山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1842号上诉人（原审被告）：山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司，住所地山东省临沂市兰山区。法定代表人：殷学远，董事长。委托诉讼代理人：陈孝明，该公司职工。委托诉讼代理人：刘海军，山东临正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司,住所地浙江省杭州市西湖区。法定代表人：叶康，董事长。委托诉讼代理人：吴建伟，该公司职工。被上诉人（原审原告）：吕国乔，男，1969年8月26日出生，汉族，居民，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：冀荣，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵艳敬，北京市京师（济南）律师事务所律师。原审被告：山东双月园置业发展有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区规划路。法定代表人：王卫军，董事长。上诉人山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司(以下简称兰山农商行)因与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司(以下简称浙江昆仑公司)、吕国乔、原审被告山东双月园置业发展有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初607号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰山农商行上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回吕国乔的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由浙江昆仑公司、吕国乔承担。事实和理由：一、被上诉人浙江昆仑公司将工程非法转包给被上诉人吕国乔系违法行为，签订的建设工程合同应为无效，应当扣减合同价款10%，同时，因转包行为违法，因转包工程获得的利润不应支持。因被上诉人的违法转包行为，给兰山农商行造成了损失，该损失应参照双方在《建设施工工程合同》专用条款第38.1约定，支付转包额10%的违约金，即9309864.102元(按合同价款计算)。二、一审鉴定材料价格以《建设经济信息》指导价、定额价、加权平均价结算，与实际不符。应当结合投标书中的报价及参照同期建设工程的市场价格确定材料价格。三、根据双方约定，被上诉人未完成总承包配合服务，该费用应当予以适当扣减。四、关于文明施工费应否计取问题，被上诉人吕国乔签字承诺未达到文明施工标准并获得安全文明样板工地不予计取，该承诺应为有效，文明施工费应不予支持。五、垃圾外运费用2元/平方米不应计取，应当自总价款中扣除。《建设工程承诺函》第2条的约定，施工现场垃圾外运费用按建筑面积2元/平方，由施工单位承担。该约定并没明确是否记入总造价。从这句话的字面意思来理解，施工现场垃圾外运费由施工单位即吕国乔、浙江昆仑公司负担，如果该费用由建设单位承担了，则依据承诺函约定，该块费用应当自总价款中扣除。六、《建设工程承诺函》明确约定让利3%，该约定并没有将甲供材排除在让利之外，应当予以让利。七、根据合同专用条款第33.3款约定，对于竣工结算价款的利息计算不予执行，一审按提交工程结算书日期即2013年2月25日开始计算利息，系认定事实错误。八、被上诉人施工严重拖延工期，给上诉人造成严重损失，依照合同约定，被上诉人应向上诉人支付迟延违约金930986元。九、上诉人对外支付的维修费用应从工程价款中予以扣除。因被上诉人施工能力严重不足，技术、质量管理无法满足施工需要，导致上诉人接收的工程质量问题严重，期间上诉人多次通知被上诉人维修，但被上诉人怠于维修，上诉人为此花费了巨额的维修费用。