山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4109号上诉人（原审原告、反诉被告）：宋昌敬，男，1949年12月17日出生，汉族，农民，住招远市。委托诉讼代理人：宋昌芹，1963年11月27日出生，汉族，农民，住招远市，系上诉人宋昌敬妹妹。委托诉讼代理人：贾玉军，山东浩源律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：招远市人民医院。住所地：招远市迎宾路168号。法定代表人：赵治国，理事长。委托诉讼代理人：刘世全，该医院法律顾问。上诉人宋昌敬因与被上诉人招远市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宋昌敬上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。2、本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在划分赔偿数额时机械地适用鉴定机构所描述的原因力比例是错误的。上诉人在入院时身体健康，无高血压史，无糖尿病史，因被上诉人没有尽到谨慎注意义务，导致上诉人血糖不稳定，波动大。同时因被上诉人没有尽到谨慎注意义务导致上诉人继发性蛋白质能量营养不足。同样在抗感染方面也没有尽到谨慎的注意义务。在第一次手术时由于被上诉人存在未尽谨慎注意义务的过错，导致丁管脱落。不得不进行二次手术，同时也是由于以上原因导致上诉人伤口不能正常愈合，造成切口哆开。进行第三次手术。以上均是由于被上诉人的过错造成的。如果医疗机构的各种未尽谨慎注意义务的行为，即使是再健康的人也会受到伤害的。上诉人在本次治疗过程，不仅精神上受到了折磨，在肉体上也遭受了极大的苦难，因此，被上诉人应当承担全部的赔偿责任。2、一审法院在适用各种赔偿日期时没有适用最长时间也是错误的。由于被上诉人的过错，导致上诉人一个70岁的老人住院46天，经过多次手术，元气大伤，想恢复正常体力和原来的状态不是短时间内能达到的，因此应当适用最长日期是合理的。3、一审法院认定二、三次手术的费用由上诉人承担也是没有事实和法律依据的。由于被上诉人第一次的手术失败，导致不得不进行后续的补救性措施，这部分发生的费用与上诉人无关。4、一审法院没有给付误工费也是没有事实和法律依据的。5、因为被上诉人的过错所引起的医疗损害赔偿金额，应当全额赔偿医疗费21329.07元，护理费4000元X2月=8000元。鉴定费为9620元。交通费200元。住院伙食补助费100X31=3100元。营养费120X50=6000元。误工费4970元。精神损害抚慰金50000元。6、一审法院受理被上诉人的反诉没有法律依据。本案的案由医疗损害偿纠纷，而医疗费的不足或返还属于医疗服务合同纠纷，不应当合并审理。被上诉人招远市人民医院答辩称，1、被上诉人认为一审中对医疗过错所进行的鉴定是双方共同委托有资质的鉴定机构所作出的鉴定结论，该鉴定结论应作为本案认定过错责任及相关事实的依据;2、一审判决确定的各种赔偿日期是在综合考虑上诉人治疗原发地也需要一定的护理时间，关于护理期限这一点双方已经达成一致；3、关于第二次和第三次的治疗费用一审法院也是依据医疗过错比例进行分担；4、关于本案中的误工费上诉人在一审中并没有主张，并且上诉人已经年近70岁，依照法律规定也不应当给予误工费的赔偿；5、上诉人所主张的必须全额赔偿第一次治疗的医疗费等其他损失以及要求赔偿精神抚慰金5万元没有依据，本案中被上诉人认可一审法院依据医疗过错鉴定的结论作出的各项损失赔偿的数额，但我们对于赔偿精神抚慰金1万元是保留观点的，一审判决后我们也考虑到精神抚慰金在该类型案件有调剂的作用，上诉人也必须困难，我们接受了1万元精神抚慰金的主张；6、本案中的反诉与本诉属于同一事由，本案中也牵扯到医疗费的返还，所以在本案中提出反诉应予以成立。综上上诉人的上诉理由没有依据，要求驳回上诉，维持原判。