四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终192号 抗诉机关四川省阆中市人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯于健（曾用名冯飞飞），男，1983年9月23日出生，汉族，初中文化，四川省阆中市人，户籍地阆中市。2015年6月20日因犯贩卖毒品罪、盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8000元，2017年5月10日刑满释放。2018年7月17日因本案被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于阆中市看守所。 指定辩护人李雨峰，四川泰宇律师事务所律师。 四川省阆中市人民法院审理四川省阆中市人民检察院指控原审被告人冯于健犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月24日作出（2019）川1381刑初34号刑事判决。四川省阆中市人民检察院提出抗诉。原审被告人冯于健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员曹某某出庭支持抗诉。上诉人（原审被告人）冯于健及其辩护人李雨峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，1.2018年6月下旬某一天，被告人冯于健在阆中市七里开发区“蓝山公馆”小区门口，以人民币200元（以下币种均为人民币）的价格向吸毒人员张跃成贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）约0.2克。 2.2018年7月上旬某一天，张跃成向被告人冯于健购买300元的毒品，随后，冯于健将约0.4克甲基苯丙胺送到阆中市东方广场，在广场大屏幕处交给张跃成，张跃成拿走毒品后一直未付款。 3.2018年6月22日9时30分左右，被告人冯于健在阆中市嘉陵江二桥桥头以300元的价格向吸毒人员马某出售甲基苯丙胺约0.5克。 4.2018年6月24日2时50分左右，被告人冯于健在阆中市公园路南街街口以200元的价格向马某出售甲基苯丙胺约0.3克。 5.2018年6月29日19时45分左右，被告人冯于健在阆中市嘉陵江二桥桥头以200元的价格向马某出售甲基苯丙胺约0.3克。 6.2018年7月3日20时55分左右，被告人冯于健在阆中市嘉陵江二桥桥头以200元的价格向马某出售甲基苯丙胺约0.3克。 7.2018年7月10日15时40分左右，被告人冯于健在阆中市嘉陵江二桥桥头以200元的价格向马某出售甲基苯丙胺约0.3克。 2018年7月16日23时左右，吸毒人员梁某打电话向被告人冯于健购买200元的甲基苯丙胺，并使用微信向冯于健转账200元，冯于健叫梁某到阆中市四元街冯于健住处楼下取货。随后梁某驾车到达四元街，冯于健上车后叫梁某先送其到“生态城”，梁某遂驾车将冯于健送到“生态城”小区门口。当冯于健与在此地等待购买毒品的张跃成进行毒品交易时，被阆中市公安局禁毒缉毒大队民警现场抓获。通过搜查，从冯于健身上缴获疑似毒品0.18克，从张跃成身上缴获疑似毒品0.12克。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，从冯于健、张跃成处缴获的疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的抓获经过说明、现场勘验笔录及照片、搜查和扣押笔录、扣押决定书及清单、吸毒现场检测报告书、鉴定文书（检验报告）、调取证据通知书、微信记录（截图）、辨认笔录、证人证言以及被告人冯于健的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人冯于健向吸毒人员张跃成等多人多次贩卖甲基苯丙胺共计约2.6克，违法所得人民币1500元，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。冯于健曾因犯贩卖毒品罪、盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，同时，其又犯贩卖毒品罪，构成毒品再犯，均应当从重处罚。对于冯于健犯罪所得的财物（毒资）1500元，依法予以追缴；对查扣的违禁品和供被告人犯罪所用的苹果手机一部，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人冯于健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币1万元；二、对被告人冯于健犯罪所得的财物人民币1500元，依法予以追缴；对查扣的违禁品和供被告人犯罪所用的苹果手机一部，依法予以没收（由扣押机关处置）。 四川省阆中市人民检察院的抗诉意见是：1.