内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终105号 上诉人（一审原告）：阿某，现住内蒙古自治区。 上诉人（一审原告）：海某，现住内蒙古自治区。 法定代理人：阿某，现住内蒙古自治区。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：金某，内蒙古义翔律师事务所律师。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：王某1，内蒙古义翔律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：东乌珠穆沁旗旗医院。 法定代表人：王某2。 委托诉讼代理人：包某，内蒙古杭盖律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司。 法定代表人：良某。 委托诉讼代理人：耿某，该公司法律顾问。 上诉人阿某、海某因与被上诉人东乌珠穆沁旗旗医院、中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司（以下简称保险公司）医疗损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2018）内2525民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阿某、海某的委托诉讼代理人金某、王某1，被上诉人东乌珠穆沁旗旗医院的委托诉讼代理人包某，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人耿某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人阿某、海某上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人全部损失；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、东乌珠穆沁旗旗医院在错误诊断胡宝力高病情的前提下错误治疗，最终导致胡宝力高死亡的严重后果，因此依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，东乌珠穆沁旗旗医院具有完全过错，理应承担全部赔偿责任；二、锡医鉴（2018）004号《医疗事故技术鉴定书》认定东乌珠穆沁旗旗医院过错程度仅为轻微过错，明显错误，具有偏袒之嫌。一审法院在没有认真核实东乌珠穆沁旗旗医院的过错程度下，认定东乌珠穆沁旗旗医院过错程度仅为10%，属于严重错误；三、应依据《医疗事故处理条例》的规定赔偿上诉人的精神抚慰金及鉴定费。综上，东乌珠穆沁旗旗医院作为专业机构，在本次诊疗过程中，误诊误治导致患者死亡；医学会做为医疗事故鉴定机构，对患者的生命漠视，在认定本次医疗事故是一级甲等医疗事故的前提下，在患者没有任何过错的情况下，仅认定医院有轻微责任；一审法院没有考虑本案的具体情况作出错误的判决，为了纠正上述错误，依法撤销一审判决，由东乌珠穆沁旗旗医院承担全额赔偿。 被上诉人东乌珠穆沁旗旗医院辩称，一审判决适用法律正确，判决结果公平。自《中华人民共和国侵权责任法》颁布实施，人民法院审理医疗损害赔偿案件均适用该法，该法未做规定的则适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，这已是不争的事实，所以上诉人以《医疗事故处理条例》的规定主张精神抚慰金、鉴定费的赔偿标准是错误的，一审判决已经按照最高标准五万元支持了精神抚慰的赔偿；鉴定结论已经明确了医方承担轻微责任，一审判决对各项赔偿金均按10%的责任比例判决，故不能将鉴定费由被上诉人全部承担。二审法院应当驳回上诉，维持原判。 被上诉人保险公司辩称，一审判决事实清楚，应予以维持，一、本案法大法庭鉴定对于患者死亡明确为复发性多灶性呼吸障碍而死，是自发性肺炎，自身疾病发展的过程，不是上诉人所说的医院过错问题；二、医疗事故技术鉴定书，经一审庭审质证，系一审法院在原告申请之下公正委托，鉴定书内容符合法律规定，其对医院过错的认定清晰明确为轻微过错，按照通常结论，轻微过错承担10%是充分考虑患者家属利益的，不存在偏颇之处；三、赔偿款已经履行完毕。 一审原告阿某、海某向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿各项损失920197元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月18日下午，原告阿某的妻子胡宝力高（已故）因感觉身体不适，便去东乌珠穆沁旗旗医院进行诊治，被东乌珠穆沁旗旗医院医生诊断为“急性上呼吸道感染”，被告处医生为受害人胡宝力高开具了处方：“09％氯化钠注射液，注射用青霉素钠960万单位；5％葡萄糖注射液100ml，盐酸氨溴索注射液30mg”，共两组液体三天的剂量。2017年10月19日15时受害人再次去东乌旗旗医院就诊时说：“18日输液难受，估计是青霉素过敏”，被告处接诊医生便停用了青霉素一组液体，只输了盐酸氨溴索注射液一组。