浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1485号原公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱国强，男，1976年12月29日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，经商，户籍地温州市龙湾区。曾犯流氓罪、绑架勒索罪于1996年12月31日被判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪于2002年3月20日被判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪于2005年1月18日被判处有期徒刑三年六个月；犯敲诈勒索罪于2009年12月22日被判处有期徒刑六年，2013年10月29日刑满释放。因本案于2017年4月6日被监视居住，同年9月30日被取保候审，2019年8月29日被逮捕。现羁押于温州市看守所。上诉人（原审被告人）朱立坚，男，1975年7月8日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，经商，户籍地温州市龙湾区。因赌博于2000年7月5日被劳动教养二年六个月，曾犯非法买卖枪支罪于2005年1月18日被判处有期徒刑四年六个月。因本案于2017年4月6日被取保候审，2019年8月29日被逮捕。现羁押于温州市看守所。指派辩护人温从成，浙江六和（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱宗达，男，1981年1月10日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，经商，户籍地温州市龙湾区。曾犯开设赌场罪于2013年10月24日被温州市龙湾区人民法院以（2013）温龙刑初字第652号刑事判决判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5万元（缓刑考验期自2013年12月31日起至2016年12月30日止）。因本案于2017年4月6日被取保候审，2019年8月29日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人张新，浙江和乐律师事务所律师。浙江省温州市龙湾区人民法院审理龙湾区人民检察院指控原审被告人朱国强、朱立坚、朱宗达犯串通投标罪一案，于2019年8月15日作出（2019）浙0303刑初262号刑事判决。原审被告人朱国强、朱立坚、朱宗达不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2014年6月，招标单位温州市瑶溪新农村建设投资有限公司，启动瑶溪朱宅农房改造集聚工程一期（C-16地块）矿渣填培工程，瑶溪街道提出并经温州市龙湾区政府同意决定对该填培工程项目在瑶溪街道招标平台进行邀请招标，在招投标公示中明示工程预算总额为195万元。因涉及村里政策处理问题，瑶溪街道新农村建设投资有限公司通知瑶溪街道朱宅村村支部书记朱某2和村委会主任朱某1，要求由村里物色三家有资质的公司进行招投标。朱某2和朱某1利用职务便利，决定由被告人朱国强、朱立坚找三家有资质的公司过来投标。被告人朱国强、朱立坚、朱宗达分别挂靠温州市东城建筑工程有限公司、浙江中拓建设有限公司、鸿厦建设有限公司参与工程的招投标，同时约定不管谁中标都由三人一起做。因与浙江中拓建设有限公司关系较好便于工程款结算，三人有意将该公司的标底做得最低中标，2014年8月，浙江中拓建设工程有限公司以最低标1720198元中标，工程由被告人朱国强、朱立坚、朱宗达共同实施。经估算，该工程获利约30余万元，被告人朱宗达获利约5万元，余款由朱国强、朱立坚平分。2.2016年10月，招标单位温州高新技术产业开发区建设投资有限公司决定先行启动温州市瑶溪街道北单元11-B-05地块城中村改造工程中的矿渣填方工程，因涉及村里政策处理问题，招标单位决定采用邀请招标方式，通过与朱宅村村支部书记朱某2和村委会主任朱某1协商，将政策处理委托给村两委并将矿渣填方工程邀标单位的三家名单也交由村两委确定，在招投标公示中明示工程投资金额约195万元。朱某2和朱某1利用职务便利，确定由被告人朱国强、朱立坚找三家有资质的公司过来投标。被告人朱国强、朱立坚、朱宗达分别挂靠温州市东城建筑工程有限公司、浙江中拓建设有限公司、鸿厦建设有限公司参与工程的招投标，同时约定不管谁中标都由三人一起做，三人还有意将关系较好的浙江中拓建设工程有限公司的标底做得最低中标。2016年11月，浙江中拓建设工程有限公司以最低标1944280元中标，工程由被告人朱国强、朱立坚、朱宗达共同实施。经估算，该工程获利约10万元左右，被告人朱宗达获利约1万元，余款由朱国强、朱立坚平分。证明上述事实的证据有，被告人朱国强、朱立坚、朱宗达在侦查阶段的供述，证人叶某、章某、吴某、姜某、陈某、朱某1、朱某2的证言，支付凭证、领款凭证、银行明细、收款回单、发票、银行交易明细，专项审核报告，鸿厦建设有限公司出具的介绍信、介绍信登记表，项目审批表、公示表、中标通知书、龙湾区人民政府专题会议纪要、计划报批表、招标文件备案表、朱宅村村委会邀请招标推荐单位的函、招投标情况书面报告、招标文件、中标候选人公示通知、矿渣培填工程承包协议书，犯罪前科、劣迹材料，到案经过，户籍证明等。