广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初10642号原告：广州市力美健市桥健身有限公司，住所地广州市番禺区市桥街繁华路38号六层，统一社会信用代码91440101677762592B。法定代表人：明亮，职务：总经理。委托诉讼代理人：吴莲莲，广东明盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢燕莹，广东明盛律师事务所实习人员。被告：林丰，男，1986年8月6日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：文凯、何舜恒，均系广东仲衡律师事务所律师。原告广州市力美健市桥健身有限公司（以下简称力美健公司）与被告林丰劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告力美健公司的委托诉讼代理人吴莲莲、被告林丰及其委托诉讼代理人文凯和何舜恒到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告力美健公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法纠正穗番劳人仲案字（2018）第3980号仲裁裁决第二项错误裁决，判决原告向被告支付2018年7月份工资差额10000元及8月份工资10346.79元共计人民币20346.79元。2、请求法院依法判决原告无需向被告支付解除劳动合同经济赔偿金126000元。3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年6月9日，原、被告签订《劳动合同》，建立了劳动关系，由被告担任私人教练岗位，后经续签，被告于2018年8月仍在原告公司任职，担任私人教练岗位。但2018年8月20日至8月21日被告旷工没有上班，自8月29日起被告一直旷工没再回原告处上班。原告向被告多次发出《上班通知》要求其回来上班，但被告一直没有回来上班。2018年9月10日原告向被告发出自离通知书。被告违反授课规定，私自授课、连续旷工，严重违反原告的规章制度，还导致原告遭受多名客户向工商局投诉，妨碍了原告的正常经营，使原告遭受了严重的损失。另，被告8月份工资为10346.79元，原裁决认定为12000元显然存在错误。综上，被告上述情形严重违反原告的规章制度，且是被告主动离职，原告不存在违法解除劳动合同的情形，原裁决书裁决认定事实不清、法律适用有误，望贵院查明事实，公正审理，判如所愿。被告林丰辩称，1、原告拖欠被告7、8月份的工资共计20967.99元，并非原告所主张的20346.79元。2、原、被告之间的劳动关系是原告违法解除的。首先，原告的负责人明亮无故于2018年8月28日通过口头方式明确告知被告不要再回公司上班，且于当天将被告移出“力美健市桥会所员工群”微信群；其次，原告于每月的8号、28号向员工发放工资，而2018年8月28日当天正是原告工资发放日，但原告却没有向被告发放工资；最后，根据被告提供的录音可以得知原告的负责人**亲口承认是原告解雇了被告，并要求被告进行工作交接。3、被告已于2018年8月28日被解雇，被解雇后被告不可能再旷工。从被告提交的证据可以得知本案的事实是原告先单方解除劳动合同，后双方进行协商和工作交接，最后原告再向被告寄送上班通知书及张贴上班通知书于公告栏。单方解除劳动合同系一种形成权，一旦做出，双方的劳动合同便即时解除，被告被解雇后不可能再旷工。4、被告没有私自授课。5、从解除理由和解除程序来看，原告明显构成违法性解除。6、从举证责任的角度，原告应承担其解除行为合法的举证责任。本案中原告并无充分的证据证明其为合法解除劳动合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于入职时间、岗位及签订劳动合同的情况。林丰于2015年6月8日进入力美健公司工作，任教练。原、被告签订了书面的劳动合同，林丰的工资标准为：底薪+业绩提成+课时费，发放工资的时间为每月8、28日，如遇节假日或休息日，应提前到最近的工作日支付。第一次庭审时，原、被告确认林丰2017年8月至2018年7月，即解除劳动合同前12个月的平均工资（应发工资）为19286.61元；确认力美健公司尚应向林丰支付2018年7月份的工资差额10000元及8月份工资10346.79元，共计20346.79元；确认力美健公司为林丰购买社保的时间至2018年8月。