江苏省徐州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）苏03行赔终27号 上诉人（原审原告）李怀海，男，1972年10月2日生，汉族，住睢宁县。 委托代理人彭跃军。 被上诉人（原审被告）睢宁县姚集镇人民政府,住所地江苏省睢宁县。 法定代表人王峰，该镇镇长。 出庭应诉负责人徐龙，副镇长。 委托代理人赵从秀，江苏仁台律师事务所律师。 上诉人李怀海因诉被上诉人睢宁县姚集镇人民政府（以下简称姚集镇政府）行政赔偿一案，不服徐州铁路运输法院（2019）苏8601行赔初7号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：李怀海系江苏省睢宁县姚集镇蛟龙村村民，其在该村建设有涉案房屋一处。李怀海主张前述涉案房屋于2017年5月由姚集镇政府组织人员拆除，并以该拆除行为违法为由，向一审法院单独提起行政赔偿之诉，请求姚集镇政府赔偿其损失20万元。 一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法。据此，行政行为被确认违法系单独提起行政赔偿诉讼的前提条件。本案中，李怀海主张的涉案拆除行为尚未被有权机关或法律文书确认违法，其向法院单独提起行政赔偿之诉，缺乏相应依据，不符合前述条文规定，依法应予驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第十项、第三款之规定，裁定如下：驳回原告李怀海的起诉。 李怀海不服原审裁定，向本院提起上诉称，1、现行《国家赔偿法》第九条已取消了确认违法的前置程序，上诉人申请国家赔偿时无须以先行确认被诉行政行为违法，人民法院可在赔偿程序中一并对行政行为是否违法作出确认。2、上诉人提起本案诉讼符合法定条件。涉案房屋属上诉人所有，上诉人具备利害关系。被上诉人拆除了涉案房屋，是适格被告。拆除行为造成上诉人财产损失，上诉人有具体的赔偿请求和受损害的事实。并且，上诉人向被上诉人申请国家赔偿，被上诉人在法定期限内未作出赔偿与否的决定，上诉人在三个月内提起诉讼，符合起诉期限规定。综上，请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。 被上诉人姚集镇政府答辩称，上诉人单独提起赔偿诉讼未经法定程序，且超过法定起诉期限。另外，李怀海的合法权益并未受到损失，其无权起诉。姚集镇政府并未实施或委托实施拆除行为，不是适格被告。因此，原审裁定认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原裁定。 二审期间，李怀海提交了如下证据：1、2018年12月18日上诉人向被上诉人邮寄的行政赔偿申请书，被上诉人已经收到但没有回复。2、2005年3月3日，睢宁县姚集镇建设管理服务所给上诉人发放的江苏村镇工程建设许可证和中华人民共和国村镇规划选址意见书，证明上诉人对涉案房屋的建设是合法的，不是被上诉人所称的违建，上诉人具备主张赔偿的主体资格。3、姚集镇政府给上诉人的信访事项处理意见-姚信复字（2017）41号，证明被上诉人拆除涉案房屋并答应给予5000元补偿。4、2017年房屋被拆除后拍摄的现场照片16张，证明被上诉人拆除涉案房屋没有履行相应的告知程序，给上诉人造成损失，应当承担赔偿责任。被上诉人质证认为，上诉人提交的证据已超过法定的举证期限，视为没有证据。对于证据1，被上诉人未收到该申请书，且上诉人提供的证据无法证明被上诉人收到了该申请书。证据2的真实性无异议，但并不能证明上诉人的诉讼主张，该证据仅能证明其获得了规划许可，并没有任何证据证明其所占用的土地获得许可，其非法占用基本农田仍属于违法建设。对于证据3，无法核实真实性，负责信访答复的人员已经调整，庭后核实。即使该意见书属实，恰能证明原告的起诉已经超过了法定的起诉期限，且不存在行政诉讼法规定的非因原告的原因扣除起诉期限的情形。对于证据4，照片无法证明显示的是上诉人被拆除房屋的现场，无法证明照片与本案有关。庭后，姚集镇政府工作人员**芝（姚集镇政府信访办主任）以书面形式就《信访事项处理意见书》向本院作出答复，其认可该处理意见系其作出，并称通过电话或面谈方式告知了李怀海处理结果。 本院二审查明：李怀海系江苏省睢宁县姚集镇蛟龙村村民，其在该村建设有涉案房屋一处。2017年4、5月份，涉案房屋被拆除。李怀海向相关部门进行信访，姚集镇政府作出《信访事项处理意见书》-姚信复字（2017）41号，主要内容为“我镇于今年四份开展集中整治违建工作，你的养羊场属于违建，我镇经过研究决定拆除，并给予5000元补偿。” 诉讼过程中，对于房屋拆除的事实，李怀海先是称“房屋临被拆除前，村会计曾告知姚集镇政府即将拆除涉案房屋”，后又称“村会计只是告知房屋被拆除，未明确是姚集镇政府。经打听，于房屋被拆除后不到一个月时间就已知道是姚集镇政府拆除了涉案房屋。” 2019年2月21日，李怀海向一审法院提起行政赔偿诉讼，要求判令姚集镇政府赔偿损失20万元。 本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定，赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定，公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。