山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1753号上诉人（原审原告）：山东祥云实业集团有限公司，住所地山东省日照市莒县城阳南路。法定代表人：张涛，执行董事。委托诉讼代理人：王兴旺，山东盛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莒县城阳街道南关社区南关二街经济合作社，住所地山东省日照市莒县城阳街道南关社区南关二街。法定代表人：于忠升，经济合作社主任。委托诉讼代理人：金峰，男，该合作社成员。委托诉讼代理人：郭星群，莒县天援法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：莒县城阳街道南关社区南关一街经济合作社，住所地山东省日照市莒县城阳街道南关社区南关一街。法定代表人：宋玉宝，经济合作社主任。委托诉讼代理人：徐洪飞，山东隆诚律师事务所律师。上诉人山东祥云实业集团有限公司（以下简称祥云公司）因与被上诉人莒县城阳街道南关社区南关二街经济合作社（以下简称南关二街经济合作社）、被上诉人莒县城阳街道南关社区南关一街经济合作社（以下简称南关一街经济合作社）房地产开发经营合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院(2019)鲁11民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥云公司上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决并发回重审;2、一、二审诉讼费用由南关一街经济合作社与南关二街经济合作社承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，审理程序违法，应当依法撤销并发回重审。一、一审法院认为本案系房地产开发经营合同纠纷案件错误。2009年5月27日签订了《旧村改造拆迁安置与房地产开发建设工程合同》及后续签订了相关补充协议，一审法院以房地产开发经营合同纠纷案件予以审理，系案由错误。《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定：本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。案涉土地并非国有土地，案涉协议约定的土地性质系集体土地，并未征收为国有土地，案涉协议不符合以上规定。一审法院把本案作为房地产开发经营合同纠纷予以立案审理，系认定错误。二、案涉施工合同及后续补充协议系无效协议，一审法院对应否解除的认定错误。1.一审法院没有对案涉相关协议的效力作出认定。祥云公司认为案涉协议系无效协议。该协议为拆迁安置及房地产开发方面的协议，我国对土地实施严格的管理制度，案涉土地并未被政府征收，也没有获得建设用地的相关批准，没有获得建设工程规划许可，案涉协议严重违反法律的强制性效力性规定，所签合同及补充协议无效，无效协议自始无效。一审法院在没有明确协议效力的情况下，仅就案涉协议应否解除问题予以认定，认定的基础前提错误。2.一审法院认为南关一街经济合作社及南关二街经济合作社已履行了提供全部土地的合同义务，该认定违背事实。一审法院所依据的(2017)鲁民初191号判决，祥云公司已向最高人民法院提起再审申请，现已立案待审，其效力有待进一步确定。3.一审法院对各方达成一致解除合同的认定错误。首先，案涉合同及补充协议系无效协议，无效协议自始无效，不存在解除问题。其次，南关二街经济合作社的意见是附条件的解除，前提是需要进行清算，清算未进行，合同未解除，一审法院想当然的认为可视为合同解除达成一致，违背事实，系认定错误。三、一审法院关于祥云公司主张的垫付工程款损失及返还260万元拆迁安置费的问题认定错误。1.祥云公司共提供了160套安置楼，向南关二街经济合作社支付了260万元的拆迁安置费。