广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1824号上诉人（原审原告）：陈国通，男，1965年5月12日出生，汉族，住广东省德庆县。委托诉讼代理人：邓伟刚，广东创致律师事务所律师。委托诉讼代理人：全文锋，广东创致律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：唐建锋，男，1972年9月6日出生，汉族，住广东省云浮市云城区。委托诉讼代理人：刘滨培，广东言邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶建文，男，1966年5月25日出生，汉族，住广东省云浮市云安县。委托诉讼代理人：张丽丽，广东言邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何桂森，男，1973年12月22日出生，汉族，住广东省云浮市云安区。被上诉人（原审被告）：陈木光（曾用名：陈亚呀），男，1990年11月14日出生，汉族，住广东省德庆县。原审第三人：戴金彬，男，1986年7月22日出生，汉族，住广东省德庆县。上诉人陈国通因与被上诉人唐建锋、叶建文、何桂森、陈木光，原审第三人戴金彬合同纠纷一案，不服德庆县人民法院（2018）粤1226民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。陈国通向本院提交了书面审理的《申请书》。本案现已审理终结。陈国通上诉请求：1.撤销一审判决；2.唐建锋、叶建文、何桂森、陈木光支付拖欠陈国通的工程款313862元及利息(利息从起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至付清时止)；3.本案诉讼费用由唐建锋、叶建文、何桂森、陈木光负担。事实与理由：一、陈国通与戴金彬一直在履行双方签订的《开路协议合约》。陈国通与唐建锋、叶建文签订了《开路及道路通行协议书》《开路协议合约》，约定费用由陈国通垫付。陈国通承揽了涉案路段的开路工程后，将该工程转包给戴金彬，并签订了《开路协议合约》，陈国通能从该工程中赚取差额利润。1.唐建锋在庭审中确认，陈国通从2016年9月16日至同年11月17日有实际履行。戴金彬承接了陈国通转包的开路工程后，聘请李炳江为钩机司机，于2016年9月16日开始工作。直至同年10月25日，因唐建锋在“大石田”山场钩路时毁坏他人桉树，却不愿意赔偿而起纠纷，导致钩路工程暂时停工。（1）2016年9月16日至同年10月25日期间，钩斗工作72.5小时，炮机工作73.5小时。陈国通垫付了36110元(其中①向戴金彬预支加油款2万元；②分别在2016年9月24日、10月9日向李炳江预支加油款3000元和7000元;③在2016年10月6日、8日、11日因购买水泥筒等造路所需支出费用6110元)。（2）2016年10月26日至同年11月17日期间，陈国通垫付了4万元（其中①2016年10月27日向李炳江预支加油款1万元;②2016年11月15日向李炳江预支加油款3万元)。从李炳光、陈木光(签名“陈光”)确认的清单中可以看出，共工作41小时。以上事实，有唐建锋聘请的人员叶建文、何桂森、陈木光签名确认的单据以及唐建锋、戴金彬、李炳江等人予以证实。2.2016年11月18日至2017年10月12日工程结束。（1）案涉工程在2017年10月12日已全部完成，唐建锋于2018年1月1日才向一审法院提起民事诉讼，提出要求解除唐建锋与陈国通签订的《开路及道路通行协议书》等诉讼请求，一审法院于2018年3月9日作出判决。显然不能以此认为陈国通没有实际履行。（2）从《开路及道路通行协议书》与《开路协议合约》里面约定的内容来分析，《开路及道路通行协议书》主要约定是，①唐建锋向陈国通支付共计9万元作为陈国通原已开通道路的补偿款;②陈国通协助唐建锋开通从高埌村陈志明牛栏屋仔至大石面坑口的路段，所需的开路费用全部唐建锋承担。《开路协议合约》约定由陈国通承揽的路段以马劲坑开至大石面、白云降等道路。可见，这两份协议并非主从合同关系，而是两份完全独立的合同。（3）陈国通与戴金彬《开路协议合约》从未解除，陈国通也一直在履行垫付加油款的约定。陈国通分别在2016年12月25日、2017年3月28日向李炳江预支加油款15000元和1万元。二、由于陈国通自工程开工后，一直没有见到戴金彬出现在山场，所以错误地认为与其签订的协议没有实际履行，以为李炳江已成为其雇请的司机，才导致在询问笔录陈述没有实际履行过。