云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1032号上诉人（原审原告）：中遂南方建设集团机械化工程有限公司毕节分公司。统一社会信用代码9152050232210462X4。地址：贵州省毕节市七星关区麻园街道学院路客车东站旁金帝豪庭A-17-1。法定代表人：周启洪，公司经理。委托诉讼代理人：施少府，男，汉族，1975年12月10日出生于贵州省纳雍县，住贵州省纳雍县。特别授权代理。委托诉讼代理人：施昌武，天津富永律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：富源县富顺鸿煤矿有限责任公司。统一社会信用代码91530325560089437U。住所：云南省曲靖市富源县后所镇迤后所村委会法拉村。法定代表人：李瑜，执行董事。委托诉讼代理人：丁凯寅，云南慧滇律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：王冕，云南云鼎律师事务所律师。特别授权代理。上诉人中遂南方建设集团机械化工程有限公司毕节分公司（以下简称“毕节分公司”）因与被上诉人富源县富顺鸿煤矿有限责任公司（以下简称“富顺鸿煤矿”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富源县人民法院(2018)云0325民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年7月24日立案后依法组成合议庭，于2019年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人施少府、施昌武，被上诉人的委托诉讼代理人丁凯寅、王冕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人毕节分公司上诉请求：1、依法撤销云南省富源县人民法院(2018)云0325民初1968号民事判决；2、依法改判支持上诉人的上诉请求；3、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定主要事实不清。一审判决认定事实存在错误。一审未对双方签订的《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同》、《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同补充协议书》法律效力进行认定，属于认定事实不清。合同的承包是包工和部分包料的施工合同，合同和补充协议的切实履行需要合同双方的配合，不是只有上诉人的努力就可以完成合同约定的施工内容；正因为一审对合同和补充协议的承包内容认定不清，导致一审判决认定合同和补充协议未切实履行是上诉人的施工行为不符合合同约定以及不作为所致，属于认定事实不清。对根本性违约行为和一般性违约性没有认定清楚。本案中施工进度不符合合同约定导致不了合同目的不能实现，属于一般性违约行为，更何况合同文本根本就没有关于进度的明确约定，事后的工程进度结算书也没有对进度作出评判。一审判决把一般性违约行为混淆为根本性违约行为，对被上诉人书面通知解除合同以及把合同标的转包给第三方的根本性违约行为却置之不理，这是认定事实不清的表现。对合同没有切实履行的原因没有查明认定清楚。合同及补充协议要求上诉人垫资施工，但主要的材料仍然是被上诉人提供，而且，合同的垫资期限是两个月，两个月的进度结算过了被上诉人还不能结算付款，最终以停工来拖延应对，可见，2017年8月以后的停工原因是被上诉人没有建设资金所致，补充协议签订后不让上诉人进场施工也是被上诉人的资金困扰所致；一审判决并未对停工及没有履行补充协议的原因进行查实和认定，只是粗暴的认定没有施工就是违约。一审对被上诉人的违法解除合同和补充协议以及违法把合同标的转包给第三方的客观事实没有查清。二、一审认定事实错误。一审判决认定上诉人违反施工计划进度的完全错误：合同约定乙方即上诉人必须按照双方确认的月度生产计划组织生产，每月月底考核；但是，至今没有出现合同双方签字认可的月度生产计划，每月月底的考核情况双方也没有进行，说明合同双方对施工进度因各种因素并没有作出严格和明确的约定和执行。被上诉人提交一审判决采信的《富源县富顺鸿煤矿建设项目2017年施工组织计划》的编制人是富顺鸿煤矿建设项目部，组织计划的目的是报送主管机关备案；也没双方的签字认可，对双方并没有约束力。一审判决把年度施工组织计划认定为合同约定的月度生产计划明显属于认定事实错误。2017年11月7日双方认可签署完成的《富源县富顺鸿煤矿井巷工程进度结算书》也没有涉及施工进度的违约问题，说明双方对施工进度问题在诉前并没有违约之争，诉讼过程中抛开合同约定以合同之外的组织计划抗辩违约明显属于罔顾事实，一审判决采信并认定上诉人的施工行为违反组织计划属于认定事实的明显错误。一审判决认定上诉人缴纳的保证金不应退还明显错误。合同约定了保证金的退还条件是竣工验收后一次性退还，被上诉人于2018年6月10日书面通知解除合同及补充协议，富源县人民法院于2018年11月20日作出的(2018)云0325民初l971号民事判决书解除了合同及补充协议，由此可见，不能竣工验收的根本原因非上诉人所为，合同解除的第一后果就是一次性退还保证金；合同和补充协议的内容属于劳务承包为主的施工承包合同，进度没完成有发包方的原因，补充协议签订后没有实质履行是因为被上诉人建设资金没有到位等原因所致，根本不是上诉人没有组织进场施工；一审判决据此认定工程无法竣工从而否定退还保证金的请求纯属主观臆断；是因被上诉人解除合同和把合同标的转包给第三方才导致工程无法竣工，一审判决未认定合同转包错误。