湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初2128号原告（反诉被告）：湖南东方园林工程有限公司，住所地长沙市雨花区韶山北路356号包装大厦2楼B座。法定代表人：张宏斌，系公司经理。委托诉讼代理人：曹湘京，湖南百信律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南牛力建材有限公司，住所地长沙市岳麓区洋湖街道湘江中路49号办公楼1、3楼。法定代表人：欧阳小艾，系公司董事长。委托诉讼代理人：彭方顺，湖南方顺律师事务所律师。第三人：李卓，男，汉族，1980年11月13日出生，住长沙市岳麓区。原告湖南东方园林工程有限公司（以下简称东方园林）诉被告湖南牛力建材有限公司（以下简称牛力公司）、第三人李卓建设工程施工合同纠纷一案，本院立案审理后，被告牛力公司在法定期间内以东方园林为被告提起反诉，本院受理后，决定本诉、反诉合并审理，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）东方园林的委托诉讼代理人曹湘京、被告（反诉原告）牛力公司的委托诉讼代理人彭方顺、第三人李卓到庭参加了诉讼。本案现已依法审理终结。原告东方园林向本院提出以下诉讼请求：1、请求人民法院判决解除原、被告双方于2015年3月17日签订的《湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程采购项目合同书》。2、请求人民法院判决被告赔偿原告因被告违约所造成的各项损失共计700万元（后变更为要求被告向原告支付各项损失共计630万元）。3、本案的全部诉讼费用由被告承担。庭审中，原告再次变更并明确其诉讼请求为：1．要求被告按照鉴定报告结论向原告支付相应的工程款共计1,970,642.59元（包括不可确定部分的鉴定内容）；2．要求被告返还原告已经缴纳的保证金80,000元。事实与理由：2014年11月，被告对牛力家园景观大树移植种植工程进行公开招标采购，该工程包括1683株树木中部分名贵、美观树木的一二次移植、养护及剩余树木的作价收购。原告参与了上述招标采购，并最终成功中标。双方于2015年3月17日签订的《湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程采购项目合同书》，对双方的权利义务进行了详细的约定。为履行自己的合同义务，原告组织了充分的人员、机械，并租赁了附近农民的土地作为临时移植的场地。原告进场施工后，因为被告未能与职工及当地居民做好协调工作，多次发生职工居民阻工、阻路的情况，导致工程进度严重迟延，不少树木因此而枯死，尽管如此，原告还是将树木移植养护的工作按要求完成，但作价收购剩余树木的工作却因被告无法劝止职工、居民阻工、阻路而无法履行。虽经原告多次协调沟通，至今无法解决，造成原告人工、机械、租赁土地闲置及预期利润等重大经济损失。原告认为，作为合同标的树木的所有权人，被告依合同约定应当为原告提供移植树木的基本条件，但因被告自身原因违反合同约定，导致原告无法继续履行合同，合同目的现已无法实现，为维护自己的合法权益，减少双方的经济损失，原告特向贵院提出诉讼，请求人民法院判决支持原告的诉讼请求。被告牛力公司辩称，一、原告通过参与竞标成功中标，并于2015年3月17日与答辩人签订了《湖南牛力建材有限公司景观大树移植种植工程采购项目合同书》（下称《合同书》），并部分履行了《合同书》约定的景观大树的一二次移栽、种植养护等施工义务，对此，答辩人在不同场合均予以了认可。另，在原告施工过程中的确发生强戒所部分退休干部、职工阻工、阻路之情形，客观上部分影响了原告的施工进度，对此答辩人也并不否认。但这一情形的产生绝非答辩人之过错，阻工、阻路等妨碍施工的行为实施者亦非答辩方的人员，且答辩人为排除妨碍、确保原告施工投入了大量的人力、物力和财力。