广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终219号原公诉机关汕头市澄海区人民检察院。上诉人（原审被告人）林某，男，出生于广东省汕头市，汉族，大学文化程度，户籍所在地汕头市澄海区，现住澄海区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年10月14日被汕头市人民检察院决定取保候审，2016年10月14日被澄海区人民法院决定取保候审，2017年10月13日被澄海区人民法院决定监视居住，2017年11月13日被澄海区人民法院决定逮捕，2018年11月12日被澄海区人民法院决定取保候审。辩护人郑宇、彭国鹏，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。原审被告人陈某，男，出生于广东省汕头市，汉族，大学文化程度，户籍所在地汕头市澄海区，现住澄海区。因涉嫌犯贪污罪，于2015年10月14日被汕头市人民检察院决定取保候审，2016年10月14日被澄海区人民法院决定取保候审，2017年10月13日被澄海区人民法院决定监视居住，2018年6月4日被澄海区人民法院取保候审。辩护人郑成杰、陈苗苗，广东渠源律师事务所律师。汕头市澄海区人民法院审理汕头市澄海区人民检察院指控上诉人林某、原审被告人陈某犯贪污罪一案，于2019年5月10日作出（2018）粤0515刑初306号刑事判决。原审被告人林某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年10月12日公开开庭审理了本案。汕头市人民检察院指派检察员郑斐出庭履行职务。上诉人林某及其辩护人郑宇、彭国鹏律师，原审被告人陈某及其辩护人郑成杰、陈苗苗律师到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人陈某、林某原分别系汕头市某学校（下称“某校”，与“汕头市某中心”“汕头市某学校”系三块牌子一套人员）的校长和副校长。2011年至2014年，时任校长的陈某与时任副校长的林某，和副校长张某、张某1（均已被判决）、张某2以及总务处副主任陈某1（已被判决）等人，采取虚构支出、套取账内资金以及隐瞒部分收入不入账的方式，将本属账内或本应入账的热开水费、向学生收取的毕业纪念册制作费、购买生活用品费用余下的差额款放在账外，然后按照事先约定的标准以发放补贴为名进行侵吞，其中，陈某共贪污公款人民币11.6万元，林某共贪污公款人民币8.4万元。2015年10月12日，陈某主动到检察机关投案，如实全面交代全案犯罪事实，并退缴赃款人民币11.6万元。2015年10月13日，林某到检察机关接受调查。原审判决认定上述事实有同案人供述、证人证言、书证等证据证实。原审判决认为被告人陈某、林某的行为均已构成贪污罪。被告人陈某在本案侦查立案前主动投案，如实完整稳定地供述自己及同案人的罪行，系自首，且其自首对本案的侦破起积极作用，其犯罪较轻，又能退清全部赃款，认罪态度诚恳，真诚悔罪，依法对其予以免予刑事处罚；被告人林某当庭拒不认罪，综合其犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪情况及其社会危害性，依法对其予以判处。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人陈某犯贪污罪，免予刑事处罚。二、被告人林某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。三、被告人陈某退缴的赃款人民币十一万六千元，由扣押单位予以没收，上缴国库。四、被告人林某贪污所得人民币八万四千元，继续予以追缴。上诉人林某上诉及其辩护人辩护称：（1）上诉人的供述属于侦查机关威胁、引诱、欺骗的方法收集，且公诉人提供的证据不能证明该证据收集的合法性，应予以排除；（2）澄海某校领导集体贪污不可能发生，理由是帐外资金（小金库）的基本情况没有查清，认定的贪污金额与财务账册和会计凭证完全不能对应,第一次分钱时无钱可分，账外资金的数额也远少于一审法院所认定的贪污金额；（3）侦查机关指导陈某修改笔录，讯问未同步记录且同案人多份笔录内容高度雷同，相关证据应不予采信；（4）学生纪念册制作费、热开水费、购买床上用品所涉款项不属于公共财物，不是贪污罪的犯罪对象。