云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终4003号上诉人（原审被告）：云南源邦建筑工程有限公司（曾用名：云南CY集团建筑工程有限公司）。住所地：云南省昆明市盘龙区穿金路733号附1号。法定代表人：袁和荣，系公司董事长。委托诉讼代理人：姚帆，云南隆云律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南深华建筑装饰有限公司。住所地：云南省昆明市和平路47号五楼。法定代表人：高科技著，系公司总经理。委托诉讼代理人：杨建波，男，系该公司员工，特别授权代理。委托诉讼代理人：廖思阳，仲法法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南冶金集团股份有限公司。住所地：云南省昆明市北市区小康大道399号。法定代表人：田永，系公司董事长。委托诉讼代理人：胡进，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：周张悦，云南海合律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人云南源邦建筑工程有限公司（以下简称源邦公司）因与被上诉人云南深华建筑装饰有限公司（以下简称深华公司）、云南冶金集团股份有限公司（以下简称冶金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人源邦公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判由上诉人向深华公司支付工程款2091619.7元，并由上诉人按照中国人民银行同期贷款利率向深华公司支付工程款2091619.7元自2017年1月18日起至实际付清之日止的逾期付款利息；二、撤销原审判决第二项，改判由冶金公司在欠付工程款范围内承担连带责任；三、上诉费由被上诉人承担。上诉的主要事实及理由：一、原审判决对上诉人主张的深华公司使用上诉人材料的价款应当予以扣除的事实不予认定是错误的。深华公司实际施工过程中确实使用了上诉人提供的水泥、沙石等材料，应当按照合同约定1900元每层计算154层，扣除材料款292600元；二、深华公司未按照合同履行保修义务，存在违约行为。上诉人提交的证据保修通知以及物业公司出具的整改汇总报告可以证明；三、冶金公司应当在欠付的工程款范围内承担连带责任。上诉人支付深华公司的前提是作为建设方的冶金公司支付上诉人工程款，但冶金公司至今仍然没有支付上诉人剩余工程款。被上诉人深华公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉。被上诉人冶金公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉。原审中，深华公司向法院提出诉讼请求：1、由被告偿付拖欠原告的工程款2636743.35元；2、由被告偿付原告修复墙面砖及吊顶所垫付的材料款62664.55元；3、由被告偿付原告违约金1114517.6元（违约金按合同约定总金额10%计算）；4、由被告支付逾期付款利息至付清款项之日止（利息按银行同期贷款利率计算，利息从2017年1月18日起暂算至2017年2月27日为304元）；5、本案的诉讼费、公证费1800元由被告承担。原审法院认定事实：2011年7月15日，被告源邦公司（曾用名云南CY集团建筑工程有限公司）与被告冶金公司签订《廉租住房建设项目施工总承包一标段施工合同》，约定由源邦公司承建云南冶金集团股份有限公司廉租住房建设项目施工总承包一标段（以下简称廉租房一标段）工程，工程内容包括室内外装饰装修工程，合同第三部分专用条款38.1约定“分包内容须符合相关法律规定，且须由具有专业资质的单位分包，分包单位的选择须取得发包人的认可”。该合同第4页处发包人处有云南冶金集团股份有限公司廉租住房建设项目部的公章，承包人处加盖有内容为“云南CY集团建筑工程有限公司”的公章。2012年8月21日，原告作为乙方与被告源邦公司（曾用名云南CY集团建筑工程有限公司）作为甲方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建“云南冶金集团股份有限公司廉租住房建设项目施工总承包一标段A5栋、A7栋、A8栋、A9栋、A10栋、A11栋，高层住宅共1288户室内装修工程”，约定合同综合单价为8265.25元/户，并于合同第六条约定“……2、合同生效7个工作日内，甲方支付乙方工程合同价款总额的15%作为工程预付备料款。