山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1636号上诉人（原审原告）：威海鸿宇医疗器械有限公司，住所地威海经济技术开发区。诉讼代表人：董忆湘，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：包娜娜，女，1987年11月20日出生，汉族，系该公司管理人工作人员，住山东省文登市。委托诉讼代理人：侯俊顶，山东舜元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海赛威医疗科技有限公司，住所地威海市临港经济技术开发区。法定代表人：姜全国，总经理。委托诉讼代理人：姜添译，山东钟鼎律师事务所律师。上诉人威海鸿宇医疗器械有限公司（以下简称鸿宇公司）因与被上诉人威海赛威医疗科技有限公司（以下简称赛威公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿宇公司上诉请求：1.撤销山东省威海市中级人民法院(2018)鲁10民初150号民事判决，并依法改判赛威公司赔偿鸿宇公司经济损失1,395,599.93元。2.一、二审诉讼费、保全费、保全担保费由赛威公司负担。事实和理由：1.一审法院对本案主要事实认定不清。①关于鸿宇公司经济损失的认定问题。鸿宇公司根据反不正当竞争法第17条的规定，按照因被侵权所受到的实际损失主张赔偿数额，并在一审中提交了2014年至2017年俄罗斯市场销售情况的证据，包括海关报关单、俄罗斯客户回款凭证、销售利润核算明细等，该宗证据虽系鸿宇公司财务人员单方制作，但该证据中的每一笔订单数量、价格、金额均是在海关备案、有据可查的。鸿宇公司所提交的证据能够相互印证，足以证明因赛威公司不正当竞争行为给鸿宇公司造成的经济损失数额为1,395,599.93元，故已完成举证义务。赛威公司作为医疗器械生产、销售企业，对于案涉采血管、采血针等产品的成本及利润情况非常了解，只要详细调查就可以对鸿宇公司核算的损失数额的真实性作出判断，并非无法认定。一审法院在未做详细调查的情况下，就简单的以该损失核算系鸿宇公司单方制作为由判定鸿宇公司举证不能，这直接导致事实认定不清，从而造成判决不公。②关于赛威公司侵权次数认定问题。赛威公司对鸿宇公司产品的侵权行为，是在长达一年多的时间内持续性的、多次发生的事实，后来因为鸿宇公司到海关、质量等部门举报后才被迫停止。因威海市质量技术监督局行政处罚书中记载的赛威公司侵权次数不全面，所以鸿宇公司才申请一审法院调取赛威公司自成立以来所有的海关出口数据，以便查清事实，但一审法院对鸿宇公司的调取证据申请并未采纳。一审判决之后，鸿宇公司到中国海关调取了赛威公司以鸿宇公司为生产商所出口俄罗斯的部分记录，查出赛威公司除本案已经查明的两次侵权行为外，还存在5次侵权行为，且该5次侵权行为并不是其全部侵权行为。因客观原因，鸿宇公司并不能全面的从中国海关调取相应证据。由此也证实一审法院没有根据鸿宇公司的调查取证申请到中国海关调取赛威公司侵权事实的相关证据材料，导致未全面认定赛威公司的侵权次数，未全面的计算鸿宇公司因此而遭受的经济损失。鸿宇公司本就不服行政处罚决定书的内容，因自身权利无处救济，才诉诸法院，一审法院怠于行使调查权的行为使得赛威公司侵权次数及数额等事实并未查明。③关于鸿宇公司主张的经济损失与赛威公司侵权行为之间的因果关系问题。赛威公司系于2015年5月15日登记设立，法定代表人和控股股东原为鸿宇公司的外贸销售、生产技术负责人，对于鸿宇公司产品的生产、销售、市场等信息非常熟悉。根据俄罗斯联邦政府对医疗器械进口的有关规定，采血管、采血针等医疗器械类产品进入俄罗斯境内，必须取得该国家的产品注册证书，而不计算市场开发时间和所花费的巨额成本，仅是办理此类产品的注册证书，一般就需要两到三年左右的时间。根据已经查明的事实可以证实，赛威公司已被查实的两笔出口业务分别为2016年5月和12月，从时间上来算赛威公司是不可能以自己企业的名义向俄罗斯销售医疗器械类产品的。所以赛威公司才会做出不惜违法也要冒用鸿宇公司的厂名、厂址、注册证将其生产的采血管、采血针等产品销售至俄罗斯市场的行为，更为严重的是其产品直接销售给了鸿宇公司的客户，从而直接导致鸿宇公司的业务丢失。