北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初28444号原告：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。法定代表人：苏堡升，总经理。委托诉讼代理人：舒瑶。北京国舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴净。北京国舜律师事务所实习律师。被告：北京长鼎欣业餐饮有限公司第一分公司，住所地北京市大兴区华佗路2号L4-20A。负责人：邢琰，经理。被告：北京长鼎欣业餐饮有限公司，住所地北京市大兴区永兴路7号院1号楼4F-12。法定代表人：姬长海，总经理。以上二被告共同委托诉讼代理人：周沙白，北京中恪律师事务所律师。原告四川仁众投资管理有限公司（以下简称四川仁众公司）与被告北京长鼎欣业餐饮有限公司第一分公司（以下简称长鼎欣业分公司）、被告北京长鼎欣业餐饮有限公司（以下简称长鼎欣业公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月2日受理后，依法适用普通程序，于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告四川仁众公司之委托诉讼代理人舒瑶、吴净，被告长鼎欣业分公司、长鼎欣业公司之共同委托诉讼代理人周沙白到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告四川仁众公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵犯原告注册商标专用权的行为（包括但不限于招牌、服装、宣传单、宣传册、餐具、结算小票、网络推广等停止使用“”）；2.判令被告赔偿原告经济损失300000元；3.判令被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的律师费及调查费20000元；4.判令被告在《中国知识产权报》刊登道歉声明，就其侵权行为消除影响；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告旗下全球著名品牌“小龙坎”“小龙翻大江”全球餐厅众多。原告合法拥有第43类服务上的第18096479号“”商标，核定使用在“烹饪设备出租；动物寄养；自助餐厅；餐厅；餐馆；备办宴席；饭店；提供夜莺场地设施；养老院；日渐托儿所（看孩子）”，有效期自2017年6月21日至2027年6月20日。被告长鼎欣业分公司未经许可在其招牌上使用与原告商标相同的商标，在其电磁炉、餐具等使用的标识与原告商标相似，上述行为侵犯了原告注册商标，故原告诉至法院。二被告长鼎欣业分公司、长鼎欣业公司答辩称，原告第18096479号“”商标是特定的组合与图样。小龙坎是地名，根据商标法规定，原告不能禁止他人使用。被告牌匾使用的图样与原告顺序并不相同，被告使用的是“”，与原告涉案商标有较大差异。被告在经营和宣传过程中一直使用的是自己注册的美术作品“”。被告不同意承担赔偿责任，因为原告也未取得“”的商标，被告使用被诉标识“”属于在先使用。被告因经营亏损已经停止了经营，不再进行经营盈利，因此，原告无权向被告主张赔偿300000元。2019年5月，工商行政总局丰台分局天宫院工商所曾就被告是否涉及山寨经营进行过调查，调查结果未认定被告系山寨经营，也未侵犯第三方任何权益。故不同意原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的营业执照、工商查询信息网页截屏等证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的事实，原告提交如下证据材料：1.四川省成都市国力公证处（2018）川国公证字第77509号公证书（以下简称第77509号公证书）的四川省成都市律政公证处（2018）川律公证内民字第9837号公证书，证明原告对涉案商标有专有使用权；第77509号公证书中的企业关联关系及小龙坎商标实际使用说明、商标许可使用合同、直营门店证明，证明原告实际使用了涉案商标。