广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0104刑初1087号公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。被告人施大彬，男，1965年7月3日出生，汉族，文化程度小学，户籍地为广东省揭阳市惠来县。因犯诈骗罪于2002年10月21日被本院判处有期徒刑四年，2004年8月16日被假释；因犯盗窃罪于2006年6月6日被广州市中级人民法院判处有期徒刑十六年，2017年2月13日刑满释放。因本案于2019年5月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。现被押于广州市越秀区看守所。广州市越秀区人民检察院以穗越检刑诉〔2019〕961号起诉书指控被告人施大彬犯盗窃罪，于2019年9月6日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员廖敏红出庭支持公诉，被告人施大彬到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市越秀区人民检察院指控，2019年4月23日，被告人施大彬在本市越秀区广州地铁海珠广场站A出口附近，以向被害人邓某1购买2张价值人民币2960元的杨某嬅深圳演唱会门票为名，在接触、查看门票时，乘被害人不备之机，用事先准备的作案工具2张过期门票盗换走被害人的门票。得手后，即逃离现场。2019年5月9日，被告人施大彬在本市越秀区广州地铁海珠广场站A出口附近，以向被害人伍某1购买4张价值人民币4850元的林某佛山演唱会门票为名，在接触、查看门票时，乘被害人与其同伙打电话不备之机，用事先准备的作案工具4张过期门票盗换走被害人的门票。得手后，即逃离现场。后经公安机关侦查，于2019年5月11日将被告人施大彬抓获归案。公诉机关随案提交了相关证据，认为被告人施大彬无视国家法律，盗窃他人财物，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人施大彬曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内，再犯依法应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。被告人施大彬对起诉书指控的事实没有异议，辩称其行为属于诈骗、不是盗窃；应以门票的票面价格计算金额，其已在杨某嬅深圳演唱会现场退赃门票款2260元给被害人，在法庭上如实供述了自己罪行，请求从轻处罚。经审理查明，2019年4月23日21时许，被告人施大彬在广州市越秀区海珠广场地铁站A出口附近，以向被害人邓某2购买2张杨某嬅5月25日深圳演唱会门票为名，在接触、查看门票时，趁被害人不备之机，用事先准备的2张过期门票秘密换走被害人的门票（票面价格每张为1480元，共计2960元），后借故不购买并逃离现场。2019年5月9日19时许，被告人施大彬在广州市越秀区海珠广场地铁站A出口附近，以向被害人伍某2购买4张某俊杰5月18日佛山演唱会门票为名，在接触、查看门票时，乘被害人不备之机，用事先准备的4张过期门票秘密换走被害人的门票（票面价格每张为780元，共计3120元），后借故不购买并逃离现场。经侦查，公安机关于2019年5月11日将被告人施大彬抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经当庭公开质证和认证的下列证据证实：1.侦查机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告书，证实本案的案发情况与立、破案情况及被告人施大彬被抓获归案的经过。2.侦查机关出具的常住人口基本信息表、主体信息核查表、户籍地派出所出具的户籍证明（均附照片），证实被告人施大彬的身份情况。3.