江苏省建湖县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0925民初411号原告：江苏南洋建设集团有限公司，住所地盐城市亭湖区南洋机场路1号。法定代表人：徐超，该公司总经理。委托诉讼代理人：余德国，该公司职工。委托诉讼代理人：曾海，该公司职工。被告：无锡百润置业有限公司，住所地无锡市湖滨路812号。法定代表人：张润发，该公司总经理。委托诉讼代理人：张同林，江苏沁园春律师事务所律师。原告江苏南洋建设集团有限公司（以下简称南洋公司）与被告无锡百润置业有限公司（以下简称百润置业）、无锡百润置业有限公司上冈分公司（以下简称百润上冈分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南洋公司的委托诉讼代理人余德国、曾海、百润置业的委托代理人张同林到庭参加诉讼。百润上冈分公司现已被注销登记。审理中，百润公司于2017年3月1日，对南洋公司提起反诉，同年7月17日撤回反诉，本院已依法裁定予以准许。本案现已审理终结。南洋公司诉称：1、判令被告支付原告工程款3170.6392万元（曾变更为26796724元），并承担从起诉之日起的同期银行贷款利率；2、对该涉案工程在变卖或拍卖的价款原告享有优先受偿权；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年12月10日，百润公司与南洋公司签订“建设工程施工合同”，约定南洋公司承建百润公司开发建设的上冈新城29号、31号、32号、33号住宅楼工程的建设施工。该工程项目由百润上冈分公司具体负责实施，2015年12月30日具备交付条件。经上冈镇政府职能部门参与，双方于2016年1月17日协商一致，百润公司承诺在2016年春节前再支付南洋公司工程款1300万元，2016年8月31日前对南洋公司工程价款完成审计，如果百润公司不能在规定时间内完成审计，则按南洋公司总结算价款8160万元结算。此后，百润公司再次违约，除支付346.9868万元部分农民工工资外，其他约定义务未履行。至此，百润公司先后只支付了部分工程款4989.3608万元（其中85%是成品房抵冲），2016年1月13日工程全部结束移交，百润公司尚欠总工程款3170.6392万元。为南洋公司的权益及农民工的权益得以实现，请求法院支持南洋公司的以上诉求。百润置业辩称，一、原告诉称被告结欠施工款3170.6392元缺乏事实依据。1、根据双方合同的约定，合同的价款是37315826元，根据合同专用条款第六条合同价款与支付12.1（2）明确约定合同采用的固定单价合同，合同实施过程中中标综合单价不做调整。2、根据第六条的15.1约定第一次付款应当是在主体结构封顶时支付完成工程量的50%，第二次付款是在单体竣工验收合格交付使用的20日内付至已完成工程量的70%，而被告至2013.2.18.就已经支付了工程款35239032元，庭审中自认收到付款为49893608元，现付款已经大大超过了合同约定的付款进度。3、原告所计算出26796724元的基础是其提供的2016.1.13.工程结算书所列的8160万元工程造价，以及2016.1.17.付款交房协议中第一条第三款的约定。首先，被告百润公司并没有与原告签订过付款交房协议，也没有授权上冈分公司与肖玉兵签订过该协议，不能按照该协议来确定答辩人所结欠的工程款。其次，原告主张不符合适用最高院建设工程司法解释第二十条规定的前提条件，不能以付款交房协议的约定来直接确定百润公司已经认可了8160的造价。再次，上冈分公司在收到南洋公司工程竣工结算书后已要求其依据合同约定的固定价作为结算依据重新报送工程结算书及审计相关的所有资料以及工程竣工报告，上冈分公司也不认可8160万元的工程造价。4、依据合同专用条款第六条的12.2双方约定合同价款的其他调整因素，南洋公司所主张的工程总造价8160万元远远超过合同价款，对于超出部分有没有获得百润公司的盖章确认。二、南洋公司存在严重的违约。工程至今也未进行竣工验收；没有按照合同专用条款第九条约定如期交付用于工程决算的全部资料，给百润公司造成巨大的。本院经审理认定事实如下：2010年12月10日，百润置业与南洋公司签订“建设工程施工合同”，合同第一部分协议约定南洋公司承建百润公司开发建设的上冈新城29号、31号、32号、33号住宅楼土建、水电安装工程的建设施工。开工日期为2010年12月8日（具体以开工令为准）【实际开工日期为2010年11月13日，承建单位、监理单位、施工单位共同盖章确认】竣工日期为2012年1月2日，合同工期其390天；合同价款为37315826元；第三部分专用条款第六条约定合同价款与支付12.1（2）中载明合同价款采用固定单价合同，合同实施过程中中标综合单价不做调整。合同价款调整方法：结算价=中标价+变更工程量×中标综合单价-其他项目清单章招标人部分费用、甲供材料其他规费和税金+招标文件及合同文件及合同约定可以调整的价格。第九条竣工验收与结算中约定发包人收到承包人竣工报告后28个工作日内完成竣工验收工作；工程竣工验收合格后20天内提供完整的工程竣工图纸及竣工资料各三套；工程竣工验收合格后一个月内提交竣工结算书及相关资料，收到承包人结算资料6个月内完成审计工作，由于承包人原因导致审计工作拖延责任由承包人承担。承包人必须认真编报工程决算，不得高估冒算，如报送价超出审定价5%，超出以外部分的工程审计费用由承包人承担。此外合同专用条款部分还对工程变更、施工组织设计与工期、质量与验收等相关事项作了详细约定。