河南省安阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）豫0522刑初525号 公诉机关安阳县人民检察院。 被告人刘红广，又名刘红光，男，1970年10月21日出生于河南省禹州市，汉族，农民，初中文化，住河南省禹州市，因涉嫌犯假冒商标罪，2018年11月16日被安阳县公安局刑事拘留；经安阳县人民检察院批准，2018年12月21日被安阳县公安局逮捕。 辩护人赵德恩、于强，大沧海律师事务所律师。 被告人汪金歌，又名汪小金，女，1971年4月13日出生于河南省禹州市，汉族，农民，小学文化，住河南省禹州市。因涉嫌犯假冒商标罪，2018年11月16日被抓获归案，2018年11月17日被安阳县公安局刑事拘留，经安阳县人民检察院批准，2018年12月21日被安阳县公安局逮捕。 辩护人宋长伟，大沧海律师事务所律师。 辩护人张鹏，河南兴邺律师事务所律师。 安阳县人民检察院以安县检公诉刑诉（2019）259号起诉书指控被告人刘红广、汪金歌犯非法经营罪一案，于2019年7月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳县人民检察院指派检察员霍根顺出庭支持公诉。被告人刘红广及其辩护人赵德恩、于强，被告人汪金歌及其辩护人宋长伟、张鹏到庭参加了诉讼。现已审理终结。 安阳县人民检察院指控：2017年2月至2018年8月，被告人刘红广、汪金歌（夫妻关系）违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在其家中生产、收购“中华”、“玉溪”、“利群”等品牌卷烟，并多次销售到北京等地，经安阳相州会计师事务所审计，刘红广账本记账销售金额2223941元，实际销售金额2191350元。其中2017年3月至2017年7月，刘红广多次通过短途运输司机张某（已起诉）从禹州市运往新郑市丹妮物流园，再通过北京京豫隆运输有限公司郑州分公司会计宋某2（已起诉）从新郑运往北京。2017年7月27日凌晨，北京京豫隆运输有限公司郑州分公司的京Ａ×××××货车在京港澳高速豫冀界收费站被安阳县烟草专卖局查获，当场查获刘红广运输的44件共计1205条卷烟。根据河南省烟草专卖局印发的河南省在销卷烟零售指导价格目录核算，该1205条卷烟市场价格为199648.5元，经河南省烟草质量监督检测站鉴别，系伪劣卷烟。2018年11月16日，安阳县公安局民警在刘红广、汪金歌家中时搜查发现销售账本，记工本、烟丝、成品烟、未完成包装的成品烟等物品。其中烟丝400公斤，核算价格为30762元；成品烟207条，未包装完成的香烟1130盒，合计320条，核算价值为28260元，经河南省烟草质量监督检测站鉴别系伪劣卷烟。 另查明：被告人刘红广2015年10月3日因封包假冒卷烟被禹州市工商行政管理局罚款13000元；2016年6月3日因购买烟丝制售假烟被禹州市工商行政管理局罚款3000元；2016年6月24日因制售烟丝为制售假烟提供原料被禹州市工商行政管理局罚款2000元。 上述事实，公诉机关向本院提供了二被告人供述、证人证言，现场视频光盘、车辆行驶轨迹、物流发货单据、汇款记录、扣押物品清单、质检报告、价格核算清单、记账簿、审计报告、抓获证明、非党员证明、户籍证明等证据，认为被告人刘红广、汪金歌违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，实际销售金额2191350元，未销售烟草制品核算价格为258670.5元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人刘红广对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，辩解认为其仅销售假烟二次，第一次价值10000多元，盈利1000多元，第二次就被查获了；对其应该按照假冒注册商标罪定罪处罚。 辩护人赵德恩、于强辩护认为：对公诉机关指控的罪名没有异议。但认为被告人刘红广有如下从轻处罚的理由：1、本案金额系被告人刘红广书写的记账及其他证据推定而来。2、非法经营假烟能够查清销售金额的，按照销售金额计算，本案中查获假烟价值应按照记账本上记载的销售金额25880元认定。3、在被告人家中查获的烟丝没有扣押现场视频、无法证实烟丝品质与重量。4、非法经营犯罪属盈利性犯罪，应扣减成本，刘红广供述销售假烟盈利为7%-8%，非法所得数额应为175308元。5、被告人刘红广系初犯。综上，建议对被告人刘红广从轻处罚。 