山东省茌平县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1523民初788号原告：王庆龙，男，1964年10月20日出生，汉族，住茌平县。委托诉讼代理人：李浩，北京市百瑞(济南)律师事务所律师。被告:丁德华,男,1982年4月1日出生,汉族,住茌平县.被告：山东华统面业有限公司。住所地：茌平县韩屯镇工业开发区。法定代表人：丁德华，经理。二被告委托诉讼代理人：李胜勇，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。原告王庆龙与被告丁德华、山东华统面业有限公司（简称：山东华统公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月26日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告王庆龙的委托诉讼代理人李浩、被告丁德华、山东华统公司的委托诉讼代理人李胜勇到庭参加了诉讼，第二次开庭原告王庆龙及其委托诉讼代理人李浩、被告丁德华、山东华统公司的委托诉讼代理人李胜勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王庆龙向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款40万元（具体数额申请司法鉴定）；2.本案的诉讼费、保全费由被告负担。庭审中变更诉讼请求为：1.请求法院判令被告支付剩余工程款383505.29元及利息，利息按银行年贷款利率6%自2017年1月1日计算至被告实际履行付款之日止；2.司法鉴定费30000元由被告承担；3.诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2016年5月1日，原告王庆龙与被告山东华统公司签订《工程清包合同》一份。合同约定工程范围：制粉车间土建工程，老车间加高等；承包方式：清包；承包价格：300元/㎡，以实际施工面积为准。工程竣工后经被告华统公司验收，现已投产使用至今。在施工过程中，被告华统公司设计变更，导致原告施工工程量增加，被告承诺给予增加工程款。现被告山东华统公司拒不履行支付剩余工程款的义务；经核实，被告公司法定代表人丁德华作为公司股东至今欠缴公司出资180万元，应与被告公司承担连带责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告丁德华口头答辩称，案涉山东华统公司是有限责任公司，股东有两位，丁德华只是其中一人，原告没有证据证明丁德华具有欠缴股金的证据。根据法律规定，有限责任公司股东不应该对公司的任何外欠行为承担还款责任。故请驳回原告对丁德华的诉讼请求。被告山东华统公司辩称，1.王庆龙不是案涉工程合同的签订者承包方，不具有原告资格，无权起诉答辩人，故请法院依法驳回原告的起诉。本案系建设工程施工合同纠纷，原告王庆龙不是与答辩人签订《工程清包合同》的承包方。案涉工程合同的承包方签订者是茌平县兴隆建筑（安装有限责任）公司，王庆龙在“法人代表”处签字是职务行为，代表的是茌平县兴隆建筑安装有限责任公司，二该企业是真实存在的法人单位。所以根据合同的相对性原则，如因案涉工程发生争议，茌平县兴隆建筑安装有限责任公司可以起诉，具有原告资格，故请求法院依法驳回原告的起诉。2.根据案涉《工程清包合同》的约定，因王庆龙施工的案涉工程根本未达到约定的优良验收标准，结合应扣除的王庆龙未实际施工或施工不合格的工程款，答辩人无需再支付王庆龙工程尾款，故请求法院依法驳回王庆龙的诉讼请求。根据案涉《工程清包合同》“五，承包单价：按建筑投影面积叁百元（300元）/㎡，建筑面积6500平方米（结算以实际施工面积为准）。”约定。案涉工程的施工单价为300元/㎡，为一口价，不可变更的施工单价，案涉工程的施工面积为6440㎡，故总工程款为1932000元（6440㎡*300元/㎡）。现答辩人已付工程款1837000元，剩余95000元未付。根据《工程清包合同》“十一、付款方式和结算方法：（1）F工程达到竣工验收条件经甲方（答辩人）按优良标准验收合格付清工程余下款项10%的约定，因王庆龙施工的案涉工程未达到优良标准，所剩余95000元王庆龙无权索要，故请求法院依法驳回王庆龙的诉讼请求。另，上述建筑面积系按照王庆龙完全按照施工图纸施工且施工合格计算的，但王庆龙实际施工过程中有很多不合格和没有施工的工程量，经答辩人计算总计应扣除王庆龙的工程款153270元，已不欠王庆龙的工程款。故请求法院依法驳回王庆龙的诉讼请求。3.根据案涉《工程清包合同》施工工期的约定，王庆龙应于2016年7月30日完工，但王庆龙实际完工时间为2016年12月10日，逾期完工133天，故王庆龙应承担违约责任，现答辩人对王庆龙提起反诉，要求王庆龙向答辩人支付违约金399000元。