案涉协议因为违反法律的强制性效力性规定而无效，依据合同法第58条的规定，南关一街经济合作社与南关二街经济合作社就应当返还因无效合同而取得的对方的财物，没有必要返还的应当折价返还。案涉房屋已由村民占有、居住，不具备返还的可能。祥云公司为建设安置楼，先后向建筑公司累计支出工程款27,534,567.45元，上这仅仅为工程支出款，远远低于取得160套楼房的价款。祥云公司的主张远低于实际楼房价款，要求返还工程款27,534,567.45及利息与拆迁安置费260万元及利息于法有据，并未不当。2.一审法院认为祥云公司以获得了部分对价即可以开发经营的土地并以实际开发销售为由，不支持祥云公司的主张，系基于对祥云公司转让获得通力公司18.9亩土地事实的错误认识而得出的，祥云公司支付价款获取通力公司的土地使用权，并非系南关一街经济合作社与南关二街经济合作社依据合同及补充协议履行供地义务，其既没有提供国有土地使用权的职权，也没有取得案涉土地的使用权，祥云公司获利与否和祥云公司的诉求没有必然的联系，一审法院强行将两者联系在一起，违背事实，系认定错误。四、一审法院适用法律错误。在判决书第29页，一审法院适用了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，祥云公司认为首先案涉纠纷不涉及国有土地使用权纠纷，案涉国有土地18.9亩的使用权没有纠纷，权属关系明晰，案涉土地的性质为集体土地。第二，《城市房地产开发经营管理条例》明确规定了房地产开发经营的内涵，南关一街经济合作社与南关二街经济合作社不具备提供国有土地使用权的条件，案涉协议系无效协议，协议并非合作开发房地产合同。五、一审法院审判程序违法。本案涉及的事实与(2017)鲁11民初191号案件系同一事实，只是诉讼请求不同，基于同一事实的两个案件的审判长均为王义宽，可能影响案件的公平审理，根据《民事诉讼法》的关于回避的规定，审判人员应当自行回避，而审判长并未自行回避，违反审判程序。补充上诉意见：1.本案争议的核心问题是垫付款及260万元的安置费。祥云公司提出解除合同之诉的理由是对方没有支付160套安置楼的垫付工程款，没有履行供地义务，依据合同法第94条的规定，提请解除合同并赔偿损失等。2.一审法院事实认定错误的。第一，垫资的认定错误。一审法院认为垫资建设安置楼为祥云公司的义务，在（2017）鲁11民初191号民事判决书中，法院对垫资作了认定，祥云公司认为法院认定的理由是错误的。在本案中，一审法院把关于垫资的判决作为证据使用，系事实认定错误。第二，一审法院认为南关一街经济合作社与南关二街经济合作社履行了交付土地的义务，系事实认定错误。因为二者根本没有获得案涉土地的使用权，案涉土地18.9亩已经被莒县人民政府征收为国有，使用权由日照通力房地产开发有限公司（以下简称通力公司）通过拍卖所得，其根本没有履行提供案涉土地的义务，一审法院的认定明显的违反了土地管理法以及土地管理法实施条例的规定，是错误的。第三，一审法院认为双方形成合议解除全部合同是错误的认定。在一审法院的庭审笔录以及证据交换中有明确的记录，南关二街经济合作社同意解除的是未履行的部分，而不是合同的全部。第四，祥云公司已向法院提交了中止审理的申请书。因为本案审理判决主要依据（2017）鲁11民初191号民事判决书和（2018）鲁民终1743号民事判决书，祥云公司已对（2018）鲁民终1743号民事判已经向最高人民法院提出再审申请，现已受理立案，尚未审结。南关一街经济合作社辩称，一、祥云公司的诉讼请求不明确。其一审中主张相应工程款损失，要求解除案涉合同，前提是认可合同法律效力，而不是无效，且其在一审中并未对合同效力提出任何异议。在上诉中大谈合同效力，诉讼前后矛盾，按照其观点，合同无效，自然解除合同的请求就不再存在。如果其坚持其诉讼请求，那就是否定上诉的合同无效的观点。如果其不再坚持解除合同诉讼请求，法院就应当裁定准许撤诉。