云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终760号上诉人（原审被告）：中遂南方建设集团机械化工程有限公司毕节分公司。统一社会信用代码：9152050232210462X4。地址：贵州省毕节市七星关区麻园街道学院路客车东站旁金帝豪庭A-17-1。法定代表人：周启洪，公司经理。委托诉讼代理人：施少府，男，汉族，1975年12月10日出生于贵州省纳雍县，住贵州省纳雍县。特别授权代理。委托诉讼代理人：施昌武，天津富永律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：富源县富顺鸿煤矿有限责任公司。统一社会信用代码：91530325560089437U。住所：云南省曲靖市富源县后所镇迤后所村委会法拉村。法定代表人：李瑜，执行董事。委托诉讼代理人：丁凯寅，云南慧滇律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：王冕，云南云鼎律师事务所律师。特别授权代理。上诉人中遂南方建设集团机械化工程有限公司毕节分公司（以下简称“毕节分公司”）因与被上诉人富源县富顺鸿煤矿有限责任公司（以下简称“富顺鸿煤矿”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富源县人民法院(2018)云0325民初1971号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月24日立案后依法组成合议庭，于2019年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人施少府、施昌武，被上诉人的委托诉讼代理人丁凯寅、王冕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人毕节分公司上诉请求：1、依法撤销云南省富源县人民法院(2018)云0325民初1971号民事判决第一、二项；2、依法改判驳回被上诉人的一审第一项诉讼请求；3、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实存在错误。一审认定本案工程开工时间为2017年6月6日错误。2017年11月2日签订的《富源县富顺鸿煤矿井巷工程进度结算书》在概况的第三项施工期限明确为2017年5月7日至2017年11月2日，双方对该证据均无异议，并与其他证据相印证，说明开工时间为2017年5月16日。一审判决认定《富源县富顺鸿煤矿30万吨／年建设项目施工合同补充协议》签订后没有得到履行的原因是上诉人没有组织人员进场施工，这一认定完全错误。该合同是劳务承包合同，不是总承包合同。根据合同的约定，“工程包含人工、部分材料，所有金属支付材料由甲方负责投入。工程的永久固定设备由甲方购买，乙方负责使用和维护”。现在没有任何书面证据证明施工方拒绝进场施工，一审认定补充协议没有履行的原因是施工方违约是错误的。被上诉人既未为进场作过准备，也未为履行补充协议书面催促施工。故补充协议没有履行的根本原因是原告无建设资金所致。二、一审判决没有依法采信证据。原告于2018年8月6日自己制作的《情况说明》，富源县煤炭工业局后所分局的盖章确认，但没有负责人和经办人的签名，不符合法律的要求，不应采信。且情况说明内容与结算书中关于施工期间的内容相悖。2017年8月1日之后整改工作已经完成，整改工作也是施工。第二被告提供的职工下井签到记录说明施工合同的开始施工时间是从2017年5月16日开始，并非原告所诉称的为2017年6月6号，也不是说明补充协议签订后的进场情况，上诉人的证明目的是施工合同的开工时间，与补充协议的履行无关，一审不采信错误。第三证人刘某的证言与被告工程部负责人施少府的陈述完全吻合，相互印证，一审不予采信有失客观和公允。三、一审判决认定事实不清。一审判决解除了施工合同及补充协议，但对施工合同及补充协议的效力并没有作出认定。一审判决采信了原被告双方均作为证据的解除合同告知书，但对告知书的法律效力未作认定。施工合同及补充协议的性质没有作出认定，导致了案件事实的模糊不清，补充协议签订后没有得到切实履行，简单的归责于上诉人明显有失客观和公正；作为劳务承包合同，承包人的地位从属于发包方，发包方不让干，承包人将寸步难行。四、一审判决程序明显违反法律规定。一审判决适用简易程序审理作出，但本案并非事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，一审判决适用简易程序审理并不符合程序法的规定。一审酌情判决被告赔偿被上诉人30000元的排水和通风等损失超出了被上诉人的诉讼请求范围。上诉人主张的损失分三部分：一是人工工资损失；二是费用支出损失；三是资金占用利息损失；没有通风排水等损失。即使上诉人的诉讼主张里面包含了排水、通风等损失也因为“不能客观证实"而不应支持。被上诉人富顺鸿煤矿答辩称，一、一审法院认定上诉人构成违约，并判决解除施工合同及补充协议，事实清楚，证据确实、充分。