内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终4059号上诉人（原审原告）：宋某，男，1964年05月23日出生，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：石某，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赤峰市地杰房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古赤峰市林西县林西镇北街。法定代表人：刘某1，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李某，内蒙古兴林律师事务所律师。委托诉讼代理人：阴某，内蒙古奥星律师事务所律师。原审原告：郑某，男，1969年11月7日出生，住内蒙古赤峰市。原审第三人：赤峰天强建筑有限责任公司，住所地：内蒙古赤峰市元宝山区平庄镇铁东。法定代表人：刘某2，系该公司经理。上诉人宋某因与被上诉人赤峰市地杰房地产开发有限责任公司、原审原告郑某、原审第三人赤峰天强建筑有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服林西县人民法院（2017）内0424民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宋某上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第四项、第五项，改判被上诉人包括一审判决第二项、第三项在内，给付上诉人包括利息2550107.4元工程款。事实与理由：一、一审认定事实错误，本案的事实是，2012年6月20日，上诉人借用第三人的名义与被上诉人签订了工程承包合同，上诉人作为实际施工人进行了被上诉人林西第一郡小区4、5、9、10、11号住宅和11号地库的施工。原合同定价每平米采取1200元到1500元包干形式。但在开始施工时，由于11号地库全是框架结构，施工难度和资金投入较大，双方约定按造价给付上诉人工程款。工程竣工合格后，双方约定11号地库先暂时按每平米1200元计算，按定额不足部分需结账完后再行商议。于是在结算当日，2014年1月23日双方签署了未结算部分的项目协议，即本案证据“异议项目表”，此表连同“1、玻纤网变钢网，2、顶板刮抗裂砂浆，3、水电表差价，4、理石板差价，外墙漆差价”，由被上诉人方主管工程施工的三名主要负责人在上述协议中签字进行确认。但双方签署的此部分工程价款一直未能协商一致给付，于是上诉人就第11号地库差价款连同上述项目价款和质保金提起了诉讼。2、一审判决认定“对双方争议的11号地库造价不足的问题”的事实严重错误。11号地库造价不足的问题事实非常明确。2014年1月23日双方都确认11号地库造价不足，待结完账后再行商议。此后双方根本没有算账，一审判决不顾双方的一致认可，没有根据的认定已经结算完毕，这是本案一审判决最大的错误。一审判决认定，“对原告所主张的11号地库造价差价款问题，因双方在合同中明确约定了工程造价，在结算时按照约定进行了结算，同时对变更的部分，原告已将变更部分的价款支付给了被告”并认定已结算完毕。这种认定是违反事实，没有根据的认定。1、原合同第七条是约定了11号地库造价为1200元，但在开始施工时双方变更为按定额计价。2014年1月23日双方签订协议对上述变更加以确认。一审判决没有认定造价变更，是错误的。2、被上诉人先行给付了上诉人每平米1200元造价款和工程量变更部分的价款，并没有给付双方变更约定的造价款差价。这其中的变更款是工程量的变更，不是造价的变更，关于造价的变更款，双方约定“需结账完后自行商议”。所以才产生了2014年1月23日的协议。一审判决认定被上诉人已将变更部分的价款支付给了上诉人，这种支付是11号地库工程量的变更，不是造价的变更，一审判决混淆了工程量和工程造价的概念。上诉人起诉的11号地库不是工程量的变更，而是造价未达到市场和国家定额的价格，即鉴定的造价差价1123647元。对上诉人的这项请求，一审判决不予支持是错误的，因为工程价款约定不明，应按照国家定额价格或市场价格给付。3、一审判决对顶板刮抗裂砂浆和外墙漆差价及理石板差价款的认定错误。一审判决在认定了双方2014年1月23日签署协议的同时，只判给了上诉人2014年1月23日双方签署协议中的第一项玻纤网变钢网和第3项水电表差价的工程款。其他几个大项均未认定，是严重不公正的。一审判决认定，“对上诉人所主张的顶板抗裂砂浆和外墙漆差价及理石板差价款，双方在合同中约定了施工工艺和用材，双方在合同中对价款进行了约定，原告在未经被告许可的情况下，擅自变更了施工工艺和用材，该变更是为了实现合同目的，因变更所增加的工程款应由原告承担”是没有根据的。因为工程竣工2014年1月23日双方协议，需结账完后再行商议。如果说上诉人变更工程是为了实现合同目的，那么双方凭什么又在2014年1月23日签署“需结账完后再行商议”。由此可见双方均承认变更时增加了工程量和应该调整价款，不是未经许可。所以一审判决的认定是违背事实的。二、一审判决适用法律错误。根据我国建设工程施工合同的法律法规规定，合同无效，工程合格，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，应当按照签订建设工程施工合同时当时建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准计算工程价款。根据《合同法》第六十二条第（二）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。上诉人认为，本案建设施工合同无效。工程合格，双方订立的价款有效，本案上诉人与被上诉人之间对11号车库已经约定了按定额计价，在实际结算中，仍按原合同暂时计价，待双方计算出定额造价后应予补充给付差价工程款。