广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终218号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄斌，男，1969年8月6日出生，汉族，文化程度大专，住广东省广州市白云区。因涉嫌犯危险驾驶罪于2015年2月3日被刑事拘留，同年2月10日被取保候审，因涉嫌犯生产、销售有毒有害食品罪于2015年5月25日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人王欣，广东信广律师事务所律师。上诉人（原审被告人）**广，男，1978年8月17日出生，汉族，文化程度大专，住海南省昌江黎族自治县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2015年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2019年2月16日被取保候审。指定辩护人黄晓东，广东纵横天正律师事务所。上诉人（原审被告人）黄兵，男，1971年8月19日出生，汉族，文化程度高中，住广东省化州市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年4月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，2018年4月16日被取保候审。指定辩护人陈凝，广东纵横天正律师事务所。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人黄斌犯危险驾驶罪、生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售假药罪，原审被告人**广犯生产、销售有毒、有害食品罪，原审被告人黄兵犯生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售假药罪一案，于2016年12月20日作出（2016）粤0114刑初240号刑事判决。原审被告人黄斌、**广、黄兵不服，提出上诉，本院于2017年4月18日作出（2017）粤01刑终194号刑事裁定，撤销原判，发回重审。广州市花都区人民法院依法另行组成合议庭，于2018年8月3日作出(2017)粤0114刑初665号刑事判决。原审被告人黄斌、**广、黄兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）危险驾驶犯罪2015年2月3日1时许，被告人黄斌饮酒后驾驶车牌号码为粤Ａ×××××的小型越野客车，途径广州市白云区同泰路路段时下车逃跑，后被民警查获。经检验，被告人黄斌血液中乙醇（酒精）成份的含量为139.5mg/100ml。对上述事实，原判以下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书；抓获经过、情况说明；血样提取登记表；道路交通违法照片；驾驶人及机动车信息查询结果；视频监控录像；证人周某的证言；证人熊某、褚某的证言及对被告人黄斌的辨认笔录；广东正孚法医毒物司法鉴定所穗司鉴15010490500151号检验报告书；被告人黄斌的供述等。黄斌对上述事实当庭表示无异议。（二）生产、销售有毒、有害食品犯罪从2012年开始，被告人**广通过建立网页以及在阿某等网站上设立网店等方式，在网络上推广销售青春资源堂气血双和胶囊、酷秀收腹缩腰靶向减肥丸、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸等非法保健食品。2014年年中开始，被告人**广从被告人黄斌处购得上述非法保健食品并通过上述销售方式进行销售。2014年4月开始，被害人杨某1通过网络从被告人**广处多次购买“酷秀2件宝”减肥药（酷秀收腹缩腰靶向减肥丸、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸）并服用，后因身体不适入院治疗，经惠州市第一人民医院诊断为药物中毒（酷秀减肥胶囊）、低钾血症、慢性胃炎。2014年11月，被害人杨某1的家属向广州市花都区食品药品监督管理局举报，并提交了上述剩余的酷秀靶向减肥丸60粒等物品。经广州市药品检验所检验，该酷秀靶向减肥丸检出西布曲某成分。2015年4月17日，公安人员对位于广州市花都区新华街凤凰南路好运来小区6楼605房，被告人**广经营的广州市赢美生物科技有限公司进行检查，当场抓获被告人**广，现场查获其待销售的青春资源堂气血双和胶囊360盒、GREENCOFFEE50盒、生源坊婷美丽人降脂美容胶囊2盒、强某版2纤瘦（2DAYDIET）4盒、青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊4盒、酷秀收腹缩腰靶向减肥丸5盒、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸5盒、水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊1盒、销售账本5本。当日，公安人员接着去到被告人黄斌经营的广州市白云区大源北路30号魅力东方货运场9A区上海深湘广州仓库内一无名加工厂，查获帮助被告人黄斌生产、加工上述保健食品的被告人黄兵及同案人黄某2、黄某1（均另案处理）等人，并起获水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊12盒、（蓝）NaturalMaxSlimminsCapsule共计1400盒、强某26瘦身咖啡40罐、NaturalMaxSlimmingPLUS+共计888盒、NaturalMaxSlimmingADVANCED共计670盒、（绿）NaturalMaxSlimmingCapsule共计420盒、青春资源堂苗条咖啡（丹健减肥营养品）53罐、博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（铁盒版）60盒、GreenCoffee共计120盒、博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（纸盒版）150盒、7天巴西减肥咖啡17盒、大雄狮王（半成某）1箱、红花清脂丸（半成某）2箱、Fatloss丸（半成某）4箱、芦荟排毒养颜胶囊（半成某）3箱、福润宝胶囊（半成某）2箱、GreenCoffee（半成某）1箱、收腹缩腰包装盒1箱、辣椒瘦身包装盒1箱、修腿瘦脸包装盒1.5箱、闪电瘦半成某300瓶、丽瘦半成某20000粒、鲜梅某排毒瘦身果（半成某）2500小包、909型多功能薄膜连续封口机1台、过膜机1台、日期打码机1台、打码机1台。2015年5月25日，公安人员将被告人黄斌抓获归案。