重庆市南岸区人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝0108刑初533号公诉机关重庆市南岸区人民检察院。被告人罗毅，男，1988年10月9日出生于重庆市渝北区，户籍地重庆市南岸区。因犯抢劫罪于2008年被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑三年，2011年2月8日刑满释放；因犯诈骗罪于2013年5月27日被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年8月19日刑满释放。因本案于2018年6月11日被捉获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人孟显荣，重庆中钦国彦律师事务所律师。被告人袁书测，男，1989年8月6日出生于四川省宣汉县，户籍地重庆市南岸区。因本案于2018年6月11日被捉获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人段勤、朱少节，重庆洛书律师事务所律师。被告人李悬亮，男，1985年12月19日出生于重庆市忠县，户籍地重庆市渝北区。因犯故意伤害罪于2012年9月14日被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。因本案于2018年6月11日被捉获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人施云、毛健，重庆智策律师事务所律师。被告人张伟，男，1993年11月8日出生于重庆市巴南区，户籍地重庆市巴南区。因本案于2018年6月11日被捉获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。辩护人刘毅，重庆国生律师事务所律师。重庆市南岸区人民检察院以渝南检刑诉〔2019〕490号起诉书指控被告人罗毅、袁书测、李悬亮、张伟犯诈骗罪，于2019年6月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月16日适用简易程序公开开庭审理了本案。根据控方申请于2019年7月30日延期审理，8月29日恢复审理。10月12日再次公开开庭进行了审理。重庆市南岸区人民检察院指派检察官刘宇、检察官助理杨君相出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2018年3月，被告人罗毅、袁书测、李悬亮共谋后，各出资4万元，租赁了重庆市南岸区江南大道7号一房屋作为办公地点，购置了办公家具、用品，于2018年4月18日注册成立了重庆喆煊商务信息咨询有限公司(以下简称“喆煊公司”)。罗毅、袁书测、李悬亮约定：各占33.3%股份，公司分为市场部（也称“商务部”）和风控部（也称“渠道部”），罗毅管理市场部，袁书测管理风控部，李悬亮负责公司出现客户报案、发生纠纷等情况的后续处理，李悬亮还安排了沈某担任公司挂名法人。在此过程中，罗毅、袁书测为引入并激励骨干员工被告人张伟，经二人商量，将各自3%的股份转让给张伟让其也成为公司股东，张伟实际出资7200元。四人按实际所占股份分成。在公司实际经营中，李悬亮不直接出面，公司财务人员陈美美每天会在只有李悬亮、罗毅、袁书测包括自己共四人的微信群里，发布公司每天的收支情况，李悬亮还经常出点子，与罗毅、袁书测共同策划如何规避公安机关检查。喆煊公司市场部下设三个小组，张伟为一组部门经理，组内员工近十人；杨德刚(另处)为二组部门经理，组内员工有苟某等约十人；贾邦凤（另处）为三组部门经理，组内员工有李某等约十人。市场部三个部门经理待遇为底薪加各自部门业务员业绩总额的5%提成，业务员待遇为底薪加自己所做业绩的10%提成。市场部员工以拨打电话方式向社会不特定人员谎称可以办理哈尔滨银行大额贷款卡或大额信用卡（额度10—50万），利息为每天万分之三或月息9厘，可先息后本，无需抵押，随借随还，不用不产生费用，从而诱骗有意向客户到公司进行面谈。客户前往公司办理贷款时，主要由部门经理负责接待，继续宣传该卡额度大、利息低、放款快（5至25个工作日）等优点，承诺如果办不下来会全额退款。并且在游说客户期间，以交客户资料给银行审核为名，将客户信息告知风控部员工张亚玲、丁夕瑶（均另处），二人根据罗毅的安排，编辑虚假的哈尔滨银行贷款初审通过的短信息出示给客户，让客户进一步相信可以成功办理贷款，进而与公司签订《融资咨询服务协议》，然后缴纳贷款金额3%-8%的服务费或逾期保证金、管理费。公司向客户承诺的贷款品种、利息、办理时间等核心内容并未在合同中体现。客户签约缴款后，市场部将客户资料交给张亚玲、丁夕瑶，二人又按照袁书测的安排及时电话联系客户，谎称哈尔滨银行正在审核贷款，但是贷款时间较长，劝客户如急需资金可转为小贷业务，实际上其并未联系哈尔滨银行办理贷款业务。由于小额贷款公司利息较高等因素，客户一般均予以拒绝。拖延到承诺的贷款办理期限时，张亚玲、丁夕瑶便电话告知因客户自身原因导致贷款未办理成功。客户到公司要求退款时，风控部员工冯某、吴某负责接待处理，以前期费用等各种理由拒绝退款，且最多按客户缴款金额的1至3成退款，超过该比例则由袁书测出面处理。因喆煊公司注册成立前已经开始实际经营，2018年4月18日成立前谈成的客户以重庆财维聚创商务信息咨询有限公司名义与之签订《融资咨询服务协议》。经重庆中鼎会计师事务所审计，自2018年4月6日至2018年6月11日期间，喆煊公司共计收取客户资金114.88万元，涉及人数145人，退还服务费1.3万元，实际业绩113.58万元。其中，张伟分管的市场一部实际业绩40.38万元，涉及人数45人；市场二部实际业绩35.4万元，涉及人数50人；市场三部实际业绩37.8万元，涉及人数50人。喆煊公司成立以来，股东先后两次分红：第一次于2018年5月2日，罗毅、袁书测各分得4.55万元，李悬亮分得5万元，张伟分得0.9万元；第二次于2018年5月30日，罗毅、袁书测各分得15.1667万元，李悬亮分得16.6万元，张伟分得3万元。