江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏01民初322号 原告：江苏苏乐种业科技有限公司,住所地江苏省连云港市海州区海连东路43号南光大厦九层。 法定代表人：刘江,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汪旭东，南京知识律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈旭，南京知识律师事务所律师。 被告：江苏省淮海农场有限公司，住所地江苏省盐城市射阳县六垛闸南。 法定代表人：李卫东。 被告：江苏省大华种业集团有限公司淮海分公司，住所地江苏省射阳县国营淮海农场境内。 代表人：蔡立森。 委托诉讼代理人：李鑫，江苏高的律师事务所律师。 原告江苏苏乐种业科技有限公司（以下简称苏乐种业公司）与被告江苏省淮海农场有限公司（以下简称淮海农场公司）、江苏省大华种业集团有限公司淮海分公司（以下简称大华淮海分公司）侵害植物新品种权纠纷一案，本院于2018年2月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏乐种业公司的委托诉讼代理人汪旭东、陈旭、被告大华淮海分公司的委托诉讼代理人李鑫到庭参加诉讼。被告淮海农场公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏乐种业公司向本院提出诉讼请求：１.两被告立即停止侵害原告植物新品种权的行为；２.两被告赔偿原告损失300万元；３.两被告承担原告的维权费用，包括但不限于支付赔偿款的20%作为律师代理费，公证费、差旅费、鉴定费等等；4.本案诉讼费用由两被告承担。审理中，原告明确两被告承担连带赔偿责任。事实和理由：品种权人于2015年11月1日获得“苏秀867”水稻植物新品种权授权。原告经授权独占“苏秀867”品种的生产经营权和生产经营许可权。被告在未经原告同意或许可的情况下，于2017年擅自大面积种植“苏秀867”品种，尤其擅自代繁和自繁“苏秀867”品种种子。原告通过代理律师向公证处对被告侵权的证据申请证据保全，在形成的公证书内，被告员工口述淮海农场共有七个分场，42个大队，侵权面积约38000亩，种子源于大华种业公司。 淮海农场公司辩称：一、该公司未大面积繁育涉案品种权的种子；二、该公司与大华淮海分公司未就涉案品种权的种子有任何来往；三、被诉行为超出该公司的经营范围，该公司作为被告主体不适格。 大华淮海分公司辩称：一、大华淮海分公司与淮海农场公司有合作。淮海农场公司不具备繁种的经营资质，即有繁种行为，也是大华淮海分公司的经营行为。二、大华淮海分公司与苏乐公司自2010年开始有繁种育种合作。大华淮海分公司经调取2017年繁种计划，发现在涉案的农场中没有大面积繁种“苏秀867”的计划，因此原告可能在证据保全的时候发生了错误。三、大华淮海分公司与原告订有繁种协议，其“苏秀867”品种都是从原告处合法取得。即便大华淮海分公司有种植“苏秀867”的行为也是合法的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。淮海农场公司经传票传唤未到庭，视为放弃质证的权利。对当事人无异议的证据：（2017）宁钟证经内字第8061号公证书、2017年江苏省大华种业集团有限公司东辛分公司（以下简称大华东辛分公司）与苏乐种业公司签订的《种子委托生产合同》，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：品种经营权证书，原告提交了原件，且与植物新品种权证书能够相互印证，本院确认其真实性，对其予以采信。大华淮海分公司对（2017）宁钟证经内字第7076号、8053号公证书的真实性认可，否认其合法性、关联性。被告质疑公证书的合法性，但未提交相关证据，且公证事项与本争议相关，故本院认可两公证书的合法性和关联性，对其予以采信。委托代理合同涉及本案争议在内的委托事项，本院对关联性予以确认，对其予以采信。淮安市天益生物有限公司等五家公司的证明，虽然原告提交了五公司的工商查询资料，但该证明的真实性无法确认，本院对其不予采信。原告对大华淮海分公司提交的大华淮海分公司与苏乐种业公司于2018年5月5日签订的《种子委托生产合同》的关联性提出异议。本院认为原告主张的侵权行为发生于2017年，该份《种子委托生产合同》时间为2018年5月5日，与本案无关联，对该证据本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告权利 2010年11月29日，浙江省嘉兴市农业科学研究院（所）、东海县守俊水稻研究所、连云港市苏乐种业科技有限公司向农业部申请“苏秀867”植物新品种权保护，2015年11月1日获得授权，品种权号为CNA20101005.7。该植物新品种权目前处于有效法律状态。 浙江省嘉兴市农业科学研究院（所）、东海县守俊水稻研究所、连云港市苏乐种业科技有限公司授权苏乐种业公司永久独占实施“苏秀867”水稻品种的生产经营权和生产经营许可权。其他单位和个人未经苏乐种业公司许可，不得以商业目的生产和经营“苏秀867”水稻品种种子。 二、被告及被诉侵权行为 江苏省淮海农工商实业有限公司成立于2004年11月11日，注册资本1843.9万元。经营范围为林木种植；水果销售；淡水养殖；农业机械制造以及相关技术咨询服务；润滑油（限非危险化学品）、建筑材料（砂石除外）、五金、交电、金属材料（除贵稀金属）销售；土木工程、市政工程施工；水暖设备安装服务；室内外装饰服务；自由房产及市场租赁。