上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初15676号原告：黄根福，男，1945年7月23日出生，汉族，住上海市静安区。被告：谢明，男，1959年9月6日出生，汉族，住上海市徐汇区。原告黄根福与被告谢明保证合同纠纷一案，本院于2019年6月24日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月25日公开开庭进行了审理。原告黄根福，被告谢明到庭参加诉讼。原、被告一致同意本案适用简易程序期限延长至六个月。本案现已审理终结。黄根福向本院提出诉讼请求：1.判令谢明偿还借款本金30,000元并支付以30,000元为基数，按年利率18%的标准计算自2016年6月3日起至2017年6月2日止的利息5,400元；2.判令谢明支付以30,000元为本金、按年利率24%的标准计算自2017年6月3日起计算至实际清偿之日止的逾期还款违约金；3.判令谢明支付律师费1,000元。事实和理由：2016年6月3日，黄根福与案外人上海岚飞金融信息服务有限公司(以下简称岚飞公司)签订借款协议一份，约定黄根福出借30,000元，期限一年，月利率1.5%，年利率18%，到期结清本息；如违约，违约金每天1‰；谢明为岚飞公司提供连带担保。后岚飞公司涉刑，至今岚飞公司分文未付，故黄根福向法院起诉要求谢明承担连带责任，偿还借款本金及利息，并偿付逾期还款的违约金。谢明辩称，岚飞公司系诈骗行为，公司法定代表人已经被判刑，根据合同法的规定，黄根福与岚飞公司签订的借款协议应属无效合同；谢明是以岚飞公司员工名义进行的担保，岚飞公司行为已被认定为犯罪行为，因此谢明不应当继续承担担保责任；另外，借款协议项下所有资金均在岚飞公司。不同意黄根福的诉讼请求。本院认定事实如下：2016年6月3日，黄根福与岚飞公司签订《个人出借咨询与服务协议》，约定：黄根福可以选择岚飞公司服务中的的债权债务关系进行受让，并将款项支付给所购买债权的转让方，从而完成资金的出借；出借金额30,000元；出借期限自2016年6月3日起至2017年6月2日止；按月付息，到期还本；任何一方违反本协议约定，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失(包括但不限于由此产生的诉讼费、保全费及律师费等)；等等。上述《个人出借咨询与服务协议》违约责任条款手写添加“违约金每天1‰朱某某”字样，落款处乙方(签章)一栏显示“经手人朱某某”手写字样。同日，黄根福通过POS机向岚飞公司支付30,000，岚飞公司出具《收款确认书》，载明：确认于2016年6月3日收到30,000元，出借期限12个月，预期年化收益率为18%；按月付息，到期还本；第一期收益为420元，最后一期收益为30元，中间月份共11期，每期收益为450元。谢明也于同日出具《担保书》及收款单，载明：投资人于2016年6月3日与岚飞公司签订《个人出借咨询与服务协议》，本人愿对此作担保，以确保投资人的收益，担保内容如下：本人保证，如借款人未按协议规定偿还到期的本金和利息时，本人承担连带偿付责任，如借款人未如数偿还上述到期应付的款项时，投资人有权直接向本人索偿；如果本保证人未按规定的期限履行前述的担保责任，由此而造成的延付利息和投资人其他的经济损失，全由本担保人负责承担；本担保书自投资人与岚飞公司签订《个人出借咨询与服务协议》和签约《收款确认书》之日起生效；担保期限为借款协议履行之日起至协议的内容全面贯彻实施为止；该款借贷理财项目全面处理结束为止。收款单载明：今收到客户黄根福拉卡叁万元整。上述《个人出借咨询与管理服务协议》履行过程中，岚飞公司未向黄根福支付过利息。另查明，岚飞公司法定代表人屠海长因集资诈骗罪已由本院于2018年8月以(2017)沪0104刑初1034号刑事判决判处刑罚。黄根福为提起本案诉讼，委托上海慧谷律师事务所查阅当事人相关信息，为此支付律师费1,000元。以上事实，除当事人陈述外，另有《个人出借咨询与管理服务协议》、《收款确认书》、POS刷卡单、《担保书》、收款单、律师费发票、(2017)沪0104刑初1034号刑事判决书等为证。上述证据经庭审质证，本院均予以采信。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。首先，本案系争《个人出借咨询与服务协议》协议双方系平等主体，通过自由平等协商的方式建立合同关系，而被刑事处罚的是屠海长个人，岚飞公司并未被认定为单位犯罪，即便屠海长以欺诈手段与黄根福订立《个人出借咨询与服务协议》，损害的也是一般主体的权益，并未造成国有资产流失等重大后果或对国家利益造成实质性损害；其次，从本案现有证据看，也并不存在岚飞公司与一方当事人恶意串通，损害国家、集体或者另一方当事人权益的情形；再次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》司法解释以及最高院的判例精神，以合法形式掩盖非法目的的构成要件须订立合同的全部当事人之间存在合意，即通谋犯罪目的，而黄根福自认其为屠海长集资诈骗罪的受害人，显然无法适用该条款；本案也并不涉及损害社会公共利益；最后，本案《个人出借咨询与服务协议》内容经本院审查，未违反法律、行政法规的强制性规定。因此，系争《个人出借咨询与服务协议》不符合法律规定的合同无效情形，应为有效。关于刑民交叉问题。刑事犯罪本质上归属于侵权类行为，而合同则以违约责任来调整，在侵权与违约竞合的情况下，权利人可择一主张。因系争《个人出借咨询与管理服务协议》并不具备无效事由，岚飞公司法定代表人因集资诈骗罪被判处刑罚，并不能因此剥夺黄根福依据《个人出借咨询与管理服务协议》追究违约责任的权利。根据担保法相关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。谢明自愿作为岚飞公司债务的保证人，与黄根福形成的系保证合同关系。现谢明未能提供相关证据佐证黄根福与岚飞公司之间具有恶意串通的事实，亦未举证证明黄根福知道或应当知道岚飞公司采取欺诈手段骗取谢明提供担保。故黄根福与谢明之间保证合同准确率成立。鉴于《担保书》并未约定保证方式，谢明理应按照连带责任保证方式，在其保证范围内对《个人出借咨询与管理服务协议》项下岚飞公司债务承担保证责任。本院注意到《个人出借咨询与管理服务协议》中的违约金条款系手写添加且未加盖岚飞公司公章，故对于手写添加的内容本院不予认定。据此，对于黄根福按年利率24%的标准计算违约金的主张，考虑到该违约金实为逾期还款利息损失，故由本院依法调整至按年利率18%计算其资金被占用期间的利息。黄根福主张的律师费系其为实现债权造成的损失，符合《个人出借咨询与管理服务协议》约定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、谢明于本判决生效之日起十日内归还黄根福借款本金30,000元；二、谢明于本判决生效之日起十日内支付黄根福借款期内利息5,400元；三、谢明于本判决生效之日起十日内赔偿黄根福以30,000元为基数，按年利率18%的标准计算自2017年6月3日起至实际清偿之日止的利息损失；四、谢明于本判决生效之日起十日内赔偿黄根福律师费损失1,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取553.50元，由谢明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  江国荣二〇一九年十月二十二日书记员  宋思杰附：相关法律条文一、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。