上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0110民初5978号原告：吴菁，女，1976年1月17日出生，汉族，住上海市卢湾区。委托诉讼代理人：冯松，上海维度律师事务所律师。被告：杨俪佳，女，1984年12月2日出生，汉族，户籍地上海市。委托诉讼代理人：孙颖，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈思，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司上海张江分行，营业场所上海市浦东新区。负责人：黄勇，行长。委托诉讼代理人：赵新明，上海市商海律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈似夏，上海市商海律师事务所律师。原告吴菁与被告杨俪佳财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年4月1日受理，依法适用简易程序。后依原告申请，本院依法追加被告中国建设银行股份有限公司上海张江分行(简称“建行张江分行”)为本案共同被告参加本案诉讼。本院公开开庭进行审理，后因本案案情复杂依法转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人冯松，被告杨俪佳委托诉讼代理人孙颖、陈思，被告建行张江分行委托诉讼代理人赵新明、沈似夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴菁向本院提出诉讼请求：请求两被告对(2017)沪0115民初73461号民事判决书(简称“73461号判决”)所确定的案外人上海同生弘股权投资基金合伙企业(有限合伙)(简称“同生弘合伙企业”)对原告吴菁的全部债务未执行到位的部分承担共同清偿责任。事实与理由：被告杨俪佳原是被告建设银行张江分行的理财经理，原告通过向被告杨俪佳购买理财产品而互相结识。2010年12月原告经被告杨俪佳推荐购买了“华澳长信5号”信托产品100万元，2011年5月购买了“汉红汇通投资基金”三期100万元。这两期产品原告如期收到了本金和利息。基于这两期产品，原告建立了对被告杨俪佳的信任。2012年11月，在“汉红汇通投资基金”三期产品到期后一周左右，被告杨俪佳告诉原告，“汉红”又委托建行发布了新一期信托产品，是上一期的延续，属于保本保息产品，由于额度有限，必须马上购买。基于对被告杨俪佳的信任，原告于2012年11月19日在被告杨俪佳位于被告建行张江分行营业厅的办公室内，同意购买所谓的建行信托产品，并向上海同生弘股权投资基金合伙企业(有限合伙)(简称“同生弘合伙企业”)支付100万元。但被告杨俪佳当时并未向原告出示合同文本，只出示了《风险申明书》，并称合同和上次相同，过几天拿到再签。因此，原告并未签订任何合同，只匆匆签了两份《风险申明书》。被告杨俪佳口头告知原告，系争产品期限18个月，12个月会支付第一次收益，18个月满后支付全额本金和收益。2013年底，原告收到了第一笔收益10万元。2014年7月，该产品到期后2个月，原告并未收到本金及利息。后经原告追问，被告杨俪佳才告知，产品出了问题。原告要求被告杨俪佳出示相关文件材料，被告杨俪佳此时才拿出合同即《上海同生弘股权投资基金合伙企业(有限合伙)优先级有限合伙人入伙协议》(简称《入伙协议》)。原告看到《入伙协议》后，发现自己被骗，该协议是一份股权投资基金，风险极大，并不是保本保息，亦不是银行代销产品。《入伙协议》上的签字“吴菁”并不是原告所签，且原告之前从来没有见到过该协议。