辽宁省大连高新技术产业园区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0293民初630号 原告（反诉被告）：杨财荣，男，1969年11月8日出生，住辽宁省普兰店市。 委托诉讼代理人：关业彤，辽宁金宗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽娜，辽宁金宗律师事务所律师。 被告（反诉原告）：大连安民建筑劳务有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区。 法定代表人：刘晓慧，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵辉，辽宁宏都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王晗，辽宁宏都律师事务所律师。 被告：天津帝雅建筑工程有限公司大连分公司，住所地辽宁省大连市西岗区。 负责人：刘艳超，该公司经理。 委托诉讼代理人：钱芙蓉，女，1975年6月24日出生，住大连市甘井子区。 第三人：王涛，男，1971年5月6日出生，住辽宁省庄河市。 原告（反诉被告）杨财荣与被告（反诉原告）大连安民建筑劳务有限公司（以下简称安民公司）、被告天津帝雅建筑工程有限公司大连分公司（以下简称帝雅公司）、第三人王涛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理（以下按本诉称谓行文）。原告杨财荣的委托诉讼代理人关业彤，被告安民公司的委托诉讼代理人赵辉、王晗，被告帝雅公司的委托诉讼代理人钱芙蓉到庭参加诉讼。第三人王涛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨财荣向本院提出诉讼请求：要求二被告给付原告劳务费517790.78元。事实和理由：2017年3月15日，二被告签订《扩大劳务承包协议书》，帝雅公司将其施工的包头市沼南大道管廊段的钢筋、混凝土、模板、脚手架工程劳务部分发包给安民公司。后安民公司将上述工程中有关混凝土、模板、脚手架部分的劳务发包给原告。原告安排劳务人员将上述工程中涉及混凝土、模板、脚手架部分的工程全部施工完毕。原告施工部分的劳务费为结算项内5631722元（结算值8141781元-钢筋部分2510059元），合同外未结算部分为41004.22元（砌排水井45000元、包月吊车22083元、高压线施工搭防护架1000元、人工费6400元、回填土用挖掘机费用3000元、吊车费2700元、电焊工费3080元、瓦工费14112、用材料止水杆1868元、盖宿舍人工费32830元，以上共计132073元，扣除结算书中的91068.78元，剩余41004.22元），安民公司已付款5205000元（含3%管理费，该管理费已扣至安民公司处），故二被告应当给付原告劳务费517790.78元。为维护原告合法权益，请求依法裁决。 被告安民公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1.本案案由不应为劳务合同纠纷，而应为建筑工程施工合同纠纷。原、被告之间并非简单的劳务分包，原告除了劳务外，还承包了一部分材料及机械设备的租赁，即原告承包了整个工程项目。2.关于原告主张的劳务费的数额及支付条件。二被告签订的《扩大劳务承包协议书》第五条第三款约定：本协议预留结算总价的15%作为保留金，其中5%作为质量保证金，按照保修条款规定返还。第十八条第一款约定：本工程自工程正式验交业主开始，缺陷责任期为一年，保修金待缺陷责任期满后业主相应款项到甲方账户后结算支付。原定原告应当施工的1.5公里工程其实际施工1.04公里，可见原告承揽的这部分已经施工完毕的工程并非全部管廊工程，后续的工程已经由帝雅公司分包给另外一家施工单位，目前正在施工过程中，预计今年年底完工。由于整个工程尚未全部完工，故未达到工程验收及支付工程款的约定条件，原告的诉讼请求不应予以支持。关于劳务费数额，我方认可原告施工的合同内劳务费为5508999元，截止2017年12月15日，我方已付款5205000元，故尚欠款项应为303999元，但该款属于质保金，且未到支付期限。原告施工的合同外部分款项41004.22元应由原告和帝雅公司单独结算，与我方无关。3.我方与原告就管理费的收取有协议约定，应当在工程费用结算时予以扣除。根据双方约定，原告施工的1.5公里管廊应向我方支付管理费用600000元，原告实际施工的工程量1.04公里占整个工程量的69.33%，故原告应向我方支付管理费415980元，目前我方仅收到200000元，尚欠215980元，该款应予抵扣。 被告帝雅公司辩称，不同意原告的诉讼请求。1.二被告之间存在劳务分包合同关系，明确约定该工程不得转包、分包，我方与原告之间不存在任何合同关系，不应向原告支付款项。