被告人汪金歌对起诉书指控的犯罪事实和罪名均有异议，辩解其没有买过假烟，也没有卖过烟。账本的事是其收到起诉书后才找到的，其与老公去过物流公司一次，但不知道是假烟。查获的烟丝是其公公捡来做肥料的。 辩护人宋长伟辩护认为：对公诉机关指控的罪名没有异议。但被告人汪金歌有如下从轻处罚的理由：1、汪金歌作为家庭主妇，小学文化程度，依附于丈夫生活。根据其供述仅送货三四次，前期也不知道是假烟,通过物流公司往北京送货22次，证人宋某1、张某也未开箱，认定假烟系推测。认为指控汪金歌犯罪金额不当。2、汪金歌在共同犯罪中起辅助作用，属从犯。3、汪金歌系初犯，主观恶性较小。4、非法经营犯罪属盈利性犯罪，应扣减成本，刘红广供述销售假烟盈利为7%-8%，非法所得数额应为175308元。综上，建议对被告人汪金歌从轻或者减轻处罚。 经审理查明，2017年2月至2018年8月，被告人刘红广、汪金歌（二人系夫妻关系）违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在其家中生产、收购“中华”、“玉溪”、“利群”等品牌卷烟，并多次销售到北京等地。2017年7月27日凌晨，被告人刘红广通过北京京豫隆运输有限公司郑州分公司的京Ａ×××××货车运送到北京销售时，在京港澳高速豫冀界收费站被安阳县烟草专卖局查获，经核查刘红广运输卷烟44件共计1205条。经河南省烟草质量监督检测站鉴别均系伪劣卷烟，根据河南省烟草专卖局印发的河南省在销卷烟零售指导价格目录核算，该1205条卷烟市场价格为199648.5元。2018年11月16日，安阳县公安局民警在刘红广、汪金歌家中时搜查发现有销售账本、记工本、烟丝、成品烟、未完成包装的成品烟等物品。其中烟丝400公斤，核算价值为30762元，成品烟207条，未包装完成的香烟1130盒,合计320条，核算价值为28260元，经河南省烟草质量监督检测站鉴别，均系伪劣卷烟。经安阳相州会计师事务所审计，二被告人账本记账销售金额为2223941元，实际收款为2191350元。 另查明：1、被告人刘红广2015年10月3日因封包假冒卷烟被禹州市工商行政管理局罚款13000元；2016年6月3日因购买烟丝制售假烟被禹州市工商行政管理局罚款3000元；2016年6月24日因制售烟丝为制售假烟提供原料被禹州市工商行政管理局罚款2000元。2、在京港澳高速豫冀界收费站安阳县段查获假烟1205条、在刘红广家查获假烟320条、作案工具炒锅一台、筛网一个，均暂扣于安阳县公安局。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实。 （一）被告人的供述与辩解 1、被告人刘红广供述与辩解，2015年至2016年期间,我因制售烟草制品被禹州市烟草局查获过三次,都被处理过了，当时查获的假烟和烟丝都是我买回来准备贩卖的。2017年7月27日凌晨在京港澳高速公路安阳段查获的假烟都是我制作的，这些假烟是我通过京豫龙物流公司销售往北京的，一共是44箱14个品种共1205条。侦查人员在我家搜到的记账本是2017年至2018年我给福建阿平打工记录的，都是阿平销售假烟的资金流和货物流。在我家搜出的记账本是阿平让我记账，他让我发货，并让我替他收款，北京把钱打给我以后我把钱取出来交给了阿平。2017年3月份到2017年7月27日通过京豫隆物流公司22次往北京发的货都是阿平的假烟。因为这些事都是我替他做的，所以物流公司那里都是我联系的，阿平根本就不露过面,就留了短途运输司机张某的手机号码，后来每次运输假烟时我都是给张某打电话。侦查人员在我家查获的烟丝是我父亲从外面捡回来做肥料用的，炒锅是炒花生用的，筛网是筛粮食用的，那些假烟是我从我们集市上购买回来我准备给别人分发的，烟条是我购买回来准备给我父亲吸的。 2、被告人汪金歌供述与辩解，我和刘红广只是偶尔的做一些假烟往外卖，我们从烟农那里购买烟叶，在我们家养猪场加工成烟丝，再找烟机加工成烟条（就是单支的裸烟支），回到家中自己包装为成条的烟，然后装箱往外销售。远的地方通过物流发货，近的地方自己去送货。我们家主要是刘红广做假烟的生意，我是一个家庭主妇，主要是帮着刘红广做一些事情。我们自己生产的假烟有“五渠”“黄山”等品种，有些品种的香烟我们不生产，但有人要时我们就买回来在往外卖。烟叶和包装都是刘红广去购买的，我们的假烟有卖到北京的，具体卖给谁了我不清楚，因为这些事情都是以刘红广为主的，我很少联系或操心。从我家里面搜查出来的“记工本”记录的都是包装假烟工人的工作量。从我们家搜查出来的记账本记录着我们销售假烟的数量以及价格，上面的字是刘红广记录的。 （二）证人证言 1、证人李某（北京京豫隆运输有限公司郑州分公司经理）证言证明，2017年7月27日下午，我公司北京方面的经理张文龙打电话问我说车上有烟被查到了怎么回事儿？我不知道情况就问了问库管员李宗耀，李宗耀说是他接的这一批货,是一辆面包车送过来的四十多件货,没有填物流单就直接装了车，装完货后就直接往北京发车了，他后来也没有多问,只是让会计补了一张物流单。 2、证人宋某2（北京京豫隆运输有限公司郑州分公司会计）证言证明，我从2011年开始到北京京豫隆运输有限公司郑州分公司打工，主要负责收货、开票、收钱以及来货以后负责通知货主收货。2017年3月，经理李某介绍说一对烟贩夫妻来我们公司运货，因为公司就我一个会计，具体业务都是李某负责联系。开始时那对夫妻都是自己往公司送假烟，后来他们问我有没有货车可以帮他们拉货，正好我丈夫张某就是开小货车的个体司机，他们有拉货的需求时我就让张某去拉。他们有时几天发一次货，有时十几天发一次货，张某拉了有十几次，其他的都是他们自己送过来的。烟贩夫妻运假烟最开始我还给他们开货运联单，后来他们向李某提出不开具货运联单，经理同意后我也就没有再给他们开过，我只是登录一下电脑，烟贩向李某提出要求都是用假名和联系方式，经理也都同意了，我就按照经理的要求随便遍一个名字和联系电话，有时候就直接写“无”。烟贩也不告诉我收货人的姓名和联系方式，发货后他们就通过电话问我或者直接给货运司机打电话问货到那里了，确定货车到北京后，北京那边估计有一个固定的提货人就把假烟给提走了。2017年3月至2017年7月26日，张某的豫Ａ×××××车在禹州市市区范围内拉的假烟21次，2017年3月5日那一单是烟贩自己开车来给我们送的假烟。 3、证人张某（宋某2丈夫）证言证明，2017年3月份至7月份我先后21次帮烟贩刘红广从禹州市往新郑市丹妮物流园运输假烟，每次烟贩都给我500元的运费，另外再给我500元作为郑州到北京的运费。刘红广在每一次发货以前都向我或者宋某2电话询问京豫隆物流公司的车什么时间发，几乎都是在发车前趁晚上才通知我去拉货，这样刘红广的假烟在京豫隆物流公司仓库停留的时间最短，假烟也能装在货车的上面卸货时也能最先卸。而且每一次刘红广都是紧盯北京到货的时间，确保到达北京后第一时间提到货，另外就是趁晚上拉货的人少不易被发现。还有每一次刘红广让我去禹州市接货时都是选择在路边偏僻的地方从他的五菱面包车上把假烟盘到我的车上，从来没有在他家或者厂库这样的固定场所装货，我本身已经到禹州市来拉货了他再装车给我送到路边，其实他是多麻烦了一手，他的目的就是不让我知道他的厂库在哪里。我其实心里面非常清楚这些货很不正常，肯定有问题，一定是违法的货物。但是我为了赚取刘红广的运费还是给刘红广运输了21次假烟。 （三）审计报告 证明根据刘红广的销售香烟账本显示：二被告人在2017年1月5日至2018年8月8日期间，累计销售香烟记账金额为2223941元,实际收款2191350元。 （四）勘验、检查、侦查实验等笔录 1、安阳县公安局复查、复检笔录及照片证明，刘红广在京港澳高速豫冀界收费站安阳县段被查获的烟草制品数量、品种，与刘红广2017年7月26日发货记录账本中的笔迹、品种、数量均完全一致。 2、搜查笔录及搜查现场照片证明，在刘红广家中搜出记账本等物品、烟草制品若干及烟丝、炒锅、切丝机等物品。 （五）辨认笔录 证明经辨认，证人张某、宋某1均分别辨认出“烟贩”的夫妇系刘红广和汪金歌。 （六）视听资料、电子数据 证明2019年3月19日至2017年7月26日，张某驾驶的货车多次和刘红广驾驶的车在禹州交接货物的事实。 （七）相关物证、书证 1、现场照片及先行登记保存物品清单证明，安阳县烟草专卖局在京港澳高速豫冀收费站安阳县段被查获并扣押二被告人物品：大前门（软）270条；黄鹤楼（软蓝）75条；人民大会堂（软红）75条；中南海（红硬）180条；中南海（红软）75条；利群（新版）100条；中华（1951）60条；中华（白）30条；大前门（硬）90条；北京（硬红）60条；人民大会堂（硬红）55条；北京（宽红硬）30条；北京（宽黄硬）30条；玉溪（软）75条，共计1205条。 2、河南省烟草质量监督检测站检验报告证明，经检验，送检的在京港澳高速豫冀界查扣的烟草制品，均为假冒商标及伪劣假烟。 3、安阳县烟草专卖局核价表证明，查获刘红广的烟草共计1205条，根据河南省2017年在销卷烟价格目录认定查获烟草价值合计199648.5元。 