从鸿宇公司提交的报关单中也能够证实，2016年俄罗斯市场销售份额较往年呈断崖式下滑，鸿宇公司发现并举报，赛威公司于2017年被质监局查处后，鸿宇公司的市场销售业务又慢慢恢复。从以上事实足以说明，鸿宇公司的经济损失与赛威公司的侵权行为之间存在直接因果关系。由于赛威公司不具备俄罗斯注册证，其所有出口至俄罗斯的医疗器械产品均构成侵权。2.一审法院混淆了实际经济损失与违法所得之间的关系。根据反不正当竞争法第十七条“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”的规定，对于因侵权行为而给被受害方造成的经济损失，可以以受害方所受到的实际损失确定，只有在实际损失难以计算时，才可以侵权方因侵权所获得的利益确定。鸿宇公司提交的实际损失证据明确具体，数额计算所依据的资料均在海关有备案可查，并非无法核实。一审法院在对此事实未查明的情况下，就以该实际损失与赛威公司之间的侵权行为之间没有直接因果关系、无法证明赛威公司的违法所得为由不予采信，实则混淆了实际损失与违法所得之间的关系。在能够查清实际损失数额的情况下，一审法院怠于审查，仅以行政处罚认定的28,000元违法所得为依据确定本案赔偿额，既不符合法律规定，也严重损害了鸿宇公司的合法权益。3.一审判决遗漏了诉讼请求。鸿宇公司一审诉讼请求第二项是要求保全费、保全担保费由赛威公司负担，但一审判决并未对该项内容作出裁决。4.赛威公司不正当竞争行为应予严厉打击。赛威公司在未办理任何证件，未经任何检验机构检测的情况下，就以鸿宇公司的名义将产品销售至俄罗斯市场，如果因此引起医疗事故或者医疗纠纷，不仅会给鸿宇公司造成无法弥补的经济和名誉损失，也会给国家带来不可估量的负面影响。一审法院仅依据一份行政处罚决定书就草草判决，使违法得不到应有的处罚，这不仅侵害了鸿宇公司的合法权益、降低了赛威公司的违法成本，更是助长了赛威公司实施不正当竞争、侵权等行为的气焰。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后予以改判。赛威公司辩称，一审法院判决合法公正，鸿宇公司主张的经济损失，没有事实依据和法律依据，赛威公司不同意其上诉请求、事实和理由。关于保全费，由二审法院自由裁量。鸿宇公司向一审法院起诉请求：1.依法判令赛威公司赔偿鸿宇公司经济损失1,395,599.93元；2.案件受理费、保全费、保全担保费由赛威公司负担。一审法院认定事实如下：一、对当事人没有异议的证据，认定事实：鸿宇公司系成立于2001年的有限责任公司，其经营范围为生产、销售二类医用卫生材料及敷料（6864）、三三类医用高分子材料及制品（6866），二类医用化验和基础设备器具（6841），销售二类、三类6815注射穿刺器械等。2016年4月1日被威海市中级人民法院裁定破产重整，目前仍处于重整阶段。2017年2月23日，鸿宇公司实名举报赛威公司涉嫌冒用他人厂名、厂址生产医疗器械。威海市质量技术监督局于2017年10月10日作出（威）质监罚告字[2017]临港1002号行政处罚告知书、2017年10月16日作出（威）质监罚字[2017]临港1002号行政处罚决定书，认定赛威公司于2016年5月、12月的两笔出口俄罗斯订单均违法使用了鸿宇公司的厂名、厂址，两批货值共计人民币1,384,650.25元，非法所得共计人民币28,000元。后鸿宇公司以赛威公司涉嫌不正当竞争为由，向一审法院提起诉讼，要求赛威公司赔偿鸿宇公司经济损失共计人民币1,395,599.93元并承担相关维权费用。二、对当事人有争议的证据，认定事实：1.关于是否存在侵权事实：依据赛威公司提交的行政处罚决定书及告知书能够确认其在2016年5月、12月的两笔订单均违法使用了鸿宇公司的厂名、厂址。赛威公司主张鸿宇公司于2016年4月已经申请破产整顿，其侵权行为未给鸿宇公司造成经济损失的抗辩理由于法无据，一审法院不予认可。2.关于侵权次数及获利数额问题：行政处罚决定书及告知书载明，经威海海关及青岛海关协助调查能够确认，赛威公司在2016年5月、12月的两笔订单违法使用他人厂名、厂址，两批医疗器械货值金额共计人民币1,384,650.25元，非法所得共计人民币28,000元。