上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终11809号上诉人(原审原告)：罗江喜，男，1987年9月18日生，汉族，住江西省宜春市宜丰县。被上诉人(原审被告)：上海益诠实业有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇松蒸公路2183号20幢-1。法定代表人：张力，总经理。上诉人罗江喜因与被上诉人上海益诠实业有限公司（以下简称益诠公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初7155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。罗江喜上诉请求：撤销原审判决，改判益诠公司支付其2018年10月26日至2019年1月23日期间平日延时、周末及法定节假日加班工资共计18,969.64元（人民币，以下币种相同）。事实和理由：罗江喜于2018年10月26日进入益诠公司处工作，益诠公司未足额支付其加班工资，应当予以支付，一审认定事实不清、适用法律错误。益诠公司辩称：不同意罗江喜的上诉请求。仲裁裁决及一审判决均正确，所有钱款益诠公司均已经支付给罗江喜，不存在加班工资。罗江喜向一审法院提出诉讼请求：判令益诠公司支付罗江喜2018年10月26日至2019年1月23日期间平日延时、周末及法定节假日加班工资共计18,969.64元。一审认定事实，2018年12月8日，益诠公司法定代表人张力向罗江喜转账1,442元。2019年1月3日，张力再次通过其银行账户向罗江喜账户转账7,500元。罗江喜提供的录音显示：2019年1月23日，罗江喜与张力电话联系，电话中张力称：“你走的时候肯定要签个字呀，你啥都没给我，我怎么发工资呀，经理有没有给你打电话啊”、“我工资发给你了，你不得签个字嘛，就发给你啦”、“你这样，你来公司你签个字，签个字我转给你，你不要说那么多，你要走，你要走的话那必须签个字的，是不”。同日，罗江喜与张力及案外人（双方陈述该案外人为代某）有过一次谈话，谈话中双方就工资结算至2019年1月22日还是23日产生了分歧，罗江喜要求结算至23日，张力仅同意结算至22日。该次谈话中，张力问：“他一个月是7,500吧？”，案外人回答：“是呀，7,500”，张力接着说：“7,500加这个，这个几天呀，这个没加班的，这个包月的……”。一审另认定，益诠公司经营内容为：“自动化设备、机械设备、五金制品加工，销售，物业服务等”。2019年3月4日，罗江喜向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、益诠公司支付罗江喜2018年12月1日至2019年1月23日工资15,000元；2、益诠公司支付罗江喜2018年10月26日至2019年1月23日期间加班工资差额14,676.39元。2019年4月15日，该仲裁委员会出具松劳人仲（2019）办字第837号裁决书，裁决如下：1、益诠公司支付罗江喜2018年12月1日至2019年1月23日工资12,413.79元；2、罗江喜其余仲裁请求事项，不予支持。嗣后，罗江喜不服仲裁结果遂诉至一审法院。一审审理中，罗江喜表示其在网上看到益诠公司的招聘信息，上面留的是张力的电话，罗江喜打电话过去，张力将张某的电话给了罗江喜，让罗江喜跟张某联系，罗江喜打电话给张某，张某让罗江喜去代某那里面试，后经代某面试，罗江喜于2018年10月26日进入益诠公司处工作，岗位是加工中心，具体做设备上的零件，每月工资固定7,500元，做五休二、双休日休息，上班时间为：8:00至12:00、12:30至16：30，如果晚上有加班，加班时间为17:00至20:00,2019年1月23日张力不让罗江喜做了。益诠公司辩称不清楚罗江喜的面试情况，也不清楚罗江喜的入职时间和工作内容，张某与罗江喜约定过短期临时性加班，时间为2018年11月1日至2019年1月23日，每月基本工资2,400元，住房补助金1,300元、交通及餐费补贴1,500元以及罗江喜要求不缴纳社保的补助金2,300元，合计7,500元，除此之外不存在其它任何加班及额外费用，全部费用都已全部支付给了罗江喜。