山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再217号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王广学，男，1967年11月29日出生，汉族，现住山东省济南市章丘区。委托诉讼代理人：梅冬妮，山东苏润律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国农业银行股份有限公司章丘市支行，住所地山东省济南市章丘区明水车站街836号。负责人：陈金民，行长。委托诉讼代理人：苑晓军，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：马继业，山东睿扬律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东民基电力装备工程有限公司，住所地山东省济南市章丘区官庄工业园。法定代表人：刘建国，董事长。再审申请人王广学因与被申请人中国农业银行股份有限公司章丘市支行（以下简称农行章丘支行）、山东民基电力装备工程有限公司（以下简称民基电力）民间借贷纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终5936号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月22日作出（2018）鲁民申6102号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王广学的委托诉讼代理人梅冬妮，被申请人农行章丘支行的委托诉讼代理人苑晓军、马继业到庭参加诉讼，被申请人民基电力经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王广学的再审请求：撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终5936号民事判决，维持济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初1424号民事判决。事实和理由：根据其原审提交的证据，能够充分证明农行章丘支行为本案借款提供担保，担保行为成立，农行章丘支行应为该担保行为负责。本案中其持有借款担保协议的影印件，并且在该影印件上有时任农行章丘支行负责人杨位彦签字确认，“与原件一致，杨位彦”，据此证实借款合同有书面证据，因此，《中华人民共和国担保法》第十三条规定不适用于本案。二审认定事实不清，适用法律错误。农行章丘支行答辩称，借款担保的真实性依据现有证据无法查证。王广学在未收到《借款协议》原件的情况下打款，应自行承担风险和不利后果；被追加的被告民基电力在多次庭审中始终未提交任何证据，尤其是《借款协议》原件；王广学提交的翻拍打印件不符合证据形式要件要求；杨位彦的行为系证明行为而非职务行为。作为债权人一方，王广学有义务证明合同成立的事实，王广学自认从未收到《借款协议》原件，充分证明农行章丘支行没有为该笔借款提供过担保，应当由王广学承担举证不能的不利后果。应依法驳回王广学的再审申请。王广学向一审法院起诉请求：1.民基电力偿还2000万元借款及其利息（借款年利率为12%，计算期限分别自2014年1月17日、2014年1月18日、2014年1月19日、2014年1月20日至被告清偿借款之日止）；2.农行章丘支行对该笔2000万元借款及其利息承担连带偿还责任；3.判令民基电力、农行章丘支行承担本案诉讼费用。一审法院组织双方当事人进行了庭审质证。对王广学所提交的全部证据，及农行章丘支行提交的杨位彦任职期间证明、营业执照、金融许可证、中国农业银行股份有限公司山东省分行营业部行长转授权委托书（农银鲁营转授（2013）13号）、中国农业银行股份有限公司山东省分行营业部行长转授权委托书（农银鲁营转授（2014）15号）、中国银行业监督管理委员会银监复（2009）18号文件的真实性一审法院予以认定。一审法院认定事实：王广学与农行章丘支行有多年业务关系。