广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终3307号上诉人（原审被告）：中山市联华印染有限公司，住所地广东省中山市南头镇宏业路6号首层之一,统一社会信用代码×××65Ｈ。法定代表人：卢礼常，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢景常，系该公司经理。委托诉讼代理人：梁卓轩，广东盈隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张贻新，男，1962年8月7日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。上诉人中山市联华印染有限公司（以下简称联华公司）诉被上诉人张贻新合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初6155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。联华公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张贻新全部诉讼请求。事实与理由：（一）原一审查明的事实不清，且歪曲了双方签订的《聘用合作协议》的合同意指，与事实不符。聘用合同有明确张贻新的任务及目标，其本意是指张贻新有功则可获益，没有完成合同目标则无权收益，根据我公司所提供的证据《会议记录》等文字内容足以证实张贻新直至劳动关系解除都没有完成任务，且公司处于逐年亏损状态。若按照一审判决，张贻新在没有完成聘用合同约定的合同目标的前提下，张贻新还获得合伙分配款多达3548180元，张贻新真实投资仅50万元，且每月还领取两万元的高额报酬，不符合合同权利义务对等的原则。（二）一审法院违背合伙清算程序，在完全没有清算的前提下即用主观的推断作出合伙资产总值的估算。1.张贻新故意隐瞒入伙的股权资产构成证据，联华公司与张贻新建立合伙关系的基础并没有包括登记在个人名下的土地及厂房，张贻新手上有入伙的资产表，他如果不清晰入伙的股权总构成就盲目的投资50万元是违背常理的；2.一审法院没有依职权查明强制拆迁的报警笔录，联华公司无法举证是意外事件导致的免责事由。联华公司是因为遭到了强制拆迁所以公司重要的证据材料均已丢失，这属于第三方引起的意外事件，不应由联华公司承担举证不能的不利后果。（三）一审法院审理本案的合议庭同时审理了诸多联华公司的相关买卖合同案件，应该清楚联华公司存在诸多债务，本案纠纷未全面查清合伙体的待清算债务未经清算即作出判决是错误的。另外，联华公司已经于2017年4月15日左右向一审法院递交了中止清算申请书，具体阐明了联华公司认为张贻新无权要求清算公司资产进行分配，且联华公司提起了一系列关于公司资产的诉讼，联华公司有事实依据要求中止本案的清算程序而非恶意回避不配合清算义务。综上，联华公司认为是张贻新没有完成聘用合作协议约定的义务，无权主张合伙权益。（四）一审法院对双方建立合作关系认定的股本构成证据不足，联华公司是以案涉设备及地上附着物等的使用权出资而非以实物出资，张贻新出资所占比例应为4%，从聘用合作协议及运作协议的约定可知，联华公司对公司资产拥有所有权，仅以使用权作价出资，同时双方明确约定张贻新的出资占比为4%，联华公司出资占比96%，这是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效约定，一审法院无权对此作出变更认定，一审法院违背意思自治认定张贻新股权份额为4.92%是错误的。一审法院在未查明股本构成的情况下，进而判决张贻新分配联华公司的股东资产拆迁利益是不公平的，应将本案发回重审。（六）合伙体待清算资产为8229498元，联华公司作为案涉设备及地上附着物的所有权人，其应依法获得相应的征收及搬迁补偿，合伙体作为使用权人无权对此主张权利，其仅有权针对经营相关的损失主张补偿，张贻新主张盈余分配必须举证证明合伙经营期间存在盈余有待分配的事实，否则应承担不利后果。（七）一审法院将本案法律关系定性为合伙错误，联华公司与张贻新之间为附条件奖励合同，本质上是一个以合作形式体现的无名合同。（八）双方为合作关系，基于各自资产拥有独立所有权部分，基于该资产本身增值及征收搬迁等而获得的物上代位所得不能作为合作盈余进行分配。张贻新答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，证据充分，应驳回上诉，维持一审判决。1.关于诉讼时效问题，联华公司一审时未提出二审期间提出依法不能支持；2.张贻新通过现金50万元、扣发的50万元工资、100万元技术股，共计200万元，与联华公司共同经营，不存在骗取股权和劳动报酬的情况。对于职业经理人，投入过百万元的现金，得到的是被强行解除合同的结果，联华公司的上诉于情于理于法都是不能成立的；3.合伙份额从4%调整为4.92%，是因为联华公司出资的5000万元中有部分资产登记在个人名下；4.联华公司一审中两次申请中止清算以及法院核定可分配财产的问题，一审判决有详细的阐述，张贻新同意一审法院对该事实的认定。程序上，一审法院给予联华公司足够的时间提交完整财务材料，对逾期不提交材料的法律后果，一审法院已经释明并记载于笔录中。对持有完整账册及相关材料的联华公司是有责任向法院提交上述材料的，但联华公司在一审法院给予的期限内没有提供材料，应承担相应法律责任，也符合法律规定。