湖南省永兴县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)湘1023刑初110号 公诉机关湖南省永兴县人民检察院。 被告人赵水平，男，1967年1月6日出生于江苏省徐州市鼓楼区汉族，大专文化，案发前系永兴众鑫商混凝土有限责任公司总经理，户籍地江苏省徐州市鼓楼区，现住地湖南省永兴县（众鑫商公司）；因涉嫌犯挪用资金、对非国家工作人员行贿罪，于2017年2月22日被永兴县公安局刑事拘留，同年4月25日被永兴县公安局取保候审；同年12月8日被永兴县人民检察院取保候审，2018年6月19日经本院决定逮捕，次日被永兴县公安局执行逮捕。现羁押于郴州市看守所。 辩护人付翔，湖南天地人律师事务所律师。 被告人张兰凤，女，1971年11月17日出生于江苏省徐州市鼓楼区汉族，初中文化，案发前系永兴众鑫商混凝土有限责任公司出纳，户籍地江苏省徐州市鼓楼区，现住地湖南省永兴县（众鑫商公司）；因涉嫌犯挪用资金罪，于2017年3月16日被永兴县公安局刑事拘留，同年4月18日被永兴县公安局取保候审；同年12月8日被永兴县人民检察院取保候审，2018年6月19日经本院决定逮捕，同日被永兴县公安局执行逮捕。现羁押于郴州市看守所。 湖南省永兴县人民检察院以郴永检公诉刑诉[2018]114号起诉书指控被告人赵水平、张兰凤犯挪用资金、职务侵占罪，于2018年6月19日向本院提起公诉。本院于2019年1月15日作出（2018）湘1023刑初107号刑事判决，被告人赵水平、张兰凤不服，向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。郴州市中级人民法院于2019年7月4日作出（2019）湘10刑终149号刑事裁定：一、撤销湖南省永兴县人民法院（2018）湘1023刑初107号刑事判决；二、发回湖南省永兴县人民法院重新审判。本院依法重新立案，另行组成合议庭，于2019年10月21日依法公开开庭审理了本案。湖南省永兴县人民检察院指派检察员曾凡美出庭支持公诉，被告人赵水平、张兰凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省永兴县人民检察院指控： 一、挪用资金罪 永兴众鑫商混凝土有限责任公司（以下简称“众鑫商公司”）于2011年4月12日成立，公司先后历经五次投资人（股权）变更，其中在2014年12月1日，投资人变更为赵水平、陆某1、俞某，认缴出资额分别为465万、500万、235万；2016年8月25日，投资人变更为陆某1、赵水平、俞某、唐进民、江某、李某、张某1，认缴出资额分别为500万、465万、20万、50万、30万、100万、35万。 2013年下半年起，被告人赵水平为众鑫商公司总经理，负责公司的全盘管理；被告人张兰凤为该公司出纳，负责公司的收款、付款、保管公司的现金、银行账号等。 2015年2月25日，众鑫商公司在南通赛博通信有限公司办公室举行全体股东大会，形成了由股东赵水平承包经营等意向。2015年8月8日，在未经得时任股东俞某同意的情况下，赵水平（乙方）和众鑫商公司（法定代表人陆某1，甲方）签订承包经营协议，约定：①甲方将其生产经营权发包给乙方经营，提供现有的厂房、土地、机器、设备及人员，乙方自承包之日起对甲方的生产经营负全责，自担经营风险；②承包期为三年（自2015年4月1日起至2018年3月31日止），乙方每年上缴承包金人民币贰佰万元。③为确保乙方上交三年的承包金人民币600万元，乙方自愿以其在公司的股本金600万元（已注册股本金465万元，已入账但未注册登记的135万元）以及上海市区住宅壹套作为抵押担保。2018年4月16日经湖南省郴州市中级人民法院二审判决，该承包经营协议无效。 经永兴县公安局委托湖南远扬会计事务所有限公司对众鑫商公司财务资料进行审计，发现众鑫商公司在2015年度有8509292.96元的销售收入未入财务账。 二、职务侵占罪 1、2014年至2016年4月，因永兴县龙山华府工程的承包商陈让青从众鑫商公司购买混凝土，共拖欠众鑫商公司货款76万余元，而永银置业有限公司拖欠陈让青工程款70余万元。2016年4月，被告人赵水平与陈让青商量以永银置业有限公司开发的银河家园小区的4套房产抵偿陈让青的欠款，经众鑫商公司法人代表陆某1同意后，2016年4月22日，被告人赵水平、张兰凤与陈让青一同前往银河家园售楼部，以被告人张兰凤名义与永银置业有限公司签订了4份购房合同，4套房子价值为767238元。至案发，该房款未列入公司财务账，房产亦未进行登记处置。 2、2015年，被告人赵水平从公司提取资金，安排管某（另案处理）与河沙供应商曹某要求其在结算的时候多开一些税务发票，到时候众鑫商公司按照发票上的金额将货款支付给曹某，再让曹某提供一张银行卡，结算的时候除去正常的货款后多出的金额转到曹某的这张卡上，之后曹某将其名下的一张中国银行卡交给被告人张兰凤。2015年7月13日、9月21日，众鑫商公司分别支付208000元、108343元至曹某名下银行卡，随后赵水平安排张兰凤持曹某名下银行卡陆续将这316343元转出至张兰凤个人银行账户。2016年10月31日，应赵水平安排，张兰凤从其个人银行账号转出38.5万元至上海地区的马某，经核实钱是用于为赵水平的儿子赵某购买轿车。 3、2015年4月24日，被告人赵水平让朱某虚构了一张“新工地业务费”的白条报销单，从众鑫商公司套取现金46230元，后赵水平将该笔钱自己用掉。 4、2015年8月13日，被告人赵水平利用白条费用报销单从众鑫商公司提取现金2万元，借给李志刚，2016年下半年李志刚将这2万元还给赵水平，赵水平未将此款归还给公司而是自己用掉。 公诉机关在庭审中出示、宣读了书证；证人证言；被告人的供述和辩解；户籍证明、到案经过等证据以证明上述事实。据此认为，被告人赵水平、张兰凤利用职务上的便利，挪用众鑫商公司资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任；被告人赵水平、张兰凤利用职务上的便利，将众鑫商公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任；提请本院依法判处。 