新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民 事 判 决 书(2019)新0102民初875号原告：新疆润泽子豪国际贸易有限公司，住所地：乌鲁木齐市新市区。法定代表人：马永军，新疆润泽子豪国际贸易有限公司总经理。委托诉讼代理人：栾德新，新疆力和力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张世吁，新疆力和力律师事务所律师。被告：乌鲁木齐市饮食服务业公司二道桥饮食中心店，住所地：乌鲁木齐市。法定代表人:杨秀兰，乌鲁木齐市饮食服务业公司二道桥饮食中心店总经理。委托诉讼代理人：祁晓济，女，乌鲁木齐市饮食服务业公司二道桥饮食中心店职员。委托诉讼代理人：文忠，新疆博闻律师事务所律师。原告新疆润泽子豪国际贸易有限公司（以下简称润泽子豪公司）与被告乌鲁木齐市饮食服务业公司二道桥饮食中心店（以下简称饮服公司二道桥店）合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月18日、9月4日公开开庭进行了审理。原告润泽子豪公司的法定代表人马永军及其委托诉讼代理人栾德新、张世吁，被告饮服公司二道桥店的法定代表人杨秀兰及其委托诉讼代理人祁晓济、文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告润泽子豪公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令原、被告双方解除并购协议；2.依法判令被告返还原告的实际投资款524500元；3.依法判令被告承担故意毁约而导致原告不能继续履行的违约责任和违约金2448735.90元（按协议总资产价值的30%计算），本案诉讼费，送达费等相关费用由被告承担。事实及理由：一、被告成立于1958年，系城镇大集体企业。在其经营期间，由于难以适应激烈的行业竞争形势，同时由于经营不善而负债累累，经营收入难以维持企业的正常运转，职工基本的社保也不能正常缴纳，鉴于此情况，遂召开股东大会，讨论并决定寻求合作或并购方案。经双方协商，我方同意了并购方案，双方于2015年10月26日签署了并购协议，约定：由我方承担被告企业的全部债权债务并接收被告的全部资产。被告的在职职工由我方全部接收，退休人员的社会医疗保险费用由我方承担，被告整体交由我方继续经营。并约定违约金以本协议总资产价值的30%计算。据此我方陆续实际投入了524500元用于垫付被告的各项拖欠费用。二、我方接手经营后，依约履行。近期双方正逐步推进办理相关工商变更手续之际，因被告的部分职工听闻，被告的资产可能要在2-3年内由政府拆迁、补偿，认为有利可图，遂私自开会提出不履行并购协议。鉴于以上事实，我方认为，双方之间的并购协议书依法已由被告职工大会全体表决通过并付诸实施，我方已实际接收经营至今两年多且并购已成事实及按约基本履行完毕，现被告表示不愿继续履约，其恶意毁约，使我方遭受了巨大经济损失。为此我方特诉诸法院。被告饮服公司二道桥店辩称，我方同意解除并购协议，不同意原告的其他诉讼请求。截止2017年11月23日，原告已从我方处取走926520.81元，该款项远远超过原告的投资。双方自签订协议之后，我方积极履行该协议，因我方是集体所有制企业，必须通过主管部门的审批程序，才能进行改制及并购。我方已向主管部门提交了并购的申请报告，对该情况原告也是知道的，但一直没有得到管理单位的同意，故无法改制。现并购协议无法继续履行的责任，并非由我方违约造成的，不同意向原告赔偿违约金。我方认可原告投资524500元，尚有40000多元同意返还，也同意在300000元内给予原告赔偿。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告饮服公司二道桥店的经济性质系集体所有制。2015年10月26日，原告润泽子豪公司（甲方）与被告饮服公司二道桥店（乙方）就甲方拟出资兼并收购乙方一事签订了并购协议书，约定：乙方同意将本公司的资产全部转让给甲方；乙方拟转让资产详细状况如下：位置：（1）天山区新华南路51号1栋第一层；（2）天山区延安路民族住宅小区15幢15-3号，所在层数：第一层；（3）天山区延安路民族住宅小区15幢15-2-3号，所在层数：第一层；（4）住宅两套（详见清单）；资产现状：乙方被兼并收购后相关债权债务的拟处置情况如下：乙方的所有债权归甲方所有，乙方的债务（包括乙方所欠退休人员、退休死亡人员、在职职工的费用）转由甲方承担。