联华公司辩称是因意外事件导致材料遗失，但没有提供证据予以证实。联华公司一审中承认资料是由其保管的，但因股东纠纷导致暂时无法提供，该陈述与联华公司二审的陈述相矛盾。联华公司未能依法提交完整材料，致使一审法院无法依法组织清算，这是联华公司单方面造成的，一审法院在已有证据的基础上进行判决没有违反法律规定。张贻新向一审法院起诉请求：1.判令联华公司立即向张贻新支付300万元（最终以法院委托有资质的中介机构对联华公司进行清产核资并确定张贻新已投入的100万元股本及100万元技术股占联华公司2011年2月15日的净资产之比例作为最终张贻新可分割财产之基准,并按照该基准比例与2016年5月31日联华公司实际净资产之乘积作为判定联华公司应分割给张贻新的财产价值的依据）。一审法院认定事实如下：联华公司成立于2003年7月31日，注册资本1500万元港币，法定代表人卢礼常，营业期限自2003年7月31日至2033年7月30日，登记股东一直为香港利华实业集团有限公司及中山市联华制衣有限公司，香港利华实业集团有限公司于2004年11月认缴出资2571.3万元及实缴出资1285.65万元，中山市联华制衣有限公司于2004年11月认缴出资428.7万元及实缴出资214.35万元。2011年2月15日，联华公司（甲方）与张贻新（乙方）签订《聘用合作协议》，张贻新入股联华公司，并担任公司总经理一职。双方部分约定如下：1、聘用期限5年，自2011年3月1日起至2016年3月1日止，新公司自2011年5月1日起建立财务账册；2、乙方实现年薪制，甲方包吃包住。自第二年开始，完成当年计划任务前提下，乙方基本年薪50万元（含每月交通补贴、加班费、社会保险、福利、话费等），乙方上任后每月预支工资2.3万元，剩余的纳入绩效考核，具体在年终按照当年所达任务的百分比进行发放；3、乙方担任总经理职务第一年，乙方把甲方预付工资50万元及自带现金50万元，合计100万元，按照200万元（其中100万元为技术股）入股甲方，甲方总股本按5000万元计，则乙方占股4%。双方共同经营，共担风险，按照投资份额共负盈亏；4、折旧：每月按50万元/月的费用计入成本，年底乙方可按4%取得折旧费用，若还有盈利，则优先从利润金额计提4%给乙方，若亏损则同盈利方法；5、聘用期限届满，一方不再续约或解除合同的，乙方可选择继续持有本公司4%股份或退股。若退股，则视股本的实际价值而定，共负盈亏后，多退少补；6、甲方的权利与义务：①甲方对公司资产拥有所有权；②甲方有权对乙方在贯彻执行国家法律法规、政策和公司财产的使用、保护等进行监督检查；③甲方有权指派一人担任公司监事，直接负责监督乙方在职期间各项工作，监督乙方对资金的使用情况等；④甲方指派公司财务负责人全面管理公司财务工作，签署重要的财务文件和报表，管理公司账目，对甲乙双方负责并报告工作；⑤甲方指派公司采购负责人全面管理公司的采购工作，对甲方负责并报告工作，并按乙方要求的品质、价格进行配合，按时采购；7、乙方的权利与义务：①自主安排并组织指挥公司的生产和销售等工作，审批年度投资、财务计划内各项经费开支；②全面负责公司的经营管理工作、生产技术管理以及市场开拓，行使董事会授予的生产经营管理职权，接受甲方董事会的监督，保证甲方正常经营、长效管理，使公司资产保值增值；③乙方直接管理部门有生产、技术部、业务部，并参与采购部、财务部等各部门管理；④乙方任职期间有权客观聘请、解聘生产技术管理人员和专业技术人员，但须将相关人事材料报甲方董事会备案。乙方聘请、解雇员工范围仅限于生产、技术及经营人员；⑤乙方不得以甲方名义对外提供任何形式担保，如需以甲方名义贷款，须经甲方董事会同意……；8、协议解除：发生下述情况之一，履约方有权解除本协议，并依约依法追究责任、要求赔偿：……②乙方未经甲方许可擅自以本企业名义向银行以外的机构或公民借款融资的……④乙方第一年未能使甲方年产值达到4500万元，之后的每年的年产值没有10%增长的（直至到5500万元为止）……；9、违约责任：任何一方未全面实际履行协议致使聘用协议解除，违约方应向守约方支付违约金20万元；如果守约方的实际损失超过该违约金，则违约方按守约方的实际损失赔偿。同时，双方在《聘用合作协议》附件（复印件）载明联华公司投入合伙资产的名称、型号规格、数量、单价及总价等。经查，联华公司投入合伙资产部分包括32.5146亩土地作价13005840元、综合楼作价1268984.6元、仓库作价582734.6元、热电站作价2170695元、生产车间作价3517692.03元、水泥地面作价618060元、清水处理系统1套作价925000元、废水处理系统1套作价2779380元、供油系统作价217451.09元、供电系统作价1072568.45元、供汽系统作价424748.09元、供水系统作价598149.12元、铝窗-星棚-车间夹层作价1007000元、锅炉作价2274608.2元、汽轮机1套（C1.5-24/5）作价2230000元、门富士树脂定型机1台作价3115124.78元、理和定型机1台作价2057243.68元，另有染色机、脱水机、烘干机、吹布机、拉缸、风机、吊机、验布机、水泵、打样机等各种设备，上述资产累计总额57380716.64元。