江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终3577号 上诉人（原审被告）：彭竹园，男，1955年11月9日生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 上诉人（原审被告）：庄桂花，女，1958年8月21日生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：文运球，江西柯睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西会昌农村商业银行股份有限公司，住所地：江西省赣州市会昌县文武坝镇九洲大道6号。 法定代表人：刘德。 委托诉讼代理人：郭栗博，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：会昌县冠林养兔专业合作社，住所地：江西省赣州市会昌县白鹅乡南大街48号。 法定代表人：肖观林。 被上诉人（原审被告）：肖观林，男，1989年11月17日生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 被上诉人（原审被告）：黄秀花，女，1990年5月15日生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 被上诉人（原审被告）：会昌县会鑫担保有限责任公司，住所地：江西省赣州市会昌县文武坝镇月亮湾新区人防财政大楼。 法定代表人：李卿相。 委托诉讼代理人：李艳梅，该公司员工。 委托诉讼代理人：李余粮，江西柯睿律师事务所律师。 上诉人彭竹园、庄桂花因与被上诉人江西会昌农村商业银行股份有限公司（以下简称会昌农商银行）、会昌县冠林养兔专业合作社（以下简称冠林合作社）、肖观林、黄秀花会昌县会鑫担保有限责任公司（以下简称会鑫担保公司）金融借款合同纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 彭竹园、庄桂花上诉请求：1.撤销一审民事判决第四项，改判上诉人不承担责任；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院依据《四方协议》认定上诉人彭竹园、庄桂花承担责任，系认定事实错误。《四方协议》约定的生效条款尚未成就。《四方协议》第二条约定：在处置丁方《最高额抵押合同》（2015）会白高抵字第123001号中的抵押财产时，本协议各方同意处置财产所得资金优先保证抵押贷款《流动资金借款合同》（2015）会白流借字第123002号的受偿，剩余资金再优先用于偿还担保贷款《流动资金借款合同》（2016）会白流借字第020501号的债务及用于因丙方代偿乙方债务和催收乙方债务所产生的相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费等催收费用）。依据《四方协议》，上诉人彭竹园、庄桂花与被上诉人之间对处置房产还款顺序作出了约定，协议明确处置上诉人彭竹园、庄桂花房产的前提是被上诉人会昌农商银行行使抵押拍卖房产，剩余资金再偿还本案贷款。本案附条件的民事法律行为尚未成就，一审法院判决上诉人彭竹园、庄桂花承担抵押责任错误。且一审法院未按《四方协议》的约定将上诉人的房屋的所有价值均作为抵押价值对本案贷款承担抵押担保责任，超出了上诉人抵押担保的范围。2.一审法院认定被上诉人会昌农商银行要求上诉人彭竹园、庄桂花承担责任的观点错误。上诉人认为会昌农商银行没有主张上诉人承担民事责任，而一审法院认定上诉人承担责任，侵犯了当事人的诉权。在一审庭审中，会昌农商银行委托代理人表示要求上诉人承担保证责任，但其是一般授权代理，无权增加、变更诉讼请求。3.一审判决适用法律错误。上诉人的房产已在2016年1月4日为《流动资金借款合同》（2015）会白流借字第123002号抵押贷款办理了抵押登记，故会昌农商银行并不能取得上诉人房产的处置权，一审判决会昌农商银行有权在该房产拍卖、变卖所得款项中受偿，属于适用法律错误。 会昌农商银行辩称：1.申请二审法院撤销一审判决第四项，支持会昌农商银行一审诉讼请求。2.会昌农商银行一审代理人提出彭竹园、庄桂花应承担责任并非会昌农商银行的真实意思表示，代理人仅有一般授权，无权增加诉讼请求。3.一审判决认定协议四方达成了一份新的抵押合同，却又认定彭竹园、庄桂花承担保证责任，混淆了抵押和保证的法律关系。4.对民事法律责任承担的份额前后不一。 会鑫担保公司辩称：1.上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，依法应当予以维持。2.针对一审判决第四项中是增加担保的性质，在物的价值范围内承担连带清偿责任。 冠林合作社、肖观林、黄秀花均未提交答辩意见。 饶玉林向一审法院起诉请求：1.判令被告冠林合作社归还原告贷款本金41万元以及贷款归还之日止的利息（截止2019年2月25日其结欠利息10503.43元，2019年月2月26日起在合同约定利率水平上加收50%计算逾期利率，即按年利率9.975%计息）；2.