四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终5397号 上诉人（原审原告）：药侠，女，1940年1月15日出生，汉族，住宁夏银川市金凤区。 委托诉讼代理人：马星明，男，1976年12月31日出生，汉族，住宁夏银川市金凤区。系药侠之子。 上诉人（原审被告）：成都分金社金融服务外包有限公司，住所地：四川省成都高新区盛和一路88号1栋2单元17层1715号。 法定代表人：唐伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙霞，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：唐伟，男，汉族，1974年8月7日出生，住四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：孙霞，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：牟世海，男，1994年4月8日出生，汉族，住四川省成都市天府新区。 委托诉讼代理人：王晓敏，四川明炬律师事务所律师。 上诉人药侠因与上诉人成都分金社金融服务外包有限公司（以下简称：分金社公司）、唐伟，原审被告牟世海委托合同纠纷一案，均不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初14263号民事判决，向本院提起上诉，本院于立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 药侠上诉请求：1.依法撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初14263号民事判决第二项，依法改判支持药侠一审诉讼请求或发回重审；2.分金社、牟世海支付药侠违约金4106.13元（违约金计算基数为本金+处置期内资金占用费合计103000.6元，按银行同期贷款利率的1.5倍从2017年1月21日起计算至付清之日止，目前暂计至2017年8月31日止）；3.牟世海、唐伟承担本案的全部连带赔偿责任；4.唐伟、牟世海、分金社公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.牟世海以自己的名义，为他人处理事务的行为是间接代理行为，是受托人身份。购买的资产备案在牟世海名下，投资款和回款资金也是通过牟世海账户操作。2.牟世海未提交证据证明自己的行为是职务行为。3.牟世海串通分金社公司，超越代理权限实施民事行为，恶意损害药侠利益获取不当得利。包括：牟世海通过其个人账户向第三人支付挪用的投资人部分资金，伙同唐伟挪用投资人的回款资金，在与成都新剑创房产有限公司（以下简称：新剑创公司）的仲裁调解书中擅自放弃半年资金占用费的赔偿权利，越权订立退房协议，解除购房备案，串通第三方高价转让，隐瞒私自占有5套房事实。综上，牟世海串通分金社公司超越代理权限实施民事行为，无论是作为受托人还是第三人，串通分金社公司损害药侠利益，均应承担连带赔偿责任。二、一审法院以年利率18%的标准确定药侠的可得利益错误。1.本案中，药侠可得利益损失应是原购入资产再次转售后取得的资产差价，药侠提交的证据证明分金社公司恶意解除合同备案转售给第三方的价格是原购入价格的2.6倍，18%的资金占用费不足以弥补前述损失。2.18%的资金占用费和违约金，二者在合同中是并列的两种违约责任。三、因药侠在一审辩论前没拿到分金社公司、牟世海提交的证据复印件，无法仔细核实，有效质证，导致下列基本事实不清：收到投资人款项后，牟世海挪用的金额，牟世海究竟购买可哪些资产，回款资金多少。 分金社公司、唐伟共同辩称，一、无论是直接代理还是间接代理，其前提都必须是牟世海与药侠形成委托代理的法律关系，而本案中药侠并无希望与牟世海建立委托关系的意思表示，牟世海也没有接受该意思的承诺，双方之间没有任何的委托代理法律关系，牟世海代持资产并协助分金社公司处理资产的相关事务系履行职务行为。二、药侠认为牟世海与分金社公司串通损害其利益，不属实也没有任何依据。牟世海与开发商签订《商品房买卖合同》、支付购买款、代持相关资产、签订退房协议、收取退房款均是按照分金社公司的指示与安排，其履行的是职务行为，且该行为在药侠与分金社签订的《实物资产投资认购协议书》中是得到了药侠的同意，不存在越权与串通的行为。牟世海与药侠之间不存在委托代理关系，更谈不上越权之说。三、牟世海没有串通分金社公司的主观恶意与动机，更无串通行为。药侠所引用法条并不适用牟世海，其在《实物资产投资认购协议书》中的身份仅是分金社公司指定的代持人，履行的行为、后果由分金社公司承受，药侠与牟世海之间没有成立委托代理关系的合意，也没有要与分金社公司共同代理事务的意思表示。四、药侠上诉所主张的资金占用部分实际性质是损害赔偿责任，应同时满足有客观的损害事实、受托人（即分金社公司）存在主观过错、委托人药侠的损失与受托人之过错存在内在必然联系三个条件。本案中，药侠主张可得利益主要是依据的转售资产而获得资产升值差额，但其所投资的66号项目至今都没有完工，已经成为烂尾楼的状态，其通过转售获得差价的目的不能实现，其可得利益损失是不存在的。且分金社公司不存在任何违约行为，不能转售资产是由于开发商的原因、市场政策等等因素的影响，与分金社公司的行为之间不存在因果关系。五、分金社公司在一审中按照规定提供了相应的证据，并在法庭上进行了出示、质证，一审庭审笔录有记载，案件合并审理是一审法院征得药侠同意后进行的，药侠是否认真查阅、认真发表意见是其对权利的处分，不能以此抗辩一审法院存在程序问题。