宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民初25号 原告：赵银，男，1969年9月29日出生，汉族，宁夏彭阳县人，小学文化，居民，住宁夏银川市金凤区。 委托诉讼代理人：吕强，宁夏萧关律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：西吉县住房和城乡建设局。住所地：宁夏西吉县。 负责人：陶志明，该局局长。 委托诉讼代理人：伏俊杰，男，该局职工。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：罗永斌，宁夏建业律师事务所律师。代理权限为一般代理。 第三人：甘肃华成建筑安装工程有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市安宁区。 法定代表人：范效彩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马磊，男，该公司职工。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：孙康明，陕西王炳森律师事务所律师。代理权限为特别授权。 第三人：甘肃华成建筑安装工程有限责任公司宁夏分公司。住所地：宁夏固原市原州区。 负责人：郭小玲，该分公司经理。 委托诉讼代理人：包垒，男，该分公司职工。代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：马磊，男，该公司职工。代理权限为特别授权。 原告赵银与被告西吉县住房和城乡建设局（以下简称西吉县建设局）、第三人甘肃华成建筑安装工程有限责任公司（以下简称甘肃华成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案，后经赵银申请，本院追加甘肃华成建筑安装工程有限责任公司宁夏分公司（以下简称华成宁夏分公司）为第三人参加诉讼。审理过程中，西吉县建设局申请，本院委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。本案依法适用普通程序，于2019年5月21日、9月10日两次公开开庭进行了审理。赵银的委托诉讼代理人吕强，西吉县建设局的委托诉讼代理人伏俊杰、罗永斌，甘肃华成公司的委托诉讼代理人马磊、孙康明，华成宁夏分公司的委托诉讼代理人包垒、马磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵银向本院提出诉讼请求：1.判决西吉县建设局支付赵银工程款982.561832万元，并支付2018年11月13日至实际履行期间的中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及按此标准两倍计算的违约金。2.判决西吉县建设局支付赵银损失69.75万元。3.本案诉讼费由西吉县建设局负担。诉讼中赵银变更诉讼请求为判决西吉县建设局支付赵银工程款882.561832万元，并支付2018年10月15日至实际履行期间的中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息及按此标准两倍计算的违约金；判决西吉县建设局支付赵银损失169.75万元。事实与理由：2017年3月24日，赵银借用甘肃华成公司资质，通过招投标承建西吉县建设局发包的西吉县回乡文化园广场建设项目工程。双方于2017年6月5日签订了《建设工程施工合同》，合同约定，施工范围为土建、给排水、管道、围墙、绿化等，合同总价为1937.2745万元；预付款为合同价款的30%，工期为272天等其他权利义务内容。2017年7月26日，赵银与华成宁夏分公司签订《工程项目承包管理责任书》。合同签订后，因西吉县建设局未能办理好相关前期手续，赵银于2018年4月组织施工。同年6月，因大县城建设项目取消导致资金缺口，停止建设。2018年10月15日，赵银与甘肃华成公司就已完工程共同结算后，向西吉县建设局提交了工程结算书，结算价款为982.561832万元，西吉县建设局同日确认赵银的结算价款，并签字盖章。赵银就该工程款多次向西吉县建设局催要，分文未付。赵银认为由于西吉县建设局原因导致项目终止给赵银造成了巨大的经济损失，其作为工程项目的实际施工人，有权直接向发包人主张权利。现依据《民事诉讼法》的相关规定提起诉讼，望判如所请。 西吉县建设局辩称，在审计阶段，因甘肃华成公司不配合在有关文书上签字，导致工程款审计程序无法进行，责任在于甘肃华成公司。根据西吉县人民政府两个文件规定，甘肃华成公司的工程决算书是自己企业的预算，该预算必须通过西吉县人民政府的审计程序，审计审定价才是拨付财政资金的依据。赵银提出的982.561832万元及其违约金不符合行业惯例，不能够支付。对变更诉讼请求后的利息及损失没有异议，对工程价款按照司法鉴定结论计算。 甘肃华成公司及华成宁夏分公司对赵银的诉讼请求、事实及理由均没有异议。 赵银提交了七组证据，用以证明其主张成立。 证据一：中标通知书、建设工程施工合同各1份。欲证明1.2017年3月24日甘肃华成公司通过招标中标涉案工程；2.2017年6月5日西吉县建设局与甘肃华成公司签订建设工程施工合同，约定施工内容、合同价款、违约责任等权利、义务的事实。证据二：工程项目承包管理责任书1份，欲证明2017年7月26日赵银与华成宁夏分公司签订工程项目承包管理责任书，约定华成宁夏分公司按工程总造价2%收取管理费，及自负盈亏等其他权利、义务内容。