广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤53民终1049号上诉人（原审被告）：罗定市铭智辉煌汽车贸易有限公司(组织机构代码：31496237-6)。住所地：罗定市素龙街道。法定代表人：宋扬辉。上诉人（原审被告）：罗定市铭智蓝狮汽车贸易有限公司(组织机构代码：32326736-7)。住所地：罗定市素龙街道。法定代表人：劳亮。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：彭水生，广东定盛律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陶少彬，男，汉族，1980年6月16日出生，住广东省云浮市新兴县。委托诉讼代理人：谢冠雄，男，汉族，1959年1月24日出生，住广东省云浮市新兴县。被上诉人（原审被告）：何小雪，女，1983年12月30日出生，汉族，广州市人，住广州市天河区。被上诉人（原审被告）：何华盛，男，1957年10月7日出生，汉族，广州市人，住广州市天河区。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：区志雄，广东纬国律师事务所律师。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄永青，广东纬国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋扬辉，男，汉族，1973年9月29日出生，住广东省增城市。被上诉人（原审被告）：劳亮，男，汉族，1973年2月22日出生，住广州市番禺区。被上诉人（原审被告）：黄小朋，男，汉族，1970年1月25日出生，住广州市越秀区。被上诉人（原审被告）：黄月凤，女，汉族，1956年9月17日出生，住广东省罗定市。被上诉人（原审被告）：余小年，女，汉族，1955年3月14日出生，住广东省罗定市。被上诉人（原审被告）：欧钊荣，男，汉族，1966年5月1日出生，住广东省高要市。上诉人陶少彬、罗定市铭智辉煌汽车贸易有限公司(以下简称“辉煌公司”)、罗定市铭智蓝狮汽车贸易有限公司(以下简称“蓝狮公司”)与被上诉人何华盛、何小雪、宋扬辉、劳亮、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣资金返还纠纷一案，不服广东省罗定市人民法院（2017）粤5381民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人辉煌公司、蓝狮公司的共同委托诉讼代理人彭水生、上诉人陶少彬及其委托诉讼代理人谢冠雄、何华盛、何小雪的共同委托诉讼代理人区志雄、黄永青庭参加诉讼。本案现已审理终结。辉煌公司、蓝狮公司上诉请求：一、撤销（2017）粤5381民初1756号民事判决，改判驳回陶少彬的诉讼请求。二、一审二审诉讼费用由陶少彬承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。一、一审法院认定陶少彬出资50万元开设新兴分公司，并因此错误认定罗定市两家公司欠下陶少彬的债务。1、2014年12月5日辉煌公司、蓝狮公司股东宋扬辉、何华盛与陶少彬商量在新兴县开设两家分公司，由陶少彬担任两分公司的负责人，由陶少彬为新兴分公司开设出资50万元。双方协商好后，陶少彬于2014年12月17日为新兴开设分公司支付10万元给场地的出租人伍尚来，2014年12月19日，陶少彬转账28万元给宋扬辉的账户，2014年12月15日至2015年4月30日期间，陶少彬为公司垫付装修材料、工资等各项费用。①股东宋扬辉、何华盛与陶少彬商量是个人行为，不代表罗定两公司与陶少彬商量。罗定法院错在将本案件，确认并无证据证实辉煌、蓝狮公司召开股东会决议或办理增资登记。②双方协商好后，陶少彬在三个时段为公司出资，首先，其性质是出资，不是债务借支，前提是只有公司股东或投资合伙人才会出资。双方协商好意味着双方有协议书，罗定两公司并没有与陶少彬协商，更没有签订任何协议，协商是他们三个合伙协商，请陶少彬出示协议还原事实真相。③罗定法院2016年11月28日40分至16时55分开庭笔录，第4页辉煌公司对陶少彬进行答辩，陶少彬所述的垫付资金10万元，转给宋扬辉28万元，垫付人工、装修材料款138975.99元，三笔款项属于合伙资金，陶少彬对上述款项不予否认，没有提出任何异议。④开庭笔录第7页陶少彬在一审质证时确认各自的盈亏有明确约定。陶少彬确认按照双方的约定，分公司所得的利润归其所有，罗定公司没有与陶少彬签订任何协议，更没有任何双方约定。