浙江省建德市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0182刑初265号 公诉机关浙江省建德市人民检察院。 被告人张增宝，男，1970年11月28日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地江苏省灌南县，住江苏省常州市武进区。2007年2月6日因寻衅滋事被江苏省灌南县公安局行政拘留十日，并处500元罚款。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于建德市看守所。 辩护人邱建平，浙江贤哲律师事务所律师。 被告人胡可祥，男，1970年1月18日出生，汉族，文盲，无业，住江苏省连云港市海州区。2012年8月4日因赌博被江苏省连云港市公安局新浦分局罚款500元。因本案于2019年3月15日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现押于建德市看守所。 辩护人朱红泉，浙江宪梓律师事务所律师。 被告人张恩敏，女，1991年1月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省南京市六合区，住上海市奉贤区。因本案于2019年2月19日被刑事拘留，当日变更为取保候审。 辩护人孙毅、崔峰，上海市华荣海律师事务所律师。 被告人方石铁，曾用名“方祥恒”，男，1984年3月30日出生，汉族，初中文化，住福建省云霄县。因本案于2019年6月17日被取保候审；经本院决定于2019年10月9日被逮捕。现押于建德市看守所。 辩护人夏忠勤，浙江杭星律师事务所律师。 浙江省建德市人民检察院以建检公诉刑诉（2019）265号起诉书指控被告人张增宝、胡可祥、张恩敏、方石铁犯非法经营罪，于2019年8月28日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。建德市人民检察院指派检察员叶献军、代理检察员吴建军出庭支持公诉，被告人张增宝及其辩护人邱建平、被告人胡可祥及其辩护人朱红泉、被告人张恩敏及其辩护人孙毅、被告人方石铁及其辩护人夏忠勤到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省建德市人民检察院指控： 2017年2月至2019年2月期间，被告人张增宝在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用其微信号“ZW182××××2188”、“hmwlovenZ”从被告人张恩敏、方石铁处购买卷烟，通过上门推销、客车托运等方式销售至江苏省灌南县城区的网吧、超市，同时在朋友圈发布大量销售卷烟的广告信息，通过在微信上与买家客户聊天确定卷烟的品牌、数量、价格、收货地址、联系电话，后以微信转账和红包的方式完成交易，在扣除利润后将钱打给上家，直接以上家发送快递的方式，邮寄给全国各地买家完成卷烟销售。被告人张增宝非法经营假冒卷烟共计人民币341160元，非法获利人民币3.8万余元。 2017年8月至2018年12月期间，被告人胡可祥在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用其微信号“fgn81182819”从被告人张增宝处购买卷烟，双方通过微信聊天确定卷烟的品牌、数量、价格，通过客运班车托运卷烟，并以微信转账和红包的方式完成交易。后被告人胡可祥在江苏省连云港市海州区的多家小超市、店铺进行销售以赚取差价，非法经营假冒卷烟共计人民币240390元，非法获利人民币2万余元。 2016年11月至2019年1月期间，被告人张恩敏在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用其微信号“xmsm202020”在朋友圈发布大量销售卷烟的广告信息，通过在微信上与买家客户聊天确定卷烟的品牌、数量、价格、收货地址、联系电话，后以微信转账和红包的方式完成交易，在扣除利润后将钱打给上家，直接以上家发送快递的方式，邮寄给全国各地买家完成卷烟销售，从中赚取差价。被告人张恩敏非法经营假冒卷烟共计人民币186155元，非法获利人民币3万余元。 2018年1月至2018年11月期间，被告人方石铁在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用其微信号“a1400aa”在朋友圈发布大量销售卷烟的广告信息，通过在微信上与买家客户聊天确定卷烟的品牌、数量、价格、收货地址、联系电话，后以微信转账和红包的方式完成交易，在扣除利润后将钱打给上家，直接以上家发送快递的方式，邮寄给全国各地买家完成卷烟销售，从中赚取差价。被告人方石铁非法经营假冒卷烟共计人民币155530元，非法获利人民币7000余元。 案发后，被告人方石铁主动投案，如实供述了自己的犯罪事实，被告人胡可祥、张恩敏到案后如实供述了自己的犯罪事实。 