山东省威海市环翠区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1002民初3521号 原告：付××，男，汉族，住河南省林州市。 委托诉讼代理人：滕蕾，山东威海卫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于欣禾，山东威海卫律师事务所律师。 被告：王××，男，汉族，住威海市文登区。 委托诉讼代理人：唐跃峰，北京市京师（威海）律师事务所律师。 被告：威海银兴房地产开发有限公司，统一社会信用代码913710005522167151，住所地威海市环翠区阳亭东路-180-1号。 法定代表人：周连发，总经理。 委托诉讼代理人：梁建权，山东悦程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马俊瑶，山东悦程律师事务所实习律师。 原告付××与被告威海银兴房地产开发有限公司（以下简称：银兴公司）、王××建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月20日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告付××及其委托诉讼代理人滕蕾、于欣禾，被告王××之委托诉讼代理人唐跃峰，被告威海银兴房地产开发有限公司之委托诉讼代理人梁建权、马俊瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 付××向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款11.6万元整；判令被告支付本案诉讼费用。事实和理由如下：原告系2014年8月份羊亭和谐小镇6号、11号、12号外墙保温工程施工方，该工程由被告威海银兴房地产开发有限公司发包，被告王××通过文登市桦林保温材料有限公司（以下简称：桦林公司）资质承包了该工程，并具体负责。经案外人××介绍，原告接下该工程并开始施工作业，完工后进行结算时，被告威海银兴房地产开发有限公司对工程量的认定远远少于原告的实际工程量，并且对单价亦未按照实现承诺的计算，差额共计11.6余元尚未结算，原、被告就最终工程量、工程款数额多次协商未果，故原告诉至法院，请求处理。 王××辩称，其是文登市桦林保温材料有限公司的工作人员，文登市桦林保温材料有限公司承包了被告威海银兴房地产开发有限公司的外墙保温工程，其并非本案适格主体，请求驳回原告对被告的诉请。三方已经就涉案工程量进行了审定，其已经实际支付原告工程价款259000元，超付9429.5元。且其对原告的工程量及单价计算均有异议，原告并未提供有效证据能够证实其主张的工程单价及工程量。 银兴公司辩称，一、被告已经付清诉争工程全部施工款项。被告银兴公司与桦林公司签订的《外墙外保温施工合同》中对工程单价及付款方式约定为采用抵顶商品房的支付方法，根据威海泓源工程造价咨询有限公司出具的两份建设工程结算审查定案书，被告银兴公司应向承包人共计支付7189536.65元工程款，该两份审查定案书已经发包人和承包人盖章、签字确认。银兴公司通过抵顶房屋及车辆等方式不仅已全额付清本案诉争工程的全部工程价款，而且，抵顶后尚有126773元超付款，已用于代案外人威海银兴预应力线材有限公司偿付欠承包人的款项，发包人与承包人已全部结算完毕，因此，本案不存在发包人银兴公司欠付工程价款的事实。二、原告要求被告银兴公司支付工程款没有事实及法律依据。如前所述，银兴公司已付清应支付给承包人的全部工程款，发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，银兴公司不存在欠付工程款的行为，不应对实际施工人承担责任。三、对于原告所述被告王××将部分外墙保温工程分包给原告的行为，并未取得被告银兴公司的同意，银兴公司对此事并不知情。被告王××未经发包人同意将部分工程分包给第三人的行为属于违法分包，该合同违反法律规定，应属无效合同，因此被告银兴公司不应对原告及被告王××间形成的违法分包合同产生的债务承担责任。