山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5270号上诉人（原审被告、原告）：杜振财，男，1974年4月22日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：孙景敏，山东一和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘明东，山东一和律师事务所实习律师。上诉人（原审原告、被告）：烟台新时代大厦，住所地烟台经济技术开发区黄河路86号。负责人：吴晶，总经理。委托诉讼代理人：孙吉利，山东大炜律师事务所律师。上诉人杜振财、烟台新时代大厦（以下简称新时代大厦）劳动争议一案，烟台经济技术开发区人民法院作出（2018）鲁0691民初363号民事判决，杜振财、新时代大厦均不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杜振财上诉请求：1.依法改判原审判决第二项，判令新时代大厦向杜振财支付平时超时、休息日及法定节假日加班工资108296.53元或发回重审；2.依法改判原审判决第三项，判令新时代大厦向杜振财支付经济补偿金23948.08元或发回重审；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院未认定杜振财每日延时加班不当，杜振财每天上班超时加班50分钟，每5天值班时加班1.5小时的事实有录音证据证实和签到表作证；2.一审法院仅根据杜振财提供的部分工资条及新时代大厦提供的2015年9月份以后工资结算表计算上诉人节假日工资不当。新时代大厦作为国有企业以没有保存工资表、考勤表等为由拒不提供，违背法律规定，涉嫌作假。一审法院确定的节假日加班工资计算方式与事实不符，适用法律错误，变相支持新时代大厦的违法行为。3.一审法院对经济补偿金中工资基数的认定和计算错误。按照杜振财提供的银行工资发放记录能够确认，杜振财离职前12个月的平均工资为7748.94元，原审法院以4052.16元作为经济补偿金的计算基数，实属错误。新时代大厦辩称，杜振财主张的平时延时加班费没有提供相关的证据证实存在加班的事实，故其主张的延时加班费没有事实依据，不应支付。针对解除前的平均工资，根据劳动合同法的三十八条、四十六条的规定。支付经济补偿金应当是解除前12个月应发平均工资，杜振财主张双方有争议的加班费、工资等加入到应发工资内不符合法律规定。上诉人新时代大厦上诉请求：1.依法撤销烟台经济技术开发区人民法院作出（2018）鲁0691民初363号民事判决，并依法改判；2.本案所需诉讼费用由杜振财承担。事实与理由：1.一审法院计算杜振财休息日加班费和法定假日加班费时适用法律错误，其在计算加班工资时未扣除已发放的一倍工资，实际上导致给杜振财计发了三倍休息日加班工资和四倍法定节假日加班工资。2.一审法院以杜振财提供的工资条作为定案依据是错误的。该工资条没有发放工资具体时间和新时代大厦签字或盖章，真实性无法确认。一审法院不认可新时代大厦提供的工资汇总表的真实性却在计算加班天数和法定加班天数时又依据工资汇总表所记载的加班天数，自相矛盾。工资条无法确认工资发放顺序，一审法院以杜振财自己标注的工资月份确认其计算加班工资的基数不正确。3.一审法院在核算加班费时未扣除新时代大厦已经发放给杜振财的加班费。新时代大厦在2015年底和2016年底分别为杜振财发放加班费1060元和1826元，且财务报表载明费用性质为加班费，因圣诞节不是我国法定节假日，2016年新时代大厦为杜振财发放的200元加班费也应扣除。4.一审法院认定2016年杜振财未带薪休假的事实是错误的，杜振财在一审中提供的2015年工资条、2016年工资条、2017年工资条均不是完整的年度工资条，一审法院确认计算杜振财2015年、2016年带薪休假工资前12个月的平均工资数额没有事实依据。5.一审法院认定新时代大厦支付杜振财经济补偿金14182.56元是错误的，新时代大厦已经足额支付杜振财工资，不应支付经济补偿金。杜振财辩称，1.