湖南省岳阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0621民初2407号原告：付依军，男，1972年10月9日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。委托代理人：方豪，湖南湘杰律师事务所律师。被告：付道华，男，1961年10月7日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。委托代理人：肖迎华，河南金博大律师事务所律师。委托代理人：郭亚湾，河南金博大律师事务所律师。被告：河南安信建设集团有限公司，住所地河南省郑州市惠济区常青路6号。法定代表人：张贵亮，公司总经理。委托代理人：王冲，河南国基律师事务所律师。原告付依军与被告付道华、被告河南安信建设集团有限公司合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告付依军及其委托代理人方豪，被告付道华的委托代理人肖迎华，被告河南安信建设集团有限公司的委托代理人王冲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告付依军向本院提出诉讼请求：一、请求依法解除原、被告签订的《综保郑州区外墙涂料工程外包合同》；二、请求依法判决由被告付道华支付原告工程款1025681.75元；三、请求依法判决由被告河南安信建设集团有限公司对被告付道华承担支付的工程款负连带支付责任；四、诉讼费由二被告承担。事实及理由：2016年被告付道华借用被告河南安信建设集团有限公司的资质中标鸿富锦精密电子（郑州）有限公司的外墙粉刷工程，并签订建设工程施工合同，根据合同组成部分的附件即业主单位发包工程的面积图纸：F区为83306平方米、K区为41131平方米、L02区为13903平方米。同年9月被告付道华将该工程F区、K区、L02区以包工不包料的方式分包给原告，同月12日原告进场施工。2016年10月20日原告与被告付道华补签《郑州综保区外墙涂料工程外包合同》，合同约定：包工每平方米单价15元，交纳押金3万元，工程款按富士康程序每月工程量付款即每月总工程量的75%计算等。原告施工期间，因被告付道华提供假冒材料而且总是缺少材料，增加栏杆粉刷等工程量，致使原告经常返工工期延长。2017年元月16日被告向业主单位申请已完成工程总量88%的进度款，同日被告及业主单位对原告出具书面承诺，确保春节前支付包工工人工资85%。事后，被告并未按合同约定的工程付款方式和书面承诺履行。由于被告违反合同约定支付工程款，经原告多次催讨，除原告领取的89万元外，被告不但借故拖延支付，反而对原告因材料质量返工和增加工程量的部分未予计算。为此，原告为维护自身合法权益，特依法具状起诉，望支持原告全部诉讼请求为盼。被告付道华辩称：一、被答辩人承担的鸿富锦精密电子（郑州）有限公司F、K、L区外墙面积共计82513平方米，其中F区为52645平方米，K区为23547平方米，L区为6321平方米。被答辩人主张的F、K、L区面积与实际面积严重不符，依法应不予采信。二、截至目前，答辩人已向被答辩人付依军支付工程款994288元，而非被答辩人所说的890000元。三、因被答辩人中途退场，根据答辩人与被答辩人双方约定，被答辩人已施工部分工程量按F、K、L区总面积75%结算，被答辩人已施工部分工程总价款为82513平方米X15元/平方米X75%=928271元，答辩人已向被答辩人超付66016元，不存在答辩人拖欠被答辩人工程款事实。综上，请求依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。被告河南安信建设集团有限公司辩称：一、原告与安信公司不存在合同关系，将安信公司列为被告并负连带责任没有法律依据；二、根据现有材料，我公司认为原告与被告已经结算清楚，不存在拖欠工程款的情况。故请求依法驳回原告的诉讼请求。为支持诉讼请求，原告付依军向法庭提交了六组证据：证据一、身份证复印件，证明原告的主体资格；证据二、建设工程施工合同、工程面积图纸，证明被告河南安信建设集团有限公司与鸿富锦精密电子（郑州）有限公司建设施工合同关系及工程施工面积；证据三、工程外包合同，证明被告付道华将工程分包给原告的事实及其合同关系，双方约定了包工单价每平方米15元等；证据四、（2018）豫0192民初410号开庭笔录及民事判决书，证明1、被告付道华借用被告河南安信建设集团有限公司资质中标涉案工程并签订合同的事实，二被告之间系挂靠关系；2、涉案工程已全部完工的事实，被告支出105435元完成原告承包范围内剩余工程量的事实；3、原告无任何违约行为，未造成被告损失。