福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5583号 上诉人（原审原告）：凯斯特文化信息传播（福建）有限公司，住所地福建省福清市音西街道音西村加州城8号楼1-6店面，统一社会信用代码9135011168088526X6。 法定代表人：陈月香。 委托诉讼代理人：黄巍、陈壮，福建君立律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江维尔科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区聚业路26号金锈国际科技中心A座1901、2001室，统一社会信用代码91330108719570880Y。 法定代表人：邹建军。 委托诉讼代理人：沈良华、陈桂龙，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人凯斯特文化信息传播（福建）有限公司（以下简称“凯斯特公司”）、浙江维尔科技有限公司（以下简称“维尔公司”）因合同纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2018）闽0181民初5875号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯斯特公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为“维尔公司于判决书发生法律效力之日起十日内向凯斯特公司支付销售IC卡的代理费3643299元，隐瞒代理费的违约金7286598元；逾期提供代理费结算数据违约金462000元”；2.维尔公司承担本案一、二审诉讼费用。 事实和理由：一、一审在认可当事人根据不同的违约行为可以约定不同违约金标准的情况下，针对维尔公司隐瞒代理费结算金额的违约行为，参照适用凯斯特公司与维尔公司约定的逾期支付代理费的违约金标准，是错误的。一审判决认可当事人根据不同的违约行为可以约定不同的违约金标准，凯斯特公司与维尔公司签订的《补充协议》第七条约定，如维尔公司隐瞒代理费结算金额，按照每次结算金额2倍的标准向凯斯特公司支付违约金，该约定是双方真实意思表示，并非格式条款，并符合违约金具备的弥补损失及惩罚的双重属性。同时，《补充协议》也约定了如果凯斯特公司违反规定，诋毁维尔公司产品，损害其商誉等行为，应按照代理费总额的2倍支付违约金，该约定表明2倍违约金的标准并非仅针对维尔公司，凯斯特公司一样在特定情况下需承担2倍违约金。因此，凯斯特公司与维尔公司约定的隐瞒代理费结算金额违约金对于双方也是公平合理的。二、退一步而言，即便凯斯特公司与维尔公司约定的隐瞒代理费结算金额违约金过分高于造成的损失，一审判令的该项违约金也明显低于法定的违约金标准。考虑到维尔公司不诚信履约的主观恶意严重，凯斯特公司未能及时收到代理费，利息损失也应参照民间借贷尚未收取利息的法定最高标准（每月2%），再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，将隐瞒代理费结算金额违约金调整为未付代理费总额为基数，在每月2%的基础上上浮30%，即每月2.6%的标准，而非一审认定的每月1.5%的标准。三、一审将维尔公司逾期提供代理费结算数据违约金降至138600元，没有合同和法律依据，应根据补充协议的约定，赔偿逾期结算代理费数据违约金462000元。 维尔公司辩称，一审针对违约金作出判决的依据是错误的，应按代理费来计算。 维尔公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回凯斯特公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由凯斯特公司承担。 