双方不能协商，人民法院应委托造价部门进行认定，本案已委托了鉴定，应当按照鉴定结果给付工程款，一审判决既然认定了双方2014年1月23日签署的协议，就应该查明事实，按鉴定结果给上诉人工程款。本案上诉人不是对按合同给付工程款进行反悔，也不是重复索要工程款，而是对未给付的2014年1月23日双方确认价款不能达成一致，请求法院判决。这种请求合理合法，应当得到法律的支持。综上，一审判决认定事实严重错误，再在确认了双方2014年1月23日签署的协议后，只判给两项少量工程款，其他各项不予支持与事实和法律无据。被上诉人赤峰市地杰房地产开发有限责任公司答辩服判。原审原告郑某答辩称认可上诉人主张。上诉人宋某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告地杰房地产公司与第三人天强公司订立的《工程承包合同》无效；2.判令被告地杰房地产公司给付原告宋某质保金450000.00元；3.判令被告地杰房地产公司给付11号地库等合同变更未结算的工程款（以鉴定数额为准）；4.判令被告地杰房地产公司给付原告宋某利息（利息按同期同类中国人民银行贷款利率计算）。一审法院认定事实，2012年6月20日，原告宋某、郑某以第三人天强公司的名义签订了工程承包合同，同年7月25日宋某又以第三人天强公司的名义签订了建设工程施工合同，合同约定被告地杰房地产公司将林西县第一郡小区4#、5#、9#、10#，11#楼地库交给原告宋某施工，合同签订后，原告郑某并未参与施工也未与宋某合伙，在施工过程中，原告宋某以2012年6月20日签订的合同与被告地杰房地产公司进行施工、核算，原告所承包的工程已于2013年12月20日竣工验收合格。后双方因部分工程价款发生争议，对双方发生争议的工程价款，一审法院委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，出具了编号为2018JD4183号鉴定报告。另查明，被告留取尚未给付原告的质保金为450894.00元，质保期至2018年12月20日。一审法院认为，原告宋某与被告地杰房地产公司签订的合同无效。双方签订合同前恶意串通的行为违反了《招投标法》的规定，同时，原告宋某借用第三人天强公司资质与被告地杰房地产公司签订合同的行为又违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，故原告宋某以第三人天强公司与被告地杰房地产公司于2012年6月20日签订的合同与2012年7月25日签订的合同均无效。但原告宋某主张的水、电表差价70900.00元、玻璃网变钢网30600.00元，有证据证明属合理费用，应由被告地杰房地产公司承担。对原告宋某所主张的顶板刮抗裂砂浆和外墙漆及理石板差价因原告宋某为实现合同目的单方变更，应由其自行承担。对原告宋某所主张的11号地库造价差价款问题，因双方已对价款进行约定并计算完毕，本案不予处理。关于原告主张的质保金450000.00元，因双方约定质保期至2018年12月20日，现质保期已过，故被告地杰房地产公司应将上述质保金返还给原告宋某。关于原告所主张的利息，未按期支付质保金产生的利息应以450000.00元为基数，自2018年12月21日，计算至实际给付之日止。合同变更未结算的工程款利息应以101500.00元为基数，从原告主张的日期即2014年1月30日起，计算至实际给付之日止。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告宋某以第三人天强公司与被告地杰房地产公司于2012年6月20日签订的合同无效；二、被告地杰房地产公司给付原告宋某水、电表差价70900.00元、玻璃网变钢网30600.00元，合计101500.00元及利息，利息应以101500.00元为基数，自工程竣工验收合格之日即2014年1月30日，计算至实际给付之日止，此款限判决生效后立即给付；三、被告地杰房地产公司返还原告宋某质保金450000.00元及利息，利息应以450000.00元为基数，自2018年12月21日，计算至实际给付之日止，此款限判决生效后立即给付；四、鉴定费31000.00元，由原告宋某与被告地杰房地产公司各承担15500.00元。五、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是上诉人所主张的顶板刮抗裂砂浆和外墙漆差价及理石板差价款是否应由被上诉人负担；其二是11号地库造价差价款是否存在，如存在应由谁负担的问题。首先针对本案的第一个争议焦点，本院认为，双方在所签订的合同中约定了施工工艺和用材，并对价款进行了约定，现上诉人变更施工工艺和用材，并无证据证实系在被上诉人许可的情况下进行的，现被上诉人对于该变更并不认可，在此情况下，对该变更导致多出的差价款应由上诉人负担。对本案的第二个争议焦点，上诉人主张虽当时在合同中约定11号地库按照每平米1200元包干，后期因为地库是框架结构，施工难度大，因此双方又约定按照造价给付上诉人工程款，对此主张上诉人负有举证责任，现其所提供的2014年1月23日所签订的“异议项目表”仅能证实双方在就11号地库的造价上存在异议，并不能证实被上诉人认可按照造价给付上诉人工程款这一事实，因此上诉人对其上诉主张未能提供证据证实，一审法院依据双方约定的价格，认定11号地库已结算完毕并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人宋某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23885元，由上诉人宋某负担。本判决为终审判决。审 判 长 张欢欢审 判 员 孙晓东审 判 员 王旭文 二○一九年十月九日法官助理 冯 玲书 记 员 卢高昊