被告认可真实性，但关联性不认可，称该商标图样与被告使用的商标图样不一致。2.北京市国信公证处（2019）京国信内经证字第01547号公证书，证明被告北京长鼎分公司使用了涉案标识，侵犯了原告的注册商标专用权。被告对真实性认可，但不认可关联性，认为被告牌匾使用标识与原告的图标不一致，被告电磁炉、餐具、菜单小票等使用的标识均与原告图标不一致，被告使用的涉案标识是自己的美术作品，该公证书中显示的被告店铺外观图片载明被告牌匾使用的是“”，并非原告主张的涉案商标。3.公证费发票500元和在北京市国信公证处（2019）京国信内经证字第01547号公证书里的被告北京长鼎分公司消费小票296元，证明原告为本案维权支付的合理支出。被告对真实性认可，但对关联性和证明目的不认可，称被告未侵权，故公证费与被告无关，在被告北京长鼎分公司店里的消费不应作为原告的经济损失。4.四川小龙坎加盟合同、南宁小龙坎加盟合同、东莞小龙坎加盟合同及客户回单，证明加盟“”5年费用为350000元至400000元。被告不认可与本案的关联性，认为该合同主体系案外人，与本案无关，该加盟费不能证明原告在本案的相应损失。5.第77509号公证书中（2018）川律公证内民字第35541号公证书，证明小龙坎所获得的荣誉及知名度。被告不予认可，称所涉公司均为案外人而非本案原告。6.第77509号公证书中四川省成都市律政公证处（2018）川律公证内民字第34433号公证书，证明原告店铺实际使用涉案商标的情况。被告不予认可，称该店并非原告所开设，而是成都小龙坎公司开设，其店内装潢、餐具炊具与被告使用的标识有明显差别。7.第77509号公证书中的四川省成都市律政公证处（2018）川律公证内民字第35548号公证书，证明在线上成都美团中搜索火锅，搜索结果第一项就是小龙坎老火锅，又搜索小龙坎，搜索结果显示小龙坎各分店，以此说明原告在成都的知名度。被告对真实性认可，但关联性和证明目的不认可，称该证据仅证明在成都美团上能够搜索到小龙坎，不能证明其知名度。对有争议的事实，被告提交如下证据材料：1.国家知识产权局网页截屏，证明原告进行的商标申请，说明原告知晓并非其商标，且原告未取得商标。原告认为该证据与本案无关，在本案中原告主张的是商标。2.被告长鼎欣业公司商标申请页、作品登记证书，证明被告的美术作品创作完成时间是2017年1月1日，登记的日期是2018年2月26日，被告使用的涉案标识是自己享有权利的美术作品。原告认可真实性，但关联性和证明目的不认可，认为被告未获得“长鼎欣业坎龙小”商标，而原告获得小龙坎商标注册证的时间是2017年6月21日，被告作品登记时间是2018年2月26日，被告没有提供登记作品首次发表时间的证据，故原告获得商标证在前，被告登记在后。3.鸳鸯锅及购买发票，证明原告使用的锅具在成都锅具市场上随意可以买到，该锅具上的字体与被告锅具上的字体不一致。原告不予认可，称该鸳鸯锅侵犯了原告的注册商标专用权。4.涉案店铺经营情况，证明被告长鼎欣业分公司自2019年1月至今一直亏损。原告对真实性认可，但关联性证明目的不认可，认为报表能够显示被告长鼎欣业分公司的营业额1至7月份共计170多万，其未经原告许可使用了涉案标识，该营业额应该属于原告的收入。对当事人有争议的证据，将在后文事实认定和本院认为部分一并阐述。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告对涉案商标享有专用权的事实原告是第18096479号“”商标的专用权人，该商标于2017年6月21日核准注册，核定使用的类别为第43类，核定使用的服务项目为“自助餐厅；餐厅；参观；备办宴席；饭店”等。二、关于“小龙坎老火锅”知名度的事实2016年10月10日“小龙坎老火锅”荣获支付宝西南火锅节最受欢迎火锅品牌；2016年12月17日，2016腾讯大成网第三届成都火锅节授予“小龙坎老火锅”“火锅人气王称号”；2017年5月18日“小龙坎老火锅”被四川省火锅协会评为最具品牌价值奖；2017年9月20日“小龙坎老火锅”被中国餐饮金玺奖评选委员会评为“最具人气新锐品牌”；2017年12月“小龙坎老火锅”被成都日报社评为2017最具投资价值火锅品牌；2018年1月“小龙坎”老火锅被四川新浪微博评为“成都人气火锅20强”。