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 本案审理中，江苏省淮海农工商实业有限公司更名为江苏省淮海农场有限公司。 大华淮海分公司成立于2000年4月19日，经营范围包括农作物种子销售（按隶属公司的种子经营许可证经营）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2017年9月9日，南京市钟山公证处公证人员和某1人南京知识律师事务所的代理人胡玲以及权利人的工作人员来到淮海农场进行保全证据公证。以上人员首先来到射阳县“江苏省淮海农场”场部。随后来到淮海农场五分场。胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“五分场的孙队长”的男子在分场的水稻田接触。代理人和权利人的工作人员现场向“孙队长”询问水稻种植情况，“孙队长”介绍淮海农场有七个分场、四十二个大队，其中五分场有四个大队。现场种植的水稻品种为“苏秀867”,本大队这个品种种植面积约五六百亩，五分场这个品种种植面积约五千亩，邻近的六分场这个品种种植面积约六千亩。现在“苏秀867”是农场的主推水稻品种，种源是农场的大华统一提供。在征得“孙队长”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。 公证人员和某2人胡玲以及权利人的工作人员来到淮海农场六分场。以业务洽谈为由与一位自称“六分场的朱主任”的男子在分场的水稻田接触。代理人和权利人的工作人员现场向“朱主任”询问水稻种植情况，“朱主任”介绍六分场有六个大队。现场种植的水稻品种是“苏秀867”,六分场这个品种种植面积约五千亩。整个农场水稻种植面积约为八万宙，现在“苏秀867”代替“淮稻5号”是农场的主打水稻种植品种。在征得“朱主任”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。 公证人员和某2人胡玲以及权利人的工作人员来到淮海农场一分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“一分场的黄队长”的男子在分场的水稻田接触。代理人和权利人的工作人员现场向“黄队长”询问水稻种植情况，“黄队长”介绍一分场有六个大队。现场种植的水稻品种是“苏秀867”,本大队这个品种种植面积约一千五百亩。整个分场这种品种种植面积约为五千亩，现在“苏秀867”是分场的主推水稻种植品种，种源均为大华提供。在征得“黄队长”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。 公证人员和某2人胡玲以及权利人的工作人员来到淮海农场二分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“二分场的周队长”的男子在分场的水稻田接触。代理人和权利人的工作人员现场向“周队长”询问水稻种植情况，“周队长”介绍二分场有六个大队。现场种植的水稻品种是“苏秀867”,本大队这个品种种植面积约八百亩。分场的各大队都有这个品种种植，种源来自大华。在征得“周队长”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。 公证人员和某2人胡玲以及权利人的工作人员来到淮海农场三分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“三分场的张技术员”的男子在分场的水稻田接触。代理人和权利人的工作人员现场向“张技术员”询问水稻种植情况，“张技术员”介绍现场种植的水稻品种是“苏秀867”,三分场水稻种植面积约一万三千亩，约有一半以上是这个品种，全农场水稻种植面积约七万八千亩，其中“苏秀867”和“淮稻5号”约占80%。在征得“张技术员”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。 公证人员和某2人胡玲以及权利人的工作人员来到淮海农场四分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“四分场的赵队长”的男子在分场的水稻田接触。代理人和权利人的工作人员现场向“赵队长”询问水稻种植情况，“赵队长”介绍现场种植的水稻品种是“苏秀867”,四分场水稻种植面积约一万多亩，其中约40%是这个品种，种源是大华提供，今年是分场第一年种植。在征得“赵队长”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。 公证人员和某2人胡玲以及权利人的工作人员来到淮海农场七分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“七分场的梁会计”的男子在分场的水稻田接触。代理人和权利人的工作人员现场向“梁会计”询问水稻种植情况，“梁会计”介绍现场种植的水稻品种是“苏秀867”,七分场水稻种植面积约八千多亩，其中有三千亩是这个品种，种源是大华提供，七分场是农场最小的一个分场。在征得“梁会计”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。 离开后当天，在公证人员监督下，权利人的工作人员在现场取得的水稻上剪取叶片，每株水稻取二片。