湖南省衡阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘04行终90号 上诉人：邓端阳，女，1963年6月22日出生，汉族，住湖南省耒阳市。 委托诉讼代理人：陈长如，男，1958年12月26日出生，汉族，住湖南省耒阳市，系原告丈夫。 被上诉人：耒阳市人力资源和社会保障局。住所地：耒阳市神龙路28号。 法定代表人：谢淑洪，该局局长。 委托诉讼代理人：曾传宏，该局养老保险股股长。 委托诉讼代理人：龙腾，该局法制股工作人员。 被上诉人：耒阳市人民政府。住所地：耒阳市金阳东路1号。 法定代表人：吴旭东，该市市长。 委托诉讼代理人：黄伟平，该市司法局工作人员。 上诉人邓端阳因诉被上诉人耒阳市人力资源和社会保障局（以下简称“耒阳市人社局”）、耒阳市人民政府（以下简称“耒阳市政府”）行政行为一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，邓端阳于1980年9月起在原白沙机电厂做临时工，于1984年11月20日与该厂签订上岗劳动合同，于1985年1月19日被该厂招收为集体工。未纳入社会养老保险统筹。该厂于1998年9月30日作出白机电劳字（1998）第085号《关于在全民岗位混岗的集体制职工进行清理的通知》，邓端阳被安排到该厂的下属机构碳素厂。邓端阳于1998年10月25日向耒阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求按照劳动法规定享受同工同酬，留在原岗位继续工作，签订无固定期的劳动合同，缴纳足额的社会养老保险费。耒阳市劳动争议仲裁委员会于1999年1月28日作出（1998）耒劳仲字第006号《仲裁裁定书》，裁定白沙机电厂应与邓端阳签订劳动合同，为邓端阳办理养老保险手续。邓端阳未去碳素厂上班，碳素厂于1999年5月以邓端阳违反劳动纪律将其除名。邓端阳诉至法院，耒阳市人民法院于1999年5月30日作出（1999）耒民初字第29号民事判决，判决白沙机电厂应在邓端阳到白沙机电厂为其调整后的岗位上班时与邓端阳签订符合规定的劳动合同，参照煤炭行业为邓端阳完善养老保险。衡阳市中级人民法院于1999年10月24日作出（1999）衡中法民初字第186号民事判决，维持上述判决。耒阳市人民法院于2009年9月从白沙机电厂强制执行60393.30元作为补偿邓端阳的费用，其中2009年12月前本人交保险费25801.30元，2010年1月至2018年6月本人还应交34592元。 耒阳市人社局于2007年12月27日，按照湘劳社政字（2006）5号《湖南省劳动和社会保障厅、湖南省财政厅关于未参保城镇集体企业职工参加基本养老保险有关问题的通知》，给予邓端阳以集体工身份办理基本养老保险参保手续，一次性补缴1995年8月至2008年3月养老保险费，首次缴费起止时间1995年8月至2008年3月。未认定视同缴费年限时间。耒阳市人社局于2011年8月5日，按照湘政办发（2011）12号《湖南省人民政府办公厅转发省人力资源和社会保障厅等部门关于解决未参保城镇集体企业退休人员基本养老保险问题实施意见的通知》，给予邓端阳办理参加企业职工基本养老保险审批手续，认定邓端阳集体企业工作年限为1980年9月至1995年7月，共14年11个月，未认定视同缴费年限时间。邓端阳所在单位没有把邓端阳等集体工纳入企业职工养老保险统筹，没有履行缴纳养老保险费的义务，造成邓端阳未纳入社会养老保险统筹。2018年3月12日，邓端阳向耒阳市人社局提交《视同缴费年限认证请求》，就其统筹前在国有企业工作的179个月的连续工龄没有认定为视同缴费年限问题，请求对统筹前其在白沙机电厂的连续工龄作视同缴费年限认证，退休时计算过渡性养老金。耒阳市人社局于2018年4月24日依据湘劳社政字（2006）5号和湘政办发（2011）12号文件规定，作出《关于邓端阳要求认证视同缴费年限一事的回复》，认为办理正式招工手续有完整的档案资料、未参保的集体职工，可按属地原则，以灵活就业人员身份参加企业职工基本养老保险，从参保之月起按规定缴纳基本养老保险费、建立基本养老保险个人账户。实行统账结合制度前的集体工作年限，不补缴、不视同；参保后，男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按月领取基本养老金。上述文件对未参保集体职工的参保方式和养老金的计发都有明确规定，集体职工实行统账结合制度以前的工作时间属于集体企业工作年限，退休时按照基本养老金和集体企业工作年限核定养老金之和计发养老金，不包括过渡性养老金。因此认为邓端阳要求把集体企业工作年限认证为视同缴费年限并享受过渡性养老金，不符合湘劳社政字（2006）5号和湘政办发（2011）12号文件规定。邓端阳对该回复不服，向耒阳市政府申请复议，请求对其养老统筹前179个月在国有企业工作的年限作视同缴费年限认证，退休时计算过渡性养老金。