湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1461号上诉人（原审原告）：黄昭祥，男，1946年2月28日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市孝南区。上诉人（原审被告）：孝感市孝南区杨店镇木龙村民委员会。住所地:孝感市孝南区杨店镇木龙村。主要负责人：王进新，该村委会主任。委托诉讼代理人：张成孝，湖北锡爱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄静周，男，1948年7月17日出生，汉族，湖北省孝感市人，住孝感市孝南区。上诉人黄昭祥、孝感市孝南区杨店镇木龙村民委员会（以下简称木龙村委会）因与被上诉人黄静周建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初2186号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄昭祥，上诉人木龙村委会的主要负责人王进新及其委托诉讼代理人张成孝，被上诉人黄静周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄昭祥上诉请求：撤销原判，改判木龙村委会、黄静周支付工程款28200元；一、二审诉讼费由木龙村委会、黄静周承担。事实和理由：1、木龙村委会、黄静周提供的《建筑承包合同书》是黄静周伪造的，其应负法律责任，其拖欠工程结算款，应赔偿经济损失；2、由黄昭祥施工的已被大队部拆除的医务室原往东开大门（面积7.5平方米）和厕所（面积8.4平方米）未结算，应按大队部合同结算；3、黄昭祥全部垫资建成的合作医务室，国家拨款76200元，黄昭祥不欠任何人的材料款和人工费，黄昭祥认为黄静周伪造欠条9570元、领条2000元（其实是200元改为了2000元），没有黄昭祥经手领条证据，其他人的欠款就没有依据。木龙村委会辩称，黄昭祥要求木龙村委会支付工程款28200元没有事实依据。黄静周辩称，黄昭祥的陈述不符合事实。木龙村委会上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回黄昭祥的一审诉讼请求；一、二审案件受理费由黄昭祥承担。事实和理由：1、木龙村委会与黄昭祥均认可涉案工程总价款为86000元，而非一审认定的98784元。2、案涉工程的造价为固定包干价86000元。卫生室门厅、卫生室、办公室由案外人涂三国于2012年负责建设（已与涂三国结清），不包含在案涉工程中。涉案《建筑承包合同书》约定，按每平方米700元包工包料给黄昭祥承建，一审按每平方米800元计算工程价款没有依据。故一审鉴定程序违法，鉴定内容不真实。3、一审少认定了木龙村委会于2009年11月29日向黄昭祥支付的500元，及木龙村委会代黄昭祥偿还案外人余行玉的其他工程材料款1500元，共计2000元。黄昭祥辩称，1、双方没有约定工程总价款为86000元；2、厕所是黄昭祥做的，包含在工程里面；3、大门也是黄昭祥做的。黄静周辩称，医务室是2011年做的，说好的是包干价86000元。厕所是2012年做的，不是黄昭祥做的。黄昭祥向一审法院起诉请求：1、判令木龙村委会、黄静周立即支付下欠工程款16100元；2、本案的诉讼费由木龙村委会、黄静周承担；3、申请人民法院鉴定木龙村委会、黄静周提供的《建筑承包合同书》系虚假合同；4、鉴定后，请求人民法院澄清事实，按村委会办公楼建设合同价格结算或审计结算，并对木龙村委会、黄静周进行处罚。诉讼中，黄昭祥将第一项诉讼请求变更为：判令木龙村委会、黄静周立即支付下欠工程款30000元。一审法院认定事实：2011年3月，金龙村委会将金龙村卫生室建设工程交由黄昭祥施工，双方未签订书面建设工程施工合同。黄昭祥于2011年4月开始组织人员进行施工，于2011年9月完成施工（除卫生室药房窗口、橱窗玻璃及防盗网外）。上述工程验收后，于2012年1月投入使用。此后，黄昭祥与金龙村委会、黄静周就案涉工程款是否支付完毕发生争议，以致成讼。另认定，黄昭祥不具备承包建设工程的资质。截止本案庭审辩论终结前，木龙村委会向黄昭祥支付案涉工程款共计78500元（包括原金龙村委会支付的工程款），并代黄昭祥向案外人刘新胜支付案涉工程欠款2000元、向案外人张汉家支付案涉工程砂石款2000元。此外，案涉工程的部分项目由案外人张久清、杨得怀施工完成（卫生室药房窗口、橱窗玻璃及防盗网），金龙村委会直接向张久清支付劳务报酬900元、向杨得怀支付卫生室防盗网及橱窗玻璃费用3700元。2018年3月20日，因孝南区乡镇行政村合并调整，原孝感市孝南区杨店镇金龙村与碾盘村、玉龙村、木龙村合并设立孝感市孝南区杨店镇木龙村（即本案被告）。还认定，本案诉讼过程中，黄昭祥向法院申请对双方提交的同一份《建筑承包合同书》复印件中“黄昭祥”签名的真实性做笔迹鉴定，后因双方均不能提交该《建筑承包合同书》的原件，导致无法进行笔迹鉴定。2019年3月4日，黄昭祥向法院申请对案涉工程造价做司法鉴定。双方协商选择鉴定机构过程中，黄昭祥同意按同时期双方签订的金龙村委会办公楼工程施工合同约定的工程单价800元/平方米计算案涉工程造价，由鉴定机构对案涉工程建筑面积进行鉴定。法院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对案涉工程建筑面积进行鉴定，该公司于2019年5月31日作出鄂拓价鉴字（2019）第89号《鉴定意见书》，认定金龙村卫生室（包括门厅）及卫生室与村委会之间连接处厕所的总建筑面积为123.48平方米。上述鉴定的鉴定费2000元由黄昭祥垫付。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，黄昭祥与金龙村委会虽未签订书面建设工程施工合同，但黄昭祥组织人员完成金龙村卫生室建设工程的施工，金龙村委会对给该工程予以接收的事实清楚，双方的建设工程施工合同成立。