山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民再12号上诉人（原审原告）：徐承清，男，1968年10月3日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：吕淑莲（徐承清之母），住荣成市。委托诉讼代理人：徐风文，山东文旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董连玉，男，1959年1月23日出生，汉族，住荣成市。委托诉讼代理人：于乐洋，山东隆润律师事务所律师。徐承清与董连玉物权保护纠纷一案，荣成市人民法院于2014年9月26日作出（2014）荣民初字第174号民事判决。宣判后，徐承清不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月1日作出（2014）威民一终字第764号民事判决。该判决生效后，徐承清向本院申诉，本院于2015年12月3日作出（2015）威民申字第12号民事裁定，驳回其再审申请。徐承清不服，向检察机关申请监督。山东省人民检察院于2016年10月10日向山东省高级人民法院提出抗诉，山东省高级人民法院于2017年7月25日裁定指令本院对本案进行再审。本院作出（2017）鲁10民再11号民事裁定，撤销一二审判决，将本案发回重审。徐承清、董连玉不服荣成市人民法院（2018）鲁1082民再1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐承清上诉请求：一、再审一审未查明董连玉侵占以及因挖掘损害徐承清的山地具体面积，属于认定事实不清。二、再审法院判决董连玉赔偿徐承清经济损失10万元属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误。三、再审判决驳回徐承清诉请董连玉归还其山岚土地使用权无事实和法律依据。四、再审判决驳回徐承清诉董连玉赔偿徐承清林木损失无事实和法律依据。故请求依法撤销再审一审判决，改判支持徐承清的诉讼请求。董连玉上诉请求：一、再审后徐承清并未提供新的证据证实董连玉侵占其承包地的事实，再审一审依据徐承清的陈述以及山北坡被挖掘的现状认定董连玉侵占徐承清的承包地于法无据。二、董连玉系与曲广东签订土地租赁合同，双方合同约定由曲广东负责办理建设用地的相关手续，曲广东要提前清理好场地内的树木，并在场地南北留出一定范围的防火通道，因此即使侵占徐承清的承包地，过错应由曲广东承担。因此请求撤销再审一审判决，改判驳回徐承清的诉讼请求。徐承清向一审法院起诉请求：请求判令董连玉归还占用其承包山地，并赔偿因董连玉占用山地所致2013年、2014年的林木损失。在审理过程中，徐承清将其诉讼请求变更为要求确认董连玉侵占其承包的山地，并赔偿其林木损失。一审法院认定事实：2004年，徐承清承包荣成市夏庄镇二胪村村民委员会（以下简称“二胪村委会”）的山岚，当时未签订书面合同。2006年，双方补签正式的山岚承包合同，约定：徐承清承包地四至为东至石岭三胪村，南至板栗地边（5块地），西至三胪界，北至承包地；承包期限自2004年3月1日起至2054年3月1日止，承包金为1200元。徐承清与二胪村委会于2004年分别交付了承包款及山地。2006年10月21日，曲广东、二胪村委会、荣成市夏庄镇人民政府三方签订了土地承包合同以及协议书，约定：曲广东承包一般农用地（山地）109.8亩，山岚和荒山共237亩，曲广东一次性向二胪村委会补偿地上物补偿金136800元。同年10月27日，曲广东又与二胪村委会签订补充协议一份，约定：经二胪村委会做徐承清工作，徐承清不同意将其承包山租赁给曲广东，为此，曲广东放弃租赁徐承清的承包山，合同四至内不包含徐承清的承包山，其他条款不变。