山西省长治市潞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0403民初953号 原告：长治高新区主旋律休闲娱乐馆。住所地：长治市城北西街29号。 经营者：葛宇兰，女，1982年1月23日出生，汉族，住长治市。 委托诉讼代理人：杜陈义，山西中弘律师事务所律师。一般代理。 被告：张志荣，男，1973年4月12日出生，汉族，个体户，住长治市。 委托诉讼代理人：吴建峰，长治市郊区故县街道法律服务所法律工作者。一般代理。 委托诉讼代理人：李娜，长治市郊区故县街道法律服务所法律工作者。一般代理。 原告长治高新区主旋律休闲娱乐馆与被告张志荣合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案，2018年12月20日作出（2018）晋0411民初1535号民事判决书，被告张志荣不服判决，上诉于长治市中级人民法院，长治市中级人民法院作出（2019）晋04民终625号民事裁定书发回本院重审，本院依法适用普通程序，重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告长治高新区主旋律休闲娱乐馆经营者葛宇兰及委托诉讼代理人杜陈义，被告张志荣及其委托诉讼代理人吴建峰、李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告长治高新区主旋律休闲娱乐馆向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付租金70000元。2.判令被告支付违约金50000元。3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月10日，原、被告签订协议书，依协议书内容约定原告将长治市城北西街29号的主旋律休闲娱乐馆租赁给被告，被告每月向原告缴纳30000元，并且约定合同履行期内，原、被告双方均不得任意终止合同，终止合同视为违约，违约方需向守约方支付违约金50000元。在签订协议一个半月后，由于经济收入特别好，被告未经原告同意且不顾原告的阻挠，违反合同约定，私自装修增设包间，还把临近的房屋租赁下来，装修成包间，同时进行经营，但被告并不按期向原告支付费用，也不向原告支付延期违约金。原告曾多次提出终止合同，但都让被告拒绝。2016年，被告在原告附近投资了一家“声声慢KTV”，从原告店里偷拿走液晶点歌器、苹果手机、所有的顾客资料等。截至2016年12月共拖欠原告租金110000元。2016年12月28日被告给原告出具“字据”，终止双方协议，并强行要求原告承担其自行增设包间和承租邻近房屋的装修费和租金共40000元，否则就不给原告出具“字据”。原告为取得该“字据”不得已同意被告，将被告自行增设包间和承租邻近房屋的租金装修费用部分冲抵，但被告仍无故拒不向原告支付冲抵后的70000元，构成严重违约，并给原告造成严重经济困难。综上所述，原、被告所签订的协议系原、被告真实意思表示，被告拒不履行协议书约定义务，原告多次索要未果，被告已经构成违约，原告为维护自己的合法权益向法院提起诉讼，望判如所请。原告补充陈述：原告的KTV是从2015年12月10日交给被告经营，经营到2016年12月28日。 被告张志荣当庭进行答辩：1.本案系承包经营性质，原告主张的事实无法律依据，原告在营业执照注册经营范围以外违法将KTV经营模式承包给被告，且该营业场所经文化局多次下达行政处罚及整改的相关手续，被告在不知情的情况下，与原告签订的协议应属无效协议，由原告故意隐瞒事实导致被告产生的损失原告应予以赔偿。被告从2015年12月10日开始经营KTV，经营到2016年9月20日文化局取缔后再也没有经营。原告于12月20日撬开了门。