山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1965号上诉人（原审被告）：陈波，女，1974年2月22日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：赵强国，山东平直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路。法定代表人：沙海，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓丹，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。原审被告：龙口市华霖房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市东江镇驻地。法定代表人：吴国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：曲敬武，山东翔宇绍宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙大江，山东翔宇绍宽律师事务所律师。上诉人陈波因与被上诉人中建一局集团安装工程有限公司（以下简称中建一局）、原审被告龙口市华霖房地产开发有限公司（以下简称华霖公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈波上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判；2．一、二审诉讼法由中建一局负担。事实和理由：一审法院查证事实不清，认定事实错误。一、一审法院对华霖公司与案外人李强之间存在债权债务关系及以房抵顶工程款的事实予以否认，背离基本事实。（一）案外人李强与烟台福强门窗装饰工程有限公司（以下简称福强门窗公司）系资质挂靠关系。首先，在另案（2019）鲁06民初4号案件的审理过程中，李强向法庭提交了以房抵工程款审批表原件、青岛门窗抵账房明细表原件、华霖公司出具的工程款证明、完工证明及加盖龙口市宏利铝塑配件有限公司印章的对账单、明细账及营业执照等证据，用以证明其与福强门窗公司系资质挂靠关系及与华霖公司系实际施工关系。其次，华霖公司也向法庭提供了其与福强门窗公司签署的《铝合金门窗建筑工程承包合同》及百叶窗施工补充协议，对李强借用福强门窗公司资质对其公司铝合金门窗工程进行实际施工的事实予以进一步地证明。最后，倘若一审法院采纳了福强门窗公司出具的单方证明，即福强门窗公司与华霖公司没有建筑工程承包关系，也未委托他人做华霖公司的铝合金门窗工程，那么一审法院应当对陈波及华霖公司在庭审中提供的加盖福强门窗公司财务章及李强个人签字的抬头为华霖公司的工商业收款收据予以合理的解释说明。在一审法院未做合理的解释说明时，福强门窗公司出具的单方证明不足以对抗陈波及华霖公司提供的书面合同及收据等原始证据，一审法院应以陈波提供的原始证据为主，福强门窗公司的调查笔录仅仅是证言，而陈波提交的是书面证据，书面证据的效力大于证言。另外，为了查清事实，陈波请求对福强门窗公司的印章进行鉴定，只要鉴定了印章，就可以否定福强门窗公司的证言，一审法院不对福强门窗公司的印章进行鉴定，而是对福强门窗公司有关人员进行调查，便据此作出判断是错误的。一审法院并未综合考量全案的事实及证据，其单方面采纳福强门窗公司的证明，所做出的认定偏离了事实真相。（二）李强与华霖公司因铝合金门窗工程存在真实的债权债务关系，以房抵工程款亦真实合法。陈波在一审中已提供以房抵工程款审批表、青岛门窗抵账房明细表、收据和更名单及华霖公司与福强门窗公司的铝合金门窗工程承包合同等证据，用以证明华霖公司因16#、23#、24#楼铝合金门窗工程欠李强工程款，在欠付的3369483元工程款范围内选择以房抵债，抵债房源八套，其中李强对抵债房源24楼2单元1901室享有财产权益，并在涉案房屋进行网签及预告登记前通过更名的方式对其进行合法转移，受让人为陈波。一方面，根据一般法理，建设工程施工合同虽为要式合同，但法律并未规定不采用书面形式合同即无效。况且就合同法及建设工程施工合同的司法解释体现的立法精神而言，即使施工合同无效，只要工程质量合格，实际施工人亦可以主张工程款，故李强作为自然人，在承包及结算程序上存在细微瑕疵无可厚非，法院认定是否存在建设工程关系应从客观事实出发，不能一味的以有无书面合同去认定建设工程施工关系的存在与否。另一方面，根据民事诉讼法及民事诉讼法司法解释关于证明标准的规定，民事案件的证明标准为高度可能性。