河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫16民终3529号上诉人（原审被告）：商水县城市管理局，住所地：商水县健康路东段117号。法定代表人：何四良，系该局局长。委托诉讼代理人：王学易，河南睿东律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文辉，系该局工作人员。被上诉人（原审原告）：张锐华，女，1968年8月30日出生，汉族，住商水县。委托诉讼代理人：李亚杰，河南明辩律师事务所律师。上诉人商水县城市管理局因与被上诉人张锐华合同纠纷一案，不服商水县人民法院（2019）豫1623民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人商水县城市管理局的委托诉讼代理人王学易、刘文辉，被上诉人张锐华的委托诉讼代理人李亚杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商水县城市管理局上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审错误判决并改判驳回张锐华一审提出的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费由张锐华承担。事实和理由:一、一审程序违法。民事诉讼法规定,所有认定案件事实的证据都应当经过开庭出示并经对方质证,本案一审法院在开庭后对另一案件当事人调查情况并未让商水县城市管理局进行质证而直接作为判决书认定事实的证据,其程序明显违法,此外一审法院未对上诉人提交对张锐华的录音证据在判决书进行评判及是否采信,也属程序违法。二、一审认定商水县城市管理局强制拆除张锐华经营项目的事实错误。因张锐华所经营的“体能乐园”不符合周口市城市市容和卫生管理的规定以及《游乐园管理规定》的第五条:“游乐园的规划、建设应当符合城市规划,统筹安排。”的规定,及张锐华与商水县城市管理局签订合同已经履行完毕,没有签订新的合同,商水县城市管理局依其享有的对公共场所管理执法权向张锐华下达了限期搬离通知书。但是商水县城市管理局并未实施对张锐华经营项目的强制拆除行为,一审仅凭两位与张锐华丈夫系朋友关系的证人证言及庭后对另一案件当事人的调查即认定是商水县城市管理局拆除了张锐华的体能乐园是错误的,况且两位到庭证人明确表明其也未亲眼所见商水县城市管理局拆除张锐华的体能乐园,所以原审认定是商水县城市管理局拆除了张锐华的体能乐园是错误的。三、双方签订的合同已经履行完毕。商水县城市管理局提供的张锐华的录音资料能够证明原双方签订的合同没有落款日期及具体的履行合同起止时间,而根据双方合同的真正履行时间,商水县城市管理局通知张锐华解除合同限期搬离时,合同期五年已经履行完毕,张锐华已经没有在公园内继续经营的合同依据,况且张锐华经营的五年时间也没有依照合同约定交纳每年五千元的费用,依照合同约定商水县城市管理局有权责令被告停止营业并解除合同,因此无论是合同已经履行完毕,还是张锐华违约,商水县城市管理局均有权通知张锐华限期搬离,商水县城市管理局一审提交的录音资料完全能够证明上述事实客观存在，一审法院完全无视商水县城市管理局提供的上述证据,认定体能乐园拆除时在合同有效期限内的事实错误,二审应予纠正。四、一审完全采信鉴定结论判决张锐华的损失错误。根据张锐华向法庭提交的证据现场照片,能够看出张锐华体能乐园的部分设备比如充气泵,攀岩网、钢管等并没有受到毁损,搬离后重新搭建完全可以继续使用,不存在损坏造成损失,鉴定报告以重置价作为损失的鉴定结论是错误的,一审完全采信鉴定结论是错误的。张锐华认为商水县城市管理局强制拆除行为违法，应当通过行政诉讼确认行政强制拆除违法予以解决，证明是商水县城市管理局实施的强制拆除行为。综上所述,一审法院程序违法,错误将张锐华自行搬离、拆除的行为认定为是商水县城市管理局实施了强制拆除行为,属认定事实错误,请求二审法院依法予以改判或发回重审。张锐华辩称，1、一审程序合法。一审期间对另一案件当事人调查情况是另一案件已经生效的判决,且经法院认定过的事实。可以直接作为本案定案的依据,无需经商水县城市管理局质证。若商水县城市管理局对已经生效的判决有异议,应当申请再审,该情况不应作为商水县城市管理局上诉的理由。2、一审认定商水县城市管理局强制拆除张锐华经营项目的事实正确。庭审当中两位证人证言与庭后对另一案件当事人调查情况一致,足以证明商水县城市管理局对张锐华场地进行拆除的事实。且无论张锐华所经营的“体能乐园”是否符合周口市城市市容和卫生管理的规定以及《游乐园管理规定》的相关规定,均不能否认商水县城市管理局对张锐华场地进行拆除的事实。3、双方签订的合同未履行完毕。张锐华在一审期间所提交的合同原件,足以证明双方签订的合同未到期,且商水县城市管理局在一审期间所提交的证据不能推翻张锐华在一审期间所提交的合同原件,所以一审法院认定双方签订的合同未履行完毕,是正确的。4、一审法院采信的张锐华的损失是正确的。一审法院所采信的张锐华的损失是经一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定的,其鉴定结果合法有效,一审法院对于鉴定结果予以采信是正确的。虽然商水县城市管理局在一审期间对鉴定结果提出异议,未申请重新鉴定,且并未提供充实的证据予以证明。