经广州市药品检验所、广东省保化检测中心检验，上述青春资源堂气血双和胶囊检出西地那非成分；GreenCoffee检出盐酸西布曲某、酚酞、咖啡因成分；青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊检出酚酞成分；酷秀收腹缩腰靶向减肥丸检出盐酸西布曲某、酚酞成分；生源坊婷美丽人降脂美容胶囊检出盐酸西布曲某、酚酞、咖啡因成分；强某版2纤瘦（2DAYDIET）检出盐酸西布曲某成分；酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸检出盐酸西布曲某、酚酞成分；青春资源堂苗条咖啡（丹健减肥营养品）检出盐酸西布曲某、酚酞成分；（蓝）NaturalMaxSlimmingCapsule检出盐酸西布曲某、酚酞成分；7天巴西减肥咖啡检出盐酸西布曲某、酚酞成分；博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（铁盒版）检出酚酞成分；博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（纸盒版）检出酚酞成分；（绿）NaturalMaxSlimmingCapsule检出盐酸西布曲某、酚酞成分；NaturalMaxSlimmingPLUS+检出盐酸西布曲某成分；NaturalMaxSlimmingADVANCED检出盐酸西布曲某、酚酞成分；强某26瘦身咖啡检出盐酸西布曲某、酚酞成分；水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊检出西布曲某、酚酞成分。经广州市花都区食品药品监督管理局认定，涉案产品“青春资源堂气血双和胶囊、水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊、（蓝）NaturalMaxSlimmingCapsule、强某26瘦身咖啡、NaturalMaxSlimmingPLUS+、NaturalMaxSlimmingADVANCED、（绿）NaturalMaxSlimmingCapsule、青春资源堂苗条咖啡（丹健减肥营养晶）、博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（铁盒版）、柳之美脂肪燃烧弹、GreenCoffee、博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（纸盒版）、青春资源堂闪电瘦天凤降脂胶囊、生源坊婷美丽人降脂美容胶囊、强某版2纤瘦（2DAYDIET）、青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊、酷秀收腹缩腰靶向减肥丸、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸、7天巴西减肥咖啡属于保健食品。对上述事实，原判以下列证据予以证实：1.广州市花都区食品药品监督管理局《关于移送酷秀靶向减肥丸涉刑案件线索的函》，证实广州市花都区食品药品监督管理局于2014年11月13日向广州市公安局花都分局移送涉案线索。2.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：（1）从被告人黄斌处扣押手机2部、白色单据1张；（2）从被告人黄兵处扣押粤Ａ×××××小客车1辆、车钥匙1支、水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊12盒、排油基多维膳食素(冲剂)660盒、(蓝)NaturalMaxSlimmingCapsule1400盒、强某26痩身咖啡40罐、NaturalMaxSLIMMINGPLUS+888盒、NaturalMaxSlimmingADVANCED670盒、(绿)NaturalMaxSlimmingCapsule420盒、PaiyoujiPLUSFastActingHerbalSlimmingTea512盒、青春资源堂苗条咖啡（丹健减肥营养晶）53罐、博美堂仟佳俪牌减肥胶囊（铁盒版）60盒、SUPERFATBURNING350盒、GreenCoffee120盒、柳之美脂肪燃烧弹38盒、博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（纸盒版）150盒、7天巴西减肥咖啡17盒、圣资堂瘦身1号收腹提臀型血脂灵胶囊180盒、多美妮佳消腩燃脂丸25盒、大雄狮王（半成某）1箱、红花清脂丸（半成某）2箱、Fatloss丸（半成某）4箱、芦荟排毒养颜胶囊（半成某）3箱、福润宝胶囊（半成某）2箱、GreenCoffee（半成某）1箱、收腹缩腰包装盒1箱、辣椒瘦身包装盒1箱、修腿瘦脸包装盒1.5箱、闪电瘦半成某300瓶、丽瘦半成某20000粒、鲜梅某排毒瘦身果（半成某）2500小包、909型多功能薄膜连续封口机1台、过膜机1台、日期打码机1台、打码机1台;（3）从被告人**广处扣押粤Ａ×××××小客车1辆、车钥匙1支、电脑主机3台、青春资源堂气血双和胶囊360盒、GreenCoffee50盒、青春资源堂闪电瘦天凤降脂胶囊78盒、生源坊婷美丽人降脂美容胶囊2盒、强某版2纤瘦（2DAYDIET）4盒、青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊4盒、酷秀收腹缩腰靶向减肥丸5盒、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸5盒、水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊1盒；（4）从同案人凌某2的工作柜里起获销售记账本五本；均依法予以扣押。3.穗公花勘（2015）172号现场勘验检查工作记录，证实公安人员于2015年4月18日对广州市白云区大源北路30号魅力东方货运市场A9区上海深湘广州仓库进行勘查，仓库内西南侧靠墙摆放一张办公桌，桌上有一部打码机，东北侧放有一个货架，货架上放有纸皮箱、瓶装强某全身瘦左某肉碱和一部封口机，仓库内西侧靠墙地面有一部过膜机，仓库内东侧靠墙地面有一部日期打码机，仓库内北侧有大量纸皮箱，纸皮箱内装有多种保健品，公安人员在现场查获涉案物品（详见前述扣押清单）。4.穗公花勘[2015]A0252号现场勘验检查工作记录，证实公安人员于2015年4月17日对广州市花都区新华街凤凰南路自编1号好运来小区6楼605房进行勘查，605室的西北侧的办公桌桌面和地面上摆放有包装箱，包装箱内装有货物，南侧靠墙摆放有两张椅子和一张茶几，椅子的东侧地面上摆放有货物，公安人员在现场查获涉案物品（详见前述扣押清单）。5.手机通话记录，证实号码157××××6078（**广）在2015年2月18日至2015年3月19日的通话情况；号码137××××2099、136××××6888、150××××3388、137××××3198、157××××1128（凌某2）在2015年3月19日至2015年4月18日的通话情况；号码189××××2488（**广）在2014年12月3日至2015年4月17日的通话情况；号码159××××4798、136××××6231在2015年2月11日至2015年4月18日的通话情况；号码137××××2099、136××××6888、150××××3388在2015年2月4日至2015年3月4日的通话记录。6.彭氏宏达物流单据11张，显示发货日期均为2014年12月至2015年4月期间，发货方为广州魅力东方（电话186××××4183），收货方花都**广（电话189××××2488）。7.广州市花都区宏达货运代理服务部出具的证明，证实涉案11张物流单据中的收货人**广提货时，服务部只是收取运费（现金支付），没有代收货款。8.中国农业银行交易明细清单、协助冻结财产通知书回执，证实：（1）账户62×××17的户名是韦梅芳，2013年1月至2015年4月有多笔与全国各地账户的转账往来，账户余额167140.75元，已依法冻结；（2）账号95×××17的户名是黄斌，该账户于2013年1月至6月期间多次向被告人**广账户62×××11转账共计187300元。9.广州市赢美生物科技有限公司的中国建设银行账户44×××57账户资料，证实开户日期为2011年4月27日，最近交易日期为2011年6月7日，余额为0元。