2011年2月15日，张贻新委托刘丽华与联华公司签订《运作协议》，双方约定：1、自张贻新参与联华公司生产开始，联华公司定义为新股权公司（简称新公司），原公司与新公司所有债权债务分开独立核算，新公司另设账目；2、张贻新参与生产开始，重新开设新账户进行独立核算，对联华公司仓库物资进行盘点，核价进账，并交新公司使用；3、原公司还要继续进行资产折旧，新公司必须定期支付原公司折旧费50万元作为新公司成立费用，支付时间每月月末转账至原公司账户；4、盈利则优先从利润金额计提4%支付给张贻新，余下的再由原公司股东比例分成，亏损同盈利方法等。一审法院（2015）中二法黄民二初字第253号民事判决书及本院（2016）粤20民终459号民事判决书查明以下事实：2011年3月1日，联华公司出具收据确认收取张贻新投资款50万元。张贻新另提供编号为0011660收据复印件拟证明其以预付工资50万元作为出资，联华公司则否认收据真实性。张贻新与联华公司因合伙经营事项发生纠纷，张贻新于2014年10月28日参与新公司召开会议，会议记录总结部分第三点载明“目前2014年1-9月份已亏损6351857.96元。造成资金运作十分困难，要马上控制成本，处理质量问题”。2015年2月18日，联华公司发出解除聘用协议通知书，单方解除其与张贻新的前述协议。通知书记载主要内容：1、张贻新的工作业绩无法达到《聘用合作协议》约定年产值，联华公司可根据协议第四条第一款第四项解除《聘用合作协议》；2、张贻新于2011年5月1日至2014年4月30日任职期间发生其本人签名确认质量扣款3642774.81元，实属严重失职，给公司造成重大损失，联华公司可根据协议第四条第一款第三项解除《聘用合作协议》；3、联华公司与张贻新之间的股权问题，可依据协议第五条约定处理。张贻新于2015年4月24日以联华公司违约为由诉至一审法院，请求判令：1、解除双方签订的《聘用合作协议》及《运作协议》；2、联华公司支付张贻新违约金20万元；3、联华公司立即支付张贻新2011年3月至2015年2月期间折旧费总额的4%即96万元；4、联华公司立即支付张贻新占股4%对应的投资份额200万元及逾期付款违约利息；5、联华公司负担诉讼费用。前案一审法院经审理后认定：1、张贻新已足额缴付合伙出资款项100万元；2、联华公司单方解除《聘用合作协议》成立，联华公司应支付违约金20万元；3、折旧费支付及出资款返还因缺乏事实及法律依据，依法予以驳回。一审法院一审判决：1、解除双方于2011年2月15日签订的《聘用合作协议》及《运作协议》；2、联华公司向张贻新支付违约金20万元；3、驳回张贻新其他诉讼请求。张贻新不服一审关于折旧费以及出资款的判决提起上诉，本院终审认定：1、该案属合伙协议纠纷，张贻新诉请联华公司返还投资款100万元，表明张贻新选择退股，按照《聘用合作协议》的相关约定，联华公司应按股本实际价值向张贻新退还财产份额，如合伙体对外负有债务，张贻新还应对合伙体债务承担相应的清偿责任。张贻新及联华公司在该案中尚未对合伙体的财产状况进行结算，合伙体的资产负债情况不明，张贻新未能提供证据证明其财产份额价值100万元，应承担举证不能的法律后果，但张贻新可在合伙体财产状况结算完毕后另行主张权利；2、《聘用合作协议》及《运作协议》中关于折旧费约定等同于联华公司直接向其所谓股东张贻新等人每月支付50万元折旧费，联华公司股东每月提取联华公司50万元资产却没有付出任何对价，造成联华公司资产损失，有违公司资本维持原则和资本不变原则，势必损害公司债权人的利益，违反《中华人民共和国公司法》第三十六条的规定，故前述关于折旧费的约定违法无效。本院于2016年4月18日终审判决，驳回上诉，维持原判。2012年4月18日，联华公司向中国建设银行中山分行出具《董事会决议》1份，联华公司决定向中国建设银行中山分行贷款1100万元用于公司经营性资金周转，并由卢志宗、卢景常、何健玲提供物业作为抵押担保，联华公司授权杨丽芬代表公司办理贷款事宜并签署合同等。卢景常、卢志宗、杨丽芬、张贻新以董事会成员名义在决议上签名，并加盖联华公司公章。2012年5月24日、7月3日，联华公司与中国建设银行股份有限公司中山市分行签订《人民币流动资金贷款合同》2份，中国建设银行股份有限公司中山市分行向联华公司发放贷款600万元、500万元，贷款期限自2012年5月24日至2015年5月23日、自2012年7月3日至2015年7月2日。同时，卢景常、卢志宗、杨丽芬与中国建设银行股份有限公司中山市分行签订《最高额抵押合同》及《最高额保证合同》，卢景常、卢志宗、杨丽芬提供其名下位于中山市××村土地及地上附着物【土地证号：中府国用（2003）第021110号、中府国用（2006）第020037号、中府国用（2006）第020038号】作为前述借款抵押担保（最高额1500万元），并由上述人员提供最高额1900万元保证担保。中国建设银行股份有限公司中山市分行于2012年5月24日、7月3日发放贷款600万元、500万元。一审法院后向中国建设银行股份有限公司中山市分行调查前述贷款结余情形，该行于2017年11月20日复函一审法院确认中国建设银行股份有限公司中山市分行在贷款到期后于2015年5月24日、7月3日从联华公司在该行开立的结算账户扣收贷款本息，现贷款本息已结清。2016年4月5日、7日，联华公司与中山市人民政府签订《中山市联华印染有限公司资产搬迁补偿合同【编号：南头征收（广中江厂房）第2016-02-58-2】》、《中山市联华印染有限公司地上附着物征收及青苗搬迁补偿合同【编号：南头征收（广中江厂房）第2016-02-58-3】》，中山市人民政府因广中江高速公路项目建设需要，项目路线经过位于中山市辖区范围内联华公司的设备及青苗，并对联华公司地上附着物征收，中山市人民政府给予联华公司设备搬迁补偿31726865元、地上附着物及青苗搬迁补偿45517940元。