黑龙江省大庆市龙凤区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0603民初3152号原告：刘淑芬，女，1957年5月16日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区，被告：刘玉发，男，1950年5月28日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区，委托诉讼代理人：安琦，黑龙江中庆律师事务所律师。原告刘淑芬与被告刘玉发保证合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案受理后，依法适用简易程序于2019年10月11日公开开庭进行了审理。原告、被告委托诉讼代理人安琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、要求被告给付原告157020元；二、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告由被告介绍将钱存入信和财富，2017年10月1日存入10万元、2018年8月6日存入10万元，并由被告出具二份担保书，约定被告承担所有风险，如有风险被告支付本金及利息。2019年3月1日信和财富平台给付原告本金6.2万元，现剩余157020元，信和财富停止支付，故原告诉至法院。被告辩称，1、原告的款项并不是存款，而是投资款，其与信和上融网络科技北京有限公司签订了定向委托认购协议，是一种投资行为，投资所产生的法律效果为风险由投资人承担，收益也归投资人。被告的担保仅能依据法律规定对借款、买卖、货物运输、加工承揽承担担保责任，对投资行为不应承担担保责任。2、信和上融行为已被公安机关认定为违法行为，即定向委托认购协议已经不具有合法性，依据担保法及担保法司法解释规定，主合同无效，担保合同也无效。本案中担保人在担保过程中并不存在过错，因此不应承担保证责任或过错赔偿责任。3、信和上融与原告之间的委托认购协议，按照协议内容风险自担，并且信和上融只是未按期兑付，并不是终止支付，原告仍然可以通过公安机关要求返款，或者依据定向委托协议行使受让人债权。4、如按照担保有效处理原告将取得担保债权，并且还存在信和上融返还投资款的可能，但被告无法取得追偿权。因为，信和上融与原、被告之间并不存在有效的担保协议，信和上融与被告之间也不存在担保协议，信和上融对被告的身份并不认可，直接使被告丧失了法律上的追偿权利。综上，被告不应当承担担保责任，应由原告向公安机关报案，等待款项返还。原告向本院提交如下证据：证据一、担保协议2份、服务协议1份、认购协议1份、工商银行交易明细2页、手机短信息2页。欲证明，原、被告系邻居，有一天原告在龙华市场二楼养生馆泡脚碰到了被告，原、被告聊天，被告说原告要是有钱可以存到信和，被告说他儿子在那个公司当经理，是管事的，说了算。原告问钱存到那里是否把握，被告说没问题，他可以担保，他说他家的钱也存在信和。又过了二天，原告在楼下碰到被告和他儿子，原告问他俩这钱存在信和是否把握，被告和他儿子说没问题。原告就跟被告说正好有一笔钱10月初到期，被告说到期你就存在这吧，他可以担保。钱到期之前原告去被告家，问被告钱怎么存，他说先把钱存在工商银行卡中。2017年10月11日中午原告将10万元钱存入工商银行，当天下午14点原告和其爱人去大庆新村新玛特附近的信和，被告儿子刘海军和一个叫李晶的人教原告网上操作，但原告还是没弄明白，李晶帮原告操作将钱存入到了信和网络平台。存完钱后当日原告到被告家，被告给原告写了担保书，被告说你把钱存到信和之后放心吧，如果一年以后钱信和财富不支付，由担保人被告支付全款。过几天原告向刘海军要协议，刘海军说有协议，让原告自己在网上看，原告要求给打出一份协议，一周以后他给了原告一份认购协议，整个过程中原告没有任何签字。2017年10月11日原告的钱存入信和财富之后，原告就收到了信和财富给原告发的成功充值10万元的短信息。2018年8月5日晚原告去被告家，原告问被告信和怎么样，他说没事，原告说还有一笔钱到期了要存信和，他说没事就存吧，定好了被告给担保，8月6日原告将钱先存入工商银行，又去信和上融，李晶和刘海军都在，李晶帮原告操作将10万元钱存入到了信和平台，原告收到了短信。过几天之后刘海军将协议给原告，而且在协议上以经办人名义签字。原告的第一笔钱是2018年10月11日到期，第二笔钱是2019年8月6日到期，到期后原告没有收到钱，2019年3月1日李晶告诉原告说钱进来了，说三个工作日以后可以取，信和平台给了原告62000元，原告于3月6日将钱取出，剩余157020元原告要求被告偿还。被告质称，对真实性无异议，对证明问题有异议。认购协议内容为投资协议，在协议中明确约定由委托人原告委托信和上融投资各类特定资产收益权，其性质属于投资协议和委托协议，按照法律规定投资协议和委托协议所产生的法律后果均应由委托方承担。投资本身就是一种具有风险行为，即存在风险和收益共存的情形，并不能只有收益，没有风险，要求担保人承担风险而委托人只能获益的法律关系并不存在，合同第七条风险提示中已经明确告知了原告投资风险。2017年10月11日担保书明确内容为存期一年，一年后如有风险信和不支付由担保人承担，该担保属于一般担保，在定向委托协议书中已经向原告提供了债权列表，原告已经受让了债权，即只有债权无法实现的情况下才能向被告主张权利。