北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初25922号原告：北京道隆华尔软件股份有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街60号0709室。法定代表人：鲁巍，董事长。委托诉讼代理人：陈猛，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺毅昭，男，住北京市朝阳区。被告：徐洪军，男，1973年7月8日出生，汉族，住北京市昌平区，公民身份号码：×××。第三人：北京科睿金信技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院8号楼地下一层CB108-016号。法定代表人：徐洪军，执行董事。被告及第三人的共同委托诉讼代理人：赵朋，北京易准律师事务所律师。原告北京道隆华尔软件股份有限公司（以下简称道隆公司）与被告徐洪军及第三人北京科睿金信技术有限公司（以下简称科睿公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。道隆公司的委托诉讼代理人陈猛、贺毅昭，徐洪军与科睿公司的共同委托诉讼代理人赵朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。道隆公司向本院提出诉讼请求：1、判令徐洪军立即停止对道隆公司的侵权行为（注销科睿公司或转让徐洪军在科睿公司的全部股权）；2、判令徐洪军向道隆公司赔偿经济损失300万元(包括业绩差额造成的道隆公司权益损失200万元，给公司造成的商誉损失100万元)；3、判令徐洪军就其违反竞业禁止规定的事实向道隆公司做书面道歉；4、判令徐洪军在科睿公司的工资收入及股权收益等全部归属于道隆公司。事实理由：道隆公司是新三版创新层公司，成立于2006年3月6日，主营业务包括应用软件服务、技术开发、技术转让、电信行业基于大数据分析的稽核分析专题系统（含数据质量管理系统）的研发、销售与技术服务、大数据分析服务等。徐洪军系道隆公司第二大股东，并担任总经理、董事职务，在道隆公司领取薪酬，参与各项工作决策，主持业绩考核和工作任务目标，具体负责公司南方区销售业务。徐洪军于2015年12月15日在北京设立科睿公司，经营范围及主要客户与道隆公司雷同，主营业务技术开发、技术转让、应用软件服务、大数据产品服务等。徐洪军为科睿公司控股股东（78%）、执行董事、总经理。截至2019年4月1日，科睿公司资本由500万元增资至1000万元，其中徐洪军持股比例为95%。道隆公司在挂牌全国股份转让系统时与徐洪军签署《董事声明及承诺书》、《高级管理人员声明及承诺书》、《避免同业竞争承诺函》，并签署有关竞业禁止的相关条款。道隆公司发现自科睿公司成立至2017年初，徐洪军所负责的南方区业务在同一时期较往年业务大幅锐减，徐洪军工作状态明显不如以前，且经常发生大额非用于道隆公司项目的报销款，经核查发现了科睿公司。徐洪军在担任道隆公司总经理期间，利用职务便利侵害道隆公司知识产权及业务方面的合法权益。道隆公司认为，徐洪军作为道隆公司的董事及高级管理人员，违反勤勉、忠实义务和相关规定规定，应承担相应赔偿责任。故道隆公司诉至本院。徐洪军辩称，不同意道隆公司的诉讼请求。徐洪军在道隆公司任职期间未谋取不法收入，未违反勤勉义务，在科睿公司只是挂名，未从科睿公司取得任何收入。道隆公司成立后是由他人管理经营，技术开发也是由他人负责。徐洪军只是担任销售工作，不懂技术。徐洪军离职1年多后因没有工作才去了科睿公司担任一般管理性工作。道隆公司并未向徐洪军支付竞业禁止补偿。企业工商登记信息不代表公司实际经营内容。道隆公司的客户为电信行业的各运营商与科睿公司不一致。徐洪军自2017年2月1日后即不在道隆公司公司任职，免职公告发布是在2017年8月，徐洪军无法控制道隆公司免除职务及公告的时间。道隆公司迟迟不召开董事会，在徐洪军催促下才在2017年8月召开了董事会。自2017年2月1日徐洪军不再享有董事权利，也不承担董事义务，工商登记信息与实际不符。道隆公司曾在徐洪军不知情的情况下将公司经理由他人变更为徐洪军。徐洪军在任职期间不存在销售业绩大幅下滑的情况。任职期间的销售业绩是逐年提升的，鲁巍在2017年的业绩也出现大幅下滑，但并未受到公司任何处罚。徐洪军在道隆公司公司的总经理职务只是挂名，实际控制人是鲁巍，总经理签字人实际是鲁巍,只有向股转系统报送的文件中总经理才是徐洪军。实际是徐洪军因劳动争议向法院起诉道隆公司激怒了道隆公司，才引起本案诉讼。第三人科睿公司述称，不同意道隆公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：道隆公司成立于2006年3月6日，2010年12月底在新三板挂牌。