浙江省温州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙03刑终735号 原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）浙江瑞泰建设有限公司，统一社会信用代码91330381145614492T，住所地瑞安市安阳街道南方大厦A21室。法定代表人陈早静。曾因犯虚开发票罪于2015年9月8日被浙江省瑞安市人民法院判处罚金300000元。 诉讼代表人金新新，女，浙江瑞泰建设有限公司监事。 上诉人（原审被告人）陈早静，男，1971年1月14日出生，汉族，大专文化，浙江瑞泰建设有限公司法定代表人、执行董事兼总经理，户籍所在地浙江省瑞安市。曾因犯虚开发票罪于2015年9月8日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币200000元。因本案于2018年11月5日被取保候审，2019年3月6日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。 辩护人谢如程，浙江双经律师事务所律师。 辩护人程翔龙，浙江玉海律师事务所律师。 原审被告单位浙江吉鸿建设有限公司，统一社会信用代码91330381145614097K，住所地浙江省温州市瑞安市东山街道敬业路1068号4幢1001室，法定代表人曾碎英。 诉讼代表人朱明春，男，浙江吉鸿建设有限公司监事。 原审被告人曾碎英，女，1964年1月18日出生，汉族，初中文化，浙江吉鸿建设有限公司法定代表人、执行董事兼总经理，户籍所在地浙江省瑞安市。因本案于2018年11月2日被取保候审，2019年3月6日被逮捕，同年4月9日被取保候审。 原审被告单位浙江晟川建筑有限公司，统一社会信用代码91330381145610934A，住所地瑞安市东山街道水产城美食街11-16号，法定代表人何某。 诉讼代表人姜峰，女，浙江晟川建筑有限公司员工。 原审被告人陈金松，男，1963年2月15日出生，汉族，初中文化，浙江晟川建筑有限公司董事、总经理，户籍所在地浙江省瑞安市。因本案于2018年11月6日被取保候审，2019年3月6日被逮捕，同年4月9日被取保候审。 原审认定： 2014年11月，瑞安市莘塍街道董六村村民委员会在村宣传栏张贴公告，以邀请竞标的名义组织开展农房集聚建设项目发包。林某、陈某2等人先后挂靠被告单位浙江瑞泰建设有限公司、浙江耀光建筑工程有限公司、浙江鸿安建设有限公司报名参与竞争。期间，蔡某（已判）向林某、陈某2等人支付好处费，约定由其挂靠浙江瑞泰建设有限公司，其他公司均退出竞争。2014年12月，该村确定被告单位浙江瑞泰建设有限公司为农房集聚项目工程承建商。 当时因瑞安市人民政府要求施工项目的招投标必须进入市公共资源交易中心进行，董六村经济合作社授意被告人陈早静、蔡某自行确定两家公司陪同投标。2015年1月7日，瑞安市莘塍街道办事处向瑞安市人民政府请示邀请被告单位浙江瑞泰建设有限公司、被告单位浙江晟川建筑有限公司、瑞安市耀光建筑工程有限公司进入市公共资源交易中心先行招投标，请示在未取得供地手续、建设工程规划许可证和施工许可证的情况先行施工，并于同月9日得到同意。同月26日，瑞安市莘塍街道办事处同意董六村经济合作社成立董六村农房集聚房工程项目指挥部及工程、财务监督组。2015年2月2日，董六村经济合作社申请将邀请公司中的瑞安耀光建筑工程有限公司变更为被告单位浙江吉鸿建设有限公司。期间，被告人陈早静联络白某（另案处理），约定由白某配合蔡某制作三家公司的标书用于串通投标。随后，被告人陈早静联络时任被告单位浙江晟川建筑有限公司办公室主任的方某（另案处理），要求其公司配合串通投标报价。方某在请示时任被告单位浙江晟川建筑有限公司总经理的被告人陈金松后，按照被告单位浙江瑞泰建设有限公司提供的标书封标，指示交易员陈某1参与投标。被告人陈早静又联络时任被告单位浙江吉鸿建设有限公司法定代表人的被告人曾碎英，约定其公司配合串通投标报价。被告人曾碎英指示员工苏某按照被告单位浙江瑞泰建设有限公司提供的报价制作标书并参与投标。 2015年3月26日，董六村经济合作社发布招标公告。被告单位浙江晟川建筑有限公司、被告单位浙江吉鸿建设有限公司根据被告单位浙江瑞泰建设有限公司提供的报价参与投标。