湖南省衡南县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0422民初1788号 原告：唐华平，男，1969年7月27日出生，汉族，衡南县人，高中文化，个体工商户，住衡南县。 委托诉讼代理人：李秋静，湖南协创律师事务所律师。 被告：杨汗国，男，1964年11月6日出生，汉族，衡阳县人，高中文化，经商，住衡阳市。 被告：衡南县宏胜建筑材料有限公司，住所地：衡南县咸塘镇云山村。 法定代表人：杨汗国，该公司总经理。 二被告的共同委托诉讼代理人：肖雄华，湖南天牌律师事务所律师。 原告唐华平与被告杨汗国、衡南县宏胜建筑材料有限公司（以下简称宏胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月6日立案受理后，依法组成由审判员谭海鹰担任审判长、审判员邓顺香、人民陪审员陈上游参加的合议庭，书记员严娜担任法庭记录，分别于2018年12月17日、2019年3月11日、8月19日公开开庭进行了审理。原告唐华平、被告杨汗国及宏胜公司的共同委托诉讼代理人肖雄华到庭参加三次庭审，原告唐华平的委托诉讼代理人李秋静参加了第一、二次庭审。本案现已审理终结。 原告唐华平向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告连带支付原告工程款共计435600元。2、依法判令两次检测费共计15000元由二被告承担。3、本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：原告于2018年4月与被告杨汗国签订南山沙场修路土方合同，工程竣工后，被告杨汗国不肯结算，每次原告去工地找被告杨汗国结账，其以各种理由躲避并警告不准施工员签字确认，现路已修成，有事实为依据。经具有资质的国土局丈量竣工施工图，新路开通土方量为45008.8立方（每立方按7元计算315061元）。双方签订合同原老路修复注明3公里每公里1.9万元，共计57000元。台班：挖机、推土机、压路机、炮机修便路及零散工程，共计197.42小时（每小时计币270元，计53424元，车运费10115元）。在诉讼过程中，原告将诉讼请求1中工程款总金额变更为685272.59元；增加诉讼请求4，请求依法判令被告承担工程鉴定费10000元。 为支持其请求，原告向法庭提交了以下证据： 证据一、公路路基工程承包合同。证明原、被告签订《公路路基工程承包合同》，合同约定原告承包修建云山村月塘组沙场厂边至罗老屋S315省道接口一条公路，公路长3公里，每公里按19000元结算。 证据二、湖南省水工环地质工程勘查院衡南分院南山沙场道路（竣工）总土石方量计算图一张、南山沙场道路（竣工）石方量计算图一张、南山沙场道路（竣工）原始地形图一张、土方量电子版对照图九张。证明应被告要求，原告将原路挖宽挖深，将弯路拉直，原路跟新路开通的土方量共计为45008.8立方。 证据三、照片一组八张。证明原告已将公路修建好，并新增加了工程量。 证据四、被告与尹东红签订的《土方工程承包合同》。证明同一个工程，被告承包给尹东红的土方工程承包价为每立方10元，原告也应当参照该价格与被告结算，原、被告口头约定挖土方每立方7元。 证据五、修路机械台班表。证明挖机等机械共计工作了197.42小时并有施工员罗工签字。 证据六、证人出庭作证申请书及证人当庭所作陈述。证明在修路过程中，工作时间的确定，并协商好270元一小时。证人何朝晖当庭陈述：证人何朝晖从2018年4月28日起至2018年5月28日止驾驶湘****后八轮在原告的南山沙场道路工地上运输土石方，按35元一车计算，原告应支付给证人何朝晖53725元运输费，另外张春会也在原告的工地上运土石方，按35元一车计算运输费，总车数是1470车，共计运费54145元。每车35元的运输费包含了油费在内，原告已为证人何朝晖垫付了油钱7617元。原告没有支付下欠的运输费。证人邓国荣当庭陈述：证人邓国荣用自己的一台推土机在原告的南山沙场道路工地上进行推土机出租，从2018年4月3日起至5月29日止，证人邓国荣是请司机在开这台推土机，总工钱是52600元，包含3200元拖车费，但不包括油钱，油钱是应由原告支付的。证人阳宏当庭陈述：证人阳宏用自己的一台压路机在原告的南山沙场道路工地上做事，从2018年4月7日起至5月29日止，以18000元一个月包月的形式计算工钱大概33800元其中包含拖车费2000元，原告没有支付。 证据七、录音。