上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终4270号上诉人（原审原告）：载丰香港有限公司（iZENEhk,Limited）。住所地：香港特别行政区干诺道中137-139号三台大厦12楼。法定代表人：YUNYEOGIRL，董事。委托诉讼代理人：许延兴，男，载鸿贸易（上海）有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：启明星电子商务（香港）有限公司[MorningStarElectronicCommerce（HongKong）Co.,Limited]。住所地：香港特别行政区金钟道89号力宝中心2幢1303室。法定代表人：刘星，董事。委托诉讼代理人：吴庆有，广东普罗米修律师事务所律师。委托诉讼代理人：王惠华，广东普罗米修律师事务所律师。上诉人载丰香港有限公司（iZENEhk,Limited）（以下简称载丰公司）与被上诉人启明星电子商务（香港）有限公司[MorningStarElectronicCommerce（HongKong）Co.,Limited]（以下简称启明星公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初78457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人载丰公司上诉请求：撤销一审判决并支持其一审诉请。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致了错误的审判结果。一、一审认定载丰公司延迟付款导致了启明星公司的延迟到货与交货数量不足。但事实是启明星公司认可载丰公司的付款行为，到货排期具备合同效力且生效。首先，支付总价2%的“保证金”后安排备货、给出排期是启明星公司提出的方案，载丰公司照此付款并无不当。其次，启明星公司在4月12日通过指定邮箱发来了明确的到货排期表，双方对此反复确认无误，该排期表是有效的承诺，具备了合同效力。一审法院过度看重4月11日的微信聊天记录，同时也忽略了4月12日邮件中启明星公司发来排期表的时间为16:53，即启明星公司在明知或应当知道载丰公司未付款的情况下发出了排期表，以实际行动表明了是否在4月12日付款对5月30日之前完成供货没有影响。最后，载丰公司在4月16日付清预付款后即完成了此阶段全部义务，启明星公司也未再对付款及到货排期提出任何异议，以实际行动表示接受12日到货排期的约束，付款与排期共同构成了新的合同并就此生效，此前问题不应再考虑。二、一审法院认为启明星公司不能发货系载丰公司要求停止发货及拖延确认新排期导致。但事实是，启明星公司第一批发来的货物数量上仅为该批约定的11.8%，违约严重；后又到港两批货物，数量上均有严重不足，载丰公司依约定拒收，于5月9日告知启明星公司停止瑕疵履行，是行使合同权利的正当行为。启明星公司发货数量严重不足，导致载丰公司客户（天猫）认为载丰公司根本违约，解除了与载丰公司的合同。一审法院错误认定载丰公司单方停止了合同执行，忽略了启明星公司的违约程度，过分强调启明星公司违约后的“积极协商”，忽略了过错与后果的严重程度。三、一审法院认为载丰公司无法证明50万元人民币的经济损失与启明星公司有关联。但事实是违约金比例系启明星公司提出，完全合理且载丰公司有实际损失。双方经协商，在订单中将延迟到货违约金由合同约定的每日1%变更为每日0.3%，产生的78万违约金仅为交易总额的4.6%，是可以预见的合理数字。天猫所发邮件体现的数量、金额、日期均与载丰公司与启明星公司之间合同内容高度一致，载丰公司50万元的违约金损失与启明星公司的违约行为有直接联系。被上诉人启明星公司答辩称，载丰公司全部上诉请求均不能成立，请依法驳回其全部上诉请求，维持原判。一、载丰公司认为到货排期表具备合同效力且生效的上诉观点不能成立，应视为载丰公司单方对履行期限与方式的变更，并不具备合同效力。根据买卖合同的交易惯例，载丰公司应先行交付预付款30%，是其先合同义务，而直至2018年4月16日载丰公司才支付预付款，违反了先合同义务。载丰公司于2018年4月12日向启明星公司提出了新的排期，应当视为载丰公司单方对履行期限及方式的变更，在启明星公司没有明确承诺的前提下，不能认定成立了新的合同。