其余当工程完成总工程量的70%时，支付乙方到完成量70%的进度款，当工程全部完成时，甲方支付乙方到实际完成工程总价85%，竣工验收合格后1个月内并完成资料归档后，支付至实际完成工程总价的95%。3、……剩余15%工程款待工程竣工验收合格后1个月内，支付实际完成工程总价的95%，其余5%的质量保修金按照《工程质量保修书》的质量保修期满后30日内支付。4、支付方式：甲方应在建设方支付款后七日内支付乙方扣除配合费7%和3.5%的税金，余下的所有款项（若甲方扣除3.5%的税金后，乙方无需向甲方提供建安发票，若税金未扣除，则乙方须向甲方提供建安发票），如甲方不能按时支付造成工期延误等后果，甲方应向乙方支付合同总金额10%的赔偿。……6、甲供材料按照1900元/层，根据当期实际完成的工作量，在当次结算的工程款中扣除。若乙方未使用甲方材料则此项无效”，合同第七条第3项约定“甲方另向乙方收取3000元/栋的水电费，甲方应把临时用电、用水接到乙方所施工的楼层，不得以各种理由拒绝配合乙方”。合同第十一条第3条约定“剩余的5%作为保修金；保修金待本合同约定的保修期满无质量缺陷且业主保修金到位后无息支付，具体约定保修期限为：2年，保修起始日为：自竣工验收之日算起……”，被告源邦公司在合同尾部加盖了内容为“云南CY集团建筑工程有限公司云南冶金集团廉租住房建设一标段项目部”的公章，原告亦加盖了项目部公章。2016年7月7日，原告与被告源邦公司签订《云南冶金集团廉租住房建设一标段项目建设工程施工合同补充协议》，约定增加原《建设工程施工合同》承包范围，由原告承建廉租房一标段A12栋高层住户48户的室内装修工程，每户装修价格为8265.25元，“发包人同意施工工期从2013年5月8日开始至2013年7月8日止”，另由原告承建A12栋一层公共厕所装修工程、A11栋物业用房装修工程，并约定“工程款支付流程及时限严格按原合同执行”。被告源邦公司在合同尾部加盖了内容为“云南CY集团建筑工程有限公司云南冶金集团廉租住房建设一标段项目部”的公章，原告亦加盖了公章。2014年3月28日，被告冶金公司与被告源邦公司及勘查单位、设计单位、监理单位共五方出具了《竣工验收合格证明书》，写明“验收内容、范围及数量高层住宅共7栋（A-5、A-7、A-8、A-9、A-10、A-11、A-12栋）、1#地下室、配套商业的主体建安工程（含消防、人防工程），室内外装饰装修工程……”、“工程质量缺陷和遗留问题的处理意见无”、“验收结论同意验收”。2016年7月10日，云南冶金集团股份有限公司廉租住房建设项目部向原告出具《业绩证明》，写明“兹证明由云南CY集团建筑工程有限公司承建的云南冶金集团廉租住房建设一标段工程，其中A5、A7、A8、A9、A10、A11、A12幢（共计1336户）室内装修工程、公厕及物管用房装修工程专业分包给云南深华建筑装饰有限公司，现已完成该项目施工工作，并一次性验收合格！”。该证明尾部加盖有被告冶金公司廉租住房项目部的公章。2016年8月18日，原告与被告冶金集团廉租住房项目部及被告源邦公司的云南CY集团建筑工程有限公司马街廉租房项目部及其他装饰材料供应商、劳务分包人员签订《会议纪要》，该纪要载明2016年8月18日上午8:30时，原告及分包材料供应商、劳务分包人员对正基-春天里小区进出通道进行围堵，请求支付所拖欠工程款，就此几方进行协商。次日，被告源邦公司向被告冶金公司提交《紧急报告》写明“由我公司承建的云南冶金集团股份有限公司马街廉租住房项目部一标段工程于2011年8月开工，于2013年3月正式竣工验收……现项目已部分入住，竣工交付使用后，我单位按合同约定已履行了维修义务，现项目责任缺陷保修期已过，二次审计结果基本定型……尚欠工程款约二千七百万元。……2016年8月18日上午八点，云南深华建筑装饰有限公司，分包材料供应商及劳务分包人员对正基春天里小区进出通道进行围堵，请求支付拖欠工程款，造成小区住户无法正常出入……鉴于目前的具体情况……恳请贵公司尽快支付工程款……”。2016年8月18日，原告委托仲法法律服务所律师廖思阳向昆明正基房地产有限公司、被告冶金公司、被告源邦公司邮件《函》3份，催促三方就涉案工程项原告支付欠付工程款3136743.35元。云南省昆明市真元公证处公证员就上述邮寄过程进行了公证并制作了《公证书》，原告为此支付公证费用1800元。庭审中，被告冶金公司认可收到了原告邮寄的上述函件。另查明，2012年9月21日、10月23日、12月3日、2013年1月22日、2月5日、4月26日、9月8日、10月23日、2014年1月26日，被告源邦公司分别向原告出具金额为1429177元、577135.63元、1009108元、1082194.54元、385548元、716000元、794102元、447500元、537000元的转账支票9份，转账金额共计6977705.17元，原告的员工杨建波在上述转账支票存根上签字确认。