事实和理由：一、一审认定案涉销售的IC卡代理期限并无三年期限的约定，属于认定事实错误。1、《销售代理协议》及《补充协议》均对IC卡代理期限作出明确约定。（1）《销售代理协议》第三条明确约定IC卡代理期限为三年。根据维尔公司与凯斯特公司签订的《销售代理协议》，该代理协议第一、二、三条明确约定维尔公司授权凯斯特公司在福建省范围内作为维尔公司的销售代理商销售IC卡代理期限系按福建省机动车驾驶培训学时管理系统学时设备及IC卡技术服务采购项目招标文件的要求及与设备使用方所签订的3年期限为准。（2）《补充协议》约定双方代理期限以《销售代理协议》中的约定为准。根据维尔公司与凯斯特公司于2014年1月16日签订的《补充协议》，该补充协议第二条第三款约定“双方代理期限以《销售代理协议》中的约定为准。鉴于‘福建省机动车驾驶培训学时管理系统学时设备及IC卡技术服务采购项目’的招标的服务要求约定的期限为两年，……”，案涉IC卡项目授权代理期限为三年。（3）维尔公司不再支付代理费的情形除了补充协议第二条第三款协议提前终止的情形外还包括协议约定的代理授权到期。一审仅依据补充协议第二条第三款双方对于提前终止该项目的情形就推论出只要未出现补充协议约定的提前终止情形，补充协议就持续有效的结论是错误的。一审忽视双方在《销售代理协议》《补充协议》对授权代理期限作出的约定。《补充协议》约定了提前终止情形的同时，亦约定其代理期限仍然适用《销售代理协议》约定的三年，上述约定并无冲突。一审以双方没有出现补充协议第二条第三款提前终止情形而认定代理期限仍存续的观点是错误的。2、《关于合同解除通知函的回复》可以证明凯斯特公司认可IC卡代理销售的代理协议期限为3年。3、《销售代理协议》及《补充协议》均对IC卡代理期限作出明确约定，《中标通知书》中对于中标项目的期限约定即使不明确，但《中标通知书》并不影响《销售代理协议》及《补充协议》中双方对IC卡销售项目授权代理期限的约定。4、即使维尔公司因客观原因多支付了一段时间的IC卡代理费，但这并不表明维尔公司认为IC卡销售项目并不存在代理期限。5、授权代理期限届满后，凯斯特公司仍然要求维尔公司支付代理费无依据。二、即便维尔公司应承担违约责任，一审关于隐瞒提供结算金额及逾期提供代理费数据违约金计算错误。1、根据一审的计算，隐瞒提供结算金额及逾期提供代理费计算数据的违约金均以凯斯特公司所诉请的代理费总金额3643299元（2016年9月至2018年6月的代理费总额）为计算依据，即使根据维尔公司与凯斯特公司关于“甲方逾期支付代理费的，每延误一天，按当月应付代理费款0.05%/日的标准向乙方支付逾期违约金，每个月独立计算，可以累加”的规定，隐瞒提供结算金额违约金及逾期提供代理费计算数据的违约金计算应当按照每个月独立计算，进行累加。故一审错误地以代理费总额为基数计算违约金，属于计算错误，加重了维尔公司的责任。（2）即使一审认定维尔公司应向凯斯特公司支付违约金，但维尔公司认为一审判决维尔公司应按照应付代理费0.05%/日的标准向凯斯特公司支付违约金明显属于标准过高，维尔公司认为应按照银行同期贷款利息支付违约金更为公平。 凯斯特公司辩称，一、通过对双方签订合同条款进行解释，以及合同实际履行情况进行分析，一审认定案涉销售的IC卡仍在代理期限内，是正确的。维尔公司应向凯斯特公司支付销售的IC卡代理费。二、维尔公司在一审中曾经提出销售IC卡的代理期限是3年，其他设备的代理期限随着项目实际结束而结束的观点，没有任何事实和法律依据。三、一审判决对维尔公司提供结算金额及逾期提供代理费数据的违约金确实存在计算错误的情况，只是凯斯特公司认为计算金额偏低，而非维尔公司认为的计算金额偏高，凯斯特公司针对违约金部分也已提起上诉，维尔公司该上诉理由不能成立。 凯斯特公司向一审法院起诉请求：一、维尔公司支付凯斯特公司2016年9月起至2018年6月止的销售IC卡的代理费5078089.95元，并支付凯斯特公司隐瞒代理费的违约金10156179.9元；二、维尔公司支付凯斯特公司2015年11月至2018年6月期间的逾期提供代理费结算数据违约金462000元；三、维尔公司承担本案全部诉讼费用。