江苏省常熟市人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏0581民初1942号 原告：丁慧明，男，1984年6月18日出生，汉族，户籍地南通市开发区，住盐城市盐都区。 委托诉讼代理人：吴玉红，盐城市城南新区新都法律服务所法律工作者。 被告：施建东，男，1970年1月31日出生，汉族，住太仓市。 委托诉讼代理人：周建军，江苏福地律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵濮帆，江苏福地律师事务所律师。 原告丁慧明与被告施建东合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法由审判员赵晔适用简易程序于2019年3月19日、2019年4月11日公开开庭进行了审理，原告丁慧明的委托诉讼代理人吴玉红、被告施建东的委托诉讼代理人周建军、赵濮帆到庭参加了诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，由审判员赵一波与审判员赵晔、人民陪审员邓飞组成合议庭，赵一波担任审判长于2019年9月4日公开开庭进行了审理。原告丁慧明的委托诉讼代理人吴玉红、被告施建东的委托诉讼代理人周建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告丁慧明向本院提出诉讼请求：1．请求被告立即支付垫资款和工程款合计20万元整；2.本案诉讼费由被告承担。后变更诉讼请求为：1.请求被告立即支付垫资款和工程款合计20万元整；2.要求清算原被告之间合伙期间的销售油品的账目。3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告于2015年7月份在常熟市浒浦镇拆船厂隔边油库，与案外人王建东合伙经营油品需要扩建增加新油罐，遂后发包给原告承建，当时约定包工包料为15万元（两个大油罐，四个小油罐），新建油罐项目结束，原告把所有原始材料发票给被告，后被告以在内蒙古办企业因排污问题被查罚，一直以心情不好为由没有支付工程款项。在原告多次催索联系下，被告于2016年9月28日才通过银行汇给原告5万元，还有10万元一直没有支付给原告。在2016年12月份，被告电话联系拉拢原告准备进行合作洗油项目，因原告多次向被告要钱无果的情况下，于是同意与被告合作，在同月13日，被告叫原告先支付10万元作为承租镇江丹徒区宝堰镇屹兴燃料油公司场地的押金，原告及时通过银行作为承租镇江丹徒区宝堰镇屹兴燃料油公司的老板王建东的家属赵秋英×××的账户10万元，于2017年1月20日被告叫了常年跟他后面打工的叶斌作为合作人与原告及被告本人签订承接洗油项目合作协议书，虽说是合作，但都是被告一人说了算，资金全就其出资，会计由其招聘，采购和销售都是他与叶斌进行，合作期间收入和支出全部由他们掌控。在2017年9月份，被告盘账之后说账面亏损三十万左右时，原告即离开合作企业，2017年11月9日，原告被邀与被告见面，被告公布项目亏损987870元，说原告应承担296361元，2017年12月14日，被告以恐吓原告家人手段强迫原告写下应付被告垫付酸洗油亏损款20万元的欠条，被告已诉讼。原告多次向被告索要20万元的工程款和押金，被告却牵强说有10万元算出叶斌身上，还有10万元，一会说全部汇给原告，一会说全部算到总账里面，说拿出具体账目对账的，可一直没有对账。很明显，在欠条上注明称合作项目所有资金正如被告陈述全已由其垫付，那么被告欠原告的承建新油罐的工程款10万元和投入租用场地的10万元，合计20万元资金在被告那里，如抵冲亏损款，原告不差被告的款项，现在被告将合作亏损款向原告主张，并已经法院诉讼，那么被告就应当返还原告20万元的款项。因此，根据国家法律规定，为保护公民的财产权益不受侵害，特具诉状贵院，望及早受理，并予公正裁决。 被告施建东辩称：1、原告诉请的工程款和被告无关，被告未委托原告进行施工，同时也不认可原告所提的价格。