至此，被告杨俪佳承认欺骗了原告，并表示愿意赔偿原告100万元。但之后被告杨俪佳出尔反尔，一直未予赔偿。原告认为，被告杨俪佳利用自己在建行工作的条件及原告的信任，采用欺骗手段误导原告购买所谓的理财产品，导致了原告的损失，应当对原告的损失承担赔偿责任。而被告建行张江分行明知被告杨俪佳利用职务之便销售非银行理财产品，却未采取有效内部控制措施予以阻止或纠正，因此，被告建行张江分行对原告的损失同样存在过错。原告与两被告协商未果，无奈诉至法院作如上诉请。被告杨俪佳辩称，不同意原告诉请。理由：1、原告认购《入伙协议》对应的“同生弘基金”是原告的真实意思表示，该协议已生效并实际履行。2012年11月19日，原告签署了《风险申明书》，该申明书上表明了投资对象、投资风险。当天，原告履行了出资义务，转账单上明确收款对象为同生弘合伙企业。2013年底，原告收取了“同生弘基金”的投资收益款10万元。在2015年，原告第一次在上海市浦东新区人民法院(简称“浦东法院”)提起的诉讼中，向法院提交了《上海同生弘股权投资基金合伙企业(有限合伙)成立确认函》(简称《成立确认函》)、《上海同生弘股权投资基金合伙企业(有限合伙)基金延迟退出公告》(简称《延迟退出公告》)和《关于同生弘二期基金延期兑付告知函》(简称《延期兑付告知函》)。2014年10月8日，原告自行通过谈判与《入伙协议》的普通合伙人上海泓澄股权投资基金管理有限公司(简称“泓澄公司”)签署了《受益权转让协议》。以上事实表明，原告清楚“同生弘基金”的性质及基金的运作情况，并实际履行了《入伙协议》。故原告本次起诉所依据的“73461号判决”不能作为本案的审理事实依据。2、被告杨俪佳是属于朋友的善意为原告分析产品，并不存在侵权行为，无需承担原告的投资损失。被告建行张江分行辩称，不同意原告的诉请，理由：1、浦东法院的“73461号判决”已经生效，对本案原告和案外人同生弘合伙企业产生了约束力和既判力。原告可以继续向同生弘合伙企业申请法院恢复强制执行，原告的损失并未固定。故原告不可同时向两被告再主张同样的权利。2、被告建设银行张江分行未曾接触或了解“同生弘基金”，更未曾受托销售该基金产品，故被告建设银行张江分行并无过错。本院经审理认定事实如下：2010年12月22日，原告的丈夫陈越强在被告建行张江分行处由被告杨俪佳接待购买了一份信托产品，即《华澳.长信5号-华丰组合投资集合信托计划信托合同》(优先级委托人)(简称“华澳长信5号”信托产品)，该合同第5页上手写信息由被告杨俪佳代为填写。其中，被告杨俪佳代为书写的信息中包括：委托人的联系地址“科苑路XXX号”，联系电话“XXXXXXXX”，该地址和电话为被告建行张江分行的经营地址和电话。据原告及被告杨俪佳所述，该产品之后按时兑付。2011年5月3日，原告代其母亲张红英(乙方)与案外人天津汉红股权投资基金管理有限公司(简称“天津汉红公司”)(甲方)签订《天津汉红股权投资基金管理有限公司委托投资协议》(简称“汉红汇通投资基金”三期)。该协议乙方签名处“张红英”的签字系原告代签，其他信息系被告杨俪佳代为书写。当日，原告在被告建行张江分行处代其母亲张红英向天津汉红公司转账支付100万元，贷记凭证由被告杨俪佳代为书写。据原告及被告杨俪佳所述，该产品之后按时兑付。就该产品的性质，原告称该产品是其是在被告建行张江分行处经被告杨俪佳推荐下购买，属于银行代销产品。被告杨俪佳在(2017)沪0110民初2576号案件中陈述，该产品是银行代销的，原告到银行咨询，在被告杨俪佳处购买；其在本案中先行陈述，该产品属于银行代销产品，其并未主动推荐，系原告至银行处咨询后自行决定是否购买。但之后被告杨俪佳更改上述说法，称该产品是否系银行代销其记不清了，以银行意见为准。