广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终10606号上诉人（原审被告)：深圳成果城镇环境发展有限公司，住所地广东省深圳市龙华区。法定代表人：陈于杰。委托诉讼代理人：陈方军，安徽寻求律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高牛仂，男，1956年10月1日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：刘乐舟，广东仁言律师事务所律师。上诉人深圳成果城镇环境发展有限公司（以下简称成果公司）因与被上诉人高牛仂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初4044号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。成果公司上诉请求：变更一审判决第一项，改判成果公司于判决生效之日起十日内向高牛仂支付各项损失合共21319元。事实和理由：一、南方医科大学司法鉴定中心（以下简称南方鉴定中心）出具的鉴定意见，委托程序合法，但鉴定程序违法，鉴定结论依据不足，应依法重新鉴定。高牛仂私自向该鉴定机构送交来源不明的影像学光盘壹张，违法违规。根据相关法律规定和实践惯例，如鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，鉴定机构应要求委托人即法院补充材料，相关规定对检验取样和鉴定取样的程序、补充材料的质证确认审核程序作了明确规定。高牛仂提交的影像学光盘无法保证来源的真实性、必要性，亦未经法庭质证确认或主审法官审核签字。而且，南方鉴定中心认为高牛仂有胸12椎体粉碎性骨折、椎管内骨性占位的伤残症状。但根据高牛仂提交的医疗门诊记录、住院记录和检验报告及其自行委托广东司法警官职业学院司法鉴定中心（以下简称司法警官鉴定中心）出具的鉴定意见中并没有相关伤残症状的记载，因此，南方鉴定中心出具的鉴定结论依据不足。另外，南方鉴定中心2019年3月21日出具的《函》没有对成果公司一审庭审中提出的问题进行回复。司法警官鉴定中心显示高牛仂有提供2018年7月30日的病历资料作为鉴定材料，但却未向南方鉴定中心提交该鉴定材料，有意隐瞒。高牛仂拒绝提供查阅影像学光盘的阅片软件名称，成果公司无法核实鉴定材料的真实性、合法性、关联性。高牛仂因本案事故总共仅花费3000多元的医疗费，伤势不重。高牛仂出院后不久即可自由活动、外出钓鱼，南方鉴定中心评定高牛仂为九级伤残不符合事实和生活经验法则。二、一审判决对部分损失及数额的认定有误。关于误工费。高牛仂一审时提交的医院出院证明记载其“继续卧床休息一个月，继续休息两个月”，加上住院治疗期间，不满四个月。且根据双方确认的工资结算《证明》，高牛仂一个月收入为1575元，误工费应为1575元／月×4个月=6300元。一审判决认定高牛仂误工费为30240元，不符合事实。关于精神损害抚慰金。本案是意外事故，并非侵权，且高牛仂本人对事故发生导致的损害亦有责任。因此本案不应支持高牛仂的精神损害赔偿金。三、一审判决未划分责任，有失公允。从一审认定的事实经过来看，高牛仂被树慢慢压倒，并非突然被树砸倒。高牛仂和成果公司是雇佣关系，高牛仂是成果公司的临时工，其作为成年人，明知树木很重，一个人扛不动却去扛，导致被树木压倒受伤。高牛仂明知有危险不去躲避，未尽到安全注意义务，追求或放任事故的发生。因此，高牛仂对事故及损害的发生有明显过错，参考相同情形的判例，高牛仂应与成果公司平分责任。综上，请求二审法院支持成果公司的上诉请求。高牛仂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。双方之间存在劳务关系。南方医科大学出具的鉴定意见书有效。高牛仂不存在过错，不应承担责任。本案的误工费应计算到定残日共217日。高牛仂因工受伤，应支持精神抚慰金。高牛仂向一审法院起诉请求判令：1.成果公司赔偿高牛仂282121.2元（包括医疗费513.7元+住院伙食补助费700元+营养费9000元+护理费18006.5元+交通费3000元+住宿费3000元+误工费30240元+后期治疗费20000元+残疾赔偿金155705元+鉴定费1956元+精神损害抚慰金40000元）；2.成果公司支付高牛仂工资1075元；3.本案诉讼费由成果公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2018年7月18日，高牛仂经成果公司员工高桂山介绍，到佛山市高明区美的明湖二期建筑工地工作，从事园林绿化施工，与成果公司口头约定工资每天140元，没有签订书面雇佣合同。