广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民初189号原告：幸福草（上海）口腔护理用品有限公司，住所地上海市金山工业区。法定代表人：胡术臣，执行董事。委托诉讼代理人：张爱民，上海德禾翰通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹丹，上海德禾翰通律师事务所实习律师。被告：汕头市潮南区佳宝实业有限公司，住所地广东省汕头市潮南区。法定代表人：林桂炎。委托诉讼代理人：王章立、张泽思，广东三环汇华律师事务所律师。原告幸福草（上海）口腔护理用品有限公司诉被告汕头市潮南区佳宝实业有限公司擅自使用知名商品特有装潢纠纷一案，本院2019年5月8日受理后，依法组成合议庭，于6月19日进行庭前证据交换并公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张爱民和李丹丹，被告的委托诉讼代理人王章立和张泽思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即停止生产、销售与原告“万根超柔护理型牙刷”产品的包装相近似的产品；2.被告在《中国工商报》《中国经营报》等全国性报纸上刊登声明，消除影响；3.被告赔偿原告经济损失（包括原告为制止侵权而支付的维权合理费用）共计60万元；4.被告承担本案所有诉讼费用。原告开庭时将诉讼请求1中的“包装”更改为装潢。事实和理由：原告是一家集口腔护理用品研发、生产与销售的现代化科技创新企业，积极引进国际先进的口腔护理理念与专业技术，成功研制出万根超柔护理型牙刷产品，该产品使用的一体式超高密植毛工艺达到国际领先水平。自2017年10月开始，原告积极开拓销售渠道，超过线上线下方式在全国范围内销售护理型牙刷产品，而且通过大量持续的宣传推广，原告的万根超柔护理型牙刷产品已为相关公众所知悉。原告万根超柔护理型牙刷产品主要使用的包装盒具有显著性和美观性，能够吸引消费者注意，经过长期大量使用宣传，已在相关公众心中产生了固定认知，形成唯一对应关系，发挥识别商品来源的功能，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称反不正当竞争法）所规定的具有一定影响的商品装潢。原告产品上市后不久，发现全国多个城市的超市，以及淘宝等电商平台，大量销售被告生产的与原告产品包装极为相似的牙刷产品（下称被控侵权产品）。被控侵权产品与原告生产的同类产品的知名商品装潢极为相似，会使相关公众对商品来源产生混淆，误认为被控侵权产品与原告存在特定联系。被告的行为属于反不正当竞争法规制的商业仿冒行为，应承担停止生产、销售侵权产品，赔偿损失，并且消除影响的侵权责任。被告在法定答辩期内没有提交书面答辩，开庭时辩称，原告产品销售时间仅一年有余，时间短暂，也无证据证明销售的覆盖面。原告产品销售额极低，总量不超过20万支，根据被告提交的证据可以推定目前国内牙刷的年消费量是接近100亿支，即原告的产品在国内市场占有率只是几十万分之一。原告举证的销售数量在京东、天猫合计不到20万支，与100亿的市场相比，根本达不到法律要求的影响力。原告产品设计都用于体现该产品刷毛多且密的特征，包装装潢不应认定为知名商品的包装装潢。由于原告采取传统的包装方式，被告在其产品包装的显眼位置使用其自己的注册商标，消费者不会将被告的产品与原告的产品混淆。原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1.原告部分产品实物照片；2.在淘宝网搜索护理型牙刷的搜索结果；3.在京东商城搜索护理型牙刷的搜索结果；证据1-3证明原告产品的包装装潢与其他同类产品相比具有显著性。4.天猫旗舰店商品首页；5.京东商城商品首页；证据4-5证明原告产品在电商平台的销售情况。6.天猫旗舰店用户点评；7.京东商城用户点评；证据6-7证明原告产品得到相关公众的认可。