在陈波对自己主张的事实提供充分证据，证明李强与华霖公司之间的铝合金门窗工程施工关系、以房抵工程款关系及陈波从李强处受让涉案房屋的事实具有高度可能性后，一审法院仍然否认李强与华霖公司存在真实的铝合金门窗工程施工关系及工程欠款关系，在此基础上又否认陈波享有足以排除强制执行的民事权益，既不合理又不合法。二、一审法院否认陈波在法院查封前已支付购房款，偏离基本事实。一审法院以陈波在一审答辩状中称房款为435845元，而在庭审中又称以26万元价格从李强手中受让房屋，前后陈述存在矛盾，不予认可陈波付款的事实，此举混淆了三方主体之间存在的两类法律关系，即李强与华霖公司之间的以物抵债关系、陈波与李强之间的房屋买卖合同关系。涉案房屋的正常商品房出售价格为435845元，李强与华霖公司以房抵顶工程款是按照正常的商品房出售价格进行的，且抵顶事实发生在法院查封前，并未侵害第三方的权益。至于陈波从李强处受让的价格为26万元，这是李强为了迅速回笼资金所做出的个人权利让渡，亦未侵犯第三方的权益。此外，假设陈波未完成对李强的付款，李强是不会配合陈波在华霖公司处办理相关的更名手续及向华霖公司出具相关工程款收据完成双方会计做账上的冲抵工作。针对一审法院因王树利（另案被告）个人业务结算书备注140万元的用途为“货款”认为王树利委托陈波（另案被告）向李强转账140万元并非房款的问题，在另案（2019）鲁06民初4号、5号、6号案件审理中，同批团购人王树利已提供其及陈波方从事何种工作的证明，用以证明双方无业务往来，140万元实为委托付款关系，并且陈波在庭审过程中也提供了陈波与王树利丈夫吕瑞周的银行流水，用以证明陈波归还了王树利前期垫付的26万元房款，亦可以印证以房抵债的真实性。此外，对于55万元现金支付的问题，李强在法庭作证的时候也给予了合理的解释说明，而且对本身就有现金支付能力的该批团购人而言，此等额度的现金支付并非难事，一审法院并未考量团购人自身的资金实力，便推定陈波的付款不符合常理和交易习惯不予采信，属查证事实不清，认定事实错误。三、一审法院认定陈波在法院查封前未有合法有效的书面买卖合同错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。此外《商品房销售管理办法》第十六条第二款列举的合同的主要内容应属于指导性条款，法律并未规定缺少其中一项或几项条款合同便无效的法律后果。反观本案，陈波与华霖公司已就涉案房屋的面积、价款、付款方式作出了明确约定，而且华霖公司已通过与李强之间的工程欠款进行抵顶的方式收受购房款，已具备法律关系成立的基本要素，故双方签署的认购协议应属于商品房买卖合同。值得注意的是，李强此次打包出售的8套抵账房中，与陈波处于同一批团购的购房者叶素艳，其付款流程也是通过王树利（另案被告）委托陈波（另案被告）向李强付款，李强收款后协助其在华霖公司处办理更名手续。在法院查封前叶素艳购买的16-1－2603室已顺利办理了网签，这从侧面反映了李强与华霖公司之间存在真实的债权债务关系及陈波从李强处受让抵账房的真实性，如果法院没有对涉案房屋进行查封，陈波所购的涉案房屋也可以顺利办理网签手续。综上，陈波符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条规定的买受人，其享有足以排除强制执行的民事权益，请求二审法院查明事实，依法改判，维护陈波的合法权益。中建一局安装公司辩称，首先，陈波在庭审中陈述案外人李强通过挂靠福强门窗公司名义为华霖公司施工，后华霖公司将涉案房产作价抵顶欠付李强的工程款，之后李强又将涉案房产转让给陈波。而在案件一审诉讼中陈波并未提供李强与华霖公司之间存在施工合同关系的书面证据，仅提供华霖公司内部的《九里城以房抵工程款审批表》且其中项目承包方载明为福强门窗公司，由于该审批表中没有承包方福强门窗公司公章，审批表在形式不能证明以房抵工程款法律关系的成立，在实质上更无法证明华霖公司与福强门窗公司或李强存在施工合同关系的事实，至于福强门窗公司与李强是何种法律关系，工程具体结算数额、涉案工程款福强门窗公司是否同意直接由华霖公司名下房产抵顶给李强，陈波与李强是否存在书面债权转让协议，以及华霖公司是否已经收到案外人李强的债权转让通知等问题陈波在一审庭审中均未提供证据予以证实。一审法院在（2019）鲁06民初4号案件庭审事实调查中，福强门窗公司向法院出具的证明中载明：1、福强门窗公司与华霖公司之间没有建筑工程承包合同关系；2、龙口市九里城一期工程23#24#25#楼的铝合金门窗工程，福强门窗公司没干，也没有委托他人干该工程。