山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民再39号上诉人（原审原告）:付文瑶，男，1954年8月11日出生，汉族，烟台市东山工商有限公司经理，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：孙德敏，山东盛信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:烟台房地产集团华宇置业有限公司，住所地烟台市芝罘区丹桂街17号。法定代表人：郝同福，董事长。委托诉讼代理人：祝小虎，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙淑华,山东小光律师事务所律师。上诉人付文瑶因与被上诉人烟台房地产集团华宇置业有限公司（以下简称华宇公司）相邻损害防免纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民再15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人付文瑶及其委托诉讼代理人孙德敏、被上诉人华宇公司的委托诉讼代理人孙淑华、祝小虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付文瑶上诉请求：撤销一审再审判决，支持上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审再审判决以上诉人举证不能为由驳回上诉人诉讼请求与事实不符：1、被上诉人在一、二审提交的山东国泰建筑工程设计咨询有限公司于2008年8月26日出具的鉴定报告不足以证明涉案楼房改建后属合格，抗震及抗风能力符合标准。2、一审再审时，被上诉人提交的山东国泰建筑工程设计咨询有限公司于2017年10月25日出具的《说明》欲证明的事实与其于2008年8月26日出具的鉴定报告的内容相一致，且该《说明》无单位负责人及制作证明材料人员的签名，与《民事诉讼法司法解释》第115条相悖，不能作为证据使用。3、（2011）鲁行终字第27号行政判决书虽然确认了该改建行为取得了烟台市建设局的口头许可，被上诉人2009年7月8日后的改建行为并不违法，但并未认定被上诉人改建后的工程合格、抗震及抗风能力符合标准，且被上诉人也未提供相关证据予以佐证。4、原二审庭审时，提交了改建后的房屋已取得了房产证的复印件，以证明其改建后的工程合格、抗震及抗风能力符合标准，但被上诉人不能提供房产证的原件及法定机关出具的合格证明材料来证明改建后的工程合格。5、山东国泰建筑工程设计咨询有限公司于2008年8月26日出具的鉴定报告证明效力已被（2016）鲁民再378-1号民事裁定书否认，被上诉人仍承担继续举证证明其改建后的工程质量合格。故一审再审时，一审法院因上诉人不对改建后的工程质量是否合格、抗震抗风能力是否符合标准申请鉴定，而判决上诉人承担举证不能的不利后果，属滥分配举证责任。二、被上诉人虽然改建行为取得许可，但并不意味被上诉人可以违反《中华人民共和国物权法》等法律法规侵犯上诉人等业主的合法权益。按《物权法》第76条规定，被上诉人原一梯四户改建为一梯六户，应当经总人数三分之二以上的业主同意，被上诉人未满足该条规定，属违法。请求支持上诉请求。华宇公司答辩称，上诉人的上诉不成立，一审法院认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。付文瑶于2009年8月26日诉至一审法院,请求：1、判令被告停止违法改建的侵权行为；2、责令被告恢复原状，如果不能恢复原状，赔偿原告经济损失10000元（最终以司法鉴定结论为准）；3、由被告承担诉讼费。事实与理由：烟台市芝罘区四马路94号楼系被告开发并于1996年竣工交付使用。该楼设计为住宅楼，一梯四户。2007年6月，被告未经业主同意、相关行政机关的批准，擅自将该楼第2-17层的2号、3号房屋剪力墙开门洞，12层转换层的2、3、4号房间的楼板开洞，将一梯四户改造为一梯六户，并将约128个之多的梁柱受力点拆除，导致该楼失去抗震、抗风能力。