福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽05刑终1645号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴少萍，女，1989年7月28日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，住石狮市。曾因犯容留他人吸毒罪于2017年1月24日被判处有期徒刑九个月，同年6月16日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人吴达舟、王培婉，福建晋贤律师事务所律师、实习律师。 原审被告人林水兴，男，1983年2月7日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，住石狮市。曾因犯容留他人吸毒罪于2017年11月16日被判处拘役五个月，同年12月11日刑满释放。现因本案于2019年2月22日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人林水兴犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人吴少萍犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月30日作出（2019）闽0581刑初808号刑事判决。原审被告人吴少萍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）贩卖毒品 1．2019年1月22日，郭某、蔡某联系被告人吴少萍购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），并由蔡某通过微信转账人民币900元（以下币种均为人民币）给被告人吴少萍，吴少萍收款后通过微信转账700元给被告人林水兴购买1包毒品甲基苯丙胺，后吴少萍在石狮市蚶江镇莲中宝灵北49号金苹果幼儿园门口将上述毒品交给郭某、蔡某。 2．2019年1月26日，黄某联系被告人吴少萍购买甲基苯丙胺并微信转账1000元给被告人吴少萍，被告人吴少萍收款后通过微信转账800元给被告人林水兴求购毒品，并让被告人林水兴将1包毒品甲基苯丙胺拿到石狮新国泰大酒店交给黄某。 3．2019年2月2日，黄某联系被告人吴少萍购买2包毒品甲基苯丙胺并通过微信转账1800元给被告人吴少萍，后吴少萍通过微信转账1500元给被告人林水兴并在石狮市新尚发型会所门口拿到林水兴向其贩卖的2包毒品甲基苯丙胺。后林水兴驾车搭载吴少萍到晋江市路边由吴少萍将上述毒品交给黄某。 4．2019年2月2日，郭某联系被告人吴少萍购买1包毒品甲基苯丙胺并通过微信转账1000元给被告人吴少萍，被告人吴少萍收款后通过微信转账800元给被告人林水兴求购1包毒品甲基苯丙胺，并让被告人林水兴在石狮市蚶江镇莲中宝灵北49号金苹果幼儿园门口将上述毒品交给郭某。 5．2019年2月5日，郭某、蔡某联系被告人吴少萍求购1包毒品甲基苯丙胺并由蔡某通过微信转账1000元给被告人吴少萍，吴少萍收款后通过微信转账800元给被告人林水兴购买1包毒品甲基苯丙胺，后在石狮市蚶江镇莲中宝灵北49号金苹果幼儿园门口将上述毒品交给郭某、蔡某。 6．2019年2月6日，黄某联系被告人吴少萍求购1包毒品甲基苯丙胺并通过微信转账1000元给被告人吴少萍，吴少萍收款后转账1000元给被告人林水兴求购1包毒品甲基苯丙胺，并让林水兴将上述毒品送到ＣＯＣＯ酒店交给黄某。 7．2019年2月7日，被告人林水兴在石狮市蚶江镇厝仔村石狮市医院附近路边，以800元的价格贩卖0.47克毒品甲基苯丙胺给张某。后该毒品被公安人员从张某处查获扣押，并鉴定出甲基苯丙胺。 8．2019年2月9日，黄某联系被告人吴少萍求购2包毒品甲基苯丙胺，并通过微信转账2000元给被告人吴少萍，吴少萍收款后向被告人林水兴转账2000元购买2包甲基苯丙胺，并让被告人林水兴将上述毒品送到石狮市新国泰酒店路边交给黄某。事后，被告人林水兴还转账400元给被告人吴少萍。 9．2019年2月11日，黄某联系被告人吴少萍求购1包毒品甲基苯丙胺并通过微信转账1000元给吴少萍，吴少萍收款后通过微信转账1000元给林水兴购买1包甲基苯丙胺，后吴少萍将上述毒品拿到石狮市蚶江镇莲中宝灵北49号金苹果幼儿园门口交给黄某。 10．2019年2月18日，郭某联系被告人吴少萍求购1包毒品甲基苯丙胺并通过微信转账1000元给吴少萍。吴少萍以1000元的价格从被告人林水兴处购买1包甲基苯丙胺后在石狮市蚶江镇金苹果幼儿园门口将毒品转卖给郭某。 11．2019年2月19日，郭某联系被告人吴少萍求购1包毒品甲基苯丙胺并通过微信转账1000元给吴少萍，吴少萍收款后向林水兴支付800元购买1包毒品甲基苯丙胺，并让林水兴将上述毒品拿到石狮市蚶江镇莲中宝灵北49号金苹果幼儿园门口交给郭某。 （二）容留他人吸毒 被告人林水兴分别于2019年1月25日、2月11日、2月21日，3次在石狮市其家中容留刘某吸食毒品甲基苯丙胺。 2019年2月22日，公安人员在石狮市抓获被告人林水兴，并在其房间内查获ＶＩＶＯ手机1部、电子秤1台、吸毒工具1套及包装袋4个，并当场抓获刘某和被告人吴少萍。后公安人员以涉嫌吸毒为由将刘某及被告人吴少萍带回调查，被告人吴少萍主动如实供述其贩卖毒品的事实。 经检测，被告人林水兴及刘某的冰毒尿检结果均呈阳性。 案件审理期间，被告人林水兴退出违法所得11200元、并预缴罚金1万元。 认定上述事实的证据有： 1．