此外，作为“合同不可分割的有效组成部分，与本合同具有同等的法律效力”的招标文件中的《用户需求书》第一条“项目说明”第8款明确告知：“投标人排除影响施工的各类障碍所发生的费用都被包含在报价中，投标人应考虑并承担一定的风险”。而《用户需求书》的相关内容在双方签订的《合同书》中更是明确为双方对“违约责任”之约定。二、退一万步说，答辩人在合同履行过程中考虑到原告因阻工、阻路的确遭受了经济损失，愿意作出赔偿，其赔偿的范围、标准也是通过了专题会议予以确定的，如“因阻工致179棵树木死亡所产生的人工费、机械费用，审计完后一次性给付给（原告）”，而“因职工阻工和其他特殊情况不可抗力等因素（造成答辩人）损坏、死亡的树木，因无专业人员核定，就赔偿的问题双方再协商解决”。另根据《合同书》之约定，答辩人也只需在原告“按计划施工时，发生职工、居民阻工而导致损失的相应人工、机械费用”才“按实赔偿”，故原告诉请的诸如“租赁土地闲置及预期利润等损失”毫无疑问不在答辩人赔偿的范围内。三、对于原告己完成的树木移植工程量的结算事宜，双方分别于2017年12月29日、2018年2月5日召开了专题会议，并达成了“按照岳麓园林（公司）的结算方式结算并送至岳麓区政府财评【即由岳麓区财政预决算（投资）评审中心依法定程序评审审定】”的共识，但原告却没有按照这一合法、公平、公正的评审方式履行，而是自行委托工程咨询公司出具《竣工结算总价》书，很显然，该结算总价表的作出不仅程序不合法，其内容亦不客观真实。答辩人坚决不予认可。四、鉴于原告自2017年下半年即多次表示其无力履行《合同书》约定之义务，双方在2017年年底达成了终止合同之合意，并约定在2018年1月12日正式终止合同，相关的专题会议纪要最终于2018年2月8日签署，故原告的第一项解除合同书之诉请已无必要。五、答辩人为加快树木移植进度，满足拆迁腾地要求，按照岳麓区政府棚改项目征收指挥部的专题会议决定，于2017年12月31日与长沙市岳麓园林工程有限责任公司另行签订了《乔木移植及修枝砍伐施工合同》，该公司在一个月的时间内快速将剩余的120棵乔灌木移植、修枝砍伐施工完毕，答辩人由此支付了36.8万余元工程款。因该损失的造成与原告“移植进度太慢”的违约行为存在法律上的因果关系，答辩人己依法通过提起反诉主张权利，恳请予以支持。六、原告当庭明确的组成部分应当在举证期限内予以明确。1．已完成工程价款344万余元并没有经过被告的认可，也没有依法定程序（岳麓区政府财评）也没有委托具有相应具有资质的事务所进行审计评估。工程量也没有相应被告签证等佐证，账目不清。2．移植103棵树的工程款，主要是人工机械，答辩意见同第一项。3.179棵树木死亡数字被告认可。相关损失数额如何确定及赔偿有专题会议纪要（详见答辩意见2）而且根据合同的约定，因阻工阻路而产生的损失，风险原告自身应当承担一部分。退一步说，答辩人没有过错也愿意承担责任的话也只应按合同书之约定，“按实赔偿”，“按实赔偿”是不包括预期利润的。4．其他损失，原告称含人工机械，人工机械已经在第三项损失中体现了，存在重复提出诉求问题。租赁场地闲置费用可能存在，但金额需法庭审查确定。其他收购树木的损失与本案无关。反诉原告牛力公司向本院提出以下反诉请求：1、判令解除反诉原告和反诉被告所签订的《湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程采购项目合同书》；2、判令反诉被告赔偿因其违约而给原告造成的损失368036元；3、本案的反诉费用由反诉被告承担。反诉原告于2019年3月15日向本院申请撤回了第一项反诉请求。事实与理由：2015年3月17日，反诉原告与通过参与竞标成功中标的反诉被告签订《湖南牛力建材有限公司景观大树移植种植工程采购项目合同书》（下称《合同书》），《合同书》签订后，反诉被告并未充分履行合同约定之将景观大树移植至反诉原告指定区域之义务，为此反诉原告多次催促反诉被告，而反诉被告一直借故推拖。