杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0103民初4254号 原告（反诉被告）：李荣祥，男，1959年3月13日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：吴伯乐、杨云，浙江政法联律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州宝仕隆房地产开发有限公司。住所地：杭州市下城区三塘北苑白石巷28号330室。 破产联合管理人：浙江嘉瑞成律师事务所、浙江浙杭律师事务所、浙江天平会计师事务所（特殊普通合伙）。 委托诉讼代理人：戴盛，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金烨，浙江浙杭律师事务所律师。 原告李荣祥与被告杭州宝仕隆房地产开发有限公司（以下简称宝仕隆公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年6月26日立案后，依法适用简易程序审理。在审理过程中，被告宝仕隆公司向本院提出反诉请求，本院依法予以受理后与本诉合并审理。本案于2019年9月17日公开开庭进行了审理，李荣祥的委托诉讼代理人吴伯乐、杨云及宝仕隆公司的委托诉讼代理人戴盛、金烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李荣祥向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告签订的合同编号为2011预1102237《浙江省商品房买卖合同》项下的商品房不属于被告的破产财产；2.依法判令被告继续履行合同，交付合同编号为2011预1102237《浙江省商品房买卖合同》项下的商品房；3.依法判令被告支付原告违约金725000.32元（逾期交房以1188720元为基数，按日万之二计算，自2012年10月1日起暂算至2019年6月25日共计2458天，共584374.75元，此后违约金按此标准支付至交房之日止。逾期交付权属证书以1188720元为基数，按日万分之零点五计算，自2013年1月1日起暂算至2019年6月25日共计2366天，共140625.57元，此后违约金按此标准支付至交付权属证书之日止。以上2项合计725000.32元）；4.本案诉讼费用由被告承担。李荣祥当庭申请撤回第三项诉讼请求。事实和理由：2011年11月30日，原、被告签订合同编号为2011预1102237《浙江省商品房买卖合同》，原告向被告购买杭州市下城区，建筑面积为198.12平方米，总价款为1188720元。合同签订当天，原告即一次性付款。根据合同约定，被告应当于2012年9月30日前交付该商品房，并于2012年12月30日交付权属证书，并对违约交付权属证书作了约定。但被告至今未交房也未交付权属证书。2019年6月10日，原告收到宝仕隆公司的《商品房买卖合同解除通知书》，通知原告，因被告进入破产清算程序，解除原、被告签订的《商品房买卖合同》。原告认为，根据最高人民法院《关于审理破产企业案件若干问题的规定》第七十一条之规定：“下列财产不属于破产财产：（五）特定物买卖中，尚未转移占有，但相对人已经完全支付对价的特定物。”商品房买卖属于特定物买卖，原告购买的商品房虽然没有办理产权证，但原告已经支付全部购房款，不属于被告的破产财产，被告无权解除合同。 宝仕隆公司辩称，案涉案商品房属于宝仕隆公司的债务人财产。2018年12月15日，杭州市下城区人民法院作出了2018年浙0103破申15号民事裁定书，裁定受理宝仕隆公司破产清算一案。李荣祥主张案涉买卖合同项下商品房不属于宝仕隆公司破产财产，缺乏事实与法律依据。一、李荣祥所依据的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条不适用于本案。2006年8月27日发布的《中华人民共和国企业破产法》第136条明确规定，本法自2007年6月1日起实行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。在该法已经废止的情况下，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》实施后发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，对不应认定为破产财产的情形作出了不同于《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题 的规定》第七十一条的规定，根据新法优于旧法的法律适用原则，对于商品房是否属于破产财产的认定，也应适用破产司法解释二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定，下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。