广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9745号上诉人（原审原告）：佛山市联信高新材料股份有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：黎征。委托诉讼代理人：刘文霞，广东务正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱福周，男，汉族，1975年6月9日出生，住广东省始兴县。上诉人佛山市联信高新材料股份有限公司（以下简称联信公司）因与被上诉人朱福周劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第八十二条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年7月10日判决：“一、确认原告佛山市联信高新材料股份有限公司与被告朱福周于2017年11月1日至2018年9月6日期间存在劳动关系；二、原告佛山市联信高新材料股份有限公司于本判决生效之日起十日内向被告朱福周支付2017年12月1日至2018年9月6日未签订劳动合同的双倍工资差额153000元、2017年11月至2018年9月的业务提成工资差额257184.35元，合计410184.35元；扣减被告朱福周向原告佛山市联信高新材料股份有限公司借款48000元后，原告佛山市联信高新材料股份有限公司实际应向被告朱福周支付362184.35元；三、驳回原告佛山市联信高新材料股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由原告负担。”联信公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决联信公司应向朱福周支付未签劳动合同的二倍工资差额153000元没有事实根据。联信公司与朱福周于2018年4月3日签订《营销总监薪酬协议》，朱福周依据《营销总监薪酬协议》受聘担任营销总监职位，到联信公司工作。《营销总监协议》记载了：1.用人单位的名称；2.劳动者的身份信息；3.劳动合同期限;4.工作内容和工作地点;5.劳动报酬；6.社会保险等《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的必备条款。根据相关规定：用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同，但双方所签订的入职登记表、审批表或其他协议、合同文件的内容具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款规定的必备条款的，应视为双方签订了书面劳动合同。联信公司无需支付朱福周未签劳动合同的二倍工资差额。二、原审判决确认朱福周提成工资为257184.35元没有依据事实核算，应予以纠正。1.联信公司与朱福周签订的《营销总监薪酬协议》明确约定朱福周的提成工资自2018年1月1日起计算。但原审判决将2017年11月和12月份的销售计算在内，有违双方协议约定。2.朱福周在担任营销总监期间，销售的板材每月因质量问题均有客户退货，联信公司已向法院提供了客户退货的相关证据证实。但朱福周将客户退货的板材亦计算了全部提成，是不当的，该部分提成应予扣减。3.朱福周计算超利润提成时没有计算税务成本。根据《营销总监薪酬协议》约定，超利润提成应计算税务成本，所以，朱福周在计算超利润提成时，在2019年4月税改前，应按17%税率计算税务成本，2019年4月税改后的，按16%税率计算税务成本。4.《营销总监薪酬协议》约定朱福周的提成应与货款回笼时间挂勾。超过一个月的提成扣10%，超过100天的不计算提成。原审判决计算朱福周的提成没有依据协议约定计算。5.根据《营销总监薪酬协议》约定，来板加工和来纸加工朱福周不享有超利润提成，但朱福周将该部分计算了超利润提成，是不当的。6.原审判决查明且朱福周在庭审中亦承认有70万元货款至今未收回，远远超过了100天。根据《营销总监薪酬协议》约定该70万元不应计算提成。所以，联信公司认为，原审判决确认朱福周的提成没有事实依据，朱福周单方制作的《提成工资计算表》的计算方法、方式、项目均未按双方的约定计算。朱福周的《提成工资计算表》依法应不予采信。联信公司上诉请求：1.改判联信公司无需向朱福周支付未签劳动合同的二倍工资差额153000元；2.改判联信公司应支付给朱福周的提成工资为56925.03元，而非257184.35元；3.判决朱福周向联信公司支付货款未收回的损失35000元；4.一、二审诉讼费用由朱福周承担。针对联信公司的上诉，朱福周的答辩称：一、原审判决联信公司向朱福周支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额正确。