10.广州市赢美生物科技有限公司的商事登记信息，证实广州市赢美生物科技有限公司于2011年成立，法定代表人为**广，经营项目类别为研究和试验发展。11.车辆查询信息结果，证实粤Ａ×××××小型普通客车的所有人是黄斌；粤Ａ×××××小型汽车的所有人是**广。12.被告人**广的QQ聊天记录及短信聊天记录截图，证实被告人**广与被告人黄斌、黄兵之间多次进行减肥药、保健品交易联系。13.广州保健品（国际）招商网宣传推广记录，证实被告人**广在其建立的广州保健品（国际）招商网上推广宣传其销售的酷秀收腹提臀靶向减肥丸减肥药、保健品。14.青海省西宁市城中区食品药品监督管理局关于协查“酷秀靶向减肥丸（收腹缩腰）”相关情况的复函、企业信息查询单，证实青海青藏高原天然药用植物科技开发有限公司于2006年吊销营业执照。15.西安市雁塔区食品药品监督管理局关于协查“酷秀靶向减肥丸”等产品的复函，证实陕西世瑞医药科技有限公司于2012年2月被吊销营业执照。16.北京市石景山区食品药品监督管理局关于请求协查“纤诗婷水果丽瘦”相关情况的复函，证实北京万某朗医疗技术有限公司没有生产过“金葵花牌脂平喜胶囊”、“纤诗婷水果丽瘦”，北京万某朗医疗技术有限公司与广州冠健生物科技有限公司无任何关联。17.北京市石景山区食品药品监督管理局关于请求协查“青春资源堂果蔬纤维瘦”相关情况的复函，证实北京万某朗医疗技术有限公司没有生产过“青春资源堂果蔬纤维瘦”，北京万某朗医疗技术有限公司与广州冠健生物科技有限公司无任何关联。18.广州市天河区食品药品监督管理局关于请求协查“排油基”相关情况的复函，证实广州燕香生物科技有限公司状态为吊销，查无广州伟能生物科技发展有限公司信息，经查无广州市广州大道北105号地址，亦无上述两家企业。19.北京市延庆县食品药品监督管理局关于协查“博美堂仟佳俪牌减肥胶囊（纸盒版）”的回函，证实北京济美成医药技术发展有限责任公司于2015年3月18日将批准文号“国食健字G20040986”转让给广东中山市美太保健品有限公司，北京济美成医药技术发展有限责任公司未生产、也未委托任何企业生产过“仟佳俪牌减肥胶囊”。20.敦煌市食品药品监督管理局关于协查“圣资堂瘦身1号收腹提臀型血脂灵胶囊”有关情况的复函，证实“圣资堂瘦身1号收腹提臀型血脂灵胶囊”的批准文号“卫食健字（2000）第0491号”是中国石油青海油田诚信服务公司时代生物制品厂依法取得，该厂未生产也未与其他厂家合作生产过“圣资堂瘦身1号收腹提臀型血脂灵胶囊”。21.广州市食品药品监督管理局食品监管执法分局关于协查“多美妮佳消腩燃脂丸”有关情况的复函，证实未查询到有批准文号为“卫进食健字（1998）第0116号”的产品，未查询到“广东来一康美生物保健品有限公司”的企业信息。22.广州市花都区食品药品监督管理局保健食品、化妆品快筛快检记录表，证实被抽样单位广州市赢美生物科技有限公司的检品闪电瘦天凤降脂胶囊、GreenCoffee的检验项目酚酞呈阳性，检品水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊、收腹缩腰靶向减肥丸的检验项目西布曲某呈阳性，检品气血双和胶囊（羊胎盘冻干粉胶囊）的检验项目那非呈阳性。23.保健食品、化妆品抽样记录及凭证，证实涉案检验产品的抽样情况。24.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2014DIB0061），证实“酷秀靶向减肥丸”（供样单位：杨某2）检出西布曲某成分，不符合规定。25.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015CIB0275），证实“青春资源堂气血双和胶囊”（生产单位或产地：广州冠健生物科技有限公司、宁夏萨迪奥生物制品有限公司联合出品，供样单位：广州市赢美生物科技有限公司）检出西地那非成分，不符合规定。26.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015CIB0019），证实“GreenCoffee”（生产单位或产地：3511eESanteFe#276.01athe,KS982513,USA,供样单位：广州市赢美生物科技有限公司）检出盐酸西布曲某、酚酞、咖啡因成分，不符合规定。27.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015CIB0276），证实“青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊”（生产单位或产地：广州冠健生物科技有限公司、北京万某朗医疗技术有限公司，供样单位：广州市赢美生物科技有限公司）检出酚酞成分，不符合规定。28.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015CIB0278），证实“酷秀收腹缩腰靶向减肥丸”（生产单位或产地：美国（香港）基因生物医学科技有限公司、青藏高原天然药用植物科技开发有限公司，供样单位：广州市赢美生物科技有限公司）检出盐酸西布曲某、酚酞成分，不符合规定。29.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015CIB0274），证实“生源坊婷美丽人降脂美容胶囊”（生产单位或产地：广州生源坊保健品有限公司，供样单位：广州市赢美生物科技有限公司）检出盐酸西布曲某、酚酞、咖啡因成分，不符合规定。30.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015CIB0018），证实“强某版2纤瘦（2DAYDIET）”（生产单位或产地：日本制造，供样单位：广州市赢美生物科技有限公司）检出盐酸西布曲某成分，不符合规定。31.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015CIB0277），证实“酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸”（生产单位或产地：美国（香港）基因生物医学科技有限公司、青藏高原天然药用植物科技开发有限公司，供样单位：广州市赢美生物科技有限公司）检出盐酸西布曲某、酚酞成分，不符合规定。32.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015CIB0283），证实“青春资源堂苗条咖啡（丹健减肥营养品）”（生产单位或产地：广州冠健生物科技有限公司、潍坊信丰保健品有限公司，供样单位：广州市公安局花都区分局食品药品犯罪侦查大队）检出盐酸西布曲某、酚酞成分，不符合规定。33.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015DIB0027），证实“SLIMMINGPLUS+NATURALCAPSULE”（生产单位或产地：BiosearchHighwaycompanyLtd，供样单位：广州市公安局花都区分局食品药品犯罪侦查大队）检出盐酸西布曲某、酚酞成分，不符合规定。34.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015DIB0030），证实“(蓝)NaturalMaxSlimmingCapsule”（生产单位或产地：H&RGLOBALINCORPORATEDIndiannapolisU.S.A，供样单位：广州市公安局花都区分局食品药品犯罪侦查大队）检出盐酸西布曲某、酚酞成分，不符合规定。35.