上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初12277号原告：周洪进，男，1957年9月21日生，汉族，户籍地湖北省。委托诉讼代理人：谢颖，上海中夏律师事务所律师。被告：上海欣粤建设工程有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：陈少妍，董事长。委托诉讼代理人：黄雄，男，1966年8月21日生，汉族，户籍地广东省汕头市。被告：上海腾踏楼梯有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：任大聪。被告：上海赟君金属制品有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：周军。原告周洪进与被告上海欣粤建设工程有限公司(以下简称“欣粤公司”)、上海腾踏楼梯有限公司(以下简称“腾踏公司”)、上海赟君金属制品有限公司(以下简称“赟君公司”)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月1日立案，依法适用简易程序，因被告腾踏公司下落不明，本院依法转普通程序，组成合议庭本院于2019年10月22日公开开庭进行了审理。原告周洪进委托诉讼代理人谢颖、被告欣粤公司法定代表人陈少妍及其委托诉讼代理人黄雄、被告腾踏公司法定代表人任大聪到庭参加了诉讼，被告赟君公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭审理，本案现已审理终结。原告周洪进向本院提出诉讼请求：1、判令被告欣粤公司、腾踏公司赔偿原告误工费93,600元；2、本案诉讼费由两被告承担。诉讼过程中原告周洪进变更诉讼请求误工费为91,600元。事实与理由：2015年10月15日左右，任大聪以6,000元工资聘请原告至被告欣粤公司位于嘉罗公路XXX号盛创企业家园建筑工地处，从事玻璃雨棚焊接、安装工作。2015年10月31日下午1时许，原告在焊接玻璃雨棚时，因被告没有向原告提供必要的安全保障措施，致原告从盛创企业家园40栋3楼摔下致重伤。嗣后，原告多次找被告协商未果，原告诉至本院，本院以(2017)沪0114民初3738号立案受理，诉讼过程中原告需变更误工费，撤回了该项请求，为此再次诉至本院。被告欣粤公司辩称，上海市第二中级人民法院于2018年12月17日二审判决维持一审判决结案，被告已按生效判决赔偿了所有费用，现原告已恢复健康，被告不应再赔偿。被告腾踏公司辩称，被告只是介绍被告赟君公司业务方，原告受伤与被告没有关系，不同意赔偿。被告赟君公司未作答辩。经审理查明，本院于2017年3月6日受理立案的(2017)沪0114民初3738号，周洪进与任大聪、上海欣粤建设工程有限公司、上海腾踏楼梯有限公司、上海赟君金属制品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月12日作出判决，周洪进、上海欣粤建设工程有限公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，二审法院于2018年12月17日作出终审判决，维持了一审判决，一审判决现已生效，上海欣粤建设工程有限公司已履行生效判决确定的义务。上述生效判决查明，1、欣粤公司将其承接的位于嘉罗公路XXX号盛创企业家园40栋3楼顶水泥横梁(宽约20多至30厘米，距离楼面3米左右)处安装玻璃雨棚工程，包工包料发包给腾踏公司，该公司法定代表人为任大聪。2015年10月15日，任大聪电话联系了赟君公司法定代表人周军，将该工程转包了该公司，包工包料。周军找了其父亲即原告周洪进、其兄弟周超、及马传利进场已焊接好安装玻璃雨棚的铁架。2015年10月31日下午1时许，由原告、周超负责现场施工，带领程士友、梁某到工地安装玻璃雨棚，在安装过程中，原告在水泥横梁上踩空，从上面摔至3楼楼面，致重伤。工友即报警，原告被送往嘉定区中心医院救治，因伤势严重，当日被转往上海长征医院住院手术治疗，手术后转往上海开元骨科医院治疗，住院期间：2015年11月7日至2016年1月6日。2、2015年10月31日安装玻璃时，原告未佩戴安全防护用具。3、被告赟君公司于2015年4月14日注册成立，周军为公司法定代表人。被告腾踏公司于2011年9月15日注册成立，任大聪为公司法定代表人，经营范围楼梯、钢结构加工(限分支机构经营)……。4、申请人周洪进曾于2016年1月18日向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请，要求确认其与被申请人上海腾踏楼梯有限公司于2015年10月15日至2015年10月31日期间存在劳动关系，其诉称，2015年10月15日被申请人法定代表人电话通知申请人等安装玻璃雨棚，原来约定包工包料，后来实际按人工计算……。该仲裁委员会于2016年3月14日作出嘉劳人仲(2016)办字第322号裁决书，对申请人的请求事项，不予支持。5、周洪进不服该裁决，诉至本院，要求确认其与被告上海腾踏楼梯有限公司，于2015年10月15日至同年10月31日建存在劳动关系。原告周洪进审理中提交了2016年3月1日周军与任大聪的电话录音。周军：你说的12万是你要给的还是他要给的？任大聪：这是我帮你要回来的。周军：那我不管，我是给你干活的，我又不是给他干活的，我怎么去向他要呢？任大聪：你给我干活那是事实，人家那边要走程序的，你也可以去告啊……。