浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0681刑初911号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人王立辉，男，1981年10月21日出生于浙江省诸暨市，汉族，大学文化，经商，住浙江省诸暨市。因本案于2018年10月16日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人沈琼，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 辩护人吴建东，浙江永腾律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2019）870号起诉书指控被告人王立辉犯诈骗罪，于2019年7月24日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员杨烈等出庭支持公诉，被告人王立辉及其辩护人沈琼、吴建东均到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控，2017年上半年，被告人王立辉在网上联系一个QQ昵称叫“成某败寇”的人（身份不明），得知“成某败寇”处有一种叫“通达信”的软件专门做股票虚拟交易，虚拟大盘与真实股票大盘走势一致。被告人王立辉为非法获利，与“成某败寇”约定每月支付2300元使用费购买“通达信”软件的用户账号和密码，“成某败寇”根据被告人王立辉的指示随时修改用户账户内的资金金额。后被告人王立辉对外谎称其认识专门的配资公司可向客户提供配资，但配资后需在指定的股票交易软件上进行股票交易，取得客户信任后，让客户将资金转到其个人银行账户上，其再将“通达信”软件及相应的用户账号和密码提供给客户使用，并及时根据客户出资情况修改“通达信”软件上客户账户内的资金数额，使客户相信被告人王立辉已替其配资成功，当客户在“通达信”软件上虚拟炒股并亏损时，被告人王立辉便成功占有了客户的实际出资。2017年7至2018年7月期间，被告人王立辉用上述诈骗方式先后从被害人陈某1、应某处骗取人民币共计1165.45万元。为证明上述指控的事在，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人王立辉以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。提请本院对其依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定处罚。公诉人在庭审中对被告人王立辉具有立功情节作了补充。 被告人王立辉对公诉机关指控的部分事实和罪名提出部分异议，认为骗取是不成立的，其与他们之间是对赌方式进行，你情我愿的，到后来这二个客户对虚拟盘操作的情况也是知道的，认定其犯诈骗罪不能接受。 辩护人沈琼提出的辩护意见是：公诉机关指控被告人王立辉的行为构成诈骗罪，事实不清，证据不足。1、被告人王立辉主观上不存在诈骗的故意。采用虚拟盘和应某等人进行对赌是民事法律行为，其隐瞒的是虚拟盘的事实，是民事行为中的欺诈，而不是刑事犯罪中的欺骗。2、被告人王立辉的交易是根据对赌交易实际履行的，应某等人并未丧失对自己财产的处分权，用虚拟盘买卖股票都是他们自己操作的，被告人没有干涉，在陈某1、应某决定不再做时，被告人也把余款支付给他们，可见被告人没有干涉他们的处分权，无论在主观上还是客观上都是对赌的方式进行交易，盈利和亏损都是双方对赌的结果，而非因诈骗造成的损失。3、被害人陈某1、应某等人对于“通达信”虚拟盘是否明知的事实未能查清。虚拟盘和实盘有经验的人能够辨别出来的，证人证言和被害人的陈述有疑点，侦查机关没有追问证人蔡某是否察觉软件问题，其他证人是否了解这个软件是虚拟盘也需要再查证，他们知晓这个盘是虚拟盘的可能性非常大，且陈某1等人得知是虚拟盘后，也没有中止交易，直到无法操作才中止了合作，他们只在乎能否通过股票获利，而不在意是实盘还是虚盘，没有产生错误认识。