2.二被告之间的劳务分包合同约定，本协议单价中报价包含管理费及利润、税金等，所含税费—增值税发票费税费支付由安民公司负担，已包含在施工单价内；由安民公司按照国家或工程所在地、企业所在地省市有关规定自行缴纳；安民公司需按照我方的流程提供合同、完税发票后才能办理工程款项支付手续。截至目前，我方已向安民公司支付工程款7575000元，除质保金及未包含在结算书内的工程扣款57204元外，我公司尚有102487.95元没有支付，鉴于安民公司拖欠我方发票二百余万元，且案涉工程在未完工的情况下有多处漏水的情况，现在还在补漏，因此该笔工程款依据合同约定不能支付。 被告安民公司向本院提出反诉请求：1.原告偿还我方为原告两名受伤工人垫付的医药费及赔偿金120000元；2.原告偿还我方为原告两名工人垫付的工资46000元；3.原告向我方支付因私打混凝土产生的罚款损失10000元；4.原告承担其在施工过程中产生的水电费用65108.33元。事实和理由：2017年3月15日,二被告签订《扩大劳务承包协议书》，安民公司承包帝雅公司位于包头市沼南大道管廊段的钢筋、混凝土、模板、脚手架工程项目。随后安民公司以包工包料方式将管廊工程中的混凝土、模块、脚手架工程发包给原告。开工时，原告雇佣70多名工人进行施工，2017年年末一期工程完工。2018年3月，因其完工的管廊工程存在严重质量问题，原告又雇佣20多名工人进入工地维修。因管理不善，施工现场有两名工人接连受伤，但原告拒不赔付医疗等相关费用，安民公司向两名受伤人员垫付赔偿款120000元。且原告克扣两名工人工资，造成恶劣影响，安民公司垫付工资46000元。原告应依法偿还我方上述垫付款项。2018年5月，二被告就沼南大道管廊工程分包项目进行结算，最终审核结算造价为8141781元，按照原告实际施工工程量，其合同内劳务费为5508999元。另外，上述结算值包括原告施工产生的罚款10000元及总耗水电费用96228.7元，原告应承担上述罚款及67.66%（其实际施工量比例）的水电费用65108.33元。综上，请求法院支持我方的反诉请求。 原告杨财荣辩称，不同意被告安民公司的反诉请求。理由：1.被告帝雅公司确认案涉工程总决算值为8141781元，扣除钢筋部分2510059元，剩余劳务费全部属于原告，故安民公司仍欠原告劳务费517790.78元，并非其所述的三十余万元。2.安民公司未垫付工人医药费120000元及工人工资46000元，该节事实不存在。3.安民公司要求原告承担罚款10000元及水电费65108.33元，没有相关的事实和法律依据，相关款项已在结算时予以扣除，安民公司再次主张属于重复计算。 第三人王涛未出庭，亦未提交书面答辩意见及证据。其在本院调查笔录中陈述如下：不认可原告的诉讼请求。案涉工程系由安民公司转包给原告及案外人于某德，我是安民公司的工作人员，是案涉项目的负责人。除质保金外，安民公司共向原告支付工程款5205000元，已经不欠原告钱了。向工人垫付的医疗费120000元及工资46000元均系由安民公司支付，故同意由安民公司主张相应权利。原告共应向安民公司支付管理费400000元，现仅支付200000元，尚欠200000元没有支付。工程罚款10000元应当由原告承担，因原告模板支的不平整，没有加固好，甲方不让他打混凝土，原告私自将混凝土打上了，甲方罚款10000元。关于水电费，应该由杨财荣和于某德共同负担，他们之间协商是全部由杨财荣承担，因为这个活是于某德介绍给杨财荣的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《扩大劳务承包协议书》、授权委托书、《（沼南大道管廊工程）分包结算书》、《土建工程（结）算书》［含付款申请表，包头市沼南大道管廊工程三队结算书（一）、（二）、（三）及《包头市沼南大道管廊工程三队（签证部分）结算书》］、《包头市沼南大道综合管廊工程天津帝雅劳务人员工资确认单》、《承诺书》、《工人工资发放证明书》、工资确认单复印件及中国建设银行网上银行电子回执打印件，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：1.原告与王涛签订的《协议书》，具有真实性及与本案的关联性，本院予以采信。原告对该《协议书》中约定的管理费支付方式予以认可，但称《协议书》中“杨财荣”的签名并非其本人所签，由于原告拒绝申请笔迹鉴定，故应承担举证不能的法律后果。2.王涛与案外人刘某平签订的《协议书》及刘某平住院卡，王涛与案外人李某艳签订的《赔偿协议书》及李某艳出具的收条，显示王涛分别向刘某平、李某艳支付人身损害赔偿款60000元。经审查，上述款项系案外人在工地干活时受伤所产生的赔偿款，该赔偿的责任主体及赔偿数额属于侵权责任纠纷，与本案的合同纠纷并非同一法律关系，故上述证据与本案无关，本院不予采信。3.尹某军、李某远出具的收条，二人证人证言及《施工单位人工进场安全教育登记表》复印件，显示王涛分别向二人支付垫付工资23000元。