山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁民终1492号 上诉人（原审被告、反诉原告）林孔华，男，1956年6月7日生，汉族，住福建省厦门市。 委托诉讼代理人：林联铨，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭若愚，北京市华堂（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）临沂永信房地产开发有限公司，住所地山东省临沂市临沂经济技术开发区芝麻墩办事处沂河路与沃尔沃路交会处南侧。 法定代表人：刘宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：於恒强，安徽皖大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈洪浩，山东俊锦律师事务所律师。 原审第三人：冀焕明，男，1958年3月28日生，汉族，住福建省厦门市。 委托诉讼代理人：许永鹏，山东金长虹律师事务所律师。 上诉人林孔华因与被上诉人临沂永信房地产开发有限公司（以下简称永信公司）房屋买卖合同纠纷一案，一审法院于2012年6月26日作出（2011）临民一初字第30号民事判决。林孔华不服一审判决，提起上诉，本院于2013年4月2日作出（2012）鲁民一终字第294号民事裁定，撤销一审法院判决，发回重审。一审法院另行组成合议庭审理，并根据永信公司的申请，追加冀焕明作为第三人参加诉讼，于2018年11月10日作出（2013）临民一初重字第2号民事判决。林孔华不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、法庭调查和询问当事人，对案件进行了审理。林孔华的委托诉讼代理人林联铨、郭若愚，永信公司的委托诉讼代理人於恒强、陈洪浩，冀焕明的委托诉讼代理人许永鹏到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。 林孔华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并支持上诉人的全部反诉请求。2、本案一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决确认2008年10月20日《以物抵债协议》的效力是错误的。2008年10月20日《以物抵债协议书》中林孔华的签字是假冒的，也没有被上诉人的签章，并不是真实意思表示。二、一审判决认定《以物抵债协议》名为以物抵债，实为民间借贷，《商品房预售合同》名为房屋买卖，实为民间借贷提供的担保，不仅与《以物抵债协议》的内容不符，更与事实相悖。1、截至2008年6月28日，冀焕明尚欠林孔华2，395万元；截至2008年10月21日，即永信公司与林孔华订立《商品房预售合同》并备案时，冀焕明尚欠林孔华3，065万元，因此在签订11份商品房预售合同时，上诉人享有到期债权，具备以物抵债的事实基础。2、案涉11份《商品房预售合同》是被上诉人履行以物抵债的结果，而不是提供担保的结果。本案中，以房抵债的意思表示自《以物抵债协议书》订立时确立，至2008年10月21日签订并办理完毕11份《商品房预售合同》备案登记时完成，期间债权债务金额发生变化，最终用于抵债的商品房面积也发生了改变。3、有证据及事实能够证明本案的基础法律关系是以物抵债后的商品房买卖关系，而不是抵押或让与担保的法律关系。《以物抵债协议书》的名称表达的就是“以物抵债”，第一条对当时上诉人与原审第三人债权债务进行的确认，是一种结算行为；第二条明确了债务清偿方式是以房产予以清偿，且明确了具体的单价和总面积；第三条虽然约定被上诉人仍可能以现金方式回购以物抵债的房产，但属于以物抵债完成后附条件的回购条款，与“流质契约”完全不同，不会因附有回购条款而导致以物抵债行为无效；第四条对被上诉人销售以物抵债房产的条件进行约定，是为了呼应回购条款进而对被上诉人的行为予以必要限制以保护上诉人以物抵债后的权益，而不是赋予被上诉人处分以物抵债房产的权利；第五条关于办理销售登记备案手续后原负债视为清偿完毕的约定，有力地进一步印证是以物抵债，而非抵押或让与担保。《以物抵债协议书》的实际履行情况也可以印证不存在抵押或让与担保的情形，登记备案后，原审第三人在2010年12月前从未提出异议，被上诉人更是直至2011年5月才提出异议。三、一审判决关于以物抵债协议涉及“流质抵押”的认定，明显与以物抵债协议三方当事人的真实意思表示不符，不能成立。如上所述，上诉人在与被上诉人签订《以物抵债协议书》和《商品房预售合同》时享有以物抵债的到期债权，该基础事实与以债权尚未到期为基础的“流质抵押”完全不同。《以物抵债协议书》第六条中明确系各方的真实意思表示，不存在任何争议，并约定了相应的违约责任，表明以物抵债是各方的真实意思表示，与“流质抵押”无涉。四、被上诉人未依11份《商品房预售合同》履行义务是无可争辩的客观事实。五、即使将本案的《商品房预售合同》认定为民间借贷中的让与担保，原审判决驳回反诉请求也是错误的。 永信公司答辩称，一审法院认定本案事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。事实与理由：一、本案诉讼类型主题属于确认之诉，本案一审原告诉求的就是请求法院依法确认涉案11份《商品房预售合同》无效及返还房屋，双方没有真实房屋买卖合意，则房屋买卖合同自始不存在不成立。