广东省吴川市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0883民初1821号原告：桂平市建筑工程公司，住广西壮族自治区桂平市西山镇城东街226号。统一社会信息代码：91450881MA5KANT815。法定代表人：谢汉秋，总经理。委托诉讼代理人：曹旭成，广西旭成律师事务所律师。被告：杨亚生，男，1967年7月16日出生，汉族，住吴川市。委托诉讼代理人：李鸿基，广东竞德律师事务所律师。被告:秦茂明，男，1950年2月28日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：张桂强,广西理维律师事务所律师。被告：蒋术祥，男，1963年3月6日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：周兵，广东智捷律师事务所律师。第三人：桂平市建筑工程公司贵港分公司，住广西壮族自治区贵港市江南工业园第三期开发小区。负责人：陈智强，总经理。委托诉讼代理人：曹远，广西弘景律师事务所律师。原告桂平市建筑工程公司与被告杨亚生、蒋术祥、秦茂明、第三人桂平市建筑工程公司贵港分公司追偿权纠纷一案。本院受理后，被告蒋术祥在答辩期内提出管辖权异议，本院于2018年12月20日作出（2018）粤0883民初1821号民事裁定书，依法裁定驳回被告蒋术祥对本案提出的管辖权异议。被告蒋术祥不服该裁定，向湛江市中级人民法院提起上诉，湛江市中级人民法院于2019年5月20日作出（2019）粤08民辖终47号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序进行审理。原告桂平市建筑工程公司的法定代表人谢汉秋不到庭参加诉讼，其委托代理人曹旭成到庭参加诉讼；被告杨亚生不到庭参加诉讼，其委托代理人李鸿基到庭参加诉讼；被告秦茂明不到庭参加诉讼，其委托代理人张桂强到庭参加诉讼；被告蒋术祥不到庭参加诉讼，其委托代理人周兵到庭参加诉讼；第三人桂平市建筑工程公司贵港分公司的法定代表人陈智强不到庭参加诉讼，其委托代理人曹远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．判令三被告共同偿还原告代其支付的钢材货款、违约金、诉讼费、执行费共计5318750.16元给原告。2．判令被告承担本案的诉讼费。事实与理由：第三人桂平市建筑工程公司贵港分公司（下称贵港分公司）通过合同取得承包建设广西港龙麦氏皮具有限公司（下称麦氏公司）位于贵港市港××开发区罗家湾工地的港龙麦氏皮具工程项目，然后将该工程项目的建设施工分给被告蒋术祥、杨亚生、秦茂明具体包工包料建设，项目工程款主要由被告享有。三被告在合伙承建过程中，于2014年2月9日，以虚拟的广西桂平市建筑工程公司贵港分公司港龙麦氏皮具城工程项目部的名义，私刻公章，与长沙市雨花区杰兴钢材经营部夏怀国签订《钢材购销合同》，购买钢材。三被告购买钢材没有付清钢材款给夏怀国，拖欠钢材款324.6425万元。夏怀国向长沙市中级人民法院起诉原告、第三人及被告。2016年7月4日，长沙市中级人民法院作出(2015)长中民二初字第00238号民事判决，判决贵港分公司支付324.6425万元及违约金给夏怀国，原告桂平市建筑工程公司(下称桂平公司)对贵港分公司不能清偿范围内的债务承担补充清偿责任，被告蒋术祥对前述债务承担连带清偿责任。原告不服一审判决，向湖南省高级人民法院提起上诉。2017年3月20日，湖南省高级人民法院作出(2017)湘民终35号民事判决，维持原判。判决生效后，夏怀国申请执行。随后长沙市中级人民法院在原告桂平公司账户划走5318750.16元。原告认为，三被告实际承建麦氏皮具工程项目，虚拟广西桂平市建筑工程公司贵港分公司港龙麦氏皮具城工程项目部名义，私刻公章，从夏怀国处购买钢材，而又拖欠钢材款。三被告所购买来的钢材用于其实际承建的麦氏皮具工程项目，所承包的工程款也归三被告所有，主要是被告杨亚生收取。