福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终369号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟嵘，男，1986年5月1日出生于江西省安远县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地江西省赣州市安远县，现住龙海市。曾因犯抢劫罪于2003年6月6日被安远县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年10月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人肖世贵，福建南州律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄艺芬，女，1989年1月28日出生于福建省龙海市，汉族，高中文化，农民，住龙海市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年10月9日被取保候审，同月18日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于漳州市女子看守所。 辩护人谢海军，福建南州律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄艺勇，男，1986年8月21日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住龙海市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年9月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 上诉人（原审被告人）江俊杰，男，1987年8月10日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住龙海市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年9月25日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 上诉人（原审被告人）洪宝福，男，1974年6月29日出生于福建省龙海市，汉族，文盲，农民，住龙海市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年10月15日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人吴文都、侯利民，福建三和律师事务所律师、实习律师。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人钟嵘、黄艺芬、黄艺勇、江俊杰、洪宝福犯非法经营罪一案，于2019年7月17日作出（2019）闽0681刑初350号刑事判决，原审被告人钟嵘、黄艺芬、黄艺勇、江俊杰、洪宝福均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：2018年5月至9月25日间，被告人钟嵘为牟利，经与他人共谋，非法储存、运输、倒卖烟丝。被告人钟嵘先后雇佣被告人黄艺勇、江俊杰、洪宝福为其运输、装卸烟丝；被告人黄艺芬明知其丈夫即被告人钟嵘非法储存、运输、倒卖烟丝，仍帮助被告人钟嵘租用××镇××村上墩仔头66号、××镇××村下墩仔头67号、××镇××村下墩仔头73号、浮宫镇××号、港尾镇城外村路下127号、浮宫镇丹宅村由车41号六处房屋用于存储烟丝。 2018年9月25日，被告人黄艺勇、江俊杰在××镇××村上墩仔头66号装卸烟丝时，被龙海市公安局民警当场查获，现场查扣烟丝455包。后在被告人黄艺勇、江俊杰的带领下，龙海市公安局民警在××镇××村下墩仔头73号查扣烟丝180包，在××镇××村下墩仔头67号查扣烟丝452包。在浮宫镇××号查扣烟丝355包。案发时，共计查扣烟丝1442包。经福建烟草专卖局价格认定，涉案烟丝价值共计人民币1722829.5元。 被告人钟嵘、黄艺芬于2018年10月8日向公安机关投案，被告人洪宝福于2018年10月15日向公安机关投案。 原判认定上述事实的依据有：被告人钟嵘、黄艺芬、黄艺勇、江俊杰、洪宝福的户籍证明及违法犯罪前科劣迹证明、人员基本信息、刑事附带民事判决书、发破案报告、归案、抓获经过、勘验、检查笔录及现场照片、扣押决定书、清单、移交物品清单，价格估算证明，情况说明，烟叶鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明书，视听资料及其说明书，证人黄某、郭某、林某1、丁某、杨某、林某2、苏某、蔡某等人证言，被告人钟嵘、黄艺芬、黄艺勇、江俊杰、洪宝福供述等证据证实。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人钟嵘、黄艺芬、黄艺勇、江俊杰、洪宝福明知他人实施生产、销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪，仍为其提供仓储、运输帮助，价值共计人民币1722829.5元。五被告人的行为均构成销售伪劣产品罪。关于公诉机关指控的已经销售的烟丝，从目前证据来看，指控尚不充分，故对该部分数额暂不予认定。被告人钟嵘、黄艺芬、黄艺勇、江俊杰、洪宝福已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人黄艺芬、黄艺勇、江俊杰、洪宝福在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，应当从轻或者减轻处罚。案发后，被告人钟嵘、黄艺芬、洪宝福能自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；案发后，被告人黄艺勇、江俊杰均能如实供述自己的犯罪事实，且主动交代同种较重罪行，应当从轻处罚。