吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1009号上诉人（原审原告）：刘广平，男，汉族，1949年12月30日出生，住吉林省农安县。上诉人（原审原告）：刘刚，男，汉族，1980年9月15日出生，住吉林省农安县。二上诉人共同委托诉讼代理人：王旭辉，吉林朗慧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：农安宝华骨科医院，住所地：农安镇新华路329号。法定代表人：高宝华，院长。委托诉讼代理人：李韵，男，农安宝华骨科医院工作人员。委托诉讼代理人：赵超，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人刘刚、刘广平因与上诉人农安宝华骨科医院（以下简称宝华医院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省农安县人民法院（2017）吉0122民初4778号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘刚、刘广平上诉请求：1、请求贵院依法撤销吉林省农安县人民法院(2017)吉0122民初4778号民事判决书。2、请求贵院依法改判或发回重审，依法支持宝华医院赔偿刘刚、刘广平医疗费3228.08元，护理费1005.28元，住院伙食补助费800元，丧葬费28049元，交通费1200元，死亡赔偿金318365.04元，合计：352647.40元，按70%的责任比例为246853.18元。3、请求贵院依法改判或发回重审，依法支持宝华医院赔偿刘刚、刘广平精神损害抚慰金50000元。4、请求贵院判决一审、二审的诉讼费、鉴定费、律师代理费由宝华医院承担。事实和理由:一、宝华医院在对陈志荣的诊过程中存在的过错，除了吉林津科司法鉴定中心所列举的过错外还存在其他更严重的过错导致了陈志荣的死亡，所以农安宝华骨科医院对陈志荣的死亡存在主要责任。1、陈志荣此次入院时病情并不危重，心功能为Ⅲ级，也就是心衰2度，医院当时只给患者下的Ⅱ级护理，且未给患者下病危通知书，如果经过正确、及时的诊治，患者是不会出现死亡的后果的，完全由于宝华医院错误的诊疗行为导致了患者的死亡。2、宝华医院在2017年3月3日晚发现陈志荣心率明显降低，病情危重的情况下，未立即采取措施升心率，而是反复劝说陈志荣及其家属在快半夜的情况下转往长春的医院，延误了治疗，导致陈志荣的死亡。医院对陈志荣的处置方式违反了《医院工作制度与人员岗位职责》病情稳定之前不得转院的规定。而根据《医院工作制度与人员岗位职责》第二章临床部门工作制度，五十八、首诊负责制(试行)8.首诊医师抢救急、危、重症患者，在病情稳定之前不得转院，因医院病床、设备和技术条件所限，需由主治医师以上人员亲自察看病情，决定是否可以转院，对需要转院而病情允许转院的患者，须由责任医师(必要时由医疗管理部门或总值班)先与接收医院联系，对病情记录、途中注意事项、护送等均须作好交代和妥善安排。四十六、转院、转科制度2.患者转院应当向患者本人或家属充分告知，如估计途中可能加重病情或死亡者，应当留院处置，待病情稳定或危险过后，再行转院。住院医师无权决定让患者转院。显然宝华医院违反了上述的诊疗规范。3、2017年3月3日晚上的治疗和抢救过程存在过错：病历中3月3日的心电图数目与临时医嘱上3月3日记载的心电图数目对不上。封存的病历中有2017年3月3日21：30，22：40，22：50三张长条心电图，而临时医嘱上记载，在2017年3月3日只有22：48分的一张长条心电图。临时医嘱中写到3月3日22：26静点间羟胺20mg，而收费一览表上却是1omg，彼此矛盾。整个住院过程中根本没给吸氧，抢救记录和临时医嘱中都说抢救过程给予了高流量吸氧，住院病案首页中，吸氧那一栏为空白，且各项费用之和恰好是3228.08元，可以证明医院根本没给吸氧，而病历抢救记录中提到的给予持续高流量吸氧是不存在的。根据临时医嘱，2017年3月3日晚上从22：20到22：50，1ml1mg的肾上腺素注射液用了3支，1m13mg的盐酸洛贝林注射液用了3支1m10.5g的硫酸阿托品(注射液)用了3支，而注射这些药，至少需要1ml注射器9支，而患者住院费用一览表上，1ml注射器只有两支。