山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5193号上诉人(原审原告）：李某1，女，1953年7月24日出生，汉族，居民，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：柳伟，山东中亚顺正律师事务所律师。上诉人(原审原告）：李某2，女，1955年1月5日出生，汉族，居民，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：宋训刚，山东蓬博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李某3，男，1956年3月22日出生，汉族，居民，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：迟晓明，山东宸来律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泰来，山东宸来律师事务所律师。原审被告：李某4，男，1927年11月24日出生，汉族，居民，住山东省蓬莱市。原审被告：韩某，女，1955年9月3日出生，汉族，居民，住山东省烟台市。原审被告：李某5，男，1984年12月10日出生，汉族，居民，住山东省烟台市。上诉人李某1、李某2因与被上诉人李某3、原审被告李某4、韩某、李某5遗嘱继承纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初1505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李某1上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，没有查清涉案27万元卖房款的去向。一审庭审时，上诉人提交买房人王某的证人证言，证实买房事实，被上诉人李某3认可该事实。买房人证实将该款项交付给李某3部分现金及部分转账，一审法院依据上诉人的申请向银行部门查询原审被告李某4及于建亭的存款，没有王某和李某4及于建亭的转账记录。王某强调买房过程是李某3一手操作交易的，李某3必须交代27万卖房款的去向。二、涉案27万元卖房款由被上诉人李某3收取，证人王某可以出庭作证该事实。涉案13.5万元属于被继承人于建亭的遗产，同时李某3应从2016年12月29日母亲去世后按年利率6%支付侵占13.5万元遗产的利息。李某3虐待遗弃父母，侵占父母财产，已丧失继承权。本案遗产卖房款27万元由被上诉人李某3收取，一审没有查明。被上诉人李某3答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。理由如下：本案是继承纠纷案件，被继承人去世时没有留遗产，一审法院到银行查询了银行账户，未查到银行存款。上诉人未向法庭提交证据证明被继承人留有遗产，上诉人应在一审时就提请证人出庭接受法庭质证，上诉人在二审提供证人出庭作证，违反证据规则，不属于新证据，请求法庭不予准许证人出庭作证。上诉人主张的利息，属于新诉求，一审时上诉人没有主张，二审又主张，应当不予受理。上诉人主张被上诉人虐待遗弃其父母，侵占父母财产不属实，被上诉人在其他案件中向法庭提供和老人共同生活的照片。原审被告李某4、韩某、李某5未出庭亦未提交书面陈述意见。李某1、李某2向一审法院起诉请求：依法分割被继承人于建亭的遗产，李某1、李某2每人各应分得约5万元。一审法院认定事实：李某1、李某2围绕自己的诉讼请求依法提交了证据：1.2004年2月24日，李某4与于建亭在蓬莱市公证处立下的（2004）蓬证民字第63号遗嘱公证书一份，用于证明涉案房产系李某1、李某2及李某3、李汇四人共同集资购买，并且李某4与于建亭对房产的处分做出约定，该涉案房产的处分应按照2004年2月24日所立公证遗嘱为准。2.于建亭于2013年12月1日出具的委托书，内容：“我决定从2013年12月1日起包括我的工资（工资和补贴）、军人残废金等一切福利待遇交给我的长女李某1处理，其他人无权干涉。我百年之后的抚恤金由李某1继承，一切后事由李某1处理”。