中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终96号上诉人（原审被告）：魏欣，女，1973年10月12日出生，汉族，住中华人民共和国山东省青岛市黄岛区。委托诉讼代理人：郑艳飞，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周同，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：众鑫国际（中国）资源开发投资有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区九龙旺角道33号凯图发展大厦7楼4室。法定代表人：靳志祥，董事长。委托诉讼代理人：田学义，上海锦天城（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵建辉，山西世济律师事务所律师。原审被告：缅甸祥光（国际）矿业有限公司（SHWETIKEAUNGMININGCOMPANYLIMITED）。负责人：THINMYATSOE。上诉人魏欣因与被上诉人众鑫国际（中国）资源开发投资有限公司（以下简称众鑫国际公司）、原审被告缅甸祥光（国际）矿业有限公司（以下简称缅甸祥光公司）合同纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2014）青民四初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。魏欣上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由众鑫国际公司承担。事实和理由：一、2013年7月15日《缅甸矿业投资、合作框架协议》和2014年3月31日《缅甸矿业投资合作协议》未履行的原因是众鑫国际公司没有履行主要义务，构成根本违约。合资公司未能成立，致使合同目的无法实现的原因是众鑫国际公司本身不符合在缅甸注册合资公司的条件。根据《在缅甸设立公司的规定和程序》第三条第一款第一项规定，在缅甸注册合资公司，中方企业需提供两年的资产负债表；众鑫国际公司在其签字确认的申请成立合资公司资料第二页也明确表明本申请需附上过去两年的公司资产负债表和损益表副本。合资公司未能成立的另一原因是众鑫国际公司自始未提供任何注册资本金及公司成立所需费用。两份协议中约定的众鑫国际公司的主要合同义务即提供成立合资公司需要的注册资本金和费用，但是该公司一直未提供任何资金，构成根本违约。二、缅甸祥光公司和魏欣已履行了协议约定的义务，魏欣不应承担担保责任。两份协议中缅甸祥光公司的义务是提供已拥有的全部矿产资源（包含已办理探矿证、正在办理探矿证和已经进行踏探的资源）和合资公司的申报手续。魏欣多次要求众鑫国际公司配合提供申报资料和资金，其已尽到了应尽的义务，合资公司不能成立的根本原因是众鑫国际公司本身不符合条件且不配合出具资金和手续。三、魏欣在协议签订前已将黑内奇公司和缅甸祥光公司的情况明确告知众鑫国际公司，该公司经考察对比，选择与缅甸祥光公司合作建立合资公司，于是签订第一份合作协议。一审法院认定魏欣混淆公司主体无任何法律依据。探矿及开采应是合资公司成立后新公司的经营内容，众鑫国际公司超越协议约定，在黑内奇公司的矿山探矿，与两份合作协议没有任何关系，其投入黑内奇公司的费用不应由魏欣承担。魏欣与靳志祥2014年3月31日签订的《证明》中显示魏欣收到款项300万、6300万缅币数额准确，但只有100万元是魏欣收取。众鑫国际公司未提交证据证明设备使用费的产生，一审法院仅依据案外人魏相奎在公安的询问笔录便认定了该费用。一审法院将众鑫国际公司投资在黑内奇公司矿山的勘探费用及已经取走的购买设备、车辆费用的投资损失要求缅甸祥光公司承担，并要求魏欣承担连带责任，没有事实和法律依据。四、无论是《缅甸矿业投资合作协议》还是《缅甸矿业投资、合作框架协议》均未出现采矿权作为投资字样。《缅甸矿业投资合作协议》第三条中出现的“采探矿权益作为投资”，不能缩写为一审判决中的“采矿权”，办理探矿证后可以进行勘探性开采。矿产资源的权益转移文件必须在合资公司成立后才能办理，在合资公司成立之前办理属于客观上不可能实现的。五、众鑫国际公司与缅甸祥光公司已通过函件形式达成继续履行《缅甸矿业投资合作协议》的合意，《缅甸矿业投资合资协议》第十条协议解除的条款已经作废。众鑫国际公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回魏欣的上诉请求，维持原判。事实和理由：一、众鑫国际公司向魏欣和缅甸祥光公司支付了近300万元，已经履行了合同义务，合资公司未成立的原因是魏欣没有按协议约定办理审批手续。众鑫国际公司已履行了合同义务，款项没有转化为注册资金，未能开立美元账户完成注册账户的设立，责任在魏欣，该情况下要求众鑫国际公司继续付款，有违双方权利义务的分担。