四川省仁寿县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1421民初4349号 原告：周某，男，生于2010年2月12日，汉族，居民，住四川省仁寿县。 法定代理人：李红，系周某母亲，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：罗明江，仁寿县钟祥法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张居强，上海段和段（成都）律师事务所律师。 被告：仁寿迪森房地产开发有限公司。住所地：仁寿县文林镇建设路。统一社会信用代码：91511421565660233H。 法定代表人：彭淑先，总经理。 委托诉讼代理人：徐维杰，四川力恒律师事务所律师。 被告：廖刚，男，生于1978年7月28日，汉族，居民，住四川省仁寿县。 被告：李高，女，生于1987年1月26日，汉族，居民，住四川省仁寿县。 被告廖刚、李高委托诉讼代理人：梁雨，四川律治律师事务所律师。 被告廖刚、李高委托诉讼代理人：杜欧凌，四川律治律师事务所律师。 被告：周梅，女，生于1980年9月6日，汉族，居民，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：谌政，系周梅丈夫，住四川省仁寿县。 被告：谌政，男，生于1979年9月9日，汉族，居民，住四川省仁寿县。 被告：彭军，男，生于1986年8月23日，汉族，居民，住四川省仁寿县。 被告：张雪梅，女，生于1988年2月7日，汉族，居民，住四川省仁寿县。 被告：钟明远，男，生于1973年2月7日，汉族，居民，住四川省仁寿县。 被告：龙碧英，女，生于1975年1月24日，汉族，居民，住四川省仁寿县。 被告：安云根，男，生于1966年6月16日，汉族，居民，住四川省仁寿县。 被告：李淑英，女，生于1965年2月15日，汉族，居民，住四川省仁寿县。 被告：仁寿时代物业管理有限公司。住所地：仁寿县文林镇城南大道。统一社会信用代码：915114210521539656。 法定代表人：黄凯，总经理。 委托诉讼代理人：黄润洲，男，系该公司员工。 原告周某与被告廖刚、李高、仁寿迪森房地产开发有限公司（以下简称“迪森开发公司”）、仁寿时代物业管理有限公司（以下简称“时代物业公司”）相邻关系纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用简易程序进行审理。经原告申请，本院依法追加周梅、谌政、彭军、张雪梅、钟明远、龙碧英、安云根、李淑英作为本案被告参加诉讼。因案情复杂，本院于2019年3月4日裁定本案转为普通程序审理。因原告提出申请，本院于2019年6月3日裁定准予原告撤回对时代物业公司的诉讼。2019年10月24日，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告周某的法定代理人李红及其委托诉讼代理人罗明江、张居强，被告迪森开发公司委托诉讼代理人徐维杰，被告廖刚及廖刚、李高的委托诉讼代理人梁雨、杜欧凌，被告谌政、安云根、李淑英、张雪梅，被告钟明远、龙碧英的委托诉讼代理人钟艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周某向本院提出诉讼请求：1．请求判决各被告对原告位于仁寿县时代茗城2栋2层3号房屋停止侵害、排除妨害、恢复原状；2．判决各被告承担原告代理费、证据保全费及鸿运会所经营损失费共计131,000元；3．本案诉讼费由被告承担。在庭审中，原告将诉讼请求变更为：1．请求判决11位被告对原告位于仁寿县时代茗城2栋2层3号房屋立即停止侵害、排除妨害、恢复原状；2．