广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终863号原公诉机关佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢善珍，男，1970年11月19日出生，壮族，初中文化，在业，户籍地广西壮族自治区南宁市兴宁区******************。因本案于2016年5月13日被抓获，同月15日被刑事拘留，同月31日被佛山市公安局三水分局监视居住，2018年8月2日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。辩护人谢继光、梁鹏程，广西刘晰律师事务所律师。佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人卢善珍犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年6月21日作出（2019）粤0607刑初177号刑事判决。原审被告人卢善珍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。经广东省高级人民法院批准，本案审理期限延长两个月。现已审理终结。原审判决认定，2015年以来，奥鹏公司因经营不善负债巨大，为偿还债务及维持奥鹏公司运作，对外宣称奥鹏公司已被位拉公司并购重组，拟在“新三板”挂牌上市,奥鹏公司在明知其不能公开转让股权的情况下，采取在奥鹏公司悬挂横幅，以及在微信宣传等方式，并于2015年5月30日在佛山市三水区芦苞温泉度假村召开新闻发布会，向社会公众公开宣传出售奥鹏公司股权。被害人李某、钟某娟等二十多名被害人信以为真，与奥鹏公司以投资入股的形式签订了《奥鹏股权认购协议书》。期间，被告人卢善珍作为位拉公司的法定代表人，在明知奥鹏公司借与其公司并购重组之机实施上述行为的情况下予以放任，并从中指导、提供《奥鹏股权认购协议书》、帮忙策划发布会等，共同参与其中，直至发布会结束后与奥鹏公司产生矛盾而终止合作。经统计，截至2015年5月30日，奥鹏公司非法吸收公众存款共计人民币562.5万元。另查明，奥鹏公司及该公司法定代表人李某珍因本案相关事由被认定犯集资诈骗罪判处刑罚。原判认定上述事实有下列证据：1.被害人杨某宣、杨某科、区某梅、欧某冰、李某、符某英、欧某欢、李某峰、何某聪、何某胜、袁某生、黄某其、范某华、谢某标、李某广、何某恒、黄某华、钟某娟、戴某华、杨某英、梁某沃、张某坤、卢某爱、黄某珍、卢某荣、卢某红、聂某荣、鲁某鹏、陆某仪、骆某进、梁某琼、范某东、黄某钦、杨某英、何某章、李某恒的陈述、辨认笔录及照片。主要内容：各被害人在奥鹏公司及李某珍、卢善珍等人的宣传下向奥鹏公司签订股权认购协议、缴纳资金的情况，并辨认出卢善珍、李某珍等人。其中黄新华陈述2011至2013年期间，李某珍共向其借款150万元，并一直按约定每月支付利息至2015年5月，李某珍向其介绍认购奥鹏公司原始股事宜，5月23日，其与李某珍签订股权认购协议，将该150万元债权转为股权。2.证人李某珍的证言、辨认笔录。主要内容：2015年“五一”放假期间，我问刁某东能否找到人投资，随后刁某东介绍卢善珍给我认识。卢善珍说，他的位拉公司可以收购奥鹏公司75%的股权，之后就由他负责为我将奥鹏公司在“新三板”市场挂牌，然后奥鹏公司就可以通过他人认购原始股的形式筹集资金扩大经营了。到了5月中下旬，卢善珍就要求我向供应商、亲戚朋友宣传奥鹏公司准备在“新三板”市场挂牌，现在向外出售部分原始股，如果奥鹏公司在“新三板”市场挂牌成功，原始股肯定升值。到了5月30日，卢善珍要求我在三水温泉度假村举行奥鹏公司拟在“新三板”市场挂牌的推广会，当时我的供应商及亲戚朋友就带了部分朋友来参加我们的推广会。来参加推广会的人员在之前基本上与我及卢善珍都签订了由卢善珍制定的《奥鹏股权认购协议》。过了一段时间，由于卢善珍及刁某东之间产生矛盾，上市后刁某东要占有奥鹏公司10%股份，卢善珍不同意，所以卢善珍就终止了与奥鹏公司合作。刁某东另介绍了一个叫罗某发的人给我认识，后于7月4日在三水金太阳酒店举行了一次奥鹏公司在“新四板”市场挂牌成功的新闻发布会。