按照三个合伙人的约定，陶少彬确认分公司的利润归其所有各自盈亏的规定，足以证实陶少彬出资的50万元是为开设新兴两分公司出资的投资款并非视为罗定两公司为扩大经营欠下陶少彬的债务。陶少彬不投资，何来利润归其所有。请陶少彬出示双方约定的协议，以还原事实真相。⑤陶少彬主张其为罗定两公司开设的新兴两分公司支付租金，又转账28万元给两公司，陶少彬转账28万元给宋扬辉账户是他们合伙的个人行为，罗定两公司没有收到陶少彬和宋扬辉转来的资金。请陶少彬出示银行转账单还原事实真相。⑥陶少彬出资的50万元是陶少彬合伙投资开设新兴分公司的合伙资金，由陶少彬自行开支，自行建店。如果是罗定两公司扩大经营的资金，应由公司审核签字开支。而陶少彬支付的50万元罗定两公司没有任何签字审核，也没委托陶少彬承包建店工程。公司财务规定，公司正常业务（非生产性）5万元以下由董事长审批开支，超出5万元要经过股东会议集体审核。二、一审法院确认陶少彬违反常理、不符合逻辑和客观事实的陈述错误。陶少彬称公司许诺高薪并担任分公司负责人，出资50万元开设分公司，罗定公司没有许诺高薪聘请陶少彬担任分公司负责人，没有聘书任命，也没有劳动合同，陶少彬在罗定公司未签订过任何工资待遇。如果是公司职员，无论是高管或者负责人，只有在公司领薪，没有任何公司（企业）要员工出资50万元开设公司，也没有任何公司经营或扩大经营利润归员工所得。这违反常理，不符合逻辑和客观事实。三、陶少彬隐瞒事实真相把个人合伙投资债务转嫁罗定两公司负担。1、一审在庭审质证时确认，分公司设立成功后，但至今两分公司没有因经营而产生过利润。事实陶少彬已经经营，有陶少彬将卖车款汇归罗定公司收款收据，只不过是经营不善，以此隐瞒经营事实。2、陶少彬出资建分公司，自行承包工程、自行采购材料，所有开支自行支出，从工程合同赚取一笔后试图把债务包袱丢给辉煌公司、蓝狮公司。3、隐瞒三人合伙出资开设新兴分公司的事实真相，陶少彬在一审庭审中确认，双方协商好后出资。他们合伙人有协议，由双方约定各自盈亏的规定。因陶少彬与何华盛、宋扬辉争当分公司负责人，而产生意见和矛盾分歧，才放弃经营，陶少彬也多次到罗定公司向黄小朋申诉，称何华盛要由其妻子赖文华做蓝狮分公司的负责人，宋扬辉要由其朋友陈桂芳做辉煌分公司负责人，陶少彬则认为，赖文华、陈桂芳不是公司股东，不能做负责人，陶少彬与何华盛、宋扬辉因谁当法人（负责人）而产生争执及其他方面原因而产生矛盾，而放弃新兴分公司经营，企图要求把他们三个人开设新兴两分公司的债务恶意转嫁给辉煌公司、蓝狮公司负担。为何罗定公司汇款10万元给场地的出租人伍尚来，原因是何华盛是罗定公司的董事长，其女儿何小雪是公司的财务总监兼出纳，何华盛合伙出资是以提供价值150万元的汽车给新兴分公司经营作为合伙人的出资条件而何华盛在广州铭智4S店拿了一批吉利系列汽车放在新兴分公司经营，又在罗定蓝狮公司拿了几辆标志系列汽车放在新兴分公司经营，两个品牌汽车价值超过200万元，一方面为存放新兴分公司的汽车无法及时撤走，免致经济损失和市场流失，二是借此规劝陶少彬继续经营，才擅自汇款10万元给伍尚来作场地租金开支。四、陶少彬钻了设立分公司无需注册资金及机构类型为企业非法人的法律空子，因此三人合伙开设分公司。陶少彬考虑与何华盛、宋扬辉个人合伙经营吃亏，加上经营管理不当，赚取利润少后恶意放弃经营，并误导一审法院错误判决辉煌公司、蓝狮公司承担陶少彬及何华盛、宋扬辉合伙债务。陶少彬辩称：一审判决审理程序违法，认定事实不清，适用法律错误，判决明显不当，应改判辉煌公司、蓝狮公司分别再增加返还垫资46507.99元给陶少彬；宋扬辉、何华盛、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣和劳亮、何小雪（含宋扬辉、何华盛、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣）对辉煌公司、蓝狮公司分别返还的垫资本金及利息承担连带责任。具体事实与理由详见书面上诉状。陶少彬上诉请求：一、改判（2017）粤5381民初1756号民事判决为：辉煌公司、蓝狮公司分别再增加返还垫资46507.99元给陶少彬；宋扬辉、何华盛、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣和劳亮、何小雪（含宋扬辉、何华盛、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣）对辉煌公司、蓝狮公司分别返还的垫资本金及利息承担连带责任。二、本案一审、二审案件受理费由辉煌公司、蓝狮公司、宋扬辉、何华盛、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣、劳亮、何小雪分别负担。