其印象中该协议在被告建行张江分行处签署，但并非是其向原告推荐并购买，而是原告拿着该协议到被告杨俪佳处咨询并自行决定是否签署。被告杨俪佳之前一直误以为该产品是银行代销，所以作出错误的陈述。被告建行张江分行陈述，该产品不是银行代销产品。2012年11月19日，原告签署《风险申明书》，在申明书载明：尊敬的合伙人，感谢您加入同生弘合伙企业并签署入伙协议，在您签署入伙协议前，请仔细阅读以下内容……。同日，被告杨俪佳代原告和泓澄公司签署了一份《入伙协议》，该协议载明，普通合伙人为泓澄公司，原告为优先级有限合伙人(入伙人)；合伙企业基本情况：企业名称为“同生弘合伙企业”，普通合伙人、执行事务合伙人为“泓澄公司”，基金管理人为“天津汉红公司”；泓澄公司、天津汉红公司将共同管理基金对境外贵金属矿业公司进行股权投资，以获得股权分红收益；优先级有限合伙人吴菁首次出资100万元；收益：基础收益为年化收益10%/年的最高收益率上限。基金结束时分配顺序如下：首先向所有优先级有限合伙人返还已缴纳的出资，如有余额再向所有优先级有限合伙人分配基础收益，如有余额再向普通合伙人返还已缴纳的出资，等；优先级有限合伙人可做以下选择：1、选择基金权利起始日18个月后退出，此时退出仅享受基础收益；如基金收益率不足基础收益水平时，普通合伙人和劣后级有限合伙人将以其在合伙企业所占劣后资金份额补足。2、选择继续留在合伙企业中直指60个月后基金结束，……；自资金划拨至基金专属项目投资公司账户之日起，每12个月为一个分配周期享受基础收益；为保证合伙企业的资金稳定，有限合伙人不得退伙，但可以按照以下规则转让收益权：只能在转让开放期转让，只能向普通合伙人转让，按照出资时的原值转让，不得分割转让收益权；自基金权利起始之日起，18个月设立一次转让开放期；等。该协议上第1、2、7页上“吴菁”的签字以及其他信息均系被告杨俪佳代写。其中被告杨俪佳代写的信息包括：原告的通讯地址“碧波路XXX号”，固定电话“XXXXXXXX”，该地址和电话为被告建行张江分行的经营地址和电话。当日，原告委托被告杨俪佳在被告建行张江分行处填写贷记凭证一张，向同生弘合伙企业汇款100万元。2012年11月，原告收到泓澄公司向其出具的《成立确认函》，载明：“您于2012年11月19日入伙的由上海泓澄股权投资基金管理有限公司发起的上海同生弘股权投资基金合伙企业(有限合伙)于2012年11月20日正式成立……”。2013年年底，原告收到同生弘合伙企业支付的第一笔收益10万元。2014年5月9日、同年8月15日，同生弘合伙企业及天津汉红公司向原告出具《延迟退出公告》和《基金延期兑付告知函》。2014年10月8日，原告和泓澄公司签订《收益权转让协议》，约定原告将向同生弘合伙企业投资款中的50万元转让给泓澄公司。原告称该协议之后未实际履行。2014年11月16日、17日，原告和被告杨俪佳在微信上聊天，聊天内容如下，原告：“小杨，坦白说这件事情我真的被你骗的好苦，……。如果当初知道怎么回事，我买了，投资失败，我也认了。但现在完全是被骗入局的，实在咽不下这口气。还好你当时说愿意承担责任，我才愿意和李栋他们接触，……。”被告杨俪佳：“这个产品，我自己也买了，而且我也是受害者，我自己也没有任何获益。我自己也很懊恼我自己做了那么多年客户经理一个产品都看不明白，害了你也害了我自己。要是换成其他客户经理，也许就一走了之了。产品的风险我选的时候没有评估好是我不对，但是说骗，我的本意都是为了你能赚钱。没有说我给你推荐一个产品是为了让你血本无归的。……赚钱的时候我没有要过你一份收益，但是现在出现产品运营不利这个情况，出于我本人对自己的责任心要求，我愿意跟你一起承担。”“我们的想法一样：拿回钱。你也是我们当中唯一签了保密协议的。我已经尽我所能，把你能拿回钱的概率尽量提高。