乙方现有人员被并购后的相关安置情况如下：退休人员每年的暖气费和每月应缴纳的社保费用由甲方承担，在职人员按每年两千元的补偿进行工龄买断，最长补偿不超过36年；本协议以上级主管部门批准为有效前提。本协议下的所有项目以清单为主；违约责任：任何一方违约，将支付对方违约金为本协议总资产的30%。同日，被告饮服公司二道桥店召开职工大会，其职工均对上述协议予以认可。2015年12月14日，原、被告核实相关情况后确定：涉案的兼并事宜无需报批，可依法律程序自行兼并。据此，同日，原、被告签订了补充协议，约定：原协议第五条，本协议以上级主管部门批准为有效前提，变更为自2015年12月14日起签字生效。原告润泽子豪公司给付被告饮服公司二道桥店款项总计973637.23元，其中包括被告饮服公司二道桥店以借款名义给付原告润泽子豪公司款项524500元。被告饮服公司二道桥店将涉案的房产也交予原告润泽子豪公司进行出租使用，原告润泽子豪公司收取相关费用等总计926520.81元。被告饮服公司二道桥店就兼并事宜于2016年11月3日向有关部门递交了申请报告，申请本企业进行改制。但相关部门未予回复。被告饮服公司二道桥店称就改制兼并事宜其于2017年3月14日又向乌鲁木齐市商务局递交了申请报告，但该局至今未予答复。就此情况本院向乌鲁木齐市商务局进行了调查，该局认为：就城镇集体企业是否须经过其审批的问题，其会同原、被告向有关部门进行请示，但未给其明确答复。就城镇企业的改制和并购国家并未有相关的规定，但根据市人民政府的文件，城镇集体企业的改制比照国有企业的改制进行。原告润泽子豪公司称被告转让的两处房产价值为8162573元，以此作为计算违约金的基数。被告饮服公司二道桥店不予认可，认为其对资产从未进行过评估，根据其单位的报表，资产是80000多元。认为原告计算的违约金过高。就上述事宜，双方各持己见，未达成合意。另查，2000年3月8日，中共乌鲁木齐市委员会乌鲁木齐市人民政府下发市党（2000）12号中国共产党乌鲁木齐市委员会文件，该文件内容为：关于印发《乌鲁木齐市国有企业改革试行办法》的通知，《乌鲁木齐市国有企业改革试行办法》已经市委、市人民政府批准。现予印发，请认真贯彻执行。在《乌鲁木齐市国有企业改革试行办法》第八章附则第四十一条规定：市属城镇集体企业可参照本办法试行。该办法第二章第六条规定：国有企业改制应先向企业主管部门提出申请，主管部门应在三个工作日内给予明确答复并协助企业指定改制方案，企业改制实施方案应经职工大会（代表大会）讨论通过，并报市经贸委（工交系统）或市体改委（除工交系统以外的其他企业），由市体改委或市经贸委审查论证后提交市企业改革领导小组审批。重大改革事项须报市委、市人民政府审批。对总资产在500万元以下的国有小企业及集体所有制企业的改制方案，可直接由企业主管部门协商有关部门后审批，报市企业改革领导小组备案。2005年4月14日，乌鲁木齐市国有企业改革领导小组下发乌国企改（2005）16号乌鲁木齐市国有企业改革领导小组文件，内容为：关于印发《乌鲁木齐市市属城镇集体企业改制指导意见》的通知，该指导意见第二条内容为：集体企业改制申报及核准程序。集体企业改制应先向企业主管部门报告，主管部门应及时协助指导企业制定改制实施方案。企业改制实施方案须报主管部门论证通过后，提交职工大会（职代会）讨论通过，主管部门应在7个工作日内下发核准文件。企业持核准文件到有关部门办理手续，按规定享受相应的政策。以上事实有并购协议书、职工大会会议记录、补充协议、收据、调查笔录、市党（2000）12号中国共产党乌鲁木齐市委员会文件、乌国企改（2005）16号乌鲁木齐市国有企业改革领导小组文件当事人陈述等证据在卷为证。本院认为，一、关于原告润泽子豪公司要求解除双方签订的并购协议及要求退还其实际投资款524500元的问题。