山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3921号上诉人（原审原告）：王春梅，女，1964年9月5日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：卢德彬，山东渤海平正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：迟琛本，男，1990年6月8日出生，汉族，农民，住龙口市。被上诉人（原审被告）：成松霖，男，1990年7月3日出生，汉族，居民，住龙口市。原审第三人：徐颖敏，女，1969年8月12日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人王春梅因与被上诉人迟琛本、成松霖，原审第三人徐颖敏民间借贷纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初5277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王春梅上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：上诉人通过第三人出借给被上诉人用于店铺装修的款项，尚欠本金740000元未还。上诉人并没有真正收到357700元，该款于2016年9月9日被被上诉人再次借出300000元，其实际偿还款项仅为57700元。一审认定被上诉人己偿还357700元错误。法庭认为“对借条的形成时间本院亦无法认定”错误。双方对账在第三人与被上诉人之间进行，被上诉人对对账结果无异议后才签字。被上诉人迟琛本对该三笔借款有异议，但未否认借款的事实。一审对该三笔借款不予认定错误。若按判决认定的借款数额，被上诉人应负担的诉讼费为2746元，一审计算诉讼费错误。被上诉人迟琛本未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。被上诉人成松霖答辩称：同上诉人意见，确实是上诉人所说的数额。原审第三人徐颖敏答辩称：同上诉人意见，欠70多万。王春梅向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即偿付借款本金740000元及115000元利息（利息是四笔借款累计计算得来，按照年利息10%计算，时间均自借款之日起至2017年4月1日止。第一笔480000元，本金400000元，利息80000元，自2015年4月至2017年4月1日，期间两年。第二笔165000元，本金150000元，利息15000元，自2016年4月至2017年4月1日，期间一年。第三笔100000元，本金90000元，利息10000元，自2016年4月至2017年4月1日，期间一年。第四笔110000元，本金100000元，利息10000元，自2016年4月至2017年4月1日，期间一年）。2.判令被告支付本金740000元的利息，利息按照年息10%计算，时间为自2017年4月2日至债务清偿之日止。3、诉讼费及律师费由被告承担，要求二被告共同清偿原告债务，第三人承担一般保证责任。一审法院认定事实如下：原告与第三人系朋友关系，第三人在银行上班，因原告与第三人的关系，原告的银行存款由第三人负责管理。被告迟琛本与被告成松霖系朋友关系，二人合伙经营酒吧。另，第三人与被告成松霖系母子关系，在二被告经营酒吧期间，常因资金短缺，通过第三人向原告借款。从2014年年底开始，二被告因酒吧装潢、发放工资等为由通过第三人向原告借款，因原告的存款在第三人处，故由第三人陆续向二被告出借资金。2016年4月1日，原告、被告迟琛本及第三人对上述出借的款项进行对账，经对账后，二被告共欠原告借款本金400000元，利息按照10%从2015年4月1日计算至2017年4月1日共计80000元。对此原告与二被告签订借款金额为480000元的借款合同，同时二被告还向原告出具了欠条及还款计划，还款计划约定从2016年4月1日开始对上述480000元借款每天还款1315元至2017年4月1日还清本息。对上述480000元债务二被告及第三人均予以认可。除上述480000元的借款外，双方还签订了落款时间为2016年4月1日，借款金额分别为165000元、100000元、110000元的借款合同，以及二被告向原告出具的欠条（110000元未打欠条）及还款计划，其中165000元的借款计划从2016年4月1日开始每天还款452元至2017年4月1日还清本息、100000元借款计划从2016年4月1日开始每天还款275元至2017年4月1日还清本息、110000元借款计划从2016年4月1日开始每天还款300元至2017年4月1日还清本息。另，被告成松霖于2016年9月9日向原告借款300000元，并出具借条，原告称该笔借款被告已经偿还，在本案中不主张。为证明上述款项的来源，原告提交其与丈夫王志厚在恒丰银行的储蓄存单支取明细予以证明。