贵州省清镇市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0181民初3465号原告：雷磊，男，1989年11月17日生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：徐林，男，1977年1月29日生，汉族，住贵州省大方县，代理权限为特别授权代理。被告：甘兴涛，男，1989年9月9日生，汉族，住贵州省清镇市。第三人：杨超，男，1991年5月20日生，汉族，住贵州省清镇市。第三人：杨建文，男，1989年3月27日生，住贵州省清镇市。第三人：周钱，男，1996年3月9日生，汉族，住贵州省清镇市。第三人：陈大来，男，1990年6月28日生，汉族，住贵州省清镇市。第三人：陈行，男，1990年10月12日生，汉族，住贵州省清镇市。第三人：王亚，男，1990年9月27日生，住贵州省清镇市。第三人：李鑫，男，1993年5月10日生，住贵州省清镇市。原告雷磊诉被告甘兴涛合伙协议纠纷一案，本院于2019年6月12日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法追加杨超、杨建文、周钱、陈大来、陈行、王亚、李鑫作为第三人参加诉讼，并转为普通程序依法公开开庭进行了审理，原告雷磊及其委托诉讼代理人徐林，被告甘兴涛，第三人杨超、杨建文、周钱到庭参加诉讼，第三人陈大来、陈行、王亚、李鑫经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告雷磊向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告于2018年9月4日签订的《经营合作协议书》；2、判决被告立即退还原告出资金额10万元；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年9月4日，原被告就贵州省清镇市云岭东路君悦国际项目345号楼负2层16、17号名为亨然音乐餐厅的餐饮服务场所达成合伙协议。约定被告出资100万元，原告出资10万元，协议中明确约定了其他合伙经营相关事项。第三条约定“双方共同出资的资金由甲方（被告）统一保管，开业前资金需双方共同认可方可支配，资金的支配以发票或收据以及收条为依据（依据需要得到双方共同认可）以为后期算账依据，如双方公共出资的总金额在企业正常经营后未支配完，剩余的资金企业保管用于后期企业日常事务开支。”。被告支配资金时从未与原告商量，也从未向原告交付任何有关开展餐厅的发票、收据等凭证。第二十九条约定“由甲方（被告）负责办理工商登记，文化登记、公安消防登记。涉及到证件的办理由甲方（被告）负责，（法人由甲方担任，工商登记时需登记甲乙共同的股份占比，全合同的履行由甲方负责）。餐吧内部管理由甲方负责，包括人员留用、经营管理、设备装修、装潢、日常开支配、资金结算、每月提供财务报表给甲方。乙方不参与经营管理。”。2018年11月8日，被告在清镇市工商行政管理局办工商登记，经营者为被告，组成形式为个人经营，但实际经营者是他人，不是被告。经营合作协议书第十条第二款约定“合伙人严重违反合伙协议约定义务的，合伙人可以退伙，被告未经得原告的同意，在办理工商登记时以个人名义登记且实际经营者也非被告，被告已经构成严重违约。”。更为严重的是被告以餐厅名义到处和其他人签订合伙协议，采取骗取的形式，骗取他人的资金参与到我们双方的合伙的餐厅，这种行为严重侵犯原告的合法权益，被告经营餐厅的行为实际是个人经营行为，并没有按照协议的内容履行，所签协议只是为了占用原告的资金。同时，被告隐瞒原告不让原告知情，将合伙音乐餐厅餐饮服务所已转让出去，严重违反《中华人民共和国合同法》以及签订的合伙协议。综上所述，被告的行为严重损害了原告的合法权益，给原告造成损失，被告的行为已经严重违约，故诉至法院。被告甘兴涛辩称，其并没有收到原告10万元合伙资金，只收到7万元。其与其他合伙人合伙经营的享然音乐餐厅，在经营过程中，都买过物品，也不是所有购买的东西都得到所有合伙人的认可，在营业前也进行过一次对账，大家都是认可的。至于办理营业执照也是所有合伙人一致同意的。因为其在贵阳上班，所以餐吧内部的管理装修、购买设备等一些日常开销，主要都是杨超、雷磊参与管理。雷磊在之前也见过餐厅的合伙人，之前的合伙人周钱退股的事情也是经过大家协商一致同意的。合伙的钱亏了就亏了，不同意退还，风险应当共同承担。对合伙财产进行清算还剩余一部分，应该退还给原告1万元，同意退还给原告。第三人杨超述称，2017年7、8月份左右，其与甘兴涛、陈大来、陈行、李鑫、王亚、杨建文、周钱、雷磊一起协商开餐吧，一开始大家决定由甘兴涛作为合伙人的负责人，但是因为甘兴涛调到贵阳上班，所以大家就统一来管理。