安徽省休宁县人民法院民 事 判 决 书(2019)皖1022民初204号原告：俞平，男，1965年5月16日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。委托诉讼代理人：黄秀兰，安徽一飞律师事务所律师。被告：齐云山旅游股份有限公司，住所地安徽省休宁县齐云山镇齐云山风景区，统一社会信用代码91341000583040273B。法定代表人：范文广，系该司董事长。委托诉讼代理人：汪国洲，安徽。委托诉讼代理人：洪伟，安徽。原告俞平与被告齐云山旅游股份有限公司（以下简称齐云山旅游公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法适用简易程序由审判员吴筱玲于2019年4月11日公开开庭进行了审理。因案件较为复杂，本院于2019年6月19日转为普通程序进行审理，依法组成合议庭，于2019年8月26日第二次公开开庭进行了审理。原告俞平及其委托诉讼代理人黄秀兰，被告齐云山旅游公司的委托诉讼代理人汪国洲、洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。俞平向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告向原告支付经济赔偿金50477.76元；2、请求依法判令被告向原告支付周末加班费70784.4元；3、请求依法判令被告向原告支付年假工资19581.75元；4、请求依法判令被告向原告支付2018年绩效工资1831.6元；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、被告违法解除与原告之间的劳动合同，应当向原告支付经济赔偿金，而不是经济补偿金。被告以经营发生严重困难，需要进行经济性裁员为由提前解除与原告之间的劳动合同不符合事实和法律规定。首先，根据劳动部的《企业经济性裁减人员规定》第二条：用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的可以裁员。这是经济性裁员的实质性要件。而被告并没有提供任何证据证明其己经达到了当地政府规定的严重困难企业的标准，就以经济性裁员为由解除与原告之间的劳动合同，显然是为违法解除与原告间的劳动合同寻找借口。其次，被告并未依照《企业经济性裁减人员规定》第四条规定提出裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，更未就裁减方案征求工会或全体职工的意见，并对方案进行修改和完善。被告虽然通过邮寄的方式向劳动行政部门寄送了所谓的裁员报告，但劳动行政部门是否收到这份报告被告没有提供物流信息予以证明。且因为是邮寄的，就更谈不上根据规定听取劳动行政部门的意见了。同时，被告也未按照规定公布裁减人员方案。被告的经济性裁员不符合法律规定的形式要件。再次，根据劳动合同法第四十一条及《安徽省拥军优属条列》第二十四条，原告不应当被裁员。综上被告以经济性裁员为由单方解除与原告之间的劳动合同关系，没有事实和法律依据，属于违法解除，应当依法向原告支付经济赔偿金。二、原告的工作年限应当按照8年计算，而非3.3年。2011年7月原告开始到黄山市齐云博明置业有限公司（以下简称博明置业公司）工作至2014年5月，2014年6月原告被安排至被告处工作直至2019年2月。博明置业公司与被告同属于齐云山投资集团有限公司，原告系被安排到被告处工作的，因此，原告的工作年限应当自原告在博明置业公司开始工作之日起计算。三、被告应当向原告支付周末加班费。被告主张原、被告实行的是综合工作制，因此即使原告周末上班，也不应当向原告支付周末加班费。但根据劳动法第三十九条规定，实行综合工作制需劳动行政部门批准，但被告并未提供证据证明其实行综合工作制得到劳动行政部门的批准，因此原告在周末加班的，被告应当按照法律规定向原告支付加班费。且原告每日用餐均在岗位用餐，并未到餐厅用餐，用餐时间均在岗位工作，因此每日用餐的0.5小时不应当予以扣除。四、被告应当向原告支付年假工资。仲裁委认为2019年1月24日至2019年2月24日期间，被告已经安排原告年休假，因此不应再支付原告年假工资。这明显与事实和法律规定不符。首先，2019年1月24日至2019年2月24日期间，并不是被告安排原告休年休假，而是被告不给原告安排实际工作。其次，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，年休假只能跨1个年度安排。而原告在被告处工作以来没有休过任何年假，按照规定，被告无权将2018年度以前的年假在2019年安排原告休假。