山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1627号上诉人（原审被告）：百燕王（福建）体育用品有限公司，住所地福建省晋江市陈埭岸兜。法定代表人：王雪华，执行董事。上诉人（原审被告）：泉州缤乐体育用品发展有限公司，住所地福建省晋江市陈埭岸兜南工业区。法定代表人：王国华，执行董事。上诉人（原审被告）：丁树铭，男，汉族，1994年6月16日出生，住福建省晋江市。上诉人（原审被告）：丁育烜，男，汉族，1969年7月21日出生，住福建省晋江市。四上诉人共同委托诉讼代理人：傅海鹏，福建奉道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耐克创新有限合伙公司(NikeInnovate,C.V.)，住所地美国俄勒冈州比弗敦市鲍尔曼道1号。法定代表人：BernerWilliam，经理。委托诉讼代理人：周艳，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐潇潇，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。原审被告：**云，女，汉族，1964年7月17日出生，住山东省青岛市即墨区。上诉人百燕王（福建）体育用品有限公司（以下简称百燕王公司）、泉州缤乐体育用品发展有限公司（以下简称缤乐公司）、丁树铭、丁育烜与被上诉人耐克创新有限合伙公司（以下简称耐克创新公司），原审被告**云侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。百燕王公司、缤乐公司、丁树铭、丁育烜上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判，改判驳回耐克创新公司一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由耐克创新公司承担。事实与理由:一、案涉侵权产品所使用的标识与耐克创新公司的勾形图案具有显著区别，根本不会造成相关公众的混淆、误认，也不应当认定侵犯耐克创新公司的注册商标专用权。1.百燕王公司是将图形与“B-aiyw”“百燕王”等具有显著区别特征的字符紧密结合一并使用在包装盒、产品意见反馈表上，足以让消费者明知其所购买的产品为“百燕王品牌”，根本不可能与美国的耐克产品产生任何关联。2.百燕王公司所使用的标识不仅源于燕子展翅飞翔的身姿形象，呼应了百燕王公司的企业字号，同时标识的整个图形轮廓也是由该企业字号拼音首字母“B”演化而成，这样的设计体现了百燕王公司独特的企业文化内涵，具有一定的独创性与复杂性，显著别于耐克创新公司的简单勾状图。3.一审判决简单机械地凭产品上的图形构成近似来认定侵权，而忽视对商标侵权的实质性要件“足以造成相关公众的混淆、误认”进行审查。本案中，百燕王公司的产品所使用标识除了图形外还带有文字“百燕王”或字母“BYW”甚至是生产厂家名称，相较于耐克创新公司商标更为复杂、具体，且未显现出任何与耐克创新公司商标或品牌的关联，而耐克品牌早已为中国消费者熟知，其勾形图极为简练，具有非常高的辨识度和驰名度，消费者不可能把60元/双的“百燕王”的商品误认成“耐克”品牌而购买。4.百燕王公司从2002年依法注册登记以来，诚信经营、依法纳税，从生产、销售及公司管理、宣传推广的整个环节，均是基于发展自身的品牌。在对外宣传的订货会，耐克创新公司在百燕王公司无法获取与耐克相关联的其他证据，亦表明百燕王公司并不存在混淆其来源与耐克品牌有特定联系的主观恶意。自成立来，百燕王公司从未因涉嫌商标侵权受到行政部门的处罚以及消费者误认购买“耐克品牌”的投诉。二、案涉侵权产品系由百燕王公司于2014年1月1日之前所生产，百燕王公司亦提供了仓管人员的证词、销售单据等，而原审法院对上述证据未予评述。本案的被控侵权产品虽由耐克创新公司自2016年6月起购买，但该购买时间无法反映出真实的产品来源时间，不应草率地以购买时间当然推定百燕王公司存在二次侵权的行为。本案极有必要审查被控侵权产品的实际生产时间，以确认耐克创新公司是否存在重复起诉的行为。