山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民初1138号原告：邴起宏，男，1959年11月7日出生，×。委托诉讼代理人：于鲁平，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史冰雪，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。被告一：青建集团股份公司，×。法定代表人：吴书义，×。委托诉讼代理人：王超，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被告二：青岛兆鸿科技开发有限公司，×。法定代表人：王琦，×。委托诉讼代理人：常海峰，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：楚朝阳，山东京鲁律师事务所律师。第三人：青岛东捷建设工程有限公司，×。法定代表人：于华毅，×。委托诉讼代理人：周国，×。原告邴起宏因与被告青建集团股份公司（以下简称青建集团）、被告青岛兆鸿科技开发有限公司（以下简称兆鸿公司）、第三人青岛东捷建设工程有限公司（以下简称东捷公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邴起宏的委托诉讼代理人于鲁平、史冰雪，被告青建集团的委托诉讼代理人王超，被告兆鸿公司的委托诉讼代理人常海峰、楚朝阳，第三人东捷公司的委托诉讼代理人周国，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告邴起宏向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告青建集团向原告邴起宏支付施工工程款24637391.2元；2、请求依法判令被告青建集团向原告邴起宏支付利息损失10079294.19元（以欠付工程款为基数，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算，自2011年8月12日暂计算至2018年6月30日）；以上债务共计34716685.39元；3、请求依法判令被告兆鸿科技公司在欠付被告青建集团的工程款范围内对上述债务承担连带责任；4、二被告承担本案的诉讼费用。本案诉讼过程中，青建集团向邴起宏支付950万元，原告同意将上述已付工程款950万元从原诉讼请求第一项应付工程款24637391.2元中予以扣除，则剩余工程款金额为15137391.2元。之后，原告明确诉讼请求如下：1、被告青建集团向原告邴起宏支付工程款15137391.2元；2、请求依法判令被告青建集团向原告邴起宏支付利息损失10079294.19元（以24637391.2元为基数，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算，自2011年8月12日暂计算至2018年6月30日）；以上债务共计25216685.39元；3、被告兆鸿科技公司在欠付被告青建集团的工程款范围内对上述债务承担连带责任；4、青建集团、兆鸿公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：青建集团曾用名青岛建设集团公司。东捷公司曾用名青岛建设集团东捷工程有限公司。2007年，被告一青建集团与被告二兆鸿公司签订《青岛市建设工程施工合同》，合同约定兆鸿公司将文安路居住小区1#11#楼(简称“涉案工程”)发包给青建集团承建，合同总价为53334541.41元。2006年4月28日，青建集团与东捷公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定青建公司将涉案工程分包给东捷公司承建,合同价款为53334541.41元。东捷公司后将该涉案工程交由原告邴起宏实际施工。2008年3月至11月，涉案工程主体结构依次验收合格并交付兆鸿公司使用。因兆鸿公司未按合同约定支付工程款，青建集团将其诉至青岛市仲裁委员会。2011年8月12日，青岛仲裁委员会出具《裁决书》，裁决兆鸿公司应向青建集团支付工程款2867万元，支付利息200万元，总欠款合计3067万元。即确认兆鸿公司尚欠青建集团工程款3067万元。后经青岛市中级人民法院强制执行，共得执行案款6032608.8元，青建集团受领案款后支付给了东捷公司。2018年3月19日，东捷公司出具《关于文安路居住小区项目工程的情况说明》，证明项目经理邴起宏为实际施工人，东捷公司从青建集团收到的执行案款已全部支付给邴起宏。截至目前，兆鸿科技公司尚欠工程款24637391.2元。邴起宏作为涉案工程的实际施工人，多次通过东捷公司向青建集团请求，要求其支付欠付的工程款，青建集团均以兆鸿公司剩余工程款尚未执行完毕为由拒绝支付。