二、双方合作开发的第一阶段已经履行完毕。房地产开发符合政府规划和政策，属于有效合同。（2018）鲁民终1743号民事判决系生效判决，该判决确定了合作合同的法定效力。双方签订的房地产合作开发合同，系村企合作开发房地产合同，目的是合作开发房地产，有利于加快棚户区改造，改善农民生活。合同内容包含了房屋拆迁，被拆迁农民的安置和房屋补偿，合作开发的形式、利润分配、安置房屋的建设、土地储备和挂牌等相关内容。土地挂牌只是合作程序中的一个次要环节，如果如祥云公司所言整个合同无效，那么此前所有的房屋产前行为都无效，必将引起200多户农民的不安和损失。该合同所涉及的房屋拆迁是在当地政府棚户区的改造和规划范围，符合政府的统一规划和政策，合同签订取得了政府同意，合同有效。同时，双方第一阶段合同已经履行完毕，在政府协调下，祥云公司取得了合同约定的开发用地，并已经开发完毕，且获得了巨额利润。合同中的瑕疵条款不影响合同的整体效力。第三，祥云公司违反了一事不再理的原则，对同一事实提起两个相互矛盾的民事诉讼。补充答辩意见：祥云公司的上诉陈述的理由已经超出了本案的案件范围，对于山东省高级人民法院（2018）鲁民终1743号民事案件已经确定的事实不属于人民法院本案审查的范围，只能针对本案的相关事实阐述事实与理由，且祥云公司的再审只是审查而非立案。南关二街经济合作社辩称，一、本案系房地产开发经营合同纠纷，一审判决定性正确。案涉合同系依据2008年3月，莒县人民政府的（2008）10号文件下发的莒县人民政府关于城区村改造的意见，要求城区村（街）加快改造步伐，我们是改造工作的重点和样板。政府各单位参与多次开会协调，最终决定由祥云公司作为开发和建设单位负责为涉及的拆迁户建设安置后，拆出的部分地块由祥云公司开发销售。为此，双方签订了《旧村改造拆迁安置与房地产开发建设工程合同》，这也能说明该合同是在政府进行城区村改造以及城市规划的历史背景，且在政府的介入下签订的。一审已经查明的事实充分说明，本案定性为房地产开发经营合同是正确的。二、祥云公司开发住宅楼以及沿街楼，已经取得了巨额利润，其各项上诉请求于法无据。其利用南关一街经济合作社、南关二街经济合作社的黄金地段，开发建设了住宅楼5棟190户、沿街楼14户及阁楼38套，即使扣除其建设拆迁安置楼的费用，也收益3500余万元。而且，祥云公司建设160套拆迁安置楼是依据双方合同第五条“建设工程费用由乙方承担”的规定，是其应尽的合同义务。另，根据案涉合同及补充协议，祥云公司应支付600万元安置费（利润），事实上仅支付260万元，未能完全履行自己的合同义务。请求驳回其上诉请求。补充答辩意见：1.垫资问题。垫资建设安置楼系祥云公司的合同义务。2.本案系房地产经营合同纠纷而并非建设工程施工合同纠纷，祥云公司在补充上诉意见时对人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释明显属于适用法律错误。祥云公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除祥云公司与莒县城阳镇南关一街村民委员会（以下简称南关一街村民委员会）、莒县城阳镇南关二街村民委员会（以下简称南关二街村民委员会）于2009年5月27日签署的《旧村改造拆迁安置与房地产开发建设工程合同》及后续签署的补充协议；2.判令南关一街经济合作社向祥云公司支付安置房工程款5,851,095.58元及利息（按中国人民银行发布的同期贷款利率自2013年7月23日计算至实际支付之日）；3.判令南关二街经济合作社向祥云公司支付安置房工程款21,683,471.87元及利息（按中国人民银行发布的同期贷款利率自2013年7月23日计算至实际支付之日）；4.判令南关二街经济合作社向祥云公司返还拆迁安置费260万元；5.南关一街经济合作社与南关二街经济合作社共同承担本案的诉讼费、鉴定费及其他诉讼费用。