广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2409号上诉人（原审原告）：叶秋芳，女，1969年9月9日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区*********。委托诉讼代理人：吴达良，广东七星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯金南，男，1965年4月14日出生，汉族，住广东省德庆县*************。上诉人叶秋芳因与被上诉人冯金南民间借贷纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初2626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人叶秋芳及其委托诉讼代理人吴达良，被上诉人冯金南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶秋芳上诉请求：1.撤销一审判决，冯金南向叶秋芳归还借款本金4万元及利息28373元（按照年利率24%计算，从2016年7月8日起暂计至2019年6月7日止，以后利息按照同样标准计算至还清借款之日止）；2.本案的诉讼费用由冯金南承担。诉讼中，变更上诉请求第一项为：冯金南向叶秋芳归还借款本金4万元及利息（按照年利率24%从2018年9月7日起计算至还清借款之日止）。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。1.一审判决由于举证责任分配不公平，导致在叶秋芳提供了《借据》《银行流水》等证据，足以证明叶秋芳向冯金南出借了4万元事实，及在冯金南没有提供相反证据证明没有收到借款的情况下，认定叶秋芳没有向冯金南出借过该4万元借款。2.由于一审判决不中立，导致在冯金南否认借到4万元但没有提供证据证明的情况下，无视叶秋芳提供的《借据》《银行流水》等证据，支持了冯金南没有收到借款的观点。二、一审判决有两个事实没有查明。1.没有查明叶秋芳为何在庭审中又改称为现金支付的问题。叶秋芳向冯金南出借款项多次，有现金交付，也有手机转账。时隔多年，记忆不清晰情有可原。在叶秋芳当庭纠正案涉4万元借款属于现金交付的情况下，一审判决应查明原委，尊重事实，不能主观上就认定叶秋芳属于虚假陈述、相互矛盾，进而作出不利于叶秋芳的判决。2.没有查明叶秋芳是否有出借4万元借款能力的问题。叶秋芳提供的银行流水显示，2016年1月至2月期间，共从账号提取现金56145元;2016年7月19日，从账号提取现金2万元。证明叶秋芳银行流水充足，具备出借4万元的实力。一审判决没有留意借款期限两年且叶秋芳多次追讨的事实，片面质疑叶秋芳起诉的合理性，颇有自由心证、适用法律不全面之嫌。综上，一审判决认定事实不清、适用法律不全面。请二审法院支持叶秋芳的上诉请求。冯金南辩称，一、叶秋芳主张的借贷关系因其无法举证出借款项的实际给付的事实。叶秋芳在无法提供手机银行转账凭证或已将借款交付给借款人、借款人出具收到出借款项凭证等足以证实4万元真实给付，应当承担举证不能的法律后果。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，叶秋芳提供的借据仅能反映双方当事人之间存在借款合意行为，但其在无法提供足以证实事实上已将4万元借款真实给付给冯金南的关键证据严重缺失，特别是事实上也无法提供其它补强证据证实借款事实真实发生等前提下，涉案的借款行为因无法举证“款项实际给付”该实质要件而未真实存在。而冯金南并未通过任何形式收到过叶秋芳主张的出借款项，因此，叶秋芳主张冯金南承担还款义务于法无据。二、叶秋芳主张借贷关系存在但在未完成举证责任的前提下，不得将举证责任转移至冯金南。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款和第九十一条第一款第一项，《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，叶秋芳主张借贷关系成立的基础法律关系前提是对形式要件和实质要件都必须完成举证责任，并具备足以证实借贷关系真实存在的事实基础下，方可将否认借贷关系的举证责任转移至借款人一方。但叶秋芳仅提供了借据该项孤证、与案件事实无关的银行流水及案外人与冯苏娣之间的借贷关系凭证，并不足以证实其事实上向冯金南提供了借款和完成必要的举证责任义务。三、叶秋芳自认具备出借款项的能力与其是否真实将出借款项给付借款人是两个完全不同的法律概念，两者根本不具有法律上的关联性。