兆鸿公司迟延支付工程款、青建集团怠于主张权利的行为，除给实际施工人邴起宏带来经济损失外，亦导致邴起宏无法按时、足额发放施工队农民工的工资。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故为维护原告合法权益，邴起宏起诉至法院，请求判如所请。被告青建集团辩称，一、答辩人是与东捷公司针对文安路居住小区1#-11#楼(以下简称“涉案工程”)建立的劳务分包合同关系，答辩人从未与被答辩人签订任何经济合同;根据工商登记信息显示，被答辩人是东捷公司的股东和董事，且被答辩人受东捷公司指派担任该公司涉案工程的项目经理，因此其起诉答辩人属于主体不适格。二、在涉案工程未施工完毕的情形下，答辩人就与第二被告兆鸿公司解除了施工总包合同，答辩人与东捷公司也尚未完成涉案工程的结算，依法不具备付款条件，相应地也就不能计算利息。三、就答辩人与兆鸿公司的总包合同纠纷而言，答辩人已申请仲裁，虽然青岛仲裁委员会已作出青仲裁字(2009)第128-1/128-2号裁决，但兆鸿公司一直对该裁决书持有异议，2018年1月向青岛中院申请撤销该裁决。2019年5月20日，青岛中院作出（2019）鲁02民特1号《民事裁定书》驳回兆鸿公司的申请，现兆鸿公司又提起上诉。因此，仲裁裁决书至今未得到履行，东捷公司的剩余工程款同样不具备支付条件。被告兆鸿公司答辩称，关于被答辩人主张的发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任，答辩人予以认可。对于青建集团垫付950万工程款我方愿意在欠付工程款的范围内承担连带责任。对于被答辩人主张的欠付工程款的数额，答辩人存在异议，据答辩人财务核算，答辩人已支付的工程款共计40461748.32元，对于剩余工程款的数额，答辩人愿意与被答辩人进行结算。第三人东捷公司述称，原告系实际施工人，对涉案工程进行施工，工程结算及工程款的支付不通过第三人，由原告与二被告直接进行，第三人不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人提交证据和本院查明事实，本院查明和认定的事实如下：一、涉案工程合同签订情况2007年，兆鸿公司作为发包人，青岛建设集团公司（名称变更情况）作为承包人，双方签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由兆鸿公司将文安路居住小区1#-11#楼发包给青建集团施工。一、工程概况工程名称：文安路居住小区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#。工程地点：青岛市李沧区文安路。二、工程承包范围：施工图范围内的单体土建、安装、装饰工程（包工包料）。三、合同工期开工日期：施工现场满足三通一平要求、开工手续齐全具有施工许可证、开工时间以规划验线合格日期为准。竣工日期：2008年6月30日。合同工期总日历天数：468天。四、工程质量标准：合格。五、合同价款合同总价暂定为53334541.41元。2006年4月28日，青岛建设集团公司作为承包人，与青岛建设集团东捷工程有限公司作为分包人签订合同，双方约定兆鸿公司已经与青岛建设集团公司签订施工文安路居住小区1-11#楼工程总承包合同，承包人和分包人就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本合同。一、分包工程概况分包工程名称：文安路居住小区1#-11#工程分包工程地点：青岛市李沧区文安路分包工程承包范围：施工图范围内的结构、建筑、安装工程。二、分包合同价款金额：53334541.41元。三、工期开工日期：本分包工程定于以规化验线合格日期为准。竣工日期：2008年6月30日。合同工期总日历天数：468天。四、工程质量标准：合格。专用条款部分，五、合同价款与支付19.2本合同价款采用1种方式确定。（1）采用固定价格的，合同价款包括的风险范围:无风险费用的计算方法:无风险范围以外合同价款调整方法为:无（2）采用可调价格的，合同价款的调整方法:同总包合同(3)采用成本加酬金的，有关成本加酬金的约定为:无。19.3双方约定合同价款的其他调整因素:同总包合同。20、工程量确认20.1分包人向承包人提交已完工程量报告的时间:每月25日。21、合同价款的支付21.1承包人向分包人预付工程款的时间和数量:无扣回时间和比例:无。21.2承包人向分包人支付工程款(进度款)的时间和方式:1、本工程的钢筋、水泥、商品混凝土的供货合同由发包人、承包人和供应商签订，发包人作为供货商合同的付款担保人按照供货合同约定付款，并承担付款不及时的连带责任;2、开工至主体达到50%时，按照发包人审查的当期已完工作量的80%并扣除发包人代付的货款后的款项付给承包人;3、主体验收后，按照发包人审查的当期已完工作量的80%并扣除发包人代付的货款后的款项付给承包人;4、内外装修完工后，按照发包人审查的当期已完工作量的80%并扣除发包人代付的货款后的款项付给承包人;5、单体竣工验收后，按照发包人审查的当期已完工作量的80%并扣除发包人代付的货款后的款项付给承包人;七、竣工验收及结算23、竣工验收23.1分包人提供竣工图的日期2008年1月30日，分包人提供竣工图的份数3份。