山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4603号上诉人（原审原告）：孙红旗，男，1980年9月13日出生，汉族，农民，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：姚大维，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王军，男，1965年12月6日出生，汉族，农民，住山东省招远市。委托诉讼代理人：王春海，山东乾元（龙口）律师事务所律师。上诉人孙红旗因与被上诉人王军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初5370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。孙红旗上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人在一审审理中认可上诉人的误工费为18270元，一审法院依据与被上诉人有利害关系的证人证言，认定上诉人日工资为60元错误。上诉人从事的是石板加工工作，计件计酬，日工资350元左右，即使参考采矿业或加工制造业的行业标准计算，日工资也远高于60元。2、上诉人因他人操作不当发生事故，没有过错，上诉人不应承担任何责任。被上诉人王军辩称，上诉人在一审审理中没有提供工资证明，根据庭审查明情况，上诉人为叉车学徒工，日工资60元，误工时间180天，一审判决认定上诉人误工费10800元，并无不当。2、上诉人擅自离开工作岗位，不慎被石板砸伤，其擅自离开岗位与受伤之间存在一定因果关系，上诉人自身有过错，应减轻雇主的赔偿责任。一审法院认定上诉人承担30%责任，并无不当。一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。原审原告孙红旗向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告住院期间伙食补助费2800元（100元/天*28天）、营养费4500元（50元/天*90天）、护理费7200元[100元/天*（100-28）天]、误工费44100元（210元/天*210天）、二次手术费24000元、交通费1000元、鉴定费2000元，以上共计85600元。2、诉讼费由被告承担。一审审理中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明自己的主张，提交了证据1、烟台龙矿中心医院病历、住院费单据各一份，证明原告伤后住院治疗的事实。2、烟台北海法医司法鉴定意见书一份，证明原告伤情构成九级伤残。3、济南三和司法鉴定意见书一份，证明原告误工、护理、用药等情况。4、济南三和司法鉴定收据一份，证明原告支付鉴定费2000元。被告王军质证认为，对原告提交的证据1住院病历和住院费单据均无异议，被告方支付了相应的医疗费。被告对以上证据的真实性均予以认可，法院予以确认并在卷佐证。对证据2北海法医司法鉴定意见书，认为评定的原告伤残等级为9级，级别过高。对证据3济南三和司法鉴定意见书有异议，申请重新鉴定，理由如下：1、二次手术的费用及误工时间应待原告实际二次手术发生费用时原告再另行主张；2、原告受伤期间是被告派专人护理，出院后，原告不需派专人护理；3、原告住院期间的伙食费全部由被告承担，其出院后也不需要再有营养期。对上述鉴定机构的收款收据，不应由被告承担，是原告自行申请鉴定的。被告王军为证明自己的主张，申请证人赵某出庭作证，法院组织当事人对证人证言进行质证。赵某发表证人证言，“孙红旗在王军那里干活，然后受伤了，孙红旗说受伤后没人照顾他不是事实。孙红旗是开叉车的学徒工，学徒期三个月，学徒期间工资是60元/天。我是孙红旗的师傅。2017年3、4月份，开工后三、四天的时候，孙红旗下车跟工人唠嗑，被锯梆掉下来打倒了，伤到了脚和胳膊，受伤后王军把他送到了中心医院。孙红旗出院后，王军让我去护理的，护理了一个多月。”原告对证人证言发表质证意见：出庭作证的证人赵某，原系被告雇员，与被告存在利害关系，其证言不能完全反映客观事实，不足以作为本案定案依据。被告对证人证言发表质证意见：证人赵某的证言证实了原告的工作性质，原告受伤的过程，其为原告的师傅，同样受雇于被告，与原被告没有利害关系，其证言可以作为定案依据。法院认为，结合证人证言，能够证实原被告之间系雇佣关系以及原告的受伤过程，原告对此亦予以认可，故法院对该事实予以认定。此外，法院依被告申请，指定烟台信恒祥司法鉴定所对原告休治时间、出院后是否需要护理及出院后是否需要营养进行鉴定，该所出具了[2018]临鉴字第814号司法鉴定意见书，原、被告双方对此均无异议，法院予以确认并在卷佐证。一审法院审理查明，原告孙红旗受雇于被告王军在龙口市马恒悦石材厂工作，主要工作是驾驶叉车的学徒工。2017年3月13日，原告在工作时间离开驾驶叉车的驾驶室后被滑落的石板砸伤。原告伤后被送往烟台龙矿中心医院进行治疗，经诊断为：1.右拇指近节骨折？2.右尺骨开放粉碎性骨折3.右桡骨骨折4.左胫骨粉碎性骨折5.左腓骨骨折，住院28天，花费医疗费76497.44元，医疗费由被告为原告垫付。原告住院期间由被告王军派田风成对原告进行护理。出院后，被告安排原告在烟台北海司法鉴定所做了伤残等级鉴定，鉴定意见为九级伤残，原告的医疗费、残疾赔偿金已由保险公司赔付。