四、合同具有相对性，仅在缔约人之间发生效力，对合同外的第三人不发生效力，本案被告银兴公司对于原告的施工行为并不知情，也并未与原告缔结合同，根据合同相对性，被告银兴公司不对原告承担责任。综上，请求驳回原告对被告银兴公司的诉请。 根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月15日，被告银兴公司与案外人桦林公司签订了《外墙外保温施工合同》，约定桦林公司承包银兴公司位于威海市环翠区羊亭镇××锦园小区内所有楼外墙及屋顶保温系统施工，承包方式为包工、包料、包施工，同时约定了工程单价及付款方式。2018年6月11日，威海泓源工程造价咨询有限公司出具了审查定案书两份，内容载明××锦园（和谐小镇）外墙、屋面保温系统及外墙粉刷工程总价款为7189536.65元。 被告王××系被告桦林公司员工，负责涉案工程项目。原告施工了羊亭镇××锦园（和谐小镇）6号、11号、12号外墙保温工程，被告王××已经支付原告工程款259000元。2018年6月25日，被告王××代表桦林公司与原告签订协议书，载明：原告与桦林公司就××和锦园（和谐小镇）6#、11#、12#外墙保温工程量存在争议，经威海鸿源工程造价咨询有限公司审计，××公司和桦林公司关于外墙屋面保温工程已经完成审计，因原告对工程量计算存在争议，现双方约定，1、工程量以审计报告中为基数，双方各派一名代表进行现场核对。2、双方派出的代表工资计算支付规定。若双方核对出的工程量超过审计报告中的工程量的5%，则由桦林公司负责支付双方代表的工资，按每人300元/天计算；若双方核对出的工程量未超过审计报告中的工程量的5%，则由原告负责支付双方代表的工资，按每人300元/天计算。3、双方约定的单价自行协商，若协商不一致，则采取诉讼途径解决。2018年12月20日，原告与被告王××再次签订协议书，载明原告因对威海泓源工程造价咨询有限公司出具的××锦园小镇6#、11#、12#楼外墙保温工程量结算审核数据有异议，经协调，由原告委托另一家有资质的审计公司对6#、11#、12#楼外墙保温工程量进行结算，若出具的结算结果与法律规定的不相符，则由原告与桦林公司共同向××公司协商。2019年5月23日，被告王××在原告施工的工程价款单上（工程量来源于威海泓源工程造价咨询有限公司出具的审查定案书）书写“以上工程量为单方提供的，现工人提出工程量不对”。2019年1月10日，原告委托威海宏达工程咨询有限公司对和谐小镇小区11#、12#楼外墙保温工程的工程量进行审核，审查定案书载明和谐小镇小区11#楼外墙保温工程发泡网格布1541.68平方米、颗粒网格布1277.13平方米、苯板224.5平方米、苯板线条748.68平方米、水泥砂浆532.02平方米、防火隔离带224平方米，共计2342.46平方米。 原告主张11号楼因施工工程复杂，被告王××承诺给予每平方米37元的工程单价，为此，原告提供证人××、××出庭作证。证人××出庭作证称，原告系在涉案小区从事外墙保温工程，听说该工程是王××发放工资。涉案小区外墙保温价格原来约定一平米35元，11号楼都感觉工作不好做，就让原告去做，王××亲口承诺11号楼一平米37元，防火隔离带、线条均约定为一米10元，双方在干活之前大约是秋天到涉案公共项目部谈的价格，当时很多给王××干活的人都在现场。原告××出庭作证称，证人介绍原告给王××干活，王××是其老板，负责发放工资。原告和××去工地同王××当面谈价，具体时间记不清楚了，大约是夏天，谈的35元一平米，当时证人也在场；35元一平米的活干完了之后，因为项目部楼前的楼（11号楼）不好干，原告便要求王××加价，在××房地产工地南的一个项目部中，王××同意给原告加2元钱一平米，当时原告、证人××、××、张久臣在场。被告王××称两位证人的证言存在明显出入，××的证人证言与××的存在很多关键处的矛盾，对其证人证言不应当采信。证人××称是在秋天到王××办公室协商，××称是夏天，××称现场有十几个人，包括其他楼的施工人员，××称现场只有五个人，且××认识其他楼的施工人员，如果在现场，不可能不清楚，不会没有印象。