杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0103民初4358号 原告（反诉被告）：李军，男，1974年3月22日出生，汉族，住杭州市下城区。 被告（反诉原告）：杭州宝仕隆房地产开发有限公司。住所地：杭州市下城区三塘北苑白石巷28号330室。 法定代表人：邵静。 诉讼代表人：杭州宝仕隆房地产开发有限公司管理人。 委托诉讼代理人：戴盛、金烨，浙江浙杭律师事务所律师。 原告李军为与被告杭州宝仕隆房地产开发有限公司（以下简称宝仕隆公司）商品房预售合同纠纷一案，于2019年7月3日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，被告宝仕隆公司提起反诉，本院经审核受理后，决定将本诉和反诉合并审理。本院于2019年9月17日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）李军，被告（反诉原告）宝仕隆公司委托诉讼代理人金烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李军向本院提出本诉诉讼请求：1.依法确认原、被告签订的合同编号为2011预1126934《浙江省商品房买卖合同》项下的商品房不属于被告的破产财产；2.依法判令被告继续履行合同，交付合同编号为2011预1126934《浙江省商品房买卖合同》项下的商品房；3.依法判令被告支付原告违约金759838.21元[（依据《浙江省商品房买卖合同》第十条出卖人逾期交房的违约责任，采取第一种处理方式第（2）款：逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付己付房价款万分之二的违约金。自2012年10月1日起算至被告宣告破产日2018年12月25日一共2277天，按购房款1345680.00元为基数，计算违约金612822.67元。第十六条关于产权登记的约定条款（2）买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付己付房价款万分之零点五的违约金。自2013年1月1日起算至被告宣告破产日2018年12月25日一共2185天，按购房款1345680.00元为基数，计算违约金147015.54元。二项合计违约金759838.21元）]；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年11月30日，原、被告签订合同编号为2011预1126934《浙江省商品房买卖合同》，原告向被告购买杭州市下城区建筑面积224.28平方米，总价款1345680.00元，用途性质：办公。合同签订当天，原告已全付清购房款。根据合同约定，被告应当于2012年9月30日前交付该商品房，并于2012年12月30日交付权属证书，并对违约交房和违约交付权属证书作了约定。但被告至今未交房也未交付权属证书。2019年6月10日，原告收到杭州宝仕隆房地产开发有限公司的《商品房买卖合同解除通知书》，通知原告因被告进入破产清算程序，解除原、被告签订的《商品房买卖合同》。原告认为原告所购商品房不属于被告的破产财产。根据最高人民法院《关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条之规定：“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物。”该条款规定与《中华人民共和国企业破产法》的两个司法解释不存在矛盾冲突，应当在本案中适用。华富金座己基本建成，原告购买了华富金座中有明确的楼层和房号的商品房，该商品房是实实在在的物。无论是否已经取得产权证，该商品房属于特定物无疑，对此不应该存在争议。认为该商品房未取得商品房证，就不是特定物的观点，是不能成立的。同时，原告是真实的买房人，虽然没有占有所购商品房，但已经支付了所购商品房的全部价款。因此，原告所购商品房完全符合本条规定，不属于被告的破产财产，所购商品房不能作为破产财产进行处置和分配，被告无权解除合同。为维护原告的合法权益，现根据我国有关法律规定，特向贵院起诉，请求依法裁判。 本诉被告宝仕隆公司答辩称：1.案涉商品房属于答辩人的债务人财产。2018年12月15日，杭州市下城区人民法院作出（2018）浙0103破申15号裁定书，裁定受理宝仕隆公司破产清算一案，经法院指定浙江嘉瑞成律师事务所、浙江浙杭律师事务所、浙江天平会计师事务所(特殊有限合伙)担任宝仕隆公司破产清算一案的管理人。被答辩人主张案涉浙江省商品房买卖合同项下商品房不属于答辩人破产财产，缺乏事实与法律依据。被答辩人所依据的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条的规定不适用于本案，最高人民法院在2016年最高法民申3384号裁定书中主张《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》系正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释。2006年8月27日发布的《中华人民共和国企业破产法》第三十六条、第一百一十四条明确规定，本法自2007年6月1日起实施，故《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止，在其已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》实行后发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定，对不应认定为破产财产的情形作出不同于以上司法解释的规定，即使在《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》尚未明确废止的情况下，根据新法优于旧法的法律适用规则，对于案涉商品房是否属于破产财产的认定，也应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》之规定。