湖南省临澧县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0724民初7号 原告:张晓玲，女，1974年2月18日出生，汉族，居民，住临澧县。 委托诉讼代理人：袁志鸿，湖南南天门律师事务所律师。 被告：邬建平，女，1974年12月22日出生，汉族，住临澧县。 委托诉讼代理人：李敏，湖南朝阳律师事务所律师。 被告：长沙市大金辉贸易有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区中山路和瑞化妆品城。 法定代表人：蔡影，该公司董事长。 被告：广州尺度健康信息咨询有限公司，住所地广东省广州市天河区冼村路11号之二33层。 法定代表人：吴洪博，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴军，湖南辰望律师事务所律师。 被告：广州市暨源生物科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区石楼镇嵩山路64号。 法定代表人：肖普勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄乐意，湖北联帮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘尧，湖北联帮律师事务所律师。 原告张晓玲与被告临澧县玛格丽娜美容院（以下简称“玛格丽娜美容院”）、长沙市大金辉贸易有限公司（以下简称“大金辉公司”）、广州尺度健康信息咨询有限公司（以下简称“尺度公司”）、广州市暨源生物科技有限公司（以下简称“暨源生物公司”）产品责任纠纷一案，本院于2018年5月15日作出（2017）湘0724民初590号民事判决，张晓玲不服一审判决，向常德市中级人民法院提起上诉，常德市中级人民法院作出（2018）湘07民终1084号民事裁定，裁定撤销本院（2017）湘0724民初590号民事判决，发回本院重审。因玛格丽娜美容院已被注销，张晓玲申请追加邬建平为被告，本院依法通知邬建平参加诉讼。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张晓玲及其委托诉讼代理人袁志鸿、被告邬建平及其委托诉讼代理人李敏、被告尺度公司的委托诉讼代理人戴军、被告暨源生物公司的委托诉讼代理人刘尧第一次开庭到庭参加诉讼；原告张晓玲及其委托诉讼代理人袁志鸿、被告邬建平及其委托诉讼代理人李敏第二次开庭到庭参加诉讼；被告大金辉公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张晓玲向本院提出诉讼请求：1、判令大金辉公司、尺度公司、暨源生物公司“退一赔三”，连带赔偿247920元；2、判令大金辉公司、尺度公司、暨源生物公司连带赔偿各项损失200000元。诉讼中，张晓玲增加诉讼请求：1.要求邬建平承担本案赔偿责任，2.对第二项诉请增加鉴定费6300元及一审判决后至二审期间的医疗费、差旅费损失20000元，合计263000元。事实及理由：2016年5月20日，张晓玲经原玛格丽娜美容院经营者邬建平及其技师哄骗，在玛格丽娜美容院购买了“端粒子68000元方案”及配套“体验卡1480元”的美容服务，次日刷卡付款68000元、支付现金1480元。同年5月20日、7月4日、8月7日，张晓玲先后三次在该美容院接受端粒子针剂产品的面部注射，后张晓玲出现脸肿、疼、痒不适感觉，之后身体便出现了严重异常反应。为此先后在多家医院就诊，经诊断，系注射端粒子后引发的过敏、血尿、慢性荨麻诊、慢性肾炎等疾病，张晓玲花费了大量费用，但一直未治愈。后经了解，原玛格丽娜美容院未取得《医疗许可证》、其工作人员也无《医师资格证》，属非法行医行为。端粒子产品包装上无标识、批次、规格、主要成分的名称、含量等信息，存在质量问题和安全问题。邬建平、大金辉公司、尺度公司、暨源生物公司隐瞒了其未经依法审批、无资质生产和经营透明质酸钠的事实，在宣传过程中进行虚假宣传和非法使用医疗术语、发布虚假医疗广告，欺诈、诱使张晓玲购买有质量问题、安全问题的美容产品及服务，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、第五十一条、第五十五条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第十七条的相关规定，要求邬建平、大金辉公司、尺度公司、暨源生物公司承担相应的赔偿责任。 