山西省运城市盐湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）运盐民港初字第394号 原告（反诉被告）：运城市佳盛房地产开发有限公司， 委托诉讼代理人：石上松，男，系公司副经理。 委托诉讼代理人：王宏波，山西法实威律师事务所律师。 被告（反诉原告）：山西省建筑装饰工程总公司。 委托诉讼代理人：师世云，北京隆安（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓鹏，北京隆安（太原）律师事务所律师。 反诉被告：范雅梅，女。 反诉被告：范致惠，男。 原告运城市佳盛房地产开发有限公司（以下简称“佳盛公司”）与被告山西省建筑装饰工程总公司（以下简称“建筑装饰公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年11月18日立案后，建筑装饰公司于2016年5月26日以佳盛公司、范雅梅、范致惠为被告提出反诉。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告佳盛公司委托诉讼代理人石上松、王宏波，被告建筑装饰公司委托诉讼代理人师世云、李晓鹏到庭参加诉讼。反诉被告范雅梅、范致惠经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告佳盛公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的建筑装饰工程合同；2、要求被告赔偿原告损失3000000元，其中1161385.38元为被告施工不合格造成的损失，其余的1840000元是因为被告逾期完工并且质量不合格造成的原告已付款的利息损失；3、诉讼费由被告建筑装饰公司承担。事实和理由：2013年5月5日，原、被告签订了建筑装饰工程施工合同，合同约定：由被告对原告的香水皇宫水疗会馆进行装修改造，工程自2013年5月15日开工，2013年12月31日竣工。合同对付款方式进行了明确约定。合同签订后，原告已按照合同约定陆续向被告支付了共计1300余万元款项。在施工中，被告未按约定进行装修，经监理单位初步验收，被告装修的工程质量不合格。原告要求被告返修时，被告拒绝返修，并且因为被告的原因未在约定的工期内完工给原告造成了损失。 被告建筑装饰公司辩称，1、涉案工程的施工质量问题并非由被告造成，被告不应承担任何赔偿责任。首先，被告施工完全依据原告提供的图纸进行。因涉案工程属对旧建筑的改造及功能变化的装饰装修工程，因此，施工受到旧建筑物结构及图纸不完善的限制。其次，工程停工后，原告禁止被告相关人员进入施工区域，涉案工程实际由原告控制。因原告未对涉案工程进行很好的保护，导致原施工范围部分质量的降低。目前的鉴定无法还原施工当时的质量情况。2、未按合同约定的工期交工也由原告造成，被告不应承担任何赔偿责任。首先，在合同履行过程中，原告将工程用途由酒店、水疗、桑拿等扩展为包括KTV在内，导致工程量变更，工程工期也相应发生变化。其次，施工过程中，因原告提供施工图纸不完善、不能及时提供施工图纸及且施工图纸未加盖设计、出图公章等违约行为导致工程无法如期进行。3、施工期间，原告无法及时、足额付款也是导致工期无法得到保证的重要原因。4、原告无权单方解除合同。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）建筑装饰公司向本院提出反诉请求：1、请求依法判令反诉被告向反诉原告支付工程款本金及违约金、利息共计14402251.15元（利息暂计至2016年7月17日，最终应计算至实际给付之日）；2、请求依法判令反诉被告赔偿部分用工损失72000元；3、请求依法判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年5月5日，建筑装饰公司和佳盛公司签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定由建筑装饰公司承建香水皇宫水疗会馆装修改造工程。合同签订后佳盛公司未如约履行付款义务，导致工程无法进行施工。截止目前，建筑装饰公司已完成的工程造价共计18995842.05元，而佳盛公司仅支付了11676607元，尚欠工程款本金7319235.05元。同时，因佳盛公司未及时付款导致工期延误，依照合同应当承担相应的违约责任。 原告（反诉被告）佳盛公司辩称，1、截止目前，佳盛公司已付工程款加应扣除的税金总额达到1300余万元，远超合同约定的80%的工程进度款标准，不存在违约行为。2、涉案工程至今未完工也未交付。若建筑装饰公司不同意解除合同，则无权就本案的工程款提出主张，应当依法驳回其起诉。3、截止目前，建筑装饰公司已完成的工程总造价不足8000000元，佳盛公司支付的工程款已经超过了工程造价。