针对一审法院计算杜振财休息日加班费和法定假日加班费的法律适用问题：加班费的计算基数应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定；用人单位安排职工在休息日加班应该按照《劳动法》规定的正常工资的200%支付加班工资不能认为另外100%的加班工资已经包括在正常发放的工资之中而仅支付其中100%的加班工资；根据杜振财提供的工资条应认定杜振财每月所获得的工资仅仅是每天8小时、每月20.38天的工资，并未包括延长工作时间、休息日加班以及节假日加班的工资；山东省高级人民法院的（2016）鲁民再400号案件并非指导性案例，并不能参照适用；对于法定节假日加班费的支付，一审法院已经是按照200%的标准计算加班工资倍数，符合法律规定。2.关于杜振财工资条的效力问题：向员工提供工资条（单）是用人单位的法定义务，用人单位必须履行；新时代大厦既不提供工资支付表又否认杜振财提供工资条的行为与法相悖、不合常理；该工资条与杜振财提供的银行交易明细中记载的最终数据一致，一审法院对其提交的部分工资条予以确认，符合法律规定。3.关于新时代大厦主张应当扣除2015年、2016年加班费问题：是否发放奖金是新时代大厦的权利，即使其明确规定不发放奖金，也不影响本案已经实际发放奖金的事实；财务报表是新时代大厦单方所作，并未对外公开且无员工签字确认。4.关于新时代大厦是否应向杜振财支付2016年带薪休假工资的问题：新时代大厦不提供汇总依据和汇总表原件，且其向一审法院与仲裁部门提交的汇总表完全不一致。5.关于新时代大厦是否应向杜振财支付经济补偿金的问题：因为新时代大厦没有按时足额向杜振财支付劳动报酬，也没有为杜振财依法缴纳社会保险，所以杜振财在2017年3月14日通知新时代大厦解除劳动合同符合法律规定，新时代大厦应当依法向杜振财支付解除合同的经济补偿金。但一审法院在计算经济补偿金的基数上是错误的，应当按照7748.94元作为计算基数。杜振财向一审法院起诉请求：1.依法确认杜振财与新时代大厦自2013年10月15日起至2017年3月14日止存在劳动关系；2.新时代大厦向杜振财支付拖欠的基本工资差额5855元；3.新时代大厦向杜振财支付2013年11月至2017年2月加班、加点工资108296.53元；4.新时代大厦向杜振财支付经济补偿金23948.08元；5.新时代大厦向杜振财出具解除劳动合同证明，并为杜振财办理档案和社会保险关系转移手续；6.新时代大厦向杜振财支付自2017年4月1日起至社保档案转移之日止的生活费12300元（自2017年4月至6月）；7.新时代大厦向杜振财支付2015年、2016年应休未休带薪年休假工资4017.10元。新时代大厦向一审法院起诉请求：1.新时代大厦不支付杜振财2013年10月至2017年3月加班费15405.66元；2.新时代大厦不支付杜振财解除劳动合同经济补偿金14182.56元；3.新时代大厦不支付杜振财2015年、2016年未休年休假工资报酬2988元；4.驳回裁决书第五项内容。一审法院认定事实：杜振财于2013年10月15日应聘至新时代大厦从事厨师工作，双方于2013年10月15日订立了期限自2013年10月15日至2015年12月31日的劳动合同。后双方又签订了期限自2016年7月1日起至2017年12月31日止的劳动合同，合同约定杜振财的工资标准为3400元/月，每月12日前以货币形式足额支付。自2016年7月新时代大厦开始为杜振财缴纳社会保险费至2017年8月。2017年3月14日，杜振财向新时代大厦邮寄送达了辞职通知书，以新时代大厦克扣工资、超时加班不支付加班费、未足额缴纳社会保险费等为由，向新时代大厦提出辞职，该辞职通知新时代大厦已收悉。2017年7月25日，在仲裁庭审过程中，新时代大厦提出为杜振财办理解除劳动合同的相关手续，杜振财不同意办理。双方于2018年1月10日办理了人事档案和社会保险转移手续。之后杜振财申诉至烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1.确认申请人（杜振财）与被申请人（新时代大厦）自2013年10月15日至2016年8月期间存在劳动关系；2.被申请人向申请人支付2016年7月至2017年2月期间的基本工资差额5855元；3.被申请人向申请人支付2013年11月至2017年2月期间加班、加点工资合计108296.53元；4.