原告已领取工程款89万元（不包括3万元的押金），被告并未多支付原告工程款，被告以此恶意拖欠原告工程款的事实；证据五、支付货款申请表，证明2017年1月11日止工程总量完成88%的事实；证据六、工程款支付书面承诺，证明被告应在2018年春节前支付原告总工程款的85%（共382万元）的事实。被告付道华质证意见如下：对证据一没有异议；对证据二建设工程施工合同没有异议，但是对附件工程图纸有异议，代理人并没有见过该图纸，而且图纸并没有在合同中体现注明是该合同的附件，合同的公章并没有加盖在图纸上，图纸不是原件，来源不明，不能证明F、K、L实际面积，本案争议的面积以实际测量为准，对双方都公平；对证据三付道华、付依军工程外包合同没有异议；对证据四开庭笔录和判决书真实性没有异议，但在开庭笔录中付依军明确认可已收到付道华工程款92万元而不是89万元，至于付道华代理人在开庭笔录中提到的，付依军中途退场以后，付道华委托第三方对未完成工程进行了施工，共支付105435元，但不等于F、K、L三区扣减第三方工程款剩余的就是付依军应得的工程款，而应该双方根据实际总面积×75%工程进行结算；对证据五真实性有异议，没有原件，申请表是付道华在富士康一、二两个标段总的工程款申请，而不是针对付依军已完成工程的款项申请，付依军完成的面积远远低于88%进度；对证据六真实性有异议，没有原件，不能证明截止到2017年元月10号，付依军已施工部分达到了85%的进度，另外证据六当中的600万，付道华并没有得到，这个承诺没有兑现。被告河南安信建设集团有限公司质证意见如下：对证据一没有异议；对证据二合同本体没有异议，但是该合同没有附件，原告在起诉时私自将该合同增加附件属于伪造证据的行为，请法院核实后依法处理；对证据三工程外包合同，该合同为原告和被告付道华双方个人之间所签订的，安信公司并不知情也并未加盖安信公司公章，合同相对方是原告付依军和被告付道华，原告应向付道华主张权利，安信公司并非本案是非主体，同时安信公司和付道华之间，就涉案工程均已支付完毕，没有纠纷；对证据四安信公司并非该案的当事人，所以就该案的审理和判决情况均不知情，对该证据不发表意见；对证据五原告并未提供原件，同时证据内容为工程的总工程进度并没有体现原告所施工的部分进度；对证据六该证据原告并未提供原件，同时没有被告付道华的签字，也没有被告二安信公司加盖公章予以认可，该组证据没有真实性，不能够证明原告证明目的。被告付道华向法庭提交了三组证据：第一组证据：郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192民初410号开庭笔录，证明2017年1月7日，付道华分别向付依军支付1万元、2万元，共计3万元；2017年1月14日付道华向付依军支付工程款18万；2017年1月21日付道华向付依军支付工程款26万；2017年1月26日付道华向付依军支付工程款40万；2017年1月27日付道华向付依军支付现金1万元；2017年2月付道华向付依军支付现金4万元。以上合计92万元。第二组证据：2017年元月2日付威向付道华出具的借条；2017年5月24日罗永华出具的保证书及收款条2017年5月24日高文建出具的收条；2017年5月25日高宵华收到工程款12818元并出具承诺书、收款条现场照片；2017年5月25日辛增军收到工程款并出具承诺书、收款条现场照片；2017年5月25日辛增军出具的收款条；2017年5月25日辛增军出具的承诺书及收款条；证明2017年元月2日付道华向付威支付工程款5000元；2017年5月24日付文向K区罗永华支付工程款15200元；2017年5月24日付文向高文建支付工程款10000元；2017年5月25日高宵华收到工程款12818元；2017年5月24、2017年5月25日辛增军分别收到工程款10000元、11270元，共计21270元。以上合计支付64288元，应当从付依军工程款当中扣除。第三组证据：付依军保证书、承诺书各一份。证明付依军班组施工期间，接二连三出现安全隐患，给被告造成严重影响；2017年7月15日，付道华与付依军对双方合作项目进行了核算，双方确认对本案争议项目工程款最终按富士康结算面积的75%结清。原告付依军的质证意见如下：对证据一开庭笔录真实性没有异议，对被告的证据目的有异议，举证过程中已清楚被告支付的工程款不包括3万元押金；对证据二“三性”均有异议，第一、被告付道华向付威等是否支付了工资款，付依军不知情；第二、根据原、被告签订的合同，依据合同的相对性应由付道华自己支付工程款给原告，被告撇开原告向他人支付款项应该自己承担后果，与原告无关；对第三组证据，保证书的出具是因为有时候天气热没戴安全帽，安全措施没做到存在有些小瑕疵才写的，后面知道了就比较注意了，整个施工并没有发生安全事故；承诺书因为当时在富士康拉横幅，付道华觉得影响安信公司和富士康的结算不好，然后把我们带到荣家湾才写的；结算程序是安信公司和富士康的结算，再由安信公司和付道华结算，付道华再和付依军结算，这75%不是全部的结算份额，是富士康公司的付款比例，还有10%约定了下次结算给原告。