依法判决：一、被告人钟嵘犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人黄艺芬犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。三、被告人黄艺勇犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。四、被告人江俊杰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。五、被告人洪宝福犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元。六、继续追缴被告人钟嵘、黄艺勇、江俊杰、洪宝福的违法所得。 上诉人钟嵘诉称，其犯非法经营罪而非销售伪劣产品罪，其是从犯，原判对其量刑畸重，请求二审改判。其辩护人亦以相同的理由提出辩护意见。 上诉人黄艺芬诉称，其有自首，系从犯，属犯罪未遂。要求二审改判并对其适用缓刑。其辩护人亦以相同的理由提出辩护意见。 上诉人黄艺勇诉称，原判对其量刑偏重，罚金偏多。要求二审改判。 上诉人江俊杰诉称，原判对其量刑偏重，要求二审改判。 上诉人洪宝福诉称，原判对其量刑偏重。其辩护人提出,上诉人洪宝福犯非法经营罪而非销售伪劣产品罪,要求二审改判。 经二审审理查明,原判认定上诉人钟嵘、黄艺芬、黄艺勇、江俊杰、洪宝福犯销售伪劣产品罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 上诉人钟嵘及其辩护人诉辩称,上诉人钟嵘犯非法经营罪而非销售伪劣产品罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。公诉机关指控上诉人钟嵘、黄艺芬、黄艺勇、江俊杰、洪宝福犯非法经营罪，情节严重，法定刑在五年以上有期徒刑，并处罚金。而销售伪劣产品罪，本案涉案金额达人民币一百七十二万二千八百二十九元五角，销售金额五十万元以上不满二百万元的，法定刑在七年以上有期徒刑，并处罚金。故应当以销售伪劣产品罪定罪处罚。又提出其是从犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人钟嵘供述其与陈帅铼受雇于方云镇，共谋为假烟提供仓储，并对外销售烟丝。期间，上诉人钟嵘积极参与犯罪行为，让其妻子上诉人黄艺芬租用储存烟丝的仓库，并雇佣上诉人黄艺勇、江俊杰、洪宝福帮忙装卸假烟，又为装、发假烟等事宜进行联络。上诉人钟嵘在共同犯罪中起的作用相对上诉人黄艺芬、黄艺勇、江俊杰、洪宝福作用较大，因目前方云镇、陈帅铼尚未到案。从现有证据来看，上诉人钟嵘所起的作用又仅限于仓储、运输假烟。所以本案不宜对上诉人钟嵘区分主从犯。再提出原判对其量刑畸重，要求二审改判的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人钟嵘等人为他人实施生产、销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪提供仓储、运输帮助，价值共计人民币1722829.5元。本应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;因本案系是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。原判依法适用减轻处罚,量刑应处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;量刑在法定幅度内,并非量刑畸重。上诉人钟嵘及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。 上诉人黄艺芬及其辩护人诉辩称，上诉人黄艺芬有自首，系从犯，属犯罪未遂。要求二审改判并对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，原审判决已综合评判上诉人黄艺芬具有未遂、从犯、自首等情节，并予以减轻处罚。要求二审改判并对其适用缓刑的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 上诉人黄艺勇诉称，原判对其量刑偏重，罚金偏多。要求二审改判的理由。经查，原判已综合考虑上诉人黄艺勇在本案中具有法定、酌定情节，量刑在法定幅度内，并处罚金数额合理。该上诉理由不能成立，不予采纳。 上诉人江俊杰诉称，原判对其量刑偏重，要求二审改判的理由,经查,缺乏事实和法律依据,不予采纳。 上诉人洪宝福及其辩护人诉辩称，上诉人洪宝福犯非法经营罪而非销售伪劣产品罪,原判对其量刑偏重，要求二审改判的上诉理由和辩护意见。经查，没有事实和法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人钟嵘、黄艺芬、黄艺勇、江俊杰、洪宝福明知他人实施生产、销售假冒伪劣烟草专卖品犯罪，仍为其提供仓储、运输帮助，价值共计人民币1722829.5元。五上诉人的行为均已构成销售伪劣产品罪。关于公诉机关指控的已经销售的烟丝，从目前证据来看，指控尚不充分，故对该部分数额暂不予认定。上诉人钟嵘、黄艺芬、黄艺勇、江俊杰、洪宝福已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人黄艺芬、黄艺勇、江俊杰、洪宝福在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，应当从轻或者减轻处罚。案发后，上诉人钟嵘、黄艺芬、洪宝福能自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；案发后，上诉人黄艺勇、江俊杰均能如实供述自己的犯罪事实，且主动交代同种较重罪行，应当从轻处罚。原判事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人钟嵘、黄艺芬、黄艺勇、江俊杰、洪宝福及其辩护人要求二审改判的上诉理由和辩护意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄永红 审判员  郭昭容 审判员  杨 健 二〇一九年十月十七日 书记员  张小婷 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。