贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终3950号上诉人（原审被告）赫章县百善堂殡仪服务有限公司，住所地贵州省毕节市赫章县城关镇水坡村水坡组，统一社会信用代码9152052732244099XD。法定代表人彭光伟，该公司董事长。委托诉讼代理人洪卫，该公司副总经理。委托诉讼代理人杨学勇，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）遵义市播州区城投建工有限公司，住所地贵州省遵义市播州区桂花社区遵南大道589号,统一社会信用代码91520321214813293U（1-1）。法定代表人胡勇，该公司执行董事。委托诉讼代理人何荣彬，该公司项目经理。原审第三人洪印，男，1979年1月18日出生，汉族，住贵州省黔西县。上诉人赫章县百善堂殡仪服务有限公司（下称殡仪公司）与被上诉人遵义市播州区城投建工有限公司（下称城投公司）、原审第三人洪印建设工程施工合同纠纷一案，城投公司不服贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初2425号民事判决，向本院提起上诉，本院以原审判决认定基本事实不清为由，撤销贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初2425号民事判决，发回重审。重审后，上诉人殡仪公司不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初3240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人殡仪公司委托诉讼代理人洪卫、杨学勇，被上诉人城投公司委托诉讼代理人何荣彬，原审第三人洪印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人殡仪公司上诉请求：撤销一审判决，驳回原审原告的一审诉讼请求。事实及理由：1.一审判决违反了不告不理的司法原则，对原审第三人没有提起诉讼的请求予以处理，扣减了不该扣减的工程款是错误的；2.一审判决没有正确理解关于基地标高的问题，一审被告对于基地标高的看法是签订合同时双方约定基底标高为1.8米，即超出1.8米才计算超深工作量。但一审判决却以基底标高为90公分为理由多算90公分的超深工作量价款；3.一审原告完成的工程确有质量问题，基础超深部分约定按照水泥和毛石C15强度施工，但一审原告在施工时在很多地方只用了毛石，在计算费用时又以C15计算；4.在保修期内出现了大量屋面漏水的情况，该问题的责任在于一审原告，但一审判决却忽略了该部分；5.一审判决判定支付违约金没有事实依据。一审被告预支给一审原告的工程款绰绰有余，不存在迟延履行工程款的问题，违约金不应该支付。被上诉人城投公司答辩称：1.我方的起诉请求金额不包括洪印主张的堡坎和开挖工程部分；2.基础标高按照合同约定是按图施工来处理的，原施工图纸上基础标高有两个尺寸，一是独立基础几何尺寸及配筋表，标注的基地标高是-900毫米，二是原图施工图说明第四条标注-1.8米。2015年2月16日设计单位出具了-1.8米变更为-0.9米，而2015年6月1日，涉及单位又出具了设计变更通知书，将原基础标高说明第四条中基地标高-1.8米变更为-0.9米，对变更原因作出说明，是打印错误。一审法院依职权于2018年1月10日要求设计单位出具了基地标高情况说明，设计单位说明以2015年6月1日的变更通知书为准。由建设方所请的监理方出具的验收意见上也是以-900毫米确认工程量；3.关于第三点上诉人主张的基础部分很多地方只用毛石施工，上诉人应当提供证据予以证明。如果在基础部分进行施工时仅有毛石则根本无法修建房屋，因为只有毛石就会产生平移，在毛石的缝隙中必须要填充混凝土加以巩固，我方是按照施工图纸注明的C15强度进行施工的；4.