正式施工的日期应为2017年6月6日，不是2017年5月7日，2017年6月6日前是为正式施工做准备。上诉人进场施工后，未按照施工合同的约定按时按质完成工作量，上诉人构成第一次违约的证据确实、充分。上诉人没有按时完成进度，实质上是上诉人未按施工合同要求，保质保量、安全生产所导致的。停工后，双方签订的结算书真实、客观、有效，结算款已包含了上诉人施工的相关成本费用。另行签订补充协议后，上诉人一直未施工，构成第二次违约，该事实已经得到一审法院的认可。答辩人与上诉人在施工合同及补充协议的履行过程中，上诉人两次违约，其违约行为主观上表明不想履行上述两份合同，客观上导致合同终止履行，两份合同的目的无法实现。同时也违反合同本身的约定，因此无论是根据施工合同约定，还是根据法律规定，答辩人都可以要求解除施工合同及补充协议。二、上诉人不认可《情况说明》，其理由不充分。该《情况说明》虽然内容的出具为答辩人，但富源县煤炭工业局后所分局已经书面书写了“情况属实"，对该说明的真实性予以了认可，并且加盖了富源县煤炭工业局后所分局的公章。因此，该说明真实、客观，符合证据的三性，应当予以采纳。三、施工合同及补充协议的性质为工程承包合同，且两份合同履行上有先后顺序，补充协议是在施工合同终止后，另行签订的合同，上诉人在这两个合同的履行过程中，均违约。从两份合同内容看，合同从来没有约定答辩人发包的仅仅是劳务或者发包的部分工程。工程施工建设，肯定会涉及到用工。但不能以面概全，就此认定合同的性质为劳务承包。从合同中对双方权利义务的约定来看，上诉人的主要义务是进行施工建设，答辩人的主要义务是向上诉人提供施工图纸，对上诉人的施工进行监督、检查，对上诉人的施工进度进行考核。合同内容完全符合工程整体发包的特点。四、答辩人向上诉人发出解除合同《告知书》，与一审法院判决解除合同并不矛盾。由于上诉人的违约行为，导致施工合同及补充协议实际处于终止履行状态。为了避免答辩人损失的继续扩大，答辩人于2018年6月10日向上诉人发出《告知书》，行使法定解除合同权，一审中，上诉人也承认收到了该告知书。根据该告知书的内容，上诉人收到告知书后，应当前来办理合同终止手续及解除合同后的善后工作。上诉人收到告知书后，上诉人既未恢复施工，也未前来办理终止手续，不得已，答辩人将上诉人诉至法院，请求法院解除施工合同和补充协议，以及追究违约责任。五、合同解除后，根据合同法107条规定，上诉人应承担违约责任，即赔偿答辩人因停工导致的损失。施工合同明确约定因一方原因导致停工，超过三日以上的，停工方需向对方赔偿管理人员的费用。同时《情况说明》证实停工期间，答辩人进行了通风、排水等日常管理工作。由于上诉人未施工建设好井巷，导致煤矿迟迟不能投入生产，同时还产生日常管理开销(包括办公费、水电费、修理费等费用)以及注册资本占用的利息损失。一审法院结合案件事实及有关证据，判决上诉人向答辩人支付损失，合理合法。富顺鸿煤矿向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原告与被告签订的《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同》以及《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同补充协议书》；2、请求判令被告承担违约责任，赔偿原告因停工5个月（151天）造成的停工损失6043194.32元；3、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定如下事实，2017年5月7日，原、被告签订《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同》。合同签订后，被告按照合同约定支付给原告保证金50万元，并于2017年6月6日开始施工。2017年11月2日，双方结算并终止合同履行。同月6日，被告分五次领完了工程结算款965035元。原、被告在2017年12月7日签订《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同补充协议书》。补充协议书约定，2017年5月7日签订的施工合同继续有效。合同签订后，被告至今没有进场施工。2018年6月10日，原告发告知书给被告驻富顺鸿煤矿项目部代表施少府，因被告自签约至2018年5月27日，已近半年一直未组织人员进场施工，书面通知解除协议。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告与被告签订了《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同》和《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同补充协议书》。按合同约定，合同签订10日内乙方必须入场。