福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0602民初6630号 原告：庄来保，男，1978年2月16日出生，汉族，住漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：吴蝶，浙江隆智律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴子慧，浙江隆智律师事务所律师。 被告：中国邮政集团公司漳州市分公司，住所地：漳州市胜利东路。 主要负责人：周文俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶枝林，福建衡评律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田丽兰，福建衡评律师事务所律师，。 原告庄来保与被告中国邮政集团公司漳州市分公司劳动争议一案，本院于2019年7月15日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告庄来保委托代理人吴蝶、吴子慧和被告中国邮政集团公司漳州市分公司委托代理人叶枝林、田丽兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告庄来保向本院提出诉讼请求：1、判决确认被告解除劳动合同违法。2、判决被告向原告支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金207000元（4500元×23年×2）。事实和理由：原告于1996年进入漳州邮电局工作，后被分配至被告处工作，岗位为市场营销，月工资4500元。后被告以原告不适合市场营销岗位为由口头告知原告回家待岗，等待有合适的工作岗位再通知原告上岗，待岗期间工资为2000元。2018年10月16日，被告以原告“本年度累计旷工天数已超相关制度规定，严重违反劳动纪律”为由，直接通过报纸公告形式与原告解除劳动关系。原告认为：一、被告解除劳动合同违法，没有事实和法律依据。1、原告自1996年进入漳州邮电局工作以来，被告一直给原告支付工资并缴纳社保，从未停止过。说明双方的劳动关系一直是存续的，直到2018年被公司通知回家待岗，减少原告的工资待遇，之后并未通知原告再去上班，并非原告故意不去上班。故被告以旷工为由解除与原告的劳动关系并无事实依据。2、根据《福建省高级人民法院关于劳动争议案件若干问题的意见》第38条规定：“用人单位经职工大会或者职工代表大会通过的规章制度，或未设职工代表大会的用人单位经股东大会、董事会等权力机构或依相应民主程序制定的规章制度，只要不违反国家法律、行政法规及政策规定，应当作为人民法院处理劳动争议案件的依据。但用人单位没有尽到告知义务的，不应作为处理案件的依据。”根据该条规定，被告在仲裁时所提供的据以解除与原告劳动合同的《中国邮政集团公司漳州市分公司部室考勤暂行办法》，并没有提供任何证据证明已经职工大会或者职工代表大会通过，且没有尽到告知义务的。故该制度不应作为处理双方劳动争议的依据。二、被告应向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金。被告解除与原告的劳动合同，没有事实及法律依据，并且解除程序违法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定及被告在仲裁时提供的《中国邮政集团公司漳州市分公司部室考勤暂行办法》，都要求用人单位解除劳动合同的，应事先通知工会征求意见。而原告申请劳动仲裁是在2019年5月8日，被告先是在2018年10月16日登记公告之后，于2019年5月27日才通知工会，工会于同月29日复函，被告并未根据劳动合同法的规定事先通知工会，而明显是因为仲裁所需才事后补正，也不是在原告申请仲裁之前补正的，因此被告依法应当支付赔偿金。综上，被告的行为严重违反了法律法规的相关规定，给原告工作、生活造成了严重影响。故原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼。 被告中国邮政集团公司漳州市分公司辩称，一、原告要求确认被告解除劳动合同违法，并支付违法解除合同双倍赔偿金207000元，于法无据，应予驳回。1.原告先是长期旷工10年，后多次通知上班起仅2018年5月至9月期间就旷工达100多天，其行为已严重违反劳动纪律、劳动法律法规和规章制度，故被告解除与原告的劳动合同具有事实和法律依据。2008年3月18日，原告以“椎间盘突出、神经衰弱”为由向被告申请病休，经被告批准其病休期限为2008年3月18日至2008年9月17日止。病休期间届满后，原告在未经被告同意，也未办理任何手续的情况下旷工，没有到公司上班。在此期间，原告与被告没有任何联系，原告未提供任何劳动，也不受公司的指挥、监督与管理。2018年4月份，被告又通过多种途径通知原告到公司上班，原告在明确收到返岗工作通知的情况下，仍拒绝到公司上班。截至被告2018年9月30日向原告发出《解除劳动合同通知书》时，原告已累计旷工长达十年之久。