广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终527号上诉人（原审被告）：茂名喜佳食品有限公司，住所地：茂名市茂南开发区站南路398号大院12号3层306室。法定代表人：李观洪。委托诉讼代理人：谢锡祥，广东海法律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴金容，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄海波，男，汉族，1971年10月21日出生，住茂名市，公民身份号码：。委托诉讼代理人：梁海燕，女，汉族，1972年8月23日出生，住茂名市，公民身份号码：。原审被告：曾浩，男，汉族，1982年3月15日出生，住茂名市，公民身份号码：。原审被告：江永洋，男，汉族，1973年5月4日出生，住茂名市，公民身份号码：。原审第三人：梁华盛，男，汉族，1972年8月18日出生，住茂名市，公民身份号码：。上诉人茂名喜佳食品有限公司（下称喜佳公司）因与被上诉人黄海波及原审被告江永洋、曾浩、原审第三人梁华盛民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。喜佳公司上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人黄海波一审诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由黄海波负担。事实和理由：一、一审判决认定涉案款项为借款属认定事实错误。涉案款项名为借款，实为黄海波的股权出资款，而不应是借款。愿景公司于2016年8月25日因收购金塘华盛鱼苗养殖场资金周转困难，于是与黄海波商量，由黄海波入股资金60万元收购该养殖场。该事实，有愿景公司法定代表人曾浩、担保人江永洋签名的《确认函》、《股权确认书》、《茂名市愿景渔业有限公司、茂名市愿景农业发展有限公司股东决议书》、《委托收》等证据足以证实。《确认函》证实，黄海波于2016年8月25日投放入股资金60万元；而据《股权确认书》证实，茂名市愿景渔业有限公司、茂名市愿景农业发展有限公司总投资为2000万元，公司创始人股权确认如下：1、江永洋25%；2、曾浩22%；3、黄海波14%；4、黄茂海12%(其中代持股7%)；5、黄茂实3%；6、周贵亨10%；未分配14%。股权确认时间为2016年12月7日。而据《茂名市愿景渔业有限公司、茂名市愿景农业发展有限公司股东决议书》第五条关于“陈茂海在2016年4月起投资200万元加入经营(含黄海波股份)。”第六条第(4)点关于“投资人陈茂海按投资批例占有上述两公司10%股权，享有相应比例的经营收益及承担义务责任。”第(5)点关于“投资人黄海波按投资批例占有上述两公司31%股权，享有相应比例的经营收益及承担义务责任。”(决议时间为2017年3月3日)的约定证实：因陈茂海及黄海波相继投入共200万元(含黄海波投入入股资金60万元)，因而陈茂海按投资比例占有上述两公司10%股权，黄海波按投资比例占有上述两公司31%股权。而《委托收》内容为：“黄海波委托黄茂实为茂名市愿景渔业有限公司、茂名市愿景农业发展有限公司总经理。”据该《委托书》内容证实，黄海波作为上述两公司的大股东，其对两公司拥有绝对的控制权，其委托黄茂实为两公司总经理管理上述两个公司。以上事实，同为两公司股东的曾浩(同时为被上诉人入股时的法定代表人)、江永洋出庭陈述证实，黄茂实、陈茂海、黄海波也在《股东决议书》上签名证实。二、自黄海波入股时起，上诉人从未向被上诉人支付过利息的事实可证实60万元实为被上诉人的入股资金，非借款。黄海波将涉案款项转账给梁华盛后，喜佳公司从没有向被上诉人支付过利息，黄海波从未向喜佳公司追偿过利息。既然黄海波主张其没有自愿入股喜佳公司，那么喜佳公司应当从2016年8月25日起每月应支付3分息的利息给黄海波，因黄海波当时也任上述两个公司的财务总监，其收取利息十分便利，但至今黄从未曾向喜佳公司追讨过利息，喜佳公司也没有向被上诉人支付过利息。三、《确认函》并无约定借款的归还期限和方式。