山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1721号上诉人（原审原告）：联华超市股份有限公司，住所地上海市普陀区真光路1258号7楼713室。法定代表人：叶永明，董事长。委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州市陵城区华森购物中心，经营场所山东省德州市陵城区宋家镇王寨村。经营者：武华森，男，1968年9月17日出生，汉族，住山东省德州市陵县城区。上诉人联华超市股份有限公司（以下简称联华超市）因与被上诉人德州市陵城区华森购物中心（以下简称华森购物中心）侵害商标权纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。联华超市上诉请求：1.撤销原审判决,依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理支出人民币5万元；2.本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人赔偿上诉人各项经济损失及合理支出共计5000元，属于适用法律错误。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。首先，根据上诉人提交的《特许经营合同》的约定，上诉人通过授权许可，不仅可以获得固定的加盟费、特许权使用费、网络注册登记费，还可以通过为加盟商配送商品，从商品中获得利益。其次，加盟商还需缴纳信誉保证金，在没有违约情形下，保证金可以退还，以保障上诉人利益。最后，被上诉人于2015年成立时就将涉案商标作为店面招牌突出使用，足以产生市场混淆，被上诉人侵权主观恶意明显。一审法院判决被上诉人赔偿上诉人各项经济损失及合理支出共计5000元，实属适用法律错误。华森购物中心辩称，1.店面招牌“联华超市全兴大曲中国老八大名酒”是全兴酒总代理给定做安装的，与联华超市并不完全一致，其未恶意侵权。2.2018年8月底，洋河大曲厂家又给其换了牌子“蓝色经典天之蓝华森购物中心”，在本案进入诉讼前，其已经更换了招牌，更证明了其没有侵权故意。且其经营面积仅有一百多平，与联华超市诉称的三百五十多平明显不符。联华超市向一审法院提出诉讼请求：1.判令立即停止对4446215号商标的侵害，即立即拆除华森购物中心门头中“联华超市”文字；2.判令华森购物中心在地省级报刊上登报消除不良影响；3.判令华森购物中心赔偿经济损失及合理支出人民币5万元；4.判令华森购物中心承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：一、联华超市基本情况及案涉商标基本情况联华超市成立于1997年4月23日，经营范围：批发、零售、家庭常用医疗器械（涉及《医疗器械经营企业许可证》的除外）、交家电，预包装食品（含熟食卤味、冷冻冷藏）、散装食品、直接入口食品（含熟食卤味）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、橡塑制品、针纺织品、服装、鞋帽、家居用品、工艺礼品、计算机软件及辅助设备、通信器材；以下限分支机构经营：生猪产品、牛羊肉品、直接入口食品现场制售（烹调加工类、凉拌类、烧烤类、面包、糕点类裱花蛋糕类食品、再加热类），酒、水产品、副食品，农副产品收购，从事与超市相关商品的加工、分级、包装、配送、咨询服务等便民服务以及超市相关的自有房屋出租、柜台出租、商业连锁、经营管理、技术服务、超市管理、代客服务，以特许经营方式从事商业活动。2009年6月21日，联华超市取得第4446215号注册商标，“超市”放弃专用权，核定服务项目第35类：广告；样品散发；商业管理辅助；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；商业信息代理；广告策划；商业管理和组织咨询；直接邮件广告。现该商标仍在有效期内。2014年，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2017年，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的第4446215号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。二、华森购物中心基本情况及联华超市主张的侵权行为华森购物中心成立于2015年3月30日，为个体工商户，注册资金8万元，经营范围：预包装食品、散装食品、日用百货零售。申请人潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人袁洲于2018年6月20日来到山东省潍坊市奎文公证处，称申请人以知识产权权利主体的授权，对疑似侵犯权利主体注册商标专用权的情况进行取证，为固定证据、申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员徐某、公证工作人员孙怡会同申请人的委托代理人袁洲，申请人指派的参加人莫立坤于2018年6月23日来到德州市陵城区，公证人员徐某使用自持手机（已进行清洁性检查，没有与本次保全有关的内容），对该店铺进行拍照，共拍得照片一张，公证人员看到该店铺“烟草专卖零售许可证”有“武华森”字样。华森购物中心在庭审前已经变更招牌为蓝色经典天之蓝华森购物中心。三、联华超市主张的损害赔偿数额联华超市向一审法院提交了（2019）沪徐证经字第1070号公证书，该公证书对保存在联华超市的《商业特许经营合同》及《中国工商银行业务回单》的原件进行了拍照并打印。《商业特许经营合同》约定，特许人：上海联华超市发展有限公司，受许人：昆山开发区莱联超市，授权昆山开发区莱联超市在江苏省昆山市昆山开发区东城大道501号首创奥特莱斯G20一层以1600平方米经营面积开设门店，作为联华超市加盟店，合同有效期自2018年10月1日至2021年12月31日，共39个月。