广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终8215号上诉人（原审被告）：佛山市南海区皇茶新世代茶饮店，住所地广东省佛山市南海区。经营者：陈炳文，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：陈池欣，广东科顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳美西西餐饮管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：聂云宸，该公司董事长。委托诉讼代理人：任振翮，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷周，北京德恒（深圳）律师事务所律师。上诉人佛山市南海区皇茶新世代茶饮店（以下简称皇茶新世代茶饮店）因与被上诉人深圳美西西餐饮管理有限公司（以下简称美西西公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。皇茶新世代茶饮店上诉请求：1.撤销一审判决第一项，判决驳回美西西公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由美西西公司承担。事实与理由：（一）根据我国商标法第三十二条及第五十九条第三款的规定，皇茶新世代茶饮店对涉案商标属于使用在先，美西西公司作为涉案商标的商标注册权人无权禁止皇茶新世代茶饮店使用，一审判决认定事实有误。（二）皇茶新世代茶饮店不应对美西西公司作出经济赔偿。按照涉案《特许经营协议书》的约定，皇茶新世代茶饮店有权使用涉案商标。即使法院认定皇茶新世代茶饮店构成侵权，也只可能对“喜茶”商标构成侵权，且赔偿数额应参照涉案《特许经营协议书》约定的商标许可费的标准即每月2500元进行计算。皇茶新世代茶饮店在经营过程中并未获利。一审判决认定皇茶新世代茶饮店地处繁华商业地段，属于认定事实不清。事实上，在皇茶新世代茶饮店使用涉案商标后，提升了美西西公司在佛山市南海区的品牌影响力。另外，皇茶新世代茶饮店在主观上亦无侵权故意。综上，请求二审法院驳回美西西公司的全部诉讼请求。美西西公司辩称，一审判决认定事实，适用法律正确，依法应予维持。皇茶新世代茶饮店对涉案商标的使用来源于美西西公司的关联企业的授权，无论何时其都不可能构成商标法意义上的在先使用。美西西公司向一审法院起诉请求：1.判令皇茶新世代茶饮店立即停止在奶茶、茶饮料、果汁、咖啡商品及咖啡馆、茶馆、餐厅服务中使用与美西西公司第13595312号“喜茶”、第19122315号“HEEKCAA”文字商标，第20815353号、第20814000号、第20813347号“”和第19904378号“”图形商标相同或者近似的文字、图形商标；2.判令皇茶新世代茶饮店因其自2017年5月4日起实施持续侵犯美西西公司商标权行为赔偿美西西公司经济损失（经济损失数额以每月40万元的数额计算，起诉前暂计至2017年12月5日为人民币280万元，应计至所有侵犯商标权行为的停止日）；3.判令皇茶新世代茶饮店赔偿美西西公司为制止侵权行为而支付的调查费、公证费、律师费等合理开支人民币6万元；4.判令皇茶新世代茶饮店在《法制日报》《佛山日报》《深圳特区报》显著位置刊登声明、消除影响；5.皇茶新世代茶饮店承担本案诉讼费。一审中，美西西公司明确第2项诉讼请求为“判令皇茶新世代茶饮店因其自2017年5月4日起至2018年7月31日止实施持续侵犯美西西公司商标权行为赔偿美西西公司经济损失493万元”。一审法院认定事实：一、美西西公司及其主张商标的情况美西西公司于2016年1月11日成立，系有限责任公司，法定代表人为聂云宸，经营范围包括为餐饮企业提供管理服务，冷热饮品、小吃、甜品、蛋糕的制售等。美西西公司通过受让或注册持有以下注册商标：1.第13595312号“喜茶”商标注册人为金某和，该商标于2015年2月14日经核准注册，有效期至2025年2月13日，核定使用服务项目为第43类包括咖啡馆、茶馆、饭店等，该商标于2016年12月6日经核准转让至美西西公司名下。