广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤01刑终843号原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。上诉人(原审被告人)汤伟良，男，1982年3月3日出生，汉族，文化程度初中，出生地广东省广州市，住广东省广州市黄埔区。2013年6月20日因犯赌博罪被原广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年7月14日刑满释放。2018年7月17日因涉嫌犯故意伤害罪被羁押，同日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。辩护人马洋、项国靖，均系广东天杰律师事务所律师。广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人汤伟良犯故意伤害罪一案，于2019年2月21日作出（2018）粤0112刑初1390号刑事判决。原审被告人汤伟良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月20日和10月30日公开开庭进行了审理。被告人汤伟良及辩护人马洋、项国靖到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年5月4日下午，同案人汤建超（已判决）因发现其位于广州市黄埔区九龙镇汤村教育二路20号的房屋玻璃被人砸烂，同案人汤某1超的儿子即被告人汤伟良遂纠集了同案人汤某3泉、汤伟强（均已判决）等十多人去至离上述房屋不远的被告人汤伟良家中等待，并准备了木棍等作案工具。同案人汤某1超事先在上址的房屋二楼等待观望，待被害人严某、朱某等人到达同案人汤某1超房屋楼下后，同案人汤某1超与被害人严某发生争吵，后同案人汤某1超遂大声叫喊示意在被告人汤伟良家中等待的被告人汤伟良及同案人汤某3泉、汤伟强等人，被告人汤伟良即带领同案人汤某3泉、汤伟强等多名男子手持木棍赶至同案人汤某1超房屋楼下，共同使用木棍及拳脚对被害人严某、朱某进行殴打，致被害人严某、朱某受伤(经鉴定，被害人严某头部损伤致颅骨骨折、硬脑膜外血肿、脑挫伤，蛛网膜下腔出血，符合钝性暴力作用所致，其损伤程度已达重伤二级;被害人朱某左下肢两处皮下出血，左手背部皮下出血肿胀、左上臂有一皮下出血肿胀，其所受损伤符合钝性暴力所致特征，损伤程度为轻微伤)。案发后，同案人汤某1超、汤伟强已共同赔偿被害人严某人民币155000元；同案人汤某3泉已赔偿被害人严某人民币70000元，均取得被害人严某家属的谅解。2018年7月17日，被告人汤伟良被公安机关抓获归案。上述事实，有下列证据证实：1.广东省广州市公安局黄埔区分局镇龙派出所出具的《受理报警登记表》、《受案登记表》、《立案决定书》证实：2016年5月4日14时28分，报警人邓某（电话150××××0979）报称其和两名朋友在广州市黄埔区九龙镇汤村被十几名男子持棍殴打，造成严某、朱某受伤。2016年5月6日，公安机关决定对本案立案侦查。2.被害人朱某的陈述:2016年5月4日12时许，其在位于广州市白云区三元里大道的出租屋内休息，严某带着一个其不认识的青年女子过来找其，让其跟他一起去广州市黄埔区九龙镇汤村拿张身份证，其答应了。严某就带着其和那名不认识的青年女子三个人一起开着严某的那辆车牌号码为粤Ｈ×××××的雪佛兰SUV汽车从广州三元里到黄埔区。14时许，严某叫醒其说已经到了，他们三个人就一起下了车，严某站在一栋四层楼高的民居大门前，喊了一声“有人在吗？”