关于第四点，按照建工合同司法解释（一）第十三条规定，工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用房屋，由此发生的质量及其他问题由发包方承担责任；5.按照合同规定，95%的工程款应按施工进度支付，剩余5%在交工验收后支付，上诉人在2016年12月5日擅自使用案涉房屋，而目前我方到手的工程款还不足75%，上诉人确实存在迟延履付工程款的事实。综上，一审判决认定事实清楚。原审第三人洪印述称：同意被上诉人的答辩意见。原审原告城投公司起诉请求：1.判令被告支付工程款2401619.10元；2.判令被告支付不按合同进度付款的违约金226862.97元和工程交付使用后不支付工程款违约金259374.86元（暂计至2017年12月5日，实际以被告履行完毕之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年1月8日，原告与被告签订《建筑工程承包合同》，被告将赫章县殡仪馆建设工程交由原告承建。约定单价为每平方米1080.00元，面积以实际施工为准。合同签订后，原告组织人员、材料进行施工。工程完工后，依照合同约定及工程增量，被告应当支付原告总工程款9743,273.88元，被告共支付原告工程款7341,654.78元，被告拒绝决算及支付剩余工程款2401619.10元。涉案工程已于2016年12月5日投入使用，堡坎系洪印修建与本案无关。挂靠费100000.00元双方签有补充协议，实际上是补助款。违约金在主合同中有约定，同时本案中不涉及堡坎产生的工程量及价款。一审认定事实：2014年12月4日，殡仪公司（甲方）与洪印（乙方）签订《堡坎修建合同》，约定：施工范围为殡仪馆综合办公大楼后面、餐厅后面、殡仪馆进路口左边堡坎；砌石方按230.00元/m3计算，实际方量以竣工时测量为准，基础开挖按6.00元/m3计算，回填按12.00元/m3计算；工期从2014年12月22日至2015年2月22日。2015年1月30日，殡仪公司（甲方）与洪印（乙方）签订《土方开挖转运合同》，约定：工程范围为赫章殡仪馆、吊唁厅、火化车间堡坎前面大约5米及食堂旁的土石方开挖和运输；每立方米13.00元，乙方负责机械设备、油料、车辆及场内转运的费用；以实际方量结算，经甲方派驻工地代表签字乙方认可后，到甲方财务结算；工期为30天，乙方进场以甲方代表签字时间认可为准。2015年1月8日，殡仪公司（甲方）与遵义县第一建筑安装工程公司黔西县分公司（乙方）签订《建筑工程承包合同》，约定：由乙方承建赫章县殡仪馆建设工程，本合同全部工程建筑安装面积约壹万平方米（各单项工程建筑安装面积详见工程项目一览表，实际面积按竣工量方为准）；乙方负责的工程包含楼层主体、基础开挖回填（如基础超出设计图纸部分，甲方按国家有关规定定额支付乙方）、浇注、水电安装、外墙面的磁砖安帖、室内外粉刷、铝合金窗安装以及施工完毕后的清场工作；合同采取包工包料形式，由乙方负责材料及人工费用（其中水电器材、瓷砖由甲方提供），每平方米造价为1080.00元；乙方负责开具总工程款正规发票，发票税款由甲方支付；工程总工期自2015年1月8日开工至2015年7月30日竣工验收；乙方开工后，按工程进度的70%工程款支付给乙方，甲方收到乙方的工程进度月报后必须在10日内按核实的工程进度支付进度款；工程价款支付达到合同总价款的95%时，不再按进度付款，办完交工验收后，一次性支付给乙方；按图施工，任何一方不得随意变更设计，施工中如发现设计有错误或严重不合理的地方，乙方应以书面形式通知甲方，由甲方在7天内与原设计单位商定，提出修改或变更设计，经甲乙双方签订协议后，方准施工；工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任；承包方验收通知书送达30日后不进行验收，按规定支付逾期违约金；不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定以延付金额每日万分之三支付承包方赔偿金。