山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终1699号上诉人（原审被告）：殷国良，男，1963年8月27日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：王军强，山东剑琴律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珊珊，山东剑琴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷国新，男，1960年3月9日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：孙红军，荣成昀林法律服务所法律工作者。上诉人殷国良因与被上诉人殷国新海上人身损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2017）鲁72民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。殷国良上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回殷国新的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由殷国新负担。事实和理由：1.殷国良在该事故中不存在过错，一审法院仅以打桩作业方式存在重大风险认定殷国良对风险发生存在50%过错，没有事实和法律依据。打桩作业方式是长久以来形成的作业习惯，定作方和加工方均熟知其中每一细节以及各自需要负责的工作内容。一审中殷国良提交的打桩船舶照片以及四位证人的证言，可以证实打桩作业中殷国良和殷国新的分工明确，长久实践证明只要双方各自负责好自己的工作，不存在安全隐患。导致本案事故发生的整理绳索和浮漂的工作属于殷国新应负责的工作内容，按照打桩作业操作习惯及客观情况，殷国良不具备审查殷国新绳索整理情况的条件，殷国新作为完全民事行为能力人，应对自己的行为承担后果。一审法院对证人丁某和殷某的证言断章取义，简单认定双方没有确认双方均已经准备妥当，没有事实依据。2.一审法院认定殷国良应对殷国新的合理损失承担50%赔偿责任没有事实和法律依据。四位证人的证言可以相互印证整个打桩作业的过程，一审法院却认定责任无法划分清楚，从整个打桩作业过程看，需要打桩作业的两位船员同时松开刹车才能将根桩打入海中，如果没有殷国新的示意，两名船员如何做到同时松开刹车，明显违背常理，一审法院不能依据事情发生确定双方责任大小的结论是草率的。3.关于医疗费，殷国新的医疗费经医疗统筹保险报销68,261.31元，其医疗费损失总计为48,658.03元，一审法院仅以医疗统筹报销的费用与殷国良无关就认定殷国新的医疗损失为111,919.34元是错误的。4.关于误工费和护理费，殷国新受伤时间为2016年5月25日，国家法定休渔期为每年6月1日至9月1日，此期间任何渔船不得出海作业，不存在海产品加工工作，殷国新及其家人不存在误工费和护理费，殷国新的误工时间和护理时间均包含休渔期，一审法院忽略休渔期的存在，判令殷国良负担休渔期的误工费和护理费是错误的。殷国新辩称，1.殷国良称其在本案事故中没有任何过错，是不真实的。殷国良用于打桩作业的船只是养殖船改造而成，其改造船只没有相关部门手续，属于私自改造，且其改造后的船只在打桩作业期间存在视觉盲区，无法确保操作人员安全，存在严重安全隐患。殷国良雇佣的作业船员没有船员证及从事机械制造相关证书，不具备海上作业资质。2.一审法院认定双方各承担50%责任，基本符合公平原则。殷国新受伤致残是一个连续的过程，与殷国良船员释放刹车的行为有直接因果关系，该两名船员是本案事故的直接侵权人，其作为本案证人表示看到殷国新手势松开刹车的证言效力不足以作为认定本案事实的证据。两名船员所在的操作间，无法看到殷国新的具体作业情况，在此情况下作业需要两个人同时高度集中精力才行，在长时间被动从事危险作业的情况下，任何一人的疏漏都可能导致另外一人被动释放错误的操作动作。故殷国良的船员在未得到殷国新指令或者错误地领会指令的情况下，释放了刹车导致本次事故发生的可能性更大，因为殷国新不可能在未确保自身安全的情况下就给殷国良的船员下达操作指令。