二、载丰公司认为启明星公司的瑕疵履行和根本性违约的上诉请求，与双方合同履行中的客观事实不符，同样无法成立。载丰公司违反了先合同义务，只如期交付了保证金30万元人民币，却没有交纳全部货值30%的预付款的前提下，却要求启明星公司承担合同全部货值的违约金，与合同约定不符，并且显失公平。启明星公司根据实际收到的款项，先行交付了3,560包的货物，只能认定在履行订单时供货不足，而且是载丰公司违约付款在先，不能认定启明星公司瑕疵履行以及根本性违约。三、载丰公司认为违约金合理且有实际损失的上诉请求完全不能成立。根据庭审查明的事实，结合双方认可的业务经办人的微信聊天记录，可以充分证明，双方对迟延交货一直在沟通协商，并对解决方案已经达成共识。没有任何证据可以证明启明星公司不再履行合同，无法实现合同目的。载丰公司也从未向启明星公司发出过解除涉案合同的通知，载丰公司后通过提起诉讼方式证明其单方解除合同，有关损失应当自行承担。载丰公司向一审法院起诉请求：1、判令启明星公司向载丰公司支付违约金12,858,309.68日元，折合人民币784,354.15元；2、判令启明星公司支付载丰公司公证费人民币10,800元；3、判令启明星公司承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：2018年3月21日，载丰公司（作为买方）与启明星公司（作为卖方）签订《贸易商品采购合同》。双方约定，启明星公司提供约定商品，按约定地点、时间、交易条件向载丰公司交付，启明星公司商品和交付违反约定或商品品类误差超过10%，载丰公司或载丰公司指定的收货人有权全部或部分拒收商品，也可以代为保管直到消除错误；因此拒收的商品，启明星公司应及时无条件运返，自负运费、仓储费，启明星公司还应及时补齐未能完成的交易部分，否则承担相应延迟交付或未能交付的违约责任；付款方式由双方在订单中指定；双方协商一致的，可以终止合同的履行，一方根本违约，另一方有权及时解除合同，应当将解除通知书面发到对方；启明星公司不能按约交付货物，每逾期一天，应向载丰公司支付当期货物总价1%的违约金，但违约金累计不超过总货款的100%；本合同需要确认以下特定联系人和联系方式邮件往来（不指定表示双方往来邮件不能作为具有法律效力的文件），载丰公司联系人为钱某，电子邮件地址为XX＠gshopper.com，启明星公司联系人为吴某，电子邮件地址为XX＠allpyra.com……2018年3月27日，载丰公司、启明星公司通过微信对预付款的支付时间及金额进行沟通。载丰公司提出在4月中旬前分批付清预付款。启明星公司则希望载丰公司尽快一次性付清30%预付款，并告知不尽快支付会影响到排货，另要求写明在收到载丰公司全部预付款后65天内将商品从日本港口发出，如果载丰公司至2018年4月20日才付清预付款，启明星公司就不可能在2018年5月30日准时交完货。2018年4月3日，启明星公司通过微信与载丰公司联系，催促载丰公司先支付部分保证金。双方经协商，确定保证金为人民币300,000元。载丰公司于次日向启明星公司汇款5,050,930日元。2018年4月4日，载丰公司、启明星公司签订《采购订单》（编号为MS-20180403-01）。双方约定，载丰公司向启明星公司采购各种型号的XX纸尿裤、XX拉拉裤总计211,246包，单价均为1,188日元，总金额为250,960,248日元；交货时间为2018年5月底前全部到港（每个提单的具体到港日期另联络）；商品交付方式为海运CIF日本→青岛%26amp;南沙新港二期码头；若启明星公司未能按照采购订单规定的交货时间完成交货，则自逾期之日起，每日按采购订单总金额的千分之三向载丰公司支付违约金；付款方式为预付款30%，发货后见提单副本付70%；此订单受《贸易商品采购合同》约束。2018年4月9日，启明星公司通过微信与载丰公司联系，询问载丰公司何时可以付清预付款，并告知这周要付款给供应商，以便供应商排柜。载丰公司表示，不能确定付款时间。启明星公司于次日再次催促载丰公司，表示如果载丰公司的预付款不到位，启明星公司就迟迟不敢排期，会严重影响货期。载丰公司表示知道。2018年4月11日，启明星公司通过微信再次催促载丰公司付款，表示因为载丰公司预付款不到位，启明星公司无法控制货期。载丰公司表示，周五之前会付款，并要求启明星公司按照在周四（即2018年4月12日）付款的情况下，重新排下交期。