辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终1436号 上诉人（原审原告）孙德实，男，1963年7月4日出生，汉族，现住辽宁省海城市。 委托诉讼代理人谭伟英，辽宁通正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）王朝献，男，1962年11月27日出生，汉族，现住辽宁省鞍山市铁东区。 被上诉人（原审被告）鞍钢房产建筑安装公司，住所地辽宁省鞍山市立山区。 法定代表人汪明伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人王朝献，男，1962年11月27日出生，汉族，现住辽宁省鞍山市铁东区。 被上诉人（原审被告）本溪钢铁（集团）矿山建设工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区。 法定代表人周英汉，该公司董事长。 委托诉讼代理人王志强，该公司工作人员。 上诉人孙德实因建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2018）辽0502民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决认定的基本事实是：2014年4月1日，本溪钢铁（集团）矿山建设工程有限公司（以下简称本钢矿建公司）与鞍钢房产建筑安装公司（以下简称鞍钢房产公司）签订《北营公司新建烧结料场建筑工程分包合同》，其合同的主要内容为：“工程名称：北营公司新建烧结料场建筑工程；工程地点：北营公司厂区；分包范围：原料库、混匀库以及附属工程等土建工程；开工日期：2014年4月1日，竣工日期：2014年11月15日，合同工期总日历天数229天（最终以业主确定的节点工期为准）合同价款暂估金额：2500万元。”本钢矿建公司与鞍钢房产公司均在合同落款处加盖了合同专用章，同时王朝献以经办人身份在鞍钢房产公司的经办人处签名。庭审中，王朝献与鞍钢房产公司均称二者之间是挂靠关系。 另查：孙德实与王朝献约定由孙德实对上述工程中的部分劳务进行分包，孙德实于2014年5月组织人员进入现场，后于2015年7月末撤离现场，将其施工的全部工程交付给王朝献实际占有。期间，孙德实与王朝献于2014年6月13日签订《劳务分包合同北营公司新建烧结料场项目》，其主要内容为：“发包人（以下简称甲方）王朝献承包人（以下简称乙方）孙德实一、工程概况1、工程名称：北营公司新建烧结料场建筑工程2、建筑面积：（以最终核定面积为准）3、工程地址：北营公司新建烧结料场厂区内4、合同范围：北营公司新建烧结料场建筑工程5、质量等级：合格二、施工内容1、承包内容：以下分项工程人工费：1.1模板工程：承包范围所有结构的模板的支、拆、现场倒运工作。1.2混凝土工程：承包范围工程内所有结构的混凝土浇筑、振捣、抹压工程。1.3砌筑工程：承包范围工程内所有建筑砌筑、抹灰工作。三、合同工期开工日期：2014年5月10日竣工日期：2014年10月01日。四、承包价格及付款方式1、模板工程：以工程实际粘灰面面积计算工程量，每平方米45元。2、脚手架工程，以抹灰面墙面面积计算工程量，每平方米25元。3、砌筑工程：以工程实际砌筑砖量体积计算，每立方米245元。4、混凝土：以现场实际浇筑商品混凝土供应量票据为准，核对总工程量，每立方米30元，现场搅拌砼按实际发生单独计算工程量。付款方式：工程开工后，按合同日期45日内拨付工人生活费20万元。开工75日内甲方根据当时乙方完成工程量的60%拨付给乙方，工程竣工验收7日内，按合同约束竣工日期，甲方付清乙方所承包的全部人工费。五、施工要求1、对于甲方供应的材料，乙方负责验收，卸车和看管，质量存在问题的有义务上报甲方，乙方应按上报计划领取，如超出计划的，导致经济损失由乙方承担。甲方材料现场二次搬运的由乙方负责。2、分项工程完成后，甲方进行下道程序报验，监理单位及建设单位做相应的检查，符合要求方为合格。否则因返工发生的人工费甲方不负责。3、由于设计或甲方的变更，应给予乙方现场签证。