经初步测算上诉人已经支付及未支付的维修费用超过383万元，而且维修费用仍在增加，该费用应该从质量保修金中扣除。责令被上诉人提供竣工验收资料，因鉴定机构采用价格错误，导致多计算了383万元，加上其他多计算的垃圾外运费用等，一审法院判决多支持了566万元，请求法庭依法予以查明。浙江昆仑公司答辩称，1.关于上诉人认为工程属于非法转包行为，该事项一审法院根据事实关系认定吕国乔符合实际施工人的资质，但并不能以此认定浙江昆仑公司存在违法行为，上诉人所陈述的合同条款38.1条并不能适用本案的情形。2.关于鉴定机构材料取价问题，一审法院所选取的鉴定机构，具有相关专业鉴定资质，其鉴定意见具有公平公正性，能真实反映工程的总价款，浙江昆仑公司认可第三方专业机构所出具的鉴定工程量，法庭应以专业机构的专业意见为准。3.关于总承包管理不到位，管理费应适当减扣的问题，作为总承包单位，收取一定的总包服务费符合建筑工程的交易习惯，上诉人认为浙江昆仑公司未尽到总包服务内容是没有事实依据的，总包服务是一项协调与配合的工作，包括总包单位施工完成的临时道路、水电、外用脚手架等一切施工措施的使用，故不能以是否同时段施工作为权衡总包服务费是否可收取的依据，上诉理由不应得到支持。4.关于文明施工费用是否应该计取问题，工程项目获得文明施工称号是在工程项目竣工验收后，而涉案工程截止起诉之日，由于各方原因至今未竣工验收，但实际已交付使用，故无法按照相关程序申报该项称号，故双方都存在自身的责任，一审法院以各自承担部分责任所认定的判决符合相关要求。5.关于垃圾外运费用问题，本案中所涉及的垃圾外运费用并非在建设工程造价中，而是额外垃圾外运所产生的费用，该部分外运费用由上诉人额外支付给被上诉人，符合建筑工程的交易习惯，且该项费用的计取在一审中专业鉴定机构也给出了专业鉴定意见，故一审法院根据专业鉴定机构给出的鉴定意见加垃圾外运费纳入至工程造价中是符合相关规定的。6.关于甲供材料是否让利的问题，甲供材料在建筑工程上是指材料由建设单位供应，施工单位收取适当的材保费，甲供材料不参与让利是符合建筑市场交易习惯，且在补充合同中也有明确约定签证的主材不再进行让利，故原审鉴定机构所出具的鉴定意见是合理的。7.关于利息起算点问题，本案是以实际施工人身份受理的建筑工程纠纷案，一审法院根据相关的法律进行认定并无不当，但对判决结果有意见。8.关于拖延工期应承担违约金的问题，涉案工程因各方原因虽未组织相关的竣工验收，但该工程在2012年9月已实际交付使用，根据相关规定未经竣工验收的工程实际投入使用既视为建设单位认可工程项目已竣工，故上诉人所要求承担违约金是没有事实依据的，且该项诉请上诉人在临沂市兰山区人民法院又另案起诉二被上诉人，故两案被同一诉请重复累诉，请法院予以驳回。9.关于扣减维修费用的问题，上诉人所诉请的维修费并无事实依据，被上诉人自始至终未收到相关维修通知，不知晓维修内容，况且涉案工程未经验收便实际入住使用，应视为验收合格，即便存在质量问题，上诉人也应通知到被上诉人，由被上诉人根据问题责任来确定是否需要实施维修，而非由上诉人自行维修后再向被上诉人主张，同样，该项诉讼请求在临沂市兰山区法院另案起诉，故两案被同一诉请重复累诉，请法院予以驳回。因上诉人要求提供竣工验收资料并不在本案一审的诉讼请求或反诉中，不建议在本案审理。吕国乔答辩称，一、吕国乔内部承包了涉案工程，有权作为实际施工主体按照建设工程施工合同的约定向兰山农商行主张权利，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。兰山农商行上诉称转包行为给其造成损失不符合事实，更缺乏证据证实，其主张违约金毫无依据，且与本案无关，不应审查。二、一审中鉴定机构的鉴定方法正确，程序合法，有据可依，所得鉴定结论能够作为本案裁判的事实基础。三、合同及承诺函中均已经明确约定了总承包服务费用的取定问题，该费用应当计算在总价款内。四、文明施工费应当计取，《建设工程承诺函》中约定，文明施工费按照“各项费用取定表”中约定的方式标准计取，因此该费用应当计取。此外，兰山农商行上诉状中自称：安全文明施工样板工地在开工后即可以申报，与是否竣工验收无关。