河北雄安新区中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀96民终106号上诉人（原审原告）：陆占山，男，1965年3月27日出生，汉族，住河北省安新县。委托诉讼代理人：马骋，北京市易行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：保定锦泰房地产开发有限公司，住所地河北省安新县三台镇店上村。法定代表人：王雪艳，该公司经理。委托诉讼代理人：崔广信，男，1968年6月2日出生，汉族，系该公司部门经理。委托诉讼代理人：陈刚，河北红安律师事务所律师。上诉人陆占山因与被上诉人保定锦泰房地产开发有限公司(以下简称保定锦泰公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省容城县人民法院（2018）冀0629民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。陆占山上诉请求：1.请求二审法院判令撤销（2018）冀0629民初154号民事判决，并重新开庭审理本案；2.请求二审法院改判并支持上诉人的原审诉讼请求；3.请求二审法院依法判令被上诉人承担一切诉讼费用。事实和理由：一、原审法院未按照上诉人的原审诉讼请求进行审理并裁判，属于超出诉讼请求范围的裁判，该判决因违反法定程序而应予以撤销。二、原审判决认定基本事实不清且无法律依据，上诉人与被上诉人之间的房屋买卖关系成立。1.首先，上诉人与被上诉人于2013年6月19日签订的《购房合同》已具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；其次，上诉人已于2013年7月3日签订《购房定单》向被上诉人交纳定金即部分购房款25万元，有被上诉人出具的收款收据为证，说明出卖人已经按照约定收受购房款，因此上诉人与被上诉人之间显然已经成立房屋买卖合同关系，双方签订的《购房定单》应视为商品房买卖合同。2.根据上诉人在原审时提交的物业费收据可知，上诉人一直在交纳房屋的物业费。综上，上诉人与被上诉人之间的房屋买卖合同已因《购房订单》签订及定金的交付而成立，且一直延续，该关系不受《购房订单》中个别条款的限制和影响。原审判决将购房定单认定为预约合同，且令陆占山按照保定锦泰公司通知与之签订买卖合同并交付剩余房款的认定是错误的，不但属于基本事实认定不清，亦无任何法律依据，应予撤销。三、原审判决认定上诉人迟延交付购房款无任何依据。1.被上诉人所提交的短信证据证明，被上诉人给予上诉人最后的时间为2016年6月28日，而上诉人一方已于6月27日到被上诉人办公场所，经接待人员与具体负责人员电话沟通同意延期签订合同、交费，而就在7月1日，上诉人向被上诉人提出要求签订合同交费被拒绝。被上诉人方提供的陆占山录音证据可以证实这一点。2.上诉人在原审时已提交了相关证据并申请了相关证人出庭，证实上诉人已于2016年6月27日至被上诉人处签订合同并支付款项，但因当日被上诉人未向上诉人提供商品房买卖合同文本及收款账号，上诉人无法完成合同的签订及款项的支付。即使上诉人与被上诉人之间已成立房屋买卖合同关系，后续所需签订的商品房买卖合同仍应经双方确认各条款无误且为双方真实意思表示，只有在双方确定并签字后，上诉人才有义务据此完成剩余购房款的交付。3.上诉人在本案诉讼前到房管部了解到，被上诉人在售给上诉人涉案房屋时没有销售许可证，而且直到诉讼时也没有向上诉人告知何时取得房屋销售许可证。在被上诉人没有取得房屋销售许可证前，没有通知上诉人售房手续齐全之前，上诉人享有不安抗辩权，可以拒绝履行付款义务，上诉人不存在任何违约。4.被上诉人一方在原审中没有任何证据证实，上诉人曾经拒绝签署合同。所以，上诉人一方不存在违约情况，被上诉人也不具备另行出售房屋给他人的条件。综上，在被上诉人无法提交直接证据证明上诉人拒绝签订商品房买卖合同并拖延付款，且上诉人能够证明其确实已去被上诉人处办理相关手续的情况下，原审判决径直认定“余款被告虽多次向原告催要，但原告以多种理由延迟交付”，属认定事实不清，应予撤销。四、原审判决认定《购房定单》合同已解除无依据。1.