贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5268号上诉人（原审被告）：温州通业建设工程有限公司遵义分公司。住所地:遵义市播州区团溪镇大窝村仙人岩。统一社会信用代码：91520321596385852D（1-1）。负责人：陈成进，公司总经理。委托诉讼代理人：赵发攀，贵州抱一律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉婷，贵州抱一律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：温州通业建设工程有限公司。住所地:苍南县矾山镇繁荣路90号。统一社会信用代码91330327741036211P（12/17）。法定代表人：孙能育，公司董事长。委托诉讼代理人：刘大昆，贵州抱一律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵发攀，贵州抱一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义祥瑞爆破工程有限公司。住所地:遵义市汇川区珠海路大成帝景A栋25-3号。统一社会信用代码9152030307204511XN。法定代表人：王大寨，公司执行董事。委托代理人：杨刚，贵州天筑律师事务所律师。上诉人温州通业建设工程有限公司（以下简称温州通业公司）、温州通业建设工程有限公司遵义分公司（以下简称温州通业遵义分公司）因与被上诉人遵义祥瑞爆破工程有限公司（以下简称祥瑞爆破公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。温州通业公司、温州通业遵义分公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决所依据的证据严重不足，导致认定事实不清。上诉人温州通业遵义分公司与被上诉人之间的基础法律关系为合同关系，被上诉人仅以其所持的“欠条”不足以向二上诉人主张债权。根据双方爆破合同第七条结算方式的约定，表明上诉人温州通业遵义分公司与被上诉人双方在履行合同义务时，被上诉人负有先履行义务。即被上诉人应当按照合同约定先实施爆破作业，然后才能在约定时间依据实际供药量和约定单价向上诉人温州通业遵义分公司请求支付爆破费用。否则，二上诉人可以依照《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，行使“先履行抗辩权”拒绝祥瑞爆破公司的给付请求。根据双方关于“结算时需办理爆破签证单，并经上诉人温州通业遵义分公司有关负责人审核签认”的约定，被上诉人是否履行合同以及实际履行情况如何均要由上诉人温州通业遵义分公司负责人确认。只有经上诉人温州通业遵义分公司负责人“审核签认”的“爆破签证单”，才是被上诉人证明其履行合同义务并向二上诉人主张债权的有效证据。本案中被上诉人不能提供上诉人温州通业遵义分公司负责人“审核签认”的“爆破签证单”，证明被上诉人的作业情况并未经温州通业遵义分公司负责人确认，双方并未按合同约定的方式进行过结算。工程款欠条不符合合同的结算形式，载明的是工程款，不是爆破费用，不属于爆破签证单、结算单。二、被上诉人依据《工程款欠条》提起诉讼，主体资格不适格。《工程款欠条》的权益人为王大寨，而非被上诉人。《工程款欠条》所载的被欠款人为王大寨，王大寨作为一个独立的民事主体即个人，其相应民事行为的法律效果应当由其个人承担或享受。除非系明确载明作为公司的代表作出的民事行为，该行为的法律效果才能归于公司。况且，王大寨不仅是被上诉人公司的法定代表人，还是贵州中安高能爆破工程有限公司遵义分公司的负责人，不仅被上诉人与上诉人温州通业遵义分公司有业务往来，贵州中安高能爆破工程有限公司遵义分公司与上诉人温州通业遵义分公司也有业务往来，王大寨个人与上诉人温州通业遵义分公司的法定代表人陈成进也有业务往来。故温州通业遵义分公司依据《工程款欠条》提起诉讼，主体资格不适格。祥瑞爆破公司辩称，本案《工程款欠条》足以证明，案涉仙人岩矿爆破工程的工程款决算工作已经完成，理应作为本案的定案证据。原审已查明，2013年7月29日、2015年1月1日，答辩人与被答辩人温州通业遵义分公司分别签订《仙人岩矿爆破施工合同》各1份。