邬建平辩称，1.该产品的生产者系暨源生物公司，经销商系尺度公司，产品代理商系大金辉公司，与玛格丽娜美容院无关；2.张晓玲称对其实施了欺诈行为与事实不符，张晓玲所举的证据均是发生在其购买端粒子产品服务之后；3.张晓玲在没有因果关系鉴定结论和损害后果鉴定结论的情况下，称因端粒子注射引发过敏、血尿、慢性荨麻症、慢性肾炎等疾病而要求赔偿200000元的依据不足；4.本案的经营者不应界定为玛格丽娜美容院，张晓玲与玛格丽娜美容院经营者邬建平微信对话中明确表示“只要她们把钱退了就行了”，足以证明张晓玲也知晓端粒子产品服务的提供者不是玛格丽娜美容院；5.张晓玲支付给玛格丽娜美容院的所有费用已经全部退还。故请求驳回张晓玲要求邬建平承担赔偿责任的诉讼请求。 尺度公司辩称，1.张晓玲在向法院起诉前分别向市、县两级行政执法部门进行了投诉，行政执法部门通过调查后对张晓玲的投诉并未认可，其诉请的事实不存在，诉称的内容均系个人陈述，无相关部门的认定，显然其诉求不能成立；2.张晓玲主张侵权之诉，但是未提供相应证据证实有损害后果且损害后果与侵权行为之间存在因果关系；3.本案中，张晓玲与玛格丽娜美容院存在商品买卖行为，张晓玲要么依据买卖行为向卖家主张欺诈赔偿之诉，要么依据产品质量向生产厂家暨源生物公司主张侵权赔偿之诉，尺度公司与张晓玲无任何法律关系；4.张晓玲所诉欺诈赔偿的数额不明，张晓玲仅对几小瓶的产品存在质疑，而却对全部产品价格68000元提出赔偿，显然超出范围，明显利用诉讼博取不义之财；5.张晓玲明确选择了侵权之诉，则不能同时又要求按合同请求赔偿之诉；6.张晓玲列举的医疗费、住宿费的损失数额不明、来源不明、用途不明，与本案无关。故请求驳回张晓玲要求尺度公司承担赔偿责任的诉讼请求。 暨源生物公司辩称，1.张晓玲与玛格丽娜美容院形成服务合同关系，接受其服务，其受到的伤害均是发生在张晓玲与玛格丽娜美容院之间，与暨源生物公司无关；2.原告以产品责任纠纷提起诉讼，但张晓玲使用的化妆品并无质量问题，不应将暨源生物公司列为共同被告；3.暨源生物公司生产的化妆品于2015年10月就已在政府部门备案合格，作用功效为“有效改善肤质，令肌肤年轻富有光彩”，并标识为“国产非特殊用途化妆品”，同时产品在出厂前经检测各项检验项目均合格，张晓玲称涉案化妆品未经依法审批，生产者无资质生产特殊用途化妆品与事实不符；4.暨源生物公司仅是涉案化妆品的生产者，不负责产品流通及消费环节的广告宣传；5.张晓玲诉请“退一赔三”及赔偿损失200000元无法律依据；6.张晓玲没有证据证明存在损害后果及损害后果产生的原因，应承担举证不能的法律后果。故请求驳回张晓玲要求暨源生物公司承担赔偿责任的诉讼请求。 大金辉公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张晓玲提交的下列证据： 1．居民身份证、玛格丽娜美容院的企业信用信息、邬建平 的常住人口登记资料、大金辉公司的企业信用信息、尺度公司的企业信用信息、暨源生物公司的企业信用信息。本院对证据审核后认为，上述证据系各方当事人的身份信息，均是由相关行政机关依职权核发的公文书证，来源合法、内容客观真实，与本案相关联，其证明力应予认定。 2．玛格丽娜美容院及邬建平、大金辉公司经理李立衡关于 端粒子微整和针剂的宣传资料、张晓玲的SPA档案材料、端粒子产品名片信息、微信信息、光盘。本院对证据审核后认为，本组证据中的宣传资料虽系打印件，但来源合法，各被告虽对其真实性提出异议，但未提供反驳证据，故对其真实性、合法性予以认定。SPA档案材料系张晓玲在玛格丽娜美容院进行美容护肤后的记录，由玛格丽娜美容院登记后，经张晓玲签字确认，故对该份证据的真实性、合法性予以认定。端粒子产品名片信息、微信信息、光盘，各被告质证后提出异议，但均未提供反驳证据，故对其真实性、合法性予以认定。 3．玛格丽娜美容SPA生活馆《个人美容档案》、中国建设银行个人活期帐户交易明细、湖南省常德市德城公证处出具的（2017）湘常德证民字第228号公证书、第569号公证书、湖南省长沙市麓山公证处出具的（2017）湘长麓证民字第688号公证书，“端粒子精雕冻干粉”产品信息资料。 本院对证据审核后认为：中国建设银行个人活期帐户交易明细记录了张晓玲与邬建平的经济往来情况、（2017）湘长麓证民字第688号公证书记录了张晓玲与邬建平的微信聊天，该两份证据的内容客观、真实，来源合法，与本案相关联，故对上述两份证据的证明力予以认定。