山东省临沂市河东区人民法院 民 事 判 决 书 (2019）鲁1312民初1186号 原告：王某，男，1965年9月27日生，汉族，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：尹某，山东行周律师事务所律师。 被告：王某甲，男，1956年1月1日生，汉族，住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：付某，临沂河东元立法律服务所法律工作者。 被告：黄某，男，1972年10月24日生，汉族，山东省临沭县人，现住临沂市河东区。 委托诉讼代理人：李某，上海汉盛律师事务所律师。 原告王某与被告王永利、黄瑞祥提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月1日立案后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王某委托诉讼代理人尹某，被告王永利委托诉讼代理人付某，被告黄瑞祥及其委托诉讼代理人李欣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王某向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告给付原告赔偿金163535.42元，二被告承担连带清偿责任；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：原告王某在被告王永利组织的农村包工队做建筑活，被告王永利承包建筑活之后，组织包括原告的农民工干活施工，工资由被告王永利组织发放。被告王永利承包了被告黄瑞祥位于临沂市河东区的钢结构大棚施工工程。2018年3月1日上午11时左右，原告在二楼正和工友打混凝土时，钢结构架子突然坍塌，致使原告受伤。原告受伤后被送往临沂市河东区人民医院住院治疗后转院至临沂市骨科医院住院治疗，住院期间由其妻子孙登芹护理，医疗费由被告王永利垫付。后经司法鉴定，原告伤情构成九级伤残，误工期为150天，护理期为60天，营养期为60天。原告为此支出鉴定费1600元。因赔偿事宜协商未果，原告诉至法院。 被告王永利辩称，1.原告王某与被告王永利不存在雇佣关系，系同工同酬；2.被告王永利未承包黄瑞祥位于临沂市河东区社区的钢结构大棚工程，只是给黄瑞祥打混凝土。2018年3月1日上午11时，钢结构坍塌，该事故发生造成一人死亡，凤凰岭办事处迅速介入，将伤者送往医院并垫付医疗费，原告所称的被告王永利垫付医疗费不属实。原告王某受伤与被告王永利没有任何关系，没有证据证实与王永利有关联性，王永利不应承担赔偿责任。 被告黄瑞祥辩称，1.申请追加造成涉案钢结构坍塌的贾计川和白景宝作为本案的共同被告，因由相关鉴定报告证实事故原因系其施工的钢结构有质量问题造成，和被告黄瑞祥无关。2.该混凝土施工的承包方系被告王永利，被告黄瑞祥只是与被告王永利结算。王永利作为承揽方，应承担赔偿责任，与被告黄瑞祥无关。3.作为施工方的被告王永利及原告王某在施工过程中，并未采取佩戴安全帽，安装防护网等防护措施，应承担相应的责任。4.黄瑞祥不应承担赔偿责任。 原告王某围绕诉讼请求提交了以下证据：1.原告及护理人员身份证复印件及结婚证，证明原告王某的诉讼主体资格及护理人员的身份；2.证人证言两份，其中一证人有事先回去了。另一证人出庭作证，证明涉案工程由王永利承担，原告受王永利雇佣在工作期间受伤。3.原告代理人与被告王永利的通话记录、书面材料整理以及光盘各一份，证明原告受王永利雇佣在工作期间受伤。4.临沂市人民医院及河东区人民医院的诊断证明、住院病历各一份、医疗费单据8份，证明原告的伤情及医疗费支出。5.住院费用清单一份，证明原告住院支出医疗费1731.17元。6.法医鉴定意见书一份，证明原告的伤残等级为九级伤残，误工期为150日、护理期为60天，营养期为60天。7.司法鉴定费发票，证明原告支出鉴定费1600元。 被告王永利对上述证据质证称，对证据1身份证及结婚证无异议，但是护理人员是当时镇政府派人护理的，并不是原告妻子护理的。对证据2.3的真实性、合法性及关联性均有异议。对证据4医疗费单据中的三份单据合计369元有异议，不是正规发票。对该组证据中的其他证据均无异议。对证据5费用清单无异议。对证据6法医鉴定意见书的真实性和合法性无异议，但是对关联性有异议。对证据7司法鉴定费发票无异议。对原告提交的录音，系原告代理人隐瞒身份，以原告表哥身份与被告录音，不应作为证据使用。 