宋昌敬向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告因诊疗活动中存在重大过错赔偿原告经济损失计人民币10万元；2、诉讼费用由被告负担。招远市人民医院向一审法院提出反诉请求：按照鉴定结论中85%的参与度要求宋昌敬支付所欠医疗费44404.23元中的15%，为6660.63元。事实与理由：宋昌敬共花费医疗费用69961.7元，其中第一次手术治疗原发病费用为21329.07元，第二次费用为28304.76元，第三次费用为20327.87元，宋昌敬已交治疗费用25557.47元，尚欠医药费为44404.23元。按照鉴定结论参与度85%计算，宋昌敬应支付所欠医疗费44404.23元中的15%，为6660.63元。一审法院审理认定事实如下：2014年12月23日，宋昌敬因右上腹部疼痛3天加重半天到医院就诊，被诊断为：胆囊结石伴慢性胆囊炎等。同年12月30日，医院为宋昌敬行胆囊切除、胆总管切开取石、T管引流。同年1月3日，因T管脱落，医院为宋昌敬再次放置T管，清理腹腔内胆汁。同年1月15日，因切口哆开，医院又为宋昌敬行切口减张缝合术。宋昌敬在医院处住院53天，共花医疗费69961.7元。其中2014年12月31日前医疗费19357.47元宋昌敬已结算，该医疗费宋昌敬从农村合作医疗处报销7527.6元。2015年1月2日至5日，宋昌敬向医院缴纳住院押金6200元，以后再未缴费。宋昌敬所花医疗费69961.7元，其中包括第一次手术治疗原发病费用（2014年12月23日至2015年1月2日）为21329.07元，第二次手术费用（2015年1月3日至1月14日）为28304.76元，第三次手术费用（2015年1月15日至2月14日）为20327.87元。宋昌敬共向医院交纳医疗费25557.47元，至2015年1月2日预交医疗费余额为4228.4元。2018年3月19日，宋昌敬以诉称理由向一审法院提起诉讼。审理中，宋昌敬申请对招远市人民医院在对宋昌敬住院期间的诊疗是否存在过错，如有过错，过错程度；医院过错致宋昌敬的伤残及误工、护理及营养情况进行鉴定。2019年2月28日，一审法院委托山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所（2018）临鉴字第753号司法鉴定意见书，分析说明：其中（二）、医方是否存在医疗过错：1、关于急性冠状动脉综合症的诊治：患者在医方住院期间先后出现左胸疼痛、胸闷、憋气等症状，医方予急查心电图，并请心内科会诊，考虑为急性冠状动脉综合征等，予以治疗（包括使用吗啡），患者症状缓解，说明诊断、治疗正确，无不当。2、关于高血糖的诊断与治疗：（1）糖尿病病人，特别是血糖控制不佳、血糖升高时，不利于创伤（包括手术创伤）的修复、愈合，故对于拟行手术或已行手术的血糖升高的病人，应当查明其血糖升高原因，以明确其是否患有糖尿病，同时要将其血糖控制在相对稳定的水平，必要时应请内分泌专业医生进行会诊以协助诊断与治疗。住院病人血糖控制目标：对于心脑血管疾病高危人群同时伴有稳定心脑血管疾病采用一般控制（空腹血糖或餐前血糖：6-8mmol/L；餐后2小时血糖或不能进食时任意时点血糖水平：8-10mmol/L）。（2）患者虽无糖尿病史，但入院检验血糖高达10.79mmol/L，应当复查血糖以确定是糖尿病致升高，还是其他原因（如检验前静滴含糖液体）致暂时性升高，但医方直到第二次手术后2015年1月5日才开始让患者自测血糖；在未对患者血糖进行复查、监测，未排除患者有糖尿病、不知道患者血糖水平的情况下，即开始给患者使用大量含糖液体；在1月5日确定患者高血糖后，未请内分泌专业医生协助诊断、制定治疗方案，而是自行予胰岛素降糖，致患者血糖不稳定、波动较大，甚至出现低血糖，因此，医方存在未尽谨慎注意义务的过错。