渭南市临渭区人民法院行政判决书（2019）陕0502行初92号原告张建平，女，1963年7月11日出生，汉族，住渭南市临渭区，现住渭南市临渭区，居民。委托代理人南小林，陕西赛高律师事务所律师。委托代理人吴姣，陕西赛高律师事务所实习律师。被告渭南高新技术产业开发区管理委员会，住所地渭南市高新区负责人薛清军，系主任。委托代理人马杰，女，渭南高新技术产业开发区管理委员会法制办副主任。委托代理人屈琦，陕西华山律师事务所律师。原告张建平因要求确认被告渭南高新技术产业开发区管理委员会（下称渭南高新区管委会）在原告土地上实施XX园提升改造项目施工行为违法，于2017年8月29日向渭南市中级人民法院提起行政诉讼。渭南市中级人民法院于2017年12月20日作出（2017）陕05行初115号行政裁定书，裁定本案由本院管辖，并于2018年1月23日将案卷移送至本院。本院于2018年2月24日立案后，于2018年9月25作出（2018）陕0502行初36号行政裁定书，驳回原告张建平的起诉。原告张建平不服上诉后，渭南市中级人民法院于2019年1月23日作出（2018）陕05行终152号行政裁定书，指令本院继续审理。本院于2019年4月2日立案后，向被告渭南高新区管委会送达了起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2019年9月11日公开开庭审理了本案。原告张建平及其委托代理人南小林、吴姣到庭参加了诉讼，被告渭南高新区管委会负责人薛清军未到庭参加诉讼，其委托代理人马杰、屈琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张建平诉称：请求判令被告在原告土地上实施XX园提升改造项目施工的行政行为违法。庭审中，原告当庭增加诉讼请求：要求恢复原告场地原貌（路面硬化30厘米三合土基础，25厘米水泥路面）；不能恢复原状的，由被告赔偿原告经济损失，损失自2017年6月至实际恢复原貌之日，按露天仓储租金计算，具体数额待鉴定后确定。事实与理由：2017年6月底，原告发现有人在原告土地周围修筑围挡。后经了解，得知是被告组织工人施工。原告即找被告理论，被告提出征用原告土地使用权解决目前问题。因被告提出的征收条件过低，双方没有达成一致意见。在此期间，被告在原告土地上持续施工，目前已经开挖出一个大坑。随后原告要求工地停止施工，被告不予理会。原告认为被告未征用原告所有的土地使用权，也未租用原告土地，在未征得原告同意的情况下，擅自组织施工人员，占用原告土地并建设土建工程，其行为严重违法，侵害了原告的合法利益，遂诉至法院。 为支持自己的主张，原告张建平提供了以下证据：第一组，渭城国用（99）字第011号《国有土地使用证》、渭房权证登有字第30750014号《房屋产权证》，该组证据证明原告张建平对涉案土地享有合法使用权；第二组，拆除补偿协议、调解笔录，该组证据证明原被告两次协商仅对房屋拆除事宜达成协议，不包含土地内容；第三组，照片11张，该组证据证明违法施工行为在持续进行中，土地评估报告中不包含工厂地面的评估；第四组，通话录音及谈话录音，该组证据证明房屋拆除赔偿达成协议前后双方多次就土地问题进行协商，足以证明房屋拆除赔偿协议不包含土地赔偿。以上证据还能够证明被告不具备征收条件，对原告房屋土地也未履行征收拆迁程序，双方仅就房屋拆除进行了协商，并达成协议，但该协议内容不包含附属物以及土地价值内容。被告渭南高新区管委会辩称，一、本案所诉的行为不是行政行为。行政行为是行使行政职权，进行行政管理的行为。本案被告在涉案土地上实施XX园改造项目施工不是行使行政职权，进行行政管理的行为。因此可以看出原告所诉的行为不是行政行为。二、原告不具备本案的原告主体资格。l、原告对本案土地没有合法的使用权。原红星面粉厂的《国有土地使用证》是渭南市人民政府于1999年2月颁发的，2004年市政府为拓宽渭清路城区段，对红星面粉厂的土地及房屋进行了征收，但原告没有对本案所涉土地到相关部门办理相关的任何变更登记，根据《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。也就是说原告没有合法的土地使用文件证明其享有本案所涉土地的合法使用权，即原告不具备本案的原告主体资格。