诉讼过程中祥云公司变更第二、三项诉讼请求为：判令南关一街经济合作社向祥云公司赔偿经济损失即安置房工程款5,851,095.58元及利息；判令南关二街经济合作社向祥云公司赔偿经济损失即安置房工程款21,683,471.87元及利息。后祥云公司又明确变更后的诉讼请求：删掉“即安置房工程款”，经济损失指的是祥云公司垫付款损失，即祥云公司付给建筑公司的工程款。一审法院认定事实如下：祥云公司原名山东泰源置业集团有限公司，成立于2001年，为自然人投资或控股的有限责任公司，于2009年11月17日变更名称。在2015年7月21日至2018年4月30日期间具备三级房地产开发企业资质。南关二街经济合作社、南关一街经济合作社、莒县城阳街道南关社区孔家街股份经济合作社（以下简称孔家街经济合作社）、莒县城阳街道南关社区公家园街股份经济合作社（以下简称公家园经济合作社）是在原莒县××、××、××、××家园街村成立的经济合作社，并推选管理委员会，具体负责村集体“三资”管理以及与村集体债权、债务有关案件的起诉和应诉工作，具有独立的法人资格，南关一街村民委员会、南关二街村民委员会、莒县城阳街道孔家街村民委员会（以下简称孔家街村民委员会）、莒县城阳街道公家园街村民委员会（以下简称公家园村民委员会）的相关权利义务应由其继续承接，案涉拆迁项目由南关二街经济合作社、南关一街经济合作社继续负责.2009年5月27日南关一街村民委员会、南关二街村民委员会、孔家街村民委员会、公家园村民委员会（甲方）与山东泰源置业集团有限公司（乙方）签订《旧村改造拆迁安置与房地产开发建设工程合同》，约定“一、第一期建设工程：拆迁范围：村内水泥路、酱菜厂以东及酱菜厂家属院以北部分和南关二街村民委员会大院以北部分，（详见附图，以图为准）。两块地共42,000平方米（合63亩），需安置住户210户，安置所需土地17,000平方米（合25.4亩）”，安置户的门头房、储藏室、车库由乙方销售给安置户，（储藏室、车库每平方米800元，门头房每平方米1500元）；如遇安置户不要，乙方自行处置。剩余25,000平方米（合37.5亩），由乙方开发销售；销售收入归乙方所有。以上数据以土管局实测数据为准，如果增加或减少，双方按比例增加或减少本合同中约定甲方分得利润。二、甲方保证该宗土地挂牌价格每亩不超过70万元，并保证挂牌给山东泰源置业集团有限公司开发。乙方付给甲方500万元。如果每亩拍卖价格超过70万元以上，超过部分政府收取的收益金，乙方从甲方应分利润中扣除。三、拆迁：甲方负责全部拆迁工作，承担拆迁费用，并在规定的时限内拆迁完毕。否则，由此导致的建设工程逾期，乙方概不负责。甲方可以自行开发安置210户住户。……五、建设工程费用负担：建设工程费用由乙方承担。甲方用于村民安置的土地税费、小区内的变压器、安置楼房总电表以外公共配电部分和安置户的两证费用（房产证、土地证）等由甲方承担；燃气开口费由乙方承担。乙方建造210套楼房无偿提供给甲方，由甲方分配给安置户。具体分配方法由甲方自行决定，属于乙方自己开发的工程所产生的税费由乙方承担。……七、开发利润支取时限：自合同签订之日起5日内乙方付给甲方200万元，剩余款在安置工程交付完毕五日内付清。八、违约责任：甲方违约，甲方以日升宾馆的房产及土地抵押给乙方；乙方违约，乙方付给甲方200万元……。甲方（南关一街村民委员会、南关二街村民委员会、孔家街村民委员会、公家园村民委员会）、乙方（山东泰源置业集团有限公司）及双方代表人（甲方：周备尧、孙克德、孔庆竹、孔召英，乙方：张涛）在合同尾部盖章并签字。2009年9月16日甲方南关一街村民委员会、南关二街村民委员会、孔家街村民委员会（甲方）与山东泰源置业集团（乙方）签订《莒县昌盛家园开发建设工程补充协议》（以下简称补充协议），约定“甲乙双方根据原开发建设工程合同，经双方充分酝酿协商一致，达成补充协议如下：一、乙方所使用的施工单位，施工资质必须符合国家规定，所用建筑材料必须达到质检部门的标准要求。