依前所述，在上诉人去被上诉人处签订合同并支付款项时，系被上诉人拒不提供合同文本及收款账号，即被上诉人的行为直接导致了上诉人的履行不能，而非上诉人故意拖延支付房款。据此，被上诉人无权行使单方解除权，其未经上诉人同意而擅自解约的行为已构成违约，应承担违约责任。2.即使被上诉人行使解除权，根据合同法第96条的规定，也应自书面通知到达上诉人时解除。原审中，被上诉人提交的律师函、EMS快递单、运单查询记录等证据均无法证明解除通知已送达到上诉人，且事实上，上诉人从未收到过书面解除通知，因此，《购房定单》并不因被上诉人存在邮寄解除通知的行为而必然解除。3.上诉人在2016年7月1日之后多次找被上诉人要求继续履行并经中间人多次协调，这足以证明上诉人已经在三个月内提出异议，所以原审判决作出双方签订的购房定单合同解除的认定，属于认定事实、适用法律错误，应予撤销。被上诉人应继续履行合同，收受房屋剩余房款，向上诉人交付房屋，并协助上诉人办理房屋产权登记手续。综上所述，原审判决严重违反法定程序，超出上诉人的原审诉讼请求进行裁判；原审判决认定基本事实不清且无法律依据，上诉人与被上诉人之间的房屋买卖关系成立；原审判决认定事实不清，认定上诉人延迟交付购房款无任何依据；原审判决认定《购房定单》合同已解除无依据。因此请求二审法院依法支持上诉人的原审诉讼请求。保定锦泰公司答辩称，1.一审法院认定双方签订购房定单合同解除的基础上，将上诉人已付定金超过主合同20%的部分视为预付款，判令其返还上诉人预付款14,695元，符合法律规定。一审判决对上诉人并无不利，没有损害上诉人的合法权益。2.一审判决认定事实清楚，双方未建立房屋买卖合同关系。上诉人与被上诉人签订的《购房定单》中双方真实意思表示是房屋订购，没有签订房屋买卖合同的意愿。该《购房定单》性质上属于预约合同，说明了当事人之间有将来订立正式商品房买卖合同的意愿，故该《购房定单》应视为预约合同，双方之间没有建立房屋买卖关系，上诉人无权向被上诉人提出交付房屋、办理房屋产权登记手续等主张。3.上诉人拒不交纳购房款。《购房定单》签订后，自2013年至2016年6月长达三年的时间被上诉人多次以电话、短信、信函等方式通知上诉人到公司签订商品房买卖合同交纳购房款，但上诉人一直拒不与被上诉人签订商品房买卖合同。符合合同法法定解除权规定的情形。4.双方签订的《购房定单》已经解除。上诉人经被上诉人多次通知，怠于履行相关义务，拒不与被上诉人签订商品房买卖合同。被上诉人已经履行了充分有效的告知义务，本案中被上诉人提交的证据已经充分证明上诉人已收到了解除定单通知，双方签订的购房定单已经解除，上诉人无权再要求履行定单，且上诉人在收到解除定单通知后三个月内没有提出异议并提起诉讼，依据相关法律规定，当事人对合同解除或债务抵销有异议，但在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。综上，陆占山的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。陆占山向一审法院起诉请求：1.请求判令陆占山与保定锦泰公司之间的房屋买卖关系成立（房屋总价款1,176,525元）;2.请求判令保定锦泰公司收受房屋剩余房款；3.请求判令保定锦泰公司向陆占山交付房屋;4.请求判令保定锦泰公司协助陆占山办理房屋产权登记手续（在国家政策允许情况下）；5.请求判令保定锦泰公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2013年6月19日，陆占山与保定锦泰公司签订购房订单一份，约定陆占山购买保定锦泰公司开发的位于容城县，面积261.45㎡，单价4,500元/㎡，购房款1,176,525元，定金250,000元，还约定买受人按售楼部电话通知日期签订商品房买卖合同，缴付应缴之款项，如逾期未签订合同，视为违约，定金不予返还。所订房屋出卖人另行出售他人。2013年7月3日，陆占山交付定金250,000元。余款保定锦泰公司虽多次向陆占山催要，但陆占山均以各种理由延迟交付。2013年12月13日，保定锦泰公司向陆占山邮寄了限期履行通知书；2014年4月15日，保定锦泰公司员工时英再次通知陆占山交纳房款，但陆占山以不在家为由，答应年底交款。