山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1724号上诉人（原审被告）：济南元福堂养生品发展有限公司，住所地山东省济南市槐荫区阳光新路19号阳光100国际新城一期4号楼1-1301-2。法定代表人：陶红霞，总经理。委托诉讼代理人：王以盘，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：王棋，山东正固律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东阿县康源胶阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿县姜楼镇归德辅村东120米路北。法定代表人：陈秀芝，执行董事。委托诉讼代理人：赵吉锋，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：周广志，山东胶城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。法定代表人：秦玉峰，总经理。委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，山东圣义律师事务所律师。原审被告：济南华联超市有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经十路23999号。法定代表人：陈锡忠，董事长。委托诉讼代理人：马金，女，系该公司员工。上诉人济南元福堂养生品发展有限公司（以下简称元福堂公司）、东阿县康源胶阿胶制品有限公司（以下简称康源胶公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）、原审被告济南华联超市有限公司（以下简称济南华联超市）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人元福堂公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项，发回重审或依法改判；二、本案诉讼费用由东阿阿胶公司负担。事实和理由：一、元福堂公司使用的产品包装、装潢与东阿阿胶公司“桃花姬”产品在文字、构造等方面明显不同，不构成不正当竞争行为。涉案产品名称为“蜂蜜阿胶固元糕”，也称“囿元阿胶糕”“固元糕”，在外包装上凸出产品名称“阿胶糕”，并在中心位置以红色背景显耀位置标注“固元”二字，且在包装上凸显元福堂公司的企业名称、地址等信息，与元福堂公司具有唯一指向性，同时以行业内通用梨花图案及粉红色彩作为背景图案，产品右上角标注元福堂公司商标“麗花姬”。阿胶糕有补气补血的功效，适用于女性群体，血气补完后面色粉红，故以红色作为背景图案，用以装饰“麗花姬”阿胶糕。涉案产品为发明专利号201110045688.1之专利产品，且在配料表中清楚标明黄明胶、玫瑰酱、蜂蜜等东阿阿胶公司产品中没有的专利配方特别配料成分，专利产品也同时在正面右侧以红色醒目显著标识了玫瑰型字样及图案，消费者只要施以普通注意力即可明显辨识。所以元福堂公司的产品包装与东阿阿胶公司的产品有显著区别，明显不同，不构成不正当竞争行为，一审法院对事实的认定有误，请求二审法院予以改判。二、一审法院判决数额明显过高，无事实与法律依据。元福堂公司在一审庭审中己经充分举证证明其侵权获益很小，一审法院在未查明事实的情况下，依据法定赔偿的方式判决元福堂公司承担25万元的赔偿，明显与事实不符，在此元福堂公司恳请二审法院对元福堂公司的侵权获益情况进行财务审计，以便查清案件事实，作出公正判决。第一，元福堂公司在国家税务总局济南市槐荫区税务局申请调取了元福堂公司近三年的利润情况，证明元福堂公司2015年至2018年近四年时间利润共计43677.45元。一审法院未对该证据进行认定，也未主动查明事实，对元福堂公司的获益情况进行财务审计；在赔偿数额的认定上，没有以事实为依据、以法律为准绳进行判决，在能够查明事实的情况下，不去调查核实，而是简单以法定赔偿进行认定，属于对事实认定错误，对法律适用不当。第二，涉案侵权产品的销售范围仅限于济南市，销售点少，侵权范围小，侵权时间短，即便构成侵权，一审判决数额也明显与其侵权情节、侵权范围、侵权时间不符。第三，元福堂公司在获悉其产品可能涉嫌侵权时，立即通知公司内部业务员、促销员及济南华联超市立即下架，将产品退回公司，再统一退回厂家。