云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6485号上诉人（原审原告）：陈琼方，女，1984年9月6日出生，汉族，身份证登记住址：云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：邹剑英，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：嵩明大代理骨科医院，住所地：云南省昆明市嵩明县嵩阳街道办事处玉明路686号。法定代表人：杨宏，嵩明大代理骨科医院院长。委托诉讼代理人：张进国、李飞，云南进国律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陈琼方因与被上诉人嵩明大代理骨科医院医疗损害责任纠纷一案，不服云南省嵩明县人民法院（2018）云0127民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈琼方上诉请求：一、撤销云南省嵩明县人民法院（2018）云0127民初149号《民事判决书》,依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、云南法医院出具的“伤残鉴定”“三期评定”“后期医疗费评估”的三份《法医临床鉴定意见书》,系对被上诉人为上诉人提供的医疗过错行为导致的后果进行的鉴定,一审判决认为仅是对2016年诉人的残疾赔偿金、三期费用及后期医疗费。上诉人委托云南法医院司法鉴定中心进行鉴定,做出（2017）ＬＣ鉴字第320-2号、320-4号、320-3号三份《法医临床鉴定意见书》认定上诉人构成十级伤残,需误工期540日,护理期180日,营养期180日,后期医疗费15000元,系对被上诉人提供的医疗过错行为给上诉人造成的损害后果进行的鉴定,并非是对上诉人2016年6月4日的摔伤后果进行鉴定。三份鉴定意见书的分析说明均是结论系针对上诉人的现状进行的鉴定。二、上诉人所支出的医疗费为36324.90元,一审法院认定为26034.99元系计算错误。上诉人提交了相关的医疗费、住院费票据证明其在一审法庭辩论终结前已发生医疗费36324.90元。一审判决仅认定26034.99元违反法律规定,也与事实不符。三、上诉人已提供证据证明其长期在寻甸县从事水果销售,其各项费用应按城镇标准计算,一审判决未认定残疾赔偿金违反法律规定,对误工费的计算错误。（一）残疾赔偿金应按上一年度（2018年度）城镇居民人均可支配收入33488元计算。（二）误工费应按上一年度批发和零售业在岗职工平均工资162630元计算。被上诉人的医疗过错行为导致上诉人540日的误工期,上诉人在寻甸县从事水果销售5年,其误工费应按批发和零售业在岗职工平均工资计算,即162630／365ｘ540＝240603.28元。四、一审法院对护理费、住院伙食补助费计算错误,后期医疗费营养费、住宿费应得到支持,恳请二审人民法院依法予以纠正。（一）上诉人已提供证据证明护理人员的收入状况,其护理费应按7500元／月计算,一审判决以160元每天计算护理费没有任何依据。上诉人的护理期为180日,护理人员为其丈夫迟金鸿,迟金鸿自2015年7月29日起,一直在云南石油天然气销售公司昆明市场销售部从事驾驶员工作,每月固定工资为7500元,按照上述法律规定,本案的护理费应按迟金鸿的收入进行计算,即7500／30ｘ180＝45000元。（二）营养费应得到支持。根据云南法医院“三期评定”的《法医临床鉴定意见书》上诉人的营养期为180日,按每天一百元计算应为18000元。（三）后期医疗费应按云南法医院的鉴定意见进行计算。根据云南法医院“后期医疗费”的《法医临床鉴定意见书》,上诉人还需后期医疗费15000元。（四）住院伙食补助费应按65日的住院天数计算上诉人合计住院65日,一审判决认定上诉人仅住院36天,与事实不根据上述法律规定,原告住院65天,云南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助费为100元／天,被告应赔偿原告住院伙食补助费6500元。原告上有父母需赡养,下有幼子需扶养,被上诉人应赔偿上诉人被扶养生活费54065元。此外,上诉人多次住院治疗,鉴定费、交通费、住宿费等是客观上已经支出的费用,依法应全部由被上诉人承担。五、一审法院仅判决被上诉人承担80%的责任,判决结果错误被上诉人应承担本次医疗事故至少90%的责任。该鉴定意见书遗漏被上诉人多次漏诊上诉人已经存在的右膝关节韧带损伤,并未对这一客观过错行为进行评判，鉴定结论不完全。六、一审判决3000元的精神损害抚慰金过低,应依法调整。由于被上诉人手术操作的严重失误,致上诉人十级伤残的严重损害后果。落下终身残疾,一审仅判决3000元的精神损害抚慰金过低,应依法予以调整。