吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2861号上诉人（原审被告）：泰康在线财产保险股份有限公司，住所地武汉市江岸区建设大道738号浙商大厦36层。法定代表人：刘经纶，经理。委托代理人：周青涛，员工。被上诉人（原审原告）：张林，男，汉族，1954年12月9日生，住长春市北湖春天D区。委托诉讼代理人：姜明月，吉林常春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭越，男，汉族，1993年2月11日生，住吉林省长春市兴华小区A区。被上诉人（原审被告）：长春市奔跑兔商贸有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区前进大街集商国际项目A1、A2、A3、A4、A5号楼903室。法定代表人：田杨，总经理。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司，住所地长春市经济开发区仙台大街1468号。负责人：王立国，经理。上诉人泰康在线财产保险股份有限公司（以下简称泰康公司）因与被上诉人张林、彭越、长春市奔跑兔商贸有限公司（以下简称奔跑兔公司）、中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司（以下简称大地公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0193民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。泰康公司上诉请求：1.请求改判鉴定费由大地公司承担;2.请求改判律师服务费由张林承担;3.一审、二审诉讼费由大地公司、张林、彭越、奔跑兔公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清致使适用法律错误。首先,泰康公司并非本案适格的主体,不应该承担相应的赔偿责任。一审判决书中注明，本案的立案案由为“机动车交通事故责任纠纷”，泰康公司既不是交通事故的侵权责任方,也未承保“机动车第三者责任保险”，故不应作为被告参加本次诉讼，也不应该承担案件受理费。关于张林起诉的鉴定费用部分，泰康公司认为:本案张林鉴定的项目为:伤残等级、护理期、营养期均属于肇事机动车×××投保的交强险的赔偿项目，鉴定的目的是为了确定赔偿的具体金额,依法应该判决交强险承保公司承担此项费用。并且在一审判决书中护理费、残疾赔偿金均判决由大地公司承担，营养费虽然判决我司赔偿，但实际上也属于交强险医疗费用限额范围内的项目,只是由于已超过限额额度才判决我司赔偿。故此，为确定损失金额而进行的司法鉴定应由损失赔偿方承担,也就是应该由大地公司承担。另外，长春市奔跑兔商贸有限公司投保的雇主责任险保单中附加第三者责任保险条款中“第八条对于下列损失、费用或责任，保险人不负责赔偿:（五）间接损失。”明确注明此项费用不属于赔偿范围。关于律师服务费，系张林为主张其自身合法权利所产生的费用，实际上是张林购买的律师代理服务。交通事故赔偿属于较为简单的民事纠纷，不存在复杂的法律问题，人民法院的判决也不会因是否有律师参与改变判决结果。原告既然享受了律师提供的服务，就应该为服务支付费用，而不应该由其他人承担。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，对于赔偿的项目有明确的规定，其中并没有律师服务费，故此产生的律师费应由张林自行承担。综上所述，泰康公司为了维护自身的合法权益不被侵害，依法向贵院提起上诉。张林辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回泰康公司的上诉请求。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条关于“保险人，被保险人为查明事故保险原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，张林支付鉴定费是为查明其伤残程度，确定保险事故的性质和损失数额，因而鉴定费应当承担，关于诉讼费律师代理费，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条关于“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,除合同另有约定外,由保险人承担”的规定。张林因此次事故进行诉讼所支付的诉讼费、律师代理费属于必要的合理费用，且泰康公司提出的保险条款系免责条款，对于免责条款,保险认在订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，而泰康公司未能证明其对投保人尽到足够的提示义务,应当承担诉讼费、律师代理费等费用。张林向一审法院起诉请求：一、判令大地公司赔偿张林伤残赔偿金48142.30元、精神损害抚慰10000.00元、医疗费175955.35元、财产损失费2000.00元、交通费2000.00元、住院伙食补助费4500.00元、律师代理费20000.00元、鉴定费3000.00元、营养费6000.00元、护理费8407.20元、误工费6000.00元，交强险赔偿不足之处，泰康公司在商业险责任限额内赔偿，赔偿不足之处由彭越和奔跑兔公司承担连带赔偿责任。二、请求判令由彭越、奔跑兔公司、泰康公司、大地公司承担本案诉讼费。。一审法院认定事实：2018年11月9日13点45分，彭越驾驶×××号摩托车沿明斯克路由西向东行驶至福源街西50米处时，遇张林步行由南向北横过明斯克路，×××号摩托车前部与张林身体接触，张林受伤。2018年11月19日长春市公安局交通警察支队长春新区大队作出第220109120180000121号《道路交通事故认定书》认定，彭越负主要责任，张林负次要责任。彭越为×××号摩托车在大地公司投保了机动车交强险，事故发生在保险期间。奔跑兔公司为彭越在泰康公司投保了雇主责任险，事故发生在保险期间。事故发生后，张林在吉林大学中日联谊医院诊疗，诊断为颅脑损伤等，大地公司在交强险限额内已垫付10000.00元，张林住院26天。张林出院后到长春经开民健康复医院住院治疗，诊断为闭合性颅脑损伤中型，住院19天，共计住院45天。张林于2019年2月12日委托吉林常春司法鉴定中心，对张林伤残等级、护理期、营养期进行鉴定，2019年2月14日该中心作出吉常春司鉴中心（2019）临鉴字第69号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人即张林因此次外伤后留脑软化灶评定为十级伤残、护理期60天、营养期60天。张林花鉴定费3000.00元。大地保险为张林垫付医疗费10000.00元。一审法院认为，张林各项经济损失：1.核有效票据医疗费185386.15元，予以认定；2.护理费，有鉴定为凭，（140.12元/天×60天）=8407.20元，予以认定；3.张林是1954年12月9日生，超过60周岁，仅口头说干零活，没有提供出证据证明，其主张误工费，不能予以认定；4.