叶秋芳提供的与涉案借据时间相隔甚远的银行取款凭证只能证实其自行取款的事实，但无法证实其事实上已将款项给付冯金南。四、叶秋芳逾期提供的“冯金南通过谢惠芳向叶秋芳支付利息5600元”与事实不符，该付款凭证仅能证实冯金南与案外人谢惠芳存在交易凭证的事实，但无法证实该交易与叶秋芳之间的关联性，更无法证实和推定该交易就是冯金南向叶秋芳偿还借款利息或双方之间真实存在借贷关系的证据。对此项交易仅能证实冯金南与谢惠芳之间存在交易的凭证，但交易凭证中并无清楚约定或备注该交易足以证实为冯金南偿还叶秋芳借款利息的事实依据。五、叶秋芳在二审中逾期举证的谢惠芳、冯苏娣与冯金南之间的借贷关系、还息凭证等材料属于与案件无关联性的证据，且该项证据的真实性和合法性亦未经过司法认定，其材料的真实性、合法性存疑且并不足以推定或印证冯金南与叶秋芳之间存在真实的借贷关系或偿还借款利息事实。六、叶秋芳逾期提供的冯金南向其现金存款3000元事实是应其丈夫冯苏娣要求指定偿还另案的借款利息，而并非冯金南向叶秋芳归还借款利息的事实。叶秋芳在一审起诉状中诉称的借款本金、归还利息等事实上亦完全未曾提及，其在二审中方逾期提出该项主张材料，与正常民间借贷案件及时、真实主张事实依据的常理不符，属于虚构失实的举证材料。而且叶秋芳提供的银行账户交易明细表内容及备注栏中，亦无明确备注该款项为冯金南“偿还借款利息”的事实，更不足以证实该项材料属于偿还借款利息的有效性证据。综上，依据借款合同以款项实际交付为成立及生效的要件和双方应当遵守诚实信用原则，叶秋芳利用未生效的借款事实及与案件无关的证据主张冯金南履行还款义务及逾期利息请求完全无事实和法律依据。请二审法院维持一审判决及驳回叶秋芳的上诉请求，以保护冯金南的合法权益不受他人恶意侵犯。叶秋芳向一审法院起诉请求：1.冯金南向叶秋芳归还借款本金4万元；2.冯金南向叶秋芳支付利息28373元（按照年利率24%计算，从2016年7月8日起暂计至2019年6月7日止，以后利息按照同样标准计算至还清借款之日止）；3.冯金南承担本案因诉讼所产生的费用。一审法院认定事实：2016年7月7日，冯金南作为借款人向叶秋芳出具借据一份，载明：今借叶秋芳大写肆万小写4万元利息贰分（即每壹万元贰佰元整）每月利息捌佰元，利息每月上旬转入卡号为622*************125叶秋芳账户，借款期限为贰年，贰年后的借款日期归还本金肆万，本借据一式两份。叶秋芳主张出借后，冯金南分文未还，遂向该院提起本诉。庭审中，关于款项的支付方式问题。叶秋芳称当时冯金南要求其将钱转账到冯金南母亲的账户，但是其不同意，当时是以现金的形式交付的，当时在场还有另外一个人，叫冯苏娣，其与冯苏娣去到冯金南的厂把现金交付给冯金南的，冯金南还另外有借冯苏娣的7万元（其中4万元是转账到冯金南母亲账户，另外3万元是现金交付）。对此冯金南不予认可，称其仅向冯苏娣借款5万元，冯苏娣转账到其母亲覃三妹账户，其仅出具过5万元的借据，当时其要求叶秋芳归还本案借据后就还钱给冯苏娣。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。叶秋芳主张向冯金南出借了4万元，但其起诉状自述“当天通过手机银行转账4万元给冯金南”，在庭审中又改称为现金交付，在冯金南分文未还的情况下时距出借之日至今已逾三年才提起本诉，其提交的作为现金交付能力的提现记录距出借之日数月，又未能提交其他证据诸如催收记录等予以佐证，综合双方庭审的陈述，叶秋芳在起诉状的自述与庭审陈述相互矛盾，在没有证据推翻对其不利供述的情况下，对叶秋芳的主张，该院不予采信。综上，叶秋芳要求冯金南还本付息的诉讼请求，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二项、第十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，判决：驳回叶秋芳的全部诉讼请求。案件受理费755元，财产保全申请费704元，共计1459元，由叶秋芳负担。二审期间，叶秋芳提交以下新的证据：1.谢惠芳居民身份证、谢惠芳与冯金南之间的微信转账记录，拟证明叶秋芳通过谢惠芳介绍给冯金南借款，并通过谢惠芳收取冯金南的利息共5600元；2.谢惠芳出庭作证，拟证明谢惠芳作为叶秋芳与冯金南双方借款的介绍人，并在场见到叶秋芳向冯金南现金出借4万元。3.冯金南于2018年2月5日出具给叶秋芳、冯苏娣的欠息字据，拟证明冯金南欠叶秋芳和冯苏娣的利息；4.