南京市建邺区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0105民初3868号原告：刘菲，女，1979年9月11日生，汉族，户籍地在本市下关区。委托代理人：胥家山，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托代理人：张瑜，北京市隆安（南京）律师事务所实习律师。被告：南京优住酒店管理有限公司，住所地在本市建邺区江东中路289号710室。法定代表人：殷松涛，该公司董事长。委托代理人：刘爱中，江苏华庭律师事务所律师。第三人：南京飞鸟人力资源有限公司，住所地在本市江宁区横溪街道新杭社区洪村200-9号。法定代表人：魏文。原告刘菲与被告南京优住酒店管理有限公司（以下简称“优住酒店”）、第三人南京飞鸟人力资源有限公司（以下简称“飞鸟公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、被告优住酒店的委托代理人均到庭参加诉讼。第三人飞鸟公司经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告刘菲向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金9万元（45000元/月×2）；2、判令被告支付2018年1月1日起至2018年11月14日期间的双休日加班工资244137元（45000元/月÷21.75天×8小时×472天×200%）。庭审中，原告明确仲裁阶段被告否认原告的工资发放通过两种渠道，而原告的工资一部分是被告发放，一部分是第三人发放，通过两个银行转账，为了查明案件事实，故起诉第三人。事实与理由：原、被告双方系劳动关系。2018年2月1日双方签订劳动合同，劳动合同期限自2018年2月1日至2021年6月30日。原、被告双方约定税前工资为45000元。劳动合同存续期间原告兢兢业业工作。2018年11月14日被告单方口头解除了劳动关系，原告认为此解除行为违法，同时在劳动合同期间被告存在未支付加班费的事实。另，原告的部分工资由第三人进行发放。原告为维护自身合法权益，特诉至贵院，请求判如所请。补充说明一下，原告于2017年12月28日进入被告单位，2019年1月14日原告收到被告单位自行制作的解除劳动合同证明。被告优住酒店辩称，诉请1：本案原、被告之间是协商一致达成的解除协议，不存在两倍赔偿金的问题。仲裁阶段，建邺区仲裁委已经按照当地平均工资3倍支付了补偿金，该裁决被告认可，且被告在裁决生效后没有收到法院的司法文书前，已经支付了原告上述款项即24526.5元。原告提出其他解除方式不是本案事实。诉请2：已过一年诉讼时效，原告作为公司的总经理，不具备给付加班工资的条件。因此，原告主张加班工资没有事实及法律依据，鉴于本案被告已经履行完毕诉请1中内容，被告请求法院驳回原告的诉请。同时，由于原告的工资仅就裁决书确定的部分已经超过了三倍，且确实无法证明第三人支付的是劳务费还是其他费用，因此该第三人参与本案诉讼没有现实意义。第三人飞鸟公司未到庭陈述，亦未提供任何证据。本院经审理认定事实如下：2018年2月1日，原告刘菲与被告优住酒店签订书面劳动合同一份，约定：固定期限劳动合同，自2018年2月1日起至2021年6月30日止，试用期3个月，自2018年2月1日起至2018年4月30日止；原告在酒店岗位从事管理或服务工作，工作地点在南京；原告岗位实行标准工时制度，每天工作8小时；每月25日为工资发放日，实行基本工资+绩效工资相结合的工资分配办法等内容。2018年4月1日，被告出具录用意向书，载明，原告岗位为总经理，部门为行政办公室，入职时间为2018年1月1日，薪资为税前45000元/月，自入职之日起3个月为试用期等。被告自2018年2月至12月期间为原告缴纳社会保险费，原告每月的社会保险费中个人应承担的部分为1917.28元、公积金个人部分为1800元、个税为2943元。2018年3月13日，原告通过银行转账方式向被告汇入50万元，备注为“南京优住酒店管理有限公司刘菲投资款”，同年6月13日，原告再次通过银行转账方式向被告汇入50万元，备注为“南京优住酒店管理有限公司”。关于工资。原告庭审中分别提供了招商银行账户历史交易明细清单以及上海浦东发展银行活期账户历史明细清单各一组，用以证明其每月税前工资为45000元。其中招商银行流水显示，2018年1月至11月期间，被告向原告通过银行转账方式按月支付工资，金额分别为：41353.79元、19130元、13548.07元、16339.03元、16339.03元、16339.03元、16339.03元、16339.03元、17833.63元、17833.63元、7826.49元。