广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0115民初5497号原告：曹益柳，女，1969年5月24日出生，汉族，住湖南省新化县，委托诉讼代理人：何平毅，系广东和其中律师事务所律师。委托诉讼代理人：康云平，系其丈夫。被告：敏腾（广州）实业有限公司，住所地广东省广州市南沙区榄核镇太平工业区民生路167号，统一社会信用代码91440115618705563M。法定代表人：陈景裕，职务：董事长。委托诉讼代理人：陆红莲、刘燕萍，均系该公司员工。原告曹益柳诉被告敏腾（广州）实业有限公司（以下简称敏腾公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月25日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹益柳及其委托诉讼代理人康云平、何平毅，被告敏腾公司的委托诉讼代理人刘燕萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曹益柳向本院提出如下诉讼请求：1.确认原告曹益柳与被告敏腾公司自2007年8月9日至2019年4月2日期间存在劳动关系的事实；2.被告敏腾公司立即支付解除劳动合同经济补偿金43594.08元给原告曹益柳；3.被告敏腾公司承担本案全部诉讼费和其他费用。事实与理由：一、原告曹益柳与被告敏腾公司建立劳动关系的情形，从2007年8月9日起至被告敏腾公司与原告曹益柳正式解除劳动合同的2019年4月2日止，双方之间劳动关系存续期间为11年零8个月，原告曹益柳于2007年8月9日被劳务派遣到被告敏腾公司，一直在3/F组装部门从事组装、包装工作，直至双方于2019年4月3日解除劳动合同关系。(一）双方的劳动合同关系发生的情形如下：1.在上述工作期间，被告敏腾公司安排原告曹益柳与贵州省黔东南浩洋人力资源有限公司（以下简称贵州浩洋公司）签订了《劳动合同》，双方劳动合同关系是2007年11月29日至2009年11月28日。2.被告敏腾公司安排原告曹益柳与河源市浩洋人力资源有限公司（以下简称河源浩洋公司）签订《劳动合同》，双方劳动合同关系是2008年8月5日至2014年2月28日。3.被告敏腾公司安排原告曹益柳与广东红海人力资源有限公司惠州分公司（以下简称红海惠州分公司）签订《劳动合同》，双方劳动合同关系是2011年2月1日至2015年1月31日。原告曹益柳多次被安排由红海惠州分公司购买社保，所以，原告曹益柳和河源浩洋公司、贵州浩洋公司的合同，实际上，原告曹益柳只是和被告敏腾公司存在劳动关系，上述合同只是形式。4.至2016年底，被告敏腾公司与原告曹益柳签订了《劳动合同》，双方劳动合同关系从2016年12月1日至2017年8月8日。5.2017年8月10日，被告敏腾公司与原告曹益柳签订了无固定期限的《劳动合同》，约定双方劳动合同关系从2017年8月9日至合同约定终止的事由出现为止。(二）双方确认的劳动关系继承和存续事实：1.鉴于原告曹益柳等多人多年来一直为被告敏腾公司工作，以及派遣劳动合同的公司均由被告敏腾公司指定，每次变更劳动派遣公司均由被告敏腾公司指定和安排原告曹益柳变更签订合同，原告曹益柳等多人因此要求与被告敏腾公司直接建立劳动合同关系。2.被告敏腾公司为安抚原告曹益柳等多名员工的情绪，同意确认原告曹益柳与被告敏腾公司以往多年工作的事实，继承劳动派遣公司与以往原告曹益柳等人的劳动合同关系事实，继承原派遣公司在合同中的义务，承认原告曹益柳等人多年在被告敏腾公司处工作的工龄。3.2016年11月期间，因为被告敏腾公司没有足额购买社保，导致员工罢工要求被告敏腾公司补缴社保，劳动部门介入后，被告敏腾公司答应原告曹益柳将其社保转为全部险种，为留下的员工重新签订劳动合同，被告敏腾公司在2016年11月21日直接与原告曹益柳签订了《劳动合同》，并在该合同第十二条第11款约定“工龄连续计算”，确认原告曹益柳自2007年8月9日劳动派遣到被告敏腾公司处工作的工龄。对此，原告曹益柳和被告敏腾公司均予以认可。