山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终1589号上诉人（原审原告）：北京金六福酒有限公司，住所地北京市朝阳区雅成二里2号楼1层商业26。法定代表人：颜涛，董事长。委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁三沟酒业有限责任公司，住所地辽宁省阜蒙县文化路99号。法定代表人：吴京耕，总经理。委托诉讼代理人：董晨，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：临淄区齐都镇惠万家商场，住所地山东省淄博市临淄区齐都镇齐都路153号。经营者：贾卫卫，女，1979年8月20日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。上诉人北京金六福酒有限公司（以下简称金六福公司）因与被上诉人辽宁三沟酒业有限责任公司（以下简称三沟酒业公司）、临淄区齐都镇惠万家商场（以下简称惠万家商场）侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金六福公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判三沟酒业公司、惠万家商场立即停止侵犯金六福公司“六福临门”商标专用权；3.依法改判三沟酒业公司赔偿金六福公司经济损失、合理支出共计50万元；4.依法改判三沟酒业公司在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；5.依法改判三沟酒业公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，对“六福临门”注册商标的评判违反商标法的比对原则。“六福临门”注册商标系由汉字依次排列组成的整体标识，不存在将“六福”与“临门”进行视觉上区分或者割裂的事实，注册人亦未声明对“六福临门”任何一部分放弃专用权，一审法院将其进行拆解评判，没有法律依据。“福临门”文字字面意思是福到和美好祝福，不能因此得出“福临门”或“六福临门”商标在白酒商品上具有通用含义，当“六福临门”注册成为商标时，即证明其在白酒商品上可以起到区分商品来源的作用。在国家商标管理层面，“福临门”“喜临门”等很多具有福到和美好祝福的词汇已被注册为商品商标，起到了商标法意义上的指向性、特定联系性。2.“福临门”“福临门酒”标识的使用，系突出性使用，不具有描述性使用的性质。被控侵权商品上使用的“福临门”“福临门酒”标识，字体较大，进行了相应的艺术加工、空间布局，且系独立使用、多处使用，具有较强的视觉效果，体现了使用者独立、突出、显著表达“福临门”“福临门酒”标识的意图，应认定为商标性使用。退一步讲，“福临门酒”标识系将“福临门”作为白酒商品的名称使用，亦不应认定为描述性使用。3.“福临门”“福临门酒”标识与“六福临门”商标在进行整体比对、隔离比对时，构成近似标识，容易导致商品来源的混淆，或者使相关公众认为被控侵权商品的生产者与商标权利人存在关联企业关系。4.“福临门”“福临门酒”标识的无限制使用，侵害金六福公司所享有的商标权，将实质性妨碍金六福公司享有的注册商标发挥其应有的识别作用，淡化“六福临门”商标的指向性，使国家的商标管理制度形同虚设。三沟酒业公司辩称，1.三沟酒业公司在涉案白酒上使用“福临门”文字并非商标意义上的使用。三沟酒业公司注册了第942101号商标“三沟（文字+图形）”，具有该商标的使用权；涉案白酒在外包装正面的醒目位置已注明品名“三沟白酒”字样，在顶部、白酒容器的瓶盖与瓶身、包装盒内侧等显著位置均标注了“三沟（文字+图形）”图样；三沟酒业公司的企业字号亦为“三沟”，该字号本身即具有区别商品与服务来源的功能，无需以“福临门”的文字区分商品来源。2.三沟酒业公司未侵害金六福公司的商标权，“六福临门”商标不被大众知晓，相关消费者对该商标无感官认识，不会产生混淆。“六福临门”系文字商标，金六福公司未举证其商标的使用方式及实物对比。三沟酒业公司在涉案白酒上合法使用“三沟（文字+图形）”商标，在其右边使用“福临门”字样，与在网上查询金六福公司使用的“六福临门”商标商品，无论是整体观察还是部分比对，与三沟酒业公司的商品有很大区别，涉案商标与三沟酒业公司使用的“福临门”不相同也不构成近似。三沟酒业公司使用的“福临门”这一描述性词语，表达美好的祝愿，符合商业惯例，是正当合理使用，不会使消费者产生混淆和误认。金六福公司的“六福临门”商标在白酒与酒精饮料上的知名度与声誉较弱，尚未在相关公众中产生一定的知名度，三沟酒业公司不存在以使用“福临门”文字的方式攀附“六福临门”商标以误导消费者产生混淆与误认的不正当竞争意图。3.金六福公司持有的“金六福”商标在酒类品牌中具有较高知名度，但涉诉“六福临门”并不是驰名商标，没有较高知名度。金六福公司对“金六福”商标宣传力度很大，“六福临门”中的“六福”是其商标的核心标志，具有特殊性和区别于其他商标的显著性，而“福临门”并非专用名词，不能让消费者联想到“六福临门”商标。