河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀民终942号上诉人（原审原告）：樊保，男，1951年3月6日出生，汉族，现住河北省迁安市。委托诉讼代理人：刘维仲，男，1951年7月25日生，汉族，退休干部，现住河北省唐山市路北区。被上诉人（原审被告）：商建军，男，1973年8月1日出生，汉族，现住河北省唐山市古冶区。委托诉讼代理人：赵凤伶，河北经广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商建波，男，1972年3月15日出生，汉族，现住河北省唐山市路北区。委托诉讼代理人：赵凤伶，河北经广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘炳东，男，1957年4月30日出生，汉族，现住河北省唐山市路北区。被上诉人（原审被告）：王庆，男，1952年11月8日出生，汉族，现住河北省唐山市路北区。被上诉人（原审被告）：刘志存，男，1973年5月24日出生，汉族，现住河北省唐山市。被上诉人（原审被告）：承德县佳旺工贸有限公司。住所地：河北省承德县高寺台镇。法定代表人：刘炳东，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：韩会新，男，1956年2月12日出生，汉族，现住河北省唐山市路北区。上诉人樊保因与被上诉人商建军、商建波、刘炳东、王庆、刘志存、承德县佳旺工贸有限公司（以下简称佳旺工贸公司）、韩会新合同纠纷一案，不服河北省唐山市中级人民法院（2018）冀02民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人樊保及其委托诉讼代理人刘维仲、被上诉人商建军、商建波的共同委托诉讼代理人赵凤伶到庭参加诉讼。刘炳东、王庆、刘志存、佳旺工贸公司、韩会新经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。樊保的上诉请求：撤销原审判决，依法客观认定事实，公正改判。二审庭审中樊保明确其上诉请求为：要求被上诉人返还1354万元，赔偿奔驰轿车损失40万元，并赔偿上诉人损失52234140元。事实与理由：一、上诉人有证据证明2008年8月28日，双方签订还款协议后，被上诉人商建波当场向上诉人出具了一张1500万元，一张1300万元的两张欠条，合计为2800万元。一审判决认定被上诉人向上诉人的退款总数错误。一审判决认定被上诉人于2008年8月28日偿还上诉人欠款500万元无任何证据证明，2008年8月28日双方签订还款协议后，被上诉人一共向上诉人偿还1496万元，而不是一审判决认定的1996万元，原审判决将双方签订2008年8月28日协议之前偿还的500万元混入其中是错误的。二、上诉人提供的录音证据能够证明商建军应该承担责任，一审判决认定上诉人要求商建军承担还款责任理据不足错误。三、原判驳回上诉人要求被上诉人返还奔驰轿车或赔偿损失40万元，忽略了上诉人的录音证据，原判错误。四、被上诉人在不具备佳旺工贸公司股东身份的情况下，出售根本不存在的股权，骗取上诉人巨额购股款，已构成严重欺诈，并给上诉人造成了严重损失。原判对上诉人主张的损失，只按中国人民银行同期贷款利率计算明显不公。被上诉人商建军辩称：一审判决认定商建军不应向上诉人承担还款责任理据充分，客观公正，依法应予维持。被上诉人商建军始终是作为中介人和见证人身份出现在案涉债权债务关系之中。本案欠条和协议书中，都没有被上诉人商建军的签字。从合同相对性及意思表示来看，被上诉人商建军没有作为合同主体的意思表示，上诉人也没有让被上诉人商建军作为合同主体的意思表示。