该事实明显与民间借贷不同，如是借款，双方必定会就借款的归还期限和方式作出明确的约定，也可证实涉案款项己转为投资款，并非借款。四、一审违反法定程序。在一审整个诉讼中，上诉人从未收到过一审法院送达的起诉书，应诉通知书，开庭传票等应诉资料。显然，一审剥夺了上诉人参与诉讼的权利，程序违法。被上诉人黄海波辩称：1、借款是真实发生的，有银行转账记录、当时法定代表人曾浩签名及加盖印章。2、黄海波一直都向曾浩、江永洋追讨本金与利息，但二人不接电话甚至避而不见。3、被上诉人在一审提交的证据有投资担保协议，已经约定60万元借款在2016年12月28日前偿还本息，并不是上诉人所称的从来无追讨过，只是追讨无任何结果，所以被上诉人才提起诉讼。4、上诉人称一审程序违法，从未收到相关应诉资料是虚假陈述，由于上诉人及原审被告消极对待不得不公告送达，作为被上诉人代理人曾陪同一审法官去到上诉人工商登记地址寻找，但是人去楼空。原审第三人梁华盛述称：本人与原被告方民间借贷无利害关系，请维持一审判决中关于本人无需偿还本债务的判决。一、本人没有参与曾浩、江永洋与黄海波之间的民间借贷行为。二、本人与茂名愿景渔业有限公司的买卖关系合法有效。三、本人对所称被告存在欺诈一无所知。本人已经尽自己的谨慎义务。四、本人与茂名愿景渔业有限公司是雇佣关系。原审被告江永洋、曾浩经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交诉讼意见。黄海波向一审法院起诉请求：1.被告曾浩、江永洋连带偿还600000元本金给原告，利息按月利息2%支付自借款之日起至本金还清之日的利息(从2016年8月26日起暂计到2018年4月20日，共计240800元，之后的利息按月息2%计至还清之日止)；2.被告茂名喜佳食品有限公司(原茂名愿景渔业有限公司)偿还借款600000元及利息按月利息2%自借款之日起至本金还清之日止；3.要求第三人梁华盛负连带清偿责任；4.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原茂名愿景渔业有限公司法定代表人为被告曾浩，投资人为江永洋、黄海波、陈茂海、黄茂实、周贵亨。2016年8月17日，茂名愿景渔业有限公司与第三人梁华盛签订《鱼苗养殖场转让合同》，合同约定：“第三人梁华盛将承包的55亩鱼塘及宿舍所有权益、生产资产、经营业务全部权利转让给茂名愿景渔业有限公司，转让费用为人民币600000元，第三人参与管理并提供种苗培育、养殖技术推广、技术人员培训等相关服务”合同签订后，因公司无资金支付第三人梁华盛，2016年8月25日，原茂名愿景渔业有限公司向原告黄海波借款人民币600000元，用于收购金塘鱼苗养殖场。同日，被告曾浩作为公司法人写下上述内容《确认函》交给原告黄海波，并约定借款可作为有限入股资金，若放弃入股茂名愿景渔业有限公司，则本款按月利率3%计算利息，被告江永洋在《确认函》的担保人栏签名并按指模。2016年8月25日，原告黄海波通过中国建设银行账户转汇人民币600000元给第三人梁华盛，汇款用途为收购种苗场。2018月25日，茂名愿景渔业有限公司变更为茂名喜佳食品有限公司，法定代表人为梁学明，投资人为李月英、陈瑜、梁学明。另查明，1.黄海波、被告曾浩、江永洋在庭审中均确认茂名愿景渔业有限公司、茂名愿景农业发展有限公司均为一套人马二个牌子，投资人相同，投资金额也相同。2.2017年3月3日，茂名愿景渔业有限公司、茂名愿景农业发展有限公司召开股东会重组股权，被告曾浩占两公司3.88%股权，被告江永洋占两给公司49%股权，原告黄海波占两公司31%股权。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、本案借款600000元的借款人是谁?二、本案借款600000元是否转为原告黄海波投入原茂名愿景渔业有限公司的投资款?三、被告曾浩、江永洋、第三人梁华盛是否对本案债务承担偿还责任?一、关于本案借款的借款人问题，原茂名愿景渔业有限公司尚欠原告黄海波借款人民币600000元，有原告黄海波提供《确认函》及《中国建设银行客户回单》予以证实，原告黄海波将借款直接汇至第三人梁华盛的账户用于原茂名愿景渔业有限公司购买养殖场，且被告曾浩、江永洋、第三人梁华盛亦予证实原茂名愿景渔业有限公司曾向原告黄海波借款用于收购鱼苗养殖场的事实。