上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终9392号上诉人（原审原告）：陆成，男，1960年4月9日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：刁骅，上海刁骅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晓姮，女，1982年2月9日出生，汉族，户籍地辽宁省丹东市振兴区。委托诉讼代理人：赵亮，上海合勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁翰林，上海合勤律师事务所律师。上诉人陆成因与被上诉人张晓姮其它合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初35086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。陆成上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：原判认定证据错误,《委托彭介角公园施工管理协议》、《彭介角公园工程款预付具体清单》、银行流水、证人宋某证言、《证明》、《造价评估报告》均为上诉人（原审原告）提供，而非被上诉人（原审被告）提供。原判确认“被告提出进行测谎实验，原告拒绝”有片面、误导之嫌疑。原判判理部分主观偏向性强，缺乏事实依据。上诉人提供并申请上诉法院调取有关部门定期航拍照片可资证明上诉人投资之绿化，请求二审法院支持上诉请求。张晓姮辩称，不同意上诉请求，原判事实认定、法律适用正确，请求维持原判。陆成向一审法院起诉请求：张晓姮返还陆成搬迁补偿款2,152,000元。一审法院认定事实：2009年3月，张晓姮作为乙方、闵行区华漕镇XX村民委员会（下称XX村委会）作为甲方签订《土地租赁合同》，约定乙方租赁甲方XX村XX生产队、XX生产队土地80亩用于种植；自2009年4月1日起；租赁期30年。双方还对其他事宜进行了较详细的约定。2012年8月2日，陆成与张晓姮签订《合作协议书》，约定陆成、张晓姮共同合作开办农家乐；利润张晓姮占51%、陆成占49%；分二期完成，第一起合作占地40亩；张晓姮提供土地、林木、绿化、鱼塘、现有房屋等财产作为经营场地，陆成出资修建管理用房、假山三座和六米宽水泥路、小桥、长廊等；由陆成负责日常经营管理；陆成出资到位后，双方另行签订确认书，明确陆成出资明细作为本协议补充部分；农家乐经营期间产生的亏损、负债均有陆成承担；如农家乐地块遇动拆迁，陆成可就补充协议中确认的投资额回收成本；林木、绿化、鱼塘、现有房屋的补偿款、土地补偿款等张晓姮投资款及其他动迁补偿等均由张晓姮所有；双方同意，张晓姮出面处理动拆迁全部事宜，陆成可派员参与协助谈判。双方还对其他事宜进行了约定。2016年6月，陆成与XX村委会签订《拆除违法建筑房屋协议书》，约定将陆成位于XX村XX路的违法建筑进行拆除，XX村委会对违法建筑、水泥场地进行回购，共计540,267.20元。2016年12月，闵行区华漕镇人民政府动迁办公室（下称动迁办公室）为甲方、张晓姮为乙方共同签订《未见证非居住房屋拆除补贴协议》，约定因工程项目建设需要对乙方进行征收补偿；补偿项目名为绿化搬迁、补偿金额2,152,000元。上海市XX事务所有限公司为房屋拆迁作为实施单位、XX村委会作为见证方均在上述协议落款处签字盖章。一审庭审中，张晓姮提出进行测谎实验，陆成拒绝。一审法院认为，根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，陆成、张晓姮约定张晓姮不参与经营不承担亏损，故涉案《合作协议书》不属于合伙协议。本案争议焦点为动迁办公室依据与张晓姮间所签的《未见证非居住房屋拆除补贴协议》补偿给张晓姮的2,152,000元的归属，而此款项因绿化补偿产生，故综合诉讼请求及庭审双方意见，该款的归属的实质是涉案农家乐中的全部绿化归属。