2.第19122315号“HEEKCAA”商标注册人为美西西公司，该商标于2017年3月28日经核准注册，有效期至2027年3月27日，核定使用服务项目为第43类包括咖啡馆、茶馆、餐馆、餐厅等；3.第20815353号“”商标注册人为美西西公司，该商标于2017年9月21日经核准注册，有效期至2027年9月20日，核定使用服务项目为第43类包括咖啡馆、茶馆、餐馆、餐厅等；4.第20814000号“”商标注册人为美西西公司，该商标于2017年9月21日经核准注册，有效期至2027年9月20日，核定使用商品项目为第32类包括奶茶、果汁等；5.第20813347号“”商标注册人为美西西公司，该商标于2017年9月21日经核准注册，有效期至2027年9月20日，核定使用商品项目为第30类包括可可饮料、咖啡、咖啡饮料、加奶咖啡饮料、含牛奶的巧克力饮料、茶饮料、茶等；6.第19904378号“”商标注册人为美西西公司，该商标于2017年6月28日经核准注册，有效期至2027年6月27日，核定使用服务项目为第43类包括咖啡馆、茶馆、餐馆、餐厅等。美西西公司自2016年2月起在其微信公众号、官方网站上对其“喜茶”“HEEKCAA”系列商标及其品牌产品进行宣传推广，并通过开设分店持续使用上述商标。美西西公司在深圳、广州、佛山、惠州、东莞、江门、中山、杭州、上海、苏州、南京、北京、广西等地开设有近百家“喜茶”分店。二、被控侵权事实2017年8月11日12时53分，广东省深圳市某公证处的公证员及公证处工作人员各一名与美西西公司的委托代理人来到位于广东省佛山市****************“HEEKCAA喜茶”店，在上述公证员及公证处工作人员的监督下，美西西公司的委托代理人现场购买了饮品3杯，从该店当场取得单号为00187的结账单1张，并使用公证员手机对上述店铺的室内室外环境、所涉物品进行了拍照，后公证员对所涉物品进行了封存。该公证处对上述过程出具了（2017）深证字第122408、122409号公证书予以证明。上述公证书显示，涉案店铺招牌标有“HEEKCAA喜茶®”标识，玻璃橱窗装饰标有“”标识，宣传材料分别标有“HEEKCAA喜茶”标识“（图案的杯中有“喜茶”字样）+HEEKCAA+喜茶”标识，销售票据上标有“（图案的杯中有“喜茶”字样）+HEEKCAA+喜茶”标识，茶杯的标签上标有“（图案的杯中有“喜茶”字样）”标识。2017年11月21日下午14时42分，广东省深圳市盐田公证处的公证员及公证员助理各一名与美西西公司的委托代理人来到位于广东省佛山市***万科广场一家标识为“HEEKCAA喜茶”的店铺，在上述公证员及公证员助理的监督下，美西西公司的委托代理人现场购买了饮品3杯，从该店当场取得电脑小票（单号：0216）1张、纸巾4张、袋子3个，后公证员对所涉物品进行了封存。该公证处对上述过程出具了（2017）深盐证字第7914号公证书予以证明。上述公证书显示，涉案店铺招牌标有“HEEKCAA喜茶®”标识，玻璃橱窗装饰标有“”标识，取餐呼叫器上标有“”标识，销售票据上标有“（图案的杯中有“喜茶”字样）+HEEKCAA+喜茶”标识，茶杯的标签上标有“（图案的杯中有“喜茶”字样）”标识。2018年7月19日，美西西公司向联合信任时间戳服务中心申请对其在一家标识为“HEEKCAA喜茶”的店铺外进行录像取得的“TSA_VIDEO_201********338”mp4文件进行时间戳认证，生成了对应的时间戳认证证书和时间戳验证文件（tsa格式）。上述文件显示，涉案店铺招牌标有“HEEKCAA喜茶®”标识，玻璃橱窗装饰标有“”标识。美西西公司认为，上述地方突出使用的“喜茶”标识、“HEEKCAA”标识分别与美西西公司第13595312号“喜茶”、第19122315号“HEEKCAA”注册商标相同，店铺玻璃橱窗装饰、宣传资料、茶杯标签、销售票据上突出使用的小男孩饮茶图形标识与美西西公司第20815353、20814000、20813347号“”注册商标相同，取餐呼叫器上使用的小男孩饮茶图形标识与美西西公司第19904378号“”注册商标相同，均侵犯了上述注册商标专用权。