被告肖观林、黄秀花、会鑫担保公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年2月5日，会昌县农村商业银行股份有限公司白鹅支行（以下简称白鹅农商行）与被告冠林合作社签订了（2016）会白流借字第020501号《流动资金借款合同》（以下简称借款合同），借款合同主要约定，1.被告冠林合作社借款50万元，借款用途为肉兔养殖；2.约定借款利率按同档次中国人民银行基准利率上浮40%确定，逾期利率按合同约定利率水平上加收50%计算；3.担保方式为保证担保；4.借款人未按本合同的约定履行对贷款人的支付和清偿义务视为违约情形之一；5.出现违约事件时贷款人有权宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部或部分到期。 2016年2月5日，被告冠林合作社与被告会鑫担保公司签订了《委托担保合同》，约定委托被告会鑫担保公司对上述50万元的借款合同提供信用担保。合同还约定担保债权数额为50万元，担保期限自2016年2月5日至2020年12月15日止。当日，被告会鑫担保公司与白鹅农商行签订了保证合同，保证合同主要约定，1.担保债权为50万元，借款期限自2016年2月5日至2020年12月15日止；2.保证方式为连带责任保证；3.保证期间为自主合同项下的债务利息期限届满日次日起两年止；4.如按主合同约定的其他情形提前收回借款的，有权要求被告会鑫担保公司提前承担保证责任；5.合同特别约定双方对白鹅农商行发放贷款本息到期未受偿部分实行风险分担，即被告会鑫担保公司承担本合同第二条保证范围内白鹅农商行未受偿部分的80%（不含利息超出上浮30%部分及复利、罚息、违约金及所有其他应付费用）。同日，被告肖观林、黄秀花与白鹅农商行签订了《保证合同》为上述借款提供担保。合同主要约定，1.由被告肖观林、黄秀花为上述50万元的借款提供连带责任保证；2.债务人未按主合同约定清偿债务时，无论白鹅农商行对主合同项下的债权是否拥有其他担保，有权要求担保人在其保证担保范围内承担保证担保责任；3.保证期间为自主合同项下的债务利息期限届满日次日起两年止；4.白鹅农商行依主合同约定解除主合同的，有权要求担保人承担保证担保责任。当日，白鹅农商行向被告冠林合作社发放了50万元借款，借款凭证载明借款年利率为6.65%，结息周期为按月结息，贷款期限至2019年2月4日。 2016年2月5日，白鹅农商行与被告冠林合作社、会鑫担保公司、彭竹园、庄桂花签订一份协议书（以下简称四方协议），白鹅农商行与协议甲方，冠林合作社为协议乙方，会鑫担保公司为协议丙方，彭竹园、庄桂花为协议丁方。四方协议第二条约定：丁方同意甲方、丙方处置《最高额抵押合同》（以下简称抵押合同）的所有资产，用于偿还本案的借款合同及《流动资金借款合同》[2015]会白流借字第123002号（以下简称123002借款合同）。在处置丁方抵押合同中的抵押资产时，本协议各方同意处置财产所得资金优先保证123002号借款合同的受偿（该笔借款已清偿），剩余资金再优先用于偿还本案借款合同的债务及用于丙方代偿乙方债务和催收乙方债务所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等催收费用）。 被告冠林合作社于2018年9月22日归还了借款本金9万元，尚欠借款本金41万元，利息付至2018年12月21日，此后未再归还过借款本息。 2015年12月30日，被告彭竹园、庄桂花与白鹅农商行签订了一份上文提及的抵押合同，该抵押合同系为确保被告冠林合作社与白鹅农商行签订的123002号借款合同的履行而提供抵押担保而签订。抵押合同主要约定，1.被担保的主债务为乙方依据主合同规定的期间和最高贷款余额内连续发放的贷款，借款最高额为50万元，借款期限自2015年12月30日至2020年12月29日止；抵押担保的范围包括主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、赔偿金和法律服务、评估、登记、保险、保管、鉴定、公证以及为实现债权的所有费用；3.抵押权的实现条件之一为主合同项下全部或部分债务本息履行期限届满，乙方债权未受清偿；4.抵押物为被告彭竹园、庄桂花共有的位于会昌县文武坝镇××号的店面（产权证号：会房权证文武坝字第××号）。 2019年3月15日，原告会昌农商银行向被告会鑫担保公司发出过一份复函，复函回复了会鑫担保公司，主要内容为原告不列彭竹园、庄桂花为本案被告的理由及要求被告会鑫担保公司履行保证义务。 一审法院还查明，白鹅农商行系原告会昌农商银行的分支机构。 一审法院认为，原告会昌农商银行提供的证据能够证实其与被告冠林合作社存在借款合同关系，该借款合同符合法律规定又系双方的真实合同意愿，双方均应按借款合同约定行使权利和履行义务。借款合同于2019年2月4日到期后，被告未还清借款本金及相应利息，应承担违约责任。原告会昌农商银行要求被告冠林合作社偿还借款本金41万元并按合同约定支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于本案中保证人责任。本案中，被告会鑫担保公司、被告肖观林、黄秀花分别与白鹅农商行签订了保证合同，被告会鑫担保公司、肖观林、黄秀花均应对本案借款的全部或部份承担连带清偿责任。