原告及其他业主对被告的该违法行为予以制止并投诉到烟台市建设局，该局以停止通知单、会议纪要的形式责令被告停止工地的一切施工。2009年7月，被告又开始了不法改建行为，原告及业主制止无果。故具状法院，请求依法裁判。一审法院原审认定案件事实：原告系烟台市芝罘区四马路94号（以下简称94号楼）17－1号业主。该94号楼系被告华宇公司开发并于1996年竣工交付使用。该楼设计为住宅楼，一梯四户。2007年6月，被告将该楼第2-17层的2号、3号房屋剪力墙开门洞，12层转换层的2、3、4号房间的楼板开洞，将一梯四户改造为一梯六户。2009年8月10日，原告以烟台市建设局为被告、以本案被告为第三人诉至烟台市中级人民法院，要求烟台市建设局制止本案被告的违法改建行为并责令恢复原状。烟台市中级人民法院于2010年8月25日作出（2009）烟行初字第36号行政判决，查明以下事实，烟台市芝罘区四马路（进德小区）94号住宅楼由华宇公司开发，一梯四户，地上地下分别为3层、25层高，1996年竣工并交付使用。原告系该楼的住户，于2002年7月18日取得了房屋所有权证，证号为烟房权证芝字第××号。2007年6月,华宇公司未与住户协商以及相关部门批准从第二层至第十七层将每层原四户改造为六户，因改户需在剪力墙开门洞，十二层转换层的2、3、4号房间楼板开洞等，2007年6月份原告及其他住户向政府有关部门及领导进行投诉，烟台市建筑装饰行业管理办公室派员到现场察看，要求华宇公司在未拿出与原楼房设计单位资质相应的设计方案前不得施工，并要求华宇公司抓紧时间办理有关施工手续和到市行政审批中心办理开工许可，但华宇公司继续施工。2007年7月3日，烟台市建设局向华宇公司送达了烟建装字[2007]第1号责令停止违法行为通知书，通知书载明“经查明，你公司正在进行的进德小区四马路94号楼部分住宅改建工程，在基本建设程序极不完备的情况下擅自施工，严重违反了国务院《建设工程质量管理条例》的规定，现责令你公司立即停止违法行为，项目按建设工程审批程序申办，否则由此引起的法律责任及后果由你公司承担”。2007年7月4日，烟台市建设局向华宇公司送达了工程有关要求的通知，通知载明“一、补报以下资料：1、设计单位资质证书；2、设计图纸审查证明；3、监理单位资质证书；4、工程监理合同；5、施工单位资质证书。二、向业主做好解释1、召开业主会议，就工程改造有关情况向业主详细说明；2、把施工中有关资料证明在一定时间内予以公示；3、对个别意见较大理解不一致的业主进一步做好说明解释。三、要求上述工作结束后，将落实情况报市建设局，否则不得进行施工，请房地产集团按规定协调”。2007年8月23日，烟台市建设局质量安全管理科召集市建筑装饰行业管理办公室、华宇公司、国泰加固有限公司、鸿山监理有限公司、鲁城建筑有限公司等有关单位负责人就原告投诉的问题进行专题研究形成了[2007-8]会议纪要，该纪要载明“华宇公司对94号楼2-17层改造意图盘活闲置房产的做法可以理解，但在施工手续不完备，又没有与业主沟通的情况下，就擅自开工改造，既影响楼体的安全，又给居民生活带来诸多不便，致使居民连续投诉，华宇公司应当深刻反省并立即整改，会议决定：1、华宇公司要立即停止改造，并尽快委托与94号楼原设计单位有相应资质等级的设计单位制定改造加固方案，国泰加固有限公司应根据加固方案和相关资料，对其抗震性能和结构安全可靠度进行验算，并按抗震设防要求，对其在地震作用下的安全性进行评估，拿出评估报告，由华宇公司负责将上述两份资料一周内报市图纸审查中心审查，审查合格后，方可使用。2、由华宇公司负责召开业主大会将审查同意后的加固方案向居民通报，争取广大居民的理解与支持，经居民同意后，方可办理质量监督手续和复工手续。3、监理单位应严格履行职责，配合督促华宇公司尽快做好相关工作，施工单位接到市建设局复工通知后，要严格按审查合格的加固方案施工，否则将按有关规定进行严肃处理”。由于原告及其他业主不断投诉华宇公司继续施工，2008年5月22日，市建筑装饰行业管理办公室给华宇公司送达了施工通知单，通知单载明“业主多次投诉，提出要求如下：1、委托市与原设计单位或有相应资质等级的设计单位拿出改造加固方案；2、加固有限公司根据加固方案和相关资料对其抗震性能和结构安全可靠度进行验算，按规定的抗震设防要求对其地震作用下的安全性进行评估；3、上述资料报图纸审查中心审查合格后，邀请相关的专家进行论证；4、召开业主大会通报说明；5、监理单位要立即进入角色，配合督促华宇公司尽快做好此项工作；6、在没有接到市建设局开工通知前不准施工，否则将按《建筑法》有关规定进行处理。