同时，烟台市中级人民法院在对作为证人出庭作证的李强本人进行调查时，李强无法说明《九里城以房抵工程款审批表》的形成及签字过程，也不能说明工程材料供货商龙口市宏利铝塑配件有限公司的名称、法定代表人姓名、不能向法庭提供该公司或负责人的联系电话，对其向法院提供的龙口市宏利铝塑配件有限公司出具的证据材料由谁从何处取得也无法进行说明，对宏利公司出具的证据名称及内容均无法说明，以上种种情况可以说明陈波庭审中陈述的李强为华霖公司施工、华霖公司以房抵顶欠付李强工程款的事实不成立，进而说明陈波主张购买涉案房屋没有事实及法律依据。其次，陈波在一审中仅提交了关于涉案房屋的商品房认购协议，未提交其与华霖公司签订的书面商品房买卖合同。答辩人认为，陈波提交的认购协议从内容上可以判断性质为就商品房买卖达成的意向性协议，并非正式商品房卖买合同。该认购协议中明确约定的协议双方应当继续签订商品房销售合同的内容，可以证明该商品房认购协议不能代替商品房销售合同。再次，涉案房屋在陈波主张的认购协议签订之时，具备预售许可，符合办理合同网签备案条件。但在一审法院对华霖公司名下房产查封之时，涉案房屋并未完成合同网签备案手续，这也是导致涉案房屋被查封的主要原因。陈波认为，认购协议中约定了需要签订商品房预售合同，并且从认购协议的内容中可以看出，未按时签订合同的违约责任主要由陈波承担，因此关于涉案房屋因未签订书面商品房买卖合同且未完成网签备案，导致涉案房屋被查封的责任应当在陈波。最后，一审中陈波均未提供充分的证据证实其支付了涉案房屋购房款，也未提供客观证据证实涉案房屋交付时间在涉案房屋查封之前。综上所述，陈波主张的理由，不能排除对涉案房产的执行，陈波的执行异议请求应当予以驳回，涉案房屋应当根据中建一局申请依法执行，望二审法院维持一审判决。华霖公司述称，同意陈波意见。另外，华霖公司与李强之间通过房屋抵顶方式结算工程款，并由李强将涉案房屋转售给陈波这一事实，在一审调查举证过程中已基本可以证实，不能因为在办理手续过程中存在些许瑕疵而否定房屋交易的真实性。陈波已经实际占有并使用涉案房屋，且已支付房屋价款，其上诉请求应当予以支持。中建一局安装公司向一审法院起诉请求：1．判决准许对龙口市九里城17号楼1-1402号房屋的执行；2．陈波和华霖公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：关于中建一局与华霖公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院在审理过程中进行诉讼保全，于2016年6月14日作出（2016）鲁06民初80-1号民事裁定，冻结华霖公司银行存款3000万元或查封相应价值的其他财产（详见协助执行通知书或查封清单）。2016年6月17日，一审法院依据该裁定，向龙口市房管部门发出（2016）鲁06民初字第80-1号《协助执行通知书》，请该部门协助查封华霖公司名下的包括位于龙口市九里现代城17号楼1-1402号房屋在内的系列房产。该案在审理过程中，经一审法院主持调解，双方当事人于2017年7月11日自愿达成调解协议：一、本案所涉及总工程款项暂定为320773585.35元，其中土建工程的总造价为292811873元，安装弱电总造价暂定为27961712.35元（最终金额以中建一局与武汉利兴达建筑劳务有限公司之间的诉讼生效判决确认的工程总造价金额为准进行调整），已付工程款为265104212.3元，（其中有315万元待双方财务对账确定后再从上述已付款中进行调整），总计欠付工程款暂定为55669373.05元，扣除另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元，华霖公司在本案中实际欠付的工程款暂定为35578151.05元；二、华霖公司于本调解书生效后两个月即60日内清偿欠付中建一局欠款35578151.06元及另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元（两案合计欠款为55669373.05元）。若逾期华霖公司未履行给付欠款和利息的义务，则中建一局可向法院申请强制执行；三、中建一局于本调解书生效后一个月内向华霖公司提交相关的技术资料及工程竣工备案的相关资料。四、其他双方互不追究。五、案件受理费316182元，减半收取为158091元，由原告负担78091元，被告负担80000元，保全费5000元被告负担。该调解书生效后，华霖公司未履行生效法律文书确定的义务，中建一局申请执行，一审法院立案执行。