六、关于案涉项目回款回到唐伟个人账户，在一审中已经进行了说明并提供了证据，是因为投资人起诉分金社公司并同时保全、查封了分金社公司的公账，导致无法通过分金社账户向投资人及时回款，为了保证投资人的合法权益，才用唐伟个人账户进行回款，对此分金社公司在平台上进行了公告，投资人知晓该事实。其他问题已在一审中回复。 牟世海辩称，1.牟世海作为分金社公司的员工是受分金社公司的指派代持资产并处理资产相关事务，其行为是代表分金社公司的职务行为，后果均由分金社公司承担。牟世海与药侠之间无委托法律关系，根据药侠一审中提交的证据，无论是签订实物资产认购协议书还是资产份额转让协议等，药侠发出要约的对象均只有分金社公司而非牟世海，双方并无成立委托合同的合意。2.牟世海在二审中提交了新的证据，包括劳动合同书、协议书、及成都市社保局打印的相关社保证明等，能证明牟世海自2015年9月12日起就职于分金社公司，并于2016年1月7日与分金社公司签订了协议书，明确是工作期间因经营管理的需要，牟世海需要以自己的名义代分金社公司签署履行若干合同，并以自己的名义代分金社公司持有若干资产。3.牟世海亦无串通第三人损害药侠利益的事实与行为。所有牟世海和开发商签订的合同所约定的权利和义务实际上均为分金社公司享有和承担，牟世海在任何情况下均不享有合同权利，亦不承担合同义务，分金社公司在开发商明确不能按期交房的情况下退房并收取违约金的做法是保证投资收益最有效的方法，牟世海按照公司的指示履行职务的行为不存在恶意串通的动机，更未获取不当得利。4.一审法院在判决书中对牟世海系履行公司员工职务而非个人行为的认定是正确的，牟世海不应当承担委托合同项下的相应责任。牟世海作为资产代持人，并未与投资人之间签署任何委托协议，且实物资产认购协议书的合同双方为投资人药侠与分金社公司，牟世海是按照公司的指示作为第三方受托人代持相关资产的物权。药侠在一审中查封了牟世海名下网签备案的资产，直接导致相应资产不能变现，实际上损害的也是投资人自己的利益。一审法院认定事实清楚，牟世海不应当承担委托合同项下的相应责任。 分金社公司、唐伟上诉请求：1.依法撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初14263号民事判决第一项；2.查清事实依法改判驳回药侠的一审全部诉讼请求；3.判令药侠承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定分金社公司与药侠之间系委托合同法律关系且双方签订的《实物资产投资认购协议书》等相关协议合法有效，但根据协议约定及关于委托合同的相关法律规定，分金社公司并没有返还药侠投资本金的义务，请二审法院依法予以纠正。双方协议明确约定，一旦投资人支付投资款项，就不可撤销地参与了该项目资产的投资购买，在该项目资产处置完成前，不得要求分金社公司退回投资款项，案涉资产66号项目仍在处置过程中，也在陆续回款，药侠要求返还投资款有违合同约定及诚信原则。案涉资产项目已经投标满额，分金社公司已成功购入了实物资产，药侠无权要求退还认购价款。二、资产购入后，分金社公司在案涉项目开发商不能按期交付商品房及办理分户产权的情况下进行退房并按月利率2%收取开发商违约金的做法，是降低投资风险、保证投资收益的最有效方式，且该种处置方式事先已经取得药侠的同意和授权，分金社公司没有过错，其行为不存在不当之处，没有构成违约，也未给药侠造成任何损失，请求二审法院对此依法予以纠正。《商品房买卖合同》及《补充协议书》、资产标的信息均在发标时就进行了公示和披露，药侠在投资之前就已经非常清楚存在该种处置方式，并且认可、同意后才进行的投资。三、退一步讲，即使因开发商原因导致分金社公司资产购入失败，按照协议约定，分金社公司仅仅是按原路径无息退还药侠的认购价款本金，一审法院认定年利率18%的资金占用损失判决有误，请求二审法院依法予以纠正。按照双方《实物资产投资认购协议书》约定，因资产购入不成功，由分金社公司将投资人已支付的认购价款按原路径无息退回，分金社公司及其它第三方不承担投资人的任何资金利息或损失。分金社公司作为平台，没有义务进行所谓的“保本保息”，在分金社公司的相关网页中也明确，给予投资者适当的资金占用补贴的只能是分金社公司“成功引入的第三方受让人”，而非分金社公司。分金社公司及药侠在原审中均提交了相关证据，用于佐证分金社公司在实际回款过程中的回款顺序：先回本金，再根据各项目实际情况在扣除交易税费、修缮维护费用等相关必要成本后，对投资收益进行核算，《实物资产投资认购协议书》第2.3.1条有约定，并非原审法院所述的“未就回款性质事先作出约定”。四、2016年9月22日，分金社平台发布《分金社CEO唐伟先生致社员朋友们的一封信》，没有任何由唐伟个人向投资人退还投资本金及支付资金占用损失的意思表示，只是对当时整个项目处置进展情况的介绍及预估，一审判决唐伟承担共同偿还责任没有依据，且明显超出一审药侠的诉讼请求。1.公开信内容表明在开发商支付了退房款或第三方受让人支付转让价款后，分金社公司才负有回款义务。2.案涉66号项目尚在处置当中，所谓的本金损失的终极风险也没有，即使最坏情形发生，也只是谈到了资金占用费的补偿问题。3.“有能力补偿”和“同意补偿”是两个概念，不能据此认定唐伟有共同承担偿还责任的意思表示。 药侠辩称，1.分金社公司、唐伟提到处置方式是经过药侠的授权，没有事实依据。