皇茶新世代茶饮店确认上述取证地点为其店铺，认为其使用的上述标识均由美西西公司提供，皇茶新世代茶饮店使用的“喜茶”商标的字体与美西西公司注册商标的字体不一致，皇茶新世代茶饮店使用的小男孩饮茶图形标识在美西西公司注册前皇茶新世代茶饮店已在先使用，且与美西西公司注册商标的图案不同，两者构成近似。一审中，美西西公司、皇茶新世代茶饮店双方均确认皇茶新世代茶饮店在2018年7月31日之后已没有在上述经营场所使用上述涉案标识。三、皇茶新世代茶饮店与美西西公司关联公司的协议情况2015年7月13日，江门市蓬江区皇茶餐饮管理有限公司（甲方，系美西西公司关联公司）与陈炳文（乙方）签订了《特许经营协议书》，约定甲方将“皇茶连锁加盟店”特许经营权授权乙方，特许乙方使用由甲方开发完善的包括“江门市蓬江区皇茶餐饮管理有限公司”及“皇茶royaltea”“royaltea皇茶”“royaltea”“皇茶新世代”的注册商号、品牌、商标、服务标志、全套VI视觉系统、皇茶餐饮管理软件、赢利模式、店堂样式、培训支持、原料使用、产品品种、产品配方等经营技术资产，乙方于签订协议时向甲方支付加盟金18万元、保证金2万元，于门店开业后向甲方支付2500元每月的品牌维护与技术管理费用，协议期限为三年，从2015年8月1日至2018年7月31日止。上述协议签订后，陈炳文在佛山市南海区***********万科金域国际花园10座一层10-121-8号商铺开设了皇茶新世代茶饮店（个体工商户，于2015年8月19日注册成立）经营“皇茶”系列产品。美西西公司、皇茶新世代茶饮店均确认，2016年2月“皇茶”品牌升级为“喜茶”品牌，皇茶新世代茶饮店根据《特许经营协议书》甲方江门市蓬江区皇茶餐饮管理有限公司的安排，在品牌升级后更换了门面招牌、产品标识等相关标识、标志。后美西西公司出具《声明》，确认美西西公司自获得第13595312号“喜茶”、第19122315号“HEEKCAA”注册商标等知识产权之日起已授权深圳喜茶投资有限公司（曾用名“江门市皇茶餐饮管理有限公司”）使用该知识产权作为经营资源开展特许经营业务，前述“使用”包括深圳喜茶投资有限公司自行使用及分许可相关加盟店使用。2017年4月11日17时03分左右，广东省深圳市某公证处的公证员及公证处工作人员各一名与美西西公司的委托代理人来到位于广东省佛山市****************“HEEKCAA喜茶”店，在上述公证员及公证处工作人员的监督下，美西西公司的委托代理人现场购买了饮品2杯（芝士莓莓、红豆奶茶各1杯），从该店当场取得单号为00598的结账单1张、包装袋2个、吸管2根，并使用公证员手机对上述店铺的室内室外环境、所涉物品进行了拍照，后公证员对所涉物品进行了封存。该公证处对上述过程出具了（2017）深证字第56868、56869号公证书予以证明。上述公证书显示，涉案店铺招牌标有“HEEKCAA喜茶®”标识，玻璃橱窗装饰标有“”标识，宣传广告牌标有“”标识，销售票据、纸杯上标有“（图案的杯中有“喜茶”字样）+HEEKCAA+喜茶”标识，塑料杯、手提塑料袋上标有“（图案的杯中有“喜茶”字样）+HEYTEA+喜茶”标识，茶杯的标签上标有“（图案的杯中有“喜茶”字样）”标识。2017年5月3日，深圳喜茶投资有限公司（曾用名“江门市蓬江区皇茶餐饮管理有限公司”）委托北京大成（深圳）律师事务所向皇茶新世代茶饮店的经营者陈炳文发出《通知解除/终止合同的律师函》，称该所于2017年4月20日向陈炳文寄出了《要求确认违约行为的律师函》要求其在签收后5日内履行停止销售包括“红豆奶茶”在内的任何使用私自采购的原材料制作的饮品，停止销售“芝士莓莓”“莓莓”产品等多项义务，但其拒不改正，致使合同目的无法实现，现明确告知其解除/终止协议书，立即停止加盟店铺业务活动并在经营活动中停止使用有关商标、标志等。上述函件通过EMS快递邮寄到皇茶新世代茶饮店的经营地址，收件人为“陈炳文、袁小姐、店长”，于2017年5月4日由他人签收。