新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵1102民初236号 原告：张建军，男，1969年3月18日出生，住昌吉市。 委托诉讼代理人：王亚楠,新疆井然律师事务所律师。 被告：新疆汇龙天华房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市头屯河区。 法定代表人：陈正玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘继生，男，该公司工程部经理。 第三人：新疆天恒基建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区。 法定代表人：黄朝辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张金霞，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人:张小丽,新疆力和力律师事务所律师。 第三人：曹忠纯，男，1968年1月16日出生，乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：柳文杰,高新技术开发区（新市区）正大法律服务所法律工作者。 原告张建军与被告新疆汇龙天华房地产开发有限公司（以下简称汇龙天华公司）、第三人新疆天恒基建筑工程有限公司（以下简称天恒基公司）、第三人曹忠纯建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张建军及委托诉讼代理人王亚楠，被告汇龙天华公司委托诉讼代理人刘继生，第三人天恒基公司委托诉讼代理人张小丽及第三人曹忠纯委托诉讼代理人柳文杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张建军向本院提出诉讼请求：1、判令两第三人支付原告剩余工程款360000元；2、请求判令新疆汇龙天华房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费和邮寄送达费由本案被告及两第三人承担。事实与理由:2015年10月原告与两第三人签订外墙保温内部承包合同，该项目名称为恒汇机电城62#、63#。该项目是由第三人天恒基承包，然后天恒基转包给第三人曹忠纯，曹忠纯再次违法分包给原告，原告实际上是实际施工人。原告按照合同约定将该工程交付于第三人天恒基，经验收合格被告已经实际使用。原告共计工程款为650499.58元，后经核算，第三人尚欠360000元未付，剩余工程款原告多次要求第三人支付，第三人以各种理由推脱，侵害了原告的合法权利，请求人民法院支持原告的诉讼请求。 被告汇龙天华公司辩称，汇龙天华公司和原告没有直接合同关系，被告把工程承包给天恒基公司，是天恒基公司转包给原告，和汇龙天华公司无关，请求依法驳回原告对汇龙天华公司的诉讼请求。 第三人天恒基公司辩称，1、天恒基公司未与原告签订任何外墙保温合同，也未协商过合同的任何内容。至于结算总造价和结算后的事情天恒基公司均不清楚；2、该工程甲方汇龙天华公司至今还欠付天恒基的工程款，整体工程汇龙天华公司欠天恒基公司10715117.51元，其中曹忠纯的是1465872.79元，责任的承担并非像原告陈述的，按照司法解释规定是由甲方发包人直接承担欠付工程款的给付责任，第三人只是配合查清欠付金额。原告要求第三人承担连带责任没有法律依据，综上请求人民法院依法驳回原告对天恒基公司的诉讼请求。 第三人曹忠纯辩称，原告和第三人曹忠纯之间并没有对已付工程款和未付工程款进行结算，故第三人没有给付义务，双方要经过审计结算，具体的数额才能确认。 原告为支持其诉讼请求成立，向本院提供以下证据： 1、结算单一份，拟证明：原告张建军与第三人曹忠纯及天恒基就涉案工程已经结算，共计650499.58元。已经支付290499.58元，其中包括税费，剩余360000元至今未付。被告汇龙天华公司对以上证据的真实性、合法性、关联性不认可，与汇龙天华公司无关。第三人天恒基公司对该证据的真实性无法确认，认为没有加盖天恒基公司公章，对金额内容不清楚，对于备注的是否是曹忠纯所写不能确认，对证据三性不予认可。第三人曹忠纯认为由于上面写的负责人曹忠纯并不是曹忠纯亲手所写，对结算单三性无法认定。本院对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定，该证据与原告出示的证据2形成证据链，证实曹忠纯挂靠天恒基公司对被告汇龙天华公司发包的工程进行外墙保温施工。 2、50号、52号楼工程量结算单一份、承诺书一份、外墙保温施工合同、通话录音、62号、63号工程量结算单一份，拟证明：针对62号、63号的工程量已经结算完毕，其次合同价款是按照陈安荣签署的外墙保温合同确认的单价，录音证实曹忠纯已经认可结算单上的事实。被告汇龙天华公司对该证据认为与被告无关联，对录音认为声音是曹忠纯的声音但是有口音我听不懂。第三人天恒基公司认为50号、52号工程量结算单2014年和2016年结算的，2014年的和本案无关，真实性无法确认；对2016年10月15日的结算单真实性以曹忠纯意见为准，天恒基公司未参与；对承诺书项目不是本案的项目，因为是复印件三性不予认可；外墙保温施工合同是张建军和陈安荣所签和本案曹忠纯项目无关，对上述证据三性不予认可。第三人曹忠纯对结算单三性无法认可，石文和并不是受曹忠纯授权结算，石文和是2016年的结算单，但是原告第一次拿来的结算单是2019年的，日期不确认，金额也不确认，也没有曹忠纯授权石文和结算的委托书。对承诺书真实性无法确认，“曹忠纯”不是本人所签，和恒汇机电城抵门面的协议并不能说明是原告和曹忠纯之间的结算；对外墙保温合同真实性无异议，关联性有异议，与本案曹忠纯和张建军就62号、63号楼没有因果关系。第三人曹忠纯认为录音过程不清楚，真实性无法确认就本案曹忠纯和原告达成的意见，也反映不出数额，基于52号商铺也是抵房子，两个是不是同一个内容还是就本案的一个商谈无法确认，自始至终没有说过欠款的金额。