原始股的出售主要是通过微信群群发广告及召开新闻发布会的形式宣传的，奥鹏公司通过出售原始股一共筹资1200多万元，有一部分在之后退给认购人了，最后应该还剩下800多万元。李某珍辨认出卢善珍、刁某东。3.证人李某贤的证言。主要内容：我在奥鹏公司做会计。奥鹏公司出售原始股的事情都是广州的卢善珍及刁某东策划搞出来的。我有参加发布会，奥鹏公司发行原始股有数十人认购，融资的数额有700多万元，都有记账，融资所得款项全部支付了客户的货款，也都有记账的。我知道股权认购协议书有两个版本，具体不知道有何区别，相关内容我没有看过，是卢善珍、刁某东制作好拿过来奥鹏公司的。4.证人黄某伟的证言。主要内容：我是奥鹏公司的业务员，负责外贸业务，李某珍、李某贤都是我的姨妈。2015年5月份，卢善珍及刁某东过来奥鹏公司，李某珍组织奥鹏公司的部分员工开会，宣布奥鹏公司准备与卢善珍的位拉公司重组。接着卢善珍就说重组后拟在“新三板”挂牌，并告诉我们位拉公司进驻奥鹏公司以后的前景等等。之后卢善珍及刁某东就经常过来奥鹏公司与李某珍洽谈具体事宜。后来李某珍要求我们配合卢善珍做好召开新闻发布会的相关工作，还让公司的员工发动亲戚、朋友认购股权。5月中旬，卢善珍及刁某东就带了两包打印好的空白《奥鹏股权认购协议》到奥鹏公司。当时也有人到奥鹏公司与李某珍签订《奥鹏股权认购协议》，我也发动我家亲戚及朋友认购了。之后，卢善珍通过邮箱给我发了一份宣传海报，由李毅欣联系广告公司制作。另外卢善珍还电话给我，要求我准备一些发布会的邀请函、有关“新三板”PPT等材料。在发布会期间，我听见卢善珍和一些客户讲一旦在“新三板”上市拥有奥鹏公司的股权就会有很大的收益，如果上不了市就会退回购股人的全部资金，到时位拉公司会一起承担这个责任，他在台下鼓动一些客人购买奥鹏公司股权时是这样说的。发布会召开后不久，李某珍就告诉我们由于位拉公司违约，重组协议注明的并购款一直不到位，所以现在不与奥鹏公司合作了，当时刁某东就提议，由他朋友罗某发操作奥鹏公司在深圳签好股权交易中心挂牌，重新与认购人签订《奥鹏股权认购协议》。5.证人李某颜的证言。主要内容：我在奥鹏公司做业务员，主要负责销售，公司会计是李某贤，出纳是冼某艳。奥鹏公司在2015年5月份开始发行原始股。好像一个叫刁某东的人来到奥鹏公司搞“新三板”上市及发行原始股的事，奥鹏公司内部的人我只知道我姐姐李某珍有搞这个“新三板”上市及发行原始股的事，还有其他什么人参与我就不清楚了。奥鹏公司为了发行股票的事在三水温泉及三水金太阳酒店举行过两次发布会，还在奥鹏公司厂区拉了几条关于公司上市发行股票的宣传横幅。6.证人冼某艳证言。主要内容：我在奥鹏公司主要做出纳和行政方面的工作。2015年三四月份的时候，奥鹏公司老板李某珍带了卢善珍、刁某东过来奥鹏公司开会，卢善珍说准备搞奥鹏公司在新三板上市。之后不久又告诉我们公司发行股权，公司的内部员工可以认购股权。后来也在芦苞温泉开发布会，宣称我们公司准备上“新三板”的情况，我们公司的管理层就会通过打电话跟发微信形式给公司的供应商和客户，还有就是通过朋友圈发布关于奥鹏公司在前海挂牌登记成功、要在芦苞召开推广发布会的消息。有100人左右的人参加发布会的，发布会是由卢善珍主持和演讲关于奥鹏公司准备上市的情况。参加发布会的人觉得对这个股权有购买的兴趣就会给我们公司留下电话号，我们就会通过电话和微信的方式向他们介绍，随后陆续有认购奥鹏公司股权的投资人过来公司签订认购股权协议和交钱。后来还有在金太阳酒店召开过一次发布会，李某珍和他请来的罗某发等人都有上台发言。最早的那份《奥鹏股权认购协议》是卢善珍通过邮箱发给黄某伟的，之后卢善珍又拿过来几百份已经印刷好的过来我们奥鹏公司，当时用的是位拉公司的股权代码。之后的协议是用了奥鹏公司自己的股权代码。7.证人刁某东的证言。主要内容：2015年5月2日，李某珍公司流动资金比较紧张问我借钱，后谈到公司经营并购的事情，我就介绍卢善珍给李某珍认识，让他们商量公司并购的事情。过了一两天卢善珍让我开车带他到李某珍的奥鹏公司看看，之后卢善珍说有意向并购李某珍的奥鹏公司。过了一个星期左右，李某珍与卢善珍签订了并购合同。到了5月20号左右，李某珍就在微信群里发广告，告诉群成员奥鹏公司现在已被位拉公司并购，奥鹏公司拟在“新三板”市场挂牌上市，将在芦苞温泉度假村召开推广会，要求群成员介绍亲戚朋友过来参加并认购奥鹏公司的股权。