根据《工程清包合同》“六、工期要求：（1）自土方开挖之日算起，有效工期玖拾天，拖一天罚叁千元，提前相应奖励。（2）开工时间：2016年5月1日，竣工时间：2016年7月30日。”，但王庆龙作为合同的实际履行者，没有依照合同约定的施工期限完工，其实际竣工交付使用的时间为2016年12月10日，逾期133天竣工，其行为构成违约，故应承担违约责任，向答辩人支付违约金399000元（133天*3000元/天）。综上，答辩人认为王庆龙不具有本案原告主体资格，应依法驳回王庆龙的起诉。退一步讲，王庆龙作为案涉工程合同的实际履行者，亦没有按照约定的施工工期、施工内容和施工质量全面履行合同内容，存在违约行为，应承担违约责任。故答辩人无需再支付剩余工程款，并要求王庆龙支付违约金。据此，请法院依法驳回王庆龙的诉讼请求。原告为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：1.《工程清包合同》一份，拟证明原告王庆龙与被告山东华统公司之间存在建设工程施工合同关系，被告山东华统公司将其制粉车间工程（包括基础工程、主体工程、二次结构、装修工程）发包给原告王庆龙，约定承包方式为包工不包料，工程款按300元/㎡计算，具体结算以实际施工面积为准。2.2018年11月26日对被告丁德华录音证据一份（光盘、译文），拟证明被告公司的法定代表人丁德华认可，周生兵是被告山东华统公司委托的监工，被告让原告联系周生兵核对工程量和工程款事宜；被告丁德华认可施工过程中加了活，即实际施工量增加；被告丁德华认可截止到录音当日即2018年11月26日，原告所建工程被告已经投产使用两年多了。3.2018年11月26日对监工周生兵的录音，拟证明因被告提供设计图纸变化，导致工程量激增，施工量及施工难度增加；监工周生兵在原告施工过程中承诺予以增加工程款，原告才予以继续施工；就上述两个问题周生兵承诺予以证明；因天气原因、停电及被告个人原因导致工期延长，应由被告负责；被告周生兵承诺赔偿每天3000元的窝工损失。4.原告王庆龙农业银行卡交易明细清单一份，拟证明被告山东华统公司作为发包方有向原告王庆龙支付部分工程款的行为，原告王庆龙与被告山东华统公司存在建设工程施工合同关系；被告山东华统公司利用丁德华的个人银行账户向原告支付工程款，存在股东丁德华与山东华统公司财产混同的情形，应对公司债务承担连带责任。5.山东金信达工程造价咨询有限公司出具的鲁金信价鉴字（2019）10号工程造价鉴定意见书及发票，拟证明原告所建工程按照合同约定的计价标准及方式结合设计变更增减部分，原告所建工程的工程造价2023505.29元，被告截止庭审之日已向原告支付工程款1650000元，剩余未付；鉴定费30000元由被告承担。6.茌平工商管理局信息中心出具的山东华统公司股东（发起人）出资信息表，拟证明被告丁德华作为被告公司的股东认缴出资比例60%，认缴出资额180万元，没有实际履行出资义务。对于原告提交的上述证据，被告的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但承包方明确标明是茌平县兴隆建筑公司，而不是王庆龙，合同对各项事项进行了载明；对证据2真实性因当事人不在不能确定，即使属实，通过该录音也只能证明中间王庆龙一方仅说增加部分，而实际是与施工图纸相比有变更，也就是说比原来图纸也有减少的部分，原告据此仅要求增加部分的工程款与事实不符；对证据3录音内容和录音译文关键部分有不实之处，有断章译文和遗漏译文，该录音不能证明原告要证明增加工程单价的目的；对证据4的真实性无异议，王庆龙已实际收到被告的工程款，该工程款是根据茌平县兴隆建筑公司的指定支付给了王庆龙并不代表王庆龙即为该工程的承包方，山东华统公司是两人股东有限公司，不存在股东承担连带责任的法定情形；对证据5的真实性无异议，但对鉴定结论出具的数据有异议，其实际施工的是老车间墙体加高，不应按每平方米300元计算工程款，鉴定费应由原告自己承担；对证据6的真实性无异议，但对证明目的有异议，新公司法规定公司是认缴制，公司章程对公司股东认缴期限有约定，现原告没有证据证明丁德华在认缴期限到期后没有认缴。被告为证明其主张，提交如下证据：1.茌平县兴隆建筑安装有限公司的企业信息信用报告，拟证明茌平县兴隆建筑安装有限公司是具有独立承担责任的真实存在的法人单位，是合同的承包方，本案的原告王庆龙不是适格主体。2.《工程清包合同》，拟证明案涉工程承包方的承包范围和方式、违约责任及工程款付款标准等。3.原告为被告出具的收款收据，拟证明原告已实际收到被告支付的工程款1842672元。4.原告当时认可的施工过程中因工程达不到施工质量进行的罚款单据，拟证明原告施工过程中存在施工质量问题，间接证明原告的施工工程达不到优良标准。5.王庆龙书写的计算总计工程量为6524.25平方米，拟证明王庆龙实际认可了工程量，现原告提出增加工程量与事实不符。