上诉人与第三人之间债权债务是否存在及其具体数额多少，可由当事人另行主张。二、涉案的二份《以物抵债协议书》，签订时间分别为2008年6月28日和2008年10月20日，后者只有显示上诉人与第三人签字，没有永信公司签字盖章，而上诉人对后者上面的签字不认可，由于该份协议，永信公司既没有盖章也没有签字，亦不认可。永信公司认可第一份即2008年6月28日的《以物抵债协议书》的形式上的真实性，永信公司系涉案《以物抵债协议书》的担保人，对其内容尤其是上诉人和第三人约定的债权数额不认可，双方对借款数额仍存在很大争议，单凭有协议或借据，不能提供出借方式、出借能力等证据，是不能够支持所诉债权的。三、合同的性质不能仅以合同具名的名称来决定，而应当按照合同当事人真实意思表达来确订合同的性质。2008年6月28日《以物抵债协议书》属于非典型性质的让与担保合同。《以物抵债协议书》属于名为以物抵债实则为借款合同担保。1、林孔华在公安机关的询问笔录中，多次陈述是冀焕明为了借款，主动提出将永信公司进行房产抵押，而不是抵顶。2、林孔华提交的永信公司2008年6月28日的《股东会决议》，也写明将本公司开发的部分房地产以销售的形式作为冀焕明先生向林孔华借款的抵押。3、冀焕明在公安机关的询问笔录中多次陈述，2008年10月20日，黄惠芬丈夫张志强、林孔华等十几人在厦门机场将其围住，说让其签一个以物抵债的协议，承诺用永信公司开发的临沂市经济技术开发区的项目借款抵押。四、涉案《以物抵债协议书》不具备签订以物抵债的事实基础和法律基础。1、上诉人主张预售房屋备案时，债权数额为3，065万元，其实截至2008年6月28日签订于《物抵债协议书》时，只有723.595万元已实际发生了，且除了其中一百万元外，都是属于债务的承担；上诉人自己举证显示，其余2341.405万元时间都发生在2008年6月28日之后，而第三人对相关债务的承担不予认可。2、涉案11份《商品房预售合同》于2008年10月21日在房管部门备案，但是即便此时，按照上诉人举证的债权，其中2230余万元也都发生在该时间之后，也就是说11份《商品房预售合同》已经在房管部门备案了，用以抵房的债权还没有实际发生。3、关于《以物抵债协议书》中借款数额不是合同当事人结算数额，除了上诉人提供的债权形成的时间证据以外，上诉人在一审最后一次庭审时，上诉人承认2，395万元中有2341.405多万元，是2008年6月28日之后，由林孔华支付给冀焕明的债权人的，冀焕明对相关债务至今都不认可。4、《以物抵债协议书》中称的“回购款”实际就是指的涉案的借款。约定回购房产，实际上就是为了实现借款的一种物保，不是人保更不是债权的担保。这种约定是非典型性质的让与担保合同，与我国物权法、担保法的相关规定相冲突，违背了物权法定原则。五、涉案11份《商品房买卖合同》是为了保证第三人偿还上诉人所谓借款而签订的，是具有担保性质的作用，而合同甲乙双方没有出卖房屋的合意，因此所谓房屋买卖合同自始就不成立。该十一份《商品房预售合同》备案时，尚有12套房产至今没有建设，涉及168套房屋都没有支付对价，开具的收据都是虚假的，上诉人反诉要求履行《商品房预售合同》实际就是履行《以物抵债协议书》中房屋顶债行为，即履行民间借贷合同。本案系确认之诉的房屋买卖合同纠纷，与民间借贷纠纷不属于同一案由，上诉人不具备反诉条件，反诉不能成立。 冀焕明陈述称，我方同意被上诉人永信公司的答辩意见，一审判决关于本案诉争协议的性质和效力的认定是正确的，应当予以维持。但对于一审判决对于我方与林孔华之间债权债务的认定不符合事实的，我方与林孔华之间并没有真实的债权债务关系，实际是与黄惠芬发生的债权债务关系，且已全部还清。因为本案中第三人在一审的地位是无独立请求权的第三人，且一审没有判决第三人承担责任，故第三人对该判决无法进行上诉，我方对一审的相关事实认定提出异议，请求二审法院在查清事实的基础上予以重新认定。 永信公司向一审法院起诉请求：1、判令双方签订的房屋买卖合同无效；2、判令上述合同项下的房屋归永信公司所有。 林孔华向一审法院反诉请求：1、确认双方签订的总面积21525.11平方米的十一份《商品房预售合同》有效，并判令永信公司继续履行；2、判令永信公司支付逾期交房违约金（以抵债数额29，058，899元的日万分之三计算，自2009年1月1日起计算至实际交房之日止，暂计至反诉之日2011年7月28日为8，194，610元）。 一审法院认定事实如下： 1、永信公司成立于2005年12月27日，注册资金为2，000万元，股东冀焕明出资200万元，股东张秀莲出资200万元，股东山东省国际信托投资公司出资1，600万元，法定代表人吴建成。2006年11月1日，永信公司变更注册资金为3，000万元，股东冀焕明出资300万元，股东张秀莲出资300万元，股东山东省国际信托投资公司出资2，400万元。2008年6月27日，山东省国际信托投资公司将股权2，400万元全部转让李长久，永信公司股东变更为李长久出资2，400万元，持股80%，冀焕明持股10%，张秀莲出资300万元，持股10%，法定代表人变更为李长久。2008年7月8日，李长久、冀焕明、张秀莲将其股权全部转让给吴全水，永信公司股东变更为吴全水，出资1，530万元，持股51%，韩焯臣出资1，470万元，持股49%。法定代表人变更为吴全水。2008年7月29日，永信公司股东变更为吴建成，出资1，530万元，持股51%，韩焯臣出资1，470万元，持股49%。法定代表人变更为吴建成。