浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0104民初2589号 原告杭州博策房地产营销策划有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道杭州宏丰家居城1幢535室-544室。 法定代表人林敏，总经理。 委托代理人陈其一、王鑫（特别授权代理），浙江六和律师事务所律师。 被告杭州东宇润城房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市江干区东方豪生大酒店7F。 法定代表人柯友仁。 破产管理人浙江智仁律师事务所、浙江至诚会计师事务所有限公司。 委托代理人赵一同、刘慧，浙江永大联合律师事务所律师。 原告杭州博策房地产营销策划有限公司（以下简称博策公司）为与被告杭州东宇润城房地产开发有限公司（以下简称东宇润城公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，于2018年3月8日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年6月25日公开开庭进行了审理，于2019年3月29日组织双方进行了询问。2019年5月31日，杭州市中级人民法院裁定受理了对东宇润城公司进行破产清算的申请。原告博策公司变更诉讼请求后，本院于2019年10月14日公开开庭进行了审理。原告博策公司的委托代理人陈其一、王鑫，被告东宇润城公司的委托代理人赵一同、刘慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告博策公司诉称，2015年7月7日，博策公司和东宇润城公司签订《“黄金时代”项目全案独家代理合同》一份，约定由原告独家代理销售被告开发建设的黄金时代未售酒店式公寓的全部房源825套，代理期限为2015年7月7日至2016年5月31日，佣金结算为客户以高于底价签订《商品房买卖合同》（低于底价销售需被告确认），佣金结算方式为合同房款销售总价的8%以及超出底价的溢价部分40%（其余60%的溢价由被告享有）。合同签订后，双方履行尚可。2016年5月31日，代理期限届满，原告继续为被告代理销售，被告也表示认可并继续支付佣金。但是，2016年8月6日后，被告却以合同代理期限到期、相关负责人不在等各种理由拒绝支付结算佣金，原告则继续为被告代理销售房屋，直至2016年11月18日合同约定的825套房屋全部售完。截止2016年11月18日原告共计为被告代理销售房屋825套，合计应结佣金71201997元，已结算36208385元，被告仍欠原告佣金34993612元。原告诉至法院，请求判令：一、被告支付所欠佣金34993612元。二、被告支付自2016年11月29日至实际支付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的利息，暂计算至2018年3月6日为2149470.633元。 本案审理过程中，原告以被告已被人民法院裁定受理破产清算申请为由，变更诉讼请求为确认原告对被告享有破产债权37143082.633元，其中佣金债权34993612元，利息债权暂计算至2018年3月6日为2149470.633元，要求计算至破产清算申请被裁定受理之日止。 被告东宇润城公司辩称，一、原告陈述与事实不符。双方于2015年7月7日签订合同，约定原告代理销售被告“黄金时代”项目未售的全部房源，约定原告佣金为合同房款总价的8%，溢价部分原、被告六四分成；一次性付款的佣金为全结，按揭客户先结60%，按揭放款后结清预留的40%；合同期限2015年7月7日至2016年5月31日，合同约定合同期限内，原告销售指标为520套。另，原告于签约日向被告出具《承诺书》一份，承诺主城区客户的20%为自然来访客户，该部分佣金原告按照房款总价的2%及溢价的40%收取。2017年5月16日，合同即将期满时，原告向被告出具《承诺函二》，承诺原合同终止不再延续；2016年6月1日至2016年11月30日，原告向被告推荐购房客户并签约成交的，被告按销售回款的8%向原告支付佣金，无需支付其它费用或向原告承担其他义务和责任；原告未履行承诺则按代理被告楼盘产生的销售代理总佣金额的10%支付违约金。被告回函表示同意2016年6月1日后按原告实际销售回款的3%向原告支付佣金，原告未提异议，继续销售被告房源。故该部分佣金应当按照销售回款的3%计算。综上，根据原告提供的《“黄金时代”结佣明细表（2016.11.18）》可知：第一、合同期内按揭部分，被告已向原告超额支付佣金，且合同期内原告仅销售498套（其中一套已经退房）房源，未完成合同约定指标。第二、表格中到账金额明显不足销售合同总价，原告并未完整履行义务，尚有部分按揭客户佣金不应结算。第三、825套房屋并非在2016年11月18日前全部售完。