广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终5743号上诉人（原审被告）：福建泉州市二建工程有限公司，住所：泉州市崇福路71号。法定代表人：蔡宇斌。委托诉讼代理人：陈**，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓媛，广东卓建（龙岗）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：徐刚，男，汉族，1977年7月6日出生，住址：四川省大竹县。委托诉讼代理人：徐祯信，男，汉族，1955年5月22日出生，住址：四川省大竹县，系被上诉人的哥哥。原审被告：福建泉州市二建工程有限公司惠州分公司，住所：惠州市惠阳区秋长茶园村将军路地段（1号轻工厂房14楼）。负责人：余忠民。委托诉讼代理人：陈**，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓媛，广东卓建（龙岗）律师事务所实习律师。上诉人福建泉州市二建工程有限公司（以下简称“二建公司”）因与被上诉人徐刚，原审被告福建泉州市二建工程有限公司惠州分公司（以下简称“二建惠州公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人二建公司与原审被告二建惠州公司的共同委托诉讼代理人陈**，被上诉人徐刚及其委托诉讼代理人徐祯信到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人二建公司上诉请求：请求撤销（2017）粤1303民初3740号民事判决，依法改判。事实和理由如下：一、原审法院认定事实有误，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。（一）上诉人位于惠州市××秋长镇盛联科技园工程的木工项目（以下简称“涉案工程”）的实际承包人为出某，被上诉人系出某招聘的施工人员。1.被上诉人是出某自行组织招聘的施工人员。被上诉人于原审起诉状中陈述：“被告将承包位于惠州市××××茶园村将军路盛联科技园建筑工程木工项目劳务分包给自然人出某，出某组织人员施工。”2.根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十二条规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”被上诉人在起诉状中的陈述已经构成自认，即被上诉人自认其系出某招揽的施工人员，其与出某之间存在用工关系，与上诉人不存在用工及劳动关系。原审法院未查清上述自认事实即在原审判决中认定上诉人与被告上诉人之间存在劳动关系，属于未尽审慎之义务，认定事实错误。（二）上诉人与被上诉人不存在管理与被管理关系，涉案流水为上诉人代案外人出某向被上诉人支付。1.仲裁庭审笔录中被上诉人的自述应当视为其对案件事实的自认，或至少认定为具备证据效力的合法证据。根据上诉人提交的惠阳区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录记载(P4-P5)：“本：申请人受谁管理？申：出某。”“本：双方如何约定及发放工资？申：按一定的工作量来结算，一层板面做完就现金发放工资。”“本：申请人于2016年7月20日至2016年9月20日是否领取过工资？申：领过，总共领取了18100元工资，是出某发放的工资。”据此可证，被上诉人在工作中受出某管理，由出某以现金形式发放工资，被上诉人与上诉人之间不存在以管理与被管理为特征的劳动关系，上诉人无需向被上诉人支付工资。2.根据惠州地区的规定，建筑工程的承包单位若需要将项目分包的，需要设立一个代发工资专用账户，用于代发工人工资，由于此规定仅为惠州相关部门内部规定，暂时无法提供书面证据证明，法院可依职权向相关部门调查取证。因此，被上诉人为达到惠州相关部门的规定，确保工程顺利进行，特别设立银行账户（尾号0065），并使用此账号代出某向徐刚支付人民币6000元的代发工资。上诉人提交的证据“出某证人证言”可以映证上述事实。（三）上诉人提交的证据“出某证人证言”具备真实合法关联性，法院应当予以认可。上诉人提交的证据“出某证人证言”证明以下四点事实：（1）出某系上诉人盛联科技园工程木工项目的承包人；（2）出某自行负责招聘工人组织施工；（3）徐刚系出某招聘到工地的施工人员；（4）涉案流水系上诉人出于政策需要代出某向徐刚支付的代发工资。综合本案当事人的庭审陈述及证据，上诉人认为，虽然出某未在一审庭审中出庭作证，但结合本案其他事实与证据，可以印证此份证人证言的真实性，法院应当对其证据形式及证明内容予以认可。二、原审法院应当参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的相关规定对本案进行判决。1.根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条的规定，“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持。”2.本案中，出某作为不具有用工主体资格的自然人，承包了上诉人盛联科技园工程木工项目，并在承包过程中自行招用、管理被上诉人，其与被上诉人之间存在用工关系，上诉人与被上诉人间不存在劳动关系。因此，上诉人认为，法院应当参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条的规定，驳回被上诉人的诉讼请求，原审法院仅依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》之单一规定进行判决实属判处不当。综上，上诉人认为，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，原审判决认定事实有误。请求贵院撤销原审判决，依法改判。被上诉人徐刚辩称：一、一审法院审理本案期间，答辩人在举证期限内提交的证据：《建筑施工单项分包合同》、《中国建设银行卡客户交易明细清单》、借支(微信打印)、《惠州第六人民医院疾病证明书》、《杨某、徐某、张某三人证人证言》、《录音及录音译文》等，上述证据证明答辩人的工资是由被答辩人发放、答辩人受被答辩人直接管理、组织指挥和答辩人遵守其制定的规章制度，是被答辩人的工人；二、答辩人与被答辩人均符合劳动法律法规规定的主体资格；三、答辩人提供的劳务（即位于惠州市××××茶园村将军路盛联科技园工程木工项目的劳务）是被答辩人涉案工程业务的组成部分。