2017年12月7日，双方签订《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同补充协议书》后，被告毕节分公司至今未组织工程施工；依照《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同》的约定，合同期限：施工至2018年3月进入联合试运行（具体以合同内工程量及工期为准）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第八条规定“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；”被告在签订《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同补充协议书》后，一直未履行施工义务。依照法律规定，应予解除双方签订的合同。原告诉请停工损失的请求，因原告不能客观证实其因被告没有按时施工导致的损失，而原告确因被告没有按时施工造成了一定的损失，法院酌情考虑由被告赔偿原告因其没有施工，原告在对施工的井巷进行排水、通风等损失30000元。其余诉讼请求法院不予支持。被告的辩解没有证据证实，法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，第六十条，第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、解除原告富源县富顺鸿煤矿有限责任公司与被告中遂南方建设集团机械化工程有限公司毕节分公司签订的《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同》和《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同补充协议书》；2、被告中遂南方建设集团机械化工程有限公司毕节分公司赔偿原告富源县富顺鸿煤矿有限责任公司损失费30000元；3、驳回原告富源县富顺鸿煤矿有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，被上诉人为证实其主张，向本院提交《现场检查记录及责令改正指令》复印件一份，欲证明施工质量不到位，是上诉人造成的，上诉人的施工质量不达标。经质证，上诉人认为2017年8月1号上诉人开始停工，2018年6月被赶出来，该证据的形成时间是在此之后，不能证明被上诉人的证明对象。本院认为，被上诉人提交的证据无关联性，本院不予采信。二审中，上诉人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审审理确认的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案上诉人与被上诉人所订立的《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同》和《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同补充协议书》约定，由上诉人组织施工队伍负责富源县富顺鸿煤矿建设井巷工程的施工，符合法律规定的建设工程合同而非劳务承包合同。上诉人的该项上诉理由不能成立。双方于2017年12月7日签订《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同补充协议书》后，上诉人并未按照约定的日期进场。上诉人一审申请出庭作证的证人刘某系上诉人项目部的工程师，其证言无其他客观证据佐证，故不能认定上诉人未进场系被上诉人的原因导致。因双方对2017年8月1日起停工并无异议，故一审采信2018年8月6日由被上诉人制作并经富源县煤炭工业局后所分局的盖章确认《情况说明》并无不当。一审法院根据被上诉人一审的诉请判决解除合同符合法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。一审法院适用简易程序审理本案并不违反法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。被上诉人提交的证据不能客观证实其因上诉人没有按时施工导致的损失，故一审判决由上诉人承担被上诉人对井巷进行排水、通风等损失30000元不当，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以纠正。综上所述，原判决认定基本事实清楚，但部分判决结果处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省富源县人民法院(2018)云0325民初1971号民事判决第一项；二、撤销云南省富源县人民法院(2018)云0325民初1971号民事判决第二、三项；三、驳回富源县富顺鸿煤矿有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费54102元，减半收取计27051元，由富源县富顺鸿煤矿有限责任公司负担；二审案件受理费550元由富源县富顺鸿煤矿有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 锐审判员 孙靖然审判员 余 瑾二〇一九年十月十六日书记员 王朋飞