依据《缅甸矿业投资合作协议》约定，缅甸祥光公司应于2014年5月31日前办理完毕新公司的注册成立手续，而缅甸祥光公司发函要求众鑫国际公司协助办理相关手续的时间为2014年6月12日，已超过合同约定的办理公司注册手续时间，故缅甸祥光公司违约在先。二、魏欣和缅甸祥光公司承诺可以拿到缅甸当地的矿上开采权，但合作期间乃至起诉之日一直没有向众鑫国际公司提供相关资料，缅甸祥光公司已构成根本违约，导致合同目的无法实现。因此，魏欣和缅甸祥光公司应按照《缅甸矿业投资合作协议》第十、十一条约定，承担众鑫国际公司于2013年7月15日之后的实际投资损失，以及赔偿由于违约给众鑫国际公司造成的全部经济损失。三、魏欣签订协议时称自己系缅甸祥光公司的实际出资人并享有控制权，众鑫国际公司是基于对其的信任而投入了大量资金与缅甸祥光公司合作开采矿产。2014年3月，众鑫国际公司发现魏欣并不是缅甸祥光公司的实际出资人，存在欺诈和刻意隐瞒真相的行为。魏欣隐瞒了缅甸祥光公司没有矿产开采证或相应采矿权手续的事实，将众鑫国际公司的资金投入到黑内奇公司。黑内奇公司和缅甸祥光公司工作人员、办公场所、资金来源均有关联性，魏欣恶意混淆两家公司之间的关系与区别，导致众鑫国际公司产生错误认识，众鑫国际公司不具有过错，为了履行协议所投入的资金，均视为支付给缅甸祥光公司的投资款，缅甸祥光公司应依据合同约定承担违约责任，退还投资款，魏欣对此承担连带责任。四、众鑫国际公司与缅甸祥光公司不存在合谋和恶意串通的行为，众鑫国际公司接触缅甸祥光公司是因魏欣以及与其签订的合约，魏欣应承担担保责任。魏欣在签订完两份协议后分别签署了相应的承诺书，作为对之前众鑫国际公司投资款项的担保，在第二份承诺书中又以个人房产作为担保，虽然没有签订房屋抵押手续，但其担保的意思表示明确清楚。缅甸祥光公司未陈述意见。众鑫国际公司向一审法院起诉请求：1.判令缅甸祥光公司返还众鑫国际公司投资款人民币3455316元；2.判令缅甸祥光公司赔偿众鑫国际公司经济损失人民币1393995元；3.判令魏欣对上述1、2项请求向众鑫国际公司承担连带偿还责任；4.诉讼费用由魏欣、缅甸祥光公司承担。一审法院认定事实：2013年7月15日，众鑫国际公司（乙方）与缅甸祥光公司（甲方）签订《缅甸矿业投资、合作框架协议》，约定双方合作建立新的股份制合营公司（以下简称新公司），并通过合营公司进行以下业务：1.寻找、收购缅甸境内优质矿业资源；2.建立勘探和检测机构；3.办理勘探和开采证据；4.开采以贵金属为主的矿产资源；5.加工、提炼贵金属产品；6.销售矿产品和矿产资源。进度安排及双方责任：在筹备阶段，双方按分工派出专业人员组建联合筹备组，筹备组职能如下：a.办理新公司运营所需的法律手续；b.选择、勘探新的优质矿产资源，为新公司做好开采需要的前期准备工作；c.组织力量，对具备条件的贵金属资源进行勘探性开采。甲方责任：a.提供现已拥有全部矿产资源（包含已办理探矿证、正在办理探矿证和已进行踏探的资源）的权益转移文件，作为成立新公司启动项目。b.负责办理上述资源的权益转移和新公司申报手续，直至新公司拥有上述资源的合法手续和新公司获批为止；c.积极寻找双方需要的优质矿产资源，并为新公司办理探矿、采矿手续提供支持。乙方责任：a.负责提供新公司筹备需要的场地、经费和设备；b.负责建立勘探和检验部门并提供设备、经费、专业人员支持；c.负责提供办理探矿、采矿证手续及勘探性开采所需资金；d.制定新公司发展规划，并得到双方认可；e.提供双方商定的专项资金。乙方项目总投资一亿元人民币，甲方确保在2015年前找到不低于20个矿山，分阶段进行投资。第一阶段：2013年7月-12月底；第二阶段：2014年1月-12月底；第三阶段：2015年1月-12月底。本协议双方签署后，乙方向甲方指定受益人支付人民币100万元，汇款到账之日起本合同正式执行。如乙方在签订合同之日起一个月内，未提供运作资金，合同自行作废。魏欣代表缅甸祥光公司在合同上签字。2013年7月19日，众鑫国际公司委托刘栋素向魏欣账户汇款100万元人民币。同日，众鑫国际公司（乙方）与魏欣（甲方）签订《担保书》一份，内容为：双方于2013年7月15日签订缅甸矿产投资合作框架协议成立合营公司，为此乙方支付给甲方100万元人民币。因甲方拥有的缅甸SHWETIKEAUNGMININGCOMPANYLIMITED原因致使该合资公司无法成立，甲方以个人资产作为担保，保证退还此款。因乙方原因造成无法注册合资公司，甲方不予退还此款。2014年3月31日，众鑫国际公司（乙方）与缅甸祥光公司（甲方）签订《缅甸矿业投资合作协议》，主要内容包括：一、甲方拥有缅甸东枝地区的铅银资源开发权益，乙方同意在中国及缅甸法律允许的范围内合作投资开发经营矿业资源。二、双方合作建立新的股份制合营公司，并通过合营公司进行以下业务：1.寻找、收购缅甸境内优质矿业资源；2.