证明原告多次找到被告公司施工员罗工，要求罗工将修路机械的台班数签字，罗工总是推辞讲完工后直接结算。 证据八、唐华平与衡南县咸塘镇罗镇长通话录音、杨汗国与唐华平通话录音、杨汗国与唐华平微信聊天记录。证明原告新修的路上是经过原、被告口头协商一致的，被告认可只要施工员签字就可将台班数结算给原告。土方量经政府调解，原、被告认可只要委托第三方测量就可认可该土方量。 证据九、土方测量图。证明该图是被告委托第三方机构（湖南友叶测绘工程有限公司）对原告所修的全部道路的土方测量，原告所做这条道路工程的长度是经被告认可的。 证据十、打款交易凭证。证明原告为鉴定所花费的10000元的事实。 证据十一、工程造价评估意见书。证明原告实际所做的工程量造价。 二被告对原告提供的证据，经庭审质证认为，对证据一无异议。对证据二的合法性、真实性、关联性及证明目的均有异议，双方所签订的承包合同必然涉及土方的运输开挖和填平，但双方已约定按每公里19000元包干计价，并不以土方量计价，该证据只是简单的图纸，没有测量人对相关图纸作出依据和说明，因此对其真实性有异议；并且该图纸是原告单方面得来，对其来源的合法性有异议；原告称该图纸涉及新旧两条路，而原、被告双方约定承包的就是一条公路，对于原告所称的方量也无关联。对证据三的合法性、真实性、关联性及证明目的均有异议，双方的合同关系本来就是修路，照片反映的就是修路现场，不能达到其证明目的。对证据四的来源合法性有异议，是被告宏胜公司与尹东红的案外关系，但原告持有合同，对其来源的合法性有异议，因为其来源不合法，没有原件，对其内容的真实性有异议，该合同是被告宏胜公司与尹东红之间的合同关系，与本案原告无关；本案涉及的是按修路的长度进行计算工程款，而承包合同涉及的是按土方计算工程款，不同的地方不同的地质结构，价格也是不一样的，因此不能达到原告的证明目的。对证据五的合法性、真实性、关联性和证明目的均有异议，表格是由原告单方制作，属于单方证据，双方已在合同中约定每公里按19000元计算，修路所需机械设备由乙方（原告）负责；平均每公里按19000元计算，因此该四张表格不能证明其要求被告支付台班费的证明目的。对于证据五-二的签字的合法性、真实性、关联性和证明目的均有异议，所记载的内容无法反映跟本案施工的关联性，也不能完整的记载整个施工过程。对于原告所述有一个罗姓的人签字，应当属于证人证言，在没有其本人证实所签字的相关事实情况下，不能达到其证明目的。对证据六证人当庭陈述的证言，二被告发表质证意见认为，证人何朝晖与原告之间有合同关系，又有欠款的利害关系，对于自己的数量，多少车，都是根据原告所提供的本子陈述相关数量，证人所要的价款是包含油钱，又陈述油钱是原告去支付，自相矛盾。对于证人邓国荣与原告之间有基于合同的债权债务的利害关系，对于最基本的计价方式原告与证人之间存在重大分歧，原告认为是按小时计价，而证人认为是按月计价。证人阳宏与原告也存在债权债务的利害关系。综上，证人与原告的利害关系，导致证人证言缺乏真实性，如果按证人证言所述，费用相加还不包括油费，那么超出了120000元再加油钱，而合同是包干价，有书面合同，拖车、推土机和压路机进场后，原告应当预见其支付的台班费用，而最后没有台班费的补充协议，显然与常理不符，只是一条路，而三位都证明时间自4月3日至5月29日，有事就做，在此过程中是否完全在该工程中做事，也没有证据可以证实。证人对自身利益没有合同，没有计价确认的依据，现双方都存在争执，显然不符合常理。对证据七的合法性、真实性、关联性和证明目的均有异议，录音不清楚，只是录音的复制品，在录音设备播放时进行的摄像，作出的光碟，通话的双方身份不明确，因为通话的对方不是被告杨汗国，属于案外人，也属于证人证言，应出庭作证，录音里对方陈述有一个月都没在那里，因此可见录音的对方对台班事项并不知情，从双方通话而言，对方一直是在否定这边一方的相关陈述。对证据八中的原告与杨汗国的通话录音，应该是杨汗国的声音，内容上反应出是原告要求量土方量，并主张台班费，但从录音可见杨汗国并没有同意原告的要求，双方是签有合同的，如超出合同部分是可根据合同规定，即使杨汗国作出对自己不利的承诺，也不能约束被告方，杨汗国没有作出任何承诺；对原告与罗镇长的通话录音的合法性、真实性、关联性及证明目的均有异议，该证据属于证人证言，根据法律规定证人应出庭作证，不符合证据的基本要件，不能达到原告的证明目的；对微信的合法性、真实性、关联性均有异议。对证据九的合法性、真实性、关联性均有异议，该证据没有提供原件，原告不是合法持有人，来源不合法，要证明的是路的长度经过测量即可，不需要图纸对长度进行测量，不能达到原告的证明目的。