6.由被告经查证记录的原告未施工部分及工程不合格工程清单及工程款明细，经计算应扣除工程款153270元，拟证明原告施工的总工程款中应扣除其未施工部分及工程不合格的工程款，即应从1932000元中减去153270元。7.被告实际向王庆龙转款的银行凭证，结合王庆龙收款收据，收到数与实际汇款数相差14555元，与罚款单数额相符，拟证明王庆龙认可其被罚款的事实。8.山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的司法鉴定意见书及发票，拟证明原告在施工标准范围内均未达到全部在允许范围内，所以更不可能能够验标成优良工程。9.茌平农信社现金缴款回单复印件、山东华统公司为丁德华出具的收款收据各一份。拟证明丁德华于2010年1月1日实际缴纳了山东华统公司作为股东的投资款180万元，履行了出资义务。对被告提交的证据，原告的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但王庆龙既不是该公司的法定代表人，也不是公司职工，与公司毫无联系，双方签订的合同上没有公司盖章，被告手中也没有公司委托王庆龙签订合同并具体施工的委托书，该公司与案涉建设工程合同没有任何法律关系。对证据2的真实性无异议。对证据3的真实性需向王庆龙核实后作出答复。对证据4的真实性、关联性、合法性均有异议，该罚款单没有王庆龙或者王庆龙委托的施工队长签字，原告不予认可。对证据5的真实性有异议，该工程单没有原告或其代理人的签字，是被告的单方证据，不能证明实际的工程量。对证据6有异议，该证据系被告单方出具，没有原告的签字认可，不具有证据意义。对证据7暂有异议，待向王庆龙核实后予以答复。对证据8，被告无权就案涉工程质量问题主张任何权利提出任何异议。对证据9的真实性有异议，因是复印件不能反映内容的真实性，是否履行出资义务应由工商管理部门出具的证据为准。对于双方提供的证据，经对方当事人质证，本院作如下认证：对于双方提供的《工程清包合同》，双方对该合同虽无异议，合同的承包方显示为茌平县兴隆建筑公司，但合同上没有该公司签字盖章，只是实际施工人王庆龙在法定代表人处签字，王庆龙与上述公司也没有任何关系，具体施工人是王庆龙，发包方也将部分工程款支付给了王庆龙。因此，发包方山东华统公司与茌平县兴隆建筑公司没有形成合同关系，而是与王庆龙形成了承包关系。王庆龙未取得建筑施工企业资质，根据法律规定，发包方与王庆龙签订的《工程清包合同》应为无效合同。对于原告提交的证据2、3涉及工程款，将在证据5中予以论述；对于证据4的真实性被告无异议，该工程款的支付真实存在，对该证据的效力予以认定；对证据5的真实性被告无异议，对老车间加高，从双方在合同中的表述为“面积另计，单价不变”，可以看出老车间加高按投影面积300元/㎡计算应是当时双方的真实意思表示；对证据6的真实性被告无异议，该证据只显示了丁德华的认缴出资比例和出资额，对于其实缴出资额应结合其他证据予以认定。对于被告提交的证据1，原告对其真实性无异议，对于该公司是否为案涉工程的承包方已在《工程清包合同》的认定中予以表述；对证据3、6、7中的被告支付工程款和质量罚款，经综合分析和计算，在原告书写收条时，已将罚款予以包含，对其予以认可，对已支付工程款应予以确认；对证据4所要证实的工程是否达到优良标准，将在后面的认定中予以表述；对证据5涉及的工程量已在原告提交的证据5中予以确认；对证据8的真实性，原告无异议，对其效力予以认定；对证据9，原告虽有异议，但该证据已经具有独立法人资格的山东华统公司予以盖章确认，本院对其效力予以认定。根据认定的证据，结合双方当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：2016年5月1日，山东华统公司与王庆龙签订《工程清包合同》，将该公司制粉车间土建工程等建设项目以清包工的方式承包给王庆龙进行施工。双方对承包方式、承包范围、承包价格、工期要求、质量标准、双方责任、付款方式及结算办法进行了约定。王庆龙施工期间，山东华统公司对设计进行了多处变更，导致实际工程量变更，在具体结算工程量时，双方产生争议，结算未果。审理期间，经王庆龙申请，本院委托山东金信达工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定，该公司于2019年9月20日出具鲁金信价鉴字（2019）10号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为，当事人双方合同约定的施工内容的工程造价为2023505.29元。王庆龙为此支付鉴定费30000元。在施工过程中，被告支付原告的工程款加上原告在施工过程中的质量罚款共计1750000元，由王庆龙出具收到条，其中一部分付款由丁德华的个人账户支付。