陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）陕01民初1732号 原告：中建三局东方装饰设计工程有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易实验区。法定代表人:陈明东，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖晖，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文祥，广东国晖律师事务所律师。被告：陕西有色建设有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：卢晓岚，该公司董事长。委托诉讼代理人：校浩，陕西时代建功律师事务所律师。被告：中国有色金属工业西安勘察设计研究院有限公司（原名称中国有色金属工业西安勘察设计研究院），住所地：陕西省西安市雁塔区。法定代表人：许蓁蓁，该院院长。委托诉讼代理人：张书斌，陕西时代建功律师事务所律师。原告中建三局东方装饰设计工程有限公司（以下简称中建东方装饰公司）与被告陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）、被告中国有色金属工业西安勘察设计研究院有限公司（以下简称中国有色西勘院公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告中建东方装饰公司委托诉讼代理人肖晖、胡文祥，被告陕西有色公司委托诉讼代理人校浩及被告中国有色西勘院公司委托诉讼代理人张书斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中建东方装饰公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认材料价按中建东方装饰公司材料采购申报价的100%计价；2、请求判令陕西有色公司立即支付剩余工程款5986526.3元；3、请求判令中国有色西勘院公司立即支付总承包配合服务费379223.27元（按2%总包配合服务费率计算）；4、请求判令陕西有色公司支付上述拖欠的工程款利息，以5398730.27元为基数，按同期银行贷款利率，自2013年5月5日至2016年9月25日止的利息为678931元；以867019.37元为基数，按同期银行贷款利率，自2013年5月5日至2016年9月25日止的利息为59592.74元；上述2、3、4项诉讼请求款项合计7104273.31元（暂计价，最终以评估机构的评估为准），扣除10万元质保金，应支付金额为7004273.31元；5、请求判令中国有色西勘院公司对陕西有色公司上述第2、4项付款义务承担连带清偿责任；6、请求判令两被告承担本案的全部诉讼费及鉴定费用。事实及理由：2011年6月7日，中建东方装饰公司向中国有色西勘院公司（招标人）就中国有色金属工业西安勘察设计研究院综合楼设备采购项目递交投标文件，其于2011年6月14日被确定为中标人，2011年6月15日，其作为分包人、中国有色西勘院公司作为发包人、陕西有色公司作为总包人，三方签订《建设工程施工合同》约定：工程地点为西安市XX路XX号；工程范围为西勘综合楼外幕墙工程和游泳池钢结构工程；工期为2011年6月15日至2011年9月15日；合同价款采用固定单价，总额为人民币9761408.72元，若工程量清单的工程数量有误时，按竣工图实际工程数量调整，若工程设计发生重大变更的，工程量另行商议或签证，总承包配合服务费2%另计；工程款约定发包人先支付给总包人，由总包人扣除相关费用后支付给分包人，竣工结算后，支付至合同总款额的95%，留质保金5%，装饰工程两年质保期后，无息支付除十万元以外的全部质保金，外墙面防漏工程五年质保期后，无息支付剩余的十万元质保金。中建东方装饰公司进场施工不久，非因其原因工期严重受到影响，三方默认延长工期。施工过程中，应中国有色西勘院公司及设计单位要求变更使用主材料的品种和规格，并变更了多处施工部位的设计，导致工程量增加。中国有色西勘院公司均以口头应允且同意以中建东方装饰公司材料采购价为最终计价，但却不以书面形式确认，拖延至竣工仍无结果。涉案工程已于2012年2月正式完工，两被告未就涉案工程组织竣工验收及竣工结算。