在各种情况均有可能发生但又无法查明各方责任的情况下，一审法院按照50%划分责任，基本符合公平原则。3.殷国新自行缴纳了医疗统筹保险费用，根据国家规定及政策享受了保险报销待遇，与殷国良应当承担的赔偿责任无关，不应当减免殷国良的赔偿责任。4.一审法院认定误工、护理费用的标准是按照2017年山东省国有经济农林牧渔业平均工资67,182元计算的，该标准是从事渔业劳动的平均收入，即使需要考虑休渔期，该标准在统计时已经进行了平均计算，不应当再重复考虑。综上，请求二审法院驳回殷国良的上诉请求。殷国新向一审法院起诉请求：1.请求判令殷国良立即赔偿殷国新医疗费111,919.34元、住院伙食补助费6100元、后续治疗费15,000元、残疾辅助器具费245,000元、残疾辅助器具维修费73,500元、残疾赔偿金500,588元、误工费24,959元、护理费32,589元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费3640元，共计1,019,295.34元。2.本案诉讼费由殷国良承担。诉讼中，殷国新将残疾辅助器具费245,000元变更为201,000元、残疾辅助器具维修费73,500元变更为22,800元、残疾赔偿金500,588元变更为509,500.80元、误工费24,959元变更为33,130元、护理费32,589元变更为16,565元，增加检查费330元，交通费1218元。一审法院认定事实：殷国新经营“鲁荣渔72026”号渔船，采取打桩、固定网具的方式进行捕捞作业。殷国良经营“鲁荣渔养65057”号渔船，该船装备打桩设备，提供打桩服务。2015年5月，殷国新和殷国良约定，殷国良为其打桩，每打一根护绳（两个桩之间用两根根绳固定，两个根绳即为一护绳）60元。2015年5月25日，殷国新和殷国良共同出海打桩。殷国新负责将桩移至打桩船上，整理木桩，把桩上的根绳、浮漂整理好，然后指示殷国良的船员丁某与殷某操作打桩机将桩打到海里。殷国良负责驾驶船舶。丁某与殷某在船舶甲板中间位置坐着操作打桩机，殷国新站在靠近船头舱盖处把着根绳，每根根绳长约40-50米。丁某与殷某看不见殷国新脚底下的根绳。打桩过程中，丁某与殷某启动手刹，殷国新被拖至船外海里。庭审中，证人丁某出庭证实，2016年在殷国良的船上打桩，当时殷国新用手势指示，证人就开始打桩，按下手刹一瞬间，殷国新就飞到海里。证人殷某出庭证实，殷国新与证人四目相对，头一点手一举，证人就松刹车，殷国新就下到海里。当日，殷国新被送至威海市中心医院住院治疗，殷国新共住院治疗61天，支付医疗费111,919.34元，保险统筹支付了68,261.31元。2016年12月29日，烟泰假肢有限责任公司出具证明，内容为：殷国新，男，身份证：，1960年出生，因意外导致左大腿截肢，根据患者的残肢情况和实际生活环境，经我公司专家及技师建议，该患者适合安装价格为49,000元的功能型大腿假肢。假肢每4年更换一次，假肢需每年定期维修，其维修价格为假肢总额的10％。2016年12月31日，殷国新因安装义肢向烟泰假肢有限责任公司支付49000元。2017年1月8日，威海鉴通司法鉴定所依据殷国新妻子向为英的委托出具鉴定意见书，鉴定意见为：1.殷国新的损伤致左大腿截肢的伤残等级为五级，其不完全性运动性失语的伤残等级为六级；2.其误工时间为7个月；3.其住院期间（61天）需要2人陪护；4.其出院后不能下床期间存在大部分护理依赖，故出院后至安装义肢期间需1人陪护；5.预计其取出内固定后续治疗费用需人民币15,000元。殷国新为此支付鉴定费3640元。2017年10月10日，青岛正源司法鉴定所依据一审法院委托出具鉴定意见书，鉴定意见为：(一)被鉴定人殷国新左大腿离断上截肢术后目前致残程度为六级；颅脑损伤后不完全失语目前致残程度为八级，右胫骨上段骨折术后目前致残程度为十级；（二）被鉴定人殷国新多发损伤，其误工时间自受伤之日起为120-180日，其护理时间自受伤之日起为60-90日。2018年10月5日，山东省康复辅具质量检验鉴定中心依据一审法院委托出具鉴定意见书，鉴定意见为：依据以上检查情况，结合中国康复器具协会《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》（2009），鉴定结论如下：1.