因此，被上诉人商建军不是本案适格的被告及被上诉人，不应当成为还款责任的主体。应依法驳回上诉人对被上诉人商建军的上诉请求。被上诉人商建波辩称：一、一审判决对案涉债务总额的认定清楚。根据2008年8月28日的《协议书》第四条的约定，被上诉人给付上诉人500万元后，以欠条形式约定的剩余款项数额为2300万（分别体现为一张1300万欠条和一张1000万欠条）。欠条出具后还款1446万，剩余854万未还。一审判决认定的退股款总额为2800万。二、上诉人向被上诉人主张返还奔驰轿车一辆或赔偿损失40万元没有事实依据，被上诉人从未见过上诉人所述的奔驰轿车。三、本案诉讼时效已过，被上诉人不应再向上诉人承担还款责任。故请求依法驳回上诉人的上诉请求。樊保向一审法院提出的诉讼请求最终变更为：1.要求被告商建军、商建波返还欠款1354万元；2.赔偿经济损失52234140元（含姜某起诉樊保一案的诉讼费损失93340元）；3.返还奔驰轿车一辆或等价赔偿40万元；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2006年12月，商建军声称自己是佳旺工贸公司的大股东，要以2100万元向樊保出售该公司经营的黑山铁矿3号废石场50%股权，并让原股东刘炳东、韩会新等退股，将公司法定代表人变为樊保，公司由樊保经营。樊保同意并在商建军事先打印好的售股《协议书》上签字。协议签订后樊保向商建军、刘炳东等付清了2100万元，刘炳东、韩会新、王庆打了收条。2007年7月10日，商建波又以佳旺工贸公司的名义与原告签订了转让4号废石场50%股权的《协议书》，转让金额仍为2100万元。协议签订后，樊保又付给商建军、商建波等人1200万元。樊保共向本案被告付购股款3300万元。樊保付款后多次催促被告履行协议，但被告一直拖延。2008年8月28日，樊保再次找被告协商履约时，商建军、商建波等人拿出一份事先打印的将股款变成他们个人债务的《协议书》（以下简称债务协议书），强行要求樊保签字。樊保见履约无望，被迫在协议上签字。该协议签订后，本案被告只归还了500万元，其余2800万元，由商建波代表被告打欠条2张，一张为1500万元，一张为1300万元。此后，在樊保的催讨下，被告还了1446万元，尚欠1354万元至今未还。2008年12月，商建军找到樊保提出以他自己一辆轿车换樊保的奔驰车送礼用。樊保为了回款，将奔驰车给了商建军。但此后商建军并未归还欠款，而商建军换给樊保的轿车却被发现是假牌子走私拼装车，根本不能上路。樊保损失了价值40多万元的奔驰车一辆。事后樊保调查得知，佳旺工贸公司实为刘志存个人投资的人个独资企业。该公司与商建军、商建波等人串通，以签订合同为手段，收取樊保购股款后再毁约，亦应承担归还樊保购股款责任。樊保给付被告的购股款多数系向姜某、赵某等人借贷。姜某等人曾向法院起诉要求樊保还款付息。经计算，樊保除应向姜某等人返还本金余款788万元外，还应付息32140800元，加上诉讼费93340元，樊保共损失32234140元。樊保的上述损失全因被告毁约造成，被告应承担相应责任。另外，自2007年6月11日起以樊保购股总价款3300万元为基数，以银行同期贷款利率四倍标准计算，应由被告赔偿购股损失，以2000万元为限额。所以，樊保总的诉讼请求金额为66174140元。商建军辩称：商建军是作为中介人和见证人，出现在2008年8月28日协议书中的，商建军不是该份协议的责任主体，商建军的收款行为是受商建波和刘炳东的委托收款。因此商建军不是本案适格被告，请法院依法驳回对商建军的起诉。商建波一审辩称：1.樊保与被告商建波、刘炳东、韩会新、王庆于2008年8月28日签订协议书，以欠条形式确定的终止协议补偿款为2300万元，已还1446万元，剩余854万元。2.樊保与被告商建波、刘炳东、韩会新、王庆之间的终止协议补偿款已过诉讼时效。