2017年12月4日，双方进行了协商，并形成了会议纪要，确定反诉被告从该日起，“用一周的时间对五一医院周边、北平水塔山上片区、学校周边等区域的树木全部移走，其中牛力家园需要的树木移至借用地块。”但反诉被告并未付诸实施，以其行为表明不再履行《合同书》。鉴于反诉被告的违约行为直接导致树木移植进度太慢，不能满足拆迁腾地要求，新生水泥厂棚改项目征收指挥部于同年12月20日召开专题会议，决定“由长沙市岳麓园林工程有限责任公司（下称“岳麓园林公司”）负责剩余乔灌木移植、砍伐”，并就结算、签证、签订合同等相关事宜形成了决议。同年12月31日，反诉原告与岳麓园林公司签订了合同。2018年1月，岳麓园林公司集中人员和机械设备，对新生水泥厂（反诉原告原名）拆迁范围内约120棵乔木实施了修枝、整形、起挖、吊运、种植等工作，其工程价款经长沙市岳麓区财政决算（投资）评审中心评审审定为368036元。截止2019年1月17日，反诉原告陆续将上述工程价款足额支付完毕。反诉原告认为，上述由岳麓园林公司完成的约120棵乔木的移植、砍伐等工程项目内容本系应由反诉被告依约独立完成，因反诉被告怠于履行该义务，致使反诉原告另行支付36.8万余元工程款，该损失与反诉被告的违约行为存在法律上的因果关系，故依法应由反诉被告承担。反诉被告东方园林答辩称：反诉被告未违反合同约定，不具有违约行为，反诉原告上诉诉求与反诉被告无关，事实上违反合同的是反诉原告。（1）根据反诉原告提供的证据无法证明反诉被告在2017年12月4日之前具有拖延履行合同的行为。（2）根据2017年12月4日签订的会议纪要，第一项，要求反诉被告在一周内完成上述要求工程量，但这一要求明显刁难反诉被告，根据反诉原告自己提交的证据，以及反诉被告提交的证据，岳麓园林参与进来之后用了41天完成了上述部分要求，其中103株是由反诉被告完成，因此反诉原告要求反诉被告一周之内完成41天才能完成的工作量，不合常理。是刁难反诉被告的行为。（3）根据反诉原告在反诉状所述事实，上述应当由反诉被告履行的工作是反诉原告在未通知反诉被告的情况下，由政府征拆部门及反诉原告擅自决定，证明了反诉原告违反了签订的合同，系反诉原告违约。综上，反诉原告自己的违约行为，给自己造成的损失应当自行承担，与反诉被告无关。原告东方园林为证明其主张，向本院提交以下证据：证据1，湖南牛力建材有限公司采购项目牛力家园景观大树移植工程招标、投标文件；证据2，《湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程采购合同项目合同书》；证据3，《湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程竣工结算总价》（新戒毒所、牛力家园指挥部、移植地部分）3442278.61元；证据4、树木移植、砍伐明细表；证据5，《湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程（牛力家园移植树木）竣工结算总价》690131.45元；证据6，工程签证函及湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程清单（牛力家园移植树木）；证据7．湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程人员阻工树木损失清单、阻工现场照片及《关于湖南东方园林工程有限公司与湖南牛力建材有限公司景观树木移植有关事项会议纪要》；证据8，场地租赁合同及付款收条。被告牛力公司对原告提交上述证据的质证意见为：证据1.2．的真实性合法性无异议，关联性有异议。证据3.5．三性均有异议。证据4．真实性合法性无异议，关联性有异议，只能证明原告移植砍伐了部分景观树木，不能实现原告所称办理了工程结算的证明目的。证据6真实性合法性无异议，关联性有异议。证据7．树木损失清单三性有异议。证据8．三性均有异议，没有提交原件。反诉原告牛力公司为支持其诉讼请求，向本院提出如下证据：证据1.2015年3月17日双方签订的《湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程采购项目合同书》。