同年4月15日开标，确定由被告单位浙江瑞泰建设有限公司中标（中标价31227465.59元）。 2018年11月2日、5日、6日，被告人曾碎英、陈早静、陈金松先后到瑞安市公安局投案。 案发后，被告人陈早静协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。 上述事实，有被告人陈早静、曾碎英、陈金松的供述，证人蔡某、方某、白某、何某、苏某、项某、陈某1、林某、陈某2、陈某3、陈某4、张某1、张某2、陈某5、李某、陈某6的证言，招标公告、村民代表会议记录、瑞政办文件，刑事判决书，立功材料，要求说明不立案理由通知书、函、立案决定书，抓获经过、归案情况，公司登记基本情况、营业执照、户籍证明等证据证实。 原审法院根据以上事实和相关法律规定，判决如下：一、被告单位浙江瑞泰建设有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币100000元。二、被告人陈早静犯串通投标罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币100000元；撤销本院（2015）温瑞刑初字第1463号刑事判决对罪犯陈早静宣告缓刑的执行部分，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币300000元（其中200000元已缴纳）。三、被告单位浙江吉鸿建设有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币50000元。四、被告人曾碎英犯串通投标罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币50000元。五、被告单位浙江晟川建筑有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币50000元。六、被告人陈金松犯串通投标罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币50000元。 被告单位浙江瑞泰建设有限公司书面上诉提出：1.浙江瑞泰建设有限公司（以下简称瑞泰公司）在招标之前已经业主确定为承建单位，后经政府批准同意先行施工，并已实际施工；瑞泰公司与招标人签订的《补充协议书》中约定“中标造价仅作为办理手续之用不作为工程最终结算依据，最终造价以政府审计单位审核为准”，故原判认定瑞泰公司构成串通投标罪与案件事实存在重大矛盾。2.本案业主（招标单位）明确授意瑞泰公司自行确定两家公司陪同投标，且涉案工程与国家利益无涉，故瑞泰公司的行为并未触犯刑法关于串通投标的规定。3.2018年7月瑞安市人民政府对招投标的政策已经纠正，本案所涉工程是否需要公开招标由业主自行决定，根据“从旧兼从轻”的原则和“举重以明轻”的法理，应当对瑞泰公司的行为做无罪判决。4.瑞泰公司系瑞安市纳税百强企业，目前有1000余名工人在工地上承建项目，且本案所涉“事先经政府同意施工、招标前确定造价与费用”的招标形式是瑞安市农房建设项目的常见情形，如果认定瑞泰公司构成串通投标罪，社会效果不好。综上，要求二审改判瑞泰公司无罪。 在庭审时提出：1、原判认定瑞泰公司构成串通投标罪与案件事实存在重大矛盾，请撤销瑞安法院刑事判决，依法改判上诉人无罪。2.上诉人的行为并未触犯刑法关于串通投标的规定。3.2018年7月瑞安市人民政府对招投标的政策已经纠正，根据“从旧兼从轻”的原则和“举重以明轻”的法理，应当对瑞泰公司的行为做无罪判决。4.瑞泰公司系瑞安市纳税百强企业，每年上缴税金上千万，目前有1000余名工人在工地上承建项目，且本案所涉“事先经政府同意施工、招标前确定造价与费用”的招标形式是瑞安市农房建设项目的常见情形，如果认定瑞泰公司构成串通投标罪，在业内势必造成不良影响，办案效果差。 被告人陈早静书面上诉提出，一、原判认定事实断章取义，导致对陈早静等人的行为定性错误。1.《招标投标法》并未规定农房集聚房建设项目或者类似建设项目必须进入公共资源交易中心进行招投标，瑞安市人民政府之前的招投标政策显然违法，现已作出纠正，类似农房建设项目无须招投标就可以办理施工行政许可。2.涉案招投标活动是为了迎合政府违法的强制性规定才进行的，且双方签订了《补充协议书》，并未按照招投标中标价履行，作为招标人的董六村村委会非但其权益没有受到损害，反而获得巨额的经济利益及工程进度也大大加快。