湖南省衡阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0421民初239号原告：贺三元，男，1962年4月20日出生，汉族，衡阳县人，户籍所在地：湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：欧阳铭富，湖南蒸阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳楚飞，湖南蒸阳律师事务所律师。被告：欧阳琦，男，1975年10月21日出生，汉族，衡阳县人，户籍所在地：湖南省衡阳县。被告：何小红（系欧阳琦之妻），女，1981年9月7日出生，汉族，衡阳县人，户籍所在地：湖南省衡阳县。被告：惠阳建筑工程总公司，住所地：惠阳市惠阳区淡水开城大道北32-2号。法定代表人：吴建斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：曾俊，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：周重庆，广东颂业律师事务所律师。原告贺三元与被告欧阳琦、何小红、惠阳建筑工程总公司（以下简称“惠阳建筑公司”）民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2019年4月11日、2019年4月30日公开开庭进行了审理，原告贺三元及其委托诉讼代理人欧阳铭富、欧阳楚飞，被告惠阳建筑公司的委托诉讼代理人周重庆、曾俊两次开庭均到庭参加诉讼。被告欧阳琦、何小红经本院传票传唤两次开庭均未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告贺三元向本院提出诉讼请求：1、由被告惠阳建筑工程总公司偿还借款5063714元及2017年9月30日至2019年1月29日的借款利息1620000元，合计6683714元，后期利息按月息2分计算至被告还清借款之日止；二、由被告欧阳琦、何小红对上述借款及利息承担连带清偿责任；三、由三被告承担本案的诉讼费。事实与理由：被告欧阳琦系被告惠阳建筑公司承包的东莞市富盈房地产开发有限公司“富盈山水华庭”建设工程的项目部负责人，欧阳琦在履职期间以项目部急需流动资金为由，从2014年起陆续向原告借款共计5063714元用于支付民工工资和材料款，并在其出具的借条上注明“月息3分计算，借款为常平富盈山水华庭项目代发民工工资及材料款”，其于2017年9月30日以惠阳建筑公司的名义向原告出具《还款承诺函》，承诺在2017年10月30日前向原告还清借款，“如逾期未还，每逾期一天，需按借款总额的千分之一向贺三元支付违约金，如发生争议各方不能协商解决，任一方均可向贺三元户籍所在地法院提起诉讼”。但至今分文未还。被告何小红与欧阳琦系夫妻关系，欧阳琦向原告借款何小红知情，且夫妻同在项目部工作，并经手过所借款项，所以应共同承担连带责任。鉴于山水华庭项目系惠阳建筑公司承包建设的项目工程，欧阳琦以惠阳建筑公司的名义向原告借款实际用于该项目工程支付民工工资和材料款，所以，惠阳建筑公司理应承担清偿借款及利息的义务，欧阳琦、何小红应承担连带清偿责任。原告因多次催讨，各被告均未自觉履行还款义务，为依法维权，只好提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉请为盼。原告为支持其主张，向本院提供以下证据：证据1、惠阳建筑公司山水华庭项目部相关合同，拟证明惠阳建筑公司承建的山水华庭项目部的相关合同由欧阳琦负责签订，原告有理由相信欧阳琦借款用于山水华庭项目，能够收回借款本息；证据2、欧阳琦向原告出具的借条，拟证明欧阳琦向原告借款及利息5063714元，并说明借款用于山水华庭项目支付农民工资及材料款，约定月息三分；证据3、《还款承诺函》及身份证复印件，拟证明被告欧阳琦与被告惠阳建筑公司共同向原告承诺，承认欠款本息为5063714元，于2017年10月30日前还清本息，逾期每天支付千分之一的违约金；承诺由原告户籍地法院管辖；证据4、欧阳琦向原告出具的借款明细单，拟证明欧阳琦分六次向原告借款279万元；证据5、欧阳琦的银行账户交易流水，拟证明：①原告经中国农业银行广州市番禺钟村支行以卡号为62×××76的账户向欧阳琦在中国农业银行东莞常平新楠支行开户的卡号为62×××78、62×××73的账户分四次汇款145.69万元，其余借款是给付现金；②被告惠阳建筑公司向被告欧阳琦个人账户上支付了6笔工程款共计285.7万元，说明欧阳琦是惠阳建筑公司承建的山水华庭项目工程实际施工人;证据6、欧阳琦将借款用于山水华庭项目工程的明细表及证明，拟证明欧阳琦向原告借款实际用于惠阳建筑公司承建的山水华庭项目工程，此原件被惠阳建筑公司严副总经理拿走；证据7、惠阳建筑公司山水华庭项目部工作人员工资表，拟证明该工资表中签名领工资人员与证据5中使用借款的经手人相吻合，证明欧阳琦将原告的借款通过惠阳建筑公司的工作人员用于工程建设的各项开支。