2017年7月12日，美西西公司委托北京大成（深圳）律师事务所向皇茶新世代茶饮店发出《要求立即停止侵害商标权的律师函》，再次明确要求皇茶新世代茶饮店立即停止使用“喜茶”“HEEKCAA”商标。上述函件通过EMS快递邮寄到皇茶新世代茶饮店的经营地址，收件人为“陈炳文”，于2017年7月13日由他人签收。一审中，美西西公司确认其在经营中有就美西西公司的直营经营模式和非美西西公司直营店的侵权店铺进行过公开声明。2018年4月，皇茶新世代茶饮店向江门市蓬江区人民法院起诉江门市蓬江区皇茶餐饮管理有限公司（统一社会信用代码：91440703MA4X9YEM58）、深圳喜茶投资有限公司、美西西公司特许经营合同纠纷一案，要求判令确认皇茶新世代茶饮店与江门市蓬江区皇茶餐饮管理有限公司（统一社会信用代码：91440703MA4X9YEM58）、深圳喜茶投资有限公司之间签订的《特许经营协议书》在2018年7月31日前未解除及判令江门市蓬江区皇茶餐饮管理有限公司（统一社会信用代码：91440703MA4X9YEM58）、深圳喜茶投资有限公司恢复名誉、消除影响并赔偿损失等。该院于2018年4月17日立案受理，案号为（2018）粤0703民初2730号。2018年11月9日，该院作出（2018）粤0703民初2730号民事判决书，认定皇茶新世代茶饮店在经营过程中存在拖欠品牌维护与技术管理费、未如期提供雇员名册、未依约提供营业额汇总、私自上架销售“芝士莓莓”及私自采购“芝士莓莓”原材料的违约情形，已符合合同约定的解除合同的条件，双方于2015年7月13日签订的《特许经营协议书》因深圳喜茶投资有限公司行使合同约定的解除权而于2017年5月4日解除，判决驳回皇茶新世代茶饮店的全部诉讼请求。该民事判决书已于2018年12月6日发生法律效力。该民事判决书另查明，《特许经营协议书》甲方江门市蓬江区皇茶餐饮管理有限公司（营业执照号：440********3257）成立于2013年5月28日，于2016年5月19日迁出至深圳。深圳市市*监督管理局于2016年7月28日出具迁移通知书，确认江门市蓬江区皇茶餐饮管理有限公司（营业执照号：440********3257）迁移至深圳登记，名称变更为深圳喜茶投资有限公司。2017年11月1日，美西西公司在江门市蓬江区另设立了江门市蓬江区皇茶餐饮管理有限公司（统一社会信用代码：91440703MA4X9YEM58）。四、其他相关事实美西西公司称其主张皇茶新世代茶饮店赔偿经济损失493万元是依据皇茶新世代茶饮店侵权的获利金额计算，同时考虑侵权情节，具体为：1.美西西公司提交的皇茶新世代茶饮店依《特许经营协议书》与美西西公司关联公司合作期间的部分月份营业额数据显示，皇茶新世代茶饮店2017年1月销售总额为1100246元，2月为1052907元，3月为1042482元，美西西公司依据茶饮行业40%的净利润率计算，皇茶新世代茶饮店每月的净收入为40万元，同时皇茶新世代茶饮店在《特许经营协议书》解除后即2017年5月4日至2018年7月31日期间仍在经营活动中持续使用美西西公司商标，持续侵权时间为15个月，以此计算出皇茶新世代茶饮店因商标侵权行为获利600万元。2.美西西公司提交的（2017）深证字第56869号公证书显示，皇茶新世代茶饮店店铺于2017年4月11日17点06分的经营单号为00598，该单号即为当天截止时间的消费次数，美西西公司按照平均每次消费50元计算，当天截止至17点06分该店铺销售金额已达3万元，每月销售金额达90万元，该数据并未包含下午18点至晚上21点的消费高峰期，该金额也与美西西公司提交的皇茶新世代茶饮店依《特许经营协议书》与美西西公司关联公司合作期间部分月份的营业额数据反映的每月销售额在100万元左右相吻合。3.皇茶新世代茶饮店店铺经营面积大，在人流量高的南海万科广场，店内及室外座位估算共计60桌。另查明，美西西公司为本案聘请律师参加诉讼支出律师费50000元，为本案公证取证支出公证费8500元。一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。