山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1602号上诉人（原审被告）：定陶盛大置业有限公司，住所地山东省菏泽市定陶区府北路西段北侧（翰林公馆60号楼1单元118室）。法定代表人：章承兴，执行董事。委托诉讼代理人：张建彬，山东陶城律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳莹，山东陶城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省地震工程研究院，住所地山东省济南市文化东路20号。法定代表人：吴子泉，院长。委托诉讼代理人：李晓庆，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许芝境，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人定陶盛大置业有限公司（以下简称盛大公司）因与被上诉人山东省地震工程研究院（以下简称地震研究院）技术服务合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛大公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回地震研究院的诉讼请求；2.诉讼费由地震研究院负担。事实和理由：一、盛大公司支付项目经费与地震研究院提供项目经费发票，属互负债务，盛大公司行使同时抗辩权合法有据，不应承担违约责任。《技术服务合同书》第七条约定，盛大公司支付项目经费，地震研究院应提供相应发票。该约定证明，开具发票是地震研究院的合同给付义务，而非附随义务，提供发票与支付项目经费应同时进行。涉案合同履行过程中，盛大公司已支付的203500元，亦是在地震研究院先开具发票后付款。地震研究院起诉前，盛大公司多次要求其提供发票，地震研究院一再推诿。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，盛大公司不应支付相应合同款项，违约方系地震研究院而非盛大公司。二、地震研究院延期交付涉案地震安全性评价报告及批准文件构成违约，严重影响盛大公司合同目的，依法应承担相应违约责任。2016年底，地震研究院才将涉案地震安全性评价报告及批准文件交付，导致盛大公司未能向定陶县发改委提交涉案地震安全性评价报告，开发项目被延期，地震研究院负有违约责任，一审未让地震研究院承担任何责任，显失公平。三、地震研究院拒不提供发票，属恶意制造盛大公司违约，以索要高额违约金。涉案合同系地震研究院提供的格式文本，约定的盛大公司违约责任过高，但却没有约定地震研究院违约需支付高额违约金条款。地震研究院拖延交付合同成果，不提供发票，企图获取高额违约金，法律不应保护。四、盛大公司没有给地震研究院造成损失，一审却以盛大公司违约按项目经费的年利率24%计算违约金，没有依据法律规定的“违约金以不超过损失的30%为限”，明显过高。若法院认定盛大公司违约，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，足以弥补地震研究院的损失。综上，请求二审法院支持盛大公司的上诉请求。被上诉人地震研究院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回盛大公司的上诉请求。一、关于报告的交付时间。地震研究院于2015年10月20日完成地震安全性评价报告的编写，2015年10月21日送省地震安评委评审，2015年11月16日通过安评委及省地震局的评审及审批，并于2015年11月24日将上述评价报告以及批准文件送达给盛大公司，通过企查查官方网站查询到许可证号为鲁震安评[2015]612号，地震安全性评价报告于2015年11月16日生效，不可能拖延提供给盛大公司。该报告的使用性质以及地震研究院员工的送达情况，可以证实该报告已于2015年送达完毕。二、关于技术服务合同的发票给付问题。根据合同第七条的约定，在盛大公司一次性付清项目经费后，地震研究院开具并提供相应金额发票。截至今日，盛大公司仍未付清全部项目经费，故地震研究院没有义务开具全部金额的发票。每次付款均依据盛大公司的付款意向开具一定金额发票，若盛大公司不同意付款，地震研究院开具发票后无法收回款项将面临上级主管部门审计的风险。盛大公司亦没有证据证明其曾要求过地震研究院提供发票。三、关于地震研究院的实际损失。除一审判决的损失数额外，地震研究院还支付了律师费、差旅费等其他费用。