同年3月13日，殡仪公司与遵义县第一建筑安装工程公司签订《建筑工程施工合同》[（GF）-2013-0201]，约定：工程内容为赫章县殡仪馆建设工程，计划开工日期为2015年3月28日，计划竣工日期为2015年11月28日；签约合同价为12896609.00元，合同价格形式为包工包料，建筑面积为7921.75m2；监理单位为贵州宇建工程管理咨询有限公司，设计单位为四川美城建筑规划设计有限公司。施工合同还约定工程质量等其他事项。同年8月18日，殡仪公司与遵义县第一建筑安装工程公司签订《补充协议书》，约定：“一、由于本工程特殊，为了应付到建设局备案，办理相关手续。需按（GF-2013-0201）订立，实际订合同日期是2015年1月8日，此时甲方工程已完成了所有栋号主体工程，除火化车间±00以上未施工外。二、发包方与承包方合同实际按2015年1月8日签订的合同价格执行。三、前期完成工程由2015年1月8日签订合同当事人负责。四、发包方同意补助承包方工程管理费及施工所有人员费人民币壹拾万元整。五、本协议一式三份，双方各持一份，原有承包人一份。六、本协议为（GF-2013-2021）合同的补充协议，同等享受（GF-2013-2021）合同的法律保护。七、本协议一经盖章，具有法律效力，双方必须共同遵守执行。合同尾部发包方处由彭光伟签名并加盖殡仪公司印章，承包方处由洪印签名并加盖遵义县第一建筑安装工程公司印章。设计单位四川美城建筑规划设计有限公司出具基础平面布置图之前，涉案工程无地勘报告。赫章县殡仪馆工程的基础施工图中《独立基础几何尺寸及配筋表》标注的基底标高为“-0.900m”，基础施工图说明第4条：本工程±0.0000对应的绝对标高详建施；基底标高均为“-1.800m”。2015年2月16日，四川美城建筑规划设计有限公司作出设计变更通知，载明：由于标注错误，现将本项目中各单体基础施工图中的部分内容进行更正；基础施工图中《独立基础几何尺寸及配筋表》原图纸内容中基底标高为“-0.900m”，现更正为“-1.800m”。变更通知书上加盖了“四川美城建筑规划设计有限公司毕节分公司”印章。同年6月1日，四川美城建筑规划设计有限公司又作出设计变更通知，载明：由于打印错误，现将本项目中各单体基础施工图中的说明内容进行更正；基础施工图说明第4条：原图纸内容为“本工程±0.0000对应的绝对标高详建施；基底标高均为-1.800m”，现更正为“本工程±0.0000对应的绝对标高详建施；基底标高均为-0.900m”，变更通知书上加盖了“四川美城建筑规划设计有限公司”印章。2018年1月10日，四川美城建筑规划设计有限公司出具关于赫章殡仪馆基底标高情况说明，以由于地勘数据与现场数据存在不一致之处，殡仪馆项目建设单位要求进行施工图变更，设计单位根据建设单位反馈的信息出具两次变更通知，施工图变更以2015年6月1日变更通知为准。赫章县殡仪馆工程主体建筑面积7481.69m2。2015年1月30日至5月16日，殡仪馆综合楼、灵堂（1、2）、灵堂（3、5）、灵堂4、食堂和小吃店的独立基柱土石方开挖隐蔽工程为6556.352m3，独立基柱C15毛石砼换填隐蔽工程3311.008m3。其他增项：挡墙外灵堂（3、5）独立柱基底300厚级配碎石夯填14981.85元（76.83m3×195.00元/m3）、200厚C20钢筋砼45594.70元（51.23m3×890.00元/m3），灵堂（3、5、6）增加窗1215.00元（4.5㎡×270.00元/㎡），卫生间图纸变更费用100000.00元，外墙挂网材料及人工费用64632.92元，停工损失4830.00元，挖机使用费12744.00元,使用材料费1169.00元，上述其他增项合计245167.47元。管理费100000.00元。因涉及公路改造，施工单位云南景升建筑工程有限公司赫章县城关镇至野马川公路改造工程项目部于2015年7月26日发送通知至赫章县殡仪馆，项目部于2015年7月26日至8月15日封闭施工，请殡仪馆载重大车，从野马川路段绕道驶入。