对于涉诉商标而言，金六福公司没有进行大力宣传和推广，在全国范围内也没有较大知名度和影响力，即使在白酒外包装上使用“福临门”字样，也不会让消费者联想到“六福临门”商标，不会给消费者造成混淆。综上，请求二审法院依法驳回金六福公司的上诉，维持原判。金六福公司向一审法院起诉请求：1.判令三沟酒业公司、惠万家商场立即停止侵犯“六福临门”注册商标专用权的行为；2.判令三沟酒业公司赔偿金六福公司经济损失及合理支出共计50万元；3.判令三沟酒业公司在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cmx12cm；4.判令三沟酒业公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：第1603566号注册商标“六福临门”的注册人为金六福公司，注册有效期自2001年7月14日至2011年7月13日，后续展使用期限至2021年7月13日，核定服务项目（第33类）包括：烧酒，酒（饮料），米酒，黄酒，清酒。金六福公司认为三沟酒业公司生产的白酒涉嫌侵犯其“六福临门”商标专用权，遂委托青岛天地人知识产权代理有限公司向山东省莱西公证处申请证据保全。2017年8月19日，山东省莱西市公证处公证员孙某、公证人员崔某1申请人的委托代理人杨旭东一同来到位于山东省淄博市临淄区齐都路西关北村门楼旁的一家超市（位于茂业百货连锁超市齐都店马路对面），该超市门头招牌显示有惠万家商场等字样，公证人员对该商场门头进行了拍摄。经监督，申请人的委托代理人杨旭东进入该经营场所，该经营场所内展示的营业执照显示的名称为临淄区齐都镇惠万家商场。杨旭东在该商场内以普通消费者身份付款468.00元，购买了下列商品：1.白酒两盒（标记有“日月星、红运”等字样）；2.白酒一桶（标记有济军、军马场、东营市金粮王酒业有限责任公司等字样）；3.白酒一盒（盒体上标记有“三沟、福临门、福临门酒”等字样）；4.薯片两包（外包装上标记有阿婆家等字样）；5.杀虫剂一瓶（瓶体标记有大漠神枪、枪手等字样）；6.洗衣液一袋（外包装上标记有帮手、好太太、石家庄市新华区优洁选日化用品厂等字样）。杨旭东现场取得该经营场所出具的号码为9656973的《工商服务业统一收款收据》一张。购物行为结束后，公证人员对所购物品及相关票据予以保管。回到山东省莱西公证处后，在公证处办公室对所购物品拍摄照片若干，同时将酒标上标记有军马场字样的桶装酒水、洗化用品进行了清空处理（拍照及清空未区分先后顺序），并对物品进行了封存。公证人员制作了《工作记录》一份，杨旭东对整个过程及结果无异议，并自愿在《工作记录》上以签名的方式予以确认。2017年8月31日，山东省莱西市公证处对于上述公证内容作出了（2017）莱西证经字第472号公证书。2017年11月27日，山东省莱西市公证处公证员孙某、公证人员崔某1申请人的委托代理人邹晓伟一同来到位于辽宁省沈阳市沈北新区蒲河路上的聚客隆批发部（位于香蓝蒲河小区外临街网点房）。公证人员对该场所的门头进行了拍摄。经公证人员监督，申请人的委托代理人邹晓伟进入该经营场所，该经营场所内展示的营业执照显示的名称为沈阳市沈北新区聚客窿批发部。邹晓伟在该商场内以普通消费者身份购买了下列商品：1.白酒一盒（标记“三沟、福临门、辽宁三沟酒业有限责任公司”等字样）；2.白酒一桶（标记“62、BOMB、努尔哈赤、炸弹二锅头酒、辽宁努尔哈赤酒业有限公司”等字样）；3.白酒一瓶（标记“复兴门楼、北京二锅头酒、北京盛世金樽酒业有限公司”等字样）；4.白酒一瓶（标记“京忠、北京二锅头酒、北京市红粮液酒厂”等字样）；5.白酒一瓶（标记“京华门、北京二锅头酒、北京京醇酒业有限公司”等字样）。邹晓伟现场取得该经营场所出具的号码为0035410并加盖“沈阳市沈北新区聚客窿批发部财务专用章”的《专用收款收据》一张，该收据在收款事由一栏记载白酒2瓶×75=150，未对所购五种酒水进行分别记载。购物行为结束后，公证人员对所购物品及相关票据予以保管。回到山东省莱西公证处后，在公证处办公室对所购物品进行了拍照，拍照过程中一并对白酒（标记“62、BOMB、努尔哈赤”等字样）进行了清空处理，上述拍照及清空物品的过程，未区分先后顺序，结束后进行了封存。公证人员制作了《工作记录》一份，邹晓伟对整个过程及结果无异议，并自愿在《工作记录》上以签名的方式予以确认。2017年12月6日，山东省莱西市公证处对于上述公证内容作出了（2017）莱西证经字第546号公证书。2017年11月29日，山东省莱西市公证处公证员孙某、公证人员崔某1申请人的委托代理人邹晓伟一同来到位于辽宁省××××一家超市（临近本钢矿渣厂），该超市门头招牌显示有“红霞超市”等字样。在公证人员的监督下，申请人的委托代理人邹晓伟进入该经营场所，该经营场所内展示的营业执照显示的名称为本溪市平山区红霞超市。邹晓伟在该商场内以普通消费者身份购买了下列商品：1.白酒一盒（盒面标记有“女儿红”等字样）；2.白酒一盒（盒面标记有“三沟、福临门”等字样）；3.葡萄酒一瓶（瓶贴上标记有“池之王、解百纳”等字样）；4.