山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1969号上诉人（原审原告）：王秀美，女，1975年11月26日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。委托诉讼代理人：蔡永明，山东明廉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东永泰照明电器股份有限公司，住所地山东省济宁市市中区。法定代表人：姜传闽，该公司董事长。诉讼代表人：山东永泰照明电器股份有限公司管理人。委托诉讼代理人：高卫来，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张绪宁，山东文思达律师事务所律师。上诉人王秀美因与被上诉人山东永泰照明电器股份有限公司（以下简称永泰照明公司）劳动争议一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王秀美上诉请求：1.撤销济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初308号民事判决，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由永泰照明公司承担。事实与理由：一审判决违反法定程序，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，依法应予改判或发回重审。一、一审判决违反法定程序，王秀美在一审中提出的工作年限问题，举证责任应当由永泰照明公司承担，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”在永泰照明公司未提交相关证据的情况下，一审判决认定永泰照明公司自认的入厂时间，违反了相关法律法规，且加重了王秀美的举证责任。二、一审判决认定2017年7月至2018年4月劳动关系处于中止状态，事实不清、证据不足、适用法律错误。由于永泰照明公司销售经营不景气原因造成王秀美无工作岗位，回家待岗，按照劳动法律法规和政策的有关规定，用人单位应当支付下岗待岗富余人员生活费，承担应缴纳的社会保险费。按照《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，王秀美待岗期间不属于劳动合同中止履行的情形，不能认为劳动合同中止。第七十四条规定的企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。三、对于经济补偿金认定的最低工资标准计算错误，一审法院于2018年4月4日作出（2018）鲁08破5号民事裁定书，永泰照明公司在职工公告上是按照1640元计算的经济补偿金。永泰照明公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。一、王秀美主张从开始工作至2018年4月存在劳动关系，且不存在中止期间，没有事实和法律依据。一审判决查明王秀美未到单位上班的时间，王秀美明知自己长期未实际提供劳动并且在外工作，非因永泰照明公司原因。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定第四款规定，为双方劳动关系中止期间。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知对认定劳动关系的三大要素做了详尽说明。并且，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，王秀美应当提供证据证明自己接受永泰照明公司管理、从事永泰照明公司安排的劳动、由永泰照明公司按月支付劳动报酬、提供的劳动属于永泰照明公司业务组成部分等事项，王秀美不能提供相关证据，应承担举证不能的不利后果。二、王秀美主张的待岗生活费为职工债权，没有事实和法律依据，且已经超过诉讼时效。1.依照《山东省企业工资支付规定》第三十条的规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时，劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。但本案上诉人因自身原因不提供劳动，不符合支付生活费的法定情形。2.王秀美未提供劳动，并非《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的情形，不适用举证责任倒置。3.根据2011年《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第八条第七款关于基本生活费适用仲裁时效的问题进行明确的规定，基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。同时，在司法实践也存在着用人单位与劳动者长期“两不找”，时隔多年以后劳动者要求用人单位支付几年甚至十几年的基本生活费，不符合社会公平原则，而且不符合既要保障劳动者合法权益、又要维护用人单位生存发展的审判原则。因此，劳动者请求用人单位支付基本生活费的在劳动争议调解仲裁法实施之前，适用劳动法第82条规定的仲裁申请期限，劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。王秀美的请求已经超出仲裁时效。三、一审判决认定经济补偿金金额正确。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。一审判决按照实际工作年限计算经济补偿金，符合法律规定。综上所述，请求依法驳回上诉请求，维持原判。王秀美向一审法院起诉请求：1.确认王秀美与永泰照明公司劳动关系从1995年至今；2.补偿标准过低，要求以缴纳社会保险工资3178元标准进行补偿；3.诉讼费用由永泰照明公司承担。一审法院认定事实：王秀美为永泰照明公司工作人员，其主张自1995年起即在永泰照明公司工作，但未能提交充分证据证明自己的主张，永泰照明公司对此亦不予认可，自认其入厂时间为2004年4月。永泰照明公司认可王秀美最后实际提供劳动的时间为2017年7月。王秀美的养老保险交纳至2005年2月，失业保险交纳至2005年9月，工伤保险交纳至2005年12月，生育保险交纳至2004年12月，医疗保险交纳至2018年9月。2018年4月4日，一审法院作出（2018）鲁08破5号民事裁定书，裁定永泰照明公司破产清算。2018年10月15日，永泰照明公司的管理人发布《债权公示告知书》。2018年11月9日，王秀美向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，该委员会以王秀美的仲裁申请不属于劳动人事争议受案条件范围为由，于当日出具了济任劳人仲字（2018）第418号不予受理通知书。2018年11月9日，王秀美向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、王秀美与永泰照明公司之间劳动关系存续期间如何认定；二、王秀美主张按3178元标准进行补偿是否应予支持。对于第一个焦点问题。王秀美在起诉状中主张其于1995年进厂提供劳动，但是其提交的工资分配表为复印件，且永泰公司对此不予认可，该证据不符合证据的形式要件，无法证明其主张。永泰照明公司自认王秀美入厂时间为2004年，在无其他证据佐证的情况下，应以永泰照明公司自认为准。永泰照明公司认可王秀美最后提供劳动的时间为2017年7月。由此可以认定，王秀美自2004年4月起到永泰照明公司提供劳动，2017年7月再未到永泰照明提供劳动。