2016年4月18日、5月12日，卢景常、卢志宗、何健玲与中山市人民政府签订《卢景常国有土地征收补偿合同【编号：南头征收（广中江厂房）第2016-02-58-1】》、《卢志宗国有土地征收补偿合同【编号：南头征收（广中江厂房）第2016-02-58-4】》、《何健玲国有土地征收补偿合同【编号：南头征收（广中江厂房）第2016-02-58-5】》，中山市人民政府因广中江高速公路项目建设需要，项目路线经过位于中山市辖区范围内权属卢景常、卢志宗、何健玲共有国有土地（土地面积21676.4平方米、折合32.5146亩，土地证号：中府国用（2006）第020037号、中府国用（2006）第020038号、中府国用（2003）第021110号），中山市人民政府给予卢景常、卢志宗、何健玲征地补偿款各为10404905.66元，合计31214717元。联华公司庭审确认公司已收取全部补偿款。《中山市联华印染有限公司资产搬迁补偿合同【编号：南头征收（广中江厂房）第2016-02-58-2】》另载明以下内容：1、征收可搬迁财产（包括定型机、染色机、脱水机、烘干机、吹布机、拉缸、风机、吊机、验布机、水泵、打样机等设备、办公设备、存货等）补偿评估作价8048873元、不可搬迁财产（包括汽轮机、锅炉、电力系统、热电站、清水处理系统、废水处理系统、供油系统、供汽系统、供水系统）损失补偿15448494元、停工停产正常经营利润损失补偿3108768元、征地搬迁停产期员工（已仲裁人员解除劳动合同、未仲裁人员工资、参加社保人员）工资补偿3297933元、合同违约损失（中山市亿美服饰有限公司、中山市天美纺织有限公司、中山市小榄镇哈尔曼制衣厂、中山市泰裕针织有限公司、中山市昂美服饰有限公司）补偿1234878元、借款利息（何健玲、卢景常、杨丽芬）损失补偿189039元、停工停产基本用电支出补偿173880元，建设项目环境影响评估费支出补偿225000元；2、中山市人民政府自合同签订生效之日起5个工作日内一次性拨付补偿款31726865元。《中山市联华印染有限公司地上附着物征收及青苗搬迁补偿合同【编号：南头征收（广中江厂房）第2016-02-58-3】》另载明如下内容：1、征收地上附着物数量：框架（锌顶）面积8398.62平方米、钢筋混凝土面积3649.49平方米、锌铁棚面积4295.44平方米、钢棚面积2120.95平方米、砖身锌顶面积204.88平方米、简易铁皮棚面积155.46平方米、混合结构面积154.64平方米、炉房面积77.61平方米、上水池面积1779.03平方米、外楼梯面积18.58平方米、雨棚面积81.3平方米、飘板面积198.32平方米、线内砖身围墙面积520.33平方米、红线内水泥地坪面积1452.53平方米、线外砖身围墙面积1113.79平方米、红线外水泥地坪面积1989.62平方米，上述附着物补偿45511340元；2、杂树、大王椰、黄皮树等类型大、小花木搬迁补偿6600元；3、中山市人民政府自合同签订生效之日起5个工作日内一次性拨付补偿款45517940元（含地上附着物征收及青苗搬迁）。联华公司提供合伙体资产构成明细及该公司2012年至2015年期间张贻新签名的工资支出凭证、汇总单、审批表、现金支出单、报销单、物料订购通知单、协议书、扣款单等拟证明以下事实：1、联华公司向合伙体投入设备设施3121万元、其他设备150万元、库存材料300万元、排污许可500万元、取水许可300万元、牌照许可500万元、客户资源300万元、商业信誉300万元、银行贷款1100万元，合计6571万元；2、张贻新参与财务管理及材料认购，生产管理不善造成亏损等。联华公司另提供卢礼常2016年1月21日向中山市公安局南头分局将军派出所报警回执，拟证明联华公司办公楼厂房被强拆后财务材料损毁。张贻新否认联华公司合伙体资产构成明细的真实性，并称联华公司投资资产应以《聘用合作协议》附件载明财产清单为准。张贻新确认前述工资支出凭证、汇总单、审批表、现金支出单、报销单、物料订购通知单、协议书、扣款单的真实性，但称联华公司应提供合伙经营期间的全部财务账册，不能以部分账册作为核算依据。张贻新于2017年1月20日提出司法鉴定申请，申请一审法院委托相应机构对合伙体进行清产核资司法审计。一审法院于2017年1月20日庭审时明确要求联华公司于15个工作日内核实提交财务资料供法院进行合伙清算审查，并提交出资额5000万元如何构成。联华公司未提交相应财务账册，后于2017年4月24日庭审时提交中止清算公司资产申请书，联华公司认为张贻新无权要求清算公司资产及分配，卢志宗、卢炎枝与联华公司之间现因民间借贷、公司剩余资产分配、损害公司利益等纠纷引发诉讼，申请法院中止对联华公司资产进行清算。一审法院于2017年4月24日庭审中责令双方提供合伙体2011年2月15日至2015年3月15日期间财务账册及相关凭证供法院审核并移交第三方进行司法审计。张贻新以合伙体财务并非由其负责，涉案财务账册由联华公司保管为由未提供。联华公司确认前述财务账册由其保管，但称财务账册由其他股东持有及部分在拆迁过程中毁灭等原因现不能提供，并再次申请中止本案诉讼。一审法院在庭审中再次释明，若双方不能提交合伙期间财务账册供法院交由第三方进行审计，一审法院则仅能依据现有证据处理。张贻新、联华公司均确认相应法律后果，但仍表示无法提供相应财务账册，张贻新另反对本案中止审理，确认放弃对合伙体经营期间的债权债务进行司法审计。