上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10914号上诉人（原审原告）：厦门曙光投资有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道99号十七楼H座。法定代表人：洪春南，董事长。委托诉讼代理人：魏乃城，上海以恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔钰佳，上海以恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马兰士（上海）贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区台中南路2号新贸楼277室。法定代表人：中川圭史（NAKAGAWAYOSHIFUMI），董事长。委托诉讼代理人：苗晓艳，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。上诉人厦门曙光投资有限公司因与被上诉人马兰士（上海）贸易有限公司公司盈余分配纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初13459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人厦门曙光投资有限公司（以下简称曙光公司）上诉请求：撤销原判，依法改判支持曙光公司的一审全部诉请。事实和理由：1、一审中曙光公司提交了两份《服务协议》，旨在证明案外人Z公司（以下简称Z公司）存在名为签署协议、实为恶意转移上海XX有限公司（以下简称XX公司）财产的行为。曙光公司已就此完成初步举证义务，但被上诉人马兰士（上海）贸易有限公司（以下简称马兰士贸易公司）并未就《服务协议》的交易内容是否真实发生予以举证，马兰士贸易公司应对此承担举证不能的不利后果。此外，马兰士贸易公司已向曙光公司表明，两份《服务协议》涉及的服务实际不存在相关实施内容的材料，但一审法院却仅根据马兰士贸易公司在一审庭审中的解释，认定《服务协议》内容包括倒签的行为具有一定可能性及合理性，对曙光公司实属不公。2、一审法院认为曙光公司要求马兰士贸易公司分配利润的行为，不符合最高人民法院公司法司法解释（四）第十五条规定的除外情形，属适用法律错误。Z公司实际控制XX公司，并通过签署《服务协议》损害XX公司的利益，而马兰士贸易公司作为XX公司的股东，无实体经营业务，其经营产生的利润几乎全部来自XX公司的分红。因此，Z公司利用其控股地位转移XX公司财产的行为，已损害马兰士贸易公司的资产收益权利，进而实质损害曙光公司作为马兰士贸易公司股东的分红收益权，Z公司的行为应属上述规定的除外情形。3、一审法院认为曙光公司未证明马兰士贸易公司目前是否还存在利润以及利润剩余多少，故应承担举证不能的不利责任。但本案中曙光公司要求分配的是2015年度的未分配利润，且已提供2015年度审计报告予以举证。曙光公司之所以要求分配2015年度未分配利润，正是因为Z公司恶意转移XX公司财产的行为发生在2016年，导致XX公司在2016年度经营亏损。因Z公司与XX公司显失公允的关联交易造成2015年度以后的审计报告无法反映XX公司的真实财务状况，故不应以马兰士贸易公司目前的财务数据作为利润分配的依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持曙光公司的上诉诉请。被上诉人马兰士贸易公司辩称：1、Z公司为实现对旗下全球子公司的统一管理、节约运营成本，长期为公司提供人事、财务和系统等多方面支持。《服务协议》的签署和履行符合正常商业需求，交易公平合理，其真实性和合法性为税务局、付汇银行、会计师事务所等认可。曙光公司主张《服务协议》的签署属于Z公司滥用股东权利、恶意转移XX公司资产，应当承担举证责任。因曙光公司未提供任何客观证据证明，应承担举证不能的不利后果。Z公司签署并履行《服务协议》系基于总部特有职能，且XX公司财产完全不在Z公司掌控范围内，Z公司客观上无法转移XX公司财产。XX公司作为独立主体向Z公司支付服务费，系正常履行《服务协议》的义务。2、马兰士贸易公司与XX公司系独立的企业法人，其股权架构亦不同。即使XX公司的利润分配属于调整的对象，XX公司依然对利润分配享有独立决定权，董事会有权根据公司经营情况、弥补亏损的需要和业务发展计划等，决定是否分配利润以及分配利润金额。