广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终357号 上诉人(原审被告)：蒙明慧，女，1991年12月26日出生，汉族，住广西梧州万秀区。 委托诉讼代理人：莫国胜，广西正立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁涛，广西正立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梧州市大正房地产开发有限公司，住所：广西梧州市长洲区新兴三路3号1206房，统一社会信用代码：9145040079970493XG。 法定代表人：陈有政，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何飞，广西同望（梧州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林旭东，广西同望（梧州）律师事务所律师。 原审第三人：蒙金昌，男，1964年7月15日出生，汉族，住广西梧州市万秀区。 委托诉讼代理人：莫国胜，广西正立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁涛，广西正立律师事务所律师。 上诉人蒙明慧因与被上诉人梧州市大正房地产开发有限公司（以下简称：大正公司）、原审第三人蒙金昌商品房销售合同纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2018）桂0405民初1362号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蒙明慧上诉请求：一、撤销梧州市长洲区人民法院作出的（2018）桂0405民初1362号民事判决；二、查明事实后，依法改判：1、驳回被上诉人主张上诉人支付购房款160080元并支付相应违约金的诉讼请求；2、判令被上诉人立即向上诉人交付位于梧州市的房屋；3、判令被上诉人向上诉人支付逾期交付房屋的违约金人民币171024元、逾期办理不动产权属登记书的违约金2850.4元，上述款项共计173874.4元；三、本案一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。一审判决以广西高级人民法院作出的（2017）桂民再38号民事判决作为认定部分案件事实的依据，但是该证据并不是被上诉人提供，也没有在法庭上予以出示，更没有经过双方当事人的质证，在此情况下，以该判决书相关内容作为认定案件事实的依据，明显违反法律规定，也剥夺了上诉人质证的权利；二、一审判决认定案件事实错误。被上诉人与案外人陈立宏约定的是工程进度款，双方已经就案涉房屋首付款与工程进度款相互抵销达成一致，债务抵销行为已经成立、生效；被上诉人已经认可上诉人已经完成了支付购房首付款的义务，上诉人认为，被上诉人向上诉人出具了180080元的购房首付款发票后，被上诉人已经认可了上述债权债务抵销行为和预约款抵扣也已经完成，此后上诉人才能凭着该首期房款发票作为首付款支付的凭证向交通银行股份有限公司梧州分行申请房屋按揭贷款，交通银行也于2011年9月26日通过按揭贷款审核并向被上诉人转账支付了390000元剩余购房款；一审判决认定被上诉人不承担逾期交房、办证不承担违约责任明显错误。 被上诉人大正公司辩称，一审判决没有违反法律程序，上诉人主张的民再38号判决书的问题，一审法官已经询问过，庭后被上诉也提交给了法，该判决也是法院的生效判决书，其他案件也有相关判决的事实；一审认定的事实是正确的，陈立宏出具的承诺书是第三人代履行，一审认定正确，被上诉人当时出具的发票是办理按揭贷款，上诉人并没有付款，是陈立宏承诺代上诉人支付给被上诉人的，但是陈立宏最终没有代付；本案的房屋被上诉人是同意交房的，是上诉人没有来收房，是上诉人自己的原因，违约责任被上诉人不需要承担。 原审第三人辩称，同意上诉人的观点和请求。 大正公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付房款人民币16080元及违约金（违约金以人民币16080元为整数，按日万分之二，从2018年9月21日起至付清之日止）。 蒙明慧向一审提出反诉请求：1、判令原告向被告交付案涉商品房；2、判令原告向被告支付逾期交付房屋的违约金171024元、逾期办理不动产权属登记证书的违约金2850.40元，合计173874.40元。 一审法院审理查明：2009年9月26日，第三人与原告签订《大正·峰景园VIP贵宾卡申请书》并向原告支付1万元，作为取得大正·峰景园VIP贵宾卡的款项。同年12月28日，第三人向原告支付订房意向金1万元。2011年6月13日，第三人决定定购大正·峰景园第3幢3单元2101房。2011年6月13日案外人陈立宏向原告出具《承诺书》，承诺自愿用工程款为5人支付大正·峰景园首期房款，其中包括被告购买的大正·峰景园第3幢3单元2101房，首期房款为160080元，原告的法定代表人陈有政在该《承诺书》上签署了“同意”。