2018年4月12日，启明星公司发邮件给载丰公司，邮件主题为“55个柜出货计划”，表示请载丰公司查收排程表，如有问题请告知。载丰公司于当日回复该邮件，请启明星公司确认以下提单明细和对应的船期是否正确：提单1、南沙8柜出港日2018年4月20日、数量计30,140包（价值35,806,320日元），提单2、南沙10柜出港日2018年4月27日、数量计37,459包（价值44,501,292日元），提单3、青岛9柜出港日2018年5月3日、数量计33,999包（价值40,390,812日元），提单4、青岛9柜出港日2018年5月10日、数量计33,600包（价值39,916,800日元），提单5、南沙2柜出港日2018年5月11日、数量计8,800包（价值10,454,400日元），提单6、青岛6柜出港日2018年5月17日、数量计26,400包（价值31,363,200日元），提单7、南沙4柜出港日2018年5月18日、数量计17,600包（价值20,908,800日元），提单8、南沙3柜出港日2018年5月18日、数量计11,624包（价值13,809,312日元），提单9、青岛3柜出港日2018年5月24日、数量计11,624包（价值13,809,312日元）。启明星公司于当日回复该邮件称，有关提单问题，会按照载丰公司的出货计划出提单，除非一种可能就是如果一条船装不下，船公司就安排到另一艘船，才会出多一份提单。2018年4月16日，载丰公司向启明星公司汇款70,237,144日元。2018年4月26日，启明星公司向载丰公司发货价值4,229,280日元，计3,560包商品。2018年5月9日，载丰公司发微信给启明星公司，表示目前只能接受启明星公司发的第一条柜，剩下的两条柜，要么启明星公司转卖掉，要么载丰公司拖到2018年6月25日左右提货，当中产生的滞纳金全部由启明星公司承担。随即，载丰公司又发了一条微信给启明星公司，表示从现在开始，不要再发货了。同日，载丰公司又发邮件给启明星公司，表示启明星公司没有按照发货明细的数量和日期发货，导致仓库不能提前安排货物，对于启明星公司已经发出的三条柜（南沙1柜出港日2018年4月26日、数量计3,560包，南沙1柜出港日2018年5月4日、数量计3,580包，青岛1柜出港日2018年5月8日、数量计3,640包），载丰公司和客户协商后，只能接受4月26日出港的一柜，剩余的两条柜要等到6月15日之后才能收（具体哪天收看仓库），当中产生的滞报金由启明星公司承担；剩下未发的货有三个方案供启明星公司选择，一是撤单，二是照常发，但是只能在2018年6月15日之后接货，滞报金也由启明星公司承担（具体哪天收看仓库），三是2018年6月15日之后发货，同时这周要给出提单明细，必须严格按照提单明细发货，否则拒收。2018年5月14日，启明星公司回复邮件称，其将采取第三个方案，并请载丰公司查收排货明细。2018年5月17日，启明星公司通过微信与载丰公司联系，询问载丰公司是否确定好纸尿裤的排期，并表示如果6月初走货，差不多要安排仓位了。载丰公司回复称，现在还没有确定好，载丰公司的采购人员生病了，要下周一（即2018年5月21日）才能确认。2018年5月21日，启明星公司通过微信与载丰公司联系，再次询问排期问题。载丰公司回复称，其采购人员刚上班，会尽快给启明星公司回复。启明星公司表示，请载丰公司尽快回复，太迟的话对订仓、订拖车、船期等会有影响。2018年5月22日、5月23日，启明星公司通过微信与载丰公司联系，多次询问排期有无确定。载丰公司于2018年5月23日回复称，客户那边暂时取消货物了。启明星公司表示，希望载丰公司今天回复一下，如果确定船期，启明星公司会按船期走货，天猫如果想取消订单，启明星公司也好通知日本那边取消订单。载丰公司回复称，仓库那边接收不了了，后续的订单会在6月份重新安排。载丰公司随即又发微信称，这批货取消了。启明星公司回复称，明白。2018年6月8日，载丰公司发邮件给启明星公司，主题为“启明星54柜定金退还”，表示鉴于启明星公司只交付了3,560包货物，价值4,229,280日元，而载丰公司已支付启明星公司75,288,074日元，按照之前微信里的联络，请启明星公司于2018年6月13日前退还剩余71,058,794日元。