湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1344号上诉人（原审被告）：金涛，男，1984年8月15日出生，汉族，住湖北省安陆市。上诉人（原审被告）：金鑫，男，1981年6月27日出生，汉族，住湖北省安陆市。两上诉人共同委托诉讼代理人：金小林，男，1953年4月1日出生，汉族，住湖北省安陆市府城办事处府河街15组，系金涛、金鑫之父。两上诉人共同委托诉讼代理人：魏新星，湖北浩法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋红强，男，1973年10月28日出生，汉族，住湖北省安陆市。被上诉人（原审原告）：胡光根，男，1967年1月20日出生，汉族，住湖北省安陆市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李娟，湖北浩法律师事务所律师。上诉人金涛、金鑫因与被上诉人蒋红强、胡光根建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院（2019）鄂0982民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金涛、金鑫上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蒋某、胡某的诉讼请求，或将本案发回重审。案件受理费由蒋某、胡某负担。事实和理由：1、一审采信的鉴定报告鉴定程序不合法。我方未参与现场勘测，施工图纸未经上诉人认可，该图纸并非安陆南城粮食综合楼原始施工图纸。一审法院应当不予采信鉴定报告，而非询问上诉人是否申请重新鉴定。2、一审判决内容无法履行。3、案涉房屋无质量问题。蒋某、胡某辩称，1、一审法院采信鉴定报告，作出判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。一审法院多次询问金涛、金鑫是否申请重新鉴定，其并未提出重新鉴定申请。一审中鉴定人出庭接受当事人质证，庭审中上诉人当庭表示对安陆市城南商住楼工程图纸无异议，也没有提供任何证据证明图纸有变更。2、双方签订的合同约定包工包料，材料购买均由上诉人负责，上诉人将材料不合格的责任推卸他人无依据。3、因工程质量不合格，多家购房业主起诉答辩人，答辩人已经赔偿几十万元，上诉人应当承担责任。蒋某、胡某向一审法院起诉请求：1、判令金涛、金鑫承担安陆市南城粮食综合楼工程的返工、修理责任以达到质量合格标准或者向原告支付工程维修费用100万元（准确数额经鉴定或评估为准）；2、本案诉讼费用由金涛、金鑫承担。一审法院认定事实：2013年10月6日，蒋某、胡某与金涛、金鑫之间签订承包合同1份，蒋某、胡某将安陆市南城粮食综合楼工程发包给金涛、金鑫建造，合同约定：“工程概况、工程承包范围、工程质量要求标准、合同工期、合同价款、工程款支付、质量安全及违约责任。”合同签订后，金涛、金鑫按照施工图纸开始施工，2014年4月封顶，2014年10月交付使用。2015年1月25日，案外人金小林（系金涛、金鑫之父）受金涛、金鑫的委托与蒋某、胡某进行工程款结算，实际结算总工程造价为6129000.00元，金小林、蒋某、胡某、见证方王先超、付保全均签字确认。因蒋某、胡某未按约定支付工程款，金涛、金鑫于2017年10月9日向一审法院提起诉讼，该院于2017年12月26日作出（2017）鄂0982民初1754号民事判决：1、蒋某、胡某于本判决生效之日起三十日内支付金涛、金鑫工程款3341500.00元；2、驳回金涛、金鑫、金小林的其他诉讼请求。蒋某、胡某以涉案房屋工程存在质量问题为由不服该判决，上诉于湖北省孝感市中级人民法院，湖北省孝感市中级人民法院于2018年4月24日作出（2018）鄂09民终577号民事判决：驳回上诉，维持原判。后蒋某、胡某自行委托广东保顺检测鉴定有限公司对涉案房屋主体结构工程质量进行鉴定，2018年12月24日，广东保顺检测鉴定有限公司作出保顺鉴字（2018）SW2583号房屋结构实体检测报告，检测区域为：涉案房屋上部主体结构1-1～1-23×1-A～2-D轴线范围，检测结论为：1、该检测区域内柱构件截面尺寸不符合设计要求；2、该检测区域内梁构件截面尺寸不符合设计要求；3、该检测区域所检测的墙体砌筑砂浆抗压强度不符合设计要求；4、该检测区域内柱构件混凝土抗压强度不符合设计值要求；5、该检测区域内梁构件混凝土抗压强度不符合设计值要求；6、该检测区域内板构件混凝土抗压强度不符合设计值要求；7、该检测区域内柱主筋配置不符合设计要求，柱箍筋规格不符合设计要求，柱箍筋间距不符合设计要求；8、该检测区域内梁主筋配置不符合设计要求，梁箍筋规格不符合设计要求，梁箍筋间距不符合设计要求，梁钢筋保护层厚度不符合设计要求；9、该检测区域内板底筋规格符合设计要求，板底筋间距不符合设计要求，板底筋保护层厚度不符合设计要求；10、该检测区域未发现砖墙、柱、梁、板构件出现明显的受力变形及开裂损坏等异常现象。嗣后，原、被告多次因工程质量发生纠纷，诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点：1、关于涉案房屋地基基础工程和主体结构工程是否存在质量的问题；2、关于金涛、金鑫是否承担保修费用的问题。蒋某、胡某与金涛、金鑫之间签订的承包合同是将安陆市南城粮食综合楼工程发包给金涛、金鑫的合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的为无效合同。本案中，金涛、金鑫只是一般的自然人，不具有施工的资质，故蒋某、胡某与金涛、金鑫之间签订承包合同为无效合同。一、关于涉案房屋地基基础工程和主体结构工程是否存在质量的问题。