上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初4365号原告(反诉被告)：四川中喻建设集团有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：徐仲清，董事长。委托诉讼代理人：罗张明，四川环奕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王平锋，四川环奕律师事务所律师。被告：宋兴苗，男，1961年8月9日生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：刘凯，上海明伦(无锡)律师事务所律师。被告：余建坤，男，1969年7月3日生，汉族，住四川省简阳市。委托诉讼代理人：刘凯，上海明伦(无锡)律师事务所律师。被告(反诉原告)：杨革新，男，1968年2月4日生，汉族，住上海市金山区。委托诉讼代理人：刘凯，上海明伦(无锡)律师事务所律师。原告四川中喻建设集团有限公司(以下简称“中喻公司”)与被告宋兴苗、余建坤、杨革新挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员张波独任审判。后被告杨革新提起反诉，本院依法予以受理，并于2019年8月15日、同年9月20日两次公开开庭进行审理。原告中喻公司的委托诉讼代理人王平锋，三被告的共同委托诉讼代理人刘凯到庭参加诉讼。审理中，经双方当事人申请，适用简易程序，延期审理一个月。本案现已审理终结。原告中喻公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告赔偿损失6,040,000元；2.判令三被告支付律师费410,000元。事实和理由：2015年12月29日，原告与被告宋兴苗签订合作协议，约定：双方合作投资河南省XXXXXXXXX(棚户)区改造工程PPP项目(以下简称“旧城改造项目”)；原告作为项目名义投资人，负责参与招投标、与政府签订协议、与邓州市发展投资有限责任公司(以下简称“邓发投公司”)共同设立项目公司；被告宋兴苗作为实际投资人，负责项目的全部投资，包括向项目公司注资80,000,000元；若被告宋兴苗未能按期足额注资，应承担全部责任，包括给原告造成的损失。后三被告多次向原告出具书面函件，承诺按时出资并承担逾期出资给原告造成的全部损失。项目公司成立后，经多次催告，三被告仍未能按约履行出资义务。2018年3月8日，案外人扬州市龙韵建材有限公司(以下简称“龙韵公司”)为讼争项目起诉项目公司，该案执行过程中，因项目公司无可供执行财产，龙韵公司以原告未足额缴纳出资为由，申请追加原告为被执行人。同年12月13日，原告向执行法院缴纳执行案款6,040,000元。上述款项系三被告未履行出资义务的违约行为对原告造成的损失，应由三被告承担。原告多次催讨未果，遂涉诉。被告宋兴苗、余建坤、杨革新共同辩称，原告擅自退出项目，违约在先，相关损失应由其自行承担，对原告诉讼请求均不予认可。反诉原告杨革新向本院提出反诉请求：判令反诉被告赔偿4,483,201元(包括投标保证金470,000元、投标代理费1,500,000元及垫付工程款2,513,201元)。事实和理由：履约过程中，反诉原告为反诉被告垫付投标代理费及投标保证金；项目公司成立后，反诉原告作为项目公司经理，为项目公司垫付工程款。后因反诉被告擅自退出项目，导致反诉原告未能收回前述三笔款项，应当由反诉被告予以返还。反诉被告中喻公司辩称，对反诉请求不予认可。就投标代理费及投标保证金，反诉原告未举证证明款项已经实际支出，也未举证证明双方存在相关款项应由反诉被告负担的约定；就垫付工程款，返还主体应为项目公司，并非反诉被告。本院经审理认定事实如下：邓发投公司经邓州市人民政府授权，对旧城改造项目乙方进行公开招标。中喻公司参与投标，并通过银行转账分两笔支付保证金5,000,000元，转账凭证的转账原因一栏均记载为“棚户区改造PPP投保”。2015年11月6日，经现场评标委员会评议，确认中喻公司为旧城改造项目乙方。2016年1月22日，邓发投公司作为甲方，中喻公司作为乙方，双方签署《旧城改造项目合同书》一份。合同约定：乙方与邓发投公司在邓州注册成立项目公司，负责该项目的组织实施。项目公司注册资本100,000,000元，其中，邓发投公司出资20,000,000元，持股20%，中喻公司出资80,000,000元，持股80%等等。合同落款处，甲方一栏，由邓发投公司签章确认，乙方一栏，由中喻公司盖具印章，宋兴苗签字确认。嗣后，中喻公司向邓州市工商局申请设立邓州市宏盛建设管理有限责任公司(以下简称“宏盛公司”)，作为旧城改造项目的项目公司。申办材料中包含公司章程，章程第八条出资方式载明：中喻公司出资78,000,000元，占比80%，分别于2016年2月3日出资40%、同年3月15日出资40%；邓发投公司出资20,000,000元，占比20%，分别于2016年2月3日出资10%，同年3月15日出资10%。