上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪01刑终1700号原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）计杨，男，1986年9月17日出生于安徽省颍上县，汉族，小学文化，农民，户籍地安徽省颍上县。2005年6月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；2009年6月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑四年；2014年6月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年二个月，2015年3月11日刑满释放；2014年1月因吸毒被处行政拘留五日；2015年7月因吸毒被处行政拘留十五日，并处强制戒毒二年。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人袁昊宇，上海英恒律师事务所律师。原审被告人李永七，男，1972年8月15日出生于安徽省颍上县，汉族，文盲，农民，户籍地安徽省颍上县。因本案于2019年2月1日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。原审被告人闫家祥（绰号“毛毛”、“小胖子”），男，1986年10月6日出生于安徽省颍上县，汉族，小学文化，农民，户籍地安徽省颍上县。因本案于2019年2月14日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人李永七、闫家祥犯强迫交易罪、原审被告人计杨犯强迫交易罪、敲诈勒索罪一案，于2019年8月20日做出（2019）沪0115刑初2114号刑事判决。原审被告人计杨不服，提出上诉。本院于2019年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。上海市浦东新区人民法院判决认定：一、强迫交易事实2018年5月至6月期间，被告人李永七、闫家祥、计杨伙同管某2(已判刑)等人经事先预谋、分工，在上海市浦东新区XX路XX弄、XX弄两小区，采用在门口阻拦其他人员进入小区对业主装修房屋敲墙、打洞及对业主、装修老板言语威胁等方法，垄断小区内敲墙、打洞业务。其中，被告人李永七、闫家祥、计杨等人从被害人王某处获得XX路XX弄XX号XX室的敲墙、打洞业务并收取费用人民币3,200元（以下币种均为人民币）；从被害人卫某、顾某处获得XX路XX弄XX号XX室、XX号XX室的敲墙、打洞业务并收取费用6,000元；从被害人刘某处获得XX路XX弄XX号XX室、XX号XX室、XX号XX室的敲墙、打洞业务，并收取了相关施工费用。二、敲诈勒索罪2018年5月某日，被告人计杨在上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室被害人程某经营的窗帘店内，以“不给钱不能在小区开店”等言语威胁，向程某索要得2,000元。2019年2月1日、2月14日、2月21日，被告人李永七、闫家祥、计杨先后主动至公安机关投案，但均没有如实供述上述主要犯罪事实，闫家祥、计杨后在侦查阶段及审查起诉阶段才作了如实供述。案发后，被告人计杨退赔了被害人王某、卫某、顾某全部赃款，并取得了谅解。认定上述事实的证据主要为：（一）强迫交易事实的证据有被害人王某、顾某、刘某的陈述及辨认笔录、被害人卫某的陈述，先行判决的被告人管某2的供述，证人管某1、自某、许某、沈某的证言、接受证据清单、相关账单，相关刑事判决书、谅解书、收条，被告人李永七、闫家祥、计杨的供述。（二）敲诈勒索事实的证据有被害人程某的陈述及辨认笔录，证人闫某的供述，先行判决的被告人管某2的供述，公安机关调取的户籍资料、刑事判决书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、释放证明，案发经过，被告人计杨的供述。原审法院认为：被告人李永七、闫家祥、计杨伙同管某2等人强迫他人接受服务，情节严重，其行为均已构成强迫交易罪。计杨以非法占有为目的，采用威胁手段敲诈他人财物，数额较大，其行为又已构成敲诈勒索罪，对计杨应予两罪并罚。公诉机关指控的犯罪成立，应予支持。经查，同案犯闫家祥、管某2直接指证李永七参与垄断小区敲墙打洞业务及分成，闫家祥进一步指证李永七还负责具体分成，且分得最多，被害人均辨认出李永七是小区内强迫敲墙打洞团伙中的一员，管某1作为团伙中具体实施敲墙打洞的小工更进一步指证其工资由李永七发放，在案证据互为印证，一致指向李永七参与强迫交易犯罪的事实，李永七的辩解与查明的事实不符，不予采信。李永七、闫家祥、计杨均主动至公安机关投案，但在卷笔录反映三人投案之时均未如实供述犯罪事实，不符合自首所要求的主动投案和如实供述罪行的两个成立要件，被告人及辩护人的相关意见理由不成立，不予采纳。计杨在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。闫家祥、计杨如实供述自己的基本罪行，计杨已经向三名被害人退赔了强迫交易犯罪所得，取得了谅解，综合考量后对两名被告人依法分别予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二百七十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人李永七和闫家祥以强迫交易罪，分别判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元和有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；对被告人计杨犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；违法所得予以追缴，不足部分责令退赔。上诉人计杨上诉称：其具有自首情节和立功表现，且系从犯；其在强迫交易部分中没有获得赃款，且已对被害人进行了赔偿；其受管某2指使去窗帘店拿钱，实际得款1,900元，而非2,000元，且已退还给被害人；被害人程某在二审阶段出具了谅解书，故原审判决量刑过重。上诉人计杨的辩护人辩护称：原审法院无故未采纳检察机关的量刑建议；计杨在本案强迫交易中所起作用轻于另外两名原审被告人，且计本人对全部被害人进行了退赔并取得谅解；本案敲诈勒索部分犯罪数额仅为2,000元；被害人程某在二审阶段出具谅解书，故原审判决量刑过重。为此，辩护人提交了署名为程某的谅解书。本院经审理查明的事实和主要证据与原审判决相同。关于上诉人计杨及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院评判如下：1.关于自首和立功。经查，上诉人计杨虽主动至公安机关投案，但没有如实供述主要犯罪事实，故依法不能认定具有自首情节。计杨虽曾劝说原审被告人李永七、闫家祥自动投案，但此非协助公安机关抓捕，且事实上两名原审被告人系在家属劝说下主动至公安机关投案，故依法不能认定为立功表现。2.关于上诉人计杨是否系从犯。经查，计杨伙同原审被告人李永七、闫家祥和管某2等人经事先预谋、分工，强迫他人接受服务，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，故依法不能认定为从犯。3.关于敲诈勒索的实施者和数额。经查，被害人程某的陈述和辨认笔录证明上诉人计杨向其索要2,000元，结合计杨在原审中对于数额不持异议，故应当认定本案敲诈勒索的实施者系计杨，且数额为2,000元。至于计杨所提受他人指使实施敲诈勒索和数额仅为1,900元的辩解，无事实依据。4.关于被害人程某的谅解书。上诉人计杨在案发前已退赔敲诈勒索所得，原审判决已将此作为量刑情节予以考虑，故上述谅解书不足以在原审判决基础上进一步从宽处罚。5.关于原审检察机关的量刑建议。经查，原审法院系在认为原审检察机关的量刑建议不当且不做调整的情况下依法作出判决，故原审判决并无不当。本院认为，上诉人计杨伙同原审被告人李永七、闫家祥和管某2等人强迫他人接受服务，情节严重；又以非法占有为目的，采用威胁手段敲诈他人财物，数额较大，其行为分别构成强迫交易罪和敲诈勒索罪，依法应予两罪并罚。原审法院所作判决正确，量刑适当，且审判程序合法。计杨和辩护人所提上诉理由、辩护意见均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人计杨的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡洪春审判员  吴循敏审判员  韦 庆二〇一九年十月二十九日书记员  刘嫣琳附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……