四川省剑阁县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0823民初1396号 原告：四川长和建筑工程有限公司，住所地成都市武侯区二环路西一段2号1栋1单元12层1224号。 法定代表人：**义，总经理。 委托诉讼代理人：郑长明，四川捷哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴小群，四川捷哲律师事务所律师。 被告：四川金壕股份有限公司，住所地成都市锦里东路2号宏大大厦17楼C-1座。 法定代表人：张剑中，董事长。 委托诉讼代理人：张剑勇，男，生于1967年4月12日，汉族，大专文化，系金壕公司办公室主任，住四川省剑阁县。 委托诉讼代理人：何辉，四川剑州律师事务所律师。 原告四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和公司）与被告四川金壕股份有限公司（以下简称金壕公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案受理，依法适用普通程序于2019年9月10日公开开庭进行了审理。原告长和公司及其委托诉讼代理人郑长明、吴小群、被告金壕公司及其委托诉讼代理人张剑勇、何辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长和公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程款19645017.00元及占用资金利息（利息自2017年8月1日开始计算）；2.请求判令被告退还1200000元履约保证金并承担资金利息（利息自2016年6月15日开始计算）；3.诉讼费全部由被告承担。事实及理由：2016年5月，原、被告约定，由被告将其位于四川省广元市剑门关大道南延线建设工程Ｎ0.2标段（市政道路工程）工程项目”（以下简称南延线工程项目）发包给原告，并约定了施工内容和工程量，工程价款根据四川川咨造价管理公司出具的财评报告进行结算。2016年6月15日，原告按约定向被告支付了1300万履约保证金，并于同年11月10日进场施工。施工过程中，原告一直催促被告办理相关施工许可手续，但一直未得到任何回应。2017年7月7日，为了竣工验收需要，原、被告签订了《建设工程施工合同》，同时向主管部门备案并办理了相关手续。2017年8月1日，工程项目验收合格并交付使用。2018年5月17日，原告向被告提交了工程竣工决算报告相关资料，工程结算总造价为44645017元，被告收到该报告和部分工程建设资料后，以种种理由不对结算报告进行审核，也不支付下欠工程款19645017元。被告的违约行为给原告造成了巨大的损失，所以，按合同约定，原告要求被告立即支付尚欠工程款19645017元及退还剩余履约保证金1200000元，共计20845017元，并承担资金利息。为维护原告的合法权益，特具文起诉，请求依法支持原告的全部诉请。 金壕公司辩称，1.既然原告是以建设施工合同纠纷提起本案诉讼，双方应当严格按照合同的约定履行相关的权利义务，原告提出的参照《征求意见稿》的问题，该意见稿是剑阁县人民政府与金壕公司之间设立的，与原告无关，且该意见稿不是合同属于一种邀约行为，里面的条款并没有实施，不能作为原告参照的依据。原告认为是相信征求意见稿才来做这个工程的，该征求意见稿是在工程完工后发送给原告的，故时间节点上是矛盾的，该陈述内容不符客观事实；2.根据双方的合同内容，对工程的造价及付款方式进行了明确约定，4000万元系概算价，最终结算价以政府审计金额85%进行确认，目前政府审计并未有结果，没有达到最终结算的条件。关于尾款的拨付约定待政府拨付后的15日内向原告支付，因审计结论未出具导致工程款亦未拨付，故尾款的支付条件未成就；3.履约保证金是否已经完全退还的问题，根据合同约定的进度款的支付不能超出概算包干价的70%，也就是2380万元，但是我们实际已经拨付2500万元，多付的120万不是数字的巧合，被告亦明确告知了原告是退还的履约保证金，故原告的该项主张无事实依据；综上请求驳回原告的诉讼请求。 原告长和公司提交以下证据 第一组：1、《工程投资建设实施合同（征求意见稿）》一份； 2、QQ页面截图一份； 3、《中国剑门蜀道文化博览园剑门大道南延线建设NO.2标段两阶段施工图设计文件》第一册一份； 4、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账一份； 5、剑财评审（2017）692号《剑阁县财政投资评审中心文件》一份； 以上证据拟证实：1、被告将《工程投资建设实施合同（征求意见稿）》内容告知原告后，原告与被告就涉案项目的建设内容、建设工期、工程质量、竣工时间及竣工验收、项目结算等方面达成一致意见。2、建设安装费用经剑阁县财评投资评审中心审定的由有资质的中介机构根据已送审的施工图编制的下浮3%。3、原告于2016年6月15日向被告支付了1300万元履约保证金。 