福建省建宁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0430民初860号 原告：广西舒之毅环境技术服务有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。 法定代表人：邹安姣，经理。 委托诉讼代理人：秦敏，天津永林律师事务所律师。 被告：福建科诺欣科技有限公司，住所地福建省三明市建宁县。 法定代表人：张世兵，经理。 委托诉讼代理人：揭杰旺，男，福建科诺欣科技有限公司法务。 原告广西舒之毅环境技术服务有限公司(以下简称“舒之毅公司”)与被告福建科诺欣科技有限公司(以下简称“科诺欣公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月28日公开开庭审理了本案，原告舒之毅公司的委托诉讼代理人秦敏、被告科诺欣公司的委托诉讼代理人揭杰旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 舒之毅公司向本院提诉讼请求：1.要求科诺欣公司返还履约保证金30万元并支付利息，利息以30万为基数，自2018年12月28日起至实际清偿日止，按年利率6%计算；2.诉讼费由科诺欣公司承担。事实及理由：舒之毅公司与科诺欣公司于2018年12月28日签订《建宁项目消防、弱电、空调等安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》）及《建宁项目消防、弱电、空调安装工程施工补充协议书》（以下简称《补充协议书》），合同约定：舒之毅公司对科诺欣公司建筑工程安装（含建筑消防、弱电、智能化、安防、空调等安装）进行承包，合同签订后，舒之毅公司委托广西宇迪泰建筑安装工程有限公司向科诺欣公司按合同约定支付了履约保证金30万元，之后舒之毅公司多次要求科诺欣公司按合同约定提供图纸、工程量清单、工程报价、预算书、中标通知书等相关材料，科诺欣公司均未予以提供，舒之毅公司无法进行施工安装。在无奈情况下，舒之毅公司于2019年1月4日、2019年1月10日分别向科诺欣公司邮寄了告知函、律师函，通知科诺欣公司解除合同，要求科诺欣公司退回已缴纳保证金。舒之毅公司认为，科诺欣公司未能按照合同约定提供施工安装图纸、工程报价等导致合同无法履行，也不退还已缴纳的保证金，已严重侵犯了舒之毅公司的合法权益。且双方签订的合同因科诺欣公司违反国家强制性规定，未取得《建设工程规划许可证》，从而导致无效。在签订合同时，科诺欣公司明知舒之毅公司没有资质而将工程发包给舒之毅公司，亦是合同无效的情形之一。基于此，舒之毅公司特具状贵院，请求法院判如所请。 科诺欣公司辩称，一、本案原被告双方签订《施工合同》及《补充协议书》内容解除，舒之毅公司已经丧失其缴纳的30万元的履约保证金，不存在返还问题。《施工合同》第三部分专用条款第十一条其他中第42条补充条款中第3条：合同签名生效之日起一天内乙方需向甲方缴纳人民币300万元作为履约保证金，若一天内未缴纳履约保证金本合同自动作废。《补充协议书》第1条：乙方需向甲方交纳合同履约保证金300万元，在合同签名生效之日起一个工作日内完成，否则本协议书自动作废。《补充协议书》第17条：乙方于2018年12月28日支付30万元，2019年1月3日付170万元，2019年1月10日付清100万元，如乙方不能按时付清履约保证金。本合同自动作废，乙方前期所交的数额视为违约金。从上述合同约定知道，科诺欣公司已经作出让步，合同缴纳履约保证金从一次性缴纳变更为分期缴纳，但是舒之毅公司仅仅缴纳履约保证金30万元，即按合同约定300万元的10%的比例，尚有90%的比例即270万元履约保证金迟迟无法缴纳，舒之毅公司的行为已经根本违约，也表明舒之毅公司根本无经济能力来履行合同。从合同风险角度来讲，科诺欣公司也不可能将近6000万元省重点建设工程项目交由舒之毅公司进行施工，按照约定双方签订的《施工合同》及《补充协议书》自动作废，乙方前期所交的数额视为违约金。