借条，拟证明2017年1月，叶秋芳委托冯苏娣向冯金南出借现金2万元，月息2分，2018年2月5日补写借条，2017年冯苏娣也向冯金南出借5万元，月息3分，也于2018年2月5日续写借条；5.叶秋芳的银行流水，拟证明叶秋芳有出借4万元现金的经济能力，冯金南于2019年3月6日向叶秋芳银行账户存入3000元。冯金南对上述证据质证如下：1.对上述证据不予确认；2.冯金南与谢惠芳是同学，双方之间经常存在交易；3.借条与本案无关；4.该3000元是按照冯苏娣指示存入指定账户，用于偿还冯苏娣的借款，与本案无关。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点为叶秋芳与冯金南之间就案涉4万元的民间借贷关系是否成立。借贷关系的成立，除有借贷的合意外，还需有款项的实际交付。第一，叶秋芳与冯金南于2016年7月7日签订《借据》，表明双方之间存在借贷的合意。第二，借贷款项的交付问题。叶秋芳主张以现金方式向冯金南进行交付，冯金南对此予以否认，认为并未收到过借贷款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，对于借贷款项是否交付需要根据上述法律规定综合判断查证是否发生。首先，案涉借贷金额为4万元，并非数额巨大。叶秋芳也提供了其借款前的银行流水，可证实其有相应的经济能力予以支付。其次，谢惠芳作为双方借贷的介绍人，与冯金南也是同学关系。谢惠芳在二审期间对于叶秋芳与冯金南之间的借贷事实前后过程也出庭作证，谢惠芳明确表示叶秋芳已经将案涉借贷款项4万元以现金方式交付给了冯金南。再次，冯金南于2018年2月5日出具两份《欠息》，尽管两份《欠息》上并未载明债权人，但《欠息》的原件由叶秋芳收执。同时，冯金南虽自认与冯苏娣之间存在5万元借贷，该《欠息》也是出具给冯苏娣的，但冯金南对于同一日为何出具两份《欠息》，该欠息上记载的金额如何计算等均无法做出合理解释。最后，冯金南在签订案涉《借据》后，于2019年3月6日向叶秋芳账户存入了3000元。冯金南虽主张该款项是偿还冯苏娣的借款，但没有提供证据予以证实，也未得到冯苏娣的确认。同时，冯金南存入的账户与案涉《借据》中所记载的叶秋芳收息账户是一致的。综上，尽管叶秋芳对于借贷款项以何种方式交付问题上前后陈述不一，但在二审期间所提交的新的证据均对其现金方式交付的主张进行了举证。冯金南除否认外，并未提供证据予以反驳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一、二款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，叶秋芳主张借贷款项以现金方式向冯金南进行了交付具有高度可能性，本院予以采信。即叶秋芳与冯金南之间就案涉4万元的民间借贷关系成立。至于案涉借贷的利息如何计算的问题。叶秋芳主张2018年8月份之前的利息冯金南已经偿还。冯金南虽对叶秋芳所主张的已偿还利息款项均不予认可，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，属于叶秋芳的自认的事实，没有损害到国家利益、社会公共利益和他人的合法利益，应以支持。即利息计算应为冯金南于2018年9月7日起以月利率2%计算至付清之日止。一审判决认定叶秋芳与冯金南之间的民间借贷关系尚未成立错误，本院予以纠正。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。一审判决程序合法，导致一审判决被改判是因二审期间案件出现新的证据，不属于一审判决错误。上诉人叶秋芳在一审期间怠于行使诉讼权利，在二审期间才提交证据，本案上诉费用由其自行负担。上诉人叶秋芳上诉请求理据充分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款、第一百零八条第一、二款的规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初2626号民事判决；二、冯金南应于本判决发生法律效力之日起十日内向叶秋芳返还借款本金40000元及利息（利息从2018年9月7日起以借款本金40000元为基数，按月利率2%计至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费755元，财产保全申请费704元，共计1459元，由冯金南负担。二审案件受理费1509元，由叶秋芳负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 梁达明审 判 员 陈卓杰二〇一九年十月二十四日法官助理 邵丽虹书 记 员 吴兰芳