辽宁省瓦房店市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0281民初2844号原告：黄满先，男，1962年1月10日出生，汉族，现住辽宁省瓦房店市。委托诉讼代理人：马明，系辽宁君顾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉琼，系辽宁君顾律师事务所律师。被告：大连华太置业集团有限公司，住所地：辽宁省瓦房店市新华办事处河北路9-5号。法定代表人：孙陆权，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王俊，男，1977年5月4日出生，汉族，系该公司审计部经理，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：程晓柱，系辽宁甘来律师事务所律师。第三人：大连东辰建设有限公司，住所地：辽宁省庄河市黑岛镇山南头村。法定代表人：范锁勤，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张豫，系辽宁银信律师事务所律师。原告黄满先与被告大连华太置业集团有限公司（以下简称华太公司）、第三人大连东辰建设有限公司（以下简称东辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄满先委托诉讼代理人马明，被告华太公司委托诉讼代理人王俊、程晓柱及第三人东辰公司委托诉讼代理人张豫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄满先向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款（欠付工程款范围内）6717769元；2、请求确认原告在被告欠付工程款范围内享有建设工程款优先受偿权；3、判令被告支付案件鉴定费330000元。事实与理由：2012年，原告与第三人签订《建设工程挂靠协议》一份，协议约定，原告以第三人名义参与承建“大连华太房地产开发有限公司新建商品房、商业用房一标段（1#楼）”工程项目，此后，原告以第三人名义与被告针对上述工程项目签订《协议书》一份。协议约定，双方结算依据，执行双方签订的《建设工程施工合同补充协议》，该协议与被告同圣达科建集团有限公司签订的《建设工程施工合同补充协议》除第一次付款时间约定外，其他条款均相同。上述合同签订后，原告按约定履行了全部施工义务，但被告并未付清全部工程款。原告多次向被告催要工程款未果，故为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法裁判。被告华太公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，原告与被告之间没有施工合同关系，根据相对性原则原告无权起诉被告；第二，被告与第三人之间有关工程尚未进行决算；第三，原告要求进行司法鉴定没有法律依据，因被告与第三人之间具有施工合同关系，被告与第三人之间应当依据签订的合同进行施工决算，但因原告主张系挂靠第三人名义进行施工，案涉合同的效力将受到影响，同时因为被告与第三人之间按照被告同圣达科建补充协议约定的内容进行决算，在该协议当中涉及工程取费、税费原告没有理由要求按照该协议进行决算；第四，原告不享有对案涉工程价款折价或者拍卖的优先受偿权，案涉工程于2014年竣工并交付使用，按照最高院有关工程价款优先受偿权的解释规定，原告主张优先受偿权的起始期限应当是工程合同约定的竣工日期，或者交付日期，或者是实际占用和使用的日期，无论从哪一种情形计算均已超过法定期限6个月。综合以上答辩意见，被告认为原告起诉被告没有法律规定，也不符合最高院关于审理建设工程施工合同解释的相关规定，应当驳回原告的诉讼请求。按照最高院解释一和解释二，原告无权向被告直接索要工程款，被告只在欠付第三人工程款范围内有向原告给付义务。第二项诉讼请求，合同法第286条及司法解释一、二没有原告所说的优先受偿权，是叫做拍卖或折价的优先受偿权，按照解释2规定，该权利只是与被告签有建设施工合同的承包人所享有。原告与被告之间没有直接合同关系，原告是挂靠第三人产生了其实际施工人法律地位，因此原告要求享受该权利没有法律依据。原告根据光华造价司法意见书结论要求变更诉讼请求，其应当在双方认可的鉴定事项基础上进行，对光华造价事务所鉴定意见中被告已经提出相关意见，包括该报告中计税问题、安措费（安全措施费）、水电费和甲供材。对以上四点，因原告挂靠第三人事实清楚，案涉合同无效，原告作为个人无法也不能向被告提供全额建设发票，因此鉴定书中关于计税一项应从总价当中剔除。关于安措费和水电费问题，因安措费是政府规费，不是管理费和利润，是政府实收实缴的，要求以被告实缴金额作为安措费的确定依据。