2016年2月5日，宏盛公司正式核准成立，公司类型为有限责任公司。公司注册资本98,000,000元，登记股东为中喻公司、邓发投公司，其中，中喻公司认缴78,000,000元，持股79.59%，实缴0元，邓发投公司实缴2,000,000元，持股20.41%。宋兴苗担任公司法定代表人，杨革新担任公司经理。另查明，针对前述旧城改造项目，中喻公司与宋兴苗达成内部合作协议。2015年12月29日，以中喻公司为甲方，宋兴苗为乙方，双方签署《合作(新)协议》一份。协议第一条约定：甲方委托乙方(及其团队)负责项目的投标、投资、融资、开发建设等全部工作。第二条约定：乙方及其团队负责在河南成立新的投资公司(确定投资人及投资额)并以新成立的公司向PPP项目公司注入资本金80,000,000元，如乙方未能按照政府与甲方签订的协议要求按期足额注资，则乙方承担相应责任，甲方因此造成的损失(包括但不限于投标保证金等)由乙方承担；乙方负责项目的投资、融资等工作，独立经营、独立核算、自负盈亏、债权独享、债务独自承担。协议落款处，甲方一栏由中喻公司加盖印章，乙方一栏由宋兴苗签字确认。同日，宋兴苗向中喻公司出具承诺函一份，载明：宋兴苗团队作为旧城改造项目实际投资人，承诺会按期履行项目公司80,000,000元资本金的出资义务，使中喻公司不会因此遭受任何影响，否则由此造成的损失由承诺人承担。承诺函落款处，宋兴苗在承诺人一栏签字捺印。2016年5月19日，邓州市人民政府向中喻公司发函催缴出资款。2016年5月20日，宋兴苗、杨革新、余建坤共同向中喻公司出具承诺书一份，承诺：2016年5月24日12时前向中喻公司邓州项目部转账10,000,000元，作为承诺人对中喻公司的风险保证金；2016年5月26日17时前将70,000,000元付至中喻博和公司账户，两笔共计80,000,000元用于完成中喻公司向宏盛公司的出资。如上述任何一笔款项未能按时足额到账，承诺人放弃在该项目的主导地位，全权配合中喻公司开展该项目的后续工作，承诺人不能要求中喻公司支付承诺人及所在团队支付的任何款项，且中喻公司有权追究承诺人因该项目造成的全部损失。承诺书落款处，宋兴苗、杨革新、余建坤在承诺人一栏签字捺印。同年6月8日，邓州市人民政府再次向中喻公司发出限期履行通知书，要求其收到通知后7日内缴纳出资款80,000,000元。后宋兴苗、杨革新、余建坤分文未付。2016年6月12日，中喻公司向邓州市人民政府发出放弃函，声明放弃旧城改造项目，并退出宏盛公司的股东，同时对此予以登报声明。同年8月23日，宋兴苗、杨革新等代表宏盛公司与政府方负责人开会商讨中喻公司退出后，旧城改造项目的后续处理事宜。再查明，2017年5月22日，龙韵公司以宏盛公司未能按约支付旧城改造项目混凝土预付款及要求龙韵公司供货为由，诉至江苏省仪征市人民法院(以下简称“仪征法院”)，请求判令解除双方签订的《自拌混凝土供应合作合同》并赔偿损失9,821,792.98元。2017年8月22日，仪征法院作出(2017)苏1081民初1834号民事判决书，确认解除双方签订的《自拌混凝土供应合作合同》，并判令宏盛公司赔偿龙韵公司损失5,544,720元。宏盛公司不服一审判决，向江苏省扬州市中级人民法院(以下简称“扬州中院”)提起上诉。2017年12月29日，扬州中院作出(2017)苏10民终3410号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年3月8日，龙韵公司向仪征法院申请执行，该院依法作出(2018)苏1081执464号执行裁定书，裁定追加中喻公司为被执行人，并对宏盛公司所欠债务5,569,757元不能清偿的部分在78,000,000元本息范围内承担补充赔偿责任。中喻公司提出执行异议，请求撤销(2018)苏1081执464号执行裁定书。仪征法院经审查，于2018年6月21日作出(2018)苏1081执异29号执行裁定书，驳回中喻公司的异议申请。2018年7月12日，中喻公司以不应追加其为被执行人为由，向仪征法院提起执行异议之诉。2018年9月28日，仪征法院作出(2018)苏1081民初3463号民事判决书，认为中喻公司作为宏盛公司的股东，未履行出资义务，应当在尚未缴纳出资的78,000,000元范围内对(2017)苏1081民初1834号生效民事判决书确定的宏盛公司欠龙韵公司的债务承担清偿责任。中喻公司不服一审判决，向扬州中院提起上诉。2018年12月3日，扬州中院作出(2018)苏10民终3184号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年12月13日，中喻公司向仪征法院转账6,040,000元，转账凭证用途一栏记载为：(2018)苏1081执464号案执行款。同年12月17日，仪征法院出具执行结案通知书，载明被执行人中喻公司履行了6,040,000元义务，至此(2017)苏1081民初1834号民事判决书已全部执行完毕。