因此，本案原被告双方签订的《施工合同》及《补充协议书》内容已经解除，按照双方合同约定及法律规定，舒之毅公司已经丧失其缴纳的30万元的履约保证金，不存在返还问题。即使舒之毅公司主张合同无效，也应当在诉讼请求中体现。二、该建设工程发包方为私营企业，该建设工程不属于《招标投标法》第3条规定必须招标的工程建设项目范围，该建设工程也未采取公开招投标的方式，舒之毅公司在与科诺欣公司签订《施工合同》及《补充协议书》时舒之毅公司是明确知道的，所以不存在《中标通知书》等材料未提供的情况，关于消防等部分的施工图纸、工程量清单、工程报价、预算书等按照合同约定由舒之毅公司负责制定完成，不存在由科诺欣公司提供的问题。三、由于舒之毅公司的违约行为不但导致该建设工程工期延误，且导致科诺欣公司直接增加工程款近210万元，科诺欣公司也正在收集证据，准备通过诉讼方式向舒之毅公司主张赔偿。1、该建设工程项目属于福建省重点项目，每周每季都要向省相关部门申报项目进展情况，由于舒之毅公司的根本违约行为导致该项目工期延误，给该项目工作带来很大的负面影响，经济损失不可估量。2、《施工合同》第三部分专用条款第六条合同价款与支付：23.1（2）采用可调价格合同，合同价款调整办法：按福建省最新建筑安装工程一级（一）类取费标准计取工程总造价后下浮8%。因舒之毅公司违约导致科诺欣公司于2019年7月10日才与上海石化消防工程有限公司莆田分公司签订《消防安装工程施工合同书》，该合同书第三部分专用条款第六条合同价款与支付：23.1（2）采用可调价格合同，合同价款调整办法：按福建省最新建筑安装工程一级（一）类取费标准计取工程总造价后下浮5%，即该工程项目与舒之毅公司签订的合同相比，合同价款下浮减少3%，导致科诺欣公司就消防安装工程款增加120万元（4000万元*3%=120万元）。科诺欣公司于2019年4月30日与福建东菱建筑工程有限公司签订《建筑空调、净化系统安装工程施工承包合同书》第三部分专用条款第六条合同价款与支付：23.1（2）采用可调价格合同，合同价款调整办法：按福建省最新建筑安装工程一级（一）类取费标准计取工程总造价下浮5%，即该工程项目与舒之毅公司签订的合同相比合同价款下浮减少3%，导致科诺欣公司就空调等安装工程款增加90万元（3000万元*3%=90万元）。由于舒之毅公司的违约行为，不计算工期延误的重大经济损失，科诺欣公司仅工程款增加部分两项合计直接经济损失达210万元。四、履约保证金和违约金的性质、功能不同，合同法第一百一十四条规定的违约金的性质是补偿为主，惩罚为辅，司法酌减规则针对的也是赔偿性违约金。履约保证金的性质是针对合同履行设立的金钱担保，不是提前支付的违约金。履约保证金具有督促履约和损失补偿的双重功能。履约保证金的督促履约功能依赖于其预先给付以及丧失不以存在损失为要件这一规则才能具体实现。履约保证金的丧失不以收受方存在损失以及损失的大小为前提条件，交付方因此可能负担超出其本来需给付的义务，且这种超出可能达到较严重的程度，促使交付方在具有履行能力的情况下选择履行债务而不是违约。履约保证金的性质和功能与以补偿性为主的违约金不同，不宜类推适用违约金的酌减规则。履约保证金可类推适用定金的总额限制规则，本案舒之毅公司缴纳的履约保证金数额仅为合同总额0.5%未超过合同总额的20%，亦不应减少。总之，本案舒之毅公司的主张缺乏事实及法律依据，请求法庭驳回舒之毅公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。庭审中，双方当事人对下列事实无争议，本院予以确认：2018年12月28日舒之毅公司与科诺欣公司签订《施工合同》及《补充协议书》。当日，舒之毅公司委托广西宇迪泰建筑安装工程有限公司向科诺欣公司支付履约保证金30万元，科诺欣公司向舒之毅公司发出《开工令》。科诺欣公司于2019年3月1日取得《建设用地规划许可证》，2019年5月22日取得《建设用地批准书》和《不动产权证书》，2019年7月30日取得《建设工程规划许可证》。