江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣09民终1653号上诉人（原审被告）：**辉，男，1993年10月11日出生，汉族，宜丰县人，住宜丰县。委托代理人：李小伟，江西甘雨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹仲华，男，1982年4月8日出生，汉族，宜丰县人，住宜丰县。委托代理人：喻泉安，宜丰县棠浦法律服务所法律工作者。上诉人**辉与被上诉人邹仲华机动车交通事故责任纠纷一案，**辉不服江西省宜春市宜丰县人民法院（2019）赣0924民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2018年5月20日21时23分许，被告**辉驾驶赣Ｃ×××××小型汽车由宜丰往工业园方向行驶，至工业大道露铭塑胶有限公司门前路段，与右侧路口驶出的由原告邹仲华驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤和两车受损的交通事故。2018年6月10日，宜丰县公安局交警大队出具交通事故认定书，认定本次事故中，原、被告应负事故同等责任。事故发生后，原告邹仲华即被送入宜丰县人民医院住院治疗，诊断为:1蛛网膜下腔出血；2、头皮血肿；3、左侧多发性肋骨骨折；4、左肺挫伤并少量血气胸；5、左足开放性不全离断伤；6、全身多处软组织挫裂伤。原告于2018年6月6日在腰椎麻醉下行左足伤口扩大清仓＋ＶＳＤ安装术、6月19日在椎管内麻醉下行游离植皮睑成形术。原告于2018年10月12日出院，住院天数为145天，花费检查费945元，医药费33367.22元，共计34312.22元。其中被告支付了33367.22元。出院医嘱：建议休息1个月，门诊随访，定期复查，1-2个月一次，在医生指导下行功能锻炼。原告住院治疗期间请护工，于2018年6月15日支付护工工资390元（3天，130／天），2018年6月22日支付护工工资200元（2天，100／天）。2018年12月23日，原告的损伤经宜丰光大司法鉴定中心伤残鉴定，鉴定意见为原告损伤被评定为十级伤残，原告为此支付鉴定费700元。2019年3月14日，被告申请对原告伤残进行重新鉴定。经本院对委托重新鉴定，江西求实司法鉴定中心于2019年4月1日出具法医学鉴定意见书，鉴定意见为原告左足、胸部损伤未达到定残标准，不构成伤残。为此被告支付鉴定费2910元，交通费400元。在2019年5月8日本案开庭审理中，原告对江西求实司法鉴定中心出具的法医学鉴定意见书亦不认可，并申请对原告的伤残再次进行重新鉴定。本院再次对外委托重新鉴定。2019年5月31日，湖南省人民医院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为原告左足损伤未构成伤残等级。为此原告支付鉴定费1729.8元，交通费808.8元；被告支付交通费527元。事故发生前，原告先后在江西翼博陶瓷有限公司、江西亿泉新欣材料科技有限公司工作，2017年10月至2018年4月每月工资为4457元、4900元、4725元、4452元、3845元、3408.38元、3945.88元，共29733.26元；原告此7个月的平均工资为4141.6元。原审法院审理认为：交警部门对本案交通事故责任的认定，双方当事人对此均无异议，本院予以采信并作为确定本案事故责任的依据。据此，原、被告均应负本案事故的同等责任。由于被告驾驶的赣Ｃ×××××小型汽车未投保交强险，所以，原告因本案事故造成的损失，应先由被告在交强险责任限额内予以赔偿，超出交强险责任限额的部分，再由原、被告各负担一半。对原告要求被告赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金的请求不予支持。因为，虽然原告提供了宜丰光大司法鉴定中心司法鉴定意见书，其鉴定意见是原告的损伤达到了伤残十级。但本院先后两次对外委托对原告的损伤进行重新鉴定，后两次的司法鉴定意见均是原告的损伤未构成伤残。故本院对江西求实、湖南省人民医院的两份司法鉴定意见予以采信，并据此认定原告之损伤未构成伤残。根据原告住院治疗的长期医嘱和临时医嘱记载的时间、内容，体温测量记录及出院记录反映出的病情情况，本院认定原告实际住院的时间为116天。对被告提出的原告住院145天中，实际住院天数50天，另外96天是挂床的，不能计算费用的主张不予支持。因为仅凭原告住院期间的体温记录单记载原告存在隔日或连续多日外出，而未测量到体温的情况，不足以证明原告住院时间中有96天是挂床的。对原告误工费的认定。首先，原告受伤入院至2018年10月12日出院，住院天数为145天，原告出院后，根据出院医嘱还需休息1个月，据此，本院认定原告应计算误工费的误工时间为175天。