河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民初92号原告：沧州众游国际旅行社有限公司。住所地：河北省沧州市孟村回族自治县建设大街西粮食局东侧。法定代表人：刘晓燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：张炳贤，河北石云律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永健，男，1985年5月16日出生，回族，住河北省沧州市孟村回族自治县。该公司监事。被告：沧州市东方旅行社有限公司盐山分公司。营业场所：河北省沧州市盐山县靖远西路276号。负责人：张文超，该公司经理。委托诉讼代理人：胡强，河北铭鉴（盐山）律师事务所律师。原告沧州众游国际旅行社有限公司（以下简称沧州众游公司）与被告沧州市东方旅行社有限公司盐山分公司（以下简称东方旅行社盐山分公司）著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月20日公开开庭进行了审理。原告沧州众游公司法定代表人及其委托诉讼代理人、被告东方旅行社盐山分公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沧州众游公司向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告赔偿原告损失60万元整。二、依法判决被告立即停止侵害、消除影响、并公开赔礼道款。三、诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告经营沧州众游公司，被告经营东方旅行社盐山分公司。原告在经营期间自行设计并于2017年首次发布了青岛、日照二日游，蓬莱、威海二日游图片(2张图片均已在国家版权局注册版权）。然而被告将原告拥有的图片多次在微信朋友圈、旅行社微信群、旅行社同业间进行发布，以该图片承揽游客并接收旅行社同业客源以达到盈利的目的。在未经原告允许的前提下私自使用原告设计并拥有的图片来大肆宣传，原告多次电话并口头告知被告停止侵害行为。被告始终未停止对原告的侵害行为，此行为造成了原告极大的名誉损失和经济损失。为维护原告的合法权益，请人民法院根据事实和法律依法从速判决。东方旅行社盐山分公司辩称：一、被告为分公司不是适格的合法被告。二、“A盐山东方旅行社137××××4666”及“不煽情（盐山东方旅行社）”非被告公司拥有的微信账号，与被告公司无关。三、原告虽然取得作品登记证书，但是因为版权局对提交的申请文件只做形式审查，故作品登记证书不能单独证明著作权的存在。贵院应对两幅作为作品涉及的十二张照片的版权取得及肖像权使用的合法授权做实质性审查，对上述十二张照片的编辑权取得依据做实质性审查，并对两幅作品的创作思路、创作过程、原始底稿做明确说明，两幅作品登记为美术作品并非摄影作品（案涉图片为摄影作品）。美术作品是创作者智力的表达，具有独创性，运用相应的技法，通过线条、色彩呈现出的具有审美意义的艺术作品。这类作品只有自然人才具有相关的技法，而案涉美术作品登记中载明的著作权人、作者为法人单位，即本案原告。原告当然不具有创作的能力，因此原告应就委托创作或者职务创作并依法取得署名权和著作权的事实予以说明。四、原告主张赔偿没有事实和法律依据，且数额明显过高。著作权侵权赔偿应以侵权损失为事实依据，原、被告在不同县域进行经营，目标客户群并不重叠，不可能造成实际的侵权损失。五、原告的其他诉讼请求更是没有事实和法律依据。综上，原告是利用作品登记制度恶意登记用以打压同业者，原告所利用的照片在各大网站存在展示，这本身是好客山东发展旅游的一张名片，不应成为原告打压同业者的武器。原告无法证明其合法取得案涉照片的编辑、使用权，应依法驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告沧州众游公司提交了以下证据：一、作品登记证书、原告图片的浏览量2份、同业证明20份、同业协助宣传微信朋友圈截图64份。用以证实原告对自己设计的美术作品享有著作权并广泛宣传。二、被告负责人张文超两个手机号码的交费发票2份。