湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1188号上诉人（原审原告、反诉被告）：尧厚胜，男，1970年1月13日出生，汉族，户籍地：江西省抚州市临川区。现住湖北省孝感市。委托诉讼代理人：杨公强，湖北熠耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐火田，男，1967年7月25日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。被上诉人（原审被告）：广东振鹏建筑工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区桂城佛平三路6号。法定代表人：林钦才，该公司执行董事。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：张立贵，湖北省孝感市孝南区朋兴乡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖北振鹏温泉酒店娱乐有限公司，住所地：湖北省应城市八汤线松林岗。法定代表人：邱茂瑞，该公司董事长。上诉人尧厚胜因与被上诉人徐火田、广东振鹏建筑工程有限公司（以下简称广东振鹏建筑公司）、湖北振鹏温泉酒店娱乐有限公司（以下简称湖北振鹏娱乐公司）建设工程分包合同纠纷一案，前经湖北省应城市人民法院审理作出（2018）鄂0981民初882号民事判决后，尧厚胜不服向本院提起上诉。本院于2018年12月11日作出（2018）鄂09民终1974号民事裁定，撤销一审民事判决，发回一审法院重审。湖北省应城市人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2019年5月24日作出(2019)鄂0981民初159号民事判决。宣判后，尧厚胜不服，本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。尧厚胜上诉请求：1、依法撤销原判，并改判三被上诉人连带支付上诉人工程款2582400元和利息（以2582400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年11月2日起计算至付清为止）及违约金139500元。2、一、二审诉讼费由三被上诉人共同承担。事实及理由：一、原判将合同期满后，未能拆除脚手架的责任全部归责于上诉人尧厚胜，且认为尧厚胜未能举证证明徐火田需要继续使用脚手架，明显属于认定事实错误，并直接导致适用法律错误。1、原判将“有权拆除”认定为“应当拆除”，明显是错误的，结合本条及合同其他约定，有权拆除应理解为尧厚胜根据被上诉人的意思表示决定是否拆除，而非应当或者必须拆除。在涉案工程的施工过程中，因被上诉人的原因停工后，徐火田口头向上诉人表明今后工程复工后要继续使用该脚手架，并承诺按照原合同约定计算后期使用费，上诉人因此未拆除。2、涉案的温泉会馆楼层被加高，脚手架的实际拆除时间是2016年11月1日。本案超额给付行为，系事出有因，即徐火田在合同约定的脚手架及钢管使用期满后，因工程需要，还在继续使用脚手架及钢管。工程停工后，徐火田等各方从未采用任何方式通知上诉人拆除钢管脚手架。二、徐火田超过合同期限占用、使用上诉人搭建的脚手架，应当按照《钢管脚手架承包合同书》中向上诉人支付按项目工程建筑面积每日每平方米人民币壹角整的标准之约定，向上诉人支付延期使用直至脚手架全部拆除完工退场为止的使用费。上诉人作为一个商人，如果当时徐火田未答应继续使用上诉人的脚手架，其为何在支付合同约定的93万元的工程款后，还继续向上诉人超额支付工程款40多万元与常理不符，即使本案合同无效，上诉人在实际履行合同中并无任何过错，且工程竣工验收合格，被上诉人也应当依据合同约定支付前述超期占有使用钢管脚手架的使用费。三、广东振鹏建筑公司应当对上诉人的全部诉讼请求承担连带支付责任；湖北振鹏娱乐公司应当在其对其他二被上诉人欠付工程款的范围内，对上诉人承担责任。徐火田系借用广东振鹏建筑公司的建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二的第四条、第二十四条规定，孝南区人民法院作出的(2017)鄂0902民初1166号民事判决书认定的事实，即徐火田和广东振鹏建筑公司应当对因该工程承包产生的债务承担连带清偿责任。