新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院刑事裁定书（2019）新23刑终102号原公诉机关新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民检察院。上诉人（原审被告人）张映辉，男，1964年4月27日出生，户籍地新疆维吾尔自治区石河子市，住新疆维吾尔自治区石河子市。2017年7月20日因涉嫌犯非法采矿罪被玛纳斯县公安局刑事拘留，同年8月3日被依法逮捕，2019年1月18日被新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院取保候审。辩护人尼继兵，新疆君正律师事务所律师。新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院审理新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民检察院指控原审被告人张映辉犯非法采矿罪一案，于2018年6月11日作出（2018）新2324刑初34号刑事判决，宣判后，原审被告人张映辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，作出（2018）新23刑终110号刑事裁定，以原判违反法定程序为由，撤销新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2018）新2324刑初34号刑事判决，发回该院重新审判，该院重新组成合议庭审理了本案，于2019年3月25日作出（2018）新2324刑初107号刑事判决。宣判后，原审被告人张映辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月22日公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区昌吉州人民检察院指派检察员**、张兰婕支持公诉，上诉人张映辉及其辩护人尼继兵到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2006年8月22日，新疆国土资源厅划拨国有未利用土地57.8公顷给新疆天山电力股份公司玛纳斯电厂作三期扩建建设项目。2009年3月26日,被告人张映辉代表石河子天成裕隆房地产开发有限公司承包新疆华翔工贸有限责任公司电建砂石料场（以下简称华翔电建砂石料场）的三期灰坝，并取得优先开采用于筛砂石料的权利。2010年，因防洪需要，华翔电建砂石料场被玛纳斯县防汛抗旱指挥部办公室取消开采权，并于同年10月28日办理工商注销手续。2011年7月，新疆华翔工贸有限公司（华翔电建砂石料场系其分公司）与石河子天成裕隆房地产开发有限公司签订《砂石料场经营承包合同》终止协议及补充说明。双方合同承包关系自2009年3月26日起至2011年7月止，并在华翔电建砂石料场被注销至2011年7月期间双方不存在承包费用纠纷。2011年8月30日被告人张映辉向玛纳斯县国土局缴纳30万元探矿权、采矿权价款，同年8月24日向玛纳斯县财政局缴纳50万元环境恢复治理保证金。2017年2月24日，玛纳斯县国土资源局针对被告人张映辉递交的发放采矿许可证申请书做出书面答复：“根据《新疆维吾尔自治区矿产资源管理条例》第二十四条之规定：“设立矿山企业，应当依照法律、法规的规定，向地质矿产主管部门提交矿区范围申请报告、矿产资源综合利用方案和矿山地质环境保护方案”。经查询，你未向我局提供以上资料。因此，你申请的事项没有法律依据。你此前向我局预交的30万元“探矿权采矿权价款”因申请不符合规定，现予以退还。请你收到此答复后到我局领取退款。”但被告人张映辉一直未办理退款手续。2011年7月至今，被告人张映辉未取得国土部门颁发的采矿许可证，带领施工团队占据原华翔电建砂石料场，无视玛纳斯县国土、水利、公安、天山电力公司等相关单位的制止和玛纳斯县国土资源局3次行政处罚、17次责令停止违法开采行为，长期在玛电三期灰坝及玛河河道等处非法采挖砂石料，运送至原华翔电建公司砂石料场分筛加工后销售获利。2015年7月至2017年7月间，被告人张映辉采挖并销售砂石料共计51422立方米，销售砂石料价值人民币257110元。2017年7月20日，被告人张映辉在其砂场内被公安机关抓获归案。根据以上事实，原判认为原审被告人张映辉的行为构成非法采矿罪。张映辉案发前无视玛纳斯县国土、水利、公安等相关单位多次制止和行政处罚，案发后，拒不认罪，应酌情从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一项、第三条第一款第一项、第三项、第八条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告人张映辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；二、被告人张映辉违法所得257110元，追缴后上缴国库。