每个分场三株水稻共取六片叶片，将取样的六片叶片分二个密封袋封存，七个分场共十四袋。公证人员封某封袋并在每个密封袋上标注淮海农场和分场名。封存后拍照，并将封存件交代理人保管。针对以上过程，南京市钟山公证处出具了（2017）宁钟证经内字第8053公证书。 2017年9月18日，南京知识律师事务所代理人胡玲向南京市钟山公证处申请证据保全公证。2017年9月19日18时左右，该处公证人员和某2人胡玲以及权利人的工作人员来到江苏省盐城市一处地点，胡玲称此处附近均属于淮海农场地域，公证人员用手机定位并对现场一处加油站进行拍照。权利人的工作人员介绍测量方法为公证人员、代理人、权利人的工作人员现场驾车在农场区域道路上行使，使用测亩仪记录路线完成对行进路线区域内的面积测量，取得农场面积的初步证据。权利人的工作人员以上述地理位置为测亩开始地点和结束地点，代理人使用测亩仪依照上述方法测量，测量过程中公证人员使用手机的地图功能记录测亩仪行进的路线，测量结束后测亩仪显示的数据为28337.27亩，公证人员对测亩仪显示的初始画面和测量后的数据进行拍照和记录。 9月20日9时5分左右，公证人员、代理人、权利人的工作人员再次来到前述加油站处，此处为测亩开始和结束的地点，代理人使用测亩仪依照前述方法继续测量，测量过程中公证人员使用手机的地图功能记录测亩行进的路线。测量结束后测亩仪显示的数据为：9475.14亩。针对以上过程，南京市钟山公证处作出（2017）宁钟证经内字第7076号公证书。 审理中，大华淮海分公司向本院提出鉴定申请，申请对（2017）宁钟证经内字第8053公证书封存的水稻样品进行植物新品种权鉴定。审理中本院向原告释明：根据举证责任分配，（2017）宁钟证经内字第8053公证书封存的水稻样品是否为“苏秀867”的鉴定申请责任在于原告。2019年3月22日本院信息技术处出具（2018）苏01委鉴字第00145号退卷函：针对要求对涉案植物新品种“苏秀867”水稻品种与涉案公证书内水稻样品是否一致进行鉴定，该处于2019年3月20日委托给农业部植物新品种测试中心进行鉴定。双方当事人均到场，现场交接样本中，农业部植物新品种测试中心告知样本数量不足，无法接受。此后，原告提出鉴定申请，表示经与鉴定机构核实，鉴定不存在障碍。 三、被告抗辩 2017年5月2日，甲方大华东辛分公司与乙方苏乐种业公司签订《种子委托生产合同》，约定乙方委托甲方繁殖“苏秀867”品种种子。合同约定甲方不得扩散乙方委托繁殖的种子，不得截留或擅自处理乙方委托繁殖的种子，不得使用白皮袋等包装以种子用途向乙方以外的任何它方销售乙方所有品种种子。 四、维权合理费用 苏乐种业公司（委托方）与南京知识律师事务所（被委托方）签订委托代理合同，约定被委托方接受委托方的委托，指派律师及其团队作为委托方的代理人，负责实施涉及苏乐种业公司植物新品种系列维权案件的相关工作。委托方按照每件维权案件胜诉净收益的20%向被委托人支付代理费。 本院认为：“苏秀867”植物新品种权目前仍处于有效法律状态。本案原告经授权，永久独占实施“苏秀867”水稻品种的生产经营权和生产经营许可权，其权利受法律保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告实施了侵权行为，是侵权责任构成要件之一，原告诉请被告承担侵权责任，应对被告实施侵权行为负有举证责任。 原告主张被告实施了侵权行为，就此提交的证据为（2017）宁钟证经内字第7076号、8053号公证书。在8053号公证书中，有数位自称淮海农场各分场的员工讲述分场种植了“苏秀867”，其中一、二、四、五、七分场的员工表示种子来源大华公司。但公证书显示，除以上人员的自称外，没有显示任何可以表明以上人员身份的证据。公证的证据保全过程亦未反映出公证人员、南京知识律师事务所代理人胡玲、权利人的工作人员与以上人员联系及初始发生实际接触的过程，故本院认为以上人员的身份无法确定，其在公证取证过程中的陈述不能采信。 （2017）宁钟证经内字第7076号、8053公证书不足以证明淮海农场公司繁殖了“苏秀867”，且种子来源于大华公司。就被告是否实施了侵权行为，原告仍需进一步举证，故本院认定虽然大华淮海分公司申请对（2017）宁钟证经内字第8053公证书所附的封存实物进行鉴定，但根据举证责任分配，申请鉴定的责任应在于原告，并在开始鉴定程序之前向原告进行了释明。进入鉴定程序后，鉴定机构表示样品不足，对样本不予接收，导致本案鉴定程序无法进行。此后原告又提出鉴定申请。原告表示经与鉴定机构联系，鉴定不存在障碍，但没有就此提交任何证据或材料，故本院对其鉴定申请不予准许。 现原告所举证据不足以证明其事实主张，应由其承担不利后果，原告主张两被告实施了种植“苏秀867”，繁殖“苏秀867”品种种子的行为，本院不予采信。原告要求两被告承担侵权责任，缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国种子法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告江苏苏乐种业科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费30800元由原告江苏苏乐种业科技有限公司的负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审判长 张 斌 审判员 谢慧岚 审判员 叶波平 二〇一九年十月二十八日 书记员 卢 蓓