第四、原告佣金计算方式违反合同约定及原告承诺，明显错误，构成违约，原告未举证证明房款实际到账金额、诉求的欠款金额与事实不符，应予驳回。另外，从原告提交的证据可见，合同期内、合同期外，原告向被告报送的签约佣金表，被告已按照双方盖章确认的金额如数付款，甚至超额支付。此后，原告再未向被告报送签约佣金表。合同期后至今，双方未对过总账，被告不存在任何逾期的行为，原告第二项诉讼请求无任何事实与法律依据，应予驳回。二、被告认为，截止目前，应结佣金为37683423.57元。根据合同期内双方合同之约定及合同期满后双方的真实意思表示，截至目前①合同期内有339套房款已全部到账，可按总房款8%及溢价40%结算佣金；②合同期内有158套按揭房款仅部分到账，按该部分总佣金的60%结算；③合同期内有一套已退房，不应计算佣金；④合同期后销售327套，按照房款实际回款的3%结算佣金；⑤前述应付佣金总额中扣除城区客户122套总房款的6%。截止目前应结佣金总计为37683423.57元。三、被告实际已支付佣金37208383元，但原告应向被告支付3293301.79元的违约金。1、原告认可2016年11月18日前，被告向原告结佣36208385元，但实际应为36208383元，应该是原告计算表格存在误差。此后2017年6月13日，被告再按原告指示结佣1000000元，被告实际至今共向原告结佣37208383元。2、根据原告之承诺，原告本案诉求已构成违约，应从应结佣金中扣减10%作为违约金。故截止目前，原告实际应得佣金为33915081.21元。因此，被告已完全履行支付佣金的义务，不应再支付任何佣金，反而是原告应向被告支付违约金。四、因原、被告约定对销售房产溢价部分四、六分成，故原告应承担该部分所对应的增值税，税点共计大约9%。综上所述，被告所付佣金已经远远超过原告应得佣金，原告诉讼请求证据不足，无事实与法律依据，违背双方合同约定及原告承诺，严重违反诚实信用原则，请求法院予以驳回。 经审理查明，本院对本案如下事实依法予以确认： 2015年7月7日，东宇润城公司（甲方）与博策公司（乙方）签订了《“黄金时代项目”全案独家代理合同》一份，约定，甲方委托乙方全案独家代理销售该项目中可售酒店式公寓；乙方获得佣金的条件是房屋成功销售且销售价高于甲乙双方约定底价（如一次性购买多套的客户等特殊原因，销售价若低于底价，需甲方代表签字确认）；乙方代理酒店式公寓的佣金为该套房屋总价的8%及超过该套房屋底价的溢价部分，溢价部分甲乙双方六四分成，甲方得60%，乙方得40%；一次性付款客户的佣金为全结，按揭客户首付款，按照该套房屋的实际到款金额100%结算，银行按揭佣金先结60%，等银行按揭放款后，结清预留的40%；甲方承诺首付款分期的客户补交首付款后，佣金按补交到账金额结算，佣金结算按合同约定每十天结佣一次；如已结佣金客户在1-2个月内要求退房的，甲方原因，甲方可扣掉该套佣金的预留部分，乙方原因，乙方应退还该套房屋佣金，客户原因，甲方可扣掉该套佣金的预留部分；代理期限为2015年7月7日至2016年5月31日；在代理期限内，甲方违反合同约定自行销售或委托第三方销售的房屋，均算为乙方销售业绩，同样需要按合同约定佣金支付标准向乙方支付佣金；房屋销售以套为出售单位，购房者签署《商品房买卖合同》并支付首期房价款，该套房屋视为成功销售；若乙方在每个销售节点达不到销售指标的，甲方有权随时解除合同；乙方在前一个节点的销售套数如超出销售指标的，超出销售套数部分可累计到下一个节点，达不到销售的佣金当月下降1个点；销售指标为2015年8月至2015年9月，2015年10月至2015年11月，2015年12月至2016年1月，2016年2月至2016年3月，各100套，2016年4月至2016年5月为120套；佣金结算以套为单位，每十天结佣一次，每月1日至5日，11日至15日、21日至25日为佣金对账日，佣金进行对账后由甲、乙方代表签字，并签署结算报告，每月6日至10日，16日至20日、26日至30日支付佣金；合同代理期满或其他原因导致合同提前解除终止的，甲方在解除合同后5个工作日内，将乙方成功销售房屋的全部佣金支付给乙方；结佣时，乙方提供同等金额的代理服务发票给甲方，乙方不再承担任何其他税费；等等。 2015年7月7日，博策公司向东宇润城公司出具《承诺书》一份，承诺关于自然来访成交客户的界定为在博策公司代理项目期间，所有成交客户中持有杭州主城区身份证的客户的20%属于自然来访客户，其只收取房屋合同价款总价的2%作为案场管理费，同时超过房屋底价的溢价部分的40%归博策公司。 2017年5月16日，博策公司出具了《承诺函二》，载明，因合同于2016年5月31日到期终止，其承诺合同到期后双方确定合同终止不再延续，相关事项均仍按合同条款及《承诺函》内容履行，东宇润城公司不承担任何违约责任；2016年6月1日至2016年11月30日之间博策公司向东宇润城公司推荐客户并签约成交的，东宇润城公司仅需要按销售回款的8%支付佣金即可，无须支付其他费用或承担其他义务和责任；若博策公司未履行上述承诺，按其代理东宇润城公司楼盘产生的销售代理总佣金的10%支付违约金；等等。 