山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2019）晋04刑终305号原公诉机关山西省壶关县人民检察院。上诉人（原审被告人）张妍，女，1985年12月4日出生,汉族，大专文化，户籍地北京市海淀区，住长治市，经营山西盛世博朗科技有限公司。因涉嫌犯非法侵入住宅罪，于2018年9月13日被宣布刑事拘留，因患有严重疾病需复查，于当日晚上被带回壶关县公安局办案区看管，因看守所不予羁押，于2018年9月14日被取保候审。上诉人（原审被告人）张勇，男，1984年2月11日出生，汉族，初中文化，住长治市。2006年12月22日因犯抢劫罪、抢夺罪被长治市中级人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金3000元。因涉嫌犯非法侵入住宅罪，于2018年10月17日被长治市公安局刑事警察支队抓获，次日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于长治县看守所。上诉人（原审被告人）庞小红，男，1984年10月30日出生，汉族，初中文化，住山西省屯留县，山西盛世博朗科技有限公司员工。因涉嫌犯非法侵入住宅罪，于2018年11月26日被刑事拘留，同年12月4日被取保候审。原审附带民事诉讼原告人刘某，男，汉族，1965年11月21日出生，住壶关县。原审被告人马付强，男，1979年8月14日出生，汉族，初中文化，户籍地山西省长子县，住长治市，无业。2012年6月27日因犯盗窃罪被山西省陵川县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。2017年4月7日因犯盗窃罪被林州市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯非法侵入住宅罪，于2018年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于长治县看守所。原审被告人郭跃廷，男，1984年3月26日出生，汉族，初中文化，住山西省高平市，无业。因涉嫌犯非法侵入住宅罪，于2018年10月2日被抓获并于当日至2018年10月11日被临时羁押于临汾市尧都区看守所，同年10月11日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于长治县看守所。原审被告人刘江安，男，1972年12月9日出生，汉族，初中文化，住长治市，无业。1997年8月8日因犯抢劫罪被长治市城区人民法院判处有期徒刑七年。2012年11月14日因犯盗窃罪被黎城县人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元。2017年4月7日因犯盗窃罪，被林州市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元。因涉嫌犯非法侵入住宅罪，于2018年9月13日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于长治县看守所。山西省壶关县人民检察院指控原审被告人张妍、马付强、张勇、郭跃廷、庞小红犯非法侵入住宅罪，原审被告人张妍、马付强、张勇、郭跃廷、刘江安犯故意伤害罪一案，于2019年6月28日作出（2019）晋0427刑初34号刑事附带民事判决。判后，各方当事人对附带民事部分均未提出上诉，附带民事部分已经发生法律效力。原审被告人张妍、张勇、庞小红不服，对刑事部分提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2018年8月，被告人张妍为打击报复被害人刘某，先后两次雇佣被告人马付强，马付强又先后纠集被告人张勇、郭跃廷、庞小红、刘江安，非法侵入刘某住宅，对刘某实施了故意伤害。被告人张妍向马付强支付了4000元报酬，马付强分给张勇、郭跃廷、刘江安各1000元。1、2018年8月5日凌晨，马付强伙同张勇、郭跃廷、庞小红，四人乘坐由庞小红驾驶的的车辆来××县，经庞小红指认，马付强翻墙入刘某院内，并为张勇、郭跃廷打开院门，三人在院内持砖头向刘某屋内投掷，致使其房屋内玻璃、窗纱及陶瓷工艺品被砸毁，后庞小红驾车载马付强、张勇、郭跃廷逃跑。2018年10月12日经壶关县价格认证中心对损毁的财物进行鉴定，刘某家被损毁物品价格为人民币169元。2、2018年8月7日凌晨2时许，马付强伙同张勇、郭跃廷、刘江安，马付强、刘江安翻墙进入刘某家中，后张勇、郭跃廷从大门入院，当场被刘某发现，后四人对刘某进行殴打并恐吓，其中，马付强持铁钎对刘某进行殴打，致刘某腰部受伤，后刘江安驾车载马付强、张勇、郭跃廷逃跑。经伤情鉴定，刘某腰部之损伤为轻伤二级。