安徽省阜阳市颍泉区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1204民初2956号原告:宋士兵,男,1970年5月10日出生,48岁,汉族,住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：王秀云，安徽原声律师事务所律师。被告:沈国海,男,1971年2月23日出生,47岁,汉族,住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：孙超，安徽尊天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳，安徽尊天律师事务所实习律师。原告宋士兵与被告沈国海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋士兵及其委托诉讼代理人王秀云，被告沈国海及其委托诉讼代理人孙超到庭参加诉讼，原告宋士兵申请对避雷针型号、案涉工程造价进行鉴定。本案现已审理终结。原告宋士兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款885407元及利息；2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由:2013年，被告将其承包的位于阜阳市河滨路环球黄金水岸F标段五个单元建筑的栏杆（扶手）、避雷针、卷闸门等项目转包给原告施工。双方口头约定，工程竣工后，被告依据其与发包方结算的数额向原告支付工程款。该工程于2014年竣工并交付被告使用，后被告与发包方于2014年完成涉案工程款的结算。经被告与发包方结算，原告实际施工的涉案工程款共计885407元。原告多次向被告催要工程款项未果，为维护原告合法权益，特诉至贵院，望贵院在查明案件事实的基础上，依法支持原告的诉讼请求。被告沈国海辩称：被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据。具体理由如下：1、针对涉案工程，双方于2017年12月份对工程量进行了统计，具体详见双方于2017年12月6日所签署的《阜阳环球F标段工程量统计表》。该统计表中的前5项工程所用材料均是由答辩人进行采购，被答辩人仅仅是清包工；6-14项工程，均由被答辩人进行报价施工。因此，根据该统计表统计的工程量计算出的工程价款仅为265808.3元，而实际答辩人已支付给被答辩人工程款合计263000元，基本上不欠被答辩人工程款。2、答辩人与环球公司的结算价款（在被答辩人提供的证据系真实的情况下）不能作为认定本案事实的根据。3、被答辩人诉请要求答辩人支付利息的请求，亦没有根据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人无异议的证据，双方身份证本院予以确认并在卷佐证。宋士兵提供证据：1、工程量统计表、证人证言，证明其系实际施工人、包工包料的事实及具体施工工程量。沈国海认为该表中第1-5项属于宋士兵清包工，第6-14属于包工包料，该组证据不能证明宋士兵包工包料的事实；两位证人本身与宋士兵有利害关系抗辩。该组证据本院将结合相关事实综合认定。2、竣工结算造价表（复印件），证明案涉工程于2014年即已竣工交付，沈国海与发包方结算涉案工程总价款为885407元。沈国海异议认为，宋士兵是从其手里分包的，其与发包方的结算与宋士兵无关。且复印件无法核实真实性，来源不合法，未经合法程序调取，即使是真实的，也与宋士兵无关。该组证据虽系复印件，是宋士兵通过环球公司财务人员处想方设法收集，但原件应该在环球公司、沈国海处，该组证据沈国海未提出数字不合理之处，本院对该组证据的证明力予以采信。3、收款收据一张，购货单9张，证明其施工的环球F标段其全部主材辅材均自行购买，系包工包料。沈国海异议认为，无论是收款收据还是发货单均不是正规的发票，且票据的公章都是模糊不清，无法核实，证据不合法；即使票据上载明的商品是宋士兵购买也不能证明是用于涉案项目工程。该组证据中证人出庭作证，本院将结合相关事实综合认定。4、不锈钢栏杆详图、平台护栏施工图、F标段屋顶避雷做法、F标段空调和阳台等栏杆做法及施工图，证明其实际及购买的材料型号，系包工包料。沈国海异议认为系复印件，无法核实，不能证明与涉案工程有关。但沈国海认可宋士兵施工事实，本院对施工事实予以认定。5、阜阳宏泰建设项目管理公司工程造价鉴定意见书证明其工程价款应作为定案依据。沈国海异议认为原被告之间是据实结算而非按照国家规定计算工程价款；双方的短信证明案涉工程6-14项宋士兵向沈国海进行了报价，约定优先；宋士兵的工程价款只是材料费及劳务费，其他机械费、管理费、税金应予以扣除。该证据作为辅助证据本院综合认定。6、安徽建科建设工程质量检测有限公司检测鉴定意见书证明避雷杆型号系0.4，从而证明宋士兵包工包料进行施工，并说明一点在第三页关于当事人身份表述中，宋士兵与沈国海的诉讼地位书写颠倒。沈国海异议认为我方购置的系0.35型号，实测厚度为0.378.不能证明系厚度为0.4型材，该鉴定意见不能作为定案依据，同意该鉴定书诉讼身份笔误。根据型材特征，厚度为0.35号型材，其实际厚度应≤0.35，同理应认定该案涉型材为厚度0.4型材。7、鉴定费发票两张26000元作为损失依据。沈国海对其真实性无异议，认为应由宋士兵自行负担。本院对该组证据予以认定。沈国海提供的证据：1、工程量统计单，证明双方仅对工程量进行统计，工程价款没有结算。