河北省隆化县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0825民初150号原告：承德市热河建设集团有限公司，住所地：河北省承德市双桥区武阳花园小区1号楼4楼。法定代表人：孙井祥，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘会芳，河北尚丰律师事务所律师，执业证号：11308201011291036。委托诉讼代理人：王广博，河北尚丰律师事务所律师，执业证号：11308201910096165。被告：承德星露饮料有限公司，住所地：河北省承德市隆化县蓝旗镇杨树沟村龙凤山口1号。法定代表人：韩冰，职务：执行董事。委托诉讼代理人：王晓芳，女，1974年6月1日出生，汉族，公司经理，住河北省承德市双滦区。委托诉讼代理人：霍瑞香，女，1974年4月8日出生，汉族，公司财务经理，住北京市大兴区。第三人：承德正兴彩钢钢结构有限公司，住所地：河北省承德市双桥区双峰寺镇双峰寺村。法定代表人：吴连军，职务：总经理。委托诉讼代理人：温建华，男，1983年8月17日出生，满族，承德正兴公司员工，住河北省承德市隆化县。原告承德市热河建设集团有限公司与被告承德星露饮料有限公司、第三人承德正兴彩钢钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告承德市热河建设集团有限公司的委托诉讼代理人王广博，被告承德星露饮料有限公司的委托诉讼代理人王晓芳、霍瑞香到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告承德市热河建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即给付原告工程款2189389.68元【合同价款3880000.00元-已付款3616000.00元-扣除工程款211131.00元+评估鉴定金额1458731.32元+无争议项（12）265664.89元+无争议项（13）50135.43元+无争议项（18）282745.00元+鉴定回复（一、4）7726.60元-鉴定回复（二、3）38519.70元+二八灰土回填78220.96元=2157576.91元】；2、判令被告给付利息161193.82元，2018年2月1日至2019年8月12日，共558天，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算。2019年8月13日之后的利息要求被告方按照中国人民银行同期贷款利息标准给付。3、诉讼费、鉴定费40000.00元由被告承担。事实与理由：2016年8月26日原告与被告签订协议，由原告承包承德星露饮料公司生产厂房（一期）建设工程。协议约定被告在土建临建进场时给付原告工程总价款的20%，钢结构进场时即付工程总价款的30%，彩钢瓦进场时即付工程总价款的20%，2018年2月1日前支付工程总价款的25%，质保金5%在质保期后一个月内付清。原告已按照合同约定完成了全部工程施工，但至今被告仅支付3616000.00元工程款，剩余2401267.00元尚未支付。经原告多次催要未果，为维护原告合法权益，根据相关法律规定依法向贵院提起诉讼，恳请贵院依法支持原告的诉讼请求。被告承德星露饮料有限公司辩称，2016年8月26日，我公司与原告承德市热河建设集团有限公司签订了承德星露饮料有限公司生产厂房（一期）建设工程施工合同。合同总金额为大写叁佰捌拾捌万元整（￥3880000.00元）。因施工过程中原告方未按合同的要求施工，未达到竣工验收条件，至今尚未验收。我公司已先后向原告方支付工程款3616000.00元（其中包括合同内部分和洽商部分）。因合同内部分和洽商部分未进行结算，故尚欠原告部分工程款。原告在起诉状中所提出的欠工程款2495352.81元无事实依据。厂房建设中存在洽商项目，原告施工中存在不据实申报、虚报、多报等问题。对工程款数额问题，我公司与原告方多次洽谈未果。我方对原告方无根据的诉讼请求拒绝给付。第三人承德正兴彩钢钢结构有限公司辩称，我公司是给原告提供原材料的，一开始是我公司参与星露公司投标，中标以后，因为我公司没有承包工程的资质，后来我们公司就让原告与星露公司签订合同，我们给原告提供相应的施工原材料。我方没有诉讼请求，我公司认为承德星露应当把工程款结算给原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理认定事实如下：2016年，被告欲建设厂房。7月，第三人进行投标，并制作了商务标书。中标以后，第三人发现此项建设需要承包工程相关的资质，于是第三人放弃此项目。第三人从中联系，2016年8月26日，原告与被告签订施工协议书，工程名称为承德星露饮料公司生产厂房（一期）建设工程，工程承包范围包括车间土建基础及钢结构厂房；二层办公区的土建、采暖、电气、给排水和消防等等。合同约定工程总价为388万。增加或减少的工程量在结算时增加或减少，增加或减少的工程量，单价参照报价清单和市场价格调整。付款方式为被告在土建临建进场时给付原告工程总价款的20%，土建基础完成钢结构进场时再给付工程总价款的30%，二层办公楼主体完工、钢结构主体完成，彩钢瓦进场后再支付工程总价款的20%，2017年春节（2018年2月1日）前支付工程总价款的25%，质保金5%在两年质保期后一个月内付清。因发包人原因未能按照合同约定支付合同价款的违约责任：每延迟一天支付，应付合同价款的中国人民银行同期贷款利率的利息，直到本息付清。在施工过程中，原被告双方通过洽商的方式，增加了工程量。合同内的施工项目和洽商部分共同施工，于2017年六、七月份完工，原告撤场。被告于2017年七、八月份对厂房进行使用。双方对部分洽商工程量确定了工程款，部分只有工程量未确定工程价款。后被告为原告出具了建设项目表，对部分施工价款双方达成一致意见，对部分施工项目双方不能达成一致。本案在审理过程中，原告申请本院委托有资质的鉴定机构对双方洽商过程中有争议的洽商项目进行鉴定，本院依法委托，承德宏伟工程造价咨询有限责任公司出具了鉴定报告，鉴定结果为：争议工程洽商的工程造价金额为1458731.32元。