这是陈国通的表述错误，不是陈国通真实意思表示。三、何桂森、陈木光、案外人叶涛均为唐建锋聘请的人员，陈国通有理由相信以上三人有权确认开路的工程量，其行为构成表见代理。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请二审法院判如所请。唐建锋辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予以维持。1.陈国通在一审法院所递交的证据，“陈光”签名确认的统计表原件，陈国通对该证据原件进行了多次修改，导致该证据原件与唐建锋在一审期间收到的复印件不一致，因此，该证据原件依法不能作为定案证据。2.唐建锋与陈国通于2016年9月2日签订《开路及道路通行协议书》，签订该协议书后，唐建锋于2016年9月6日支付了5万元给陈国通，作为陈国通在签订协议前已经开通好路段的补偿款，于2016年10月8日向陈国通支付15000元及于2016年10月26日向陈国通支付2万元，作为在签订协议后，陈国通需开通路段的开路费用。在2016年的11月份，因陈国通并没有全面履行《开路及道路通行协议书》，导致唐建锋的车辆在承包山场处沿大石面坑口方向行驶受到当地村民的阻拦，经唐建锋要求陈国通出面处理，陈国通亦未能处理好，因此，唐建锋与陈国通签订的《开路及道路通行协议书》及叶建文与陈国通签订的《开路协议合约》实则在履行的过程中已出现问题，陈国通已构成违约，陈国通自2016年11月中旬起，已完全没有履行《开路及道路通行协议书》及《开路协议合约》的义务，陈国通也自称自己仅去过案涉现场一两次，故陈国通根本不能履行开路义务。3.陈国通本人没有任何的机械设备用于开通《开路及道路通行协议书》所指的道路，陈国通没有履行《开路及道路通行协议书》及《开路协议合约》的义务后，实际上，为唐建锋承包德庆永丰山场进行钩机修路工程的人为戴金彬，自2016年12月8日起至2018年2月12日期间，唐建锋先后通过转账及现金方式向戴金彬支付了263250元的工程款。4.陈国通在本案所提供的叶建文签名的《送货单》所指的钩机工程量包含在陈木光签名单据上所指的钩机工程量中，对于本案所指地段的钩机工程款，如前所述，唐建锋已全数支付给戴金彬，陈国通在本案提供陈木光签名的单据，亦纯属欺诈，因为制作统一钩机工程量的清单必需以原始单据为准，亦即以类似本案叶建文签名的《送货单》作为原始单据为准，在没有原始单据的情况下，且事实上，陈国通亦没有履行钩机施工义务。因此，唐建锋不予以认可陈国通提供的钩机工程量清单。5.陈国通在本案所提供的所谓“叶涛”的确认单，唐建锋根本不认识叶涛，且“叶涛”的确认单上面所载的字体大小不一，存在后期添加内容的行为，因此，陈国通存在恶意诉讼的行为。6.在一审法院审理的(2018)粤1226民初13号案（以下简称13号案）中，陈国通就开路事宜的纠纷提出了反诉，在该案审理过程中，陈国通亦未提及本案所主张的工程款，究其原因是陈国通因其存在违约行为，并没有履行开路义务，既然陈国通当时在该案中并没有主张本案工程款，根据一事不再诉以及实事求是的原则，陈国通已不能再提起本案的诉讼，其提起的诉讼以及主张的诉讼请求应予以驳回。综上所述，由恳请二审法院依法查明事实，秉公处理，依法驳回陈国通的诉讼请求，以维护唐建锋的合法权益。叶建文辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。陈国通的上诉理由没有法律及事实依据。1.陈国通在一审庭审中承认《开路协议合约》是《开路及道路边行协议书》的补充协议，而在上诉理由中认为这两份合同是独立合同。实际上，《开路协议合约》是《开路及道路通行协议书》的补充协议，明确了新开路段的工程款项计算方式。由于陈国通没有履行《开路及道路通行协议书》约定的协调村民关系的合同义务，导致合同不能继续履行，13号案已判决解除了《开路及道路通行协议书》，《开路协议合约》是《开路及道路通行协议书》的补充协议，因此《开路协议合约》随主合同的解除而解除。2.陈国通曾在13号案中提出反诉，反诉中没有主张本案的工程款，根据一事不再理的原则，陈国通无权再主张本案的工程款。3.根据13号案民事判决，陈国通与唐建锋之间的合同自2016年11月18日起没有继续履行。唐建锋绕开陈国通开通的路段(一条通往山场较快捷的新路，因村民阻扰导致不通)，沿用通往山场的旧道路，并找到戴金彬开通山场内的道路，陈国通提供的证据所牵涉到的工程款实际是戴金彬与唐建锋之间山场内道路的开通工程款，已由唐建锋支付到戴金彬。