山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1538号上诉人（原审被告）：山东大塘钰兴建筑工程有限公司，住所地山东省济南市历下区山大路以西文化东路以北恒大帝景4号楼2单元201。法定代表人：陈宁，执行董事。上诉人（原审被告）：陈宁，男，1990年10月17日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东房氏国际贸易有限公司，住所地山东省枣庄市高新区锦水长街（互联网小镇）14号楼104房间。法定代表人：房传刚，执行董事。委托诉讼代理人：王洪建，山东北方永丰律师事务所律师。原审原告：赵月才，男，1971年11月17日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：王延旗，山东荆河律师事务所律师。原审被告：山东省南郊集团环保节能股份有限公司，住所地山东省济南市马鞍山路2号南郊宾馆3号公寓218室。法定代表人：刘小农，董事长。委托诉讼代理人：朱士革，山东龙头律师事务所律师。上诉人山东大塘钰兴建筑工程有限公司(以下简称大塘钰兴公司)、陈宁因与被上诉人山东房氏国际贸易有限公司（以下简称房氏公司）、原审原告赵月才、原审被告山东省南郊集团环保节能股份有限公司(以下简称南郊集团)买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初433号判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大塘钰兴公司的法定代表人陈宁及其共同的委托诉讼代理人韩建东，时延爽到庭参加诉讼，被上诉人房氏公司的的法定代表人房传刚及其委托诉讼代理人王洪建，原审原告赵月才的委托诉讼代理人王延旗，原审被告南郊集团的委托诉讼代理人朱士革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大塘钰兴公司、陈宁上诉请求：撤销枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初433号民事判决书，依法改判驳回原审原告山东房氏国际贸易有限公司的诉讼请求，或发回重审，一、二审诉讼费用全部由房氏公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）、本案中房氏公司与大塘公司的关系名为买卖，实为借贷。首先大塘公司与巨邦公司系买卖合同关系，因大塘公司缺乏资金，才找到房氏公司，由房氏公司代大塘公司出资，巨邦公司向大塘公司销售管材。而房氏公司仅是向大塘公司提供借款。（二）、一审仅以巨邦公司证明即认定三方购销合同没有解除的事实是错误的。由微信聊天记录中房氏公司发给孟星的有关巨邦公司解除合同函、巨邦公司给大塘公司的解除合同函完全可以证明：三方购销合同已经于2017年10月25日解除，大塘公司及房氏公司均在2017年10月25日收到合同解除函，且均没有任何人提出异议。其次、房氏公司在2017年10月25日前仅付款550余万元，自2017年10月25日合同解除后没有再付任何款项。自2017年10月25日后起均是孟星及孟星的合伙人赵月才进行的投资。第三、巨邦公司在在2017年10月25日前的销货单中的往来单位或购货单位均是房氏公司，自2017年10月25日后往来单位或购货单位均是大塘公司，这也充分证明三方购销合同已经解除。第四、据大塘公司了解：巨邦公司在本案一审第一次开庭后，之所以为房氏公司出具有关合同未解除的证明，是因为大塘公司及孟星没有及时支付巨邦公司货款。房氏公司了解后向巨邦公司支付数百万元的款项，巨邦公司才出此证明。（三）一审判决认定孟星一直是房氏公司委托人的事实是错误的。从三方购销合同来看，合同的主体是房氏公司，而孟星仅是联系人。孟星与房氏公司是两个不同的法律主体。2017年10月25日前巨邦公司、大塘钰兴公司履行的是与大塘钰兴公司、陈宁的三方购销合同，在2017年10月25日三方购销合同解除后履行的是与孟星的合同。在三方购销合同解除后，巨邦公司、大塘公司与孟星仍按照交易习惯进行管材的买卖。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《公司法》第63条认定陈宁承担连带责任错误。