施工合同未实际履行。 针对双方争议的焦点问题，本院结合证据查明、分析、认定如下： 一、《施工合同》及《补充协议书》效力问题。科诺欣公司与舒之毅公司签订的合同承包施工内容为科诺欣公司厂区消防、弱电、空调安装，从合同的形式及实质可知，该合同为建设工程施工合同。双方签订《施工合同》及《补充协议书》时，作为发包方科诺欣公司并未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，亦未完成主体建筑的施工，在舒之毅公司起诉前，科诺欣公司取得了《建设用地规划许可证》、《建设用地批准书》和《不动产权证书》，但仍未取得《建设工程规划许可证》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”规定，起诉之前科诺欣公司仍未取得《建设工程规划许可证》，舒之毅公司与科诺欣公司签订的《施工合同》及《补充协议书》为无效合同，且舒之毅公司无工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，亦应当认定案涉合同无效。 二、科诺欣公司是否应当返还履约保证金30万元并支付利息。本案中，合同双方为保证承包方按照合同全面履行合同义务，双方约定了承包方向发包方交纳履约保证金作为合同履行的担保，双方就履约保证金的性质及其法律后果进行了明确约定，当交付履约保证金的一方出现符合合同约定的违约条件时，应按照合同约定进行处理。但是科诺欣公司与舒之毅公司签订的《施工合同》及《补充协议书》为无效合同，因此履约保证金的处置不能按照合同约定进行处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，科诺欣公司未取得《建设工程规划许可证》，应当承担相应过错责任，因此本院对舒之毅公司要求科诺欣公司返还其基于建设工程施工合同取得舒之毅公司的履约保证金30万元的诉讼请求予以支持；但是在合同签订时，虽然科诺欣公司未对舒之毅公司资质进行审查，合同签订后，亦未就舒之毅公司的承包资质问题提出过异议，但舒之毅公司明知其无施工资质仍与科诺欣公司签订施工合同，双方对此均存在一定过错，应各自承担相应责任,故对舒之毅公司要求科诺欣公司以30万元为基数按照年利率6%计算支付自2018年12月28日起至返还30万元履约保证金之日止的利息的诉讼请求不予支持。 对于双方有争议的证据：舒之毅公司提交的《告知函》、《律师函》及送达文件；科诺欣公司提交的与上海石化消防工程有限公司莆田分公司签订的《消防安装工程施工合同书》、与福建东菱建筑工程有限公司签订的《建筑空调、净化系统安装工程施工承包合同书》，因与本案处理无实质影响，本院不作评析认证。 综上所述，对于舒之毅公司要求科诺欣公司返还履约保证金30万元的诉讼请求，本院予以支持；对于舒之毅公司要求科诺欣公司以30万元为基数按照年利率6%计算支付自2018年12月28日起至返还30万元履约保证金之日止的利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、福建科诺欣科技有限公司应当于本判决生效之日起十日内向广西舒之毅环境技术服务有限公司返还履约保证金30万元； 二、驳回广西舒之毅环境技术服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5935元，减半收取2967.50元，由广西舒之毅环境技术服务有限公司负担967.50元，由福建科诺欣科技有限公司负担2000元。于本判决生效后七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审判员  赵建敏 二〇一九年十月十日 书记员  林 静 附适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 案件受理费交纳提示： 案件受理费请到建宁农行濉城分理处交纳。填写《一般缴款书》并将缴款收据复印件提交给本院民事审判庭。逾期未缴，将移送执行。