首先，百燕王公司于2013年与耐克创新公司达成调解并承诺不再侵权，如若继续侵权，风险成本过高且面临被强制执行的结果，于理不合。其次，耐克创新公司提交的证据也表明**云自2012年7月便开始销售百燕王公司产品。那么，耐克创新公司2016年向**云公证购买的产品即便是百燕王公司生产、销售的，也无法确认这些产品是在2014年1月1日之前还是之后由百燕王公司供应，而**云与百燕王公司完全是相互独立的市场经营主体，倘若**云将2014年1月1日之前库存囤积的侵权产品继续售卖，也非百燕王公司能够左右。再次，关于耐克创新公司通过网络平台所购买的被控侵权产品，其经营商家与**云一样均未到庭参与本案诉讼，根本无法查明这些所谓侵权产品的具体来源对象及来源时间。至于2017年7月17日**云委派人员前往百燕王公司处购买被控侵权产品一事，耐克创新公司没有依照程序向人民法院提出调查取证申请的情况下，径直前往百燕王公司厂区以故意设陷的钓鱼方式骗取不知情员工的信任而后执意取得所指定的涉案产品，存在明显的程序不合法，相应的证据理应不得采纳。此外，这些所谓侵权产品系2014年1月1日之前所生产，只是作为库存囤积至今，并未对外公开销售。鉴于上述，尤其是本案双方已于2013年诉讼调解过，那么对于涉案被控侵权产品的来源时间的举证责任应由耐克创新公司负担，而非我方。三、原审判决认定缤乐公司、丁树铭与百燕王公司构成共同侵权存在错误。首先，缤乐公司仅是受百燕王委托而加工定制其产品，而并没有销售百燕王产品。其次，丁树铭与缤乐公司一样，无侵权的共同意思表示，其银行账户收款系公司业务管理需要，并不体现个人意志，其未实施任何侵权行为。四、丁树铭、丁育烜曾分别作为缤乐公司、百燕王公司的法定代表人，其履行的是职务行为，即便认定公司侵权，其个人不应被判定承担连带责任。丁育烜、丁树铭分别作为百燕王公司、缤乐公司的股东，在作为股东期间已经完成出资，公司任何法律责任与其无关，应由公司自行承担。五、原审判决以所谓的百燕王公司官网公布其年产400万双鞋为由认定侵权产品的数量及百燕王公司的企业规模，进而认定耐克创新公司的经济损失达到300万元，严重违背客观事实。1.百燕王已经提交的税收登记证明可以得知，百燕王从2015年至2017年的年销售数量仅为几十万双，产品大部分销往国外。2.所谓的百燕王官网实际的运营主体是否为百燕王公司，该网站相关内容是否由百燕王公司发布，本案至今未有证据表明。3.仅仅根据网站宣传单上的年产400万双便认定侵权数量，原审判决明显过于草率。4.假使确实存在400万双的产量，也不表明该400万双鞋全部侵犯了耐克创新公司的注册商标专用权。5.耐克创新公司以其向百燕王公司购买的477双鞋的均价60元作为衡量百燕王公司的企业规模的方式太过随意，也与客观情况严重不相符。为此，百燕王公司恳请二审法院如若认定本案商标侵权行为成立，计算赔偿金额能充分考虑以下情况：其一、近年来，制鞋行业越加不景气，无法维持稳定的高产量。其二、在本案中，耐克创新公司主张百燕王公司年产400万双鞋，但并无任何证据辅助支持，百燕王公司提供的包括涉税证明、完税证明、税务发票、账单等等在内的大量证据明显更具备说服力。其三、相关公众并不会对“百燕王”商品与“耐克”商品产生误认与混淆，且消费者在辨识为“百燕王”商品后是心甘情愿花钱购买，并无意购买“耐克”商品，那么严格来说，耐克创新公司对此如有异议，依法应负进一步的举证责任。耐克创新公司辩称，一、百燕王公司在涉案侵权产品上使用的各类勾形标识与耐克公司的“”构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认、混淆，侵犯了注册商标专用权。1.因为与构成近似，易引起混淆而被商标评委委员会撤销注册。与互为镜像，仅方向有差别，图形方向的不同不构成区分商标的要素，同样属于近似标识。在图形被认定与构成近似且易引起相关公众的混淆误认的情况下，图形当然与构成近似且易引起相关公众的混淆误认。通过（2013）青知民初字第275号民事调解书可知，百燕王公司是明知该图形与构成近似且易引起混淆，依然违反调解书规定继续使用该标识以及包含的标识进行生产销售和宣传推广，并再次申请注册商标，违反诚信原则，主观恶意非常明显，是重复侵权。