因此，应由三被告承担清偿所欠钢材货款义务。由于三被告没有付清所拖欠的钢材款，导致夏怀国向法院起诉追偿拖欠的钢材款，法院以被告虚拟的工程项目部购买钢材判决第三人贵港分公司承担偿还被告所拖欠的货款及违约金，承担诉讼费的责任。由于第三人贵港分公司无履行能力，致使原告被强制履行代三被告支付所欠工程款，根据权利、义务一致原则，原告有权向三被告追偿所支付的执行款5318750.16元。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第款第(四)、(八)项之规定，特提起诉讼，恳请法院支持原告的诉讼请求。被告杨亚生辩称：一、原告的起诉违反“一事不再理原则”，应裁定驳回；本案虽为追偿权纠纷，但实质仍然是涉案购销合同的法律责任承担问题，对于涉案购销合同的事实认定及法律责任承担，长沙中级法院、湖南高级法院两级法院(以下简称湖南两级法院)已经做出了生效判决，第三人的再审申请亦被最高法院驳回。原告基于同样的事实与理由再诉请贵院对涉案购销合同的相关事实及法律责任承担予以重新认定和判决，明显违反“一事不再理”原则。本案的诉讼标的实质与前诉(2015)长中民二初字第00238号《民事判决书》、(2017)湘民终35号《民事判决书》、(2017)最高法民申3067号《民事裁定书》]是相同的，而且本案的诉讼请求实质上也否定了前诉的裁判结果，故根据上述最高法院司法解释的规定，贵院应依法裁定驳回原告的起诉，以维护法律的统一与法院判决的既判力。二、原告的诉讼主体资格不适格，诉求亦无法律依据。湖南两级法院对涉案购销合同的判决已确认了涉案购销合同及补充协议中第三人项目部公章的真实性，亦确认本案第三人即桂平市建筑工程公司贵港分公司是涉案购销合同的买方当事人，是购销合同的签约和履约主体，是涉案购销合同的主债务人。原告作为本案第三人的设立人，是涉案购销合同最终的民事责任承担主体，原告在承担了其本应承担的法律责任后，无权亦无任何法律依据再向包括被告在内的其他任何第三人追偿，故本案中原告的追偿不但缺失诉讼主体资格，其诉求亦无法律依据。三、杨亚生没有承担涉案钢材购销合同法律责任的任何法定依据和理由，其既不是涉案购销合同的当事人，也不是该合同及补充协议签订时的涉案工程承包人或实际施工人，即使与蒋术祥、秦茂明有合作关系也不应承担钢材款的法律责任。另，杨亚生不是购销合同的债务承继人，其领取及诉求的是其施工部分的工程款，而非涉案工程的全部工程款，即使使用了涉案的部分钢材并不引致钢材款的直接付款责任。综上，请求贵院驳回原告的起诉，维护被告杨亚生的合法权益。被告秦茂明辩称：1、涉案的项目是在2013年年底三被告合伙承建的，当时是没有签订书面的合伙协议，直到2014年4月-6月之间签订了三份不同的合伙协议，合伙后三方都按照合伙约定履行；2、对本案涉案的钢材款我方确实在长沙购买过，涉案的钢材款确实使用在涉案项目，2014年4月份左右我方曾经汇过100万元给夏怀国，后来我方欠多少钢材款是由蒋术祥去跟夏怀国交涉。因此我方认为由法院查明事实作出公正判决。被告蒋术祥辩称：同意被告秦茂明的答辩意见。确认原告诉讼请求涉案的钢材款的数额，也确认了原告代偿涉案的钢材款。事实上涉案工地是由三被告共同承包承建，在三人合伙之初居于各种原因没有签订合伙协议，但是三方确实形成了事实上的合伙关系，发包方、承建方、监理方也是知情的。后来三方合伙份额的调整，还有其他需要调整的事项补签了合伙协议。合伙协议体现出来的时间是三方签订的时间，不是合伙形成的时间。从三份合伙协议的内容分别可以看出，三人签订的合伙协议随意性，内容空洞，根本不具备常识上合伙协议的内容。因此三人合伙的时间应当是2013年年底，我方认为涉案的钢材款项应当三人共同承担。由于蒋术祥肝癌晚期住院原因，当时没有参加湖南法院的一审、二审庭审，没有行使答辩权利，因此希望法院可以查明涉案的事实，由三人共同承担。第三人贵港分公司述称：一、涉案的广西港龙麦氏皮具厂工程项目是由第三人桂平市建筑工程公司贵港分公司承包后，在具体施工过程中，先由何德泰施工1#、2#厂房的部分基础工程，有何德泰领取工程款的凭证证实。