……明天我们先谈你跟汉红怎么谈的，还有保密协议。你觉得很痛苦，开车睡觉都在想，那接下来我去谈。”原告：“我不是说产品本身的问题，我是说你不该骗我是建行的产品，还说是和上次一样的信托产品。这样就完全误导我了。我知道你自己也买了，也是为了让我挣钱，但是应该把实际情况告诉我，让我自己判断，对吗？”被告杨俪佳：“之前的信托确实是建行代销的，而且发行机构也一样。这也是我自己买这一期的原因。其实银行本身是不发行信托的，所有产品也都是代销。……对于这个产品我由衷跟你说对不起，给你那么多困扰。还是那句话，我们目标一样，拿回钱。我会努力负责到底……”等。2014年11月15日，原告和被告杨俪佳在原告的办公室面对面谈话，内容如下，原告：“你唯一做错的就是不应该当时没有把这件事情原原本本的跟我讲，你若是原原本本跟我讲了，我若是觉得小杨介绍这个产品能挣钱，我们就买了，买了如果现在到这种情况，我真的就一点话都没得讲。你说对把，但现在问题是你一开始就没有跟我讲清楚，因为我一直认为这是建行产品，所以就导致这些误会。……所以我觉得你说的对的就是你先问问你的律师，你是否可以代表我去做这个事情，对吗？”，“其实真的是我自己不好，说到底，我连这个合同都没有看到过，合同一直你哪里。原件我都没有，原件就拿过来让我签了一个字，对吧？”被告杨俪佳：“没有啊，签了签了”原告：“然后我就说我为什么当时不仔细看一下，我到底签的是什么东西……”、“我跟他们签这份协议，我就是不想让你出这么多钱。因为我虽然说你有错在前，但是你的出发点肯定不是为了想骗我这些钱，你说对吗？”被告杨俪佳：“对的。”原告：“你说你愿意用自己的钱付出来，所以我想我总要做些什么。我想我如果能从他们那儿多要些，你就不用出那么多钱了，我真的是以这个出发点的。说实话，你已经给了我这个承诺了，我还去跟他们搞什么，你说是这个样子吗？……但是我想你还是打工，我如果能够从他们那多弄的回来，那么小杨就能少拿些出来。我就是这样跟我老公讲的，我老公说你去跟他们搞，你根本搞不过他们，你这个脑子本身就转不快，你要转得快，你不会去签这个合同了。……你要跟他们去谈，你一定要做好思想准备。”被告杨俪佳：“所以我要带人谈。”……原告：“我记得当时你和我说，这个是保本的。”被告杨俪佳：“这个上面都写保本的，你没有看那个上面吗？上面都是保本。”原告：“上面没有写保本两个字。”被告杨俪佳：“上面真的是写的，我给你看。”、“往下面的第二行，下面的倒数第4行。”、“你买的优先级。”、“其实所有的都是你自己签的，我也没有逼过你，……我从来没有想过因为这个事而逃跑，我一直就是想用最好的方法解决这件事情。”、“我之所以愿意用钱把这个事情摆平，就是不想让它成为我人生的污点，……”。原告：“所以我想我还是要跟你谈谈，就是说大家讲好这样一个东西，你给我一个承诺，你遵守你的诺言，……然后接下去的事情，你该怎样弄就怎么弄？”被告杨俪佳：“然后，明天我如果帮你去谈的话，需要你把本来的那个投资协议的原本给我。”原告：“那我们之间的承诺没有问题？”被告杨俪佳：“没有问题”。原告：“就是说到最后如果是在不行的话，我们就签这份东西。”被告杨俪佳：“对。”原告：“你觉得我们之间现在要不要就我们谈的私下的这个约定签一个东西呢？”被告杨俪佳：“我想去好北京之后，回来签可以吗？”、“然后12月头回来之后，基本上这些事情都定下来了，我过来跟你签，然后签的时候，我会把所有的合同的东西都签好，包括钱怎么给都会写下来，”、“那么就是说可能12月份签完了之后，可能我采取的方式一部分一部分的给，这个协议本身，因为我给了钱之后，等于说这个协议是要转让的，……”。等。2014年底，原告就《入伙协议》相关纠纷起诉同生弘合伙企业、泓澄公司等至浦东法院，案号为(2015)浦民二(商)初字第464号。