用以证实大量转发朋友圈的微信手机机主是被告负责人张文超。三、被告发布的侵权部分截图45页。用以证实被告发的部分微信群已达16个，涉及4326人。四、（2019）京方圆内经证字第22320号公证书及发票。用以证实被告盗用原告的侵权作品大肆宣传及原告为此支付的费用。五、部分交通费单据。用以证实差旅费支出。六、青岛、日照二日游2018年6月的派团明细。用以证实2018年6月实际派团人数是628人。七、青岛、日照二日游2019年6月的派团明细。用以证实2019年6月实际派团人数为236人。八、蓬莱二日游2018年6月的派团明细。用以证实2018年6月的实际派团人数为485人。九、蓬莱二日游2019年6月的派团明细。用以证实2019年6月实际派团人数是290人。十、青岛、日照二日游2018年7月派团明细。用以证实2018年7月实际派团人数是2156人。十一、青岛、日照二日游2019年7月的派团明细。用以证实2019年7月的派团人数为683人。十二、目的地旅游大巴车公司的证明。用以证实乘车人数与原告派团人数相符。十三、旅游目的地日照海港国际旅行社的证明。用以证实接待人数与原告派团人数相符。十四、旅游目的地蓬莱关键旅行社的证明。用以证实接待人数与原告派团人数相符，同时证实原告被迫停运的事实。十五、利润对比表2份。用以证实青岛、日照线路2019年比上年同期下降186500元，蓬莱线路2019年比上年同期下降183150元，合计369650元。利润是按每人100元或90元计算。十六、挂烫机发票及发放证明。用以证实奖品的购买费用及发放情况。十七、律师代理协议及代理发票。用以证实维权支出。被告东方旅行社盐山分公司质证称，证据一的作品登记证书的作品类别为美术作品，而其提供的图片为照片，因此对于其登记行为是否合法，其取得著作权的法律依据应当做实质性审查。浏览次数与本案无关联性，因为随着社会的进步，人们利用终端的方式有所改变，其统计数据的真实性也无法反应社会的具体现实。对同业证明的真实性、合法性均不认可，未提供证明单位的营业执照、法人证明及身份信息，也没有负责人的签字。同业协助宣传朋友圈截图与本案没有关联性，不能证明是原告公司实施了上述宣传行为，且没有相应的原件予以符合，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对于证据二手机交费发票的真实性、合法性由法庭核实，不认可其关联性。对于证据三微信截图属于电子数据应提供可供核实的电子终端设备予以核实，其打印件为复印件，对其真实性、合法性及关联性均不予认可，不能达到原告所述的证明目的。对于证据四公证书及发票的真实性予以认可，但是其达不到原告所述的证明目的。对于证据五住宿发票与本案没有关联性。交通费单据发票号均为连号，不符合日常乘车习惯，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。对于证据六、七、八、九、十、十一派团单的证据三性均不予认可，且就原告所提供的证据所记载的内容其所支出费用相比往年都有所提高，包括成人综合费用、车辆租赁费用、油费均有所提高，该因素是造成原告利润下降的主要原因。对于证据十二的证据三性均不予认可，未提供运输公司的营业执照复印件及法人身份信息等证明。对于证据十三、十四同证据十二的质证意见。对于证据十五利润衰减表的证据三性均不予认可，如原告想证明其盈利出现下降，应提供2017年、2018年全年按月缴纳企业所得税完税证明，与2019年相互对照。对于证据十六挂烫机发票与本案没有关联性，后面附的旅行社的发放证明证据形式不合法，未提供所在旅行社的营业执照及法人证明，对其证据三性均不予认可。作为旅游公司给优质客户提供奖品本身是为了公司的宣传扩大影响，与本案没有关联性。对于证据十七律师代理协议发票共4页，其中2019年8月15日发票两份金额分别为10000元、10000元，2019年8月19日发票两份金额分别为10000元、6000元，律师接受委托并收取代理费应由律师事务所统一收费并开具发票，发票开票日期应在同一日期同一份发票，这与正常的交易习惯不相符，请原告出示石云律师事务所对公账号支付律师费的转账记录。