针对合伙如何出资，双方确认未签订出资数额凭证或协议，办理相应过户登记手续。张贻新陈述如下：1、张贻新称本人包括现金及工资出资100万元、技术入股出资100万元，合计200万元；2、双方约定联华公司出资包括土地、厂房、设备、办公设备等在内全部资产，但涉案土地登记在卢景常、卢志宗、何健玲名下，涉案土地实际未出资，联华公司出资应扣减征收价款31214717元后得出实际出资额。联华公司则陈述如下：1、张贻新确实现金出资50万元，但张贻新未达绩效考核要求，工资50万元入股未完成。另，张贻新严重失职，造成公司质量、产量不达标，技术入股出资不应计入；2、联华公司以其提供合伙体资产构成明细投入设备设施3121万元、其他设备150万元、库存材料300万元、排污许可500万元、取水许可300万元、牌照许可500万元、客户资源300万元、商业信誉300万元、银行贷款1100万元等，合计6571万元，联华公司出资不包括土地、地上附着物等。针对合伙清算情况，张贻新及联华公司承认双方至今未进行解散清算，张贻新于2015年3月退出合伙经营活动，合伙体资产负债等均由联华公司负责管理，但双方签订的《聘用合作协议》直至本院（2016）粤20民终459号民事判决书终审生效后才解除。张贻新陈述如下：1、地上附着物征收补偿款45517940元、搬迁及停工损失补偿款31726865元属于合伙体财产用于清算分割；2、联华公司变卖机器设备收益及联华公司应收账款均应计入合伙清算财产范围，但因联华公司未提供财务账册等而无法审计，张贻新现仅要求对前述现有明确资产进行清算分割，但保留追究联华公司的权利。联华公司陈述如下：1、土地、地上附着物及青苗补偿款不属于合伙体资产，不应纳入合伙清算范围；搬迁补偿款并非全部属于合伙体，部分属于合伙体员工工资及原公司搬迁费用，设备折旧补偿并非合伙体所有，其余的补偿权利主体未明；2、联华公司于2012年5月24日、7月3日向中国建设银行股份有限公司中山分行贷款1100万元属于合伙债务，应计入合伙清算范围。一审法院认为，本案属合伙协议纠纷。虽然张贻新于2015年10月16日以合伙协议为由诉至一审法院，请求判令解除合伙协议、支付违约金、折旧费以及退还投资款，本院终审判决以张贻新及被告联华公司未对合伙体的财产状况进行结算，合伙体资产负债情况不明为由驳回张贻新关于退还投资款的诉讼请求，但法院亦同时确认张贻新可在合伙体财产结算完毕后主张权利，因此，张贻新现起诉要求清算合伙财产、分割合伙剩余财产等不违反“一事不再理”原则，张贻新现有权提起本案诉讼。《聘用合作协议》及《运作协议》由张贻新、联华公司协商一致达成，真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。前述协议明确张贻新以资金、技术出资，联华公司则以实物出资，双方投资财产统一管理及使用，并共同经营、共担风险、按照投资份额共负盈亏，因此，张贻新与联华公司之间成立合伙关系。同时，张贻新与联华公司合伙后未设立合伙字号进行经营，仍以联华公司名义对外经营，故一审法院须核算区分联华公司在签订合伙协议时实际投入合伙出资数额以及联华公司现存待清算资产负债中属于合伙体份额的具体状况。《聘用合作协议》约定联华公司负责管理合伙体财务、采购等，故联华公司有义务向一审法院提供其掌控的财务账册、财务凭证等，但联华公司经法院释明后仍拒不提供相应财务账册等，以致一审法院无法通过举证、质证或者委托第三方机构进行审计等方式确定双方各自出资数额、合伙体现待清算的资产债务等状况，故联华公司应承担举证不能的不利后果。虽然联华公司辩称其内部股东纠纷或拆迁等导致财务账册分别由各股东持有或遗失等，并申请中止审理本案，但联华公司对其说法未能提供充分证据予以证明，内部股东纠纷所涉财务账册与联华公司所涉本案合伙协议应无必然联系。同时，联华公司在诉讼过程中提供董事会决议、银行贷款合同以及2012年至2015年期间张贻新签名的部分工资支出凭证、汇总单、审批表、现金支出单、报销单、物料订购通知单、协议书、扣款单等，可见，联华公司存在恶意拒不提供财务账册的嫌疑。因此，联华公司前述说法均不成立，一审法院认定本案现无中止审理的理由。《聘用合作协议》订明“乙方（即张贻新）把甲方（即联华公司）预付工资50万元及自带现金50万元，合计100万元，按照200万元（其中100万元为技术股）入股甲方，甲方总股本按5000万元计，则乙方占股4%。双方共同经营，共担风险，按照投资份额共负盈亏”，对此，张贻新现主张其已经全额出资200万元，但联华公司所涉土地未出资，故应重新计算各自出资比例；联华公司则主张其出资6571万元，但张贻新仅现金出资50万元、工资作价出资及技术入股出资均不应计入。一审法院认为，首先，因双方未就各自实际出资数额签订书面确认凭证，双方在庭审中亦未能达成一致意见，故一审法院须依据双方提供证据核实各自实际出资数额。其次，双方对张贻新现金出资50万元并无异议，一审法院亦予以确认。联华公司否认张贻新工资作价出资50万元、技术入股出资100万元，但一审法院（2015）中二法黄民二初字第253号民事判决书及本院（2016）粤20民终459号民事判决书确认张贻新工资作价出资50万元属实，并同时认定联华公司单方解除合同构成违约，故一审法院认定张贻新已足额交付前述出资。因此，张贻新已向合伙体出资200万元。再次，联华公司称其以设备设施、库存、排污及取水许可、牌照许可、客户资源、商业信誉、银行贷款等合计6571万元，但出资不包括土地、地上附着物等，张贻新予以否认并提供《聘用合作协议》的出资财产清单附件复印件拟证明联华公司实际出资数额。