葡萄酒一瓶（瓶贴上标记有“经典长城干红、解百纳、1994”等字样）；5.葡萄酒一瓶（瓶贴上标记有“解百纳干红葡萄酒、昌黎欧博葡萄酒业有限公司”等字样）；6.葡萄酒一瓶（瓶贴上标记有“澳亚特、解百纳干红葡萄酒”等字样）；7.白酒一坛（酒坛及标牌上标记有“龙江家园、禄”等字样）。邹晓伟现场取得该经营场所出具的手写收据一张，金额为600.00元。购物行为结束后，该超市工作人员口头告知将歇业打烊，随即开始着手关闭超市，公证员孙某、公证人员崔某2申请人的委托代理人邹晓伟随即离开超市，公证人员对超市外景进行了拍照。购物行为结束后，公证人员对所购物品及相关票据予以保管。回到山东省莱西公证处后，在公证处办公室对所购物品拍摄照片若干，并对物品进行了封存。公证人员制作了《工作记录》一份，邹晓伟对整个过程及结果无异议，并自愿在《工作记录》上以签名的方式予以确认。2017年12月6日，山东省莱西市公证处对上述公证内容作出了（2017）莱西证经字第544号公证书。庭审中，经三沟酒业公司、惠万家商场确认，封存的商品封条完好，打开封条，取出封存商品，金六福公司发表以下比对意见：被控侵权商品外包装盒正、反面及两个侧面以及酒瓶瓶贴上都印制有“福临门”文字，其中酒盒的两个侧面对“福临门”文字的使用系单独使用，上述标识字体较大，系突出使用，能起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。被控侵权商品上使用的“福临门”汉字与金六福公司第1603566号“六福临门”注册商标，在文字的字体、含义、排列顺序、读音等方面基本一致，整体上与金六福公司商标构成近似。被控侵权商品与金六福公司商标核准类别均为酒水，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面高度重合性，被控侵权商品上使用的“福临门”文字，容易导致相关公众混淆商品来源或者认为被控侵权商品与金六福公司存在关联关系，构成商标侵权。（2017）莱西证经字第472号公证书、（2017）莱西证经字第544号公证书、（2017）莱西证经字第546号公证书封存的产品完全相同，只是生产日期不同。三沟酒业公司对封存商品的真实性没有异议，系其生产，但是从酒的外包装看，三沟酒业公司明显在显著位置标注了“三沟”注册商标，酒盒内部印刷都带有三沟酒业明显的标识，“福临门”只是三沟酒的一个系列，“福临门”是一个通用名词，从消费者的角度看，不会将三沟酒的“福临门”系列酒与金六福公司的“六福临门”酒相混淆，因此封存的商品不构成侵权。惠万家商场对封存商品是否构成侵权不清楚。一审法院认为，金六福公司提交的证据能够证明金六福公司是第1603566号注册商标“六福临门”的权利人，一审法院对此予以认定。当事各方争议的焦点是：三沟酒业公司、惠万家商场是否实施了侵害金六福公司商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，三沟酒业公司生产的涉案白酒包装盒上两个正面均印制了“福临门”字，两个侧面均印制了“福临门酒”字样，与金六福公司的注册商标“六福临门”并不相同。至于两者是否构成近似，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。“福临门”与“六福临门”虽然一字之差，但仅就“福临门”来说，其字面意思即是福到，是一种美好的祝福，其广泛适用于表达祝愿的各类美好事物，具有通用的特点。“六福临门”注册商标显著的特点在于“六福”，区别于我们常说的“五福”，因此是否与“六福临门”注册商标构成近似，应重点比对“六福”二字，而非“福临门”三字。三沟酒业公司生产的涉案白酒包装盒上标注了其“三沟”注册商标，并未体现“六福”二字，其使用的“福临门”即是一种美好的祝愿，也是“三沟”白酒的一类系列，不会造成消费者的误认，因此不构成商标侵权。金六福公司主张停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理支出的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，判决：驳回金六福公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由金六福公司负担。本院二审期间，金六福公司围绕其上诉请求提交了7份证据：证据一，百度百科关于“福临门”文字的查询，以证明“福临门”系多个品牌的称呼，并非天然与白酒产品具有关联关系。证据二，国家工商总局商标局网站关于“福临门”“喜临门”“喜盈门”“普天同庆”“花开富贵”“国色天香”“好日子”作为商标申请注册的查询打印件，以证明上述祝福意义的词语可以作为商标申请注册在商品上，“福临门”与商品不具有天然的关联关系，并非商品本身及其相关特征的通用表达形式，“六福临门”作为注册商标应当得到保护。证据三，淘宝网销售平台销售“福临门”“喜临门”品牌商品页面的截屏打印件，以证明使用“福临门”“喜临门”商标的产品在国内市场流通已属客观事实，被控侵权商品上使用“福临门”标识，系作为商品商标使用。