起诉书指控的第八、九起犯罪事实“2018年6月22日19时30分许，上诉人（原审被告人）冯于健在阆中市门口以200元的价格向吸毒人员梁某出售甲基苯丙胺约0.3克；同年6月25日23时30分许，冯于健再次在该地点以200元的价格向梁某出售甲基苯丙胺约0.3克。”原判认为，“询问梁某的笔录记载‘可以从微信钱包里面看出来’、‘通过翻看微信转账记录记得’，根据梁某对案件事实的表述，对于其能否客观真实地回忆并还原事实真相，存在合理怀疑”，这一认定存在事实错误。侦查机关分别于2018年7月17日、12月27日询问梁某，梁某证实其在冯于健处购买了五、六次冰毒，其是隔一段时间才吃一次，具体多少次记不清楚，每次购买冰毒的钱都是通过微信转给冯于健的，其可以通过微信钱包看出来。一般人在7月17日及12月27日对于6月下旬购买物品的具体时间、次数记忆模糊符合常理，借助微信转账记录回忆购买物品的具体时间更能证实梁某曾经向冯于健购买毒品的真实性。检察机关在一审提供了梁某向冯于健微信转账的截图。2018年7月16日23时，梁某驾车前去冯于健的住处楼下，且搭乘冯于健向他人贩卖毒品，进一步印证梁某和冯于健之前就存在毒品交易的行为，否则冯于健不会让不知道其在贩卖毒品的梁某驾车陪同向他人贩卖毒品。2.起诉书指控的第十一起犯罪事实“2018年6月12日至6月27日期间，吸毒人员刘某向冯于健微信转账十六次，合计3560元，冯于健收款后多次在阆中市顾家井巷寿苑小区或该小区附近、水文站附近向刘某出售甲基苯丙胺。”原判认为，“审查冯于健与刘某的微信转账记录，可以发现二人均是在很短时间内频繁发生大量的支出和收入账目，这些微信转账记录均没有明确资金的用途和来源，难以证明支给冯于健的资金就是用于毒品交易；同时，冯于健供述‘相互转钱用于打游戏’，仅仅依据微信转账记录无法排除冯于健供述的可能性”，这一认定存在事实错误。冯于健在检察机关辩称，其认识一个叫马某的人，马某的朋友叫刘某，其喜欢打游戏，所以找马某借钱，马某就让刘某转钱给他。在一审庭审中，冯于健又辩称“与刘某相互转钱是用于打游戏”，与其前述辩解存在明显的矛盾。刘某证实其认识马某，但从没听马某说过冯于健，且刘某向冯于健的微信转账频繁，部分微信转账时间间隔不到一小时，转账金额为50元、150元、180元、200元、260元、300元、500元，且以200元的居多，多次购买毒品的行为与刘某多次向他人贩卖毒品和容留他人吸毒的行为相印证。除6月24日冯于健有过向刘某的退款记录外，其余时间均没有退款或者冯于健向刘某的微信转账记录，与民间借贷或“相互转钱用于打游戏”的习惯不符，更符合购买毒品以及毒品缺货后退款的交易习惯。冯于健的辩解缺乏其他证据相互印证。综上，起诉书指控的第八、九、十一起犯罪事实清楚，证据确实充分，原判未予以认定不当，导致量刑畸轻。 上诉人（原审被告人）冯于健的上诉意见是：原判认定2018年6月24日2时50分左右，其在阆中市公园路南街街口以200元的价格向吸毒人员马某出售甲基苯丙胺约0.3克；同年7月3日20时55分左右，其在阆中市嘉陵江二桥桥头以200元的价格向马某出售甲基苯丙胺约0.3克；同年7月10日15时40分左右，其在阆中市嘉陵江二桥桥头以200元的价格向马某出售甲基苯丙胺约0.3克，均不是事实，请求对其从轻处罚。其辩护人提出，公诉机关指控冯于健向马某、梁某、刘某贩卖毒品，仅有马某、梁某、刘某的证言和微信转账记录证实，其中刘某的证言前后矛盾，所有微信转账记录均未明确资金用途，不排除是用于非毒品交易，故证据存疑。 南充市人民检察院出庭检察员当庭发表了支持阆中市人民检察院抗诉的出庭意见。 本院经审理查明： （一）2018年6月22日19时30分许，上诉人（原审被告人）冯于健在阆中市门口以200元的价格向吸毒人员梁某出售甲基苯丙胺约0.3克；同年6月25日23时30分许，冯于健再次在该地点以200元的价格向梁某出售甲基苯丙胺约0.3克。 认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的下列证据予以证实： 1.证人梁某证实，其在“健娃”（冯于健）那里购买过五六次冰毒，其是每隔一段时间才吃一次，具体购买多少次记不清楚，每次买毒品的钱都是通过微信转账给“健娃”，经翻看微信转账记录，确认2018年6月22日19时许向“健娃”购买了200元的冰毒约0.3克；同年6月25日23时许向“健娃”购买了200元的冰毒约0.3克，两次均是“健娃”将毒品送到金沙半岛小区门口的。 2.原审被告人冯于健供述，其仅在2018年7月16日向梁某贩卖了200元的冰毒，梁某是通过微信转的账。 3.辨认笔录，证实梁某与原审被告人冯于健进行了相互辨认。 4.微信转账记录，证实梁某分别于2018年6月22日19时19分、同年6月25日23时26分向原审被告人冯于健转款200元。 （二）2018年6月12日至6月27日期间，吸毒人员刘某向冯于健微信转账十六次，合计3560元，冯于健收款后多次在阆中市顾家井巷寿苑小区或该小区附近、水文站附近向刘某出售甲基苯丙胺。 认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的下列证据予以证实： 1.