第二次庭审后，力美健公司提交情况说明，认为林丰是2018年9月离职的，离职前12个月平均工资应为2017年9月至2018年8月的月平均工资，即林丰离职前12个月平均工资为17565.71元。林丰亦在第二次庭审时表示力美健公司计算的8月份工资扣除了林丰的个人所得税，根据庭后其调取的个人所得税缴费单及社保缴费记录，林丰实际上是没有缴纳个人所得税的，因此主张力美健公司拖欠林丰的工资应按20967.99元计算，即拖欠7月工资10621元、拖欠8月工资2706.66元和8月的课时费7640.13元（已扣个税430元）。本院认定，1、关于林丰解除劳动合同前12个月的平均工资。原、被告因对林丰是2018年8月被解雇还是2018年9月主动离职存在争议而引起纠纷，林丰在2018年8月的上班和工资收入均不是正常状况，因此本案应以林丰2017年8月至2018年7月应发工资19286.61元作为林丰解除劳动合同前12个月的平均工资基数。2、关于力美健公司尚欠林丰7月、8月工资情况。林丰虽然提交个人所得税缴费凭证证实力美健公司并未为其缴纳个人所得税，不应在其工资中扣税，但原、被告对林丰8月的工资和课时费共计10346.79元，包括课时费7640.13元（已扣个税430元）是无争议的。而就林丰7月份的工资数额问题。由于林丰在劳动仲裁案件中主张力美健公司尚欠其2018年7月的工资差额为10000元，劳动仲裁部门亦支持了林丰上述请求，林丰并未起诉。现力美健公司以林丰自主处分权利为由，同意按拖欠林丰7月份工资10000元支付合理。故此，本院认定力美健公司尚应向林丰支付2018年7月份的工资差额10000元及8月份工资10346.79元，共计20346.79元。劳动合同的解除情况。力美健公司认为林丰违反劳动合同约定连续旷工并自动离职，该公司不存在违法解除劳动合同的情形。为证实其主张，力美健公司向本院提交以下证据：1、力美健健身倶乐部员工手册（2010年版），证明林丰严重违反公司规章制度。2、2018年8月-9月考勤表、力美健编号PY20171219文件（2017年12月19日）、转课协议（2017年12月19日）、私人教练日课记录表（2018年6月17日至8月24日），共同证明：林丰存在连续旷工事实、林丰不符合业绩提成与课时费发放标准以及林丰私自授课，严重违反公司的规章制度，且导致公司无法营业，给公司带来严重损失。3、第一份上班通知（2018年9月7日签订）（包括快递单、妥投证明）及公告栏照片、第二份上班通知（2018年9月8日）（包括快递单、妥投证明）及公告栏照片、第三份上班通知（2018年9月9日）（包括快递单、妥投证明及退件）及公告栏照片，共同证明：林丰存在连续旷工的事实，且经公司催促后仍不改正。4、自离通知书（2018年9月10日）（包括快递单、妥投证明及退件）及公告栏照片，证明林丰连续旷工，违反公司规章制度，且系自动离职，公司依法解除与林丰的劳动关系，不存在违法解除劳动关系的情形。林丰质证认为，证据1无法证明林丰违反了公司的规章制度，而且即使林丰存在旷工的情况，根据员工考勤管理制度，也只能扣除三天的工资，并不能据此解雇，此外员工手册并无就私自授课的情况进行规定；证据2中的考勤表是公司单方面制作，从8月15日开始显示林丰“休息”，是因为当时公司的法定代表人明亮让林丰回家休息一周，即7天，因此林丰休息至8月28日不存在旷工的情况，而9月份的考勤表，由于林丰已于8月28日被解雇不可能再旷工；对于证据2中的力美健编号PY20171219文件（2017年12月19日）、转课协议（2017年12月19日）真实性、合法性无异议，但从内容显示文件和协议只是公司将会员剩余的课程安排给林丰且经过公司总经理签名确认，此外林丰已被公司解雇，林丰不应承担所谓30%的费用，也不存在私自授课及违反规章制度的问题；对于证据2中的私人教练日课记录表（2018年6月17日至8月24日）三性均不予认可，该证据是公司单方面制作，林丰没有看过该统计表，不清楚是如何进行统计的，而且从时间上看，最早显示的日期为6月份，如果林丰确实存在私自授课的行为，公司在长达2个月时间内不提出异议，明显违反常理；对证据3的三性均不予认可，确认收到前两份上班通知，邮寄的地址是老家汕头的地址，再由老家地址转交，林丰是9月10日收到第一份上班通知，9月11日左右收到第二份上班通知，但在9月3日店长**已经当面与林丰谈叫林丰不用上班了，认为林丰已被公司解雇，公司在解雇后才寄送上班通知，确认第三份上班通知及自离通知书是退件，未签收。