上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终8689号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海闪建钢结构安装工程有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇庄技路20号107室。法定代表人：张秋明，董事长。委托诉讼代理人：张呈祥，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：陈燊昊，上海申同律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海红冶钢铁物资有限公司，住所地上海市宝山区罗芬路689弄40号F区1014室。法定代表人：朱金红，总经理。委托诉讼代理人：钟号川，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人:王炜，男，该公司工作人员。上诉人上海闪建钢结构安装工程有限公司（以下简称闪建公司）因与被上诉人上海红冶钢铁物资有限公司（以下简称红冶公司）承揽合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初74414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闪建公司上诉请求：请求撤销一审民事判决，改判支持闪建公司一审全部本诉诉讼请求，驳回红冶公司一审全部反诉诉讼请求。事实与理由：1.原审认定事实错误，闪建公司已经支付了90%的货款，故闪建公司没有违约，系红冶公司违约在先，合同约定的镀锌板42.3876吨，红冶公司多生产了3.25吨货物。根据双方合同约定付款至90%货款的条件是告知需方实际过磅吨位，第四条计算数量以需方过磅码单并经需方确认为准。在实际履行中双方始终未能对实际发货的数量确认一致。2018年7月13日，闪建公司通过QQ告知了红冶公司按合同需要的数量，但双方未对实际过磅吨位进行确认；2.原审判决仓储费的依据不足，双方并未对付款期限作出重新约定，在双方对最终交付货物数量仍未达成一致的情况下，2018年8月27日之后发生的仓储费用系红冶公司自身扩大的损失，不应由闪建公司负担。因此，原审判决显失公平。现闪建公司无法接受货物。红冶公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1.红冶公司没有违约。合同约定在十五天内支付16.5万元，闪建公司应当支付到90%才满足红冶公司发货条件，直到合同约定的最后付款日6月30日，闪建公司尚未支付90%货款，已经构成违约；2.合同约定的是42.3876吨，是按照合同理论数量估计的，实际生产的是45吨，合同第三项交货数量公差已经作出约定，说明是成卷的镀锌板生产过程中是可能产生一定误差的。合同的真实意思是双方按照实际生产和过磅数量来计算，过磅数量可能上下浮动，所以合同约定需要闪建公司来仓库查验数量、质量进行确认。6月27日闪建公司就派人查验货物时并未对货物数量、质量提出异议。多生产的货物红冶公司并未强制要求闪建公司收货；3.根据合同约定在七天内没有仓储费，超过七天就发生了仓储费，故仓储费是实际损失。红冶公司多次向闪建公司催款，要求其支付货款并安排收货，均遭到闪建公司的拒绝。在收到90%货款后，电话要求闪建公司收货并支付仓储费，闪建公司以其上家拒收货物为由拒收红冶公司的货物，表示支付1万元不再收货，遭到了我方的拒绝。闪建公司现在拒收货物是不合理的，故仓储费用的发生并非红冶公司扩大损失，而是闪建公司的拒收导致。闪建公司一审诉讼请求：1.解除与红冶公司于2018年6月15日签订的《镀锌板物资采购合同》；2.红冶公司立即返还闪建公司已付货款219,737.31元；3.红冶公司支付闪建公司合同总价款30%的违约金计73,245元。红冶公司一审反诉请求，要求判令：1.闪建公司在判决生效后七日内办理提货手续；2.支付尾款24,415.50元；3.