广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1105号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）揭绍兵，男，1988年1月10日出生，汉族，小学文化，个体经营者，户籍地江西省进贤县***************。因犯开设赌场罪于2012年8月27日被广东省佛山市南海区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，同年11月3日刑满释放；因犯危险驾驶罪于2017年4月25日被广东省佛山市南海区人民法院判处拘役一个月十五日，并处罚金人民币二千元。因本案于2018年6月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。原审被告人张立生，男，1969年6月25日出生，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地湖南省华容县*********。因本案于2018年6月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人揭绍兵、张立生犯开设赌场罪一案，于2019年8月15日作出（2018）粤0605刑初4053号刑事判决。原审被告人揭绍兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年11月，张某1（另案处理）为被告人揭绍兵提供了一个名叫“音乐”的赌博网站，揭绍兵先后为赌博网站招募了被告人张立生、罗某1（另案处理）等人接受他人的六合彩投注。张立生、罗某1将收取的赌资通过现金或微信转账的方式转给揭绍兵，揭绍兵在赌博网站输入投注的号码及金额，开奖后揭绍兵将盈利的钱交给张某1，并支付给张立生、罗某1一定的提成。2018年6月30日，民警在佛山市南海区里水镇环镇南路里水交警中队南侧祥远购销部抓获被告人揭绍兵，现场起获开设赌场使用的手机1部、电脑1台；在佛山市南海区里水镇洲村下村沃秀街的佳旺百货店内抓获被告人张立生及胡某1、雷某1、表某、匡某四名参赌人员，现场起获开设赌场使用的手机2部、电脑1台、赌资1200元、汇总表1张、投注码单收据2张、二联收据1本。至被查获，揭绍兵共接收他人赌资344233.88元,张立生共接收他人赌资183056元。案发后，被告人揭绍兵主动退出违法所得3600元。原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.证人匡某的证言及辨认、指认笔录。主要内容：2018年6月30日20时许，我去南海区里水镇下村佳旺百货店投注六合彩。之后，我就在店内等开码。21时许，就有警察把店老板、我及四五名投注六合彩的人抓住了。我把要投注的号码、投注金额告知店老板，他就收钱并写好单据给我作为兑奖凭证。这次我买了16元，下注了一个30号，赔率为1赔42倍。投注的人把号码及投注金额告知佳旺百货老板，他就把号码和金额写在两联的收据上，投注人和他就各持一张作为兑奖的凭证。如果买中，投注人就凭店老板写的投注单作为凭证，到店里直接和他兑奖。该店老板一人负责收钱和写单，投注和兑奖都在店里。证人匡某辨认出被告人张立生就是接受六合彩投注的人，对投注六合彩的收据进行了指认，指认了投注六合彩的地点佳旺百货。2.证人王某1的证言及辨认、指认笔录。主要内容：我从2018年6月初开始非法投注香港六合彩进行赌博，一共投注四次，前三次每期100元左右，第四次投注1170元。我都是在南海区里水镇下村佳旺百货店内向该店的老板投注的。我把号码、投注金额告知店老板，他收钱后写单据给我作为兑奖凭证。如果买中，我就凭投注单到店里直接和老板兑奖。店老板都是自己负责收钱和写单的，投注和兑奖都在店里。该老板娘负责看店，没有收受香港六合彩投注。证人王某1辨认出被告人张立生就是接受六合彩投注的人，对投注六合彩的收据进行了指认，指认了投注六合彩的地点佳旺百货。3.证人雷某1的证言及辨认、指认笔录。主要内容：我从2017年12月开始在南海区里水镇下村佳旺百货店向该店的老板投注香港六合彩。