江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0507民初2283号原告：中国银行股份有限公司苏州相城支行，住所地江苏省苏州市相城区元和街道嘉元路618号。负责人：马天梅，行长。委托诉讼代理人：韩玟、丁敏姣，江苏凡创律师事务所律师。被告：向上（苏州）房地产开发有限公司，住所地江苏省苏州相城经济开发区。法定代表人：张迫启。第三人：徐灵雅，女，1969年10月21日出生，汉族，住浙江省天台县。第三人：徐士敏，男，1964年2月26日出生，汉族，住浙江省天台县。原告中国银行股份有限公司苏州相城支行与被告向上（苏州）房地产开发有限公司、第三人徐灵雅、徐士敏债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序审理。因出现不适宜建议程序审理的情形，本院裁定本案转为普通程序审理，组成合议庭，由审判员黄坚担任审判长并主审，人民陪审员查晓伟、袁美华参加评议，本案于2019年10月8日公开开庭进行审理。原告中国银行股份有限公司苏州相城支行的委托诉讼代理人丁敏姣到庭参加诉讼。被告向上（苏州）房地产开发有限公司及第三人徐灵雅、徐士敏经本院合法传唤、无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告中国银行股份有限公司苏州相城支行向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告款项(包括被告应返还徐灵雅、徐士敏已付购房款本金及逾期利息)人民币895421.11元(上述清偿本金及逾期利息合计金额不超过苏州市相城区人民法院(2014)相商初字第00973号民事判决书判决的中国银行股份有限公司苏州相城支行对徐灵雅、徐士敏享有的合法到期债权金额，且不超过原告中国银行股份有限公司苏州相城支行在上述案件中未执行到位的款项)；2、本案案件受理费、保全费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第一项中的金额变更为894377.89元，并明确计算方式为：本金为680440元，利息以680440元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2012年8月10日计算至2018年1月4日的逾期利息为213937.89元，本息合计894377.89元。事实与理由：原告与债务人徐灵雅、徐士敏、王卫永、许天红、张敏锐、吴必桂、王哲华、蔡爱飞金融借款合同一案，苏州市相城区人民法院(2014)相商初字第00973号民事判决书生效后，债务人徐灵雅、徐士敏应偿还原告借款本金1254004.36元，利息33858.52元，罚息23306.18元，并支付以1287902.88元为基数自2015年3月18日起按照年利率10.584%的标准计算至实际给付之日止的逾期利息；支付原告因实现债权支出的律师费人民币73938元；承担案件受理费、诉讼保全费、保全费23127元；王卫永、许天红、张敏锐、吴必桂、王哲华、蔡爱飞对徐灵雅、徐士敏的上述债务(含诉讼费)承担连带清偿责任；如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。2016年11月21日苏州市相城区人民法院作出(2015)相执字第01647号执行裁定书终结本次执行程序。2015年3月18日至2018年1月4日的利息382419.51元，迟延履行债务利息222227.64元。以上合计原告对债务人徐灵雅、徐士敏债权截止至2018年1月4日为人民币2012921.21元。债务人徐灵雅、徐士敏与被告签订了一份《商品房买卖合同》，购买了苏州市相城经济开发区相城大道1680号3幢2005室一套房产。合同总价为1360440元，首付款为人民币680440元。被告理应按《商品房买卖合同》的约定，于2013年4月30日前将商品房交付申请人使用，但是由于被告与建设方有多起诉讼纠纷，一直无法按期交房。