证人郭某证言及辨认笔录，证实被告人吴少萍2次贩卖毒品给其和“黑猪”（经辨认，系蔡某）、3次贩卖毒品给其的经过。其和“黑猪”约定好要一起吸食冰毒，遂于2019年1月22日、2月5日联系“胖扎摸”（经辨认，系被告人吴少萍）帮忙购买冰毒，并由“黑猪”通过微信分别转账900元和1000元给吴少萍，后由其载“黑猪”到蚶江镇金苹果幼儿园门口找吴少萍拿冰毒。其还分别于2019年2月2日、2月18日、2月19日单独联系吴少萍帮忙购买冰毒，每次都是通过微信转账1000元给她，再到上述地点拿冰毒，其中有2次是找一个不认识的本地男子（经辨认，系被告人林水兴）拿毒品，另外1次是吴少萍把冰毒装在烟盒里，其过去直接拿走。 2．证人蔡某证言及辨认笔录，证实其和“丕仔”（经辨认，系郭某）2次向被告人吴少萍（已辨认）购买冰毒的经过，其所述内容与证人郭某证言一致。 3．证人黄某证言及辨认笔录，证实其5次向被告人吴少萍购买毒品的经过。其每次都是先联系吴少萍帮忙购买冰毒，再通过微信将毒资转账给她。2019年1月26日、2月9日，其分别转账1000元、2000元给吴少萍，后吴少萍让一名不认识的男子（经辨认，系林水兴）将毒品给其送到新国泰酒店楼下；2月2日，其转账1800元给吴少萍后，上述男子开车载着吴少萍将毒品给其送到晋江市新塘街道沙塘村路口；2月6日，其转账1000元给吴少萍后，搭车到ＣＯＣＯ酒店路口找林水兴拿毒品；2月11日，其转账1000元给吴少萍后，搭车到石狮市蚶江镇金苹果幼儿园找吴少萍拿毒品。 4．证人张某证言及辨认笔录，证实其向被告人林水兴（已辨认）购买毒品的经过。2019年2月7日，其朋友“阿梅”让其帮忙购买冰毒，其遂电话联系林水兴求购冰毒，被告知有货。之后“阿梅”转账1600元给其要购买2个冰毒，林水兴告知只有1个冰毒，于是其先转账850元给林水兴，其中800元是毒资。林水兴让其到石狮市蚶江镇厝仔村拿毒品。其拿到毒品后，就到石狮市君泰酒店找“阿梅”，到ＫＴＶ包厢后就被警察查获了，毒品就被扣押了。 5．证人刘某证言及辨认笔录，证实2019年1月25日、2月11日、2月21日，其3次在被告人林水兴（已辨认）位于石狮市的家中吸食冰毒的经过。其每次都是先微信联系被告人林水兴，确认他在家后，再滴滴打车到他家中吸食毒品。毒品和吸毒工具都是被告人林水兴提供的。 6．工作说明，证实本案的案发及各被告人的归案经过。 7．搜查、扣押笔录，扣押清单及照片，证实：（1）公安人员于2019年2月22日从被告人林水兴处扣押到作案工具手机1部、电子秤1个、吸毒工具1套及包装袋4个；（2）公安人员于2019年2月22日从被告人吴少萍处扣押到手机2部。 8．扣押、称量、取样笔录，扣押清单及照片，证实2019年2月7日，公安人员从张某处扣押到疑似毒品1包（经称量，重0.47克），后取样送检。 9．提取笔录及照片，证实公安机关从被告人林水兴、吴少萍、郭某、蔡某、黄某、张某、刘某的手机中提取到涉案人员的微信个人信息、微信转账、支付宝转账记录、滴滴快车订单。其中，2019年1月22日18时许，蔡某转账900元给被告人吴少萍，后吴少萍转账700元给被告人林水兴；1月26日16时许，黄某转账1000元给被告人吴少萍，后吴少萍转账800元给被告人林水兴；2月2日11时许，黄某转账1800元给被告人吴少萍，后吴少萍转账1500元给被告人林水兴；2月2日18时许，郭某转账1000元给被告人吴少萍，后吴少萍转账800元给被告人林水兴；2月5日13时许，蔡某转账1000元给被告人吴少萍，后吴少萍转账800元给被告人林水兴；2月6日22时许，黄某转账1000元给被告人吴少萍，后吴少萍转账1000元给被告人林水兴；2月7日15时许，张某转账850元给被告人林水兴；2月9日18时许，黄某转账2000元给被告人吴少萍，后吴少萍转账2000元给被告人林水兴，再之后，林水兴又转账400元给吴少萍；2月11日18时许，黄某转账1000元给被告人吴少萍，后吴少萍转账1000元给被告人林水兴；2月18日23时许，郭某转账1000元给被告人吴少萍，后吴少萍转账1700元给被告人林水兴；2月19日14时许，郭某转账1000元给被告人吴少萍，后吴少萍转账800元给被告人林水兴。2019年1月25日、2月11日、2月21日，刘某用“滴滴”打车到石狮市等地的记录。2019年2月7日15时许，“阿梅”转账1600元给张某。 10．检验报告，证实公安人员于2019年2月7日从证人张某处扣押的1包白色晶体中检出甲基苯丙胺。 11．尿液采集笔录、现场检测报告书，证实2019年2月22日，被告人林水兴的二亚甲基双氧安非他明（摇头丸）、甲基安非他明（冰毒）尿检结果均呈阳性，证人刘某、郭某、黄某甲基安非他明（冰毒）尿检结果均呈阳性，被告人吴少萍的毒品尿检结果均呈阴性。 12．户籍证明，证实被告人林水兴、吴少萍的基本身份情况。刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人林水兴、吴少萍的前科情况。行政处罚决定书，证实证人郭某、黄某、刘某均因吸毒被行政处罚。 13．指认作案地点的笔录及照片，证实被告人林水兴带公安人员指认其贩卖毒品给张某、吴少萍以及被告人吴少萍贩卖毒品给黄某等作案地点的情况；被告人吴少萍带公安人员指认其贩卖毒品给蔡某、郭某、黄某以及被告人林水兴贩卖毒品给其等作案地点的情况。 14．被告人林水兴供述及辨认笔录。被告人林水兴归案后对其3次容留刘某吸毒的事实供认不讳，但一直供述称仅贩卖毒品给张某、吴少萍各1次，后在庭审中当庭如实供述其贩卖毒品11次的犯罪事实。