证人刘某证实，其通过别人介绍认识“冯飞飞”（冯于健），微信名“相逢何必曾相识”。2018年五、六月期间，其在“冯飞飞”那里购买了八、九次冰毒，具体次数记不清楚了，“冯飞飞”收到钱后骑摩托车将毒品送到其居住的楼下、小区附近或者水文站附近。购买毒品的钱均是通过微信转账，50元的转账记录不是购买毒品的钱，最低的都是150元，其中有一笔100元的应当是和后面的300元一起购买的，“冯飞飞”一次给其拿了400元的毒品。一般一个小时内的两次转账记录“冯飞飞”都是一次送过来的。“冯飞飞”因为没有毒品，还通过微信向其退了180元钱，还把之前购买毒品的200元钱也退了，其余收了钱的都是购买了毒品的，所购买的毒品其与他人一起吸食了。 刘某还证实，其认识马某，但没有听马某说起过“冯飞飞”，马某也没有让其通过微信转账给“冯飞飞”，其与“冯飞飞”之间的微信转账记录均是其用于购买毒品的钱。 2.原审被告人冯于健辩称，其认识一个叫马某的人，马某的朋友叫川川（刘某），其喜欢打游戏，所以找马某借钱，马某让川川给其转钱。其在一审庭审中辩称，其与刘某因为吸毒认识的，刘某通过微信向其转的钱是其因为打游戏向刘某借的。 3.辨认笔录，证实刘某辨认了原审被告人冯于健。 4.微信转账记录，证实2018年6月12日至6月27日期间，刘某向原审被告人冯于健微信转账十六次，合计3560元。 二审审理查明的其他事实和确认的证据与一审法院认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）冯于健违反国家毒品管制法规，多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。冯于健曾因犯贩卖毒品罪、盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。 抗诉机关所提“起诉书指控的第八、九、十一起犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判未予以认定不当，导致量刑畸轻”的抗诉意见。经查，上诉人（原审被告人）冯于健分别于2018年6月22日19时30分、同年6月25日23时30分在阆中市阆水东路金沙半岛小区门口以200元的价格向梁某贩卖0.3克毒品的事实，有微信转账记录、辨认笔录以及证人梁某的证言在卷佐证，足以认定。2018年6月12日至6月27日期间，刘某向冯于健微信转账十六次，合计3560元，冯于健收款后多次在阆中市顾家井巷寿苑小区或该小区附近、水文站附近向刘某出售甲基苯丙胺的事实，有微信转账记录、辨认笔录以及证人刘某的证言在卷佐证，足以认定。冯于健所提辩解意见存在明显矛盾，且无其他证据予以印证。故抗诉机关所提抗诉意见成立，予以支持。 上诉人（原审被告人）冯于健所提“原判认定2018年6月24日2时50分左右，其在阆中市公园路南街街口以200元的价格向吸毒人员马某出售甲基苯丙胺约0.3克；同年7月3日20时55分左右，其在阆中市嘉陵江二桥桥头以200元的价格向马某出售甲基苯丙胺约0.3克；同年7月10日15时40分左右，其在阆中市嘉陵江二桥桥头以200元的价格向马某出售甲基苯丙胺约0.3克，均不是事实，请求对其从轻处罚”的上诉意见。经查，2018年6月24日2时50分左右，冯于健在阆中市公园路南街街口以200元的价格向马某出售甲基苯丙胺约0.3克的事实，有微信转账记录、辨认笔录以及证人马某的证言等证据在卷佐证，足以认定。冯于健分别于2018年7月3日20时55分许、同年7月10日15时40分许在阆中市嘉陵江二桥桥头以200元的价格向马某出售0.3克毒品的事实，有微信转账记录、辨认笔录和证人马某的证言以及冯于健本人的供述等证据在卷佐证，足以认定。原判上述事实认定正确，其请求从轻处罚无事实和法律依据，不予支持。其辩护人所提辩护意见亦不成立，不予采纳。 综上，原判事实认定有误，导致量刑不当，本院查清事实后依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销四川省阆中市人民法院（2019）川1381刑初34号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）冯于健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币1万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月16日至2025年1月15日止。） （罚金限本判决送达之日起三十日内缴纳。） 三、对上诉人（原审被告人）冯于健的违法所得人民币5660元予以追缴，并上缴国库；扣押在案的违禁品和供冯于健犯罪所用的苹果手机一部予以没收。 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年十月十六日 书记员 罗 杨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。