请求撤销一审判决，宣告林某无罪。汕头市人民检察院检察员发表出庭意见认为：（1）由于同案人在犯罪数额上存在差异，在侦查人员进一步核实后同案人对此前的记忆误差进行校正，符合案件侦办的客观规律;(2)贪污罪中公共财产不限于国有财物,本案的学生纪念册制作费、热开水费、购买床上用品费均是以澄海某校名义收取、管理、平稳占有，应当以“公共财产”论。(3)一审判决对原审被告人陈某和上诉人林某实施贪污犯罪的事实认定清楚，证据确实充分，定性准确，对林某的量刑恰当，建议本院依法予以维持。经审理查明：原审被告人陈某、上诉人林某原任汕头市某学校（与“汕头市某中心”“汕头市某学校”属于三块牌子一套人员，以下均称“澄海某校”）校长、副校长。2011年至2014年，上诉人林某、原审被告人陈某同该校原副校长张某、张某1（均已被判决）、张某2等人，约定每人每学期发放补贴1.2万元，春节与中秋节前各发一次，时任校长陈某春节则发2万元，由总务处原副主任陈某1（已被判决）用信封装好现金送给各位校长、副校长。案发时，原审被告人陈某共分得人民币11.6万元，上诉人林某共分得人民币8.4万元，同案人张某、张某1、陈某1等人也各贪污公款人民币8.4万元、4.2万元不等。上述补贴款来源有三项：（1）在热开水费从食堂收归学校后，虚构该费用支付给食堂的事实，由学校食堂负责人陈某2开具收款收据交学校出纳员林某1入账，提取的现金在抵扣陈某1原来的预借款后均交给陈某1处理，共套取2010年度至2013年度热开水费308109.69元；（2）在本已通过澄海区级财政支付学生毕业纪念册和毕业相片费用的情况下，从每学期向学生收取的课本资料费中，以毕业纪念册和毕业相片费名义让班主任在每名学生的退款中扣取50元，共套取2011届至2014届学生该费用164150元；（3）统一向购买生活用品的新生每人收取300元后，由陈某1安排徐某采购，采购后多余的费用隐瞒不入账。另查明，2015年10月12日，原审被告人陈某主动到检察机关投案，如实全面交代全案犯罪事实，并退缴赃款人民币11.6万元。2015年10月13日，上诉人林某到检察机关接受调查。认定以上事实的证据有：一、书证及证明材料1.汕头市人民检察院反贪污贿赂局侦查一科出具的《发破案经过》，证明：原审被告人陈某主动投案、上诉人林某接受询问调查以及本案立案侦查的情况。2.汕头市澄海区机构编制委员会文件及事业单位法人证书、组织机构代码证，证明：汕头市某中心的事业单位性质。3.汕头市公安局澄海分局提供的常住人口个人信息表、澄海某校提供的任职通知、中共汕头市澄海区委组织部提供的任职履历，证明：上诉人林某、原审被告人陈某的身份。4.澄海某校提供的《食堂承包合同书》，证明：澄海某校与汕头市某管理有限公司签订食堂承包合同，澄海某校负责管理校园消费系统及消费IC卡充值。5.澄海某校提供的收款收据复印件3张，收条记载经手人陈某2且有上诉人林某、原审被告人陈某以及同案人陈某1、张某的签名，反映澄海某学校食堂收到澄海某中心2010年3月-12月热水、开水收入72012.64元，2011年1月-12月热水消费款81958.09元，2012年度热水费、开水费80671.96元，2013年水系统IC卡充值款73467元。6.澄海某校提供的供水系统使用情况统计表、登记表，证明2010年3-12月、2011年、2012年供水明细与开水使用情况。另，统计表记载2009年12月份开水为新安装全自动开水饮水机供水，与食堂承包方汕头市某管理有限公司法定代表人陈某3的证言以及同案人陈某1关于水系统改装的证言相印证。7.地方税收通用发票（发票上盖汕头市澄海区国库支付管理办公室付讫章）复印件6张、国库集中支付凭证复印件6张、澄海区区级财政直接支付申请复印件6张，证明：澄海某校2011年至2013年通过财政付给潮州市湘桥区某文化用品经营部07级毕业纪念册制作费5200元、07级毕业纪念册1200本计18128元、08级毕业纪念册设计费8900元、08级纪念册印刷费1200本计19700元、2009年毕业纪念册设计费2500元、2009年毕业纪念册印刷费1000本计16000元；2014年付给潮州市湘桥区某复印服务部2010级毕业纪念册设计费3500元，印刷费1000本计16300元。