关于湖北振鹏娱乐公司应当承担责任的问题详见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条。被上诉人徐火田、广东振鹏建筑公司辩称，一、案涉的《钢管脚手架承包合同》无效，从该合同内容以及实际工作来看，应认定建设施工合同。因为该分包工程为包工包料，固定工程总价的施工协议。根据建设部《关于建筑业施工企业资质管理的意见》及《标准》，以及《湖北省人民政府安全生产管理办法》均强制性要求脚手架的搭设等施工工序必须具备相应企业资质方能施工，故该合同应认定为建筑施工合同。因尧厚胜属自然人，不具备企业施工资质，根据相关规定，应认定该合同无效。二、尧厚胜诉请三被上诉人支付2582400元及其利息的工程款，没有任何事实依据和法律依据。1、徐火田根据合同的约定，其工程款早已支付完毕，工程借支款已支付1505000元。2、工期的基本情况：上诉人与被上诉人所签订的合同约定的工期为240天，从2013年10月28日至2014年6月28日止，根据第三方监理公司提供的证据证明，案涉工程于2013年12月31日破土动工，2014年2月18日基础完毕；同日钢管扣件进场，2014年7月30日主体工程完毕，室内墙钢管于2014年8月16日拆除完毕；2014年9月26日停工。按照合同约定240天的工期，即实际上是从2014年2月18日至2014年10月18日止，也就是说在上述工期内，徐火田已经因资金断裂停工了。2016年8月20日复工后，采用了第三方提供的移动式脚手架完成了室外粉刷工程。3、徐火田无论在期满前还是期满后，从未承诺在停工期内继续使用案涉脚手架，在期满前案涉工程已停工，根据双方所签合同第五条的约定，本着减轻损失的原则，尧厚胜应当拆除案涉脚手架，因该条款赋予了尧厚胜单方拆除脚手架的权利。期满后双方的权利和义务关系已经终止，尧厚胜也应当拆除脚手架。且期满后案涉工程一直处于停工状态。4、案涉合同未约定徐火田应支付在停工期内脚手架的使用费。5、尧厚胜超领的工程款的行为，并不代表徐火田对继续使用案涉脚手架的认可。6、楼层垂直高度的增加与建筑面积无关，上诉人主张楼层加高而增加工程款的请求不应支持。7、尧厚胜到目前为止没有提供任何一份证据来证明我方在停工期间继续使用案涉脚手架的事实，上诉人应承担举证不能的法律后果。三、因案涉合同无效，上诉人主张的违约金的请求自然不受法律保护，违约金是以合同有效为前提，且我方从未违约。湖北振鹏娱乐公司未向本院提交答辩意见。尧厚胜向一审法院起诉请求：依法确认尧厚胜与徐火田签订的《钢管脚手架承包合同书》有效，并判令徐火田、广东振鹏建筑公司、湖北振鹏娱乐公司立即连带支付尧厚胜工程款2582400元及利息（以2582400元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年11月2日起计算至付清为止）；徐火田、广东振鹏建筑公司、湖北振鹏娱乐公司向尧厚胜支付违约金139500元；由徐火田、广东振鹏建筑公司、湖北振鹏娱乐公司承担本案的诉讼费用。徐火田向一审法院反诉请求：确认徐火田与尧厚胜之间的《钢管脚手架承包合同书》无效，判令尧厚胜立即返还超领的工程款55万元，并承担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月18日，湖北振鹏娱乐公司为发包方与广东振鹏建筑公司为承包方签订《建筑工程施工合同》一份，合同约定湖北振鹏娱乐公司将位于湖北省应城市国家矿山公园团山风景区的湖北团山温泉四季生态馆工程发包给广东振鹏建筑公司。同日，广东振鹏建筑公司为发包方与徐火田为承包方签订《工程内部承包协议》一份，约定徐火田以广东振鹏建筑公司名义对湖北团山温泉四季生态馆工程项目进行承包和负责施工承建。徐火田为实际施工人。2013年10月12日，徐火田与尧厚胜签订《钢管脚手架合同书》一份，合同约定将该工程的A、B、C、D区栋四层楼钢管外墙脚手架以包工包料的方式分包给尧厚胜施工，其中包工的主要任务为钢管外墙双排脚手架搭设租赁和拆除及挂安全网，包料的主要材料为内外脚手架搭设所用的钢管、扣件及转运任务；结算方式为：结算价格按照工程建筑面积计算，该项工程建筑面积约为29000平方米，每平方米内外脚手架定价32元，合计人民币93万元整，建筑面积层高3米标准超过2.2米按一层建筑面积计算，以此类推至顶层为止；工程期限为240天，从2013年10月28日至2014年6月28日止拆除完工，如因徐火田原因停工，在规定时间内脚手架未能拆除，尧厚胜有权拆除脚手架，如徐火田需继续承租，按该项目工程建筑面积每日每平方米人民币壹角整计费给尧厚胜，至脚手架全部拆除完工退场为止；违约处罚：自合同签订之日起，如尧厚胜及徐火田违背合同所签之条款或中途终止合同，违约方将给予脚手架工程款的15%违约金给对方。