另查明，2016年10月20日，被告人刘江安、马付强实施盗窃，因犯盗窃罪于2017年4月7日被林州市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。被告人张妍、马付强、张勇、郭跃廷、刘江安、庞小红多次实施犯罪活动，系恶势力犯罪团伙。另查明，被告人刘江安在被抓获后，在公安机关的要求下与马付强联系，得知马付强的具体位置后，公安民警将马付强抓获。又查明，被害人刘某受伤后于2018年8月7日到壶关县人民医院住院治疗，2018年10月15日出院，实际住院69天，被诊断为腰椎横突骨折。此次受伤共造成经济损失41136.87元，其中医疗费6926.57元（依票据认定）、复印费26.3元（依票据认定）、住院伙食补助费6900元（以每天100元的标准计算69天）、误工费13240.75元（以2018年山西省农、林、牧、渔业年平均工资52963元为标准计算三个月）、护理费11673.25元（以2018年山西省居民服务业年平均工资46693元为标准计算三个月）、营养费2070元（以每天30元的标准计算69天）、交通费300元（酌情认定）。再加上玻璃、窗纱、工艺品等损失169元，附带民事诉讼原告人的经济损失共计41305.87元。本案庭审结束后，被告人张妍向本院缴纳了20000元赔偿款。上述事实，有当庭举证、质证的如下证据予以证实，足以认定：1、受案登记表及立案决定书，证明：本案由被害人刘某报案。2、六被告人的户籍证明。3、到案经过、情况说明，证明：（1）张妍系2018年9月13日在接到其丈夫牛艺博（牛艺博当时在壶关县公安局接受调查）电话后往壶关县公安局的路上被抓获的；（2）马付强、刘江安、张勇、郭跃廷系抓获到案；（3）刘江安在被抓获后，在公安机关的要求下与马付强联系，得知马付强的具体位置后，公安民警带刘江安一起将马付强抓获；（4）2018年11月26日，庞小红主动到壶关县公安局刑侦大队投案。4、被害人的陈述，证明：（1）2018年8月4日晚上，其正睡着听见有响声，起来看见玻璃破了，地上丢着几块砖块，院子里没人，关好的大门开着。其睡觉家的玻璃破了，儿子家的窗纱破了个洞，还有一块陶瓷的**长城装饰品也破了。（2）2018年8月7日2点20分，其听见院里有人翻墙的声音，在二楼看见有个黑影从墙外跳进院中并打开大门，又从大门进来两个人，其就用手机灯光去照他们，他们从楼梯跑上去直接将其打倒在地，楼梯口有把铁锹，有个陌生男子拿铁锹拍在其腰上，把铁锹打断了，拿着断了的铁锹把继续打其，一名陌生男子说了句“叫你再告状”，打了十分钟左右他们停手了，走的时候还有一个陌生人说“以后在村上老实点”。其在楼上看见三人上了一辆白色轿车走了。5、现场勘验笔录、现场照片，证明：（1）2018年8月5日，民警对刘某家进行勘查，现场可见，院子房子前面有破碎的砖块，扣玉米机旁边的墙面上有被砸痕迹，一楼中间家门上面的一块玻璃破裂，门外掉有玻璃碎片，西边卧室窗户上的窗纱破损，一楼中间家的卧室内旁边发现破碎的砖块，地面上有破碎的玻璃。（2）2018年8月7日，民警对刘某家进行勘查，中心现场位于刘某家二层由南向北第一间室内，室内茶几东侧地面上有一个断裂的铁锹头，床北侧地面有一块玻璃杯碎片。6、价格认定结论书，证明：经壶关县价格认证中心认证，刘某家被毁损的玻璃、窗纱、工艺品价格为169元。7、壶关县公安司法鉴定中心鉴定书，证明：刘某腰部损伤为轻伤二级。8、监控视频截图，证明：2018年8月4日23时30分，×××白色小型轿车经过王章卡口往晋庄镇方向行驶；2018年8月7日凌晨2时54分，×××白色小型轿车从经过盘陀底卡口及王章卡口。9、辨认笔录，证明：马付强辨认出张妍、张勇、刘江安、郭跃廷；刘江安辨认出张勇、马付强；张勇辨认出马付强、刘江安、庞小红、郭跃廷；郭跃廷辨认出张勇、马付强，没有辨认出刘江安。10、提取笔录、提取照片、微信钱包交易记录截屏，证明：2018年8月4日23时29分，张勇微信转账收款1000元；2018年8月4日23时29分，郭跃廷微信转账收款1000元。11、（2019）豫0581刑初94判决书，证明：2016年10月20日，被告人刘江安、马付强实施盗窃，因犯盗窃罪于2017年4月7日被林州市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。12、被告人张妍的庭前第一次供述（2018年9月13日），证明：2012年时其认识马付强，不记得是否和马付强有联系，其家里和刘某家有矛盾，喝酒的时候其不确定是否跟马付强说过与刘某家的矛盾，其没有让马付强打人，跟马付强抱怨、瞎骂过刘某。13、被告人庞小红的庭前第一次供述（2018年11月26日），证明：2018年夏天的一天晚上，小勇打电话让其喝酒，一会马付强、小勇还有个姓郭的人来了，其说要去晋庄镇拿配件，他们说一起去，因为他们不认识路，其就开着小勇的白色雪佛兰轿车拉着他们往西崇贤村走，到了村里大概晚上11点左右，他们要下车，其不知道他们去哪里了，其停车后准备掉头拿配件，还没有掉完头，他们就上车了，让快走，其说配件没有拿，他们说不拿了，其就开车走了。