被告黄瑞祥对上述证据质证称，对证据1无异议。对证据2、3依照法庭查实的情况为准，说明一下黄瑞祥是把施工承包给王永利。对证据4、5同被告一的质证意见。对证据6、7因鉴定报告系原告单方委托，被告不予认可，申请重新鉴定。对证人不要求出庭了，对录音也不要求播放了，认可证人陈述的黄瑞祥按每人每天150元给王永利的内容。至于其他情况因系原告王某与被告王永利之间的事情，如何结算，被告不清楚。 被告黄瑞祥提交其与王永利的通话录音一份，录音中2分27秒时王永利认可11个工人每天150元，应当结算1650元，双方约定给王永利1700元，王永利同意。王永利在录音的第8分1秒时认可每天支付给原告王某130元，且已经支付完毕。 原告王某对被告黄瑞祥提交的证据无异议。 被告王永利对上述证据质证称，只是录音，并没有事实，也就是给钱的事情都没有具体实施，黄瑞祥没有支付款项，王永利向王某支付款项。在开庭前，王永利与黄瑞祥打电话，黄瑞祥说结算的事情，并且要了王永利妻子的微信把款项转来，但是考虑到快开庭了，并没有收取这个款项，又退回去了。 被告王永利申请证人李某出庭作证，证实与王永利一起干零活，都是一样的工资。 原告王某对上述证据质证称，无异议。 被告黄瑞祥对上述证据质证称，该证人证言能够证实王某每天130元的劳务费。 被告黄瑞祥申请对原告王某的伤情进行重新鉴定，本院依法委托临沂兰山法医司法鉴定所对原告王某的伤情进行了鉴定，经鉴定原告王某胸11、12及腰1椎体压缩性骨折，构成九级伤残，误工期为150天，护理期为60天，营养期为60天。为此，被告黄瑞祥支出鉴定费2000元。 原告王某，被告王永利、王瑞祥对该鉴定意见书均无异议。 对上述当事人无争议的证据及事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据及事实，本院认定如下： 1.关于原告提交的与被告王永利的录音能够作为证据使用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三项之规定，电话录音作为视频资料能够作为证据使用。但是应当审查该证据来源是否侵害他人合法权益或者违反法律的禁止性规定。本案中，首先该录音是真实的，是与被告王永利的通话记录。原告代理人虽然以原告表哥的身份与被告王永利通话，是为了保护自己的合法利益，并未侵害到被告王永利的合法权益，也没有违反法律的禁止性规定，因此该录音能够作为证据使用。2.关于原告提交的医疗费单据中有三张单据累计369元不是正式发票，且无相关证据证实与本案存在关联性，本院对该三份单据不予采信。3.关于原告王某与被告王永利之间雇佣关系是否能够成立。根据原告、二被告以及证人的陈述，被告王永利属于农村建筑队中的“总揽头”，由其负责招揽人员、组织施工，并且由其与发包人进行总结算，结算后将工资发放给个人。被告黄瑞祥给被告王永利按照每人每天150元结算，被告王永利给工人按照每人每天130天结算，从中收取一定数额的利润，因此被告王永利与原告王某之间符合雇佣关系的构成要件，二人之间系雇佣关系。4.关于被告黄瑞祥要求追加案外人白景宝、贾计川作为被告的主张，因原告明确提出本案因雇佣关系向二被告主张权利，被告黄瑞祥要求追加的二案外人为实际侵权人，是侵权关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。从该法律条款中可知，赔偿权利人对于赔偿义务主体有选择权。本案中原告选择了请求雇主承担赔偿责任，那么对于实际侵权人，雇主享有追偿的权利，这是两个不同法律关系，不能再本案中一并处理。因此，本院当庭释明法律关系，驳回了被告黄瑞祥要求追加案外人作为被告的申请。 根据当事人的陈述以及审查确认的证据，本院认定事实如下：被告黄瑞祥在临沂市河东区居委建设钢结构厂房一处，其将钢结构厂房的混凝土浇筑部分工程交由被告王永利组织施工。被告王永利组织原告王某等人对该部分工程施工，被告黄瑞祥按照每人每天150元的工资向被告王永利支付，被告王永利按照130元/天向原告支付劳动报酬。 2018年3月1日11时许，原告王某在施工过程中，涉案钢结构厂棚突然倾塌，造成一人死亡，原告等人受伤的事故。原告受伤后被送往临沂市河东区人民医院检查并住院治疗4天，因伤情需要于3月5日转院至临沂市人民医院住院治疗8天。原告住院期间由其妻子孙登芹护理，住院期间医疗费用由凤凰岭党委垫付。原告出院后到临沂市人民医院复查支出门诊治疗费1362.17元、门诊病历复印费29元。