另外对工程进度、付款方式等其他事项作了约定。上述合同签订以后，湖北团山温泉四季生态馆工程项目于2013年12月31日开工，基础于2014年2月18日完毕钢管、扣件进场。尧厚胜按照该合同约定组织人员进行施工。2014年6月28日，因徐火田资金断裂，湖北团山温泉四季生态馆工程项目停工，尧厚胜以没有结算为由未按合同约定拆除脚手架。为此，案外人徐安红出面协调并于2014年7月3日向尧厚胜出具变更说明一份，内容“温泉会馆二楼楼层加高50CM，二楼楼层加高50CM。特此说明。徐安红”。2016年8月20日，湖北团山温泉四季生态馆工程项目复工。2016年11月1日，徐火田向尧厚胜出具证明一份，内容“温泉会馆钢管今天拆完”。2017年6月28日，湖北团山温泉四季生态馆工程竣工。2018年5月25日，尧厚胜向本院提起诉讼，交纳案件受理费28,500元；徐火田向本院提起反诉，预交反诉费8,000元。诉讼中，经庭审质证，尧厚胜认可其以出具领条、支付人工出具欠条、支付工人受伤医疗费出具借条等形式领取徐火田支付的工程款1,353,354元,其中领款346,769元为以房抵债并已由其子尧超与湖北振鹏实业发展有限公司签订商品房买卖合同，尧厚胜现反悔要求退还房屋，但未就此提出具体的诉讼请求，调解不成。另查明,2016年10月13日，尧厚胜雇佣的劳务者洪华安在拆除案涉工程脚手架时，不慎从10余米高处落下摔伤。湖北省孝南区人民法院（2017）鄂0981民初1166号民事判决书、湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民终1226号民事判决书确定扣减已经垫付的款项153,162.01元，判决尧厚胜赔偿洪华安损失108,820.76元，徐火田、广东振鹏建筑工程有限公司承担连带赔偿责任，尧厚胜、徐火田、广东振鹏建筑工程有限公司负担受理费714元。尧厚胜现要求徐火田以及广东振鹏建筑公司承担赔偿责任，但未就此提出具体的诉讼请求，调解不成。一审法院认为，尧厚胜与徐火田签订的《钢管脚手架合同书》，内容包括钢管脚手架搭设租赁和拆除及挂安全网等工作，合同价款按工程建筑面积结算，是整个湖北团山温泉四季生态馆工程的组成部分，系为建筑物主结构工程提供辅助服务的合同，而不是单纯的钢管脚手架租赁合同，因此本案合同效力可以参照建设工程相关法律法规作出裁判。尧厚胜的诉讼请求是要求徐火田、广东振鹏建筑公司、湖北振鹏娱乐公司连带支付工程款，其委托诉讼代理人关于合同性质属租赁合同的抗辩，不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案尧厚胜与徐火田均系无建筑施工资质的自然人。广东振鹏建筑公司允许徐火田借用本公司的资质并签订《工程内部承包协议》，属于非法转包行为，违反我国强制性的法律规定，应为无效合同，徐火田明知自己没有相应的建筑工程施工企业资质，将该工程的钢管脚手架搭设作业分包给尧厚胜，以及尧厚胜明知自己没有脚手架搭设作业分包企业资质仍与徐火田签订《钢管脚手架合同书》进行承包，该分包行为同样违反我国强制性的法律规定，应为无效合同。徐火田诉讼请求确认案涉《钢管脚手架合同书》无效，本院予以支持。尧厚胜诉讼请求确认案涉《钢管脚手架合同书》有效，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。尧厚胜与徐火田签订的《钢管脚手架合同书》约定该工程总价款为930000元，扣除以房抵债领款346769元，尧厚胜实际领款1006585元，本院予以确认。尧厚胜诉讼请求判令徐火田、广东振鹏建筑公司、湖北振鹏娱乐公司立即连带支付原告工程款2582400元及利息，证据不足，本院不予支持。尧厚胜与徐火田签订的《钢管脚手架合同书》约定该工程期限为240天，从2013年10月28日至2014年6月28日止拆除完工，如因徐火田原因停工，在规定时间内脚手架未能拆除，尧厚胜有权拆除脚手架，如徐火田需继续承租，按该项目工程建筑面积每日每平方米人民币壹角整计费给原告，至脚手架全部拆除完工退场为止。