山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5142号上诉人（一审原告）：山东华峰建筑装饰工程有限公司。住所地：莱州市柞村云峰工业园。法定代表人：宋国章，董事长。委托诉讼代理人：王旭山，该公司职工。委托诉讼代理人：曲艳，山东高创律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王建浩，男，1966年12月30日出生，汉族，农民，现住莱州市。被上诉人（一审被告）：张广丽，女，1969年6月26日出生，汉族，农民，现住莱州市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李长栋，山东罡义律师事务所律师。上诉人山东华峰建筑装饰工程有限公司因与被上诉人王建浩、张广丽买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2018）鲁0683民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人山东华峰建筑装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人在履行合同中存在恶意违约、欺诈行为，未能提供符合合同约定的产品，按合同约定应由被上诉人负责免费更换石材、赔偿损失。2013年上诉人与二被上诉人经营的莱州市夏邱镇建浩石材厂（已注销）签订了石材购销合同及补充协议，被上诉人陆续向上诉人提供石材。2017年上诉人发现安装后的石材颜色衰变严重，墙面色差很大，对被上诉人提供的石材向山东省石材检测中心及国家石材检测中心送检，鉴定报告能够证明被上诉人未按照合同约定提供黄金麻荔枝面石材，而是提供经人工染色的白色石材，是假冒产品。被上诉人在交货时伪造应随货提供的石材检测报告、出厂合格证等检验资料和提供人工着色石材的行为构成严重违约，应按照合同约定承担免费更换石材、赔偿上诉人损失等违约责任。2.在一审中，被上诉人认可法院依法到工地现场提取的石材样品是经过着色处理的，但被上诉人否认新京润工地安装石材是其提供给上诉人的石材。被上诉人向上诉人工地送货时随货提供的验运单上对送到工地的每块石材进行编号，目前工地项目墙面上的石材均有被上诉人的标记，足以证明该石材属于被上诉人提供。3.被上诉人违反合同约定，提供伪造的石材检测报告和出厂合格证与石材质量具有关联性，具有欺诈性质，违背诚实信用。4.上诉人验收时已尽到合理的谨慎注意义务，因被上诉人故意提供不合格产品，伪造随货交付的石材检验资料，质量检验期间不受限制。被上诉人辩解石材已过质保期理由不成立。合同约定质保期一年，这一期限是从工程安装完成验收合格后开始起算一年，目前工程未进行竣工验收，不存在王建浩辩称的质保过期问题。5.对账单只能表明上诉人与被上诉人之间存在合同关系和按时履行了合同，但和双方履行行为是否符合约定并无直接关系，不构成追究违约责任的阻却事由。从性质上，对账单是企业与企业之间或者企业与银行之间发生的经济往来所订立的会计凭证。本案上诉人与被上诉人对截止到2014年9月22日的交易进行对账的目的是便于上诉人银行融资，并不能直接证明上诉人对交易石材的质量全面检测合格。被上诉人王建浩在对账单上签字确认“最终以甲方结算单”为准，而目前合同纠纷的项目没有最终结算，对账单不是双方结算的依据，更不能成为起诉的依据。在上诉人对数量予以确认的情况下，上诉人为配合被上诉人融资行为出具了对账单，这是基于诚实信用原则和凭借对方报验材料产生的合理交易信赖，但对账行为不能阻碍当事人发现被上诉人提供的石材质量不符合约定时追究违约责任。被上诉人王建浩、张广丽答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审原告山东华峰建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.诉请人民法院判令被告按照合同约定更换全部石材（价值7858409元）；2.赔偿原告损失5851860元；3.诉讼费由二被告承担。一审法院查明事实如下：被告王建浩、张广丽系夫妻关系，被告王建浩系原莱州市夏邱镇建浩石材厂个体工商户业主，该厂2003年4月2日成立，于2016年4月6日注销。