并且，从该份合同后，被告敏腾公司与原告曹益柳又于2017年8月10日年底签订了无固定期限的《劳动合同》。也就是说，从2007年8月9日起至被告敏腾公司与原告曹益柳正式解除劳动合同的2019年4月3日止，被告敏腾公司后两份合同继承了前面贵州浩洋公司、河源浩洋公司、红海惠州分公司的义务，约定原告曹益柳“工龄连续计算”，就是确认被告敏腾公司与原告曹益柳双方之间劳动关系存续期间为11年零8个月。显然，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会穗南劳人仲案〔2019〕478号仲裁裁决书对此事实认定错误，应予更正。二、被告敏腾公司没有足额发给广州市最低工资、没有补足社会保险金额，以及存在超时加班不支付加班费，不给付高温补贴等劳动保护措施情形，双方发生纠纷不能解决，原告曹益柳被逼解除劳动合同，由于被告敏腾公司的违法行为，原告曹益柳多方投诉不能解决，双方因此发生纠纷，为维护自己的合法权益，原告曹益柳被迫于2019年3月29日解除双方劳动合同，至2019年4月3日双方的劳动合同关系正式解除。三、被告敏腾公司应当支付解除劳动合同经济补偿金43594.08元给原告曹益柳。被告敏腾公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第（一）项、第四十七条规定的情形，被告敏腾公司应向原告曹益柳支付经济补偿金。双方之间劳动关系存续期间为11年零8个月，计算补偿金的年限为12年，由于原告曹益柳解除劳动合同前十二个月月均工资标准为3632.84元，故被告敏腾公司应当支付经济补偿金为43594.08元。在仲裁阶段，对补偿金的计算可能有误，以此数额为准。综上所述，原告曹益柳被迫解除劳动合同，被告敏腾公司应当承担解除双方劳动合同关系的责任，应当支付解除劳动合同经济补偿金43594.08元给原告曹益柳。原告曹益柳为维护自身合法权益，故向法院提起诉讼，希望法院判如所诉。诉讼中，原告曹益柳明确由于其他费用还没有发生，所以诉讼请求第三项仅指本案的诉讼费。被告敏腾公司答辩称，一、原告曹益柳2007年8月9日至2016年12月1日与被告敏腾公司不存在劳动关系，双方劳动关系自2016年12月1日起至2019年4月2日止。(一）2007年8月9日至2016年11月31日，原告曹益柳是与其他用人单位存在劳动合同关系。原告曹益柳2007年8月9日至2008年8月8日与贵州浩洋公司建立劳务派遣合作关系，期间原告曹益柳被贵州浩洋公司派驻我司，至于原告曹益柳何时与贵州浩洋公司建立劳动关系，被告敏腾公司不得而知，被告敏腾公司只是从贵州浩洋公司当年备份的档案里找到一份原告曹益柳与贵州浩洋公司签订的期限为2007年11月29日至2009年11月28日的《劳动合同》，因被告敏腾公司与贵州浩洋公司合作关系的终结，原告曹益柳于2008年8月5日从贵州浩洋公司离职，同时结束派遣关系。鉴于发放工资的安全性和便捷性考虑，派遣期间的工资直接由被告敏腾公司代为发放。2008年8月5日，被告敏腾公司与河源浩洋公司建立派遣关系，原告曹益柳鉴于在被告敏腾公司处熟悉的工作环境，又与河源浩洋公司建立劳动关系同时于2008年8月5日开始被派驻公司，直至2014年2月28日。鉴于发放工资的安全性和便捷性考虑，派遣期间的工资直接由被告敏腾公司代为发放。2011年2月1日，被告敏腾公司与红海惠州分公司签订《劳务派遣合同》，原告曹益柳从河源浩洋公司离职后入职红海惠州分公司并被派驻被告敏腾公司处继续提供劳务，至2015年1月31日。鉴于发放工资的安全性和便捷性考虑，派遣期间的工资直接由被告敏腾公司代为发放。2015年2月1日，被告敏腾公司与红海惠州分公司改变合作模式，由原来的派遣合作关系改为人力资源外包服务关系，双方签订了一份期限为2015年2月1日至2017年1月31日的《人力资源外包服务协议》，该协议附件三第（一）第2小点约定，外包期间的工资由被告敏腾公司代为发放。