四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初2424号 原告：宜宾五粮液股份有限公司。住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。 法定代表人：刘中国，董事长。 委托诉讼代理人：王好超，广东华埠律师事务所律师。 被告：成都市汉都酒厂。住所地：四川省大邑县董场镇。 投资人：汪加玉，厂长。 委托诉讼代理人：刘长江，四川博业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁纪芸，四川博业律师事务所律师。 原告宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）与被告成都市汉都酒厂（以下简称汉都酒厂）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院立案受理后,依法组成合议庭，于2018年10月30日公开开庭进行了审理。原告五粮液公司的委托诉讼代理人王好超，被告汉都酒厂的委托诉讼代理人刘长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告五粮液公司向本院提出诉讼请求：1.被告汉都酒厂立即停止使用与第160922号商标高度近似的文字“五粮原浆”，停止使用与多棱瓶五粮液酒高度近似的包装装潢，并召回案涉五粮原浆酒；2.被告汉都酒厂在四川日报上以文字的形式赔礼道歉、消除影响；3.被告汉都酒厂赔偿经济损失人民币100万元，其中包含合理开支律师费5万元。事实及理由：原告五粮液公司从四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团公司）处取得第160922号“五粮液”文字注册商标专用权的独占使用许可权。原告生产的多棱瓶五粮液酒属于有一定影响的商品，该商品具有多棱角透明塑料盒与银白色顶盖、底座搭配组合而成的包装，以及多棱形酒瓶及酒瓶附着物组合而成的装潢，上述包装、装潢均属原告特有。被告汉都酒厂存在以下行为：第一，在其生产的酒类产品正面使用与诉争商标近似的文字“五粮原浆”，导致相关公众混淆误认；第二，生产的“五粮原浆”酒使用的包装、装潢与诉争多棱瓶五粮液特有的包装、装潢高度近似，误导相关公众。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，被告汉都酒厂的第一项行为侵害了诉争注册商标专用权；根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，被告汉都酒厂的第二项行为属于擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢相同标识的不正当竞争行为，应承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响和赔偿损失的民事责任。 被告汉都酒厂答辩称，认可生产了被诉侵权商品，但该行为不构成商标侵权和不正当竞争。1.被告汉都酒厂并未侵害诉争商标权。首先，被告汉都酒厂将“五粮原浆”作为商品名称而非商标使用。其次，“五粮原浆”与诉争商标核定使用的商品既不相同也不近似，且被告汉都酒厂使用了其自有的第9416445号“汉卿宫”商标，不会导致相关公众混淆误认；2.被诉侵权商品的包装、装潢与原告五粮液公司权利商品的包装、装潢不相同也不近似，被告汉都酒厂不构成不正当竞争；3.被告汉都酒厂只生产过一批涉案商品，涉诉后也不打算继续生产。被告汉都酒厂提供的证据显示，诉侵权商品销售总金额为26100元，扣除包装成本和估算的酿造成本后，获利仅为8100元。原告五粮液公司主张赔偿金额过高，应以8100元为限。原告五粮液公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求于法无据。综上，请求驳回原告五粮液公司的诉讼请求。 经审理查明： 一、涉案商标权属情况 四川省宜宾五粮液酒厂于1982年8月15日注册取得了第160922号注册商标专用权，该商标核定使用商品为第33类：各种酒，核定商标标识上部为字体较小的拼音“WULIANGYE”，下部为字体明显较大的汉字“五粮液”，该商标注册有效期已续展至2023年2月28日。五粮液集团公司于2004年5月7日经受让取得该注册商标专用权。2015年1月，五粮液集团公司授权原告五粮液公司使用第160922号注册商标，使用方式为独占使用许可，许可期限自2006年1月1日至该注册商标的有效期限止，原告五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，有权以自己的名义单独提起民事诉讼。 二、权利商品的包装及影响力情况 原告五粮液公司提交的多棱瓶五粮液白酒实物包装包括透明塑料外包装盒和内置的酒瓶，二者通常以一个整体的形式向相关公众传递商品包装信息，共同构成权利商品的包装。