内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终257号上诉人（原审原告）：赤峰嘉裕彩板钢结构有限公司，住所地:赤峰市红山区经济开发区。法定代表人：陈某，经理。委托诉讼代理人：张某，内蒙古法林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：赤峰市新朗徳粮贸有限责任公司，住所地:赤峰市红山区农畜产品加工产业园区。法定代表人：宁某1，执行董事。委托诉讼代理人：王某，北京信杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁某2，男，汉族。上诉人赤峰嘉裕彩板钢结构有限公司（以下简称嘉裕公司）因与上诉人赤峰市新朗徳粮贸有限责任公司（新朗德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2015）红商初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新朗德公司上诉请求：撤销一审判决，支持新朗德公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、嘉裕公司为了掩盖没有施工资质的事实，与王某恶意串通，制造出一个与赤峰宝昌建筑工程有限公司的联合体协议书，但在庭审期间始终无法提交该协议书的原件，且在审理过程中没有追加宝昌公司参加诉讼；即使嘉裕公司与宝昌公司的联合体存在，本次诉讼的主体也应当包括宝昌公司。2、嘉裕公司没有施工资质，所施工的工程存在严重质量问题，因此双方的施工合同是无效的，嘉裕公司有义务维修涉案房屋，并赔偿新朗德公司的损失。一审法院没有支持新朗德公司关于对涉案建筑维修加固方案和造价进行鉴定，存在错误。3、案外人王某12王某2与嘉裕公司存在串通，对此新朗德公司已经向公安机关报案，要求追究其刑事责任，该案正在侦查过程中，因此王某12王某2提交的证据均为伪证，一审法院根据上述证据作出判决属于违法。4、一审法院判决新朗德公司向嘉裕公司支付违约金没有合同依据和法律依据。5、新朗德公司的诉讼请求证据充分，人民法院应予保护。嘉裕公司辩称：嘉裕公司在一审中提起诉讼，要求新朗德公司支付工程款，而新朗德公司没有提出诉讼请求，我们认为新朗德公司的诉讼请求不存在。嘉裕公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判并支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：1、一审判决没有支持嘉裕公司主张的625000元挡土墙工程款，属于明显偏袒新朗德公司；2、2号厂房及2号库房维修加固费用616007.64元不应由嘉裕公司承担；3、一审判决证据不足，承德建筑工程质量司法鉴定中心在2014年7月14日出具的《鉴定报告》中陈述的现场勘测日期为2014年6月29日，而办理产权登记的时间为2014年7月2日，如果工程质量存在问题，怎么可能办理五方验收及产权登记？4、一审判决适用法律错误。一审法院将违约金、利息合并到一起进行计算，最终仅支持了150万元违约金，对其他的请求没有支持。新朗德公司辩称：答辩意见与上诉意见一致。嘉裕公司向一审法院起诉请求：1、请依法判令被告立即给付原告工程款5269810元（其中包括挡土墙工程款625000元）、违约金1000000元、利息500000元；2、请依法判令被告返还原告建筑器材及机械设备，若不能返还，则应赔偿原告500000元，以上两项合计7269810元。一审法院认定事实：2012年7月26日，嘉裕公司与宝昌公司签订联合体协议书，约定：嘉裕公司为联合体的牵头方，宝昌公司为联合体成员，联合体由牵头方负责与业主联系，联合体牵头方代表联合体办理所有事宜，联合体牵头方在合同中的所有承诺均代表了联合体各成员。由嘉裕公司负责钢结构制作安装，由宝昌公司负责土建施工。