后来业主广西港龙麦氏皮具有限公司(下称麦氏公司)又同意第三人将工程项目分包给何志勇及三被告实际承包施工，有麦氏公司、第三人与何志勇签订的《协议书》，及麦氏公司、第三人与杨亚生签订《建筑工程施工承包合同》证实。实际施工过程中，何志勇没有实际施工，而是由三被告实际施工至争议前。二、三被告属合伙施工关系，涉案的钢材是在三被告施工期间购买，也是用于三被告施工的工程量使用。1、涉案的钢材于2014年1月9日至2014年6月24日供应到涉案工地；2、经法院判决确认涉案钢材是第三人所有；3、涉案的工程项目于2013年10月8日业主广西港龙麦氏皮具有限公司与第三人签订承包合同，但工程的施工实际是由何德泰先施工1#、2#厂房的基础，何德泰做了1#、2#厂房基础的部分工程。但何德泰施工时还没有购买钢材，也没有使用到涉案钢材。由于何德泰资金不足,2013年12月2日业主、第三人与何志勇签订分包合同，工程转由蒋术祥、秦茂明、杨亚生三被告施工至1#、2#厂房封顶及3#号厂房的基础、一层主体,4#厂房的部分基础。三被告所做的工程全部都是使用涉案钢材；4、1#、2#厂房及3#号厂房的基础层主体,4#厂房的部分基础的工程款，被告杨亚生已起诉法院主张属其所有，被告蒋术祥、秦茂明已申请作为有独立请求权人参加诉讼，主张工程款属其所有；5、被告杨亚生称其只是在2014年7月29日签订承包合同后才开始工程施工，与事实不符。杨亚生实际是与蒋术祥、秦茂明一起合伙施工的。从原告提供的合作协议、麦氏工程盈亏平衡表、麦氏工程大包财务汇总报表完全可以证实三被告是合伙施工关系。6、秦茂明从第三人领取的300万元工程款虽有经何志勇委托，但实际是第三人因之前有与何志勇签有承包合同的关系，才要何志勇出具委托手续。但何志勇没有实际施工，也没有享有该300万元工程款，该300万元是蒋术祥领取，三被告享有。7、根据蒋术祥庭后反映，原留在工地没有使用的约700吨钢材，去年被杨亚生派在留守工地的黄平州(杨亚生的亲家)卖掉400多吨。8、第三人系原告的分公司，无独立法人资格，分公司账户也无现金，因此，法院执行的涉案钢材款及相关费用由原告承担。由于涉案钢材是三被告实际使用，原告有追偿权，三被告应偿还被执行的款项给原告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人存异议的证据，本院根据证据的证明效力与待证事实之间的关联性予以认证，结合当事人的陈述，本院认定事实如下：2014年元月9日，第三人广西桂平市建筑工程公司贵港分公司与长沙市雨花区杰兴钢材经营部（经营者：夏怀国）签订《钢材购销合同》，被告蒋术祥在“担保人”一栏签字确认担保人身份，并于2014年4月7日签订《钢材购销合同补充协议》，合同签订后，因第三人贵港分公司未按合同约定支付钢材货款，长沙市雨花区杰兴钢材经营部的经营者夏怀国作为原告以桂平市建筑工程公司贵港分公司、桂平市建筑工程公司、蒋术祥、杨亚生、广西港龙麦氏皮具有限公司为被告向湖南省长沙市中级人民法院提起买卖合同纠纷，该院于2016年7月4日作出（2015）长中民二初字第00238号民事判决书，认定2014年1月9日和同年4月7日签订的《钢材购销合同》、《钢材购销合同补充协议》为合法有效合同，蒋术祥是贵港分公司的麦氏皮具城项目部的负责人，麦氏皮具城项目部是该公司的内设机构，贵港分公司是该合同的一方主体，应承担支付尚欠钢材货款的义务，故判决由第三人贵港分公司向夏怀国支付钢材货款3246425元及支付相应违约金，并判决桂平市建筑工程公司对贵港分公司的上述债务在分公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任、蒋术祥对贵港分公司的上述债务承担连带清偿责任。桂平市建筑工程公司及贵港分公司对该判决不服，向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南省高级人民法院于2017年3月20日作出（2017）湘民终35号民事判决，驳回上诉，维持原判。