广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0112民初3932号原告:辛庆祥，男，1966年5月21日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：汤奇斌，广东天爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄福梅，广东天爵律师事务所律师。被告:广东开平建安集团有限公司，住所地广东省开平市长沙幕桥西路金都花园金都南区二号。法定代表人：甄冬长，董事长。委托诉讼代理人：叶栋良，该公司工作人员。被告:广州冶炼厂，住所地广州市黄埔区广江路。法定代表人：侯秉理，总经理。委托诉讼代理人：徐超，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕纯，广州金鹏律师事务所律师。原告辛庆祥诉被告广东开平建安集团有限公司（以下简称开平建安）、广州冶炼厂（以下简称冶炼厂）（2017）粤0112民初3183号建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后作出民事判决。原告辛庆祥不服民事判决提起上诉，广州市中级人民法院于2018年5月8日作出（2018）粤01民终3099号民事判决：驳回上诉，维持原判。原告辛庆祥不服提起再审，广东省高级人民法院于2019年3月29日作出（2019）粤民再49号民事裁定：撤销广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终3099号民事判决书及本院（2017）粤0112民初3183号民事判决书，发回本院重审。本院于2019年4月30日立案受理后，依法重新组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭进行了审理，原告辛庆祥及其委托诉讼代理人汤奇斌、黄福梅，被告冶炼厂的委托诉讼代理人徐超、陈燕纯到庭参加诉讼。被告开平建安经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。原告辛庆祥向本院提出诉讼请求：1.判令被告开平建安立即向原告辛庆祥支付工程款806378.07元及从2013年12月23日起至全部工程款支付完毕之日止的利息（利息以806378.07元为本金，按8%年利率计算）；2.判令被告冶炼厂对被告开平建安未付原告辛庆祥的工程款及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告冶炼厂和被告开平建安承担。事实和理由：2008年10月29日，开平建安与冶炼厂签订《协议书》，约定由冶炼厂将其冶炼厂一期厂房（自编A-5、A-6、A-10、A-12、A-14）工程发包给开平建安施工建设。以上合同签订后，辛庆祥与开平建安于2011年7月28日签订《广东开平建安集团有限公司工程项目施工管理承包协议书》，约定由开平建安将其向冶炼厂承包的A-5、A-6厂房的全部工程转包给辛庆祥施工建设。辛庆祥与开平建安签订上述协议后，按约定完成施工，工程项目于2013年12月23日验收合格，冶炼厂未经移交强行使用。开平建安委托辛庆祥负责办理广州冶炼厂A6厂房工程有关结算、工程款收付一切事宜。经辛庆祥结算，以上工程结算总价为5998618.07元。辛庆祥曾多次向冶炼厂催讨工程款，冶炼厂支付5192240元工程款后，余下尚欠806378.07元工程款未付。辛庆祥多次催促剩余工程款，开平建安和冶炼厂以各种借口推诿，拒不向辛庆祥支付。按合同约定，开平建安和冶炼厂应按年利率8%向辛庆祥支付利息。因冶炼厂拖欠开平建安的工程款，导致辛庆祥亦无法收取剩余工程款，故冶炼厂应对开平建安未付工程款承担连带清偿责任。为避免收取工程款遥遥无期及工人讨要工资闹事，辛庆祥依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，向法院起诉，请求判如所请。被告开平建安辩称，请求法院驳回辛庆祥要求开平建安支付工程款的诉讼请求，本案的诉讼费及其他费用开平建安不承担。开平建安只是与广州冶炼厂签订A5、A6、A10、A12、A14厂房的《建设工程施工合同》，上述厂房建设工程至今没有进行结算，开平建安没有欠辛庆祥的工程款，也没有欠其他任何款项。被告冶炼厂辩称，一、辛庆祥与开平建安之间存在隶属上的内部承包关系。1.根据辛庆祥与开平建安签订的《承包协议书》《工程项目施工安全生产责任书》与《经济、法律责任承诺书》的文件可知，辛庆祥作为项目安全生产第一负责人、直接负责人签名、约定其缴纳承包合同保证金、施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的、辛庆祥在开平建安的管理下组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持、辛庆祥在开平建安统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，并且内部承包的对外民事权利义务主体为开平建安。