证据2.2017年12月4日的《关于湖南东方园林工程有限公司与湖南牛力建材有限公司树木移植有关事项会议纪要》。证据3.2017年12月20日新生水泥厂棚改项目征收指挥部《关于乔灌木移植的会议纪要》。证据4.2017年12月31日反诉原告与岳麓园林公司签订的《合同书》。证据5．竣工验收书、岳麓区财政预决算（投资）评审中心关于岳麓区新生水泥厂乔木移植及修枝砍伐工程结算的评审报告及相关审查资料表、项目结算审查验证定案表、两张增值税发票、三张付款凭证。证据6.2018年2月5日《关于终止与东方园林公司树木移植合同的会议纪要》。证据7.2017年12月29日《关于终止与东方园林公司树木移植合同的会议纪要》。证据8.2018年2月13日的两张网银电子回单。反诉被告东方园林对反诉原告提交上述证据的质证意见为：证据1．三性无异议，证明目的有异议。证据2．真实性合法性关联性均有异议。证据3．会议纪要的真实性无异议，合法性关联性有异议，反诉被告并没有参加。证据4.5．三性均有异议，与本案无关。证据6．质证意见与证据2一致，并没有我方认可的签字。证据7．三性均有异议。证据8．真实性无异议，反诉原告支付李卓个人10万元我们无异议，但与涉案工程款没有关联性。经庭审举证质证，本院对东方园林提交的证据作如下认定：证据1、证据2真实合法，予以采信。证据3、证据4、证据5、证据6、证据7证明目的综合全案予以认定。证据8不予采信。对牛力公司提供的证据1、证据2、证据3真实合法，予以采信。对证据4与本案相关的内容予以采信。对证据5与本案相关的内容予以采信。对证据6、证据7、证据8真实合法，予以采信。根据东方园林和牛力公司的当庭陈述，以及本院所采信的证据，本院查明以下案件事实：2014年11月，牛力公司出具《湖南牛力建材有限公司采购项目-牛力家园景观大树移植种植工程招标文件》，欢迎符合条件的潜在投标人投标，工程概况：湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程：从公司现在地约1600余珠大小不一、品种不同的树木中按要求数量，尽量选择树冠美观、名贵或者适宜的景观树木分别进行就地移植养护或者一二次移植，管理养护，并按牛力家园（暂用名）、坪塘强戒所新所绿化工程设计要求种植到相应位置（详见货物清单表），并养护一年，确保成活树木数满足货物清单树木数。同时将剩余的树全部一并打包，作价收购（包含砍伐树木），而且招标方保留因绿化设计调整，增加种植数量而以优惠价格向中标方购买相应苗木的优先权。待双方就施工区域、树木数量、施工时间段等商定施工计划后，按计划分批分步由中标人自行全部移走。第二部分用户需求，第1.8项约定，本项目实行工程量总承包，由中标人按中标价包树木一二次移栽、移走收购树木、种植养护、现场清洁、工期、安全、成活、文明施工，必须包括在本项目报价中。投标人应依照施工图有关内容，结合现场施工条件及招标文件的要求进行招标，施工现场所有临时设施（如施工工棚、施工排水、施工通道等）以及排除影响施工的各类障碍所发生的费用都被认为包含在报价中。投标人应考虑并承担一定的风险，如物价波动、气候条件恶劣、水文与地质变化及其他意外困难等。第3.7项约定，工期：合同签订后25个日历天内完成首批移植任务和就地移植树木的修剪、断根、支撑等工作，并管养维护直至竣工验收，以后按要求分布实施。第3.11项约定，如果中标人不能按时间、按要求完成种植。则视为中标人违约，采购人有权终止合同，且中标人须向采购人支付相当于合同未完成部分合同款的赔偿金，赔偿金在已完成部分合同款项中扣除（合同价款不足以支付赔偿金的，采购人保留追索权利）。2014年12月9日，东方园林与牛力公司签订《湖南牛力建材有限公司景观大树移植种植工程采购投标文件（正本）》，合同第2.1约定，1．同意并接受招标文件的符项要求，遵守招标文件中的各项规定，按招标文件的要求提供报价。2．