广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0117民初3779号原告：广州潘柏塑料五金有限公司，住所地：广东省广州市从化区鳌头镇广韶路153号，统一社会信用代码：91440101741896270Q。法定代表人：林世铭。委托诉讼代理人：朱光荣，广东广颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅书慧，广东广颂律师事务所实习律师。被告：张绍勇，男，汉族，1973年11月21日出生，身份证住址：个广东省广州市从化区，委托诉讼代理人：邝振宇，广东东方衡泰律师事务所律师。原告广州潘柏塑料五金有限公司与被告张绍勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月12日立案受理后，依法由审判员王硕适用简易程序于2019年9月27日公开开庭进行了审理。原告广州潘柏塑料五金有限公司的委托诉讼代理人朱光荣、梅书慧及被告张绍勇的委托诉讼代理人邝振宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广州潘柏塑料五金有限公司（以下简称“潘柏公司”）向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿因工程质量不合格给原告造成的经济损失暂计人民币4323699元；2、判令被告向原告偿还不属于被告施工的项目的工程款人民币371753元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年3月至2016年9月期间，原告先后与被告签订了四份《承包合约》，约定原告将广州潘柏塑料五金有限公司员工宿舍楼改造工程、大堂改造及钢结构工程、客房精装修改造工程、客房大堂精装修改造工程交给被告施工（以下简称“合同内工程”）。后因工程款纠纷，原告将被告起诉至从化区人民法院，被告在该案中提出反诉，主张四份合约之外的原告厂区附加工程及甲木沙足球山庄项目工程（以下简称“合同外工程"）也是由被告施工的，要求原告承担合同外工程的工程款。在审理过程中，被告既沿有提供施工图纸、竣工图纸、竣工验收证明，也没有提交经双方签字认可的工程量、工程造价，涉案工程造价是在假设工程质量符合国家质量标准、材料符合围家行业标准的情况下作出的，完全没有考虑到实际工程情况。原告提出，涉案工程所在地的山庄原本就已经存在，原告仅仅委托被告对山庄内的部分项目进行施工，但是鉴定工程量、工程造价意见书（以下简称‘评估报告’）却把山庄内的全部工程一律纳入了评估范围。不仅如此，园庄内的绿化苗木工程实际完成的数量却远远未达到评估报告所鉴定的数量，所以评估出来的工程造价超出了被告的实际施工范围，且该造价完全是基于理论上各项目质量合格而得出来的一个造价，实际上涉案工程存在极为严重的质量问题。例如，混凝土路面工程，石材路面工程，泳池改造工程大理石台阶等约十项工程项目均存在质量不合格的问题，而且，无论合同外或合同内的工程，都存在严重的质量问题。因涉案工程存在严重的偷工减料行为，大量设施已垮塌，路面无一完好，各道路存在不同程度的开裂塌陷，从开裂的路面可以看出，施工的水泥厚度不足12公分，远没有评估报告中所称的20厘米，有些路面的水泥浆己外漏。酒店客房的主体墙出现了多处裂痕，有些客房的天花板脱落掉落，原告已于2017年10月31日对上述客房墙体裂痕和天花板脱落的情况进行了证据保全公证。被告的上述违约行为已严重侵害了原告的合法利益。综上所述，被告理应将上述评估不实的项目，以及不属于被告施工的项目的工程款，即上述多计算的绿化苗木工程费用人民币371753元退还给原告。并承担因涉案工程质量不合格给原告所造成的损失，其中包括各项质量不合格的工程项目返工费用及各项质量不合格的工程项目施工费用合计人民3723699元（按11%计税、上述工程款纠纷工程造价意见书计算），工程质量不合格问题造成2个月的停业损失人民币600000元，以上造成的经济损失总计人民币4323699元。由于被告拒绝对其施工的工程进行返修，故原告特向贵院提起诉讼，请求法院依法查明事实，判如所请，以保护原告合法权益。被告张绍勇辩称：不同意原告全部的诉讼请求，1、涉案工程原告已于2017年7月7日实际使用，根据最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收发包人擅自使用后又以使用部分质量不及格约定为由主张权利的，不予支持。2、评估报告从未认定涉案工程有质量问题。3、原告违反了一事不再理的原则，在前案原告已经提到，法院也已经审理过，请法院驳回原告全部诉讼请求。经审理查明：在本案诉讼前，原告曾于2017年9月向本院起诉，要求被告返还多支付的工程款，案件审理中，被告反诉要求原告支付工程款，该案案号为：（2017）粤0184民初3057号。