山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0681民初6859号原告：龙口市威龙房地产开发有限公司，住所地：龙口市环城北路395号，统一社会信用代码：91370681661385702C。法定代表人：张波，任经理。委托诉讼代理人：刁永国，山东龙博律师事务所律师。被告：北京住总第四开发建设有限公司，住所地：北京市朝阳区金台里27号楼西侧7号楼。统一社会信用代码：911100006843543195。法定代表人：周建北，任董事长。委托诉讼代理人：武文军，法律顾问。委托诉讼代理人：谢晓魁，北京市则度律师事务所律师。原告龙口市威龙房地产开发有限公司（以下简称威龙开发公司）诉被告北京住总第四开发建设有限公司（以下简称北京住总公司）建设工程施工合同纠纷（2018）鲁0681民初6859号、（2018）鲁0681民初6860号两案，本院立案受理后，经征得原被告同意，依法合并审理，以（2018）鲁0681民初6859号案出具法律文书。适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告威龙开发公司的委托诉讼代理人刁永国，被告北京住总公司的委托诉讼代理人武文军、谢晓魁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告威龙开发公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付违约金377092元、99万元；案件受理费由被告承担。事实与理由：2009年12月25日，原、被告经协商签订一份《建设工程施工合同》，主要规定：原告将龙口市幸福里花园小区11#、12#、15#48#住宅楼及楼间车库工程发包给被告施工，期限：从2010年3月1日至2010年12月31日止。工程总造价21588284.23元。违约责任：按合同约定工期竣工，累计拖延30天以上，每天承担按合同价款千分之三的违约金，最终不能超出合同价款3%，其它内容详见合同。实际施工中，被告未建设11#、12#、18#住宅楼及楼间车库工程，其中15#、16#、17#住宅楼及楼间车库中标价为12569756.02元。合同生效后，被告没有按进度计划施工，造成工期延误，按合同的约定已构成违约。2009年12月25日，原、被告经协商签订另一份《建设工程施工合同》，主要规定：原告将龙口市幸福里花园小区8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程发包给被告施工，期限：单体(住宅)工程从2009年12月26日至2010年8月20日止；车库至2010年12月30日止。工程总造价9907744.10元。违约责任：按合同约定竣工日期，每拖延一天罚总额的千分之三，但最多不超过工程总造价的10%.其它内容详见合同。合同生效后，被告没有按进度计划施工，造成工期延误，按合同的约定已构成违约。原、被告间纠纷，本案原告曾于2011年5月份向贵院提起诉讼，被告也提起过反诉。因被告以同样案件，于2011年6月份向烟台中院提起诉讼，贵院中止了审理。被告的诉讼经烟台中院和省高级人民法院的审理于2017年9月25日结案。期间，原、被告分别向贵院撤回了本诉和反诉。现原告为维护自己的合法权益，特诉请贵院，依法判如所请。被告北京住总公司辩称，一、本案原告和被告2009年12月25日签订的龙口市幸福花园小区8#、9#10#住宅楼及楼间车库工程《建设工程施工合同》和11#、12#、15#-18#住宅楼及楼间车库工程《建设工程施工合同》纠纷案，烟台市中级人民法院(2011)烟民一初字第61号民事判决书及山东省高级人民法院(2017)鲁民终字第1101号民事判决书已经发生法律效力，案件在法院强制执行过程中，二、现在原告又以相同的案件当事人、相同的案由、相同的诉讼请求再次起诉被告，违反了法律规定的“一事不在理”原则，法庭应驳回原告的起诉。具体理由如下：1、建设工程施工合同纠纷包括应付工程款、赔偿损失等项目。在(2011)烟民一初字第61号民事判决书案件中，烟台市中级人民法院和山东省高级人民法院已经判决本案原告支付本案被告拖欠工程款和赔偿损失。如果本案原告认为本案被告在履行合同过程中有违约行为，不应该支付本案被告工程款或本案被告应该赔偿本案原告损失(违约金)，本案原告可以根据民诉法第一百二十四条第(五)项规定“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，对前审判决申请再审。本案原告再次起诉本案被告赔偿违约金明显属于违反“一事不在理”原则，法庭应驳回原告的起诉。2、司法判决中拖欠工程款的构成包括：工程决算款减工程保修款减工程违约金或违约损失后的数额。前审诉讼过程中涉及到双方违约的事实，本案原告放弃对本案被告工程违约行为的追究，依法不应该再有起诉的权利。本案原告如果坚持追究本案被告违约责任，依法应该提供申请再审的程序解决。综上所述、被告请求法庭依据法律规定，认定本案原告本次起诉违反法律规定的“一事不在理”原则，依法驳回原告的起诉。