前科材料刑事判决书、刑事裁定书、罪犯档案资料（附正面照片）、前科证明，证实被告人施大彬因犯诈骗罪于2002年10月21日被本院判处有期徒刑四年，2004年8月16日被假释；因犯盗窃罪于2006年6月6日被广州市中级人民法院判处有期徒刑十六年，2017年2月13日刑满释放。4.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，证实侦查机关从被告人施大彬处扣押小米手机1台、眼镜1副、POLO牌黄黑间条长袖上衣1件、杰夫森牌灰色短袖上衣1件、Danhuoli牌上衣1件、Baleno牌上衣1件。5.闲鱼网聊天记录手机截图，证实被害人伍某2在闲鱼网上与账户名为“tb532204540”的用户就出售4张票面价为780元的林某佛山演唱会门票进行了约定。6．演唱会门票照片、购票订单截图，证实涉案林某演唱会门票票面价格每张为780元，杨某嬅演唱会门票票面价格每张为1480元。7.被害人邓某2的微信号信息截图及微信交易记录，证实在案发前后及2019年5月25日被害人邓某2的微信没有收款2260元的记录。8.案发现场周边监控视频录像截图、视频研判、被告人施大彬穿着扣押衣物的全身照，证实案发时间段出现在案发现场周边的男子与穿着扣押衣物的被告人施大彬在外形样貌、穿着打扮基本一致。9.现场勘验笔录、现场照片，证实侦查人员分别对两次案发现场进行了勘查、拍摄了现场照片，并从被害人伍某2提供的四张过期演唱会门票上提取1份擦拭纸、3枚指纹。10.广东省广州市越秀区公安司法鉴定中心穗越公(司)鉴(痕检)字[2019]00059号鉴定书，证实在被害人提供的4张某俊杰演唱会门票上提取的手印，与被告人施大彬指纹捺印样本同一。11.被害人邓某2的陈述及辨认笔录，陈述的主要内容为：2019年3月27日早上11时左右，我通过手机在APP猫眼中购了四张2019年5月25日20时杨某嬅世界巡回演出会-深圳站演出票（内场4区10排19-22座），每张票1480元。后我觉得座位不满意打算转让这些票，就在APP闲鱼上发布转让信息。4月23日16时26分，账号为“tb532204540”的人在闲鱼中与我聊天，商定以每张1600元购买其中的2张门票。晚19时40分至21时38分，对方通过手机与我多次联系确定交易地点。当晚21时38分，我与一名男子在越秀区面见面。我将2张连号的杨某嬅世界巡回演出会-深圳站演出票（内场4区10排21-22座）给对方看。对方撕开这2张票接着看后称要现金交易，我要求微信或支付宝交易，对方称微信或支付宝无钱，后以票价贵不购买为由将2张票给回我（已掉包）。接着我离开现场，交谈总共5分钟。2019年5月5日1时许，我发现这两张票已被换成2张过时的2018丛林电子音乐节C8区票（2018年12月8日），共损失2960元。骗走我的门票的男子年约40岁，身高175厘米，讲不纯正普通话，衣着特征不详。我与对方没有加过微信好友，2019年5月25日我去了杨某嬅深圳演唱会现场，没有见到对方，对方也一直没有把钱退还给我。被害人邓某2从照片中辨认出施大彬是骗走其演唱会门票的男子。12.被害人伍某2的陈述及辨认笔录，陈述的主要内容为：我于2019年5月1日在闲鱼网上发帖称有林某佛山演唱会的门票出售。5月2日一名自称姓陈某先生人在网上说要购买演唱会门票，并谈好以5000元的价格购买四张门票，5月9日19时20分在广州越秀区海珠广场地铁A出口见面。5月9日19时15分左右，我来到海珠广场地铁A出口，打电话给对方，对方说他自己没空，叫朋友和我见面代他购票。过了一会儿，一男子过来问我是否是卖演唱会门票的？我说是。接着我就拿出四张演唱会门票给该男子，他叫我将原来钉在一起的票一张一张拆开来，我拆完就将四张演唱会门票交给了他。他拿过票后，问我多少钱？我说四张共5000元，他就说太贵了，还价4000元，我就说我和陈先生之前说好5000元的。随后我打电话给陈先生，说他的朋友压价，陈先生就说他也没办法，如有人要再联系我。这时对方就将四张票给回我，当时我数了是四张票，没有详细看票面信息就走了。