一审判赔时对该事实未予以认定。第四，元福堂公司系小微企业，而东阿阿胶公司一家独大，阿胶糕品牌众多的市场环境下，已经经营困难，元福堂公司根本没有经济能力大量生产涉案侵权产品，更没有能力大范围投放涉案侵权产品。本案中，涉案侵权产品的销售范围仅限于济南且销售点较少，仅向两家超市投放了少量涉案侵权产品。退一步讲，即使无法查明被侵权人损失及侵权人的盈利，酌情判决也应当考虑侵权情节的轻重。在本案中，东阿阿胶公司并未提交任何证据证明元福堂公司存在严重的侵权行为，也没有提交任何证据证明其遭受巨大的经济损失，一审法院在未查清侵权情节是否严重的情况下仅依据东阿阿胶公司的主张酌情判决25万元明显有失公平。三、6283402号“桃花姬”商标被认定为驰名商标被限定在商标注册用商品和服务国际分类第30类非医用营养膏商品上，且该商标的使用范围为咖啡、饮料、茶、果胶（软糖）、茶饮料、龟苓膏、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、豆粉，并不适用于“阿胶糕”商品，且阿胶糕的国际分类为第5类，因此，在本案中并不能认定“桃花姬阿胶糕”为驰名商品。针对元福堂公司的上诉，被上诉人东阿阿胶公司辩称：一、涉案产品的包装、装潢与东阿阿胶公司的“桃花姬”产品包装、装潢构成近似，足以造成一般消费者的混淆和误认，已经构成不正当竞争。二、“桃花姬”商标被认定为驰名商标，足以证明东阿阿胶公司“桃花姬”产品有较高知名度，元福堂公司主张阿胶糕的商标国际分类是第五类，是不符合事实的。第五类属于药品，阿胶糕属于保健食品，应当属于第三十类。三、元福堂公司的涉案产品系在济南华联超市这种大型连锁超市销售，从而可以看出元福堂公司不属小微企业。虽然元福堂公司在一审中提交了国税局的利润情况，但该证据不足以证明元福堂公司实际经营情况以及全部的生产销售量。所以一审判决数额并无不当，应当依法予以支持。上诉人康源胶公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回东阿阿胶公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用由东阿阿胶公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，康源胶公司并非侵权包装产品的侵权人，不应承担侵权责任。康源胶公司系受元福堂公司的委托，为其生产阿胶糕产品。而本案的侵权产品为外包装，该侵权外包装非康源胶公司生产，而是由元福堂公司自行设计制作，康源胶公司并非侵权包装产品的侵权人，不应承担侵权责任。二、一审判决认定的损失赔偿数额没有事实和法律依据。康源胶公司自2017年5月份起接受元福堂公司委托生产阿胶糕产品，截止到2018年9月份共计向元福堂公司供货：5件(共计1520盒)，每盒29元，货款共计44080元。另外，涉案产品在济南华联超市2017年5月-2018年9月期间，实际销售1250盒，货款总值36250元，康源胶公司因此获利微乎其微，而一审判决认定赔偿数额为25万元没有事实和法律依据。针对康源胶公司的上诉，被上诉人东阿阿胶公司辩称：一、涉案侵权产品有上康源胶公司的企业名称、地址等相关信息，因此康源胶公司否认其不是侵权人，与事实不符。二、一审法院考虑东阿阿胶公司的知名度以及康源胶公司的经营规模和侵权性质、销售渠道等酌定赔偿数额，有事实和法律依据，依法应当维持。针对元福堂公司、康源胶公司的上诉，原审被告济南华联超市没有陈述意见。东阿阿胶公司向一审法院起诉请求：1.元福堂公司、康源胶公司、济南华联超市立即停止使用东阿阿胶公司知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2.元福堂公司、康源胶公司、济南华联超市共同赔偿东阿阿胶公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计30万元；4.诉讼费用由元福堂公司、康源胶公司、济南华联超市承担。一审法院认定事实：一、东阿阿胶公司诉权及涉案“桃花姬”阿胶糕使用的包装、装潢的情况东阿阿胶公司注册成立于1994年6月4日，经营范围为许可证批准范围内的药品生产、销售；许可证批准范围内的保健食品；受山东东阿阿胶保健品有限公司（简称东阿阿胶保健品公司）委托生产东阿阿胶牌保健食品；预包装食品批发、零售等。