建立勘探和检测机构；3.办理勘探和开采证据；4.开采以贵金属为主的矿产资源；5.加工、提炼贵金属产品；6.销售矿产品和矿产资源。三、甲方以在缅甸现有公司的资产、设备及采探矿权益作为投资，股权比例占20%；乙方以新公司开设及运营期间投资的资金作为投资，股权比例占80%。双方以该比例予以利润分配及承担经营风险。四、甲方的权利与义务：1.办理新公司设立、运营所需的法律手续；2.提供现已拥有全部矿产资源（包含已办理探矿证、正在办理探矿证和已进行踏探的资源）的权益转移文件，作为成立新公司的启动项目；3.保证甲方公司的手续符合缅甸法律的规定；4.本协议生效后甲方不承担新公司设立、经营期间所发生的资金投入；5.享受公司经营的利润并承担风险。五、乙方的权利义务：1.负责提供新公司筹备需要的场地、经费和设备，并承担新公司经营期间的资金投入；本协议生效后新公司设立所产生的费用甲方先予垫付，待新公司成立后凭相关凭证乙方支付甲方。2.享受公司经营的利润并承担风险。六、本协议双方签订后乙方向甲方支付100万元作为甲方的前期投入补偿费用。……九、新公司的设立必须按照缅甸的企业设立规定依法成立，企业的经营必须符合当地国家的法律规定。十、甲方应在2014年5月31日前办理完毕新公司的注册成立手续，逾期无法办理的，双方中止本合作协议，甲方应承担乙方于2013年7月15日之后实际投资的损失。十一、本协议生效后甲乙双方应积极履行协议约定的义务，不得擅自终止，如有违约行为，则必须承担全部的责任并赔偿由于违约给对方造成的全部经济损失。十二、本协议一式两份，自双方签字后生效，双方于2013年7月15日签订的《缅甸矿业投资、合作框架协议》终止。魏欣主张在2014年5月31日前办理完毕新公司的注册成立手续中的日期为后填，并非合同签订时填写。同日，魏欣出具担保书，内容为：缅甸祥光公司与众鑫国际公司签订《缅甸矿业投资合作协议》决定成立合营公司。鉴于众鑫国际公司自2013年7月15日签订框架协议以来已陆续投入资金。如因缅甸祥光及魏欣的原因致使合营公司无法成立，担保人魏欣自愿以个人拥有合法产权的下列资产承担连带担保责任，以赔偿给众鑫国际公司所造成的全部经济损失（包括但不限于自签订框架协议之后投入的资金）：山东省青岛市开发区嘉陵江东路8号1-3-802号，权证字号：青房地权监字第7356号。同日，众鑫国际公司法定代表人靳志祥与魏欣签字的对账证明，内容如下：众鑫国际公司于2013年7月15日至2014年3月14日止，支付给缅甸祥光公司费用明细：2013年7月29日，众鑫国际公司支付给缅甸祥光公司缅币5300万元；2013年10月11日，众鑫国际公司支付给缅甸祥光公司人民币50万元，缅币1000万元；2013年12月15日，众鑫国际公司支付给缅甸祥光公司人民币150万元，共计：人民币200万元，缅币6300万元。2014年3月14日缅甸祥光公司移交给众鑫国际公司缅币8057.2万元（此款接收人为许如麟）。2013.7.20众鑫国际公司支付给缅甸祥光公司人民币100万元整。众鑫国际公司主张2013年7月19日，众鑫国际公司委托刘栋素向魏欣账户汇款100万元人民币，对应该对账明细上的“2013.7.20众鑫国际矿业支付给缅甸祥光矿业有限公司人民币100万元整”，是2013年7月15日《缅甸矿业投资、合作框架协议》中约定的100万元，魏欣对此认可。众鑫国际公司主张2014年3月31日签订《缅甸矿业投资合作协议》中约定的100万元，包含在该对账明细中的“2013年12月15日，众鑫国际有限公司支付给缅甸祥光矿业有限公司人民币150万元”中，魏欣对此不予认可。双方确认《缅甸矿业投资合作协议》签订地为国内，魏欣同时认可《缅甸矿业投资、合作框架协议》的签订地为国内。同日，众鑫国际公司与魏欣签订《企业产权确认书》，内容为：缅甸祥光公司是注册于缅甸的以勘探、开发矿产资源为经营内容的独资企业，企业法人代表为（缅文），魏欣是该企业的实际出资人并享有企业的控制权。（缅文）及魏欣对以上内容予以确认并愿意遵守执行缅甸祥光与众鑫国际（中国）资源开发投资有限公司于2014年3月30日签订的《缅甸矿业投资合作协议》。2014年6月27日，众鑫国际公司法定代表人靳志祥至天津市滨海新区大港分局经侦支队报案称：魏欣自称为缅甸祥光公司（另翻译为水待昂公司）的法人，在众鑫国际公司与魏欣签订第一份投资合作框架协议后，众鑫国际公司汇入100万元人民币至魏欣账户，汇款完后，在2013年8月开始着手勘探的所有准备，我们的工人也都到了缅甸开始勘探了，在缅甸都是由魏相奎（魏欣的哥哥）带领勘探，购买勘探的投资费用260万元人民币，我们在国内找工人还有去缅甸的所有费用也有230万元人民币，一直到今年的3月份，我们发现水待昂公司的法人不是魏欣，我们就停止了勘探开采。魏欣给我们提供了一份魏欣与水待昂公司的协议书，协议内容就是水待昂公司确实是魏欣控制的公司，我们了解真相后又签了一份合作协议。