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015DIB0032），证实“7天巴西减肥咖啡”（生产单位或产地：美国康美生物科技（香港）有限公司，供样单位：广州市公安局花都区分局食品药品犯罪侦查大队）检出盐酸西布曲某、酚酞成分，不符合规定。36.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015CIB0285），证实“博美堂仟佳俪牌减肥胶囊（纸盒版）”（生产单位或产地：博美（香港）集团有限公司、赤峰御鹿生物技术有限公司，供样单位：广州市公安局花都区分局食品药品犯罪侦查大队）检出酚酞成分，不符合规定。37.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015CIB0284），证实“博美堂仟佳俪牌减肥胶囊（铁盒版）”（生产单位或产地：博美（香港）集团有限公司、赤峰御鹿生物技术有限公司，供样单位：广州市公安局花都区分局食品药品犯罪侦查大队）检出酚酞成分，不符合规定。38.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015DIB0031），证实“(绿)NaturalMaxSlimmingCapsule”（生产单位或产地：H&RGLOBALINCORPORATEDIndiannapolisU.S.A，供样单位：广州市公安局花都区分局食品药品犯罪侦查大队）检出盐酸西布曲某、酚酞成分，不符合规定。39.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015DIB0028），证实“NaturalMaxSlimmingPLUS+”（生产单位或产地：H&RGLOBALINCORPORATEDIndiannapolisU.S.A，供样单位：广州市公安局花都区分局食品药品犯罪侦查大队）检出盐酸西布曲某成分，不符合规定。40.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015DIB0029），证实“NaturalMaxSlimmingADVANCED”（生产单位或产地：标示H&RGLOBALINCORPORATEDIndiannapolisU.S.A，供样单位：广州市公安局花都区分局食品药品犯罪侦查大队）检出盐酸西布曲某、酚酞成分，不符合规定。41.广州市药品检验所保健食品检验报告书（编号2015DIB0033），证实“强某26瘦身咖啡”（生产单位或产地：盛达企业（中国）有限公司、泉州市泉圣咖啡食品有限公司，供样单位：广州市公安局花都区分局食品药品犯罪侦查大队）检出盐酸西布曲某、酚酞成分，不符合规定。42.广东省保化检测中心检验报告（编号2015090196-1），证实“GreenCoffee”检出西布曲某、酚酞、咖啡因成分。43.广东省保化检测中心检验报告（编号2015090195-1），证实“水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊”检出西布曲某、酚酞成分。44.广州市花都区食品药品监督管理局涉刑案件产品性质认定意见书，证实涉案产品“瘦身plus天然胶囊”属于药品；涉案产品“脂肪燃烧弹”、“青春资源堂气血双和胶囊”、“水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊”、“排油基多维膳食素(冲剂)”、“天然强某瘦身胶囊（蓝）”、“强某26瘦身咖啡”、“天然强某瘦身胶囊plus”、“天然强某瘦身胶囊强某版”、“天然强某瘦身胶囊（绿）”、“排油基多维膳食素(plus)”、“青春资源堂苗条咖啡（丹健减肥营养晶）”、“博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（铁盒版）”、“柳之美脂肪燃烧弹”、“绿色咖啡”、“博美堂仟佳丽牌减肥胶囊（纸盒版）”、“圣资堂瘦身1号收腹提臀型血脂灵胶囊”、“多美妮佳消腩燃脂丸”、“青春资源堂闪电瘦天凤降脂胶囊”、“生源坊婷美丽人降脂美容胶囊”、“强某版2纤瘦（2DAYDIET）”、“青春资源堂果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊”、“酷秀收腹缩腰靶向减肥丸”、“酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸”、“7天巴西减肥咖啡”属于保健食品。45.证人杜某的证言：广州好运来有限公司是一间专门出租厂房的物业公司，我是该公司的出纳员，主要负责物业出租公司的租赁合同签订和收取物业厂房租金。我公司的A栋六楼租给了一名叫**广的男子经营赢美生物科技有限公司。**广是2014年2月10日开始租用的，租期至2015年12月30日。证人杜某提交的房屋租赁合同，证实被告人**广自2014年2月10日向广州市好运来家具有限公司承租花都区凤凰南路一号（自编）A栋六楼。证人杜某对上述证据进行了签认。证人杜某的辨认笔录，证实被告人**广就是租赁好运来物业的人。46.证人关某1的证言：我是广州市白云区大源北路魅力东方货运市场A9区大仓库的管理人员。广州市白云区大源北路魅力东方货运市场A9区只有一个仓库，是我与另朋友李佛堂、张某于2010年1月向广州市白云区丰和物流服务部租用的，我负责这个仓库的日常管理。2014年年初我将这个仓库以每月4500元的价格转租给一个叫黄兵的人，联系电话是159××××4798，约定可以使用面积170平方。我们没有签书面合同，也没约定租到什么时候，只是说好黄兵想租到什么时候都可以。黄兵说租来是用于发货时打包装的。租金是黄兵交现金给我。证人关某1的辨认笔录，证实被告人黄兵就是租用其仓库的男子。47.证人杨某2的陈述：大概在2014年4、5月份左右，我女儿杨某1在网上浏览时，发现一个网页上面有一种叫“酷秀2件宝”的减肥药简介，该药声称能针对顽固水桶腰，减掉肥肉，燃烧多余脂肪，根治顽固便秘，并能达到收腹缩腰等效果。我女儿与网页的联系人黄某3（电话150××××3388）取得联系，向其订购了一些“酷秀2件宝”减肥药，具体有多少、付多少钱我不清楚。我女儿是通过支付宝向对方打钱的，对方帐户是中国农业银行62×××17，用户名韦梅芳。不久后，黄某3便从广州市花都区通过中通快递向我女儿邮寄了一大箱“酷秀2件宝”减肥药。我女儿收到这些减肥药后便开始食用，服用后出现了食欲不振、胸闷气喘、情绪异常等症状。我见到后便告诫女儿不要服用了，但她不听，又向黄某3购买过几次。至今年5月份，我女儿到惠州与其丈夫居住，我又探望过几次，每次见到女儿都比上一次暴瘦了许多，整个人显得很虚弱。我再次叫其不要服用那些减肥药，但女儿说不吃就特别难受，好像上瘾一祥，之后又继续向黄某3购买“酷秀2件宝”减肥药。今年8月份，我再次到惠州探望女儿，在女儿家中，见到她服用了“酷秀2件宝”减肥药后显得不适，我问她有什么不舒服，她称服用后浑身无力，想呕吐，说完便倒地不起了。我见状立即与我女婿将女儿送到惠州市第一人民医院。到医院后，女儿的情况继续恶化，先后出现了抽搐、口吐白沬、神智不清等症状，经医生抢救治疗后才将病情控制下来。8月9日，医院对我女儿作出诊断：1.药物中毒（酷秀减肥胶囊）；2.低钾血症；3.慢性胃炎。目前，我女儿出院在家休养，但至今仍无法正常生活和工作，整个人很虚弱，每天都失眠、厌食，但她仍然觉得不吃酷秀减肥胶囊会很难受，根本停不了，之后仍继续购买。11月5日中午11时左右，黄某3又向我女儿邮寄了一大箱“酷秀2件宝”减肥药，是我签收的，我认为这些药是含有有毒、有害物质的，我女儿现在这样的状态也是由此造成的，因此，我今天专门过来反映情况。