（2017）湘常德证民字第228号、第569号公证书系证人证言，虽经公证处公证，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第五十五条规定，证人应当出庭接受质询，证人邓某未出庭作证，故对两份公证书的证明力不予认定。 4．临澧县卫生和计划生育局执法材料，即对刘丽华、邬建平、汪燕、邓某的询问笔录，临澧县市场和质量监督管理局执法材料，即对刘丽华、熊广湘的询问笔录，广州市食品药品监督管理局监管执法分局关于协查有关化妆品情况的复函及所附有的广州尺度健康信息咨询有限公司出具的《情况说明》；常德市卫生和计划生育综合监督执法局的执法材料，即证据先行登记保存决定书、现场笔录，对邬建平、戴丽萍、徐芳的询问笔录；湖南省常德市德城公证处出具的（2017）湘常德证民字第1014号公证书。 本院对证据审核后认为，上述证据均系相关行政部门依职权进行的调查取证，其中对相关证人的询问笔录属证人证言，根据证据规定第五十五条规定，证人应当出庭接受质询，上述证人均未出庭，故对该组证据中的询问笔录的证明力本院不予采信。常德市卫生和计划生育综合监督执法局的证据先行登记保存决定书、现场笔录、广州市食品药品监督管理局监管执法分局关于协查有关化妆品情况的复函系行政部门依职权进行的调查取证及出具的书证，来源合法、内容客观真实，与本案具有关联，其证明力本院予以确认。 5．照片6张，中南大学湘雅医院的门诊病历及磁共振诊断报告单、皮肤CT检查报告、超声影像科检查申请单，临澧县人民医院门诊病历及检验报告单，中南大学湘雅三医院的门诊病历，重庆市通用门诊病历，重庆市中医院检验报告单，临澧县中医院门诊病历，2016年10月29日，张晓玲的借记卡历史明细清单，张晓玲与暨大创科的销售经理刘潇曼及邬建平的电话录音，张晓玲在公证处与邬建平的谈话录音，临澧县公安局于2017年4月7日向张晓玲制作的询问笔录。 本院对本组证据审核后认为：照片虽无拍摄时间和拍摄地点，但该照片的被拍摄人是张晓玲，结合其他证据可以看出张晓玲的身体在拍摄时存在过敏反应，照片是对拍摄时张晓玲身体状况客观再现，对其真实性、合法性应予认定。张晓玲在各医院进行检查治疗的病历和检查报告单，是张晓玲就医时医疗部门的诊断，内容客观、真实，故对所有病历和检查报告单的真实性、合法性予以认定。借记卡历史明细清单，证明了邬建平与张晓玲之间的银行往来情况，内容客观、真实，亦与本案相关联，对其证明力予以认定。电话录音、谈话录音系视听资料，因张晓玲未能提供证据证明录音资料系合法取得，故对电话录音、谈话录音的证明力不予认定。询问笔录是公安机关依职权进行的调查询问，系张晓玲的个人陈述，不能作为证据使用，其证明力本院不予确认。 6．2017年12月16日湖南师范大学第一附属医院病历记录、临澧县安福镇农丰社区居民委员会出具的证明、临澧县机动车安全技术检验站出具的证明、临澧县惠民建材厂出具的证明、发票。 本院对证据审核后认为，门诊病历和发票内容真实、来源合法，其真实性本院予以认定，但无证据证实本组证据与本案有关联，故对本组证据的真实性、合法性予以认定，对其关联性不予认定。 7.临澧县食品药品工商质量监督管理局《信访事项处理意见书》复印件，微信聊天记录截屏，常德市司法鉴定中心出具的常德司鉴中心（2018）临鉴字第585号《司法鉴定意见书》。 本院对证据审核后认为，《信访事项处理意见书》系复印件，张晓玲未提交原件，其证明力本院不予确认，微信聊天记录截屏系电子数据，张晓玲不能提交原件，且无有效证据证实该组证据系合法取得，显示的内容亦与本案不具关联，其证明力本院不予确认。常德司鉴中心（2018）临鉴字第585号《司法鉴定意见书》系张晓玲自行委托作出，作为鉴定依据的相关鉴定材料未经本案当事人质证并经本院认证，不具有合法性，其证明力本院不予认定。诉讼中，张晓玲陈述其在二审中已向常德市中级人民法院提交相关证据作为本案的证据，但又将其主张的证据材料未向本院提交，致使本院无法组织进行质证和认证，故对张晓玲的该项主张本院不予采纳，对其陈述的相关证据的证明力本院不予确认。 尺度公司提交了下列证据：社会保险费申报个人明细表，拟证明“刘丽华”不是尺度公司员工。 本院证据审核后认为：社会保险费申报表系尺度公司自行向社会保险机构的申报，仅得到税务部门的认可，没有社会保险机构的认可，无法核实其真实性，故对其证明力不予认定。 暨源生物公司提交了下列证据：1.营业执照副本、化妆品生产许可证；2.委托加工协议；3.端粒子精雕（整体）、端粒子精雕冻干粉、端粒子精雕溶解液的网上备案信息；4.华测检验认证集团股份有限公司的检验报告。 