广东保顺检测鉴定有限公司作出的保顺鉴字（2018）SW2583号房屋结构实体检测报告，金涛、金鑫有异议，认为蒋某、胡某作为委托方委托的内容与本案无关联性，鉴定结论认定与设计图纸不一致的事项不能证明涉案工程存在质量问题，施工图纸有变更，依据原图纸作出的鉴定结论缺乏真实性。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条之规定，该院依法通知广东保顺检测鉴定有限公司鉴定人员宋俊哲出庭，接受了原、被告双方当事人的质询，鉴定人员并就相关的问题进行了解答，同时，金涛、金鑫没有向该院提供证据足以反驳广东保顺检测鉴定有限公司作出的房屋结构实体检测报告具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，并且经该院多次释明，金涛、金鑫仍不要求重新鉴定，视为其放弃申请重新鉴定的权利，故对广东保顺检测鉴定有限公司作出的保顺鉴字（2018）SW2583号房屋结构实体检测报告依法予以采信。综上，该房屋结构实体检测报告能够证明涉案房屋主体结构工程存在质量问题，但地基基础工程不存在质量问题。二、关于金涛、金鑫是否承担保修费用的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”和《中华人民共和国建筑法》第六十条“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗透、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”、第六十二条“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程和主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电器管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理使用寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定”之规定，无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人仍然要承担责任。本案中，金涛、金鑫系涉案房屋承建方，对涉案房屋主体结构质量问题负有保修责任，保修费用由金涛、金鑫按照保修责任承担。由于蒋某、胡某没有对涉案房屋主体结构进行维修，维修费用未实际发生，蒋某、胡某要求金涛、金鑫支付工程维修费用100万元无事实依据，依法不予支持。蒋某、胡某为证明涉案房屋主体结构是否存在质量问题申请相关鉴定机构进行鉴定支付鉴定费用，因蒋某、胡某诉讼请求仅主张保修费用未主张鉴定费用，对该鉴定费用依法不作处理，待保修费用实际发生后一并另案主张。综上所述，金涛、金鑫对涉案房屋主体结构工程承担保修责任。判决：一、金涛、金鑫于本判决生效之日起一百八十日内对涉案安陆市南城老粮食综合楼主体结构工程保修完毕（保修内容详见保顺鉴字（2018）SW2583号房屋结构实体检测报告）；二、驳回蒋某、胡某的其他诉讼请求。案件受理费6900.00元，由金涛、金鑫负担。本院二审期间，上诉人金涛、金鑫围绕上诉请求依法提交了建筑物设计图纸2张，说明1份，以证明蒋某、胡某提供给鉴定机构的图纸与实际施工图纸不一致。蒋某、胡某质证称，一审判决第4页第14行载明，一审中金涛、金鑫对安陆市城南商住楼工程图纸无异议，因此一审法院予以采信。上诉人二审提出的2张图纸真实性我方无法辨认，不予认可。且该说明上签名的邬德学身份无法确认，案涉工程图纸的设计人并非邬德学，该说明不具有证明力。另外，我方鉴定是对房屋整体质量进行鉴定，并非仅仅针对图纸。本院认为，金涛、金鑫提交的图纸上无设计部门签章，来源不明，本院对其真实性不予采信；在说明上签名的邬德学身份不明，说明中也未写明与本案事实的关联性，且该说明是基于金涛、金鑫提交的图纸所作出，该图纸本身来源不明，本院对该说明的真实性亦不予采信。为慎重起见，本院当庭告知双方当事人，庭后由本院到案涉建筑物图纸的设计单位安陆市建筑勘察设计有限公司进行进一步核实。该公司对一审案卷中的全套设计图纸进行了查看，确认该图纸系案涉建筑物的全套设计图纸，对其真实性予以确认。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：关于广东保顺检测鉴定有限公司作出保顺鉴字（2018）SW2583号房屋结构实体检测报告是否应当予以采信的问题。经审理查明，该鉴定报告的检测目的是：房屋检测区域结构现状是否符合设计图纸要求，设计图纸由委托鉴定人蒋某、胡某提供。一审对鉴定报告质证时，鉴定人出庭接受了双方当事人的询问。质证笔录记载，金涛质证对图纸真实性无异议，但称在施工过程中应蒋某、胡某的要求多次变更了图纸，双方结算时，因图纸发生了变化，其放弃了几十万元工程款。但一审、二审中金涛、金鑫并未对双方经协商，实际施工中变更图纸设计事项的事实主张提交证据予以证明。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案审理期间，金涛、金鑫并未提交足以反驳该鉴定结论事实的证据，且一审期间经法院释明，金涛、金鑫表示不申请重新鉴定，一审法院采信该鉴定结论不无不当。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，金涛、金鑫关于一审法院采信的鉴定结论程序不合法、内容不真实的事实主张不能成立。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》关于保修的相关规定，判决金涛、金鑫履行保修义务并无不当。综上所述，金涛、金鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6900元，由金涛、金鑫负担。本判决为终审判决。审判长  毛峰审判员  鲍龙审判员  戴捷二〇一九年十月五日书记员  陈青