，过了一会，一个年纪大概五六十岁的男子从该民居二楼探出头来，跟严某用粤语说了几句话，至于他们说的是什么其也听不懂，因为其不太懂粤语。突然该男子大声叫喊了一句，这时从周围冲出来十几个手持木棍的男子，凶神恶煞的样子，二话不说就拿木棍要打他们三个。其当时一下子就懵了，不知道发生了什么事，只能本能地用双手护住头部，被打了几下以后，也不知道是对方哪个人用普通话对其说了一句“蹲下去”，其就双手抱头，蹲了下去。结果手上和腿上又挨了几棍，背部也被人用木棍打了几下。期间，其大声地对对方说“我今天第一次来这里，又不认识你们，你们为什么要打我”，这时最开始的那个老头好像意识到打错人了，就让那些人停止打其。其这时候抬头一看，严某已经被对方打倒在地，只见他躺在地上，头部不停流血，嘴里也有血液流出，表情很痛苦的样子。对方看他伤的这么重，见状就停止了殴打。严某对对方说“我头破了，你们帮我叫辆救护车吧”，没想到对方不但不帮忙叫救护车，还说“要死就死到外面去，不要死在我们这里”。对方见严某依旧躺在地上不动，就让其开车载着严某去医院接受治疗，但是因为其不会开车，没办法将严某送往医院，对方就威胁他们两个说已经报警了，要走就快点走，等会警察来了就走不了了。后来其在马路边找了个路人，询问他们所处的具体位置，跟着其就拿自己手机拔打了120急救电话，大概过了二十分钟左右，救护车来到了现场，其跟严某两个人一起被送到广州市黄埔区红十字会医院接受治疗了。对方大概十来个人，大部分都是三十多岁的男子，他们都是跟严某对话的老头叫过来的。那个老头叫了人来以后就从二楼下来了，他没打其，但是他有没有动手打严某其就不清楚了。该老头当时手里拿了一根一米左右的木棍。最开始大概有五、六个男子手持木棍对其和严某进行殴打，后来还有两、三个男子接过他人手中的木棍继续打他们两个。那个其不认识的女子跑了，她有没有被打其就不清楚了，后来其在医院见到她的时候也没问她。对方总共十一、二个人，都是男人，从当时的情况来看，应该是以那个跟严某对话的那个老头为首，因为人是他叫出来的，其只知道他们是本地人，说粤语和客家话。打严某的人其就记得其中有一个高高壮壮的男子打严某打得最凶，其对他印象最深刻，其可以将该男子认出来。那栋四层高的民居是位于汤某2里面的一栋普通民居，外面有装修，无门牌，距离马路大概有四、五十米远，现场有一些本地村民在围观，其并不认识他们。其左手五个手指被人用木棍打了两下，左上臂被人用木棍打了两三下，背部右侧也被人用木棍打了两下，左小腿和左膝盖处被人用木棍打了四五下，右小腿和右膝盖处被人用木棍打了三下。这些主要都是皮外伤，伤口处有淤青、红肿现象。其去了广州市萝岗区红十字会医院检查拍片，医生的诊断意见是左肱骨未见明显骨折，左手也未见明显骨折。严某的伤势比较严重，头部被人打伤了，医生说是脑部数个地方出血，比较危险。被害人朱某经辨认照片，确认被告人汤伟良就是用木棍拳脚殴打严某，也有用木棍殴打其的其中一名镇龙本地男子。3.证人邓某的证言：2016年5月4日13时许，严某打电话给其让其陪他去广州市黄埔区镇龙拿点东西，然后他就开车到其位于广州市白云区白云大道的出租屋接上其，又在附近接了一名其不认识的男子(朱某)，他们三人一起从广州出发去黄埔区镇龙，到达镇龙的时候大概是l4时许，在车上其有问他究竟是拿什么东西，他就跟其说镇龙这边有个人欠了他钱，现在欠钱这个人跑了，严某说欠钱的这个人在镇龙租了房子，他已经跟房东联系好，让房东把租房子这个人的身份证给他，所以他今天才过来镇龙这边拿身份证。严某把车开到一条村子里面的一处民居停车。