甘肃省临洮县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）甘1124刑初158号 公诉机关甘肃省临洮县人民检察院。 被告人边某1，男，汉族，1971年12月11日出生，小学文化，户籍所在地:河南省开封市杞县，住河南省开封市杞县，2019年3月29日因涉嫌非法经营罪被临洮县公安局刑事拘留，于2019年4月11日被临洮县公安局执行逮捕，现羁押于临洮县看守所。 辩护人马正亚，甘肃中规律师事务所律师。 辩护人张兆军，甘肃韬合律师事务所律师。 临洮县人民检察院以临检诉刑诉（2019）127号起诉书指控被告人边某1犯非法经营罪，于2019年7月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临洮县人民检察院指派检察员任玉艳出庭支持公诉，被告人边某1及辩护人马正亚、张兆军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，2018年4月以来，被告人边某1违反烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许证的情况下，在临洮县洮阳镇制作收购香烟的广告牌和名片，雇佣他人在定西市临洮县、安定区收购香烟，并将收购的香烟出售从中获利。2019年3月27日临洮县烟草专卖局工作人员从边某1驾驶的甘Ａ×××××银灰色长城C30小轿车后备箱内查获中华（软）、苏某（软金砂）、黄鹤楼（1916）等不同品牌的香烟45条，收购卷烟账本3本，记载卷烟交易内容账单12页，单独账单3页；2019年3月28日临洮县公安局民警从兰州市榆中县恒大山水城20栋26单元803室边某1居住房屋内查获中华（软）、苏某（软金砂）等不同品牌香烟39条，笔记本账册两本；以上共计扣押烟草制品84条。经鉴定查扣的烟草制品中，真品卷烟48条，伪劣卷烟36条。涉案卷烟价值共计55161元。经审计，记账本中记载的各类香烟收购价共计312630元，获利金额共计83415元，其中36000元获利金额烟草未记载收购价格。 对以上指控的事实，公诉机关庭审时出示并宣读了案件移送书，受案登记表，被告人边某1的供述，证人石某,4、康某,4、范某,4的证言，西北烟草质量监督检测站检验报告，甘肃泰华会计师事务所专项审计报告，甘肃省公安司法鉴定中心鉴定书，现场勘验笔录及其照片，检查笔录，扣押决定书及其清单、笔录、照片，鉴定意见通知书，边某1被扣押烟草条码统计表，到案经过，涉案移交材料清单，涉案卷烟价格证明，证明，兴鑫旅社住宿人员登记簿，户籍证明等证据。 公诉机关认为，被告人边某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草数额403791元，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。现提起公诉，请依法判处。 被告人边某1辩解：1.收购烟草账本中的部分烟草不是其记载的，从其家中查扣的收购烟草记账本不是其的；2.从其家中查扣的烟草是其开商店时留下来的，是自己用的，不是用来销售的；3.侦查机关对讯问其的笔录未向其宣读。请求从轻处罚。 辩护人马正亚、张兆军的辩护意见:除同意被告人的辩解意见外，1.认定的边某1开始收购烟草的时间错误；2.账本只能作为证据线索，不能作为证据，编号为13、15的活页账单非边某1记载，与边某1无关；3.边某1曾经营的德胜商店所使用的烟草证至今有效，编号为4的账本及标号为12的活页上记载的烟草不存在非法经营的问题；4.所查扣的烟草尚未销售，应认定为未遂；5.非法经营数额应认定为已查实收购烟草价178290元，伪劣烟草价格应予扣减；6.将收购价与未载明收购价的获利金额累加作为非法经营数额不符合法律规定；7.申请对13、15号证据材料进行笔迹重新鉴定，并申请证人边某1妻子出庭作证。综上，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明：2018年9月以来，被告人边某1违反烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许证的情况下，在临洮县洮阳镇制作收购香烟的广告牌和名片，雇佣他人在定西市临洮县、安定区收购香烟，并将收购的香烟出售从中获利。