江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终5502号上诉人（原审被告）：南京品之尊餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁开发区董村路39号天琪科技大厦14层15层。法定代表人：龙仪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王昊，江苏东银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑志林，男，1990年3月8日出生，汉族，住安徽省阜南县。被上诉人（原审原告）：郑治国，男，1991年10月20日出生，汉族，住安徽省阜南县。被上诉人（原审原告）：郑相洋，男，1987年3月1日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：郑治国，系郑相洋之弟，本案被上诉人之一。上诉人南京品之尊餐饮管理有限公司（以下简称品之尊公司）与被上诉人郑志林、郑治国、郑相洋特许经营合同纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602民初172号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人品之尊公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由三被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审判决认定涉案《合作服务协议书》（以下简称涉案协议）为特许经营合同，属事实认定不清。根据涉案协议第1.2.2条“项目使用标识‘区域使用服务’”及第2条“代理服务及奖励”的约定，即使涉案协议属于特性经营合同，也兼具代理合同的性质。三被上诉人在未取得品之尊公司书面同意的情况下，无权开设店面经营，品之尊公司也就不存在培训及店面装修装璜设计义务。故三被上诉人未利用上诉人的相关特许经营资源开展业务并非由上诉人的原因导致，而系三被上诉人怠于行使自身的合同权利。二、一审判决认定双方当事人形成合同关系的时间有误。一审庭审中，三被上诉人自认曾于2018年9月22日向上诉人支付涉案协议约定的第一笔合同款时，与上诉人签订过一份合同。故双方当事人之间真正形成合同关系的时间应为2018年9月22日，而非一审判决记载的2018年10月7日。三、一审判决适用《商业特许经营管理条例》第十二条解除涉案协议，属于法律适用错误。虽然《商业特许经营管理条例》第十二条规定，“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”，但本案三被上诉人并不享有该解除权。因为：1.涉案协议未约定三被上诉人享有解除合同的权利。2.即便三被上诉人享有上述单方解除权，但在涉案协议限期为一年的情况下，也不应认定协议签订后三个月仍处于行使该单方解除权的合理期限。3.《商业特许经营管理条例》为国务院颁布的行政法规，并非法律，涉案协议既不符合法定解除条件，又无约定解除情形，一审判决援用该条例解除涉案协议缺乏依据，且一定程度上违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的规定。四、一审判决认定涉案协议第1.4条、第6.1条、第6.2条为格式条款并认定无效，属于法律适用错误。1.涉案协议的约定属于一般公众正常阅读后能够理解的范畴，没有解释的必要性，三被上诉人在签订涉案协议时是明知的且未提出任何异议，应对双方当事人都有约束力。2.涉案协议第六条“违约责任”既未强调一方权利，也未损害另一方权利，没有违背公平原则，不应认定为无效条款。3.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条、第十条的规定，格式条款的撤销与无效均有严格的适用条件，一审判决适用法律错误。五、一审判决适用合同法第九十七条判令上诉人返还三被上诉人合同款105000元，无事实和法律依据。涉案协议不应被解除，即便解除也应按照涉案协议第6.1条、第6.2条的相关约定进行判决。被上诉人郑志林、郑治国、郑相洋共同辩称：三被上诉人在提起本案诉讼前一个多月，即已向上诉人品之尊公司提出退还已支付合同款的要求，但上诉人一直拖延时间，不同意退款，三被上诉人才提起本案诉讼。请求维持一审判决。一审法院认定的事实：2018年10月7日，郑志林、郑治国、郑相洋（乙方）与品之尊公司（甲方）签订涉案协议。主要约定了：第1.1条，餐饮项目名称“茶优语”。