他们三人下车后，有一名老人在该民居二楼窗户那里问是不是他们砸坏了他家的窗户，严某就说不是他们砸的，然后那名老人就在二楼用本地话在喊，喊什么内容其也听不懂。老人一喊，从四周就冲出了十几名男子，每个人手里都拿着棍子，什么话都没说就开始用棍子打严某和朱某，严某被打趴在地上。当时严某被他们用木棍打趴在地上，而朱某就背靠着该民居的卷闸门，那些人就围着朱某打，朱某就用手挡。但是这些男子并没有打其，其看到严某和朱某被打后很害怕，就独自一人跑开了，后面发生的事其就不知道了。其看打人的那些人没有来追其，其就马上报警，警察到场后其带警察回到严某和朱某被打的位置，但是并没有发现他们，后来才得知他们自己开车去了医院。4.证人陈某1（被告人汤伟良的妻子）的证言证实：汤伟良以前使用的电话号码是135××××5788，后来该号码不知道什么时候汤伟良就停止使用了。5.《现场勘验笔录》、《现场图》、《提取痕迹、物证登记表》、现场照片、作案工具木棍照片（经被害人朱某、被告人汤建超、汤伟强签认）、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》证实：公安机关于2016年5月4日14时32分至40分对案发现场广州市黄埔区九龙镇汤村教育路一无牌民居进行了勘验，绘制了现场图，拍摄了照片，在现场门口地面上提取到一根长约1.5米、直径5厘米左右的木棒、一把钢制小刀、一把直条型的汽车方某。上述提取到的物品已被公安机关依法扣押。6.穗埔公（司）鉴（伤）字[2016]406号、428号《法医学人体损伤程度鉴定书》证实：（1）根据病历资料及法医学检验，被害人严某头部损伤符合钝性暴力作用所致。（2）被害人严某头部损伤致颅骨骨折、硬脑膜外血肿、脑挫伤，蛛网膜下腔出血，伤后出现意识障碍、躁动不安、颈抵抗等神经系统症状与体征，入院后行右颞顶硬膜外血肿清除术，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.2f、5.1.2g、5.1.2h规定，被害人严某的损伤程度已达重伤二级。（3）被害人朱某左下肢两处皮下出血，左手背部皮下出血肿胀、左上臂有一皮下出血肿胀，其所受损伤符合钝性暴力所致特征，其损伤程度根据《人体损伤程度鉴定标准》5.11.4a的规定，属轻微伤。7.手机通话清单证实：被告人汤伟良使用的手机号码135××××5788与同案人汤伟强使用的短号666697、汤某3泉使用的短号666198在案发前几天的2016年5月2日至5月4日有多次通话记录。8.广州市公安局黄埔区分局镇龙派出所出具的《抓获经过》证实：公安机关经侦查发现汤村村民汤伟良有重大嫌疑，依法对被告人汤伟良进行网上追逃。2018年7月17日12时30分许，民警根据线索摸查，发现被告人汤伟良正在广州市增城区侨建御溪谷二期G1-207房内，并对汤伟良实施抓捕，抓捕过程中，汤伟良从房内二楼跳往一楼，双脚因故跌伤无法逃走，民警将被告人汤伟良抓获。9.《和解协议》2份、《刑事谅解书》2份、（2017）粤0112刑初160号《刑事判决书》、（2017）粤01刑终1451号《刑事判决书》证实：同案人汤某1超、汤伟强、汤某3泉因本案被判刑的情况，同案人汤某1超、汤伟强已共同赔偿被害人严某的家属人民币155000元；同案人汤某3泉已赔偿被害人严某的家属人民币70000元，上述三同案人均取得被害人严某家属的谅解。10.（2013）穗萝法刑初字第250号《刑事判决书》、《刑满释放证明书》证实：被告人汤伟良曾因犯赌博罪于2013年6月20被原广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年7月14日刑满释放。