广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终1280号 上诉人(一审被告)：合浦港荣置业投资有限公司，住所地广西壮族自治区合浦县廉州镇还珠大道50号，统一社会信用代码：9145052156159278XG。 法定代表人：甘志冲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗莉坦，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：谢丽思，女，该公司员工。 被上诉人（一审原告）：何家文，男，1978年10月5日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区宝民二路物业商住大厦1栋610，现住广东省深圳市宝安区。 委托诉讼代理人：潘光庆，广西先导联合律师事务所律师。 一审被告：朱晓红，女，1988年10月25日出生，汉族，住广西壮族自治区合浦县。 委托诉讼代理人：谢章兰，合浦县珠乡法律服务所法律工作者。 一审第三人：吴小敏，男，1974年9月20日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县。 上诉人合浦港荣置业投资有限公司（以下简称港荣公司）因与被上诉人何家文、一审被告朱晓红、一审第三人吴小敏商品房买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 港荣公司上诉请求：撤销一审判决第二项，驳回何家文该项请求。事实与理由：一、港荣公司没有龙环这个员工，港荣公司在庭审认可的销售经理的姓名是龙寰，而非龙环，因此，一审法院认为港荣公司自认龙环是其销售经理有误；二、并非需要具备《商品房预售许可证》才可签订《商品房买卖合同》，即使需要，港荣公司也已于2018年2月6日取得《商品房预售许可证》，但何家文未按约定支付首付款和签订合同，其已明显构成违约，应当承担违约责任，即港荣公司有权没收何家文的定金并可另行处置案涉房产，故一审认定港荣公司不具备签署《商品房买卖合同》的条件以致判定港荣公司承担违约责任有误；三、根据公平交易及诚实信用原则，港荣公司可以不为何家文保留房号并可没收立约定金，这既符合《明珠国贸商城商品房定购书》第五条的规定，也符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因此，何家文诉请港荣公司承担违约责任并支付双倍定金无法律依据。综上，请求贵院支持港荣公司的上诉请求。 被上诉人何家文辩称，何家文认可一审判决的第一、二项，对一审认定的事实及适用的法律均予认可，何家文所支付的5万元款项定性是购房款，并非指标款，应由港荣公司退还给何家文。 一审被告朱晓红述称，本案纠纷的起因是港荣公司单方违约所致，朱晓红没有直接收取何家文支付的款项5万元，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，二审法院应驳回港荣公司的上诉请求。 一审第三人吴小敏经本院合法传唤，未到庭参加诉讼亦未提交书面的陈述意见。 何家文向一审法院起诉请求：一、解除何家文与港荣公司于2017年10月8日签订的《明珠国贸商城商品房定购书》；二、港荣公司、朱晓红共同返还何家文用于购买座落于合浦县(县城西门江A-2、A-3处)明珠国贸商城住宅之2栋1单元2303号商品房的双倍定金2万元,以及购房款5万元。 一审法院审理查明：2017年10月8日，何家文与港荣公司签订了《明珠国贸商场商品房定购书》，约定：何家文向港荣公司定购明珠国贸商城住宅之2栋1单元2303号商品房，建筑面积为128.89平方米，实际成交单价为每平米2700元，实际成交总价为348003元，此定购价为折后优惠价不因任何情况而发生变化；何家文在签订该定购书时向港荣公司支付立约定金10000元；何家文同意选择银行按揭付款的方式付款，于2017年12月30日前交完（首付款或全款）；此商品房定购书为《商品房买卖合同》的立约协议，何家文在签订本定购书第5日内，即五个工作日内到明珠国贸商场售楼部签订《商品房买卖合同》或《商品房认购合同》，同时支付首付款（含定金），何家文逾期尚未签订商品房买卖合同，港荣公司不再保留何家文定购的房号；港荣公司在约定时间内如擅自将何家文定购的房屋出售给他方，应当双倍返还何家文支付的定金，何家文没能按前条规定的时间签订《商品房买卖合同》并交纳相关款项的，何家文无权要求港荣公司返还已经支付的定金，港荣公司有权将何家文定购的商品房另行出售，而无须事先征得何家文的同意；该协议书自双方签章并在港荣公司实际收到何家文的购房定金之日起生效，在双方签订《商品房买卖合同》后自动作废并由港荣公司收回。《明珠国贸商场商品房定购书》还约定了其他内容。何家文于签订《明珠国贸商场商品房定购书》的当日向港荣公司支付了定金10000元，并由港荣公司出具了《收据》予何家文。