2013年1月17日，民基电力与王广学、农行章丘支行三方签订一份借款协议，该协议约定：王广学借给民基电力2000万元，借款期限8个月，自2014年1月17日至2014年9月16日，借款利率按年利率12%执行，农行章丘支行为担保人。借款协议签订后，王广学遂通过农行章丘支行分四天、每天500万给民基电力转款2000万元，时间分别是2014年1月17日、18日、19日、20日。2、因王广学手中无“借款协议”，后王广学找农行章丘支行绣惠营业部主任胡波索要借款协议，胡波从电脑中调出该借款协议，王广学予以拍照。故王广学手中保存有“借款协议”的影印件。该份“借款协议”上有王广学的签字，有民基电力盖的公章，并盖有民基电力法定代表人刘建国的个人印章，刘建国妻子马静个人签名，有农行章丘支行的公章，及时任该行负责人杨位彦的个人签名。3、借款期限届满后，民基电力未能偿付王广学借款本息。经王广学催促，亦未能支付。有鉴于此，王广学在2015年1月将内容为让农行章丘支行承担保证责任的律师函提交农行相关工作人员。此有王广学与杨位彦的录相资料等证据予以证实。4、杨位彦任农行章丘支行行长的期间为2013年2月20至2014年3月4日。2015年6月，王广学持涉案“借款协议”的影印件找到杨位彦，时杨位彦已调离章丘，杨位彦在该份协议上书具“与原件一致”字样并签名。一审法院认为，本案双方争执的焦点有三个，一是关于借款担保事实的认定，二是如借款担保事实存在，农行章丘支行作为一分支机构，其所作担保是否有法律效力，三是如借款担保事实存在，王广学是否在担保期限内主张过权利。关于借款担保事实是否存在，一审法院认为，首先，王广学提交了借款协议的影印件（从电脑上拍摄照片后打印），在该影印件上杨位彦又写有“与原件一致”并签名，杨位彦是三方签订借款担保协议时农行章丘支行的负责人，足可证实书面借款协议真实存在，只是未给王广学。其次，王广学向法庭提交了电子银行转账凭证16张，上盖有中国农业银行股份有限公司章丘绣惠支行的公章，足可证明王广学分四天向民基电力转款2000万的事实，第三，民基电力认可对王广学的借款事实，亦称该项借款系由农行章丘支行予以担保。综合以上三点，一审法院确认王广学主张的借款担保事实属实。虽然，农行章丘支行提供杨位彦的情况说明及对杨位彦、胡波的调查录像，否认借款协议的真实性，但杨位彦、胡波系农行的工作人员，且杨位彦所作证言出尔反尔，其证明力不足以推翻王广学所举证据，对农行章丘支行所举该项证据一审法院不予采信。关于农行章丘支行作为分支机构，其所作担保是否有效的问题。一审法院认为，首先，担保法第十条规定，“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”农行章丘支行营业执照及金融许可证载明的经营范围是：许可该机构经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务，经营范围以批准文件所列的为准。而中国银监会关于中国农业银行改制为股份有限公司的批复（银监复[2009]13号）核准中国农业银行股份有限公司业务范围包括提供信用证服务及担保。可见，中国农业银行股份有限公司可提供担保业务。而农行章丘支行提供的中国农业银行股份有限公司山东省分行营业部行长转授权委托书[农银鲁营转授（2013）13号]、中国农业银行股份有限公司山东省分行营业部行长转授权委托书[农银鲁营转授（2014）15号]中，亦有对农行章丘支行在什么标准、状态下开立保函、提供担保的相关规定，农行章丘支行辩称其没有出具担保、提供借款保证的业务权限是不准确的，即使其在以往的经营上从未办理过该项业务。其次，担保法解释第十一条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。此即担保合同的表见代表。法人、其他组织的法定代表人或负责人，如果在订立保证合同时，超出了权限，这种情况下，除了相对人在观念认知中知晓或者理应了解到该项行为实际上超越了权限，否则这项代表行为依法构成有效。