文书内容湖南省衡阳市雁峰区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0406民初1668号原告：周友来，男，1976年10月2日出生，住湖南省祁东县。原告：雷波，男，1984年9月27日出生，住湖南省祁东县。原告：曾保国，男，1968年10月20日出生，住湖南省祁东县。三原告共同委托诉讼代理人：李成，湖南业达律师事务所律师。被告：湖南省第四工程有限公司，住所地：湖南省邵阳市双清区东大路675号。法定代表人：周先平,该公司董事长。委托诉讼代理人：周宁，男，1989年5月18日出生，湖南省第四工程有限公司职工，住湖南省常宁市。委托诉讼代理人：刘昆武，男，1965年1月14日出生，湖南省第四工程有限公司职工，住长沙市雨花区。被告：刘和凭，男，1963年9月30日出生，住湖南省衡阳市雁峰区。被告：王继相，男，1954年4月8日出生，住湖南省衡阳市雁峰区。以上两被告共同委托诉讼代理人：全振华，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。以上两被告共同委托诉讼代理人：杨昌山，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。原告周友来、雷波、曾保国与被告湖南省第四工程有限公司（以下简称第四公司）、刘和凭、王继相建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月16日立案。2019年2月11日，原、被告双方向本院申请庭外和解，扣除审限3个月，同年5月16日，原告申请对施工面积进行鉴定，扣除审限3个月零4天。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告雷波、曾保国、三原告共同委托诉讼代理人李成，被告第四公司的委托诉讼代理人周宁，被告刘和凭、王继相及其委托诉讼代理人全振华均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告周友来、雷波、曾保国向本院提出诉讼请求：1、判令被告第四公司支付所欠工程款3772483.5元，并承担自2014年10月30日起至实际付清之日止按银行同期贷款利率计算的利息，被告刘和凭、王继相承担连带责任；2、鉴定费10000元及诉讼费由三被告负担。事实和理由：2013年10月7日，被告第四公司由左小平为总项目负责人，与三原告签订《建筑工程施工劳务合同》，将雁城国际公馆项目一期工程15、16、17号楼的泥、木、钢、架劳务施工分别以370元和380元每平方米的单价发包给原告。左小平后期将工程转交被告王继相和刘和凭。三原告所承建的工程于2018年3月26日验收合格，但被告方仍拖欠工程款，故原告诉至法院。第四公司、刘和凭、王继相辩称：他们没有收取原告的履约保证金，不应当退付，原告已超额收取工程款，请求驳回原告的诉讼请求；第四公司还辩称与原告不存在合同关系，原告要求公司承担责任没有事实、合同及法律依据。经审理查明：第四公司以总承包的方式承建了湖南三鹰房地产开发有限公司位于衡阳市雁峰区旁的雁城国际公馆项目一期建筑安装工程，之后，将该工程承包给左小平，左小平又将该工程15、16、17号楼转包给王继相、刘和凭。周友来与雷波、曾保国系合伙关系，雷波于2013年7月6日、8日，分2次共付给左小平200万元合同履约金。同年10月7日，左小平作为该项目的负责人、刘和凭、王继相作为栋号负责人（甲方）与周友来（乙方）签订一份《建筑工程施工劳务合同》，约定将15、16、17号楼3栋高层住宅、住宅地下室和公共部位的全部地下室及所承包工程设计文件及施工图范围内土建所涵盖的全部施工内容及缺陷修复施工承包给周友来，承包性质和方式为泥、木、钢、架四个工程劳务施工全包（其中木工、架子工包工包料、各种完好大小施工机械设施设备、金属脚手架、扣件、安全防护及配套设施等实物的供应和施工，各种周转材、辅助材的原材料包工包料，采取大包干形式总承包）；承包价不包括的项目为：桩基工程、机械土方开挖及回填（小量土方平整由乙方负责）、门窗安装、阳台栏杆、楼地面不另外做砂浆找平层、天棚不粉刷（由油漆工刮胶及水泥）、直径25毫米以上钢筋的机械连接、楼梯栏杆、空调栏杆、不锈钢工程、外墙石材装饰、入户大堂、架空层精装饰工程、室内精装修工程、油漆刮胶、消防工程、人防工程、水电安装工程、外墙内保温及柔性防水、临时设施的生活区、办公区劳务施工，施工现场临时水电搭接施工，所有专项方案及施工资料等项目。