2015年10月21日，洪印以个人名义将殡仪馆工程的防水施工劳务5000㎡按31.00元/㎡价格承包给刘军施工，工期为20天，洪印于2015年10月21日、11月11日共向刘军支付款项15000.00元。施工过程中，原告项目部根据已完成工程量向被告报验2015年4、5、6月份工程进度，请求拨付工程进度款，被告在4、5月工程进度验收月报表上加盖公司印章，监理单位工作人员张发银均在该3个月进度验收月报表上签名并落款日期。2015年1月20日至2016年2月2日，被告殡仪公司及其委托代理人黄大山共向洪印个人账户转账10000000.00元（其中2015年4月27日前转账三笔计1900000.00元）。涉案工程完工后未组织竣工验收，被告于2016年12月5日将涉案的殡仪馆工程投入使用。另查明：遵义县第一建筑安装工程公司黔西县分公司经营范围，承接30层以下，30米跨度以下的建筑物，高度100米以下的构筑物的建筑施工，承担单位工程造价600万元以下的建筑的室内室外装饰工程施工，承担二级标准以下公路工程的施工。分公司于2017年12月22日注销，其权利义务由总公司遵义县第一建筑安装工程公司承继，遵义县第一建筑安装工程公司于2018年2月12日变更为遵义市播州区城投建工有限公司。赫章县百善堂殡仪馆工程未办理质量监督注册登记备案、安全备案、施工许可手续及质量监督注册登记手续。再查明：洪印系遵义县第一建筑安装工程公司黔西县分公司的现场管理人员；杜顺军是被告建设期间的现场管理人员，彭胜平是被告建设期间的负责人，赖忠星是被告的财务人员；张发银系涉案主体工程监理单位贵州宇建工程管理咨询有限公司的工作人员。一审认为：一、关于原告的主体资格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”之规定，遵义县第一建筑安装工程公司黔西县分公司与被告签订并履行《建筑工程承包合同》，根据合同相对性原理，遵义县第一建筑安装工程公司黔西县分公司有权依据该合同主张权利。遵义县第一建筑安装工程公司黔西县分公司注销后，其权利义务由总公司遵义县第一建筑安装工程公司承继，遵义县第一建筑安装工程公司于2018年2月12日变更为遵义市播州区城投建工有限公司，现遵义市播州区城投建工有限公司根据《建筑工程承包合同》主张权利并无不当，其主体资格适格。对于被告称涉案主体工程系洪印挂靠遵义县第一建筑安装工程公司黔西县分公司进行承建的意见，首先，《堡坎修建合同》《土方开挖转运合同》系第三人洪印个人与被告签订，施工范围分别为殡仪馆附属堡坎和殡仪馆、吊唁厅、火化车间堡坎前面大约5米及食堂旁的土石方开挖运输，洪印同时作为遵义县第一建筑安装工程公司黔西县分公司现场管理人员组织施工殡仪馆主体工程的建设，即殡仪馆主体修建施工的过程中同时涉及第三人洪印组织施工殡仪馆的附属堡坎修建和土方开挖转运，故仅以被告将工程款项全部汇入洪印个人账户，不能认定洪印与遵义县第一建筑安装工程公司黔西县分公司之间系挂靠关系；其次，在本案中被告也未提供证据证明洪印挂靠遵义县第一建筑安装工程公司黔西县分公司承建涉案工程的事实。故对被告的该辩解意见，不予采纳；二、关于《建筑工程承包合同》的效力问题。首先，在签订《建筑工程承包合同》时，遵义县第一建筑安装工程公司黔西县分公司具备涉案工程的建筑施工企业资质。其次，《建筑工程承包合同》系遵义县第一建筑安装工程公司黔西县分公司与被告的真实意思表示，其内容并不违反法律、法规的强制性规定。故涉案《建筑工程承包合同》合法有效。虽然被告与遵义县第一建筑安装工程公司签订了《建筑工程施工合同》及《补充协议》，但其目的是为了到建设局备案，办理相关手续，合同实际是按《建筑工程承包合同》约定的合同价格执行，双方实际履行的是《建筑工程承包合同》；三、关于基底标高是“-0.900m”还是“-1.800m”的问题。