内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终2296号   上诉人（原审原告）：景军，男，1976年2月22日出生，现住包头市。   委托诉讼代理人：刘海燕，内蒙古凡洲律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司。   法定代表人：芦晓民，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马建业，内蒙古铁恒律师事务所律师。   上诉人景军、内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司因建设工程施工合同纠纷，不服包头市九原区人民法院（2019）内0207民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人景军及其委托诉讼代理人刘海燕，上诉人内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司的委托诉讼代理人马建业到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。   景军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于欠付工程款的金额认定错误。首先，双方签订油渣掺烧项目合同，并实际履行完毕。工程竣工验收合格后，2015年12月1日进行了结算。被上诉人支付40万元，故欠付款数额应当按照结算表上所载金额核减已经支付的40万元。其次，将2015年12月30日被上诉人打给上诉人的87570元认定为工程款错误。我方认可收到了该笔款项，但该款项与本案无关。上诉人提交的证据证实该笔款项系上诉人给被上诉人代付他人的税金。再次，一审法院对于87570元款项性质的举证责任分配错误。二、一审法院关于利息部分的判决错误。首先，一审法院对于欠款金额认定错误，导致计息本金错误。其次，一审法院对于2015年12月1日至2019年5月1日期间按照4.35%计算错误，应按照4.75%计算。   上诉人内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司上诉请求：依法发回重审或改判第一项为上诉人给付被上诉人16973.9元，改判第二项为不支持利息（违约金）的诉请。被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、关于合同效力问题。庭审中上诉人出具被上诉人是包头市吉达兴建筑工程有限公司员工，签订合同是代理行为的证据。这就涉及到合同效力问题。但一审开庭被上诉人明确认可愿意承担税金，所以才未再主张主体问题。一审法院如认定合同无效，也应认定系被上诉人的行为导致的，被上诉人应承担无效的责任。二、税金问题。双方合同约定税率是17%，即未能开具发票要从总工程款中扣除税金。一审按照6%计算无事实和法律依据。假设合同无效而无效的过错是被上诉人，理应判决其承担17%税率的责任。采纳刘中新的结算单是不公允的。结算单第一页是其所签，但后几页未签字，是伪造的。刘中新也没有权利放弃企业利益。且没有6%的税率。三、关于利息。既认定合同无效又判决承担迟延付款的利息，对被上诉人不依约开具发票不做分析，偏袒被上诉人。   景军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告给付所欠工程款207884元；2、依法判令被告给付原告所欠工程款的利息，以207884元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍从2015年9月10日计算至2019年5月10日，利息142607.08元（整年利率按4.75%计算，不足整年按照4.35%利率计算）；3、诉讼费、律师费及因诉讼所产生的一切费用由被告承担。   一审法院认定事实：原告景军原为包头市吉达兴建筑工程有限公司的项目负责人，曾于2015年6月15日代表该公司与被告北工公司签订合同书。2015年7月10日，原告景军与被告北工公司签订《包头北工机械有限公司合同书》，合同约定原告承揽被告承包施工的油渣掺烧项目安装施工，工程范围为：电气系统、采暖系统、给排水系统、污水系统、电信系统、冲洗水系统、消防系统、除尘系统、完工清场。工程总造价预估60万元（含17%增值税），最终结算以工程量清单核算。付款方式为：工程完工，业主验收完毕，经甲方现场项目经理审核确认，甲方支付95%工程款，剩余5%留作质保金，一年后无质量问题支付。合同签订后，原告景军进行了施工，施工结束后，被告北工公司的工程师葛纳应对工程量进行了确认。2015年9月9日，该项目整体经甲方及监理验收合格。2015年12月1日原告景军与被告北工公司副总经理刘中新对工程量和工程造价进行最终结算，确认工程款为607884.2208元，其中工程造价为573475.68元，税金6%，价款为34408.5408元。刘中新在结算表首页上签字确认。2015年10月31日、12月23日被告分别以承兑汇票方式支付20万元，共计付款40万元。2015年12月30日被告北工公司向原告景军转款87570元。之后双方因支付工程款和开具发票的问题产生争议，为此原告诉至一审法院请求支持诉讼请求。   一审法院认为，原告景军与被告北工公司签订的《包头北工机械有限公司合同书》，虽然双方意思表示真实，但该合同签订违反了法律强制性规定，属无效合同。本案所涉合同虽然无效，但原告景军进行了施工，且工程经验收合格，因此被告北工公司也应参照合同支付相应工程款，故原告景军主张被告北工公司给付施工款的诉讼请求，应予支持。具体数额应按照双方最终确认607884.2208元计算。关于被告北工公司主张原告的主体问题，因双方签订合同时乙方即为原告景军，且实际施工人也是景军，并且按照其提供的两份合同来看，第一份与吉达兴公司签订的合同在乙方位置就已注明吉达兴公司的名称，而第二份合同未注明，因此被告北工公司主张是与吉达兴公司签订合同的辩解理由不能成立。关于被告北工公司主张原告景军应当按照合同约定提供17%的增值税发票，其未能提供发票，就应当从工程款中扣除相应税金的辩解理由，因在工程发包时，被告北工公司就应当考虑到原告作为个人能否出具相应发票的问题，并且双方从确认工程量到最终确认工程造价时最终确认工程价款为607884.2208元（其中包括6%的税金34408.5408元），因此双方工程款应以双方确认为准，被告北工公司该辩解理由不能成立。关于被告北工公司的付款，原告对于两笔共计40万元的付款认可，双方没有争议，本院予以确认。关于最后一笔87570元的付款，原告景军虽举证主张该笔款项为给被告北工公司代开发票的税金，但是其不能证明垫付款项的委托关系以及资金流向，并且不能说明在收到上述款项后另外又添加了4230元转给他人的事实，因此该笔款项应当认定为被告北工公司的付款，结合以上事实可以确认被告北工公司到目前为止应欠原告景军工程款120314.2208元。关于原告主张的欠款利息，以207884元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍从2015年9月10日计算至2019年5月10日，利息142607.08元（整年利率按4.75%计算，不足整年按照4.35%利率计算）的请求，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告北工公司出具最终结算表之日为2015年12月1日，从该时间至2019年5月1日，共计41个月，此期间中国人民银行的短期贷款年利率为4.35%，欠款利息应为120314.2208×4.35%÷12×41＝17881.7元（利息计算至2019年5月1日）。