现上述被告房产所在的项目在建工程及土地使用权已于2018年1月5日被苏州市中级人民法院整体司法拍卖，债务人徐灵雅、徐士敏取得房产的合同目的无法实现，被告有义务归还徐灵雅、徐士敏购房款680440元以及因其违约而造成的经济损失213937.89元(即以680440元为基数，按中国人民银行同期同档贷款基准利率从2012年8月10日计算至2018年1月4日止的逾期利息为213937.89元)，本息合计894377.89元。债务人徐灵雅、徐士敏怠于向本案被告主张权利，对原告造成损害。原告依法可以向法院请求以自己名义代为行使债务人的债权。综上所述，请求判令被告支付原告款项人民币894377.89元，并承担本案的诉讼费用。被告向上（苏州）房地产开发有限公司未到庭应诉，但向本院邮寄答辩状辩称：一、第三人对被告不享有到期债权，原告不能证明次债权的存在、合法、到期，故原告不具有提起债权人代位权的事实基础。就案涉房屋，虽然被告与第三人双方签订过《商品房买卖合同》，但这只能说明第三人和被告曾签过合同，但第三人未实际按约支付了相应款项，也未履行了最基本付款义务。第三人对被告不享有到期债权，原告代位权不成立。代位权诉讼中的次债权应当真实存在，根据举证责任分配制度，应当由原告中国银行股份有限公司苏州相城支行对次债权的存在进行举证，原告中国银行股份有限公司苏州相城支行应当就证明次债权存在的基本事实进行举证，比如说案涉房屋的首付款的付款凭证、购房发票等，该基础事实证明的举证责任在原告中国银行股份有限公司苏州相城支行处。不过被告也非常愿意配合法院查明案件事实，但被告因长期停业未开展经营，办公场所亦遭窃，故被告现也无法提供相关材料。被告并非有意隐瞒，因此不应当将次债权实际存在的举证责任归于被告。综合现有证据及第三人在提起仲裁后又主动撤回仲裁的情况来看，第三人对被告实际上不享有到期债权，原告的代位权主张不应得到支持。二、退一步说，假设第三人确实支付过首付款，但其未补足房屋余款的行为己违约在先，因此原告要求被告承担违约责任的主张，不应得到支持。合同的第六条“付款方式和期限”约定了房屋合同总价、首付款、按揭贷款及支付时间等。合同第七条“买受方逾期付款的违约责任”第一款约定，买受方逾期付款超过30天，出卖方有权解除合同，且在出卖方解除合同通知书到达之日起15天内，买受方将房屋退还给出卖方，并按照房屋总价款的2％支付违约金或承担其他损失的赔偿责任。第二款第三项约定，若因银行或住房公积金管理机构不同意买受方购房贷款申请，买受方应于7天内补足房屋余款，否则按照本合同第七条第一款处理。即便第三人实际支付了首付款，但其未补足房屋余款的行为也己违约在先，根据《合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求，向上公司不应该承担违约责任，并且有权追究第三人未按时补足房款的违约责任。因此，向上公司与第三人的债权债务关系更加难以确定，原告的诉讼也明显不符合代位权诉讼的条件。三、退一步说，假设第三人确实履行了付款义务，但原告针对被告的利息诉讼请求己超过法定诉讼时效，其不应当得到支持。首先，原告的关于利息损失的诉请已超过法定诉讼时效，不应得到支持。根据《商品房买卖合同》的约定，交房时间是2013年4月30日，且合同约定若逾期超过30天未交房，原告有权要求被告支付违约金，因此至迟第三人在2013年6月就应该知道自己的权益受到侵害，其逾期交房违约金的诉讼时效也应该从这一时间计算，但至原告行使代位权己五年有余，第三人一直怠于行使权利，己超过当时的法定两年的诉讼时效，因此原告的上述诉请不应得到支持。其次，第三人从2013年起一直怠于行使权利，导致了损失的不断扩大，对于扩大部分的损失理应由第三人和原告自己承担。《合同法》第119条规定即是减损规则，此规定的目的在于防止损失的扩大。当一方当事人违反合同时，应当采取积极措施，尽量避免或者减少可能造成的损失，将损失降至最低。如若守约方无动于衷，任凭损失扩大，则其无权就其没有及时采取措施致使损失扩大的部分，要求违约方进行赔偿。这样规定采取了“填平”原则，即强制违约方“填补”守约方因违约所遭受的财产损失，最终达到“填平”损失的效果。如若守约方以消极的不作为方式，放任损失的扩大，不符合行为与责任相适应，更是与“填平”原则相悖。