联信公司与朱福周未签定劳动合同是事实；《营销总监薪酬协议》仅仅是双方签订的的薪酬协议，根本不具备劳动合同必备条款和劳动合同九大基本要素的基本特征；根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，联信公司必须向朱福周支付二倍工资差额153000元。二、原审判决联信公司支付朱福周的业务提成工资差额257184.35元认定事实正确。联信公司计算业务提成不符合双方的约定和事实。（一）仲裁裁决已经全部剔除了2018年11月至12月（含欧派、维尚、好莱客、顶固、联邦登高）的相关提成25038.65元，现联信公司再上诉请求扣除，实属无理。（二）联信公司称因质量问题退货的提成应予扣减，该上诉请求没有事实和法律依据。1.联信公司所有的退货单，客户都无提出退货通知（或申请）;无退货原因，没经公司的营销总监（即朱福周）以上级别人员签名确定，更没有提供一份与客户退货清单相对应的入仓单，没有入仓单无法说明货物退还的事实;2.联信公司出现多份自己开的退货单，这里说明两点:一是货都没送给客户，联信公司自己退给自己了；二是联信公司实在没有证据的情况下伪造证据来剔除朱福周应得的提成;3.客户开具的退货单，联信公司并没提供相对应的入仓单，不能说明该货物已退货的事实;4.联信公司提供的证据多份出现手写“白条”和没有签名/盖章，或只有单方面的落款和签名的退货单，这无法说明该货物已退货；5.联信公司提供的证据中出现因客户“工厂粉末爆炸事件”而拒收该货物并非品质问题，实际上待客户调整好正常生产后是完全可以再次送给客户的，而联信公司把该批次产品400张当退货而不计算提成；6.正确的退货流程：客户提出退货通知（有注明退货原因含签名盖章）→联信公司确认（必须有营销总监以上级别人员签名）→物流（客户的退货清单含签名盖章）→联信公司入仓（必须有与客户退货清单上的数量、规格、型号一致的入仓单，含仓库主管级以上人员签名及仓库收货章）。（三）联信公司主张在计算超利润提成时没有计算税务成本，“税务成本”按17%或16%计算是不符合事实的。1.《营销总监薪酬协议》所指的“税务成本”为联信公司全年完税金额÷全年营业额×100%的实际纳税成本，联信公司把国家税改前后期间的17%或16%的税率等同于联信公司的实际纳税成本，实属不当。国家政策是允许原材料进项增值税发票进行抵扣，联信公司没有进行原材料增值税与销售产品增值税相互抵扣后核算税务成本，错误的直接以17%或16%的税率来计算税务成本是不当的;再简单一点事实说明：联信公司提供的完税证明中显示:2018年1月1日至2018年12月31日联信公司交税为1701429.38元，如果按联信公司所主张的税务成本为17%或16%，那么联信公司2018年的销售额应该只有10008408.12元;但2018年联信公司的整体销售额在1.8亿以上，如按17%或16%的税务成本计算，联信公司的完税金额应为2800万以上，绝非170万。联信公司在“税务成本”上计算混乱，同样的产品“税务成本”从8%-17%间都有。从联信公司提供的材料中显示：联信公司在计算朱福周提成时大部分以16%和17%来计算，提高“成本”，把提成计算为“负”，从而达到不支付朱福周提成的目的。按照联信公司所举的如此之多的负利润，照理说联信公司属于非常严重的亏损状态，但联信公司并未提供经过合法第三方审计的相关财务报表（损益表，资产负债表，现金流量表）等证明联信公司经营亏损，况且《营销总监薪酬协议》所规定的“税务成本”是指联信公司通过合法进项抵扣后向税务部门所交的税务成本，联信公司并未提供相关全年实际的销售额和纳税证明或交税凭证，因此，朱福周不认同联信公司的“税务成本”计算。另外，朱福周已提供联信公司与相关客户合作的“税务成本”为3%-6%的证据，联信公司的实际控股人黄国达与朱福周约定“税务成本”按4%核算。另外，联信公司将众多未含税的客户销售也加上税务成本。（四）根据《营销总监薪酬协议》约定，货款未按规定回笼超过1个月，朱福周的业务提成应扣减10%。但联信公司并没提供有具体客户、订单号、货款、发货时间和应收货款时间、货款的实际到账时间的证据证明有货款延期，朱福周在职期间也未曾收到联信公司财务人员的任何催款通知或客户欠款信息，所以不存在客户回款延后或未收情况，现在联信公司仅仅自己安排自己财务人员胡乱开具的收款收据就拟证明延期了货款，没有事实依据。（五）《营销总监薪酬协议》规定朱福周的业务提成包括：销售提成，来板加工提成和超利润提成三部分组成，对于来料加工及五大客户欧派、维尚、好菜客、顶固、联帮高登，朱福周事实上没有计算超利润提成，所以根据不存在来板来纸加工超利润提成计算不当的问题；（六）朱福周在任职期间并未收到联信公司财务部工作人员任何客户欠款通知；联信公司所称70万元欠款是星凯公司所欠货款70余万；星凯公司已经开具承兑汇票给联信公司，联信公司也接受该汇票，朱福周属于完成收款任务，没有任何失职；再说，星凯公司的提成已在仲裁裁决中已扣减朱福周10000元提成，朱福周服裁，现联信公司再就此上诉，实属无理。