本院证据审核后认为：营业执照副本、化妆品生产许可证系相关职能部门对暨源生物公司作为企业法人及化妆品生产企业进行登记及资格认证后出具的公文书证，来源合法，内容客观，与本案相关联，其证明力应予以认定，合同当事人对委托加工协议无异议，该协议客观真实，其证明力本院予以确认。证据3仅载明了案涉产品在互联网上公开的相关信息，内容客观，其证明力本院予以确认。证据4是由具备相关资质的机构对案涉端粒子精雕冻干粉、精雕溶解液出具的检验报告，来源合法，内容客观真实，张晓玲关于检测范围项目过少、与案涉产品不属同一批次产品、案涉产品不合格的主张，无相关证据予以证实，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 玛格丽娜美容院是2010年6月1日在企业登记机构注册登记的个体工商户，经营者为邬建平，经营形式为个人经营，经营范围为美容服务、保健食品零售，2017年11月21日，玛格丽娜美容院在企业登记机构办理注销登记。大金辉公司是2003年4月2日在原长沙市工商行政管理局注册登记成立的有限责任公司，经营范围为美容美发用品、化妆品、仪器仪表的销售。尺度公司是2014年8月5日在原广州市天河区工商行政管理局注册登记成立的其他有限责任公司，其经营范围为商务服务业。暨源生物公司是2009年7月21日在原广州市行政管理局番禺分局注册登记成立的有限责任公司，经营范围为科技推广和应用服务业。2011年11月23日，暨源生物公司取得全国工业产品生产许可证，产品名称为化妆品。2015年4月26日，尺度公司与暨源生物公司签订了一份委托加工协议，双方约定尺度公司委托暨源生物公司生产“端粒子”牌美容护肤产品，尺度公司对该产品的内外包装、产品标识及说明书负全部责任，暨源生物公司保证产品内容物质量，出厂合格，如出现内容物质量问题，经鉴定后，属于暨源生物公司负责的，暨源生物公司负责更换，但不对产品在市场上流通造成的损失负责。尺度公司委托暨源生物公司生产的产品全部由尺度公司负责销售，暨源生物公司不得自行或委托第三方销售尺度公司产品。“端粒子精雕塑型（整体）”、“端粒子精雕冻干粉+端粒子精雕溶解液”已在国产非特殊用途化妆品备案服务平台备案。2015年8月5日，尺度公司委托华测检测认证集团股份有限公司对样品名称为“端粒子精雕冻干粉+精雕溶解液”、生产批号为2015年7月2日的产品进行检验，同年8月14日，该检测部门作出了如下检测结论：1.微生物检验：菌落总数、霉菌和酵母菌、铜绿假单细胞、金黄色葡萄球菌、粪大肠菌群检验结果均符合要求；2.卫生化学检验：铅砷、汞检验结果均符合要求。 端粒子精雕塑型（整体）的外包装盒上标明了产品的成份、作用功效、使用方法、委托方、地址、产地、被委托方、生产地址、生产许可证、执行标准、卫生许可证、卫妆准字、保质期等。 2016年5月20日，尺度公司和大金辉公司的销售人员在玛格丽娜美容院进行产品宣传活动，张晓玲作为玛格丽娜美容院的客户，应该美容院的邀请前往参与该活动。当日，张晓玲以68000元的价格购买了端粒子美容服务和以1480元的价格购买了美容服务体验卡，张晓玲当即支付现金1480元，次日通过中国建设银行向玛格丽娜美容院的经营业主邬建平转款68000元。张晓玲于2016年5月20日、7月4日、8月7日先后三次在玛格丽娜美容院接受大金辉公司和尺度公司销售人员对其进行的端粒子美容服务，张晓玲接受其美容服务后，面部出现红肿等过敏反应。张晓玲出现不适反应后与邬建平先后到临澧、长沙、广州进行检查、治疗。在张晓玲的要求下，大金辉公司通过邬建平向张晓玲退款38000元（银行转帐30000元，美体内衣折抵8000元）。 2017年元月起，张晓玲先后向临澧县卫生和计划生育局、常德市卫生和计划生育综合监督执法局对其美容遭遇进行投诉，两部门执法人员先后对玛格丽娜美容院的经营者邬建平、尺度公司的售后经理刘丽华、大金辉公司的市场总监熊广湘、美容顾客徐芳、玛格丽娜美容院的员工汪燕和邓某进行调查取证。临澧县卫生和计划生育局认为玛格丽娜美容院涉嫌医疗美容的事实不清，证据不足，依据《中华人民共和国行政处罚法》第38条的规定，对玛格丽娜美容院不予行政处罚。 张晓玲向本院起诉后，于2017年8月11日申请其对伤残程度、医疗终结时间、后期治疗费、护理费、误工时间等医疗事项及涉案产品的使用与张晓玲的损伤之间是否存在关联性和参与度进行鉴定，本院依法通知各方当事人选定鉴定机构后，先后委托湘雅二医院司法鉴定中心和司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，两部门均以无法鉴定为由退回本院。 