根据合同法119条之规定，原告无权就第三人没有及时采取措施致使损失扩大的部分要求赔偿。若支持申请人放任扩大的损失，于法无据。针对本案中的房屋买卖情况、是否己支付房款及有无贷款等基本事实，请法院依法查明。综上所述，原告上述诉讼请求不应得到支持，请贵院依法驳回其诉讼请求。第三人徐灵雅、徐士敏未作答辩。原告中国银行股份有限公司苏州相城支行围绕诉讼请求向本院提交了（2014）相商初字第00973号民事判决书一份、（2015）相执字第01647号执行裁定书一份、竞价成功确认书打印件一份、（2016）苏05执142号之一执行裁定书一份、商品房买卖合同复印件、苏州市相城经济技术开发局税开发区税务局出具的发票查询予以证明。被告向上（苏州）房地产开发有限公司及第三人徐灵雅、徐士敏未提交证据也未进行质证。经审核，本院确认原告中国银行股份有限公司苏州相城支行提交的证据真实性、关联性及合法性，并对其证明力予以认定。根据当事人庭审陈述及经审查确认的证据，本院认定以下案件事实：2012年7月31日，第三人徐灵雅、徐士敏与被告向上（苏州）房地产开发有限公司签订商品房买卖合同一份，约定第三人徐灵雅、徐士敏向被告向上（苏州）房地产开发有限公司购买位于相城经济开发区相城大道1680号3幢2005室房屋（该商品房系出卖方取得的相国用（2007）第00057号国有土地使用权证项下地块上建设），建筑面积75.58平方米，总价款1360440元。该合同还约定：首付款为680440元整，按揭贷款为人民币680000元整。2012年8月9日，被告向上（苏州）房地产开发有限公司向第三人徐灵雅、徐士敏开具一张发票，其中载明金额680440元，并备注款项性质为预收购房款。2014年3月31日，本院依法作出(2014)相商初字第00973号民事判决书，判决内容如下：“一、被告徐灵雅、徐士敏应偿还原告中国银行股份有限公司苏州相城支行贷款本金1254044.36元、利息33858.52元、罚息23306.18元(截止至2015年3月17日)，合计人民币1311209.06元。同时，被告徐灵雅、徐士敏还应偿付上述贷款本息之和1287902.88元自2015年3月18日起至被告实际给付之日止按照年利率10.584%计算的逾期还款利息。上述款项于本判决生效之日起十日内履行。二、被告徐灵雅、徐士敏应赔偿原告中国银行股份有限公司苏州相城支行为实现债权而支出的律师代理费人民币73938元，于本判决生效之日起十日内履行。三、被告王卫永、许天红、张敏锐、吴必桂、王哲华、蔡爱飞对被告徐灵雅、徐士敏的上述债务（含诉讼费）承担连带清偿责任。在被告王卫永、许天红、张敏锐、吴必桂、王哲华、蔡爱飞承担保证责任后，有权向被告徐灵雅、徐士敏追偿。案件受理费18177元，保全费5000元，合计诉讼费人民币23177元，由原告中国银行股份有限公司苏州相城支行负担50元，被告徐灵雅、徐士敏共同负担23127元（此款原告已预交，本院不再退还，由被告在履行本判决时一并给付原告）”。该判决已发生法律效力。2016年11月21日，本院作出（2015）相执字第01647号执行裁定书，裁定终结（2014）相商初字第00973号民事判决书本次执行程序，该执行案件未执行到款项。2017年8月31日，苏州市中级人民法院作出（2016）苏05执142号之一执行裁定书，裁定拍卖、变卖向上（苏州）房地产开发有限公司名下坐落于苏州市相城区的土地使用权及地上在建工程，所得价款用于清偿向上（苏州）房地产开发有限公司所欠江苏华新建设工程有限公司的债务。该执行裁定书载明上述土地使用权的使用权证编号为相国用（2007）第00057号。2018年1月5日，上述土地使用权及地上在建工程经淘宝网司法拍卖成交，成交价为403642600元。本院认为：因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院以自己的名义行使债务人的债权。依照本院作出的（2014）相商初字第00973号民事判决书及（2015）相执字第01647号执行裁定书，原告中国银行股份有限公司苏州相城支行享有对第三人徐灵雅、徐士敏尚未清偿的到期债权金额超过1311209.06元。