广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1143号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）覃事瑜，男，1979年12月8日出生，土家族，高中文化，个体户，户籍地湖南省常德市鼎城区*********村民组。因本案于2017年9月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人吴小辉，广东博顿律师事务所律师。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人覃事瑜犯合同诈骗罪一案，于2019年8月21日作出(2018)粤0606刑初2109号刑事判决。原审被告人覃事瑜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅案卷材料和上诉材料、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定:被告人覃事瑜与刘某在佛山市顺德区*********共同经营一家家具厂(佛山市顺德区宁某家具有限公司，2017年7月转卖给他人)，同时，覃事瑜独自运营“海诚家居直销店”“皓中圆时尚家居”“圆中缘家具皇冠体验店”“时尚高档家居”等多家淘宝网店。从2016年起，覃事瑜雇请蔡某帮其运营的网店找人进行刷单（即虚假交易）。从2017年1月开始，覃事瑜在其工厂亏损严重、负债累累的情况下，以避免被淘宝平台查到刷单而封店为由，要蔡某刷30天周期的单。之后覃事瑜每个月告知蔡某要刷单的金额，由蔡某在刷单QQ群内发布刷单信息，群内的刷单手有意向即与蔡某联系，然后在网店下单，下单后第11天时系统自动确认收货，该笔刷单款便转入其网店支付宝账户内。在第30天时，覃事瑜将刷单款及佣金转给蔡某，再由蔡某转给刷单手，刷单手收取刷单款本金的2%-2.5%不等的佣金。刷单款到账后，因覃事瑜的工厂处于亏损状态，每月需要大额资金投入工厂运营，偿还淘宝贷款，且需要支付刷单手的佣金，覃事瑜每月均从刷单款中提取大量资金用于上述用途。为了弥补资金缺口，覃事瑜在下一期的刷单行为中增大刷单金额，用来弥补上期刷单的资金缺口。至2017年9月24日，覃事瑜资金缺口越滚越大，造成资金链断裂，无法归还自2017年8月23日以来的刷单款本金共1433180元。原判认定上述事实的证据有：1.到案经过。证实：2017年9月28日23时许，被告人覃事瑜到佛山市顺德区公安局乐从派出所水藤社区民警中队报称，有多名事主向其追偿刷单款，其无能力支付，请求公安机关调解处理。因无法谈妥，苏某、付某等人报案称被被告人覃事瑜诈骗。2017年9月29日，佛山市顺德区公安局依法对该案立案侦查，并传唤被告人覃事瑜到公安机关接受讯问。2.被害人付某的陈述及指认笔录。主要内容：2017年9月9日，“嘉嘉”在QQ群里发布了一个淘宝刷单的信息，让我们在一家名叫“圆中缘家具皇冠体验店”的淘宝店买家具，购买家具的钱在淘宝店家那里押一个月，佣金是2%左右，一个月到期后，“嘉嘉”会通过支付宝把我们购买家具的钱和佣金一起转账给我们。我联系“嘉嘉”拿到淘宝店的链接，分两次购买了家具，第一次是33040元，第二次是23520元，两次共计56560元。2017年9月24日，QQ群里其他刷单手反映没有收到已到期的佣金和返钱，“嘉嘉”说是因为商家没有打钱给她，所以她没有钱给刷单手。我觉得自己被骗，所以报案。我在淘宝店家购买家具是刷单，店家其实是不发货的。被害人付某对涉案的淘宝交易记录、支付宝转账记录进行了指认。3.被害人苏某的陈述及指认笔录。主要内容：2017年8月24日，中介“嘉嘉”在QQ群里发布刷单信息，我之前做过一年多的淘宝刷单，比较信任“嘉嘉”。我按照“嘉嘉”要求的流程操作，当日及29日通过淘宝与“皓中圆时尚家居”淘宝店和“海诚家居直销店”淘宝店分别交易33760元和21440元，“嘉嘉”答应一个月把这两笔钱和利息（分别为600元和400元）一起打到我账户里。