陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民初1347号原告（反诉被告）:正太集团有限公司,住所地江苏省泰州市姜堰区三水大道888号。法定代表人:范宏甫,该公司董事长。委托诉讼代理人：王燕，北京市高朋（泰州）律师事务所律师。被告（反诉原告）:陕西延长石油房地产开发有限公司,住所地西安市高新区高新路80号望庭国际3号楼3单元2902室。法定代表人:党纲，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛静，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎莹，陕西稼轩律师事务所律师。原告（反诉被告）正太集团有限公司（以下简称：正太集团）与被告（反诉原告）陕西延长石油房地产开发有限公司（以下简称：延长房产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告正太集团委托诉讼代理人王燕，被告延长房产委托诉讼代理人牛静、黎莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正太集团向本院提出诉讼请求：请求判令延长房产支付正太集团：1、工程款12914766.2元；(含塑钢窗部分1453117.95元、招标代理费360000元、幕墙部分985396.94元、工程保修金及利息9237480元、清水模板补偿费878771.36元)；2、罚款80000元；3、建筑安装工程劳动保险费1107985.74元(按最终工程造价调增)；4、本案的诉讼及保全费用。事实和理由:2012年元月1日,原被告签订《建设工程施工合同》,合同约定乙方承包甲方中华世纪城商住楼的建设,合同工期为600天,合同总价为222342922.86元。根据双方协商,正太集团实际于2012年2月1日开工,2013年10月1日工程竣工,2013年11月13日竣工验收并交付使用;2014年底延长房产委托陕西华鼎工程造价事务所有限公司(以下简称华鼎造价公司)审核,正太集团送审造价为207676785.41元,华鼎造价公司审定造价为195470478.46元。其中招标代理费360000元、建筑安装工程劳动保险费1107985.74元、清水模板补偿费878771.36元未纳入审计、商住楼土建塑钢窗错误核减1453117.95元、裙楼外装饰幕墙错误核减985396.94元。2013年11月13日涉案工程竣工验收,延长房产应在2015年11月27日前按照《建设工程施工合同》第30条约定支付质保金总额的85%合计8307495元,逾期按同期银行贷款利率支付利息,至今未支付上述费用。另,西安市城乡建设委员会对延长房产的罚款80000元是正太集团代缴,延长房产至今未偿还。延长房产答辩称：一、关于正太集团第一项诉求中不认可华鼎事务所未审计部分及扣减部分的四项费用，包含塑钢窗部分、招标代理费、幕墙部分、清水模板补偿费（以下简称“争议部分”），合计人民币3677286.25元，应当以第三方审计机构审结的价款为准计算工程费用。合同专用条款第37.3款及37.4款关于“竣工结算”有明确约定：“本工程竣工结算审计机构由发包人上级机关委托，经监理人和发包人审查同意后的竣工结算报告和资料才能报送审计机构进行审计；经审计机构审计确认的竣工结算报告，才能作为竣工结算的依据。”因此，关于最终工程造价，合同明确约定以审计机构即华鼎事务所的审计结果为准，虽然正太集团对争议部分提出了异议，但仍应严格执行合同约定。其次，华鼎事务所在审计过程中是严格依据《陕西省国家建设项目审计条例》及相关法律、法规、规范性文件和行业标准及计价规则依法进行的审计，其审计的基础也是依据双方提供的全部资料，审计过程中也就争议部分多次组织双方座谈，并就争议部分逐项进行过专业答复，从而给出了专业意见，其审计的依据和审计基础均符合法律规定及工程的实际情况，不存在虚假审计或是错漏审计的情况。再次，关于招标代理费，按照国家发改委办公厅《关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格【2003】857号）文件的规定，招标代理费统一由中标单位支付，代理费按照国家计委颁发的《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格【2002】1980号）文件规定的标准下浮40%作为最高限价。