贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔民终674号 上诉人（原审被告）：邹兴荣，男，1944年4月26日出生，汉族，住云南省曲靖市富源县。 委托诉讼代理人：张亚平，系贵州天翊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓光伟，男，1961年5月1日出生，汉族，住贵州省。 委托诉讼代理人：冯美坚，系贵州永达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘泽喜，男，1965年6月28日出生，汉族，住贵州省。 委托诉讼代理人：杨辉，系盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者。 原审被告：贵州绿宝能源开发有限公司，住所地：贵州省凤冈县龙泉街，统一社会信用代码：91520000577102829C。 法定代表人：朱梓初，系该公司经理。 委托诉讼代理人：钟福平，男，1962年12月30日出生，汉族，住江西省南康市，系该公司员工。 原审第三人:余飞虎，男，1980年6月17日出生，汉族，住云南省曲靖市富源县，现住贵州省贵阳市观山湖区。 原审第三人：盘县永红煤矿，住所地：贵州省六盘水市盘州市乐民镇梓木戛村，统一社会信用代码：915200007613677636F。 合伙事务执行人：余飞虎。 上述二原审第三人共同委托代理人冀萌，国浩律师（贵阳）事务所律师。 上诉人邹兴荣与被上诉人邓光伟、刘泽喜及原审被告贵州绿宝能源开发有限公司（以下简称“绿宝公司”）、原审第三人余飞虎、盘县永红煤矿企业出售合同纠纷一案，贵州省六盘水市中级人民法院于2019年3月6日作出（2018）黔02民初116号民事判决。上诉人邹兴荣不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人邹兴荣向本院提起的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判或判决驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一切诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决适用法律错误。本案案由应当为买卖合同纠纷，一审法院认定为合伙纠纷导致适用法律错误；2、一审判决事实不清，证据不足。（1）一审判决认定上诉人与被上诉人间存在合伙关系，属于事实认定不清，认定事实缺乏必要证据支持。（2）二被上诉人主张的3000万元借款并未真实发生，且缺乏必要的证据支持。按照最高法院审理民间借贷案件司法解释规定，比照借款案件仅有借条、借贷关系不生效的规定，应不予认定。（3）因上诉人与被上诉人之间不存在合法有效的合伙关系，一审法院适用合伙法律关系引导上诉人按照此举证是违反审判程序且不作释明，一审法院适用法律依据错误。 被上诉人邓光伟、刘泽喜答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。 原审第三人余飞虎、盘县永红煤矿陈述：我方是有独立请求权的第三人，余飞虎系盘县永红煤矿的合伙事务执行人，二被上诉人无权将盘县永红煤矿转让给上诉人，请求：1、确认盘县永红煤矿采矿权归我方所有；2、判令绿宝公司向我方赔偿该公司无权使用永红煤矿采矿权期间（2014年1月至今开采煤88497.56吨）对我方造成的损是2000万元；3、判令上诉人、被上诉人、原审被告承担本案涉诉费用。 邓光伟、刘泽喜向一审法院提出诉讼请求：一、判令二被告按约定支付二原告人民币28000000元；二、判令二被告赔偿二原告违约金人民币9000000元；三、本案诉讼费用、财产保全保险费用、保全费用由二被告承担。 一审法院经审理查明，2013年4月11日，原告邓光伟、刘泽喜与被告邹兴荣通过协商，三方共同签订了协议书一，约定：在被告邹兴荣拥有盘县永红煤矿收益权期间，原告邓光伟为维护盘县永红煤矿的全部支出及损失为30000000元，被告邹兴荣于2013年10月10日前将该款支付给原告邓光伟；在约定给付期间邹兴荣需要转让盘县永红煤矿或者吸收股东时，邓光伟无条件的配合协助办理相关转让或者吸收股东手续，因此产生的全部费用及法律后果由邹兴荣承担；原告刘泽喜对被告邹兴荣的付款向原告邓光伟提供担保，如被告邹兴荣在约定的时间内不能向原告邓光伟履行付款义务时，由原告刘泽喜负责向原告邓光伟支付30000000元，原告刘泽喜对原告邓光伟进行赔偿后原告刘泽喜获得盘县永红煤矿的处置权；并约定协议任何一方不得违约，否则应向未违约方支付违约金10000000元整，并赔偿因违约带来的其他损失。