上海市长宁区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0105刑初288号公诉机关上海市长宁区人民检察院。被告人钱婷，女，1974年9月8日出生，汉族，户籍地本市嘉定区。辩护人唐榕斌，系上海问学律师事务所律师。被告人朱进坤，男，1966年12月4日出生，汉族，户籍地本市静安区。辩护人毛晓东，系上海问学律师事务所律师。被告人钱斌，男，1982年7月3日出生，汉族，户籍地本市嘉定区。辩护人朱凯、顾希希，系上海市锦天城律师事务所律师。被告人陈沈，男，1990年8月7日出生，汉族，户籍地本市崇明区。辩护人谈海刚，系上海市申侨律师事务所律师。辩护人朱振宇，系上海言知律师事务所律师。上海市长宁区人民检察院以沪长检二部刑诉﹝2019﹞59号起诉书指控被告人钱婷、朱进坤、钱斌、陈沈犯非法经营罪，于2019年4月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市长宁区人民检察院指派检察员朱某出庭支持公诉，被告人钱婷及其辩护人唐榕斌、被告人朱进坤及其辩护人毛晓东、被告人钱斌及其辩护人顾希希、被告人陈沈及其辩护人朱振宇均到庭参加了诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。上海市长宁区人民检察院指控：2015年至案发，被告人钱婷、朱进坤在未经国家有关主管部门批准的情况下，成立上海麦跃投资管理咨询有限公司(经营地位于本市长宁区仙霞路XXX号XXX栋XXX楼)并利用“豪爵MT4”平台非法进行保证金制度的外汇、期货等交易。钱婷、朱进坤指使被告人陈沈担任公司行政并维护客户、指使被告人钱斌进行后台操作、指使钱1(另案处理)担任财务负责出入金。上述人员采取向社会公众公开宣传的方式，吸引客户开户投资，并使用第三方支付平台出入金，同时将部分客户设置为B通道与公司对赌。经查，2017年9月至2018年3月期间，投资人划入该公司的金额为人民币45,936,851.82元。2018年7月3日，被告人陈沈被公安机关抓获。同年7月4日，被告人钱婷、朱进坤被公安机关抓获。同年7月16日，被告人钱斌被公安机关抓获。为证实上述指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了证人陈某1、杨某某、陈某2、时某某、赵某某、金某等人的证言；同案关系证人钱1、何某某的证言；上海市公安局长宁分局搜查笔录、扣押清单；公安机关出具的案发经过表格、银行账户交易明细清单、MT4软件交易明细清单、微信聊天记录、上海市徐汇区人民法院刑事判决书等书证；上海司法会计中心有限公司司法鉴定意见书等鉴定意见；被告人钱婷、朱进坤、钱斌、陈沈的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人钱婷、朱进坤、钱斌、陈沈未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人钱婷、朱进坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人钱斌、陈沈起次要、辅助作用，系从犯，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定。被告人钱斌、陈沈到案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。提起公诉，请依法审判。被告人钱婷、钱斌、陈沈及其辩护人对起诉书指控的罪名及事实均不持异议；被告人朱进坤当庭表示认罪。被告人钱婷的辩护人认为钱婷能够如实供述且自愿认罪，建议法院从轻处罚；被告人朱进坤的辩护人认为朱进坤不构成非法经营罪；被告人钱斌的辩护人认为在案件中作用较小，建议法院对其适用缓刑；被告人陈沈的辩护人认为陈沈能够如实供述罪行，法律意识淡薄，建议法院从轻处罚。经审理查明：被告人钱婷、朱进坤成立上海麦跃投资管理咨询有限公司(以下简称麦跃公司)后，在未经国家有关主管部门批准的情况下，采取向社会公众公开宣传的方式，吸引客户在“豪爵MT4”平台上进行外汇保证金交易。陈沈在麦跃公司负责公司行政并维护客户、被告人钱斌负责后台技术、钱1(另案处理)担任公司财务负责出入金。经审计，2017年9月至2018年3月期间，投资人划入该平台的金额为人民币45,936,851.82元。2018年7月3日，被告人陈沈被公安机关抓获。同年7月4日，被告人钱婷、朱进坤被公安机关抓获。同年7月16日，被告人钱斌被公安机关抓获。上述事实有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：1、涉案人员何某某的供述证明：2014年下半年，其在地铁口通过发的传单知道了豪爵集团,后去了豪爵集团，是陈沈负责接待。开户后，陈沈教其怎么使用MT4交易系统。陈沈还介绍说，公司的朱总很厉害，带客户赚了很多钱，叫其跟朱总学习就可以赚钱。其使用的杠杆是1：400，是开户的时候陈沈帮其设定好的。后其因炒汇亏损便做了该公司的代理，并招揽陈某1、陈某2和杨某某在该平台炒外汇，目的就是为了替她们操作赚取佣金。这些人都是其通过陈沈开的户。其在平台亏损后也找过陈沈，陈沈让其找朱总，后朱总在火车站恒丰路桥的公司接待过其，其表示要学习炒外汇，他就打开平台让其看并说炒外汇不是一两天就能学会的，让其天天去学习，其说没有太多时间学习，他说那就到外面多找点人来投资，这样其就可以赚取佣金。银行账户交易明细清单、MT4软件交易明细清单、微信聊天记录及证人陈某1、杨某某、陈某2的陈述证明：涉案人员何某某招揽陈某1等人转账给何某某及开户入金炒汇的事实。2、证人时某某的证言证明：公司之前叫麦跃公司，后改名为上海会整网络科技有限公司(以下简称会整公司)，之后又改名叫上海光冠新能源有限公司(以下简称光冠公司)。麦跃公司的主要经营业务是开展外汇业务，用“豪爵”外汇交易平台从事外汇金融业务，在外汇平台上通过STP交易，赚取客户交易的“点差”来盈利。会整公司的主要经营业务是维护“豪爵”外汇交易平台上的客户。光冠公司主要经营的是光伏新能源的实体业务。