将二者作为整体观察可见，外包装盒为八棱角透明塑料盒，顶盖和底部均为银白色，盒体为透明无色塑料，由对称的八个面组成；正面有金色文字及圆形图案，背面为金色的英文、中文及绿色地理标识组成。透过包装盒观察内部酒瓶，其设计特征为：瓶口自上而下由圆形红色胶盖、红色胶圈及黄色胶圈组成，瓶颈底部贴有一圆形标签，由红色和黄色图案构成，酒瓶中部半环绕一长形标签，标签中部主色调为红色，写有“五粮液”大字样，酒瓶为透明玻璃瓶，有六条内凹弧形长条竖状条纹。该商品的生产商为：宜宾五粮液股份有限公司，瓶身标签背面标注生产日期为：2006年12月18日。 2013年5月由江西科学技术出版社出版、赵晨署名的《五粮液收藏投资指南》显示：自1995年起，晶质多棱瓶五粮液始现，并沿用至今（2013年）。 三、被诉侵权行为的相关事实 2018年1月18日，原告五粮液公司以公证方式在安徽省滁州市购买了“五粮原浆”白酒两瓶，从该商品可见：其包装为在内的酒瓶与用于存放酒瓶的透明包装盒。透明包装盒为八棱柱状盒，顶盖及底部均为银色材质，盒体为透明无色塑料，由对称的八个面组成。盒体正面上部印有“酒精度52%vol、净含量500ml”以及椭圆形图案和“汉卿宫”“HANQINGGONG”文字组合而成的金色字样；中部印有“五粮原浆”金色字样，字体大且突出，其下印有“浓香型白酒”金色字样；盒体背面中部为一金色握手素描图案，图案下方以较小的字体印有食品名称、配料、产品标准号、生产许可证号、地址、生产日期及批号、贮存条件、产地、电话等商品信息。透过包装盒整体观察所见，酒瓶为透明玻璃瓶，有六条内凹弧形长条竖状条纹，瓶口自上而下由圆形红色胶盖、红色胶圈及黄色胶圈组成，瓶颈底部贴有一圆形标签，由红色和黄色图案构成，酒瓶中部半环绕一长形标签，标签中部主色调为红色，印有“五粮原浆”较大字样，长形标签上下部均为黄色，下部印有“成都市汉都酒厂”的较小字样。 四、与责任承担有关的事实 1991年9月，国家工商总局商标局、首届中国驰名商标评选活动组委会认定“五粮液”商标为中国驰名商标。 原告五粮液公司公证取证获得收款收据一张，载明商品“五粮原浆”数量2瓶，单价148元，付款金额296元。原告五粮液公司为此支付公证费2000元。 以上事实，有以下证据予以证实：各方工商注册信息、第160922号商标注册证、注册商标转让证明、续展注册证明、授权书、（2018）皖滁东公证字第191号公证书、(2018）宜市合证字第421号公证书、(2018）宜市合证字第422号公证书、公开出版的《五粮液收藏投资指南》、公证费发票、第9416445号商标注册证及双方当事人陈述等。 本院认为： 一、被告汉都酒厂的行为是否构成商标侵权 原告五粮液公司经五粮液集团公司许可，依法享有涉案第160922号“五粮液”商标的独占许可使用权，有权提起本案诉讼。 《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：......（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的......。本案中，被诉侵权商品为白酒，与涉案商标核定使用的“各种酒”属于同一种商品。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第160922号商标上部为英文字母“WULIANGYE”，下部为汉字“五粮液”，且汉字更为突出，故“五粮液”为其显著性部分。被诉侵权商品上的“五粮原浆”与“五粮液”相比，二者字体相同、排列方式相同，而“浆”为较浓的液体，“原”为属性词，表示事物的属性或者等级，“原浆”的意思为等级（属性）较高的液体，故“五粮原浆”与“五粮液”的含义无实质性区别，二者构成近似。考虑到经原告五粮液公司的长期持续使用，“五粮液”商标在全国白酒行业已经积累了极高的知名度、美誉度，由此具有极高的显著性，被告汉都酒厂使用与该商标近似的“五粮原浆”，容易导致相关公众的混淆。 被告汉都酒厂未经原告五粮液公司许可，在其生产的白酒上使用被诉侵权标识“五粮原浆”的行为，侵害了第160922号注册商标专用权，原告五粮液公司关于商标侵权的主张成立，本院予以支持。被告汉都酒厂关于其将“五粮原浆”作为商品名称而非商标使用、其使用自有商标从而不会导致混淆的辩称于法无据，本院不予支持。 二、被告汉都酒厂是否构成不正当竞争 关于法律适用。修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）自2018年1月1日起施行。被告汉都酒厂系被控商品的生产厂家，该商品于2018年1月1日后仍然在市场流通，而被告汉都酒厂未提交证据证实其就涉案商品已经停止生产，应承担举证不利的法律后果，故可以认定被诉生产行为持续至今，且无法割裂区分不同阶段。