支付自2018年7月1日起至实际提货之日止的仓储费，按每日每吨48.90元计；4.支付违约金48,830.51元。一审法院经审理认定事实如下：2018年6月15日，闪建公司、红冶公司签订《镀锌板物资采购合同》（合同编号：2018061501），约定闪建公司（需方）向红冶公司（供方）采购镀锌板42.3876吨，单价5,760元/吨，合同总金额为244,152.57元，其中规格2,350X255X1.0/1,524支，计7.169吨；规格2,400X230X1.0/1,529支，计6.625吨；规格1,700X120X1.0/80支，计0.0016吨；规格2,300X120X1.0/771支，计1.67吨；规格2,350X120X1.0/1,057支，计2.34吨；规格2,300X200X1.0/1,560支，计5.633吨；规格1,525X175X1.0/3572支，计7.483吨；规格2,300X175X1.0/1523支，计4.612吨；规格700X180X1.0/524支，计0.518吨；规格3,600X120X1.2/1,557支，计6.336吨。交货日期为需方首付款到供方账户后15日内交货；合同第二条“质量标准”约定：产品需符合现行国家、行业标准，同时，镀锌板表面平整，无划痕、无变形、锌层不低于80g，无锈、无花纹、无油脂；第三条“交货数量公差”约定：除供需双方另行达成书面协议，供方应严格按照需方采购数量交货；第四条“计重方式和合理损耗”约定：结算数量以需方过磅码单并经需方确认后为准；第五条“合同履行地点”约定为上海市浦东新区；第六条“运输方式及费用”约定：按供方基数要求用足以保护产品并能使产品达到质量要求标准的方式进行包装和运输，包装物（如有）不计费，不回收，供方负责送货至需方指定地点（吴江需方工厂），供方承担到需方工厂的运费；第七条“检验标准、方法、地点及期限”约定：产品经初步验收，如有质量、数量异议，需方应在货到7日内以书面形式向供方提出，异议产品应全部妥善保存，不得投入使用，否则供方不承担责任；供方在接到需方书面异议后，应在三天内负责处理，否则即视为需方提出的异议，需方有权依合同要求供方承担违约责任，如需方未按规定使用及因需方原因保管、保养不善造成产品质量下降的，不得提出质量异议；第八条“结算方式及期限”约定：首付定金45,000元，供方加工完成后告知需方实际过磅吨位，需方付至90%货款，供方送货到需方指定地点，需方付10%余款后卸货；第九条约定因地震、洪水等不可抗力造成延期交货不属违约；第十条“违约责任及解决方式”约定：1.供需双方或一方违反本合同约定的，经守约方书面通知整改或补救后，在守约方指定时间内未予以整改或补救的，违约方须向守约方支付合同总价款的2%作为违约金。造成守约方损失的，如违约金不足以弥补实际损失的，违约方还须支付违约金与实际损失之间的差额；2.供方如果没有按期交货，需赔付需方合同金额20%作为赔偿，赔偿金额应从需方应付款中直接扣除。供方超过本合同约定的交货时间达7天的，需方有权单方解除本合同，供方须返还需方已经支付的所有费用，并向需方支付合同总价款的30%作为违约金，如违约金不足以弥补实际损失的，供方还须支付违约金与实际损失之间的差额。需方如果没有按期付款，需赔付供方合同金额20%作为赔偿。3.供方所交产品品种、型号、规格、质量等不符合合同规定的，由供方在需方指定时间内予以更换和/或维修，并由供方自行承担因更换和/或维修产生的一切费用，直至符合合同规定的技术要求，供方不能在指定时间内予以更换和/或维修的，或经更换和/或维修仍不符合合同规定的技术要求的，供方须返还需方已经支付的所有费用（如有），并向需方支付合同总价款的2%作为违约金，如违约金不足以弥补实际损失的，供方还须支付违约金与实际损失之间的差额。4.履行本协议发生争议协商不成，可向本合同签署地上海市浦东新区人民法院提起诉讼。第十一条约定合同一式两份，双方各执一份，合同由供、需双方签字盖章后生效，传真件和复印件具有同等法律效力；第十二条约定供需双方已认真阅读上述合同条款并充分理解，无不同意见。合同签订当日，闪建公司向红冶公司支付首付款45,000元。