在签订建设工程施工合同前，新朗德公司已将位于红山区文钟镇新朗德粮贸办公楼及车间工程委托嘉裕公司施工。2013年9月6日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定嘉裕公司（合同中的承包人）承包建设新朗德公司（合同中的发包人）的位于红山区文钟镇新朗德粮贸办公楼及车间工程。承包范围：办公楼及车间的建筑安装工程，开工日期2013年9月6日，竣工日期2014年8月30日（暂计）。工程质量标准：合格。合同价款：13670000元。合同价款与支付：执行2009年定额，双方依据审定的预算书进行调整，相互配套、取费、总价格下浮3%的价格为合同价格。双方（以）本合同的价格进行竣工、结算按工程进度付款。本合同价款采用固定价格方式确定，建筑工程按2009年定额和信息价格计入总造价下浮3个点为最终价款，钢结构不参加下浮，变更及签证按实进行调整。延期一天发包人向承包人支付违约金5000元。6栋厂房2013年10月30日完工。建筑工地由甲方全程跟踪检查，发现问题及时处理整改，达到验收合格标准。2013年8月16日，新朗德公司出具书面授权委托书，委托案外人王某12王某2为其公司办公楼及车间工程工程部经理，代表其全权处理工程决算事宜，负责该工程施工合同的签订及施工现场管理。根据嘉裕公司所举的工程验收单及工程经济签证确认单等证据，王某12王某2作为新朗德公司的代理人与嘉裕公司签署上述文件确认工程竣工并交付使用的日期为2013年10月30日，2013年11月8日验收合格。双方当事人均认可新朗德公司已分九次共向嘉裕公司支付工程款6640000元。后双方因工程款支付发生争议，原告诉至一审法院。另查明，原告施工结束后在施工现场留有施工下列建筑器材及机械设备：名称规格数量架子管6米436根4米378根2.5米192根2米300根1.5米158根木楞（6*9方）4米765根3米510根2.5米100根1.5米300根翘板（200*50*4米长）4米475块5芯铝芯700电源线约570米穿墙螺栓1.2米600个磕的紧820个丝杠978个卡扣约3650个经纬仪2台水准仪1台搅拌机2台塔吊1台（租赁）彩板房6间上述器材因现场冬季停工，转年开工后建设单位（被告）办理交付手续交付施工方（原告）。针对本案工程，被告申请对以下内容评估鉴定：1、原告为被告施工的钢构工程的工程量和按照合同约定的固定单价的该部分造价；2、原告为被告已经施工的土建工程的工程量和该部分人工费、材料费、机械费。2014年7月27日，赤峰万泰华工程造价咨询有限公司做出赤万审价字（2014）第52号工程造价鉴定报告，鉴定结论：嘉裕公司施工的新朗德公司办公楼、厂房、原料库、成品库的人工费用为2805083元，材料费为6247537元，机械费为564352元，全费用造价11284810元。后赤峰万泰华工程造价咨询有限公司又于2015年4月27日做出赤万审价字（2015）第32号工程造价补充鉴定报告，该报告中载明：对赤万审价字（2014）第52号工程造价鉴定报告中与本报告不相符的的内容，均以本报告为准。该报告鉴定结论：钢结构工程部分的工程造价为1917880元。土建工程的全费用工程造价为8216704元。其中人工费为1957704元，材料费为4451270元，机械费为349570元。承德建筑工程质量司法鉴定中心于2016年1月17日做出【2017】鉴检字第001号鉴定报告。鉴定结论：2号原料库和2号厂房由于湿隐生粉土和回填土地基产生不均匀沉降和基础主体结构缺陷严重，从而导致基础产生明显沉降差和主体结构变形，引发墙体开裂严重，同时主全结构存在较多质量问题已使用两厂房建筑主体结婚安全受到影响，隐患严重，但目前主体结构尚未达到房屋标准。两项工程存在的工程质量问题和安全隐患，存在继续发展趋势，必须及时进行全面整改维修和必要的加固处理，方能消除隐患，确保工程正常、安全、可靠的使用。建议1、增加对档土墙的支护，宜采用三角墩台支撑体系，三角支撑应从坝顶到坝底，底部长度不宜小于1.500米，宽度宜为1.200米，水平间距不应大于3.000米，且宜生876wqa144,毫米。