本案所涉商品房显然不在破产法司法解释二规定的不属于债务人财产的范围内，李荣祥的主张缺乏法律依据。本案案涉商品房应属于宝仕隆公司的债务人财产。此外认为案涉商品房属于宝仕隆公司的债务人财产，也符合《中华人民共和国物权法》确定的不动产产权变动登记生效原则。该法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭应经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉商品房至今未竣工验收，也未变更登记至李荣祥名下，尚未发生物权变动的效力，所有权人应归属于宝仕隆公司。二、案涉《浙江省商品房买卖合同》不具有继续履行的可能性，且已解除。案涉商品房目前属于在建工程尚未竣工验收，但宝仕隆公司现已进入破产清算程序，在此种情况下，该合同不具备继续履行的可能性。破产法的立法目的系为了公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。如前文所述，在宝仕隆公司进入破产程序清算程序后，对于未履行完毕的案涉《浙江省商品房买卖合同》系不存在继续履行的条件，且继续履行将损害全体债权人利益，因此在管理人已向李荣祥发出商品房买卖合同解除通知书，通知其解除案涉合同的情形下，李荣祥单方主张继续履行合同，交付商品房，没有法律依据。三、案涉商品房买卖交易并不真实，案涉《浙江省商品房买卖合同》的基础法律关系，系民间借贷。李荣祥虽然提交了《浙江商品房买卖合同》，但其不能改变案涉债权的基础法律关系为民间借贷，其签订的目的系为借款作担保的事实，案涉商品房买卖、交易并不真实，实际为以预告登记、预告抵押方式提供债务担保，属于以房抵债。另外对比宝仕隆公司同地段同楼层其他购房人的购房价格，双方之间的交易价格每平方6000元明显低于市场价每平方1250元，也说明了案涉商品房买卖交易并不真实。综上所述，案涉《浙江省商品房买卖合同》项下商品房属于宝仕隆公司的债务人财产，且合同已解除，李荣祥的诉讼请求缺乏事实与法律依据，请求法院依法驳回。 宝仕隆公司向本院提出反诉请求：1.依法确认合同编号为2011预1102237《浙江省商品房买卖合同》已解除；2.依法判令反诉被告协助反诉原告办理注销预告登记；3.本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2011年11月30日，反诉原告与反诉被告签订一份合同编号为2011预1102237《浙江省商品房买卖合同》，合同约定反诉被告向反诉原告购买杭州市下城区永华街39号华府金座1号楼308室。2018年12月15日，杭州市下城区人民法院作出（2018）浙0103破申15号民事裁定书，裁定受理宝仕隆公司破产清算一案。经法院指定浙江嘉瑞成律师事务所、浙江浙杭律师事务所、浙江天平会计师事务所（特殊有限合伙）担任宝仕隆公司破产清算一案的管理人。2019年6月10日，鉴于宝仕隆公司已进入破产清算程序，管理人向反诉被告发出《商品房买卖合同解除通知书》，通知反诉被告解除宝仕隆公司与其签订的所有《商品房买卖合同》（包括补充协议）。反诉被告在收到通知后，向法院提起诉讼要求确认合同编号为2011预1102237《浙江省商品房买卖合同》项下的商品房不属于反诉原告的破产财产，并要求反诉原告继续履行该合同。反诉原告认为，案涉商品房目前属于在建工程，尚未竣工验收不具备继续履行合同条件。且，反诉原、被告的交易价格明显低价，商品房买卖交易并不真实，实际为以预告抵押方式提供债务担保，属于以房抵债。为维护反诉原告合法权利，根据民事诉讼法的相关规定，特向法院提起诉讼，恳请法院判如所请。 李荣祥针对反诉请求辩称，根据破产法第十八条的规定，管理人对于破产申请受理前成立，而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或者继续履行。在本案中，原告李荣祥已经全部履行完毕且支付了相对应的商品房价款，不符合法律规定的解除条件。而事实上，在商品房买卖合同也没有约定此种情况可以解除，所以说解除既非法定也非约定，被告宝仕隆公司解除商品房买卖合同没有合法的依据。李荣祥要求继续履行。 本院经审理认定事实如下： 2011年11月30日，原告李荣祥（买受人）与被告宝仕隆公司（出卖人）签订编号为2011预1102237的《浙江省商品房买卖合同》一份，合同约定：原告向被告购买杭州市下城区，建筑面积198.12平方米的商品房，单价每平方米为6000元，总价款1188720元。出卖人应于2012年9月30日前将符合各项条件的商品房交付给买受人使用，逾期交付不超过90日的，出卖人应从逾期的次日起至实际交付之日，按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金，合同继续履行。逾期交付超过90日后，买受人有权解除合同，被告应在收到解除通知书后30天内退还全部房款，并按照已付房款的2%支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人应从逾期的次日起至实际交付之日，按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金。