近两天再次接到业主的投诉你们在没有接到市建设局开工通知而开始施工，要求你们立即停止施工，待接到市建设局开工通知后方可施工，特此通知”。2008年6月17日，烟台市建设局召集华宇公司、山东普来恩工程设计有限公司、鲁城建筑有限公司等单位就原告及业主的投诉召开会议并形成[2008-9]号会议纪要，该纪要载明“1、施工许可办理问题。根据建设单位提供的工程加固改造预算，该工程造价不足30万元，依据《建筑工程施工许可管理办法》第二条之规定，工程投资额在30万元以下或建筑面积在3000平米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可；2、改造后的工程抗震性能和结构安全可靠度问题。根据山东普来恩工程设计有限公司加固改造设计图纸，烟台市图纸审查中心审查后认为，改造后的工程抗震性能和结构安全可靠度能够达到原工程结构的抗震设防要求；3、工程施工质量问题。经施工现场检查，施工单位按图纸施工，鸿山监理有限公司监理，且隐蔽工程由鸿山监理公司工程师验收签字，有施工技术资料可查。会议确定：1、施工许可证是否办理由局工程科负责答复；2、改造后的工程抗震性能和结构安全可靠度由山东普来恩工程设计有限公司负责计算和验算，并负责向投诉居民解答；3、鲁城建筑公司要在按图纸施工的前提下，认真做好隐蔽工程验收记录，鸿山监理公司要严格工程加固标准，认真履行监理职责；4、华宇公司要认真做好投诉居民安抚解释工作，及时通报加固方案，将居民提出的问题解释清楚，做到无争议，并确保加固后抗震设防要求和结构安全”。2008年6月23日，烟台市建设局组织市建设工程质量监督站、市建筑装饰行业管理办公室、华宇公司、山东普来恩工程设计有限公司、鲁城建筑有限公司、鸿山监理公司等单位开会，并形成[2008-10]号会议纪要，该纪要载明“1、十二层几住户在现浇楼板上开洞，施工现场有扩大变更设计图纸的范围，扩大施工图的范围主要是剪力墙，部分门洞的宽度扩宽；2、二十三层一户家中剪力墙有两处产生斜裂纹，一处且贯通；3、监理单位、施工单位没有提供相关技术资料；4、局部增加了砖砌体由此增加了楼面的荷载。根据上述问题，会议确定：1、继续停止工地的一切施工；2、将破坏的十二层楼板拿出恢复方案；3、华宇公司同业主协商，立即进行结构安全检测鉴定，所委托检测鉴定单位必须有相应检测鉴定资质，以确保结构安全；华宇公司在进行94号楼装修改造中，施工现场未按改建加固设计图纸施工，涉及工程主体结构安全，根据烟台市人民政府转准《烟台市城市房屋安全管理办法》（烟政发[2006]67号）之规定，建议由烟台市建设局负责进行安全结构鉴定并予以处理”。2009年1月15日华宇公司提交了山东国泰建筑工程设计咨询有限公司鉴定报告，报告载明“进德小区94号楼除一层（A）轴剪力墙和十五层（F）（9）～（10）轴剪力墙需要加固处理外，其它构件都能满足安全要求。在对一层（A）轴剪力墙和十五层（E）（9）～（10）轴剪力墙局部构件进行加固处理后，进德小区94号楼可以在一至十七层（E）（9）～（10）剪力墙新增门洞”。2009年5月5日，质量监督站给烟台市建设局出具审查意见报告，报告载明“受烟台市建设局委托，我站组织市设计院、圣凯设计院、一监理、烟建集团、质监站有关专家和人员对进德小区94号楼的鉴定报告进行了三次审查提出修改意见，审查意见如下：一、各有关专家和人员一致认为鉴定报告在继续修改后可以通过审查；二、继续修改意见：1、本工程设计标准按89规范执行，鉴定依据不能写按现行规范；2、应提出本工程的耐久年限；3、对检测取样数量少的问题作出应有解释；4、对需加固处理的一层A轴和十五层P9-10轴剪力墙不需计算”。