综上所述，恳请二审法院依法驳回陈国通的上诉请求，维持原判。何桂森、陈木光、戴金彬没有提交书面答辩、陈述意见和证据。陈国通向一审法院起诉请求：1.唐建锋、叶建文、何桂森、陈木光支付拖欠陈国通的工程款313862元及利息（利息从起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；2.唐建锋、叶建文、何桂森、陈木光承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月2日，陈国通与唐建锋签订一份《开路及道路通行协议书》，约定：1.从高埌村陈志明牛栏屋仔至大石面坑口的全线路段中，现已开通的道路的原有开路费用及征地其他补偿，乙方（陈国通）全部支清款项，产权属于乙方。2.从高埌村陈志明牛栏屋仔至大石面坑口的全线路段中，现尚未开通的道路由乙方协助甲方（被告）开通，所需的开路费用全部由甲方承担。该《开路及道路通行协议书》签订后，在履行过程中，因发生矛盾，双方未能履行协议，为此，唐建锋曾于2018年1月1日以陈国通违约，致使双方签订的《开路及道路通行协议书》的合同目的未能完成为由，向该院提起诉讼，要求解除该《开路及道路通行协议书》等，2018年3月9日，该院依法作出（2018）粤1226民初13号民事判决书，依法判决解除了该《开路及道路通行协议书》。在该案中，陈国通曾提出了反诉，但并没有提出涉案拖欠工程款的问题。叶建文是唐建锋山场的管理人员，2016年9月10日，叶建文在唐建锋的授权下与陈国通签订一份《开路协议合约》，合约约定：1.以马劲坑开至大石面、白云降等道路开通，以南骏汽车能通行为准，到适宜的地方约100米左右，要勾一个回车位，上下坡汽车能通行为准。2.价格：维修旧道路按每米5.5元，新开道路按每米9元，打炮头钩机按每小时320元，钩斗按每台班8小时计1800元（即225元/小时）。该《开路协议合约》签订后，由于唐建锋与陈国通签订的《开路及道路通行协议书》履行时发生矛盾，《开路协议合约》也没有得到履行。2016年11月间，唐建锋、叶建文于是绕开陈国通找到戴金彬为其开路，所开路段为涉案道路即马劲坑至大石面、白云降道路，戴金彬承接工程后，聘请案外人李炳江为司机，用戴金彬自有的机械设备（其中一台机械设备即钩机加腾513）开路。工程竣工后，唐建锋分十次向戴金彬支付了全部工程款共263250元，戴金彬也表示收到了唐建锋支付的全部工程款。而陈国通自签订《开路协议合约》后，并没有参与涉案工程。另查明，2016年10月27日，陈国通自称找到替唐建锋打工的工作人员何桂森，签名确认了一份《陈国通120勾机工作单》，确认钩斗工作时间是72.5小时，炮机工作73.5小时，陈国通提交了一份时间为2017年8月24日有陈木光(签名“陈光”)、李炳江签名的工作单，陈国通陈述是李炳江给自己的，工作单上注明钩斗总时间361小时(包含了何桂森签名确认的钩斗时间72.5小时)，炮机工作总时间258小时(包含了何桂森签名确认的炮机工作时间73.5小时)，旧路2274米，新路7140米。且陈国通在起诉后，对“陈光”签名确认的统计表原件进行了修改，导致原件与复印件不一致。2016年10月6日、2016年10月8日、2016年10月11日，陈国通分别出具一份收据让何桂森作为经手人签名确认购买水泥、铁管、拖拉机费等总计4110元。2017年11月14日，陈国通让案外人“叶涛”签名的确认单，单上注明：2017年9月16日至10月12日打炮头钩机的时间是210小时，320元/小时，总打炮头钩机的费用67200元。但对于上述何桂森、陈木光(签名陈光)以及案外人叶涛的签名均没有得到唐建锋的授权和追认。2017年2月18日，德庆县公安局森林分局高良派出所调查因德庆县永丰镇文善村委会“大石面”山场旁边的“鸡屎坑”山场的林地被人利用钩机挖路的事情，陈国通在接受询问时陈述：陈国通与叶建文签订协议后，由于陈国通自己没有钩机，于是便找到了一个叫戴金彬的钩机老板在山场为叶建文开路，陈国通从叶建文处承包维修旧路是每米5.5元，新开道路每米9元，打炮头钩机每小时320元，钩斗施工按每台班8小时补1800元。而陈国通将工程承包给戴金彬的价格是：维修旧路是每米4.5元，新开道路每米8元，打炮头钩机每小时270元，钩斗施工按每台班8小时补1360元，陈国通只是在中间赚取差价。