以维护法律的尊严和被告的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，如建设工程施工合同、诉状、反诉状、（2011）龙商初字第445-2号民事裁定书、（2011）龙商初字第445-3号民事裁定书、双方往来函、（2011）烟民一初字第61号民事判决书和（2017）鲁民终1101号民事判决书，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年，被告北京住总公司作为原告，起诉本案原告威龙开发公司建设工程施工合同纠纷一案，由烟台市中级人民法院立案受理，于2017年3月31日出具（2011）烟民一初字第61号民事判决书，北京住总公司不服，提起上诉，山东省高级人民法院于2017年9月25日出具（2017）鲁民终1101号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。现该判决业已生效。在（2011）烟民一初字第61号民事判决书中，被告北京住总公司的诉讼请求为：1、依法解除原告与被告签订的两份中标合同，即2009年12月25日就8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程和11#、12#、15#-18#住宅楼及楼间车库工程签订的两份建设工程施工合同；2、依法判令被告向原告支付扣除被告已付工程款后的已完工程工程款600万元（此数额为暂估金额，待司法鉴定后再予调整）及自2011年3月1日起至实际付清工程款之日止的欠付工程款利息（按银行同期同类贷款利率标准计算）；3、依法判决原告在被告欠付工程款及利息范围内，对原告已完工程享有优先受偿权；4、依法判令被告向原告归还被非法扣押的全部施工机械设备、工具、电缆、电线、电表箱及其他施工现场临电设施、其他施工材料、未用的建筑材料等，如被告不予归还上述物品，则应折价向原告全额赔偿；5、依法判令被告向原告赔偿损失100万元；6、被告承担本案全部诉讼费用。烟台市中级人民法院认定如下事实：“2009年12月25日，原告与被告签订两份建设工程施工合同，分别就幸福里花园小区工程的8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程和11#、12#、15#-18#住宅楼及楼间车库工程的土建、水、电、暖承包作出约定，承包范围均约定为施工图中的土建工程和安装工程（甩项除外）,合同价款分别为9907744.10元和21588284.23元，另对工期、质量等方面进行了约定。双方对合同的真实性没有异议，认可上述合同系在龙口市建设工程招投标管理办公室备案的合同。2009年12月25日，双方就8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程另行签订了一份建设工程施工合同，约定的合同价款为8481557元；2010年2月27日，双方就15#、16#、17#住宅楼及楼间车库工程亦另行签订一份建设工程施工合同，约定价款为7813000元。针对上述不同的施工合同，原告坚持认为中标合同才是双方之间的有效合同，本案应以中标合同为依据进行结算，被告对此表示同意。2011年3、4月间，工程尚未完工，原告撤离施工现场。原告主张因被告不能及时支付工程款，且另行委派其他施工人员进场施工，导致原告撤场。被告则称是因为原告未按进度计划完成工作，造成工程逾期，原告已没有能力完成施工。”烟台市中级人民法院认为：“原、被告于2009年12月25日分别就涉案的龙口幸福里花园小区8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程和11#、12#、15#-18#住宅楼及楼间车库工程签订两份建设工程施工合同，该两份合同在龙口市建设工程招投标管理办公室备案，应认定为合法有效。后，双方又就8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程以及15#、16#、17#住宅楼及楼间车库工程分别于2009年12月25日和2010年2月27日各自另行签订建设工程施工合同，合同价款有所变更，但未经备案，因不符合招投标的法定形式，不具备中标合同的效力，因此不能作为本案结算工程款的依据。涉案工程应以中标合同的内容约定作为本案工程款的结算依据。原告尚未完全依照合同约定将工程施工完毕即撤离施工现场，其起诉要求解除合同，被告亦表示同意，而且从实际情况看，双方已不具备再继续履行施工合同的条件，故对原、被告签订的建设工程施工合同应予解除。”“关于原告已施工部分的工程造价，经鉴定价值为13507756.97元，但其中包含了8#、9#、10#楼的门窗、栏杆、花岗岩楼梯、踢脚、幕墙等未施工部分的工程造价1153629.73元，应从中扣除，扣除后价值为12354127.24元。”“经原、被告对账，双方共同认可的被告已付款为12107982.93元”，“关于损失问题，原告提供了（2011）芝商初字第598号民事调解书，以证实其存在租金损失386995.30元及逾期付款违约金116098.59元，但该调解书的当事人系北京住总第四开发建设有限公司烟台分公司，并非本案原告，故原告以该调解书为依据向被告主张租金及违约金损失，本院不予支持。关于停工窝工损失以及或得利润损失，原告未提供充分证据加以证实，本院亦不予支持”。