首先，涉案工程的设计单位以标注（打印）错误两次对殡仪馆工程施工图进行变更，并在本案审理过程中就殡仪馆基底标高情况进行说明，确认以2015年6月1日变更的为准，基底标高为“-0.900m”。其次，本案中原告主张基础超深是按基底标高“-0.900m”进行施工，提供了独立基柱土石方开挖和独立基柱C15毛石砼换填两项隐蔽工程验收记录，该两项隐蔽工程经被告和监理单位验收，验收意见为符合要求，说明双方约定的基底标高为“-0.900m”，若基底标高为“-1.800m”，则被告和监理单位不可能作出符合要求的验收意见。综上，一审认定涉案基底标高为“-0.900m”；四、关于涉案工程价款的问题。对于基础超深部分的工程量如何认定的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，杜顺军是被告方建设单位的现场管理人员，张发银是本案工程监理单位委托的现场监理人员，隐蔽工程验收记录是记录隐蔽工程的原始凭据，建设、监理单位的现场管理人员均在验收记录上签字确认，应视为被告对原告施工的工程量予以认可。经一审核实，原告主张基础超深部分的独立基柱土石方开挖和C15毛石砼换填工程量分别为6556.352m3和3311.008m3。独立基柱土石方开挖的单价按13.00元/m3计算。C15毛石砼换填的单价应以何标准计算，原告提供贵州省04控价为430.20元，但主张按392.29元计算，被告对此不予认可，提供C15毛石砼换填的单价为350.77元/m3，以被告方认可的单价为准。300厚级配碎石夯填单价，原告主张按1061.45元/m3计算，但原告提供的三方签字确认的签证单上注明的单价为890.00元/m3，以签证单上注明单价为准。其他增项部分被告无异议。对于管理费100000.00元，被告予以认可，予以支持。综上，涉案工程价款为：主体部分(7481.69㎡×1080.00元/㎡)+基础超深部分（6556.352m3×13.00元/m3+3311.008m3×350.77元/m3）+其他增项合计（245167.47元）+管理费（100000.00元）=9672027.52元；五、关于已支付工程款的数额问题。本案中，被告汇入第三人洪印个人账户的工程款10000000.00元，原告主张应扣除第三人洪印的堡坎和土方开挖转运工程价款2562099.42元，剩余部分才为被告向原告支付的涉案工程款，被告则表示支付给洪印的款项没有分是支付哪部分工程款。堡坎修建和土方开挖转运系洪印个人与被告之间的其他合同关系，相关款项的结算应由洪印个人与被告依据《堡坎修建合同》《土方开挖转运合同》的约定进行结算，不在本案处理的范畴。因被告向洪印个人账户汇入的款项均未标注是支付哪部分工程款，且原告及第三人也未提供证据证明被告支付款项中的2562099.42元系支付给第三人洪印承揽的堡坎和土方开挖转运工程款，一审结合原告首次（2015年4月27日）向被告申请拨付工程进度款的时间和原告自认于2015年5月8日收到第一笔主体工程款的事实，认定2015年4月27日前洪印收到的1900000.00元为被告向洪印个人支付堡坎修建和土方开挖转运工程款，余款8100000.00元为被告向原告支付主体工程的工程款。被告尚欠付原告的工程款为1572027.52元（9672027.52元-8100000.00元）。对堡坎和土方开挖转运未结清的款项，第三人洪印可另案主张；六、关于逾期支付工程进度款违约金和逾期支付欠付工程款违约金的问题。原告以工程完工后被告应支付工程进度款95%为由，主张2015年11月1日至2016年12月5日的逾期支付工程进度款违约金，但原告未提供证据证明涉案工程的实际竣工日期，对原告的该主张，不予支持。原告请求被告支付欠付工程价款逾期违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”之规定，双方在《建筑工程承包合同》中约定了逾期付款违约金的计算标准，原告主张按照逾期付款金额每日万分之三计算违约金，予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，因双方并未明确约定工程款的支付时间，结合涉案工程于2016年12月5日投入使用的事实，原告主张的逾期支付欠付工程款违约金应自2016年12月5日开始计算；七、关于涉案主体工程的质量问题。