广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤06行终637号上诉人（原审原告）吴尽娣，女，汉族，1979年6月22日出生，公民身份号码，住广东省五华县。委托代理人张峰明，广东国龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市禅城区卫生健康局，住所地广东省佛山市禅城区同济东路禅城区******。法定代表人都红，局长。委托代理人郑智勇，该局工作人员。委托代理人苟晟，广东迅衡律师事务所律师。上诉人吴尽娣因诉佛山市禅城区卫生健康局（以下简称禅城卫生局）行政处罚一案，不服佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初545号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明：根据群众关于佛山市禅城区满福来保健食品经营部（以下简称满福来经营部）涉嫌非法行医的举报，2019年3月4日，佛山市禅城区卫生监督所的工作人员到位于佛山市禅城区南庄镇杏头工贸开发区土地68号之5号301号商铺的满福来经营部进行检查，检查发现：1.该单位位于南庄杏头工贸开发区土地68号之5号301商铺，大门上张贴有“美罗国际”字样的招牌；2.满福来经营部的营业执照及食品经营许可证；3.该单位入门右边玻璃架上摆放有四个棕色塑料空瓶，瓶身分别写有各种胶囊的名称；4.该单位提供了一张产品销售出库单；5.该单位设有四间房间。该经营部的经营者为吴尽娣。禅城卫生局分别于同年3月4日及3月6日对吴尽娣作了询问笔录，吴尽娣陈述满福来经营部给黄国伟销售了该店价值3万元的保健品。因黄国伟痛风发作，在2019年2月25日左右，吴尽娣使用针、真空拔罐器对黄国伟的膝盖和手进行放血。禅城卫生局于同年3月6日对黄国伟的妻子赵某作了询问笔录，赵某陈述其丈夫黄国伟患有痛风，夫妻二人来到满福来经营部处购买了能够治疗痛风的药品并服用。2019年2月27日，该经营部的经营者吴尽娣使用真空拔罐器对黄国伟的手和膝盖进行放血治疗痛风。并且吴尽娣在给黄国伟进行放血治疗时，还让赵某拍摄了放血的照片和视频，目的在于治好黄国伟的痛风后帮忙宣传。禅城卫生局于同年3月7日对吴尽娣的销售人员周春发作了询问笔录，周春发陈述在2019年2月26日下午，吴尽娣使用真空拔罐器帮黄国伟的手和膝盖放血。同时还陈述同年3月1日，周春发在看望黄国伟时亦使用真空拔罐器帮黄国伟进行放血治疗痛风。同年3月2日凌晨4点左右，黄国伟死亡。上述两次放血治疗均未收取费用。禅城卫生局经初步调查认为吴尽娣涉嫌非法行医，于2019年3月4日进行立案调查。经禅城卫生局查询，吴尽娣未取得《医师执业证书》，该局经调查后于同年4月4日作出佛禅卫医罚告[2019]1007号《行政处罚事先告知书》（以下简称《行政处罚事先告知书》），告知吴尽娣拟对其进行处罚的事实、处罚依据，并拟对吴尽娣处以25000元的罚款及吴尽娣所享有的陈述申辩以及要求听证的权利。吴尽娣于同年4月8日向禅城卫生局提出陈述申辩书，该局对吴尽娣制作了陈述申辩笔录。经复核讨论后，禅城卫生局于2019年4月17日作出佛禅卫医罚[2019]1007号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》），决定对吴尽娣罚款25000元。该决定书于作出当日送达吴尽娣。同日，禅城卫生局对吴尽娣作出《卫生监督意见书》，认为吴尽娣未取得《医师执业证》擅自于2019年2月27日为黄国伟开展诊疗活动并未收取费用，责令吴尽娣立即停止执业活动。吴尽娣对该《处罚决定书》不服，遂向法院提起诉讼。另查，根据《佛山市进一步完善和深化事权下放工作的意见》及禅城区人民政府深化行政审批体制改革的要求，原佛山市禅城区卫生和计划生育局与佛山市禅城区卫生监督所签订了《佛山市禅城区卫生和计划生育局行政管理委托书》，原佛山市禅城区卫生和计划生育局将非法行医等一系列可予处罚的违法行为的事项委托佛山市禅城区卫生监督所办理，委托期限为2017年5月10日至2022年5月9日。再查，禅城卫生局认为吴尽娣的行为可能涉及刑事犯罪，于2019年5月6日将吴尽娣涉嫌犯罪的材料移送给了佛山市公安局禅城分局，并抄送到佛山市禅城区检察院，至一审庭审时未有刑事方面的处理结果。一审法院认为：根据《医疗机构管理条例》第五条第二款及第四十条第（四）项的规定，禅城卫生局作为佛山市禅城区的卫生行政部门，有对本辖区内的医疗机构的违法行为进行查处的职权。该局发现吴尽娣涉嫌违法行为后，立案调查后，在作出被诉行政处罚决定前，向吴尽娣发出《行政处罚告知书》，告知吴尽娣享有陈述申辩的权利。吴尽娣在期限内向禅城卫生局提出了陈述申辩，该局经讨论后依法作出《处罚决定书》并送达吴尽娣，告知吴尽娣享有复议或诉讼的救济途径，程序合法，法院予以确认。