2018年6月27日11：33，红冶公司通过QQ告知闪建公司，“陈经理，材料我们是披星戴月，插单周一（2018年6月25日）就给您加工好了，请速安排提货，免得仓库说我们”，闪建公司表示“朱经理地址给我”，红冶公司回复“XX路XX号XX国际”。当日，闪建公司派人前往红冶公司处验货，经过磅称重，货物比合同约定重量多出3.25吨。2018年7月3日11：47，红冶公司通过微信向闪建公司发送函件，载明“贵公司和我司2018年6月15日签订材料合同，编号2018061501，（我司）想客户之所想，急客户之所急，材料仓库插单加班加点于6月24日晚生产完毕，为加强资金运转，加速货物流通，贵司尚有部分余款未到，请及时支付！办理相关提货手续（逾期7天后仓库将有仓储费，材料款有滞纳金产生）”。闪建公司工作人员表示“朱总，我已收到，目前已超出我职责范围，转交给合约的同事”，红冶公司回复“好的”。2018年7月5日10：31，闪建公司通过QQ告知红冶公司，“朱总，刚我领导说，你一吨当废品能卖3,800元，那你按照合同数量给我们供货好了，多出来的货，你卖掉，我们补贴你2,000块钱”，不行就按照我说的，都给我们送过来，我们付两吨的钱，等下次再下单，我是真的为您考虑的，大家都不要搞了，尽快把这个事情解决，你看看吧，到时候我们合同还在你那里订，这2,000块钱充当货款”。2018年7月13日，闪建公司通过QQ告知红冶公司，“朱总，45.28吨-3.25吨=42.03吨，付款至42.03吨X5,760元/吨X0.9，付款至90%=217,883.52元，217,883.52元-45,000元=172,883.52元，今日上午应付款，请确认，如有其他疑问请致电，谢谢”，红冶公司表示“货在仓库，你们来人清点数字上车”，闪建公司回复“OK”。2018年7月16日9：46，红冶公司向闪建公司表示“来时提前说一声”。2018年7月24日10：25，红冶公司询问闪建公司，“贵财，回来了吗？”闪建公司回复“还没回来，我安排其他同事跟你联系了，联系过了吗？”红冶公司表示“没有，时间很久了，抓紧时间吧，最好你过来”。2018年7月25日，闪建公司与货物最终需求方工作人员前往红冶公司处查验货物，并进行拍照。2018年7月30日14：47，红冶公司告知闪建公司，“贵才，宝山在环保大清查，仓库里的材料要挪走，上次小朱、小吴等来看货，仓库就停产在，搬走麻烦不说，还有费用的”。2018年8月1日9：14，红冶公司询问闪建公司，“贵才，仓库早上又来电话了，明天晚上前材料要拉走，3号环保大清查”。2018年8月2日14：46，红冶公司询问闪建公司，“贵才，今天货款能到吗？”闪建公司表示“还在筹款当中”。2018年8月8日8：33，红冶公司询问闪建公司，“贵才，货款咋还没有到？”2018年8月24日14：52，闪建公司表示“已汇款”，红冶公司答复“收到12万元，后面的款子抓紧时间吧”。2018年8月27日9时许，闪建公司告知红冶公司，“今天付款54737.313元，请确认，朱总，请尽快安排发货，工厂晚上培训的，5：30以后没人卸货了，最好是下午下班前能卸完货”。同日15：28，闪建公司向红冶公司发送微信定位，定位显示地址位于江苏省苏州市吴江区盛泽镇，公司名称为XX公司。红冶公司回复“贵才，请把费用付一下哦”，闪建公司答复“说这句话，我就明白了，行”。2018年9月5日10：00，红冶公司告知闪建公司，“贵财，材料提与不提在于你的一念之间，上海是寸土寸金的地方，超过时间肯定会产生费用的，也是必须要承担的。6月24日材料加工好，7月3日就致函提醒你了！诚信是一种品行，更是一种责任，我们要勇于担当，而不是诡辩！本想和你电话，电话你不接，这事你和舅舅张总说一下，回家再问问爸爸、妈妈，孰是孰非！人品是立身之本，信誉是一切事业的基础，贵财你是聪明人，这你比我懂，且仓库的仓储费现在每天都在继续中……”，闪建公司回复“第一、收仓储费是应该的，我想在时间界限上是有限制的，仓储费计费之日应由双方确认交货数量达成一致之日起，仓储费终止时间为我司最后付至合同90%，达成发货条件。