湖南省临澧县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0724民初1499号原告：肖启林，男，1953年9月30日出生，汉族，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：吴恒山，湖南朝阳律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司临澧分公司，住所地湖南省临澧县安福镇人民街社区居委会邮电巷55号。负责人：蒋云模，该分公司经理。委托诉讼代理人：周文，湖南芙蓉（常德）律师事务所律师。被告：徐红卫，男，1967年11月21日，汉族，住湖南省临澧县。被告：徐志伟（曾用名徐伟），男，1990年9月12日出生，汉族，住湖南省临澧县。原告肖启林与被告中国电信股份有限公司临澧分公司（以下简称临澧电信公司）、徐红卫、徐志伟民间借贷纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖启林的委托诉讼代理人吴恒山、被告临澧电信公司的委托诉讼代理人周文二次开庭均到庭参加诉讼，原告肖启林第一次开庭到庭参加诉讼，被告徐红卫、徐志伟经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖启林向本院提出诉讼请求：判令临澧电信公司、徐红卫、徐志伟返还肖启林28万元并承担截止2019年8月23日止的利息损失26.6585万元。诉讼中，肖启林增加诉讼请求，要求解除双方签订的《九里电信支局徐红卫合资投资光纤协议》。事实及理由：2015年4月21日，徐红卫、徐志伟以《中国电信临澧分公司电信合作建设运营协议》要求肖启林参与投资九里光纤宽带网络工程项目，称该项目是以九里电信支局的名义承建，有丰厚的利润回报，肖启林基于对临澧电信公司的信赖，先后于2015年5月10日、5月21日、6月5日向徐红卫给付现金10万元、14.5万元、3.5万元，合计28万元，徐红卫出具了收条并加盖了九里支局的公章，2016年5月10日，在肖启林的要求下，双方签订了《九里电信支局徐红卫合资投资光纤协议》，内容认可了在肖启林投资28万元的前提下，承诺5年返还本金并给付利润56万元，在协议签订时，徐红卫给付了利息3万元，协议还对还本付息时间作了具体约定，徐红卫在协议上加盖了临澧电信公司九里支局专营店的公章。徐红卫仅兑现了给付3万元利息的义务，一直未按约定的期限返还本金和给付利润56万元。肖启林遂提起诉讼。临澧电信公司辩称，1.临澧电信公司没有收取肖启林任何款项，与肖启林间没有债权债务关系，2.徐红卫与徐志伟不是临澧电信公司的工作人员，3.根据肖启林的陈述，徐红卫涉嫌诈骗，请求法院在查明事实的情况下将本案移送公安侦查，4.肖启林陈述的事实部分不属实，不排除肖启林与徐红卫、徐志伟串通损害临澧电信公司的利益，综上，请求驳回肖启林的诉讼请求或将本案移送公安机关侦查。徐红卫、徐志伟未作答辩。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖启林提交了下列证据材料：1、肖启林的身份证复印件、徐红卫、徐志伟的户籍证明各1份，临澧电信公司的企业登记信息1份，2、收条3份，3、《中国电信临澧分公司电信合作建设及运营协议》（以下简称合作协议）1份，4、《九里电信支局徐红卫合资投资光纤协议》（以下简称合资协议）1份，5、微信聊天记录截图1份。临澧电信公司质证后对证据1没有异议，对证据2中加盖有临澧电信公司印章的2份收条中印章的真实性没有异议，但认为临澧电信公司没有收取肖启林的投资款，双方间债权债务关系不成立，证据2中没有加盖临澧电信公司印章的收条与临澧电信公司没有关联，对证据3的真实性没有异议，对关联性有异议，认为协议系临澧电信公司与徐志伟签订，徐志伟仅代办相关业务，公章交给徐志伟是为了代收款使用，对其他事项，徐志伟没有权利使用公章，对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为协议系徐红卫以个人名义与肖启林签订，加盖的印章系“九里专营店”，与临澧电信公司没有关联，临澧电信公司没有收到证据5载明的内容。徐红卫、徐志伟未到庭放弃当庭质证的权利，对当事人无异议的证据，本院予以确认。对当事人有异议的证据，本院审核后确认如下：临澧电信公司对证据2中加盖有“临澧电信公司”印章的2份收条上印章的真实性无异议，主张证据4系事后补签及徐红卫的签名不是本人所签，但不能提交证据予以证实，本院不予采信，证据2、3、4均系原件，且与本案当事人诉争的事实有关联，其证明力本院予以确认，证据5系电子数据，且系复印件，肖启林不能提交证据证实该份证据内容具有真实性，且系合法取得，对该证据的证明力本院不予确认。