原、被告在并购协议书中原约定本协议以上级主管部门批准为有效前提，后双方签订了补充协议，对该条款变更为自2015年12月14日起签字生效，涉案协议以双方签字为生效条件，故原、被告签订的并购协议书是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。在庭审中，被告饮服公司二道桥店同意解除双方签订的并购协议书，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，本院对原告润泽子豪公司的该项诉讼请求予以支持。并购协议签订后，原告润泽子豪公司除以借款名义给付被告饮服公司二道桥店524500元外，尚给付其他款项，总计973637.23元。原告润泽子豪公司也将被告饮服公司二道桥店所属的房屋对外进行出租，收取租赁费等费用总计926520.81元，原告润泽子豪公司收取费用时涉案房屋的所有权人仍是被告饮服公司二道桥店，并非原告润泽子豪公司，原告润泽子豪公司的上述行为应视为代收行为，该费用应归被告饮服公司二道桥店所有，对上述款项的金额，原、被告均无异议，上述费用相互折抵后，被告饮服公司二道桥店应返还原告润泽子豪公司款项47116.42元，原告润泽子豪公司要求返还实际投资款524500元的金额有误，超过的部分，本院不予支持。二、关于原告润泽子豪公司要求被告饮服公司二道桥店承担违约责任、赔偿违约金2448735.9元的问题。被告饮服公司二道桥店称其系集体所有制企业，必须通过主管部门的审批程序，才能进行改制及并购。因一直未得到管理单位的同意，并购协议无法继续履行的责任，并非由其造成的。就该情况原、被告并未约定为不予承担违约责任的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，被告饮服公司二道桥店理应承担涉案协议不能继续履行的违约责任，偿付原告润泽子豪公司违约金。原告润泽子豪公司是以被告饮服公司二道桥店交予其使用的两处房产价值8162573元为基数计算违约金。被告饮服公司二道桥店对此不予认可，认为违约金过高。双方在并购协议中约定：任何一方违约，违约金为本协议总资产的30%。该资产应理解为涉案协议的固定资产及相关的债权债务相互折抵后的剩余金额，并非单指涉案的固定资产，且协议中约定的内容也能加以印证该事实，因该款项的具体金额无法确定，应以原告润泽子豪公司实际投资款项为准，故本院对原告润泽子豪公司以固定资产的价值计算违约金的主张不予采纳。被告饮服公司二道桥店认为违约金过高，有权依法请求适当调整，调整的幅度，应以损失为依据。本案中，因原告润泽子豪公司没有举证证明因被告饮服公司二道桥店的违约行为对其造成的损失情况，其损失可参照银行同期同类贷款利率上浮50%计算。经核算该金额低于被告饮服公司二道桥店同意偿付给原告润泽子豪公司违约金300000元的数额，本院以被告饮服公司二道桥店同意的金额为准，原告润泽子豪公司要求的数额超过的部分，本院不予支持。综上所述，原告润泽子豪公司诉讼请求合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决如下：一、原告新疆润泽子豪国际贸易有限公司与被告乌鲁木齐市饮食服务业公司二道桥饮食中心店于2015年10月26日签订的并购协议书予以解除；二、被告乌鲁木齐市饮食服务业公司二道桥饮食中心店返还原告新疆润泽子豪国际贸易有限公司款项47116.42元（973637.23元-926520.81元）；三、被告乌鲁木齐市饮食服务业公司二道桥饮食中心店偿付原告新疆润泽子豪国际贸易有限公司违约金300000元。以上款项，限被告乌鲁木齐市饮食服务业公司二道桥饮食中心店于本判决生效后立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案请求标的2973235.9元，核定给付金额347116.42元，占请求标的的12%，应收案件受理费30585.89元（原告已预交），由原告新疆润泽子豪国际贸易有限公司负担88%即26915.58元，由被告乌鲁木齐市饮食服务业公司二道桥饮食中心店负担12%即3670.31元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  高俪琼审 判 员  麦祖义人民陪审员  袁玉梅二〇一九年十月十六日书 记 员  孙瑞雪