虽然鸿宇公司不认可上述违法获利数额，但其并未提交赛威公司违法所得利润的相关证据。鸿宇公司单方统计的本公司在俄罗斯市场销售利润减少的数额与赛威公司侵权所得利润之间不存在必然因果联系，仅依据鸿宇公司单方提出的利润减少数额推断赛威公司的违法侵权获利于法无据。综上，对鸿宇公司提出的赛威公司违法所得利润及鸿宇公司经济损失为1,395,599.93元的主张，一审法院不予采信。3、鸿宇公司于诉讼期间向一审法院提出申请，请求向海关调取赛威公司出口的所有记录。关于该项请求，经一审法院调取行政案件卷宗以及向具体承办案件的威海临港经济技术开发区市场监督管理局问询，该局在办理案件中已经向威海海关以及青岛海关进行了协查，两级海关出具了报关资料。因此，威海质量技术监督局作出的行政处罚决定书及告知书均是在威海海关及青岛海关协查下作出，就鸿宇公司的调取证据申请，已经没有重复调取必要。一审法院认为，本案的争议焦点问题在于：一、本案赛威公司是否从事了擅自使用鸿宇公司厂名、厂址等的侵权行为、该行为的持续时间是否给鸿宇公司造成侵权损失；二、鸿宇公司要求赛威公司承担的侵权损失数额是否有事实及法律依据。关于本案第一个争议焦点问题：《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。本案中，依据威海市质量技术监督局作出的行政处罚告知书、决定书及上述法律规定，能够确认赛威公司于2016年5月、12月的两笔订单未经鸿宇公司许可或授权，擅自使用鸿宇公司厂名、厂址，其行为构成侵权。《中华人民共和国企业破产法》第七十二条规定，自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。《中华人民共和国企业破产法》第七十三、七十四条规定，企业破产重整期间可以继续进行生产经营。本案中，依据威海经济技术开发区人民法院2016年4月1日作出的（2016）鲁1092民破3号生效裁定书及决定书可以认定，2016年4月1日至今，鸿宇公司处于破产重整期间，可以继续进行生产经营。赛威公司所主张的鸿宇公司处于破产重整阶段，已经停产，其侵权行为未给鸿宇公司造成实际损失的抗辩理由，没有事实及法律依据，一审法院不予认可。赛威公司应当就其侵权行为承担赔偿责任。关于本案第二个争议焦点问题：《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任；第三款规定，因不正当竞争行为受到损失的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，威海市质量技术监督局作出的行政处罚告知书、决定书认定，赛威公司因侵权行为实际获得利润为28,000元。上述侵权行为的认定是威海市质量技术监督局在到威海海关、青岛海关协查赛威公司的出口报关单后，逐一核实后确定的，事实清楚、证据充分。鸿宇公司主张赛威公司所有的订单出口业务均系侵权行为，缺乏证据证实，一审法院不予采信。虽然鸿宇公司主张其出口俄罗斯市场的实际利润损失为1,395,599.93元，但该数额为其单方面统计所得，且并未提交证据证实上述利润损失与赛威公司侵权行为之间存在直接因果关系，故鸿宇公司诉请的赔偿数额，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条；《中华人民共和国企业破产法》第七十二、七十三、七十四条；《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、第三款规定，一审法院判决：威海赛威医疗科技有限公司于本判决生效之日起十日内向威海鸿宇医疗器械有限公司支付赔偿款28,000元。一审案件受理费17,360元，由威海鸿宇医疗器械有限公司负担17,000元；威海赛威医疗科技有限公司负担360元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院认定如下：1.