江西省南昌市湾里区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0105民初156号原告：江西省第五建设集团有限公司，住所地江西省南昌市湾里区幸福路207号。法定代表人：张国印，该公司董事长。委托诉讼代理人：闵庆群，江西红阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶智华，江西红阳光律师事务所律师。被告：刘庆岗，男，1966年10月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。委托诉讼代理人：刘炳安，贵州星安律师事务所律师。被告：贵州金易达建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区第11（贵阳国际中心1号）栋1单元13层23号。法定代表人：**，该公司经理。委托诉讼代理人：钟正礼，贵州星安律师事务所律师。被告：夏萍，女，1968年8月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：钟正礼，贵州星安律师事务所律师。原告江西省第五建设集团有限公司（以下简称“五建公司”）与被告刘庆岗、贵州金易达建筑工程有限公司（以下简称“金易达公司”）、夏萍企业承包经营合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2019年7月12日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人饶智华，被告刘庆岗及其委托诉讼代理人刘炳安，被告金易达公司、夏萍的共同委托诉讼代理人钟正礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告五建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告刘庆岗、被告金易达公司共同给付原告垫付款3139976.3元及其利息损失（利息以3139976.3元为基数，按年利率6%计算，从实际垫付款之日起计算至实际清偿之日止）。2.判令被告夏萍对被告刘庆岗的上述债务承担连带清偿责任。3.本案全部诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2013年7月28日，原告五建公司与被告刘庆岗、金易达公司签订了《贵州分公司经营责任承包协议》，协议约定：经营期限二年，自2013年8月1日至2015年8月1日；贵州分公司为原告下属的经济独立核算单位，经营公司的一切费用由被告刘庆岗、金易达公司承担；如因违法经营、经济纠纷以及安全问题造成的一切法律责任和经济费用均由被告刘庆岗、金易达公司承担；如因第三方向原告主张权利，因此造成的一切损失（含差旅费、诉讼费、律师代理费、预期可得利益等）均由被告刘庆岗、金易达公司承担；乙方承接业务可使用分公司印章签订合同，所造成甲方的损失一律由被告刘庆岗、金易达公司承担；如履行本合同产生纠纷，双方可友好协商，协商不成向江西省南昌市湾里区人民法院提起诉讼。同日，三被告为便于开展工作，要求原告出具授权委托书。原告向被告刘庆岗出具授权委托书一份，授权委托被告刘庆岗、夏萍为原告的代理人，以原告的名义在贵州省承包工程项目及签订项目合同。2014年3月13日，原告再次向被告夏萍、刘庆岗出具授权委托书一份。授权委托夏萍、刘庆岗为原告的代理人，以原告的名义与陈劲松等签订关于“仁怀市名酒工业园区九暹酒生产基地（一期）”项目内部承包协议等事宜。同日，被告刘庆岗授权陈劲松以原告的名义与贵州李兴发酒业有限公司签订了《建设施工合同》，约定开工日期为2014年3月16日。2014年3月27日，被告刘庆岗以原告的名义将贵州李兴发酒业有限公司建设的“仁怀市名酒工业园区九暹酒生产基地（一期）”项目内部承包给陈劲松，并签订了《项目施工内部承包协议》，约定由陈劲松、陈大勇、彭永权三人承揽上述工程项目。合同签订后。陈劲松、陈大勇、彭永权在施工期间，出现了拖欠工程款、货款、设备租赁费、劳动报酬等等一系列违约行为，相应的债权人均向有管辖权的人民法院起诉原告，为此，原告代为偿付了一系列债务，三被告的行为已给原告造成了严重的经济损失，具体如下：1、2015年，遵义华林长电贸易有限公司因与五建公司买卖合同纠纷向贵州市仁怀市人民法院提出诉讼，此案经贵州省仁怀市人民法院作出（2015）仁民初字第03458号民事判决书，后贵州市仁怀市法院受理本案执行[案号：（2016）黔0382执1292号]，被执行人五建公司应付货款412364.8元和资金占用费22455.25元及案件受理费3820元。2018年3月27日五建公司向仁怀市法院缴纳了573581元执行款（包括遵义华林公司在内的一系列执行案件款项），该款具体支付情况为：2018年6月4日，蔡春茂领到128193元款项；2018年6月1日，肖少奇领到款项50650元；2018年4月9日，彭中强领到款项101400元；2018年4月16日，宋家彬领到款项50000元；2018年4月17日，李运乾领到款项40000元；2018年4月18日，仁怀市人民法院领到款项1140元；2018年4月9日，胡安周领到款项20200元；2018年4月9日，侯支光领到款项13433元；2018年4月25日，文超领到款项30000元；2018年4月9日，李涛领到款项55900元；2018年4月9日，胡培志领到款项82665元。