8.地方税收通用发票复印件，证明：2011-2014年的毕业班相片制作费用分别为12087元、16473元、12189元、10592.50元。9.澄海某校出具的情况说明与2010-2014年学生做毕业纪念册人数统计表，证明：2010-2014年该校毕业人数分别为641、862、808、769、844。10.经出纳员林某1确认的银行现金存款簿，证明：热水费用、退回学生的课本资料费的开支情况。11.经会计王某确认的其他应付款明细账与代收代管费明细账，证明：2011-2014年给食堂的热、开水费与退还学生的课本资料费从公账支出情况。12.收款收据，收条记载客户林某2，日期2013年7月26日，床上用品1套300元，上盖某品直销专用章，与某品店经营者黄某的证言相印证。13、汕头市人民检察院的扣押决定书及扣押财物、文件清单，证明:原审被告人陈某退清赃款。二、证人证言1.证人林某1（澄海某校出纳员）的证言，证明：学校共有三项收支情况没在财务账中如实反映，第一项是2010年至2013年每年从应退还学生的资料费中扣取50元用于学生毕业纪念册和毕业相片费，由各班班主任与其交接，每年收费约3、4万元，四年共约15万至20万，其交给陈某1且没有记入财务正账，实际上毕业纪念册和毕业相片费用都在学校财务账中办公费列支。第二项是在2011年至2013年学校食堂收取学生热、开水费用，每年年末陈某2直接交给其学生热、开水费用收据或交给陈某1，他将单据依规入账，然后根据收据金额提取现金交给陈某1处理，每年约8、9万元，三年共约25万元，陈某1说是经校长室讨论决定，这个热、开水费用由学校拿去做节日开支费用。第三项是2010年至2012年，每年内宿新生每人缴交300元用于购买床上用品，收取后其将费用交给总务徐某购买学生床上用品，这些费用都没有记入财务账。上述第一、二项资金收入约40多万元。平时陈某1等人需要开支先向其预借，其拿现金给他们，等到收取纪念相册费用后再根据预借数额跟陈某1结算，冲抵陈某1向其预借的借款。春节前，陈某1会找其把一定数量的钱装进信封里，然后用塑料袋将钱带走。林某1辨认确认热、开水费收款收据、支出课本资料费的相关帐簿。2.证人陈某2（汕头市某管理有限公司食堂经理）的证言，证明：公司承包澄海某校食堂，其是食堂负责人。学生凭卡在学校充值后到食堂消费，其拿月结表到财务结算领款。2011年至2014年，其按照陈某3的交代，与陈某1确定数额后开出热开水费收据交给陈某1，收据上有其签名也有食堂印章，但这些费用食堂并没有收取。2014年3月28日开具的320608号收据中73467元是其开的收据，这笔钱用于归还之前陈某1在食堂的借款的一部分。其辨认确认银行现金存款簿中热、开水费、课本资料费支出账目摘要，确认金额为2010年度72012.64元、2011年度81958.09元、2012年度80671.96元，2013年度73467元。3.证人陈某3（汕头市某管理有限公司法定代表人）的证言，证明：公司于2008年下半年承包澄海某校食堂，2010年之后由于学校改造热、开水设备，热、开水费收入归学校所有。从2011年开始，陈某2说学校要求热、开水卡内消费按照以往形式办理手续，其打电话给张某问原因，张某说是校长会决定的，其通知陈某2按学校要求开出收据，但食堂没有收到相应资金。4.证人王某（澄海某校会计）的证言，证明：学生所用的热开水由食堂承包商供应，承包商每一年度找学校要学生消费的热开水费用，承包商出具一张收据，其将相应的钱款从学校的正帐上支出给承包商。其辨认确认了澄海某校明细账中2011至2014年度向食堂支付热、开水费的记录、2011至2014年度退学生课本资料费记录。5.证人黄某（某品店经营者）的证言，证明：澄海某校从2011年开始向其购买草绿色棉被，2011年、2012年卖价是130元，2013年开始卖价是135元。2011年大概600床，2012年大概500床，之后都是400床。第一次购买棉被开票时，徐某跟其说，陈某1吩咐将其余11件其没有卖给该校的床上用品加到票面，将票面价格开至280元。2012年至2014年，其按照陈某1的要求，将盖好经营部印鉴的收款收据交给陈某1，由他们自己开票。