广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初5711号原告：伍先春，男，汉族，身份证住址湖南省隆回县。委托代理人：沈云勇，广东合盛律师事务所律师。被告：肖汉祥，男，汉族，身份证住址广州市番禺区。委托代理人：万江雪，广东雷德律师事务所律师。委托代理人：黄晓斌，广东雷德律师事务所律师。被告：广东永和建设集团有限公司，住所地茂名市电白区水东镇迎宾大道中路36号。法定代表人：何明理。委托代理人：杨艳国，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。委托代理人：余泳凤，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：广州华南商贸职业学院，住所地广州市天河区天源路740号。法定代表人：胡春芳，总裁。委托代理人：陈某军，男，汉族，身份证住址广东省惠东县，系该学院职员。委托代理人：周某培，男，汉族，身份证住址广西贵港市港南区，系该学院职员。原告伍先春诉被告肖汉祥、广东永和建设集团有限公司（以下简称永和公司）、广州华南商贸职业学院（以下简称华南商贸学院）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人沈云勇、被告肖汉祥的委托代理人黄晓斌、被告永和公司的委托代理人杨艳国、余泳凤以及被告华南商贸学院的委托代理人陈某军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告伍先春诉称：原告经朋友介绍，从2016年6月10日起带工人进被告永和公司承建被告华南商贸学院工程项目建设临时宿舍，塔吊基础，工地临时厕所，临时水池，所有栋号的基础砖，配合主体班组的材料转移。2017年2月15日，原告与被告永和公司承建被告华南商贸学院工程项目部签订了一份《班组劳务合同》，分包了被告华南商贸学院钟落潭校区建设工程13号至15号学生宿舍、1号教学楼、2号至3号教师宿舍墙体砌筑及内墙抹灰项目。在班组劳务合同履行过程中，被告永和公司承建被告华南商贸学院工程项目部又分别于2017年8月12日、10月1日与原告签订了二份《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同》，将钟落潭校区建设工程13号至15号学生宿舍、2号至3号教师宿舍的室内装修铺贴、1号教学楼室内装修铺贴分包给原告完成。因原告与被告永和公司的项目部签订的几份合同不能完成涵盖具体施工过程中的所有工作，同时原告从2016年6月10日开始带领工人建设的临时宿舍，塔吊基础，工地临时厕所，临时水池，所有栋号的基础砖，配合主体班组的材料转移等工作也没有具体约定结算方式，故被告永和公司一方负责广州华南商贸学院项目部的负责人肖汉祥于2017年10月5日与原告签订了一份《施工班组结算事宜磋商补充协议》，就结算中存在的问题进行补充约定。2017年11月初，原告承包的分包项目基本完成。原告于2017年11月8日将临设生活区/零星项目的工程款编制结算表找被告永和公司的项目部审批。但被告永和公司的项目部以等工程全部完工一起核算为由未予审批。2017年12月12日，原告已将完成的各栋装修铺贴及零星项目、各栋墙体砌筑/内墙抹灰项目按完成工程量进行结算。被告永和公司的主管施工员、项目主管对结算予以签名确认。经结算，原告的工程款总额为5412812.24元。扣除被告永和公司支付的435万元（其中肖汉祥先后支付125万，2017年12月29日被告永和公司支付210万，2018年1月15日支付645000元，2018年1月16日被告永和公司向原告转账支付355000元，共计435万元），被告永和公司尚欠原告工程款1062812.24元。经原告多次催收，被告永和公司先以未收到被告华南商贸学院工程款为由拖延，后干脆称不欠原告工程款。为维护自身合法权益，请求法院判令：一、被告肖汉祥、永和公司立即支付工程款1062812.24元及利息（利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至工程款支付完毕之日止）；二、被告华南商贸学院在拖欠被告肖汉祥、永和公司工程款额度内与被告肖汉祥、被告永和公司承担连带支付责任；三、三被告承担本案的全部诉讼费用。被告肖汉祥辩称：第一，原告的工程尚未完成，所以原告与我方没有做最后的结算，因此原告主张的1062812.24元工程款没有法律和事实依据。第二，我方挂靠在被告永和公司名下承包了涉案的工程，但是工程的最终总价值是1亿6千多万元，但是我方只收到了大约6千万元的工程款，被告华南商贸学院尚有1亿元未支付，根据相关法律规定，被告华南商贸学院应该在尚未支付的工程款范围内向原告支付工程款。另外，我方申请追加古某扬作为本案被告。被告永和公司辩称：本案的案由应为劳务分包合同纠纷，不是建设工程合同纠纷，原告仅为涉案工程提供机械材料，由于原告错立案由，依法应驳回原告的全部诉讼请求，具体可参照最高人民法院2014民一终字第84号。第二，原告伍先春与被告肖汉祥具有合同关系，和我司不具有合同关系，因此应当由被告肖汉祥承担相应责任。第三，原告提交的结算为单方结算，不能作为认定欠款的依据。第四，原告伍先春没有与我司直接发生过付款行为，原告起诉书陈述的事实是虚假的。