协议书一签订后，被告邹兴荣未向原告邓光伟支付约定的款项。 2013年9月13日，原告邓光伟及刘泽喜、被告邹兴荣及绿宝公司经协商签订了协议书二，约定：被告邹兴荣分期支付原告邓光伟、刘泽喜30000000元整，具体为2013年10月20日前支付3000000元整，2013年12月31日前支付27000000元整；如被告邹兴荣逾期按照约定不能支付原告邓光伟、刘泽喜款项，被告绿宝公司自愿承担保证责任，由被告绿宝公司支付；本协议签订后，原告邓光伟、刘泽喜除提供盘县永红煤矿有关证照、文件外，还应及时配合邹兴荣、绿宝公司完成盘县永红煤矿转让审批、采矿权、工商营业执照等证照的变更手续，如因此导致影响盘县永红煤矿兼并重组采矿权等不能正常进行变更，邹兴荣有权顺延支付价款时间；如严重导致盘县永红煤矿不能办理采矿权、营业执照等证照的过户变更手续，绿宝公司将不再承担保证责任；并约定如一方违约，每逾期一日，除承担应付合同价款百分之三违约金外，还再承担10000000元整违约金，绿宝公司在邹兴荣不能支付违约金的情况下，承担保证责任。上述协议书二签订后，被告绿宝公司已依约向邓光伟、刘泽喜支付4000000元。 2014年1月21日，因资金原因，绿宝公司出具承诺书，将2013年9月13日协议书二所约定的付款日期延至2014年4月5日，因此产生的滞纳金、违约金按原协议执行，并约定届时由绿宝公司直接支付给邓光伟、刘泽喜。 2014年1月14日，绿宝公司取得矿山名称为绿宝公司盘县乐民镇永红煤矿的采矿许可证；2014年1月22日，绿宝公司取得名称为绿宝公司盘县乐民镇永红煤矿的营业执照（类型为有限责任公司分公司）。 2014年3月14日，邹兴荣以邓光伟、刘泽喜作为被告，向盘县人民法院提起诉讼，请求撤销双方2013年4月11日签订的协议书一，并判令邓光伟、刘泽喜返还邹兴荣支付的3000000元，盘县人民法院经审理后于2014年5月6日作出（2014）黔盘民初字第32号民事判决书驳回原告邹兴荣的诉讼请求；邹兴荣不服该判决，向一审法院提起上诉，一审法院经审理后于2014年9月4日作出（2014）黔六中民终字第00707号民事判决书，驳回了邹兴荣的上诉，维持了（2014）黔盘民初字第32号民事判决。 2014年9月26日，绿宝公司再次出具承诺书，承诺：2013年9月13日签订的协议书二中涉及到的为债务人邹兴荣担保的事宜有效，但担保金额重新商定为28000000元，违约金和滞纳金已不在担保范围，且2014年1月21日签写的承诺书作废。28000000元的支付方式为：在2014年12月22日之前支付5000000元给邓光伟和刘泽喜，余下尾款在2015年2月22日之前支付给邓光伟和刘泽喜。逾期不能兑现，原签订的协议、承诺有效。 二原告以二被告未按约定履行付款义务并已构成违约为由，诉至一审法院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的案由是合同纠纷还是合伙协议纠纷；二、二被告是否应当向二原告支付28000000元款项及9000000元违约金。 关于争议焦点一。二原告主要依据2013年9月13日协议书二及2014年1月21日承诺书提起诉讼，结合本案查明的案件事实，本案的案由应为合同纠纷。被告邹兴荣、绿宝公司所提本案案由应为买卖合同纠纷，邓光伟与邹兴荣之间的法律关系为委托法律关系的抗辩理由没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。 对被告邹兴荣、绿宝公司所提刘泽喜不具备原告主体资格的问题。因刘泽喜是2013年9月13日协议书二中的一方当事人，其具有原告主体资格，故被告邹兴荣、绿宝公司所提刘泽喜没有原告资格的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。 关于争议焦点二。