根据上述规定，本案工程的招标代理费最高限额应当为人民币220000元。因此，正太集团应当支付本项目的招标代理费，无权向延长房产主张诉求中360000元的招标代理费。综上，在合同明确约定工程结算以审计单位出具的审计结果为准的前提下，正太集团无相反证据证明华鼎事务所违法违规或是错漏审计，则关于工程结算事宜不能突破合同约定，正太集团对争议部分款项的主张于法无据。二、关于85%工程质保金及逾期支付利息，因正太集团工程存在质量问题，因此无权向延长房产进行主张。首先，正太集团起诉状中事实理由部分主张的85%工程质保金为人民币8307495元，反推出正太集团计算工程质保金是以195470478.46元为基数的，而该金额正是上述第三方审计机构审结的工程的总价款结算金额，由此可以说明正太集团已经认可了华鼎事务所的审计结果。其次，合同专用条款第30条、38条对质保金的预留比例及支付时间、支付条件有明确约定：“30条：工程竣工验收合格满两年之日起14日内无息（无质量问题或出现质量问题后积极履行了保修责任）支付保修金总额的85%，其余15%满五年之日起30日内无息支付（无质量问题或出现质量问题后积极履行了保修责任）。38条：本工程质量保证金在竣工结算价款中按5%的比例预留。质量保证期到期，质量保证期内无质量缺陷或发生质量问题承包人在保修书约定的期限内履行了保修义务，且保修质量合格，方可按本合同约定的时间无息支付质量保证金（保修期限、范围等执行保修书的约定）。”但因正太集团施工工程存在质量问题，且其未履行工程保修义务，使得上述合同约定的质保金的支付条件不能成就，因此正太集团无权要求延长房产支付工程质保金，要求延长房产逾期支付的利息相应地也就于法无据。三、关于罚款80000元。该罚款缴纳凭证上载明的缴纳单位为延长房产，正太集团并未提供证据证明其代延长房产缴纳该项罚款。再者，如该罚款为正太集团所说，系因本案工程未取得施工许可而先行开工所致，而办理施工许可证需要正太集团的配合方能完成，正太集团在明知工程未取得施工许可证的情况下，仍然进行工程施工，正太集团就该罚款亦存在过错，无权向延长房产进行主张。四、关于建筑安装工程劳动保险费。根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》及陕西省建设厅《关于进一步加强建筑业劳保费用收缴管理的通知》（陕建发【2014】136号）文件精神，劳保统筹费统一向建设单位收取、统一向施工企业返还拨付，建设单位在申请领取建设工程规划或施工许可证前，就应当向工程项目所在地劳保统筹机构缴纳劳保统筹费用。根据西安市建筑业劳动保险基金管理中心测算的费用，延长房产应当预缴的费用为4096870元，延长房产已经如数按时缴纳，不存在拖欠。另根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第十六条的规定，建设单位投资项目按规定已缴纳劳保费用，工程进度达到正负零时,施工企业可向工程项目所在地市级统筹机构申请工程项目返还，统筹机构应当按照收缴额的85%向施工企业返还。因此，正太集团应当获得的劳保统筹费用应从劳保统筹机构的返还款中予以取得，正太集团无权向延长房产主张该笔费用。五、正太集团应当向延长房产交付全套竣工验收资料。双方施工合同明确约定，工程竣工验收完成后，正太集团应当向延长房产交付全部工程竣工验收资料，但时至今日，正太集团仍未向延长房产完成交付，因此正太集团无权要求延长房产支付全部工程款项。六、正太集团请求本案诉讼及保全费应当由延长房产承担，无任何事实和法律依据，应当予以驳回。延长房产向本院提出反诉请求：1、判令正太集团支付延长房产因涉案工程发生的室外地基下沉、屋面、地下室漏水等质量问题花费的维修费用共计人民币4790163.81元；2、判令正太集团支付因工程质量问题造成延长房产的经济损失人民币493821元（已经给日立电梯支付的维修款74100元，以及减免优德口腔租金1399.07㎡*50元/月㎡*6个月=419721元）；3、判令正太集团支付项目经理未到场违约金人民币20万元；4、判令正太集团向延长房产交付全套竣工验收资料；5、本案反诉费、鉴定费由正太集团承担。