何家文主张其向港荣公司支付了50000元购房款，朱晓红承认其收到该款，但认为是指标费，且已支付给时任港荣公司销售总监的吴小敏，港荣公司及第三人吴小敏均否认收到该50000元。对于涉案的商品房，何家文主张港荣公司已于2018年4月10日告知其已出售他人，但何家文未能提供证据证明其所主张的事实，而港荣公司所提供的证据证明了该房屋是于2018年7月14日出售予他人的。何家文认为，港荣公司拒绝何家文要求与其签订商品房买卖合同并支付首付款，并已将其已定的房号出售他人，存在违约行为，诉至法院。另查明，港荣公司开发的明珠国贸商城三期2幢（住宅部分）于2018年2月6日取得商品房预售许可证。港荣公司于2017年8月13日下发的港荣营字（2017）1号公司文件，该文件规定：该公司的内部员工（员工本人及其直系亲属父母、夫妻、子女）可享受该公司开发的明珠国贸商场公司的内部员工购房优惠福利，但最多可购买商业和住宅各一间；从定购时间到交首付款时间最长1个月，在此期间允许更名一次，更名范围不限。该文件还列表列明按内部员工优惠折扣2#楼住宅按揭付款折扣后均价2861元。再查明，何家文与港荣公司签订的《明珠国贸商场商品房定购书》中的“甲方代表：杜某”，据查，杜某现名：顾某，原系港荣公司的销售人员。朱晓红于2014年3月至2018年3月31日在港荣公司工作，于2015年开始担任该公司的销售主管，杜某为其下属。龙环原系港荣公司的销售经理，杜某、朱晓红为其下属。第三人吴小敏，原系港荣公司的销售总监，杜某、朱晓红、龙环为其下属。 一审法院认为，关于何家文、港荣公司签订的《明珠国贸商场商品房定购书》是否解除的问题。何家文、港荣公司签订的《明珠国贸商场商品房定购书》属于预约合同的性质，预约合同是独立合同，单独发生法律效力，并不需要待签订本约的条件具备时再生效，该定购书系何家文与港荣公司双方自愿签订，意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，对双方具有法律约束力。现何家文要求解除该定购书，港荣公司亦表示同意，故何家文、港荣公司签订的《明珠国贸商场商品房定购书》经双方合意解除。何家文诉请要求解除其与港荣公司签订的《明珠国贸商场商品房定购书》，理由充分，予以支持。关于违约责任的承担问题。何家文认为，港荣公司拒绝何家文要求与其签订商品房买卖合同并支付首付款，并已将其已定的房号出售他人，存在严重违约。何家文提供的《明珠国贸商城商品房定购书》中的第三条第2项的（1）的段末附有手写的“因房源网签的原因，经双方约定交款时间协定为2018年4月30日。龙环。2018年2月20日”的内容，而港荣公司所提供的《明珠国贸商城商品房定购书》未附有该段手写添加的内容。庭审中，港荣公司自认龙环原为该公司的员工，且顾某（杜某）的证言证明，是龙环接待何家文办理延期交款的事宜的。港荣公司提供的《明珠国贸商城商品房定购书》中约定何家文于2017年12月30日交房款的时间是在涉案商品房取得预售证之前，但涉案的商品房在取得预售证之前（即2018年2月6日前）未具备出售的条件，故何家文提供的《明珠国贸商城商品房定购书》中“因房源网签的原因，经双方约定交款时间协定为2018年4月30日。龙环。2018年2月20日”，应视为双方对合同条款的变更，即何家文应在2018年4月30日交付房款。由于双方仅对《明珠国贸商城商品房定购书》中的付款时间进行变更，但未对双方正式签订《商品房买卖合同》的时间进行重新约定，故按照《明珠国贸商城商品房定购书》第四条的约定，何家文应在签订本定购书第5日内，即五个工作日内到明珠国贸商场售楼部签订《商品房买卖合同》或《商品房认购合同》，但根据港荣公司是在2018年2月6日才取得商品房预售许可证的事实可知，港荣公司在《明珠国贸商城商品房定购书》约定的该定购书签订的5个工作日内并不具有订立《商品房买卖合同》或《商品房认购合同》的条件。根据《明珠国贸商城商品房定购书》中所约定的该定金为“立约定金”的性质，而立约定金系为保证正式签订合同而交付的定金，港荣贵公司因其自身未能取得预售许可而导致在约定的期限内未能签订《商品房买卖合同》，港荣公司应承担相应的违约责任。关于何家文主张的定金返还的问题。根据何家文与港荣公司签订的《明珠国贸商城商品房定购书》中对于定金的性质载明为立约定金，由于该定购书中未约定港荣公司未按约定签订《商品房买卖合同》时定金如何处理的事宜，故依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”的规定，港荣公司应双倍返还定金予何家文。何家文所交付的10000元定金是由港荣公司出具的收据，朱晓红当时为港荣公司的员工，代公司收取何家文的定金10000元，该款亦得到合浦港荣公司的认可，故朱晓红系履行工作职务行为，该法律后果应由港荣公司承担。