2018年5月11日，经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定，原告王某之损伤构成九级伤残，误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。为此，原告支出鉴定费1600元。被告黄瑞祥认为该鉴定意见系原告方单方委托制作，程序不合法，申请对原告的伤情进行重新鉴定。本院委托临沂兰山法医司法鉴定所对原告的伤情进行重新鉴定，经鉴定原告王某构成九级伤残，误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。为此，被告黄瑞祥支出鉴定费2000元。 本院认为，公民享有生命健康权，对公民身体健康造成侵害的应当依法承担侵权责任。本案争议焦点有以下三个：1.原告与被告王永利是否构成雇佣关系；2.被告黄瑞祥是否存在过错，是否应与王永利对原告的损失承担连带责任。 关于焦点1，根据被告王永利在庭审中的陈述以及原告、被告提交的证据，被告黄瑞祥与被告王永利进行结算，原告王某的工资由被告王永利发放，受被告王永利的组织进行工作，被告王永利从中收取一定的利润，故原告王某与被告王永利之间形成雇佣关系。被告王永利抗辩与原告王某系同工同酬与事实不符，故本院对被告王永利的该抗辩主张不予采信。 关于焦点2.被告黄瑞祥是否存在选任方面的过错，是否应与被告王永利承担连带清偿责任。《中华人民共和国建筑法》第十二条虽然规定了从事建筑活动需要相关资质，但是该法律第八十三条同时规定，抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。本案中，被告黄瑞祥建设的为大型钢结构厂房，需要具备专业资质人员进行施工，被告黄瑞祥选用被告王永利组织人员为其浇筑钢结构中的混凝土工程，存在过错。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故被告黄瑞祥应与王永利对原告的损失承担连带赔偿责任。 关于原告王某是否有过错，本案中的事故是案外人工程质量存在问题所致，原告王某是否尽到注意义务并不必然避免受伤，其注意义务与受伤不存在直接因果关系，故原告王某不存在过错。 关于原告王某的各项损失，对于住院期间的医疗费，因原告陈述由案外人垫付，其在本案中并未主张，故本院仅支持原告主张的出院后合理合法的复查费1362.17元。因原告系城镇居民，对其误工费、残疾赔偿金以及护理费均按照城镇居民标准计算。关于误工时间的确定，残疾赔偿金是对评残后因伤残导致误工的补偿，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告2018年3月1日受伤，2018年5月11日评定为九级伤残，其误工时间应当为70日。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中原告虽未提交医嘱或者诊断证明证实其需要加强营养，但是其构成伤残，鉴定机构对其营养期间也给出建议，本院予以支持。原告的伤残给原告的身心带来一定的痛苦，对其主张的精神抚慰金，结合其伤残等级，本院酌情支持2000元。 根据相关的赔偿标准并结合原告的伤情，二被告应赔偿原告王某的损失为：医疗费1362.17元，住院伙食补助费360元（30元/天×12天），误工费7553元（107.9元/天×70天），护理费6474元（107.9元/天×60天），交通费300元，鉴定费1600元，残疾赔偿金147156元（735780元×20%）、精神抚慰金2000元,以上损失共计166805.17元。因鉴定并未改变原告的伤残等级，故被告黄瑞祥支出的鉴定费2000元由其自行负担。 据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告王永利于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费等各项损失共计166805.17元。 二、被告黄瑞祥对上述赔偿数额承担连带赔偿责任。 三、驳回原告王某的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3843元，由原告王某负担167元，由被告王永利、黄瑞祥共同负担3676元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  闫正堂 审 判 员  马善芳 人民陪审员  陈 燕 二〇一九年十月二十一日 书 记 员  王诗雯