3.欠条是被告商建波作为刘炳东、韩会新和王庆等人的代表出具的，樊保单独起诉商建波显属错误和不公。4.樊保向被告主张自2007年6月11日起以购股总价3300万元为基数，按照银行同期贷款利率四倍主张损失，缺乏法律依据及合同约定。自2008年8月28日起，樊保与佳旺工贸公司之间的股权投资法律关系已经转化为樊保与被告商建波、刘炳东、韩会新和王庆之间的欠款关系，樊保基于与佳旺工贸公司签订的原协议向被告主张购股款损失主体不对应。2008年8月28日的协议书及被告商建波为樊保出具的两张欠条中，原、被告均没有对违约责任及赔偿损失进行约定。因此樊保向被告主张没有合同依据。退一步说，樊保主张损失基数最多不超过欠条的2300万元，起算点最早不早于2008年10月6日。关于损失的计算标准，在合同没有约定的情况下按照司法实践倾向的银行同期贷款利率计算，樊保的损失为3411969.29元。被告商建波不应承担93340元诉讼费损失，该费用是本案案外人的纠纷与本案无关。樊保返还奔驰汽车一辆或者等价赔偿40万元的诉讼请求，没有事实依据，也与樊保主张的返还欠款不是同一法律关系，不应在本案中进行处理。综上，樊保诉请缺乏法律依据，请求法院驳回樊保的诉请。被告王庆、刘炳东、刘志存、韩会新、佳旺工贸公司均未答辩。一审中樊保提供以下证据：一、2006年8月8日签订的协议书一份（复印件），证明原、被告之间确实存在购股的关系。二、2007年7月30日收条一张，证明樊保购买佳旺工贸公司3号废石场50%的股权交付已经到位（复印件）。三、2007年7月10日由甲方商建波和乙方樊保签订的协议，证明樊保购买佳旺工贸公司4号废石场股权的事实存在（复印件）。四、商建军收条一张（复印件），收条上面的日期2006年7月10日是笔误，应该是2007年7月10日，证明樊保于当天交给商建军购买4号废石场股权款800万元。五、中国农业银行取款回单一份，证明樊保在2007年10月1日向商建军交付了购买4号废石场股权款200万元。六、商建军、商建波、刘炳东、韩会新、王庆和樊保2008年8月28日签订的协议书一份，证明经樊保等人协商，樊保投资的入股款全部转化为双方的债务债权关系。协议中写明甲方向乙方给付500万元后剩余款项由被告以欠条形式约定相关事项。七、商建波于2008年8月28日为樊保出具的金额为1300万元的欠条一份，证明被告确实欠樊保钱。八、2008年8月28日商建波为樊保出具的金额为1000万元欠条一份，该欠条实际是2008年9月3日出具的。九、商建波2008年8月28日出具的金额为1500万元欠条一份（复印件），欠条上写明2008年10月5日前还。这张欠条是被告商建波在2008年8月28日与1300万元欠条同时出具的，2008年9月3日商建波又给付了樊保500万元，将该欠条收回又为樊保出具了欠款金额为1000万元的欠条，也就是上述证据八。十、樊保与赵某等九人签订的还款协议（复印件），2008年8月29日签订的，证明樊保向被告购买3、4号废石场股份的钱，有2000多万元是赵某余姜某华等人借的。在他们听说樊保与本案被告达成股转债协议后讨要借款，双方达成这份协议，这份协议其中有份内容约定是这批借款于2009年8月29日前还清，全部还清的话就不要求给付利息，如果到期不能还清赵某余等人可以要求按照同期银行贷款利率的四倍来支付利息。因为本案被告没有按照双方于2008年8月28日签订的退股协议返还购股款，导致了樊保给赵某余等人巨额利息损失。十一赵某余等人由于没有收到本案樊保给付的借款，向法院提起诉讼的诉状。证明因为本案被告对樊保违约，导致本案樊保赵某余等人违约，最终导致这些人起诉。十二、唐山市中级人民法院民事调解书一份，证明损失确实已经造成了。十三赵某余等人起诉樊保的案卷复印件及诉前调解笔录。