依据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包建筑工程的单位应当依法取得的资质证书，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级承揽工程的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。本案中，由于黄昭祥不具备承包建设工程的资质，双方的建设工程施工合同依法属无效合同。鉴于黄昭祥已实际履行了施工义务，且相关工程已经竣工验收并交付使用，木龙村委会应当向黄昭祥支付工程款。关于木龙村委会应当支付案涉工程价款的金额，因双方均未提交有效证据证明双方对案涉工程价款有明确约定，法院根据民法公平和诚实信用原则，以黄昭祥在同时期承建金龙村委会办公楼工程约定的工程单价800元/平方米以及鉴定机构认定的建筑面积123.48平方米作为计算案涉工程价款依据。经核算，案涉工程总价款为98784元（800元/平方米×123.48平方米）。关于案涉工程中由案外人张久清、杨得怀施工完成的部分项目，因该部分项目亦属案涉工程的组成部分，其费用理应包含于工程总价款之中，故金龙村委会直接向案外人张久清、杨得怀支付的4600元应当从木龙村委会应付黄昭祥的工程总价款中扣除。此外，金龙村委会已向黄昭祥支付的工程款78500元及代黄昭祥向案外人刘新胜、张汉家支付的工程欠款4000元，依法亦应从木龙村委会应付黄昭祥的案涉工程总价款中扣除。鉴定费2000元由黄昭祥、木龙村委会各负担1000元。综上，木龙村委会还应支付黄昭祥12684元（98784元-78500元-4600元-4000元+鉴定费1000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、孝感市孝南区杨店镇木龙村民委员会于判决生效后5日内向黄昭祥支付工程款12684元；二、驳回黄昭祥的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费203元，由黄昭祥负担86元，孝感市孝南区杨店镇木龙村民委员会负担117元。本案二审期间，黄昭祥向本院提交如下证据：医务室大门图片，拟证明医务室大门是黄昭祥做的，面积少算75平方米。木龙村委会质证认为，大门本来是往东开，后来改成向南开，东门的钱已经给黄昭祥了，算在86000元里了，南门是村里自己做的。黄静周质证认为，大门是村里做的。本院认为，该证据系湖北省乡村卫生机构形象设计手册中的图片，并非实际照片，真实性不能确认，不予采信。木龙村委会提交证人证言，拟证明厕所是2012年竣工的，医务室是2011年做的。黄昭祥质证认为，厕所是2012年和大队部一起竣工的，医务室是2011年底完成的。黄静周质证认为，医务室是2011年10月完工。本院认为，黄昭祥、黄静周对该证人证言均无异议，予以采信。黄静周未向本院提交新证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。黄昭祥与金龙村委会虽未签订书面建设工程施工合同，但涉案工程系黄昭祥实际组织人员施工完成的，且金龙村委会对给涉案工程予以接收的事实清楚，故双方的建设工程施工合同成立。关于合同的效力，一审已作详细论述且合理合法，本院不再赘述。关于黄昭祥的上诉理由1，因一审中双方当事人提供的《建筑承包合同书》真实性无法确认，一审未采信，黄昭祥主张该合同书系伪造已无意义。且黄静周不是涉案工程合同的当事人，黄昭祥亦无证据证明黄静周拖欠其工程结算款，故黄昭祥要求黄静周承担法律责任、赔偿经济损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于黄昭祥的上诉理由2，因黄昭祥所提交证据不足以证明其施工建设面积7.5平方米的往东开大门，且涉案鉴定意见已将厕所建筑面积进行了计算，一审亦采信了该鉴定意见，故对其上诉理由2不予采信。关于黄昭祥的上诉理由3，黄昭祥认为黄静周伪造的欠条9570元、领条2000元（其实是200元改为了2000元），但因其未举证证明，故其上诉理由3缺乏事实依据，不予采纳。黄昭祥二审中申请对一审中双方当事人提供的《建筑承包合同书》及欠条进行鉴定，因《建筑承包合同书》真实性无法确认，未被一审采信，其申请已无意义，且其申请不符合法律规定，故对黄昭祥的申请不予准许。据此，黄昭祥的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不支持。涉案《鉴定意见书》系具备鉴定资质的机构及人员出具的鉴定意见，且木龙村委会无证据证明该鉴定意见的作出违反法定程序或依据不足，故涉案《鉴定意见书》能够作为本案认定事实的依据。木龙村委会主张涉案工程总价款及案涉工程的造价按涉案《建筑承包合同书》约定为固定包干价86000元，工程价款按每平方米700元计算，因一审中当事人提供的《建筑承包合同书》真实性无法确认，一审未采信，故木龙村委会的上诉理由1、2缺乏事实和法律依据，不予采纳。因木龙村委会未能举证证明其于2009年11月29日向黄昭祥支付的500元，及木龙村委会代黄昭祥偿还案外人余行玉的其他工程材料款1500元与涉案工程具有关联性，故对其上诉理由3不予采信。据此，木龙村委会的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不支持。综上所述，上诉人黄昭祥、孝感市孝南区杨店镇木龙村民委员会的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费406元，由黄昭祥负担203元，由孝感市孝南区杨店镇木龙村民委员会负担203元。本判决为终审判决。审判长  孟晓春审判员  李国华审判员  蒋家鹏二〇一九年十月十五日书记员  董弯弯