在开发商没有按照约定时间交房为前提，根据分金社公司与新剑创公司约定的交房时间为2016年11月11日，而签订《退房协议》的时间是在2016年8月18日，在没有达到交房时间时就签订了协议。2.分金社公司、唐伟提到双方协议上约定先给本金后给利息，但是协议上并没有这样的约定，分金社公司、唐伟的陈述与事实不符。 原审被告牟世海的述称与分金社公司、唐伟的上诉意见一致。 药侠向一审法院提起诉讼请求：1.判令分金社公司、牟世海偿还药侠投资本金92100元；2.判令分金社公司、牟世海偿还药侠资金占用费10900.6元（计算标准：以92100元为基数，按年利率18%从2016年5月25日起计算至2017年1月21日，共计240天）；3.分金社公司、牟世海偿还药侠超过处置期的资金占用费10128.48元（计算标准为：以92100元为基数，按年利率18%从2017年1月21日起计算至付清之日止，暂计算至2017年8月31日为10128.48元）；4.判令分金社公司、牟世海向药侠支付违约金4106.13元（计算标准为：以本金加资金占用费合计103000.6元为基数，按银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，自2017年1月21日起直至付清之日止，暂计算至2017年8月31日为4106.13元）；5.唐伟就上述债务承担连带责任。 一审法院认定事实： （一）分金社平台相关情况 分金社公司成立于2015年7月9日，经营范围为：接受金融机构委托从事金融信息技术外包、金融业务流程外包、金融知识流程外包服务；计算机系统集成；数据处理及存储服务；房地产经纪；物业管理。 分金社平台（××）系分金社公司创办，该网站“关于我们”部分载明，分金社是全国首家专注于金融不良资产等特殊资产快速变现与投资服务的互联网金融企业，将具有升值空间的实物资产发布在网站及移动客户端，投资者通过互联网渠道投资购买后通过包装增值、拆分销售、持有经营等方式，帮助投资者获取安全、高额的升值收益。 药侠等用户在分金社平台上注册账号时，页面显示需选择确认“已同意并接受《分金社服务协议》、《用户身份验证知情同意书》”方可加入分金社。《用户身份验证知情同意书》载明主要内容有：1.用户在分金社的每一笔投资都会签署相应的《实物资产投资认购协议书》，该合同是确保投资权益的重要凭证，分金社采法律认可的电子合同方式进行协议的签订并进行身份验证。2.分金社特别提醒注意：在任何一次投资操作中，在支付投资价款之前，请认真阅读查看该项目的《实物资产投资认购协议书》样本，完成款项支付且项目投标满标后，平台将自动生成与协议样本一致且与投资金融相符的电子合同。《分金社服务协议》载明主要内容有：1.特殊资产项目是分金社发布在本网站上的以购买特殊资产方式获取投资收益的互联网金融投资项目。2.该项目投资基本流程为：分金社将因特殊原因需要销售的实物资产项目信息发布于本网站；由分金社注册用户投资购买；经投资满额的项目，全体购买人委托分金社（或分金社指定的第三方）作为受托人代为定价、购买、持有、管理及销售处置该资产项目；购买人可以通过转让持有的资产项目份额或者第三方受托人根据退出预案销售处置资产项目完成退出。3.本网站在任何情况下对用户使用服务而产生的任何收益以及任何形式的直接或间接损失均不承担担保责任及任何其他法律责任，包括但不限于资金收益、资金损失、利润损失、营业中断损失等。4.网站向参与特殊资产项目投资购买行为的用户，披露以下事项：项目基本情况、项目投资资金到账进度说明、项目购入和售出环节设计的相关信息及预期处置计划、项目的实施状况包括价格和紧急事件等、对于需购买人投票决定的事项并及时公布该投票决定事项的结果以及第三方受托人根据投票结果进行相应处理的反馈情况。5.退出服务：在所购买资产项目依照原定预案或全体购买人的投票结果处置后，将所得款项按购买人投入的份额进行分配，分金社应协助购买人将分配款项退回到各购买人的账户中。6.一旦用户向分金社发布的资产项目支付了投资款项，即表示单方面不可撤销的决定参与该资产项目的投资购买，在该资产项目完成前，或另有协议约定的提前终止情形以外，不得要求分金社或第三方资金管理机构将款项退回。 （二）原告收购案涉标的债权的相关情况 2016年5月9日、5月10日，分金社公司员工牟世海受公司指派与新剑创公司签订《商品房买卖总合同》及《补充协议书（一）》，约定牟世海购买位于广汉市住宅36套、商业20套，购买单价按住宅1800元／㎡、商业6100元／㎡计算，总价共计1200万元，新创剑公司在合同签订之日起20日内办理商品房预售合同登记备案手续，牟世海在合同生效、所购商品房全部完成预售备案登记且经查验认可后30日内分批次以现金方式支付购房款1200万元。新剑创公司在2016年11月1日前交付商品房，在11月15日前办理并发放已分户独立房屋所有权证。逾期5日后，牟世海有权解除合同并退房，新剑创公司自解除合同通知送达之日起15日内退还已付购房价款并自牟世海付款之日起按照0.3%／日给付资金占用费，同时按已支付房款的5%支付未能按期办理并交付房屋所有权证的损失补偿金。 合同签订后，分金社公司据此确定涉案项目的预计回款时间及收益，进而发布投资标的。2016年5月25日，分金社公司在分金社平台发布《【发标公告】不动产66-1号（公告标）》，告知其将于2016年5月25日晚上8点发布不动产66号项目第1期：预估年化22+%、投资金额500万元，预估周期210天，平台服务佣金为实际投资收益金额5%。如投标后超过24小时未满标，投资用户享有按日核算的投标资金补贴（核算时间：投标日至满标日，每日补贴标准：支付金额×20%÷365），补贴金额在项目回款时一并支付。 