其与甘兴涛每个人出资15万元，其他每人投资10万元，甘兴涛收到雷磊给的7万元，其为雷磊垫付2万元，还有1万元不清楚。股份是按照出资分配的，餐厅经营过程中，雷磊与杨建文也为餐厅购买物资，有些也没有发票，购买一些小物品也不可能有发票。雷磊负责招聘工作人员，杨建文负责酒水采购。餐厅经营过程中，因为亏损所以不能经营下去，所以就协商将餐厅转让出去，餐厅转让之前，甘兴涛是提前发函给大家的，转让价14.8万元，结算因餐厅经营支出的钱后，剩余的都是按比例分配的，其得到1.5万元左右，只有雷磊和杨建文还没有分配。餐厅经营中有合伙人周钱退股，雷磊也是作为合伙人同意的。第三人杨建文述称，其与甘兴涛个人签订了合伙协议书，合伙人其只知道还有杨超、甘兴涛、陈大来、李鑫，至于其他合伙人的事情其不清楚，也与其无关。其出资10万元，转了5万元给甘兴涛，又转了5万元给杨超。合伙人在云岭东路君悦国际开音乐餐厅，餐厅由甘兴涛负责经营管理，其负责酒水采购，装修的时候基本在场，当时没有说谁管理哪些，都是谁有空谁买。其和雷磊去购买过一次杯子，雷磊都是在餐厅的，但是他管理哪块不清楚。周钱是开业之前其才知道的，他退股的事情有电话通知过其，具体不清楚，都是大家同意其就同意。餐厅经营不下去后，甘兴涛电话通知过，还发了书面通知，但是其明确表示不同意。第三人周钱述称，其入股之前只认识甘兴涛，其与甘兴涛签订协议时，杨超也在场，甘兴涛告知过杨超是合伙人，加上其总共有五个合伙人。餐厅经营中，其什么都没有参与，后面因为娃娃在上海生病用钱，就商量退伙，其他合伙人每人退给其5000元，共计退了3.5万元，王亚的5000元其没有要，后面的事情其不清楚。第三人陈大来未到庭参加诉讼，但其向本院陈述，2018年7、8月份，其与杨超、甘兴涛一起时谈到合伙做生意开餐厅，其与甘兴涛只是口头约定，没有书面协议，其出资10万元交给甘兴涛，合伙人雷磊、杨建文、周钱、王亚、李鑫有书面协议，其他合伙人没有书面协议。餐厅门面是甘兴涛签订租赁合同，租金每月1万多元，购买物资一般是雷磊、杨建文和甘兴涛，员工工资每月要3万多元，其负责管账了4个月，雷磊和李鑫负责一个月，一个做账，一个支出。周钱入伙时出资10万元，后因不想做后，其他合伙人均同意周钱退伙，并退还给周钱4万元，每个合伙人给周钱5000元。因餐厅经营亏损，就商量转让餐厅，由甘兴涛组织转让的事情，其与甘兴涛、李鑫、陈行、杨超到场同意转让。餐厅经营中盈亏合伙人都清楚，亏了就亏了。第三人陈行未到庭参加诉讼，但其向本院陈述，2018年11月，杨超邀其入伙开餐厅，后杨建文、雷磊、周钱、甘兴涛、王亚、陈大来、杨超等均同意其入伙，其是最后一个入伙，出资10万元交给甘兴涛，没有签订书面协议。餐厅是2018年11月18日开始营业，餐厅经营没有明确分工，合伙人都参与管理。后因经营不善，甘兴涛组织清算将餐厅转让，大部分都同意。转让价格是14.8万元，扣除员工工资以及水电费、甲醇等费用后，按照股份比例分配剩余的钱，其分得1.6万元左右。周钱退伙的事情其知道，每个合伙人给了周钱5000元，共计4万元。餐厅从装修到转让期间的费用每个合伙人都清楚，亏损就亏损了，没有其他想法。第三人王亚、李鑫未到庭参加诉讼。本院经审理查明事实如下：2018年8月，被告甘兴涛与第三人杨超、陈大来口头商议合伙经营餐厅，后甘兴涛又邀原告雷磊及第三人王亚、李鑫、杨建文、周钱、陈行等人入伙，并由甘兴涛（甲方）分别与原告雷磊、第三人王亚、李鑫、杨建文、周钱（乙方）签订《经营合作协议书》，各方约定推举被告甘兴涛作为合伙负责人，各方出资额约定为甘兴涛与杨超每人出资15万元，其余合伙人陈大来、雷磊、王亚、李鑫、杨建文、周钱、陈行每人出资10万元，共计出资100万元，利润的分配按照出资比例分配。其中被告（甲方）甘兴涛与原告雷磊（乙方）于2018年9月4日签订的《经营合作协议书》载明：合伙企业名称：享然音乐餐厅，出资额100万元；乙方现金出资10万元；利润分配为正常营业后每个月最后一日前计算上月盈亏，所得纯利润以所占股权每月一次分红；亏损及债务承担为由各合伙人按出资比例分担；转让或处分合伙企业财产等事宜需全体合伙人一致同意；合伙人经全体合伙人一致同意或合伙人严重违反合伙协议约定的义务的，可以退伙；合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额；合伙企业有下列情形之一的，应当解散：（一）合伙期限届满，合伙人一致同意决定不再经营；（二）合伙协议约定的解散事由出现；（三）全体合伙人决定解散；（四）合伙人已不具备法定人数满三十天；（五）合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现；（六）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（七）法律、行政法规规定的其他原因。