山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1888号上诉人（原审原告）：青岛海康水产发展有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道北万社区。法定代表人：柯亚夫，总经理。委托诉讼代理人：王宝森，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林之雪，男，1975年4月21日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。上诉人青岛海康水产发展有限公司（以下简称青岛海康公司）因与被上诉人林之雪特许经营合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。青岛海康公司上诉请求：1．撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1744号民事判决，依法改判；2．本案全部诉讼费用由林之雪承担。事实和理由：一、一审法院认为青岛海康公司的证据不足以证明林之雪销售的海参为非青岛海康公司品牌海参属于事实认定错误。1．青岛海康公司供林之雪销售的海参为预包装，因此外包装及其上的信息是区别非青岛海康公司商品的一个关键性指标；2．青岛海康公司的预包装海参与林之雪销售的海参（经公证保全）的区别非常明显，青岛海康公司的塑料包装盒有“背贴”（不同的背贴对应相应品种的海参），而林之雪销售的并没有背贴；青岛海康公司的包装盒内附“合格证”四边角直且有检验员号码，而林之雪销售的则四边角稍圆，没有检验员号码；青岛海康公司的包装盒外有塑料“包装膜”，而林之雪的则没有；青岛海康公司并没有林之雪销售的速食海参产品。基于上述事实，青岛海康公司预包装的海参与林之雪销售的海参存在巨大差别。二、一审法院认为青岛海康公司提交的照片及视频也仅能看出包装上标明‘野生海参’、‘精品海参’、‘即食海参’，是否是青岛海康公司品牌海参难以确认也属于事实认定错误。青岛海康公司从未使用、印制、销售过上述的外包装及海参，该外包装及海参是青岛海康公司的检查人员在巡查该店时，发现林之雪在使用和销售非青岛海康公司的预包装海参。庭审中，林之雪也承认其是在网上购买的外包装。原审法院对这一明显的区别却未加以认定。林之雪辩称，一、林之雪没有销售其他品牌的海参，所销售的速食海参是代顾客泡发的，也是青岛海康公司品牌的海参。二、包装盒是由于搬运摩擦、时间久等原因造成的失色、背贴脱落。综上，一审判决正确，请求维持原判。青岛海康公司向一审法院起诉请求：1．判令解除双方签订的《月亮湾海参加盟合同》，林之雪立即停止使用“月亮湾”商标标识及销售“月亮湾”系列海参及相关产品；2．判令林之雪支付违约金10万元；3．判令林之雪支付公证费4000元；4．诉讼费用由林之雪承担。一审法院认定事实：1.2016年2月20日，青岛海康公司（甲方）与林之雪（乙方）签订《月亮湾海参加盟合同》，约定：甲方同意乙方加入甲方月亮湾系列海参相关产品加盟事业，成为青岛市城阳区特许加盟商，经营地址城阳区中城路473号。甲方现拥有“月亮湾”系列商标的所有权/使用权。双方为彼此独立的经营实体，具有相互独立的法律主体资格。加盟商应严格按照甲方所规范的特许经营模式进行经营，加盟店铺由加盟商自主设立、自主经营、自负盈亏，自主作出经营决策，并独立承担责任。合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日止。合同生效后，甲方每年的达标提货标准为20万元。乙方如违反合同规定发生下列情况之一的，甲方有权要求乙方赔偿损失，并有权解除合同：（1）乙方销售其他公司产品的，乙方应向甲方支付10万元以上违约金。包括店面摆放任何非甲方产品，均视为销售其他公司产品行为。2.2009年8月14日，柯亚夫在国家工商行政管理总局商标局注册了第5841547号“月亮湾”文字商标，核定使用商品为第29类“海参（非活）；牡蛎（非活）；鱼（非活的）；甲壳动物（非活）；虾（非活）；海蜇皮；鱿鱼；鱼肚；鱼翅；腌制鱼（截止）”，注册有效期至2019年8月13日。2015年12月13日该商标变更注册人为青岛海康公司。2015年3月14日，柯亚夫在国家工商行政管理总局商标局注册了第13599287号“月亮”图形商标，注册有效期至2025年3月13日。2015年12月13日该商标变更注册人为青岛海康公司。3.2017年10月11日，青岛海康公司的代理人**来到山东省青岛市市中公证处，申请办理证据保全公证。2017年10月12日上午，山东省青岛市市中公证处公证员肖某与公证处工作人员段磊及青岛海康公司工作人员薛亭来到青岛市城阳区，进入一门头有“月亮湾海参26分店”标识的店铺，在公证人员的监督下薛亭购买了一盒海参，并取得了编号为0856042盖有“城阳区林之雪月亮湾海参店”印章的山东省青岛市统一收款收据。