美西西公司是第13595312号“喜茶”注册商标、第19122315号“HEEKCAA”注册商标，第20815353号、第20814000号、第20813347号“”注册商标及第19904378号“”注册商标的持有人，在上述商标的注册有效期内，美西西公司依法享有上述商标的专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”本案中，根据查明的事实，美西西公司的关联公司深圳喜茶投资有限公司（曾用名：江门市蓬江区皇茶餐饮管理有限公司）与皇茶新世代茶饮店经营者陈炳文于2015年7月13日签订了《特许经营协议书》，许可后者使用“皇茶royaltea”“皇茶新世代”注册商号、品牌、商标及其他经营资源，后因“皇茶”品牌升级为“喜茶”品牌，故于2016年2月将“喜茶”“HEEKCAA”及“”“”等商标许可给皇茶新世代茶饮店使用。双方在协议履行过程中，因皇茶新世代茶饮店存在多种违约情形，上述协议已经深圳喜茶投资有限公司行使合同约定的解除权而于2017年5月4日解除。合同解除后，皇茶新世代茶饮店在未取得美西西公司许可的情况下，仍以“喜茶”加盟店名义对外宣传及经营，在提供茶饮服务及茶饮商品上继续使用涉案商标，包括在店铺招牌使用“HEEKCAA喜茶”标识，在玻璃橱窗装饰使用“”标识，在宣传材料上分别使用“HEEKCAA喜茶”标识“（图案的杯中有“喜茶”字样）+HEEKCAA+喜茶”标识，在销售票据上使用“（图案的杯中有“喜茶”字样）+HEEKCAA+喜茶”标识，在茶杯标签上使用“（图案的杯中有“喜茶”字样）”标识，在取餐呼叫器上使用“”标识。经比对，店铺招牌、宣传材料上使用的“HEEKCAA喜茶”标识，中英文字样在实际使用中有较大间隔，应视为分别突出使用了“HEEKCAA”标识和“喜茶”标识，分别与美西西公司第19122315号“HEEKCAA”、第13595312号“喜茶”注册商标视觉上基本无差别，构成商标相同；玻璃橱窗装饰上突出使用的“”标识，与美西西公司20815353、20814000、20813347号“”注册商标视觉上基本无差别，构成商标相同；宣传材料、销售票据上使用的“（图案的杯中有“喜茶”字样）+HEEKCAA+喜茶”标识，图文以上中下结构排列，每部分均单独一行，应视为分别突出使用了“（图案的杯中有“喜茶”字样）”标识、“HEEKCAA”标识及“喜茶”标识，其中“（图案的杯中有“喜茶”字样）”标识完整包含了“”标识及“喜茶”字样，分别与美西西公司第20815353、20814000、20813347号“”注册商标及第13595312号“喜茶”注册商标构成近似，“HEEKCAA”标识、“喜茶”标识分别与美西西公司第19122315号“HEEKCAA”、第13595312号“喜茶”注册商标视觉上基本无差别，构成商标相同；茶杯标签上使用的“（图案的杯中有“喜茶”字样）”标识，完整包含了“”标识及“喜茶”字样，分别与美西西公司第20815353、20814000、20813347号“”注册商标及第13595312号“喜茶”注册商标构成近似；取餐呼叫器上突出使用的“”标识，与美西西公司第19904378号“”注册商标细节有细微差别，整体视觉效果相似，应认定为商标近似。而且，皇茶新世代茶饮店在提供的茶饮服务及茶饮商品上使用上述商标标识，与美西西公司上述六个注册商标的核定使用范围相同。因此，皇茶新世代茶饮店在2017年5月4日《特许经营协议书》解除后继续使用上述商标标识的行为，已侵犯了美西西公司第13595312号“喜茶”注册商标、第19122315号“HEEKCAA”注册商标，第20815353、20814000、20813347号“”注册商标（2017年9月21日起构成侵权）及第19904378号“”注册商标（2017年6月28日起构成侵权）的专用权。皇茶新世代茶饮店提出的其在合同许可期限、许可范围内使用涉案商标不构成侵权的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。