此外，在有林丰电子通讯的情况下，不通过电子通讯的方式通知，而采用寄送邮件的方式，显然是公司单方制造林丰没有经过请假手续，擅自不到岗的证据；不确认证据4的三性，亦认为上述证据是公司单方制造林丰没有经过请假手续，擅自不到岗的证据。林丰认为其是被力美健公司违法解雇的，就该主张，林丰向本院提交以下证据：1、微信截图，截图显示2018年8月28日16：17，林丰被**移出名为“力美健市桥会所员工群”的群聊；2018年8月28日16：05，林丰被TinG移出名为“极点-力美健-健身一家人”的群聊。2、招商银行账户历史交易明细表，证实力美健公司应在28号向员工发放工资，但因解雇了林丰，而未向林丰发放工资。3、录音及文字资料。4、微信截图。证据3、4共同证明公司的负责人**于2018年9月3日承认公司违法解除与林丰的劳动合同，并要求林丰进行工作交接的事实。5、报警回执1份，证实林丰于2018年8月28日15时18分因被公司违法解雇而向派出所报警的事实。力美健公司质证认为，确认证据1，但林丰被移除该微信群不能等同于林丰被公司解除劳动关系，因为是否在该工作群不代表是否存在劳动关系；确认证据2的真实性，因林丰无回公司签收，所以公司尚欠其7月份提成及8月份的工资和提成未发放；对于证据3、4的真实性无异议，但对合法性、关联性不予认可，从微信截图显示，林丰是在没有经过对方同意的前提下进行违法录音，且该录音是否完整，是否还原了当时整个聊天背景，无法确认，公司认为该录音是非法证据，有断章取义的情形，不应采信。且该录音的主要内容是反映林丰不回来上班造成对会员的影响，因为林丰自8月28日开始就没有正常上班，也没有给会员任何的交代，导致会员向工商部门投诉，所以在该背景下**约林丰面谈，不能单凭该录音认定公司非法解除与林丰的劳动关系；对于证据5，只能证实林丰在当日报警，不能证实林丰是因被违法解除劳动关系报警。力美健公司还申请对林丰提交证据3音频文件的真实性、完整性进行鉴定。2019年7月31日，广东天正司法鉴定中心出具鉴定意见认为，检材音频文件播放时长为00：00：00至00：31：58，语音为多人对话内容，均为普通话；检材在00：31：48、00：31：50、00：31：51等时间点存在语义不连贯、音节不全等现象以及检材在00：01：05.15-00：01：05.19、00：31：48.65-00：31：48.87、00：31：50.34-00：31：50.56、00：31：51.04-00：31：51.26等时间段存在图谱中断、本底噪音图谱不连续现象，符合文件经过剪辑处理的特征，表明检材录音经过剪辑处理。力美健公司支付鉴定费8440元。力美健公司质证认为，经鉴定该录音存在剪辑处理的情况，因此不能作为定案的证据采信。林丰质证认为该录音没有经过剪辑，虽然鉴定认定其被剪辑，但认定的剪辑部分未包括中间部分，而该部分正是记录了**亲口承认违法解雇林丰的事实。力美健公司还申请**作为证人出庭。**陈述：我是2013年1月入职力美健公司，任销售经理，2016年3月升任总经理，2018年3月调去极点健身有限公司工作，该公司与力美健公司是同一老板。我在职期间并非直接管理林丰。因为林丰在日常工作中比较难相处，我和他私人感情不错，平时他和同事发生问题也是我去开导。于是我在2018年9月3日星期一与林丰就离职情况进行谈话。我离开力美健公司后还保留在该公司的微信聊天群，我看到林丰在2018年8月28日下午4点在微信群里面骂人，也听说他与公司闹的不愉快，还报了警，我就想约他谈一谈。因双方认识多年，林丰个人能力也不错，我个人想挽留他，并不是代表力美健公司去谈，只是个人交流。因为林丰家住在力美健公司附近，我就约他到老板的办公室谈。我不清楚力美健公司有否向林丰提出解除劳动关系，我和林丰的谈话也没有谈到力美健公司解雇林丰，是林丰一再主张不做了，我就说既然决定了就叫林丰将会员交接好再去其他地方做。录音虽然是我的，但文字记录与事实不符，曲解了我的意思，我所表达的意思只是顺着他的陈述回应，部分“嗯”并不是肯定，而是我个人说话的习惯。9月3日之后我去了杭州，不清楚林丰后续事情的处理。力美健公司质证认为，**与林丰在9月3日的谈话只是基于朋友兄弟间的私人谈话，**并非力美健公司负责人，也不是林丰的直接领导者，**没有权力代表力美健公司与林丰谈话，也没有权力解雇林丰或通知林丰不用回来上班，因此**与林丰之间的谈话不能代表力美健公司；林丰是自己主动提出离开力美健公司的，因林丰脾气暴躁与诸多同事闹不愉快，且林丰于2018年8月28日在工作群骂人并表示要离开，且从当日起也未回来上班，力美健公司对其发出上班通知，也未回来上班。