4、陈某1、应某的财产损失与这个盘是虚拟盘无关，与自己的水平和市场行情有关系。这个相对公平的交易，软件的操作完全是他们自己掌控的，相关的市场风险他们也愿意承担，虚拟盘和实盘交易完全相同，被告人没有主动招揽客户，他们的损失是自己操作不当造成的。综上，公诉机关指控事实不清，证据不足，被告人王立辉的行为不构成诈骗罪。 辩护人吴建东作了如下补充辩护意见：1、被告人王立辉对应丽香后期对炒股软件是虚拟盘是明知的辩解具有一定的合理性。（1）作为具有多年操股经验的应某，应该能够发现该软件与实时大盘软件具有明显的不同，这一点应某的笔录予以印证；蔡某得知这一情况后也有可能告诉应某，陈某1委托上海朋友去做后，就发现这是虚拟盘，所以应某完全有可能知道这是虚拟盘的情况。（2）被害人的损失金额与被告人无关，只与被害人本人对股市的判断及股市行情有关，被告人王立辉只是把应某等人的损失占为己有，而不是扩大了损失。（3）在无法明知被害人明知时间节点的情况下，不应将被害人的全部损失认定为被告人的犯罪金额。2、被告人虽然对构成诈骗罪有异议，但并不是否认犯罪事实，应认定为坦白，依法可以从轻处罚；被告人在看守所羁押期间，向驻所检察室反映了犯罪线索，并已查证属实，该线索涉及的犯罪事实据了解构成诈骗罪，且数额特别巨大，应认定为重大立功，依法可以减轻或免除处罚；被告人实际非法所得的数额，并非其主动追求，而是利用受害人对股市判断失误导致的损失所得，其犯罪的主观恶性较小：其系初犯、偶犯，无违法犯罪前科，对构成犯罪一直表示悔改之意。综上，请求法庭对其减轻处罚。 经审理查明，2017年上半年，被告人王立辉在网上联系一个QQ昵称叫“成某败寇”的人（身份不明），得知“成某败寇”处有一种叫“通达信”的软件专门做股票虚拟交易，虚拟大盘与真实股票大盘走势一致。被告人王立辉为非法获利，与“成某败寇”约定每月支付2300元使用费购买“通达信”软件的用户账号和密码，“成某败寇”根据被告人王立辉的指示随时修改用户账户内的资金金额。后被告人王立辉对外谎称其认识专门的配资公司可向客户提供配资，但配资后必须在指定的股票交易软件上进行股票交易，取得客户信任后，让客户将资金转到其个人银行账户上，其再将“通达信”软件及相应的用户账号和密码提供给客户使用，并及时根据客户出资情况修改“通达信”软件上客户账户内虚拟的资金额度，使客户相信被告人王立辉已替其配资成功，当客户在“通达信”软件上虚拟炒股并亏损时，被告人王立辉便成功占有了客户的实际出资。2017年7至2018年7月期间，被告人王立辉用上述诈骗方式先后从被害人陈某1、应某处骗取合计人民币1165.45万元。具体分述如下： 1.2017年9月，被害人陈某1经他人介绍找被告人王立辉配资炒股，被告人王立辉将“通达信”软件提供给陈某1操作，陈某1分多次将出资及利息转给被告人王立辉合计人民币215.3万元，陈某1在“通达信”软件操作虚拟股票买卖至2018年2月，因为亏损被强制平仓，被告人王立辉按陈某1账户内剩余资金数额转回给陈某1人民币5.85万元，致陈某1实际被骗人民币209.45万元。 2.2017年10月，被害人应某经他人介绍找被告人王立辉配资炒股，被告人王立辉也将“通达信”软件提供给应某操作，应某操作虚拟股票买卖后以为自己股票亏损，便不断追加出资，先后转给被告人王立辉合计人民币1230万元。至2018年7月，被告人王立辉因接到“成某败寇”通知不再做“通达信”软件的虚拟盘，便以软件被审查为由告知应某停止股票交易，再按应某账户内剩余的资金金额转回给应某人民币274万元，致应某实际被骗人民币956万元。 另查明，案发后，公安机关从被告人王立辉处扣押戴某笔记本电脑一台；GOLEENFIELD电脑主机二台；黑色苹果8手机一只及记事笔录本一本。 上述事实，有公诉机关提交，经当庭宣读、出示并经法庭质证的被害人应某、陈某1的陈述，证人蔡某、章某、冯某、张某、丁某的证言，搜查证及搜查笔录，扣押决定书，扣押物品清单，股票账户委托交易合作书，银行账户交易明细，手机QQ聊天记录，笔记本复印件，户籍信息，抓获经过及被告人王立辉的供述等证据予以证明。