案外人东阿阿胶保健品公司成立于2005年3月8日，系东阿阿胶公司的全资子公司，经营范围为食品生产、销售（凭有效许可证核定的生产经营项目从事生产经营活动）；连锁销售、化妆品、保健食品、预包装食品销售；物联网信息服务。2018年7月16日，东阿阿胶保健品公司出具授权书，载明：我公司系东阿阿胶公司的全资子公司，针对济南华联超市、元福堂公司、康源胶公司涉嫌侵害我公司生产的“桃花姬”知名产品的特有包装装潢的不正当竞争行为，特授权东阿阿胶公司提起诉讼主张相关权利。东阿阿胶公司主张的“桃花姬”阿胶糕的特有装潢为：包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧标注“东阿阿胶”方章形商标；外包装盒正面右侧标注“桃花姬”“阿胶糕”净含量：300g等字样；包装盒背面为浅黄色，左侧为为左一右二排列的“桃花姬”三个字，软笔书法字体，右侧是黑色字体标注的产品介绍、生产商信息、产地等信息，中间下部为条形码，右上角为营养成分表。上述特有装潢的主要要素包括：“桃花姬”三个字的排列方式为左一右二的分布，三个字均为黑色软笔书法字体，背景点缀有粉色花朵及晕开的粉色，并提交盒装“桃花姬”阿胶糕包装实物。2011年4月6日，中华人民共和国国家知识产权局（以下简称“国家知识产权局”）授予东阿阿胶公司“包装盒（桃花姬固元糕）”外观设计专利权，该专利申请日为2010年9月28日，专利号为ＺＬ20103054××××.5，该外观设计专利主视图的中间位置为左一右二的分布“桃花姬”三个字均（均为黑色软笔书法字体），背景点缀有粉色花朵及晕开的粉色。该外观设计专利与东阿阿胶公司主张的知名商品“桃花姬”阿胶糕的特有装潢（盒装）基本一致。2011年4月6日，东阿阿胶公司（甲方）与东阿阿胶保健品公司（乙方）签订《专利技术许可合同》，约定：“甲方以独占许可方式许可乙方使用本合同项下专利技术（包括ＺＬ20103054××××.5外观设计专利在内）……基于，乙方为甲方全资子公司，许可为无偿使用……”。二、“桃花姬”阿胶糕产品的生产、销售情况经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）核准，东阿阿胶公司系下列注册商标的专用权人。1、商标注册证第6283402号“桃花姬”（纯文字）注册商标，该商标核准注册日期为2010年2月14日，注册有效期至2020年2月13日，核定使用商品为第30类：咖啡饮料、茶、果胶（软糖）、茶饮料、龟苓膏、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、豆粉。2、商标注册证第13055621号“桃花姬”（文字为黑色毛笔字，左一右二排列，点缀有若干朵粉色花朵，指定颜色）注册商标，该商标核准注册日期为2015年2月14日，注册有效期至2025年2月13日，核定使用商品为第30类：可可、咖啡饮料、果冻（糖果）、果胶（软糖）、龟苓膏等。3、商标注册证第15614300号（桃花花朵）注册商标专用权，该商标核准注册日期为2015年12月21日，注册有效期至2025年12月20日，核定使用商品为第30类：可可、咖啡饮料、龟苓膏、糕点等。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”商标被国家商标局认定为驰名商标。东阿阿胶公司提供的证据显示东阿阿胶公司及其子公司自2011年至今，通过电视、网络、户外广告、框架、楼宇LCD、互动屏等媒介进行多项广告宣传活动推广“桃花姬”阿胶糕，包括：举办“桃花姬发现美.寻找桃花Lady”活动、与山东航空合作共同举办“桃花姬2012山东航空全国空乘招募大赛”、5位桃花Lady参加“2014年度时尚先生年度盛典”活动以及在优酷、高铁、楼盘、地铁等处发布多种媒介广告。搜狐网、博思网、山东航空官网、中国证券网亦对“桃花姬”阿胶糕进行了宣传报道。2014年至2016年，东阿阿胶公司生产的包括“桃花姬”阿胶糕在内系列产品销往北京、上海、山东、江苏、浙江等全国各地。三、康源胶公司、元福堂公司使用涉案商品的包装、装潢的情况2018年5月30日，东阿阿胶公司在山东华润万家生活超市有限公司花费158元购得“麗花姬”蜂蜜阿胶糕一盒，取得盖有山东华润万家生活超市有限公司发票专用章的增值税电子普通发票一张。2018年6月20日，东阿阿胶公司在济南华联超市花费158元购得“麗花姬”蜂蜜阿胶糕一盒，取得盖有济南华联超市发票专用章的增值税普通发票一张，并对购买过程进行录像。