至9月24日，“嘉嘉”没有按照约定返还我支付的55200元，于是我向公安机关报案。被害人苏某对涉案的淘宝交易记录、支付宝转账记录进行了指认。4.被害人沈某的陈述及指认笔录。主要内容：2017年9月4日，“嘉嘉”通过QQ联系我叫我在淘宝平台做两单刷单任务，答应支付我2%的利息，一个月的期限就返还我支付的本金和2%的利息。因为我之前和“嘉嘉”合作过三四个月的刷单任务，对她比较信任。当日，我在淘宝网向“皓中圆时尚家居”淘宝店以购买家具的形式完成了两笔交易，分别为22240元和21440元，共43680元。2017年9月26日下午，“嘉嘉”突然告诉我商家不返款了，于是我向公安机关报案。被害人沈某对涉案淘宝交易记录、支付宝转账记录进行了指认。5.被害人胡某、李某（江苏省靖江市人）、徐某、文某、戴某、冯某、赵某、李某2（河北省唐山市人）、范某、席某、刘某、周某、孟某、刘某、吴某、陈某、黄某、丁某、刘某、彭某、和某、黄某2、钟某、葛某、韩某、周某、陈某、陈某2、梁某、潘某、杨某、张某、秦某、周某、安某、宋某、郭某、李某、李某2等人的陈述及指认笔录。各被害人报案的主要内容与前几名被害人基本一致，均报称为被告人覃事瑜刷单而被骗。其中，胡某被骗78320元、李某（江苏省靖江市人）被骗20320元、徐某被骗41760元、文某被骗22240元、戴某被骗20800元、冯某被骗42560元、赵某被骗13000元（共刷单23320元，已还10320元）、李某（河北省唐山市人）被骗84200元、范某被骗22240元、席某被骗29680元、刘某被骗44480元、周某被骗44560元、孟某被骗75480元、刘某被骗22240元、吴某被骗20320元、陈某被骗73460元、黄某被骗21440元、丁某被骗32160元、刘某被骗43160元、彭某被骗21440元、和某被骗19440元、黄某2被骗21440元、钟某被骗40320元、葛某被骗22560元、韩某被骗30020元、周某被骗12400元、陈某被骗22240元、陈某2被骗55680元、梁某被骗20000元、潘某被骗49520元、杨某被骗20320元、张某被骗30240元、秦某被骗22240元、周某被骗21300元、安某被骗21440元、宋某被骗21120元、郭某被骗31040元、李某被骗20320元、李某2被骗22240元。各被害人分别对所涉的淘宝交易记录、转账记录、聊天记录等进行了指认。6.被告人覃事瑜的供述及指认笔录。主要内容：我在淘宝网开了六家网店，其中“海诚家居直销店”“皓中圆时尚家具”“圆中缘家具皇冠体验店”“时尚高档家居”四家网店有通过刷单来提高销售业绩。网店主要是卖沙发、床和床垫，各网店绑定的支付宝、银行卡均由我支配并使用。我还开了一家佛山市顺德区宁某家具有限公司，该公司在2017年7月被我卖掉了，但该公司旗下的一家工厂还是我的。2017年3月我与佛山市顺德区米某家具有限公司签署合作合同，约定我公司负责生产，米某公司负责销售，利润平分。我的厂从2015年开始就处于亏损的状态，至2017年1月1日前，我对外的总负债约260万元。我的网店在2017年1月至3月的真实销售额有40至50万元左右，3月之后就没有真实的销售，显示的交易记录都是刷单的虚假交易。2017年3月至今我的实体店销售了大约68万元的货，收回约48万元，还有20余万元未收回。我从2017年1月左右开始叫刷单手帮我刷30天周期的单，也就是刷单的本金和佣金是在第30天的时候返还给刷单手，佣金是本金的2%-2.5%。每个月刷单的金额由我决定，我决定后就告诉蔡某，让她联系刷单手，我每个月大约刷单200多万元。我每个月都会从刷单款中抽出一些用于生产经营（广告费、材料费、工人工资、房租）、偿还淘宝网贷款以及支付蔡某的工资，然后再把之后所得的刷单款用来偿还上一期的刷单款。我知道这样下去肯定不能把所亏的钱还给刷单手，不能承受刷单手的佣金，更不能把刷单手的本金退还，但我认为资金链断裂之后我找别人借钱还给刷单手就行了。至案发前，我还有约252万元本金没有返还给刷单手，我要求刷单手把佣金降低一些继续帮我刷单，他们不愿意，要求我返还本金。