第二组：1、2017年8月编制的《剑门蜀道文化博览园剑门大道南延线建设工程》竣工资料五册、总目录一册； 2、竣工资料附册七册； 3、施工日志七册； 4、施工影像资料一份； 5、资料交接清单一份； 以上证据拟证实：原告依据双方约定及施工图纸要求，按质按量按时履行了合同的约定的全部内容，涉案工程已经施工完毕并经竣工验收合格交付使用。 第三组：1、剑发改处字（2016）08号文件一份； 2、《四川省政府非税收入一般缴纳书》一份； 3、《建设工程施工合同》及合同备案表一份； 以上证据拟证实：1、涉案工程因被告未进行招投标及未办理相关建设工程施工手续，致使原告长期处于非法施工的状态，前期施工困难。2、双方为了竣工验收需要，于2017年7月7日在主管部门对涉案项目合同备案并于当日办理建设工程施工手续。 第四组：1、剑门大道南延线建设工程NO.2标段-工程量计算方式一份； 2、竣工结算竣工结算书及竣工结算总价一份； 3、增值税发票一份； 4、开具增值税专用发票的情况说明一份； 以上证据拟证实：1、根据该计算式结合第二组证据，反映了涉案工程量。2、涉案工程被告签章确认，载明工程结算总价为44645017元。3、原告根据被告要求另行开具了800万元的工程款增值税专用发票。 第五组：1、工程款支付表及保证金退还表一份及附件； 以上证据拟证实：被告截止目前支付工程款项2500万元，尚欠19645017元工程款。退还履约保证金900万元、由材料商直接支付280万商品砼款，尚欠120万元未退还。被告应立即支付剩余工程款及履约保证金并承担相应的资金利息。 上列证据经金壕公司质证后认为：第一组证据真实性、合法性无异议，对其证明的目的有异议。第四组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，结算签字的问题，原告确实出具了结算报告书，被告也签字了，但是是为了审计需要，合同约定最终的造价是以政府审计为准，而不是双方签字确认，不能代表被告认可该造价。虽然原告出具了800万元的增值税发票，但是被告明确告知了原告还未达到支付尾款的条件。 金壕公司提交以下证据： 1、《建设工程施工合同》复印件一份，与原告提供的合同一致，该合同经双方签字盖章并报建设局备案；拟证明合同对价款及支付方式进行了明确的约定，原告现在主张支付工程尾款的条件还不具备，且被告方应当向原告支付的工程进度款不应该超过2380万元，超付的120万元明确告知了原告是退还的履约保证金。 2、工程款、履约保证金支付和退还情况表一份，来源于金壕公司财务，拟证明被告按照合同约定支付工程进度款2380万元并全额退还履约保证金1300万元，尾款未到支付条件； 3、工程审计情况文件8份，拟证明工程交付后存在质量缺陷，原告未完全履行修复义务，且因原告组织的资料不完善，导致达不到审计要求现仍在审计中，无法确定决算金额。 上列证据经长和公司质证后认为：建设工程施工合同三性无异议，证明目的有异议：1.该份合同并非是涉案工程约束双方的合同，仅是为了办理施工手续签订的。合同签订时间是2016年10月6日，备案时间是2017年7月7日，并且该份合同欠缺了施工合同的基本条款。2.该份合同并未约定涉案工程以政府审计作为结算依据，合同的第五条约定了概算价为4000万、包干价、概算包干价三种方式来结算，不能得出被告应当向原告支付2380万的进度款的依据。3.合同文件的构成中其他文件指向就是原告提交的第一组证据中洪的《工程投资建设实施合同（征求意见稿）》和施工设计图纸。第二组证据的总金额无异议，但是原告向被告领取工程款的时候都向被告出具了收据，而退还保证金被告未向原告出具收据，故被告仅退还了1180万元履约保证金。 上述证据本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认证如下：原告提交的1、《工程投资建设实施合同（征求意见稿）》，本院认为该意见稿主体为剑阁县政府与金壕公司,而非长和公司，在无证据证实该稿件为原、被告合同的组成文件的情况下，该合同约定的内容与本案不具关联，本院不予采信，不能作为本案认定事实的依据。2.原告提供的第三、四、五组证据因双方对其真实性、合法性无异议，故本院予以采信，至于能否证实待证观点，本院将结合其他证据综合认定。3.被告提交的三组证据，长和公司对其三性无异议，本院予以确认，对于被告的待证观点本院将结合其他证据的认证情况综合分析认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月6日，长和公司（代表乙方）与金壕公司（代表甲方）签订《中国.剑门蜀道文化博览园剑门关大道南延线建设工程Ｎ0.2标段（道路）》建设施工合同一份，约定：金壕公司将其位于四川省广元市延线工程项目发包给长和公司承建，资金来源由发包人自筹，承包方式为施工总承包。开工日期2016年11月20日，竣工日期2017年6月30日，共计220日历天。合同造价与付款方式为：1.工程总造价暂按设计概算4000万拟定，最终以施工图为依据含设计变更，乙方负责办理竣工结算。以政府审计金额总价85%结算给乙方包干使用。2.进度款拨付方式：（1）挡土墙完成后拨付1000万元。（2）抗滑桩板墙和道路工程全面完成后拨付包干价（含保修金）的70%。（3）工程竣工验收合格后，上述应付款项经乙方申请（报送施工人员工资表册及身份信息），甲方确认后10个工作日内支付到乙方指定账户；进度款支付总额不超过概算包干价（含保修金）的70%。