之后我带了老婆、朋友以及罗某发过来参加他们的推广会。之后卢善珍告诉我，没办法与李某珍合作，奥鹏公司出售原始股的所有筹资款均未向他公开，那些筹资款有多少，用去哪里他都不清楚。后来由罗某发帮李某珍申请“新四板”挂牌。奥鹏公司一共与认购人签订了两份《奥鹏股权转让协议》。我听罗某发讲过，所有在“新四板”市场挂牌的公司出售原始股都是1元/股。另外主要的原因就是第一份协议上的股权代码是卢善珍的位拉公司，而罗某发帮奥鹏公司在深圳前海股权交易中心“新四板”挂牌后，有了自己的股权代码，所以就修改协议。8．证人罗某发证言。主要内容：2015年5月27日左右，刁某东叫我2015年5月30日去参加在三水温泉度假村举行的新闻发布会并介绍李某珍给我认识。第二天早上我和刁某东及李某珍去了广州股权交易中心和前海股权交易中心广州办事处了解挂牌“新四板”的相关情况。几天后刁某东联系我说叫我帮忙奥鹏公司在前海股权交易中心的“新四板”挂牌业务，过了一个星期左右奥鹏公司成功挂牌“新四板”，在6月中下旬的时候李某珍和刁某东等人来到深圳前海股权交易中心举行庆祝奥鹏公司成功挂牌的敲锣仪式。9.证人陈某雄、李某欣、邓某的证言。主要内容：三人在奥鹏公司工作时所知晓的李某珍通过刁某东及卢善珍对外宣传和出售原始股的情况。10.证人梁某、赖某的证言。主要内容：奥鹏公司租用佛山三水温泉度假村和三水金太阳酒店场地召开发布会的情况。11.证人江某强、茹某仪的证言、辨认笔录。主要内容：李某珍等人咨询办理“新三板”、“新四板”上市的情况，并辨认出李某珍等人。12.被告人卢善珍的供述和辩解。主要内容：2015年5月初的一天晚上，刁某东介绍我认识李某珍谈合作事宜，李某珍向我介绍了她的奥鹏公司的经营情况。后来我与刁某东一起去到奥鹏公司考察，2015年5月中旬，我与李某珍签订了一份并购协议，约定我经营的位拉公司帮助奥鹏公司在全国中小企业股权交易中心挂牌交易后，我们就占有奥鹏公司75%股份。签订并购协议的前二三天，李某珍说有几个客户要认购奥鹏公司的股权，并说奥鹏公司急着资金周转，在5月底之前一定要召开一个和位拉公司并购的新闻发布会，叫我帮奥鹏公司制定一些邀请函及相关材料。于是我就亲自拟定了公司并购协议书、奥鹏股权认购协议、佛山市三水奥鹏胶粘制品有限公司股权认购申请表、佛山市三水奥鹏胶粘制品有限公司公司重组及股改发布会邀请函通过我的邮箱发到了黄某伟的邮箱给李某珍。我还向奥鹏公司提供了在三水温泉召开发布会的签到板，还有会场的布置我也发表过意见怎样整改。在三水温泉举行完发布会的当天我们一起回到奥鹏公司，当时我看见奥鹏公司的几个办公室都有一些前来认购股权的客户，当天我看见有十个人左右跟李某珍签订了股权认购协议。当天筹到多少钱我不清楚，后来李某珍也没有跟我说。我经营的位拉公司从2015年年初就处于亏损状态，2015年亏损70多万元。我是征得位拉公司其他股东的同意才与奥鹏公司开展合作的，当时有召开股东会，但因两次搬迁办公地点，不知道能否找到股东会决议。后来6月终止合作是因为奥鹏公司没有如实向位拉公司通报其融资的具体情况，资金使用也没有通过我们监管。我帮奥鹏公司起草《奥鹏股权认购协议》，因为位拉公司之前已经在深圳前海股权交易中心挂牌，所以我就将位拉公司之前的股权认购协议的版本发给李某珍参考。13.卢善珍的邮箱内容照片以及从该邮箱提取的公司并购协议书、发布会邀请函、股权认购申请表、股权认购协议。主要内容：卢善珍将公司并购协议书、发布会邀请函、股权认购申请表通过邮箱发送给奥鹏公司员工黄某伟。14.微信聊天记录。主要内容：（1）卢善珍指导李某贤如何向申购人员宣传增发股权信息。（2）李某贤要求黄某伟在微信发公司股权认购的信息以及修改奥鹏公司邀请函、商业计划书等情况。15.股权认购协议、银行流水。主要内容：被害人签订的奥鹏股份认购协议书及支付资金的情况。16.刑事判决书、刑事裁定书。主要内容：奥鹏公司、李某珍被认定犯集资诈骗罪及认定的事实情况。17.受案登记表、立案决定书、抓获经过。证实本案立案及抓获卢善珍的情况。18.户籍证明。证实卢善珍的身份情况。