被告提出堡坎工程存在质量问题，因堡坎修建系第三人洪印与被告之间的合同关系，不是本案处理的范畴，不予审查。被告称殡仪馆房屋存在屋顶漏水等质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，涉案主体工程未经竣工验收，被告就实际投入使用，故被告的该辩解意见不能成立，不予采纳。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，作出如下判决：一、由被告赫章县百善堂殡仪服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告遵义市播州区城投建工有限公司工程款1572027.52元及逾期支付工程款违约金（从2016年12月5日起以1572027.52元为基数按日利率万分之三计算至给付之日止）；二、驳回原告遵义市播州区城投建工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费29902.00元，由原告遵义市播州区城投建工有限公司负担9426.00元，被告赫章县百善堂殡仪服务有限公司负担20476.00元。二审中，上诉人殡仪公司提交屋面漏水部分照片10页共计20张照片，用以证明在保修期内案涉工程确实存在质量问题，被上诉人城投公司应当承担责任。经质证，被上诉人城投公司认为上诉人提前使用或擅自动用房屋，根据施工合同约定的内容，由此产生的质量问题均由上诉人承担，且在上诉人擅自动用房屋后是如何使用屋面的我方不清楚。原审第三人洪印的质证意见与被上诉人的质证意见一致。经审查，部分照片中墙体确实存在水渍、斑迹，但水渍斑迹部分是否为工程质量问题以及是否与被上诉人城投公司的施工行为存在因果关系，尚无其他证据予以佐证，不能达到上诉人殡仪公司的举证目的。本案二审庭审后，上诉人殡仪公司代理人通过本院工作人员向承办人转交一份产生于2019年9月24日（本案二审开庭时间）贵州宇建工程管理咨询有限公司出具的说明，该说明内容为“2015年2016年，我公司为赫章县百善堂殡仪服务有限公司监理工程时，从未委托张发银当监理，也未给张发银出具过委托书，因他本人不具备监理员资质。”经查，本案工程施工中，案涉施工合同专用条款指定的“监理人指定接收人”何显斌以贵州宇建工程管理咨询有限公司总监理工程师名义于2015年3月26日出具《监理工程师代表委托书》，内容为“经公司法定代表人同意，根据本工程实际情况，委托张发银同志担任监理工程师代表并授权如下：1.主持项目监理机构的日常工作，确保监理工作的正常惊醒（原文如此，应为进行）；2.按监理规范的规定行使监理工程师的职责。”并加盖贵州宇建工程管理咨询有限公司赫章项目部专用章。上诉人殡仪公司并未说明延迟提交该份证明的原因，而贵州宇建工程管理咨询有限公司亦未对以其名义出具的两份文书内容矛盾之处作出合理性解释，对上诉人殡仪公司二审庭审后提交的说明，本院不予组织质证。上诉人向本院提交《调查取证申请书》《请求被上诉人提交证据申请书》《委托鉴定申请书》（以2019年9月18日为准），要求被上诉人提供其收到原审第三人转付工程款的证据及请求人民法院调取城投公司与遵义县第一建筑安装工程公司黔西县分公司2015年1月至今的资金往来凭据，后申请撤回《调查取证申请书》《请求被上诉人提交证据申请书》。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。根据当事人陈述及证据材料，二审再查明：上诉人殡仪公司在2018年12月5日庭审中认可彭胜平在本案工程开始建设时至2016年7月担任殡仪馆馆长，负责本案工程建设期间的工程管理工作，赖忠星为时任财务人员【赫章法院（2018）黔0527民初3240号民事诉讼卷宗正卷P98第三段】。