从上述文件可看出，辛庆祥与开平建安存在管理与被管理的行政隶属关系，完全符合上述法律对内部承包的认定。2.根据《广州冶炼厂一期厂房结算及工程款发票问题解决方案备忘录》，辛庆祥作为开平建安代表签字；开平建安对辛庆祥的工资支付、材料采购的质量和数量及价格的检查、安全生产监督、设计方案的变更权限等方面均负有管理与监督的权利义务，同时应当给予辛庆祥技术以及管理人员方面的支持、辛庆祥系接受开平建安的委托与广州冶炼厂办理工程的结算及工程款的收款工作的，并非以其本人的名义主张权利等可知，辛庆祥与开平建安事实上存在管理与被管理的隶属关系。3.根据《工程项目施工管理承包协议书》，要求辛庆祥按规定的范围使用项目公章、辛庆祥提交的收款、收货单等证据，大部分以广州冶炼厂的名义出具或收取，辛庆祥作为开平建安内部承包人去购买建筑材料等，辛庆祥既签订了承包协议，又受到开平建安的委托，符合内部承包关系的法律认定。4.从《承包协议书》及《工程项目施工安全生产责任书》《经济、法律责任承诺书》的文本形式来看，虽上述协议中的记载内容由开平建安预先拟定，但协议相关条款后均留有空白行，供双方对协议进行协商，关于工程项目的相关条款除了质量要求及工程造价、工程规模等因内部承包模式无法进行修改外，其他内容并非全部按照开平建安预先拟定且无磋商余地，开平建安亦否认了上述文件为格式合同，确认是双方协商一致拟定。且协议条款内容没有违背法律禁止性规定以及显失公平的原则，该协议依法有效，合同双方均受约束，依据合同相对性原则，辛庆祥应当向开平建安主张合同权利，与广州冶炼厂无关。5.辛庆祥提交的社保缴纳证明等证据，不能否定辛庆祥与开平建安之间的内部承包关系，无法影响本案的事实认定。现实中存在大量的事实劳动关系，一名劳动者基于某种目的或诉求，在多个公司任职，但将社保挂靠在其中一个公司或与本职无关公司名下的案例并不鲜见。也就是说，社保缴纳和内部承包关系之间不存在非此即彼的逻辑关系。辛庆祥亦未能提供相应的工资流水等证据予以佐证，没有形成完整的证据链。在司法实践中，内部承包关系亦需要结合多种情形综合认定，劳动合同与社保缴费并非认定内部承包关系的唯一标准。二、辛庆祥不符合实际施工人的认定标准，不享有法律赋予实际施工人的诉权。1.辛庆祥不符合实际施工人的认定标准。根据相关法律规定和司法实践，可以归纳出“实际施工人”是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人，借用资质的建筑施工企业或个人。根据这一定义，实际施工人应当是与上位承包人（非法转包人、违法分包人）是非雇佣关系，如果是上位承包人的组成部分或者雇佣委托代理人员，则不能成为实际施工人。而从辛庆祥与开平建安签订的文件，以及辛庆祥作为开平建安的内部人员参与会议、办理工程款结算等相关事宜可知，辛庆祥并非实际施工人，而是与开平建安存在雇佣关系的内部承包人。2.退一万步讲，即使将辛庆祥认定为本案实际施工人，根据实际施工人可主张的权利范围，其也仅能在劳务分包欠付工程款的范围内，才能突破合同相对性向发包人主张权利，但本案中辛庆祥不属于劳务分包，且在广州冶炼厂已积极支付工程款以及案涉三方均未进行最终结算的情况下，辛庆祥的主张没有适用的事实基础和法律依据。三、广州冶炼厂已积极履行支付工程款义务，基于合同相对性原则，辛庆祥应当向开平建安主张工程款，且案涉三方并未进行最终结算。1.根据建行对A6厂房工程的《结算审核报告》，结算价为5882624.22元，该报告辛庆祥已在再审庭询中予以认可，依据广州冶炼厂已提交的A6厂房工程相关的记账凭证、银行存根、收款收据和发票显示，广州冶炼厂已支付A6厂房工程款共计5192240元，该金额辛庆祥亦在起诉状中予以确认，因此，单纯计算A6厂房工程款，我方尚欠付690384.22元。2.根据深圳市国福工程项目管理有限公司出具的《广州冶炼厂一期厂房工程结算书第一册（共一册）》载明，一期厂房（包含自编A-10、A-12、A-14）（包括厂房安装费的）工程审核造价为22795071.65元，依据广州冶炼厂已提交的一期厂房工程相关的记账凭证、银行存根、收款收据和发票显示，广州冶炼厂已支付一期厂房工程款共计23479667.63元，因此，单纯计算一期厂房工程款，广州冶炼厂已超额支付684595.98元。3.综合A6厂房与一期厂房的工程款以及对应的结算报告可知，就整个建设工程来讲，广州冶炼厂已履行完毕支付工程款的义务，且已付工程款系由开平建安收取。对于广州冶炼厂一期厂房，广州冶炼厂已委托第三方国福公司出具了《广州冶炼厂一期厂房工程结算书第一册（共一册）》，但因开平建安和辛庆祥等拒不配合案涉工程验收及结算，导致工程至今未能进行最终结算。辛庆祥亦未提交证据证实开平建安是否尚欠辛庆祥工程款及数额，应承担举证不能的责任。再审庭询中，辛庆祥确认了A6厂房的结算报告，并对一期厂房结算报告中工程量予以认可，但对一期工程单价不认可，要求定额计算，不符合合同约定。