我司仅按政府的要求向原告班组工人支付了部分的工人工资，并非向其支付工程款。第五，原告和张某平与肖汉祥签署的劳务合同属于另一个合同关系，与本案无关，原告和张某平可另案主张权利。第六，我司已经超额支付了实际施工人肖汉祥的工程款，因此不应当承担责任。截至2019年3月14日，我司收到被告华南商贸学院工程进度款共69089608元（含直接代付部分），我司支付被告肖汉祥工程款、材料款和人工费共93646781.06元，超额支付被告肖汉祥24457173.06元。第七，原告伍先春有部分工程没有完成，应扣减相应的工程款。第八，原告是劳务分包单位，并非实际施工人，因此本案不适用最高人民法院关于审理施工合同适用法律问题第26条的规定，伍先春突破合同相对方主张权利没有法律依据。第九，本案中肖汉祥和原告存在相互勾结，进行虚假诉讼。请求人民法院驳回原告的诉讼请求，并将本案移交公安机关。被告华南商贸学院辩称：一、我院已向被告永和公司支付广州华南商贸职业学院钟落潭校区1号教学楼、13号至15号学生宿舍、2号至3号教师宿舍的所有工程款，对因原告与肖汉祥的劳务合同、劳务分包合同产生的工程款不应承担连带赔偿责任。二、我院与被告永和公司签订的《建筑工程施工合同》约定，被告永和公司将工程分包给原告未经我院同意，属违法分包。三、本案所涉及的工程早已完工，我方已向被告永和公司支付了已完工部分工程的款项，详细可见我方提交的证据4监理月报第3页工程进度情况。经审理查明：2016年6月1日，被告华南商贸学院与被告永和公司签订了《广州市建设工程施工合同》，合同约定被告华南商贸学院将其钟落潭校区首期建设工程（不包括人防工程）发包给被告永和公司。2016年7月23日，被告永和公司（甲方）与被告肖汉祥（丙方）、案外人古某扬（乙方）签署《项目经营管理协议书》，协议约定，乙丙双方自主经营、独立核算、自负盈亏、包工期、包质量、包安全、包文明施工、材料供应、施工管理，以利润上缴方式承包广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程项目的工程施工，乙丙双方需全面履行甲方与广州华南商贸职业学院签订的建设工程项目合同条款的权利、责任和义务；乙丙双方自行组织施工管理人员组建项目经理部，进行对广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程项目施工管理承包，对工程进度、工程质量、施工安全全面负责；甲方收到建设方工程款扣缴税费、企业所得税费、甲方应收的利润管理费、甲方为乙丙双方代支代付项目的其他应付款后，余下部分分别支付乙丙双方指定本工程项目的材料设备供应商的材料设备款、分包工程款、工程项目备用金等费用。2017年2月15日，被告肖汉祥以广东永和公司广州华南商贸职业学院项目部的名义与原告及案外人张某平签订《班组劳务合同》，合同约定，甲方（指工程项目部）将广州华商商贸职业学院钟落潭校区建设工程13号至15号学生宿舍、1号教学楼、2号至3号教师宿舍墙体砌筑及内墙抹灰项目交由乙方（指原告及案外人张某平）施工，工程承包方式为包质量安全，包工期，包验收，包斗车胶管、包砂浆搅拌机械、包照明灯具及劳保用品等（包工不包主材料，不包塔吊、物料提升架）；工程范围内的砌块、灰砂砖、钢筋、钢丝网及拉结钢筋、水泥、砂等由甲方提供；工程外墙综合脚手架由甲方提供，内脚手架由乙方自行负责；工程造价采用综合单价包干，砌体综合单价按实际砌筑面积29元/每平方米计算，内墙抹灰按实际抹灰面积14元/每平方米计算；乙方必须于2017年3月30日前完成全部各栋号墙体砌筑项目；工程完成并通过验收合格，甲方在收到该工程竣工验收当期进度款（即第三期进度款）后7天内支付完成工程量70%的工程进度款，双方完成工程结算并经双方签字确认后3个月内甲方支付该工程结算款至90%，余款10%在竣工验收合格之日起一年后的30天内无质量问题付清。上述合同签订后，原告组织施工人员进场施工。2017年8月12日、10月1日，被告肖汉祥以广东永和公司广州华南商贸职业学院项目部的名义与原告签订了二份《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同》，上述合同约定，甲方（指工程项目部）将广州华商商贸职业学院钟落潭校区建设工程13号至15号学生宿舍、2号至3号教师宿舍以及1号教学楼的室内装修铺贴分项工程交由乙方（指原告）承包施工，承包方式为包工不包料，乙方自带必要的一切工具如砂浆机、斗车等（垂直运输机械除外），包质量，包工期，包验收合格；承包单价为施工综合价格；合同工期从2017年10月15日至2017年11月15日完成；工程完成并通过验收合格，甲方在收到该工程竣工验收当期进度款后15天内支付完成工程量70%的工程进度款，双方完成工程结算并经双方签字确认甲方在收到业主方当期进度款后15天内支付该工程结算款至95%，余款5%在竣工验收合格之日起一年后的30天内无质量问题付清。另查，被告肖汉祥向原告支付了125万元。2017年12月底至2018年1月16日，被告永和公司向原告班组支付了工人工资共310万元。2018年1月，原告撤场。现涉案工程已经实际使用。2018年12月28日，张某平出具工程款转让通知书，同意将涉案工程款全部转让给原告，由原告主张涉案合同权利。诉讼中，被告永和公司、华南商贸学院均确认双方未对涉案建设工程款进行最终结算。