结合当事人陈述及审查确认的证据，本院确认如下事实：徐红卫与徐志伟系父子关系，2015年4月21日，临澧电信公司作为甲方与乙方临澧县九里支局专营店签订合作协议，协议约定双方在合同范围内开展通信建设及运营合作事宜，第一条载明的合作项目为九里万岗村FTTH合作建设及合作运营，第二条载明的合作投资界面1.按照甲乙双方共同审定的工程设计方案实施建设，由乙方出资，2.合作分成期间，装移机材料及工费、网络终端由乙方自行负责，但甲方容许乙方按照甲方政策收取网络终端费用及装移机工料费，乙方也可根据自身运营情况及市场情况免收。4.合作分成期间，乙方负责合作项目范围的营销及维系工作，甲方提供必要的指导及支撑工作。协议还对合作分成范围、比例及期限、税金及费用扣除、违约责任等内容予以约定。协议尾部甲方加盖了临澧电信公司合同专用章并由委托代理人签名，徐志伟作为乙方签名。协议签订后，徐志伟在临澧电信公司九里支局营业厅从事经营活动。徐志伟经营期间，临澧电信公司将九里支局的印章交徐志伟保管。徐红卫、徐志伟共同在临澧电信公司九里支局营业厅从事经营业务，肖启林因此认识徐红卫、徐志伟，2015年5月，徐红卫持徐志伟与临澧电信公司签订的合作协议要求肖启林投资共同进行光纤建设，并承诺向肖启林进行利润分配，肖启林同意后，双方对合作投资事项进行口头约定，肖启林分别于2015年5月10日、5月21日、6月15日分3次向徐红卫提供资金10万元、14.5万元、3.5万元，徐红卫在收到款项后，于当日向肖启林出具收条，其中2015年5月10日的收条载明“今收到双凤村肖启林光纤投资款壹拾万元整，收款九里支局徐红卫”，5月21日的收条载明“今收到肖启林现金壹拾肆万伍仟元整，注此用于九里乡大山村光纤改造工程，收九里支局徐红卫”，该2份收条尾部均加盖了临澧电信公司九里支局的公章，6月15日的收条载明“今收到肖启林现金叁万伍仟元整。此款用于万岗工程，收九里支局徐红卫”。2015年5月10日，肖启林将第一笔10万元现金交付徐红卫时，徐红卫将徐志伟与临澧电信公司签订的合作协议原件交肖启林持有。2016年5月10日，徐红卫作为甲方与乙方肖启林签订合资协议1份，协议第一条载明：乙方已于2015年5月10日—6月20日投资给甲方贰拾捌万元整，第二条载明：甲方承诺在五年内付给乙方本金和利润伍拾陆万元整。2016年5月10日之前另付给乙方叁万元（不包含在伍拾陆万元内）。第三条约定了付款方式：1.2016年5月10日—2017年5月10日经双方协商，甲方付给乙方陆万元，按每季度壹万伍仟元付给。2.2017年5月10日—2021年5月10日每年由甲方付给乙方壹拾贰万伍仟元整。协议还对其他内容予以约定。徐红卫、肖启林在协议尾部签名，徐红卫加盖了临澧电信公司九里支局专营店的印章。该协议签订前，徐红卫已将协议中载明的3万元向肖启林支付，但徐红卫未按协议约定的付款期限向肖启林支付本金及利润。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案当事人的争议焦点为：一、案涉款项是合伙人出资，还是借款，二、临澧电信公司是否应承担返还责任。关于焦点一：肖启林以3张金额合计为28万元的收条为债权凭证提起本案诉讼，因此明确本案基础法律关系是确定案涉债权性质的关键。肖启林提供资金时双方未签订书面合同，仅达成口头约定，2016年5月10日，徐红卫与肖启林签订的合资协议是双方就提供资金时的口头约定内容签订的协议，合资协议的名称明确了合伙事项为投资光纤，同时协议载明肖启林共投资28万元，徐红卫承诺5年内支付肖启林本金和利润共计56万元，并于协议签订前另行支付肖启林3万元。《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”因此，合伙是合伙人按出资比例共负盈亏、共担风险。本案中，肖启林虽提供了资金，但依照合资协议，只确定肖启林的出资义务和利润分配，没有确定肖启林参与经营并分担风险，故肖启林与徐红卫间不符合合伙关系的法律特征，现肖启林以收条为债权凭证要求返还本金并支付利息，符合借款合同的法律特征，故肖启林提供的资金名为合伙出资，实为借款，本案案由应确定为民间借贷纠纷。肖启林关于本案系民间借贷纠纷的主张，本院予以采纳。关于焦点二：临澧电信公司与徐志伟于2015年4月21日签订合作协议，约定与徐志伟在九里万岗村开展合作建设，合作期间，临澧电信公司将九里支局的公章交徐志伟保管，九里支局系临澧电信公司的分支机构，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定“分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。”，故九里支局对外的民事活动产生的民事法律责任应由临澧电信公司承担。