20日患者再次来就诊输液，21日18时12分患者家属拨打了120急救，东乌珠穆沁旗医院急诊医生赶到患者家中，发现患者已经无生命体征。发生此次事件后，双方对此事件进行协商赔偿事宜，为此，由东乌珠穆沁旗卫生和计划生育局委托了法大法庭科学技术鉴定研究所对受害人胡宝力高死亡原因进行了鉴定，鉴定结论为：“受害人胡宝力高符合心脏瓣膜置换和成形术后，因复发性多灶性肺炎导致呼吸、循环功能障碍而死亡”。原告遂于2018年3月27日向东乌珠穆沁旗人民法院提起诉讼，后东乌珠穆沁旗旗医院申请进行了鉴定，锡林郭勒盟医学会于2018年7月20日作出了锡医鉴（2018）004号医疗事故技术鉴定书，结论为：“东乌珠穆沁旗医院对患者的诊治过程存在医疗过失行为，患者的损害后果与东乌珠穆沁旗旗医院的诊疗行为有一定的因果关系，根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条、《医疗事故分级标准（试行）》《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条之规定，该医疗事故争议属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。”东乌珠穆沁旗旗医院因为该次医疗事故鉴定花去鉴定费2500元，交通费1860元、住宿费952元。 受害人胡宝力系原告阿某的妻子，海某的母亲，原告一家系农村户口，但在2015年至今一直居住于××旗，并且由东乌珠穆沁旗乌里雅斯太镇苏恩宝力格社区给予出具了证明，二原告因此受到的损失为：死亡赔偿金35670元×20年﹦713400元，丧葬费5641元×6个月﹦33846元，被扶养人海某生活费23638元×（18周岁-16周岁）÷2人﹦23638元、精神损害抚慰金50000元，以上合计820884元。 还查明，被告东乌珠穆沁旗旗医院于2017年9月19日在中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司投保了医疗责任保险，保险期间为：2017年9月19日至2018年9月18日，保险金额为每人责任限额300000元，每次事故的免赔额为2000元或者5％的免赔率，以高者为准。且为受害人治疗的医生属于被告东乌珠穆沁旗旗医院的投保名单之中。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权应受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。本案中，被告作为医疗机构在为患者诊疗过程中，违反诊疗规范过失造成患者死亡，应当承担相应的民事赔偿责任。《锡医鉴（2018）004号医疗事故技术鉴定书》结论中明确了医方承担轻微责任。本着公平与合理的原则，被告应当承担10％的责任，即820884元×10％﹦82088.40元，鉴于被告东乌珠穆沁旗旗医院在起诉后因鉴定所花费的2500元、交通费1860元及住宿费952元，合计5312元，酌情确定由原告负担4780元，被告东乌旗医院负担532元。因此被告东乌旗医院还应当给付原告各项赔偿损失款为82088.40元-4780元﹦77308.40元。鉴于被告东乌珠穆沁旗旗医院在中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司投保了医疗责任保险且其免赔率为5％，故中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司应当赔付原告阿某及海某各项损失共计77308.40元-77308.40元×5％﹦73442.98元。剩余的77308.40元-73442.98元﹦3865.42元，由被告东乌珠穆沁旗旗医院赔付。对于被告东乌珠穆沁旗旗医院对于双方因庭前协商鉴定所产生的费用要求被告分担的请求，一审法院不予支持。对于起诉后所作的医疗事故鉴定所产生的住宿和交通费，本着公平与合理的原则，一审法院酌情确定为2812元。对于中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司以被告承担的精神损害赔偿不超过赔偿限额的30％的抗辩理由，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时候应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人的注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”被告中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司未能提供证据证明其已经书面或者口头形式就免责条款向投保人作了说明，故对其免责主张，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决，一、被告中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司于该判决生效后立即赔付原告阿某、海某诉各项损失73442.98元；二、被告东乌珠穆沁旗旗医院于该判决生效后立即赔付原告阿某、海某诉各项损失3865.42元；三、驳回原告阿某、海某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6500元免交。 