2、增加挡土墙上厂区内有组织排水系统，宜采用500蛇型橡胶排水管，停水井宜采用钢筯砼整体灌注，且应适当放大基础底座，防止井体倾斜和变形造成渗漏。3、加强工程主体结构及围护墙的地基沉降观测，做好记录，若发现异常应立即停用。4、拆除开裂严重墙体和变形严重构件及处理明显的结构质量缺陷，加强墙体和主体结构的连接的可靠性。5、所有加固措施和处理方法，均应由有资质的设计单位出具合法有效的施工图纸，按图施工整改落实。6、所有整改和加固（含挡土墙）施工应在今年气候适宜时尽快及时进行，防止已出现问题部位再继续发展更严重的安全问题。2017年12月26日，内蒙古硕力工程项目部管理有限公司对被告施工的2号厂房、2号库房质量问题和安全隐患整改维修加固设计方案、整改维修加固工程造价进行了鉴定，出具了内硕鉴字【2017】第04号鉴定报告，鉴定结论：关于对2号厂房、2号库房质量问题和安全隐患整改维修加固设计方案、整改维修加固工程造价为616007.64元。一审法院认为，原告为从事钢结构的生产、销售、安装的企业，具有案涉工程中的钢结构施工资质。赤峰宝昌建筑工程有限公司系土木工程建筑施工的专业单位，亦具有从事相关工程施工的资质。大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。原告与赤峰宝昌建筑工程有限公司以联合体的身份实际建设本案案涉工程，符合《中华人民共和国建筑法》第二十七条的规定。对以联合体实际施工的具体情况新朗德公司作为发包方是明知的，且已实际接收了联合体的工作成果，嘉裕公司作为施工联合体的牵头方与新朗德公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应依约履行。双方虽然在合同中约定了合同价款，但本案在诉讼过程中，新朗德公司已申请对嘉裕公司施工的工程造价进行鉴定，鉴定结论已明确了该工程的造价数额，原、被告双方均同意以此作为双方的结算依据。因2号厂房、2号库房经鉴定需整改维修加固，因该工程已交付使用，故在嘉裕公司不进行维修的情况下，为保证该工程符合使用要求，实现合同目的，由新朗德公司自行维修加固，故应从原告应得的工程款中将鉴定结论确定的此费用616007.64元予以扣除。新朗德公司主张存在问题的1号库房、成品库房、1号厂房、3号厂房、办公楼整改维修加固花费4951564.32元，其对此主张仅有其单方制作的维修工程预算书为证，嘉裕公司对此不予认可，新朗德公司无其他证据佐证，因其未提供证据证明其已对该工程进行修复、整改，亦未提供签订合同及委托他人进行建筑施工活动的相关证据，故其主张的金额依据不足，一审法院对其主张的的修复事实及支出费用的金额不予认定。据此计算，原、被告的结算金额应为：钢结构工程造价1917880元+土建工程造价为8216704元－2号厂房、2号库房整改维修加固工程造价为616007.64元－已支付原告的6640000元＝2878576.36元。即被告应支付原告工程款2878576.36元，据此，原告主张被告给付工程款5269810元的诉讼请求，一审法院不予支持。被告逾期支付工程款依照法律规定和合同约定应承担违约责任，关于原告主张的违约金及利息的问题，双方虽在合同中约定延期一天发包人向承包人支付违约金5000元，但该违约金约定的标准过高，应予调整。因被告的违约行为造成原告工程款收回的延误，故可参照民间借贷案件中法律规定的最高利率标准即年24%的标准计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，该违约金的计算应为实际交付日期即2013年10月30日，总金额应以原告请求的1500000元为限。原告主张由被告返还原告建筑器材及机械设备，若不能返还，则赔偿原告500000元。原告所举的证据证明，在施工现场确有原告主张的建筑器材及机械设备存在，且由建设单位即本案被告负责管理，故被告对上述器材负有返还义务。