证据三：工程量确认报审表，欲证明2018年10月22日西吉县建设局与甘肃华成公司及项目管理公司对涉案工程已完工程量确认的事实。证据四：工程资料1本，欲证明已完工程经验收合格的事实。证据五：工程结算书1本，欲证明2018年10月15日西吉县建设局确认涉案工程结算价款为982.561832万元的事实。证据六：关于西吉县团结文化广场建设项目的索赔报告1份，欲证明2018年11月14日赵银以甘肃华成公司名义向西吉县建设局及项目管理公司提出索赔69.75万元机械租赁费、人员工资等损失的事实。证据七：石材销售合同复印件（当庭与原件核对）1份、中国建设银行个人活期账户交易明细复印件（当庭与原件核对）1份、证明1份，欲证明2018年5月2日赵银与南阳华鸿实业有限公司签订石材销售合同，约定100万元订金以及2018年5月21日赵银支付订金、西吉县建设局取消项目建设给赵银造成直接经济损失100万元的事实。 西吉县建设局对赵银提供的前四组证据均无异议。证据五是赵银自己的预算，不能作为拨款的依据。拨款要通过第三方评估，按照西吉县人民政府两个管理文件，要通过审计程序资金才能拨付。证据六与本案没有关联性。证据七石材销售合同的真实性无法判定，对中国建设银行个人活期账户交易明细的真实性无异议，但钱具体转给谁不清楚，证明的真实性无法判定。 甘肃华成公司、华成宁夏分公司对赵银提交的证据均没有异议。 赵银提供的前四组证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，各当事人对证据均无异议，对证据的证明效力予以确认。证据五工程结算书能够证明赵银与西吉县建设局于2018年10月15日对已完工程进行结算的事实，但对工程款结算数额不具有客观真实性，因此，对结算时间予以确认，对其他证明目的不予采信。证据六关于西吉县团结文化广场建设项目的索赔报告不具有客观真实性，对证据的证明效力不予采信。证据七能够证明甘肃华成公司因西吉县团结文化广场建设项目的需要，与南阳华鸿实业有限公司签订石材销售合同，赵银向南阳华鸿实业有限公司代理人高丽丽支付订金100万元的事实，同时能够证明南阳华鸿实业有限公司与赵银解除合同，不予退还定金，给赵银造成100万元损失的事实，符合证据三性原则，对证据的证明效力予以确认。 西吉县建设局提交了五组证据。 证据一：中标通知书1份，欲证明甘肃华成公司中标西吉县团结文化园广场工程的事实。证据二：建设工程施工合同1份，欲证明西吉县建设局和甘肃华成公司签订建设工程施工合同的事实。证据三：甘肃华成公司编制的西吉县团结文化园广场建设项目工程决算书1份，欲证明工程未通过西吉县人民政府的审计程序，不是拨付财政资金依据。证据四：西吉县人民政府西政发（2012）217号文件1份。证据五：西政发（2013）106号文件1份，欲证明案涉工程属于政府财政资金投资管理范围，工程款的管理和结算应当符合两个文件的规定。 赵银对证据一、二无异议。对证据三的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为双方已经对工程价款在结算书中进行了确定，审计属于西吉县建设局的内部事务，与本案无关；施工合同中并没有约定以审计结论作为工程价款结算支付的依据；根据全国人大常委会法工委对中国建筑业协会的复函法工备函（2017）21号的回复内容，明确规定审计结果不得作为政府投资建设项目的竣工结算依据，所以西吉县建设局的质证意见不能成立。证据四、证据五不属于证据的范畴，是政府部门的规范性文件，不能作为民事案件的裁判依据，民事案件应当依据法律、法规、地方性法规，该两份文件不符合全国人大常委会法工委对中国建筑业协会的复函精神。 甘肃华成公司及华成宁夏分公司对证据一、二均无异议。对证据三的真实性无异议，对证明目的不予认可。证据四、证据五不属于案件事实的证据，而是法律依据。 西吉县建设局提供的前两组证据来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，各当事人对证据均无异议，对证据的证明效力予以确认。证据三工程决算书，内容不具有客观真实性，对证据的证明效力不予采信。证据四、证据五系政府部门的规范性文件，与本案的待证事实不具有关联性，对证明效力不予采信。 甘肃华成公司、华成宁夏分公司均没有提交证据。 应西吉县建设局的申请，本院依法委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司作出的西吉县回乡文化园广场建设项目已完工程造价司法鉴定意见书，赵银对鉴定意见作出的工程造价不予认可，认为工程结算价款在双方签字盖章的工程结算书中已经确认，再无鉴定的必要，该鉴定推翻了民事合同的意思自治原则；单纯就诉讼时间的延长已经给赵银造成了一定的损失。申请鉴定应当在举证期限届满前提出，西吉县建设局在法庭辩论阶段提出不应准许，故鉴定意见形成程序不具有合法性，鉴定数额明显过低。西吉县建设局对鉴定意见无异议。甘肃华成公司、华成宁夏分公司的质证意见与赵银的质证意见一致。 本院经审核认为，宁夏恒诚建设工程咨询有限公司作出的西吉县回乡文化园广场建设项目已完工程造价司法鉴定意见书，鉴定程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。 本院经审理查明：2017年3月24日，赵银挂靠甘肃华成公司资质，通过招投标方式中标西吉县建设局发包的西吉县回乡文化园广场建设项目工程。