据陈某1告知，每张收据开的是每套300元的学生床上用品。6.证人张某2的证言，证明：其于2012年8月份任澄海某校副校长，有一次集体讨论决定在学校的资金里给每位校长每学期按1.2万元的数额发放补贴，其提出刚来工作不久，按每学期6000元发就行。其在2012年下半年、2013年上半年和下半年、2014年上半年，总共4次收到陈某1在学校给的装有钱的信封，每次6000元，共计2.4万元。其只知道分发的补贴一部分是食堂收取的热、开水费。三、同案人的供述及辨认1.同案人张某（澄海某校原分管总务处的副校长）的供述及辨认：大约在2011年春节前一天，我在林某的办公室时，跟林某商量从学校拿点钱补贴陈某。之后有一天，林某打电话叫我到陈某办公室，林某说陈某平时只在某局领工资，没有领取学校的工资和补贴，要想办法给陈某发放补贴。陈某说要补贴就学校领导班子都补贴，当时三人最终商量确定每个校长每人每月发放2000元。过后在校长会上，我和陈某、林某、张某1参加，林某提出给陈某发放补贴的事情，说陈某说要补贴就每位校长都发，最后集体决定每人每学期发放1.2万元，校长陈某春节发2万元。张某1说因身体原因，按我跟林某分得的金额的一半领取。张某2是2012年才任副校长，跟张某1一样领取。当时还讨论到给陈某1也按一半的标准发。林某提出钱的来源可在跟食堂结算热开水费后，将这笔资金套出来发。到2011年中秋前的一天，校长会讨论给学校领导班子发放补贴，我说没有资金可以套取，林某提到学校有收取学生制作毕业纪念册的钱可以拿出来发。但制作毕业册的资金不够发，我就提到学生购买床上用品每年有约2万元的差额，林某说可以将这笔钱拿来发。被侵吞的资金来源分为三部分：1.收取学生毕业纪念册费用每人50元，每年约3、4万元收入，自2010年至2014年总共15万元左右，这笔费用实际上在学校财务中支付，收取该笔资金没有入账，用于分发补贴；2.2010年热开水系统改装为中央空气能，每年有结余热、开水费用，2011年春节前，要分发补贴时，没有资金，当时林某提出学校有一笔食堂的热、开水收入，并提议该收入不入账，用于分发补贴，会后我叫陈某1去跟食堂结账，后来食堂老板陈某3还打过电话问是否要与食堂结算热、开水费，我说要，是校长会决定的，这部分热开水费必须结算还给学校入账，每年收取热、开水费大概7、8万元，2011年至2014年这笔资金共有30万元左右；3.每年为新生购买床上用品存有差价款，大概2万元左右，这笔钱实际没有入账，由陈某1保管，每年在中秋节前向校长会通报，用于分发补贴，3年约6万元。上述三项资金50多万元，具体以账务凭证为准，没有记入学校财务账，但陈某1有将上述资金的收支情况记录，每次收支情况都有在陈某的办公室向陈某、林某和我通报，有时也有其他校长在场，通报之后，陈某1就将单据销毁。从2011年至2014年春节前，每年分发2次，在发放之前在校长会上都有简单提及，按第一次决定的数额分发。开会决定后，我就将应分发的各位校长的姓名和金额记在纸上，通知陈某1按纸上登记的人名及金额发，之后陈某1把钱送到各校长办公室发放给各校长。具体数额如下：陈某在春节前分得2万元，中秋前分得1.2万元，每年分得3.2万元，总共分得11.6万元；我和林某一样，春节前和中秋前各1次，每次1.2万元，每年2.4万元，总共分得8.4万元；张某1和陈某1每年2次，每次分得0.6万元，每年分得1.2万元，总共分得4.2万元；张某2总共分得2.4万元；以上6人4年共分得学校公款39.2万元。张某辨认确认职教中心热水费、开水费情况。2.同案人陈某1（澄海某校原总务处副主任）的供述及辨认：澄海某校存在隐瞒资金进行侵吞的事实，这些隐瞒资金分三部分：第一部分是预收制作毕业生纪念册的资金。澄海某中心的收支两条线是由区财政局帮忙管理的，学校用钱需要向财政局申请，财政局再划拨钱款出来，制作毕业纪念册也是这样，由津福服务部把制作费用开发票给学校，学校凭发票通过国库集中支付转账给对方。但学校每学期都向学生收取课本资料费200元，毕业时多退少补，在退还给学生上述资料费中以制作毕业生纪念册的名义从每名学生扣取50元，收取后放在林某1处，每年约3、4万元，自2010年至2014年这笔资金共10多万元。