对其异议,应不予支持。5、商水县城市管理局在上诉期满的最后一天且不告知主审法官其要上诉的意见后径行去立案庭开具了上诉费缴费票据,在其到中院缴纳完上诉费后也未在法律规定的票据显示的时间范围内向一审法院交付上诉材料等上诉材料。张锐华在判决生效后也多次去问主审法官商水县城市管理局是否上诉,主审法官均称未接到表示上诉的电话也未收到商水县城市管理局的上诉材料,故其上诉理应不予受理(案件查询系统上有显示,在案件报结后又上交上诉材料)。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,望贵院依法驳回商水县城市管理局上诉,维持原判。张锐华向一审法院起诉请求：1、判令商水县城市管理局赔偿张锐华各项损失150525元。2、由商水县城市管理局承担诉讼费、鉴定费等费用。一审法院认定事实：2015年3月2日,张锐华(又名张华)与商水县城市管理局下属机构商水县阳城公园管理处签订合同书,合同书约定:一、甲方同意乙方在阳城公园内的指定地点广场东侧经营体能乐园项目,占地面积400m,时间为五年;二、乙方每年向甲方缴纳管理费伍仟元(时间以签订之日起为准),不得以任何理由滞交或漏交,否则甲方有权责令乙方停业。十二、此合同一式两份,甲乙双方各执一份,自合同签订之日起生效。在合同签订后,张锐华的体能乐园处于持续经营状态。直到2018年6月份,商水县城管局拆除了张锐华所承建的体能乐园。张锐华要求商水县城市管理局赔偿损失及其引起的其他各项费用。因协商未果,诉至法院。张锐华在诉前依法申请法院对体能乐园损失价值进行评估,一审法院依法委托周口瑞丰财物咨询服务有限公司进行评估并出具周瑞财评字【2018】0236号价格评估报告书,张锐华的标的评估值为150525元。另查明,商水县阳城公园管理处系商水县城市管理局下属机构,不具备独立法人资格。一审法院认为，张锐华与商水县阳城公园管理处签订的合同书系双方当事人真实意思表示,内容合法、有效,依法应受到法律保护,合同签订后,张锐华、商水县城市管理局均应按照合同的约定履行自己的义务。在合同履行期间,商水县城市管理局于2018年6月份对张锐华的体能乐园进行了拆除,致使张锐华受到损失,商水县阳城公园管理处应对张锐华的损失进行赔偿,因商水县阳城公园处系商水县城市管理局下属机构,不具有独立法人资格,其民事责任应由商水县城市管理局承担,故对张锐华要求商水县城市管理局赔偿损失的诉讼请求,予以支持。张锐华体能乐园损失数额为150525元,评估费3500元应由商水县城市管理局承担。关于商水县城市管理局辩称,“双方签订合同以后,张锐华未依照合同向商水县城市管理局每年支付5000元的管理费,由于其未支付管理费,商水县城市管理局按照合同第三条的规定,有权责令其停业,所以商水县城市管理局责令其停止营业,符合合同约定,不应当赔偿其损失。并且按照合同的第十条约定,双方均不得违约,否则除罚款两万元外,该合同解除”,对此本院认为,如果商水县城市管理局因张锐华未按合同约定交纳管理费用解除合同,应当依法维护自己的合法权利,并诉请有关权利部门进行拆除,而商水县城市管理局不经过法定程序,却强制拆除张锐华的体能乐园,实际上就构成了对张锐华的侵权行为,故应当承担相应的侵权责任。经审委会讨论,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第(六)项之规定，判决:商水县城市管理局于判决生效后十日内赔偿张锐华各项损失150525元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1655元,评估鉴定费3500元,由商水县城市管理局负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于一审程序问题。一审法院对另一案件当事人进行调查，是法院依职权对相关情况进行调查核实，上诉人称一审法院未让其对该调查笔录进行质证，程序违法，没有法律依据。商水县城市管理局的下属单位商水县阳城公园管理处与张锐华签订合同，该合同落款时间为2015年3月2日，根据商水县阳城公园管理处与张锐华签订合同第一条的约定，合同期间为5年，上诉人称涉案合同已经履行完毕的理由与合同内容不符，本院不予采纳。本案系合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，只有在法定情形下，当事人方享有单方解除的权利。而在本案中，并不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的情形，故商水县城市管理局单方终止履行涉案合同，应当承担相应赔偿责任，一审支持张锐华依据合同主张商水县城市管理局承担单方终止合同造成的损失，并无不当。关于一审是否应当采信鉴定结论问题。一审法院依法委托周口瑞丰财物咨询服务有限公司进行评估，周口瑞丰财物咨询服务有限公司出具周瑞财评字【2018】0236号价格评估报告书，商水县城市管理局并未对该鉴定结论提出重新鉴定的申请，故一审予以采信并无不当。综上所述，商水县城市管理局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3310元，由上诉人商水县城市管理局负担。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇一九年十月二十一日书记员  刘婷婷