩基和土建工程的工程量及工程款支付情况进行审计；2.对第三人株洲友联建筑工程有限责任公司名下的中国十七冶集团有限公司、上海宝冶建设有限公司、五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司湘钢5米宽厚板工程部分桩基和土建工程中原、被告双方投入成本及盈亏进行审计。湖南笛扬联合会计师事务所于2019年8月13日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.合伙经营收取三个工程项目款共计为27372990.95元，其中：①唐炳求收取十七冶工程款22011717.96元，②唐炳求收取宝冶工程款4384352元，③谭谨收取二十三冶工程款976920.99元；2.不足以认定原告谭谨与被告唐炳求双方有投入成本与垫支（融资）现金的事实：①收支测算认定唐炳求没有垫支（融资）现金弥补现金赤字的需求，也未发现垫支（融资）以及投入成本的实际入账记录，②收支测算认定谭谨有垫支（融资）现金弥补现金赤字的需求，但是未发现垫支（融资）以及投入成本的实际入账记录；3.合伙经营利润8872448.93元，假定平均分配利润，唐炳求与谭谨人平可分得合伙经营利润4436224.47元；4.合伙经营项目与合伙人之间的往来结算为：①合伙经营项目应收合伙人唐炳求现金净额4099495.48元，②合伙经营项目应付合伙人谭谨现金净额4099495.48元。” 原告谭谨对鉴定意见有异议，认为：1.意见书中未计算原告2010年1月-2018年结算完成、工程款支付完成期间的工资，1.2万元/月，共计94个月，1128000元工资；2.被告工作月份的工资应当减半计算，因为被告在工作月和非工作月期间，承接了湘钢的大量工程，从原告调取的建设银行账号尾号为1791的银行流水可以看出，被告有近4000万的工程款；在此期间，被告与湘钢相关部门发生了多笔协调费、年节送卡、招待费等费用，与原、被告合伙项目及被告单独承接的项目均有关联；3.预算员工资只应计算至2016年12月份，2017年6个月不应计算，多计算了2.4万元，因为宝冶结算的时间为2014年5月份，十七冶为2016年12月份，2017年就没有结算了。 被告唐炳求对鉴定意见亦有异议，认为：1.唐炳求没有收取十七冶、宝冶的工程款；2.谭谨收取二十三冶的工程款未归入第三人友联公司名下；3.十七冶、宝冶付给第三人友联公司的工程款与事实不符；4.谭谨现金账部分，2008年9月10日—9月27日三笔共计5648元不应归属到案涉工程；5.唐炳求2009年1月22日、3月5日支付谭谨40万元应计算在谭谨借支款项内；6.唐炳求、预算员等2010年2月至2018年结算完成、工程款支付完成期间的工资应计入项目成本；7.第三人友联公司对该项目的融资成本应计入该项目成本中。 针对原、被告双方对鉴定结论提出的意见，鉴定人出庭接受质询时回复：鉴定思路为在委托方提供资料的基础上进行鉴定，谁的证据充分就采信谁的资料；收入减去支出就等于工程利润；根据每个人手上有多少钱，算出应收、应付的钱，根据双方提供的资料，只要钱还未结清，预算员还要继续工作，鉴定机构只按照当月发生费用才计算了预算员的工资，工资没有减半、但时间减半了；关于被告辩称2009年1月22日、3月5日支付谭谨40万元的问题，账本上写明了是收二十三冶付谭谨开支，被告称是自己垫付的40万元，被告的辩称没有依据；账本上的记录是职务行为，是可以作为依据的；测算所得是为了否认被告的财务成本，因为盈利大于支出，有需求了还要有财务记录，借了钱还要有凭证；鉴定部门是按实际的数结算的，实收的数还大于所算的数字，鉴定结论没有大于工程结算数。 本院对湘笛会鉴[2019]第5419003号司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性予以认定，原、被告双方提出的异议没有证据证实，对双方的异议本院不予采信。 