内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终1240号上诉人（原审被告）：于海利，男，1969年2月8日出生，个体经营者，住内蒙古自治区满洲里市。被上诉人（原审原告）：张连春，男，1969年11月6日出生，个体经营者，住内蒙古自治区满洲里市。委托诉讼代理人：李红霞，内蒙古缘合律师事务所律师。原审第三人：内蒙古辽河工程局股份有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市新城区王府大街8号。法定代表人：赵明宇，经理。上诉人于海利因与被上诉人张连春及原审第三人内蒙古辽河工程局股份有限公司合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2018）内0781民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于“经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人于海利上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回张连春的一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费由张连春承担。事实和理由：于海利与张连春就涉案工程达成口头合伙协议，并未签订书面合伙协议。内蒙古辽河工程局股份有限公司在于海利与张连春施工期间陆续给付工程款。2016年6月28日内蒙古辽河工程局股份有限公司给于海利出具作业项目完工结算单，并于当日支付最后一笔工程款。于海利于2016年7月2日给付张连春最后一笔工程款48600元。因工程款中并不包含质保金，为此于海利于2016年7月2日为张连春出具关于结算质保金后每人6万元的字据。后因张连春要求于海利给付质保金，双方协商因无法确定内蒙古辽河工程局股份有限公司具体返还质保金的具体数额，故张连春同意扣除一部分，于海利于2016年8月3日给张连春出具4万元的欠条。2017年4月22日，内蒙古辽河工程局股份有限公司给付于海利质保金12万元，于海利于2017年4月27日通过银行转账给付张连春4万元。因此，于海利已经给付张连春全部的工程款及质保金，张连春向于海利主张质保金，依据不足。请求二审法院公正判决。被上诉人张连春答辩称，双方合伙承建涉案工程后，2016年7月2日，于海利告知双方合伙施工工程的工程款总额1200132元（包括12万元质保金），并以该数额向张连春支付了一半的工程款，对于内蒙古辽河工程局股份有限公司预留的质保金12万元，于海利为张连春出具了6万元承诺书。2016年7月末，张连春知道了涉案工程的工程款总额为1306533元，比1200132元多出了106401元。2016年8月3日，经双方协商对未予分配的106401元，由于海利给付张连春4万元，并由于海利出具了欠条。于海利主张2016年8月3日出具的4万元欠条，系将质保金6万元变更为4万元，并且于海利已经将4万元给付了张连春，存在逻辑矛盾，违背常理，无事实依据且无证据支持。2016年8月3日于海利出具的4万元的欠条中，并未明确写明4万元欠款系对质保金的变更。即使如于海利所述，该4万元欠款系对6万元质保金数额的变更，于海利并未将6万元质保金的欠条收回，不符合常理。根据于海利的陈述，张连春以需要资金为由向于海利主张质保金，如此事实成立，张连春应是马上获得质保金，而不是将质保金变更为4万元，且未即时给付。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审第三人内蒙古辽河工程局股份有限公司未作书面答辩。张连春向法院提出诉讼请求：1、请求依法判令于海利立即给付张连春水利工程质保金6万元；2、诉讼费由于海利承担。一审法院认定事实：2015年，内蒙古辽河工程局股份有限公司第十二项目部与于海利签订《施工协议书》，约定由于海利为内蒙古辽河工程局股份有限公司施工绰勒水利枢纽下游内蒙古灌区工程（二标段），工期为2015年11月1日至2015年12月15日。协议签订后，张连春、于海利合伙施工工程，所得工程款各获得一半。张连春、于海利施工过程中，内蒙古辽河工程局股份有限公司陆续向于海利付款，于海利陆续支付张连春工程款，张连春、于海利在2016年对工程款进行计算时，张连春误认为工程款总额为1200132元，于海利按照该数额向张连春支付其应获得的一半工程款后，对于内蒙古辽河工程局股份有限公司预留的项目质保金，由于海利于2016年7月2日向张连春出具承诺书一份，承诺“于海利和张春（即原告张连春）干水利工程质保金在项目部还有壹拾贰万元整，等到结算后每人陆万元整”。但于海利与内蒙古辽河工程局股份有限公司于2016年6月28日形成《作业项目完工结算单》，确认工程款最终结算额为1306533元，张连春与于海利于2016年8月3日对上述最终结算额与1200132元之间差额部分进行分配，商议由于海利分配给张连春4万元工程款，并由于海利为张连春出具欠条一张，承诺“今有于海利欠人民币肆万元整，￥40000.00，在12月末结清”。此后，内蒙古辽河工程局股份有限公司于2017年4月21日向于海利支付12万元质保金。于海利于2017年4月27日仅向张连春支付4万元工程款。一审法院认为，张连春、于海利之间成立合伙关系，合伙事务完成后，双方对分配比例无争议，并且对于海利已经向张连春支付完毕全部工程款的事实没有异议。于海利提出对剩余未付质保金协议变更了向张连春分配的数额，按照协议变更的数额向张连春履行完毕，但于海利未能举证证明协议变更质保金的事实存在。并且，张连春提交证据能够相互佐证，证明质保金分配承诺书形成后于海利出具的4万元欠据是剩余未分配工程款，在双方协商的基础上，于海利确认应付张连春工程款的数额。基于该事实，张连春在提起诉讼时，双方对工程款已经结算完毕没有争议。综上，张连春提出的由于海利支付欠付质保金的诉讼请求，属于双方诉讼前已经达成合意的内容，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条，判决：被告于海利于本判决生效之日起三日内支付原告张连春欠付质保金6万元。案件受理费1300元，由被告于海利负担1300元。二审审理过程中，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，张连春、于海利合伙承建涉案工程。涉案工程施工结束后，2016年7月2日于海利为张连春出具了6万元质保金的承诺书，双方对此无异议。本案的争议焦点为于海利应否给付张连春质保金6万元。张连春依据承诺书向于海利主张质保金6万元。于海利主张其于2016年8月3日向张连春出具的4万元欠条系对质保金6万元的变更，且该4万元于2017年4月27日给付完毕，故于海利不应给付张连春6万元质保金。本院认为，于海利主张双方对质保金的数额进行了变更，故其应承担举证证明责任。2016年8月3日于海利向张连春出具4万元的欠条，该欠条载明“今有于海利欠人民币肆万元整，￥40000.00，在12月末结清”。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”及第七十八条关于“当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，因4万元的欠条并未载明该欠款的性质及用途，亦无关于该欠款系对6万元质保金数额变更的明确表述，于海利亦未提供其他证据予以证明该事实，故于海利关于双方已经对质保金数额进行变更的主张，应承担举证不能的法律后果。虽于海利强调双方关于涉案工程的利润分配于2016年7月2日已经全部结清，于海利于2017年4月27日给付张连春4万元款项的性质只能为质保金。经询问，于海利与张连春均无法提供于海利已经给付张连春工程款的具体数额、给付时间，也明确表示无法进行核对，且张连春对2016年7月2日对涉案工程的利润已经全部结清的事实并不认可，故本院无法根据双方对涉案工程的利润分配情况进一步判断于海利于2017年4月27日给付张连春4万元款项的性质。结合张连春对2017年4月27日于海利给付张连春4万元的用途，已经作出了合理解释，并提供了4万元的欠条、于海利签字的工程款核算明细单等事实，一审法院判令于海利给付张连春质保金6万元，并无不当。综上，于海利的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人于海利负担。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  王丽英审判员  印 帅二〇一九年十月二十五日书记员  张俊利附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；