但在四方协议签订后，增加了物的担保。四方协议是当事人合意签订的，主要内容是被告彭竹园、庄桂花自愿以抵押合同下的资产来担保本案的借款合同及123002号借款合同的履行，从协议内容来看，系协议四方达成了一份新的抵押合同（以下简称新抵押合同），但新抵押合同下的抵押物未办理抵押登记。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。也即，抵押未登记仅为抵押权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的情况下，债权人可基于抵押合同向抵押人主张在抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任。在新的抵押合同有效的情况下，就属于保证担保与抵押担保的混合担保。物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。新的抵押合同虽然有多方当事人签订，但并未约定需要先实现物的担保，然后才由保证人承担保证责任。那么原告就可以选择要求保证人承担责任，或者要求抵押人承担担保责任，也可以要求保证人及抵押人一同承担保证责任。原告曾向被告会鑫担保公司发出一份复函，但该复函未表明原告放弃要求被告彭竹园、庄桂花承担保证责任，在庭审中，原告也重申了要求被告彭竹园、庄桂花承担保证责任，故，被告彭竹园、庄桂花应当在其提供的房产价值范围内对该笔借款承担保证责任。综上，被告肖观林、黄秀花应对借款合同项下的债务承担连带清偿责任，被告会鑫担保公司应对借款合同项下债务未受偿部分的80%（不含利息超出上浮30%部分及复利、罚息、违约金及所有其他应付费用）承担连带清偿责任，被告彭竹园、庄桂花应当在其提供的房产价值范围内对该笔借款承担保证责任。被告会鑫担保公司在承担保证责任后，有权在其承担保证责任范围内向被告冠林合作社追偿。被告彭竹园、庄桂花在承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向被告冠林合作社追偿。被告冠林合作社、肖观林、黄秀花经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法应由其承担不到庭的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十八条、第五十三条、第五十七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决如下：一、被告冠林合作社归还原告会昌农商银行借款本金410000元并支付利息至款清之日止（按合同约定利率计算），限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告肖观林、黄秀花对上述债务承担连带清偿责任；三、被告会鑫担保公司在上述借款本金41万元及未还利息（2019年2月4日前未还的利息按年利率6.65%计算，2019年2月4日后未还的利息按年利率6.65%上浮30%计算）的80%内对原告会昌农商银行担连带清偿责任。被告会鑫担保公司在承担保证责任后，有权在其承担保证责任范围内向被告冠林合作社追偿；四、如被告冠林合作社未在上述规定的期限内履行判决义务，原告会昌农商银行有权在被告彭竹园、庄桂花共有的位于会昌县文武坝镇××号（产权证号：会房权证文武坝字第××号）的房产拍卖、变卖所得款项中受偿。被告彭竹园、庄桂花在承担保证责任后，有权在其承担保证责任的范围内向被告冠林合作社追偿。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元，减半收取计3725元，由被告冠林合作社、肖观林、黄秀花负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，会昌农商银行一审诉讼请求并未要求彭竹园、庄桂花承担责任。会昌农商银行一审代理人在一审庭审中仅陈述不放弃对彭竹园、庄桂花的保证责任，并未明确要求在本案中增加诉讼请求，要求彭竹园、庄桂花在本案中承担责任，且其代理权限为一般授权代理，也无权增加变更诉讼请求。因此，一审判决彭竹园、庄桂花在本案中承担责任，适用法律不当，应予纠正。上诉人彭竹园、庄桂花的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但法律适用部分不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初753号民事判决第一、二、三项； 二、撤销江西省会昌县人民法院（2019）赣0733民初753号民事判决第四项。 一审案件受理费3725元、二审案件受理费7944元，合计11669元，由会昌县冠林养兔专业合作社、肖观林、黄秀花负担3725元，由会昌县会鑫担保有限责任公司负担7944元。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋桥生 审 判 员  任 琰 审 判 员  陈珏琦 二〇一九年十月二十五日 代理书记员  曾湘婷 代理书记员  张 婷