我方对湖南牛力建材有限公司景观大树移植种植工程全部内容的投标，总价为捌拾陆万捌仟元整（单价详见投标报价表）。我方对湖南牛力建材有限公司现在地的区域内树木收购单价详见树木收购报价表。3．投标有效期为投标截止日起四年，中标人投标有效期延至合同验收之日。合同第2.2条约定，投标报价总表价格为868000元，剩余树木收购报价表为1458580元。2014年12月，牛力公司收到东方园林公司支付的80000元工程保证金。2015年3月17日，东方园林（乙方）与牛力公司（甲方）签订《湖南牛力建材有限公司-景观大树移植种植工程采购项目合同书》（以下简称“合同书”），约定：1．项目工程名称：湖南牛力建材有限公司景观大树移植种植工程。2．项目标的主要内容及要求。2.1．本合同的货物清单（见招标文件）。2.2．乙方需在甲方要求的时间内（见施工计划）将指定树木种植至指定的区域，待绿化条件成熟后，二次移植到绿化设计所指定位置，必须注意现场的高低配置及朝向等，以保证有较好的景观效果，同时满足以下要求：2.2.1．将剩余的树全部一并打包，作价收购（包含砍伐树木）。2.2.2．甲方因绿化设计调整，需增加种植树数量，甲方有以优惠价向乙方购买相应苗木的优先权。2.2.3．如因绿化工程设计而减少了二次移植树木数，则按实际移植树木数计算工程量，价款按照投标单价工程量进行核算。2.2.4．剩余树木的收购是厂区范围内除指定移植的树木以外的所有树木…。2.4．工程质量标准：合格工程。…3.2．交货期：在招标文件中要求的时间内（具体见施工计划），按甲方指定地点移植种植完毕，经甲方完工验收合格后进入一年的养护期。…4.1．树木移植工程款为868000.00元。树木收购款按投标报价按实分批次核算后结清。…6.1．完工验收标准按招标文件要求执行《城市绿化工程施工及验收规范》（CJJ/T82-99）；6.22．树木种植完毕后由甲方组织相关人员进行完工验收，乙方须为验收提供必需的一切条件及负责相关费用；12.3．甲方保证厂区内对现有的所有树木具有绝对所有权，且办理相关移植砍伐许可证，但不负责运输途中相关手续办理。施工期间，甲方安排人员进行沟通协调工作，并免费提供一处厂区道路旁的房屋作为乙方办公场所；按计划施工时，发生职工、居民阻工而导致损失的相应人工、机械费用，由甲方按实赔偿。甲方指定的移植地如在二次移植完工前因故需要迁徙，甲乙方协商因此而发生的相关费用。签订合同后，东方园林为履行合同内容租赁了附近农民的土地作为临时移植土地，东方园林履行了部分《合同书》约定的景观大树一二次移栽、种植养护等施工工作，但在东方园林施工过程中发生了坪塘强制戒毒所部分退休干部、职工阻工的情形，影响了东方园林的施工进展。2017年12月4日，牛力公司与东方园林达成《关于湖南东方园林公司与湖南牛力建材公司树木移植有关事项会议纪要》，内容如下：一、从12月4日下午14：00分开始，用一周的时间（即12月4日至12月10日，雨天顺延），对五一九医院周边、北平水塔山上片区、学校周边等区域的树木全部移走，其中“牛力家园”需要的树木移至借用地块。二、因阻工致179棵树木死亡所产生的人工费、机械费用，我单位审计后一次性付给东方园林公司。三、“牛力家园”129棵移植树木，根据合同12.3条按牛力公司指定的移植地如在移植完工前因故需要迁徙，双方协商解决因此发生的相关费用。四、因职工阻工和其他特殊情况不可抗力等因素，我单位损坏、死亡的树木（清单：201棵被砍伐，136棵被掩埋，90棵被砍坏，179棵正在审计赔偿费用）（附双方认可清单），因无专业人员核定，就赔偿的问题双方再协商解决。2017年12月20日，新生水泥厂棚改项目征收指挥部《关于乔灌木移植的会议纪要》显示，…由于湖南牛力建材有限公司委托的东方园林公司移植进度太慢，不能满足征拆腾地的要求，现会议决定由长沙市岳麓区园林工程有限公司负责剩余乔灌木移植、砍伐。…由湖南牛力建材有限公司和长沙市岳麓园林工程有限责任公司签订合同，指挥部作为见证方。