福建省邵武市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0781民初1493号 原告：张春林，男，1965年4月6日出生，汉族，农民，住邵武市。 委托诉讼代理人：朱文华、何旭光，福建则刚律师事务所律师。 被告：吴功荣，男，1982年11月17日出生，汉族，农民，住邵武市。 被告：陈文忠，男，1972年1月5日出生，汉族，农民，住邵武市。 被告：林平，男，1968年11月19日出生，汉族，个体工商户，住邵武市凯旋城Ａ区。 被告：福建省百城建设工程有限公司，住所地建瓯市徐墩镇徐墩村官田旁。 法定代表人：郑长旺，总经理。 委托诉讼代理人：熊喜春，福建欣开元律师事务所律师。 原告张春林与被告吴功荣、陈文忠、林平、福建省百城建设工程有限公司（以下简称百城公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月15日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张春林及其委托诉讼代理人何旭光，被告吴功荣、陈文忠、被告百城公司的委托诉讼代理人熊喜春到庭参加诉讼，被告林平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张春林向本院提出诉讼请求：1.吴功荣、陈文忠、林平支付张春林水泥款124670元，并从2018年8月17日起按年6%支付资金占用费至付清欠款时止（截止起诉时止资金占用费为4986.80元）；2.百城公司对上述款项负连带责任。事实与理由：2017年7月，百城公司承建了北京顺鑫鑫源食品有限公司福建分公司万头优质杂交肉牛育肥加工项目三通一平基础设施配套工程，吴功荣、陈文忠、林平为工程实际施工人。吴功荣、陈文忠、林平在张春林处购买水泥。2017年10月工程完工，工程完工后，因吴功荣、陈文忠、林平未付清水泥款，张春林多次找到吴功荣等三人要求付清拖欠的水泥款。2018年8月16日，张春林与吴功荣、陈文忠、林平经结算，所欠水泥款总额为269670元，扣除已支付145000元，尚欠水泥款124670元未支付，吴功荣、陈文忠、林平出具了等额欠条给张春林。欠条出具后，张春林多次找吴功荣等三人及百城公司催讨所欠水泥款，但其一直拖延至今未支付。综上，张春林认为吴功荣、陈文忠、林平作为实际施工人应当支付所欠的水泥款，百城公司作为承建方应对所欠水泥款承担连带责任，张春林遂诉至法院，望判如所请。 吴功荣、陈文忠共同辩称，对欠款事实和数额无异议，相应款项已被林平个人领取，未支付给张春林。同时认为百城公司应对上述款项承担连带清偿责任。 百城公司辩称，一、实际施工人出具给张春林的欠条对答辩人无任何约束力，即使该欠款事实存在，也与答辩人无关。张春林不是直接与答辩人发生买卖合同关系，而是与吴功荣、陈文忠、林平三人发生水泥买卖合同关系并结算货款，根据合同相对性原则，张春林无权向答辩人主张权利；二、张春林要求答辩人对实际施工人欠款承担连带清偿责任没有法律依据：本案林平总包施工，实际上是借用了答辩人资质，即使被认定为挂靠行为，根据《福建省高级人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解释＞》第三问：“被挂靠单位（出借名义的建筑施工企业）是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任？”中，已明确答复“挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持”。因此，张春林要求答辩人对本案负连带责任不能成立。综上，请求法庭驳回张春林对答辩人的诉讼请求。 林平未作答辩。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张春林举有《合同协议书》、《拿口镇优质肉牛育肥加工项目部1号挡墙工程结算单》、《工程量清单》、《欠条》等证据，吴功荣、陈文忠举有《工程施工责任协议书》、百城公司举有《农民工工资结付承诺书》、《银行付款流水明细》等证据。林平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃质证权利。对各方当事人所提供的证据，本院将综合全案予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年5月31日，拿口镇优质肉牛育肥加工项目部作为发包方，福建省百城建设工程有限公司作为承包方，签订了《建设工程施工合同》一份，共同达成如下协议：1.工程名称：北京顺鑫鑫源食品有限公司福建分公司万头优质杂交肉牛育肥加工项目“三通一平”基础设施配套工程（1＃地块填方区边坡防护及排水工程）；2.工程地点：邵武市拿口镇庄上村庄一组大牛岭；3.资金来源：上级拨款；4.工程内容：北京顺鑫鑫源食品有限公司福建分公司万头优质杂交肉牛育肥加工项目“三通一平”基础设施配套工程（1＃地块填方区边坡防护及排水工程），以招标人提供的工程量清单为准，招标人提供的施工图纸为依据；5.工程承包范围：以招标人提供的工程量清单为准，招标人提供的施工图纸为依据；6.工期60天，签约合同价为：人民币（大写）壹佰陆拾肆万陆仟伍佰零陆元整（1646506元）；7.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。合同还对其他事项进行了约定。同年6月15日，福建省百城建设公司有限公司邵武分公司（甲方）与林平（乙方）签订《工程施工责任协议书》，约定：甲方将北京顺鑫鑫源食品有限公司福建分公司万头优质杂交肉牛育肥加工项目“三通一平”基础设施配套工程（1＃地块填方区边坡防护及排水工程）项目分配给项目负责人林平施工，实行经济、技术、质量、安全承包责任制，工程内容、施工技术要求等根据招标文件及甲方与建设单位签订的工程合同（和补充协议）中的规定。