呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2019）内0105民初912号原告（反诉被告）:凌杉，男，个体，住呼和浩特市。被告（反诉原告）:赵美平，女，个体，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：李丹丹，内蒙古鸿举律师事务所律师。原告（反诉被告）凌杉与被告（反诉原告）赵美平建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）凌杉、被告(反诉原告)赵美平及其委托诉讼代理人李丹丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌杉向本院提出诉讼请求：1、请求判令赵美平支付凌杉工程款尾款60000元，支付装修工程款114862元；2、本案诉讼费用由赵美平承担。事实和理由：2018年1月15日，凌杉与赵美平签订工程承包合同，约定由凌杉承包赵美平购买的位于呼和浩特市××区西户的施工工程，合同总价款为360000元，工程价款按照工程进度支付，合同签订后，凌杉按照约定组织工人进行施工，赵美平按照约定支付工程款，工程经赵美平验收合格后，赵美平累计支付了凌杉工程款共计300000元，剩余60000元尾款一直未付。上述工程即将结束时，双方又口头约定，由凌杉对锦绣福园A区13号楼18层、19层的室内装修继续施工，价款按工程进度支付。2018年7月27日木工进场后，赵美平向凌杉支付了10000元，其余款项一直未付。现18层的室内装修已经全部完工，19层的室内装修因赵美平未按照约定付款，已经无法继续施工，截止到起诉时止，赵美平拖欠凌杉18层、19层的室内装修工程款共计114862元。上述工程尾款和室内装修款经凌杉多次催要，赵美平一直拒绝支付，故依法提起诉讼。赵美平辩称，第一、双方未进行工程款结算，且双方对工程量存在异议，赵美平申请对工程造价进行鉴定，以确定赵美平实际应支付给凌杉的工程款。第二、赵美平已累计向凌杉支付工程款32.2万元。工程造价鉴定后，双方应进行工程款结算，最终应以鉴定结果为准。第三、凌杉在施工过程中给赵美平造成各项材料损失，应承担赔偿责任。第四、双方签订的工程承包合同，约定工程施工期限，凌杉未在约定的期限内完工，应承担逾期完工的违约责任。赵美平向本院提出反诉请求：1、请求判令凌杉返还赵美平超额支出的工程款72000元，最终以工程鉴定结论据实结算；2、判令凌杉支付赵美平违约金75000元，最终以工程鉴定结论结算价格的30%计算；3、判令凌杉支付装修材料损失25692元；4判令本案诉讼费、鉴定费等均由凌杉承担。事实与理由：2018年1月15日，凌杉与赵美平签订工程承包合同，约定由凌杉承包赵美平××区西户的房屋，工程内容为：1、18层外平台加盖110平米的住房，层高3.1米;2、新建18层至19层混凝土楼梯；3、卫生间改造防水及上下水；4、新建地暖含分水器；5、避雷网改造；6、电力照明改造；7、内墙墙面粉刷；8、外墙保温及真石漆刷粉；9、二次结构砌墙粉刷（含地面墙上保温铲除加地面垃圾往下运输）；10、楼顶主新风系统改造；11、新建房屋内给水系统；12、预埋网线、背景音乐穿线管。合同价款约定为以上项目一次性价格360000元，工期自2018年1月15日至2018年6月30日。《工程承包合同》签订后，凌杉进场施工，赵美平所有的××区西户的房屋分为上下两层，赵美平对18层外部平台加盖了110平米住房，新建了19层的混凝土楼梯、并进行了水电改造、瓦工、木工等施工，二层装修部分进行了施工。上述工程由赵美平购买了电线、地砖、各类装饰板材等各项材料，凌杉仅购买沙子、水泥、石膏粉、腻子粉，施工过程中，赵美平共向凌杉支付工程价款32.2万元。经赵美平对装修现场检查核实，19层外部平台加盖的110平米住房不符合合同约定的标准高度及厚度，二层的部分地砖因凌杉的原因进行铲除，且一层橱柜、衣柜、鞋柜等因凌杉测量尺寸错误，无法正常使用，需赵美平进行二次定制，造成材料损失。赵美平发现上述工程存在问题后，多次与凌杉沟通协商处理办法，其都不予理会，且在工程未完工的情况下，撤出施工现场，不再继续履行合同义务。后赵美平仔细对工程进行排查，发现凌杉所做工程多处施工存在瑕疵，所施工工程量根本未达到所支付工资款的金额，要求凌杉按照约定进行施工或双方进行工程价款的详细核算，凌杉均拒绝且多次聚集装修工人至装修现场寻衅滋事，无奈赵美平多次报警解决。综上所述，赵美平为维护自身合法权益，依法提起反诉。凌杉反诉辩称，第一、凌杉已经按合同约定全部履行了自己的合同义务，赵美平应该支付欠付的尾款；第二、房屋装修并没有造成损失，当时装修的时候赵美平老公、瓦工师傅也在现场，他老公对凌杉的装修是认可的；第三，关于赵美平反诉要求的违约金也无法律依据，因为这个工程属于违法建筑，被城管下达停工令，工期延误不是凌杉的原因，凌杉不应该承担违约责任。