辽宁省抚顺市东洲区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0403民初1286号原告：谢凤哲，男，汉族，1956年2月8日出生，现住抚顺市新抚区。委托代理人：谢胤，男，汉族，1983年7月11日出生，现住抚顺市新抚区。委托代理人：李明，辽宁百亚律师事务所律师。被告：抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园，住所抚顺市东洲区章党镇营盘村。法定代表人：刘旭东（已死亡），该单位总经理。委托代理人：聂绍钧，该单位工作人员。委托代理人：羿博瀚，辽宁久鼎律师事务所律师。被告：李荣斌，男，汉族，1955年3月4日出生，现住沈阳市沈河区。委托代理人：李佩瑶，女，汉族，1992年7月8日出生，现住沈阳市沈河区。委托代理人：罗玉燕，女，汉族，1959年12月15日出生，现住抚顺市顺城区。原告谢凤哲诉被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园、被告李荣斌建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢凤哲及其委托代理人谢胤、李明，被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园委托代理人聂绍钧、羿博瀚，被告李荣斌及其委托代理人李佩瑶、罗玉燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢凤哲向本院提出诉讼请求：1、依法判令两被告承担连带给付拖欠的剩余工程款5，400，552元；2、依法判令被告李荣斌在上述拖欠工程款内优先履行顶账协议；3、依法判令两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：刘旭东与被告李荣斌合作开发抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园，因要进行墓园的办公楼、锅炉房、观音台、焚烧区四个主体施工，2015年9月刘旭东找到原告包工包料进行施工，2016年9月原告全部施工完毕交付使用。在施工之前及施工过程中，原、被告认定全部工程款项为8，419，000元。在施工过程中，被告墓园法定代表人刘旭东陆续给付工程款1，848，800元；2016年6月4日，被告李荣斌签字以其在辽宁林成房地产开发公司开发的房屋、车库、仓储间顶账给原告6，222，656元，但未办理房屋过户手续；2016年10月11日，被告墓园法定代表人刘旭东与原告签订了顶账协议，又确定以房顶账作为工程款的一部分，除顶账之外其余工程款也未约定给付期限。被告墓园之后正式经营使用。原告在陆续办理顶账房屋时，只办理了价值1，169，648元的房产（两套房屋、两个车库、九个仓储间），其他房产手续被告李荣斌不再配合为原告办理。此后，原告及家属多次找被告墓园及被告李荣斌，双方互相推脱，不再履行顶账协议，也不给付剩余的工程款，共计拖欠原告工程款5，400，552元。原告因施工过程中垫资，在外有大量外债，因被告的不诚信行为导致原告经济陷入巨大困境中。现原告诉至贵院，恳请贵院依法判决维护原告合法权益。被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园辩称，第一、原告没有建设施工企业资质，其违法承包案涉工程不应受法律保护。第二、原、被告没有书面建设工程施工合同，原告自始至终没有向被告提交施工方案、施工进度、工程结算单等相关材料。更重要的是，双方在“顶账协议中”约定工程价款暂定841万元，明确约定待工程结算定案后再定准确造价。原告并没有提交相应的结算手续，双方对于最终如何确定工程价款没有达成一致意见。事实上案涉工程并没有实际完工，依照《合同法》第67条之规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”。本案是因为原告没履行按时完工的合同义务，更没有提交相关的决算材料，进而导致付款条件没有达成，被告依照法律规定主张先履行抗辩权，被告未结清工程款于法有据。第三、原告诉称李荣斌用于顶账的房屋并不是李荣斌个人资产，在墓园成立时的《合作意向书》中已经明确约定，这些房产是李荣斌作为墓园股东用于出资的财产，只是因为客观原因没有办理产权过户手续。综上所述，原告诉请没有事实和法律依据，应依法予以驳回。被告李荣斌辩称，请求法院确认原告与刘旭东签订的《顶账协议》无效；确认李荣斌无责，请求驳回原告对李荣斌的诉讼请求。事实与理由：一、本案将李荣斌列为被告系诉讼主体错误。二、李荣斌只是替墓园代偿工程款。三、原告私下处置他人财产，属侵权，合同无效。四、《顶工程款表》只是便于原告选房。综上所述，李荣斌与本案无权利义务关系，为彰显正义，维护李荣斌个人合法权益不受侵犯，请求法院驳回原告对李荣斌的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告向本院提交了收条、顶账协议、技术交流单、签证单、原告预算书等证据，被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园向本院提交了合作意向书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月，原告承建抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园的办公楼、锅炉房、观音台、焚烧区主体工程。