工期按总包方与业主合同同步，以建筑面积为计算单位，依据施工图纸和现场实际测量资料，具体工程数量的计算按湖南省建筑工程面积计算规定结合乙方实际施工内容办理，以大包干总价包干方式结算，15、16号楼370元每平方米，17号楼380元每平方米（不包括任何税金）；甲方不向乙方支付工程预付款，甲方对乙方完成的合格工程项目进行分阶段暂时计量支付，自破桩头砼开始至地下室及完成第二层主体为第一支付段，以上主体每5层完工为一支付段，装饰每月按实际工程量结算支付工程款，工程完成经甲方会同业主、监理验收合格，办理结算，每次支付当阶段款按当阶段建筑面积以承包总价完成主体框架付280元每平方米、完成砖体付30元每平方米、主体竣工后付清全部工程款（包括地下室和裙楼工程款），装饰及附属工程完工付满总价的95%，剩余5%，在甲方整个工程交付业主竣工验收合格时付98%，余下2%在交付业主后6个月内付清，扣除应承担保修费后全部无息返还。乙方一次性向甲方交纳200万元的合同履约金，在完成地下室主体退100万元，3栋房子中累计完成6个单层楼面时退30万元，累计完成9个单层楼面时全部无息退清。从2013年9月30日进场开工四个月之内退还全部合同履约金。同年10月3日，周友来、雷波、曾保国接到项目部的通知进场施工，2014年1月24日、11月13日，刘和凭、王继相分3次共退给周友来、雷波、曾保国履约保证金125万元，2017年1月19日，第四公司退给周友来、雷波、曾保国履约保证金75万元。2017年6月7日、2019年7月9日，刘和凭、王继相分别与周友来、曾保国、雷波确认17号楼的施工面积为19624平方米，15、16号楼的施工面积为35343平方米，第四公司亦予认可，分别按包干总价计算，17号楼的工程款为7457120元，15、16号楼的工程款为13076910元，共计20534030元。2018年3月26日，工程竣工验收合格，刘和凭、王继相共拖欠周友来等人工程款2050259.6元。本院认为，围绕诉辩要点，本案应重点审查以下五个问题：一、关于本案合同是否有效问题。本院认为，周友来与左小平、刘和凭、王继相签订的合同实为建设工程分包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本案中，第四公司承包雁城国际公馆项目一期工程后，将工程承包给左小平，左小平又将该工程层层违法分包给没有资质的实际施工人，其行为无效，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，故周友来与左小平、刘和凭、王继相签订的分包合同属无效合同，但周友来承包的该工程已经竣工验收合格，周友来等人请求参照合同价款支付工程款，根据该解释第二条的规定，本院依法予以支持。二、关于工程款数额及利息问题。本案中，结合双方确认的施工面积及单价，经核算，15、16号楼的工程款为13076910元，17号楼的工程款为7457120元。王继相提供了15、16号楼工程款的领款凭证，证实其已付工程款13110493.9元，经周友来等人与王继相、第四公司核对，尚有部分未确定的金额，本院评判如下：1、对有争议的3张领款凭证，其中2014年1月23日付给陈利军的66240元，各方均认可不在合同范围内，故该笔款不应认定为已付的工程款，对另2张领款凭证共计64384元，系支付地下室顶板找平工资和商铺楼屋面、保温层、钢丝网等工程，属合同不包括的项目，故亦不应认定为已付的工程款；2、对另9张领款凭证共计1180820元，经各方确认以银行付款凭证为准，但王继相、第四公司未提供银行付款凭证，故不应认定为已付的工程款；3、周友来等人与王继相、第四公司确认各方对其他有争议的118468元，各承担一半的费用计59234元，本院予以确认；4、王继相还认为8张共计97075元的领款凭证，应从已付的工程款中扣除，各方均无异议，本院予以确认；5、另有重复单据4张，共计94300元应予扣除；6、对王继相要求周友来等人承担的249926元租赁费，因与第四公司提供的支付凭证有部分重复，本院不予支持；7、经审查王继相提供的凭证，其中有1455791元系会计记账凭证附件和审批单，没有领款凭证，本院不予支持。