且原告到被告处工作时，累计工作年限己经超过20年，因此年假应当按照每年15天计算。五、被告应当向原告支付绩效工资。绩效工资是工资的一部分，2018年原告已经出满勤，符合发放绩效工资的要求，且被告公司的其他员工已经发放绩效工资，被告也应当将绩效工资发放给原告。综上，原仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。现原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼。齐云山旅游公司答辩称：1、原告要求其支付经济赔偿金的请求没有法律依据。被告是因经营发生严重困难需要进行经济性裁员，被告与原告解除劳动合同前已经根据劳动法第二十七条、和劳动合同法第四十一条的规定将相关的裁员方案向工会进行报告并履行了备案手续，程序合法，不存在违法解除合同的情形，故被告无需向原告支付经济赔偿金，而只需根据法律要求规定向原告支付经济补偿金。根据原告在被告处工作的年限及被告解除劳动合同前12个月的平均工资计算，被告只需支付原告经济补偿金11042.01元。根据现有资料表明，原告是在2015年10月自2019年1月在被告处工作，显然原告提出的所谓7.5年的工龄没有事实依据。2、周末加班工资，被告实行的是综合计算制度，且原告主张的所谓周末加班费没有相关证据予以佐证，根据相关法律规定，实行综合工时制，周末属于正常上班，而根据被告所从事经营的旅游行业特点，是有着明显的淡季、旺季区别，根据被告实行的综合工时制上班方式，旺季集中上班，淡季集中休息，每年的结算周期是当年的3月至次年的2月，被告在2017年到2018年9月休息时间和工作安排如下：旺季每年3月-11月，淡季每年12月到次年2月。3、关于带薪年休假的问题，被告已经安排原告在2019年1月24日到2019年2月23日带薪休假，该假期已经包含原告的年休假假期，被告的休假安排符合职工带薪休假第五条的规定，故被告无需支付原告的年休假工资报酬。4、绩效工资，被告每月按时足额支付原告工资，而所谓的绩效奖金根据被告的经营情况确定发放，不是被告与原告工资约定的构成部分，且原告也说了他的绩效工资是不固定的，更加证实了该绩效工资是根据公司经营状况进行发放，而被告近年来一直处于严重亏损状态，所以不存在拖欠绩效工资情形。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。俞平为证明其诉请，向本院提交以下证据证明：1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格。2、解除劳动合同通知书复印件一份，证明齐云山旅游公司以公司经营发生严重困难为由违法解除与原告之间的劳动关系事实，同时还证明根据该份通知书所载的支付补偿金额可以看出齐云山旅游公司是认可原告在博明置业公司工作年限与在齐云山旅游公司工作年限累加的。3、休宁县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书复印件一份，证明原被告之间的劳动争议以及该仲裁裁决中载明2018年10月双方认可原告的每月休息时间为4天与事实和法律不符。4、经济性裁员报告、裁员方案、会议纪要表一组，证明经济性裁员报告等材料未被劳动行政部门收到，且未按照规定听取劳动行政部门的意见；裁员方案未按规定提出裁减人员名单、裁减人员时间及实施步骤，更未就裁减方案征求工会或全体职工的意见，并对方案进行修改和完善，裁员方案违反法律规定；从被告提交的证明其经营存在困难的唯一证据利润表中，没有制表人、复核人签字，不符合规定，且该表中财务费用一栏分列的利息支出、利息收入、融资费用三项合计与财务费用总计相差巨大，相差700多万，可见该份利润表存在严重差错，不能证明被告存在严重经营困难的这一事实。5、齐云山旅游有限公司标准化管理稿复印件一份，证明被告公司用餐分为2种，即自行到员工餐厅用餐和送餐到岗2种方式，原告因工作特殊性，实行的是第2种用餐方式，原告用餐时均在工作岗位工作，不应扣除用餐时间；根据被告的管理制度，被告没有为原告放年假的规定，因此，原告从未休过年假。6、解除劳动合同协议书、补助费领取表复印件各一份，证明原告自1982年11月开始工作，2015年原告已经累计工作年限超过20年的事实，原告的年假应当按照每年15天计算。7、2011年至2012年工资流水复印件一份，证明原告2011年7月开始在博明置业公司工作的事实。8、股东信息登记复印件2份，证明博明置业公司与被告属于齐云投资集团有限公司的事实。