2015年4月27日，被上诉人城投公司向贵州宇建工程管理咨询有限公司发出《工程进度报验申请表》，申请对综合楼超深基础、主体共三层、食堂小吃店超深基础、主体一层及附属堡坎砌筑部分的工程量进行审查和验收，张发银以专业监理工程师名义签署“情况属实，同意拨付”的审查意见，上诉人殡仪公司在《工程量申请（核准）表》《工程进度验收月报表》建设单位审核意见处签章确认。2015年6月5日，被上诉人城投公司再向贵州宇建工程管理咨询有限公司发出《工程进度报验申请表》，申请对综合楼主体一层、食堂主体二层及灵堂1.2基础、灵堂4基础、灵堂3.5基础及加固的工程量进行审查和验收，张发银再以专业监理工程师名义签署“本次进度属实”的审查意见，彭胜平以建设单位代表名义在《工程进度验收月报表》签署“超深部分有争意（议），等广东刘总来审核，其余部分张发银已向说了（原文如此），属实。”上诉人殡仪公司在彭胜平签署意见处签章确认。本案施工过程中，张发银、杜顺军、赖忠星三人对施工方完成的办公大楼后堡坎上部、吊念餐厅后堡坎上部、路口右侧、路口左边的砌石部分、土方开挖、基础砌石、毛石换填、C20/素砼垫层部分等工程产生的7张工程量确认单签字确认，2015年4月27日彭胜平在该7张确认单上签署“以上情况属实”的意见。同时，杜顺军还在本案工程中产生的多份工程量现场签证单上以建设单位代表名义签字确认，亦在2015年春节前代表建设单位签领贵州宇建工程管理咨询有限公司总监理工程师何显斌、专业监理工程师张发银签发并抄送赫章县民政局监理工程师通知单（安全文明类）。本案二审争议焦点为：1.一审判决是否违反不告不理原则；2.一审对案涉工程基底标高及房屋屋面漏水认定是否正确；3.被上诉人主张的工程款及违约金如何认定。本院认为：关于焦点一，一审判决是否违反不告不理原则的问题。上诉人殡仪公司主张一审判决违反不告不理原则的主要理由是，一审判决将2015年4月27日前上诉人殡仪公司向原审第三人洪印支付的工程款1900000.00元认定为洪印个人的堡坎、土方开挖转运工程款从本案已付工程款中扣除。经查，上诉人殡仪公司分解赫章县殡仪馆建设工程，将堡坎、土方开挖转运工程分包给洪印施工，其余主体、基础开挖回填等工程分包给城投公司施工，并与洪印、城投公司分别签订数个施工合同。因此，根据施工内容及施工对象的不同，作为支付款项义务人的殡仪公司应当向洪印、城投公司分别支付工程款。但是，殡仪公司就赫章县殡仪馆建设工程发生的已付工程款1000万元，均系向洪印个人账户进行支付，且在支付时上诉人殡仪公司并未备注每笔工程款所对应的工程内容或支付对象，造成向洪印、城投公司已付工程款的混同，而其主张2015年4月27日前支付的190万元为向城投公司支付主体工程部分的工程款，根据民事诉讼证据规则，由其负有证明责任，而殡仪公司未能提供证据对其主张加以证明，应承担举证不力的法律后果。一审结合城投公司向殡仪公司2015年4月27日申请拨付第一期工程进度款的事实和城投公司关于2015年5月8日收到第一笔主体工程款的自认，以2015年4月27日为界，区分洪印与城投公司的工程款，认定该时间节点前殡仪公司支付的190万元为洪印施工部分的堡坎、土方开挖转运工程款，该时间节点之后支付的810万元为城投公司工程款，与城投公司与殡仪公司施工合同按施工进度付款的约定相符合，一审对殡仪公司主张其支付的1000万元为向城投公司支付的工程款的辩解意见未予采纳，并无不当。一审以工程款申请拨付时间及实际拨付时间区分认定殡仪公司向不同施工主体支付工程款的额度，并不违反不告不理原则；关于焦点二，一审对案涉工程基底标高及房屋屋面漏水认定是否正确的问题。首先，贵州宇建工程管理咨询有限公司成立的赫章项目部出具的《监理工程师代表委托书》确认张发银主持本案工程项目监理机构的日常工作，行使监理工程师的职责，张发银事实上具有以贵州宇建工程管理咨询有限公司监理师名义在书面委托的责任范围内行使监理行为的权利。