被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金23066.65元；5.被申请人向申请人出具解除劳动合同证明书并办理社保及档案转移手续；6.被申请人向申请人支付2017年4月1日起至社保档案转移之日的生活费损失12300元（暂时至6月30日）；7.被申请人向申请人支付2015年、2016年应休未休带薪年休假工资4017.10元。该仲裁委审理后于2017年11月2日作出烟开劳人仲案字（2017）第247号裁决书，裁决：1.确认双方自2013年10月15日至2017年3月14日期间存在劳动关系；2.被申请人向申请人补发加班工资15405.66元；3.被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金14182.56元；4.被申请人向申请人支付2015年、2016年共计6天的未休年休假工资报酬2988元；以上共计32576.22元，限被申请人于本裁决生效之日起十日内履行完毕。5.被申请人于本裁决生效之日起十日内向申请人出具解除（终止）劳动合同证明书，双方办理档案和社会保险关系转移手续，申请人负有配合义务；6.驳回申请人的其他各项申请请求。杜振财、新时代大厦不服该裁决，均起诉至法院。一审法院认为，关于劳动关系期间，新时代大厦、杜振财对劳动仲裁裁决书确认的双方自2013年10月15日至2017年3月14日期间存在劳动关系无异议，因此，对双方自2013年10月15日至2017年3月14日期间存在劳动关系的事实予以确认。关于劳动报酬。据杜振财提交的工资条显示，新时代大厦实行结构工资制，每月工资构成包括岗位工资、部门绩效、个人绩效、效益工资、超额奖、餐补以及加班工资等项，并没有基本工资一项；杜振财对其主张的劳动合同中约定的月工资3400元仅为基本工资亦未有证据证明，应承担举证不能后果。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资组成，并非特指基本工资。且新时代大厦在每月工资表中列明的每月扣除加班费后的实发（应发）工资数未低于烟台市最低工资标准，亦未低于劳动合同约定的月工资3400元，因此，新时代大厦不应补发上述工资差额，一审法院对杜振财的该项诉请不予支持。关于加班事实，杜振财所提交的签到表，内容不全，未记载具体年月，也未体现与新时代大厦有关的字样，一审法院对签到表的真实性不予采信，对杜振财主张的平日延时加班事实不予认定，进而杜振财主张的延时加班费，没有事实依据，不予支持。杜振财所提交的2015年1月、8月、9月、10月、2016年1月、2月、4月、10月、11月、12月、2017年1月、2月工资条，虽未加盖单位印章，但其记载的出勤天数、实发工资、应发工资与新时代大厦所提供的相应月份的工资汇总表记载内容一致，也与其工资卡记载的相应月份的实发工资数额一致，一审法院对其真实性予以确认，可以此认定加班事实。结合杜振财提交的三份录音以及新时代大厦当庭陈述，可知杜振财在实际工作期间的工时安排是每月26天（27天）为满勤，休息4天，与双方在劳动合同中约定的标准工时不同，存在休息日加班情形。根据新时代大厦提交的2015年9月至2017年3月期间的工资汇总表载明的每月出勤天数、法定节假日加班天数，可认定杜振财存在法定节假日加班情形。关于加班费是否已足额发放。杜振财仅提供了2015年1月、8月、9月、10月、2016年1月、2月、4月、10月、11月、12月、2017年1月、2月工资条，关于杜振财主张的2015年9月之前存在加班事实，因其仅提供了2015年1月、8月的工资条，对其余时间的加班事实未能举证证明，故一审法院仅审查有工资条证明的相应月份的加班费是否已足额发放，对其主张的其余时间的加班费不予支持。上述工资条记载的加班费与当月出勤天数核算后，存在加班费少发情形，新时代大厦应予补发。对2015年9月之后的加班费，杜振财提供相应月份工资条的，以工资条记载的加班费、出勤天数为准进行核算是否已足额发放；杜振财未能提供工资条的月份，以新时代大厦提交的工资汇总表记载的加班费、出勤天数为准进行核算是否已足额发放。本庭核算后上述期间确实存在加班费少发情形，新时代大厦应予以补齐。