被告人赵水平辩称，2015年度众鑫商公司未入账金额应该以银都会计师事务所的审计报告为准，也就是8031102元，其中6713111元是待收款，1317991元是边收边付，用于公司经营，赵水平未占有上述款项；对指控职务侵占的事实无异议，但张兰凤只是签署了四套房子的买卖合同，便于后续处理，该行为已事前汇报公司法人代表陆某1并取得陆某1的同意，房屋尚未进行实际处分，也未登记在张兰凤名下，公诉机关指控的上述事实均发生在其承包期内，赵水平与公司签订的承包协议约定在承包经营期间由赵水平自负盈亏，每年足额上交承包费就行，所以赵水平处分的是自己的财产，不构成犯罪。 辩护人提出如下辩护意见：一、被告人赵水平与公司签订了《承包经营协议》并已实际承包经营，本案本质上是经济纠纷。首先，被告人赵水平是基于全体股东《股东会纪要》的决定与永兴众鑫商混凝土有限公司签订了《承包经营协议》，在案证据证实，2015年2月25日，永兴众鑫商全体股东参加了由董事长陆某1决定在江苏海门召开的股东会议，该股东会议达成了三项协议，其中第三点就是确定改变公司的经营模式由赵水平个人承包，承包期限为3年，承包期间每年上缴200万元利润给公司，以赵水平在公司的股金和流动资金，以及在上海闵行区的一套房产作为担保，承包经营协议待公司审计后另行订立书面协议并交有关公证机关办理公证手续，承包人确保股东已投入的资产保值增值，2015年8月8日，赵水平与法人代表陆某1对公司财务进行审计后签订了《承包经营协议》，该协议的主要内容没有违反股东会纪要。其次，被告人赵水平承包经营该公司是客观事实，在案证据证实，至案发之日，被告人赵水平已实际承包经营公司一年半之久，并为公司的法律顾问、部分隐名股东、部分客户知晓，赵水平在承包期内积极经营公司，积极筹措流动资金，甚至以个人名义向他人借款，经鉴定，《承包经营协议》上笔迹书写形成时间与其标注时间基本一致，赵水平因请示法人代表陆某1后暂时未上交承包金。第三，被告人赵水平基于《承包经营协议》行使承包经营权并获得收益，没有处分公司资产，不构成职务侵占罪、挪用资金罪。《承包经营协议》对众鑫商公司的资产早已明确、固定，赵水平没有侵占公司资产，根据《承包经营协议》众鑫商公司审计确定的前述资产及每年承包金200万元之外的资产都归承包人赵水平所有，公诉机关指控的事实均发生在承包经营期间，都是赵水平承包期间的公司债权，归赵水平享有、承担。第四、本案本质上是经济纠纷，而不是刑事案件。《承包经营协议》即使被人民法院确认无效，承包人赵水平也只应当返还承包期间取得的财产，而不应该认定为犯罪，否则，对于法院受理的经济纠纷案件经审理认为有经济犯罪嫌疑的，应当依法裁定驳回起诉，本案涉及的《承包经营协议》效力纠纷经历永兴县人民法院两次一审、郴州市中级人民法院两次二审、湖南省高级人民法院指令再审，均没有将案件移送侦查机关，而是做出民事判决或裁定，充分说明本案本质上是经济纠纷而非犯罪。二、被告人赵水平不构成职务侵占罪、挪用资金罪。本案中，赵水平是基于承包经营合同而享有独立承包经营权，而不是作为公司的员工来管理公司，更不是利用公司职权来处分公司资产。其次，赵水平套取的资金、涉案的四套房产及所谓的挪用的资金不归公司所有，而是被告人赵水平承包期间的收益，不符合职务侵占罪的犯罪客体。第三、赵水平没有挪用或者侵占公司资金的犯罪故意，赵水平并不知道承包经营合同有瑕疵而被法院判决为无效，如果赵水平知道法院会判决承包经营合同无效，就不会签订承包经营合同，更不会自行借款投入公司，所以本案不符合职务侵占罪的犯罪主体、犯罪客体和犯罪故意，不构成职务侵占罪和挪用资金罪。三、在卷证据充分显示，报案人通过不断上访施压、利用司法机关，以刑事案件打压经济纠纷。四、赵水平作为企业家的合法权益应当受到保护。 被告人张兰凤辩称，2015年度众鑫商公司未入账金额应该以银都会计师事务所的审计报告为准，也就是8031102元，其中6713111元是待收款，1317991元是边收边付，用于公司经营，张兰凤未占有上述款项；对于指控的职务侵占犯罪事实无异议，但签署四套房子的买卖合同是受赵水平安排，从曹某卡上转账316343元也是受赵水平安排，并不知道是什么钱，转出给马某的时候赵水平说是还款，事后才知道是给儿子买车。上述事实均发生在赵水平承包经营期间，张兰凤与赵水平系夫妻关系，公司经营收入不论盈亏均系夫妻共同财产，两被告人的行为系对私有财产的处置，公诉机关指控的犯罪不成立。 经审理查明： 永兴众鑫商混凝土有限责任公司（以下简称“众鑫商公司”）于2011年4月12日成立，公司先后历经五次投资人（股权）变更，其中在2014年12月1日，投资人变更为赵水平、陆某1、俞某，认缴出资额分别为465万、500万、235万；2016年8月25日，投资人变更为陆某1、赵水平、俞某、唐进民、江某、李某、张某1，认缴出资额分别为500万、465万、20万、50万、30万、100万、35万。2013年下半年起，被告人赵水平为众鑫商公司总经理，负责公司的全盘管理；被告人张兰凤为该公司出纳，负责公司的收款、付款、保管公司的现金、银行账号等。 2015年2月25日，众鑫商公司在南通赛博通信有限公司办公室举行全体股东大会，到会股东六人（包括实际投资入股的隐名股东），股东达成如下意见：为发展公司生产，彻底改变公司目前经营现状（亏损），给投资者带来福祉，必须采取相应措施，包括——1、修改公司章程，健全公司各项规章制度；2、健全完全公司内部管理的多项规章制度，使公司的每个行动、决策均有章可循、有制度可遵守，使公司上下形成遵章守纪的良好氛围；3、改变目前公司的经营模式，由赵水平股东承包，承包期限为三年，承包利润每年贰佰万人民币，于每年约定期限一次性交给公司全体股东，三年承包总利润为陆佰万元人民币，承包人为保障公司其他股东利益，自愿以已投入公司的股本金陆佰万余元和位于上海市区内的自有住房壹套作为担保，承包协议待公司审计后另行订立书面协议并交有关公证机关办理公证手续。承包人确保股东已投入的资产保值、增值。另外，目前公司尚有800万余元的应收款未收回，该款应由赵水平同志组织相关人员，采取积极有效措施收回应收的货款，以保障公司的资金周转、运作；对公司的经营状况承包者或聘用总经理应当每季度向各股东通报，以使各股东对公司的经营状况有所了解并进行必要的监督，保障公司的生产经营健康发展。 2015年8月8日，赵水平（乙方）和众鑫商公司的法定代表人陆某1两人签订承包经营协议，约定：①甲方将其生产经营权发包给乙方经营，提供现有的厂房、土地、机器、设备及人员，乙方自承包之日起对甲方的生产经营负全责，自担经营风险；②承包期为三年（自2015年4月1日起至2018年3月31日止），乙方每年上缴承包金人民币贰佰万元。