山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3810号上诉人（原审被告）：四川桑瑞思环境技术工程有限公司，住所地：成都市高新区科园南二路二号。法定代表人：张菀，总经理。委托诉讼代理人：王林军，四川度每文律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，四川度每文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲁东医院有限公司，住所地：山东省烟台市福山区祥清山路1号。法定代表人：朱文龙，董事长。委托诉讼代理人：于杨，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。上诉人四川桑瑞思环境技术工程有限公司因与被上诉人鲁东医院有限公司合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初3753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人四川桑瑞思环境技术工程有限公司上诉请求：1.撤销山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初3753号民事判决，改判被上诉人立即向上诉人返还投标保证金200000元并支付其利息(即以200000元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，从2018年5月10日计算至被上诉人实际付清之日止）2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审对案件事实认定错误。被上诉人未依《招标投标法》四十五条的规定向上诉人发出中标通知书，双方间并未完成要约和承诺。被上诉人并未依法做出上诉人中标并自愿接受招标文件约束，要求上诉人依法与其签订施工合同的意思表示。截至上诉人提起诉讼之日，被上诉人也未告知上诉人已经中标，并依法告知本项目其他投标人上诉人中标的情况。原审法院未查明该工程实际是由哪家单位中标，并与被上诉人签订合同的，也没有查明实际中标单位是何时中的标。被上诉人的此次招投标是以取消中标处理，还是重新组织了招投标确定中标单位没有查明。二、原审判决的法律适用错误。原审法院将双方拟以招投标的形式签订合同与一般民事合同的意思表示混为一谈，属于适用法律错误。1、招标投标是法律有特别规定的缔约形式，因涉及公共利益及其他投标人，招投标具有法定的公平、公开性。招投标各方应当严格按照《招标投标法》的规定履行各方的意思表示。根据该法第四十五条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”可见，在招投标过程中，中标的应当发出中标通知书，中标通知书才对双方具有法律效力。2、原审适用的《招标投标法》六十条规定如下“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还”。本案上诉人不是中标人，双方争议的也不是履约保证金，而是投标保证金。3、原审适用的《合同法》六十条规定的是“严格履行与诚实信用”原则，守法是最基本的诚信要求，被上诉人都未依法发出中标通知书，何以苛责上诉人不诚信！被上诉人未向上诉人发出中标通知书，上诉人是否中标不确定，被上诉人随时可以另行向其他投标人发出中标通知书，此时向上诉人要求以“诚信”不公平、不合法。4、原审法院错位的适用《合同法》与《招标投标法》。在认定被上诉人的书面下发中标通知书义务时，原审法院向下适用至《合同法》及《民法通则》关于意思表示的规定；在认定保证金是否应当退还时，却又向上适用《招标投标法》的规定不予退还保证金。5、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条规定“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予遐还。”投标保证金不予退还，应当有“取消中标资格”这一前提，本案中不具备该前提。被上诉人烟台贺顺燃料有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持原判。1、上诉人在涉案项目中中标是事实，法律并不禁止通过除书面形式外的其他形式将中标的意思表示送达给对方，而通过一审审查的相关证据也能明确证实上诉人知晓其为中标方。2、上诉人在知晓其中标后通过增加价格、更改品牌、付款方式等多个附加性要求对相应的内容作出实质性修改，违背了诚实信用的原则，应承担相应的法律责任。3、本案中上诉人与被上诉人合同最终未能签订的原因和责任均在于上诉人，上诉人存在缔约过失。