本案中，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十二条的规定，农行章丘支行作为分支机构，属于民事诉讼法第四十八条规定的其他组织之一种，其行长作为负责人，在借款担保协议上签字并加盖了公章，即使农行章丘支行无权开展本案所涉个人与企业之间借款的担保业务，也未获得上级银行的授权，但王广学均有足够理由相信行长有代表权，相信行长的行为是职务行为，故农行章丘支行应承担全部的保证责任。综上，一审法院认为，王广学与农行章丘支行所签借款担保协议应认定为有效。农行章丘支行应负保证责任。关于王广学是否在保证期限内主张过权利的问题。首先，本案借款协议中双方未约定保证方式和保证期限，则按担保法相关规定，保证方式为连带责任保证，保证期限为主债务履行期限届满后的六个月。所谓保证期限，在性质上是除斥期间，只要在保证期限内不向保证人主张权利，则保证人免除保证责任。如王广学在该期间内主张过权利，则按担保法解释第三十四条第二款的规定，从主张权利之日起，开始计算保证合同二年的诉讼时效。本案的保证期限为2014年9月17日至2015年3月16日。王广学向法庭提交的王广学与杨位彦谈话的视频资料、及王广学与农行章丘支行行长徐之涛的对话实录、王广学的委托代理人王永礼与农行山东分行营业部王绪光的通话录音证明，2015年1月，农行收到过王广学主张农行章丘支行承担保证责任的律师函。由此产生保证合同的诉讼时效，王广学在二年的诉讼时效期内提起诉讼，并未失权。至于王广学所举视频中显示的日期与实际录制时间不符，是王广学所使用录像机的时间调制问题，并非真正的录像时间。综上，对农行章丘支行辩称的王广学未在保证期限内主张权利的意见一审法院不予采纳。综上,一审法院认为，王广学与民基电力之间民间借贷关系成立，民基电力借款逾期不还，现王广学主张民基电力偿还借款本息，一审法院依法予以支持。民基电力所借王广学借款系由农行章丘支行进行的担保，该担保系有效担保，农行章丘支行应对民基电力所借款项及相关利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、山东民基电力装备工程有限公司于判决生效之日起10内偿还王广学借款2000万元及相应利息（以500万元为基数，按年利率12%，自2014年1月17日起计算至判决生效之日止，以500万元为基数，按年利率12%，自2014年1月18日起计算至判决生效之日止，以500万元为基数，按年利率12%，自2014年1月19日起计算至判决生效之日止，以500万元为基数，按年利率12%，自2014年1月20日起计算至判决生效之日止）。二、中国农业银行股份有限公司章丘市支行对上述款项负连带清偿责任。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，由山东民基电力装备工程有限公司、中国农业银行股份有限公司章丘市支行负担。农行章丘支行上诉请求：1.撤销济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初1424号民事判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院只追加了民基电力公司，未追加同样承担连带担保责任的刘建国和马静。本案中，民基电力公司系根据济南市中级人民法院的二审裁定发回重审后依法追加。王广学当初之所以未对承担连带担保责任的刘建国、马静夫妇提起诉讼，且在起诉后中途撤回了对主债务人民基电力的起诉，其中一个很重要的原因就是因为主债务人民基电力与其法定代表人刘建国、马静夫妇的缺席将会使案件事实无法查清。刘建国、马静夫妇由于身份特殊，成为整个2000万元借款过程中的关键性人物，其不仅清楚地了解借款事实、资金流向，更对农行章丘支行是否担保等案件关键性事实具有无法取代的证明。就案件目前的态势来看，此二人不参加庭审，案件关键性事实无法查清。在此情形下，一审法院应追加刘建国、马静为被告，但却只追加了民基电力。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第132条明确规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”一审程序违法。二、民基电力关于农行章丘支行借款担保的当庭陈述缺乏证据支持。1.一审法院未对民基电力委托代理人委托手续真实性、合法性进行审查。