根据该约定，合同期满后拆除脚手架的责任在尧厚胜，同时尧厚胜未能举证证明徐火田合同期满后需要继续使用脚手架和已经使用了脚手架，且合同无效违约金条款亦无效，故尧厚胜诉讼请求判令徐火田、广东振鹏建筑公司、湖北振鹏娱乐公司向其支付违约金139500元，证据不足，不予支持。尧厚胜与徐火田签订的《钢管脚手架合同书》又约定有结算价格按工程建筑面积计算，案涉工程实际施工建筑面积并不明确,双方未达成结算协议，尧厚胜与徐火田也均未申请造价鉴定，经一审法院向尧厚胜和徐火田的委托诉讼代理人释明，双方均不申请造价鉴定，徐火田及其委托诉讼代理人对尧厚胜不认可的领款也不申请笔迹鉴定，且无证据证明尧厚胜以房抵债领款346769元的房屋已经登记交付，故其诉讼请求判令尧厚胜立即返还超领的工程款55万元，证据不足，本院不予支持。关于尧厚胜以房抵债领款346769元现反悔要求退还房屋的问题，因该房屋已由其子尧超与湖北振鹏实业发展有限公司签订了商品房买卖合同，已属另一法律关系，在该房屋未办理产权登记手续前，尧厚胜及其子尧超可以另行主张权利，本案中不作处理。关于尧厚胜要求徐火田以及广东振鹏建筑公司承担其雇佣的劳务者洪华安受伤的赔偿责任问题，湖北省孝南区人民法院（2017）鄂0981民初1166号民事判决、湖北省孝感市中级人民法院（2017）鄂09民终1226号民事判决已经判决确定由其承担赔偿责任，徐火田以及广东振鹏建筑公司承担连带赔偿责任，该案赔偿义务人履行赔偿义务后，均可以持相关执行凭证依法另行行使追偿权，尧厚胜未提交其已经向洪华安履行了赔偿义务的相关证据，且未依照法定程序就相关问题提出具体诉讼请求及事实与理由，本案中不作处理。关于徐火田所持尧超于2016年11月4日出具的欠条3,120元、2016年12月5日出具的欠条1,120元、2017年1月4日出具的欠条780元，均属另一法律关系，徐火田可以依法另行主张权利，本案中不作处理。判决：一、确认尧厚胜与徐火田签订的《钢管脚手架合同书》无效。二、驳回尧厚胜的其他诉讼请求。三、驳回徐火田的其他诉讼请求。案件受理费28500元，由尧厚胜负担；反诉费8000元，由徐火田负担。本院二审期间，尧厚胜围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：尧厚胜向本院申请证人魏某出庭。证明涉案脚手架在合同约定期满后还在延续使用，使用租赁费用应该按照合同约定每平方米壹角每天予以计算。徐火田、广东振鹏建筑公司经质证认为，只能证明尧厚胜和证人之间形成了钢管租赁关系，不能证明我方继续使用钢管的事实。本院认为，魏某的证言不能达到其证明目的，本院依法不予采信。关于案涉工程停工后脚手架未拆除徐火田、尧厚胜是否达成合意的问题。尧厚胜搭设脚手架所用钢管系向案外人租赁，根据合同中“如因甲方（徐火田）原因停工，在规定时间内脚手架未能拆除，乙方（尧厚胜）有权拆除脚手架，若甲方需要继续承租，按该项目工程建筑面积每日每平方米人民币壹角整计费给乙方，至脚手架全部拆除完工退场为止”的约定看，尧厚胜作为商人是以盈利为目的，其虽对继续承租脚手架的事实不能提供书面合同，徐火田也否认继续承租的事实。但如果徐火田没有要继续承租脚手架的意思表示，尧厚胜作为完全行为能力人，在案涉工程室外粉刷未完成的情况下，其将在别处租赁的钢管闲置在案涉工地上不仅不能产生经济效益，还要倒贴钢管租赁费，选择亏本的合同履行明显不符合常理。故根据日常生活经验法则并结合证据高度盖然性原则，可以确认徐火田在案涉工程停工后，有继续使用脚手架的意愿，但双方并没有明确约定继续使用的期限。案涉工程停工，双方并未对停工期间脚手架如何处理进行协商，到2016年年底，经徐火田通知，尧厚胜才拆除了脚手架。因此，双方对于停工期间脚手架未拆除也未实际使用的情况，既不积极协商，也不主张权利，双方均未采取有效措施，放任脚手架使用费损失扩大。关于脚手架未拆除期间问题。尧厚胜主张脚手架使用按合同约定时间履行，但其对该主张未提交证据佐证，本院依法不予采信。根据徐火田一审提交的应城市新世纪湖北团山温泉四季生态馆工程建设监理有限责任公司2018年8月29日出具的证明，该证明载明：项目于2013年12月31日开工，基础于2014年2月18日完毕钢管、扣件进场。结合案涉合同“乙方自进场之日起，总楼房工期240天”的约定，本案脚手架合同期内实际的履行期间应为2014年2月18日至2014年10月18日止。