耒阳市政府审理认为，耒阳市人社局认定事实清楚，证据充分，于2018年9月6日作出耒府复决字（2018）12号《行政复议决定书》维持耒阳市人社局作出的回复。邓端阳对该复议决定不服，诉诸法院，请求：1、对湘劳社政字（2006）5号和湘政办发（2011）12号文件有关视同缴费年限和过渡性养老金的规定进行合法性审查；2、责令二被告提供证据，证明邓端阳是集体所有制企业正式职工；3、撤销《关于邓端阳要求认证视同缴费年限一事的回复》和耒府复决字[2018]12号《行政复议决定书》；4、对邓端阳养老统筹前179个月工作年限视同缴费年限认证，退休时计算过渡性养老金。 另查明，耒阳市人民法院（1999）耒民初字第29号民事判决书查明的事实：1995年白沙矿务局下属单位执行煤炭行业养老保险统筹，集体所有制工人和国有单位使用的其他职工未纳入统筹对象，白沙机电厂未给邓端阳办理行业统筹养老保险。1998年4月该厂社会保险办事处向邓端阳发放本厂保险待遇证。 一审法院认为，湘劳社政字（2006）5号文件是根据国务院相关文件精神，经湖南省人民政府同意，于2006年4月25日由湖南省劳动和社会保障厅、湖南省财政厅联合颁布实施，适用于该行政区域内发生的行政案件。该通知第一条规定，对于未参保而又停产多年、没有交费能力的集体企业，不再整体纳入企业职工基本养老保险统筹范围；第二条规定，未参保的集体企业和厂办大集体职工中，经过国家行政主管部门批准招工或录干，并有完整的档案资料的正式职工，2006年1月1日前男未满60周岁、女未满55周岁的，可按属地原则，以灵活就业人员身份参加企业职工基本养老保险，从参保之月起按规定缴纳基本养老保险费、建立基本养老保险个人账户。耒阳市人社局依据上述规定，于2007年12月27日对邓端阳以灵活就业人员身份予以办理参加基本养老保险参保手续，并填写了《参加企业基本养老保险档案认定审核表》，邓端阳同意办理。耒阳市人社局所为并无不当。湘政办发[2011]12号文件系经湖南省人民政府批准,湖南省人力资源和社会保障厅、湖南省财政厅、湖南省民政厅联合制定颁布实施，适用于该行政区域内发生的行政案件。该实施意见第二条规定，城镇县属以上集体企业和国有企业批准并资助兴办的集体所有制企业中，经政府行政主管部门批准招工或录干，并有完整的档案资料的正式职工，未参加企业职工基本养老保险，具有城镇户籍的，可以以灵活就业人员身份，按属地原则纳入企业职工基本养老保险统筹。男年满60周岁、女年满55周岁，基本养老保险缴费年限和原集体企业工作年限达到规定年限的，按规定办理退休手续，核发基本养老金。基本养老金为缴费年限计发的养老金与集体企业工作年限核定养老金之和。耒阳市人社局依据上述规定，于2011年8月5日为邓端阳以集体企业职工身份、按照灵活就业人员办理了参加企业基本养老保险申报审批手续，并填写了《参加企业基本养老保险申报审批表》。耒阳市人社局所为并无不当。上述两个文件，其制定主体、内容和程序均符合规范性文件的规定。《最高院关于适用的解释》第一百四十九条第一款规定，人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据。故该两个规范性文件可以作为认定被诉回复行政行为合法的依据。耒阳市人社局、耒阳市政府根据上述规范性文件，认定邓端阳要求把集体企业工作年限认证为视同缴费年限并享受过渡性养老金不符合上述两个文件规定，不能享受视同缴费年限和过渡性养老金，具有事实依据和法律依据。邓端阳诉请撤销《关于邓端阳要求认证视同缴费年限一事的回复》和《行政复议决定书》，对其养老统筹前179个月工作年限视同缴费年限认证，退休时计算过渡性养老金，缺乏事实依据和法律依据，其理由不能成立，不予支持。邓端阳诉请责令耒阳市人社局、耒阳市政府提供证据，证明邓端阳是集体所有制企业正式职工，不符合行政诉讼法第四十九条第三项及《最高院关于适用的解释》第六十八条关于“具体的诉讼请求”的规定，应视为不是具体的诉讼请求，依法应不予受理，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告邓端阳的诉讼请求。案件受理费50元，由原告邓端阳负担。 邓端阳不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、请求对湖南省湘劳社政字（2006）5号文和湘政办发（2011）12号文有关视同缴费年限和过渡性养老金的规定进行合法性审查；3、被上诉人耒阳市人社局将上诉人纳入集体企业适用的参保文件规定范围，请求人民法院责令被上诉人提供上诉人是集体所有制企业职工的证明；4、请求撤销被上诉人耒阳市人社局《关于邓端阳要求认证视同缴费年限一事的回复》和耒阳市政府《行政复议决定书》；5、请求对上诉人养老保险统筹前179个月在国有企业工作的年限作视同缴费年限认证，退休时计算过渡性养老金。