2009年7月20日，福建省永榕电力（集团）有限公司与王俊壹、泰安天宏房地产有限公司、永信公司、冀焕明签订《股权转让合同》，约定各方在福建省永榕电力（集团）有限公司代持股人吴建成和冀焕明代持股人韩焯臣同意下，将福建省永榕电力（集团）有限公司所持永信公司股权51%转让给王俊壹（实际受让人为冀焕明，王俊壹为代持股人），泰安天宏房地产有限公司对转让付款责任承担连带保证责任，冀焕明以个人财产承担连带保证责任，冀焕明以实际持有的49%股权质押担保，王俊壹承担连带担保责任；同日，冀焕明作为出质股权的实际权利人与韩焯臣和福建省永榕电力（集团）有限公司签订了《股权质押合同》。2011年，永信公司股东持股变更为安徽安粮地产有限公司出资2，130万元，持股比例71%，韩焯臣出资240万元，持股比例8%，安徽国海投资发展有限公司出资630万元，持股比例21%。 2、泰安市福源经贸发展有限公司2002年4月9日由泰安福源经济发展有限公司变更而来，法定代表人为冀焕明，注册资金380万元。2005年11月3日，变更股东为李长久出资193.8万元，持股51%，陈建平出资186.2万元，持股49%，法定代表人变更为李长久。2007年9月5日，变更股东为李长久出资193.8万元，持股51%，于心芝出资186.2万元，持股49%。2011年10月17日，该公司法定代表人变更为汤雪雯。 3、永信公司提供了2008年6月28日第三人冀焕明、本案林孔华、永信公司作为甲、乙、丙三方签订《以物抵债协议书》：确认冀焕明对林孔华的借款总额为2，395万元。冀焕明同意以其持股的永信公司开发的“鲁南国际商贸城”项目中经被告林孔华认可的房产予以偿还。该房产的价格甲方确认并同意每平方米按成本价1，350元折算，向乙方交付17740.74平方米，以商品房销售的形式实施，并于本协议签订之日起五个工作日内为乙方向房产登记部门办理商品房出售备案登记。如甲方在协议签订后五个月内能够以现金方式回购上述以物抵债的房产，乙方可将上述房产予以退还，具体方式为2008年10月26日前支付10万元，2008年11月26日前支付剩余的款项，如甲方未按约定全额支付回购款，视为放弃回购的权利，乙方不再向甲方退还房产。甲方对于本案抵债房产办理预售手续后，如果需要销售，必须支付给被告相应的资金，再进行销售，但不得向任何第三方办理除销售之外的抵押、典当等影响涉案房产所有权、用益权、担保物权的行为。甲方须于协议签订后五日内向房产登记部门为乙方办理上述以物抵债房产的登记手续。自办理完上述以物抵债的商品房登记手续后，甲方对乙方的原负债务解除。本协议系双方的真实意思表示，不存在任何争议，如一方违约，应承担违约金300万元，一方损失超过300万元的，违约方仍应赔偿。丙方对甲方协议约定的义务及责任自愿承担连带担保责任，担保期为乙方依据协议实现债权利益止。 林孔华提供了2008年6月28日永信公司股东会协议、2008年5月16日全权委托书，股东会由股东李长久、张秀莲委托代表高伟参加，决议内容为：1、将本公司开发的部分房地产以销售的形式作为冀焕明向林孔华借款的抵押。2、债务人应当按与债权人的约定及时回购抵押的房地产，逾期则以销售的形式偿还借款，实现债权人的利益。 对该以物抵债协议的真实性，原一审中永信公司予以认可，永信公司提供的公安机关询问笔录中第三人冀焕明认可，林孔华予以认可。本次一审中，永信公司主张该以物抵债协议中所盖公章并非原告公章，以物抵债并非其真实意思，因永信公司不同意盖章，林孔华利用协议私刻永信公司公章，申请法院对永信公司公章的真实性进行鉴定。 永信公司还提供了2008年10月20日由第三人冀焕明与林孔华签订的《以物抵债协议》，永信公司在上边未盖章签字，被告对该协议签约时间和签名不认可，该协议与2008年6月28日的协议相比，除办理商品房预售备案登记由5个工作日变为2个工作日，还款时间由2008年10月26日前支付10万元，2008年11月26日前支付剩余的款项变为2008年11月20日前支付10万元，2008年12月20日前支付剩余的款项，房屋回购时间由5个月变为2个月外，其他基本相同。 4、2008年10月21日，永信公司与林孔华签订了11份《商品房预售合同》，约定将168套面积计21525.1平方米的房产按照每平方1，350元的价格预售给被告林孔华，交付日期为2008年12月31日前，逾期交房，自最后交付期限第二日出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。上述合同于签订当日在临沂市房产管理部门办理了备案手续，永信公司出具了11张购房款收据，总金额为29，058，899.5元。 5、林孔华陈述债权部分： （1）2008年5月26日林孔华直接电汇冀焕明100万元，通过康清丽电汇冀焕明290万元，分别2008年1月15日140万元、2008年1月19日90万元、2008年2月1日60万元，以上合计390万元； （2）通过冀楠卡，存入支出差额为86.595万元，其中林孔华60.595万元，通过康清丽26万元； （3）代冀焕明的妻子和芸向其债权人偿债540万元：2008年11月6日-8日还卓国强230万元，2008年11月6日还曾惠东60万元，2008年11月6日-7日还林小燕250万元（2008年8月22日借款）； （4）通过银行承兑汇票等方式代冀焕明实际控制的泰安福源经贸有限公司偿还到期票据款550万元，实际超出420万元，该项债权为970万元，偿还时间分别为2008年11月19日、11月26日。