根据《山东省企业工资支付规定》第二十五条规定，计算加班工资的基数应按照杜振财上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定，除以每月21.75天得出杜振财日工资标准，安排在休息日工作而又不能补休的，应支付不低于日工资标准200%的工资；安排在法定节假日工作的，应支付不低于日工资标准300%的工资。具体加班费差额明细如下：休息日加班工资。2015年1月出勤27天，休息日加班6天，应发加班费2175.92元（上月工资3943.85元÷21.75天×6天×2）；2015年8月出勤27.5天，休息日加班6.5天，应发加班费2498.39元（上月工资4180元÷÷21.75天×6.5天×2）；2015年9月出勤26天，休息日加班5天，应发加班费1949.43元（上月工资4240元÷21.75天×5天×2）；2015年10月出勤27.5天，休息日加班9.5天，应发加班费3703.91元（上月工资4240元÷21.75天×9.5天×2）；2015年11月出勤26天，休息日加班5天，应发加班费1885.06元（上月工资4100元÷21.75天×5天×2）；2015年12月出勤27天，休息日加班4天，应发加班费1397.7元（上月工资3800元÷21.75天×4天×2）；2016年1月出勤27天，休息日加班7天，应发加班费2445.98元（上月工资3800元÷21.75天×7天×2）；2016年2月出勤23.5天，休息日加班5.5天，应发加班费2064.58元（上月工资4028.23元÷21.75天×5.5天×2）；2016年3月出勤27天，休息日加班4天，应发加班费1418.80元（上月工资3852.04元÷21.75天×4天×2）；2016年4月出勤25天，休息日加班5天，应发加班费1742.99元（上月工资3791元÷21.75天×5天×2）；2016年5月出勤26.5天，休息日加班5.5天，应发加班费1992.88元（上月工资3940.47元÷21.75天×5.5天×2）；2016年6月出勤17.5天，休息日加班0天；2016年7月出勤27.5天，休息日加班6.5天，应发加班费1697.81元（上月工资2840.56元÷21.75天×6.5天×2）；2016年8月出勤28天，休息日加班5天，应发加班费1495.73元（上月工资3253.21元÷21.75天×5天×2）；2016年9月出勤25天，休息日加班4天，应发加班费1184.96元（上月工资3221.61元÷21.75天×4天×2）；2016年10月出勤26.5天，休息日加班5.5天，应发加班费1551.03元（上月工资3066.81元÷21.75天×5.5天×2）；2016年11月出勤26天，休息日加班4天，应发加班费1240.35元（上月工资3372.21元÷21.75天×4天×2）；2016年12月出勤22天，休息日加班0天；2017年1月出勤27天，休息日加班7天，应发加班费1860.21元（上月工资2889.97元÷21.75天×7天×2）；2017年2月出勤23天，休息日加班2天，应发加班费628.46元（上月工资3417.25元÷21.75天×2天×2）；2017年1月出勤27天，休息日加班7天，应发加班费1691.86元；2017年3月出勤12.5天，休息日加班0天。合计应发32943.19元。法定节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日，与劳动者在法定节假日加班应当享有3倍加班工资并不抵触，不能品迭。劳动者在法定节假日加班的，用人单位仍应当另行支付劳动者3倍工资。按照《国务院关于修改的决定》，法定节假日为：元旦放假1天（1月1日）、春节放假3天（农历除夕、正月初一、初二）、清明节放假1天（农历清明当日）、劳动节放假1天（5月1日）、端午节放假1天（农历端午当日）、中秋节放假1天（农历中秋当日）、国庆节放假3天（10月1日、2日、3日）共11天。2016年10月国庆加班3天，应发加班费1269.02元（上月工资3066.81元÷21.75天×3天×3）；2017年1月元旦加班1天，应发加班费398.62元（上月工资2889.97元÷21.75天×1天×3）；2017年2月春节加班2天，应发加班费942.69元（上月工资3155.71元÷21.75天×2天×3）。