山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4808号上诉人（原审被告）：青岛长基置业有限公司，住所地青岛即墨市温泉街道办事处温泉二路50号，统一社会信用代码：91370282780379444X。法定代表人：邢济君，总经理。委托诉讼代理人：战琛，男，公司职工。被上诉人（原审原告）：上海国际商业机器工程技术有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区港澳路389号一层，统一社会信用代码：91310115607366949W。法定代表人：安婷，董事长。委托诉讼代理人：韦英洪，上海金茂凯德（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄竟轩，上海金茂凯德（北京）律师事务所实习人员。上诉人青岛长基置业有限公司（以下简称青岛长基公司）因与被上诉人上海国际商业机器工程技术有限公司（以下简称上海工程技术公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2018）鲁0681民初6675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青岛长基公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人施工的智能化系统中的主要工作可视对讲系统一直未安装调试完成，处于瘫痪且无法使用，一审法院以其他相对独立系统的使用认定整体安装工程的使用存在认识上的错误，且不符合双方合同约定及法律规定。另外，被上诉人至今也未向上诉人提供竣工图纸，导致无法竣工验收，无法结算，如果再支付30%合同暂定价款，会导致实际超付工程款。二、一审判决适用法律错误。双方之间的合同不应认定为建设施工合同，而应认定为带安装的买卖合同或承揽合同。安装工程相对于土建工程具有特殊性，各个部分具有相对独立性，不能以部分系统投入使用就认定整个安装工程合格。故一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误。三、一审判决未依据双方合同约定，且显失公平。无法竣工验收结算的原因是被上诉人丧失施工能力，过错在被上诉人，一审以部分设备使用而认定整个工程合格显失公平。上海工程技术公司辩称：上诉人擅自使用了工程又提出工程质量有问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉没有理由。上海工程技术公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告合同价款1350000.00元。2、依法判令被告支付原告迟付金（以1350000.00元为基数，自被告收到起诉状的第31日起，按照每月2%的标准，计算至实际付清合同价款及迟付金之日止）。3、诉讼费由被告负担。一审法院对当事人有异议的证据认定如下：一、关于被告提交的2015年6月29日形成的会议纪要。原告持有异议，称其项目经理未见过该会议纪要，对真实性不予认可。被告在庭审中提到业主已就可视对讲系统向其投诉，说明可视对讲系统已经投入使用，即使被告能够提供有效证据证实可视对讲系统不达标，也不能免除被告就其他系统向原告的付款义务。一审法院认为，该会议纪要无双方公司印章，原告不予认可，被告亦未提交其他证据予以佐证，真实性无法核实，故不予采信。二、关于被告提交的2016年10月12日、2017年7月11日及2017年10月25日函、邮寄单及回执。原告持有异议，称根据邮寄回执记载，该函并非原告项目经理本人签收，其从未见过该函，该证据系被告单方制作，不能证明涉案工程的完成情况，故对其真实性、证明目的均不予认可。一审法院认为，邮寄单中载明内件名称与函件名称一致，原告认可收件人名址正确，邮寄回执显示已经送达至该地址。函、邮寄单及回执互相印证，能证实原告已收到上述函件的事实，故对该组证据的真实性予以确认。依据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告上海工程技术公司系从事生产销售以IBM公司为主的信息技术产品等业务的公司。被告青岛长基公司系从事房地产开发等业务的公司。2011年9月13日，原告上海工程技术公司与被告青岛长基公司签订青岛嶺海迪亚湾智能化系统工程的施工合同（合同编号PSS111426），约定：发包人青岛长基公司（甲方），承包人上海工程技术公司（乙方）。工程名称：迪亚湾别墅小区智能化系统工程。建设地点：青岛即墨市温泉镇温泉二路与滨海大道交汇处。承包内容：可视对讲系统、电视监控系统、背景音乐系统、停车场系统、周界防范、巡更、小区内弱电管网等包括设备和材料的供应、安装及调试（含线材和布线）、挖沟回填、砌井、布管等，具体工作内容详见工作说明书。合同价款：本合同为固定综合单价合同，总价款暂定为4500000.00元。合同价款支付：1、合同签订后，乙方提供合同总额20%有效期贰个月的银行保函及等额的有效发票和付款通知书后于7日内，甲方向乙方支付合同总额20%的预付款，乙方收到预付款后向甲方供货；2、各子系统所需的材料设备到达工地总价值达到合同额60%（按综合单价×数量后合计总价，该总价除以总合同额），乙方向甲方开具合同金额30%有效发票和付款通知书后于7日内，甲方向乙方支付至合同总额的50%；3、工程完成、系统调试完毕，经甲方、监理验收合格后，乙方向甲方开具合同总额30%有效发票和付款通知书后于7日内，甲方向乙方付至合同总额的80%；4、工程结算完成后10日内，甲方向乙方付至结算完成后双方认可的项目结算总额的90%，付款前乙方向甲方开具等额的有效发票和付款通知书；5、剩余10%为质保金，质保期为2年，工程结算完成后10日内，乙方向甲方提供项目结算总额值5%的壹年期银行履约保函和项目结算总额值5%的贰年期银行履约保函各一份及开具项目结算总额值10%的有效发票及付款通知书后，被告向原告支付至项目结算总额值的100%。