后来魏相奎给我们提供了一个矿的开采证，这个矿就是我们前期开采勘探所有的费用都用在这个矿上了，这个矿开采证的所有权是缅甸的一个叫黑内奇公司的，魏相奎提供了一份协议，黑内奇公司是由魏相奎控制的。我们感觉被骗了，因为我们从来没有和黑内奇公司合作，魏相奎始终瞒着这个矿的真相，指示我们前期投入都给魏相奎的矿上投入了。2014年7月2日，天津市滨海新区大港分局经侦支队办案人员向魏相奎询问，魏相奎称：其和魏欣是兄妹关系，我在缅甸那边给我妹妹魏欣打工，我妹妹在缅甸那边有公司，我在缅甸那边帮她负责管理经营。魏欣在缅甸拥有水待昂和黑内奇公司，黑内奇公司是水待昂公司的分公司，我们有缅甸政府的文件，能够证明黑内奇公司是水待昂公司的分公司，这两个公司都是魏欣的。魏欣和我说过，在和众鑫国际公司签第一个协议时，就和他们公司的王荣之说过，有两个公司的矿，开采哪一个，王荣之说哪个都行都是魏欣自己的，就这样以水待昂公司签订的协议，但是也和他们说了黑内奇和水待昂都是魏欣自己的。众鑫国际公司在缅甸勘探的就一个矿，是黑内奇公司名下的矿，没有向他们说明这个矿是黑内奇公司的，他们也没问，当时和他们都说了黑内奇公司也是魏欣的，就没必要再说了。众鑫国际公司投资勘探的费用都放到我那负责保管，他们公司的王文忠、徐如林两人在那边负责，需要动用资金，经商量同意后就从我那支取。众鑫国际公司投入了人民币30万元左右。关于在缅甸成立公司的事约定是由我们来负责办理，我们也给众鑫国际公司发了文件，要求他们协助办理，可是他们也没有回信，致使到现在也没有办下来，所有手续都在代办公司了。我们给众鑫国际公司发函应该是在6月初，他们也没说办，也没说不办，没有音讯。我们还口头通知过他们提供注册资金，对方未回复。魏欣与靳志祥签的第二份协议是靳志祥胁迫魏欣签的。魏相奎另提交缅甸祥光公司与黑内奇公司属于母子公司的证明文件及缅甸祥光公司由魏欣出资，其为公司实际经营和管理人的证明材料一份。2014年7月2日，天津市滨海新区大港分局经侦支队办案人员向魏欣的丈夫杨德旭询问，杨德旭称：其与魏欣是夫妻关系，魏欣在缅甸有注册公司，但是法人是缅甸人，但是公司的控制所有权就是魏欣的，公司是水待昂公司，签订协议后，众鑫国际公司给魏欣转款了100万元人民币，这个事我知道。当时魏欣的卡在我手里，钱到账后我自己就转给我的卡上65万元，还有取现金21万多元。当时魏欣没有说明这100万元是做什么的，我这里的需要用钱，我就转到我卡上了，我不管什么钱，我那时需要钱就转了。魏欣当时不知道我把钱转到自己卡上，后来知道了和我大闹了一顿。在与众鑫国际公司合作前，我们勘探了五年，前后投入了1000多万元，用于勘探开采和办理相关手续的所有费用，这1000多万元是我和魏欣的，但是没有汇款凭证，我们个人出资也没有记账，提供不了。2014年6月12日，缅甸祥光公司向众鑫国际公司发函称：我公司于2014年5月22日已将需要我们在缅甸注册合资公司所需的文件资料准备齐全，并在2014年5月24日口头通知贵公司可以继续办理合资公司注册事宜，但贵公司到现在仍未同我司办理人员前往政府办理。因前期已办理的手续已接近有效期，特肯请贵公司速办理注册，以免给我们两个公司造成共同损失。同日，缅甸祥光公司向众鑫国际公司另发函称：2014年4月，我公司按在缅甸注册矿业类公司的相关资料提交有关部门审核，但因缅甸当地法律和政府规定的原因，导致设立股份制合营公司的设想没有实现，敬请见谅。后我公司改按在缅甸注册矿业类有限责任公司我方所需的股东资料提交有关部门审核，但缅甸政府部门的审批期限长，办事效率较低，我公司也为此花费了大量的人力物力联系协调。我方在办理注册申请过程中，一直通知贵公司人员若同意注册该类公司就准备相关股东资料派人前来沟通到政府办理，但贵公司一直拖延，一直未派人员前来配合办理。因前期办理的手续已接近有效期，若贵公司同意注册该公司，请速派人员前来办理，若因贵公司原因造成的公司无法注册责任由贵公司承担，我公司不承担任何责任。针对上述两份协议，众鑫国际公司于2014年7月20日回函称：2014年5月25日我公司已口头通知贵公司，关于办理合资公司手续事宜，按双方在天津签署的协议，应继续由贵公司负责办理相关手续。现再次通知贵公司，按双方在天津签署的协议，合资公司的手续应继续由贵公司负责办理。如需我方人员协助，请提前通知我方，以便办理相关签证手续。众鑫国际公司主张为成立公司其支出签证费、差旅费等费用。其中设备及测试费总计308698元。魏欣提交众鑫国际公司在黑内奇公司的支出证据中，包括矿山机械设备价值：1.国内购买设备人民币143280元，折合缅币2263.8万元；2.缅甸购买设备，缅币6441.4万元，折合人民币412910元。合计：缅币8705.2万元，折合人民币556190元。