河南省唐河县人民法院民 事 判 决 书(2019）豫1328民初4691号原告：王禄江，男，汉族，生于1964年9月27日，住河南省唐河县，委托诉讼代理人：王春林，河南恒阳律师事务所律师。被告：唐河县农村信用合作联社住所地：唐河县友兰大道与星江路交叉口委托诉讼代理人：齐中海，该公司员工。第三人：河南宝鼎建设工程有限公司住所地：河南省安阳市林州市东岗岩峰街25号统一社会信用代码：9140581783426322P法定代表人：侯用周，任公司总经理委托诉讼代理人：裴营州，该公司工作人员。原告王禄江与被告唐河县农村信用合作联社、第三人河南宝鼎建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王禄江及其委托诉讼代理人王春林、被告唐河县农村信用合作联社的委托诉讼代理人齐中海、第三人河南宝鼎建设工程有限公司的委托诉讼代理人裴营州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款3452945.21元,并自2018年9月1日起按银行同期贷款利率上浮30%向原告支付未付工程总款3452945.21元的利息至该款付清之日止；2、被告唐河县农村信用合作联社自2018年9月1日起按工程总造价（3952945.21元）日千分之一支付违约金至工程款支付完毕之日；3.被告承担诉讼费。事实和理由：2016年7月15日，原告以第三人河南宝鼎建设工程有限公司的名义中标承建被告唐河县农村信用合作联社涧岭店分社拆除重建工程，并签订了工程承包合同。该工程全部由原告垫资施工，于2017年7月竣工，并经被告唐河县农村信用合作联社组织验收合格投入使用。经被告唐河县农村信用合作联社委托河南平业建设工程技术咨询有限公司对该工程决算进行审计，该机构出具豫平（结审）2018296号涧岭店分社拆除重建工程结算审核报告。该工程的结算工程造价为3952945.2元。施工期间被告已向原告支付工程款500000元，下余工程款3452945.2元未予支付。事后原告多次向被告追要该工程款无果，诉至本院。原告为使其诉讼请求成立，向本院提交证据如下：证据1、身份证。以证明原告的身份及诉讼主体适格。证据2、原告王禄江的银行交易明细9份、泌阳县凤凰水泥有限公司的发货单和王录鹏证明、泌阳县永星新型建材有限公司的销货清单、工人工资清单、南阳市盛基混凝土有限公司证明、唐河县农村信用合作联社出具的情况说明、工程承包合同书和河南宝鼎建筑工程有限公司委托书。以证明原告为唐河县农村信用合作联社涧岭店分社拆除重建工程包工包料、垫付资金的实际施工人。证据3、唐河县农村信用合作联社涧岭店分社拆除重建工程结算审核报告书、工程款结算发票。以证明被告唐河县农村信用合作联社未支付的工程款为3452945.21元。证据4、唐河县农村信用合作联社出具的情况说明、网页截图。以证明唐河县农村信用合作联社涧岭店分社拆除重建工程的竣工验收时间2017年7月，投入使用时间为2017年12月23日。被告唐河县农村信用合作联社辩称，对本案事实无异议，答辩人并不是不支付该工程款，只是合同中约定应将工程款打入河南宝鼎建设工程有限公司指定的账户，不应打入原告账户中与原告协商不一致而产生纠纷。被告唐河县农村信用合作联社为使其辩称理由成立，向法庭提交证据如下：工程承包合同书、中标通知书各一份。以证明中标单位为河南宝鼎建设工程有限公司，而且合同中明确约定工程款应当支付给河南宝鼎建设工程有限公司。第三人河南宝鼎建设工程有限公司辩称，对本案涉案建设工程由原告垫资施工没有异议，但答辩人是中标方，按合同约定，工程款应打入其公司账户。因此，原告主体不适格，也不应该追加河南宝鼎建设工程有限公司为本案第三人。第三人河南宝鼎建设工程有限公司未向法庭提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告及第三人对原告提交的证据1、2、3、4的真实性无异议，本院予以确认。原告及第三人对被告提交的证据1、2无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年7月15日，原告王禄江以第三人河南宝鼎建设工程有限公司的名义中标承建被告唐河县农村信用合作联社涧岭店分社拆除重建工程。2016年7月19日，被告唐河县农村信用合作联社与第三人河南宝鼎建设工程有限公司签订了《工程承包合同书》。合同第二条约定：“承包方河南宝鼎建设工程有限公司授权原告王禄江为工地代表负责本工程中的具体事宜”。第三条第五款约定：“工程竣工一个月内，由甲方（唐河县农村信用合作联社）出具工程决算审计结果”。第八条第一款约定：“合同生效后，甲方按委托的审计公司，审计定案认证单向乙方支付工程款；审计结论后一年内，结付除3%保修金外的全部工程款。”第九条第一款约定“甲方不按合同约定付款，每逾期一天，向乙方支付合同工程总造价总额千分之一的违约金”。