山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1911号上诉人（原审被告）：茌平县台北纯娱乐中心，住所地山东省茌平县中心街5583号（亿沣超市楼上）。经营者：杨松，男，汉族，1986年4月28日出生，住茌平县。委托诉讼代理人：周浩，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。法定代表人：陈旭，经理。上诉人茌平县台北纯娱乐中心（以下简称茌平纯娱中心）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称横琴公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。茌平纯娱中心上诉请求：1．撤销一审法院（2018）鲁15民初356号民事判决第一项、第二项，依法改判茌平纯娱中心不构成侵权不承担责任或发回重审；2．本案诉讼费由横琴公司承担。事实和理由：一、茌平纯娱中心未侵害横琴公司的涉案商标权。1.“K”首先是个英文字母，在中文语境下，“K”“纯K”约定俗成为“K歌”的意思，茌平纯娱中心将“台北纯K量贩式KTV”作为装潢标识（而非商标），不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款规定的“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”的侵权行为。2.茌平纯娱中心在收到起诉状后才知道“K”“纯K”被注册为商标，即对装潢进行了检查和整改，没有侵犯横琴公司的商标权。二、一审法院判决茌平纯娱中心承担赔偿责任错误。1.根据相关法律规定，横琴公司无法证明其此前三年内实际使用过涉案注册商标，假使茌平纯娱中心涉嫌侵权，依法不应承担赔偿责任。2.一审法院酌定赔偿经济损失没有任何参考依据，酌定赔偿数额70000过高。一是茌平纯娱中心经营时间较短，与横琴公司距离较远，涉案商标在茌平县不具有知名度和影响力，而茌平纯娱中心接到诉状后即进行整改，没有给横琴公司造成损失；二是一审法院在横琴公司没有举证合理开支的情况下只能酌定赔偿经济损失，不能酌定合理开支；三是参照横琴公司针对涉案商标在其他地区（均为较发达地区，如浙江省东阳市、广东省佛山市、河南省郑州市）的判例以及山东省高级人民法院关于KTV类商标侵权案件，最高赔偿额也未超过50000元，故一审法院判赔数额过高。横琴公司未作答辩。横琴公司向一审法院起诉请求判令茌平纯娱中心：1．立即停止侵犯横琴公司商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片等内容；2．赔偿横琴公司经济损失及为制止侵权行为所支付合理费用共计20万元；3．承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：广州市苏荷投资管理有限公司系第8299448号“”、第11727497号“”商标的注册人。上述商标核定服务项目均为第41类提供卡拉OK服务等，注册有效期限分别为2011年12月21日至2021年12月20日、2014年4月14日至2024年4月13日，均于2015年12月13日转让予珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司，2017年5月10日注册人名义变更为横琴公司。2018年5月28日，济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人成洪杰到山东省济南市长清公证处申请证据保全。同日公证员李某公证处工作人员贾聪聪和成洪杰来到位于山东省茌平县中心街与文化南路交叉口财智大厦台北纯量贩式KTV，成洪杰消费了126元，取得商户名为“茌平纯娱中心”银联商务签购单二张。2018年7月2日山东省济南市长清公证处出具了（2018）鲁济南长清证经字第178号公证书。另查明，茌平纯娱中心系个体工商户，经营者为杨松，注册日期是2017年6月28日，经营场所为山东省茌平县中心街5583号（亿沣超市楼上）。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、茌平纯娱中心是否侵犯了横琴公司第8299448号“”、第11727497号“”注册商标专用权。二、茌平纯娱中心的行为是否构成不正当竞争。三、茌平纯娱中心应否承担横琴公司主张的赔偿责任。关于第一个焦点问题，横琴公司系第8299448号“”、第11727497号“”注册商标专用权人，其合法权益受法律保护，任何个人或企业均不得以任何方式侵犯横琴公司依法享有的注册商标专用权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。横琴公司提交了（2018）鲁济南长清证经字第178号公证书用以证明茌平纯娱中心侵权行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。对于该公证书，茌平纯娱中心予以认可，故对该公证书予以采信，即茌平纯娱中心使用了“台北纯”标识。被控侵权“台北纯”标识中含有“纯”与第11727497号“”商标在视觉上基本无差别。被控侵权“台北纯”标识中突出使用的“”与第8299448号“”商标在视觉上基本无差别。故被控侵权“台北纯”标识在整体上与横琴公司主张的商标构成近似，又茌平纯娱中心经营范围中的娱乐服务与横琴公司商标核定服务娱乐服务相同。从一般消费者的认知水平看，足以使其对“台北纯”服务来源产生混淆或者误认为其与横琴公司有特定的联系。茌平纯娱中心的行为属于在相同服务上使用近似商标的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。故茌平纯娱中心的行为侵犯了横琴公司的注册商标专用权，应立即停止侵权。