山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终527号上诉人（原审原告）：广东万和新电气股份有限公司。住所地：广东省佛山市顺德高新区（容桂）建业中路13号。法定代表人：叶远璋，董事长。委托诉讼代理人：宋瑞岭，山东卓普律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东营开发区万和电器商行。经营场所：山东省东营市东城商贸城广厦园68号。经营者：宋东亚，男，1987年2月8日出生，汉族，住河南省巩义市小关镇口头村宋家岭3号。委托诉讼代理人：姜寿辉，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海东，东营市康元法律服务所法律工作者。上诉人广东万和新电气股份有限公司（以下简称广东万和公司）因与上诉人东营开发区万和电器商行（以下简称东营万和商行）不正当竞争纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东万和公司上诉请求：维持一审判决第一项，改判一审判决第二项为东营万和商行赔偿200000元、律师代理费12900元，退还“万和”产品展台24.8米。一、二审诉讼费由东营万和商行承担。事实和理由：1.一审判决数额过低。东营万和商行侵权时间长达3年多，获益颇大，一审判决数额过低。2.东营万和商行至今仍在使用的产品展台系广东万和公司于2013年7月15日三方合作协议签订后，由广东万和公司支付25000元，委托济南亘富广告设计有限公司专门设计、制作和安装以供东营万和商行在合作期间使用的，该展台应判令返还。3.东营万和商行的字号名称必须变更。请求二审法院判令东营万和商行立即办理字号名称变更登记手续。东营万和商行辩称，广东万和公司未举证证明其已向东营万和商行发出了解约通知，且无证据证明东营万和商行已收到该解约通知。广东万和公司不具有约定及法定解除权，在广东万和公司自认在书面协议到期后仍沿用原协议继续执行至2015年1月1日的情形下，一审法院认定涉案协议于2014年12月31日前解除于法无据。在协议并未解除的情况下，广东万和公司上诉请求应予驳回。东营万和商行上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。一、二审诉讼费用由广东万和公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。本案中，广东万和公司未举证证明其已履行合同解除通知义务，且其未通知东营万和商行停止使用所有与万和有关的门头形象、店内展台形象等一切物品及标识，在此情况下，一审法院认定双方合作协议到2015年1月1日解除、否定存在合作关系延续无事实和法律依据。2.东营万和商行不构成不正当竞争。东营万和商行专营广东万和公司的产品，产品标识均已表明生产厂家和广东万和公司注册商标，以广东万和公司产品专卖店的形式经营，不会造成消费者混淆、亦不会因为店名、标识等因素影响消费者选择商品增加交易机会，不构成不正当竞争。3.一审法院程序违法。一审第二次开庭时广东万和公司已过举证期限，一审法院仍予以采信程序违法。广东万和公司主张东营万和商行所售产品为非正品，故依据《反不正当竞争法》第六条第2款规定构成不正当竞争。一审法院在广东万和公司主张之外判决东营万和商行违法于法无据。广东万和公司辩称，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审理程序合法，但一审判决确定的赔偿数额过低，且未支持广东万和公司关于拉回专用展台的诉请，应予改判。广东万和公司向一审法院提出诉讼，请求判令东营万和商行：1.立即停止侵权，拆除标有“万和电气”字样的店铺门头，停止使用“万和”注册商标标识、万和股票代码002543的牌匾，拆除并退还“万和”产品展台；2.赔偿各种损失计200000元、律师代理费12900元；3.承担本案全部诉讼费。一审法院认定如下事实：2013年7月15日，广东万和公司（丙方）、广东万和公司在东营的总代理商东亚商贸公司（乙方）、东营万和商行（甲方）三方签订《万和产品销售三方协议书》，协议书第一条约定销售年度为2013年8月1日至2013年12月31日，第二条约定销售内容为“甲方为乙、丙双方在东营市城商贸城的指定分销商，销售‘万和’牌燃气热水器、电热水器、燃气灶、吸油烟机、消毒柜。”第六条是关于市场管理的约定：1.甲方有责任维护丙方产品市场价格的统一与稳定，不得低价或乱价销售。3.为维护市场秩序，在签订2013合同的同时，甲方必须向乙方交纳壹万元（10000）品牌市场保证金，乙、丙双方将加强市场管理，严格执行相关管理制度。对乱价、跨区域窜货、恶意报价等市场违规行为，第一次，一次性扣除品牌市场保证金，终止年度所有费用支持；第二次，取消经销资格。