贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4202号上诉人（原审被告）：招商商置（贵州毕节）投资有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区百里路招商花园城会展中心，统一社会信用代码：91520500590775593X。法定代表人：聂黎明，该公司董事长。委托诉讼代理人（一般授权）：李静，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：侯飞，北京德恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈伦，男，汉族，1993年10月3日出生，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：顾志东，贵州创驰律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：余英民，贵州创驰律师事务所律师。上诉人招商商置（贵州毕节）投资有限公司（以下简称招商商置公司）因与被上诉人陈伦商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初5644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人招商商置公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一、上诉人不应当承担违约责任。上诉人与被上诉人约定由上诉人代为办理涉案房屋转移登记，上诉人应当履行的有关文书交付义务转化为通知义务，即告知被上诉人已取得商品房初始登记证书、已具备商品房转移登记的条件。1.商品房转移登记条件是否成就，被上诉人在当地房产部门是可以查询到的，且在房产局颁发商品房备案证明书的前三天在房产局公示大屏幕上进行过公告，属于被上诉人“应当知道”的范畴。2.上诉人积极协助被上诉人共同办理转移登记。上诉人向被上诉人邮寄《入伙通知书》及其附件《招商花园城代收费用标准明细缴款通知单》，已载明需缴纳的相关费用明细，且注明了所需资料。上诉人于2016年9月26日取得了《商品房备案证明书》，符合办理商品房转移登记的条件，该取得时间符合双方约定及法律规定。因此，上诉人的上述通知行为应为有效通知。3.上诉人于2017年9月24日进行了第二轮通知，通过在涉案小区门口设置“办理不动产登记资料收集处”，通知业主提交办理房屋转移登记所需资料，在涉案房屋已实际交付的情况下，该通知方式已有效达到相对人。并且，在2018年7月12日，上诉人办理了首幢登。二、一审认定的违约金过高，适用法律错误。1.被上诉人主张的违约金是逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金，而不是《商品房买卖合同司法解释》第十八条规定的违约金，一审适用法律错误。2.被上诉人系采取按揭贷款方式购买房屋，不动产权证需留存在银行办理抵押登记，加之逾期交付办理商品房转移登记的有关文书，并不会给被上诉人造成实际损失。且被上诉人购买房屋系用于居住，其合同目的已经实现，即便认定上诉人违约，违约责任也应当结合上诉人的履约情况、被上诉人的过错、政策变动以及实际损失情况进行认定，在被上诉人未举证证明其实际损失的情况下，一审判决的违约金过高且与双方约定不符。3.本案被上诉人主张的违约金是逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任，而非《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的违约责任，两者具有本质区别。在上诉人已在约定期限内办理完成商品房初始登记的情况下，一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，将逾期办证的违约责任归于上诉人，适用法律错误。4.依据合同约定，逾期交付办理商品房转移登记的有关文书超过180个工作日，处理方式是被上诉人解除合同。如上诉人确存在该违约行为而被上诉人未行使解除权，视为其放弃自身权利，无权再向上诉人主张逾期180个工作日之后的违约金。合同双方对逾期超过180个工作日之后的违约金未作约定，故即便认定上诉人违约，违约金也应当分段计算，即区分180个工作日之内的违约金与180个工作日后的违约金。综上，请二审查清案件事实，并依法驳回被上诉人的诉讼请求。二审审理过程中，上诉人招商商置公司补充上诉理由如下：上诉人于2018年8月23日又一次以邮寄办理不动产权证告知书的形式向陈伦披露了案涉房屋符合办理转移登记的事实，故，上诉人至迟于2018年8月23日已完成通知义务。被上诉人陈伦辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求依法不能支持。1.上诉人未在合同约定期限内履行向被上诉人交付房屋转移登记有关文书或在义务转化后交付不动产权证的义务，依约应承担违约责任。2.无论办理转移登记条件是否成就，上诉人仅通知或告知，均不属于履约行为，其未履行办证及交付义务均属于违约。3.一审对违约金的认定适用法律正确。