2013年5月，原告山东华峰建筑装饰工程有限公司与原莱州市夏邱镇建浩石材厂就新京润C3#楼工程所用石材签订了石材购销合同，合同中载明：甲方山东华峰建筑装饰工程有限公司，乙方莱州市夏邱镇建浩石材厂，甲乙双方经协商，就甲方向乙方订购新京润C3#楼工程用黄金麻荔枝面石材事宜达成一致，制定合同条款，共同遵守。一、石材名称：黄金麻。二、石材材质：（一级）见质量要求。三、石材数量、单价。四、单价说明。五、质量要求：1、颜色以甲方封存样品为准，必须使用同一矿山荒料，每个墙面花色必须保证基本一致。…5、乙方供货石材必须采用红外线切割机进行切割，成品包装前必须按排版图进行排版，不准做表面颜色处理，如安装后出现色差问题由乙方负责免费更换。六、包装要求。七、供货日期、地点及验收方式。1、供货时间，合同签订后，乙方初步收到编号图加工单即开始采购荒料，收到甲方正式盖章签字的加工图后表面处理、排版、切板等工作开始进行…。2、交货地点，2.1交货验货地点为新京润C3#楼工地。2.2乙方成品石材到达建设工地卸货后，由甲方负责石材数量和质量的验收，对乙方不合格的石材，甲方有权拒收，对甲方拒收不合格石材，乙方必须无条件的立即运离施工现场。3、验收方式，3.1乙方必须按照甲方规定进行加工，不符合合同中质量要求的，甲方不予验收。3.2发货清单上必须有甲方负责人验收合格的签字做为结算依据，否则无效。3.3合同中无特殊质量要求的，均按国标执行。八、结算与付款方式，2.工程批次批结，每2000㎡批次批结，乙方每批货到工地验收签字7个工作日内结算该批合格货款的70%，在办理石材结算货款当中不准停止供货，同时乙方出具相应余额的发票。3.此工程所有货物送达工地验收合格后，与甲方办理结算，甲方在30个工作日内付至合格货款的95%，预付款可做货款抵冲，同时乙方出具相应金额的发票。4.剩余5%做工程质保金，质保一年，如无质量问题在质保期满后无息结清。同时乙方出具相应金额的发票。十、其他。2.乙方在交货时随货提供相应的发货清单和一式六份报验资料（石材检测报告、出厂合格证、营业执照等），否则甲方有权拒收。同时，双方还就C5#楼工程所用石材签订了石材购销合同，除石材数量及总价外，合同其他主要约定与C3#楼购销合同一致。合同签订后，原莱州市夏邱镇建浩石材厂自2013年7月至2014年9月为原告供货，共计向原告工地供货83车次。期间，原告陆续支付被告方部分货款，截止2014年9月22日，双方经对账签订了对账单，其中载明：甲方山东华峰建筑装饰工程有限公司，乙方莱州市夏邱镇建浩石材厂，截止到2014年9月22日乙方为甲方加工石材，现为便于乙方融资，简要对账如下：一、2012年双薪科技工程项目总货款￥842735.00元整，已付款￥500000.00元整；工地已付叉车卸车费￥4980.00元整；尚欠款￥337755.00元整。二、2013年新京润C3#楼、C5#楼工程项目总货款（C3#楼￥1928671.00元整；C5#楼￥5929738.00元整）￥7858409.00元整，已付￥4470000.00元整，已开发票￥4698197.00元整，尚欠款3388409.00元整。三、其他项目款、发票全清。甲方合计总欠款：￥3726164.00元整。之后，原告又陆续支付部分货款，截止2016年10月10日尚欠款2272947元未付，原告山东华峰建筑装饰工程有限公司北京分公司于2016年11月21日为被告方出具了还款计划一份，其中载明：截止到2016年10月10日，山东华峰建筑装饰工程有限公司北京分公司欠莱州市夏邱镇建浩石材厂工程款2272947.00元，公司计划分三个阶段，还款如下：一、公司定于2016年10月、11月、12月、2017年1月每月付5万元；2017年春节前再付50万元。合计2017年春节前共付款70万元。二、公司定于2017年2月到2018年1月，每月付5万元，2018年春节前再付50万元，合计2018年春节前共付款110万元。三、公司定于2018年2月至10月每月还款5万元，11月再还22947元，合计2018年共计还款472947元。以上三个阶段还款，公司承诺到2018年11月底全清。山东华峰建筑装饰工程有限公司北京分公司，2016年11月21日。同意按以上方式付款，孟令业，2016年12月28日。之后，原告又支付部分款项，截止2017年7月13日尚欠款1669492.30元未付。