并且上诉人也明知投标过程中的失信行为将承担保证金不能退还的风险，其依然提出相关要求并拒绝签订合同，故保证金不能退还。被上诉人烟台贺顺燃料有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被上诉人立即向上诉人返还投标保证金20万元；2、判令被上诉人立即向上诉人支付逾期返还保证金的利息，即以20万元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准，从2018年5月10日计算至被上诉人实际付清之日止（截止起诉日为3003.29元）；3、判令被上诉人承担本案诉讼费。一审法院审理期间，被上诉人对于上诉人主张的招标投标过程、被上诉人交保证金20万元、被上诉人未向上诉人出具书面中标通知的事实均无异议，且有双方提交的竞争性谈判文件、投标资料费收据、转账回单等证明，一审法院对上述事实予以确认。本案的争议焦点在于在上诉人是否中标，若实际中标则双方未能签订正式合同的责任原因是什么，进而才能判断被上诉人是否应该向上诉人退回保证金20万元及相应的利息损失。上诉人主张根据法律规定和被上诉人招标说明的规定，开标后招标人应向中标人发出书面中标通知，被上诉人未发书面通知意味着双方未达成合意，被上诉人理应返还保证金。被上诉人主张系被上诉人拒绝按照投标文件签署正式合同，并提交如下证据。1、上诉人销售经理石洪亮与被上诉人项目联系人刘树森微信聊天记录一组、通话录音一段、邮件往来截图一张。证明内容：被上诉人于2018年3月21日告知上诉人中标，并且2018年3月22日微信向上诉人发送合同样本，要求上诉人提供项目经理资料，并要求提供公司资质等作为合同附件。被上诉人于2018年3月24日将信息完善后的合同发给上诉人。（微信记录为2018年3月22日16时28分开始，邮件时间为2018年3月24日）。石洪亮又于2018年3月26日通过微信提出修改付款方式，合同第3页第四条付款方式为：乙方按进度提报当月已完成工程量，甲方及监理审核确认乙方提交的实际工程量报表，付至当月进度款70%，综合验收合格取得验收报告后，付至合同总价款的85%；项目结算完成后30日内，付至结算总额的95%；质保金5%在质保期满后7日内付清，要求更改付款方式。石洪亮在2018年4月18日又提出修改付款方式，“公司建议是完工验收合格之日一周内结款到70%是对大家都有利的。这点需要修改，两全齐美。再次要求修改付款方式。通话录音证明被上诉人在三月份通知上诉人中标并开始谈合同。上诉人项目负责人石洪亮在通话中承认上诉人在同意做项目后，又谈附加条件，后被上诉人多次妥协、退让的情况下，又拒绝做项目、签订合同。2、上诉人副总经理兼工程总监安玻名片一张、被上诉人项目联系人刘树森与安玻邮件往来记录一组（含附件为山东省立医院确认函）及微信聊天记录一组（含上诉人安玻修改的《鲁东医院净化工程施工合同》PDF文本）。证明上诉人中标后，被上诉人与上诉人沟通合同签订事宜，上诉人提出包括增加价款、变更其投标文件中的设备等多个条件，并于2018年5月2日表示不签订合同。具体体现在：2018年4月28日，被上诉人将按照上诉人要求部分修改的合同发送给上诉人（微信记录为2018年4月28日；邮件时间为2018年4月28日17：33及20：53，先是向被上诉人公司邮箱发送，后因其公司服务器原因，根据安玻指示要求发送到636×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）。2018年4月29日，上诉人方安玻再次提出修改合同并修改与招标文件不同的实质内容，并向被上诉人通过微信发送其修改后的合同文本，格式为pdf，该文本中显示的修改备注为上诉人修改，删除土建补充施工（合同第3页），及变更投标设备中冠为欧尼克（合同第19页），并对其它合同条款再次进行修改。2018年5月2日，上诉人以该项目没有利润、公司部门意见多等理由，再次向被上诉人发送《确认函》，并提出更换其投标文件中确定的自动门品牌以降低成本，并提出增加辅助用房、空调等部分的合同金额共32万。（邮件由安玻从636×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送至被上诉人，附件为山东省立医院确认函，文件正文标题为“确认函”）。2018年5月2日，上诉人向被上诉人发信息：“实在对不起，我没法说服我们的团队，大家都认为这些不谈下来，这个合同的价值无法保证。”向上诉人作出不答应附加条件不签署合同的意思表示，导致合同最终未正式签订。上诉人对上述证据的真实性均不予认可，且认为即使上述对话内容属实，石洪亮和安玻均无权代表公司进行商务谈判，不能代表公司的真实意思。一审法院认为，虽然被上诉人未向上诉人发出书面中标通知是事实，但是书面通知只是当事人意思表示的一种形式。