2、2016年，贵阳观山湖顺昌建筑材料租赁站因与五建公司、徐能刚建筑设备租赁合同纠纷向贵阳市观山湖区人民法院提出诉讼，2016年12月28日，贵州省贵阳市观山湖区人民法院作出（2016）黔0115民初695号民事判决书，判令解除贵州观山湖顺昌建筑材料租赁站与五建公司李兴发酒业九暹酒生产基地（一期）工程项目部于2014年7月21日签订的建筑物资租赁合同；五建公司于判决书生效之日起三十日内支付贵州观山湖顺昌建筑材料租赁站截止至2016年2月29日的租金及费用648314.86元，违约金100000元；五建公司于判决生效之日起六十日内返还原告钢管64.4277吨，扣件19389套、顶托447根；若不能归还，则应以未归还租赁物的实际数量（按钢管3.84kg/米、赔偿价格20元/米，扣件800套/吨、赔偿价格6.2元/套，顶托5kg/支、赔偿价格38元/支）向贵州观山湖顺昌建筑材料租赁站赔付；五建公司从2016年3月1日起，按照每日313.30元向贵州观山湖顺昌建筑材料租赁站支付未归还材料租金至租赁材料归还完或赔偿款付清之日止的租金；案件受理费18051元，减半收取9025.5元，由贵州观山湖顺昌建筑材料租赁站负担1025.5元，被告负担8000元。后于2018年3月14日观山湖区人民法院扣划五建公司1463536.3元。3、2016年，陈大其因与五建公司承揽合同纠纷向怀仁市人民法院提出诉讼，后经调解，法院作出（2016）黔0382民初5336号民事调解书，限于五建公司2017年2月5日前支付陈大其劳务费254128元；后经法院强制执行，仁怀市人民法院向五建公司发出（2016）黔0382执461号执行通知书，责令五建公司支付申请执行人案款254128元及利息；承担本案案件执行费3712元。后2017年8月7日法院扣划五建公司100000元。2015年，陈良与五建公司承揽合同纠纷发生诉讼，此案经调解，遵义市中院于2015年12月1日作出（2015）遵市法民终字第2494号民事调解书。后经法院强制执行，仁怀市人民法院向五建公司发出（2016）黔0382执966号执行通知书，要求五建公司立即返还申请执行人陈良239907.84元；承担案件执行费3499元。后于2017年8月7日法院扣划了五建公司100000元。4、2016年，贵阳白云齐鑫建筑设备租赁站因与五建公司建筑设备租赁合同纠纷向贵州市白云区人民法院提起诉讼，贵阳市白云区人民法院作出（2016）黔0113民初838号民事判决书，判令五建公司支付工程款926225元，以及租金及费用74794元；并于判决生效之日起十日内返还贵阳白云齐鑫建筑设备租赁站钢管4937米，扣件2617套，顶托36支；案件受理费13062元，由五建公司负担。后于2018年3月26日，五建公司向贵阳白云齐鑫建筑设备租赁站支付了500000元。5、五建公司与贵州李兴发酒业公司因施工合同纠纷发生诉讼，因不服仁怀市法院作出的（2018）黔0382民初1835号民事判决书，向贵州省遵义市人民法院提出上诉，于2018年8月10日缴纳了119259元上诉费。另2018年8月31日，五建公司因与贵定县浙商产业园房地产开发有限公司建筑工程施工合同一案向黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出诉讼，请求法院判令被告支付拖欠的工程款19174460.05元，五建公司为此代为缴纳了141800元的案件受理费，此案一审审结后，五建公司提出了上诉，预交了141800元的二审案件受理费。五建公司此前因其他代偿事件于2017年4月与上述三被告发生过诉讼，贵院作出（2017）赣0105民初111号民事判决，判令被告刘庆岗、夏萍赔偿相应垫付款。综上所述，三被告的行为导致原告承担了巨大的经济损失，根据承包经营协议约定和法律规定，维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请！原告五建公司为支持其诉请，向本院提交如下证据：1、（2016）黔0382执733号执行款发放审批表、执行局收据、（2016）黔03民终2455号民事裁定书、蔡春茂出具的领条、银行划扣凭证、（2016）黔0382民初3393号判决书及执行通知书一份、仁怀法院民事调解书及执行通知书八份，用以证明五建公司因涉及遵义长林公司等案件发生垫付款573581元的事实及其依据。2、江西银行出账证明书（两份）、（2016）黔0115民初695号民事判决书、（2017）黔01民终1595号民事判决书、贵州贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115执1252号及执行裁定书、执行通知书各一份，用以证明五建公司因与贵阳观山湖顺昌建筑材料租赁站纠纷发生垫付款1463536.3元的事实及其依据。3、银行划扣凭证、领条、付款通知、进账回单、（2016）黔0382民初5336号民事调解书、（2016）黔0382执461号执行通知书、（2015）遵市法民终字第2494号民事调解书、（2016）黔0382执966号执行通知书，用以证明五建公司与陈大其、陈良承揽合同纠纷发生垫付款200000元的事实及依据。4、承诺书、收据、（2016）黔0113民初838号民事判决书，用以证明五建公司因与贵阳白云齐鑫建筑设备租赁站发生纠纷垫付款50万元的事实及依据。