2008年5月22日，烟台市建筑装饰行业管理办公室给华宇公司送达了《停止施工通知单》，通知单载明“你单位四马路94号楼2-17剪力墙开洞问题楼上业主多次投诉，在去年8月6日市建设局质安科梁国山科长主持有关单位参加进行了研究，提出要求如下：1、委托市与原设计单位或有相应资质等级的设计单位拿出改造加固方案；2、加固有限公司根据加固方案和相关资料对其抗震性能和结构安全可靠程度进行验算，按规定的抗震设防要求对其地震作用下的安全性进行评估；3、上述资料报市图纸审查中心审查合格后，邀请相关的专家进行论证；4、召开业主大会通报说明；5、监理单位要立即进入角色，配合督促华宇公司尽快做好此项工作；6、在没接到市建设局开工通知前不准施工，否则将按建筑法有关规定进行处理。近两天再次接到业主的投诉，你们在没有接到市建设局开工通知而开始施工，要求你们立即停止施工，待接到市建设局开工通知后方可施工”。烟台市建设工程质量监督站于2009年5月8日组织烟台市建设局工程科、华宇公司、山东普来恩工程设计有限公司、山东国泰建筑工程设计咨询有限公司、烟台国泰加固有限公司、鲁城建筑有限公司和四马路94号楼业主代表，赴现场对照加固设计图纸查看了94号楼改造及业主投诉部位情况，并召开专题会议；2009年5月14日组织有关专家和局办公室、局质安科、市装饰办有关人员，对94号楼改造情况又进行了现场查看，对8—3和12—3户内开洞加固部位进行局部破坏检查，对相关资料进行了核查，并结合业主投诉的问题，召开了专题会议，最终形成纪要如下：一、现场进展情况：1、加固设计图纸中E9—10轴填充墙已施工完成，加固设计图纸中一层和十五层鉴定需加固部分D—E10轴填充墙尚未施工；2、原有门洞擅自扩宽、扩高，E4—5轴剪力墙擅自开洞，C—E4—5轴擅自增设填充墙部分现已施工完毕，E4—5轴剪力墙擅自开洞部分已加固完毕；3、十二层三户（12—2、12—3、12—4）现浇楼板擅自开洞部分尚未恢复。二、存在的主要问题：1、二十三层一户（23—1号）家中剪力墙两处产生斜裂纹；2、负三层地下室内存有较多积水；3、部分原有门洞擅自扩宽、扩高，E4—5轴剪力墙擅自开洞，与加固设计图纸不符；4、加固设计图纸中新增的填充墙，未注明采用何种墙体材料，C—E4—5轴擅自增设填充墙，与加固设计图纸不符；5、十二层三户（12—2、12—3、12—4）现浇楼板擅自开洞；6、施工技术资料不完整；三、会议形成以下意见：1、四马路94号楼改造工程，设计单位为山东普来恩工程设计有限公司，具有建筑工程设计甲级资质，鉴定单位为山东国泰建筑工程设计咨询有限公司，具有工程鉴定加固丙级资质，施工由烟台国泰加固有限公司和烟台鲁城建筑有限公司联合施工，烟台国泰加固有限公司具有工程特种专业施工资质；2、华宇公司应对负三层地下室积水较多的问题及时查明原因并处理；3、对十二层部分现浇楼板开洞问题，不论是否为业主自行进行改造，均由华宇公司或物业公司和业主委托有资质的设计单位提出恢复方案并及时恢复；4、未经设计同意而擅自将剪力墙开洞、扩大、扩高洞口部分，应有原加固设计单位或具有相应资质的设计单位进行验算、复核，并提出处理意见；5、二十三层剪力墙裂纹应由华宇公司和业主协商处理；6、加固设计图纸中新增填充墙由于未注明使用何种墙体材料，加固设计单位应按实际使用墙体材料的荷载重新验算。C—E4—5轴擅自增设的填充，应由原加固设计单位或具有相应资质的设计单位进行验算、复核，并提出处理意见；7、施工技术资料经检查发现，无螺栓合格证和检测报告，无植筋（栓）垃拔试验报告，无YD型加固胶相关检测、试验资料，无隐蔽验收记录和检验批验收记录。要求责任单位提供上述有关材料，并委托有资质的检测单位对上述有关内容进行检测。四、第三款中第3—7条按要求处理完结后，由华宇公司和业主协商继续施工事宜。2009年6月3日，烟台市建设局给华宇公司送达了《关于四马路94号楼改造有关问题的函》，该函载明“我局质检站于2009年5月8日和14日两次组织有关专家和人员对四马路94号楼改造问题进行了专题会议研究，并于5月18日将会议形成的纪要以书面形式送达你公司，至今你公司未按纪要中的有关意见进行处理、回复，且在问题未处理完结前向部分购房户交房，目前已有部分购房户开始装修，给问题的处理带来新的困难。为加快问题的解决进程，保障各方利益，消除可能产生的不良影响，现对你公司提出以下要求：1、限你公司在6月30日前按纪要中的有关意见进行处理，并将处理结果以书面形式报市建设局质监站，否则我局将按有关规定对你单位进行处理，并要求对未按加固设计图纸施工部分立即恢复原状；2、在问题未处理完结之前，你公司不得向购房户交房。