贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终687号 上诉人（原审原告）：太平洋建设集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市高新区（新市区）四平路2288号。 法定代表人：邹兆杰，系该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吉樑，男，1984年12月22日出生，汉族，该公司法务经理。 委托诉讼代理人：邵军，江苏曙东律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安龙县基本建设投资有限责任公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县招堤街道办事处金龙市场万寿路1号，现住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县农商总行5楼城投公司办公室。 法定代表人：朱琳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：岑军，贵州顺大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安龙县人民政府，住所地贵州省安龙县栖凤街道办事处。 法定代表人：冉隆斌，该县县长。 委托诉讼代理人：金彬，贵州纬图律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁琛，贵州纬图律师事务所律师。 上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）、安龙县基本建设投资有限责任公司（以下简称基本建设公司）因与被上诉人安龙县人民政府（以下简称安龙县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院于2019年4月26日作出的（2018）黔23民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太平洋公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第二项，依法改判：基本建设公司支付上诉人工程款垫资利息15,769,021.59元（暂算至2018年10月31日，以后算至实际支付之日）；被上诉人安龙县政府对基本建设公司所欠上诉人工程款及利息、违约赔偿金承担连带清偿责任。2．两被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实及理由：1．一审判决认定基本建设公司不支付利息没有事实及法律依据。法律并未禁止利息与违约金的同时主张，按照双方签订的合同约定，基本建设公司应按照约定支付垫资利息。2．一审判决认定安龙县政府不承担任何责任，适用法律错误。安龙县政府应当承担过错责任，对上诉人的全部损失承担连带清偿责任。 基本建设公司答辩称：1．对太平洋公司一审诉请的违约金和利息部分，一审法院是进行酌情综合判决，依法应当予以维持；太平洋公司上诉要求另行支付利息不符合实际情况。2．基本建设公司不存在逾期付款的情况。2018年8月2日前支付的款项只是工程进度款，不能作为垫资偿还款，基本建设公司在总工程款出来之前已提前超额支付。 安龙县政府答辩称：根据担保法规定，国家机关不能作为担保人，我方涉及担保的部分是无效的，我方不应当承担连带清偿责任。其他答辩意见与基本建设公司一致。 基本建设公司上诉请求：1．改判增加由太平洋公司向基本建设公司支付逾期竣工违约金21,600,614.90元；2．本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：1．太平洋公司应当向基本建设公司承担逾期竣工违约责任，二审提出反诉虽未必能达成调解，仍请求法院调解或给予一并审理；2．一审法院其他事实的认定及判决基本属实，上诉人予以认可。 太平洋公司答辩称：基本建设公司一审没有提出预期竣工违约金的反诉，我方不同意调解。 安龙县政府答辩称：同意对预期竣工违约金进行调解。 太平洋公司向一审法院起诉请求：1．判令基本建设公司支付太平洋公司工程款45,815,040.69元；2．判令基本建设公司支付太平洋公司工程款利息15,769,021.59元（暂算至2018年10月31日，以后算至实际支付之日）；3．判令基本建设公司支付太平洋公司违约金30,540,317.01元（暂算至2018年10月31日，以后算至实际支付之日）（以上三项合计金额92,124,379.29元）；4．判令安龙县政府对上述所欠工程款及利息、违约赔偿金承担连带清偿责任；5．二被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年3月28日，安龙县政府（甲方）与太平洋公司（乙方）签订《安龙县人民政府太平洋建设集团关于基础设施项目建设合作框架性协议书》，协议书约定：1．合作建设项目名称及规模：安龙县城迎宾大道延伸线、县城生活垃圾卫生填埋场、循环经济工业园区路网及供水工程、物流园区路网及土木工程、南环线、北环线、轻工业园区路网及标准化厂房、仙鹤坪景区公路等基础设施项目，建设期自2011年至2015年，总投资约30.8亿元人民币；2．项目地点及开工时间：安龙县上述9个基础设施工程建设项目由甲方提供计划、乙方总承包施工，开竣工时间由双方根据具体项目在单项工程施工合同中确定；3．