同时，原告也没有提供任何证据来证明原被告之间存在建设工程施工关系，对垫付款，因为垫付款系按照原告陈述系合伙时产生的，由于合伙纠纷三方已经进行清算，而且清算结束，常熟法院（2018）苏0581民初5374号民事判决书已经认定，再行诉讼系重复诉讼。2、退一步讲，如果原告认为合伙结算有疏漏或者遗缺、误解等事由，那也应该是要撤销清算协议，由三方进行清算，确定各自的权利义务，但由于三方在清算后，原告已在2017年12月14年书面确认了欠款，已经超过了撤销的除斥期间。3、原告所提供的录音资料中都反映出双方存在争议，被告没有认可原告20万元的欠款。4、对于原告增加诉请要求清算原被告之间合伙期间的销售油品的账目，认为进行销售清算至少应由合伙各方共同参加。协商不成也应该由法院指定进行强制清算。所以被告认为要求被告进行销售清算也是无法实现的。原告一方面要求清算一方面要求被告支付合伙中的支出，清算是形成之诉，一个是给付之诉，没有清算就要求退回财产是没有法律依据的，我方认为既然清算了应该按照清算结果进行，原告诉请中提到的未销售油品总量，2017年12月4日在结账写欠条的时候，原告主张的未销售油品总量已经计入总数，2017年11月4日合伙方的代表叶斌与场地出租方签订场地终止协议，11月6日被告方向出租方支付约定款项后，出租方准许合伙方腾户退出场地，11月7日离开场地前，剩余的49.01吨油品以每吨4000元销售，在最终结算中已经计算入收益中。综上我方认为应该驳回原告的诉讼请求。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：据（2018）苏0581民初5374号案件（施建东诉丁慧明承担合伙亏损案件）中查明事实，施建东、丁慧明与叶斌于2016年12月至镇江市丹徒区宝堰镇合作投资酸洗油项目，三方约定股份比例为：施建东占40%，叶斌占30%，丁慧明占30%。至2017年11月9日止该项目合计亏损987870元，12月14日施建东、丁慧明对上述亏损进行结账，形成结账明细一份，载明丁慧明应承担亏损296361元，后经协商，丁慧明应支付施建东亏损款20万元整，应于6个月内付清。该款到期后，丁慧明未能付款，施建东诉讼来院。该案审理过程中丁慧明辩称（2018年7月18日庭审笔录答辩意见）：“当时我们是合伙的，但所有的账目都是施建东做的。当时要我签字的时候，施建东威胁我说不签的话叫人到我家里去，而且当时签字的时候厂里还有油，现在被施建东卖掉了，我要求看所有的流水。”在该案庭审中丁慧明还提出“从2017年5月开始就不在那边了，当时有10万元押金是我付的。另外有10万元的账施建东还欠我……”、“我们是三人合伙的，对账单上应该要三个人签字才对，如果不是三个人签字，证明原告是通过非法的手段让我签字的，是无效的”，该案判决认为：债务应当清偿。丁慧明结欠施建东20万元，有丁慧明出具的欠条为证，本院予以认定。丁慧明辩称欠条是其受胁迫所签署，但未提供证据，本院不予采信。遂判决：一、被告丁慧明给付原告施建东欠款20万元，于本判决生效之日起十日内履行。二、被告丁慧明给付原告施建东利息（以20万元为基数自2018年6月14日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算），于本判决生效之日起十日内履行。三、驳回原告施建东的其余诉讼请求。案件受理费、保全费合计3720元，由丁慧明承担。该判决生效后，施建东申请执行，该案目前在执行阶段。 2018年10月12日，丁慧明起诉要求施建东支付合伙期间垫资款10万元、合伙前拖欠的工程款10万元，形成本案。审理中，原告增加诉讼请求，要求清算原被告之间合伙期间的销售油品的账目。本院在2019年4月11日开庭庭审中向原告释明要求其明确权利的基础关系，原告明确是合伙关系。 另查，2016年12月至2017年11月，施建东、叶斌、丁慧明承租镇江市丹徒区宝堰镇屹兴燃料油公司场地合伙进行酸洗油项目，为租场地，由丁慧明向场地方支付10万元押金（2016年12月13日）。