责令你公司立即通知正在进行装修的17—2号和15—3号购房户，停止装修，并向其作出应有解释；3、你公司在问题处理过程中，及时向市建设局质监站报告有关情况”。2009年6月30日，华宇公司向烟台市建设局下属烟台市建设工程质量监督站提交了由山东普来恩工程设计有限公司设计的进德小区94号楼结构加固设计说明、图纸目录、剪力墙开洞加固图、二----十七层剪力墙改造加固平面布置图、门洞移动剪力墙加固图、扩大门洞剪力墙加固图。并提交了《关于四马路94号楼改造有关问题的回复》，回复载明“1、我公司委托的设计单位是山东普来恩工程设计有限公司，鉴定单位是山东国泰建筑工程设计咨询有限公司，施工单位由国泰工程加固有限公司和烟台鲁城建筑有限公司联合施工，以上单位的资质均符合国家有关规定和要求。2、对于四马路94号楼负三层地下室积水问题，属于多年前遗留问题，不是此次改造造成的，我公司将组织有关人员尽快查明原因，及时维修处理；3、对于十二层部分业主自行在现浇板上开洞，物业公司已督促业主委托有资质的设计单位提出恢复方案，且大部分已恢复；4、对于未经设计同意而擅自扩大、扩高洞口和新增填充墙体，已委托普来恩工程设计有限公司进行验算、复核，并提出处理方案（附工程施工图纸七张）；5、对于缺少部分施工材料，由于施工时间拖得长，施工办公室多次被盗而丢失，不过山东国泰建筑工程设计咨询公司于2008年8月26日做出的已完成工程的质量《鉴定报告》足以说明施工工程质量的可靠性，符合国家有关规范要求并达到设计要求（附鉴定报告）”。2009年7月8日，烟台市建设局口头通知华宇公司恢复施工，原告诉至一审法院。该判决认为，华宇公司对94号楼进行的楼房改造行为，应定性为楼房改建，而不是装饰装修。根据原告的请求，对烟台市建设局是否是履行了法定职责，应以2009年7月8日为界，对华宇公司前后两个阶段的改建行为进行评价。2009年7月8日前华宇公司未经烟台市建设局许可擅自改建94号楼，属违法改建行为。烟台市建设局对华宇公司的违法行为依法进行了查处，履行了监管职责。后华宇公司按照烟台市建设局的要求提交了相关资料，2009年7月8日,烟台市建设局根据华宇公司提交的相关资料口头许可华宇公司可以进行施工，至此烟台市建设局对华宇公司的改建行为已履行了法定职责。对于华宇公司2009年7月8日后的改建行为,由于烟台市建设局于2009年7月8日口头通知华宇公司恢复施工，可以认为华宇公司此后的改建行为经过烟台市建设局的许可，华宇公司的改建行为系依法改建。原告对烟台市建设局允许华宇公司改建的行为不服，可以另行起诉。本案中，原告一是要求烟台市建设局制止华宇公司2009年7月8日后的改建行为，二是要求烟台市建设局责令华宇公司恢复原状。由于华宇公司2009年7月8日后的改建行为并不违法，故对原告的此项请求不予以支持。既然华宇公司2009年7月8日后的改建行为已经取得烟台市建设局的许可，改建后的建筑物只要能达到设计要求，就不可能也没有必要恢复原状。判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提起上诉，案经山东省高级人民法院作出（2011）鲁行终字第27号行政判决书，该判决认为，2007年6月华宇公司未经许可擅自改建94号楼，属于违法改建行为。烟台市住建局在接到投诉后，对华宇公司的违法改建行为进行了查处，作出了《责令停止违法行为通知书》，多次要求其停止施工，并召开专题会议形成会议纪要，要求其补齐相关手续，履行了监管职责。因此，原告关于住建局未依法制止华宇公司的改建行为，属于行政不作为的主张，缺少事实和法律依据，不予支持。同时，原告要求住建局责令华宇公司恢复原状的诉讼请求，但未提供证据和法律依据证明住建局具有该项法定监管职责，亦不予支持。2009年7月8日,住建局根据华宇公司提交的相关材料口头允许其进行施工，原告起诉时要求住建局制止华宇公司取得口头允许后的施工行为，实际是对住建局口头允许华宇公司施工的行为不服，不属于本案行政不作为诉讼的审查范围。原告如认为华宇公司作为卖方，在交付房屋前后有违约或侵权行为，可以通过民事诉讼寻求救济。判决驳回上诉，维持原判。