14、刘某的住院病例、医疗费票据、复印费票据等，证明：被害人刘某受伤后于2018年8月7日到壶关县人民医院住院治疗，2018年10月15日出院，实际住院69天，被诊断为腰椎横突骨折，医疗费为6926.57元、复印费为26.3元。原判认为，被告人张妍、马付强、张勇、郭跃廷、庞小红非法侵入他人住宅，其行为构成非法侵入住宅罪，公诉机关指控的罪名成立，五被告人系共同犯罪，张妍、马付强在犯罪中起主要作用，系主犯，张勇、郭跃廷、庞小红在犯罪中起次要作用，系从犯。被告人张妍、马付强、张勇、郭跃廷、刘江安故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，五被告人系共同犯罪，张妍、马付强系在犯罪中起主要作用，系主犯，张勇、郭跃廷、刘江安在犯罪中起次要作用，系从犯。关于被告人张妍的辩护人认为张妍不构成犯罪的辩护意见，被告人张妍因与被害人刘某有矛盾，花钱雇佣马付强吓唬被害人刘某，虽然其辩解称没有叫马付强砸玻璃、打人，但马付强的所有行为均包含在张妍概括的主观故意范围内，张妍应对马付强等人的所有行为承担刑事责任，故辩护人的辩护意见不予采纳。关于被告人马付强、张勇、郭跃廷、庞小红的辩护人认为四被告人的行为不构成非法侵入住宅罪的辩护意见，非法侵入住宅罪侵犯的是住宅成员的平稳和安宁，根据查明的事实，四被告人是在午夜时分翻墙进入的被害人家中，其行为符合非法侵入住宅罪的构成要件，因此，辩护人的辩护意见不予采纳。关于被告人张勇、郭跃廷、刘江安的辩护人认为三被告人不构成故意伤害罪的辩护意见，三被告人均供述是被马付强叫着去吓唬被害人，对被害人人身造成损害的行为未超出三被告人主观故意的范围，虽然现有证据不能证明被害人的轻伤结果是三被告人造成的，但三被告人与马付强构成共同犯罪，应当对后果共同承担责任，因此辩护人的辩护意见不予采纳。关于本案六被告人是否系恶势力犯罪团伙的问题，经审判委员会认为，被告人张妍、马付强、张勇、郭跃廷、刘江安、庞小红多次实施犯罪活动，系恶势力犯罪团伙。辩护人认为本案六被告人不构成恶势力犯罪团伙的意见，不予采纳。关于被告人张妍的辩护人认为张妍构成自首的意见，经查，张妍虽然系主动到案，但其到案后第一次并未如实供述自己的犯罪行为，不符合自首的构成要件，辩护意见不予采纳。被告人张妍当庭自愿认罪，缴纳了部分赔偿款，酌情从轻处罚。关于被告人刘江安的辩护人认为刘江安构成立功的意见，经查，刘江安到案后，协助公安机关抓获同案犯，其行为构成立功，可以从轻处罚。关于被告人庞小红的辩护人认为庞小红构成自首的意见，经查，庞小红虽然系主动到案，但其到案后、庭审时均未如实供述自己的犯罪事实，不符合自首的构成要件；其在共同犯罪中，系从犯，可以从轻处罚。被告人马付强、刘江安被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人马付强、郭跃廷、张勇、刘江安当庭自愿认罪，从轻处罚。被告人张妍、马付强、张勇、郭跃廷一人犯数罪，应数罪并罚。六被告人的犯罪行为给被害人刘某造成的经济损失应该予以赔偿，承担连带赔偿责任。关于附带民事诉讼原告人的经济损失，根据原告提供的医疗费票据、住院病例等证据结合法律规定予以认定。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十九、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：一、被告人张妍犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑十一个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。被告人马付强犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年一个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年八个月。被告人张勇犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月。被告人郭跃廷犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月。被告人刘江安犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年一个月。被告人庞小红犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月。二、被告人马付强、张勇、郭跃廷、庞小红的各自非法所得1000元予以没收，上缴国库。