5、缴费通知书、汇款单、（2018）黔0382民初1835号判决书，（2018）黔27民初145号立案受理通知书、缴费通知书、汇款单、起诉状，（2018）黔27民初145号案件二审上诉状以及上诉费银行回单一份，用以证明五建公司因与贵州李兴发酒业公司、贵定县浙商产业园房地产开发有限公司发生纠纷垫付诉讼费402859元的事实及依据。6、《经营责任承包协议》，用以证明双方的责任承包法律关系及双方的权利和义务，该协议的第三条已明确载明。7、（2017）赣0105民初111号民事判决书，用以证明此前代偿及诉讼事实；该判决是第7页及第16页的表述证明了夏萍参与本案的承包经营合同的共同经营，本案系夏萍的夫妻共同债务，应当承担共同连带清偿责任；判决书中17页中刘庆岗的庭审陈述证明了，刘庆岗与五建公司发生承包关系之后，与陈劲松等三人签订了内部承包协议，刘庆岗与陈劲松的法律关系为再挂靠的法律关系，因陈劲松的经营活动所产生的损失致使五建公司发生代偿，应由刘庆岗等三被告根据经营责任承包协议的合同约定进行承担。被告刘庆岗辩称，请求依法确认双方签订的贵州分公司企业承包协议无效；驳回原告诉讼请求；本案诉讼费用由原告承担。一、刘庆岗不是仁怀市名酒工业园区九暹生产基地一期的经营管理者，不是实际施工人，答辩人在该项目无任何权利，也不应承担义务。其与原告江西五建签订的《贵州分公司经营责任承包协议》因贵州分公司一直未成立，合同约定的贵州分公司项下的权利义务对其尚未产生法律效力，刘庆岗仅在自己承接业务使用原告保管、控制的备案章时才承担相应的法律责任。本案证据表明，仁怀市名酒工业园区九暹生产基地一期的合同签订人、实际施工人并非刘庆岗，本案讼争标的追偿权指向的承担人并非刘庆岗。不能因为刘庆岗口头说了什么而否定本案实际施工人、挂靠人另有其人的基本事实。《贵州分公司经营责任承包协议》本质上是借用资质的协议也是无效协议。二、仁怀市名酒工业园区九暹生产基地一期的实际施工人、挂靠人是陈劲松、陈大勇、彭永权三人，他们才是项目权利义务的承担者，本案讼争标的本应由其承担责任。陈劲松、陈大勇、彭永权三人与原告签订的内部承包协议，已生效的贵州市遵义中院（2018）黔03民终5245号民事判决书均认定陈劲松、陈大勇、彭永权三人为项目挂靠人实际施工人，作为实际施工人他三人既有向甲方和原告主张结算工程款的权利，也应承担项目产生的债务。本案讼争标的系因该项目产生的债务，彭有权等三人作为必要诉讼参与人理应追加作为第三人参加诉讼并判令其承担偿债责任。三、如忽略以上事实判令刘庆岗承担责任，其后果不仅是使刘庆岗丧失法律救济权利，而且会让实际施工人陈劲松、陈大勇、彭永权不当得利。仁怀市名酒工业园区九暹生产基地一期实际施工人彭永权等人享有据实与李兴发酒业公司、原告五建公司结算工程款的权利，亦应承担相应债务。原告五建公司仅是名义施工人，即使其与甲方李兴发酒业公司结算后，所得工程款也应当转给实际施工人。刘庆岗在仁怀市名酒工业园区九暹生产基地一期项目没有任何权利，如判令刘庆岗承担偿债责任，刘庆岗既找不到彭永权等人索赔（无任何合同依据），也找不到李兴发酒业公司清算（无任何依据），而五建公司仅是名义施工人，刘庆岗承担的债务本应是实际施工人彭永权等人承担的责任，从而实际施工人不用再承担，构成不当得利。可见，刘庆岗如承担偿债责任既不符合事实和法律，也违背权利义务对等的基本原则。原告提交的（2017）赣0105民初111号判决正是忽略以上事实，且新证据遵义中院（2017）黔03民终4215号民事判决书、（2018）黔03民初5245号民事判决书认定的事实也表明该判决的错误应予纠正，且事实证明，该判决造成刘庆岗无任何法律救济办法，而让本应承担责任的实际施工人彭永权等人逍遥法外，不当得利。另原告没有损失，无权追偿，已经经过遵义中级人民法院（2018）黔03民初5245号民事判决书查明涉案工程造价经鉴定为3379万元，原告在本案诉讼标的仅300万元，该款仅为原告的工程应付款，不是损失，工程结算后原告是没有损失的。刘庆岗所签的贵州分公司承包协议系无效协议，且因贵州分公司未成立，该协议并未得到切实履行，刘庆岗与五建公司没有合法的劳动关系，该协议属出借资质协议，刘庆岗没有资质，该协议无效。被告刘庆岗为支持其抗辩，向本院提交如下证据：1、刘庆岗身份证复印件，用以证明刘庆岗主体身份。2、建设工程施工合同，用以证明：2014年3月13日，原告作为承包人与贵州李兴发酒业有限公司签订施工合同，原告是就本案涉及九暹生产基地一期工程的承包人；代表原告与李兴发酒业公司签订合同的是陈劲松，系案涉工程的实际施工人（合同签章处）。3、江西省第五建设集团有限公司项目施工内部承包协议，用以证明：2014年3月27日，原告与陈劲松、彭永权、陈大勇三人就《建设工程施工合同》所涉九暹生产基地一期工程签订内部承包协议，原告将工程转包，协议约定由陈劲松等人独立核算、盈亏自负；最终乙方签字处由陈劲松、彭永权、陈大勇三人共同签字并盖手印，并附有彭永权的农信社账号。4、仁怀市人民法院庭审笔录，用以证明：原告曾在仁怀市人民法院的彭永权诉其返还保证金案件中，提交《江西省第五建设集团有限公司项目施工内部承包协议》（第7页）作为证据；《内部承包协议》由原告签订并持有，对原告有法律约束力；原告在九暹生产基地一期工程发包人贵州李兴发酒业有限公司处有300万元的保证金的债权。