原、被告就工程结算款金额存在争议。为证实其主张，原告提交了三份《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》（复印件）予以证实。审批表显示，原告班组临设生活区/零星项目砌体及抹灰项目结算总价款488266.31元，前期已付款35万元，未付款138266.31元；原告班组各栋墙体砌筑/内墙抹灰项目结算总价款2633853.65元，前期已付款90万元，未付款1733853.65元；原告班组各栋及零星项目装修铺贴项目结算总价款2290692.28元，前期已付款0元，未付款2290692.28元。审批表上有主管施工人员、项目部主管及原告的签名，审核时间均为2017年12月12日。三被告对上述证据均不予认可。被告永和公司提交了承包承诺书。原告于2017年12月28日出具的承包承诺书显示，原告与被告肖汉祥签订的工程施工合同，经其本人核算并申报的工程结算款预计额为5412812元（结算款额其本人同意经本人与肖汉祥和永和公司共同确认为准），现其本人已收到肖汉祥支付的工程款1250000元，属其本人承包范围内的工人工资已支付4162812元，尚欠4162812元。原告、被告肖汉祥对承包承诺书的真实性无异议，但被告华南商贸学院不予认可。以上事实，有班组劳务合同、劳务分包合同、补充协议、结算审批表、工程款转让通知书、建设工程施工合同、汇款明细报表、财务支付单据、工作联系单、施工进度计划表、监理月报、申请、项目经营管理协议书、承包承诺书、批交易成功明细表、转账记录、公告、未完工程清单、工资表、审计报告、民事判决书、建设工程补充协议、人防工程施工承包合同、工程结算书及当事人陈述等证据证实。本院认为：被告永和公司在承包涉案建设工程项目后，不履行涉案建设工程施工合同约定的责任和义务，而将涉案建设工程全部交由被告肖汉祥和案外人古某扬实际施工，项目经理部由被告肖汉祥、古某扬自行组建，工程施工管理由被告肖汉祥、古某扬负责，被告肖汉祥、古某扬也不直接与被告华南商贸学院进行结算，故本院认定被告永和公司与被告肖汉祥、古某扬之间存在转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，被告肖汉祥承接涉案工程后，将部分工程分包给未取得建筑施工资质的原告，原告与被告肖汉祥签订的《班组劳务合同》、《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同》均属无效。虽然上述合同名为劳务合同，但分包工程的施工进度和质量管理均由原告负责，辅助材料和必要工具由原告提供，工程造价按综合单价包干计算，原告实质上是提供劳动力、设备、技术和管理等独立完成分包工程，而非仅仅提供劳务，被告永和公司主张原告与被告肖汉祥之间系劳务分包关系依据不足，本院不予采纳。原告承接分包工程后组织人员进行实际施工，且涉案工程也已经投入使用，原告作为实际施工人有权主张工程款。至于工程款金额，原告提供了三份《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》复印件，该审批表载明的已支付款项与被告肖汉祥已实际支付的金额相同，结算总价款和已支付款项也与承包承诺书上记载的金额一致，与原告所主张的待证事实具有高度盖然性。而被告肖汉祥作为涉案建设工程的实际总包人，其未提交任何证据证实双方的结算情况及金额，应承担举证不能的不利后果，故本院采信原告的主张，认定工程款总额为5412812.24元。扣减被告肖汉祥支付的125万和被告永和公司垫付的310万，被告肖汉祥仍应向原告支付1062812.24元。至于利息，原告主张从起诉之日即2019年2月20日起按银行同期贷款利率计至付清之日止符合法律规定，本院予以支持。被告永和公司与原告之间没有合同关系，其也并非涉案建设工程的发包人，原告要求被告永和公司承担责任于法无据，本院不予支持。因被告永和公司与被告华南商贸学院尚未对涉案建设工程进行最终结算，原告要求被告华南商贸学院在欠付的工程款范围内承担责任依据不足，本院不予支持，原告可在相关事实确定后再另循途径处理。至于被告肖汉祥关于追加古某扬作为被告的申请，因涉案班组劳务合同、劳务分包合同均与古某扬无关，且原告亦未要求古某扬在本案中承担责任，故本院不予追加。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条、第二十六条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，被告肖汉祥支付原告伍先春1062812.24元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率从2019年2月20日起计至付清之日止）。二、驳回原告伍先春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14366元，由被告肖汉祥负担（原告伍先春预交的受理费本院不予退回，被告肖汉祥于本判决生效之日起七日内迳付原告伍先春7183元，向本院交纳7183元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  王家勇人民陪审员  杨春兰人民陪审员  杨锐兴二〇一九年十月十六日书 记 员  麦逸纯