（2014）黔盘民初字第32号民事判决书及（2014）黔六中民终字第00707号民事判决书系发生法律效力的法律文书，可以作为人民法院认定案件事实的依据，该两份生效的民事判决书已认定2013年4月11日协议书一为有效协议，而2013年9月13日协议书二系对2013年4月11日协议书一的变更，且2013年9月13日协议书二和2014年1月21日承诺书已被两份生效的民事判决书予以采信，故2013年4月11日协议书一、2013年9月13日协议书二及2014年1月21日承诺书均系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对各方当事人均有约束力，各方当事人均应严格按照约定诚实履行各自义务。 被告绿宝公司虽于2014年9月26日出具承诺书，将2013年9月13日协议书二约定的担保金额及付款期限进行了变更，但结合承诺书最后一句话“逾期不能兑现，原签订的协议、承诺有效”来看，因被告绿宝公司并未按照2014年9月26日承诺书的约定向二原告支付款项，故2013年9月13日协议书二及2014年1月21日的承诺书对原被告双方均有约束力，各方当事人均应按照原约定履行各自义务。从2013年9月13日协议书二约定看，二原告的合同义务是配合二被告办理盘县永红煤矿的营业执照、采矿权证等证件的变更手续，被告邹兴荣的合同义务则是向二原告支付30000000元款项及违约金，被告绿宝公司对被告邹兴荣的应支付的30000000元款项及违约金承担保证责任。上述协议书二签订后，二原告已依约履行了自己的义务，但二被告至今仅支付了4000000元款项，邹兴荣的行为已构成违约，应按照协议书二的约定承担违约责任。 二原告在庭审中将诉请的28000000元款项调减为26000000元，符合协议书二的约定，亦不违反法律的相关规定，因二被告已向二原告支付4000000元款项，故被告邹兴荣仍应向二原告支付26000000元款项。依照协议书二的约定，被告邹兴荣还应当向二原告支付相应的违约金，二原告主张9000000元的违约金，符合协议书二的约定，故对二原告主张的9000000元违约金，一审法院予以支持。 因二原告及二被告均未提交证据证实二原告损失的具体数额，故应认定二原告的损失为资金占用损失，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50%计算，即使仅计算2014年1月1日至2019年1月1日期间二原告的资金占用损失就达到了11700000元（26000000元×6%/年×1.5×5年=11700000元），故二原告主张的9000000元违约金并未超过造成损失的30%。综上，二被告所提二原告诉请的9000000元违约金无事实及法律依据的抗辩理由无事实及法律依据，一审法院不予采纳。 从2013年9月13日协议书二及2014年1月21日承诺书的内容看，被告绿宝公司同意为被告邹兴荣应承担的义务向二原告承担保证责任，但未就保证的方式作出约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”规定，应认定被告绿宝公司系连带责任保证人，对二原告主张的26000000元款项及9000000元违约金应承担连带清偿责任。 综上，二原告的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、被告邹兴荣于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告邓光伟、刘泽喜26000000元及违约金9000000元；二、被告贵州绿宝能源开发有限公司对本判决主文第一项所列债务承担连带清偿责任，贵州绿宝能源开发有限公司在承担连带清偿责任后，有权向债务人邹兴荣追偿。案件受理费226800元、保全费5000元，合计231800元，由原告邓光伟、刘泽喜共同负担11800元；由被告邹兴荣、贵州绿宝能源开发有限公司共同负担220000元。 二审查明的事实与一审查明的基本一致，本院予以确认。另查明： 1、2007年1月24日，盘县永红煤矿取得的个人独资企业营业执照上的载明的投资人为刘泽喜。2、2010年12月20日，甲方股东刘泽喜与乙方股东邹兴荣签订《盘县永红煤矿股份转让合同》（以下简称转让合同），约定：“1、盘县永红煤矿重作价7000万元，股份转让给乙方。2、付款方式:2010年12月30日前付给甲方400万元，2011年1月8日付1000万元，2011年3月30日前付4200万元，余下1400万元，营业执照变更10日内一次性付清给甲方。4、甲方将盘县永红煤矿现有证照、房屋、土地、井上、井下一切设备，现场移交给乙方。