5、贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终5245号民事判决书，用以证明：九暹生产基地一期工程陈劲松、彭永权、陈大勇三人挂靠原告承建，工程实际施工人为陈劲松、彭永权、陈大勇三人（第20页）；原告在（2017）黔03民终4215号案件中上诉中也认可陈劲松、彭永权、陈大勇三人挂靠的事实（第19页）；原告在九暹生产基地一期工程造价为40563158.97元（包干部分33791996.29元，鉴定机构认可的未包干窖坑造价6771162.68元），原告主张费用不及其完成工程造价的8%,故原告不存在损失，相反还有巨额盈利（第13页）；原告在（2018）黔03民终5245号案件中主张工程发包人“支付工程款15243158.97元和利息、保证金100万元和利息共计约1630万元”，再加上另外的200万元保证金，原告共计在贵州李兴发酒业有限公司有高达1830万元债权可予主张，原告显然知晓其并不存在损失（第7页）；原告享有另行向贵州李兴发酒业有限公司主张付款的权利（第20、21页）。6、江西省第五建设集团有限公司贵州分公司经营责任承包协议，用以证明：案涉协议的签订时间为2013年7月28日；协议约定承包经营对象是“江西省第五建设集团有限公司贵州分公司”。原告的主要义务为成立“江西省第五建设集团有限公司贵州分公司”，并将贵州分公司交由被告刘庆岗经营管理；原告的所有证件及银行账户由原告派驻人员管理，被告刘庆岗并无保管权（协议第一条）；被告刘庆岗承担法律责任的前提是：一是经营贵州分公司造成的后果，二是给原告造成损失（协议第三条），但是迄今为止贵州分公司都未成立，所以不存在承担责任的问题，而且我方提交的协议只有刘庆岗的签名，没有金易达公司的章印，与原告提交的不一致。7、收条，用以证明：被告刘庆岗已按约向原告缴纳经营费等费用74万元。8、国家企业信用信息公示系统查询信息，用以证明原告从协议签订至今6年时间未成立“江西省第五建设集团有限公司贵州分公司”，从未履行合同义务，构成根本违约，系案涉协议的违约方。9、省外企业入黔资质审核表，用以证明：原告在贵州所用印鉴早在2012年7月18日（协议签订前）就已启用，一直是原告控制和使用；证据2及证据3所盖原告章印使用原告控制保管印鉴所盖，原告应自负相应后果及法律责任。被告金易达公司辩称，请求判决驳回五建公司对金易达公司的全部诉讼请求。江西五建公司以企业承包合同纠纷为由诉请金易达公司向其给付垫付款和利息无事实和法律依据。金易达公司不是案涉《贵州分公司经营责任承包协议》的合同当事人，并非江西五建公司的合同相对人，即非本案的适格被告，五建公司无权向金易达公司主张任何权利。案涉《贵州分公司经营责任承包协议》由五建公司提供，尾页乙方处所落“贵州金易达建筑工程有限公司”印文并非金易达公司所盖，该事实经江西神州司法鉴定中心[江西SZ司鉴中心（2017）文鉴字第11267-1号]司法鉴定意见书和贵院（2017）赣0105民初111号民事判决书确认，故金易达公司与五建公司之间并无企业承包合同关系，五建公司以此为由起诉金易达公司无事实基础，亦无法律依据，依法应予驳回。原告在明知其提交的企业承包协议所盖贵州金易达公司的印文为假，在已明确金易达公司与原告之间并未签订合同的情况下，还滥用诉权将金易达公司列为被告，请求法庭予以相应惩戒措施，或者是为了提高本次庭审的效率，节省司法资源，责令原告当庭撤回对金易达公司的起诉。被告金易达公司为支持其抗辩，向本院提交江西神州司法鉴定中心[江西SZ司鉴中心（2017）文鉴字第11267-1号]司法鉴定意见书，用以证明：2013年7月28日的《江西省第五建设集团有限公司贵州分公司经营责任承包协议》落款乙方处的“贵州金易达建筑工程有限公司”印文不是金易达公司所盖，故金易达公司并非该协议的合同当事人，即非本案适格被告；原告在已有法院认定上述事实的基础上，还将金易达公司列为被告起诉明显滥用诉权，属于恶意诉讼，请法院处以相应惩罚措施予以警戒。被告夏萍辩称，请求判决驳回五建公司对夏萍的全部诉讼请求。一、原告选择以企业承包经营合同纠纷并以贵州分公司经营承包协议为依据来起诉，实质上其选择的是合同违约之诉，但原告自协议签订至今并未成立贵州分公司，即原告是案涉协议的根本违约方，原告无权依据协议内容来向本案的任何一名被告主张权利，更无权进而以夫妻共同债务向夏萍提出诉请，这就和民间借贷纠纷中出借人未交付借款，还滥用诉权向借款人的配偶要求还款。二、五建公司诉请夏萍承担连带清偿责任，但在诉状“事实和理由”部分却未能清晰阐述要求夏萍承担责任的事实及理由，属无理主张，依法应予驳回。三、即使以五建公司提交民事起诉状载具“三被告的行为导致原告承担了巨大的经济损失，根据承包协议约定和法律规定……”偏向推论，五建公司系以企业承包合同纠纷为由，以夏萍行为导致其遭受损失向夏萍主张权利，但其所依据的《贵州分公司经营责任承包协议》合同当事人并无夏萍，夏萍与五建公司之间不存在企业承包经营合同关系，不是本案的适格当事人，五建公司依据该协议向夏萍主张权利显然与事实相悖。四、若推论五建公司以夫妻共同债务向夏萍主张权利，其向夏萍主张权利系以《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条为法律依据，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》[法释（2018）2号]的规定，本案并不存在适用《解释（二）》第二十四条的基础。