被告河南安信建设集团有限公司质证意见如下：对第一组中的开庭笔录，因为安信公司并不是该案中的当事人，对该证据不发表意见；对付道华向付依军支付的92万元不持异议；对第二组证据不持异议，因为付依军名下的工人多次以拉条幅、到安信闹事堵门影响安信公司正常办公等方式来要求富士康和安信公司向其支付工程款，迫于该压力向罗永华等人共支付了64288元，所以应当从付依军的工程款中扣出；对于第三组证据，从保证书中可以看出，付依军在施工过程中经常出现安全隐患，造成了恶劣影响；从承诺书中可以看出付依军认可工程款以75%结算，结合付道华对付依军的支付情况，安信公司认为付道华对付依军已经履行完支付义务。被告河南安信建设集团有限公司没有向法庭提交证据。对于原告付依军所举证据，本院确认证据一、三、四、五符合证据的“三性”要求，予以采信；对于证据二，本院认为其内容真实，来源合法，但是不能达到原告的证明目的；对于证据六，本院认为其内容真实，来源合法，但存在一定瑕疵。对于被告付道华所举证据，本院确认证据一、二符合证据的“三性”要求，予以采信；对于证据三，本院认可原告的质证意见。本案审理期间，为查明案件事实需要，本院依职权向鸿富锦精密电子（郑州）有限公司调取了郑州综保区RC建筑物外墙涂料修缮/粉刷一标段工程、二标段工程签证单和工程量清单，该签证单和工程量清单显示，一标段工程原发包清单（合同图纸）面积160926㎡，现场实测面积（结算面积）103641㎡；二标段工程原发包清单（合同图纸）面积155938㎡，现场实测面积（结算面积）98434㎡。两个标段核减比例为36%。另，一标段工程追加窗套、门套油漆刷涂38609M，二标段工程追加窗套、门套油漆刷涂36000M。根据上述签证单和工程量清单，本院确认原告付依军承包的F、K、L三区实际施工面积为88537㎡（138340㎡×64%）；追加窗套、门套油漆刷涂32828M（74609M×44%），比照被告付道华承包价（29元/㎡）与发包价（15元㎡），原告付依军该项追加工程结算价款为完成工程量面积单位价格的52%，应该得到的该项追加工程款为215089元（32828M×12.6元/M×52%）。本院还向被告河南安信建设集团有限公司调取了郑州综保区RC建筑物外墙涂料修缮/粉刷一标段工程、二标段工程结算明细：迄至2018年1月19日，安信建设集团有限公司共分7次向鸿富锦精密电子（郑州）有限公司开具6802659.53元发票，实际收到6462526.55元工程款，尚有340132.98元质保金未退还；安信建设集团有限公司扣除应当缴纳的387472.34元税金后，剩余6075054.21元至2018年2月7日已全部支付给了付道华。对于本院依职权向鸿富锦精密电子（郑州）有限公司、河南安信建设集团有限公司调取的证据，原告付依军认为鸿富锦精密电子（郑州）有限公司提供的工程签证单、工程量清单的真实性、合法性、关联性均符合证据的“三性”要求，但是工程签证单上的追加窗套、门套油漆刷涂的工程量不在付道华借用被告河南安信建设集团有限公司的资质中标鸿富锦精密电子（郑州）有限公司的外墙粉刷工程的建设工程施工合同中，是原告与其他实际施工者完成的工作，该追加的工程量的价款应该全部属于实际施工者；对于安信建设集团有限公司提供的工程结算明细真实性无异议，但是怀疑其是否全面。被告付道华对于本院依职权向鸿富锦精密电子（郑州）有限公司、河南安信建设集团有限公司调取的证据“三性”均无异议，但是认为工程签证单上的追加窗套、门套油漆刷涂的工程量不属于付依军的施工范围，该项工程款付依军不能获得。同时提出由于付依军承包的工程存在质量问题，鸿富锦精密电子（郑州）有限公司已经从工程款中扣除38万余元。根据当事人陈述及所采信的证据，本院审理查明事实如下：2016年9月，被告付道华借用被告河南安信建设集团有限公司资质中标鸿富锦精密电子（郑州）有限公司郑州综保区RC建筑物外墙涂料修缮/粉刷一标段工程（ZH16065175），工程范围详如本合同图纸附件，图纸面积160926㎡，工程期限90天，工程总价4626422元（未税），即单价格约29元/㎡。双方还就履约保证金、违约责任等进行了约定。合同具体签订日期不明，仅在乙方（河南安信建设集团有限公司）的尾部标注为2016年11月28日。此后被告付道华又以同样的方式中标鸿富锦精密电子（郑州）有限公司郑州综保区RC建筑物外墙涂料修缮/粉刷二标段工程。同年9月，被告付道华代表河南安信建设集团有限公司作为甲方将郑州综保区RC建筑物外墙涂料修缮/粉刷工程以包工不包料的方式分包给原告付依军（乙方）具体施工，9月12日原告进场施工。