其中： 1、被害人陈某1的陈述，证实2017年9月份，其通过好友蔡某介绍知道一个叫嘉立投资的公司做股票配资的，其就委托蔡某帮其代办这件事，并让蔡某帮其操作股票，后来蔡某回话该公司的老板王立辉答应给其配资，150万元配资1000万元，还签了合同。后来其分二次：一次100万元，另一次585000万元（其中85000元是利息）转给王立辉150万元，王立辉给了其一个叫“通达信”的股票平台账户，告诉其账号和密码，账户里到账也是1000万元，之后其把这个账户给蔡某进行操作。到11月初，蔡某对其说被平仓了，亏了不少钱，大约还剩三、四十万，因为账户里面的钱少于一定数额，就不能配资了，所以在11月1日其又转给王立辉50万元，这样又可以继续配资炒股，直到2018年2月份的样子，其的账户又强制平仓，最后只剩下58566元，其也不想继续炒股，王立辉把剩余的这部分钱转给了其。其转给王立辉前后总共217万元，王立辉打给其账户上配资好的金额1000万元，其总共亏损了211.2万元等事实。 2、被害人应某的陈述，证实2017年10月份，其通过中信证券的一个朋友介绍认识了王立辉，并找王立辉配资炒股票，双方谈好后其第一次200万元配资到1000万元，其用中信银行账户给王立辉尾号为9028的工商银行卡转钱200万元，王立辉给其配资到1000万元，并给其一个“通达信”软件的股票账户，其登录后确实看到账户余额有1000万元，后其在市场上买股票，因为当时行情不好，加上其是配资买股票，很快其投进去的本金亏完了。其因不甘心，于同年10月27日、11月2日各追加本金100万元，同年11月20日追加50万元、150万元（后100万元退回），12月5日、12月6日各追加50万元；2018年1月8日、2月1日、4月7日、5月31日各追回50万元，同年6月14日、6月27日各追加100万元。上述款项均转给王立辉给其配资，其每次钱转给王立辉，王立辉都会通知其钱已到账，其打开“通达信”股票账户里面余额确实是有对应金额的钱到账，其继续用此软件操作买卖股票，到后期其自己也发现这个操作盘有点不一样，因为正常的大盘买卖股票是要排队的，而“通达信”这个软件可以随时买进卖出，为这个事情其专门问了王立辉，王立辉说是正常的，这个软件会自动打撒大单，所以在别的交易软件上看不到，其还以为这是这个操作系统的优势，信以为真，所以就一直做下去。到2018年6月底左右，其已经亏损1000多万元，王立辉通知其说上面在查，要其先不要做了，先把账户里的100多万拿出来再说，不拿出来的话剩下的钱也拿不到，其只能同意了。王立辉当时说其把钱打给他，王立辉再把钱打到杭州一家配资公司的账户里，再由杭州的公司帮其配资好直接把钱打到其股票账户，然后其可以大胆操作了，反正这个钱要放在一个有保障的第三方那里的，而且王立辉说这个账户是他多次去杭州看过而且有熟人介绍的，没有问题的，正是基于这个原因其才把放心把钱给他。王立辉给其介绍说，“通达信”是一个正规的交易软件，跟真实的大盘连接，其所有操作都是实际操作。因为“通达信”是个不真实的大盘，与实际大盘有差别，所以这也是给其造成损失的一个原因等事实。 3、证人章某的证言，证实其与王立辉的老婆是同学便与王立辉有接触，2017年7月份的时候，其想做配资炒股找到了做配资的王立辉，具体配资流程是其将钱打给王立辉，王立辉说他会把钱打给温州一家配资公司的账户里，再由温州公司帮其配资好，把钱打到其的股票账户里，接下来就在大盘上操作。当时其认为与实际的大盘走势一模一样，到后来其开始有点怀疑，在正常大盘买卖时，肯定要排队挂单的，不容易成交，而王立辉给的“通达信”账户上是直接成交的，而且挂单委托在实盘交易中也是看不出来的。王立辉说这是一个普通的交易软件，道理与同花顺差不多的，也是与大盘连接真实操作的。但实际上并不是这样，现在其知道“通达信”是一个虚拟的盘子，其总的亏损136000元，如果是真实大盘操作的话，其不可能会有这么大损失。