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换、质证并对证据进行了确认： 原告提交了证据： 1.2015年12月10日协议书2页、2.2016年7月9日协议书2页（第1.3页，由于当时双方在签订协议时，原告错将合同的第3页全部拿走，被告将合同的第2页全部拿走，所以原告只有该协议的第1.3页）、3.2016年12月28日字据，证明：本案所涉合同系双方真实意思表示，为有效协议；同时双方协商一致，解除了协议，并确认在解除协议时被告尚欠原告70000元；字据内容是原告老公写的，签名是被告自愿签的。被告质证：证据1协议电脑打印内容真实性无异议，手写增添的内容不认可；证据2真实性无异议；证据1.2均证明是承包经营权转让合同，两份协议第2条中均写明承包期限和承包费，没有条款和文字体现是租赁关系；证据3真实性无异议，一是字据是在原告的胁迫下签字，二是该字据系双方对前面经营权合同的协商解除，经营权合同本身是无效合同，对无效合同解除是无效的民事法律行为，字据中显示的70000元租金以及违约金50000元不能得到法院的支持。本院对以上证据予以确认并在卷佐证。 4.支付宝22次转账记录4页，证明：原、被告签署协议之后，被告从2016年2月2日至2016年7月10日共22次向原告转账73000元；说明双方签订协议后，被告是按照有效协议履行义务。被告质证：真实性无异议；无效合同也有履行行为，不是履行了就是有效的，不能证明原告观点。 5.司法观点集成和法律依据，证明：多个处罚决定书依据的是管理性强制规定，并不能导致双方合同无效。被告质证：法律观点被告不质证；根据原告举证已经认可了被告还没有举证的行政处罚决定书的真实性。 被告提交了证据： 1．（长）文罚字[2015]第002号行政处罚决定书及送达回证各1份、2.2015年12月10日协议书1份、3.（长）文改字[2016]第037号责令改正通知书及（长）文改字[2016]第048号责令改正通知书各1份、4.（长）文改字[2016]第011号证据先行登记保存通知书及2016年11月18日扣押物品清单各1份，原告质证：证据1.2认可，证据3.4真实性认可；证明被告实际经营中，同样存在违法经营行为；还证明被告在庭审中陈述实际经营截止2016年9月20日虚假，文化局扣押清单下达日期是2016年11月18日，说明被告实际在经营至该日。本院对以上证据予以确认并在卷佐证。 5.2018.6.22日庭审笔录一份，证明：笔录第6页17行原告陈述其和被告签订过协议，不是房屋租赁合同，是被告帮其经营KTV，其没有把房子转租给被告，双方系承包经营关系。原告质证：证据5认可，原告将设备和场地提供给被告租用，原告没有收取被告房租，房租70000元是被告直接交给房东的；从原、被告签订协议之日开始至2016年12月10日。被告排异：房租70000元没有交给房东，包含在每月30000元的经营费中，不清楚每月房租是多少。本院对以上证据予以确认并在卷佐证。 6.民事起诉状1份，证明：原告诉求承包经营费70000元。原告质证：与本案无关。 7.2015年12月10日协议书2页及2016年7月9日协议书第1.2页，证明：该证据没有原告的手写部分，协议书中写有承包期限和承包费，体现承包关系，注明是KTV，原告营业执照中没有KTV的经营项目；原告该证据中手写部分不认可。原告质证：双方确实存在承包经营合同关系，原、被告在实际经营中都存在超范围经营，超范围经营并不是导致双方合同无效的法定事由。本院对以上证据予以确认并在卷佐证。 8.马明询问笔录1份，证明：原告承租房屋后不能转租，转租即为无效；该房屋没有相关规划许可证，属于违建。原告质证：证据真实性予以认可，同本案事实没有关系，房东同意不同意转租不能成为本案原、被告双方所签协议书无效的依据，事实上原告没有转租，房租是被告直接交给房东的；如果说原告是转租，房东收房租的行为是同意转租。 综合当事人的陈述、答辩和依真实性、合法性、关联性确认的证据，认定的事实如下： 原告经营者葛宇兰与被告于2015年12月10日和2016年7月9日各签订协议书一份，约定原告将其位于长治市城北西街29号的长治市高新区主旋律休闲娱乐馆承包给被告经营，同时合同还约定在合同期内任何一方擅自终止合同应视为违约，并应承担违约金50000元及其他相应损失。