麦跃公司与会整公司的人员框架基本一致，公司负责人是钱婷，主管公司整体运营，另一个负责人是朱进坤。其负责人事工作，陈沈负责行政，赵某某负责平面设计。刚进公司时，钱婷跟其说豪爵外汇交易平台受国外监管。后台由钱1和钱斌维护。钱婷曾说过公司没有申请下来国内的经营执照。公司对外宣称是豪爵集团。3、证人赵某某的证言证明：其进公司是时某某面试的，负责公司产品广告设计工作。麦跃公司和豪爵集团是一家公司，2018年改名光冠公司。公司的负责人叫钱婷，其刚进公司的时候朱进坤是负责人，钱婷来了后，朱进坤就离开了。其为公司设计过宣传册，宣传册上的内容钱婷说是真实的。钱婷跟其提过，公司受到国外的监管。4、证人金某的证言证明：钱婷是其表姐，开了一家炒外汇的公司，名字叫豪爵，运用一款叫MT4的平台进行炒外汇。2016年，钱婷让其帮忙统计在豪爵平台上客户的交易量、后台维护及客户开户资料的审核。开户资料审核，每次都是钱斌发给其。豪爵的杠杆是根据客户的需要进行修改的，最高可以到1：400。钱斌负责后台技术，是负责人。5、被告人钱1的供述证明：钱婷是其姐姐，朱进坤是其姐夫。钱婷之前在外汇公司工作，现在转做光伏能源。其仅帮钱婷公司交过社保，缴纳社保的有陈沈、钱斌等人。6、被告人钱婷的供述证明：2013年，其使用父亲和前夫朱进坤的名义注册了麦跃公司，对外宣称豪爵集团。豪爵集团的MT4交易平台受国外监管，没有得到中国政府的特别许可，主要经营项目是通过MT4平台进行外汇交易。豪爵集团的业务是通过展会、线下讲座和电话推广的方式在国内发展代理。豪爵公司会根据代理商名下的投资者的交易情况按照一定的比例进行返佣，标准为货币之间的汇兑一标准手返10美元，黄金等贵金属是一标准手返15美元。豪爵集团的盈利主要是通过收取投资者的交易佣金的差价，根据币种的不同大概每一标准手有3到5美元的差价。豪爵集团MT4交易平台日常的维护由钱斌维护，陈沈负责行政。7、被告人朱进坤当庭供述证明：其在麦跃公司工作过，当时是技术总监，但2016年就离开了。其去工商局注销过，但工商局以其不是法人无法注销。何某某见过其，但不是在豪爵公司见得面。其开发的软件还在测试阶段，未提供给麦跃公司和豪爵公司。8、被告人钱斌当庭供述证明：麦跃公司经营外汇保证金交易，公司后台技术由其负责，包括信息录入、数据维护等。9、被告人陈沈当庭供述证明：麦跃公司刚成立的时候，朱进坤是负责技术的，后来离开了公司。朱进坤出去做的软件是其公司MT4平台交易用的插件，这个软件别的平台也能用。其把何某某挂在朱进坤的名下是因为朱进坤会交易，朱进坤有自己的后台和客户，挂在麦跃公司名下。其自己名下的客户是钱婷和朱进坤划给其的，何某某的客户是其帮忙开的户。10、上海司法会计中心有限公司司法鉴定意见书证明：2017年9月至2018年3月期间，麦跃公司利用其自行搭建的虚假外汇交易平台骗取投资人在该平台划入金额为人民币45,936,851.82元。11、上海市徐汇区人民法院刑事判决书证明：被告人钱婷的前科情况。12、公安机关出具的案发经过证明：本案的案发经过及被告人钱婷、朱进坤、钱斌、陈沈的归案情况。以上证据均经庭审质证，可以作为定案依据。关于被告人朱进坤的辩护人辩称，朱进坤在本案中不构成非法经营罪的辩护意见。经查：(1)麦跃公司员工亦即本案的证人时某某、赵某某均明确指证被告人朱进坤是麦跃公司的负责人，钱婷也指证麦跃公司是其使用朱进坤名义注册的，朱进坤也当庭承认其是麦跃公司的股东，并在麦跃公司工作过。(2)被告人陈沈当庭供述，麦跃公司刚成立的时候，朱进坤是负责技术的，后朱进坤离开了公司去做麦跃公司MT4平台交易用的插件。另其也供述其发展的代理何某某是挂在朱进坤的名下，朱进坤有自己的后台和客户，也是挂在麦跃公司名下。综上，被告人朱进坤虽然在麦跃公司之外又另外开办公司，但其仍然是麦跃公司的股东，并且借助麦跃公司从事非法经营活动。故辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人钱婷、朱进坤、钱斌、陈沈违反国家规定，非法经营期货行为，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。本案系共同犯罪，被告人钱婷、朱进坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人钱斌、陈沈在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人钱斌和陈沈到案后均能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人钱斌能退赔部分违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人及辩护人与此相关的辩解及辩护意见，本院予以采纳。综上所述，为严肃国家法制，保障国家金融管理秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人钱婷犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2024年1月3日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)二、被告人朱进坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月4日起至2023年7月3日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)三、被告人钱斌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)四、被告人陈沈犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)五、违法所得予以追缴。钱斌、陈沈回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  朱铁军审 判 员  于 鹏人民陪审员  李 琛二〇一九年十月三十一日书 记 员  王 昭附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。