其要把账户里的钱拿出来要通过王立辉，否则其取不出来的等事实。 4、证人蔡某的证言，证实其当时在中信证券的店口营业部当总经理，通过同事章某认识了做配资的王立辉，2017年下半年，其朋友陈某1找到其想做配资炒股，其通过章某找到了在做配资的王立辉，说好150万元配资1000万元，并把合同给了陈某1过目之后签了字。王立辉通过QQ给其发送了一个叫“通达信”的软件客户端，同时给予了一个账户和密码，其登录后上面就显示1000万元了，其按照陈某1说的全部买了一只股票，后来也不去操作，无非看看每天的涨跌情况，谁知道那支股票行情不好，账户里的钱一直亏损，陈某1也有点急起来，后来账户被平仓，陈某1又补了50万元进去，之后就把这个账户交给上海的一个朋友去做“T+0”模式了，目的是想挽救一下，谁知上海那个朋友操作后发现这个平台有问题，因为成交的时候速度很快，怀疑是虚拟盘，最终这个账户里的钱全部亏完了，还剩下5万元，王立辉就把5万元退给了陈某1。像王立辉这样的角色就是一个中间人，他会想办法给你配资，然后交给你一个股票账号，这个账户上实际金额就变成你要配资的金额，但是客户不能自己提现，如果提现要通过王立辉的操作，当然配来的资金是要支付利息的，这个利息是双方自行约定的。陈某1打给王立辉的本金分二次（150万元、50万元），还有二个月利息计15.3万元，这样加起来215.3万元，最终退给陈某15万元，陈某1实际亏损是210.3万元；应某也是听其介绍后去找王立辉配资的，后来听说还签了合同，具体情况其不清楚；事后其知道王立辉向他们提供一个虚拟的平台，账户上的钱纯粹是一个数字，实际上他们亏损的钱全部在王立辉自己那里；刚开始陈某1没有打算做“T+0”模式，根据消息买了一只股放着不操作，每天看看涨跌情况，所以也看不出成交量有问题，到了后来因为亏得差不多了，陈某1想补救，才去找上海的朋友做“T+0”操作，便发现这个“通达信”的平台不管成交量多少都是立刻全部成交的，正常的大盘买卖其实是要排队的，成交量大不一定会全部成交等事实。 5、被告人王立辉的供述，证实其本人成立了一家嘉立投资管理有限公司，2017年10月份的时候，一个在证券公司的朋友向其介绍了一个叫应某的客户，叫其给她做配资炒股，应某提出投资500万元配资到2500万元，其本人也没有这个能力，就在网上联系了一个叫“通达信”的公司，他们可以给其提供一个虚拟盘的账户，现金交易是没有的，其每月交2300元服务费给公司，这个虚拟盘与大盘一模一样，可以自己操作，但是上面的资金是一个数字，实际没有资金进出的，也就是模拟炒股差不多的，只不过模拟炒股明的摆出来炒股的人自己是知道的，而这个虚拟盘使用者是不知道的，以为自己是真正的在炒股。其自己做股票、期货时间比较长，了解这个市场，做这一行的十个有九个是输的，而对应丽香这么大的投资，其即产生了邪念，花了每月2300元钱在“通达信”租了一个账户，然后把账户给应某，应某把钱转到其工商银行卡里，其再通知“通达信”公司的人把应某账户上的资金数字写上去，应某打开账户就能看到相应的资金余额，而应某转给其的钱其自己在用了。采用上述方法，应某先后多次转钱给其共计1000多万元，其每次把配资好的资金数字通过“通达信”公司把应某股票账户的余额改写好。后来应某也察觉到了，就找其说这个系统是不是有点不太对，其当时肯定不能告诉她真实的情况，就说这是正常的，因为其自己也怕了，觉得应某那里搞到了这么多钱，再这样下去要出问题的，所以提醒应某换个盘做做，但是应某说这个盘好操作，其也不好说什么，就一直做下去。到2018年6、7月份，因为“通达信”不做这个虚拟盘了，其考虑到如果这个虚拟盘没有了，其应某这里朝对不了，其就骗应某说这个平台要倒闭掉了，先把钱拿出来再说，当时应某的账户里还有100多万元，所以其就把这100多万元还给应某了，其实这个钱就是应某自己的钱。这个虚拟盘买卖进出比较容易，不像真实盘那样买进卖出要排队的，虚拟盘是直接可以成交的。其提供的是虚拟盘的真实情况其不可能告诉应某的，因为搞虚拟盘是其自己的心思，应某是认为其把她的钱转到她的账户里才放心操作的，要是让她知道是虚拟盘，她肯定不会把钱交给其的。