宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终2700号 上诉人（原审被告）：刘宝元，男，汉族，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人（原审被告）：银川旺元投资实业（集团）有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县。 法定代表人：陈自茜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张耀东，该公司法务部职员。 被上诉人（原审原告）:岳鹏新，男，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：陈自茜，女，汉族住宁夏回族自治区银川市。 上诉人刘宝元、银川旺元投资实业（集团）有限公司与被上诉人岳鹏新、原审被告陈自茜民间借贷纠纷一案，本案因上诉人不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初8472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘宝元、银川旺元投资实业（集团）有限公司的上诉请求：1.请求依法对原审判决书作出改判，改判上诉人向被上诉人偿还借款79500元及利息；2.改判被上诉人仅对兰花花国际公寓A28号楼营业房商业（复式）03号、05号、06号、07号四套营业房中的一套可申请拍卖以偿还债务；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院基本事实未查清。2017年8月1日，上诉人与被上诉人签订《借款合同》，约定借款170万元，被上诉人于2017年7月29日、2017年7月31日分两笔向借款人指定的白永梅尾号0704银行账户转款20万元和1420500元，合计金额1620500元，转款凭证证明实际出借金额为1620500元。在本案中，仅在借款合同中约定79500元以现金方式支付，但实际借款人并未收到以现金交付的此笔借款。被上诉人在借时预扣一个月的利息59500元及给经办人的好处费20000元，合计的79500元并未实际向借款人交付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，本案中被上诉人岳鹏新在未完全提供借款的情况下，应当按照其实际出借金额予以认定，故借款本金实为1620500元。原审法院在未查清实际借款金额的情况下，认定借款本金170万元，属于基本事实未查清。二、原审认定案件事实的证据不充分。在上诉人与被上诉人签订的借款合同中，即使双方在借款合同中约定部分借款以现金支付的，出借人也应当要求借款人出具收条，但本案被上诉人未向法庭出具证据证明，在本案中，证明其向借款人提供170万元借款的证明责任在被上诉人，被上诉人仅凭借款合同主张其向借款人出借了170万元，显属证据不足，且仅在出借人单方持有借款合同的情况下，以现金收取借款的内容并非借款人本人亲自书写，因此，其此部分内容的真实性让人怀疑，原审仅凭一份借款合同认定借款金额170万元，显属认定案件基本事实的证据不足，在本案如此大额的借款交易中为何1620500元均能银行转账，仅其中的一小部分79500元要现金交付呢被上诉人要对此部分承担举证不能的法律后果，原审以不充分的证据认定借款170万显属证据不足，请求二审查明事实，予以纠正。被上诉人银川旺元投资实业(集团)有限公司将位于永宁望远镇双庆路南侧兰花花国际A28号楼营业房商业(复式)03室05室06室07室四套房屋与被上诉人签订《商品房买卖合同》，并将房屋备案至被上诉人名下，作为借款合同的担保，但备案的每一套房屋价格均为2315280元，四套房屋总价为9261120元，远远大于要担保的主债权数额，原审判决被上诉人可申请对上述四套房屋进行拍卖以偿还债务显属错误，担保物严重超过主债务标的，如果上述财产全部被拍卖，必将损害上诉人银川旺元投资实业(集团)有限公司合法利益，请求二审予以纠正。综上，原审查明事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，支持上诉人的上诉请求，依法改判或将本案发回重审。 被上诉人岳鹏新辩称，原审法院查明认定事实清楚，上诉人上诉理由与原审自认事实相互矛盾。上诉人诉请改判对涉案四套营业房中的一套申请拍卖没有任何法律依据。本案借款金额都是按照刘宝元指定的账户和付款方式支付了借款，后刘宝元给岳鹏新打的借条还有总的借款合同，对总金额170万元无异议。认可一审判决。上诉人的上诉请求及事实和理由不能成立。 