江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0116民初5653号原告：南京扬子动力工程有限责任公司，住所地江苏省南京市江北新区大厂动力路。法定代表人：华新生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张孝彬，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳洋，男，该公司员工，住江苏省南京市六合区。被告：山东华建仓储装备科技有限公司，住所地山东省聊城市高新区黄河路。法定代表人：王立，该公司总经理。被告：中国建设银行股份有限公司北京中关村分行，住所地北京市海淀区知春路。负责人：栾文生，该行行长。委托诉讼代理人：郝瀚，北京市善邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蕊，北京市善邦律师事务所律师。原告南京扬子动力工程有限责任公司（简称扬子动力公司）与被告山东华建仓储装备科技有限公司（简称华建仓储公司）、中国建设银行股份有限公司北京中关村分行（简称建行中关村分行）定作合同纠纷一案，本院于2019年7月24日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月21日、9月12日公开开庭进行了审理。原告扬子动力公司的委托诉讼代理人张孝彬、柳洋，被告建行中关村分行的委托诉讼代理人郝瀚、王蕊到庭参加诉讼，被告华建仓储公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告扬子动力公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告华建仓储公司签订的《粉煤灰钢板库制造安装承揽合同》；2.判令被告华建仓储公司返还原告预付款3475000元及利息损失（以3475000元为基数，自2019年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；3.判令被告建行中关村分行在被告华建仓储公司不能给付上述款项时，被告建行中关村分行在1390000元内承担保证责任；4.判令被告华建仓储公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年12月21日，原告与被告华建仓储公司双方签订了一份编号为DLXXXX《粉煤灰钢板库制造安装承揽合同》，约定由被告华建仓储公司设计、制造、安装、调试扬子热电厂灰渣综合利用改造项目粉煤灰钢板库安装工程。计划开始时间为2019年2月21日，实际开始工作时间按照扬子动力公司开工通知中载明的开始工作时间为准，工期为130天。合同总价款为人民币13900000元。合同生效后，原告于2019年1月31日按约定给付了被告华建仓储公司合同总价的25%即3475000元的工程预付款，被告建行中关村分行也于2019年1月23日，应被告华建仓储公司的委托向原告出具了受益人为原告的最高担保金额为1390000元的一般保证责任的履约保函。原告按约履行义务后，于2019年3月15日要求被告华建仓储公司开始施工，并多次催告，但被告华建仓储公司时至今日还未开始制造，己构成根本违约，致使原告已不可能实现合同目的。为维护自己的合法权益，原告特向贵院提起诉请，恳请贵院判如所请。被告华建仓储公司未答辩。被告建行中关村分行辩称，被告享有先诉抗辩权，且应在最139万内承担一般保证责任。合同的解除，被告华建仓储公司应返还原告预付款返，但被告华建仓储公司如进行了部分施工，也应计算工程价款，并在返还款中予以冲抵。综上，请求法院依法判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案的证据和事实，本院认定如下：1.2018年12月21日，原告与被告华建仓储公司双方签订了一份编号为DLXXXX《粉煤灰钢板库制造安装承揽合同》，约定由被告华建仓储公司设计、制造、安装、调试扬子热电厂灰渣综合利用改造项目粉煤灰钢板库安装工程。合同总价款为人民币13900000元。计划开始时间为2019年2月21日，实际开始工作时间按照扬子动力公司开工通知中载明的开始工作时间为准，工期为130天。上述工期包括合同范围内的设备设计、制造、安装及调试全部工作内容。其中合同附件三中约定，华建仓储公司接到原告通知后5天内到现场，进行钢板库基础施工和钢板库制作、安装，在2019年6月30日前完成钢板库安装及调试。同日，被告建行中关村分行向原告出具《履约保函》载明：受益人为扬子动力公司，被保证人为华建仓储公司。本保函最高担保金额为1390000元。被保证人在履行主合同过程中不承担主合同约定的相关责任与义务，且被保证人已不能履行应对受益人怕负担的责任与义务时，保证人在收到受益人的书面索赔通知及有权法院出具的关于被保证人无可供执行财产的生效裁判文书后，30个工作日内在本保函的最高担保金额内向受益人承担一般保证责任。2.2019年1月31日，原告分别给付被告华建仓储公司电子银行承兑汇票490000元、500000元、500000元，还通过银行汇款方式给付被告华建仓储公司1985000元，上述合计3475000元。3.