水电费部分按照原告及被告陈述看也是实缴，因此要求按照实缴金额确定。关于甲供材部分，甲供材钢筋数量是确定的，因此应在造价报告中将甲供材的金额按照定额的单价予以剔除。关于被告已实际付款数额，双方在对帐过程中，被告认可阎肃签收的两笔款项，不属于支付给第三人，其他款项不同意原告提供说明中意见。第三人述称，原告诉讼请求与第三人无关，原告与被告之间先达成建设施工合同合议之后挂靠在第三人处，原告同被告之间是实际建设工程施工合同双方，原告所有诉讼请求与第三人无关，实践中是由原告来完成全部的被告施工任务，第三人仅负责收取一部分挂靠费用，并为原告出具发票。本案中部分工程款并没有经过第三人，是由被告直接向原告给付，所以原、被告之间是真正建设合同双方关系，原告所有诉讼请求与第三人无关，第三人同意原告向被告主张实际工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2012年1月27日，原告黄满先（挂靠方）作为乙方与甲方第三人东辰公司（管理方）签订《建筑工程挂靠合同》，约定甲方经与乙方充分协商，一致同意就“大连华太房地产开发有限公司新建商品房、商业用房一标段（1＃楼）”施工项目乙方挂靠在甲方下属建筑项目经理部，乙方挂靠施工期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。2.2012年3月20日，被告华太公司（发包人）与案外人大连圣达科建集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：工程名称：瓦轴后勤大院综合改造项目（华太·财富广场）工程。工程地点：原瓦轴后勤大院。工程承包范围：瓦轴后勤大院综合改造项目（华太·财富广场）工程设计图中各专业所包含的土建、粗装饰、给排水、采暖、强电工程及消防、弱电管盒预埋、各专业洞口预留、安装后的堵补等全部工程内容。合同工期：开竣工工期：暂定：（20个月）2012年4月20日—2013年12月20日。（施工工期以双方共同核定的进度计划为准，开工日期以甲方开工令为准）。质量标准：合格，争取达到星海杯。承包方式：包工包料（部分材料实行甲供、甲控、甲限）；工程价款：该项工程总价款暂定为壹亿陆仟玖佰万元整（最终按实结算）。3.2012年3月21日，被告华太公司（发包人即甲方）与第三人东辰公司（承包人即乙方）签订《协议书》，约定：1、大连华太房地产开发有限公司新建商品房、商业用房一标段1＃楼（即瓦轴大学生公寓楼）投标书只作为甲方完善招投标工作及办理相关手续而用，不作为结算依据。2、瓦轴大学生公寓楼备案合同也只是作为甲方办理开工许可证等相关手续而用，不作为结算依据。3、甲乙双方结算依据，执行甲乙双方签订的《建设工程施工合同补充协议》。与乙方签订的《建设工程施工合同补充协议》与甲方与圣达科建集团有限公司签订的《建设工程施工合同补充协议》除第一次付款时间为工程（框剪）地上10层结束经验收合格，内业资料完备后，支付双方共同确认的已完工程造价的70%外，其他均与圣达科建的《建设工程施工合同补充协议》相同。4、《建设工程施工合同补充协议》工程结算采用的定额及取费标准：采用2008年《辽宁省建筑、装饰装修、安装工程计价定额》，执行2008年大连市三类工程取费表中的相应类别计取，规费中的住房公积金不计取，其他措施费中的市政工程干扰费不计取；社会保障费，由发包人按政府规定统一缴纳，规定返还承包人部分由承包人领取；结算时不计取此项费用。4.2019年2月，大连光华工程造价咨询事务所有限公司做出光华所发鉴字［2019］005号司法鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定，大连华太房地产开发有限公司的新建商品房、商业用房一标段1＃楼（瓦轴大学生公寓）工程造价（含甲供材料费）为叁仟叁佰玖拾肆万伍仟陆佰壹拾捌元（33,945,618元），其中电费贰拾柒万贰仟壹佰壹拾元（272,110元）。被告华太公司对该份鉴定意见书有异议，2019年6月21日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具《关于大连华太置业集团有限公司异议的答复》，经复议后调整的鉴定意见为：本次复议，在原有鉴定意见33,945,618元的基础上调减造价156,820元，调整后的大连华太房地产开发有限公司的新建商品房、商业用房一标段1＃楼（瓦轴大学生公寓）工程造价（含甲供材料费）为叁仟叁佰柒拾捌万捌仟柒佰玖拾捌元（33,788,798元），其中电费贰拾柒万壹仟捌佰贰拾叁元（271,823元）。原告花费鉴定费330000元。5.