上诉人殡仪公司认可彭胜平在本案工程建设期任殡仪馆馆长并负责本案工程建设期间的管理工作。在施工合同履行过程中，彭胜平以建设方工程负责人的名义实际为上诉人殡仪公司办理了工程量确认、工程进度款核定等管理性事务，上诉人殡仪公司签章认可了彭胜平核实的工程量及价款的真实性和关联性，足以证明殡仪公司认可彭胜平可以以殡仪公司工程负责人名义管理本案工程全部事务。上诉人殡仪公司上诉主张杜顺军、赖忠星为临聘人员，无权对外以殡仪公司名义为民事行为。但是，彭胜平对杜顺军、赖忠星超出其二人职责范围的工程量确认行为签字予以确认，足以证明代表殡仪公司负责工程全部事务的彭胜平事实上认可了杜顺军、赖忠星所为的工程量确认行为，杜顺军、赖忠星事实上具有代理殡仪公司进行工程量确认的权利。所以，杜顺军以建设单位名义、张发银以监理单位名义与城投公司形成的隐蔽工程验收记录，产生的法律后果由上诉人殡仪公司承受，隐蔽工程验收记录确认的工程量及验收意见对殡仪公司具有法律约束力。其次，在本案工程施工过程中，工程设计单位前后两次以标注或打印错误为由对殡仪馆工程施工图进行过设计变更，且工程设计单位出函就基底标高进行说明，本案工程的基底标高以2015年6月1日变更确认的“-0.900m”为准，且由张发银、杜顺军与施工方签字确认的独立基柱土石方开挖和独立基柱C15毛石砼换填隐蔽工程验收记录亦载明基底标高为“-0.900m”，符合施工图纸及施工要求，一审认定涉案基底标高为“-0.900m”，并据以计算相应工程量价款，亦无不当。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释（一）》第十三条的规定，被上诉人城投公司只在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，上诉人殡仪公司提供的部分照片中墙体存在的水渍、斑迹，不属于前述司法解释规定的城投公司应承担责任的质量问题。案涉建设工程未经竣工验收，上诉人殡仪公司即擅自投入使用，现以使用部分质量不符合约定为由主张权利，一审未予支持，亦无不当。另外，案涉基础工程部分完工后，经张发银、杜顺军与施工单位代表验收并签字确认，验收意见为“符合要求”或“符合设计要求”，表明案涉基础工程部分已经分部验收合格，该验收结果对发包人、承包人均具有约束力。因此，上诉人殡仪公司二审提出的对案涉工程基础超深质量及漏水渗水原因鉴定申请，本院不予准许；关于焦点三，被上诉人城投公司主张的工程款及违约金如何认定的问题。案涉隐蔽工程验收记录经三方签字确认，验收记录中基础超深部分的独立基柱土石方开挖和C15毛石砼换填工程量分别计6556.352m3、3311.008m3。独立基柱土石方开挖单价按合同约定的13.00元/m3计算，C15毛石砼换填的单价以殡仪公司认可的低于04定额的350.77元/m3计算。300厚级配碎石夯填单价以三方共同签字确认的签证单上注明的单价890.00元/m3计算，累以双方无异议的其他增项工程价款及管理费，城投公司应获工程量价款为9672027.52元，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条的规定，以验收记录所载工程量及双方确认或认可的单价标准计算的工程款额度正确。同时，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，以双方《建筑工程承包合同》约定的逾期付款违约金计算标准，结合殡仪公司实际使用涉案工程时间，确定欠付工程款违约金的计算标准及起算时间，亦无不当。综上所述，上诉人殡仪公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18948.00元，由上诉人赫章县百善堂殡仪服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年十月八日书记员  曹晶