3、关于继发性蛋白质能量营养不良的治疗：（1）如果病人的营养状况差、血浆白蛋白明显降低（低蛋白血症），存在蛋白质能量营养不良，则会导致免疫能力、抵抗感染能力及修复创伤的能力下降，故当病人出现血浆白蛋白明显降低，而因禁饮食或不能正常进食等原因致不能经消化道提供充分、必要的营养物质时，应通过肠内、肠外营养（静脉途径为病人提供包括氨基酸、脂肪、碳水化合物、维生素及矿物质），改善病人的营养状态。（2）患者因胆囊炎入院后自2014年12月23至2015年1月15日为禁饮食或流质饮食，其间通过饮食经消化道无法提供或只能提供少量营养物质，经过两次开腹手术并有腹腔感染、发烧等致营养物质消耗明显增加，而胸腔积液等则会致蛋白等流失，从而导致营养缺乏、蛋白质能量营养不良，应当通过静脉充分补充营养物质以利于手术损伤的恢复、增加抵抗力以利于抗感染治疗。根据病历材料，医方在此期间主要是给予葡萄糖补充能量，虽然也间断给予维生素、病毒灭活冰冻血浆、复方氨基酸、脂肪乳、肠内营养混悬液等，但2015年1月3日至1月23日的血浆白蛋白及前白蛋白的检验结果均明显低于正常，说明其在这一段时间内患者的营养物质摄入量明显不足，亦即医方给患者补充的营养物质的数量和/或种类不能满足其身体需要，因此医方存在未尽谨慎注意义务的过错。4、关于抗感染治疗：（1）有进行细菌培养、药敏试验能力的医疗机构，对急性胆道系统感染的住院病人，应在开始抗菌治疗前，进行胆汁和血液培养，以指导选择抗菌药物。未获知病原菌及药敏结果前，可根据患者的发病情况、发病场所、原发病灶、基础疾病等推断最可能的病原菌等先给予抗菌药物经验治疗。（2）患者入院后医方即下医嘱行“血培养+药敏”，在患者拒绝行手术治疗、尚无药敏试验结果的情况下，联合应用美洛西林钠舒巴坦（适应症包括胆道感染等）2.5克、奥硝唑（适应症包括腹膜炎等）0.5克抗感染治疗，基本符合诊疗常规，无明显不当。（3）医方虽然在患者于入院后即下医嘱行血培养+药敏试验，并予联合应用美洛西林钠舒巴坦与奥硝唑抗感染治疗，但病情未得到有效控制，而不得不于30日行手术治疗，说明上述两种药物对患者所感染细菌作用效果不明显，而且首次手术时距血培养+药敏试验时间已经7天，第二次手术则为11天且已经出现胆汁性腹膜炎，故至少第二次手术时应当提取检材行细菌培养+药敏试验，但两次手术术中医方均未提取检材样本行细菌培养+药敏试验，术后也未行血培养+药敏试验，不符合诊疗规范；患者自术后体温持续升高（最高达39.0℃），白细胞、中性粒细胞也持续升高，1月9日的降钙素原、C反应蛋白仍显著增高，说明其感染未被控制，也说明患者感染的细菌对入院后一直应用的抗菌药物不敏感和/或药物剂量不足，但医方1月8日才下医嘱行血培养+药物试验，更换抗生素。故医方在抗感染治疗方面存在未尽谨慎注意义务的过错。5、关于第一次手术：（1）急性结石性胆囊炎包括非手术治疗与手术治疗。非手术治疗可作为手术前的准备，包括禁食、输液、抗感染、营养支持、补充维生素、纠正水电解质及酸碱代谢失衡等。但胆囊切除是针对急性胆囊炎的有效治疗手段，任何抗菌等非手术治疗不能替代，病人一般情况稳定的，应尽早行胆囊切除术。（2）患者为急性结石性胆囊炎、胆总管结石并致局限性腹膜炎，入院后，在患者及家属拒绝手术治疗的情况下，予以消炎、补液等对症治疗，后因腹痛发热均加重，经家属同意，于2014年12月30日行开腹胆囊切除术+胆总管切开取石术+T型管引流术，符合诊疗常规，无不当。6、关于T管脱出及第二次手术：（1）胆总管切开取石术后通常常规行T管引流术，以免发生胆汁渗漏，但术后可能出现某些并发症，如T管脱落，其常见原因有：缝合T管上、下胆管不严密、结扎不紧，炎症水肿消退后容易滑脱；放置的T管腹腔段太短、在腹腔内张力过大，术后病人腹胀或咳嗽使T管脱出；T管在腹壁处固定不牢固；术后T管护理不当。T管脱落后，宜手术重新置入T管。（2）患者于2015年1月3日经手术证实T管已经完全脱出。对于其T管脱出的原因，虽然根据现有材料无法作出确切的判断，但根据其第一次术后2015年1月2日开始出现腹痛、腹胀，1月3日出现腹部压痛、反跳痛、T管外缝线往腹腔移动，当日手术见肠管扩张、肠胀气明显，特别是T管外缝线往腹腔移动说明T管受到向腹腔内牵拉，支持因T管腹腔段太短而致在腹腔胀气、张力增加时被牵拉自胆总管脱出。