我把之前女儿服用剩下的药全扔掉了，但昨天签收的我今天带来了，与之前的是一样的。证人杨某2提交了：（1）的中通物流快递单，显示寄件人为“黄某3”，电话150××××3388；（2）杨某1通过手机短信购买减肥药的内容照片，显示对方的收款账户为62×××17，户名韦梅芳；（3）杨某1购买的“酷秀修退瘦脸靶向减肥丸”的实物照片；（4）杨某1的病历材料、惠州第一人民医院疾病证明书，诊断结果：药物中毒（酷秀减肥胶囊）、低钾血症、慢性胃炎。证人杨某2对上述证据进行了签认。48.证人杨某3的证言：我在广州市花都区新华街凤凰南路自编1号好运来小区6楼605房上班，公司名称是赢美生物科技有限公司。公司有工商经营许可证，其它的证件我就不清楚了。公司的业务都是通过阿某这个网络平台来进行销售保健品和化妆品。面膜加工的订单及签合同就需要客户亲自来公司洽谈，其他的都是通过网络和电话来开展的。公司共7人，老板**广，销售人员4个（杨某3、凌某2、李某、何某），美工1个（凌某1），还有一个新来的女工作人员（具体名字不知道）。我在公司看到过两种保健品，一种叫水果丽瘦（速效全身痩），另外一种叫果蔬纤维瘦。至于化妆品就是一些面膜、乳液和保湿营养水，这些化妆品都是赢美品牌的。水果丽瘦（速效全身痩）和果蔬纤维瘦是从哪里入货和发货以及价格是多少我都不清楚。我和李某、何某三人是主要负责化妆品的销售工作，凌某2有销售化妆品，也和老板**广两人负责销售保健品，我平时上班时听她在电话里说的较多的就是水果丽痩和果蔬纤维瘦这两种保健品。证人杨某3的辨认笔录，证实被告人**广就是赢美生物科技有限公司的老板。49.证人凌某1的证言：我在赢美生物科技有限公司上班，地址是广州市花都区新华街凤凰南路自编1号好运来小区6楼605房。公司共7人，老板**广，我是美工，销售人员有5个（凌某2、李某、何某、杨某3、黄某4）。公司的主要销售化妆品及一些保健品。公司有网站是××,也在阿某也有销售平台。我只知道销售员是通过QQ来开展业务的，其它的不清楚。公司销售的化妆品有面膜和乳液，品牌是欧尔黛夫和雅馨安娜。公司销售的保健品名称我不太清楚。50.证人凌某2的证言：2015年4月17日16时许，我在广州市赢美生物科技有限公司办公室书写老板**广刚刚拉回来的保健产品发货单时被公安民警现场抓获。公安执法人员在我们公司查获并扣押了酷秀收腹缩腰靶向减肥丸、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸等保健产品一批。广州市赢美生物科技有限公司主要是在网上销售护肤产品和保健产品，老板是**广，除了老板外，还有六个员工，分别是我、凌某1、杨某3、李某、黄某4、何某。老板**广负责护肤产品和保健产品的采购，我们员工负责销售及发货，我负责保健产品和护肤产品的销售和发货，其他员工负责护肤产品的销售和发货。我们公司销售过青春资源堂气血双和胶囊（规格：60粒/盒）、青春资源堂闪电瘦（规格：60粒/盒）、FARLOSSJIMPNESSBEANTY胶囊（规格：10粒*3小盒/盒）、强某版2纤瘦胶囊(2DAYDIET）（规格：60粒/盒）、果蔬纤维瘦规格：30粒/盒；酷秀收腹缩腰靶向减肥丸（规格：30粒/盒）、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸（规格：30粒/盒）、纤诗婷水果丽痩金葵花脂平喜胶囊（规格：30粒/盒）。广州市赢美生物科技有限公司本身自己是不生产保健产品的，老板**广将上述几种保健品的名称告诉我，并叫我在网上搜索这些保健品的相关信息，包括图片、产品介绍等，然后叫我在一些免费的网站发布销售信息，我发布过的网站有医药招商网、慧聪网、勤加缘网，老板还向我提供一个专门用来销售保健产品的QQ号，号码是809092129，如果有人按我留下的联系方式联系我采购上述保健产品，我就会告诉老板**广，并按**广指定的价格接单，或是拒绝。**广同意交易之后，就会采购相关的保健产品回来，有时候就叫我发快递，或是自己去发货。我网上只发布保健产品的图片、产品介绍等信息，不发布销售价格的，销售价格都是电话里约定。我们销售的上述九种保健产品没有固定的价格，销售价格介于8至15元之间。有三种收款方式，一种是银行转账，转到**广提供的户名为“韦梅芳”的中国农业银行账户62×××17，第二种是叫发货的快递或物流代收，第三种是支付宝支付，转到**广提供的支付宝账户Ｕ38×××＠126.ｃｏｍ，钱都是**广收取的。这些保健品卖去全国各地都有，外省居多，都是用电话联系的。我在网上留的联系人都是“林小姐”，联系方式是136××××6888。我每月都成功销售过保健产品，少则几百元的销售额，多则两、三万元的销售额。我每月的固定工资是2000元，再加上销售提成，平均有3000元左右的收入。老板**广要求我用“黄某3”作为发货人的姓名。我们销售的保健品都是**广采购回来的，我不清楚采购来源。2015年4月17日公安人员在赢美生物科技有限公司办公桌里起获五本我公司的销售账本，绿色封面的小本是我日常销售保健品的客户购买信息，三本粉红色封面的记账本是其他销售人员的记录。橙色封面的记录本是我们公司员工实际销售情况的总账本，我们销售人员会将已经发货出去并收到货款的销售记录登记在该本上，**广就会根据我们的销售业绩发工资。橙色封面的总账本上面有的打了勾，有的没有打，打了勾的就表明已经收到货款并发货，没有打勾的那些就是已收到货款，但还没有发货，如果是打叉就是取消交易。证人凌某2的辨认笔录，证实被告人**广就是公司的老板。证人凌某2对五本记账进行了签认。51.证人黄某1的证言：我工作的工厂是生产保健产品和瘦身产品的，地址是广州市白云区大源北路30号魅力东方货运市场附近的仓库内。工厂共有4个人，一个是我姑父（黄兵），一个是我姑妈（黄某2），还有一个女的我不知道她的名字，还有我。工厂的老板是谁我不知道，一般我的工资都是我姑妈给我的。我听我姑父说过租金是他支付的。我上班时是加工生产保健品的，我做的工作是将生产好的胶囊按照指定的数量装到特定的瓶子或者盒子，然后用指定的包装盒包装并贴膜，做好这些工作后装箱打包装。我们加工的都是一些减肥类的保健品，牌子我不记得了。平时在工厂都是我姑父黄兵安排我们的工作，由他负责管理。加工生产保健品所需要的原材料、包装材料我不知道是从哪里运来的，是我姑父黄兵运回来的，也是他负责运送出去的。我一天大约可以生产5-8件保健品，一件保健品大约90瓶左右。我每月的固定工资是1800元。一般做好后都会发货走，没有发货的一般都会存放在厂内。工厂存放的货物里，我记得我做过的有气血双和胶囊、巢之安胶囊、排油基多维膳食素（冲剂）、英文基冲剂、强某全身瘦（博美堂）左某肉碱第三代升级版等产品。4月17日17时30分我和我姑妈及我伯娘到魅力东方货运市场的仓库工作，后我姑父黄兵也到了工厂，我拉了四件我们生产好的保健品走了。18日凌晨我和我姑妈熄灯下班准备离开工厂，刚到门口就有警察冲进来将我们抓住，并在现场查获我们生产出来的保健食品。我们今天晚上生产了强某26瘦身咖啡、排油基多维膳食素（冲剂）、强某全身瘦（博美堂）左某肉碱第三代升级版等三种保健品。同案人黄某1的辨认笔录，证实被告人黄兵就是其姑父；同案人黄某2就是其姑母。同案人黄某1对案发地点进行了签认。52.证人黄某2的证言：2015年4月18日凌晨，我和我侄女黄某1在白云区大源北路30号魅力东方货运市场A9区上海深湘广州仓库内一无名加工场上班时被公安民警现场抓获。公安执法人员在我们上班的仓库查获并扣押了“左某肉碱”、“排油基”等大量的保健产品，随后，我和被黄某1公安民警传唤回公安机关接受调查。我工作的工厂是生产保健产品的，以瘦身产品为主。工厂老板我没有见过，工人有我、我老公黄兵、还有我侄女黄某1。