原告为此支出鉴定费40000.00元。后原被告双方对鉴定结论提出各自质疑，鉴定机构予以两次答复。在此项目建设过程中，第三人为原告提供相应的施工原材料。被告已陆续支付原告工程款3616000.00元，其中包括被告直接打给第三人的材料款30万元。本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。现本案的争议焦点为：一、本案施工项目的实际施工人是谁，被告应将工程款支付给谁；二、被告所说原告未按合同要求施工，工程未达到竣工验收条件是否具有事实依据；三、被告应支付的工程款数额。经过原被告及第三人陈述、答辩、举证、质证及庭审查明的事实，可知此项公司虽是第三人中标，但第三人未参与工程建设，被告质疑第三人为实际施工人，但其与原告签订施工协议，又将三百多万工程款支付给原告，本案前期审理过程中包括鉴定整个过程被告也未对原告的主体资格提出异议，显然无法自圆其说。且第三人明确表示不会向被告主张工程款，那么被告就应该按照施工协议将工程款支付给本案原告。被告在本案中提出工程质量问题，但未对质量问题进行鉴定，工程现在虽然没有验收，但不排除有被告自身的原因。被告所说的厂房屋脊被大风吹掉、房屋东北角被大风吹开，下雨天屋顶漏水、自动卷帘门损坏、墙面开裂、消防泵房漏水、部分塑钢窗变形等问题，因被告未申请对质量存在的原因进行鉴定，不排除是被告使用过程中造成的或者是其他不可抗力的因素造成的，且被告也认可对存在的问题原告进行修复过，原告也承诺可以继续为被告维修，原告尽到了保修义务。关于工程价款，依据鉴定意见书、鉴定机构的两次答复及双方提供的证据，原被告双方有争议的项目有两个，一个是素土变更为二八灰土的价款，一个是压路机的价款。关于素土及二八灰土问题，在本院组织的庭前会议中，原被告双方明确扣除工程价款为211131.77元，其中包括素土变更为二八灰土一项，那么在洽商项目即鉴定中应对此进行鉴定，但鉴定时，双方当事人确认此项不在鉴定范围，故鉴定机构未对此进行鉴定。关于此项目，双方不能达成一致意见，对此，本院按原来双方确定的扣除素土变更为二八灰土价款31812.77元计算，即总扣除工程价款为179319.00元。修现场临时道路碾压用什么机械双方陈述不一，对此原告提供的证据欠条及收到条不足以证实其使用了压路机，应按未使用压路机计算，此项费用扣除133214.86元。因此，被告应给付原告的工程价款计算方式为：合同价款3880000.00元-已付款3616000.00元-扣除工程款179319.00元（原因是有些工程是被告找其他人做的，有些工程在建设过程中进行了变更，故扣除部分工程款）+评估鉴定金额1458731.32元+双方无争议项（12）265664.89元+无争议项（13）50135.43元+无争议项（18）282745.00元+鉴定回复（第一次，一、4）7726.60元-鉴定回复（第一次，二、3）38519.70元-鉴定回复（第二次，二、1）133214.86元=1977949.68元。本案中的工程项目包括合同内部分和洽商部分，对于洽商部分双方未签订书面合同，也未对价款给付时间及逾期付款的违约责任达成口头协议，且因工程项目是合同内、洽商部分交叉完成，被告支付的工程款也无法分清是支付的哪部分，故原告要求被告自2018年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率4.75%给付逾期付款的利息，事实依据不足，对此，被告应自原告起诉之日即2019年1月8日至工程款付清之日按中国人民银行同期贷款利率给付原告利息。关于本案鉴定费，在庭前会议中，原告认可的鉴定项目价款为1715310.33元，被告认可的价款为914167.45元，鉴定结论为1326536.13元【1458731.32元+7726.60元-38519.70元-133214.86元+31812.77元】，根据双方认可的价款与实际价款的差额就算比例，可得出鉴定费应由原告负担49%即19600.00元，被告负担51%即20400.00元。综上所述，对于原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告承德星露饮料有限公司给付原告承德市热河建设集团有限公司工程款1977949.68元。二、被告承德星露饮料有限公司按照中国人民银行同期贷款利率给付承德市热河建设集团有限公司利息，利息自2019年1月8日起计算至被告承德星露饮料有限公司付清上述工程款之日止。三、被告承德星露饮料有限公司给付原告承德市热河建设集团有限公司鉴定费20400.00元。上述款项被告承德星露饮料有限公司应于本判决书生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费26768.00元，减半收取13384.00元，由被告承德星露饮料有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审判员  赵珊珊二〇一九年十月十八日书记员  史宏杰附页：一、判决适用法律条款的内容：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉事项：如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。提交上诉状的同时缴纳上诉费26768.00元，上诉期满后七日内仍不缴纳上诉费的，视为未上诉或者撤回上诉，本判决发生法律效力。三、申请执行期限及逾期不申请执行的法律后果：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，申请执行期间为二年，从判决确定的履行期间最后一日起计算，二年内向本院立案庭申请执行。逾期不申请，人民法院不再强制执行。义务人自动履行的，可将执行标的款项交或寄到隆化县人民法院民三庭。汇款转账的汇至：账户名称：隆化县人民法院标的款暂存户开户银行：承德银行股份有限公司隆化支行账号：50×××23注：汇款时请注明办案庭室为民三庭。