8.2017/12/8今日头条报道；9.2017/12/09今日头条报道；10.2017/12/15今日头条报道；11.2017/12/26今日头条报道；12.2018/01/05今日头条报道；证据8-12证明原告通过今日头条对万根超柔护理型牙刷和幸福草品牌进行推广；13.微信公众号“红鹤笔记”报道；14.微信公众号“生活Gogoing”报道；证据13-14证明原告通过知名微信公众号对万根超柔护理型牙刷和幸福草品牌进行推广。15.《旅伴》杂志封面及广告页，证明原告在《旅伴》杂志发布广告对万根超柔护理型牙刷进行宣传推广。16.明星祝福视频播放页面，证明原告在淘宝、京东等电商平台播放明星祝福视频广告。17.明星祝福视频和电视广告视频文件（光盘），证明原告通过明星祝福视频和电视广告方式推广幸福草品牌和万根超柔护理型牙刷。18.原告微信公众号“幸福草口腔护理”报道，证明原告在上海站发出的高铁上发布座位头套广告的报道。19.（2018）苏吴证民内字第1433号《公证书》，证明2017年12月，原告通过京东众筹发布牙刷产品，对产品进行宣传推广。20.部分经销商合同；21.经销商发票；证据20-21证明原告产品销售地域范围广，知名度高。22.(2018)沪徐证经字第5983号《公证书》；23.(2019)沪徐证经字第795号《公证书》；24.(2019)沪徐证经字第796号《公证书》；25.(2019)沪徐证经字第797号《公证书》；26.淘宝网搜索“三笑完美”的结果；证据22-26证明被告生产的被控侵权产品在线上线下大量销售。27.公证费发票；28.律师费发票；证据27-28证明原告为制止侵权行为而支出的合理费用。29.2017/12/8搜狐网推广报道；30.2017/12/08新浪网推广报道；31.2017/12/9京东众筹推广报道；32.2017/12/12新浪网推广报道；33.2017/12/12网易推广报道；34.2017/12/13环球网推广报道；35.2017/12/12京东众筹推广报道；36.2017/12/22新浪网推广报道；37.2017/12/22搜狐网推广报道；38.2018/1/4今日头条推广报道；39.2018/1/4网易推广报道；证据29-39证明原告通过今日头条、新浪、网易、搜狐、环球网、京东众筹等互联网门户网站，对万根超柔护理型牙刷和幸福草品牌进行大量宣传和推广。40.被告官网首页；41.被告官网“企业介绍”页面；证据40-41证明被告设立于1997年，已形成面向全国的营销网络，侵权产品销售范围广、销量大。42.被告“三笑完美”牌牙刷产品在其官网的展示图片，证明被告在其官网上展示的其产品照片与侵权产品外观完全不同；被告具有攀附原告产品的主观恶意。43.“Lukleaf”商标查询页面；44.第21大类Lukleaf商标详情页面；证据43-44证明原告为第20577374号Lukleaf商标的权利人；原告在其他大类上也申请注册了Lukleaf商标。45.“三笑完美”商标查询页面；46.第21大类“三笑完美”商标详情页面；证据45-46证明被告为第14718669号“三笑完美”商标的权利人。被告在举证期限内提交以下证据：1.案外人倍加洁公司2018半年度经营数据；2.案外人倍加洁公司2018年年度报告；3.案外人三椒公司2018年年度报告；4.2018年中国海关出口数据统计；5.案外人倍加洁公司上市招股说明书；6.中国口腔清洁护理用品工业协会2014年12月统计数据；证据1-6证明2018年国内牙刷市场消费量为上百亿计，出口超55亿支，原告产品销售占比极低。7.原告商标公告页面打印件，证明原告商标年限短。经质证，本院对当事人提供的证据分析认证如下：对原告的证据1-17、19、21-46的真实性被告无异议，对其真实性予以确认，证据18仅为网页打印件，对其真实性不予确认，证据20原告提供了原件校对，对其真实性予以确认。对被告证据1-7的真实性原告无异议，对其真实性予以确认。以上证据的关联性待事实查明综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告在本案中请求保护的产品是万根超柔护理型牙刷产品包装盒的装潢（下称涉案装潢）。