广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2815号上诉人（原审原告）：江门市*********。住所地：广东省台山市四九镇塘田水库。统一社会信用代码：524************568。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：梁有茂，广东广能律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁彩媚，广东广能律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：冯时滨，男，1996年7月10日出生，汉族，住广东省阳东县****************。公民身份号码：441************331。上诉人江门市*********（以下简称教育中心）因与被上诉人冯时滨劳动合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。教育中心上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.一、二审诉讼费用由冯时滨承担。事实和理由：一、一审法院认定教育中心没有证据证明已经将相关材料发放给冯时滨及教育中心提交的证据无用人单位盖章、劳动者签名错误，教育中心已将上述资料发放给了冯时滨。1.冯时滨签名、捺印确认2018年8月18日至23日参加教官集中培训。2.《教官培训课程安排》等资料加盖了教育中心骑缝公章并有包括冯时滨在内20名应聘教官签名、捺印确认“全部课程表内容和纪律制度培训时已经学习考试”，其中《教官培训课程安排》载明“入职填表，签订试用合同”，《军训部教官工资待遇及奖罚制度》（以下简称《奖罚制度》）约定工资待遇。3.冯时滨在《江门市*********入职履历表》（以下简称《入职表》）填写“职务意向为教官”、“150-200元/天”并签名确认。4.冯时滨签名笔试通过了《2018年学生军训承训人员理论考核试题》，符合享有《奖惩制度》约定工资待遇。二、《入职表》有冯时滨的签名、应聘岗位及工资意向；《奖罚制度》有试用期、补贴及奖励工资计算方法；《2018年承训人员劳务工作时间确认》（以下简称《确认书》）有劳动期限、工资计算方法。上述材料的内容已明确双方劳动关系和权利义务，具备劳动合同的要件，具有劳动合同的性质，应视为双方的书面劳动合同。三、《教官培训课程安排》内容有“1.入职填表，签订试用合同”，并有教育中心提交的《台山市国防教育基地劳务合同》予以印证，证明教育中心曾提出与冯时滨签订书面合同，履行了订立合同的先履行义务。双方没有签订书面劳动合同，责任在冯时滨。四、冯时滨在仲裁时提交的《劳动仲裁申请书》请求支付2018年9月23日到2018年9月30日期间两倍工资差额是以已发工资为计算基础，而冯时滨在上述期间收到的工资是1000元，实际考勤时间是2018年9月25日到2018年9月30日，共5天。一审法院判决教育中心支付冯时滨2018年9月23日到2018年9月30日期间的两倍工资1400元，违反不告不理的原则。五、冯时滨的工作具有特殊性，其在周日下午返回单位休息并预备第二天周一上班，相应的工资已在周一计算，且为双方在入职之初培训期间的约定。一审法院认定冯时滨周日上班，教育中心补发冯时滨2018年8月23日到2018年11月30日期间休息日工资2200元没有依据。六、一审判决适用法律错误。双方权利义务清晰，对相关书面文件的约定均无争议，已具备了劳动合同的基本要件，并未对劳动者造成损害，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条规定由教育中心承担改正责任而不是适用二倍罚则的规定。七、本案更适合适用国防法、国防教育法及兵役法。冯时滨辩称，一、冯时滨与教育中心有劳动关系，双方未签订劳动合同。二、中秋时冯时滨依然上班，应算加班。教育中心向一审法院起诉请求：1.判决教育中心不用向冯时滨支付2018年9月23日至同年11月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额12737元；2.判决教育中心不用向冯时滨支付2018年8月23日至同年11月30日期间休息日工资2600元。一审法院判决：一、确认江门市*********与冯时滨于2018年8月23日至2018年11月30日期间存在劳动关系；二、江门市*********应自一审判决发生法律效力之日起十天内向冯时滨支付2018年9月23日至2018年11月30日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额共计9630元；三、江门市*********应自一审判决发生法律效力之日起十天内向冯时滨补发2018年8月23日至2018年11月30日期间休息日工资2200元；四、驳回江门市*********其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由教育中心负担。