其次，原告计算误工费的标准，因原告已提供证据证明其受伤前7个月每月的工资，因此可按原告此7个月的平均工资作为计算原告误工费的标准，故对原告主张的误工费标准予以支持。对被告要求按每天100元计算原告误工费的主张，则不予支持。对原告住院治疗期间及其家属处理交通事故的交通费，本院综合本案的具情酌定为300元。对原告的摩托车损失，虽然，原告未提供证据证明本案事故造成其车损的具体情况，但本案事故确实造成了原、被告两车辆的损坏，故对原告的车辆损失酌定为600元。对本案事故给被告车辆造成的损失，在本案中不作处理，被告可另行主张权利。对原告的损伤先后三次鉴定而产生的鉴定、交通等费用的负担问题。首先，原告在宜丰光大司法鉴定中心做伤残鉴定支付的鉴定费700元。因为此次的鉴定意见被后两次重新鉴定意见所否定，所以此鉴定费由原告自负。其次，对被告申请重新鉴定，本院委托江西求实司法鉴定中心鉴定，被告为此支付的鉴定费2910元，交通费400元和原告申请重新鉴定，本院委托湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，原告为此支付的鉴定费1729.8元，交通费808.8元，被告支付交通费527元，共计6375.6元，是为查清原告的损伤程度所必需的，因此应由原、被告各负担一半。综上，原告的损失为：1、医疗费花费34312.22元。2、住院伙食补助费3480元（30元×116天）。3、营养费4350元（30元×145天）。4、护理费12190元（100元×116天＋590）5、误工费24500元（140元×175天）6、交通费300元、车损600元；以上原告的损失共计79732.22元。应先由被告在交强险责任限额内予以赔偿，超出交强险责任限额的部分，再由原、被告各负担一半。被告申请重新鉴定支付的鉴定费2910元，交通费400元和原告申请重新鉴定支付的鉴定费1729.8元，交通费808.8元，被告支付交通费527元，共计6375.6元，由原、被告各负担一半（3187.8元）。被告已支付款37204.22元（33367.22元＋2910元＋400元＋527元），应从被告应赔偿原告款中抵扣。因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告**辉应赔偿原告邹仲华为66848.91元。扣抵被告**辉已支付款37204.22元后，被告**辉尚应赔偿原告邹仲华29644.69元；此款，限被告**辉在本判决生效之日起五日内给付原告邹仲华。二、驳回原告邹仲华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2324元（原告已预交），由原告邹仲华负担1124元，被告**辉负担1200元。**辉不服原审法院民事判决，向本院提起上诉请求：撤销原判决，改判上诉人不承担29644.69元赔偿责任，无需再支付任何费用，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清且互相矛盾，采信证据错误，适用法律不当。1、邹仲华住院天数认定错误:原告从入院到出院,虽然表面上看前后是有145天,但其中有95天既不在医院,也没有诊疗、更没有用药,是典型的以“赖床”(挂床)方式讹诈赔偿款的违法行为,应当予以扣除。在上诉人交法院的病程记录中,邹仲华有95天被医院明确记载为病号“外出”,试问一个病人连最基本的每天量体温都找不到人,连续95天外出,有这样住院的病人吗?而且,邹仲华这95天外出期间,并没有向法院提供自己每天用了什么药、怎么治疗的、每天诊断情况又是怎么样的等证据,何来的住院治疗?一审法院所谓的“不足以证明挂床”之说,不是在匡扶正义,而是在助长“挂床”诈钱的歪风邪气,是在纵容“负能量”,本案中,患者擅自脱离医院“外出”的证据如此确凿充分,都不能被法院采纳,连如此明显的“挂床”都错误认定为不足以证明,那么,还有什么案件挂床了能被法院依法认定?现在挂床的证据已经十分难获得了,也没有几家医院能如此实事求是的记录,请二审法院充分注意。2、邹仲华误工,护理费计算错误。(1)一审错误认定误工天数175天,标准141.60元/天,本案应认定误工80天(含住院50天+出院休息30天)、标准按全省2018年平均工资制造业45036元/年计算,折合125元/天。因此,误工费一审多计算95天*141.60元/天(13452元)+50天*16.60元/天(830元)=14282元,共计多计算误工费14282元。(2)错误认定护理天数116天,应认定为50天,多计算了挂床的95天,共计多计算护理费9500元(95天*100元/天)，以上(1)+(2)二项合计多计算误工费,护理费23782元(误工费14282元+护理费9500元),错误多判23782元。