2012年，曲广东与董连玉签订了土地租赁合同，约定：曲广东将其所承包二胪村委会位于土地出租给董连玉，租地范围西至双方设置的界石，东至沟底河西岸边（长340米），南北至双方设置的界石，直线距离为有效可利用土地110米（具体位置由双方再现场确定）；该区域的土地租金为1100000元，租用期为40年，自2012年12月30日起至2052年12月29日止。曲广东负责为董连玉办理建设用地的相关手续，并在合同签订之日起20日内通知董连玉进场进行场地平整，曲广东要提前清理好场地内的树木，并在场地南北留出一定范围的防火通道。如果因曲广东未能办理建设用地手续，该区域不能从事养殖经营，平整土地造成的损失由曲广东负责赔偿。如果曲广东未能办理相关手续，乙方只能从事种植业，该区域租金更改为人民币400000元整。2012年12月至2013年9月董连玉先后付给曲广东1116400元。2013年4月7日，董连玉、曲广东与二胪村委会签订了土地转让协议，约定：二胪村委会同意曲广东对其承包的北山转租给董连玉建造养殖场。董连玉取得土地使用权后，在土地上建设养殖场，该养殖场位于二胪村北，占用二胪村土地四至为：东至流水沟，西至平塘东沿，南至南山堆，北至北山堆，东西全长300米，建筑占地202米，南北124米。徐承清为证实其主张的经济损失，申请对诉争土地上的附属物进行鉴定，2014年7月30日荣成市物价认证中心以董连玉占用林地已被整体填埋，所有地上附属物已灭失为由，作出不予受理通知。另查明，在一审法院（2013）荣民初字第376号徐承清与曲刚、二胪村委会物权保护纠纷一案审理过程中，法院曾于2013年10月29日对徐承清所称土地进行了现场勘验并制作现场勘验图，确认徐承清所称山北坡（现已建成董连玉养殖场），从现存山边量起至养殖场第三排房（徐承清所称承包山岚北边界），南北长57米。在本案审理过程中，法院于2014年8月14日对徐承清所称山北坡进行补充现场勘验，经测量，董连玉养殖场对应的徐承清承包山的东西长230米。经二次现场勘验，结合徐承清与二胪村委会签订的山岚承包合同、草图，可以认定徐承清、董连玉诉争土地即为徐承清承包二胪村委会山岚的山北坡。一审法院认为，诉争土地即为徐承清承包山的北坡。虽然徐承清未能举证证明董连玉侵占其承包荒山北坡的具体面积，但根据本案徐承清承包山岚北坡大部分被挖掘的实际情况，结合徐承清现场勘验时自认的侵占面积，参照董连玉与曲广东所签合同种植业承包租金，以董连玉赔偿徐承清承包荒山北坡被损坏的经济损失100000元为宜。关于徐承清所主张的林木损失因其未能提供证据证实，不能支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国物权法》第五十九条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，判决：一、原审被告董连玉于本判决生效之日起十日内赔偿原审原告徐承清经济损失100000元；二、驳回原审原告徐承清所主张的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由原审被告董连玉负担。本院二审查明，徐承清与二胪村委会签订的山岚承包合同附有草图一张（该图系该村的老会计刘某绘制），该草图载明：徐承清承包的涉案山岚之分水岭南侧及北侧的山坡为等距离（证人刘某在一审法院调查其及一审出庭时均证实该草图分水岭北侧的山岚为徐承清的承包范围）。涉案养殖场建造于2013年初。2013年4月7日，董连玉、曲广东与二胪村委会签订了一份土地转让协议，约定：二胪村委会同意曲广东对其承包的北山转租给董连玉建造养殖场，面积为30亩（折合20010平方米）。2013年4月27日，荣成市人民政府给荣成市国土资源局出具的《关于董连玉养殖场项目用地的批复》载明：经研究批复，同意董连玉在二胪村及三胪村占用土地25389平方米建设养殖场项目。