证据四，京东商城网络销售平台销售“六福临门”酒商品页面的截屏打印件及实物照片，以证明金六福公司“六福临门”酒在国内市场流通属于客观事实。证据五，青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第249号民事判决书、山东省高级人民法院（2016）鲁民终513号民事判决书、潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初381号民事判决书、菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初27号民事判决书、青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初608号民事判决书和临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初727号民事判决书，以证明“福临门”“喜临门”“花开富贵”“普天同庆”“福星”等具有喜庆含义的词语被注册为商标后，具有显著性，法院应当给予司法保护。证据六，被控侵权产品照片，具体展示的“福临门”标识，与金六福公司的商标在读音、含义、排列顺序等方面基本一致，构成商标近似。证据七，中国法制出版社2018年7月出版的《知识产权审判案例指导—第十辑》第217—227页（2017）最高法民再273号民事判决书，以证明自有商标知名度较高亦不能任意使用他人注册商标的观点，无论“三沟”商标及其所属企业具有何种市场影响力，都不能随意使用与他人注册商标近似的标识。三沟酒业公司质证称：对证据一至四的真实性、合法性、关联性均不认可，上述四份证据系金六福公司单方制作，缺乏客观性，与本案争议焦点没有关系。对证据五至七的真实性予以认可，但与本案没有关联性。对上述证据，本院认定如下：证据一至四系金六福公司在百度百科、国家工商总局商标局、淘宝网、京东商城等第三方网络平台的查询结果，证据五系法院出具的法律文书，证据六系被控侵权产品实物拍摄的照片，证据七系正式出版物，对证据的真实性本院予以认可，但上述证据与本案没有关联性，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，当事各方争议的焦点问题是：1.三沟酒业公司和惠万家商场是否侵犯了金六福公司第1603566号“六福临门”注册商标专用权；2.若构成侵权，三沟酒业公司和惠万家商场需承担何责任。关于第一个焦点问题。首先，三沟酒业公司的使用行为属于商标性使用。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，三沟酒业公司在被控侵权商品的正面和侧面突出使用了“福临门”标识，该突出使用方式能够使被控侵权标识与被诉侵权商品之间建立稳定的联系，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。其次，三沟酒业公司使用被控侵权标识的行为并未侵害金六福公司享有的涉案商标权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品是白酒，涉案商标核准注册商品包括白酒，因此，被控侵权商品与涉案商标核准注册商品类别相同。关于被控侵权标识与涉案商标是否近似的问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，对其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似，或者立体形状、颜色组合是否近似，易使相关公众对商品的来源误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。将本案被诉侵权标识“福临门”与金六福公司注册商标“六福临门”相比较，两者在字体、字形、读音、结构等方面均存在差异，整体上形成了不同的视觉和听觉效果。虽然涉案商标获得核准注册，但因该商标并非臆造词，显著性较弱，金六福公司亦未提供证据证明涉案商标在三沟酒业公司使用被控侵权标识之前经使用或宣传具有了较高的知名度。在此情况下，以相关公众的一般注意力，将被控侵权标识与涉案商标进行隔离比对，上述文字构成及读音的差异不会造成相关公众的混淆误认，故两者不构成近似商标。综上，被控侵权商品系在与涉案商标核准注册类别相同的商品上使用了与涉案商标不同或不近似的标识，故三沟酒业公司生产、销售以及惠万家商场销售被控侵权产品的行为未侵害金六福公司第1603566号注册商标专用权。关于第二个焦点问题。由于三沟酒业公司和惠万家商场不构成侵权，因此，无须承担商标侵权的法律责任。金六福公司要求三沟酒业公司、惠万家商场停止侵害，并要求三沟酒业公司赔偿经济损失及合理支出、公开消除影响等诉求，本院不予支持。综上所述，金六福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人北京金六福酒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇一九年十月二十二日法官助理周淼书记员郭君