被告华建仓储公司派员参加扬子热电厂灰渣综合利用改造项目于2019年4月18日召开第六次工地例会，该例会的例会纪要中载明，被告华建仓储公司进度完成情况如下：1#粉煤灰钢板仓、2#粉煤灰钢板仓桩基施工已经完工，近期正在完善基坑开挖施工队伍的招标中；下周计划1#粉煤灰钢板仓基础土方开挖。4.2019年4月12日，被告华建仓储公司就承揽的工程与江苏某建设集团有限公司签订《土石方工程施工承包合同》，合同约定：工程名称为扬子热电厂灰渣综合利用改造项目钢板基础土石方开挖。合同工期为15天。合同暂定价为113750元。合同签订后，江苏某建设集团有限公司进场施工，并于2019年9月10日向原告出具了《结算说明》如下：由于华建仓储公司及现场负责人一直处于失联状态，江苏某建设集团有限公司方已施工完成的部分，原本应与华建仓储公司结算，华建仓储公司再与扬子动力公司结算，现在如果华建仓储公司就该部分工程量不与扬子动力公司结算，江苏某建设集团有限公司就该部分不再与华建仓储公司结算，将直接与扬子动力公司结算。原告在江苏某建设集团有限公司出具的上述《结算说明》上加盖了印章。上述事实，有当事人陈述，原告与被告华建仓储公司双方签订《粉煤灰钢板库制造安装承揽合同》及被告建行中关村分行出具的《履约保函》，原告汇款凭证，江苏某建设集团有限公司向原告出具的《结算说明》等证据证实。本院认为，原告与被告华建仓储公司双方签订《粉煤灰钢板库制造安装承揽合同》及被告建行中关村分行出具的《履约保函》,属当事人真实意思表示，不违反法律、法规规定，合法有效，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。涉案合同约定，由被告华建仓储公司设计、制造、安装、调试扬子热电厂灰渣综合利用改造项目粉煤灰钢板库安装工程，故本案系定作合同纠纷。涉案合同约定，计划开始时间为2019年2月21日，实际开始工作时间按照扬子动力公司开工通知中载明的开始工作时间为准，工期为130天。虽原告未能直接举证向被告送达开工通知书，但原告举证的《第六次工地例会会议纪要》及被告华建仓储公司与江苏某建设集团有限公司签订《土石方工程施工承包合同》等证据，可以印证原告陈述其于2019年3月15日通知被告华建仓储公司施工。被告华建仓储公司开工后，未能按合同约定的进度进行施工，致原告不能实现合同目的，且原告系定作人也可随时解除承揽合同，故原告要求解除合同，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。就本案而言，被告华建仓储公司开工后仅完成了部分土方工程，且实际施工人江苏某建设集团有限公司已表示，该款与原告结算，且原告对此予以确认，故本院在本案中不再对该部分土方工程价款进行评估。经本院合法传唤被告华建仓储公司未到庭应诉，属放弃权利，也应承担不利的法律后果。至此，被告华建仓储公司应返还原告合同预付款3475000元，本院予以支持。《中华人共和国担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由被保证人承担保证责任的，为一般保证。被告建行中关村分行向原告出具的《履约保函》中约定的保证方式为一般保证，承担的保证范围为最高担保金额1390000元。故被告建行中关村分行在被告华建仓储公司不能履行债务时，应在1390000元范围内承担一般保证责任。《中华人共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告建行中关村分行清偿前述债务后，有权向被告华建仓储公司追偿。综上，原告要求解除其与被告华建仓储公司签订的《粉煤灰钢板库制造安装承揽合同》；被告华建仓储公司返还原告预付款3475000元及利息损失（以3475000元为基数，自2019年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；被告建行中关村分行在被告华建仓储公司不能给付上述款项时，在1390000元范围内承担一般保证责任的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十八条，《中华人共和国担保法》第十七条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告南京扬子动力工程有限责任公司与被告山东华建仓储装备科技有限公司双方签订的《粉煤灰钢板库制造安装承揽合同》；二、被告山东华建仓储装备科技有限公司于本判决生效后十日内返还原告南京扬子动力工程有限责任公司预付款3475000元及利息损失（以3475000元为基数，自2019年2月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；三、被告中国建设银行股份有限公司北京中关村分行对上述第二项义务在1390000元范围内承担一般保证责任。被告中国建设银行股份有限公司北京中关村分行清偿前述债务后，有权向被告山东华建仓储装备科技有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34600元，减半收取为17300元，由被告华建仓储公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审判员  王家权二〇一九年十月十七日书记员  谢 芸