第二部分是从学生缴纳的开水费中提取的部分资金，澄海某校热、开水供应业务以前是由食堂承包，学校2010年换了节能装置后，就把热、开水供应业务收起来做，但是每年年终和食堂结算时，我们还是要求食堂出具收据，利用收据把这费用从学校的正帐上支出来。陈某2开好收款收据后有时交给林某1、有时直接拿给我本人，我再到财务提取现金，支出来的钱没有交给食堂，而是由林某1保管。到春节前，校长办公会决定给校领导送补贴时，我再找林某1提取资金。第三部分是每年新生买床上用品“12件套”余下的资金，自2011年至2014年，每年新生报名时，在德育处申请住宿时确定是否购买日用品，然后由会计开单给新生，新生拿单到林某1那交钱。钱收齐后，我通知学校服务部的徐某向林某1拿钱，徐某拿钱去采购，采购的成本钱不是从正帐上开支，而是事先向学生收取的钱，赚取的利润由徐某拿给我，没有入账。新生入学时购买床上用品按每人300元收取，实际购买床上用品只需要大概240-250元，差额约50－60元，每年有500人左右，共有3万元左右的差额，除部分用于补贴参与采购床上用品的相关人员外，每年共剩余近2万元，三项账外资金共约50多万元。每年中秋前、春节前，张某提供名单和金额，称是校长室研究决定的，我根据张某的吩咐将这些账外资金装在信封后，送给学校领导及相关人员。其中，陈某2011年春节前分得2万元、中秋前分得1.2万元，2012年春节前分得2万元、中秋前分得1.2万元，2013年春节前分得2万元、中秋前分得1.2万元，2014年春节前分得2万元，总共分得11.6万元；张某总共分得8.4万元；林某2011年春节前分得1.2万元、中秋前分得1.2万元，2012年春节前分得1.2万元、中秋前分得1.2万元，2013年春节前分得1.2万元、中秋前分得1.2万元，2014年春节前分得1.2万元，总共分得8.4万元；张某1总共分得4.2万元；张某2总共分得2.4万元；我本人总共分得4.2万元。自2011年至2014年四年间，共将学校公款分给上述人员39.2万元。在上述隐瞒资金使用期间，我用一本笔记簿记录收支情况，每次使用后都在陈某的办公室向陈某、张某汇报，林某有时也在场。我汇报后经张某同意就将相关记录凭证销毁。对将隐瞒资金进行侵吞的事，我不清楚是否有学校领导班子开会决定，每次都是张某交代拿钱给各位校长的，每次分钱之前都是张某写一张纸条，上面写具体人名和金额，我按纸条分发。每次分钱之前我叫林某1装好信封，在信封封口写明金额，然后我拿到各相关人员办公室，有时找不到领导，也曾叫林某1帮忙拿去给领导，林某1是知道这件事的。陈某1辨认确认食堂消费机卡内余额、水系统IC卡充值款等相关收据。3.同案人张某1（澄海某中心原副校长）的供述：在2011年春节前，在一次校长会上，参会的有陈某、林某、张某和我本人，林某提出陈某校长是某局副局长兼校长，只能在某局领工资，工作量大，要对陈某进行补贴，当时陈某就说各位校长都辛苦，要补贴就全部人都补，其他人也表示同意，经讨论决定每位正副校长每学期按1.2万元发放补贴。我提出身体不好，有时不能到校工作，就按一半的标准。在2011年春节至2014年春节，每年春节前和中秋前我都收到学校总务副主任陈某1拿给我的装有6000元的信封，总共7次共拿给我4.2万元，每次都是陈某1拿到我办公室。上述学校账外资金我知道的有两个：一是学生制作毕业纪念册的费用，另一个是从食堂收取学生的热水、开水费用中提取的，其他来源就不清楚。账外资金的事情在校长会上有提过。四、原审被告人陈某的供述、同步录音录像及辨认2011年，林某和张某到我办公室说我平时没有领取补贴，工作又辛苦，说要想办法补贴，我就说要补贴就大家都补贴，当时三人商定每个校长每月发放2000元，并说这件事等到开校长会时集体讨论决定。过后在校长会上，林某提到之前三人商量发放补贴的事，最后，校长会集体决定每人每学期补贴1.2万元，张某1当时提出身体原因，按一半领取就好，这个校长会有我和张某、林某、张某1四人参加，讨论时也有提及给陈某1按一半的标准发。张某2是2012年才调任副校长，发放标准按张某1一样。在讨论到资金来源时，张某说每年学校有三笔账外资金可以移用，分别是：1.收取毕业纪念册和毕业相片的摄影费每人50元，每年大约3至4万元；2.每年收取学生热、开水费用大约8至9万元；3.新生统一购买床上用品，张某汇报是有约2万元的收入。