在该案中，已查明如下事实：“原告（发包方、甲方）与被告（承包方、乙方）分别于2016年3月7日、2016年5月16日、2016年6月2日、2016年9月8日先后签订四份《承包合约》，主要内容为：第一条，工程项目。（一）工程名称：广州潘柏塑料五金有限公司员工宿舍楼改造工程、大堂改造及钢结构工程、客房精装修改造工程、客房大堂精装修改造工程。（二）工程地点：广州潘柏塑料五金有限公司内。（三）工程内容：土建工程（详见附件）、精装修工程（详见附件）。（四）承包范围：按甲方和施工现场确定的方案和工程设计图纸进行施工。（五）承包方式：本工程包工包料、包质量、保工期、包安全、文明施工。所有工程主材由甲方认可方可施工。第二条，工程预算（承包）价（不含税）：约人民币118万元、369000元、550000元、411408元。第三条，工期。第四条，工程质量标准和保修期。第五条，材料设备供应。第六条，工程款支付。第七条，双方责任。第八条，工程验收。第九条，违约责任。第十条，争议解决方式。第十一条，本合同经双方签字盖章后生效，工程竣工验收，保修期满并付清款项后失效。甲方签约代表人林世铭签名，乙方签名代表人张绍勇签名。原告（发包方、甲方）与第三人广州市从化第一建筑工程有限公司（承包方、乙方）签订《广州市建设工程施工合同》，主要内容为：第一条，工程项目。（一）工程名称：广州潘柏塑料五金有限公司员工宿舍楼。（二）工程地点：广州潘柏塑料五金有限公司内。（三）工程内容：土建、装修、水电等工程（详见附件）。（四）承包范围：按甲方和施工现场确定的方案和工程设计图纸进行施工。（五）承包方式：本工程包工包料、包质量、保工期、包安全、文明施工。所有工程主材由甲方认可方可施工。第二条，工程预算（承包）价（不含税）：约人民币180万元。第三条，工期。第四条，工程质量标准和保修期。第五条，材料设备供应。第六条，工程款支付。第七条，双方责任。第八条，工程验收。第九条，违约责任。第十条，争议解决方式。第十一条，本合同经双方签字盖章后生效，工程竣工验收，保修期满并付清款项后失效。甲方盖章并由签约代表人林世铭签名，乙方盖章及签名代表人签名。2016年3月18日，第三人广州市从化第一建筑工程有限公司（甲方）与被告（乙方）签订《广州市从化第一建筑工程有限公司工程施工承包协议书》，主要内容为：一、工程概况。1、工程名称：广州潘柏塑料五金有限公司员工宿舍楼，2、工程地址：从化市鳌头镇民乐龙星村（大塘岭），3、工程内容及规模（包括施工图纸范围内土建、装修、水电等工程，具体数据以施工图纸为准。4、工程造价1800000元。5、工期：90个日历天。二、工程施工承包方式：乙方实行独立核算、自负盈亏。承担工程的全部风险。包工、包料、包施工、包质量、包工期、包安全。三、工程款的使用。四、双方的责任。五、违约责任。六、甲方收费标准及收费方式，七、结算方式。甲方盖章及代表戚光文签名，乙方为工程施工承包责任人张绍勇。付款方为曾燕，帐号为62×××13，先后向收款方张绍勇账号09×××62分别转账：2016年3月8日，60万元；4月1日，40万元；5月18日，50万元；6月27日，50万元；8月12日，50万元；9月12日，30万元；9月29日，20万元；10月14日，40万元；11月17日，60万元；12月5日，20万元；12月19日，30万元；2017年1月2日，50万元；1月17日，60万元；3月25日，60万元；4月12日，50万元；5月9日，30万元。以上合计700万元。被告提供的《甲木沙足球山庄及潘柏厂区附加工程工程结算书》显示：工程名称为甲木沙足球山庄及潘柏厂区附加工程，工程总价为6500944.26元，内容主要有：建设项目报价总表，分三部分：1、甲木沙足球山庄及潘柏厂区附加工程（不包绿化），金额5533985.05元；2、甲木沙足球山庄园林工程：棕榈木、乔木及草皮，金额731490.24元；3、甲木沙足球山庄园林工程：灌木及花卉，金额235468.97元。并详细列明分部分项工程和单价措施项目清单与计价。该结算书由反诉原告单方制作，没有任何一方的签名或盖章。2018年3月23日，本院组织原告、被告、第三人及相关施工人员到涉案现场对涉案工程进行现场勘查，由相关施工人员对涉案工程进行指认，并拍摄现场照片。2018年8月3日，由广东建伟工程咨询有限公司出具本案《鉴定工程量、工程造价意见书（征询意见稿）》（共三册）（编号：广东建伟鉴字【2018】008号），显示：鉴定工程总造价为6026291.92元，有该公司盖章及经办人签名。