而且关于工程价款计价方式的约定，系由广州冶炼厂与开平建安双方签订的建设工程《协议书》及相关补充协议中协商一致的结果，辛庆祥并非合同相对方，作为开平建安内部人员的辛庆祥无权主张认可或者不认可计价方式。4.广州冶炼厂已将工程款支付给开平建安，但开平建安是否将工程款支付给其内部承包人员以及案涉工程辛庆祥是否分文未收，这都不是已履行完付款义务的广州冶炼厂应当承担的责任，广州冶炼厂亦无从知晓。辛庆祥如果认为开平建安未履行付款义务，基于合同相对性原则，应当向开平建安主张工程款。综上所述，开平建安与辛庆祥之间为内部承包关系，辛庆祥无权突破合同相对性直接向广州冶炼厂提出诉请；即使辛庆祥作为实际施工人要求广州冶炼厂支付工程款，广州冶炼厂也已向开平建安支付完毕工程款，辛庆祥向广州冶炼厂主张工程款与事实不符，于法无据。故此，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。辛庆祥多年烂讼缠讼之行为，已给广州冶炼厂的正常生产经营造成了重大损害，应受到法律的谴责。故此，请求法院依法驳回其诉讼请求，维护司法的公正与权威。经审理查明，冶炼厂与开平建安因包括涉案工程在内的建设工程施工合同纠纷经本院（2015）穗黄法民三初字第123号案审理，已经生效的（2015）穗黄法民三初字第123号《民事判决书》认定如下事实：2008年9月22日，冶炼厂、招标代理机构广东永信建设监理有限公司以及广州建设工程交易中心向开平建安发出广州建交（公施）中字【2008】第【0392】号《中标通知书》，确定开平建安为其一期厂房（自编A-5、A-6、A-10、A-12、A-14）工程的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为5854.614628万元。随后冶炼厂（发包人）和开平建安（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定：涉案工程为位于广州市黄埔区广江路398号广州冶炼厂一期厂房（自编A-5、A-6、A-10、A-12、A-14）工程；工程承包范围为土建、装修、给排水、消防、电气以及总包配合管理服务工作，按设计图纸、工程量清单及招标文件规定内容，包工包料、包工期、包质量、包安全；合同工期总日历天数180天，未约定具体的开工日期，竣工日期仅写明为2009年；合同价款为58546146.28元（其中A-5栋11133878.33元，A-6栋11300359.17元，A-10栋12968169.04元，A-12栋12908420.79元，A-14栋6585765.55元，水池泵房1061092.64元，安全防护、文明施工措施费2588460.76元）。2008年11月27日，冶炼厂与开平建安签订《补充协议一》，约定：一、本工程的竣工结算方式为：工程价款按2006年《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》及广州相关文件，参照施工期间广州市造价部门发布的《广州市建设工程材料指导价格》据实结算，本工程按一类地区、各项取费以最低标准计取，最后总造价下浮3.72%。二、本工程进度款按形象进度和工程暂定计费额支付：1.主材进场开始施工，预付200万元（抵扣工程款）；2.施工完成正负零以下工程验收合格后，支付至单位工程计费总额的40%；3.完成一层验收合格后支付至单位工程计费总额的50%；4.主体封顶验收合格后支付至单位工程计费总额的60%；5.工程竣工验收合格后支付至单位工程计费总额的70%；6.一年之内付至工程结算总造价的95%；7.预留工程结算总造价的5%作为工程质量保维修金。注：单位工程计费总额=暂定平方米造价×单栋厂房总面积暂定平方米造价1350元/M2。四、质保金的返还：在工程竣工后一年内未出现大的质量问题，由承包人出具质量保险承诺书后，发包人将余下的保修金无息返还给承包人；六、本补充协议是广州冶炼厂一期厂房建设工程施工合同（A-5、A-6、A-10、A-12、A-14厂房）的补充，与原合同有冲突的地方，以本补充协议为准；本协议未提及的其它内容，按照原合同执行。2009年8月22日，冶炼厂（甲方）与开平建安（乙方）签订《补充协议二》，因广州冶炼厂一期厂房工程（A-10、A-12、A-14）由于种种原因，开工建设后未完工，为了使整个工程能在2009年9月7日全部完工并交付使用，双方约定：1.乙方承诺在2009年9月7日完成剩余工程，全部基本完成并交付甲方使用，乙方根据现场实际情况倒排工程节点、工期计划；2.甲方除在7月31日支付50万元外，另保证在本协议生效后二工作日内支付壹佰万元给乙方，其余90万元根据工期计划完成情况，逐一按节点在完工前支付；4.在乙方完成上述工程并交付甲方使用后的30天内，甲方再支付乙方一百万元工程款；5.本补充协议是广州冶炼厂一期厂房建设工程施工合同（A-5、A-6、A-10、A-12、A-14厂房）以及补充协议一的补充，本协议未提及的其他内容，按照原合同执行。