河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终4047号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南华坤置业有限公司，住所地：梁园区株洲路北侧检察院家属院。统一社会信用代码：914114005583228853。法定代表人：陈艳珍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：葛雷，河南辰正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：商丘市聚美堂装饰设计工程有限公司，住所地：睢阳区杭州路北市丝绸公司家属院5号楼502号。统一社会信用代码：91411403558300045Y。法定代表人：张召哲，该公司经理。被上诉人（原审被告）：刘建增，男，汉族，1973年9月1日出生，住虞城县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈冬丽，女、汉族，1978年12月26日出生，住商丘市梁园区民主东路81号。身份证号：412301197812262528。该公司员工。上诉人河南华坤置业有限公司（以下简称华坤公司）因与被上诉人商丘市聚美堂装饰设计工程有限公司（以下简称聚美堂公司）、刘建增装饰装修工程合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2017）豫1402民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人华坤公司的委托代理人葛雷、被上诉人聚美堂公司、刘建增的共同委托代理人陈冬丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华坤公司向本院提出上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、判令被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误如下：1、上诉人与被上诉人聚美堂公司之间的《河南华坤名都购物广场外立面装修工程施工合同》，被上诉人未完成施工，一审以合同为固定总价合同65万元，虽未完成施工，但仍应支付工程款错误。2、被上诉人未完成施工系被上诉人的原因，被上诉人认为系上诉人的原因应由被上诉人承担举证责任，一审法院要上诉人承担举证责任错误。3、一审对于被上诉人自制的《建筑工程预算书》，并未经过上诉人的签字与认可就认定是被上诉人所施工的。被上诉人与上诉人之间的变更签证应经上诉人许可，没有上诉人的许可，不可能为被上诉人所施工的工程，但一审法院认定为被上诉人所施工错误。4、证人邱某是被上诉人方的工程负责人，委托书有被上诉人的印章，工程预算书上有邱某的签字，一审法院对邱某的证言不采信亦错误。一审程序违法。上诉人在没有收到任何通知的情况下，鉴定公司按被上诉人的指定进行了鉴定，鉴定程序违法。上诉人与被上诉人对双方的施工部分存在很大差距，一审法院就认定为上诉人所施工完成并进行鉴定。一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审在查清事实的基础上，依法改判或发回重审。聚美堂公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，并支持答辩人一审的反诉请求。刘建增不进行答辩。华坤公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除华坤公司与聚美堂公司、刘建增于2014年9月1日签订的施工合同；2、聚美堂公司、刘建增退还预先多支付的工程款732090.15元；3、聚美堂公司、刘建增支付违约金65000元；4、聚美堂公司、刘建增承担本案诉讼费用。一审法院认定，2014年9月1日，华坤公司与聚美堂公司签订《河南华坤名都购物广场外立面装修工程施工合同》，主要约定：1、承包方式：包工包料、包损耗、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包市场风险、包竣工验收。2、承包范围：华坤名都购物广场西立面装修效果图及施工图纸范围内的建筑装饰、安装工程。3、工期：45天，自2014年8月31日至10月16日。4、工程质量：合格。5、合同价款：本工程为固定总价人民币65万元。