浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙03行终529号 上诉人（原审原告）黄云祥，男，1963年10月9日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托代理人张世伟，北京盈科（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。 法定代表人陈升，局长。 委托代理人王萍萍，该局工作人员。 委托代理人梅陈炎，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 上诉人黄云祥因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定一案，不服温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303行初242号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：涉案房屋位于龙湾区蒲州街道屿田村郑家牌××，系黄云祥建造。2018年9月19日龙湾区执法局对黄云祥涉嫌未取得建设工程规划许可证建造涉案房屋进行立案调查。经勘查取证，龙湾区执法局于2018年9月20日作出温龙综法限拆告字［2018］第02-071号限期拆除告知书，并于当日送达。2018年9月27日，龙湾区执法局作出温龙综法限拆字［2018］第02-071号限期拆除决定书，认定黄云祥未取得建设工程规划许可证擅自于2000年至立案调查前多次在龙湾区蒲州街道屿田村郑家牌××进行建设，建成1幢2层砖混结构建筑，占地面积159.97平方米，合计建筑面积310.95平方米。上述建设行为违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第四十条第一款的规定，遂根据该法第六十四条规定，责令黄云祥自收到决定书之日起五日内自行拆除上述违法建筑，面积310.95平方米。黄云祥不服，遂诉至原审法院，请求撤销被诉限拆决定。 原审法院认为：《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。同时根据《浙江省人民政府关于深化行政执法体制改革全面推进综合行政执法的意见》之规定，将已设立的城市管理行政执法局名称统一规范为综合行政执法局。根据上述规定，龙湾区执法局作出被诉限拆决定具有法定职权依据。黄云祥认为其建造涉案房屋属乡村规划内的建房行为，应当由乡政府作出处理，龙湾区执法局无权作出限期拆除决定。事实上，温州市龙湾区于1984年建区，属温州市主要城区之一，涉案房屋位于龙湾城区规划内，故对黄云祥意见，不予支持。1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，自1990年4月1日起在城市规划区内进行房屋建设应取得建设工程规划许可。本案中，涉案房屋属龙湾区城市规划内。龙湾区执法局提交证据证明黄云祥于2000年至今多次未取得建设工程规划许可证建造涉案房屋，故龙湾区执法局作出被诉限拆决定于法有据，认定事实清楚。黄云祥认为龙湾区执法局适用城乡规划法错误，主要基于以下两点理由：一、涉案房屋属可采取改正措施消除对规划实施影响的情形；二、根据相关文件精神，涉案房屋可通过补办用地审批手续获得合法权属。经审查，涉案房屋并不符合《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》第四条所规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。同时《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款规定了五种无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；（三）侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的情形。原审法院认为，涉案房屋属未取得规划许可进行建设，且所在地块已列入城中村改造范围，属此条例规定的第五种情形。故对黄云祥的上述意见，不予支持。综上，龙湾区执法局作出被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回黄云祥的诉讼请求。案件受理费50元，由黄云祥负担。 黄云祥上诉称：一、被诉限拆决定适用法律错误。1.上诉人涉案房屋土地性质为集体建设用地，属于村民宅基地，而且被上诉人并未举证证明涉案房屋所在地属于城市规划区，故不应适用城市规划法。即使涉案房屋处于城市规划区内，建造时未取得规划许可，但系在集体土地上建设民房，并未有相关法律规定必须取得建设工程规划许可，也不构成严重影响城市规划的行为。2.上诉人建造涉案房屋的行为业已完成，房屋是建造行为产生的后果，不应认定违法行为具有继续状态，至今已经超过二年追诉时效。二、被诉限拆决定认定事实不清。涉案房屋所在地块已经纳入征收范围，不应以拆除违法建筑的名义作出限期拆除决定，被上诉人实际系“以拆违之名，行拆迁之实”。