2011年，冶炼厂（甲方）和开平建安（乙方）签订《补充协议三》，作为专门对一期厂房中A-5、A-6施工合同的补充，双方约定：一、工程内容：1.广州冶炼厂一期厂房施工合同（A-5、A-6、A-10、A-12、A-14厂房）中的A-5、A-6厂房，在已批复规划许可证中已经合并为A6一栋厂房，此次工程竣工后，标志着广州冶炼厂一期厂房建设工程施工合同（A-5、A-6、A-10、A-12、A-14厂房）全部实施完毕；2.A6厂房工程内容：土建基础及其它（围护砌体及装饰、钢爬梯、防雷接地等）、钢构厂房制作安装、必要的消防设施安装及负责总承包管理工作（对工期、质量、进度、安全文明施工、资料、工程之间配合协调和竣工验收工作进行全面负责）；3.A6厂房为单层钢结构厂房，对该钢结构部分的加工制作及安装，乙方同意分包给甲方选定的施工单位；钢构分包单位由甲方公开择优选择产生；择优过程，甲方要求乙方全程参加。二、A6厂房工程结算、付款方式，4.A6厂房工程的竣工结算方式分两种：（1）钢构部分，按固定总价（中标价）计入合同；（2）基础及其他工程价款，按2006年《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》及广州市相关文件，参照施工期间广州市造价部门发布的《广州市建设工程材料指导价格》进行结算，本工程按一类地区、各项取费以最低标准计取，最后总造价下浮3.72%；（3）工程量计算方式：依施工图纸为依据，结合乙方现场完成施工项目及变更签证经双方确认的工程量结算。5.对于钢构部分，由乙方同分包单位签订分包合同，分包单位凭乙方的足额发票支取甲方支付的工程款，甲方按照钢构部分合同总价的百分比支付进度款：现场开工7日内付20%，钢构件全部到场验收合格付至50%，工程达到整体综合竣工验收标准五日内付至70%，整体工程综合竣工验收合格后120日历天之内完成工程决算，付至决算的95%，预留工程决算5%作为质量保修金；业主指定分包部分，各分包承建商按中标价的3.5%向开平建安缴纳总包管理费（此费用不含税）。6.非钢构之外的部分工程进度款按形象进度和工程暂定计费额支付：（1）进场开始施工七日内，预付40万元（抵扣工程进度款）；（2）乙方完成正负零以下工程并验收合格后五天内，支付至单位工程计费总额的50%；（3）安装工程材料到场后五天内，支付至单位工程计费总额的65%；（4）工程达到正式提交整体综合竣工验收标准后五天内，支付至单位工程计费总额的70%；（5）工程竣工验收合格后120日历天之内完成工程决算，付至决算的95%；（6）预留工程决算5%作为质量保修金（注：非钢构部分单位工程计费总额=暂定平方米造价*单栋厂房总面积；暂定非钢结构部分平方米造价250元）。7.本工程的任何一次付款必须凭合法足额发票支取。8.乙方确保在本合同签署后在甲方配合下办理施工需要的各类施工手续并承担乙方需缴纳的税金和一切费用，若因乙方原因不能办理上述手续而造成的一切损失，由乙方承担。9.工程造价中所有的工程税金、政府规定的各类乙方应缴费用和甲方或政府监督管理部门对本工程因乙方原因的罚款等均由乙方承担；若上述费用乙方同意由甲方代为支付，则甲方在支付给乙方的工程进度款中扣除代付费用。2011年7月11日，冶炼厂（甲方）和开平建安（乙方）再次签订《补充协议四》，约定A6厂房工程总造价估算为600万元，其最终总造价以竣工决算额为准，冶炼厂缴纳的劳动保险金数额在工程预付款、进度款中扣除，以及与补充协议三有冲突的地方以该协议为准。2012年4月11日，冶炼厂（甲方）和开平建安（乙方）签订《补充协议五》，约定：一、A6厂房钢构部分不再指定分包，《补充协议三》中关于总包管理费不再执行，钢构部分全部工程内容（钢材采购、制作、运输、安装、交工验收及资料、现场安全文明措施等）由乙方组织实施，并采用固定价进行结算：1.（钢构）防火涂料16万元；2.（钢构）门、窗20万元；3.钢构部分355万元；二、A6厂房室内地坪纳入承包范围，工程款在工程验收整体验收前付至该部分预算价的70%（暂定付至人民币陆拾万元）；三、A6厂房安装工程中所需所有材料设备的结算价格按2006年《广东省建筑工程综合定额》、《广东省装饰工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》及施工期间广州市相关文件，参照施工期间广州市造价部门发布的《广州地区建设工程常用材料综合价格》和《广州地区建设工程材料（设备）厂商价格信息》进行结算，本工程按一类地区、各项取费以最低标准计取，最后总造价下浮3.72%；该工程需要的设备、材料，在《广州地区建设工程常用材料综合价格》和《广州地区建设工程材料（设备）厂商价格信息》中没有的，必须经过甲方认可后，再实施采购；其结算价格按当季《广州地区建设工程材料（设备）厂商价格信息》中同类厂家产品价格的平均值执行；四、本协议是施工合同和补充协议三、四的补充，与上述合同、补充协议有冲突的地方，以本协议为准。2012年7月10日，冶炼厂（甲方）和开平建安（乙方）签订《补充协议六》，对A6厂房施工过程中增加的工程内容进行约定：1.A6厂房基础开挖过程中孤石工程量已经签证，并已全部完成，冶炼厂依据该签证据实支付全部进度款；2.