山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1640号上诉人（原审被告）：潍坊中狮制药有限公司，住所地山东省潍坊高新区。法定代表人：李现信，总经理。委托诉讼代理人：韩建龙，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉俊，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京益生同和医药科技发展有限公司,住所地北京市朝阳区。法定代表人：张帆，董事长。委托诉讼代理人：王志杰，山东海瑞达律师事务所律师。上诉人潍坊中狮制药有限公司（以下简称中狮制药公司）因与被上诉人北京益生同和医药科技发展有限公司（以下简称益生同和公司）技术转化合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中狮制药公司上诉请求：1.依法撤销山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初190号民事判决书；2.依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。第一，一审法院认定涉案药品不在国办发(2016)8号“国务院办公厅关于开展仿制药质量和疗效一致性评价的意见”规定的范围内，属于认定事实错误。根据该意见第一条第二款“化学药品新注册分类实施前批准上市的其他仿制药，自首家品种通过一致性评价后，其他药品生产企业的相同品种原则上应在3年内完成一致性评价；逾期未完成的，不予再注册”，结合涉案药品在2011年4月份已获准上市以及国家食品药品监督管理总局制定的化学药品注册分类工作改革方案自2016年3月4日实施的事实，涉案药品批件完全符合前述文件规定的范围。本案所涉厄贝沙坦分散片系国内仿制药，落入该评价范围内，需要对药品批件原来进行的临床试验等工作再进行完善并且在限定时间内完成一致性评价，否则，已经取得的药品批件将会被取消。同品类药品已经通过一致性评价，也从侧面证明了本案所涉药品需要进行一致性评价工作。根据双方协议约定，益生同和公司负责临床试验、申报、申请所涉及的一切相关费用，但其至今未能进行药品一致性评价工作，亦未将相关费用支付给中狮制药公司，其该行为是拒不履行合同的表现，将可能导致药品批件被取消的严重后果。在合同一方拒不履行或怠于履行合同义务的情况下，一审法院判令中狮制药公司继续履行合同并承担违约金，没有事实和法律依据。第二，一审法院称中狮制药公司“对违约金的计算方式均未提出异议”，没有事实依据。在涉案合同履行引起的其他两次民事诉讼中，中狮制药公司对违约金的计算多次提出异议并举证证明自己的主张，并且在本案一审中也提供了证据证明自己的主张，即益生同和公司的工作人员于志林发给中狮制药公司的邮件中明确了利润数额，即使需要支付违约金，也应当按照益生同和公司自认的数额计算，而不是套用原生效判决认定的标准。因原生效判决计算利润的方式为销售单价去掉原辅料成本、加工费和提成，剩余的均为利润，并未考虑药品的销售成本、税收成本、宣传成本等，利润计算方式没有事实和法律依据，严重错误，更不能以中狮制药公司“未提出异议”而无视错误，机械的套用。第三，中狮制药公司有按照协议组织生产、交付利润的义务，益生同和公司也有组织销售的义务。在本案涉及的时间段内，中狮制药公司积极履行合同的愿望非常强烈，只是由于益生同和公司的原因导致双方未能有效的履行合同，一审法院认定中狮制药公司缺乏履行合同的自觉性和自愿性是没有依据的。2.一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条“无药品经营许可证不得销售药品”的禁止性规定，益生同和公司没有相关经营许可证，不能获得涉案药品的总经销权。根据国医改办发（2016）4号文件，药品生产、销售、购买环节实行“两票制”，由药品生产企业直接投标并与医疗机构结算药品货款。益生同和公司既不是药品生产企业，也不是药品流通企业，前期其指定的药品流通企业也中止了与其合作，至今没有与其合作的两票制规定中开票企业清单上的企业，根本无法进行药品销售，因此该协议是无效的。