过了几分钟，我坐上地铁拿出票详细看票面信息时，发现他给回我的这四张票是过了期的林某杭州演唱会的门票，有效期至2019年3月23日的。接着我打陈先生的电话三次都没人接听，再打时对方已经关了机，于是我就打电话报警。我被骗的是四张2019年5月18日晚上林某佛山演唱会的门票，票面价每张人民币780元，四张共3120元人民币。这些门票我是在闲鱼网购买的，四张共4860元人民币，后来我又买到了四张靠前票，所以打算将该四张票卖出去。这四张票的具体座号分别是A17区4排15号、16号，B11区27排26号、27号。陈先生说南方口音的普通话，听声音好像四五十岁的中年男子，和我交接并将我的演唱会门票骗走的男子年约45岁，高约172厘米，中等身材，留短发，穿黄色黑相间的短袖上衣，黑色长裤，说比较标准的广州话。被害人伍某2从照片中辨认出施大彬是骗走其演唱会门票的男子。13.被告人施大彬在侦查阶段的供述均拒不供认其有盗窃行为，主要内容为:2019年5月11日中午，其在广州市海珠区南华后街潘家祠25号206房睡觉，这时有民警进来，问其关于演唱会票情况，之后在房间内搜出其穿的四件衣服和手机，还有一副眼镜，然后将其带回派出所。其平时用电动自行车开车搭客，会在很多地铁口候客，其没有下载“闲鱼”APP，没有以掉包的形式盗窃他人演唱会门票的行为。其庭审供述：其拉客经常搭载的一个叫“胖子”的男子，熟悉后“胖子”叫其一起搞（调包的意思）两张演唱会门票挣钱，“胖子”会联络好事主，其负责去现场同事主交易，所得赃款两人平分，其同意了。这两次都是由“胖子”与事主通过手机联系谈好了购买门票及见面交易的时间地点后，“胖子”带其去到海珠广场地铁站附近叫其同事主见面，“胖子”就先行离开，其就在地铁站与事主见面，见面后事主将票拿给其核对，其趁事主不备用“胖子”事先给的过期的演唱会门票“调包”事主给的门票，后故意说价格太贵不想买了，并把过期的演唱会门票交给事主，事主当时并未发现，其就逃离现场，后其将骗取的门票给“胖子”。其记得一次是骗取了林某佛山演唱会的4张门票，票面价格每张780元，“胖子”将票卖掉后分给其一半的钱，具体数额记不清楚了。另一次骗取了杨某嬅深圳演唱会的门票2张，一张的票面价格是980元，另一张是1280元，这两张票一直没有卖出，演唱会当天，其与胖子去到现场出售后遇到事主，因害怕事主报警，就用其手机通过微信转账2260元给事主的男朋友了。其不知道“胖子”的身份住址等信息。其作案是没有通过手机与“胖子”联系，都是现场见面联系的。公安机关缴获的衣物是其案发时穿的衣服。因公安机关一直问其有无盗窃，其认为其行为是诈骗不是盗窃，所以一直没有如实供述。关于公诉机关的指控及被告人施大彬的辩解意见，本院综合评判如下：（一）关于被告人施大彬行为的定性。经查，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为；诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。盗窃罪与诈骗罪的根本区别是作案手法不同，盗窃罪是在财物持有人不知情、不自愿的情况下失去财物支配权的，是暗中窃取财物；诈骗罪是在财物持有人自愿、知情的情况下，基于错误认识而处分财物的，是被骗取的。本案中，被告人施大彬以购买演唱会门票为由取得被害人门票，在被害人不知情的情况下，乘被害人不注意，将事前准备的过期门票秘密换走被害人的有效门票，在并未实际交易的情况下暗中窃取了被害人门票。被告人施大彬取得门票的关键手段是秘密窃取，其事前准备的过期门票是在窃取被害人门票后为延缓被害人发现进行掩人耳目的作案工具，被害人并非基于该过期门票产生错误认识下自愿交付有效门票。因此本案被告人施大彬的行为符合秘密窃取的行为特征，应以盗窃罪论处。被告人施大彬称其行为属于诈骗的辩解意见与查明的事实和法律不符，不予采纳。（二）关于本案的涉案金额。经查，1、被害人邓某2陈述其以每张1480元的价格购买了4张杨某嬅深圳演唱会门票，座位为内场4区10排19、20、21、22连号座，2019年4月23日被调包的是准备以1600元一张出售的座位号为内场4区10排21、22座。