2019年3月27日临洮县烟草专卖局工作人员从边某1驾驶的甘Ａ×××××银灰色长城C30小轿车后备箱内查获中华（软）、苏某（软金砂）、黄鹤楼（1916）等不同品牌的香烟45条，收购卷烟账本3本，记载卷烟交易内容账单12页，单独账单3页；2019年3月28日临洮县公安局民警从兰州市榆中县恒大山水城20栋26单元803室边某1居住房屋内查获中华（软）、苏某（软金砂）等不同品牌香烟39条，笔记本账册两本；以上共计扣押烟草制品84条。经鉴定查扣的烟草制品中，真品卷烟36条，伪劣卷烟48条。涉案卷烟价值共计55161元。经审计，记账本中记载的各类香烟收购价共计312630元，获利金额共计83415元，其中36000元获利金额烟草未记载收购价格。 上述事实，有法庭当庭质证，认证的下列有效证据证实： 1.案件移送书、受案登记表，证明案件来源系临洮县烟草专卖局移交至临洮县公安局； 2.被告人边某1的第一次、第二次供述，证明2018年4月份，其到临洮县城中公园广场附近收购酒，2018年9月份收购烟酒到年底回河南老家。2019年3月18日，其到临洮县收购烟酒期间，在临洮县中医院附近的一个打印店订做了20多块收购烟酒的广告牌（长30CM左右、宽25CM左右），名片大小的广告卡两盒共1000张，其以每天60元雇佣了临洮县城中公园的两个妇女发了两天广告。其拿着大广告牌在临洮县城的街道口、学校门前、东山下面的早市、方圆小区等地方放下，等别人问其收购烟酒。广告牌上写“回收老酒、高档香烟”等字样，并有其156××××6511的电话。这些天其共收购了不同品牌的40多条香烟，多数收来的烟是客户拿着烟到其摆摊的地方，和其商量好价格，将现金支付给对方，对方把烟给其。其一起的朋友边某2东在定西收购烟酒，有客户向他卖烟时，给其打电话，其过去辨别真假烟后，有时由其付钱，有时由他付钱，其一般将烟放到其车的后备箱里。其管理烟和账目、收购烟的资金，边某2东联系商店和客户。这40多条烟都没卖出去，有白边中华、硬中华、软中华、苏某、南京（雨花石）、黄鹤楼（1916）、南京（九五至尊）、阿某等品牌。收购价格是：白边中华每条250元、阿某每条200元、硬中华每条300元、软中华每条300元至400元不等、苏某每条300元左右、南京（雨花石）每条300元至、黄鹤楼（1916）每条500元左右、南京（九五至尊）每条500元。香烟都是从地摊上收购的…其收购的香烟大部分销售到定西市安定区了，其销售的香烟每条赚取10元至500元不等的差价，白边中华每条赚200元、硬中华每条赚50多元、软中华每条赚50多元、苏某每条赚50元左右、南京（雨花石）每条赚70元左右、黄鹤楼（1916）每条赚70元至100元不等、南京（九五至尊）每条赚70元至100元不等、阿某每条赚100元至200元。车牌为甘Ａ×××××的小轿车是其的，其车内带有烟草买卖记账凭证是其自己买卖烟草记账的凭证。其在三本笔记本、一张活页纸上记载的账目总共有十五页，其中编号13、15的两页是边某2东记载的，具体内容是收购香烟的烟草品牌、条数和货款总金额。其他十三页其记在大小不等的三个笔记本上，其中大笔记本上的记账凭证是编号为1-9，白皮小笔记本上的记账凭证是编号10-11，塑料皮小笔记本上记账凭证是编号14，其中还有一张活页是记账凭证编号12。这些凭证上写的是收购香烟的品牌、条数和货款总金额及卖掉后赚取的金额，其记载的账目凭据1号（烟草局移交材料编号）整页记载的是其记账的时间，是2019年3月份记的账目，然后就是收购烟草的种类，如软中两字、软中三排字都是中华牌香烟的不同规格，例如：“1条500元挣100元”的意思是以每条500元的价格收购了1条，挣100元、“2条1000元挣120元”的意思是以每条500元的价格收购了2条，共计1000元，共赚取120元。其记载的15页账目凭据都和以上账目凭据记载一样，都是收购香烟的时间、品牌、数量、总货款数、赚取的利润。其没有烟草专卖许可证，其买卖烟草是为了赚钱。2019年3月18日，其给边某2东、郝某、姓石的女的说让他们拿着广告牌去路口、街边等着收购香烟，有客户拿着烟来卖时，郝某或姓石的女的会给其打电话，其过去看客户的烟的真假、价格，其和客户商量好后把钱付给对方收了香烟，之后其在账本上记下收烟的条数、价格及挣的钱，记下谁给其收的烟等情况。公安机关从其车上查扣的三本账本（白色大笔记本、塑料皮小笔记本、白皮小笔记本）是其的。其没有向商店、固定联系人卖烟。2019年3月28日23时许至2019年3月29日0时，公安机关对其位于兰州市榆中县和平镇“恒大山水城”20栋26单元803室进行了搜查，从其住所查扣了39条各品牌香烟是其收来的。