即于2013年5月5日，将西勘综合楼更名为曲江国际饭店正式对外营业。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定，中建东方装饰公司所分包的工程已于2013年5月5日竣工。现两被告拒不结算并支付工程款，为维护中建东方装饰公司合法权益，请求法院判如所请。被告陕西有色公司答辩称，1、中建东方装饰公司本次诉讼显属与事实不符的不当之诉。陕西有色公司已支付完毕除约束其履行保修义务的质保金外的涉案工程款，中建东方装饰公司现仍主张所谓欠付工程款显系无据不能成立；2、中建东方装饰公司要求确认按其材料采购价的100%计价显属违背公平原则的不当之诉请。在双方对材料价格不能协商一致的情况下应由第三方鉴定机构予以鉴定最为合理；3、中建东方装饰公司诉请要求人工费按照每日150元计价属断章取义，显属错误；4、陕西有色公司收取管理费有合同依据，且中建东方装饰公司对该事实也予认可，现其否认约定显属主观臆断；5、中建东方装饰公司至今未提交涉案工程施工资料导致工程未能进行竣工验收，故其所诉建设单位“擅自使用”涉案工程的观点与事实不符不能成立；6、本案中陕西有色公司是否欠付工程款以及欠付数额应经过法定程序确认，故在审理结果待定的情况下其主张欠款利息显然不应得到支持。中国有色西勘院公司答辩称，1、中国有色西勘院公司并非本案适格被告。根据涉案三方签订的涉案合同，本案工程款由中国有色西勘院公司先行支付给总包人陕西有色公司后，由总包人扣除相关费用后再行支付给分包人即中建东方装饰公司。其现已向陕西有色公司支付完工程款，付款义务已经履行完毕，故依据合同约定及履约事实，其并非涉案适格被告，中建东方装饰公司的诉请应被依法驳回；2、中建东方装饰公司存在严重违约行为，应依法承担相应的法律责任。其至今未完全交付施工资料导致涉案工程无法进行竣工验收，即便存在未完全支付工程款的情形，基于中建东方装饰公司的违约行为其亦有权扣减工程结算款直至拒绝支付；中建东方装饰公司施工存在严重质量问题，其接到通知后却不予理睬，据此将依法追究其法律责任；3、中国有色西勘院公司系涉案工程的建设方、发包人，根据建设工程工程量清单计价的相关规定，总包方承担总包配合费的前提是“存在总包分包的事实”，而本案的分包属陕西有色公司自行分包，不存在建设方或发包人承担配合费的事实基础；从总包配合费的基本含义看，该费用的收取人是总包人，而非分包人；中建东方装饰公司所称的总包配合费的实质是其从陕西有色公司承包工程，陕西有色公司向其收取的管理费及服务费，且实际的工程建设中确实应由陕西有色公司每月按2%收取。综上，请求依法驳回中建东方装饰公司的诉讼请求。经审理查明，通过招投标程序，中国有色西勘院公司（发包人）与陕西有色公司（总包人）及中建东方装饰公司（分包人）于2011年6月15日签订《建设工程施工合同》约定：工程名称：西勘综合楼裙楼外墙装修工程；工程内容及承包范围：1、本工程的外饰幕墙的深化设计、施工工程。幕墙施工包括玻璃幕墙、铝板幕墙、石材幕墙及钢结构等；2、招标范围内工程项目全部由中标方中建东方装饰公司以包工包料、包施工期限、包工程质量、包工程费用、包安全文明施工的方式进行施工；合同工期：2011年6月15日开工，2011年9月15日竣工；合同价款：9761408.72元，上述合同价款为固定价格，不随市场等因素变化而调整。总承包配合服务费另计；中国有色西勘院公司向中建东方装饰公司承诺按照合同约定的期限及方式支付合同价款及其他应当支付的款项，支付合同价款及其他款项须由发包人中国有色西勘院公司先支付给总包人陕西有色公司，由总包人扣除配合服务费后拨付给分包人中建东方装饰公司。该合同第三部分专用条款第9.1总包人工作：1、行使总包人对分包人的组织协调、管理并承担相应的责任和义务，对分包人施工的整个工程质量、工期和安全等负连带责任。2、总包人需向发包人提供分包合同总额的建筑安装发票，合同价款中已含应缴的所有税金。收取总承包服务费为合同总造价的2%，施工过程中不得另行收取其它费用。合同签订后，中建东方装饰公司即进场施工，2013年5月5日装修完毕交付使用。2016年10月18日中建东方装饰公司提起本案诉讼。同时向本院提出司法鉴定申请，请求对其施工完成的涉案工程造价进行司法鉴定。经本院委托鉴定单位华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称华春项目公司）就涉案工程造价进行司法鉴定。