退一步讲，即使该合同为技术转化合同，因益生同和公司无药品经营许可证，合同中约定“益生同和公司拥有该药品总经销权”的条款也属于违反强制性法律法规而无效；根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三、四、五款的规定，合作协议关于“中狮制药公司必须根据益生同和公司的指定渠道购买原材料”的约定也因违反合同法第三百二十九条“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”之规定，属于无效合同。一审法院在查明案件情况后，却故意规避适用对益生同和公司不利的法律规定，属于明显的适用法律错误。3.药品行业近年来是国家管控的重点行业，各种新政策和规定层出不穷，现在的市场环境和政策规定都与签订“合作协议”时有了重大的改变。而一审法院却不顾已经发生重大改变的现实情况，机械的套用原生效判决，对中狮制药公司提出的合理答辩事由，不顾事实和法律规定，强行不予认可或以原生效判决中已经详细论述为由一笔带过，侵害了中狮制药公司的合法权益。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致了中狮制药公司提供的合法有效证据未能得到认定，极大的损害了中狮制药公司的合法权益，请求二审法院在查清事实后依法改判或发回重审。益生同和公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中狮制药公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。理由如下：1.一审判决认定事实清楚。第一，涉案药品不在国办发（2016）8号意见要求的质量和疗效一致性评价的范围内，且对涉案药品进行质量和疗效一致性评价也不在双方签订的合同范围内。①根据国办发（2016）8号“国务院办公厅关于开展仿制药质量和疗效一致性评价的意见”规定，国家基本药物目录（2012）中2007年10月1日前批准上市的化学药品仿制药口服固体制剂，应在2018年底前完成一致性评价。而涉案药品是在2011年4月份批准上市的，并不在该意见要求的质量和疗效一致性评价的范围内。②2011年8月初，中狮制药公司(甲方)与益生同和公司(乙方)、合肥恒峰医药有限公司(丙方)签订的《厄贝沙坦分散片补充协议》载明：甲乙双方在2009年签订了厄贝沙坦分散片合作协议后，乙方使用甲方提供的本产品的临床批件进行了大量后续工作，现已取得本产品的生产批件，保质保量的完成了合作协议中约定的由乙方完成的工作。事实上，在益生同和公司取得涉案药品的生产批件之后，中狮制药公司至今一直在使用该生产批件进行大量的生产和销售涉案药品，因此国办发（2016）8号并没有影响涉案合同的效力和履行。③国办发（2016）8号第四条规定，落实企业主体责任。药品生产企业是一致性评价工作的主体。结合2018年12月28日国家药品监督管理局关于仿制药质量和疗效一致性评价有关事项的公告［（2018）年第102号］第二条的规定，可以应证明：中狮制药公司作为药品生产企业才是一致性评价的主体。因涉案药品的质量与疗效一致性评价不在双方合同范围之内，对涉案药品进行一致性评价根本不是益生同和公司的合同义务，因此不存在益生同和公司不履行合同的情况。④中狮制药公司曾就此上诉理由向最高人民法院提交过上述文件，益生同和公司也向最高人民法院提交过书面质证意见，最高人民法院(2018)最高法民申3791号民事裁定书裁定驳回了中狮制药公司的再审申请。第二，一审法院认定中狮制药公司对违约金的计算方式未提出异议，事实清楚。山东省高级人民法院(2016)鲁民终32号案件2016年2月4日开庭审理笔录记载的非常清楚，中狮制药公司对益生同和公司依据工作人员与中狮制药公司财务人员的QQ聊天记录、中狮制药公司财务人员提供的产品成本计算表、山东欧华药业有限公司开具给中狮制药公司的增值税发票、销售产品的部分增值税发票，主张厄贝沙坦分散片10片装的收益为每盒3.45元、14片装的收益为每盒3.84元，并未提供相反证据予以否定。且最高人民法院(2018)最高法民申3791号民事裁定书对此问题也已经论述的非常清楚。第三，一审法院认定中狮制药公司缺乏履行合同的自觉性和自愿性，事实清楚。在涉及本案的时间段内，中狮制药公司对法院已生效判决拒不履行，先后以诉讼、申请仲裁等方式不认可双方协议效力并以确认双方协议无效、解除双方协议、不应履行合同为诉求的状态持续至今。2.一审法院适用法律正确。关于合同效力问题和法律适用问题，最高人民法院(2016)最高法民申2946号民事裁定及(2018)最高法民申3791号民事裁定已经论述清楚，裁定驳回了中狮制药公司对该问题的再审申请。益生同和公司向一审法院起诉请求：1.