2016年5月25日，分金社公司在平台上发布“不动产66-1号”，基本信息载明：预估年化22＋%，投资总额500万元，预估周期210日（自该资产项目投资满标次日开始计算）。“资产介绍”载明：1、物权情况满足本次交易的正常条件，无设定抵押等他项权利限制，调查时的同区位同类住宅均价为2800/㎡、商业用房均价约10000元/㎡，购置价格约1200万元，交易涉及手续费、税费、其他杂费等成本费用约0万元，投资总额约1200万元，成本单价：住宅1800元/㎡、商业用房6100元/㎡。2、本项目属资产持有人因工程计算进行的尾盘打包处置，项目总投资金额为1200万元，本次发标500万元，本次购入住宅属于小高层电梯楼，总约440户。卖方未在约定时间内向我方商品房及分户产权，卖方将按合同约定退还购房款，并自我方支付房款后的时间支付违约金（合同约定为2%/月），此部分收入可视为本项目的保底收益。3.我方在购入资产后将会同专业销售机构陆续向该小区住户开展销售蓄客工作，待办理领取产权证后即着手回收销售款，预估销售回款周期为90日，预留销售总价0.5%的销售佣金，届时的销售溢价收益将大于违约金性质的保底投资收益。“处置预案”载明：资产持有人违约退房时的预期保底回款总额约1354万元，预期保底投资收益约154万元；正常办理权证后进行销售处置时，计划交易税费由买方承担，预期销售价格为住宅2400/㎡、商业用房均价7000元/㎡。在该资产项目投标满标后的240日届满，涉及该资产未处置回款的剩余投资份额，在投资者自愿转让的前提下，分金社将负责引入第三方按受让剩余未回款的投资份额，并给予不低于年化18%的资金占用补贴。该项目预估投资周期届满，原资产持有人未能如期按约定办理分户产权或退还购房款及违约金，分金社即会同专业销售机构共同向其他第三方直接转让《商品房买卖总合同》的合同权利，预留30日的销售处置周期，如原资产持有人不积极配合执行合同转让的相关网签备案等法定确权手续，将通过法律途径申请强制执行的方式，为第三方购买人办理合同权利受让后的法定确权手续。如因故未与该资产的当前持有人完成购买交易，或因其他原因未能按计划完成资产接收及权属转移，均视为资产购入失败，由分金社负责将投资者已支付的购买资金按原路径无息退回，已产生费用由分金社自行承担。投资标的同时附有隐去开发商信息及楼盘详细信息的《商品房买卖合同》。上述资产发标后，共计122人用时1时46分即认购完毕。 2016年5月26日，分金社公司以上述同样方式发布“不动产66-2号”投资标的，当天共计222人用时1分57分即认购完毕，“资产介绍”及“处置预案”等信息与“不动产XXX-1号”投资标的一致。 相关投资人认购该资产项目份额后，在分金社平台取得《实物资产投资认购协议书》一份，该协议书主要内容为：甲方（投资人）出资认购本协议项下实物资产的全部或一定份额，委托乙方（分金社公司）以拆分产权销售、整体转让、修缮、持有经营等方式处分资产，以期获取升值利润。双方一致同意：分金社仅为实物资产的信息提供方且受投资人委托代为处分资产，不应视为分金社以任何明示或暗示的方式向投资人作出了保本付息或固定收益汇报的承诺。甲方的收益来源包括资产处分后的溢价收入和资产持有期间的附加收入，以上收入在向乙方支付约定的信息费、服务费、佣金等费用后，即为甲方的投资净收益。甲方同意，甲方投资损益在投资损失与投资收益进行折抵后，认购本协议项下实物资产的实际损益按照实际认购金额在该项目投资总额中的占比，以同等比例享有或承担该项目处分后的相对应收益或亏损。甲方同意授权委托乙方指定的第三人牟世海以第三方受托人身份为其代理持有购入资产的物权并协助分金社执行资产购买、价格谈判、权证办理、物权锁定、资产保管与维护、资产处分、价格指定及确立等事务。甲方同意，投标满标的情况下，认购价款由资金管理人同步至银行监管账户内，监管银行按第三方受托人与资产持有人的购买合同划转支付，如有非资产购买以外的其他开支需求，则由第三方受托人按约定用途进行使用。在分金社对本协议项下实物资产项目的投标期届满而未能实现投标满额、或虽投标满额但因各种原因未能实现资产的成功购入，均视为投资不成立，应由资金管理人将甲方已支付的认购价款按原路径无息退还给甲方。投资项目的成立应满足投资满标和资产购入两项条件，资产购入即“第三方受托人按照既定方案与资产持有人签署相关合同、支付合同价款、并办理完毕相应的资产权证，且已完全接受并占有对方移交的实物资产，已经拥有该资产的处分权和收益权”。甲方所认购的投资份额所对应的收益份额，按照其投资份额在总投资额中的占比比例进行同等核算，第三方受托人将根据处分资产和回收资金的实际进度、分期分批或一次性向甲方划转投资本金及收益，其划转时间为实际收回资金后的三个工作日内。任一方未履行或未适当履行其按约定流程应履行的义务，视为该方违约，违约方应按照约定向守约方支付违约金、赔偿因其违约而对守约方造成的全部损失。 2016年6月，因案涉项目的投资人款项已经到位，分金社公司与新剑创公司就上述合同项下商品房进行了签约备案，同时通过牟世海的账户向新剑创公司支付房款1200万元，2016年6月16日，新剑创公司出具《收条》确认收到牟世海支付的购房款1200万元。 2016年8月18日，为配合新剑创公司销售涉案商品房获得回款，牟世海与新剑创公司签订《住宅商品房退房协议》，约定其配合新剑创公司办理部分商品房的备案撤销手续。 