关于楼层增高面积增加的问题，尧厚胜未提交证据证明增加面积大小，对其该主张本院不予支持。关于内外脚手架问题，徐火田辩称室内墙钢管于2014年8月16日拆除，对室内钢管拆除面积因徐火田未提交其他证据予以佐证，本院依法不予采信。因此，依据案涉合同“按该项目工程建筑面积每日每平方米人民币壹角整计费”的约定，致使合同期外，即2014年10月19日至2016年11月1日脚手架未拆除744天的费用计2157600元（744天×29000平方米×0.1元）。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。另查明，湖北团山温泉四季生态馆工程由振鹏酒店公司发包，广东振鹏建筑公司承包，徐火田挂靠广东振鹏建筑公司作为实际施工人，尧厚胜是其中脚手架工程的分包人。尧厚胜、徐火田均无相应的建筑资质的事实，经本院（2017）鄂09民终1226号民事判决确认。本院认为，徐火田挂靠广东振鹏建筑公司与湖北振鹏娱乐公司签订《建筑工程施工合同》，承建位于湖北省应城市国家矿山公园团山风景区的湖北团山温泉四季生态馆工程。2013年10月12日，徐火田与尧厚胜签订了一份钢管脚手架合同书。约定将该工程的A、B、C、D区栋四层楼钢管外墙脚手架以包工包料的方式分包给尧厚胜施工。根据合同约定的包工包料、钢管脚手架搭设、拆除、挂安全网等工作内容看，案涉合同不是单纯的租赁合同关系，本案合同性质应为建设工程分包合同。因尧厚胜个人不具备脚手架建设施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，一审法院认定案涉合同无效正确。关于尧厚胜主张的脚手架未拆除的费用的承担。本案中，对已实际发生的扩大的脚手架未拆除的费用2157600元，尧厚胜、徐火田均存在过错，双方均应承担责任。以双方的过错责任大小，本院酌情认定由尧厚胜自行承担60%的责任即1294560元，徐火田承担40%的责任即863040元。尧厚胜实际领款1006585元（截至2018年8月1日。已扣除抵购房款346769元，徐火田可另行主张权利），扣减合同期内的930000元，徐火田应向尧厚胜支付786455元（863040元-﹝1006585元-930000元﹞）。关于尧厚胜请求按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的主张，因无事实及法律依据，本院不予支持。由于合同无效，不存在违约的问题，所以双方对违约金约定也是无效的。故尧厚胜上诉提出违约金的主张无事实和法律依据，本院依法不予支持。关于广东振鹏建筑公司、湖北振鹏娱乐公司是否应承担连带责任的问题。广东振鹏建筑公司明知徐火田不具备建筑工程的施工资质，仍允许徐火田以其名义承揽工程，同时徐火田明知自己没有施工资质，仍违法挂靠广东振鹏建筑公司进行施工，违反法律禁止性规定，均有过错。广东振鹏建筑公司应当对徐火田的施工管理行为产生的法律后果承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。湖北振鹏娱乐公司欠付工程款的事实尧厚胜未举证证明，因此，尧厚胜要求湖北振鹏娱乐公司承担连带清偿责任的请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，尧厚胜的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省应城市人民法院(2019)鄂0981民初159号民事判决第一项、第三项；二、撤销湖北省应城市人民法院(2019)鄂0981民初159号民事判决第二项；三、徐火田于本判决生效之日起十日内向尧厚胜支付未拆除脚手架费用786455元，广东振鹏建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回尧厚胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28500元，由尧厚胜负担17100元，徐火田负担11400元；反诉费8000元，由徐火田负担。二审案件受理费28500元，由尧厚胜负担17100元，徐火田负担11400元。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇一九年十月十一日书记员 胡羽青