2.关于和图形标识，百燕王公司承认且明知、、标识与构成近似，且已经按照调解书要求注销了、注册商标，撤回了图形的商标注册申请，承诺不再生产、销售、使用上述侵权标识的产品。图形的注册申请也因为与构成近似而被商评委驳回。但百燕王公司继续使用上述侵权标识，违反调解书的规定，是重复侵权。百燕王公司图形的注册申请因为与构成近似而被商评委驳回。3.关于、、、图形标识，、与耐克“”商标的设计构思、构图细节（弯曲度、弧度）、整体外观均一致，图形近似且极易引起相关公众混淆，构成商标侵权。与，与互为镜像，且同时使用在一双运动鞋的两只鞋上，同样构成商标侵权。4.判断近似，应考虑商标的显著性和知名度。“”多次被认定驰名商标，应加大保护力度。“”商标显著性较强，且被多次认定为驰名商标，享有极高的知名度。5.商标局和商评委基于“”商标的显著性和知名度，已经驳回大量各种勾图形的注册申请。二、百燕王公司在涉案运动鞋、包装纸、吊牌等处，大量单独使用上述各种近似勾图形标识，鞋舌等少数地方与字母B-aiyw等共同使用。无论何种使用，均易造成相关公众误认，构成侵权。1.耐克创新公司代理人从网店、实体店分别购买，从工厂批发购买，获得涉案样品488双，所有涉案运动鞋的包装纸上都单独使用，可推测百燕王公司生产的所有运动鞋使用同样的包装纸。2.涉案运动鞋及包装上大量单独使用、、、、、、、。3.所有涉案商品上都带有使用图形的吊牌，可推测百燕王公司生产的所有运动鞋都使用同样的吊牌。百燕王官网的“商标更换通知函”公告说明，显示自2013年至今将图形作为公司主打商标进行使用，用以推广宣传公司商品，不仅出现在商品及包装上，还被大量使用在工厂、办公室、专卖店的装潢中，以及员工名片上。该通知函还特意说明可以将与百燕王分开使用。而商标早在2014年已被商评委撤销，调解书规定不得继续使用该标识以及包含的标识进行生产销售和宣传推广。4.部分涉案运动鞋的鞋舌正面使用或及B-aiyw。5.耐克创新公司不仅注册有“”商标，更是在多年前就注册了系列勾形图与字母或文字的组合商标，例如第616812号“”商标、第819469号“”商标。百燕王公司在运动鞋商品上使用、加字母或文字的标识，易使相关公众误认为是耐克创新公司系列产品，引起混淆。运动鞋是快消品，消费者注意力并不高，且百燕王公司、缤乐公司在运动鞋、包装纸、吊牌等多处大量单独使用图形商标的情况下，以相关公众一般注意力，足以造成混淆误认。三、涉案商品是当年新品，并非是2014年1月1日前生产。1.按照谁主张谁举证规则，百燕王公司应就其主张的涉案产品是2014年1月1日前生产承担举证责任，因其未提交证据证明，因此该主张不应被支持。2.耐克创新公司已尽力搜集并举证，已证明涉案侵权商品并非于2014年1月1日前生产。3.退一步讲，即使上述侵权产品中有2014年1月1日前生产的某双鞋，百燕王公司也应承担侵权责任。首先，2014年，百燕王公司在调解书中保证立即停止侵权，但其未履行调解书。其次，百燕王公司于2014年就与耐克创新公司签署了和解协议、签收了调解书，距离耐克创新公司再次保全诉讼间隔长达3年，其未在合理期限内处理库存产品，仍任其流入市场，使相关公众混淆商品来源，继续损害耐克创新公司的商誉，应当承担侵权责任。四、百燕王公司、缤乐公司、丁树铭构成共同侵权。1.百燕王公司、缤乐公司共同生产销售侵权商品，构成共同侵权。缤乐公司在其出具的管辖异议书中也自认涉案侵权商品由其生产、销售。百燕王公司和缤乐公司实为一家公司、共用厂房、同一套财务、共用员工，其生产销售行为相同，因此应承担共同侵权责任。2.丁树铭以自己的个人账户收取侵权货款，应当与百燕王公司和缤乐公司承担共同侵权责任。丁树铭与缤乐公司，百燕王公司财产混同。五、丁育烜是百燕王公司制造销售侵权产品时的一人股东，应当承担连带责任。六、百燕王公司、缤乐公司每年生产销售侵权运动鞋高达400万双，获利高达5760万元，远超300万元。1.百燕王公司2016年在其官网上宣传“年产‘百燕王’品牌产品400万双，产品销售网络遍及国内各大城市并远销海内外”。该官网经过了国家工业信息部备案。