被上诉人嵩明大代理骨科医院答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审判决中明确记载该三份鉴定书清晰记录。本案上诉人的伤残及三期后续治疗均是由于原发性损伤造成的。鉴定书仅认定手术过程中因一颗螺钉过长导致骨粘连，并不是导致十级伤残的原因。一审计算的伤残赔偿及后期治疗费用认定符合客观事实。上诉人2017年4月份和同年其在延安医院的系原发性损伤治疗费用，一审法院计算无误。上诉人的误工费，本案中上诉人没有固定消费单位，没有营业执照，无法证实其销售行为。一审认定无误。护理费、住院伙食补助费，被上诉人参与手术之后才产生的损失与过错行为有因果关系，一审认定的数额符合客观事实。因上诉人未提供充分有效证据证明参与护理人员产生的误工损失，按照160每天的标准计算得当。出于同情一审判决我方承担80%的判决责任我方并未上诉，我方认为没有明确判定是我方的过错，我方至多承担50%的责任。请求法院维持原判。原审原告陈琼方向一审法院起诉称:1、被告承担因给原告造成医疗损害的各项赔偿共计人民币517249.18元（包括残疾赔偿金66976元、医疗费36946.92元、被扶养人生活费54065元、误工费240603.28元、住院伙食补助费7000元、营养费18000元、护理费45000元、交通费1500元、住宿费500元、后期治疗费15000元、鉴定费13080元、精神损害抚慰金20000元）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告陈琼方于2016年6月4日11时30分在昆明市轮车操作不当失控撞向花台导致右腿受伤后到昆明市延安医院进行门诊治疗，共开支门诊费1290.14元。2019年6月4日21时，原告陈琼方到被告嵩明大代理骨科医院住院治疗至2016年7月3日出院，共住院治疗29天，经该院诊断为：1.右胫骨、腓骨上段开放性骨折；2.右股骨内髁骨折；期间于2016年6月18日行右胫骨上段开放性骨折切开复位内固定术；共开支住院费7666.50元，统筹支付6007.84元，个人自付1658.66元；住院期间开支门诊费426元；出院医嘱为：1.院外继续加强换药，出院后20－25天复查；2.加强患肢功能锻炼；3.不适随诊。2016年7月6日、7月25日，原告陈琼方到被告嵩明大代理骨科医院门诊治疗，开支门诊费344元。2017年4月12日至2017年4月28日，原告陈琼方到被告嵩明大代理骨科医院住院治疗16天，经该院诊断为：1.右胫骨上段骨折内固定术后恢复期；2.右膝关节韧带损伤待诊；共开支住院费3007.42元，统筹支付2279.80元，个人自付727.62元；住院期间开支门诊费1268元；治疗结果为好转，出院医嘱为：1.出院后保持术口清洁干燥；2.到上级医院进一步诊查明确诊断协助治疗。2017年4月25日、4月30日，原告陈琼方先后二次到云南省医院检查，开支放射费1000元。2017年2月18日至7月14日期间，原告陈琼方先后四次到昆明市延安医院进行门诊治疗，共开支门诊费1013.14元。2017年5月17日原告陈琼方到昆明市延安医院住院治疗至2017年6月6日出院，共住院治疗20天，经该院诊断为：1右膝关节不稳，右膝关节陈旧性韧带损伤可能；2.右胫骨近端开放粉碎骨折内固定术后，内固定取出术后；共开支住院费21507.21元；出院医嘱为：1.请至门诊办公室开病情诊断证明一份；2.术后每2－3天术口换药一次，术后14天视术口愈合情况拆线；3.加强双下肢功能锻炼，右膝关节膝关节支具固定保护1月；4.术后2周、1、2、3、6月周一下午或周五下午骨科专家诊室挂耿承奎副主任医师门诊号复查，复查时请带上相关病历资料；5.不适随诊。2017年6月2日，原告陈琼方向衡水滨湖新区奥博医疗器械厂购买膝关节支具花费428元。2017年6月26日、9月2日，原告陈琼方到昆明医科大学第一附属医院门诊检查及治疗，开支门诊费91.02元。2017年9月26日，云南法医院司法鉴定中心以［2017］ＬＣ鉴字第320－2、320－3、320－4号法医临床鉴定意见书认定陈琼方2016年6月4日损伤致其构成十级伤残，后期医疗费评估为人民币15000元；2016年6月4日损伤致误工期540日，护理期180日，营养期180日。原告陈琼方为此开支鉴定费2580元。2019年5月21日，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定认为：嵩明大代理骨科医院对陈琼方的诊疗行为有过错。过错一：医方为患方行“右胫骨骨折切开复位内固定术”时右胫骨骨折内固定上方一颗螺钉过长、固定位置不当，穿过右胫骨固定于右腓骨头；过错二：医方的病历资料书写不规范。该中心以［2019］ＬＣ鉴字第1131号司法鉴定意见书认定：（一）、嵩明大代理骨科医院对陈琼方的诊疗行为有过错；（二）、嵩明大代理骨科医院的诊疗过错与陈琼方的右膝腓骨头与胫骨粘连、融合，行右膝关节探查、松解右胫腓骨粘连手术之间有因果关系，过错承担主要责任，过错参与度建议为75%以上。