虽然公司法第63条就一人有限责任公司股东与公司财产是否混同设置了举证责任倒置的原则，但不能完全免除债权人的基本举证责任，债权人仍应举出盖然性的证据证明股东存在滥用公司人格的行为或者公司营运存在瑕疵，否则可能产生原告滥用诉权损害股东利益的情形，也违反公司法人独立和股东有限责任的基本原则。三、一审判决对违约金的判决错误。首先根据一审中双方的举证及查明的事实，房氏公司没有按照付款时间节点付款，其违约在先。即房氏公司应当在2017年10月10日付款300万元，但其一直没有支付，而是由大塘钰兴公司、陈宁代为支付，其违约在先。同时房氏公司根本没有什么损失，一审法院按每天一万元进行判决明显显失公平。其次按照房氏公司提供的巨邦公司销售单，在所谓采购合同约定的所谓“2018年1月10日”后，仍然有32张销售单，数额达数百万的货物没有供应。按照所谓采购合同约定，作为供货方的房氏公司没有如期供货，按照责权利相一致的原则，房氏公司应当每天赔偿给大塘公司违约金，而不是由大塘公司赔偿给房氏公司。房氏公司辩称，一审认定事实清楚正确，适用法律正确，判决均有依据，应予维持。大塘钰兴公司、陈宁上诉理由毫无事实依据，均为杜撰，且陈述自相矛盾，不能成立。请二审驳回上诉请求。赵月才陈述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭依法维持原判。南郊集团陈述称，南郊集团不是大塘钰兴公司、陈宁与房氏公司之间买卖合同关系的当事人，大塘钰兴公司、陈宁提起的上诉请求和事由与南郊集团无关，一审驳回房氏公司对南郊集团的诉请适用法律正确。房氏公司、赵月才向一审法院提出诉讼请求：1.判令大塘钰兴公司、陈宁向原告支付材料款3100万元并支付违约金（自2018年1月11日起，每天按1万元计算至付清之日止）；南郊集团与大塘钰兴公司、陈宁承担连带责任；2.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实:2017年9月24日，大塘钰兴公司作为甲方（需方），房氏公司作为乙方（采购方），巨邦公司作为丙方（供方）签订购销合同一份，约定：采购聚氨酯保温管、管件；质量标准符合甲方标准要求；交货地点为枣庄市薛城区，卸车由乙方负责；交货时间为签订合同十日内开始供货，平均每日供货6-7车，保证每日400米，特殊天气特殊对待，供货周期50天内完成；结算方式及期限为，总价款2510万元（如需提供图纸以处的管件另写清单由甲方付款，按照前清单单价据实结算）。合同签订预付700万元定金；2017年10月10日再付款300万元；总货物供应50%，需付款300万元；总货物供应到80%需付款200万元。供货全部完成后，甲乙丙三方签订合同之日起100日内付清全部货款。发票付款前10天给开齐总价款发票。清单外如需再采购，由甲方承担付款。违约责任：如一方违约的应赔偿给对方的损失；如乙方未按规定付款，由甲方承担责任。合同还约定其他内容。合同内容还约定包括货物清单（3页）。大塘钰兴公司、房氏公司、巨邦公司均在合同首部及尾部加盖公章，并在合同及货物清单上加盖骑缝章。2017年9月26日，房氏公司委托孟星与大塘钰兴公司另行签订采购合同一份，约定采购内容为薛城区鸿阳热力管道工程所需钢管、保温、阀门、弯头等材料，尺寸、数量详见施工图纸；材料的技术标准（包括质量要求）按国家标准。材料的数量和计量方法：材料的数量按采购方接收货物签收的数量结算；计算单位、计量方法按规格以米计量和按规格按件计量。材料的交货方法按采购方要求卸至安排送货，到货地点根据采购方卸至指定地点，采购方保证道路畅通。材料的交货期限，供货方根据采购方的要求及时供货，采购方提前1天通知供货方。材料总价款采用固定合同价，钢管、保温总价款2800万元，阀门、管件总价款300万元，合计3100万元。付款方式和付款时间：采购方按照约定在供货达到80%给供货方200万元剩余的货款采购方在2018年1月10日前全部付清。质量要求：供货方必须保证所供材料符合设计要求并达到相关标准，无掺杂使假。采购方可申请政府相关质监部门对供货方供给的材料进行落地前审检。供货方供给有材料如有质量、数量和不达标等问题，采购方有权利拒收。验收方法：卸货前，采购方执行的外观和质量、数量等检验标准进行现场验收，在验收过程中未对材料外观、质量、数量仍啹五那一夜，签收后供货方不对产品外观、质量、数量承担任何责任。违约责任：如供货方不能按采购方要求如期供货，供货方需赔偿采购方1万元违约金。如采购方不能按照付款，采购方每天支付1万元给供货方作为违约金。担保证明：考虑到本合同是提货方全额垫资给采购方提供材料的特殊性，付款的周期性和数额巨大，因而提出对于本合同能否有效执行需要提供有力担保人。