2016年10月18日、12月11日，药侠（用户ID：FXXX0，甲方，投资人/新持有人）在分金社平台上分别与案外人方哲雄（用户ID：FXXX8）、郑双（用户ID：F0XXX9）、闫剑锋（用户ID：FXXX5）（均为乙方，投资人/原持有人）及分金社公司（丙方，服务方）签订编号为zrXXX41、zrXXX24、zrXXX724、zrXXX09、zrXXX49的《资产份额转让协议书》，约定乙方将相关资产通过分金社平台“资产转让”模式转让给甲方，相关投资标的信息包括原投资合同，相关信息纸质或电子文本形式存储在丙方。甲方按约定支付转让价款后，协议项下的资产及所有相关收益将归甲方所有，并由甲方享有全部处置权。药侠支付53706.2元获得“不动产XXX-1号”标的份额56200元、支付35900元获得“不动产XXX-2号”标的份额35900元，共计持有份额92100元，分金社公司对此不持异议。 （三）投资标的回款情况 2016年12月18日，牟世海与新剑创公司签订《退房协议书》，确认新剑创公司于2017年4月20日前分期向牟世海退还包含涉案投资标的在内的相关房产已付购房款共计3500万元并支付原合同约定的资金占用费，牟世海应于新剑创公司支付费用后办理所对应房屋的备案撤销手续。庭审中，分金社公司称签订《退房协议书》系基于新剑创公司存在未在合同约定时间交付房屋及办理分户产权的违约行为所致，以实现投资回款并收取高额违约金的目的。 2017年7月27日，牟世海向成都仲裁委员会请求裁决新剑创公司立即退还购房款3500万元并按年利率36%支付资金占用费，后与新剑创公司在达成调解协议：新剑创公司分八批（最后一批时间为2019年6月30日）退还牟世海购房款3500万元并自2016年12月26日起以3500万元为基数、按照年利率20%支付资金占用费，如新剑创公司未足额支付款项的，所支付款项优先冲减按年利率24%计算的资金占用费；牟世海应于新剑创公司支付前三期款项后办理解除不超过500万元购房款的房屋备案手续，于新剑创公司支付完后续每一期款项后办理解除已退还购房款相应价值的房屋备案手续，解除备案的具体房源由牟世海指定。成都仲裁委员会据此出具（2017）成仲案字第609号调解书。 庭审中，分金社公司称，截至目前上述仲裁调解书项下陆续回款已达33756400元，回款性质为购房款本金。双方一致确认，2017年1月26日，分金社公司向药侠支付回款3300.26元，此后因药侠提起本案诉讼，分金社公司未再向其支付回款。关于药侠诉称的违约解除房屋备案行为，分金社公司称，66号标的项下已解除住宅备案36套，未解除商铺20套备案，已解除备案的房源均为已回款项对应房源。 （四）关于唐伟的连带责任 2016年9月22日，分金社平台发布《分金社CEO唐伟先生致社员朋友们的一封信》，主要内容为：1、根据原有项目处置预案及投资人投票结果，超过预估周期仍未全部退出的项目将由第三方受让投资人份额，目前，受让方对上述项目进行系统全面的尽职调查已经接近尾声，由于资产处置方案中涉及通过法律手段追究资产出卖人的违约责任，且所购入资产均登记在原产权代持人名下，原资产代持人正在配合专业律师进行提起仲裁、申请财产保全等相关手续的办理，在相关法律手续办理完毕、受让方支付转让价款后，我们将立即进行回款处理。2、各项目的上述进度不一、均比原计划时间有所延后，但预估均可在10月份内完成投资本金价款的回款处理，期间，年化18%的资金占用补贴将继续计算至回款完成日，如因我们工作效率原因造成的回款延后时间，其资金占用补贴费用将由分金社无条件承担，同时，我们正在与受让方协调，力争在支付转让价款时依一次性完成资金占用补贴费用的同期支付。3、无论回款进展如何，我都可以保证所有项目涉及资产均真实有效，不存在损失投资本金的终极风险，对处置回款耗费的时间成本，在最坏情况下公司及股东也有能力承担补偿。 一审法院认为，委托合同，是指当事人双方约定一方委托他人处理事务，他人同意为其处理事务的协议。本案中，根据《实物资产投资认购协议书》的约定及实际履行情况，相关投资人注册成为分金社平台用户，支付价款购买投资标的份额，委托分金社公司购买资产并处分以获取收益，投资人按收益的一定比例向分金社公司支付报酬，双方据此形成委托合同法律关系。基于资产份额转让协议书的约定，药侠支付价款受让相应投资份额后，取代原投资人成为《实物资产投资认购协议书》相对方，相关协议合法有效，应据此确定协议双方权利义务关系。经庭审查明，牟世海并非《实物资产投资认购协议书》签订方，作为分金社公司的员工，其受公司指派与新剑创公司签订相关协议、代持案涉投资资产并处理与案涉投资相关的事宜，相关行为系履行公司员工职务，而非其个人行为，故牟世海并非案涉委托事项受托人，药侠诉请牟世海承担委托合同项下相应责任无事实依据。 根据分金社公司在平台发布的“XXX-1号”、“XXX-2”号投资标的信息，药侠等投资人进行投资或收购他人持有的债权份额后，可预期的收益方式主要有三种，即：第一、新剑创公司未在约定时间内交付商品房及分户产权，将按合同约定时间退还购房款，并按月利率2%支付违约金，此部分可视为项目的保底投资收益；第二、分金社公司在购入资产后将会同专业销售机构进行销售工作，待办理领取产权证后即着手回收销售款，预估销售回款周期为90日，届时销售溢价收益降大于违约金性质的保底投资收益；第三、投资预估周期届满后，涉及资产未处置回款的剩余投资份额，在投资者自愿转让的前提下，分金社公司将负责引入第三方受让剩余未回款的投资份额，并给予不低于年化18%的资金占用补贴。