可见，涉案工程未进行竣工验收是兰山农商行违约导致，是否竣工验收对于文明施工费的计取不产生影响，一审法院对文明施工费的认定正确，应当予以维持。五、一审法院对于垃圾外运费的计算正确。一审中，兰山农商行主张垃圾费用是开工前平整场地所产生的费用，根据《建设工程施工合同》第8.1条之约定：施工场地平整工作由发包人完成，且约定在开工前20日做好三通一平并交付施工。室外附属工程由兰山农商行直接分包，现场垃圾系吕国乔清运处理而给予吕国乔的补偿费用，因此计入工程造价具有事实和法律依据。六、一审法院对于计取让利的计算方式正确，应当予以维持。《建设工程施工合同》补充条款第11条约定“发包人所签证确认的主材价格不再让利”。《建设工程承诺函》第6条的约定：“钢材和商砼的造价不属于让利范围，商砼泵送费按相应定额计算”，可见甲供材料不属于让利范围。七、一审判决对于工程款利息的计算方式是正确的。八、涉案工程未进行竣工验收是因被答辩人的违约造成的，吕国乔不存在违约情形；上诉人主张维修费用没有事实依据，被答辩人未反诉，所提事由与本案无关，不应在本案中处理。因上诉人要求提供竣工验收资料并不在本案一审的诉讼请求或反诉中，不建议在本案审理。山东双月园置业发展有限公司未陈述意见。吕国乔向一审法院提出诉讼请求：1、判令浙江昆仑公司支付原告工程款24204739元；2、判令浙江昆仑公司支付欠付工程款的利息5748625元；3、判令兰山农商行、山东双月园置业发展有限公司在欠付工程款的数额内承担连带责任；由三被告共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实如下：被告浙江昆仑公司与被告山东双月园置业发展集团有限公司在2010年1月18日签订了建设工程施工合同,将山东双月园置业发展集团有限公司所开发的兰庭住宅区四期工程21#、22#、23#、24#、25#、26#楼以及5#楼车库发包给浙江昆仑公司承包施工,承包方式为包工包料。涉案工程是兰山农商行与双月园置业发展集团有限公司合作开发建设的项目,兰山农商行是该项目的实际所有人，同时也是该工程的建设管理和支付工程款单位。在被告山东双月园置业发展集团有限公司与被告浙江昆仑公司签订建设工程施工合同后,浙江昆仑公司将该工程以内部承包方式承包给原告吕国乔承包施工,双方签订了单位工程内部承包协议书。内部承包协议书双方约定了承包工程内容:兰庭住宅小区四项工程21#、22#、23#、24#、25#、26#楼以及5#楼车库工程的施工图范围内的土建、水、电、暖、卫及安装等工程,同时内部承包协议书还约定工程造价93098641元、合同工期、工程款结算支付等等相关事项作了约定，其中付款方法为被告浙江昆仑公司收到山东临沂兰山农村合作银行工程款、进度款后，先扣取管理费用，其余费用由原告吕国乔计划用款。涉案工程于2012年9月30日竣工，2013年2月25日原告向被告提交工程结算书，现涉案工程已交付被告使用。至本案诉讼时止，被告浙江昆仑公司以现金支付、材料款支付、借款、法院划扣、代为支付等方式共向原告支付工程款合计60330000元。为确定工程造价，依原告申请，一审法院委托技术室对涉案工程造价予以审计。2018年3月9日，依原告申请，经一审法院委托，山东鸿诚建设项目管理有限公司出具鲁鸿价鉴字（2018）第3128号鉴定报告，鉴定意见为吕国乔施工的兰庭住宅21#--26#住宅及5#楼车库含甲方供材造价为111410106.17元，其中甲方供材为39097203.22元，扣减甲方供材后工程造价为72312902.95元。2018年10月29日，山东鸿诚建设项目管理有限公司向一审法院提交《兰庭住宅区四期21#-26#楼及5#车库工程造价鉴定书》疑问的答复：经审核，调增工程造价为232705.72元，其中冬季施工增加抗冻剂118095元、电梯安装工程的总承包服务费21900元、临沂市兰庭住宅区基础补充说明92710.72元；经核审，调减工程造价为19359.43元；双方当事人在对鉴定报告质证过程中存在分歧项目及相应工程造价（原鉴定书未包括项目）共计1403021.46元：（1）文明施工费490269.2元、（2）保温工程、屋面和厨房防水工程、外墙漆工程、门窗工程等总承包服务费338841.94元、（3）鉴定资料工程联系单部分101696.85元、（4）现场签证部分资料有监理单位及施工单位的签章，但无建设单位及审计单位的签章14699.45元、（5）垃圾外运费154706.68元、（6）安装甲供材计取让利302807.34元。