对于2015年度的未分配利润，XX公司并未作出相应的董事会决议，且即便XX公司作出了董事会决议并向马兰士贸易公司分配了利润，马兰士贸易公司也需要作出董事会决议，决定是否向曙光公司和Z公司分配利润。因此，一审法院基于XX公司与马兰士贸易公司的法律主体的区分，认为不属于最高人民法院公司法司法解释（四）第十五条规定中的除外情形，适用法律正确。3、企业在当年未形成利润分配的有效董事会决议在本年度分配利润的，应该将其后年度的亏损和未分配利润统一并入本会计年度后分配，不能直接在2015年度的未分配利润中分配。综上所述，曙光公司要求分配2015年度累计未分配利润缺乏事实和法律依据，一审判决正确，请求二审法院依法驳回曙光公司的上诉诉请，维持原判。曙光公司向一审法院起诉请求判令：1、马兰士贸易公司按照曙光公司持股比例49%向曙光公司分配股利人民币6,064,297.89元，并支付以人民币6,064,297.89元为基数自2016年4月22日起至实际付清股利之日止按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息。一审法院认定事实如下：一、关于涉案各公司股权结构的事实。马兰士贸易公司系2004年1月5日成立的一家中外合资企业，注册资本为392,175美元，股东为曙光公司和案外人Z公司，其中曙光公司认缴出资额为192,157美元，案外人Z公司认缴出资额为200,000美元。案外人XX公司系2008年6月11日成立的一家有限责任公司，股东为马兰士贸易公司和案外人Y公司（以下简称Y公司）。案外人Y公司系2003年6月11日成立的一家外商独资企业，股东为案外人Z公司。二、关于本案盈余分配的事实。马兰士贸易公司《章程》第四十二条约定，公司从缴纳所得税后的利润中提取储备基金、企业发展基金和职工奖励及福利基金，其中储备基金占注册资本金50%之前按税后利润的10%提取，其余基金提取的比例由董事会确定。第四十三条约定，公司依法分配缴纳所得税和提取各项基金后的利润，此利润的分配由董事会决定。第四十四条约定，公司应每年分配一次利润，原则上，公司依法缴纳企业所得税和提取法定基金后的净利润，按各方在注册资本中的出资比例进行分配，每个会计年度后三个月公布利润分配方案及各方应分的利润额。第四十五条约定，公司以往会计年度亏损未弥补前不得分配利润，以往会计年度未分配的利润可并入本会计年度利润分配。2014年12月，马兰士贸易公司作出《关于利润分配的股东决定》和《关于利润分配的董事会决议》，明确2008年至2013年，马兰士贸易公司可分配利润总额为人民币6,792,929.23元，因此，马兰士贸易公司决定将上述可分配利润按照股东出资比例分配给股东，其中分配给曙光公司的利润额为人民币3,328,535.32元。2015年5月22日，马兰士贸易公司再次作出《关于利润分配的股东决定》和《关于利润分配的董事会决议》，明确自2008年至2013年，马兰士贸易公司可分配利润总额为人民币6,666,000元，因此，马兰士贸易公司决定将上述可分配利润按照股东出资比例分配给股东，其中分配给曙光公司的利润额为人民币3,266,340元。2016年3月31日，Z公司与XX公司签署两份《服务协议》，约定Z公司为XX公司提供销售支持服务，服务期间为2012年4月1日至2016年3月31日。根据协议附录1约定，Z公司提供的服务内容包括人力资源支持、财务活动支持、全球信息系统使用、中国本地信息系统支持、供应链支持、董事和审计员指派等。根据协议附录2约定，上述服务期间内的服务费金额为252,574,603日元。2016年4月21日，毕马威华振会计师事务所（特殊普通合伙）出具毕马威华振沪审字第1601901号《审计报告》，对马兰士贸易公司2015年度的财务状况进行审计。根据该《审计报告》显示，2015年度马兰士贸易公司未分配利润金额为人民币12,376,118.14元。2017年4月27日，毕马威华振会计师事务所（特殊普通合伙）出具毕马威华振沪审字第1702073号《审计报告》，对XX公司2016年度的财务状况进行审计。根据该《审计报告》显示，2016年度XX公司未分配利润金额为人民币18,221,169.47元。2017年5月11日和2018年9月12日，马兰士贸易公司通过电子邮件方式分别将其2016年度《审计报告》和2017年度《审计报告》草稿发送给了曙光公司。