事实与理由：2012年1月1日，反诉双方就中华世纪城商住楼项目签订《陕西省建设工程施工合同》，合同中关于工程内容、合同工期、工程价款、双方权利义务、违约责任等条款均进行了具体约定。并就工程质量保修范围和保修期限、保修义务进行了明确约定。涉案工程交付使用后，先后出现室外地基下沉、屋面、地下室漏水等质量问题。正太集团认可其为己方工程施工或管理问题，但经延长房产多次催促，正太集团从未履行过保修义务。为此，延长房产只能委托第三方进行维修。现上述质量问题仍未解决，后续仍将产生大量费用。因正太集团工程质量问题，延长房产遭遇业主索赔，造成直接经济损失493821元。上述费用和损失，均应当由正太集团承担。此外，双方施工合同明确约定：如果项目经理在工程施工期间擅自离开，或者未经许可承包人更换项目经理的，应当承担违约金。合同实际履行过程中，合同约定的项目经理储桂平从未到场履行过管理之责，正太集团应当支付违约金人民币20万元。另，双方施工合同明确约定，工程竣工验收完成后，正太集团应当向延长房产交付全部工程竣工验收资料，但时至今日，正太集团仍未向延长房产交付，延长房产有权要求正太集团进行交付。正太集团就延长房产的反诉答辩称：请求法院驳回延长房产的全部诉讼请求。正太集团从未收到过室外地基下沉、屋面地下室漏水等质量问题的书面通知且延长房产要求的该金额与其支付金额不一致，不能证明其为维修花费了诉请金额。延长房产所称的因工程质量问题导致业主索赔493821元，上述工程质量问题都是由非正太集团陈健的违章建筑引起的，一切损失应该由违章人承担与正太集团无关。建设工程施工合同约定的是更换项目经理处罚金20万元，但是项目经理并未更换。依据相关规定，验收资料应该在综合验收合格后方能提交，涉案工程延长房产未组织综合验收导致正太集团无法提交上述资料，如延长房产需要，正太集团将积极配合。综上，请求驳回延长房产的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月1日，正太集团（承包人）与延长房产（发包人）双方就中华世纪城商住楼项目签订《陕西省建设工程施工合同》，工程名称为中华世纪城商住楼，工程地点位于西安市角，总建筑面积为72127平方米，其中地上建筑面积为59525平方米，地下建筑面积为12603平方米；计划建筑高度98米，地上29层，1-4层为超市及办公区域，地下2层为机械式停车场、设备用房及核六级人员掩蔽所，车库停车360辆；工程立项文号为市发改投发【2007】705号，资金来源为企业自筹；合同工期总日历天数为600天，2012年1月1日开工，2013年8月1日竣工；工程质量标准为合格，达到省级优良工程；合同总价为222342922.86元；综合单价，详见承包人的报价书。合同专用条款37.3款约定：本工程竣工结算审计机构由发包人上级机关委托，经监理人和发包人审查同意后的竣工结算报告和资料才能报送审计机构进行审计；37.4款约定经审计机构审计确认的竣工结算报告，才能作为竣工结算的依据。通用条款25条约定：工程的计量规则和计价办法以《陕西省建设工程工程量清单计价规则》及相关规定为准。合同附件三《工程质量保修书》约定工程质量保修范围为由承包人承建所有工程内容为工程质量保修范围内容；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及国家质量管理有关规定，结合具体工程约定质量保修期，土建工程为2年，屋面、地下室等防水工程为5年；质量保修责任：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，为11117196.14元；专用条款30条约定工程竣工验收合格满两年之日起14日内无息（无质量问题或出现质量问题后积极履行了保修责任）支付保修金总额的85%，其余15%满五年之日起30日内无息支付。质量保修金的返还执行专用条款30条（无质量问题或出现质量问题后积极履行了保修责任）。专用条款39.2条（3）款约定发包人不同意更换，承包人随意更换项目经理的，承包人向发包人支付违约金20万元。双方施工合同还约定，工程竣工验收完成后，正太集团应当向延长房产交付全部工程竣工验收资料。该合同对工程承包中双方的权利与义务进行了明确约定。