我没有这么多钱退还给他们，提出先退20%的本金，剩下的钱一年内付清，但仍有几个刷单手不同意，要我必须一次性退款，并在我的工厂闹事不走。我怕影响厂里的经营，就提出到派出所处理。被告人覃事瑜对涉案书证进行了指认。7.证人蔡某的证言及指认笔录。主要内容：2016年初，覃事瑜叫我帮忙找人对其在淘宝网经营的网店进行刷单，每月支付我3000元工资。我将刷单的消息通过QQ群发出去，有人想做就联系我，当时刷的都是2000元左右的单，一个星期确认收货，完成交易后我就将刷单手的本金和1%的佣金一并返还。2016年底，覃事瑜说网店经常被淘宝查，提出让刷单手支付的货款押一个月才返还，佣金也提升至2%。覃事瑜每天将当天的刷单任务发给我，如果过了早上10点还没发过来，我就按前一天的任务执行。我在QQ群内发布刷单消息，说押货款一个月，自愿刷单的人联系我。我将要刷单的产品发给刷单手，刷单手拍下产品并付款后系统自动确认收货及评价，一个月后再将本金及佣金返还。之前一直都运营顺利，直到2017年8月23日，覃事瑜有2万余元没有转给我，到8月24日，覃事瑜说他没钱了，钱都投到实体店去，不能再返还刷单手的本金及佣金。经统计，还有大约252万余元刷单款没有还，时间跨度是在2017年8月23日至9月15日之间刷的单，9月16日之后的单全都退款了。证人蔡某对相关书证进行了指认。8.证人刘某的证言。主要内容：2016年7、8月份，覃事瑜叫我将一个网店借给他运营，我还跟他的一个员工去开了一张农业银行卡交给他，之后就没有再过问，当时我没想那么多，都是覃事瑜在用。9.证人覃某的证言。主要内容：我弟弟覃事瑜曾借了我的身份证去开了一个网店，还拿我的身份证去注册了一个支付宝账户，我还将一张中国银行的银行卡给了他，我对他网店刷单的事不知情。10.证人汪某的证言。主要内容：2017年春节后我将之前注册的一个网店交给了我姐夫覃事瑜运营，因为他运营网店的经验比较丰富。2017年9月28日，很多人找覃事瑜要钱，我就凑够了2万元借给他，他马上将这些钱还给了刷单手。11.证人刘某的证言。主要内容：我与覃事瑜十年前一起创办了佛山市顺德区宁某家具有限公司，该公司在2017年上半年转让给了别人。2013年左右，我与覃事瑜创办了一间家具厂，没有正式名字，股份一人一半。今年春节之后，我们厂与陈某的米某家具公司合作，米某公司负责销售，我们厂负责生产。我们厂网店都是覃事瑜在做，我没有参与。我们厂购买原材料的费用、员工工资、厂房的房租、水电费、家具展厅的装修费用、接待客户的食宿费用都是覃事瑜负责的，资金的来源我不清楚。我们厂最近两年来都是亏损的，但具体亏损额我没有算过。12.证人陈某的证言。主要内容：2017年3月，我经营的米某家具有限公司与覃事瑜签订了合作协议，内容为覃事瑜负责家具生产，我公司负责实体销售（不包括网络销售），所得利润一人一半。我们至今仍处于亏损状态，没有分到利润。我知道覃事瑜的网店有刷单，但是具体情况我不清楚。13.证人韦某的证言。主要内容：我是米某家具厂的厂长，月工资8000元，由覃事瑜支付。我们厂每个月大约生产20多万元的货，但每个月亏本约2万元。覃事瑜与陈某合作，平时覃事瑜负责厂里的工人工资、厂房租金等开支，陈某负责支付业务部人员的工资。覃事瑜的网店是他一个人开的。14.证人汪某的证言。主要内容：我丈夫覃事瑜在水藤开了一间工厂，后来生意越来越差，2017年2月左右同现在的合伙人陈某一起开办了米某家具厂，陈某负责销售和支付销售业务员的工资，覃事瑜负责厂里的日常开支及材料款。覃事瑜曾拿我的身份证开过网店和注册支付宝，我也知道他有刷单，但不知道具体怎样操作。我们家庭开支每个月3000多元，由覃事瑜支付。15.支付宝交易明细。证实：被告人覃事瑜控制的支付宝账号的收支情况。16.刷单材料。证实：各被害人在被告人覃事瑜的网店购买产品刷单的情况。17.银行账户流水、房地产查询材料。证实：被告人覃事瑜及证人汪某、覃某在中国农业银行、顺德农商银行、中国建设银行的账户基本上没有存款余额；被告人覃事瑜在顺德没有房地产。18.受害人统计情况表。证实：本案已收集到42名被害人的报案材料，涉案总金额为1433180元。19.户籍证明。