事实与理由：一、一审法院作出的判决审理程序违法。1、根据《公司法》第二十条、第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户”；《会计法》第二条：“公司必须依照本法办理会计事物。”；第三条：“各单位必须依法设置会计账簿，并保证其真实、完整。”；第四条：“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。”；第五条：“会计机构、会计人员依照本法规定进行会计核算、实行会计监督。”的规定，陶少彬提出由辉煌公司、蓝狮公司股东承担连带责任的意见，一审法院没有作出归纳评判。2、辉煌公司提供于2014年10月10日出具给自然人股东黄月凤的65万元《出资证明》的证据与蓝狮公司提供的于2015年7月8日出具给自然人股东黄月凤的65万元《出资证明》证据，故意进行回避。二、一审法院作出的判决认定事实不清。1、辉煌公司、蓝狮公司的股东滥用公司法人地位和股东有限责任。2、陶少彬的出资额系违反会计规定。账外经营数额。3、辉煌公司、蓝狮公司的8个股东并未按期将出资转存公司银行账户，未足额缴纳公司章程中各自认缴的货币出资额。4、辉煌公司仅提供于2014年10月10日出具给自然人股东黄月凤的《出资证明》，蓝狮公司仅提供于2015年7月8日出具给自然人股东黄月凤的《出资证明》，但均没有根据《公司法》第31条规定载明编号，也没有提供另外7个自然人股东的《出资证明》。三、一审法院作出的判决系适用法律错误。1、不应援引《民法通则》第一百零八条、《公司法》第三条、第十四条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第四十三条、《民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，作为判决股东不承担连带责任的依据。而应援引适用《公司法》第二十条：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”；第二十八条：“公司股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户”；《会计法》第二条：“公司必须依照本法办理会计事物。”；第三条：“各单位必须依法设置会计账簿，并保证其真实、完整。”；第四条：“单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。”；第五条：“会计机构、会计人员依照本法规定进行会计核算，实行会计监督。”；《民事诉讼法》第六十四条：“当事人因客观原因不能自行收集的证据，或者法院认为审理案件需要的证据，法院应当调查收集。”；第一百二十九条：“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人因客观原因不能自行收集的证据包括：……（三）当事人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请法院调查收集。”；第九十六条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的法院认为审理案件需要的证据包括：“……（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的规定”作为判决股东承担连带责任的依据。2、本案应适用《民法通则》第一百零八条：“债务应当清偿”规定作为判决返还垫资本金及利息依据和适用《民法总则》第六十条：“法人以其全部财产独立承担民事责任。”规定作为判决返还垫资本金及利息依据。四、一审法院作出的判决明显不当。1、根据陶少彬于2014年11月17日至2015年4月30日为辉煌公司、蓝狮公司分别垫资518975.99元，于2015年5月6日向辉煌公司、蓝狮公司发出催告返还垫资518975.99元（期间分别于2015年6月18日、2015年6月25日返还垫资10万元）的通知，辉煌公司、蓝狮公司没有对该数额提出异议，对上诉人请求支付46507.99元部分不予支持的认定，与法律规定相悖。2、故意将《公司法》第三条有限公司法定有限责任相关规定，混淆曲解为股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任无需承担连带责任的规定。股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任必须承担的系法定连带责任，股东是否有滥用公司法人独立地位和股东有限责任的违法事实，系是否要承担法定连带责任的因果关系前提条件。