成都市郫都区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0124民初441号 原告：四川泛美环境艺术工程有限责任公司，住所地：成都市晋阳路184号4-5。 法定代表人：谢玉清，职务：总经理。 被告：广元市天成实业有限公司郫县分公司，营业场所：成都市郫都区红光镇红佳路96号1层96号。 负责人：辜遥，职务：总经理。 被告：广元市天成实业有限公司，住所地：广元市利州区南河郑州路133号。 法定代表人：杨光全，职务：董事长。 二被告共同委托诉讼代理人：辛长洋，四川恒创律师事务所律师。 原告四川泛美环境艺术工程有限责任公司（以下简称泛美公司）与被告广元市天成实业有限公司郫县分公司（以下简称天成郫县分公司）、广元市天成实业有限公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。泛美公司法定代表人谢玉清及天成郫县分公司、天成公司共同委托诉讼代理人辛长洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泛美公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告履行《XXXX住宅项目景观绿化工程施工合同》违约并承担违约金约人民币300000元；2、判令被告应按照原告方所提供《XXXX住宅区景观工程施工产值造价核对表》中核实数据来确定工程结算造价，并支付工程欠款约1000000元（以实际计算金额为准）及相关利息；3、判令被告支付因自身原因导致工期延长给施工方造成的管理费用增加和窝工怠工等各项损约失200000元；4、判令被告承担本案所有诉讼费用（包括可能产生的司法鉴定费用）。案件审理过程中，泛美公司向本院明确其诉请为：第一项诉讼请求中的违约金为300000元；第二项诉讼请求为工程欠款1350000元，并按中国工商银行三年期贷款利率从2016年3月15日开始计算逾期付款利息；第三项诉讼请求为损失200000元。事实与理由：2014年9月底，受天成公司董事长杨光全邀请，泛美公司进驻其名下项目“XXXX住宅区”开始进行绿化景观施工。由于其中沿河景观市政建设要求紧迫而天成公司并无先期准备，本工程只得采取边设计、边施工、边议价的方式进行。而天成公司从上到下，多疑善变且遇事不决的工作方式给施工带来诸多困难并进展缓慢。从进场开始，完整的设计和施工图直至2014年12月底才交付。根据天成公司要求，泛美公司依据施工图编制出约395万元的预算报价，天成公司未对报价作出回应。2015年1月底，在泛美公司多次催促下，天成公司对植物综合单价予以书面确认并对部分主材做出认质认价。直至2015年8月中旬，都在陆陆续续确定材料单价。期间，天成公司迟迟不按约定确认工程清单综合单价。2015年3月11日，经泛美公司多次要求，双方签订了《XXXX住宅项目景观绿化工程施工合同》。合同约定了工期为6个月，同时约定了施工内容、承包方式、付款和计价办法。即施工图内所有景观绿化项目，每月按80%的比例支付工程进度款；以双方确认的综合单价及现场实际工程量进行计价和结算（相关约定与合同签订之前双方意向基本一致）。施工中，天成公司董事长杨光全多次现场临时随意变更图纸内容，或减少植物降低规格，或变更材料，偷工减料，以次充好。无视景观效果，无视大量变更带来的施工难度，只求无节制降低成本，以至于整个施工图基本上被变更了绝大部分，且每次变更从提出到确定往往得耗时一两月，致使现场窝工怠工情况严重，工人作息时间无法合理安排。期间，杨光全曾口头承诺会对泛美公司予以补偿，并要求施工进度配合现场安排进行。与此同时，对于清单综合单价，尽管泛美公司多次要求，主动协商和提出解决方案，并促使双方举行会谈，但最终被告至今不予确认（植物除外）。到2016年3月左右，整个项目除大门水景因天成公司变更原因暂不能施工外，其余均已完成，并经天成公司质量验收，泛美公司由此退场，水景未完工部分因双方时间，人员，材料及资金安排上不一致，经协商由天成公司自行施工完善，泛美公司不再计取相关费用。随后，天成公司物管人员开始进场管理，值守门岗。完工后，本项目后续结算工作因天成公司原因未完成。2018年2月10日，泛美公司应天成公司要求出具《XXXX景观工程造价文件结算报价书》金额为346万，天成公司应支付总造价80%的款项为250万元，而天成公司仅支付了175万元。2018年2月11日，经郫都区红光镇人民政府调解，双方达成《调解协议》。但却因天成公司原因，未能按照调解协议内容进行结算。2018年8月下旬，经红光镇政府再次组织协调，天成公司于2018年9月11日在政府工作人员见证下，将一式两份的《XXXX住宅区景观工程施工产值书》交与泛美公司核实，泛美公司在两份产值书的第五页“经办人”签字后面予以特别备注：本签字只为文件签收，不代表对该结算造价的确认，结算造价经核对后予以确认。此后，双方仍未就结算达成一致意见。为此，泛美公司诉至本院。 