浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终1065号 上诉人（原审被告）：童秀娣，女，1958年3月15日出生，汉族，户籍所在地为宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：陈斌，浙江正甬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邬杏秀，女，1955年4月10日出生，汉族，户籍所在地为宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：谢凤展，浙江正清和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晨，浙江正清和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐文君，男，1960年8月26日出生，汉族，户籍所在地为宁波市海曙区，现服刑于长湖监狱。 被上诉人（原审被告）：汪胜国，男，1958年6月20日出生，汉族，户籍所在地为宁波市鄞州区。 上诉人童秀娣因与被上诉人邬杏秀、徐文君、汪胜国民间借贷纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初10801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 童秀娣上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回邬杏秀一审的诉讼请求。事实及理由：涉案房屋所有权经法院判决买卖合同无效，所有权不属于徐文君，仍属于汪胜国。关于抵押权是否有效问题，正在另案诉纷中。一审法院认为邬杏秀抵押是善意取得错误。邬杏秀借款是高利贷，2015年7月的抵押是徐文君已经出现了资金危机，徐文君也讲是被逼无奈，徐文君作为无利害关系人，其证词是可靠的。涉案房屋涉及两次抵押，一审既然认定有效，也应作出区分。 邬杏秀辩称：童秀娣称借款是高利贷属于诽谤。徐文君对于款项在借条中有明确的意思表示，一审法院也对此作了陈述。涉案房屋抵押权是邬杏秀善意取得。徐文君是该房屋的产权所有人，且是单独所有，两次抵押经过公证程序并办理了抵押登记手续，邬杏秀按借条约定向徐文君交付了借款本金。童秀娣起诉汪胜国与徐文君买卖合同无效，是在邬杏秀与徐文君办理了抵押手续之后，当时邬杏秀不清楚徐文君于汪胜国之间房屋买卖情况及房屋如何取得，邬杏秀已经核实了徐文君的产权证，到行政机关办理了登记手续，同时支付了对价，邬杏秀系善意取得该房屋抵押权和优先受偿权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 汪胜国辩称：徐文君在一审开庭时说过，当初徐文君向邬杏秀讲明了涉案房屋实际产权属于汪胜国，贷款也是由汪胜国在负责向银行归还的情况。 邬杏秀向一审法院起诉请求：1.徐文君立即归还借款1000000元及利息760000元（计算至2018年8月1日）；2.支付律师费用50000元；小计：1810000元；3.汪胜国、童秀娣对上述债务中的1458000元承担连带赔偿责任，邬杏秀对宁波市鄞州区徐戎路148弄49号402室房屋的处分，1458000元范围内享有优先受偿权。后邬杏秀确定第三项诉讼请求为：邬杏秀对徐文君名下的宁波市江东（鄞州）区徐戎路148弄49号402室的房屋享有抵押权，并对该房屋的处分金额中1458000元范围内享有优先受偿权。汪胜国、童秀娣对上述债务中的1458000元承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：汪胜国与童秀娣原系夫妻，于1984年3月13日登记结婚，2015年10月26日登记离婚。2000年12月24日，汪胜国与童秀娣购买了坐落于宁波市鄞州区徐戎路148弄49号402室的房屋（以下简称“涉案房屋”）一套，登记在汪胜国名下。2009年12月17日，汪胜国与徐文君签订房地产转让合同一份，约定汪胜国将坐落于涉案房屋出售给徐文君。2010年2月2日，汪胜国与徐文君又签署合同一份，约定汪胜国将涉案房屋自愿过户到徐文君名下（所有权及使用权归汪胜国），再以徐文君的名义向银行申请按揭贷款，已放贷实际金额为440000元，过户所需一切税费及其他费用由汪胜国承担，汪胜国应向按揭银行月供还款；以徐文君名义得到的银行贷款，其中300000元借给徐文君，借款期限3年，借款月利率2%，每月支付利息一次；此协议有效期两年，两年内该房屋汪胜国有权处置，或重新产权过户给汪胜国，否则房屋产权归徐文君所有，产权过户时徐文君需要配合，一切过户税费均由汪胜国承担，徐文君不承担任何费用；在合同期内汪胜国必须按银行还款计划及时还款，否则徐文君不支付汪胜国出借给徐文君的借款利息；汪胜国如发生该房屋的经济纠纷和法律责任由其自行承担。