2016年10月20日原告付依军与被告付道华补签《郑州综保区外墙涂料工程外包合同》，合同约定：包工每平方米单价15元，交纳押金2万元，工程款按富士康（鸿富锦）程序每月工程量付款即每月总工程量的75%支付。根据合同附件，付依军承包的F区图纸面积为83306平方米、K区图纸面积为41131平方米、L02区图纸面积为13903平方米。原告付依军组织民工进场施工。期间，由于天气炎热民工没戴安全帽，安全措施存在问题，导致业主方不满。与此同时，原告施工人员认为甲方（付道华）提供的涂料有假且总是不能及时提供足够材料，而且增加栏杆粉刷等工程量，致使经常返工、工期延长，双方为此时有矛盾产生。2017年元月16日被告向业主单位申请已完成工程总量88%的进度款，同日被告及业主单位对原告出具书面承诺，确保春节前支付包工工人工资85%。事后，被告并未按合同约定的工程付款方式和书面承诺履行，仅支付了92万元（其中含押金2万元），具体为2017年1月7日支付1万元、2万元，共计3万元；2017年1月14日支付工程款18万；2017年1月21日支付工程款26万；2017年1月26日支付工程款40万；2017年1月27日支付1万元；2017年2月支付4万元。2017年春节过后，原告付依军返回郑州准备完成工程收尾工作，但是由于其在春节前向被告及业主单位讨要民工工资时行为存在过激，造成业主单位及甲方（被告）不满，故后续扫尾工程由被告方安排他人完成，并为此支付工程款105435元。此外，被告还向付依军施工人员辛增军、付威、罗永华、高文建、高宵华等人支付工程款共计64288元。现该工程已经竣工验收。本院认为，被告付道华借用河南安信建设集团有限公司的资质中标鸿富锦精密电子（郑州）有限公司签订的外墙粉刷工程，然后又将该工程的实际施工发包给原告付依军，双方订立的建设施工合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告付依军承接的鸿富锦精密电子（郑州）有限公司郑州综保区RC建筑物外墙涂料修缮/粉刷工程已经竣工验收交付使用，其请求由被告付道华支付工程款，诉求合理，本院支持。但是其实际完成的施工面积应该按照工程签证单和工程量清单进行计算。《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备一定条件，并取得相应的等级的资格证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；第二十六条第（二）款规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第（一）款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”。结合上述法律规定，被告付道华借用河南安信建设集团有限公司的资质中标鸿富锦精密电子（郑州）有限公司签订的外墙粉刷工程，然后又将该工程的实际施工发包给付依军，被告河南安信建设集团有限公司对此应该承担连带责任，是为本案适格被告。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第（二）款、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条规定，判决如下：一、由被告付道华支付原告付依军工程款473421元（88537㎡×15元/㎡）＋（32828㎡×12.6元/㎡×52%）－（900000元＋105435元＋64288元），并自2018年2月8日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至清偿之日止；二、被告河南安信建设集团有限公司对上述第一项被告付道华的付款义务承担连带责任；三、驳回原告付依军的其他诉讼请求。上述第一项限被告付道华于本判决生效后15日内支付至本院账户（户名岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行。账号：80×××72）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14031元，由被告付道华负担10000元，由原告付依军负担4031元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时按照《诉讼费用交纳办法》交纳上诉费，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  彭小当人民陪审员  许海峰人民陪审员  阎德元二〇一九年十月二十一日书 记 员  童菲菲附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。