一审诉讼过程中，凯斯特公司变更第一项诉讼请求为：维尔公司支付凯斯特公司2016年9月起至2018年6月止的销售IC卡的代理费4048110元，并支付凯斯特公司隐瞒代理费的违约金8096220元。 一审法院认定事实：2012年8月20日，维尔公司（作为甲方）与凯斯特公司（作为乙方）签订合同编号：WL2012ZCD0040《销售代理协议》，其中约定：第一条授权代理事项：甲方授权乙方在授权地域和期限内代理销售“机动车驾驶员指纹计时管理系统硬件设备”产品；第三条授权代理期限：按福建省机动车驾驶培训学时管理系统学时设备及IC卡技术服务采购项目招标文件的要求及与设备使用方所签订的三年期限为准；第六条代理费（二）结算方式：甲方与终端客户直接签订《销售合同》。代理费按照中标销售价与本协议代理价之间的差额结算，增值税等税费由乙方承担（按代理费的15%扣除）。甲方收到终端客户当次合同的每笔货款后7个工作日内按照代理费占中标销售价的比例进行结算并通知乙方，乙方就扣税后的代理费开具正式发票，甲方收到乙方正式发票后7个工作日内付款；第九条违约责任1.如甲方没有中标或乙方违约，乙方应首先承担2012年4月份签署的《项目合作合同书》的各项约定要求，同时承担本协议的各项责任，甲方有权解除本协议。2.双方应当按照本协议约定全面适当履行各自义务，不得擅自变更协议内容。如果一方违约给对方造成损失的，应承担赔偿责任，另一方有权单方解除本协议。如果违约方违反上述约定，或拒不接受守约方提出的修改意见，应承担合同金额10%的违约金责任，因此给守约方造成的额外损失，应由违约方承担赔偿责任。同时守约方有权单方解除本协议的权利。2014年1月16日，维尔公司（作为甲方）与凯斯特公司（作为乙方）根据福建省驾培项目的实际情况，双方同意终止签订的《项目合作合同书》，并签订合同编号：WL2014ZCD0005《补充协议》，其中约定：第二条变更《销售代理协议》1.⑴③除①②两项费用外，其他代理费按代理费总额的10%扣税；⑷自2014年1月1日起，双方约定每月结算第一次代理费。具体结算方法为：从2014年2月1日起，每月初7个工作日内，甲方按照上一个月收到终端客户款项的实际回款率比例以及按协议约定的代理费结算方法，计算代理费结算金额，发乙方进行确认。乙方根据甲方提供的上一个月代理费结算金额扣税后的代理费开具全额发票，甲方收到发票后5个工作日内支付代理费。⑸第一次结算代理费时，若甲方收到乙方提供发票的时间晚于2014年1月23日，甲方可以在春节上班后5个工作日内支付第一次结算代理费实际的剩余款项。“工作日”以国家实际工作日为准，如遇春节假期甲方放假时间与国家法定假日不同，春节假期所在月份的代理费结算的时间延长5个工作日。3.双方代理期限以《销售代理协议》（合同编号：WL2012ZCD0040）中的约定为准。鉴于“福建省机动车驾驶培训学时管理系统学时设备及IC卡技术服务采购项目”（以下简称“福建驾培项目”）招标的服务要求（招标编号：FJTC-2012-096K）约定的期限为两年，双方同意若国家法律法规或管理部门政策有变动，导致该项目提前终止的，或出现以下情况之一的，甲、乙双方同意解除《销售代理协议》（合同编号：WL2012ZCD0040），甲方将不再支付代理费：⑴终端客户不使用甲方产品或者选择使用甲方新的设备。⑵福建驾培项目按照招标文件约定的期限期满后重新招投标，不再选用甲方产品或者选择使用甲方新的设备。4.在《销售代理协议》（合同编号：WL2012ZCD0040）中的约定的代理期限内，福建驾培项目重新进行价格谈判、重新签署协议，导致终端价格发生变化时，由甲乙双方重新协商代理价格等相关事宜。5.