同日，东宇润城公司在该承诺函中注明，同意2016年6月1日后，按博策公司实际销售回款的3%支付佣金。 庭审中，双方确认，2015年7月7日至2016年5月31日期间，博策公司共计为东宇润城公司销售房屋496套。其中全部回款的房屋337套，销售底价为209494075.9元，签约总价228292036元。部分回款的房屋119套，销售底价74447057.10元，签约总价79545242元。房屋部分回款的119套，销售底价74447057.10元，签约总价79545242元，到账金额40845242元。按揭贷款是否发放无法确定房屋39套，销售底价21423512.62元，签约总价22962488元，到账金额11672488元。另有退房1套。 2016年6月1日至2016年11月28日期间，博策公司共计为东宇润城公司销售房屋329套。其中全部回款的房屋230套，销售底价为151821892.88元，签约总价176389325元。部分回款的房屋70套，销售底价48774323.30元，签约总价56752027元，到账金额28762027元。按揭贷款是否发放无法确定房屋29套，销售底价21203965.63元，签约总价24816382元，到账金额12463004元。 另，上述购房客户中，有85户身份证签发派出所为杭州市主城区派出所，其中2015年7月7日至2016年5月31日全部回款的房屋43套，销售底价28238391.82元，签约总价30452260元，部分回款的房屋15套，销售底价10201543.62元，签约总价10753279元。2016年6月1日至2016年11月28日期间，全部回款的房屋22套，销售底价为14895241.18元，签约总价16710891元；部分回款的房屋5套，销售底价3561583.65元，签约总价4814033元。 博策公司与东宇润城公司曾通过邮件往来进行了佣金结算，佣金计算方式为总价的8%另加溢价部分的40%，同时对部分回款的房屋按20%预留了佣金。东宇润城公司按双方邮件往来确定的结算金额进行了付款。双方最后一次邮件往来结算时间为2016年8月3日。 2017年6月13日，东宇润城公司向建德市久益广告制作工作室（以下简称久益工作室）付款1000000元，支付回单载明汇款用途为广告费。博策公司庭审中自认久益工作室为其关联公司，并认为若东宇润城公司确认该笔款项非广告费，则其亦可以确认为佣金。但在此后的询问中，其认为该笔款项为东宇润城公司应向久益工作室支付的广告费。除上述款项外，双方确认无异议已付款金额为36208383元，发生时间均在2016年。另，双方无异议的已付款金额中，有706766元的款项，亦系由东宇润城公司以广告费形式向久益工作室支付。 另查明，东宇润城公司向分销商支付佣金3723093元。 再查明，2019年5月31日，杭州市中级人民法院裁定受理了杭州中豪建设工程有限公司、浙江武弘建筑设计有限公司提出的对东宇润城公司进行破产清算的申请。 上述事实，有原告博策公司提交的《“黄金时代项目”全案独家代理合同》、邮件往来及附件、银行流水单笔查询明细、电子回单、收款通知、发票，被告东宇润城公司提供的《承诺书》、《承诺函二》、银行转款凭证、与分销商佣金结算明细表、网银支付回单，以及本案庭审记录、（2019）浙01破申4号民事裁定书证实。 本院认为，博策公司与东宇润城公司之间签订《“黄金时代项目”全案独家代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行义务并享受权利。 本案的首先争议焦点在于东宇润城公司共计应向博策公司支付多少佣金。就此，根据本案查明事实及双方的诉称，本院认为，佣金金额应当区分代理期限内和代理期限外两部分进行结算。 首先，关于代理期限内的佣金问题。合同约定合同代理期满或其他原因导致合同提前解除终止的，东宇润城公司在解除合同后5个工作日内，将博策公司成功销售房屋的全部佣金支付给博策公司。因此，东宇润城公司辩称尚有按揭款未到账，部分佣金不符合结算条件，本院不予支持。东宇润城公司还辩称博策公司未按合同约定完成销售任务，达不到销售数量的佣金当月应当予以下调。本院认为，博策公司与东宇润城公司通过邮件往来对佣金进行过结算，结算时并未下调相应的点数，且东宇润城公司已经据此支付过款项，应当视为东宇润城公司认可相应的佣金计算标准,故东宇润城公司主张下调佣金计算标准，本院不予采纳。但博策公司出具承诺书，系自行允诺同意降低自然来访客户的佣金计算标准，对其具有约束力。故该部分售出房屋的佣金应当按照合同价款总价的2%及溢价部分的40%进行计算。按承诺书确定的概念，自然来访客户为持有杭州主城区身份证客户的20%，据此，本院对东宇润城公司应支付的佣金进行调整。根据本案查明的相应销售底价和签约总价，经计算，合同期内，东宇润城公司共计应向博策公司支付佣金36143562.96元。 其次，关于代理期限外的佣金问题。