另查明，青建集团股份公司于2010年4月15日由原企业名称青建集团股份公司（第二名称：青岛建设集团公司）变更为青建集团股份公司。2018年3月19日，东捷公司出具《关于文安路居住小区项目工程的情况说明》一份，该情况说明载明，文安路居住小区1#-11#是由兆鸿公司作为发包方，青岛建设集团公司(现更名为青建集团股份公司)作为承包方，我方作为分包方予以承建的项目工程。该项目工程实际为大包项目，项目经理邴起宏为该项目工程的实际施工人。基于青岛仲裁委(青仲裁字(2009第128-2号)裁决书所确认的内容，兆鸿科技公司应支付该项目工程款、利息30670000元及相应违约金。后经青岛市中级人民法院强制执行，共得执行案款6032608.8元并交给青建集团股份公司。我公司从青建集团股份公司收到上述执行款后，上述执行款已全部支付给项目实际施工人邴起宏。截至目前，兆鸿科技公司仍然拖欠项目工程款24637391.2元、仲裁费70000元、违约金6134000、执行滞纳金17400000元，等共计47881391.2元。邴起宏是该项目工程的实际施工人，其个人出资对该工程项目进行垫资施工，因此有权获得该项目工程的上述全部收益(该全部收包括但不限于青仲裁字(00)0第1282号裁决书所载明的收益)。2018年6月20日，东捷公司作为甲方，与邴起宏作为乙方，双方签订《工程结算协议书》，该协议载明：1、兆鸿公司系文安路居住小区1#-11#楼工程的建设单位和发包人。2007年兆鸿公司与青建公司签订《青岛市建设工程施工合同》。2006年4月28日，青建集团与东捷公司签订《建设工程施工专业分包合同》，东捷公司又将工程转包给乙方邴起宏实际施工。2、文安路居住小区1#-11#楼工程已于2008年6月30日竣工，并于2008年12月1日验收合格。现甲乙双方就文安路居住小区1-11#楼工程的工程结算及向乙方支付未付工程款的有关事宜达成如下协议。一、工程款金额确认甲乙双方确认:乙方实际施工文安路居住小区1#-11#楼工程的结算工程款金额为49205608.39元。青建集团股份公司自青岛兆鸿科技开发有限公司处取得的工程款，扣除管理费后转交给甲方，甲方扣除管理费及税费后向乙方转交已经取得的工程款。截至目前，青岛兆鸿科技开发有限公司尚欠青建集团股份公司工程款24637391.2元。二、剩余工程款支付安排：剩余工程款在青建集团股份公司转交给甲方后，甲方将在两个工作日内扣除约定的管理费及税费后全额转交给乙方，为便于剩余工程款的支付，如乙方直接向青建集团股份公司和青岛兆鸿科技开发有限公司主张支付剩余工程款的，甲方同意将有关支付剩余工程款的权利转让给乙方并配合提供、出具所需的资料和文件。三、其他条款因乙方为实际施工人，乙方在取得工程款后应自行处理因工程施工所应支付的材料费、工人工资等工程建设费用。2018年9月21日，东捷公司出具《款项支付说明》一份，该《款项支付说明》载明，“青建集团股份公司：鉴于在贵司分包，我司承包的文安路居住小区1#-11#楼项目工程中，邴起宏为该项目工程的实际施工人，其个人出资对该工程项目进行垫资施工，故有权获得该项目工程的工程款。鉴于此，请贵司将拟支付的700万元及剩余工程款项直接支付至邴起宏银行账户，对于贵司直接向邴起宏支付的项目工程款，我司认可并承诺不再向贵司主张。附邴起宏银行账户信息：开户银行：中国建设银行市北支行银行卡号：62×××65”。2019年1月21日，东捷公司再次出具《款项支付说明》一份，该《款项支付说明》载明：青建集团股份公司：鉴于在贵司分包，我司承包的文安路居住小区1#-11#楼项目工程中，邴起宏为该项目工程的实际施工人，其个人出资对该工程项目进行垫资施工，故有权获得该项目工程的工程款。鉴于此，请贵司将拟支付的250万元及剩余工程款项直接支付至邴起宏银行账户，对于贵司直接向邴起宏支付的项目工程款，我司认可并承诺不再向贵司主张。附邴起宏银行账户信息：开户银行：中国光大银行宁夏路支行银行卡号：62×××21开户银行：中国银行青岛辽阳东路支行银行卡号：62×××56开户银行：中国建设银行市北支行银行卡号：62×××65”。2018年9月25日至2018年9月26日期间，青建集团共计向邴起宏中国建设银行市北支行银行账户（银行卡号：62×××65）共计汇入250万元。2019年1月25日至2019年1月28日期间，青建集团共计向邴起宏中国光大银行宁夏路支行银行账户（银行卡号：62×××21）共计汇入700万元。