3、主体地位混同，法定代表人和各股东利用其对于各公司的控制权，无视各公司的独立主体地位，随意处置、混淆各公司的财产及债权债务关系，相互进行账外经营，造成各公司的人员、财产等无法区分，导致无力对外清偿债务，系股东滥用（特别对8个股东认缴的货币出资，未能提供银行缴交货币出资凭证）公司法人独立地位和股东有限责任的表现。4、对违反《会计法》第二条、第三条、第四条、第五条规定的账外经营数额372468元作出由辉煌公司、蓝狮公司向陶少彬返还的裁判，实质是对8个股东违反公司法第二十条规定行为的确认，一审不支持股东承担连带责任的认定是错误的。5、按照民事证据规定和民事举证责任分配原则，辉煌公司、蓝狮公司的8个股东是否将出资转存入公司账户，按期足额缴纳公司章程中规定的出资额承担举证责任，并非由陶少彬负责举证。综上所述，请求二审法院根据查明事实和法律规定作出公正判决。辉煌公司、蓝狮公司辩称：陶少彬隐瞒事实真相把个人合伙投资债务转嫁辉煌公司、蓝狮公司负担，一审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审法院改判驳回陶少彬的诉讼请求。具体意见与书面上诉状一致。何华盛、何小雪辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。宋扬辉、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣、劳亮经本院依法传唤既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。陶少彬向一审法院起诉请求：一、辉煌公司、蓝狮公司返还垫资款本金418975.99元及支付从起诉次日起至履行返还垫资之日止按每日万分之二计值的利息给陶少彬；二、宋扬辉、何华盛、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣、劳亮、何小雪对辉煌汽贸公司、蓝狮汽贸公司的垫资本息负连带返还责任；三、本案诉讼费用由辉煌公司、宋扬辉、何华盛、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣、蓝狮公司、劳亮、何小雪承担。一审法院认定事实：辉煌公司、蓝狮公司是分别成立于2014年9月15日、11月20日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资金均为500万元，各自具备法人资格，均经批准经营销售汽车、汽车零配件，机动车维修服务，货物仓储等业务。辉煌公司的原股东为黄月凤、余小年、宋扬辉、何华盛等人，法定代表人为宋扬辉。蓝狮公司的原股东为何华盛、宋扬辉、劳亮、何小雪等人，原法定代表人为何小雪。两公司的股权经多次转让，2015年7月起，辉煌公司的股东变更为宋扬辉、劳亮、黄小朋、欧钊荣、余小年等人，蓝狮公司的股东变更为黄小朋、余小年、欧钊荣、黄月凤、宋扬辉等人，蓝狮公司的法定代表人变更为劳亮。2014年12月15日，辉煌公司、蓝狮公司的股东宋扬辉、何华盛与陶少彬商量在新兴县开设两分公司，由陶少彬担任两分公司的负责人，由陶少彬为新兴分公司开设出资50万元。双方协商好后，陶少彬于2014年12月17日为新兴分公司开设支付租金10万元给场地的出租人伍尚来，其中9万元通过转账支付，1万元通过现金支付；2014年12月19日，陶少彬转账28万元给宋扬辉的账户，由总公司购买分公司的地砖、灯饰等装修材料，2014年12月15日至2015年4月30日期间，陶少彬为分公司垫付装修材料、工资等各项费用。但辉煌公司、蓝狮公司并没有为陶少彬办理在公司的出资登记和公司的增资登记，陶少彬便要求返还支出的上述款项，并于2015年5月6日向辉煌公司、蓝狮公司、宋扬辉、何华盛发出《催告返还垫资通知》。辉煌公司、蓝狮公司收到《催告返还垫资通知》后，于2015年6月18日、6月25日返还了垫资款共10万元给陶少彬。经陶少彬追偿，辉煌公司、蓝狮公司至今未返还余下款项给陶少彬。另查明,辉煌公司、蓝狮公司在新兴县开设的分公司分别为罗定市铭智辉煌汽车贸易有限公司新兴分公司、罗定市铭智蓝狮汽车贸易有限公司新兴分公司（以下该两公司简称为“两新兴分公司”），均于2015年1月14日成立，负责人均是陶少彬，均不需及没有注册资金，机构类型为企业非法人。陶少彬因追偿垫资款未果，遂诉至一审法院，要求处理。一审法院认为，本案属资金返还纠纷。