江苏省东台市人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0981刑再2号抗诉机关江苏省盐城市人民检察院。原公诉机关江苏省东台市人民检察院。原审被告人王宾，男，1964年4月22日出生，汉族，个体经营，住东台市。因本案于2018年9月15日被刑事拘留，同月28日被逮捕。2018年12月12日，因本案被本院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。2019年9月14日在通州监狱服刑完毕后释放。2019年9月18日，被本院取保候审。2019年10月24日，经本院决定被逮捕，现羁押于东台市看守所。辩护人张振，江苏苏东律师事务所律师。东台市人民检察院以东检诉刑诉[2018]532号起诉书指控被告人王宾犯非法持有毒品罪，于2018年11月1日向本院提起公诉。本院于2018年12月12日以被告人王宾犯非法持有毒品罪作出（2018）苏0981刑初536号刑事判决。判决生效后，盐城市人民检察院对本院（2018）苏0981刑初536号刑事判决向盐城市中级人民法院提起抗诉。盐城市中级人民法院以（2019）苏09刑抗3号作出再审决定，并指令本院重审，重审期间不停止原判决的执行。本院于2019年8月9日立案再审，并依法另行组成合议庭，适用普通程序于2019年9月18日公开开庭进行了审理。盐城市人民检察院指派东台市人民检察院检察员仇荣春出庭履行职务。原审被告人王宾及其辩护人张振到庭参加诉讼。现已审理终结。原审经审理查明，2018年9月14日17时许，被告人王宾携带毒品驾驶川Ａ×××××轿车行驶至G15高速东台出口收费处时，被公安人员从车厢抽纸盒内现场查获黄白色晶体两袋。经称重及检验，王宾随车携带的31.09克黄白色晶体为甲基苯丙胺（冰毒）。原审认为，被告人王宾非法持有毒品甲基苯丙胺，数量超过十克不满五十克，其行为已触犯我国刑法，构成非法持有毒品罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人王宾归案后，如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚。关于辩护人提出的王宾持有的毒品数量问题，经查，被告人王宾被查获时现场对毒品称重毛重为32.84克，封存后在派出所去包装称得净重为31.09克，被告人王宾当场见证，称重过程合法有效，称重结果与王宾供述向他人购买毒品30克（未称重）相符，应认定王宾持有毒品31.09克。辩护人提出的其他辩护意见酌情予以采信。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王宾犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年九月十五日起至二○一九年九月十四日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）二、扣押的毒品31.09克甲基苯丙胺予以没收，由扣押单位东台市公安局依法销毁。盐城市人民检察院抗诉认为，东台市人民法院（2018）苏0981刑初536号刑事判决书认定原审被告人王宾构成非法持有毒品罪系适用法律确有错误，导致量刑畸轻。理由如下：一、原审判决认定王宾构成非法持有毒品罪系适用法律错误。2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《会议纪要》）规定：“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品定罪处罚。”本案中，原审被告人王宾系吸毒人员，其在运输毒品过程中被查获，目前尚无证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪而运输毒品，但其被查获的毒品数量达到较大以上。根据《会议纪要》的相关规定，其行为应当认定为运输毒品罪。原审判决认定王宾构成非法持有毒品罪，属于适用法律错误。二、原审判决因适用法律不当导致量刑畸轻。《刑法》第347条规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。”原审被告人王宾运输毒品甲基苯丙胺31.09克，法定刑为七年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院以非法持有毒品罪判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元，量刑畸轻。原审被告人王宾辩解其购买毒品是用于自己吸毒，因回家需要在车辆上携带毒品的行为，不能认定为运输毒品，原审判决是正确的。辩护人辩护意见：1、被告人王宾在案发前就是吸食者，没有证据证明其参与贩毒行为;2、在公安讯问时，被告人因为女儿生产，因担心在东台无法购买毒品，而携带30多克毒品回到东台家中，供自己长时间吸食；3、公安现场勘查被告人车辆除搜查出毒品外，还有大量的衣物等生活用品，印证了被告人回东台为陪女儿生产的说法成立。4、最高院2008年12月1日会议纪要及（2015）12号、省高院2011年毒品审理指南及2018年省高院三部门（苏高法〔2018〕156号）界定了非法持有毒品罪与非法运输毒品罪界限有两点：对于吸食者查获的毒品，一是先以吸食者有证据证明实际实施的毒品犯罪定罪。