三、联信公司要求朱福周支付货款未收回的损失35000元没有依据。朱福周在任职期间并未收到联信公司财务部工作人员任何催款通知或任何客户欠款通知，所以不存在客户回款延后的或未收的情况，联信公司也未提供相关客户在朱福周任职期间的欠款对账单或相关客户欠款确认函等证据，而且朱福周于2018年9月6日办理离职手续，在解除劳动关系后，联信公司未支付相应的劳动报酬的情况下，朱福周完全无义务为联信公司提供劳动，所以联信公司的这一上诉请求不合理。四、联信公司要求朱福周承担本案一、二审的诉讼费，因该案的责任在于联信公司，故联信公司的该项诉求无理。庭上，朱福周又进行补充答辩：对于仲裁、一审阶段联信公司一直主张已经将大客户的提成款计算在内，事实上朱福周是没有将其计算在内。朱福周的提成有三部分。1.常规销售提成：从板、纸到加工全部由公司出售。常规销售提成是爆花板0.25元/张、夹板1元/张。2.超利润提成：销售价-成本价。朱福周与联信公司各占50%。3.来料加工提成：客户提供板，公司提供纸和加工。来料加工提成是0.12元/张。来料加工提成也叫大客户提成，在大客户提成里朱福周没有计算超利润提成。朱福周在常规销售提成、来料加工提成、超利润提成中均没有重复计算。以上是2017年11月至2018年3月期间内的提成，朱福周与联信公司签订的《营销总监薪酬协议》的时间是2018年4月开始的，一审与仲裁时已经剔除了协议前的提成，一共是56925元。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。联信公司、朱福周对原审判决的第一项均不持异议，故本院对原审判决的第一项径行予以维持。综合双方的诉辩及一、二审查明的事实，二审期间双方的争议焦点为，一是联信公司应否向朱福周支付未签订劳动合同的二倍工资差额；二是联信公司应向朱福周支付提成工资的数额；三是朱福周应否向联信公司赔偿货款未收回的损失35000元。一、关于联信公司应否向朱福周支付未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。联信公司上诉认为原审判决联信公司向朱福周支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额没有事实依据。本案中，朱福周于2017年11月1日入职联信公司担任营销总监，2018年4月3日，双方签订《营销总监薪酬协议》一份，《营销总监薪酬协议》记载了用人单位的名称、劳动者的身份信息，协议还对劳动合同期限、工作内容和工作地点劳动报酬、社会保险及相关的工作规程进行了具体的约定。经查，上述约定事项基本包括了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同的必备条款。因此，虽然联信公司与朱福周未签订书面的劳动合同，但双方签订《营销总监薪酬协议》的内容具备了劳动合同应具备的条款，等同于劳动合同，故应视为双方已签订了书面劳动合同。联信公司据此上诉主张其无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额理据成立，本院予以支持。原审判决对此认定事实及处理有误，本院予以纠正。二、关于联信公司应向朱福周支付提成工资的数额的问题。第一，联信公司上诉称《营销总监薪酬协议》明确约定朱福周的提成工资自2018年1月1日起计算，但原审判决将2017年11月和12月份的销售计算在内，有违双方协议约定。对此，经查，朱福周于2017年11月1日入职联信公司担任销售总监，2017年底除向朱福周支付工资外，还向朱福周支付9008元。联信公司主张2017年11月、12月朱福周只有底薪工资，不计算提成，但联信公司却未能提交相应的证据予以证明，且对于2017年底向朱福周发放的9008元的性质不能作出合理的解释，应承担举证不能的法律后果，故本院确定计算提成的起始时间为2017年11月。第二，联信公司上诉称朱福周在担任营销总监期间，销售的板材每月因质量问题均有客户退货，联信公司已向法院提供了客户退货的相关证据证实。但朱福周将客户退货的板材亦计算了全部提成，该部分提成应予扣减。对此，一审期间联信公司提交销售汇总表、月销售提成表及退货入仓单一份，主张表中负数代表退货数量，不应计算提成。经查，联信公司提交的销售汇总表和月销售提成表中标注负数表示为退货的部分没有注明退货的原因，不能证明退货的责任归于朱福周，退货入仓单没有进仓的收货人签名，大部分是客户开物料退货，没有相应的退货入仓的证明。因此，联信公司提交的上述证据不足以证明因客户退货导致不能计算朱福周这部分的销售提成的情形，故本院对于联信公司的这一上诉主张不予采信。