2018年7月30日上午8时左右，高牛仂在案涉工地与其他工作人员一起更换一棵景观树木，现场指挥人员是蔡灿勇，需更换的景观树木被吊机从外面吊进施工现场，蔡灿勇与高牛仂共同扶正树木，在吊机差不多放正之后，蔡灿勇让高牛仂一个人扶正树木，蔡灿勇则到旁边观察该树木是否放正，并告知其他工作人员用对讲机告知吊车司机放下树木，树木在被放下过程中由于速度过快，砸中高牛仂的右肩，导致高牛仂受伤。受伤后，高牛仂当天被送往高明区人民医院进行治疗，产生费用19元，已由成果公司垫付。成果公司于2018年8月1日到高明区中医院住院至2018年8月8日，住院天数7天，高牛仂住院期间共产生医疗费2715.19元，已由成果公司垫付。2018年10月16日，高牛仂委托司法警官鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，鉴定意见为：高牛仂T12椎体压缩性骨折，其压缩程度达1/3以上，评定为十级伤残。为进行鉴定，高牛仂用去鉴定费1956元。另查明，成果公司尚有1075元工资未有结清给高牛仂。高牛仂为农村户籍居民。一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。本案的争议焦点是成果公司是否应承担赔偿责任以及高牛仂因本起事故而产生的实际损失问题。一、关于成果公司是否应承担本案赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，高牛仂、成果公司均确认成果公司雇请高牛仂从事园林绿化工作并支付工资的事实，故高牛仂是雇员，成果公司是雇主，高牛仂与成果公司之间成立雇佣关系。关于双方各自的过错问题。具体分析如下：第一，成果公司作为雇主，既没有在事前对高牛仂进行操作培训及安全教育，在高牛仂从事雇佣活动中对高牛仂也未尽到足够的安全保障义务，对高牛仂遭受人身损害的后果存在过错；第二，因吊机放下树木的速度过快，高牛仂难以及时躲避而被树木砸中受伤，故不能归责于高牛仂，其对自身受伤不存在过错；第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”成果公司主张高牛仂用肩膀扛住景观树木而导致压到高牛仂的肩膀，高牛仂存在过错，但未能提供充分证据予以证实，高牛仂亦予以否认，法院对该主张不予采信。综合本案的实际情况，法院认定由成果公司对高牛仂的损失承担全部赔偿责任。二、关于高牛仂在本案中的实际损失问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，法院核定本起事故造成高牛仂的损失包括：1.医疗费3247.89元（19元+2715.19元+院外购药费63元＋院外购药费63元＋248元＋139.7元）。2.住院伙食补助费700元（成果公司认可）。3.营养费1000元（高牛仂受伤客观上需要加强营养，法院酌定合理营养费为1000元）。4.护理费0元（高牛仂、成果公司均确认成果公司在高牛仂住院期间为高牛仂聘请了护工并支付了住院护理费用，住院护理费法院不予支持；出院护理费因高牛仂未提供医嘱证明，法院不予支持）。5.就医交通费240元（法院酌定合理交通费为240元，高牛仂主张的维权、鉴定所用交通费，因没有提供相应证据，法院不予支持）。6.住宿费0元（因高牛仂未提供转院医嘱及住宿发票证明，法院不予支持）。7.误工费30240元（①事故发生时高牛仂已经到达法定退休年龄，但根据高牛仂举证的由成果公司出具《证明》，证明高牛仂确有劳动收入，故高牛仂的误工费参照双方口头约定工资140元／日的标准计算；②误工时间。从高牛仂受伤之日即2018年7月30日计算至高牛仂定残之日前一天即2019年3月3日共217日。高牛仂的误工费计算为140元／日×217日＝30380元。高牛仂现诉求误工费为30240元，是对其自身权利的处分，不违反法律强制性规定，法院予以支持）。8.后期治疗费0元（高牛仂未提供证据证明，法院不予支持，高牛仂可以待实际发生后另行起诉）。9.残疾赔偿金56808元［高牛仂经鉴定为九级伤残，高牛仂为农村户籍居民，因高牛仂提供的证据不足以证明其主要收入来源于城镇，综合本案情况，法院认定残疾赔偿金应按农村居民标准计算为56808元(15780元×18年×20%)］。10.精神损害赔偿金20000元（高牛仂因本案事故受伤并构成伤残等级，应给予一定的精神抚慰，根据本案实际情况，法院酌定20000元）。11.鉴定费1956元。上述第1-11项合共114191.89元，扣减成果公司已垫付的2734.19元（19元+2715.19元），成果公司应支付各项损失合共111457.7元予高牛仂。高牛仂的请求超出上述核定数额的，法院不予支持。另，由于重新鉴定的伤残等级提高，重新鉴定费用2086元由成果公司负担。三、高牛仂主张成果公司支付工资1075元，成果公司同意支付，法院予以确认。