从2019年5月2日至欠款清偿之日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述，原告景军的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司给付原告景军施工款120314.2208元；二、被告内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司给付原告景军欠款利息17881.7元（利息计算至2019年5月1日），从2019年5月2日至欠款清偿之日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以上执行款项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6558元（因本案适用简易程序审理减半收取，原告已预交3279元），由原告景军负担1987元，由被告内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司负担1292元。   二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是87570元是否应计入已付工程款；是否应按照17%的税率从总工程款中扣除税金；是否应支付利息以及应当如何计算利息。   一、上诉人景军主张内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司给付的87570元并非工程款,一审判决对于该笔款项的性质认定错误。上诉人景军陈述内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司给其转账87570元后，景军垫付一部分后将91800元转账给他人，用于开具非本案所涉工程发票。上诉人景军不能说明代内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司向他人支付税款的理由、所涉发票是哪个工程的以及该笔资金的流向。上诉人景军提供的QQ聊天记录不能证实与87570元之间的关系，银行交易流水上附言虽然有税字，但是内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司的付款回单上并没有附言，且税字不足以说明内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司就其他工程委托上诉人景军代开发票。上诉人景军的证据不足以证实其主张。结合双方当事人一审提供的证据，一审判决认定该笔款项为已付工程款并无不当。   二、上诉人内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司主张应按照双方合同约定17%的税率从总工程款中扣除税金。双方当事人签订的《包头北工机械有限公司合同书》中约定工程总造价包含17%增值税，最终结算以工程量清单核算。上诉人内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司副总经理刘中新对工程量和工程造价进行了最终结算，确认工程造价包含6%的税金合计607884.2208元。上诉人内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司没有提供充分证据证明该结算单系伪造且刘中新无权结算。一审判决采信该结算单认定工程造价并无不当。上诉人内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司主张应扣除税金的理由没有合同依据，至于景军收到工程款后如何出具发票不属于本案的审理范围。   三、对于利息问题。上诉人内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司主张合同无效不应支付欠付工程款利息。工程欠款利息属于法定孳息，与合同效力无关。内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司欠付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，一审判决其支付欠付工程款利息并无不当。上诉人景军主张本金和利率认定错误导致一审判决利息计算错误。双方当事人签订的《包头北工机械有限公司合同书》第四条约定，工程完工后，业主验收完毕，经内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司现场项目经理审核确认，内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司支付95%工程款，剩余5%留作质保金，一年后无质量问题支付。虽然双方当事人之间的合同无效，但是工程验收合格参照合同约定支付工程款。一审判决计算利息时未考虑质保金问题，本院予以纠正。自2015年12月1日至2016年11月30日，89920.2208元(120314.2208-607884.2208×5%)按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。自2016年12月1日起至付清之日止，120314.2208元按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。   综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持包头市九原区人民法院（2019）内0207民初762号民事判决第一项，即“被告内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司给付原告景军施工款120314.2208元”；   二、撤销包头市九原区人民法院（2019）内0207民初762号民事判决第二项，即“被告内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司给付原告景军欠款利息17881.7元（利息计算至2019年5月1日），从2019年5月2日至欠款清偿之日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”；   三、内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司给付景军欠付工程款的利息（以89920.2208元为基数，自2015年12月1日至2016年11月30日按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。以120314.2208元为基数，自2016年12月1日起至付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；   以上执行款项于本判决生效后十日内履行完毕。   如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3279元，由景军负担2154元，由内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司负担1125元。二审案件受理费13116元，由景军和内蒙古北工重型机电设备制造有限责任公司各负担6558元。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二○一九年十月二十二日   书记员 张景文   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。