广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂民再365号 再审申请人（一审被告）：广西荣华建设工程有限公司。住所地：钦州市浦北县小江镇东滨路111号。 法定代表人：宁勤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张蕾，广西广合律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：黄羽，女，1975年3月27日出生，壮族，个体户，住百色市右江区。 委托诉讼代理人：李志成，广西鹅城律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：唐道信，男，1966年9月12日出生，汉族，个体户，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：陈锋，南宁市青秀区法律事务中心法律服务工作者。 委托诉讼代理人：陈贤富，南宁市青秀区法律事务中心法律服务工作者。 一审被告：广西勇雅山官投资有限公司。住所地：南宁市科园大道68号南宁软件园二期12号楼906号房。 法定代表人：黄舜雅，该公司董事长。 再审申请人广西荣华建设工程有限公司（以下简称荣华公司）、黄羽因与被申请人唐道信、一审被告广西勇雅山官投资有限公司（以下简称勇雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服百色市中级人民法院（2017）桂10民终891号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月25日作出（2018）桂民申1364号民事裁定，提审本案。同日，本院作出（2018）桂民申1505号民事裁定，以黄羽就同一案件提出再审申请，可在（2018）桂民申1364号提审案件中作为再审申请人参加诉讼，遂终结审查黄羽的再审申请。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人荣华公司的委托诉讼代理人张蕾，再审申请人黄羽及其委托诉讼代理人李志成，被申请人唐道信及其委托诉讼代理人陈锋，到庭参加了诉讼。一审被告勇雅公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 荣华公司申请再审称，（一）一、二法院审理过程严重违反法定程序。1.一审法院没有将民事起诉状副本、证据、传票等诉讼材料送达荣华公司。一审案卷上的送达回证没有荣华公司签收记录。2.一审判决书没有送达荣华公司。在一审中，黄羽伪造荣华公司的印章进行代理并签收荣华公司的判决书。3.荣华公司在2018年1月25日、2018年1月26日被百色市右江区人民法院强制扣划银行账户款项后，经查询，才知道本案诉讼。4.二审法院没有送达任何诉讼材料、法律文书给荣华公司，剥夺了荣华公司的诉讼权利。具体为：民事上诉状由黄羽签收；黄羽伪造授权委托书代理荣华公司参加二审诉讼；判决书由黄羽伪造授权委托书签收。由于黄羽与荣华公司存在利益冲突，二审法院没有认真审查授权委托书的真实性，导致审理程序违法。（二）一、二审法院实体处理错误。1.一、二审法院认为黄羽与荣华公司之间存在挂靠关系，没有事实依据。荣华公司从未与勇雅公司签订过建设工程施工合同，也没有与黄羽签订过协议，黄羽伪造荣华公司印章进行一系列诈骗行为，荣华公司不应对黄羽的诈骗行为承担法律责任。2.二审判决既已认定黄羽是以个人名义与唐道信签订合同，那么就应当认定由黄羽个人独立承担责任。二审判决认定“且当时及以后，荣华公司并没有提出任何的异议，可以肯定黄羽不需经过荣华公司同意就可以处分该工程”缺乏事实依据。（三）一、二审诉讼参加人、案外人唐鹏涉嫌伪造荣华公司印章、法定代表人签字，并骗取唐道信保证金。荣华公司已向公安机关提请侦查，并从黄羽处取得一份《授权委托书》（盖有公司公章的原件），就公章真伪问题申请司法鉴定。