从上述规定可以看出，我国现行法律针对行政赔偿规定了两种赔偿方式，即单独提起行政赔偿诉讼及一并提出赔偿请求。并且，因行政机关实施的行政行为包括法律行为（具体行政行为）和事实行为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条、第二十一条、第三十四条等就具体行政行为和事实行为提起的行政赔偿诉讼（请求）也规定了不同条件。 首先，上诉人李怀海提起的本案诉讼属于一并提出赔偿请求。从《中华人民共和国国家赔偿法》的规定来看，所谓单独提起行政赔偿诉讼，是指在行政行为的违法性已经得到确认的情形下，赔偿请求人单独就赔偿问题提起的诉讼。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（4）项规定“加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法”。所谓一并提出行政赔偿请求，是指原告在对行政行为提起行政诉讼或申请行政复议时，一并要求解决赔偿问题，即行政诉讼或行政复议既审查行政行为的合法性，又判断原告的赔偿主张能否成立。 另外，由于行政事实行为的违法性比较明显、易于判断，对于该类行为，原告可不经违法确认程序直接向人民法院提起行政赔偿诉讼，人民法院在判决赔偿时可就行为的违法性直接确认，即所谓“确赔合一”。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条规定，赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。第三十四条规定，人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。《最高人民法院行政审判庭关于如何适用最高人民法院第二十一条第(四)项和第三十四条规定的答复》[2001]行他字第10号进一步明确，因行政机关的具体行政行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的，应当符合第二十一条第（四）项规定的起诉条件；因行政机关的事实行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿的，应当适用第三十四条的规定。从上述规定可以看出，对于行政事实行为，原告可直接提起行政赔偿诉讼，人民法院可就行为的合法性及赔偿请求一并作出判断，即使原告的诉讼请求中未包括确认行为违法。对于原告提起的此类诉讼，本质上仍属于一并提起的行政赔偿请求，而非单独提起行政赔偿诉讼。 本案中，上诉人李怀海的房屋被姚集镇政府拆除，上诉人李怀海认为拆除行为违法而提起本案赔偿诉讼，要求姚集镇政府赔偿损失。拆除行为属于行政事实行为，不是行政法律行为（具体行政行为）。该行为的违法性虽未得到行政机关或人民法院的确认，但根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条的规定，李怀海可直接提起行政赔偿诉讼。一审法院认为“拆除行为未被确认违法，李怀海不得提起本案诉讼”系对司法解释的错误理解，本院予以指正。并且，李怀海虽然形式上提起的是单独要求赔偿的诉讼，但因拆除行为的违法性之前未经确认，故本案属于一并提起的行政赔偿诉讼，人民法院应当就拆除行为的违法性及赔偿请求能否成立一并作出判断。 其次，上诉人李怀海提起本案诉讼超过行政诉讼法规定的起诉期限。涉案拆除行为虽发生于2017年4、5月份，但《最高人民法院关于适用的解释》已于2018年2月8日起施行，对于起诉期限应按照该司法解释确定。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。从李怀海对房屋拆除事实的自认及姚集镇政府工作人员的庭后书面回复内容可以看出，李怀海至迟于2017年6月份就知道姚集镇政府拆除涉案房屋的事实。并且，上诉人曾就房屋被拆除问题进行信访，被上诉人姚集镇政府也以信访处理方式就涉案房屋拆除及补偿等作出答复。上诉人李怀海如不认可，应自2018年2月8日至2019年2月8日间提起行政诉讼。其于2019年2月21日提起本案诉讼，超出法定起诉期限，且不具备起诉期限扣除的法定情形。 上诉人李怀海主张其已经请求被上诉人进行赔偿，被上诉人在法定期限内未作出赔偿与否的决定，其提起本案诉讼未超过三个月的起诉期限。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第十四条第一款规定，赔偿义务机关在规定期限内未作出是否赔偿的决定，赔偿请求人可以自期限届满之日起三个月内，向人民法院提起诉讼。结合本法第九条第二款的规定以及上文的分析，第十四条中规定的三个月的起诉期限针对的是单独提起赔偿诉讼的情形，而本案属于一并提出赔偿请求情形，上诉人主张未超过三个月的起诉期限是对法律规定的错误理解。 综上，李怀海提起本案诉讼不符合行政诉讼法规定的条件，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项的规定，一审法院裁定驳回其起诉并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项、第一百零九条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  祁贵明 审判员  黄传宝 审判员  房 涛 二〇一九年十月三十一日 书记员  何柏村