第二、我们付到发货条件，你仍未发货，仓储费跟发货时两码事，发完货，后面可以谈的东西。你却把两回事当成一回事，以不发货作为要挟，这不是诚信合作的根本，甚至要求利息，目前我们公司已经做出退货的决定了”。2018年9月6日，双方就仓储费支付及发货事宜进行沟通，双方协商未果。2018年9月7日，闪建公司向一审法院提交诉状，由此形成本案诉讼。一审另查明，本案合同所涉货物为定制产品，红冶公司累计付款219,737.31元，付款金额为合同金额的90%。一审诉讼中，红冶公司要求按约供货，如实际送货重量高于合同约定重量，不再收取多余费用。一审还查明，本案所涉货物目前存储于第三方，闪建公司主张按照仓储重量48.9吨为基数，按照1元/吨/日标准计收仓储费，即48.90元/日。合同履行期间，双方述及仓储费计费标准为0.8元/吨/日。一审法院认为，闪建公司向红冶公司订购不同规格的镀锌板，红冶公司在合同签订后进行加工制作，合同履行期间，闪建公司进行验货过磅，并对多余货量如何处理与红冶公司进行协商沟通，此亦符合常理。根据双方微信记录，闪建公司于2018年7月13日明确当天应付足90%货款的金额，红冶公司方回复“清点数字上车”，闪建公司方回复“OK”，由此应视为双方对付款期限作出了新的约定，闪建公司应当于7月13日付足货款。然，直至8月27日，在红冶公司多次催讨的情况下，闪建公司才付足合同约定的90%货款，已逾期四十余日，闪建公司之行为构成违约。合同约定的送货指定地点为“吴江需方工厂”，闪建公司发送给红冶公司的定位地址位于江苏省苏州市吴江区盛泽镇，交货地址明确，法院注意到，合同订立后，红冶公司积极履行加工义务，并及时告知闪建公司逾期提货将产生仓储费等费用，闪建公司迟延履行货款支付义务，由此产生的仓储费用应由闪建公司负担，因仓储费未及时结算导致逾期交货之法律后果不应由红冶公司承担。本案中，闪建公司以红冶公司逾期交货，达不成合同目的为由行使单方解除权缺乏相应的事实和法律依据，不予支持，红冶公司据此反诉要求闪建公司继续履行合同并承担违约责任并无不当，一审法院予以准许。至于仓储费用之主张，基于双方对付款期限重新约定为2018年7月13日，闪建公司未按期付款，故仓储费应从2018年7月14日起算，计算至闪建公司实际收货之日止为宜，结算标准应按照合同约定重量42.3876吨为基数，按照0.8元/吨/日的标准计算，即33.91元/日，需要指出的是，根据合同约定，红冶公司应负责送货至闪建公司指定地点，送货费用由红冶公司承担。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条、第二百六十四条之规定，作出判决：一、驳回闪建公司的全部本诉请求；二、闪建公司应于判决生效之日起十日内支付红冶公司货款24,415.25元；三、闪建公司应于判决生效之日起十日内支付红冶公司违约金48,830.51元；四、闪建公司应于判决生效之日起十日内支付红冶公司仓储费（自2018年7月14日起至实际送货之日止，按33.91元/日的标准计算）；五、红冶公司应于判决生效之日起十五日内向闪建公司交付合同约定的价值244,152.57元的货物。一审本诉案件受理费4,596元，由闪建公司负担，一审反诉案件受理费879元，由闪建公司负担。二审中，闪建公司申请证人吴某到庭作证，吴某陈述：7月13日吴某到公司后，被安排到红冶公司处点量。到红冶公司处，其和朱金红商量，朱金红说货没有分，吴某说那没有办法点量，现在找人把货剪下来，朱说如果拆开包装运输中发生问题不负责，所以吴某就没有拆。中午吃饭，提出方案把货拉到工厂去，给朱金红一些钱作为补偿，朱金红说用多少货给多少钱，年底用完了把多余的货拉回去给朱，因为吴某无法决定，所以就回去向闪建公司汇报。对于证人证言，红冶公司的质证意见为：对证人证言的真实性不予认可：1.7月13日货是分出来的，当时闪建公司派吴某来清点的，但是他没有到仓库，我们当时已经分好了，也希望吴某能拿走；2.协商事实是有的，但是2,000元太少了，没有达成一致。但是不存在不愿意分货以及让闪建公司拿回去分货，分得有问题不负责之类的话。当时吴某给的方案是运过去卖多少给多少钱，红冶公司也是同意的，但之后不知道为什么没有把货拿走。