广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11581号上诉人（原审原告）：罗纪林，男，汉族，1964年12月30日出生，住湖南省衡阳县**************，公民身份号码430************。委托诉讼代理人：冯湃，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹庶熙，男，汉族，1959年9月11日出生，住广东省佛山市南海区**************，公民身份号码440************。委托诉讼代理人：周山新，广东正觉律师事务所律师。原审被告：广州市中粤水泥有限公司，住所地广东省广州市白云区******，统一社会信用代码914***********。法定代表人：陈镜雄，总经理。委托诉讼代理人：盘付有，广东聚英华律师事务所律师。原审被告：英德市龙鑫旋窑水泥有限责任公司，住所地广东省英德市沙口镇，统一社会信用代码914**********631XL。法定代表人：范新娣，总经理。委托诉讼代理人：盘付有，广东聚英华律师事务所律师。上诉人罗纪林因与被上诉人邹庶熙以及原审被告广州市中粤水泥有限公司（以下简称中粤公司）、英德市龙鑫旋窑水泥有限责任公司（以下简称龙鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初15863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗纪林上诉请求：1.认定买卖合同无效；2.撤销一审判决，改判邹庶熙赔偿罗纪林全部经济损失200万元；3.判令邹庶熙承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院对合同定性不当，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法认定合同无效并予以改判。一、在中央的“打黑除恶”专项运动以前，建筑行业材料的采购并非完全的市场自由买卖行为，而且有无形的力量控制，请求法院根据日常生活常识予以明判，并以此增强内心确信。二、由于标号为32.5号的水泥强度太低，引发了众多安全事故，存在诸多安全隐患，涉及重大的公共安全，已被国家明令停止生产。2014年12月10日，《通用碳酸盐水泥标准》（GB175-2007）国家第2号修改单表示将于2015年12月1日起正式取消P.C32.5水泥，但还保留了复合碳酸盐P.C32.5R水泥以及32.5等级的矿渣水泥、粉煤灰水泥、火山灰水泥。2016年5月18日，国务院发布国办发[2016]34号《国务院办公厅关于促进建材工业稳增长调结构增效益的指定意见》规定，停止生产32.5等级复合碳酸盐水泥，重点生产42.5及以上等级产品。依照上述规定，32.5号水泥已被国务院明令禁止生产流通。从一审查明的案件事实及国务院文件可知，邹庶熙于2017年中至2018年初强行买卖并交付的水泥标号为32.5，该标号水泥早已被国务院相关部门及行业明令禁止生产和销售。邹庶熙作为专业销售商，理应知晓该型号水泥的危害及国家的政策规定，但却仍违反规定强行销售32.5号水泥。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项的规定，损害社会公共利益和违反法律、行政法规的强制性规定的买卖合同应当被认定为无效。第一，邹庶熙明知罗纪林购买水泥的目的是用于大型楼盘建设所需，而非零星的家庭装修或其他用途，但邹庶熙所供应的全部水泥均为质量低劣的32.5号水泥。32.5号水泥因强度低，很容易发生外墙砖体脱落，存在严重的安全隐患，损害的是不特定人群的生命安全，严重危及社会公共利益。因此即使国办发[2016]34号《国务院办公厅关于促进建材工业稳增长调结构增效益的指定意见》不属于行政法规，法院亦有义务和职责认定合同无效。第二，罗纪林送检的样本是邹庶熙交付的水泥，而且检验报告明确载明了粘接强度未达到国家标准，而水泥的作用就是粘合瓷砖与墙体的。国家明令禁止生产32.5号水泥，也是因为其强度氏、粘合度低，作用于外墙会发生瓷砖脱落现象。即使送检的是邹庶熙刚生产出来的水泥，其检测结果也是达不到国家标准，这是不以罗纪林未在收货后合理期限内提出质量异议而改变的。而且罗纪林购买水泥的价款高于强度更高的32.5R号水泥的市场价，也明显高于32.5号水泥的市场价，从侧面也印证了邹庶熙存在主观恶意，其应当承担合同无效的全部法律责任。第三，罗纪林因邹庶熙提供国家禁止生产的水泥，造成返工损失约200万元，依法应由销售商即邹庶熙承担。邹庶熙答辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。