汕头市潮南区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0514刑初708号公诉机关汕头市潮南区人民检察院。被告人吴某城，男，1990年1月4日出生于广东省汕头市潮南区，汉族，文化程度初中，打工。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月16日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人丁云鹏，广东潮能律师事务所律师。汕头市潮南区人民检察院以汕潮南检刑诉[2019]642号起诉书指控被告人吴某城犯非法经营罪，于2019年8月28日向本院提起公诉。本院于同月29日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮南区人民检察院指派检察员郑湖锋出庭支持公诉，被告人吴某城及辩护人丁云鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2018年7月开始，被告人吴某城向1名同案人（身份不明）购买假冒“中华”等品牌的卷烟后通过微信等渠道进行销售，并与同案人吴某全约定非法经营所得赃款由同案人吴某全套现，被告人吴某城支付同案人吴某全套现赃款的1.5%作为手续费。经查，至同年10月，同案人吴某全为被告人吴某城套现赃款共人民币6万多元。同月16日，公安机关对被告人吴某城位于汕头市潮南区胪岗镇上厝居委的住家进行检查，当场抓获被告人吴某城，并扣押到假冒“中华”等品牌的卷烟203条共40，600支（均属假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共人民币77,277.6元）和作案工具苹果牌手机（号码为158XXXXXXXX）1部、Maxchange牌优盘1个。上述事实，被告人吴某城在开庭审理过程中亦无异议，且有汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，检查、扣押笔录，现场勘验检查笔录，现场图，发案现场、赃物拍照，微信聊天记录截图，胪岗派出所户籍证明、证实材料，经济犯罪侦查大队抓获经过说明，中国移动通信集团广东有限公司汕头市分公司通话记录，同案人吴某全的供述，汕头市公安局电子物证鉴定中心电子数据检验报告，汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明和广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告等证据证实，足以认定。本院认为，被告人吴某城非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为妨害国家对专营专卖物品的市场管理制度，扰乱市场秩序，已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人吴某城犯非法经营罪的罪名成立。鉴于被告人吴某城归案后如实供述罪行，依法予以从轻处罚。辩护人提出的被告人吴某城归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，请求对其从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，理由成立，予以采纳；但提出的公安机关扣押在案的假冒卷烟尚未销售，被告人吴某城的行为属犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人吴某城已经销售假冒的卷烟的金额和未销售的假冒卷烟的金额均在五万元以上，均属同一法定刑幅度内，依法应当认定其行为为犯罪既遂，因此，对上述辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第二款、第三条第一款第（一）项、第四条、第五条之规定，判决如下：一、被告人吴某城犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月16日起至2019年12月15日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）二、随案移送作案工具苹果牌手机（号码为158XXXXXXXX）1部、Maxchange牌优盘1个，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  马卫南人民陪审员  吴宏丰人民陪审员  林少珊二〇一九年十月十日书 记 员  黄岳鑫附有关法律、司法解释条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用何自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。