2016年9月，施工完成后，原告将施工项目交付给被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园使用。2016年6月4日，被告李荣斌在“抚顺大伙房墓园李总给予顶账房屋款项如下（顶工程款）”的收条上签字，收条中顶账房屋价值为6，222，656元。2016年10月11日，被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园与原告签订顶账协议，该协议明确以房顶账，即将沈阳于洪区西湖丽景、棠苑，房子11套、地下车库11套、地下仓库11套顶给原告，作为工程款6，222，656元。被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园法定代表人刘旭东在协议上签字，该单位亦在协议上加盖公章。2019年9月17日，被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园向本院出具情况说明，对原告施工工程款8，419，000元予以确认。原告先后收到被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园给付工程款1，848，800元。在被告李荣斌顶账房屋中抵付给原告两套房屋、两个车库、九个仓库，上述房屋折抵工程款1，169，648元。另查，2015年12月13日，被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园与被告李荣斌签订《合作意向书》，该意向书明确双方成立管理公司共同投资经营墓园及双方入股等事宜。本院认为，被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园明知原告没有建筑工程施工的资质，仍与原告达成口头协议，将墓园的办公楼、锅炉房、观音台、焚烧区主体工程承包给原告承建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”，所以本院认为原告与被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园达成的承包合同是无效的。原告施工完毕后，将上述工程实际交付给被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园，案涉的工程已全部投入实际使用。被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园虽未给原告出具正式的书面竣工验收报告，但被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园的一系列行为表明视为其认可该工程竣工验收合格。原告在施工过程中以及施工结束后，被告李荣斌在以房顶账的收条上签字，收条上房产价值6，222，656元，视为其认可用收条上的房产抵顶给原告的工程款，其实际抵顶房产的价值为1,169,648元，尚有5，053，008元未抵顶。被告李荣斌应在5，053，008元范围内对欠原告的工程款承担连带给付责任。被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园为原告出具了顶账协议，暂定工程款841万元。在本案审理期间，工程总造价8,419,000元得到被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园的认可。被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园实际给付原告工程款1,848,800元。对于已经给付款项应在工程总造价中予以扣除，故此尚拖欠原告的工程款为5,400,552元。被告李荣斌与被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园法定代表人刘旭东因经营案涉的墓园项目达成了成立管理公司的合作意向书，在合作意向书中明确了双方出资比例，目前被告李荣斌出资的房屋尚未登记在被告李荣斌及被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园的名下。虽然被告李荣斌抗辩管理公司未成立，但被告李荣斌作为设立人，应对其在此期间的民事活动承担连带债务，原告选择由被告李荣斌承担连带给付拖欠工程款的主张，于法有据。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民法总则》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园支付原告谢凤哲工程款5，400，552元；二、被告李荣斌在5，053，008元范围内对欠原告谢凤哲的工程款承担连带给付责任；三、驳回原告谢凤哲其他诉讼请求。上述款项在本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49，603.86元，原告谢凤哲预付，由被告抚顺市东洲区大伙房文化艺术公益性生态墓园及被告李荣斌负担，此款在本判决生效之日起十日内给付原告谢凤哲。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  孙国华审 判 员  刘建国人民陪审员  姚丽红二〇一九年十月二十八日代理书记员  任中杰