陆成为此提供了《委托彭介角公园施工管理协议》（下称《彭介角协议》）、《彭介角公园工程款预付具体清单》（下称《彭介角清单》）、银行流水、证人宋某证言。《彭介角协议》及《彭介角清单》均系纸质文件形成于陆成与宋某之间，存在串通伪造的可能，故证人宋某的证言的真实性为认定该组证据的关键。一审庭审中，证人宋某陈述，其与陆成相识逾20年，陆成常介绍业务给其；其以其控制的上海XX有限公司（下称XX公司）建设涉案农家乐，由其种绿化、建假山、修花架、排水沟、造房子，建设总面积不到30亩（20,000平方米）；施工开挖鱼塘，开挖面积大约8,400平方米，挖出的泥土全部就地平铺；建设涉案农家乐自2012年起至2015年止，没有做预算属于先做后结算，整个施工过程中也没有书面结算材料；涉案农家乐施工有设计图纸；XX公司没有相关园林绿化施工资质。为证实确有设计图纸，庭审后，陆成提交一张名为涉案农家乐施工图纸，为一张A4大小的手绘图，以线条对区域进行分割并以文字标注各区域功能。关于以上证言内容真实发生的可能性较小。理由如下：首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定事实的依据，陆成作为证人的朋友及商业合作伙伴，还为证人提供商业机会，显然与陆成存在利害关系；其次，依据证言内容，数百万元的建设工程，两万平方的施工面积前期不编制预算、事中及事后不进行结算，甚至连详细设计图纸都没有，全靠信任作结算基础，纯凭经验边施工边设计一般常人可能难以接受；最后，根据鱼塘开挖面积，考虑平均3米深度，开挖土方超过25,000立方，按每立方土方开挖40元计算，不考虑开挖土方就地推平费用，光鱼塘开挖花费就要超百万元，先不论设计是否合理，如确有发生该费用，应在陆成提供的造价报告中体现，但该笔支出未体现在任何评估报告中。对于《彭介角协议》一页、《彭介角清单》一页的真实性，以上书证形成于陆成及证人之间，因证言真实性存疑，故该组证据真实性亦存在疑点，一审法院不予采纳。对于银行转账记录，因证人言明与陆成间存在其他业务往来，且陆成主张与本案相关的付款和其他付款不同，备注中并未标注具体用途，付款记录可能陆成为支付其他业务款项而产生，故难以确认付款与本案有明确关联，故不予采纳。相对的，从双方无争议的事实显示：1.《土地租赁合同》明确张晓姮租赁土地目的为了种植，张晓姮于租赁地上种植树木可能性较大；2.《合作协议书》明确张晓姮提供土地、林木、绿化、鱼塘，陆成修建假山三座、水泥路六米、小桥、长廊，未提及陆成可能加种林木，即涉案农家乐土地上应存在林木且属于张晓姮；3.在XX村委会的见证下，《未见证非居住房屋拆除补贴协议》明确张晓姮为被拆迁人，表明被拆迁土地上的绿化所有人为张晓姮。4.双方当事人双方未形成陆成出资确认书，无法确认陆成投资情况。综上，张晓姮认为绿化所有人非陆成的意见可能性更大。考虑到《绿化明细表》中存在景观石项目，可确认为陆成所有，根据《合作协议书》该部分补偿费用186,880元，一审法院确认应由张晓姮支付给陆成。不能充分举证的当事人应承担不利的诉讼后果。根据证据规则，本案陆成提供的用以证明其为涉案拆迁地上绿化所有人的证据未达高度可能性之证明标准。一审法院于2019年3月14日依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，作出判决：张晓姮于本判决生效之日起十日内向陆成支付补偿款186,880元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计12,008元，由陆成负担11,008元，张晓姮负担1,000元。二审期间，上诉人陆成向法庭递交2011年1月至3月、2011年9月至2012年2月、2012年7月至10月、2013年1月至3月、2016年1月至3月的五份标的地块航拍图（上海市规划和自然资源局存档），以证明合作协议履行期间，标的地块绿化由上诉人建设形成。被上诉人张晓姮经质证认为，对上述证据的真实性不予确认，即便上诉人投入了部分绿化种植，按约其无权主张相关补偿款。