上诉人张映辉上诉称，戈壁料不属于矿产；即使其行为构成犯罪，其也不是犯罪主体；原判适用法律错误。请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人认为张映辉没有犯罪动机，且戈壁料是否属于矿产需要专业机构认定。建议二审法院依法改判。昌吉州人民检察院出庭意见为，一审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人张映辉犯非法采矿罪的事实正确，且有经庭审举证、质证，查证属实的柴油发电机、登记保存通知书、证据保存清单、国土资源局移送的涉嫌犯罪材料、报案材料、抓获经过、户籍证明、缴款书、结算票据、请示、建设项目用地批复、砂石料场经营承包合同、终止协议及补充说明、移交协议、购销协议、魁运运输公司及鑫和商砼公司提供的出库单、砂石料买卖合同、石河子市魁运运输公司及新疆天富集团、玛管处出具的情况说明、招商协议、玛电华翔砂石料场和华翔电建公司出具的通知、新疆天山电力公司出具的情况说明函、运输发票、轮胎买卖协议、送货凭证、现场勘验笔录、照片、辨认笔录、证人木某、徐某、黄某、李某的证言、张映辉的供述和辩解等证据，本院予以确认。另查明，二审审理期间，上诉人张映辉提交建设用地审批表、三期扩建工程贮灰场用地勘测定界图、照片等证据拟证实，戈壁料不是矿产，三期灰坝是国家批准的项目，玛电原贮灰场已无法储存，故委托张映辉对三期灰坝进行施工，张映辉的行为不属于采矿行为。昌吉州人民检察院对建设用地审批表、三期扩建工程贮灰场用地勘测定界图真实性无异议，但认为玛电用地取得相关部门的审批与张映辉是否具有采矿许可证没有关联性，且玛电是否建灰坝、如何审批、是否开始项目的施工均与上诉人无关；对照片的真实性不认可，认为照片本身不能证明任何问题。本院认为张映辉提交的证据无法证实其拟证实的问题，不予采纳。本院认为，上诉人张映辉违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采砂石料，非法销售砂石料价值257110元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。原判定性正确。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》（以下简称《细则》）第二条之规定：“矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。”结合在案的玛纳斯县国土资源局出具的关于张映辉涉嫌非法采矿有关问题的说明，能够认定张映辉非法开采的砂石料符合该《细则》规定的矿产资源，且属于该《细则》附件《矿产资源分类细目》规定的第三类非金属矿产中的建筑用砂。张映辉及其辩护人关于戈壁料不属于矿产，且需要专业机构认定的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。该《细则》第五条第一款规定：“开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。”依在案的玛纳斯县国土资源局移送的涉嫌犯罪材料、证人证言、张映辉供述和辩解、出库单等证据能够证实张映辉在未取得采矿许可证的情况下，擅自在玛电三期灰坝及玛河河道等处开采砂石料，分别于2013年6月9日、2014年8月28日、2015年8月6日因无证开采的违法行为被玛纳斯县国土资源局3次行政处罚，并被17次责令停止违法行为，其仍继续实施非法采矿行为，非法销售砂石料51422立方米，价值257110元。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定具有下列情节之一的，应认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：“（一）开采的矿产品价值在十万元至三十万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的”。该《解释》第四条规定具有下列情形之一的，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：“（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的”。故对张映辉的行为应当以非法采矿罪定罪处罚。张映辉关于其不是犯罪主体，其辩护人关于其没有犯罪动机的诉辩理由于法无据，且与事实不符，不能成立，本院不予采信。张映辉及其辩护人要求依法改判无罪的诉辩意见不能成立，本院不予支持。原判根据张映辉的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，在法定刑幅度内对其量刑适当，不再重复评价。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 平审判员 吴洁文审判员 王 鑫二〇一九年十月十六日书记员 王涵珑