林丰质证认为，**在此前提供的情况说明中认为录音不完整，不能将其与林丰见面从始至终的对话完整记录，现在却陈述录音内容与事实不符，前后陈述矛盾；**陈述其是出于个人交流劝告林丰，但其与林丰的谈话内容一直围绕工资发放和工作交接问题，根本没有表示过让林丰去极点公司工作，因此**是以公司代表的名义与林丰进行约谈；而且录音中段部分**对林丰就关于其本人是否已被力美健公司解雇的三个问题做出了肯定的回答，因此我方认为**在笔录中陈述具有明显的偏向性，且不符合事实。另查明，2019年3月8日，力美健公司向本院出具情况说明，说明的第一个问题是“2018年8月28日林丰与明亮发生争执时曾武剑、袁志琪是否在场？是否听清楚明亮与林丰说什么？”力美健公司陈述当明亮与林丰在办公室谈话时，袁志琪进去过办公室，但没有听到他们谈话的具体内容，更没有听到明亮说要解雇林丰的话。曾武剑是林丰报警后警察来了才出现在现场，全程听到林丰跟警察、明亮跟警察谈的都是关于工资结算的问题，没有谈要解雇林丰的事情。此外，根据社保缴费历史明细表，力美健公司是以广州市极点健身有限公司的名义为林丰购买社保。分析原、被告的举证和质证，本院认定，力美健公司存在违法解除与林丰劳动关系的情形，双方的劳动关系于2018年8月28日解除。理由是：1、力美健公司提供的4份证据无法证实林丰存在违反公司规章制度的行为，也无法证实林丰是自行离职。力美健公司作为用人单位，有权依照本单位制订的规章制度对劳动者进行相应的管理。当劳动者违反规章制度时，力美健公司应依法对劳动者做出明确的处罚或处理决定，劳动者在接受处罚时亦有权提出异议。而从力美健公司提供的证据1、2来看，力美健公司只是认为林丰存在严重违反公司规章制度的行为，但无证据证实其采取了何种措施对林丰进行了何种处罚。而从力美健公司提供的证据3、4来看，这些证据均发生在双方产生争议的2018年8月28日以后，既不能证实林丰存在连续旷工的事实，也不能证实林丰是自主离职的事实。而**是与力美健公司有利害关系的证人，其证人证言具有偏向性，不能被采信。**虽称他现在在极点健身有限公司工作，但极点健身有限公司与力美健公司是同一老板，为林丰购买社保的主体是极点健身有限公司，林丰被移出的工作群中有一个是“极点-力美健-健身一家人”，另一个“力美健市桥会所员工群”中，**在该群中具有将人移出群聊的群主或管理员的权利。而且从**与林丰的谈话时间、谈话地点和谈话内容来看，**在上班时间，与林丰在公司法定代表人明亮的办公室谈话，谈话的内容并不是兄弟朋友之间的交心、沟通，而是工作的交接和安排，因此**是代表力美健公司，以力美健公司负责人的身份与林丰进行的对话。2、从林丰提供的证据来看，各证据之间相互印证，形成证据链，证实其于2018年8月28日被力美健公司违法解除劳动关系的事实。首先，林丰陈述力美健公司的法定代表人明亮于2018年8月28日通过口头方式将其解雇，其还因此而报警。力美健公司不承认解雇的事实，也不确认林丰报警与此有关。但从力美健公司2019年3月8日向本院出具情况说明的第一个问题来看，力美健公司陈述“当明亮与林丰在办公室谈话时，袁志琪进去过办公室，但没有听到他们谈话的具体内容，更没有听到明亮说要解雇林丰的话。曾武剑是林丰报警后警察来了才出现在现场，全程听到林丰跟警察、明亮跟警察谈的都是关于工资结算的问题，没有谈要解雇林丰的事情。”这说明力美健公司的法定代表人明亮当天下午确有与林丰谈话，谈话的内容涉及工资结算，而且双方因此发生争执，导致林丰于当日15时18分报警。其次，从林丰提交的证据1可见，当日16：17和16：05，林丰分别被**移出名为“力美健市桥会所员工群”的群聊、被TinG移出名为“极点-力美健-健身一家人”的群聊。上述群聊均与力美健公司有关，且属于工作群性质，而且发生在林丰与力美健公司法定代表人明亮纠纷之后。第三，根据双方劳动合同的约定，力美健公司发放工资的时间是每月8、28日。但是力美健公司没有在当日发放林丰的工资。力美健公司解释称因林丰未签收。但是从现有证据显示林丰当日回到力美健公司，却没有证据显示力美健公司要求林丰签收工资而林丰不签收，而且从力美健公司的情况说明来看，明亮与林丰谈的正是工资结算的问题，却不让林丰签收工资，也根本不符合常理。第四，林丰提交的录音音频证据虽经鉴定音频在00：31：48、00：31：50、00：31：51等时间点存在语义不连贯、音节不全等现象以及在00：01：05.15-00：01：05.19、00：31：48.65-00：31：48.87、00：31：50.34-00：31：50.56、00：31：51.04-00：31：51.26等时间段存在图谱中断、本底噪音图谱不连续现象，但该音频文件播放时长为31分钟，出现不连续、章节不全的地方集中在音频文件的起始和终结阶段，中间录音内容是完整，未被剪辑的。