三、原、被告双方情况被告长鼎欣业分公司成立于2018年11月29日，经营范围包括餐饮服务；销售食品（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；销售食品、餐饮服务以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。被告长鼎欣业公司成立于2016年6月28日，系被告长鼎欣业公司分公司的总公司。四川仁众公司成立于2013年12月2日，经营范围包括一般经营项目（以下范围不含前置许可项目，后置许可项目凭许可证或审批文件经营）：商务服务业。四、被告长鼎欣业分公司被诉侵权行为2019年3月18日，北京市国信公证处出具的（2019）京国信内经证字第01547号公证书载明，本公证员与本处工作人员李原辉及代理人李勇于2019年3月15日一同来到北京市大兴区天宫院凯德MALL四层“小龙坎老火锅”店（注该店内营业执照显示为“北京长鼎欣业餐饮有限公司第一分公司”）。公证人员对该店及该店周边情况、店内部分现场现状进行现场拍照，进入店内就餐并刷卡结账，当场取得《长鼎欣业·小龙坎老火锅预结单-堂食》一张、《富友POS签购单》一张、《订餐卡》一张。公证书照片显示被告店铺门口招牌牌匾上书“老火锅小龙坎”，在其电磁炉、餐具等使用了“”标识，预结单上书“长鼎欣业??小龙坎老火锅”。其中，标识居中位置为纵向排列的红色艺术字体小龙坎三个字，字号较大，其左侧为字号较小的红色字体“长鼎欣业”繁体字样，右侧为“XIAOLONGKAN”纵向排列，下方为红色字体“老火锅”，该标识最右侧为黑色月牙状图形。另查，原告为证明其为本案支出公证费500元，提交北京市国信公证处出具的公证费发票一张，金额为500元。原告为证明其为维权到被告长鼎欣业分公司经营的小龙坎老火锅店铺消费支出的合理费用，提交《长鼎欣业·小龙坎老火锅预结单-堂食》一张，金额为296元。本院认为，根据双方当事人的诉讼主张和答辩意见，本案争议焦点主要为以下两点：一、被告长鼎欣业分公司在其招牌上使用“老火锅小龙坎”，在其电磁炉、餐具等上使用标识的行为是否侵害了原告的注册商标专用权；二、被告是否应当承担侵权责任及具体责任形式。一、被告长鼎欣业分公司在其招牌上使用“老火锅小龙坎”，在其电磁炉、餐具等上使用标识的行为是否侵害了原告的注册商标专用权根据商标法第五十七条第（二）款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。上述侵犯商标专用权行为的构成要件应包括：第一，被诉行为系商标意义上的使用；第二，被诉行为使用的商品或服务与涉案商标核定使用商品或服务构成同一种或类似商品或服务；第三，被诉行为使用的标志与涉案商标标识构成相同或近似商标；第四，被诉行为容易导致消费者对商品或服务的来源产生混淆误认。以下分述之。第一，被诉行为是否属于商标意义上的使用。依据商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被告长鼎欣业分公司在经营活动中，在其招牌上使用“老火锅小龙坎”，在其电磁炉、餐具等上使用标识，能够起到识别该商品来源的作用，故被告使用涉案被诉侵权标识的行为属于商标意义上的使用行为。第二，原告经营小龙坎老火锅店铺，原告主张权利的商标“”核定使用范围是“自助餐厅；餐厅；参观；备办宴席；饭店”等。被告长鼎欣业分公司将被诉侵权标识使用在老火锅店铺经营活动中，故涉案商标核定使用的服务项目与被诉侵权标识所使用的商品存在类似关系。第三，被诉标识与涉案商标是否构成近似商标。本案中，原告主张权利的第18096479号“”商标为艺术字体的纯文字商标。被告长鼎欣业分公司在其招牌上使用“”字样，二被告抗辩认为，“”与原告的“”顺序不一致，故两者差异较大。“”与涉案商标“”在读音、字义、字形上均相同，在隔离状态下进行整体比对，两者构成近似，故本院对二被告该抗辩意见不予采信。被告长鼎欣业分公司在其电磁炉、餐具等上使用标识。该标识居中位置为纵向排列的红色艺术字体小龙坎三个字，这三个字在该标识中字号最大，较为醒目突出，为该标识的主要部分。