判令中狮制药公司支付益生同和公司违约金23,516,091.30元及利息（以23,516,091.30元为基数，按照银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至清偿之日），案件审理过程中，益生同和公司自愿撤回要求中狮制药公司支付利息的诉讼请求；2.中狮制药公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年3月，中狮制药公司（甲方）与益生同和公司（乙方）签订《合作协议》一份，约定：第一章总则甲乙双方按照平等互利的原则和长期真诚合作的愿望，通过友好协商，就药品临床研究开发和合作生产事宜达成本协议。第二章协议产品化学名：厄贝沙坦分散片；规格：150mg×10片/盒、150mg×7片/盒。第三章知识产权及技术合作甲方已经取得本产品的临床批件，并由甲方拥有，产品投入实际生产所需的产品批准文号，以甲方名义申请，由甲乙双方共同办理；生产批件的知识产权在双方约定期内归乙方所有，约定期满后归甲方所有（知识产权包括发表文章权、署名权、专利申请权、非专利技术成果使用权、转让权等）；甲方派出代表参与申报工作，其中申报、申请所需涉及甲方的资质、文件技术资料，由甲方负责提供；临床实验、申报、申请所涉及的一切相关费用由乙方负担；在约定产权归属乙方期间内，未经乙方书面允许，甲方不得私自生产、不得将产品销售给任何第三方。第四章生产及质量1.甲方负责按产品标准组织生产，并保证最终成品量不低于理论量的98%；2.生产所需的原料及包装材料的采购资金由乙方承担，甲方负责采购，并提供相应的增值税发票；3.乙方应提前30天将生产计划书面通知甲方，并按计划将购买原辅料和包装材料的款项汇至甲方账户；5.乙方要在甲方产品合格后拾天内如数支付甲方按乙方计划生产的合格产品的加工费，如不按时支付加工费，赔偿甲方相应的经济损失。第五章销售1.合作期内，协议产品由乙方负责全国唯一总经销。甲方不得自行生产或委托他方销售。甲方应协助乙方物价报备工作，并及时提供乙方所必需的相关文件，为乙方开拓市场提供便利。甲方如有违约，乙方有权提出经济赔偿；2.合作期满后，甲方享有自由生产销售协议产品的权利，在同等条件下，乙方有经销该产品之优先权。第六章结算1.甲方按0.025元/片标准向乙方收取加工费用，以当前发改委药品定价为基准，以2.5元/盒（150mg×10片）提取利润分成。若发改委定价有变动或包装规格有变动，则双方按比例调整利润分成。双方可另行协商，签订补充协议；4.甲方报酬的支付方式为：自乙方加工生产订单下达之日起5日内，乙方预付甲方全额加工费用的50%，产品检验合格后5日内乙方支付甲方合同约定生产加工费用余下部分的50%，加工费用按最终成品量结算。第九章违约责任1.合同期内，双方可在协商一致后解除本合同，但不因一方企业性质或法定代表人等事项的变更而终止合同的履行；2.双方应按时结算加工费用，否则甲方有权暂停生产计划或暂停发货，自成品进仓之日起，乙方未经许可超过30天未结清加工费，甲方有权自行处置货物。第十章合作期限及加工量合作期限自取得协议产品生产批文之日起十年。第一年首批加工量不低于50万片，产品导入期九个月，后以十二个月为一周期计，第一周期不得少于500万片，后每周期不得少于700万片，因国家政策变化导致市场情况明显改变，双方另行约定数量。在合作期满前一年，经甲乙双方提议并讨论通过，可以延长合作期限。双方在下列任一情况发生时，终止协议：双方期满，不再延长；双方一致认为提前终止协议对双方有利；甲方发生严重亏损，无力继续经营；因发生不可抗力事件，无法继续经营。该协议尾部的甲乙双方盖章签字处分别加盖了中狮制药公司和益生同和公司的公章，李虎山和张帆分别在甲、乙方的法定代表或委托人签字处签名。2011年4月2日，国家食品药品监督管理局下发厄贝沙坦分散片的药品注册批件，批件号为2011S00272，主要成分为厄贝沙坦，剂型为片剂，规格为0.15g，药品标准标号为YBH01242011，药品生产企业为中狮制药公司，药品批准文号为国药准字H20110024。2011年8月初，中狮制药公司作为甲方、益生同和公司作为乙方、合肥恒峰医药有限公司作为丙方，签订《补充协议》一份。该协议载有以下内容：甲乙双方在2009年签订了《合作协议》后，乙方使用甲方提供的产品临床批件进行了大量后续工作，现已取得本产品的生产批件，保质保量地完成了合作协议中约定的由乙方完成的工作。经双方友好商定，双方一致同意按以下约定对《合作协议》进行补充修正，以保证市场销售，达到双方均满意的收益。