2、被告与原告已就原告所涉土地的房屋达成了调解协议，且己履行完毕，结合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十三条第三款，房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回的规定，可以看出，就本案而言原告房屋所涉的国有土地已经被收回，其已经不具备本案的原告资格，因此原告现诉请确认被告在其国有土地上施工的行为违法亦没有事实和法律依据，故请求驳回原告的起诉。被告渭南高新区管委会向本院提交了以下证据、依据：第一组，1、2016年12月28日张建平向渭南市中级人民法院提交的行政诉讼状、行政审判笔录各一份；2、2017年7月5日，原、被告签订的《调解协议》；3、渭南市中级人民法院于2017年7月5日作出的(2017)05行初10号《行政调解书》；4、领条两张。该组证据证明原、被告已就张建平的房屋达成了调解协议，且现已履行完毕，被告在涉案土地上施工合法。第二组，1、原红星面粉厂的《国有土地使用证》；2、《关于红星面粉厂有关拆迁情况的说明》；3、渭南市人民政府2004年6月24日下发的第12次政府专项问题会议纪要，该组证据证明原告对涉案土地不具有使用权；第三组，张建平的房屋现状调查登记表、评估报告及房屋院落附属物勘查记录，该组证据证明涉案房地一体评估价格为160万元，且以履行完毕，因此被告在涉案土地上的施工行为合法，不存在回复地貌原状和原告经济损失的问题。经庭审质证，原告对被告渭南高新区XX会所XX组证据真实性无异议，对证明目的有异议，原告认为该组证据不能达到被告的证明目的，调解协议仅指房屋拆迁，不包含任何拆迁征用等字眼，调解书中的征收系笔误，不能证明被告已将原告土地房产予以征收，且被告没有征收资质，也没有上级政府的征收决定。原告对被告渭南高新区XX会所XX组证据真实性无异议，对证明目的有异议，原告认为《关于红星面粉厂有关拆迁情况的说明》与本案无关，该说明是在2004年渭清路拓宽过程中对原告具有土地使用权的临街部分进行征用，剩余土地使用权还是原告的。会议纪要是渭南市人民政府所作，与本案所涉利益没有关联性。而张建平的房屋现状调查登记表、评估报告系被告单方委托，评估报告中对1900平方米建筑物仅评估了几十万元，结果不符合常理，因此不能证明涉案土地进行了拆迁，其程序违法。被告渭南高新区管委会对原告所举第一组证据真实性无异议，对证明目的不认可，认为土地证确定的土地范围与本案涉及的土地范围不一致，反而证明原告对涉案土地没有产权，且房屋已经征收赔付，被告在涉案土地上进行施工是合法的；对第二组证据真实性认可，证明目的不认可，补偿协议并未生效，调解协议是对房地一体进行的协商和调解，不是仅仅对土地附着物，协议上的270万元包含房屋、附着物及土地；对第三、四组证据真实性、合法性及关联性均不认可，无法证明是被告进行的施工，录音的谈话时间、地点及谈话人也不认可。本院对上述证据认证如下：对原告所举第一组、被告所举第一、二、三组证据，因双方当事人对上述证据真实性均无异议，本院对上述真实性予以确认，并在卷佐证。对原告所举第二、三组证据，结合双方当事人陈述及各证据之间的关联性，对上述证据真实性予以认可。对原告所举第四组证据因被告不予认可，且该组证据与本案无关联性，故对其证明目的不予认可。对以上其他证据的证明目的及关联性结合案情综合认定。经审理查明，原告张建平系渭南市红星面粉厂业主，渭南市红星面粉厂于2004年停产后被注销。2016年渭南市举行自行车比赛时，因市政建设需要，被告与原告协商对红星面粉厂的房屋进行拆除。被告于2016年9月27日对红星面粉厂厂房及附属物进行评估，该评估结果报告中显示的附属物及装修价值共计660987元，其中包括总面积1092.5平方米的水泥地面及地砖若干。被告于2016年11月22日对红星面粉厂的房屋进行了拆除，双方因补偿的价格多次协商未果，原告于 2016年12月28日向渭南市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付原告拆除补偿款300万元及利息。经渭南市中级人民法院调解，并作出了（2017）陕05行初10号《行政调解书》。