合作方式：（1）甲方项目由乙方总承包施工，即甲方负责图纸设计和监理，乙方投资道路、桥梁、隧道、景观园林、水利和工民建的建设，道路、景观园林、水利工程乙方负责出资65%，桥梁、隧道、工民建工程乙方负责出资55%，按设计图纸施工，各分项工程由甲乙双方原则上遵循本协议前提下签订单项施工合同。乙方的施工企业必须具备国家规定的相关资质。 2012年2月21日，太平洋公司中标基本建设公司招标的安龙县安龙大道工程建设项目（BT模式）施工工程，基本建设公司向太平洋公司发放《中标通知书》。2012年2月25日，基本建设公司（甲方）作为发包方、太平洋公司（乙方）作为承包人、安龙县政府（丙方）作为担保人签订《太平洋建设集团施工合同》【安龙县安龙大道建设项目（BT）工程】（以下简称《施工合同》），合同约定：1．工程名称：贵州省安龙县安龙大道建设-移交（BT）项目。2．工程内容：（1）安龙县安龙大道工程建设项目（道路、桥涵）；（2）排水管渠工程（雨水、污水管道工程）及市政附属设施等工程。3．工程承包范围：发包人提供的贵州省安龙县安龙大道建设项目（BT模式）施工图设计文件所示的全部建设内容、移交及回购。即安龙县安龙大道工程建设项目道路、管网（排水、排污等）、桥涵等发包人提供的施工图设计文件所示的全部施工内容。4．合同价款：219,940,844元。合同第三部分专用条款中第14条工程款（进度款）支付约定：乙方每月25日将完成的工程量上报工程计量，甲方在次月5日前按乙方完成工作量的35%向乙方支付工程款。剩余65%的工程出资款在项目完工由甲方分4年偿还乙方，依先后每年各偿还工程总价款的25%、15%、15%、10%，每年分四次（每次间隔3个月）平均支付，第一次付款时间为项目完工后的第一个月，此后每三个月付款一次。由乙方出资65%的工程款，按中国人民银行同期贷款基准利率下浮50%计算，利息计算起点时间为工程开工之日起至竣工之日的中间日，利息支付时间与工程款同时支付。已付工程款不再支付利息。甲方可以提前支付工程余款，利息截止时间为余款支付之时。合同第三部分专用条款中第17条约定：发包人原因造成承包人延误工期，发包人同意按双方约定的合同工期，每拖延一天向承包人支付本单项工程总价款的千分之一的违约赔偿金；甲方未按时向乙方支付工程款，甲方每拖延一天按本单项工程总价款的千分之一向乙方支付违约赔偿金。 合同签订后，太平洋公司对案涉工程进行施工。2015年6月19日经竣工验收合格，2015年8月5日竣工备案。2017年10月18日，案涉工程经贵州三力工程项目管理咨询有限公司审计价款为240,006,832.30元（含园林绿化工程），已付工程价款为182,191,450元。另查，太平洋公司具有公路、桥梁、隧道工程、市政工程等工程施工资质。 一审法院审理认为，本案争议焦点为：1．本案所涉《施工合同》是否有效；2．基本建设公司是否应支付太平洋公司工程款45,815,040.69元、工程款利息15,769,021.59元、违约金30,540,317.017元（利息、违约金暂算至2018年10月31日，以后算至实际支付之日）；3．本案所涉安龙县政府所作的担保是否有效，安龙县政府在本案中是否应承担连带清偿责任。 关于争议焦点一，本案所涉《施工合同》是否有效的问题。太平洋公司具有公路、桥梁、隧道工程、市政工程等工程施工资质，其与基本建设公司签订的《施工合同》中涉及建设工程施工内容的部分系当事人真实意思表示，并未违反法律规定，应是有效的。 关于争议焦点二，基本建设公司是否应支付太平洋公司工程款45,815,040.69元、工程款利息15,769,021.59元、违约金30,540,317.017元（利息、违约金暂算至2018年10月31日，以后算至实际支付之日）的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，本案承包人太平洋公司已按合同约定进行了案涉工程的建设，发包人基本建设公司应按照合同约定支付工程价款，太平洋公司诉请的尚欠工程款项45,815,040.69元，基本建设公司并无异议，故依法确认由基本建设公司支付太平洋公司尚欠工程款45,815,040.69元。关于基本建设是否应支付利息、违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，违约金是指合同双方约定的在一方违约情况下应当向对方支付的一定的金钱，违约金不但有损失补偿的功能，还具有惩罚性。利息一般适用于借贷、存款储蓄等关系。逾期利息也有违约金的性质，多在借款合同关系中使用。本案系建设工程施工合同纠纷，双方在合同中既约定了违约金，又约定了利息，综合本案的实际情况及审判惯例，应由基本建设公司向太平洋公司支付违约金而非利息。关于违约金的计算方式，双方合同约定每拖延一天按本单项工程总价款的千分之一支付违约赔偿金计算，太平洋公司按照合同约定的计算方式主张的违约金过高，基本建设公司要求调减至未付工程价款30%的答辩意见符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，予以支持，即由基本建设公司支付太平洋公司未付工程款45,815,040.69元30%的违约金13,744,512.20元。 关于争议焦点三，本案所涉安龙县政府所作的担保是否有效，安龙县政府在本案中是否应承担连带清偿责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第八条“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为适用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”的规定，安龙县政府作为国家机关，其作为担保人在案涉《施工合同》中签订的涉及担保的部分系无效的，故安龙县政府不应在本案中承担连带清偿责任。 