另2016年9月14日、2017年1月17日，被告冶金公司分别向原告转账支付了200000元、300000元。再查明，被告源邦公司原名为云南CY集团建筑工程有限公司，后于2016年4月1日将公司名称变更为现用名云南源邦建筑工程有限公司。庭审后，原告向法院提交《情况说明》，说明《云南冶金集团廉租住房建设一标段项目建设工程施工合同补充协议》系其在2016年7月7日与被告源邦公司补签，该份合同约定的工程实际已于2013年5月至2013年7月期间完成。另原告于庭后向本院提交了《马街廉租房收款明细汇总》，载明其共计收到被告源邦公司支付的工程款6977705.17元，收到被告冶金公司支付的工程款500000元。另庭审中，被告源邦公司认为其并未违约，并认为原告主张的违约金过高应当进行调整。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原告与被告签订《建设工程施工合同》、《云南冶金集团廉租住房建设一标段项目建设工程施工合同补充协议》约定的权利义务明确，系原被告真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，原告具有相应的建设施工资质，合同有效，具有法律约束力，原被告应当按照合同约定履行义务。本案中双被告双方就工程款的支付发生争议，被告认为原告主张的A12栋一层公共厕所装修工程量及A11栋物业用房装修工程量没有相应结算依据，对原告主张的对应工程款102802.02元不予认可，对此，原审法院认为，原告应当就其主张的该部分工程款102802.02承担举证责任，但原告提交的《云南冶金集团廉租住房建设一标段项目建设工程施工合同补充协议》、《竣工验收合格证明书》、《业绩证明》均不能证明A12栋一层公共厕所装修工程及A11栋物业用房装修工程的具体工程量及结算情况，原告应当承担举证不能的不利后果，原审法院对该笔费用在现有证据情况下不予支持。就原告主张的《建设工程施工合同》对应的工程价款10645642元及廉租房一标段A12栋高层住户48户的室内装修工程的工程价款396732元，合计11042374元，因原被告对合同综合单价约定为8265.25元/户，原告提交的证据能够证明上述工程已经竣工验收，且二被告对此无异议，故原审法院予以采信。本案中，结合《竣工验收合格证明书》、《业绩证明》原告承建的全部工程已经于2014年3月28日竣工验收合格，且根据《建设工程施工合同》第十一条第3项的约定，原告与被告源邦公司约定的2年保修期已经于2016年3月28日届满，故被告根据《建设工程施工合同》第六条第2项的约定应当于2016年4月28日前向原告支付全部应付工程价款。就欠付工程价款的金额，因原被告在《建设工程施工合同》第六条第2项支付款项中应扣除配合费7%和3.5%的税金的约定，第七条第3项的被告需按3000元/栋收取水电费的约定，且结合被告提交的支付凭证及原告于庭后提交的《马街廉租房收款名下汇总》，被告源邦公司实际向原告转账支付了款项共计6977705.17元，被告冶金公司就涉案工程实际代为向原告支付了款项500000元，故原审法院计算被告源邦公司尚欠的工程款为2384219.56元（11042374元×﹙1-7%-3.5%﹚-6977705.17元-500000元-7栋×3000元/栋=2384219.56元），现原告与被告源邦公司于《建设工程施工合同》约定的支付期限已经届满，被告源邦公司应当立即向原告支付上述款项。就庭审中，被告源邦公司主张原告未按约定扣减被告源邦公司的材料费、在保修期内拒不履行保修义务构成违约，对此，原审法院认为，本案中被告源邦公司并无证据证明其向原告提供了相应材料及原告使用了其提供的相应材料，故根据《建设工程施工合同》第六条第6项的约定，原告无需再行支付被告源邦公司材料费，无证据证明被告源邦公司或涉案工程的物业公司在保修期内向原告发出了保修通知，被告提交的证据不足以证明原告拒不履行保修义务，故原审法院对被告认为原告违约的主张不予采信。此外，就被告源邦公司主张原告应当向其提供建安发票，根据《建设工程施工合同》第六条第3项“若甲方扣除3.5%的税金后，乙方无需向甲方提供建安发票，若税金未扣除则乙方须向甲方提供建安发票”的约定，原审法院在计算欠付工程款时已经扣除了3.5%的税金，故原告不需再向被告提供建安发票，对被告的这一抗辩意见原审法院亦不予采信。就原告主张的修复饰面砖及吊顶所垫付的材料费6266.55元，原告应当就此承担举证责任，但原告提供的证据并不能证明其完成了上述工程垫付了相应费用，故对此不予支持。