皇茶新世代茶饮店还提出美西西公司的“HEEKCAA”商标早于2016年初已在微信公众号上暂停使用，且部分涉案商标标识在美西西公司注册前皇茶新世代茶饮店已在先使用的抗辩意见，根据查明的事实，美西西公司自2016年2月起即在经营活动中持续使用“喜茶”“HEEKCAA”等系列商标至今，皇茶新世代茶饮店提出的在先使用抗辩亦不符合《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，故上述抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于皇茶新世代茶饮店的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等。鉴于皇茶新世代茶饮店在2018年7月31日之后已没有在被控经营场所使用涉案商标标识，美西西公司对此亦予以确认，美西西公司亦未主张皇茶新世代茶饮店在其他经营场所存在侵权行为，故皇茶新世代茶饮店的被控侵权行为已实际停止，美西西公司主张皇茶新世代茶饮店停止侵权的诉讼请求已实际得到满足，故一审法院对该项诉讼请求不再予以支持。对于美西西公司要求皇茶新世代茶饮店在《法制日报》《佛山日报》《深圳特区报》显著位置刊登声明、消除影响的诉讼请求，美西西公司并未举证证实皇茶新世代茶饮店侵权行为对美西西公司商誉造成贬损，且皇茶新世代茶饮店侵权行为在2018年7月31日之后已实际停止，故美西西公司该诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。赔偿损失方面，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，美西西公司主张以皇茶新世代茶饮店侵权获利金额计算赔偿额，同时考虑侵权情节，并提交了皇茶新世代茶饮店2017年1月至3月销售数据资料、（2017）深证字第56869号公证书（反映经营单号）予以佐证。如前所述，2017年1月至3月销售数据资料的来源及内容的真实性无法确认，不能作为认定皇茶新世代茶饮店营业额的依据。其次，本案亦未有充分证据证明皇茶新世代茶饮店店铺的经营单号即为当天截止时间的消费次数，不能单以经营单号推算皇茶新世代茶饮店营业额。即使经营单号确为当天截止时间的消费次数并可以此推算皇茶新世代茶饮店营业额，但（2017）深证字第56869号公证书取证时间是在合同解除前，而合同解除后美西西公司于2017年8月、11月的取证反映，皇茶新世代茶饮店取证当天截止时间的消费次数较合同解除前有所减少，故亦不能以合同解除前的营业额推算侵权期间的营业额。由于本案美西西公司因皇茶新世代茶饮店侵权受到的实际损失及皇茶新世代茶饮店侵权的获利数额均难以确定，故一审法院根据皇茶新世代茶饮店商标侵权行为的性质、期间、后果，美西西公司注册商标的知名度以及美西西公司为制止侵权行为的合理开支等因素综合考虑，具体为：1.《特许经营协议书》解除后，皇茶新世代茶饮店未经美西西公司许可仍以“喜茶”加盟店名义对外经营并使用涉案商标，侵权期间自2017年5月4日至2018年7月31日止，持续侵权时间达15个月；2.皇茶新世代茶饮店店铺位于南海万科广场一楼街铺，所处地段为繁华商业地段，人流量大；3.美西西公司“喜茶”系列商标自2016年2月起持续使用至今，自广东珠三角向全国发展，现全国有近百家“喜茶”分店，在行业内有一定影响力；4.在合同解除后，美西西公司就包括皇茶新世代茶饮店在内的非美西西公司直营的侵权店铺进行过公开声明，此举将对皇茶新世代茶饮店侵权获利有一定影响；5.美西西公司为制止皇茶新世代茶饮店侵权行为支出维权费用，包括聘请律师支出50000元、办理证据保全公证支出8500元，一审法院将在费用支出的必要性、合理性范围内根据案件具体情况、律师工作量等确定合理费用数额，美西西公司主张的调查费未举证证实，一审法院不予支持。综上所述，一审法院酌定皇茶新世代茶饮店赔偿美西西公司经济损失及维权合理费用合共500000元。