而且在本案中，丁树铭长期以个人账户收取货款，大量销售额未计入百燕王公司，因此百燕王公司涉嫌偷税漏税。百燕王公司微信公众号同样宣称。2.2017年耐克创新公司在百燕王公司工厂共花费28,800元购买了477双鞋，鞋子或包装等都使用了侵权标识。在工厂内随手拍摄的照片可见，地面、工作台上堆满了鞋盒，所有的鞋盒上都带有侵权标识图形。2016和2017年度所购买到的所有的运动鞋均有布满的包装纸，并使用带有图形的吊牌、包装盒等。耐克创新公司无法也不可能将百燕王公司、缤乐公司每年生产的400万双鞋都进行购买，但通过从工厂的批发取样、到实体店和网店的零售取样，所售产品及其包装均适用了侵权标识，可以认定400万双鞋都使用了侵权标识。3.百燕王公司等获利高达5760万元，远超300万元。60元是运动鞋平均批发价格。国家统计局公布的2015-2017年全国规模以上制鞋业利润率均高于6%。百燕王公司、缤乐公司年均获利超过1440万元。即使按照最低的制鞋业利润率6%计算，400万双×60元/双×6%利润率=1440万元，四年获利1440万×4=5760万元。七、百燕王公司等重复侵权、恶意侵权、情节严重，应适用惩罚性赔偿。耐克创新公司向一审法院起诉请求：1.判令百燕王公司、缤乐公司、丁树铭、丁育烜立即停止侵犯耐克创新公司第991722号“”注册商标专用权的行为，包括立即停止生产和销售带有、、、、、、、标识的产品；停止在产品包装上使用、、、侵权标识，包括吊牌、保修卡、鞋盒、包装纸等，停止在工厂、办公室、专卖店中使用上述侵权标识，停止将上述侵权标识用于广告宣传，包括广告牌、官网、网上销售平台、员工名片等；2.判令**云立即停止销售侵犯原告“”注册商标专用权的商品的行为，立即停止在店内装潢中使用侵犯“”注册商标专用权的、图形；3、判令百燕王公司、缤乐公司、丁树铭、丁育烜承担连带赔偿责任，向耐克创新公司支付侵权损害赔偿及制止侵权行为的合理开支共计人民币300万元；**云对300万中的50万元承担连带责任；4.判令百燕王、缤乐公司、丁树铭、丁育烜、**云承担诉讼及保全费用。一审法院认定事实：1997年4月28日，耐克创新公司在国家工商行政管理总局商标局申请注册第991722号“”商标，核定使用商品范围为第25类，包括鞋，有效期至2027年4月27日。第991722号商标先后被广州市中级人民法院、国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。2016年4月12日，青岛市崂山公证处对耐克创新公司的委托代理人殷洁在淘宝网站“百源鞋铺”上购买商品的行为进行了证据保全。耐克创新公司的委托代理人殷洁在青岛市崂山公证处公证员李某、白某的监督下，在青岛市崂山公证处计算机上进入淘宝网站“百源鞋铺”，在其页面上点击“百燕王8900男士运动鞋全皮运动鞋透气轻便慢跑步鞋气垫旅游鞋”“百燕王B3296男士运动鞋全皮运动鞋透气轻便慢跑步鞋气垫旅游”“百燕王B3268飞线网面透气跑步鞋男士运动鞋旅游鞋休闲鞋南潮”“百燕王9213女士男士运动鞋女大童全皮男大童跑步鞋黑色旅游鞋”“百燕王B2981飞线网面透气跑步鞋男士女士运动鞋旅游鞋男大童”“百燕王8722男士黑色运动鞋时尚男旅游鞋黑色经典滑板鞋男”商品，购买到6双鞋。上述6双运动鞋鞋盒和顾客意见反馈表上标注百燕王（福建）体育用品有限公司，鞋子上、鞋舌、鞋底使用、、、、、标识，鞋盒、手提袋、反馈表上使用有、、标识，鞋子包装纸上使用标识。2016年4月20日，耐克创新公司的委托代理人殷洁在青岛市崂山公证处公证员李某、白某的监督下，接收了顺丰速运所送的上述商品。2016年5月4日，耐克创新公司的委托代理人殷洁在青岛市崂山公证处公证员李某、白某的监督下，进入淘宝网站，对其购买上述商品确认收货。2016年6月28日，青岛市崂山公证处为上述购买过程出具了(2016)青崂山证经字第527号、529号、531号公证书。2016年4月12日，青岛市崂山公证处对耐克创新公司的委托代理人殷洁在淘宝网站“本雷时尚汇”上购买商品的行为进行了证据保全。