2017年11月4日，由叶斌（乙方）代表三人出面与出租方（甲方）签订了终止合同终止该租赁协议，一、租赁协议终止日期2017年8月30日：二、根据该协议乙方结清所欠甲方款项148000元（上交款145000元，电费伙食3000元）；三、押金20万元（包括签订协议时的10万元，即原告起诉标的额上述押金10万元）；四、乙方将现有产品包括渣油、酸水油泥等全部有乙方合法处理，如甲方愿意接受，有甲方处理，责任归甲方负责；五、乙方负责将甲方设备恢复原状，罐内保持干净……七、资金全部到位后，开始拉货。11月16日，施建东向对方支付145000元、押金10万元和3000元后，将货品拉回并处理掉。2017年12月17日，施建东与原告就摊算合伙盈亏进行结账，形成结账明细一份，内容为：“施建东、丁慧明与叶斌于2016年12月至镇江市丹徒区宝堰镇屹兴燃料油公司进行酸洗油项目，按照当初的三方协议，股份比例为施建东40%，叶斌30%，丁慧明30%，至2017年11月9日止合计亏损987870元（注：所有资金都有施建东垫付），施建东应承担395148元，叶斌应承担296361元，丁慧明应承担296361元。经施建东和丁慧明协商，丁慧明应付施建东酸洗油污亏损款20万元整。”原告在明细单下又写下欠条，内容为“今欠施建东垫付酸洗油亏损款20万元整，此笔欠款于六个月内付清，如过期则本金的利息按银行同期利息的4倍结算。（注：每月付叁万元整）欠款人：丁慧明日期：2017年12月14日×××”。 本案审理中，原告另举证与被告通话录音（2018年6月29日15时25分02秒）说明其上述两笔各10万元的债权情况，其中摘录三段:“丁：（我们合作经营的）厂里的油是不是全部处理掉了？施：什么？丁：家里不是还有不少油吗？施：没有了，多长时间了，你想呢，去年十月份事情了，到现在还有呢。丁：酸渣呢？施：酸渣还在那边。丁：酸渣还在那边吗？施：那边不是押了20万吗？那酸渣弄掉，那20万元弄回来。丁：（那押金20万元中）我还有十万元钱。施：就是那10万元总共，怎么你10万？丁：我那10万元钱在那里边的，刚开始的10万元是（是你先叫）用我钱付的呀。施：账不是跟你算过了吗。丁：（什么）算过的呀，油怎还没有算到里面呀。施：什么油没有算到里面？丁：就是我们花钱买的油，油没有卖的掉，油没有算钱呀。施：油没算进去，你算算看，你那天过来，账不是全算给你看了？丁：油没有算，只是油拉回来了，油拉回来。施：就是我们花钱买的油，这个油没有卖的掉，你这个油没有算钱。油没有算钱这个账，你看呢，你那天过来不是账全部算清了吗？丁：油没有算，算的拿回来的。施：油拉回来一共多少钱一吨，总共多少吨，全部算好的。”；“丁：总共卖多少油的，我不知道的总共卖多少油的。施：后来估计有五六十吨（50-60）这个有账的，如果认为有什么不对你过来看。丁：你之前还差我10万（钱）。施：我什么时候差你10万的。丁：我现金押到厂里押了10万，（这个10万元钱是）我（承包新建）在王建东（与你合伙做油生意需要安装油罐）那边投资（包工包料）总共15万，你只给了5万我。施：你是不是昏掉了，你是不是昏头了。丁：怎么昏头了，你那个钱没给我算呀。施：王建东的钱我全部给你了，你还跟我啰嗦。丁：你只给了5万，我这边有记录的呀。施：给你5万后来不是全部打给你了？丁：你记录有没有？施：什么记录？丁：你打钱给我只有5万记录，这个都是查得到的。施：你或者明后天过来，把这个账跟你对清楚--丁：你那个10万元是不是你打的？施：哪个钱？丁：你不是说15万都打给我的吗？施：打给后来不是算总账里面全部算进去了，这个钱我15万全部给你了。丁：那你那个钱就是没有打给我了。施：没有打给你肯定也算在总账里。丁：行，知道了，好了。”“施：你不要再去吵来吵去的。丁：这个账要对清爽了，还有你那个地方有个10万块钱（堆放酸渣的场地押金）确实是我给的。施：10万块钱我已经交给叶斌了，他会跟你结账的，他总共你在南通那个项目投了多少钱，你拿出来多少钱到最后你们收了多少钱，这个钱，你还给他，你们这个账基本上就是平了，你不还给他，你就要欠他10万块钱了，知道啊，那么那天你到我常熟来，我跟你讲清楚了我说这个10万块钱就算到叶斌头上了，这样的话你们的账就平了。丁：我跟他，是跟他的事，我跟你，是我们的事，你怎么好把我的钱往他那里扯。” 被告施建东对上述录音的质证意见为承认原告合伙期确实垫付10万元，但因为原告与叶斌有欠款关系，已作划账抵消。