而林丰与**的谈话内容清晰具体就是林丰被力美健公司解雇后，对其管理会员的交接。综上，本院认定，力美健公司存在违法解除与林丰劳动关系的情形，双方的劳动关系于2018年8月28日解除。三、劳动仲裁的情况。2018年10月15日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会就林丰与力美健公司劳动争议纠纷一案做出穗番劳人仲案字（2018）第3980号仲裁裁决，就林丰的请求裁决如下“一、确认申诉人林丰与被诉人广州市力美健市桥健身有限公司于2015年6月8日至2018年8月28日期间存在劳动关系。二、被诉人广州市力美健市桥健身有限公司应在本裁决生效之日起五天内向申诉人林丰支付工资22000元。三、被诉人广州市力美健市桥健身有限公司应在本裁决生效之日起五天内向申诉人林丰支付解除劳动合同经济赔偿金126000元。本裁决为非终局裁定。”裁决后，力美健公司不服，向本院起诉。本院认为，原、被告依法建立了劳动关系，双方的合法劳动权益均应受到法律保护。鉴于原、被告均未就仲裁关于双方于2015年6月8日至2018年8月28日期间存在劳动关系的仲裁事项提出异议或主张，本院予以确认。原、被告因对林丰是2018年8月被解雇还是2018年9月主动离职存在争议而引起纠纷，林丰在2018年8月的上班和工资收入均不是正常状况，因此本案应以林丰2017年8月至2018年7月应发工资19286.61元作为林丰解除劳动合同前12个月的平均工资基数。林丰虽然提交个人所得税缴费凭证证实力美健公司并未为其缴纳个人所得税，不应在其工资中扣税，但原、被告对林丰8月的工资和课时费共计10346.79元，包括课时费7640.13元（已扣个税430元）是无争议的。而就林丰7月份的工资数额问题。由于林丰在劳动仲裁案件中主张力美健公司尚欠其2018年7月的工资差额为10000元，劳动仲裁部门亦支持了林丰上述请求，林丰并未起诉。现力美健公司以林丰自主处分权利为由，同意按拖欠林丰7月份工资10000元支付合理。故此，本院认定力美健公司尚应向林丰支付2018年7月份的工资差额10000元及8月份工资10346.79元，共计20346.79元。本案的最大争议焦点是力美健公司是否存在违法解除与林丰劳动关系的情形，双方的劳动关系于何时解除？依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，力美健公司向本院提供的依法解除与林丰劳动合同的依据不足，应承担举证不能的不利后果。而林丰提供的各证据之间相互印证，形成证据链，证实其于2018年8月28日被力美健公司违法解除劳动关系的事实。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。林丰的工作年限自2015年6月8日起至2018年8月28日止，解除劳动合同前12个月的平均工资为19286.61元，经计算经济赔偿金为135006.27元。林丰在劳动仲裁案件中请求力美健公司支付经济赔偿金126000元，劳动仲裁部门支持了林丰上述请求，林丰并未起诉。故此，林丰自主处分权利，本院予以允许，力美健公司应支付林丰解除劳动合同经济赔偿金126000元。综上所述，为维护当事人的合法劳动权益，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、确认原告广州市力美健市桥健身有限公司与被告林丰于2015年6月8日至2018年8月28日存在劳动关系。二、原告广州市力美健市桥健身有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告林丰支付2018年7月份的工资差额10000元及8月份工资10346.79元，共计20346.79元。三、原告广州市力美健市桥健身有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向被告林丰支付解除劳动合同经济赔偿金126000元。四、驳回原告广州市力美健市桥健身有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元、鉴定费8440元，均由原告广州市力美健市桥健身有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  郑婉婷人民陪审员  黄丽嫦人民陪审员  黎嘉荣二〇一九年十月二十七日书 记 员  李锦嫦