广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10083号上诉人(原审原告)：佛山市顺德区东顺木业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：洪志峰，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈婷婷，广东沛宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾宪春，广东沛宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢健谊，女，汉族，1976年5月5日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：杨学海，广东正帆律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区东顺木业有限公司（以下简称“东顺公司”）因与被上诉人卢健谊劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初8890号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国调解仲裁法》第五十条，《广东省工资支付条例》第十三条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、原告佛山市顺德区东顺木业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给被告卢健谊解除劳动合同经济赔偿金154784.6元；二、原告佛山市顺德区东顺木业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给被告卢健谊2018年10月至12月5日期间工资10480.21元；三、原告佛山市顺德区东顺木业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付给被告卢健谊带薪年休假工资8895.67元；四、驳回原告佛山市顺德区东顺木业有限公司其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为5元（原告已预交），由原告佛山市顺德区东顺木业有限公司负担。”上诉人东顺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决仅凭发出通知时间判断卢健谊旷工时间，认定事实不清。根据东顺公司与卢健谊的劳动合同约定，双方约定了每天工作8小时的固定时间。东顺公司提供的卢健谊指模打卡记录显示，在2018年10月8日至10月15日、2018年10月18日至10月24日、2018年10月26日至11月5日、2018年11月15日至11月19日、2018年11月21日至2018年12月3日期间，卢健谊在没有批准休假依据的情况下，在正常上班时间连续多天没有上班。东顺公司因此通过短信、电话等方式通知要求卢健谊上班，并给予卢健谊两日到岗时间。在其仍拒绝到岗的情况下，于2018年12月5日解除双方劳动关系。卢健谊在一审法庭调查中也承认没有按照劳动合同约定的固定时间提供劳动以及考勤打卡。二、原审判决在卢健谊旷工的情况下，仍判决东顺公司按照正常上班时间支付其2018年10月至12月5日全额工资,属于事实认定错误。如上所述，卢健谊在2018年10月至12月5日持续旷工，没有按照劳动合同约定提供劳动，东顺公司有权不予支付对应的劳动报酬。三、卢健谊主张的2017年的带薪年休假工资已过仲裁时效，且2018年的带薪年休假已休完，原审判决对带薪年休假仲裁时效及支付情况认定事实不清。带薪年休假工资并非真正工资，而是对劳动者不能休假的补偿，应受仲裁时效限制，卢健谊2017年带薪年休假工资已过仲裁时效，原审判决对此没有认定，是事实认定不清。东顺公司提供的考勤记录显示，2018年4月到10月之间，卢健谊考勤异常，但东顺公司仍支付正常工资，实际上是扣减了卢健谊年休假，故卢健谊在2018年不存在未休年休假，原审判决认定事实错误。四、原审判决东顺公司违法解除劳动合同适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》第二十九条以及第三条第二款规定，东顺公司作为用人单位，主要义务在于按照法律规定向劳动者支付劳动报酬，卢健谊作为劳动者，主要义务在于向用人单位提供劳动。除此之外，还应遵守用人单位规章制度、劳动记录和职业道德，如履行请假手续等。鉴于按时到岗并向用人单位提供劳动是卢健谊作为劳动者在履行劳动合同过程中的基本义务，其旷工行为不仅违反了劳动合同约定也违反了劳动纪律，东顺公司以此解除双方劳动关系符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项规定的情形，属于合法解除双方劳动关系。综上，东顺公司请求：1.撤销原审判决；2.改判东顺公司不需要向卢健谊支付解除劳动合同经济赔偿金154784.6元；3.改判东顺公司不需要向卢健谊支付2018年10月至12月5日期间工资10480.21元；4.改判东顺公司不需要向卢健谊支付带薪年休假工资8895.67元。被上诉人卢健谊答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、东顺公司据以解除劳动关系的事实不成立，依据不合法，属于违法解除。东顺公司以卢健谊连续旷工超过三个工作日为由，单方解除与卢健谊之间劳动关系。但是东顺公司于2018年12月5日发出的《解除劳动合同通知书》中，载明卢健谊于2018年12月3日起开始连续旷工，即使卢健谊存在旷工，时间也不足三天。东顺公司提供所谓的考勤记录，主张卢健谊多次长期旷工，但根据东顺公司提供的工资发放情况来看，卢健谊的工资稳定，与长期旷工不符。东顺公司据以解除劳动关系的《员工手册》未经合法的民主程序制定，未履行向卢健谊告知和公示的法定义务，东顺公司无权以不合法的《员工手册》解除劳动关系。