贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4505号上诉人（原审被告）：陈忠勇，男，1974年4月16日出生，汉族，住正安县。上诉人（原审被告）：骆科林，男，1979年1月16日出生，汉族，住正安县。被上诉人（原审原告）：王宇霞，男，1974年11月2日出生，汉族，住正安县。原审被告：四川宜宾市世兴建设工程有限责任公司，住宜宾市翠屏区翠柏路大道东段152号上力理想城5幢10层12号。统一社会信用代码：91511500208906266E。法定代表人：金世其。原审被告：贵州省烟草公司遵义市公司正安县分公司，住住贵州省遵义市真敢县凤仪镇开发区。统一社会信用代码：91520324770563205F。法定代表人：候军。上诉人陈忠勇、骆科林因与被上诉人王宇霞及原审被告四川宜宾市世兴建设工程有限责任公司（以下简称世兴公司）、贵州省烟草公司遵义市公司正安县分公司（以下简称正安烟草公司）、建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2019）黔0324民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈忠勇、骆科林上诉请求：一、撤销一审第一、二、三、四项判决，改判驳回被上诉人王宇霞的诉讼请求。二、一、二审案件受理费由被上诉人王宇霞承担。事实及理由：一、一审认定对用于安装塔吊基础的商混、郑周仙的财产损失及付国远的工资应由何人承担没有约定，而不支付上诉人的诉讼主张系认定事实错误。首先，用于安装塔吊基础的商混费用的承担，双方签订的《劳务承包合同》第六条约定：“所有该施工中具备的设备由乙方自行安装和购买（如木板、方子、外架、钢管、塔吊、防护网等）对清场后所遗失的材料自行负责”，很清楚的表明，塔吊的安装属于该约定范围内，而安装塔吊的基础则是塔吊安装过程中必不可少的工作内容，当然毫无疑问地属于约定范围内，应当由被上诉人承担。其次，郑周仙的财产损失是由于被上诉人在履行劳务过程中操作塔吊不当损坏了郑周仙的房屋，这当然应当由作为劳务承包人的被上诉人承担。再次，关于施工员付国远的工资承担问题，在工程开工时双方就口头约定付国远的工资由双方各承担50%，只是现被上诉人完全不顾民事活动的基本诚实守信原则否认。但事实上在建设工程行业内一个公认的行业规则，即大型工地的施工员由甲乙双方各自聘请，小型一点的工地则由双方共同聘请，由此完全可以认定作为工地施工员的付国远的工资应当是由上诉人与被上诉人共同承担，而不是一审认定的由上诉人一方承担。二、被上诉人诉请支付剩余工程款的条件不具备，一审判决上诉人在三十日内向被上诉人支付工程款于法无据。1、双方签订的《劳务承包合同》第七条约定的付款方式中，特别约定：“在每次拨款时乙方必须提供相等价格和正规的增值税发票，否则款项无法拨付”，暂且按一审法院认定的上诉人通过直接支付和代为支付给被上诉人的工程款金额合计为1973793.78元，而被上诉人提供给上诉人的发票金额累计仅为820982.00元，也即在已付金额部分被上诉人还欠上诉人1152811.78元的增值税发票。这一事实上诉人在一审答辩中已提出，但一审法院未作任何处理。已付工程款上诉人都还欠100多万元的发票拒不提供，根据双方的合同约定，即使支付期限届满上诉人在被上诉人补足尚欠的发票并提供新的付款同等金额的发票前，上诉人都有权不予支付。2、二上诉人于2018年11月28日出具给被上诉人的《承诺书》是得到被上诉人的接受并认同的，根据该《承诺书》的内容表明：一是双方于2018年11月30日前对双方的所有账务结算清楚，于结算账务完成后拨付被上诉人工程款总价的75%，剩余资金待正安烟草公司第一次拨款后金额付足95%。