2017年12月29日，牛力公司监察室副主任焦激文、拆迁办李玉明、办公室戴友芳与东方园林项目经理李卓就终止双方树木移植合同，达成《关于终止与东方园林公司树木移植合同的会议纪要》，载明：一、东方园林同意在2018年1月12日即终止与我司签订的树木移植合同；二、我司与东方园林公司树木移植的结算，按照双方合同约定进行处理；三、其中对东方园林公司移植树木部分的结算款，在双方可以协商一次性解决的前提下，可以参照岳麓园林的结算方式处理，本条在报请我司会议决定批准后生效。最后签字落款时间为2018年2月8日。该会议纪要第一条在2018年2月5日《关于终止与东方园林公司树木移植合同的会议纪要》予以确认。2018年1月16日，牛力公司（委托方）与长沙市岳麓区园林工程有限责任公司（施工方）、新生水泥厂棚改项目征拆指挥部（见证方）签订《长沙市岳麓区新生水泥厂乔木移植及修枝砍伐施工合同》，由长沙市岳麓区园林工程有限责任公司负责长沙市岳麓区新生水泥厂乔木移植及修枝砍伐工程。2018年1月30日，该工程竣工验收，施工决算价格为458596.00元。经长沙市岳麓区财政预决算（投资）评审中心文件-岳财评审结字判【2018】202号《岳麓区财政预决算（投资）评审中心关于岳麓区新生水泥厂乔木移植及修枝砍伐工程结算的评审报告》，评审结论：本项目送审金额458596.00元，经我中心评审审定为368036.00元，核减金额90560.00元，核减为19.75%。此款牛力公司已经向长沙市岳麓区园林工程有限责任公司支付完毕。2018年2月13日，牛力公司向李卓（系东方园林公司负责该项目的员工）名下开户行为长沙农村商业银行股份有限公司德政园支行，账号为62×××02的账户转账10万元。东方园林认可该笔款项为牛力公司支付给东方园林的案涉工程的工程款。东方园林向本院提出对案涉工程进行造价鉴定的申请，本院依法组织各方当事人选择鉴定机构，并进行了鉴定委托。2019年9月17日，湖南长城工程咨询有限公司作出《湖南牛力建材有限公司景观大树移植工程造价鉴定意见书》，认定：（一）造价鉴定意见（委托书为：（2019）湘0104鉴122号）。1、本项目工程造价确定性鉴定意见为：1，771，048.40元，其中：a、新戒毒所、牛力家园指挥部，租借地304颗树木移植工程和101平方米草皮移植工程的工程造价鉴定意见为：720，735.00元；b、牛力家园项目103株树木移植工程造价鉴定意见为：498，716.59元；c、因牛力公司职工阻工等行为导致死亡的179棵树木移植工程的工程造价鉴定意见为：551，596.81元；2、委托书第1项“新戒毒所、牛力家园指挥部、租借地362株树木和101平方米草皮移植工程的工程量结算”中的2018年5月9日的“树木移植、砍伐明细表”的58棵树木胸径、冠幅等没有明确，乔木暂按20-30cm胸径、灌木按P2m进行计算，放在无法确定鉴定意见中。本项目工程造价无法确定鉴定意见为：122，227.86元。（二）造价鉴定意见（委托书为：（2019）湘0104鉴122号之一）。1、东方园林工程有限公司砍伐201棵树木工程造价确定性鉴定意见为：64，043.10元；2、委托书第1项“牛力家园指挥部22株自购树木和101平方自购草皮的价值进行结算”中的2018年5月9日的“树木移植、砍伐明细表”的22株自购树木胸径、冠幅等没有明确，乔木暂按20-30cm胸径、灌木按P2m的市场一般苗木价格进行计算；101平方自购草皮无法确定草皮种类，参照市场一般草皮价格计算，放在无法确定鉴定意见中。牛力家园指挥部22株自购树木和101平方自购草皮的价值工程造价无法确定鉴定意见为：13，323.23元。另查明，李卓为东方园林的员工，系案涉项目的项目现场负责人。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案涉工程为东方园林负责湖南牛力建材有限公司景观大树移植种植工程。双方合同约定东方园林从牛力公司现在地选择景观树木就地移植养护，同时将剩余的树全部作价收购（包含砍伐树木），东方园林将其诉讼请求改为要求牛力公司向其支付工程款及返还保证金，双方的争议属于建设工程款项等方面的争议。