大连经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）辽0291刑初230号 公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。 被告人肖爱辉，男，1970年11月21日生，汉族，大学文化，无固定职业，住黑龙江省牡丹江市东安区（户籍所在地：大连市西岗区）。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月4日被抓获。于当日，被大连市公安局经济技术开发区分局刑事拘留。经大连经济技术开发区人民检察院批准，于同年6月6日被该局执行逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。 辩护人王秋植，辽宁住邦律师事务所律师。 辩护人高太领，上海君澜律师事务所律师。 大连经济技术开发区人民检察院以大开检诉刑诉[2019]171号起诉书指控被告人肖爱辉犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪，于2019年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连经济技术开发区人民检察院检察员岳淑豹、被告人肖爱辉及其辩护人王秋植、高太领到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人肖爱辉曾在2009年至2015年期间分别担任光大银行青泥支行和中信银行幸福支行行长。在担任行长期间，被告人肖爱辉以能够帮助办理“过桥贷款”为名，以支付较高利息为诱饵，向自己的亲属、朋友、同学、老乡等不特定对象宣传，吸收公众存款。被告人肖爱辉收到钱款后，除一部分钱款用于办理“过桥贷款”及向投资人支付利息外，将部分资金用于风险较高的期货投资。自2011年至2015年12月期间，被告人肖爱辉共向滕某1、王某1等八名投资人吸收存款人民币40338000元，向投资人支付利息人民币42021960元，造成投资人王某1、孙某、郑某等人损失人民币9399500元。经审计，被告人肖爱辉在2010年5月21日至2015年7月23日期间，期货账户账面累计亏损人民币20035911.77元。 因投资期货亏损及向投资人支付利息，导致被告人肖爱辉债台高筑。2015年4月28日，被告人肖爱辉找到其同事被害人陈某，隐瞒了自己负债累累无偿还能力的事实，虚构了借款用途，通过从被害人陈某信用卡套现的方式，骗取陈某人民币119702.1元。 2018年5月4日13时许，公安民警在黑龙江省牡丹江市东安区将被告人肖爱辉抓获。 公诉机关认为，被告人肖爱辉采用非法方法吸收公众存款，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为分别构成非法吸收公众存款罪及诈骗罪，均应予以惩处。 被告人肖爱辉对起诉书指控的罪名及犯罪事实有异议，认为其与各集资参与人之间系民间借贷关系，其与陈某间也系一般的借贷关系，并无诈骗行为。 辩护人对起诉书指控的罪名及犯罪事实有异议，发表如下辩护意见：1.被告人肖爱辉无向社会公开宣传募集资金的行为，其借款的对象亦为亲友等特定对象，其与各集资参与人间系一般的民间借贷关系，不应认定为非法吸收公众存款罪；2.被告人肖爱辉与陈某间的借款关系无非法占有的目的，系一般的民间借贷关系，被告人肖爱辉客观上无隐瞒真相、虚构事实的行为，未使陈某陷入错误认识而处分财产，主观上无非法占有的目的，未还款的原因系由于客观条件导致。 经审理查明： 2009年至2015年间，被告人肖爱辉分别担任光大银行股份有限公司青泥支行及中信银行股份有限公司幸福支行的行长。被告人肖爱辉与王某1、孙某、刘某、郑某、林某、李某、王某2分别系老乡、亲属、朋友、同学关系，与陈某系同事关系。 2011年7月至2015年12月间,即被告人肖爱辉担任行长期间，被告人肖爱辉以能够帮助办理“过桥贷款”挣取较高利息为由，分别向王某1、孙某、刘某、郑某、林某、李某、王某2借款并约定月2%至2.5%的利息，借款金额根据《大连科华司法鉴定中心司法鉴定意见书》的鉴定意见，合计为39138000元。被告人肖爱辉分别向上述债权人出具了借据。在此期间，被告人肖爱辉分别向王某1、滕某1、刘某、孙某、郑某、林某、李某、王某2偿本付息，根据鉴定意见，分别为：返还王某11100000元、返还滕某112631500元、返还刘某7776440元、返还孙某1760000元、返还郑某265500元、返还林某2507000元、返还李某12594520元、返还王某23387000元。被告人肖爱辉收到王某1等人的款项后，未全部将款项用于“过桥贷款”，而是绝大部分用于期货投资，根据鉴定意见，2010年5月21日至2015年7月23日期间，被告人肖爱辉期货账户账面累计亏损20035911.77元。 2015年4月28日，即被告人肖爱辉因投资期货大额亏损、无力向王某1等人偿还本息之时，其隐瞒了自己债台高筑、无还款能力的事实，向被害人陈某借款。