合伙协议达成后，全体合伙人除原告雷磊外均将各自出资资金交纳至甘兴涛和杨超处，原告雷磊则是通过支付宝转账给甘兴涛7万元，并请杨超为其垫付2万元，剩余1万元未出资。被告甘兴涛承租贵州省清镇市君悦国际内街16、17号门面，并以236000元的价格找到贵阳君悦尚品装饰工程有限公司对门面进行装修，原告雷磊在装修期间也参与装修。2018年11月8日，被告甘兴涛到清镇市工商行政管理局办理营业执照，登记注册类型为个体工商户，名称为清镇享然餐厅，经营者为甘兴涛，组成形式为个人经营。2018年11月18日，清镇享然餐厅开始营业，在经营期间，原告雷磊主要负责员工招聘、物品购买等事宜，其余合伙人也都轮流参与经营管理。2019年2月18日，第三人周钱因不愿继续合伙，遂与其他合伙人商议退伙事宜，全体合伙人同意周钱退伙，并签订《退股协议书》，协议书载明由其余合伙人在2019年4月1日前退还周钱3.5万元，周钱的合伙份额转给其余合伙人。其余合伙人除杨建文外全部在《退股协议书》中签字确认，杨建文同意后由雷磊为其代签。后除王亚外，其余7名合伙人每人各退还给周钱5000元。2019年5月，因餐厅经营亏损，已无力支付员工工资，原告等合伙人在微信群中商议餐厅转让事宜，原告表示无异议。2019年5月9日，被告甘兴涛通过短信、微信、邮寄书面通知等形式召集全体合伙人于5月10日14时到享然餐厅商议债务问题，原告雷磊已收到通知但无故未参加。2019年5月10日，甘兴涛、李鑫、杨超、陈大来、陈行5人到达享然餐厅，经商议达成如下协议：清镇市享然餐厅商谈餐厅停止营业和解决员工工资及水电费、甲醇费等外债问题，于2019年5月10日商谈如下：2019年5月13日中午12点前将餐厅进行转让，转让所得资金先把员工工资及外债付清，剩余资金按合伙人出资股份分钱，如5月13日中午12点前转让不出，将餐厅物资进行变卖付员工工资及债务。2019年5月16日，由甘兴涛与受让方黄文等签订《门面转让合同》，将清镇享然餐厅门面以148000元的价格转让，甘兴涛得到转让价款后支付员工工资4.5万元及其他债务后，剩余部分按照出资比例分发给其余合伙人，但原告雷磊及第三人杨建文拒绝领取，遂诉至本院。审理中，被告甘兴涛称，按照原告雷磊的出资比例，剩余转让款雷磊应分得的份额约为1万元。上述事实，有当事人的陈述，以及原告提供的《经营合作协议书》、支付宝转账记录、营业执照，被告提供的《家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款》《门面转让合同》、微信群聊天记录、通知函及邮寄回单、签到册、工资发放名册，第三人周钱提交的《退股协议书》等证据在卷佐证，上列证据经庭审质证，本院予以确认。本院认为，本案原告雷磊虽然单独与被告甘兴涛签订《经营合作协议书》，但实际上新的合伙人入伙、合伙人退伙等事宜等原告均同意，原被告及第三人等9人也共同出资、共同参与经营管理清镇享然餐厅，只是推举甘兴涛作为合伙负责人，因此应认定本案合伙人原为原、被告及第三人共9人，后周钱经全体合伙人一致同意退伙后，合伙人为8人。原被告双方后期实际履行的是8人合伙协议，未再单独履行双方间的合伙协议，因此对原告诉请解除《经营合作协议书》的诉请，符合法律规定本院予以支持。原告的出资款实际上已作为其在9人合伙间出资，而合伙人在共同经营清镇享然餐厅期间，因经营不善导致亏损，合伙人经营餐厅获利的目的已不能实现，经大多数合伙人一致同意将餐厅转让，并将所得转让款扣除应付债务后按照出资比例进行了分配，故对原告要求退还出资款的诉请不予支持，原告可就清算后的剩余财产另行向被告主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉干问题的意见(试行)》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”、《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第二百四十条“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”之规定，判决如下：一、解除原告雷磊与被告甘兴涛于2018年9月4日签订的《经营合作协议书》；二、驳回原告雷磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告甘兴涛负担300元，由原告雷磊负担2000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。原告可在二年内向本院或者向与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审 判 长  柳红强人民陪审员  庄文君人民陪审员  郭太红二〇一九年十月二十九日书 记 员  陈 芳