烟台市中级人民法院判决：一、解除原告北京住总第四开发建设有限公司与被告龙口市威龙房地产开发有限公司于2009年12月25日就龙口市幸福里花园小区8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程签订的建设工程施工合同和就11#、12#、15#-18#住宅楼及楼间车库工程签订的建设工程施工合同。二、被告龙口市威龙房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告北京住总第四开发建设有限公司支付尚欠的工程款246144.31元，并自2011年7月12日起按照中国人民银行发布的同期银行贷款利率计付利息。原告在上述欠付的工程款及利息范围内，对其已施工工程享有优先受偿权。三、被告龙口市威龙房地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告北京住总第四开发建设有限公司返还施工设备（详见天圆全鉴字[2015]2号鉴定报告明细）及木方300方。如被告逾期不能返还上述物资，则应向原告赔偿损失652831.11元。四、驳回原告北京住总第四开发建设有限公司的其他诉讼请求。另查明，关于龙口幸福里花园小区8#、9#、10#住宅楼及楼间车库工程，2009年12月25日原告与被告签订的备案的《建设工程施工合同》中，约定竣工日期为：2010年8月20日，车库2010年12月30日。专用条款第三条施工组织设计和工期中的第13项“工期延误”中约定：“执行通用条款，按合同约定工期，每拖延一天，罚总额的千分之五。”当日原被告另行签订的《建设工程施工合同》中，专用条款第三条施工组织设计和工期中的第9项“工期延误”中约定：“双方约定工期顺延的其他情况：执行通用条款。按合同约定竣工工期，每拖延一天罚总额的千分之三，但最多不超过工程总造价的10%。遇到国家及本合同规定的不可抗拒力时，应在发生后2天内上报批准，可以续延工期，后补无效。”关于龙口幸福里花园小区11#、12#、15#-18#住宅楼及楼间车库工程，2009年12月25日原告与被告签订的备案的《建设工程施工合同》中，约定竣工日期为2010年12月31日，专用条款第三条施工组织设计和工期中的第13项“工期延误”中约定：“执行通用条款，按合同约定工期，每拖延一天，罚总额的千分之五。”2010年2月27日原被告另行签订的《建设工程施工合同》中，专用条款第三条施工组织设计和工期中的第9项“工期延误”中约定：“双方约定工期顺延的其他情况：执行通用条款。”“十、违约、索赔和争议”中关于承包人的违约具体责任约定：“本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因每延误十天承担暂定合同价款千分之五的违约金。累计拖延30天以上，每天承担暂定合同价款千分之三的违约金，最终不能超出合同价款百分之三”。通用条款中规定：“26.工程款（进度款）支付”中“26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期付款。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天计算应付款的贷款利息。”“26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”2011年2月23日，原告威龙开发公司给被告北京住总公司寄送催办函一份，内容如下：“致：北京住总第四开发建设有限公司贵公司与我公司签订的威龙幸福里花园住宅楼工程施工合同，8#、9#、10#住宅楼竣工日期为2010年8月25日，15#、16#、17#住宅楼竣工日期为2011年3月31日。而8#、9#、10#楼工程至今未完工。15#、16#、17#楼按贵公司项目部排的进度计划为2010年11月30日竣工，而15#、16#、17#住宅楼工程到目前为止，实际完成情况为框架工程完，按贵公司所排的进度计划已经严重拖期。另外贵公司在2010年施工当中，严重拖欠农民工工资，造成农民工集体到市政府上访，严重影响了双方公司的声誉。进度款截止到2010年12月30日双方核定数为1277.38万元，按合同约定进度款支付80%为1021.90万元，而我公司实际支付贵公司各项工程款共计1271.33万元。为了防止再次出现像8#、9#、10#楼工程因工期严重滞后、拖欠农民工工资造成业主、农民工上访，以及因工期拖延造成业主索赔现象。为了避免双方的利益造成严重损失，希望贵公司拿出实际可行的施工方案及措施，确保15#、16#、17#住宅楼工程按合同工期于2011年3月31日前顺利完成。因工期紧迫请贵公司在2011年2月26日前给予回复切实可行的方案，否则视为贵公司无法保证15#、16#~17#住宅楼工程在2011年3月31日前完成并自愿放弃该工程施工。甲方将保留进一步追诉的权利。龙口市威龙房地产开发有限公司2011年2月23日”。2011年2月26日，被告北京住总公司出具回复函，内容如下：“回复函致：龙口市威龙房地产开发有限公司我公司收到贵公司2011年2月23日所发文件，我公司认为我们两方应把去年遗留问题解决清楚，然后再谈下步施工问题。2010年底因农民工工资问题，农民工到市政府集体上访，是因为甲方资金问题。我公司与2010年12月底就工程款问题与甲方协商，但问题一直没有解决。二期工程11、12、18#楼结算一直没有定案。我公司上报工程进度款为1860余万甲方按照合同应拨付1488万元。