辽宁省鞍山市立山区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0304民初4229号原告：鞍钢附企冶金建设工程公司，住所地：鞍山市立山区鞍辽路东。法定代表人：盖平，系公司负责人。委托诉讼代理人：刘舒，系辽宁瀛如律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泰禄，系辽宁瀛如律师事务所律师。被告：舒仲宽，男，汉族，1969年11月5日出生，住鞍山市千山区。委托诉讼代理人：张久飞，系辽宁英派律师事务所律师。原告鞍钢附企冶金建设工程公司诉被告舒仲宽为劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决原告不支付被告鞍劳人仲字[2019]85号仲裁裁决书第一项治疗费1101.6元、第二项交通费200元、第四项住院期间护理费84216.6元、第五项2015年7月到2017年6月工资21600元、第六项2017年10月18日至2019年4月19日最低生活保障11813元；2、对鞍劳人仲字[2019]85号仲裁裁决书第七项错误裁决进行修正，依法判定原告支付被告一次性伤残补助金36300元；3、对鞍劳人仲字[2019]85号仲裁裁决书第八项错误裁决进行修正，判定原告支付被告一次性工伤医疗补助金52811元、一次性伤残就业补助金52800元，上述合计146140.1元；4、双方解除劳动关系。事实与理由：2015年6月23日被告到原告处从事电焊工作，2015年7月21日被告发生工伤，实际出勤22天，工资150元/天，工资总计3300元，2016年12月16日，鞍山市劳动能力鉴定委员会同意将被告的治疗期延至2017年6月，2018年1月16日，双方签《管道队职工舒仲宽工伤住院期间工资情况说明》，写明被告因工作遭受事故伤害前平均月缴费工资3300元，且原告已支付完毕停工留薪期全部工资30600元、受伤前工资3300元，总计33900元。2019年1月3日被告因生活困难向单位借资2万元整，约定从工伤补助中扣除。被告舒仲宽辩称：原告的请求没有事实和法律依据，请依法驳回原告的诉请，同意解除劳动合同，劳动仲裁之前确实给了2万元，同意扣除。被告出院后没有任何收入来源，急需裁决结果实现以维持生计，故没有提起诉讼。在鞍钢总院住院期间的医疗费已由原告支付完毕，双方无争议。在仲裁被告请求的系外院治疗费1100.7元和交通费619元，并提供汤岗子医院病志和收费票据三张、中国医大附属四院病志和收费票据、中国医大附属盛京医院、沈阳博仕医院病志和收费票据三张、火车票两张、出租车票两张等证据，原告主张的“工伤职工到统筹地区以外就医，需要经鞍钢总院出具证明，并报经办机构同意”的观点，在仲裁时就已提出，但未得到仲裁裁决支持。被告受伤时神经受损，涉及双腿的感知和行走能力，涉及性功能，涉及背部神经疼痛。铁东医院不具该方面处理能力，铁东医院建议到上级医院检查治疗。外院检查治疗是病情所需，原告主张的系程序性规则，程序性规则不能否定客观事实和治疗病情的客观所需，原告引用的规则也没有明确规定因违反规则即导致实体权益的丧失。关于住院期间的护理费问题，原告对护理费数额无异议，住院护理有医疗护理和生活护理两种，前者是医院的行为，是住院治疗必然发生的，属于医疗范畴，进入医院的医疗费用；后者是住院过程中辅助生活所需，医院不负责生活护理，患者自行承担。原告引用的规则都是医疗护理规则，适用于医生和护士的医疗辅助护理行为，不适用于生活护理。医疗护理和生活护理两种护理不是非此即彼的零和关系，而是各自独立存在的不同方向和目的的护理行为。以存在医疗护理为由，否定生活护理的客观所需，不符合客观事实和法律规定。住院病志已显示被告双腿神经受损，没有知觉不受支配，显属生活不能自理。820天（两年多）住院治疗，出院后还需拄拐辅助行走。被告的生活护理客观所需，被告请求按辽宁省2018年服务业平均工资52707元计算护理费合理合法。停工留薪期满至伤残鉴定期间的最低生活保障费问题1、仲裁时被告主张停工留薪期满至伤残鉴定期间的工资。2、仲裁裁决的是最低生活保障费3、原告起诉主张最低生活保障费没有法律依据。4、该节的焦点系“住院期间超出停工留薪期的工资应否给”的问题。住院期间为2015年7月21日至2017年10月18日计820天，《工伤保险条例》第三十三条规定的停工留薪期最长为24个月计730天，实际超出90天。鉴定结论于2019年4月19日出台。该期间职工应继续享受原工资福利待遇。理由如下：1）、《工伤保险条例》第三十三条规定“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。该规定清晰表明，伤残等级鉴定前享受原工资福利待遇，鉴定后享受伤残待遇”。2）、治疗和住院时长是由医生根据病情和治疗需要决定的，不是法律规定决定的；24个月不能决定所有的病情都能治愈。《工伤保险条例》第三十三条“停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，说明法律不否认工伤治疗超出24个月的客观所需。