山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民初2号原告：青岛某建工集团股份有限公司。法定代表人：于某，董事长。委托诉讼代理人：陈健，山东天清律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭永亮，山东天清律师事务所律师。被告：济宁某置业有限公司。法定代表人：杨某，董事长。委托诉讼代理人：刘李娜，山东德衡（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白广河，山东德衡（济宁）律师事务所律师。原告青岛某建工集团股份有限公司（以下简称青岛某公司）诉被告济宁某置业有限公司（以下简称济宁某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年2月21日、2019年8月14日、2019年10月17日公开开庭进行了审理。原告青岛某公司的委托诉讼代理人陈健、郭永亮，被告济宁某公司的委托诉讼代理人刘李娜、白广河到庭参加诉讼，本案现已审理终结。青岛某公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款3100万元及利息（自起诉之日计算）；2.本案诉讼费、保全费等费用均由被告承担。事实与理由：2012年12月28日，原、被告双方签署工程《协议书》及《山东某广场项目中补充条款》各一份，约定被告将山东某广场1、2、3号住宅楼土建装饰安装和4、5、6号楼商务楼及地下车库工程发包给原告承建。合同签订后，原告组织工人进行施工，1、2、3号住宅楼于2015年6月完工，4、5、6号楼商务楼原告已经基本完工。但由于被告未经批准擅自变更设计，造成工程停工。施工过程中，被告仅支付部分工程款，现在1、2、3号住宅楼被告早已投入使用，业主已经入住，截止到起诉之日，被告方仍欠原告3100余万元工程款没有支付。经原告多次催讨，被告均拒不支付，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。济宁某公司答辩称，本案的付款条件未成就，济宁某公司不应向青岛某公司支付剩余工程款。青岛某公司在诉状中称1、2、3号楼已经完工，与事实不符。青岛某公司2015年6月停工直至后期撤场，均未能完成1、2、3、4、5、6号楼的施工，更未向济宁某公司移交竣工验收资料，因此造成济宁某公司开发的案涉项目的严重延期，给济宁某公司造成巨大损失。对此，济宁某公司已在任城法院另诉。案涉工程为青岛某公司施工是事实，但济宁某公司在施工过程中已经按照合同约定向青岛某公司支付并超付了工程款。但是青岛某公司并未按照合同及图纸要求完成施工，更为重要的是，在工程未完工的情况下，未经济宁某公司同意擅自撤场，且青岛某公司一直未向济宁某公司移交施工资料。因工程未完工，青岛某公司未移交施工资料，所以双方并未结算。工程总造价并未确定，故支付剩余工程款的条件未成就。故青岛某公司的诉讼请求不应得到支持。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议证据本院认定如下：青岛某公司提交：证据一、2012年12月28日《建设工程施工合同》一份，证明双方就案涉工程签订了施工合同，由青岛某公司承包某广场1、2、3号住宅楼和4、5、6号商务楼及地下车库土建安装装饰工程。济宁某公司对该证据的真实性无异议，但认为原告擅自离场，未将案涉工程施工完毕，且该合同无法证明工程的施工及工程款的付款情况。本院认为，双方对该证据的真实性均无异议，故对该证据的真实性本院予以确认。证据二、照片8张，证明案涉工程已经投入使用，济宁某公司应当支付全部工程价款；济宁某公司认为照片模糊，且未提交照片的原始载体，不能证明该照片的内容是何时何地。且新华友未完成施工，即使相关的房屋已经交付使用，也属于青岛某公司撤场后济宁某公司另行施工完成，该部分费用不应向青岛某公司支付。且从照片拍摄的外形看，是属于商务楼，与住宅楼无关。青岛某公司主张1、2、3号住宅楼已经完工，自认商务楼因改变设计停止施工，商务楼是否交付与青岛某公司没有任何关系。本院认为，该照片即使拍摄的为案涉工程，仍无法反映出青岛某公司撤场时的现状，故对其关联性不予认可。证据三、青岛某公司提交案涉工程招投标文件、备案合同、主体验收报告、验收记录、图纸、说明、施工日志、合同等资料一宗，作为案涉工程青岛某公司施工部分工程造价的鉴定资料。济宁某公司对招投标文件、备案合同等资料的真实性没有异议，但对于青岛某公司提交的施工日志等资料，认为是青岛某公司自行制作，对其真实性有异议。对其他资料中没有甲方或监理单位盖章确认的部分亦不予认可。对于青岛某公司提交的合同等资料，认为青岛某公司仅施工了部分工程，上述资料无法反映出案涉工程青岛某公司具体的工程量。本院认为，上述资料中双方均无异议的部分可以作为鉴定依据。对于双方存在争议的部分，如施工日志等，因是青岛某公司单方制作，故对其真实性不予确认。对于其他资料，应根据双方提交的鉴定资料及现场情况综合分析后确定是否与本案待证事实具有关联性。济宁某公司提交：证据一、收款收据13张，发票4张，证明：济宁某公司已根据合同约定向青岛某公司支付工程款15269.566万元，但青岛某公司仅向济宁某公司出具了14450万元的发票。青岛某公司对发票的真实性无异议，但认为发票的开具日期能够证明济宁某公司没有按照合同约定支付工程款。对于收款收据应由济宁某公司提供相应的转账记录，且申请庭后核实后对收款收据发表质证意见。但青岛某公司在诉讼过程中一直未提交书面质证意见。