泓澄公司在该案中亦提交一份《入伙协议》(内容同上)。该协议第1、2、7页上“吴菁”的签字，经司法鉴定，不是原告所签，亦不是被告杨俪佳所签。第8页为《风险申明书》，该申明书上的“吴菁”系原告所签。后原告撤回该案的起诉。就两份《入伙协议》的签订情况，在本案审理中，原告陈述，2012年11月19日，其在被告杨俪佳处只签署了两份《风险申明书》，并当场进行了转账。《入伙协议》杨俪佳当场也没有给其看。直到出事之后，被告杨俪佳才将其中一份《入伙协议》和《风险申明书》原件给原告。被告杨俪佳陈述，原告叫被告杨俪佳至原告的办公地点“科苑路XXX号XXX楼”，让其帮忙分析该产品。被告杨俪佳之前一直以为天津汉红公司之前的产品“汉红汇通投资基金”三期是银行代销且成功兑付，且杨俪佳对之前的产品有一定了解，认为“同生弘基金”可以继续购买。原告自己在两份协议的《风险申明书》上签名。当天，原告要求被告杨俪佳去银行处帮忙填写向同生弘合伙企业汇款100万元的贷记凭证，原告在银行柜台办理了转账手续。过了一段时间，原告拿了一份同生弘合伙企业盖章的《入伙协议》要求被告杨俪佳在协议的第1、2、7页处帮忙填写相关信息，被告杨俪佳出于朋友关系就帮原告填写了。所以该份协议上的日期应该是倒签的。2017年2月，原告起诉被告杨俪佳至本院，要求被告杨俪佳赔偿其损失100万元，案号为(2017)沪0110民初2576号。后原告撤回该案的起诉。2017年9月，原告起诉同生弘合伙企业至浦东法院，以《入伙协议》不是其真实意思表示为由要求同生弘合伙企业返还100万元及支付利息，杨俪佳作为第三人参加该案诉讼。浦东法院于2017年9月11日立案受理该案，案号为：(2017)沪0115民初73461号，并于2018年1月10日作出判决。浦东法院判决认为：“现有证据可以证明涉案入伙协议上签名并非原告签名，系杨俪佳代签，且杨俪佳未获得原告授权，也未有证据证明杨俪佳向原告告诉了涉案入伙协议的基本内容。仅凭原告向被告付款的事实，不能证明原告就涉案协议与同生弘合伙企业达成一致。股涉案入伙协议未成立。同生弘合伙企业当向原告返还投资款。同生弘合伙企业未在合理期间内向原告返还投资款，原告就此主张利息损失，本院予以支持。”并判决如下：“同生弘合伙企业应于本盘将生效之日起十日内返还吴菁投资款100万元及利息损失10万元；案件受理费14700元，由同生弘合伙企业负担。”上述判决生效后，吴菁向法院申请执行，浦东法院于2018年7月27日作出(2018)沪0115执8276号执行裁定书，裁定：“终结本次执行程序”。审理中，被告建行张江分行陈述，被告杨俪佳于2010年至2015年在被告建行张江分行处担任客户经理一职。被告杨俪佳在(2017)沪0110民初2576号案件中自认，其于2010年任被告建行张江分行的客户经理，为客户推荐理财产品。2012年起开始担任理财中心负责人，2015年11月正式从银行辞职。另查明，系争产品“同生弘基金”系案外人泓澄公司、天津汉红公司违法销售的基金产品，2014年11月25日，泓澄公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，天津汉红公司因涉嫌非法集资被公安机关侦查。2017年3月24日，天津汉红公司被中国证券投资基金业协会列入第十三批失联私募机构，因逾期3个月未提供有效证明，故而已被注销私募基金管理人登记。本院认为，本案的争议焦点在于两被告对原告的损失是否存在过错。本院分析如下：被告杨俪佳是否存在过错。首先，从原告与被告杨俪佳的微信聊天记录及对话录音中可见，被告杨俪佳自认系争产品“同生弘基金”是其作为银行理财客户经理的身份选择并推荐给原告。但该产品目前涉嫌非法吸收公众存款，属于违法产品，更不是银行代销产品。