合计应发加班费2610.33元。以上休息日、法定节假日加班合计应发加班费35553.52元，新时代大厦实际发放7029.03元，应补发差额28524.49元。关于经济补偿金。基于前述认定事实，新时代大厦拖欠杜振财加班费。杜振财据此提出辞职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项规定的用人单位应支付解除劳动合同经济补偿金的情形。根据双方提供的工资发放记录确认的解除劳动合同前12月平均应发工资4052.16元，杜振财的工作时间为3年5个月，新时代大厦应当向杜振财支付解除劳动合同经济补偿金14182.56元（4052.16元×3.5）。关于未休年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，杜振财2015年、2016年应享受带薪年休假各5天。新时代大厦主张杜振财2016年带薪年休假已休，并提供带薪假休假总表为证。杜振财对带薪休假汇总表的真实性无异议，但认为带薪休假无杜振财签字，属于新时代大厦单方出具的材料，且是复印件，与仲裁时所提供的证据不一致。新时代大厦在仲裁时主张杜振财2015年带薪年休假已休三天。新时代大厦主张杜振财请求支付2015年带薪年休假待遇已过诉讼时效。一审法院认为，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。新时代大厦在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，在诉讼阶段以此为由进行抗辩，一审法院不予支持。新时代大厦提供的带薪假休假总表没有杜振财的签字，且系复印件，杜振财也不认可，一审法院不予认定。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”。2015年杜振财在新时代大厦支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资为4276.83元，除以月计薪天数（21．75天），为杜振财计算未休年休假工资报酬的日工资收入，为196.64元。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，新时代大厦应当按照杜振财日工资收入的300％向其支付2015年5天的未休年休假工资报酬为2949.6元；2016年杜振财在新时代大厦支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资为4156.93元，除以月计薪天数（21．75天），为杜振财计算未休年休假工资报酬的日工资收入，为191.12元。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，新时代大厦应当按照杜振财日工资收入的300％向其支付2016年5天的未休年休假工资报酬为2866.85元。因未休年休假工资报酬均包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，故新时代大厦仅需再支付2015年杜振财未休年休假工资报酬1966.36元（4276.83元÷21.75天×5天×2）、2016年振财未休年休假工资报酬1911.23元（4156.93元÷21.75×5天×2），合计3877.59元。关于劳动合同解除的后续问题。新时代大厦发送的EMS快递单上记载的电话、地址与杜振财所用的电话和地址一致，物流跟踪记录显示他人于2017年5月26签收，杜振财否认收到，但又未提供证据证明。因此一审法院认定新时代大厦于2017年5月26日曾要求杜振财办理解除劳动合同手续的事实。杜振财在收到通知后，拒绝回单位办理解除劳动合同手续。仲裁裁决书中记载，新时代大厦在仲裁庭审过程中当庭向杜振财出具解除（终止）劳动合同证明书，并同意为其办理解除劳动合同及其相关手续，杜振财表示不同意办理。综上，一审法院认定，双方未按劳动合同法规定的在15日内办理解除劳动合同及相关手续的过错不在新时代大厦，而在杜振财。杜振财对其主张的未及时转移档案、保险关系而导致的损失，未提交证据证明，且这期间社会保险一直由新时代大厦代缴，亦未有实际损失产生。