美西西公司超过该数额的部分请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、皇茶新世代茶饮店（经营者：陈炳文）于判决发生法律效力之日起十日内赔偿美西西公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用合共500000元；二、驳回美西西公司的其他诉讼请求。如皇茶新世代茶饮店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46720元、财产保全费5000元，合共51720元，由美西西公司负担31720元，由皇茶新世代茶饮店（经营者：陈炳文）负担20000元。本院二审期间，皇茶新世代茶饮店围绕上诉请求向本院提交了2017年1月至12月财务报表一份、2018年1月至11月财务报表一份，拟证明皇茶新世代茶饮店在前述期间一直处于亏损状态，并未盈利。美西西公司未向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和举证、质证。经审查，本院认为，皇茶新世代茶饮店在二审中提交的两份财务报表均系其单方制作且未经过有资质的会计师事务所审计，无法证明皇茶新世代茶饮店有关2017年1月至2018年11月一直处于亏损状态的主张，故本院对前述证据不予采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：皇茶新世代茶饮店提出的在先使用权抗辩是否成立；一审判决认定的赔偿数额是否妥当。关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。本案中，美西西公司主张皇茶新世代茶饮店在2017年5月4日至2018年7月31日期间使用涉案商标的行为构成侵害注册商标专用权。皇茶新世代茶饮店上诉认为，根据《中华人民共和国商标法》第三十二条及第五十九条第三款的规定，其对涉案商标的使用行为属于在先使用，依法不构成侵权。本院认为，在涉案《特许经营协议书》解除前，皇茶新世代茶饮店使用涉案商标，是基于涉案商标权利人的授权许可，该使用并不构成商标法意义上的在先使用。在涉案《特许经营协议书》于2017年5月4日解除后，皇茶新世代茶饮店使用涉案商标的法律基础已不存在。综上，皇茶新世代茶饮店的在先权抗辩，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。皇茶新世代茶饮店上诉主张，应以涉案《特许经营协议书》确定的每月2500元的品牌维护与技术管理费用作为认定本案赔偿数额的标准。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”生效民事判决[案号：（2018）粤0703民初2730号]已认定涉案《特许经营协议书》于2017年5月4日解除，皇茶新世代茶饮店自此无权使用涉案商标，故皇茶新世代茶饮店此后继续使用涉案商标的行为已侵犯了涉案注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。本案中，由于美西西公司因被侵权所受到的实际损失及皇茶新世代茶饮店因侵权所获得的利益均无法确定，一审判决综合考虑被诉侵权行为的性质、期间、后果，涉案注册商标的知名度以及美西西公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，酌定皇茶新世代茶饮店赔偿美西西公司经济损失及维权合理费用合计500000元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，皇茶新世代茶饮店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人佛山市南海区皇茶新世代茶饮店负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年十月十四日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 何智峰