湖北省荆州市荆州区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂1003民初1862号原告谢建宁，男，1961年8月1日出生，汉族，户籍地沙市区，现居住荆州市沙市区工农路工商宿舍，被告周治玉，女，1951年12月2日出生，汉族，户籍地荆州市荆州区，现居住荆州市荆州区，原告谢建宁与被告周治玉委托合同纠纷一案，本院于2019年8月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谢建宁及被告周治玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢建宁向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告周治玉归还原告谢捍军借款5万元及借款利息（按年利率6%从2015年5月5日至实际给付时止）；2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告系原新华保险公司的同事，2013年在湖北原宏投资有限公司（以下简称原宏投资公司）做业务员的被告找到原告，说新开张的原宏投资公司有投资理财项目，被告拿出该公司营业执照复印件，并向我们描述了公司发展规模及风险掌控承诺，原告于2015年3月9日将现金1万元借给被告，再由被告投资原宏投资公司，被告每月给原告1.2%月息。2015年5月5日被告又在原告处借款现金4万元，两次借款被告都给原告出具了借条，2015年6月原宏投资公司非法吸收公众存款资金链断裂，被沙市公安分局经侦大队立案，被告所投资在原宏投资公司的存款无法收回，被告就以此来推还原告的借款，为此原告提起诉讼。被告周治玉辩称：被告在原告要求下所写的条据上阐明的十分清楚，其原告资金的用途和投入方向也说的十分明白，原告之所以一次又一次的将钱给被告，就是为了获取高额利息和佣金。被告从没有找过原告并要他们到原宏投资公司投资，而是原告为了自身的利益找的被告，钱款也是原告主动交给被告的，被告出具的条据是在公司被查封后应原告的要求改写的，被告是承担了一定的还款风险的，如果公司没有偿还能力，那么被告人就要承担偿还的责任。被告向原告多次表示，如果公司还不了款，被告承担赔付责任，但必须按沙市区法院（2019）鄂刑再一号判决书的计算标准进行赔付，这已是不争的事实。另外，从有关法律角度和实质意义上讲，被告写给原告的条据，这也是一种委托代理形式，原告之所以要将钱存入公司，其目的就是要获取高额利息和佣金。既然如此，原告也必须承担相应的责任，这是合情、合理、合法的。因此，比照沙市区法院（2019）鄂刑再一号判决书对所有客户审定还款的标准，在扣除原告人所获取的高额利息和佣金后，其本金应由被告人全额赔付。原告所说的利息1.2%不属实，汇款都是公司汇不是我个人，我们公司规定最低3万元，四个月一个期限，2014年1月3日原告存了第一笔2万元，公司每个月按1.1%的利息通过银行给原告，原告后来有钱后就在追加，具体追加时间记不清楚了，原告现在还有5万元在公司。被告同意按法院的意见办并望法院调解解决，在扣除原告人所获取的高额利息和佣金后，由被告分两批偿还，2019年12月底前还一半，2020年6月底以前全部还清。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告系原新华保险公司的同事，2013年被告在原宏投资公司做业务员。通过被告的介绍原告到该公司投资，2014年元月9日原告开始与原宏投资有限公司签订委托投资协议书（每次委托投资期限为4个月，红利为月利率1.1%），将3万元现金投入到原宏投资公司，公司通过银行按月付息(每月330元)给原告，同年5月5日原告在合同到期后将投资款3万元取出。当天被告为提升其在公司的个人业绩，与原告协商由原告将现金交被告投入到公司，公司每月将利息汇入被告银行账户后再转汇给原告。于是原告于2014年5月5日将3万元交被告投入公司，被告每月通过其银行账户支付给原告利息330元至2015年6月共计13次4290元；2015年1月原告又将1万元交给被告投入公司，被告通过银行支付给原告至2015年6月五个月的利息共计550元；2015年3月9日原告又将1万元交给被告投入公司，被告通过银行支付原告三个月的利息共计330元。被告分别于2015年3月9日向原告出具一万元的借条一张，2015年5月5日向原告出具四万元的收条一张，两张条据上均注明“此款投资原宏公司的”。2015年6月原宏投资公司因涉嫌非法集资被公安机关立案，原、被告均向公安机关报案。2017年7月荆州市沙市区人民法院作出刑事判决，由原宏投资公司等人向240名集资参与人归还本金，原、被告均作为集资参与人的身份列入应归还集资款明细表，该明细表显示原告存款5万元，退还利息为零；被告存款14万元，已支付利息4440元，应归还金额135560元。2019年5月荆州市沙市区人民法院鉴于原审根据集资参与人的报案和公安机关抄送集资参与人的投资本金和领取利息确定应予退还集资款的人数和金额，而未结合审计鉴定意见剔除已经领取完投资本金的集资参与人，也未扣除有关集资参与人已经领取的利息，故作出再审（2019）鄂1002刑再1号刑事判决，该再审判决中应退还集资参与人的资金明细表未列入原、被告。上述事实有原被告的陈述、收条、原告的银行流水单、再审刑事判决书、庭审笔录在卷佐证。本院认为，原告谢建宁与被告周治玉之间虽出具了借条和收条，但从原告刚开始经被告介绍与原宏投资公司发生投资业务发展到将现金交被告向该公司投资，以及其事后向公安机关的报案分析，原、被告之间没有借贷的合意，不构成民间借贷关系。原告将现金交被告到原宏投资有限公司投资，双方构成委托合同关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”的规定，现原宏投资公司已犯非法吸收公众存款罪，被告作为该公司业务员介绍原告参与，且将原告的现金以自己的名义投入公司，导致原告不能在刑事判决中作为集资参与人参与退还本金，故被告对原告的损失应承担赔偿责任。关于原告的损失问题，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于涉案财物的追缴和处置问题的规定“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付代理费、好处费、反点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”的规定，原告从被告处所收取的利息应折抵本金，剩余本金部分作为原告的损失由被告予以赔偿，原告的损失确定为44830元（50000元-4290元-550元-330元）。被告辩称原告前期与公司签订投资协议公司支付的利息和其本人向原告支付的佣金应予折抵本金的理由，本院认为因前期原告与公司签订的合同已履行完毕，原告前期从公司领取的利息应由相关部门予以追缴，本案不予处理；关于被告是否支付给原告佣金，从原告的银行流水可以确认被告在向原告支付利息外，还存在其他转款情况，但被告未提交证据证明双方存在约定支付佣金及该转款系给付的佣金，故其辩称本院不予采信。由综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告周治玉于本判决书生效后五日内赔偿原告谢建宁损失44830元；二、驳回原告谢建宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取525元，由被告周治玉承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。审判员  陈传宏二０一九年十月二十二日法官助理杨云书记员任玉茹