2016年6月10日，被答辩人温州通业遵义分公司出具《工程款欠条》1份，载明：“截止2016年6月10日，温州通业建设工程有限公司遵义分公司仙人岩项目部欠王大寨工程款5314952元。”前述矿爆破签订有施工合同，且双方对答辩人施工的全部工程量已进行计算，并对工程款进行决算，最终形成本案的《工程款欠条》。因此，案涉仙人岩矿爆破施工工程的工程款决算工作已完成，不符合二被答辩人所说的“先履行抗辩权”规定的情形。二、答辩人具有本案的诉讼主体资格。原审法院已查明，案涉2份《仙人岩矿爆破施工合同》分别由答辩人与被答辩温州通业遵义分公司签订，案涉《工程款欠条》也因“仙人岩项目”决算而产生，与双方所签订合同的内容一致，且答辩人的法定代表人王大寨也出庭参加本案诉讼，对本案以公司名义提起诉讼并无异议，且案涉工程为爆破作业工程，依据法律法规的规定，应由有爆破资质的单位（答辩人具有四级爆破资质等级）进行施工，结合双方签订的合同，工程款欠条等证据足以证明答辩人具有本案的诉讼主体资格。综上所述，原审认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应驳回二被答辩人的全部上诉请求。祥瑞爆破公司向一审法院起诉请求：一、温州通业公司和温州通业遵义分公司向祥瑞爆破公司支付工程款5314952元，并从2016年11月9日起按每月5‰标准计算违约金至全部工程款付清之日；二、本案诉讼费、诉讼财产保全责任保险费由温州通业遵义分公司、温州通业公司承担。一审法院认定事实：2013年7月29日及2015年1月1日，祥瑞爆破公司（乙方）与温州通业遵义分公司（甲方）分别签订《仙人岩矿爆破施工合同》各1份，约定由温州通业遵义分公司将中国铝业遵义氧化铝有限公司仙人岩采场的矿石、岩石爆破工程承包给祥瑞爆破公司进行施工，工期分别约定为2013年8月1日至2014年1月31日、2015年1月1日至2015年12月31日，均约定每月的爆破费用在次月20-30日进行结算，结算时需办理爆破签证单并经甲方有关负责人审核确定。如甲方未及时支付乙方爆破费的则需每月按5‰承担违约金。前述合同签订后，双方即开始履行。2016年6月10日，温州通业遵义分公司出具《工程款欠条》1份，载明：“截止2016年6月10日，温州通业建设工程有限公司遵义分公司仙人岩项目部欠王大寨工程款：伍佰叁拾壹万肆仟玖佰伍拾贰元（￥5,314,952.00）”。现祥瑞爆破公司以温州通业遵义分公司、温州通业公司未支付该笔欠款为由诉至法院请求处理。另查明：祥瑞爆破公司在审理过程中向一审法院申请对温州通业遵义分公司、温州通业公司的相应财产采取保全措施，为此向一审法院预缴保全费5000元并因案外人中国人民财产保险股份有限公司遵义分公司为其申请提供担保而支出保险费8049.49元。一审法院认为，祥瑞爆破公司与温州通业遵义分公司自愿签订《仙人岩爆破施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，前述合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，温州通业遵义分公司作为合同当事人应按约向祥瑞爆破公司支付相应爆破费用，现爆破费用经温州通业遵义分公司于2016年6月10日确认为5314952元，应予确认，温州通业遵义分公司、温州通业公司应予支付。对于温州通业遵义分公司、温州通业公司辩称该欠条系受祥瑞爆破公司胁迫所签且该结算不符合双方合同约定的意见，因双方合同约定的进行爆破费用结算的相关程序性要求并不影响已由温州通业遵义分公司、温州通业公司及其负责人签字盖章的《工程款欠条》的效力，另温州通业遵义分公司、温州通业公司也未举证证明该欠条系受胁迫所签，故对温州通业遵义分公司、温州通业公司的前述抗辩意见，不予采纳。另，对于温州通业遵义分公司、温州通业公司抗辩该欠条指向的权益人系王大寨而非祥瑞爆破公司，祥瑞爆破公司不具有主体资格的问题，因与温州通业遵义分公司签订合同的系祥瑞爆破公司，而王大寨为祥瑞爆破公司法定代表人。虽《工程款欠条》的权利人指向为王大寨，但也载明该笔款项系因“仙人岩项目”产生，与双方所签合同的内容一致，且祥瑞爆破公司法定代表人也出庭参加本案诉讼，对本案以公司名义提起诉讼并无异议，故对温州通业遵义分公司、温州通业公司的该抗辩意见，不予采纳。