证实：被告人覃事瑜的身份情况。根据上述事实和证据，原审判决认为，被告人覃事瑜无视国家法律，以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人覃事瑜事发后主动请求公安机关介入处理，在接受讯问时能如实供述其犯罪事实，是自首，依法予以减轻处罚。被告人覃事瑜的违法所得，依法应向各被害人予以退赔。综合考虑被告人覃事瑜的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人覃事瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。二、被告人覃事瑜的违法所得，退赔给各被害人。宣判后,原审被告人覃事瑜及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.覃事瑜没有虚构事实、隐瞒真相，其将刷单款用于生产经营而非个人挥霍，刷单手对此亦是明知，刷单手没有基于错误认识而交付款项，事后覃事瑜没有逃匿、回避，还与刷单手初步达成了还款协议，其没有非法占有的故意，依法不构成诈骗罪。2.即使认定覃事瑜构成犯罪，也应当认定为合同诈骗罪，而非诈骗罪。3.运费险、公益捐款和覃事瑜之前向刷单手支付的佣金应当在犯罪金额中予以扣除。经审理查明，原审判决认定上诉人覃事瑜犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人覃事瑜及其辩护人提出的覃事瑜主观上不具有非法占有目的无罪上诉、辩护意见，经查，上诉人覃事瑜一直稳定供述其在2016年年底即身负巨额债务，证人刘某、陈某、韦某、汪某等人的证言证实覃事瑜经营的公司一直处于亏损状态，公安机关的调查材料显示覃事瑜无大额存款和不动产。覃事瑜在明知自己经济能力严重不足，且经营不断亏损的情况下，仍对外发布刷单信息，承诺每30日2%-2.5%的高额收益，诱使各被害人刷单，向其经营的网店投入大量资金。覃事瑜将刷单款用于支付此前刷手的本金、佣金，填补工厂运营亏损，偿还贷款。覃事瑜隐瞒其实际亏损状况及刷单资金用途，在下一期的刷单行为中增大刷单金额，用来弥补上期刷单的资金缺口。上诉人覃事瑜以提高网店销量、信誉为由，并以高额收益诱使他人为其刷单，将他人的刷单款挪作他用，拆东墙补西墙，置各被害人的资金安全于不顾，致使资金缺口越来越大，最终导致各被害人的款项无法返还，其行为方式足以证明其具有非法占有的目的。上诉人覃事瑜及其辩护人的该意见理据不足，本院不予采纳。对于上诉人覃事瑜及其辩护人提出的覃事瑜的行为应认定为合同诈骗罪的上诉、辩护意见，经查，刑法设立合同诈骗罪的立法主旨在于保障市场交易秩序的正常运行。覃事瑜通过伪造资金往来和物流记录等虚构交易过程，制造虚假好评和虚假销量，提升店家信誉，误导消费者，破坏公平竞争关系的行为，为正常的经济秩序所不允许，具有违法性。覃事瑜与被害人之间关于垫资刷单后返本金及佣金的协议，不体现合法市场交易秩序，不是合同诈骗中的“合同”。故上诉人覃事瑜的行为不应认定为合同诈骗罪。上诉人覃事瑜及其辩护人的该意见理据不足，本院不予采纳。对于上诉人覃事瑜及其辩护人提出的运费险、公益捐款和覃事瑜之前向刷单手支付的佣金应当在犯罪金额中予以扣除的上诉、辩护意见，经查，运费险、公益捐款属上诉人对赃款的处分，依法不予扣除。该前期刷单支付的佣金未计入在本案犯罪金额内，依法不予扣除。上诉人覃事瑜及其辩护人的该意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人覃事瑜无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人覃事瑜犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 邱卫玲审 判 员 彭世宇审 判 员 张华伟二〇一九年十月二十四日法官助理 许丽敏书 记 员 叶少东书 记 员 黄敏欣附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。