青海省西宁市城东区人民法院民事判决书（2019）青0102民初3398号原告：马福寿，住西宁市。委托代理人：张辉利，青海徐晓同律师事务所律师。被告：杨明军，住西宁市。委托代理人：汪雪强，青海鑫辰律师事务所律师。第三人：马海天，住西宁市。原告马福寿与被告杨明军、第三人马海天追偿权纠纷一案，本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马福寿及委托代理人张辉利到庭参加了诉讼，被告杨明军及委托代理人汪雪强，第三人马海天均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告马福寿向本院提出诉讼请求：1、请求被告杨明军偿还原告马福寿的借款1210000元；2、请求被告杨明军赔偿原告马福寿的违约金296000元，以上共计人民币：1506000元；3、案件诉讼费由被告杨明军承担。事实和理由：2015年2月14日，被告杨明军借诉讼第三人马海天的人民币2960000元（借款期限为六个月，自2015年2月14日至2015年8月20日）,借钱时被告将锦锋房地产公司的五套房子作抵押（有借款协议为证）,当时由原告马福寿做担保人。后被告杨明军偿还了1750000元，尚欠1210000元长期不还。诉讼第三人多次向担保人马福寿要钱，2017年12月30日原告马福寿替被告杨明军给第三人马海天偿还了借款（有马海天收条为证）。事到今日，被告杨明军尚未偿还原告马福寿替其偿还给马海天的借款1210000元。根据借款协议第四条约定违约责任，被告不按时还钱，甲方马海天有权处置抵押的五套房子，并有权主张借款10%的违约金。以上诉讼请求共计人民币1506000元，要求被告杨明军一次性给付，依法保护原告的合法权益。被告杨明军辩称，我和原告认识。2015年2月，由于我工地急需现金，我找到原告让他想办法给我借点钱，后来原告找到了第三人马海天，马海天同意给我借款，但我一直没有见到马海天。后我和原告协商好，我向马海天借款2000000元，借款期限为6个月，利息为960000元。2015年2月14日，原告拿来已经打印好的空白的《借款协议》和借条一份，我在该协议书和借条中写好了借款金额并进行了签字。《借款协议》和借条中的2960000元，按约定实际借款金额为2000000元，960000元为利息，共计为2960000元，但在协议中计入了本金。协议签订时第三人马海天不在场，只有原被告二人在场。协议签订后，原告通过马丽的账户给我转款1700000元，剩余1260000元借款原告及马海天并没有实际支付给我。借款到期后我通过马丽的账户偿还了马海天的借款1750000元，现在我并不拖欠第三人马海天的借款，所以原告所陈述的替我向马海天偿还借款1210000元的事实也不存在，希望法庭驳回原告的诉讼请求。第三人马海天辩称，我和马福寿是朋友，也是生意上的合伙人，马福寿说杨明军因为需要发放农民工工资急需借款，并可以用锦峰房地产的五套房屋作为抵押。我同意借款，杨明军要求我现金给付，我通过马福寿儿媳妇马丽分三次转款135万元，剩余的钱分两次在马福寿的办公室给的现金。半年后我找不到杨明军，便去锦峰核实发现抵押的五套房屋信息不属实。我就要求马福寿承担担保责任，马福寿将我的钱款全部给付清楚了。原告马福寿围绕诉讼请求向本院提供证据：1、借款协议书复印件一份，证明第三人马海天向被告杨明军出借了借款2960000元，而且协议中明确5套房屋为担保物，同时原告马福寿对该笔借款做担保人，并约定了违约情况及借款期限为6个月的事实；2、借条复印件一份，证明借条被告亲自书写提交，并明确借到马海天借款2960000元，马福寿为担保人并提交身份证复印件。以上证据1、2证明出借人马海天、借款人杨明军、担保人马福寿借款金额为2960000元，并已经实际借到的事实。3、中国银行转账凭证，证明原告马福寿通过其儿媳妇马丽的账户给杨明军转账1500000元。4、农业银行转账凭证，证明担保人马福寿通过其儿媳妇马丽的账户给杨明军转账200000元。