又查明，2018年5月24日至2018年12月10日期间，中喻公司与四川环奕律师事务所签订《民事委托代理合同》两份、《委托代理合同(风险代理)》一份、《专项法律服务合同》两份，约定就前述案件及本案，四川环奕律师事务所为中喻公司提供法律服务，律师费总计410,000元。2018年6月13日至2018年12月17日期间，原告通过银行转账分五笔付清律师费。后四川环奕律师事务所开具相应增值税专用发票。审理中，杨革新为证明曾为中喻公司垫付投标保证金470,000元，向本院提交借记卡账户历史明细清单一份，根据清单记载，2015年11月6日，杨革新通过银行转账向中喻公司支付470,000元。中喻公司对证据真实性不持异议，确认收到款项，但对款项用于支付投标保证金不予认可，坚持认为5,000,000元投标保证金均由中喻公司自行支付。庭审中，经本院询问，杨革新自认没有书面证据证明470,000元系支付给中喻公司的投标保证金。杨革新为证明曾为宏盛公司垫付工程款2,513,201元，向本院提交2017年5月4日南阳华必信联系会计师事务所出具的宏盛公司审计报告一份，报告中“负债类——其他应付账款清查核对明细表”载明，宏盛公司拖欠杨革新、宋兴苗、余建坤、陆忠校四人款项合计2,513,201元。中喻公司对证据真实性、合法性不持异议，对关联性和证明目的不予认可，认为款项的负债方为宏盛公司，而非中喻公司。庭审中，本院限期杨革新提交为中喻公司垫付投标代理费的证据，杨革新表示投标代理费1,500,000元系通过案外人刘广和付至招标代理公司，因刘广和不愿意提供，故无法向法庭提交垫付凭证。以上事实，由中喻公司提供的《合作(新)协议》、承诺函、承诺书、《旧城改造项目合同书》、工商材料、民事判决书、《民事委托代理合同》、报纸、特种转账凭证，余建坤提交的放弃函、会议记录、审计报告、转账凭证等证据及当事人陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，中喻公司与宋兴苗、余建坤、杨革新形成的《合作(新)协议》、承诺函、承诺书等函件，均系双方真实意思表示，且于法不悖，双方均应恪守履行。中喻公司作为名义投资人，已经按约与政府签订合同并设立项目公司，宋兴苗、余建坤、杨革新作为实际投资人，应当按约完成出资义务。本案本诉部分的争议焦点就在于：中喻公司是否有权基于宋兴苗、余建坤、杨革新未按约出资的违约行为，向其主张执行款损失及律师费损失。宋兴苗、余建坤、杨革新辩称，中喻公司擅自退出项目，违约在先，应自行承担损失。对此，本院认为：中喻公司退出旧城改造项目的时间点是2016年6月12日，此时无论是宏盛公司章程记载的认缴期限，亦或三被告在承诺书中最终承诺的付款时间，均已届满，故宋兴苗、余建坤、杨革新关于中喻公司违约在先的辩称意见，本院不予采信。根据中喻公司与宋兴苗、余建坤、杨革新的内部协议，向宏盛公司缴纳80,000,000元的出资义务归属于三被告，而三被告作为实际出资人，经多次催告、承诺，始终未能履行出资义务，无论根据合同法的规定还是《合作(新)协议》、承诺函、承诺书的约定，中喻公司均有权基于其违约行为，决定退出项目，并主张损失赔偿。中喻公司支付的6,040,000元，作为实际遭受的损失，理应由违约方即宋兴苗、余建坤、杨革新承担。关于律师费损失，因三份函件均未明确约定律师费的承担，故中喻公司关于律师费损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于反诉部分，就投标保证金及投标代理费，因杨革新在庭审中明确表示没有证据予以证明，故对杨革新主张的投标保证金470,000元及投标代理费1,500,000元，本院不予支持；就垫付的工程款，杨革新自认系代宏盛公司垫付，则应向宏盛公司主张返还，其在本案中向中喻公司主张该笔款项，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告宋兴苗、被告余建坤、被告(反诉原告)杨革新于本判决生效之日起十日内赔偿原告(反诉被告)四川中喻建设集团有限公司损失6,040,000元；二、驳回原告(反诉被告)四川中喻建设集团有限公司其余诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)杨革新全部反诉诉讼请求。如果负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费56,950元，减半收取28,475元，反诉案件受理费21,333元，合计诉讼费用49,808元，由原告(反诉被告)四川中喻建设集团有限公司负担1,435元(已付)，由被告宋兴苗、被告余建坤、被告(反诉原告)杨革新负担27,040元(于本判决生效之日起七日内交付本院)，由被告(反诉原告)杨革新负担21,333元(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 张 波二〇一九年十月二十二日书记员 屠莉莉附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。