基于诉讼成本的考虑，佳盛公司暂时保留要求建筑装饰公司返还多付工程款的权利。综上，请法院依法驳回反诉请求。 反诉被告范雅梅，范致惠未到庭，亦未作答辩。 本院总结争议焦点如下：1、反诉三被告之间的关系；2、建筑装饰施工合同签订、履行及违约情况；3、原告佳盛公司要求解除合同及赔偿3000000元的依据；4、被告建筑装饰公司要求支付工程款、违约金、利息14402251.15元及用工损失72000元的依据。 关于争议焦点一，建筑装饰公司提供如下证据：申请法院调取的范雅梅作为涉案工程香水皇宫房屋所有权人的相关信息共计4页，拟证明涉案工程所有权归反诉被告范雅梅所有。反诉被告范雅梅直接享有工程利益，其作为原告公司法定代表人及股东，将工程项目发包给被告显然存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务之情形。反诉被告范致惠作为股东也参与了相应决策，应当与佳盛公司承担连带责任。 佳盛公司发表质证意见：1、对证据的真实性无异议，但该证据不能证明建筑装饰公司追加范雅梅、范致惠为被告的事实。本案属建设工程施工合同纠纷，不应突破合同相对性，向他人主张权利。建筑装饰公司并未提供任何证据证明范雅梅滥用法人独立地位和股东有限责任逃避债务。佳盛公司已经履行了1300余万元的付款义务，充分证明其具有履行合同的能力。2、房屋所有权与本案争议无关。建筑装饰公司在签订合同时进行了充分审慎的审查，现将范雅梅追加为被告缺乏事实和法律依据。3、建筑装饰公司要求三被告承担连带责任没有事实和法律依据。承担连带责任应当存在法律明确规定或者当事人明确约定。本案不存在此种情形。范雅梅和范致惠不是本案适格的当事人。 关于争议焦点二，佳盛公司提供如下证据：1、双方在2013年5月5日签订的合同书一份，其中对于工程内容、施工期限、付款方式均作了明确约定。合同约定的工期截止于2013年12月31日，合同约定的付款方式为已完工程80%的进度款。2、施工协议书一份，拟证明因建筑装饰公司未按约定履行义务，造成劳务方上访，三方签订该协议，工期顺延至2014年8月31日。3、付款明细及收据（被告公司收据16张，被告项目负责人出具的收条、借条13张），总金额共计12236607元。除双方认可的11676607元外，建筑装饰公司的项目经理陈俊峰以项目用款名义向原告借款110000元。2014年9月4日之后，原告又支付了380000元。同时，原告按照被告项目经理陈俊峰的要求向案外人李小庭支付了75000元，上述款项共同构成12236607元。证据1-3拟证明被告未在约定的工期内完工，构成违约。同时证明佳盛公司已付工程款12236607元，含税价款为13582634元，不存在原告未按约定履行付款义务的情形。4、工程量鉴定意见书中2017年10月17日的询问笔录，拟证明因建筑装饰公司造成工期延误，构成违约。同时拟证明建筑装饰公司在2014年10月全面停工后擅自撤离现场，未向佳盛公司交付工程，构成违约。工程质量鉴定意见书中2017年11月3日询问笔录的最后一句话“地下室制冷空调活、楼顶冷却塔与原设计不符合，现场名牌缺失，后提供补充证明”，是双方签字的内容，能够证明建筑装饰公司没有按照约定进行施工，存在违约。 建筑装饰公司对上述证据发表质证意见：对于证据1-2中的合同和协议的真实性予以认可，但对履行及违约情况有异议。首先，佳盛公司未如约履行付款义务。依据合同约定，原告佳盛公司应按已完工程量的80%支付工程款。本案已完工程量的总价为18995842.05元，而原告佳盛公司仅支付了11676607元，远不足双方约定的80%，现尚欠工程款本金7319235.05元。关于税金，建筑装饰公司是法律规定的纳税主体。原告佳盛公司没有代扣代缴的权利及义务。同时，本工程属于2016年4月30日实施营改增之前的老旧工程，应按简易计税的3%税率计算税金。关于工期，施工协议书中，原、被告及劳务方对合同工期进行了变更，将工期定为2014年8月31日。同时，协议书第14条明确约定当建设方不按约定支付工程款时工期无法保证。因原告未按协议书约定支付工程款，最终导致工期延误，构成违约。依据原、被告合同第9条第一款之规定，原告不按合同约定付款，每拖延一天，应按付款额的3%支付滞纳金。证据3，原告提供的证据非原件，且存在重复。2014年9月4日双方对于当时已付款进行了核对，确认已付工程款为11676607元。证据4质量鉴定意见书的询问笔录中，并无被告相关人员的签字，其只为原告方的单方表述。关于造价鉴定中的询问笔录，无法证明停工的原因是由被告造成的。 关于争议焦点三，原告佳盛公司提供如下证据：证据1、2、3、4同争议焦点二的证据1-4，拟证明被告建筑装饰公司未如期完成工程，且施工存在质量问题，导致原告无法实现合同目的。同时，被告方擅自离开工地，以自己的行为表示不再履行合同。