刘建国、马静夫妇二人目前因涉嫌刑事犯罪被日照市公安局网上追逃，失去联系两年多。根据法人授权委托手续的相关规定和司法实践，代表法人出庭的委托代理人，应当取得法定代表人亲笔签字或加盖公司印章的授权委托书。在法定代表人失联多年的情况下，作为代理人的张怀国律师究竟是如何取得上述授权的，被告律师曾对此问题当庭提出质疑，张怀国律师理屈词穷，以退庭相要挟，一审法院合议庭未对此进行任何审查。2.张怀国律师关于《借款协议》的陈述缺乏证据支持。根据庭审笔录可知，民基电力的代理人张怀国律师在庭审中就法官询问的农行章丘支行是否为此次借款担保等关键性问题进行回答时，采用的均属推测性语言，不仅未给予任何肯定性答复，且其在庭审中自始至终未提交任何证据，包括《借款协议》原件。根据王广学出示的《借款协议》中载明的内容可知，民基电力作为借款的主债务人，其手中理应保存有一份《借款协议》原件，但其在庭审中自始至终却都未出示该份关键性证据。在此情形下，一审法院竟然认定“民基电力认可对王广学的借款事实，亦称该项借款系由农行章丘支行予以担保”，显然缺乏证据支持。借款担保合同作为书面合同，难道仅靠口头陈述就可以成立和认定吗？济南市中级人民法院下发裁定发回重审，以利于查清借款担保事实的目的完全落空。三、关于农行章丘支行为王广学与民基电力的借款协议提供担保的事实认定错误。1.王广学提交的关键证据《借款协议》并非影印件，一审判决中“原告手中保存有借款协议影印件”的事实认定显系错误。本案中，根据王广学本人自己的当庭陈述，王广学赖以主张农行章丘支行承担保证责任的关键证据是一份《借款协议》的拍照打印件，充其量只能称为“翻拍打印件”并非影印件或者复印件。关于该翻拍打印件的来源，一审法院片面认可王广学的单方陈述，而无视农行章丘支行提交的胡波等人的书面说明和视频资料，在该证据证明力明显不足，甚至司法鉴定部门认为根本不具备鉴定条件的情况下，竟然直接认定为“影印件”，显然缺乏事实依据。王广学提交的借款协议并非“影印件”。2.书面的借款协议根本不存在，担保合同始终未曾成立。《借款协议》当事三方并没有坐在一起商谈过此事。按照王广学的说法，在未取得盖有农行章丘支行公章协议的情况下，王广学就已经签字并打款，并且自始至终没有看到过签好的协议原件。一审法院却认定“书面借款协议真实存在，只是未给原告。”在目前当事人三方都未提交借款协议原件的情况下，一审法院根据王广学单方提交的“翻拍打印件”就认定借款协议的真实存在，显然缺乏事实依据。3.欺诈情形下获取的原行长杨位彦签字不具有任何法律效力。在合同三方均未提交的借款协议原件的情况下，原行长杨位彦根据王广学的要求书写的“与原件一致”的内容，又有多大的证明力？虽然杨位彦是王广学所主张的签订借款协议时农行章丘支行的负责人，但在杨位彦根据王广学的要求书写的“与原件一致”的内容时，他早已经不是农行章丘支行的负责人了。根据杨位彦与王永礼的往来短信证据，证明王广学当时对杨位彦做了虚假陈述。欺骗杨位彦说让分签字的目的，仅是为了向民基电力主张权利用，他们的会计出差了，原件暂时拿不出来，当杨位彦怀疑他们会利用他的签字时，他们谎称原件已存档，不会用杨签字的协议。给杨位彦造成了不会将自己的签字件加以利用的假象，这实质上是一种欺骗，以达到“确认”银行提供担保事实的目的。根据相关法律规定，王永礼在欺诈情形下获取的杨位彦签字不具有任何法律效力。4.杨位彦与胡波二人均否认农行章丘支行曾为借款提供担保。假如一审法院认定的“杨位彦所作证言出尔反尔”成立，那胡波的证言又如何轻易否定呢？5.作为债权人一方，王广学有义务证明合同成立的事实。在王广学提交的关键性证据《借款协议》中的农行章丘支行无法进行司法鉴定的前提下，不能认定农行章丘支行做出了担保行为，更不能认定借款协议的真实存在。应由被上诉人承担举证不能的不利后果，因为该“翻拍打印件”的来源显然不排除王广学变造、伪造的可能。四、一审法院法律适用错误，错将银行分支机构未经法人书面授权订立保证合同，该合同无效。农行章丘支行系中国农业银行股份有限公司下属不具备法人资格的分支机构，根据《中华人民共和国商业银行法》第22条第2款的规定，支行应在其总行的授权范围内开展业务活动。