由以上论述及鉴定意见书，宝华医院在整个过程中几乎没有做对一件事，无论宝华医院如何辩解，隐瞒，都不能改变宝华医院在患者诊疗期间的监护严重不当，用药错误，未及时诊治等一系列侵权事实，如果患者能够得到全面及时，正确的诊疗和正常的监护，患者就不会死亡，患者的生命也会延续。正是由于宝华医院得过错行为，导致本不该发生的悲剧发生，宝华医院应当负主要责任。二、一审法院以医疗费是陈志荣治疗原发疾病的费用为由，未支持医疗费、伙食补助费、护理费是错误的。宝华医院在对陈志荣的诊疗过程中其过错的诊疗行为贯穿了整个治疗过程，医疗费的产生与农安宝华骨科医院过错的诊疗行为存在因果关系，故应由宝华医院赔付。三、一审法院支持死亡赔偿金是按11年计算是错误的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条，“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村居民人均纯收人标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。陈志荣是1948年8月6日出生，2017年3月3日死亡时年满68周岁，死亡赔偿金应按12年计算。四、一审法院支持的精神损害抚慰金15000元，是按30%的责任比例计算是不合理的。陈志荣的去世给她的老伴儿刘广平、儿子刘刚造成了严重的精神创伤，老伴儿刘广平至今无法从失去老伴儿的悲痛中走出来，感情创伤是不容打折的。五、一审法院以吉林佳昌司法鉴定中心所出具的鉴定意见无效为由未支持7300元鉴定费是错误的。吉林佳昌司法鉴定中心所出具的鉴定意见是诉讼中由双方抽签、法院委托所做出的。后因司法鉴定人不具备鉴定资格，宝华医院要求重新鉴定导致鉴定结论无效，并不是由于刘刚、刘广平的原因。此鉴定费的产生与宝华医院过错的诊疗行为存在因果关系，故应由宝华医院负担。六、一审法院支持的律师代理费是按刘刚、刘广平获得赔偿110000元的4%计算是错误的。律师代理费应当按诉诸标的来计算，故为合理的收费。七、一审法院未予支持交通费是错误的。就医及办理丧葬事宜必然支的交通费，刘刚、刘广平虽未提供正式票据，但应当支持合理的交通费用。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》，一审法院认定事实不清、适用法律错误，为此刘刚、刘广平要求撤销一审判决，依法改判或发回重审。宝华医院辩称，本案刘刚、刘广平主张我方承担主要责任无证据支持，一审所有的证据中无证据支持上诉主张我方承担主要责任，此无证据支持。刘刚、刘广平陈述的事实与实际事实不符，陈志荣3月3日九点多说胃不舒服，医生及时诊断并告知其转院，医生给患者儿子打电话告知情况，由于患者家属医疗知识薄弱拒绝治疗转院，将患者带往电梯，患者突发心肌梗死，医院给予积极抢救，所以医院医疗行为没有过错。死亡并不是医院的行为所导致。陈志荣在我院住院期间的费用均是治疗原发病的。故其原审不支持原发病所产生的费用是正确的。以前的费用不应由我方承担，原审判决以前的治疗费用不应由我方承担。四、死亡赔偿金计算正确，陈志荣是1948年8月6日出生，本案判决是一审已经是2018年，人民法院按照11年计算并无错误。如果按照死亡时间计算也是11年，无论怎么计算都不符合。五、原审判决精神抚慰金计算并无不当，本案医院的过错并不是导致死亡的行为。所以判决15000并无不当。六、一审法院的原审判决不采信佳昌司法鉴定所正确，交通费不支持也是合法。综上，刘刚、刘广平上诉的观点均不成立，没有证据支持。宝华医院上诉请求：一、请求贵院依法撤销农安县人民法院(2017)吉0122民初4778号民事判决(以下简称原审判决)，由贵院依法改判宝华医院不承担赔偿责任，驳回刘刚、刘广平的全部诉讼请求或者将本案发回重审；二、请求贵院委托司法鉴定机构重新鉴定，查清事实，分清责任，依法裁决；三、请求贵院依法改判一审、二审诉讼费用由刘刚、刘广平承担。事实和理由：一、原审法院所采信的吉林津科司法鉴定中心吉津司鉴中心(2018)法鉴鉴字第334号《司法鉴定意见书》(以下简称津科鉴定)不具有客观性、合法性，科学性，原审法院依此鉴定来认定事实存在严重错误。1、津科鉴定“来给予心脏彩超检查，来充分了解心脏情况的过错”的说法错误。该患曾8次在主诉人处住院治疗，并且也曾多次在农安县人民医院住院治疗，已经明确诊断，医生可以通过望闻问切、还知道视触扣听，详细了解病史、症状、体征也能诊断疾病。