1.介于甲方片剂生产能力不足的情况，为满足产品的生产需求，乙方出资人民币贰拾万元给甲方，由甲方购置提升生产能力所需设备，甲方保证产品的生产能够满足乙方的销售要求；2.乙方拥有本产品的唯一全国总经销权。乙方现指定丙方为本产品全国总销售单位，如因市场需求，总销售单位的变更需由乙方书面许可。未经乙方书面许可，甲方不得将本产品的任何制剂或包装规格，销售给任何单位或个人。甲方如有违约，需按货值三倍赔偿乙方；3.甲方向乙方收取的加工费，由原来的0.025元/片调整为0.30元/盒；4.将双方原约定的“以当前发改委药品定价为基准，以2.5元/盒（150mg×10片）提取利润分成”修订为：以当前发改委药品定价为基准，提取利润分成，规格150mg×10片的提取2元/盒，规格150mg×14片的提取2.60元/盒，规格75mg×10片的提取1.60元/盒，规格75mg×20片的提取2.60元/盒，以后不同包装规格双方另行协商；5.《合作协议》中约定的其他事项不变。该协议加盖了甲乙丙三方的印章，李虎山和张帆分别在甲、乙方的法定代表及委托人签字处签名并签写日期“2011.8.4”和“8.8”，该协议右下角标注有“2011.7.6日修订”字样。2012年12月28日，国家食品药品监督管理局下发药品补充申请批件，批件号2012B02097，药品名称为厄贝沙坦分散片，剂型为片剂，规格为75mg，审批结论为同意增加75mg规格产品，质量标准、说明书照原规格执行，药品标准标号为YBH01242011，药品生产企业为中狮制药公司，药品批准文号为国药准字H20123406。2014年,双方因涉案合同履行等发生纠纷，益生同和公司诉至一审法院，该案经一审、二审、再审，最终确定涉案合同为技术转化合同，中狮制药公司构成违约，应向益生同和公司支付自2012年12月1日至2014年3月3日期间的违约金，该案确定违约金的计算方法为以益生同和公司主张的应得利润为基数上浮30%，益生同和公司因中狮制药公司违约应得利润：厄贝沙坦分散片150毫克10片/盒3.45元、150毫克14片/盒3.84元。2016年，双方又因涉案合同履行等发生纠纷，益生同和公司再次诉至一审法院，该案经一审法院审理，认定中狮制药公司构成违约，并确定违约金的计算方法为以益生同和公司主张的应得利润为基数上浮30%，益生同和公司因中狮制药公司违约应得利润：厄贝沙坦分散片150毫克10片/盒3.45元、150毫克14片/盒3.84元，该案一审判决中狮制药公司支付益生同和公司自2014年3月3日至2016年7月15日期间的违约金为21,060,353.1元。中狮制药公司不服该判决，上诉到山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2017年11月22日作出（2017）鲁民终1297号民事判决书，判决驳回了中狮制药公司的上诉请求，维持了一审法院的一审判决。2018年7月18日，最高人民法院作出（2018）最高法民申3791号受理通知书，通知中狮制药公司，其与益生同和公司技术转化合同纠纷一案，对山东省高级人民法院作出的（2017）鲁民终1297号民事判决不服，向最高人民法院提出的再审申请已立案。2018年12月26日，最高人民法院作出（2018）最高法民申3791号民事裁定书，认定中狮制药公司违反涉案《合作协议》和《补充协议》，应当承担违约责任，一审法院确定的违约金计算方法及确定的数额并无不当，裁定驳回中狮制药公司的再审申请。根据潍坊市坊子区国税局查询的中狮制药公司自2016年8月1日至2018年1月31日生产销售药品（含涉案产品）的发票开具明细进行统计，中狮制药公司自2016年8月1日至2018年1月31日生产销售涉案厄贝沙坦分散片150毫克10片装1150036盒、150毫克14片装3677520盒。另查明，2016年6月7日中狮制药公司向益生同和公司发出《生产通知》函，2016年6月15日益生同和公司回函；2016年6月27日中狮制药公司向益生同和公司发出《生产通知》函，2016年7月1日益生同和公司回函；2017年7月17日中狮制药公司向益生同和公司发出《生产通知》函，2017年8月15日益生同和公司回函；2018年3月20日中狮制药公司向益生同和公司发出《生产通知》函，2018年3月22日益生同和公司回函。上述中狮制药公司发出函件的主要内容为，要求益生同和公司下达生产计划，并按协议规定将所需费用汇给中狮制药公司；益生同和公司发出回函的主要内容为，中狮制药公司应首先履行法院判决的支付违约金的义务，并完成告知、交接、结算等工作，否则中狮制药公司则系缺乏履行协议的诚意，中狮制药公司要求益生同和公司下达生产计划是不符合实际的。