上述合同签订后，聚美堂公司进行了施工，在施工过程中，华坤公司增加工程量，聚美堂公司先后制作《建筑工程预算书》、《德立雅购物广场项目现场签证》15份：1、《建筑工程预算书》，主要内容为：凯旋名都2号楼入口处墙地面、电梯修补，工程造价22163.22元；2、《德立雅购物广场项目现场签证》，主要内容为：关于脚手架延期费用：根据业主单位要求，商场外立面脚手架搭设已于2014年5月19日开始搭设，5月23日搭设完毕，搭设费用33000元，每天租赁费用0.22元/平方米，现场搭面积2208平方米，每天租金0.22元/平方米×2208平方米=485元/天，请业主单位、监理公司尽快予以确认。甲方合同预算部及造价估算共计30341.56元；3、《建筑工程预算书》，主要内容为：1号商业拆除修补预算，工程造价123480.86元；4、《建筑工程预算书》，主要内容为：凯旋名都售楼部室外装饰，工程造价32201.71元；5、《建筑工程预算书》，主要内容为：1号楼西立面灯箱，工程造价17626.53元；6、《建筑工程预算书》，主要内容为：1号楼南立面灯箱广告位，工程造价45822.5元；7、《德立雅购物广场项目现场签证》，主要内容为：关于南面室内新建钢平台拆除事宜：根据甲方要求，我方已完成南面室内新建钢平台拆除工作，拆除费用3340.17元，费用组成附件，请业主单位、监理公司尽快予以确认。8、《德立雅购物广场项目现场签证》，主要内容为：关于脚手架延期费用事宜：根据业主单位要求，商场外立面脚手架因土建原因2014年12月12日停工，2015年4月26日我方在施工无望情况下将全部脚手架拆除，期间脚手架处于一直闲置，每天租赁费用是0.15元/天/平方米，现场搭拆面积为510平方米，每天租金为0.15元/天/平方米×510平方米=76.5元/天，总日历天数为135天，费用合计为76.5元/天×135天=10327.5元，请甲方予以及时确认。9、《德立雅购物广场项目现场签证》，主要内容为：关于室内新增砌体砌筑及抹灰、部分砸墙事宜：根据甲方要求，我方已完成室内新增砌体砌筑及抹灰、部分砸墙工作，施工费用为198827.93元，费用组成见附件，请业主单位、监理公司尽快予以确认。10、《德立雅购物广场项目现场签证》，主要内容为：关于室内吊顶打眼、安装吊筋事宜：根据甲方要求，我方已完成室内吊顶打眼、安装吊筋工作，施工费用为15807.04元，费用组成见附件，请业主单位、监理公司尽快予以确认。11、《德立雅购物广场项目现场签证》，主要内容为：零星增项工程：根据业主单位要求，1号楼墙地砖铺贴已施工完成，总铺贴费用为49889.21元，费用组成见附件，请业主单位、监理公司尽快予以确认；12、《建筑工程预算书》，主要内容为：中天户外P10彩屏，工程造价530000元，被告仅完成屏体框架/钢结构，工程造价112500元；13、《建筑工程预算书》，主要内容为：南立面围墙，工程造价21323.87元；14、《建筑工程预算书》，主要内容为：室外南立面乳胶漆，工程造价33702.82元；15、《建筑工程预算书》，主要内容为：室内新建钢平台楼梯，工程造价185983.37元。2014年12月4日，华坤与刘建增签订《商品房买卖合同》二份，华坤公司将其开发的华坤凯旋名都2号楼1单元27层1-2704号、28层1-2804号两套房屋在房屋管理部门备案在刘建增名下，分别折价578480元、572466元，抵作聚美堂公司工程款。2014年11月28日，聚美堂公司向华坤公司出具《收据》一份，主要内容为：收到华坤公司工程款1150946元。聚美堂公司反诉称已完成工程16项，华坤公司不认可10项，聚美堂公司申请司法鉴定。智远工程管理有限公司于2017年12月28日作出（2017）建造鉴字第007号《建筑工程造价司法鉴定意见书》，其鉴定结果为：商丘市聚美堂装饰设计工程有限公司完成的华坤名都购物广场装饰装修工程鉴定造价为443251.81元。其中：一、无争议部分造价为207753.5元；有争议部分造价为235498.31元；1、签证单05、06、07、09、10、11工程造价为217933.23元；钢管脚手架租赁费为17565.08元。聚美堂公司对该司法鉴定意见书有异议，认为双方认可的1、3、4、13、14、15项无需鉴定，双方存在争议的2、5、6、7、8、9、10、11、12、16项申请重新鉴定。2019年1月智远工程管理有限公司作出《建筑工程造价司法鉴定补充意见书》其鉴定结果为：商丘市聚美堂装饰设计工程有限公司完成的华坤名都购物广场装饰装修工程鉴定造价为875373元。