根据以上认定的证据及当事人在法庭上的陈述，本院确认以下案件事实： 2008年9月份开始，原告谭谨和被告唐炳求与中国十七冶集团有限公司、上海宝冶建设有限公司湘钢项目部联系承揽相关工程项目事宜，原、被告达成口头合伙意向，挂靠在第三人株洲友联建筑工程有限责任公司名下，双方共同筹措资金、组织施工人员施工。 2008年11月6日，第三人友联公司的法定代表人张仁楚代表第三人友联公司与中国十七冶湘钢5米宽厚板炼钢工程项目经理部签订《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：XG-003），合同上载明第三人友联公司任命原告谭谨为该工程的项目负责人，主要负责现场施工、质量、环境、职业健康安全、文明施工、工程（预）结算、决算等的管理工作。2008年12月25日，第三人友联公司与中国十七冶湘钢5米宽厚板炼钢工程项目经理部签订《十七冶湘钢5米宽厚板炼钢工程补充协议》，工程量增加部分地下管廊及厂房基础（具体以分工单为准），该补充协议由被告唐炳求代表友联公司签订。2009年10月23日，第三人友联公司与中国十七冶湘钢“十一五”后期发展规划工程项目经理部签订《补充协议（一）》，增加空压站土建、空压站钢结构、车间电缆隧道（电缆沟）砼结构等工程量，该补充协议由被告唐炳求代表友联公司签订。2017年1月12日，上述十七冶分包给第三人友联公司的所有工程进行了结算，结算金额为42410254元，由被告唐炳求代表友联公司签字确认。 2008年12月，第三人友联公司与上海宝冶建设有限公司湘钢5米宽厚板连铸工程项目部签订了《湘钢5米宽厚板连铸工程之部分人工挖孔桩施工》合同（合同编号：GAY2008017001-001）。被告唐炳求于2014年5月份与上海宝冶办理了分包结算，结算金额为6983921元。 2008年10月份开始，原告谭谨与五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司湘潭分公司湘钢项目部联系承揽相关工程项目，原告谭谨以个人名义分包二十三冶二公司湘潭分公司二号高炉C标段桩基工程，并于2008年12月中旬开始人工挖孔桩的施工。原告谭谨于2012年12月26日与二十三冶二公司湘潭分公司办理了分包结算，结算金额为1721396元。 上述3个工程中，原告负责现场技术施工管理、人员安排、项目所有支出的审批、前期记账等工作，被告唐炳求负责人员管理、资金安排、工程管理、项目协调、后期记账等工作。 上述工程于2009年12月底之前陆续完工。工程完工后，被告唐炳求负责工程款的催收，至2017年10月，上述3个工程的工程款全部支付完毕。 另查明，原、被告为上述工程的施工，聘请了多名相应的工程管理人员。被告从其江西新余工地将李奇、刘永康调至原、被告合伙的上述工程，分别负责工地预结算、现场施工管理等工作。后在施工过程中又陆续承接了大量工程项目，被告于2009年2月份聘请吕琳代替原告谭谨原来的财务工作，负责记录上述合伙工程项目所有工程费用支出的流水明细账，上述合伙工程项目所有费用支出的审核仍由原告谭谨负责。原、被告将上述工程的劳务分包给相应的劳务队伍，原告谭谨于2008年11月份将双方合伙的十七冶部分人工挖孔桩的劳务分包给漆武军施工，后又陆续将上海宝冶的部分人工挖孔桩、二十三冶二公司的人工挖孔桩的劳务分包给漆武军，工程完工后，由原、被告聘请的相应管理人员与其办理了劳务分包结算。 再查明，原告谭谨与被告唐炳求系师兄弟关系，原、被告将上述部分项目挂靠株洲友联建筑工程有限责任公司，并以株洲友联建筑工程有限责任公司名义与中国十七冶、上海宝冶签订分包施工合同，且所有工程款均付至株洲友联建筑工程有限责任公司建行株洲电力分行43001502362052501791账户，随即将工程款逐笔或汇总后转入了被告唐炳求及其妻子陈凤姣个人银行账户；原告谭谨以个人名义承接二十三冶二公司湘潭分公司的桩基工程，该工程的工程款全部付给原告谭谨。 本案在审理过程中，原告谭谨向法庭申请审计，经原、被告双方抽签选定湖南笛扬联合会计师事务所为鉴定机构。