第三人徐灵雅、徐士敏与被告向上（苏州）房地产开发有限公司签订商品房买卖合同后，该公司开发的楼盘已于2018年1月5日经拍卖成交，房屋已不具备交付可能性，第三人徐灵雅、徐士敏订立合同目的不能实现，第三人徐灵雅、徐士敏应当及时请求解除合同并返还购房款及利息。第三人徐灵雅、徐士敏怠于行使该权利，给其债权人造成损害，原告中国银行股份有限公司苏州相城支行有权以自己的名义行使第三人徐灵雅、徐士敏的权利。依照《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除后，基于合同取得的财产应当予以返还，同时应赔偿损失。原告中国银行股份有限公司苏州相城支行在本案中代位行使第三人徐灵雅、徐士敏的权利，要求返还购房首付款680440元及利息，于法有据，本院予以支持。根据原告中国银行股份有限公司苏州相城支行的请求及第三人支付首付款的时间，本院核定利息应当以680440元为基数按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率自2012年8月10日起计算至2018年1月4日止，金额为213937.9元。被告向上（苏州）房地产开发有限公司辩称第三人徐灵雅、徐士敏违约在先，但是，虽然徐灵雅、徐士敏没有支付按揭贷款部分的购房款，但并非合同不能履行和解除的原因，没有扩张被告的损失，故本院对该抗辩不予支持。被告向上（苏州）房地产开发有限公司辩称原告利息的诉讼请求超过诉讼时效，但案涉在建工程2018年1月5日才拍卖成交，诉讼时效应从此时开始计算，故其该抗辩也无法律依据，本院不予采信。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。原告向上（苏州）房地产开发有限公司对第三人徐灵雅、徐士敏享有的主债权，超过第三人现对被告享有的次债权，且第三人怠于行使到期债权，给原告造成损害，原告主张的代位权成立。被告向上（苏州）房地产开发有限公司应当向原告中国银行股份有限公司苏州相城支行立即履行其对第三人徐灵雅、徐士敏负有的894377.9元（含本金680440元及以680440元为基数按中国人民银行公布的同期同类银行贷款基准利率自2012年8月10日起计算至2018年1月4日止的利息213937.9元）债务，但原告仅主张894377.89元，本院对此予以准许。原告中国银行股份有限公司苏州相城支行系因第三人徐灵雅、徐士敏对其债权未全部清偿而提起本案代位权诉讼，其就本案取得的生效判决履行所得的款项，不超过本院作出的（2014）相商初字第00976号民事判决书确定的中国银行股份有限公司苏州相城支行对徐灵雅、徐士敏享有的债权中尚未履行部分。而且，原告中国银行股份有限公司苏州相城支行就本案实现的债权，应当在上述案件债权未履行部分中予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及相关法律的规定，判决如下：被告向上（苏州）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国银行股份有限公司苏州相城支行履行其对第三人徐灵雅、徐士敏负有的894377.89元债务。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费为12744元，由被告向上（苏州）房地产开发有限公司负担（被告负担的案件受理费，应于本判决生效之日起十日内支付至苏州市相城区人民法院诉讼费专户，收款银行中国建设银行股份有限公司苏州相城支行营业部，收款账号32250199743600001331033703）；本案公告费人民币600元，由被告向上（苏州）房地产开发有限公司负担（该款已由原告支付，由被告向上（苏州）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告支付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  黄 坚人民陪审员  袁美华人民陪审员  查晓伟二〇一九年十月二十三日书 记 员  张慧敏