汇票出票人为泰安福源经贸有限公司，收款人为厦门益祥印刷包装有限公司、厦门联宇包装工业有限公司； （5）冀焕明实际控制的泰安福源经贸有限公司取得两张汇票的贴现款396万元及436万元，合计832万元，汇票到期后被告2008年9月12日存入泰安福源经贸有限公司832万元； （6）林孔华电汇冀焕明实际控制的泰安福源经贸有限公司247万元，分别为2008年6月11日190万元、6月20日57万元。以上合计30，655，950元。除去双方口头约定由冀焕明单独逐月清偿的160万元，余额除去尾数，为2，905万元。截止2008年6月28日止为2，395万元。后增加的为第4项增加的420万元，上述第3项中代还林小燕250万元。对所欠款项，林孔华主张不是全部借款，只是结算的净余额。 一审认定，根据从上述账目，2008年6月28日各方签订《以物抵债协议书》时，仅有第一项390万元、第二项86.595万元和第六项247万元债务已实际发生，合计723.595万元，其余均发生在该份协议签订之后。 永信公司质证意见： 证据1、林孔华转款100万元，我方有证据证明已偿还，对康清丽的390万元真实性有异议，且不能证明是林孔华与冀焕明的债权债务关系，只是康清丽和冀焕明的债权债务关系； 证据2、康清丽和林孔华转给冀楠卡的钱和冀焕明没有关系，冀楠的卡是黄慧芬控制的； 证据3、需要向债权人确认，是否同一法律关系； 证据4、承兑汇票收益不是冀焕明，是福源公司的债权，林孔华作为冀焕明欠款不当； 证据5、不能证明是冀焕明的债务，因债权债务需要签字确认，福源公司从未在中信银行厦门分行白鹭支行开户，该账户为他人冒名，汇入款项不能证明和福源公司、冀焕明有关，汇票出票人为福源公司，因无真实交易，款项又进入福源公司，进入银行，为资金空转； 证据6、不能证明被告与冀焕明的债务，无关系。 冀焕明质证称，除林孔华100万元已偿还外，无其他关系。 7、永信公司及冀焕明主张与林孔华不存在债权债务关系，主张是向黄慧芬借款，分别为： （1）通过厦门益祥印刷包装有限公司、厦门盛联包装工业有限公司于2007年11月19日至20日相互开具的银行承兑汇票八张取得票据款1，525万元； （2）通过厦门源生（集团）有限公司为泰安市福源经贸发展有限公司于2007年12月20日开具的六张汇票取得票据款500万元，于2008年1月28日开具的三张银行承兑汇票取得票据款243万元，共计743万元； （3）2008年3月14日通过冀楠卡汇款取得贴现款379万元，加16万元贴息费用，合计395万元； （4）于2008年4月15日通过泰安市福源经贸发展有限公司账户取得汇款200万元（以上共计2，863万元。 关于以上借款的还款情况，永信公司提供如下证据： （1）冀楠卡银行机打明细，证明黄慧芬曾从该卡提取现金14笔近30万元，累计还款3，132万元）其中2008年6月28日以后归还20，525，267元； （2）提供2008年2月28日泰安富源经贸有限公司会计于心芝给该公司厦门（分）公司账户电汇260万元的凭证，该款被黄慧芬转走； （3）提供冀焕明的妻子和芸于2008年3月8日转账给林奕用于归还黄慧芬欠款的50万元银行凭证（ （4）提供给被告林孔华的104.9万元时间跨度为2008年10月9日至2010年10月10日的银行汇款单据20笔，用于证实支付林孔华100万元借款本息104.9万元的情况，汇款人为冀焕明、李长久、李长青、于心芝，王俊壹，其中注明付利息的为198，000元。 对于永信公司及冀焕明主张的借款部分证据，林孔华对其真实性无异议，主张是不完整的，与林孔华的关联性有直接的，有间接的，债权主体是林孔华，不是黄慧芬。 对永信公司及冀焕明主张的还款部分证据，林孔华提出因均为复印件或无银行盖章等因素，林孔华对其真实性不认可，主张证据1即使是真实的，仅能证明冀楠卡发生了相应的业务，不能证明冀楠卡是黄慧芬实际控制该卡的事实。证据2、3不具有关联性。证据4即使是真实的，也与本案所涉2，905万元无关，该款实际办理《以物抵债协议》时冀焕明与林孔华约定，要在预售合同办理之后帮助林孔华清偿所欠款项的利息。 永信公司提供了2008年9月12日林孔华从冀楠卡提取832万元的个人取款凭证，林孔华认可取款的事实，主张其在前一天已存入832万元，进出相抵，该款项不在协议约定的债务内。 8、一审法院根据被告的申请调取了冀楠卡账户存取款记录，该借记卡于2007年10月8日办理，于2009年3月2日取消并收回，频繁发生存取业务次约243次。累计存入31，295，164.32元，扣除其中个人借贷存款140万元，持卡人实际提取的款项数额累计为29，895，164.32元。其中2008年6月28日以后提取的数额为27，760，348.55元，扣除其中个人借贷存款140万元，持卡人该期间实际提取的款项数额累计为26，360，348.55元。2008年9月26日，该卡发生最后一笔存款业务，存入金额为23，000元，账户余额为24，427.47元，在2008年9月28日分五次取出24，396元，余额连同利息32.03元在2009年3月2日收卡时全部取出。 9、永信公司提供2008年7月两笔工商银行汇款凭证，一笔为40万元，一笔为122.6万元，合计162.6万元。林孔华质证称，系复印件，真实性不认可，与本案诉争的款项不具有关联性。 10、2011年2月28日冀焕明到临沂市公安局报案称：案外人黄慧芬伙同林孔华合伙诈骗其开发的房产，2007年7月份其女儿和黄慧芬的外甥林奕定亲，认识了黄慧芬。