③为确保乙方上交三年的承包金人民币600万元，乙方自愿以其在公司的股本金600万元（已注册股本金465万元，已入账但未注册登记的135万元）以及上海市区住宅壹套作为抵押担保。该协议于2018年4月16日经湖南省郴州市中级人民法院二审确认无效。 1、2015年，被告人赵水平从公司提取资金，安排管某（另案处理）向河沙供应商曹某要求其在结算的时候多开一些税务发票，众鑫商公司按照发票上的金额将货款支付给曹某后，曹某将除去正常货款后多出的金额转到曹某名下的一张银行卡上，该卡交给被告人张兰凤。2015年7月13日、9月21日，众鑫商公司分别支付208000元、108343元至曹某名下银行卡，随后张兰凤持曹某的银行卡陆续将这316343元转出至张兰凤个人银行账户。2016年10月31日，应赵水平安排，张兰凤从其个人银行账号转出38.5万元至上海地区的马某，为赵水平的儿子赵某购买轿车。 上述事实，被告人张兰凤在庭审中无异议，且有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定： （1）永兴众鑫商混凝土有限公司内资企业登记情况表、税务登记证、营业执照，证实：永兴众鑫商混凝土有限公司于2011年4月12日在永兴县市场和质量监督局登记成立，住所地永兴县；经营范围为混凝土生产、销售、运输；法定代表人：陆某1；企业类型：有限责任公司；注册资本1200万元。 股东或发起人出资情况：陆某1、俞某、赵水平、唐进民、江某、李某、张某1，认缴出资额和持股比例分别为陆某1500万元（41.6667%）、俞某20万元（1.6667%）、赵水平465万元（38.75%）、唐进民50万元（4.1667%）、江某30万元（2.5%）、李某100万（8.3333%）元、张某135万（2.9167%）元。 投资人（股权）变更等情况：公司先后历经五次投资人（股权）变更，其中在2014年12月1日，投资人变更为赵水平、陆某1、俞某，认缴出资额分别为465万、500万、235万；2016年8月25日，投资人变更为陆某1、赵水平、俞某、唐进民、江某、李某、张某1，认缴出资额分别为500万、465万、20万、50万、30万、100万、35万。 （2）永兴众鑫商混凝土有限公司章程，证实：2014年11月28日公司章程修订，法定代表人陆某1在该章程上签字，规定了公司名称、住所、经营范围、注册资本、股东名称、出资方式、出资额、股东的权利和义务、股权转让、公司的机构及其产生办法、职权、议事规则、财物、会议、利润分配及劳动用工制度等。 （3）永兴众鑫商混凝土有限公司股东会议纪要，证实：2015年2月25日，永兴众鑫商混凝土有限公司6名股东（应到股东6人，实到股东6人）在南通赛博通信有限公司办公室举行股东会议，与会股东赵水平、陆某1、俞某、陆某2、张某1、蔡杰在会议纪要上签字。 股东会议形成了以下意见：一是公司总经理赵水平汇报了2013年8月至2015年2月公司经营现状，2013年赢利约80万元，2014年赢利约50万元，公司自成立以来至2014年12月31日亏损约250万余元；二是与会股东认为从以下方面改变公司经营现状：修改公司章程，原隐名股东应按照各自实际出资额，在工商登记部门办理股东登记手续，在近期内办理完毕；健全公司内部管理制度；改变公司经营模式，与会股东经讨论一致同意采取承包经营模式（由赵水平股东承包，承包期限为三年，承包利润每年200万元人民币，于每年约定期限一次性交给公司全体股东，三年承包总利润为600万元，承包人为保障公司其他股东利益，自愿以投入公司的股本金600万余元和位于上海市区内的自有住房一套作为担保，承包经营协议待公司审计后另行订立书面协议，并交有关公证机关办理公证手续，承包人确保股东已投入的资产保值、增值）；三是其他事项：目前公司尚有800万余元的应收款未收回，该款应由赵水平组织相关人员采取积极有效措施收回应收货款；公司购置的土地尚缺资金150万-180万人民币，与会股东一致同意由赵水平、俞某、张某1按各自出资比例承担，三股东出资后作为投入增加的股本金，该资金务必在永兴县土地管理部门挂牌出让后的两天内到位，不得拖延；对公司的经营状况，承包者或聘用总经理应当每季度向各股东通报，以使各股东对公司的经营状况有所了解，并进行必要的监督。 （4）承包经营协议，证实：2015年8月8日，赵水平（乙方）和永兴众鑫商混凝土有限公司的法定代表人陆某1（甲方）签订承包经营协议，该协议上有赵水平、法定代表人陆某1的签名及永兴众鑫商混凝土有限公司的公章。 《承包协议》约定承包主要内容：①甲方将其生产经营权发包给乙方经营，提供现有的厂房、土地、机器、设备及人员，乙方自承包之日起对甲方的生产经营负全责，自担经营风险。②承包期为三年，承包期内，乙方每年上缴承包金人民币贰佰万元，三年承包期共计上缴人民币陆佰万元。乙方于每个承包年度的最后一个月内将当年度的承包人民币贰佰万元一次性上缴给甲方，不得拖欠。③承包前公司己形成的债权、债务均由甲方承担，承包期内公司形成的债权、债务由乙方承担。④承包期内，各项经营支出均由乙方承担。⑤承包期内，乙方不得解聘甲方的现有员工，确因生严需要调整的，在确保生产经营的前提下可适当调整，但应报知甲方；人员的工资、福利待遇均由乙方承担。乙方不得克扣职工利益。⑥承包期内，如因生产发展需要增加必需的机器、设备等固定资产时，须经甲方书面同意后方可购置。 承包期限：本次承包的承包期为叁年整，自二0一五年四月一日起至二0一八年三月三十一日止，承包期满时本协议自行终止。 甲方的权利和义务：①承包期内，甲方有权加强对乙方的监督和管理，及时掌握乙方生产经营状况。乙方不得将甲方的生产经营权转包，如乙方将甲方的生产经营权转包的，甲方有权终止本协议。②承包期内，甲方有权每半年检查一次乙方的承包经营状况，检查资产负债表、利润表以及资产保值状况，发现问题及时采取措施，以确保公司处于正常经营状态。③承包期内，甲方不得将公司的现有的土地、厂房、生产设备，运输设备等转让、出租、抵押、质押或担保，以确保乙方正常的生产经营活动。④承包期内，甲方不得随意调用公司的现有资金，包括已到账的承包前发生的应收账款，也不得动用乙方承包期内获得的任何资金，以保障乙方生产经营的正常运作。 