根据诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、陶少彬为两新兴分公司支出的涉案资金的具体数额是多少；二、陶少彬为两新兴分公司支出的涉案资金是何性质，辉煌公司、蓝狮公司是否应予返还；三、宋扬辉、何华盛、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣、劳亮、何小雪是否应负连带返还责任。关于争议焦点一、陶少彬为两新兴分公司支出的涉案资金的具体数额是多少。陶少彬主张其为辉煌公司、蓝狮公司开设两新兴开设分公司支付了100000元租金，又转账280000元给辉煌公司、蓝狮公司用于两新兴分公司的装修，并提供了中国农业银行金穗借记卡明细对账单、中国建设银行客户回单、中国建设银行银行卡客户交易查询清单予以证实，辉煌公司、宋扬辉、黄月凤在原审质证时亦予以确认，一审法院对该事实予以采信，在本案中辉煌公司推翻其在原审中确认的该事实以及蓝狮公司否认该事实，并无提出相关合理的依据和理由，一审法院不予支持。陶少彬主张其为两新兴分公司开设垫付装修材料、工资等各项费用共138975.99元，陶少彬提供了一系列的收据、送货单、结算单等证据予以证实，一审法院对这些证据作以下认定：（一）对于其中的陶茶居送货单、№127401收据、№E0947864财达物流货物运单、加厚斗车收据，№7612588收款收据，№7612586收款收据，№76212587收款收据，№7612584收据，№013969送货单，支付证明单，№7612585、№7612589收款收据，№1024675收据，№013970送货单，№3598063收据，№0001079收据，№0011760收据，№1024681收据，№7612581收据，维修结算单，№云0005976押金收据，№云0005975押金收据，pos签购单，奔德宝汽车维护行客户结算单（新兴店）2张，购物小票，№3079372收款收据，№1024671收据，№0403892收据，№1024673收据，№1024672收据，№0104538送货单，编号为0004306、0004307、0004310、0004311、0004314、0004315的新城河沙销售中心单据，№0000413送货单，№0001437送货清单，№7511461收款收据，№7511450收款收据，№13660940收据，№0001368送货单，№7512224收款收据，№0034093发货单，№0012844销售清单，№075813收据、№075815收据、№075792收据、№075793收据、№075691收据、№7612591收据，501房水电违约金字条，№8453002收据，发票号码为00791231、00791232、009266、00926657、00926658通信费发票，116673475167、116727736875快递单、发票号码为01737374的快递发票，№1024676垃圾费收据，认购书，发票号码为02859095、00198052、00264310、03049559、03049560、04164326、04164332、04164330、04164329、04164331、00258171、00282030、02859247、00266433、00472576、00012103、00290383、00293220、00292305、00294512的油费发票，发票号码为02793829、02272087、02543917、07820255、03522533、01568577、04462495、02456417的餐费发票，№1313573、№0238555、№1024700、№0807938餐费收据，№1024678、№1024679、№1024680员工伙食收据，№4331943餐费收款收据，№7612592、№4331962餐费收款收据，车辆通行费发票25张，照相发票，由于均不足以证实系陶少彬为两新兴分公司开设垫付的费用，且部分票据系非正式票据，制作随意，真实性难以确认，一审法院不予支持；（二）对于其中的刻公章发票3张（共630元），在新兴县稔村镇业海家具店购买沙发、茶几的№3209578收据（共8400元），新兴分公司进场后至2015年4月的水、电费№0009982收据（1172元），2015年1月喷画等广告费用结算单（共18154元，陶少彬支付部分款项为8154元），天花等装修材料№1071258、№1071259送货单及结算字条（共款65644.5元，陶少彬支付部分款项为20644元），地砖材料、人工结算单（共45186元，陶少彬支付部分款项为18225元），通道人工及材料结算单（共21462元，陶少彬支付部分款项为13462元)，水电安装工程款结算单（共18321元，陶少彬支付部分款项为9321元），新兴县顺达玻璃店玻璃工程款结算字条、玻璃款结清字条、玻璃店订货单（共14795元，陶少彬支付部分款项为4795元），脚手架结算表（共8165元，陶少彬支付部分款项2665元），腾龙科技拟网络监控设备报价清单（共15022元，陶少彬支付部分款项5000元），这些证据载明的陶少彬已支付的刻公章、购买家具、装修等费用共92468元，均与新兴分公司的开设密切相关，且属于合理费用，有相关人员、公司的确认，对于陶少彬主张其垫付这些费用，一审法院予以采信。