另查明，2013年9月，XX公司作出《关于利润分配的决议》，明确2010年至2012年公司实现净利润人民币46,733,938元，因此公司决定分配利润人民币9,450,000元，按照出资比例，马兰士贸易公司应分得3,150,000元。2015年5月，XX公司作出《关于利润分配的决议》，明确2008年至2012年公司剩余可分配利润为人民币25,433,063.58元，因此公司决定分配利润人民币20,000,000元，按照出资比例，马兰士贸易公司应分得人民币6,666,000元。一审法院认为，本案系公司盈余分配纠纷案件。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条规定，股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。审理中，双方均确认马兰士贸易公司尚未作出分配利润的有效决议。故基于上述法律规定，曙光公司在马兰士贸易公司未形成具体分配方案的有效决议时起诉要求马兰士贸易公司分配利润，需要满足两个要件：一、在诉讼过程中马兰士贸易公司仍存有利润；二、马兰士贸易公司的股东即Z公司滥用股东权利导致马兰士贸易公司不分配利润，从而造成曙光公司损失。对于第一项要件，曙光公司仅提交了马兰士贸易公司2015年度的《审计报告》，其诉请金额也是依据该报告中记载的马兰士贸易公司未分配利润金额所得出。但是，马兰士贸易公司未在当时形成利润分配的决议。根据马兰士贸易公司《章程》第四十五条的约定，若马兰士贸易公司之后年度发生亏损，则在弥补上述亏损前，马兰士贸易公司不得分配利润。因此，现马兰士贸易公司是否还存在利润、利润剩余多少，曙光公司均未举证证明，故其要求马兰士贸易公司按照当时的可分配利润金额进行利润分配，缺乏依据。此外，即使马兰士贸易公司现在存有可分配利润，也尚需按照其公司《章程》的规定，由董事会决定各项基金的扣除比例后，才可形成分配决议予以分配。对于第二项要件，曙光公司提交了两份《服务协议》，欲证明马兰士贸易公司的大股东即Z公司滥用股东权利，恶意将XX公司的利润转出。对此，一审法院认为，本案中无法认定Z公司滥用股东权利导致马兰士贸易公司不分配利润，给曙光公司造成损失，理由如下：第一、两份《服务协议》约定Z公司向XX公司提供马兰士音响销售支持服务，包括人力资源支持、财务活动支持、全球信息系统使用、中国本地信息系统支持、供应链支持、董事和审计员指派等。上述服务内容与XX公司的主营业务相符。作为一家从事跨国经营的公司，Z公司按照一定标准向全球子公司收取服务费符合商业常理，马兰士贸易公司关于《服务协议》倒签系由于Z公司按照日本国税局的要求向XX公司补收服务费的辩称，亦具有一定可能性及合理性。故在该《服务协议》的效力尚未经否定，且曙光公司提供的证据尚不足以推翻《服务协议》签订及履行真实性的情况下，一审法院难以得出Z公司滥用股东权利的结论。第二，即便曙光公司的主张成立，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条的规定，仅在Z公司作为马兰士贸易公司的股东，滥用马兰士贸易公司股东身份及权利，导致不分配利润时，才可适用除外规定。本案中，《服务协议》的签署方系XX公司和Z公司，Z公司并未代表马兰士贸易公司对外作出行为，其未直接处分马兰士贸易公司财产而导致无法分配利润，且其与XX公司签署协议的行为也与其作为马兰士贸易公司股东的身份无关，故曙光公司欲依据两份《服务协议》主张Z公司滥用马兰士贸易公司股东身份和资格而不分配马兰士贸易公司的利润，不符合上述司法解释的规定。第三，即使曙光公司关于《服务协议》系Z公司恶意从XX公司抽取利润的主张成立，则利益受到直接损害的也应当是XX公司，即若《服务协议》的效力存在瑕疵，也应当由Z公司将收取的服务费退还至XX公司。但XX公司收回服务费后，是否分配给其股东（即马兰士贸易公司和Y公司），系公司自治范畴，尚需考虑股东分配利润的意愿、XX公司的财务状况等因素，并不具有必然性，故《服务协议》的效力瑕疵并不必然导致马兰士贸易公司可分配利润金额的增加。且即使马兰士贸易公司从XX公司分得利润，其是否分配给曙光公司、分配多少，仍需考虑马兰士贸易公司的财务状况、股东分配利润意愿等因素后，由马兰士贸易公司的董事会作出利润分配方案。因此，曙光公司主张Z公司的行为导致其损失，也无依据。综上，曙光公司要求马兰士贸易公司分配利润，缺乏事实依据和法律依据。