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决：一、深圳成果城镇环境发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向高牛仂支付各项损失合共111457.7元；二、深圳成果城镇环境发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向高牛仂支付工资1075元；三、驳回高牛仂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5532元，减半收2766元，由高牛仂负担1667元、深圳成果城镇环境发展有限公司负担1099元。深圳成果城镇环境发展有限公司负担的受理费1099元，由深圳成果城镇环境发展有限公司于支付判项确认的款项时一并支付给高牛仂，法院不再另行收退。重新鉴定费用2086元（深圳成果城镇环境发展有限公司已垫付），由深圳成果城镇环境发展有限公司负担。二审中，双方当事人均没有提交证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，结合成果公司的上诉主张，本院作如下分析：关于南方鉴定中心作出的司法鉴定意见书可否予以采信的问题。高牛仂因本案事故受伤，委托司法警官鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，经鉴定，其伤情评定为十级伤残。此后，成果公司申请对高牛仂的伤残程度进行重新鉴定，一审法院依法委托南方鉴定中心进行鉴定，经鉴定，高牛仂的伤残程度达九级。成果公司认为高牛仂私自向鉴定机构送交“影像学光盘壹张（内含371张片）”，程序违法，但一审法院已组织双方对该鉴定材料进行补充质证，并将其移交给南方鉴定中心，南方鉴定中心结合经过质证的影像学光盘作补充鉴定意见，并对成果公司所提异议进行答复。综合上述事实，南方鉴定中心的鉴定程序合法、依据充分，可以作为确定高牛仂伤残程度的依据。本院采信该司法鉴定书作为定案的依据，成果公司对上述鉴定结论提出异议并要求重新鉴定，却未能提供足以反驳的证据予以推翻，本院对其主张不予支持。关于本案的责任划分问题。本案双方均确认成果公司雇请高牛仂从事园林绿化工作。成果公司事前未能对高牛仂进行有效的安全生产教育、提供完备的安全配套设备，事发时亦未能采取有效的安全防范措施及进行安全监督，对事故的发生存在过错;高牛仂因吊机放下树木速度过快，躲避不及而被树木砸伤，对事故的发生不存在过错。成果公司上诉主张高牛仂事发时用肩膀扛住树木才导致受伤，对事故的发生具有过错，应承担一半责任，高牛仂对此予以否认，且成果公司并未就该主张提交充分证据证实。因此，根据事发经过及双方的法律关系等因素，一审法院认定成果公司承担本次事故的全部赔偿责任，并无不当，本院予以支持。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，高牛仂因本案事故受伤住院治疗，其在一审时提交出院证明记载“1.胸椎骨折（胸12椎体压缩性骨折）2.腰椎滑脱（腰5椎体10滑脱）”。出院医嘱记载“1.门诊随诊；2、继续绝对卧床休息一个月；3、继续休息两个月；4、一个月后门诊拍片复查……”该医嘱显示高牛仂出院后仍需休息一段时间并需要到门诊复查伤情愈合情况，且根据上述司法解释的规定，高牛仂主张误工时间计算至定残前一天，合法有据，一审法院对此处理妥当。另外，高牛仂一审时提交的《证明》证实高牛仂在本案事故发生前有劳动收入，结合双方陈述口头约定的工资水平140元／天的标准，一审法院计算误工费为30380元（140元／日×217日＝30380元）并无不当，本院予以维持。高牛仂诉求误工费为30240元，属于对其自身权利的处分。成果公司认为一审法院认定高牛仂的误工时间过长，工资收入应按每月1575元计算，未能提供充分证据予以反驳，本院不予支持。关于精神损害赔偿金。高牛仂因本案事故遭受伤害并达九级伤残，身体健康受到损害，确会使其精神遭受到一定打击。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合当事人的过错程度、所造成的损害后果、本地区的平均生活水平等实际情况，一审法院酌定精神损害抚慰金20000元合法合理，本院予以维持。成果公司上诉主张本案为意外事故并非侵权，不应支持精神损害赔偿金，不符合法律规定，本院不予支持。此外，成果公司二审庭审补充陈述其在高牛仂受伤之日垫付了695.3元，应当在本案进行处理。但经双方确认，该695.3元医疗费，并不包含在高牛仂于本案主张的医疗费中，且成果公司在本案中需承担全部的赔偿责任，故该695.3元医疗费应由成果公司负担，无需在本案中处理。综上所述，成果公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2053.5元，由上诉人深圳成果城镇环境发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  舒 琴审 判 员  王志恒审 判 员  唐铭焕二〇一九年十月三十日法官助理  招玉萍书 记 员  卢俊霖