2016年底，被告敏腾公司鉴于当时政策和经营调整的考虑，决定终止与红海惠州分公司的外包服务合作，出于考虑原告曹益柳己经在被告敏腾公司处提供劳务服务多年，对公司的生产流程熟悉度比较高，被告敏腾公司决定吸收原告曹益柳为员工，2016年11月21日，被告敏腾公司与原告曹益柳签订了《劳动合同》，约定劳动期限自2016年12月1日起至2017年8月8日止，并约定了其他相关事项；2017年8月10日，双方签订了无固定期限《劳动合同》，约定劳动期限自2017年8月9日起至法定或本合同约定终止事由出现时止。2019年3月29日被告敏腾公司己经收到原告曹益柳通过EMS快递送达的《解除劳动关系通知书》，该通知书载明原告曹益柳决定解除与被告敏腾公司的劳动关系。同时，2019年4月28日，原告曹益柳向被告敏腾公司送达了《回复函》，载明“本人曹益柳于2019年3月28日向贵司邮寄《解除劳动关系通知书》，……，”被告敏腾公司认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第二项“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：…（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；…”的规定，原告曹益柳己经单方面以书面形式，解除与被告敏腾公司之间的劳动关系。另外，自2019年4月3日起，原告曹益柳不再到被告敏腾公司处出勤上班。因此，被告敏腾公司与原告曹益柳的劳动合同关系自2016年12月1日起至2019年4月2日止。有原告曹益柳的《解除劳动关系通知书》《回复函》可以证明。因此，原告曹益柳与被告敏腾公司之间存在的劳动合同关系自2016年12月1日起至2019年4月2日止。综上可见，2007年8月9日至2016年11月31日期间，被告敏腾公司与原告曹益柳不存在劳动关系，双方的劳动关系期间应为2016年12月1日起至2019年4月2日止。二、被告敏腾公司无需支付原告曹益柳解除劳动关系经济补偿金43594.08元。第一，如前所述，2019年3月29日原告曹益柳书面单方面解除与被告敏腾公司的劳动合同关系，2019年4月28日又以《回复函》书面再次确认解除劳动合同关系；同时，2019年4月3日起，原告曹益柳再也没有回来被告敏腾公司处上班，也以实际行动单方面解除与被告敏腾公司之间的劳动合同关系。因此，是原告曹益柳单方面解除劳动关系，而不是被告敏腾公司单方面或双方协商一致解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原告曹益柳单方面解除与被告敏腾公司双方之间的劳动合同有关系，不属于用人单位依法应当向劳动者支付经济补偿的情形。第二，被告敏腾公司不存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的情形，原告曹益柳称被告敏腾公司存在“倒派用工，违反法律规定；没有依法足额购买社会保险；没有依法支付加班费、高温津贴、未休年休假工资等”等没有事实根据。首先，无论是被告敏腾公司与其他用人单位签订的《劳务派遣合同》、《人力资源外包服务协议》，还是被告敏腾公司与原告曹益柳签订的《劳动合同》都是当事人的真实意思表示，都没有违反当时法律、行政法规的强制性的规定，都是符合法律规定的有效合同，不存在“倒派”问题。其次，被告敏腾公司与原告曹益柳建立劳动合同关系后，被告敏腾公司都己经按照法律规定，为原告曹益柳缴交社会保险，向原告曹益柳足额发放包括加班费、高温津贴、未休年假工资等在内的劳动报酬，而且加班费、高温津贴、未休年假工资依法也不属于劳动报酬范畴，此外根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，在原告曹益柳不能举证存在加班事实的情况下，原告曹益柳要承担举证不能的法律后果。因此，被告敏腾公司对原告曹益柳不存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。