同月19日，原告（出卖人）与被告（买受人）签订一份合同编号为WZ2011009605《梧州市商品房买卖合同》及《合同补充协议》。双方在合同中约定：1.买受人向出卖人购买案涉商品房，建筑面积167.07平方米，房屋单价每平方米3412.22元，总金额570080元；2.买受人在签订《商品房买卖合同》当天内交付首期房款180080元，于2011年7月31日前到银行办妥按揭贷款手续并通过向银行贷款方式将余款39万元付清给出卖人；3.出卖人应当在2011年9月30日前将经验收合格的商品房交付买受人使用；4.买受人逾期付款，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付应付款万分之二的违约金，合同继续履行；5.出卖人逾期交房的，逾期超过120日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付应付款利率违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之二的违约金。若买受人逾期付清购房款或逾期接收可交付的商品房的，出卖人免除逾期交房违约责任；6.出卖人应当在商品房交付使用并通过综合验收后365个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料提交报产权登记机关备案。如因出卖人原因导致不能在约定时间内办理的，买受人不退房的，出卖人按已付房价款的0.5%向买受人支付违约金；7.由于买受人原因，导致出卖人未能按期交付商品房给买受人的，双方同意按以下方式处理：(1)买受人未付清应付款或违约金之前，出卖人有权拒交商品房给买受人；(2)买受人应在接到出卖人通知或自出卖人在报纸公告之日起30天内办理收楼手续；(3)若买受人未能按照收楼通知办理收楼手续的，从出卖人发出收楼通知或出卖人在报纸公告收楼日即视为该商品房已经交付。 2011年9月26日被告取得中国工商银行按揭贷款后向原告支付了购房款39万元。原告于2012年2月10日在《梧州日报》刊载《交楼公告》，通知大正·峰景园3#楼（即3栋）于2012年2月13日起交付业主使用。而被告没有与原告办理收房手续。2017年10月被告到原告的售楼部要求收房，原告要求被告支付首期房款160080元，被告没有支付，原告遂没有将房屋交付被告使用。案涉商品房所在的大正·峰景园第3幢在2016年可以办理不动产权证。 另广西地矿建设集团有限公司与原告签订《建设工程施工合同》，由广西地矿建设集团有限公司承建原告开发的梧州市大正峰景园A区工程，陈立宏为广西地矿建设集团有限公司派驻梧州市大正峰景园A区施工的负责人。因原告认为其向广西地矿建设集团有限公司多支付了工程款，故诉至梧州市长洲区人民法院，要求广西地矿建设集团有限公司返还多支付的工程款。2014年6月10日，梧州市长洲区人民法院作出（2013）长民初字第6号民事判决，广西地矿建设集团有限公司不服提起上诉，梧州市中级人民法院于2014年11月25日作出（2014）梧民一终字第216号民事裁定，裁定发回重审。2015年8月31日，梧州市长洲区人民法院作出（2015）长民重字第3号民事判决，广西地矿建设集团有限公司不服提起上诉，梧州市中级人民法院于2016年5月23日作出（2016）桂04民终254号民事判决。广西地矿建设集团有限公司不服梧州市中级人民法院判决，向广西高级人民法院申请再审，广西高级人民法院于2018年3月14日作出(2017)桂民再38号民事判决，判决：一、撤销梧州市中级人民法院(2016)桂04民终254号民事判决；二、维持梧州市长洲区人民法院(2015)长民重字第3号民事判决第二项、第三项及一审、二审案件受理费、鉴定费的负担；三、变更梧州市长洲区人民法院(2015)长民重字第3号民事判决第一项广西地矿建设集团有限公司返还原告梧州市大正房地产开发有限公司多付的工程款22651841.66元为：广西地矿建设集团有限公司返还原告梧州市大正房地产开发有限公司多付的工程款22519565.88元。在该案的诉讼过程中，陈立宏并没有用工程款抵消被告的首期房款160080元。原告认为陈立宏没有为被告在工程款中支付首期房款，要求被告支付首期房款未果，遂向梧州市长洲区人民法院起诉。 一审法院认为，被告与原告签订《梧州市商品房买卖合同》，故被告与原告之间成立商品房买卖合同关系，该合同是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的。 关于本诉。被告应当依照《梧州市商品房买卖合同》的约定向原告支付购房款。原、被告在签订合同前，案外人陈立宏出具《承诺书》，承诺用工程款抵消被告的首期房款160080元，并得到了原告的同意。该行为属于双方约定由第三人向原告履行债务。由于陈立宏最终没有用工程款抵消被告的首期房款160080元，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，陈立宏没有向原告履行债务，应当由被告向原告承担违约责任。