上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑终1536号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）吕志波，男，1979年8月13日生，汉族，出生地湖北省京山县，大学文化，XX有限公司XX有限公司负责人，户籍地上海市杨浦区，现住上海市普陀区；因涉嫌犯赌博罪于2019年3月12日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年4月18日被依法逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人张旭，上海市银星律师事务所律师。原审被告人李程，男，1978年1月28日生，汉族，出生地贵州省遵义市，大学文化，XX有限公司负责人，户籍地上海市徐汇区，现住上海市徐汇区；因涉嫌犯赌博罪于2019年3月12日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年4月18日被依法逮捕，同年7月19日被释放。原审被告人袁良永，男，1973年6月8日生，汉族，出生地湖北省监利县，硕士文化，XX有限公司总经理，户籍地北京市朝阳区，现住上海市浦东新区；因涉嫌犯赌博罪于2019年3月13日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年4月18日被取保候审。原审被告人陈霖，女，1995年4月21日生，汉族，出生地江西省九江市，大学文化，无业，户籍地江西省九江市浔阳区；因涉嫌犯赌博罪于2019年3月12日被上海市公安局浦东分局取保候审。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人吕志波、李程、袁良永、陈霖犯赌博罪一案，于2019年7月17日作出（2019）沪0115刑初2789号刑事判决。原审被告人吕志波不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员应芳出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吕志波及其辩护人张旭到庭参加诉讼。现已审理终结。原判经审理查明：2018年11月至2019年3月间，被告人吕志波、袁良永、李程经预谋在互联网建立微信聊天群，聚集黄子健、孙某、董某等数十名赌客在手机APP“德扑圈”中以“德州扑克”“奥马哈”方式进行赌博，同时招募被告人陈霖负责每天在手机APP“德扑圈”开设虚拟房间召集赌客及赌资结算，期间通过让赌客按一定规则发红包、垄断赌博中“接保险”业务的方式共计获利人民币60余万元。2019年3月12日，被告人吕志波、袁良永、李程、陈霖被公安机关抓获，到案后均如实供述了上述犯罪事实。原判认定上述事实的证据有证人董某、孙某等二十余人的证言，扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单，电脑截屏记录、微信、支付宝截屏记录及陈霖提供的相关结算表格，相关行政处罚决定书，案发经过，相关户籍信息以及四名被告人的供述等证实，被告人吕志波、李程、袁良永、陈霖在开庭审理过程中也均无异议，足以认定。原判认为，被告人吕志波、李程、袁良永、陈霖以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人吕志波、李程、袁良永、陈霖系共同犯罪。被告人吕志波、李程、袁良永、陈霖到案后能如实供述自己的犯罪事实，均依法从轻处罚；鉴于被告人吕志波、陈霖退赔部分违法所得，被告人李程、袁良永积极退赔违法所得并预缴罚金，均可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条以及第七十三条之规定，判决如下：1.被告人吕志波犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币一万元。2.被告人李程犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币一万元（已预缴）。3.被告人袁良永犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年四个月，罚金人民币一万元（已预缴）。4.被告人陈霖犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币五千元。5.扣押在案的作案工具予以没收。上诉人吕志波当庭认罪悔罪，同时以其未将赌博作为职业，与李程、袁良永原系生意伙伴，并非是为谋利而实施赌博行为，且在二审期间退赔全部违法所得等为由，希望法庭能对其适用缓刑。辩护人对原判认定的事实、证据及定性均没有异议，同时向法庭提交二审期间退赔违法所得的单据，以吕志波并非是为了获利而实施聚众赌博行为，且已退赔全部违法所得等为由，希望法庭能对上诉人适用缓刑。上海市人民检察院第一分院的出庭意见是：原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。鉴于二审期间上诉人退赔违法所得，但尚未缴纳罚金，建议本院依法裁判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同，原判所列举的认定本案上诉人吕志波犯赌博罪的证据均经原审当庭出示、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。二审期间，上诉人吕志波退赔违法所得并预缴罚金。本院认为，上诉人吕志波及原审被告人李程、袁良永、陈霖以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，且系共同犯罪。原判定性正确。原审法院根据上诉人吕志波以及原审被告人李程、袁良永、陈霖犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度，并考虑到吕志波、李程、袁良永、陈霖到案后能如实供述自己的犯罪事实，吕志波、陈霖能退赔部分违法所得，李程、袁良永积极退赔全部违法所得并预缴罚金等，所作量刑并无不当，审判程序合法。鉴于吕志波在二审期间在家属配合下积极退赔违法所得并预缴罚金，能认罪悔罪，其所在社区亦具备相应的帮教条件，从惩罚和教育相结合的刑罚目的出发，可对吕志波适用缓刑，以观后效。辩护人的相关意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初2789号刑事判决第二、三、四、五项，即“二、被告人李程犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币一万元（已预缴）。三、被告人袁良永犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年四个月，罚金人民币一万元（已预缴）。四、被告人陈霖犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币五千元。五、扣押在案的作案工具予以没收。”二、撤销上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115刑初2789号刑事判决第一项，即“一、被告人吕志波犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币一万元。”三、上诉人（原审被告人）吕志波犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，罚金人民币一万元（已预缴）。（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。）四、违法所得予以追缴并没收。吕志波回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，做有益社会的公民。本判决为终审判决。审判长  马燕燕审判员  高丹丹审判员  郭 震二〇一九年十月三十一日书记员  张 微附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。……二、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……三、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。四、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。五、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。六、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。七、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……八、《中华人民共和国刑法》第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。九、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：......（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……