2014年8月16日，众鑫国际公司工作人员许如麟书写证明一份，内容为：2014年8月16日，由香港众鑫国际（中国）资源开发投资有限公司人员许如麟（护照号：E22197695）拉回香港众鑫中国资源开发投资有限公司位于东枝省格劳县HEINNATCHIINTERNATIONA公司矿山的装载机一台，型号XG955222,时峰三轮车两台，卡车一台（车牌号3G-3191）。公安笔录中魏相奎陈述众鑫国际公司为黑内齐公司开矿投入设备30余万元。本案送达过程中，魏欣提供缅甸祥光公司出具的材料一份，内容为：兹证明魏欣女士是我公司项目总监，负责我公司缅甸掸邦矿区矿山的对外招商引资工作。自2014年8月15日起，魏欣女士不再负责公司其他方面的经营管理工作。一审法院认为，本案为在国外投资设立公司而引起的合同纠纷，因众鑫国际公司的注册地为香港特别行政区，缅甸祥光公司的注册地为缅甸联邦共和国，本案适用涉外民事诉讼程序的规定审理。因魏欣住所地位于中国人民共和国山东省青岛市，故一审法院依据被告住所地对本案享有管辖权。关于法律适用问题，众鑫国际公司主张适用中国法律，魏欣主张适用缅甸法律，对此一审法院认为，众鑫国际公司与缅甸祥光公司拟投资成立的公司位于缅甸，因此，该公司成立的相关法律问题应适用缅甸法律；而众鑫国际公司与缅甸祥光公司签订的合作协议，其本身性质为合同，因众鑫国际公司与缅甸祥光公司均未提交缅甸法律中关于合同履行的相关法律，且合同签订地位于我国境内，因此，对合同效力、法律后果的认定，应适用我国法律。关于《缅甸矿业投资、合作框架协议》及《缅甸矿业投资合作协议》效力问题，众鑫国际公司和魏欣均对其真实性予以认可，且依据魏相奎、杨德旭在公安的笔录内容及提供材料，以及魏欣出具魏欣在缅甸成立缅甸祥光矿业有限公司的协议书、缅甸祥光公司出具的魏欣女士不再负责公司其他方面的经营管理工作的证明，均足以证明魏欣签订上述两份合同时有权代表缅甸祥光公司签订，因此，合同的权利义务归于缅甸祥光公司与众鑫国际公司。虽然在《缅甸矿业投资合作协议》中约定，自该协议签订后，《缅甸矿业投资、合作框架协议》终止，但该两份协议具有承继关系，在《缅甸矿业投资合作协议》生效前依据协议履行的内容依然有效。关于魏欣主张的《缅甸矿业投资合作协议》中“甲方应在2014年5月31日前办理完毕新公司的注册成立手续，逾期无法办理的，……甲方应承担乙方于2013年7月15日之后实际投资的损失”中2014年5月31日的日期并非协议签订时签写，并主张该协议是在胁迫状态下签订，但未提交证据予以证明，法院依法不予采信。合同约定2014年5月31日前未办理公司注册手续的，双方终止合作协议，现双方均确认，新公司并未成立，且依据现状，该合同也不具备继续履行的可能，因此，众鑫国际与缅甸祥光之间的《缅甸矿业投资合作协议》应予解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。众鑫国际公司主张缅甸祥光公司违约的理由主要包括以下几点：一、依据缅甸法律，不允许外国公民投资矿山成立公司；二、缅甸祥光公司承诺可以拿到缅甸当地的矿山开采权，但事实与此不符；三、缅甸祥光公司未按协议约定的时间办理审批手续。关于第一点，依据众鑫国际公司和魏欣提交的缅甸外国投资法、缅甸外国投资法实施细则等文件，可知即使对于限制和禁止投资的项目，“为了国家和公民的利益，投资委员会可经联邦政府同意后予以批准”；“外国人如与国民合作开展受限制或被禁止的项目，外国投资比例不得超过总投资的80%，委员会可在联邦政府内阁同意下对此规定适时发布命令做出修改。”由此可知，依据双方提供的法律，并未明确矿山开采属于不允许外国公民进行投资的项目，即使该项目属于禁止投资项目，在经过审批后，也存在获得审批通过的可能性，因此，众鑫国际公司主张据缅甸法律，不允许外国公民投资矿山成立公司，导致合作协议不能履行的主张，依法不予认可。关于第二点，缅甸祥光公司承诺采矿权的问题，《缅甸矿业投资、合作框架协议》及《缅甸矿业投资合作协议》均约定了新公司成立的目的是寻找收购缅甸境内优质矿业资源，缅甸祥光公司以拥有的矿产资源、设备、采矿权作为投资，其合作的主要义务包括提供已拥有的全部矿产资源的权益转移文件。庭审中魏欣称缅甸祥光公司拥有十几个矿的开采权，但并未提供证据证明，也从未向众鑫国际公司提供相关材料，因此，缅甸祥光公司已明显违反两份协议的约定，导致了合同根本目的无法实现，因此，应承担相应责任。关于第三点，众鑫国际公司主张依据协议，缅甸祥光公司应在2014年5月31日前办理完毕新公司的注册成立手续，逾期无法办理的，……应承担众鑫国际公司于2013年7月15日之后实际投资的损失。对此魏欣主张，系众鑫国际公司的原因导致公司未能成立。首先，魏欣主张众鑫国际公司未按照《缅甸矿业投资合作协议》约定于协议签订后向缅甸祥光公司支付100万元，也未投入注册资金成立注册资金账户，对此一审法院认为，《缅甸矿业投资、合作框架协议》及《缅甸矿业投资合作协议》具有承继关系，经过双方的对账，截止《缅甸矿业投资合作协议》签订当日，众鑫国际公司已向缅甸祥光公司支付近300万元人民币，超过《缅甸矿业投资合作协议》及《缅甸矿业投资、合作框架协议》各自约定的100万元，其已履行合同义务，上述钱款未转化为注册资金，未能开立美元账户完成注册账户的设立，责任并不在众鑫国际公司，此时要求众鑫国际公司继续付款，有违双方权利义务的分担。