过了几天，黄慧芬主张邀请冀焕明谈她想投资的事情，其介绍在山东投资567亩地的房地产项目，在临沂投资432亩，建筑面积一百万平方米。黄慧芬自2007年11月份至2008年4月份向临沂永信房地产开发有限公司投资2836万元，全部是承兑汇票，承兑汇票一次是其到黄慧芬办公室拿的，另外一次黄慧芬到厦门机场给李长久。为偿还该款，用其女儿冀楠的一代身份证交黄慧芬办理了借记卡（账号为74×××87，卡号为62×××20，以下简称冀楠卡），身份证、借记卡都在黄慧芬手里（冀楠对此不知情），通过该卡偿还了大部分欠款。黄慧芬称其没有收到上述卡中的款项，故在2008年10月15日林孔华等十几人在厦门机场让其用房产抵押时，考虑到以后还钱，就同意了。后经查账核实，才发现款项已还3065.4万元，通过冀楠卡的有1905.8万元，现本息欠不到100万元，感到受到诈骗，所以到公安报案要求处理。 临沂市公安机关为此对冀楠、林孔华及案外人侯惠娜、张玲进行了核实，经调查后未予刑事立案。 冀楠在接受公安机关调查时称，其父索要其一代身份证交给黄慧芬并办理了前述的借记卡，身份证在黄慧芬手里。由于其父与黄慧芬有经济往来，故没有去要身份证。2009年3月份，因与黄慧芬的亲戚林奕离婚，其父冀焕明与黄慧芬等发生纠纷，去银行查询相关账目，在了解到上述情况，相关凭证、资料上的签名都不是本人的。 林孔华在接受询问时称，冀焕明以个人名义总共借了林孔华及其亲戚、朋友共2900余万元，被告本人出借了1400余万元。冀焕明怕林孔华不放心，主动以其实际控制的永信公司的房产作抵押。到现在，冀焕明仅还了三、五十万元的利息，都汇到了林孔华在厦门市工商银行莲前分行开的账户上了，表示回去后打印利息明细并提供给公安机关。在公安机关出示冀楠卡中有林孔华签名的取款凭证及被告林孔华账号为73×××22卡号为44×××81借记卡对应的存款凭证各三份时，林孔华对2008年7月4日、8月25日分别从冀楠卡上转出的235万元、581.5万元的事实表示不知情，否认签名是本人签的。对于2008年9月12日转出的832万元，承认是转到前述的个人账户上。在询问与冀楠的关系时，林孔华否认与冀楠有经济往来，冀楠本人也从未委托其代办银行业务，但冀楠的丈夫林奕曾持冀楠卡及身份证让其协助办理银行业务。在询问为什么2008年7月4日、8月25日分别从冀楠卡上转出的235万元、581.5万元均转到林孔华个人账户上时，林孔华表示解释不清楚。 侯惠娜在接受公安机关的询问时表示，其作为中信银行厦门分行白鹭支行的临时工，该行时任行长的黄慧芬曾授意其为冀楠代办前述的银行借记卡，身份证是黄慧芬提供的，并根据黄慧芬安排及提供的身份证、银行卡和密码，代从上述账户中转款。其中办卡日期为2007年10月8日，存取款七次，分别为：2008年3月4日取款15.5元、50万元，当日存入以冀楠名义开立的账号为62×××89的商业银行账号上；2008年5月13日取款4，435元；2008年7月3日取款3万元、3万元，其中3万元存入康清丽的账户。对于此外2008年1月28日2万元的取款，侯惠娜否认曾办理该业务。对于转账中涉及的客户与冀楠的关系，表示不清楚，也不敢去问。 张玲在接受公安机关的询问时表示，其作为白鹭支行的招聘职工，应黄慧芬行长的指示，曾为据黄慧芬说是冀楠的好像姓林的约20多岁的家人办理银行业务，客户签名“张玲”都是由本人签的，分别为：2008年3月12日、3月14日分别转账到郭德仁7342310192000193687账户、泰安市富源经贸发展有限公司90902013020100038459账户202，268元、379万元；2008年3月12日、3月14日、3月24日、4月2日、4月9日、6月12日分别提取4.63万元、76.3万元、28万元、0.65786万元、1.125万元、2.86万元现金。现金均交由前述姓林的客户，回执也是交给前述姓林的人。这个姓林的与黄慧芬行长什么关系不清楚，每次都到行长办公室并一起喝茶，然后黄慧芬行长喊其到办公室，介绍那个姓林的说是冀楠的家人，然后将冀楠的卡、身份证、密码写给她或直接告诉她，办理业务时由她本人签名，冀楠的名字也是她签的。至于冀楠本人，张玲表示不认识，也不曾受其委托办理银行业务。 据侯惠娜、张玲在公安机关的陈述，黄薇、詹晓丽、林延美均系白鹭支行职工，詹晓丽于2008年3月31日从冀楠卡上取款107万元，林延美先后于2008年7月4日、2008年3月11日、8月25日从冀楠卡上取款235万元、140万元、581.5万元，其中581.5万元由林延美转到林孔华账号为73×××22卡号为44×××81借记卡账户上；黄薇曾于2008年7月28日、8月22日从冀楠卡上各提取23，000元。 11、2008年11月18日，临沂金桥有限责任会计师事务所根据原告的委托出具审计报告，对永信公司2006年1月至2008年10月的资金投入及支出情况进行了审计，其中载明：（1）主要资金来源情况：其他应付款：截止2008年10月31日余额为211，723，488.86元，其中：山东鲁信国际物流有限公司63，580，000元，泰安锦江投资担保有限公司4，000，000元，阳谷福源房地产开发有限公司22，670，009.18元；合肥建工3，000，000元，冀焕明118，414，704.68元。截止2008年10月31日，其他应付款-冀焕明账户余额为118，414，704.68元，其中：现金投入14，687，654.4元，由资本公积账户转入53，625，096.28元，由其他应付款-泰安天宏房地产开发公司账户转入74，548，000元；扣除帐外现金支出24，446，046元。