案外人陈波提出执行异议，请求中止对位于龙口市九里现代城17号楼1-1402号房屋的执行，并解除对该房产的查封。事实与理由：案外人陈波与被执行人华霖公司于2015年6月24日签订《华霖·九里现代城认购协议书》，案外人购买了被执行人开发的九里现代城小区17号楼1-1402号房屋，支付购房款438449元，案外人与被执行人办理了房屋交付手续并实际占有了该房屋。烟台市中级人民法院于2016年6月14日作出（2016）鲁06民初80-1号民事裁定书，已经保全查封包括上述住宅楼的部分房产。案外人与被执行人认购协议书是合法有效的，根据上述协议案外人已经取得被查封的上述住宅楼财产权益，案外人依约已支付了全部价款并实际占有了上述住宅楼，因此依据《中华人民共和国物权法》和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条的规定，异议人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，请求法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第227条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第17条规定，裁定中止对本案九里现代城小区17号楼1-1402号房屋的执行，并解除对该房屋查封。案外人陈波为证明其异议主张，提交以下证据：1、案外人与被执行人于2015年6月24日签订的《华霖·九里现代城认购协议书》复印件一份及两张《收据》复印件，该协议约定案外人购买被执行人龙口市九里城17号楼1-1402号房屋，面积94.29平方米，总价438449元；收据两张的金额分别为438448.50万元、0.5元，均加盖被执行人财务专用章，客户姓名均为陈波，楼号为17楼1单元1402，日期均为2015年6月24日。2、交款时间为2016年4月25日、交款单位为17-1-1402陈波、交款事由为2015年10月1日—2016年12月31日物业费、数额为1866元的《收据》，该收据均加盖龙口市景致物业管理有限公司财务专用章。3、2015年10月25日，案外人与龙口市景致物业管理有限公司签订《物业服务协议》、与被执行人签订《住宅房屋使用说明书住宅房屋质量保证书》、与龙口市景致物业管理有限公司及被执行人签订《龙口市九里现代城临时管理规约》及《承诺书》等复印件各一份，上述资料内容载明业主姓名为陈波，专有房号为27幢1单元1402号。以上复印件均经核对与原件一致，案外人用以证明其于2015年已实际购买诉争房产并交付全部款项并于2016年5月前由案外人实际占有。一审法院执行部门认为，双方争议的焦点问题是案外人是否享有足以排除执行的实体权利，其要求解除对涉案房产的查封并中止执行应否支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，案外人陈波提交的证据能够形成一条证据条链证明在一审法院查封涉案房屋前其已实际交付购买涉案房价款并实际占有该房屋，案外人对于在短期内未能办理涉案房屋的过户登记手续也不存在过错。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条之规定，裁定：中止对龙口市九里城17号楼1-1402号房屋的执行。中建一局不服执行裁定，向一审法院提起申请执行人执行异议之诉。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：原告提交证据一、九里现代城17-1-804号房屋售水售电票据1宗。证据二、华霖公司于2018年8月10日出具的证明一份，该组证据系复印件，原件保存于烟台市中级人民法院，用于证明原告在另案起诉田昭体的案件中，华霖公司曾出具证明说明本案涉案房屋所在小区于2014年6月至11月更名为府南新映象，因此，相关的售水售电票据中载明的用户地址应当为府南新映象小区。而本案中，陈波提交的相关售水售电票据与原告提供的该组证据存在冲突，足以说明其提供的相关证据涉嫌伪造。证据三、烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初80号民事调解书复印件一份，来源：烟台市中级人民法院作出的并在原告处保存的，原件已提交至烟台市中级人民法院执行局。证明：因华霖公司拖欠原告工程款，原告诉至烟台市中级人民法院，在烟台市中级人民法院的主持下原告与华霖公司达成调解协议，华霖公司同意按照调解协议向原告支付工程款。