公诉机关为指控上述事实，向本院提交了书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查等笔录、电子数据和被告人的供述与辩解等证据，认为被告人张增宝、胡可祥、张恩敏、方石铁违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信非法买卖假冒卷烟，其中被告人张增宝情节特别严重，被告人胡可祥、张恩敏、方石铁情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人方石铁系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人胡可祥、张恩敏到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人张增宝具有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人胡可祥、张恩敏、方石铁自侦查阶段自愿认罪认罚，可以从宽处罚。建议判处：被告人胡可祥有期徒刑三年六个月至四年六个月之间，并处罚金人民币40000元至60000元；被告人张恩敏有期徒刑二年二个月至二年八个月之间，并处罚金人民币30000元至60000元；被告人方石铁有期徒刑一年六个月至二年之间，并处罚金人民币10000元至30000元。被告人张增宝在审判阶段自愿认罪认罚，建议判处有期徒刑五年至六年之间，并处罚金人民币40000元至80000元；被告人张恩敏在审理期间退出违法所得，可酌情从轻处罚，变更为建议判处有期徒刑二年至二年六个月之间，并处罚金人民币30000元至60000元。提请本院依法惩处。 被告人张增宝、胡可祥、张恩敏、方石铁对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人张增宝的辩护人对起诉书指控的主要事实及罪名没有异议，提出被告人张增宝未对微信交易记录核实确认，对数额有疑点；前期非法销售卷烟未谋利，非法经营的主观恶性较小，审判阶段认罪认罚，恳请法庭对被告人张增宝从轻处罚。 被告人胡可祥的辩护人对起诉书指控的事实及罪名没有异议，认为被告人胡可祥主观恶性较小，到案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，恳请法庭对被告人胡可祥从轻处罚。 被告人张恩敏的辩护人对起诉书指控的事实及罪名没有异议，认为被告人张恩敏主观恶性较低，犯罪情节轻微，如实供述，认罪认罚，积极退赃，且是哺乳期的妇女，恳请法庭对被告人张恩敏从轻处罚并判处缓刑。 被告人方石铁的辩护人对起诉书指控的事实及罪名没有异议，认为被告人胡可祥主观恶性较低，愿意退赃，恳请法庭对被告人胡可祥从轻量刑并宣告缓刑。 经审理查明： 一、2017年2月至2019年2月期间，被告人张增宝在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用其微信号“ZW182××××2188”、“hmwlovenZ”从被告人张恩敏、方石铁处购买卷烟，通过上门推销、客车托运等方式销售至江苏省灌南县城区的网吧、超市，同时在朋友圈发布大量销售卷烟的广告信息，通过在微信上与买家客户聊天确定卷烟的品牌、数量、价格、收货地址、联系电话，后以微信转账和红包的方式完成交易，在扣除利润后将钱打给上家，直接以上家发送快递的方式，邮寄给全国各地买家完成卷烟销售。被告人张增宝非法经营假冒卷烟共计人民币341160元，非法获利人民币38000余元。 上述事实，有公诉人当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1．搜查笔录及照片、扣押清单及照片，证明侦查人员对被告人张增宝位于江苏省灌南县新安镇新民东路58号-1二楼的租住处进行现场搜查并扣押手机和卷烟的情况。 2．卷烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明，证实被告人张增宝持有卷烟的价格并均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。 3．提取笔录及手机微信朋友圈截图、聊天记录截图和发还清单，证明侦查人员对扣押的被告人张增宝手机提取了非法经营卷烟的上、下家微信号和朋友圈发布销售卷烟广告的相关微信内容，并已将手机发还。 4．经被告人张恩敏签字确认的微信转账交易记录打印件附交易记录光盘及被告人张恩敏的供述，证实被告人张恩敏通过微信向被告人张增宝销售卷烟的具体情况。 5．经被告人方石铁签字确认的微信转账交易记录打印件附交易记录光盘及被告人方石铁的供述，证实被告人方石铁通过微信向被告人张增宝销售卷烟的具体情况。 6．被告人胡可祥的微信转账交易记录打印件附交易记录光盘、情况说明和被告人胡可祥的供述及辨认笔录，证实被告人胡可祥经房某介绍后通过微信、托运向被告人张增宝购买卷烟的具体情况。 7．证人房某的证言及辨认笔录，证实被告人张增宝向其推销卷烟、其介绍被告人胡可祥与被告人张增宝认识的相关情况。 