二审审理期间，上诉人阿某、海某申请重新鉴定，经本院委托北京通达法正司法鉴定中心作出司法鉴定意见书。本院组织各方当事人对该份鉴定书进行了质证。上诉人阿某、海某的质证意见是，对鉴定意见书的鉴定意见认可。要求被上诉人东乌珠穆沁旗旗医院承担本次鉴定所产生的鉴定费15000元、交通费4007元、住宿费999元；被上诉人东乌珠穆沁旗旗医院质证意见是，对鉴定书的鉴定结论无异议，鉴定费按照鉴定的责任比例分配，按照鉴定机构的要求，此次鉴定，医院也专门派出两名工作人员参加陈述会，也同样产生了住宿费和交通费，本着公平原则，认为双方各自承担各自发生的费用。被上诉人保险公司的质证意见是，鉴定费住宿费真实性认可，但并不在医疗保险理赔范围之内，不应由保险公司承担，应该由实际侵权人自行承担。对于交通费，机票、包括登机牌我们认为与本案缺乏关联性，对于出租车费不认可关联性。这些费用均是鉴定产生的，不在保险范围内，事故的责任方自行承担赔偿责任，请求法院酌情认定。本院的认证意见是，对该份司法鉴定意见书本院予以采信。对上诉人由于鉴定产生的费用，本院予以认可。 二审认定事实如下：二审期间上诉人阿某、海某于2019年3月3日向本院申请重新鉴定，被上诉人东乌珠穆沁旗旗医院也同意重新鉴定，经本院委托北京通达法正司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为东乌珠穆沁旗旗医院在对胡宝力高的诊疗过程中存在过错，该过错与患者死亡之间存在因果关系，医疗过错的责任程度为同等作用。上诉人阿某、海某因本次鉴定产生鉴定费15000元、交通费4007元、住宿费999元。二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人东乌珠穆沁旗旗医院在诊疗过程中是否存在过错及过错程度。根据北京通达法正司法鉴定中心作出的鉴定意见书，被上诉人东乌珠穆沁旗旗医院在诊疗过程中存在过错，医疗过错的责任程度为同等作用。被上诉人东乌珠穆沁旗旗医院应承担50%的赔偿责任。关于鉴定费双方当事人应按照鉴定意见的医疗过错的责任程度为同等作用的比例承担，根据北京通达法正司法鉴定中心医疗过错司法鉴定陈述会通知，医患双方参会人员各为三人，双方当事人参加陈述会均产生了住宿费和交通费，故对这两项费用由双方当事人各自承担。由于该案是医疗损害责任纠纷案件，上诉人阿某、海某以《医疗事故处理条例》主张精神抚慰金及鉴定费，对其该项上诉请求本院不予支持；本院二审期间重新鉴定的鉴定意见改变了一审鉴定的医疗过错程度的承担比例，对一审鉴定所产生的鉴定费2500元、交通费1860元、住宿费952元，共计5312元，由双方当事人按二审鉴定的责任比例50%各自承担。上诉人阿某、海某的各项损失为：死亡赔偿金35670元×20年=713400元；丧葬费5641元×6个月=33846元；被扶养人海某生活费23638元×2年÷2人=23638元；精神抚慰金50000元；二审鉴定费15000元，共计835884元。被上诉人东乌珠穆沁旗旗医院应赔偿上诉人阿某、海某各项损失为：841196元（835884元+5312元）×50%=420598元，鉴于被上诉人东乌珠穆沁旗旗医院在被上诉人保险公司投保了医疗责任保险，医疗保险责任限额为每人300000元，免赔率为5%，故被上诉人保险公司赔偿上诉人阿某、海某各项损失为：300000元-（300000元×5%）=285000元；被上诉人东乌珠穆沁旗旗医院应赔偿上诉人阿某、海某各项损失为：420598元-285000元=135598元。 综上所述，上诉人阿某、海某的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2018）内2525民初813号民事判决； 二、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人阿某、海某各项损失285000元； 三、被上诉人东乌珠穆沁旗旗医院于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人阿某、海某各项损失135598元； 四、驳回上诉人阿某、海某的其他诉讼请求。 一审案件受理费6500元、二审案件受理费12228元均免交。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 哈斯图雅 审判员 刘 剑 飞 二〇一九年十月十七日 书记员 白 健 平 附相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第二十七条丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。 第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。