2009年1月，汪胜国通过登报遗失产权证的方式取得了新产权证，后于2009年12月22日将涉案房屋变更登记至徐文君名下。2011年9月6日，邬杏秀与徐文君签订《房产抵押借款协议》一份，约定：徐文君因经营需要向邬杏秀借款人民币400000元，借款期限自2011年9月6日起至2012年9月5日止，月利率1.5%，徐文君自愿将其拥有的位于宁波市鄞州区徐戎路148弄49号402室的房屋予以抵押作为此次借款的担保，抵押所担保的范围为协议项下的借款本金、利息、违约金及债权人实现债权的相关费用（包括但不限于律师费、诉讼费）。同日，邬杏秀、徐文君向浙江省宁波市信业公证处申请办理上述《房产抵押借款协议》，并依法赋予其具有强制执行力。2011年9月9日，邬杏秀通过银行转账的方式向徐文君汇款人民币400000元。同日，徐文君向邬杏秀出具借条一份，载明向邬杏秀借到人民币400000元，约定如逾期未归还，按借款额的每天2%支付违约金，并约定如果邬杏秀通过诉讼途径催讨借款，则邬杏秀花费的律师费、诉讼费、执行费、差旅费及其他实现债权等各项费用由徐文君承担。2014年7月7日，徐文君在上述借条上签字确认已归还200000元，尚欠200000元，借款期限延长至2015年3月5日。2015年4月4日，徐文君再次在上述借条上签字确认借款期限延期至2015年12月30日。2011年9月8日，邬杏秀取得涉案房屋的甬他权证，他项权利种类为抵押，债权数额为人民币400000元。2014年7月7日，徐文君向邬杏秀出具借条一份，载明向邬杏秀借到人民币400000元，约定在2014年7月21日前归还，日利率1%，如逾期未归还，按借款额的每天2%支付违约金，如邬杏秀通过诉讼途径催讨借款，则邬杏秀花费的律师费、诉讼费、执行费、差旅费及其他实现债权等各项费用由徐文君承担。同日，邬杏秀通过银行转账的方式向徐文君汇款人民币400000元。2014年7月24日，徐文君向邬杏秀还款200000元。2015年2月2日，徐文君向邬杏秀出具借条一份，载明向邬杏秀借到人民币300000元，约定在2015年4月1日前归还，月利率2%，如逾期未归还，按借款额的每天2%支付违约金，如邬杏秀通过诉讼途径催讨借款，则邬杏秀花费的律师费、诉讼费、执行费、差旅费及其他实现债权等各项费用由徐文君承担。同日，邬杏秀通过银行转账的方式向徐文君汇款人民币300000元。2015年4月13日，徐文君向邬杏秀出具借条一份，载明向邬杏秀借到人民币300000元，未书面约定借款期限，约定月利率2.5%，如逾期未归还，按借款额的每天2%支付违约金，如邬杏秀通过诉讼途径催讨借款，则邬杏秀花费的律师费、诉讼费、执行费、差旅费及其他实现债权等各项费用由徐文君承担。同日，邬杏秀通过银行转账的方式向徐文君汇款人民币300000元。2015年7月20日，邬杏秀与徐文君签订《房产抵押借款合同》一份，约定徐文君向邬杏秀借款人民币600000元，借款期限为2015年4月13日至2015年10月13日至，借款利率为月利率1.5%，徐文君同意以其名下的涉案房屋向邬杏秀提供抵押担保并办理抵押登记手续。2015年7月22日，邬杏秀与徐文君向浙江省宁波市天一公证处申请对上述《房产抵押借款合同》进行公证。2015年7月23日，邬杏秀取得涉案房屋的甬他权证，他项权利种类为抵押，债权数额为人民币600000元。2017年12月13日，宁波市海曙区人民法院作出（2016）浙0203刑初486号刑事判决：一、徐文君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；二、扣押的赃款人民币1.94万元返还相应的被害人，责令徐文君继续退赔违法所得人民币3295.7655万元，返还相应被害人。法院事实认定中徐文君非法吸收公众存款第65项载明，“徐文君用上述方式吸收被害人邬杏秀资金人民币140万元，后返还利息等共计人民币69.92万元，被害人实际损失达人民币70.08万元”。退赔清单中载明“65.邬杏秀，70.08万元”。2018年5月28日，童秀娣为与汪胜国、徐文君确认合同无效纠纷一案，向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼，诉请：确认汪胜国与徐文君在2009年12月17日签订的房屋买卖合同无效。