医方预留T管的长度过短，存在未尽谨慎注意义务的过错。医方在考虑到患者为T管脱出后即行剖腹探查术，符合诊疗常规。（三）医方的医疗过错造成的损害后果及其原因力大小（参与度）。1、医方的医疗过错与患者损害后果是否存在因果关系：（1）如果手术后无并发症，愈合过程正常，胆总管切开取石+T管引流术后一般只需要住院13-15天，胆囊结石合并急性胆囊炎行开腹胆囊切除术术后住院一般只需要住院7-8天。患者自第一次手术至出院住院46天，较胆总管切开取石+T管引流术通常需要的住院时间延长31-33天，显然与第一次手术后T管脱出及第二次手术后切开不愈合存在密切关系，而T管脱出与手术切口不愈合，均与医方的医疗过错存在因果关系：如果没有T管脱出，则不会发生胆汁性腹膜炎及第二次手术，如果无胆汁性腹膜炎，或第二次手术时提取检材或术后采血进行细菌培养及药敏试验并据其结果使用抗生素，则很可能不出现手术部位感染或感染会及时得到控制，如果感染及时得到控制、营养物质又及时得到充分补充而不出现继发性蛋白质能量营养不良、血糖又得到较好调控不出现大幅度波动，则很可能不出现手术切口不愈合。因此，医方的过错在患者住院时间明显延长方面起着重要作用，是患者住院时间延长的重要原因。2、医方医疗过错的原因力大小（参与度）：虽然医方的医疗过错对患者住院时间延长有重要作用，但患者入院时已经存在局限性腹膜炎，即使医方无过错，也不能完全排除发生手术部位感染或感染难以控制的可能性，而导致继发性营养不良的原因之一—禁食、进流质饮食则是治疗的需要，血糖波动幅度大也与其自身血糖调解能力差有关。故综合分析，建议医方医疗过错原因力大小（参与度）约为85%-95%。（四）关于伤残患者的伤残等级。患者行胆囊切除，是治疗其自身的急性结石性胆囊炎的需要与转归，医方的过错只是导致其住院时间延长，故不宜对其评定伤残。（五）关于误工、护理及营养情况。参照国家公共安全行业标准《误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的有关条款规定，结合患者的病情与在医方的治疗的实际情况（既有治疗自身既有疾病的需要，也有医疗过错导致的住院时间延长），建议患者的误工为90-120日，护理30-60日，营养90-120日。（六）鉴定意见：1、（医方）招远市人民医院在对被鉴定人（患者）宋昌敬的诊疗过程中存在医疗过错，其过错导致被鉴定人住院时间明显延长，建议医方的医疗过错的参与度（原因力比例）约为85%-95%。2、被鉴定人宋昌敬不宜评定伤残。3、建议被鉴定人宋昌敬误工90-120日，护理30-60日，营养90-120日。原告花鉴定费10920元。上述事实，有当事人陈述、招远市人民医院病历、预交款收据、鲁金正司鉴所（2018）临鉴字第753号司法鉴定意见书、鉴定费收据等证据在卷为证，且经庭审质证，足以采信。一审法院认为，本案争执的焦点问题是：医院在对宋昌敬的诊疗过程中是否存在过错及过错程度的大小。一审法院委托山东金正法医司法鉴定所作出鲁金正司鉴所（2018）临鉴字第753号司法鉴定意见书，宋昌敬与医院对该鉴定结论均有异议，宋昌敬认为参与度应为100%，误工、护理期限都应为2年。医院认为该鉴定意见书确定的参与度过高，但双方对其主张均未提出合法依据和合理理由，法院依法对该鉴定结论予以确认。经咨询鉴定机构，宋昌敬所花鉴定费10920元中，鉴定伤残单项收费为1300元，因宋昌敬未被鉴定为伤残，故该鉴定费1300元应由宋昌敬个人承担。宋昌敬与医院均同意宋昌敬的交通费按200元计算，护理期按31天、护理费按1500元/月计算，法院依法应予准许。考虑宋昌敬的病情和医院治疗的实际情况，扣除治疗原发疾病所需营养期，宋昌敬因治疗行为导致的营养期以90天为宜。原告合理的经济损失有：鉴定费9620元（10920元-1300元）、交通费200元、护理费930元（30元/天×31天）、住院伙食补助费930元（30元/天×31天）、营养费2700元（30元/天×90天），共计14380元，一审法院认为以医院承担90%为宜，即12942元。