乙方应积极配合甲方管理体系的运行工作，甲方按建设单位合同文件要求配套相应资质的管理人员，企业管理人员到现场参与管理，所有费用由乙方支付。工程合同履行（或保证金、押金）由乙方负责，若需垫资施工，由乙方自筹资金垫付，保证工程施工，按时交付使用，并承担利息费用。甲方收取乙方工程造价2.5%作为公司管理费，应缴的主管部门收费及工程营业税、所得税、个调税及其他规费由乙方支付。该项目每笔工程款拨付到甲方账户时，甲方在乙方手续完善后的三个工作日内拨付至乙方提供备注在本协议的指定个人账户（户名：林平，开户行：建行支行，账号：62×××33）。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，林平与其合伙人吴功荣、陈文忠（三人未签订书面合伙协议）即组织工人进场施工，在施工期间，因工程建设需要，吴功荣与张春林达成口头买卖合同协议，由张春林向工地提供水泥等物质。后经结算，由吴功荣、陈文忠向张春林出具欠条一份言明：“今欠到张春林水泥款共计人民币壹拾贰万肆仟陆佰柒拾元整（124670），此据，欠款人：福建省百城建设工程有限公司。项目现场施工人员：吴功荣、陈文忠、林平，2018年8月16日。”吴功荣自认上述出具给张春林的工程量清单、欠条中的“林平”签字，系由其代签，张春林、陈文忠对此予以认可。后经张春林多次催讨，吴功荣、陈文忠、林平、百城公司至今分文未付，遂向法院提起诉讼。 另查明，1.北京顺鑫鑫源食品有限公司福建分公司万头优质杂交肉牛育肥加工项目“三通一平”基础设施配套工程（1#地块填方区边坡防护及排水工程）已竣工验收并交付使用。案涉工程系林平借用百城公司建筑施工资质与拿口镇优质肉牛育肥加工项目部所施工，由林平、吴功荣、陈文忠三人合伙实际施工，百城公司为林平提供相应手续并收取管理费用。林平目前尚未与百城公司就案涉工程进行结算；2.林平出具给福建省百城建设工程有限公司邵武分公司的《农民工工资结付承诺书》中载明：“本人作为北京顺鑫鑫源食品有限公司福建分公司万头优质杂交肉牛育肥加工项目“三通一平”基础设施配套工程（1#地块填方区边坡防护及排水工程）项目部承包人及管理人员之一，保证为该项目部名下施工人员办理社保及意外险，并承诺收到工程款后及时、足额发放民工工资。如发生该项目部名下施工人员投诉工伤、社保及拖欠工资等情况的，一切经济法律责任均由我本人承担，与贵公司无涉……” 本院认为，吴功荣、陈文忠、林平三人实际合伙承包了案涉工程，根据相关法律规定，三人应对合伙期间的债务互负连带责任。根据查明的事实，吴功荣等人虽未与张春林签订书面买卖合同，但张春林实际向案涉工程提供了水泥等物质。吴功荣、陈文忠作为案涉工程的实际承包人、日常管理人以及工资、货款核算及发放经手人，在工程竣工后，对拖欠的货款以《欠条》的方式进行了确认，符合常理及惯例。故对张春林要求吴功荣、陈文忠、林平支付货款124670元的诉请，本院予以支持。张春林庭审中自愿自2018年8月17日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率主张逾期付款利息，符合法律规定，本院予以支持。关于吴功荣、陈文忠、林平与百城公司之间是否存在挂靠关系，二者应对案涉债务承担何种责任的问题。建筑工程领域的挂靠行为指施工企业允许他人使用自己企业的名义对外承接工程，一般具有以下特征：挂靠人无从事建筑活动的主体资格或不具备与建设项目要求相适应的资质等级，但通过其社会关系，获得了承揽某项工程的商业机会；被挂靠的施工企业具有相应资质，但缺乏项目资源；二者进行合作、各取所需，挂靠人向被挂靠人缴纳一定数额的管理费，以被挂靠人的名义对外进行承揽工程等活动。本案中，吴功荣、陈文忠、林平无施工资质，借用百城公司资质承揽工程并缴纳了管理费，双方之间形成挂靠关系。而挂靠行为乃我国法律所明确禁止的，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。虽然该条司法解释未明确挂靠人和被挂靠人之间的责任形式，但《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条还规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。百城公司明知林平等人无建筑工程施工资质，仍允许其借用资质的行为系帮助林平等人规避相关规定，主观上具有过错，故参照我国现有法律原则与规定精神，建筑工程领域的挂靠人与被挂靠人以承担连带责任为宜。故张春林主张百城公司对上述债务承担连带责任的诉请，本院予以支持。林平出具给福建省百城建设工程有限公司邵武分公司的《农民工工资结付承诺书》，系其内部约定，对外无约束力，百城公司对外仍应承担相应责任。林平经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告吴功荣、陈文忠、林平应于本判决生效之日起十日内支付原告张春林货款124670元，并支付自2018年8月17日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的逾期付款利息，被告吴功荣、陈文忠、林平之间互负连带清偿责任； 二、被告福建省百城建设工程有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2893元，由吴功荣、陈文忠、林平、福建省百城建设工程有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  官正林 人民陪审员  陈克兴 人民陪审员  江方立 二〇一九年十月十四日 书 记 员  王丽妹 -8-