本院委托湖南笛扬联合会计师事务所对第三人株洲友联建筑工程有限责任公司名下的中国十七冶集团有限公司、上海宝冶建设有限公司湘钢5米宽厚板工程部分桩基和土建工程中工程款支付情况进行审计；对第三人株洲友联建筑工程有限责任公司名下的中国十七冶集团有限公司、上海宝冶建设有限公司、五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司湘钢5米宽厚板工程部分桩基和土建工程中的原告谭谨与被告唐炳求双方投入成本及盈亏进行审计。湖南笛扬联合会计师事务所于2019年8月13日出具了湘笛会鉴[2019]第5419003号鉴定意见书，鉴定分析中载明：唐炳求与谭谨垫支现金情况：1.委托人未提供株洲友联建筑工程有限公司收到唐炳求、谭谨投入成本的任何会计记录；2.测算认定唐炳求截至2010年2月28日结余现金净额125428.98元：①截至2008年12月31日，唐炳求收取现金合计380000元，支出现金合计699882元，收支两抵后净垫支现金319882元；②2009年元月1日至2010年2月28日，唐炳求收取现金合计13225733元，支出现金合计12780422元，收支两抵后净结余现金445310.98元。3.测算认定谭谨截至2010年2月28日现金支出大于现金收入净额237292元：①截至2008年12月31日，谭谨收取现金合计615000元，支出现金合计934204元，收支两抵后净现金支出大于现金收入319204元；②2009年元月1日至2010年2月28日，谭谨收取现金合计2333200元，支出现金合计2251288元，收支两抵后净结余现金81912元。鉴定意见如下：1.合伙经营收取三个工程项目款共计为27372990.95元，其中①唐炳求收取十七冶工程款22011717.96元；②唐炳求收取宝冶工程款4384352元；③谭谨收取二十三冶工程款976920.99元；2.不足以认定原告谭谨与被告唐炳求双方有投入成本与垫支（融资）现金的事实①收支测算认定唐炳求没有垫支（融资）现金弥补现金赤字的需求，也未发现垫支（融资）以及投入成本的实际入账记录，②收支测算认定谭谨有垫支（融资）现金弥补现金赤字的需求，但是未发现垫支（融资）以及投入成本的实际入账记录；3.合伙经营利润8872448.93元，假定平均分配利润，唐炳求与谭谨人平可分得合伙经营利润4436224.47元；4.合伙经营项目与合伙人之间的往来结算为：①合伙经营项目应收合伙人唐炳求现金净额4099495.48元；②合伙经营项目应付合伙人谭谨现金净额4099495.48元。鉴定费224300元，由原告预交。申请鉴定人出庭费用1200元，由被告预交。 本院认为，本案争议的焦点主要有以下几点： 原、被告双方是否构成合伙关系 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”本案中，证人李奇、刘永康、吕琳、漆武军的证言可以互相印证原告谭谨与被告唐炳求之间存在口头合伙关系，且原告参与了涉案工程的管理，原告在合伙施工的项目中负责现场技术施工管理、人员安排、项目所有支出的审批、前期记账等工作，而原告谭谨在案涉三个工程中均未领取工资薪金；原、被告之间虽未签订书面的合伙协议，但从本案查明的案件事实来看，符合合伙关系的构成，因此，本院认定原告谭谨与被告唐炳求之间存在合伙关系。 二、本案原、被告双方在本案涉案的三个工程项目的盈亏数额 本案在审理过程中，经原、被告双方抽签选定湖南笛扬联合会计师事务所为鉴定机构。本院委托湖南笛扬联合会计师事务所对本案涉案的三个工程项目原告谭谨与被告唐炳求双方投入成本及盈亏进行审计。湖南笛扬联合会计师事务所于2019年8月13日出具湘笛会鉴[2019]第5419003号司法鉴定意见书，鉴定人也出庭接受了原、被告双方的质询，原、被告双方虽然均对鉴定结论提出了异议，但均未提供证据证明鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足，故本院对湘笛会鉴[2019]第5419003号司法鉴定意见书的鉴定结论予以认可，原、被告双方合伙经营利润为8872448.93元。 