六、质量、安全与进度……5、进度延误问题，如因乙方原因造成工期拖延，按每天5000元计算违约金，如因甲方原因（设计变更或矿建土建三队原因除外）造成工期延误，按合同约束日期，每天5000元补偿乙方。” 再查：2014年10月26日，孙德实及架子工负责人王伟与王朝献形成《架工工程款》表格一份，按项目和金额分别列明了以下内容：“架工承包内所有活600000元；32行深基坑26000元（为后填的手写体）；预制柱10000元；已付金额80000元；已付金额50000元；剩余金额480000元。”孙德实、架子工负责人王伟及王朝献均在该表格下面签署姓名。2015年8月29日，王朝献在《架工工程款》32行深基坑26000元一栏的后面写有“总计636000元，陆拾叁万陆千元整”。庭审中，经孙德实与王朝献核对，双方一致确认木工的工程量为4.74万平方米；砌筑工程的工程量为4161.82立方米；混凝土的工程量为1.6703178万立方米。后孙德实、王朝献就施工的工程量、工程款给付数额产生争议，孙德实提起诉讼，要求：1.判令王朝献立即给付劳务费85.8618万元；2.判令王朝献立即给付其工作人员及现场所有施工人员就餐伙食费26.5665万元；3.判令王朝献立即给付劳务费及伙食费共计312.4283元的利息（自2015年8月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；4.判令王朝献按合同第六条5项支付违约金20万元；5.判令鞍钢房产公司、本钢矿建公司对上述债务承担连带责任；6.诉讼费用由王朝献、鞍钢房产公司、本钢矿建公司承担。 原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据予以证明，没有证据予以证明的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。具体到本案中，本案的争议焦点为：一、孙德实施工的工程量有哪些及工程款总额是多少；二、王朝献实际给付孙德实工程款数额是多少，是否欠付孙德实工程款；三、孙德实主张扣除伙食费及要求王朝献支付违约金有无相应依据；四、王朝献、本钢矿建公司与鞍钢房产公司应否承担连带给付责任。 关于争议焦点一。通过审查双方签订的合同及庭审陈述可知，孙德实与王朝献之间实际涉及的工程为以下四项：模板工程、脚手架工程、混凝土工程、砌筑工程，双方对模板工程的工程量4.74万平方米、砌筑工程的工程量4161.82立方米、混凝土工程的工程量1.6703178万立方米均无异议，故按双方合同中约定的对应工程单价计算，模板工程的工程款为213.3万元、砌筑工程的工程款为101.96459万元、混凝土工程的工程款为50.109534万元。关于双方争议的脚手架工程的工程量及工程款问题，通过孙德实提供的2014年10月26日由孙德实、架子工负责人王伟与王朝献三方共同形成的《架工工程款》表格可知，当时三方对脚手架工程的项目及金额进行了核实，一致确认除“32行深基坑”外的工程价款合计为61万元，之后三方在该表格上又通过在“32行深基坑”的对应金额栏内以手动填写的方式确定其金额为2.6万元，同时王朝献亦于2015年8月29日即孙德实已经施工结束后的时间在该表格上写下“总计63.6万元”的字样，虽庭审中孙德实对脚手架工程量及工程款的数额持有异议，但孙德实提供的证据不足以推翻三方共同形成的《架工工程款》这一证据，故确认孙德实施工的脚手架工程的工程量以该表格中的工程内容为准，工程款为63.6万元。孙德实施工的上述四项工程，确认工程总价款为428.974124万元。 关于孙德实主张增加的工程量，王朝献对其主张不予认可，因孙德实与王朝献在合同中明确约定了“由于设计或甲方的变更，应给予乙方现场签证”的内容，现孙德实主张增加了工程量，但孙德实提供的证据材料是其自行制作，虽有王福彬的签字但王福彬亦在其中表明部分工程量未核实及由谁承担费用未确定，而孙德实提供的这些证据材料并未经过王朝献以现场签证的形式签字确认，鉴于双方均不能举证证明增加工程量的具体情况，故根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任归责原则，认定孙德实主张的事实不成立，其应承担举证不能的法律后果。 关于争议焦点二。