被告对应返还器材主张原告已取走，不同意返还，在此情况下被告对原告主张的上述器材价值500000元提出异议，但被告未对该上述器材的价值提出依据，故应以原告主张的价值作为返还依据。综上所述，一审法院对原告的诉讼请求的合理部分予以支持。依照上述法律及《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条之规定，判决：一、被告赤峰市新朗德粮贸有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告赤峰嘉裕彩板钢结构有限公司工程款2878576.36元及违约金1500000元。二、被告赤峰市新朗德粮贸有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告赤峰嘉裕彩板钢结构有限公司下表所列机械及设备：名称规格数量架子管6米436根4米378根2.5米192根2米300根1.5米158根木楞（6*9方）4米765根3米510根2.5米100根1.5米300根翘板（200*50*4米长）4米475块5芯铝芯700电源线约570米穿墙螺栓1.2米600个磕的紧820个丝杠978个卡扣约3650个经纬仪2台水准仪1台搅拌机2台塔吊1台（租赁）彩板房6间上述机械及设备如不能返还，则由被告赔偿原告损失500000元。三、驳回原告赤峰嘉裕彩板钢结构有限公司的其他诉讼请求。二审中，嘉裕公司提交了工程签收单一份，由新朗徳公司于2013年12月15日为嘉裕公司出具，确定了办公楼款项为460万元，挡火墙62.5万元。新朗德公司质证称该签收单系伪证，且公章在先，字迹在后，故该证据不能作为证据采信。新朗德公司提交了：1、（2019）赤证内民字第1301号证据保全《公证书》1份。证明嘉裕公司承包施工的新朗德东1号厂房、东2号厂房、东3号厂房、西1号厂房、保卫室、东侧围墙，质量严重不合格，有些已经濒临危房，必须尽快整改修复。在未整改修复之前，嘉裕彩板无权请求支付工程款。2、王某12王某2亲笔所书《说明》1份2页。证明王某12王某2给嘉裕公司在一些验收文件、联合体协议书、确认书等文件上签字，是王某12王某2被新朗德解雇后，在嘉裕公司引诱贿买下后签的。嘉裕公司质证称：1、对公证书的证明目的存在异议，因涉案房屋已经通过验收，证明质量合格。2、该说明上没有王某12王某2的签字，且没有有效的法律文书撤销了王某12王某2签署的文件。为查清案件事实，新朗德公司向本院提交了鉴定申请，要求对“工程签收单”中“赤峰市新朗徳粮贸责任公司”印章的真伪进行鉴定以及对“工程签收单”中字迹书写与印章加盖的先后进行鉴定。天津市天鼎物证司法鉴定所就该申请出具了津天鼎（2019）文书鉴字第860、863号鉴定意见书，认定《工程签收单》中“赤峰市新朗徳粮贸责任公司”印章真实；《工程签收单》上是先有印章印文，后有书写字迹。新朗德公司为此支付鉴定费20000元。就该鉴定意见书，嘉裕公司质证称：对860号鉴定意见书无异议；对863号鉴定意见书有异议，但认为该鉴定意见与本案不存在关联性。新朗德公司质证称：《工程签收单》不属于新证据；《工程签收单》系虚假证据，863号鉴定意见书能够与新朗德公司的意见相佐证，认定《工程签收单》系伪造证据。经审查，嘉裕公司提交的《工程签收单》能够证明涉案工程的施工及付款情况，且根据津天鼎（2019）文书鉴字第860号鉴定意见书能够认定该证据的真实性，本院对该证据予以采信。新朗德公司提交的两份证据，无法证明其要证明的内容，本院对其不予采信。本案二审庭审期间，本院作出（2019）内04民终459号民事判决，认定嘉裕公司与新朗德公司之间签订的《建设工程施工合同》有效。经审理查明，2013年11月15日，新朗德公司为嘉裕公司出具工程签收单一枚，注明嘉裕公司实际施工了挡土墙工程，工程价款为625000元。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，因嘉裕公司与赤峰宝昌建筑工程有限公司签订了联合体协议书，约定由嘉裕公司代表联合体办理所有事宜；在嘉裕公司与新朗德公司签订的《建设工程施工合同》中亦注明“承包人：赤峰嘉裕彩板钢结构有限公司”，故嘉裕公司有权以自己的名义向新朗德公司主张权利，新朗德公司主张一审遗漏诉讼当事人，没有法律依据，本院对其主张不予支持。