被告惠阳建筑公司答辩称：1、被告欧阳琦依法应到庭参加诉讼。基于原告认为被告惠阳建筑公司是债务人，诉请被告惠阳建筑公司承担借款偿还责任，而案涉借款却是原告向被告欧阳琦出借的，且绝大部分都是现金交易，被告欧阳琦不到庭参加诉讼，则借款是否真实发生，借款用途、借款本息偿还情况等基本案件事实将难以查明，如此将严重损害被告惠阳建筑公司合法权益，被告欧阳琦是依法必须到庭的被告，法院应依法传唤被告欧阳琦到庭；2、被告惠阳建筑公司与原告之间不存在民间借贷法律关系，被告惠阳建筑公司不是本案的适格被告。被告欧阳琦不是被告惠阳建筑公司承建的“富盈山水华庭”项目工程的项目部负责人，其向原告借款不是职务行为，亦不是表见代理行为，被告欧阳琦向原告借款，是其独立的个人行为，与被告无关，原告主张与被告惠阳建筑公司之间存在民间借贷法律关系，没有基本事实依据；3、原告的诉请缺乏事实依据:A、原告诉称“欧阳琦在履职期间，以项目部急需流动资金为由”向原告借款，缺乏事实；B、原告诉称欧阳琦“于2017年9月30日以惠阳建筑公司的名义向原告出具《还款承诺函》”，没有事实依据；C、原告的诉请缺乏款项交付的事实依据，属于虚假事实；D、原告诉称被告欧阳琦借款“用于支付民工工资和材料款”，属于虚假事实。综上，原、被告之间不存在民间借贷法律关系，被告不是本案适格主体，原告诉请被告承担借款偿还责任，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告对被告的起诉。被告惠阳建筑公司为支持其主张，向本院提供以下证据：证据8、经公证的两份建设工程施工合同，拟证明①惠阳建筑公司系案涉工程的总承包人；②合同指定的惠阳建筑公司专项批准事件的建造师的具体人选为段传海，段传海是案涉工程的项目负责人；证据9、惠阳建筑公司与宁长寿的协议书，拟证明：①涉案工程系宁长寿借用惠阳建筑公司资质实际施工；②双方约定一切债务包括未经惠阳建筑公司授权的借款、支款以及材料、设备欠款等均由宁长寿承担；证据10、宁长寿与欧阳琦的内部合作协议书，拟证明：①宁长寿将案涉工程转包给欧阳琦；②欧阳琦与惠阳建筑公司没有法律上的关系；证据11、宁长寿委托惠阳建筑公司向欧阳琦的惠州市沂海建筑劳务分包有限公司转账支付工程款的委托书，拟证明宁长寿系案涉工程的实际施工人，惠阳建筑公司支付给欧阳琦的工程款，即使工程转包后，也由宁长寿委托惠阳建筑公司向欧阳琦支付，欧阳琦与惠阳建筑公司并无直接关系；证据12、宁长寿委托惠阳建筑公司向其他材料供应商等转账支付材料款的委托书，拟证明宁长寿系案涉工程的实际施工人，惠阳建筑公司支付给其他材料商的材料款，即使工程转包后，也由宁长寿委托惠阳建筑公司支付，欧阳琦与惠阳建筑公司并无直接关系；证据13、项目经理任命书、建筑工程施工许可证、工程施工组织设计，拟证明段传海系案涉工程项目经理，欧阳琦并非项目负责人；证据14、设计图纸会审记录、验收记录、验收纪要、工程例会纪要，拟证明案涉工程整个施工过程均由项目经理段传海签字负责，欧阳琦并非现场管理人和项目负责人；证据15、东莞常平富盈山水华庭项目账面收入成本情况专项审核报告（摘要），拟证明：①建设单位将案涉工程的工程款支付后，惠阳建筑公司已全部支付给宁长寿及宁长寿委托账户；②惠阳建筑公司为涉案工程垫资；③涉案的借款惠阳建筑公司从来没有与贺三元发生过借款、还款的往来。被告欧阳琦、何小红未到庭参加诉讼，未予答辩，亦未向本院提供证据。因被告欧阳琦、何小红未到庭应诉，为查明案件事实，本案第二次庭审后，本院于2019年8月9日对被告欧阳琦进行了询问，并制作了询问笔录，经本院征询原告及被告惠阳建筑公司委托诉讼代理人意见，双方均表示对该询问笔录提交书面质证意见，不需再开庭发表质证意见。被告惠阳建筑公司的委托代理人对原告提供的证据发表的质证意见为：对证据1的三性均有异议，该份证据没有原件，该份证据虽形式上真实，但在实质上证据内容不能客观反映欧阳琦系被告公司负责人这一事实，原告说明该证据来源于本身即负有债务责任的欧阳琦，为了转移债务的意图明显，证据来源不合法，该份证据中认价单都形成在首次借款之后，欧阳琦不具备向原告提供资料的可能，不能向原告表明其系被告公司的负责人或职务行为；对证据2的三性均有异议，在形式上无法认定，真实性只能存疑，而且欧阳琦是否受到了胁迫而出具的借条存疑，结合原告的证据4、5来看，显然与相关事实发生不符，目的在于要证明借款用途；对证据3的三性均有异议，证据在形式上没有任何印章，是事先打印好再找欧阳琦签字的，证据的真实目的是证明借款用途，应当不具有证明力，与本案没有关联性，不能达到原告的证明目的；对证据4的真实性、合法性有异议，对关联性没有异议，该签名是否是本人签名，真实性存疑；对证据5的合法性没有异议，对真实性、关联性有异议，这一证据证实其余款项是现金支付这一待证事实没有关联，欧阳琦收到原告借款之后，都是转给了他弟弟及妹妹，或者是由欧阳淑芳取现，既没有载明是支付工资，也没有说明是购买材料款，与原告待证事实没有关联性，原告为什么不提供自己的银行流水记录，原告应当提供证据予以佐证，请求法庭要求原告提供自身的银行流水，或者准许被告公司申请调取惠州市沂海建筑劳务分包有限公司的银行流水；对证据6的三性均有异议，欧阳琦本就是借款的借款人，不能作为本案的证人，该份证据不具有证明力，在证据内容上面，系原告的单方面说辞；对证据7的三性均有异议，不知道从哪里调查来的，无法查清证据来源，合法性存疑，在证据形式上面没有编制人员的签名或者盖章。