从其住所查扣的两本账本（一本白色“NOTEBOOK”、一本牛皮纸封面笔记本上有“边某3”字样）是别人的具体是谁其不知道。从其处查扣的12250元现金是其收烟、收酒的钱。 3.证人石某,4的证言，证明2019年3月初，郝某叫其去定西玩，到安定区后，郝某不知从哪里弄来的牌子，牌子上写着“高价回收烟酒”等字样，郝某还给其一些硬纸宣传卡片，郝某让其在卡片上面写上自己的电话，蓝色卡片上印有“高价回收烟酒”等内容。其在定西市安定区摆摊子。如果有人出售烟、酒，其就给边老板打电话，边老板过来收或者直接电话联系，交易时其不在场。大概10天前，边老板开车送其、郝某、不认识的男子到临洮新街兴鑫旅社住宿。其、郝某、不认识的男子在路上摆摊，操作流程是有人卖酒、香烟其就给边老板打电话，边老板和对方商议、交易，其没有参与，郝某的交易过程也是这样。边老板没有给其支付报酬。边老板的真名其说不上，联系电话：156××××6511，微信昵称：威胜，微信账号：×××。 4.证人康某,4的证言，证明其在兰州市城关区正宁路13号经营百货店，是2018年9月4日，其从一个叫范某,4的手里转接了德胜商店，范某,4也是从一个叫马宝刚转接的德胜商店，范某,4在经营德胜商店时没有烟草许可证，用的是马宝刚的烟草许可证。其不认识边某1，不知道范某,4的丈夫是谁。 5.证人范某,4的证言，证明其2013年至2018年9月在兰州市城关区正宁路经营“德胜商店”。其和丈夫边某1名下没有烟草专卖许可证。2018年9月份其将德胜商店转让给了一个女的，店里的所有货物包括香烟全部转让了，其经营的德胜商店里面的香烟是从兰州市武都路的烟草局订购，没有经营从其他地方收购的香烟。2019年3月28日当晚在其居住的兰州市榆中县恒大山水城20号楼26单元808室查获的39条不同品牌的香烟，当时其在场，查获的39条香烟的来源其不知道。其转让德胜商店后，在兰州榆中县恒大山水城20号楼26单元808室没有存放香烟。 6.现场勘验笔录、搜查笔录、扣押笔录及照片，证明从甘Ａ×××××小轿车后备箱查获中华等9个品牌香烟共计45条、现金12250元、白色VIVOX9手机一部；从该车驾驶室发现笔记本3本，分别编号1、2、3；从兰州市榆中县恒大山水城20栋26单元803室查获香烟39条，记事本一个，作业本一个，单独账页3页。 7.西北烟草质量监督检测站检验报告，证明对涉案烟草进行真假鉴定，涉案烟草中有48条劣质卷烟，36条真品卷烟。 8.甘肃泰华会计师事务所专项审计报告、鉴定意见通知书，证明涉案笔记本（编号1）、笔记本（编号2）、笔记本（编号3）、（编号4）、笔记本（编号5）共计购买了433条香烟，收购价格共计312630元，获利金额共计83415元，其中获利金额36000元中未记载收购价格。并已通知边某1。 9.甘肃省公安司法鉴定中心鉴定书、鉴定意见通知书，证明委托单位送检的2册笔记本，其上有涉及烟草品牌内容的共16页纸张上的全部字迹是同一人书写，并已通知边某1。 10.到案经过，证明边某1系传唤到案。 11.涉案移交材料清单，证明临洮县烟草专卖局将涉案卷烟、账本、账单移交给临洮县公安局。 12.甘肃省烟草专卖局涉案卷烟价格证明、鉴定意见通知书，证明涉案各类卷烟的零售价格并已通知边某1。 13.临洮县兴鑫旅社住宿人员登记簿，证明边某1等人从2018年7月3日开始至2019年3月在该旅社住宿情况。 14.杞县公安局苏木派出所证明，证明边某1无违法犯罪记录。 15.被扣押烟草条码统计表，证明在兰州边某1住处查获的香烟来自不同的地方； 16.物证手机1部、广告牌11个、名片宣传画1袋、笔记本5本。 17.户籍证明，证明边某1，曾用名边玉伟，生于1971年12月1日，作案时已达到负刑事责任年龄。 关于控辩双方对本案事实和证据的意见，综合评判如下： 公诉机关指控被告人边某1犯非法经营罪，并当庭出示、宣读了书证、物证、鉴定意见、价格证明、搜查扣押笔录、证人证言、被告人供述等证据，证据具有合法性、客观性、关联性，证实被告人边某1犯罪的事实清楚，证据确实、充分，证明效力予以确认。 关于边某1辩解，收购烟草账本中的部分烟草不是其记载的，从其家中查扣的收购烟草记账本不是其的意见。经查，从边某1车辆及家中查扣的编号为1至5账本内容，经笔迹鉴定均系同一人所写，证明编号为1至5账本内容为边某1记载。边某1所持从其家中查扣的烟草是其开商店时留下来的，是自己用的，不是用来销售的辩解意见。