通过审核本案证据可知，王朝献支付工程款的方式有直接支付给孙德实本人的方式，亦有经孙德实签字确认后直接支付给孙德实雇佣人员的方式，还有直接支付给协助孙德实完成工程的人员的方式，虽支付方式不尽相同，但均系为完成孙德实所承包的工程而支付的款项，故应视为对孙德实工程款的支付。经对案涉各项付款凭证的逐一审核，同时根据王朝献认同的吊车工工资（经计算为15.65万元）应从中予以扣除的事实，确定王朝献按上述方式直接或间接的向孙德实实际支付的工程款总数额为407.4657万元。结合确定的孙德实施工的工程款总额428.974124万元，减去王朝献按上述方式实际向孙德实支付的工程款总额407.4657万元，王朝献现尚欠孙德实的工程款总额为21.508424万元。 关于争议焦点三。孙德实主张王朝献应支付其工作人员及现场所有施工人员就餐伙食费26.5665元一节，因孙德实并未提供证据证明双方具有该约定以及王朝献对孙德实负有该合同义务，故对其该主张不予支持。关于双方争议的违约金事宜，通过审查本案证据来看，孙德实与王朝献在工程施工过程中因工程人员数量、进度及工程款支付等事宜产生了争议，在此情况下双方均联系了部分人员进行了一定内容的工程施工，且双方并未形成共同签字确认的工程进度表及工程迟延的情况说明，而现有证据并不能确定是孙德实、王朝献哪方原因导致工程延期，故孙德实要求王朝献给付违约金没有事实依据，不予支持。 关于争议焦点四。王朝献虽然挂靠鞍钢房产公司名义承包的本案工程，但其是以个人名义而并非以鞍钢房产公司的名义与孙德实签订的合同，故根据合同的相对性原理，其以个人名义与孙德实签订的合同并不能约束鞍钢房产公司，故孙德实要求鞍钢房产公司承担连带责任，没有事实及法律依据，不予支持。本钢矿建公司将部分工程分包给鞍钢房产公司，双方签订了工程分包合同，王朝献系以鞍钢房产公司经办人身份出现，并无证据证明本钢矿建公司存在违法分包的情形，故孙德实要求本钢矿建公司承担连带责任，没有事实及法律依据，不予支持。 关于孙德实主张王朝献自2015年8月1日起支付拖欠的工程款利息，因双方并未提供本案工程具体的竣工验收日期，而孙德实于2015年7月末撤离施工现场，且将其施工的工程全部交付给了王朝献实际占有，故孙德实的该主张有事实及法律依据，予以支持。综上所述，孙德实要求王朝献给付工程款21.508424万元及其利息有事实及法律依据，予以支持，而孙德实其它的诉讼请求，因没有相应的依据，不予支持。据此，原审法院判决：1.王朝献于判决生效后7日内给付孙德实工程款21.508424万元及其利息（自2015年8月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2.驳回孙德实其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3.1794万元，由孙德实负担2.7268万元，由王朝献负担4526元。 上诉人孙德实不服原审判决提出上诉，要求撤销原审判决，依法改判：一、变更工程款为89.922933万元；二、王朝献立即给付其工作人员及现场部分施工人员就餐伙食费8.697万元；三、王朝献按合同第六条第五项约定支付违约金20万元；四、鞍钢建筑公司对上述全部费用承担连带责任；五、本钢矿山建筑公司在未履行义务的范围内承担连带责任。全部诉讼费用由王朝献、鞍钢建筑公司、本溪矿山建筑公司承担。其依据的事实及理由是：一、脚手架工程量为41733.3333平方米。2014年10月26日案外人王伟、孙德实、王朝献在《架工工程款》上签字确认架工承包内所有活60万元，预制柱1万元属于合同外增加工程量。2015年8月29日经王朝献对32行深基坑工程量核实确认后，在2014年10月26日出具的《架工工程款》书证上32行深基坑一栏空白处亲笔书写2.6万元，在右侧书写总计63.6万元，由此可以算出架工工程量为4.17333333万平方米[（62.6万元-1万元）/15元/平方米]，由此，计算架工工程款104.333333万元（4.17333333万平方米×25元/平方米）；合同外增加预制柱底工量的工程款为17.2838万元。2014年10月26日之后，王伟又带领工人陆续干了挡土墙840平方米，C5除尘1120平方米，8个料仓1000平方米，2个配电室400平方米，共计3360平方米，工程款为8.4万元。