判决11位被告连带赔偿原告各项损失74,184.38元，其中包括房屋装修损失27,106.38元、会所经营损失21,078元、证据保全费1,000元，原告因此花费的代理费5,000元、鉴定费20,000元，以上共计74,184.38元；3．本案受理费1,660元由各被告承担。事实和理由：原告于2016年2月5日备案购得位于仁寿县时代茗城2栋2层3号房屋。被告迪森开发公司系原告周某及另10位被告所购房屋的开发商。被告廖刚、李高、周梅、谌政、彭军、张雪梅、钟明远、龙碧英、安云根、李淑英10被告的房屋位于原告房屋的上一层，均已装修并入住。原告所有的房屋出租他人并经装修经营时代鸿运会所。2017年10月开始，原告发现时代鸿运会所的房顶在漏水，损污原告房屋、影响茶楼经营。当时原告以为是时代鸿运会漏水点所对应楼上的廖刚、李高的房屋在漏水造成的，原告多次找到被告廖刚、李高夫妇及开发商理论，经多次协商，并找社区居委会调解都无法达成共识，导致时代鸿运会所几乎瘫痪营业，损失严重。在案件审理过程中，原告申请对房屋的漏水原因及造成的损失进行鉴定，经法庭主持共同委托了四川衡平司法鉴定中心鉴定，先是出具了鉴定报告2份，后在审理过程中鉴定人员当庭接受质询，并最终决定重新对漏水点进行破坏性观察，以便得出准确结论。鉴定中心先后出具了三份函，其中2019年8月8日出具的川衡鉴函字（2019）63号函件要求提供五户业主提交房屋装修时水管的走向图，但至今各被告均未向法庭提供各户装修房屋的水管实际走向图纸，导致鉴定中心于2019年9月6日发出了川衡鉴函字（2019）73号函件，该函告知因双方当事人均无法提供管道走向图纸，导致鉴定中心终止了该案的鉴定工作。故原告认为各被告应承担举证不能的法律后果。原告根据相关法律法规的规定具状起诉，望法院支持原告诉请。 被告迪森开发公司辩称，1．关于原告的诉讼主体，我公司系涉案房屋开发商，与原告及其他被告只存在房屋买卖合同关系，并非相邻关系中的相邻人，因此我公司不是适格被告；2．本案为侵权纠纷，且为一般侵权纠纷，原告应就侵权人的侵权行为及侵权后果承担举证责任，如无法举证则自行承担举证不能的后果，原告明确要求我公司及其他被告承担连带赔偿责任，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款之规定，连带责任应由法律规定或当事人约定，我公司无法律规定承担连带责任，也与原告无承担连带责任的约定，所以原告诉请我公司承担连带责任的诉请不当；3．我公司在履行商品房买卖合同期间，按照约定向原告及本案其他被告已经交付经验收合格的商品房屋，合同履行完毕；4．我公司交付房屋时，明确各套房屋各间房间的功能区划，本案中五户业主经前期鉴定和调查均存在擅自扩建厨房或改变原有卫生间功能，其行为违反了住宅室内装饰装修管理办法第五条之规定，因此依据房屋建筑工程保修办法第十条之规定，因使用不当或第三方造成的不属于保修范围，因此我公司也不承担保修责任；5．在本案鉴定过程中，我公司按时按照法庭要求提供了相应的施工图纸，水管走向图纸，以便查清漏水原因及漏水点，履行了相应的举证义务，最终因其他被告无法提供其实际装修图纸，造成鉴定不能，应当承担相应的不利后果。综上，不论是从侵权责任或房屋保修责任，我公司均不应当承担责任。 被告廖刚、李高辩称，二被告系夫妻关系，系仁寿县时代茗城2幢3单元3层1号房屋的房主。1．关于损害责任的问题，根据《中华人民共和国民法通则》一百零二条规定处理相邻房屋滴水纠纷时，应当由过错的一方承担相应责任，根据司法鉴定所出具的司法鉴定意见书以及司法鉴定人员的当庭回复，漏水原因为三层厨卫间最接近漏水处的板面防水层失去防水功能，以及堵塞排水立管，管洞周边的混凝土不密实，不能起到防水作用，该防水层及堵塞排水立管管洞均为被告迪森开发公司完成，且根据建筑工程质量管理条例规定，被告迪森开发公司作为开发商应当按照法律规定承担屋面防水工程五年的最低保修期。