本案的借款人应为原茂名愿景渔业有限公司。原告黄海波要求原茂名愿景渔业有限公司归还上述借款本金600000元的请求，本院予以支持。原茂名愿景渔业有限公司变更为被告茂名喜佳食品有限公司，上述债务应由变更后的茂名喜佳食品有限公司负担。因《确认函》约定借款按月利息3%计算，现原告黄海波要求按月利息2%计付从借款之日起至付清欠款之日止的借款利息，符合法律规定，本院予以支持。二、关于本案借款600000元是否转为投资款问题。从《确认函》内容为：“原告黄海波出借600000元为愿景公司资金不足，暂借黄海波600000元用于收购金塘华盛鱼苗养殖场，本款可作优先入股资金，若放弃入股愿景公司，按月利息3%计付利息”，本案证据没有证实原告黄海波同意借款600000元投入茂名愿景渔业有限公司作为投资款。被告曾浩、江永洋抗辩称600000元作为投入原愿景公司投资款，并提供《股权确认书》《茂名愿景渔业有限公司、茂名愿景农业发展有限公司股东决议书》予以证实。该股权确认书、股东决议书证实，原告黄海波、被告曾浩、被告江永洋、陈茂海等人持有上述两公司的股份及经股权重组，原告黄海波、被告曾浩、被告江永洋、陈茂海均增持股份，但股权确认书、股东决议书未能证明原告黄海波的增持股为本案借款600000元投入。被告曾浩、江永洋抗辩称“本案借款600000元已作为投入茂名愿景渔业有限公司股份”的理由，未能提供证据证实，本院不予采纳。原告黄海波、被告曾浩、江永洋等人的增持股一事不属于本案审理的范围，若被告曾浩、江永洋认为存在纠纷，可另循法律途径解决。三、被告曾浩、江永洋，第三人梁华盛是否对本案债务承担偿还责任问题。1.被告曾浩作为原茂名愿景渔业有限公司的法人代表，因公司发展需要出具确认函向原告黄海波借款600000元用于收购鱼苗养殖。虽然确认函未盖有公司公章，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许”的规定，原告黄海波要求被告茂名喜佳食品有限公司承担偿还责任，本院予以支持。但茂名愿景渔业有限公司已变更为茂名喜佳食品有限公司，该公司法定代表人已变更为梁学明。且，该笔债务由原告黄海波直接汇至第三人梁华盛的账户用于原茂名愿景渔业有限公司购买养殖场，该笔借款是用于公司经营并非被告曾浩个人使用。因此，原告黄海波要求被告曾浩承担本案债务没有法律依据，本院不予支持。2.被告江永洋作为担保人在《确认函》担保人栏签名，且该《确认函》未明确归还借款期限和担保方式。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告江永洋的保证方式应认定为连带责任担保。因此，原告黄海波要求被告江永洋对本案债务承担连带责任，本院予以支持。3.至于第三人梁华盛是否应当承担本案债务问题。虽然借款直接划入第三人梁华盛个人账户，但第三人梁华盛收款是出让其承包鱼苗养殖场给原茂名愿景渔业有限公司的转让款。而原茂名愿景渔业有限公司法人曾浩要求原告黄海波将借款600000元直接划入第三人梁华盛个人账户，用途是支付收购鱼苗养殖场，这一事实有原茂名愿景渔业有限公司与第三人梁华盛签订的《鱼苗养殖场转让合同》证实，原告黄海波要求第三人梁华盛共同偿还本案债务，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，判决如下：一、限被告茂名喜佳食品有限公司在本判决发生法律效力三十日内偿还借款本金600000元及借款利息(按年利率24%从2016年8月25日起至付清欠款之日止)给原告黄海波；二、被告江永洋对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回原告黄海波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12208元，公告费260元，合计12468元(原告黄海波已预交)，由被告茂名喜佳食品有限公司负担。被告茂名喜佳食品有限公司应负担之金额在履行本判决义务时一并迳付原告黄海波，本院不作另行退收。二审期间，喜佳公司提交十二组证据：1.