十四、诉讼费收据一张，证赵某余起诉案件的诉讼费是由本案樊保给付的。十五、樊保证姜某华出庭作证陈述：2008年8月份左右，樊保和我说要退股，樊保说股权都转债权，3号坡2100万元，4号坡1200万元。十六、樊保证人刘某、赵某出庭作证陈述：8月29日见过1500万元欠条原件，刘某证实看见原被告换车。十七、商建军录音证据，证实未付款项数额是1354万。商建波、商建军质证意见为：证据一、二是樊保与佳旺工贸公司签署的协议，对此二被告不知情，真实性请法庭核实。证据三是商建波作为佳旺工贸公司4号废石场投资人代表签署的，证据四是商建军代商建波签署的，对这两份证据的真实性没有异议。4号废石场总共收到800万元股权款。证据五二被告不认可，案外人吉新明是商建波一方的出纳，该份回单上没有银行盖章，真实性请法院核实。证据一和证据三这两份协议所体现的股权投资法律关系已于2008年8月28日签订的协议终止，对樊保的证明目的不予认可。对证据六的真实性没有异议，商建军作为中间人出现的，因此不是该份协议承担责任的主体。对证据七1300万元欠条的真实性没有异议，商建波是作为甲方代表按照协议第四条约定向樊保出具的欠条。证据八1000万元欠条樊保当庭提交的原件与庭前提交的复印件不一致。庭前提交的复印件右上角标明“原欠条1500万元给500万元下欠1000万元”。二被告只认可原件反映的真实内容，复印件右上角的标注是樊保自己写的，不是被告的意思表示。另外这份欠条的签订日期就是2008年8月28日，不是樊保说的倒签。对证据九的真实性合法性关联性均有异议。该份欠条是作废的欠条，樊保与商建波、刘炳东、韩会新、王庆签订协议书后，确定终止协议的数额总计为证据七和证据八体现的2300万元。证据十一是樊保与案外人的债权债务关系，真实性由法庭核实；樊保提供的证据不能证明樊保向佳旺工贸公司3、4号废石场的投资款来源于赵某等人，因此该组证据与本案没有任何关联；从该组证据的内容看樊保与案外人赵某等人当天立案，当天达成调解协议，并且涉及上千万的民间借贷纠纷没有一张款项支付凭证，证据全部为复印件，涉嫌虚假诉讼，建议法院依法移送公安部门；因樊保不履行与案外人赵某等人的约定，产生的相关责任应由樊保自行承担，不能强加给被告。商建波、刘炳东、韩会新、王庆于2008年8月28日与樊保签订协议书承接佳旺工贸公司的债务，不知晓也不能预见到会有该损失产生，另外协议书中没有约定损失的计算标准和计算方式，因此樊保向被告主张损失缺乏法律依据。基于樊保、被告之间的债权、债务关系已经过了诉讼时效，樊保主张的基础丧失。证据十五，证人姜某与本案有利害关系，证言陈述樊保起诉被告购股中有证人的款项，因此其证言不能作为本案定案依据；证人证言所证明的内容，大部分来源于听说或者樊保转述，对于案件事实均没有在场，因此不能证明案件事实。证据十六刘某、赵某证人证言，樊保应当在法定的举证期限内提交证据，目前法庭辩论结束，樊保提供的证据不是新证据，两位证人是与樊保有利害关系的债权人，除刘某自己的证言自相矛盾外，刘某、赵某的证人证言还与姜某的证人证言相互矛盾。因此其证言不能予以采信。证据十七，商建军录音证据中一直是樊保在说，另一方并未回应，无法证实樊保的目的。商建军、商建波提供以下证据：第一组证据：2008年8月28日协议书一份；1300万元欠条一张；1000万元欠条一张，证明商建军只是2008年8月28日协议的中间人，不是权利义务的主体，不是本案适格的被告。樊保与商建波、刘炳东、韩会新、王庆签订协议后以欠条形式体现的终止协议补偿款为2300万元。第二组证据：樊建松出具的1000万元的收条及打款凭证；樊保146万元收条及打款凭证；樊保96万元打款凭证；王福田出具的证明；樊保500万元的收条及对应的凭证；王印川出具的证明；樊保200万元的收条及对应的打款凭证；杨丽娟出具的证明。