而在实际投资过程中，分金社公司在其预估的投资期限届满前即以新剑创公司未按约交付房屋、未办理分户产权为由与其签订《退房协议书》，致使药侠在分金社公司开展的“委托购房获取资产份额-委托出售获取溢价收益”投资模式项下实际未能实现资产的成功购入，虽然分金社公司通过仲裁就退还款项数额及方式与新剑创公司达成调解协议，但药侠至今亦未收回投资本金及新剑创公司应支付的违约金。从协议约定及药侠订立合约的目的来说，其出资认购实物资产份额，委托分金社公司处分资产的目的在于获取升值利润，而在投资标的存在多种预期收益方式的情况下，分金社公司在新剑创公司出现违约情形时未通过有效方式就应否签订《退房协议书》取得药侠的同意，庭审中其亦不能举证证明选择退房如何能够降低投资风险、提高投资收益，故作为受托人其履行受托义务的行为存在不当，客观上给药侠造成了损失，应承担相应的违约责任。根据《实物资产投资认购协议书》的约定，因资产购入不成功，药侠有权要求分金社公司退还其支付的认购价款本金。同时，分金社公司还应就其违约行为向药侠赔偿损失。关于损失数额的认定，一审法院认为，尽管投资行为本身存在风险，但基于分金社公司在发布投资标的时公开宣称的可预期收益方式及其在《分金社CEO唐伟先生致社员朋友们的一封信》中相关陈述，应以年利率18%的标准确定药侠认购投资标的份额时的可得利益，相关损失应自《实物资产投资认购协议书》签订之日起计算。关于药侠主张的自2017年1月21日起另行计算的违约金，一审法院认为，分金社公司以前述计算方式为标准向药侠支付资金占用费已足以弥补药侠相关损失，故本院对药侠该项诉请不予支持。关于已回款3300.26元的性质，药侠主张应先抵扣资金占用费，分金社公司主张目前已回款项均为投资本金，对此，本院认为，双方并未就回款性质事先作出约定，故已回款项应先抵扣资金占用费。按年利率18%、日利率18%/360天的标准折算，投资本金92100元每日的资金占用损失为46.05元，故截至2016年8月6日的资金占用损失应抵扣。药侠自愿撤回要求分金社公司停止解除备案行为、恢复相关房屋备案的诉讼请求，系其在法律规定范围内处分自己诉讼权利的行为，该行为不损害国家、集体和他人合法权益，其申请符合法律规定，一审法院予以准许。 唐伟作为分金社公司的股东及法定代表人，分金社公司的官方网站上以其名义发布的相应信息应明确为其本人意思表示，相关内容载明其保证投资不存在本金损失风险并有能力承担补偿责任，应视为对投资人作出就投资本金及损失的清偿与分金社公司共同承担责任的意思表示，应就分金社公司的案涉债务承担共同偿还责任。 综上，一审法院对药侠的诉讼请求部分予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、分金社公司、唐伟于判决生效之日起十日内向药侠返还投资本金92100元并支付以此款为基数、按照年利率18%从2016年8月7日起计算至全部款项付清之日止的资金占用损失；二、驳回药侠的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1289元、保全费1090元，共计2379元，由分金社公司、唐伟负担。 本院二审期间，药侠围绕上诉请求提交以下证据：1.牟世海在中国建设银行账户的明细查询，拟证明：牟世海和分金社公司恶意串通第三人挪用委托人投资资金，损害委托人利益。2.申请结婚登记声明书，拟证明：挪用委托人投资资金的第三人刘芳与唐伟系夫妻关系。3.华雯的银行账户截图，拟证明：（1）牟世海将委托人的回款资金挪用，支付到唐伟账户；（2）唐伟做为分金社公司股东，其个人账户与公司账户资金混同。4.66标购买的实物资产真实的成交价格，拟证明：66标购买的实物资产已经至少升值2.6倍（对比投资人原购入价格），资产差价的损失是药侠预期收益的损失。5.牟世海名下五套住宅的备案查询的网页截图，拟证明：牟世海伙同分金社公司超越代理权限，订立退房协议，解除购买房屋的备案，串通开发商将房屋高价转售给第三人，损害委托人利益，是为了获取不当得利。分金社公司、唐伟共同质证认为，第1份证据是按开发商新剑创公司的要求支付至该账户，开发商也向牟世海出具了相应的收据，载明该款项为售房款，且该款项在也包含在投资人的款项中，不能说明该款项为挪用款项。第2份证据药侠没有提供原件，真实性、合法性、关联性均不予认可。第3份证据是案外人与唐伟的转账流水，唐伟之所以支付回款到华雯账户，是由于投资人起诉公司的公账被查封，不得已以唐伟的账户进行回款，是为了保护投资人的利益，采用这种支付方式在平台上也进行了公告，该证据不能达到药侠的证明目的。第4份证据不能证明药侠的损失，损失必须是客观存在的，未来不确定的损失不能主张，也无因果关系，且目前案涉项目还未完工，投资人无法进行出售，也无法确定售价，不能证明药侠存在利益损失。第5份证据牟世海是分金社公司的资金代持人，所有资产均在牟世海名下，不能证明是牟世海为了自己的利益获取的不当得力。牟世海质证认为，第1份证据，牟世海已经在一审中提交了，且提交了证据证明是按照开发商的要求支付到第三人账户。第2、3、4份证据与分金社公司的质证意见一致，第5份证据牟世海之所以会有开发商名下的五套住宅，是基于牟世海代持投资人的。本院经审查认为，证据1在一审中已经提交并质证，不属于新证据；证据2与本案不具有关联性；证据3、4、5均不能达到药侠的证明目的，本院对上述证据均不予采信。 分金社公司、唐伟提交以下证据：1.通知书，拟证明：在预估投资期限届满前签订《退房协议》系因为《商品房买卖合同》相对方即开发商明确向牟世海表示会出现违约，此种情况下，签订《退房协议》以期尽快收回投资资金，降低投资风险并无不妥，分金社公司没有过错。2.