一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予以维持。地震研究院向一审法院起诉请求：1.判令盛大公司支付地震研究院项目经费141500元；2.判令盛大公司支付地震研究院逾期付款违约金，以345000元为基数，按每日千分之一自2015年11月25日计算至付清之日止；3.诉讼费、保全费、律师费由盛大公司负担。一审法院认定事实：2015年9月24日，盛大公司（甲方）与地震研究院（乙方）签订《技术服务合同书》，约定甲方委托乙方承担翰林公馆工程场地地震安全性评价工作，并支付相应的技术服务报酬。合同第六条技术成果报告验收、审定：一、技术服务工作成果的验收标准：GB17741-2005《工程场地地震安全性评价》。二、技术服务工作成果的验收方法：地震安全性评价报告须通过山东省地震安全性评定委员会评审，并经山东省地震局批准。第七条报酬及其支付方式：根据工程场地地震安全性评价工作内容及工作量，经甲乙双方协商一致，甲方向乙方支付项目经费总计为人民币345000元，该费用包含为完成本合同约定工作所应当支付的一切费用。在合同签订后，乙方设备进工程场地5日内甲方向乙方支付总项目经费的30%，乙方提供山东省地震安全性评定委员会审查通过的文件及山东省地震局的批复文件（复印件或传真件）。正式报告提供前10日内，甲方将剩余项目经费一次性向乙方付清（乙方提供相应的项目经费发票）。乙方提交最终成果报告及其批复文件原件。第八条成果报告交付时间及份数：合同签订且乙方在完成现场勘探测试后45天内，乙方完成项目成果报告的评审及批复。甲方将项目经费向乙方付清后，乙方将经评审、批准的报告6份送达甲方，或直接将报告邮寄至本协议注明的甲方地址。邮件经投递，甲方签收后视为送达。第九条违约责任：一、甲乙双方无故擅自终止合同，视为违约，违约方应当向守约方支付违约金，违约金数额为合同金额的20%。二、乙方应当对合同工作成果质量负责，如因乙方工作成果质量存在问题而使成果报告不能通过评审，乙方应按评审专家意见对报告修改完善，直至通过评审，额外增加的费用由乙方承担。三、乙方逾期完成合同工作任务，每逾期一天，应当向甲方支付合同金额千分之一的违约金。四、甲方逾期向乙方支付合同报酬的，每逾期一天，应当向乙方支付合同金额千分之一的违约金。第十条争议的解决方法：在本合同履行过程中发生争议，双方应当协商解决。协商不成的，依法向工程项目所在地有管辖权的人民法院起诉解决。甲乙双方因诉讼发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、相关差旅费、财产保全费等由败诉方承担。地震研究院提交的案涉项目地震科技开发档案显示，2015年9月27日至2015年10月6日，地震研究院对案涉项目进行现场勘探测试。2015年10月，地震研究院完成《定陶翰林公馆工程场地地震安全性评价报告》，该报告载明的项目进度：2015年9月24日-25日收集项目资料，编制实施方案，并下达任务书；2015年9月25日-10月6日外业施工；9月25日至10月20日资料整理和编写报告；10月21日送省地震安评委评审。2015年11月16日，山东省地震局出具《山东省地震局关于定陶翰林公馆建设项目抗震设防要求审批意见的函》（鲁震安评[2015]612号），载明《定陶翰林公馆工程场地地震安全性评价报告》已经山东省地震安全性评定委员会评审通过。2015年11月16日，山东省地震安全性评定委员会出具《山东省地震安全性评定委员会关于定陶翰林公馆工程场地地震安全性评价报告的评审意见》（鲁震安[2015]618号），认为地震研究院承担完成的《定陶翰林公馆工程场地地震安全性评价报告》基础资料扎实，工作方法和技术思路正确，符合国家标准GB17741-2005《工程场地地震安全性评价》的要求，同意该报告通过评审。地震研究院称其于2015年11月24日将《定陶翰林公馆工程场地地震安全性评价报告》送达盛大公司，盛大公司称其于2016年底收到该报告。2016年1月29日，菏泽市地震局为盛大公司案涉项目出具《建设项目抗震设防要求审核意见书》（编号：菏震审[2016]安001号），载明：……三、该项目抗震设防要求按照山东省地震局关于该建设项目抗震设防要求审批意见（鲁震安评[2015]号）文件执行。……五、此工程已开展地震安全性评价，可先行进入立项阶段。该建设项目的抗震设防要求按照上述第三条确定。在该意见书中初审人、审核人、审结人处分别盖有李媛媛、聂庆斌、饶生存个人印章，审核单位处加盖菏泽市地震局行政审批专用章。