云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）云23刑终109号 原公诉机关禄丰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨刚，男，1972年2月18日生，昆明市人，汉族，大学文化，云南省医药有限公司营销一部市场部经理。因本案于2018年12月22日被禄丰县监察委员会决定留置，2019年1月25日被禄丰县人民检察院决定刑事拘留，同年2月1日经禄丰县人民检察院决定逮捕，同日由禄丰县公安局执行逮捕，现羁押于禄丰县看守所。 辩护人刘凌，云南会凌律师事务所律师。 禄丰县人民法院审理禄丰县人民检察院指控原审被告人杨刚犯行贿罪一案，于二〇一九年七月十八日作出（2019）云2331刑初73号刑事判决。原审被告人杨刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人杨刚在任云南省医药有限公司市场部经理、营销一部市场部经理期间，具有对销售计划、活动的制定权，对本市场部费用和物品的使用权和审批权。在与楚雄州人民医院的药品销售过程中，被告人杨刚为达到提高销售份额、及时收回药品销售款、取得楚雄州人民医院药品主渠道配送商资格，以及提高个人业绩、获得更多的薪酬和个人发展机会等目的，于2005年至2018年期间，多次在时任楚雄州人民医院副院长、院长刘某某的办公室、住宅小区附近、昆明等地，送给刘某某现金人民币合计125万元。其中： 1.2005年至2009年每年的春节前，2010年至2014年每年的春节及中秋节前，被告人杨刚先后15次每次1万元，送给刘某某现金人民币合计15万元。 2.2015年春节及中秋节前，被告人杨刚2次每次5万元，送给刘某某现金人民币合计10万元。 3.2016年春节及中秋节前，被告人杨刚2次每次10万元，送给刘某某现金人民币合计20万元。 4.2017年春节及中秋节前，被告人杨刚2次每次15万元,送给刘某某现金人民币合计30万元。 5.2018年3月底，刘某某到昆明开会住在滇池路阳光酒店时，被告人杨刚送给刘某某现金人民币50万元。 认定上述事实，有经当庭举证、质证的下列证明材料予以证实： 一、书证 1.杨刚户口证明，证实被告人杨刚的身份情况。 2.个人简历、情况说明、劳动合同书、云南省医药有限公司文件及《聘任决定》，证实被告人杨刚于2006年1月至2010年3月任云南省医药有限公司地州市场部经理，负责的业务区域为楚雄地区，2010年4月至案发时任营销一部市场部经理。 3.营销一部销售市场经理岗位说明书、关于销售指标的情况说明，证实杨刚营销的主要工作权责为所辖部门的销售计划、活动的制定权、审批权和实施权。负责经营指标的完成，目标厂商客户、目标销售客户的满意度提升。 4.营销部门费用管理制度、情况说明，证实为提高费用的使用效益，激励销售团队主动营销，增强市场开发力度，促进销售回款的有效增长，公司建立费用可使用额度挂钩考核指标机制。可使用总额度按下一年度“有效回款总额”乘以系数直接确定，下不保底，上不封顶。 5.费用开支管理制度、情况说明、杨刚报帐情况、关于杨刚薪酬的情况说明，证实2010年以前费用预算按年度下达，2010年后费用预算与市场部有效回款关联，根据实际有效回款及对应比例确定可用额度；杨刚2009年至2018年的薪酬为24万元至63万元以及杨刚2005年至2018年的报账的情况。 6.药品购销合同、授权委托书、2005年－2018年各公司采购金额汇总、云南省医药有限公司药品采购付款统计表、记账凭证及发票、楚雄州医院付款审批表，证实经楚雄州人民医院院长审批同意后，楚雄州人民医院在2005年至2018年向云南省医药有限公司采购药品的金额逐年上升及每年度药品采购金额情况。 7.