安徽省当涂县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0521民初25号 原告：丁永海，男，1978年11月10日出生，汉族，住安徽省当涂县。 原告：吴传兵，男，1962年7月20日出生，汉族，住安徽省当涂县。 原告：夏标伟，男，1977年4月2日出生，汉族,住安徽省当涂县。 三原告共同委托诉讼代理人：尚启虎，安徽民主律师事务所律师。 被告：马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区银塘镇，统一社会信用代码:913405007049282962。 法定代表人：葛士军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谷道金，该公司员工。 被告：安徽当涂经济开发区管理委员会，住所地安徽省马鞍山市当涂县新区6号。 法定代表人：王林，该委员会主任。 委托诉讼代理人：夏树仁，安徽兄弟律师事务所律师。 原告丁永海、吴传兵、夏标伟与被告马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司（以下简称黄山建安公司）、安徽省当涂经济开发区管理委员会（以下简称当涂开发区管委会）建设工程施工合同纠纷一案，原审本院于2017年10月30日受理，2018年4月10日作出一审判决。判决后，原告丁永海、吴传兵、夏标伟不服，依法向安徽省马鞍山市中级人民法院提起上诉。经审理，安徽省马鞍山市中级人民法院以“一审对案件的基本事实认定不清，适用法律不当”为由，于2018年10月9日作出（2018）皖05民终1096号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2019年1月2日受理后，依法另行组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭进行了审理。原告丁永海及丁永海、吴传兵、夏标伟委托诉讼代理人尚启虎，被告黄山建安公司委托诉讼代理人谷道金，被告当涂开发区管委会委托诉讼代理人夏树仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁永海、吴传兵、夏标伟原审向本院提出诉讼请求：1、判令黄山建安公司给付原告建设工程回购款5570492元、支付逾期付款违约金1480466元，合计给付7050958元，并以5570492元为基数按日万分之三的标准支付自2017年10月27日起至实际付款之日止的逾期付款违约金。2、当涂开发区管委会在上述欠款范围内向原告承担付款责任。3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：黄山建安公司与当涂开发区管委会于2012年3月1日签订《黄山花园小区安置房项目建设-移交（BT）框架协议书》（以下简称《BT协议书》）一份，约定由黄山建安公司承建当涂开发区管委会开发建设的黄山花园小区22-25号楼安置房项目工程，双方并于2012年9月5日补签了内容具体的建设工程施工合同。2012年3月10日，黄山建安公司与原告签订建筑安装工程承包合同一份，将上述工程交由原告实际施工。合同订立后，原告依约筹措资金组织施工，直至完成合同约定的全部施工任务，该工程于2012年9月25日封顶，2013年4月28日完工，2013年12月24日竣工验收合格并交付使用。经审计，上述工程总造价（建安费用）为19417308元。根据《BT协议书》约定，黄山建安公司应分期向原告支付建设工程回购款（建安费用+建设期、回购期利息），但截至2017年10月26日，黄山建安公司尚欠原告建设工程回购款5670000元。据查，当涂开发区管委会尚欠黄山建安公司建设工程回购款5570492元，其中建安费用2799398元、建设期及回购期利息2771094元。原告系涉案工程的实际施工人，依约完成了施工义务，黄山建安公司应向原告承担支付工程款的义务；当涂开发区管委会作为工程发包方，应在其欠付工程款的范围内向原告承担付款责任。重审时，原告将诉讼请求变更为要求判令黄山建安公司给付原告建设工程回购款3435000元、支付逾期付款违约金1610440元，合计为5045440元：其中建安费用1499398元（建安费用审计价为19417308元，截止目前包括法院扣划的80万元在内当涂开发区管委会累计支付17917910元，两比还剩1499398元）；依据测算报告方案1，建设期利息为570076元、回购期利息1365526元、截止2018年12月31日违约金为1335297元及自2019年元月1日至9月24日按日万分之三计算的违约金275143元；当涂开发区管委会在上述欠款范围内向原告承担付款责任；判令被告承担本案诉讼费用。 