9、退伍军人登记表复印件一份，证明原告为退伍军人，不应当被裁员的事实。10、送达回执、快递单及物流截屏复印件各一份，证明原告于2019年3月13日收到仲裁裁决书的事实。俞平当庭补充证据：1、博明置业公司法定代表人变更信息登记、齐云山旅游公司法定代表人变更信息登记，证明博明置业公司与齐云山旅游公司之间存在频繁的人事调动，其法定代表人都会在两个公司之间进行变更，员工的人事调动属于常事，从该份股东信息可以看出齐云山投资集团有限公司占齐云山旅游公司80%的股权，是控股人，同时齐云山投资集团有限公司占博明置业公司80%的股权，是博明置业公司的控股人，因此两公司的人员调动均由投资集团进行实际调配。2、劳动合同复印件一份，证明原、被告签订劳动合同约定每天工作不超过8小时，每周不超过40小时，因此被告对于原告周末加班应当支付周末加班费。3、职工养老参保证明复印件一份，证明原告在博明置业公司工作缴纳社保从2012年7月至2015年9月，从该份证明还可以看出原告自搏明置业公司被安置到齐云山旅游公司工作，参保记录无任何断保现象，如果原告是从搏明置业公司辞职后到齐云山旅游公司工作的，原告的参保记录一定会出现断保现象，因此可以证明原告系由原工作单位安排到齐云山旅游公司工作，工作年限应当自2011年开始计算。4、齐云山旅游公司考勤管理制度复印件一份，证明原告系在岗位用餐，其用餐时间不应当被扣除的事实。5、网络截屏复印件2张，证明被告在进行所谓的经济性裁员后，立即在网络发表招聘公告，大量招聘员工，被告根本不存在所谓的经营发生严重困难情形，该招聘信息还可以看出，其招聘有索道运营经理一职，索道归属于齐云山旅游公司管理，因此可以看出齐云山旅游公司的人事安排均由齐云山投资集团有限公司统一安排。6、证人汪某的证言，证明原告是由原工作单位安排至被告处工作，且未给予任何经济补偿，按照法律规定，原告的工作年限应当连续计算，即自2011年开始计算，还证明被告召开的会议并没有涉及经济裁员内容，其进行经济性裁员不符合法定程序。俞平在第二次开庭时补充证据：1、原告与被告公司程勤勤微信聊天记录打印件一组（2页），证明程勤勤通过祥信系统调取了原告的工资表，该工资表中明确原告的工龄为7年，证明被告认可原告将原工作单位工龄带入被告公司累计计算。2、齐旅股行字（2014）05号考勤管理制度一份，证明该文件明确载明了员工实行在岗用餐且周末均有加班，自该份文件出具之日起被告处实行考勤打卡制度，被告掌握员工上下班的具体打卡信息。3、情况说明一份，证明被告认可将原告在博明置业公司工作年限带入被告公司累计计算，因此计算赔偿金年限为8年。4、交保记录一份，该份证据请法庭根据事实甄别被告是否在裁员后又招收新员工。齐云山旅游公司向本院提交以下证据证明：1、经济性裁员报告、裁员方案、会议纪要、寄送裁员方案快递单及回执、休宁县人社局函，证明被告已经按照法律规定履行相关报备通知手续，不存在违法解除劳动合同的情形。2、2016年度至2018年度利润表，证明被告连续三年亏损、企业经营困难的事实,该利润表虽与工会会议利润表不同，但被告经营亏损事实存在。3、考勤管理制度、考勤记录表，证明被告的打卡制度以及原告的考勤情况。4、原告工资发放表，证明被告已经将加班工资发放给原告的事实。齐云山旅游公司在第二次开庭补充证据：1、休宁县人社局休人社秘[2017]338号关于同意实行非标准文件一份，证明休宁县人社局同意被告自2017年12月18日至2019年12月17日实行非标准工时制（综合制度）。2、薪酬福利管理制度一份，证明原告不属于绩效工资发放员工范围。3、汪某申请劳动仲裁相关资料一组，证明证人汪某与被告有利害冲突，其所做的证言不能作为本案的定案依据。对上述原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10，补充证据1、2、3，第二次庭审提交的证据1、3、4真实性被告予以确认，本院予以认可。对被告提交的证据1、证据3中的考勤记录、证据4，第二次庭审提交的证据1、2、3真实性本院予以确认。对原告提交的考勤管理制度与被告提交的考勤管理制度双方不一致之处在午餐是否应在岗位用餐，本院将结合庭审查明事实综合予以认定。对原告提交的证据5网络招聘截屏真实性予以确认，证明目的将结合庭审查明事实予以确认。对原告提交的汪某的证言，因汪某系被告公司员工，现已被裁员，与被告有利害关系，对其证言本院将结合其他证据综合予以认证。对被告提交的公司利润表，本院将结合被告实际经营情况综合予以认证。本院经审理查明认定事实如下：俞平于2011年7月开始到博明置业公司工作至2015年9月，2015年10月经齐云山投资集团有限公司调整工作岗位，将俞平安排到齐云山旅游公司工作，岗位为检票员，双方签订了书面劳动合同，合同中未明确约定月工资数额。