故陶少彬为两新兴分公司支出的涉案资金共472468元（100000元+280000元+92468元）。关于争议焦点二、陶少彬为两新兴分公司支出的涉案资金是何性质，辉煌公司、蓝狮公司是否应予返还。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”，两新兴分公司与辉煌公司、蓝狮公司是分公司与总公司的关系，分公司依法系由总公司设立，并向公司登记机关申请登记领取营业执照的，分公司并不具备独立的法人资格。辉煌公司、蓝狮公司提出的罗定市铭智辉煌汽车贸易有限公司新兴分公司、罗定市铭智蓝狮汽车贸易有限公司新兴分公司是陶少彬自行投资建店，挂靠辉煌公司、蓝狮公司，而非辉煌公司、蓝狮公司设立的分公司的意见，一审法院不予支持。一审法院认定罗定市铭智辉煌汽车贸易有限公司新兴分公司、罗定市铭智蓝狮汽车贸易有限公司新兴分公司系辉煌公司、蓝狮公司开设的分公司。关于陶少彬为两新兴分公司支出的费用是否对辉煌公司、蓝狮公司的投资的问题，根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司新增资本需要召开股东会经代表三分之二以上表决权的股东通过决议，且股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，公司增加注册资本依法还应当向公司登记机关办理变更登记，但本案中，并无证据证实辉煌公司、蓝狮公司召开股东会决议增资或办理增资登记，更无载明陶少彬作为股东的出资证明书、股东名册，故陶少彬为两新兴分公司支出的费用并非系对辉煌公司、蓝狮公司的投资，而应视为辉煌公司、蓝狮公司为扩大经营而欠下陶少彬的债务，辉煌公司、蓝狮公司应当予以返还。经陶少彬催还，辉煌公司、蓝狮公司仅还款100000元，对剩余的372218元至今未能偿还，现陶少彬请求返还的垫资资金，一审法院在377218元范围内予以支持。陶少彬请求计收从起诉之次日起至履行返还垫资之日止按每日万分之二计算的利息，经陶少彬催还，一直占用陶少彬资金迟迟不返还，陶少彬现请求支付资金占用期间的利息损失，合情合理，至于利率，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项中关于“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，在年利率6%范围内予以支持。关于争议焦点三、宋扬辉、何华盛、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣、劳亮、何小雪是否应对辉煌公司、蓝狮公司的债务负连带返还责任。根据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”的规定，辉煌公司、蓝狮公司尚欠陶少彬的款项应当由辉煌公司、蓝狮公司返还给陶少彬，不需公司的股东即宋扬辉、何华盛、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣、劳亮、何小雪承担返还责任。陶少彬主张宋扬辉、何华盛、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣、劳亮、何小雪滥用公司的独立地位和有限责任，随意处置、混合公司财产、账外经营，请求众股东对公司的涉案债务承担连带责任，陶少彬并未提供足以证实该事实的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决之前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，陶少彬应承担举证不能的后果，对陶少彬的该请求，一审法院不予支持。综上所述，对陶少彬的请求，一审法院在上述核定范围内予以支持，超出部分予以驳回。