黄山建安公司对原告诉讼请求及事实和理由均无异议，也未向本院提交任何证据。 当涂开发区管委会辩称，一、原告把当涂开发区管委会作为本案的被告没有事实与法律依据。本案中，原、被告之间存在两份承包合同，即当涂开发区管委会与黄山建安公司签订的《BT协议书》及原告与黄山建安公司当涂分公司签订的建筑安装工程承包合同，这是两份独立的合同，且该份合同的签订也没有得到当涂开发区管委会的同意。因此，黄山建安公司当涂分公司如果不能履行合同义务，应由其承担合同责任。原告把当涂开发区管委会作为被告并要求承担责任显然违背了合同相对性原理。二、原告主张的建设工程建设期利息与回购期利息没有事实与法律依据。首先，原告与被告当涂开发区管委会没有签订合同；其次，虽然原告与被告黄山建安公司当涂分公司签订了建筑安装工程承包合同，但该合同为无效合同，应按照无效合同处理。且该合同约定了合同价为最终审计价，原告只能主张的债权是已经取得的工程款与工程最终审计价款的差额。三、原告向两被告主张违约金没有事实与法律依据。首先，原告与被告当涂开发区管委会之间没有合同关系、与黄山建安公司之间签订的合同为无效合同，因而不存在违约行为。其次，庭审中原告主张的违约金是依据两被告之间的协议书约定的违约金计算方式而来，与本案没有关联性。违约金与延期付款利息二者之间从性质、计算依据、计算方法上来看，均有不同之处，重审中原告没有变更诉讼请求，因此，对原告的违约金主张只能驳回。黄山建安公司违法转包，坐收管理费，建议法院对其作出没收所得的判决。 原告为支持诉请及所依据的事实和理由，向本院提交如下证据：1、原告丁永海、吴传兵、夏标伟三人的身份证复印件，证明其身份信息及具有民事主体资格；2、被告黄山建安公司营业执照复印件一份，证明被告黄山建安公司的身份信息及具有民事主体资格；3、《BT协议书》、《建设工程施工合同》各一份，证明黄山建安公司承建了涉案工程、建设工程回购价格的构成和确定；4、《建筑安装工程承包协议书》、施工确认书各一份，证明涉案工程由三原告实际施工；5、工程进度申报表，证明工程是2012年9月25日封顶的；6、单位工程竣工报告一份，证明案涉工程竣工验收合格；7、江南会计师事务所当涂分所测算报告一份，证明案涉工程建设期利息、回购期利息和违约金数额，其中违约金计算至2018年12月底；8、黄山小区22-25#楼BT建设工程项目对账表一份，证明当涂开发区管委会欠工程款的事实；9、审计报告、工程价款结算审核定案表，证明案涉工程的审计价款和建安费用情况。 被告黄山建安公司对原告提交的证据无异议。 被告当涂开发区管委会针对原告所举证据发表如下质证意见：1、对原告所举证据1、2、3真实性无异议，但证据3的最后一页，被告黄山建安公司明示强调“工程款必须全额汇入本公司账户，否则本公司不承担相应责任”，说明除黄山建安公司作为承包人外，任何第三人均与我方无关；2、对证据4的真实性无异议，但该协议没有法律效力，对我方没有约束力；3、对证据5、6三性均无异议，但证据6显示黄山建安公司逾期50天完工；4、对证据7的真实性无异议，但不能完全实现原告的证明目的，原告未提供2012年6、8、9月的相应建安费用，依据举证规则，对此期间的财务费用不应计算，故应按方案2作为测算财务费用的依据；5、对证据8、9无异议。 本案经重审，各方当事人对如下事实予以认可： 2012年3月1日，当涂开发区管委会与黄山建安公司签订《当涂经济开发区黄山花园小区安置房（22－25号楼）建设-移交（BT）框架协议书》，主要约定：双方就当涂经济开发区黄山花园小区22－25号楼安置房项目采用建设-移交（BT）方式合作；工程建设、项目建设费用筹措及建设过程中的矛盾协调，由黄山建安公司负责，确保项目按期竣工交付；回购价款＝建安费用+财务费用（建设期利息+回购期利息），黄山建安公司在工程竣工验收合格后30天内完成工程决算书的编制并报当涂开发区管委会，由双方共同委托有资质的造价机构进行审核后30天内报审计部门审计，审计后的价款作为该工程最终的建安费；如黄山建安公司未按期完工，“每逾期一天按工程未完部分的万分之三”向当涂开发区管委会支付违约金，并承担违约责任，如当涂开发区管委会“未按回购条款规定支付回购款的，每逾期一天按未回购量所对应的回购款的万分之三”向黄山建安公司支付违约金，并承担违约责任；双方还对回购价格的构成和确定、回购付款日期及方式、建设管理等作了约定。 