被告天成郫县分公司辩称，1、案涉工程已经施工完毕，泛美公司诉请条件不成立。由于泛美公司施工技术不足导致施工进度的滞后，在约定竣工届满时泛美公司仍未完成安设工程，根据合同第5.4条规定，泛美公司应当提供合法有效的税务发票，否则其有权拒绝付款。泛美公司以借支方式领取款项但至今未出具发票，故其有权拒绝支付款项；2、双方已确认工程总价款为2139840元，泛美公司主张支付135万元无法律和事实依据；3、泛美公司因自身原因无法按时完工，其所谓的怠工、拖延施工损失应当由泛美公司自行承担。 被告天成公司辩称，与天成郫县分公司意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人提交的《施工合同》、《施工产值造价核对表》（泛美公司提交）、施工产值书（泛美公司提交）、《关于三期低层住宅项目景观绿化工程报价的通知》、《关于进度产值报送事宜的通知》、《关于工程单价确认的通知》、《关于规范施工资料的通知》、《关于施工资料报送的通知》、调解协议及本院依职权向成都市郫都区司法局红光司法所调取的双方调解的相关材料等证据，本院予以确认并在案佐证。对当事人有争议的证据，本院评议如下：1、泛美公司提交的工作函、《工作联系函》、《借款说明》、《致函》、《竣工资料目录》，均系泛美公司单方制作，且无相应送达的证据，故本院不予采信；2、泛美公司提交的《施工图预算造价书》，系泛美公司单方制作，未经天成公司确认，本院不予采信；3、泛美公司提交的邮件截图、《技术、经济签证核定单》、《请款申请表》、工程量进度报表、竣工图照片。邮件截图并非原始证据，且邮件中发件人为“绿洲”，泛美公司认可其为泛美公司工作人员，收件人为“泛美”，泛美公司并未举证证明“泛美”系天成公司工作人员的账号，故对邮件截图，本院不予采信。其余证据均系泛美公司单方制作，本院不予采信；4、泛美公司提交的证人证言，因证人未出庭作证，证明力较弱，且与本案待查事实关联性较小，本院不予采信；5、泛美公司提交的结算金额汇总照片，因其并无原件相印证，本院不予采信；6、泛美公司提交的《竣工资料》、竣工图，系单方制作，且不能证明其实际完成工程量，本院不予采信；7、天成郫县分公司及天成公司提交的施工产值造价书（最终）。该份证据与泛美公司提交的施工产值造价核对表中后附的施工产值造价书金额、内容、签字人均一致。但泛美公司提交的该份证据中编制时间一栏为空白，属于施工产值造价核对表的附件。而天成郫县分公司及天成公司提交的上述证据是单独的，编制时间一栏由天成公司工作人员自行添加。对其三性，本院将结合其他证据综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：天成郫县分公司与泛美公司经口头协商，由泛美公司对XXXX住宅项目景观绿化工程进行施工建设。泛美公司进场施工后，天成郫县分公司作为甲方与泛美公司作为乙方签订《XXXX住宅项目景观绿化工程施工合同》，约定：1、施工内容为经甲乙双方共同协商并确定的施工图上所包含土建、安装及植物绿化等内容；2、施工工期为180个日历天，若因自然灾害或不可抗力等因素而影响合同履行，经过双方协商，可以通过书面形式确定顺延工期；3、本工程采用清单综合单价包干现场实际收方的形式承包，本工程清单综合单价按四川省建设工程工程量清单计价定额2009及相关配套文件计算，并经甲乙双方协商确定；4、本工程按月进度付款，乙方在每月25日前向甲方申报工程量。7个工作日内甲方完成审核，甲方按审核后当月实际发生工程量的80%，于审核后7个工作日支付工程款；工程全部竣工并经甲方验收合格后，乙方向甲方提供完整的工程结算书（含经甲方确认的竣工图、签证单等资料文件），甲方在工程结算完毕后15个工作日内向乙方付款至本工程结算价的90%；结算价的10%作为质保金，灌木的养护期为壹年，草皮的养护期为半年。在通过工程验收的第一年期满后15日内甲方无息退还乙方50%的质保金，在第二年期满后15日内甲方向乙方无息退还另50%的质保金；乙方在收取工程款前均应提供同等金额的工程所在地税务机关开具的合法有效税务发票，否则甲方有权拒绝支付款项，直至乙方开具发票为止；5、甲乙双方违反上述协议条款即视为违约，违约方应向守约方支付本工程总造价的10%的违约金。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。此后，泛美公司对案涉工程进行了施工。工程现已施工完毕并投入使用。因双方就工程价款发生争议。成都市郫都区红光镇人民调解委员会于2018年2月11日组织双方进行调解，天成郫县公司（甲方）与泛美公司（乙方）签订一份《调解协议》，约定：1、鉴于春节将至，甲方在节前支付乙方壹拾伍万元用于乙方解决民工工资。具体支付对象以乙方提供的名单为准；2、乙方承诺在2018年3月31日前将施工完整决算资料报甲方申请办理决算事宜；3、乙方必须配合甲方在2018年4月30日前完成该工程决算事宜，若乙方不配合等原因导致未能办理完决算将以甲方认定的数额办理决算，乙方无条件认可确认且无权向甲方再行主张任何权利，结算后三个月甲方付清尾款；4、乙方在2018年2月10日在甲方办公区强行锁甲方办公区大门，导致甲方27人无法准时下班强行加班两小时，共计甲方支付加班费5070元，此款将从应付乙方工程款中扣除。