我一共投注过5、6次，都是投注特码。我把要投注的号码、金额告知店老板，他就收钱并写好单据给我作为兑奖凭证。证人雷某1辨认出被告人张立生是接受六合彩投注的人，高某是老板娘，没有接受六合彩投注；对购买六合彩的收据进行了指认，对投注六合彩的佳旺百货进行了指认。4.证人胡某1的证言及辨认、指认笔录。主要内容：我从2017年2月开始到南海区里水镇下村佳旺百货店向该店的老板投注香港六合彩。我一共投注过50期左右六合彩，都是投注生肖，金额都是每个生肖投注50-100元。我把要投注的生肖、金额告知那店老板，他就收钱并写在两联收据上，投注人和他就各持一张作为兑奖的凭证。如果买中生肖里面的号码，我就凭店老板写的投注单到店里直接和老板兑奖。都是该店老板一人负责收钱和写单，投注和兑奖都是在店里。我是在微信向该店老板支付，投注方式就是通过微信聊天告知老板。店老板娘有在店内，我没见她收取下注赌搏的客人投注款，也没有给客人开单。证人胡某1辨认出被告人张立生是接受六合彩投注的人，高某是老板娘，没有接受六合彩投注；对投注六合彩的手机及投注六合彩的地点佳旺百货进行了指认。5.证人高某的证言。主要内容：2017年7月开始，张立生与我到佛山市南海区里水镇洲村下村开设佳旺百货店，并住在店内。张立生大概是从2018年4月开始收六合彩的，我平常都是负责看店，没有和他收受投注。我们老家的一些老乡也通过微信向他投注。我不知道张立生收受六合彩投注的金额、盈利情况。有客人前来下注香港六合彩特码时，客人用现金投注时张立生收现金后给客人开两联根的投注单，其中底单留下，副单给客人。客人通过微信下注，张立生就通过微信接受。张立生平时使用两部手机，一部是黑色华为牌手机，是用他自己身份信息开的手机卡，微信号是“海哥”；另一部是金粉色的OPPO牌手机，是用我的身份信息开的手机卡，微信号是“高某”。这部手机之前是我使用的，2018年3月后被张立生拿来使用了。6.抓获经过、现场勘验检查笔录，搜查证、搜查笔录、扣押清单、起获作案工具及赌资说明，广东省暂时扣留、冻结财物收据、现金缴款单。证实2018年6月30日21时许，民警在祥远购销部内抓获被告人揭绍兵，在佳旺百货店内抓获被告人张立生。现场位于佛山市南海区里水镇环镇南路里水交警中队南侧祥远购销部内。现场位于佛山市南海区里水镇洲村下村沃秀街佳旺百货店，柜台在士多店的南侧，柜台上放有电脑和计算器等物。公安机关搜查了被告人揭绍兵及其经营的祥远购销部，查获作案工具电脑1台、手机1部，并进行扣押。公安机关在张立生身上及佳旺百货店内搜获作案工具电脑1台、手机2部、收据原件2张、二联收据1本、汇总表1张及赌资1200元，并对以上物品进行了扣押。7.在逃人员说明及情况说明。证实被告人揭绍兵供述的“罗某1”暂未能抓获。公安机关查获揭绍兵用于赌博投注的电脑，后使用该电脑登录赌博网站时发现已经无法进入，故揭绍兵电脑内的赌博数据无法调取。8.电子证据提取笔录，电子证据提取光盘。证实被告人张立生打开其被扣押的电脑，进入投注赌博网站，浏览了张立生账号的具体内容，民警对其账号内每个页面拍照截图并让张立生签名确认。经张立生确认其下注六合彩的总金额为183056元，好处费共计6182.97元。被告人张立生打开其被扣押的金色华为手机，进入其注册的微信，浏览了其与“小慧”、“好运来”、“金玉”、“王某2”的聊天记录，民警从中提取案发期间的内容拍照确认；在OPPO手机中浏览了微信号“高某”与“祥远商行”的聊天记录，但张立生称聊天记录已删除。被告人揭绍兵打开其被扣押的苹果手机，进入揭绍兵注册的微信，浏览了“祥远商行”与“高某”、“罗某1”使用的微信号的聊天记录，并截图让揭绍兵签名确认。胡某1打开其手机，进入其注册的微信（“我的个性”），浏览了其与“海哥”的聊天记录，聊天内容是投注六合彩。民警对上述内容截图后由胡某1签名确认。9.人口信息、前科刑事判决、健康检查笔录。10.公安机关从财付通支付科技有限公司调取的微信号的注册信息和交易流水。证实经统计，其中罗某1使用的微信号自2017年11月至2018年6月20日共向被告人揭绍兵交收赌资161177.88元。11.被告人揭绍兵的供述及辨认、指认笔录。