同时，依据缅甸祥光公司向众鑫国际公司邮寄的督促协助办理相关手续的函件中，缅甸祥光公司也从未提及资金问题，因此，缅甸祥光公司以众鑫国际公司未支付该100万元、未能设立美元账户完成办理注册账户的抗辩理由，依法不予采纳。第二，魏欣主张经缅甸祥光公司催告，众鑫国际公司仍怠于履行协助义务，因此未能注册成立公司原因在于众鑫国际公司，对此一审法院认为，协议约定缅甸祥光公司应在2014年5月31日前办理完毕新公司的注册成立手续，而缅甸祥光公司向众鑫国际公司发函要求其协助办理相关手续的时间为2014年6月12日，已超过合同约定办理公司注册手续时间，同时，上述函件中缅甸祥光公司也承认其在2014年4月曾办理过相关手续，但成立公司的设想没有实现，因此需要协调重新办理，因此，缅甸祥光公司已违约在先。退一步讲，即使如魏欣所述，2014年5月31日的日期并非签订协议时所写，但双方自2013年7月15日签订框架协议以来，众鑫国际公司已支付了大量资金履行合同，缅甸祥光公司应履行其自身义务，在合理时间内办理新公司设立、运营所需的法律手续，且其作为缅甸成立的公司，应对当地法律、政策更加熟悉，如确需众鑫国际公司协助，应明确具体协助内容以供众鑫国际公司准备，但缅甸祥光公司的函件中并未明确需要协助内容，也未能在合理期限内办理完成公司注册手续，因此，众鑫国际公司对此并无过错。综上，缅甸祥光公司违反合同约定，未能移交相关矿产资源，未能按期办理新公司的注册手续，违反了《缅甸矿业投资合作协议》的约定，依据该协议第十条、第十一条，应承担全部责任并赔偿由于违约给众鑫国际公司造成的全部经济损失。因新公司未能成立，合同最终目的未能实现，其过错在于缅甸祥光公司，因此，其对于众鑫国际公司的投入应予返还，对其造成的其他损失，应予赔偿。关于众鑫国际公司的投入数额，依据2014年3月31日魏欣与众鑫国际公司法定代表人所签写的对账单总计，缅甸祥光公司共收取众鑫国际公司300万元人民币，6300万元缅币，扣除已返还的8057.2万元缅币，总计收取人民币3000000-（8057.2-6300）*0.006362=2888207元。众鑫国际公司另主张2013年10月12日魏相奎收取缅币89140000元，但该收条出具日期在对账日期之前，且不能证明与本案是否具有直接关联关系，因此，一审法院对该89140000元不予计算在众鑫国际公司投入在内，众鑫国际公司可与魏相奎另行结算。魏欣庭审中主张，上述费用及众鑫国际公司的其他支出实际是众鑫国际公司投资到黑内奇公司所产生，与缅甸祥光公司无关，也与魏欣无关。对此，一审法院认为，首先依据魏欣与众鑫国际公司法定代表人的对账，认可缅甸祥光公司收到上述款项；第二，依据公安笔录及魏欣当庭陈述，缅甸祥光公司与黑内奇公司在一起办公，魏相奎为两公司工作，魏欣与魏相奎为兄妹关系。魏相奎公安笔录中陈述，黑内奇公司与缅甸祥光公司是母子（总分）公司关系，魏欣当庭对此不认可，认为黑内奇公司与缅甸祥光公司无关，但认可黑内奇公司是魏欣提供的资金。由此一审法院认为，即使黑内奇公司与缅甸祥光公司并非母子公司关系，但从人员、办公场所、资金来源上均具有关联关系，且魏欣和缅甸祥光公司对缅甸相关法律、政策、情况的了解远高于众鑫国际公司，因此，魏欣恶意混淆或无明确向众鑫国际公司说明两公司之间的关系与区别，众鑫国际公司即使就此产生了错误认识，也并不具有过错。因此，魏欣的该抗辩依法不予采信，众鑫国际公司为履行该协议所投资的款项，无论实际用于缅甸祥光公司还是黑内奇公司，均视为支付给缅甸祥光公司的投资款，缅甸祥光公司应依据合同约定承担违约责任，退还所收款项。另，上述2888207元，其中100万元直接转入魏欣账户，根据公安笔录，上述100万元杨德旭在公安笔录中陈述转款至自己账户65万元，取现21万元。因魏欣代表缅甸祥光公司签订合同、收取款项、进行对账签字，若因魏欣原因该款最终未投入缅甸祥光公司或合资公司的设立，缅甸祥光公司在进行赔偿后可对该100万元对魏欣进行追偿。关于众鑫国际公司主张的其他损失1412236.82元，其中签证费、差旅费18635.46元，翻译费、招聘费、网络服务费、通信服务费20910.67元，北京办公室租赁费9412.79元，机票费264096元，员工工资706041.5元，香港公证费、专业服务费、年检费33617.4元，技术合作合同费50015元，不能证明与本案两份合同的履行具有直接关系，且魏欣不予认可，一审法院依法不予确认。关于设备及测试费用309508元，众鑫国际公司最终当庭确认数额为308698元。