违约责任：如甲方未能按期履行付款义务，乙方有权就逾期未缴部分的金额自乙方开具付款通知单第三十一日起按每月2%收取迟付金。合同签订地：山东省龙口市南山工业园。争议解决办法：双方发生争议若协商或调解不成的，由合同签订地人民法院管辖。合同签订后，原告依约进场施工，涉案工程全部设备已于2014年6月前安装完毕，被告已对涉案工程投入使用。被告已支付合同第一、二阶段共计合同价款总额50%的工程进度款。2014年6月12日，原告开具第三阶段进度款1350000.00元的税务发票并邮寄被告。被告认可已收到税务发票。双方未进行合同第四阶段的工程结算。2016年9月22日、2016年10月31日，原告欲将涉案工程转让其全资子公司，并发函征求被告意见。因被告一直未答复，转让无果，仍由原告履行涉案合同权利义务。2016年10月12日，被告向原告复函，称不清楚原告2016年9月29日寄发函件中的催款属于何种工程，关于迪亚湾智能化系统工程施工范围内的数字可视对讲系统未全部安装调试完成，要求原告于收函后五日内回复可视对讲系统调试完成时间及部分设备故障维修时间。2017年7月11日，被告再次发函，告知原告因其怠于履行合同义务，造成后果的所有费用由原告承担。2017年10月20日，原告向被告邮寄律师函，要求被告履行给付第三阶段工程款义务。被告收到律师函后，于2017年10月25日复函称，因设备未调试合格达到验收条件且由于工程质量问题无法满足业主的需要，造成业主多次投诉，未达到合同约定的付款条件，要求原告安排技术人员进行现场施工并调试，以达到正常使用的标准，并要求原告提交竣工图纸及资料，便于双方进行工程结算，无果。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，受法律保护，当事人均应当按照合同约定全面履行各自的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原告上海工程技术公司与被告青岛长基公司签订智能化系统工程施工合同并实际履行，双方形成建设工程施工合同关系。该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。原告已完成合同约定的设备安装并向被告出具税务发票，被告已将设备投入使用，故原告要求被告给付合同总额30%的第三阶段工程进度款1350000.00元的诉请，于法有据，予以支持。被告辩称涉案工程未经调试合格，没有达到合同约定的支付80%工程款的付款条件，不同意支付第三阶段工程款。依据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，被告对涉案部分工程已投入使用的事实并无异议，其关于部分系统无法使用，也未使用的辩称，不能改变被告对涉案工程已投入使用的事实，故其在工程投入使用后，又以使用部分质量不符合约定为由，拒绝支付第三阶段工程款的主张，于法无据，不予支持。双方在合同中约定，如甲方未按期付款，乙方有权就逾期未缴部分的金额自乙方开具付款通知单第三十一日起按每月2%收取迟付金。现被告青岛长基公司逾期支付第三阶段工程款，原告主张自被告收到诉状的第31日起按照每月2%支付迟付金即逾期利息，符合合同约定及法律规定，予以支持。被告于2018年11月20日收到本案诉状副本，故利息起算时间为2018年12月21日，计算至本判决确定的给付之日止为宜。被告辩称其不应支付利息的主张，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决：被告青岛长基置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告上海国际商业机器工程技术有限公司工程款1350000.00元及逾期利息（利息以1350000.00元为基数，自2018年12月21日起至本判决确定的给付之日止，按每月2%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16950元，由被告青岛长基置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，被上诉人的经营范围包括：建筑智能化项目的设计和施工、机电设备安装工程施工、建筑装修装饰工程施工。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的智能化系统工程施工合同，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。合同约定，被上诉人按承包内容施工，上诉人支付工程款，一审法院据此认定双方签订的为建设工程施工合同并无不当。被上诉人按照合同约定完成施工，上诉人也应按照合同约定支付工程款。一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款1350000元及逾期利息，符合合同约定及法律规定，依法应予维持。上诉人上诉主张双方之间系其它法律关系，与合同约定不符，依法不予支持。上诉人上诉主张被上诉人未完成安装工作，无法进行竣工验收结算的过错在被上诉人，与事实不符，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16950元，由上诉人青岛长基置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一九年十月二十二日书记员 张洪建