耐克创新公司的委托代理人殷洁在青岛市崂山公证处公证员李某、白某的监督下，在青岛市崂山公证处计算机上进入淘宝网站“本雷时尚汇”，在其页面上点击“百燕王防臭网鞋特大码运动鞋2015夏季运动鞋男夏飞线跑步鞋”“百燕王2015秋季运动鞋男跑步鞋防臭透气跑鞋男网面休闲男”“百燕王2015运动鞋男飞线跑步鞋防臭透气跑步鞋男网面休闲男鞋时尚”，购买到3双鞋。上述3双运动鞋鞋盒和保修单上标注百燕王（福建）体育用品有限公司，鞋子上、鞋舌、鞋底使用、、、标识，鞋盒、手提袋、反馈表上使用有、标识，鞋子包装纸上使用标识。2016年4月20日，耐克创新公司的委托代理人殷洁在青岛市崂山公证处公证员李某、白某的监督下，接收了顺丰速运所送的上述商品。2016年5月4日，耐克创新公司的委托代理人殷洁在青岛市崂山公证处公证员李某、白某的监督下，进入淘宝网站，对其购买上述商品确认收货。2016年6月28日，青岛市崂山公证处为上述购买过程出具了(2016)青崂山证经字第528号、530号、532号公证书。2016年8月12日，耐克创新公司委托代理人在青岛市市中公证处公证员郭某、唐某监督下，在**云经营的即墨小商品城三区179号百燕王运动鞋店内购买了3双运动鞋。上述3双运动鞋鞋盒和顾客意见反馈表上标注泉州缤乐体育用品发展有限公司、百燕王（福建）体育用品有限公司，鞋子上、鞋舌、鞋底使用、标识，鞋子包装纸上使用标识，店铺内使用、标识。2016年9月5日，青岛市市中公证处为上述购买过程出具了（2016）青市中证民字第009172号公证书。2017年7月13日，耐克创新公司委托代理人王全民在北京市长安公证处公证员胡某、樊某的监督下，在福建省陈棣镇岸兜百燕王工业大厦与百燕王公司、缤乐公司签订品牌年度经销协议。2017年7月17日，耐克创新公司委托代理人王全民在北京市长安公证处公证员胡某、樊某的监督下，在福建省陈棣镇岸兜百燕王工业大厦购买了477双运动鞋，其中有35双鞋由北京市长安公证处封存。上述运动鞋鞋盒和保修单上标注百燕王公司或同时标注缤乐公司、百燕王公司，鞋子上、鞋舌、鞋底使用、、、、、、标识，鞋盒、手提袋、反馈表上使用有、标识，鞋子包装纸上使用标识，工厂宣传牌、员工名片、厂房内使用标识。2015年9月5日，北京市长安公证处为上述购买过程出具了（2017）京长安内经证字第28331号公证书。百燕王公司，成立于2002年9月19日，住所地福建省晋江市陈埭岸兜，法定代表人、投资人丁育烜。2017年10月27日，法定代表人、投资人变更为王雪华。缤乐公司，成立于2013年5月7日，住所地福建省晋江市陈埭岸兜南工业区，法定代表人、投资人丁树铭。2017年9月26日，法定代表人、投资人变更为王雪华。**云注册个体工商户，经营即墨市小商品城三区179号门市。丁树铭银行账号62×××40、62×××69，接收百燕王公司、缤乐公司货款。百燕王公司在其“www.baiyanwang.com”网站公司简介中公布其年产“百燕王”品牌产品400万双。2016年1月27日，国家统计局公布规模以上制鞋业2015年主营业务收入14580.8亿元，利润总额935.2亿元，通过计算可得其利润率为6.4%。国家统计局在附注中解释：规模以上企业，即年主营业务收入为2000万元以上的工业法人单位。2017年1月26日，国家统计局公布规模以上制鞋业2016年主营业务收入15118.8亿元，利润总额912.5亿元，通过计算可得其利润率为6.04%。2018年1月26日，国家统计局公布规模以上制鞋业2017年主营业务收入14693.4亿元，利润总额896.9亿元，通过计算可得其利润率为6.1%。另查明，2013年，耐克创新公司与百燕王公司曾因百燕王公司和**云侵犯第991722号“”注册商标专用权提起诉讼，后青岛市中级人民法院出具（2013）青知民初字第275号民事调解书，调解书确认：一、百燕王公司的第1729045号、第4866800号、第7037185号和第8456972号商标标识与耐克创新公司的“”注册商标近似；二、百燕王公司保证立即全面停止生产销售任何侵犯耐克创新公司商标专用权的商品，包括但不限于使用上述图形标识的产品；百燕王公司保证立即停止在广告宣传、互联网网站、产品包装及装潢、专卖店装修及装潢，或其他任何商业使用的方式使用侵犯耐克创新公司商标专用权的“”“”和“”；百燕王公司保证自协议生效之日起不再申请、注册、使用与耐克创新公司注册商标相同或相似的标识；八、鉴于耐克创新公司已经向商标评审委员会提起对百燕王公司第1717124、3473102、3994041号商标的商标争议，请求商标评审委员会裁定撤销上述注册商标，百燕王公司同意在商标评审委员会作出裁定撤销前述三个商标中的任何一个或全部撤销的情况下，不会将被撤销商标以及包含被撤销商标的其他标识进行商业性使用，包括但不限于使用在商品及包装和广告宣传中。