2011年12月28日,原告作为申请人向烟台市政府提起行政复议，2012年2月23日,烟台市政府作出烟政复驳字（2012）8号驳回行政复议申请决定书，认为根据《山东省行政复议条例》第八条的规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织行政复议申请权或者行政复议申请期限的，申请期限自公民、法人或者其他组织知道或者应当知道申请权或者申请期限之日起计算，但是自知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年。申请人向法院提交的2009年7月15日的会议录音证实，申请人2009年7月已经知道住建局口头许可华宇公司施工，2011年12月28日申请行政复议已过行政复议申请期限。决定驳回申请人的行政复议申请。一审法院原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。已生效的行政判决书确认被告华宇公司2009年7月8日后的改建行为并不违法，因2009年7月8日后的改建行为已经取得烟台市建设局的许可，改建后的建筑物只要能达到设计要求，就不可能也没有必要恢复原状。故判决驳回了原告的诉讼请求。现原告主张被告对涉案楼房的改建行为导致该楼失去抗震、抗风能力等，但未能对此提供充分证据予以证明，故对其请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院原审判决驳回原告付文瑶的诉讼请求。案件受理费150元，由原告付文瑶负担。宣判后，付文瑶不服，向本院提起上诉。本院原二审查明，被上诉人在一审中提交的由28户业主签名，是针对外墙粉刷和门斗改造维修工程的签名，不是本案楼房改造的签名。本案所涉改建工程于2009年完工，现大部分房屋已售出。二审中，被上诉人提交了一份房产证复印件，主张被改造的房屋能够办出房产证，证明改建是合法的。上诉人对此称，房产证是复印件，不予质证。被上诉人主张工程没有破坏原来的设计的抗震、抗风能力，其依据是山东国泰建筑工程设计咨询公司于2008年8月12日作出的进德小区94＃楼剪力墙扩大洞口《鉴定报告》和2008年8月26日做出的进德小区94＃楼剪力墙开洞《鉴定报告》。2008年8月12日鉴定报告的结论为“……除局部构件需要加固处理外，拟改造部位的其余结构构件的承载力和变形均满足要求。经过加固处理后该楼能够满足安全和正常使用要求”。2008年8月26日鉴定报告的内容为：“进德小区94＃楼剪力墙开洞加固工程，施工质量满足设计及有关施工质量验收规范要求，加固后的构件能够满足承载力和正常使用要求”。上诉人提供一份2009年8月4日由20个住户签字的维权书，要求被上诉人停止违法改建，主张被上诉人的所谓业主同意改建并非是事实。被上诉人对此质证称，这是完工以后的事，对签名真伪也保留意见。本院原二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院原二审认为，2009年7月8日之前，被上诉人不顾业主的反对和有关建筑行业管理部门的阻止，强行对楼房进行改造，是违法改建行为。2009年7月8日，经烟台市建设局的口头答复，被上诉人恢复施工，此后的改建行为系依法改建，对此事实有本院（2009）烟行初字第36号行政判决书和山东省高级人民法院（2011）鲁行终字第27号行政判决书确认。被上诉人提供了山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对进德小区94号楼剪力墙扩大洞口的鉴定报告、剪力墙开洞鉴定的鉴定报告，主张楼房的改造没有破坏原来设计的抗震、抗风能力。上诉人主张被上诉人的改建行为导致该楼失去抗震、抗风能力，但上诉人没有证据证明其主张成立，故上诉人的诉讼请求应予驳回。上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款(一)项、第一百七十五条之规定，本院于2014年12月29日作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人付文瑶负担。