乙方的权利和义务：①本协议生效后，乙方享有独立的承包经营权，实行自主经营、自行决策、广开门路，根据市场趋势及时调整经营策略，不断提高生产效率，增加生产效益。②乙方不得将甲方的厂房、土地、机器、设备等资产进行转让、抵押、质押、担保等，如发生前述情况，甲方有权终止本协议，造成甲方损失的，乙方应承担赔偿责任。③经审计，截止2015年3月31日资产总额为16,668.656.69元，负债总额为8,917,599.68元，所有者权益总额为7,751,057.01元（其中实收资本为人民币1200万元）。承包期内，乙方应确保甲方净资产的保值。④经审计，甲方截止2015年3月31日应收账款余额为9,384,500.00元；其中2013年7月31日前形成的应收账款余额为944,798.00元，2013年8月I日至2015年3月31日形成的应收账款余额为8,439,702.00元。2013年7月31日前形成的应收账款由乙方负责催收，此款如发生死账、坏账、滞呆账时经甲方确认后由甲方承担；2013年8月1日至2015年3月31日形成的应收账款由乙方负责收回。乙方应采取积极措施，加大力度收回应收账款。⑤承包期前甲方应补交的税款、规费（凭发票），及承包后为公司办理有关证件、资质发生的费用，经董事会确认后，由甲方承担。⑥承包期间由乙方收取的甲方发包前形成的应收账款可作为乙方在承包期间的周转资金使用，承包期满时，扣减应由公司承担的相关费用后移交给甲方。⑦乙方在承包期间应抓好文明生产、安全生产工作，如发生人身伤亡、财产损失等安全事故时由乙方负责处理，并承担相应的经济责任。⑧乙方应做好甲方机器、设备等固定资产的维修保养工作，所涉及的费用由乙方承担。⑨为确保乙方上交三年的承包金人民币600万元，乙方自愿以其在公司的股本金600万元（己注册的股本金为465万元，己入账但未注册登记的有135万元）以及住宅壹套（上海市阂行区秀文路11号201室，面积124平方米）作为抵押担保，到期若不能上缴承包金，乙方自愿从上述股本金及抵押担保房产中予以抵扣。⑩乙方在承包期间内资产的保值、应收账款的实际到账数等均以审计为准。 违约责任：①承包期内，除因国家建设、战争、地震等不可抗力因素发生承包变更外，双方均不得以任何理由提前终止承包协议。如甲方提前终止承包协议，甲方应向乙方赔付人民币陆佰万元；如乙方提前终止承包协议，乙方应向甲方赔付人民币陆佰万元。②本协议生效后，双方均应严格遵守本协议的各项约定，不得违反，如有违约，由违约方向守约方承担违约责任并支付违约金人民币伍拾万元，给守约方造成损失的，违约方还应承担相应的赔偿责任。 （5）永兴县众鑫商混凝土有限公司股东大会会议纪要，证实：2016年8月15日，股东陆某1、李某、赵水平、俞某、江某、唐进民、张某1在众鑫商混凝土有限公司总经理办公室召开股东大会（上述人员均在会议纪要上签字），形成如下决议：①对公司进行财务审计，审计时间为次日起三十日；②审计期间本公司暂由公司原经理赵水平临时代管，由新股东派人员进行监督原材料购买和混凝土销售；赵水平必须将每天经营状况制成日报表以短信或邮件方式按时告知各股东；③审计评估后，股东才有权转让股份，以同等价格，现股东有优先购买权；④即日起对公司账户一切资金进出开通银行自动短信通知各股东。 （6）身份证复印件，证实：唐某、江某、张某1、俞某的身份信息情况。 （7）（2017）湘1023民初101号民事判决书、（2017）湘10民终864号民事裁定书、（2017）湘1023民初2434号民事判决书、（2018）湘10民终149号民事判决书，（2015）永民初字第1860号民事判决书证实：俞某、李某、张某1、唐某、江某请求确认被告赵水平、陆某1、永兴众鑫商混凝土有限公司签订的《承包经营协议》无效一案，于2018年4月16日，历经两次一审、两次二审，由湖南省郴州市中级人民法院确认无效。 （8）湖南远扬会计师事务所有限公司对永兴众鑫商混凝土有限公司作的审计报告（附审计机构、审计人资质），证实：永兴众鑫商公司于2011年4月12日成立，注册资本为1200万元，实收资本为1200万元，由陆某1、俞某、刘显兵三位股东认缴，股权变更后，截止2016年10月，注册资本为1200万元，公司股东为陆某1、赵水平、俞某三人，其中陆某1500万元、赵水平465万元、俞某235万元。 2016年12月20日，公司开具收款收据，收到“龙山华府”陈让青以“银河家园”4套住房抵龙山华府混凝土的货款，金额767238元，至审计日止，公司会计账的“应收账款-龙山华府”未作调整，抵货款的房产也未记账，开具收款收据的日期在审计基准日之后，此事项做审计说明。 （9）证人陆某2的证言，证实：陆某2是永兴众鑫商混凝土有限公司赵水平名下的隐名股东，入股股金175万元，不参与公司的管理。其从2013年开始陆续转了500万元左右到众鑫公司，在赵水平承包之前，一共汇款250万元至众鑫公司账户，其中175万元就是算作其投到赵水平名下的股金。赵水平承包之后，一共汇款265万元，是因为赵水平承包之后没有足够的资金来维持众鑫公司的运转，向其提出的借款。2015年2月25日，陆某1召集众鑫商公司股东在江苏省海门市赛博通信有限公司召开了一次股东会议，参与人员有陆某1、俞某、赵水平、张某1（俞某名下的隐名股东）、蔡杰（陆某1名下的隐名股东）、陆某2，法律顾问张某2参会并做了会议记录，形成了股东会议纪要，一致通过：由赵水平承包三年，赵水平每年上交200万元的承包费用于股东分红，为保障其他股东利益，赵水平用其在上海的房子做抵押，若赵水平在承包期间拿不出承包费用就将赵水平的房子处置作为承包费用供股东分红；另要对承包前公司资产进行审计，承包前公司应收款归公司，赵水平应当负责收回应收款并可将其用作承包期间公司的正常经营所需；另还需到公证部门进行公证后方可签订正式承包合同。在赵水平承包前对公司财务进行了审计。承包经营协议是2015年2月25日股东会议后签订的，其不清楚是何时签订的及是否告知公司股东。 （10）证人俞某的证言，证实：俞某为众鑫商公司股东，2015年2月25日，众鑫商公司全体股东在江苏南通召开了一次股东会议，并形成了会议纪要，会议讨论了改变公司经营方式，达成了由赵水平承包公司经营的意向，会议纪要中约定了签订正式承包合同之前需要将公司资产进行审计并到公证部门进行公证，另赵水平在承包期间每年要上交200万元的利润，并于每个承包年度的最后一个月将当年度的承包金200万元上交，赵水平没有履行上述会议纪要中约定的义务与公司董事长陆某1于2015年8月8日私下签订承包经营协议，事先事后陆某1与赵水平都没有将签订承包经营协议的事情告诉俞某等其他股东。 （11）证人陆某1的证言，证实：永兴众鑫商混凝土有限公司于2011年注册成立，原有股东为陆某1、俞某、刘显兵共3人（每人出资200万元），共出资600万元，公司经营状况一直亏损。到2014年4、5月，刘显兵退出公司，把股份转给谢寿祥、张某1，公司仍旧亏损。到2014年7、8月月份，赵水平、陆某2共投了340万入公司，后陆某2、陆某1也陆续投了钱，公司总投资额有1200多万元，但公司效益仍然没有好转。在2015年2月，公司股东在江苏省会议，决定将经营模式改为承包制，由赵水平承包，并形成了会议纪要，正式承包合同待公司资产审计并公证后签订。后公司进行了审计，但未公证。赵水平承包前公司是亏损状态，另外800多万元的应收款没有收回，这800万元是属于公司承包前的资产，收回后不属于赵水平的盈利部分，但是赵水平可以用作公司正常经营，但要保证资金不缩水。等到2015年7月份审核报告出来后，同年8月8日，陆某1在赛博公司代表众鑫商公司与赵水平签订了承包经营协议，其没有把协议交给众鑫商公司的办公室保存，因为这份协议是以前的会议纪要的补充。签订《承包协议》就其和赵水平两人，法律顾问张某2起草的。他们签订协议后，其就电话告知了俞某，这个事情公司里都知道的。没有其他人看过该《承包协议》。其他股东不承认这个承包经营协议。2016年8月15日，公司又召开了一次股东大会，形成了会议纪要，由原经理赵水平临时代管公司。 陆某1在众鑫商公司的占股变更情况：2013年7月，陆某1收购了公司其他股东张某1、谢瑞详、俞某的所有股权，成为公司的独立法人。赵水平是2013年7月投资到陆某1名下，随后从当月至2015年2月，是公司的实际管理人。因陆某1收购俞某的235万元股金未支付，且赵水平实际管理公司，2014年11月28日，陆某1、赵水平、俞某三人去工商局登记了股权变更。俞某实际投入资金是235万，但赵水平的投资数额远远超过了在股权登记的数额465万，陆某1的实际投资数额为840万元（工商登记为500万元），超出部分算公司向赵水平、陆某1的借款，利息为每月6-8厘，但至今，陆某1还未拿过利息。2015年2月召开股东大会后，众鑫商公司进行了审计，2015年7月审核报告出来后，2015年8月，陆某1代表众鑫商公司与赵水平签订了承包经营协议，按照会议纪要，赵水平实际承包公司时间是2015年4月1日。到2015年8月，众鑫商公司经营的红火，故承包经营协议写明的将赵水平在上海的一处房产进行抵押一事，赵水平、陆某1均认为没有必要做。其认为赵水平算是兑现了《承包协议》，赵水平在一年承包期满之后，给其打过电话说公司赚了钱，但公司资金很紧张，能否迟点把承包费用分给其，其同意钱可以放在公司临时周转。赵水平告诉过其打算把承包费分给俞某，但俞某没有提供账号给他。 （12）证人张某1的证言，证实：众鑫商公司是2011年4月份在永兴注册成立的，张某1是公司的原始股东，但是其是作为俞某名下的隐名股东，不参与公司管理。2013年下半年至2016年10月，公司的出纳和会计都是张兰凤一人；2013年下半年至今，公司的总经理都是赵水平一人。2015年2月25日，张某1参加了在江苏召开的股东大会，参会的人有股东陆某1、赵水平、俞某、陆某2、张某1、蒋汉华（顶替蔡杰），法律顾问张某2参会，会议通过了由赵水平承包的意向并形成了会议纪要。但张某1不认可陆某1与赵水平签订的承包经营协议。2016年8月15日，公司针对承包经营协议一事召开了股东大会，赵水平未拿出承包经营协议，且赵水平亲口说他没有承包。 （13）证人李某的证言，证实：2015年10月9日，李某以302万元购买了俞某名下的100万股权，李某想参与公司管理，要求公司对股权变更进行登记，但是公司董事长陆某1和总经理赵水平不认可其跟俞某之间的股权转让，也不配合他们到工商局进行股权变更及变更股东登记，后经法院判决，认定了李某购买的股份合法有效。 （14）证人江某的证言，证实:2015年11月左右，江某以90.7万元购买了众鑫商公司股东俞某30万原始股，但股东赵水平、陆某1拒绝让江某参与公司管理，经民事诉讼，2016年8月，江某、张某1、唐进民等人去永兴县工商管理机关进行了公司股权变更登记。2016年8月15日，公司召开了股东会议，陆某1、赵水平、俞某、张某1、唐进民、江某等人参会，会议上江某等人就对公司的管理模式提出了自己的想法，提出不让江某等人参与公司的管理也可以，但公司的财务和账目要公开，会议上没有形成实际性的决议，最后是由赵水平代管一个月，公司的财务和账需要全部交出来，进行财务审计，后来赵水平不干了，就闹到公安机关来了。江某是2016年8月份成为众鑫商的股东的。赵水平和陆某1签订的《承包协议》没有在公司办公室保存，没有看到过。 （15）证人唐某的证言，证实：唐某是2015年8月份和众鑫商公司股东俞某谈收购他部分股份的意向，同年10月将收购股份的资金转给俞某的，2016年8月份成为众鑫商的股东。赵水平和陆某1签订的《承包协议》没有在公司办公室保存，其没有看到过。 （16）证人蒋某的证言，证实：2011年4月至2013年3月期间，蒋某是永兴众鑫商混凝土有限公司的原始股东。公司成立后由陆某1安排人管理，几个股东都没有在公司管理，当时的经营情况不是很好。2011年，蒋某共投入100万元到众鑫商公司，挂在刘显兵名下。2013年，蒋某分两次退出众鑫商公司，一是2013年3月份，因为公司内部股东之间有矛盾且又引进了新的股东，蒋某和刘显兵准备退出，之后公司转1086000元到蒋某账上（蒋某、刘显兵各50万股金，86000元是二人的补偿款）；二是2013年7月份，公司开会决定蒋某另50万元股金退出的事，由陆某1收购，另方湘光的20万股金也退出，开完会第二天，公司就又转了795680元到蒋某账上（蒋某50万股金，方湘光20万股金。公司补偿二人96580元）。另外，因蒋某在公司建立时做了很多事，公司于2014年1月份补偿17万元给蒋某。 （17）证人张某2的证言，证实：张某2是永兴众鑫商混凝土有限公司的法律顾问。