综上所述，一审判决如下：一、由安龙县基本建设投资有限责任公司于本判决生效后十五日内向太平洋建设集团有限公司支付工程款45,815,040.69元及违约金13,744,512.20元。二、驳回太平洋建设集团有限公司的其余诉讼请求。案件受理费502,422元，由安龙县基本建设投资有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。基本建设公司向本院提交三组新证据，本院依次认定如下：1．工程竣工结算审计报告，拟证明案涉工程价款是这两份报告的总和，工程总价款确定金额得出的最终时间是2018年8月2日。太平洋公司质证认为，对证据的形成时间和真实性没有异议，计算利息时间节点应该按合同约定，审计没有做出之前，应当按照合同价格进行结算。安龙县政府质证认为，对证据三性均无异议。本院认为，该组证据符合证据的三性，对案涉工程总价款确定金额得出的最终时间是2018年8月2日的事实，予以认定。2．太平洋公司借款申请及收据，拟证明太平洋公司向基本建设公司借款17,054,450元，基本建设公司已超额支付17,054,450元的事实。太平洋公司质证认为，对证据真实性没有异议，一审我方已认可17,054,450元是以借款形式支付的工程款。安龙县政府质证认为，对证据三性均无异议。本院认为，该组证据符合证据的三性，对基本建设公司向太平洋公司支付17,054,450元的事实，予以认定。3．太平洋公司安龙项目部向基本建设公司申请款项的报告，拟证明支付工程款169,637,000元，与实际付款1亿8千多万的差额部分是第二组证据中的借款。太平洋公司质证认为，对证据真实性没有异议，我方认可第二组证据的借款作为工程款，包含在确认收到的1亿8千多万工程款中。安龙县政府质证认为，对证据三性均无异议。本院认为，各方对以上事实均无异议，对太平洋公司实际收到的1亿8千多万工程款包含借款的事实，予以认定。 二审调查中，基本建设公司称，基于一审法院对利息和违约金两项诉请的综合判定，基本建设公司才同意支付未付工程款30%的违约金。 另查明，2017年10月18日，贵州三力工程项目管理咨询有限公司出具审计报告，审计核定安龙县安龙大道建设项目（BT）工程审定金额为223,169,154.69元（已剔除园林绿化工程）；2018年8月2日，贵州三力工程项目管理咨询有限公司出具审计报告，审计核定安龙县安龙大道建设项目（BT）工程——园林绿化工程审定金额为16,837,677.61元。一审认定案涉工程经贵州三力工程项目管理咨询有限公司审计价款为240,006,832.30元（含园林绿化工程）的时间是2017年10月18日有误，本院予以更正。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案的争议焦点为：1．基本建设公司是否应当支付太平洋公司工程款垫资利息15,769,021.59元；2．安龙县政府是否应当对基本建设公司所欠太平洋公司工程款及利息、违约赔偿金承担连带清偿责任；3．太平洋公司是否应当向基本建设公司支付逾期竣工违约金21,600,614.90元。 一、关于基本建设公司是否应当支付太平洋公司工程款垫资利息15,769,021.59元的问题。本院认为，违约金与利息在补偿性上都能使违约相对方得到全面的补偿，如果违约金或利息单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护，那么违约金与利息不能同时适用。本案中，一审法院审理认定由基本建设公司支付太平洋公司未付工程款45,815,040.69元30%的违约金13,744,512.20元，系对本案实际情况综合考虑做出的裁断，也是基本建设公司综合利息和违约金的考虑认可的违约金数额。本案在单独适用违约金已能够使太平洋公司的利益得到充分保护的情况下，对太平洋公司另行要求支付工程款垫资利息的上诉请求，不予支持。 二、关于安龙县政府是否应当对基本建设公司所欠太平洋公司工程款及利息、违约赔偿金承担连带清偿责任的问题。 根据《中华人民共和国担保法》第八条“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为适用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”的规定，安龙县政府作为保证人的行为违反法律禁止性规定，案涉合同担保无效，一审认定安龙县政府不在本案中承担连带清偿责任适用法律正确，本院予以支持。 三、关于太平洋公司是否应当向基本建设公司支付逾期竣工违约金21,600,614.90元的问题。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”之规定，对基本建设公司在二审程序中提出的“支付逾期竣工违约金21,600,614.90元”的请求，太平洋公司明确表示不同意在本案中进行调解，故对基本建设公司的该项上诉请求，本案不予处理，当事人可另行协商或另诉解决。 综上，太平洋公司、基本建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，双方上诉，由各自承担，其中由太平洋建设集团有限公司负担116,414.13元，由安龙县基本建设投资有限责任公司负担149,803.07元。 本判决为终审判决。 审判长  伍席芳 审判员  伍 静 审判员  张 文 二〇一九年十月九日 法官助理唐诗懿 书记员饶灿