对证据十的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明已实际支付，是打款交易凭证，应由收款人出具真实的收款凭据或者发票，对关联性有异议，工程合同关系有双方合同约定，即使原告为鉴定支付10000元，也与双方权利义务无关。对证据十一中的结论一，被告认为该造价应当根据合同而来，具体长度以双方实际测量为准，无须第三方进行评估，因第三方对真实的施工情况和长度并不知情，对结论二其鉴定主要依据是南山沙场道路竣工总土石方量计算图，被告对其合法性、真实性、关联性均有异议，不知道该三份图纸从何而来，而评估报告是依据该三份图纸做出的工程量，显然不正确，因此该结论也不能予以采信，该证据不能达到原告的证明目的，原、被告对工程造价有合同明确约定为包干价，该合同是工程造价的唯一依据。 被告杨汗国辩称：原告诉请事由与主张的权利起于被告宏胜公司之间的关系，被告杨汗国只是该公司的法定代表人，把杨汗国作为被告，缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉请。 被告宏胜公司辩称：被告宏胜公司成立于2018年2月，公司到S315省道需要一条连接的公路，于是在2018年3月29日，被告宏胜公司将修公路的工程承包给了原告，双方签订了公路路基承包合同，合同对修路的范围双方的责任、工程计价、付款方式和工程的工期进行了明确的约定，2018年4月8日原告以挖机损坏需要修理为由，向被告要求预支工程款，从被告处领取了15000元，4月29日原告以要发放工资，要机械油款为由要求被告预支100000元，被告认为工程合同约定是工程完工后一次性付清，当时没有爽快答应，但几经原告要求还是预支了80000元，6月6日工程还未完工，原告以司机要工资，供油款为由，催被告支付预支，考虑到被告公司后续厂房的建设还需要挖机，可能还需要原告进行后续的工程施工，于是被告又预支给原告50000元，被告共支付给原告145000元，6月中旬，被告要求原告将公路两侧的沟予以清理，但原告予以拒绝，被告不得不请外面的人清理道路的沟。按照合同的约定，工期应当是4月4日完工，但原告直到六月中旬才把主体工程完成，而且道路两侧的沟没有按照被告要求完成，属于工程违约，合同约定公路全程大约3公里，修筑完后按公里计算，初步计算路长为2公里左右，2018年11月份，原告以书面的方式向政府机关对被告进行举报控告，对被告进行了侮辱诽谤，因此请求驳回原告的诉请，对于被告超出工程款的部分，在本案审理完后，被告主张返还并追究因原告延误工期而造成被告损失的违约责任。对原告实施的侮辱诽谤行为，被告通过相关部门主张权利。 为支持其主张，二被告向法庭提交如下证据： 证据一、合同。证明被告将长约3公里的路交给原告做，具体的要求是路基毛路面宽按9米验收（小弯要修直，高地方取低修好），施工作业所需的各项机械设备、工具、能耗、维修均乙方（原告）负责。开挖、装车、回填、运输、整平、压实、山体刷坡、施工现场地面杂物、树林清理等相关费用也是由原告负责，按每公里19000元计价，修好后以实际公里计算，支付方式为工程完工后，一次性付清。工期自2018年4月1日至4月10日。 证据二、领条三张。证明虽合同约定完工后一次性付清，但应原告挖机需要修理、对工人发放工资、需要支付油款为由，被告公司被迫向原告预支共计145000元。 对二被告提交的证据，经庭审质证，原告发表质证意见认为，对证据一的合法性、真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，原、被告签订的合同19000元的包干价，只是包含南山沙场道路原毛路面的整平，后应被告要求原告将这条路重新修理，把弯路拉直，原路修宽。对证据二的合法性、真实性、关联性无异议，对证明目的有异议，恰巧证明原告应被告的要求将原路重新修建增加工程量，因为原、被告原合同签订的是包干价，总工程款才57000多元，因为被告增加了工程量，要求原告将这条路重新修理，才会增加工程款的支付。 对原、被告提交的全部证据，经合议庭评议，合议庭认为，原、被告提供的证据，来源合法，内容客观真实，且证明的内容均与本案事实有关联，本院均予以认定。 依据庭审及对有效证据的认定，本院认定本案事实如下： 2018年3月29日，原告唐华平作为乙方与被告宏胜公司作为甲方签订《公路路基工程承包合同》，被告杨汗国在该合同的落款甲方（签章）处签名，并在此处加盖了被告宏胜公司的公章。