证据四、烟台市中级人民法院（2016）鲁06民初80-1号民事裁定书及查封扣押物品清单复印件一份，来源：烟台市中级人民法院作出并在原告处留存，原件保存于烟台市中级人民法院执行局，证明：原告在起诉华霖公司支付工程款的过程中向烟台市中级人民法院申请财产保全，烟台市中级人民法院依法裁定查封华霖公司名下相应房产，在查封清单中包括本案涉案房产。证据五、烟台市中级人民法院（2018）鲁06执异92号执行裁定书原件一份，来源：烟台市中级人民法院作出并在我方留存。证明：在我方申请执行华霖公司名下已经查封房产时，因为陈波提出执行异议，烟台市中级人民法院裁定中止对该房产的执行，根据民诉法的规定，我方享有提起执行异议之诉的权利。证据一二的原件在我方申请执行时已经交给执行局。经质证，陈波对证据一、证据二的真实性及证明内容不予认可，该组证据与本案没有关联性；对证据三、四、五真实性及证明内容无异议。华霖公司对证据一、二真实性无异议，但主张这两个名字到现在还混用；对证据三、四、五真实性及证明内容无异议。陈波提交第一组证据：1、九里城以房抵工程款审批表复印件一份2、青岛门窗顶账房明细表复印件一份3、收据复印件一份证明：华霖公司因16#、23#、24#楼铝合金门窗工程欠案外人李强工程款，在欠付的3369483元工程款范围内选择以房抵债，抵债房源八套，其中案外人李强对抵债房源17楼1单元1402号房屋享有财产权益。第二组证据：1、借记卡账户历史交易明细原件一份2、收据原件一份及李强身份证复印件一份3、更名单复印件一份--李强更名为陈波（2015.6.24）证明：案外人李强有权对17楼1单元1402号房屋转让，并在涉案房屋进行网签及预告登记前通过更名的方式对其进行合法转移，受让人为陈波，双方的权利义务均履行完毕。第三组证据：1、华霖·九里现代城认购协议书原件一份2、华霖公司房款收据两张原件各一份证明：陈波于2015年6月24日即在法院查封前已与华霖公司就华霖·九里现代城17号楼1单元1402号房屋签订认购协议书，约定住房面积为94.29㎡，房款为438449元，其具备商品房买卖合同的主要内容，并且华霖公司已通过与案外人李强抵顶工程款的方式收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同，故被波在法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同并支付全部价款，系涉案房屋的合法权利人。第四组证据：1、《住宅房屋使用说明书住宅房屋质量保证书》原件一份2、物业服务协议原件一份3、临时管理规约原件一份证明：陈波于2015年10月25日于华霖公司签署前款文件，文件载明的业主姓名均为陈波，专有房号为17幢1单元1402号，即在法院查封前华霖公司已向陈波交付了涉案房屋，陈波亦在法院查封前合法占有该不动产，是涉案房屋的合法权利人。第五组证据：1、三张物业费收据原件各一份2、物业售电票据原件一份3、物业售水票据原件一份4、垃圾清运费收据原件一份5、龙口港华燃气有限公司收款凭证原件一份。证明：陈波所购的华霖·九里现代城17号楼1单元1402号房屋已实际入住。经质证，中建一局对第一组证据提出异议：1、证据一-1真实性无法确认，证明内容不认可，该证据为复印件无法确认证据的真实性，该审批表仅是华霖公司内部的文件，并非就涉案房屋抵顶工程款达成了书面协议，陈波应提交案外人李强与华霖公司之间存在工程合同关系的书面证据，以及工程结算的相关证据。2、证据一-2真实性无法确认，该顶账房明细表为复印件，原告无法确认该证据的真实性；3、证据一-3房款收据真实性无法确认，证明内容不认可，该收据为复印件，无法确认真实性，该收据无法证明案外人李强实际支付涉案房屋的款项。对第二组证据提出异议：1对证据二-1真实性无异议，证明内容不认可。该借记卡交易明细载明了户名为陈波，从交易明细中无法看出相关款项由陈波支付给案外人李强，并且根据陈波主张的转账金额为140万元，已远远超出涉案房屋的实际价值，因此该明细无法证据系用于支付涉案房屋的房款。2、证据二-2的真实性无法确认，对证明内容不认可。原告无法确认该收据是否为案外人李强出具，以及出具时间是否为2015年5月25日。在李强出具的收据中载明的陈波支付的涉案房屋的款项金额为26万元，与实际的房屋认购价格存在较大差距，实际房屋认购价格为438449元，可以证明陈波未支付或未足额支付相关款项，也无法确认该收据是否为李强本人出具。3、对证据二-3证据真实性无法确认，该更名单为复印件，原告无法确认更名单中相关内容的真伪。