广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7493号上诉人（原审原告）：王洪忠，男，汉族，住广东省电白县。委托诉讼代理人：夏中双，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西城建建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：易大刚，广西万益律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨清娟，广西万益律师事务所律师。原审被告：刘杰铭，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：朱素雅，广东法岸律师事务所律师。上诉人王洪忠因与被上诉人广西城建建设集团有限公司（以下简称广西城建公司）、原审被告刘杰铭建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初29021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王洪忠上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判广西城建公司和刘杰铭连带向王洪忠支付拖欠的工程款2931663.28元及利息（以拖欠的工程款2931663.28元为本金，自2016年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；2.广西城建公司、刘杰铭承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审法院未按王洪忠的申请向禅城区石湾街道劳动所调取涉案盛某新某花园4-7#楼工程项目拖欠班组人员工资和工程尾款的卷宗资料，并对广西城建公司、刘杰铭在该工程项目中的身份、地位进行调查、核实，未查明刘杰铭挂靠广西城建公司承包施工的事实，程序存在瑕疵，事实认定不清。1.涉案盛某新某花园4#-8#楼工程项目在分包给各施工班组前和在施工过程中，刘杰铭一直以其挂靠广西城建公司的名义进行，广西城建公司也派代表陈某等人常驻项目工程。2.《水电、消防安装工程分包合同》（以下简称涉案合同）是广西城建公司、刘杰铭授权的项目经理关某与王洪忠签订，广西城建公司、刘杰铭一直是共同的工程进度款申请人，双方之间的挂靠关系明显。虽然上述合同中所盖的是广西城建公司的技术资料专用章，但该章清楚注明“盛某新某花园3#、4#、5#、6#、7#、8#及地下室项目工程技术”并在涉案工程项目中被广泛使用。广西城建公司也确认该公章的真实性，在众多的工程进度款申请表亦盖有该公章，充分说明该公章是有效的印章，其使用该印章与王洪忠签订涉案合同具有法律效力。3.涉案工程的总承包人是广西城建公司，根据刘杰铭一审提供的工程进度款申请表可知，广西城建公司、刘杰铭作为共同请款人向佛山市三某房地产开发有限公司（以下简称三联公司）申请支付工程进度款，该事实充分说明刘杰铭是挂靠广西城建公司作为涉案工程的实际总承包人。4.刘杰铭在一审庭审中确认其挂靠广西城建公司的事实。虽然广西城建公司在庭审辩称已将部分工程分包给傅某恒，但其并未提供相关承包合同或其他证据，应承担举证不能的责任。5.广西城建公司与刘杰铭均未提供证据证明双方之间存在转包、分包、委托代理等关系。但是广西城建公司代刘杰铭向禅城区推广散装水泥办公室支付建设工程征收发展散装水泥专项资金款、向生命人寿保险股份有限公司佛山中心支公司支付意外伤害保险费，并从刘杰铭的工程款中扣还，该事实也表明双方之间是挂靠关系。6.刘杰铭在禅城区石湾街道劳动所签名确认的《班组尾款结算表》共包括30个班组，其付款也是必须通过广西城建公司，说明刘杰铭只能以挂靠形式才能取得涉案的工程项目再分包给各班组。另外，在一审法院（2018）粤0604民初3379号案中，广西城建公司是涉案工程的总承包人，也反映刘杰铭挂靠广西城建公司的事实。（二）一审法院简单以涉案合同加盖广西城建公司公章、与王洪忠实际对接和结算的是刘杰铭为由，认定该合同的相对方是刘杰铭，进而判令广西城建公司无需承担任何责任，认定事实错误和适用法律错误。1.涉案合同虽然盖的是广西城建公司的技术资料专用章，但广西城建公司在申请进度款中使用过该公章，而申请进度款明显是设立债权行为，依法不可能允许该印章设立债权而不允许设立债务。2.广西城建公司的公章在其总部广西保管，前述技术资料专用章是为涉案工程项目而专刻、专用的，并非他人伪造，且广西城建公司也予以确认，故广西城建公司依法对因使用该公章而产生的债务承担清偿责任。3.广西城建公司与刘杰铭是挂靠关系，属利益共同体，刘杰铭作为实际承包人与王洪忠结算及付款均属正常，不应以此简单否定广西城建公司作为承包合同相对方之地位。4.