因此，原告依法提出解除合同，具有法定的事由和依据。证据5司法鉴定意见书一份，拟证明被告施工不合格部分的返修费用为1161385.48元。原告主张3000000元中扣除1161385.48元的剩余部分为被告逾期完工造成的损失。损失以已付工程款13582634元为基数，按照银行同期贷款利率计算利息，按照年利率6%，暂时按30个月计算。 被告建筑装饰公司发表质证意见：对司法鉴定意见书确定的返修费用1160000余元有异议。涉案工程在质量鉴定中的工程量超出了造价鉴定中的工程量，不符合客观事实，明显错误。同时，因原告未尽到维护责任，导致了涉案工程质量下降，鉴定意见书无法还原2014年的施工现状。关于工期逾期的原因在原告，且原告未能提供证据证明发生的损失。因此，被告不应承担任何赔偿责任。 关于争议焦点四，被告建筑装饰公司提供如下证据：司法鉴定意见书一份，拟证明原告佳盛公司应当支付的工程价款为15596773.84元。经核实，原告已支付工程款为11676607元+360000元=12036607元，本案反诉应支付的工程价款确定为3560166.84元。其中，违约金及利息的计算方式：因《建筑装饰工程施工合同》9.1条规定的滞纳金标准过高，被告按欠付款项3560166.84元为基数，以年利率24%主张利息，利息从2014年10月1日起开始计算，直至付款之日止。截止反诉立案之日即2016年7月17日共产生违约利息1554606.15元。用工损失72000元的计算方式：被告被迫离场后，为了解工地的实际情况，被告以月薪3000元聘用人员一名，该时间持续两年，共产生费用72000元。以上三项共计5186772.99元。 原告佳盛公司发表质证意见：造价鉴定只是针对现场施工情况进行工程造价鉴定，并不能证明原告应当支付的工程款，况且，该鉴定中存在多处错误： 一、应当直接扣减的有： 1、第二部分地下室加固工程中修缮土建工程202759.11元，应当扣除。 2、第五部分装修工程1993316.05元：包括甲方供主材费用365411.22元，应当扣除。 上述两项共计568170.33元应当扣除。 二、被告未按合同约定和图纸施工的部分： 1、5-9轴主体工程：42项，金额788342元， 2、地下室加固工程：5项，金额98918元， 3、钢结构工程：12项，金额342571元， 4、1-4轴改造工程：11项，金额48652元， 5、水疗装修工程：112项，金额313904元， 6、水疗会馆签证：20项，金额30647元， 7、设备主材价格：冷却塔与图纸不符，250000元不应当支付。 共计1564734元的工程未按图施工，不应当支付。 三、人工费差价：双方在预算中是按70元/工，实际付款中也是按照70元计算的，鉴定中以25元为预算价格，70元为差价是错误的，应当以25元为差价，差价额为45元/工，共计约5万余个综合工日，故该项费用中应当扣除225万元。 综合工日： 13546.8894+936.3398（5-9轴改造）， 10716.9328+217.0991（地下室加固）， 4940.2918+1818.2962（钢结构）， 2764.6556+967.9878（1-4轴改造）， 8949.2273+107.3948（装修）， 3174.452+121.6909（电气）， 1212.7857+27.324（给排水）， 2467.4758+412.1911（通风、空调）。 四、在本案中还存在着被告施工所用的材料型号或质量与合同约定及图纸不符，在鉴定中也均有体现，因此，上述所有的费用应当在工程造价中间扣除。 原告已付工程款为实付款项。因被告未开具发票，按照被告之前确认的7%税率，原告支付工程款对应的税金为850000元。该税金应增加在已付款项中。同时，原告向项目负责人支付了约2000000元，原告不存在拖欠工程款的问题。因原告实际支付的款项已经达到了合同约定的进度款80%，原告并未违约，不应承担滞纳金或利息等违约责任。同时，被告主张的用工损失没有证据和事实依据，不应支持。 反诉被告范雅梅、范致惠未到庭，视为其放弃质证的权利。 经庭审举证质证，本院对双方当事人无异议的事实确认如下：1、2013年5月5日，原、被告双方签订的《建筑装饰工程施工合同》；2、2014年6月15日，原、被告及劳务方签订的《施工协议书》；3、经原、被告双方核实，原告向被告已支付的工程款为12036607元。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院经审理查明：2013年5月5日，原、被告签订了《建筑装饰工程施工合同》。原告将运城市香水皇宫水疗会馆装修改造工程发包给被告。合同1.6约定，工期：本工程自2013年5月15日开工（以开工报告为准）于2013年12月31日竣工；6.2工程款支付：（3）工程款（进度款）支付：每次应支付进度款的百分之八十。