原审法院认定被告人朱国强犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元；被告人朱立坚犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元；被告人朱宗达犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元；撤销本院（2013）温龙刑初字第652号刑事判决对被告人朱宗达宣告的缓刑，与原判处有期徒刑三年、并处罚金五万元并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金六万元；追缴被告人朱国强、朱立坚违法所得各十七万元、被告人朱宗达违法所得六万元，予以没收。原审被告人朱国强上诉称，涉案两个地块都根据业主单位的意见先组织施工，再通过邀请投标确定中标单位，不存在串通投标的行为；涉案金额不大，未造成严重的社会危害后果，有自首情节，原判量刑过重，请求二审从轻改判并适用缓刑。原审被告人朱立坚上诉称，有自首情节，认罪悔罪，没有再犯危险，请求二审改判适用缓刑。辩护人提出，朱立坚系自首，认罪悔罪，且本案属非暴力犯罪，原判以有犯罪前科而不适用缓刑的理由有待商榷，为有利于上诉人的改过自新，请求二审依法作出最有利于上诉人的判决。原审被告人朱宗达上诉称，没有参与朱国强、朱立坚商议串通投标相关事宜，没有出资，也没有参与串标的任何环节，只是受雇在工地管理施工；身份证是被朱国强借走背着自己用于挂靠鸿厦建设有限公司参与投标，挂靠事宜的联系、登记及挂靠费支付等均是朱国强。故原判认定自己与朱国强、朱立坚构成共同串通投标罪的事实不清、证据不足，请求二审依法查明并改判无罪。另还提出，鸿厦公司于2016年11月授权自己参加B05工程投标的授权委托书上的签名，不是自己所签，申请笔迹鉴定。辩护人提出，涉案两个项目的矿渣填埋工程均早于邀请招标开工，之所以这么做是因为政策处理问题较棘手，谁有能力做这个工程，先把工程做起来，再走邀请招标的流程，所以本案的招投标就是一个形式，没有侵害任何人的利益。另外，朱宅村的书记朱某2和村主任朱某1，因接受朱国强、朱立坚的好处，确定项目由朱国强、朱立坚挂靠的公司来做，阻断其他竞争主体参与投标，实际上已经破坏招投标市场公平公开的竞争秩序。故朱宗达的行为不构成串通投标罪，请求二审改判无罪。二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。关于上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，作如下评析：（1）朱宗达参与共同串通投标的认定。朱国强、朱立坚在侦查阶段对二人与朱宗达通过串标，以挂靠中拓公司的名义合伙承建涉案两个地块的矿渣填培工程等事实供认不讳，二人还供认标价是商量后再各自通知三家公司在标书中注明，因为与中拓公司的关系相对较好，在工程款结算方面有便利，遂决定让中拓公司中标。朱宗达在侦查阶段供认，伙同朱国强、朱立坚各自挂靠公司，参与涉案两个工程的招投标，并约定无论谁中标工程都由三人一起做。证人陈某的证言、介绍信登记表等，印证证实朱宗达、朱国强于2014年5月9日到鸿厦公司开具介绍信用于C16工程招投标；投标单位人员开标会议签到表，证实朱宗达等三人于2016年11月8日以各自挂靠公司的名义参加B05工程投标。故在案证据可以印证证实，朱宗达实际参与涉案两个工程的招投标，对于标价以及由哪家公司中标等事宜均可自行决定亦是知情，从而构成共同犯罪。朱宗达关于没有参与串通投标的上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。（2）本案行为的定性。在案证据证实，涉案工程虽以邀请招标的形式进行投标，在参加投标的公司范围上有一定程度限制，但是具体由哪家公司承建，应依法通过招投标最终确定。朱国强、朱立坚等人互通三家公司的标价，并最终让关系较好的中拓公司中标，该行为系串通投标犯罪行为。另外，在案证据未能证实本案存在先行组织施工再进行招投标的事实，亦无任何证据显示朱国强、朱立坚等人有先行入场施工。故原判以串通投标定罪处罚，并无不当。朱国强、朱立坚及朱宗达的辩护人的相关上诉、辩护意见，没有相应的证据支持，与查明的事实不符，不予采纳。（3）是否需要笔迹鉴定。朱宗达挂靠鸿厦公司参与B05工程投标的事实，有朱国强、朱立坚的供述、朱宗达本人在侦查阶段的供述以及开标会议签到表等证据印证证实。至于授权委托书上的签名是本人所签或他人代签，不影响上述事实的认定。朱宗达提出对授权委托书上的签名做笔迹鉴定的申请不予支持。本院认为，上诉人朱国强、朱立坚、朱宗达在招投标过中，相互串通招投标报价，损害招标人的利益，情节严重，其行为已构成串通投标罪。朱国强系累犯，依法从重处罚。朱宗达在前罪缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，数罪并罚。原判鉴于朱国强、朱立坚有自首情节，朱宗达系从犯，能主动投案，已对三人分别予以不同程度从轻处罚。朱国强、朱立坚及辩护人要求二审改判缓刑的上诉、辩护意见，理由不足，不予支持。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  丁筱海审判员  杨国智审判员  胡海疆二〇一九年十月二十三日书记员  杨洛丹