按照担保法的规定担保期限自合同届满6个月内向担保人主张权利，该担保也已经过期。对于2018年8月6日的担保该担保本身属于无效担保，因为信和上融的吸收公众存款的行为已经被认定为违法，基于违法行为产生的担保行为属于无效。按照法律规定吸收公众存款公安机关立案后受害人应当向公安机关报案，通过返还行为取得损失，因此通过诉讼方式要求无效担保人承担担保责任与法无据。服务协议也属于投资协议，也约定了风险及处理方式，并有相关债权转让，附有债权列表。受让人应通过主张债权转让取得权利，或向公安机关报案，取得债权损失，不应直接向担保人主张损失。证据二、录音光盘1张、笔录10页。欲证明，被告说他知道有风险，承认这事他办的太蠢了，原告不知道有风险，原告的钱是存款不是投资。被告一开始没有说是投资，只是存款，被告说跟银行一样，到期三个工作日之后就给。如果被告不给担保，原告也不会将钱存入信和财富。被告质称，对真实性无异议，信和上融的所有投资行为均是通过手机APP进行操作的，在操作APP时协议风险告知均有体现，并且APP上明确告知是投资委托协议，并不是存款，原告在存入款项操作APP时是知情的。APP操作完毕后才存在支付款项问题，支付款项是双方合同的最后一步，也是生效要件。原、被告之间的录音都是围绕款项内容的商谈，就法律关系而言原告进行了投资，被告做出了承诺，但该承诺书属于无效承诺。被告并没有直接参与APP的操作过程，完成操作的是信和财富的工作人员，应当由公司对风险告知及款项用途对原告作出说明，而不是被告。被告在其间只起到了一个介绍作用，不应当承担过错责任。本院认为，原告所举证据一、二客观真实，具有证明力，本院均予以采信。被告向本院提交如下证据：证据一、定向认购协议复印件1份（从APP下载）。欲证明，被告爱人也在信和上融公司进行了投资，也没有取得回款。我方也是基于对信和上融的信任向原告介绍了投资项目，并由原告独立和信和上融签订了委托认购协议。原告质称，我没有和信和上融签订任何协议，一周后只是刘海军给了我一分打印的材料。本院认为，该证据与本案无关，不予采信。证据二、拘留通知书复印件1份。欲证明，信和上融公司的非法吸收公众存款的行为已被大庆市公安局萨尔图分局立案侦查，处理的是大庆地区涉及信和上融的非法吸收公众存款的犯罪行为。北京朝阳区公安局处理信和上融公司总部的资金池和涉及各地区的非法吸收公众存款行为，待侦查结束确定具体金额后存在返还。胡丽是信和财富大庆区域经理。原告质称，原告不知道，被告和他儿子如果和原告说是非法的事，原告决不能干，要是非法的，被告和他儿子行为也是非法的。原告不会用手机操作APP，都是李晶帮着操作的。本院对该证据真实性予以采信。经审理查明，原、被告系邻居，被告儿子刘海军在信和上融网络科技北京有限公司工作，被告介绍原告到信和上融网络科技北京有限公司存钱。2017年10月11日原告至信和上融公司在大庆地区办公场所，在信和上融公司工作人员的帮助下将其工商银行10万元存款充值进信和大金融网络平台。当日原告收到了信和大金融网络平台发送的身份确认成功、充值成功、协议制作完成等短信息。一周后刘海军将从信和大金融网络平台打印的定向委托认购协议交给原告。该协议规定原告为委托人（甲方），信和上融网络科技北京有限公司为受托人（乙方），甲方为信和大金融平台的实名注册用户，自愿将资金委托乙方进行管理，投资于各类特定资产收益权。乙方系依法成立的有限责任公司，信和大金融平台（××网站）为其经营的提供居间服务的互联网金融综合服务平台。乙方以甲方利益最大化为原则对甲方委托投资的资金按本协议约定进行投资管理，以获取投资收益。甲方在信和大金融上点击确认“我同意定向委托认购协议”即视为甲方完成确认投资手续。甲方投资成功的，乙方应将甲方的投资成功的确认结果告知甲方。自甲方委托投资金额被乙方确认投资成功之日的次日起，开始计算利息。投资期限届满时进入回款程序，甲方委托乙方寻找后续投资人，由后续投资人在投资期限届满后3个工作日内向甲方账户进行支付。自甲方投资期限届满之日起，乙方每月向甲方账户支付投资金额0.5%（不足月的情况下，按月0.5%折算成日利率，按天数进行补偿）的金额作为对甲方的补偿。协议附件中标明，转让人为夏靖，受让人为原告。甲方定向委托投资金额为10万元，委托日期2017年10月11日，到期日期为2018年10月11日，预期到期资产总额109640元，甲方预期收益率9.64%/年。被告为原告上述投资进行保证担保，并于2017年10月11日出具保证书，内容为：今有原告存信合财富10万元，存期一年，在一年后如果有风险，钱信合财富不支付，由担保人刘玉发支付全款。2018年8月6日原告第二次在信和上融公司工作人员的帮助下将其工商银行10万元存款充值进信和大金融网络平台。一周后刘海军将从信和大金融网络平台打印的魔投系列服务协议交给原告，刘海军和李晶在该协议上以经办人名义签字。该魔投系列服务协议约定原告为甲方（出借人），信和上融网络科技北京有限公司为乙方。原告加入资金金额为10万元，锁定期年化借款利率10.34%，锁定期间为2018年8月6日至2019年8月6日。自锁定期间界满之日起，由乙方每月向甲方账户支付投入金额0.5%（不足月的情况下，按月0.5%折算成日利率，按天数进行补偿）的金额作为对甲方的补偿。甲方在信和大金融上点击确认“我同意魔投系列服务协议”即视为甲方完成确认出借手续。