付文瑶仍不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院作出（2016）鲁民再378-1号民事裁定，撤销原一、二审判决，发回烟台市芝罘区人民法院重审。付文瑶再审称，请求支持付文瑶的诉讼请求，诉讼费由华宇公司承担。事实与理由：原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、华宇公司并未提供出该改建后的建筑物已达到了法定的设计要求的证据，一审驳回付文瑶的诉讼请求、二审维持是错误的。2、华宇公司把原一梯四户改建为一梯六户，未经过三分之二以上的业主同意，属于违法。3、烟台市中级人民法院在审理一审行政案件时，未依法向付文瑶释明是否申请鉴定。4、付文瑶已申请确认口头许可违法但未立案。华宇公司辩称，付文瑶的再审理由不成立，依法应予以驳回。理由如下：1、本案业经三级人民法院生效判决对本案的事实做出了公正的判决，充分证明本案的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，付文瑶的再审申请理由不成立。2、华宇公司的房屋改造既不违背国家强制性的规定又不违背《物权法》的法律规定。华宇公司在改造涉案房屋时，该楼住户共96户，而实际入住只有20多户，实际开发票购买户也只有36户，其余60户的产权人均属于答辩人所有，答辩人所有的60户房产远远超过三分之二以上，故付文瑶的这一诉请也无任何事实根据和法律依据。3、依据《建筑工程施工许可管理办法》第二条之规定，工程投资额在30万元以下或建筑面积3000平方米以下的建筑工程可以不申请办理施工许可。根据烟台市建设局【2008-9】号会议纪要载明：“1、施工许可办理问题。根据建设单位提供的工程加固改造预算，该工程造价不足30万元。”按照上述规定，该工程不需要办理施工许可证和验收报告。4、华宇公司委托的设计单位是山东普莱恩工程设计有限公司，施工单位由国泰加固有限公司和烟台鲁城建筑有限公司联合施工，以上单位的资质均符合国家有关规定和要求，改建工程达到了法定的设计要求。5、该工程没有破坏原来的设计和抗震、抗风能力。为安全起见，我公司又委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对工程进行了鉴定。依据是山东国泰建筑工程设计咨询有限公司于2008年8月12日做出的“进德小区94#楼剪力墙扩大洞口《鉴定报告》”和2008年8月26日做出的“进德小区94#楼剪力墙开洞《鉴定报告》”。2008年8月12日鉴定报告的结论为：“……除局部构件需要加固外，拟改造部位的其余结构构件的承载力和变形均满足要求。经过加固处理后该楼能够满足安全和正常使用要求。”2008年8月26日鉴定报告的内容为：“进德小区94#楼剪力墙开洞加固工程，施工质量满足设计及有关施工质量验收规范要求，加固后的构件能够满足承载力和正常使用要求”。6、94#楼原A户型2-17层由一户大户型改为两户小户型。烟台市规划局芝罘分局于2011年5月6日对建设项目有批复意见（附批复意见）。而且烟台市房管局于2011年办理了改建后的房屋产权证书，都证明了该房屋改建的合法性。综上，华宇公司对涉案房产的改造符合法律规定和政策规定，没有侵犯任何人的合法权益，付文瑶的再审请求无事实根据和法律依据，理应依法驳回其再审请求。一审法院再审庭审中，华宇公司提交了山东国泰建筑工程设计咨询有限公司2017年10月25日出具的《说明》一份载明，“2008年8月26日的监督报告JD-08-240系该公司在8月12日报告JD-08-206的基础上所做的鉴定。因2008年8月12日作出的鉴定报告指出加固不足的地方，华宇公司按报告要求进行了施工，施工竣工后，华宇公司又于2008年8月20日再次委托国泰公司做鉴定，该公司于2008年8月26日作出了相应的鉴定报告”。用以证明根据鉴定结论，华宇公司对涉案楼房的改建符合国家有关规定，且“经过加固处理后该楼能够满足安全和正常使用要求”，其施工质量满足设计及有关施工质量验收规范要求，加固后的构件能够满足承载力和正常居住使用要求；国泰公司的资质符合国家有关规定和要求，其出具的两份鉴定报告及说明仍然有效。