这些资金的数额为：第一项资金自2011年至2014年总共约15至20万元，第二项资金2011年至2014年总额为32至36万元，第三项资金2011年至2013年每年约2万元，该三项资金总数额为54至59万元，没有在学校入账，由陈某1保管，没有记录。每年春节或中秋前要发钱之前都有开会决定，每次开会都有我和林某、张某1、张某参加，2012年张某2也开始参加，但是没有会议记录。张某2在2012年调任副校长后，参加校长会时提出因调任不久，按张某1的标准发放。每次分发隐瞒资金都是先由张某交代陈某1去处理，过后陈某1就拿一个装有钱的信封到我的办公室给我。自2011年至2014年期间，每年春节前和中秋前各一次，具体数额如下：我本人2011年春节前2万元、中秋前1.2万元，自2011年春节前至2014年春节前共分得7次11.6万元；林某每次1.2万元，共分得8.4万元；张某每次1.2万元，共分得8.4万元；张某1每次6000元，共分得4.2万元；张某2自2012年下半年分得1次、2013年2次、2014年春节前1次，每年6000元，4次共2.4万元；陈某1每次6000元，共分得4.2万元。上述6人四年间总共分得39.2万元。原审被告人陈某辨认确认了热、开水费收款收据。以上证据业经一审庭审举证、质证，证据来源合法，客观属实，能够相互印证，且关键证据通过二审庭审辩论和质证，作为定案的依据。汕头市澄海区人民法院作出且已发生法律效力的（2016）粤0515刑初449号、（2016）粤0515刑初481号、（2016）粤0515刑初506号刑事判决书，证实同案人张某、张某1、陈某1均已被判决的事实，反映同案人张某侵吞人民币8.4万元，因犯贪污罪被判处有期徒刑九个月并处罚金人民币十万元；同案人张某1侵吞4.2万元，犯贪污罪，免予刑事处罚；陈某1侵吞4.2万元，犯贪污罪，免予刑事处罚。其中，澄海某校班主任王某1、丁某以及学生余某、黄某1的证言均反映澄海某校从学生交的课本资料费中扣取毕业照费用10元以及毕业相册费用40元总共50元的事实；徐某的证言反映其按陈某1的决定采购学生日用品，每年剩下的钱为1万多2万元，其反映的军被的采购价格及学生人数与某品店经营者黄某的证言基本一致。上述三个判决认定的事实，本院予以采纳，作为本案定案的参考依据。关于上诉人林某及辩护人所提意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人的供述属于侦查机关威胁、引诱、欺骗的方法收集，且公诉人提供的证据不能证明该证据收集的合法性，应当予以排除的问题，本裁定没有采用上诉人林某的有罪供述作为定案依据，该辩护意见不予查证。2.关于澄海某校领导集体贪污不可能发生，帐外资金的基本情况没有查清，第一次分钱时无钱可分，认定的贪污金额与财务账册和会计凭证不能对应，账外资金的数额也远少于一审法院所认定的贪污金额的意见。本院评判如下：（1）关于毕业纪念册和毕业相费用。澄海某校2011年至2014年学生毕业纪念册和毕业相费用实际上已经通过财政支付给商家的事实有地方税收通用发票、国库集中支付凭证、澄海区区级财政直接支付申请等证据证明，而陈某1的供述、林某1与两位班主任、两位学生的证言等证据相互又证实从课本资料退费中另行扣取50元的事实。根据澄海某校出具的证明，期间毕业生人数为3283人，可知以毕业纪念册和相片名义套取的课本资料费为164150元。在案银行现金存款簿、其他应付款明细账与代收代管费明细账亦可印证上述费用已从公账套出。（2）关于热、开水费。相关收款收据、陈某3与陈某2的证言、同案人张某与陈某1的供述等可证明热、开水费为308109.69元且未支付给食堂的事实，也有在案银行现金存款簿、其他应付款明细账与代收代管费明细账可印证上述费用已从公账套出。（3）关于新生购买生活用品的差额款。某品店经营者黄某的证言及其开给林某2的收款收据、陈某1的供述等证据证明学校统一向需要购买生活用品的新生收取购买款，收取的费用明显高于采购费且没有记入财务账。（4）关于无钱可分的问题。澄海某校在学生充值时已收取学生的钱款，食堂按月与学校财务结算。开具热、开水费收据的经手人陈某2的证言也证实是在钱款已到账情况下经食堂承包者陈某3同意以食堂名义补开的收据，学生的课本资料费则是在每学期开学收取，之后退费时从中扣取毕业纪念册和相片费用，这些资金由林某1或者陈某1保管。