应某先后多次转给其现金共计1000多万元，没有钱转入应某自己的账户的，因为她根本没有实际账户，这些钱都是被其用掉了等事实；另证实2017年9月，陈某1通过蔡某介绍找其做配资炒股，其用上述同样方法从陈某1处非法获利200多万元之事实。 上述证据，证明的内容客观真实，相互关联、印证，具有证明效力，本院予以确认。被告人王立辉提出其没有欺骗，而是与被害人对赌，以及被害人对虚拟盘的情况是明知的辩解已被上述认定的证据予以否定，本院不予采信。 针对被告人王立辉及其辩护人提出的其行为不构成诈骗的辩护意见。经查，被告人王立辉利用被害人炒股找其配资的机会，当时因自己没有能力为他们配资，面对被害人巨大的投资，其即产生了邪念，便从网上找到“通达信”公司，每月花2300元钱租用了该公司的账户，然后提供给本案的被害人使用，并对被害人谎称需要做配资的资金应先转到其的银行卡上，然后其再转给配资公司，配资公司会将配资好的资金如数打到被害人的股票账户上。而事实上被告人王立辉将被害人转到其银行卡上的钱根本没有去做配资，而是通过“通达信”公司将被害人股票账户上的资金数额进行改写，制造了配资资金到账的假象，被害人打开股票账户确认自己配资的资金到账，即信以为真，多次打钱给其找其配资，不断在其提供的虚拟盘上炒股，并严重亏损。被告人王立辉通过上述行为给被害人制造了一种被害人因为自己炒股不当导致账户上的钱严重亏损的假象，使被害人被这一表象所迷惑从而输得心服口服，而被告人王立辉就可以将一直由其掌控的被害人的钱财，神不知鬼不觉、心安理得地非法占为己有。因此，被告人王立辉主观上的非法占有目的和客观上的虚构事实、隐瞒真相的行为，事实清楚，证据确实充分，其行为构成诈骗罪足以认定。被告人及辩护人的无罪辩护意见本院不予采纳。 另查明，被告人王立辉在诸暨市看守所关押期间，于2019年1月17日向诸暨市人民检察院驻所检察室提供线索，反映诸暨市公安局民警在办理与其同监室的在押人员陈某3犯罪案件过程中，以帮忙给陈某3取保候审及判处缓刑为由索要好处费，现已查证属实。犯罪嫌疑人殷鑫于2019年7月15日以诈骗罪被绍兴市人民检察院立案侦查，同年7月17日被刑事拘留。 该事实，有经法庭质证、认证的诸暨市人民检察院出具的关于被告人王立辉立功的情况说明及谈话笔录，在押人员当前信息表，绍兴市人民检察院立案决定书及拘留决定书等证据予以证明。 本院认为，被告人王立辉以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人王立辉归案后尚能如实供述相关事实，并积极提供重要线索举报他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，依法予以从轻处罚。辩护人就此提出从轻处罚的辩护意见本院予以采纳。被告人王立辉案发后未能退赃，给两被害人所造成的经济损失无法挽回，该情节本院在量刑时综合予以评价。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人王立辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年十月十六日起至二0三0年十月十五日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、责令被告人王立辉退赔被害人经济损失共计人民币1165.45万元，并分别返还给两被害人。扣押在案的戴尔笔记本电脑一台、GOLEENFIELD电脑主机二台、黑色苹果8手机一只及记事笔录本一本，由扣押机关诸暨市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周瞒华 人民陪审员  石 璐 人民陪审员  石莎娜 二〇一九年十月十一日 书 记 员  金珉铭 附页 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 ?