上诉人一审主张的直接损失当中包含了被上诉人没有按合同支付结算的进度工程款，而产生的损失，以及被上诉强行驱离上诉人的工作人员，损坏办公和生活用具的损失。另外合同履行后的预期合同利益也是上诉人的损失。三、一审判决适用法律存在错误。上诉人一审并未主张解除合同，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条错误。同时一审对重复起诉问题作过裁定，一审判决适用《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定错误。被上诉人富顺鸿煤矿答辩称，一、上诉人认为一审法院未对施工合同及补充协议的效力做出认定，导致认定违约行为不合法，答辩人认为上诉人的这一理由不成立：1.上诉人在起诉状里明确认为施工合同及补充协议有效。在一审庭审中，上诉人对施工合同及补充协议的效力也无异议。2.施工合同及补充协议的文本上均有上诉人与答辩人的签章及代表人的签字，上诉人与答辩人对签章及签字的真实性均无异议。同时，上述两份协议的内容未违反法律的规定，尤其没有出现《合同法》第52条无效合同的情形。二、施工合同及补充协议的性质为工程承包合同。1.从两份合同内容看，合同从来没有约定答辩人发包的仅仅是劳务或者部分工程。首先，从合同名称看，合同为30万吨建设项目施工合同和施工合同补充协议，不是劳务承包合同；其次，从合同内容看，合同明确了工程为对煤矿井巷工程进行施工建设，没有说是部分施工建设工程。第三，按照煤炭行业管理部门的规定，新建矿井的井巷工程必须由具备壹级安全生产资质的施工企业承揽施工建设，上诉人说的劳务分包是不允许存在的。2.工程施工建设，肯定会涉及到用工。但不能以面概全，就此认定合同的性质为劳务承包。3.从合同中对双方权利义务的约定来看，上诉人的主要义务是进行施工建设，答辩人的主要义务是向上诉人提供施工图纸，对上诉人的施工进行监督、检查，对上诉人的施工进度进行考核。合同内容完全符合工程整体发包的特点。三、一审法院认定上诉人构成违约，事实清楚、证据确实充分。1.正式施工的日期应为2017年6月6日不是2017年5月7日，2017年6月6日前是为正式施工做准备。2.上诉人进场施工后，未按照施工合同的约定按时按质完成工作量，上诉人构成第一次违约的证据确实、充分。3.上诉人没有按时完成进度，实质上是上诉人未按施工合同要求，保质保量、安全生产所导致的。4.停工后，双方签订的结算书真实、客观、有效，结算款己包含了上诉人施工的相关成本费用。5.上诉人所做的工程质量不达标。6.签订补充协议后，上诉人一直未施工；构成第二次违约，该事实已经得到一审法院的认可。四、《施工组织计划》是上诉人为履行施工合同而编制的，是对施工合同的补充和完善。五、上诉人要求答辩人退还保证金无依据，上诉人不能从其违约行为中获利，而是应该对上诉人违约行为进行法律惩罚。六、上诉人要求答辩人支付直接损失及预期利益损失，其理由不成立。毕节分公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告返还原告履约保证金500000元及同期利息损失48000元；2、依法判决被告赔偿原告直接经济损失437101元；3、依法判决被告赔偿原告预期利益损失5322740.5元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定如下事实，2017年5月7日，原告南方建设集团毕节公司与被告富顺鸿煤矿公司签订《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同》。合同约定：根据富顺鸿煤矿30万吨/年的《设计方案》施工至煤矿联合试运转时所有井巷工程；施工期限为施工至2018年3月进入联合试运行，合同签订10日内原告必须入场，原告方必须按照双方确认的月度生产计划组织生产，每月月底考核，原告方连续二个月不能完成富顺鸿煤矿所定任务的（特殊情况除外），煤矿有权解除合同；工程进度款约定，自开工之日起，正常施工两个月后结算第一次，以后每月验收一次，井巷工程验收10日内结算付款。合同签订后，原告按照合同约定支付给被告保证金,其中于2017年5月7日支付100000元,2017年5月22日支付400000元，合计500000元。2017年5月16日原告即进场进行施工的准备工作。2017年6月6日，富源县煤炭工业局后所分局批准富顺鸿煤矿建设项目《年度施工组织计划》，原告方于2017年6月6日开始正式施工。按照2017年的工程施工计划，2017年6、7月份两个月，原告应该完工主斜井140米，副斜井160米，风井160米，合计460米的施工进度。但至2017年11月2日原告共完成了主斜井掘进17米、副斜井掘进49.9米，风井35.6米，合计102.5米。2017年11月2日，双方结算并终止合同履行。同月6日起，原告分五次领完了工程结算款965035元。2017年12月7日，原、被告又签订《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同补充协议书》。