对第三组证据提出异议：1、证据三-1真实性无法确认，对证明内容不认可，原告无法确认该认购协议的形成时间是否为2015年6月24日，且通过该认购协议的内容可以看出该协议仅仅是二被告之间关于就房屋买卖意向达成的协议，并非正式的商品房买卖合同，该协议书中第三条已经明确约定在本协议签订后二被告应签订商品房预售合同，否则陈波所缴纳的购房金不予退还，华霖公司有权另行处置其所约定的商品房。该认购协议中甲乙双方落款签字中的内容模糊不清，甲方印章是否出自华霖公司无法确认，乙方签字手印是否为陈波无法确认，对此不申请鉴定。对协议书中载明的房款总价不认可，该认购协议中并未载明陈波向华霖公司支付的购房定金金额，也无法证明陈波支付了购房款。2、证据三-2真实性无法确认，证明内容不认可，该两份收据编号相邻，出具时间为同一天，1244号房款收据载明金额为0.5元，该金额完全可以在1243号收据中合计出具，单独出具该收据存在后补的嫌疑。从该组证据中陈波的证明内容看，陈波应补充提交证据证明其与案外人李强因何原因产生债权转让关系及债权转让是否实际通知华霖公司。对第四组证据提出异议：1、证据四-1真实性无法确认，对证明内容不认可。该材料中房产业主签字处不是陈波本人签署，对于落款时间是否为2015年10月25日原告无法确认。2、证据四-2质证意见同证据四-1。3、证据四-3质证意见同证据四-1。对第五组证据提出异议：1、证据五-1真实性无法确认，对证明内容不认可。根据物业服务协议的约定，物业费应当按月缴纳，陈波提交的该3张收据均与物业服务协议的约定不符，并且编号为5976751的收据中有“闲置房509”的字样，可以证明在2017年9月13日之前，涉案房屋处于闲置状态。此外，该收据中交款单位仅载明有“17-1402陈波”字样，无法证明系涉案房屋的物业费。2、证据五-2真实性无法确认，对证明内容不认可。该票据中载明的用户地址为17-1402，所在小区为九里城商品区，无法证明与涉案房屋为同一房产。其次，该购电日期为2017年9月13日，为涉案房屋查封之后的相关数据，要求陈波提供在2016年6月17日之前涉案房屋用电记录及缴费票据。3、证据五-3真实性无法确认，对证明内容不认可。该票据中载明的用户地址为17-1402，所在小区为九里城商品区，无法证明与涉案房屋为同一房产。其次，该购水日期为2017年9月13日，为涉案房屋查封之后的相关数据，要求提供在2016年6月17日之前涉案房屋用水记录及缴费票据。4、证据五-4真实性无法确认，对证明内容不认可。该收据所载明的费用周期为2017年9月，为涉案房屋查封之后的相关费用支出，要求陈波提供在2016年6月17日之前涉案房屋垃圾清运费缴费收据。5、证据五-5真实性无法确认，对证明内容不认可。该收款凭证无法证明费用所属期间。华霖公司对陈波提交证据的真实性及证明内容均无异议。华霖公司提交证据一、九里城以房抵工程款审批表。证据二、青岛门窗顶账房明细表。证据三、收据号为1060的收据。以上证据均为原件，用于与陈波提交证据复印件进行核对，证明陈波提交的证据是真实的。证据四、华霖公司将工程款3369483元用于包括陈波在内的烟台福强门窗装饰有限公司购买房屋收款收据1张。证据五、华霖公司工程主管人员殷馨于2015年1月13日出具的华霖公司与烟台福强门窗装饰工程有限公司在九里现代城施工的门窗工程的工程款总额、已付工程款和未付工程款的数额。上面分别有华霖公司相关负责人的签字认可。经质证中建一局提出异议：一、对该收据真实性无法确认，且陈波提交的收据复印件中加盖有华霖公司的财务专用章，而该收据中没有。二、对以房抵工程款审批表真实性无法确认，对证明内容不认可。该以房抵工程款审批表中载明的承包方为烟台福强门窗装饰有限公司，即使华霖公司确实欠付相关工程款，该工程款应当由华霖公司支付给项目承包方烟台福强门窗装饰有限公司，而不应当支付给案外人李强。此外，烟台福强门窗装饰有限公司与华霖公司之间是否存在工程合同关系以及工程结算金额等，都需要相关证据予以证实。该工程审批表中也未加盖烟台福强门窗装饰有限公司印章，因此华霖公司为何将相关工程款以相关房产的形式抵顶给李强，原告不清楚。三、对于青岛门窗顶账房明细表真实性无法确认，对证明内容不认可。该明细表中无法看出涉案房屋将抵顶给何人。四、真实性无法确认，对证明内容不认可。通过该收据的具体内容，也无法确认华霖公司向烟台福强门窗装饰工程有限公司支付工程款的形式为用其开发的商品房抵顶，而仅仅描述为16号、23号、24号楼铝合金门窗款，因此，该证据从内容及形式上都无法达到证明华霖公司所述事实的目的。五、真实性不认可，对证明内容也不认可。