2018年6月11日，民警在南岸区江南大道7号4栋8楼将罗毅、袁书测、张伟等人捉获，在南岸区南坪“罗马假日”小区10栋11-8将李悬亮捉获。归案后，罗毅、袁书测、李悬亮如实供述了上述事实。案发后，重庆市公安局南岸区分局依法冻结了被告人及相关人员的银行账户，扣押了车辆等物。庭审中，李悬亮自愿认罪。审理中，张伟自愿退出赃款5万元。上述事实，各被告人及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有抓获经过、刑事判决书、释放证明书、银行转账流水、融资咨询服务协议、业绩表、会员费登记明细表等书证，证人沈某、冯某、吴某的证言，被害人唐某等人的陈述，同案人杨德刚、贾邦凤、张亚玲、丁夕瑶等人的供述，被告人罗毅、袁书测、李悬亮、张伟的供述，辨认笔录、现场指认笔录、微信指认笔录，监控视频，司法鉴定意见书等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人罗毅、袁书测、李悬亮、张伟以非法占有为目的，伙同他人通过拨打电话等方式发布虚假信息，对社会不特定多数人实施诈骗活动，其中罗毅、袁书测、李悬亮诈骗金额为113.58万元，数额特别巨大；张伟诈骗金额为40.38万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。罗毅、袁书测、李悬亮为犯罪而成立公司，并进行公司化管理，在二个月左右的时间内，形成了以罗毅、袁书测为首要分子，股东李悬亮、市场部经理张伟等人为骨干，张亚玲、丁夕瑶等人为成员的诈骗犯罪集团。对公诉机关指控张伟应对公司整个诈骗金额113.58万元负责，且系主犯的意见。本院审理后认为，张伟系犯罪集团的骨干成员，系主犯，应对其参与或组织、指挥的犯罪数额负责。在公司实际经营中，张伟只负责市场部其中一个组，与同案人杨德刚、贾邦凤职责相同；张伟虽有出资，也占有股份，但这只是罗毅、袁书测为了激励骨干员工而额外给予张伟的一种奖励，张伟对公司整个的经营决策，人事任免等均不负责，也没有管理权限。故张伟应对自己组内诈骗的40.38万元负责。对公诉机关的上诉意见不予采纳。对被告人袁书测、李悬亮、张伟的辩护人提出本案应认定为合同诈骗罪的辩护意见。本院认为，诈骗罪和合同诈骗罪均属于采取诈骗手段非法取得他人财物，但二者在客观方面主要区别在于行为人是否实施与合同约定内容有关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。经查，被告人诱骗被害人签订合同的前提是谎称可以办理哈尔滨银行的低利息大额信用卡，但承诺的贷款品种、利息等核心内容并未在合同中予以体现，实际上被告人并没有实施与哈尔滨银行贷款相关的任何活动。被告人通过其他小额贷款公司为少数急需资金的被害人贷出款项，是其为了将欺骗行为伪装成一般经济纠纷，试图逃避打击的一种手段。签订的合同仅是掩盖欺骗行为的一个道具，未实质上扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了公民的财产权。故本案应定性为诈骗罪。辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。对被告人罗毅、袁书测、李悬亮的辩护人提出本案的犯罪金额应以有被害人报案的共计68.52万元认定的意见。经查，本案中各被告人采用相同手段通过喆煊公司实际收取的客户服务费共计113.58万元，有签订的合同、业绩表、会员登记明细表等证据相互印证。部分被害人因认知或时间因素而尚未报案，不能因此而否定被告人的诈骗行为，从而从诈骗金额中扣除。辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。对李悬亮的辩护人提出其系从犯的意见。经查，李悬亮虽不出面直接参与公司经营管理，但其在公司成立之前就与罗毅、袁书测共同策划，共同出资，决定公司的经营模式；经营过程中，李悬亮通过财务人员每天的汇报，对公司的收支情况了如指掌，其在幕后经常出谋划策，规避法律风险；李悬亮亦对公司所有违法所得按约定比例分成。故李悬亮系犯罪集团的主犯，应对其参与的整个诈骗金额113.58万元负责。辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。归案后，罗毅、袁书测、张伟如实供述了自己的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。李悬亮在庭审中尚能认罪，酌情从轻处罚。张伟自愿退出赃款，酌情从轻处罚。对辩护人提出的上述意见予以采纳。罗毅曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、被告人罗毅犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月11日起至2029年6月10日止。罚金限判决生效即缴纳。)二、被告人袁书测犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月11日起至2029年3月10日止。罚金限判决生效即缴纳。)三、被告人李悬亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月11日起至2028年12月10日止。罚金限判决生效即缴纳。)四、被告人张伟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月11日起至2024年6月10日止。罚金限判决生效即缴纳。)五、追缴被告人张伟在审理中退出的违法所得5万元，在移送执行后按比例发还被害人，追缴的违法所得不足部分，责令各被告人在各自参与的犯罪金额造成的实际损失范围内承担退赔责任(张伟为35.38万元，罗毅、袁书测、李悬亮为113.58万元)。六、对公安机关冻结、扣押在案的各被告人及涉案相关人员银行账户资金、车辆等物，在确定权属后予以继续追缴并移送执行机关按比例发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曾 彦人民陪审员  邓利琴人民陪审员  范兴碧二〇一九年十月十二日书 记 员  杨玮玲