工程完工后，没有经过验收，被告山东华统公司即于2017年1月1日前投产使用。审理过程中，山东华统公司申请对案涉工程施工完成的墙体抹灰、承重柱的施工工艺是否达到优良标准进行鉴定，本院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年9月2日出具[2019]建鉴字第13号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.该涉案建筑物制粉车间抹灰表面平整度，共抽取111个点，其中75个点满足规范允许偏差；2.该涉案建筑物制粉车间抹灰立面垂直度，共抽取74个点，其中28个点满足规范允许偏差；3.该涉案建筑物制粉车间阴阳角方正，共抽取162个点，其中123个点满足规范允许偏差；4.该涉案建筑物制粉车间局部外墙抹灰不满足规范规程；5.该涉案建筑物制粉车间和接梁棚，梁柱节点处的蜂窝、露筋、柱头移位等缺陷可判定为严重混凝土缺陷，其余承重柱混凝土缺陷为一般混凝土缺陷；6.该涉案建筑物制粉车间承重柱垂直度，共抽取38棵柱，其中13棵柱满足规范允许偏差。被告山东华统公司支付鉴定费40000元。本院认为：本案争议焦点为:一、原告是否为本案的适格主体；二、被告山东华统公司应否给付原告工程款，原告主张的工程款利息应否支持，被告丁德华对该工程款是否承担连带责任；三、被告山东华统公司所主张的尾款10%应否扣除，原告在施工过程中是否存在违约。关于第一个焦点：被告山东华统公司虽主张与之签订合同的是茌平县兴隆建筑公司，但合同上没有该公司签字盖章，只是实际施工人王庆龙在法定代表人处签字，王庆龙与上述公司也没有任何关系，具体施工人是王庆龙，发包方也将部分工程款支付给了王庆龙，被告山东华统公司认可了王庆龙为该工程的实际施工人。因此，发包方山东华统公司与茌平县兴隆建筑公司没有形成合同关系，而是与王庆龙形成了事实上的承包关系。被告在庭审中也一直是向王庆龙主张权利，王庆龙与该工程的工程款存有利害关系，是本案的原告适格主体。关于第二个焦点：虽然因王庆龙未取得建筑施工企业资质，双方所签订的《工程清包合同》被认定为无效，但王庆龙具体实施了该工程的施工，付出了人工和机械等费用。山东华统公司已实际给付了王庆龙部分工程款，根据公平原则，被告山东华统公司应给付王庆龙剩余的工程款。根据山东金信达工程造价咨询有限公司出具的鲁金信价鉴字（2019）10号工程造价鉴定意见书，案涉工程的总工程款为2023505.29元，扣除被告已支付的1750000元，被告山东华统公司仍应支付王庆龙工程款273505.29元。双方均认可案涉工程2017年1月1日前已交付，此时被告山东华统公司应支付原告剩余工程款，但其没有支付，原告要求从交付之日计算欠付工程款利息的诉讼请求，依法应予支持；双方对利息计付标准没有约定，应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。原告主张被告丁德华作为山东华统公司的股东，欠缴公司出资，但没有充分的证据予以证实，本院对此不予确认；虽然被告丁德华作为公司股东存在与公司财务混同的嫌疑，但不能证实其有滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的情形。故对原告要求被告丁德华对山东华统公司上述债务承担连带责任的诉讼请求，本院依法不予支持。关于第三个焦点：双方所签订的《工程清包合同》被认定为无效后，其约定的内容应属无效条款，被告山东华统公司以此要求原告承担违约责任的主张，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。如被告山东华统公司认为因原告的过错给其造成了损失，可以向原告另行主张权利，要求其赔偿损失。对于双方所缴纳的鉴定费用，因在合同签订过程中双方均存在缔约过失，给双方举证造成困难，增加诉讼成本，各自的鉴定费由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山东华统面业有限公司于判决书生效后十日内给付原告王庆龙工程款273505.29元及利息（以273505.29元为基数，自2017年1月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至欠款还清之日）；二、驳回原告王庆龙的其他诉讼请求。以上款项通过本院过付（账号,86612003101421001392，户名：茌平县人民法院汇款行：齐鲁银行茌平支行,注明案号、办案人员，并及时通知办案人员）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，由原告王庆龙承担1150元，被告山东华统面业有限公司负担2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  刘玉廷二〇一九年十月二十三日书记员  孙彤彤