二是如果确无证据证明或又没有合理解释，在排除其他毒品犯罪定性且毒品在50克以上的，才能认定为运输毒品。因此，本案再审被告人携带的毒品为30多克，没有达到省高院规定的上限50克，且有证据证明为吸食，原审认定本案再审被告人为非法持有毒品罪适用法律准确。再审查明原审被告人王宾的犯罪事实与原审查明的事实一致。抗诉机关与原审被告人王宾及其辩护人均无异议。另查明，被告人王宾无涉毒犯罪前科。在再审庭审中，其向本院提交了成都市隆茂装饰工程有限公司营业执照，其女儿生养的小孩出生证明、医疗证明书和保健卡，证明被告人王宾系该公司法定代表人，在成都有合法的收入，从成都回东台是为了其女儿的孩子出生。抗诉机关对证据的三性均无异议。原审被告人王宾对原审判决的有期徒刑一年已执行完毕，但对并罚的罚金六千元没有缴纳。本院再审认为，原审被告人王宾系吸毒人员，其在运输毒品过程中被查获，目前尚无证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪而运输毒品。原审被告人王宾购买并携带的毒品是为了自己吸食的事实，抗诉机关、原审被告人及其辩护人均没有异议。主要争议在于王宾携带的毒品甲基苯丙胺的数量是否达到较大以上。抗诉机关认为，王宾运输毒品甲基苯丙胺31.09克，达到数量较大起点10克以上。辩护人辩护意见为王宾携带的毒品为31.09克，没有达到最高院会议纪要、省高院规定的上限50克，同时，2018年（苏高法〔2018〕156号）省高院等三部门的《常见毒品犯罪案件证据收集及审查指引》中也是以吸食者实际实施的毒品犯罪定罪。就此争议问题，《刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条均明确规定甲基苯丙胺十克以上不满五十克为毒品数量较大。2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定“对于吸食者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品定罪处罚。”2018年江苏省高院等三部门的《常见毒品犯罪案件证据收集及审查指引》（苏高法〔2018〕156号）第三十四条中的“被告人一次性购买数量较大的毒品（甲基苯丙胺200克以上或其他相同标准数额的毒品）”的规定，是对被告人贩卖毒品目的的审查认定，不是对运输毒品的数量定罪标准。根据以上规定，一是刑法有明确规定数量较大的毒品甲基苯丙胺为十克以上不满五十克；二是2015年的会议纪要与2008年的会议纪要相比，对吸毒者在运输毒品过程中被查获数量达到较大以上的情形，作出了明确的定罪意见，应以运输毒品定罪处罚；三是2011年江苏省高院、省检院、省公安厅三部门下发的《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》规定“本意见施行中，遇国家颁布法律、法规、立法解释或司法解释作出新规定时，以法律、法规和立法解释、司法解释为准。”现2015年的会议纪要已作出明确规定，应适用新的规定。因此，辩护人的辩护意见，不符合现行法律及规范性意见的规定，没有法律依据，不予采纳。原审判决认定王宾构成非法持有毒品罪，属于适用法律错误。检察机关的抗诉意见，应予支持。综上，原审认定原审被告人王宾犯非法持有毒品罪，属于适用法律错误，再审予以纠正。抗诉机关认为原审被告人王宾犯运输毒品罪的抗诉意见，本院予以支持。原审被告人王宾归案后，如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，根据原审被告人王宾的犯罪事实，犯罪的性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款、第四款、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持本院（2018）苏0981刑初536号刑事判决书第二项，即“扣押的毒品31.09克甲基苯丙胺予以没收，由扣押单位东台市公安局依法销毁。”二、撤销本院（2018）苏0981刑初536号刑事判决书第一项，即“被告人王宾犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年九月十五日起至二○一九年九月十四日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）”；三、原审被告人王宾犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已执行完毕的刑期有期徒刑一年，即自二○一九年十月二十四日起至二○二五年十月二十三日止；罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  王立新审判员  周爱红审判员  徐冬红二〇一九年十月二十四日书记员  徐 莉附录法律条文一、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。三、《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2012〕21号）第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。