11.同案人汤某1超在2016年5月27日、6月27日的供述：2016年5月4日，其专门去到新屋那里等故意砸烂其新屋的人，看对方是否还敢来搞破坏。5月4日14时许，有一辆白色雪佛兰汽车停在了其新屋旁边的空地上，从车上下来的是两男一女，其不认识他们。其当时在二楼大厅里面喝茶，听到汽车声响其就从二楼探出头来看看是否又有人来砸其家玻璃。结果对方一看到其露头了，其中一个高高瘦瘦的长头发的男子一手拿着小刀，一手拿着汽车车头锁，并将手里拿着的一把刀一下子插在地上，大声地质问其是否是这栋房屋的屋主，其回答对方说其是屋主，其质问对方是否打烂其家玻璃，对方承认是他们打烂了玻璃，其让对方赔钱，对方表示不赔，此时其就在二楼大喊说“救命阿，有人来打烂玻璃啊”，于是其马上从二楼下来一楼开了大门走到他面前,其看到“汤仔”和另一名隔壁村的陌生男子走过来，高瘦男子就用汽车锁轻打了其肩膀一下，此时其看到同村的“汤仔”拿起附近一根木棍在追打跟其说话的高瘦男子，当时“汤仔”手拿着一根长约1.5米的木棍往高瘦男子的头部和身体乱打一顿，其看到高瘦男子的头部受伤了，另一名陌生男子也使用一根长约1.5米的木棍追打高瘦男子的同伴高壮男子的手部和腿部，而高瘦男子的女同伴不知道跑哪里去了，打了大概4分钟左右就停下手来。后来高瘦男子准备开车走，他们的车轮陷在一个泥窟窿里出不来，就有另外一个陌生男子走过来现场，接着其和“汤仔”和陌生男子加上后面来的陌生男子帮他们推车，这样他们就开车离开现场，对方没有还手打“汤仔”和陌生男子。其在公安机关最初的几次笔录中供述伤者的伤都是其造成的不属实，其就是觉得案发在其家附近，其觉得作为屋主要承担责任，不想拖累其他人，所以就承认是其打了对方，以为到公安机关自首赔偿对方就可以了事。12.同案人汤某3泉在2016年8月1日的供述：2016年5月3日，汤伟良打电话给其说他家被人搞破坏，叫其过去他家里坐坐，其当时在清远就没去他家。5月4日14时许，其收到汤伟强打过电话给其的信息，其就回复他的电话，汤伟强问其去不去汤某2坐一下，后来汤伟强就和“陈某2”驾驶一辆东风本田小轿车过来搭其到了康大学院正果云吞店买了两碗云吞后就到汤伟良家里一楼吃东西。其去到汤伟良家中一楼的时候，其看到有“杰”、“亮”、“九楼佬”、“九佛仔”、“新围仔”、“猴哥”等人在聊天，还有另外几个人，当时人比较多，汤伟良不在一楼，其猜汤伟良应该是在二楼。接着有一个其不认识的年轻人过来大声叫“有人来搞事啊”，其和其他人就冲出门口，往汤伟良家二楼望上去，见到二楼汤伟良和他的家人从楼上探出头来。“杰”、“猴哥”、“阿某1”、“亮”还有一个九佛的人就进屋内人手拿一条锄头棍，他们十多人快步走了100多米过去被人打烂玻璃的事发房屋，汤伟良叫汤伟强开自己的车塞住事发房屋的路口，汤伟强就开车去塞路口了。“阿某2”、“猴哥”、“阿某1”、“阿某3”还有一个九佛的人等几个人拿锄头棍走在前面过去了，其和其他几个人走在后面。当其走过去的时候，“阿某2”、“猴哥”、“阿某1”、“阿某3”、一个九佛人、一个戴头盔的男子已经和对方打起来了，打得很激烈，其见对方两男一女，一男子（男子A）拿刀，一男子（男子B）拿车头锁。那名女子见他们打起来了就跑走了，其这一方的两个年轻男子就过去找她。这时，其见那名拿刀的男子凶恶的样子，其就在地上随手拿起一支木棍想威胁他放下刀，后其又过去找那名跑开的女子。其没有找到那名女子，跟着其又返回现场，见到汤伟良的父亲汤某1超踢了男子A两脚并打了两棍，汤伟良又踢了男子A两脚并打了两棍，后又检了一块砖头向他身上砸去，打到该男子连声惨叫并在地上左右打滚。