华春项目公司于2018年12月12日出具了华春价鉴字（2018）029号《工程造价鉴定意见书》，各当事人收到后均对该鉴定意见提出异议，华春项目公司即向各当事人进行异议解答并再次组织各方对工程量进行核对，后于2019年6月19日出具华春价鉴字（2019）021号《西勘综合楼裙楼外墙装修工程工程造价补充鉴定意见书》，并以此作为其最终鉴定意见。该补充意见分为三部分：l、确定性意见：调整后鉴定总造价为12432662.88元；2、选择性意见：调整后鉴定总造价为96594.69元，该部分造价由法院根据案情审理情况判断使用。3、委托人判定部分：西勘综合楼裙楼外墙装修工程项目总承包配合费调整后鉴定造价为248653.26元；合同外新增部分28层T-ll楼梯出口玻璃光棚工程的工程总承包配合费为1633.35元，该部分造价由法院根据案情审理情况判断使用。该补充意见经当庭质询，陕西有色公司及中国有色西勘院公司对该补充意见表示认可。中建东方装饰公司对该补充意见确定的工程总造价部分有异议：认为对其施工所使用的幻彩紫石材单价未按照市场真实价格计算，存在少算，对于差价部分款项大概为72万元应当计入涉案工程总造价；漏算了游泳池钢结构采光屋面需要增加380吨重型机械起重机进行吊装的吊装费，该部分费用大概17万元应当计入涉案工程总造价。华春项目公司回复称，对幻彩紫石材单价系其进行询价所得并承诺对该单价数额表示负责。中建东方装饰公司承认其就主张的吊装费部分未向华春项目公司提交有关证据材料；中建东方装饰公司认为该补充意见中的选择性意见即涉及28层t-11楼梯出口玻璃光棚工程96594.69元工程款应当计入涉案工程总造价，称该部分工程虽然在涉案外装合同中未作明确约定，但其在另案内装合同纠纷中并未主张该部分工程造价。对于该部分施工造价，陕西有色公司称该部分工程中建东方装饰公司实际施工属实，若未在另案中计取，则虽为鉴定选择性意见，陕西有色公司也同意将该96594.69元工程造价计入中建东方装饰公司施工总造价中。关于该补充意见中由法院判定部分，中建东方装饰公司对该意见表示认可，但认为对其提出的上述少算、漏算部分总造价所产生的服务配合费未予计算，且依据合同约定应由中国有色西勘院公司向其支付涉案总承包服务费。陕西有色公司称该配合服务费与中建东方装饰公司无关，虽然涉案合同对其应否收取中建东方装饰公司管理费并未约定，但基于其与中建东方装饰公司之间的分包关系，陕西有色公司有权向其收取管理费，且管理费应从工程总造价中予以扣减。中国有色西勘院公司称涉案合同约定的总承包服务费另计，是指其与陕西有色公司之间另计，与中建东方装饰公司无关。经查，陕西有色公司称其向中建东方装饰公司已支付工程款12995729.31元，中建东方装饰公司承认收到陕西有色公司已付工程款为12444319.31元，因陕西有色公司未提交付款明细中2011年12月25日付款525410.40元的收付款凭证，其对该笔付款不予认可。至本案宣判前，陕西有色公司未提交该525410.40元的收付款凭证。陕西有色公司称在其应付款中应扣除涉案税金468204.83元及涉案工程总造价的7.6%的管理费。中建东方装饰公司对扣除税金无异议，对于管理费，中建东方装饰公司向本院明确，若陕西有色公司在本案中不主张扣除涉案管理费，其也不再向中国有色西勘院公司主张支付涉案总承包服务费。中建东方公司称其在本院受理的(2016)陕01民初1733号中建东方装饰公司诉陕西有色公司、中国有色西勘院公司支付西勘综合楼外幕墙工程及游泳池钢结构工程（内装合同）纠纷一案中，就该部分工程款并未进行主张。陕西有色公司对此并未提出异议。另，中建东方装饰公司明确其在本案中没有主张涉案质保金10万元，中建东方装饰公司在本案中的主要诉讼请求为：1、请求依法确认材料价按中建东方装饰公司材料采购申报价的100%计价；2、请求判令陕西有色公司立即支付剩余工程款5886526.3元（未包含10万元质保金）；3、请求判令中国有色西勘院公司立即支付总承包配合服务费379223.27元；4、请求判令陕西有色公司支付上述拖欠工程款的利息738523.74元；5、请求判令中国有色西勘院公司对陕西有色公司的上述付款义务承担连带清偿责任。以上事实，有《建设工程施工合同》、华春价鉴字（2019）021号《西勘综合楼裙楼外墙装修工程工程造价补充鉴定意见书》、付款凭证、庭审笔录等在卷佐证。