启明星公司于当日回复称，请载丰公司提供账号，启明星公司今天先退回34,999,087日元，余款将于2018年6月13日前退还。2018年6月12日，载丰公司发邮件给启明星公司，表示已经在2018年6月11日、6月12日收到34,999,087日元，余款请于2018年6月13日前退还。2018年6月26日，载丰公司发邮件给启明星公司，表示在2018年6月15日又收到11,999,083日元，剩余24,060,624日元至今未收到。启明星公司于当日回复称，其今天会安排走流程，退回货款1,600多万日元，最迟明天付出，启明星公司的供应商回复称本周将退回启明星公司其他的货款，启明星公司收到款后会马上退回载丰公司。2018年6月29日，载丰公司发邮件给启明星公司，确认当日收到退款17,000,000日元，要求启明星公司于当日退回余款7,060,624日元。2018年7月5日，启明星公司发邮件给载丰公司，告知已于该日退回最后一笔款项7,060,624日元，谢谢载丰公司对启明星公司的理解与支持。一审法院认为，载丰公司、启明星公司均系在中华人民共和国香港特别行政区注册的公司，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。现载丰公司、启明星公司均同意选择适用内地法律解决本案的争议，故本案应适用内地法律。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。载丰公司、启明星公司签订的《贸易商品采购合同》及《采购订单》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。载丰公司、启明星公司在《采购订单》中对交货时间及付款方式进行了约定，其中交货时间约定为2018年5月底前，付款方式约定为预付款30%、发货后见提单副本付70%。因《采购订单》中未明确载丰公司支付预付款的时间，故导致涉案纠纷的产生。启明星公司认为其迟延交货是由于载丰公司延期支付预付款导致，应由载丰公司承担主要过错责任。故本案主要争议焦点在于：载丰公司是否存在迟延支付预付款的违约行为，应否承担《采购订单》不能履行的主要责任。载丰公司、启明星公司多次通过电子邮件及微信对合同事宜进行沟通，邮件和微信内容可以相互衔接、印证，均为双方有效联系方式。一审法院认为，确定涉案合同未能履行的主要过错责任方可以结合双方提交的电子邮件及微信往来内容予以认定。微信内容显示，启明星公司在2018年3月27日即开始催促载丰公司支付预付款，并告知预付款的支付时间会直接影响到送货时间。预付款的及时支付对合同如期履行有至关重要的作用，如仅强调启明星公司按时交货，而不要求载丰公司在合理期限内履行支付预付款的义务，势必会加重启明星公司的商业风险，显失公平。启明星公司在签订《采购订单》后多次催促载丰公司付清30%预付款，载丰公司表示会在2018年4月13日之前付清，并要求启明星公司以2018年4月12日支付预付款为前提，制定交货计划。在该情形下，启明星公司于2018年4月12日通过电子邮件向载丰公司发送了出货计划。但是，载丰公司直至2018年4月16日才付清剩余预付款，迟延于其之前在微信中确定的付款时间。由此，启明星公司交货时间理应作相应顺延。启明星公司延期至2018年4月26日开始交货，系事出有因，单就时间而言，并不存在延误，但就数量而言，未能达到启明星公司在邮件中确认的提单1中的交货数量，启明星公司对此存在一定过错。载丰公司在2018年5月9日通知启明星公司从该日起不再送货，同时又要求启明星公司作出后续送货排期计划，启明星公司配合出具了排期计划，并在此后多次主动联系载丰公司，提请载丰公司确定货期以便安排送货，但载丰公司一直未予确认，且最终于2018年5月23日通知启明星公司取消送货。在该过程中，启明星公司一直是在积极联系载丰公司，推动合同继续履行，而处于主导地位的载丰公司却存在拖延、未予确定排期计划，致使启明星公司的合同目的落空。载丰公司在合同履行之初未在合理期限内履行支付预付款的义务，之后又拖延确定货期，最终导致合同未能继续履行，载丰公司应承担主要过错责任。基于启明星公司在履行订单时确实存在供货数量不足之处，对后续合同的正常履行也造成了一定不利影响，启明星公司也应承担部分责任。载丰公司未提供有效证据证明其实际损失，载丰公司主张按照每日千分之三的标准计算违约金，显属过高。