辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）辽02刑终196号原公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）雷贺，男，1988年8月26日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地辽宁省阜新蒙古族自治县，住所地湖南省长沙市芙蓉区。曾因犯绑架罪于2008年12月4日被判处有期徒刑九年，2014年5月18日刑满释放；因犯盗窃罪于2015年10月23日被判处罚金人民币2000元。因本案于2017年11月16日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。辩护人冯绪，辽宁水源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑杨，男，1985年6月3日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍地浙江省永嘉县，住所地温州市瓯北区。曾因犯非法拘禁罪于2006年4月7日被判处有期徒刑一年，2006年8月28日刑满释放。因本案于2017年9月16日被刑事拘留，同年10月20日被取保候审，2018年7月18日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。辩护人徐维贵，辽宁瑾华律师事务所律师。原审被告人胡建青，男，1977年2月18日出生，汉族，初中文化，浙江省温州市万豪房地产营销有限公司职员，户籍地浙江省缙云县，住所地浙江省丽水市莲都区。曾因犯诈骗罪于2005年9月26日被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币1000元，2006年10月1日刑满释放；因犯盗窃罪于2018年4月13日被北京市西城区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元，2018年6月7日被决定暂于监外执行；因犯侵犯公民个人信息罪于2018年5月14日被判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币1500元。因本案于2017年9月14日被传唤到案，次日被大连市公安局经济技术开发区分局取保候审，2018年9月15日被大连经济技术开发区人民法院取保候审，2018年12月28日被大连经济技术开发区人民法院决定逮捕，因身体原因不适宜羁押，同日被变更为取保候审。大连经济技术开发区人民法院审理大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人雷贺、胡建青、郑杨犯信用卡诈骗罪一案，于2018年12月25日作出（2018）辽0291刑初248号刑事判决。宣判后，原审被告人雷贺、郑杨不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人雷贺、胡建青、郑杨均无固定职业，为谋取不正当利益，意图通过复制他人银行卡信息，冒用他人信用卡的方式获得钱财。2017年2月至2017年7月份，被告人雷贺伙同冯某（另案处理）等人在正常的POS机内安装具有银行卡信息测录功能的装置，并将改装后的POS机投放至测录点测录他人银行卡信息，测录完成后，被告人雷贺将收集到的他人的银行卡信息交给冯某等人，为此获利人民币5万余元。被告人雷贺在向冯某等人提供他人银行卡测录信息的同时，私下存储一部分银行卡信息，并将该信息贩卖给被告人胡建青，双方约定由被告人雷贺获取透支金额的60%，被告人胡建青获取透支金额的40%。被告人胡建青利用被告人雷贺提供的他人银行卡信息，利用银行复制器将他人的银行卡信息复制在自己持有的废卡上，再通过从被告人雷贺获取的银行卡密码等信息，利用自己持有的他人名下POS机透支取现。利用该方式，被告人胡建青成功盗刷他人信用卡金额为人民币686582.9元，被告人雷贺分赃人民币254600元。被告人郑杨在明知被告人胡建青实施盗刷银行卡犯罪行为的情况下，为非法牟利，依然帮助被告人胡建青收取装有POS机、银行卡复制器、银行卡等作案工具的快递，到POS机代理商办公场所帮助被告人胡建青取作案POS机，同时积极介绍并参与被告人胡建青为盗刷银行卡而改装摄像头、读取POS机测录信息等犯罪行为。中汇电子支付有限公司已赔付被害人（单位）损失人民币401486.9元，剩余损失人民币285096元目前无法核实被害人（单位）信息。北京市西城区人民法院于2018年4月13日作出（2018）京0102刑初162号刑事判决书，以盗窃罪判处被告人胡建青有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。南京市建邺区人民法院于2018年5月14日作出（2018）苏0105刑初9号刑事判决书，以侵犯公民个人信息罪判处被告人胡建青拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一千五百元。该二份判决业已生效。原审法院已将被告人雷贺在案外人梁宏强名下的中国农业银行沅江阳罗分理处账号62×××79中的赃款60017.42元、中国建设银行沅江支行账号62×××78中的赃款15353.66元予以冻结。原审认定上述事实的证据有，POS机、银行卡复制器、银行卡、案件来源、抓捕经过、常住人口基本信息、在逃人员登记表、暂不收押决定书、释放证明书、电话查询记录、入所体检表、看守所健康检查笔录、刑事判决书、刑事附带民事裁定书、释放证明、医疗保险人员专用病例、银行卡交易明细、银行业务回单、扣押决定书、扣押清单、POS机商户资料集账户明细、银行协助冻结财产通知书、情况说明、案涉六部POS机刷卡消费情况、聊天记录、搜查证、搜查笔录、现场勘验检查笔录、辨认笔录、刑事判决书、执行通知书、证人郑某、卞某、丁某、梁某2、汤某2、陈某证言、被害人张某、迟某、蒋某、梁某1、汤某1陈述、被告人雷贺、胡建青、郑杨的供述与辩解等。