贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5641号上诉人（原审被告）：冯其容，女，汉族，1962年12月23日出生，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审原告）：遵义市熙鑫园物业服务有限公司。住所地：贵州省遵义市汇川区衡阳路新熙园1栋，统一社会信用代码9152030307387733XL。法定代表人：陈皞，职务：总经理。委托诉讼代理人：郑舟莉，系该公司员工。上诉人冯其容因与被上诉人遵义市熙鑫园物业服务有限公司（以下简称熙鑫园物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。冯其容上诉请求：撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初4146号民事判决。事实与理由：房开公司与熙鑫园物业公司签订的《物业管理委托协议》没有经过招投标。上诉人购房合同载明物业服务企业为遵义金宁物业公司，后期购房合同改为熙鑫园物业公司。熙鑫园物业公司以不正当手段获取小区物业服务资格，损害了小区业主利益，小区设施损坏长期不得到维修，熙鑫园物业公司入住至今未公布财物状况与公共收益情况，剥夺也业主的知情权与监督权。小区业主同意用招投标的方式选聘物业公司，与贵遵物业公司签订的物业服务合同应受法律保护。业主委员会与业主大会系两个不同的概念，业主大会的决定与业委会的存在与否无关。熙鑫园物业公司辩称：一审判决认定上诉人等全体业主与熙鑫园物业公司存在物业服务合同关系，熙鑫园物业公司为上诉人提供物业服务事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。对于上诉人与本案无关的请求应另案主张。熙鑫园物业公司向一审法院起诉请求：1．判令冯其容给付熙鑫园物业公司2017年9月30日至2019年4月30日住宅物业费3,032.10元；2．判令冯其容按照每日3‰支付住宅物业服务费逾期付款滞纳金直至结清全部物业费（2017年9月30日至2019年4月30日应支付滞纳金为5,184.80元）；3．判令冯其容承担本案诉讼费用。诉讼中，熙鑫园物业公司自愿放弃要求冯其容承担滞纳金的主张。一审法院认定事实：2014年5月3日，熙鑫园物业公司与遵义冈正房地产开发有限责任公司签订《物业管理委托协议》，协议约定遵义冈正房地产开发有限责任公司委托熙鑫园物业公司对冯其容所在遵义市汇川区新熙园小区提供物业服务，委托管理期限至业主委员会成立之后40个工作日，如业主委员会继续聘用，本合同条款不变继续履行。2014年7月29日，与熙鑫园物业公司签订《前期物业管理协议》及《承诺书》，约定物业服务费按建筑面积每月每平方米1.30元收费，合同还约定了其他内容。冯其容系新熙园小区G栋1-1号房屋业主，房屋建筑面积为122.76平方米。2017年4月24日，遵义市汇川区住房和城乡建设局下发遵汇住建发［2017］42号文件，准予遵义市汇川区新熙园小区业主委员会成立备案登记，业主委员会主任为钱本强。2017年5月24日，遵义市汇川区新熙园小区业主委员会向小区业主发出公告以招投标的方式公开招聘物业服务公司。小区业主763户以书面签字或以手机短信回复的方式同意采用招投标方式选聘物业公司。2017年6月1日，熙鑫园物业公司向遵义市汇川区新熙园小区业主委员会发函不参加招投标。2017年7月7日，遵义贵遵物业服务有限公司经招标代理机构贵州公明建设投资咨询有限公司确定为中标人。2017年7月8日，遵义市汇川区新熙园小区业主委员会与遵义贵遵物业服务有限公司签订《物业服务委托合同》。2017年7月27日，遵义市汇川区住房和城乡建设局下发遵汇住建发［2017］98号《关于停止新熙园小区物业公司交接的通知》，通知新熙园小区业主委员会，在法院判决结果【（2017）黔0303民初3499号一案】未生效前，维持小区现状。2017年7月28日，坪山社区居委会向新熙园小区业主发出《通知》，号召小区业主按照遵汇住建发【2017】98号文件精神维护小区和谐稳定。2018年4月24日，遵义市汇川区住房和城乡建设局下发遵汇住建发［2018］35号文件，撤销遵义市汇川区新熙园小区业主委员会的成立备案登记。2018年5月10日，坪山社区居委会向冯其容所在小区业主公告，载明：“因坪山社区新熙园小区业主委员会备案登记已被撤销，由本居民委员会从公告之日起，代行新熙园小区业主委员会职责至小区新的业主委员会依法产生备案登记之日止，鉴于遵义市熙鑫园物业服务有限公司在新熙园小区服务至今，请欠交物业服务费用的业主向遵义市熙鑫园物业服务有限公司交清所欠的物业服务费用。”2018年6月20日，坪山社区居委会作出《关于新熙园小区维稳情况说明》，其中载明“宣布意见如下：……二、业委会作为熙鑫园物业公司起诉新熙园物业公司解除前期合同、进行移交的案件，法院已受理，双方必须依法诉讼，双方不得以任何借口在小区制造混乱；三、在法院判决生效前，暂由熙鑫园物业公司进行服务。”