加盟费40000元，昆山开发区莱联超市每年按实际经营面积向上海联华超市发展有限公司交纳特许经营权使用费8万元。2018年6月6日，昆山开发区莱联超市向上海联华超市发展有限公司汇款18万元。联华超市提交一张编号为16289974的增值税普通发票，称该发票载明公证费金额1万元，为5个案子的公证费，本案仅主张2000元。联华超市于一审庭审中主张将其提交的相关证据作为考量依据，请求酌定赔偿。一审法院认为，首先，关于华森购物中心是否侵犯联华超市的注册商标专用权。联华超市主张华森购物中心在其店铺门招牌上使用的“联华超市”字样侵害了涉案商标权。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。华森购物中心将“联华超市”字样用于店铺招牌上，属于对“联华超市”的商标性使用。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，联华超市与华森购物中心均为超市，虽然企业信用信息上载明的经营范围不完全一致，但从商业形态及商业行为的属性来看，二者的服务具有相似性；华森购物中心在店招上突出使用的“联华超市”字样，与联华超市具有商标专用权的4446215号商标中，文字部分字义、呼叫完全相同，可以认定华森购物中心在近似服务（商品）上使用了与案涉商标近似的标识；且华森购物中心的行为亦属于将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用。综上，华森购物中心的行为容易使相关消费者对被诉商品/服务的来源产生混淆误认，误以为二者具有许可关系或其他关联性，华森购物中心的行为侵犯了联华超市第4446215号注册商标专用权。第二，关于华森购物中心应当承担的法律责任。华森购物中心构成对联华超市商标权的侵害，因已经将店面招牌进行了更改，即已经停止侵权行为，联华超市对该事实认可，对联华超市要求停止侵权的诉讼请求不再支持。因构成侵权，华森购物中心仍应承担赔偿损失的民事责任。因联华超市未提交所受损失及华森购物中心获利情况，根据商标法第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条，反不正当竞争法第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，考虑到华森购物中心开设地点在村镇村口路边、组织形式为个体工商户、注册资本低，侵权时间短、庭审前已经主动停止侵权，企业名称未侵权，一审法院酌定华森购物中心赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计5000元。关于联华超市提出的华森购物中心在省级报刊上登报消除影响的诉讼请求，因联华超市未提供相关证据证明因华森购物中心的销售行为给其商标权造成恶劣影响，故依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十六条、第十七条的规定，判决：一、德州市陵城区华森购物中心于判决生效之日起十日内赔偿联华超市股份有限公司经济损失及各项支出共计5000元；二、驳回联华超市股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由联华超市股份有限公司负担945元，德州市陵城区华森购物中心负担105元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。联华超市提供证据如下：证据1.网络截图打印件。证明联华超市在德州以及山东其他地区具有较早且较长时间的使用，知名度较高。被上诉人在工商注册和营业时就已经知道上诉人在上述地区的推广和宣传，具有明显的侵权故意。结合一审中宁津县商务局出具的说明，宁津联华超市股份有限公司在万乡千村这项工程中并没有切实履行相应的监管责任，且该公司于2011年就已经被取消了承办资格，因此对2011年之后注册的营业执照与本工程没有任何关系。证据2.公证书两份。证明：早在2005年上诉人已经在德州地区进行相应的加盟连锁经营，也证明联华超市股份有限公司在德州地区知名度较高。被上诉人作为超市经营者，明知上诉人的经营情况却仍然以较大字体使用联华超市字样同时构成商标侵权和不正当竞争，应该承担较重的赔偿责任。从被上诉人工商登记情况看，被上诉人的经营时间较长，给上诉人造成的侵权损失较多，应该支持上诉人的上诉请求。华森购物中心质证称，对上述证据真实性不认可。本院认为，证据1仅为网络截图，且华森购物中心不予认可，故本院不予采信。证据2，能够证明联华超市曾经在德州市临邑县地区进行加盟授权行为，不足以证明位于德州市陵城区的华森购物中心对该事实明知以及华森购物中心的侵权恶意，与本案事实缺乏关联关系，故对该证据，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的焦点问题是：一审认定的赔偿数额是否偏低。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”从上述法条文本含义看，赔偿数额的认定方法应按照语义递进顺序进行适用。联华超市并未提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失，华森购物中心开设地点在村镇，注册资本低、经营者为个体工商户，经营地域范围较小，并且庭审前已经主动停止侵权，一审判决结合上述情况酌定华森购物中心赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计5000元并无不当。综上所述，联华超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人联华超市股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹哲璇审判员  毕中兴审判员  张金柱二〇一九年十月二十五日法官助理刘耀逊书记员赵晶