原审法院认为，被告人雷贺、胡建青、郑杨为谋取不正当利益，冒用他人信用卡并使用，进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为破坏了国家的信用卡管理制度，侵犯了他人的财产权利，扰乱了社会管理秩序，已构成信用卡诈骗罪。被告人雷贺曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。被告人胡建青系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，应数罪并罚。被告人雷贺到案后，如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人胡建青到案后，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人雷贺、胡建青系共同犯罪，被告人胡建青、郑杨系共同犯罪，应按照各自参与的犯罪定罪处罚。被告人郑杨在共同犯罪中作用较小，系从犯，予以减轻处罚。因中汇电子支付有限公司已赔付损失人民币401486.9元，剩余损失人民币285096元目前无法核实被害人（单位）的具体信息，故被告人应将损失人民币401486.9元退赔给中汇电子支付有限公司，剩余损失人民币285096元被告人亦应退缴，待确认被害人（单位）的具体信息后再行退赔。对被告人雷贺在第一节犯罪事实中的违法所得50000元应予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十五条、第六十九条、第七十条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人胡建青犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币十万元；撤销前判缓刑，与前判有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，拘役三个月，并处罚金人民币一千五百元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币十一万一千五百元；被告人雷贺犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；告人郑杨犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人雷贺、胡建青、郑杨共同退赔各被害人（单位）损失人民币六十八万六千五百八十二元九角，其中人民币四十万一千四百八十六元九角退赔中汇电子支付有限公司；三、继续追缴被告人雷贺违法所得人民币五万元，予以没收，上缴国库；四、作案工具银行卡33张、POS机二台、手机5部、银行卡复制器1个、笔记本电脑1台、白色U盘1个予以没收。上诉人雷贺的上诉理由是，原审认定犯罪数额不当，按照其与胡建青事先60%、40%的分赃约定，其分得254600元，则根据该比例倒推，二人共同犯罪的数额应为423000元。其到案后如实供述，并有有立功情节，请求二审从轻处罚。其辩护人亦认为本案认定犯罪数额为686582.9元不当，应认定为42万元。上诉人郑杨的上诉理由是，其对胡建青的犯罪真相不知情，无犯罪故意。其虽在无意中触犯了法律，原审对其量刑过重。其辩护人认为，郑杨的犯罪故意不明确，仅有浅显的犯罪意识，主观恶性不深。原审认定犯罪数额不当，且认定郑杨从犯罪中获利5万元是错误的，该5万元系郑杨从胡建青处借款，并非好处费。从郑杨参与实施的行为看，也仅仅帮助胡建青收取了几次pos机，找其弟弟维修了一次pos机、改装摄像头，且未改成。并没有参与买卖银行卡信息，没有参与复制银行卡和盗刷的行为，原审量刑过重。经二审审理查明的事实和证据与原审一致。本院予以确认，二审期间，上诉人及辩护人均未提供新的证据。本院认为，上诉人雷贺及原审被告人胡建青为谋取不正当利益，冒用他人信用卡并使用，进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人郑杨明知他人从事信用卡诈骗活动，为其提供帮助，并从中获利，其行为亦构成信用卡诈骗罪。关于上诉人雷贺及二辩护人提出原审认定犯罪数额不当的上诉理由及辩护意见，经查，胡建青使用的pos机刷卡记录证明盗刷金额为686582.9元，胡建青供述其仅与雷贺合作实施盗刷行为，且通过高某、龙某、黎某及一外国户名的账户向雷贺转款分赃，胡建青在侦查阶段亦供述其通过高某等账户收取分赃款，但其他账户记不清。原审在审理时，根据有利于被告人的原则认定雷贺通过高某账户分得赃款254600元。上诉人及辩护人主张以原审认定雷贺的分赃数额倒推本案的犯罪数额，无事实依据，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人雷贺提出其有立功情节的上诉理由，经查，无据证实，对该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人郑杨提出其无犯罪故意的上诉理由，经查，原审被告人胡建青稳定的供述证明，其曾与郑杨一起策划利用pos机和信用卡赚钱，其告知郑杨改装摄像头用于偷摄银行卡密码，上诉人郑杨亦供述胡建青曾告知其改装摄像头用于偷录密码，并使用pos机偷窃他人的银行卡内的款项，二人的供述相互印证，足以证明郑杨在主观上具有明确的犯罪故意。对该上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人郑杨及其辩护人提出根据郑杨的犯罪情节，原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原审量刑时已考虑郑杨系从犯，且并非主要获利人等情节，对其减轻处罚，量刑结果并无不当。对该上诉理由及辩护意见，本院亦不予采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭    辉审判员 陈  超  凡审判员 李    宁二〇一九年十月十一日书记员 龙国红（代）