此外，经该院询问，陈国通明确表示，其与戴金彬于2016年10月21日签订的《开路协议合约》没有实际履行。2016年11月18日，案外人李炳江在德庆县公安局森林分局高良派出所因德庆县永丰镇文善村委会“大石面”山场旁边的“鸡屎坑”山场利用钩机挖掘林地挖了一条用于运输木材的林道一事接受询问，案外人李炳江承认他是戴金彬聘请过来钩路的司机，戴金彬给李炳江的工资是每个月5000元，同时，经该院询问，李炳江明确表示他的老板是戴金彬，跟陈国通没有任何合作往来。一审法院认为，本案是合同纠纷。争议的焦点是：陈国通与叶建文签订的《开路协议合约》是否是陈国通与唐建锋签订的《开路及道路通行协议书》的补充，《开路协议合约》签订后，双方是否有实际履行，现陈国通请求唐建锋支付工程款是否应予支付。叶建文是唐建锋山场的管理人员，《开路协议合约》是唐建锋授权叶建文与陈国通签订的，故该《开路协议合约》应为对唐建锋与陈国通签订的《开路及道路通行协议书》的补充，对此陈国通亦表示确认，该院予以采信。但《开路协议合约》签订后，由于唐建锋与陈国通之前签订的《开路及道路通行协议书》在履行时发生矛盾，而没有实际履行，为此，唐建锋曾以陈国通违约，所签订的《开路及道路通行协议书》的合同目的未能完成为由，向该院提起了诉讼，要求解除该《开路及道路通行协议书》，依据该案的事实，该院作出了判决解除。而陈国通与叶建文签订的《开路协议合约》也因此没有实际履行。但经查，涉案工程所开的道路是由戴金彬完成的，工程竣工后，并由唐建锋支付了全部工程款共263250元给戴金彬，戴金彬也承认收到了唐建锋支付的涉案全部工程款。综上所述，陈国通与叶建文签订的《开路协议合约》并没有实际履行，而涉案工程实际施工人是戴金彬，陈国通并没有参与，其所提供的证据亦不足以证明被告尚欠其工程款，故现陈国通请求被告支付工程款，理据不足，该院不予支持。何桂森经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回陈国通的诉讼请求。案件受理费6007.93元，由陈国通负担。二审期间各方均没有提交新的证据。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。针对当事人上诉和答辩意见，本案的争议焦点为唐建锋是否存在拖欠陈国通开路费用未支付。陈国通与唐建锋（授权叶建文）签订的《开路及道路通行协议书》《开路协议合约》均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《开路及道路通行协议书》已被发生法律效力的（2018）粤1226民初13号《民事判决书》判决解除。第一，陈国通在唐建锋提起（2018）粤1226民初13号一案中虽提起反诉，但并未就本案拖欠的开路费用提出相关诉请。第二，戴金彬在诉讼中确认，一开始是由陈国通雇请干活，后因陈国通与叶建文之间发生纠纷，便由叶建文直接找到戴金彬进行开路施工。唐建锋亦提供证据证明其已向戴金彬足额支付开路费用，戴金彬在诉讼中亦予以确认。同时，作为实际开路的钩机司机李炳江表示其是戴金彬雇请回来的钩机司机。第三，陈国通在诉讼中确认其与戴金彬于2016年10月21日签订的《开路协议合约》没有实际履行，陈国通也没有证据证明其有实际履行了与唐建锋（授权叶建文）签订的《开路及道路通行协议书》《开路协议合约》的事实。第四，陈国通在起诉后，对“陈光”签名确认的统计表原件进行了修改，导致原件与复印件不一致。再者，何桂森、陈木光(签名陈光)以及案外人叶涛的签名均没有得到唐建锋的授权和追认。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任但并没有提供任何证据予以证明”的规定，不管《开路及道路通行协议书》《开路协议合约》的关系及唐建锋与叶建文、何桂森、陈木光等关系如何，均不影响本案的审理，陈国通诉请唐建锋拖欠开路费用未支付，但其并没有提供证据证明有实际履行了与唐建锋（授权叶建文）签订的《开路协议合约》的事实，从而产生开路费用。故，一审判决认定陈国通主张唐建锋支付开路费用不予支持并无不当，本院予以维持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人陈国通的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6007.93元，由上诉人陈国通负担。该判决为终审判决。审判长  任喜跃审判员  梁达明审判员  陈卓杰二〇一九年十月十五日法官助理邵丽虹书记员吴兰芳