案涉百润置业上冈新城项目由百润上冈分公司具体负责工程项目实施，办理图纸会审事宜。在案涉工程施工中，因工程价款支付等原因，工程多次停工延期。2013年3月15日百润置业向无锡市滨湖区法院对南洋公司提起建设工程施工合同纠纷诉讼，后经法院调解达成协议。2016年1月13日，南洋公司向百润上冈分公司发送两份工作联系函，第一份主要内容为南洋公司承建的上冈新城二期29、31、32、33号楼及附属工程已具备竣工交付条件，为使农民工资得到及时解决，南洋公司现将竣工结算书（工程造价8160万元）送呈该公司【竣工结算书载明总价款为81818539.36元】。第二份主要内容为：南洋公司承建上冈新城二期的四幢楼已具备竣工交付条件，从2016年1月12日起双方财务账目核对总付款46423740元，双方财务手续已经完备。今后再发生一切付款必须经南洋公司同意，委派财务人员到场，并提供公司的授权委托书与该公司办理付款手续。两份工作联系函均由百润上冈分公司肖玉兵签收签字确认。2016年1月17日，在上冈镇政府相关部门参与主持下，百润置业与南洋公司达成“付款交房协议”，百润上冈分公司肖玉兵、南洋公司倪昌利分别代表各自公司在协议上签名盖章，建湖县上冈镇建设环保服务中心代表监管方确认。“付款交房协议”载明：南洋公司承建的四幢楼自2010年10月进场至今，初步达到交房，工程施工期间经历6年时间，发生多次经济矛盾，为避免交房后的矛盾再度发生，经双方协调达成协议：一、百润公司安排交房前房源及现金合计1300万元整，其中房源1100万元在2016年1月24日前到位，现金200万元在2016年2月3日前到位。二、南洋公司在提交完整的与审计相关的所有资料后，百润公司从2016年3月1日起算至2016年8月31日六个月内对南洋公司工程价款完成审计，百润公司在审计结束后以审计总额为准，余额由建湖县住建局、上冈镇职能部门依法监督百润公司支付，双方不追究工程延期费用。如在规定时间内不能完成审计工作则按南洋公司决算申报价与南洋公司结清工程款，工程费用及支付工程款时南洋公司开出据，并由实际施工方全权委托人（即现场负责人：依据南洋公司于2015年5月4日开出的《授权委托书》中的委托人倪昌利）签字确认且得到百润公司认可记入财务作为结算和支付工程款有效票据。……。南洋公司和实际施工方的债权债务由南洋公司和实际施工方另行协商解决，与百润置业无关。2016年3月25日，百润上冈分公司向南洋公司送达工作函一份，该函主要内容载明南洋公司提交的承建的工程项目的工程结算书没有按照双方于2010年12月10日签订的合同约定的固定价作为结算依据，要求南洋公司重新报送工程结算书并提交完整的与审计相关的所有资料。同时要求南洋公公司向其报送工程竣工报告。南洋公司的倪昌利于2016年3月27日签收了上述工作函。2018年4月12日，百润上冈分公司被注销登记。针对案涉工程造价，本院于2017年9月4日向南洋公司发出书面通知，要求其对争议工程总价款进行司法鉴定，南洋公司认为按照相关规定，工程造价应按南洋公司向百润置业报送的结算价结算工程价款，且提出异议的一方为百润置业，拒绝对案涉工程价款申请鉴定。2017年12月28日百润置业提出申请，同意选择第三方鉴定单位对案涉工程造价进行司法鉴定，并最终确定由江苏宏建工程建设咨询有限公司对案涉工程进行鉴定。后因百润置业和南洋公司均拒交鉴定费用，致鉴定工作停滞，2019年10月15日鉴定单位终止鉴定工作，退回相关鉴定材料。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，南洋公司诉讼请求所依据的事实证据不足。首先，南洋公司要求以其向百润置业报送的结算书作为工程价款最终结算依据。最高人民法院针对重庆高院关于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的请示回函载明，适用该条应当具备的前提条件是有专用条款约定和在约定期限内不予答复。约定的期限内的答复包括发包人对承包人的竣工结算文件提出的异议，包括发出不予认可的函件、要求补充结算资料等。现有证据证明，百润上冈分公司在收到南洋公司工作联系函后，于2016年3月25日已向其作出明确书面答复，对其报送的工程竣工结算价不予认可。回复函中载明南洋公司提交的承建的工程项目的工程结算书没有按照双方于2010年12月10日签订的合同约定的固定价作为结算依据，要求南洋公司重新报送工程结算书并提交完整的与审计相关的所有资料，并要求南洋公司向其报送工程竣工报告。南洋公司的主张不符合上述司法解释的适用条件。其次，南洋公司在本院要求其通过司法鉴定程序确定案涉工程价款后，拒绝通过司法鉴定确定案涉工程价款，在案件进入司法鉴定程序后又拒绝预交鉴定费用，致鉴定工作终止，导致本案工程争议价款无法通过司法鉴定确定，其请求支付工程款的基础法律事实得不到证明，南洋公司应当对此承担举证不能的不利后果。综上所述，南洋公司请求按照其向百润置业报送结算价作为计价基数，并支付尚欠工程款的主张证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告江苏南洋建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费200332元，由原告江苏南洋建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审判长  邵锦浩审判员  夏 勇审判员  赵 涌二〇一九年十月三十日书记员  李 晨