后来再没有人上前打男子A了，汤伟良的父亲就大声叫男子A离开，汤伟良也在大声叫伤者走。伤者就要求其这一方帮忙叫救护车，但汤伟良就说谁跟你叫，你死都死远一点。男子A就打算开自己的车离开现场，当时车轮被陷在窟窿里，汤伟良叫其他人帮忙推，后来也推不起来，接着汤伟良和其就上车把车开出马路交给伤者，接着对方就离开现场了。汤伟良就叫其和“阿某1”等几个人上了“阿某1”开的一辆荣威牌小车跟着对方的车，走了两三公里远，停了一会救护车就来了，其和其他人就离开了。其当时拿的木棒长约40厘米，直径5厘米。汤伟良的家被人搞破坏可能是因为赌地下“六合彩”的事情。汤伟良在案发前一天即2106年5月3日已经说约好了搞破坏的人在5月4日中午的时候过来，所以汤伟良就说请其和其他人5月4日中午到他家吃饭，其实其明白汤伟良的意思就是对方过来搞事的时候，其和其他人就不让对方搞破坏。案发当天在汤伟良家中的时候，汤伟良对大家说，当有人来搞事的时候，家里有木棍可以带上。当时“杰”、“猴哥”、“九楼佬”、“亮”、“新围佬”、“阿某1”、“明”、一个戴头盔的男子都拿着木棍去了现场。汤伟良带着其和其他人上去现场，大家争吵了几句就开始打架了，“杰”、“猴哥”、“九楼佬”、“亮”、“新围佬”、“阿某1”、“明”、一个戴头盔的男子这些人持木棍打男子A和男子B，他们没有说固定打哪个人，有些人打完这个就打另外一个，反正都有参与持棍打对方身体。他们一上去就把对方包围，汤某1超踢了男子A两脚并打了两棍男子A的身体，汤伟良踢了男子A两脚并打了两棍男子A，又捡了一块砖头向他身上砸去。同案人汤某3泉经辨认照片，确认被告人汤伟良就是在案发时踢了男子A两脚并打了两棍，又捡了一块砖头向他身上砸去的人。13.同案人汤伟强在2016年6月27日的供述：案发前几天，其在村里路边遇到汤伟良说他家的新屋被人搞破坏，被人砸烂玻璃和泼油漆，还跟其说哪天有时间就赶走对方。2016年5月4日13时许，汤伟良用他马仔“陈某2”的电话（具体电话号码记不清楚，汤伟良是用短号打给其的）打其电话（139××××6697），说其家里的玻璃被人闹事打烂，叫其赶紧过去帮忙。其立即赶往汤某2教育二路汤伟良的父亲汤某1超家里。到了那里，其看到汤伟良、陈某2、汤某3泉、蒋某、汤伟杰、汤某4、汤某1超等十几个人在场。接着，汤伟良对其和其他十几个人说，家里有几根棍子，等对方过来闹事，让其他人先去拿棍子，后汤伟良带汤伟杰、汤某3泉、蒋某、陈某2到汤某1超家里一楼一人拿一根木棍，而其空手跟在他们后面，然后这十几个人就站在教育二路等对方。当天约14时许，汤某1超从楼上冲下来朝其十几个人喊“对方过来了”。于是汤伟良立即带着其他人冲向对方，其看见对方开着一辆白色的雪佛兰SUV，两男一女从车上下来。对方见到其这一方的人持棍冲过去，其中一名男子（简称男子A）就从身上掏出一把水果刀跟其这一方对峙，汤某3泉朝着这名男子喊了几次，叫那名男子放下刀子，但是那名男子不肯放下刀子。这时候，汤某3泉用棍子往这名持刀男子的头部打下去，一棍就将他打倒在地。接着汤伟良、汤伟杰、蒋某、汤某3泉马上拿棍围着这名倒地的男子进行殴打。其就看见汤伟良、汤伟杰、蒋某、汤某3泉人手拿着木棍殴打倒地男子的身体。其还看到蒋某打完倒地男子，接着伙同陈某2一起持棍殴打跟倒地男子一起来的男同伙（简称男子B）。而其就使用拳头打了一拳男子B的手臂。就这样打了一会就停手了，汤伟良对男子A说“快滚，离开这个地方”。那受伤的男子A当时耳朵部位流血，但还能走动。男子A打算开着自己的车离开现场，当时车被陷在泥窟窿里，汤伟良就叫其他人帮忙推车，于是其就和其他几个人一起推车，接着对方就离开了现场。当时汤伟良叫其和在场的其他人拿上木棍，说是要赶走对方。