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条关于“缺乏资质的单位或者个人借用与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持”以及《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十二条关于“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人与被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的规定，在刘杰铭和被挂靠单位广西城建公司共同与王洪忠签订分包合同的情形下，广西城建公司应与刘杰铭承担连带清偿责任。广西城建公司辩称，涉案合同是王洪忠与刘杰铭直接签订，并非广西城建公司的真实意思表示，属于无效合同，涉案债务应由刘杰铭承担。王洪忠主张广西城建公司承担连带清偿责任，有违合同相对性原理，请求驳回其上诉。刘杰铭述称，广西城建公司作为被挂靠单位，应承担相应的付款责任。王洪忠向一审法院提出诉讼请求：1.广西城建公司和刘杰铭连带向王洪忠偿付承包款2931663.28元及利息410432.86元（以2931663.28元为本金，自2016年8月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准暂计至2018年11月30日，应计至实际清偿之日止），共计3342096.14元；2.本案诉讼费用由广西城建公司、刘杰铭承担。一审法院认定事实：2015年3月29日，案外人关某（发包人）与王洪忠（分包方）签订涉案合同，约定将盛某新某花园A区4-7#楼的水电（含室外排水工程）、防雷接地、消防安装工程分包给王洪忠。该合同落款处发包人除关某签名外，另加盖有“广西城建公司建设集团有限公司技术资料专用章”。2018年6月19日，刘杰铭出具《盛某新某花园A区4#-7#楼班组尾款结算表》，确认“水电班组”总工程款为9854037.69元，已付6922374.41元，尚欠工程款2931663.28元。一审法院于2018年2月6日立案受理刘杰铭诉广西城建公司、三联公司、佛山市禅城区*******潘一股份经济合作社（以下简称潘一经济社）等建设工程施工合同纠纷一案，该案中，刘杰铭主张三联公司及潘一经济社尚欠工程款13114727.95元及利息，并主张广西城建公司对上述尚欠工程款在12977207.13元范围内承担付款责任等。目前，该案尚未审结。另查明，盛某新某花园3#-8#楼于2016年7月8日办理竣工验收备案。盛某新某花园3#-8#楼的发包人为三联公司及潘一经济社。庭审中，一审法院询问王洪忠在本案中是否要求三联公司、潘一经济社及傅某垣承担责任，王洪忠答复在本案中暂不主张。庭审中，王洪忠与刘杰铭一致确认王洪忠的施工地点为盛某新某*区4#-7#号楼，所做工程为水电、消防安装。王洪忠于2016年6月份完工并将涉案工程交付使用。庭审中，刘杰铭确认关某为其聘请的项目经理。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。王洪忠主张其合同相对方为广西城建公司，但王洪忠提供的涉案合同并未加盖广西城建公司公章，从王洪忠的陈述来看，与王洪忠进行工程对接及结算的均是刘杰铭，也即王洪忠的合同相对方为刘杰铭。王洪忠不具备建筑施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，王洪忠与刘杰铭之间的施工合同为无效合同。上述解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”刘杰铭对王洪忠完成的工程质量未提出异议，且涉案工程已经竣工验收，王洪忠主张刘杰铭根据《盛某新某花园A区4#-7#班组尾款结算表》确认的金额向王洪忠支付剩余工程款2931663.28元，合法有据，一审法院予以支持。关于王洪忠主张的利息。刘杰铭逾期付款的行为已给王洪忠造成损失，王洪忠有权主张利息。关于利息的计算起始日期及计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应为中国人民银行同期同类贷款利率，因刘杰铭确认王洪忠已于2016年6月完工，现王洪忠主张自2016年8月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息，合法有据，一审法院予以支持。关于广西城建公司的责任承担。王洪忠的合同相对方为刘杰铭，王洪忠未与广西城建公司签订施工合同，广西城建公司亦未与王洪忠进行结算，广西城建公司亦非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的发包人，王洪忠在没有相关法律依据的前提下突破合同相对性要求广西城建公司承担付款责任，没有依据，一审法院不予支持。刘杰铭及广西城建公司以（2018）粤0604民初3379号案件尚未审结为由，申请本案中止审理，因不符合中止审理的法定事由，一审法院不予准许。