合同签订后，该工程实际由王禄江垫资包工包料进行施工，2017年7月该工程竣工，后经被告唐河县农村信用合作联社组织验收合格。2017年12月23日，被告唐河县农村信用合作联社投入使用。2018年8月3日，该建设工程由被告唐河县农村信用合作联社委托河南平业建设工程技术咨询有限公司进行审计，并出具豫平（结审）2018296号《涧岭店分社拆除重建工程结算审核报告书》。该报告书审核认定，该工程的审定金额为3952945.21元。在施工期间被告唐河县农村信用合作联社向原告王禄江支付工程款500000元，剩余工程款3452945.2元未支付。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求对照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中原告无施工资质，其借用第三人的名义中标并与被告签订了《工程承包合同书》。合同签订后，原告垫资进行了实际施工，该工程竣工后经验收合格，被告投入使用。虽然该《工程承包合同书》无效，但原告主体适格，原告依照合同约定请求被告支付工程价款于法有据，本院予以支持。因此，被告应当按照《涧岭店分社社拆除重建工程结算审核报告书》中审定的工程价款支付原告剩余工程款。关于违约金，《工程承包合同书》第九条违约责任的第一款约定“甲方不按合同约定付款，每逾期一天，向乙方支付合同工程总造价总额千分之一的违约金”，该约定是双方真实的意思表示。原告主张按该约定计算违约金的请求本院予以支持。但约定按造价总额千分之一计算违约金过高，应调整为按年利率24%支付违约金。关于违约金的起算时间。《工程承包合同书》第三条第五款约定“工程竣工一个月内，由甲方出具工程决算审计结果”。第八条第一款约定“合同生效后，甲方按委托的审计公司，审计定案认证单向乙方支付工程款；审计结论后一年内，结付除3%保修金外的全部工程款。”依据原告提交的证据，本案中的争议工程于2017年7月竣工并验收合格。根据《工程承包合同书》第三条第五款约定，被告唐河县农村信用合作联社应于工程竣工一个月内出具工程决算审计结果，但《涧岭店分社社拆除重建工程结算审核报告书》的落款时间为2018年8月3日。结合《工程承包合同书》第八条付款方法的约定，被告唐河县农村信用合作联社最后付款日应为2018年8月31日。因此违约金的起始日期应为2018年9月1日至还清欠款之日。关于违约金的计算基数。本案中，总工程款为3952945.21元，被告已支付500000元，下欠3452945.21元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：……（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。……”本案中的工程竣工日期为2017年7月，截止本案法庭辩论终结前，已满两年，《工程承包合同书》中约定的3%保修金已到返还期限。但该3%保修金不应计算违约金。因此本案中计算违金的基数应为3452945.21元-（3952945.21元×3%）=3334356.85元。原告主张自2018年9月1日起按银行同期贷款利率上浮30%向原告支付未付工程总款3452945.21元的利息至该款付清之日止无法律依据，本院不予支持。第三人河南宝鼎建设工程有限公司辩称，涉案工程款应打入其公司账户。但本案工程实际由原告王禄江全额垫资施工，而且河南宝鼎建设工程有限公司出具的委托书中已明示由原告王禄江办理涉案工程款的结算手续，并在委托书中指定了原告王禄江的个人账户。因此，第三人的辩称理由不能成立，本院不予支持。案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决如下：一、被告唐河县农村信用合作联社于判决生效后三十日内,支付原告王禄江工程款3452945.21元。并自2018年9月1日起以3334356.85元为基数，按年利率24%支付违约金至还清上述欠款之日止；二、驳回原告的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34420元，由被告唐河县农村信用合作联社负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时根据不服判决部分的上诉请求数额，向河南省南阳市中级人民法院预交上诉案件受理费。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时提交本院。上诉人在上诉期届满之日起七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知书）。审 判 长  王书林审 判 员  刘春华人民陪审员  陈 辉二〇一九年十月二十二日书 记 员  孙香莲