安徽省阜阳市颍州区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1202民初3286号原告：亓培峰，男，1966年6月1日出生，汉族，阜阳市人，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：韦宝昌，安徽皖北律师事务所律师。委托诉讼代理人：仇学志，安徽皖北律师事务所律师。被告：安徽汉丰中皖农业科技开发有限公司（以下简称“汉丰公司”），住所地安徽省阜阳市阜阳合肥现代产业园区巢湖路7号，统一社会信用代码91341200066544203X。法定代表人：彭仁海，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾恒，安徽瀛拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨俊辉，安徽瀛拓律师事务所律师。被告：马鞍山首建建设有限责任公司（以下简称“首建公司”），住所地安徽省马鞍山市花山区景山大道300号1号楼，统一社会信用代码91340500150508555F（8-8）。法定代表人：张马龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。原告亓培峰诉被告汉丰公司、首建公司建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告亓培峰及其委托诉讼代理人韦宝昌、仇学志、被告汉丰公司的委托诉讼代理人贾恒、杨俊辉、被告首建公司的委托诉讼代理人袁贤广均到庭参加诉讼。本案诉讼过程中，经原告方申请对涉案工程造价进行了相关司法鉴定。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告2016年2月29日签订的《建设工程施工合同》；2、被告向原告支付工程款5122245.2元及违约金79395元（违约金自2016年12月12日暂计算至2017年1月12日，此后违约金按每天万分之五计算至被告清偿实际清偿日止）；3、原告对被告项目工程享有建设工程价款优先受偿权；4、诉讼费由被告承担。事与理由：2016年2月29日，原告以被告首建公司名义与被告汉丰公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将阜阳合阜新城开发区汉丰小麦面粉加工厂路面工程项目交给原告施工。承包内容包括路面硬化、给排水工程、消防设施工程，包工包料。计划工期为2016年3月1日至2016年7月29日，首期工程在2016年4月30日完工，剩余二期工程在2016年7月29日完工。付款方式为：首期工程完工自检合格后5日内支付该期总工程款70%，二期工程完工自检合格后5日内支付该期总工程款70%，全部工程结束验收合格后10日内支付首期和二期工程款的各25%,总工程款余下的5%作为质量保证金，自验收合格满一年后支付。合同签订后，原告按照合同约定施工，在施工过程中原告按照被告要求施工了合同范围以外的项目建设，并按时完成了首期工程进度，但是被告未按合同约定支付工程款。后原告一直垫资为被告继续建设工程，但被告因资金原因整个工程全面停工。2016年12月12日，原告与被告委托代理人范哲宏结算，截止到2016年12月12日原告完成工程的价款为5122245.2元。后经原告多次催要，被告一直未予支付。被告汉丰公司辩称：原告诉称内容与事实不符。原、被告并未签订书面的《建设工程施工合同》。两被告就涉案工程签订了工程施工合同，但双方并未实际履行该合同。合同约束的是两被告，且约定的争议解决方式是向阜阳市仲裁委员会进行仲裁。原告选择诉讼，说明其也认可该合同与其无关。所以，不存在原告的诉讼请求第一项解除原、被告之间签订的《建设工程施工合同》之说。原告也不能依据两被告签订的合同向被告主张合同权利。由于原、被告没有对涉案工程价款进行明确约定，根据阜阳市中级人民法院委托的专家鉴定结论，确定原告施工的工程价款仅为128.55万元。被告已经实际支付了原告工程款29.5万元。由于原告没有向被告出具发票且其索要的价款没有合法依据，所以被告没有将剩余工程款给付原告。被告认为按照鉴定报告来计算，现在被告欠原告工程款不足100万元，在原告给被告开具税票后，被告同意支付原告。原告的第三项请求已经超过原告主张工程优先权利的期限，不应予以支持。被告首建公司辩称：案涉工程被告公司既没有签订书面合同，也没有参与实际施工，更未收到被告汉丰公司给付的任何工程款。原告提供的合同上加盖的被告公司的公章与被告公司真正的公章并不一致，合同上法定代表人签名也不是刘善庆本人所签，包括电话号码、银行账户都和被告公司真实的电话号码、银行账户不相一致。合同上代理人亓培峰不是被告公司的员工，也没有被告公司的授权。这个工程事前被告公司不知情，事后被告公司也从未追认过。因此，本案原告的各项诉请均与被告首建公司无关，请求依法驳回原告对被告公司的诉请。本案经审理认定事实如下：原告提供的签订于2016年2月29日的《建设工程施工合同》载明：发包人（甲方）汉丰公司，承包人(乙方)首建公司，工程名称：汉丰公司面粉加工厂路面工程。工程内容：按照甲方设计图纸施工包括路面硬化工程、给排水工程、消防设施工程，包工包料。计划开工日期2016年3月1日，竣工日期2016年7月29日。三栋仓库周边为首期工程，在2016年4月30日前完工，剩余为二期工程，在2016年7月29日前完工，工期150天。