二、原判撤销陈早静虚开增值税发票罪的缓刑判决依据不足。综上，要求二审改判其无罪。 庭审时提出：工程的结算是按照原来村经济合作社确定的项目进行，并没有以中标的工程造价结算，没有造成村民集体利益的损失。 陈早静的二审辩护人庭审提出：1、陈早静不构成串通投标罪，一审在认定事实和法律适用上均存在明显错误。瑞泰公司在招标以前就已经确认为合法承建商，并已经开展施工，串通投标的目的是拿到标的，而瑞泰公司在已经作为实际合法承建商的前提下，是不存在串通投标的问题的，认定串标这是一种机械执法，而且涉案工程已经验收交付，也没有给业主造成什么实际损失，及时造成损失，那也应该由业主自行承担。根据瑞安市政府的100号文件，是否要到瑞安市交易中心去进行投标也是由业主自行决定，公权力不应该强行介入。2、一审判决认定公安机关是在缓刑考验期内发现陈早静犯串通投标罪与事实不符，司法机关是在前罪的缓刑考验期满之后才发现的所谓串通投标罪罪行，即便陈早静犯串通投标罪成立，一审将前罪缓刑执行情况纳入本案量刑考量明显错误。3，要考虑到本案的影响，瑞泰是瑞安的百强企业，瑞安市建筑行业协会有个情况说明，瑞安都是这么做的，如果构成犯罪，对瑞安的建筑行业是个大地震，而且对单位效益也不好。4，本案所涉工程并不必须进行招投标，5，本案没有损害招标人的利益。 出庭检察员提出：1，招投标都受刑法223条调整。2，事实方面虽然在村里的招投标陈早静是否认的，但是有其他证据可以证明其有参与串标。2，辩护人认为只有瑞安交易中心的投标才受刑法调整者不恰当，因为交易中心的投标是之前村里招投标的延续，如果之前村里的招投标是合理合法拿到手的那没关系，只是补办手续而已，但之前村里的招投标就是通过暗箱操作的方式进行的。辩护人提出说这是村民的意思，这是不正确的，村干部或者村支书不能代表全体村民，如果在村民代表大会上陈早静说自己分25万给其他两家，自己接下这个工程，这种提议是肯定不会得到通过的，所以说没有损害其他人，没有损害村民利益的说法是错误的。3，资金自筹不等于不需要招投标，更不等于可以串投标。4，本案没在缓刑考验期内发现时错误的，瑞安市交易中心与董六村的串投标共同构成了本案的犯罪主体，侦查机关通过对陈某2的讯问发现了陈早静涉案的线索，公安机关是在缓刑期内发现了陈早静的犯罪事实，所以符合撤销缓刑。综上，本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，被告人陈早静的上诉理由不成立，建议法庭驳回上诉，维持原判。 经审理查明，二审认定的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，被告单位浙江瑞泰建设有限公司、浙江吉鸿建设有限公司、浙江晟川建筑有限公司串通投标报价，损害招标人利益，情节严重；被告人陈早静作为对被告单位浙江瑞泰建设有限公司直接负责的主管人员，被告人曾碎英作为对被告单位浙江吉鸿建设有限公司直接负责的主管人员，被告人陈金松作为对被告单位浙江晟川建筑有限公司直接负责的主管人员，其行为均已构成串通投标罪。被告单位浙江瑞泰建设有限公司辩解不构成串通投标罪及陈早静的辩护人提出被告人陈早静不构成串通投标罪的辩护意见，均与事实、法律不符，不予采纳。被告人陈早静能自首，有立功表现，依法从轻处罚；在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，予以数罪并罚。被告单位浙江吉鸿建设有限公司、浙江晟川建筑有限公司均系从犯，依法从轻处罚。被告人曾碎英、陈金松能自首，且系从犯，结合本案案情，依法从轻处罚并适用缓刑。一审的量刑并无明显不当，据此，本院认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项,《中华人民共和国刑法》第二百二十三条，第二百三十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十八条，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款之规定，裁定如下： 裁定驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈积业 审判员  吴 海 审判员  涂凌芳 二〇一九年九月三十日 书记员  万立人