原告陈琼方为此开支鉴定费10500元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告陈琼方因骑三轮车摔伤后到被告嵩明大代理骨科医院住院治疗，被告嵩明大代理骨科医院在2016年6月18日为原告陈琼方行“右胫骨骨折切开复位内固定术”时，用于右胫骨骨折内固定上方一颗螺钉过长，穿过右胫骨固定于右腓骨头；且被告嵩明大代理骨科医院对原告陈琼方住院期间的病历书写不规范，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，被告嵩明大代理骨科医院对原告陈琼方的诊疗行为存在过错，并应承担主要责任，过错参与度为75%以上，因此，原告陈琼方要求被告嵩明大代理骨科医院承担损害赔偿责任的请求应当予以支持。对原告陈琼方所主张的医疗费，法院依法认定原告陈琼方2017年以后所开支的住院费及门诊费共计26034.99元，其余医疗费用因系原告陈琼方自己摔伤所需开支的必要费用，与被告的诊疗行为无直接的因果关系，法院不予认定；对原告陈琼方所主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、后期治疗费以及三期鉴定意见的费用，因原告陈琼方所提供的云南法医院司法鉴定中心的三份鉴定意见中均明确陈琼方达到十级伤残、所需的后期医疗费及三期评定均是由于其2016年6月4日的损伤所导致，与被告嵩明大代理骨科医院的诊疗行为无必然的因果关系，故该部分费用，法院不予支持；对原告陈琼方所主张的误工费，法院根据陈琼方手术后两次住院的情况及医院证明，认定误工费为13440元（84天×160元/天），对原告陈琼方要求按2018年批发和零售业在岗职工平均工资计算误工费的主张，因原告陈琼方所提供的证据相互矛盾，且该部分证据不足以证实原告陈琼方系从事水果销售，故对该主张，法院不予支持；对原告陈琼方所主张的住院伙食补助费，法院依法认定为3600元（36天×100元/天），其余部分不符合法律规定，法院不予支持；对原告陈琼方所主张的护理费，法院结合其住院天数，依法认定为5760元（36天×160元/天）；对原告陈琼方所主张的营养费因无医院出具的需要加强营养的证明，故法院不予支持；对原告陈琼方所主张的交通费，法院酌情认定500元；对原告陈琼方所主张的住宿费不符合法律规定，法院不予支持；对原告陈琼方所主张的鉴定费，法院依法认定其在昆明法医院司法鉴定中心所开支的鉴定费10500元，其余部分不予支持；对原告陈琼方所主张的精神损害抚慰金，法院综合考虑原告的损害后果、侵权人的过错程度以及当地的平均生活水平等因素酌情认定3000元。据此，原告陈琼方的经济损失法院依法认定为62834.99元，该部分费用由被告嵩明大代理骨科医院承担80%的主要责任，即50267.99元，其余部分由原告陈琼方自行承担。被告嵩明大代理骨科医院所作的“不存在医疗过错”的答辩意见与法院审理查明事实不符，法院不予采信，其余答辩意见，法院已予以注意。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、第十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定判决：一、由被告嵩明大代理骨科医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈琼方医疗费、误工费等各项经济损失合计人民币50267.99元；二、驳回原告陈琼方的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。对一审法院认定的事实，上诉人认为遗漏了三份鉴定意见书的分析说明、陈琼芳销售水果、其丈夫池金洪的工作情况、其父母仍健在、育有一子等情况。被上诉人对一审法院认定事实无异议。本院对双方当事人均认可的事实予以确认不再赘述。陈琼芳所主张的事实与本案争议焦点无关联性，不予认定。本院认为：《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款之规定：患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到医疗机构就诊、受到损害的证据。首先，关于上诉人主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、后期治疗费以及三期鉴定意见的费用，因上诉人陈琼方所提供的2017年9月26日云南法医院司法鉴定中心[2017]LC鉴字第320－2、320－3、320－4号三份法医临床鉴定意见书中均明确陈琼方达到十级伤残、所需的后期医疗费及三期评定均是由于其2016年6月4日的损伤所导致，嵩明大代理骨科医院的诊疗过错仅与陈琼方的右膝腓骨头与胫骨粘连、融合，行右膝关节探查、松解右胫腓骨粘连手术之间有因果关系，也就是说目前并无证据表明琼芬十级伤残的损害后果系由嵩明大代理骨科医院的诊疗行为所导致。