对于违约金过高或过低请求调整的情形仅适用于合同双方明确约定违约金的情形，本案中，双方当事人对违约金并无约定。一审原告陈伦向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告因逾期交付办理商品房转移登记文书产生的违约金(暂计1万元),违约金的计算方式为：以630197元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2016年9月30日起计算至被告实际交付办理房屋转移登记有关文书之日止；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：2016年8月10日，原告与被告签订《商品房买卖合同》，合同约定被告将其开发的位于毕节市七星关区商品房出售给原告，总房款630197元，被告承诺于ｘ年ｘ月ｘ日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。如果未按照上述约定的期限提交办理商品房转移登记的有关文书的，1.约定日期起180个工作日内,出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任。2.约定日期起180个工作日以后,出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理:（1）买受人有权退房,买受人退房的,出卖人应当自收到退房通知之日起60日内退还买受人已付款,并按照银行同期同类存款利率支付利息;（2）买受人不退房的,出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止,按日向买受人支付已付房款×的违约金。双方同意按照共同向房屋登记机关申请的方式办理商品房转移登记。合同还约定了其他事项。同日,原、被告双方签订合同附件十二《补充协议》，该补充协议约定:“5、关于产权登记的补充：5.1、若出卖人代办《房屋所有权证》,则买受人在出卖人通知之日起30日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人;若为买受人自行办理的，则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续;5.2、如因买受人原因,未付清合同约定的全部应付款（含面积补差款）、未及时付清政府规定的税费、专项维修基金、办证手续费、登记费以及应当由买受人交纳的其他费用、未及时按约前来办理交房手续、提供办理登记所需的全部手续、资料等，出卖人均有权拒绝为买受人办理产权转移相关手续,由此产生的一切后果均由买受人承担,则出卖人办理权属登记的时间顺延且不承担任何违约责任;买受人确因不可抗力因素造成的除外。”合同签订后,原告向被告交付全部购房款。2016年8月26日，原告在收楼意见书上签字确认收到涉案房屋，同日，被告向原告代收了契税、土地证、公共维修基金、产权登记费、印花税等办理涉案房屋权属转移登记的相关费用。2016年9月26日,被告取得涉案房屋所属的招商花园城Ｅ2幢楼的商品房备案证明书。2018年8月23日，被告向原告邮寄《办理产权证的告知函》，要求原告提交办证的有关资料。2018年10月22日，原告向被告出具委托书，委托被告代为办理涉案房屋的不动产权证书。被告接受原告委托代为办理。一审法院认为，结合原被告双方的诉辩意见，本案争执的焦点是:1.被告是否应当承担逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任;2.如何计算违约金。关于焦点一：被告是否应当承担逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任的问题。本案系商品房买卖合同纠纷,基于不动产物权变动在我国采取登记生效主义,除依约交付房屋外,出卖人还负有协助买受人办理取得房屋权属证书的义务。具体到本案中,虽然原被告双方在《商品房买卖合同》并未约定被告何时取得案涉房屋所有权初始登记证书,并将办理商品房转移登记的有关文书交付原告，但是依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……”之规定，由于被告出售给原告的房屋为期房，被告应于向原告交付涉案商品房之日起90日取得涉案房屋的所有权初始登记证书，经庭审查明，被告向原告交付涉案房屋的时间为2016年8月26日，故被告应于2016年11月24日前取得涉案房屋的所有权初始登记证书，并交付给原告。依据《商品房买卖合同》第二十二条第三款,办理商品房转移登记的方式包括双方共同申请办理和买受人委托出卖人申请办理,双方虽在合同中约定共同申请办理,但被告已代为收取原告缴纳的公共维修基金、产权登记费、契税、印花税等办证所需税费,表明双方在合同履行过程中达成了“变更办证方式为委托办理”的一致意思表示,故在原被告双方成立委托合同关系。因此，对被告抗辩称双方未建立委托合同关系，被告收取税费只是代收代缴的意见,与本案事实不符,不予采信。依据合同约定,被告应当限期办理商品房初始登记,并限期向原告交付办理商品房转移登记的有关文书,鉴于被告已接受委托,代为申请办理涉案房屋的转移登记,故苛责被告再向原告交付有关文书已无实际意义。