从原告提交的产品照片及实物可见，该款产品包装盒整体呈矩形状，由上部的透明密封盒和下部的黄色卡纸构成。透过密封盒可见卡纸的中部有长方形点状矩阵阴影区域；阴影区域左侧以黑色大号字体突出显示数字“10000”，其书写方向与卡纸的长度方向垂直；数字“10000”一侧有黑色竖排文字“一万根刷毛的牙刷，你用过吗？”，其中“一万根刷毛的牙刷”为粗体；数字“10000”的右侧为白色粗体竖排文字“先看刷毛”，在卡纸最上端标注有注册商标“Lukleaf幸福草”。该产品包装盒背面显示原告为出品方。（见附图）原告在天猫开设了“幸福草官方旗舰店”，在京东开设了“幸福草京东自营旗舰店”，以销售幸福草牌万根刷毛牙刷产品，且从网页显示的产品图片可见，万根刷毛牙刷产品包装盒基本采用了涉案装潢的设计。原告于2017年12月至2018年1月分别在搜狐网、新浪网、京东、网易、环球网、今日头条上发布文章宣传推广万根刷毛牙刷产品，配图上主要展示了牙刷刷毛的局部形状。原告于2018年11月10日分别在微信公众号“红鹤笔记”和“生活Going”上发布文章宣传推广幸福草牌万根刷毛牙刷产品，配图上展示了带包装盒的产品照片，包装盒使用了涉案装潢。原告在《旅伴》杂志2018年6月刊上发布幸福草牌万根刷毛牙刷产品的广告，配图展示了牙刷刷毛的局部形状。原告分别在CCTV7、CCTV15、广东卫视、江苏卫视等投放广告，宣传幸福草牌万根刷毛牙刷产品，广告展示了牙刷刷毛的局部形状。2018年原告分别与北京、广东、内蒙古、甘肃、陕西、山东、湖北、青海、新疆、云南、河南等省市经销商签订合同，销售幸福草牌系列口腔用品。江苏省苏州市吴中公证处接受陈平申请，对陈平2017年12月27日在京东众筹平台上购买三款幸福草牌万根刷毛牙刷产品及该处分别于2018年1月8日和同月17日收取、拆封上述网购产品的过程进行保全，并出具（2018）苏吴证民内字第1433号《公证书》。该公证书附图显示，原告于2017年12月在京东众筹平台上发布了幸福草牌万根刷毛牙刷产品，且网购的产品包装盒上使用了涉案装潢。上海市徐汇公证处接受胡术臣申请，于2018年12月7日登陆淘宝网，在名为“牙友”的店铺购买了两件“2支装万根刷毛软毛刷三笑情侣成人家庭用牙刷柔护牙龈敏感出血”商品，支付51.6元，并于同月10日签收了该网购包裹（运单号：446477753034），并对上述网购和签收过程公证，并出具（2018）沪徐证字第5983号《公证书》。原告并未提交公证购买的实物产品。从该公证书附图可知，公证购买的产品为两件两支装的“炫彩型”“三笑完美”牌牙刷。原告委托代理人于2019年1月4日使用上海市徐汇公证处“公证云”手机APP取证软件，对山东省临沂市附近的名称显示为“东方购物广场”字样的商场招牌、地址及相关场景等进行拍照和录像。上海市徐汇公证处接受原告的申请，对上述“公证云”手机APP取证软件的手机拍照和手机录像功能所拍摄到的照片、录像办理保全证据公证，并出具（2019）沪徐证经字第795号《公证书》。从该公证书附图可知，东方购物广场内有销售“炫彩型”和“适齿型”“三笑完美”牌牙刷。原告委托代理人于2019年1月7日使用上海市徐汇公证处“公证云”手机APP取证软件，对云南省昭通市昭阳区附近的名称显示为“昭通大润发”字样的商场招牌、地址及相关场景等进行拍照和录像。上海市徐汇公证处接受原告申请，对上述“公证云”手机APP取证软件的手机拍照和手机录像功能所拍摄到的照片、录像办理保全证据公证，并出具（2019）沪徐证经字第796号《公证书》。从该公证书附图可知，昭通大润发商场内有销售“炫彩型”和“动感型”“三笑完美”牌牙刷。原告委托代理人于2019年1月8日和10日使用上海市徐汇公证处“公证云”手机APP取证软件，对陕西省西安市雁塔区附近的名称显示为“DSLS都市丽舍”字样的商场招牌、地址及相关场景等进行拍照和录像。上海市徐汇公证处接受原告申请，对上述“公证云”手机APP取证软件的手机拍照和手机录像功能所拍摄到的照片、录像办理保全证据公证，并出具（2019）沪徐证经字第797号《公证书》。从该公证书附图可知，DSLS都市丽舍商场内有销售“动感型”“三笑完美”牌牙刷。