以普通消费者的一般注意力为标准，在隔离状态下进行整体比对，标识的主要部分与原告的“”商标构成近似。二被告抗辩认为，长鼎欣业公司的法定代表人姬长海于2017年1月1日完成美术作品的创作，并于2018年2月26日将其进行了作品著作权登记，其创作完成时间早于原告主张权利的第18096479号“”注册登记时间2017年6月21日，故其对标识享有权利。鉴于被告长鼎欣业分公司并未提供证据证明其美术作品首次创作完成时间为2017年1月1日；同时考虑到我国版权登记以自愿登记为准，不会进行实质审查；并且二被告亦未提供证据证明姬长海将该美术作品授权给二被告使用。因此，本院对二被告的该抗辩意见不予采信。最后，在判断被诉侵权标识是否容易导致消费者对商品的来源产生混淆误认时，还应考虑下列因素。首先，应考虑被请求保护商标的知名度。原告的“”商标注册类别为43类，服务范围包括“自助餐厅；餐厅；参观；备办宴席；饭店；提供”等，涵盖了被告火锅店铺，双方在消费群体上有交叉，原告提交的证据能够证明“”品牌在餐饮业有一定的知名度。其次，应考虑普通消费者的一般注意力。被告长鼎欣业分公司在其招牌、餐具、电磁炉等上使用被诉侵权标识，容易使消费者产生混淆，误认为被告长鼎欣业分公司经营的火锅店与原告的牌火锅店存在关系。综上，被告长鼎欣业分公司在其招牌、餐具、电磁炉等上使用被诉侵权标识的行为侵害了原告第18096479号“”的注册商标专用权。二、被告是否应当承担侵权责任及具体责任形式侵权责任法第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。被告长鼎欣业分公司使用被诉侵权标识的行为侵犯了原告注册商标专用权，故其应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。因长鼎欣业分公司系长鼎欣业公司设立的分公司，不具备法人资格，并非独立民事责任主体，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，故长鼎欣业分公司的民事责任应由长鼎欣业公司承担。关于赔偿损失的责任，根据商标法第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，原告未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益情况，且其明确主张适用法定赔偿规则。故本院结合原告商标的知名度、经营规模以及被告侵权行为的地域范围、持续时间等因素酌情确定赔偿数额。关于合理支出，结合原告提交的公证费发票和长鼎欣业·小龙坎老火锅预结单，原告主张合理支出为796元，本院予以支持。原告主张的律师费，未提交相应证据证明实际支出，考虑到原告方确有律师出庭，且在本案诉讼及开庭过程中运用专业知识维护了当事人的合法权益，故本院对律师费酌情予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，被告北京长鼎欣业餐饮有限公司第一分公司立即停止侵犯原告四川仁众投资管理有限公司涉案注册商标专用权的行为；二、被告北京长鼎欣业餐饮有限公司于本判决生效之日起30日内，就北京长鼎欣业餐饮有限公司第一分公司涉案侵犯原告注册商标专用权的行为在《中国知识产权报》上刊登消除影响的声明（声明内容需经本院审核，逾期不履行，本院将在全国性的报纸上刊登本判决主要内容，费用由被告北京长鼎欣业餐饮有限公司负担）；三、被告北京长鼎欣业餐饮有限公司于本判决生效之日起30日内，向原告四川仁众投资管理有限公司赔偿经济损失100000元及合理费用10796元；四、驳回原告四川仁众投资管理有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由原告四川仁众投资管理有限公司负担3600元（已交纳），被告北京长鼎欣业餐饮有限公司负担2500元（于判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  肖志勇人民陪审员  谢 珑人民陪审员  凌凤娟二〇一九年十月二十九日书 记 员  杨海鸥