本院认为，本案争议焦点如下：一、中建东方装饰公司主张陕西有色公司支付所诉工程款及利息能否成立及其要求中国有色西勘院公司承担连带付款责任能否成立问题；二、中建东方装饰公司主张中国有色西勘院公司支付总包配合服务费依据是否充分问题。一、关于中建东方装饰公司主张陕西有色公司承担所诉工程款及利息的依据能否成立及要求中国有色西勘院公司承担连带付款责任能否成立问题。中建东方装饰公司及陕西有色公司对鉴定意见中确定总造价12432662.88元无异议，对于选择性意见涉及涉案工程28层t-11楼梯出口玻璃光棚工程造价96594.69元，由于中建东方装饰公司在另案中并未主张，则该96594.69元工程款应计入涉案工程总造价。中建东方装饰公司称该鉴定意见在总价中少算了涉案工程所用之幻彩紫石材料差价款，对此其无充分证据佐证，本院依法不予采信，应以涉案补充鉴定意见为准。中建东方装饰公司还称该鉴定意见在工程总造价中漏算了游泳池钢结构采光屋面增加使用380吨重型机械起重机进行吊装的吊装费，但因其就该部分吊装费用未提交有效证据佐证，故对其该主张本院不予支持。故涉案工程总造价应为12432662.88元+96594.69元=12529257.57元。由于陕西有色一直未提交其付款明细中2011年12月25日付款525410.40元的收付款凭证，中建东方装饰公司对此也不予认可，故中建东方装饰公司收到陕西有色公司所付工程款数额以其认可的12444319.31元为准。关于陕西有色公司主张扣除管理费问题，依据涉案合同约定，陕西有色公司在收到中国有色西勘院公司支付的总包配合服务费后，不得再向中建东方装饰公司收取其他任何费用，因此，陕西有色公司要求扣减涉案工程管理费无合同及事实依据，本院依法不予支持。中建东方装饰公司对陕西有色公司主张在其应付款中扣除税金468204.83元无异议。由于上述陕西有色公司已付工程款及应扣涉案税金合计为12912524.14元，已经超出涉案工程总造价数额383266.57元。因此，陕西有色公司已经向中建东方装饰公司超额支付了涉案工程款，现中建东方装饰公司仍主张陕西有色公司向其支付本案所诉工程款及相应利息无事实依据，本院依法不予支持，其还主张中国有色西勘院公司对涉案其所诉工程款的利息承担连带付款责任，亦无据可依，本院依法不予支持。二、关于中建东方装饰公司主张中国有色西勘院公司支付总包配合服务费依据是否充分问题。依据涉案合同约定，应由中国有色西勘院公司向陕西有色公司支付涉案工程总包配合服务费，收取总包配合服务费的主体应为陕西有色公司，中建东方装饰公司主张中国有色西勘院公司向其支付该总包配合服务费无合同及事实依据，本院依法不予支持。另需要说明，关于中建东方装饰公司诉请要求法院确认材料价按其材料采购申报价的100%计价之诉讼请求，由于中建东方装饰公司该诉请系请求法院对法律事实进行确认，并非属于法院受理案件的范围，本院以（2016）陕01民初1732-1号民事裁定书，裁定驳回其该项诉请。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款及《最高人法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决如下：一、驳回原告中建三局东方装饰设计工程有限公司要求判令被告陕西有色建设有限公司立即支付剩余工程款5886526.3元（未包含10万元质保金）的诉讼请求；二、驳回原告中建三局东方装饰设计工程有限公司请求判令被告中国有色金属工业西安勘察设计研究院有限公司立即支付总承包配合服务费379223.27元的诉讼请求；三、驳回原告中建三局东方装饰设计工程有限公司请求判令被告陕西有色建设有限公司支付上述拖欠工程款的利息738523.74元的诉讼请求；四、驳回原告中建三局东方装饰设计工程有限公司请求判令被告中国有色金属工业西安勘察设计研究院有限公司对被告陕西有色建设有限公司的上述付款义务承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费103223元，鉴定费161700元，保全费5000元，由原告中建三局东方装饰设计工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审 判 长  孙   敏审 判 员  田 勤 耕审 判 员  岳 新 文 二○一九年十月十六日  法官助理  郝   苗书 记 员  曹   静 1