贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终4592号 上诉人（原审被告）:刘定祥，男，1975年12月28日出生，汉族，住贵州省大方县。 上诉人（原审被告）:罗敏，女，1979年4月16日生，汉族，住贵州省大方县，系上诉人刘定祥之妻。 被上诉人（原审原告）:肖举贤，男，1977年9月28日出生，白族，住贵州省大方县。 上诉人刘定祥、罗敏因与被上诉人肖举贤农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初1760号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审法院适用法律错误，责任划分错误，判定工程竣工验收为合格错误。一审法院推定上诉人自建三层住房需要资质错误。涉案房屋并未经过上诉人和被上诉人共同验收不存在合格。一审认为“被告承担不具有建筑资质的责任，原告存在选用过失的责任，结合双方的过错责任酌情由原告承担17355元的责任，被告承担17355元的责任”错误。 被上诉人辩称请求驳回上诉，维持原判。上诉费由被答辩人承担。 原审原告向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决二被告一次性付清原告修建工资47350元。2、请求按47350以百分之2.3的利息从2016年10月8日起计算。3、本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：原告不具备修建房屋的资质，作为农村工匠承包农村房屋建设施工。2015年11月8日，经原、被告协商，二被告决定将自己新建房屋工程包给原告修建，双方口头协议约定：所建房屋为三层，工程为包工不包料，原告所承建施工的项目为：砌砖、内外墙粉刷、道板；工程价款为：第一层按每平方160元计算，第二层按每平方米170元计算，第三层按每平方米180元计算，楼梯间面积按2倍计算；工程款支付方式为每一层道板结束支付10000元，三层房屋道板结束，二被告分三次共支付了原告工程款3万元，在房屋修建过程中，二被告同时对新建房屋进行装修，二被告装修到新建房屋第三层时，为被告实施装修房屋的工人发现原告所建房屋第三层干墙未在所道板面框架的抬担上，干墙偏离抬担最远处为40公分。之后，二被告找到原告，要求原告在不影响整个房屋的前提下处理，原告自己购买材料另外在板面框架的抬担上砌干墙，原来所砌偏离抬担错位的干墙仍然存在。工程完工后，原告要求二被告支付工程尾款，二被告以原告所建房屋第三次干墙偏离抬担出现错位，即给自己造成损害且不符合自己的要求为由，拒绝丈量建筑面积和支付原告工程尾款，导致双方发生纠纷。此事经原、被告所在地相关部门处理未果。为此，原告诉至一审法院，提出如诉状之请求。庭审中，承办法官及其书记员在原、被告在场的情况下，亲自到涉案房屋所在地进行实地测量，并经双方一致同意，原告为被告所建房屋面积为：第一、二层分别按每层129平方米计算，第三层因无楼梯间，按120个平方米计算，第一层房屋工程款为129×160元=20640元，第二层工程款为129×170元=21930元，第三层工程款为120×180元=21600元，三层房屋工程款共计64170元，扣除二被告已支付给原告的30000元，实际未付工程款为34170元。庭审中，被告以原告因所砌第三层干墙偏离抬担，虽然原告自己另外买砖来砌在抬担上，但不符合自己的要求，给自己造成了损害，加之问题出现以后，原告不积极主动找相关部门及村委出面进行协调，而是非法召集一些无理取闹的人来进行泼闹，导致纠纷扩大，自己不同意再支付所欠原告工程尾款。 一审法院认为，原告为二被告修建的房屋是三层农村自建房屋。根据《中华人民共和国建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定》（建质【2004】216号）“三、突出重点，分类指导，创新监督管理方式(三)对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”的规定，农村自建房屋在三层以上就需要资质。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”的规定，原告未取得相应的执业资格证书，不具备农村自建房屋三层以上的建筑资质。被告在明知原告无资质的情况下，将自己的三层自建房屋承包给被告修建，存在选用过失，其所建房屋若出现质量问题，被告应承担相应的责任。原告未取得相应的执业资格证书，不具备农村自建房屋三层以上的建筑资质，而向被告承包被告的三层自建房屋进行修建，其所修建的房屋存在质量问题，原告应承担相应的责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，原、被告之间达成的口头建房协议属于无效协议。原告为被告所建房屋已经竣工，被告虽未对房屋进行验收，但已经对房屋进行装修并搬进房内居住。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，应视为建设工程验收合格。因此，原告请求被告按照协议约定的工程价款一审法院予以支持。被告发现原告所建房屋第三层的干墙偏离二层顶板框架的抬担出现质量问题找到原告，原告自行购买材料重新将干墙砌在二层顶板框架的抬担上，但偏离的干墙墙体并未拆除，对被告二层顶板有一定的影响。因此，原告应承担一定的责任。原告为被告修建的房屋面积经一审法院实地丈量并经原、被告双方一致认可房屋建筑面积为378平方米（129平方米＋129平方米＋120平方米）。