在魏欣提交的证据显示，众鑫国际公司在黑内奇公司的支取单中载明国内购买设备与缅甸购买设备合计人民币556190元，扣除众鑫国际公司工作人员许如麟认可的从矿山拉走设备，结合魏相奎公安笔录中陈述众鑫国际公司设备投入30余万元，数额基本相符，因此，对众鑫国际公司主张的该308698元，一审法院依法予以支持。上述308698元，在有魏相奎签字的移交表的支出中未有体现，应属额外投资，缅甸祥光公司应予返还众鑫国际公司。关于魏欣于2014年3月31日出具的担保，内容为“魏欣以个人拥有合法产权的下列资产（山东省青岛市开发区嘉陵江东路8号1-3-802）承担连带担保责任”，虽然该房产未办理抵押手续，众鑫国际公司无法享有优先受偿权，但该担保书表明魏欣以该房产价值作为担保范围向众鑫国际公司承担连带责任保证的意思表示，因此，魏欣对2888207元投资款及308698元设备使用费，在上述房屋价值范围内，自愿承担连带还款责任。魏欣主张该担保为胁迫情况下签订，但并未提供证据予以证明，一审法院依法不予认可。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一、缅甸祥光公司于判决生效十日内返还众鑫国际公司投资款2888207元人民币；二、缅甸祥光公司于判决生效十日内返还众鑫国际公司设备使用费308698元人民币；三、魏欣就上述第一、第二项付款义务，在中华人民共和国山东省青岛市开发区嘉陵江东路8号1-3-802户房产价值范围内承担连带还款责任。如未按判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45594元，众鑫国际公司负担15536元，魏欣和缅甸祥光公司负担30058元，诉讼保全费5000元，由魏欣和缅甸祥光公司负担。本院二审期间，魏欣提供如下证据：证据一：民事起诉书、（2014）青民四初字第109-1号民事裁定书，以证明众鑫国际公司签订《缅甸矿业投资合作协议》的目的并非成立合资公司，而是通过变更原合作协议，达到规避其违约责任、零成本解除原协议、侵害魏欣投资的11处矿山的目的。证据二：投资方与众鑫国际公司负责人王荣之微信聊天记录及众鑫国际公司在缅甸投资简介的宣传页，以证明众鑫国际公司串通缅甸祥光公司，窃取魏欣投资的11处矿山资源在国内招商引资。证据三：魏欣邮箱于2013年11月28日收到的众鑫国际公司聘请专家出具的《缅甸探矿项目目前工作情况及建议方案》，以证明宣传彩页中列举的6个招商引资矿山坐标与专家出具的缅甸祥光公司11处矿山坐标中的前6个完全一致，是串通缅甸祥光公司窃取的魏欣投资开发的矿山资源。证据四：《在缅甸设立公司的规定和程序》，以证明众鑫国际公司作为中方企业，签订协议时刚成立1个月，无法提供两年资金平衡表，构成根本违约，导致合资公司无法成立。证据五：众鑫国际成立合资公司提交的注册申请资料，以证明合资公司手续未能完成的主要原因之一是众鑫国际公司本身不符合条件。证据六：众鑫国际（中国）资源开发投资有限公司资金到位保证书，以证明众鑫国际公司承诺保证缴纳公司创办注册资金，包括公司在开始合法的经营活动前的投入的资金，但其未履行承诺缴纳注册资金，是导致合资公司未能成立的主要原因之一。证据七：众鑫国际（中国）资源开发投资有限公司2013年6月5日公司注册申请书，以证明众鑫国际公司在2013年7月15日签订的《缅甸矿业投资、合作框架协议》中虚构其为经验丰富、实力雄厚的国内多家矿企组建的综合性企业，欺骗魏欣签订《担保书》，依照担保法第30条规定，魏欣不应再承担担保责任。证据八：缅甸祥光公司矿山明细表原件、11个矿山省政府申报文件、土地证探矿证复印件和众鑫国际公司在天津市滨海新区公安局《关于魏欣实施经济诈骗的情况说明》，用以证明：魏欣已履行了两份协议约定的义务，办理并提供了11个矿点的探矿资料。证据九：2013年5月31日魏欣邮箱发给王荣之的黑内奇公司营业执照、探矿证、土地证扫描件以及2013年7月11日魏欣邮箱发给王荣之的缅甸祥光公司营业执照扫描件，以证明一审法院认定魏欣故意混淆两个公司，没有事实和法律依据。众鑫国际公司的质证意见：证据一：对证据的真实性认可，但该证据一审期间即存在，魏欣没有提交，不属于二审中的新证据。对该证据的证明目的以及与本案的关联性不认可，因众鑫国际公司前期投入的近300万元人民币没有任何反馈，故双方协商签订了第二份投资合作协议，并将已投入的100万元作为第二份协议的一部分内容，在协议中亦明确表明第二份协议签订后第一份协议废止，约定的100万元就是第一份协议的内容，并非如魏欣所讲要再给付100万元投资启动资金。该协议签订不存在胁迫和虚假的意思表示，双方是在平等协商基础上签订的，该协议合法有效。证据二：对该证据的真实性、关联性和证明目的均不认可。作为微信聊天记录，在不清楚双方当事人身份的情况下，无法核实聊天内容的真实性，如果作为证据使用，应由公证机关就手机上的信息现场与手机提供方进行公证。即便所说内容存在，与本案亦没有关联，该聊天记录内容是宣传介绍，不能作为认定事实的依据。