原审法院认为，被告人卢善珍伙同他人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人卢善珍归案后能如实供述其主要犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚；考虑被告人卢善珍在本案中未占有收取的被害人资金，可以酌情对被告人卢善珍从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：被告人卢善珍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。宣判后，原审被告人卢善珍上诉及其辩护人提出：1.本案是单位犯罪，不是自然人犯罪；2.卢善珍在共同犯罪中处于从属地位，是从犯；3.原判将李某珍向亲友及公司内部人员募集的资金、黄新华债转股的人民币150万元计算入卢善珍的犯罪金额错误。综上，原判量刑过重，请求对卢善珍从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人卢善珍犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人卢善珍及其辩护人所提上诉及辩护意见，根据本案事实和证据，本院综合评判如下：对于上诉人卢善珍及其辩护人提出本案是单位犯罪的上诉及辩护意见，经查，根据位拉公司章程，决定公司投资计划是股东会的职权，没有证据证明卢善珍与李某珍签订并购协议已征得位拉公司股东会同意；此外，根据并购协议相关条款，融资超额部分归位拉公司团队所有，而不是位拉公司所有。综上，卢善珍的行为未体现单位意志，利益也不归属于单位，原判认定本案为个人犯罪并无不当。该上诉及辩护意见与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。对于上诉人卢善珍及其辩护人提出卢善珍是从犯的上诉及辩护意见，经查，并购协议，聊天记录，李某珍、黄某伟等人的证言以及卢善珍在侦查阶段的供述能够相互印证，证实卢善珍对奥鹏公司违反国家金融管理法律规定，以投资入股的方式向社会公众吸收资金的行为不仅主观上明知，而且是组织、策划者，依法不宜认定为从犯。该上诉及辩护意见与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。对于上诉人卢善珍及其辩护人就犯罪金额方面所提出的上诉及辩护意见，经查，1.在案证据证实，奥鹏公司通过网络、发布会等形式向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金，依照相关法律规定，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。2.黄新华以债权投资入股并获奥鹏公司同意，该投资方式与以现金入股并无本质区别，不影响犯罪金额的认定。3.在案证据证实，卢善珍与奥鹏公司预谋非法吸收公众存款，并组织、策划了相关行为，卢善珍与奥鹏公司在非法吸收公众存款罪范围内成立共同犯罪，在实施犯罪过程中，奥鹏公司将募集的资金非法占为己有，于卢善珍而言是实行过限行为，卢善珍仅对共同犯罪行为承担刑事责任。综上，原判将卢善珍退出前奥鹏公司非法吸收到的公众存款金额认定为其犯罪金额并无不当。至于卢善珍本人最终是否实际占有涉案资金不影响本案性质的认定。该上诉及辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人卢善珍伙同他人违反国家金融管理法律规定，以投资入股的方式向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。卢善珍归案后能如实供述其主要犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚；鉴于卢善珍在本案中未占有收取的被害人资金，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 路红青审 判 员 张华伟审 判 员 黄志庆二〇一九年十月十六日法官助理 曾庆敏书 记 员 庞健敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。