该证明内容没有加盖华霖公司公章，相关款项的结算金额也没有烟台福强门窗装饰有限公司盖章确认，该证明不具备相关法律效力；其次，该证明中存在“抵房按合同执行”的字样，说明华霖公司若确实以其开发的商品房抵顶工程款，华霖公司与相关施工单位应当签订有工程款抵顶协议。关于涉案华霖公司主张的施工项目，具体的施工承包单位是否为烟台福强门窗装饰有限公司，原告无法确认。陈波对证据的真实性及证明内容均无异议。主张华霖公司提交的证据四中加盖烟台福强门窗装饰有限公司的财务专用章，收款人处是李强，从这里可以看出李强是该公司认可的项目结算人。另，李强系借用烟台福强门窗装饰有限公司的资质，在华霖公司处进行门窗施工，因为提交的李强的身份证信息可以看出李强是青岛人，所以在顶账房明细表上会有“青岛门窗”字样。华霖公司提交的证据五上没有加盖公司的公章，恰恰说明这是真实的原始证据，因为如果华霖公司要伪造该份证据，其本身持有该公章，随时可以加盖，因为涉案的房屋数量众多，原始凭证较多，在当初办理相关手续的过程中，难免有些瑕疵，这都是真实交易的体现。2018年12月17日，一审法院对现场进行了勘察并拍摄了照片，陈波已经装修入住。2019年4月24日，一审法院作出（2019）鲁06民初4号民事判决，对于华霖公司与李强之间以房抵工程款的事实，认定如下：华霖公司虽向法庭提交其与福强门窗签订的《铝合金门窗建筑工程承包合同》及商品房铝合金百叶窗施工补充协议，但合同及协议中没有福强门窗法定代表人的签字，福强门窗出具证据证实其没有与华霖公司签订过涉案合同，也没有委托他人施工过涉案工程。华霖公司与李强均主张李强系铝合金门窗工程的实际施工人，但双方均未向法庭提交与工程有关的施工合同（李强方）、进货明细、收货单、工程验收资料、工程量明细、付款的银行转账凭证等直接证据证明其主张，且李强对相关证据的取得及形成过程不能明确说明，含糊其词。故一审法院无法确认华霖公司与李强之间债权债务关系的真实性及存在以房抵工程款的事实。对于房屋买卖及王树利、陈波支付房款的事实，一审法院认定如下：王树利与陈波及陈波与李强之间没有签订书面房屋买卖合同，王树利于2015年1月28日向陈波转账140万元时，转账用途写为货款并非房款，且数额亦非房款数额，当日陈波将款转账给李强。李强于2015年5月25日在打印的收据上签字，收据中载明，收到陈波账户打入140万元房款，剩余房款55万元均通过现金结清，但对于王树利向陈波及陈波向李强支付现金的事实，当事人均未提交证据证明。另外，李强与陈波丈夫、王树利丈夫均熟悉，其出售的八套房屋中有七套是王树利购买且付款，而王树利却没有直接向李强付款而是通过陈波向其付款，李强称之前不认识王树利，不知道王树利买房，是2019年1月才认识王树利与其在2015年5月25日收据中载明收到王树利房款相矛盾，李强对以上事实所做解释与常理不符。一审法院认为，本案争执焦点是陈波是否取得涉案房屋的民事权益，能否对抗中建一局的执行申请。陈波提出执行异议，应当就其对执行标的物享有所有权或者其它足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利所依据的事实承担举证责任。首先，陈波所购房屋并非直接从华霖公司取得，而是购买的李强基于所谓的华霖公司与李强之间存在因施工合同关系而产生的债权债务关系，华霖公司以房抵工程款抵顶给李强的房屋。经审查，华霖公司与李强之间债权债务关系的真实性及存在以房抵工程款的事实，一审法院无法确认。其次，陈波主张其依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，取得涉案房屋的民事权益，足以排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。陈波未与华霖公司签订正式的《商品房预售合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，当协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定商品房买卖合同主要内容，且已经按照约定收受购房款的，可以认定为商品房买卖合同。陈波与华霖公司签订的《华霖·九里现代城认购协议书》只约定了房屋面积及价格，对于房屋交付、产权登记、面积差异等商品房买卖合同的主要内容没有约定，陈波所提交的证据不足以证明其已支付房款。因此，陈波与华霖公司签订的《华霖·九里现代城认购协议书》不具备商品房买卖合同的主要内容，不能认定陈波与华霖公司在法院查封涉案房产前签订了合法有效的书面买卖合同。