原审被告陈自茜经法院依法传票传唤未按时参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 原告向一审法院起诉请求：1.判令三被告偿还原告借款本金170万元，支付利息321866.67元（按年利率24%，自2017年10月2日暂计算至2018年7月12日），并按照上述利率主张利息至借款实际付清之日止；2.判令被告银川旺元投资实业（集团）有限公司以其名下位于永宁县望远镇双庆路南侧兰花花国际公寓A28号楼营业房3、5、6、7室房屋对上述债务承担相应保证责任；3.本案诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实：被告刘宝元、陈自茜、银川旺元投资实业（集团）有限公司因需资金周转欲向原告借款，原告于2017年7月29日向案外人白永梅尾号为0704的账户转账20万元，于2017年7月31日向案外人白永梅上述账户转账1420500元，原告称向被告刘宝元交付现金79500元。2017年8月1日，原告与三被告签订一份《借款合同》，约定出借人岳鹏新向借款人指定的案外人白永梅尾号为0704的银行账户汇款，借款金额为170万元，期限至2018年8月1日，月利率3.5%，借款人提供的担保物清单为永宁县望远镇双庆路南侧兰花花国际公寓A28号楼营业房3、5、6、7号营业房，支付方式为转账至案外人白永梅账户1620500元，现金交付79500元。三被告分别在上述《借款合同》借款人处签字、捺印及盖章。同时，三被告另向原告出具一份《借条》，载明：“今借到岳鹏新现金人民币1700000元整。以银川旺元投资实业（集团）有限公司A28号楼3、5、6、7号营业房作为抵押，指定转入：白永梅，账号：6229478030002220704，开户行：黄河农村商业银行望庆信用社”，三被告分别在上述《借条》借款人处签字、捺印及盖章。借款发生后，2017年8月29日，被告向原告还款59500元，2017年10月2日，被告向原告还款59000元。借款本金及下剩借款利息，经原告催要未果，故原告诉至一审法院，请求依法判如所请。 另查明，2017年7月28日，原告与被告银川旺元投资实业（集团）有限公司签订四份《永宁县商品房买卖合同（预售）》，合同编号分别为：201700034444、201700034447、201700034449、201700034452，约定原告为购买人，被告银川旺元投资实业（集团）有限公司为房屋出售人，房屋坐落位置及房号分别为永宁县望远镇双庆路南侧兰花花国际公寓A28号楼营业房商业03（复式）、05（复式）、06（复式）、07（复式）室，房屋价款均为2315280元，四份合同均已备案登记。原告认可上述四套房屋系双方通过签订房屋买卖合同、办理商品房备案登记的方式为该借款设定担保。 一审法院认为，被告刘宝元、陈自茜、银川旺元投资实业（集团）有限公司向原告借款的事实，有原告提供的《借款合同》、《借条》、《中国工商银行转账凭证》、《中国工商银行电子银行回单》及当事人的当庭陈述为证，双方民间借贷关系成立。原告主张借款金额为170万元，被告刘宝元辩称原告按照月利率3.5%预扣了一个月利息59500元及好处费20000元，因原、被告签订的《借款合同》约定了以现金形式提供借款79500元，且原告按照约定向被告指定的收款人白永梅转账后，被告刘宝元、陈自茜、银川旺元投资实业（集团）有限公司向原告出具的《借条》，载明金额为170万元，对原告主张以现金形式提供借款79500元的意见，一审法院予以采纳，故借款金额认定为170万元。原告向被告提供借款后，约定的借款期限届满，被告应按照约定向原告履行归还借款的义务，但被告未履行该义务，应当承担相应民事责任。双方约定借款月利率3.5%，即年利率42%。法律对民间借贷的利率有如下限制性规定：对于年利率超过36%部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持；年利率24%-36%之间的民间借贷利息为自然之债，虽然约定有效，但无请求力，债务人可拒绝给付，原告作为债权人不得通过诉讼强制被告履行；逾期还款利息不得超过年利率24%。根据以上规定，债务人已按年利率36%的标准给付的，应按双方约定予以保护，未支付的，原告可以按年利率24%主张权利。本案中，被告刘宝元已付利息超过法律规定的部分应当冲抵本金。合同部分无效，不影响合同其他部分效力。因为原、被告没有约定偿还顺序，故按照先偿还利息后本金的原则，2017年8月1日至8月31日，按照年利率36%，被告应付利息51000元（170万元×3%），被告已付利息59500元，超付8500元（59500元-51000元）抵充本金，本金减少为1691500元；2017年9月1日至2017年9月30日，按照年利率36%，被告应付利息50745元（1691500元×3%），被告已付利息59000元，超付8255元（59000元-50745元）抵充本金，本金减少为1683245元。