殷国新装配普通适用型左骨骼式大腿假肢（气压膝关节，万向脚），每次需人民币叁万捌仟圆整（38,000．00元）；2.殷国新假肢使用年限为肆年；3.殷国新假肢每年需本假肢价格4%的维修保养费用。殷国新因配合一审法院委托的鉴定支付检查费330元，交通费1218元。2017年2月9日，荣成市人和镇山西头村村民委员会出具证明，内容为：兹证明我村村民殷国新及其妻子向为英、儿子殷会杰在我村长期从事海洋捕捞及海产品加工工作，家庭主要收入来源于海洋捕捞及海产品加工。诉讼中，殷国良对殷国新主张的伙食补助费6100元、检查费330元没有异议。一审法院认为，本案纠纷因殷国新在海上进行打桩时受伤引起，故本案案由是海上人身损害责任纠纷。丁某与殷某的证言证明，二证人依据殷国新的手势、目光按下刹车，在按下刹车前，双方没有确认双方均已经准备妥当，这一作业方式存在重大风险，殷国新和殷国良共同采取该方式打桩作业，应当对风险的发生各负50%的过错。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。根据查明的事实，打桩的完成需要殷国新和殷国良双方相互配合、共同参与。证人丁某与殷某与本案具有利害关系，在无其他证据佐证的情况下，不能确认二证人在殷国新指示下按下刹车导致其受伤。一审法院不能依据事情的发生确定双方的责任大小，故，依据上述规定，殷国新和殷国良对殷国新的合理损失各承担50%的赔偿责任。殷国新不能证明其协助打桩的工作属于殷国良应当履行的义务，其行为属于帮工，故殷国新主张其参与打桩属于帮工，一审法院不予采信。殷国新交纳了医疗统筹保险费用，根据国家的相关规定享受医疗统筹保险报销，医疗统筹保险报销的68,261.31元医疗费用与殷国良无关，不应当抵扣殷国新的损失数额，故殷国新遭受的医疗费损失应当为111,919.34元。殷国良对殷国新主张住院期间的伙食费6100元、配合鉴定支付的检查费330元没有异议，一审法院予以认可。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。殷国新骨折内固定需要住院取出，该笔费用属于必然发生的费用，故殷国新的后续治疗费为15,000元。《解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。根据殷国新提供的户口薄及身份证，殷国新属于农村居民，应当按照农村居民的标准计算伤残赔偿金。殷国新主张其从事海洋捕捞及海产品加工应按城镇居民计算相应损失，不符合法律规定。殷国新至今不满六十周岁，应当计算20年。依据青岛正源司法鉴定所出具的鉴定结论，殷国新分别构成六级、八级、十级三处三个级别的伤残，殷国新主张按照54%计算伤残赔偿金，一审法院予以支持。依据2017年青岛市农村居民人均可支配收入17,969元以及殷国新构成的伤残等级计算20年，殷国新的伤残赔偿金计算为194,065.2元。《解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。山东省康复辅具质量检验鉴定中心对殷国新残疾辅助器具的使用年限、价格、每年的维修保养费出具了鉴定意见，殷国新没有就赔偿期限提供证据。参照《解释》第二十八条、第二十九条、第三十二条的规定，一审法院先按照二十年的赔偿期限计算。故殷国新的残疾辅助器具费计算38,000×5=190,000元。殷国新不能证明自行安装的义肢为普通适用器具，殷国新已经支付的49,000元义肢费用超过合理部分，不应予以计算。殷国新依据山东省康复辅具质量检验鉴定中心出具的鉴定意见中每年假肢4%的维护保养费计算15年为22,800元，一审法院予以支持。《解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。殷国新主要的收入来源于其从事海洋捕捞及海产品加工，故殷国新依据2017年山东省国有经济农林牧渔业在岗职工年平均工资67,182元计算误工费，一审法院予以支持。殷国新依据青岛正源司法鉴定所出具的鉴定结论，主张其误工时间按照180日计算，殷国良对此没有提出异议，一审法院按照180天的误工时间计算。故殷国新的误工费为33,130元。《解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。