3.工程按设计要求和合同约定的内容建设完成后，乙方应当按照国家竣工验收有关规定，向甲方提供完整的竣工资料和竣工验收报告，提请发包人组织竣工验收。……达到上述条款及乙方办理的竣工结算通过审计部门确认的造价后；甲方在收到政府拨付款后的15个工作日内（除预留10%的保修金、15%的管理费并结清其他其他往来账务），支付给乙方工程款结算剩余款项。 2016年6月15日，长和公司按约定向金壕公司支付1300万履约保证金，并于同年11月10日进场施工。合同履行期间，金壕公司以现金900万元及直接支付280万商品砼款的方式，共计向长和公司退还履约保证金1180万元；并分别于2016年12月30日、2017年1月13日、2017年1月24日向长和公司支付工程款800万元、200万元、1500万元。2017年8月1日，涉案工程项目验收合格并交付使用。 2018年1月18日，长和公司向金壕公司作出承诺，其主要内容为：1、交通标识牌按政府要求设计内容于2018年2月10日前全部完工。2、桥下化粪池按设计标准在2018年3月10日前完成。……5、认真自查并对照施工图纸及合同约定的内容，如有遗漏尚未完成的工作，均在2018年3月30日前全面完成。上述工作内容按承诺的期限完成并自查合格后，报请监理单位、跟踪审计单位、指挥部及甲方和乙方共同验收；满足设计条件及达到施工规范要求。以上工作如不能按承诺的期限完成，自愿承担由甲方安排的其他施工队伍进行施工，所产生的一切费用从剩余工程价款中扣除。 2018年5月17日，长和公司向金壕公司提交工程竣工决算报告，工程结算总造价为44645017元。 2019年2月25日，金壕公司向长和公司项目负责人杨远发出通知，要求其对质保期内存在的质量缺陷问题进行修复，并根据2018年1月18日的承诺内容七个工作日内安排实施，尽快履行其约定与承诺的义务。 在庭审过程中，双方当事人均认可涉讼工程为赶工期，在未完善相关合同及施工资料的情况下，原告先行进场施工，涉讼合同系在合同履行过程中经各方当事人协商后补签。 本院认为，关于原、被告所签订的《建设工程施工合同》的效力认定问题。通过事实查明，该合同系双方当事人在实际履行施工合同的过程中补充签订，系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，自成立即具法律效力。虽原告抗辩该份合同并非是约束双方的涉案工程合同，仅是为了办理施工手续签订的，但并未出具证据予以证实，该主张本院不予支持。至于书面合同缺乏施工合同基本条款的问题，因双方系先履行的合同，后补签的这一客观事实，基于2017年7月备案的时间节点，不排除相关内容已经实际履行完毕故不须再作相关约定的情形，故长和公司以此作为论证的观点本院不予采信。 关于工程造价的确定问题。通过涉诉合同双方约定的“工程总造价暂按设计概算4000万拟定，以政府审计金额总价85%结算给乙方包干使用”的文意理解，政府审计价的85%才是双方约定的最终造价，故本案工程造价应以政府审计为前提。原告长和公司主张以其单方提交的决算价作为确定涉案工程造价的依据，本院不予支持。理由如下：其一、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条明确规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，该规定并未排除双方自行约定审计的效力；其二、原告长和公司未举证证实与被告金壕公司在履行合同的过程中，已达成变更合同约定的造价结算方式的情形下，被告金壕公司在原告长和公司提交的决算报告上的签字行为，仅系上报审计的程序要求；最后、《工程投资建设实施合同（征求意见稿）》并非双方合同的组成文件，原告长和公司援引其中的内容予以印证己方观点，没有事实依据。故此，原告长和公司主张工程款支付的相关主张，因双方并未办理完毕工程决算，本院不予支持。 关于履约保证金的退还问题。通过庭审查明，被告金壕公司在退还履约保证金1180万元的基础上，还支付工程进度款2500万元的事实，双方并无异议。被告金壕公司抗辩进度款超付120万即为退还的下欠保证金，本院结合双方合同约定的进度款拨付方式：即进度款支付总额不超过概算包干价（含保修金）的70%之内容，认为本案中被告金壕公司按合同约定应支工程进度款为2380万元，具有事实依据。按此品迭，被告金壕公司主张超支的120万元系退还的履约保证金的抗辩本院予以采信。故关于原告请求判令被告退还1200000.00元履约保证金并承担资金利息的诉讼请求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告四川长和建筑工程有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费146025.00元，由原告四川长和建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长 罗  晓  莉 审 判 员 罗    海 人民陪审员 罗  青  洪 二〇一九年十月二十八日 书 记 员 李茜妮（代）