上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10542号上诉人（原审原告）：特灵空调系统（中国）有限公司上海分公司，住所地上海市长宁区仙霞路99号9层06单元。法定代表人：颜培荣，董事长。委托诉讼代理人：毛珊珊，北京金诚同达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘春晓，男，1970年2月10日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人特灵空调系统（中国）有限公司上海分公司（以下简称特灵上海分公司）、刘春晓因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2018）沪0105民初22539号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。特灵上海分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回刘春晓的一审诉请。事实和理由：刘春晓离职前系特灵上海分公司员工，双方签订的最后一份劳动合同期限为2018年1月1日起的无固定期限劳动合同。双方劳动合同存续期间，刘春晓有严重违反规章制度和劳动纪律的行为，因此，特灵上海分公司依据相应的法律法规、公司规章制度，于2018年6月26日解除了与刘春晓的劳动关系。一审法院作出的判决对于双方间劳动合同无法继续履行的认定是正确的，但是不同意该判决书对于特灵上海分公司违法解除的认定，特灵上海分公司认为，其根据《劳动合同法》第39条的规定和《劳动法》第25条的规定解除劳动合同，系合法解除，无需支付赔偿金。刘春晓辩称，不同意特灵上海分公司的上诉请求，仲裁及一审充分表明公司是非法解除，一审的证据可以证明。刘春晓上诉请求：撤销原判，改判特灵上海分公司支付违法解除赔偿金563,904元（人民币，以下币种相同）。事实和理由：1、刘春晓于1997年1月由劳务派遣公司派遣至特灵上海分公司处工作，后刘春晓与特灵上海分公司双方建立劳动关系并签订劳动合同。2008年1月1日，双方签订劳动合同变更及续签确认函，约定自2008年1月1日起劳动合同调整为无固定期限合同，同时刘春晓在特灵上海分公司处关联企业及各分公司之间的工作调动均视为内部调动，工龄累积计算。2、2018年6月25日，特灵上海分公司向刘春晓发出解除通知，虚构刘春晓旷工，违法解除与刘春晓之间的劳动合同。经一审法院判决已认定特灵上海分公司违法解除劳动合同。刘春晓认为一审法院认定事实不完整。一审法院开庭时间为2019年4月10日，开庭当时2018年的月平均工资已经公布，2018年月平均工资7,832元，一审法院判决时仍然按照2017年的月平均工资7,132元计算违法解除劳动合同的双倍工资、赔偿金，计算错误。特灵上海分公司辩称：不同意刘春晓的上诉请求，双方是合法解除，无需支付赔偿金。特灵上海分公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令确认特灵上海分公司系合法解除与刘春晓间的劳动关系。刘春晓向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1.特灵上海分公司、刘春晓自2018年6月26日起恢复劳动关系；2.特灵上海分公司按每月17,422.68元（税后）标准支付刘春晓自2018年6月26日起至恢复劳动关系之日的工资。一审法院认定事实：刘春晓于1997年1月由劳务派遣公司派遣至特灵上海分公司处市场部工作，后与特灵上海分公司建立劳动关系并签订劳动合同，最后一份为2008年1月1日起的无固定期限劳动合同，刘春晓离职前所在工作部门为轻商业务渠道及市场团队，岗位为轻商服务渠道发展专员（ServiceChannelDevelopmentSpeciallist），月工资标准为22,114.19元。2018年6月26日，特灵上海分公司向刘春晓寄送《解除通知》，载明：“经查，你在6个月的期间内旷工累计超过3个工作日（一个工作日以8小时算）；煽动、唆使同事怠工；严重损害公司声誉；违反IT相关的规章制度，危害公司信息安全；泄露公司商业秘密严重违反保密义务。上述所述行为不仅严重违反了公司的内部规章制度，也违反了职业道德、诚实信用原则以及忠实义务。现根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，本公司解除与你的劳动合同以及劳动关系，即刻生效，并不支付任何解除劳动合同的经济补偿。自2018年6月26日起，你与公司间不再存有劳动关系。”一审法院另查明，特灵上海分公司于2017年4月28日发送至XX＠trane.com的邮件载明：“各位员工，为确保公司内外部有效沟通及业务的正常开展，同时更好的保障员工及办公室财产安全，希望所有员工能更好的利用公司门禁系统。自5月2日起，上下班时请在公司的任意读卡器或掌形仪设备上记录您的信息。各部门主管也会鼎力配合以督促大家恪尽职守准时到岗，如有特殊情况请向您的直线经理报备，系统将会产生报告，协助经理做好日常管理工作。感谢您的配合！”2018年5月19日特灵上海分公司发送至XX＠trane.com的邮件载明：“尚嘉9楼双向出门按钮已改成读卡器，自即日起进出办公室请随身携带门禁卡，以免影响通行。”一审法院经查明，XX＠trane.com的性质为群组邮箱，公司IT人员可在后台向该邮箱中删除或添加工作人员名单，后台名单中的工作人员邮箱可以接收到向该群组邮箱发送的邮件。