《关于要求投资人参加66-68号项目处置方案投票活动的通知》、《关于66-68号标投票结果和项目处置方案的公告》，拟证明：分金社公司对案涉项目的处置按照约定的程序在平台上发起了投票，但因投资人数额较大且过于分散、投资人意见严重不统一等因素，导致投票失败，根据对投票失败情况下的既有约定，分金社公司根据项目实际情况选择确定处置方案，并向投资人披露处置进度，接受投资人监督和查询。分金社公司对案涉项目的处置没有越权，也并非擅自处置，是完全按照约定流程处置的。3.分金社公司投资人华敏（另案）账户中的投资项目信息，拟证明：（1）“当前状态：处理中”，涉案项目正在处置过程中，尚不具备支付全部回款的条件。（2）“总回款本金”、“回款本金”，证明回款的顺序为首先回款投资本金，本金回完后如有收益再回收益部分，该回款顺序与资产认购协议书约定的回款顺序相吻合，而不是药侠所主张的回款应先支付收益部分（先冲抵资金占用费）；（3）预估收益只是发标时根据当时的情况对项目未来收益的一种预测，投资人的最终收益以实际收益为准。实际收益比预期收益有高有低，这符合投资的基本特性，也符合资产认购协议的约定。4.66号项目目前现场照片、视频，拟证明：案涉项目至今都未完工，处于烂尾状态，根本不可能卖出去，更谈不上卖出药侠所说的高价，此种情况下，为更快更有利实现投资人利益，退房退款并追究开发商违约责任是处置涉案资产的最佳选择，以此实现投资人的投资收益也符合投资人追求投资回报的初心和目的。5.2016年9月22日给社员的公开信，关于分金社投资模式及项目处置的说明，XXX-1、XXX-2、XXX-3（即案涉项目）发标时的预估投资周期，国家有关部委对互联网平台有关政策的法规。拟证明：唐伟不应当承担连带责任，公开信发表时案涉项目还未逾期。6.分金社公司对本金、收益多批次划分的规则、回款公告，拟证明：有约定是先回本金再收益。药侠质证认为，第1份证据真实性存疑，分金社公司是获利方，分金社公司提供的退房协议有3份，无法确定哪份是真实的，也不能达到上诉人的证明目的，分金社公司并没有告知投资人。第2份证据仅能证明投资活动失败，不能达到分金社公司的证明目的，却能证明其违约。第3份证据仅能证明分金社单方面采用的是给投资人先回本金后回收益，并不能证明与投资人有约定。第4份证据从广汉房产网上查询案涉35套房屋是已经出售了，并不能说已经完工后才能出售。第5份证据不能达到唐伟的证明目的，真实性、合法性和关联性均不予认可。唐伟公开信明确了承担责任；且唐伟资金与公司资产是混同的；唐伟串通分金社公司、牟世海挪用投资人的利益，根据相关法律规定唐伟应当承担连带责任。唐伟提交的一封信在另案当事人举证该证据时，唐伟将该证据从网站上予以了删除，可以证明该信是唐伟可以随意篡改的，该信的第一页药侠认可。第6份证据真实性、关联性不予认可，仅能说明分金社公司是按照这种模式操作的，投资人并没有看到过该证据。牟世海质证认为，对唐伟及分金社公司提交的所有证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。本院经审查认为，对证据3、6不属于二审新证据，网站的内容由分金社公司确定，且没有提供证据证明该内容在投资人投资前即公布存在，故不能达到其证明目的，本院不予采信；证据1不属于二审新证据，在涉及投资人重大利益的情形下按约定应发起投票，故该证据不能达到其证明目的，本院不予采信；证据2虽分金社公司发起投票，但没有按照投票活动通知载明的有效截止期间进行，提前擅自采取退房，故不能达到其证明目的，但该组证据与本案具有关联性，本院予以采信；证据4药侠对三性均有异议，且照片本身仅能反应拍照时的情况，在无其他证据佐证的情况下，不能达到上诉人的证据目的，故对该证据，本院不予采信；证据5中政策法规不属于新证据，药侠对公开信第一页的真实性予以认可，牟世海认可其真实性，唐伟于2016年9月22日发布公开信，该信的主要内容是针对超过预估周期未全部退出项目的处置情况简介，而本案案涉的66号投资标的届满均在2017年，应认定未包括本案投资标的，故对该组其他证据，本院予以采信，同时对分金社公司、唐伟依法予以训诫。 牟世海提交以下证据：1.劳动合同书，拟证明：牟世海自2015年9月12日起就职于分金社公司，劳动合同签署时间为2015年9月。2.《协议书》，拟证明：牟世海作为分金社公司的员工，是因为公司经营管理的需要，以自己的名义签订合同，代持若干资产。3.社保缴纳证明，拟证明：牟世海自2015年9月12日至2019年3月作为分金社公司的员工，均由分金社公司为其缴纳社会保险。前述证据共同证明：牟世海自2015年至2019年在分金社公司就职期间作为分金社公司的员工，按照公司的指示与要求与开放商签订相关协议，代持相关资产，处理相关投资事宜，牟世海仅仅为资产代持人，履行的是员工行为，不应当承担连带责任。药侠质证认为，对证据1、3无异议，对证据2的真实性不予认可，不清楚是怎么签订的。上述证据也不能达到牟世海的证明目的，应当按照《实物投资资产认购协议书》为准。分金社、唐伟共同质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明力均予以认可。本院经审查认为，上述证据均不属于二审新证据，且其证明的事实已在一审查明的事实中予以确认，各方对该部分的事实也无异议，故对上述证据，本院不予采信。 本院二审查明：2016年12月12日，分金社公司在其网站发布《关于邀请投资人参加66-68号项目处置方案投票活动的通知》，该通知载明了投票对象、投票办法、投票选项、得票统计、投票流程等内容，其中投票流程第1项投票通知确定了报名有效截止时间为2016年12月26日19:00时；第6项投票失败载明：投票有效期届满，实际参加投票的票数未达到项目应投票的总票数的60%，则视为投票失败。