从农行章丘支行提供的上级银行中国农业银行股份有限公司山东省分行营业部出具的《转授权委托书》的内容来看，农行章丘支行没有出具担保、提供借款保证的业务权限。农行章丘支行是四大国有银行之一的农行的分支机构，作为一个正规的国有银行的支行，为一个个人与公司之间的民间借贷提供担保本身就值得怀疑，更遑论该笔借贷还远远高于银行利率、借款用途等不明，试想这是一笔正常的业务吗？在前述借款担保事实未查清，鉴定条件都不具备的情况下，一审法院竟然认定“其行长作为负责人，在借款担保协议上签字并加盖了公章。”不知有何事实依据。假设王广学提供的《借款协议是真实的，也是在没有得到授权的情况下进行的，依法应认定为无效合同。《担保司法解释》第十七条明确规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。”对于银行分支机构未经授权提供担保的情形，人民法院的审判指导案例屡见不鲜，一律被判无效。2.王广学对保证合同无效有重大过错，理应由其承担相应责任。企业法人的分支机构提供保证的，当保证无效时，对于保证人的法律责任，应按各自过错承担责任。王广学在明知未有法人书面授权的情况下仍然要求农行章丘支行提供保证，显然没有尽到合理审查的注意义务，存在重大过错，理应承担过错责任。农行章丘支行即使有过错，承担民事责任的部分也不应超过民基电力不能清偿债务部分的二分之一。五、一审中对“2015年1月，农行收到过王广学主张农行章丘支会承担保证责任的委师函”的认定缺乏事实根据。1.王旭光录音资料显系偷录取得，始终都是王永礼在说，以引诱手段取证的意图明显。上述录音证据内容只能证明双方正在接洽此事谁分管，找谁联系，并不能证明录音之间的事实，也不能证明农行章天支行对被上诉人的内容给予认可。该电话录音制作时间为2015年7月10日。依被上诉人提交的《借款协议》，借款期限自2014年1月17日至2014年9月16日，经过六个月，保证期间在2015年3月16日就已经届满，此时王广学再主张，早已超出保证期限。该证据恰恰证明被上诉人主张权利的时间不在保证期限内。2.关于杨位彦的录像资料。该视频自带的时间显示，视频录制时间为2008年3月1日，与王广学主张的2015年6月18日显然不相符合。对于王广学拟证明的发律师函一事，基本都是一方在谈，有明显的诱导性，杨位彦没有明确的表态。确认律师函的存在与否应从发出人、签收人、内容、回复等各个环节予以证明，而不能仅凭只言片语模糊认定。该段视频瑕疵明显，既不能证明收到律师函的事实，更不能证明收到律师函的内容和时间。一审法院“王广学所举视频录制时间与实际录制时间不符，是王广学所使用录像机的时间调制问题”的认定难以令人信服。王广学庭审中主张曾经向农行章丘支行发过律师函，但既未证明已经签收，也未提交任何与律师函有关的发送、内容、回复等书面材料，其提交的录音和视频资料既不能证明收到律师函的内容，也不能证明收到律师函的时间。更让人觉得不可思议的是，王广学主张是模糊的2015年1月份，连个具体的日子都没有，律师函的内容也没有提交任何证据加以证明，在什么证据都不存在的情况下，竟然得到了一审法院的支持，不知一审法院如何体现法律的严密和精准。综上所述同审判决将来历不明的“拍照打印件”认定为“影印件”，将未经授权的行为推定为获得授权，将未查清的事实推定为客观事实，在借款协议、律师函等关键证据始终缺失的情形下，推定主债权和担保的成立、有效，认定事实、适用法律均属错误，程序违法，请求二审法院依法驳回王广学的诉讼请求，以维护法律的尊严，维护农行章丘支行的合法权益。王广学辩称，一、一审未追加刘建国、马静的问题，我认为一审法院按照济南市中级人民法院发回重审的裁定已经追加了民基电力，程序合法。刘建国、马静是本案的借款合同担保人承担连带责任，我有权选择承担连带责任的民事主体作为被告并无不当。二、关于借款和担保事实的问题，涉案主要证据借款协议已经农行章丘支行前任行长杨位彦签字确认，并且该借款协议加盖农行章丘支行印章及负责人杨位彦的签字，无论从借款协议的基本条款内容及合同的形式要件，该协议合法有效，因此借款及担保事实客观存在，如果农行章丘支行认为我有伪造证据的嫌疑可以通过刑事报案的程序予以解决，同时可以调取农行章丘支行行政印章使用的审批原始登记，以核实该印章的真实性。