二、原合同第二条约定：“乙方付给甲方人民币500万元”。现修改为：“乙方付给甲方拆迁安置费600万元”。三、原合同约定：“甲方需安置房330套”。现修改为“350套安置房”。四、原合同第五条约定：“乙方建造210套楼房无偿提供给甲方”。现修改为“乙方先垫资210套楼房给甲方，由甲方分配给安置户”。五、为确保建筑质量与建设工期，施工单位由乙方招标，甲乙双方办理完开工手续之日起365日内，交付210套安置楼房给甲方。乙方每逾期一日交房，应付给甲方违约金2000元/日。六、第二期工程需拆迁土地53.75亩，安置占用土地20亩，剩余33.75亩，甲方保证挂牌给乙方，同时保证每亩土地挂牌价格不超过70万元，超出部分由甲方承担。七、二期工程甲方需安置房140套，如果由乙方安置，工程竣工验收合格后，由工程审计部门出具工程造价审计报告（审计费用双方各承担50%），乙方根据审计报告，从乙方挂牌取得土地价款中扣除安置费，余额全部付给甲方；乙方所建安置房（车库、储藏室、门头房等）收入由乙方代收并返还给甲方。八、二期安置工程，乙方挂牌取得土地后，甲方可用土地款自行安置。九、甲方确保乙方摘牌，并取得土地使用权，否则，甲方应当在十日内付给乙方全部工程垫付款并赔偿乙方经济损失；逾期不付，则按日5%计算滞纳金至执行完毕。……甲方（南关一街村民委员会周备尧、南关二街村民委员会孙克德、孔家街村民委员会）与乙方（山东泰源职业集团有限公司张涛）在合同尾部盖章并签字。2011年10月26日，南关一街村民委员会作为甲方与乙方祥云公司在莒县城阳街道办事处的见证下，签订《旧村拆迁安置与土地开发建设合同》，约定：甲乙双方根据2009年9月16日双方所签订的旧村改造与房地产开发建设合同，经协商一致，达成本补充合同，供双方共同遵守。一、甲方将旧村拆迁安置村民后所剩余的土地3891平方米，挂牌给乙方开发。二、乙方按照原合同规定，为甲方建造35套住房（拆除34户，另由甲方拿出位于交警队南一亩土地，置换给南关二街）。建房资金、税费承担、房屋面积、质量与标准，均按原合同及补充协议执行。三、建设工期：甲方拆迁完毕，剩余土地3891平方米使用权给乙方挂牌，四个月内交房（如遇特殊天气影响，工期顺延）。四、开发利润给付期限：乙方取得土地使用权后三日内付给甲方利润97.1万元（含已付部分）。五、乙方如未取得甲方剩余土地使用权，有权留置为甲方所建房屋。甲方付清乙方为其建房款及利息，并承担违约责任后，乙方应在三日将房屋交甲方安置村民。六、甲方未能在约定的期限内拆迁完毕，则乙方交房期限顺延至乙方取得土地使用权三日内。2011年11月6日，南关二街村民委员会作为甲方与乙方祥云公司在莒县城阳街道办事处的见证下，签订《旧村拆迁安置与土地开发建设合同》，约定：甲乙双方根据2009年5月27日所签订的第一期旧村改造与房地产开发建设合同，经协商一致，达成本补充合同（为原合同的一期合同），供双方共同遵守。一、原南关小学为中心的土地（以国土局挂牌实测土地为准）挂牌给乙方，安置160户（南关一街35户，南关二街125户）需供土地（37.5亩÷210×160＝28.6亩），尚缺的土地（约8.6亩）由南关二街在城阳街道中心初中后（枣庄路以北）集体土地中供地给乙方，本合同没有涉及的执行原合同。二、乙方于本协议签订之次日起对160户住宅楼全面复工，并于2012年5月1日之前交付甲方使用（工期不包括地板、内瓷、内门安装，此三项按照预算价格，乙方出资给甲方，甲方负责返给村民）。如甲方未能在约定的期限内将上述土地挂牌给乙方，乙方则有权延期交付住宅楼至土地挂牌给乙方止。四、违约责任按原合同执行。莒县国土资源局对案涉土地使用权进行招标出让，后由通力公司以1,525,000元价格竞得。双方于2012年3月26日签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定将坐落于城区故城路以北、城阳路以西（宗地编号C2011-25，总面积13,168平方米，其中出让宗地面积为12,586.83平方米）的宗地以1,525,000元价格出让给通力公司，并于2013年2月17日交付案涉土地。