主要内容：2018年6月30日20时50分许，我当时在佛山市南海区里水镇交警中队后面自己开设的那间无牌批发部内玩手机。后有民警到场检查，就查扣了我的三部手机、一台台式电脑。我的上家是一个叫“波子”的潮汕籍男子，我的下家有“老张”、“李龙”、“罗某1”，我处于中间人的位置。“老张”、“李龙”、“罗某1”负责收受投注，然后把金额和投注号码、号码投注金额汇总发给我，把投注所收的投注金通过现金或微信转账的方式交给我。我就按“波子”提供给我的一个叫“音乐”的赌博网站，输入投注的号码及金额。开奖后，我就把盈利的钱主要通过现金交给“波子”，偶尔也微信转账给他。投注的钱不够赔的话，“波子”就直接给现金给我，我再给“老张”、“李龙”、“罗某1”他们赔给中奖的人。我从2017年11月开始收取“老张”的六合彩，2018年1月开始收取“李龙”的六合彩，从2017年12月开始收取“罗某1”的六合彩。我的微信号是“祥远商行”，“老张”的微信号是“高某”。“罗某1”和“李龙”都是通过微信转账的方式进行投注。我的上家“波子”提供的赌博网站，我又让“老张”到赌博网站上投注，还给他提供了账号和密码。我的账号是a111222，密码是qqww1122或者aaww1122。“波子”可以通过赌博网站知道下家的投注情况和输赢情况。因为“老张”是我开发的，所以我要求“波子”多给我一个账号，故“老张”的输赢情况就直接与我交收，我就知道“老张”的输赢了。我每期在网站上投注2000-5000元，平均每期3500元。我共投注约60期，总金额约18万元。“罗某1”的微信号是“V6鑫盛源¥¥¥”。我通过“罗某1”与“老张”经手的六合彩投注共获得4800元好处费。“罗某1”每期交收金额约2000-3000元，一共接受约60期，共接收约18万元的投注款。“老张”每期投注金额约2500元，从2017年11月到2018年6月共约80期六合彩的投注金额约有160000元，我每期都交收2000元。我和“波子”是现金进行交收的。我接受的两家投注六合彩，其中一家有80期，一家有60期，每期是2000元，一共30万元左右。“波子”原来是按照投注金额的0.1%给我好处费，但我不同意，后来就按照每月400元的方式支付，后来2018年5月的好处费是1200元。被告人揭绍兵对其接受六合彩使用的电脑、手机及网站进行了指认，对祥远购销部进行了指认；辨认出张某1就是上家“波子”，被告人张立生是下家“老张”。12.被告人张立生的供述及辨认、指认笔录。主要内容：2018年6月30日21时许，我在我经营的佳旺百货内收六合彩码单，突然有警察到场将我抓获并对我的商店进行搜查。警察在我经营的店内搜查到一些六合彩码单、汇总表、手机、还有现金1200元，我微信收了投注款约2300元。2018年6月30日是香港六合彩2018年第72期，我共接受投注款3500元。我的微信号是183******85。投注方式就微信和现场投注。我是从2017年12月开始收六合彩的，收了约85期，每期平均投注额约2200元，共收投注款约183056元。我帮人收取六合彩是按投注总额来提成的，每期平均约有80元的好处费，至今获利6182.97元。我收六合彩码单后通过微信将汇总单发过去给一个微信名叫“祥远商行”的男子。当时该男子通过微信问我收不收码单，然后告诉我按投注总额来提成，之后我就同意了。他叫我按他提供的网站和账号来对数，并约定好到时候用微信来转账。该男子提供了一个网站，网站的密码13899，我的账号是a222666，我转投给上家共1901注。由我通过网络发汇总表给该男子提供的网站，开码后大家各自对数，如果兑奖后收码单的钱有赢余我就通过微信发给他，如果钱不够他发给我，但基本上都是输的。我一般平时都用我名下的微信号接受客人的六合彩投注，在被抓当晚也用过“海哥”这个微信号接受过一个客人的300元的投注。我每期开给投注人的单据是二联的单据（红色的单据是给投注人的，白色的单据我从二联根收据单上撕下并作一期的保存，兑奖后就立刻撕毁）。我将总额写在汇总单上，将汇总单上的投注号码和投注金额输入到上家给我的赌博网址进行下注。等到开奖后就会出现输赢的金额，如果输了就要给钱上家，赢钱后上家就会给我钱，在给钱的时候也会计算我的10%的好处费。