就原告主张被告源邦公司向其支付欠付工程款2384219.56元自2017年1月18日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，被告逾期支付工程款，原告就此的主张逾期付款利息符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，予以支持。另就原告主张的违约金，本案中，原告与被告源邦公司于《建设工程施工合同》第六条第3项就工程款的支付约定“如甲方不能按照支付造成工期延误等后果，甲方应向乙方支付合同总金额10%的赔偿”，被告逾期支付工程款，构成违约，原告可以主张其承担违约责任，对此，被告源邦公司主张原告请求的违约金过分高于实际造成的损失，要求原审法院依法调整，原审法院结合被告违约实际造成原告资金占用损失的情况、被告源邦公司的过错程度以及预期利益，认为原告主张的违约金过分高于其因被告源邦公司违约造成的损失，原审法院支持的逾期付款利息已经足以弥补原告因被告违约造成的损失，故对原告主张的违约金不再予以支持。就原告主张冶金公司与被告源邦公司共同承担上述债务的诉讼请求，冶金公司并非本案合同的合同相对方，根据合同的相对性，原告主张冶金公司承担上述债务并无合同及法律依据，不予支持。就原告主张的公证费1800元，原审法院认为，原被告在《建设工程合同》中对于上述费用的承担并无明确约定，该费用并非因被告源邦公司的违约行为而产生的必然损失，故对原告主张被告承担该项费用的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：一、由源邦公司于判决生效后十五日内向深华公司支付工程款2384219.56元，并由源邦公司按中国人民银行同期贷款利率向深华公司支付工程款2384219.56元自2017年1月18日起至实际付清之日止的逾期付款利息；二、驳回深华公司对冶金公司的全部诉讼请求；三、驳回深华公司的其他诉讼请求。本案原审案件受理费36812元，由深华公司负担16508.86元，源邦公司负担20303.14元。二审中，上诉人向法庭新提交证据会议纪要、证明，欲证明上诉人深华公司施工过程中使用了上诉人的水泥、砂石料等材料，应按照合同约定扣除该部分材料款。经质证，深华公司对会议纪要的真实性、合法性认可，对证明目的不认可，款项已经扣除过了。对证明的真实性不认可，没有深华公司的签字认可。冶金公司对会议纪要、证明的真实性认可，但是证明目的不认可，能够证明该案件与冶金公司无关。本院认为，对于上诉人提交的证据会议纪要，各方对其真实性认可，本院对其真实性予以采信。对于证明，深华公司对其真实性不认可，该证明系源邦公司出具，证明并没有深华公司确认，本院对其真实性不予采信。本案二审中认定的事实与一审一致。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：如何认定材料款？责任如何承担？本院认为：本案中，深华公司与源邦公司签订《建设工程施工合同》、《云南冶金集团廉租住房建设一标段项目建设工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，符合法律规定，合同成立并生效。关于双方争议的材料款内容。合同中载明，6、甲供材料按照1900元/层，根据当期实际完成的工作量，在当次结算的工程款中扣除。若乙方未使用甲方材料则此项无效。本案中双方就工程款已经发生过多笔支付，源邦公司一共支付深华公司实际支付了款项共计6977705.17元，款项支付以及双方往来中也未提及源邦公司提供材料按照上述条款扣除金额的情形，源邦公司举证中亦未能明确深华公司使用其材料的具体内容，故源邦公司未能提交有效证明须在工程款项中扣除深华公司的材料费，源邦公司应当承担举证不力的后果，本院对源邦公司的该上诉主张不予支持，原审法院对此认定正确，本院予以维持。对于源邦公司主张深华公司在保修期内拒不履行保修义务构成违约。源邦公司未能证明源邦公司或涉案工程的物业公司在保修期内向深华公司发出了保修通知，未能证明深华公司存在拒不履行保修义务的情形，本院对源邦公司的该主张不予支持。原审法院对此认定正确，本院予以维持。本案中，冶金公司并非本案合同的相对方，源邦公司主张冶金公司连带承担支付工程款无合同及法律依据，原审法院对此认定正确，本院予以维持综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求因缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2436.4元，由云南源邦建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长 杨 茜审判员 古维贤审判员 姚 丹二〇一九年十月十日法官助理龙俊秀书记员陈婷婷