二、涉案工程竣工验收情况涉案1-11号楼《主体结构验收记录》载明，2008年3月至11月期间，青建集团、监理单位、设计单位、建设单位兆鸿公司共同对涉案的青岛市文安路居住小区1-11#楼工程进行验收，验收内容为主体质量合格，施工技术资料等。验收意见为：同意验收。该《主体结构验收记录》已分别由青建集团、监理单位、设计单位、建设单位兆鸿公司加盖公章予以确认。三、青建集团与兆鸿公司申请仲裁及裁决书执行情况青建集团作为申请人，以兆鸿公司作为被申请人，向青岛仲裁委员会申请仲裁。青岛仲裁委员会于2009年3月18日受理该案。2011年8月12日，青岛仲裁委员会出具青仲裁字（2009）第128-2《裁决书》，该裁决书确认兆鸿公司未向青建集团支付的文安路小区工程的工程款2867万元，兆鸿公司自愿向青建集团支付利息200万元，总欠款数额合计3067万元。上述裁决书生效后，兆鸿公司在青岛市中级人民法院执行程序中向青建集团支付执行案款6032609.61元，在济南运输中级法院执行程序中，向青建集团支付250万元；两项合计8532609.61元。本案诉讼过程中，根据青建集团提交的付款明细账的记载，青建集团向邴起宏支付250万元，摘要载明是“付文安路项目法院执行”，于2019年1月向邴起宏支付700万元，摘要载明是“付文安路项目工程款”。邴起宏认可已实际收到工程款15532609.61元（6032609.61元+250万元+700万元）。本院认为，本案争议的焦点问题在于：1、邴起宏是否是涉案工程的实际施工人，其主张被告支付工程款及利息应否予以支持；2、涉案工程欠付款的责任承担主体。关于本案争议的第一个焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院》第四条相关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，实际施工人主要是指没有法定建设工程承包权，但实际完成建设工程施工的建筑企业或自然人。本案中，兆鸿公司作为建设方，将涉案的文安路居住小区1-11号工程发包给青建集团施工，青建集团将工程整体发包给东捷公司，东捷公司又将工程全部转包给邴起宏实际施工。邴起宏无法定施工资质，但实际施工了涉案工程，东捷公司、兆鸿公司亦认可邴起宏是实际施工人。因此，邴起宏依法应认定为涉案工程的实际施工人，其作为原告诉讼主体适格。青建集团抗辩邴起宏非涉案工程的实际施工人，无事实和法律依据，本院不予采信。关于本案争议的第二个焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于欠付工程款的具体数额问题，本院认为，青建集团与兆鸿公司就涉案工程欠付款问题于2009年申请仲裁。青岛仲裁委员会于2011年8月12日出具青仲裁字（2009）第128-2《裁决书》，该裁决书确认兆鸿公司欠付青建集团款项共计3067万元。该欠款数额属于已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，依法应作为本案的定案依据。兆鸿公司虽对该仲裁裁决不予认可，并请求对涉案工程进行鉴定，但该仲裁裁决已依法生效，兆鸿公司未提交相反证据足以推翻该仲裁裁决，本院不予采信。因此，本院认定兆鸿公司欠付青建集团3067万元。关于已付款情况，经审理查明，该裁决书生效后，邴起宏已实际收到工程款15532609.61元。因此，欠付款项的数额应认定为15137390.39元（3067万元-15532609.61元）。关于利息问题，因青岛仲裁委员会青仲裁字（2009）第128-2《裁决书》生效后，至本案诉讼前，邴起宏仅收到工程款6032609.61元。因此，邴起宏主张以本案诉讼前欠付工程款24637390.39元（3067万元-6032609.61元）为基数，请求被告支付以中国人民银行同期银行贷款利息为标准，支付自2011年8月12日至起诉之日即2018年6月30日的利息，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院一、被告青建集团股份公司于本判决生效之日起十日内向原告邴起宏支付工程款15137390.39元，并以24637390.39元为基数，向原告邴起宏支付自2011年8月12日至2018年6月30日，按中国人民银行同期银行贷款利率标准计算的相应利息；二、被告青岛兆鸿科技开发有限公司对欠付工程款15137390.39元承担连带责任；三、驳回原告邴起宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费167883元，诉讼保全费5000元，由被告青建集团股份公司负担86441.5元，由被告青岛兆鸿科技开发有限公司负担86441.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 侯 娜审判员 王化宿审判员 徐镜圆二〇一九年十月二十二日法官助理王莉莉书记员王晶书记员于国英