江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0612民初3741号 原告：袁炳新，男，1952年2月27日出生，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：钱建辉，南通市通州区三余法律服务所法律工作者。 被告：南通市通州区大通钢丝绳厂（普通合伙），住所地南通市通州区张芝山镇南兴西首。 法定代表人：何庆峰，执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：范佳茜，江苏高仁律师事务所律师。 被告：何庆峰，男，1984年4月18日出生，住南通市通州区。 原告袁炳新与被告南通市通州区大通钢丝绳厂（普通合伙）（以下简称钢丝绳厂）、何庆峰劳动争议一案，本院于2019年5月5日立案受理后，先适用简易程序，后转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告袁炳新及委托诉讼代理人钱建辉、被告钢丝绳厂委托诉讼代理人范佳茜到庭参加诉讼。被告何庆峰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告钢丝绳厂劳动合同关系；2.被告钢丝绳厂赔偿原告工伤保险待遇合计82400元（医疗费15000元；停工留薪期工资6×3600=21600元；停工留薪期间护理费（15+60）×100=7500元；住院伙食补助费15×40=600元；一次性伤残补助金9×3600=32400元；交通食宿费500元；鉴定费1200元；一次性经济补偿金3600元）；3.如被告钢丝绳厂不能赔偿上述第二项债务，由被告何庆峰对该赔偿承担无限连带责任。事实和理由：原告系被告钢丝绳厂员工。2017年11月26日上午10时左右，原告站在梯子上焊接挑纱架时，因梯子侧翻致摔倒受伤。经诊断为XX骨折。2018年12月25日，南通市通州区人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2019年3月27日，南通市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，鉴定原告为九级伤残。被告钢丝绳厂未为原告办理工伤保险，原告的工伤保险待遇应由被告钢丝绳厂赔偿。被告何庆峰作为被告钢丝绳厂的合伙人，根据《合伙企业法》第三十九条规定，如被告钢丝绳厂不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。请求法院支持原告的诉请。 被告钢丝绳厂辩称，一、对于原告的第一项诉讼请求，我方认为双方之间本就不存在劳动关系，原告已经超过退休年龄，不属于劳动关系的范畴之内。二、被告已垫付的医疗费33173.96元，对其中治疗XX病的用药及不符合工伤保险医疗项目等费用均应由原告自行承担。原告主张的取内固定费15000元，该费用并未实际发生且无法律依据。可待内固定取出术完成后再行主张。三、原告主张六个月的停工留薪期无事实和法律依据。被告仅认可停工留薪期至2017年12月11日出院后的二个月，标准按其受伤前12个月平均工资3600元计算。四、护理费，应为住院期间14天，按每天90元计算，计1260元。五、住院伙食补助费，同意按住院14天，每天20元计算，计280元。六、一次性伤残补助金，同意按月平均工资3600元计算9个月。七、交通费，认可原告就诊和住院期间，原告或近亲属一人使用普通交通出行的交通费，由法院酌定。八、司法鉴定费，非法定的劳动能力鉴定委员会的鉴定费用，且与本案无关，不予认可。九、一次性经济补偿金，该请求无法律依据。 被告何庆峰未提出答辩意见。 本院经审理认定事实如下：原告系被告钢丝绳厂员工。2017年11月26日上午10时左右，原告站在梯子上焊接挑纱架时，因梯子侧翻致摔倒受伤。当日，原告至南通市第三人民医院治疗，诊断为XX骨折，行XX切开复位内固定术，于2017年12月11日出院。出院医嘱：休息为主，加强营养；四天后拆线，两周、四周、八周复查摄片，骨折专科复诊；卧床休息二月，绝对卧床。该院还于2018年2月11日、2018年3月11日出具病情证明书，分别建议原告继休1个月。原告的医疗费33173.96元已由被告钢丝绳厂垫付，该医疗费中含治疗XX的费用25.65元，治疗XX的费用1165.54元，不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用4148.09元。 南通三院司法鉴定所根据被告钢丝绳厂的委托对原告按GB/T16180-2014《劳动能力鉴定·职工工伤与职业病致残等级》标准进行伤残鉴定。该所于2018年6月29日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为九级伤残。原告支付鉴定费1200元。 2018年12月25日，南通市通州区人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2019年3月27日，南通市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书，鉴定原告为九级伤残。被告钢丝绳厂未为原告办理工伤保险。原告未享受城镇企业职工基本养老保险待遇。原告受伤前的月平均工资为3600元。 本院认为，一、关于原告主张的解除劳动关系及经济补偿问题。根据原告陈述，其于2017年3月到被告钢丝绳厂工作时已超过法定退休年龄，故原告与被告钢丝绳厂之间不形成劳动关系，故本院对原告主张的解除劳动关系及支付经济补偿金的请求不予支持。二、关于工伤保险待遇。1.原告主张二次手术费15000元，被告不予认可，该费用未实际发生，可待实际发生后另行主张，故本案中不予处理。2.停工留薪期工资，原告主张停工留薪期6个月，被告仅认可停工留薪期至出院后的二个月。根据原告的伤情、治疗情况及医院出具的病情证明书，本院认定停工留薪期为住院期间半个月及出院后的4个月，计4.5个月，故被告应支付原告停工留薪期工资16200（4.5×3600）元。3.护理费，原告出院时医嘱绝对卧床休息二月，原告出院后两个月需要有人护理，故原告主张护理天数75天、每天100元，符合规定，应予以支持，被告应支付原告护理费7500元。4.住院伙食补助费，原告住院15天，应按每天30元计算，应为450元。5.一次性伤残补助金，原告经鉴定为九级伤残，被告应支付原告9个月工资标准的伤残补助金，计32400元。6.交通费，原告主张500元，本院酌情认定为400元。7.鉴定费1200元，原告支付的鉴定费系因被告钢丝绳厂委托鉴定产生的费用，故该鉴定费1200元，应由被告钢丝绳厂承担。以上合计为58150元。三、关于被告钢丝绳厂垫付的医疗费问题。被告钢丝绳厂没有为原告办理工伤保险，其应承担的医疗费是能够从医保中心报支的部分。故对于不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的4148.09元，不应由被告钢丝绳厂承担，被告钢丝绳厂为原告垫付的该4148.09元，应由原告返还给被告钢丝绳厂。对于垫付医疗费中包含治疗XX的费用25.65元，治疗XX的费用1165.54元，该两项费用是能够从医保中心报支的，且治疗XX是因为进行的手术需要，故该两项费用不应由原告承担，而应由被告钢丝绳厂承担。综上，被告钢丝绳厂应支付原告工伤待遇58150元，扣除原告应返还的代垫医疗费4148.09元，被告钢丝绳厂还应支付原告工伤待遇54001.91元。被告何庆峰系被告钢丝绳厂合伙人之一，对被告钢丝绳厂不能清偿的到期债务应当承担无限连带责任。被告何庆峰拒不到庭参加诉讼，也不进行抗辩，视为对自己权利的处分，应承担相应的不利后果。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告南通市通州区大通钢丝绳厂（普通合伙）于本判决生效后十日内支付原告袁炳新工伤待遇54001.91元； 二、被告何庆峰对被告南通市通州区大通钢丝绳厂（普通合伙）上述不能履行的债务承担无限连带责任； 三、驳回原告袁炳新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告负担4元，由被告南通市通州区大通钢丝绳厂（普通合伙）、何庆峰负担6元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  王志建 人民陪审员  汤日斌 人民陪审员  施 箭 二〇一九年十月二十五日 书 记 员  陈 程