综上，原审认定事实不清，违反法定程序，请求：1.撤销一、二审判决；2.改判驳回唐道信对荣华公司的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由黄羽、唐道信、勇雅公司负担。 黄羽亦申请再审并针对荣华公司的再审申请辩称，（一）唐道信主张给付无效转包合同涉及到的转包工程的工程价款尚未结算，且荣华公司与勇雅公司结算的总承包工程的工程价款1218957元并不等同于唐道信主张给付无效转包合同涉及到的转包工程价款。原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，并有悖于法规的规定。（二）唐道信转承包涉案的道路基建工程之前，荣华公司早已施工了大部分的道路基建工程，原审法院判决支付给唐道信的1218957元工程款中包含了荣华公司早已施工的大部分工程而产生的工程价款在内。黄羽有新证据足以推翻原审判决。1.荣华公司与勇雅公司于2012年6月21日签订《建设工程施工合同》后，荣华公司于2012年7月22日进场施工，陆续施工700米长的涉案道路基建工程后，才于2012年9月12日将余下未施工的涉案道路基建工程转包给唐道信施工。黄羽新提供的进场通知书、知情证人周某、黄舜雅、何某、杨某、陆某的证人证言、挖掘机工作登记簿、公路工程造价（中间）计量审核表均可以对此予以证实。（三）荣华公司已支付了部分工程款给唐道信，但原审判决没有予以扣除已支付的工程款。黄羽作为荣华公司驻施工工地的工作人员先后将几笔工程款通过银行转账或给付现金的方式支付给唐道信，有银行账户流水账明细清单予以证实。（四）黄羽代表荣华公司与唐道信签订工程转包合同，由此产生的民事责任应由荣华公司承担，而不应由黄羽承担。原审判决适用已经废止的法条判令黄羽承担支付工程款的民事责任，适用法律错误。综上，请求撤销一、二审判决，改判驳回唐道信的原审诉讼请求；一、二审诉讼费用由唐道信全部承担。 荣华公司针对黄羽的再审申请辩称，（一）荣华公司与本案涉案工程无关，并不是涉案工程项目的承包人及转包人。1.本案涉案的《建设工程施工合同》是黄羽冒用荣华公司的名义和伪造荣华公司公章与勇雅公司签订。荣华公司从来没有与勇雅公司就涉案工程进行洽谈。2.黄羽才是涉案工程项目的承包人及转包人，其将涉案工程转包给唐道信的行为属个人行为。（二）黄羽与唐道信签订的《工程承包合同书》所产生的相关责任应由黄羽、唐道信承担，而非荣华公司承担。 唐道信辩称，（一）《工程承包合同书》的合同主体是荣华公司和勇雅公司。黄羽在再审申请书中对涉案工程的发包人是勇雅公司、承包人是荣华公司这一事实是认可的。黄羽也承认收到唐道信合作诚信意向保证金后代表荣华公司向勇雅公司交纳施工合同保证金。勇雅公司代理人卢秀东在另案（2015）右民一初字第1228号中也没有否认发承包事实。（二）黄羽作为荣华公司代理人在一、二审庭审时承认其是挂靠荣华公司承包涉案工程。一审法院为查明事实依法到南宁市荣华公司进行调查核实，该公司工作人员唐鹏承认黄羽的挂靠事实，同时还说明在挂靠过程中已经告知黄羽案件涉及的工程没有经过招投标可疑、慎重处理的意见。荣华公司还将《建设工程施工合同》原件交黄羽管理，实际就是一种对外公示行为，一、二审法院因此认定黄羽是实际挂靠人、承包老板合法、合理。勇雅公司的《工程计量支付申报表》、《工程计量款支付表》明确注明黄羽是工地负责人，充分证明黄羽是荣华公司的挂靠人，代表荣华公司将工程转包给唐道信并约定收取合作诚信意向保证金。荣华公司与黄羽形成挂靠关系，应作为共同诉讼人。（三）即使《建设工程施工合同》上加盖的荣华公司公章有差别，也不能认定荣华公司提出其不是该合同主体、合同所盖公章为虚假工章的主张成立。建筑公司为灵活工作、规避法律风险，经常另刻几套公章使用。但经过唐道信向南宁市工商局青秀分局调取的荣华公司南宁分公司申请设立材料中，发现荣华公司申请设立分公司所盖的公章也不是其公司的正式公章，但与《建设工程施工合同》的公章非常相似。