茂名喜佳食品有限公司、茂名愿景渔业有限公司营业执照、核准变更通知书，以证明喜佳公司身份情况。2.茂名莱富机械设备有限公司营业执照、核准变更通知书、法定代表人身份证明，以证明与案件有关联的茂名莱富机械设备有限公司身份情况。3.收款收据及4.转让协议，以证明黄海涛于2016年5月-6月间共对愿景渔业公司、愿景农业公司投资117万元，黄海涛于2016年8月16日将其投资收益转让给黄海波。5.愿景渔业公司、愿景农业公司股东会决议及6.记账凭证，以证明周贵亨于2016年12月14日投资100万元取得愿景渔业公司、愿景农业公司10%股权。7.股权确认书（2016年12月7日），以证明至2016年12月7日，愿景渔业公司、愿景农业公司股权情况是：江永洋占25%股权；曾浩占22%股权；黄海波占14%股权；陈茂海占12%股权；黄茂实占3%股权；周贵亨占10%股权。8.股东会决议书（2017年3月3日），以证明陈茂海及黄海波于2016年4月起需投资200万元加入经营（含黄海波受让的股份），黄海波占愿景渔业公司、愿景农业公司31%股份；黄海波于2017年3月3日与公司所有股东共同确认，于2016年8月25日汇付给梁华盛的60万元为入股愿景渔业公司、愿景农业公司的资金，并非借款（受让黄海涛投入117万元股份，加上其投入的60万元，加上陈茂海投入的资金为200万元）。9.退股协议，以证明周贵亨于2017年4月9日退股，黄海波为实际隐名股东，其实际占有愿景渔业公司、愿景农业公司31%股份。10.股东委托管理授权书、委托书，以证明黄海波为实际隐名股东，其实际占有愿景渔业公司、愿景农业公司31%股份。11.银行活期存款明细账、员工工资表、费用报销单，以证明黄海波同时管理愿景渔业公司、愿景农业公司，系两间公司的财务总监。12.核准变通知书，以证明喜佳公司、茂名莱富机械设备有限公司法人已经变更为李观洪。被上诉人黄海波质证意见：对证据1、2、7、10无异议。证据3、4、5、6与本案无关。对证据8有异议，变更之后按协议重新分配股权，不是完全按资金比例分配。对证据九不知情。证据11并不能证明黄海波是两间公司的财务总监。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。二审另查明：2016年12月7日的《股权确认书》记载，茂名市愿景渔业有限公司、茂名市愿景农业发展有限公司总投资为2000万元，公司创始人股权确认如下：1、江永洋25%；2、曾浩22%；3、黄海波14%；4、黄茂海12%(其中代持股7%)；5、黄茂实3%；6、周贵亨10%；未分配14%。2017年3月3日的《股东会决议书》第五条内容为：“陈茂海在2016年4月起投资200万元加入经营（含黄海波股份）。”本院认为，本案争议焦点为黄海波支付给喜佳公司的60万元是属于借款还是已转化为投资款。从2016年8月25日的《确认函》中“暂借黄海波60万元用于收购金塘华盛鱼苗养殖场，本款可作优先入股资金，若放弃入股愿景公司，按月利息3%计付利息”的内容来看，该借款是否已经转化为股权投资款取决于黄海波是否同意入股。但根据2016年12月7日的《股权确认书》及2017年3月3日的《股东会决议书》，只反映出黄海波占有的公司股份份额，而不能证明黄海波已经行使将60万元借款转化为股权投资款的权利。另外，从黄海波股权比例的先后变化上，也无法判断出与60万元资金有联系。因此，该60万元仍应认定属于借款，一审判决按照民间借贷纠纷处理并无不当，本院予以维持。至于一审判决是否违反法定程序的问题。经查，一审法院已经到喜佳公司的住所地送达，但喜佳公司已经搬空，一审在该情形下公告送达并无不当。喜佳公司主张一审判决程序违法没有依据，本院不予支持。综上所述，喜佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12208元，由上诉人茂名市喜佳食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈琪奕审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年十月十八日书 记 员  梁 哲朱华倩