关于《销售代理协议》（合同编号：WL2012ZCD0040）第六条第（一）款IC卡代理费的约定，双方同意明确为在福建区域内销售的IC卡按4.35元/张的标准结算代理费；第七条违约责任1.甲乙双方应当按照合同约定全面适当履行各自义务，不得擅自变更协议内容。如果一方违反本合同约定的，应承担代理费（包括已付及未付款项）10%的违约金责任，因此给另一方造成的额外损失，应由违约方承担赔偿责任，另一方有权单方解除代理协议。本合同有其他约定的条款，按照其他约定执行。3.甲方应按本补充协议第二条相关约定，按月提供2014年度及之后月份的结算数据并按约定付款。甲方每逾期一天（已经征得乙方同意的除外）向乙方提供结算金额数据，按照500元/天的标准，向乙方支付逾期违约金；甲方逾期支付代理费的，每延误一天，按当月应付代理费款0.05%/日的标准向乙方支付逾期违约金，每个月独立计算，可以累加；甲方根据协议约定提供结算金额数据少于实际数额的情况下（以每个终端客户为单位，累计误差在5%之内的除外），按照每次结算金额2倍的标准向乙方支付违约金；第八条其他1.本合同为双方自愿协商而定，除本合同中所作补充条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。原合同未约定或者原合同与本合同条款有冲突的，以本合同约定为准。2015年10月9日，维尔公司（作为甲方）与凯斯特公司（作为乙方）就优惠金额事宜签订合同编号：WL2015ZCD0044《补充协议二》，并约定：第四条其他3.本协议为双方自愿协商而定，除本协议中明确所作补充条款之外，补充协议的其余部分应完全继续有效。《补充协议》未约定或者与本协议条款有，以本协议约定为准。4.本协议自双方盖章之日起生效至本协议履行完毕时终止。一审另查明，维尔公司系经营生产通信设备、计算机软、硬产品（指纹智能平板）等有限责任公司，于2018年5月30日由浙江维尔科技股份有限公司变更为现名。2012年9月17日，招标代理人福建省招标中心有限责任公司送达《中标通知书》，告知浙江维尔科技股份有限公司经招标人福州市机动车驾驶培训行业协会确认其为“机动车驾驶培训学时管理系统学时设备及IC卡技术服务”采购招标项目的中标人，其中中标后两年内的IC卡技术服务费为12.70元/人。此后，福州市机动车驾驶培训行业协会未就案涉项目重新组织过福建区域的招投标事宜。自2017年开始，福建省各个地区就案涉项目自行进行招投标，亦未在全省范围内进行过此项目的招投标。自合同编号：WL2012ZCD0040《销售代理协议》签订后，维尔公司支付凯斯特公司销售的IC卡代理费至2016年8月。2016年9月至2018年6月间，维尔公司共销售IC卡930600张产生代理费合计4048110元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、凯斯特公司与维尔公司之间的案涉福建省机动车驾驶培训学时系统学时设备及IC卡技术服务的代理期限是多少以及维尔公司是否应支付凯斯特公司所主张的销售的IC卡代理费；二、维尔公司支付的销售的IC卡代理费是否应扣除10%税收。关于争议焦点一，一审法院认为，一、根据双方分别于2014年1月16日与2015年10月9日签订的《补充协议》，特别是合同编号：WL2014ZCD0005《补充协议》第二条第三款“双方代理期限以《销售代理协议》中的约定为准。鉴于‘福建省机动车驾驶培训学时管理系统学时设备及IC卡技术服务采购项目’招标的服务要求（招标编号：FJTC-2012-096K）约定的期限为两年，双方同意若国家法律法规或管理部门政策有变动，导致该项目提前终止的，或出现以下情况之一的，甲、乙双方同意解除《销售代理协议》，甲方将不再支付代理费：⑴终端客户不使用甲方产品或者选择使用甲方新的设备。⑵福建驾培项目按照招标文件约定的期限期满后重新招投标，不再选用甲方产品或者选择使用甲方新的设备”的约定可知，维尔公司不再支付代理费的情形是明确的。