上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初3665号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人乔振，男，1988年4月26日出生，汉族，户籍地江苏省新沂市。辩护人朱文秀，上海瀛佳君鼎律师事务所律师。辩护人李吉，上海瀛佳君鼎律师事务所律师。被告人徐金伟，男，1983年10月16日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。辩护人潘泰佐，上海瀛佳君鼎律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉[2019]3685号起诉书指控被告人乔振、徐金伟犯诈骗罪，于2019年8月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员周某出庭支持公诉，被告人乔振、徐金伟及其辩护人朱文秀、李吉、潘泰佐到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，被告人乔振伙同被告人徐金伟于2017年3月借款人民币37,500元给被害人束某某，并签订人民币10万元的借条，后为恶意垒高债务，于2017年6月通过空走人民币20万元银行流水的方式将被害人束某某的债务垒高至人民币30万元，被害人束某某于2017年7月向他人借款人民币30万元后交付被告人乔振、徐金伟平账。2019年4月9日，被告人乔振、徐金伟被公安民警抓获到案，并如实供述上述犯罪事实。针对上述指控，公诉人当庭讯问了被告人乔振、徐金伟，并宣读和出示了被害人的陈述、证人证言、借条、银行卡交易明细、公安机关出具的案发经过等证据。公诉机关认为，被告人乔振、徐金伟的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任；被告人乔振、徐金伟系共同犯罪，均有坦白情节，依法可从轻处罚，提请依法审判。被告人乔振、徐金伟对起诉指控罪名均无异议，但对事实有异议，提出非恶意垒高债务，双方约定支付利息等辩解。被告人乔振的辩护人对起诉指控的定性无异议，但对诈骗数额提出异议；被告人主观恶性不大；社会危害性较小；有自首情节，建议对被告人从轻或减轻处罚，并适用缓刑。被告人徐金伟的辩护人对起诉指控的罪名和主要事实没有异议，但提出前10万元属民间借贷关系，不构成犯罪；被告人没有得到赃款，系未遂；被告人在共同犯罪中起到辅助作用且处于从属地位，系从犯；由于司法机关的疏忽导致本案漏罪，其不利后果不应当完全由被告人承担，建议对被告人从轻或减轻处罚。被告人徐金伟的辩护人当庭提供了公安询问笔录、谅解书等复印件，以此证明徐金伟之前已作供述，并取得被害人谅解的事实。经审理查明，2017年3月间，被告人乔振、徐金伟利用被害人束某某急于借款五万元的心理，采用签虚高借条的手法，诱使束某某签下十万元的借条，扣除月息后实际借给束某某人民币三万七千五百元。后因束某某无法归还借款，被告人乔振、徐金伟合谋，采用恶意垒高债务的手段，于2017年6月19日，由乔振通过银行流水走账二十万元，并有徐金伟带束某某至建设银行浦东分行制造二十万元的虚假流水走账，将被害人束某某的债务垒高至人民币三十万元。2017年7月，被害人束某某向他人借款后归还了被告人乔振、徐金伟人民币三十万元。2019年4月9日1时许，被告人乔振、徐金伟在上海市浦东新区杨高中路处被公安民警抓获，到案后均如实供述上述犯罪事实。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.被害人束某某的陈述，证实被告人乔振、徐金伟通过签订虚高借条、空走银行流水的方式，恶意垒高债务30万元等事实。2.证人唐某某的证言，证实帮其朋友张超借给被害人束某某30万元来还清被告人乔振债务的事实。3.工商银行交易明细，证实被告人乔振、徐金伟通过银行空走银行流水的方式，恶意垒高束某某债务的事实。4.公安机关出具的案发经过登记表，证实本案案发及被告人乔振、徐金伟被抓获到案的情况。5.公安机关出具的常住人口基本信息，证实被告人乔振、徐金伟的身份情况。6.相关法院生效的法律文书，证实被告人乔振、徐金伟前科的情况。7.被告人乔振、徐金伟的供述和辩解。本院认为，被告人乔振、徐金伟以非法占有为目的，假借民间借贷之名，采用签订虚高借条、制造资金走账流水虚假给付的事实、恶意垒高借款金额的手段，套取公民钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人乔振、徐金伟系共同犯罪；两被告人到案后均能如实供述罪行，并当庭自愿认罪，系坦白，依法可从轻处罚；被告人乔振在缓刑考验期限内发现还有本罪未判决，依法应当撤销缓刑，前后数罪并罚。对于被告人提出双方有约定利息的辩解和辩护人提出前10万元属民间借贷关系、被告人没有得到赃款系未遂、被告人乔振系自首、被告人徐金伟系从犯及司法机关的疏忽导致本案漏罪的意见，本院评析认为：被告人乔振、徐金伟主观上均有非法占有的目的，客观上制造资金走账流水虚假给付的事实、以恶意垒高借款金额为手段，套取公民巨额钱款，其行为已符合“套路贷”诈骗犯罪特征；假借民间借贷名义，诱使被害人签订虚高10万元借条的行为，并非平等主体之间基于意思自治而形成的民间借贷关系；被告人利用制造资金走账流水虚假给付的事实、恶意垒高借款金额套取了他人巨额钱款，已构成犯罪既遂；被告人乔振、徐金伟虽有投案自首意向，但无投案行为，且被公安人员上门抓获归案，不具备自首法定条件；被告人徐金伟在本案犯罪中积极参与和被害人商谈“借贷”、催讨、取现等诈骗犯罪过程，在共同犯罪中并非起辅助和次要作用，不符合法定的从犯条件；被告人徐金伟在前次审判中未如实供述本次的犯罪事实，导致漏罪再判，责任咎由自取，对此辩解和辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人乔振犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，罚金人民币一万五千元；撤销(2019)沪0115刑初34号刑事判决被告人乔振犯寻衅滋事罪拘役六个月中的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币一万五千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的36日已折抵刑期，即自2019年4月9日起至2023年6月2日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人徐金伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月9日起至2023年2月8日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。)三、违法所得予以追缴，不足部分继续责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈 敏人民陪审员  孙根祥人民陪审员  夏利明二〇一九年十月十日书 记 员  孙锦奕附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。