对于类似钢梁节点、增加的柱基础、联系梁等涉及主体结构的变更和增加工程量，其进度款支付原则上跟随主体结构，决算按照之前合同、协议具体约定、定额结算。3.本协议是施工合同和补充协议三、四、五的补充，与上述合同、补充协议有冲突的地方，以本协议为准。2011年7月28日，开平建安（甲方）与辛庆祥（乙方）签订《广东开平建安集团有限公司工程项目施工管理承包协议书》（以下简称承包协议书），约定甲方将位于黄埔区××号的广州冶炼厂一期厂房（A5、A6）工程发包给乙方;第二条约定，1.工程承包范围按主合同（附甲方与建设单位签订的施工承包合同及其附件、招标答疑要求等，以下称主合同）；2.承包方式：在甲方对项目管理总的监控下，由乙方严格按甲方与建设单位签订的主合同约定的承包范围，组织施工人员或劳务承包队伍/机械设备进场施工，并对其进行有效的管理；采购项目施工所需材料和设备；包工期、包质量、包安全文明施工和包验收；3.具体工期以发包人通知的开工日期为准，该工期执行主合同中有关工期的规定，如有违约行为若属乙方的责任，则因此造成建设方、甲方及乙方的一切经济损失和赔偿责任均由乙方负责；甲方有权终止本协议，有权处置该项目所有资源，履行甲方与业主签订的合同；质量要求和工程造价均见主合同;第三条工程款的监管与支付约定：1.建设单位按其与甲方在合同中协议拨付的预付款/进度款，由甲方统一收账管理，甲方在收到工程款后按款额的比例扣除按本项4款有关应缴的税费和上缴集团公司管理人员工资、福利、社保、各种、各项培训费及各种证照年审费后，根据工程进度支付给乙方，由乙方负责支付施工班组人员工资、材料商材料款等，乙方必须保证专款专用，不得挪作它用；否则，甲方有权监管进度款支付使用并代为支付乙方所欠材料、人工款，上述款项在工程款扣除；税率若有变化，按新规定执行。2.当建设单位不能如期给付工程款时，施工班组工资、材料款等工程支出，由乙方负责先行支付；甲方有责任按主合同之规定督促建设单位按期支付工程款。4.乙方按工程结算价款的2%向甲方上缴集团公司管理人员工资、各项培训费、各种证照年审费，另代收代付营业税3.89%（包括个人所得税0.4%、印花税0.03%）、企业所得税2%，如税费有变化，按新规定执行。第四条施工队伍管理约定：1.第5款约定：1.乙方组织项目经理部;2.乙方组织的施工班组或劳务承包队伍进入本工程施工作业前，必须报甲方审批;3.乙方必须按法律、法规、施工规范及有关规定对进场施工的作业人员进行安全教育……;4.工资的发放应由乙方下发到各施工作业人员手中;5.乙方应以自己的名义与施工班组签订有关用工合同，不得以项目部或甲方名义与任何方签订有关合同、协议;6.乙方应为施工作业人员依法缴纳社会保险费，医疗保险费。发生工伤事故，乙方应积极处理，并负责提供伤者医疗费用，确保伤者权益。第五条材料供应商和材料款支付管理约定：1.乙方根据设计要求，选择工程材料供应商，并与之签订协议，实施采购;4.乙方不得无故拖欠材料款;5.乙方应以自己的名义与材料商签订有关材料采购合同，不得以项目部或甲方名义与任何方签订有关合同、协议。双方当事人在该协议书中还约定了其他内容。开平建安称该协议书第三条第4款中所约定的按工程结算价款的2%上缴的集团公司管理人员工资、各项培训费、各种证照年审费即为管理费。同日，辛庆祥与开平建安还签订了《工程项目施工安全生产责任书》，约定辛庆祥为A-5、A-6厂房工程的项目经理部负责人、第一责任人及直接责任人。辛庆祥还作为承诺人与开平建安签订了《经济、法律责任承诺书》，辛庆祥向开平建安承诺：1.遵守和执行开平建安和发包人之间签订或达成的关于广州冶炼厂一期厂房（A-5、A-6）工程相关问题的合同、协议、会议纪要、补充文件等文件。2.任何情况下（包括已办理工程结算），开平建安仅负有根据发包人拨款，在扣除《工程项目施工管理承包协议书》约定管理费、税费及其他款项后，将余额支付给承诺人的责任；承诺人并明确表示在发包人未支付结清所有款项给开平公司的情况下，放弃对开平建安的追索权利。3.承诺人承诺在任何情况下，不自行向发包人主张权利，包括越过开平公司向发包人收取款项、起诉发包人等。2013年12月23日，冶炼厂厂房工程（自编A6栋）竣工验收合格，取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》及《建筑工程竣工验收报告》。冶炼厂确认上述竣工验收时间并确认于当月交付使用。2014年12月22日，开平建安向冶炼厂出具《委托书》，委托辛庆祥负责办理广州冶炼厂A6厂房工程有关结算、工程款收付一切事宜。2015年2月3日，开平建安再次向冶炼厂出具《委托书》，载明：我公司辛庆祥（身份证号：）施工队负责广州冶炼厂一期厂房工程（自编A-5、A-6、A-10、A-12、A-14厂房；工程地点：广州市黄埔区广江路398号广州冶炼厂内）的全部安装工程（给排水、消防、电气安装）施工，现我公司委托辛庆祥同志负责该工程项目的结算及工程款的收款工作。