第1.2.2条，项目标识“区域使用服务”，即甲方同意乙方在安徽省阜阳市颍州颖泉区范围内设立的自营餐饮店面使用甲方的项目标识。第1.3条，合同期限自2018年10月7日至2019年10月6日止。第1.4条，乙方签约时一次性支付甲方相关费用115000元，合同签订时即生效，乙方所支付的费用不予退还。第6.1条，合同一经签订即具有法律效力，甲乙双方均应严格予以遵守并履行，任何一方因自方原因单方中止或解除合同，已经支付的费用不予返还且守约方有权向单方中止、解除合同的一方收取不低于合同费用总金额50%的赔偿金。第6.2条，任何一方违反本合同约定的义务，守约方均有权要求继续履行合同或者向违约方收取不低于合同费用总额50%的违约金且已收取的费用或设备材料不予退还。2018年9月22日、10月5日、10月7日，郑志林、郑治国、郑相洋先后向品之尊公司支付了涉案协议约定的合同款共计115000元，品之尊公司向郑志林、郑治国开具了收据。品之尊公司系成立于2016年11月15日的有限责任公司，经营范围包括餐饮管理、通用机械设备销售、企业管理、市场调研、市场营销策划、企业管理咨询、商务信息咨询、会务服务、食品科学技术研究、食品批发。案外人广州品尊餐饮管理有限公司是第21780726号“茶优语”注册商标的权利人，2018年2月1日，案外人广州品尊餐饮管理有限公司与品之尊公司签订《注册商标使用许可合同书》，将该商标无偿许可给品之尊公司使用，许可使用的形式为普通许可，品之尊公司可自行决定将该商标授权给第三方使用。一审庭审中，双方当事人均确认：涉案协议的非手写部分系品之尊公司制作。郑志林、郑治国、郑相洋陈述：品之尊公司并未将商标等经营信息向其披露，郑志林、郑治国、郑相洋亦未主动向品之尊公司询问相关信息；涉案协议未能继续履行主要是由于品之尊公司承诺为郑志林、郑治国、郑相洋选址但未尽到相应义务。品之尊公司陈述：其已披露相关信息，但未提交相应证据予以证明；涉案协议未能继续履行是由于郑志林、郑治国、郑相洋未确定店面选址，选址义务并非涉案协议约定的义务；品之尊公司在涉案协议履行过程中履行了开店管理咨询义务，其他义务需要郑志林、郑治国、郑相洋的配合。一审法院认为，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。从涉案《合作服务协议书》的约定内容来看，符合特许经营的基本特征，涉案合同应属特许经营合同。《商业特许经营管理条例》第十二条规定，“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”被特许人单方解除合同的权利是一项法定权利，其目的在于给予处于弱势地位的被特许人一定的“冷静期”，该项权利不能通过合同的约定予以排除。本案双方签订的涉案协议非手写部分系品之尊公司制作，虽未约定单方解除合同的权利及其行使期限，但仍不能排除郑志林、郑治国、郑相洋享有单方解除合同的权利。本案中，郑志林、郑治国、郑相洋在签订涉案协议后一直未实际利用特许人的经营资源开展特许业务，且在签约后约三个月即向法院起诉解除合同，可以认为处于被特许人行使解除权的合理期限内，此时郑志林、郑治国、郑相洋提出解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。根据合同法第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，郑志林、郑治国、郑相洋未实际利用品之尊公司的经营资源进行经营；郑志林、郑治国、郑相洋在签约后约三个月即向法院起诉；品之尊公司仅向郑志林、郑治国、郑相洋提供了咨询服务；品之尊公司并无证据证明其在签订涉案协议前向郑志林、郑治国、郑相洋披露了相关信息；郑志林、郑治国、郑相洋作为被特许人在签订涉案协议过程中未充分审核特许人资质便贸然签约，未尽到其作为商业经营主体应尽的审慎注意义务；在案证据无法查实选址服务的具体履行方式及要求，双方当事人对郑志林、郑治国、郑相洋未选址、品之尊公司无法提供后续服务的情况均有一定责任。一审法院综合考量双方各自的过错程度及涉案协议的履行情况，酌定品之尊公司向郑志林、郑治国、郑相洋返还105000元。关于品之尊公司所称其根据涉案协议第1.4条、第6.1条、第6.2条无需返还合同款项的抗辩，一审法院认为：1.根据合同法关于格式条款的相关规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理方式向对方予以说明，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。结合在案证据及当事人陈述，涉案协议文本系品之尊公司预先拟定的格式条款，其中第1.4条、第6.1条排除了被特许人行使单方解除权后向特许人要求返还特许费用的权利，故上述条款应被认定为无效。