合同签订地为薛城。本合同自年月日起生效，至所有材料款付清之日失效。合同执行期内双方均不能随意变更或解除合同。本合同如发生纠纷，当事人双方应当及时协商解决，协商不成时，任何一方均可向合同签订地法院起诉。大塘钰兴公司加盖公章，其委托人杨尚坤进行签字。房氏公司未加盖公章，仅有其委托人孟星签字。合同签订后，巨邦公司从2017年10月5日起陆续向大塘钰兴公司供应管件等材料，依据巨邦公司的出货记录，货值为25877128.23元，其中多出2017年9月24日三方签订供销合同的677128.23元货物，系大塘钰兴公司自行采购。在合同履行过程中，大塘钰兴公司通过其工作人员杨尚明向巨邦公司工作人员杨光账户上于2017年10月25日汇款80万元，于2017年12月25日汇款100万元，于2018年1月2日汇款50万元，于2018年5月28日汇款50万元，于2018年7月8日汇款10万元，2018年7月10日汇款10万元，共计300万元。而巨邦公司工作人员杨光于2017年10月26日将这80万元款项退回到杨尚明账户，巨邦公司共计收到大塘钰兴公司直接支付的货款220万元，这220万元款项包括大塘钰兴公司另行定购的材料款677128.23元。大塘钰兴公司为房氏公司垫付1522871.77元。大塘钰兴公司应支付房氏公司货款29477128.23元。巨邦公司于2018年7月10日汇款10万元至孟星账户。另查明，大塘钰兴公司系陈宁独资成立的有限责任公司。注册资本为5000万元。还查明，房氏公司的法定代表人房传刚与孟星于2017年10月17日签订合同一份，约定双方共同出资1500万元，其中房传刚出资900万元，孟星出资600万元，共同从巨邦公司采购材料2520万元供应到鸿阳热力公司，鸿阳公司以3100万元价款采购，去掉开发票费用，剩余部分双方平分。孟星因融资需要，2017年12月赵月才作为孟星的合作人出资300万元，利润按孟星所得利益的30%分配给赵月才，双方于2018年5月6日补签书面合同。本案立案后，赵月才向一审法院提交书面申请，要求作为原告参加本案诉讼，其诉讼请求同房氏公司，房氏公司同意其参加诉讼。一审法院对孟星进行询问，孟星明确表示不愿意参加本案诉讼。一审法院认为，根据原告的起诉及被告的答辩，归纳本案争议的焦点问题有两个：一、原告主张货款3100万元及违约金（每天按1万元计算，自2018年1月11日起计算至付清之日止）是否有事实和法律依据；二、陈宁、南郊集团是否应承担连带责任。房氏公司、大塘钰兴公司、巨邦公司三方于2017年9月24日签订的买卖合同系三方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，依法确认为有效合同。房氏公司的委托人孟星与大塘钰兴公司签订的合同，虽然是复印件，但大塘钰兴公司、陈宁对该证据均无异议，对其真实性一审法院予以确认。该合同为当事人真实意思表示，内容符合法律规定，应认定为有效合同。上述两份合同签订后，巨邦公司向大塘钰兴公司供应货物。关于2017年9月24日签订的购销合同是否已经解除问题。诉讼中，大塘钰兴公司主张2017年9月24日签订的合同在履行过程中，被巨邦公司提出解除，并提交相关的微信聊天记录进行证明，对此一审法院认为，房氏公司提交巨邦公司出具证明予以证实合同并未解除，巨邦公司作为买卖合同的供货方，对其合同履行具有较强证明力，再结合房氏公司提交的发货清单，这些清单亦加盖巨邦公司的公章，同样印证了买卖合同的履行，房氏公司提交的证据的证明力要大于大塘钰兴公司提交证据的证明力，据此认定2017年9月24日签订的合同并未解除。关于货款及违约金认定问题。因为大塘钰兴公司收到货物时未按合同约定履行支付货款的义务，因此应承担支付货款及赔偿违约金的违约责任。孟星与大塘钰兴公司签订的合同第四条明确约定材料总价款采用固定合同价，总计价款为3100万元。而巨邦公司按照三方协议的约定进行供货时，通过管件记录表、销货清单可以认定巨邦公司发货价值为25877128.23元（22872783.83+3004344.4），超过三方协议约定的2520万元，多出的677128.23元货物为大塘钰兴公司自行采购。而大塘钰兴公司通过其工作人员先后向巨邦公司支付共计300万元，巨邦公司于2017年10月26日退回80万元，剩余的220万元，扣减大塘钰兴公司定购的货物价款677128.23元，大塘钰兴公司为房氏公司垫付1522871.77元，此笔款项应当在房氏公司主张的货款中予以扣减。