详述理由如下：夏萍并未共同签字或在事后追认；五建公司诉请款项系案外人起诉其要求实现债权所致，显然与夏萍和被告刘庆岗的家庭支出无关，且本案案涉金额高达300余万，明显不是家庭生活所需；五建公司未根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，提供证据证明案涉债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，应自行承担举证不能的后果；夏萍与被告刘庆岗于2015年7月27日离婚，而五建公司所主张的案涉款项均在此后支付，更与夏萍与被告刘庆岗的夫妻共同债务无关。对原告主张300多万构成的异议：遵义华林公司部分明确还有资金占用费和案件受理费，另外法院文书最早都是在2016年制作，所以相应费用单以时间而论也在夏萍离婚之后，关于其他自然人所领款项，根据法律诉讼的常理可知，上述款项肯定涉及案件受理费，迟延履行期间的债务利息，以及执行费用，并且这些款项也无证据证明发生在夏萍离婚之前。关于顺昌租赁站的费用，原告自述有案件受理费，并且是法院执行阶段所扣划，必然也有案件受理费，迟延履行期间的债务利息，以及执行费用，另外（2016）黔0115民初695号判决中有巨额的违约金，款项明细不准确，另外至少有几十万的金额是在夏萍离婚之后产生的。关于陈大其、陈良，法院扣划的是部分费用，其中的案件受理费，迟延履行期间的债务利息，以及执行费用，也占有部分比例，且扣划时间是在2017年8月份。关于白云齐鑫租赁站，也有案件受理费，迟延履行期间的债务利息，以及执行费用，并且支付的时间是在2018年。关于几笔诉讼费用，产生时间都是在2018年。对以上几笔债务，单就时间进行分析，原告并无证据证明发生于夏萍与刘庆岗夫妻关系存续期间。另外原告诉请的夫妻共同债务没有任何事实和法律依据。综上，五建公司诉请夏萍承担连带清偿责任是事实不明，无事实和法律依据，请法院依法予以驳回五建公司对夏萍的全部诉请。被告夏萍为支持其抗辩，向本院提交离婚证，用以证明被告夏萍与被告刘庆岗之间的夫妻关系已于2015年7月27日终止。本案所涉款项就时间而论，不在夫妻关系存续期间的，显然与夏萍无关。诉讼中，被告刘庆岗以陈劲松、陈大勇、彭永权是涉案工程的实际施工人，是本案诉讼标的的实际承担者，是必要的诉讼参与人为由，向法院申请追加陈劲松、彭永权、陈大勇作为本案第三人。对此，原告并不认可，认为所追加的对象不是本案纠纷审理的企业责任承包协议的当事人，并非民事诉讼法规定的必须追加的当事人，在此前湾里区法院同类型案件中被告也曾提相同追加申请，亦被法院驳回。本院认为，本案系企业承包经营合同纠纷，而陈劲松、彭永权、陈大勇并非《经营责任承包协议》的当事人，刘庆岗亦在（2017）赣0105民初111号案中认可其系以原告的名义与陈劲松等人签订《项目施工内部承包协议》，并自认陈劲松应按其挂靠的项目向刘庆岗缴纳管理费。陈劲松、陈大勇、彭永权并非民事诉讼法及其司法解释规定的必须追加的当事人，故对被告刘庆岗追加第三人申请，本院不予准许。经审理查明，2013年7月28日，原告（甲方）与刘庆岗（乙方）签订《江西省第五建设集团有限公司贵州分公司经营责任承包协议》（该分公司未进行工商登记），约定：第一条，经营期限二年，时间自2013年8月1日至2015年8月1日。经营期满在同等条件下，乙方有优先经营权。现贵州分公司经营费用每年30万元，为保证贵州公司的顺利发展，乙方需在贵州市场开设公司帐户，押金10万元，财务转帐管理费2万元。甲方所有证件及银行账户有甲方派人员统一保管；工资、电话费、差旅费、吃、住由乙方承担；工资每月伍仟元整。第二条，乙方为自我经营、自我发展、自我积累、自我制约，实行独立核算的子公司。本协议经营方内容为：子公司所辖区域内的范围内的建筑工程投标、施工，由乙方负责办理。……第三条，贵州公司为甲方下属经济独立核算单位，经营子公司的一切费用由乙方自行承担。子公司承建工程的工程款项全部交由乙方管理，但乙方应做到专款专用，乙方应充分考虑所承包工程合同的具体条件，自负盈亏。因违法经营、经济纠纷以及安全问题造成的一切法律责任和经济费用由乙方自行承担。如第三方向甲方主张权利，因此造成的一切损失（含差旅费、诉讼费、律师代理费、预期可得利益等）均应由乙方承担。……第七条，乙方应做到合法经营……；乙方聘请的工作人员应做到健全用工手续，……第九条，乙方每月向甲方上报业务承包情况，在建工程施工进度、安全情况、工程质量、资金支付、现场文明施工管理情况报表一份。甲方有权按承包协议规定，对乙方的生产经营活动、财务管理、文档管理等情况进行监督和指导，并对生产经营实绩进行年度考核。第十条，乙方承接业务可使用公司在贵州省建设厅备案合同印章，用分公司印章签订合同所造成甲方的损失一律由乙方承担。……双方还对其他事项进行了约定。除原告提交的《经营责任承包协议》第四页“乙方”一栏中加盖有“贵州金易达建筑工程有限公司”字样印章外，该协议与刘庆岗提交的《经营责任承包协议》内容均一致。2018年1月4日江西神州司法鉴定中心作出江西SZ司鉴中心[2017]文鉴字第11267-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2013年7月28日的《江西省第五建设集团有限公司贵州分公司经营责任承包协议》原件落款乙方处的“贵州金易达建筑工程有限公司”印文与样本印文不是同一印章印文。入黔省外企业从业资质核验表中载明刘庆岗为原告在黔负责人。