证明被告最后一次给樊保转款50万元的时间是2010年7月3日。之后，樊保一直到2012年7月3日没有向被告主张过债权。因此本案双方的债权债务已超过诉讼时效，双方之间的债权债务已经转化为自然之债。2015年1月8日及2015年6月8日，被告分别向樊保转款500万元及200万元，属于自愿履行，剩余款项樊保已经丧失胜诉权。樊保质证意见为：第一组证据：2008年8月28日的协议书真实性没有异议，但是被告说商建军只是本协议书的中介人和见证人，不是合同主体不能成立。因为合同上面有商建军签字，并没有注明他是中间人或者是见证人。这份协议内容是说明股权全部变成债权，欠条上就有商建军的签字。被告在2008年8月28日这天只欠樊保2300万元是不对的，因为还有1500万元的欠条。第二组证据：关于樊建松出具的收条真实性没有异议，这份收条实际上是2008年9月3日写的，收条内容说明协议当天给付500万元，2008年9月3日又给了500万元。樊建松是樊保的儿子。樊建松于2008年9月3日收到第二笔500万元后商建波将1500万元的欠条收回，并另行为樊保出具了一张1000万元的欠条。1000万元收条对应的银行回单真实性没有异议，但是两笔款项都是从商建军的账户上打给樊建松的，其中第二笔700万元中有500万元是还给樊保，200万元是还给樊建松的。商建军其实是本案重要当事人，不是见证人。对樊保出具的收条及王福田、王印川、杨瑞娟出具的证明以及相应的付款凭证真实性均没有异议。王福田、王印川、杨瑞娟几位证人证明说其本人代商建波、韩会新、王庆、刘炳东转款，漏写了商建军。一审法院认为：被告对樊保提供的证据三、四、六、七、八无异议，予以采纳；被告虽对樊保的证据一、二不知情，但因有刘炳东签字，且2008年8月28日股权转债权的协议明确双方曾就佳旺工贸公司股权问题签订过数个协议，故对樊保的证据一、二予以采纳；证据五因案外人吉新明未出庭作证，樊保提供的银行流水没有银行印章，被告不予认可，故对该证据不予采纳；樊保提供的证据九因无原件，且无其他书面证据佐证，不予认定；樊保提供的证据十、十一、十二、十三、十四已由法院生效文书确认。证据十五、十六中的证人均为樊保的债权人，虽证实看到被告给樊保出具的1500万元欠条，但证明内容相互矛盾，且证人与本案均有利害关系，故对该证人证言不予认定；证据十七录音中商建军未对樊保陈述内容予以确认，不能证实樊保目的。一审法院审理查明：佳旺工贸公司作为甲方与作为乙方的樊保签订协议书，约定乙方出资2100万元取得甲方转让的3号废石场开发治理项目50%的股权。刘炳东在甲方处签字，凡保在乙方处签字。2007年7月30日刘炳东出具收到凡保入股款2100万元收条。2007年7月10日佳旺工贸公司作为甲方与作为乙方的凡保签订协议书，乙方出资2100万取得4号废石场开发治理项目50%股权协议。甲方处商建波签字，乙方处樊保签字。2006年7月10日商建军出具收到800万元收据一份，认可收到樊保4号废石场股款800万元。2008年8月28日甲方商建波、刘炳东、韩会新、王庆与乙方樊保签订协议书，双方约定：一、以前所订立的全部协议和形成的收条、欠条都是真实有效的，时至今日双方确认全部终止、作废，乙方不再与佳旺工贸公司存在任何股权上或财产上的联系。二、双方均不得再依据从前所签订的任何协议和形成的收条、欠条向另一方主张权利。三、以前所签订的全部协议和形成的收条、欠条所表明或者设定的权利义务或者法律上的效力，现都已经转化为甲乙双方之间单纯的债权、债务关系。四、今日甲方向乙方给付五百万元之后，剩余款项由甲方另以欠条形式约定相关事项。本协议签订之日即给付前述款项，不再另行收条，以前收条、欠条一律作废。五、本协议自双方签字之日起生效，本协议签订于2008年8月28日。甲方处商建波、刘炳东、韩会新、王庆签字，乙方处樊保签字。商建军在协议书顶端甲方上方签字。