该一审、二审判决生效后，夏怀国申请执行，长沙市中级人民法院在桂平市建筑工程公司账户划走了5318750.16元。桂平市建筑工程公司及贵港分公司对二审判决不服，向最高人民法院申请再审，最高院于2017年9月11日作出民事裁定书，驳回再审申请。现桂平市建筑工程公司主张，涉案的广西港龙麦氏皮具厂工程项目由贵港分公司承包后先由何德泰施工1#、2#的部分基础工程，后经麦氏公司同意将工程项目分包给何志勇及三被告，并主张三被告属于合伙施工关系，涉案的钢材在三被告施工期间购买，由三被告实际施工使用，故认为三被告应负支付钢材款的义务，对于原告已被划扣的执行款，原告享有追偿权。被告蒋术祥、秦茂明对执行款的数额及三被告合伙的事实予以认可，并承认涉案钢材用于其合伙体施工期间，但被告杨亚生则认为其不是涉案购销合同的一方主体，也不是购销合同及补充协议签订时的涉案工程承包人或实际施工人，与被告蒋术祥、秦茂明之间不存在合伙关系，不应承担支付涉案执行款的义务。各方争议不下，故产生本案纠纷。另查明：2013年10月8日，广西港龙麦氏皮具有限公司（简称麦氏公司）与第三人贵港分公司签订项目名称为“麦氏项目1#-4#厂房工程”的《施工合同》，合同约定由第三人贵港分公司作为承包人对该项目工程进行施工，在该合同的专用合同条款中约定，由承包人自行采购材料设备。2014年7月29日，第三人贵港分公司与被告杨亚生签订《建筑工程施工承包合同》，约定由第三人贵港分公司将港龙麦氏皮具有限公司1#-12#厂房和1#、2#仓库工程发包给被告杨亚生施工，承包计价方式为：采用平方单价大包干方式。包工、包料、包工期、包文明施工、包安全生产、包工程验收合格。在施工期间内，凡遇到材料价格上涨或下降均不予调整，风险自担。本院认为：在夏怀国起诉的买卖合同纠纷中，《钢材购销合同》及其补充协议已经由长沙市中级人民法院及湖南省高级人民法院作出的生效判决认定为合法有效的合同，故在该案中，夏怀国申请执行，长沙市中级人民法院从第三人的总公司即本案原告桂平市建筑工程公司的账户上划扣执行款并无不当。现原告桂平市建筑工程公司主张应由被告杨亚生、蒋术祥、秦茂明共同承担该执行款的支付义务，故本案的焦点为：原告桂平市建筑工程公司对涉案的执行款是否享有追偿权，该执行款应由谁承担支付责任。涉案的《钢材购销合同》及其补充协议分别签订于2014年元月9日及2014年4月7日，被告杨亚生辩称，其与第三人贵港分公司于2014年7月29日才签订《建筑工程施工承包合同》，故其不是该购销合同及补充协议签订时的涉案工程承包人或实际施工人，不应承担该钢材货款的支付义务。在钢材购销一案中，生效的判决书已经明确钢材运往涉案工程项目的场地，并实际用于涉案工程，而涉案的钢材货款在执行中实际由原告支付了，故涉案钢材所有权属于原告，应在涉案工程项目中通过工程结算处理。在麦氏公司与第三人贵港分公司签订的《施工合同》及第三人贵港分公司与被告杨亚生签订的《建筑工程施工承包合同》中，对于材料的采购方面均是约定由承包人自行采购。但是在钢材购销合同签订之时及钢材实际投入使用期间，谁是实际的施工人及承包人是查明本案事实的关键所在。在各方当事人提交的证据中均不足以证明该时段实际施工人及承包人是谁。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定,原告提供的证据不足以证实其主张，故本院予以驳回其诉讼请求，原告已被执行划扣去的涉案款项可在涉案的工程项目中通过工程结算予以处理。综上所述，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告桂平市建筑工程公司的诉讼请求。本案件受理费49031元，由原告桂平市建筑工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  彭 曦人民陪审员  柯康娇人民陪审员  蔡木养二〇一九年十月二十四日法官助理林越华书记员黄诗颖