2012年3月10日，黄山建安公司当涂分公司与丁永海、吴传兵、夏标伟三人签订《建筑安装工程承包协议书》，将案涉工程以包工包料的形式发包给丁永海、吴传兵、夏标伟施工，并将其与当涂开发区管委会所确定的权利义务等同转让给丁永海、吴传兵、夏标伟。后丁永海、吴传兵、夏标伟三人筹措资金组织施工，直至完成合同约定的全部施工任务。 2012年9月5日，当涂开发区管委会与黄山建安公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》，合同价款为18044570.22元，在该合同的第三部分“专用条款”第十一条其他部分第47条“补充条款”中，对“回购方式、违约责任、特别约定、建安费用、财务费用”等内容的约定与《BT协议书》相同。 案涉工程于2012年3月2日开工，2012年9月25日封顶，2012年12月8日完工,2013年12月24日竣工验收合格并交付使用。2016年1月6日，当涂县审计局出具当审投报〔2016〕1号《审计报告》，确定案涉工程总造价为19417308元。至三原告起诉之日，当涂开发区管委会共计支付工程款17117910元，未支付工程款2299398元。本案在审理过程中，被告当涂开发区管委会应原告急需支付农民工工资之求于2018年2月13日向原告支付工程款80万元。至此当涂开发区管委会尚欠建安费用1499398元（含按“工程审计价为19417308元，扣除5%质保金即970865元”，该保证金应于2018年12月24日退还）。 本案争议焦点主要在两个方面：一是财务费用及违约金计算方法；二是原告向两被告主张财务费用及违约金有无事实和法律依据。 重审过程中，为查明案涉工程财务费用即建设期利息、回购期利息及逾期付款违约金，原告向本院申请财务审计。经双方当事人协商，共同选定安徽江南会计师事务所当涂分所作为鉴定机构。由于部分工程进度缺乏各方签字确认的原始资料，经过协商一致同意自2012年9月25日之后工程进度按2种方案进行测算:方案1按2012年10月至12月均衡施工计算，利率按计息开始日执行的利率计算；方案2按2012年12月计算，利率按计息开始日执行的利率计算。2019年9月3日，安徽江南会计师事务所当涂分所出具《黄山花园小区22#-25#楼安置房项目建设期利息、回购期利息和违约金测算报告》（以下简称《测算报告》）。该《测算报告》分方案1和方案2两种测算方法：（一）方案1测算的项目建设期利息为570076.92元、项目回购期利息为1365526.50元、截止2018年12月31日违约金为1335297.52元，合计3270900.95元；（二）方案2测算的项目建设期利息为514227.75元、项目回购期利息为1357657.17元、截止2018年12月31日违约金为1314480.61元，合计3186365.53元。方案1比方案2多出费用84535.42元。 首先，关于《测算报告》中财务费用及违约金计算方法。 庭审中，原告在将《测算报告》当庭举证之前即选择方案1作为变更诉讼请求的依据，举证时选择方案1作为计算财务费用及违约金计算的依据，其理由为：从施工的客观情况来讲，原告对案涉工程的投资是持续不断的，不会存在连续两个月不施工的情形，均衡计算建设期的利息符合具体案情。 被告黄山建安公司未发表意见。 被告当涂开发区管委会认为应按方案2作为测算财务费用的依据，其理由为：建设期利息计算的基数是每月当涂开发区管委会确认的项目完成的建安费用，而原告未提供2012年6、8、9月的相应建安费用，依据举证规则，对此期间的财务费用不应计算。关于违约金计算同其前述辩称意见。 本院认为，依据合同约定，财务费用是按照建设期计息时间分段计算，而计息基数就是当涂开发区管委会确认的项目完成的建安费用，原告不能提供2012年9月25日-2012年12月8日工程进度完工方面证据，导致鉴定机构无法准确测算该时间段的财务费用，原告依法应当承担举证不能的法律后果。因此，采纳《测算报告》方案2作为计算财务费用及违约金的依据。 其次，原告向两被告主张财务费用及违约金有无事实和法律依据。 BT（BuildTransfer）即建设-移交，是基础设施领域采用的一种投资建设模式，是政府利用非政府资金来进行基础非营业性设施建设项目的一种融资模式。项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。结合本案而言，有一明显特点契合该模式，即施工方自筹资金并完成施工任务。无论两被告签订的《BT协议书》还是《建设工程施工合同》都要求承包方自筹建设资金，发包方以支付财务费用即建设期利息、回购期利息方式给予承包方占用资金补偿，以求得权利义务的一致与公平，财务费用也成为建设工程的成本范围。