之后，原告再未付款，被告王建浩催要未果，于2017年11月14日诉至法院，要求山东华峰建筑装饰工程有限公司支付货款1669492.30元并支付利息。即法院受理的（2017）鲁0683民初6758号案。在该案中，山东华峰建筑装饰工程有限公司对欠款数额没有异议，但认为王建浩方未能提供符合合同约定的产品，因此无权向被告主张货款。同时其表示将反诉要求王建浩按合同约定免费更换全部石材，并赔偿由此造成的全部损失。2018年1月10日，山东华峰建筑装饰工程有限公司向法院提起了本案诉讼。原告主张被告方提供的石材不符合合同要求，并提供了编号为W-2012-SJ458号检测报告和编号为WT2013W0299产品质量合格证，证明被告在履行合同过程中，提供了伪造的石材检测报告。原告称，在我公司按照被告方提供的上述报告及合格证向山东省石材检测中心提出鉴定过程中，经省检测中心的鉴定，被告提供的编号为W-2012-SJ458号检测报告是伪造的，被告提供的合格证中的编号依据WT2013W0299检测的石材品种为山东灰麻，并不是合同约定的黄金麻。经质证，被告称石材检测报告、出厂合格证相对应的原件是我方提供给原告的，但是产品质量合格证中有个批号，在套模板的时候套错了，应该没有这个批号，“山东黄麻”没有批号，在套模板的时候没有将后面的批号删掉。并主张本案中石材质量是否合格应以石材本身质量为准，原告主张被告提交了虚假的相关材料与石材质量是否合格不存在关联性。原告提供了国家石材质量监督检验中心于2017年12月14日出具的检测报告一份，其中载明：受山东华峰建筑装饰工程有限公司的委托，我中心对该单位送检的黄金麻花岗石（样品名称由该单位提供）是否经过染色处理进行检验分析，试验结果如下：1.断口肉眼观察：表面有薄薄一层泛黄，断口下层颜色泛白，二者颜色差异明显。2.稀酸试验：稀酸滴加在黄色表面上1分钟，清洗后呈白色。结论：该石材样品为白色石材，表面黄斑经着色处理。经质证，被告对证据不认可，被告认为该证据不能证明情况说明中的石材是被告为原告提供的，也证明不了原告所主张的相关事实，而且该情况说明并非权威机构作出的鉴定报告，不能作为证据使用。就此，原告申请对本案所涉石材种类及是否经染色处理进行司法鉴定。之后，双方共同选定烟台市质量技术监督评估鉴定所进行相关鉴定。该所于2018年8月8日复函称：我所经过多方查询，未查到与鉴定对象黄金麻荔枝面石材相关国家标准及行业标准。因此，若要对石材的种类进行鉴定，需要当事人提供封样。若当事人无法提供石材的封样，石材的种类我所无法鉴定。经查，双方当事人在签订合同及合同履行过程中，未共同封样。双方庭审中各自提供了数块样品，但凭肉眼观察双方的样品差异明显。2019年1月9日，法院组织双方当事人到涉案的北京工地进行样品采样，双方均表示同意。但被告方未到场。到达工地后，可见涉案的两栋楼房基本完工，外围的护网及脚手架均已全部拆除，由于被告所供石材均用于四楼以上部分，现场对楼体外墙部分无法取样，遂登上顶楼楼层，对顶层围墙内侧所用的石材进行了部分破拆，取得样品三块。当庭经质证，原告称：单凭肉眼观察石材表面，无法确认是否着色，这几块石材背面用胶附网也无法通过肉眼判断石材的主体颜色。我们通过国家石材鉴定中心的结论证明，产品属白色石材着色，详细的鉴定结果和委托我们已经在开庭时提交了。这几块样品通过石材的断面，因为已经砸碎了，颜色与表面不一致。被告则称：这几块板材，光看表面就能用眼判断出石材表面已经做了染色处理。通过观察，除人为破坏横切面外，还有一个横切面是通过切割形成的，切割形成的切面与石材的表面能够明显看出色差来，如果当时我方供应的石材就是这种现状的话，在验收石材的时候能够明显看出色差，我认为原告方当庭的陈述与实际不符，以本案中所取的石材来看，完全能够判断出当时供货时石材是否存在着色问题，通过这些石材也能够推断出，原告所称的着色处理，不可能是由被告方做的。关于验收问题。被告主张石材都是通过物流配货，以车分批次过去的，货物过去之后，由原告方付运费，原告方的质检验收员在我们的产品验收单上签“验收合格”，然后再签署自己的名字。每一批次都是在验收单上签署“验收合格”及署名，他们有充分的时间来验收，因为我们这个货物当天发过去，由司机将货物验收单给对方，然后过十天半月攒够十来车，有时候是6、7车，我们双方沟通好以后，我安排人到北京项目部将验收单取回。