8．证人王某1、夏某、朱某的证言及辨认笔录、接受证据材料清单及微信截图、微信转账交易记录打印件、微信聊天记录截图附交易记录光盘，证实被告人张增宝通过微信销售卷烟的具体情况。 9．江苏省灌南县烟草专卖局出具的证明，证实被告人张增宝在江苏省灌南县未办理烟草专卖零售许可证。 10．行政处罚决定书，证实被告人张增宝曾因寻衅滋事被行政处罚。 被告人张增宝在侦查阶段否认非法经营的主要犯罪事实，在审判阶段对起诉书指控的犯罪事实供认不讳并自愿认罪认罚。 二、2017年8月至2018年12月期间，被告人胡可祥在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用其微信号“fgn81182819”从被告人张增宝处购买卷烟，双方通过微信聊天确定卷烟的品牌、数量、价格，通过客运班车托运卷烟，并以微信转账和红包的方式完成交易。后被告人胡可祥在江苏省连云港市海州区的多家小超市、店铺进行销售以赚取差价，非法经营假冒卷烟共计人民币240390元，非法获利人民币20000余元。 上述事实，有公诉人当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1．扣押笔录、扣押清单及照片、提取笔录及手机微信朋友圈截图、聊天记录截图等，证明侦查人员扣押了被告人胡可祥的手机并从中提取了被告人胡可祥非法经营卷烟与上家的转账记录和部分下家的微信号及聊天记录、卷烟图片，已将手机发还。 2．经被告人胡可祥签字确认的微信转账交易记录打印件附交易记录光盘和被告人胡可祥的供述及辨认笔录，证实被告人胡可祥通过微信向被告人张增宝购买卷烟并转账的具体情况。 3．证人房某的证言及辨认笔录，证实被告人张增宝向其推销卷烟、其介绍被告人胡可祥与被告人张增宝认识的相关情况。 4．证人王某2、杭某、陆某、徐某的证言及辨认笔录、接受证据材料清单及微信转账交易记录打印件、微信聊天记录截图附交易记录光盘，证实被告人胡可祥推销并通过微信销售卷烟的具体情况。 5．江苏省连云港市烟草专卖局出具的证明，证实被告人胡可祥在江苏省连云港市未办理烟草专卖零售许可证。 三、2016年11月至2019年1月期间，被告人张恩敏在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用其微信号“xmsm202020”在朋友圈发布大量销售卷烟的广告信息，通过在微信上与买家客户聊天确定卷烟的品牌、数量、价格、收货地址、联系电话，后以微信转账和红包的方式完成交易，在扣除利润后将钱打给上家，直接以上家发送快递的方式，邮寄给全国各地买家完成卷烟销售，从中赚取差价。被告人张恩敏非法经营假冒卷烟共计人民币186155元，非法获利人民币30000余元。 上述事实，有公诉人当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1．建德市烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存通知书、证据复制（提取）单、询问笔录、案件移送函、移送财物清单及情况说明和证人张某1、张某2的证言，证明建德市烟草专卖局接到证人通过微信购买卷烟疑是假烟的举报经调查取证后移交建德市公安局处理的情况。 2．卷烟鉴别检验报告、检验委托书及样品清单，证明被告人张恩敏销售给张某1的卷烟属于假冒注册商标且伪劣卷烟。 3．扣押笔录、扣押清单及照片、提取笔录及手机微信朋友圈截图、聊天记录截图、发还清单，证明侦查人员扣押被告人张恩敏的手机并提取了其非法经营卷烟的上、下家微信号和朋友圈发布销售卷烟广告的相关微信内容，已将手机发还。 4．证人柏某的证言，证实被告人张恩敏在微信朋友圈销售走私卷烟的具体情况。 5．经被告人张恩敏签字确认的微信转账交易记录打印件附交易记录光盘和被告人张恩敏、张增宝的供述，证实被告人张恩敏销售卷烟的明细情况。 6．建德市烟草专卖局协助调查函及上海市奉贤区烟草专卖局回执，证实被告人张恩敏在上海市奉贤区未办理烟草专卖零售许可证。 四、2018年1月至2018年11月期间，被告人方石铁在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，利用其微信号“a1400aa”在朋友圈发布大量销售卷烟的广告信息，通过在微信上与买家客户聊天确定卷烟的品牌、数量、价格、收货地址、联系电话，后以微信转账和红包的方式完成交易，在扣除利润后将钱打给上家，直接以上家发送快递的方式，邮寄给全国各地买家完成卷烟销售，从中赚取差价。被告人方石铁非法经营假冒卷烟共计人民币155530元，非法获利人民币7000余元。 上述事实，有公诉人当庭提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1．扣押清单及照片、提取笔录及手机微信朋友圈截图等，证明侦查人员扣押了被告人方石铁的手机并从中提取了被告人方石铁非法经营卷烟部分下家的微信号，已将手机发还。 2．