被告委托诉讼代理人对证据2、3、4补充的质证意见为：证据2、3、4，发生的时间分别是2014年8月到2016年2月4日，后出现了证据4借款明细单，到了2017年9月30日出现证据2、3的借条及还款承诺函，一起发生了6笔借款，有四次借款转账，有两次现金，其实还有一次是既有转账又有现金，基本上是50万元以上的借款，在2016年2月4日之前没有书面的借款凭证形成，发生了6笔借款的时候，出现了一张借款明细单，并没有注明借款的用途，在欧阳琦第一次形成书面借款的过程中，仅仅是对前面的一个总结，从最初形成的书面的借条上，没有注明借款用途，到2017年9月30日，再也没有发生任何证据说明三张借条上的款项到底是转账还是现金支付的，均没有任何的陈述，而在2017年9月30日三张借条上就开始出现了借条系什么什么借款用途，从这个整个时间发展演变来看，被告完全有理由相信，借款是欧阳琦和原告串通以后形成的，恶意转嫁到被告公司。原告委托诉讼代理人对被告惠阳建筑公司提供的证据发表质证意见为：证据8系两份施工合同，2012年-2013年专用条款第7条只约定劳务分包；2012年-2014年专用条款第26条约定不准分包。同时项目负责人是实际施工人欧阳琦，而不是段传海。故不能达到惠阳建筑公司的证明目的；证据9系惠阳建筑公司与宁长寿签订的协议书：①协议第二条约定：甲方同意成立常平富盈山水华庭建设工程项目部，该项目部由乙方负责。故就不存在由被告公司指定项目经理；该协议属于工程转包协议，协议相对人宁长寿不具有承包资质，属于违法转包，因此，协议中有关乙方为工程借款担责的约定不能对抗第三人，被告应对工程借款承担清偿责任，且原告当时并不知道有这协议；②协议第四条约定由承包人宁长寿向被告交纳工程结算价1%的管理费，第十三条约定乙方必须服从甲方管理，可见这是一种管理与被管理的关系，即是一种内部承包关系，不能对抗第三人；证据10系宁长寿与欧阳琦的内部合作协议：①协议的4.1、4.2条约定由欧阳琦负责投资施工，可见欧阳琦向原告借款时，在借条上注明是用于山水华庭项目建设；②协议4.2条约定须向惠阳建筑公司交纳1.5%的管理费，证明原、被告之间事实上形成了管理与被管理的关系，上述事实不能证明原、被告之间无法律上的关系，故不能达到惠阳建筑公司的证明目的；证据11委托书的真实性值得怀疑，只有委托书，没有付款凭证，不能证明被告实际支付了对应款项；另外，2015年4月21日的委托书经欧阳琦签具“同意把14%个点支付给心怡公司”，这就足以证明惠阳建筑公司与欧阳琦直接发生了关系，且须经欧阳琦同意才付款，结合证据10，足以证明欧阳琦是实际施工人，因此不能达到被告的证明目的；证据12只有委托书，没有付款凭证，不能证明被告实际支付了对应款项；付款委托书并不是工程结算的全部工程款，与本案无关联；如前所述，在宁长寿的委托书中有欧阳琦签字才能付款的部分，结合被告的证据10，足以证明欧阳琦是实际施工人，故不能达到被告的证明目的；对证据13项目经理任命书的真实性值得怀疑，且与其证据9，协议的第二条约定项目部由乙方负责相矛盾，故不能达到被告的证明目的；证据14与本案无关联，不能对抗其证据9第二条和原告的证据1，不能达到被告的证明目的；证据15：①因无审核单位和审核人员的合法资质证据，对其真实性值得怀疑；②只是山水华庭项目账面收入和成本进行审核，与本案无关联性，因为未能客观反映实际施工人为该项目工程建设举债的情况，且无双方实际结算付款证据，故不能达到其证明目的。更为重要的是，二被告之间至今尚未结算，惠阳建筑公司也未举证欧阳琦应收多少工程款，已付给欧阳琦多少工程款。原告贺三元委托诉讼代理人对本院询问欧阳琦的询问笔录书面质证意见为：1、对欧阳琦陈述的借款数额和借款用途的内容无异议；2、欧阳琦向原告借款，其妻子何小红是知情同意的，因为他在借款前就同原告说，他老婆支持他借钱垫付惠阳建筑公司承包的富盈山水华庭项目工程，没有风险，因为肯定有钱赚。