山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4751号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东信谊律师事务所，住所地烟台市芝罘区环山路115-6号四楼。法定代表人：仲维敏，该所主任。委托诉讼代理人：于明都，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李一磊，山东信谊律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘云柱，男，1958年10月15日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：黄健圣，男，1962年10月22日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人山东信谊律师事务所（以下简称信谊律师事务所）与被上诉人刘云柱合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初5896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人山东信谊律师事务所上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、被上诉人在2018年1月26日一审法院的执行笔录的承诺是有效的，不存在显失公平可撤销的情形。上诉人与被上诉人在作为申请执行人强制执行烟台佳亮商贸有限公司（以下简称佳亮公司）的程序中，协商达成的有关执行款的安排并记录在法院执行笔录中的有关约定是合法有效的，具有法律约束力，上诉人的请求应得到支持。且执行笔录中约定事项不具有显失公平可以撤销的情形，一审法院以显失公平作为撤销协议的法律依据是完全错误。被上诉人没有证据证明一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形。双方是在法院执行局达成的协议，被上诉人是专业投资人，其诉讼案件很多，具有完全的判断能力。他案中被执行人的财产已不足以清偿所负债务，按照民诉法执转破的规定，上诉人在本案所请求的40万元，也是符合执转破条件下应得的数额，并不是被上诉人的赠与。被上诉人不能在收到1860万元款项后违背先前的约定，被上诉人的权衡选择也决定了法院执行程序的走向，被上诉人的行为干扰了法院正常强制执行程序，造成不公，使上诉人的合法权利落空。二、被上诉人一审反诉请求提出的只撤销其合同义务而保留了合同权利，割裂了合同中权利义务关系是错误的，其主张不应得到支持。上诉人与被上诉人达成的合意，是关于双方权利义务的约定，是一个整体，被上诉人的反诉请求中只撤销其合同义务，而保留了其合同权利，显然是不符合法律规定。也就是说被上诉人应当向法院依法返还依照执行程序分得的1860万元案款。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。被上诉人刘云柱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。信谊律师事务所向一审法院起诉请求：判令刘云柱向信谊律师事务所支付40万元执行款项及支付逾期利息6020元（自2018年1月26日暂计算至4月23日，以后仍以未付款项40万元为基数，以每日万分之1.75利率计算利息，直到还清为止）,合计406020元。刘云柱向一审法院提出反诉请求：依法撤销2018年1月26日刘云柱和信谊律师事务所达成的自愿一次性从案款中付给信谊律师事务所40万元的口头协议。本案的诉讼费由信谊律师事务所承担。一审法院认定事实：（一）2011年11月17日，一审法院受理了刘云柱诉佳亮公司借款合同纠纷一案，（2012）芝商初字第70号民事调解书确认佳亮公司应于2011年12月15日偿还给刘云柱借款500万元。2011年12月20日，刘云柱就借款本金500万元及迟延履行的双倍利息申请执行，一审法院于2011年12月28日立(2012)芝执字第215号案，2012年3月13日因被执行人暂无财产可供执行而裁定终结一审法院作出的本次执行程序的执行。后佳亮公司不服（2012）芝商初字第70号民事调解书，向一审法院申请再审，一审法院于（2016）鲁0602民再3号民事裁定书裁定驳回佳亮公司的再审申请。2017年11月28日，一审法院对该案恢复执行，立（2017）鲁0602执恢916号案。2017年11月29日，一审法院拍卖佳亮公司的房屋及土地使用权。2018年1月9日，被买受人以1860万元的价格买受。该案于2018年1月26日执行完毕，刘云柱同意在该案中发给其7890221元，由其负担执行费。（二）2017年3月6日，一审法院审结了刘云柱诉佳亮公司（2012）芝民社一初字第515号案，判令佳亮公司偿还刘云柱借款400万元及自2010年7月1日起按同期银行贷款利率4倍计算的利息。判决生效后，刘云柱申请执行，一审法院于2017年4月10日立（2017）鲁0602执1252号案。在该案处理过程中的2018年1月26日9时20分至10时20分的执行笔录中载明，法院告知刘云柱在本案中应付其10912849元，被执行人佳亮公司尚欠刘云柱203070元（不含执行费）。刘云柱要求法院继续执行。2018年1月26日10时20分至11时20分，一审法院执行笔录中载明，刘云柱向法院讲明“关于我申请执行的与被执行人佳亮公司民间借贷纠纷一案，法院拍卖被执行的房屋及土地使用权，因申请执行人山东信谊律师事务所与被执行人法律服务合同一案在你院申请执行，我与山东信谊律师事务所商议好了，在我的案款到账后，我自愿一次性从案款中付给该所40万元，给他们后，他们就不得再向你院申请参与本案案款的分配了。但这40万元将来我还要向被执行人索要。”笔录中询问被执行人佳亮公司的委托诉讼代理人于明都（也即本案信谊律师事务所诉讼代理人）是否还有其他经司法部分确认的债权人。于明都回答“没有了，就刘云柱两个案子，再就是山东信谊律师所这个案子，共三个案子。”同日，就该案和（2017）鲁0602执恢916号案，共向本案刘云柱发放案款1860万元。（三）2017年11月2日，一审法院（2017）鲁0602民初10362号民事调解书载明，佳亮公司应于2017年11月12日前给付本案信谊律师事务所法律服务费136万元。本案信谊律师事务所于2017年11月20日向一审法院申请执行，一审法院于2018年1月21日立（2018）鲁0602执232号案。