2017年6月5日西吉县建设局与甘肃华成公司签订建设工程施工合同，合同约定工程承包范围为施工图纸范围内的土建、给排水、管道、装饰装修、电气、消防以及室外道路、围墙、绿化等工程，工程合同价款为1937.2745万元。2017年7月26日华成宁夏分公司与赵银签订工程项目承包管理责任书、安全、文明施工管理协议书，约定上述工程由赵银以华成宁夏分公司名义实际施工建设。2018年4月赵银组织施工，6月7日西吉县建设局将工程暂停，10月15日赵银与西吉县建设局对工程进行了结算，10月23日西吉县建设局取消该工程建设，双方解除合同。赵银已完工程量经宁夏恒诚建设工程咨询有限公司鉴定，造价为766.404883万元，工程暂停期间造成赵银损失35.258972万元。 另查明，在工程施工期间，为保证西吉县回乡文化园广场建设项目如期完成，2018年5月2日甘肃华成公司与南阳华鸿实业有限责任公司（以下简称南阳华鸿实业公司）签订石材销售合同，合同约定甘肃华成公司向南阳华鸿实业公司订购价值386.810491万元的石材产品，合同签订后甘肃华成公司应付南阳华鸿实业公司总货款30%的订金，共计100万元。2018年5月21日，赵银向南阳华鸿实业公司代理人高丽丽支付订金100万元。2019年8月15日，甘肃华成公司与南阳华鸿实业公司协商解除石材销售合同，按照合同约定，赵银向南阳华鸿实业公司缴纳的100万元订金不予退还。 本院认为，赵银挂靠甘肃华成公司与西吉县建设局签订的建设工程施工合同违反《最高人民法院》第四条强制性规定，属于无效合同。在合同履行过程中，经当事人协商已于2018年10月23日解除合同。现对本案争议的几个焦点问题认定如下： 一、关于工程款的问题。《最高人民法院》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。西吉县建设局取消西吉县回乡文化园广场建设项目工程后，经宁夏恒诚建设工程咨询有限公司鉴定，赵银实际完成了案涉工程766.404883万元的工程量，西吉县建设局作为工程建设单位，应当向赵银支付已完工程价款。 二、关于赵银的损失问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”甘肃华成公司与西吉县建设局签订的建设工程施工合同通用条款16.1.4约定，因发包人违约解除合同，发包人应当支付承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款。该约定应属有效约定。赵银主张的机械租赁费、现场管理人及看管人工资损失，宁夏恒诚建设工程咨询有限公司作出的西吉县回乡文化园广场建设项目已完工程造价司法鉴定意见书认定，案涉工程停工期间人员工资及机械停滞费用按照定额有关规定计算，金额为35.258972万元，因此，本院确认赵银停工期间的人员工资及机械租赁费损失为35.258972万元，西吉县建设局应当对该损失承担责任。 关于订金损失，赵银在实施西吉县回乡文化园广场建设项目期间，为如期完成工程建设，甘肃华成公司与南阳华鸿实业公司签订了石材销售合同，赵银依合同向南阳华鸿实业公司代理人高丽丽缴纳订金100万元，因西吉县建设局取消工程建设，导致赵银损失定购石材订金100万元。该损失完全是因西吉县建设局取消工程建设，导致合同履行不能所造成，西吉县建设局具有完全过错责任，应当承担该100万元损失。 三、关于工程款利息及违约金问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”施工合同对欠付工程价款利息计付标准没有约定，西吉县建设局应当从工程结算的2018年10月15日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，向赵银支付欠付工程款766.404883万元的利息。赵银主张违约金的诉讼请求，因建设工程施工合同无效，对其该项请求不予支持。 综上所述，赵银的诉讼请求部分成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条、第二百八十四条和《最高人民法院》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 由被告西吉县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内支付原告赵银工程款766.404883万元，并以应付工程款766.404883万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，支付自2018年10月15日至本判决确定的履行之日止的利息； 二、由被告西吉县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内支付原告赵银停工期间的人员工资及机械租赁费损失35.258972万元，支付原告赵银订购石材材料损失100万元； 三、第三人甘肃华成建筑安装工程有限责任公司、甘肃华成建筑安装工程有限责任公司宁夏分公司不承担责任； 四、驳回原告赵银的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费84940元，由被告西吉县住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长  张世平 审判员  石 磊 审判员  杨忠清 二〇一九年十月十日 书记员  孔德颖