2014年6月15日，原、被告与劳务方签订《施工协议书》，将工作期限延长至2014年8月31日。协议书第14条规定，违约责任约定建设方不按约定时间支付工程款的，工期无法保证。2014年9月4日，经原、被告在《企业对账函》中签章确认，原告已支付工程款11676607元。2014年9月10日支付工程款50000元，9月12日支付310000元。原告共向被告支付工程款12036607元。 本案审理期间，原告向本院提出工程质量及修复费用鉴定申请。被告向本院提出已完成工程量及工程造价鉴定申请。本院依法委托运城市中级人民法院指定鉴定机构分别对原、被告申请的事项进行鉴定。山西家豪司法鉴定中心作出（2018）晋JH鉴字第75号司法鉴定意见书，确认本案工程施工不合格部分返修费用为1161385.48元。同时，山西家豪司法鉴定中心作出（2017）晋JH鉴字第302号司法鉴定意见书，确认本案工程已完成工程量、工程造价为15596773.84元。虽然原、被告对两份司法鉴定意见书均提出异议，但未提出重新鉴定申请。对两份司法鉴定意见书，本院予以认可。 另查明，反诉被告范雅梅是位于运城空港经济开发区通达北路17号紫林雅郡房屋的所有权人。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。原告佳盛公司和被告建筑装饰公司签订的《建筑装饰工程施工合同》合法有效。本案被告建筑装饰公司完成的工程量为15596773.84元，原告佳盛公司已支付工程款12036607元，约占进度款的77%，不足合同约定的80%。被告建筑装饰公司部分施工也存在质量问题。因此，原、被告双方对合同的解除均有过错。被告建筑装饰公司于2014年10月撤出施工现场至今已达五年之久，《建筑装饰工程施工合同》事实上已无法履行。故原告佳盛公司要求解除合同的诉请，本院予以支持。同时，因被告建筑装饰公司因施工质量不合格，给原告佳盛公司造成1161385.38元返修费用属实，本院予以支持。本案被告建筑装饰公司完成的工程量为15596773.84元，原告佳盛公司支付了工程款12036607元，并未超付工程款。原告佳盛公司要求被告建筑装饰公司支付1840000元已付工程款的利息损失，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于税金承担，原、被告在《建筑装饰工程施工合同》中并未约定，原告佳盛公司要求在已付工程款中增加税金，没有事实依据，本院不予支持。 本案合同解除后，对于被告建筑装饰公司已经施工的部分，原告佳盛公司应当支付相应工程款。原告佳盛公司应当支付的剩余工程款为3560166.84元（15596773.84元-12036607元）。扣除被告建筑装饰公司因施工质量不合格对原告佳盛公司造成的返修费用为1161385.48元，原告佳盛公司应向被告建筑装饰公司支付2398781.36元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因本案建设工程未交付，工程款也未结算，因此，欠付工程款的利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从起诉之日起计算。被告建筑装饰公司主张用工损失72000元，因其未提供相应证据，本院不予支持。关于反诉被告范雅梅、范致惠承担何种责任的问题。被告建筑装饰公司在提出反诉时追加范雅梅、范致惠为反诉被告，但并未在追加被告申请中明确要求范雅梅、范致惠承担何种责任，属民事诉讼法规定的诉讼请求不明确的情形。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告运城市佳盛房地产开发有限公司和被告山西省建筑装饰工程总公司签订的《建筑装饰工程施工合同》； 二、原告运城市佳盛房地产开发有限公司于本判决生效后15日内支付被告山西省建筑装饰工程总公司工程款2398781.36元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年5月26日起算至款项付清之日止）； 三、驳回原告运城市佳盛房地产开发有限公司其他诉讼请求； 四、驳回被告山西省建筑装饰工程总公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30800元，反诉费54323元，共计85123元由原告（反诉被告）运城市佳盛房地产开发有限公司负担47097元，被告（反诉原告）山西省建筑装饰工程总公司负担38026元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审 判 长  李洁丽 人民陪审员  杨开合 人民陪审员  牛丽萍 二〇一九年十月十四日 书 记 员  杨 杰