中国建设银行股份有限公司广东省分行受冶炼厂的委托对广州冶炼厂A6厂房工程进行结算，并于2015年10月26日作出《广州市冶炼厂A6厂房工程结算审核报告》，结算价为5882624.22元，结算审核报告中载明：（二）审核情况：1.土建及建筑部分（2）钢结构工程：根据补充协议五约定：防火涂料（钢构）16万元、门窗（钢构）20万元、钢构部分355万元为总价包干结算，该造价在投标报价中已包含税费。故扣除送审造价中合同外的税金共计149753元。根据业主来函说明：关于A6厂房钢结构部分，原补充协议三（一）工程内容的第三点说明“A6厂房为单层钢结构厂房，对该钢结构部分的加工制作及安装，乙方同意分包给甲方选定的施工单位。钢结构分包单位由甲方公开择优选择产生。择优过程，甲方邀请乙方全程参加。”建设单位在2011年7月15日经过公开招标最后确定广东丰源钢结构工程有限公司为中标单位，但中标单位因故而一直未与建设单位签订施工合同，最后由总承包单位开平建安公司自行承建，其后建设单位和总承包施工单位签订施工合同，合同的承包价则参照原中标单位的中标价。由于本工程最终没有发生总包服务费，故扣除该造价115993.85元，其中钢构防火涂料工程5002.43元，钢结构主体工程110991.41元。广州冶炼厂作为发包人，开平建安作为承包人在《广州市冶炼厂A6厂房工程结算审核报告》上盖章。辛庆祥对结算审核报告的结算价有异议，其认为依据冶炼厂与开平建安的协议约定，钢结构工程应按固定价3910000元进行结算，不应再扣除税金，且总包管理费不再执行，不应该扣除总包管理费。2013年、2015年期间，辛庆祥代表开平建安就涉案工程的付款、结算等事宜与冶炼厂进行协商。关于冶炼厂已付工程款的问题。冶炼厂提交记账凭证、支票存根、收据、发票证实其于2011年7月28日支付工程款251316元，2011年8月11日代为缴纳劳动保险金27924元、支付工程款120000元，2012年4月18日支付工程款800000元，2012年7月支付工程款1202000元，2012年8月支付工程款691000元，2013年2月支付工程款1000000元，2013年8月支付工程款800000元，2015年1月支付工程款300000元，以上合计5192240元。辛庆祥确认其受开平建安的委托直接从冶炼厂处领取了5192240元工程款，辛庆祥表示其向开平建安缴纳管理费103286.32元。为此其提交了开平建安财务部出具的六张收据，其中2011年7月8日的收据载明收到广州冶炼厂一期A6厂房工程项目交来工程款251316元应交代收款2%=5026.32元;2011年8月11日的收据载明收到12万工程款应交代收款2%=2400元;2012年4月18日的收据载明收到工程款800000元应交代收款2%=16000元;2012年8月1日的收据载明收到工程款1202000元应交代收款2%=24040元;2012年9月3日的收据载明收到工程款691000元应交代收款2%=13820元;2015年1月6日的收据载明收到工程款2100000元应交的所得税2%=42000元。开平建安对上述收据予以认可，确认共收到辛庆安缴纳的管理费103286.32元。辛庆祥主张其与开平建安签订的承包协议并非内部承包协议，其与开平建安从未建立劳动关系，为此其提交以下证据：1.辛庆祥与佛山消防设计安装工程有限公司签订的《劳动合同》，约定劳动期限从2011年5月8日起至2014年12月31日，工作岗位为工程技术部项目经理，工作地点为佛山市禅城区。2017年12月7日，佛山消防设计安装工程有限公司出具《工作证明》证实辛庆祥于2011年5月入职其公司工作。2.社保缴费证明，载明辛庆祥1987年7月至2011年4月均由广东劲兆电器集团有限公司等公司为其缴纳社保，2011年5月至2017年11月均由佛山消防设计安装工程有限公司为其缴纳社保，开平建安未为辛庆祥缴纳社保。辛庆祥主张其利用自有资金，组织技术、设备和人力等方面进行施工，为此其提交若干张收款收据、送货单等作为证据。开平建安确认其未为涉案工程提供资金、资源、技术、人力、设备等支持。庭审中，辛庆祥确认其没有涉案工程的施工资质，其以开平建安项目部的名义对外开展活动。关于已收取的5192240元工程款，辛庆祥与开平建安均表示辛庆祥只需向开平建安缴纳2%的管理费，其他税费开平建安不收取（开平建安称发票由其代辛庆祥开具，辛庆祥将开具发票需交的税费交给开平建安，开平建安再交给税务部门，辛庆祥则称其直接去到税务部门开具发票，应缴纳的税费由其向税务部门缴纳）。辛庆祥表示其主张的工程款未扣减应向开平建安缴纳的款项，辛庆祥与开平建安均同意应缴纳的款项按双方签订的承包协议书第三条第3款确定。冶炼厂主张目前并未与开平建安就涉案工程进行结算，但其对中国建设银行股份有限公司广东省分行作出《广州市冶炼厂A6厂房工程结算审核报告》确定的结算价款5882624.22元没有异议。还查明，本案原被告双方的纠纷经本院（2017）粤0112民初3183号案审理，该案民事判决认为辛庆祥与开平建安之间的关系是内部承包关系，即开平建安在内部管理过程中就其承建的工程项目承包给内部员工进行施工管理的关系，并以此为由驳回原告辛庆祥的全部诉讼请求。