2018年8月18日，原告自行委托济南三和司法鉴定所对原告的误工时间（含二次手术期间）、护理情况（含二次手术期间）、营养期限及二次手术费用进行了鉴定。鉴定意见为：1、被鉴定人孙红旗伤后误工时间为210天（含二次手术期间）。2、被鉴定人孙红旗伤后需1人护理100天（含二次手术期间）。3、被鉴定人孙红旗伤后营养期限为90天。3、被鉴定人孙红旗后续治疗费共计约为24000元人民币。一审审理中，法院依被告申请对原告伤情由烟台信恒祥司法鉴定所进行重新鉴定，该所于2018年12月20日出具烟台信恒祥司鉴所[2018]临鉴字第814号鉴定意见书，载明：1、孙红旗的损伤建议休治时间为180日；2、出院后需1人护理62日；3、出院后需营养期62日。一审法院认为,雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告孙红旗受雇于被告王军，在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，故雇主王军应当承担赔偿责任。而原告作为完全民事行为能力人，其在施工作业时也理应尽到合理审慎的义务，因其擅自离开驾驶室的工作位置而导致自身受到损害，故也应当对自身损失承担相应责任。根据本案事实，法院酌定被告对原告损失承担70%责任，原告对自身损失自担30%责任。综上，原告主张住院期间伙食补助费2800元（100元/天*28天）、营养费4500元（50元/天*90天）、护理费7200元【100元/天*（100-28）天】、误工费44100元（210元/天*210天）、二次手术费24000元、交通费1000元、鉴定费2000元，以上共计85600元。住院伙食补助费2800元（100元/天*28天）的计算标准符合法律规定，法院依法予以认定。关于营养费，根据[2018]临鉴字第814号鉴定意见书确定的营养期及龙口市关于营养费计算标准，原告的营养费为3100元（50元/天*62天）。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据上述规定以及烟台信恒祥司法鉴定意见书中关于原告出院后护理期限的意见，原告的护理费为6200元（62天*100元/天）。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。关于原告的收入，原告未提供其工资收入等相应证据，因原告受伤前系驾驶叉车的学徒工，故法院认为原告应系无固定收入人员，且原告亦未证明其平均收入情况，结合原告的农民身份，再结合[2018]临鉴字第814号鉴定意见书确定的休治时间，故原告的误工费应为10800元（60元/天*180天）。关于二次手术费用，原告主张二次手术费24000元,因该费用尚未实际发生,法院不予支持,可待继续治疗费用实际发生后,另行主张权利。关于交通费，交通费系原告因本次事故受伤入院治疗所必然支出的费用,原告虽未提供相应证据,法院结合其住院时间、地点等因素,对原告主张的交通费酌情认定为300元。关于鉴定费，虽系原告自行鉴定产生的费用，且与重新鉴定的司法鉴定意见不一致，但其属于解决问题所必需且原告已实际支付，故原告对于济南三和司法鉴定产生的鉴定费的请求，于法有据，法院依法予以支持。原告损失应当为：住院期间伙食补助费2800元、营养费3100元、护理费6200元、误工费10800元、交通费300元、鉴定费2000元，合计25200元，由被告承担70%即17640元。法院予以支持，由被告王军赔偿。鉴于本案事实，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二十条第一款、第三款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年3月28日判决：一、被告王军自判决生效之日起10日内赔偿原告孙红旗住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等各项经济损失共计17640元。二、驳回原告孙红旗的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1940元，由原告孙红旗承担1540元，被告王军承担400元。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，从本案的事实看，上诉人孙红旗受伤时到龙口市马恒悦石材厂工作时间不足一个月，结合一审审理中被上诉人王军提供的证人赵某的证人证言，可以证明上诉人孙红旗系被上诉人王军雇佣的叉车学徒工，一审法院认定上诉人孙红旗日工资60元，并无不当。上诉人孙红旗主张其从事石板加工工作，不是叉车学徒，与本案查明的事实不符，且其不能提供具备从事叉车工作资质的相关证明，也不能证明其曾经开过叉车。上诉人孙红旗对误工费的计算标准所提异议，证据不足，本院不予支持。上诉人孙红旗作为完全民事行为能力人，在工作过程中未尽到充分安全注意义务，工作时间擅自离开工作岗位导致自身受到伤害，存在一定过错。一审法院酌定上诉人孙红旗自行承担30%的责任，也无不妥。综上，上诉人孙红旗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费475元，由上诉人孙红旗负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年十月三十日书记员  赵广娜