在侵吞账外资金过程中，证人林某1的证言、陈某1与张某的供述还证明陈某1有提前预支、预借款项的行为，如陈某2证实陈某12014年春节前向食堂借款9万元，用2013年水费73467元抵扣一部分借款；林某1证实收齐的毕业纪念册费用一部分用于冲抵陈某1在他那的借款。无论陈某1先用哪些现金分发补贴，最终侵吞款落实在本案三项资金，也无法推翻上诉人等共同侵吞的事实。至于侵吞公款数额，综合上述分析，足以认定账外资金超出39.2万元，不少于贪污数额。（5）关于记账问题。财务账册和会计凭证所记录的款项金额，有财务人员的证言等能够证实从公账支出的事实，有原审被告人、同案人的供述等证明侵吞的事实，至于是否与贪污金额一致只是记账的方式方法问题，并不能否认套取账内资金的事实。3.关于侦查机关指导陈某修改笔录，讯问未同步记录且同案人多份笔录内容高度雷同，相关证据应不予采信的问题。经查，本案原审被告人陈某与同案人的笔录显示，笔录应填写事项齐全，侦查机关依法告知了被讯问人的权利义务和法律规定，记录中虽在用词、语句等情节存在部分相同之处，有修改的痕迹，存在瑕疵，但笔录均经被讯问人核对后签名按手印且有被讯问人的自书材料印证，并没有证据证明其他同案人在受讯问过程中被刑讯逼供等情形，证明被讯问人的意思表述与记录内容相一致，对其供述的事实负责，侦察机关讯问人和记录人亦在笔录上签名，符合法律规定的形式要件，套取本案资金的供述亦有相关收款收据和相关证人的证言予以印证，不足以影响证据的采纳。4.关于学生纪念册制作费、热开水费、购买床上用品所涉款项不属于公共财物，不是贪污罪的犯罪对象的问题。首先，毕业纪念册与毕业相费用是澄海某校以学校名义违法收取的费用，对于行政事业单位违反行政法规滥用职权乱收费，在行政主管部门未对该乱收费行为进行查处前，这笔费用应当属于澄海某校管理的公共财产，上诉人林某与原审被告人陈某等人截留并侵吞该款的行为，侵犯了公共财物所有权。其次，黄某、林某1的证言与陈某1的供述相互印证床上用品费为学校统一收取后由徐某统一购买，其多出的部分同理亦应视为澄海某校管理的公共财产。第三，甲方澄海某校与乙方汕头市某管理有限公司签订的《食堂承包合同书》的确约定甲方按时向乙方结付热开水费的义务，但是乙方法定代表人陈某3、乙方派驻甲方食堂负责人陈某2的证言、同案人张某、陈某1的供述等均证明热、开水费系统改造后，该部分费用已经收归学校，乙方也以其行为默认同意，双方实际上就上述合同条款做出了变更。即使该款项合法所有者为乙方即食堂承包商，根据《中华人民共和国刑法》第九十一条第二款的规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论，本案中该款项经伪造收据等行为套取后实际为澄海某校占有，亦应认定为公款。因此，上诉人林某等将上述管理或经手的公共财物、违法收取的不合理费用加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入账的不入账，属于侵吞公款的贪污行为。综上，上诉人林某贪污公款的事实有同案人的供述、证人证言及相关书证印证，其上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。汕头市人民检察院检察员关于维持一审判决的出庭意见有理有据，本院予以支持。本院认为，上诉人林某、原审被告人陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为均已构成贪污罪，依法均应追究刑事责任。原审被告人陈某在本案侦查立案前主动投案，如实完整稳定地供述自己及同案人的罪行，系自首，且其自首对本案的侦破起积极作用，其犯罪较轻，又能退清全部赃款，认罪态度诚恳，真诚悔罪，可对其免予刑事处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 周    洵    升审判员 沈    启    勇审判员 甘    克    润二〇一九年十月二十五日书记员 吴斯琪附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。