我老公负责发货，我和黄某1负责加工生产保健品，做的工作是将现成的胶囊按照指定的数量装到特定的瓶子或者盒子，然后就用指定的包装盒包装并贴膜，做好这些工作就是装箱打包装。日期打码机只有我一人使用，过膜机和封口机我和黄某1都有使用。我们生产的保健产品我只记得有“左某肉碱”、“排油基”，“左某肉碱”是胶囊，30粒一盒，“排油基”是冲剂，18包一盒。我听我老公说，老板给我老公3000元一个月，我和黄某1每月工资是1800元，老板每月补助我们1700的吃住开销，两个月结算一次。我和黄某1都是2015年3月初才跟随我老公来上述加工厂上班，不够两个月，还没有收过工资。生产保健品的原材料和包材的来源，我不清楚，都是老板采购回来的，我上班时已经堆放在仓库了。我没有留意我们生产的保健品外包装的生产厂家和生产地点，不过生产日期是我操作打码机打印的，一般是打上当天的日期，有效期往后顺延2年。我们上班时间不固定，有事做，我老公就叫我和黄某1去上班，一般是从上午11时做到下午14时，如果多事做，晚上就会加班，一般是17时做到第二天凌晨。一般情况下，我们每天可以生产300盒原料为胶囊的保健品，原料为冲剂的保健产品每天可以生产200盒。我们做好成某后，我老公会驾驶一辆银色的面包车拉出去，怎么处理我不知道。同案人黄某2的辨认笔录，证实被告人黄兵就是其老公；被告人黄斌是其老公的大哥。同案人黄某2对案发地点进行了签认。53.被告人**广的供述与辩解：2015年4月17日17时许，我回到我位于花都区凤凰南路自编1号好运来小区6楼605室的广州赢美生物科技有限公司，不久就有公安人员到我公司检查，之后在我的公司及停在楼下的一辆车牌为粤Ａ×××××的江铃全顺货车上搜出各种名称的保健品，其中有“酷秀收腹缩腰靶向减肥丸”、“酷秀修腿痩脸靶向减肥丸”、“水果丽痩金葵花脂平喜胶嚢”等。之后办案人员就对我公司的电脑进行检查，并对相关涉案物品进行清点后就将我和员工凌某2一起传唤回公安机关接受调查。广州赢美生物科技有限公司有进行工商登记，法人代表是我。我们公司除了我外还聘请了六名员工，分别是何某、凌某2、凌某1、李某、杨某3、黄某5。我开办的“广州市赢美生物科技有限公司”主要是通过互联网销售一些保健品和化妆品。除了我和员工凌某2有从事保健品的网络销售外，其他员工只是从事化妆品的网络推广销售。凌某2主要负责接听客户的电话，如果有客户打电话到我公司要求购买保健品，由凌某2跟客户商谈产品的价格，并记录客户的购买数量及邮寄地址，我就会去进货回来，再由凌某2通过快递发货出去，有时我也会将货载到物流公司发货。今天从广州市赢美生物科技有限公司查扣的保健品有：气血双和胶囊6箱*90盒=360盒（规格：500mg*60粒/盒）、GreenCoffee1箱*50盒=50盒(规格：18包/盒)、闪电瘦(天凤降脂胶囊）1箱*78盒=78盒（规格：400mg*60粒/盒）、FATLOSSJIMPNESSBEAUTY胶囊2盒（规格：500mg*10粒*3小盒/盒）、强某版2纤瘦胶囊(2DAYDIET)4盒（规格：60粒/每盒）、果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊4盒（规格:400mg*30粒/盒）、酷秀收腹缩腰靶向减肥丸5盒（规格：400mg*30粒/盒）、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸5盒（规格：400mg*30粒/盒）、水果丽痩金葵花脂平喜胶民囊1盒（规格：400mg*30粒/盒）。这些保健品的入货价格每盒是在7到8元之间，销售价格是每盒10到12之间。气血双和胶囊、GreenCoffee、闪电瘦(天凤降脂胶囊）、FATLOSSJIMPNESSBEAUTY这三种产品销量比较多，每个月就有几百盒，而强某版2纤瘦胶囊、果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊、酷秀收腹缩腰靶向减肥丸、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸、水果丽瘦金葵花脂平喜胶囊这几种保健品每个月就只有几十盒。我销售保健品一个月大约能获利二千元，2012年至今获利约五万。我公司之前就请人帮忙建了一个叫“广州保健品（国际）招商网”的网站，通过该网站宣传我们公司所销售的产品，另外我们还通过一些别人建立的网站进行注册，然后把我公司销售的保健品的宣传资料及图片上传到该他们的网站上进行宣传，之后就等待有客户看到我们公司销售的保健品资料跟我们的客服人员联系，购买我们的保健品。客户有些是通过物流公司代收货款，有的就是通过支付宝付款，有的就通过银行转账到我公司的一个农行账户。因为我公司所销售的保健品有些是不合法的，我怕将来会被查到，所以就用我母亲的名字“韦梅芳”开了一个农行的账户来使用，但该账户的很多资金交易都是销售化妆品的记录。今天在公司所查获的这些保健品是从一名叫黄斌的男子那里购买回来的，我听黄斌说过他销售给我的减肥类保健品都添加了“西布曲某”，这种物质是不可以在保健品里添加的。因为我们公司平时的开支很大，所以我没办法才一直在销售这些不合法的保健品。我是2012年在广州保健品交易会上认识黄斌的，我从2012年开始从黄斌那里购买这些类型的保健品进行网络销售。我通过QQ号码及手机短信跟黄斌联系业务，之后就通过代收货款及银行转账支付货款给黄斌。黄斌的公司名字叫“广州青春资源堂生物科技公司”，我不知道地址在哪里，他每次都是通过白云区的一间物流公司发货过来花都区的宏达物流公司，之后我就会到物流公司提货。我们公司没有存放保健品的仓库，都是客户下了定单后，我才向黄斌要货的，货一到就会当天发送出去，不作存放，今天在我们公司查获的那些保健品是我一早到宏达物流公司运回来的。被告人**广的辨认笔录，证实被告人黄兵、黄斌就是向其销售保健品的男子。被告人**广对手机短信截图内容、网站产品展示页面进行了签认。54.被告人黄斌的供述与辩解：我弟弟黄兵是通过我认识**广的。2014年中，**广叫我弟弟黄兵帮其加工一些减肥类的产品，黄兵便租下广州市白云区大源路魅力东方货运场A9区一仓库作为加工场。当加工成成某后，黄兵便通过物流公司向**广发货，有时是**广亲自到加工点提货。**广有时将要加工的货通过QQ发送或电话告诉我，再由我转达给我弟弟。被告人黄斌的辨认笔录，证实被告人黄兵就是手工包装保健品的人；被告人**广就是让其弟弟黄兵包装保健品的人。被告人黄斌对手机短信截图、起获的保健品进行了指认。55.被告人黄兵的供述与辩解：2015年4月17日23时许，当我刚从广州市白云区大源北路30号魅力东方货运市场A9区上海深湘广州仓库内推着一些生产好的保健品出来，就有公安机关的工作人员在仓库门口把我抓住，之后就进入到我们生产保健品的生产点进行检查，在生产点里查获大量的我们生产加工的保健品，以及抓获在里面工作的黄某2和黄某1，之后公安人员就对生产点的保健品进行清点，清点完后我和黄某2、黄某1就被传唤到公安机关接受调查。该保健品生产点的老板是我大哥黄斌。工作人员除了我，还有我妻子黄某2以及黄某1。我哥黄斌负责采购生产保健品的原料和包材，黄某2和黄某1负责在生产车间组装保健品，就是将一些胶囊、冲剂等按包装盒上的数量装盒并贴上标签，我负责“打码”及运输生产好的保健品成某去物流公司按黄斌的指示发往相应地点。我不清楚我们的保健品生产加工点是否有相关的生产许可证，我只是打工的，每月工资两千元，工资是黄斌发给我的。