投票失败后，根据《实物资产投资认购协议书》相关约定，分金社公司将在“资产购买、权证办理、资产处分、价格制定等”授权委托范围内行使资产处分的受托权利，视项目情况自主选择处置方案。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.分金社公司是否应当向药侠返还投资本金及承担资金占用损失？如应返还和承担损失，牟世海、唐伟是否应当承担连带责任？2.分金社公司、牟世海、唐伟是否应当赔偿药侠房屋差价损失？3.一审认定药侠的投资回款是否正确以及其投资回款的顺序究竟是先回本金还是先回利息？结合本案实际，本院评议如下： 投资人通过互联网渠道投资分金社公司平台发布的投资标的，在此其中，分金社公司在平台有公告通知，页面有《分金社服务协议》、《用户身份验证知情同意书》，投资人认购投资标的份额后有《实物资产投资认购协议书》，上述公告、协议因具体确定构成双方委托合同的内容，双方应当严格按该内容全面履行自己的义务。本案中，2016年5月25日，分金社公司发布“不动产XXX-1号”投资标的，当日认购完毕投标满标，处置预案载明：在该资产项目投标满标后的240日届满，涉及该资产未处置回款的剩余投资份额，在投资者自愿转让的前提下，分金社将负责引入第三方按受让剩余未回款的投资份额，并给予不低于年化18%的资金占用补贴；如资产购入失败，由分金社公司负责将投资者已支付的购买资金按原路径无息退回，已产生费用由分金社公司自行承担。2016年5月26日，分金社公司发布“不动产XXX-2号”、“不动产XXX-3号”投资标的，同日投标满标，处置预案载明内容同“不动产XXX-1号”投资标的。至此，“不动产XXX-1号”投资标的届满时间截止2017年1月20日，“不动产XXX-2号”、“不动产XXX-3号”投资标的届满时间截止2017年1月21日。分金社公司在项目开发商出现违约后，虽于2016年12月12日在平台发布“关于邀请投资人参加66-68号项目处置方案投票活动的通知”，投票截止时间为2016年12月26日，但牟世海根据分金社公司的指示却于2016年12月18日即与新剑创公司签订《退房协议书》，违反了重大事项由投资人投票决定的约定，依法应承担相应责任，现投资标的期均已届满，但资产均未购入成功，按约应由分金社公司将投资者已支付的认购价款按原路径无息退还，但其至今未按约定退还，故对药侠要求分金社公司退还投资款并支付资金占用费，本院予以支持。关于退还投资款时间及资金占用费标准，2016年12月18日，牟世海受分金社公司指示与新剑创公司签订《退房协议书》，应认定资产购入失败，投资不成立，分金社公司应从次日起退还投资者认购价款并支付资金占用费，一审法院结合处置预案载明的由分金社公司给予不低于18%资金占用补贴，确定资金占用费以年化18%计息并无不当，但对返还的起息时间认定不当，本院依法予以纠正。关于牟世海、唐伟的责任问题，牟世海系分金社公司员工，《实物资产投资认购协议书》明确载明投资人同意授权委托分金社公司指定的第三人牟世海以第三方受托人身份为其代持有购入资产的物权并协助分金社公司执行相应事务，其行为系履行分金社公司职务，故产生的相应法律后果应由分金社公司承担；关于唐伟于2016年9月22日以个人名义在分金社公司官网发布公开信，该信的主要内容是针对超过预估周期未全部退出项目的处置情况简介，而本案案涉的66号投资标的届满在2017年1月，即使认定从分金社公司违约时起，时间也为2016年12月18日，显然未包括本案投资标的，不能认定是对本案投资标的的承诺，故对唐伟的上诉主张，本院依法予以支持。 关于药侠主张分金社公司、牟世海、唐伟应当赔偿药侠房屋差价损失，本案中，由于药侠是通过投资或受让取得投资标的的份额，并非对应具体的房屋，且本案中投资人投资的本就是金融不良资产等特殊资产，故对其要求赔偿房屋差价，没有事实依据，本院不予支持。 关于回款性质的认定，分金社公司主张应为先回投资认购价款，但本案中，正如前述分析，在2016年12月18日分金社公司违反约定，从次日起分金社公司应返还药侠投资认购价款并支付资金占用费，而案涉66号项目回款在该时间之后，故依法应认定该时间之后支付的款项，因双方无约定，应确定为先支付资金占用费。 综上，上诉人药侠的上诉请求不能成立，上诉人分金社公司、唐伟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初14263号民事判决第二项； 二、变更四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初14263号民事判决第一项为：成都分金社金融服务外包有限公司于本判决生效之日起10日内，向药侠返还投资本金92100元并支付资金占用费（资金占用费以92100元为本金，从2016年12月19日起按照年利率18%计算至付清之日止，并扣除已支付的3300.26元）； 三、驳回药侠的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1289元、保全费1090元，共计2379元，由成都分金社金融服务外包有限公司负担；二审案件受理费4203元，由药侠负担2100元，由成都分金社金融服务外包有限公司负担2103元。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 叶云婧 审判员 傅科文 二〇一九年十月二十一日 书记员 张 玲