此时被告依约应当履行的文书交付义务,根据双方履行实际,转化为具备文书交付条件这一前提下的通知义务,即告知原告其已办理商品房初始登记，具备办理商品房转移登记的条件。原告据此得以向被告提交应由买受人提交的办证资料,用于被告代为办理转移登记。被告尽到完成初始登记前提下的通知义务,可视为其履行了合同约定的文书交付义务。在案证据显示,被告于2016年9月26日取得商品房备案证明书,完成了涉案房屋的初始登记,其交付办理商品房转移登记的有关文书的条件成就。被告虽于2018年8月23日向原告邮寄《办理产权证的告知函》，要求原告提交办证的有关资料，但经查询，未发现该邮件的签收记录，无法证明原告何时收到该告知函，不能证明被告已履行告知义务。鉴于2018年10月22日，原告向被告出具委托书，委托被告代为办理涉案房屋的不动产权证书。被告接受原告委托代为办理。故应以原告向被告出具委托书的时间作为被告履行通知义务的时间，即2018年10月22日。对被告另以不动产登记新旧政策过渡期间,不动产登记机关准备不足,导致办证慢、办证难为由,进行违约责任抗辩的理由。一审法院经审查认为,对于因不动产登记机关的原因导致办证延迟这一事实主张,被告举证不足,一审法院不予采信。关于焦点二：如何计算违约金。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；……”之规定，被告应于2016年11月24日前取得涉案房屋的所有权初始登记证书，并交付给原告。故应从2016年11月25日开始起算违约时间,如前所述,因原、被告形成委托代办关系,虽然被告无须向原告直接交付办理商品房转移登记的有关文书,但仍负有向原告告知已经取得办理商品房转移登记条件的义务,才履行完毕其合同约定的交付义务,而被告所举证据不能证明其具备办理涉案房屋转移登记后已告知原告。经庭审查明，2018年10月22日，原告向被告出具委托书，委托被告代为办理涉案房屋的不动产权证书，可视为被告已告知原告涉案房屋已经具备办理转移登记条件。故原告主张的违约金计算期限为:2016年11月25日至2018年10月22日。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条:“由于出卖人的原因,买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的除当事人有特殊约定外,出卖人应当承担违约责任:……，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的,可以按照已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定,本案中,被告逾期已经超过180个工作日,违约金可以按照原告已付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，同时,参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定,结合原、被告双方的履约情况,一审法院酌情考虑逾期贷款利息按照同期同类贷款利率的1.3倍计算。综上,原告诉请的违约金以原告已付购房款总额为基数,按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍，2016年11月25日至2018年10月22日，共计74311.02元，对原告诉请的其余部分违约金不予支持。据此,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:一、被告招商商置(贵州毕节)投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈伦逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金74311.02元；二、驳回原告陈伦的其他诉讼请求。案件受理费人民币829元,由被告招商商置(贵州毕节)投资有限公司负担。二审审理过程中，上诉人招商商置公司向本院提交了以下证据：邮政快递单及办理房屋不动产权证的告知书，用以证明：2018年8月23日，招商商置公司通过邮政方式邮寄给房屋买受人相关告知书，告知其已经可以办理不动产权证。经质证，被上诉人对该证据三性无异议，但达不到上诉人的证明目的，因为邮寄通知单上并没有案件当事人的签名，证明当事人并未实际签收到该份邮件。经审查，本院对上诉人提交的该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，作为认定本案案件事实的依据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明，2018年8月23日，上诉人招商商置公司通过邮政特快专递向被上诉人陈伦邮寄《办理产权证的告知函》，告知提交办证所需材料。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：招商商置公司是否应当承担违约责任；如果应当承担，违约期间和违约金如何认定。