患者频繁人院已经了解其基本情况在诊断已经明确的情况下没有必要每次都检查。并且患者每年多次反复治疗增加家庭经济负担，没有必要的检查会造成经济上损失，雪上加霜。并且津科也认为医院的诊断没有过错，那就说明没有必要作此项诊断检查，没有这项检查也没有影响诊断，宝华医院的诊断是正确的。2、津科鉴定“没有给予检查血钾不了解血钾情况补钾存在过错：枸橼酸钾颗粒心力衰竭患者禁用；患者存在心力衰竭情况下服枸橼酸钾颗粒存在过错”的说法错误。枸橼酸钾说明书中明确适应症：1、用于治疗各种原因引起自低钾血症，如进食不足、应用排钾利尿剂；2、预防低钾血症，当患者存在低钾情况，尤其是如果发生低钾血症对患者危害较大时，需预防性补充钾盐。该患陈志荣已明确诊断心功能衰竭，在纠正心功能衰竭过程中应用排钾利尿剂呋塞米，并且如发生低钾血症对患者危害较大，故该患存在用药适应症。患者突发不适时间为3/3，30/21，已第一时间急检血离子，离子回报示：血钾3.89mol/L。在“不了解血钾高低的情况下补钾存在过错”这种情况，津科的认定与事实不符。《中华人民共和国药典》第467页已经明确禁用的原因：心力衰竭或严重心肌损害，此时机体对钾的清除率减少，易发生高钾血症。但该患急检血离子示：血钾3.89mol/L，血钾在正常范围，没有高钐血症情况，入院时心肌酶正常，不存在心肌损害，故枸橼酸钾颗粒未对患者产生不良影响，与患者心源性猝死无关，而且在佳昌司法鉴定过程中刘刚、刘广平曾对枸橼酸钾颗粒应用提出异议。佳昌司法鉴定中心已否认枸檬酸钾颗粒对患者产生损害，已经认为枸橼酸钾颗粒与患者死亡原因无关。3、津科鉴定“可应用阿托品或异丙肾上腺素，未及时处置存在过错”说法错误。阿托品《中华人民共和国药典》第361页明确说明了用药禁忌症：心脏病，特别是心律失当、充血性心力端、冠心病该患曾多次于我院住院治疗，已明确诊断冠心病心律失常一心房数动，心力衰竭，明显存在用药禁忌症，在患者相对平稳时明明有更好的治疗手段，不知为何津科鉴定中心偏偏建议应用有用药禁忌症的阿托品？宝华医院应用的肾上激素为心胁复苏首选药物，在患者生命垂危，出现意识不清，血压测不出(抢救记录已明确记载)。发生休克之时，应用肾上素既符合中华人民共和国药典适应症，又符合第八版本科教材，而且不存在用药禁忌症。故肾上腺素的应用准确无误。请问哪本书明确书写心整未停的情况下静注肾上腺素是错误的？津科鉴定的观点无依据。4、津科鉴定所说“记录时间混乱的错误”与事实不符。患者于22时50分抢救无效临床死亡后，按照病历书写规范所规定宝华医院补写当日的病程记录是合法的，22时50分只代表补写病程记录的起始时间，内容为描述当时事情经过，描述的时候有许多时间副词，如“今日”,“吃苹果后”,“立即心电图检查”只代表当时查体发现问题后的紧急反应程度。病程记录只是大致记录病程经过，而抢教记录的是抢救的经过。真实的事情经过已经在法庭确认过没有争议。事实是：2017年3月3日夜晚患者自述吃完苹果后突然不适找到值班医生，值班医生立即前往诊查后发现心率较夜班接班查房时异常减慢、节律不规整，随后立即行心电图检查示：心室率37次/分，心房动、偶发室性期前收缩。立即嘱其绝对卧床、减少运动、吸氧、并急检血离子。并于家属沟通病情、告知风险等这些都只是事情经过，并且在庭审时双方所说的时间是相同的，鉴定中心把病程记录与抢救记录放在一起，有虚构事实，移花接木，纂改事实之意。5、津科鉴定对因果关系没有任何分析说明，其因果关系无任何依据。津科鉴定只是罗列所谓过错，关于因果关系只用了一句话与死亡存在因果关系，其间没有任何依据，也没有说明，只是强加宝华医院的责任。6、津科鉴定没有了解全部事实，违反了公平、公正的原则。本案患者家属来院后强行将患者带离病床、病房，增加其心脏负担，造成心源性猝死的根本原因。综上，津科鉴定的各项说法均有不尊重事实、不遵循医疗常识、不参照《中华人民共和国药典》，毫无依据。二、宝华医院要求重新鉴定符合法律规定，二审法院依法应当支持宝华医院的请求。原审判决不予重新鉴定的错误应当得到纠正。三、原审法院判决宝华医院承担30%责任支付的各项赔偿没有依据。在认定事实错误的情况下，各项判决都是错误的。综上，原审判决采信的鉴定结论错误，应当支持宝华医院的重新鉴定请求，使本案得到公平、公正的判决。刘刚、刘广平辩称，支持津科的鉴定意见，吉林津科出具的鉴定意见是由农安县人民法院委托的，由双方抽签决定的鉴定机构，程序合法，依据充分，结论客观公正，检材经过庭审质证，该鉴定应该成为本案的定案依据。