处理民事纠纷时判断民事法律行为的效力标准应当是当事人的意思表示是否有效的到达相对人，且能够被充分的证明。因此，虽然被上诉人招标文件中载明招标人应发出书面通知，但并没有禁止其他形式的通知。因此不能以上述规定为由否定其他形式意思表示的效力。当然，是否已作其他形式的通知，应由被上诉人举证证明。从举证情况来看，被上诉人提供的微信交流记录、通话录音，均反映了其已向上诉人的投标负责人石洪亮通知了中标事实。同时石洪亮、安玻均向被上诉人提出了多项修改合同内容的要求，这一事实在被上诉人提供的系列证据中有具体记载。而且石洪亮和安玻的微信号均与其名下的手机号绑定，在上诉人的投标文件中也明确记录了石洪亮的手机号，足以认定上诉人上述交流行为的对象就是二人。而上诉人认可两人均为其职工，其完全有能力也应该及时向二人核实上述证据的真实性，并针对性提出反证。但上诉人却辩称未能联系上二人，不符常理，实不可信。上诉人又辩称二人无权代表公司进行商务谈判，但是石洪亮作为案涉项目的投标负责人，其与被上诉人协商之内容并未超出投标项目范畴，上诉人的这种解释显然也不能成立。从上述事实来看，案涉项目合同最终未能签订，原因并非被上诉人未发书面通知，而是上诉人在得知中标后拒绝按照标书内容签订合同，反而提出了更改设备品牌、付款进度等要求。因此一审法院认定系上诉人不履行与招标人订立的合同的义务，被上诉人作为招标人有权不予退还保证金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国招标投标法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回上诉人四川桑瑞思环境技术工程有限公司对被上诉人鲁东医院有限公司的诉讼请求。案件受理费2173元，由上诉人负担。本院二审审理查明，被上诉人主张石洪亮、安玻均为上诉人公司员工，其中石洪亮系上诉人公司此次投标授权代理人，安玻系上诉人公司管理层领导。上诉人对石洪亮身份无异议，但主张安玻系负责工程的，没有投标项目的授权。上诉人一审期间向法院提交安玻的名片，载明其职务系上诉人公司工程总监。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，招投标作为一种特殊的签订合同的方式,招标公告应属要约邀请,投标是要约,招标人选定中标人,应为承诺,承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立，因此，招标投标活动属于一种民事活动。本案上诉人、被上诉人均认可投标事实，从被上诉人一审期间提交的微信交流记录、邮件来往记录等，可以证实被上诉人明确作出与上诉人签订涉案竞标的施工合同的意思表示，且上诉人员工亦就涉案竞标的施工合同条款有关内容的修改与被上诉人进行多次沟通，因此，上诉人主张被上诉人并未告知其已经中标，与常理不符，本院不予采信。关于上诉人主张被上诉人并未按照法律规定向其发出书面中标通知书，双方之间并未完成要约和承诺。本院认为，招标文件中并未明确禁止其他非书面形式的通知，且根据双方微信、邮件往来记录等，可以认定上诉人、被上诉人已就中标事实达成合意，因此，被上诉人作出的上诉人中标的承诺已经到达上诉人，双方应当履行招标合同载明义务。另外，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第一款之规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。”该条款并未约定中标通知必须限定于书面通知，故，上诉人主张被上诉人未向其发送书面通知，双方之间未完成要约和承诺，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。本案上诉人就涉案合同的具体条款多次修改并与被上诉人沟通后，上诉人公司员工安玻于2018年5月2日回复被上诉人“合同价值无法保证”，明确表示无法与招标人签订合同，且上诉人认可安玻系公司员工。另，根据涉案邮箱、微信记录，上诉人中标后，安玻一直参与涉案施工合同的修改，上诉人亦未提交其他证据否认上述事实。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条之规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。”因此，一审法院判决被上诉人不予退还上诉人涉案投标保证金，于法有据，本院予以维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4345元，由上诉人四川桑瑞思环境技术工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  张建庆审判员  王汝娟二〇一九年十月十日书记员  孙小倩