合同签订后，原告李荣祥按约支付购房款共计1188720元。 2018年12月25日，我院出具（2018）浙0103破申15号裁定书，受理沈亚勤等人对宝仕隆公司提出的破产清算申请。2019年1月30日，本院出具（2018）浙0103破13号决定书，确定宝仕隆公司的破产清算联合管理人。2019年6月10日，宝仕隆公司管理人向李荣祥发送《商品房买卖合同解除通知书》：鉴于宝仕隆公司已进入破产清算程序，管理人通知解除宝仕隆公司与李荣祥签订的《商品房买卖合同》等。李荣祥于次日签收该通知书。 本院认为，本案争议的焦点在于：一、位于杭州市下城区的房产是否属于宝仕隆公司的债务人财产。二、宝仕隆公司管理人解除案涉编号为2011预1102237的《浙江省商品房买卖合同》的效力。 关于争议焦点一。关于破产债务人财产的认定，原告李荣祥援引《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年7月18日最高人民法院审判委员会第1232次会议通过，法释[2002]23号）第七十一条的规定：下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；……宝仕隆公司则主张适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（2013年7月29日最高人民法院审判委员会第1586次会议通过，法释〔2013〕22号）第二条之相关规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。对此，本院认为：首先，依照《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉房产系不动产，目前仍登记在宝仕隆公司名下，并未变更登记至李荣祥名下。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。故该房屋应仍属宝仕隆公司的财产；其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”故《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》规定不一致的内容应不再适用，现案涉商品房所有权未发生转移，该房屋仍应属于出卖人的债务人财产。 关于争议焦点二。关于案涉《浙江省商品房买卖合同》是否已解除以及该合同应否继续履行的问题。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行……”。因此，在符合该条规定的情形下，破产法将是否继续履行合同的权利特别赋予管理人一方，即只有在管理基于破产财产最大化考量基础上，单方决定继续履行合同的情况下，该未履行完毕的合同才能继续履行，否则，合同均应解除。再者，案涉房屋至今并未竣工验收，宝仕隆公司现已进入破产，因此案涉合同已不具备履行的可能。宝仕隆公司管理人在破产受理后于2019年6月10日向李荣祥发送《商品房买卖合同解除通知书》并无不当，故宝仕隆公司主张案涉《浙江省商品房买卖合同》已解除，具有法律依据，本院予以支持。关于李荣祥起诉要求宝仕隆公司继续履行合同并向其交付案涉房屋，其诉讼请求实质是要求宝仕隆公司对其债权在破产程序之外给予全额、个别清偿。对于破产企业而言，其在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保障债权人能够公平受偿。案涉合同若继续履行将构成个别清偿，并对宝仕隆公司其他债权人的利益造成损害，有违《中华人民共和国企业破产法》第十六条有关“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”之规定。因此，李荣祥要求继续履行合同等诉讼请求，本院不予支持。合同解除前已经履行的，双方当事人负有恢复原状的义务，宝仕隆公司主张由李荣祥协助办理注销预告登记，本院予以支持。经庭审中查明，李荣祥已经向宝仕隆公司管理人申报债权，因案涉合同的解除给李荣祥造成的损失，可另行处理。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认李荣祥与杭州宝仕隆房地产开发有限公司于2011年11月30日签订的编号为2011预1102237的《浙江省商品房买卖合同》已解除； 二、李荣祥于本判决生效之日起二十日内协助杭州宝仕隆房地产开发有限公司办理位于杭州市下城区产的注销预告登记手续； 三、驳回李荣祥的其他诉讼请求。 本诉案件受理费11050元，减半收取5525元，由李荣祥负担。反诉案件受理费40元，由李荣祥负担。 李荣祥、杭州宝仕隆房地产开发有限公司均于本判决生效之日起七日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。 审 判 员  陈 丹 二〇一九年十月十四日 代书记员  董一涵