被告东方旅行社盐山分公司提交了以下证据：一、360搜索图片截图。用以证实案涉图片中标注编号为“海鲨6号”的游艇，该照片在网络界广泛流传。原告并非其著作权的所有人，也并未取得其编辑权利。该证据足以证明原告的作品登记证书在申请过程中有不实陈述，取得不合法。该组证据共四页，为一页电脑截屏的平铺打印。二、日照奇趣海洋世界宣传照片网络截屏两页。证明内容同证据一。原告沧州众游公司质证称，对于证据一360搜索图片截图的真实性不予认可，与本案也无关联性。海上停泊的游艇任何人都可以拍摄，但是角度方位不一定相同。原告自行拍摄后作为设计元素，不影响整体设计作品的著作权。被告如果对版权局的审核有异议可向版权局申请。对于证据二真实性不予认可，与本案没有关联性。其提供的照片与原告设计中采用的照片也不一致。游艇与海洋世界标志在原告设计中占极小的位置，并且也不显眼，仅是一个设计元素之一，不影响整体设计。本院对原告沧州众游公司提交的证据一中的作品登记证书及同业证明、证据二、三、四、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十七的证明力予以认可。对原告提交的证据一中的图片浏览量及同业宣传微信朋友圈截图、证据五、十五的真实性不予认可，对证据十六与本案的关联性不予认可。对被告东方旅行社盐山分公司提交的证据一、二的关联性不予认可。本院认定事实如下：原告沧州众游公司成立于2017年3月3日，属于有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元，经营范围主要为旅游业务。2017年3月10日，原告创作完成名称为“青岛日照蓬莱威海二日游”美术作品，并于2018年5月1日首次发表。2019年6月13日取得国家版权局涉案图片的作品登记证书。原告于2018年6月份即已在运营“日照、青岛二日游”及“悠享蓬烟威品质二日游”旅行线路。被告东方旅行社盐山分公司成立于2017年10月24日，属于有限责任公司分公司，经营范围主要为国内旅游、旅游礼品零售。原告沧州众游公司称被告东方旅行社盐山分公司将原告拥有著作权的图片多次在其微信朋友圈、旅行社微信群、旅行社同业群间进行发布传播，所涉微信公众号为“A盐山东方旅行社137××××4666”、“不煽情（盐山东方旅行社）”。被告辩称其不是这两个微信号的使用人，经本院明确询问这两个微信号是否为被告负责人所有，被告称需庭下核实。本院要求其三日内予以书面明确答复，逾期视为原告主张成立。被告三日内未予答复。且原告提交的公证书及手机号码机主登记单可以证实微信号“A盐山东方旅行社137××××4666”的电话号码为137××××4666，微信号“不煽情（盐山东方旅行社）”的电话号码为187××××6000，这两个电话号码的所有人均为被告分公司的负责人张文超。因此本院认定被告为微信号“A盐山东方旅行社137××××4666”、“不煽情（盐山东方旅行社）”的实际使用人。被告于2019年6月份使用了原告的涉案图片，在其微信朋友圈、旅行社微信群、旅行社同业群间进行旅游线路的宣传。本院认为，根据原告沧州众游公司的诉请和被告东方旅行社盐山分公司的答辩，本案的争议焦点如下：一是被告是否是本案的适格主体。二是被告是否侵犯了原告的著作权。三是如侵权行为成立，原告要求被告赔偿损失60万元及停止侵害、消除影响并公开赔礼道歉是否具有事实和法律依据。关于被告东方旅行社盐山分公司是否是本案适格主体的问题。被告称其为分公司不是本案的适格被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具有法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。本案中，被告为沧州市东方旅行社有限公司的分支机构，依法成立并进行了工商登记，且以其名义进行旅行线路的经营，属于民事诉讼法中规定的其他组织，可以作为本案的被告。关于被告东方旅行社盐山分公司是否侵犯了原告的著作权的问题。原告沧州众游公司主张其对涉案作品享有著作权，该图片于2019年6月13日取得作品登记证书，登记的作品类型为美术作品。