2012年2月1日，正太集团实际开工，2013年10月1日正太集团完工后向延长房产和陕西华营工程建设监理有限公司申请办理竣工验收手续。2013年11月13日正太集团与延长房产及设计单位、监理单位在单位（子单位）工程质量竣工验收记录单上签字，综合验收结论载明：经对本工程综合验收各分项分部工程符合设计要求，施工质量均满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格。此后，延长房产接收使用中华世纪城商住楼。2015年10月26日，陕西华鼎工程造价事务所有限公司(以下简称华鼎造价公司)接受延长房产委托审核工程结算造价出具《基本建设工程结算审核报告》，审核结果：正太集团送审结果总造价为207676785.41元，华鼎造价公司审定结果总造价为195470478.46元。另查，2014年5月14日，延长房产向正太集团发送工作联系单，内容为：中华世纪城商住楼院内地下塌陷，塌陷比较严重，水池漏水，影响极坏。并要求正太集团接到通知后2天内积极组织维修，否则延长房产将自行组织抢修，发生费用由正太集团全部承担。2014年5月19日，正太集团回复延长房产，称其承建的中华世纪城综合楼工程，因管理未到位，导致8#楼梯附近室外回填土局部下沉，正太集团项目部回填不实，造成的损失均由正太集团承担。2015年6月3日，延长房产委托陕西建工第一建设集团有限公司维修室外地基下沉、屋面、地下室漏水等质量问题，共花费人民币1219610.72元。本院审理本案期间，延长房产提出申请，请求对中华世纪城商住楼项目中正太集团施工的回填土部分及正太集团施工的屋面、地下室防水施工部分的施工质量进行鉴定。根据本院的委托，陕西省建筑工程质量检测中心出具陕建筑检（2018）委鉴字第042号司法鉴定意见书，鉴定意见为：综合分析现场查勘记录、卷宗所提供的案情资料，对中华世纪城商住楼工程鉴定情况分析，结合当地工程维修、材料销售市场行情，对工程的修复费用进行预估，该工程修复直接费用约需3570553.09元。上述鉴定意见书送达双方当事人后，原告、被告双方均在法庭规定的期限内提出异议，陕西省建筑工程质量检测中心针对双方的异议作出书面回复，并出庭接受质询和答疑。本案争议的焦点问题是：一、延长房产是否下欠正太集团工程款及具体数额；二、正太集团主张的罚款80000元及劳动保险费应否由延长房产承担；三、涉案工程是否存在质量问题，产生的维修费及经济损失是多少；四、正太集团应否承担项目经理未到场的违约金责任；五、正太集团应否向延长房产交付全套竣工验收资料。本院认为，正太集团与延长房产于2012年1月1日签订的《建设工程施工合同》合法有效，依法成立的合同对双方具有法律约束力。一、延长房产是否下欠正太集团工程款及具体数额。经华鼎造价公司审核确认，中华世纪城商住楼工程总造价为195470478.46元。延长房产对审定结论无异议。正太集团对审定结论提出异议，华鼎造价公司进行了答复。本院认为，华鼎造价公司依照《陕西省国家建设项目审计条例》及相关法律、法规、规范性文件和行业标准及计价规则，对涉案工程造价作出审核报告，该报告专业、客观，应当作为本案认定工程造价的依据，本院予以确认。扣除原告在庭审中自认的已付款186994923.32元，被告延长公司还应支付原告正太公司下欠工程款8475555.14元。至于逾期付款利息，涉案工程于2013年11月13日竣工验收，故延长公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向正太公司支付自2013年11月13日至实际付清之日止的逾期付款利息。二、正太集团主张的罚款80000元及劳动保险费应否由延长房产承担。庭审中正太集团举证证明罚款系其代缴，并且出具《西安市政府非税收入一般缴款书》证明其主张，故本院认定该80000元罚款为正太集团代缴，延长房产应当向正太集团承担该部分款项。关于劳动保险费，根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》及陕西省建设厅《关于进一步加强建筑业劳保费用收缴管理的通知》（陕建发【2014】136号）文件精神，劳保统筹费统一向建设单位收取、统一向施工企业返还拨付，建设单位在申请领取建设工程规划或施工许可证前，就应当向工程项目所在地劳保统筹机构缴纳劳保统筹费用。