2014年3月27日，刘庆岗以原告的名义与陈劲松、陈大勇、彭永权签订《项目施工内部承包协议》，其中原告作为发包人（甲方），陈劲松、陈大勇、彭永权作为承包人（乙方），约定：经甲乙双方协商一致，共同签订李兴发酒业公司建设的仁怀名酒工业园九暹酒生产基地（一期）项目施工内部承包协议，工程承包范围为施工图上所有工程内容，工程承包方式为依法经营、照章纳税、独立核算、自负盈亏。双方还对承包指标、双方的权利和义务、责任管理制度、奖惩规定等作了约定。在陈劲松、陈大勇、彭永权以原告名义承包仁怀名酒工业园九暹酒生产基地（一期）项目工程的施工过程中，因拖欠工程款、追索劳动报酬、退付保证金及提供劳务者受害责任等纠纷，原告被起诉至法院。2017年4月13日，原告五建公司将被告金易达公司、刘庆岗、夏萍诉至本院，本院于2018年8月20日就该起企业承包经营合同纠纷案作出（2017）赣0105民初111号民事判决，判令被告刘庆岗赔偿原告相应损失，夏萍对刘庆岗的相关债务承担共同还款责任。（2017）赣0105民初111号民事判决已生效。经营承包协议签订后，刘庆岗向五建公司交纳了2013年8月—2014年7月管理费30万元、帐户管理费2万元、帐户管理押金10万元。2014年8月7日刘庆岗再向五建公司交纳了2014年8月—2015年7月的管理费30万元、帐户管理费2万元。本院生效的（2017）赣0105民初111号民事判决查明五建公司在中国工商银行贵阳枣山支行开户，专门用于收付五建公司贵州地区工程款的银行账户于2013年8月29日启用。贵阳市公安局小河分局大兴派出所出具的登记日期为2013年5月28日的两份常住人口登记表中载明刘庆岗与夏萍系夫妻关系。2017年6月27日，金易达公司的法定代表人“夏萍”变更为“**”，该公司的股东为刘庆岗和夏萍。刘庆岗在该案的庭审中自述“内部承包协议是刘庆岗在承包江西五建贵州区域工程项目中，因没有资质，陈劲松、彭永权、陈大勇与刘庆岗以江西五建名义签订……陈劲松应按其挂靠的项目向刘庆岗缴纳管理费……以原告名义在贵州地区除承接了涉案工程外还有大概四、五个项目”。刘庆岗与夏萍于2015年7月27日离婚。现原告向本案被告追偿垫付款涉及的诉讼有：1.2015年，遵义华林长电贸易有限公司、蔡春茂将五建公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院就该起买卖合同纠纷作出（2015）仁民初字第03458号民事判决。贵州省仁怀市人民法院受理本案执行，执行案号为（2016）黔0382执1292号。2.2016年7月20日侯支光将贵州李兴发酒业有限公司、五建公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年8月29日就该起追索劳动报酬纠纷作出（2016）黔0382民初3393号民事判决，于2017年1月9日作出（2017）黔0382执31号执行通知书。3.2016年7月13日，肖少奇将五建公司、贵州李兴发酒业有限公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年9月20日就该起承揽合同纠纷作出（2016）黔0382民初3184号民事调解，于2017年1月9日作出（2017）黔0382执32号执行通知书。4.2016年7月25日，李涛将贵州李兴发酒业有限公司、五建公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年9月20日就该起追索劳动报酬纠纷作出（2016）黔0382民初3452号民事调解，于2017年1月9日作出（2017）黔0382执33号执行通知书。5.2016年7月13日，胡安周将贵州李兴发酒业有限公司、五建公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年9月20日就该起承揽合同纠纷作出（2016）黔0382民初3193号民事调解，于2017年1月9日作出（2017）黔0382执35号执行通知书。6.2016年7月13日，文超将贵州李兴发酒业有限公司、五建公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年9月20日就该起承揽合同纠纷作出（2016）黔0382民初3192号民事调解，于2017年1月9日作出（2017）黔0382执36号执行通知书。7.2016年11月11日，胡培志将五建公司、贵州李兴发酒业有限公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年12月5日就该起承揽合同纠纷作出（2016）黔0382民初5335号民事调解，于2017年2月14日作出（2017）黔0382执464号执行通知书。8.2016年11月11日，彭中强将五建公司、贵州李兴发酒业有限公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年12月5日就该起劳务合同纠纷作出（2016）黔0382民初5333号民事调解，于2017年2月14日作出（2017）黔0382执466号执行通知书。9.2016年11月11日，宋家彬将五建公司、贵州李兴发酒业有限公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年12月5日就该起劳务合同纠纷作出（2016）黔0382民初5334号民事调解，于2017年2月14日作出（2017）黔0382执467号执行通知书。