以上证据3、4证明被告杨明军通过转款方式收到借款为1700000元，同时又收到第三人马海天通过现金方式交付的借款1260000元，银行转账转款与交付现金合计为2960000元的事实。5、情况说明一份（马海天出具），证明借款期满后由于借款人杨明军未及时还款，出借人马海天向担保人索要借款，原告代为还款1210000元的事实。6、马海天出具的收条一份，证明马福寿给马海天通过转账及现金支付的方式共偿还出借人马海天借款2960000元，其中1210000元由原告垫付，并由马海天出具一张收款2960000元的总收条的事实。7、农业银行转账凭证，证明马福寿通过儿媳妇马丽银行账户向马海天的哥哥马海龙的账户还款1700000元的事实。8、中国银行转账凭证，证明马福寿通过儿子马启林的银行账户向马海天转账50000元的事实；9、中国银行转账凭证，证明马福寿通过儿子马启林的银行账户向马海天转账1200000元的事实；以上证据5、6、7、8、9证明由马福寿承担了担保人责任，在出借人讨要下替被告杨明军还款2960000元的事实。10、户口本，证明马启林与马福寿为父子关系；11、结婚证，证明马丽是马福寿的儿媳妇。经质证，被告对证据1、2的真实性认可，但认为借条上写了杨明军的身份信息、银行账号，说明杨明军是要求通过银行转账方式进行，并非现金给付，转入此银行账户的钱款才是出借给杨明军的实际借款，被告只收到原告代为转付的1700000元借款，其余借款并未实际转付。对马福寿的担保人身份认可。对证据3、4的银行转账凭证，可以看出杨明军实际收到的借款为1700000元，且这笔借款已经偿还了，剩余的钱款没有收到。对情况说明，第三人马海天也说明了，其和原告为生意上的合伙人，对其单方出具的情况说明和收条不予认可；对户口本、结婚证的真实性予以认可。对原告提交的证据的真实性本院予以确认，对其证明方向结合本院查明事实在下文中综合评判。被告杨明军为支持其辩解意见向本院提供证据：（2019）青01民初244号民事裁定书原件一份，证明原告及原告儿子任法人的公司因欠被告借款被起诉。被告将商铺转让马福寿，当天马福寿向杨明军出示了欠款金额为20960000元的欠条，马启林任法人的青海福鑫佳居房地产开发有限公司作了担保，原告与被告之间有其他经济往来及经济纠纷。经质证，原告及第三人对该证据的真实性合法性无异议，但对关联性、证明方向不予认可，认为和本案无关。被告提交的证据与本案无关，对其证明效力不予确认。第三人马海天出示证据如下：1、借款协议及借条各一份，银行转账记录证明2015年2月16日两次分别转账500000元，2月17日转账350000元的事实。2、证人易×的证言，证明交付现金1260000元的现金来源、交付方式等。经质证，被告对借条及借款协议的质证意见与原告出示的借条的质证意见一致，银行转账记录真实性无异议，但是认可只收到1700000元，其余借款未收到，对证人证言认为和马海天的陈述互相矛盾，不予认可。原告对借款协议及借条、证人证言的三性均认可，可以证明被告向第三人借款2960000元，担保人为马福寿。对银行流水明细清单的三性及证明方向均认可，可以直接证明出借人马海天通过向马福寿持有的马丽的银行卡上转账1350000元的事实。对马海天提交证据借条、借款协议，银行记录的真实性本院予以认可，对其证明方向结合本院查明事实在下文中综合评判。证人证言系孤证，本院不予采信。根据原、被告陈述及提交的证据，以下事实予以认定：经审理查明，2015年2月，因工程需要资金，被告通过原告向第三人马海天借款，为此，双方于2015年2月14日签订了《借款协议》及借条各一份。其中《借款协议》写明“一、甲方马海天借给乙方杨明军人民币296万元…；二、借款期限为6个月，自2015年2月14日至2015年8月20日；三、乙方承诺将乙方在锦峰房地产公司的5套房子抵押给甲方…”。该协议书中，马海天作为甲方、杨明军作为乙方，原告马福寿作为担保人进行了签字确认。借条中也写明“今借到马海天人民币296万元，期限为6个月，于2015年8月20日还清”。协议签订后，马海天向原告转款1350000元及现金350000元，共计1700000元，马福寿通过其儿媳马丽的账户转款给被告1700000元。