天津市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）津02刑初36号公诉机关天津市人民检察院第二分院。被告人汪康康，男，1995年3月10日出生，汉族，户籍地河南省夏邑县，初中文化，新日电动车有限公司装配工，现住天津市津南区。2018年7月20日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被天津市公安局津南分局刑事拘留，同年8月3日被天津市公安局津南分局取保候审，同年11月26日被天津市人民检察院第二分院取保候审，2019年5月13日被本院取保候审。现在居住地候审。指定辩护人郝喆，天津市法律援助中心律师。天津市人民检察院第二分院以津检二分院公诉刑诉[2019]19号起诉书指控被告人汪康康犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月26日公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派检察员路畅出庭支持公诉。被告人汪康康及其辩护人郝喆到庭参加诉讼。现已审理终结。天津市人民检察院第二分院指控，2018年4月，被告人汪康康开始经营天津市津南区联梼烟酒商行。同年6月28日，天津市津南区市场监管局对联梼烟酒商行进行现场检查，查获尚未销售假冒注册商标的白酒70瓶，货值39690元，同年6月26日至7月19日，汪康康先后四次向皮某销售白酒78瓶，销售金额为人民币70480元。经鉴定上述白酒均为假冒注册商标商品。2018年7月19日，被告人汪康康被公安机关抓获归案。对上述指控，公诉机关当庭出示了银行流水、销售凭证等书证，证人皮某1等人证言，被告人汪康康供述和辩解、鉴定证明书等证据。公诉机关认为，被告人汪康康销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定提起公诉，请依法判处。法庭审理中，被告人汪康康对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控被告人汪康康犯销售假冒注册商标的商品罪无异议，并提出以下辩护意见：1.现有证据无法证明被告人汪康康事先知道6月26日销售及6月28日查扣的白酒是假冒注册商标的商品，被告人汪康康销售白酒的金额应该扣除6月26日的所售数额；2.对于6月28日查扣商品，行政执法机关尚未作出处罚决定，无法确定是否属于销售假冒注册商标商品的行为；3.被告人汪康康如实供述犯罪行为，当庭认罪悔罪，且退赔了被害人款项，希望对被告人汪康康从轻处罚。经审理查明，天津市津南区联梼烟酒商行于2018年4月17日注册成立，被告人汪康康为经营者。2018年6月26日，汪康康向皮某2销售中华烟2条，售价1200元，五粮液（52%ｖｏｌ，500ｍｌ）一箱共6瓶，售价4980元，贵州茅台（53%ｖｏｌ，500ｍｌ）一箱共6瓶,售价10800元，汪康康向皮某2共计收取16900元。2018年6月28日，天津市津南区市场监管局对联梼烟酒商行进行现场检查，查获未标价待售的“剑南春”、“贵州茅台酒”“泸州老窖”等白酒共计70瓶，经相关商标权利人鉴别均为侵权白酒。天津市津南区价格认证中心出具价格认定结论书，认定上述白酒于基准日的同类合格商品的市场零售价格为39690元。2018年7月9日，汪康康向皮某2销售五粮液（52%ｖｏｌ，500ｍｌ）一箱共6瓶，金额4980元；2018年7月10日，汪康康向皮某2销售五粮液（52%ｖｏｌ，500ｍｌ）四箱共24瓶，金额19920元；2018年7月19日，汪康康向皮某2销售五粮液（52%ｖｏｌ，500ｍｌ）六箱共36瓶，金额29880元。同日，皮某2以所购白酒为假酒为由报警，公安机关在天津市津南区联梼烟酒商行内将被告人汪康康抓获归案。综上，汪康康共计向皮某2销售白酒78瓶，销售金额70480元，所售白酒经商标相关权利人四川省宜宾五粮液集团有限公司、贵州茅台酒股份有限公司鉴定为假冒注册商标专用权的商品。案发后，被告人汪康康将所售涉案烟酒的全部款项退还皮某2。另查，第3159141号“贵州茅台”商标注册人为中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，核定使用商品类别为第33类，包括酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；酒（饮料）等，续展注册有效期至2023年4月20日。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司授权贵州茅台酒股份有限公司使用上述注册商标并对商品真伪进行鉴定。四川省宜宾五粮液集团有限公司为第160922号“五粮液”注册商标受让人，该商标核定使用商品类别为第36类，包括各种酒，续展注册有效期至2023年2月28日。四川省宜宾五粮液集团有限公司为第1207092号“”注册商标受让人，该商标核定使用商品类别为第33类，包括含酒精饮料（不包括啤酒），酒，酒精饮料（啤酒除外），续展注册有效期至2018年9月13日。被告人汪康康犯罪期间，上述商标均在注册有效期内。