上述事实，主要依据双方签订的《建设工程施工合同》、《单位工程内部承包协议书》、《建设工程承诺函》、鉴定意见书、鉴定意见书的疑问答复及庭审笔录予以证实，有关证明案件事实的材料均已收集记录在卷。一审法院认为，二被告山东双月园置业发展集团有限公司与被告浙江昆仑公司于2018年1月18日签订《建设工程施工合同》。因涉案工程是兰山农商行与双月园置业发展集团有限公司合作开发建设的项目,兰山农商行是该工程的建设方和实际所有人。浙江昆仑公司随后又与吕国乔签订《单位工程内部承包协议书》，将《建设工程施工合同》中约定的应当由昆仑建设公司履行的主要义务全部转让给了吕国乔。从该《单位工程内部承包协议书》中的约定可以看出，《建设工程施工合同》中约定的昆仑建设公司所负担的工程建设、工期、质量、保修、风险等主要合同义务已全部转由吕国乔承担，而浙江昆仑公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《建设工程施工合同》约定的建设施工义务；且浙江昆仑公司与吕国乔均否认了双方存在人事劳动关系。故,吕国乔作为承担该工程建设施工义务的主体，系该工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，吕国乔以实际施工人的名义起诉，向发包人兰山农商行和转包人昆仑建设公司主张权利，符合法律规定，一审法院对被告兰山农商行认为原告吕国乔并非合同主体无权向其主张权利的抗辩理由不予采纳。关于工程造价问题。山东鸿诚建设项目管理有限公司根据双方认可的施工图纸、工程技术资料和联系单、施工合同、内部承包协议书，建设工程承诺函和建筑工程费用计算规则，以及经过现场勘察而独立作出，鉴定依据较为充分，鉴定程序合法。对于鉴定机构出具的鉴定意见及其疑问答复一审法院予以采信。鉴定意见为含甲方供材造价为111410106.17元，其中甲方供材为39097203.22元，扣减甲方供材后工程造价为72312902.95元。后经双方质证，该鉴定机构出具了《兰庭住宅区四期21#-26#楼及5#车库工程造价鉴定书》疑问的答复：经审核，调增工程造价为232705.72元，其中冬季施工增加抗冻剂118095元、电梯安装工程的总承包服务费21900元、临沂市兰庭住宅区基础补充说明92710.72元；经核审，调减工程造价为19359.43元。双方当事人存在以下焦点：1、关于材料价格的取定值问题。原、被告均提出材料价格的取定依据和主导标准问题，鉴定机构的解释是：有签证的依据签证价结算，无签证的依据《建筑经济信息》指导价与施工期间的加权平均价结算，《建筑经济信息》中没有的结合定额价和市场价的定价原则。一审法院认为，该原则思路符合各方利益。原、被告认为材料价格过低、过高的主张均不予采纳。2、关于保温工程、屋面和厨房防水工程、外墙漆工程、门窗工程等总承包服务费338841.94元问题。根据《建设工程承诺函》约定总承包服务费为发包额的2.5%。被告山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司认为《建设工程承诺函》当中仅约定了土方、桩基、消防、电梯四项工程，所以别的分部分项工程不提供相关资料不计取总承包服务费。原告主张除上述四项工程外，其它各分部分项工程（门窗工程、外墙保温工程、外墙漆工程、屋面和厨卫间防水工程、公共部位装饰工程、太阳能工程、土方回填工程、栏杆工程、室外附属工程、地下车库地面工程等）均由被告直接分包，施工过程中原告无论是在机械使用、资源利用还是在日常管理中均提供了大量服务，应当计取总承包服务费。被告兰山农商行在一审法院规定期限内未提供其外包工程相关资料，应承担举证不能的后果。因此原告主张该项费用应计算在工程造价中正确，一审法院予以支持。3、关于文明施工费应否计取问题。