2018年1月26日13时30分至13时50分本案信谊律师事务所的委托诉讼代理人李一磊向一审法院反映关于申请执行人刘云柱所被执行人佳亮公司民间借贷纠纷一案，法院拍卖被执行人的房屋及土地使用权，因其代理的申请执行人与被执行人法律服务合同一案在法院申请执行，其与刘云柱商议好了，在法院给他的案款到账后，其从案款中付给其所40万元，其就不再向法院申请参与本案拍卖案款的分配，其和刘云柱间自行交付就行了。该案于2018年5月4日终本。（四）信谊律师事务所当庭以（2017）鲁0602执1252号案中的2018年1月26日10时20分至11时20分的执行笔录和（2018）鲁0602执232号案中的13时30分至13时50分的执行笔录主张刘云柱承诺从刘云柱取得的1860万元案款中给其40万元但未履行。刘云柱则辩解烟台市芝罘区人民法院于2018年1月26日对所查封的佳亮公司的财产进行了评估拍卖，并通知其到法院领款。信谊律师事务所代理人于明都以信谊律师事务所与佳亮公司代理费纠纷一案的调解书为凭，要求分配。其为了尽快取得拍卖款，就在同意从拍卖款中给信谊律师事务所40万元的笔录上签字，后其领取了拍卖款。答应给信谊律师事务所40万元是为了尽快取得拍卖款，是迫不得已的行为，非其方真实意思表示，应属无效。信谊律师事务所的代理人于明都是其诉佳亮公司两案中佳亮公司的代理人，不应由其给付其案件代理费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定“被执行人为公民和其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、冻押、扣押的有优先权、担保特权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”，佳亮公司是法人企业，故信谊律师事务所无权申请参与分配。因此不同意向信谊律师事务所支付40万元及利息。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定“被执行人为公民和其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、冻押、扣押的有优先权、担保特权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”，他案中的被执行人佳亮公司是法人企业，信谊律师事务所无权申请参与分配。从信谊律师事务所、刘云柱双方2018年1月26日10时20分至11时20分一审法院执行笔录内容看，刘云柱同意从案款中向信谊律师事务所支付40万元的前提是信谊律师事务所提出申请参与分配。而根据法律规定，信谊律师事务所无权申请参与分配。该情形明显属于“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的”，在此情况下双方达成的协议显失公平，受损害方即刘云柱有权请求人民法院予以撤销。信谊律师事务所主张由刘云柱向其支付40万元执行款无法律和合同依据，对信谊律师事务所关于40万元执行款及利息之请求一审法院依法不予以支持。刘云柱的第二项辩解与法相合，对其辩解一审法院依法予以采纳。信谊律师事务所关于反诉部分不存在显失公平情形之辩解，于法不合，对其辩解一审法院依法不予以采纳。综上所述，一审法院作出判决：一、驳回信谊律师事务所的诉讼请求；二、撤销信谊律师事务所和刘云柱间达成的自愿一次性从案款中付给信谊律师事务所40万元的协议。案件受理费7390元，由信谊律师事务所负担；反诉费3650元，由信谊律师事务所负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交民事执行程序说明表，证明本案不构成显失公平，上诉人让了8618907元，对方多得了86万多。被上诉人质证称，被上诉人对情况说明表有异议，不认可。情况说明表是上诉人单方制作，真假无法考证也无法律效力，这个表是上诉人代理佳亮公司的代理费。是他们两家商议的结果，与本案无关。按照法律规定律师代理案件应该是先收费，从该制作表看，佳亮公司从聘上诉人开始打官司，一分钱没给有悖常理，也不符合交易习惯。如果是风险代理，上诉人代理的案件一个胜诉都没有，按照法律规定，不应该代理费。被上诉人有理由相信是佳亮公司伙同上诉人调解是假的，因为调解的时间、付款的时间很短，其目的就是干扰执行。被上诉人提交人民法院过付款申请证明书，来源于一审法院执行局，该份证明是双页，有领导签名的是上联，说法院来调取，只给被上诉人复印了下联，证明案款是在双方做笔录的当日发放的，领导签字说明在做笔录之前，一审法院领导已同意发放案款，可执行法官把上诉人和国信拍卖公司叫去，就是叫被上诉人给他们拿钱要不就不给被上诉人案款。上诉人质证称，对证据真实性无异议，对被上诉人证明目的不认可。本院经审查认为，上诉人提交的说明表系其单方制作，上诉人不予认可，本院不予采信。被上诉人提交的人民法院过付款申请证明书仅能证实过付款情况，与本案不具有关联性，本院亦不予采信。本院认为：本案二审焦点问题在于涉案的执行笔录中的协议是否有效，是否具有可撤销的情形；被上诉人应否支付给上诉人40万元执行款。本案中，被上诉人在另案执行笔录中同意从执行款中向上诉人支付40万元，是以上诉人不提出申请参与分配执行款为前提的。而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定，上诉人系无权申请参与分配的。被上诉人基于认识错误作出的意思表示，应属于重大误解。上诉人与被上诉人虽在2018年1月26日在另案执行笔录中进行的约定，但一审中上诉人反诉以重大误解要求撤销双方之间的约定，不属于法律规定的重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权，撤销权消灭的情形。上诉人一审以被上诉人撤销权已过三个月除斥期间，主张双方之间约定合法有效，理由不当，不予支持。一审认定双方之间的约定属于显失公平不当，但一审判决结果正确，予以维持。上诉人上诉主张双方之间的协议合法有效，理由不当，二审不予支持。上诉人上诉要求被上诉人给付40万元案款，于法无据，二审不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7390元，由上诉人山东信谊律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年十月十六日书记员  于 杨