樊保提交两张收条，一张欠条内容为：今欠凡保终止协议补偿款（2008年8月28日）人民币大写：壹仟叁百万元整，小写13000000.00，2008年10月5日前还。甲方代表商建波，2008年8月28日。另一张内容为：今欠凡保终止协议补偿款（2008年8月28日）人民币大写壹仟万元整，小写：10000000.00，甲方代表商建波，2008年8月28日。樊保主张2008年8月28日协商给付3300万元，当日给付500万元后，商建波出具1500万元与1300万元的欠条两张，后因偿还500万元，将1500万元欠条收回后又出具1000万元欠条。樊保并提供证人证言，予以证实被告方曾出具1500万元欠条。被告主张曾协商给付樊保1500万元退股款并出具欠条，因樊保不同意当日销毁。后协商的退股款为2800万元，当日支付500万元，并出具1300万和1000万元欠条两张，故尚欠樊保854万元。双方认可截止目前商建波方共支付款项1946万元。樊保与凡保为同一人。一审法院认为：双方于2008年8月28日签订的协议是双方真实意思表示，对双方均有约束力。协议当中已经明确约定剩余款项由甲方另以欠条形式约定相关事项，现樊保只能提供1300万元及1000万元欠条，其虽主张签订协议时商定的退股款为3300万元，当日给付500万元后被告出具了1500万元和1300万元两张欠条，但未能提供原始书面证据证实，其证人证言只能证实看到过1500万元欠条，但证人均为樊保的债权人，且陈述相互矛盾，故樊保主张被告给付1996万元后仍欠付1354万元理据不足。因欠条上并未约定利息给付标准及期限，应以欠条上注明的2008年10月5日还款的次日为还款起算点，按同期贷款利率给付（以当事人诉请的52234140元为限）。樊保诉称因给付被告的款项为借款，且因被告未能偿还而导致损失52234140元要求被告赔偿的诉请理据不足，一审法院不予支持。依据双方协议及付款情况，被告尚欠樊保854万元应予给付。关于商建军是否应为本案被告，因商建军并未在协议书下方甲方处签字，并主张作为中介人在协议书甲方上方签字及受委托收款，故而樊保诉请商建军承担还款责任理据不足。关于樊保返还价值40万元的汽车的诉请，樊保提供的证人证言只证实听说或看见被告开走了一辆奔驰车，对证人的该证言被告不予认可，樊保亦并未提供包括价格在内的车辆信息等证据，故而樊保该诉请理据不足，不予支持。在樊保与商建波、刘炳东、王庆、韩会新2008年8月28日签订协议股款转为债权后，佳旺工贸公司、刘志存与樊保之间再无债权债务关系，樊保诉请佳旺工贸公司、刘志存承担还款责任理据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决为：一、商建波、刘炳东、王庆、韩会新于该判决生效之日起十日内给付樊保854万元，并自2008年10月6日起以854万元为基数按中国人民银行同期贷款利率给付损失（以樊保诉请的52234140元为限）；二、驳回樊保的其他诉讼请求。一审案件受理费372670.7元，由樊保负担320496.8元，由商建波、刘炳东、王庆、韩会新负担52173.9元。本院二审查明：一审法院开庭时，被上诉人称：“开始商建波只给原告出具了一张1500万元的欠条，原告觉得金额太少不同意，双方经过协商把1500万元的欠条作废了，商建波另行给原告分别出具了一张1000万元和1300万元欠条。”樊保提供的证人刘某、赵某均在一审时出庭作证。证明中主要内容为：2008年8月29日，他们在樊保家看到过1500万元欠条的原件，姜某在该欠条上写过字，当时复印了欠条，去樊保家要账的人每人一份。樊保的另一证人姜某一审时出庭证明的主要内容同刘某、赵某上述证明内容，并说明1500万元欠条上方记载的字样是自己写的。