陕西省凤翔县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0322民初1727号 原告史改兴,又名史承伟，男,1974年4月8日出生，住凤翔县。 被告李向卫，男，生于1978年11月22日，住凤翔县。 被告李文敏，男，生于1958年4月16日，住凤翔县。 原告史改兴与被告李向卫、李文敏返还原物纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告史改兴、被告李文敏、李向卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告史改兴诉称：2014年原告认识了被告李文敏，其答应经原告垫资给原告建设七层酒店大楼。2015年7月，被告李文敏说最近钢材历史最低价，让李向卫从西安买回来，放到租用的何家堡原小学比较方便。后原告给李文敏给了钱，索要收条时，李文敏说这个条子应该由李向卫打。8月初，被告李向卫说钢材买回来了，原告看时好大一堆，由于忙，未清点钢材数量。因盖房的事忙得稀里糊涂，一直没打条子。2017年4月，在原告再三要求下李文敏叫来李向卫给原告写了收条。后原告多次向李向卫索要钢材购买票据和钢材，一直拖到2017年6月4日李向卫给原告一张从宝鸡鑫火商贸有限公司虚开的钢材清单票据。拒绝给当年在本案购买钢材的原始发票。经原告求证计算，李向卫提供鑫火商贸公司钢材清单上，总吨位182.759吨是用原告35万元所买钢材的数量。原告无数次要求被告李向卫退还原告的钢材，李向卫以原告和李文敏工程款未结算为由，拒绝退还，原告被迫在2017年6月高价买钢材建房，冲突不断升级，被告李向卫称把原告的钢材便宜处理了。在庭审中史改兴诉称，其在李文敏办公室给李文敏给过两次35万元现金，其中一次用于购买钢材。现原告诉请依法判令被告退还原告各种型号钢材总计182.759吨，并支付财物占用期间利息（从2017年4月至执行交付之日，按年利率6%计算）。 原告为主张其诉讼请求提供了下列证据：1、被告书写的收条一张；2、销货清单一份；3、陕西长骏物资钢材价格证明二份；4、陕西长骏公司入库单四张；5、农业银行汇款单一张；6、李文敏起诉书一份；7、2018年3月7日庭审笔录复印件一份；8、凤翔县人民法院（2018）陕0322民初313号民事判决书一份、宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民终1274号民事判决书一份；9、凤翔县XX大街XX店营业执照一份；10、与李文敏签订的工程承包合同一份；11、宅基地相关转让协议；12、龙纹钢村质量证明二份。 被告李文敏辩称，1、2015年7月10日，原告和被告经平等协商，签订了《工程施工承包合同书》，约定工程以固定单价，包工、包料的形式，发包给被告施工队承建，合同签订后，被告和原告协商，最近钢材价格便宜最好把工程所需钢材一次性购买了。原告同意，就按被告的要求，于2015年7月24日通过农业银行转账的形式，给工地负责人李向卫提供的银行账户转来购买工程钢材款35万元。此后，在施工队基本完成基础施工时，因原告拟建的工程未取得规划许可，被城建部门责令停建。2015年12月26日，以双方协商，李向卫代表施工队和原告签订了《关于暂停施工的书面协议书》后停工。该工程已完工部分被政府部门强制拆除。直到2017年4月，原告拟建工程已无法继续施工。经被告与原告协商，原告同意将剩余钢材折抵应付工程款并由施工负责人李向卫给原告出具了一张预付钢筋款的收条。该工程已完工部分经政府部门委托宝鸡雍兴有限责任会计师事务所审计，工程造价为人民币542851.25元。扣除按合同约定应由原告承担部分费用23625元，实际应付被告施工队工程款519226.25元，含基础工程部分，原告已得到政府补偿款60万元。2018年1月23日被告向凤翔县人民法院诉讼要求原告支付剩余工程款21万元。本院于2018年8月14日判决被告返还原告工程款74245.42元。被告上诉后中级法院维持原判，且经凤翔县人民法院执行清楚。 2、李向卫收到的原告通过银行转账35万元，是约定用于购买工程钢材的预付款，李向卫打的收条，是在工程停工后已无法恢复施工的情况下，按原告的要求，对原告2015年通过银行转账预付的工程钢材款补的收条，事实过程财务往来清楚。原告以编造182.759吨钢材实际支付了35万元工程款，演变成支付了105万元的工程款。 3、被告李文敏2015年7月从来未向原告收过现金，本案经过两级法院查明事实。原告虚构自编自演了35万元借款的事实，其目的是为了非法占有被告35万元的财产，其行为涉嫌诈骗罪。 综上，原告以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，其诉讼请求依据的事实无任何证据证实，请求人民法院驳回其起诉。同时对涉嫌犯罪的行为请移送公安机关处理。 