徐红卫与徐志伟系父子关系，徐红卫持徐志伟与临澧电信公司签订的合作协议于2015年5月10日、5月21日收取肖启林提供的10万元、14.5万元资金，出具的收条上加盖了九里支局的公章，徐红卫虽不是与临澧电信公司存在合同关系的相对方，但其持有合作协议及“九里支局”公章的行为，让肖启林有理由相信徐红卫有权代理九里支局与之形成合同关系并收取款项，肖启林基于该信赖，将上述两笔资金交付徐红卫，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”因此，在徐红卫与临澧电信公司间成立表见代理关系，徐红卫代理临澧电信公司与肖启林达成口头协议并收取款项的行为有效，所产生的民事法律后果应由被代理人即临澧电信公司承担，因此，肖启林要求临澧电信公司返还借款本金24.5万元并支付相应利息的诉讼请求，本院予以支持。临澧电信公司关于公章交由徐志伟保管只能用于代收装机费业务，且上述款项亦未转入临澧电信公司的账户，临澧电信公司与肖启林间没有债权债务关系的辩解主张，于法不符，本院不予采纳。本案当事人间的基础法律关系为民间借贷关系，肖启林提供的收条系肖启林作为债权人持有的债权凭证，收条上虽无利润及利息的给付内容，但肖启林作为债权人在提供资金时与债务人对利润给付内容进行约定符合交易习惯，且2016年5月10日肖启林与徐红卫签订的合资协议系对双方合同关系成立时口头约定内容的明确，协议中关于5年内给付利润31万元的约定系双方对借款利息的约定，因此，肖启林提供资金时，双方是口头约定了利息的，依据合资协议载明的内容，双方约定的借款年利率为22.14%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷规定）第二十六条中对民间借贷利率最高限的规定，本院予以确认，诉讼中，肖启林主张按年利率24%计算高于双方约定的利率标准，本院不予采纳。合资协议系徐红卫以九里支局专营店的名义签订，而徐红卫并不是九里支局专营店的业主，签订该协议系徐红卫对临澧电信公司与肖启林间债务承担的约定，因此，肖启林要求徐红卫与临澧电信公司共同返还借款本金24.5万元及相应利息的诉讼请求，本院予以支持。肖启林提供的徐红卫出具的金额为3.5万元的收条未加盖九里支局的印章，肖启林不能提供有效证据证实徐红卫收取该款项是基于临澧电信公司的委托，故肖启林要求临澧电信公司返还3.5万元借款本金并支付利息的诉讼请求，本院不予支持，该笔借款属徐红卫个人借款，应由徐红卫承担返还本金并支付利息的义务。合资协议中明确约定了款项给付期限，但徐红卫未按约定履行给付义务，肖启林要求相对方在履行期限届满前承担给付义务的诉讼请求，符合《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，本院予以支持。徐志伟虽与临澧电信公司形成合作关系，但其持有临澧电信公司公章是基于临澧电信公司的授权，所产生的民事法律后果应由被代理人即临澧电信公司承担，且徐志伟未实际收取肖启林提供的款项，肖启林未提交证据证实徐红卫收取肖启林提供的资金系基于徐志伟的委托，故肖启林要求徐志伟承担本案民事责任的诉讼请求，本院不予支持。本案中，徐红卫与临澧电信公司构成表见代理法律关系的前提系徐志伟与临澧电信公司签订合作协议，双方存在合作关系，临澧电信公司将九里支局的公章交徐志伟保管，徐红卫与徐志伟系父子关系，现肖启林以当事人间存在的民事法律关系提起诉讼，属民事诉讼的审理范围，诉讼中，临澧电信公司主张徐红卫涉嫌诈骗，且不排除肖启林与徐红卫、徐志伟串通损害临澧电信公司利益的情形，但无有效证据予以证实，故对临澧电信公司要求将本案移送公安机关立案侦查的辩解主张，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十九条、第一百零八条、第一百九十六条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百七十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、中国电信股份有限公司临澧分公司、徐红卫于本判决生效后十日内返还肖启林借款本金24.5万元，并按年利率22.14%对本金10万元自2015年5月10日起、对本金14.5万元自2015年5月21日起计算利息至2019年8月23日止，徐红卫已支付利息3万元，应予扣除；二、徐红卫于本判决生效后十日内返还肖启林借款本金3.5万元，并自2015年6月15日起按年利率22.14%计算利息至2019年8月23日止；三、驳回肖启林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9265元，减半收取计4633元，由中国电信股份有限公司临澧分公司、徐红卫共同负担4053元，徐红卫负担580元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。本案当事人申请执行的期限为二年，即权利人应在本案生效法律文书所确定的履行期限届满之日起二年内向本院书面申请执行。审判员  陈芳二〇一九年十月三十一日法官助理肖富胜书记员邵超