除第三条中有未填的空白项之外，第一、二、四条均存在空白项。地震研究院取得的建设工程地震安全性评价资质证书显示资质等级为甲级，业务范围包括全国范围内各种类型建设工程的地震安全性评价和地震小区划、地震动参数符合及地震活动断层探测与危险性鉴定等。2015年9月29日，地震研究院分别开具金额为3500元和10万元的发票各一张，2015年11月26日，盛大公司支付地震研究院103500元。2017年3月10日，地震研究院开具金额为10万元的发票一张，2017年3月16日，盛大公司支付地震研究院10万元。双方当事人对盛大公司尚欠地震研究院项目经费141500元均无异议。盛大公司对其主张的地震研究院的违约行为在本案中未提出反诉，盛大公司拒绝支付剩余项目经费的理由为：一、地震研究院未按合同约定按期提供安全性评价报告及批复文件；二、地震研究院没有提供发票。一审法院认为，地震研究院与盛大公司签订的《技术服务合同书》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，为有效合同。双方应当依照合同约定履行各自义务。本案争议焦点是盛大公司是否存在延付项目经费的违约行为，如果存在应如何承担违约责任的问题。关于《技术服务合同书》第七条中“在合同签订后。乙方设备进工程场地5日内甲方向乙方支付总项目经费的30%，乙方提供山东省地震安全性评定委员会审查通过的文件及山东省地震局的批复文件（复印件或传真件）。”能否理解为地震研究院应当在5日内提交山东省地震安全性评定委员会审查通过的文件及山东省地震局的批复文件的问题。一审法院认为，该合同同时约定了正式报告提供前10日内盛大公司支付剩余项目经费以及完成现场勘探测试后45日内地震研究院完成项目成果报告的评审及批复等内容，可以得出第七条约定的设备进工程场地5日内仅是对支付项目经费30%的约定，并非进场后5日内提供审查通过的文件及批复文件，故对盛大公司该项答辩意见不予采纳。关于地震研究院是否按合同约定提供安全性评价报告及批复文件的问题。双方《技术服务合同书》第八条约定合同签订且地震研究院在完成现场勘探测试后45天内，地震研究院完成项目成果报告的评审及批复。2015年10月6日为地震研究院现场勘探测试最后一天，2015年11月16日，地震研究院完成项目成果报告的评审及批复，并未超过合同约定的45天。关于发票是否为支付项目经费的前提条件的问题。《技术服务合同书》第七条约定正式报告提供前10日内，盛大公司将剩余项目经费一次性向地震研究院付清（地震研究院提供相应的项目经费发票），该合同并未约定支付项目经费以开具发票为前提，故对盛大公司关于拒绝支付项目经费理由的答辩意见不予采纳。双方当事人对盛大公司尚欠地震研究院项目经费141500元均无异议。关于盛大公司应支付剩余项目经费141500元的时间问题。地震研究院称其于2015年11月24日将案涉报告交付盛大公司，仅提供其自行出具的档案存根，未提交其他证据予以证实，且盛大公司不予认可，故对地震研究院主张的2015年11月24日的交付时间不予认定。盛大公司称其于2016年年底收到该报告，在地震研究院未提供充分证据予以推翻的情况下，应以盛大公司自认的时间为交付时间，因地震研究院未说明具体日期，本院认定为2016年12月31日。根据双方合同约定，盛大公司应在2016年12月31日前付款，盛大公司未及时付款，构成违约。关于违约金的计算。《技术服务合同书》第九条约定，盛大公司逾期向地震研究院支付合同报酬的，每逾期一天，应当向地震研究院支付合同金额千分之一的违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”地震研究院未提供充分证据证实其因盛大公司迟延支付项目经费造成的经济损失，盛大公司尚欠项目经费141500元，合同约定按照合同金额即345000元的千分之一计算每天的违约金，该约定明显高于造成的损失，盛大公司要求调减违约金，对违约金一审法院应予调减。截至2016年12月31日，盛大公司尚欠项目经费241500元，违约金以241500元为基数按照年利率24%计算至2017年3月15日，2017年3月16日欠付项目经费为141500元，违约金应以141500元为基数按照年利率24%计算至履行完毕之日止。关于诉讼费、律师费用的负担。《技术服务合同》第十条约定因诉讼发生的诉讼费、律师费由败诉方承担，故地震研究院因本案诉讼所支付的律师费及获支持请求部分的诉讼费应由盛大公司负担。