合同约定：工程名称及范围，甲方位于衡南县咸塘镇云山村月塘组沙场厂边至罗老屋S315省道接口一条公路，总路全长大约3公里，修好后以实际公里计算，路基毛路面宽按9米验收（小弯修直，高地方取低修好）。工程量的计算方法、价格及付款方式，经双方协商，包干价（含开挖、装车、回填、运输、整平、压实、山体刷坡、施工现场地面杂物、树木清理等）平均每公里按19000元计算。工程支付方式，工程完工后一次性付清。工期，本项目从2018年4月1日起至2018年4月10日止完工。后原告实际施工的工程量增加，工期延长。经工程造价司法鉴定，结论为：结论一、依据合同约定其工程造价为32300元；结论二、该道路土石方工程工程量依据《南山沙场道路（竣工）总土石方量计算图》应为挖方方量45008.8立方米，填方方量15050.8立方米，其中石方挖方方量为9542.1立方米，如依据湖南省现行定额标准计算，其工程费用应为685272.59元，其中直接费用(人工、材料、机械费用）为509455.08元。被告已支付给原告145000元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案诉争的标的款应按什么标准支付，原告要求支付的标的款能否得到支持。二、二被告应如何承担责任。针对第一个争议焦点，本院认为，原、被告虽然签订了包干价为每公里19000元，公里数约为3公里，工期为10天的合同，但实际履行过程中原告所完成的工程量已远远超过了该合同的约定。双方虽然未签订书面的补充协议，但是根据实际履行情况，可以确认双方已对原合同进行了实际性的变更和补充，理由如下：首先，公里数经实际测量为1.7公里，完成的工程按土方量计算出的价款已远远大于双方最初签订的包干价所计算出的价款，工期也远远大于最初双方签订的合同约定工期，这样可以得出最初双方合同约定的只是一个大概的估算，而在实施过程中已作出了实际性的变更，虽然双方没有签订书面的补充合同，但从原告所完成工程量的工期来看，已远远超过最初合同约定的工期，被告并未在原告实际施工过程中提出异议，说明被告对原告所实际完成的工程量是认可的，另外从被告已经支付给原告的145000元来看，如果是按双方最初合同约定的包干价19000元每公里大约3公里计算出总工程款为59000元，但被告支付给原告的145000元已远远大于该款项，这进一步说明被告对原告所完成的工程量未按包干价来支付款项，被告以多支付款项的实际行为来否定了双方最初签订的合同约定，认可以原告实际完成的工程量计算工程款；原告实际完成的工程量通过对土石方量进行了专业测量，并经原、被告双方选定工程造价鉴定机构，鉴定后得到的结论二为工程费685272.59元，被告对该鉴定结论虽提出异议，但未提供足以推翻该鉴定结论的依据，故应按该鉴定结论确定原告的工程费为685272.59元，原告要求被告支付工程款685272.59元的诉讼请求，本院依法予以支持。原告要求被告支付两次工程量检测费15000元，因原告未提供相关证据予以证明，本院对原告该诉讼请求不予支持。原告要求被告支付工程造价的司法鉴定费10000元的诉讼请求，因该鉴定是由原、被告双方在法院的主持下选定的鉴定机构，且原告提供了支付该费用的证据，故本院对原告的该诉讼请求予以支持。针对第二个焦点，本院认为，被告杨汗国系被告宏胜公司的法定代表人，其虽在《公路路基工程承包合同》的尾部落款处签名，但其签名行为是以法定代表人的身份进行的，其签名行为是一种法定代表人的职务行为，被告宏胜公司是合同的主体，故被告杨汗国不是合同的责任主体，对原告起诉的工程款没有支付义务，故原告要求被告杨汗国支付工程款的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持，依法予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告衡南县宏胜建筑材料有限公司在本判决生效后十日内支付给原告唐华平工程款685272.59元、司法鉴定费10000元，合计695272.59元； 二、驳回原告唐华平的其他诉讼请求。 如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10752元，由被告衡南县宏胜建筑材料有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  谭海鹰 审 判 员  邓顺香 人民陪审员  陈上游 二〇一九年十月十八日 书 记 员  严 娜 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……