合同签订后，原告将合同约定的场所及设备交给被告经营。后双方经协商于2016年12月28日签订协议一份（名为字据），协议约定双方原合同终止，双方对权利义务结算后最终确定被告尚欠葛宇兰70000元。 2015年9月1日，原告长治高新区主旋律休闲娱乐馆擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为被长治市文化局查获，长治市文化局针对原告的违法行为，依据《娱乐场所管理条例》第四十条的规定认为原告应当由工商行政管理部门、文化主管部门依法予以取缔，并于2015年9月10日作出行政处罚决定书，给原告处以停止营业的行政处罚，行政处罚决定书于当日送达给了原告的经营者葛宇兰。2016年9月28日及2016年11月18日，因上述违法行为并未停止，长治市文化局先后两次向原告下达责令改正通知书要求原告立即停止擅自从事娱乐场所经营活动，以上责令改正通知书均送达给当时经营长治高新区主旋律休闲娱乐馆的被告，2016年11月18日，长治市文化局将原告的主机、显示器等设备予以扣押，被告不再经营长治高新区主旋律休闲娱乐馆。 本院认为：本案的焦点之一是：原、被告诉争合同的性质问题。原告依双方签订的协议书主张租金，被告则主张系原告将承包经营权转给了被告。本案中，原、被告双方签订的协议书中表述为葛宇兰将“主旋律KTV”交给被告承包经营而非租赁，相关费用也约定为承包费而非租金；从原、被告履行协议书过程考察，在双方签订合同前，经营者葛宇兰以其注册的个体工商户长治高新区主旋律休闲娱乐馆经营KTV娱乐项目，被告依合同取得该场所后，仍继续经营原娱乐项目且仍沿用了原来的名称，也未到工商部门及其他相关部门重新办理经营主体证照等手续。此外，通过被告提供的证据显示，在被告经营该馆期间，文化局对该馆下达责令整改通知书等相关手续时，主体仍为长治高新区主旋律休闲娱乐馆。由此可见，被告并不是向原告租赁房屋及设备后重新领取执照进行新的经营活动，而是继续使用长治高新区主旋律休闲娱乐馆等手续进行经营，故原、被告之间合同约定转移的不仅仅是房屋及设备的使用权，而是个体工商户经营权限的整体转移，故本院确认原、被告双方的协议书应属承包经营合同，原、被告双方的关系为承包经营关系，未支付的70000元为承包经营费。 本案争议的焦点之二是：原、被告双方签订的两份协议书即承包经营合同是否有效问题。2015年9月1日，原告长治高新区主旋律休闲娱乐馆擅自从事娱乐场所经营活动的违法行为被长治市文化局查获后，长治市文化局作出行政处罚决定书，给原告处以停止营业的行政处罚，并将行政处罚决定书送达给了原告的经营者葛宇兰。但原告的经营者葛宇兰故意隐瞒长治高新区主旋律休闲娱乐馆被处以停止营业行政处罚的这一事实，将被取缔的长治高新区主旋律休闲娱乐馆又通过两份协议书非法转让给被告经营，故原、被告双方的承包经营协议书系无效协议。《中华人民共和国合同法》五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告在本案涉及的长治高新区主旋律休闲娱乐馆已被依法取缔停止营业的情况下隐瞒事实与被告签订承包经营协议具有过错，被告在签订承包经营权协议时，未尽到审慎审查义务也有过错，故被告未支付原告的承包经营费损失70000元应由原告自行承担，双方约定的违约金不应当支持，应驳回原告的诉讼请求。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条的规定，判决如下： 驳回原告长治高新区主旋律休闲娱乐馆的诉讼请求。 案件受理费2700元，由原告长治高新区主旋律休闲娱乐馆负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。 审 判 长  魏志忠 人民陪审员  陈建军 人民陪审员  张海霞 二〇一九年十月三十一日 书 记 员  韩慧静