户口证明、干部履历表、楚雄州委组织部、卫生局、州人民政府文件《关于刘某某任职的通知》、楚雄州人民医院文件、会议纪要，证实刘某某于2004年7月起任楚雄州人民医院副院长。2007年8月任楚雄州人民医院药事管理委员会委员，参与讨论、审批进入医院的药品、种类。2012年11月12日起刘某某任楚雄州人民医院院长、药事管理与药物治疗学委员会主任委员，职责为确定医院用药目录和处方手册，检查审定各科用药计划，定期审定需要增加或淘汰的药品品种，审核医院拟购入药品的品种、规格等，负责对新药引进的评审工作。2018年11月15日，刘某某主持召开院长办公会，讨论了关于医院药品遴选主渠道配送商事项。 8.会议通知、邀请函、因公外出批准单、差旅费报销单、住宿查询记录，证实刘某某出差及住宿酒店情况。 9.立案决定书、留置决定书、到案经过，证实禄丰县监察委员会于2018年12月21日决定对杨刚涉嫌行贿予以立案，同月22日对杨刚决定留置。 10.禄丰县监察委员会关于办理杨刚行贿案的过程说明，证实禄丰县监察委员会于2018年12月22日依法对被调查人杨刚采取留置措施，留置期间，已告知杨刚家属和其所在单位，告知其被留置人员享有的权利和义务，依法对其进行讯问，并保障了其合法权益。 二、证人证言 证人刘某某证实，我和杨刚于2004年底认识，当时我担任副院长，他来我办公室介绍他们公司的情况，认识后一直交往至今。在2005年至2009年这5年春节前，杨刚都会送我1万元人民币，这5年他总共送了5次共5万元人民币。2010年至2014年这5年期间，杨刚在每年的春节前和中秋节前都会来拜访我，每次都送我1万元人民币，每年2次，这5年他总共送了我10次共10万元人民币。2015年春节和中秋节前，杨刚到我办公室，每次拿给我5万元人民币，二次共10万元。2016年春节前后，杨刚到我办公室拜访我，感谢我对他们的支持帮助，希望继续增加新药品种配送份额，他表示感谢然后递给我了一个手提纸袋，里面放着10万元人民币。2016年中秋节前的一天，杨刚在我家小区门口递给我了两个袋子，其中普通手提纸袋里面装着10万元人民币。2017年春节前后的一天，我到昆明开会，住在位于南亚风情园附近的阳光酒店。杨刚知道后到酒店的房间找我，把带着的手提纸袋递给我，手提纸袋里面装着15万元人民币。2017年中秋节前后的一天、我到昆明开会，住在海埂煤炭（地矿）疗养院。杨刚知道后打电话给我说有事情要和我说，晚上他就到了我的房间找我。他和我聊了一下药品份额的事情，然后说了药品集中配送的事情，谈完这些之后他递了个手提纸袋给我，说请我一定要支持他们公司，他走后我看到手提纸袋里面装着15万元人民币。2017年底还是2018年初的一天，具体时间我记不清楚了，我到昆明开会，住在位于南亚风情园附近的阳光酒店。杨刚联系我后到我的房间里找我,感谢我对他这么多年的照顾和关心，这几年他们公司的份额一直都在增加，另外他说了集中配送的事情，请我在适当的条件下一定要支持帮助他。他递给我一个黑色的挎包，我推辞一番后就收下了，他走后我打开看见包里装着50万元人民币。从2005年到2018年，杨刚总共送了我125万元的人民币。最开始我是楚雄州人民医院的副院长，是药事委员会成员，在新药引进、药品配送方面有一票的权利，杨刚在过年过节时候来送我钱，是想和我处好关系，能够投他们省药的票；随着他们省药的药品配送份额逐年增加，他送我的钱也就有所增加（增加了每年中秋节送的1万元）。我担任院长以后，对新药品的配送比例有决定权，配送份额开始倾斜到他们公司，对他们公司的支持力度逐年增大，他送我的钱数额随着他们公司份额的增大而增大；还有为了他们公司的资金回笼问题，他也找过我。这几年过来，他们公司已经成为州医院的药品的主要配送商，他想乘此机会来做州医院的药品集中配送，所以他就一次性送了我50万元人民币。