现温州通业遵义分公司、温州通业公司未及时支付所欠爆破款，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，祥瑞爆破公司根据双方合同约定主张温州通业遵义分公司、温州通业公司每月按5‰承担违约金的诉讼请求，契合双方约定也符合法律规定，予以支持，至于违约金的起算时间，因双方合同对爆破费用的支付时限未有约定，祥瑞爆破公司也未举证证明曾向温州通业遵义分公司、温州通业公司进行过催收，故酌情确认违约金的起算时间从祥瑞爆破公司起诉之日即2019年3月22日开始为宜。祥瑞爆破公司在本案审理过程中因申请保全而产生保全费及保全保险费，系祥瑞爆破公司行使债权过程中花费的合理费用，该笔费用构成祥瑞爆破公司的损失，故温州通业遵义分公司、温州通业公司作为违约方亦应予以赔偿。关于本案责任承担主体的问题，根据《中华人民共和国公司法》第四十条关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，温州通业公司作为温州通业遵义分公司的总公司，应对该笔债务承担相应责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七、第一百一十四条第一款以及《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、由被告温州通业建设工程有限公司遵义分公司、温州通业建设工程有限公司向原告遵义祥瑞爆破工程有限公司支付爆破工程款5314952元并从2019年3月22日起按月利率5‰的标准支付违约金至工程款付清之日止。二、由被告温州通业建设工程有限公司遵义分公司、温州通业建设工程有限公司向原告遵义祥瑞爆破工程有限公司支付保全保险费8049.49元。上述款项限于本判决发生法律效力之日起15日内支付。案件受理费55143元，保全费5000元，合计60143元，由被告温州通业建设工程有限公司遵义分公司、温州通业建设工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交了如下证据：一、遵义祥瑞爆破工程有限公司的工商登记信息。证明：王大寨是遵义祥瑞爆破工程有限公司2013年7月10日起至今的法定代表人。二、贵州中安高能爆破工程有限公司遵义分公司的工商登记信息。证明：王大寨是贵州中安高能爆破工程有限公司遵义分公司2003年9月26日起至今的负责人。三、王大寨的爆破工程技术人员安全作业证。证明：王大寨是贵州中安高能爆破工程公司2011年4月20日至2015年4月20日期间的爆破技术人员。四、温州通业建设工程有限公司遵义分公司与南阳市神威爆破工程有限公司签订的《爆破工程承包合同书》，证明2015年8月2日后，仙人岩项目由神威公司实施爆破作业。五、王大寨与陈兴友、神威公司的授权人黄德明签订的《合作经营协议》，证明2015年9月6日后王大寨与陈兴友、神威公司的授权人合作实施仙人岩项目的爆破工作。王大寨身份存在多重性以及与仙人岩项目具有复杂关联性。前述证据证明温州通业建设工程有限公司遵义分公司对王大寨出具的《欠条》，该《欠条》的法律后果不能直接、当然的归属于遵义祥瑞爆破工程有限公司。六、两份《仙人岩矿爆破施工合同》，证明：1、合同第7条明确约定结算方式为"7.1每月25日为爆破炸药量统计的截止日期，26日及其以后的炸药量计入下月。7.2本月的爆破费用在次月20日?30日进行结算。结算时需办理爆破签证单，并经甲方有关负责人审核签认。结算公式：爆破费用=月供炸药总量X单价”所以炸药量的统计是本案计算爆破费的关键，爆破签证单是结算的必需材料。2、合同第1.3条约定“1.3价款：每吨炸药单价14000元”。3、欠条的数据来源没有爆破签证单、炸药的统计进行核实，欠条不符合本条结算的形式要件，不是合同项下的结算材料。七、仙人岩炸药库炸药运输证的数据统计表，证明：1、在两份《仙人岩矿爆破施工合同》合同履行期间，以遵义市祥瑞爆破工程有限公司名义开具的运输证记录运至仙人岩炸药库的炸药总量为357079kg〔357.079吨〕、雷管16800发（其中雷管注销7000发未运输，实际运输9800发）。2、结合合同1.3条约定的单价为14000元/吨及第7.2条的计算公式，爆破费用=357.079吨X14000元/吨=4999106元。八、7张电汇凭证及一张银行转账记录，证明：1、温州通业公司及温州通业遵义分公司付给王大寨的款项就是支付本案合同项下的款项，所以2013年10月17日起至2015年11月5日期间，共向祥瑞爆破公司的法定代表人王大寨付款450万元，上诉人仅欠付499106元。