故一审法院未予支持陈琼方主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、后期治疗费以及三期鉴定意见的费用并无不当，本院予以维持。其次，根据昆明法医院司法鉴定中心鉴定意见：嵩明大代理骨科医院对陈琼方的诊疗行为有过错。该次过错诊疗行为在2016年6月4日陈琼方第一次去嵩明大代理骨科医院就诊时即发生。故对该次诊疗行为产生的费用应按责任比例由嵩明大代理骨科医院负担。一审法院在计算医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费时未将此次诊疗相关费用纳入在内，系认定事实错误，本院予以纠正。具体计算如下：1、护理费、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款之规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇用护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中陈琼方的丈夫迟金鸿对其进行护理，迟金鸿非专业护工，一审法院参照当地护理人员的平均工资水平计算其护理费符合法律规定。上诉人主张按其实际收入计算护理费不符合法律规定，不予支持。关于住院天数，根据一审认定事实，陈琼方共住院三次，共计65天（29＋16＋20），双方均认可陈琼方第一次在嵩明大代理骨科医院就诊时即实施右胫骨上段开放性骨折切开复位内固定术。经鉴定该次手术存在过错行为。故护理费、住院伙食补助费的计算时间应包括此次住院时间。护理费：160元／天×65＝10400元，住院伙食补助费：100元／天×65＝6500元；2、医疗费，上诉人陈琼方受伤后于2016年6月4日11时30分在延安医院进行门诊治疗发生的门诊费1290.14元系其受伤后所需开支的必要费用，与被上诉人的诊疗行为无直接的因果关系，不予支持。2016年6月4日21时在嵩明大代理骨科医院治疗后发生的费用，经核算共计36325元，与上诉人主张的医疗费一致，本院予以支持。3、关于陈琼方主张其从2011年到2016年在寻甸县卖水果、从事水果销售5年、其误工费应按照批发和零售业在岗职工平均工资计算的诉讼请求，二审庭审中其自认年收入约5万左右。一审法院按照160元／天计算其误工费，则年收入与其自认的收入相当，故本院对陈琼方的误工费计算标准维持一审判决，对陈琼方主张按照批发和零售业标准计算其误工费的请求不予支持。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。上诉人陈琼方住院时间共计65天，其受伤与其自身摔伤有直接因果关系，一审法院酌情认定误工时间为84天并无不妥。本院予以维持。综上，上诉人损失合计：80125元（10400＋6500＋13440＋36325＋3000＋10500），被上诉人承担80%，即64100元。最后，关于责任比例，根据云南法医院司法鉴定中心出具的法医临床鉴定意见书：认定（一）、嵩明大代理骨科医院对陈琼方的诊疗行为有过错；（二）、嵩明大代理骨科医院的诊疗过错与陈琼方的右膝腓骨头与胫骨粘连、融合，行右膝关节探查、松解右胫腓骨粘连手术之间有因果关系，过错承担主要责任，过错参与度建议为75%以上。据此一审法院判决嵩明大代理骨科医院承担80%的责任比例并无不当，本院予以维持。上诉人要求被上诉人承担至少90%的责任无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院根据被上诉人过错程度及上诉人损害程度判决被上诉人承担3000元精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。综上，上诉人陈琼方的部分上诉主张成立，本院予以支持，其余诉讼请求不能成立，本院予以驳回。一审判决对部分事实认定不清，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及一百一十八条之规定判决如下：一、撤销云南省嵩明县人民法院（2018）云0127民初149号民事判决；二、由嵩明大代理骨科医院于本判决生效之日起十日内赔偿陈琼方医疗费、误工费等各项经济损失合计人民币64100元；三、驳回陈琼方的其他上诉请求；四、驳回陈琼方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2292元，由陈琼方承担400元，嵩明大代理骨科医院承担1892元。一审案件受理费2292元，由陈琼方承担400元，嵩明大代理骨科医院承担1892元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  汪丹丹审判员  古维贤审判员  姚 丹二〇一九年十月二十三日书记员  刘怡涛