此后，泛美公司未能在2018年3月31日前将施工完整决算资料交付天成郫县公司，双方至今未完成决算。当庭，原、被告均确认已付款项为1900000元。为此，泛美公司诉至本院。 当庭，泛美公司与天成公司提交了类似的证据各一本。泛美公司提交的天成郫县分公司作出《XXXX住宅区景观工程施工产值造价核对表》，该本证据由双方加盖了骑缝章。其中包含《XXXX住宅区景观工程项目施工产值的情况说明》、施工产值总价等。情况说明签字时间为2018年9月11日，其上载明工程开竣工日期为2015年-2017年，产值结算总价为2139840元，扣减景观绿化后续养护费25000元，即2114840元。天成郫县分公司在情况说明上盖章。泛美公司在情况说明上盖章，法定代表人谢玉清签字，并备注：本签字只为文件签收，不代表对结算价的确认，结算造价经核对后予以确认。施工产值总价上编制时间、核对时间为空白。天成公司提交的《施工产值造价（最终）》中《XXXX住宅区景观工程项目施工产值造价的情况说明》与泛美公司提交的不一致，且无双方盖章。施工产值总价上编制时间、核对时间均填写为2018年10月16日，其余部分与泛美公司提供的一致。 本案审理中，经本院多次询问，泛美公司不要求对案涉工程的工程量进行鉴定。双方均认可案涉工程综合单价按照四川省建设工程工程量清单计价定额2009及相关配套文件计算。 本院认为，泛美公司与天成郫县分公司签订的《XXXX住宅项目景观绿化工程施工合同》及《调解协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行。泛美公司虽未能提交竣工验收相关证据，但该工程已实际投入使用，应当认定案涉项目已通过竣工验收。泛美公司主张因天成郫县分公司在收到其结算报告的28日内未完成结算，故应按其提供的结算报表金额进行结算。但本案中，双方对此并无约定。故对泛美公司的上述主张，本院不予支持。天成公司及天成郫县分公司主张双方已经签订施工产值总价，已进行结算。但根据查明的事实，天成公司及天成郫县分公司不能证明泛美公司在签收《XXXX住宅区景观工程施工产值造价核对表》后，双方重新协商进行了结算，故不能排除天成公司及天成郫县分公司提交的施工产值总价与2018年9月11日泛美公司签收但不确认价格的施工产值总价合同系同一份。故对天成公司及天成郫县分公司提交的施工产值总价，本院不予采信。本案中，双方至今未能就工程价款进行结算，泛美公司所完工程的工程量无法确定。根据“谁主张，谁举证”的原则，泛美公司对所完工程的工程价款负有举证责任。但泛美公司在无其他证据证明工程量的情况下拒绝通过造价鉴定方式完成举证责任，导致工程量无法查清。泛美公司应当承担举证不能的法律后果。本案中，天成公司及天成郫县分公司自认金额工程款为2139840元，本院按照其自认金额确认工程款。如泛美公司有证据证明案涉工程款高于天成公司及天成郫县分公司的自认金额，可另行主张。故扣除已付工程款1900000元，及调解协议中约定的泛美公司应承担的5070元后，天成郫县分公司还应向泛美公司支付工程款234770元。根据调解协议，双方约定尾款支付方式中未再约定扣除质保金，故案涉工程款不再扣除质保金。泛美公司主张天成公司及天成郫县分公司存在逾期付款违约行为，但案涉工程至今未能结算，天成公司及天成郫县分公司并不清楚其应付款金额，故不存在逾期付款的违约行为。泛美公司主张天成公司及天成郫县分公司存在延误工期的违约行为，但未能提供证据证明。故对泛美公司提出的天成公司及天成郫县分公司存在逾期付款、延误工期的主张，无证据证明，本院不予支持。对泛美公司提出的违约金及赔偿损失的主张，本院亦不予支持。 天成郫县分公司系天成公司依法设立的分支机构，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，其责任由天成公司承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告广元市天成实业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告四川泛美环境艺术工程有限责任公司支付工程款234770元。 二、驳回原告四川泛美环境艺术工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费9150元，由原告四川泛美环境艺术工程有限责任公司负担5150元，由被告广元市天成实业有限公司负担4000元（此款已由原告四川泛美环境艺术工程有限责任公司垫付）。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  刘 娟 人民陪审员  黄秀萍 人民陪审员  陈世超 二〇一九年十月十六日 书 记 员  李海林