被上诉人认为上诉人提交的证据在一审时均应提交，其在二审提交均不属于新证据。对第1-3号证据三性均无异议；对第4号证据三性均有异议，且与本案无关；对第5号证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，该合同的签署时间为2015年9月6日，在此期间之前上诉人与被上诉人已进行过工程款结算；对第6号证据真实性有异议，没有被上诉人的签章，且价款的计算依据是按工程量立方计算；对第7号证据真实性有异议，署名为遵义市公安局播州分局治安管理大队，与被上诉人向该机关调取的签章也不一致，因此该清单上的数量与实际不符，且根据上诉人所补充的事实炸药量357.079吨不符，该炸药量是仙人岩炸药库三个月的出库量，而该工程的持续时间长达7-8年之久，因此该份证据的真实性存疑；对第8号证据三性均有异议，同时该7张电汇凭证所记载的时间均为案涉工程款欠条出具时间2016年6月10日之前，即使是真实的，这些款项在出具工程款欠条之前已经扣除。祥瑞爆破公司提供了遵义市公安局播州分局出具的祥瑞公司用于仙人岩炸药明细表，证明祥瑞爆破公司用于仙人岩炸药总计760.685吨，爆破费总计10649590元，扣除上诉人确认支付的4500000元，上诉人尚欠祥瑞爆破公司工程款6149590元。上诉人认为祥瑞公司提供的证据证明的时间段不在双方合同的履行期间内，2014年3月7日至10月7日上诉人在停工期间，此外祥瑞爆破公司从公安机关拍照形成的证据不能作为证据使用。本院认为，上诉人提供的炸药用量的证据的确没有包含2014年期间祥瑞爆破公司使用炸药的证据，而祥瑞爆破公司提供的仙人岩炸药库明细表载明的时间为2014年，故对双方提供的炸药用量的证据予以认定，但双方提供的证据不能成为否认上诉人与被上诉人之间是否结算及结算款项的依据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方争议的焦点是2016年6月10日上诉人温州通业遵义分公司出具给被上诉人祥瑞爆破公司的工程款欠条是否能作为最终结算款项的依据。温州通业公司向遵义氧化铝有限公司承包仙人岩矿段露天采矿生产作业后，将Ⅰ号、Ⅱ号、Ⅳ号、Ⅴ号、Ⅵ号等采场交由被上诉人负责爆破，双方为此签订了爆破施工合同，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规禁止性规定，应合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。双方在合同中约定了采场、价款、履行日期及结算方式等。被上诉人认为其与上诉人已经结算，并将结算依据交给上诉人，上诉人才出具的工程款欠条，被上诉人认为该欠条不能作为结算依据，且认为上诉人不得已才出具的欠条。本院认为，从欠条载明的内容来看，上诉人明确注明截至2016年6月10日温州通业遵义分公司仙人岩项目部欠王大寨工程款，显然从截至的字面意思来理解，双方有结算的意思；从欠条注明为仙人岩项目部所欠工程款，也是涉案爆破施工地，虽然爆破费用与工程款名称不同，但所代表的均是指被上诉人所做的仙人岩爆破工程的费用，因此不能以欠条注明的是工程款否认上诉人与被上诉人就涉案项目所作的结算。故该欠条应作为双方结算依据。上诉人认为双方在合同中约定了结算方式，该欠条不符合结算方式，但上诉人没有证据证明其出具欠条存在无效或可撤销情形，即便出具欠条的方式不符合双方合同约定，亦属于双方自愿的结算方式，法律不能强加干涉。上诉人认为被上诉人的爆破总量经计算后最终上诉人仅差欠被上诉人40余万元，但被上诉人亦提供了相关爆破总量的证据，表明上诉人差欠被上诉人的是600余万元，超出上诉人出具的欠条金额。此外，上诉人认为王大寨身份复杂，代表多家公司，但至今无其他公司向上诉人主张权利，同时王大寨作为祥瑞爆破公司法定代表人就本案出庭诉讼。因此上诉人向王大寨出具欠条，应认定王大寨代表的是祥瑞爆破公司，故上诉人认为祥瑞爆破公司主体不适格的理由不能成立。综上所述，温州通业建设工程有限公司、温州通业建设工程有限公司遵义分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55143元，由温州通业建设工程有限公司、温州通业建设工程有限公司遵义分公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇一九年十月二十五日法官助理李艳丽书记员饶正娇