（2）资金主要运用情况：其他应收款：…泰安市天宏房地产开发有限公司2，500，000元…冀楠225，000元…。（3）审计中发现的主要问题：未入账部分利息支出：共计24，596，302.63元，大部分为白条支出，无借款合同或协议无借款时间、期限，无计息基数及利率。 12、和芸曾出具五张借条，分别为林小燕250万元、林永泉200万元、卓国强140万元和90万元、曾惠冬60万元，合计780万元，冀焕明2011年3月18日出具说明：该借条是黄慧芬让出具的，出借人不认识，该借款已通过冀楠卡及黄慧芬账户付清。在公安阶段冀焕明提供2008年9月12日1400万元借款合同，该合同第一页打印出借人为林孔华，最后签名为冀焕明、和芸。 对该合同，冀焕明解释为黄慧芬说给借钱，先让在合同上签字，回头找借款人再把借款人名字补上，合同第一页被抽换，并且黄慧芬、林孔华没有把款给冀焕明，其与林孔华无款项往来。 13、永信公司提供泰安市福源经贸公司发展有限公司证明，内容为：该公司从未在厦门金融机构开立账户，该公司在中信银行厦门分行白鹭支行开具账号73×××36为黄慧芬冒名开户，该账户为黄慧芬等人控制。根据永信公司的调查取证申请，经一审法院查询到以下资料：（1）泰安市福源经贸发展有限公司的开销户材料；（2）泰安市福源经贸发展有限公司在中信银行厦门分行白鹭支行账号73×××36的往来户明细表及部分通过票据交易款项的凭证；（3）冀楠卡部分交易凭证。 泰安市福源经贸发展有限公司材料显示泰安市福源经贸发展有限公司2007年11月7日在中信银行厦门分行白鹭支行开设账户，账号为73×××36，开户申请书及协议加盖公司公章及法定代表人李长久私章，开户时提供了营业执照、组织机构代码证、税务登记证、李长久的身份证及驾驶执照，2010年3月25日由冀东办理销户，销户材料加盖公司公章及法定代表人李长久私章，并提供了冀东的授权委托书及李长久的身份证。 泰安市福源经贸发展有限公司中信银行厦门分行白鹭支行73×××36账户，共发生交易额为76笔，其中有凭证的：1、厦门盛联包装工业有限公司2008年4月10分别汇入100万元、100万元、20万元；2、林孔华2008年6月11日汇入190万元；3、2008年6月20日林孔华汇入57万元；4、2008年9月12日分别进入832万元、21万元，款项来源注明向林小燕借款；5、2008年9月12日林小燕存入147万元；6、2008年3月11日厦门益祥印刷包装有限公司转账支票800万元，同日泰安市福源经贸发展有限公司转账支票转出；7、2008年3月12日厦门益祥印刷包装有限公司转账支票804000元，同日泰安市福源经贸发展有限公司转账支票转出；8、厦门盛联包装工业有限公司2008年2月29日转账支票657万元；9、2008年3月3日福建省安溪玉厦石材实业有限公司转账支票207万元；10、罗马利2008年2月29日存入167万元；11、2008年2月21日厦门益祥印刷包装有限公司转账支票147万元；12、2008年3月4日福建省安溪玉厦石材实业有限公司转账支票40万元；13、2008年3月18日厦门汇大化工有限公司入1864185元；14、2008年3月31日厦门三家乐工程机械有限公司入110万元；15、2008年3月27日厦门三家乐工程机械有限公司入270万元；16、冀楠2008年3月31日入107万元；17、2008年3月31日贷款207万元；18、2008年9月12日特种转账100万元；19、2008年6月30日通过转账支票付林孔华181万元；20、2008年6月30日为厦门源生集团有限公司开具转账支票243万元，项目为往来款；21、2008年6月20日为厦门源生集团有限公司开具转账支票472万元；22、2008年6月12日特种转账190万元；23、2008年4月15日转泰安市福源经贸发展有限公司泰安账号200万元；24、2008年10月6日为厦门盛联包装工业有限公司开具转账支票25280000元；25、2008年9月24日特种转账分别为100万元、55万元、1550062元；26、2008年9月17日转账支票147万元；27、2008年9月24日转账支票转林孔华171万元；28、2008年9月17日付林小燕147万元；29、2008年9月12日特种转账100万元、2008年9月16日特种转账395万元、9月22日155万元。 一审法院征询是否变更反诉请求，林孔华坚持不变更。 以上事实有当事人陈述、《以物抵债协议》、《商品房预售合同》、企业工商登记信息、一审法院调取的相关银行凭证等证据为在卷佐证。 一审法院认为，本案争议的焦点：涉案2008年6月28日《以物抵债协议》、2008年10月20日《以物抵债协议》及2008年11月21日11份《商品房预售合同》的性质和效力问题。 关于2008年6月28日《以物抵债协议》的真实性。对该协议的真实性，永信公司在原一、二审中认可，并以该协议经事后核实因不存在真实借贷关系而起诉主张无效，现又主张该协议公章为林孔华私刻加盖，要求对公章的真实性进行鉴定，违背禁止反言和诚信原则，且《以物抵债协议》上除加盖永信公司公章，还有时任公司法定代表人李长久的签字，永信公司的股东会决议也明确载明同意签订该协议，再者永信公司对为林孔华出具收据、签订《商品房预售合同》，并到临沂市房产管理局备案登记认可，说明当时永信公司对协议的真实性是认可的，也按协议履行了。因此，永信公司要求对该协议的公章进行鉴定无实质意义，一审法院不予准许，永信公司主张该协议并非真实意思表示，一审法院不予采纳，对协议的真实性一审法院予以确认。 