经查，从边某1家中查扣的卷烟，卷烟条码证明来自兰州以外的其他地方，边某1妻子范某,4证明德胜商店转让时货物一并转让，并未在家中存放剩余卷烟，经营期间的卷烟是从兰州市武都路的烟草局订购，没有经营从其他地方收购的卷烟，结合边某1供述，证明从边某1家查扣的卷烟属于非法经营卷烟。边某1辩解侦查机关对讯问其的笔录未向其宣读的辩解意见。经查，侦查机关讯问时的同步录像显示，边某1签字前仔细阅读了笔录，从边某1的文化程度及所记载账目内容分析，边某1能够阅读并理解笔录内容。据此，边某1的上述辩解意见均不能成立。 关于辩护人辩称，认定的边某1开始收购烟草的时间错误的辩护意见成立，予以采纳。关于辩护人辩称，账本只能作为证据线索，不能作为证据，编号为13、15的活页账单非边某1记载，与边某1无关的意见，不符合法律规定，账本是本案的重要证据，边某1的供述中明确陈述边某2东收购烟酒、联系商店和客户，边某1辨别真假烟、管理烟和账目、收购烟的资金等。关于辩护人辩称，边某1曾经营的德胜商店所使用的烟草证至今有效，编号为4的账本及标号为12的活页上记载的烟草不存在非法经营问题的意见。有边某1妻子的证言及烟草条码佐证，前面已进行了分析认证。关于辩护人辩称，所查扣的烟草尚未销售，应认定为未遂的意见。依照法律规定，非法经营包括收购、销售等行为，所查扣烟草是边某1所收购，属经营行为，应为既遂。关于辩护人辩称，非法经营数额应认定为已查实收购烟草价178290元，伪劣烟草价格应予扣减的意见。经查，公诉机关指控收购烟草的金额是依据所查扣的卷烟、账目、价格证明、审计报告确定，金额准确无误，至于部分伪劣烟草金额，边某1作为真品经营，并不明知属伪劣烟草，故不予扣减，可在量刑时予以考虑。关于辩护人辩称，将收购价与未载明收购价的获利金额累加作为非法经营数额不符合法律规定的意见。因账目显示部分卷烟只有获利金额而无收购价，将这部分卷烟的获利金额作为收购价认定，不存在累加计算的问题。据此，辩护人的上述辩护意见均不能成立。关于辩护人申请对13、15号证据材料进行笔迹重新鉴定，并申请证人边某1妻子出庭作证的问题。因13、15号证据材料被告人边某1在供述中已供述清楚，且在笔迹鉴定时未进行鉴定，故不存在重新鉴定的问题。证人出庭作证应由申请方事先提出申请，证人不得参加旁听。本案中辩护人事先未提出申请，当庭申请出庭的证人范某,4旁听了全部庭审过程，且侦查机关已对范某,4进行了取证，故对辩护人的这一申请不予准许。 本院认为，被告人边某1违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，边某1非法经营数额为403791元，情节特别严重，被告人的行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，应当以非法经营罪追究被告人的刑事责任。鉴于边某1基本能如实供述，当庭表示认罪悔罪，可以从轻处罚。因边某1犯罪情节特别严重，依照法律规定，对辩护人的量刑建议不予采纳。综上，根据本案的犯罪事实、犯罪的性质及情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第三款、第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决如下： 一、被告人边某1犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金90000元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年3月29日起至2024年3月28日止，罚金自判决生效后十日内缴纳。) 二、随案移送手机一部，广告牌11个、名片、宣传画1袋、笔记本5本依法予以没收；未随案移送真品香烟苏烟（软金砂）3条、黄鹤楼（软论道）2条、白沙（和天下）1条、兰州（飞天）2条、中华（软）25条、中华（硬）3条，依法予以没收，由查扣单位临洮县公安局上缴国库；未随案移送假冒注册商标且伪劣卷烟48条，由临洮县公安局予以销毁；以上烟草制品处理结果应在一月内告知本院； 三、被告人边某1的违法所得83415元，依法予以追缴，已查扣边某1现金12250元，由查扣机关上缴国库，折顶为追缴违法所得金额后，再追缴违法所得71165元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省定西市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  王廷发 人民陪审员  车有寿 人民陪审员  马莉红 二〇一九年十月十八日 书 记 员  桑少峰