5、营业执照变更，甲乙双方配合办理，一切费用由乙方承担。7、以上条款，甲方违约，甲方付给乙方违约金1500万元；乙方违约，乙方付给甲方违约金1500万元。前期所付款项作废”。 2、协议书二约定：“鉴于：1、甲方（邓光伟、刘泽喜）将盘县永红煤矿股份全部转让给乙方（邹兴荣），乙方在已付清甲方转让价款基础上，再向甲方支付3000万元；3、甲方自愿及时积极配合办理有关永红煤矿采矿权变更、工商证照变更等所有合法手续；三、本协议签订后，甲方除提供永红煤矿有关证照文件外，还应及时配合乙、丙方完成盘县永红煤矿转让审批、采矿权、工商营业执照等证照的变更手续”。 3、原审第三人向一审法院申请以有独立请求权第三人的身份以起诉的方式参加本案诉讼，一审法院裁定驳回其起诉以后，原审第三人向本院提起上诉，经本院裁定驳回其上诉，维持原裁定。 二审审理中，原审第三人向本院提出《有独立请求权第三人参加诉讼申请书》，申请以有独立请求权第三人的身份参加本案诉讼。 本院认为:本案的焦点为：1、原审第三人是否属于有独立请求权第三人；2、涉案合同的性质；3、上诉人是否应该按照合同约定支付转让款。 关于焦点一。原审第三人以有独立请求权第三人的身份以起诉的方式申请参加本案诉讼，一审法院裁定驳回其起诉以后，原审第三人不服该裁定向本院提起上诉后，本院已经裁定驳回其上诉，维持原裁定，该裁定已经发生法律效力。如果原审第三人认为其是本案独立请求权第三人可以通过审判监督程序解决，在本案的二审期间不予审查。 关于焦点二。虽然在协议书一中约定上诉人向被上诉人邓光伟支付的款项为“邓光伟为维护盘县永红煤矿的全部支出及损失”，但是依据被上诉人刘泽喜与上诉人邹兴荣签订的转让合同：“盘县永红煤矿总作价7000万元，股份转让给乙方”及协议书二中“鉴于：1、甲方（邓光伟、刘泽喜）将盘县永红煤矿股份全部转让给乙方（邹兴荣），乙方在已付清甲方转让价款基础上，再向甲方支付3000万元；3、甲方自愿及时积极配合办理有关永红煤矿采矿权变更、工商证照变更等所有合法手续”的约定看，上诉人与被上诉人之间形成的是针对盘县永红煤矿的整体转让的法律关系，涉案的转让合同及两份协议书（协议书一和协议书二）均属于企业出售合同的性质，本案的案由确定为企业出售合同纠纷为宜。盘县永红煤矿的整体转让中涉及煤矿实体资产及采矿权的转让，涉及实体资产的转让在合同成立时合同已经生效；涉及采矿权的转让中，鉴于被上诉人邓光伟已经按照上诉人的指示将盘县永红煤矿的采矿权变更登记到原审被告绿宝公司名下，视为已经得到了行政审批，采矿权的转让已经生效，因此，涉案的两份协议书（协议书一和协议书二）及转让合同已经生效。上诉人主张本案的法律关系为买卖合同关系的上诉理由成立，本院予以采纳。一审法院将本案案由确定为合同纠纷，过于宽泛，本院予以纠正。 关于焦点三。虽然在被上诉人刘泽喜与上诉人邹兴荣签订的转让合同中约定盘县永红煤矿的作价为7000万元，鉴于该协议未约定采矿权变更登记事宜，上诉人与二被上诉人因盘县永红煤矿的采矿权变更登记事宜又签署协议书一和协议书二，按照协议书二的约定：“鉴于：1、甲方（邓光伟、刘泽喜）将盘县永红煤矿股份全部转让给乙方（邹兴荣），乙方在已付清甲方转让价款基础上，再向甲方支付3000万元”，此约定应该视为双方对转让价款的重新约定，属于当事人意思自治的范围，依法应该予以尊重，因此一审判决支持被上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。至于上诉人在其上诉状中称协议书二约定的3000万元系借款并未真实发生的上诉意见与双方在协议书二中的约定不符，本院不予采纳；一审判决第九页已经将本案案由确定为合同纠纷并非是合伙协议纠纷，且二被上诉人向一审法院起诉时也并未主张本案系合伙协议纠纷，并不存在人民法院认定的法律关系与当事人主张的法律关系不一致时人民法院需要向当事人释明的事由，因此，上诉人以一审法院不作释明违反审判程序的上诉理由也不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人拒绝向二被上诉人支付转让款的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费216800元由上诉人邹兴荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗朝国审判员彭强审判员邹慧 二〇一九年十月二十四日 书记员 常     诗     曼