即使按一审法院认定的工程款总金额为2664980.00元和认定的上诉人累计支付被上诉人1973793.78元，上诉人实际已支付给被上诉人的工程款已达总价的74%,已基本兑现了承诺。一审法院也确认在该承诺后至一审判决时，正安烟草公司并未拨付工程款，即该承诺中剩余资金的支付条件至今尚未成就，也即上诉人至今没有支付剩余资金给被上诉人的法律义务。而一审法院完全不考虑这一事实判决上诉人限期履行支付义务于法无据。王宇霞答辩称，一、安装塔吊基础的商混费用应由上诉人方承担。案涉工程答辩人只做主体工程的施工，后期的装饰装修由上诉人自行施工，塔吊在整个工程施工过程中都需使用，也就是说塔吊在工程主体施工时由答辩人使用，在装饰装修时由上诉人使用。因此，答辩人与上诉人在安装塔吊之前约定，安装塔吊的基础所需的费用由答辩人与上诉人共同承担，答辩人承担安装塔吊基础的钢材费用，上诉人承担安装塔吊基础的商混费用；上诉人使用塔吊期间由上诉人承担塔吊的租赁费用。于是在安装塔吊时上诉人支付了商混费用16000元，答辩人承担钢材费用23000余元。该费用按约就应当由上诉人承担，上诉人与答辩人在诉前的几次结算中对该笔费用都没有异议，也是双方的结算单上一直未提及该笔费用的原因。二、郑周仙的房屋赔偿费用应当由上诉人方承担。郑周仙的房屋损坏是在上诉人使用塔吊期间由于操作失当导致的，此时答辩人的主体工程已经完工，整体移交上诉人进行后期的装饰装修，塔吊已交由上诉人管理使用，由于塔吊使用不当导致的损失应当由上诉人承担。整个协商赔付过程答辩人均未参与，损坏程度、赔付数额、是否赔付答辩人均不知情，上诉人出示白条要求答辩人承担也没有事实和法律依据。三、付国远的工资应当由上诉人方承担。付国远是上诉人方聘请的施工员，与答辩人不存在任何劳务或雇佣关系，主张答辩人承担付国远的工资没有任何事实和法律依据。四、答辩人已经履行了提供相应发票的义务。答辩人已经就上诉人方支付给答辩人的材料款提供了足额的发票,上诉人直接向材料商支付的部分也已由材料商直接向上诉人出具发票，尚余少量税款在一审判决中以经从工程款中予以扣减。劳务承包中人工费是不提供发票的，因此答辩人己经履行提供足额发票的义务。五、上诉人的《承诺书》是单方行为，对答辩人没有约束力。上诉人于2018年11月28日出具的《承诺书》是其单方向答辩人的承诺，承诺的付款期限对答辩人不具有约束力。上诉人承诺后既不结算也不付款的行为致使承诺更无任何意义，答辩人通过诉讼请求人付款是答辩人的正当权利。综上所述，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。王宇霞向一审法院起诉请求：1.由世兴公司、骆科林、陈忠勇支付王宇霞工程款859920.00元及资金占用损失（以859920.00元为本金，从2017年11月1日起算至欠款付清为止，按年利率6%计付）；2.由正安烟草公司在应付工程款范围内对上述请求承担连带责任。一审法院认定事实：正安烟草公司通过省烟草公司招、投标确定由世兴公司承建正安烟草公司的瑞溪烟叶站烟叶收购线的工程项目。2016年11月17日，正安烟草公司与世兴公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定按工程进度拨款，工程进度实行全程跟踪，经审计单位审核后按月进度的75%支付工程款，累计支付金额不得超过合同总价的75%，工程竣工验收合格且通过结算审计后支付总工程款的95%，留5%的工程款作为质保金。此后，骆科林、陈忠勇按各自50%的出资比例，挂靠世兴公司承建该工程项目。