合同期限到期后，博策公司继续为东宇润城公司销售房屋，东宇润城公司未提出异议，并予以接受。就该期间的佣金计算标准，双方没有约定，可以补充约定，不能约定可以参照交易惯例确认。博策公司主张双方就代理期限外的佣金仍按照合同约定结算，并提交了双方间的邮件往来作为依据。就此，本院认为，若双方就该期间的权利义务无特别约定，佣金计算标准可以参照适用原合同约定。但本案中，博策公司出具《承诺函二》的时间在邮件对账之后，此时博策公司已实际完成了全部房屋销售。博策公司在结算过程中，自行允诺降低相应的佣金计算标准，对其具有约束力。故，本院认为，东宇润城公司应支付的佣金应按照《承诺函二》确定的销售回款8%进行计算。东宇润城公司辩称应按照实际销售回款3%计算佣金。因东宇润城公司在《承诺函二》中的备注，未得到博策公司认可，本院对其该意见不予采信。同时，因博策公司对外销售房屋的购房合同签约至今已届2年之久，东宇润城公司未提供证据证明按揭贷款未能到账非因其之故，或其已按约定对未付款进行了追缴。因此，本院认为相应销售回款应当按照房款全额进行计算。另，《承诺书》系针对合同期限内自然来访客户的界定作出的承诺，故并不约束合同期外的销售部分。根据本案查明的相应销售底价和签约总价，经计算，合同期外，东宇润城公司应向博策公司支付佣金20636618.72元。 上述东宇润城公司应向博策公司支付的佣金共计为56780181.68元。东宇润城公司辩称尚应扣除溢价佣金部分税金。因合同约定博策公司提供同等金额的代理服务发票，不再承担其他税费，故本院对该辩称不予采纳。东宇润城公司还辩称应扣除违约金，不属佣金结算条款，亦不予采纳。 本案第二个争议焦点为东宇润城公司的已付款金额。双方确认无争议的金额为36208383元。有争议的金额中，关于东宇润城公司于2017年6月13日向久益工作室付款1000000元的问题。本院认为，双方曾有以向久益工作室以广告费形式支付佣金的交易习惯，结合博策公司在庭审中改变其陈述，但未提供充分的证据予以证明。本院认为，应以博策公司原自认的事实予以处理，该1000000元应当被认定为东宇润城公司向博策公司支付的佣金。关于东宇润城公司向分销商付款的问题。本院认为，合同约定，在代理期限内，东宇润城公司违反合同约定自行销售或委托第三方销售的房源，均算为博策公司销售业绩，同样需要按合同约定佣金支付标准向博策公司支付佣金。现无证据表明东宇润城公司向分销商支付佣金已经得博策公司同意，故该部分金额不应计入东宇润城公司已向博策公司支付的佣金中。综上，本院认为，东宇润城公司已向博策公司支付的佣金金额为37208383元。 经扣减，本院确认东宇润城公司尚欠博策公司佣金的金额为19571798.68元。 关于博策公司主张的逾期付款利息损失的问题。博策公司主张自2016年11月29日计算逾期付款利息损失。就此，本院认为，一、根据本案查明的事实，除争议的1000000元款项外，东宇润城公司的已付款均发生在博策公司出具《承诺函二》之前，且能够覆盖本院确认的合同期限内的佣金金额。而博策公司在《承诺函二》中亦承诺合同到期后双方确定合同终止不再延续，东宇润城公司不承担违约责任。二、双方对代理期限外销售房屋的佣金未约定付款时间，故《承诺函二》的出具日期可视为博策公司向东宇润城公司提出付款要求。因此，本院认为，本案的逾期付款利息损失应当调整为自2017年5月17日起，按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算利息，东宇润城公司已被裁定审理破产清算，利息损失应计算至受理之日止。经计算，该部分利息损失为1897526.1元。本院对博策公司的诉讼请求中的合理部分，予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款之规定，判决如下： 一、确认被告杭州东宇润城房地产开发有限公司结欠原告杭州博策房地产营销策划有限公司佣金人民币19571798.68元。 二、确认被告杭州东宇润城房地产开发有限公司结欠原告杭州博策房地产营销策划有限公司利息损失人民币1897526.1元。 三、驳回原告杭州博策房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费人民币227515元，财产保全申请费人民币5000元，共计人民币232515元，由原告杭州博策房地产营销策划有限公司负担人民币96875元，由被告杭州东宇润城房地产开发有限公司负担人民币135640元。原告杭州博策房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告杭州东宇润城房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的案件受理费、财产保全申请费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  陈叶影 审 判 员  朱若君 人民陪审员  许丽君 二〇一九年十月二十一日 书 记 员  娄移华