本院认证意见：该证人证言不能证实闪建公司的待证事实，本院不予采信。红冶公司未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，闪建公司、红冶公司于2018年6月15日签订的《镀锌板物资采购合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。本案二审争议焦点在于：1.闪建公司、红冶公司在履行系争合同过程中是否存在违约行为；2.一审判决由闪建公司承担的仓储费是否合理。关于争议焦点一，闪建公司认为，因红冶公司多生产了3.25吨货物违约在先，在实际履行中双方始终未能对实际发货的数量确认一致，闪建公司已经支付了90%货款，故不构成违约。对此本院认为，根据系争合同第四条“计重方式和合理损耗”约定：结算数量以需方过磅码单并经需方确认后为准。第八条“结算方式及期限”约定：首付定金45,000元，供方加工完成后告知需方实际过磅吨位，需方付至90%货款，供方送货到需方指定地点，需方付10%余款后卸货。从上述合同条款可以说明，系争合同虽然明确约定闪建公司要求定做的供货数量为42.3876吨，但由于涉案定作物镀锌板包装规格的原因，双方在签订合同时已预知实际生产数量可能存在与合同约定的供货数量存在一定的误差，对实际供货的误差数量双方应当协商后处理。在合同实际履行过程中，根据2018年7月13日闪建公司通过QQ告知红冶公司，“朱总，45.28吨-3.25吨=42.03吨，付款至42.03吨X5,760元/吨X0.9，付款至90%=217,883.52元，217,883.52元-45,000元=172,883.52元，今日上午应付款，请确认，如有其他疑问请致电，谢谢”，红冶公司表示“货在仓库，你们来人清点数字上车”，闪建公司回复“OK”，说明双方在当日已就数量问题达成一致意见，闪建公司应当按约付款提货。而闪建公司实际支付90%货款的时间为8月24、8月27日，在此期间红冶公司多次催促闪建公司付款，一审据此认定闪建公司存在逾期付款的事实，并无不当。现闪建公司以红冶公司交付的实际定作物数量比合同约定多3.25吨为由主张红冶公司违约，本院不予采纳。关于争议焦点二，闪建公司认为，在双方对最终交付货物数量仍未达成一致的情况下，红冶公司未交付货物，之后发生的仓储费用系红冶公司自身扩大的损失，不应由闪建公司负担。对此本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方在2018年7月13日已就数量问题达成一致意见，闪建公司应当按照合同约定及时付款。闪建公司迟延付款，且直至8月27日支付最后一笔款项后才将合同约定的需方指定工厂具体地址定位告知红冶公司，导致涉案货物在仓库中未能及时提取而产生仓储费用。而红冶公司在6月27日即告知闪建公司定作物已存储在仓库，且之后多次催促闪建公司付款并发函告知闪建公司逾期将会产生仓储费用，故2018年7月14日起的仓储费用系红冶公司因闪建公司迟延付款而遭受的实际损失，一审判决予以支持，并无不当。闪建公司主张仓储费用系红冶公司自身行为扩大的损失，应由红冶公司自行承担，缺乏事实和法律依据。根据系争合同第十条“违约责任及解决方式”约定，供需双方或一方违反本合同约定的，经守约方书面通知整改或补救后，在守约方指定时间内未予以整改或补救的，违约方须向守约方支付合同总价款的2%作为违约金。造成守约方损失的，如违约金不足以弥补实际损失的，违约方还须支付违约金与实际损失之间的差额。故一审判决由闪建公司向红冶公司支付合同约定的违约金，亦无不妥。综上所述，闪建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,475元，由上诉人上海闪建钢结构安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  胡 瑜二〇一九年十月三十日书记员  刘 洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。