《中华人民共和国著作权法》第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（四）美术、建筑作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定，著作权法和本条例中下列作品的含义：……（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，原告所主张的其享有著作权的作品为两幅图画，该两幅图分别是由五至六幅图片拼接而成，展示了旅游目的地的游玩项目或是美丽景色，在图片选取、色彩搭配、排列组合等方面具有一定的审美意义，符合上述法律法规关于美术作品的规定，且取得了国家版权局的作品登记证书，属于受著作权法保护的美术作品。被告东方旅行社盐山分公司未经原告同意，于2019年6月间，擅自使用原告图片进行宣传，侵犯了原告的著作权。关于原告沧州众游公司要求被告东方旅行社盐山分公司赔偿损失60万元及停止侵害、消除影响并公开赔礼道歉是否具有事实和法律依据。《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案原告沧州众游公司、被告东方旅行社盐山分公司均为旅游行业的经营主体，原告享有涉案作品著作权，以该作品为宣传载体，制作了“日照、青岛二日游”及“悠享蓬烟威品质二日游”两条旅行线路的图片，在同行业及消费者之间进行了广泛的传播，具有一定的知名度和影响力。被告未经原告同意，于2019年6月擅自剽窃使用了原告享有著作权的作品，仅在原告宣传图片的旅游价格“398元”的基础上添加“特价298元”内容，除此之外并无任何改动，并将其剽窃修改后的图片在其微信朋友圈中进行宣传。原、被告的经营地点靠近，经营线路一致，消费者范围互相涵盖，被告的行为容易造成同行业及消费者的混淆，具有侵权恶意。应当依法承担停止侵权、赔偿损失以及支付维权合理开支的民事责任。但本案同时需要考虑以下事实，原告沧州众游公司与被告东方旅行社盐山分公司的主要经营业务均为旅游项目，该经营范围与著作权无关。原告使用其享有著作权作品的目的是用以推广其旅行线路的宣传，扩大其经营旅游线路的影响力和知名度，而不是以许可他人使用或者复制发行享有著作权的图片行为营利。原告在2019年间运行该两条旅行线路，其经营收入的高低会受到各种市场因素的影响，包括经营成本、市场波动、服务品质、同行业竞争等。即使其经营利润同比下降较多，也不能说明该结果同被告的侵权行为之间具有完全的因果关系。旅游线路并非特许经营项目，原、被告均可经营，消费者选择旅游社出行，所关注的主要为价格因素和餐饮、住宿等品质服务项目，被告使用原告的图片进行网络宣传固然属于侵权行为，但其使用涉案图片将同一线路的旅游价格由“398元”添加变为“特价298元”，如果促使消费者倾向于选择被告所提供的旅游线路，在一定程度上也与宣传的旅游价格有关。本案综合考虑到原告沧州众游公司创作完成、首次发表涉案作品以及取得作品登记证书的时间、被告东方旅行社盐山分公司侵权行为的主观恶意、原告经营利润的下降、被告侵权行为与原告经营利润下降的部分因果关系等因素，本院酌定被告赔偿原告各项损失包括维权合理开支共计80000元。原告沧州众游公司的其他诉请理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第四十七条、第四十九条的规定，判决如下：一、被告沧州市东方旅行社有限公司盐山分公司自本判决生效之日起，立即停止使用原告沧州众游国际旅行社有限公司享有著作权的图片进行宣传的行为；二、被告沧州市东方旅行社有限公司盐山分公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告沧州众游国际旅行社有限公司各种损失共计80000元；三、驳回原告沧州众游国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告沧州众游国际旅行社有限公司负担8500元；由被告沧州市东方旅行社有限公司盐山分公司负担1300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。审判长  任俊杰审判员  谢盼书审判员  刘海玉二〇一九年十月十五日法官助理鲍猛书记员刘阳