2015年2月25日，众鑫商公司在江苏省南通市赛博通信有限公司召开股东会议，参会的有董事长陆某1，股东赵水平、俞某，隐名股东有张某1、陆某2、蔡杰，张某2作为公司的法律顾问列席会议，担任会议记录，会上达成了其中三项决议，最重要的一点就是改变公司的经营模式，由赵水平个人承包，承包期限为3年，承包期间每年上交200万元的利润给公司，以赵水平自己在公司的股金和流动资金，以及赵水平自己在上海闵行区的一套房产进行抵押作为担保，具体承包期限需要待公司的财务审计和公证后，由公司和承包人再签定具体的承包协议。根据会议纪要的精神，聘请江苏省南通市金利信会计师事务所对公司2015年3月31日前的经营和财务情况进行会计审计，2015年7月底审计结束后，张某2根据会议纪要的精神和决议，起草正式的承包协议，2015年8月8日，在江苏省南通市，陆某1和赵水平签订了正式书面承包协议，当时张某2在现场作为见证人。在签订正式书面的协议后，赵水平有提出是否需要进行公证，公证的意思是对签订协议的双方签字和盖章是否属实进行公证，对协议的内容以及协议的履行是否合理都无法进行公证，张某2提出协议的履行公司自会有相应措施，对双方都有约束作用，不需要再去进行公证，且公证不是内部承包的法定程序，因此就省去了公证的手续。承包协议没有作假，也没有事后补签。 （18）湖南大学司法鉴定中心【2016】文鉴字第432号司法鉴定意见书，证实：送检的标注日期为2015年8月8日的《承包经营协议》上“陆某1”、“赵水平”签名笔迹的书写形成时间与其所标注的时间基本一致。 （19）张兰凤交易流水，证实：2015年7月24日，户名曹某（账号60×××90，62×××74）转给张兰凤账号（58×××26，62×××79）208000元；2015年9月21日、23日、25日，户名曹某（账号60×××90）分别转给张兰凤（账号58×××26）50000元、50000元、8348元；2015年12月29日，张兰凤（账号58×××26）转给张兰凤账号（62×××98）500000元；2016年10月31日，张兰凤账号（62×××89）汇出385000元给账号62×××26（马某的账号）。 （20）曹某交易流水，证实：2015年7月-9月，永兴县众鑫商混凝土有限公司分两次转给曹某个人账号（62×××74）316343元，曹某再将316343元分四次转入张兰凤个人账号（58×××26）。 （21）提取笔录、合同书，证实：2017年4月12日，民警提取了曹某的一份合同书、一张众鑫商供贵司开具购买曹某河沙的证明、一张曹某明细分类账。2014年6月1日，曹某与众鑫商公司签订购销合同，后者向曹某购买4000吨左右的河沙，有效期至2017年5月31日。 （22）证人赵某的证言，证实：赵某是赵水平的儿子。2016年11月2日，赵水平出资为赵某买了一台奔驰车，为了方便，该车的所有权人登记是马某，使用者一直是赵某。 （23）证人马某的证言，证实：2016年10月底，赵水平委托马某购买了一辆奔驰车，为了方便，车子登记在马某名下，但实际使用人是赵水平的儿子赵某，该车购买价格30多万，是赵水平通过张兰凤的银行账户转账至马某的浦发银行账户的（62×××26）。 （24）证人管某的证言，证实：赵水平称公司被他承包了，要预提些利润，安排管某让曹某（河沙供应商）新办一张银行卡，将结算价格比实际价格每吨多10多块钱，让曹某去代开发票，财务以发票做账。会计凭证中的发票显示是5583314元付给曹某，多套出的钱则打入曹某新办的银行卡，曹某又将多余的钱返回给赵水平，估算赵水平大概套取了361104.607元。曹某将银行卡办好后，管某带着曹某去赵水平办公室，当时张兰凤也在，曹某的银行卡应该是交给张兰凤、赵水平中的一个。 2015年，众鑫商通过付曹某沙石款的名义，多支付给曹某316343元，从账上看，张兰凤、赵水平等人没有再把316343元通过做账的形式把钱归还给公司。 （25）证人曹某的证言，证实：曹某是众鑫商公司的供沙商，众鑫商公司让曹某等人代开发票，出具的结算证明比实际结算价格每吨高出10元钱左右，但结算却是按实际价格结算，众鑫商公司称是为了抵税钱。2015年6月，管某让曹某到中国银行办了张卡交给管某，曹某未使用过这张卡。后曹某收到转账进卡的短信，一笔20万多一点，一笔是10来万元，后又收到短信钱陆陆续续转出去了。其间，张兰凤借曹某的身份证称要用曹某的银行卡转一笔钱出去。2017年2、3月份，张兰凤跟曹某说公司出事了，让曹某说用他卡里的钱是曹某私人借给众鑫商公司的，但众鑫商公司后来又还了，实际上曹某未借过众鑫商公司的钱。 （26）被告人赵水平的供述与辩解：赵水平系众鑫商公司股东兼总经理，负责全盘管理。2015年2月25日，永兴众鑫商公司股东6人开了股东会，形成了会议纪要，商议由赵水平承包公司三年，赵水平将上海一套房产作为抵押，每年上交200万利润等。2015年8月8日，赵水平和永兴众鑫商公司（法定代表人陆某1）签订了承包经营协议，承包经营协议内容与会议纪要大体相同，按照该协议约定，其在承包期限内对公司有自主经营权、自行决策权。但赵水平未将其担保的房产过户、也未办理公证及其他相关手续。审计是在2015年7月份进行，以公司的名义进行委托的。审计的依据是公司2011年11月至2015年3月31日的会计账本、会计凭证。审计是陆某1和赵水平聘请的，赵水平未告知其他股东。根据会议纪要约定，还要进行公证，但赵水平没有进行公证。陆某1是否将承包经营协议给其他股东看过，赵水平不知情。 2015年2月25日，全体股东签订了会议纪要，赵水平回公司以后向公司有关人员传达了会议纪要内容，还把会议纪要的复印件给了管某等人，当时公司里的人都知道了其承包的事情，后来的《承包协议》是陆某1和其履行协议的手续。其兑现过承包协议，2016年4月份，赵水平安排江军以快递的形式向俞某寄了一份领取一年的承包金的通知，叫俞某提供账号，但是他拒收了，这份邮件退回了公司，后来俞某、李某等人把他们赶出公司的时候这份邮件也不见了。赵水平和陆某1说过承包金的事，因其说资金紧张，他说暂时不要分红，同意暂缓给承包金。 赵水平在2015年通过管某以做假账的方式用公司账户给曹某账户转账套取了永兴县众鑫商人民币316343元，并让管某帮其平账，其让张兰凤将用曹某账户套出的316343元存在张兰凤账上，后让张兰凤将该笔款转给马某，让马某帮其儿子购买了一台奔驰车。2016年买了车之后赵水平才告知张兰凤这钱是给赵某买车的。赵水平认为其是在承包期间，财务自由。 （27）被告人张兰凤的供述与辩解：张兰凤于2013年10月开始担任众鑫公司出纳至今，其中陆某2投资275万元，给众鑫商公司借款300万元；陆某1投资190万。 