一审法院认为，人民法院生效民事判决和民事裁定裁决益生同和公司与中狮制药公司所签涉案协议为技术转化合同，该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应继续履行，中狮制药公司并应承担在2012年12月至2016年7月期间私自生产销售厄贝沙坦分散片的违约责任。对于人民法院已经生效的民事判决和民事裁定，双方均应遵照执行。本案中，中狮制药公司再次针对涉案协议效力问题提出了抗辩，一审法院认为，已生效判决、裁定已对涉案协议的效力问题作出了认定，并依法驳回了中狮制药公司提出的涉案协议未生效或者无效的主张，本案在中狮制药公司没有提交充分有效证据的情况下，其该项抗辩，不予采信。中狮制药公司2016年8月1日至2018年1月31日期间的产销行为与其2012年12月至2016年7月期间私自生产销售厄贝沙坦分散片的行为系连续发生的行为，二者法律特征一致，之间并无明显或明确界限。对于中狮制药公司的行为构成违约的理由，人民法院的生效民事判决和民事裁定已经详细论述，一审法院不再赘述。因此，中狮制药公司2016年8月1日至2018年1月31日期间，未经益生同和公司许可，继续生产销售涉案厄贝沙坦分散片的行为构成违约。本案中，中狮制药公司亦主张其不构成违约，部分答辩理由在前两次民事诉讼的一审、二审、再审中已提出，生效民事判决、裁定对中狮制药公司理由不能成立已经详细论述，一审法院不再赘述。部分答辩理由因缺乏充分有效的证据予以支持，一审法院依法不予采信。中狮制药公司还提交了其与益生同和公司于2016年至2018年期间的相关函件，证明益生同和公司拒绝履行合同义务，才致使合同无法继续履行。经审查一审法院认为，该组函件的真实性可以确认，但中狮制药公司未能自觉履行已生效判决的行为，以及其在前两次民事诉讼一审、二审、再审中提出的答辩或申请意见等，反映出中狮制药公司不认可双方协议效力并以确认双方协议无效、解除双方协议、不应继续履行合同为诉求的状态至少在最高人民法院2018年12月26日作出的（2018）最高法民申3791号民事裁定生效前一直持续，其履行双方协议的自愿性或自觉性没有事实基础和依据。益生同和公司要求其在履行已生效判决的前提下才能继续履行合同有法律依据和事实依据，中狮制药公司以此证明益生同和公司拒绝履行合同，证据不足，一审法院不予采信。对于中狮制药公司违约应当承担违约金的计算方法，人民法院的生效民事判决和裁定已经明确，对双方当事人均有约束力，本案亦应遵照执行。本案中，中狮制药公司对利润的计算方式提出异议，并认为即使中狮制药公司需要支付违约金，也应当按照益生同和公司在2011年4月18日用ｙｕｚ×××＠126.ｃｏｍ邮箱向中狮制药公司发送的邮件中自认的数额计算。一审法院经审查认为，双方因涉案合同履行等纠纷的前两次民事诉讼中，中狮制药公司对违约金的计算方式均未提出异议，而本案中上述邮件的内容应系对生产利润的预期和说明，不宜作为本案定案的依据，中狮制药公司的该项抗辩意见证据不足，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：潍坊中狮制药有限公司支付北京益生同和医药科技发展有限公司涉案违约金23,516,091.30元，于本判决生效之日起十日内付清。如果潍坊中狮制药有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费159,380元，由潍坊中狮制药有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一是，涉案合作协议的效力及应否继续履行；二是，中狮制药公司是否存在违约行为；三是，一审判决认定违约金的计算方法是否正确。第一，关于涉案合作协议的效力及应否继续履行的问题。首先，中狮制药公司主张，因益生同和公司无药品经营许可证，涉案合作协议及补充协议约定益生同和公司为“全国唯一总经销”，违反《中华人民共和国药品管理法》第十四条“无药品经营许可证不得销售药品”的禁止性规定而无效。对此，本院认为，《中华人民共和国药品管理法》第十四条是对药品经销商的规定，而益生同和公司并非中狮制药公司涉案药品的经销商，其是根据涉案合作协议的约定享有技术转化成果，并通过其他具有资质的医药公司销售涉案药品，因此该规定并不适用于本案情况。