2013年12月31日协议书到期后，三方虽并未续约，但仍存在合作关系。之后，广东万和公司发现东营万和商行不遵守协议规定，存在乱价、不从签约渠道进货等不当行为，于2015年1月1日终止与东营万和商行的合作，同时多次通知东营万和商行停止使用所有与万和有关的门头形象、店内展台形象等一切物品及标识。2018年4月19日，广东万和公司就东营万和商行的不当经营行为向东营市工商行政管理局举报，东营市工商行政管理局于2018年4月23日到东营万和商行经营场所进行现场调查，发现东营万和商行门牌头匾上突出标有“万和电气”字样，牌匾下方标有“整体厨房、油烟机、燃气灶、热水器、卫浴、采暖炉”等小字及“万和”注册商标标识、万和股票代码002543；商行玻璃门上贴有标注“万和东营专卖店”字样的名片。东营市工商行政管理局于2018年6月28日作出东工商公处字（2018）8号行政处罚决定书，责令东营万和商行立即停止不正当竞争违法行为，限15日内办理字号名称变更登记，并对其罚款10000元。东营万和商行对该处罚决定不服，向垦利区人民法院提起行政诉讼，案件正在审理中。东营万和商行长期以来一直以万和产品专卖店的方式进行经营，一审庭审中，广东万和公司及东营万和商行对此认识一致。东营万和商行认可签订三方协议的宋艳峰为东营万和商行员工。一审法院认为，2017年修正的《反不正当竞争法》于2018年1月1日施行，东营万和商行的被控不正当竞争行为发生在2015年合作终止之后并持续至2018年，根据被控侵权行为持续时间及广东万和公司依据的请求权基础，本案应适用2017年修正的《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》（2017）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”广东万和公司主张，东营万和商行不正当竞争行为符合该条第四项规定。《反不正当竞争法》（2017）第六条第四项除规定了商品混淆的不正当竞争行为之外，还规定了主体关联关系或许可关系混淆的不正当竞争行为。本案中，东营万和商行承认除了从广东万和公司的代理商东亚商贸公司进货外，还从网上和其他渠道进货，其所经销的产品均为广东万和公司的正品，广东万和公司未举证证明东营万和商行销售的产品为假冒商品或与广东万和公司产品存在实质性差异，在此情况下，广东万和公司关于东营万和商行实施了足以引人误认为是他人商品的指控没有事实依据，不予支持。需指出，如果东营万和商行销售的产品均为广东万和公司正品，东营万和商行作为合法取得销售商品权利的经营者，自然可以在商品销售中使用广东万和公司的商标及其他标识进行宣传，但这种经营性宣传应以合理使用为限，如使用广东万和公司作为权利人的商标时，应当限于指示商品来源，如超出了指示商品来源所必需的范围，则仍会对商标专用权构成侵害。同理，东营万和商行作为广东万和公司系列产品的分销商，2013年8月1日至2015年1月1日期间，根据广东万和公司提供的效果图进行店铺门头装修、布置具有专卖店效果的展台以及使用万和其他有关标识，符合合同约定和法律规定，其在合作协议终止后，也可继续以指示商品来源的方式使用广东万和公司的有关标识。但是，广东万和公司提交的证据证明且东营万和商行也自认，东营万和商行在双方合作终止后继续以广东万和公司产品专卖店的形式进行经营，属于借助先前取得的专卖店影响力和宣传来推广自己，让人误认为东营万和商行与广东万和公司主体仍存在关联关系或授权许可关系，不公平地增加了东营万和商行的交易机会并获取市场竞争优势，违反了诚实信用原则和商业道德，损害了东营地区代理商和其他广东万和公司产品分销商以及消费者的权益，构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因此，广东万和公司要求东营万和商行立即停止侵权，拆除标有“万和电气”字样的店铺招牌、万和股票代码的匾牌以及拆除“万和”产品展台的诉请，符合法律规定，予以支持。但因广东万和公司未能或怠于提交证据证明东营万和商行的产品展台系其出资装修，一审法院对广东万和公司要求东营万和商行拆除展台后予以退还的诉请依法不予支持。关于损害赔偿数额，因广东万和公司未提交证据证明其因侵权受到的实际损失以及东营万和商行因侵权所获得的利益，一审法院根据东营万和商行侵权行为的情节、侵权恶意程度、可能的损害后果等因素，酌定赔偿数额为3万元，包含广东万和公司的合理维权开支。综上，东营万和商行在涉案合作协议终止后继续以广东万和公司产品专卖店形式经营的行为，让人误认为其与广东万和公司仍存在特定联系，构成不正当竞争，一审法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017）第六条第四项、第十七条规定，判决：一、东营万和商行立即停止不正当竞争行为，即拆除标有“万和电气”字样的店铺招牌、带有万和股票代码的匾牌以及“万和”产品展台；二、东营万和商行赔偿广东万和公司经济损失及维权合理开支共计3万元，于判决生效之日起十日内支付；三、驳回广东万和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4493.5元，由广东万和公司负担1493.5元，东营万和商行负担3000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东营万和商行提交了如下证据：证据1.