3）、人身侵权的治疗是没有期限限制的，病愈结束，期间误工工资全付。工伤系因工而起，责任在公，类比人身侵权。没有工伤，劳动者可工作获得工资，因工伤治疗而失去工资，损失客观存在。用24个月的规定而停发工资，损失谁来补偿。工伤权益和民事权益不对等，显失公平。法律是公平的。4）、劳动权益中有《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的权益，非因工法律都给予职工劳动合同延期、病假工资、疾病救济费、经济补偿金、医疗补偿费等劳动待遇。特别是病假工资，非因工都给工资，那么因工治疗更应给工资。否则，就是不公平不对等。因此，停工留薪期满后，即便是从病假工资角度，也应给工资。5）、停工留薪期满后仍需治疗的，相应应给付工资，在实践中也是得到法院判决支持。上海市劳动仲裁和第一中级人民法院的判决即是实证。在对《工伤保险条例》第三十三条没有明确司法解释的情况下，作为国家劳动仲裁机关，从维护工伤职工权益和维持生存上，仲裁裁决支付该期间的最低生活保障费，我们不能认为其裁决就是错。但，比之于被告对该条应支付工资的理解与请求，比之于法院对该问题的理解和案例支持，被告在该项权益上损失甚多。在符合法律规定情形下，被告请求法院支持被告对该期间的工资请求。关于月工资数额的认定问题1、仲裁时被告主张日工资170元，每月按30天计算，月工资5100元。并提供董年红的证言。2、仲裁时原告主张日工资150元，每月按22天计算，月工资3300元。并提供《情况说明》和王振军证言。被告否认该两项证据，提供的佟明松和陈明东的证人证言以及通话记录，可以证明该《工资情况说明》仅是暂发工资的依据，双方存在分歧，150元不是定论。被申请人在工资数额150元主张上没有证据。而申请人有董年红的证人证言可以证明每天170元。3、仲裁裁决认定日工资150元，非标准工时制，月工资4200元（按伤前实际工作28天计算）。4、被告认为：1）按每天150元、每月22天计算月工资为3300元，每月22天的算法不符合客观事实。每月22天是标准工时制下的算法，是在减去每年104天休息日后的工作时间。标准工时制不适用本案，一是双方约定的就是没有休息日和法定假日，都要工作，而且还要加班；二是被申请人是建筑公司，在工程施工中不适用标准工时制，为了施工进度，没有休息日和法定假日，加班是常态；三是申请人是电气焊工，从事一线工作，不是所谓的办公室文员干部。仲裁时，董年红、王振军、陈明东的证言均证实该点，且三人均为原告的领导和员工。仲裁裁决非标准工时制（不定时工作制）合乎事实和法律规定。被告是电气焊工，系技术工种，特别是管道焊工（压力容器）更是奇货可居，无论在建筑业还是制造业都是高工资收入者。每月3300元，该价格没任何技术含量的力工都招不到，更何况管道焊工。2018年，辽宁省建筑业平均工资是56196元，平均每月4683元；制造业平均工资69565元，平均每月5797元。3300元还不及平均工资，更何况管道焊工的工资是建筑业和制造业的塔尖工资。双方约定被告每天170元，每月按30天计算计5100元是合乎现实工资标准区间。但被告同意按150元/天日，2）、月工资数额的认定，涉及工资补发、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的计算基数（裁决第五项、第七项、第八项中的一次性伤残就业补助金）。如按仲裁裁决的月工资4200元（按伤前实际工作28天计算）计算，裁决第五项工资补发、第七项一次性伤残补助金、第八项中的一次性伤残就业补助金都正确。3）、被告主张月工资5100元，在符合法律规定情形下，被告请求法院支持被告的工资数额主张，从而判决相应的工资补发、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金。以上都是针对原告的意见和看法，并不是诉讼请求，对仲裁裁定虽然有意见，但是因为生活困难，也服从裁定。本院经审理认定的事实如下：2015年6月23日，被告舒仲宽到原告处从事电焊工工作，于2015年7月21日在工作中受伤，受伤后送到鞍山钢铁集团公司总医院住院治疗820天，原告鞍钢附企冶金建设工程公司未为被告舒仲宽缴纳工伤保险费，2016年9月18日，鞍山市人力资源和社会保障局认定舒仲宽为工伤，2019年4月19日，鞍山市劳动能力鉴定委员会鉴定舒仲宽为丧失劳动能力八级。又查，原告鞍钢附企冶金建设工程公司以借款形式支付被告舒仲宽2万元。另查，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月3日出具鞍劳人仲字[2019]85号仲裁裁决书，裁决鞍钢附企冶金建设工程公司支付舒仲宽治疗费1101.60元、交通费200元、住院伙食补助费24229.10元、住院期间护理费84216.6元、补发2015年7月至2017年6月的工资21600元、2017年10月18日至2019年4月19日最低生活保障11813元、一次性伤残补助金46200元、鞍钢附企冶金建设工程公司提出解除劳动关系，应支付一次性工伤医疗补助金52811元、一次性伤残就业补助金67200元，上述费用总计309371.30元，扣除鞍钢附企冶金建设工程公司已支付的20000元，余款289371.30元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的证据：鞍山市劳动人事争议仲裁委员会出具鞍劳人仲字[2019]85号仲裁裁决书复印件及送达回证复印件、被告妻子亲手书写的事故经过及工伤认定申请表、管道队职工被告工伤住院期间工资情况说明、借条，被告的质证意见“双方约定是日工资170元，不是150元，但我们认可150元，其他证据无异议”，鉴于被告对上述证据及日工资150元无异议，故本院予以采信。