被害人陈某基于对被告人肖爱辉具有稳定收入、能够偿还借款的错误认识，在对被告人肖爱辉拖欠巨额借款无法偿还的事实不知情的情况下，将自己的账号为00×××79的中国光大银行信用卡借给被告人肖爱辉使用，被告人肖爱辉采取套现等方式使用该信用卡，截止到2016年5月，被告人肖爱辉拖欠信用卡119702.10元不予偿还。2016年4月11日，被告人肖爱辉向陈某出具《承诺书》，承诺其于2016年4月20日偿还本息。到期后，被告人肖爱辉仍不未偿还，并逃匿至黑龙江省牡丹江市躲藏。2016年5月23日，被害人陈某代为偿还信用卡的全部欠款。 另查，2018年5月4日，被告人肖爱辉在黑龙江省牡丹江市东安区被公安民警抓获，公安机关依法扣押了其26265元的款项(该款项已移送本院)。 上述事实，有公诉机关提供的、业经开庭质证的如下证据予以证实： (一)书证 1.户籍证明、受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过、到案经过、前科查询材料，证实案发时被告人肖爱辉系成年人，无前科劣迹，本案来源于被害人报案以及被告人肖爱辉被抓获的到案经过等。 2.证明，证实被告人肖爱辉案发前系银行工作人员。 3.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法扣押了被告人肖爱辉的款项26265元。 4．鲁证期货账单及客户资金风险表、期货账户信息查询，证实被告人肖爱辉的期货账户自2005年至2015年7月23日，累计亏损达20035911.77元的事实。 5.借条，证实被告人肖爱辉借款时向债权人出具借条的事实，及借条中载明的借款金额、借款期限等情况。 6.中国光大银行信用卡账单、活期账户对账单、承诺书，证实被告人肖爱辉使用陈某的信用卡套现，拖欠陈某119702.10元不还的事实及陈某已将拖欠的款项代为偿还的事实。 7.农业银行转账记录，证实被告人肖爱辉与各债权人之间的款项往来情况。 8.入所检查表、被送人员外伤情况登记表、看守所健康检查笔录，证实被告人肖爱辉的入所检查情况。 （二）证人证言 9.证人滕某2证言，其证实与肖爱辉系亲属关系（肖爱辉哥哥的配偶），2012年前后，肖爱辉向她要身份证，办了银行卡，银行卡由肖爱辉使用。 （三）被害人陈述 10.王某1陈述，2014年其在朋友肖福全家中认识的肖爱辉，肖爱辉说其系银行行长，因客户倒贷需要资金，利息可按年息24%计算，2014年4月9日、10月9日、11月5日，其分别向肖爱辉出借3000000元、600000元、3000000元，收到肖爱辉偿还的1100000元，拖欠5220000元。 11.孙某陈述，其与肖爱辉的父亲是老邻居，2013年左右其通过肖爱辉的父亲认识肖爱辉，肖爱辉的父亲让其帮忙拉点存款存到肖爱辉的银行，并给月2%的利息，考虑到老邻居的关系及利息的效益，其先后投给肖爱辉约2000000元，肖爱辉偿还1000000元，拖欠1000000元。 12.刘某陈述，其与肖爱辉系朋友关系，2013年初，肖爱辉有管户需要启动资金，让其参与投资，其从2013年开始陆续与肖爱辉合同，把款项借给肖爱辉，年利息按照不低于24%的标准付息，2014年年底，肖爱辉说投资了一个丹东信用社的不良资产，投资有纠纷，拖欠1400000元。 13.郑某陈述，其与肖爱辉系高中同学，2014年4月，肖爱辉问其有没有闲钱，可以投资过钱贷款，每月2.5%的利息，因为当时肖爱辉是行长且与其系同学关系，就陆续把钱给他，期间肖爱辉偿还部分本息，拖欠1020000元。 14.林某陈述，其与肖爱辉系高中同学，2012年肖爱辉说可以做过桥贷款，其分两次将钱给了肖爱辉。 15.李某陈述，其与肖爱辉系高中同学，2014年初，肖爱辉说可以做过桥贷款，由于肖爱辉系行长与其又系同学关系，故给肖爱辉3000000元，拖欠2900000元。 16.王某2陈述，其与肖爱辉系同乡，2014年肖爱辉说可以做过桥贷款，因为肖爱辉系行长，其与肖爱辉是同乡，其与肖爱辉的弟弟还是拜把子兄弟，因此陆续转给肖爱辉2000000元，拖欠1700000元。 17.滕某1陈述，其与肖爱辉系高中同学，2012年3月前后，肖爱辉说这几年他为同学赚了不少钱，有企业可以倒贷，可以参与投资，由于其与肖爱辉关系较好，信任肖爱辉，故自2012年3月开始向其转款17500000元，肖爱辉承诺每月支付利息2.5%，仅支付5000000元利息。 18.陈某陈述，2015年4月28日，肖爱辉以卖房子交契税没有钱为由，向其借信用卡，说两、三个月就还钱，肖爱辉拿到卡后，从卡里取了144717.75元，期间偿还了一部分，现拖欠119702.10元未还。 （四）被告人的供述与辩解 19.