万和产品销售三方协议书、经销授权书一份，拟证明东营万和商行是广东万和公司合法经销商。证据2.宋艳锋借记卡账户历史明细清单一份，拟证明2018年8月11日东营万和商行向东营东亚商贸有限责任公司采购了相应的产品。证据3.东营东亚商贸有限责任公司企业信用信息页及中国农业银行交易流水报表一组，拟证明东营万和商行与东营东亚商贸有限责任公司于2013年12月31日后仍存在业务合作。广东万和公司质证称，对证据1的真实性无异议，协议书终止时间为2013年12月31日。对证据2、3的真实性不予认可，2018年8月份的销售记录为案外人从东营东亚商贸有限责任公司购买三台万和设备，与东营万和商行无关，银行流水不能证明双方的合作关系一直持续。本院认为，东营万和商行提交的证据1有东营东亚商贸有限责任公司的印章且广东万和公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。证据2、3因广东万和公司对该两份证据不予认可，且东营万和商行未进一步举证证明其与案外人的关系，本院对该两份证据亦不予采信。广东万和公司提交如下证据：证据1.万和专柜制作三方合作协议一份，拟证明位于东营市广厦园68号即东营万和商行店里的万和专柜系广东万和公司委托济南亘富广告设计有限公司专门设计制作的。证据2.东营市广厦园68号万和专柜效果图一组五份及预算清单一份，拟证明济南亘富广告设计有限公司在三方协议签订后，给广东万和公司制作的展台专柜效果图及其预算清单。经广东万和公司审核通过后，东营万和商行专卖店的展台专柜就是严格按照这个效果图制作的。证据3.山东增值税专用发票、付款委托书及付款回单各一份，拟证明东营万和商行专卖店的展台专柜制作完成后，经验收合格后，广东万和公司向济南亘富广告设计有限公司支付制作费用25000元整，至此万和专柜制作三方合作协议履行完毕。证据4.现场照片一组8张，拟证明截止2019年1月9日，广东万和公司与东营万和商行合作关系已终止四年之久，但东营万和商行还挂着“万和专卖”字样，仍在使用广东万和公司制作的展台专柜。东营万和商行质证称，该组证据不属于新证据，应不予采信。证据1专柜制作三方协议约定工程的起止时间为2013年8月14日至2014年8月13日，而广东万和公司与东营万和商行三方销售协议书约定的销售时间为2013年8月1日至2013年12月31日，在该专柜的施工日期内，东营万和商行的销售协议早已到期，但其展柜制作期限尚未到期，且该协议约定的产品并未交付东营万和商行。证据2广东万和公司主张展柜，但预算清单却包括了店面门头、收银台、前台背景墙、地板等，且该预算清单没有东营万和商行签字，对其真实性、关联性均不予认可。证据3发票日期为2013年11月4日，付款回单日期为2013年12月7日，均可佐证东营万和商行未收到该展柜，对其真实性、关联性不认可。对证据4真实性不予认可，东营万和商行于2018年4月19日后就更改了全部“万和”标识。本院认为，广东万和公司提交的证据1、2、3，万和专柜制作三方合作协议及付款委托书均有济南亘富广告设计有限公司的印章，且该三份证据能相互印证，形成一个完整的证据链，故本院对该三份证据予以采信。东营万和商行虽对证据4的真实性有异议，但其并未在规定的期限内提出相反证据，故本院对该份证据亦予以采信。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、广东万和公司与东营万和商行之间的合作协议是否已经解除，东营万和商行的被诉侵权行为是否构成不正当竞争。二、东营万和商行的产品展台是否应予返还。三、如果构成不正当竞争，一审法院确定的赔偿数额是否适当。四、原审诉讼程序是否违法。一、关于广东万和公司与东营万和商行之间的合作协议是否已经解除，东营万和商行的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。首先，关于广东万和公司与东营万和商行之间的合作协议是否已经解除的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，涉案《万和产品销售三方协议书》约定的销售年度为2013年8月1日至2013年12月31日，三方合作协议到期后虽未续约，但根据广东万和公司一审中关于合作关系截止2015年1月1日以后完全终止的陈述以及双方仍存在万和产品购销的事实，可以认定广东万和公司和东营万和商行于2013年12月31日以后仍存在合作关系。