故何家文现要求港荣公司承担双倍返还定金的诉讼请求，理由充分，予以支持，何家文要求朱晓红共同承担双倍返还定金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于何家文主张的购房款返还的问题。何家文主张其支付的50000元为购房款，但港荣公司否认收到该款，且称该款为指标款，朱晓红亦认为该款为指标款，并称其在收到该款后遂交付给其上级吴小敏，第三人吴小敏否认收到该款。根据何家文所定购房屋的销售人员证人顾某（杜某）的证言，证明其曾向何家文说明该50000元为指标款。根据证人张某、黄某、吴某的证言，结合合浦港荣公司的港荣营字（2017）1号公司文件的相关规定，可认定何家文所主张的50000元为指标款项。经向其释明后，何家文坚持以50000元购房款的名义要求港荣公司、朱晓红返还该款项。一审法院认为，何家文支付的10000元定金，港荣公司出具了收据予何家文，根据交易习惯，何家文向港荣公司支付购房款应要求港荣公司出具相关发票或收据，何家文作为完全民事行为能力人，其主张向港荣公司支付50000元购房款却未要求港荣公司出具相关发票或收据，不符合情理，也不符合个人从事商行为的风险预知能力的常识判断，且何家文不是港荣公司的员工，不符合合浦港荣公司的港荣营字（2017）1号公司文件的员工优惠购房的条件。由于港荣公司否认收到该款，何家文亦未能举证证明其已将50000元购房款支付予港荣公司，故何家文主张要求合浦港荣公司返还其50000元购房款，理由不充分，不予支持。证人顾某（杜某）针对港荣公司提交的《销售变更申请表》承认该材料中上半部分至“客户申请内容”一栏之前的内容系其所写的，“客户申请内容”一栏当中的内容“即本人自愿将顾某购房2-1-2303更名为何家文，并将房款转为何家文的房款定金……”不是其所写，但其在该栏签名时，该栏里面的内容已存在。虽然朱晓红承认收到何家文的50000元，但其认为该款系指标款，结合《销售变更申请表》的相关内容，朱晓红与何家文之间未存在商品房买卖的合同关系，何家文主张以返还购房款的名义要求朱晓红还款，理由不充分，不予支持。至于是否应由朱晓红返还指标款项属于其他法律关系，在此不作处理，何家文如认为其与朱晓红存在其他法律关系，可以另行协商处理或另行起诉。第三人吴小敏无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、解除何家文与港荣公司签订的《明珠国贸商城商品房定购书》；二、港荣公司双倍返还何家文定金20000元；三、驳回何家文的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由何家文负担1107元，由港荣公司负担443元。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人港荣公司与被上诉人何家文于2017年10月8日签订的《明珠国贸商城商品房定购书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同，双方应依照定购书的约定履行义务。 上诉人港荣公司作为开发房地产项目的专业公司，应当知道我国商品房预售实行的是许可制度，开发企业进行商品房预售，应向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。港荣公司在未取得商品房预售许可证的情况下，不能对外进行商品房预售，更不能与购房者签订《商品房买卖合同》。本案中，按照双方签订的《明珠国贸商城商品房定购书》第四条约定，何家文应当在签订本定购书第5日内，到明珠国贸商城售楼部签订《商品房买卖合同》，但港荣公司于2018年2月6日才取得商品房预售许可证，明显晚于其与何家文签订购房合同的时间，且上诉人销售人员在何家文主动要求落实签订正式《商品房买卖合同》的情况下，于何家文的《明珠国贸商城商品房定购书》上书写“因房源网签的原因，经双方约定交款时间协定为2018年4月30日。龙环。2018年2月20日”，因此，双方未能在定购书中约定的5个工作日签订正式《商品房买卖合同》的原因并不在何家文，系上诉人港荣公司构成违约，其应当向何家文赔偿双倍定金2万元。港荣公司主张何家文未能按约支付首付款及签订买卖合同构成违约没有事实和法律依据，本院不予支持。 二审中，港荣公司认为何家文的《明珠国贸商城商品房定购书》中龙环的手写内容是虚假的，其公司销售经理的姓名是龙寰，而非龙环，但上诉人港荣公司并未在本院限定的期间内提交龙寰的身份信息予以核对，故其主张本院亦不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人港荣公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人合浦港荣置业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇一九年十月三十一日 法官助理 何 良 书 记 员 丘 俊