3.2015年9月1日，于建亭出具委托书，内容：“2015年8月31日上午在长子李某3家所签的字因欠考虑，宣布作废，一切以2013年十二月一日委托书为准”。4.2015年9月7日于建亭自书遗嘱，内容：“我现在大脑很清楚，我晚年的生活全部由长女李某1来照顾，百年之后一切后事委托由李某1来处理和办理，抚恤金由长女李某1来领取，所有现金由李某1来继承，2004年立遗嘱的房产继续有效，房子虽然卖了，但卖房钱，专款专用，按原比例分配，其他子女无权干涉”。5.于建亭于2016年5月3日在打印的遗嘱书上签字，内容：“我叫于建亭，女，1930年1月11日出生。目前大脑很清楚，自从生病后我的晚年生活全部由长女李某1照顾，我百年之后一切后事由长女李某1来处理，抚恤金也由长女李某1来继承，2004年所立的公证遗嘱的房产的分配原则继续生效，房子虽然卖了但是卖房子的钱专款专用，属于我的部分按照原来比例分配。李某3不得以任何理由来侵吞李某1和李某2的继承份额。房子卖后的钱交在李某3处保管。我百年之后开始分配。另外2005年开始住进李某3家所签的字一律无效。卖房子不是我原意。是住进长子李某3家的一种无奈”。6.回忠良、王某于2017年4月1日共同出具的证明一份及2017年8月23日与王某通话录音一份，证实买房过程其中关于房屋的价格确定等等均是由被告李某3参与并决定，作为李某4和于建亭根本没有参与该房屋买卖和决定过程，只是在最后由李某4和于建亭签字。上述2-6证据，用于证明涉案房产被李某4和于建亭出售后，李某1自2014年9月15日起一直租房赡养于建亭直至其于2016年12月29日去世，于建亭所有抚恤金应由李某1继承，卖房款也应按原来比例分配。7.庭审后李某1提交2017年8月23日其与王某通话录音，证明涉案房产买卖由李某3亲自办理，买房人当时给付部分现金，余款由李某3领买房人到农商行转到指定账户，申请法院查询购房款去向。8.庭审后李某1提交2017年8月23日与李某3所雇保姆的通话录音，用于证明李某4多次对保姆说明当初卖房款分配意向后悔了。9.庭审后提交2019年1月16日与银行工作人员的通话录音，证明2009年7月以前李某4的账户存款信息查不出来。李某3为证实其辩称主张，向法院提供李某4签字的一份声明，内容：李某1和李某2于近日将我告上法庭由于我身体多病，不能出庭，故委托律师代我出庭辩护、我和老伴于建亭共同生活期间，无积蓄，无存款，所有工资收入全部用于日常生活并花费完毕。我和老伴于建亭位于农机局的房改房经由我手已经出卖，所卖房款，经老伴于建亭和我协商，在于建亭生前已经全部处理完毕。我儿子李某3和儿媳罗建平对我和老伴于建亭都很孝顺，伺候我们三十多年，我晚年要求跟随儿子李某3一起生活。老伴于建亭去世后的抚恤金和增发的残疾金应当全部用于我的晚年生活，用于证明2017年李某1、李某2起诉被告的时候，李某4所签字的声明，该声明对房款以及存款的以及后续于建亭抚恤金残废金都做了声明，并且李某4也声明，李某3和其妻子对两位老人都很孝顺，伺候我们30多年，其晚年要求跟随李某3一起生活。一审法院应李某1申请，调取李某4、于建亭在蓬莱恒丰银行和蓬莱市工商银行自2007年1月1日至2012年12月31日银行账户交易明细。其中蓬莱市恒丰银行的账户属于二人的工资卡，2012年12月31日二人的账户余额为8.42元和68.80元。蓬莱工商银行均无于建亭和李某4开户信息。又查询2014年1月1日至2016年12月29日（于建亭去世之日），李某4、于建亭二人在蓬莱市农商行账户交易明细及账户余额。经查，于建亭在该行未开户，李某4账户余额为0.05元。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实认定如下：李某3对原告提交的证据1无异议，对证据2-9不予认可，认为在公证遗嘱尾部有于建亭立下遗嘱“我如果先于李某4去世，我遗留的人民币财产，除给我们夫妻买一处墓地外，由李某4继承。”该遗嘱是公证遗嘱具有公信力和强制力，即使被继承人之后又立下多份遗嘱，也是公证遗嘱的效力优先于证据3、4、5其他遗嘱的效力。对证据6、7、8、9的效力均不认可，认为录音中通话对方身份不能确认是王某，且证人也未到庭质证，法院对上述证据均不应采信。