第三，联信公司上诉称朱福周计算超利润提成时没有计算税务成本，而根据《营销总监薪酬协议》约定，超利润提成应计算税务成本，所以，朱福周在计算超利润提成时，在2019年4月税改前，应按17%税率计算税务成本，2019年4月税改后的，按16%税率计算税务成本。经查，联信公司主张按16%-17%的税率计算税务成本，但《营销总监薪酬协议》中并无约定计算税务成本的具体税率，且在与部分客户签订的销售合同中明确约定报价不含税，而实际的交易中也采用了不含税的报价单价，故联信主张按17%或16%计算税务成本没有依据，本院不予采纳。第四，联信公司上诉称《营销总监薪酬协议》约定朱福周的提成应与货款回笼时间挂勾。超过一个月的提成扣10%，超过100天的不计算提成。朱福周在庭审中亦承认有70万元货款至今未收回，远远超过了100天，该70万元不应计算提成。经查，联信公司直至二审期间均未能就未回款货款的数额、约定回款时间等提供证据予以证明。至于朱福周在一审诉讼中承认在职期间有一客户的70万元未予回款，但根据一审期间朱福周的陈述及联信公司的举证，该货款客户已提交了承兑汇票给联信公司，且联信公司接受该付款方式，只是由于承兑未到期而未能回款，故对该70万元货款，朱福周已履行了回款的职责，联信公司不能主张扣减朱福周的提成。第五，联信公司上诉称《营销总监薪酬协议》约定来板加工和来纸加工朱福周不享有超利润提成，但朱福周将该部分计算了超利润提成，是不当的。经查，在仲裁、一审期间双方均确认超成是销售产品的利润提成，并不包括加工产品的提成，且《营销总监薪酬协议》约定朱福周计算提成的方式有三种，分别为普通销售提成、来纸来板加工提成及超利润提成，普通销售约定超利润提成，而来纸来板加工则没有约定可以计算超利润提成，因此，仲裁裁决及一审仲裁在核算朱福周2017年11月至2018年9月的提成工资时，均扣减加工产品超利润提成。故联信公司上诉主张扣减朱福周来板加工和来纸加工的超利润提成，没有事实依据，本院予以驳回。综上，原审判决核算朱福周2017年11月至2018年9月的提成工资为276689.80元，扣减朱福周自认联信公司已支付了提成工资9500元后，联信公司应向朱福周支付的提成工资差额为267189.80元。因仲裁裁决确定联信公司应向朱福周支付的提成工资差额257184.35元，朱福周对此服裁，应视为其对自己权利作出的处分，故原审判决确定联信公司应向朱福周支付的提成工资差额257184.35元。原审判决对朱福周应得的提成工资差额认定、计算及处理正确，本院应予以维持。又因一审诉讼中，朱福周确认欠联信公司借款48000元，且同意在本案中一并处理，故本院将在朱福周应得的提成工资中予以扣除。三、关于朱福周应否向联信公司赔偿货款未收回的损失35000元的问题。联信公司上诉称朱福周在一审庭审中亦承认有70万元货款至今未收回，根据《营销总监薪酬协议》约定，朱福周应赔偿货款未收回的损失35000元。经查，《营销总监薪酬协议》第三条第4项约定，应收账款超过一年未收回的，则所涉及业务金额营销总监承担5%的损失。朱福周在一审诉讼中承认在职期间有一客户的70万元未予回款，但依据约定，货款超过一年未收回的，朱福周才应承担损失，但至一审诉讼期间，该期限尚未到期，而后又根据朱福周的陈述及联信公司的举证，该货款客户已提交了承兑汇票给联信公司，联信公司亦接受该付款方式，只是由于承兑未到期而未能回款，综上，朱福周已履行了回款的职责，故联信公司上诉要求朱福周对这70万元货款主张未回款损失35000元，缺乏理据，本院不予支持。原审判决对此认定及处理正确，本院予以维持。综上，上诉人联信公司的上诉请求部分有理，本院予以支持。原审认定事实及处理部分有误，本院在查明事实的基础上予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1240号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院三水区人民法院（2019）粤0607民初1240号民事判决第二项、第三项；三、佛山市联信高新材料股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向朱福周支付2017年11月至2018年9月的业务提成差额257184.35元；扣减被告朱福周向佛山市联信高新材料股份有限公司借款48000元后，佛山市联信高新材料股份有限公司实际应向朱福周支付209184.35元；四、驳回佛山市联信高新材料股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人佛山市联信高新材料股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十月二十四日法官助理 林敏莉书 记 员 刘颖琳