殷国新家庭主要的收入来源于其从事海洋捕捞及海产品加工，故殷国新依据2017年山东省国有经济农林牧渔业在岗职工年平均工资67,182元计算护理费，一审法院予以支持。殷国新依据青岛正源司法鉴定所出具的鉴定结论，主张其护理时间按照90日计算，殷国良对此没有提出异议，一审法院按照90天的护理时间计算。故殷国新的护理费为16,565元。殷国新在打桩时受到伤害并导致三处伤残，导致其遭受严重的精神损害，结合殷国新和殷国良承担责任的经济能力以及一审法院所在地的平均生活水平，殷国新主张殷国良赔偿精神抚慰金6000元，一审法院予以支持。殷国新为维护自己的合法权益委托具有合法资质的鉴定机构明确伤残等级、误工期限、合理人数及期限，属于以合法方式行使自己的权利，虽然一审法院未能全部采信该报告，但殷国新为此支付3640元鉴定费用不存在过错，该笔费用属于合理损失。殷国新需要到济南配合鉴定，因殷国新属于残疾人员，二人陪同鉴定合理，为此，产生交通费1218元属于合理损失。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十二条之规定，判决：一、殷国良赔偿殷国新医疗费55,959.67元；二、殷国良赔偿殷国新后续治疗费7500元；三、殷国良赔偿殷国新住院期间伙食补助费3050元；四、殷国良赔偿殷国新残疾赔偿金97,032.60元；五、殷国良赔偿殷国新残疾辅助器具费95,000元；六、殷国良赔偿殷国新残疾辅助器具维修费11,400元；七、殷国良赔偿殷国新误工费16,565元；八、殷国良赔偿殷国新护理费8282.50元；九、殷国良赔偿殷国新精神抚慰金3000元；十、殷国良赔偿殷国新鉴定费1820元；十一、殷国良赔偿殷国新检查费165元；十二、殷国良赔偿殷国新交通费609元。十三、驳回殷国新对殷国良的其他诉讼请求。上述款项，殷国良于判决生效后十日内给付。如果殷国良未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,974元，殷国新负担9782元，殷国良负担4192元。鉴定费5080元，殷国新负担2540元，殷国良负担2540元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系海上人身损害责任纠纷。当事双方争议的焦点问题有两个：殷国良是否应向殷国新承担人身损害赔偿责任；一审法院认定的殷国良应承担的人身损害赔偿数额是否正确。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，殷国新和殷国良共同出海进行打桩作业，作业过程中，殷国新坠海受伤，经鉴定殷国新左大腿离断上截肢术后目前致残程度为六级，颅脑损伤后不完全失语目前致残程度为八级，右胫骨上段骨折术后目前致残程度为十级。殷国新和殷国良没有严格履行海上作业安全注意义务，没有认真仔细确认双方是否准备妥当，对殷国新的人身损害均存在过错，在无法明确区分双方责任比例的情况下，一审法院认定殷国新和殷国良平均承担赔偿责任，并无不当，殷国良应向殷国新承担人身损害赔偿责任。关于第二个焦点问题。殷国良的上诉主张针对的是其应承担的医疗费、误工费和护理费数额。关于殷国良应支付的医疗费能否因殷国新获得医保报销而予以扣减的问题。殷国新要求殷国良赔偿医疗费属于侵权法律关系的范畴，殷国新获得医保报销是其履行了保险费缴纳义务后享有的权利，是基于殷国新与医保机构之间建立了社会保险关系而发生的，二者不属于同一法律关系。因此，医保报销部分不能冲抵殷国良的侵权赔偿责任。关于殷国良应否支付休渔期的误工费和护理费问题。殷国新及其妻子、儿子长期从事海洋捕捞及海产品加工工作，一审中，青岛正源司法鉴定所对殷国新的误工时间和护理时间进行了鉴定，一审法院依据2017年度山东省国有经济农林牧渔业在岗职工年平均工资数额以及鉴定结论确定的误工、护理时间，认定误工费和护理费数额，并无不当。综上，一审法院认定殷国良应承担的人身损害赔偿数额，是正确的。综上所述，殷国良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5806元，由殷国良负担。本判决为终审判决。审判长  付本超审判员  赵 童审判员  董 兵二〇一九年十月二十五日法官助理周淼书记员高颖