山东省青岛市市中公证处为上述过程出具了（2017）青市中证经字第000721号公证书。经一审法院庭审现场比对，青岛海康公司公证购买的海参外包装袋、外包装盒上均有“月亮湾海参”、“销售商：青岛海康水产发展有限公司”字样，内塑料包装盒上多处标有“月亮湾海参”字样及与青岛海康公司第13599287号“月亮”图形商标近似的标识。青岛海康公司认为其正品海参合格证上有检验员编号，林之雪销售的海参合格证上无检验员编号；正品塑料包装盒背面有背标，林之雪销售的海参塑料包装盒背面无背标；正品海参塑料包装盒外有塑料包装膜，林之雪销售的海参塑料包装盒外无包装膜。4．青岛海康公司为本案支出公证费4000元，公证购买林之雪海参支出1200元。一审法院认为，双方签订的《月亮湾海参加盟合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定林之雪按照青岛海康公司的特许经营模式经营月亮湾海参系列海参产品，属于商业特许经营合同。本案的争议焦点为合同是否应当解除、林之雪是否应当支付违约金10万元及公证费4000元。关于合同是否应当解除的问题，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，青岛海康公司认为林之雪销售非青岛海康公司品牌的海参，构成违约，应解除合同并支付违约金10万元。但是，青岛海康公司提交的证据并不能证明林之雪违约，青岛海康公司主张的不同之处包括无覆膜、无背贴、无检验员编号等，难以达到区分商品来源的的证明标准，相反林之雪销售的海参多处标有“月亮湾海参”及青岛海康公司商标、青岛海康公司的企业名称。青岛海康公司提交的照片及视频也仅能看出包装上标明“野生海参”、“精品海参”、“即食海参”，是否是青岛海康公司品牌海参难以确认。综上，一审法院认为青岛海康公司的证据不足以证明林之雪销售的海参为非青岛海康公司品牌海参。虽然青岛海康公司证据不足以证明林之雪违约，但是庭审中林之雪表示同意解除合同，因此对青岛海康公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。对于青岛海康公司要求林之雪应当立即停止使用青岛海康公司“月亮湾”商标及销售“月亮湾”系列海参的诉讼请求，一审法院认为该请求为双方解除合同的应有之意，不再另行支持。关于是否应当支付青岛海康公司违约金10万元及公证费4000元。一审法院认为，因青岛海康公司的证据不足以证明林之雪违约，青岛海康公司的该两项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七之规定，一审法院判决：一、解除青岛海康公司与林之雪2016年2月20日签订的《月亮湾海参加盟合同》；二、驳回青岛海康公司的其他诉讼请求。案件受理费2380元，由青岛海康公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题：青岛海康公司是否有权要求林之雪支付违约金10万元及公证费4000元，该问题主要涉及到林之雪是否存在销售并非青岛海康公司品牌海参的违约行为。对此，本院认为，青岛海康公司认为林之雪销售了并非青岛海康公司品牌的海参，青岛海康公司主张其系根据海参外包装判断所销售的海参是否是其公司品牌的海参，同时指出两者的不同之处包括有无覆膜、背贴、检验员编号，青岛海康公司的该种区分方式难以达到区分商品来源的的证明标准，青岛海康公司提交的照片及视频仅能看出包装上标明“野生海参”、“精品海参”、“即食海参”，是否是青岛海康公司品牌海参难以确认，而林之雪销售的海参多处标有“月亮湾海参”及青岛海康公司商标、青岛海康公司的企业名称。另外，关于青岛海康公司所提的林之雪销售速食海参、网购外包装系用于销售其他品牌海参的行为，林之雪提出了代为顾客泡发海参、代为顾客进行包装，并非销售其他品牌海参的合理辩解。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，青岛海康公司应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院认定青岛海康公司的证据不足以证明林之雪销售的海参并非青岛海康公司品牌海参，并无不当。综上所述，青岛海康公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2380元，由上诉人青岛海康水产发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑元文审判员  刘成安审判员  冯玉菡二〇一九年十月十二日法官助理刘鑫书记员邢晓宇