根据该支取明细显示，原告名下存单在2016年1月4日、2016年3月11日、2016年5月13日、分别提取本金数为300000元、50000元、60000元；王志厚名下存单在2015年4月24日、2015年5月27日、2015年6月4日、2016年8月31日、2016年9月1日（为王志厚的银行一卡通内提取）分别提取本金数为30000元、60000元、40000元、140000元、20000元。经查明，二被告经第三人分别向户名为王春梅、张明、王杰的三个银行账户内汇款进行还款。自2016年4月1日起持续向户名为王杰的恒丰银行62×××57账号中转账（存款），其中大多数数额为每天1600元，个别天数为600元、1500元、3200元等，该转账行为直至2016年11月2日，上述有规律的进账共计196300元；自2016年4月2日起向户名为张明的恒丰银行62×××99账号中持续转账（存款），其中大多数数额为每天450元，个别天数为900元等，该转账行为直至2017年1月20日，上述有规律的进账共计96300元；自2016年4月1日起向户名为王春梅的恒丰银行62×××60账号中持续转账（存款），其中大多数数额为每天300元，个别天数为600元等，该转账情况直至2017年1月20日，上述有规律的进账共计65100元。以上共计357700元。上述三个账户均为原告提供给第三人，由被告通过该三个账户进行还款。一审法院认为，二被告系合伙关系，对合伙期间因合伙事务形成的债务应当共同偿还。审理中被告对原告所主张的第一笔借款480000元的形成过程及事实和款项实际交付表示认可，且该笔借款是前期多次借款累计形成的，对此借款一审法院予以确认。本案的争议焦点在于原告所主张的165000元、100000元、110000元借款的认定问题。首先，关于上述三笔借款的形成时间，根据原告及第三人在庭审中的陈述，上述三笔借款发生时间从2016年3、4月份一直持续至2016年5月份，按此陈述，2016年5月份的借款亦是包含在原告所主张的740000元本金之内，但被告从2016年4月1日就已经以本金740000元及利息的借款总额按照还款计划偿还借款，从上述事实及还款情况看，在2016年4月1日当日，被告的借款数额并不是740000元，但双方却约定按740000元本金及利息以一年为还款期限有计划的偿还借款，出现了未借款先还款的情形，明显不符合交易习惯，亦与常理不符。其次，关于借条的形成时间上，2018年7月2日的庭审中原告陈述“在2016年4月1日根据第三人记账累计出这四笔借款，分别签订了借款合同、还款计划与借款合同同步的协议并且由被告出具了欠条”，而在2019年3月11日的庭审中原告陈述“借条不是同一天形成的，但是为了计算利息方便，所以落款日期均为2016年4月1日”。第三人在此次庭审陈述上述借款合同等手续是在2016年4月底和2016年5月份形成的，而落款时间是2016年4月1日。原告在两次庭审中陈述的借条形成时间前后不一，与第三人的陈述也不相一致，故对借条的形成时间一审法院亦无法认定。再次，原、被告之间存在多笔借款，既有总借条也有其他借条，据双方陈述曾针对上述借款对过账，但在对账后双方之间仍存在多张借条，亦不符合常理。最后，原告所提交的银行存单取款明细中的取款数额和取款时间与上述借条中的借款时间和借款金额均不能对应一致，无法证明上述款项的交付，且被告迟琛本对上述三笔借款有异议。综上，原告仅凭欠条、借款合同以及还款计划证明上述借款存在证据不足，上述凭证仅能证明原、被告之间存在借款合意，但款项是否实际交付，原告未提交充分证据予以证明，故原告主张上述三笔款项已经实际交付并要求被告偿还的请求证据不足，一审法院不予支持。关于原告所主张第一笔480000元借款（包含本金400000元，利息80000元），被告认可系多次借款后经对账形成，对借款事实予以认可，故应当承担偿还责任。根据庭审查明的事实，被告已经偿还原告357700元，原告虽主张未收到上述款项，但还款账户系由原告提供，故被告依照约定向原告所提供的账户打款应认定为还款行为，如果第三人未将款项交付给原告，原告可另行向第三人主张权利。另外，双方在借条中并未约定本金及利息的偿还顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用、利息、主债务”，故被告所偿还的357700元应当先抵扣利息再抵扣本金。综上，在原告所主张的480000元借款中，被告已经偿还的357700元，扣除利息80000元，余款系偿还本金，即被告尚欠原告本金122300元，同时按照双方关于违约金的约定，原告要求被告自2017年4月2日起支付10%的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张被告的还款系对2016年9月9日借款的偿还，缺乏事实和证据支持，且二被告还款事实在该300000元借款之前就已经产生，故其主张一审法院不予采信。况且原告在本案中未主张该300000元借款，其可就该笔款项另案主张权利。另，关于律师费，因被告的逾期还款行为引起了本次诉讼，故对于原告因此次诉讼所产生的费用应当由被告承担，但庭审中原告并未提交关于律师费数额的相关票据，故律师费的主张证据不足，一审法院不予支持。另外，被告迟琛本称用酒抵顶还款以及偿还原告约385000元，但未提交证据证明，一审法院不予采信。