宋扬辉、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣、劳亮经一审法院传票传唤不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩、质证的权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第三条、第十四条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：限罗定市铭智辉煌汽车贸易有限公司、罗定市铭智蓝狮汽车贸易有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还陶少彬372218元及利息（利息以372218元为本金按年利率6%从2015年11月24日起计算至还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7584元（陶少彬已预交），由罗定市铭智辉煌汽车贸易有限公司、罗定市铭智蓝狮汽车贸易有限公司负担6738元，由陶少彬负担846元。本院二审期间，各方当事人均没有提供新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，辉煌公司于2015年4月27日作出书面决定，同意注销罗定市铭智辉煌汽车贸易有限公司新兴分公司。再查明，宋扬辉作为辉煌公司的法定代表人，在原一审案件审理期间【案号：（2015）云罗法民初字第1514号案】代表本人及辉煌公司出庭，并明确表示辉煌公司、蓝狮公司曾口头约定在新兴开办新公司，陶少彬垫付的10万元、汇入宋扬辉账户的28万元，用于两新兴分公司的租金及装修款。对陶少彬主张的其他费用138975.99元，宋扬辉表示应当提供数据核对后由公司承担，无需个人负担。本院认为，本案系资金返还纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、陶少彬为两新兴分公司支出的涉案资金性质及具体数额如何认定，辉煌公司、蓝狮公司是否应当返还？二、宋扬辉、何华盛、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣、劳亮、何小雪是否应承担连带返还责任。关于争议焦点一，罗定市铭智辉煌汽车贸易有限公司新兴分公司、罗定市铭智蓝狮汽车贸易有限公司新兴分公司是于2015年1月14日登记成立的企业非法人，与辉煌公司、蓝狮公司是分公司与公司关系。分公司不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。辉煌公司及其法定代表人宋扬辉在原一审庭审期间，曾明确表示辉煌公司、蓝狮公司曾口头约定在新兴开办新公司，陶少彬垫付的10万元、汇入宋扬辉账户的28万元，是用于两新兴分公司的租金及装修款。辉煌公司亦于2015年4月27日作出书面决定，同意注销罗定市铭智辉煌汽车贸易有限公司新兴分公司。故新兴两分公司是经辉煌公司、蓝狮公司同意设立，由陶少彬垫支的相关费用，辉煌公司、蓝狮公司应予返还。辉煌公司、蓝狮公司上诉认为陶少彬支出的款项是投资款，但没有提供证据证明公司增资情况，本院不予采纳。一审法院对陶少彬提供的相关证据审查后，认定与新兴分公司的开设密切相关，且属于合理费用为472468元，合法合理，本院予以确认。辉煌公司、蓝狮公司已还款10万元，尚余372468元应予返还。利息方面，陶少彬与辉煌公司、蓝狮公司没有约定逾期返还资金利息，陶少彬也没有提供证据证明因逾期付款产生的实际损失，一审法院参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，判决辉煌公司、蓝狮公司自2015年11月24日起计算至还清之日止，以372468元为本金按年利率6%范围计付利息给陶少彬,并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国公司法》第三条规定，辉煌公司、蓝狮公司是企业法人，由独立的法人财产，享有法人财产权。辉煌公司、蓝狮公司尚欠陶少彬的款项应当由公司返还给陶少彬，不需公司股东即宋扬辉、何华盛、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣、劳亮、何小雪承担返还责任。陶少彬主张宋扬辉、何华盛、黄小朋、黄月凤、余小年、欧钊荣、劳亮、何小雪滥用公司的独立地位和有限责任，随意处置、混合公司财产、账外经营，请求众股东对公司的涉案债务承担连带责任，但没有提供证据证实，本院不予支持。综上所述，辉煌公司、蓝狮公司、陶少彬的上诉请求均不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8520.5元，由上诉人陶少彬负担963元，由上诉人罗定市铭智辉煌汽车贸易有限公司、罗定市铭智蓝狮汽车贸易有限公司负担7557.5元。本判决为终审判决。审判长  彭国荣审判员  邓建勇审判员  陈 阳二〇一九年十月三十一日书记员  何卓璇