签约合同价款为7586000元。付款方式为：首期工程完工自检合格后5日内支付该期总工程款70%，二期工程完工自检合格后5日内支付该期总工程款70%，全部工程结束验收合格后10日内支付首期和二期工程款的各25%,总工程款余下的5%作为质量保证金，自验收合格满一年后支付。该份合同上加盖的首建公司的印章与被告首建公司的真实印章明显不一致，落款处首建公司法定代表人刘善庆的签名与被告公司提供的刘善庆的其它亲笔签名的笔迹也存在不相一致的情形，被告首建公司并不认可与被告汉丰公司签订了该份合同。原告实际对合同约定的路面工程进行了部分施工，但其并未和被告汉丰公司签订书面的《建设工程施工该合同》。由于施工项目全面停工，原告未能按照被告提供的施工图纸实际施工完毕。在原告实际施工过程中，存在被告增加、变更部分工程量的情况，有原告提供的工程签证单予以佐证被告在施工图纸之外还增加了部分工程量。被告认可的由原告实际施工的施工图纸之外增加的工程量部分包括厂区内由南至北的花墙、厨房、临时办公楼、化验室2楼以上加盖一层，上述工程量被告仅认可原告包工但未包料。工程全面停工后，原告向被告公司的工程负责人范哲宏报送了工程价款汇总表，该汇总表载明的总价为5122245.2元，但范哲宏在汇总表上仅签署了“本决算书于2016年12月12日收到，未核对”的字样。其后，双方未对原告实际施工的工程价款进行结算。本案诉讼过程中，经原告申请本院委托安徽德龙项目管理有限责任公司对涉案原告实际施工的工程造价进行了鉴定。2019年9月8日，该公司作出的鉴定意见为：1、厂区道路、给水、排水工程造价（包工包料）2448730.02元；2、从南至北花墙、厨房、临时办公楼、化验室2楼以上加盖一层（人工工时费）176040.33元；3、争议部分（厂区入口东成品库以南道路基层及排水管网工程）造价79572.01元，此项由法院根据事实裁决。经本院咨询鉴定单位，该部分工程属于施工图纸范围内的施工工程量，现场勘查测量时该部分工程量施工现状为碎石基层已经施工，局部被土覆盖，管网已经施工。被告虽然对原告施工的该部分工程量不予认可，但该部分工程量属于施工图纸的施工范围。结合被告提供给原告的施工图纸，该部分工程量并不属于增加、变更的工程量部分。对该部分工程量，本院认定为原告实际施工的工程量，该部分工程价款作为原告施工的工程造价予以认定。原告支付鉴定费用37000元。本院认为：原、被告之间并不存在2016年2月29日签订书面《建设工程施工合同》的事实情况。原告要求与被告解除合同无事实依据，本院不予支持。原告个人并没有承包建设工程的相应资质，实际承包被告汉丰公司的路面工程违反了法律法规的禁止性规定，双方之间的施工合同关系无效。被告公司的建设工程全面停工后，双方对原告实际施工的工程价款未进行结算。经本院委托鉴定部门鉴定，原告施工的工程造价为2704342.36元，被告应按照该价款支付原告工程款。被告虽然主张已经实际支付了原告工程款29.5万元，但原告并不予以认可，就其主张的给付工程款的事实，被告未向本院举证证明，本院不予采信。原告与被告汉丰公司之间并无合同违约金的支付约定，主张要求被告自2016年12月12日开始按照日万分之五支付其违约金的诉讼请求，无相关合同依据。双方一直未对工程价款进行结算，对原告违约金部分的诉讼请求，本院自原告起诉之日起按照同期银行贷款利率计算工程款利息，仅予以部分支持。对施工的工程部分，原告享有优先受偿权利。双方的工程价款一直未结算，被告应支付原告的工程款是在本次诉讼过程中通过鉴定得以确定的。原告行使建设工程价款优先受偿权的期限，应自工程价款确定之日开始计算。被告汉丰公司关于原告主张优先受偿权已经超过行使期限的抗辩理由，不能成立。被告首建公司并未委托原告与被告汉丰公司签订施工合同，与原告也不存在借用资质挂靠经营的关系，与案涉工程无关。原告对被告首建公司的诉讼请求，无任何事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一款第（一）项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告安徽汉丰中皖农业科技开发有限公司支付原告亓培峰工程款2704342元及利息（自2019年4月2日起，按照年利率4.35%计息，支付至该款付清时止），于本判决生效之日起五日内一次性支付完毕；二、原告亓培峰在上述工程款2704342元范围内，对其施工的工程享有建设工程优先受偿权；三、驳回原告亓培峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取24106元，由原告负担11330元，由被告负担12776元。鉴定费37000元，由原告负担17390元，由被告负担19610元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员 张 艺二〇一九年十月十四日书记员 陈祥宇附本判决依据的法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一款第（一）项发包方与承包方签订的建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：(一)承包方不具有法定资质;第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。5、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。