庭审中，原告提供被告华太公司出具的《2012—2018年东辰明细表》，经被告华太公司统计已付的工程款数额为27626125.27元，原告黄满先对其中555096元不予认可，即被告华太公司就案涉工程已支付工程款27071029.27元（27626125.27元-555096元）原、被告双方均认可，对555096元部分工程款存有争议，具体包括：1.2014年12月30日阎肃领取的40000元及62980元；2.2013年6月5日张守顺领取66000元，原告认为该笔款项并非案涉工程，而是新增工程项目；3.2013年2月7日张守顺领取2254000元中的154000元属于新增工程项目；4.2014年1月28日30000元没有凭证；5.水电费和罚款共计202116元没有凭证。本院认为，根据原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、原告黄满先是否有权请求被告华太公司支付工程款；二、被告华太公司应付工程款数额；三、原告黄满先是否享有案涉工程优先受偿权。一、关于原告黄满先是否有权请求被告华太公司支付工程款的问题。原告黄满先与第三人东辰公司签订的《建筑工程挂靠合同》明确约定就大连华太房地产开发有限公司新建商品房、商业用房一标段（1＃楼）施工项目原告黄满先挂靠在东辰公司下属建筑项目经理部，黄满先挂靠施工期间以东辰公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。本案现有证据足以证明第三人东辰公司未履行施工义务，只是名义上的合同主体，被告华太公司明知原告挂靠第三人东辰公司实际施工的事实，原告黄满先系案涉工程的实际施工人。本案建设施工合同由被告华太公司与原告黄满先实际履行，故双方形成事实上的权利义务关系。原告黄满先借用第三人东辰公司名义签订的《协议书》，依照建设工程施工合同司法解释第一条的规定，应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，即合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。本案原告作为施工方，其投入的材料、劳务已物化为案涉工程，其价值已通过鉴定确定，被告华太公司应以向原告黄满先支付工程款的方式，完成合同无效后的返还财产义务。二、关于被告华太公司应付工程款问题。本院认为：1.关于阎肃领取的40000元及62980元，被告华太公司认可该两笔款项并非案涉工程的工程款，故应从被告统计的已付工程款数额总扣除；2.关于2013年2月7日、6月5日张守顺领取的66000元及154000元，原、被告双方均认可请款凭证用途为脚手架，脚手架应包含在工程造价中，根据被告出具的《2012—2018年东辰明细表》，付款凭证摘要均为付工程款、预付工程款等，仅上述两笔为脚手架，故对原告称上述两笔款项并非被告给付的案涉工程的工程款而是新增工程的工程款本院予以采信。3.关于2014年1月28日的30000元，被告未提供付款凭证，原告不予认可，故该笔款项不应计算在已付工程款中；4.关于水电费及罚款202116元，被告未提交证据证明上述款项已经缴纳，故不应计算在已付工程款中。综上，被告华太公司已付工程款的数额为27071029.27（27626125.27元-40000元-62980元-66000元-154000元-30000元-202116元）。关于案涉工程造价中包含甲供材料费问题，被告华太公司出具的《2012—2018年东辰明细表》中已经将该项费用741819.89元计算在已付工程款中。综上，被告华太公司应支付原告黄满先工程款的数额为6717768.73元（33788798元-27071029.27元）。三、关于原告黄满先是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。案涉工程原告称2012年12月2日与装修公司完成交接，被告称第三人2013年5、6月份交付给装修公司，2014年2月装修公司将案涉工程交付其使用，本院认为，无论是2012年12月还是2013年5、6月份转移占有案涉工程，原告主张的优先受偿权均超过了规定期限，故对原告的该项请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条规定，判决如下：一、被告大连华太置业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告黄满先工程款6717768.73元；二、被告大连华太置业集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告黄满先鉴定费330000元；三、驳回原告黄满先其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58824元，由被告大连华太置业集团有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  胡妮娜人民陪审员  赵新秋人民陪审员  牛桂萍二〇一九年十月二十八日书 记 员  苍 茜