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，也是转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，是建设工程合同的最终承包人。从本案来看，丁永海、吴传兵、夏标伟三人系没有资质的实际施工人，也是该工程的最终承包人，不仅垫付资金，而且被占用多年，依照合同约定及建设-移交（BT）投资建设模式，丁永海、吴传兵、夏标伟不仅应该获得拖欠的工程价款即建安费用，还应该获得发包方以支付财务费用即建设期利息、回购期利息方式给予的占用资金补偿，其依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定起诉两被告，符合法律规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 关于原告主张的财务费用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，黄山建安公司当涂分公司私自与丁永海、吴传兵、夏标伟三人签订《建筑安装工程承包协议书》，将案涉工程交由丁永海、吴传兵、夏标伟实际施工，显然违反法律规定，该《建筑安装工程承包协议书》应当认定为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。”丁永海、吴传兵、夏标伟三人与黄山建安公司当涂分公司签订的《建筑安装工程承包协议书》虽然无效，但案涉工程经竣工验收合格且已交付使用，不影响案涉工程价款的计算方式，作为实际施工人的丁永海、吴传兵、夏标伟三人依法有权向承包人黄山建安公司主张建安费用、财务费用即建设期利息和回购期利息。 关于原告主张的违约金。案涉违约金或以未按期完工工程价款或以未按期支付回购款之日万分之三作为计算标准，目的是确保合同如期履行。原告与黄山建安公司当涂分公司签订的《建筑安装工程承包协议书》属无效合同，故原告主张的违约金不应得到支持。黄山建安公司违法转包，坐收管理费；丁永海、吴传兵、夏标伟三人系没有资质的实际施工人违法借用有资质的建筑企业名义私下转接工程，双方均有过错，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条的规定，应各自承担缔约过错责任：三原告自筹并垫付资金、按质按量完成施工任务，案涉工程于2013年12月24日竣工验收合格、交付使用，并由两被告签字确认；被告黄山建安公司未依照与原告签订的协议按时履行付款义务，占用原告资金长达数年，给原告造成了一定的损失，结合双方过错程度及大小，被告黄山建安公司应承担部分逾期付款的过错赔偿责任，可以参照方案2所确定的违约金1314480.61元的40%折算为525792.24元赔偿原告丁永海、吴传兵、夏标伟。 关于当涂开发区管委会承担责任的范围。根据上述查明的事实及《测算报告》内容，当涂开发区管委会应承担建安费用1499398元、建设期利息514227.75元、回购期利息1357657.17元，合计3371282.92元的欠付责任。 综上，本院认为，实际施工人丁永海、吴传兵、夏标伟实际履行了施工义务，其实际施工过程中投入的资金、材料和人力等物化到了建筑工程中，作为建筑工程的原承包方黄山建安公司及建筑工程拥有者的发包方当涂开发区管委会应承担支付工程款的责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告丁永海、吴传兵、夏标伟建安费用1499398元、建设期利息514227.75元、回购期利息1357657.17元、损失赔偿金525792.24元，合计3897075.16元，及自2019年元月1日起至付清之日止以3897075.16元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息； 二、被告安徽当涂经济开发区管理委员会在欠付工程价款3371282.92元范围内对原告丁永海、吴传兵、夏标伟承担付款责任； 三、驳回原告丁永海、吴传兵、夏标伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费61156元、保全费5000元及鉴定费15000元，合计81156元，原告丁永海、吴传兵、夏标伟负担36301元，被告马鞍山市黄山建筑安装有限责任公司、安徽当涂经济开发区管理委员会共同负担44855元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判长  刘保华 审判员  陈根生 审判员  刘 霞 二〇一九年十月二十五日 书记员  丁 亮