关于永信公司提供的2008年10月20日签订的《以物抵债协议》的真实性问题。虽然林孔华对签约时间和签字不认可，但对内容不否认，且未举证签约时间，故对该协议的真实性，一审法院予以确认。 关于林孔华和第三人冀焕明之间是否存在真实的债权债务关系。首先，从各方先后签订的一系列涉案协议的行为和内容来看，2008年6月28日永信公司、林孔华及第三人签订的《以物抵债协议》中明确确认第三人冀焕明对林孔华的借款总额为2395万元，2008年11月20日林孔华和第三人冀焕明签订的《以物抵债协议》再次确认债务总额为2395万元，2008年11月21日永信公司按《以物抵债协议》约定与第三人签订11份《商品房预售合同》，并出具11份购房款收据，数额为29058899.5元，说明各方签订协议时对林孔华和第三人冀焕明之间是存在真实的债权债务关系是无异议的。其次，永信公司及第三人否认在签订《以物抵债》、《商品房预售合同》时已认可的债务，应承担举证证明责任，如果举证证明不力，应承担不利法律后果，当然债务虽然由各方通过一系列协议确认，但由于是因民间借贷形成，基于借贷的实践性，林孔华负有补强的初步证明责任，如果证明不力，亦会承担不利后果，该初步证明责任不同于举证证明责任，只要其证明程度达到盖然性即可。林孔华在本案中提供了欠款明细，永信公司及第三人对部分付款认可，主张已偿还，对部分欠款不确定，对部分欠款不认可，但不能提供反证，对提供为泰安市福源经贸发展有限公司代还款及电汇部分不认可，但从永信公司及第三人主张向黄慧芬借款提供接受款项部分、主张还款向林孔华汇款凭证及汇款人部分、临沂金桥有限责任会计师事务所审计报告中冀焕明资金往来部分及泰安市福源经贸发展有限公司在中信银行厦门分行白鹭支行开、销户情况可以看出，冀焕明存在支配泰安市福源经贸发展有限公司资金的可能。另外冀焕明在公安阶段提供的1400万借款合同载明债权人为林孔华，这与林孔华在公安机关陈述借款中除亲属、朋友自己出借1400万元相符。由此，林孔华所提供的欠款明细具有盖然性，对与第三人存在真实债权债务关系完成了初步证明责任。反观永信公司及第三人主张系向黄慧芬借款并已偿还完毕，为此提供的收款及通过冀楠卡还款证据，并申请一审法院调取公安卷宗材料和银行有关凭证，首先根据现有证据无法确定收款证据与涉案林孔华主张的债权有关，冀楠卡存、取、转款主体多、资金量大，亦无法确定该卡由林孔华、黄慧芬控制，其次即使该卡为林孔华、黄慧芬控制，也不能体现黄慧芬与冀焕明之间的全部交易往来，也不能以该卡发生的交易来推定偿还全部借款，且最根本的问题是不能证明与涉案债权债务存在关联。因此，永信公司及第三人未完成举证证明责任，应承担不利法律后果，其主张与林孔华不存在真实的债权债务关系，一审法院不予支持。 关于涉案2008年6月28日《以物抵债协议》、2008年10月20日《以物抵债协议》及2008年11月21日11份《商品房预售合同》的性质和效力问题。上述协议具有连续性，为关联合同，2008年11月20日《以物抵债协议》是对2008年6月28日《以物抵债协议》履行期限的变更，包括商品房预售登记时间、回购时间、还款时间的变更，2008年11月21日11份《商品房预售合同》是按照2008年11月20日《以物抵债协议》的约定进行签订并备案的，是履行2008年11月20日《以物抵债协议》的合同行为，只不过增加了债务数额，债务数额由2395万元增加为29058899.5元。故上述协议在法律性质和效力上具有同一性，一审法院一并予以认定。 关于上述协议的性质。民事合同的性质，应根据各方当事人的真实意思表示去认定，而认定各方当事人的真实意思表示，不应局限于合同表面内容，还应从各方当事人的行为、交易事实等方面综合判断。1.从合同内容看，2008年6月28日《以物抵债协议》约定，第三人冀焕明对林孔华借款数额为2395万元，为有效保护被告债权，永信公司先与被告签订《商品房预售合同》，并在房产登记机关登记备案，用于偿还第三人对林孔华所负债务，第三人五个月内享有回购权，逾期不回购，房产不退还，说明以房抵债在回购期届满之前是不生效的，而附回购条件的以房抵债，在法律上不具有代物清偿性，属于非典型的让与担保。2.从本诉形成之前的各方意思表示来看，林孔华和第三人在公安机关询问时，均表示签订《以物抵债》是为了为借款抵押，提供的股东会决议第一条明确表示原告用房产销售的方式为第三人向被告的借款抵押，第二条规定第三人应及时按约定回购抵押的房地产，逾期则以销售的形式偿还借款。说明各方2008年6月28日签订《以物抵债协议》时的真实意思是用永信公司的房产为第三人对林孔华借款的抵押，以房抵债只是逾期后的债务处理方式。3.从交易情况看，被告提供的欠款明细表明，在2008年6月28日各方签订《以物抵债协议》时，大部分债权尚未发生，仅为诺成，借款数额并未真实确定。因此，2008年6月28日《以物抵债协议》签订时民间借贷并未完全成立，大部分尚为诺成，各方约定以物抵债的真实意思表示应为民间借贷，用房产进行担保，回购期届满后履行以房产抵债，其实际法律关系应为民间借贷，即《以物抵债协议》性质为民间借贷。2008年11月20日的《以物抵债协议》是2008年6月28日《以物抵债协议》的继续性合同，性质未发生变化，两者性质相同。2008年11月21日11份《商品房预售合同》是履行2008年11月20日《以物抵债协议》的合同行为，在性质从属于以物抵债协议，应为民间借贷提供的担保。 关于上述协议的效力。