其规定：下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。本法所涉商品房显然不在破产法司法解释二规定的不属于破产财产的范围内，被答辩人的主张缺乏法律依据。案涉商品房应属于宝仕隆公司的债务人财产。此外，认定案涉商品房属于被告的债务人财产也符合《中华人民共和国物权法》确定的不动产产权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉商品房至今未竣工验收，也未变更登记至被答辩人名下，尚未发生物权变动的效力，所有权仍归属于宝仕隆公司，应为宝仕隆公司的债务人财产。2.案涉商品房转让不具有继续履行的可能性，案涉商品房目前属于在建工程，尚未竣工验收，在宝仕隆公司现已进入破产清算程序的情况下，案涉商品房买卖不具备继续履行的可能性。破产法的立法目的是为了公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。如前文所述，在答辩人进入破产清算程序后，对于未履行完毕的案涉房屋买卖合同系不存在继续履行的条件，且继续履行将损害全体债权人的利益，因此管理人已向被答辩人发出通知书，通知其解除案涉商品房买卖合同的情形下，被答辩人单方主张继续履行合同交付商品房，没有法律依据。3.案涉商品房买卖交易并不真实，案涉商品房买卖合同的基础法律关系系民间借贷，被答辩人虽然提交了合同，但其不能改变案涉债权的基础法律关系是民间借贷，其签订的目的系为借款作担保的事实，案涉商品房买卖交易并不真实，实际为以预告抵押方式提供债务担保，属于以房抵债。另外，对比答辩人同地段同楼层其他购房户的购房价格，答辩人与被答辩人之间的交易价格明显低于市场价每平方米12500元，也说明了案涉商品房买卖交易并不真实。4.关于诉讼请求3，被答辩人已向管理人申报了债权，管理人在审核中，现为待定。2018年8月23日，答辩人向被答辩人邮寄的债权表中显示其债权已登记，现为待定状态，故该债权不应另行向法院提起诉讼。综上所述，案涉《浙江省商品房买卖合同》项下商品房属于答辩人的债务人财产，且案涉合同已解除，被答辩人的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求法院依法驳回。 反诉原告宝仕隆公司向本院提出反诉请求：1.依法确认合同编号为2011预1126934《浙江省商品房买卖合同》已解除；2.依法判令反诉被告协助反诉原告办理注销预告登记；3.本案诉讼费由反诉被告承担。事实及理由：2011年11月30日，反诉原告与反诉被告签订一份合同编号为2011预1126934《浙江省商品房买卖合同》，合同约定反诉被告向反诉原告购买杭州市下城区永华街39号华府金座1号楼305室。2018年12月15日，杭州市下城区人民法院做出（2018）浙0103破申15号民事裁定书，裁定受理杭州宝仕隆房地产开发有限公司破产清算一案。经法院指定浙江嘉瑞成律师事务所、浙江浙杭律师事务所、浙江天平会计师事务所(特殊有限合伙)担任宝仕隆公司破产清算一案的管理人。2019年6月10日，鉴于杭州宝仕隆房地产开发有限公司已进入破产清算程序，管理人向反诉被告发出《商品房买卖合同解除通知书》，通知反诉被告解除杭州宝仕隆房地产开发有限公司与其签订的所有《商品房买卖合同》（包括补充协议等）。反诉被告在收到通知后，向贵院提起诉讼要求确认合同编号为2011预1126934《浙江省商品房买卖合同》项下的商品房不属于反诉原告的破产财产，并要求反诉原告继续履行该合同。反诉原告认为，案涉商品房目前属于在建工程，尚未竣工验收，不具备继续履行合同的条件。且反诉原被告的交易价格明显低价，商品房买卖交易并不真实，实际为以预告抵押方式提供债务担保，属于以房抵债。为维护反诉原告合法权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特向贵院提起诉讼，恳请贵院判如所请。 反诉被告李军答辩称：不同意被告的反诉请求，合同应继续履行，双方应按照商品房买卖合同约定内容履行义务。 原告（反诉被告）李军针对本诉提交如下证据： 1.《浙江省商品房买卖合同》1份； 2.《商品房买卖合同解除通知书》1份； 3.《前期物业服务协议》1份； 4.付款转账单5份； 证据1-4共同证明原告已经实际全额支付了房屋购房款。 被告（反诉原告）宝仕隆公司针对本诉及反诉一并提交如下证据： 1.2011预1126934《浙江省商品房买卖合同》1份； 2.《房屋产权信息查询记录》1份； 证据1、2共同证明反诉原告与反诉被告签订一份合同编号为2011预1126934《浙江省商品房买卖合同》，约定反诉被告向反诉原告购买杭州市下城区永华街39号华府金座1号楼305室，总价款为1345680元，案涉合同已预售。 3.（2018）浙0103破申15号裁定书1份； 4.（2018）浙0103破13号决定书1份； 证据3、4共同证明2018年12月15日，杭州市下城区人民法院裁定受理宝仕隆公司破产清算一案。法院指定破产清算管理人的事实。 5.《商品房买卖合同解除通知书》、快递签收信息各1份，证明2019年6月10日，管理人向反诉被告发出《商品房买卖合同解除通知书》，通知反诉被告已解除签订的所有《商品房买卖合同》（包括补充协议等）。 6.《杭州市不动产产权信息查询记录》1份，证明案涉商品房目前属于在建工程，尚未竣工验收不具备继续履行合同的条件。 7.（2014）杭下商初字第552号、（2014）杭下商初字第553号民事判决书及《庭审笔录》各1份； 8.《记账凭证》、《POS批量汇总转账凭证》各1份； 9.华夏银行刷卡凭证1份； 10.《浙江省商品房买卖合同》及华夏银行刷卡凭证各1份； 证据7-10共同证明案涉商品房买卖交易并不真实，实际为王伟个人债务，以预告抵押方式提供债务担保，属于以房抵债。 11.《浙江省商品房买卖合同》1份，证明2011年期间，反诉原告以6000元/平方米的价格出售同项目商品房，案涉商品房交易价明显低于市场价的事实。 经庭审质证，对原告（反诉被告）李军提交的证据，被告（反诉原告）宝仕隆公司质证认为：对证据1-3均无异议。对证据4无异议，被告收到原告及案外人李荣祥两套房子的房款共计2534400元，被告做账时无法区分两套房子各自多少钱。