供沙商曹某将其私人名义开设的中国银行卡及密码交给张兰凤。随后2015年7月至9月，赵水平让张兰凤分两次将316343元（众鑫商公司打款）转给曹某的账户上，张兰凤持曹某名下银行卡陆续将卡上的316343元转出至张兰凤自己的中国银行工资账户，2015年12月转至其邮政银行个人账户，2016年10月张兰凤又从其邮政银行个人账户转出38.5万元至上海地区马某的账户，用于还马某的钱。 （28）报警案件登记表、立案决定书，证实：2017年2月10日，永兴县公安局对赵水平等人挪用资金案立案侦查；2017年3月22日，永兴县公安局对赵水平等人职务侵占案立案侦查。 （29）拘留证、提请批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书、要求复议意见书、复议决定书、提请复核意见书、复核决定书、取保候审决定书，证实：2017年4月17日，永兴县公安局以赵水平涉嫌对非国家工作人员行贿罪、挪用资金罪、职务侵占罪向永兴县人民检察院提请批准逮捕，永兴县人民检察院于同月24日以赵水平涉嫌犯罪事实不清、证据不符合逮捕条件不批准逮捕。2017年4月27日，永兴县公安局对不批准逮捕要求复议，同年5月4日，永兴县人民检察院决定维持原决定；2017年5月8日，永兴县公安局对赵水平的复议决定不服，提请郴州市人民检察院复核，同月17日，郴州市人民检察院复核认为：赵水平涉嫌对非国家工作人员行贿罪、挪用资金罪、职务侵占罪事实不清、证据不足，维持原复议决定。2017年4月10日，永兴县公安局以张兰凤涉嫌挪用资金罪向本院提请批准逮捕，永兴县人民检察院于同月17日以张兰凤涉嫌犯罪事实不清、证据不符合逮捕条件不批准逮捕。 （30）抓获经过，证实：2017年2月22日，永兴县公安局经济犯罪侦查大队传唤赵水平至该局接受调查；2017年3月11日，张兰凤在沈海高速朱桥检查站被民警抓获。 （31）户籍证明，证实：赵水平、张兰凤的基本情况，作案时已达到完全刑事责任年龄。 2、2015年4月24日，被告人赵水平让朱某虚构了一张“新工地业务费”的白条报销单，从众鑫商公司套取现金46230元，后赵水平将该笔钱自己用掉。 上述事实，被告人赵水平在庭审中无异议，且有下列经庭审举证、质证且查证属实的证据予以证实，本院予以确认： （1）众鑫商公司商业贿赂的相关数据、资料，证实：2017年3月16日，张兰凤在该书证上签字、画押，确认属实，并注明朱某名下的46230元是公司支付费用。 （2）证人朱某的证言，证实：2015年4月24日新工地业务费白条报销单46230元是张兰凤让朱某写的，当时赵水平也在场，但他没领那笔钱，具体是怎么回事记不起来了。 （3）证人张兰凤的证言证实：朱某经手的46230元“白纸条”的费用报销单，是赵水平喊朱某在费用报销单上的签的字，这笔钱是赵水平用掉了。 （4）被告人赵水平的供述与辩解：朱某经手的业务费都是赵水平批准同意或者安排的，“新工地业务费”46230元白条报销单内容是虚构的，这笔钱实际上是赵水平拿去花了。是赵水平叫朱某写的单子，赵水平觉得一个人写报销单然后签名就把这笔钱领走太显眼了，所以才叫朱某写。这钱是赵水平自己用掉了，赵水平这样随便编写一个报销理由是为了到公司里面冲账。钱到哪里去了赵水平记不清楚了。 3、2015年8月13日，被告人赵水平利用白条费用报销单从众鑫商公司提取现金20000元，借给李志刚，2016年下半年李志刚将这20000元还给赵水平，赵水平未将此款归还给公司而是自己用掉。 上述事实，被告人赵水平在庭审中无异议，且有下列经庭审举证、质证且查证属实的证据予以证实，本院予以确认： （1）众鑫商公司商业贿赂的相关数据、资料，证实：2017年3月16日，张兰凤在该书证上签字、画押，确认属实，2015年8月13日的公司支出的名为“农业局樊总搬家”20000元款项系白条报销。 （2）证人张某3的证言，证实：2015年8月13日，赵水平以农业局樊总搬家的报销单从张兰凤处领取2万元现金，在永兴县老农业局的路边苏Ｆ×××××车上将钱借给农业局的李队长，当时给李队长时李队长说会还钱给赵水平。 （3）证人张兰凤的证言，证实：2015年8月13日农业局樊总搬家2万元白条报销单没有经手人和领款人，是赵水平自己经手经办的。 （4）被告人赵水平的供述与辩解：2015年8月13日永兴众鑫商混凝土有限公司费用报销单，上面记录为永兴办事、农业局樊总搬家，金额为20000元，实际是赵水平2015年8月13日到公司拿白条报销单提款2万元借给农业局家属房负责人李志刚，2016年下半年李志刚还回来了，当时赵水平在公司做不下去了，就把这20000元在郴州开房花掉了，开房发票交给了张兰凤，但公司是否做账不清楚。 本院认为：挪用资金罪表现为利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人，数额较大，超过了3个月未还的，或虽未超过3个月，但数额较大进行营利活动，或者进行非法活动。公诉机关提交的远扬会计师事务所的审计报告以及郴州银都会计事务所作出的鉴证报告均只对公司资金账面发生的情况予以审计，却无法对公司资金的实际流向情况予以反映，且其中有六百余万元系待收款项，尚未实际计入公司收入，两被告人无法实际占用，公诉机关也未提供其他证据证实两被告人挪用资金的具体时间、金额、用途、获利情况等，指控两被告人犯挪用资金罪的事实不清，证据不足，本院不予支持。两被告人提出没有占用上述款项，不构成挪用资金罪的辩解意见，本院予以采纳。 对于公诉机关指控的两被告人犯职务侵占罪第1起的事实，赵水平虽将他人抵偿公司货款的价值767238元的四套房产以张兰凤的名义签订房屋买卖合同，但赵水平事前事后均将此情况报告了公司董事长陆某1并征得其同意，该事实有证人陆某1的证言及被告人赵水平的供述予以印证，之后赵水平未将四套房产实际落户在张兰凤或本人名下，或作其他处置，难以认定两被告人具有非法占有上述房产的主观故意，公诉机关指控两被告人的该项犯罪事实证据不足，事实不清，本院不予支持。被告人的相应辩解意见，本院予以采纳。 