根据涉案《万和产品销售三方协议书》第六条第三款规定，对东营万和商行乱价、跨区域窜货、恶意报价等市场违规行为，第一次，广东万和公司可一次性扣除品牌市场保证金；第二次，广东万和公司可取消经销资格。根据东营市工商行政管理局询问（调查）笔录，东营万和公司存在从其他渠道网上进货的行为，结合东营东亚商贸有限责任公司出具的关于万和与宋艳峰已终止合作的说明，可以认定广东万和公司和东营万和商行之间的合作协议已经解除。其次，关于东营万和商行的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，经营者实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，构成不正当竞争。本案中，东营万和商行在与广东万和公司的合作已经终止之后，仍然在其店面使用标有“万和电气”字样的店铺招牌、万和股票代码的匾牌，该使用行为没有合法依据，且易使人误认为东营万和商行与广东万和公司主体仍存在关联关系或授权许可关系，构成了不正当竞争。故一审法院认定东营万和商行的被诉侵权行为构成不正当竞争并无不当。关于广东万和公司要求东营万和商行变更字号名称的上诉请求，因其一审诉讼中并未主张该诉讼请求，故对该上诉请求依法不予支持。二、关于东营万和商行的产品展台是否应予返还的问题。本院认为，广东万和公司二审期间提交的万和专柜制作三方合作协议、山东增值税专用发票等新证据，可以证明东营万和商行专卖店的展台专柜系广东万和公司委托济南亘富广告设计有限公司制作，以供东营万和商行在双方合作期间使用。又鉴于双方合作已经终止，故东营万和商行将该产品展台拆除后应当返还给广东万和公司。本院依据二审期间当事人提交的新证据，改判支持广东万和公司要求返还涉案产品展台的诉讼请求。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，由于广东万和公司未能举证证明其因侵权受到的损失以及东营万和商行因此获得的利益，综合考虑东营万和商行在双方合作终止后仍然使用“万和”注册商标标识、万和股票代码牌匾和“万和”产品展台，侵权恶意明显；本案侵权期间自双方合作终止至2018年7月本案起诉，时间长达四年；广东万和公司为东营万和商行专卖店的产品展台支付了25000元制作费；广东万和公司为制止侵权行为所支付的合理开支较高，仅一审律师代理费即12900元等情节因素，本院酌定东营万和商行赔偿广东万和公司经济损失6万元。四、关于原审诉讼程序是否违法的问题。本案中，东营万和商行主张一审第二次开庭时广东万和公司超过举证期限仍提交证据，一审法院在广东万和公司主张之外判决东营万和商行构成不正当竞争，程序违法。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第二款的规定，当事人因客观原因逾期提供证据，视为未逾期。本案中，广东万和公司一审第二次开庭举证证据系从东营市工商行政管理局卷宗中调取，其证据取得与提交有客观原因，且证据内容与本案案件基本事实有直接关联，故一审法院对该证据予以采信并无不当。其次，广东万和公司一审法庭辩论终结前明确其主张反不正当竞争行为的法律依据为《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，一审法院据此认定东营万和商行的被诉侵权行为构成不正当竞争，亦无不当。综上所述，由于二审出现新的证据，导致一审法院据以作出判决的事实发生变化，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初697号民事判决第三项；二、变更山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初697号民事判决第一项为“东营开发区万和电器商行立即停止不正当竞争行为，即拆除标有‘万和电气’字样的店铺招牌、带有万和股票代码的匾牌，拆除并返还‘万和’产品展台”；三、变更山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初697号民事判决第二项为“东营开发区万和电器商行赔偿广东万和新电气股份有限公司经济损失及维权合理开支共计6万元，于本判决生效之日起十日内支付”；四、驳回广东万和新电气股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4493.50元，由广东万和新电气股份有限公司负担3190.39元，由东营开发区万和电器商行负担1303.11元。二审案件受理费4508元，由广东万和新电气股份有限公司负担3200.68元，由东营开发区万和电器商行负担1307.32元。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  张金柱二〇一九年十月三十一日法官助理陈庆亮书记员刘霞