其在2019年9月4日庭审笔录第7页表述，被代：“原告确实垫付过10万元押金，因为原告和叶斌之间有欠款关系，叶斌又欠了我们被告的钱，因此就这么写了，所以在这上面原告也签字确认过了，我们也让掉了几万元。”审：“原告欠叶斌10万元有无证据？”被代回：“没有。”（第9页）审：“关于叶斌10万元抵销的情况被告方需要进一步举证。”被代回：“好的。”原代：“不存在抵销，如果叶斌和原告有债务往来，应当由叶斌向原告主张，事实上叶斌和原告也没有债务往来的。” 关于原告主张被告拖欠其10万元工程款的事实，原告确认是2016年5月至7月合伙之前，发生的是被告让原告去做油罐这个工程，总价款15万元，被告支付5万元，还欠10万元。被告质证意见为该5万元是王建东让其支付的，性质是代王建东支付，其并没有找丁慧明进过油罐，对金额也不认可，最多6万元，油罐是王建东让丁慧明做的。 以上事实，由相应结账明细及欠条、租赁终止合同及付款转账记录、收条、庭审笔录当事人陈述、录音整理文字、调查笔录等证据在卷佐证。 本院认为：一、本案主要涉及原被告合伙期间的债权债务问题，原告在庭审中明确表示本案起诉的权利请求基础是合伙关系。关于原告诉请要求被告支付工程款10万元，被告施建东抗辩该工程款系王建东所欠，原告没有任何证据，其支付5万元是王建东让其支付，是代付性质。因工程款事实双方确认系发生在合伙之前，原告诉状中对此也予以承认，被告抗辩工程款与其无关，是王建东与丁慧明的事情，另从原告提交的通话记录中原告本人也提到“王建东那边的投资总共15万元，你只给了5万元”的内容，本院向原告释明后原告明确本案其请求权基础为合伙关系，故本案仅涉及原被告合伙期间的债权债务问题。而原告主张的工程款价款为承揽合同关系，是另外的法律关系，此还可能涉及到案外人，在王建东未参加诉讼的情况下，原告主张工程款之诉的主体（可能涉及王建东）与本案合伙之诉的主体不同，诉讼标的也不同（支付工程价款与合伙期间债权债务承担），故两者不应当属于诉的合并，本院认为工程款纠纷在合伙关系案件审理中不宜一并处理。故原告对工程款如有证据，可另行起诉主张相应权利。 二、关于本案程序问题：（2018）苏0581民初5374号民事判决书处理的是施建东诉丁慧明要求其承担合伙期间的亏损额事项，在该案中，丁慧明抗辩意见中明确提出三点：1.“当时签字的时候厂里还有存油，现在被施建东卖掉了，要看所有的流水”的意见，同时还提出“2.其在合伙期间垫付10万元；3.合伙前被告欠其工程款10万元”的抗辩意见，这也是本案中丁慧明的三个诉求。对工程款的主张如本院认为一前所述。原告在本案中另提出的合伙期间销售油品的账目清算之诉和返还垫付款之诉，两者最终目的是准确界定合伙期间的盈亏分担金额。依照法律规定，在合伙关系终止时，全体合伙人应对合伙财产、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，合伙期间形成的债权债务关系必须全体合伙人一致同意，否则是达不成合同效力的，但本案和前案双方争议的关键证据2017年12月17日《镇江丹徒宝堰炼油项目结账明细》及欠条合伙人中仅原被告之间进行，缺少另外合伙人叶斌的签字或追认，丁慧明在前案中已经对此提出异议，明确认为该协议无效。前案中叶斌也未到庭参加诉讼，对合伙期间清算之审查，需要全体合伙人参加并对各自提供资金等情况核算后作出处理。丁慧明本案提交的证据均在前案的判决之前形成，丁慧明在一审判决生效后如重新找到新证据足以推翻原判决的，其可以依照《民事诉讼法》第二百条、第二百零五条通过启动再审经审判监督程序对案件重新审理，而非通过起诉新案来否定前案的裁判结果，否则有违“一事不再理”原则。故本案属于前案审理范围，丁慧明就此再起诉属于重复起诉，为提高司法效率，促进诚信诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下： 驳回原告丁慧明的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院人民法院。 审 判 长  赵一波 审 判 员  赵 晔 人民陪审员  邓 飞 二〇一九年十月二十三日 书 记 员  黄秋艳