第三，原告曹益柳于1969年5月24日出生，其2019年3月29日书面通知被告敏腾公司单方面解除双方之间的劳动合同关系时，距离法定退休年龄依法享受基本养老社会保险只有不到两个月了，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，退休享受基本养老社会保险不属于用人单位依法应当向劳动者支付经济补偿的情形，所以原告曹益柳是违背诚实信用原则，钻法律空子，刻意单方面解除与被告敏腾公司的劳动合同关系，目的是希望被告敏腾公司向其支付这笔本来就不需支付的经济补偿金。对于原告曹益柳这种违反诚实信用原则的行为，不应得到支持，以彰显法律的公平正义。第四，退一步来说，即使需要支付经济补偿金，如前所述，因为2007年9月至2016年11月原告曹益柳是与其他用人单位形成劳动合同关系，被告敏腾公司与原告曹益柳是2016年11月至2019年4月2日存在劳动合同关系，所以被告敏腾公司依法也只需要支付2016年12月至2019年4月期间的经济补偿金，而不是原告曹益柳主张的12个月经济补偿金。综上所述，原告曹益柳的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请法院查明事实，依法驳回原告曹益柳的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2007年8月9日至2008年8月5日，曹益柳与贵州浩洋公司签订《劳动合同》，并被贵州浩洋公司派遣至敏腾公司作为用工单位用工；2008年8月6日至2014年2月28日，曹益柳与河源浩洋公司签订《劳动合同》，并被河源浩洋公司派遣至敏腾公司作为用工单位用工；2014年3月1日至2015年1月30日，曹益柳与红海惠州分公司签订《劳动合同》，并被红海惠州分公司派遣至敏腾公司作为用工单位用工；2015年2月1日至2016年11月31日，敏腾公司与红海惠州分公司签订《人力资源外包服务协议》，曹益柳被红海惠州分公司派遣至敏腾公司作为用工单位用工。2016年11月21日，敏腾公司与曹益柳签订了《劳动合同》，约定劳动期限自2016年12月1日起至2017年8月8日止；2017年8月10日，双方签订了无固定期限《劳动合同》，约定劳动期限自2017年8月9日起至法定的或本合同约定的终止条件出现时止。2019年3月30日，曹益柳向敏腾公司发出《解除劳动关系通知书》，载明：“……因公司用工存在多种违法情形，本人曹益柳正式和你解除劳动关系，原因如下：（1）公司“倒派”用工，违反法律的规定，严重侵害了员工的合法权益；（2）没有依法足额购买社会保险；（3）没有依法支付加班费、高温津贴、未休年休假工资等……。”敏腾公司确认已经收到解除劳动关系通知书，双方确认劳动合同的解除时间为2019年4月2日。因确认劳动关系、工资、经济补偿金等引发劳动争议，曹益柳于2019年4月24日向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：“一、确认被申请人与申请人在2007年8月9日至2019年3月31日存在劳动关系；二、裁决被申请人向申请人支付2019年3月份工资4026.8元，4月1-2日工资229.9元；三、裁决被申请人向申请人支付经济补偿金41777.6元”。2019年7月1日，广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会作出穗南劳人仲案〔2019〕478号仲裁裁决书，裁决:“一、确认申请人与被申请人在2016年12月1日至2019年4月2日期间存在劳动关系；二、驳回申请人本案的其他仲裁请求。本仲裁裁决为非终局裁决。”曹益柳不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。诉讼中，曹益柳基于2016年11月21日的《劳动合同》第十二条第11项“工龄连续计算”的约定主张其与敏腾公司自2007年8月9日至2019年4月2日期间存在劳动关系。为证明自己的主张，曹益柳向本院提供了劳动合同原件2份、上岗工牌原件1份予以证明。