××称干活前对价格进行协商，××称是在原告施工部分工程后又另一次对价格进行协商，若××参与了整个谈话过程，其是做外墙保温工程的，不可能对线条、防火隔离带这些术语不清楚，更不会不知道其中的谈判内容。被告××公司认为原告与被告王××之间关于价格的谈判与其无关，而且两位证人的证言可以证实，在谈价过程中没有××公司的人员参与，对其他内容因与其无关，不发表质证意见。 庭审中，被告王××提供了××和××关于涉案工程的外墙保温施工结算表，从该二人的结算单中可以看出，工程单价均为34元，证明一个工地上的施工，不可能出现不同的价格，且该工程共有5个施工队进行外墙保温工程，均按照34元每平米进行结算。原告对该证据的真实性不予认可，关于证据的证明内容与被告所述有差异，结算单中载明，1号楼和2号楼与其他楼号的线条、单价不同，1号2号为10元，其他为34元，故对证明内容不予认可。且给××、××二人的价格也不能否定与原告协商价款的事实。××公司认为该证据与被告无关。 ××公司为证实其已经付清工程款提供如下证据：证据一、顶账明细表和收款收据，证实其通过抵顶房屋及车辆等方式不仅已经全额付清了本案诉争工程涉及的全部工程价款，而且，抵顶后尚有超付的126773元超付款，已经用于代案外人威海××预应力线材有限公司偿付欠承包人的款项，发包人与承包人已经全部结算完毕；证据二、威海××预应力线材有限公司路面工程计算书，证明案外人威海××预应力线材有限公司欠付承包人路面工程施工款余款126773元，该款由威海××房地产开发有限公司抵顶房屋后超付款项支付；证据三、转账协议，证明威海××房地产开发有限公司、承包人及郝凡森三方以60万元的价格抵顶宝马车的情况；证据四、顶房协议书三份，证明××公司抵顶房屋的相关情况。原告质证称，对证据的真实性不予确认，因其对此并不知情。且该四份证据的发生日期均在审查定案书即2018年6月11日之前，也就是说，双方在工程造价尚未确定的情况下进行了抵顶，不能确保该抵顶行为为此次涉案工程工程结算款的支付。因此，被告××公司仍欠付工程款，应当在其欠付工程款的范围内承担责任。 庭审中，原告自认11号楼与其他楼房竣工验收标准一样，施工标准一样，只因其在项目部门口，相当于在领导面前工作，故施工要求严格。 诉讼中，本院依法向威海市环翠区住建局调查，威海市环翠区住建局答复，其曾组织原告及被告王××调解，但双方未达成一致意见，原告要求鉴定，住建局帮助原告联系了威海宏达工程咨询有限公司，但鉴定意见依据的材料系原告自行提供。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证实，当事人未能提供证据或者提供证据不能证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告及被告王××均认可涉案羊亭和谐小镇6、11、12号楼外墙保温工程系由原告参与施工，对于该事实本院予以确认。关于原告主张的工程量及工程单价能否应予支持问题，关于原告主张的工程量，原告提供了威海宏达工程咨询有限公司出具的审查定案书，但该审查定案书系原告单方委托制作，并无建设单位和施工单位的签章确认，且鉴定依据的材料系原告单方提供的，二被告均对该鉴定不予认可，本院对该审查定案书认定的结论不予采纳。关于原告主张的工程单价，因原告与被告王××之间并无书面协议，原告仅提供两名证人作证，拟证实11号楼单价为每平方米37元，但证人证言内容并不一致，且在仅有证人证言而无其他证据佐证的情况下，证人证言的证明力不足，结合原告自认11号楼与其他楼施工标准及竣工验收标准均一致的情况，对原告主张的11号楼单价为37元每平方米本院不予采信。综上，原告之诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费1310元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审判员 于 琳 二〇一九年十月二十一日 书记员 侯雨昕