耐克创新公司支出公证费55,500元，支出样品费30,275元，支出保全担保费3500元，支出律师费10万元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被控侵权产品是否是百燕王公司和缤乐公司于2014年1月1日之前生产。2.百燕王公司、缤乐公司的行为是否侵犯了耐克创新公司的商标专用权。3.丁树铭、丁育烜是否应承担侵权责任。关于百燕王公司、缤乐公司认为被控侵权产品是其于2014年1月1日之前生产的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，耐克创新公司自2016年6月起通过网店或实体店多种渠道购买到了百燕王公司、缤乐公司生产、销售的运动鞋，百燕王公司、缤乐公司虽然认为耐克创新公司购买的被控侵权商品是其于2014年1月1日之前生产的，但是百燕王公司、缤乐公司并未提供证据予以证明，因此法院认为，百燕王公司等认为被控侵权商品是其于2014年1月1日之前生产的主张不成立，一审法院不予支持。关于百燕王公司、缤乐公司的行为是否侵犯了耐克创新公司的商标专用权的问题。一审法院认为，耐克创新公司系第991722号“”注册商标专用权人，该注册商标在有效期内，耐克创新公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，耐克创新公司认为，百燕王公司、缤乐公司未经商标注册人的许可，在其生产、销售的运动鞋上使用与耐克创新公司注册商标近似的商标，并导致消费者混淆的，侵犯了耐克创新公司的注册商标专用权。百燕王公司、缤乐公司认为，其生产、销售的运动鞋标有百燕王文字或者BYW字母及生产厂家，且没有与耐克品牌取得任何关联的宣传，消费者不可能会购买耐克鞋而错购了百燕王的产品，消费者不会造成误认与混淆。一审法院认为，被控侵权产品上标注百燕王公司、缤乐公司，并使用、、、、、标识，上述标识与耐克创新公司注册的第991722号“”商标，在整体视觉效果、构图元素、表现形式等方面构成近似，相关公众在施以一般注意力的情况下难以区分，二者构成近似商标，消费者对商品的来源会产生混淆和误认。故，百燕王公司、缤乐公司的行为共同侵犯了耐克创新公司注册商标专用权。**云销售侵权商品，亦侵犯了耐克创新公司注册商标专用权。百燕王公司、缤乐公司、**云应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于丁树铭、丁育烜是否应承担侵权责任问题。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第六十三条规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。本案中，丁树铭个人账户收取百燕王公司、缤乐公司销售侵权产品货款，与百燕王公司、缤乐公司构成共同侵权，且丁树铭是缤乐公司制造、销售侵权产品时的一人股东，其未能证明缤乐公司财产独立于其自己的财产，故丁树铭应当对百燕王公司、缤乐公司承担的侵权责任承担连带责任。丁育烜是百燕王公司制造、销售侵权产品时的一人股东，其未能证明百燕王公司财产独立于其自己的财产，故丁育烜应当对百燕王公司承担的侵权责任承担连带责任。关于赔偿损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，耐克创新公司认为，百燕王公司“www.baiyanwang.com”官网公布其年产400万双鞋，耐克创新公司在百燕王公司、缤乐公司、**云以及淘宝百源鞋铺、淘宝本雷时尚汇购买的运动鞋均使用了侵权标识。