请求二审法院在判决中强调罗纪林未提供证明其施工资质的证据，案涉水泥是罗纪林派人前来根据其指定的型号购买。中粤公司和龙鑫公司述称：一、罗纪林的第1项上诉请求为要求认定案涉买卖合同无效，该诉讼请求在一审期间并未提出，属于在二审期间新增的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百八十二条的规定，对该诉讼请求在二审期间不应予以审理，罗纪林可另行起诉。二、一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。罗纪林无证据证明案涉水泥存在质量问题，也无证据证明兴隆一、四综合楼外立面存在的问题与案涉水泥的使用有关。罗纪林使用了多家品牌的水泥，且已无法区别，其未及时依照水泥质量标准提出质量异议。罗纪林的举证不足以证实案涉“英海”牌水泥不合格以及其主张的外立面粘接强度不达标与案涉“英海”牌水泥之间存在因果关系。三、GB175-2007《通用碳酸盐水泥》分为强制性条款和推荐性条款，其中7.1、7.3.1、7.3.2、7.3.3、9.4为强制性条款，其余为推荐性条款。水泥强度等级规定在第6条，属于推荐性条款。国家并没有明确的法律规定不得生产、销售强度为32.5的水泥。国家标准化管理委员会于2018年7月10日起发布GB175-2007《通用碳酸盐水泥》国家标准第3号修改单，第3号修改单将6.4条更改为“6.4复合碳酸盐水泥的强度等级分为42.5；42.5R；52.5；52.5R四个等级”。即国家标准化管理委员会于2018年7月10日才取消PC32.5标号水泥。四、合同损失应向合同相对方主张，且无证据显示罗纪林产生了实际损失。罗纪林所主张的200万元损失是如何计算得出，有何证据支持，罗纪林均未能举证证明，应承担举证不能的责任。五、判定水泥质量的国家标准是GB175-2007《通用碳酸盐水泥》。根据该标准第9.6.3条的规定，在90天内，买方对水泥质量有疑问时，则买卖双方应将共同认可的试样送省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构进行仲裁检验。罗纪林提供的检查报告明显违反国家相关检验标准，罗纪林无证据证明提供检验的试样是罗纪林与邹庶熙共同认可的试样，亦无证据显示罗纪林已委托省级或省级以上国家认可的水泥质量监督检验机构仲裁检验。综上，罗纪林的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。罗纪林起诉请求：1.判令邹庶熙、中粤公司、龙鑫公司连带赔偿罗纪林损失200万元，2.判令邹庶熙、中粤公司、龙鑫公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：2005年4月8日，龙鑫公司被核准成立。2012年5月23日，中粤公司被核准成立。“英海牌”复合硅酸盐水泥系中粤公司委托龙鑫公司生产的。近年来，邹庶熙从事水泥销售生意。大约从2017年7月起，佛山市南海区******兴隆一、兴隆四综合楼项目工程的施工人员因需要采购水泥而来到罗纪林处选购水泥，最后罗纪林选定了相关标号、品牌的水泥并指示邹庶熙按照其指定的品牌、标号、数量将水泥送到白沙村兴隆一、兴隆四综合楼项目的工地。此后，邹庶熙陆续分批将水泥送到工地，《送货单》的“收货单位”记载为“龙四工地”等，并由工地的人员签收，且在《送货单》上注明的水泥品牌除了“英海牌”水泥外，还载明了“路路通”、“海洋”、“飞鹿”、“金羊”等品牌的水泥。2018年2月1日，罗纪林与邹庶熙对账，罗纪林向邹庶熙出具“欠款单”一份，主要载明：水泥款：2017年7月份至2018年2月1号止，共167648元，以（已）付117648元，欠50000元（伍万元人民币），右下角签有罗纪林的名字。对账之后，罗纪林要求邹庶熙继续供应水泥。从2018年2月4日起至2018年3月27日止，邹庶熙又先后多次供应了货款为43350元的水泥到工地，并由工地上的张姓工人签收。2018年3月26日，佛山市南海区国土城建和水务局（住建）对兴隆一、兴隆四综合楼工程下发《责令改正通知书》，主要原因是该工程外立面饰面砖粘接强度检测不合格，且该通知书上载明的“施工单位”为佛山市南海盐建建筑工程有限公司。此后，在邹庶熙催收剩余货款时，罗纪林以水泥不合格、水泥使用后饰面砖粘接强度检验不达标为由没有支付水泥款余款。2018年6月13日，邹庶熙将罗纪林、佛山市南海盐建建筑工程有限公司诉至法院，案号为（2018）粤0605民初10265号，诉请罗纪林、佛山市南海盐建建筑工程有限公司支付水泥款93350元以及资金占用费。另查明，2018年1月至3月，佛山市南海区建筑工程质量检测站先后对兴隆一、兴隆四综合楼出具了七份《饰面砖粘结强度检验报告》。2018年7月3日，佛山市明正建筑检测有限公司受罗纪林的委托出具《水泥物理性能检测报告》（WZ-BG-031）。