启明星公司自愿承担违约金人民币52,190.57元，一审法院综合考量合同的实际履行情况，双方的过错程度等，认为启明星公司自愿承担的违约金金额，具有合理性，一审法院对载丰公司的相应诉请金额予以支持。载丰公司诉请违约金超出启明星公司同意承担的部分，因无相应依据，故一审法院不予支持。载丰公司另主张启明星公司承担公证费用人民币10,800元，无相应事实及法律依据，一审法院亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、启明星公司于判决生效之日起十日内偿付载丰公司违约金人民币52,190.57元；二、驳回载丰公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币11,751.50元，由载丰公司负担人民币10,647元，启明星公司负担人民币1,104.50元。本院二审期间，上诉人载丰公司提供如下证据：《代理香港有限公司公证协议书》，用以证明载丰公司为诉讼进行的公司主体资质公证及花费属实。经质证，被上诉人启明星公司认为，对证据的真实性、关联性、合法性均不认可。境外证据到国内需要公证认证，该证据不符合上述要求，属于无效证据。经本院审核，上诉人提交的证据不符合境外证据形式的要求，且内容与本案争议无直接关联，不予采纳。被上诉人提交的微信聊天记录已在一审中提交，不再重复认定。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：系争合同履行中哪方当事人存在违约，上诉人要求被上诉人承担违约金及公证费的诉请是否应支持？本院认为，对于当事人违约行为的判断应以双方合同约定内容为主要依据，但本案双方当事人在合同及订单中对一些重要的履行义务未进行明确约定，这是造成本案纠纷的主要原因。《贸易商品采购合同》中约定了一般条款，并无具体的履行内容，《采购订单》中约定了商品数量、价格、交货期，还约定了30%预付款，但并没有明确约定支付预付款的时间。此后被上诉人多次联系上诉人，催促其支付预付款，并表示预付款不到位就不敢排期，因此，上诉人支付预付款的时间对于被上诉人排期发货有直接影响。2018年4月11日，上诉人要求被上诉人按4月12日付款的情况下进行排期，被上诉人于4月12日发送了排期邮件，上诉人对此进行了确认，应认为这是双方对于具体发货批次所作的确认，排期表中最后一批发货日期为5月24日，与《采购订单》中约定的5月底前全部到港的约定亦是相符的。但上诉人实际于4月16日支付预付款，延迟了4天，则4月12日排期表中的日期也应相应顺延。后被上诉人实际于4月26日、5月4日、5月8日发了三批货，总计数量明显少于排期表中的发货数量，故被上诉人在发货日期及数量上均存在违约。由于此时离《采购订单》约定的5月底前全部交货的期限尚有三周左右时间，被上诉人还在准备继续发货，故被上诉人虽有违约，尚不构成根本违约。5月9日，上诉人要求被上诉人不要再发货，并对未发货物提出了三种方案，被上诉人选择了第三方案，即6月15日后发货，应认为这是双方对于发货期限作出了变更。但最终上诉人于5月23日告知订单取消。从上述整个过程可以看出，被上诉人于5月9日后停止发货是应上诉人的要求，此前被上诉人交货虽有违约，但尚不构成根本违约，故上诉人以被上诉人根本违约为由而解除合同的依据不充分。5月9日在双方确认6月15日重新开始发货后，上诉人又于5月23日通知取消订单，故合同最终未履行完毕应由上诉人负主要责任。据此，上诉人以被上诉人根本违约导致合同解除为基础，要求被上诉人承担逾期交货违约金的主张，缺乏事实和法律依据，不应支持，一审法院判决被上诉人承担部分违约金，处理正确，本院予以确认。关于上诉人主张的公证费，本院认为，此系诉讼过程中产生的程序费用，并非违约导致的损失，且本院认定上诉人应负主要过错，故对上诉人该主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币11,751元，由上诉人载丰香港有限公司（iZENEhk,Limited）负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 顾恩廉二〇一九年十月二十五日书记员 张立扬附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。