原、被告双方达成上述调解协议后，被告已于2017年11月16日前分两次共支付原告张建平270万元红星面粉厂房屋赔偿款，该协议内容已履行完毕。2017年2月底，建设单位为被告渭南高新区管委会的渭南高新区XX园提升改造项目开工，涉案土地在该项目范围内。现原告认为XX园提升改造项目侵犯了其土地使用权，对其造成了经济损失，遂诉至法院。本院认为,首先，被告高新区管委会是渭南市人民政府的派出机构，代表本级人民政府对开发区行使管理职权。渭南市高新区是经国务院批准的国家高新技术产业开发区，因此根据《陕西省经济技术开发区管理条例》第十条的规定，高新区XX区建设总体规划，经批准后事实；审查或者批准在开发区的投资项目；负责开发区基础设施和公用设施的建设和管理等”职权。结合本案双方提供的证据可见，渭南高新区XX园提升改造项目的建设单位是渭南高新区管委会，该项目是完善城市功能，提升城市品位，打造城市亮点的民生工程。因此，在涉案争议中，被告作为行政主体，行使其行政管理职能，由此引发的纠纷应为行政纠纷，原告按照相关法律规定以其作为被告提起行政诉讼并无不当。其次，就被告实施XX园提升改造项目施工行为是否合法一节。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条、第二十四条第二款规定，“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其适用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”《中华人民共和国物权法》第一百四十八条也规定，“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金”。可见，我国国有土地上建筑物、其他附着物所有权与国有土地使用权遵循的是“房随地走，地随房走”的基本原则，地上建筑物、其他附着物作为动产转让的为例外。本案中，结合原告提供的《XX园提升改造项目房屋拆除补偿协议》及渭南市中级人民法院（2017）陕05行初10号《行政调解书》来看，原告是知道被告对其所有的红星面粉厂房屋、附属物及装修价值进行评估，与其签订协议，给予补偿是基于公用设施的建设，即公共利益需要。而依照上述法律规定，被告在对原告土地上的房屋及其他不动产给予补偿后，可以收回其国有土地使用权。现原告主张国有土地使用权依然归其所有显然不符合上述法律规定及法律基本原则。结合全案来看，原被告双方争议的焦点实为国有土地使用权收回后土地出让金的退还问题。而被告在未退还原告土地出让金的前提下开始在涉案土地上进行施工，显然程序违法。且依据《行政诉讼法》第三十四条的规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”，审理中，被告就XX园提升改造项目是否合法并未提供证据予以证明。因此，本院确认被告实施的渭南高新区XX园提升改造项目违法。最后，就原告要求被告恢复原告红星面粉厂场地原貌（路面硬化30厘米三合土基础，25厘米水泥路面），不能恢复原貌的，由被告赔偿原告经济损失（损失自2017年6月至实际恢复原貌之日，按露天仓储租金计算，具体数额待鉴定后确定）的诉讼请求。审理中，被告已明确表明涉案场地已进行了XX园提升改造项目建设，无法恢复原貌，因此，被告应按规定赔偿原告经济损失。但原告就其提出的经济损失未提供证据予以证明，且被告提供的评估报告及相关证据足以证明已对原告的水泥路损失进行了赔偿，并已履行完毕，因此，本院对原告请求经济赔偿的经济损失的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告渭南高新技术产业开发区管理委员会实施的渭南高新区XX园提升改造项目违法；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告渭南高新技术产业开发区管理委员会负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。     审  判  长      赵红艳  审  判  员      夏瑞洁  人民陪审员      李夏玲   二〇一九年九月三十日      书  记  员      张  君 1