本案中地震研究院仅提交了《合作框架协议》，未提供实际支付律师费的相关证据，对实际支付的律师费无法认定，地震研究院可待证据充分后另案主张权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、盛大公司于一审判决生效之日起十日内支付地震研究院项目经费141500元及违约金（违约金计算方式如下：以241500元为基数按照年利率24%自2016年12月31日起计算至2017年3月15日、以141500元为基数按照年利率24%自2017年3月16日起计算至实际给付之日止）；二、驳回地震研究院其他诉讼请求。如果未按照一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8788元，由地震研究院负担4640元，由盛大公司负担4148元。二审诉讼中，盛大公司陈述，其上诉所称的地震安全性评价报告及批准文件系指《技术服务合同书》第七条第二款、第八条约定的“山东省地震安全性评定委员会审查通过的文件及山东省地震局的批复文件”“最终成果报告及批复文件”“项目成果报告的评审及批复”，该两条款约定的文件内容一致。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、盛大公司是否应支付地震研究院项目经费141500元；二、一审判决盛大公司赔偿的违约金数额是否过高。关于第一个焦点问题。《技术服务合同书》合法有效，盛大公司与地震研究院应依约履行。该合同约定了盛大公司支付项目经费的义务，现仍有141500元未予支付。盛大公司以地震研究院迟延交付地震安全性评价报告及批准文件、未开具发票而拒绝履行。本院认为该履行抗辩不成立。首先，根据涉案合同第七条、第八条的约定，地震研究院应在合同签订及完成现场勘探测试后45天内，完成项目成果报告的评审及批复；在盛大公司付清项目经费后交付上述文件原件。对文件原件的具体交付时间，合同未明确约定。《定陶翰林公馆工程场地地震安全性评价报告》显示，地震研究院如约完成项目成果报告的评审及批复；在盛大公司未付清全部项目经费的情况下，地震研究院已将文件原件交付于盛大公司。地震研究院已履行合同约定的主要义务。诉讼中，盛大公司无法明确地震研究院应于何时向其交付文件原件，其关于2016年12月31日收到上述文件、地震研究院构成迟延交付的上诉理由，并无事实依据。其次，根据合同第七条第二款约定的内容，地震研究院负有提供“山东省地震安全性评定委员会审查通过的文件及山东省地震局的批复文件（复印件或传真件）”的义务，该义务应与盛大公司支付30%项目经费的义务相对应。地震研究院未向盛大公司提供上述文件的复印件或复印件，不能成为其拒付剩余41%项目经费141500元的理由。最后，在涉案合同中，双方当事人并未明确约定以地震研究院必须出具发票为盛大公司支付项目经费的条件，地震研究院给付发票的义务不属于该合同的主给付义务，而属于从给付义务，与盛大公司支付剩余41%项目经费不构成对待给付，盛大公司不能以未获取发票而行使同时履行抗辩权。地震研究院应依约、依据发票管理办法的相关规定，向盛大公司出具发票，盛大公司在支付剩余项目经费后，如地震研究院不履行开具发票的义务，盛大公司可另行主张权利或向有关行政部门投诉。因此，盛大公司拒绝支付141500元项目经费的理由均不成立，其未予支付构成违约，应向地震研究院支付，并依约承担支付违约金的违约责任。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院基于当事人的请求可以予以适当减少；违约金的调整数额应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合考量；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。本案诉讼中，双方均认可依合同约定标准计算所得的违约金数额过份高于地震研究院的损失。合同约定的违约金应予以调整。对于调整幅度，根据上述法律及司法解释的规定，应据合同的履行情况、当事人的过错程度等因素综合考量确定，违约金数额是否超过损失的30%并非确定违约金数额的强制性标准，一审法院酌定的违约金调整幅度并无不当。盛大公司以损失的30%为限主张将一审判决确定的违约金数额再次调低，本院不予支持。综上所述，盛大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4148元，由上诉人定陶盛大置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  宫恩全审判员  董 兵二〇一九年十月十六日法官助理周淼书记员高颖