经审查，该垫付工资的性质为劳务报酬，涉及尹某军、李某远与本案原、被告之间的法律关系，不应在本案中一并处理。故上述证据与本案无关，本院不予采信。4.被告帝雅公司提供的扣款明细表复印件，没有提交原件且无其他证据加以佐证，不能证明该部分扣款真实发生且未包含在结算书内，故该证据不具有真实性及相应的证明力，本院不予采信。 根据经审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 2017年3月15日，二被告签订《扩大劳务承包协议书》，安民公司承包帝雅公司位于包头市沼南大道的综合廊段的钢筋、混凝土、模板、脚手架工程（以下称案涉工程），协议暂定总价11439085元。该协议第四条第7款约定，本协议单价中报价包含管理费及利润、税金等，所含税费—增值税发票费税费支付由乙方（安民公司）负担，已包含在施工单价内；由乙方按照国家或工程所在地、企业所在地省市有关规定自行缴纳；乙方需按照甲方的流程提供合同、完税发票后才能办理工程款项支付手续。第五条第3款约定：本协议预留结算总价的15%作为保留金，其中5%作为质量保证金，按照保修条款规定返还；其余10%作为履约、安全、文明施工、环保、民工工资发放等事项的保证金，末次结算完毕后支付。第十八条第1款约定，本工程自工程正式验交业主开始，缺陷责任期为一年，保修金待缺陷责任期满，业主相应款项到甲方（帝雅公司）账户后结算支付。协议还约定了其他事项。该协议附件为安民公司出具的授权委托书，内容为：安民公司授权王涛（安民公司任经理一职）在沼南大道管廊两项目扩大劳务承包协议书中，以安民公司名义签署、补正、变更、澄清、签订合同，签认结算和处理与之相关的各项事宜，代表安民公司履行全部权利和义务，其发生的一切法律后果由安民公司承担。 上述协议签订后，王涛与原告签订《协议书》，将包头市沼南大道管廊工程中的混凝土、模板、钢筋架子等工程分包给原告。该协议第一条约定，工程造价必须按合同（工程量计价计量表）计算，如有更改费用根据情况下做相应调整；第二条约定，签合同交的保证金100000元，必须按合同返回，不得作为其他款项扣押，如有扣押由王涛负责返还；第三条约定，1.5公里管廊原告付给王涛费用款600000元；第四条约定，付款方式，工程款付到95%时付400000元，余额部分在5%工程质量保证金结清时再付200000元；第五条约定，如果工程超过1.5公里时，费用付款方法按前1.5公里比例结算。庭审中，安民公司及王涛均认可王涛系安民公司的工作人员，王涛与原告签订《协议书》的行为属于职务行为。 2017年4月，原告组织工人进场施工，实际施工量1.04公里，于2017年11月完工（包括案涉工程中的混凝土、模板、钢筋架子等工程）。剩余管廊部分的施工工程不再由安民公司继续承包，据二被告陈述，该剩余部分工程截至第二次开庭审理时尚未完工。 2018年5月2日，二被告就双方实际履行的合同部分进行结算并签署《（沼南大道管廊工程）分包结算书》，案涉工程最终结算值为8141781元。根据《土建工程（结）算书》，上述结算值包括管廊结算值7892781元（即案涉工程结算值）、发电机结算值200000元及签证49000元。根据付款申请表，案涉工程的完成产值为8019058.15元（包括合同外金额91068.78元），扣除费用共计126276.34元[包括工程罚款10000元、资料费20047.65元、电费（0.8%）64152.47元及水费（0.8%）32076.23元]，应付金额为7892781.81元。 安民公司认可原告实际施工部分的工程款为5508999元，其已向原告支付工程款5205000元。帝雅公司共计支付安民公司工程款7575000元（含人工费2800000元及工程款4775000元），扣除5%的质保金407089.05元，尚有159697.95元未予支付。 本院认为，二被告签订的《扩大劳务承包协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。根据该协议的签订主体、合同条款及工程范围，可认定该合同的性质为建设工程施工合同。王涛作为安民公司工作人员，在安民公司授权范围内与原告签订《协议书》，应当视为安民公司将案涉工程的混凝土、模板、钢筋架子等工程分包给原告，原告系上述分包工程的实际施工人。由于原告不具有相应的施工资质，故安民公司将上述工程分包给原告的行为违反了相关法律规定及其与帝雅公司之间的合同约定。考虑到原告已实际履行了《协议书》中约定的合同义务，故其作为实际施工人的合法权益依法应予保护。由于原告实际施工的混凝土、模板、钢筋架子等工程并非单纯的提供劳务，且其按照工程量支付相应管理费的行为亦不符合劳务合同的法定构成要件，故本案案由不应为劳务合同纠纷，而应为建设工程施工合同纠纷。 