被告兰山农商行认为该项费用不应计取，因为该条款后有原告签字说明“该项目竣工验收后达到文明施工标准并获得安全文明样板工地的按以上标准计取，否则不予计取。”被告浙江昆仑公司认为：我方存档的《建设工程承诺函》中没有这项说明，就算原告签字说明了，我方也不予认可，该项费用应予计取。因双方对涉案工程并未进行竣工验收，以及未验收原因是否系对方责任，双方当事人均未提供有效证据予以证明，应由双方共同承担不利后果，认定被告兰山农商行应给被告浙江昆仑公司245134.6元，即文明施工费490269.2元的50％。4、关于垃圾外运费用2元/m2是否计取和扣除的问题。被告兰山农商行提主张垃圾费用是开工前平整场地所产生的费用，应由原告承担。鉴定机构说明：该项费用计入决算总造价中是根据《建设工程承诺函》“相关说明”中第2条的约定，所以计取了该项费用。原告抗辩根据其与被告兰山农商行签订的《建设工程施工合同》“通用条款”“发包人工作”第8.1条明确约定以及“专用条款”“发包人工作”第8.1条明确约定：施工场地平整工作由发包人完成，且约定“在开工前20日做好三通一平并交付承包方施工”，因此该项费用根本不存在由原告承担的理由。原告还认为，《建筑工程承诺函》中约定的2元/m2是因为室外附属工程从原告的承包范围内由被告直接分包，现场垃圾系原告清运处理而给予原告的补偿费用，因此理应计入总造价中。原告的该项主张具有事实和法律依据，一审法院予以支持。5、关于鉴定资料工程联系单部分101696.85元、现场签证部分资料有监理单位及施工单位的签章，但无建设单位及审计单位的签章14699.45元是否计入工程总价问题。因工程联系单部分无相关后续签证，建设单位不予认可，亦无审计单位签章，故对上述费用一审法院不予支持。6、关于安装甲供材计取让利302807.34元问题。被告兰山农商行认为，甲供安装材料总额存在原告超额领取的可能，因此不能以总领用额计取造价，并且应参与让利。因其未能提供原告领用材料的时间、金额及数量详单，鉴定机构无法对此作为分析。参照双方合同条款中相关约定，因甲供材均由甲方指定品牌和认定价格的，亦不属于让利范围。鉴定机构未将该项费用在总工程款造价中予以扣减并无不当，一审法院予以确认。综上，兰山农商行已支付工程价款60330000元，仍尚欠工程款12780225.78元，其主张已经足额支付工程款的理由不能成立，一审法院不予采信。关于兰山农商行应否给被告浙江昆仑公司工程款利息问题。由于兰山农商行欠浙江昆仑公司工程款，兰山农商行应给付欠付工程款的利息，利息起算应为双方工程价款确定之日。本案兰山农商行、浙江昆仑公司并未进行最终结算。2013年2月25日吕国乔向被告提交了工程结算书,涉案工程亦交付被告使用。因此工程款利息应从2013年2月25日开始计算；利息计付标准双方没有约定，应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、第六十五条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十六条，判决：一、被告浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效后10日内支付原告吕国乔工程欠款12780225.78元及计息（以12780225.78元为基数，自2013年2月25日起至该款付清时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司对判项一承担连带清偿责任；三、驳回原告吕国乔的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191566.81元，由原告吕国乔负担57470.04元；被告浙江昆仑建设集团股份有限公司负担38313.36元；被告山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司负担95783.41元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、兰山农商行提交如下证据，主张一审鉴定对于材料价格和依据、抗冻剂的计算有误。