到目前为止，维尔公司并无证据证明存在上述约定的不再支付代理费的情形，故维尔公司关于双方之间的代理期限为三年的辩解，缺乏事实依据。二、招标人福州市机动车驾驶培训行业协会在给维尔公司的《中标通知书》中仅确认“中标后两年内的IC卡技术服务费为12.70元/人”，并无对维尔公司在中标项目的期限作出明确约定。况且，双方均确认福州市机动车驾驶培训行业协会未就案涉项目重新组织过福建区域的招投标事宜，并且自2017年开始，福建省各个地区就案涉项目自行进行招投标而不在全省范围内进行招投标。说明因政府部门的相关政策及客观实际情况的变化，导致凯斯特公司与维尔公司之间的代理期限在实际履行过程中并无进行明确约定。三、双方均认可案涉协议均未解除，且维尔公司从2012年9月起支付销售的IC卡代理费至2016年8日止，亦进一步证明双方之间的协议处于履行状态，而维尔公司关于三年代理期限业已届满的辩解明显与事实不符。综上，一审法院判定案涉销售的IC卡代理期限并无三年期限的约定，维尔公司应向凯斯特公司支付双方约定的所销售的IC卡代理费。关于争议焦点二、根据案涉协议约定的内容可知，凯斯特公司需在代理费结算金额扣税10%后向维尔公司开具发票。而且在双方实际履行过程中，维尔公司亦是在扣税10%后向凯斯特公司支付相关代理费，而凯斯特公司亦无异议，故维尔公司关于代理费结算金额应扣除10%税收后再支付代理费的辩解，符合双方的约定，予以采纳。综上所述，凯斯特公司与维尔公司签订的案涉《销售代理协议》、《补充协议》《补充协议二》系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，均属有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。维尔公司未按照约定按期足额向凯斯特公司支付所销售的IC卡代理费，已构成违约，依法应承担违约责任。凯斯特公司请求维尔公司支付所销售的IC卡代理费及隐瞒结算金额违约金的主张，符合合同的约定与法律的规定，予以支持。当事人基于契约自由原则与实际交易需要而签订合同，在特定条件下会作出特定的意思表示，特别是针对不同的违约行为约定了不同的违约金标准，只要其意思表示真实，且不违背法律的强制性或者禁止性规定，即应当予以准许并恪守，故凯斯特公司请求维尔公司向凯斯特公司支付2015年11月至2018年6月期间的逾期提供代理费结算数据违约金的主张，符合双方的约定，予以支持。虽然当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，但是根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，在凯斯特公司未能就维尔公司未支付其所销售的IC卡代理费造成的实际损失举证证明情形下，维尔公司未支付凯斯特公司代理费实际上造成了其利息损失，故从合同的履行难易程度、当事人的过错程度以及预期利益等因素考量，并参照双方关于“甲方逾期支付代理费的，每延误一天，按当月应付代理费款0.05%/日的标准向乙方支付逾期违约金，每个月独立计算，可以累加”的约定，酌定按月利率1.5%作为隐瞒提供结算金额违约金的计算标准。维尔公司未支付凯斯特公司代理费4048110元，扣除由凯斯特公司负担的10%税收部分，故维尔公司应支付凯斯特公司代理费3643299元及隐瞒提供结算金额违约金1147639.19元[3643299元×1.5%×21个月（2016年9月至2018年6月）]。同理，凯斯特公司未举证证明维尔公司逾期提供代理费结算数据造成其实际损失情形下，基于违约金以填补实际损失为其主要功能考量，一审法院酌定维尔公司支付凯斯特公司逾期提供代理费结算数据违约金为138600元。对凯斯特公司超出一审法院判定部分的请求，不予支持。 一审法院判决：一、维尔公司于判决发生法律效力之日起十日内向凯斯特公司支付代理费、违约金计4929538.19元；二、驳回凯斯特公司的其他诉讼请求。