后被告通过原告向马海天偿还借款1750000元。本案的争议焦点为：1、第三人马海天实际向被告杨明军出借的借款金额为1700000元还是2960000元？2、原告行使追偿权1210000元的事实是否成立？本院认为，关于第三人马海天实际向被告杨明军出借的借款为1700000元还是2960000元的问题，原告及第三人马海天陈述给付方式为转账1700000元，现金给付1260000元，共计交付了借款2960000元，对此，被告只认可实际收到借款为1700000元，剩余1260000元并没有收到。对于已交付借款为2960000元的主张，原告及第三人马海天有义务提供证据予以证实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，在民间借贷纠纷件中，对于借贷事实、借款金额是否实际发生，是出借人需要举证证明的重要内容，尤其对于现金交付的，需要出借人对借贷金额、款项来源、交付方式、当事人的财产变动情况、款项流向、及借贷双方的关系、经济状况等事实提供证据证明，只提供借据、欠条等债权凭证，不能视为完成了举证证明责任。本案中，原告及马海天只提交了借款协议及借条予以证实，但双方在庭审陈述时均认可先签订的《借款协议》及借条，后履行的交付义务，现原告只出示了向被告杨明军转账1700000元的相关证据，对于现金交付的1260000元，原告及马海天只提供证人易×的证言予以印证，但在庭审中，证人易×的证言与原告及马海天的陈述在款项来源、交付方式等细节上表述不一致。其中，对于款项来源，马海天陈述“因为被告要求给付现金，故其从虫草市场做生意的几个老板手中借款而来”，证人易×陈述“现金1260000元均为其在保险柜存放的现金，没有从其他人手中借款”。对于1260000元的包装方式，马海天陈述为“用两个格纹的编织袋包装”，证人易×陈述“装在两个塑料袋中，先用黄色的袋子外面再裹了一层黑色的塑料袋”。对于交付方式，马海天陈述“其拿上现金后，和证人易×一起乘车前往原告办公室楼下，到了楼下后，由原告之子接原告上楼，证人没有上楼”，证人易×陈述“马海天从其虫草铺的保险柜里将现金独自拿走，其没有随同马海天前往原告的办公室去送现金”。经当庭询问证人及马海天对他们自己的陈述是否为事实时，双方均表示为事实。马海天的陈述和证人证言互相矛盾，原告及马海天对于交付现金1260000元的主张未能提供其他证据予以佐证。在庭审中询问对于交付大额现金的原因时，原告及马海天均陈述被告要求交付现金，所以他们按照被告的要求给付了现金。但在询问1700000元如何交付时，原告及马海天陈述为：马海天向原告转账1350000元，交付现金350000元，原告收到后，将350000元现金存入银行账户中，通过转账方式交付给被告借款1700000元，其陈述与实际履行不一致。综上，根据原告及马海天出具的证据无法认定其二人按照借款协议内容向被告实际出借了借款2960000元，未完成其举证证明责任，第三人马海天向被告实际出借的借款金额应当认定为1700000元。因被告已经通过原告向第三人马海天偿还了借款1750000元，原告认为其代为被告向马海天偿还了借款1210000元的事实不成立，故原告的诉讼请求无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十九条之规定，判决如下：驳回原告马福寿的诉讼请求。案件受理费18354元，由原告马福寿承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审 判 长 马原花审 判 员 韩 薇人民陪审员 祁得春 二〇一九年十月十七日书 记 员 韩美玲附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；…第十九条人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；（九）当事人不正当放弃权利；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。