宋士兵异议认为双方当时口头约定按照被告与发包方之间的结算作为双方结算的依据。该组证据本院将结合相关事实综合认定。2、付款清单及转款凭证，证明其已向宋士兵支付各种款项合计人民币263000元。宋士兵对付款清单真实性无异议，但认为2014年4月3日被告向原告支付8万元款项中包含2014年1月27日被告向原告转账的3万元；同时沈国海提供的该收据中明确备注付不锈钢款可证明该工程系包工包料。本院对转账凭证真实性予以确认。3、购货清单八张及料单、产品质量证明书各一份。证明涉案工程的原材料均是其采购的事实。宋士兵对其真实性有异议，日期根据生活经验可以判断该清单系近期出具，且其所有材料均从一家单位购买，购货单中8号槽钢中标、4号槽钢中标2.75*1.2钢板80方、38方及6号槽钢等材料涉案工程均不需要。产品质量证明书真实性无异议，对合法性及关联性有异议，无法与具体的销售清单相对应。宋士兵未收到沈国海清单中所列的材料。宋士兵异议理由成立，本院对上述证据不予认定。4、短信记录，证明针对涉案工程，宋士兵向沈国海出具报价的事实。宋士兵对其真实性无异议，关联性和合法性异议要点，该信息系沈国海向宋士兵就其他工程进行询价的短信，该信息中对于所用材料用量明显少于双方认可的工程量。该证据无法达到被告的证明目的。该证据本院不予认定。5、环球公司与浙江大佳公司签订涉案工程施工协议，证明涉案工程在2013年7月30日之后开始施工的事实；沈国海挂靠大佳公司承建环球公司工程工程款的结算依据并不是按照国家规定进行计算。宋士兵异议认为在第一次开庭期间沈国海未向法庭举证，在宋士兵向法院申清工程造价鉴定且鉴定意见已经出具后被告才当庭提供该份证据，其证据来源及证据真实性无法核实；本案原被告之间为非法分包关系，宋士兵为实际施工人，该证据与本案无关。本院对宋士兵系实际施工人的身份予以认定。通过举证、质证、认证查明：宋士兵与沈国海曾系朋友关系。2013年，沈国海将其承包的位于阜阳市河滨路环球黄金水岸F标段五个单元建筑的栏杆（扶手）、避雷针、卷闸门等项目转包给宋士兵施工。该工程于2014年竣工并交付使用。由于没有签订相关协议，宋士兵称双方曾口头约定，工程竣工后，沈国海依据其与发包方环球公司结算的数额向宋士兵支付工程款。沈国海与环球公司于2014年完成涉案工程款的结算，案涉工程价款为885407元，由宋士兵复印于环球公司财务部门。沈国海支付宋士兵工程价款263000元。庭审中，宋士兵与沈国海关于工程价款、工程材料由谁购买提供分歧巨大，各自提供了购货清单。鉴于避雷杆型材双方提供的厚度不同，经释明宋士兵申请对型材及工程造价鉴定。经过实测，避雷杆厚度为0.36-0.398之间。后宋士兵要求对型材0.4的工程造价予以鉴定，沈国海要求对宋士兵提供的购货清单形成时间进行鉴定。因与查明的事实相互印证，对上述再次鉴定两申请不予准许。阜阳宏泰建设项目管理公司工程造价鉴定意见书同时载明工程造价含税金11038.8元。案经多次调解无果。本院认为：沈国海将案涉工程转包给宋士兵施工，事实清楚。本案争议主要焦点：1、宋士兵是包工包料还是清包工问题，沈国海对6-14项工程统计单中的材料系宋士兵购买无异议；关键涉及1-5项工程材料，双方针对施工购买材料提供了购货清单，部分型材相同，数量有差异，由于避雷杆材料双方提供了不同型号的型材，经本院释明原告申请鉴定，沈国海主张其购买的型材系厚度为0.35cm型号，宋士兵主张其购买型材厚度为0.40cm,经过实测，避雷杆厚度为0.36-0.398之间。根据行业习惯、型材特征，厚度为0.35号型材，其实际厚度应≤0.35，同理应认定该案涉型材为厚度0.4号型材。综上判断宋士兵购买了相应的工程材料，应视为包工包料。2、工程价款的认定问题，根据宋士兵申请的工程造价鉴定，工程价款超过了其提起诉讼时，从环球公司财务处据实结算的数额。但宋士兵未变更诉讼请求，且双方未约定价款总额及支付方式，庭审中沈国海认可该复印件系其与环球公司结算的依据，故工程价款以885407元作为认定标准。3、工程款支付情况及宋士兵应得工程价款问题，宋士兵认可沈国海的付款清单及转款凭证，但提出其中2014年4月3日收取的8万元款项中包含2014年1月27日沈国海转账的3万元，但当时未提出质疑，未进行标注，应以该263000元计算支付情形；宋士兵提供的购货票据非正规税票，且未与发包方签订协议，故工程造价中所含税金部分应视为沈国海必须或必然要支付的，应从中扣除，以鉴定意见载明的数额11038.8元为准。综上，案涉工程已交付使用，支付工程价款的条件成就，沈国海应支付宋士兵611368.2元。鉴定费26000元，系宋士兵为确定权利所支付的相关费用，应按责分担。由宋士兵负担6000元，沈国海负担20000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告沈国海于本判决生效之日起十日内支付原告宋士兵工程价款611368.2元及利息（利息从2018年8月9日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。二、被告沈国海同时支付原告宋士兵鉴定费20000元。三、驳回原告宋士兵其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12654元，保全费5000元，合计17654元，由原告宋士兵负担2534元，被告沈国海负担15120元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  巫卫东审 判 员  任晓慧人民陪审员  刘家友二〇一九年十月二十二日书 记 员  谭 惠