一、基本情况：（一）委托人：广州市从化区人民法院；（二）案件编号：（2017）粤0184民初3057号；（三）司法委托鉴定书编号：（2018）穗从法委鉴字第037号；（四）司法委托鉴定书日期：2018年5月16日；（五）鉴定标的地点：广州市从化区广州潘柏塑料五金有限公司厂区内及广州市从化区广州市甲木沙体育发展有限公司内；（六）委托鉴定事项：鉴定广州潘柏塑料五金有限公司厂区内的附加工程及广州市甲木沙体育发展有限公司内的实际工程量及价格。二、案件摘要。三、鉴定依据。四、鉴定过程及分析。五、工程量、工程造价鉴定结论意见。六、其他说明。另外，《鉴定工程量、工程造价计算明细》：1、根据现场踏勘的记录、现场拍照计算鉴定工程造价为4493343.22元，其中被告认为漏算的“苗木”工程部分29786.61元。2、现我司按被告举证的《甲木沙足球山庄及潘柏厂区附加工程工程结算书》开列的工程作为鉴定计算工程量，按《甲木沙足球山庄及潘柏厂区附加工程工程结算书》开列的“项目特征描述”计算工程综合单价的鉴定工程造价为1047625.12元。3、无法鉴定的工程量、工程造价1的鉴定工程造价273069.81元。4、无法鉴定的工程量、工程造价2的定工程造价212253.77元。合计6026291.92元。并详细列明项工程项目及费用。2018年9月29日，由广东建伟工程咨询有限公司出具本案《鉴定工程量、工程造价意见书》（共四册）（编号：广东建伟鉴字【2018】008号），显示：鉴定工程总造价（税前）为5303417.01元，（按10%计税）为5833758.71元，（按11%计税）为5886792.89元，有该公司盖章及经办人签名。鉴定费用为175100元，已由张绍勇预交。”该案认定潘柏塑料厂区工程和附加工程以及甲木沙足球山庄项目工程均由被告施工，并作出原告向被告支付工程款及利息的判决。判后，原告不服，向广州市中级人民法院上诉，广州中院于2019年8月2日作出二审判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查，本案中原告提交了四份《合约》、《公证书》、前述案件的一审及二审民事判决书、《广州市建筑材料工业研究所有限公司路基面检验报告》、《广州市建筑材料工业研究所有限公司钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告》、《园林景观绿化工程施工合同》、绿化工程结算清单、转账记录以及前案中由广东建伟工程咨询有限公司出具的《鉴定工程量、工程造价意见书》作为证据，并依据《鉴定书》中对于工程造价的认定金额作为本案中的工程质量不合格的赔偿金额。其中，四份《合约》、《公证书》在（2017）粤0184民初3057号案件中作为证据提出，《广州市建筑材料工业研究所有限公司路基面检验报告》、《广州市建筑材料工业研究所有限公司钻芯法检测混凝土抗压强度检验报告》、《园林景观绿化工程施工合同》、绿化工程结算清单、转账记录等证据在该案的二审审理期间作为证据提出。庭审中，双方均确认涉案工程未进行竣工验收，但已于2017年7月使用，但原告认为其仅使用了工程质量合格部分，对于不合格的部分并未进行使用。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。庭审中，原被告均确认涉案工程已经使用，原告虽陈述其只使用了工程中合格的部分，未使用不合格的部分，但其提供的证据不足以证明涉案工程不合格，也无法证明其未使用的工程不合格，且原告提出的证据均已在（2017）粤0184民初3057号案件的一审、二审举证，但并未被采信；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，涉案工程已经使用，原告再提出质量不符合约定，并要求本院进行工程质量鉴定于法无据，本院不予支持；再次，原告认为其因工程质量不合格产生的损失，均是以（2017）粤0184民初3057号案件中工程造价鉴定报告中部分项目的造价款计算的，而未举证主张证明其实际损失，故原告主张要求被告支付其因工程质量不合格产生的损失理据不足，本院不予支持。关于原告要求被告偿还不属于被告施工项目的工程款的问题。本院认为，原告庭审中自述该部分工程并非由被告施工，但却被计入鉴定报告认定的工程中，判决又支持了鉴定报告的意见，若原告对此不服，应当在（2017）粤0184民初3057号案的二审中提出而非另行起诉，且原告本案中出示的证据已在（2017）粤0184民初3057号案的二审期间提出，但二审并未采信，原告现又就同一事由起诉于法无据，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告广州潘柏塑料五金有限公司的全部诉讼请求。本案受理费22182元（原告已预交），由原告广州潘柏塑料五金有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  王硕二〇一九年十月二十二日法官助理吴景峰书记员龙艳