被告提供的证据：董年红证人证言、佟明松证人证言、录音资料，拟证明工资应系170元/日，原告仅认可工资系150元/日，鉴于庭审中原、被告对工资150元/日达成一致，故本院予以确认。本院认为，职工的合法权益应受法律保护。本案中，被告舒仲宽为原告鞍钢附企冶金建设工程公司处职工，在工作期间受伤，经劳动部门认定为工伤，评定为丧失劳动能力等级为八级。原告对鞍山市劳动人事争议仲裁委员会出具鞍劳人仲字[2019]85号仲裁裁决书不服，庭审中双方对日工资150元达成一致，但对月工作天数存在争议，原告主张月工作日为22天，被告辩称22天是标准工时制下的算法，但标准工时制不适用被告，被告系在原告处临时打零工，其工作性质不同于标准工时制职工，没有节假日，应按28天计算。本院认为被告辩称合乎情理，且原告作为用人单位未提交工资单、打卡记录等证据证明其主张，故对被告辩称的月工作28天予以采信；原告对支付被告住院伙食补助费24229.10元无异议，本院予以确认；原、被告在庭审中均同意解除劳动关系，故本院予以支持。关于原告主张不支付被告舒仲宽治疗费1101.6元一节，本院认为被告舒仲宽受伤确需治疗，产生治疗费合情合理，故对原告该项诉讼请求不予支持；关于原告主张不支付被告舒仲宽交通费200元一节，本院认为被告舒仲宽治疗伤情必然产生交通费，合乎情理，故对原告该项诉讼请求不予支持；关于原告主张不支付被告舒仲宽住院期间护理费84216.6元一节，被告住院820天期间按护理级别产生护理费符合法律规定，原告未提供相反证据证明其主张，故对原告该项诉讼请求不予支持；关于原告主张不支付被告舒仲宽补发2015年7月至2017年6月的工资21600元一节，原告主张月工作天数为22天，但被告系在原告处临时打零工，其工作性质不同于标准工时制职工，没有节假日，应为28天，且原告作为用人单位未提交工资单、打卡记录等证据证明其主张，故对被告月工作日28天、工资150元/天计算总计21600元予以支持，故对原告该项诉讼请求不予支持；关于原告主张不支付被告舒仲宽自2017年10月18日至2019年4月19日最低生活保障11813元一节，本院认为上述期间双方仍存在劳动关系，原告按2017年、2018年、2019年最低生活保障标准支付被告此期间的待遇符合法律规定，且原告对该组证据未提供相反证据证明，应承担举证不能的不利后果，故对原告该项诉讼请求不予支持；关于原告主张支付被告一次性伤残补助金46200元应减少至36300元一节，原告认为应按月工资3300元计算，本院认定按月工作日28天、工资150元/天，总额4200元计算，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，八级伤残一次性伤残补助金标准为11个月的本人工资：4200元/月×11个月＝46200元应予支持，故对原告该项诉讼请求不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第三十七条、《关于贯彻实施新有关问题的通知》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告鞍钢附企冶金建设工程公司与被告舒仲宽解除劳动关系；二、原告鞍钢附企冶金建设工程公司支付被告舒仲宽治疗费1101.6元；三、原告鞍钢附企冶金建设工程公司支付被告舒仲宽交通费200元；四、原告鞍钢附企冶金建设工程公司支付被告舒仲宽住院伙食补助费24229.10元；五、原告鞍钢附企冶金建设工程公司支付被告舒仲宽住院期间护理费84216.6元；六、原告鞍钢附企冶金建设工程公司补发被告舒仲宽2015年7月至2017年6月的工资21600元；七、原告鞍钢附企冶金建设工程公司支付被告舒仲宽2017年10月18日至2019年4月19日最低生活保障11813元；八、原告鞍钢附企冶金建设工程公司支付被告舒仲宽一次性伤残补助金46200元；九、原告鞍钢附企冶金建设工程公司支付被告舒仲宽一次性工伤医疗补助金52811元、一次性伤残就业补助金67200元；以上第二项至第九项费用总计309371.30元，扣除原告已经支付的20000元，余款289371.30元。该款项原告应于本判决发生法律效力十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告鞍钢附企冶金建设工程公司负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审判员  梁冰二〇一九年十月二十九日法官助理宋圆玲书记员刘爱萍