2013年7月3日通力公司（甲方）与祥云公司（乙方）签订《国有土地使用权有偿转让合同书》，约定“第五条：甲方转让给乙方的地块位于莒县城区××路××、××以西，地块编号2013-36，土地总面积12,586.83平方米，其中住宅用地面积11,353.83平方米；商业用地面积1233平方米。其位置及四至如本合同附图所示，附图已经甲乙双方盖章确认。第七条：该地块转让费合计1,541.3063万元，《国有土地使用权转让合同书》签订后，该费用一次性结清。甲方将地上建筑附着物一并转让给乙方”。该地块转让费祥云公司已一次性支付给通力公司，山东省莒县地方税务局开具发票。上述12,586.83平方米土地中包含南关一街3891平方米土地。因双方约定用于祥云公司开发第一期37.5亩土地在拆迁安置工作中未顺利进行，仅拆出部分土地，故祥云公司在建设拆迁安置楼6#、7#、8#、9#过程中停工。后经政府协调，由通力公司装修建设7#楼、9#楼，由祥云公司装修建设6#、8#。拆迁安置楼6#、7#、8#、9#建设完毕后，仅有160套安置户，不足约定的210户。现安置楼房已由村民居住使用，其中南关一街村民有34户，其余为南关二街村民。一审法院认为，一、关于本案应否追加孔家街经济合作社、公家园经济合作社为共同被告的问题。《旧村拆迁安置与房地产开发建设工程合同》系祥云公司与南关一街村民委员会、南关二街村民委员会、孔家街村民委员会、公家园村民委员会签订，《莒县昌盛家园开发建设工程补充协议》系祥云公司与南关一街村民委员会、南关二街村民委员会、孔家街村民委员会签订，虽然合同是多方主体签订，但南关一街村民委员会、南关二街村民委员会、孔家街村民委员会、公家园村民委员会的合同权利义务是独立的，并且祥云公司已与孔家街经济合作社、公家园经济合作社达成协议，协商解除了上述合同中涉及祥云公司与孔家街经济合作社、公家园经济合作社之间的条款，本案中祥云公司要求解除的合同内容不涉及孔家街经济合作社及公家园经济合作社，孔家街经济合作社、公家园经济合作社无需作为本案被告参加诉讼。南关一街经济合作社、南关二街经济合作社关于应当追加孔家街经济合作社、公家园经济合作社为共同被告的主张不能成立，一审法院不予采纳。二、关于《旧村拆迁安置与房地产开发建设工程合同》及系列补充协议应否解除的问题。祥云公司主张南关二街经济合作社未履行合同约定的提供土地的义务，就该问题，一审法院（2017）鲁11民初191号案件生效判决已认定祥云公司自通力公司取得的土地使用权即南关一街经济合作社、南关二街经济合作社履行合同义务，根据该生效判决可以认定，南关二街经济合作社已履行了提供部分土地的合同义务。各方当事人确认，祥云公司取得的土地中，包括南关一街经济合作社3891平方米土地，业已全部履行了其提供土地的合同义务。祥云公司以南关一街经济合作社、南关二街经济合作社未履行提供土地的合同义务作为其要求解除合同的理由不能成立，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”祥云公司主张因案涉城中村改造区域规划发生变更，南关一街经济合作社、南关二街经济合作社村民已安置完毕，祥云公司与南关一街经济合作社、南关二街经济合作社之间的《旧村改造拆迁安置与房地产开发建设工程合同》及相关补充协议已无必要和可能继续履行，双方之间的合同应当解除。南关二街经济合作社主张，祥云公司与其之间的《旧村改造拆迁安置与房地产开发建设工程合同》及补充协议已履行大部分，因莒县进行古城改造及昌盛路拓宽占用土地，未履行部分实际已无法履行，同意解除案涉《旧村拆迁安置与房地产开发建设工程合同》及补充协议，但需要双方进行清算。