我还在新品种引进的配送比例上对他们公司给予倾斜给予照顾，同时在老品种的药物配送上继续维持他们的份额不减少比例，此外我还把医院有意向做药品集中配送的事情告诉他，并告诉他能够帮他的时候我会帮他。我当院长期间，州医院的药品配送企业有8家，在我的帮助下，杨刚所在的省药公司配送比例逐年增加，到了2018年已经到了50%以上。 三、被告人的供述与辩解 被告人杨刚供称，2005年我经同事介绍认识了刘某某，我发现他在卫生医疗系统关系很广，认识很多专家、院长，我认为他对我的工作发展有帮助，为了维系和刘某某的关系，我从2005年到2009年这5年间都会在春节前送刘某某一次钱，每次都是送1万元人民币现金，因为时间太长，具体每一次在哪里把钱给他我记不准了，钱肯定送过给刘某某了，有时候在他办公室送给他，有时候在他家小区门口送给他，有时候他到昆明开会时候我去找他，把他叫到我车上或者其他地方送给他，这5年我总共送了他5次，共计5万元人民币。2010年到2014年，随着我业务的增长，刘某某也从副院长升至院长，他对我工作的帮助越来越多，我就在每年的春节和中秋节前后都和他联系，都以拜年或者节日祝贺的名义去见他，每次送他1万元人民币现金，每年2万元，形成了惯例。这5年期间我总共分10次送过他10万元。2015年春节前，我到州医院刘某某办公室，送他了5万元人民币现金，用牛皮纸文件袋装着，1万一沓。我对刘某某表达了想要提高销量的想法，刘某某表示我们公司是大公司，会越做越大的，他会支持的。随后我的业务量确实开始上升了。到了2015年中秋前后，我又到了州医院刘某某办公室，再次送他了5万元人民币现金。2016年春节前，我准备了10万元现金和刘某某联系好，我到了楚雄州医院刘某某办公室，表达了我们的份额能再继续上升的愿望，然后送了10万元人民币现金给刘某某，刘某某非常高兴，也没有多推脱，拿了以后就收了起来，并且和我谈了很多医院未来的发展和规划。到了2016年中秋节前后的一天晚上，我按照惯例准备好10万元现金，见面后我把装有10万元人民币现金的手提纸袋递给他，向他表达了过节的祝贺，他收下钱后我们就分开了。在此之后，我的业务量一直在持续上升，但也遇到了新问题。业务量越来越多，医院付款越来越慢，拖欠我的业务款越来越多，楚雄州医院在搞基建，加之医保资金不到位等很多情况，医院给我们公司的回款不及时，会严重影响我个人的绩效，还会影响我们市场部的回款提成。我想还是应该再送点钱给刘某某，因为回款都需要刘某某签字才能支付。2017年春节期间，我和刘某某联系，他说他正好到昆明开会，住在滇池路上阳光酒店，我准备了15万元人民币现金，到了阳光酒店刘某某房间内找他，我对他说了回款对我的重要性和紧迫性，向他表达了希望能够优先考虑尽快给我们公司进行回款，刘某某把钱收下，说现在医院的资金确实困难，会优先考虑我们公司回款。2017年中秋节前刘某某主动打电话给我，说他到昆明开会，在地矿疗养院这里，让我和他见一面，有重要的事情要和我说，当时我觉得刘某某主动打电话给我是想按照惯例来收我送的钱，我就又准备了15万元人民币现金，到海埂附近的地矿疗养院刘某某房间找到他。刘某某讲他想做集中配送，说我们公司的实力本来就是最强的，他最看好的也是我们，他一定会支持的，但是其他公司也想做，他把钱收下后我就离开了。这个事情对我太重要了，我心里想着这个项目志在必得，一定要做成，而且在这个事情上，基本上是院长一个人说了算，所以我想只要搞定刘某某一个人肯定就能把项目拿下，按照我的估计，这个项目送给刘某某50万应该够了，我就按照这个数字开始分批准备，用了一部分我从公司报账出来的钱，用了一部分我家里的自已的钱（备用金）。我在2018年春节前后和刘某某联系，他说要到昆明开会，住在滇池路的阳光酒店，我就带上装有钱的黑色包到他住的酒店房间内找到他，他把包接过去后放在一边和我说，他一定会全力支持我们的，让我放心。我从2005年到2018年总共送过刘某某125万元人民币现金。