10.2016年11月11日，李运乾将五建公司、贵州李兴发酒业有限公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年12月5日就该起买卖合同纠纷作出（2016）黔0382民初5327号民事调解，于2017年2月14日作出（2017）黔0382执470号执行通知书。2018年3月27日五建公司被贵州省仁怀市人民法院扣划账户资金573581元用于上述10件案件的执行。11.2016年，贵阳观山湖顺昌建筑材料租赁站将五建公司、徐能刚起诉至贵州省贵阳市观山湖区人民法院。2016年12月28日，贵州省贵阳市观山湖区人民法院就该起建筑设备租赁合同纠纷作出（2016）黔0115民初695号民事判决，五建公司不服提起上诉，贵州省贵阳市中级人民法院作出（2017）黔01民终1595号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年3月14日五建公司被贵州省贵阳市观山湖区人民法院扣划账户资金1463536.3元。12.2016年11月11日，陈大其将五建公司、贵州李兴发酒业有限公司起诉至贵州省仁怀市人民法院。贵州省仁怀市人民法院于2016年12月5日就该起承揽合同纠纷作出（2016）黔0382民初5336号民事调解，于2017年2月14日作出（2017）黔0382执461号执行通知书。五建公司于2017年8月7日向贵州省仁怀市人民法院执行专户汇入10万元，该款已于2017年8月10日交付陈大其。13.2015年，陈良将五建公司、贵州李兴发酒业有限公司起诉至贵州省仁怀市人民法院，五建公司不服贵州省仁怀市人民法院作出的（2015）仁民初字第2645号民事判决，提起上诉，2015年12月1日贵州省遵义市中级人民法院就该起承揽合同作出（2015）遵市法民终字第2494号民事调解。贵州省仁怀市人民法院作出（2016）黔0382执966号执行通知书。五建公司于2017年8月7日向贵州省仁怀市人民法院执行专户汇入10万元，该款已于2017年8月10日交付陈良。14.2016年，贵阳白云齐鑫建筑设备租赁站将五建公司起诉至贵州省贵阳市白云区人民法院。2016年11月18日，贵州省贵阳市白云区人民法院就该起建筑设备租赁合同纠纷作出（2016）黔0113民初838号民事判决。五建公司因此于2018年3月26日向贵阳白云齐鑫建筑设备租赁站支付500000元工程款。15.五建公司与贵州李兴发酒业公司因施工合同纠纷发生诉讼，因不服贵州省仁怀市人民法院作出的（2018）黔0382民初1835号民事判决书，五建公司向贵州省遵义市人民法院提出上诉。2018年11月6日贵州省遵义市中级人民法院作出（2018）黔03民终5245号民事判决。五建公司因此支付上诉费119259元。16.2018年8月31日，五建公司因与贵定县浙商产业园房地产开发有限公司建筑工程施工合同一案向黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出诉讼，五建公司预交案件受理费141800元，黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2018）黔27民初145号民事判决，五建公司不服向贵州省高级人民法院提出上诉并预交上诉费141800元。现该案尚在审理中。以上事实，由原、被告各方提供的（2018）黔0382执733号执行款发放审批表、执行局收据、交通银行划扣凭证、（2016）黔03民终2455号民事裁定书、蔡春茂出具的领条、（2016）黔0382民初3393号判决书及执行通知书各一份、贵州省仁怀市人民法院民事调解书及执行通知书等各八份、江西银行出账证明书（两份）、（2016）黔0115民初695号民事判决书、（2017）黔01民终1595号民事判决书、贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2017）黔0115执1252号及执行裁定书、执行通知书、银行划扣凭证、领条、付款通知、进账回单、（2016）黔0382民初5336号民事调解书、（2016）黔0382执461号执行通知书、（2015）遵市法民终字第2494号民事调解书、（2016）黔0382执966号执行通知书、承诺书、收据、（2016）黔0113民初838号民事判决书、缴费通知书、汇款单、（2018）黔0382民初1835号判决书、（2018）黔27民初145号立案受理通知书、缴费通知书、汇款单、起诉状，（2018）黔27民初145号案件二审上诉状以及上诉费银行回单、《经营责任承包协议》、（2017）赣0105民初111号民事判决书、刘庆岗身份证、建设工程施工合同、江西省第五建设集团有限公司项目施工内部承包协议、贵州省仁怀市人民法院庭审笔录、贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03民终5245号民事判决书、江西省第五建设集团有限公司贵州分公司经营责任承包协议、收条、国家企业信用信息公示系统查询信息、省外企业入黔资质审核表、江西神州司法鉴定中心[江西SZ司鉴中心（2017）文鉴字第11267-1号]司法鉴定意见书、离婚证、当事人的陈述等证据所证实。