南关二街经济合作社同意解除合同，但认为需要进行清算，南关二街经济合作社仅仅对解除的后果存在争议，可以视为其与祥云公司就合同解除达成一致，双方之间合同解除时间为双方就解除达成一致意见的时间即2019年6月4日。关于祥云公司与南关一街经济合作社之间的合同内容，南关一街经济合作社已履行了交付土地的义务，祥云公司亦为南关一街经济合作社建设了相应的安置楼，双方之间的主要合同义务已履行完毕，祥云公司要求解除《旧村拆迁安置与房地产开发建设工程合同》《莒县昌盛家园开发建设工程补充协议》中涉及南关一街经济合作社的条款及南关一街村民委员会与祥云公司签订的《旧村拆迁安置与土地开发建设合同》无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于祥云公司主张的损失即垫付款损失及返还260万元拆迁安置费问题。在一审法院（2017）鲁11民初191号案件中，祥云公司要求南关一街经济合作社、南关二街经济合作社支付其垫付的安置楼工程款并要求返还已支付的拆迁安置费260万元，经过一、二审法院审理，对其该两项诉讼请求予以驳回。本案中，祥云公司基于合同解除要求南关一街经济合作社与南关二街经济合作社赔偿垫付款损失、返还拆迁安置费，该两项诉讼请求指向亦是安置楼工程款及拆迁安置费，但其依据的事实和理由不同，不属于重复诉讼。南关一街经济合作社与南关二街经济合作社关于祥云公司要求赔偿垫付款损失、返还拆迁安置费属于重复诉讼的抗辩，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”根据该规定，合同解除导致合同权利义务关系归于消灭，法律责任主要表现为恢复原状、赔偿损失等。因合同解除，当事人要求赔偿损失的，应当提供证据证明损失的存在及其与合同解除之间的因果关系。本案中，祥云公司为建造160套安置楼向莒县新兴建安有限公司支付了工程款，祥云公司认为其支付的工程款即为其损失，应当由南关一街经济合作社与南关二街经济合作社赔偿，其支付给南关二街经济合作社的拆迁安置费应当返还。案涉《旧村拆迁安置与土地开发建设合同》及相关补充协议，约定祥云公司为南关一街经济合作社、南关二街经济合作社建造安置楼并支付拆迁安置费，南关一街经济合作社、南关二街经济合作社为祥云公司提供可供开发销售的土地，双方之间属于房地产开发经营合同关系。合同履行过程中，祥云公司为南关一街经济合作社、南关二街经济合作社建造160套安置楼、支付了260万元拆迁安置费，系祥云公司履行其合同义务，祥云公司业已获得了部分对价即可以开发经营的土地并已实际开发销售，祥云公司不考虑其在合同履行过程中的获利，直接以安置楼工程款及拆迁安置费作为其损失要求南关一街经济合作社、南关二街经济合作社赔偿、返还没有依据。基于案涉《旧村拆迁安置与房地产开发建设工程合同》、《莒县昌盛家园开发建设工程补充协议》中涉及南关二街经济合作社的条款及南关二街村民委员会与祥云公司签订的《旧村拆迁安置与土地开发建设合同》解除，祥云公司是否存在损失及其损失数额，祥云公司未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上，祥云公司要求南关一街经济合作社、南关二街经济合作社赔偿垫付款损失及返还拆迁安置费的主张不能成立，一审法院不予支持。综上，祥云公司的部分诉讼请求成立，一审法院部分支持。依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、案涉《旧村拆迁安置与房地产开发建设工程合同》《莒县昌盛家园开发建设工程补充协议》中涉及南关二街经济合作社的条款及祥云公司与南关二街经济合作社签订的《旧村拆迁安置与土地开发建设合同》于2019年6月4日解除；二、驳回祥云的其他诉讼请求。案件受理费232,553元，由祥云公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。祥云公司提交：证据1.信息公开申请书，证据2.