经查，联华公司提供前述出资财产构成明细未经双方签名或盖章确认，张贻新现予以否认，故前述出资明细不能作为认定事实依据。虽然张贻新未出示《聘用合作协议》的出资财产清单附件原件，但该出资财产清单复印件（或传真件）载明出资财产明细、数量与联华公司、卢景常、卢志宗、何健玲与中山市人民政府签订的拆迁补偿合同及相应评估报告所附财产明细及数量等基本一致，两者能够相互印证，联华公司现拒不履行其应负的出示财务账册举证义务，故一审法院认定联华公司承诺以《聘用合作协议》的出资财产清单附件作价5000万元出资。出资财产清单载明联华公司以土地、厂房、设备、库存等作价57380716.64元按5000万元出资，但涉案土地登记权属人为卢景常、卢志宗、何健玲，各方签订拆迁补偿合同时未将涉案土地列入联华公司或合伙财产，现有证据无法证明卢景常、卢志宗、何健玲确认上述土地属联华公司或合伙财产，故联华公司未以涉案土地出资。《聘用合作协议》附件所列其他出资财产清单（土地除外）虽未经双方签名确认是否已向合伙体交付出资，但双方对联华公司以设备及库存出资无异议，办公楼、厂房在内的地上附着物未办产权证书，但拆迁补偿合同确认包括设备、办公用品、地上附着物在内上述财产均属于联华公司财产，故一审法院认定上述财产作为联华公司出资，即联华公司实际出资44374876.64元（全部出资作价57380716.64元-32.5146亩土地作价13005840元）。按照前述比例分摊，联华公司出资应作价38667063.81元【44374876.64元×（5000万元÷57380716.64元）】。最后，《聘用合作协议》约定张贻新出资200万元占合伙体4%股权份额（200万元÷5200万元计算得出）、联华公司出资5000万元占其余96%股权份额（5000万元÷5200万元计算得出），但张贻新现实际出资200万元、联华公司实际出资作价仅为38667063.81元并非5000万元，故张贻新、联华公司在合伙体股权份额应按各自实际出资额重新划分。经核算后，张贻新、联华公司在合伙体中各占股权份额4.92%【200万元÷（200万元+38667063.81元）计算得出】、95.08%【38667063.81元÷（200万元+38667063.81元）计算得出】。因此，双方应按上述股权份额核算盈余分配、债务承担、剩余财产分配等事项。《聘用合作协议》及《运作协议》经法院生效判决解除，张贻新按协议约定选择退股并终止双方合伙关系，故双方应对合伙经营期间的资产负债进行清算，并依据清算结果对债权债务、盈余或亏损、合伙剩余财产等进行分配。张贻新在审理过程中申请对合伙期间财务账册进行审计，但张贻新、联华公司经一审法院释明后仍未提交相应财务账册、财务凭证等，致使司法审计等无法进行，一审法院无法全面核实合伙体在合伙经营期间及终止时的资产负债及最终可供分配财产状况。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，张贻新、联华公司均应承担举证不能的后果。依照我国现有会计制度要求,法院对合伙体解散后进行资产负债清算主要包括以下项目:1、资产:货币资金、交易性金融资产、短期投资、应收票据、应收账款、预付账款、预付账款、应收利息、应收股利、应收补贴款、其他应收款、存货、待摊费用、一年内到期的非流动资产、其他流动资产、可供出售金融资产、到期投资、长期应收款、长期股权投资、长期债权投资、投资性房地产、固定资产、工程物资、无形资产、商誉、长期待摊费用；2、短期借款、交易性金融负债、应付票据、应付账款、预收账款、应付职工薪酬、应付工资、应付福利费、应交税费、应付利息、应付股利、其他应交应付款、预提费用、长期借款、应付债券、长期应付款、专项应付款等负债。本案中，因双方未提供完整的财务账册及原始凭证等，一审法院现无法按照前述项目全面核实合伙体资产负债的具体情形。虽然联华公司另提供张贻新签名的部分支出凭证，但联华公司拒绝提供同期财务账册供审核对比，前述支出凭证亦无其他证据佐证，张贻新现亦述称前述支出凭证不能完整反映同期合伙体的资产负债状况，故前述工资支出凭证、汇总单、审批表、现金支出单、报销单、物料订购通知单、协议书、扣款单等支出凭证现不能单独作为双方合伙清算依据。鉴于各方合伙及合伙解散属实，张贻新仍有权要求分割剩余财产、退还投资款、获取合伙利润等，法院不能拒绝判决，故法院现仅能依据双方提供的现有证据及陈述对合伙资产负债及最终可供分配财产状况进行审核，但由此产生的法律后果由张贻新、联华公司负担。联华公司与中山市人民政府于2016年4月签订《中山市联华印染有限公司资产搬迁补偿合同》以及《中山市联华印染有限公司地上附着物征收及青苗搬迁补偿合同》，中山市人民政府征收及搬迁联华公司的地上附着物、机器设备等，并已向联华公司支付资产搬迁及征收补偿款。因所涉地上附着物、设备、办公设施等为联华公司向合伙体出资，故该部分补偿款应计入合伙体资产范围。同时，补偿款一直由联华公司管理，联华公司未举证证明补偿款已由合伙体分配或分割等，故因征收及搬迁合伙财产所得补偿款现仍应全部计入合伙体待清算资产范围。