即第一层129平方米、第二层129平方米、第三层120平方米。按照双方口头约定的工程价款，即第一层为160元/平方米，第二层为170元/平方米，第三层为180元平方米，工程款总计64170元〔（129平方米×160元/平方米）＋（129平方米×170元/平方米）＋（120平方米×180元/平方米）〕。减除被告按口头约定已经支付给原告的30000元，被告还应支付给原告建房工程款34170元（64170元－30000元）。对于房屋第三层干墙偏离抬担的问题，原告虽然购买材料重新将干墙砌在二层顶板框架的抬担上，但偏离的干墙墙体并未拆除，对被告二层顶板有一定的影响。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，被告承担不具有建筑资质的责任，原告存在选用过失的责任，结合双方的过错责任酌情由原告承担17355元的责任，被告承担17355元的责任。原告请求判决二被告一次性付清原告修建工资47350元，无事实依据，一审法院只能按照工程实际面积进行计算；原告请求按47350以百分之2.3的利息从2016年10月8日起计算的请求无法律依据，一审法院不予支持。二被告拒绝支付原告剩余工程款的抗辩主张不符合相关法律规定，其主张一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五），《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）、第二条、第三条以及《中华人民共和国建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定》（建质【2004】216号）三的规定，判决如下： 一、被告刘定祥、罗敏在判决生效后十日内一次性支付原告肖举贤农村建房工程尾款17355元。 二、驳回原告肖举贤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取490元，由原告肖举贤负担375元，二被告负担115元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：涉案合同效力如何认定，一审法院对于涉案工程款的责任划分是否合法合理。 本院认为，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅（简称农民自建低层住宅），必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定”，《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”规定，农村二层（含二层）以下住宅为低层住宅，二层（不含二层）以上为高层住宅。农民自建的低层房屋不适用《中华人民共和国建筑法》，而高层房屋则依然受《中华人民共和国建筑法》的调整。本案中，涉案房屋系三层以上的农村自建房屋，应适用《中华人民共和国建筑法》的规定，从事建筑活动的承包方必须是具有相应资质的建筑施工企业。 被上诉人未取得建筑工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称为建工解释)第一条第一款第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，双方达成的涉案农村建房施工合同（三层农村房屋口头建房协议）系无效合同。 再根据建工解释第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”规定,涉案工程存在砌砖错位的质量瑕疵,一审法院根据双方过错(涉案工程系包工不包料,且双方明知被上诉人没有建设工程施工企业资质而仍然签订涉案合同进行施工,双方对于合同无效均存在过错)酌情确认由施工人,即被上诉人承担剩余价款一半作为工程修复费用,被上诉人对此未提出上诉视为其认可一审法院的认定,本院对此予以维持，但一审计算金额上错误，剩余价款34170元÷2=17085元，本院对此予以纠正。 最后根据建工解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”规定，涉案房屋已经投入使用，施工人已承担了17085元的修复费用，视为涉案工程款修复后可验收合格，则上诉人应承担剩余的工程价款，即17085元。一审判决上诉人支付被上诉人工程款17355元系计算错误，本院予以纠正。上诉人称一审责任划分错误，判定工程竣工验收为合格错误的主张不能成立，本院不予采纳，但一审判决计算金额及说理上不当（属于适用法律不当），本院予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律上有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初1760号民事判决； 二、由刘定祥、罗敏在判决生效后十日内一次性支付肖举贤农村建房工程尾款17085元； 三、驳回肖举贤的其他一审诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取490元，由肖举贤负担313元，刘定祥、罗敏负担177元。二审案件受理费980元，由肖举贤负担626元，刘定祥、罗敏负担354元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年十月八日 书记员 邱诗韵