被告还应按年利率24%向原告支付1683245元借款自2017年10月2日至本判决确定的给付之日止的利息。关于永宁县望远镇双庆路南侧兰花花国际公寓A28号楼营业房商业03（复式）、05（复式）、06（复式）、07（复式）室四套房屋备案至原告名下，根据原告主张，以上房屋系被告为债权提供的担保。双方通过签订房屋买卖合同、办理商品房备案登记的方式设定担保，实现了债权人对担保物的控制，符合不动产让与担保的要件，如被告刘宝元、陈自茜、银川旺元投资实业（集团）有限公司不按本判决履行义务，原告可申请拍卖以上房屋以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，被告刘宝元、陈自茜、银川旺元投资实业（集团）有限公司或原告有权主张返还或补偿。被告陈自茜经公告送达开庭传票，被告刘宝元经一审法院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，也未向法庭提交证据，应视为其放弃了相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告刘宝元、陈自茜、银川旺元投资实业（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内偿还原告岳鹏新借款1683245元，并按照年利率24%向原告岳鹏新支付该借款自2017年10月2日至本判决确定的给付之日止的利息。如被告刘宝元、陈自茜、银川旺元投资实业（集团）有限公司未按本判决履行义务，原告可申请拍卖永宁县望远镇双庆路南侧兰花花国际公寓A28号楼营业房商业03（复式）、05（复式）、06（复式）、07（复式）室四套房屋以偿还债务；就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，被告刘宝元、陈自茜、银川旺元投资实业（集团）有限公司或原告有权主张返还或补偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6128元，公告费300元，共计6428元，由被告刘宝元、陈自茜、银川旺元投资实业（集团）有限公司负担。 本案二审期间，上诉人刘宝元提交的证据：证据一、借款合同，欲证实合同中内容有改动，与事实不符，被上诉人有所改动，抵押物、转账部分、现金的内容都是岳鹏新添加上去的，当时签订合同时是空白的。证据二、借条，欲证实打条子时是刘宝元指定账户打到白永梅的账户，打条子在前转款在后，就少转款79500元。证据三、情况说明，欲证实刘宝元和岳鹏新的借款经过。经质证，上诉人银川旺元投资实业（集团）有限公司对上述三组证据的三性及证明目的均无异议。被上诉人对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的不认可，当时刘宝元本身就是写好的，岳鹏新拿一份，刘宝元留一份；对证据三银行转账的金额、方式认可，对其他事实不认可。 二审期间，上诉人银川旺元投资实业（集团）有限公司、被上诉人岳鹏新没有出示证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人刘宝元二审出示的借款合同、借条欲证明借款合同中抵押物、转账部分、现金的内容都是被上诉人岳鹏新添加上去的，当时签订合同时是空白的，打条子在前转款在后，就少转款79500元借款，但被上诉人并不认可，刘宝元作为具有完全行为能力的成年人，应当知道其向岳鹏新出具借款合同、收条的法律后果，旺元公司在一审期限委托代理人对涉案借款合同、借条的真实性并无异议，二审期限提出与一审不同意见，本院不予采纳。故刘宝元、旺元公司应当承担涉案借款偿还责任，一审法院处理并无不妥。对于刘宝元、旺元公司提出的担保物远远超过主债务标的上诉理由，因上诉担保债权已设定，系上诉人自愿设立，一审法院处理也无不当。 综上所述，刘宝元、银川旺元投资实业（集团）有限公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1369元，由上诉人刘宝元、银川旺元投资实业（集团）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  王建玲 审判员  张 婧 二〇一九年十月二十四日 书记员  曾 睿 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。