2.在此长达十年的时间里，原告不仅公开在外省开办经营公司，担任27家企业的法定代表人，还长期担任10多家企业的经理、执行董事等职务，建立了多重劳动关系，且原告常年都在外省居住生活，导致其无法履行被告处的本职工作，其行为严重损害了被告的利益，严重违法。二、被告的规章制度系依法制定，可以作为法院审理本案的依据。1.《福建邮政企业员工奖励与违规违纪处理暂行办法》已于2012年1月23日经福建省邮政公司第一届第三次职工代表大会审议通过，合法有效，被告也通过公示栏等方式向全体在岗在职员工进行公示。且被告还专门电话单独与原告强调该《办法》特别是关于旷工的规定，因此原告是明确知晓该规定的。根据《福建省邮政企业员工奖励与违规违纪处理暂行办法》（闽邮政[2012]27号）（以下简称“办法”）之关于解除劳动合同的规定“连续旷工5天及以上，或连续12个月内累计旷工10天及以上”。在本案中，原告累计旷工长达十年之久，显然已远远超过《办法》所规定的“累计旷工10天”的旷工天数。另，《中国邮政集团公司漳州市分公司部室考勤暂行办法》是在《福建邮政企业员工奖励与违规违纪处理暂行办法》基础上，对考勤管理、劳动纪律进行强调，具体的考勤管理要求仍按《福建邮政企业员工奖励与违规违纪处理暂行办法》来执行。且被告也明确告知庄来保从5月2号开始落实考勤，如果连续旷工5天以上，就要根据相关规定执行，故原告已明确知悉该规定。三、即便不适用被告的规章制度，原告长期旷工，公开在外省开办经营公司，并建立多重劳动关系的行为，违背了勤勉和忠诚义务，同时违反了多部法律法规，依据任一法律法规均可单独解除劳动合同关系，包括以下方面：1.根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”即劳动者应当忠实履行勤勉的义务，不迟到、不早退、不旷工既是基本的劳动纪律，也是每一位劳动者应尽的义务，该义务无须用人单位专门以规章制度的形式加以规定。具体到本案，从考勤记录也可以看出，原告长期未返岗工作，累计旷工长达十年之久，其行为也已经严重违反劳动纪律，故被告解除与原告的劳动合同合法有据。2.根据《中华人民共和国劳动法》用人单位有权解除劳动合同的规定第二十五条第(二)项“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”;第(三)项“严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”。在本案中，原告旷工长达十年之久，属于严重违反劳动纪律，不在工作岗位，常年在外省经营公司担任高管，并与其他单位建立劳动关系的行为，也严重失职，给被告造成极其恶劣的影响，也严重损害了被告的利益，被告有权据此解除合同。3.根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……”，原告不仅同时与其他用人单位建立劳动关系，还投资设立公司成为高管，用人单位解除劳动合同更是无可厚非。综上，原告不但长期旷工，严重违法，而且还常年在外省经营公司担任高管，并建立多重劳动关系，原告已经无法履行被告处的本职工作，同时违法了多项法律规定，被告有权依法据此解除合同。四、被告已依照法律规定解除与原告的劳动合同，解除程序合法。原告长期旷工，不在工作岗位，存在双重以上劳动关系，且拒不改正，严重违反劳动纪律、规章制度、及劳动法律法规，公司于2018年9月25日就公司解除与原告的劳动合同事项，依照规定征询工会意见，工会于2018年9月28日答复“请市分公司依法、依规办理相关手续”，经工会同意后，被告于2018年9月30日向原告发出《解除劳动合同通知书》，解除程序合法。另，被告为了避免争议，在已征询工会同意的情况下，又于2019年5月27日就解除公司与原告劳动合同事项，依照规定征询工会意见，工会于2019年5月29日明确答复同意公司解除与原告的劳动合同。因此，解除程序合法。五、退一步讲，即便法院认定被告存在违法解除劳动合同的情形，原告主张的双倍赔偿金也存在计算错误，对于超过部分也应予以驳回。原告于2008年1月3日入职被告处，双方签订了书面劳动合同，原告于2008年9月18日起没有到公司上班，也不受被告的指挥、管理、监督，长期以来，被告与原告没有任何联系，原告也未提供任何，劳动其与被告的劳动关系自2008年9月18日起处于中止状态，劳动合同中止期间被告可以不支付劳动报酬，不计算为原告在被告处的工作年限。且原告将参军期间也计算劳动时间显然是错误的，原告主张其月工资4500元也与事实不符，事实上，被告在原告长期旷工的情况下，基于人文关怀仍按月向原告发放待遇，原告解除劳动关系前12个月的月平均工资为1088元。因此，即便违法，违法解除劳动合同双倍赔偿金也只有2176元（1088元×1年×2），而非原告主张的207000元。综上所述，被告认为，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。 本院经审理认定事实如下：2008年1月3日，原告庄来保（乙方）与漳州市邮政局（甲方）签订一份《劳动合同书》，合同第一条约定“甲乙双方同意按以下第（二）种方式确定本合同期限：……（二）无固定期限劳动合同。