樊保提供的1500万元欠条的复印件显示的内容为：“今欠凡保终止协议补偿款（2008年8月28日）人民币大写壹仟伍伯万元整，小写15000000.00。2008年10月5日前还。甲方代表：商建波，2008年8月28日。”该欠条上方空白处以两个括号分行标注“4号800、200、200”，“3号2100。”对3、4号两段括号的内容以大括号形式连接在一起并标注“3300万元”。一审法院组织双方当事人听取了樊保提供的原始载体的录音。上诉人主张，商建军在该录音中表明，他（商建军）想办法把樊保的钱还给樊保，给500万元，剩余1000万元要求樊保不要逼他了；关于奔驰轿车问题，商建军在录音中说，等贷款贷下来，他多给樊保100万元。双方发表了质证意见。上诉人认为上述录音能够证明本案上诉人主张的事实及诉讼请求。被上诉人对上述录音不予认可，认为录音中大多是樊保在说话，商建军没有回应，不能证明上诉人的主张。本案还查明，2011年刘某、赵某、姜某等人以樊保为被告向一审法院提起诉讼，要求樊保偿还因其购买佳旺工贸公司股权的借款。一审法院于2011年3月22日作出的（2011）唐民初字第36号民事调解书已生效。上诉人认为该案涉嫌虚假诉讼。上诉人樊保在二审庭审中补充提出，本案涉嫌诈骗，应移送公安机关。本案其他事实同一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：上诉人主张本案涉嫌诈骗，应移送公安机关，未提供相应证据，本院不予支持。二审法院仅对上诉人上诉请求的范围进行审理，对被上诉人未提起上诉而主张本案已超过诉讼时效，本院不予审理。本案上诉人与被上诉人协议将购股款变更为一般债权债务并签订《债务协议书》后，被上诉人向上诉人的退款总额为2300万元还是2800万元是双方争议的焦点。上诉人主张，2008年8月28日，商建波出具了两张欠条，一张1300万元，一张1500万元。从樊保提供的证据来看，证人刘某、赵某、姜某均在一审出庭作证，均证明2008年8月29日在去樊保家要账时看到过1500万元欠条的原件。对此，被上诉人不予认可，认为上述证人与樊保存在债权债务关系，与本案的审理有利害关系，其证言不能采信，一审法院（2011）唐民初字第36号案件涉嫌虚假诉讼。通过对本案的审理，可以证实刘某、赵某、姜某与樊保之间存在债权债务关系，一审法院（2011）唐民初字第36号民事调解书已经发生法律效力，被上诉人认为该案涉嫌虚假诉讼没有提供证据予以证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条的规定，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。本案证人与樊保有利害关系，只是影响其证言的证明效力或不能单独作为证据使用，但樊保提供的证人作为了解案件情况的当事人出庭作证符合法律规定，并具有一定的证据效力。况且，被上诉人对证人证言的真实性没有提出异议。所以，樊保提供的证人证言应结合本案其他证据综合认定。从证人证言的主要内容看，证人之间证明的在樊保家看到过1500万元的欠条原件，该证明内容并不矛盾，证明内容明确一致。结合本案其他证据，被上诉人于2008年9月3日向上诉人还款500万元。上诉人主张，由于被上诉人还款500万元，这时被上诉人将1500万元欠条收回后给上诉人出具了1000万元的欠条。樊保的主张在数额上合理。再看证人看到1500万元欠条原件的时间为2008年8月29日，正是上诉人付款500万元之前。证人证实看到欠条原件的时间符合情理。又从1500万元欠条复印件上记载的姜某所写内容来看，按一般正常人的理解，其内容反应的大概意思为：4号1200万元，3号2100万元，合计3300万元。该内容与樊保主张当时出具的两张欠条为1300万元和1500万元，另加《债务协议书》之前上诉人支付的500万元，上诉人退款总额为3300万元，二者也是吻合的。