因此，原告要求被告支付首期房款160080元，合理合法，该院予以支持。被告主张原告接受陈立宏的承诺，应向陈立宏主张权利，且原告出具发票，证明其已收到购房款160080元。对此该院认为，首先，债务转移和约定由第三人向债权人履行债务的区别在于第三人是否成为合同的当事人。本案中，被告与原告签订《梧州市商品房买卖合同》，约定购买原告开发的大正峰景园房屋一套，虽然陈立宏出具《承诺书》，但该合同的买受人并没有变更为陈立宏，陈立宏并没有成为《梧州市商品房买卖合同》的当事人，陈立宏出具《承诺书》并不属于债务转移。被告仍然是《梧州市商品房买卖合同》的债务人，应当向原告承担支付首期房款的义务。其次，原告虽然向被告出具首期房款的发票，但被告事实上并没有向原告支付首期房款160080元。再有，陈立宏没有用工程款抵消被告的首期房款160080元，该事实在原告与广西地矿建设集团有限公司、陈立宏建设工程施工合同纠纷一案中得到确认。故被告的主张，理据不足，该院不予采纳。 关于反诉。原告于2012年2月10日在《梧州日报》刊登《交楼公告》，通知大正·峰景园3#楼（即3栋）于2012年2月13日起交付业主使用。而被告没有与原告办理收房手续，且没有交付首期房款，责任在于被告。在被告没有付清首期房款的前提下，原告有权根据合同的约定拒绝向被告交付案涉商品房。但原告在被告交清房款后三日内将案涉商品房交付被告使用。 根据《商品房买卖合同》关于“若买受人逾期付清购房款或逾期接收可交付的商品房的，出卖人免除逾期交房违约责任”的约定，被告至今没有向原告交付首期房款160080元，因此其反诉要求原告支付逾期交房违约金，没有依据，该院不予支持。同时案涉商品房所在楼盘在2016年后已经可以办理不动产权证，且被告并不能提供证据证明原告没有将办理权属登记由出卖人提供的资料提交报产权登记机关备案，因此其要求原告支付逾期办证的违约金依据不足，该院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、被告蒙明慧应向原告梧州市大正房地产开发有限公司支付房款人民币160080元和违约金(违约金以人民币160080元为基数，按日万分之二，从2018年9月21日起至付清之日止)；二、原告梧州市大正房地产开发有限公司在被告蒙明慧付清房款的三日内将梧州市新兴二路130号第3幢2单元2101房交付被告蒙明慧；三、驳回反诉被告蒙明慧的其他反诉请求。本诉案件受理费3502元，反诉案件受理费1888元，合计5390元，由被告蒙明慧负担。 本院二审期间，上诉人蒙明慧、被上诉人大正公司与原审第三人蒙金昌均没有提供新证据。对于一审查明的事实，上诉人蒙明慧虽然提出了异议，但未提供充分的证据证实，故本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人应否支付首期房款160080元给被上诉人；2、被上诉人应否支付逾期交付违约金给被上诉人；3、被上诉人应何时履行交房义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，第三人是履行合同的主体而不是合同的当事人，当第三人不履行债务或者履行不符合约定时，应当由债务人承担民事责任，债权人也只能向债务人要求承担责任而不能直接要求第三人承担违约责任。结合本案，案外人陈立宏出具的《承诺书》，承诺用工程款抵销上诉人的首期款160080元，征得了大正公司的同意并且大正公司的法定代表人在该《承诺书》上签字确认，由于案外人陈立宏并非涉案《梧州市是商品房买卖合同》的当事人，因此案外人陈立宏承诺用工程款抵销上诉人的首期款160080元的行为属于第三人代为履行债务。但是上诉人蒙明慧没有提供证据证明案外人陈立宏与大正公司在工程款结算中，案外人陈立宏用工程款抵销了上诉人蒙明慧的首期款160080元，故陈立宏未代蒙明慧向大正公司履行支付首期房款160080元，上诉人蒙明慧应向大正公司承担支付首期房款的责任，因此，上诉人蒙明慧应向大正公司支付首期房款160080元。 对于蒙明慧要求大正公司支付逾期交房违约金以及立即交付本案涉案房屋的主张。本院认为，由于蒙明慧没有向大正公司支付首期房款160080元，在蒙明慧没有付清首期房款的情况下，大正公司有权根据与蒙明慧签订的《梧州商品房买卖合同》的约定，拒绝向蒙明慧交付涉案的房屋，故对蒙明慧要求大正公司支付逾期交房违约金的主张，本院不予支持。但大正公司应在蒙明慧交清房款后三日内将涉案的房屋交付给蒙明慧使用。 综上所述，上诉人蒙明慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6310元（上诉人蒙明慧预交），由上诉人蒙明慧负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黎江玲 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇一九年八月八日 法官助理 龙启严 书 记 员 陈志恒 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。