从最开始他是专家、副院长，人脉很广，对我的工作起到帮助，到后来他当上院长，对我的业务销量起决定性作用，以及我业务款项的回款都必须经过他签字才能拿到。所以从最开始为了维系关系，表达节日问侯的礼金到后来为了业务销量、为了业务回款向刘某某送钱，越送越多。我送钱给刘某某主要就是为了提高我们公司在州医院的份额，只有这样我才能提高业绩，才能获得更多的个人发展和薪酬。2005年我送给刘某某的1万元人民币是我自己的钱；从2006年我担任市场部经理后，送给刘某某的钱都是用在公司给我们部的回款提成中报销的费用送的，我们公司的回款提成，是根据医院的回款时间和金额来进行提成的，比例从千分之一到千分之三不等，公司财务会根据每个医院的回款的时间和金额把回款提成额度划到各个市场部，成为各个市场部可以使用的经费额度。公司规定回款提成用途主要是用于各个市场部与营销相关的费用，比如说出差费、接待费、礼品费，不能发给个人，我作为市场部经理，有支配使用回款提成的权利，从2006年我担任市场部经理后，送给刘某某的钱都是在回款提成中开支的。从2006开始，我每年都在每个月报账时就找各种与营销相关票据(比如餐饮发票、住宿发票、购物发票等)到公司虚报，公司根据票据给我报账，钱报出来由我管理支配，我每年都有虚报的款项，如果当年虚报的款项用不完，则留到下一年使用。我虚报的目的是为了准备两节前送礼金。2018年我送给刘某某的50万元，其中有20多万元是我从公司虚报的款项，我个人的积蓄有20多万元。 四、被告人杨刚及其辩护人向法庭出示了下列证据： 1.情况说明，证实云南省医药有限公司的基本情况，楚雄州人民医院销售收入在杨刚市场部所占比例及逾期支付金额、时间，杨刚报销费用的银行卡号等。 2.2016年、2017年、2018年杨刚部视同坏帐扣款明细、通知，证实杨刚部近三年坏账情况及扣款情况，其中经理承担扣罚金额的20%，每月实扣款3000元。 3.中国农业银行银行卡交易明细清单、华夏银行存款金融交易明细查询，证实杨刚的报账情况及其银行账户存取资金的流水记录。 4.杨刚父亲杨某某体检报告,证实杨刚父亲没有心脏病。 5.手稿,证实被告人的供述是事先写出了稿子。 一审经当庭质证后，对上述证据进行了充分认证，并对相关证据予以确认。 原判认为，被告人杨刚为谋取不正当利益，违反国家法律，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议适当，予以采纳。对被告人及其辩护人提出本案违法取证，事实不清的意见，与查明的事实不符，不予采纳。对被告人及其辩护人提出杨刚并未为自己谋取到任何个人不正当利益，不构成犯罪的意见，经审理认为，提高药品销售份额、及时收回药品销售款、争取楚雄州人民医院药品主渠道配送商资格是杨刚的工作职责，但在增加公司利益的同时，被告人杨刚同样提高了个人的工作业绩、获得了更多的薪酬和个人发展的机会。被告人杨刚在获取上述利益时违背公平、公正原则，采取了不正当的贿赂手段，以谋取交易机会和竞争优势，违反了相关法律规定，依法属于谋取不正当利益。故被告人及其辩护人提出被告人杨刚未谋取任何个人不正当利益，不构成行贿罪的辩护意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第一项之规定，判决:被告人杨刚犯行贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。 上诉人杨刚上诉提出:首先一审认定上诉人2005年至2018年期间送给刘某某人民币125万元的犯罪事实不清,证据不足;其次本案在调查中存在程序违法情形，上诉人的全部讯问笔录及部分自书供词及刘某某的与本案案情有关的全部讯问笔录及部分自书供词，应当作为非法证据予以排除；再次上诉人无行贿的动机及目的，未为自己谋取到任何个人不正当利益，不具备行贿罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不能成立；第四上诉人已举证证实行贿现金无来源以及在讯问录制同步录音录像前被要求熟背不实的供述内容等情况，所作供述均不真实，故请求二审依法改判其无罪。 