付文瑶对此有异议，称该“说明”没有负责人签字，不符合法定条件；国泰公司既然有2008年8月26日的鉴定报告，就没有必要再次出具说明书；国泰公司是否有相关的资质也无法证实，山东省高院（2016）鲁民再378-1号民事裁定书是2017年2月份作出，鉴定报告是2008年8月份作出，该裁定书已经认定涉案楼房改建后质量是否合格、抗震抗风是否符合标准没有证据证明，因此“说明”及2008年8月的鉴定报告均无法证实华宇公司所要证明的内容。付文瑶没有提供证据，明确表示对涉案楼房改建后质量是否合格、抗震抗风是否符合国家规定的标准不申请鉴定。一审法院查明的其他事实与原审一致。一审院再审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。已生效的烟台市中级人民法院行政判决书确认，华宇公司自2006年7月未经批准对涉案楼房进行改造施工，但在主管部门烟台市建设局责令其改正后，重新办理改建手续并得到主管部门的许可，委托具有合法从业资质的设计和建设单位进行设计和加固施工，并有具备合法资质的鉴定机构的两次鉴定结论及说明可以证明改造后的涉案楼房经加固施工竣工后，能够满足安全和正常居住使用要求。付文瑶称华宇公司对涉案楼房改建后质量是否符合安全居住标准，抗震、抗风能力是否符合国家规定提出质疑，但又明确表示不对此申请鉴定，根据谁主张谁举证的原则，付文瑶应对此承担相应的法律后果，且付文瑶亦无其他证据证明华宇公司对其有相邻损害之实，故付文瑶之诉请于事实不符，于法律无据，不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：驳回付文瑶的诉讼请求。案件受理费150元,由付文瑶负担。本院二审期间，双方仍不申请对改建后的工程质量及抗震、抗风能力进行鉴定。对于上诉人诉讼请求中“如果不能恢复原状，赔偿原告经济损失10000元（最终以司法鉴定结论为准）”，上诉人解释为：要求赔偿损失10000元中，主要包含房产改建后贬值的损失,“最终以司法鉴定结论为准”是指贬值的损失若需要鉴定则以鉴定为准，对此其不申请鉴定。本院二审查明的其他案件事实与一审再审判决一致。本院认为，被上诉人未经批准对涉案楼房进行改建，经原烟台市建设局责令其改正后，于2009年7月8日口头答复被上诉人恢复施工，业已生效的（2011）鲁行终字第27号行政判决书确认此后的改建行为系依法改建，因此，上诉人第一项诉讼请求“判令被告停止违法改建的侵权行为”不予支持。但被上诉人改建后工程质量是否合格及抗震、抗风能力是否符合标准，应由被上诉人承担举证责任。虽然被上诉人在原审中提交了2008年8月12日和2008年8月26日由山东国泰建筑工程设计咨询有限公司作出的鉴定报告，但该两份报告并不能证明2008年8月26日之后的改建工程质量，尤其是对2009年7月8日原烟台市建议局口头答复被上诉人恢复施工后的改建工程是否合格，并不具备证明效力。对此，被上诉人应进一步承担举证责任。在上诉人与被上诉人双方均不申请鉴定的情况下，对改建后的工程质量及抗震、抗风能力，应由被上诉人承担举证不能的法律后果。原审再审判决将举证责任分配由上诉人承担并据此驳回上诉人的诉讼请求不妥，应予纠正。因诉争改建后的楼房被上诉人已售出，买受人已实际入住并办理了产权证，上诉人第二项诉讼请求“责令被告恢复原状”现已不具备条件，因此，可以判令由被上诉人赔偿上诉人经济损失。因上诉人请求赔偿的经济损失为10000元（最终以司法鉴定结论为准），但上诉人对该损失又不申请鉴定，所以被上诉人赔偿上诉人损失的数额只能认定为10000元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民再15号民事判决；二、被上诉人烟台房地产集团华宇置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人付文瑶经济损失10000元；三、驳回上诉人付文瑶的其他诉讼请求。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150元、二审案件受理费150元，均由被上诉人烟台房地产集团华宇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜晓静审判员  王吉昌审判员  张婷婷二〇一九年十月十五日书记员  于嘉源