3、分摊重新鉴定的费用错误:一审法院将三次鉴定的交通费、鉴定费(含检查费)6375.60元平均分担是典型错判,多判3187.80元给了上诉人。对于鉴定费用,应当参照诉讼费管理办法规定的诉讼费原则判决,应由败诉方即鉴定结果不利方承担.本案中,第二次重新鉴定推翻了原告的第一次鉴定结果,重新鉴定费用应由原告承担。对于第三次鉴定,本身就是原告违规申请的、多余的、违反规定的,而且再次鉴定还是维持了第二次结论(不构成伤残),且原告在湖南鉴定时不顾法医劝阻强行检查身体人为增加了1729.80元检查费(人为扩大的损失),湖南的所有费用理应由原告自己承担,但一审法院违反鉴定费分担原则,竞然把第三次湖南鉴定费用也分摊给上诉人一半,纯属毫无依据的乱判。4、计算交强险分摊项目错误:在1万元医疗险中,应包括医疗费,护理费、伙食费,营养费在内,暂按一审认定的金额计算,这4项费用共计54632.2元,比交强险超出44632.22元,对超出交强险的44632.22元原告应自行承担22316.11元,但一审法院只扣除16071.11元,多判上诉人6245元.在此特别说明:在原告起诉状中,原告自己都依法将伙食费、营养费列在交强险外并主张上诉人只需承担一半,一审法院竞直接错误的全部判给了上诉人承担,是不懂规定还是故意错判?真的令人不解!5、其他几点必须明确指出的明显错误:①误工费标准的确定错误:一审法院按原告只有7个月的工资收入且不属固定收入计算加以平均,这是典型的有法不依。最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十条规定:受害人有固定收入的,按实际减少的收入计算误工费;无固定收入的,按最近三年的平均收入计算:不能举证证明近三年平均收入状况的,参照上一年度平均工资计算显然,原告只有7个月收入证明,且每个月的收入不同,不属于固定收入,凭什么按7个月平均工资判决每天误工费141.60元?本案应当以全省的行业平均工资125元/天计算（制造业),虽然金额相差不大,但这是适用法律的严肃性问题,该是多少就是多少,不能含糊,否则必然影响其他同类案件的法律适用。②准许到长沙进行第3次鉴定错误:根据《民事诉讼法》及人民法院对外委托司法鉴定办法等规定,当事人申请重新肇定要有理由，是否准许由法院决定。本案中,第二次重新鉴定结果是不构成伤残,推翻了原告的第1次鉴定结论。按规定和司法惯例,该鉴定应是最终结果,但原告不仅再次无理申请鉴定,而且在第二次开庭时才当庭提出申请,严重违反了宜春中院2016年1月1日施行的《关于审理机动车交通事故责任纠纷案件的指导意见》第26条“当事人应在举证期限内提出司法鉴定申请”之规定。显然,一审准许第3次鉴定是错误的,从而增加了当事人不必要的经济负担。③一审认定的住院天数前后出现反复多次矛盾,且认定的住院天数与计算误工天数再次出现了可笑的矛盾和错误,请看:判决书第6页倒数一行认定住院116天,判决书第7页顺数第六行却又认定住院145天。同时,判决书第8页顺数一行又认定住院伙食费天数116天(与住院一致),判决书第7页顺数八行却认定误工175天(就算加休息一个月,也只有116+30=146天,何来的175天?),这住院到底是多少天?④一审认定营养期天数存在矛盾和错误:判决书7页顺数二行认定营养费天数145天,但住院伙食费天数又是116天,在没有任何证据的情况下,住院116天,何来的营养天数145天?比住院伙食费的天数多出29天,这29天的计算依据是什么?⑤一审确认摩托车损失600元毫无依据:根据最高法院涉案物品价格鉴定认定的有关规定,当事人对物品价格无异议的可以直接确定,对价格有争议的应当委托第三方鉴定。本案中,原告的摩托车只破损一个罩子,其他均无损坏,更换费用原装配件也不超过200元,至少多判400元。原告既没有进行维修,也没有产生更换费用的发票,保险公司也未有定损,鉴定机构没有评估,上诉人也没认可,一审法院凭什么认定车损600元?依据是什么?难怪原告说600元就600元吗?太随便了。综上所述,一审判决是份事实不清、充满矛盾、数据错误、适用法条错误的判决,共计多判上诉人33614.80元,且因为错判导致诉讼费分摊错误。为维护法律尊严,保障上诉人权益,现特上诉,请求判如所诉。被上诉人邹仲华辩称，1、一审认定实际住院116天是对的，2018年5月20到9月7日这是109天，再加上在医院里有体温测量记录的7天，总共116天。2、一审对于误工护理费的计算也是正确的，误工是按2018年5月20到10月12日，在医院145天有医院证明，医嘱休息一个月，合计175天，标准是按照受伤前7个月的平均工资计算，所以误工费计算正确。护理费是一审法院按照实际住院116天、每天100元计算，再加上住院期间请的护工，2018年6月15日支付的390元护工费，按照3天每天130元计算，2018年6月22日支付的200元，2天每天100元计算，合计12190元。