《中山市联华印染有限公司资产搬迁补偿合同》及《中山市联华印染有限公司地上附着物征收及青苗搬迁补偿合同》载明征收及搬迁财产包括可搬迁财产（包括定型机、染色机、脱水机、烘干机、吹布机、拉缸、风机、吊机、验布机、水泵、打样机等设备、办公设备、存货）、不可搬迁财产（包括汽轮机、锅炉、电力系统、热电站、清水处理系统、废水处理系统、供油系统、供汽系统、供水系统）、停工停产正常经营利润损失、征地搬迁停产期员工工资补偿、合同违约损失、借款利息（何健玲、卢景常、杨丽芬）损失、停工停产基本用电支出，建设项目环境影响评估费支出、地上附着物【框架（锌顶）、钢筋混凝土、锌铁棚、钢棚、砖身锌顶、简易铁皮棚、混合结构、炉房、上水池、外楼梯、雨棚、飘板、线内砖身围墙、红线内水泥地坪、线外砖身围墙米、红线外水泥地坪】以及杂树、大王椰、黄皮树等类型大、小花木搬迁等项目。经查，停工停产正常经营利润损失、征地搬迁停产期员工工资补偿、合同违约损失、借款利息（何健玲、卢景常、杨丽芬）损失、停工停产基本用电支出，建设项目环境影响评估费支出以及杂树、大王椰、黄皮树等类型大、小花木等苗木未列入《聘用合作协议》附件出资财产清单名目，可搬迁财产、不可搬迁财产以及地上附着物等均在清单所列名录之内，故联华公司因可搬迁财产、不可搬迁财产以及地上附着物的征收及搬迁所得补偿款数额应计入合伙体待清算资产范围。同时，停工停产正常经营利润损失、征地搬迁停产期员工工资补偿、合同违约损失、借款利息（何健玲、卢景常、杨丽芬）损失、停工停产基本用电支出，建设项目环境影响评估费支出均因合伙体经营生产所必然发生，故联华公司因前述项目所得补偿款亦应计入合伙体待清算资产范围。综上，按照前述证据进行清算，一审法院确定合伙体待清算资产数额77238205元（31726865元+45511340元）。另一方面，虽然联华公司未提供全部财务账册供法院核实合伙体负债状况，但一审法院仍可依据现有证据核实合伙体负债数额。首先，联华公司提供银行贷款合同及借款借据拟证明合伙体向中国建设股份有限公司中山市分行贷款1100万元，虽然张贻新否认合伙体贷款事实，但联华公司提供的董事会决议证实张贻新参与合伙体贷款决议，故前述贷款应属于合伙体债务。但是，中国建设股份有限公司中山市分行证实前述贷款本息已于2015年5月24日、7月3日由联华公司结清全部贷款本息，可见，前述债务于合伙体获得搬迁及征收补偿款前已实际结清。因前述债务在本次资产负债清算前结清，故该债务无须再计入合伙体清算。联华公司辩称合伙体清偿贷款资金来源于联华公司其他股东自有资金，故上述贷款仍应计入合伙体待清算债务范围。一审法院认为，涉案贷款从联华公司开立结算账户中扣收结清，现联华公司拒不提供财务账册等供法院审查核实款项具体来源，故应由其承担举证不能的不利后果，清还贷款资金来源并非合伙体待清算债务范围。其次，征地拆迁补偿合同所列征地搬迁停产期员工工资补偿、合同违约损失、借款利息（何健玲、卢景常、杨丽芬）损失、停工停产基本用电支出，建设项目环境影响评估费支出的所得补偿虽列入合伙体待清算资产范围，但前述项目亦是合伙体应付债务范围，故上述补偿款亦应列入待清算债务予以扣减。因此，合伙体现待清算债务累计5120730元（3297933元+1234878元+189039元+173880元+225000元）。合伙体资产及负债金额对比后，合伙体现尚有可分配剩余财产72117475元（77238205元-5120730元）。按照一审法院核定双方股权比例分摊，张贻新可获得合伙体剩余财产数额为3548180元（72117475元×4.92%）。因合伙体资产由联华公司掌控，故联华公司现应向张贻新退还前述款项。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十五条、第八十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：联华公司于判决生效之日立即支付合伙应分配款项3548180元给张贻新。如果联华公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35185元，诉讼保全费5000元，合计40185元，由联华公司负担（该款张贻新已预交，联华公司在判决生效之日立即向张贻新支付，一审法院不另收退）。本院二审期间，联华公司提交应付款清单（一）（二）、《费用支出统计》及4份判决书作为二审新证据，拟证明联华公司有诸多债务，张贻新对上述证据的真实性均不予确认，即使上述材料真实，联华公司所谓的债务均已经结清，不存在未结债务的情况，也不影响本案处理。张贻新于2015年就离开合伙体了，之后的债务不属于合伙体债务。张贻新未提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明：在本院（2016）粤20民终459号案民事判决的审理过程中，联华公司在二审答辩意见中称张贻新为其合伙人，该生效判决认定，联华公司与张贻新之间因《聘用合作协议》成立合伙关系。本院认为,《聘用合作协议》及《运作协议》是张贻新及联华公司的真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，依法有效。针对双方当事人上诉争议的问题，本院作如下分析：首先，关于本案的基础法律关系如何认定的问题。联华公司主张根据《聘用合作协议》及《运作协议》其与张贻新之间构成附条件奖励合同关系，属典型的无名合同，并非合伙协议。张贻新在本案则主张其与联华公司之间构成合伙关系。因本院生效判决已经认定联华公司与张贻新之间就《聘用合作协议》的约定构成合伙关系，对此认定联华公司在另案中也予以认可，现其未提交相反的证据推翻其在另案认可的事实及生效判决认定的事实，故本院对其主张不予采纳，本院认定联华公司与张贻新之间因《聘用合作协议》形成合伙关系。