其中上海浦东发展银行中原告标注了2018年3月-11月期间的金额，每月均为21359元。原告陈述，上海浦东发展银行中记载也是原告的工资，是通过第三人飞鸟公司发放。被告对于招商银行中的工资无异议，但不认可上海浦东发展银行的流水系工资。原告提供其与第三人飞鸟公司人力资源经理的微信聊天记录截图打印件一组，其中主要谈到了工资避税的问题，要避税的金额分别为22000元和7500元，合计29500元，由被告给付第三人29500元，第三人向员工分别打款21359元和7282元，3%的税点859元第三人拿走。其中2018年3月27日双方还谈到打卡银行由招商银行变更为浦发银行。被告对此聊天记录的真实性不予认可。庭审中，原告提供电子邮件截图打印件一份，载明，自2018年11月12日起被告南京奥体中心美居酒店店长由原告变更为案外人李杰。2018年11月13日，被告法定代表人通过微信告知原告进行工作移交，内容为“嫂子，各项工作权利，该移交的就移交给李杰，我们尽快从营运中实际撤出，要不李杰和王颖会以我们不实际移交权利为理由的，我们更多的是以股东老板的角色在帮着他们尽快理顺”。同日，原告回复，“我基本现在不管事情啊”、“他要给我签字交接”、“不是我不交接”、“你让他给我签字吧”、“还有我不想插手”。同日，案外人李杰与原告微信聊天，原告谈到“我在跟股东吃饭”、“需要签字的交接清单，尽快给我签完！签完我就不来了，以免影响你的正常工作！”。次日，被告出具《关于与刘菲终止或解除劳动合同的证明》，载明，依据劳动合同法第36条规定，于2018年11月15日由用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同。庭审中，双方一致认可劳动合同实际的解除时间为2018年11月14日，对于解除原因，被告称为协商一致解除，但原告对此不认同，认为系被告单方面违法解除。2018年12月25日，原告与微信名称为“Leaf”的人微信聊天，原告询问社保为何停了，对方回道“昨天高总说1月社保和12月的公积金给您停掉，说你们已经谈好了的，难道不是吗？”，原告回复，“没有”、“你有事就问我和吴宁”、“我发火了，他们才跟我谈，跟我上个礼拜去谈的千差万别，所以没有谈妥的情况，是不能解除的，我保留劳动仲裁，他们也问过律师了，是必须赔的”。原告称对方为被告公司的人事叶慧敏。被告对该组微信聊天记录的真实性有异，称即使是真实的，也不能确定双方谈的是100万的投资还是解除劳动合同补偿，没有任何一个内容是指向双方之间没有解除合同的。关于加班问题。原告陈述，其在职期间存在双休日加班，被告却从未支付过加班工资，对此其提供考勤表以及自制的加班汇总，用以证明其存在加班。被告对此不认可，称原告是高级管理人员，不适用考勤，不存在加班情形。2018年2月6日，被告国贸国际大酒店形成备忘录一份，主题为酒店员工的考勤管理制度，内容主要有酒店员工正常工作时间视部门工作需要而确定，如需要调整工作时间由部门提供申请经人才与文化部审核最终由总经理批准方可调整，人才与文化经理刘石胤以及总经理即原告刘菲在备忘录下方签字确认。同日，形成另一份备忘录，主题为关于部门经理级以上人员考勤打卡说明，载明因部门经理级以上人员工作时间的特殊性，现经总经理和人才与文化部研究决定，GM、EAM-DOSM、L1以上人员不需要每日打卡考勤，人才与文化经理刘石胤以及总经理即原告刘菲在备忘录下方签字确认。2018年5月23日，被告奥体中心美居酒店形成备忘录一份，主题为关于修订酒店2018年薪资发放标准的规定，备忘录里对于以前的工资发放标准进行了修改，包括加班工资的计算，人力资源部经理吴宁、总账会计兼薪资张渊璐、财务部经理邱世芳以及总经理即原告刘菲签字确认。原告申请证人马某,4出庭作证。证人陈述，其原是被告公司的副总经理，原告是总经理，2018年11月份起已离职；2018年11月9日得到消息说公司要把包括证人在内的一批员工清算掉，让原告和证人都某,4，准备将酒店委托给其他公司管理；消息传出后，当时的董事长就将管理层召集在一起开会，原告不再录用，但并未提到怎么安排大家，让大家继续安心工作，如有进一步打算会和大家沟通；11月12日新的总经理李杰上岗，其与原告开始交接，交接完了让原告离开，证人也看到邮件了，委托李杰为总经理；交接了一天后，原告就再也没有前来上班，证人继续又上了几天班；关于加班，管理层是需要考勤的，但是普通员工是指纹考勤，证人和原告是纸质考勤，当时有讲平时的加班不算，但双休或法定节假日加班要么给工资要么安排补休；证人与被告是协商一致解除的，有书面协议，包括加班、年假、一个月通知期加在一起给了7万多元赔偿，至于原告有无与被告协商，证人不清楚；管理层也是早九晚五，中途无休息，工作内容就是监督和管理酒店的运营，参与筹备新酒店的开业，相当于运转两个酒店，加班时间长，工作时间长；工资为了避税，有通过第三人飞鸟公司发放，所以分两部分，一次打到招商银行卡上，一次打到浦发银行卡上。