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。茌平纯娱中心名称中的字号为“台北纯”与横琴公司主张的商标不同且横琴公司也未提供商标知名度的证据，茌平纯娱中心的行为不构成不正当竞争。故横琴公司所述的茌平纯娱中心企业名称中的字号涉嫌不正当竞争的主张不成立，一审法院不予支持。关于第三个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。横琴公司提供的郑州山高水长文化传媒有限公司店内装潢照片与一审法院调查的证据内容相符，可以证明横琴公司此前三年内使用了其主张的二个商标。横琴公司为第8299448号“”、第11727497号“”注册商标的专用权人，其有权主张赔偿责任。关于赔偿数额，横琴公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，故结合横琴公司维权的合理开支、茌平纯娱中心侵权行为的性质、茌平纯娱中心的经营场所所处位置等，一审法院酌定茌平纯娱中心赔偿横琴公司经济损失及合理开支共计70000元。综上，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、茌平纯娱中心立即停止侵犯珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第8299448号“”、第11727497号“”注册商标专用权的行为；二、茌平纯娱中心于本判决生效之日起十日内，赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及合理支出共计70000元；三、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担2000元，茌平纯娱中心负担2300元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、茌平纯娱中心是否侵害了横琴公司第8299448号“”、第11727497号“”注册商标专用权；二、一审判决茌平纯娱中心赔偿横琴公司经济损失及合理支出共计70000元是否正确。一、关于茌平纯娱中心是否侵害了横琴公司第8299448号“”、第11727497号“”注册商标专用权的问题。本案中，茌平纯娱中心主张其将“台北纯量贩式KTV”作为装潢标识而非商标使用，且“K”“纯K”约定俗成为“K歌”的意思，因此其属于正当性使用，不构成侵权。对此，本院认为，首先，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，对于商标中含有的本商品或服务的通用名称，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，茌平娱乐中心虽主张“K”“纯K”是“K歌”约定俗成的名称，但是并未提供证据证明该主张，因此，对该主张本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。本案中，茌平纯娱中心在其经营场所突出使用了含有“”标识的被控侵权标识，该突出使用方式能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。再次，即使按照茌平娱乐中心主张，系作为装潢使用，但根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，如茌平娱乐中心该使用行为会误导公众，依然构成商标侵权。而根据法院查明的事实，茌平纯娱中心在与涉案商标核准注册类别相同的服务上使用了与涉案商标视觉上基本无差别的标识，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款的规定，其行为侵害了横琴公司的涉案商标权。故茌平娱乐中心关于正当使用、不构成侵权的主张不能成立，本院不予支持。此外，茌平娱乐中心主张其已经整改，但并未提供证据证明，且是否整改并不影响侵权的认定，故其关于已经整改而不构成侵权的主张亦不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决茌平纯娱中心赔偿横琴公司经济损失及合理支出共计70000元是否正确的问题。第一，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案二审中，茌平纯娱中心主张横琴公司此前三年内并未实际使用过涉案注册商标，故其不应当承担赔偿责任，但根据一审法院调查的证据内容与横琴公司原审中提供的郑州山高水长文化传媒有限公司店内装潢照片相符，且一审法院对其调查的证据组织了质证，茌平纯娱中心对法院调查的证据真实性无异议，故一审法院综合上述证据认定横琴公司此前三年内使用了涉案注册商标并无不当，茌平娱乐中心不能免除赔偿责任。第二，关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，横琴公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，故一审法院结合横琴公司维权的合理开支、茌平纯娱中心侵权行为的性质、茌平纯娱中心的经营场所所处位置等，酌定茌平纯娱中心赔偿横琴公司经济损失及合理开支共计70000元并无不当。二审中，茌平纯娱中心主张赔偿金额过高，但未提交有效证据予以佐证，故本院不予支持。综上所述，茌平纯娱中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人茌平县台北纯娱乐中心负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  毕中兴审判员  尹哲璇二〇一九年十月十五日法官助理卢伟书记员赵晶