2017年5月17日，骆科林以世兴公司名义与王宇霞签订《劳务承包合同》及《材料约定》，并加盖世兴公司资料专用章，将正安烟草公司正安瑞溪烟叶收购线仓库、办公大楼主体结构（地坪、墙体沟沿、斜坡屋面、内粉糊）以包工包料的形式分包给王宇霞实际施工，付款方式为按所完成工程量的70%拨付工程款，经业主验收合格后再拨付25%的工程款，剩余5%在交付涉案工程使用后一年后拨付，每次拨付时王宇霞必须提供相等价格和正规的增值税发票，因自身责任构成的质量返修、工期拖延损失由王宇霞承担。2017年7月28日，骆科林与王宇霞签订《补充协议》，约定将该收购线的消防水池、泵房、厕所主体以350,000.00元的总价承包给王宇霞施工。合同签订后,王宇霞开始进场施工，骆科林、陈忠勇在涉案工程施工过程中及完成工程量之后的一段时间内，向王宇霞支付了部分工程款，并代王宇霞支付了王宇霞所欠他人的材料款。2017年10月，涉案工程完工后，以骆科林为甲方、王宇霞为乙方，经陈忠勇、现场管理人付国远在场进行结算，各方在草拟结算单上确认王宇霞施工的涉案工程总价款为2664980.00元，陈忠勇在结算单上注明已付王宇霞工程款总计为1753226.00元，并注明结算以原始依据为准。2018年10月25日，骆科林向王宇霞出具证实，确认其上述涉案工程总价款及已付数额，扣除消防池及大门用费51834.00元，剩余资金为859920.00元。2018年11月28日，骆科林、陈忠勇共同向王宇霞出具《承诺书》,承诺于2018年11月30日将涉案工程所有账务结算清楚，结算完成后拨付总价款的75%给王宇霞，剩余资金待正安烟草公司第一次拨款后全额付足95%，如正安烟草公司拨付后未支付给王宇霞，则按3%向王宇霞支付违约金。另查明，瑞溪烟叶站烟叶收购线工程已于2018年8月投入使用。烟草分公司实行工程进度全程跟踪审计核定工程总价款为6140796.71元，在工程施工过程中严格按合同约定分五次向世兴公司共计拨付了4605796.71元工程款，尚欠工程款153500.00元，拨付额已达总工程款的75%。一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程款的欠付款数额；二、骆科林、陈忠勇、世兴公司、正安烟草公司对涉案工程欠付款应当承担的责任；三、对王宇霞主张的资金占用损失是否应当支持。关于争议焦点一。首先，对于涉案工程总价款的确定。王宇霞完成合同约定工程量后与骆科林进行结算，涉案工程总价款为2664980.00元，骆科林、陈忠勇及涉案工程现场管理人付国远均在“草拟结算单”上签字确认，且骆科林于2018年10月25日出具《证实》，再次确认了上述总价款。骆科林、陈忠勇虽不予认可，但并未提供新的证据予以推翻，对骆科林、陈忠勇的抗辩意见不予采纳，确认涉案工程总价款为266480.00元。其次，对骆科林、陈忠勇向王宇霞支付的工程款数额的确定。虽然陈忠勇在“草拟结算单”上注明已付王宇霞工程款总计为1753226.00元，但其同时也提出“结算以原始依据为准”,即对支付金额并未最终确定。骆科林没有具体经管财务，其出具的《证实》来源于“草拟结算单”，现骆科林、陈忠勇提出证据证明其支付金额与“草拟结算单”确认数额不吻合，应当根据有效证据确定具体数额。1.王宇霞与骆科林、陈忠勇无争议的支付款项：（1）2017年6月20日，王宇霞出具的《收款收据》载明的350706.00元；（2）2017年9月15日支付的工程款48000.00元；（3）2018年1月12日支付的工程款500000.00元；（4）2018年3月12日支付的工程款200000.00元；（5）陈代崟的钢筋款439190.00元；（6）王开贵的砖款82800元；（7）李静的材料款113350.00元。2.骆科林、陈忠勇主张因开具钢筋款发票而支付的23600.00元税费，其提供了汇款依据佐证，根据《劳务承包合同》“每次拨付时王宇霞必须提供相等价格和正规的增值税发票”的约定，该税款应由王宇霞承担。