由于医院的医疗过错在本次事故中起主要作用，且宋昌敬年老体衰却遭受多次手术治疗的情况，宋昌敬要求医院赔偿精神损害抚慰金依法予以支持，一审法院认为以医院赔偿宋昌敬精神损害抚慰金10000元为宜。宋昌敬第一次手术治疗（2014年12月23日至2015年1月2日）所花医疗费21329.07元，系治疗原发病费用，依法应由其个人负担。宋昌敬第二次、第三次手术治疗所花医疗费48632.63元，依据司法鉴定意见以宋昌敬承担10%为宜，即4863.26元，扣除宋昌敬预交医疗费4228.4元，宋昌敬应支付医院医疗费634.86元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条及有关法律规定，一审法院于2018年4月12日判决：一、被告招远市人民医院于判决生效后10日内赔偿原告宋昌敬各项经济损失22942元。二、反诉被告宋昌敬于判决生效后10日内付给反诉原告招远市人民医院医疗费634.86元。三、驳回原告宋昌敬的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告招远市人民医院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，反诉费25元，由原告（反诉被告）宋昌敬负担1926元，被告（反诉原告）招远市人民医院负担399元。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。本院对二审法院认定事实予以认定。本院认为，上诉人宋昌敬因右上腹部疼痛到被上诉人处就诊，被诊断为：胆囊结石伴慢性胆囊炎等，医院为上诉人宋昌敬行胆囊切除、胆总管切开取石、T管引流，后因T管脱落及切口哆开，医院又为上诉人再次做手术，事实清楚，证据充分，且双方对此均无异议，本院依法予以确认。上诉人宋昌敬主张被上诉人诊疗活动中的过错行为是造成其胆囊炎行多次手术的主要原因，要求被上诉人对其经济损失承担全部赔偿责任，对此被上诉人不予认可，经一审法院委托山东金正法医司法鉴定所对被上诉人在对上诉人宋昌敬的诊疗过程中是否存在过错及过错程度的大小进行鉴定，结论为：参与度85-95%，一审法院按照90%的比例赔偿上诉人宋昌敬的合理经济损失，并未违反有关法律规定，上诉人宋昌敬要求被上诉人按照100%的比例赔偿其合理经济损失，理由不成立，本院依法不予支持。一审庭审中，双方均同意上诉人的护理费按照1500元/月计算，一审法院按照30元/天的标准计算上诉人宋昌敬护理费，并无不当。上诉人上诉主张一审法院按照30元/天的标准计算其护理费太低，理由不成立，本院依法不予支持。上诉人宋昌敬上诉主张第二、三次手术的费用是因被上诉人第一次的手术失败，导致不得不进行后续的补救性措施，该部分发生的费用与上诉人无关及上诉人不应承担第一次手术所花医疗费，因上诉人宋昌敬第一次手术所花医疗费21329.07元，系治疗原发病费用，依法应由其个人负担，第二次、第三次手术治疗所花医疗费48632.63元，依据司法鉴定意见上诉人宋昌敬应承担部分费用，一审法院酌定上诉人宋昌敬应承担该部分费用的10%，并未违反有关法律规定，故对上诉人提出其不应承担任何医疗费的主张，本院依法不予支持。上诉人上诉主张一审法院受理被上诉人的反诉没有法律依据及被上诉人应赔偿其精神损害抚慰金50000元，理由不成立，本院依法不予支持。上诉人上诉主张一审法院没有支持其误工费是错误的，因一审庭审中，一审法院问上诉人宋昌敬是否变更或者补充其诉讼请求时，上诉人宋昌敬并没有明确提出误工费损失的赔偿，一审法院未支持上诉人的误工费，并未违反有关法律规定。上诉人宋昌敬就其误工费损失可另行主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人宋昌敬负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年十月二十二日书记员  王 玥