三、关于合同的效力问题，农行章丘支行主张该协议未经上级银行授权而无效，我认为农行章丘支行在庭审中所提交的转授权委托书注有密级的字样，是农行章丘支行一份内部保密的文件，并未向社会公示，该内部授权对其他社会大众包括我不具有拘束力，同时农行章丘支行的营业执照及银监会的批复文件中载明农行章丘支行具有法定的担保业务，因此不存在该笔担保未经授权的问题。四、关于王广学是否有过错的问题，综上所述该借款协议已经农行章丘支行前任行长确认，经过农行章丘支行的上级银行省行营业部负责人王旭光及农行章丘支行前任法定代表人徐之涛确认，因此我对协议的签订、履行并无过错。五、关于主张担保责任是否过时效的问题，我提交的与杨位彦、徐之涛、王绪光这些银行负责人之间的录音录像、通话视听资料证据证明农行章丘支行及上级银行对该借款及担保，通过律师函的形式主张担保责任这些事实是清楚的，而且三负责人亲自到王广学处积极沟通协调，这些证据表明王广学主张担保责任的律师函是客观存在的，且是在担保期限内向农行章丘支行递交的。综上，该借款不仅有杨位彦确认而且有农行章丘支行加盖的行政印章，充分说明该借款及担保是农行章丘支行集体决议的结果，担保行为真实有效，请求驳回农行章丘支行的上诉请求，其他答辩理由同原一、二审。民基电力辩称，一、民基电力由于资金链断裂偿还不了王广学的款项，一审判决民基电力还款正确；二、农行章丘支行在没有认真核实的情况下，将民基电力工作人员马静说成是上网逃犯，在此请农行章丘支行发言慎重，落实好再说。三、张怀国作为民基电力法律顾问，在本案（2015）章商初字第2897号案件一审法庭审理时，张怀国代表民基电力起草的管辖权异议书，在该案开庭时由于王广学放弃了民基电力，张怀国作为民基电力的代理人旁听了审理的情况，手续是合法的。综上，请求法庭查清事实维持一审判决，维持一审判决。对当事人二审争议的事实，二审法院认定如下：民基电力收到王广学向其出借的2000万元，对于农行章丘支行提交的上述银行流水证据，二审法院予以采信。二审法院认为，本案争议焦点：一是本案是否遗漏刘建国、马静;二是一审法院根据《借款协议》影印件认定借款担保事实是否正确;三是王广学向农行章丘支行主张权利是否超过保证期限。本案是否遗漏刘建国、马静。《中华人民共和国民事诉讼法》第132条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案，刘建国与马静系夫妻关系。《借款协议》第四条约定：如民基电力违约，民基电力法人及其配偶对该笔借款承担无限连带责任。《借款协议》上有刘建国个人印章及马静签名、农行章丘支行在保证人处加盖公章及时任该行负责人杨位彦签名。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。依照上述法律规定，王广学可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，故刘建国、马静不是必要的共同诉讼当事人，一审程序符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。第七十条规定，“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”据此，在提交书证原件确有困难的情况下，当事人可以提交复印件作为证据。本案，当事人均没有提供《借款协议》原件。借款事实可以通过银行转账信息及民基电力的认可予以证实。保证担保事实只能通过提供书面且有效的书证证明担保事实的成立。按照王广学自述：当时协议上杨行长签字了，民基电力盖章了，马静也签字了，农行章丘支行没有盖章，王广学签字后，胡波拿着去盖章，…胡波打电话说章盖好了，打款就可以了…。在未取得盖有农行章丘支行公章协议的情况下，王广学就已签字并打款，并且自始至终没有看到过签好的《借款协议》原件。王广学提交的《借款协议》（从电脑上拍照后打印件）来源没有证据证实，亦无法鉴定。王广学作为债权人一方，有义务证明合同成立的事实。《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”保证合同为要式合同，必须具有书面形式合同方能成立。