涉案房屋建于2000年，属于合法建筑，当时国家和浙江省均未出台村民自建住宅所需手续的有关规定，行政机关应根据《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》第四条的规定予以补办手续。三、被诉限拆决定送达程序违法。被上诉人作出被诉限拆决定，应向人民法院申请司法强制执行，其直接送达上诉人属程序违法。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。 龙湾区执法局答辩称：一、涉案房屋位于龙湾区，属于城市规划区内，原审法院认定事实正确。温州市龙湾区于1984年建区，1986年纳入温州市城市规划区范围，该事实已经生效判决确认，无需举证，被上诉人不存在未尽举证责任的情形。二、涉案违法建设行为因其带来的建设工程质量隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应认定该行为具有持续状态，尚未超过两年追诉时效。三、被诉限拆决定适用法律正确。根据城市规划法第四十条规定，自1990年4月1日起，在城市市区未取得规划许可而擅自建设，依法应认定为违法建设行为。城乡规划法于2008年1月1日实施，被上诉人因涉案违法建设行为的持续性，适用城乡规划法作出被诉限拆决定，并无不当。且涉案房屋位于蒲州××城中村改造项目征收范围内，属于无法采取措施消除对规划实施影响的情形。综上，被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人要求撤销被诉限拆决定，缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人没有提供新的证据。被上诉人提供了以下证据材料：1.原温州市规划局龙湾分局温资规龙函〔2019〕164号复函、温州市人民政府温政函〔2016〕82号文件及涉案地块控制性详细规划，以证明涉案房屋位于控制性详细规划范围之内（地块编号：ZP-03-H19），属于影响规划实施的情形；2.浙江省人民政府浙政发〔1986〕84号《关于温州市城市总体规划的批复》、本院（2018）浙03行终641号行政判决书，以证明涉案地块已于1986年纳入城市规划区范围；3.全国人大法工委法工办发[2012]20号《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》，以证明违法建设行为处于继续状态，作出被诉限拆决定没有超过追诉时效。经质证，本院认为，证据1不是被上诉人作出被诉限拆决定时的合法性依据，证据材料3涉及法律适用问题，不属于证据，本院均不作认定；证据2能够补强证明涉案房屋所在区域已于1986年纳入城市规划区范围的事实，本院予以认定。 本院经审核当事人向原审法院提供的证据，对原审判决认定的事实依法予以确认。 本院认为：根据城市规划法第三十二条的规定，在城市规划区内进行新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的单位和个人，应依法申领建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证所进行的建设即可认定为违法建设。城乡规划法第四十条延续了前述建设工程规划管理制度。本案中，根据房屋征收置换情况调查登记表、温州市勘察测绘研究院年限认定表、2000年与2008年地形图、原温州市国土资源局龙湾分局和原温州市规划局龙湾分局复函等证据显示以及上诉人陈述，上诉人于2000年后未取得建设用地规划许可和建设工程规划许可擅自建造310.95平方米，且没有因违法用地经处理后作价回购的记录，上诉人据此认定涉案房屋属违法建筑，符合法律规定。根据城乡规划法第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（六）项等规定，上诉人未办理用地手续及规划许可，擅自建设违法建筑，被上诉人认为符合无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，并无不当。该违法建设行为自发生后延续至2008年1月1日城乡规划法施行之后，且均不符合城市规划法和城乡规划法的相关规定，违法行为处于继续状态，被上诉人根据现行有效的城乡规划法作出被诉限拆决定，亦无不当。上诉人以涉案房屋不应适用城乡规划法，已经纳入征收范围的土地上房屋不能作出限期拆除决定，以及涉案房屋已经超过追诉时效等为由主张被诉限拆决定违法，缺乏法律依据，本院均不予采纳。 本案中，被上诉人向上诉人送达限期拆除告知书，已经依法履行作出限拆决定前的告知义务，且上诉人在起诉状中自认已收到限期拆除决定书，故被上诉人送达程序合法。上诉人以被上诉人应向人民法院申请司法强制执行为由主张直接向其送达文书属程序违法，缺乏依据，本院不予采纳。 综上，被上诉人作出的被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决依法驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人黄云祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴华斌 审 判 员 章宝晓 审 判 员 诸智影 二〇一九年十月二十二日 代书记员 祁森炜