对被告（反诉原告）宝仕隆公司提交的本诉证据，原告（反诉被告）李军质证认为：对证据1-7、9、10无异议。对证据8真实性无异议，李军实际转账五笔，数字是对的，但这不是借款，被告的进账单不是最原始的记录，原告付款是在11月30日，被告的进账单显示日期为12月1日。对证据11，原告购买的案涉房子价格确实与市场价存在差距，也正因为有差价所以原告才会购买的，但是原告没有想到因为后面的问题拖了这么久。据此，本院对双方当事人提交证据的真实性均予以确认，证明效力后文予以详细分析。 综上有效证据及当事人陈述，本院确认如下案件事实： 2011年11月30日，原告李军（买受人）与被告宝仕隆公司（出卖人）签订编号为2011预1126934的《浙江省商品房买卖合同》一份，合同约定：原告向被告购买杭州市下城区，建筑面积224.28平方米的商品房，单价每平方米为6000元，总价款1345680元。出卖人应于2012年9月30日前将符合各项条件的商品房交付给买受人使用，逾期交付不超过90日的，出卖人应从逾期的次日起至实际交付之日，按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金，合同继续履行。逾期交付超过90日后，买受人有权解除合同，出卖人应在收到解除通知书后30天内退还全部房款，并按照已付房款的2%支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人应从逾期的次日起至实际交付之日，按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金。合同签订后，原告李军按约支付购房款共计1345680元。 2018年11月9日，经申请人沈亚勤同意，我院执行局出具《执行案件转破产程序审查意见表》，以宝仕隆公司不能清偿到期债务、资产不足以清偿全部债务等为由将宝仕隆公司移送进行破产清算。我院于同年12月25日出具（2018）浙0103破申15号裁定书，受理沈亚勤等对宝仕隆公司提出的破产清算申请。2019年1月30日，本院出具（2018）浙0103破13号决定书，确定宝仕隆公司破产清算联合管理人。2019年6月10日，宝仕隆公司管理人向李军发送《商品房买卖合同解除通知书》：鉴于宝仕隆公司已进入破产清算程序，管理人通知解除宝仕隆公司与李军签订的《商品房买卖合同》等。李军于次日签收该通知书。 本院认为，本案争议的焦点在于位于杭州市下城区的房产是否属于宝仕隆公司的债务人财产。关于破产债务人财产的认定，原告李军援引《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年7月18日最高人民法院审判委员会第1232次会议通过，法释[2002]23号）第七十一条的规定：下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；……宝仕隆公司则主张适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（2013年7月29日最高人民法院审判委员会第1586次会议通过，法释〔2013〕22号）第二条之相关规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。对此，本院认为：首先，依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房产系不动产，目前仍登记在宝仕隆公司名下，并未变更登记至李军名下。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。故该房屋应仍属宝仕隆公司的财产；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”故《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》规定不一致的内容应不再适用，现案涉商品房所有权未发生转移，该房屋仍应属于出卖人的债务人财产。在此基础上，关于宝仕隆公司管理人解除双方签订的编号2011预1126934的《浙江省商品房买卖合同》是否有效，以及该合同应否继续履行的问题。庭审查明，宝仕隆公司管理人于2019年6月10日向李军发送《商品房买卖合同解除通知书》，李军并已经向管理人就违约金等申报了债权，现李军起诉要求确认宝仕隆公司继续履行合同并向其交付案涉房屋、支付违约金等，其诉讼请求实质是要求宝仕隆公司对其债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。对于破产企业而言，其在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保障债权人能够公平受偿。案涉合同若继续履行将构成个别清偿，并对宝仕隆公司其他债权人的利益造成损害，有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条有关“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”之规定。因此，李军与宝仕隆公司签订的《浙江省商品房买卖合同》已被解除，李军要求继续履行合同等诉讼请求，本院不予支持。因案涉合同的解除给李军造成的损害，李军已经依法向宝仕隆公司管理人申报债权，在该程序中当可得到处理。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条之规定，判决如下： 一、李军与杭州宝仕隆房地产开发有限公司于2011年11月30日签订的编号为2011预1126934的《浙江省商品房买卖合同》于2019年6月11日解除； 二、李军于本判决生效之日起二十日内协助杭州宝仕隆房地产开发有限公司办理位于杭州市下城区产的注销预告登记； 三、驳回李军的本诉请求。 本诉案件受理费11398元，减半收取5699元，由李军负担。反诉案件受理费40元，由李军负担。 李军、杭州宝仕隆房地产开发有限公司均于本判决生效之日起七日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。 审 判 员  杨 政 二〇一九年十月八日 代书记员  施丽莎