可见，被告杨俪佳利用其银行理财客户经理的身份向原告私自销售非银行代销的违法产品，严重违反了金融法律法规的相关规定，具有重大过错。其次，从原告与被告杨俪佳的微信聊天记录及对话录音中可见，被告杨俪佳在向原告推荐、销售“汉红汇通投资基金”三期产品的时候，欺骗原告该产品系银行代销产品，而其在向原告推荐、销售系争产品“同生弘基金”的过程中，同样涉嫌存在让原告误以为该产品系银行代销且属于保本产品的欺诈，具有较大过错。故，被告杨俪佳存在向原告推荐、销售违法产品的侵权行为，该行为与原告的投资损失之间存在法律上的因果关系，应当对原告承担侵权责任。被告建行张江分行是否存在过错。被告杨俪佳担任被告建行张江分行客户经理期间，其向原告及亲属共销售了三款产品，其中“华澳长信5号”信托产品系银行代销产品，“汉红汇通投资基金”三期和“同生弘基金”均系被告杨俪佳私自销售。从上述三款产品的合同签订方式来看，被告杨俪佳销售银行理财产品的方式与其私自销售非银行理财产品的方式基本相同，包括代为原告填写合同的相关内容甚至代为签名，代为填写贷记凭证等，客观上为被告杨俪佳销售非该行理财产品提供了条件，同时降低了原告降低甄别理财产品风险的警惕性。可见，被告杨俪佳一直存在利用其作为银行理财客户经理的身份在被告建行张江分行的工作场所内向原告推荐和销售理财产品的违法行为。而对于被告杨俪佳的上述违法违规行为，被告建设银行张江分行应当预见并采取相应措施避免其员工私售行为以及该行为所带来的风险，但该行却未能通过有效的内部控制措施发现并纠正其员工的私售行为，银行的内部管理有违审慎经营规则，存在过错。私售产品的违法行为与银行违反审慎经营规则的过错行为相结合造成原告的投资损失，故银行的上述过错行为与原告的投资损失之间存在法律上的因果关系，理应承担相应的侵权责任。原告自身是否存在过错。原告作为具有完全民事行为能力且多次进行投资理财的投资人，其在投资理财过程中，应当尽到审慎注意义务，即应当在充分了解产品的性质、收益以及风险的前提下审慎选择理财产品。而原告在购买系争产品过程中，未主动了解系争产品的性质、来源，甚至未阅看合同的内容，却轻易相信他人的推荐而购买系争产品，故原告自身对其投资失败造成的损失亦具有较大过错。综上，考虑原告、被告杨俪佳以及被告建行张江分行的过错比例，本院酌定原告对其购买“同生弘基金”造成的损失承担42%的责任，被告杨俪佳承担48%的侵权责任，被告建行张江分行承担10%的侵权责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告杨俪佳应于本判决生效之日起十日内对(2017)沪0115民初73461号民事判决书所确定的案外人上海同生弘股权投资基金合伙企业(有限合伙)对原告吴菁的全部债务未执行到位部分的48%承担赔偿责任；二、被告中国建设银行股份有限公司上海张江分行应于本判决生效之日起十日内对(2017)沪0115民初73461号民事判决书所确定的案外人上海同生弘股权投资基金合伙企业(有限合伙)对原告吴菁的全部债务未执行到位部分的10%承担赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15,150元，由原告吴菁负担6,363元，由被告杨俪佳负担7,272元，由被告中国建设银行股份有限公司上海张江分行负担1,515元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  陈红华审 判 员  王冬娟人民陪审员  瞿国富二〇一九年十月三十一日书 记 员  金宇彤附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。