耐克创新公司在百燕王公司、缤乐公司共花费28,800元购买了477双运动鞋，均价60元/双，百燕王公司、缤乐公司年收入为400万双×60元/双=2.4亿元，属于规模以上企业，根据国家统计局公布的2015-2017年全国规模以上制鞋业利润率，百燕王公司、缤乐公司因侵权年均获利超过400万双×60元/双×6%=1440万元。百燕王公司、缤乐公司认为其2015年缴纳税款33万元、利润20万元，2016年缴纳税款25万元、利润15万元，2017年缴纳税款16万元、利润5万元，没有达到规模企业，也没有达到规模以上制鞋业的利润率。百燕王公司、缤乐公司即便使用了与耐克创新公司商标近似的标识，但没有让消费者产生误认与混淆，未给耐克创新公司造成任何损失，不应承担赔偿责任。一审法院认为，百燕王公司“www.baiyanwang.com”官网公布其年产400万双鞋，且耐克创新公司购买其生产的产品均使用了侵权标识，据此认定百燕王公司、缤乐公司生产、销售侵权产品的数量具有合理性。在百燕王公司、缤乐公司不能提交相反证据的情况下，以国家统计局公布的全国规模以上制鞋业的利润率，来确定百燕王公司、缤乐公司的利润率并无不当。由于百燕王公司提供的纳税证明，仅能证明其缴税情况，不能证明其实际利润，故其未给耐克创新公司造成任何损失的抗辩理由不成立。故一审法院在适用法定赔偿时，考虑百燕王公司网站、国家统计局官网公布的数字，耐克创新公司商标在运动商品中的知名度，百燕王公司继续实施侵权行为的性质，百燕王公司、缤乐公司实施侵权行为的性质，以及百燕王公司、缤乐公司企业经营规模以及耐克创新公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，认为耐克创新公司主张百燕王公司、缤乐公司赔偿其经济损失300万元诉讼请求具有事实和法律依据。如前所述，一审法院认为，丁树铭应对百燕王公司、缤乐公司的赔偿责任承担连带责任，丁育烜对百燕王公司的赔偿责任承担连带责任。虽然**云销售的侵犯耐克创新公司注册商标专用权的商品的是自己合法取得并有明确的生产商，但由于其是在明知的情况下，继续销售侵权商品，故一审法院认为，**云应承担相应的赔偿责任，一审法院考虑其继续实施侵权行为的性质，酌定**云在300万赔偿额内连带赔偿耐克创新公司经济损失2万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，判决：一、百燕王公司、缤乐公司、丁树铭立即停止侵犯耐克创新公司第991722号“”注册商标专用权的行为，即立即停止生产和销售带有、、、、、、、标识的产品，并停止一切使用上述标识的行为。二、**云立即停止销售侵犯耐克创新公司“”注册商标专用权的商品的行为，立即停止在店内装潢中使用、标识。三、百燕王公司、缤乐公司于判决生效之日起十日内连带赔偿耐克创新公司经济损失300万元。四、丁树铭对本判决主文第三项百燕王公司、缤乐公司的赔偿责任承担连带责任。五、丁育烜对本判决主文第三项百燕王公司的赔偿责任承担连带责任。六、**云于判决生效之日起十日内在300万范围内连带赔偿耐克创新公司经济损失2万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,800元，保全费5000元，由百燕王公司、缤乐公司承担。二审中，当事人依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。耐克创新公司提交：证据1.（2019）青市中证字第1548号公证书一份，证明案涉侵权产品是百燕王公司、缤乐公司在2014年1月1日之后生产和销售的。证据2.商标评审委员会《关于第8456972号图形商标异议复审裁定书》，证明商评委驳回了百燕王公司第8456972号图形商标异议复审。百燕王公司、缤乐公司、丁树铭、丁育烜质证认为，对证据1的真实性需庭后核实，证据2的真实性无异议，但是上述证据达不到耐克创新公司的证明目的。本院认为，因证据1系公证文书，证据2系已经生效的裁定书，且百燕王公司、缤乐公司、丁树铭、丁育烜也未提出能够推翻证据1、2的相关证据，故本院对证据1、2的真实性均予以确认并予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院认定百燕王公司、缤乐公司对耐克创新公司存在商标侵权行为是否正确；2.