本院认为，本案中，综合上诉人已接受被上诉人委托，代为申请办理涉案房屋的转移登记的案件事实，一审认定上诉人依约应当履行的文书交付义务转化为披露义务并无不当，本院予以确认。关于违约期间的问题，本院认为，本案中，因双方未约定招商商置公司履行上述义务的时间，招商商置公司于2016年8月26日交付房屋，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”之规定，一审认定上诉人应于案涉商品房交付之日起90日内即2016年11月24日前，取得案涉商品房初始登记证书，并将办理该商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人，并无不当，本院予以确认。对上诉人主张已通过邮寄“招商花园城代收费用标准及明细”即《招商花园城代收费用标准明细缴款通知单》的形式，向被上诉人履行了通知义务的上诉理由，本院认为，从记载内容可知，该资料系上诉人为告知买受人房屋收费标准和明细，以及买受人接收房屋所须携带资料而发出的通知，该通知中并未披露上诉人已具备办理商品房转移登记条件的相关内容，此时无论买受人是否接收通知文书，均无从得知上诉人在办证问题上的合同履行情况，故不能依据送达缴费通知认定上诉人已履行完毕合同约定的文书交付义务，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。对上诉人主张已通过设置“办理不动产登记资料收集处”的方式已于2017年9月24日履行通知义务的上诉理由，本院认为，上诉人设置“办理不动产登记资料收集处”的地点是招商花园城D区曦园门口，前来提交办证资料的人员亦为D区业主，案涉房屋位于C1-1栋，故不能据此认定招商商置公司已履行完毕本案合同约定的文书交付义务，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人主张于2018年8月23日向被上诉人邮寄关于办理房屋不动产权证的告知书，至迟已于2018年8月23日履行完毕告知义务的上诉理由。本院认为，结合该告知书载明的内容及陈伦于2018年10月22日向招商商置公司出具委托书等用于办理不动产权证的资料的事实，应当认定招商商置公司至迟已于2018年8月23日履行完毕通知义务，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以采纳，一审以认定签订委托书之日（2018年10月22日）为通知义务履行完毕之日不当，本院予以纠正。综上，一审法院对本案违约事实的认定正确，但对违约期间的认定不当，根据合同履行实际，本案违约期间应为2016年11月25日至2018年8月23日。关于违约金如何计算的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条对因出卖人原因导致买受人未能取得房屋权属证书，且合同没有对违约金或者损失数额难以确定时的违约金计算标准进行明确规定。前述条款的立法原意与双方约定出卖人限期履行文书交付义务的合同目的一致，旨在敦促和规制出卖人协助买受人取得房屋权属证书。在本案双方仅约定逾期交付文书未超过180个工作日的违约责任的情形下，一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，按照被上诉人已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，并无不当。由于一审并非依据双方约定而是依据前述法律条款认定违约金标准，故本案不存在合同约定的违约金明显过高、应予调减的情形，上诉人认为无损失即无违约金、请求调减违约金的上诉理由不成立，不予采纳。综上所述，上诉人招商商置公司的上诉请求部分成立，对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初5644号民事判决第二项，即：驳回陈伦的其他诉讼请求。二、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初5644号民事判决第一项，即：招商商置（贵州毕节）投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付陈伦逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金74311.02元。三、上诉人招商商置（贵州毕节）投资有限公司于本判决生效之日起十日内，以630197元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍，支付被上诉人陈伦2016年11月25日至2018年8月23日期间的违约金。四、驳回上诉人招商商置（贵州毕节）投资有限公司的其他上诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费829元，二审案件受理费1658元，共计2487元，由上诉人招商商置（贵州毕节）投资有限公司负担2387元，由被上诉人陈伦负担100元。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年十月二十三日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