补充协议书约定，2017年5月7日签订的施工合同继续有效。补充协议签订后，原告未进场施工。2018年6月10日，被告发告知书给原告驻富顺鸿煤矿项目部代表施少府，因自签约至2018年5月27日，原告一直未组织人员进场施工，被告便书面通知原告解除协议。后被告将施工合同和补充协议的标的转让给第三方。现原告认为被告的行为构成了根本违约，遂向本院起诉，状诉所请。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方签订的施工合同约定：原告向被告交付保证金，待工程竣工验收后，被告富顺鸿煤矿公司一次性退还给原告南方建设集团毕节公司。本案中，原告与被告签订了《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同》后，原告南方建设集团毕节公司没有按照合同约定组织完成施工计划进度，之后停工，违反了合同的约定；后双方又签订了《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同补充协议书》，但原告一直没有组织人员进场施工，一直未履行施工义务，导致工程无法竣工验收。故原告要求退回保证金500000元的诉讼请求，本院不予支持。双方签订施工合同后，原告为履行双方签订的施工合同，原告进行了必要的成本投入，后双方对已实际完成的工程量进行了结算，金额为965035元，被告均已全部支付完毕；且导致合同履行不能，系原告违约造成，应该由违约方自行承担，故原告南方建设集团毕节公司要求被告赔偿直接经济损失437101元的诉请，法院不予支持。关于原告主张预期利益损失5322740.5元的请求，证据不足，法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”原告提供的证据不足以证明其事实主张，其应承担不利的后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第九十条之规定，判决：驳回原告中遂南方建设集团机械化工程有限公司毕节分公司的诉讼请求。本案受理费55954元，由原告中遂南方建设集团机械化工程有限公司毕节分公司承担。二审中，被上诉人为证实其主张，向本院提交《现场检查记录及责令改正指令》复印件一份，欲证明施工质量不到位，是上诉人造成的，上诉人的施工质量不达标。经质证，上诉人认为2017年8月1号上诉人开始停工，2018年6月被赶出来，该证据的形成时间是在此之后，不能证明被上诉人的证明对象。本院认为，被上诉人提交的证据无关联性，本院不予采信。二审中，上诉人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审审理确认的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案上诉人与被上诉人所订立的《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同》和《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同补充协议书》约定，由上诉人组织施工队伍负责富源县富顺鸿煤矿建设井巷工程的施工，符合法律规定的建设工程合同。双方签订的《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同》约定：上诉人向被上诉人交付保证金，待工程竣工验收后，由富顺鸿煤矿公司一次性退还给毕节分公司。在合同的履行过程中，双方于2017年11月2日进行了结算并终止合同履行。同月6日起，上诉人分五次领完了工程结算款965035元。双方第一次签订的合同到此已告终止。2017年12月7日，双方又签订《富源县富顺鸿煤矿30万吨建设项目施工合同补充协议书》。补充协议书约定，2017年5月7日签订的施工合同继续有效，但上诉人一直没有按照合同的约定在合同签订10日内组织人员进场施工，一直未履行施工义务。上诉人上诉称，未组织人员进场施工是由于被上诉人电话告知延后进场，但上诉人所提交的证据不能认定上诉人未进场系被上诉人的原因导致，故上诉人要求退回保证金500000元的诉讼请求，不予支持，该上诉理由不能成立。上诉人主张的直接经济损失437101元，系其履行合同所产生的必要成本，但因其签订合同后未按照合同的约定进场履行施工义务，故该成本应由上诉人自行承担。上诉人主张的预期利益损失5322740.5元的请求，因其提交的证据不足证实其主张，故不予支持。一审中，被上诉人提出反诉，因该反诉与被上诉人起诉上诉人的另一案件当事人、诉讼标的相同，诉讼请求相关，故一审法院适用《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条裁定驳回被上诉人的反诉。但一审法院判决时适用该法条确属适用法律不当，二审予以纠正。综上所述，原判决认定基本事实清楚，虽适用法律存在不准确之处，但判决结果处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55354元由中遂南方建设集团机械化工程有限公司毕节分公司负担。本判决为终审判决。审判长 廖 锐审判员 孙靖然审判员 余 瑾二〇一九年十月十六日书记员 王朋飞