上述被控产品标注以下信息：委托企业：元福堂公司，地址：济南市槐荫区阳光新路19号；受委托生产企业：康源胶公司，地址：东阿县姜楼镇归德辅村东120米路北；元福堂公司的商标、电话、邮箱等信息。经庭审，被控产品的包装、装潢为：包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧标注“东阿特产”方章形标识；外包装盒正面右侧标注“麗花姬”“蜂蜜阿胶糕”净含量：300g等字样；包装盒背面为浅黄色，左侧为为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，右侧是黑色字体标注的产品介绍、生产商信息、产地等信息，中间下部为条形码，右上角为营养成分表。四、济南华联超市销售产品合法来源的情况2016年1月2日,济南华联超市与元福堂公司签订《济南市商业超市供货合同》，该合同主要约定：元福堂公司向济南华联超市供应包括“丽花姬”产品在内的保健品，并保证供应商品的产品质量。济南华联超市定期向元福堂公司提供结算。济南华联超市还提交了进货单、销货单增值税专用发票、元福堂公司的营业执照等，以证明其销售的产品具有合法来源。经庭审，东阿阿胶公司对上述证据的真实性无异议。一审法院认为，上述证据能够形成完整的证据链，能够证明其销售的产品具有合法来源，一审法院对济南华联超市的抗辩理由予以采信。五、康源胶公司有关不侵权抗辩情况康源胶公司向一审法院提交委托加工生产合同一份，该合同载明：元福堂公司委托康源胶公司加工生产“元福堂”产品，康源胶公司对加工产品的质量负责，产品的商标图案、标识设计图案和外包装设计图案由元福堂公司提供等。经质证，东阿阿胶公司认为，该委托加工生产合同是内部协议，并不影响康源胶公司承担责任。一审法院认为，该协议系其内部协议，其约定仅对双方具有约束力，对外不具有对抗效力，故一审法院对康源胶公司的抗辩理由不予采信。六、元福堂公司有关不侵权抗辩及产品销售情况元福堂公司为支持其抗辩理由向一审法院提交以下证据：“麗花姬”商标注册证、“麗花姬”产品与“桃花姬”产品价格图片、2016年-2018年净利润及各年度部分月份涉案产品的销售情况等。经质证，东阿阿胶公司对上述证据有异议，认为上述证据与本案不具有关联性。一审法院认为，上述商标注册证、产品价格等与本案不具有关联性。上述有关年度净利润及销售表证据系元福堂公司单方制作，其真实性无法确认，且利润情况报表系其单方申报的数据，元福堂公司亦未提供完整的财务账簿，因此，该证据不能证明其实际获利情况。七、其他事实济南华联超市成立于2002年2月6日，注册资本270万元，经营范围为零售卷烟、音像制品；批发零售：食品、日用品、五金交电、化妆品等。元福堂公司成立于2009年4月3日，注册资本3000万元，经营范围为食品的技术开发；农业技术开发、技术咨询、技术服务；批发、零售食品、食用农产品等。康源胶公司成立于2016年5月6日，注册资本200万元，经营范围为食品生产、销售等。东阿阿胶公司为诉讼财产保全提供保险担保的保险费2620元，购买产品花费316元。一审法院认为：东阿阿胶公司经其子公司东阿阿胶保健品公司的授权，有权以自己的名义提起本案诉讼。本案的争议焦点为：一、东阿阿胶公司主张的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢是否为有一定影响的包装、装潢；二、被控“阿胶糕”产品的包装、装潢是否与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似；三、济南华联超市、康源胶公司、元福堂公司的行为是否构成不正当竞争，如构成应承担何种责任。一、关于东阿阿胶公司主张的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢是否为有一定影响的包装、装潢问题。一审法院认为，首先，涉案的“桃花姬”阿胶糕，自推出以来即通过电视、网络、户外广告、框架、楼宇LCD、互动屏等多种媒介投入大量的广告宣传。2014年至2016年，东阿阿胶公司及其子公司生产的包括“桃花姬”阿胶糕在内系列产品销往北京、上海、山东、江苏、浙江等全国各地。2015年6月5日，“桃花姬”商标被国家商标局认定为驰名商标。上述事实可以证明涉案“桃花姬”阿胶糕已生产多年，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。