证据1，兰山农商行投标书中主要材料价格表四页、司法鉴定意见人材机汇总表中人材机汇总表三页。证明：司法鉴定机构鉴定意见没有依据被上诉人投标时所提供的主要材料价格表作出鉴定，例如普通硅酸盐水泥32.5MPa在投标书主要材料价格表第1页中的价格为252.2元，在司法鉴定意见中的价格为326.04元；成品腻子在投标书中的价格为2.430元，在司法鉴定意见中价格为15元。司法鉴定机构严重背离基本的鉴定规则。同时，根据合同的解释顺序，投标书是合同的组成部分，材料价格，有签证的按签证计算，无签证的，投标书的被上诉人提供的价格应作为计算的依据，而不能以《建筑经济信息》中的指导价作为依据。证据2，《山东省建筑工程计价依据交底培训资料》第78页、第59页。证明：外加剂所具有的除泵送剂以外其他功能因素不单独计算费用。因此，外加剂款118095元，应该从鉴定总价中扣除。根据山东省2003年消耗量定额的有关交底材料及计价规则说明，本项目措施费已经计取冬雨季施工费用，如再另行计算抗冻剂，属于重复计取。浙江昆仑公司质证称，关于材料价格、外加剂的问题，对证据真实性无异议，但对证明目的有异议，本案所涉及的工程造价是由法院委托的第三方鉴定机构根据合同及相应的约定进行公平公正的计量工程价款，其给出的鉴定意见具有专业性，能指导一审法院作出判决，浙江昆仑公司认为一审鉴定机构出具的意见合理合规，法院判决符合相关规定。吕国乔质证称，对证据1、2的真实性无异议，但对证明目的和关联性有异议，证据并不属于新证据，证据1的材料价格双方已经在合同中进行了约定，并且后续对价格进行过变更，兰山农商行主张仅凭投标时的投标文件确定最终的结算价格，是不符合客观实际的，而且合同约定的是可调价格，可调价格的因素包括政府的指导价格及套用定额等，原审中鉴定机构综合各方提交的证据确定最终的结算价格并无不当，对于外加剂的费用问题，在原审卷宗工程造价鉴定意见书第二册中（67页），临沂市预拌混凝土供需合同是由兰山农商行与浙江昆仑公司、天元混凝土公司签属，其中明确约定外加剂在价格基础上各增加15元每立方，外加剂的费用已在合同中进行了约定，兰山农商行的主张不能成立。且兰山农商行提交的主要材料价格表工程名称是5号车库，人材机汇总表中的价格是针对的四期工程26号楼，相关的价格也不具备对应性，没有参考价值。二、兰山农商行提交如下证据，主张垃圾外运158400元已经由兰山农商行支付，不应计算在总价款中。证据3，垃圾外运费收据及收到条一宗。证明：根据承诺函的约定，建垃圾本应由被上诉人承担垃圾外运，但在实际履行中，兰山农商行实际安排临沂市黄泥港顺发石料厂外运并支付158400元外运费用，该费用不仅不应计算在工程总价款中，而且根据《建设工程承诺函》的约定，该费用应当由被上诉人承担，应当在总价款中扣除。浙江昆仑公司质证称，在一审法庭调查过程中，浙江昆仑公司已经明确说明2元每平方垃圾外运费是因为室外附属工程，由兰山农商行直接分包，现场垃圾由浙江昆仑公司负责清运，故兰山农商行应将该笔费用补偿给浙江昆仑公司。关于施工现场平整费用，根据合同约定均由兰山农商行承担，兰山农商行混淆了该笔垃圾外运费用的性质。吕国乔质证称，对证据真实性无异议，对证明目的、关联性有异议，该证据是2008年项目开工前的平整土地所产生的建筑垃圾清运费用，根据施工合同的约定，发包人负责平整土地并达到三通一平的交付条件，该部分费用本就应由兰山农商行自己承担，鉴定机构所计取的垃圾外运费是指吕国乔在清理其他土层以及发包人单独分包的工程未能及时清运垃圾而由吕国乔及时运出后支付的补偿费用，是应当予以计取的。例如在一审卷宗工程结算凭据（吕国乔证据5）第109页现场签证里面的记录内容可以证实。本院认为，浙江昆仑公司、吕国乔对于上述三份证据的真实性无异议，本院予以确认。兰山农商行提交证据目的是为了证实一审判决认定涉案工程造价有误，由于涉及鉴定报告是否客观真实及相应费用应否计取的问题，上述证据能否实现其证明目的将结合其他事实一并论述。三、兰山农商行提交如下证据，主张一审认定完成施工、报送结算书、房屋交付的时间存在问题。证据4，浙江昆仑兰庭住宅区竣工打尾工程施工计划。证明：2013年4月17日，浙江昆仑临沂兰庭住宅区项目部向吕国乔出具《浙江昆仑兰庭住宅区竣工打尾工程施工计划》，直至2013年4月，仍然有大量工程未完成施工，不具备竣工验收条件。