被告惠阳建筑公司委托诉讼代理人对本院询问欧阳琦的询问笔录书面质证意见为：一、对真实性有异议，欧阳琦所述事实不真实，主要有：1、关于借款本金279万元的陈述不真实，现有客观证据仅能证明借款本金仅为145.69万元，其他130余万元分三次予以现金交付，贺三元、欧阳琦均未提供其他证据予以佐证；2、关于借款用途的陈述不真实，用以证明用途的是其向贺三元提供的支付管理人员工资及购买材料的自制表，但其证实的所需资金与欧阳琦所借资金之间却存在巨大差距，欧阳琦不管是在本案中还是王和生起诉的衡阳县人民法院(2017)湘0421民初2312号民间借贷案(本金760余万元)中，均称所借款项用于了同一笔用途，而两案中欧阳琦借款金额远远超出该等资金需求，且同期宁长寿委托惠阳建筑公司向欧阳琦的劳务公司所付款项足以覆盖欧阳琦所称的该等资金需求，只能说明欧阳琦在两案中均说谎；3、惠阳建筑公司从未向富盈地产公司出具委托书委托欧阳琦为项目负责人；4、欧阳琦向贺三元借款不是以项目部名义，而是以个人名义出具的借条，其陈述与借条所证明的法律事实不符；5、惠阳建筑公司已经提供了大量付款委托书证明向欧阳琦的劳务公司付款是受宁长寿的委托，而不是直接向欧阳琦劳务公司支付，惠阳建筑公司与欧阳琦之间并无直接支付关系；二、对合法性有异议。该询问笔录虽来源于法院对欧阳琦的询问，但对相关案件事实，案涉当事人特别是贺三元、欧阳琦均负有进一步举证证明的责任，而欧阳琦与惠阳建筑公司又存在责任上的利益冲突，欧阳琦作为本案被告，除了接受法庭的询问，还应接受其他案涉当事人的提问。由此欧阳琦所作的与惠阳建筑公司有关的事实陈述则为单方面陈述，相对于惠阳建筑公司来讲则具有证人证言的性质，其未到庭并接受惠阳建筑公司的发问，其证词不具有合法性；三、对关联性有异议。该询问笔录虽是法院对欧阳琦的询问，但欧阳琦却是本案的被告，是案涉借款的借款人和还款责任人，而欧阳琦在项目施工亏损、无力还款的情况下，存在将还款责任转嫁给惠阳建筑公司而对惠阳建筑公司作不利且不真实的陈述，且其对陈述的事实未提供证据予以证实的情况下，不能实现其证明目的，故询问笔录本身相对于待证事实来讲，应不具有关联性。本院对原、被告提供的证据作如下分析与认定：证据1具有真实性，能证明被告欧阳琦以实际施工人身份与开发商进行联系工作，故本院对证据1的证据效力予以确认；证据2系被告欧阳琦向原告出具的借条，经本院对被告欧阳琦询问，欧阳琦对证据的真实性没有异议，但欧阳琦认为三张借条上的金额包含月息3分利息在内，借款本金金额为279万元，故本院对证据2的真实性予以确认，本院确定借款本金为279万元；证据3虽具有真实性，但该承诺书上并未加盖惠阳建筑公司印章，只能证明被告欧阳琦向原告作出承诺，不能达到原告欲证明惠阳建筑公司作出还款承诺之证明目的；证据4系被告欧阳琦向原告出具的借款明细单，经本院对被告欧阳琦询问，欧阳琦对借款明细上借款本金279万元予以自认，故证据4具有真实性、合法性，与本案有关联，应予采信；证据5系欧阳琦银行账户交易流水，具有真实性、合法性、关联性，能够证明原告已通过银行转账向被告欧阳琦支付借款1456900元，被告欧阳琦系山水华庭项目工程的实际施工人以及惠阳建筑公司向被告欧阳琦支付工程款的事实，故本院对证据5予以采信；证据6系原告提交的“常平山水华庭借款及使用明细”及证明，经本院依法对欧阳琦询问，并出示该证据给欧阳琦核对，欧阳琦陈述该证据原件被被告惠阳建筑公司从项目部拿走。被告惠阳建筑公司持有异议。本院认为，该证据原件下落现无法查清，该证据虽系复制件，但该证据经出示给欧阳琦核对，欧阳琦对该证据的真实性予以认可，该证据与原告提交的欧阳琦银行账户交易明细基本相吻合，从被告欧阳琦的银行账户交易记录可以反映出，原告转账给被告欧阳琦的款项在到账后不久即被告欧阳琦转账支付用于山水华庭项目材料、民工工资及电费等开支，故本院对证据6的证据效力予以确认；证据7虽系山水华庭项目部工作人员部分月份工资表复制件，但有欧阳琦银行账户交易明细予以印证，故本院对证据7真实性采信；证据8具有真实性、合法性，与案件事实有关联，故本院对证据的三性予以确认；证据9虽系复制件，但原告对其真实性并未提出异议，该证据能够证明宁长寿与被告惠阳建筑公司系挂靠关系，故本院对证据9予以采信；证据10具有真实性，可以证明宁长寿将山水华庭项目工程转包给欧阳琦，欧阳琦系涉案工程的权利义务承受人，该证据不能达到被告惠阳建筑公司欲证明欧阳琦与其没有法律关系之目的，故本院对被告提供该证据的证明目的不予采信；证据11、12、13、14、15的真实性，本院予以确认，但该五份证据不能证明宁长寿系案涉工程实际施工人，欧阳琦与惠阳建筑公司无直接关系的证明目的。对本院询问欧阳琦的询问笔录的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。根据本院采信的证据，结合当事人的庭审陈述，本院对本案下列事实予以确认：2012年4月18日，惠阳建筑公司与东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司签订《常平富盈山水华庭建设工程施工合同》，该项目工程概况为：工程地点位于东莞市；工程内容为按设计图纸的土建工程，总建筑面积124040平方米，框架结构；工程造价约1.6亿元。2012年7月31日，被告惠阳建筑公司（甲方）与宁长寿（乙方）签订《协议书》，由乙方承诺依约履行属甲方的义务，乙方对该工程项目施工全程中的工程质量、安全生产、文明施工负责。