山西省侯马市人民法院   民事判决书   （2019）晋1081民初441号   原告：单建军，男，1964年5月14日出生，汉族，现住山西省侯马市。   委托诉讼代理人：张津叶，侯马市路东法律服务所法律工作者。   被告：赵新中，男，1966年3月15日出生，汉族，现住山西省侯马市。   委托诉讼代理人：刘强，侯马市新田法律服务所法律工作者。   原告单建军与被告赵新中建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告单建军及其委托诉讼代理人张津叶、被告赵新中及其委托诉讼代理人刘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   单建军向本院提出诉讼请求：1、依法判定被告立即给付原告施工款暂定52500元（具体数额以鉴定为准）；2、本案鉴定费、诉讼费全部由被告承担。事实和理由：2018年7月15日原被告就位于侯马市东风路的一处库房建设施工事项协商，内容为：原告包工不包料，被告负责上料，原告负责施工，砌砖一块0.25元，支模每延长米15元，编钢筋打混凝土每延长米12元。原被告意见达成后，签订了协议并开始施工，原告在2018年10月期间完成了所有工程建设，被告也在施工期间分别给付原告75000元，工程终结后，原告按照协议约定计算总施工费应该为127500元，减去之前被告给付的75000元，剩余尾款借故不付，原告多次催要，无果。无奈，诉至法院，请求依法判决。   被告答辩：原告诉讼主体错误，因本案实际发包人为杨俊明，而非赵新中，工程款都是由杨俊明支付的。原告施工有严重的质量问题，杨俊明也证明有质量问题。剩余尾款全部扣除，应驳回原告的诉讼请求。   本院经审理认定事实如下：杨俊明在侯马市东风路需建一库房，其将承建工程发包给了赵新中。2018年7月15日，赵新中（甲方）与单建军（乙方）签订了一份书面《建房施工协议》，赵新中将从杨俊明处承包工程的部分施工工程转包给了单建军。赵新中（甲方）与单建军（乙方）在协议中约定：“一、乙方（包工不包料），甲方负责上料，乙方负责施工；二、乙方承包费用：1、砌砖一块0.25元，2、支摸一米15元，3、编钢筋、打混凝土每米12元；三、乙方自行准备工具，确保工程质；四、乙方不得浪费，挪用施工材料；五、乙方在施工过程中要注意安全防护工作，如出现安全问题，由乙方自行负责。本协议一式两份，双方各执一份，签字后生效。”协议签订后，单建军按约履行了施工义务，库房建成后已交付，现由杨俊明使用。就单建军的施工费，赵新中陆续支付了75000元，其余款至今未付，单建军多次索债，无果。于是，诉至本院，要求依法处理。   本案在审理过程中，就原告主张的施工工程量，被告不予认可，于是，应原告申请，本院委托鉴定机构就单建军的施工工程量进行鉴定，鉴定费花去3000元。鉴定期间原告单建军口述库房下砌基础的层数为八层，被告赵新中口述库房下砖基础的层数为两层，因是隐藏工程，业主不允许开挖鉴定，于是，鉴定机构出具鉴定结果是：“1、砌砖量：库房下砖基础的层数按八层计算，所有砌砖量为372329块，库房下砖基础的层数按两层计算，所有砌砖量为350755块；2、梁的长度：1086.02米。”鉴定结果出具后，被告仍拒绝向原告支付施工费，经本院组织调解，无果，遂依法判决。   本院认为，被告在庭审中辩称，杨俊明是实际发包人，其是给杨俊明打工，月工资6000元，原告起诉的主体应是杨俊明而非赵新中，然而被告向本院递交了杨俊明出具的《情况说明》，内容是:“我叫杨俊明（小明杨老三），在2018年7月，我因在东风路建10个库房，我将此工程包工包料给赵新中，由于此工程存在严重的质量问题，目前无法验收使用，剩余款项无法结算。证明人：杨俊明。2019年2月12日。”由此可知，被告当庭陈述与其提供证据的证明内容相互矛盾，本院足以确认被告答辩意见存在虚假陈述，此举，本院不应提倡。从赵新中与单建军签订的《建房施工协议》可以印证，双方之间属于建设工程施工合同法律关系，施工人单建军已尽施工义务，有权向其发包人赵新中追索报酬，即单建军将赵新中作为义务主体向其主张施工费，理由充分，本院应予支持。   原告就涉案工程量向本院申请鉴定，本院在组织委托相关鉴定机构鉴定时，就库房下砖基础的层数问题，原被告各持己见，未能挖开鉴定的原因不能归咎于原告，并且，被告称库房下砖基础的层数为两层，此说辞不符合常理，明显不客观，结合被告当庭不实陈述，综合案情判断，本院采纳原告之陈述库房下砖基础的层数为八层之观点，即原告砌砖量为372329块。据此可知，原告应得施工费为：47404.79元（1、372329块砖×0.25元/块砖＝93082.25元；2、支模1086.02米×15元/米＝16290.30元；3、编钢筋、打混凝土1086.02米×12元/米＝13032.24元，三项合计为122404.79元。122404.79元-被告已支付的75000元＝47404.79元）；原告其余施工费之诉，于法无据，本院不予支持。   原告施工的工程已由杨俊明使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”庭审中，被告未提供证据证明原告施工工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，庭审后，被告于2019年10月24日又提供了一份杨俊明的《证明》，内容是：“我叫杨俊明，系东风路建房业主。2018年6月在东风路建房十间。当时，承包施工的是单建军，由于没有按标准质量施工，砖没有用水浸透，出现了砖与水泥不凝固。对此，单建军承认施工确有问题。并答应全部用水泥抹墙面来补救加固，但只干了三分之一就不干了，剩余的是我另找人干的，包括其余的工程单建军也没再干，也未交工。其上述行为给我造成经济损失89000元（工料费每平米25元，共3560平米），应由单建军承担赔偿。证明人杨俊明。2019年9月24日。”就涉案工程是否存在质量问题，被告认为质量不合格，原告认为质量合格，在原告申请鉴定工程量期间，本院曾多次向被告本人及其委托诉讼代理人释明需要鉴定机构予以鉴定，然而被告方未向本院提出鉴定申请，杨俊明与原告施工工程有利害关系，因此，被告提供杨俊明的《证明》不能证明原告施工存在质量问题。原告向被告讨要施工费处于被动地位这是众所周知的道理，即便原告为了能及时讨回施工费，在无奈或者是自愿的情况下，无偿为被告抹灰，本院也不能以此来主观臆断原告施工存在质量不合格问题。鉴于此，被告主张原告施工有严重的质量问题之观点，因证据不足，本院不应支持。   综上所述，原告与被告之间的建设工程施工合同关系受法律保护，合同当事人均应信守承诺，按照合同的约定履行各自的义务。本案中，原告已尽施工义务，施工工程已由杨俊明使用，被告应支付施工费。另，鉴定费属于原告之损失，被告也应承担。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十九条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定,判决如下：   一、被告赵新中于判决生效之日起十日内支付原告单建军施工费47404.79元，鉴定费3000元，两项合计50404.79元；   二、驳回原告单建军的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费560元（已减半），由被告赵新中负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省临汾市中级人民法院。   审判员 杨林栋  二〇一九年十月二十九日   书记员 王亚楠