证据5，催交工程进度的函及特快专递送达手续。证明：兰山农商行分别于2013年8月14日、2013年9月4日向浙江昆仑公司发送催交工程进度的函，通知其尽快完工。证据6，被上诉人现场施工人员出具的新方嘉园收尾工程项目承诺书、被上诉人出具的《兰庭21-26住宅楼及5号车库工程土建结算资料》一本。证明：驻项目现场人员岳从高、何攀峰于2013年10月23日向兰山农商行出具收尾工程项目承诺书，保证工程于2013年11月30日完工。说明至2013年10月23日，涉案工程仍未竣工。证据7，业主新方嘉园入住流程单。证明：2013年9月至10月期间，在物业公司、兰山农商行基建办见证下，被上诉人向业主交付钥匙，双方进行房屋交付。但需要说明的是，房屋未竣工的情况下办理了交付手续，系因兰山农商行与员工的承诺期限交房已经大大迟延，虽办理交付，但实际上并未达到入住条件，此后被上诉人仍在施工中。浙江昆仑公司质证称，除证据4外其余均非由浙江昆仑公司出具，证据4、6的真实性无异议，但对其他证据真实性有异议，针对证明目的做如下说明：涉案工程甲方单独分包的项目包括土方、装基、消防、电梯、门窗、栏杆、保温、外墙涂料、太阳能设施及公共部位装修，浙江昆仑公司只承担了除主体结构外的少量装饰装修工程，浙江昆仑公司所出具的施工进度计划在很大程度上是受兰山农商行单独分包项目的制约，故并不能以此进度计划来衡量存在工期拖延。关于证据7入住时间真实性无法核实，该份证据相关关联单位为业主与兰山农商行，关于入住时间是由其几方签属的一份正式流程，并不意味着该份流程上的时间代表着房屋的实际使用时间，事实上，该小区已于2012年9月实际入住使用。吕国乔质证称，对证据4、5真实性不予认可且不属于二审新证据，根据兰山农商行提交的复印件可以看出是在竣工后对一些打尾工程进行的补充施工，该部分施工是建立在兰山农商行单独分包的工程基础之上，所以在相关的施工内容上备注了具备条件及施工内容。对证据6中项目承诺书真实性不予认可，对于结算资料予以认可，结算资料的提交时间为2013年2月，既然兰山农商行认可在该时间收到结算资料，就应该自此计算欠付工程款的利息，根据该结算资料也可以看出双方在履行合同的过程中对材料的价格进行了增加和变更，既然兰山农商行认可该结算资料，也应当同意对价格进行变更。对证据7真实性有异议，涉案工程自2012年9月分批交付业主使用，兰山农商行仅提交其中的两份入住流程单不能反映2012年的入住情况，而且根据该材料载明的入住时间均为2013年9月，与刚才兰山农商行提交的证据4、5、6的承诺书内容是矛盾的，证明的目的达不到其证明2013年10月仍未完工的内容。本院认为，证据4、6是浙江昆仑公司出具，其对真实性无异议，本院予以确认，但从施工进度计划和承诺书承诺的内容来看是工程的收尾项目，兰山农商行也认可存在分包项目，不能据此认定2013年10月23日前涉案工程吕国乔施工部分尚未完工。证据5、7均系兰山农商行单方出具浙江昆仑公司、吕国乔对真实性均不予认可，本院不予采信。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、一审判决确认的涉案工程造价是否正确；二、欠付工程款利息及起算时间；三、关于兰山农商行要求在本案工程价款中抵扣违约金、维修费的主张应否支持。关于焦点一，1、材料价格的取定值问题。一审法院依据鉴定机构的意见确定本案中材料价格的取定依据和主导标准应当依据：有签证的依据签证价结算，无签证的依据《建筑经济信息》指导价与施工期间的加权平均价结算，《建筑经济信息》中没有的结合定额价和市场价的定价原则。一审法院认为该原则思路符合各方利益。兰山农商行上诉主张无签证的材料应当依据浙江昆仑公司投标价格为准，并且二审提交证据证明投标价格与鉴定价格存在较大差距。涉案工程造价的确定，系一审法院依据吕国乔的申请，委托具备相应资质的鉴定机构，对于各方当事人的异议鉴定机构均予以答复并出庭接受质询，一审鉴定合法。由于双方在合同约定合同价款为暂定价工程造价据实结算，兰山农商行主张以投标价格为准没有合同依据。