关于安民公司是否应向原告支付工程款的问题，双方争议焦点在于原告实际施工的工程款数额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”原告作为施工义务的履行方，应举证证明其实际施工的工程范围。现原告主张其实际施工部分的工程款5631722元与《土建工程（结）算书》所载明的工程项目金额不符，且安民公司对此不予认可，故原告应承担举证不能的法律后果。根据安民公司提供的《（沼南大道管廊工程）分包结算书》、《土建工程（结）算书》、付款申请表、包头市沼南大道管廊工程三队结算书（一）至（三）、《包头市沼南大道管廊工程三队（签证部分）结算书》及安民公司自认，本院认定原告实际施工部分的工程款为5508999元，扣除安民公司已经支付的工程款5205000元，安民公司欠付原告的工程款数额应为303999元。关于原告主张的合同外施工项目，已经包含在最终结算值8141781元（包括合同外金额91068.78元）及签证结算值49000元之中，原告另行主张没有事实依据，且缺乏证据支持，故本院不予支持。关于安民公司主张欠付工程款303999元属于质保金且质保期尚未届满的答辩意见，根据本院查明事实，原告实际施工部分完工、交付日期为2017年11月，二被告就案涉工程的结算日期为2018年5月2日，故原告实际施工部分工程的质保期应自2018年5月2日起计算。根据合同相对性，二被告之间关于质保期的约定对原告不产生法律约束力，安民公司据此拒绝向原告支付剩余工程款的答辩意见于法无据，本院不予支持。综上，安民公司应向原告支付工程款303999元。 关于帝雅公司是否应向原告支付工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”帝雅公司作为案涉工程的发包人，应在其欠付工程价款159697.95元的范围内对原告承担责任。帝雅公司主张结算值外发生扣款57204元，证据不足，且安民公司不予认可，故本院不予采信。关于帝雅公司认可的欠付工程款102487.95元，无论其未付原因是否符合法律规定及二被告之间的合同约定，均不能免除其依据上述法律规定在欠付工程款范围内向原告承担给付义务的法律责任。故其主张的工程漏水、安民公司未出具发票的事实与本案无关，且未提供相应证据加以证明，帝雅公司据此拒绝向原告承担给付义务的答辩意见没有事实及法律依据，本院不予采纳。 关于安民公司的反诉请求。安民公司支付的受伤工人医药费、赔偿金120000元及工人工资46000元均涉及案外人，且与本案并非同一法律关系，故本院不予处理。关于罚款10000元，由于安民公司承包的案涉工程分别分包给了本案原告及案外人于某德，现安民公司未提供证据证明该罚款系由于原告的施工行为所产生，故安民公司要求原告承担罚款损失10000元的反诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于水电费用，根据二被告之间的合同约定以及建设工程施工合同的行业惯例，该款应由实际施工人据实承担。故根据原告实际施工部分工程款占案涉工程最终结算值的比例，安民公司要求原告承担水电费65108.33元的反诉请求有事实及法律依据，本院予以支持。 综上，原告的部分诉讼请求于法有据，予以支持；安民公司的部分反诉请求于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）大连安民建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）杨财荣工程款303999元； 二、被告天津帝雅建筑工程有限公司大连分公司在欠付工程款159697.95元范围内向原告（反诉被告）杨财荣承担给付责任； 三、原告（反诉被告）杨财荣于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）大连安民建筑劳务有限公司水电费65108.33元； 四、驳回原告（反诉被告）杨财荣的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）大连安民建筑劳务有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8978元，保全费2951元，合计11929元，由原告（反诉被告）杨财荣负担5000元，由被告（反诉原告）大连安民建筑劳务有限公司负担6929元；反诉费2458元，由原告（反诉被告）杨财荣负担600元，由被告（反诉原告）大连安民建筑劳务有限公司负担1858元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审判长 刘博 人民陪审员杜莲环 人民陪审员张付勇 二〇一九年十月二十九日 书记员 谷郁 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》第八条第一款：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。