三、对于原、被告双方在合伙期间利润的分配问题 因原、被告双方未签订书面合伙协议，双方对利润如何分配没有进行明确的约定，本院按合伙人出资额占总出资额的比例来确定合伙份额，同时综合考虑参与共同经营、共同劳动的整体情况加以确定，即在认定合伙份额时不仅要考虑出资比例，还要考虑劳动付出的大小。 案涉工程经湖南笛扬联合会计师事务所鉴定，不足以认定原告谭谨与被告唐炳求双方有投入成本与垫支（融资）现金的事实：①收支测算认定唐炳求没有垫支（融资）现金弥补现金赤字的需求，也未发现垫支（融资）以及投入成本的实际入账记录；②收支测算认定谭谨有垫支（融资）现金弥补现金赤字的需求，但是未发现垫支（融资）以及投入成本的实际入账记录。因本案无法查明合伙人出资额占总出资额的比例，本院根据公平原则确定盈利的分配比例，同时鉴于被告唐炳求为追回工程款付出了较大心血，且支出了必要的开支，本院酌情认定案涉工程的盈利按照原告谭谨占40%（8872448.93元×40%=3548979.57元），被告唐炳求占60%（8872448.93元×60%=5323469.36元）的比例进行分配。根据湖南笛扬联合会计师事务所的湘笛会鉴[2019]第5419003号鉴定意见书，谭谨经手付出成本费用2968392元，谭谨付唐炳求转来款项220000元，谭谨以个人名义收取二十三冶工程款976920.99元，谭谨收取唐炳求转来往来款2548200元，被告唐炳求还应支付原告谭谨合伙经营利润3212250.58元（3548979.57＋2968392＋220000－976920.99－2548200）。原告要求判令被告支付合伙所得510万元的诉讼请求，本院部分予以支持。 被告唐炳求辩称不存在合伙关系，没有约定过合伙投资其诉称的工程，更没有约定过工程所得利润按50%比例分成，与本院查明的事实不符，对该辩解意见本院不予采信；被告唐炳求辩称只代表友联公司办理了十七冶、宝冶的项目结算，与本院查明的事实相符，对该辩解意见本院予以采信；被告唐炳求辩称原告的诉请已经超过诉讼时效，因2017年1月12日，案涉的十七冶分包给第三人友联公司的所有工程才进行结算，原告的起诉未超过诉讼时效，对该辩解意见本院不予采信。 第三人友联公司辩称其依法分包中国十七冶、上海宝冶的湘钢5米宽厚板工程项目并实际组织施工，不存在任何挂靠、转包情形，该辩解意见与本案合伙协议纠纷无关，对该辩解意见本院不予采信；第三人友联公司辩称被告唐炳求是其合法聘用的项目负责人(月工资1.2万元)，负责对整个工程的项目管理，第三人与二十三冶在湘钢无任何施工合同，也从未收到对方的任何工程款项，与本院查明的事实相符，对该辩解意见本院予以采信；第三人友联公司辩称中国十七冶、上海宝冶的湘钢5米宽厚板工程项目存在亏损，未提供证据证实，对该辩解意见本院不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第五十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告唐炳求在本判决生效之日起十日内支付原告谭谨合伙经营利润3212250.58元； 二、驳回原告谭谨的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费47500元，保全费5000元，鉴定费224300元，申请鉴定人出庭费用1200元，合计278000元，由原告谭谨负担130252元，被告唐炳求负担147748元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  赖浩翔 人民陪审员  苏石安 人民陪审员  罗淑芬 二〇一九年十月十五日 法官 助理  朱 莎 书 记 员  龚小梅