一审法院依据该鉴定作为定案依据是正确的。刘刚、刘广平向一审法院起诉请求：要求宝华医院赔偿医疗费3228.08元、护理费1005.28元、住院伙食补助费800元、丧葬费28049元、交通费1200元，死亡赔偿金318365.04元、合计352647.40元按照70％赔偿即250000元、精神抚慰金50000元，鉴定费、律师代理费、诉讼费用由宝华医院负担。一审法院认定事实：刘广平系死者陈志荣丈夫，刘刚系陈志荣之子。2017年2月24日，陈志荣因阵发性心悸、胸闷、气短10余年，加重伴咳嗽、咳痰、呼吸困难1周入宝华医院住院治疗，入院诊断冠心病、缺血性心肌病、心律失常-心房颤动、心功能Ш级、陈旧性下壁心肌梗死、肺内感染。住院治疗后病情稳定，2017年3月3日晚上突然病情加重，经抢救无效于2017年3月3日深夜死亡。陈志荣系城镇居民。本案在审理过程中，经刘刚、刘广平申请，一审法院委托，吉林佳昌司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，意见为：农安宝华骨科医院对鉴定人陈志荣的诊疗行为存在过错，其过错与被鉴定人陈志荣死亡之间存在因果关系，其过错起次要作用；后因佳昌司法鉴定中心司法鉴定人李永刚不具备鉴定资格，一审法院接受被告重新鉴定申请，又委托吉林津科司法鉴定中心进行鉴定。吉林津科司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书意见为：1．农安宝华骨科医院在对陈志荣的诊疗过程中存在医疗过错；2．农安宝华骨科医院在对陈志荣的诊疗过程中存在的医疗过错对陈志荣的死亡存在因果关系；3．农安宝华骨科医院在对陈志荣的诊疗过程中存在的医疗过错对陈志荣的死亡存在次要责任。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷案。由于宝华医院在为陈志荣诊疗过程中，经鉴定部门鉴定存在医疗过错、其过错与陈志荣的死亡存在因果关系，其过错起次要作用，因此医院的行为符合侵权责任的构成要件，应当承担相应的赔偿责任。但刘刚、刘广平请求的医疗费3228.08元，是陈志荣治疗原发疾病的费用，此费用以及护理费、伙食补助费应当由刘刚、刘广平自行负担。刘刚、刘广平请求的鉴定费7300元，因该次鉴定结论无效，故不应由宝华医院承担。刘刚、刘广平请求的交通费因无证据，不予支持。根据司法鉴定部门出具的鉴定意见书的意见，被告的过错行为对陈志荣的死亡存在次要责任，故参照鉴定意见书的意见，由被告按照相应比例对刘刚、刘广平的损失进行赔偿。具体计算如下：1、死亡赔偿金按刘刚、刘广平请求的2017年度赔偿标准26530.42元×11年（陈志荣出生于1948年8月6日，死亡于2017年3月3日）×30％为87550.38元。2、丧葬费按2017年度赔偿标准28049元×30％为8414.70元。3、精神抚慰金：由于宝华医院医疗行为对陈志荣的死亡有一定的参与度，故应当给予刘刚、刘广平一定的精神抚慰，综合考虑本案实际情况，刘刚、刘广平请求的50000元精神抚慰金明显过高，酌定为15000元为宜。4、律师代理费6000.00元中刘刚、刘广平获得赔偿110000元的部分按4%收费为4400元。以上合计115365.08元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条及《中华人民共和国诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、农安宝华骨科医院于本判决生效后10日内赔偿刘刚、刘广平死亡赔偿金87550.38元、丧葬费8414.70元、精神抚慰金15000元及律师代理费4400元，共计115365.08元。二、驳回刘刚、刘广平其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由农安宝华骨科医院负担2500元，由刘刚、刘广平负担3300元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于津科鉴定意见是否采信一事。吉林津科司法鉴定中心是经一审法院委托，并由双方当事人抽签选定的鉴定机构。经审查吉林津科司法鉴定中心出具的吉津司鉴中心[2018]法临鉴字第334号司法鉴定意见书，程序合法，依据确实充分。