一审法院审理后，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于二○一九年六月十二日作出判决：驳回厦门曙光投资有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币59,846元，由厦门曙光投资有限公司负担。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，马兰士贸易公司补充提供如下证据材料：1、毕马威会计师事务所（KPMG）于2015年11月3日出具的《关于全球总部服务的转让定价审查》意见及翻译件，只在证明天龙马兰士美国和天龙马兰士日本一直以来发挥总部职能，对全球子公司实行统一化管理并提供相应支持，产生的相应费用由全球子公司各自承担。KPMG认可天龙马兰士集团总部成本分配模式，此合理反映了天龙马兰士美国和天龙马兰士日本为全球子公司开展总部服务的相关基本事实。2、KPMG管理董事2019年8月21日向前述证据1收件人G以及马兰士贸易公司法定代表人Nakagawa以及员工A发送的邮件，旨在证明2015年11月3日，KPMG向天龙马兰士集团出具了前述证据1。曙光公司对马兰士贸易公司提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1，真实性予以认可，但翻译件第10页中成本分配政策涉及到的转让定价审查意见适用的是日本马兰士和美国马兰士，未涉及到本案相关成本的分配，故与本案无关。另，邮件第9页也载明系对截止到2015年3月31日的相关服务进行审查，而涉案《服务协议》签订于2016年，故该份证据材料与本案无关，且审查意见中也没有服务内容的明细。对证据2，真实性予以认可，但该邮件发送于2019年8月21日，故以2019年转发的邮件追溯涉案2016年的《服务协议》，亦缺乏关联性。对马兰士贸易公司补充提供的证据1，因曙光公司对其形式上的真实性予以认可，而该审查意见明确系对截至2015年3月31日马兰士集团关于全球总部服务的转让定价审查，而涉案《服务协议》所涉服务期间为2012年4月1日至2016年3月31日，部分期间与上述审查意见所涉期间重合，故亦与本案具有相应关联性，本院对此予以认定。对证据2，因马兰士贸易公司提供该份证据旨在证明证据1的真实性，而曙光公司对此不持异议，故本院就该份证据不再另行发表意见。本院认为，曙光公司提起本案诉讼要求分配其作为股东的马兰士贸易公司的利润，因曙光公司并未提交载明具体利润分配方案的马兰士贸易公司股东会决议，故根据最高人民法院公司法相关司法解释的规定，曙光公司的诉请要得到支持，则其必须举证证明马兰士贸易公司的另一股东Z公司存在滥用股东权利行为导致马兰士贸易公司不分配利润从而给曙光公司造成损失。曙光公司主张Z公司滥用股东权利导致马兰士贸易公司不分配利润的主要依据系Z公司与案外人XX公司签订的两份《服务协议》，曙光公司认为该两份协议名为提供服务实为恶意转移XX公司的财产。对此，首先，从行为主体而言，该两份协议的签订方系Z公司与案外人XX公司，虽然马兰士贸易公司系XX公司的股东之一，但Z公司、马兰士贸易公司、XX公司均系独立的民事主体，Z公司自身与案外人XX公司签订协议的行为并当然不代表马兰士贸易公司，该签约行为也未直接涉及马兰士贸易公司的财产，故曙光公司以该两份《服务协议》主张Z公司存在滥用其马兰士贸易公司股东权利的行为，不能成立。其次，从两份《服务协议》的内容看，一审法院基于协议约定的服务内容与XX公司主营业务相符，Z公司、XX公司之间的关联关系等事实，以及该两份协议的效力并未经法定程序予以否定的情况，认定曙光公司关于该两份协议名为提供服务、实为恶意转移XX公司财产的主张不能成立，曙光公司据此主张Z公司存在滥用马兰士贸易公司股东权利的行为，亦无从谈起。此外，因曙光公司系诉请要求按照马兰士贸易公司2015年度《审计报告》中记载的未分配利润金额进行分配，但此并不符合马兰士贸易公司《章程》的相应规定，一审法院就此在其判决理由部分亦阐述了相应理由，本院予以认同且不再赘述。综上所述，曙光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币59,846元，由上诉人厦门曙光投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 清审判员 张薇佳审判员 桂 佳二〇一九年十月二十八日书记员 张 庆附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……