2016年6月25日，保定锦泰公司又给陆占山发短信，通知其务必于2016年6月28上午10时前到保定锦泰公司签订商品房买卖合同；2016年6月30日，保定锦泰公司以短信形式通知陆占山，因陆占山逾期未与保定锦泰公司签订商品房买卖合同，视为违约，现解除与保定锦泰公司签订的《购房定单》，已交付的定金不予返还。如有异议应于2016年7月4日前以信函方式向保定锦泰公司提出书面意见，逾期未提出，视为无条件接受通知内容。一审法院认为，陆占山与保定锦泰公司所签订的购房定单，虽具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，但根据其约定可知，该购房定单系预约合同，陆占山应按照保定锦泰公司通知与之签订商品房买卖合同并给付剩余房款。在履约过程中，保定锦泰公司多次以电话、短信形式通知陆占山给付房款并签订书面合同，但陆占山均未付款，故保定锦泰公司通知陆占山解除合同，该通知已于2016年6月30日到达陆占山，陆占山未提出异议，亦未根据法律规定在三个月内提起诉讼，故该解除合同通知生效，双方签订的购房定单合同解除。合同解除后，已付定金超过主合同20%的部分视为预付款，应予以返还，未超过部分，根据合同约定，不予返还，即返还陆占山250,000元-1,176,525元×20%=14,695元。综上所述，陆占山主张不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第(三)项、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：“一、被告保定锦泰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告陆占山预付款14,695元；二、驳回原告陆占山其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,389元，由原告陆占山负担14,462元，由被告保定锦泰房地产开发有限公司负担927元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院所查明的事实、采信的证据与一审无异，一审认定事实属实，应予确认。本院认为，关于《购房定单》的效力问题。在《购房定单》中明确约定“买受人按售楼部电话通知日期签订商品房买卖合同”，虽然在该《购房定单》中约定了拟购房屋的基本状况、价款数额、支付方式等合同主要内容，但由于双方对签订正式合同有明确约定，故应当认定此合同为预约合同。上诉人缴纳的250,000元，未超过主合同20%的部分应为定金性质。关于未签订商品房买卖合同的责任问题。根据证据显示，2013年12月13日，被上诉人已经按照《购房定单》上诉人认可的住址邮寄了限期履行通知书，而且该通知书显示妥投签收，回单上接受短信号码的手机号亦为《购房定单》上诉人认可的手机号。2014年4月15日，被上诉人又电话通知上诉人交款，上诉人仍未履行交款义务。上诉人未能按照通知缴纳房款，导致合同目的未能实现。被上诉人于2016年6月30日短信形式通知上诉人解除合同，该通知上诉人亦认可已经收到。综合全案事实及双方当事人诉辩主张，履约过程中，被上诉人多次通过电话、快递、短信等方式通知上诉人，上诉人一直未能付款，故上诉人认为被上诉人恶意拖延，不符合常理，本院不予支持。一审判决认定应由上诉人承担未签订商品房买卖合同的责任并无不当。关于合同是否应当解除的问题。2016年6月30日，被上诉人以短信形式通知上诉人解除合同，《购房定单》签订已超过三年，上诉人没有缴纳剩余房款，导致合同目的未能实现。一审判决解除双方签订的《购房定单》并无不当。上诉人主张其缴纳了物业费，视为房子已交付使用，买卖合同已经成立。物业公司与被上诉人系不同主体，在未取得房屋钥匙及房屋交付手续的情况下，仅凭物业费收据不能证实房屋已经实际交付使用。关于上诉人的不安抗辩权能否成立的问题。涉案小区已于2014年取得容城县商品房预售许可证等手续，上诉人以涉案房屋没有取得预售手续主张不安抗辩权理据不足，不予支持。综上，陆占山的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15389元，由上诉人陆占山负担。本判决为终审判决。审判长  张晓梅审判员  曲 刚审判员  张旭东二〇一九年十月十四日书记员  陈 飞