辛庆祥不服该民事判决提起上诉，2018年5月8日广州市中级人民法院作出（2018）粤01民终3099号民事判决：驳回上诉，维持原判。辛庆祥不服提起再审，广东省高级人民法院于2019年3月29日作出（2019）粤民再49号民事裁定，认为开平建安与辛庆祥签订的《承包协议书》及其附件约定，辛庆祥内部承包涉案工程。但从实际履行情况及现有证据看，开平建安与辛庆祥并未建立劳动关系，涉案工程由辛庆祥负责组织施工、采购材料和设备等，开平建安没有对涉案工程投入资金、技术以及管理。一、二审认定辛庆祥与开平建安是内部承包关系，证据不足。故裁定撤销广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终3099号民事判决书及本院（2017）粤0112民初3183号民事判决书，发回广州市黄埔区人民法院重审。另查明，辛庆祥在（2017）粤0112民初3183号中向本院提出财产保全申请，请求对冶炼厂所有的价值1029834.39元的财产采取保全措施，广东汇盈融资担保有限公司为辛庆祥的财产保全申请提供担保。本院于2017年7月3日作为（2017）粤0112民初3183号之一民事裁定书，裁定查封、扣押或冻结被告广州冶炼厂所有的价值1029834.39元的财产。上述事实，有原被告提交的《中标通知书》《协议书》及补充协议一至六、《广东开平建安集团有限公司工程项目施工管理承包协议书》《工程项目施工安全生产责任书》《经济、法律责任承诺书》《工程竣工验收申请表》《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》《建筑工程竣工验收报告》《广州市冶炼厂A6厂房工程结算审核报告》《协议书》《委托书》、工程款支付申请表、《工程款支付证书》、发票、《劳动合同》《工作证明》、社保缴费证明、收据、（2015）穗黄法民三初字第123号《民事判决书》、（2016）粤01民终15176号《民事判决书》、（2017）粤0112民初3183号《民事判决书》、（2018）粤01民终3099号《民事判决书》、（2019）粤民再50号《民事裁定书》、（2017）粤0112民初3183号之一《民事裁定书》及双方当事人的陈述证实。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点一是辛庆祥与开平建安之间的关系认定问题;焦点二是开平建安是否应向辛庆祥支付工程款及利息的问题;焦点三是冶炼厂是否应承担责任的问题。关于焦点一，辛庆祥与开平建安的关系认定问题。本院认为，认定是否成立内部承包关系应结合承包人是否为建筑企业职工，是否建立了劳动或隶属关系，建筑企业是否为承包人组织项目施工所需的人力、资金、建筑企业给予协调支持，施工现场的项目经理或其他现场管理人员是否接受建筑企业的任免、调动和聘用等方面综合认定。本案中，辛庆祥提交的劳动合同、工作证明、社保缴纳记录等可以证实辛庆祥在施工期间并未与开平建安建立劳动关系，开平建安亦未为辛庆祥购买社会保险，双方之间不存在劳动或隶属管理关系。其次，辛庆祥与开平建安签订的《承包协议书》第二条约定涉案工程由辛庆祥负责组织和管理施工人员、机械设备进场施工，负责采购项目施工所需材料和设备，第四条约定施工人员由辛庆祥组织，工资由辛庆祥发放，社会保险费及医疗保险费亦由辛庆祥缴纳，第五条约定辛庆祥自行选择材料供应商并支付材料款，且辛庆祥提交了收款收据、送货单等证实其购买材料、设备的相关证据，由此可见，开平建案对涉案工程施工所需的人力、资金、技术、设备并未给予协调及支持。第三，根据前述《承包协议书》第四条的约定，项目经理部及施工人员由辛庆祥组织及聘用，上述人员直接与辛庆祥签订用工合同，故上述人员与开平建安均不存在劳动关系，不接受开平建安的任免、调动和聘用。综上，虽然辛庆祥与开平建安签订的协议书名为承包协议，但开平建安与辛庆祥并未建立劳动关系，涉案工程由辛庆祥负责组织施工、采购材料和设备等，开平建安没有对涉案工程投入资金、技术以及管理，故本院认定开平建安与辛庆祥不属于内部承包关系。本案结合以下几个方面认定双方的关系，其一，从开平建安出具给冶炼厂的《委托书》来看，开平建安系委托辛庆祥负责办理A-6厂房工程有关结算、工程款收付一切事宜，且工程款系由辛庆祥收取后再向开平建安缴纳相应的管理费。其二，开平建安没有参与工程任何施工、管理，均是辛庆祥自行组织施工、采购材料、自主经营。其三，辛庆祥以开平建安项目部的名义对外开展活动，也作为开平建安的代表与冶炼厂协商工程款支付、结算等相关事宜。据此，应认定辛庆祥借用开平建安的资质从事施工活动，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条的规定，开平建安与辛庆祥之间是挂靠与被挂靠的关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，辛庆祥与开平建安签订的《承包协议书》应属无效。