《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”案件中，根据禅城卫生局的现场检查笔录、该局对吴尽娣、韦某、黄某、赵某、周春发的调查笔录，结合该局提交的光盘等证件材料，能显示吴尽娣通过真空拔罐器给黄国伟的手及膝盖位置进行放血，用以缓解黄国伟痛风的症状的事实。至于具体时间，因吴尽娣陈述是2019年2月25日左右，周春发等人陈述是2019年2月26日，而根据黄国伟妻子赵某在吴尽娣给黄国伟放血时拍摄的照片及视频及赵某的陈述，吴尽娣给黄国伟的手和膝盖位置进行放血的时间为2019年2月27日，法院确认吴尽娣通过真空拔罐器给黄国伟的手及膝盖位置进行放血的具体时间为2019年2月27日。根据禅城卫生局在医师注册查询系统的查询，吴尽娣未取得医师执业证书。该局认为吴尽娣未取得《医师执业证书》擅自为黄国伟开展诊疗活动的行为，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，认定事实清楚，证据充分。禅城卫生局根据吴尽娣违法行为的性质、情节、后果等因素，综合考量后，根据该法第三十九条的规定，在其自由裁量权范围内对吴尽娣予以25000元的罚款，适用法律正确，处罚适当，法院予以确认。吴尽娣主张其对黄国伟进行放血并非非法行医，没有收取任何费用，只是朋友之间的帮助行为。对此，法院认为，根据案件的证据材料显示，黄国伟在满福来经营部购买了3万元治疗痛风的胶囊，吴尽娣作为该经营部的经营者，对黄国伟进行放血的目的是对黄国伟的痛风配合该经营部的胶囊进行缓解治疗。因此，从其放血的方式及目的来看，其行为能认定为从事诊疗活动的行为，吴尽娣的该放血行为不因其免费而不构成诊疗行为。因此，对于吴尽娣的该主张，法院不予采纳。综上，禅城卫生局作出的《处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，法院予以支持。吴尽娣要求撤销上述决定书的理由不成立，法院不予采纳，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回吴尽娣的诉讼请求。案件受理费50元由吴尽娣负担。上诉人吴尽娣上诉称：一、一审法院认为黄国伟购买的商品是“治疗痛风的胶囊”，显然是错误的。黄国伟购买的并非药品更不是治疗痛风的胶囊，而是由吉林省美罗国际生物科技集团有限公司（以下简称美罗国际公司）生产的保健食品，是完全合法的商品，并非用于治病，一审法院将其视为药物毫无依据。二、一审法院认为上诉人“对黄国伟进行放血的目的是对黄国伟的痛风配合该经营部的胶囊进行缓解治疗”，该认定无疑将福满来经营部视为医疗机构，该认定毫无依据。上诉人经营的福满来经营部是美罗国际公司的加盟店。被上诉人禅城卫生局对该经营部进行检查时，已确认了经营部的证照齐全，所销售的商品质量合格，来源合法，并且并未发现该经营部内有任何医疗器械。三、上诉人对黄国伟进行放血与福满来经营部销售美罗国际公司的保健食品两者毫无关系。上诉人对黄国伟进行放血的目的是帮助黄国伟缓解痛风疼痛，属于上诉人的个人行为，与福满来经营部无关，且没有向黄国伟收取任何费用或好处，只是是朋友或熟人之间的关心、帮助行为，属于偶然性事件。一审法院不能以这偶发事件据此认定上诉人从事诊疗活动。四、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款中所述的“不得从事医师执业活动”及第三十九条所述的“非医师行医”是指行为人为某种目的长期反复实施或意图长期反复实施的非法行医行为，该行为具有反复性、持续性特征。上诉人是应黄国伟的请求偶尔帮助其放血消肿的行为，显然不是《中华人民共和国执业医师法》意义上的“从事医师执业活动”或“非医师行医”行为，且上诉人是出于做好事的心态，根本没有为自己谋取任何利益，更不是谋财的手段，故上诉人没有主观故意性。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决及被上诉人禅城卫生局作出的《处罚决定书》，本案诉讼费由被上诉人负担。被上诉人禅城卫生局辩称：一、上诉人吴尽娣实施的行为属于诊疗行为，一审判决认定事实清楚。上诉人作为满福来经营部的经营者，在未取得《医师执业证》情况下，使用针、真空拔罐器等工具为黄国伟放血治疗痛风，依法属于非医师开展诊疗活动的行为。二、一审判决适用法律正确。上诉人对《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款及第三十九条的理解错误。我国法律规定认定“从事医师执业活动”和“非医师行医”并未要求行为人所实施的从事医师执业活动、非医师行医行为具有反复性、持续性特征。《广东省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》规定了“非医师行医”的行政处罚自由裁量因素，“初次非医师行医的”属于从轻处罚情节、“第二次非医师行医的”属于一般处罚情节、“第三次非医师行医的”属于从重处罚情节。根据上述规定，被上诉人根据行为人实施非医师行医行为的次数等裁量因素在法律规定的行政处罚种类和幅度内对非医师行医行为予以从轻、一般、从重处罚。