甲方实际拨付1200余万元因资金缺口过大才造成拖欠农民工工资情况。同时钢筋、模板砼等材料及我公司租赁材料款也无法支付。另外，我公司大门被堵问题，从开始我方就与甲方积极协商，至今大门问题仍然没有解决。希望甲方尽快解决以上问题。北京住总第四开发建设有限公司烟台分公司2011年2月26日。”2011年3月3日，原告威龙开发公司针对被告北京住总公司的回复函再次致函，内容如下：“致：北京住总第四开发建设有限公司贵公司回复函所列进度款为1860万元，是未经过双方审定的，不作为拨款依据。但进度款1277万元是经甲、乙双方按合同规定共同审定的，是双方认可的，可作为拨款依据。二期11#、12#、18#住宅楼结算一直没有审定，是因为甲方多次叫贵公司来定案，可贵公司自2010年9月底以后一直未来人与甲方核对。威龙幸福里花园15#、16#、17#住宅楼的竣工日期为2011年3月11日，因砌体、外墙未完，已将外架全部拆除，也没有后续的施工方案。从现场的实际情况和建管处及监理的要求，未完工程不搭设外架是无法保证安全生产的。因工期紧在2011年2月23日我公司发函希望贵公司拿出实际可行的施工方案及措施，确保15#、16#、17#住宅楼按合同工期顺利完成。并请贵公司在2011年2月26日前给予回复切实可行的施工方案和措施，但是至今未收到贵公司的施工方案和措施，而且施工人员也没有进场，对此无法保证完成合同工期，也无法保证对业主的承诺，因此造成的一切后果由北京住总第四开发有限公司自负。龙口市威龙房地产开发有限公司2011年3月3日”。再查明，原告威龙开发公司2011年5月18日曾诉至本院，请求判令被告北京住总公司支付违约金234390.00元、84.8万元，被告北京住总公司提起反诉，请求法院依法确认双方于2010年2月27日签订的工程总造价为7813000元、2009年12月25日签订的工程总造价为8481557元的《建设工程施工合同》为无效合同。2016年9月12日，原告威龙开发公司申请撤诉，本院分别出具（2011）龙商初字第445-2号、444-2号民事裁定书予以准许。被告北京住总公司于2017年12月4日申请撤回反诉，本院分别出具（2011）龙商初字第445-3号、444-3号民事裁定书予以准许。审理中，原告威龙开发公司向本院提交了财产保全申请书二份，申请冻结被告北京住总公司银行存款（或到期债权）38.5万元、102万元或查封、扣押同等价值的财产。本院依据原告威龙开发公司的申请，依法作出（2018）鲁0681民初6859号、6860号民事裁定书。财产保全费5000元、2445元已由原告威龙开发公司预交。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案涉及的合同效力及工程造价已经由烟台市中级人民法院（2011）烟民一初字第61号民事判决书和山东省高级人民法院（2017）鲁民终1101号民事判决书予以确认，2009年12月25日原被告分别签订的、经备案的《建设工程施工合同》为合法有效合同，本案应作为定案的依据。根据（2011）烟民一初字第61号民事判决书认定的事实，结合原被告间的函件内容，可以认定被告在合同履行过程中存在违约行为，应当承担相应的责任。合同约定“按合同约定工期，每拖延一天，罚总额的千分之五。”按照合同约定，竣工日期应为2010年12月31日，被告北京住总公司在2011年3、4月撤离施工现场，根据合同约定，计算至2011年3月1日，违约时间按照60天计，涉案被告北京住总公司已施工工程的总造价为12354127.24元，违约金共计3706238.17元，明显过高。结合本案合同的履行情况、原被告的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌定由被告北京住总公司赔偿原告威龙开发公司违约金1235412元（12354127.24元的10%）。关于被告北京住总公司主张的本案原告威龙开发公司起诉违反“一事不再理”原则。本院认为，经烟台市中级人民法院审理的原被告间纠纷是被告北京住总公司向原告威龙开发公司主张工程款及有关费用，原告威龙开发公司在该案中并未提起关于违约金的反诉请求，因此，烟台市中级人民法院亦未针对被告北京住总公司是否违约进行审理，因此本案原告起诉不存在违反“一事不再理”原则。原告威龙开发公司曾在2011年5月18日起诉，后于2016年9月12日撤诉，根据有关法律规定，原告威龙开发公司享有再次起诉的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、被告北京住总第四开发建设有限公司于本判决生效后十日内付给原告龙口市威龙房地产开发有限公司违约金1235412元；二、驳回原告龙口市威龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费5000元、2445元，由被告北京住总第四开发建设有限公司负担。案件受理费13700元、6956元，由原告龙口市威龙房地产开发有限公司负担4738元，被告北京住总第四开发建设有限公司负担15918元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王桂红人民陪审员  王连来人民陪审员  郑丽英二〇一九年十月二十九日书 记 员  王 莉