原告则称：货物送到工地后，由我公司材料员对货物进行交接，只是数量上的确认，对于具体的做法及规格尺寸是否合规，没有标注“验收合格”。被告称：2014年9月份供完最后一批货，我们将所有的合格验收单送到了北京华峰公司总部，经过他们家会计落实核算，给我们出具了总的对账结算单，将这所有验收合格明细单，由甲方收回，在上次庭审中，对方认可这个问题。第一次庭审时，原告曾提交莱州市夏邱镇建浩石材厂验运单复印件3份、发货统计3份，证明在原告方工地收货人员在收货时明确标注了“数量属实，质量开箱待验”，只是对数量的确认，并没有对质量进行验收确认。但经质证，被告对真实性不认可。被告方认为所供石材是否进行着色处理，应由原告方提供直接证据予以证实，通过法庭提取的石材，能够看出平面与立面存在明显的色差，而且通过人为破坏石材的侧面，也能够用肉眼辨别是否存在着色处理，无需通过相关检验机构进行检验。本案中法院提取的石材，既不能确定是否为被告方供货，也不能以此断定着色处理是由被告方所为，因此原告方诉称的被告所供石材不符合合同约定，与实际不符，缺乏事实依据。货物的使用权，我们交付了货已经六七年了，货物的使用权也已经转移了六七年了，所以这几块板材无法认定是我们家的。被告主张在双方结算时已经将验收合格单交付给原告，原告根据验收合格单给被告方出具对账结算单，对此原告称验收合格单对账时确已全部收回，但上面从未标注验收合格。被告主张所供石材完全是按照约定生产的，质量都是合格的，并且原告方给了合格的验收，并且做了结算单及对账手续。被告怀疑原告自己在工地做了着色处理，其称：因为现在在工地着色处理有相当大的行业市场，有好多人通过这个行业赚钱。被告称安排人员在大连工地录制了视频。该视频中，施工人员身背喷雾器正对安装完成的楼宇外墙石材表面进行染色处理。经质证，原告认为被告提交的光盘与本案没有任何的关联性，且该光盘的录制时间据被告所称，是现在录制的，与双方交易发生的时间存在着六年之久的时间差，也不存在所谓的交易潜规则，没有可对比性，也没有关联性。其次，原告承揽的工程，工地现场有甲方的项目负责人，还有甲方聘请的工程监理人员，也有其他施工方，根本不可能在现场进行着色处理，且原告也没有必要增加成本出资另行对石材着色，原告只要求被告按照合同约定提供产品即可，无需再另行花费，从而增加成本，被告的怀疑显然不符合常理，因此我们认为被告提交的光盘没有必要进行质证。关于质保期，双方在合同中约定质保期一年，但对于质保期从何时开始计算，双方有争议。原告认为，质保期应当从安装完成、工程竣工验收合格后计算一年。被告方则认为应从每一批石材交付后开始计算。审理中，原告称在对方供货结束时，大量石材未进行安装，因为北京工地的特殊性，重大节日及特殊时段，对于施工要求特别严格，所以不能实时安装，直到2017年11月份因环保要求，对工地现场进行清理及围挡的撤离，安装大部分完成了，对方是2014年9月份供货完毕，中间间隔时间达三年。因甲方原因，自2017年年底开始，我方多次要求进行验收结算，但目前整个项目均没有进行综合验收，更没有办理相关的结算。截止到目前为止，甲方已发现现场石材颜色衰减厉害，并提出过质疑，目前还没有要求更换。一审法院认为，本案涉案工程标的较大，考虑到涉案的工程现尚未经工程发包方验收交付，原告现无证据证实损失的实际数额。经法院审委会研究决定，原告的主张证据不足，对其诉讼请求法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院于2019年5月5日判决：驳回原告山东华峰建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费104061元、诉讼保全费5000元，由原告山东华峰建筑装饰工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，由于涉案工程尚未经工程发包方验收交付，上诉人现无证据证实损失数额，现其要求更换全部石材及赔偿损失，一审未予支持并无不当。综上，上诉人山东华峰建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费104061元，由上诉人山东华峰建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一九年十月十五日书记员 杨风华