本院经审理认定事实如下：2018年1月15日，赵美平（甲方）与凌杉（乙方）签订《工程承包合同》，合同约定：“工程地点：锦绣福园A区13号楼东单元18层西户；工程内容：1、18层外平台加盖110平米的住房，层高3.1米；2、新建18层至19层混凝土楼梯；3、卫生间改造防水及上下水；4、新建地暖含分水器；5、避雷网改造；6、电力照明改造；7、内墙墙面粉刷；8、外墙保温及真石漆刷粉；9、二次结构砌墙粉刷（含地面墙上保温铲除加地面垃圾往下运输）；10、楼顶主新风系统改造；11、新建房屋内给水系统；12、预埋网线、背景音乐穿线管（按照实际使用要求预埋）；工期：从2018年1月15日开始，至2018年6月30日结束。合同价款：以上项目一次性价格叁拾陆万元整；工程付款结算方式：双方在签订合同后，工人进场前，甲方要支付乙方工程预付款拾万元，乙方完成全部混凝土工程后，甲方要支付乙方拾万元整，拾万元整工程竣工并经甲方验收合格后，二十天之内甲方要支付乙方剩余的所有款项（陆万元整）。《工程承包合同》签订后，凌杉开始进场施工。2018年12月完成毛坯房土建施工。合同约定的内容第2项新建18层至19层混凝土楼梯、第4项新建地暖含分水器、第5项避雷网改造、第8项外墙保温及真石漆刷粉、第10项楼顶主新风系统改造、第11项新建房屋内给水系统均完成。合同其他部分：第1项18层外平台加盖110平米的住房，层高3.1米完成，赵美平认为层高未达到合同约定高度；第3项卫生间改造防水及上下水、第12项预埋网线、背景音乐穿线管（按照实际使用要求预埋），凌杉认为均已经完成，赵美平认为只完成一层；第7项内墙墙面粉刷、第9项二次结构砌墙粉刷（含地面墙上保温铲除加地面垃圾往下运输），凌杉主张已完成，赵美平认为未完成；第6项电力照明改造，凌杉认可只完成一层。双方对涉案工程未进行竣工验收。2019年1月，赵美平将涉案房屋钥匙收回，凌杉再未进入施工房屋。在诉讼过程中，赵美平申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，本院依法委托内蒙古昌晟工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。2019年7月15日，该鉴定机构出具《锦绣福园A区13#楼已完工工程量造价鉴定报告》，载明“经计算锦绣福园A区13#楼西单元18层西户已完工工程量及造价为271937.00元，人民币大写为：贰拾柒万壹仟玖佰叁拾柒元整”。另查明，2018年11月8日,赵美平丈夫支付凌杉工程款310000元，凌杉出具《收条》一张，载明“今收到××区西户工程款人民币计叁拾壹万元整（310000元）。凌杉，2018年11月8日”。又查明，2018年4月22日及2018年11月1日，呼和浩特市赛罕区城市管理行政执法局以锦绣福园A区13号-1801楼顶进行违法建设、违章搭建的行为分别下达停工（核查）通知书两份，要求停止建设、限期拆除，并载明如当事人不停止建设或逾期不拆除的强制拆除。本院认为，系争工程在凌杉与赵美平签订《工程承包合同》时，并未取得相应建设手续，该合同标的物违法，且至今未取得相应合法手续，故《工程承包合同》应当认定无效。虽然合同无效，但涉案《工程承包合同》凌杉已经履行并进行施工，赵美平应支付工程款。关于涉案工程价款，因涉案标的物违法，至今未取得相应建设手续，应依据建筑成本确认其价款，本院依据《锦绣福园A区13#楼已完工工程量造价鉴定报告》确认涉案房屋价款的造价为271937.00元。赵美平已支付凌杉工程款310000元，凌杉应返还赵美平38063元，对于凌杉主张赵美平支付未付工程款60000元的诉讼请求不予支持。赵美平主张其通过微信两次向臧礼松转账12200元应系凌杉收取无证据证明，且凌杉对臧礼松代替凌杉收款的事实也不予认可，故对赵美平付款12200元的主张不予支持。赵美平主张凌杉支付装修材料损失25692元的反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。凌杉主张在《工程承包合同》之外双方又约定了装修，但未提供相应证据予以佐证，且凌杉自行计算的装修工程价款114862元未经赵美平确认，故本院不予采信。综上，凌杉主张的工程款60000元无事实及法律依据，其主张的装修工程款114862元证据不足，本院均不予支持；赵美平请求凌杉返还超付的工程款本院在38063元内予以支持，其主张凌杉支付装修材料损失25692元无事实及法律依据，本院不予支持；赵美平主张的违约金75000元，鉴于本案系争合同依法确认无效，故赵美平反诉主张的违约金无事实及法律依据，本院不予支持;赵美平主张的鉴定费证据不足，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、反诉被告凌杉于判决生效后十五日内返还反诉原告赵美平多支付的工程款38063元;二、驳回原告凌杉的全部诉讼请求;三、驳回反诉原告赵美平的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1899元（原告凌杉已预交），由原告凌杉负担；反诉费1877元（反诉原告赵美平已预交），由反诉原告赵美平负担1463元，由反诉被告凌杉负担414元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审判员 迟玉青 二〇一九年十月十日书记员 武惠敏