浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1583号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈星旭，男，1998年07月17日出生于四川省宜宾县，汉族，高中文化，务工，住宜宾县。因本案于2018年11月2日被关押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人刘伟，男，1993年03月26日出生于四川省荣县，汉族，中专文化，务工，住荣县。因本案于2018年11月2日被关押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人李洪，男，1989年08月2日出生于四川省三台县，汉族，初中文化，住三台县。因本案于2018年11月2日被关押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人黄德国，男，1988年05月21日出生于重庆市奉节县，汉族，初中文化，务工，住奉节县。因本案于2018年11月2日被关押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人黄敏，女，1975年06月10日出生于重庆市奉节县，汉族，小学文化，务工，住奉节县。因本案于2018年11月2日被关押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人宋娅，女，1987年08月11日出生于四川省梓潼县，汉族，初中文化，务工，住梓潼县。因本案于2018年11月2日被关押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人黄小林，女，1986年02月2日出生于重庆市奉节县，汉族，小学文化，务工，住成都市龙泉驿区。因本案于2018年11月2日被关押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人覃兴安，男，1973年07月23日出生于重庆市奉节县，汉族，小学文化，务工，住云阳县。因本案于2018年11月2日被关押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人覃海龙，男，2000年02月17日出生于重庆市奉节县，汉族，小学文化，住云阳县。因本案于2018年11月2日被关押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人黄成，男，1986年06月18日出生于重庆市奉节县，汉族，初中文化，务工，住奉节县。因本案于2018年11月2日被关押，次日被刑事拘留，于同年12月11日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人罗华桥，男，1990年09月12日出生于四川省富顺县，汉族，初中文化，务工，住自贡市大安区。因本案于2018年11月2日被关押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人徐茂金，男，1993年06月17日出生于四川省富顺县，汉族，初中文化，务工，住自贡市大安区。因本案于2018年11月2日被关押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人唐静，女，1993年03月10日出生于四川省遂宁市，汉族，高中文化，务工，住遂宁市船山区。因本案于2018年11月2日被关押，次日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人刘伟、李洪、黄德国、黄敏、宋娅、黄小林、覃兴安、覃海龙、黄成、陈星旭、罗华桥、徐茂金、唐静犯诈骗罪一案，于2019年8月30日作出（2019）浙0382刑初1019号判决。陈星旭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：被告人刘伟、李洪、黄德国、黄敏、宋娅、黄小林、陈星旭、徐茂金、罗华桥、唐静、黄成、覃兴安、覃海龙及罗佳凤（已判决）等14人，由被告人刘伟、李洪、黄德国负责找市场、进货，跟上家联系，每天跟各个组算账。其他11人每天分三组，被告人黄敏、覃兴安、覃海龙、黄成和罗佳凤为一组，组长是被告人黄敏，覃兴安负责开车。被告人宋娅、罗华桥、徐茂金为一组，被告人宋娅是组长（中间曾由被告人刘伟负责），罗华桥负责开车。被告人陈星旭、黄小林、唐静为一组，被告人黄小林是组长，唐静负责开车。乘三辆车去不同的地方，在多个建筑工地周边摆摊，采用拉横幅，发宣传单的方式吸引客流，以充值话费送话费和礼物等类似电信运营商做活动的形式，吸引被害人购买回拨电话话费卡。故意隐瞒回拨电话话费卡不是正规运营商话费卡的事实，让被害人误认为被告人为运营商工作人员，回拨电话话费卡为正规运营商话费充值卡而予以购买。一天结束后，组员将充值的手机号码、充值金额的信息交组长，组长做统计，然后给组员一天70元工资及10％提成。2018年3月至2019年11月2日期间（其中7、8月份暂停），被告人刘伟等人先后在四川成都、河南、安徽、浙江乐清、福建福州等地，以上述方式对各地被害人进行诈骗，通过微信、支付宝扫二维码及现金交付等方式收取诈骗钱款，总金额达487113元。其中，被告人宋娅于2018年3月至4月及10月至11月2日期间参与，其间团伙收款218396元；被告人陈星旭于2018年6月至11月2日期间参与，其间团伙收款246273元。经查，被告人黄敏微信二维码收款87066元；被告人覃海龙通过微信转账上交给被告人黄敏款额12263元；被告人黄成微信二维码收款52742元，支付宝收款22844元；罗佳凤微信二维码收款25110元，支付宝收款8300元，现金收款30000元。被告人宋娅微信二维码收款11700元；被告人罗华桥微信二维码收款35120元，现金收款1000元；被告人徐茂金微信二维码收款53010元，微信转账收款1700元，现金收款1000元。