对于辩护人提出的，被告人赵水平依据全体股东会议作出的决议与公司签订《承包经营协议》并实际承包经营公司、获得收益，赵水平不是基于员工身份管理公司，更不是利用职权处分公司资产，依据《承包经营协议》，除公司审计确定的资产及每年200万元的承包金之外的资产都归赵水平所有，公诉机关指控的事实均发生在赵水平的承包经营期内，赵水平的行为没有侵占公司的资产，即使该协议被确认无效，赵水平也只应当返还承包期间取得的财产，审理本案涉及的《承包经营协议》效力纠纷的历任法院均没有将案件移送侦查机关，足以证明本案的本质是经济纠纷，赵水平主观上没有犯罪故意，不符合职务侵占罪的主体、客体和犯罪故意，不构成职务侵占罪的辩护意见，经查，众鑫商混凝土公司是依法成立的独立法人，其具备法律拟制的人格，不论其实际经营形式如何，法人均以自己的名义对外承担一切法律责任，股东的投资和公司日常经营收入都是公司的财产，应当受到保护。2015年2月的股东会会议明确赵水平承包经营公司的三个前提条件为：对公司现有资产状况进行审计、公证、赵水平以自己在公司的资产和位于上海闵行区的房产抵押，并确认承包者应当每季度向各股东通报公司的经营状况，以使各股东对公司的经营状况有所了解并进行必要的监督，保障公司的生产经营健康发展，然而赵水平与时任公司法人代表的陆某1在未告知其他股东的情况下，仅在完成公司的审计工作后即签订承包协议，并未遵守股东会决议让赵水平办理相应财产的抵押担保和对承包协议进行公证，赵水平在承包经营期间也未履行缴纳承包费和每季度通报公司经营状况的义务，赵水平主观上对承包协议有可能无效的情况是明知且放任的，其虽主张承包期内的一切经营收入均是其个人财产，却又采取虚列支出的方式占有上述款项，逻辑上自相矛盾，其在公安机关供述如果不以列支的方式占有上述财产，一旦将来公司进行审计，其他股东会要求他把这些钱退回公司，印证了赵水平对于自己占有上述财产的非法性是有主观认知的，综上，赵水平主观上具有非法占有公司财产的故意，客观上利用职务便利，伙同张兰凤通过串通原料供应商虚构原料价格及打白条报账的方式虚列支出，侵占公司财产，其行为已构成职务侵占罪。本案涉及的《承包经营协议》效力纠纷是否移交侦查机关，并不是刑事案件必经的立案程序。辩护人的上述辩护意见与本院已查明的事实不符，本院不予采纳。 对于辩护人提出的在卷证据充分显示，报案人通过不断上访施压、利用司法机关，以刑事案件打压经济纠纷及赵水平作为企业家的合法权益应当受到保护的辩护意见，经查，本案未有任何证据证实报案人实施过上述行为，法律面前人人平等，任何人的合法权益都应当受到保护。 对于被告人赵水平提出的通过曹某套取的316343元并未用于给儿子买车的辩解意见，以及被告人张兰凤提出的其受被告人赵水平的安排从曹某的银行卡上将钱转入自己的卡上，后又转给马某，并不知道是什么钱，事后才知道是给儿子买车的辩解意见，经查，被告人赵水平在侦查机关供述该款项转给马某用于给儿子购买奔驰轿车；被告人张兰凤在侦查机关供述曹某曾将自己名下的一张银行卡交给张兰凤，2015年7月13日，张兰凤向曹某的银行卡打款208000元支付河沙款，同年7月24日，张兰凤持该银行卡向自己名下的银行卡转账208000元；同年9月21日，张兰凤向曹某的银行卡打款108343元支付河沙款，同年9月23日，张兰凤持曹某的银行卡向自己名下的银行卡转账50000元,9月23日转账50000元，9月25日转账8343元，共计108343元，上述款项共计316343元转至张兰凤在中国银行的账户后，张兰凤于2015年12月底又将钱转入自己名下的邮政储蓄银行账户，与赵水平给的钱及张兰凤自己的工资凑了个500000元，后赵水平要求张兰凤代自己还钱，张兰凤将385000元转出至赵水平指定账户，剩余的钱则用于个人开销。张兰凤清楚知道曹某卡上的两笔钱系公司支付的货款，仍将该款项连续转出至个人掌握和控制的账户，用于家庭或个人消费支出。被告人张兰凤的上述辩解与本院已查明的事实不符，本院不予采纳。 综上，被告人赵水平伙同被告人张兰凤或单独利用职务便利，采用虚报冒领的方式非法侵占众鑫商公司的财产，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪；公诉机关指控两被告人犯职务侵占罪第2、3、4起的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持；但指控两被告人犯挪用资金罪及犯职务侵占罪第1起的事实不清、证据不足，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人赵水平起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张兰凤起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人赵水平、张兰凤到案后如实供述自己的主要犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚；据此，对被告人赵水平适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款；对被告人张兰凤适用第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款；依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人赵水平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月22日起至2017年4月25日止，折抵刑期2月4日后，剩余刑期自2018年6月19日起至2020年10月14日止。） 二、被告人张兰凤犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月16日起至2017年4月18日止，折抵刑期1月3日后，剩余刑期自2018年6月19日起至2019年11月15日止。） 三、继续追缴被告人赵水平、张兰凤违法所得人民币三十八万二千五百七十三元返回被害单位。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周 薇 审 判 员  黄志坚 人民陪审员  邝良孝 二〇一九年十月三十日 书 记 员  韦 霞 附相关法条 一、《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员， 利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。 ……