王宇霞主张该税款已包含在陈代崟的钢筋款439190.00元的理由不成立，不予采纳。3.王宇霞与骆科林、陈忠勇向樊文安购买水泥等材料价款为221086.00元。经王世海、樊文安证实，其中有70000.00元确系王宇霞支付。故认定陈忠勇支付金额为151086.00元。另外，王宇霞还应承担的税费为11054.30元(221086×5%)。4.对于电费的承担问题，王宇霞在涉案工地的施工时间为2017年5月至同年10月，该期间的电费应由王宇霞承担，结合本地供电部门收取电费惯例，本月电费在下一月开具票据收取，根据骆科林、陈忠勇提供的6月至11月的电费发票，确定王宇霞应承担的电费为2173.48元（275.18元+275.18元+514.37元+285.76元+342.91元+480.08元）。5.骆科林、陈忠勇主张由王宇霞承担的后续工程费用，因其所提供的证据不足以证明其主张。除消防池和大门的返修费为51834.00元外，对于其余部分，不予支持。综上，确认骆科林、陈忠勇共计支付王宇霞的工程款、材料款（含税费）累计金额为1973793.78元。从工程总价款中扣除其支付款项后，骆科林、陈忠勇尚欠王宇霞的工程款为691186.22元。由于王宇霞与骆科林、陈忠勇对用于安装塔吊基础的商混、郑周仙的财产损失及付国远的工资应由何人承担没有约定，骆科林、陈忠勇认为该部分费用由王宇霞承担的诉讼主张没有证据支持，对此不予采纳。关于争议焦点二。骆科林、陈忠勇按各自50%的出资比例承接涉案工程，骆科林作为涉案工程实际承包负责人与王宇霞签订《劳务承包合同》系双方的真实意思表示，骆科林、陈忠勇对欠付王宇霞的工程款应当承担共同的清偿责任。虽然《劳务承包合同》约定“剩余5%在交付使用一年时间后拨付”，但由于涉案工程已通过市级验收，交付使用时间接近一年，为了避免不必要的重复诉讼，应判决骆科林、陈忠勇全额支付欠款较为妥当。世兴公司作为实际承包人，承包涉案工程后交由无资质的自然人骆科林、陈忠勇实际施工，属于国家法律明确禁止的借用资质行为，在主观上存在过错，世兴公司应对欠付工程款承担连带清偿责任。正安烟草公司作为涉案工程的发包人，涉案工程项目已投入使用近一年，但尚未完全支付工程款。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，正安烟草公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人王宇霞承担支付责任。关于争议焦点三。骆科林、陈忠勇未向王宇霞支付欠付款的原因系双方对支付数额存在争议，骆科林、陈忠勇并非故意拖欠王宇霞的欠款。2018年11月20日，骆科林、陈忠勇向王宇霞承诺“结算完成后拨付总价款75%的工程款给王宇霞，剩余款项待正安烟草公司第一次拨款后全额付足95%，如正安烟草公司拨付后未支付给王宇霞，则承担3%的违约金”，但其承诺后，正安烟草公司并未拨付工程款，被告的行为不构成违约。对王宇霞主张资金占用损失的诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院》第二条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、由被告骆科林、陈忠勇于本判决生效后三十日内向原告王宇霞支付工程款691,186.22元。二、被告四川宜宾市世兴建设工程有限责任公司对被告骆科林、陈忠勇的上述付款义务承担连带责任。三、贵州省烟草公司遵义市公司正安县分公司在其欠付四川宜宾市世兴建设工程有限责任公司工程价款范围内对上述款项承担支付责任。