此外，兰山农商行对其主张的约395万元材料差价没有提供具体的计算依据，其二审提交的证据不足以推翻鉴定结论的客观性，材料价格的取定值应当以鉴定机构的原则为准。由于兰山农商行并未申请对涉案工程重新进行鉴定，本案鉴定结论应当作为本案的定案依据。2、总包服务费的问题。双方在合同中约定总包服务费是总承包方对建设单独分包分项工程进行协调管理面产生的费用，对于如何计取也作出明确约定，是涉案工程造价的组成部分，在涉案工程已经交付使用的情况下，兰山农商行主张应予扣减没有依据，本院不予支持。3、文明施工费的问题。双方对于文明施工费虽然作出“该项目竣工验收后达到文明施工标准并获得安全文明样板工地的按以上标准计取，否则不予计取”的约定，但是对涉案工程并未进行竣工验收以及未验收原因是否系对方责任，均未提供有效证据予以证明，一审认为应由双方共同承担不利后果并无不当。4、垃圾外运费用的问题。鉴定机构的意见认为，根据《建设工程承诺函》相关说明中第2条的约定该项费用应当计取。《建设工程承诺函》相关说明中第10条约定，浙江昆仑公司中标后，与兰山农商行订立建设工程施工合同时，该承诺函指标作为建设工程施工合同的主要内容。从该项约定来看，承诺函确认的是双方在招投标前对于涉案工程多项费用取定值协商后的结果，同时约定以承诺函确认的指标作为双方此后订立合同的主要依据，涉及双方具体的权利义务还需要通过此后订立的合同中进行确认，因此当承诺函与合同条款产生冲突时，应当合同约定为准。一审判决认为该项费用应由兰山农商行原告承担，符合合同约定。兰山农商行二审提交收据及收到条所主张的垃圾外运费是其应当承担的费用，不应从工程价款中扣减。5、安装甲供材让利的问题。鉴定机构的意见认为在计取安装甲供材时相关让利部分不应扣除,一审法院也认为鉴定机构未将该项费用在总工程款造价中予以扣减并无不当。兰山农商行上诉主张，《建设工程承诺函》相关说明第6条表述为钢材和商砼造价不属于让利范围，也就是除了钢材和商砼外，其他均应属于让利的范畴。如前所述，《建设工程施工合同》补充条款第11条约定：“发包人所签证确认的主材价格不再让利。”而甲供材均由甲方指定品牌和认定价格的，依据上述约定不属于让利范围不应扣减。关于焦点二，兰山农商行上诉主张，由于双方签订的《建设工程施工合同》第35.1款约定：“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：本条不执行。”而通用条款第33.3款约定的是发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款时，以同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。通用条款第33.3款中约定了利息和违约责任两项内容，而专用条款第35.1款对于发包人违约应承担的违约责任是否包含利息未作出明确约定，而浙江昆仑公司也未明确作出放弃利息的承诺，因此，不能以此推定兰山农商行无须支付欠付工程款的利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十八条的规定，利息起算应为双方工程价款确定之日。虽然涉案工程自2012年9月分批交付业主使用，一审法院以吕国乔提交竣工结算文件之日的2013年2月25日起计算利息并无不当，本院予以支持。关于焦点三，兰山农商行认为施工严重拖延工期，合同约定的迟延违约金930986元应当抵扣工程款。由于兰山农商行对此并未提出反诉而是仅作为抗辩理由提出，并且已经另案提起诉讼，故不属于本案的审理范围，本院不予处理。关于扣减维修费用的问题，由于兰山农商行提交的现有证据不能证实产生383万元费用维修项目是否属于质保范围，并且一审判决对此也未予评判，为保障当事人权益，在本案二审中不宜评判，兰山农商行可另行主张。综上所述，上诉人兰山农商行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191566元，由山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 岳彩林审判员 娄勇军二〇一九年十月二十五日书记员 董 彤