河北省邢台市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀05民终3009号 上诉人（原审原告）：河北高巛房地产开发有限公司，住所地河北省临西县城长江路南侧高巛建材五金博览城5#楼。 法定代表人：高立库，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾海，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：董宝成，北京德怀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽明达建设集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区颍州南路房地产大厦四楼。 法定代表人：朱广武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒿汉瑞，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：仇学志，男，该公司法律顾问。 上诉人河北高巛房地产开发有限公司（以下简称河北高巛公司）因与被上诉人安徽明达建设集团有限公司（以下简称安徽明达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省临西县人民法院（2019）冀0535民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 河北高巛公司上诉请求：撤销原审判决，发还重审或依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审程序违法。本案案情复杂，标的数额巨大，不应适用简易程序审理。原审法院适用简易程序审理，不符合法律规定。原审不允许上诉人撤回起诉，令人费解。2019年7月23日，上诉人申请撤回起诉，但原审法院未予准许，侵犯了上诉人的诉权。二、原审认定事实明显错误。1、原审法院代替邢台市中级人民法院先下判断，是越俎代庖、以偏概全、先入为主。2、原审过分强调意思自治，却忽略了国家对建筑市场进行干预的客观事实，是对违法行为的纵容。原审思维已经难以适应审理新形势下建筑工程施工合同纠纷的客观需求。就本案面言，当事人的意思自治就是用招投标来装饰门面，实则是明招暗定，逃避监管，甚至可能偷逃税款，上述行为是对社会和公众的欺诈，法院不应予以支持。3、原审法院在未委托、未参与的情况下，以造价鉴定意见是原件，且上诉人未有相反证据为由，对周仲平案件的工程造价鉴定意见予以认定是错误的，该工程造价鉴定意见邢台市中级人民法院还未在其审理的案件中予以认定，原审法院无权认定。4、原审法院列明2017年2月23日固定价协议的解释顺序为错误裁判留下伏笔，该解释顺序违法。三、原审驳回上诉人的全部诉讼请求显失公平公正。上诉人在原审中提到的几项诉讼请求，其中第一项是确认合同解除，通过大量的证据证明被上诉人在工程未完工情况下提前撤场，这种客观存在不受执行阴阳合同中的某个合同而发生改变，因此上诉人要求对该客观存在的事实加以确认，合情、合理、合法。上诉人最后一项诉讼请求是要求被上诉人履行后合同义务，也是施工方的法定义务，合理合法，作为施工方应配合，不应受阴阳合同的影响，而该两项内容原审法院均未予支持。四、原审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围，建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。第十条，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。上诉人主张按照招投标文件及备案合同进行结算，具有充分的法律依据，原审法院视上诉人主张于不顾作出判决错误。 安徽明达公司辩称，河北高巛公司的上诉理由不能成立，且其上诉理由与邢台市中级人民法院审理的（2017）冀05民初70号案件的内容存在部分重合与交叉，现该案件已经作出一审判决，为节约资源，避免同一事实与法律关系被不同理解，我公司认为应驳回上诉人的起诉，待（2017）冀05民初70号案件生效后，如上诉人认为对其权利有未处理之处，可另行主张。 河北高巛公司向一审法院起诉请求：1、确认2017年2月23日、3月1日双方签订的建设工程施工合同已经解除。2、按照招投标及备案的2017年2月23日、3月1日建设工程施工合同，及该合同前期依赖的招投标文件、中标通知书等文件进行结算，扣除被告违约提前退场未完成工程量价款6,869,635.92元。3、判令被告承担违约行为给原告造成的损失截至2019年5月1,792,309元（后期损失继续累加）。4、判令被告履行提供施工资料、配合检测及验收等后合同义务。5、由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：原、被告就临西县城长江路与阳光大街交叉路口西南角高巛建材五金博览城1#—20#楼，签订工程编号：2016—H52—013，合同编号：高001的建设工程施工合同，约定工程内容为原告提供施工图纸范围内的土建工程、水电安装工程，计划开工日期2016年10月22日，计划竣工日期2017年6月22日，合同总价39,990,000元。落款合同签订时间为2016年10月25日。2017年2月23日，原、被告就临西县城阳光大街与长江路交汇处西南角高巛建材五金博览城一期（2—1#、3#、4#、5#、8#、11#、14#、17#、19#、20#楼）签订施工合同，约定工程内容为所有土建、安装、道路、下水道，计划开工日期2017年2月23日，计划竣工日期2018年5月5日，合同总价29,194,587元。合同文件组成及优先解释顺序为：1、协议书。2、中标通知书。3、承包人投标文件及附件。