从2008年1月3日起至法定的终止条件出现时止。”第二十四条约定“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……（二）严重违反甲方的规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊给甲方造成重大损害的；（四）乙方同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响，或者经甲方提出，拒不改正的；……”2008年3月18日，原告以“椎间盘突出、神经衰弱”为由向被告申请病休，经被告批准其病休期限为2008年3月18日至2008年9月17日止。病休期间届满后，原告未再上班工作。原告没上班期间，被告仍按月支付其工资到2018年9月。原告病休在外期间，先后在浙江等地注册成立多家公司并担任法定代表人。长期以来，被告没有找寻原告，原告也没有主动联系被告，属于“两不找”人员。被告分别于2018年4月28日、2018年5月3日、2018年5月10日电话通知原告回单位上班工作，并告知原告若不愿意上班工作可以办理辞职手续，否则将按解除劳动合同处理。但原告仍未按通知要求上班工作，至被解除劳动合同处理时止，原告已连续十年没有上班工作。2018年9月25日，被告作出漳邮分函【2018】12号《中国邮政漳州分公司关于解除员工劳动合同征求工会意见函》，就拟与原告等5人单方解除劳动合同征求中国邮政集团工会漳州市委员会意见。2018年9月28日，中国邮政集团工会漳州市委员会作出漳邮政工【2018】18号《中国邮政漳州工会关于市分公司拟解除员工劳动合同征求工会意见函的复函》，载明：“……我会已于9月27日召开工委会针对该事项进行讨论研究，请市分公司依法、依规办理相关手续。”2018年9月30日，被告作出编号2018005《解除劳动合同通知书》，以原告擅自离岗，累计旷工天数已超过相关制度规定，严重违反劳动纪律等为由，决定自2018年10月1日起解除与原告的劳动合同，并将《解除劳动合同通知书》以邮寄及公告的方式送达原告。2019年5月8日，原告以确认被告解除劳动合同违法为由申请仲裁，请求裁决被告支付违法解除劳动合同双倍经济补偿金207000元。漳州市劳动人事仲裁委员会于2019年6月10日作出漳劳人仲案字[2019]052号裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁诉求。该仲裁裁决书于2019年7月3日送达原告。原告不服仲裁裁决，于2019年7月15日向本院提起诉讼。 《福建邮政企业员工奖励与违规违纪处理暂行办法》于2012年1月23日经福建省邮政公司第一届第三次职工代表大会审议通过。福建省邮政公司于2012年1月16日以闽邮政【2012】27号通知其所属单位贯彻执行《福建邮政企业员工奖励与违规违纪处理暂行办法》。该办法第十三条第（四）项规定：“员工有下列违法或违规违纪情形之一，企业应给予解除劳动合同的处理。（四）连续旷工5天及以上，或连续12个月内累计旷工10天及以上”被告于2018年4月28日印发《中国邮政集团公司漳州市城区分公司部室考勤办法（暂行）》，于2018年5月11日通知从2018年5月14日起实行指纹考勤制度。 本院认为，原、被告签订的《劳动合同书》合法有效，双方均应依法履行劳动合同约定的义务。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的……”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……”本案中，原告自2008年9月17日病休期限届满后，长期在外开办经营企业，一直没有回单位上班。特别是原告在2018年4月28日接到被告通知后，既不回单位上班工作，也不办理相关手续，已造成旷工事实。原告连续长期旷工，已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务，系严重违反劳动纪律及用人单位规章制度的行为，且与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响。被告依据双方签订的《劳动合同书》第二十四条第（二）、（四）项约定及上述法律规定，有权单方与原告解除劳动合同。被告在征求工会同意后，作出与原告解除劳动合同的处理意见，符合法律规定，本院予以支持。原告要求确认被告解除劳动合同违法及支付经济补偿金的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条第（二）项、第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告庄来保的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告庄来保负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审判员 黄东标     二〇一九年十月十一日 书记员  张丽蓉