但是汤某1超是一个人去案发现场那个屋子等对方来。汤某1超是知道他儿子汤伟良叫了人过来赶人走和打架的，至于是否汤伟良叫他去案发的屋子蹲点，其没有听见汤伟良对他爸爸说，反正案发时汤某1超跑下来说人来了。其和其他十几人在汤某1超家门口等了大约30分钟，汤某1超就跑下来说人来了。汤伟良就带着其和在场的其他人走上去案发现场那里，接着就发生打架的事情。其和在场其他人蹲点守候的地点离案发现场大概距离20米。当时其和在场其他人拿的木棍就放在汤某1超家里一楼，汤伟良叫其和在场的人拿木棍，然后汤伟良、汤伟杰、蒋某、陈某2、汤某3泉就拿了木棍，那些木棍是实木的，长约1.5米，直径约5厘米。当时打完人后其就跑了，因此不知道那些木棍怎么处理。14.同案人汤伟杰在2018年10月17日的供述：2016年5月4日下午，当时其在汤某2家附近，汤某3泉也在旁边就对其说，汤伟良家那边有人闹事，想让其过去帮忙，其答应了就和汤某3泉一起去到汤某2教育二路汤伟良家中。其去到汤伟良家中一楼的时候，已经有很多人在那里了，当时其认识的就有汤伟良、汤某3泉、汤伟强，还有大约7、8个男子其不认识，汤伟良对在场的人说等一下可能有人来搞事，帮忙赶走他们，还指示他家里有一些木棍，可以拿着充场面。不一会其就听到汤村教育二路20号汤伟良老屋后面的新屋那里，汤伟良的父亲在喊，汤伟良就拿起木棍准备往那个方向走，具体汤伟良是否喊他们说出发其就不记得了。大家看见汤伟良拿着木棍走，也拿着木棍跟着走，由于当时木棍没那么多，有些人拿着，有些人没拿，汤伟良还指示汤伟强开车塞着路口。其在路上也捡了一根木棍。汤伟良带领着其和其他人往现场走，就遇到两名男子，一个偏瘦、一个偏壮，双方对峙的时候，偏瘦的男子手上拿着一把小刀，其这方的人就叫他把小刀放下，但对方不肯，接着汤某3泉就拿着一根木棍往该男子头上一打，接着大家就开始对这两名男子进行围殴了，其看到汤伟良和汤某3泉在打偏瘦男子，那个偏壮男子也被其他人殴打，打了一会，大家都停手了，那个偏瘦男子头部流血而且站不稳就倒地了，那个时候其就叫那个偏壮男子蹲下，敲了他腿部两下。后汤伟良叫对方离开，由于车轮陷进泥里，汤伟良还叫大家帮忙推车，车推出来后对方两名男子就离开了现场。同案人汤伟杰经辨认照片，确认被告人汤伟良有份参与殴打本案被害人。原判认为，被告人汤伟良纠集他人结伙聚众斗殴，致一人重伤，一人轻微伤，应当按照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定定罪处罚，被告人汤伟良的行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人汤伟良犯故意伤害罪的罪名成立，予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人汤伟良是本案聚众斗殴行为的纠集者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。2.被告人汤伟良曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本案的故意伤害罪，系累犯，依法应当从重处罚。公诉机关及辩护人就本案量刑情节提出的意见，已予以考虑。公诉机关提出的量刑建议与被告人汤伟良的罪责相适应，予以采纳。关于被告人及辩护人提出被告人汤伟良是从犯的辩解及辩护意见。经查，同案人汤某3泉、汤伟强、汤伟杰的供述均一致证实被告人汤伟良因其父亲房屋被人搞破坏，遂纠集了包括上述三同案人在内的十几人至其家中等待被害人严某等人到来，并指示被其纠集去的十几人拿上其家里的木棍，后汤伟良带领上述十几人持木棍殴打被害人严某、朱某，导致被害人严某、朱某受伤。