我们生产点生产的保健品品种有水果丽瘦（纤诗婷）、排油基多维膳食素(冲剂)、NaruralMaxSlimming（浅蓝色包装）、强某26痩身咖啡、NaturalMaxSlinmmingPlus+（深蓝色包装）、NaturalMaxSlimming（红色包装）、NaturalMaxSlimming（绿色包装）、PaiyoujiPlus、苗条咖啡（青春资源堂）、强某全身瘦（博美堂）左某肉碱第四代升级版、SUPERFATBURNING、GreenCoffee、脂肪燃烧弹、SlimmingPLUS、强某全身瘦（博美堂）左某肉碱第三代升级版、气血双和胶囊、酷秀收腹缩腰靶向减肥丸、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸等。我们的货品主要销售到外省为主，我只记得有一个花都区的固定客户叫**广。**广经常发信息给我购买保健品，我就会把**广所购买的保健品通过白云区的宏达物流公司发到花都的物流公司，之后**广就会去花都的宏达物流公司收货。具体保健品价格是我哥黄斌跟**广联系的，货款也是黄斌跟**广交接。**广向我们购买过的保健品品种有气血双和胶囊、闪电瘦（天凤降脂胶囊）、强某版2纤瘦胶囊、酷秀收腹缩腰靶向减肥丸、酷秀修腿瘦脸靶向减肥丸、水果丽瘦金葵花脂平喜胶、果蔬纤维瘦金葵花脂平喜胶囊等等。我最后一次给**广发货是2015年4月15日，当时发了8件保健品给他。我们一般都是从晚上的19点做到23点结束。我2015年2月开始在广州市白云区大源北路30号魅力东方货运市场A9区上海深湘广州仓库工作，黄某2和黄某1是今年3月份才来的。被告人黄兵对案发地点、起获的保健品进行了指认。被告人黄兵的辨认笔录，证实被告人**广就是其经常发送“酷秀”减肥产品的男子；被告人黄斌就是白云区大源北路30号魅力东方货运市场A9区上海深湘广州仓库无名保健生产厂的老板。（三）生产、销售假药犯罪2015年4月17日，公安人员去到被告人黄斌经营的广州市白云区大源北路30号魅力东方货运场9A区上海深湘广州仓库内一无名加工厂，同时查获被告人黄斌、黄兵等人生产、加工的STIMMINGPLUS+NATURALCAPSULE共计500盒。经广州市药品检验所检验，上述STIMMINGPLUS+NATURALCAPSULE检出盐酸西布曲某、酚酞成分。经广州市花都区食品药品监督管理局认定，涉案产品“STIMMINGPLUS+NATURALCAPSULE”属于药品。对上述事实，原判以下列证据予以证实：1.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员从被告人黄兵处起获STIMMINGPLUS+NATURALCAPSULE500盒，并依法予以扣押。2.广州市食品药品监督管理局关于涉案产品的认定意见，证实涉案产品“STIMMINGPLUS+NATURALCAPSULE”不符合保健食品定义，符合《药品管理法》第一百条关于药品的定义，按药品管理，该产品属于《药品管理法》第四十八条第三款条（二）项规定的情形，按假药论处。对全案事实，原判又以下列证据予以证实：1.抓获经过，证实三被告人的归案情况。2.被告人黄斌、**广、黄兵的户籍材料，证实三被告人作案时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。对被告人黄斌、**广、黄兵及其辩护人的意见，原判评析认为：一、关于被告人黄斌、黄兵在生产、销售有毒、有害食品犯罪中是否是从犯的问题，经查，被告人凌某2的证言及被告人**广、黄兵的供述均证实被告人**广系依据客户的订单向被告人黄斌、黄兵购买涉案的产品；被告人**广、黄兵的供述证实被告人黄斌系涉案加工窝点的经营者，负责原料采购及成某销售；证人黄某1、黄某2的证言及被告人黄兵的供述证实被告人黄兵是涉案加工窝点的日常管理者，负责组织工人包装涉案产品并依据黄斌的指示寄送产品；综上，被告人黄斌、黄兵均积极、主动参与犯罪，并非起次要、辅助作用，不是从犯，但考虑到被告人黄兵在共同犯罪中作用相对较小，在量刑时可酌情从轻处罚。二、关于被告人**广是否构成生产有毒、有害食品罪的问题，经查，证人凌某2的证言、被告人**广、黄兵的供述均证实被告人**广依据客户的订单从被告人黄斌、黄兵处购入涉案产品后直接销售给客户，被告人**广并未参与生产、包装的过程，公诉机关指控被告人**广犯生产有毒、有害食品的证据不足，不予认定。三、关于第（二）宗犯罪事实中过往交易金额的认定问题，经查：1.被害人杨某1所购产品及公安人员从两个案发现场起获的涉案产品经取样鉴定后均依法鉴定为有毒、有害食品，予以认定；2.公诉机关指控被告人黄斌、**广于2013年1月24日至2013年6月25日期间交易金额为187300元，但上述资金往来系被告人黄斌向被告人**广转账，公诉机关指控该部分金额的证据不足，不予认定；3.公诉机关指控被告人**广从被告人黄斌、黄兵处购入涉案产品自2012年8月7日至2015年4月15日期间共销售400946元，对于上述已销售产品，由于时间跨度长，且未能查获提供原材料、生产等的涉案人员，公诉机关提供的证据亦不足以证实三被告人销售同名称前后产品的一致性，公诉机关指控的上述交易金额证据不足，不予认定。四、关于被告人黄斌、黄兵是否构成生产、销售假药罪，经查，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实公安人员从被告人黄斌经营、由被告人黄兵管理的仓库内起获被告人黄斌、黄兵等人生产的“STIMMINGPLUS+NATURALCAPSULE”，广州市食品药品监督管理局出具的《关于涉案产品的认定意见》依法认定上述“STIMMINGPLUS+NATURALCAPSULE”按假药论处,结合被告人黄兵的供述、证人黄某2、黄某1的证言，足以认定被告人黄斌、黄兵生产假药的事实，二被告人的行为符合生产假药罪的构成要件，应当以生产假药罪追究其刑事责任，但公诉机关指控被告人黄斌、黄兵销售假药罪的证据不足，不予认定。原判认为：被告人黄斌、黄兵无视国家法律，生产、销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人**广无视国家法律，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪；被告人黄斌、黄兵无视国家法律，生产假药，其行为已经构成生产假药罪；被告人黄斌无视国家法律，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。被告人黄斌、黄兵在判决宣告前身犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人黄斌犯生产、销售有毒、有害食品罪、生产假药罪、危险驾驶罪的罪名成立，予以支持；惟指控被告人黄斌犯销售假药罪的证据不足，不予认定。公诉机关指控被告人**广犯销售有毒、有害食品罪的罪名成立，予以支持；惟指控被告人**广犯生产有毒、有害食品罪的证据不足，不予认定。公诉机关指控被告人黄兵犯生产、销售有毒、有害食品罪、生产假药罪的罪名成立，予以支持；惟指控被告人黄兵犯销售假药罪的证据不足，不予认定。被告人黄斌、黄兵生产有毒、有害食品的行为、被告人**广销售有毒、有害食品的行为，依法应当适用“五年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚；被告人黄斌、黄兵生产假药的行为，依法应当适用“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”的量刑幅度予以处罚；被告人黄斌危险驾驶的行为，依法应当适用“拘役，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑情节包括：1.被告人**广归案后如实供述自己的犯罪事实，被告人黄斌、黄兵如实供述自己的部分犯罪事实，依法可对各被告人如实供述部分酌情从轻处罚；2.