徐洪军于2008年1月1日开始任职于道隆公司，自2012年5月10日担任总经理职务至2017年2月1日离职。2018年1月31日，徐洪军持有道隆公司股份比例为8．0039%，系第二大股东；鲁巍持股比例为33．0053%。道隆公司称，徐洪军于2008年初以技术合伙人身份加入道隆公司，任副总经理，一直负责技术研发，后来也负责销售。徐洪军称其于2008至2009年期间曾分管技术，后来负责销售。道隆公司自设立之初的经营范围为软件服务；2012年8月变更为应用软件服务，基础软件服务，技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务，销售自行开发的产品、软件，市场调查、经济贸易咨询，企业管理咨询，企业策划、设计；2015年4月增加计算机系统服务；2015年12月增加发布、代理广告；2017年3月增加第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含固定网电话信息服务和互联网信息服务）。科睿公司成立于2015年12月15日，设立之初注册资本500万元，徐洪军持股比例76%，任法定代表人。后经变更，注册资本1000万元，出资人为徐洪军（持股比例95%）、何永庆（持股比例5%），徐洪军任法定代表人、执行董事、经理。科睿公司自设立之时经营范围：技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务，应用软件服务，基础软件服务，计算机系统服务，软件开发，软件咨询，销售自行开发后的产品，市场调查，经济贸易咨询，企业管理咨询，企业策划、设计；2019年4月增加经营电信业务。2016年11月28日，徐洪军签署《高级管理人员声明及承诺书》，表示其未在其他公司任职，知悉作为挂牌公司的董事（监事、高级管理人员），不得违背对公司的忠实义务，不得利用职务便利操纵挂牌公司从事法律、行政法规和相关规定禁止的行为。徐洪军签署《避免同业竞争承诺函》，称：“本人系道隆公司持股5%以上的股东、董事，并任副董事长，本人目前从未从事或参与与公司存在同业竞争的行为。为了维护公司及其他股东的合法权益，避免本人与公司之间产生同业竞争，本人作出如下承诺：1、本人将不在中国境内或境外，以任何方式（包括但不限于单独经营、通过合资经营或拥有另一家公司或企业的股份及其他权益）直接或间接参与任何与公司构成竞争的业务或活动。2、本人在持有公司5%以上股份、担任公司董事期间及辞去上述职务六个月内，本承诺为有效之承诺。3、本人承诺如果违反本承诺，愿意向公司承担赔偿及相关法律责任。”诉讼中，道隆公司提交公证书以及道隆公司签署的多份技术开发合同的封面与盖章页复印件以证明科睿公司网站上所展示的经营业务、主要客户与道隆公司相同或相似，科睿公司取得的多项软件著作权均应为徐洪军任职道隆公司期间的职务作品。科睿公司网站展示的合作伙伴包括：中国联通、中国移动、中国电信、中国银联等；科睿公司取得的计算机软件著作权证书包括：科睿大数据查询平台、科睿大数据服务平台、金信营销管理平台、科睿信用评估服务平台、科睿大数据能力平台、金信手机贷系统。道隆公司提举的技术开发合同复印件显示：道隆公司的业务内容包括大数据风险防控、精准营销大数据服务、咨询服务、数据稽核、企业个人征信业务服务等；业务合作伙伴包括中国移动通信集团北京有限公司、银联商务有限公司、中国电信股份有限公司电子渠道运营中心、中国联合网络通信有限公司北京市分公司等。道隆公司主张，道隆公司与上述客户签署合同并实际进行了技术开发，但是没有申请知识产权证书，但徐洪军利用其在道隆公司负责技术开发工作的便利抢先对上述技术申请了知识产权证书，科睿公司网站上公开的六项证书中有五项是上述技术开发合同约定的开发内容。徐洪军与科睿公司对公证书的真实性无异议，但否认其证明目的，主张科睿公司经营范围是人工智能等，科睿公司网站宣传的合作伙伴与科睿公司之间不存在业务关联，道隆公司的著作权都是数据稽核、风险控制方面的，与科睿公司的著作权不同，大数据是信息通用技术，而非某家公司的专有技术，不能以记载“大数据”字眼即认定经营范围一致。科睿公司对道隆公司提举的上述合同复印件的真实性不予认可。道隆公司提举徐洪军于2016年8月8日发送的电子邮件以及道隆公司2016年度报告摘要，以证明徐洪军承诺2016年度销售业绩3900万元，实际完成1820万元，差额2080万元，根据经审计的2016年财务报告的净利润率计算徐洪军给道隆公司造成利润损失约200万元。徐洪军、科睿公司认可上述证据的真实性，但否认其证明目的，认为与本案无关。徐洪军与科睿公司提举道隆公司工作人员于2016年5月15日发送给鲁巍、徐洪军的电子邮件及其附件以证明2013至2015年期间，徐洪军各年度的销售业务额是稳定增长的，也证明道隆公司的实际经营业务为电信系统的数据稽核系统、收入保障系统。