如上所述，2008年6月28日《以物抵债协议》、2008年11月20日《以物抵债协议》、2008年11月21日11份《商品房预售合同》均属于隐藏性合同，《以物抵债协议》名为以物抵债，实为民间借贷，《商品房预售合同》名为房屋买卖，实为为民间借贷提供的担保，其表面的以物抵债、房屋买卖并非各方真实表示，一审法院不予确认，因林孔华坚持不变更诉讼请求，对民间借贷部分，一审法院不再审查。至于《以物抵债协议》中约定回购期满后房产不退还，事实产生了担保的房产到期用于抵债归林孔华的法律效果，对此一审法院认为，由于担保采用的是商品房预售合同方式，属于让与担保，应适用《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定，上述约定违反了流质的禁止性规定，应当无效。 综上，一审法院认为，关于本诉部分，因本案无房屋买卖合同行为，永信公司要求确认房屋买卖合同无效，一审法院不予支持。以物抵债并非各方的真实意思表示，《商品房预售合同》是为民间借贷提供的担保，约定回购期满后房产不退还的条款无效，永信公司要求确认涉案合同项下的房产归其所有，一审法院予以采纳。关于反诉部分，因本案合同性质并非以物抵债，11份《商品房预售合同》只是为民间借贷提供的担保，反诉原告林孔华坚持要求确定11份《商品房预售合同》有效，判令永信公司继续履行合同并承担违约责任，难以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《中华人民共和国担保法》第四十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，判决：一、涉案合同项下的房产归临沂永信房地产开发有限公司所有。二、驳回临沂永信房地产开发有限公司的其他诉讼请求。三、驳回林孔华的反诉请求。本诉案件受理费160000元，保全费5000元，由临沂永信房地产开发有限公司和林孔华均担。反诉费34581元，由林孔华负担。 二审中，当事人未提交新的证据。二审庭审中，对于2008年6月28日以物抵债协议书的真实性，林孔华、永信公司、冀焕明均表示无异议，但永信公司主张以物抵债协议书第一条确认借款总额为2395万元，并非不是截至2008年6月28日双方对债务结算的结果，在协议签订时上述借款大部分尚未发生，林孔华对此无异议。冀焕明主张与林孔华之间并不存在民间借贷有关系，且对相关数额不予认可。二审庭审中，对于2008年10月20日签订的以物抵债协议的真实性，林孔华、永信公司均表示不予认可。据此，一审关于该份协议真实有效的认定有误，本院予以纠正。对一审认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案林孔华反诉要求永信公司履行总面积为21525.11平方米的商品房预售合同，并支付逾期交房违约金，系依据十一份商品房预售合同，而对于相关商品房预售合同成立的基础，林孔华主张是根据以物抵债，即基于2008年6月28日的以物抵债协议，由民间借贷转化而来的以物抵债法律关系。本院根据查明的事实和相关法律规定，分析如下： 首先，以物抵债法律关系成立的前提，是存在合法有效的确定债权。在本案一审诉讼中，经一审法院释明，林孔华未变更提出诉讼请求，仍然基于房屋买卖合同关系主张权利，虽然当事人在本案中已围绕案涉借款、还款事实，提交了部分证据，一审法院亦组织了进行质证，但综合全案情况，根据现有证据，林孔华所主张的相关借款的出借主体、借款主体、借款数额、还款情况等基本事实，均未查明确认。据此，林孔华主张用于抵顶购房款的债权并未确定。 其次，在以物抵债法律关系中，用以抵偿的债务数额应当确定并已届清偿期。本案以物抵债协议中虽确认借款总额为2395万元，但根据当事人举证情况，截止协议签订的2008年6月28日，已实际发生的借款数额仅为723.595万元，其余2341.405万元均发生在协议签订之后，各方当事人该项事实均予认可。由此，在签订案涉以物抵债协议时，林孔华主张用以抵偿购房款的2395万元借款，大部分并未实际发生，更未届清偿期。 再者，在本案以物抵债协议中，永信公司系以担保人的身份订立协议，并承诺对冀焕明在协议中所约定的义务和责任承担连带担保责任。即便担保责任成立，永信公司也仅应对该份协议签订之时已依法成立的债务承担保证责任。而根据现有证据，林孔华所主张的全部借款，大部分发生在2008年6月28日签订以物抵债协议之后，其中有相当部分款项往来，甚至发生在2008年11月21日签订商品房预售合同之后。 最后，根据权利与义务相一致的法律原则，在商品房买卖合同法律关系中，除非当事人另有特别约定，购房人要求交付房屋的前提，是购房人已按照合同向售房人缴纳了购房款或其他相应对价。本案中，虽然林孔华与永信公司签订了商品房预售合同并已登记备案，永信公司也出具了总金额为29058899.5元的购房款收据，但根据查明的事实，本案并不存在真实的房款交付行为，实际上林孔华既未缴纳，永信公司也未收到购房款。林孔华主张已用冀焕明所借款项抵顶了购房款，亦证据不足。因此，根据现有证据，不能确认林孔华已就所购房产，支付了相应交易对价。在此情况下，林孔华要求永信公司履行商品房预售合同交付房屋，并支付逾期交房违约金，缺乏事实依据。 综上，本院认为，林孔华的上诉请求依法不能成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费114581元，由林孔华负担。 本判决为终审判决。 审判长  李永生 审判员  邱建坡 审判员  丁国红 二〇一九年十月十八日 书记员  李亚宁