被害人提供座位为内场4区10排19、20号座的门票（复印件）上显示票面价格为1480元。2、被害人伍某2陈述其以4860元的价格购买了4张某俊杰佛山演唱会门票，票面价格为780元每张，座位为A17区4排15、16号座及B11区27排26、27号，因后来其又买到四张靠前票，所以打算将该四张票以5000元卖出。3、被害人伍某2提供的林某演唱会门票订单交易信息、门票照片上均显示价格为780元每张。4、被害人伍某2另提供的两份订单付款记录截图显示一份付款2360元、另一份付款2500元。综上，本院认为：1.上述情况能证实2019年4月23日被调包的杨某嬅深圳演唱会门票座位号为内场4区10排21、22座，该两张门票的票面价格应与之相邻座位19、20号座门票的价格相同，即为1480元，被告人施大彬所称票面价格一张980元、另一张1280元的辩解与常理不符，不予采信；2.被害人伍某2陈述及提供的相关材料均证实林某演唱会门票价格为780元每张，其提供的两份分别付款2360元、2500元订单付款记录截图并未具体记载购买物品的详细信息，且被害人陈述其前后两次分别购买8张门票，在没有其他证据佐证的情况下，不能证实被害人购买涉案门票付款2360元、2500元的事实。3.涉案的演唱会门票均记载有票面价格，以票面价格进行交易符合社会正常的交易习惯和人们的处事准则。由此，本案的涉案金额以门票的票面价格认定并无不妥。被告人施大彬提出以票面价格计算涉案金额的辩解意见，本院予以采纳。（三）关于被告人施大彬提出已在杨某嬅深圳演唱会现场退赃门票款2260元给被害人的辩解意见。经查，10杨某嬅深圳演唱会的时间为2019年5月25日20时，而被告人施大彬因本案于2019年5月11日被抓获归案并于次日被刑事拘留，其间一直处于羁押状态，从时空上分析被告人施大彬不可能去往杨某嬅深圳演唱会现场并退赃。2.被害人邓某2陈述其在杨某嬅深圳演唱会现场并未与被告人施大彬相遇见面、其并无收到被告人施大彬退回的赃款。3.被害人邓某2的微信号截图及微信交易记录，证实在案发前后及2019年5月25日被害人邓某2的微信没有收款2260元的记录。由此，被告人施大彬辩称已退赃的意见与查明的事实不符，不予采信。（四）关于扣押手机等物品处理。经查，在案证据不能证明被告人施大彬的手机用于本案作案过程中，被扣押的手机不宜认定为作案工具。其余扣押物品眼镜1副、POLO牌上衣1件、杰夫森牌上衣1件、Danhuoli牌上衣1件、Baleno牌上衣1件，被告人施大彬在庭审中予以供认系本案作案时所穿戴。本院认为，眼镜、衣物系人们日常生活的穿戴用品，不具备用于作案的专属特性，不宜评价为作案工具，应属于本案物证，由扣押机关依法予以处理。本院认为，被告人施大彬以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人施大彬曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人施大彬在庭审中能如实供述自己的罪行，其对行为性质及涉案金额的辩解并不影响如实供述的认定，依法可以从轻处罚。综合考虑被告人施大彬的具体犯罪行为、危害后果及认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人施大彬犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月11日起至2020年3月10日止；罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内向本院一次缴纳。）二、责令被告人施大彬在本判决发生法律效力之次日起十日内退赔违法所得人民币2960元给被害人邓某2、退赔违法所得人民币3120元给被害人伍某2。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 玮人民陪审员  陈孔钧人民陪审员  韩红艳二〇一九年十月二十四日书 记 员  梁文杰法庭记录刘恩铭