4、安阳县公安局扣押物品清单及物证照片证明，在刘红广家中查获红旗渠新版银河166条；黄山新一品27条；黄山新制皖烟14条、1130盒；烟丝400公斤；炒锅1台；筛网1台；笔记本黄色1本，笔记本4本、小笔记本3本；物流托运单2张等物品，暂扣于安阳县公安局。 5、禹州市烟草专卖局先行登记保存通知书证明，安阳县公安局在刘红广家查获的烟草制品由禹州市烟草局保管。 6、河南省烟草质量监督检测站鉴定报告证明，在刘红广家中查扣的香烟经检验均为假冒注册商标的伪劣卷烟。 7、河南省烟草专卖局涉案烟草核价表证明，在刘红广家中扣押的香烟条320条价值28260元;烟丝400公斤价值30762元。 8、涉案车辆登记证书证明，涉案运输烟草的车牌照为豫Ｋ×××××的五菱牌小型汽车车主系刘红广所有。 9、豫Ａ×××××货车通行记录、豫Ｋ×××××汽车轨迹、禹州市北高速口及省道103的卡口视频资料证明，证人张某驾驶的货车从2019年3月19日至2019年7月26日之间多次和刘红广的车在禹州在同一时间、同一地点交接货物情况。 10、银行交易记录证明，刘红广用刘世浩、刘闪星、汪金歌、王保华等人的银行卡收取烟款的银行记录和刘红广的账本记录基本一致，证实刘红广收到的钱系销售的烟款。 11、刘红广的账本、资金、物流、车辆对照表证明，记账金额和收款纪录金额在时间、金额上基本一致，证实二被告人在2017年1月5日至2018年8月8日期间，多次生产、销售卷烟的事实。 12、物流公司发货详单证明，物流公司会计宋某2填写虚假的货物清单给刘红广发货的事实。 13、户籍信息证明，经核查，案发时被告人刘红广、汪金歌均达到完全刑事责任年龄，均具有完全刑事责任能力。 14、抓获证明证实，2018年11月16日被告人刘红广、汪金歌均在禹州家中被民警抓获归案。 15、非党员证明证实，经核查，截至案发时被告人刘红广、汪金歌均非共产党员。 16、前某证明证实，被告人刘红广2007年曾因生产销售伪劣产品被刑拘上网，无处理结果；汪金歌无违法犯罪记录。 17、河南省罚没票据证明，被告人刘红广2015年10月3日因封包假冒卷烟被禹州市工商行政管理局罚款13000元；2016年6月3日因购买烟丝制售假烟被禹州市工商行政管理局罚款3000元；2016年6月24日因制售烟丝为制售假烟提供原料被禹州市工商行政管理局罚款2000元。 上述证据均经庭审示证、质证，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，被告人刘红广、汪金歌违反国家烟草专卖规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草制品，实际销售金额2191350元，未销售烟草制品核算价格为258670.5元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院均予以支持。被告人刘红广在共同犯罪中起主要作用，属主犯，且因制售假烟被多次处罚仍非法经营烟草，予以从重处罚；被告人汪金歌作为刘红广的妻子，在共同犯罪中辅助刘红广经营烟草，起次要和辅助作用，属从犯，依法予以减轻处罚。关于二被告人违法所得的认定，被告人刘红广供认销售10000余元的卷烟盈利1000余元，二被告人盈利比例为销售金额的10%，即2191350的10%为219135元。本院根据二被告人在共同犯罪过程中的地位和作用，犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘红广犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月16日起至2028年11月15日止，罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。 二、被告人汪金歌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月16日起至2022年11月15日止，罚金限判决生效之日起十日内缴纳）。 三、二被告人违法所得人民币二十一万九千一百三十五元予以追缴，依法上缴国库。 四、查获假烟一千五百二十五条、烟丝四百公斤，由扣押机关安阳县公安局依法予以销毁。 五、二被告人作案工具炒锅一台、筛网一个予以没收，由扣押机关安阳县公安局上缴国库。 六、二被告人作案工具车牌照为豫Ｋ×××××的五菱牌小型汽车予以追缴，依法上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  李贺锋 审判员  张庚文 审判员  赵红英 二〇一九年十月十四日 书记员  张元元