经审查，本院认为，上述证据经上海市规划和自然资源局加盖公章，被上诉人虽有异议，但无相反证据佐证，本院依法对其形式真实性应予以确认。查上述图像记载时间横跨了上诉人经营标的地块履行期限，期间绿化植被由区域边缘少许绿化发展成为整片区域为植被覆盖，考虑到标的地块经营的独立性，应可认定标的地块绿化种植绝大部分属上诉人经营期间种植形成。经本院审理查明，自2012年8月2日双方《合作协议书》签署至2016年6月标的地块动迁拆除，标的地块中绿化之大部分区域系上诉人陆成建设完成。另查明，张晓姮于2016年12月与闵行区华漕镇人民政府（动迁办公室）签订的《未见证非居住房屋拆除补贴协议》所附《绿化明细表》中载明，项目名称：桂花、香樟、珊瑚绿篱、榉树、枣树、石榴、苏铁、景观石等等二十八项，明确了各项“规格、数量、单价”，合计金额为2,152,000元。张晓姮业已实际收讫该款项。原审法院其余认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，上诉人陆成与被上诉人张晓姮2012年8月2日签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，双方由之建立的合同权利、义务关系依法应属有效。有效合同依法约束当事人全面按约履行。根据查明事实，本案合同履行期间，适逢标的地块拆违、拆迁，陆成与XX村委会于2016年6月签订《拆除违法建筑房屋协议书》，张晓姮于2016年12月与闵行区华漕镇人民政府动迁办公室签订《未见证非居住房屋拆除补贴协议》，本案《合作协议书》终止履行。本案一、二审的争议焦点均在于陆成作为合作协议经营方是否可以取得合同终止后的“绿化搬迁、补偿款”，该款金额、性质等载明于上述《未见证非居住房屋拆除补贴协议》。查双方《合作协议书》明确载明，如农家乐地块遇动拆迁，陆成可就补充协议中确认的投资额回收成本；林木、绿化、鱼塘、现有房屋的补偿款、土地补偿款等张晓姮投资款及其他动迁补偿等均由张晓姮所有，即按约陆成享有包含绿化等投资额“收回成本”的权利。尽管履行期间，双方未有达成确认“投资额”之合意或承诺，但显然不能据此否认上诉人上述合同权利之存续，此为其一。其二，按照《合作协议书》约定及履行，双方合作的农家乐项目由陆成单方经营，张晓姮除签约初移交的设施外并无新建绿化等项目，即凡新建绿化等项目在无相反证据条件下，应认定属陆成一方投资建设。同时，根据标的地块航拍图像，2012年至2016年《合作协议书》履行期间，标的地块上绿化覆盖区域由原地块一部紧靠边角区域扩展至全地块。应该认为，现有标的地块绿化区域绝大部分属上诉人陆成建设形成。其三，张晓姮与闵行区华漕镇人民政府（动迁办公室）签订的《未见证非居住房屋拆除补贴协议》中约定内容及其所附《绿化明细表》中列明项目均明示2,152,000元属绿化搬迁、补偿费用而非其它。据此，考虑到《合作协议书》约定合作开办农家乐之利润比例约定张晓姮占51%、陆成占49%，在现有查明事实可以定性证明陆成绿化投资占绝大部分区域，但（宥于双方履行原因）不能定量确定投资金额条件下，否定上诉人合同终止项下收回投资显非有据。依据民事行为诚实信用原则，合作双方风险及成本与利益应相适应，在无相反约定条件下本院比照上述利润分成比例确定绿化补偿比例，上诉请求部分可予支持。另原一审诉讼费负担，考虑到判决结果主要源于上诉人一审举证不足，本院不再调整。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初35086号民事判决；二、张晓姮应于本判决生效后十日内支付陆成人民币1,054,480元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费按原判执行,上诉案件受理费人民币22,486.08元，由上诉人陆成负担11,467.9元、被上诉人张晓姮负担11,018.18元。本判决为终审判决。审判长  金绍奇审判员  叶振军审判员  胡桂霞二〇一九年十月三十日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……