且陈志荣在有心衰表现的情况下，宝华医院在未对陈志荣进行血钾检查，不了解陈志荣血钾高低的情况下，服用心力衰竭患者禁用的枸橼酸钾颗粒，宝华医院的诊疗行为存在过错，其过错与程志荣死亡存在因果关系，结合宝华医院的过错程度及陈志荣自身情况，宝华医院承担次要责任科学、合理，更符合医理。宝华医院主张鉴定人的职称并非医师职称，经审查，该鉴定人具有吉林省司法厅颁发的司法鉴定人执业证，其中执行类别中记载“法医临床、法医物证、法医病理、痕迹鉴定、文书鉴定、法医毒物、微量物证”，该鉴定人具备鉴定资质，技术职称的表述并不影响其鉴定资质。综上，吉林津科司法鉴定中心出具的吉津司鉴中心[2018]法临鉴字第334号司法鉴定意见书应当予以采信。关于责任比例一事。结合吉林津科司法鉴定中心出具的吉津司鉴中心[2018]法临鉴字第334号司法鉴定意见书及一审、二审双方当事人的陈述及举证质证，且刘刚、刘广平认可鉴定意见的内容，故一审法院认定宝华医院承担30%的责任，刘刚、刘广平自负70%的责任并无不妥之处。关于医疗费、住院伙食补助费、护理费一事。宝华医院陈述上述费用系治疗原发疾病所产生的，但未提交证据予以证明。结合吉林津科司法鉴定中心出具的吉津司鉴中心[2018]法临鉴字第334号司法鉴定意见书，宝华医院在对陈志荣诊疗过程中存在过错，由此产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费与宝华医院过错的诊疗行为存在因果关系，宝华医院应当承担与其过错相适应的赔偿责任。一审法院对此认定不当，予以纠正。根据刘刚、刘广平提交的医疗费票据记载，陈志荣本次住院共花费医疗费968.42元（3228.08元×30%）。陈志荣于2017年2月24日住院至2017年3月3日死亡，共计住院8天，住院伙食补助费为240.00元（800.00元×30%）。陈志荣住院8天的护理费为1120.96元（140.12元×8天），故保护陈志荣护理费为336.29元（1120.96元×30%）。关于死亡赔偿金一事。陈志荣是1948年8月6日出生，于2017年3月3日死亡，年满69周岁，故一审法院按照11年计算死亡赔偿金并无不妥之处。关于精神损害抚慰金一事。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案中，宝华医院对陈志荣死亡的损害后果为次要责任，且结合本案侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权人承担责任的经济能力等因素，故一审法院酌定保护精神损害抚慰金15000元并无不妥之处，应予以维持。关于鉴定费一事。因刘刚、刘广平主张的7300元鉴定费系其自行委托的鉴定机构出具鉴定意见所产生的，且该鉴定意见并未被采信，故该项费用应当由刘刚、刘广平自行承担。关于律师代理费一事。一审法院考虑本案的实际情况，按照刘刚刘广平获得赔偿110000元的4%计算并无不妥之处。关于交通费一事。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中，刘刚、刘广平并未提交相应证据证明其存在就医或者转院所支出了相应的交通费，故一审对其主张的交通费不予保护并无不当。综上，宝华医院的上诉请求不能成立，予以驳回；刘刚、刘广平的上诉请求部分成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省农安县人民法院（2017）吉0122民初4778号民事判决、民事裁定；二、农安宝华骨科医院于本判决生效后10日内赔偿刘刚、刘广平死亡赔偿金87550.38元、丧葬费8414.70元、医疗费968.42元、护理费336.29元、住院伙食补助费240元、精神抚慰金15000元及律师代理费4400元，共计116909.79元；三、驳回刘刚、刘广平其他诉讼请求；四、驳回农安宝华骨科医院其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由农安宝华骨科医院负担2500元，由刘刚、刘广平负担3300元。二审案件受理费5156元，由农安宝华骨科医院负担2800元，由刘刚、刘广平负担2356元。本判决为终审判决。审判长  王君伟审判员  刘 畅审判员  宫 平二〇一九年十月十日书记员  姜 瑞