被告李向卫辩称，1、被告李文敏从来没有收取过原告任何现金款项；2、钢材预付款收条为原告经我同意通过银行转账形式付给我，后由我于2017年4月补打了钢材预付款收条；3、被告承包原告工程为包工包料工程，所购钢筋放在施工队加工场为该工程制作加工，钢筋采购单价数量与原告无任何关系，该工程承包形式为合同固定单价发包模式，所以钢筋是施工队自行购买，原告只是为防止钢材涨价按照约定付了35万元工程款。后期由于停建工程无法施工，上诉法院已经按照被告完成工程量作出判决，退还了原告所付35万元多出部分8万余元，所以不存在退还原物一说。 被告为主张其辩解提供下列证据；1、短信截图一份；2、收据及销货清单复印件一份。 原、被告围绕诉讼请求及辩解提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据1无异议，但辩解不知道谁改了落款日期。对证据1虽然有涂改，但双方当事人均承认于2017年7月9日补写的收条，对证据1符合证据的三性予以认证；被告对原告提供的证据2、3、4、7、9、11、12认为与案件无关联性，证据2、3、4证明购买钢材的数量及价格，与案件无关联性，但与原告的诉讼请求关联，属客观证据应予以采信；被告对原告提供的证据9认为无关联性，应不予采信；被告对原告提供的证据12认为与本案无关联性，但证据12与原告的诉讼请求关联，具有客观性，应予以认可；被告对原告提供的证据11认为与本案无关，证据11证明原告与他人就转让其房地产的协议，与本案无关联性，不予认可；被告对原告提供的证据5无异议，并说明2017年7月9日补打了收条，证据5证实原告于2015年7月24日给被告李某某汇款35万元的事实，属客观证据应予以认证；被告对原告提供的证据6、8的真实性无异议，并申明收原告于2015年7月24日通过银行转给李向卫35万元，没有收到其他钱。对原告证据8的证明目的不认可，本院对证据6、8予以认证，证明被告通过诉讼活动，解决原、被告之间纠纷，及本院对双方之间发生纠纷认定的事实；被告对证据10无异议，予以认证。原告对被告提供的证据1不认可，认为短信不是原告发的，本院对被告提供的证据1因被告未提供证据的来源及出处，不予认可；原告对被告提供的证据2收条复印件及销货清单中的35万元认为是2015年7月9日原告给的购买钢材的钱，与2015年6月17日给李文敏的现金，2015年7月24日转的35万元没有关系。 综上，本院认定案件事实如下：2015年7月10日，原、被告签订了《工程施工承包合同书》，合同约定被告承包建设原告位于凤翔县XX大街XX路XX楼，合同价款采用固定单价方式计算，并约定于2015年7月16日开工至2016年5月16日竣工验收。2015年7月24日原告通过银行给现场施工负责人被告李向卫转款35万元。2015年12月26日，因原告建房土地手续不齐停工，施工现场基础未完工。双方在协商处理后续事宜过程中，于2017年7月9日被告李某某给原告补写了收到35万元的收据。 本院在审理李文敏诉史某某建设工程合同纠纷一案中，于2018年8月14日作出（2018）陕0322民初313号判决，对前述的35万元已经作出判决，史改兴服判，李文敏不服提出上诉，宝鸡市中级人民法院审理后维持原判。判决生效后，经执行部门执行，原告史改兴已领回案款74245.42元，逾期利息578元。 本院认为，当事人对自己提出主张有责任提供证据加以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告在诉讼中提出给被告李文敏在李文敏办公室曾给过两次35万元的现金，其中一次李文敏35万元用于购买钢材。给李向卫通过银行转账借款35万元，唯有银行转账有证据提供，两次在李文敏办公室给李文敏给付的现金无证据证实。李向卫辩称其给史改兴补打的收据就是史改兴通过银行给他转账的35万元，且在收条上写明“收到史承伟建房工程钢材预付款叁拾伍万元整。”不是借款。对史改兴提出在李文敏办公室给李文敏给过两次35万元现金，无证据证实不予支持。原告史改兴与被告李文敏之间签订了包工包料的建设施工合同，原告支付35万元预付款用于购买材料符合情理。李向卫作为李文敏施工单位的工作人员，代替李文敏收款，并给施工工程购买材料属职务行为，除此之外原告史改兴与李向卫、李文敏之间并无其它合同约定。故原告请求依法判令被告退还原告各种型号钢材总计182.759吨，并支付财物占用期间利息，无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告史改兴提供的证据不能证实两被告有义务给原告购买182.759吨钢材，经审判委员会研究，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回史改兴的诉讼请求。 案件受理费7180元，由史改兴承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宝鸡市中级人民法院。 审判长  张世宏 审判员  白全林 审判员  蒲鹏飞 二〇一九年十月二十五日 书记员  亢诗瑶