其次，本案中东阿阿胶公司主张的“桃花姬”阿胶糕的包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒正面左侧标注“东阿阿胶”方章形商标；外包装盒正面右侧标注“桃花姬”“阿胶糕”净含量：300g等字样；包装盒背面为浅黄色，左侧为为左一右二排列的“桃花姬”三个字，软笔书法字体，右侧是黑色字体标注的产品介绍、生产商信息、产地等信息，中间下部为条形码，右上角为营养成分表。该包装盒装潢的主要要素包括：左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。上述文字、点缀的粉色花朵及晕开的粉色背景设计感较强，对消费者有较强的吸引力。该装潢设计独特，视觉效果突出，具有区别于其他产品的显著特征，在经过多年的使用和宣传后已为相关公众所识别，成为“桃花姬”阿胶糕的特有装潢。综上，东阿阿胶公司在本案中主张的“桃花姬”阿胶糕的包装装潢为有一定影响的包装装潢。二、关于被控“阿胶糕”产品的包装、装潢是否与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相近似问题。一审法院认为，本案中，东阿阿胶公司主张的“桃花姬”阿胶糕具有较高知名度，其包装装潢主要要素包括：左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色，以上要素构成其装潢的主要部分，具有较强的显著性。被控侵权产品与东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕系相同产品，经比对，被控侵权产品装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕装潢的主要部分构成相似。虽然“桃花姬”阿胶糕使用的是“桃花姬”三个字，而被控侵权产品使用的的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且与东阿阿胶公司产品一致，在相关消费者施以一般注意力的情况下，被控侵权产品包装装潢与涉案“桃花姬”阿胶糕包装装潢的上述相似，已足以造成消费者将被控侵权产品误认为“桃花姬”阿胶糕，或者认为两者具有某种关联。三、关于济南华联超市、康源胶公司、元福堂公司的行为是否构成不正当竞争，如构成应承担何种责任问题。元福堂公司作为被控阿胶糕产品的委托生产商，生产、销售与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似的产品，其行为系擅自使用他人有一定影响的包装、装潢近似标识的行为，构成不正当竞争。元福堂公司以生产经营为目的实施不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。康源胶公司作为侵权产品的受委托方，为元福堂公司加工生产侵权产品，直接参与了侵权行为的实施，构成共同侵权，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。东阿阿胶公司请求判令元福堂公司、康源胶公司立即停止对东阿阿胶公司的不正当竞争行为的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，鉴于东阿阿胶公司的实际经济损失及元福堂公司的侵权获利皆无法确认，一审法院综合考虑涉案产品的知名度、元福堂公司的侵权范围、主观过错程度、侵权行为的性质及情节等因素，结合东阿阿胶公司为本案支付的合理费用，酌情确定25万元。济南华联超市销售被控侵权产品，其提交的证据能够形成完整的证据链，已足以证明其产品具有合法来源，其不应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条，之规定，一审法院判决：一、济南元福堂养生品发展有限公司、东阿县康源胶阿胶制品有限公司立即停止对东阿阿胶股份有限公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似的阿胶糕产品；二、济南华联超市有限公司立即停止对东阿阿胶股份有限公司的不正当竞争行为，即立即停止销售与涉案“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似的阿胶糕产品；三、济南元福堂养生品发展有限公司、东阿县康源胶阿胶制品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶股份有限公司及合理费用共计25万元；四、驳回东阿阿胶股份有限公司的其他诉讼请求。