该批复附有养殖场红线图一张。再审中，董连玉认可其在政府审批的红线图外即养殖场南北两侧各建造了路一条，其中南侧的路（包括绿化带）宽为10米；其认可养殖场东西长340米、南北长120米（占地折合40800平方米）。二审诉讼中，本院依法对二胪村党支部书记兼村委会主任林清（2005年开始任书记，2007年开始兼任村主任）进行了调查。其证实，涉案山岚于2005年承包但未签订合同，其2006年任村书记后完善了书面合同；涉案山岚承包合同确附有草图一张，该图系该村的老会计刘某在签订合同当天绘制；徐承清的承包范围包括涉案山岚北坡，但该北坡半坡向下以北为案外人滕振兴承包本村的土地（滕振兴与村委1998年签订土地承包合同，滕振兴在承包的土地上栽种了杨树，2006年滕振兴承包的土地又被村委发包给曲广东，滕振兴获得补偿后与村委解除了合同，故原土地承包合同现未保存）。对该调查笔录质证后，徐承清不予认可，董连玉没有异议。二审审理中，本院依法对涉案的山岚进行了现场勘验，勘验结果为涉案山岚的南坡完整存在，北坡大部分被挖掘，大部分被挖掘至接近分水岭。董连玉在政府审批的红线图外南侧建造的路和绿化带部分系挖掘涉案山岚北坡后形成。根据徐承清的评估申请，本院委托威海圣达土地房地产评估咨询公司、威海同信泰和资产评估有限公司分别对董连玉所建养殖场侵占徐承清所承包土地的面积和侵占山地造成的林木损失进行司法鉴定，但威海圣达土地房地产评估咨询公司因“边界不清无法测绘”、威海同信泰和资产评估有限公司因“无法取得董连玉所建养殖场侵占徐承清所承包山地的测绘面积，致使鉴定工作无法进行”均将本案退回。本院二审认为，关于董连玉所建养殖场是否占用了徐承清承包的山岚北坡的问题。首先，从合同所附草图和目前的现场对比看，徐承清与二胪村委会签订的山岚承包合同所附草图载明其承包的涉案山岚之分水岭南侧及北侧的山坡为等距离，该草图系合同的组成部分，系原始证据和书证，其证明效力大于证人证言。此外，二胪村党支部书记兼村委会主任林清也证实徐承清承包的范围包括山北坡，山北坡半坡向下以北才是他人的承包范围，董连玉亦对该证言予以认可。因此，应认定徐承清承包的范围应包括山岚北坡。而经过本院现场勘查，涉案山岚的北坡大部分被挖掘，大部分被挖掘至接近分水岭，挖掘的范围超出了山北坡半坡。故可以认定徐承清承包的山岚北坡因董连玉建造养殖场被挖掘。其次，从养殖场占地面积看，二胪村委会同意曲广东转租给董连玉建造养殖场的面积为20010平方米，荣成市人民政府批复该养殖场的占地面积为25389平方米，而实际上养殖场占地面积为40800平方米，超出了批复面积，董连玉客观上存在侵权的可能。且根据现场勘查，董连玉在政府审批的红线图外即养殖场南侧建造的路和绿化带部分系挖掘涉案山岚北坡后形成。综上，本案能够认定董连玉所建养殖场占用了徐承清承包的山岚北坡，董连玉应承担相应的法律后果。本院为查清董连玉所建养殖场侵占徐承清所承包土地的面积和侵占山地造成的林木损失，委托评估机构进行司法鉴定，但因边界不清无法测绘侵占土地的实际面积，相应林木损失的鉴定亦无法进行。在此情况下，再审一审根据本案徐承清承包山岚北坡大部分被挖掘的实际情况，结合现场勘验时徐承清自认的侵占面积，参照董连玉与曲广东所签合同种植业承包租金，来确定董连玉赔偿徐承清承包之荒山北坡被损坏的经济损失并无不当。综上，上诉人徐承清、董连玉的上诉理由不当，本院均不予支持。再审一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：维持荣成市人民法院（2018）鲁1082民再1号民事判决。二审案件受理费4600元，由上诉人徐承清、董连玉各负担2300元。本判决为终审判决。审判长  刘成军审判员  毕海燕审判员  宫晓燕二〇一九年十月二十八日书记员  王金霞