同时，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。王广学从未收到《借款协议》原件，无法证明农行章丘支行为该笔借款提供过担保，王广学应承担举证不能的不利后果。无论王广学是否在保证期限届满前向农行章丘支行主张过权利均无法证实农行章丘支行对涉案借款作出了担保的意思表示。综上所述，农行章丘支行的上诉请求成立，予以支持；依照《中华人民共和国担保法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初1424号民事判决第一项及案件受理费的负担。二、撤销济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初1424号民事判决第二项；一审案件受理费141800元，由被上诉人山东民基电力装备工程有限公司负担。二审案件受理费141800元，由被上诉人王广学负担。本院再审认定的事实与原一审判决认定的事实基本一致。本院再审认为，本案再审审理的焦点问题：一是本案借款担保事实是否存在；二是如借款担保事实存在，农行章丘支行是否应对民基电力的欠款承担连带保证责任。关于第一个焦点问题：首先，王广学虽然提交了借款协议的影印件，但其提交了盖有中国农业银行股份有限公司章丘绣惠支行公章的电子银行转账凭证16张，能够证明王广学分四天向民基电力转款2000万元的事实，该事实与借款协议影印件中载明的王广学借给民基电力2000万元的内容一致，故王广学与民基电力的借款关系已实际履行。其次，根据上述分析，王广学提交的借款协议虽是影印件，但其载明的借款关系是真实存在的，同时，还载明担保人中国农业银行股份有限公司章丘分公司，并有农行章丘支行的公章及时任该行负责人杨位彦的个人签名。杨位彦在借款协议影印件上写有“与原件一致”并签名，结合王广学提供的与王旭光录音、杨位彦的录像材料，杨位彦与王广学代理人的短信等证据，证明内容与借款协议影印件载明内容相互印证，并且民基电力亦认可案涉借款系由农行章丘支行予以担保，故上述事实可以证明农行章丘支行具有为案涉借款进行保证的意思表示。故一审法院认定王广学主张的借款担保事实属实是正确的，本院予以确认，二审法院认定不当，本院予以纠正。关于第二个焦点问题：农行章丘支行的担保行为虽然真实成立，但根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”之规定，农行章丘支行作为中国农业银行股份有限公司的分支机构，在未取得相应书面授权的情况下，在案涉借款协议加盖公章提供担保的行为系无效行为，故该借款协议中关于担保部分无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案系主合同有效，而农行章丘支行与王广学之间的担保合同无效，王广学作为债权人向民基电力出借巨额资金，未对农行章丘支行是否具有法定担保人资格尽到审慎和注意义务，且在未取得盖有农行章丘支行公章的借款协议原件的情况下进行打款，其对农行章丘支行作为案涉借款协议保证人进而导致担保合同无效存在较大过错，农行章丘支行未经书面授权即提供担保亦存在过错，因此，依据上述法律规定，结合双方的过错程度，本院酌情认定农行章丘支行应对本案借款本金及利息承担债务人民基电力不能清偿部分40%的赔偿责任。综上，王广学的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终5936号民事判决；二、维持山东省济南市章丘区人民法院(2015)章民初字第2897号民事判决第一项；三、变更山东省济南市章丘区人民法院(2015)章民初字第2897号民事判决第二项为：中国农业银行股份有限公司章丘市支行对上述山东民基电力装备工程有限公司不能清偿债务部分承担40%的赔偿责任。一审案件受理费141800元由山东民基电力装备工程有限公司承担；二审案件受理费141800元，由王广学负担85080元，中国农业银行股份有限公司章丘市支行负担56720元。本判决为终审判决。审判长  徐兴军审判员  于爱军审判员  孔祥雨二〇一九年十月十七日法官助理丁波书记员卢欣悦