本案的争议焦点为：一、东方园林要求牛力公司支付1970642.59元工程款能否成立。二、东方园林要求牛力公司返还东方园林已经缴纳的保证金80000元能否成立。三、牛力公司要求东方园林向其赔偿368036元能否成立。分述如下：一、关于东方园林要求牛力公司支付1970642.59元能否成立。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。东方园林与牛力公司签订的《湖南牛力建材有限公司-景观大树移植种植工程采购项目合同书》是双方的真实意思表示，且该合同并不违反相关法律法规的强制性规定，该合同依法成立并生效。《湖南牛力建材有限公司-景观大树移植种植工程采购项目合同书》约定…按计划施工时，发生职工、居民阻工而导致损失的相应人工、机械费用，由牛力公司按实赔偿。另《关于湖南东方园林公司与湖南牛力建材公司树木移植有关事项会议纪要》，约定…二、因阻工致179棵树木死亡所产生的人工费、机械费用，牛力公司审计后一次性付给东方园林公司。三、“牛力家园”129棵移植树木，根据合同12.3条按牛力公司指定的移植地如在移植完工前因故需要迁徙，双方协商解决因此发生的相关费用。四、因职工阻工和其他特殊情况不可抗力等因素，牛力公司损坏、死亡的树木（清单：201棵被砍伐，136棵被掩埋，90棵被砍坏，179棵正在审计赔偿费用）（附双方认可清单），因无专业人员核定，就赔偿的问题双方再协商解决。签订合同后，东方园林履行了部分《合同书》约定的景观大树第一、二次移栽、种植养护等施工工作，但在东方园林施工过程中发生了坪塘强制戒毒所部分退休干部、职工阻工的情形，影响了东方园林的施工进展。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。在审理过程中，双方共同委托鉴定机构进行了造价鉴定。该鉴定意见认定：（一）造价鉴定意见(委托书为：(2019)湘0104鉴122号)。1、本项目工程造价确定性鉴定意见为：1，771，048.40元，其中：a、新戒毒所、牛力家园指挥部，租借地304颗树木移植工程和101平方米草皮移植工程的工程造价鉴定意见为：720，735.00元；b、牛力家园项目103株树木移植工程造价鉴定意见为：498，716.59元；c、因牛力公司职工阻工等行为导致死亡的179棵树木移植工程的工程造价鉴定意见为：551，596.81元；2、委托书第1项“新戒毒所、牛力家园指挥部、租借地362株树木和101平方米草皮移植工程的工程量结算”中的2018年5月9日的“树木移植、砍伐明细表”的58棵树木胸径、冠幅等没有明确，乔木暂按20-30cm胸径、灌木按P2m进行计算，放在无法确定鉴定意见中。本项目工程造价无法确定鉴定意见为：122，227.86元。（二）造价鉴定意见(委托书为：(2019)湘0104鉴122号之一)。1、东方园林工程有限公司砍伐201棵树木工程造价确定性鉴定意见为：64，043.10元。2、委托书第1项“牛力家园指挥部22株自购树木和101平方自购草皮的价值进行结算”中的2018年5月9日的“树木移植、砍伐明细表”的22株自购树木胸径、冠幅等没有明确，乔木暂按20-30cm胸径、灌木按P2m的市场一般苗木价格进行计算；101平方自购草皮无法确定草皮种类，参照市场一般草皮价格计算，放在无法确定鉴定意见中。牛力家园指挥部22株自购树木和101平方自购草皮的价值工程造价无法确定鉴定意见为：13，323.23元。对于造价鉴定中确定的工程造价1，771，048.4元，本院予以认可。对于东方园林主张其砍伐201棵树木工程的工程款项，经造价确定性鉴定意见为：64，043.10元，该部分内容系东方园林补充和增加的赔偿内容，且案涉会议纪要有相应记录，东方园林已经完成的相关工程量，本院依法予以确认。前述两项工程造价的确定金额为：1，771，048.4+64，043.1元=1835091.5元，应当由牛力公司向东方园林支付。