本院于2016年8月24日以(2016)沪0114民初7271号作出判决，驳回了原告的诉讼请求。该判决业已生效。6、周洪进向本院申请，本院委托华东政法大学司法鉴定中心对原告伤残等级及“三期”鉴定，该中心于2016年12月2日作出司法鉴定意见：被鉴定人周洪进因高坠致腰椎1、2椎体压缩性粉碎性骨折并圆锥综合症，左桡骨远端性粉碎性骨折及左尺骨茎突骨折并腕关节脱位，双肺挫伤并少量胸腔积液等，现双下肢瘫痪，肌力IV级，膀胱功能轻度异常；左腕关节活动受限，分别评定XXX伤残；酌情给予伤后误工至本次鉴定日前一日止，营养150日，护理180日；择期行内固定拆除术，酌情给予误工60日，营养45日，护理30日；此后部分护理依赖至康复。(2017)沪0114民初3738号案件诉讼过程中，原告表示需要变更诉讼请求中误工费金额，为此撤回了该项请求，表示另行主张。该案件本院认为，依据各方行为对原告损害后果所起作用，确定周洪进承担30%的责任，赟君公司承担70%责任，腾踏公司、欣粤公司承担连带责任，于2018年1月12日作出判决：上海欣粤建设工程有限公司应赔偿周洪进医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾器具费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金余款264,768.42元、律师费8,000元；上海欣粤建设工程有限公司在承担履行了判决确定的义务后，有权向上海赟君金属制品有限公司、上海腾踏楼梯有限公司追偿。本案审理中，1、原告周洪进表示，原告2015年10月31日受伤前主要从事建筑行业相近的打零工工作，诉讼请求误工费按司法鉴定意见误工期458天*200元/天=91,600元，被告欣粤公司、腾踏公司认为过高，原告没有焊工操作证，原告受伤时期，打零工小工在120元/天、大工180元-200元/天，本院责令原告提交受伤前每月平均收入流水证据，原告逾期未提交。2、被告欣粤公司表示，安装雨棚项目是交给被告腾踏公司做的，被告腾踏公司表示认可，但认为介绍给被告赟君公司周军做了。3、被告腾踏公司承认没有建筑安装资质。以上事实，有(2017)沪0114民初3738号民事判决书、庭审笔录、(2018)沪2民终5884号民事判决书，以及当事人的陈述等证据为证。本院认为，公民健康权受法律保护。被告欣粤公司将承揽安装玻璃雨棚项目交给被告腾踏公司完成，被告腾踏公司又将该项目转包给了被告赟君公司完成，赟君公司雇佣了原告等人安装玻璃雨棚工作。原告在工作中受伤，应由雇主被告赟君公司承担，被告欣粤公司、腾踏公司作为安装雨棚项目的发包方、分包人，知道或应该知道被告腾踏公司、被告赟君公司没有相应资质或安全生产条件，未在安装现场尽到安全生产的责任，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告欣粤公司辩称已履行判决确定的义务，不同意赔偿误工费，因上述生效判决赔偿款中未包括原告误工费，本院对被告欣粤公司主张不予采纳。被告欣粤公司还认为原告误工费主张已过诉讼时效。原告在(2017)沪0114民初3738号案件诉讼请求中主张了误工费，后因需变更误工费金额撤回了该请求，表示另行主张，故原告该项主张未经过诉讼时效。被告腾踏公司辩称只是项目介绍人，不应承担责任，与本院查明事实不符，本院不予采信。另，原告在安装工作中，在事发之前已进场工作过，事发当天作为施工现场的负责人之一，未尽到安全操作的义务，存在过错，可以减轻被告赟君公司的责任。本院依据双方行为对原告损害后果所起的作用，确定原告承担30%的责任，被告赟君公司承担70%的责任，被告腾踏公司、欣粤公司承担连带责任。本案原告未要求被告赟君公司承担责任，被告腾踏公司、欣粤公司承担赔偿义务后，可向其他连带责任人追偿。原告的诉讼请求误工费91,600元。原告按误工期458天*200元/天=91,600元计算，被告欣粤公司、腾踏公司认为过高，本院责令原告提交受伤前每月平均收入流水，原告逾期未提交。本院按原告从事相近建筑行业职工平均工资收入计算误工费，依据上海市统计局发布的2016年建筑行业其他单位职工平均工资收入50,780元/12个月*15个月又2天计63,757.10元。被告赟君公司应承担70%的责任，被告腾踏公司、欣粤公司承担连带责任，计44,630元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第二款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告上海欣粤建设工程有限公司与被告上海腾踏楼梯有限公司应赔偿原告周洪进误工费44,630元承担连带赔偿责任，该款两被告应于本判决生效之日起十日内赔偿原告。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2,090元，由原告周洪进负担1,071.80元，被告上海欣粤建设工程有限公司、上海腾踏楼梯有限公司负担1,018.20元，两被告负连带责任，两被告负担的诉讼费应于本判决生效之日起七日内缴付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  周 彪人民陪审员  陈伟发人民陪审员  沈加隆二〇一九年十月三十日书 记 员  叶思佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。二、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。