罗江喜表示已付钱款为工资,并未支付过加班工资,2019年1月23日张力让罗江喜找代某结算工资，但要求罗江喜在其提供的一份加班费结算单上签字,该结算单上写道:“罗江喜于2018年12月1日至2019年1月22日到本公司加班，到目前加班费金额12,980元，结清后与本公司无任何关系”，罗江喜不同意附加条件，未签字。对此，罗江喜提供其与代某的通话录音予以证实。对于诉请金额，罗江喜表示益诠公司实行指纹考勤，2019年1月23日其与张力就考勤进行了核对，仅就最后工资结算至1月22日还是1月23日存在争论，其它均无争议，罗江喜2018年10月平日延时加班0.5小时、周末加班8小时，2018年11月平日延时加班15小时、周末加班35小时，2018年12月平日延时加班36小时、周末加班71小时，2019年1月平日延时加班38.5小时、周末加班30小时、法定节假日加班8小时，以7,500元为基数，按照法律规定倍数进行计算，另扣除已付加班工资78.37元（1,442-1,363.63）后，益诠公司应当支付罗江喜加班工资差额18,969.64元。益诠公司辩称不清楚罗江喜工资情况，表示经向张某核实，罗江喜一个月工资就是7,500元，所有的钱计算在内共计12,000余元，已经全部付清。一审法院认为，本案争议焦点主要有二：一是罗江喜、益诠公司之间是否存在劳动关系；二是益诠公司应否支付罗江喜加班工资。关于劳动关系问题，益诠公司辩称罗江喜系案外人雇佣，未能提供任何证据予以证实，而从其法定代表人张力与罗江喜的谈话、通话内容来看，张力与罗江喜核对出勤情况，确定给罗江喜工资结算至何时。另外，从罗江喜提交的银行账户交易明细来看，已付罗江喜的两笔工资也是由张力转账支付。此外，从罗江喜提供的工作场所照片来看，罗江喜的工作内容与益诠公司的经营范围也相适应，属于益诠公司主营业务的组成部分。显然，罗江喜、益诠公司之间符合劳动关系的基本特征，益诠公司辩称双方不存在劳动关系，一审法院不予采信。关于加班工资，罗江喜与张力2019年1月23日的谈话中数次提到考勤记录，就此可以推定益诠公司对罗江喜实行考勤。然而，此次谈话中，益诠公司法定代表人张力也提到了罗江喜每月工资7,500元是包月工资，没有加班，且当天双方也仅就罗江喜出勤天数以及工资结算至何日进行了核对，并未涉及加班时数的统计，罗江喜当时也未提出异议。另外，结合罗江喜的月工资标准、工作内容以及所涉行业平均工资来看，上述谈话中张力提到的工资情况应当更客观地反映了双方的约定，即：每月7,500元的工资中已包含了加班工资。至于劳动关系解除时益诠公司要求罗江喜签字的“加班结算单”，结算金额12,980元与益诠公司确认的应付工资差额基本一致，且根据结算单上整个上、下文内容来看，应当是按照7,500元核算的未付剩余工资，而并非如罗江喜所理解的为工资以外的加班工资。从录音中的整个谈话内容来看，益诠公司之所以让罗江喜在“加班结算单”上签字，无非是想把每月工资中已包含了加班工资这一事实通过书面方式固化，以免日后双方就加班工资问题再起纷争，益诠公司这一做法也进一步印证了罗江喜每月工资7,500元包含了加班工资的事实。另外，按照罗江喜统计的加班时数进行核算，益诠公司每月支付罗江喜包括加班工资在内共计7,500元，也并不违反有关法律限制性规定。鉴于此，罗江喜要求益诠公司支付加班工资18,969.64元，一审法院难以支持。关于仲裁裁决第一项，益诠公司辩称已经履行完毕，罗江喜也未就此提出异议，故一审法院采信益诠公司的意见，确认已经履行完毕，本案中不再处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，一审法院经审理后遂于二○一九年七月十二日作出判决：驳回罗江喜的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由罗江喜负担（已付）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院另查明，一审庭审中，被问及“根据被告你们的计算，2018.12.20-2019.1.23的工资是多少？”