协议共分十四条，其中第二条约定：应乙方要求，为方便乙方在施工现场管理需要，甲方同意成立常平富盈山水华庭建设工程项目部，该项目部由乙方负责，以该项目部名义所产生的一切经济和法律责任概由乙方负责；第三条约定：乙方在负责该项工程期间所产生的一切债务（包括未经甲方授权的借款、支款以及材料、设备欠款等）均由乙方承担；如因此引发纠纷给甲方造成损失，乙方应负赔偿并承担一切经济责任；第四条约定：本工程乙方向甲方上缴纯工程利润按工程结算价的1%，其余一切有关税、费均由乙方负责缴交；第五条约定：工程款的支付为原则上甲方收到建设单位付来的工程款，扣除上缴利润及税金后，视乙方工程进度及工人劳动工资发放情况再转付给乙方；双方另对工程质量及包修、安全生产等事项进行了约定。协议签订后，宁长寿组织对该工程施工。2013年8月22日，宁长寿（甲方）与欧阳琦（乙方）签订了一份《内部合作协议书》，该协议共分七条，协议第一条为工程来源：常平富盈山水华庭施工总承包工程是甲方以惠阳建筑工程总公司在东莞市富盈地产竞标中取得；协议第四条约定：1、本协议按照富盈地产与惠阳建筑公司签订的条款，甲方负责工程项目的协调，乙方负责合同中的技术跟踪、投资及施工。2、乙方负责资金投入，甲方收取总工程量5.5%费用（不含惠阳建筑公司管理费1.5%）。乙方在签订协议书后应付给甲方其中2%的预付款280万元定金，签订正式协议，乙方需交甲方400万元：①合同保证金200万元，在主体封顶无息退还给乙方；②需交200万元借款，在进场2个月后在临时设施款及报建款中抵扣，多余款乙方支付清给甲方；③工程施工中，甲方负责各种关系的协调，乙方负责专业技术专业劳动力的组织及日常经营管理；协议第六条约定合作资金由乙方筹备。协议签订后，被告欧阳琦接手该工程。因建设工程需要资金，被告欧阳琦向原告贺三元借款。自2014年8月14日至2016年2月4日，原告贺三元通过中国农业银行广州市番禺钟村支行62×××76卡分四次共向被告欧阳琦中国农业银行东莞常平新楠支行62×××78卡、62×××73卡转账1456900元（其中2014年8月14日转账470000元、2014年9月5日转账350000元、2015年9月22日转账140000元、2016年2月4日转账496900元），原告贺三元另向被告欧阳琦支付现金1333100元。欧阳琦于2016年2月4日向原告出具了一份“欧阳琦借贺三元现金明细单”，该明细单内容为：“①2014年8月14日转47万元正，另现金3万元，实际借款为50万元正（伍拾万元整）；②2014年9月5日银行转账35万元正（叁拾伍万元整）；③2015年6月1日付现金40万元正（肆拾万元整）；④2015年7月3日付现金40万元正（肆拾万元整）；⑤2015年9月22日转账14万元正（壹拾肆万元整）；⑥2016年2月4日转账为496900元正（肆拾玖万陆仟玖佰元整），其中503100元为现金。实际借款为壹佰万元整（￥1000000元正）。总共合计本金279万元正（贰佰柒拾玖万元整）。月息3分计算。借款人：欧阳琦，身份证：4304211975××××××××。2016年2月4日”。此后，原告贺三元对借款本息向被告欧阳琦多次进行催讨，被告欧阳琦与原告贺三元于2017年9月30日对借款本金及利息进行了结算，被告欧阳琦分别向原告出具三张借条，借条借款金额共计5063714元，借条内容分别为：①“欧阳琦今借到贺三元现金贰佰壹拾陆万元贰仟玖佰肆拾肆元整（￥2162944元正），借款为常平富盈山水华庭项目代发民工工资及材料，月息3分计算。借款人：欧阳琦，2017年9月30日”；②“欧阳琦今借到贺三元现金贰佰贰拾万零柒佰柒拾元整（￥2200770元正），借款为常平富盈山水华庭项目代发民工工资及材料，月息3分计算。借款人：欧阳琦，2017年9月30日”；③“欧阳琦今借到贺三元现金柒拾万元整（￥700000元正），借款为常平富盈山水华庭项目代发民工工资及材料，月息3分计算。借款人：欧阳琦，身份证：4304211975××××××××。2017年9月30日”。同日，欧阳琦向原告出具还款承诺函，该还款承诺函内容为：“截止2017年9月30日，惠阳建筑工程总公司，欧阳琦（身份证号：4304211975××××××××）以欧阳琦的名义共同向贺三元借款共计人民币5063714元（大写伍佰零陆万叁仟柒佰壹拾肆元），用于支付富盈山水华庭项目民工工资及材料款。现本公司及欧阳琦承诺于2017年10月30日前共同向贺三元还清该借款，如逾期未还，每逾期一天，需按借款总额的千分之一向贺三元支付违约金。如发生争议各方不能协商解决，任一方均可向贺三元户籍所在地法院提起诉讼。承诺人：欧阳琦，日期：2017年9月30日”。惠阳建筑公司未在该承诺函上加盖印章。被告欧阳琦在山水华庭项目施工期间，于2013年9月2日在中国农业银行东莞常平新楠支行开设了“6228480608634570378”、“62×××73”二个账户，并以该两个账户对外发生业务。