虽被告人汤伟良及上述三名同案人均称汤伟良是叫同案人等人帮忙赶走对方，但根据三名同案人的供述，被告人汤伟良并没有向被其纠集的十几个人表示不要打对方，而是指示他们拿上家里的木棍作为工具，并带领他们前往现场，且在其他被纠集者殴打被害人严某等人时，被告人汤伟良并未制止，而是和其他被纠集者一起共同殴打被害人严某等人，可见被纠集者持木棍等殴打被害人严某等人并未违背被告人汤伟良的主观故意，而是在其主观故意范围内，是其允许和认可的行为，故被告人汤伟良应对被其纠集参与聚众斗殴的人造成的全部危害后果承担法律责任，本案被告人汤伟良是聚众斗殴的纠集者，是首要分子，应认定为主犯，故上述辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。被告人汤伟良在法庭上虽承认纠集他人的行为，但仍然避重就轻，未如实供述其叫其他人拿棍子及其带领他人殴打被害人，其本人亦有实施殴打被害人等人的行为，被告人汤伟良当庭并未完全认罪，故辩护人提出被告人汤伟良当庭自愿认罪的辩护意见本院不予采纳。辩护人提出被害人出具的《谅解书》也适用于本案被告人汤伟良，经查，被害人出具的谅解书只是表示因同案人汤某1超、汤伟强、汤某3泉对其进行了赔偿，其愿意谅解上述三名同案人，并未对被告人汤伟良表示谅解。故辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十六条、第六十五条第一款的规定，作出判决：被告人汤伟良犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年三个月。上诉人汤伟良上诉称：其是正当防卫，不是故意伤害，原判认定事实错误，证据不足。另外，其已赔偿了受害人并得到了谅解，还有检举其他犯罪。因此，请求二审予以改判。辩护人辩护认为：上诉人汤伟良的行为属于正当防卫。理由如下：1.汤伟良及其亲属的生命及财产安全在案发时正受被害人严某、朱某两人的不法侵害。严某与朱某案发时携带凶器抵达现场，加上之前到案发地点对汤伟良父亲的房产进行暴力破坏，可视为其案发前有暴力威胁的行为，而案发时两人仍持水果刀、方某对汤伟良一家及在场其他人员进行暴力侵害，是正在进行的不法侵害。2.汤伟良作为防卫人，其行为自案发前至案发后的全过程都是出于防卫意识，而非故意伤害的恶意。本案证据证明严某、朱某两人是为了实现与汤伟良一家无关的债权而持械到汤伟良父亲的居所，且之前已对汤伟良父亲房屋进行破坏。汤伟良及其他防卫帮助人均是自主制止后续不法侵害行为，避免可能的进一步伤害。3.汤伟良正当防卫的伤害行为仅针对持械不法侵害者的严某和朱某两人，对证人邓某未动分毫，可见其行为未明显超过必要限度。虽然在场帮助防卫人员超过了不法侵害人一方的人数，但不法侵害人一方持有的器械、水果刀等更具有杀伤力且事前已放下狠话，汤伟良呼朋唤友到自家进行防卫也十分合理，未超过防卫的必要限度。出庭检察员认为，被害人去到案发现场马上遭到上诉人汤伟良纠集的十几个人殴打，本案不属正当防卫。另外，上诉人汤伟良的检举经查证不能查证属实。经审理查明，原判认定上诉人汤伟良纠集多人故意伤害被害人严某、朱某的事实有经原审法庭出示并经控辩双方质证的物证、书证、证人证言、被害人陈述、勘验检查及辨认笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。另查明，被害人严某否认曾破坏案发现场附近的房子。二审期间，上诉人汤伟良赔偿了被害人严某人民币30000元并获得了谅解。