三、被告人张妍、马付强、张勇、郭跃廷、庞小红连带赔偿附带民事诉讼原告人刘某经济损失169元；被告人张妍、马付强、张勇、郭跃廷、刘江安连带赔偿附带民事诉讼原告人刘某医疗费、复印费、误工费、营养费、护理费等因伤造成的经济损失41136.87元。判后，原审被告人张妍提出上诉，请求撤销原判，对其适用缓刑。其主要上诉理由是：1、原判认定事实不清，证据存在瑕疵。首先，本案不属于涉恶案件；其次，其没有非法侵入住宅的主观故意，不构成非法侵入住宅罪；再次，勘验笔录和鉴定意见存在多处不合法情节。2、原判量刑过重。其具有自首、积极赔偿等情节，且系初犯。原审被告人张勇提出上诉，请求撤销原判，依法改判。其主要上诉理由是：1、原判认定事实错误。本案中没有证据可以证明张勇等人是具有“经常纠集在一起”、“多次实施犯罪活动”、“造成恶劣的社会影响”的组织，张勇的行为不属于“恶势力”组织犯罪行为。2、原判量刑畸重。原审被告人庞小红提出上诉，请求撤销原判，对其适用缓刑。其主要上诉理由是：1、原判认定事实不清，证据存在瑕疵。首先，其没有非法侵入住宅的主观故意，其开车拉其他原审被告人是出于帮忙，其不构成非法侵入住宅罪；其次，本案不属于涉恶案件。2其具有自首情节，应当从轻或减轻处罚。经审理查明的事实和证据与原审相同，所依证据均经原审当庭举证、质证，查证属实，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张妍、张勇、庞小红、原审被告人马付强、郭跃廷非法侵入他人住宅，其行为均已构成非法侵入住宅罪。上诉人（原审被告人）张妍、张勇、原审被告人马付强、郭跃廷、刘江安故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。一审宣判后，各方当事人对附带民事部分均未提出上诉，附带民事部分已经发生法律效力。关于本案是否属于“恶势力”案件，经查，本案系张妍雇佣马付强打击报复被害人刘某所引发，各原审被告人在本起案件之前除马付强和刘江安共同实施过盗窃外，其余原审被告人之间均未共同实施过违法犯罪活动，且包括本起案件在内，各原审被告人之间最多共同实施过二次违法犯罪活动，故现有证据不足以证明各原审被告人经常纠集在一起多次实施违法犯罪活动，张妍、张勇、庞小红所提本案不属于“恶势力”案件的上诉理由成立，本院予以支持。关于张妍、庞小红所提其构成自首的上诉理由，经查，张妍自动投案后第一次并未如实供述自己的犯罪行为，庞小红自动投案后一直未如实供述自己的犯罪行为，故原判认定张妍、庞小红均不构成自首并无不当。关于张妍、庞小红所提不构成非法侵入住宅罪的上诉理由，经查，张妍花钱雇佣马付强打击报复被害人刘某，庞小红负责指路，其二人对马付强等人的犯罪行为均具有概括性的犯罪故意，均应对马付强等人的犯罪行为承担刑事责任，故张妍、庞小红的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。张妍、张勇、庞小红所提其他上诉理由均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省壶关县人民法院（2019）晋0427刑初34号刑事附带民事判决的第一项关于刘江安的定罪、量刑部分、第二项。二、撤销山西省壶关县人民法院（2019）晋0427刑初34号刑事附带民事判决的第一项关于张妍、马付强、张勇、郭跃廷、庞小红的定罪、量刑部分。三、上诉人（原审被告人）张妍犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑八个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）四、上诉人（原审被告人）张勇犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日起至2020年2月16日止。）五、上诉人（原审被告人）庞小红犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）六、原审被告人马付强犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑九个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2020年7月12日止。）七、原审被告人郭跃廷犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑六个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月2日起至2019年12月1日止。）本判决为终审判决。审判长 李沁萍审判员 赵明亮审判员 洪 恩 二〇一九年十月十日书记员 高昊阳