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人是国有企业的职工，而非集体所有制企业的职工，不应适用湘劳社政字（2006）5号文和湘政办发（2011）12号文两个文件参保；二、被上诉人耒阳市人社局提供的《耒阳市社会劳动保险局参加企业基本养老保险档案认定审核表》和《集体企业职工按湘政办发（2011）12号文件参加企业职工基本养老保险申报审批表》未经上诉人签名，不具有证明效力；三、上诉人从1995年8月至2008年3月，并非以灵活就业标准而是按企业在业职工比例28%交纳养老保险金的，并非以灵活就业人员初次参保，而是以企业在业人员参保的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法纠正。请求二审法院支持上诉请求。 耒阳市人社局答辩称，原判认定事实清楚，适用法律及处理正确。湘劳社政字（2006）5号与湘政办发（2011）12号两个文件，并没有与相关上位法冲突，虽然湘政办发（2011）12号文件已经失效，但后续出台的湘人社发（2017）103号文件中，规定已按湘政办发（2011）12号文件参保的继续沿用。邓端阳的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 耒阳市政府答辩称，同意耒阳市人社局的答辩意见，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人在二审期间提供了其职工养老保险个人账户查询清单、计算依据和湖南省白沙矿务局机电厂的企业工商信息等证据。经审查，上诉人在二审期间提供的上述证据可以作为认定本案事实的依据。 经审理查明，原判对上诉人工作经历和养老保险金的缴纳情况以及涉案行政行为的作出经过等基本事实的认定清楚，本院予以确认。 另查明，与上诉人邓端阳存在劳动关系的原白沙矿务局机电厂系一家国有企业。湘政办发（2011）12号文件已于2016年被相关部门宣布无效。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”据此，审查行政行为的合法性主要以法律和行政法规、地方性法规为依据。作出行政行为的行政机关应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。当事人认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法或不合适的，可请求对该规范性文件进行审查。审查不合法或不合适的，不作为认定行政行为合法的依据。本案中，被上诉人耒阳市人社局作出涉案行政行为的依据是湘劳社政字（2006）5号和湘政办发（2011）12号文件。经审查，该两份文件规定的是城镇县属以上集体企业和国有企业批准并资助的集体所有制企业中的正式职工参加企业职工基本养老保险的问题，是适用于集体企业中的职工的规定，并未规定国有企业中的职工也适用该两个文件。上诉人邓端阳工作是在国有企业，是国有企业中的职工，上述两个文件不适用于上诉人邓端阳的情况。因此被上诉人耒阳市人社局对上诉人邓端阳应依据其他相关规定来划定其参保身份和养老保险金。且上诉人邓端阳2018年3月提出视同缴费年限申请，被上诉人耒阳市人社局于2018年4月作出回复时，湘政办发（2011）12号文件已在2016年就被废除。综上，被上诉人耒阳市人社局于2018年4月24日作出的《关于邓端阳要求认证视同缴费年限一事的回复》的主要依据不足，被上诉人耒阳市政府2018年9月6日作出的耒府复决字[2018]12号行政复议决定予以维持不当。上诉人邓端阳的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审判决适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）、（二）项，第八十七条，第八十九条第一款（二）项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2018）湘0481行初36号行政判决； 二、撤销被上诉人耒阳市人力资源和社会保障局2018年4月24日作出的《关于邓端阳要求认证视同缴费年限一事的回复》和耒阳市人民政府2018年9月6日作出的耒府复决字[2018]12号行政复议决定； 三、责令被上诉人耒阳市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内对上诉人邓端阳的视同缴费年限认证请求重新作出行政行为。 一审、二审案件受理费各50元，由被上诉人耒阳市 人力资源和社会保障局、耒阳市人民政府各负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗曙梅 审 判 员 何利国 审 判 员 尹运健 二〇一九年十月二十五日 法官助理 陈 智 书 记 员 张文珍