同时在该份鉴定意见书中也并没有指出漏水的原因系廖刚、李高所造成，其次在第二次要求破坏性鉴定时，我方按照原、被告双方的要求进行破坏性打开，也并没有得出该漏水原因系我方造成的结论。我方在装修时并没有改变水管的走向，因此鉴于鉴定意见并没有明确指出漏水原因系我方造成，原告方应当承担举证不能的后果；2．关于损害赔偿费用的问题，根据司法鉴定程序通则第二十四条规定，司法鉴定机构派员现场提取鉴定材料应当由不少于两名司法鉴定的工作人员进行，其中至少一名应当为该鉴定事项的司法鉴定人，但是根据鉴定人员当庭接受质询可知，在第一次鉴定机构做鉴定的时候派出的工作人员并没有该鉴定事项的司法鉴定人，因此，对于装修损失以及经营损失的鉴定意见书违反法定程序，不应得到采信。再者，鉴定意见书的损失是2018年2月至2018年12月，但是原告所提供的公证书材料仅能证明2018.8月后产生漏水的损害结果，因此鉴定意见书作出的2018.2-2018.8月的经济损失系原告的单方陈述，该部分损失不应当被采信。另外，我方在配合破坏性鉴定工作时，对房屋破坏鉴定造成了损失3,600元，要求在本案中一并处理。 被告谌政、周梅辩称，二被告系夫妻关系，系仁寿县时代茗城2幢3单元3层5号房屋的房主。二被告的答辩意见同廖刚、李高的意见一致。补充一点，五户被告房屋下面所有的建渣回填层都是流通的，只要五户任何有一处出现漏水现象，下面都会有积水存在。鉴定所的工作人员到对二被告房屋的水管打压，也没有发现问题。请求人民法院驳回原告对二被告的诉讼请求。 被告安云根、李淑英辩称，二被告系夫妻关系，系仁寿县时代茗城2幢3单元3层2号房屋的房主。二被告的答辩意见同廖刚、李高的意见一致。另外，2016年二楼烧鹅馆说有滴水现象，然后物管找到我们，问我家是不是主厕漏水，当时开发商就带人把我家主厕地面破坏性打开看了，然后确定不是主厕漏水。我们的户型用途没有改变，而且鉴定中心打压检测我们也没有问题，所以在本案中二被告不应当承担责任。请求人民法院驳回原告对二被告的诉讼请求。 被告彭军、张雪梅辩称，二被告系夫妻关系，系仁寿县时代茗城2幢3单元3层3号房屋的房主。鉴定中心工作人员曾到我家里打压及查看管道，我家都没有问题，即使我家里漏水也是对应的烧鹅馆，我们对应下去的位置是没有漏水的。请求人民法院驳回原告对二被告的诉讼请求。 被告钟明远、龙碧英辩称，二被告系夫妻关系，系仁寿县时代茗城2幢3单元3层4号房屋的房主。1．我方装修的水管是没有改动过的，房屋楼下对应的是烧鹅馆，即便存在漏水也不会漏到案涉的茶楼；2．我们买房时间为2016年3月，下半年开始装修，听说在2016年3月前楼下就在漏水了，所以案涉房屋漏水和我方无关；3．二被告常年在外务工，家里一直是没有人居住的，上次鉴定中心打压检测也没有发现有漏水问题。请求人民法院驳回原告对二被告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下，位于仁寿县的时代茗城小区系被告迪森开发公司开发，其中第2栋为商住楼，于2013年1月1日开工建设，2014年11月5日经竣工验收合格。原告系第2栋2层业主，原告所有的房产经装修后租赁给他人经营时代鸿运会所，与瑞晶原生态烧鹅酒楼相邻。被告廖刚和李高、周梅和谌政、彭军和张雪梅、钟明远和龙碧英、安云根和李淑英分别为夫妻关系，分别系第2栋3层5套住房的业主，该5套住房均已经装修并已入住。2层的时代鸿运会所和瑞晶原生态烧鹅酒楼对应到3层的位置就是廖刚和李高等被告所有的5套住房。 2017年开始，原告所有的时代鸿运会所所在的屋顶开始漏水，最初漏水点对应到3层的位置为廖刚和李高的住房位置。