被告人肖爱辉的供述与辩解，2018年5月17日其供述，王某1通过其父亲与其认识，2014年王某1约其在王某1经营的金石滩蓝莓谷见面，王某1问想投资闲散资金，其与王某1约定以倒贷的方式为王某1获取高额利息，王某1可以得到24%的年利息，王某1共转给其6600000元，其将借款用于偿还王某1利息和投资期货；2012年3、4月份，其以倒贷的名义向滕某1借款17500000元，其与滕某1系高中同学，其将滕某1的借款大部分用于投资期货；2013年，其以倒贷的名义向朋友刘某借款3000000元，其将借款用于支付利息及投资期货；2013年，其以倒贷的名义向孙某借款2000000元，其将借款用于支付利息及投资期货。 2018年7月24日其供述，2012年至2014年期间，其在中信银行当行长，王某1等人知道后，就把手里的闲钱给其进行放贷挣钱，约定了利息为月息2%至2.5%，是银行的三、四倍，大家经常在一起，这些人主动把钱给其进行投资，也有几个人是其主动要的，收到的借款分成三部分，一部分用来偿还本息，一部分用来过钱贷款，一部分投资期货，但过桥业务很少，2014年期货投资形式明显不好，2015年账户里没有钱了，其向陈某的借款没有炒期货，也没有放贷，就是临时借点钱花。 2018年10月11日其供述，2008年其在光大银行青泥支行任副行长，零星做过过欠贷款，2011年前后，被害人陆续找其进行过桥贷款投资，2010年前后，其开始炒期货，前期期货形式好，也挣了点钱，2013年过桥贷款业务越来越少，其就把钱主要投资在期货上，2009年前后，李某知道其通过过桥贷款可以挣钱，就和几个同学开始投资。 2019年2月27日其供述，被害人未向其问过借款的用途，其觉得能够还清本息的话不需要告知用途。 庭审过程中其供述，借款的对象都是其认识的亲朋好友，其他不认识的人其不借款，其向陈某借款时未告知债台高筑的事实。 （五）鉴定意见 20.大连科华司法鉴定中心出具的大连科华司法鉴定中心（2018）大科司会鉴字第080号司法鉴定意见书及情况说明、附件，证实被告人肖爱辉共收到王某1等八人款项合计39138000元，期货账户亏损20035911.77元，王某1、滕某1、孙某损失合计8465000元。 本院认为，本案的争议焦点为：其一，被告人肖爱辉向王某1等八人借款的行为是否构成非法吸收公众存款罪；其二，被告人肖爱辉向陈某借款的行为是否具有非法占有的目的，是否构成诈骗罪。 关于第一个焦点问题，本院认为，行为人犯非法吸收公众存款罪，必须同时满足四个条件，即违法性、公开性、利诱性、社会性。本案中，被告人肖爱辉以“过桥贷款”盈利为由，分别向王某1等八人借款，王某1等八人系被告人肖爱辉的亲属、朋友、同学、老乡，范围小、对象特定，即该对象均为与被告人肖爱辉具有较密切身份关系的人员，且该身份关系在借款前即存在，在借款的过程中，未有证据表明具有“口口相传”等公开宣传的事实，各债权人由于相信被告人肖爱辉的行长身份可以办理“过桥贷款”而带来高额回报，向肖爱辉出借款项其一定有偿本付息的能力而出借，根据相关司法解释的规定，对于被告人肖爱辉向王某1等八人借款的行为不应评价为非法吸收公众存款。本案中，被告人肖爱辉分别与王某1等人约定利息、还款期限等内容，并在还款期限内履行了部分偿本付息的义务，但其未按约定使用借款、未履行全部还款义务，属民事纠纷，不构成犯罪。辩护人的此项辩护意见，本院予以采纳。 关于第二个焦点问题，本案中，被告人肖爱辉于2015年4月28日，即其因投资期货大额亏损、无力向王某1等人偿还本息之时，隐瞒了自己债台高筑、无还款能力的事实，向被害人陈某借款，被害人陈某基于对被告人肖爱辉具有行长身份、具有稳定收入、能够偿还借款的错误认识，在对被告人肖爱辉拖欠巨额借款无法偿还的事实不知情的情况下，将自己的信用卡借给被告人肖爱辉使用，授权肖爱辉以其名义使用信用卡，被告人肖爱辉采取套现等方式使用后，共拖欠陈某119702.10元不予偿还，并逃至外地，陈某代为偿还银行欠款。综合上述事实，被告人肖爱辉采取了隐瞒真相等方法，致使被害人陈某陷入错误认识，主动将财物交付肖爱辉，肖爱辉在套现后，虽向陈某出具书面还款承诺，但仍不予偿还，且逃至外地，其具有非法占有的目的。故被告人肖爱辉的诈骗被害人陈某的事实成立，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的此项罪名成立。被告人及辩护人的此项辩解及辩护意见，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人肖爱辉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月4日起至2022年11月3日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）； 二、责令被告人肖爱辉退赔被害人陈某经济损失人民币十一万九千七百零二元一角。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员  马晓倩 人民陪审员  王有璞 人民陪审员  林 琳 二〇一九年十月二十九日 书 记 员  王苓宇 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。