其辨认出被告人吴少萍及张某、刘某、黄某，并带公安人员指认其贩卖毒品给张某的地点为石狮市蚶江镇厝仔村靠石狮市医院的十字路口路边， 15．被告人吴少萍供述及辨认笔录。被告人吴少萍因涉嫌吸毒被公安人员查获后，主动供述其多次向被告人林水兴求购冰毒，再分别贩卖给郭某、蔡某、黄某，并从中获利的事实。其中，2019年2月9日，林水兴收钱后转账给其的400元是因为他怕其没钱花而支付的。2月18日，其转账给林水兴的1700元中，有700元是偿还之前向林水兴所借的款项。其辨认出被告人林水兴及蔡某、郭某、黄某。 原判认为，被告人林水兴、吴少萍的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人林水兴的行为还构成容留他人吸毒罪。被告人林水兴犯有数罪，应当实行数罪并罚。被告人吴少萍系累犯，予以从重处罚。被告人吴少萍有自首情节，可从轻或减轻处罚。据此判决：一、被告人林水兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；二、被告人吴少萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六千元。三、追缴被告人吴少萍违法所得人民币一万一千七百元，连同被告人林水兴退出在本院的违法所得人民币一万一千二百元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机三部、电子秤一个、吸毒工具一套及包装袋四个，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人吴少萍诉称，其主观上并未与毒品买卖上下家共谋，客观上也未持有毒品待售，在犯罪过程中，仅起居间介绍作用，其行为不应认定为贩卖毒品罪，而应认定为运输毒品罪；其与同案被告人违法所得认定存在重复计算；其有自首情节，且自愿认罪，可适用减轻处罚。原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人吴少萍犯贩卖毒品罪、原审被告人林水兴犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人吴少萍故意贩卖毒品甲基苯丙胺10次，原审被告人林水兴故意贩卖毒品甲基苯丙胺11次，均属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人林水兴还3次容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人吴少萍同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易，对交易的发起和达成起重要作用，应认定为贩卖毒品罪。原审被告人林水兴犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。上诉人吴少萍在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人吴少萍有自首情节，依法从轻处罚。原审被告人林水兴归案后如实供述其容留他人吸毒的罪行，对其所犯容留他人吸毒罪依法从轻处罚；其一审庭审时对其所犯贩卖毒品罪自愿认罪，对其所犯贩卖毒品罪酌情从轻处罚。原审被告人林水兴有犯罪前科，酌情从重处罚。原审被告人林水兴退出违法所得，并预缴罚金，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。量刑适当。但对被告人吴少萍犯罪违法所得重复部分未予以核减，数额计算错误，应予纠正。上诉人吴少萍相关上诉意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2019）闽0581刑初808号刑事判决第一、二项。 二、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581刑初808号刑事判决第三项。 三、追缴上诉人吴少萍违法所得人民币一千三百元，连同原审被告人林水兴退出的违法所得人民币一万一千二百元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机三部、电子秤一个、吸毒工具一套及包装袋四个，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  郑玲玲 审判员  张文平 审判员  黄仲谋 二〇一九年十月三十一日 法官助理黄霖 书记员涂秋云 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚： （一）一次容留多人吸食、注射毒品的； （二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的； （三）二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的； （四）容留未成年人吸食、注射毒品的； （五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的； （六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的； （七）其他应当追究刑事责任的情形。 向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。 容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。