原告遂于2018年10月9日以廖刚和李高的房屋漏水为由提起诉讼，将开发商迪森开发公司和时代物业公司以及业主廖刚和李高列为被告，请求被告对原告位于仁寿县时代茗城2栋2层3号的房屋停止侵害、排除妨碍、恢复原状，并赔偿原告的代理费、证据保全公证费及时代鸿运会所的经营损失共计131,000元。原告还于2018年11月7日申请对廖刚、李高所有的位于仁寿县时代茗城2栋3单元3层1号房屋漏水原因及因此而造成的损失进行鉴定。2019年3月14日，原告申请追加时代茗城2栋3层与廖刚和李高的住房相邻的另一套住房的业主周梅和谌政为共同被告参加诉讼。2019年3月21日、22日，本院委托的鉴定机构四川衡平司法鉴定所分别对漏水原因及装修损失和时代鸿运会所的经营损失作出鉴定意见，对漏水原因及装修损失的鉴定意见为：1．三层厨卫间防水层失去防水功能；2．堵塞排水管管洞周边的混凝土不密实不能起到防水作用；3．装修部分损失为：廖刚和李高家对应区域为15,075.80元，周梅和谌政家对应区域为12,030.58元。对时代鸿运会所的经营损失作出鉴定意见为21,078元。2019年4月3日，本院应被告廖刚和李高的请求，复庭由鉴定人出庭接受质询，同日，原告申请撤回对时代物业公司的诉讼，本院依法裁定准予其撤回。2019年4月8日，四川衡平司法鉴定所向本院来函，称因之前的鉴定在现场查勘过程中当事人不同意破坏性检测，现在当事人对鉴定意见存在异议并同意进行破坏性检测，检测过程中产生的费用由当事人承担，要求协助其进行破坏性检测。经鉴定机构将疑似的漏水位置打开即进行破坏性检测，对该栋3层5户的给水管道进行了压力测试，并由本院通知当事人提供该楼栋结构图纸后，四川衡平司法鉴定所于2019年6月12日再次向本院来函，称经对漏水严重的一处排水管进行剔开检测可见：穿楼板管洞四周均有水渗入，该排水管未使用且无明显渗漏情况。拿到图纸后发现案涉房屋整层楼原始层高为3.40米，现层高为2.95米，整层楼回填深度为0.45米。鉴于此特殊情况，在法院协助下对案涉楼层共计5户的给水管道进行了压力测试，3-1、3-2、3-4、3-5的冷热水管未发现异常，但3-3号的热水管压力值达到设定值后急速下降，压力值无法稳定。由于3-2、3-3、3-4号房屋不在本次鉴定范围内，如需继续鉴定则要完善相关手续并补交鉴定费用。2019年6月19日，原告申请将该栋3层其余3套住房的业主彭军和张雪梅、钟明远和龙碧英、安云根和李淑英追加为本案被告参加诉讼。2019年6月27日，四川衡平司法鉴定中心鉴定人员使用红外热成像仪和智能型数字泄露检测仪再次进行检测后，于2019年7月1日向本院回函，称未能检测出具体漏点，如采用破坏性检测，会扩大损失。2019年7月31日，原告提出补充鉴定的申请，要求对自己案涉房屋对应的相邻房屋漏水原因及因此造成的损失进行鉴定。2019年8月8日，鉴定机构来函要求当事人提供1．回填层内的管道实际走向图纸；2．该楼层5户业主装修给排水图纸；业主在装修过程中原功能和管道有改动行为的应特别说明；3．有露台的住户应提供露台的实际做法，包含给排水管道走向图纸。因当事人未能提供鉴定机构所要求的资料，四川衡平司法鉴定所于2019年9月6日向本院回函，称因当事人无法提供管道走向图纸，故终止该案鉴定工作。至此，原告房屋漏水的原因仍然不明。 另，2019年5月23日，本院组织原告的法定代理人李红及委托诉讼代理人罗明江、被告廖刚、谌政、彭军及迪森开发公司的委托诉讼代理人徐维杰就破坏性打开鉴定所造成的费用进行协商，当事人一致同意待鉴定意见出来以后，该费用由应承担民事责任的当事人承担。2019年6月24日，经本院组织协商，当事人确定被告廖刚家主卧卫生间被破坏性打开鉴定后恢复的费用约为3,500元至3,600元，则由廖刚自行恢复，该损失由应承担民事责任的当事人承担。