刘春晓在职期间，特灵上海分公司存在三处门禁，分别为主门、左侧门和右侧门，其中主门的门禁刷掌纹，左侧门和右侧门的门禁刷门禁卡。门禁信息记录载明：2018年4月1日至2018年6月28日期间，刘春晓共有28个门禁记录，除4月27日上午及下午均有一次门禁记录外，其余天数均最多每天存在一次门禁记录。其中5月15日至27日期间没有记录，5月28日至29日每天有1次记录，5月30日至6月5日期间无记录，6月6日当天有1次记录，6月7日至12日期间无记录，6月13日有1次记录。刘春晓的上述门禁记录均为主门门禁记录（即掌纹记录），无左侧门及右侧门门禁记录。根据特灵上海分公司提供的刘春晓上网记录显示：2018年4月6日至6月25日期间，刘春晓不时登陆“在线购物”、“娱乐”、“新闻”等网页。其中，2018年5月15日至5月27日，5月30日至6月12日期间，刘春晓均有上网记录。上述上网记录的用户名为XX，IP地址均为XX.XX.XX或XX.XX.XX，为特灵上海分公司公司的IP地址，用户在公司内部使用公司网络才可使用该IP地址。《员工手册》（2018年版）附录三“典型违纪行为清单”第3条载明：“进行辞退（单方解除劳动合同）的典型不当/不端、违纪行为：3.1任一一个30天的期限内迟到、擅自离岗、早退或其他缺勤行为累计或连续满3个工作日（含）及以上的（一个工作日以8小时计）；3.2在任何一个6个月的期间内旷工连续或累计满3个工作日（含3个工作日）（一个工作日以8小时计）……3.45违反公司有关利益冲突的规定（包括但不限于公司对员工行为准则的规定），给公司造成重大经济损失（包括但不限于直接经济损失）、严重损害（包括但不限于损害公司声誉的）或造成严重不利影响（包括但不限于对内部管理造成严重负面影响），或者个人从中获得任何利益（包括但不限于金钱利益）……3.70使用公司设备、设施、系统或网络进行不合法、不当或不道德的活动（如观看、分享、传播色情、暴力或赌博信息或资料），使用公司设备、设施、系统或网络访问、浏览、观看不合法、不当或者不道德的网站（如色情、暴力或赌博），或者下载、分享或传播这些不合法、不当或不道德的内容……”该员工手册于2018年5月1日生效，刘春晓于2018年5月签收。《我们的行为准则》（2012年版）载明：“违反本行为准则的员工可能会受到纪律处分甚至解聘。以下是可能会导致处罚的行为示例：违反公司政策、本行为准则或适用法律……您只能将公司资源用于IngersollRand的业务目的。您不得利用IngersollRand的资源、名称、徽标、设施或关系来谋取个人利益（或为第三方谋取利益）……我用于工作的时间是公司资源，我不得将这些时间用来从事个人活动……”2008年1月28日，刘春晓在《公司行为和道德守则签名卡》上签名。2018年9月12日，特灵上海分公司向全体员工发送邮件，载明：“为了更好的服务销售团队以支持业务的快速增长，我们将进一步优化中国区轻商业务渠道及市场团队的组织架构，此次调整自2018年9月1日生效，详情见附件。”该邮件附件载明：“……主要变化如下：成立产品应用小组，负责轻商产品市场端产品应用的工作，包含应用方案制作及培训，竞品分析及其他产品宣传工具的制作等……架构变动之前：Z1(ChannelManager);Z2(ResidengtialMarketPromotionSpecialist);L(ServiceChannelDevelopmentSpecialist)。架构变动之后：林某（Channel&MarketingManager);舒某（MarketingPromotionSpecialist）;徐某(UnitaryChannelSupervisor);王某(UnitaryProductApplicationSupervisor);董某(UnitaryProductApplicationEngineer,VRF)。”L即刘春晓。本案一审庭审中，刘春晓当庭演示的前程无忧招聘网站显示，2019年3月19日，特灵空调系统（中国）有限公司发布“轻商渠道管理专员”的岗位招聘，职位描述为：“1.年度经销商管理流程（合同审核及修订、盖章及归档等）；2.协助经销商评估及管理（业务合作伙伴审核等）；3.根据公司政策管理经销商授权工工作；4.公司内部共享平台；5.制作市场及内部系统相关报告。”刘春晓当庭演示的XX招聘网站显示，特灵空调系统（中国）有限公司关于“家用中央空调渠道销售”的岗位处于招聘状态。2018年8月6日，刘春晓向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决特灵上海分公司：1.自2018年6月26日恢复劳动关系；2.按17422.68元（税费后）/月标准支付2018年6月26日至裁决之日工资。2018年10月18日，该委裁决：对申请人（即本案刘春晓）请求不予支持。特灵上海分公司、刘春晓均不服裁决，于法定期限内起诉至法院。双方一致认可，刘春晓离职前12月平均工资为23,832.46元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因用人单位作出的辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位应负举证责任。特灵上海分公司主张其存在严格考勤制度，但未提供有效证据予以证明，其提供的门禁记录亦无法证明公司员工在实际履行中严格遵守考勤制度，且门禁记录仅为一处门禁的刷掌纹记录，并无其他两处门禁的刷卡记录，故对于特灵上海分公司的该项主张，一审法院不予采信。