被告人黄小林微信二维码收款42930元，现金收款200元；被告人陈星旭微信二维码收款14100元，支付宝收款5200元，现金收款5000元；被告人唐静微信二维码收款76828元，现金收款1000元。另查明，案发后，已经暂扣赃款7272元。案件审理期间，被告人刘伟退赃30000元，被告人李洪退赃20000元，被告人黄德国退赃20000元，被告人黄敏退赃20000元，被告人宋娅退赃11700元，被告人黄小林退赃8000元，被告人覃海龙退赃12263元，被告人黄成退赃20000元，被告人陈星旭退赃10000元，被告人罗华桥退赃10000元，被告人徐茂金退赃10000元，被告人唐静退赃10000元。原审法院判决如下：一、被告人刘伟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金7000元。二、被告人李洪犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金7000元。三、被告人黄德国犯诈骗罪，判处有期徒刑七年十个月，并处罚金7000元。四、被告人黄敏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金5000元。五、被告人宋娅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金3000元。六、被告人黄小林犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金5000元。七、被告人覃兴安犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元。八、被告人覃海龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金3000元。九、被告人黄成犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5000元。十、被告人陈星旭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。十一、被告人罗华桥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金3000元。十二、被告人徐茂金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元。十三、被告人唐静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金3000元。十四、暂扣在案的赃款及各被告人退赃款，返还被害人。继续追缴被告人违法所得，返还被害人。随案移送的犯罪工具手机予以没收。原审被告人陈星旭上诉称：（1）原判关于涉案金额的认定有误。其等人被分成三个小组，应以其所在的小组的收款金额来作认定。（2）应对其减轻处罚。其在团体中承担的事项单一，系业务员，服从小组组长的安排，在决策方面不起作用。其个人直接诈骗的金额只有24000多元，均已经上交。其等人销售的回拨卡的同时有电子产品附赠，其有一定的使用价值。综上，原判虽已经认定其为从犯，但是仅是从轻属于不当，请求二审法院对其减轻处罚。经审理查明，证明原判认定事实的证据有：被告人刘伟、李洪、黄德国、黄敏、宋娅、黄小林、覃兴安、覃海龙、黄成、陈星旭、罗华桥、徐茂金、唐静的供述，同案犯罗佳凤的供述，被害人黄某用、程某1、何某1、程某2、陶某、汪某、尚某、周某、王某1、杨某1、徐某1、王某2、罗某1、覃某、王某3、余某、廖某、袁某、向某、吉某、马某1、龚某、赵某3、马某2、王某4、徐某2、孙某、程某3、封某、罗某2、杨某2、何某2、王某5、赵某1、张某、乔某、赵某2、李某、王某6、陈某、阚某、郭某、姜某、宋某、唐某的陈述，抓获经过说明，辨认笔录，户籍信息表，前科情况核实证明，扣押决定书，扣押清单，旅馆住宿人员登记表，笔记本，接受证据材料清单，手机信息截图，现金缴款单，检查笔录，物证手机，视频光盘等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人陈星旭上诉提出的理由，本院评析如下：（一）关于陈星旭上诉的承当的罪责的数额认定问题。陈星旭上诉提出应以其所在的小组的收款金额来作认定的问题。经查认为，陈星旭等人组成相对稳定的共同犯罪组织，平时住在同一地方，在共同的犯罪故意支配下，按照确定的诈骗方案及其选定的地点分头进行诈骗活动，并按照既定的分配规则统一将犯罪所得按比例上交及再返回，足以证明其等人犯意联络充分，均应当对其等人参与期间的共同犯罪组织的总额负责。（二）关于犯罪成本是否要予以扣除的问题。陈星旭上诉提出其等人销售的回拨卡的同时有电子产品附赠，其有一定的使用价值。经查认为，其等人为了吸引被害人上当，用电子产品附赠的充作诱使手段，相关的电子产品系犯罪成本，且和诈骗数额不成比例，不应从犯罪数额中予以扣除，故亦驳回被告人的上诉理由。综上，对于上诉人陈星旭上诉理由，依据不足，不予采纳。本院认为，上诉人陈星旭，原审被告人刘伟、李洪、黄德国、黄敏、宋娅、黄小林、覃兴安、覃海龙、黄成、罗华桥、徐茂金、唐静以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，结伙骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。黄敏、黄小林、覃兴安、唐静、黄成、罗华桥、徐茂金、覃海龙、宋娅、陈星旭在共同犯罪中起次要作用，系从犯。在案人员均如实供述自己的罪行，且部分赃款已经被追回或退赔。综合上述情节，依法对刘伟、李洪、黄德国、黄敏、宋娅、黄小林、黄成、陈星旭、罗华桥、徐茂金、唐静从轻处罚，对被告人覃兴安、覃海龙减轻处罚。原判量刑适当，陈星旭上诉提出量刑过重的理由，依据不足，不予采纳。原判适用法律正确、定罪准确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈积业审判员  吴 海审判员  涂凌芳二〇一九年十月十日书记员  万立人