李某1、李某2对李某3提交的证据不予认定，认为该证据系李某3打印的，不是李某4本人书写，有可能是逼迫李某4签字的，李某4签字和公证遗嘱的签字也不一致。即使是李某4本人签字，他现在不具备完全民事行为能力，不能完整表达自己的真实意思。一审法院认为，本案系遗产继承纠纷，双方争议的遗产应是于建亭去世后遗留的财产。李某1提交的证据均未证实于建亭去世后遗留多少遗产，也不能证实在于建亭去世后，所有的卖房款由各被告持有。结合法院查询李某4和于建亭在2016年12月29日账户均无存款情况，原告提供的证据2-9及被告提供的证据，于本案均无证明力，法院均不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：李某4与于建亭系夫妻关系，二人共生育子女四人，分别为长女李某1，次女李某2，长子李某3，次子李汇；被告韩某系李汇之妻，李某5系李汇与被告韩某之子，李汇于2014年9月15日去世，于建亭于2016年12月29日去世。2004年2月24日，李某4与于建亭在蓬莱市公证处立下的（2004）蓬证民字第63号遗嘱公证书一份，内容：“我们李某4和于建亭是合法夫妻关系，我们夫妻在蓬莱市共有房产一处，建筑面积92.17平方米，我们夫妻购买该房改房产和装修该房产都是四个子女平均集资给我们出的钱，共计出资人民币捌万余元，四个子女都很孝顺。我李某4去世，我在上述房产中所有份额，由我的四个子女继承，长子李某3、次子李汇各继承房产所有份额的30%，长女李某1、次女李某2各继承房产份额的20%……我于建亭去世，我在上述房产中所有份额，由我的四个子女继承，长子李某3、次子李汇各继承房产所有份额的30%，长女李某1、次女李某2各继承房产份额的20%……”。2005年，李某4和于建亭搬到蓬莱市随李某3居住。2009年7月，李某4、于建亭和回忠良、王某签订房屋买卖合同，将蓬莱市楼房，以27万元价格卖给回忠良、王某。2013年11月份，于建亭患重病，被李某1接出来租房居住至2016年12月29日去世。本案争执焦点问题是：于建亭去世时遗留的遗产范围及如何分割。李某1、李某2主张，父母经公证遗嘱的房产由李某3联系出卖，李某4、于建亭仅是在买卖合同签字而已，卖房款由回忠良、王某先付给李某3现金5万元（又说是10万元），剩余款项转到李某4、于建亭银行账户。李某3应说明27万元卖房款的去向，并予以分割。李某3主张，涉案房屋由父母出卖，卖房款由父母支配用于日常生活等，全部消费了。一审法院认为，遗嘱继承是指按照遗嘱人生前在法律允许的范围内，根据法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生法律效力的遗嘱。本案被继承人于建亭生前和丈夫李某4于2004年立有公证遗嘱，将夫妻共有房产进行了处分。继承法第二十条规定，遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。……自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第四十二条规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。涉案的公证遗嘱是李某4和于建亭唯一的公证遗嘱，该遗嘱的实现必须在二人去世后才发生继承的法律后果。2009年7月份，李某4和于建亭将公证遗嘱中的房屋出卖，该售房行为已导致遗嘱财产在继承开始前灭失，视为李某4和于建亭对公证遗嘱中的房产部分遗嘱进行撤销，遗嘱继承的标的物已经不复存在。卖房款27万元，属于李某4和于建亭的共同财产，各享有50%的权利。李某1提供的证据不能证实于建亭去世时尚留有13.5万元卖房款的证据。同时，经法院查询2016年12月29日（于建亭去世当日），李某4和于建亭的账户也无存款余额。对于卖房款27万元，是否由李某3保管的问题。李某1提供的回忠良、王某的录音证实交付给李某3现金是5万元或是10万元不明确，对剩余房款汇到李某4和于建亭账户，结合法院查询的于建亭、李某4银行账户交易明细，未发现李某4和于建亭账户有大额存款，也未发现李某3转移于建亭、李某4银行存款的证据，故不能认定卖房款由李某3持有保管的事实。