从现场起获的有毒、有害食品尚未售出，是犯罪未遂，该部分依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。综合考量三被告人的犯罪手段、情节、社会危害性及在共同犯罪中的地位作用等，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第一百四十一条、第一百四十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄斌犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金十万元；犯生产假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金一千元；决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金十五万一千元。二、被告人**广犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金十五万元。三、被告人黄兵犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金三万元；犯生产假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金四万元。四、扣押在案的涉案产品一批均予以没收、销毁；作案工具手机2部、电脑主机3台、封口机1台、过膜机1台、打码机2台、粤Ａ×××××小客车1辆、粤Ａ×××××小客车1辆、车钥匙2支予以没收。上诉人黄斌及其辩护人上诉、辩护认为：1.原审认定黄斌构成生产假药罪有误。（1）黄斌主观不知所包装产品为药品。涉案保健品及包装盒由**广提供，其仅是代为包装，知悉所包装的是保健品，不能区分认识到何为保健品、药品，况且产品及外包装盒上均是外文说明，其也看不懂。另，该产品包装盒上也没有药品文号。（2）涉案产品认定意见书有瑕疵。广州市及花都区食品药品监督管理局分别出具的《关于涉案产品的认定意见》、《涉刑事案件产品性质认定意见书》仅加盖单位公章，未附认定人的签名、单位及认定人资质证书、涉案产品外包装信息的译文及译员资质证书，未依程序送达黄斌等人，且上述认定仅是意见非鉴定结果。2.黄斌仅是代**广包装保健品，非供货人，起次要作用，是从犯。黄斌是自2015年2月始受**广委托代为包装保健品，保健品、外包装盒均是**广提供的，对此，有黄斌催收**广支付加工费的短信为证，而**广所谓其自2013年始自黄斌处购进保健品用于销售与银行流水所反映的黄斌单方面支付款项给**广相悖，且其称也有物流代收货款的说法与物流公司证言相矛盾，2013年黄斌与**广有资金来往是因其自**广处购进化妆品用于销售，有二人的QQ聊天记录印证。3.现场查获的保健品多为空盒，不应计入。4.黄斌仅知所包装的是三无产品，并不准确知道产品含有西布曲某、酚酞等成分，且截至案发才作案两个月，故，其主观恶性较小。综上，望二审依法改判。上诉人**广及其辩护人上诉、辩护认为：1.**广销售保健品的行为属公司行为，应认定为单位犯罪。**广经营的广州市赢美生物科技有限公司依法成立，有食品经营许可证，其及其他员工行为是以公司名义实施，利益归于公司，且该公司尚有其他合法经营行为，非为犯罪设立，故，其行为应由公司负责。另，其被扣的车辆是其个人所有且未用于犯罪，应予返还。2.原审量刑过重。据原审查明事实，其犯罪金额应以现场查获的货物为准，仅5000余元，依法应在二年以下量刑，相应罚金应为10000元以下。况且，从现场查获的货物来看，黄斌处比其的多，两人量刑却一样，有悖罪责刑相适应原则。综上，望二审考虑**广归案后如实供述、未遂等情节减轻、从轻处罚。上诉人黄兵及其辩护人上诉、辩护认为：1.原审认定黄兵犯生产假药罪有误。（1）黄兵按黄斌、**广安排包装涉案保健品，无论是包装盒或是产品外观均是相似的，无法区分是药物或保健品，黄兵也不具备相应能力，故，其不具备生产假药的故意。（2）原审认定的假药的成分、功效与其他保健品相同，不能简单认定为假药。2.关于生产、销售有毒、有害食品罪，原审量刑过重。黄兵参与时间短，按安排做事，领固定工资，未获取任何收益，所起作用较小，属从犯。综上，望二审依法予以改判，考虑其从犯、未遂等情节减轻、从轻处罚。经审理查明，原判认定黄斌、黄兵生产假药，以及在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，**广销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的犯罪事实清楚，证据充分，本院予以确认。对于上诉人黄斌、**广、黄兵及其辩护人的上诉、辩护意见，本院评析如下：1.黄兵供述其所包装的各品类减肥产品虽装有相同的胶囊、冲剂，但产品信息等却由其任意贴标、打码，其清楚该生产行为已经违反食品生产程序；黄斌在原审庭审也承认知道所包装的产品无合法证明，**广更指证黄斌曾告知其包装的减肥产品有添加西布曲某，可见黄斌确知悉所生产涉案产品含有禁止添加的成分。另外，黄斌、黄兵是生产、包装涉案产品的行为人，其应当知悉涉案产品外包装盒所贴标签的适应症、或主治功能等内容，该内容已符合药品产品的外观特征，因此，黄斌、黄兵的行为符合生产假药罪的要素。2.广州市及花都区食品药品监督管理局是食品药品监督管理部门，其有权依据法律法规的规定对涉案产品的性质进行认定，现涉案产品“STIMMINGPLUS+NATURALCAPSULE”所表明的适应症等内容，上述管理部门认为符合《药品管理法》关于药品的定义，并由此作出认定意见书，程序合法。上述认定意见书已一应送达黄斌、**广、黄兵，有其等签名确认，黄斌拒绝签收非未送予确认。认定部门聘请专业翻译人员对涉案产品作出翻译并以此作为认定依据，合法有据。3.**广在各网页以个人名义发布广告销售涉案减肥产品，并以私人账户收取货款，对此，有证人凌某2证言、银行流水等证实，故**广的行为不构成单位犯罪。4.侦查机关查获两处仓库、扣押涉案产品，已区分清点成某、半成某、空盒等相关情况，侦查机关出具的扣押清单可予证实。5.黄斌负责纠集他人生产、联系买家销货、支付薪资，黄兵负责日常生产管理、发货，二人共同管理、生产、销售涉案产品，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。**广向黄斌、黄兵购进货物并进行销售获利，是销售有毒、有害食品的实施者，并非从犯。综上，黄斌、黄兵、**广及其辩护人的上诉意见与事实不符，于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄斌、黄兵在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。黄斌、黄兵违反国家药品管理法规，生产假药，其行为已构成生产假药罪。黄斌在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。**广销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。黄斌、黄兵一人犯数罪，应当数罪并罚。**广归案后如实供述自己的犯罪事实，黄斌、黄兵如实供述自己的部分犯罪事实，依法可对各上诉人如实供述部分酌情从轻处罚。黄斌、黄兵、**广尚未售出涉案有毒、有害食品，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨梅珍审判员  唐军国审判员  蔡丽君二〇一九年十月三十一日书记员  王珊珊