故对于房氏公司主张的货款数额应认定为29477128.23元。关于违约金计算问题。孟星与大塘钰兴公司签订的合同第五条约定剩余货款在2018年1月10日前全部付清。第八条约定，采购方不能按时付款，采购方每天按1万元支付违约金。违约金应从合同约定付款之日的第二日2018年1月11日开始计算，按每天1万元计算至实际付清之日止，房氏公司的此项主张有合同依据，一审法院予以支持。关于赵月才的诉讼主张问题，因为共与孟星之间存在合作关系，而孟星与房氏公司存在合作关系，本案审理的法律关系是房氏公司与大塘钰兴公司之间的买卖合同关系，与赵月才所主张的债权并非同一法律关系，其可另行主张，对此诉讼请求一审法院不予支持。关于陈宁承担责任问题，通过大塘钰兴公司的工商登记材料，可以认定大塘钰兴公司系陈宁个人独资成立的有限责任公司。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司承担连带责任。陈宁在诉讼中，对其个人财产独立于公司财产未能举证证明，房氏公司主张的债权系大塘钰兴公司的债务，因此陈宁作为一人有限责任公司的股东应对本案债务承担连带责任。关于南郊集团责任承担问题。房氏公司主张南郊集团在本案所涉工程中存在非法转包情况，其提交的协议系复印件，不能证明该合同的真实性，因此对此项主张房氏公司应当承担举证不能的法律责任，此项诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百一十九条、第一百四十四条、第一百四十九条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、山东大塘钰兴建筑工程有限公司支付山东房氏国际贸易有限公司货款29477128.23元及违约金（从2018年1月11日起按每天1万元给付至实际付清之日止），于本判决生效后10日内履行完毕；二、陈宁前述判决款项的支付负连带清偿责任；三、驳回赵月才的诉讼请求；四、驳回山东房氏国际贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费196800元,由被告山东大塘钰兴建筑工程有限公司、陈宁负担187132元，由山东房氏国际贸易有限公司负担9668元，于本判决生效后七日内交纳。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中争议的焦点问题是：一、关于涉案购销合同的性质；二、涉案的三方购销合同是否解除、房氏公司是否构成违约；三、一审法院适用法律是否错误。一、关于涉案购销合同的性质问题。本院认为，大塘钰兴公司、陈宁上诉主张，本案所涉大塘钰兴公司、陈宁与房氏公司的关系为“名为买卖，实为借贷”，但大塘钰兴公司、陈宁二审未提交证据证实其主张，因此大塘钰兴公司、陈宁关于其与房氏公司是借贷关系的主张不能成立，本院不予支持。二、关于涉案的三方购销合同是否解除、房氏公司是否构成违约问题。本院认为，大塘钰兴公司主张2017年9月24日签订的合同在履行过程中，被巨邦公司解除，并提交相关的微信聊天记录进行证明。根据一审查明的事实，房氏公司提交巨邦公司出具的“说明”，证明三方购销合同并未解除，房氏公司提交的发货清单加盖了巨邦公司的公章，作为三方购销合同的“采购方”房氏公司与“供方”巨邦公司在2018年9月9日的“说明”中也对供货和付款情况进行了对账。上述证据证实了购销合同已履行的事实。实际上，作为三方购销合同的“需方”大塘钰兴公司也收到了货物。因此2017年9月24日签订的合同并未解除。大塘钰兴公司、陈宁主张房氏公司供货违约，应向大塘钰兴公司、陈宁支付违约金，但未提供证据证实该主张。该上诉理由不成立。本院不予支持。三、关于一审法院适用法律是否错误问题。本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司承担连带责任。陈宁在诉讼中未能举证证明其个人财产独立于公司财产，陈宁作为一人有限责任公司的股东应对本案债务承担连带责任。一审法院适用法律并无不当。综上，大塘钰兴公司、陈宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费196800元，由上诉人山东大塘钰兴建筑工程有限公司、陈宁负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 郑元文二〇一九年十月九日书记员 周涵宇