本院认为，关于《经营责任承包协议》的签订主体问题。首先，原告提交的《经营责任承包协议》原件中第一页“乙方”一栏填写的是“刘庆岗”，虽第四页“乙方（盖章）”一栏中盖有“贵州金易达建筑工程有限公司”字样印章，但“经营承包人（签名）”一栏是刘庆岗的签名，且江西SZ司鉴中心[2017]文鉴字第11267-1号司法鉴定意见书中载明鉴定意见：2013年7月28日的《经营责任承包协议》原件落款乙方处的“贵州金易达建筑工程有限公司”印文与样本印文不是同一印章印文，原告在（2017）赣0105民初111号案审理中，对该鉴定意见书的真实性、合法性及关联性均无异议；其次，虽刘庆岗是金易达公司的股东，但原告提交的证据不足以证明刘庆岗是在金易达公司授权下签订承包协议，不足以证明刘庆岗系以金易达公司名义对外从事民事活动，且刘庆岗提交了未加盖“贵州金易达建筑工程有限公司”印章的《经营责任承包协议》予以佐证；再次，从现有证据来看，除原告提交的《经营承包协议》中盖有“贵州金易达建筑工程有限公司”的印章外，原告与金易达公司之间并没有其他经济和业务上的往来。综上，本院确认《经营责任承包协议》系刘庆岗与原告签订。关于《经营承包协议》效力问题。本案中，《经营责任承包协议》系原告将企业的经营权在一定期限内承包给刘庆岗进行经营，在约定的承包经营期限内由刘庆岗对原告在贵州省的业务进行经营管理，并承担经营风险，该协议明确刘庆岗独立核算、自负盈亏外，另明确原告有权按承包协议规定，对刘庆岗的生产经营活动、财务管理、文档管理等情况进行监督和指导，并对生产经营实绩进行年度考核，且原告实际安排了专人管理证件及银行账户，该协议内容符合承包经营关系。虽协议中约定成立的贵州分公司未进行工商登记，但在承包期内，刘庆岗依约交纳承包费用，被明确为五建公司在黔负责人，并已经备案登记，其亦以五建公司名义对外从事协议约定的业务，此外，还开设了五建公司银行账户，便于专门收付贵州地区工程款项；从企业对外经济活动来看，刘庆岗在管理和承接贵州地区工程业务过程中代表的就是五建公司，其实质上是作为五建公司的员工在履行职务，故并非《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的情形，不存在合同法有关合同无效之情形，应确认《经营责任承包协议》有效，双方均应按照协议享有权利、承担义务责任。关于涉案款项的承担问题。从《经营责任承包协议》约定来看，刘庆岗自负盈亏，因违法经营、经济纠纷以及安全问题造成的一切法律责任和经济费用由刘庆岗自行承担；如因第三方向原告主张权利，因此造成的一切损失均由刘庆岗承担。故原告要求被告刘庆岗承担垫付款的主张，本院予以支持。现原告主张其产生了3139976.3元垫付款，由于（2018）黔27民初145号五建公司与贵定县浙商产业园房地产开发有限公司建筑工程施工合同案件一审未生效，二审仍在审理中，虽然五建公司已垫付了诉讼费283600元，但目前尚不能确认该垫付的诉讼费是否必须由五建公司承担，故本院对此项费用在本案中不予处理。本院确认原告已发生的垫付款为2856376.3元。原告基于已实际垫付的款项，主张按年利率6%计算利息损失，符合法律规定，本院予以支持。刘庆岗与夏萍离婚时间为2015年7月27日，刘庆岗需向原告给付的垫付款及利息起因系刘庆岗在2013年8月至2015年7月承包经营期间产生，该经营行为发生在刘庆岗、夏萍婚姻关系存续期间，结合（2017）赣0105民初111号民事判决所查明的“夏萍对刘庆岗提交的2014年12月15日借条、收款收据的真实性、合法性及关联性均无异议，以及夏萍认可刘庆岗与原告签订有《经营责任承包协议》，且其亦认可借款给彭永权支付涉案工程相关费用，故可认定刘庆岗所负的上述债务系用于夫妻共同生产经营”，原告要求夏萍对刘庆岗的上述债务承担连带清偿责任的主张，本院予以支持。因金易达公司不是《经营责任承包协议》的签订主体，其不应受该协议约束，故原告要求被告金易达公司给付垫付款的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，判决如下：一、被告刘庆岗于本判决生效之日起十日内支付原告江西省第五建设集团有限公司垫付款2856376.3元；二、被告刘庆岗于本判决生效之日起十日内支付原告江西省第五建设集团有限公司垫付款利息损失（以573581元为基数，按年利率6%计算，自2018年3月27日起至实际清偿之日止；以1463536.3元为基数，按年利率6%计算，自2018年3月14日起至实际清偿之日止；以200000元为基数，按年利率6%计算，自2017年8月7日起至实际清偿之日止；以500000元为基数，按年利率6%计算，自2018年3月26日起至实际清偿之日止；以119259元为基数，按年利率6%计算，自2018年11月6日起至实际清偿之日止）；三、被告夏萍对被告刘庆岗的上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告江西省第五建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33280元，由原告江西省第五建设集团有限公司负担2269元，被告刘庆岗、夏萍负担31011元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  胡炳南人民陪审员  杨光礼人民陪审员  李家学二〇一九年十月三十日法官助理胡萍书记员熊雅珺