原告贺三元通过银行转账于2014年8月14日转账470000元至该“62×××78”账户，于2014年9月5日转账350000元至该“62×××78”账户，于2015年9月22日转账140000元至“62×××73”账户，于2016年2月4日转账496900元至“62×××73”账户。从上述两个账户交易明细反映，被告欧阳琦在山水华庭项目工程款、材料款及民工工资等支出绝大部分系通过上述账户转账支付。被告欧阳琦为了与被告惠阳建筑公司结算方便，于2013年11月11日成立了惠州市沂海建筑劳务分包有限公司，2016年8月份之前，惠阳建筑公司均将工程款付至惠州市沂海建筑劳务分包有限公司中国农业银行惠州大湖溪支行44×××46账户。本案审理过程中，原告陈述被告欧阳琦所借款本金为279万元，被告欧阳琦在本院对其询问时亦自认借款本金为279万元，每笔借款约定利息为月利率3%，所借款项本息均未偿还。另查明，开发商东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司系东莞市富盈房地产开发有限公司依法成立的有限责任公司。被告欧阳琦与被告何小红系夫妻关系，被告欧阳琦所借原告款项均系二被告婚姻关系存续期间所负债务。被告欧阳琦在本院对其询问时，承认自己将借贺三元款项这一事实告诉了何小红。还查明，经本院检索类案，湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民终1676号民事判决书（上诉人惠阳建筑工程总公司与被上诉人王和生、原审被告欧阳琦、何小红民间借贷纠纷一案）、湖南省高级人民法院（2019）湘民申1309号民事裁定书（再审申请人惠阳建筑工程总公司与被申请人王和生、一审被告欧阳琦、何小红民间借贷纠纷一案）均已认定以下事实：欧阳琦系案涉“常平富盈山水华庭”项目工程实际施工人，涉案工程于2017年9月29日已通过竣工验收，东莞市富盈御墅莲峰房地产开发有限公司与惠阳建筑公司就涉案工程进行了结算，开发商已支付了1.7亿元给惠阳建筑公司，将欧阳琦交纳的1000万元保证金退还给了惠阳建筑公司，惠阳建筑公司与宁长寿或者欧阳琦至今未结算，惠阳建筑公司尚欠欧阳琦、宁长寿工程款。对于本案争议的焦点及其所产生的法律后果，本院作如下分析与认定：一、关于借款本金的认定及利息应如何计算的问题。1、关于借款本金如何认定的问题。被告欧阳琦于2016年2月4日向原告出具了一份“欧阳琦借贺三元现金明细单”，该明细单载明六次共计借款金额为279万元，利息按月息3分计算，其中银行转账1456900元，现金支付1333100元。原告贺三元在庭审中陈述借款本金为279万元，欧阳琦出具的三张借条金额5061714元系按月息3%计算所形成的。被告欧阳琦在本院于2019年8月9日对其进行询问时亦自认借款本金为279万元，有一部分是银行转账，有一部分是现金，对于出具的三张借条金额5063774元，系按月息3%分别从借款之日计算出来的。本院认为，对于借款本金，原告贺三元与被告欧阳琦陈述一致，故本院认定贺三元出借给欧阳琦借款本金为279万元。2、关于借款利息应如何计算问题。本院认为，被告欧阳琦于2016年2月4日向原告出具借款明细单，该明细单上注明借款利息为月息3分。原告与被告欧阳琦于2016年2月4日之前并没有对借款利息有书面明确约定，故借款279万元应从2016年2月4日起开始计算利息。因约定的借款利率违反了国家有关限制借款利率规定，本院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，确定借款279万元自2016年2月4日起按月利率2%计算至2019年2月3日止的利息为2008800元（2790000元×3年×24%），2019年2月4日起的利息按月利率2%另行计算至借款还清之日止。二、关于被告何小红是否应对借款本息承担偿还义务的问题。本院认为，被告何小红与被告欧阳琦系夫妻关系，被告欧阳琦向原告贺三元借款是在与被告何小红婚姻关系存续期间所发生的行为，欧阳琦在本院对其询问时亦自认何小红对借款知情。欧阳琦借款并不是用于个人所需，被告欧阳琦在向原告借款时并未明确约定该借款为个人债务，同时，被告欧阳琦与被告何小红之间亦未对债务进行约定。根据《最高人民法院关于适用》第二十四条第一款“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，故本院认为案涉债务系夫妻共同债务，应由被告何小红与被告欧阳琦共同偿还。三、关于被告欧阳琦所借原告款项是否用于案涉工程的问题。本院认为：1、原告于2014年8月14日转账470000元、于2014年9月5日转账350000元、于2015年9月22日转账140000元、于2016年2月4日转账496900元给欧阳琦，从原告提供的欧阳琦签字确认的“常平山水华庭借款及使用明细”可以反映出，被告欧阳琦在收到原告上述借款后，即分别转账付至洪余德、欧阳清平、欧阳淑芳、宋新德、王春生、俞春福、刘义云、刘中云、林文旺、温燕何、陈伦文、刘家新、欧明鑫、邹品章等人账户用于发放民工工资、材料款及工程款，证据之间能相互印证，形成证据链条，故本院认为上述通过银行转账支付的1456900元系用于案涉工程支付材料款及民工工资等；2、从欧阳琦于2016年2月4日向原告出具的“欧阳琦借贺三元现金明细单”、欧阳琦于2017年9月30日签字确认的“东莞富盈山水华庭项目部40万元现金明细表”，两份证据可以反映出原告贺三元于2015年6月1日付给被告欧阳琦现金40万元，欧阳琦已将该40万元分别付给俞春福、李国栋、刘家新、欧阳清平、魏金生、周常青、谢忠良、胡再春，用于支付加气砖材料款、沙石材料工程款、铁工班工资、保安部工资、食堂伙食费、购木板款等。