案件受理费115978元与保全申请费5000元，由凯斯特负担82984元，维尔公司负担37994元。 二审中，维尔公司向本院提交两份证明材料：1、中标通知书；2、机动车驾驶培训学时管理系统学时设备及IC卡技术服务采购项目招标文件。凯斯特公司质证认为，证明材料1在一审中已经提交；对于证明材料2的真实性、合法性及关联性均有异议，且不存在凯斯特公司未提供服务的问题。经审查，证据材料1在一审已经提交，不属于二审新证据；证明材料2系合同空白文本，未有协议双方签章，真实性无法确认，不能作为本案认定事实的依据。 根据现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，虽然案涉《销售代理协议》第三条有载明“授权代理权限：按福建省机动车驾驶培训学时管理系统设备及IC卡技术服务采购项目招标文件和要求及与设备使用方所签订的三年期限为准”，但依据协议双方于之后签订的合同编号为WL2014ZCD0005《补充协议》第二条第三款关于“双方代理期限以《销售代理协议》中的约定为准。鉴于‘福建省机动车驾驶培训学时管理系统学时设备及IC卡技术服务采购项目’招标的服务要求约定的期限为两年，双方同意若国家法律法规或管理部门政策有变动，导致该项目提前终止的，或出现以下情况之一的，甲、乙双方同意解除《销售代理协议》，甲方将不再支付代理费：（1）终端客户不使用甲方产品或者选择使用甲方新的设备。（2）福建驾培项目按照招标文件约定的期限期满后重新招投标，不再选用甲方产品或者选择使用甲方新的设备。”的约定可知，《补充协议》已就维尔公司不再支付代理费的情形作出明确约定，而在案并无证据证明存在上述不再支付代理费的情形。况且，维尔公司自2012年9月起向凯斯特公司支付代理费至2016年8月止，亦表明双方在维尔公司所辩称的三年代理期限届满后还在继续履行合同，故一审认定案涉销售的IC卡代理期限并无三年期限的约定，并无不当。凯斯特公司诉请维尔公司向其支付2016年9月至2018年6月期间的代理费，于约有据，本院予以支持。 关于一审认定的违约金数额是否恰当的问题。正如一审裁判所述，虽然协议双方可就一方违约向对方支付一定数额的违约金作出约定，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，在凯斯特公司未举证证明其因维尔公司未支付IC卡代理费造成损失的情形下，凯斯特公司所遭受的损失实际就是其未按期收到款项而产生的利息损失，故一审参照双方关于“甲方逾期支付代理费的，每延误一天，按当月应付代理费款0.05%/日的标准向乙方支付逾期违约金，……”的约定，酌定按月利率1.5%作为隐瞒提供结算金额违约金的计算标准，并无不当。同时，本院注意到，虽然隐瞒提供结算金额违约金的计算基数3643299元是2016年9月至2018年6月期间每月代理费的累加数，计算利息损失本应按每月产生的代理费数额单独计算后再行累加，但考虑到合同原约定违约金按2倍标准计收、维尔公司对违约情形的过错程度及违约金计收截至时点等因素，一审以3643299元为计收基数按月1.5%的标准计收21个月计算隐瞒提供结算金额的违约金，亦属合理。此外，在凯斯特公司未举证证明维尔公司逾期提供代理费结算数据造成其实际损失的情形下，一审基于违约金以填补实际损失为其主要功能的考量，酌定维尔公司支付凯斯特公司逾期提供代理费结算数据违约金为138600元，也无不当。 综上所述，凯斯特公司、维尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费115978元，由凯斯特公司负担37994元，维尔公司负担82984元。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  田始凤 审判员  王燕燕 二〇一九年十月十六日 法官助理陈曦 书记员江焰星