2018年7月19日，佛山市质量计量监督检测中心受罗纪林委托出具《检验报告》（G18-WT4964），该报告的检验标的为“英海牌水泥P.C32.5”，但未注明“生产日期或批号”、“样品编号”。再查明，2018年1月、3月，兴隆一、兴隆四综合楼的建设方组织了现场监理、施工员、施工班长等对工程外立面饰面砖问题先后召开会议，并分别制作了《会议记录》。一审法院认为：罗纪林主张其使用的由邹庶熙供应的并由中粤公司委托龙鑫公司生产“英海”牌的水泥（即案涉水泥）质量不合格并导致罗纪林需要对两座大楼的外立面进行全部铲除及重新返工。对此主张，罗纪林负举证责任，即罗纪林应当举证证明案涉水泥质量不合格以及兴隆一、兴隆四综合楼的大楼外立面存在的问题与案涉水泥的使用有关。首先，关于案涉水泥的质量问题。对此，法院分述如下：其一，案涉的兴隆一、兴隆四综合楼工程外立面施工过程使用的水泥有多个品牌，并非只有案涉“英海”牌水泥一个品牌，即罗纪林尚不能证明该工程外立面施工时使用的水泥均是案涉水泥；其二，水泥产品具有特殊性，应及时提出质量异议，但罗纪林并未提供证据证实其及时提出了质量异议；其三，从罗纪林提供的两份报告来看，佛山市明正建筑检测有限公司的报告是罗纪林单方委托、单方取样的，且受检的水泥是在2017年12月29日生产的，但接样时间是在2018年5月30日、检测时间是在2018年6月5日，而在佛山市质量计量监督检测中心进行检测的水泥样品则没有注明生产日期或者批号、样品编号。因此，综合全案证据，应当认定罗纪林的举证尚不足以证实案涉“英海”牌水泥不符合国家标准。其次，关于兴隆一、兴隆四综合楼外立面问题。本案中，综合楼的外立面涉及到多种材料、多道工序，造成外立面饰面砖粘接强度不合格的因素是多方面的，而罗纪林提起了司法鉴定后广东汇建检测鉴定有限公司的《退案函》亦可印证这一点，故罗纪林主张外立面粘接强度不达标与使用案涉“英海”牌水泥之间的因果关系尚不能被确定。据此，罗纪林诉请邹庶熙、中粤公司、龙鑫公司连带赔偿其损失200万元，理据不充分，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：驳回罗纪林的全部诉讼请求。一审案件受理费11400元、财产保全费5000元，合共16400元，由罗纪林负担。本案二审期间，本案二审期间，罗纪林围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。就罗纪林提供的用以证明其返工损失为200万元的证据，本院将在后文本院认为部分予以论述。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审期间的审查范围为案涉买卖合同是否存在无效的情形，罗纪林要求邹庶熙向其赔偿损失200万元是否有充分的依据。罗纪林上诉认为依据国办发[2016]34号《国务院办公厅关于促进建材工业稳增长调结构增效益的指定意见》的规定，邹庶熙向其供应的32.5号水泥已被明令禁止生产和销售，并据此主张案涉买卖合同因存在损害社会公共利益和违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但上述意见仅为国务院的规范性文件，并不属于法律或行政法规，且意见中是基于转型升级的需要而表示应停止生产32.5号水泥，并未以32.5号水泥存在安全隐患为由明令禁止销售该标号水泥，因此罗纪林的上述主张没有法律依据，不能成立。至于罗纪林以案涉“英海”牌水泥质量不合格导致其施工的兴隆一、兴隆四综合楼外立面粘接强度低，从而导致其返工损失200万元为由要求邹庶熙予以赔偿。首先，罗纪林在一审期间提供的检测报告为其单方委托，所取样品无法确认，且未注明所取样品的生产日期或者批号、样品编号，因此无法证明罗纪林的相应主张。其次，罗纪林在一审期间亦明确确认兴隆一、兴隆四综合楼外立面并非全部使用“英海”牌水泥，因此无法确定罗纪林所称的兴隆一、兴隆四综合楼外立面饰面粘接强度低与“英海”牌水泥的质量存在直接的因果关系。结合一审法院所委托的鉴定机构表示因造成外立面粘接强度不合格的因素有很多，因而其无法对案涉房屋粘接强度不合格的具体原因进行鉴定的事实，罗纪林所举的证据确实不足以证实案涉“英海”牌水泥存在质量问题并与兴隆一、兴隆四综合楼外立面粘接强度低存在直接因果关系，应由罗纪林承担举证不能的不利后果，本院对其要求邹庶熙赔偿损失的上诉主张不予支持，对其在二审期间提供的用于证明产生返工损失200万元的证据不再进行审查。综上所述，罗纪林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人罗纪林负担。本判决为终审判决。审判长 卢 海审判员 霍 娟审判员 刘全志二〇一九年十月三十日书记员 麦荣泽