，益诠公司答“12000多元，是张某算的，我弄不清楚”。一审中，益诠公司提交了工资计算方法，载明“......从2018年11月1号开始，截止到2019年1月23日结束，此间加班工资计算方法为，基本工资2400元，罗江喜要求不交社保补助金2300元，住房补助金1300元，交通及餐费补贴1500元，以上是整月工资具体算法，不存在除上所述以外任何加班及额外费用......”。本院又查明，一审中，罗江喜提供了其主张的加班工资计算明细，其中载明“已发加班工资：1442-1363.63=78.37元”。本院认为，本案的争议焦点为益诠公司是否应支付罗江喜所主张的2018年10月26日至2019年1月23日期间的相应加班工资。罗江喜主张其在系争期间存在相应的平时延时加班、周末加班及法定节假日加班，而益诠公司未支付其相应的加班工资。为此，罗江喜在一审中提供了2019年1月23日其与益诠公司法定代表人张力的通话录音、其与案外人代某的通话录音、其与张力及代某三人的谈话录音等证据予以证明。益诠公司确认罗江喜与张力的通话录音、罗江喜与张力及代某三人谈话录音的真实性。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。从上述罗江喜与张力、代某三人谈话录音的内容来看，罗江喜与张力在2019年1月23日的谈话中数次提到“考勤”及“考勤记录”，就此，本院可以合理推定益诠公司对罗江喜实行考勤，且益诠公司处掌握相应的考勤记录。在此情况下，鉴于益诠公司未予提供能够证明加班事实是否存在的相应考勤记录，应当依法承担不利后果。据此，本院采信罗江喜的主张，其存在2018年10月平日延时加班0.5小时、周末加班8小时，2018年11月平日延时加班15小时、周末加班35小时，2018年12月平日延时加班36小时、周末加班71小时，2019年1月平日延时加班38.5小时、周末加班30小时、法定节假日加班8小时。另，结合益诠公司法定代表人张力给罗江喜的转账记录，2019年1月23日三人的谈话录音等证据，本院确认罗江喜的工资标准为7,500元/月。益诠公司主张所有钱款均已支付，不存在未支付的加班工资。对此，本院认为，其一，仲裁裁决益诠公司支付罗江喜2018年12月1日至2019年1月23日工资12,413.79元，益诠公司未提起诉讼，且此项已经履行完毕，视为对该项裁决的认可。其二，根据一审中益诠公司提供的工资计算方法，该7,500元的构成为基本工资2,400元、罗江喜要求不交社保补助金2,300元、住房补助金1,300元、交通及餐费补贴1,500元，可见其中并不包括加班工资。其三，益诠公司未提供证据证明罗江喜7,500元/月的工资标准中已经包含了加班工资。有鉴于此，一审法院仅以谈话录音中张力的陈述以及未经罗江喜签字的加班结算单而认定罗江喜每月7,500元的工资中已包含了加班工资，确有不当。综上，鉴于系争期间罗江喜共存在平日延时加班90小时、周末加班144小时、法定节假日加班8小时，益诠公司应当按照7,500元/月的工资标准支付其相应的加班工资，现罗江喜主张益诠公司已发其加班工资78.37元，在此予以扣除。罗江喜主张益诠公司支付其2018年10月26日至2019年1月23日期间平日延时、周末及法定节假日加班工资共计18,969.64元，未超过上述应付金额，本院予以支持。综上所述，罗江喜的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初7155号民事判决；二、上海益诠实业有限公司支付罗江喜2018年10月26日至2019年1月23日期间平日延时、周末及法定节假日加班工资共计18,969.64元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人罗江喜负担（已负）；二审案件受理费10元，由被上诉人上海益诠实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇一九年十月二十五日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……