被告汉都酒厂使用涉案透明包装盒及酒瓶的行为持续至《反不正当竞争法》修订后，故应适用修订后的《反不正当竞争法》。 《反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识......判断被诉行为是否构成该条规定的不正当竞争行为，应从以下方面判断：权利商品是否属于有一定影响的商品；权利商品的包装是否属于特有的包装；被诉侵权商品的包装与权利商品的包装是否相同或近似，且引人误认。 有一定影响的商品须符合持续生产、持续投入市场的条件，只有如此，该商品才有可能因其持续与消费者或特定市场消费者建立联系，并进而获取影响力。审查时应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素，进行综合判断。本案中，原告五粮液公司为证明涉案多棱瓶五粮液系有一定影响的商品，举示的证据为：驰名商标证书、2017年年度报告以及2013年公开出版物《五粮液收藏投资指南》。本院认为，驰名商标证书仅能证明“五粮液”商标曾于1991年获得中国驰名商标称号，而对于该商标的知名度是否必然关系到特定某款商品的影响力，即“五粮液”商标知名是否必然导致诉争多棱瓶五粮液具有一定影响力的问题，原告五粮液公司并未进一步举证证明。从原告五粮液公司的陈述及2017年年度报告可知，其生产销售了多款酒类商品，而该年度报告记载的销售量、利润仅为原告五粮液公司全部酒类商品的销售总量及总利润，不能反映出诉争多棱瓶五粮液商品的销售额及利润。《五粮液收藏投资指南》出版时间为2013年，并未记载此后商品的状况，不能证明在被告汉都酒厂实施被诉行为时，诉争多棱瓶五粮液的影响力持续存在。综上，上述证据均不能指向诉争多棱瓶五粮液商品，不能反映该款商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象以及宣传推广情况，故原告五粮液公司提交的证据不能证明诉争多棱瓶五粮液系有一定影响的商品，本院对其关于被告汉都酒厂擅自使用与其有一定影响的多棱瓶五粮液的包装、装潢相同的标识，构成不正当竞争的主张，不予支持。由此，权利商品的包装是否属于特有的包装，被诉侵权商品的包装与权利商品的包装是否相同或近似且引人误认等问题已无评价必要，本院不予评价。 三、民事责任的认定 被告汉都酒厂的行为构成商标侵权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。被告汉都酒厂应当停止在其生产的酒类商品上使用侵害第160922号注册商标专用权的行为，并承担赔偿损失的法律责任。 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，被告汉都酒厂主张按照其实际销售量计算获利，但其提交的证据仅能证实其生产、销售该批次五粮原浆酒的数量，而不足以证实其生产、销售的全部数量以及获利情况，故被告汉都酒厂关于应按侵权获利确定赔偿数额的主张不成立。因原告五粮液公司未能证明因被侵权所受到的实际损失、汉都酒厂因侵权所获得的利益以及案涉注册商标许可使用费，本院根据被告汉都酒厂经营时间、经营规模、侵权行为的性质及后果、侵权主观过错、涉案商标知名度等因素，酌情确定被告汉都酒厂赔偿原告五粮液公司经济损失30万元。原告五粮液公司主张合理开支律师费5万元，因无证据印证，本院不予支持。公证费2000元及购买侵权商品的支出296元，属于原告五粮液公司的维权合理开支，本院予以支持，故被告汉都酒厂还应赔偿原告五粮液公司为制止侵权行为所支付的合理开支2296元。 原告五粮液公司要求被告汉都酒厂公开向其赔礼道歉并消除影响，本院认为，因本案涉及财产性权利受到侵害，而赔礼道歉属于侵害人身权的责任承担方式，并且判令被告汉都酒厂停止侵权并赔偿损失，已足以起到制止侵权行为、维护权利人商誉、消除不良影响的目的，故本院对于原告五粮液公司的该项诉请不再予以支持。原告五粮液公司关于召回涉案商品的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告成都市汉都酒厂自本判决生效之日起，立即停止在五粮原浆酒上使用侵犯第160922号注册商标专用权的“五粮原浆”标识； 二、被告成都市汉都酒厂自本判决生效之日起十日内，赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失30万元、合理开支2296元。 三、驳回原告宜宾五粮液股份有限公司其他诉讼请求。 如被告未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费14250元，由原告宜宾五粮液股份有限公司负担4750元，被告成都市汉都酒厂负担9500元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  钟晞鲲 审 判 员  何 昕 人民陪审员  黄 煜 二〇一九年十月三十日 书 记 员  唐 可