证据三：该证据之前即存在，一审没有提交，二审不能作为新证据提交。对邮件形式上的真实性予以认可，但对与本案的关联性和证明目的不予认可。邮件是魏欣的哥哥魏相奎发给魏欣的，相关内容是否真实无法得知，对内容的真实性不认可。证据四：同一审质证意见。协议签订和履行过程中，魏欣均未通过任何形式告知设立公司必须要有两年财务报表，魏欣实际上存在隐瞒真实情况的行为，以至众鑫国际公司投入了大量资金。证据五：一审应提交却没提交，不应作为二审新证据，对靳志祥签字的真实性不认可。对于提供符合法律的规定，魏欣应该在签订履行合同时应该向众鑫国际公司明确告知，且该证据上没有签字的具体时间，不能证明众鑫国际公司违约。证据六、七：一审应提交却没提交，不应作为二审新证据，对该证据上签字的真实性不予认可。该证据的公司名称与证据名称不一致，该两份证据本身存在矛盾，不能证明众鑫国际公司违约的事实。证据八：对该证据的真实性不予认可，其不符合域外证据形成的要件，作为缅甸提供的证据，必须经中国驻缅甸大使馆认证后，才能作为合法有效的证据。同时，该证据作为证明魏欣与缅甸祥光公司的关系，其自称是缅甸祥光公司的实际控制人，实际由魏欣掌管和控制，未在合理的时间向众鑫国际公司明确其证据所表示的相关内容和信息。证据九：无法确认邮箱是否属于王荣之，对邮件的关联性和证明目的不予认可。即便收件人确是王荣之，该邮件也只能证明魏欣向王荣之发送过上述文件，不能证明其明确告知了黑内奇公司与缅甸祥光公司之间的联系和区别，且邮件内容是缅文，魏欣没有就其发送的附件内容进行解释和说明，对魏欣的证明目的不予认可。本院查明其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系合伙纠纷，众鑫国际公司的注册地为中华人民共和国香港特别行政区，缅甸祥光公司的注册地为缅甸联邦共和国，本案在审理程序上应适用涉外民事诉讼程序进行审理。涉案合同的签订地在中华人民共和国境内，一审适用中华人民共和国法律认定合同效力、法律后果，并无不当。缅甸祥光公司与众鑫国际公司签订的《缅甸矿业投资合作框架协议》和《缅甸矿业投资协议》合法有效，且具有前后承继关系。根据合同约定2014年5月31日前未办理新公司注册手续，双方合作终止，在规定的时间新公司未能办理注册，一审法院认定众鑫国际公司与缅甸祥光公司签订的《缅甸矿业投资协议》予以解除，并无不当。本案的争议焦点是魏欣是否应当承担担保责任。2014年3月31日，魏欣出具担保书，保证如因缅甸祥光公司及魏欣原因致使合营公司无法成立，魏欣自愿以个人拥有的青岛市开发区嘉陵江东路8号1-3-802房产承担连带保证责任，以赔偿给众鑫国际公司造成的全部经济损失。上述担保书是魏欣自愿出具，合法有效，魏欣与众鑫国际公司构成担保关系。根据中华人民共和国驻缅甸大使馆网站公布的在缅甸设立公司的规定和程序，中国公司如欲在缅甸成立公司需要提交的资料包括近两年经审计的账务情况。众鑫国际公司成立于2013年6月5日，众鑫国际公司与缅甸祥光公司签订合同时成立仅一个月有余，及至《缅甸矿业投资协议》约定成立新公司最晚日期2014年5月31日，亦不足两年。因此，缅甸祥光公司与众鑫国际公司签订的《缅甸矿业投资协议》最终无法履行，导致协议约定的公司无法成立的并非缅甸祥光公司单方所造成，缅甸祥光公司对一审判决认定的返还数额未予上诉，应视为其认可，本院不再审理。根据魏欣出具的担保书，如果是因缅甸祥光公司原因导致新公司无法成立，魏欣应承担担保责任，是指缅甸祥光公司单方原因导致新公司不能成立的情形。众鑫国际公司成立不足两年，不符合在缅甸成立新公司的条件，最终新公司未能成立，不符合魏欣出具担保承担担保责任所约定的条件，因此，魏欣无需承担责任，一审判决魏欣承担保证责任不当，应予纠正。综上所述，魏欣的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2014）青民四初字第137号民事判决第一、二项；二、撤销中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2014）青民四初字第137号民事判决第三项；三、驳回众鑫国际（中国）资源开发投资有限公司对魏欣的诉讼请求；四、驳回众鑫国际（中国）资源开发投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费45594元，众鑫国际（中国）资源开发投资有限公司负担15536元，缅甸祥光（国际）矿业有限公司负担30058元，诉讼保全费5000元，缅甸祥光（国际）矿业有限公司负担。二审案件受理费32375元，由被上诉人众鑫国际（中国）资源开发投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 宫恩全审判员 赵 童二〇一九年十月二十一日法官助理周淼书记员高颖