本院认为，双方对发票的真实性均无异议，对该证据的真实性本院予以确认。对于收款收据，应结合转账记录及青岛某公司的质证意见等综合判断。证据二、《山东省建筑企业养老保障金专业收款收据》、《山东省非税收入收款收据》、《山东省建筑企业养老保障金专用票据》各一份，证明济宁某公司在案涉工程中代青岛某公司向有关部门缴纳了相关费用的保证基金，该三笔费用共计548.0748万元，双方结算时应在工程款中予以扣除，换句话说，济宁某公司已经向青岛某公司支付的工程款总数应为15817.6408万元，合同的总价款应为1.6亿左右，即济宁某公司已向青岛某公司支付了98.8%的工程款，按照合同约定，即使施工完成，验收合格，审计结算后，济宁某公司应仅向青岛某公司支付95%的工程款，故济宁某公司已经超付工程款。青岛某公司对上述证据的真实性均无异议，但认为施工合同对该三笔费用没有约定由青岛某公司承担，故不应予以扣除。本院认为，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，故对该三份收据及发票的真实性本院予以确认。证据三、《证明》一份，证明青岛某公司承建的案涉工程并未按照合同约定完成施工，包括内外装饰、幕墙等在内的多项工程均未施工，双方未进行结算，济宁某公司不应向青岛某公司支付工程款。青岛某公司对该证明中加盖的公章及高某的签字均无异议，但认为青岛某公司撤场的原因并非该证明记载的内容，是因为济宁某公司擅自变更设计且未取得批准，造成青岛某公司无法施工，未完工的原因也是因为济宁某公司变更设计，且拆除了施工电梯，造成青岛某公司无法施工。对于该证明中载明的未完工程不予认可。本院认为，鉴于青岛某公司对证明中监理公司加盖的公章及签字的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认。但青岛某公司对该证据中载明的未完工部分有异议，故应结合双方提交的证据最终确定青岛某公司施工范围。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月28日，青岛某公司与济宁某公司就案涉工程签订《协议书》及《山东某广场项目中补充条款》各一份，约定由青岛某公司承建济宁某公司发包的山东某广场工程，后双方因故产生纠纷，青岛某公司在未施工完毕的情况下退出工地，且退场时双方未对青岛某公司已施工工程进行划线。现青岛某公司诉至我院，要求济宁某公司向其支付下欠的工程款3100万元及利息，但济宁某公司抗辩称案涉工程青岛某公司并未按照合同约定施工完毕，后济宁某公司另行委托他人施工完毕。现济宁某公司已向青岛某公司支付的工程款为15817.6408万元，合同的总价款应为1.6亿左右，即济宁某公司已向青岛某公司支付了98.8%的工程款，按照合同约定，即使施工完成，验收合格，审计结算后，济宁某公司应仅向青岛某公司支付95%的工程款，故济宁某公司已经超付工程款。本案在审理过程中，根据青岛某公司的申请，我院依法委托山东某工程咨询有限公司（以下简称某工程咨询公司）就案涉工程青岛某公司施工部分的工程造价进行鉴定。后某工程咨询公司于2019年8月2日向我院出具《工程司法鉴定资料退回说明》一份，认为“1、该纠纷发生在2012-2015年度，某广场的施工现场已改变，我公司不能确定施工进度，故无法对原告施工工程的工程造价进行鉴定。2、申请人与被申请人关于施工进度存在争议，双方提供的证据材料差别很大，故目前无法进行鉴定工作。……”后青岛某公司再次补充提交部分鉴定资料，某工程咨询公司经审核后于2019年9月28日再次向我院出具《工程司法鉴定资料退回说明》一份，再次将该案退回。本院认为，本案争议的焦点问题：青岛某公司主张济宁某公司应向其支付下欠工程款3100万元及利息有何事实及法律依据？本院认为，青岛某公司与济宁某公司就案涉工程进行了招投标，并于2012年12月28日签订了施工合同，该合同为双方当事人真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，应为有效合同。双方签订合同后，青岛某公司依约对案涉工程进行部分建设，后青岛某公司退场，剩余工程由济宁某公司另行发包给他人施工完毕，在青岛某公司退场时，双方未对青岛某公司施工部分的工程进行划线或对工程造价进行结算。现青岛某公司诉至我院，要求济宁某公司向其支付下欠工程款3100万元，在本案审理过程中，我院依法委托某工程咨询公司对案涉工程新华友施工部分的工程造价进行鉴定，但因工程现状已改变，且双方提交的证据无法确定案涉工程青岛某公司施工范围，故某工程咨询公司分别于2019年8月2日和2019年9月28日两次退案，就案涉工程不再接受委托。本院认为，青岛某公司向济宁某公司主张工程欠款，但现有证据无法确定青岛某公司施工范围，致使鉴定机构两次退案，故青岛某公司施工部分的工程造价现无法确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。即当事人在诉讼中对自己所主张的事实，有提供证据加以证明的责任。现青岛某公司提交的证据不足以确认其施工部分的工程造价，故其应承担举证不能的责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回青岛某建工集团股份有限公司的诉讼请求。案件诉讼费196800元，保全费5000元，共计201800元由青岛某建工集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  何艳真审 判 员  杨 艳人民陪审员  刘传金二〇一九年十月二十一日书 记 员  魏晓瞳