本院认为，张晓玲以各被告在“端粒子”美容护肤产品的销售及服务过程中存在欺诈行为，张晓玲在使用“端粒子”美容护肤产品后，身体遭受损害为由提起诉讼，要求各被告承担退一赔三的赔偿责任，并要求各被告赔偿各项损失。张晓玲提起本案诉讼依据的法律关系有侵权责任及合同责任，诉讼中，张晓玲明确选择其诉讼请求是基于侵权之债的侵权之诉，故本案案由确定为产品责任纠纷，张晓玲关于各被告在“端粒子”美容护肤产品的销售及服务过程中存在欺诈行为，要求各被告承担退一赔三责任的诉讼请求，本院不予支持。针对张晓玲选择的侵权责任法律关系，结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为各被告是否应对张晓玲承担产品侵权责任，故在确定本案的赔偿义务主体、责任承担时，应以张晓玲的诉讼主张是否符合产品责任的构成要件作为依据。 《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第四十一条规定“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第四十三条第一款规定“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”产品责任是一种特殊侵权责任，适用无过错责任原则，产品责任的构成要件有三：第一，产品存在缺陷，第二，造成他人损害，第三，存在因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第六项规定“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”在举证责任的分配上，加害人承担免责事由的举证责任，受害人应对产品侵权责任的构成要件承担举证责任。因此，本案中，张晓玲作为受害人，应对“端粒子”美容护肤产品存在缺陷、使用该产品造成损害、产品缺陷与损害后果间有因果关系承担举证责任。 《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定“本法所称的缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康、人身财产安全国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”因此，判断产品存在缺陷是双重标准，即“不合理危险”和“不符合法定的强制性标准”。本案中，暨源生物公司作为具备化妆品生产资格的生产者，根据尺度公司的委托生产“端粒子”美容护肤产品，尺度公司对暨源生物公司生产的“端粒子”美容护肤产品委托具备资质的专业机构进行检验，出具的检验报告明确载明送检产品符合《化妆品卫生规范》（2007年版）的要求。张晓玲主张案涉“端粒子”美容护肤产品未取得国家主管部门的网上备案登记，属不合格产品，国家对非特殊用途化妆品被告网上备案管理，对于未履行备案义务的生产企业，相关职能部门将依据《化妆品卫生监督条例实施细则》予以处罚，因此是否进行网上备案登记是相关行政部门规范的具体行政事项，不是判断产品存在不合理危险及是否合格的强制性标准，诉讼中，张晓玲未提交有效证据证实案涉产品是未取得备案登记的产品，亦未提交其他证据证实案涉产品存在其他缺陷。张晓玲主张因使用案涉“端粒子”美容护肤产品后出现了过敏、血尿、慢性荨麻症、慢性肾炎等疾病，但至法庭辩论终结前不能提交有效证据证实其存在血尿、慢性荨麻症、慢性肾炎等损害后果的证据，且不能提交有效证据证实其损害后果与使用案涉“端粒子”美容护肤产品存在因果关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张晓玲主张产品侵权之诉，但没有完成法律规定的举证责任，应承担举证不能的法律后果。故张晓玲要求各被告赔偿损失263000元的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第六项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回张晓玲的诉讼请求。 案件受理费7952元，由张晓玲负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 长  陈 芳 审 判 员  马 俊 人民陪审员  夏政权 二〇一九年十月十五日 法官助理肖富胜 书记员邵超