对此，延长房产已经举证证明其已缴纳。另根据《陕西省建筑业劳保费用行业统筹管理实施细则》第十六条的规定，建设单位投资项目按规定已缴纳劳保费用，工程进度达到正负零时，施工企业可向工程项目所在地市级统筹机构申请工程项目返还，统筹机构应当按照收缴额的85%向施工企业返还。因此，正太集团应当获得的劳保统筹费用应从劳保统筹机构的返还款中予以取得。故本院对该项诉讼请求依法不予处理。三、涉案工程是否存在质量问题，产生的维修费及经济损失是多少。本案审理中，正太集团与延长房产对涉案工程质量问题无法达成一致，双方申请对涉案工程质量进行司法鉴定，经本院委托，陕西省建筑工程质量检测中心作出鉴定报告，鉴定结论为涉案工程修复直接费用为3570553.09元。延长房产曾于2014年要求正太集团维修，正太集团虽明确表示认可其为己方工程施工或管理问题，但正太集团并未实际进行维修，且未能举证证明其履行过维修义务，故延长房产有权委托第三方进行维修，费用应当由正太集团承担。正太集团辩称，涉案工程已过质保期，不予承担保修责任，因证据显示双方已经确认涉案工程质量问题发生于2014年，该期间仍为质保期间，故本院对于正太集团的辩称不予认可。对于陕西省建筑工程质量检测中心认定涉案工程维修费用3570553.09元，本院予以认可，该数额应当由正太集团承担。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》就工程质量保修明确约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除，延长房产聘请第三方机构维修已花费人民币1219610.72元，本院予以认可。综上，正太集团应向延长房产支付的质量维修费用共计4790163.81元（3570553.09元+1219610.72元）。四、正太集团应否承担项目经理未到场的违约金责任；关于延长房产要求正太集团支付项目经理未到场违约金的请求。双方虽在合同有关于项目经理未到场或擅自更换的违约条款约定，但延长房产并未提供在施工期间因项目经理更换向对方提出异议的证据，也未提供足以证明项目负责人未到场的证据，故对其该反诉请求不予支持。五、正太集团应否向延长房产交付全套竣工验收资料。延长房产与正太集团在施工合同约定，工程竣工验收完成后，正太集团应当向延长房产交付全部工程竣工验收资料，正太集团至今未交付，因此应当向延长房产交付全套竣工验收资料。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、陕西延长石油房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向正太集团有限公司支付下欠工程款8475555.14元并承担利息（以欠款8475555.14为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计算自2013年11月13日至实际付清之日止）；二、陕西延长石油房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向正太集团有限公司支付工程罚款80000元；三、正太集团有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西延长石油房地产开发有限公司支付工程维修费用4790163.81元；四、正太集团有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西延长石油房地产开发有限公司交付全套竣工验收资料。五、驳回正太集团有限公司的其余诉讼请求；六、驳回陕西延长石油房地产开发有限公司的其余反诉请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费134727元（本诉部分109633元，正太公司已预交；反诉部分25094元，延长公司已预交），由正太集团有限公司负担30000元，由陕西延长石油房地产开发有限公司负担104727元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  周向红审判员  田勤耕审判员  魏 哲二〇一九年十月八日书记员  赵 娜