签过的字是不是原告提交的曹忠纯不认可的结算单也没有说明，这份录音应当结合其他证据综合进行认定。本院对该组证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定，该证据和证据1形成证据链，证实原告陈述属实。 被告汇龙天华公司为证实其抗辩理由成立，向本院提供一份还款协议书，拟证实汇龙天华公司已和曹忠纯达成还款协议。原告对该证据认可。第三人天恒基公司认为该协议和原告的诉求无关，天恒基公司未参与，效力需要确认。如果支付工程款应当支付到天恒基公司，且该协议有无履行不确定。协议本身说明截止2017年6月汇龙天华欠曹忠纯项目工程款的。具体数额以天恒基提交的财务明细为准。如果还款协议真实也说明涉案项目曹忠纯的项目是结算完毕的天恒基不欠曹忠纯工程款。第三人曹忠纯对汇龙天华提供协议真实性无异议，与本案关联性有异议，还款协议和原告要求曹忠纯支付的工程款无直接关系。本院对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定，该证据证实汇龙天华公司给天恒基公司对曹忠纯项目工程款已付清。 第三人天恒基公司为证实其抗辩理由成立，向本院提供恒汇机电城53-63号楼收款明细表，拟证明：截止2019年7月4个承包人承包恒汇三期，其他三人已经调解完毕，曹忠纯项目欠付1465872.79元，第三人曹忠纯说和恒汇已经抵房完毕。被告汇龙天华公司认为汇龙天华公司和天恒基签的是大协议，不针对他们每个人，汇龙天华公司和曹忠纯达成的协议是170-180万左右，曹忠纯抵了130万左右，其他50万汇龙天华公司给他结算清了。原告对该证据不清楚。第三人曹忠纯对该证据不清楚，需要核对。本院对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性不予认定，该证据系天恒基公司自己出具，真实性无法核实。 本院对当事人无争议的事实予以认定，对有争议的事实认定如下：2015年，被告汇龙天华公司开发恒汇机电城62号、63号商铺楼项目，汇龙天华公司将该项目承包给第三人天恒基公司承建，第三人曹忠纯挂靠第三人天恒基公司实际施工。2014年原告曾从曹忠纯手中承包恒汇机电城50号、52号商铺楼的外墙保温，2015年10月，第三人曹忠纯将该62号、63号楼的外墙保温部分承包给原告张建军施工，双方口头约定EPS保温板（苯板）每平方米128元，立柱（一体板）每平方米280元。除苯板由建设单位提供外，其他材料由承包人承担。2016年11月15日，第三人曹忠纯的管理人员石文和给原告出具恒汇机电城62号、63号外墙保温工程量结算单一份：62号+63号总计EPS板3790.508平方米、一体板590.40平方米。2019年1月28日原告、第三人曹忠纯、曹忠纯妻子李玉琼及天恒基公司的刘晓红四人在天恒基建筑公司进行结算。结算单载明：62号、63号楼外墙保温合计金额650499.58元，截止2019年1月28日欠张建军工程款360000元。落款处项目负责人曹忠纯的名字由其妻子李玉琼书写。原告索要工程款无果，遂诉至本院。 本院认为，原告与第三人曹忠纯达成的外墙保温施工合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，该外墙保温施工合同有效。合同有效，双方应当按照合同约定履行各自义务。原告如约履行按时保质完成合同义务，第三人曹忠纯亦应履行及时支付工程款义务，曹忠纯未全面履行付款义务，应当承担继续履行的民事责任。第三人曹忠纯认为双方未结算，结算单“曹忠纯”非本人书写，对结算单不认可。本院认为，首先，曹忠纯虽然否认结算单中“曹忠纯”非本人书写，但其否认与其和张建军的通话录音中的自认相互矛盾，在通话中曹忠纯自认给张建军已出具条子；其次，在庭审中，法庭要求曹忠纯与原告张建军算账，曹忠纯则让张建军和石文和对工程量进行结算，充分证实石文和对工程量出具的结算单是曹忠纯授权所为；再次，在曹忠纯与其妻子均在场情况下，曹忠纯让其妻子书写“曹忠纯”，虽否认结算单中“曹忠纯”三个字非本人书写，但并未否认系其妻子书写，结算单载明的内容应当视为曹忠纯的意思表示；另曹忠纯亦未出示证据证实其付款情况否定欠张建军360000元的事实，故原告请求曹忠纯支付工程款360000元，本院予以支持。原告请求第三人天恒基公司共同承担支付工程款责任，因曹忠纯挂靠天恒基公司，天恒基作为被挂靠人，应当对挂靠人曹忠纯债务承担连带责任，原告请求天恒基公司与曹忠纯共同承担支付工程款不当；原告请求被告汇龙天华公司承担民事责任。司法解释规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法发包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法发包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告汇龙天华公司出示2019年6月6日与曹忠纯签订的还款协议，充分证实汇龙天华公司不欠天恒基公司（曹忠纯）工程款，故原告请求被告汇龙天华公司承担在欠付工程款范围内支付原告工程款的民事责任无事实和法律依据，本院不予支持。本院对被告汇龙天华公司的答辩理由予以采纳，对第三人曹忠纯的答辩理由不予采纳。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、第三人曹忠纯、第三人新疆天恒基建筑工程有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告张建军工程款360000元； 二、第三人新疆天恒基建筑工程有限公司对第三人曹忠纯的上述债务承担连带责任； 三、驳回原告张建军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6700元，减半收取3350元（原告已预交），由第三人曹忠纯、第三人新疆天恒基建筑工程有限公司负担（给付时间同上）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院。 审判员 李 青 二〇一九年十月十日 书记员 赵怡君 1