本院认为，上述两份证据能相互印证，形成链条，能证实欧阳琦于2015年6月1日借原告40万元现金系用于案涉工程支付材料款、民工工资及食堂伙食费等。综上，本院认为，被告欧阳琦作为山水华庭项目工程的实际施工人，在工程承包过程中，因资金缺口大，向原告所借的上述1856900元系用于案涉工程支付民工工资、材料款、食堂伙食费、工程款等开支。四、关于被告惠阳建筑公司是否应对本案债务承担连带清偿责任问题。本院认为，被告欧阳琦作为山水华庭项目实际施工人将所借原告1856900元用于山水华庭工地开支，被告惠阳建筑公司作为被挂靠单位应对被告欧阳琦借原告的1856900元承担连带清偿责任，理由如下：①被告欧阳琦虽然没有与被告惠阳建筑公司直接签订挂靠合同，但惠阳建筑公司与宁长寿之间签订挂靠协议，宁长寿后又与被告欧阳琦之间签订了一份内部合作协议书，将宁长寿与惠阳建筑公司签订的挂靠协议中约定的宁长寿权利义务关系转让给被告欧阳琦，宁长寿与欧阳琦之间签订的内部合作协议内容实为工程转包协议。被告欧阳琦承受权利义务后，以实际施工人的身份对工程进行施工建设，以实际施工人的身份与被告惠阳建筑公司结算工程款，与被告惠阳建筑公司之间按照宁长寿与惠阳建筑公司签订的挂靠协议履行各项义务。被告惠阳建筑公司按照宁长寿签订的挂靠协议按工程款比例收取欧阳琦的管理费，被告惠阳建筑公司对欧阳琦实际施工人的身份是明知的，并以实际行为对欧阳琦这一身份予以认可，故被告欧阳琦与惠阳建筑公司之间形成了事实上的挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”之规定，惠阳建筑公司作为被挂靠单位应当作为本案共同诉讼人。同时，该条规定的“以挂靠形式从事民事活动”，涵盖了所有民事法律关系中的挂靠形式，并从当事人主张的角度对挂靠人和被挂靠人的诉讼主体资格予以规定，该条文虽然系程序方面的规定，但在目前实体法与程序法联系越来越密切的情况下，程序方面作出规定的立法精神体现在实体民事责任承担方面，就是挂靠人和被挂靠人通常承担连带责任；②根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”以及《最高人民法院》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，被告惠阳建筑公司与宁长寿之间签订的《协议书》应属无效，被告惠阳建筑公司对合同无效具有明显过错；③从借款原因及用途来看：A、根据宁长寿与欧阳琦签订的《内部合作协议书》第四条“乙方（欧阳琦）负责资金投入，甲方（宁长寿）收取总工程量5.5%管理费（不含惠阳建筑工程总公司管理费1.5%），乙方在签订协议书后应付给甲方其中2%的预付款280万元定金，签订正式协议，乙方需交400万元…”约定，欧阳琦因资金缺口大，为将涉案工程顺利进行，遂多次向原告借款，被告欧阳琦出具的三张借条上均注明借款用途为山水华庭工程发放民工工资及支付材料款，原告提交的欧阳琦银行账户交易流水、欧阳琦于2016年2月4日出具的“欧阳琦借贺三元现金明细单”与欧阳琦出具的“常平山水华庭借款及使用明细”、“东莞富盈山水华庭项目部40万现金明细表”相互印证，形成证据链条，能证明被告欧阳琦将从原告处所借的1856900元用于山水华庭建设项目；B、被告欧阳琦出具的三张“常平山水华庭借款及使用明细”，可以反映出2014年8月14日至2016年2月4日，欧阳琦将原告转账支付的借款1456900元，分别付至洪余德、欧阳清平、欧阳淑芳、宋新德、王春生、俞春福、刘义云、刘中云、林文旺、温燕何、陈伦文、刘家新、欧明鑫、邹品章等人银行账户，用于支付材料款、民工工资、工程款等；从欧阳琦签字确认的“东莞富盈山水华庭项目部40万元现金明细表”，可以反映出欧阳琦于2015年6月1日将从原告处借的40万元现金分别付给俞春福、李国栋、刘家新、欧阳清平、魏金生、周常青、谢忠良、胡国春等人，用于支付民工工资、材料款及伙食费等。在惠阳建筑公司不能证明欧阳琦所借贺三元的1856900元并未用于涉案工程的情况下，根据现有证据，可以认定贺三元出借给欧阳琦2790000元中的1856900元系用于涉案工程；④从工程现状及工程款支付情况来看，涉案工程于2017年9月29日已通过竣工验收，惠阳建筑公司已与开发商进行了工程结算，开发商已支付了1.7亿元给惠阳建筑公司，且将欧阳琦交纳的1000万元保证金退还给惠阳建筑公司，惠阳建筑公司与宁长寿或者欧阳琦至今未结算；⑤即使惠阳建筑公司不承担还款责任，也应向实际施工人对工程的投入支付工程款。