一审法院认定上述侵权所造成的经济损失数额是否正确；3.一审法院认定丁树铭、丁育烜所承担的民事责任是否正确。关于焦点问题一。耐克创新公司于1997年4月28日在国家工商行政管理总局商标局申请注册第991722号“”商标，有效期至2027年4月27日。该商标先后被广州市中级人民法院、国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标，故耐克创新公司依法享有的注册商标专用权受法律保护。百燕王公司、缤乐公司主张自己所使用的商标与第991722号“”商标存在显著区别，不会导致消费者混淆。本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。因百燕王公司在（2013）青知民初字第275号民事调解书中已经明知其生产、销售包括但不限于“”、“”和“”的产品系侵犯耐克创新公司商标专用权的行为，并保证停止继续生产、销售，并停止在广告宣传、互联网网站、产品包装及装潢、专卖店装修及装潢，或其他任何商业使用的方式使用侵犯耐克创新公司商标专用权的“”、“”和“”图形标识以及包含上述图形标识的任何标识，保证自协议生效之日起不再申请、注册、使用与耐克创新公司注册商标相同或相似的标识。故百燕王公司与缤乐公司在对其行为性质明知的情况下，仍继续生产、销售包括上述图形标识的产品，构成对耐克创新公司商标专用权的的侵权。因此，百燕王公司、缤乐公司的该项上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。百燕王公司、缤乐公司主张案涉侵权产品系2014年之前的库存产品。本院认为，本案一、二审期间，耐克创新公司均提交了充分证据，证明自双方签订调解协议之后至本案一审期间，百燕王公司、缤乐公司均存在生产、销售侵权产品的行为，而百燕王公司、缤乐公司并没有相应的证据证明自己的主张，故对其该项上诉请求，本院不予支持。关于焦点问题二。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”经查，百燕王公司官网公布其年产400万双鞋，具有公示效力，除非有相反证据推翻，否则应具有自认效力。本案一审中，百燕王公司所提供纳税证明仅能证明纳税情况，不足以推翻其对年产量的自认。同时，耐克创新公司提出的损失计算方法符合逻辑，损失计算所采用数据也具有事实依据，应予采纳。据此，一审法院综合考量百燕王公司网站、国家统计局官网公布的数字，耐克创新公司商标在运动商品中的知名度，百燕王公司继续实施侵权行为的性质，百燕王公司、缤乐公司实施侵权行为的性质以及百燕王公司、缤乐公司企业经营规模，耐克创新公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，判令百燕王公司、缤乐公司赔偿耐克创新公司经济损失300万元，并无不当，本院予以维持。关于焦点问题三。丁树铭是缤乐公司制造、销售侵权产品时的一人股东，丁育烜是百燕王公司制造、销售侵权产品时的一人股东。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、第六十三条以及《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，丁树铭、丁育烜未能证明公司财产独立于其个人的财产，故丁树铭应当对缤乐公司承担的侵权责任承担连带责任，而丁育烜应当对百燕王公司承担的侵权责任承担连带责任。另查明，丁树铭以个人账户收取百燕王公司销售侵权产品货款，与百燕王公司亦构成共同侵权。综上所述，百燕王公司、缤乐公司、丁树铭、丁育烜的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,800元，由百燕王（福建）体育用品有限公司、泉州缤乐体育用品发展有限公司共同承担。本判决为终审判决。审判员 马 丽审判员 王 磊审判员 王海娜二〇一九年十月三十一日法官助理孔祥昆书记员闫旭冉