从以上公证书所附图片和光盘内容可见，本案被控侵权产品包含“炫彩型”“适齿型”“动感型”“三笑完美”牌牙刷，其包装盒均采用了基本相同的设计要素。具体表现为：包装盒由上部透明密封盒和下部卡纸组成；透过密封盒可见卡纸的中部有长方形点状矩阵阴影区域；阴影区域左侧以大号字体突出显示数字“10000”，其书写方向与卡纸的长度方向垂直；数字“10000”一侧有竖排文字“超万根刷毛的牙刷，你用过吗？”，其中“超万根刷毛的牙刷”为粗体；在密封盒中下部贴有粗体竖排文字“先看刷毛”；卡纸采用了黄底黑字设计。（见附图）被控侵权产品包装盒背面标注的厂家名称与地址和被告工商登记信息一致。被告确认有生产上述公证保全的“三笑完美”牌牙刷产品。淘宝网上有销售“三笑完美”牌牙刷产品。除本案外，原告还以本案公证书为证据以“著作权权属、侵权纠纷”向本院起诉被告，请求被告停止制造、销售侵犯原告《牙刷包装》美术作品著作权的产品，赔偿原告经济损失及合理维权费用共15万元等，案号列（2019）粤05民初190号。原告在该两案中共支付公证费8000元，律师费2万元。另查明，原告系注册号为20577376的“幸福草”商标和注册号为20577374的“Lukleaf”商标的商标权人，专用权期限为2017年8月28日至2028年8月27日。上述商标均核定使用在包括牙刷等在内的第21类商品上。被告系注册号为14718669的“三笑完美”商标的商标权人，专用权期限为2015年6月28日至2025年6月27日。该商标核定使用在包括牙刷、牙刷盒等第21类商品上。被告成立于1997年9月10日，经营范围包括生产、销售牙刷等。本院认为：本案为擅自使用知名商品特有装潢纠纷。根据本案查明事实情况，本院对被告生产和销售“三笑完美”牌牙刷产品的事实予以确认。综合当事人诉辩主张，本案的争议焦点为：1.涉案装潢是否构成具有一定影响的装潢；2.被告的行为是否构成仿冒行为；3.被告应承担的民事责任。一、关于涉案装潢是否构成具有一定影响的装潢依据反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成反不正当竞争法规制的仿冒混淆行为。因此，反不正当竞争法保护在市场上具有一定知名度，为一定范围内的相关公众所知悉的商品装潢。涉案装潢要构成受反不正当竞争法保护的具有一定影响的装潢，必须具备两个条件：第一，其所依附的商品具有一定知名度；第二，其所包含的元素具有识别性，能够独立发挥识别商品来源的作用。（一）万根超柔护理型牙刷产品是否具有一定知名度依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称反不正当竞争法司法解释）第一条第一款的规定，要构成知名商品，必须是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。从本案查明事实可知，原告自2017年12月份在京东众筹平台推出万根超柔护理型牙刷产品以来，即通过天猫、京东和实体店面的线上线下渠道推广销售，产品覆盖全国多个省市，而且原告通过在电视台、网站、微信公众号、杂志等传媒渠道发布广告，宣传其牙刷产品主打的“万根刷毛”品质，已使得原告生产的幸福草牌万根超柔护理型牙刷产品在口腔用品市场具有了一定的影响力，具有一定知名度。（二）涉案装潢是否具有独立识别作用反不正当竞争法所保护的具有一定影响的装潢，是指能够区别商品来源的在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢。从本院查明事实可知，涉案装潢体现在卡纸的设计上，包含有两种设计元素：一是标注其上的“Lukleaf幸福草”商标、“一万根刷毛的牙刷你用过吗？”“万根超柔护理型牙刷”等文字标识；二是点状阵矩图案和竖排书写的数字“10000”及黄底黑字设计元素。本院认为，反不正当竞争法保护的是能够独立发挥识别作用的装潢。卡纸上的“Lukleaf幸福草”商标及“万根超柔护理型牙刷”产品名称，由于分属商标法及特有名称商业标识性权益的保护范围，应排除出特有装潢的范围，以此体现各种商业标识性权益在法律保护上的彼此界限。