关于原告要求第三人承担一般保证的主张，因庭审中第三人对该保证责任予以认可并同意承担责任，并结合原告借款均系通过第三人出借的事实，故对于原告的该主张一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2019年3月29日判决：一、被告迟琛本、成松霖于判决生效后十日内偿还原告王春梅借款本金122300元，并支付逾期利息（利息自2017年4月2日起以本金122300元为基数按照年利率10%计算，至二被告还清借款为止）；二、第三人徐颖敏对上述债务及利息承担一般保证责任；三、驳回原告王春梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费2020元，由被告迟琛本、成松霖负担。案件受理费12350元，由原告王春梅负担10584元，由被告迟琛本、成松霖负担1766元。二审中，上诉人王春梅仍坚持主张其通过原审第三人徐颖敏向二被上诉人出借款项，二被上诉人尚欠其本金74万元整未还，对此被上诉人成松霖及原审第三人徐颖敏均表示认可，上诉人王春梅与被上诉人成松霖、原审第三人徐颖敏达成调解协议，约定内容如下：“一、成松霖偿还全部借款本金74万元的50%即37万元,该款于2019年12月30日前偿还10万元，于2020年12月30日前偿还10万元，余款17万元于2021年12月30日前一次性付清。成松霖按期付款，王春梅放弃利息部分的诉讼请求；二、如成松霖有其中一笔未能按期如数偿还，王春梅有权就未履行部分向法院申请强制执行，并有权要求成松霖支付诉讼请求的利息115000元的50%即57500元及自2016年4月2日起至成松霖应承担的债务清偿完毕之日止的逾期利息（以借款本金37万元为基数，按年息10%计息；三、徐颖敏在成松霖应承担债务的范围内承担保证责任，王春梅免除徐颖敏对迟琛本债务的保证责任；四、本协议经三方当事人（代理人）签字生效。本协议经法院依法确认后，王春梅即具有向法院申请强制执行的效力；五、本协议一式四份，王春梅、成松霖、徐颖敏各执一份，另一份呈送烟台市中级人民法院确认备案。”上诉人、被上诉人及原审被告就自己主张的事实再未能提交其他新证据。二审法院审理查明的其他案件事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人要求二被上诉人偿还借款本金740000元并承担利息损失，由原审第三人对上述债务承担保证责任，理由是否成立，法院应否予以支持。上诉人主张其通过原审第三人向二被上诉人出借款项，二被上诉人尚欠借款本金共计74万元，并向法院提交其与二被上诉人签订的借款合同、还款计划、储蓄存单支取明细等证据证实，且被上诉人成松霖、原审第三人对借款事实及数额均无异议，本院依法予以确认。被上诉人迟琛本一审曾对借款数额提出异议，但其未提供充分证据否定上诉人的主张，且二审中被上诉人迟琛本经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应承担相应的法律后果。一审法院认定二被上诉人尚欠上诉人借款本金122300元错误，应予以纠正。上诉人要求二被上诉人偿还借款74万元，并承担利息损失，理由成立，于法有据，本院依法予以支持。二审中，上诉人、被上诉人成松霖及原审第三人徐颖敏三方达成调解协议，由被上诉人成松霖偿还上诉人借款本金37万元，并承担利息损失，原审第三人徐颖敏对被上诉人成松霖承担的债务承担连带清偿责任，上诉人免除原审第三人徐颖敏对被上诉人迟琛本的保证责任，该调解协议并未违反国家法律、法规的强制性规定，也未损害被上诉人迟琛本的利益，本院依法予以准许。本案借款余款37万元及相应的利息，应由被上诉人迟琛本负责偿清。综上所述，上诉人与被上诉人成松霖及原审第三人徐颖敏三方达成的调解协议，本院予以照准，对一审判决予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初5277号民事判决；二、被上诉人成松霖偿还全部借款本金74万元的50%即37万元,该款于2019年12月30日前偿还10万元，于2020年12月30日前偿还10万元，余款17万元于2021年12月30日前一次性付清。成松霖按期付款，王春梅放弃利息部分的诉讼请求；三、如被上诉人成松霖有其中一笔未能按期如数偿还，王春梅有权就未履行部分向法院申请强制执行，并有权要求成松霖支付诉讼请求的利息115000元的50%即57500元及自2016年4月2日起至成松霖应承担的债务清偿完毕之日止的逾期利息（以借款本金37万元为基数，按年息10%计息；四、原审第三人徐颖敏在被上诉人成松霖应承担债务的范围内承担保证责任，上诉人王春梅免除原审第三人徐颖敏对被上诉人迟琛本债务的保证责任；五、被上诉人迟琛本于本判决生效后十日内偿还上诉人王春梅借款本金370000元，并支付逾期利息（自2017年4月2日起以本金370000元为基数按照年利率10%计算，至还清借款为止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12350元，保全费2020元，二审案件受理费9800元，共计24170元，由被上诉人迟琛本、被上诉人成松霖共同负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年十月十日书记员  王雪燕