新朗德公司主张案外人王某12王某2与嘉裕公司恶意串通，王某12王某2于2014年3月1日在《工程验收单》《工程经济签证单》《确认书》《协议书》上签字，并修改落款时间为2013年10月8日，为此新朗德公司已向公安机关报案。但至二审庭审辩论终结前，新朗德公司未能提交有效的司法文书确认案外人王某12王某2所签字的相关文件被认定为无效，也未能提交有效证据证明上述文件上注明的内容与事实不符，故本院对上诉人新朗德公司的该项上诉主张亦不予支持。新朗德公司主张涉案房屋存在质量问题，提交了承德建筑工程质量司法鉴定中心作出的【2017】鉴检字第001号鉴定报告、赤峰市建筑科学研究院有限公司作出的【2017】建鉴字第12号司法鉴定意见书，足以证明嘉裕公司施工的2号厂房、2号库房存在质量问题。新朗德公司后又提交了内蒙古硕力工程项目部管理有限公司作出的内硕鉴字【2017】第04号鉴定报告，能够证实2号厂房、2号库房的维修加固费用为616007.64元，故一审法院认定应扣除616007.64元的维修加固费用并无不当，本院予以支持。新朗德公司主张1号库房、成品库房、1号厂房、3号厂房、办公楼存在质量问题，应进行维修加固，但未能提交有效证据予以证明，故本院对其因此不予支付工程款的主张不予支持。在二审庭审期间，经天津天鼎物证司法鉴定所鉴定，嘉裕公司提交的《工程签收单》上，属于先有新朗德公司的印章，后有书写文字，且该加盖的印章为新朗德公司的真实印章。从该《工程签收单》的形式上来看，该文件系新朗德公司向嘉裕公司发出，属于单方文件。即使该文件系先有印章后有文字，也属于新朗德公司内部的管理事由，在没有其他证据予以佐证的情况下，无法得出该《工程签收单》是伪证的结论。故嘉裕公司据此主张新朗德公司应支付625000元工程款，本院予以支持。本案中，嘉裕公司主张违约金1000000元，逾期利息500000元。根据民事诉讼法的规定，法院在民事诉讼中应围绕当事人的诉讼请求进行审理，作出的裁判不能超出诉讼请求。嘉裕公司的一审诉讼请求为：“1、请依法判令被告立即给付原告工程款5269810元（其中包括挡土墙工程款625000元）、违约金1000000元、利息500000元；2、请依法判令被告返还原告建筑器材及机械设备，若不能返还，则应赔偿原告500000元，以上两项合计7269810元。”根据本案的实际情况，嘉裕公司的诉讼请求未超过合理范围，本院予以支持。一审法院判决新朗德公司公司应支付嘉裕公司违约金150万元，没有法律依据，本院予以调整。嘉裕公司在二审期间主张新朗德公司支付违约金150万元以及自2013年10月31日起按年利率24%的逾期利息，亦无法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：一、变更赤峰市红山区人民法院（2015）红商初字第96号民事判决第一项为：“被告赤峰市新朗德粮贸有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告赤峰嘉裕彩板钢结构有限公司工程款3503576.36元，违约金1000000元，逾期利息500000元”；二、维持赤峰市红山区人民法院（2015）红商初字第96号民事判决第二、三项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62689元、邮寄送达费40元，财产保全费5000元，二审案件受理费125378元，由嘉裕公司负担22584元，由新朗德公司负担170523元。二审鉴定费20000元，由新朗德公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙晓东审 判 员 王旭文审 判 员 张欢欢 二0一九年十月十八日法官助理 魏 乐书 记 员 王婧婷