经庭审质证，敏腾公司对上述证据真实性确认，关联性不确认，认为上岗工牌上载明的只是其入厂日期，不能作为劳动关系起始时间，劳动关系起始时间应以双方签订的书面劳动合同载明的时间为准；工龄连续计算仅表示其工龄从入厂被派遣至敏腾公司开始计算，与劳动关系起始时间以及经济补偿金的计算并无关系。本院确认曹益柳与敏腾公司于2016年11月21日签订的《劳动合同》第十二条第11项约定了“工龄连续计算”的内容；曹益柳上岗工牌记载的入厂日期为2007年8月9日。诉讼中，曹益柳主张由于敏腾公司存在“倒派用工，违反法律规定；没有依法足额购买社会保险；没有依法支付加班费、高温津贴、未休年休假工资等”等情况，故其被迫无奈依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项“未及时足额支付劳动报酬的”的规定与敏腾公司解除劳动合同，并要求敏腾公司支付经济补偿金。为证明自己的主张，曹益柳向本院提供了缴费历史明细表原件1份、工资条原件1份、诉求书原件1份、证明原件1份、劳动人事争议申诉书原件1份予以证明。曹益柳提供的缴费历史明细表显示曹益柳2016年12月至2019年4月期间的社会保险费由敏腾公司正常缴纳；其提供的2018年3月份至2019年3月份的工资条显示敏腾公司有向曹益柳支付“加班工资”“年假工资”以及6至10月份有支付“高温津贴”。经庭审质证，敏腾公司对诉求书、劳动人事争议申诉书三性不予确认，对其余证据真实性确认、关联性不确认，认为从曹益柳提供的证据可看出敏腾公司有依法为其参加社会保险，且敏腾公司在劳动关系存续期间依法足额支付了各项应付工资、加班费、高温津贴、未休年休假工资等，曹益柳所提出的解除理由，无事实和法律依据。曹益柳主张敏腾公司存在没有依法足额购买社会保险；没有依法支付加班费、高温津贴、未休年休假工资等行为，敏腾公司予以否认，曹益柳提供的上述证据无法证明其主张，本院不予确认。本院认为，曹益柳与敏腾公司建立了劳动关系，并签订了劳动合同，双方均应合法、诚信的履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。一、关于曹益柳要求确认其与敏腾公司自2007年8月9日至2019年4月2日期间存在劳动关系问题。劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。双方确认2007年8月9日至2016年11月31日期间，曹益柳系被贵州浩洋公司、河源浩洋公司、红海惠州分公司派遣至敏腾公司作为用工单位用工，本院确认在此期间曹益柳与敏腾公司不存在劳动合同关系，曹益柳基于2016年11月21日的《劳动合同》第十二条第11款“工龄连续计算”的约定主张其与敏腾公司自2007年8月9日至2016年11月31日期间存在劳动关系，依据不足，本院不予采纳；曹益柳要求确认其与敏腾公司自2007年8月9日至2016年11月31日期间存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，本院确认曹益柳与敏腾公司自2016年12月1日至2019年4月2日期间存在劳动关系。二、关于曹益柳要求敏腾公司支付经济补偿金问题。本案中，本院已对曹益柳对于敏腾公司存在“倒派用工，违反法律规定；没有依法足额购买社会保险；没有依法支付加班费、高温津贴、未休年休假工资等”等情况的主张不予确认，故其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项“未及时足额支付劳动报酬的”的规定与敏腾公司解除劳动合同，并要求敏腾公司支付经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告曹益柳与被告敏腾（广州）实业有限公司自2016年12月1日至2019年4月2日期间存在劳动关系；二、驳回原告曹益柳的其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告曹益柳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  郭志峰二〇一九年十月十八日书记员  梁楚莹