而“一万根刷毛的牙刷你用过吗？”的文字用语则属于宣传标语，作用在于宣传牙刷产品具有的“万根刷毛”品质，而非基于美化商品的目的。因此，纳入反不正当竞争法评述对象的装潢应为点状阵矩图案和竖排书写的数字“10000”及黄底黑字设计元素。由于密集的点状阵矩图案及竖向书写的数字“10000”本身即具有一定独创性，且含义契合了“万根刷毛”产品的特点，可以使人自然联想到主打“万根刷毛”特点的牙刷产品，结合该组设计元素置于牙刷产品的正面显著位置，搭配黄底黑字设计，在整体上具有较强的视觉吸引力，可以独立发挥识别商品来源的作用。综上，涉案装潢构成反不正当竞争法意义上的具有一定影响的装潢。二、关于被告的行为是否构成仿冒行为将被控侵权产品与涉案装潢进行比对，相同之处在于：1.在卡纸版式设计上，前者采用了涉案装潢最具独创性的点状阵距图案及覆盖其上的竖向书写数字“10000”；2.前者在卡纸左上侧和右中侧也采用了纵向文字描述；3.前者在卡纸上同样采用了黄底黑字设计。不同之处在于前者卡纸左上侧的文字描述略有不同，前部表述为“超万根……”，而后者的前部表述为“一万根……”。经比对可知，被控侵权产品挪用了涉案装潢具有识别性的点状阵矩图案和竖排书写的数字“10000”及黄底黑字设计，会使相关公众对二者的来源产生混淆或误认，被告的行为已构成反不正当竞争法第六条第一项规定的仿冒行为。三、关于被告应承担的民事责任如前所述，被告实施生产、销售被控侵权产品的行为已侵犯原告对涉案装潢的商业标识性权益，依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。原告请求被告立即停止侵权并赔偿损失，于法有据，本院予以支持。关于赔偿数额的问题。反不正当竞争法司法解释第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第六条规定的仿冒混淆行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。由于原告没有提供证据证明其因侵权行为所受的实际损失或者侵权人的违法所得，参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，本院在判定赔偿数额时综合考虑下列因素：1．涉案装潢的知名度、显著性及对产品销量的贡献程度；2．被告的侵权情节及产品销售范围；3．原告为维权支付的合理费用中与本案有关的部分费用；4．原告以相同的侵权产品对被告分别提起著作权侵权诉讼和不正当竞争诉讼。综上，本院确定被告本案赔偿原告包括合理维权费用在内的经济损失3万元。原告还主张被告登报消除影响。由于原告未举证被告的侵权行为对其商誉造成的不良影响，本院对原告的该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第十七条第一款，判决如下：一、被告汕头市潮南区佳宝实业有限公司应立即停止在其生产和销售的“三笑完美”牌牙刷产品上使用侵犯原告幸福草（上海）口腔护理用品有限公司就万根超柔护理型牙刷产品享有的具有一定影响的装潢标识性权益的商业标识；二、被告汕头市潮南区佳宝实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告幸福草（上海）口腔护理用品有限公司支付赔偿金3万元；三、驳回原告幸福草（上海）口腔护理用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由被告汕头市潮南区佳宝实业有限公司负担。原告幸福草（上海）口腔护理用品有限公司预交的案件受理费9800元，予以退回。被告汕头市潮南区佳宝实业有限公司应负担的案件受理费9800元，应在本判决生效之日起十日内向本院交纳。拒不交纳的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判员  郭建龙审判员  林 玫审判员  林 楠二〇一九年十月二十八日法官助理郑佳娜书记员陈思妮原告产品被告产品被告产品