综上所述，陈波对涉案房产所提异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一、三项规定的情形，其权利不能排除涉案房屋的执行。中建一局请求准许对龙口市九里城17号楼1-1402房屋的执行，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：准许执行龙口市九里城17号楼1-1402房屋。案件受理费7777元，由陈波及华霖公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈波提交下列证据：证据一，华霖公司2014年7月16日、7月30日、8月13日、8月31日、9月19日和11月30日的记帐凭证及附件复印件共计22页（原件在华霖公司处），证明华霖公司和该公司股东陈坚分别于2014年7月3日、7月28日、8月7日、8月29日、9月12日和11月7日共计向福强门窗公司及李强支付门窗工程款总计2105000元；证据二，李强名下的华厦银行存款金融交易明细查询单6页，证明：李强分别于2014年7月4日、7月29日、8月7日、8月29日、9月12日和11月7日收到华霖公司及陈坚支付的工程款2105000元；证据三，国家企业信用信息公示系统查询资料，证明陈坚系华霖公司股东。通过上述证据并结合一审提交的九里城以房抵工程款审批表（表中标注“已支付2105000元”），足以证实李强挂靠福强门窗公司、李强与华霖公司之间存有真实的工程承包关系及以房抵工程款这一事实。中建一局质证称，一、对证据一的真实性和证明目的均不认可。该组证据上诉人在一审中未提交，而该证据并非因客观原因上诉人不能提交，也未申请法院调取该组证据，因此，该组证据不属于民事诉讼法规定的新证据。华霖公司提交陈波提交的证据一的原件，中建一局针对华霖公司提交的证据，进一步质证称，第一，对2014年7月2日凭证及编号为7622的收款收据、编号为30403720的华夏银行转账支票存根的真实性无法确认，对其证明内容不认可，7622号收款收据载明的收款人为福强门窗公司，而转账支票存根中载明的收款人为李强，二者不一致。此外，福强门窗公司向一审法院出具的情况说明中，明确其公司没有参与涉案房产的施工，也没有委托其他人代为施工。因此，陈波主张的该付款没有事实依据，并且也与本案涉案房款的抵顶无关。第二，对该组证据中的其他证据的质证意见同上。二、证据二的真实性没有异议，对证明内容不认可。该组证据中有2014年8月29日、2014年9月12日、2014年11月7日的3笔转账，交易对方均为陈坚，对于陈坚的身份问题，其虽然为华霖公司股东，但是其对李强汇款是否是用于支付九里城工程款从转账明细中无法看出。三、中建一局对证据三的真实性没有异议。华霖公司对陈波提交的证据一、二、三的真实性和证明目的均没有异议。华霖公司提交一组中建一局与华霖公司以房抵款的资料，主张其曾向中建一局抵顶房屋15套，抵顶的方式与本案抵顶给福强门窗公司李强房屋的方式是一样的。中建一局对华霖公司提交的上述证据的真实性和证明目的均不认可。陈波对华霖公司提交的上述证据的真实性及证明内容均没有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对陈波提交的证据与本案缺乏关联性，不能证明其证明目的，不予采信。对华霖公司提交的上述证据，与本案不具有关联性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是陈波对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，陈波提交的证据不能证明李强与华霖公司之间存在真实的债权债务关系以及以房抵债的事实，其与华霖公司签订的《认购协议书》不具备商品房买卖合同的主要内容，其提交的证据亦不能证实所付款项系用于购买涉案房产，一审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，认定陈波不享有足以排除强制执行的民事权益，是正确的。陈波的上诉缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，陈波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7738元，由陈波负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  邱建坡二〇一九年十月十八日法官助理任楷书记员李倩