上述事实有出庭检查员和辩护人二审期间当庭举证、质证的下列证据证实：1.被害人严某的陈述及辨认材料反映：其和一男一女两个朋友去广州市黄埔区镇龙汤村玩，到了案发的地方，看见汤某1超在附近一个屋内阳台喊了一声，就一下子出来十多个人用木棍、铁棍把其打倒，致头部、耳朵流血。其男性朋友也被打了。后其被送往武警医院治疗时已昏迷，后做过开颅手术。其没有对案发现场附近的房子搞破坏。2.收据、刑事谅解书，证实：2019年5月13日，被害人严某收取了汤伟良的赔偿金人民币30000元，并对汤伟良予以了谅解。关于上诉人汤伟良及辩护人提出汤伟良的行为属于正当防卫的上诉及辩护意见。经查，第一，虽然同案人汤某1超供称案发前两被害人经其质问承认打烂其家玻璃，但是，现场证人邓某的证言却反映被害人严某当时回答是否认他们砸坏汤家的窗户；被害人严某的陈述也否认破坏过案发现场附近的房子；被害人朱某则称只是第一次到现场。由此可见，两被害人之前对同案人汤某1超的房屋进行过破坏只是汤某1超的一面之词，且与上述多项证据所证明的事实不符，不足采信。第二，证人邓某和被害人朱某的证言证实被害人严某到案发现场是去找租住在该处欠钱人的身份证，与汤伟良及其家属并无直接矛盾及现实侵害行为。辩护人认为两被害人正在进行不法暴力侵害行为缺乏证据支持。第三，在案证据证实上诉人汤伟良和同案人殴打两被害人是事前有组织的故意伤害行为，两被害人持水果刀和方某对抗十多人的持棍围攻并无不当。综上，现有证据不足以证实被害人正在进行不法侵害，上诉人汤伟良和同案人故意殴打被害人的行为不属于正当防卫。故上述上诉及辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人汤伟良提出已赔偿了被害人并得到了谅解的意见，经查属实，本院予以采纳。关于上诉人汤伟良提出有检举其他犯罪的意见。经查，出庭检察员当庭出具了公安机关对汤伟良检举的查证材料，证实其检举的情况均不能查证属实，不构成立功。本院认为，上诉人汤伟良结伙故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。汤伟良在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。汤伟良曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判认定汤伟良犯罪的事实清楚，定罪准确，应予维持，但认定汤伟良是结伙聚众斗殴不当，应予纠正。汤伟良二审期间赔偿被害人并获得了谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条、第六十五条第一款的规定，判决如下:一、维持广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112刑初1390号刑事判决中对上诉人汤伟良的定罪部分（即被告人汤伟良犯故意伤害罪）。二、撤销广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112刑初1390号刑事判决中对上诉人汤伟良的量刑部分（即判处有期徒刑四年三个月）。三、上诉人汤伟良犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月17日起至2022年8月16日止）本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 黄 坚审判员 文方遒审判员 黄 威二〇一九年十月三十日书记员 李晓虹吴乐开肖雪辉