2.涉案协议第6.2条系关于违约责任的约定内容，因本案双方均未主张违约责任，故与本案无关联。综上，一审法院对品之尊公司的抗辩不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、郑志林、郑治国、郑相洋与品之尊公司签订的涉案协议予以解除；二、品之尊公司于一审判决生效之日起十日内返还郑志林、郑治国、郑相洋合同款105000元；三、驳回郑志林、郑治国、郑相洋的其他诉讼请求。一审案件受理费2600元，减半收取计1300元，由品之尊公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。三被上诉人为证明其在涉案协议签订后一个多月即向上诉人品之尊公司主张退还合同款，提交了微信聊天记录截屏打印件。上诉人认为该微信聊天记录截屏打印件的真实性无法确认，且不能作为新证据在本案二审期间提交。本院认为，被上诉人就微信聊天记录截屏打印件当庭提交了存于郑治国手机中的微信聊天记录原件予以核对，两者内容一致，在上诉人未提交相反证据的情况下，真实性可予确认，且与上诉人品之尊公司的上诉主张具有关联性，本院作为本案证据采信。上诉人品之尊公司在二审中未提交新的证据。一审法院认定的事实，三被上诉人均不持异议。上诉人品之尊公司对一审法院认定双方当事人于2018年10月7日签订了涉案协议有异议，认为被上诉人向上诉人支付第一笔款项的时间为2018年9月22日，且收据中未注明“定金”，故双方形成合同关系的时间应为2018年9月22日。双方当事人对一审查明的无异议的事实，本院予以确认。对于有异议的事实，本院认定如下：涉案协议系双方当事人之间签订的书面协议，其上记载的签订时间为2018年10月7日。品之尊公司主张双方当事人实际形成合同关系的时间为2018年9月22日，但既未提交相应书面协议，也未提交其他证据证明双方间存在与涉案协议内容相一致的口头协议，且不能仅凭涉案收据未注明“定金”字样而确认该款项属性。故本案对上诉人品之尊公司的该项异议不予采信。本院二审另查明：2018年9月22日、10月5日、10月7日，品之尊公司出具收据各一张，记载的交款单位分别为“郑志林/郑治国”“郑治国”“郑治国”，金额分别为“壹万元”“叁万元”“柒万伍仟元”，收款事由均为“服务费”。郑治国微信聊天记录截屏显示，其与名称为“A-品牌运营经理宋敬185××××1214”的聊天对象进行过多次沟通。其中，2018年9月26日，对方称“我是您的客服，主要工作是帮您安排选址，设计，学习安排，后期的话营业活动宣传，带店老师这边都是我帮您安排的，您有什么问题微信上联系就行”。郑治国回复“以后就多麻烦你了”。2018年12月3日，郑治国称“尊敬的品尊领导你好。我是茶忧（应为“优”）语的代理郑治国，我与（应为“于”）2018年10月7日与贵公司签约合同，在我与贵公司签约合同期间没有市场调研，我一直在南京工作，我签的代理是安徽阜阳，现在属于四线城市，当时跟我们分析的经理说加盟费到店面经营，另外再加2万元的筹备资金加一起最多不超过20万，可以把店运行起来。可是现实不是那样的，在阜阳那边随便找个门店也要15万左右……目前需要35万左右才能把店开起来……我已经投资了11.5万（加盟费10万、保证金1万、管理费5千），在（应为“再”）让我出资20几万我已无能为力……请尊品领导谅解”，并询问对方“老哥可以吗”。对方回复“可以”。郑治国追问“不用写我们可以回款多少钱吧”，对方未予答复。2018年12月4日，郑治国问“老哥，公司有回复吗”。对方回复“没有这么快的，有回复我马上通知你”。2018年12月11日，郑治国问“哥，还没批下来吗”。对方回复“没有，看月底了”“退款时间不长，什么时间长”。2018年12月22日，郑治国再次询问。2018年12月25日，对方回复“今年应该是下不来了”。郑治国追问“怎么这么久呢？你们那边安排给我转没”。对方答复“关键现在公司已经放假了”。二审庭审中，三被上诉人陈述，郑治国于2018年12月3日向“A-品牌运营经理宋敬185××××1214”发送上述微信聊天内容，是因为被上诉人向品之尊公司表达想解除涉案协议的意愿后，品之尊公司让其书面写明解除涉案协议的理由。上诉人品之尊公司认为，无法确定上述微信聊天记录中的“A-品牌运营经理宋敬185××××1214”是否为品之尊公司员工，可能是推广公司人员，但认可其是代表品之尊公司与被上诉人郑治国进行沟通，并认为微信聊天记录显示双方处于协商阶段，不应视为品之尊公司已同意解除涉案协议。上诉人品之尊公司确认涉案协议第1.1条约定的“茶优语”项目的经营资源包括注册商标、经营管理体系、设备及物料供应体系、运营指导体系、技术培训体系等，品之尊公司尚未将涉案“茶优语”注册商标许可给三被上诉人使用，三被上诉人亦未实际开设相关店铺。