辩护人刘凌律师持相同的辩护观点，并提出对上诉人杨刚的留置程序违法，对其采取留置的起始时间应为2018年12月21日，而非2018年12月22日；本案事实不清、证据不足、指控杨刚犯罪不能成立，应对上诉人作出无罪判决的意见。 经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，二审予以确认。 本院认为，上诉人杨刚为谋取不正当利益，违反国家法律，先后多次贿送给刘某某人民币合计125万元，情节严重，其行为已构成行贿罪。上诉人杨刚及其辩护人提出认定杨刚2005年至2018年期间送给刘某某人民币125万元的犯罪事实不清,证据不足的意见，经审查，上诉人杨刚在留置期间作出的三份讯问笔录与同步录音录像，在内容上无实质性的差异，其做出的行贿事实与证人刘某某的证言能够相互印证，也与其在检察机关审查起诉期间向检察人员供述的行贿事实一致，杨刚及其辩护人的上述意见不能成立，不予采纳；对杨刚及其辩护人提出本案在调查中存在程序违法的意见与审理查明的事实不符，不予采纳；杨刚及其辩护人提出其全部讯问笔录及部分自书供词及刘某某的与本案案情有关的全部讯问笔录及部分自书供词，应当作为非法证据予以排除的意见，经审查，本案一审开庭前已组织召开三次庭前会议，对杨刚及其辩护人提出的排除非法证据的申请及理由已充分进行了审查，杨刚及其辩护人提出的排除非法证据的理由依法不能成立，已予以驳回，二审中杨刚及其辩护人也未能就办案机关在办案过程中存在以非法方法收集证据的情形提供相关线索或材料，杨刚及刘某某关于行贿受贿的有罪供述、自书供词不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条规定的非法证据，不属于应予以排除的情形，故杨刚及其辩护人的上述意见不予采纳；对杨刚及其辩护人提出杨刚无行贿的动机及目的，未为自己谋取到任何个人不正当利益，不构成犯罪的意见，经审理认为，提高药品销售额、及时收回药品销售款、争取楚雄州人民医院药品主渠道配送商资格、占有医院药品销售市场份额是杨刚的工作职责，但在增加公司利益的同时，杨刚同样提高了个人的工作业绩、获得了更多的薪酬和个人发展的机会,杨刚在为该公司及个人获取上述利益时违背公平、公正原则，采取了不正当的贿赂手段，以谋取交易机会和竞争优势，违反了相关法律规定，依法属于谋取不正当利益，故杨刚及其辩护人提出被告人杨刚未谋取任何个人不正当利益，不构成行贿罪的意见不能成立，不予采纳；至于杨刚及辩护人提出杨刚无行贿现金来源的意见与其行贿事实无直接关联，不予采纳；杨刚及辩护人提出杨刚在讯问录制同步录音录像前被要求熟背不实的供述内容等情况，所作供述均不真实的意见与审理查明的事实不符，亦不予采纳。辩护人提出监察机关对杨刚的留置程序违法，对杨刚采取留置的起始时间应为2018年12月21日，而非2018年12月22日，经查，禄丰县监察委员会作出的禄监审留（2018）2号留置决定书决定对杨刚留置期限从2018年12月22日起算，留置决定书上有杨刚签名，辩护人提出的上述意见与留置决定书载明的事实不符，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确,判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  董 波 审 判 员  张 循 审 判 员  陈晓俊 二〇一九年十月二十二日 法官助理  李 洋 书 记 员  杨 鹭