如果济南元福堂养生品发展有限公司、东阿县康源胶阿胶制品有限公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5800元、财产保全费2020元，两项合计7820元，由东阿阿胶股份有限公司负担1820元，由济南元福堂养生品发展有限公司、东阿县康源胶阿胶制品有限公司负担6000元。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、元福堂公司、康源胶公司的行为是否构成不正当竞争；二、一审判决认定的经济损失及合理费用数额是否合理。一、元福堂公司、康源胶公司的行为是否构成不正当竞争《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’。”本案中，东阿阿胶公司投入大量资金对涉案的“桃花姬”阿胶糕通过电视、网络、户外广告、框架、楼宇LCD、互动屏等多种媒介广泛宣传，涉案的“桃花姬”阿胶糕亦大量销往全国诸多省市。2015年6月5日，“桃花姬”商标被国家商标局认定为驰名商标。上述事实足以证明涉案的“桃花姬”阿胶糕在消费者中享有较高的知名度，为相关公众知悉，属于有一定影响的知名商品。东阿阿胶公司使用的“桃花姬”阿胶糕包装盒上的文字、点缀的粉色花朵及晕开的粉色背景设计感较强，对消费者有较强的吸引力。该装潢设计独特，视觉效果突出，具有区别于其他产品的显著特征，在经过多年的使用和宣传后已为相关公众所识别，成为“桃花姬”阿胶糕的特有装潢，明显具有区别商品来源的作用，属于东阿阿胶公司生产的“桃花姬”阿胶糕产品特有的包装，应当被认定为有一定影响的商品的特有包装。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年）第六条第（一）项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，造成和他人的有一定影响的商品相混淆，引人误认为是有一定影响的商品或者与有一定影响的商品存在特定联系的行为，属于不正当竞争行为。被控侵权产品与东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕系相同产品。经比对，被控侵权产品装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与东阿阿胶公司的“桃花姬”阿胶糕装潢的主要部分构成相似。虽然被控侵权产品没有使用“桃花姬”三个字，但其使用的“阿胶糕”与东阿阿胶公司的产品一致，在相关消费者施以一般注意力的情况下，易造成混淆和误认。元福堂公司作为被控侵权产品的委托生产商，生产、销售与东阿阿胶公司生产的“桃花姬”阿胶糕包装、装潢相似产品的行为，构成不正当竞争。康源胶公司作为侵权产品的受委托方，为元福堂公司加工生产侵权产品，构成共同侵权，应当承担连带赔偿责任。上诉人元福堂公司、康源胶公司关于其行为不构成不正当竞争的上诉理由不成立，本院不予支持。二、一审判决认定的经济损失及合理费用数额是否合理根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年）第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。鉴于东阿阿胶公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或元福堂公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案产品知名度、侵权范围、主观过错程度、侵权行为的性质及情节等因素，结合东阿阿胶公司为本案支付的合理费用，酌情确定赔偿数额为25万元并无不当。上诉人元福堂公司、康源胶公司关于一审赔偿数额过高的上诉理由，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，元福堂公司、康源胶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3980元，由上诉人济南元福堂养生品发展有限公司、东阿县康源胶阿胶制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀梅审判员  王 磊审判员  陈 浩二〇一九年十月三十日法官助理吕静书记员刘冉