另外，被上诉人对樊保主张存在1500万元欠条的事实不予认可。根据双方签订的《债务协议书》的约定，“以前所订立的全部协议和形成的收条、欠条所表明或者设定的权利义务或者法律上的效力，现都已经转化为甲乙双方之间单纯的债权、债务关系。”“甲方向乙方给付500万元之后，剩余款项由甲方另以欠条形式约定相关事项。”虽然双方没有明确约定被上诉人应退还的数额，但从上述《债务协议书》中可以看出，被上诉人退款的基础是建立在樊保支付股权转让款的基础之上。被上诉人认可曾出具过该欠条，主张只是因为上诉人樊保不同意仅退还1500万元而作废。事实是上诉人支付给被上诉人的没有争议的股权转让款为2900万元，上诉人仅退还1500万元，不仅不支付利息，而且与上诉人支付的股权转让款本金数额差额巨大。被上诉人的解释有悖情理。此外，被上诉人开始仅同意支付1500万元，在对方不同意的情况下，由原来的一张1500万元的欠条变为两张合计2300万元（1300万元和1000万元）的欠条，也不太符合一般的习惯作法。根据双方当事人提供的证据，综合本案事实及庭审情况，本院认为，被上诉人认可曾出具过1500万元的欠条，与上诉人主张曾持有过该欠条相吻合，同时也证明了上诉人持有的1500万元欠条的复印件是有出处的，不是伪造的。被上诉人主张该欠条已作废，不能自圆其说。上诉人樊保主张2008年8月28日被上诉人曾给其出具过1500万元的欠条，被上诉人在2008年9月3日支付500万元后，收回了1500万元的欠条，重新出具了1000万元的欠条，并将日期倒签回2008年8月28日。虽然提供不出证据原件，但樊保的证据能够形成完整的证据链条，证据之间能够互相印证，其主张较公平、合理。根据公平原则和诚实信用原则，对樊保主张2008年8月28日，被上诉人出具给樊保的欠条为一张1300万元，一张1500万元，合计退款总额2800万元，本院予以认定。被上诉人自2008年8月28日《债务协议书》之后，共还款1446万元。被上诉人应偿还上诉人1354万元。原审判决被上诉人的退款数额有误，应予纠正。关于上诉人樊保主张的赔偿奔驰轿车损失问题。樊保提供的证据仅为证人证言，且该证明内容不明确，没有其他证据相互印证。原审判决认定上诉人的主张理据不足不予支持并无不当，本院予以维持。关于商建军是否承担责任问题。原判从双方签订的协议和欠条的主体分析，认定商建军不是本案的债务主体并无不当，樊保提供的录音不足以证明其主张。原判依据双方《债务协议书》和欠条，认定双方当事人没有约定利息给付标准符合事实，原判酌情按照中国人民银行同期贷款利率，并以上诉人的请求为限，计算利息损失并无不当。本院予以维持。综上，原审判决认定事实有误，上诉人樊保关于由被上诉人给付1354万元的上诉请求应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省唐山市中级人民法院（2018）冀02民初78号民事判决第二项；二、变更河北省唐山市中级人民法院（2018）冀02民初78号民事判决第一项为；被上诉人商建波、刘炳东，王庆、韩会新于本判决生效之日起十日内给付上诉人樊保1354万元，并自2008年10月6日起，以1354万元为基数按中国人民银行同期贷款利率给付利息损失（以樊保诉请的52234140为限）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费分别为372670.7元，由上诉人樊保各承担298136.56元，由被上诉人商建波、刘炳东、王庆、韩会新共同承担一审74534.14元、共同承担二审74534.14元。本判决为终审判决。审判长  苑秀霞审判员  苗文全审判员  张建岳二〇一九年十月二十五日书记员  张子瑶