作为企业职工，按照按劳分配原则，应当在为企业提供劳动、创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，在此对等条件下，其合法的劳动关系才受法律保护。在王秀美未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下，单位亦未按照法律规定的程序对双方的劳动关系做出明确的处理，结合双方在客观上对劳动关系的放任态度，可以认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系。对于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。因此，王秀美与永泰照明公司的劳动合同于2018年4月4日该公司被裁定破产时终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位破产而导致劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，虽然王秀美与永泰照明公司的劳动合同关系在终止之前存在互不履行合同义务的情形，但是，这并不能免除永泰照明公司支付经济补偿金的全部义务。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述法律规定，永泰照明公司应当向王秀美支付工资的经济补偿金。因王秀美实际提供劳动的时间截止至2017年7月，其自认每月领取工资1500元-1600元。2017年6月之前，济宁市最低工资标准为每月1550元；2017年7月起济宁市最低工资标准为每月1640元。所以，永泰照明公司破产前十二个月即2017年4月至2018年3月，济宁市最低工资标准平均每月为1617.5元[（1550×3+1640×9）÷12]。因此，其经济补偿金按照最低工资标准计算并不存在任何违法情形。永泰照明公司管理人按照济宁市月最低工资标准计算王秀美经济补偿金，并无不当。王秀美要求按照济宁市社保缴费基数每月3178元标准计算经济补偿金没有法律及事实依据。经济补偿金数额应为1617.5元×13.5个月=21836.25元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条,《山东省劳动合同条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、确认王秀美与永泰照明公司自2004年4月至2018年4月存在劳动关系，其中2017年7月至2018年4月的劳动关系处于中止状态；二、确认王秀美终止与永泰照明公司劳动合同关系经济补偿金为21836.25元；三、驳回王秀美的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由永泰照明公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王秀美提交以下证据：一、交通银行工资明细。证明2017年9月还在正常发工资，从发放的工资可以看出用人单位严重违反劳动法规，没有按照最低工资标准发放；二、职工债权明细公示，证明永泰照明公司认定王秀美2004年4月参加工作，月平均工资按1640元计算，王秀美认为计算时间不对，才提起了诉讼；三、王秀美在永泰照明公司的洗澡证，证明发证日期是2002年11月6日，在二车间工作。对王秀美提交的上述证据，永泰照明公司认为：对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，2017年9月发的是2017年6月的工资，王秀美也认可2017年7月开始不再工作；对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，王秀美已提起诉讼，该公示内容对其不发生效力，以法院裁判为准，明细中的月平均工资指的是济宁地区最低工资标准，不是在岗职工实际工资标准；对证据三的真实性有异议，没有永泰照明公司印章，没有其他证据相印证，该证据不能单独证明王秀美2012年11月在永泰照明公司工作。永泰照明公司对王秀美提交的证据一、二的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以认定。证据一工资明细显示最后一次发放工资的时间是2019年9月30日，永泰照明公司称是发放的6月份工资，但未提交相关证据证明，本院对此不予采信，应认定王秀美离开永泰照明公司的时间为2017年10月。证据三洗澡证中无永泰照明公司印章，真实性无法认定。对于王秀美主张的证明目的，本院将结合全案事实和证据作出认定。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、一审判决对王秀美在永泰照明公司工作年限及经济补偿金的计算是否正确；二、一审判决认定2017年7月至2018年4月双方劳动关系处于中止状态是否正确。关于第一个焦点问题。首先，关于入厂时间。王秀美一审提交的工资分配表复印件、二审提交的洗澡证均无永泰照明公司印章，永泰照明公司不予认可，且无其他证据相佐证，不能证明王秀美关于其入厂时间的主张。根据《济宁市社会保险参保证明（个人）》记载，王秀美在永泰照明公司工作期间缴纳社会保险的最早时间为2004年5月；永泰照明公司认可王秀美入厂时间为2004年4月，能够与保险缴纳记录相印证。故一审法院认定王秀美进入永泰照明公司工作时间为2004年4月，并无不当。王秀美称其进入永泰照明公司工作的时间为1995年，缺乏充分证据证明，本院不予支持。其次，关于离厂时间。一审法院根据永泰照明公司的陈述，认定王秀美离开永泰照明公司的时间为2017年7月，而根据王秀美二审中提交的交通银行工资发放明细，永泰照明公司2017年9月30日最后一次为王秀美发放工资，应认定王秀美离开永泰照明公司的时间为2017年10月。一审法院关于王秀美离开永泰照明公司的时间认定错误，本院予以纠正。双方正常履行劳动合同的期间为2004年4月至2017年10月，共十三年零六个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，永泰照明公司应支付的经济补偿金数额为22645元（1617.5元/月×14个月）。关于第二个焦点问题。根据本案证据及当事人陈述，可以认定自2017年10月至2018年4月双方处于互不履行劳动合同权利义务的状态，永泰照明公司及企业职工均是知晓的。一审法院认定自王秀美实际不再到永泰照明公司提供劳动至永泰照明公司被宣告破产清算期间双方劳动合同处于中止状态，并无不当。综上所述，王秀美的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初308号民事判决第三项；二、变更山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初308号民事判决第一项为：确认王秀美与山东永泰照明电器股份有限公司自2004年4月至2018年4月存在劳动关系，其中2017年10月至2018年4月劳动关系处于中止状态；三、变更山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初308号民事判决第二项为：确认王秀美终止与山东永泰照明电器股份有限公司劳动合同关系经济补偿金为22645元；四、驳回王秀美的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由山东永泰照明电器股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  娄勇军审判员  岳彩林审判员  曹 毅二〇一九年十月十二日法官助理刘小玉书记员董彤