另，三联公司、潘一经济社、傅某垣非本案必要共同诉讼参加人，且王洪忠明确在本案中暂不主张三联公司、潘一经济社及傅某垣承担责任，故广西城建公司追加三联公司、潘一经济社、傅某垣作为被告参加诉讼的申请及刘杰铭要求追加三联公司作为被告参加诉讼的申请均没有法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘杰铭在判决生效之日起十日内，向王洪忠支付拖欠的工程款2931663.28元及利息（以拖欠工程款为本金，自2016年8月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至清偿之日止）；二、驳回王洪忠的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16768元，由王洪忠负担8元，刘杰铭负担16760元。二审中，被上诉人广西城建公司向本院提供了佛山市禅城区人民检察院佛禅检刑不诉（2018）89号不予起诉决定书一份。其他当事人在二审中没有提供新证据。经审查，上述不予起诉决定为检察机关出具的文书，经核对真实，且与本案争议事实相关，本院予以采纳。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，佛山市禅城区人民检察院于2018年9月14日作出佛禅检刑不诉（2018）89号不予起诉决定书，该决定记载：佛山市公安局移送审查起诉认定：2013年4月许，三联公司的法定代表人兼股东郭某振及股东甘某林、傅某垣为了承建盛某新某A区开发房地产项目，分别找到无房地产施工资质的刘杰铭、黄某安二人，由该二人具体负责施工、承建该房地产项目……期间，由于刘杰铭、黄某安等人没有房地产施工相关资质，无法开具正规施工承建收款发票冲抵施工成本，为了达到取得施工承建发票冲抵成本、逃避缴纳税款和侵占公司资金的目的，经郭某振、甘某林、傅某垣、莫某河四人密谋，由甘某林代表三联公司与广西城建公司的总经理李某1（另案处理）达成协议，由三联公司与广西城建公司签订虚假的承建盛某新某A区开发房地产项目的施工合同后，甘某林指使三联公司总经理莫某河审批通过支付所谓“施工承建”费用的名义支付款项给广西城建公司，广西城建公司收取相关款项后，在扣除5.88%的“开票费”和1%的“管理费”后，将收取的相关款项退还到郭某振、甘某林、傅某垣三人的指定帐户归个人使用，由广西城建公司向三联公司“虚开”出施工承建收款发票……再查明，涉案合同盖有广西城建公司“技术资料专用章”，该章底部刻有“用于设立债务无效”字样。本院认为，本案二审争议的焦点系刘杰铭与广西城建公司是否存在挂靠关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”根据上述司法解释和行政法规的规定，建筑行业中的挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，即强调的是挂靠人与被挂靠人之间的施工资质的借用关系。本案中，虽然王洪忠、刘杰铭均主张刘杰铭挂靠广西城建公司承揽涉案工程，但并无证据证明刘杰铭与广西城建公司达成借用施工资质的书面合同，刘杰铭也不能证明其与广西城建公司负责人或委托人达成借用资质的口头协议，亦无法说明其与广西城建公司的具体联络人、借用资质的具体约定，此其一；其二，刘杰铭自认其与发包人三联公司直接达成施工合同，该事实与佛山市禅城区人民检察院佛禅检刑不诉（2018）89号不予起诉决定书中佛山市公安局移送审查起诉认定之“2013年4月许，三联公司的法定代表人兼股东郭某振及股东甘某林、傅某垣为了承建盛某新某A区开发房地产项目，分别找到无房地产施工资质的刘杰铭、黄某安二人，由该二人具体负责施工、承建该房地产项目”事实相吻合，证明彼时刘杰铭并没有借用广西城建公司之名义承揽涉案工程。至于广西城建公司如何收取费用以及在扣除相关费用后将部分工程款支付给刘杰铭，这是广西城建公司与三联公司之间约定，也是三联公司按房地产开发的财务管理以及开具发票等具体之要求，并非刘杰铭向广西城建公司支付挂靠费用，故刘杰铭通过广西城建公司向三联公司请款的事实并不足以证明刘杰铭与广西城建公司之间达成挂靠协议；其三，涉案合同不能证明刘杰铭以广西城建公司名义对外签订分包合同。涉案合同中虽然盖有广西城建公司的“技术材料专用章”，但该章底部已明确刻有“用于设立债务无效”的内容，无论从名称还是内容足以表明该公章仅供内部使用，对外设立债务对广西城建公司不发生效力，王洪忠作为合同相对方对此应当明知，故其以涉案合同盖有该公章为由认为刘杰铭挂靠广西城建公司与其签订分包合同，依据不足。综上，王洪忠在本案中提供的证据不足以证明刘杰铭与广西城建公司存在挂靠关系，其上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30253元，由上诉人王洪忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年十月八日法官助理 梁启星书 记 员 杨思韫