另查明，2017年南京市城镇非私营单位从业人员年平均工资为98106元。原告于2019年1月23日向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，申诉请求除本案诉讼请求外还包括返还保证金100万元（该部分请求在本案中原告已予以撤回）。该委于2019年3月29日作出宁建劳人仲案字【2019】第254号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金24526.5元；2、对原告的其他申诉请求不予支持。原告对此裁决不服，诉至本院，被告应诉后，认可仲裁的裁决结果，并已实际支付原告经济补偿金24526.5元。本院认为，本案的争议焦点有三：1、原告的工资是否有部分是通过第三人飞鸟公司支付的？2、原、被告之间是协商一致解决劳动合同还是被告单方面解除?3、被告是否需要支付原告双休日加班工资？关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定之精神，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经过审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，根据原告提供的录用通知书、银行流水、微信聊天记录以及原告的总经理身份，原告主张其税前工资为45000元/月具有高度可能性，应当认定为真实存在，被告作为用人单位并未提供任何工资支付明细，应当承担举证不利的法律后果。关于第二个争议焦点。本案中，虽然在11月中旬的微信记录中原告有过交接的意思表示，但没有提到其与被告已经就离职的相关细节有过具体的协商并达成一致，且被告除了口头陈述外并没有充分的证据证明其就离职的问题已经与原告进行过详细的协商，结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位承担举证责任，故本院认定双方并未协商一致解除，系被告单方面解除了与原告的劳动合同。关于第三个争议焦点。高级管理人员与用人单位发生加班工资争议，用人单位虽未办理不定时工作制的审批手续，但高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依照标准工作制计算加班工资明显不合理，或者工作时间无法根据标准工时制进行计算的，可以认定高级管理人员实行的是不定时工作制，对其请求支付加班工资的主张不予支持。本案中，原告作为被告酒店的总经理，全面负责酒店的日常监管，其岗位特点导致其工作难以用标准工时衡量工作时间，故被告无需支付原告加班工资。原告第一项诉讼请求，即要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金90000元。本院已经认定被告单方解除劳动合同，未履行通知工会程序，系违法解除，应当支付赔偿金。至于赔偿金的金额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，原告的月薪45000元已超过本地区上一年度职工月平均工资的三倍，故其赔偿金的标准应当按照98106元÷12月×3=24526.5元计算，结合原告的在职期间（2018年1月1日至2018年11月14日），被告应支付的赔偿金为49053元。鉴于被告已经支付了一半，故被告尚需支付原告赔偿金余款24526.5元。原告的第二项诉讼请求，即要求被告支付加班工资，该部分请求，于法无据，本院不予支持。第三人飞鸟公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自身诉讼权利的放弃，本院依法可缺席审理。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百四十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告南京优住酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘菲违法解除劳动合同赔偿金余款24526.5元；二、驳回原告刘菲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  程隽秀人民陪审员  王巧霞人民陪审员  胡 玲二〇一九年十月二十九日书 记 员  陈 童