我的上家叫揭绍兵，男，他的微信名称是“祥云商行”。我们大部分都用微信转账结算，还有一小部分是用现金。开始时的2-3期我用我的微信转账给揭绍兵，后面我用微信号“高某”与揭绍兵交收六合彩赌博款。我妻子高某没有参与过，她知道我有在店内有收受客人的六合彩投注赌博的行为后一直都劝我。被告人张立生对投注六合彩使用的电脑、手机进行了指认，对收受六合彩的现金、收据、汇总单、单据进行了指认，对与上家结算六合彩的手机、接受六合彩投注的手机进行了指认，对接收六合彩的佳旺百货店进行了指认，辨认出被告人揭绍兵就是老板，其的汇总单是发给揭绍兵的。根据上述事实和证据，原判认为，被告人揭绍兵、张立生利用六合彩的开奖结果接受他人投注，收受投注款后与他人交收，并根据投注数额获取抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，其中揭绍兵属于情节严重。揭绍兵有前科劣迹，酌情从重处罚。揭绍兵、张立生归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。揭绍兵主动退出部分违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人揭绍兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人张立生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人揭绍兵退出的违法所得人民币3600元及起获的作案工具手机3部、电脑2台、赌资人民币1200元，均予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人揭绍兵上诉提出，原判认定公安机关调取的罗某1支付给其的微信交易流水共计161177.88元并非都是赌资，其中包括其祥远商行供货给罗某1的货款收入7至9万元左右；他在本案中的作用不大；他已主动退缴违法所得。综上，原判对其量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人揭绍兵、原审被告人张立生犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人揭绍兵提出原判认定公安机关调取的罗某1支付给他的微信交易流水共计161177.88元并非都是赌资，其中包括其祥远商行供货给罗某1的货款收入7至9万元左右的上诉意见，经查，原判认定上诉人揭绍兵于案发时间接收罗某1支付的赌资共计人民币161177.88元的证据有上诉人揭绍兵的供述及辨认笔录、揭绍兵与罗某1之间的微信聊天及转账记录等证据予以证实，足以认定。上诉人揭绍兵提出的该上诉意见的理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人揭绍兵、原审被告人张立生开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中揭绍兵的开设赌场行为属于情节严重。上诉人揭绍兵有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人揭绍兵、原审被告人张立生归案后能供述其罪行，依法可以从轻处罚。上诉人揭绍兵归案后退缴了部分违法所得，酌情从轻处罚。原判根据上诉人揭绍兵的犯罪的事实和性质，上诉人揭绍兵在本案中的作用、归案后能供述其罪行、退缴了部分违法所得、具有犯罪前科等情节，以及对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定在法定刑幅度内量刑，并无不当，故对上诉人揭绍兵提出原判对其量刑过重的上诉意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林永春审判员  古加锦审判员  唐毅军二〇一九年十月二十五日书记员  张绍辉附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。