经被告人方石铁签字确认的微信转账交易记录打印件附交易记录光盘和被告人方石铁的供述，证实被告人张增宝通过微信向被告人方石铁购买卷烟并转账的具体情况。 3．证人黄某、马某、孟某、唐某的证言、接受证据材料清单及微信转账记录截图、经签字确认的微信转账交易记录打印件附交易记录光盘，证实被告人方石铁推销并通过微信销售卷烟的具体情况。 4．福建省云霄县烟草专卖局出具的证明，证实被告人胡可祥在福建省云霄县未办理烟草专卖零售许可证。 案发后，被告人方石铁主动投案，如实供述了自己的犯罪事实；被告人胡可祥、张恩敏到案后如实供述了自己的犯罪事实。 审理期间，被告人张恩敏退交到本院犯罪所得人民币30000元。 证明本案的相关事实，由公诉人、辩护人当庭提交，并经法庭质证、认证的其他证据还有： 1.户籍证明、人口基本信息查询单，证实被告人张增宝、胡可祥、张恩敏、方石铁的身份情况。 2．彩超超声检查报告单、医疗诊断证明书，证实被告人张恩敏在侦查阶段怀有身份的事实。 3．出生医学证明及出院小结，证明被告人张恩敏于2019年8月27日生产一女的事实。 4．转账截屏，证明被告人张恩敏转账退交到本院赃款人民币30000元。 5．到案经过，证实被告人张增宝、胡可祥、张恩敏系被抓获归案，被告人方石铁系主动投案。 6．被告人张增宝、胡可祥、张恩敏、方石铁的供述与辩解在案佐证。 针对被告人张增宝辩护人的辩护意见，本院认为被告人张增宝非法经营假冒卷烟共计人民币341160元的事实有同案犯供述、证人证言和其非法经营假冒卷烟上、下家的微信转账交易记录等证据证实，被告人张增宝在侦查阶段未如实供述，但在庭审时当庭认罪认罚，故对辩护人的该辩护意见不予采纳；对被告人张增宝前期非法经营假冒卷烟未谋利的情节不影响事实的认定，量刑时酌情考虑。 本案宣判前，被告人方石铁退交到本院犯罪所得人民币7000元。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人张增宝、胡可祥、张恩敏、方石铁违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信非法买卖假冒卷烟，其中被告人张增宝情节特别严重，被告人胡可祥、张恩敏、方石铁情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人方石铁主动投案并如实供述了自己的罪行，是自首,被告人胡可祥、张恩敏归案后如实供述了自己的罪行，均予以从轻处罚；被告人张增宝当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人张恩敏、方石铁退出犯罪所得，酌情予以从轻处罚。被告人张增宝、胡可祥、张恩敏、方石铁分别在侦查、审判阶段自愿认罪认罚，本院均予以从宽处罚。公诉机关对被告人张增宝、胡可祥、张恩敏、方石铁的量刑建议适当，应予采纳；辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。根据本案非法经营假冒卷烟的性质和情节，不宜对被告人适用缓刑；故被告人张恩敏、方石铁的辩护人要求对被告人张恩敏、方石铁适用缓刑的辩护意见，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条、第五条之规定，判决如下： 一、被告人张增宝犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币80000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2024年8月26日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人胡可祥犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月15日起至2023年3月14日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人张恩敏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币60000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 四、被告人方石铁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月9日起至2021年4月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 五、被告人张恩敏退交到本院的犯罪所得人民币30000元、被告人方石铁退交到本院的犯罪所得人民币7000元，均予以没收，上缴国库；责令被告人张增宝退出犯罪所得人民币38000元、被告人胡可祥退出犯罪所得人民币20000元，均予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈文正 人民陪审员  陈载明 人民陪审员  邵国兰 二〇一九年十月九日 书 记 员  傅千函