其次，关于联华公司与张贻新合伙关系约定的具体权利义务内容及张贻新分配比例的问题。根据聘用合作协议及运作协议的约定，联华公司与张贻新之间的合伙区别于一般意义上的合伙，是具有特定内容的合伙，即双方在一定时间范围内，由张贻新利用其专业技术知识及一定的资金投入与联华公司合作经营，联华公司亦投入其自有厂房、机器设备等作为合伙体资产，双方未登记成立新的合伙体，但有建立独立的财务账册，同时双方聘用合作协议明确约定张贻新按照占比4%的份额参与盈余分配及债务负担。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定。根据合同法领域有约定从约定的基本规则，在合同有效且对分配比例有具体明确的约定的情况下，应以双方合同约定的4%作为张贻新参与分配和承担亏损的比例。若双方约定的作价出资的资产没有实际出资到位系违反出资义务的范畴，不能以其未足额出资而否认双方约定的份额比例。一审法院在双方合同对分配比例有明确约定的情况下按照各自实际出资额重新划分份额比例不当，本院予以纠正。再次，关于张贻新是否可以分配合伙体资产及数额如何确定的问题。张贻新与联华公司的聘用合作协议及运作协议已经生效判决解除，但双方之间关于合伙体的资产并未清算，虽然另案生效判决认为张贻新可在合伙体财产状况结算完毕后另行主张权利，联华公司亦主张本案未经清算不能确定合伙体有盈余的情况下不能对合伙体资产进行分配，联华公司同时还在二审阶段提出恢复张贻新在一审请求法院委托中介机构对联华公司资产进行清算的申请，但张贻新在一审审理过程中已申请对合伙期间财务账册进行审计，但联华公司未提交由其保管的完整的财务账册、财务凭证等导致审计无法进行，且经一审法院庭审中多次释明，若不能提交合伙期间的完整财务账册交由第三方审计则法院仅能依据现有证据进行处理，张贻新、联华公司均确认相应法律后果。二审期间，联华公司仍不能提交完整的财务账册供审计，即审计条件未发生变化，故其要求在二审期间恢复审计没有依据，本院依法不予支持。联华公司主张合伙账册系在拆迁过程中被毁，并非其过错，但联华公司作为合伙体账册的保管方，对于合伙体的账册保管应尽到合理的注意义务，若由于其保管不善导致账册被毁其亦应对此承担相应的责任。本案中，因双方未提供完整的财务账册及原始凭证等，无法按照前述项目全面核实合伙体资产负债的具体情形。虽然联华公司另提供张贻新签名的部分支出凭证及合伙体承担债务的法律文书，但联华公司未提供同期财务账册供审核对比，张贻新现亦述称前述负债不能完整反映同期合伙体的资产负债状况，故工资支出凭证、汇总单、审批表、现金支出单、报销单、物料订购通知单、协议书、扣款单等支出凭证及法律文书载明的债务数等现不能单独作为双方合伙清算依据。故一审法院依据双方提供的可以确认的证据及陈述对合伙资产债务及可供分配财产状况进行审核并无不当，本院予以维持。一审法院认定对因征收及搬迁合伙体财产所得补偿款应全部计入合伙体待清算资产范围，对此张贻新并未提起上诉，故本院对一审认定的应计入合伙体待清算资产范畴的项目主要包括中山市联华印染有限公司资产搬迁补偿合同及中山市联华印染有限公司地上附着物征收及青苗搬迁补偿合同所列予以维持，但对于停工停产正常经营利润损失、征地搬迁停产期员工工资补偿、合同违约损失、借款利息（何健玲、卢景常、杨丽芬）损失、停工停产基本用电支出，建设项目环境影响评估费支出、花木搬迁补偿均属合伙体经营生产所必然支出的款项，故联华公司因前述项目所得补偿款不应计入合伙体待清算资产范围。故本院认为目前可以确定的合伙体待清算资产为72117475元（31726865元+45511340元-5120730元），张贻新依照合同约定并经本院确认的分配比例4%可以分得合伙体资产为2884699元（72117475元×4%）。一审因认定分配比例不当导致最终计算结果错误，本院予以纠正。综上所述，联华公司的上诉请求成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回；一审判决认定不当的部分，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、第八十五条、第八十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，第九十三条第一款第五项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初6155号民事判决；二、中山市联华印染有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付合伙应分配款项2884699元给张贻新；三、驳回张贻新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35185元，诉讼保全费5000元，合计40185元，由中山市联华印染有限公司负担32671元（该款张贻新已预交，中山市联华印染有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向张贻新支付，一审法院不另行收退），张贻新负担7514元；二审案件受理费35185元（中山市联华印染有限公司已预交），由中山市联华印染有限公司负担28606元，张贻新负担6579元（张贻新于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年十月三十一日书记员  谭俏芬