2019年1月24日，齐云山旅游公司因经济性裁员向俞平发出解除劳动合同通知书，提出于2019年2月23日解除劳动合同关系。2018年之前，被告实行每周休息1日，月休4日的休息办法，自2017年12月18日起，齐云山旅游公司批准实行综合计算工时制，并于2018年10月2日起调整作息时间，实行月休8日的作息办法。2019年1月24日至2019年2月23日齐云山旅游公司安排俞平享受带薪年休假。原被告双方争议的主要焦点是：1、齐云山旅游公司的经济性裁员是否违反法律规定；2、齐云山旅游公司与俞平解除劳动合同后应如何支付劳动补偿金、周末加班费、年休假工资及绩效工资。关于争议焦点1，本院认为齐云山旅游公司因经营发生严重困难需要进行经济性裁员情况属实，其在与劳动者解除劳动合同之前已经将相关的裁员方案提前30日向工会说明情况，裁员方案已向劳动行政部门进行报告，并且提前30日以书面形式通知俞平解除双方劳动合同关系。原告诉称所依据的劳动部的《企业经济性裁减人员规定》已经《中华人民共和国劳动合同法》进行修正。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，齐云山旅游公司解除劳动合同的程序合法，不属于违法解除劳动合同情形。关于争议焦点2中经济补偿金：齐云山旅游公司不属于违法裁员，故不应当按照二倍标准计算经济赔偿金。对于经济补偿金的计算年限，应从俞平2011年7月份在博明置业公司工作时起算至2019年2月双方解除劳动合同时止，累计工作92个月，折合年限为7年零8个月，故经济补偿金按照8个月计算。对于经济补偿金标准按照仲裁裁决书中确认的月平均工资3154.68元计算原被告双方庭审中均无异议，本院予以确认。另兼于俞平系退伍军人，企业在裁员时，应当根据实际情况，给予适当照顾，故齐云山旅游公司应另行补偿9000元。经计算俞平的经济补偿金为34237.44元。关于周末加班费：劳动者主张周末加班费的，应当举证证明，本案原告未提交2017年之前存在周末加班的相关证据，也未提交证据证明用人单位保存了相关证据无正当理由拒不提交。故对于其主张的2015年10月至2017年2月以前的周末加班工资部分诉讼请求本院不予支持。对于2017年2月份之后的上班情况，根据齐云山旅游公司提交的2017年3月至2019年1月考勤记录显示，俞平每月平均休息日达4天以上，能够保证劳动者每周至少休息一天，不违反劳动法相关规定，故对俞平主张周末加班费本院不予支持。关于年休假工资：年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或不同用人单位工作期间，视为同工作期间，应当累计工作时间。俞平从1982年开始参加工作，其累计工作年限已超过20年，超过20年的享受每年15天的带薪年休假。年休假一般不跨年度安排，因为工作单位的工作特点可以跨1个年度安排。齐云山旅游公司主张2019年1月24日至2019年2月23已安排俞平享受带薪年休假，但因年休假最多只能跨1年度休，所以齐云山旅游公司的安排只能视为是对2018年度年休假的安排。2017年度的年休假是否安排齐云山旅游公司并未提交证据证明，故本院认为俞平2017年度应享受15天带薪年休假的待遇，齐云山旅游公司未安排的，应向俞平支付带薪年休假工资共计4974元（计算方法：2017年日均工资165.8元×15天×200%＝4974元）。对于2017年之前的年休假原告并未提交证据证明，且已经超过仲裁时效，本院不予支持。关于2018年绩效工资，俞平并未提交相关证据证明，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第三十八条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（四）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决如下：一、被告齐云山旅游股份有限公司于判决生效后十五日内支付原告俞平解除劳动合同经济补偿金34237.44元。二、被告齐云山旅游股份有限公司于判决生效后十五日内支付原告俞平带薪年休假工资4974元。三、驳回原告俞平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告齐云山旅游股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  倪金胜审 判 员  吴筱玲人民陪审员  杨 利二〇一九年十月二十四日书 记 员  金 丹