《经济、法律责任承诺书》同样是双方基于挂靠关系签订的协议，该承诺书亦属无效。关于焦点二，开平建安是否应向辛庆祥支付工程款及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，虽然辛庆祥与开平建安签订的《承包协议书》无效，但涉案工程实际由辛庆祥组织人员施工，涉案工程也于2013年12月23日竣工验收并交付冶炼厂实际使用，故辛庆祥有权请求工程款。《承包协议书》第三条第1款约定，开平建安在收到工程款后按款额的比例扣除按本项4款有关应缴的税费和相关费用后，根据工程进度支付给辛庆祥，该条款性质上属于附条件的合同条款，即开平建安向辛庆祥付款以其收到冶炼厂的工程为前提，该协议书虽然无效，但第三条第1款属于结算条款，可以参照适用，而且开平建安与辛庆祥签订《承包协议书》时均应明知作为被挂靠人的开平建安本身并无支付能力，仅是以收取管理费为形式获取利益，约定其自上手收到工程款后再行向转承包人支付，就双方权利义务而言亦具有合理性，也并未违反平等和公平原则。本案中辛庆平主张的工程款开平建安尚未收取，故开平建安向辛庆祥支付工程款的条件尚未成就，辛庆祥要求开平建安支付工程款缺乏理据，本院予以驳回。基于前述理由，辛庆祥要求开平建安支付逾期支付工程款的利息，本院亦不予支持。焦点三：关于冶炼厂是否应当承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，冶炼厂作为A-6厂房工程的发包人，应在欠付工程款范围内对辛庆祥承担责任，故冶炼厂是否应承担责任的关键在于其是否尚欠涉案工程款。关于开平建安与冶炼厂就涉案工程的结算价，虽然开平建安与冶炼厂主张双方未进行结算，但冶炼厂作为发包人，开平建安作为承包人均在《广州市冶炼厂A6厂房工程结算审核报告》上盖章，开平建安确认公章的真实性，冶炼厂在庭审中明确表示其对该结算价无异议，应视为双方对该审核报告所审核的结算价5882624.22元予以确认。辛庆祥对上述结算价款有异议，认为不应该扣除税金和总包管理费，但上述结算是开平建安与冶炼厂之间的结算，辛庆祥并非合同当事人，且上述结算价款是由第三方评估机构作出，辛庆祥并无充分证据证明冶炼厂与开平建安之间的结算结果损害其合法利益，故本院对辛庆祥的意见不予采纳，本院认定冶炼厂与开平建安就涉案工程的结算价款为5882624.22元。冶炼厂实际仅支付A-6厂房的工程款5192240元，尚欠开平建安690384.22元。冶炼厂主张深圳市国福工程项目管理有限公司出具的《广州冶炼厂一期厂房工程结算书第一册（共一册）》载明一期厂房（包含自编A-10、A-12、A-14，包括厂房安装费的）工程审核造价为22795071.65元，冶炼厂已支付一期厂房工程款共计23479667.63元，其就一期厂房工程款已超额支付684595.98元，由于本案所涉工程仅为A-6厂房，冶炼厂亦是委托中国建设银行股份有限公司广东省分行对广州冶炼厂A-6厂房工程进行结算价审核，冶炼厂提交的付款凭证也反映A-6厂房工程款是区别于其他厂房款项支付的，故双方就A-6厂房系单独办理的结算、付款，冶炼厂有无超额支付A-10、A-12、A-14厂房的工程款与本案无涉，本院对冶炼厂的意见不予采纳，冶炼厂应当在690384.22元范围内对辛庆祥承担责任。关于冶炼厂应承担的金额，开平建安与辛庆祥签订的《承包协议书》第三条第4款约定辛庆祥应按7.89%的结算款标准向开平建安缴纳管理费、代收税款，双方亦同意按此约定处理剩余未付工程款，故690384.22元所对应的应缴纳给开平建安的管理费、代收税款等款项金额为54471.31元（690384.22元×7.89%）。另外，辛庆祥已收取工程款5192240元，按照约定应向开平建安缴纳管理费103844.8元，但实际仅缴纳103286.32元，尚欠558.48元。扣减以上两笔开平建安应得的款项后，本院支持辛庆祥的工程款为635354.43元（690384.22元-54471.31元-558.48元）。该金额未超出冶炼厂的欠付款范围，故冶炼厂应向辛庆祥支付工程款635354.43元。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、被告广州冶炼厂于本判决生效之日起十日内向辛庆祥支付工程款635354.43元;二、驳回原告辛庆祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14069元，由原告辛庆祥负担2984元，被告广州冶炼厂负担11085元。财产保全费5000元，由原告辛庆祥负担1060元，由被告广州冶炼厂负担3940元。负担缴费义务的当事人于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴付。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  王 梦人民陪审员  曾忠宇人民陪审员  曾国辉二〇一九年十月二十五日书 记 员  张 敏张园