甲方出借或购买已有债权成功的，乙方应将确认结果告知甲方。被告仍为原告提供保证担保，并于2018年8月6日出具保证书，内容为：今有原告存信合财富10万元，存期一年至2019年8月6日到期，在期间有风险，我用工资担保，把本金利息付清。2019年3月1日原告收到信和大金融网络平台支付的第一笔投资的提现金额6.2万元，其余款项原告至今未收回。2019年8月16日大庆市萨尔图分局以涉嫌非法吸收公众存款的胡丽刑事拘留。百度信息显示北京朝阳公安分局依法对信和上融网络科技北京有限公司涉嫌非法吸公众存款案立案侦查，对公司实际控制人夏某等人采取刑事拘留强制措施。本院认为，《担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任行为。本案中被告为原告出具两份担保书，为原告存入信和大金融网络平台的20万元进行保证担保，该两份担保书系被告自愿签订，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效担保。被告应根据约定和法律规定履行担保责任。被告辩称，原告与信和上融公司签订了定向委托认购协议，是一种投资行为……被告的担保仅依法对借款、买卖、货物运输、加工承揽承担担保责任，对投资行为不应承担担保责任。本院认为，被告上述辩解意见于法无据，本院不予采纳。被告辩称，信和上融公司的行为已被公安机关认定为违法（非法吸收公众存款），即定向委托认购协议已经不具有合法性，主合同无效，担保合同也无效；且被告在担保过程中不存在过错，不应承担保证责任或过错赔偿责任。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案第二笔款项涉及的魔投系列服务协议从内容上看即为民间借贷合同，而本案第一笔款项涉及的定向委托认购协议投资协议与上述民间借贷合同相类似，均可适用上述法律规定。根据上述法律规定，即使信和上融公司的行为已被公安机关认定为违法（非法吸收公众存款），本案的定向委托认购协议和魔投系列服务协议也并不必然无效；即便信和上融公司在订立合同时存在虚构事实的情况，亦属于民事欺诈行为，系合同法中可撤销的合同，在债权人未行使撤销权的情况下，双方所订立的协议仍为有效。因此本案中不存在因主合同无效导致担保同合同无效的情形，被告应依法承担保证担保责任。关于被告的保证担保责任问题，因2017年10月11日被告出具的保证书内容为：今有原告存信合财富10万元，存期一年，在一年后如果有风险，钱信合财富不支付，由担保人刘玉发支付全款。从该保证书记载的上述内容看，该保证担保为一般保证担保。《担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任……被告2017年10月11日出具的保证书未约定保证期间，根据上述法律规定，该保证期间为主债务履行期届满之日（2018年10月11日）起六个月，即至2019年4月11日。原告至今未对债务人提起诉讼或者申请仲裁，根据上述法律规定，被告免除保证责任。故原告要求被告对第一笔投资未提现的本金3.8万元及利息承担给付责任，本院不予支持。因2018年8月6日被告出具的担保书对保证方式未约定，依法应认定为连带责任保证。根据《担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，原告第二笔款项涉及的主合同魔投系列服务协议履行期限（至2019年8月6日）已届满，债务人未履行债务，原告要求被告承担连带保证责任即给付本金10万元及相关利息，理由充分，本院予以支持。因魔投系列服务协议约定：资金锁定期间为2018年8月6日至2019年8月6日，锁定期年化借款利率10.34%，故原告的第二笔款项的利息应为10340元。根据《担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，被告向原告承担保证责任后，有权向相关债务人追偿。另外，庭前原告以本案涉及刑事犯罪为由申请中止审理，并申请追加夏靖为被告。本院认为，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”之规定，被告的上述申请，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十五条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条之规定，判决如下：一、被告刘玉发于本判决生效后十日给付原告刘淑芬借款本金10万元，支付利息10340元；驳回原告刘淑芬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1720元（原告预交，已减半收取），由原告刘淑芬负担512元，被告刘玉发负担1208元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审判员  张春丽二〇一九年十月十六日书记员  曲媛媛附：本判决依据的法律法规《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任行为。第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条之规定，对本判决不服，在判决生效后，有向检察机关提出申诉的权利。