综上所述事实，答辩人认为，本案符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社发（2015）12号第一条规定的情形，被答辩人上诉所主张的理由不成立，也无事实根据，根据《广东省高级人民法院关于民事案件改判和发回重审若干问题的指导意见（试行）》的规定，本案没有发回重审和改判的情形出现，一审法院依据证据认定本案事实，认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决正确，因此，请求二审法院查明事实后依法驳回被答辩人的诉求，并维持一审判决。被上诉人徐刚向一审法院起诉请求：请求判令确认原告与被告一从2016年7月19日至2017年10月20日存在劳动关系。原审法院认定事实：2016年7月19日，原告经唐章云介绍进行被告一承包的位于惠州市××××茶园村将军路盛联科技园工地做木工工作。2016年9月20日，原告在工作中受伤，后即被送往惠州第六人民医院住院治疗，住院期间产生的医疗费全部由出某支付。后原告向惠州惠阳区人力资源和社会保障局申请工伤认定，惠州惠阳区人力资源和社会保障局在2017年9月11日作出了惠阳人社伤补通字[2017]第21号《工伤认定补正材料通知书》，要求原告补充与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料和医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）。随后，因确认与被告二福建泉州市二建工程有限公司惠州分公司存在劳动关系争议纠纷，原告遂向惠州惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：请求确认申请人与被申请人于2016年7月19日至2017年10月20日存在劳动关系。惠州惠阳区劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月6日出具了惠阳劳人仲案字[2017]485号仲裁裁决书（非终局），裁决如下：驳回申请人要求确认与被申请人于2016年7月19日至2017年10月20日之间存在劳动关系的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂向法院起诉。本院于2017年12月18日作出（2017）粤1303民初3740号《民事裁定书》，裁定驳回原告徐刚的起诉。原告徐刚在法定期限内提起上诉，惠州市中级人民法院于2018年5月16日作出（2018）粤13民终1520号《民事裁定书》，指令惠州市惠阳区人民法院继续审理。另查明，2016年9月8日，被告一通过银行转账支付了一笔款项给原告，根据原告提供的银行交易明细清单显示，该转账的摘要及备注栏均显示“工资”字样。原审法院认为，本案争议的焦点是原被告是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录（五）其他劳动者的证言等。”。上述通知第一条明确了劳动关系成立必须同时具备三个条件，缺一不可。本案中，原告是完全民事行为能力人，被告一是经工商登记的有限公司，原被告双方均符合劳动法律法规规定的主体资格；原告提供的劳务是被告业务的组成部分。原告提供的银行明细清单显示被告一有发放工资给原告，综合以上，原告诉请其与被告一从2016年7月19日至2017年10月20日存在劳动关系，本院予以支持。被告一诉请原告与被告一之间不存在事实劳动关系，事实依据不足，理由不充分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：确认原告徐刚与被告一福建泉州市二建工程有限公司自2016年7月19日至2017年10月20日期间存在劳动关系。二审中，上诉人二建公司提交新证据如下：上诉人二建公司支付涉案工程承包款给出某的银行转账流水，欲证明上诉人与被上诉人不存在劳动关系。被上诉人徐刚质证认为，该证据与本案无关联性，不能证实上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的事实。二审中，上诉人二建公司申请证人出某出庭作证，本院予以准许。证人出某（男，蒙古族，1967年12月30日，公民身份证号码：，住址：福建省××港区××村）证明其承包二建公司的木工工程项目，施工过程中，出某负责招聘具体施工人员，徐刚是经唐章云介绍来工地施工的。2016年9月9日，出某委托二建公司代支付一笔工人工资，其中包括徐刚的工资6000元。本院经审理查明：原审认定事实基本清楚，本院予以确认。二审另查明，2017年10月26日，被上诉人在惠阳区劳动人事争议仲裁委员会庭审时接受仲裁员的询问时称：“出某是木工组长，我是跟出某工作，也是做木工工作”、“受出某的管理”、“2016年7月20日至2016年9月20日期间领过18100元工资，是出某发放的工资”、“出某与二建公司是分包关系，二建公司将盛联科技园工程工地的木工项目发包给出荣名，我在出某的班组从事木工工作”“出某没有用工主体，是以个人名义承包盛联科技园工程工地的木工项目”，被上诉对二建公司已经将木工项目承包给出某及出某与二建公司签订的建筑施工单项分包合同没有异议。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷案，根据本案上诉人与被上诉人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。被上诉人主张其与上诉人之间存在劳动关系，应承担初步的举证责任。根据上诉人提交的《建筑施工单项分包合同》、出某的证言等证据以及被上诉人在仲裁阶段的自认，可以确认，盛联科技园工程木工项目是由二建公司违法发包给出某，被上诉人经唐章云介绍到木工组工作，其工作由出某安排及管理，工资也由出某发放。虽然被上诉人提供的银行明细清单显示上诉人于2016年9月8日向被上诉人转账支付6000元，但上诉人认为根据惠州地区的规定，建筑工程的承包单位若需要将项目分包的，需要设立一个代发工资专用账户，用于代发工人工资，该笔6000元系上诉人代出某支付，出某与二建公司另行结账，上诉人提供了上诉人与出某的结账清单，亦与出某的证言相吻合，故本院对于该笔6000元的发放采纳上诉人的说法，被上诉人认为上诉人有向其发放工资的依据不足。因此，本案中，发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者即被上诉人请求确认其与具有用工主体资格的发包单位即上诉人存在劳动关系的，不予支持。综上所述，上诉人上诉请求有理，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初第3740号民事判决；二、驳回被上诉人的诉讼请求。本案系劳动争议案件，二审免收案件受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 丁晓鹏审判员 严丽芳二〇一九年十月二十九日法官助理马晓曼书记员蒋妍妮