庭审中，冯其容认可从其接房之日起熙鑫园物业公司就为其所在的新熙园小区提供物业服务，且自己已按1.3元/月/㎡向熙鑫园物业公司交纳了2017年9月30日前的物业管理费，后因熙鑫园物业公司服务不到位等原因自己才拒交2017年9月30日至2019年4月30日期间的物业服务费（122.76㎡×1.3元/㎡×19个月﹦3,032.10元）。一审法院认为，根据查明的事实，熙鑫园物业公司作为前期物业服务公司，一直为涉案小区提供物业服务至今。从熙鑫园物业公司签订的《物业管理委托协议》看，约定前期物业合同履行至业主委员会成立之后40个工作日，虽然，涉案小区于2017年4月24日经遵义市汇川区住房和城乡建设局批准同意了遵义市汇川区新熙园小区业主委员会的成立备案，但是2018年4月24日遵义市汇川区住房和城乡建设局又撤销了遵义市汇川区新熙园小区业主委员会的成立备案登记，由此可见，在涉案小区业主委员会重新成立备案登记之前，熙鑫园物业公司仍是涉案小区的物业服务公司。而且，即便被撤销的遵义市汇川区新熙园小区业主委员会与遵义贵遵物业服务有限公司签订了《物业服务委托合同》，但遵义贵遵物业服务有限公司并未完全进驻小区持续开展物业服务，涉案小区至今仍是熙鑫园物业公司在提供物业服务，且冯其容辩称的其与遵义冈正房地产开发有限责任公司（出卖人）签订的《商品房买卖合同》中载明的遵义市金宁物业管理有限公司也未对冯其容所在的新熙园小区提供过物业服务，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二条“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”之规定，应予认定熙鑫园物业公司与冯其容之间形成了事实物业服务合同关系，熙鑫园物业公司提供了相应的物业服务，故熙鑫园物业公司服务期间有权向收取物业服务费，庭审中，冯其容对未向熙鑫园物业公司缴纳2017年9月30日至2019年4月30日期间的物管费3,032.10元无意见，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，应向熙鑫园物业公司缴纳2017年9月30日至2019年4月30日期间的物业服务费3,032.10元。诉讼中，熙鑫园物业公司自愿放弃要求冯其容支付滞纳金的主张，系对自己权利的处分，予以支持。冯其容辩称因熙鑫园物业公司服务不到位及未对小区广告收益予以公布，故不愿意交纳物业服务费。对此，熙鑫园物业公司不予认可。即使小区部分公共设施损坏，熙鑫园物业公司未对小区广告收益、其他收益以及物业开支进行公示，但这些情况不足以严重影响冯其容的正常生活，冯其容对此也未提供证据，而且只有在业主按时交纳物业服务费的前提下，物业公司才能提供优质的服务，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”之规定，说明即使物业公司未按约定标准服务，存在违约行为，业主拒交物业服务费也缺乏法律依据。冯其容辩解因原告管理不善导致厨房被淹，故不愿交纳物业管理费，对其辩解，若冯其容厨房被淹的事实成立，冯其容可根据法律关系另行主张其权利，不能以此拒交物管费。故对冯其容的上述辩解意见，不予采信。综上，为保护当事人的合法权利，判决：冯其容于本判决生效后十日内支付遵义市熙鑫园物业服务有限公司2017年9月30日至2019年4月30日期间的物业服务费人民币3,032.10元。案件受理费25元（已由熙鑫园物业公司依法减半预交），由冯其容承担。双方当事人二审未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据熙鑫园物业公司与遵义冈正房地产开发有限责任公司于2014年5月3日签订的《物业管理委托协议》约定内容，前期物业合同履行至业主委员会成立之后40个工作日。在遵义市汇川区住房和城乡建设局于2018年4月24日撤销了遵义市汇川区新熙园小区业主委员会的成立备案登记后，案涉小区业主委员会重新成立备案登记之前，熙鑫园物业公司仍是涉案小区的物业服务公司。同时，冯其容与熙鑫园物业公司于2014年7月29日签订了《前期物业管理协议》及《承诺书》，熙鑫园物业公司作为前期物业服务公司，一直为案涉小区提供物业服务至今。根据《物业管理条例》第四十一条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。……”之规定，冯其容享受物业服务，应承担相应的物业管理费。冯其容上诉人主张熙鑫园物业公司以不正当手段获取小区物业服务资格，但并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。对于冯其容上诉主张熙鑫园物业公司入驻至今未公布财物状况与公共收益情况，冯其容的该主张并非拒交物管费的正当理由。综上所述，冯其容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由冯其容负担。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  施正高审判员  贺灿灿二〇一九年十月二十五日法官助理杨恩高书记员贾进华