2018年7月3日，宁波市鄞州区人民法院作出（2018）浙0212民初6484号民事判决，确认汪胜国与徐文君于2009年12月17日签订的房屋买卖合同（房地产转让合同）无效。邬杏秀在本案中支出律师费50000元。一审法院认为，邬杏秀诉请的涉案借款已被该院（2016）浙0203刑初486号生效刑事判决认定属于非法吸收公众存款刑事案件的部分款项，且该刑事判决已经对涉案账款、违法所得作出实体处理，故邬杏秀应当依据刑事判决主张权利，其作为刑事案件被害人同时请求徐文君、汪胜国、童秀娣承担民事责任于法无据，对其该项诉讼请求，该院不予支持。至于邬杏秀主张对涉案房屋在1458000元范围内享有优先受偿权的诉请，该院认为，综合现有证据和能够查清的事实，邬杏秀取得涉案房屋抵押权的时间（2015年7月23日）早于童秀娣向宁波市鄞州区人民法院起诉汪胜国、徐文君，确认汪胜国与徐文君于2009年12月17日签订的涉案房屋的买卖合同（房地产转让合同）无效的时间（2018年5月28日）。徐文君虽辩称邬杏秀明知涉案房屋的实际所有人为汪胜国仍办理抵押登记手续以及涉案房屋抵押权应注销却忘记注销，对此却未能提供证据予以证明，不足以使该院认定邬杏秀在设立抵押权时明知徐文君为无处分权人的事实，也不能证明邬杏秀在设立抵押权时存在重大过失。童秀娣虽辩称已向宁波市鄞州区人民法院起诉撤销涉案房屋抵押权，但该案尚在审理中。综上，徐文君、汪胜国、童秀娣辩称邬杏秀取得抵押权是非善意的证据不足。参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百九十五条的规定，邬杏秀以善意取得的方式获得抵押权，不因徐文君与汪胜国、童秀娣就涉案房屋存在所有权争议而丧失对涉案房屋的优先受偿权。邬杏秀对涉案房屋享有优先受偿权，限额为（2016）浙0203刑初486号刑事判决中确定的708000元。综上，邬杏秀的部分诉讼有事实和法律上的依据，予以支持，部分诉请于法无据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百九十五条之规定，判决：一、邬杏秀对位于宁波市鄞州区徐戎路148弄49号402室的房屋享有优先受偿权，限额为708000元；二、驳回邬杏秀其余诉讼请求。案件受理费21090元，其中，10880元由徐文君、汪胜国、童秀娣负担，10210元由邬杏秀负担；财产保全申请费5000元，由徐文君、汪胜国、童秀娣共同负担。 二审中，童秀娣向本院提供宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初17182号民事判决书一份，拟证明涉案房屋抵押借款协议中与抵押有关的条款内容无效。经质证，汪胜国对证据真实性、关联性无异议。邬杏秀对真实性无异议，但认为这是尚未生效的判决。邬杏秀提供宁波市中级人民法院（2019）浙02民终1891号民事裁定书一份，拟证明二审已裁定撤销了该一审判决。童秀娣对此持有异议，认为该案程序有问题。本院认为该裁定书系二审作出的生效裁定，故对该证据的三性应予确认。 二审认定的事实除与一审法院认定的事实一致外。另查明，二审期间，本院就宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初17182号童秀娣与邬杏秀、徐文君关于建筑物和其他土地附着物抵押权纠纷一案作出（2019）浙02民终1891号民事裁定，认为童秀娣属重复诉讼，裁定撤销一审判决，驳回童秀娣起诉。 本院认为，邬杏秀取得涉案房屋抵押权时，该房屋产权登记在徐文君名下，邬杏秀向徐文君交付了借款，经过公证并办理了房屋抵押登记手续。邬杏秀也否认其当时知晓涉案房屋实际所有权人等事实，现有证据表明邬杏秀对涉案房屋抵押权系善意取得，童秀娣未能举证证明邬杏秀取得抵押权并非善意的证据，故童秀娣以涉案房屋买卖无效等理由上诉认为邬杏秀取得房屋抵押权亦无效的主张，缺乏法律依据。况且童秀娣在上诉中所称的关于其起诉邬杏秀、徐文君要求撤销涉案房屋抵押权一案，二审现已作出驳回童秀娣起诉的生效民事裁定。故童秀娣上诉要求改判，理由不足，本院难以支持。 综上所述，童秀娣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10880元，由上诉人童秀娣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐梦梦 审 判 员 梅亚琴 审 判 员 徐京波 二〇一九年十月八日 代书记员 张姗姗