说明荣华公司经常使用假章对外进行经济活动签订合同的事实。荣华公司也没有证据证明《建设工程施工合同》中的公章是黄羽伪造。2.荣华公司曾以被伪造公章诈骗为由向所在地公安局报案，但经公安机关依法调查后，核实涉案公章不是黄羽伪造，不存在犯罪行为，而是荣华公司内部管理问题，作出不予立案决定。黄羽陈述该合同的公章是在荣华公司南宁分公司所盖，说明荣华公司使用备用章让挂靠人黄羽去与勇雅公司签订合同，该合同合法有效，施工主体和责任主体应当为荣华公司。3.一审法院卷宗中有荣华公司南宁分公司向黄羽提供的相关资质证书和项目经理资质证书等建设工程投标、管理所需的一切文件。（四）荣华公司、黄羽与唐道信签订的《工程承包合同书》属于无效合同。（五）唐道信要求荣华公司、勇雅公司、黄羽共同向其支付工程款1218957元及利息138351元依法有据。唐道信是实际施工人，《工程计量支付申报表》、《工程计量款支付单》[进场主道路往MN区支路路基土石方及拉槽部分工程《公路工程造价（中间）计量审核表》]证明，经过勇雅公司计量审核，确认唐道信实际完成工程量价款为1218957元。上述证据注明建设单位、施工单位、监理单位均持有保存，且黄羽和荣华公司在庭审中承认是由其共同制作，数据属实。在一审中，黄羽还提交证据证明唐道信完成工程量。《工程计量支付申报表》、《工程计量款支付单》均有施工业主单位聘请的监理人员、工程部人员签名，说明业主在2013年5月20日已经收到施工单位的结算文件，并由业主单位工作人员审核认可，应当视为同意认可竣工结算文件。黄羽主张1218957元工程款是由其他工程队组施工，但没有提供相关的证据证实，荣华公司将整个工程转包给唐道信，唐道信作为实际施工人对以荣华公司名义施工所产生的收益享有权利并承担义务，且黄羽、荣华公司在一审并未提出工程款应当扣减的请求，二审时法官征求意见对争议焦点有无补充和增加时，也并未提出。黄羽申请再审的证人均是其雇请的工人，具有利害关系且证据均不能证明在现场工作，证言内容高度相似，说明是黄羽起草好内容让证人复制抄写的，不能证明证人的真实意思表示，不应予采信。（六）一、二审法院送达给荣华公司的诉讼材料均是由黄羽代收的，黄羽所持的委托书是加盖荣华公司的公章，该公章虽然不是正式公章，但没有证据证明是黄羽私刻的，荣华公司自己经常使用其他备用章进行经济活动，不能否定委托行为的合法性。即使黄羽存在表见代理行为，法律后果也应当由荣华公司承担。一、二审法院送达行为合法。综上，请求维持二审判决。 勇雅公司公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 本院再审认为，荣华公司申请再审时提交广西公明司法鉴定中心桂公明司鉴文字〔2018〕第081号《文书司法鉴定意见书》，拟证实黄羽在公安机关调查阶段提供的荣华公司同时期为黄羽出具的授权委托书上加盖的荣华公司公章与其备案公章不一致。再审庭审后又提交《司法鉴定申请书》一份，请求对案涉《建设工程施工合同》上荣华公司印章印文与该公司合法印章印文是否为同一枚印章所盖进行鉴定。虽然我国法律并未要求企业只能以备案公章签订合同，在实务中，企业使用多枚公章的情况并不少见，但是，案涉合同上加盖的公章是否为荣华公司备案公章或该公司在其他经营活动中曾经使用过的公章，尚需结合司法鉴定意见，并合理分配各方当事人举证责任予以综合审理认定，以保障荣华公司的诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条的规定，裁定如下： 一、撤销百色市中级人民法院（2017）桂10民终891号民事判决和百色市右江区人民法院（2015）右民一初字第1228号民事判决； 二、本案发回百色市右江区人民法院重审。 二审案件受理费15770元（黄羽已预交），由二审法院退回给黄羽。 审判长  骆金盛 审判员  陈 丹 审判员  万晓敏 二〇一九年十月二十二日 书记员  罗 誉