综上所述，法院认为，李某4、于建亭系完全民事行为能力人，与回忠良、王某签订的房屋买卖合同并未违反法律和相关法规的强制性规定，为有效合同。该售房行为已导致遗嘱财产在继承开始前灭失，该遗嘱应视为部分被撤销。李某1、李某2要求分割卖房款27万元，但其未提交于建亭和李某4在2016年12月29日尚有27万元卖房款或存款的证据，经法院查询该二人的银行账户，也未查到二人银行存款的证据，故其要求分割于建亭遗产的诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第十七条、第二十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院于2019年5月6日判决：驳回原告李某1、李某2要求分得于建亭遗产10万元的诉讼请求。案件受理费2300元，由李某1、李某2负担。本案审理期间，上诉人提供以下证据：证据一、相关探视权纠纷的一、二审判决；证据二、父母在黄海绿洲见面等照片6张；证据三、被继承人于建亭旅游车票3张；证据四、宋训刚律师证明材料；证据五、录音光盘及文字整理；证据六、上诉人李某1住院手术的病历；证据七、于建亭住院病案及医疗费结算单，证明上诉人对于建亭尽主要赡养义务，被上诉人遗弃于建亭，既不拿出医疗费，也不让于建亭出院后回家与丈夫团圆；证据八、证人王某出庭作证；证据九、于建亭工资存折复印件一份，证明在被上诉人家中居住时全部工资让被上诉人取走，直到挂失存折，当时余额仅仅32元。对此，被上诉人质证称，对证据一真实性没有异议，但对证明内容有异议，上诉人所说内容均是自己陈述，并非法庭调查真实内容。证据二不能证明上诉人的主张。对证据三的真实性没有异议。证据四和证据五在前三次庭审均已提交，均已质证，不属于新的证据。证据六与本案无关。对证据七真实性没有异议，但对证明内容有异议，上诉人一直持有于建亭工资卡，于建亭的个人退休工资足以支付医疗费。上诉人主张的遗弃事实不存在。对证据八证人有异议，在原（2017）鲁0684民初1323号一审及二审、（2018）鲁0684民初1505号均向法庭主张证人王某，但是证人均未到庭接受质询，上诉人在本案又提供同一证据，不属于新的证据，恳请法庭不予传唤证人出庭。对于证据九真实性没有异议，但并不能证明上诉人的主张，于建亭每月花销均是从工资中予以花销，该工资卡在上诉人手里也是每月提取，到最后也只剩几十块钱，这一点可以审核。本院审理查明其他事实与一审认定事实一致。本院认为，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第四十二条规定，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。本案中，被继承人于建亭去世时遗留的遗产继承问题应以公证遗嘱的内容为准。2004年2月24日，被继承人于建亭与原审被告李某4共同立下涉案公证遗嘱，确定四子女对涉案房产的继承份额及遗留的人民币财产由李某4继承的内容。2009年7月份，李某4和于建亭将涉案房屋以27万元出卖给回忠良、王某。至此，公证遗嘱中的涉案房屋作为遗产已经灭失，故公证遗嘱中关于涉案房产的分配约定已然被撤销。于建亭死亡后遗留人民币财产方为其待继承的个人合法财产。2016年12月29日于建亭去世，一审诉讼过程中，一审法院依法查询于建亭和李某4的银行账户，均未遗留有大额存款。且根据公证遗嘱的约定，即使于建亭遗留人民币财产，亦应由李某4继承。上诉人请求继承涉案27万卖房款中的于建亭份额的主张，于法无据，本院不予支持。上诉人李某2经传票传唤无正当理由未出庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，按其撤回上诉处理。综上所述，上诉人李某1、李某2的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人李某1、李某2共同负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年十月十六日书记员  王 琪