根据宁长寿与欧阳琦签订的《内部承包合作协议书》，欧阳琦系案涉施工承包人，也即该项目施工法律上的权利义务承受者，欧阳琦交纳给开发商的履约保证金1000万元，现开发商已将该履约保证金退还给了惠阳建筑公司，该履约保证金亦应退还给欧阳琦。综上，惠阳建筑公司与宁长寿之间的合同无效，惠阳建筑公司存有过错，本案欧阳琦所借原告279万元中有1856900元系用于涉案工程项目，且惠阳建筑公司尚未与宁长寿、欧阳琦进行工程结算，未退还欧阳琦交纳的1000万元履约保证金，尚欠宁长寿、欧阳琦工程款，故惠阳建筑公司应对欧阳琦所借原告279万元中的1856900元承担连带清偿责任。本院认为，本案原、被告讼争的是一宗民间借贷纠纷。民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，合法的借贷关系受法律保护。被告欧阳琦因为承包常平富盈山水华庭项目工程需要资金共向原告贺三元借款279万元，并约定了利息，原告已将款项实际交付给被告欧阳琦，被告欧阳琦亦自认收到借款，故原告与被告欧阳琦之间形成借贷合意，双方的借贷关系依法成立并生效。原告与被告欧阳琦并未书面约定还款期限，借款经原告进行催告，被告欧阳琦未予返还，由此引发本案纠纷，应承担本案全部民事责任，应将借款本金及所欠利息全部偿还给原告。被告何小红与被告欧阳琦系夫妻关系，欧阳琦因工程需要向原告贺三元借款，该借款系二被告婚姻关系存续期间所负债务，何小红对借款知情，欧阳琦所借款项并不是用于个人所需。被告欧阳琦在向原告借款时并未明确约定该借款为个人债务，同时，被告欧阳琦与何小红之间亦未对债务进行约定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条第一款“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，本案案涉债务系夫妻共同债务，应由被告欧阳琦与何小红共同偿还。关于借款利息的计算，因原告与被告欧阳琦在借款实际交付之日并未书面约定利息，欧阳琦于2016年2月4日向原告出具的“欧阳琦借贺三元现金明细单”中载明借款利息为月息3分，故本院确定279万元借款自2016年2月4日开始计算利息。因双方对借款利息约定的利率为月利率3%，根据《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，双方约定的借款利率违反了国家有关限制借款利率的规定，故本院确定按月利率2%计算利息。被告惠阳建筑公司借用资质给他人承包案涉工程并签订协议，该协议系无效合同，被告惠阳建筑公司对合同无效具有明显过错，挂靠人宁长寿又将案涉工程非法转包给欧阳琦，被告欧阳琦与惠阳建筑公司之间形成了事实上的挂靠关系。欧阳琦所借原告279万元中有1856900元系用于案涉工程，在惠阳建筑公司尚未与宁长寿、欧阳琦对工程款进行结算，未退还欧阳琦交纳的1000万元履行保证金，尚欠宁长寿、欧阳琦工程款情况下，根据公平原则，被告惠阳建筑公司应对欧阳琦所借原告款项中的1856900元本息承担连带清偿责任。原告贺三元与被告欧阳琦之间债权债务关系明确，原告提交的证据能证实所出借款项中有1856900元系用于山水华庭项目工程，故被告惠阳建筑公司提出原告与被告欧阳琦恶意串通转嫁债务，损害其利益缺乏事实依据，其辩称主张不能成立，本院不予采纳。被告欧阳琦、何小红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律关系若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告欧阳琦、何小红在本判决生效之日起十五日内偿还原告贺三元借款2790000元，支付利息2008800元（自2016年2月4日起按月利率2%计算至2019年2月3日），合计4798800元；2019年2月4日起的借款利息按月利率2%另行计算至借款还清之日止；二、被告惠阳建筑工程总公司对被告欧阳琦借原告贺三元2790000元中的1856900元借款本金及利息（1856900元自2016年2月4日起按月利率2%计算至借款还清之日）承担连带清偿责任；三、驳回原告贺三元其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58586元，由被告欧阳琦、何小红负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审判长  廖金华审判员  曾建良审判员  彭 辉二〇一九年十月二十九日法官助理陈泰安书记员胡彬附法律条文：《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律关系若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。