鉴定费3000.00元，实际发生，予以认定；5.营养费6000.00元(60天×100.00元)，有鉴定为凭，予以认定；6.律师费20000.00元，有票据，有律师出庭，予以认定；7.张林住院45天，住院伙食补助费4500.00元，予以认定；8.张林评定为十级伤残，残疾赔偿金45310.40元（28319.00元×16年×10%），予以认定；9.精神损害抚慰金，酌情认定5000.00元；10.交通费是张林发生伤害事故时必然发生的费用，结合事故发生及张林就医情况，一审法院酌情保护500.00元;11.财产损失费2000.00元，没有证据，不予认定。本案系机动车交通事故所引发的损害赔偿案件，道路交通事故责任认定书是公安交警部门对道路交通事故的基本事实、形成原因及当事人责任所做的记录和认定。事故发生后，交警部门根据涉案交通事故经过所作的事故责任认定并无不当，一审法院予以确认。长春市公安局交通警察支队长春新区大队确定：彭越负主要责任，张林负次要责任。彭越与张林对事故的发生有过错，该过错与张林造成的损害后果间存在因果关系。公民的身体权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身和财产损害的，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。彭越为肇事车辆×××号摩托车在大地公司购买了机动车交通事故责任强制保险，大地公司应在机动车交通事故责任强制保险限额内承担赔偿责任。彭越系奔跑兔公司的骑手即送餐员，奔跑兔公司应承担雇主责任，但彭越在交通事故中负主要责任，有重大过错，应与奔跑兔公司承担连带赔偿责任。奔跑兔公司为彭越在泰康公司投保了雇主责任险附加第三者责任险，泰康公司在《附加第三者责任保险条款》的免责事项中约定“被保险人员工因驾驶各种机动车造成第三者人身伤亡或者财产损失所引起的赔偿责任”保险人不负责赔偿。泰康公司在答辩状中没有对此作抗辩。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中泰康公司没有提供相应证据证明对保险合同中免除保险人责任的条款，用足以引起投保人注意的文字、字体作出提示和明确说明，因此本案中的免责条款不发生法律效力，泰康公司应在200000.00元限额内承担赔偿责任。对于责任承担的问题。彭越为肇事车辆×××号摩托车在大地公司购买了机动车交通事故责任强制保险，事故发生时间在保险期间，故应当先由大地保险在机动车交通事故责任强制保险限额内承担赔偿责任。机动车交通事故责任强制保险赔偿后不足部分由泰康公司在商业性雇主责任险附加第三者责任险范围内承担赔偿责任，大地公司、泰康公司不能赔偿的由奔跑兔公司和彭越赔偿。根据本案的具体案情，因彭越承担事故主要责任，张林也有过错，承担次要责任，以减轻彭越的30%的赔偿责任为宜。对于本案赔偿义务的最终承担问题。大地公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿张林：医疗费10000.00元（已经垫付）、护理费8407.20元、精神损害抚慰金5000.00元、交通费500.00元、残疾赔偿金45310.40元，合计59217.60元（垫付的10000.00元已经扣除）。泰康公司应在雇主责任险附加第三者责任险限额200000.00元内赔偿张林医疗费175386.15元的70%即122770.31元、住院伙食补助费4500.00元的70%即3150.00元、营养费6000.00元的70%即4200.00元、鉴定费3000.00元的70%即2100.00元、律师费20000.00元的70%即14000.00元，合计146220.31元。大地公司、泰康公司赔偿后没有需要奔跑兔公司和彭越赔偿的。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，一审法院判决：一、中国大地财产保险股份有限公司长春市中心支公司于本判决生效后15日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿张林护理费8407.20元、精神损害抚慰金5000.00元、交通费500.00元、残疾赔偿金45310.40元，合计59217.60元。二、泰康在线财产保险股份有限公司于本判决生效后15日内在雇主责任险附加第三者责任险限额200000.00元内赔偿张林医疗费175386.15元的70%即122770.31元、住院伙食补助费4500.00元的70%即3150.00元、营养费6000.00元的70%即4200.00元、鉴定费3000.00元的70%即2100.00元、律师费20000.00元的70%即14000.00元，合计146220.31元。三、驳回张林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5576.00元，由泰康在线财产保险股份有限公司负担4005.00元,张林张林负担1571.00元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于泰康公司主张其不属于本案适格主体的问题。本案中，彭越系奔跑兔公司的骑手即送餐员，奔跑兔公司应承担雇主责任，奔跑兔公司为彭越在泰康公司投保了雇主责任险附加第三者责任险，依据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。……”一审法院判决泰康公司雇主责任险附加第三者责任险限额内对张林承担责任并无不当，本院予以维持。关于泰康公司主张其不承担鉴定费、律师代理费、诉讼费的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”鉴定费属于为查明保险标的的损失程度所支付的必要费用，应由泰康公司在雇主责任险附加第三者责任险限额内承担。依照《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”、第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”诉讼费、律师代理费是张林为维护其权利而产生的必要费用，泰康公司主张投保人在一审审理过程中已提交电子投保单，投保单上记载了公司网址，可以在公司网址中查询免责条款，其已向投保人将投保险种对应的保险条款（包括责任免除部分）尽到提示和解释说明义务。本案中，电子投保单能够证明保险合同的成立，但不足以充分证明泰康公司对保险条款尤其是免责条款已经尽到明确的提示和解释说明义务，因此其主张的免责条款不发生法律效力，一审法院判决其承担律师代理费、鉴定费、诉讼费并无不当，本院予以维持。综上所述，泰康在线财产保险股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费203.00元，由泰康在线财产保险股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王君伟审判员  刘 畅审判员  宫 平二〇一九年十月二十九日书记员  李 笑