刘和凭提供了17号楼工程款的领款凭证，证实其已付工程款8773545.5元，经周友来等人与刘和凭、第四公司核对，尚有部分未确定的金额，本院评判如下：1、对夏良炳内装饰抹灰款244836元，周友来等人认为工程量不对，应该要核减1万元，本院认为，周友来等人未提供相关证据予以反驳，应承担举证不能的后果，故认定该款为已付的工程款；2、对塔吊、施工电梯租金204000元，双方均认可为163926元，本院予以确认；3、对脚手架租金260000元，因系第四公司提供的支付衡阳金峰建筑机械设备租赁有限公司的302385元款项中的一部分，系重复计算工程款，本院不予支持；4、刘和凭要求周友来等人承担扫尾工程款85600元，因刘和凭未提供付款凭证等证据，本院不予支持；5、对刘和凭提供的雷波出具的保证金领条，因系退还的保证金，不应计入已付的工程款中；6、各方还确认另4笔款和刘和凭的4张欠条，共计1249136元，应予扣除，本院予以准许。对第四公司提供的支付金额，本院评判如下：1、对第四公司提供的302385元扣划凭证，本院认为，该款系经法院判决后通过执行扣划周友来应支付给衡阳金峰建筑机械设备租赁有限公司的欠款，故应从工程款中予以扣除；2、对第四公司提供的175万支付凭证，本院认为，该款与周友来等人提供的该款收据相对应，本院予以确认，但此款中含750000元保证金应予扣除，故认定所支付的工程款为1000000元；3、对第四公司提供的2张支付给衡阳市胜荣建筑机械设备有限公司449926元租赁费的凭证，本院认为，该公司提供了调解书等证据予以证实，周友来等人无异议，此款应计入已付的工程款中；4、第四公司还提供了3张转账凭证，共计1256800元，周友来等人认为与王继相、刘和凭提供的收据重复，因第四公司未提供收款人出具的收据，本院不予确认。综上所述，本院核定刘和凭、王继相共拖欠周友来等人工程款2050259.6元。对周友来要求刘和凭、王继相支付利息的诉请，因双方对付款时间约定不明确，对利息计付标准没有约定，根据相关法律规定，结合周友来等人提供的竣工验收方面的证据，本院认为，利息的起算时间应为2018年3月26日，计付标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、关于履约保证金的问题。第四公司、刘和凭、王继相提出他们没有收取周友来等人履约保证金，不应当退付的答辩意见，本院认为，雷波于2013年7月交纳给左小平的保证金，合同中对该保证金的收取和退付均进行了约定和确认，系合同双方当事人的真实意思表示，刘和凭、王继相作为合同的相对方应予退付，并且已与第四公司退付了全部的保证金，故对第四公司、刘和凭、王继相的这一答辩意见，本院不予采纳。四、鉴定费的承担问题。本院经审查认为，周友来、雷波、曾保国等人申请鉴定的目的是确定15、16号楼的施工面积，后因周友来等人与王继相就施工面积达成了一致意见，无需再进行鉴定，鉴定机构对周友来等人预交的1万元定金不予退还，造成该结果，周友来等人与王继相均有责任，根据本案的相关情况，确定周友来等人与王继相、刘和凭各承担50%的责任。五、关于第四公司在本案中应否承担支付工程款的责任问题。本院认为，第四公司作为总承包方，未尽监管义务，对违法转包、分包的无效行为存在过错，故应对刘和凭、王继相欠付的工程款承担连带责任。二十八条综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十七条，《中华人民共和国建筑法》第，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告刘和凭、王继相在本判决生效之日起十日内支付原告周友来、雷波、曾保国工程款2050259.6元，并以未支付的工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年3月26日起至实际支付完工程款之日止的利息；二、鉴定费10000元（原告周友来、雷波、曾保国已垫交），由原告周友来、雷波、曾保国和被告刘和凭、王继相各承担5000元，此款由被告刘和凭、王继相在本判决生效之日起十日内支付给原告周友来、雷波、曾保国；三、被告湖南省第四工程有限公司对被告刘和凭、王继相上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告周友来、雷波、曾保国的其他诉讼请求。如果被告刘和凭、王继相、湖南省第四工程有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费37059元，由原告周友来、雷波、曾保国负担13817元，被告刘和凭、王继相、湖南省第四工程有限公司共同负担23242元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  华 艳人民陪审员  田丽萍人民陪审员  罗 毅二〇一九年十月二十九日法官助理刘妙代理书记员  何美丽            校对人：刘    妙