二审期间，教育中心提交了《2018年度江门（台山）高中生军训排期表》及《承训服务进场人数汇总表》，拟共同证明教育中心组织学生军训时间统一为5天，因军训工作性质特殊，教育中心才安排冯时滨周日下午提前到岗进行军训准备，并未安排实质工作，不能认为是加班。经质证，冯时滨认为周五晚至周六晚休息，周六晚到岗点名，周日有实质工作应认定为加班。本院经审查认为，教育中心提交上述证据与本案有关联，本院予以采纳。冯时滨没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对教育中心的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.《入职表》《奖罚制度》《确认书》等材料是否具备劳动合同的性质，教育中心应否支付未签书面劳动合同二倍工资差额；2.教育中心应否支付休息日工资。3.一审判决是否违反不告不理原则。关于第一个焦点。教育中心主张《入职表》《奖罚制度》《确认书》等材料具有劳动合同的性质，应视为双方已签订书面劳动合同。经审查，《入职表》中“应聘职务意向（志愿）”为“教官150-200元/天”，该内容仅为冯时滨填写《入职表》时的自身求职意愿，教育中心在《入职表》中并未对冯时滨入职后的工作岗位与具体的工资待遇予以确认；《奖罚制度》并无冯时滨与教育中心签名或盖章。即使冯时滨等人在“全部课程表内容和纪律制度培训时已经学习考试，见证人签名”处签名，也仅能证明冯时滨等人参与过培训考试并知悉其内容，不足以证明《奖罚制度》是冯时滨等人与教育中心达成的书面协议；《确认书》只有冯时滨等人的签名而教育中心没有盖章，且冯时滨主张为2018年11月中旬签名，教育中心则主张为开训第二周签名，签名的时间无法确定，故该签名仅能证明冯时滨等人知悉《确认书》的内容，不足以证明《确认书》是冯时滨等人入职时与教育中心达成的书面协议。此外，教育中心主张其已将劳动合同交予冯时滨，是冯时滨故意不签订并将合同文本隐匿，双方未签劳动合同的过错在于冯时滨，但未能提供充分的证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，而签订劳动合同是用人单位的法定义务，故教育中心的该主张缺乏依据。综上，《入职表》《奖惩制度》《确认书》的内容虽然包含有工作时间、工作岗位、劳动报酬等信息，但不足以证明是冯时滨与教育中心达成的书面协议，进而不足以证明上述材料具备书面劳动合同的性质，不能视为双方已签订书面劳动合同。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决教育中心向冯时滨支付未签书面劳动合同二倍工资差额并无不当，本院予以维持。教育中心主张无需向冯时滨支付未签书面劳动合同二倍工资差额，并主张由其承担改正责任，理据不足，且与《中华人民共和国劳动合同法》第八十一条的规定不符，本院均不予支持。关于第二个焦点。教育中心主张其与冯时滨约定每周日到岗休息预备周一军训，并未安排冯时滨从事实质工作，其工资已在周一工资内计算，不能认定是加班。经审查，教育中心与冯时滨均确认冯时滨在2018年8月至11月每周周日须提前到岗，而冯时滨服从教育中心的安排于周日到岗，教育中心二审提交的证据也证明其安排冯时滨周日下午提前到岗进行军训准备，故无论是否带训学生，冯时滨预备工作内容属于教育中心业务的组成部分，视为提供了实质性劳动，属于加班，教育中心应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”的规定向冯时滨支付加班费。教育中心虽主张冯时滨周日提前到岗是为补足周五未完成的工作任务，但未能提交证据予以佐证，本院对教育中心的该主张不予采纳。据此，一审法院判决教育中心补发冯时滨周日工资2200元并无不当，本院予以维持。教育中心主张无需向冯时滨支付周日工资，理据不足，本院不予支持。关于第三个焦点。冯时滨仲裁时提出的第二项仲裁请求为，裁决教育中心支付冯时滨2018年8月13日至2018年11月30日期间未与冯时滨签订劳动合同的二倍工资差额16230元，而一审法院根据双方提交的证据，从2018年9月23日起，采取分段计算的方法，对教育中心未与冯时滨签订书面劳动合同二倍工资的差额，酌定9月为1400元，认定10月为3600元、11月为4630元，合共9630元。一审法院认定的二倍工资差额9630元没有超过冯时滨仲裁请求的16230元，并未违反不告不理原则，本院予以维持。教育中心主张一审判决第二项违反不告不理原则，理据不足，本院不予支持。综上所述，教育中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市*********负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 李 翔审 判 员 甄锦源二〇一九年十月九日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