其次，中狮制药公司主张根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三、四、五款的规定，合作协议关于“中狮制药公司必须根据益生同和公司的指定渠道购买原材料”的约定，属于《中华人民共和国合同法》第三百二十九条“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”的规定，因此涉案合同无效。对此，本院认为，益生同和公司从保证药品质量的角度出发指定原材料的购买渠道，并非对中狮制药公司作出的不合理限制行为，不属于《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三、四、五款规定的情形，因此不适用《中华人民共和国合同法》第三百二十九条关于技术合同无效的规定。再次，中狮制药公司主张因涉案药品落入国办发(2016)8号“国务院办公厅关于开展仿制药质量和疗效一致性评价的意见”规定的评价范围内，需要对涉案药品在限定时间内完成质量和疗效的一致性评价，否则已经取得的药品批件将会被取消，从而导致涉案合作协议无法继续履行，一审判决认定继续履行合同错误。对此，本院认为，即便涉案药品落入国办发(2016)8号文件规定的评价范围之内，需要进行质量和疗效的一致性评价，也只能说明，涉案药品不进行质量和疗效的一致性评价，将来可能会面临不予注册的后果，但至少在本案诉讼期间涉案药品的注册批件一直处于有效状态，因此上述文件并未对涉案合同的继续履行产生影响。综上，中狮制药公司关于涉案合同无效、不应继续履行的主张均不能成立，本院不予支持。在中狮制药公司不能提供充分有效的证据否定人民法院生效的民事判决和民事裁定认定涉案合作协议为技术转化合同、合法有效、应继续履行的情况下，双方均应遵照执行。第二，关于中狮制药公司是否存在违约行为的问题。本案诉讼是基于同一合作协议履行过程中，因中狮制药公司私自生产销售厄贝沙坦分散片导致益生同和公司向其主张违约金而产生的第三次诉讼，三次诉讼中狮制药公司私自生产销售厄贝沙坦分散片的违约行为系连续发生的行为，且法律特征一致。对于中狮制药公司主张不构成违约的理由，人民法院已生效民事判决、民事裁定已经进行了详细论述，对此本院不再赘述。中狮制药公司主张在本案涉及的时间段内其积极履行合同的愿望非常强烈，并向一审法院提交了其与益生同和公司于2016年至2018年期间的相关函件，证明益生同和公司拒绝履行合同义务，才致使合同无法继续履行。对此，本院认为，因涉案合作协议产生的一系列纠纷中，中狮制药公司并不认可双方协议的效力并主张确认双方协议无效、解除双方协议、不应继续履行合同的诉求一直持续至今，因此益生同和公司要求其在履行已生效判决的前提下才能继续履行合同有法律依据和事实依据。中狮制药公司以上述往来函件证明益生同和公司拒绝履行合同，证据不足，一审法院不予采信正确。因此，中狮制药公司2016年8月1日至2018年1月31日期间，未经益生同和公司许可，继续生产销售涉案厄贝沙坦分散片的行为构成违约，应当承担违约金。第三，关于违约金的计算方法问题。中狮制药公司主张一审判决对利润计算方式有误，且表述中狮制药公司“对违约金的计算方式均未提出异议”错误，即使需要支付违约金，也应当按照益生同和公司在2011年4月18日用ｙｕｚ×××＠126.ｃｏｍ邮箱向中狮制药公司发送的邮件中自认的数额计算。对此，本院认为，人民法院的生效民事判决和民事裁定根据公平原则和诚实信用原则酌定以“中狮制药公司在被控侵权行为发生期间自行生产销售涉案药品行为导致的应得利润损失上浮30%”确定违约金计算方式，中狮制药公司并无异议，只是对利润的计算方式提出了异议，因此一审判决表述并无不当。至于利润的计算方式问题，益生同和公司是因中狮制药公司违约私自生产销售涉案药品导致涉案合同约定的利润分配模式无法实现，其存在可得利益损失，因此以双方合作时涉案药品销售价格，去除原辅料成本，去除协议约定的中狮制药公司加工费和利润分成计算其应得利润损失，符合协议约定，也具有合理性。中狮制药公司主张应当按照前述其提供的邮件中关于利润的预期和说明作为认定益生同和公司应得利润损失的依据，证据不足，本院不予采信。综上，中狮制药公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费159,380元，由潍坊中狮制药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 勇审判员 李永生审判员 曹 毅二〇一九年十月二十五日法官助理刘小玉书记员李倩