政府信息公开告知书及附件，两份证据共同证明祥云公司在2019年8月13日对案涉土地性质、建设用地批准文件及土地征收文件、一书四方案、补偿安置等向莒县自然资源和规划局提出信息公开申请，根据公开的文件可知，案涉协议违反了法律强制性规定，故应为无效协议。证据3.（2019）最高法民申3501号通知书，证明祥云公司不服（2018）鲁民终1743号民事判决书提出再审申请，最高人民法院已受理立案，本案应中止审理。南关一街经济合作社、南关二街经济合作社质证认为，证据1、2中只有申请书和告知书的第一页属于原件，其他无法确认真实性，而且不属于民诉法规定的新证据。该证据资料若是真实存在，只是证明了政府在某个地块上的征收和拆迁行为，与证明合同的效力没有关联。对证据3无异议，但只是最高人民法院的初步审查，并非是再审立案。本院认为，对于案涉合同的效力问题，因已经由生效裁判文书做出了认定，且最高人民法院对（2018）鲁民终1743号民事判决仅正进行再审审查，故本院对祥云公司提交的证据不予采信，对其关于中止本案审理的申请不予准许。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点问题为：1.一审法院对于案由、案涉合同性质及解除的认定是否正确；2.一审法院对于祥云公司主张的赔偿损失及返还拆迁安置费260万元的认定是否正确；3.一审法院是否存在程序违法。对于第一个焦点问题。本院认为，（2018）鲁民终1743号民事判决系生效裁判文书，该文书认定祥云公司与南关二街经济合作社、南关一街经济合作社等签订的案涉施工合同及补充协议中不仅约定了建设村民住宅或者公共设施等，还约定了祥云公司有权对除拆迁安置之外的案涉土地进行开发销售，故本案属于房地产开发经营合同关系。该文书还认定，案涉施工合同及补充协议系各方当事人真实意思表示，虽然有部分约定无效，并不影响整个合同的效力，案涉合同及补充协议合法有效协议。虽然，祥云公司对（2018）鲁民终1743号民事判决申请了再审，但该案尚在再审审查阶段，生效裁判文书并未被撤销，故祥云公司关于本案不属于房地产开发经营合同纠纷、案涉合同及补充协议系无效的主张不能成立，且与其请求解除合同的诉讼请求相互矛盾，因此本院不予支持。（2018）鲁民终1743号民事判决认定，通力公司出让案涉土地给祥云公司的行为系在政府协调下进行的，南关一街经济合作社、南关二街经济合作社已经履行了提供部分土地的合同义务。因此，祥云公司关于南关一街经济合作社、南关二街经济合作社未履行合同义务的主张，本院不予支持。同时，南关一街经济合作社、南关二街经济合作社均对解除合同达成一致意见，且未在二审中对合同解除提出异议，故一审法院对合同解除的认定并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点问。（2018）鲁民终1743号民事判决书认定，双方在案涉补充协议中约定的“垫资”建设，并非是祥云公司主张的南关二街经济合作社与南关一街经济合作社负担安置楼建设费用的意思，且案涉260万元应为合同约定的利润，而祥云公司亦未在本案中举证证明在其主张的工程款之外是否存在其他损失及损失数额，故祥云公司要求南关一街经济合作社、南关二街经济合作社支付损失以及返还260万元的主张，一审法院未予支持，并无不当。对于第三个焦点问题。一审中，祥云公司并未对合议庭组成人员申请回避，且经审查并未发现一审合议庭组成人员存在需回避的其他法定事由，故祥云公司仅以审判长参与（2017）鲁11民初191号案件的审理就应主动申请回避的主张，本院不予支持。综上，祥云公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件案件受理费232,553元，由上诉人山东祥云实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 丽审判员 王海娜审判员 陈 浩二〇一九年十月十五日法官助理李明明书记员董彤