后廖刚在庭审中提供收据证实其恢复的费用为3,600元。 上述事实，有原告提交的原、被告身份信息复印件、《商品房买卖合同》摘要、照片6张及光碟、公证书、委托代理合同及代理发票、公证发票、川衡鉴（2019）评字第7号评估鉴定意见书、川衡鉴（2019）评字第8号鉴定意见书；被告迪森开发公司提交的竣工验收备案书、设计单设计的关于施工工艺的说明和供排水图纸；被告廖刚提交了在第二次鉴定时进行了破坏性打开后恢复装修所造成损失3,600元的票据2张；四川衡平司法鉴定中心向本院出具的5份函件，以及原、被告的当庭陈述予以证实。 本院认为，本案系相邻关系纠纷，依法并不存在举证责任倒置或其他应另行分配举证责任的特殊情形，原告应当举证证明自己的诉讼主张。即原告主张被告停止侵害、排除妨害、恢复原状并赔偿因其房屋漏水造成的损失，则应当举证证明系被告的行为造成其房屋漏水，且被告的行为与其损害后果之间存在因果关系。在本案中，原告提供的证据仅能证实案涉房屋存在漏水以及因漏水受到损害的事实，鉴定机构最终并没有确定原告房屋漏水的原因，更没有确定原告房屋漏水系被告的行为所致。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告应承担举证不能的不利后果，故本院对原告的诉讼请求不予支持。原告可待收集证据，查明漏水原因后另行主张权利。 对于原告认为被告未能按照鉴定机构的要求提供案涉房屋3层的回填层内的管道实际走向图纸、装修给排水图纸等资料，应承担举证不能的不利后果的主张。首先，在此之前当事人已经按鉴定机构的要求提供了案涉楼栋的建设施工图纸，鉴定机构再次要求提供的资料，是基于各被告对案涉房屋的管道及给排水系统进行过改造并有改造施工的图纸这一前提。而本案中并没有证据证明被告对案涉房屋的管道及给排水系统进行过改造，也无证据证明被告持有图纸等证据而拒不提供，从而恶意阻止鉴定机构作出鉴定意见，并不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定的“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定；本案中对漏水原因这一重要事项负有举证证明责任的诉讼主体是原告而非被告，被告并不是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”规定中的“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人”，也没有证据证明被告有恶意阻止鉴定意见作出的情形。故本院对原告认为被告未能提供鉴定机构要求的图纸等资料就应当承担举证不能的不利后果的主张不予支持。 在本案的鉴定中，鉴定机构对被告廖刚家主卧卫生间破坏性打开鉴定后，廖刚恢复所支付的费用3,600元，系鉴定机构为鉴定需要在鉴定过程中实施鉴定行为所产生的必要费用，属鉴定费用的范围。根据当事人当初的约定，应由在本案中承担责任的当事人负担，现原告不能举证证明漏水原因，也不能确定被告承担民事责任，所承担的不利后果中当然也包括该部分鉴定费用，故该3,600元鉴定费用应由原告承担。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告周某的诉讼请求。 案件受理费1,660元，鉴定中对被告廖刚家主卧卫生间打开鉴定后廖刚恢复所支付的费用3,600元，均由原告周某负担（恢复廖刚家主卧卫生间产生的费用3,600元，由周某直接支付廖刚）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长  陈琳 人民陪审员  黄忠 人民陪审员  李梅 二〇一九年十月三十一日 书 记 员  黄丹