四、驳回原告王宇霞在本案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12400.00元，减半收取6200.00元由原告王宇霞承担2200.00元，被告骆科林、陈忠勇承担4000.00元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审认定事实与一审一致。另查明，王宇霞与骆科林、陈忠勇签订的劳务承包合同约定：第六条设备的供应与管理，所有该施工中段具备的设备由王宇霞自行安装和购买（如塔吊等）对清场后所遗失的材料自行负责。第七条付款方式按照业主合同的规定，在业主方拨付款项中按所完成工程量的70%拨付、总计拨。不得超过合同总价的70%、完工后经业主验收合格后再拨付25%、剩余5%在交付使用后一年后拨付，在每次拨款时王宇霞必须提供相等价格和正规的增值税发票，否则款项无法拨付。王宇霞仅对涉案工程主体进行施工，主体完工后由骆科林、陈忠勇使用塔吊。本院认为，本案争议的焦点是：一、塔吊基础的商品混凝土费用、郑周仙损失、付国远工资由谁承担；二、支付工程款条件是否具备。关于塔吊基础的商品混凝土费用、郑周仙损失、付国远工资由谁承担的问题。虽然王宇霞与上诉人骆科林、陈忠勇签订的劳务承包合同第六条约定塔吊的安装由王宇霞自行负责，王宇霞称因上诉人在主体完工后需要使用塔吊，双方口头协议由上诉人承担塔吊基础的商品混凝土费用。从查明的事实来看，王宇霞承包的工程已经完工的情况下，塔吊仍由上诉人一直使用，以及三人在进行结算时未注明塔吊基础商品混凝土费用，骆科林出具给王宇霞证实中除了扣除消防池及大门用费外，并未明确需扣除塔吊基础的商品混凝土费用，上诉人在双方发生纠纷之前也未曾要求从工程款中扣除该笔费用，故该笔费用由上诉人承担并无不当。对于郑周仙损失的问题，因上诉人不能举证证明郑周仙的损失系因王宇霞的行为所致，故王宇霞不应承担该笔费用。对于付国远的工资，因上诉人不能举证证明付国远系王宇霞聘请的人员，故王宇霞亦不应承担该费用。关于支付工程款条件是否具备的问题，上诉人向王宇霞出具的承诺书系其单方面所作，上诉人承诺需要待正安烟草公司第一次拨款后全额付足95%对王宇霞而言不具有约束力。上诉人与王宇霞签订的劳务承包合同虽为无效合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，仍可按双方合同中约定支付工程款的时间、条件确认付款时间及条件。虽然双方在合同中约定拨款时王宇霞必须提供相等价格和正规的增值税发票，否则款项无法拨付，但对于王宇霞而言其主要义务是按照合同约定完成涉案工程，且工程能够验收合格并交付使用；对上诉人而言，支付工程款系其主要义务，即在涉案工程已经完工且已结算的情况下，发包方应支付工程款，即双方的主合同义务分别是进行建设工程施工与支付工程款，交付发票是合同的附随义务，上诉人不能以王宇霞未履行合同附随义务来对抗其应履行的合同主义务，因此上诉人不能以王宇霞未提供发票作为其拒绝支付工程价款的理由。同时双方还约定工程款在完工后经业主验收合格后再拨付25%，剩余5%在交付使用后一年后拨付，涉案工程已经竣工验收合格，并已经交付使用一年，符合双方约定的支付工程款的时间，上诉人应按约支付工程款。但双方在合同中约定在每次拨款时王宇霞必须提供相等价格和正规的增值税发票，因此王宇霞应当承担开具上诉人支付工程款金额相等价格的增值税发票，因上诉人一审期间未就此提起反诉，对此上诉人可在承担税费后另案向王宇霞主张权利，亦可在支付工程款后要求王宇霞开具相关款项的发票。综上所述，陈忠勇、骆科林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12400元，由陈忠勇、骆科林负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年十月九日法官助理李艳丽书记员饶正娇