二、卢健谊自2002年入职东顺公司至2018年12月被解除劳动关系期间，东顺公司未按规定安排卢健谊享受年休假待遇。卢健谊于2019年1月提起劳动仲裁，要求东顺公司支付未休年休假工资是仲裁请求之一，符合劳动仲裁时效的相关规定。三、东顺公司未按规定向卢健谊支付工资，未按规定安排卢健谊享受年休假待遇，应按《广东省工资支付条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，依法向卢健谊支付相应工资。综上，卢健谊请求驳回东顺公司的上诉请求，维持原判。上诉人东顺公司在二审期间申请证人成某出庭作证，拟证明卢健谊在2018年11月开始没有正当理由连续旷工，严重违反东顺公司规章制度的事实。经质证，卢健谊认为：对成某证言的真实性、合法性及关联性均不予确认。首先，无法确定成某的身份、工作岗位及工作内容，成某的《劳动合同终止协议书》、《离职证明》以及《辞职信》可能系成某本人自行制作，不具有客观性；其次，成某陈述的《解除劳动合同通知书》旷工时间写错没有相关证据；再次，成某的证言前后出现矛盾缺乏客观性；最后，本案从劳动仲裁到一审超过半年时间，东顺公司从未申请过证人出庭作证，却在二审阶段、成某离职后申请证人出庭作证。一般情况下证人离职后不会给公司提供相关证言，所以有理由怀疑成某可能是在利益交换或者胁迫的情况下出庭作证，不具有客观性。本院对东顺公司提供的证人证言的认证意见在下文说理部分一并阐述。被上诉人卢健谊在二审期间没有向本院提交证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本案二审期间的争议焦点为东顺公司是否需要向卢健谊支付解除劳动关系的经济补偿金、2018年10月至12月期间工资以及带薪年休假工资。对此，本院分析如下：一、关于东顺公司是否需要向卢健谊支付解除劳动关系的经济补偿金。东顺公司认为卢健谊在2018年12月3日之前已存在多次旷工行为，在公司通知卢健谊仍拒绝到岗的情况下，东顺公司才做出解除双方劳动关系的决定。东顺公司庭后提交一份《情况说明》，补充说明2011年1月30日东顺公司通过现金现存的方式向卢健谊的工资账户支付人民币五万元，用于结清卢健谊入职之日至案涉劳动合同签订之日前，双方的工资、加班费、经济补偿、各类津贴等一切待遇。根据会计规则，财务资料保存时间为两年，且2016年东顺公司因土地被政府收储而搬迁，故2016年之前的财务资料已无法提供。本院认为，证人成某陈述卢健谊自2018年11月3日起就没有来上班，《解除劳动合同通知书》上将旷工起始时间由“11”月笔误写成了“12”月，即东顺公司是以卢健谊自11月3日起未经请假至今未上班，无故逾期不到的行为已构成旷工，连续旷工超过3个工作日按自动离职处理。对于成某的证人身份，尽管东顺公司没有提供工作证、劳动合同、离职证明等原件，但综合成某在《员工手册》、《东顺木业有限公司异动申请表》的签名以及《佛山市社会保险参保缴费证明》等多份材料，可以认定成某为东顺公司员工，担任行政部经理，证人身份属实。东顺公司从劳动仲裁到一审诉讼期间一直未主张《解除劳动合同通知书》上将旷工起始时间由“11”月写成了“12”月的笔误事实，不符合常理。关于该笔误，除了证人成某的证言外，东顺公司并无其他证据予以佐证。故本院对成某陈述的《解除劳动合同通知书》上出现笔误的内容不予以采信。东顺公司作为用人单位，对卢健谊的出勤和离职具有管理义务，其在本案二审期间主张《解除劳动合同通知书》存在笔误，又不能提供有效证据予以证实，本院不予采信。况且，东顺公司提供的考勤记录与工资发放情况自相矛盾，东顺公司对此未能给出合理解释。故东顺公司解除与卢健谊之间的劳动关系仍然应当审查《解除劳动合同通知书》的理由是否成立。根据《解除劳动合同通知书》，东顺公司主张卢健谊自2018年12月3日起存在旷工行为，而东顺公司在2018年12月5日就向卢健谊发出了该通知书，显然连续旷工不足3天。原审法院认为东顺公司以卢健谊2018年12月3日未按时出勤，至2018年12月5日达成“连续旷工三天”的条件为由提出解除双方劳动关系，属于违法解除，应向卢健谊支付经济补偿金正确，本院予以维持。东顺公司庭后补充提交的《情况说明》，缺乏转账凭证等证据材料予以佐证，也无法证实该五万元的性质，故不能证实东顺公司已经向卢健谊支付五万元作为2011年之前的经济补偿金。原审判决依据卢健谊的入职时间2002年12月3日以及月平均工资4837.02元计算解除劳动合同经济赔偿金154784.60元（4837.02元×16个月×2）并无不当，本院予以维持。二、关于东顺公司是否需要向卢健谊支付10月至12月期间工资。东顺公司主张卢健谊存在旷工的事实，故不应支付上述期间的工资。如前所述，卢健谊2018年10月之前的工资发放情况与东顺公司提供的考勤记录并不相符，并不能体现上述期间卢健谊存在缺勤，东顺公司对此未能给出合理解释。本院认为，即使卢健谊在2018年10月至12月期间未按照正常工作时间出勤，东顺公司也应当依据公司的规章制度结合卢健谊的考勤对其工资进行相应扣减，而非不予以发放。故原审判决认为东顺公司应支付卢健谊2018年10月至12月5日期间的工资10480.21元（4837.02元/月×2个月﹢4837.02元/月÷30天×5天）正确，本院予以维持。三、关于东顺公司是否需要向卢健谊支付带薪年休假工资。卢健谊于2002年12月3日入职东顺公司，双方劳动关系于2018年12月5日解除。按照《广东省工资支付条例》第十六条规定，工资台账的保存期间为二年，故对于东顺公司是否未支付2017年前的年休假工资应由卢健谊承担举证责任，但卢健谊未能举证证明，本院不予支持。卢健谊2017年和2018年可享受的年休假天数为10天，原审判决认定东顺公司应向卢健谊支付带薪年休假工资8895.67元（4837.02元/月÷21.75天×10天×2×200%）正确，本院予以维持。综上所述，上诉人东顺公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区东顺木业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄春英审 判 员  周 嫄二〇一九年十月二十二日法官助理  邓拔萃书 记 员  钟秀婷