3、一审对重新鉴定费的分担是公平、公正的，一审时进行了两次重新鉴定，双方各提了一次重新鉴定申请，所以一审法院为体现公平、公证、查明事实均准许重新鉴定，所以一审法院对重新鉴定的费用双方各承担一半，这体现了公平公正原则。4、交强险的分摊稍微有点错，医药费总共是34312.22元，按照强制险其中1万元应该由上诉人全额承担；财产损失车损600元，由上诉人全额承担；死亡伤残限额是11万之内是全部由上诉人承担，死亡伤残11万以内的项目有：护理费12190元、交通费300元、误工费24500元，所以这三项加起来是36990元。交强险范围内医疗费1万+死亡伤残36990元+财产损失600元=47590元，这些是上诉人全额承担的费用，超过的部分按责任各承担一半。总费用是79732.22元，减去交强险范围内的总金额47590元，超过部分剩下32142.22元，这笔费用各承担一半是16071.11元。上诉人应当承担的费用是强制险范围内47590元+按责任16071.11元=63611.11元。上诉人在交警部门已经支付了37204.22元，减去这笔先交的费用上诉人应当赔偿26456.89元，而一审法院要上诉人承担29644.69元，所以相差3000左右。5、营养费一审法院计算天数没有错，这是按照医院出具的住院天数145天、每天30元计算是可以的。对于摩托车损失，一审法院按照600元计算是可以的，尽管上诉人提出财产损失要进行评估，但因为损失金额不是很大，如果要进行评估的话要交一笔不小的评估费，一审法院为了节省实际开支酌定600元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于邹仲华护理费、营养费、住院伙食补助、误工费如何计算的问题。一审判决根据邹仲华在医院就医时的长期医嘱、临时医嘱、体温记录单，结合邹仲华的伤情，认定邹仲华实际住院天数为116天，并无不当，应予维持。邹仲华护理费、营养费、住院伙食补助费应按116天计。一审判决关于住院伙食补助、护理费的计算符合法律规定，本院予以维持。邹仲华营养费应为3480元（116天×30元/天）。2018年江西省制造业平均工资为45036元/年，即166.8元/天（45036元/年÷12月/年÷22.5天/月），邹仲华主张按其平均工资140元/天并不超出该标准，一审判决按140元/天计算其误工费并无不当，应予维持。误工费应为实际住院天数加出院后医嘱一个月，即146天，共计20440元（146天×140元/天）。一审酌定邹仲华摩托车损失600元，并无不当，应予维持。关于鉴定费如何分担的问题。2018年12月23日，经宜丰光大司法鉴定中心鉴定，邹仲华伤情构成十级伤残。后经**辉申请，江西求实司法鉴定中心于2019年4月1日作出重新鉴定，邹仲华伤情不构成伤残。因邹仲华对该鉴定结论不认可，2019年5月31日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出鉴定结论，邹仲华伤情不构成伤残。邹仲华依据第一次鉴定的结论主张其伤情构成十级伤残，但江西求实司法鉴定中心的重新鉴定结论推翻了其主张，该两次鉴定相关费用应由邹仲华承担。第三次鉴定结论仍是邹仲华不构成伤残，根据相关法律规定，鉴定费用应由申请人邹仲华承担。关于交强险分担及**辉应承担的赔偿计算问题。邹仲华损失共计74802.22元，其中在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿32930元，在财产损失赔偿限额内赔偿600元，合计43530元。剩余损失31272.22元，邹仲华和**辉各承担一半15636.11元。故**辉应赔偿邹仲华59166.11元（43530元+15636.11元）。其已支付款37204.22元（医疗费垫付33367.22元＋鉴定相关费用3837元），故**辉尚需支付邹仲华21961.89元。综上，上诉人上诉理由部分成立，予以采纳。原审判决部分事实认定有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更原审判决第一项为“被告**辉应赔偿原告邹仲华59166.11元。扣抵被告**辉已支付款37204.22元后，被告**辉尚应赔偿原告邹仲华21961.89元；此款，限被告**辉在本判决生效之日起五日内给付原告邹仲华。”二、维持原审判决第二项，即“驳回原告邹仲华其他诉讼请求。”一审案件受理费2324元，由被上诉人邹仲华负担1455元，由上诉人**辉负担869元；二审案件受理费542元，由上诉人**辉负担。本判决为终审判决。审判长  苏安平审判员  李福星审判员  赵 东二〇一九年十月三十日书记员  傅丽娟