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：1.天津市公安局津南分局北闸口派出所出具的受案登记表、案件来源、抓获经过，证实2018年7月19日10时22分许，该所接报有人怀疑一烟酒店销售假酒，经市场监管部门委托鉴定涉案白酒均为假冒注册商标的商品，公安机关遂于当日在天津市津南区联梼烟酒商行内将被告人汪康康抓获。2.汪康康户籍材料、前科证明，天津市公安局津南分局北闸口派出所出具的情况说明，证实汪康康个人基本信息、无前科，原店主及销售假酒者正在查找过程中。3.天津市津南区联梼烟酒商行营业执照及工商登记材料，证实天津市津南区联梼烟酒商行经营者为汪康康，经营场所为天津市津南区闸口镇御和新苑15号楼18号底商，该烟酒商行于2018年4月17日成立。4.天津市市场和质量监督管理案件来源登记表、现场检查笔录及清单、天津市市场和质量监督管理实施行政强制措施决定书、天津市市场和质量监督管理清单、调查笔录、天津市市场和质量监督管理取证单、天津市公安局津南分局北闸口派出所出具的扣押清单，证实2018年7月19日，津南区市场监管局接皮某2投诉，反映天津市津南区联梼烟酒商行销售五粮液等侵权白酒，后市场监管部门对该烟酒商行进行了检查，经贵州茅台酒股份有限公司技术人员当场鉴别，经四川省宜宾五粮液集团有限公司技术人员当场鉴别，所售白酒为假冒注册商标专用权的白酒。5.贵州茅台酒股份有限公司、四川宜宾五粮液公司营业执照及鉴定证明表、商标注册证、出具的说明，证实中国贵州茅台酒厂（集团）有限公司系“贵州茅台”商标持有人。现授权贵州茅台酒股份有限公司使用，并对所使用商标的商品进行真伪鉴定。6.证人皮某2提供的工商服务业统一收款收据、ＰＯＳ签购单、接受证据材料清单及银行交易流水，证实皮某2向汪康康购买白酒所支付的款项情况及汪康康给皮某2退款的情况。7.证人皮某2证言，证实2018年6月26日至7月19日其分四次在联梼烟酒商行购买1箱茅台白酒及12箱五粮液白酒共计花费人民币70480元，后其怀疑所购白酒为假酒，于7月19日报警。8.证人皮某2辨认笔录，2018年7月19日在津南区闸口派出所民警高立臣、张晓磊组织下，在见证人王俊发见证下，由辨认人皮某2对12张男子照片进行辨认，经辨认，皮某2指出3号男子为向其出售“茅台及五粮液”白酒的犯罪嫌疑人。9.证人皮某1证言，证实皮某2于2018年6、7月份在津南联梼烟酒商行购买白酒，并一直存放于家中，后被市场监管人员鉴定为假冒注册商标的商品。10.被告人汪康康的供述和辩解，证实其自上一个经营者处接手烟酒店时，对方留下茅台等白酒，后来其又从两个上门供货的业务员处购买了五粮液等白酒，因比较便宜，怕是假货，但对方说以前一直给该店供货，所以其就购买了，未向对方索要经营许可证及销售票据，上述白酒部分被市场监管部门查扣，部分分四次卖给了后来报警的女性，最后一次销售时因对方报警其被公安机关抓获。本院审理期间，被告人汪康康向本院缴纳认罚款人民币50000元，有缴款单据为凭。本院认为，被告人汪康康为牟取非法利益，销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。天津市人民检察院第二分院指控被告人汪康康犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人汪康康的辩护人提出汪康康不知道6月26日所售白酒为侵权商品，故对该部分销售数额应予扣除的辩护意见。本院认为，被告人汪康康作为烟酒商行的经营者，对酒类特别是高档白酒的购买、售卖应尽到销售者基本的注意义务，但被告人汪康康既未通过正规合法渠道进货，在接货时也未审核任何手续、单据，不能证实其已就该批白酒支付了合理对价，其出售的价格亦低于市场正常价格，故对辩护人认为被告人汪康康不知晓该批白酒属侵权商品的辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人汪康康到案后如实供述自己的罪行，且主动认缴罚金，有认罪、悔罪表现，对辩护人提出对被告人汪康康从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综上，根据被告人汪康康犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度，并综合考虑本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条、第十二条第一款及第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：一、被告人汪康康犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。已缴纳至本院的人民币五万元折抵罚金。）二、在案的侵权白酒共计148瓶由暂扣单位予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡 浩审 判 员  王丽平人民陪审员  周义宽二〇一九年十月十四日书 记 员  张 彤附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。