案涉工程款应为487.831257万元（365.374124万元+104.333333万元+8.4万元+17.2838万元）；二、王朝献向法院提供支付孙德实工程款的证据中，部分发放给孙德实雇佣人员，到庭的雇佣人员有王伟、任梦龙、刘彦来、王忠林，其他人均未到庭。王朝献应将工程款支付给我。王朝献多付给其他工人工资，该超出部分不应从我的工程款中扣除；三、未支持孙德实要求判令的违约金错误。证人证实钢筋工人员不足、王朝献拖欠工程款、增加工程量、材料供应不及时等造成工期拖延；四、王朝献与孙德实口头约定为孙德实设立食堂，施工人员每人每天就餐15元，该款项从工人工资中扣除，然后发放给孙德实。对此有刘彦来、任梦龙庭审中予以证明。五、鞍钢建筑公司、本钢矿山公司应对工程款承担连带责任。 被上诉人王朝献辩称：一审判决正确，应予维持。 被上诉人鞍钢建筑公司辩称：一审判决正确，应予维持。 被上诉人本钢矿山公司辩称：一审判决正确，应予维持。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，2014年6月13日王朝献与孙德实签订劳务分包合同—《北营公司新建烧结料场项目》，该合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按合同约定履行各自义务。双方对模板、砌筑、混凝土的工程款为365.374142万元无异议，可以认定。一、关于孙德实主张合同外预制柱工程款1万元的问题。对此孙德实仅提供王福彬“此部分工程活属实，但工程量出工情况未考核”的证实，王福彬的证实不足证明孙德实的主张，因此对孙德实的此项上诉意见，不予支持。二、关于孙德实主张合同外工程—挡土墙840平方米、C5除尘1120平方米、8个料仓1000平方米、2个配电室400平方米，共计3360平方米的问题。对此双方合同约定“由于设计或甲方的变更，应给予乙方现场签证”，但孙德实未能提供证据证明上述工程量属于合同外增加工程量，因此对于上诉人孙德实提出8.4万元为合同外增加工程量的上诉意见，不予支持。三、关于孙德实主张架工工程款应为104.333333万元的上诉意见，2014年10月26日、2015年8月29日王朝献、孙德实、王伟签字确认“架工工程款”，孙德实主张此证据是确认孙德实与王伟之间结算工程款的依据，而非孙德实与王朝献之间架工工程款，因孙德实不能提供其他证据支持其主张，因此对于孙德实的此项上诉意见，不予支持。四、关于孙德实主张王朝献向法院提供支付其工程款的证据中，部分发放给孙德实雇佣人员，到庭的雇佣人员有王伟、任梦龙、刘彦来、王忠林，其他人均未到庭，王朝献应将工程款支付给孙德实，王朝献多付给其他工人工资，该超出部分不应从孙德实的工程款中扣除的上诉意见，王朝献已经支付的工程款均为涉案工程的工程款，应予认定，是否存在超额支付工程款的事实孙德实亦不能提供证据予以证明，因此对于上诉人孙德实提出的此项上诉意见，不予支持。关于上诉人孙德实提出未支持其违约金诉求错误的上诉意见，因孙德实不能提供充分证据证明王朝献存在违约事实，因此对于上诉人孙德实提供的此项上诉意见，不予支持。关于上诉人孙德实提出王朝献与其口头约定为其设立食堂，施工人员每人每天就餐15元，该款项从工人工资中扣除，然后发放给孙德实的上诉意见，对此孙德实不能提供证据证明该约定存在，因此对于上诉人孙德实提出的此项上诉意见，不予支持。关于上诉人孙德实提出鞍钢建筑公司、本钢矿山公司应对工程款承担连带责任的上诉意见，孙德实与王朝献之间存在合同关系，其要求鞍钢建筑公司、本钢矿山公司承担连带责任无法律依据，因此对于上诉人孙德实提出的此项上诉意见，亦不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二案件受理费一万三千五百一十一元一角五分，由上诉人孙德实负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱飞 审判员  孙源 审判员  高伟 二〇一九年十月十六日 法官助理于璇 书记员回娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。