因此，一审法院对杜振财的该项诉请不予支持。综上所述，一审法院认为，新时代大厦根据实际需要安排杜振财在法定标准工作时间以外工作的，应按法律规定的标准支付加班工资，发放不足额的部分应予以补发。杜振财以未及时足额支付劳动报酬为由提出辞职，符合支付经济补偿的情形。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第五十条、第八十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、确认杜振财与新时代大厦自2013年10月15日至2017年3月14日期间存在劳动关系；二、新时代大厦于本判决生效之日起十日内支付杜振财休息日、法定节假日加班工资差额28524.49元；三、新时代大厦于本判决生效之日起十日内支付杜振财解除劳动合同经济补偿金14182.56元；四、新时代大厦于本判决生效之日起十日内支付杜振财2016年、2017年未休年休假工资报酬3877.59元；五、驳回杜振财的其他诉讼请求；六、驳回新时代大厦的诉讼请求。如新时代大厦未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费合计20元，减半收取10元，由新时代大厦负担。二审中，当事人当事人围绕上诉请求依法提交了证据一审法院组织当事人进行证据交换和质证。杜振财提交烟台市开发区劳动争议仲裁委员会在仲裁本案时庭审笔录的复印件一份，记载的新时代大厦在本案中所提交的工资汇总表是在仲裁时仲裁开庭过程中加盖的公章，新时代大厦在原审提交的工资汇总表也是自行制作的。证明并不是之前就有，是为了应付这个案子的审理自己另行制作的。新时代大厦质证称，对该证据真实性无异议，但是我们在仲裁程序所提交的证据是与原始凭证一样的，只是作为证据向法庭提交的时候没有加盖公司公章，所以不影响证据要证明的内容。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为新时代大厦应否支付杜振财延长工作时间、休息日及法定节假日加班工资、2016年未休带薪年休假工资以及解除劳动合同经济补偿。关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。杜振财主张烟台新时代大厦应支付延长工作时间加班工资，对此未提交充分的证据证实，其该项主张缺乏事实依据。杜振财对其主张的加班事实应提供证据予以证实，但杜振财提交的工资表不完整不连续、未记载具体年月，一审结合烟台新时代大厦提交的工资汇总表，计算杜振财的休息日、法定节假日加班工资，并无不当，本院予以维持。烟台新时代大厦主张在计算杜振财休息日加班工资及法定节假日加班工资时应扣除已包含的一倍工资，该主张没有法律依据。烟台新时代大厦不认可杜振财提交的工资条，但未提交相反证据予以反驳，烟台新时代大厦提交的工资汇总表为其单方制作，且杜振财提交的工资条中出勤天数、实发工资、应发工资与烟台新时代大厦提交的工资汇总表一致，一审采信杜振财提交的工资条并无不当。关于扣除2015年年底及2016年年底发放的加班工资，烟台新时代大厦自认其在相关加班工资发放银行流水中标注的是“奖金”，现主张该两笔款项是加班工资，依据不足。关于2016年圣诞发放的200元加班工资，该笔款项系单位自行决定在圣诞节发放，主张扣除没有法律依据。关于解除劳动合同经济补偿，新时代大厦欠付杜振财加班工资事实清楚，杜振财因此解除劳动合同，一审判令新时代大厦支付杜振财解除劳动合同经济补偿，依据充足，至于计算经济补偿金的工资基数，杜振财主张的数额没有事实和法律依据，一审法院依据双方提交的工资发放记录确认解除劳动合同解除前12个月平均应发工资，并无不当，应予维持。关于2016年未休带薪年休假工资，新时代大厦提交的证据不足以证实杜振财已休2016年带薪年休假，一审判令新时代大厦支付2016年未休带薪年休假工资正确。综上所述，杜振财、新时代大厦的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人杜振财、烟台新时代大厦各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年十月三十一日法官助理许田田书记员徐颖欣