其中：1、无争议部分造价为650000元；2、有争议部分造价为225373.48元。一审同时查明：刘建增曾为聚美堂公司法定代表人。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。华坤公司与聚美堂公司签订的《河南华坤名都购物广场外立面装修工程施工合同》及后来华坤公司增加工程量，聚美堂公司已实际完成的工程达成的协议，是双方当事人真实意思表示，为有效合同。合同签订、协议达成后，聚美堂公司实施了装饰装修。聚美堂公司装饰装修的工程，双方认可的工程有1、3、4、13、14、15项，计工程价款为418855.85元。有争议的工程2、5、6、7、8、9、10、11、12、16项，经司法鉴定造价为875373元。上述合计1294228.85元。华坤公司用其开发的华坤凯旋名都2号楼1单元27层1-2704号、28层1-2804号两套房屋折价1150946元折抵工程款。两者相抵后华坤公司应支付聚美堂公司的工程款数额为1294228.85元-1150946元=143282.85元。华坤公司辩称“有争议的工程不是聚美堂公司施工”的抗辩理由，庭审中经询问该工程由谁施工，华坤公司未明确回答，应视为华坤公司对该工程是聚美堂公司施工的默认，予以确认。聚美堂公司、刘建增辩称“2号楼1单元28层1-2804号房屋是刘建增个人出资572466元购买，并非华坤公司折抵工程款”的抗辩理由，因刘建增未提供支付该房款的具体支付方式、资金来源等相应证据予以佐证，且与聚美堂公司出具的收到工程款1150946元的收据相矛盾，不予采信。综上，华坤公司要求解除其与聚美堂公司2014年9月1日签订的施工合同，因该合同为有效合同，且已履行完毕，不予支持。华坤公司要求聚美堂公司、刘建增退还预先多支付的工程款732090.15元，因没有事实法律依据，不予支持。华坤公司要求聚美堂公司、刘建增支付违约金65000元，因未提交聚美堂公司、刘建增违约相应证据予以佐证，不予支持。聚美堂公司反诉要求华坤公司支付工程款975308元，应以查明的事实华坤公司欠聚美堂公司工程款143282.85元为准，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，判决：一、驳回河南华坤置业有限公司的诉讼请求。二、河南华坤置业有限公司支付商丘市聚美堂装饰设计工程有限公司工程款143282.85元。于判决生效之日起五日内履行完毕。一审案件受理费11770元，反诉费6777元，合计18547元，河南华坤置业有限公司负担13353元，商丘市聚美堂装饰设计工程有限公司负担5194元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，华坤公司与聚美堂公司签订装修工程施工合同，约定有明确的工程承包方式、承包范围、工期及合同价款。在施工过程中，因华坤公司增加工程量，聚美堂公司制作的《建筑工程预算书》、《德立雅购物广场项目现场签证》对工程详情及工程造价进行约定。双方在合同签订、增加工程协议达成后，聚美堂公司实施了装饰装修。对聚美堂公司装饰装修的工程，双方认可的工程项共计工程价款为418855.85元。有争议的工程项，经司法鉴定造价为875373元，合计共1294228.85元。扣除华坤公司用其开发的华坤凯旋名都两套房屋折价款1150946元所折抵的工程款，原审认定华坤公司应支付聚美堂公司的工程款为143282.85元并无不当。华坤公司上诉称聚美堂公司未完成施工，不应支付工程款固定总价650000元。华坤公司并未提交聚美堂公司未完成案涉工程的证据支持其上诉观点，且原审庭审中经询问该工程由谁施工，华坤公司并未明确回答，二审中就该问题再次询问，华坤公司仍不能明确回答，故对华坤公司的此项上诉理由，本院不予支持。对双方有争议的工程项，法院委托鉴定机构按我省建设工程工程量清单综合单价、及现场签证单、施工时的相关造价信息及其他工程计价依据标准作出，有照片印证，原审采信司法鉴定意见书并作为判决依据并无不当。本案司法鉴定意见是一审法院通过相关司法鉴定程序，并委托鉴定机构作出的，华坤公司虽对鉴定意见不认可，但其并未提交足以推翻该鉴定意见的有效证据，华坤公司的此项上诉观点亦不能成立。综上，华坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11770元，由上诉人河南华坤置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年十月十六日书记员 田英杰