4、专用条款。5、履行该合同的相关补充协议。6、通用条款。7、标准、规范及有关技术文件。8、图纸。9、招标文件。2017年2月24日，原告向被告出具承诺书，明确2017年2月24日签订高巛建材五金博览城二期工程基础开挖施工合同，仅作为办理二期工程建设相关手续使用，不作为结算依据。被告权利义务均以2016年10月25日施工合同为准。2017年3月1日，原、被告就临西县城银泉街与长江路交汇处东北角高巛建材五金博览城二期（1#、2—2#、6#、7#、9#、10#、12#、13#、15#、16#、18A#、18B#楼）签订施工合同，约定工程内容为土建、安装、道路，计划开工日期2017年3月1日，计划竣工日期2018年5月18日，合同总价18,919,512元。2017年3月17日，原、被告签订补充协议，确认发包人名称由河北高巛置业有限公司更改为原告，2016年10月25日签订的施工合同中河北高巛置业有限公司所有权利义务由原告享有和承担；双方于2017年2月23日签订的施工合同，仅作为办理工程建设备案手续，不作为其他用处。2017年4月15日，原、被告就临西县城阳光大街与长江路交汇处西南角高巛建材五金博览城一期（2—1#、3#、4#、5#、8#、11#、14#、17#、19#、20#楼）签订补充施工合同书，约定工程内容为所有室内外装饰及门窗工程，计划开工日期2017年4月15日，计划竣工日期2017年9月15日，合同总价20,000,000元。同日，双方签订说明书，明确2017年4月15日补充施工合同书，暂作为完善财务手续使用，不作他用。2017年6月26日，原告向被告出具回复函，明确双方于2016年10月25日签订的施工合同（工程编号：2016—H52—013，合同编号：高001）以及补充协议，为双方履行的最终合同文本。就临西县高巛建材五金博览城工程建设，周仲平以实际施工人名义，以河北高巛房地产开发有限公司、安徽明达建设集团有限公司为被告，向河北省邢台市中级人民法院提起诉讼，案号（2017）冀05民初70号，案由建设工程施工合同纠纷。周仲平诉请：1、确认享有建设工程价款优先受偿权。2、判令支付工程款35,000,000元（最终以工程造价鉴定为准）及利息。3、被告承担案件受理费及其他费用。经河北省邢台市中级人民法院委托，河北风华工程造价咨询有限公司于2019年4月15日作出河北风华鉴字[2019]117号工程造价鉴定意见书，确定高巛建材五金博览城1#—20#楼鉴定金额为78,759,755元。目前，该案正在审理中。 一审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明。未提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现原告诉请确认2017年2月23日、3月1日施工合同已解除，并以该合同及前期招投标文件、中标通知书等进行结算，由被告承担违约责任，履行后合同义务，但原、被告就工程建设签订多份施工合同，结合双方来往文件，可确定2016年10月25日施工合同为双方履行的最终合同文本。河北省邢台市中级人民法院（2017）冀05民初70号案件中，周仲平也以该施工合同及2017年3月17日补充协议主张权利。故此，2017年2月23日、3月1日施工合同及相应招投标文件、中标通知书等，并非就工程建设作出的真实意思表示，且于法不符，对双方不具有法律约束力。现原告以此为据提起诉讼，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告河北高巛房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费72,224元，减半收取计36,112元，由原告河北高巛房地产开发有限公司负担。 本院审理查明，河北高巛公司与安徽明达公司建设工程施工合同纠纷一事，周仲平已于2017年10月16日向河北省邢台市中级人民法院起诉，案号为：（2017）冀05民初70号，该案中周仲平是原告，河北高巛公司、安徽明达公司是被告，陈宏是第三人，该案审理的涉案工程与本案审理的涉案工程基本相同，2019年9月9日河北省邢台市中级人民法院对该案作出一审判决，河北高巛公司、安徽明达公司均提出上诉，现该案已上诉于河北省高级人民法院。 本院认为，当事人就同一事实发生的纠纷，因诉讼请求不同分别向上、下两级法院起诉，对本案事实的审查必须以上级人民法院的审理结果为依据。本案部分诉讼请求涉及事实的认定与本院审理的（2017）冀05民初70号案件诉请部分的事实认定存在竞合，而（2017）冀05民初70号案件因当事人上诉于河北省高级人民法院未生效。因本案的审理需以另案审理结果为依据，在另案未审结前，一审法院审理期间应中止审理，但一审法院未中止审理，现二审期间如中止审理，待另案生效后直接依据另案审理结果进行裁判将有违两审终审制度，故二审期间中止审理不妥。鉴于本案一审期间原审原告河北高巛公司曾以需等待邢台市中级人民法院判决结果为由提出撤诉申请，而一审法院未准许撤诉不妥。为节约司法资源，避免重复审理给当事人造成诉累，避免同一事实与法律关系被不同理解，本案纠纷应按驳回起诉处理。双方可待（2017）冀05民初第70号案件有明确的处理结果后，如当事人认为本案诉讼中有尚未解决的权利，可另行主张。 依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省临西县人民法院（2019）冀0535民初733号民事判决； 二、驳回河北高巛房地产开发有限公司的起诉。 一审案件受理费72224元，退还河北高巛房地产开发有限公司；上诉人河北高巛房地产开发有限公司预交的二审案件受理费72224元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  毕建军 审判员  史勤书 审判员  邓永胜 二〇一九年十月三十日 书记员  张姿巍