此外，品之尊公司还当庭确认涉案协议第6.1条、第6.2条约定的责任内容并未向三被上诉人做出过特别说明或提示。本案二审争议焦点为：1.一审判决解除涉案协议是否有事实和法律依据；2.一审判决确定当事人承担的民事责任是否恰当。本院认为：一、一审判决解除涉案协议有事实和法律依据《商业特许经营管理条例》是经由第485号中华人民共和国国务院令发布的行政法规，自2007年5月1日起施行。在中华人民共和国境内从事商业特许经营活动，均应当遵守该条例。涉案协议就项目标识、经营管理规范、设备及物料供应、运营指导、技术培训等事项进行了详细的约定，品之尊公司亦当庭认可上述内容系涉案“茶优语”项目的经营资源，涉案协议符合特许经营合同的特征，属于《商业特许经营管理条例》的调整范围。《商业特许经营管理条例》第十二条的规定为强制性规定，并非当事人可以选择的任意性条款。根据该规定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内享有的单方解除权是一项法定权利，应当在特许经营合同中予以约定。即便特许经营合同文本中未载明该约定内容，也应当视为特许人和被特许人已就此进行了约定。合同法第九十三条规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。在上述解除特许经营合同的强制性约定条件成就时，被特许人可以依约解除该合同。本案中，首先，虽然涉案协议未具体载明三被上诉人郑志林、郑治国、郑相洋作为被特许人在协议订立后一定期限内可以单方解除该协议，但仍应视为品之尊公司已就此与三被上诉人进行了约定，三被上诉人享有单方解除权。其次，现有证据不能证明三被上诉人已经实际利用了特许人品之尊公司的涉案经营资源。二审庭审中，品之尊公司陈述其尚未将涉案“茶优语”注册商标许可给郑志林、郑治国、郑相洋使用，并确认该三被上诉人尚未实际开设与“茶优语”项目相关店铺，且表示在三被上诉人未实际开设店铺的情况下，品之尊公司不存在对其进行培训等义务。再次，三被上诉人郑志林、郑治国、郑相洋行使单方解除权未超出合理期间。虽本案当事人未在涉案协议中约定单方解除权行使的合理期间，法律亦没有明确规定，但是综合考虑涉案协议签订于2018年10月7日，被上诉人郑治国于2018年12月3日即以微信方式向代表上诉人品之尊公司的“A-品牌运营经理宋敬185××××1214”提出“我与贵公司签约合同期间没有市场调研……当时跟我们分析的经理说……最多不超过20万，可以把店运行起来。可是现实不是那样的……目前需要35万左右才能把店开起来……我已无能为力”，并多次询问退款事宜，已体现要求解除涉案协议的意思表示，故本院认为三被上诉人行使单方解除权并未超出合理期间。二、一审判决确定当事人承担的民事责任并无不当合同法第三十九条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。合同法第四十条规定，“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。本案中，涉案协议第1.4条、第6.1条、第6.2条均为上诉人品之尊公司提供的格式条款。其中，第1.4条记载“合同签订时即生效，乙方所支付的费用不予退还”，明确排除了三被上诉人单方解除涉案协议后向上诉人品之尊公司主张恢复原状、采取其他补救措施等的权利；第6.1条记载“任何一方因自方原因单方中止或解除合同，已经支付的费用不予返还”，由于涉案协议中仅三被上诉人负有支付费用的合同义务，故该条款与第4.1条一样，针对性的排除了三被上诉人的主要权利，且二审庭审中，上诉人品之尊公司确认其未就该条款约定的责任内容向三被上诉人做出过说明或提示。故涉案协议第4.1条、第6.1条中关于三被上诉人“已经支付的费用不予返还”的格式条款无效。至于涉案协议第6.2条记载的违约责任，由于本案中双方当事人均未主张，故一审法院对此未予理涉，符合法律规定。一审法院根据合同法第九十七条的规定，综合考虑双方当事人各自的过错程度及涉案协议的履行情况等因素，酌定上诉人品之尊公司向被上诉人郑志林、郑治国、郑相洋返还合同款105000元并无不当。综上，上诉人品之尊公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，所作裁判结论并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费2600元，由上诉人南京品之尊餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 晔审 判 员  臧文刚审 判 员  于佳虹二〇一九年十月二十二日法官助理  丁 晔书 记 员  赵和玉