鸿宇公司提交证据①姜全国、崔旭平、姜小蕾的劳动合同书3份及其职工离职签批表3份，证明赛威公司的法定代表人姜全国及设立时的股东、现在的实际控制人崔旭平，技术骨干姜小蕾在赛威公司成立之前，分别为鸿宇公司的制造部经理、外贸部经理、技术部工作人员，他们了解出口的相关外贸客户信息。证据②鸿宇公司从中国海关获取的赛威公司的部分出口记录，证明据不完全统计，赛威公司除涉案两笔侵权事实外，还存在其他5次冒用鸿宇公司名称出口俄罗斯的不正当竞争行为，侵害了鸿宇公司的合法权益，并导致鸿宇公司出口数量减少，造成了经济损失。赛威公司认为证据①与本案争议焦点没有关联性，无法证实鸿宇公司的主张；证据②系打印件，没有法律效力。本院认为，鸿宇公司提供的证据①系原件，对该证据的真实性本院予以确认，但该证据与本案争议的焦点问题并无关联性，本院不予采信；鸿宇公司提供的证据②系电脑截图打印件，对其真实性本院不予确认。2.赛威公司提交威海鸿宇医疗器械有限公司管理人向全体债权人出具的《关于威海鸿宇医疗器械有限公司合并重整案延长重整期限的说明》原件，拟证明据其推算鸿宇公司的利润率为5%-6%。本院认为，该证据系原件，对其真实性本院予以确认，但该证据不能证实鸿宇公司在本案中的实际利润。3.鸿宇公司为制止赛威公司的侵权行为支付了保全费5,000元、保全担保费4,500元，赛威公司对该事实无异议，本院对该事实予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、鸿宇公司主张的经济损失1,395,599.93元有无事实和法律依据；二、一审法院对保全费、保全担保费未进行判决是否正确。第一，关于鸿宇公司主张的经济损失问题。鉴于赛威公司对2016年5月、12月的两笔订单未经鸿宇公司许可或授权，擅自使用鸿宇公司厂名、厂址，其行为构成侵权的事实并无异议，因此根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任；”及第三款“因不正当竞争行为受到损失的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，赛威公司理应就其侵权行为给鸿宇公司造成的损失进行赔偿。至于鸿宇公司经济损失的确定，威海市质量技术监督局对赛威公司的违法行为进行了查处，到威海海关、青岛海关进行了调查，依据威海海关、青岛海关协查赛威公司的出口报关单，逐一核实确定后作出行政处罚决定书，认定赛威公司因侵权行为实际获得利润28,000元，一审法院据此确定赔偿数额并无不妥。在威海市质量技术监督局对赛威公司的违法事实已经核查的情况下，鸿宇公司再行申请法院向海关调取证据，理由不当，本院不予准许。鸿宇公司主张实际利润损失1,395,599.93元，系单方面统计所得，证据不足，本院不予支持。第二，关于保全费、保全担保费的问题。经本院二审查明，鸿宇公司为制止赛威公司的侵权行为产生了保全费5,000元、保全担保费4,500元的损失。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一款、第三款规定，该损失应由赛威公司予以赔偿，一审判决未予认定不当，本院予以纠正。综上，鸿宇公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初150号民事判决，即威海赛威医疗科技有限公司于本判决生效之日起十日内向威海鸿宇医疗器械有限公司支付赔偿款28,000元；二、威海赛威医疗科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿威海鸿宇医疗器械有限公司因制止侵权行为所支付的保全费5,000元、保全担保费4,500元，共计9,500元；三、驳回威海鸿宇医疗器械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,360元，由威海鸿宇医疗器械有限公司负担17,000元；威海赛威医疗科技有限公司负担360元。二审案件受理费17,000元，由威海鸿宇医疗器械有限公司负担15,000元，威海赛威医疗科技有限公司负担2,000元。本判决为终审判决。审判长 崔 勇审判员 李永生审判员 曹 毅二〇一九年十月二十八日法官助理刘小玉书记员李倩