三、佛山市公安局禅城分局以无犯罪事实为由撤销了上诉人涉嫌非法行医一案，被上诉人作出的行政处罚符合法律规定，处罚恰当。综上所述，一审判决认定事实清楚，依据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。上诉人吴尽娣在二审期间向本院提交了以下证据材料：1.满福来经营部的《营业执照》及食品市场经营主体监督检查表，拟证明满福来经营部属于合法经营，所销售的商品质量合格、来源合法；2.佛山市公安局禅城分局作出的《撤案告知书》及佛禅公鉴通字[2019]00233号《鉴定意见通知书》，拟证明黄国伟的死亡与上诉人帮其放血消肿舒缓痛风疼痛的行为无关；3.美罗国际公司出具的《授权经销书》及其产品的检验报告，拟证明福满来经营部是美罗国际公司的加盟店，所销售的美罗国家公司的保健食品均属于合法产品。被上诉人禅城卫生局在二审期间亦向本院提交了佛山市公安局禅城分局作出的《撤案告知书》，拟证明佛山市公安局禅城分局于2019年7月11日对上诉人涉嫌非法行医一案作出了撤案处理，被上诉人作出的被诉《处罚决定书》正确。经庭审质证，上诉人对被上诉人提交的证据、被上诉人对上诉人提交的上述证据2的真实性、关联性、合法性均予以确认。但被上诉人认为上诉人提交的证据1、3与本案无关，且不属于二审期间的新证据，人民法院应不予采纳。本院认为，本案审查的焦点是被上诉人作出的《处罚决定书》是否合法，该处罚决定针对的是上诉人未取得《医师执业证书》却擅自开展诊疗活动的行为进行的处罚，并非是针对满福来经营部销售美罗国际公司生产的胶囊的行为予以处罚，故如被上诉人所述，上诉人提交的上述证据1、3与本案被诉行政行为的合法性无关，本院依法不予接纳。至于上诉人提交的证据2及被上诉人提交的证据，因各方当事人均无异议，且关系到被上诉人认定上诉人违法行为的轻重程度，故本院依法予以接纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，佛山市公安局禅城分局对上诉人吴尽娣涉嫌非法行医一案，认为无犯罪事实发生，于2019年7月11日作出了撤案处理。本院认为：各方当事人对于被上诉人禅城卫生局作出本案被诉之《处罚决定书》的职权依据及程序的合法性均无异议，本院予以确认。本案中，根据被上诉人对上诉人吴尽娣及证人韦某、黄某、赵某、周春发等人所作的询问笔录，结合被上诉人提交的光盘、医师注册查询系统上的查询结果等证据材料，可以证实上诉人在未经医师注册取得执业证书的情况下，于2019年2月27日通过真空拔罐器给黄国伟的手及膝盖位置进行放血，用以缓解黄国伟痛风症状的事实。上诉人对上述事实亦无异议，但认为其对黄国伟进行放血的目的是帮助黄国伟缓解痛风疼痛，且具有偶然性，亦未收取费用，故并不属于《中华人民共和国执业医师法》意义上的“从事医师执业活动”或“非医师行医”行为。对此，本院认为，《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条对诊疗活动进行了定义，即诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。《广东省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》对非法行医的处罚裁量标准作了细化，对于初次非医师行医，未造成危害后果且主动改正的，给予从轻处罚；对于违法所得数额5000元以上或第二次非医师行医的，给予一般处罚；对于第三次非医师行医或造成严重后果等行为的，给予从重处罚。从上述规定可知，行为人在未取得医师执业证书的前提下，只要实施了诊疗活动就违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，而实施的诊疗活动的次数及是否收取费用并不影响对其违法行为的认定。具体到本案，上诉人用真空拔罐器给黄国伟的手及膝盖位置进行放血的行为，已符合上述规定中诊疗活动的范畴。因上诉人并未取得医师执业证书，故不管上诉人是否收取了费用，其行为已然违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定。基于以上事实，被上诉人考虑到上诉人属于初次非法行医，且未造成危害后果，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条及《广东省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》的规定，对上诉人处以罚款人民币两万五千元整并无不当。综上，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴尽娣负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈智扬审 判 员 何丽容审 判 员 王 慧二〇一九年十月二十八日法官助理 邓明锋书 记 员 暨晓莹