特灵上海分公司主张刘春晓于2018年5月5日至5月27日、5月30日至6月5日、6月7日至6月12日期间存在旷工情况，但其提供的刘春晓网页浏览记录的日期与特灵上海分公司主张刘春晓旷工日期存在重合之处，特灵上海分公司未作合理解释，应承担不利后果。特灵上海分公司主张刘春晓浏览与工作无关的网站等行为，但根据特灵上海分公司《员工手册》第3.70条规定，辞退的典型不当行为包括使用公司网络访问、浏览、观看不合法、不当或者不道德的网站，而特灵上海分公司在庭审中亦确认其提供的刘春晓浏览网站的记录主要为购物、娱乐等等，并不包括以上不合法、不当或者不道德的网站，故特灵上海分公司证据难以证明刘春晓行为属于严重违反公司规章制度的行为。综上，特灵上海分公司以刘春晓“旷工”及“浏览与工作无关网站”作为公司合法解除劳动合同的理由，缺乏事实及法律依据。特灵上海分公司系违法解除与刘春晓间的劳动合同，对于特灵上海分公司要求确认其系合法解除与刘春晓间的劳动关系的诉请，一审法院不予支持。根据《劳动合同法》的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，特灵上海分公司主张刘春晓所在部门组织架构已经调整，刘春晓岗位职责已被他人替代，并向一审法院提供了邮件、组织调整公告、架构变动图等予以佐证，一审法院予以采信。刘春晓主张其原岗位仍处于招聘状态，但其提供的证据显示招聘岗位与原岗位名称不同，且刘春晓无法举证证明两者实际工作内容的一致性，应承担举证不能的法律后果。综上，特灵上海分公司、刘春晓双方已缺乏恢复劳动关系的前提条件，双方劳动合同已无法继续履行。现刘春晓同意在客观上无法恢复劳动合同的情况下变更诉讼请求为要求特灵上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，故特灵上海分公司应支付刘春晓违法解除劳动合同经济赔偿金。因刘春晓离职前平均工资已超过2017年市平均工资三倍，工作年限已经超过12年，故特灵上海分公司应按照市平均工资3倍以及最高年限12年的标准，支付刘春晓违法解除劳动合同赔偿金513,504元。2018年6月16日之后，双方劳动关系已经解除，刘春晓未为特灵上海分公司提供劳动，刘春晓要求特灵上海分公司支付2018年6月16日起至恢复劳动关系之日工资的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、八十七条之规定，一审法院经审理后遂于二○一九年四月二十五日作出判决：一、驳回特灵空调系统（中国）有限公司上海分公司的诉讼请求;二、特灵空调系统（中国）有限公司上海分公司应于判决生效之日起七日内支付刘春晓违法解除劳动合同赔偿金513,504元；三、驳回刘春晓的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由特灵空调系统（中国）有限公司上海分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点之一为特灵上海分公司解除与刘春晓的劳动合同是否属于违法解除。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，特灵上海分公司主张刘春晓在职期间存在旷工、工作期间浏览与工作无关的网站等行为，但特灵上海分公司提供的刘春晓网页浏览记录的日期与特灵上海分公司主张刘春晓旷工日期存在重合之处，特灵上海分公司未能对此作出合理解释。特灵上海分公司在庭审中亦确认其提供的刘春晓浏览网站的记录主要为购物、娱乐等等，并不包括《员工手册》第3.70条所载的不合法、不当或者不道德的网站，故特灵上海分公司提供的证据并不足以证明刘春晓行为属于严重违反公司规章制度的行为。综上，特灵上海分公司解除与刘春晓的劳动合同的理由，缺乏依据，一审法院认定特灵上海分公司系违法解除与刘春晓间的劳动合同，并无不当。本案争议焦点之二为违法解除劳动合同赔偿金的计算标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因此，从上述法律规定可以得知，劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿的标准则按上年度本市职工月平均工资三倍的数额支付。双方劳动关系于2018年6月26日解除，刘春晓在劳动合同解除前的月平均工资超过上年度上海市职工月平均工资三倍，因此，一审法院判令特灵上海分公司以2017年度上海市职工月平均工资7,132元的三倍以及最高年限12年的标准向林春晓支付违法解除赔偿金513,504元，并无不当。刘春晓主张应当以2018年上海市职工月平均工资7,832元为计算违法解除劳动合同赔偿金的标准，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，特灵上海分公司、刘春晓的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人特灵空调系统（中国）有限公司上海分公司、刘春晓各半负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇一九年十月二十一日书记员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……