该证据显示，徐洪军2013至2015年期间的年度销售业务额分别为4419123元、14829878元、17224425元，从合同项目名称看，道隆公司的业务内容包括数据稽核、收入保障系统、企业运营服务等多种类型，其中很大部分业务内容为针对电信、移动、联通等通信企业的技术服务。道隆公司认可该证据的真实性，但否认其证明目的，认为与本案无关。经询，道隆公司主张，徐洪军损害道隆公司利益的行为主要体现在：设立与道隆公司存在竞争关系的科睿公司，且徐洪军是科睿公司控股股东；同时期，徐洪军在道隆公司的业绩与其承诺业绩额差异较大，给道隆公司造成经营利润损失；徐洪军将其掌握的道隆公司核心知识产权及技术运用于科睿公司，侵害道隆公司权益。经询，道隆公司称，其主张的商誉损失系估算。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中，根据双方提举的证据综合判断，科睿公司与道隆公司的经营范围存在雷同、交叉或重叠。自徐洪军提举的2016年5月15日的电子邮件及附件证据中道隆公司与客户签订的合同目录可见，电信、移动、联通等通信企业确系道隆公司的重要交易对象，而这些企业也恰为科睿公司的合伙伙伴。由此可见，徐洪军在担任道隆公司高级管理人员期间作为控股股东出资设立与道隆公司存在同业竞争关系的科睿公司。徐洪军虽主张两公司的具体经营范围不同，且科睿公司与上述通信企业之间并无业务往来，在道隆公司已就此提举初步证据的情况下，徐洪军虽予以否认但未能提举相反证据予以反驳，故应认定徐洪军构成利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，违反公司法规定的对道隆公司的忠实义务，应承担相应的损害赔偿责任。关于道隆公司主张徐洪军争抢其客户并侵害其知识产权一节，道隆公司提举的相关技术开发合同均仅有封面页和盖章页，不完整且均系复印件，徐洪军否认其真实性；仅从项目名称上难以判断科睿公司网站上展示的五项知识产权证书是否与道隆公司的技术开发内容存在一致性或上述证书所记载的知识产权来源于徐洪军在道隆公司的职务作品；况且道隆公司虽主张徐洪军在道隆公司期间负责技术研发，但未能就此提举相应证据予以证明。综上，本院对道隆公司主张徐洪军侵害其知识产权一节不予采信。道隆公司未能举证证明徐洪军侵害其商誉的具体情况，本院对其主张的估算的商誉损失100万元不予支持。鉴于徐洪军已于2017年2月自道隆公司离职，道隆公司要求徐洪军注销科睿公司或转让其所持科睿公司股权缺乏依据，本院不予支持。道隆公司要求徐洪军书面道歉亦缺乏依据，本院不予支持。道隆公司向本院申请调取科睿公司自设立之日至今的全部业务合同及相应的发票凭证并对其财务状况进行审计，本院认为损害公司利益责任纠纷案件的审理，既要保护受损害公司的合法权益，也要兼顾相关主体的合法权益，进行适当的利益平衡。如要求科睿公司提交其全部业务合同及财务账册，相当于公开科睿公司的全部商业秘密，即使在科睿公司同意的情况下，也必将侵害科睿公司的合法权益，不符合权利保护适度正当的要求。故本院综合考量后不予准许。徐洪军作为道隆公司高级管理人员，作为控股股东出资设立与道隆公司存在同业竞争关系的科睿公司，不仅违背其签署的书面承诺文件，也违背了法律规定的对公司的忠实义务，不仅属于不诚信的行为，而且违反了法定义务。其行为必然给科睿公司造成经营利润损失。徐洪军作为科睿公司法定代表人与控股股东，主张未从科睿公司取得任何收入与常理不服，且未就此提举相应证据予以证明，本院对此不予采信。徐洪军因此所获收益应归道隆公司所有。道隆公司主张的经营利润损失数额计算方式虽不尽合理，但在道隆公司对损失数额的举证能力在客观上受限的情况下，也具有一定参考价值。综合徐洪军对道隆公司侵权行为的具体情形，对道隆公司所造成的损害后果以及徐洪军因此受益等因素，本院酌定徐洪军赔偿道隆公司损失200万元。当事人提举的其他证据或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法作出判断，本院在此不予一一评述。综上，本院依据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第二百一十六条规定，判决如下：一、徐洪军于本判决生效之日起十日内向北京道隆华尔软件股份有限公司赔偿损失200万元；二、驳回北京道隆华尔软件股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，北京道隆华尔软件股份有限公司已预交21046元，由其自行负担10270元，由徐洪军负担20530元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审判长  邹玉玲审判员  王向红审判员  李克英二〇一九年十月二十五日书记员  王京蕊