对于造价鉴定中未能确定的两部分的内容，一是2018年5月9日的“树木移植、砍伐明细表”的58棵树木胸径、冠幅等没有明确，乔木暂按20-30cm胸径、灌木按P2m进行计算，放在无法确定鉴定意见中为：122，227.86元；二是牛力家园指挥部22株自购树木和101平方自购草皮的价值工程造价无法确定鉴定意见为：13，323.23元。两项合计为：135，551.09元。该两项鉴定项目均系案涉的树木胸径、冠幅等没有明确，以及自购草皮无法确定草皮种类而作出。鉴于东方园林已经按约完成了该两项鉴定所涉的工程项目内容，由于案涉的树木和草皮的资料缺失，难以查清其胸径、冠幅以及草皮种类等，鉴定机构出具的鉴定意见虽然表示无法确定，但其造价金额明确，且系参照案涉树木和草皮在此次工程及市场中的通常规格、尺寸，并按照市场一般苗木价格和草皮价格等进行计算得出，较为接近客观情况，为便于纠纷解决，节约诉讼资源，本院站在公平公正以及平衡双方利益的角度，对该两部分的造价鉴定内容予以采纳，并作为本案处理的依据。据此，本案牛力公司应当向东方园林支付的工程款以及相关赔偿款项总计为：1835091.5+135551.09元=1970642.59元。2018年2月13日，牛力公司向李卓名下开户行为长沙农村商业银行股份有限公司德政园支行，账号为62×××02的账户转账10万元。东方园林认可该笔款项为牛力公司支付给东方园林的案涉工程的工程款。故该10万元应当从牛力公司应当支付给东方园林的工程款中扣除。故牛力公司应当向东方园林支付的工程款数额为1870642.59元。二、2014年12月，牛力公司收到东方园林支付的80000元工程保证金。鉴于牛力公司、东方园林均当庭认可案涉合同已经终止或解除，该笔保证金应当退还给东方园林。牛力公司亦认可该80000元工程保证金应予返还给东方园林。三、牛力公司反诉要求东方园林支付的工程款，系牛力公司支付给案外第三方的部分案涉工程的施工款项，属牛力公司、东方园林正常支出的工程款项，并非额外多支付的费用。且该部分工程转交案外第三方公司施工时，牛力公司并未与东方园林进行过协商和变更。东方园林在施工过程中遇到部分退休职工等阻工和阻路，客观上延缓和阻碍了东方园林的正常施工进度。综上所述，牛力公司反诉要求东方园林向其赔偿368036元工程款的诉求，理据不足，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）湖南牛力建材有限公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）湖南东方园林工程有限公司支付工程款1870642.59元；二、被告（反诉原告）湖南牛力建材有限公司在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）湖南东方园林工程有限公司返还80000元；三、驳回原告（反诉被告）湖南东方园林工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）湖南牛力建材有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费23205元，由原告（反诉被告）湖南东方园林工程有限公司承担1178元，由被告（反诉原告）湖南牛力建材有限公司承担22027元，鉴定费27000元，由原告（反诉被告）湖南东方园林工程有限公司承担1370元，被告（反诉原告）湖南牛力建材有限公司承担25630元，反诉费3410元，由被告（反诉原告）湖南牛力建材有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  舒秋膂审 判 员  谭雄建人民陪审员  刘金阁二〇一九年十月十日法官助理孙颖书记员刘恋附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。