呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民再3号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：白山，男，内蒙古医科大学附属医院职工，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：吴宝音代来，内蒙古东日律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：姚乌云图，男，个体工商户，住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：闫志强，男，住内蒙古自治区通辽市。系姚乌云图舅舅。委托诉讼代理人：**荣，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。一审被告、二审上诉人：包银花（曾用名*****），女，无固定职业，现羁押于内蒙古自治区通辽市奈曼旗看守所。委托诉讼代理人：韩园园，女，个体工商户，住内蒙古自治区呼和浩特市。系包银花之女。再审申请人白山因与被申请人姚乌云图及一审被告、二审上诉人包银花民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）内01民终3558号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2018年11月22日作出（2018）内民申143号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人白山的委托诉讼代理人吴宝音代来，被申请人姚乌云图的委托诉讼代理人闫志强、**荣，一审被告、二审上诉人包银花的委托诉讼代理人韩园园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白山申请再审称，请求撤销呼和浩特市新城区人民法院(2015)新民二初字第00614号民事判决和呼和浩特市中级人民法院(2016)内01民终3558号民事判决，改判驳回姚乌云图对白山的全部诉讼请求。事实与理由：白山根本不认识姚乌云图，包银花想跟姚乌云图借款，2014年1月28日，形成了一份白山和包银花与姚乌云图之间51万元的《借款协议书》，但姚乌云图根本没有履行出借51万元的义务。在一、二审期间姚乌云图没有任何证据证明履行了该51万元，因此，一、二审判决认定借到了51万元错误。姚乌云图出具的2014年7月27日和2014年7月29日的两份《借款合同》，出借人是案外人姚某，借款人是包银花。白山不在现场，并不知情，更没有任何签字。该两份协议是否履行，怎么履行均与白山无关。一、二审判决在没有任何证据的情况下，将三份《借款合同》搅合在一起，作出了错误判决。如果白山和包银花在2014年1月28日向姚乌云图借到了51万元现金，包银花何必在半年后再向案外人姚某两次分别借款22万元和29万元。因此，一、二审判决白山对包银花个人向姚某的借款承担责任，没有任何事实根据和法律依据。本案基本事实认定错误，请求再审法院予以纠正，支持白山的请求事项，以维护白山的合法财产权益。姚乌云图辩称，白山是债的加入，驳回其再审请求，维持二审判决。事实与理由：（一）51万元《借款协议书》由22万元、29万元两份《借款合同》转化而来。第一个《借款合同》出借人：姚某，借款人：包银花，借款金额22万元，借款日期2014年7月27日，连带担保人：王某，还款日期2014年9月27日，借款已实际交付。第二个《借款合同》出借人：姚某，借款人：包银花，借款金额29万元，借款日期2014年7月29日，连带担保人：海柱，还款日期2014年10月7日，借款已实际交付。包银花借到51万元后即离开了科左中旗代力吉苏木衙门营子嘎查，姚某多次给包银花打电话索要欠款并告知其该51万元借款均转让给其弟弟姚乌云图，让包银花还款给姚乌云图即可。姚乌云图与其姐夫白战胜按着包银花提供的地址去找包银花都是落空，二人因找包银花要欠款在北京住了一个多月。后来得知包银花在呼市的确切地址，于2014年11月份姚乌云图与白占胜在呼和浩特市找到包银花，包银花说借的51万元已花掉，现在没有钱，再容我一段时间，我给你改一下借款合同，同时由和我同居的男友白山共同给你出具借款协议，于是在呼市旭悦宾馆，包银花与姚乌云图签订了《借款协议书》，签订借款协议时旭悦宾馆老板赵某在现场。《借款协议书》的内容是借款人是包银花、白山，借款日期月份有涂改，金额为51万元，并约定了违约金为标的额的30%。还款日期2015年5月16日前，包银花在《借款协议书》下方空白处亲笔书写“王某我们俩打的22万元的条子作废（贰拾贰万元），海柱我们俩打的29万元的条子作废，贰拾玖万元的条子，必就以上条子生效”。可以说《借款协议书》是2014年7月27日，2014年7月29日两个人《借款合同》的补充协议。是双方当事人真实意思表示。在《借款协议书》下方空白处，包银花特别的说明，这是其对两个《借款合同》的产生及其与《借款协议书》51万元欠款来源于两个《借款合同》的自认。白山在《借款协议书》借款人处签名是其真实的意思表示，是对包银花欠姚乌云图的债务的承担行为。二、关于51万元《借款协议书》是否履行的问题。一审提交的2014年7月27日，7月29日两份《借款合同》及一审时证人王某的证言，可以形成完整的证据链，证明51万元的《借款协议书》是由上述两份《借款合同》形成，并已实际履行。根据我国民间借贷的交易习惯，借款合同的签署一般是在借款人接收到借款或借款交接进行中出具，包银花作为有完全民事行为能力的成年人，应知道出具借款合同的法律后果。三、51万元的《借款协议书》应作为还款协议理解，白山在此协议书上署名行为是债的加入行为。该协议的真实性各方当事人都认可，并且包银花、白山均没有相应的证据为其抗辩理由予以佐证，根据《中华人民共和国合同法》第84条之规定，白山是自愿加入到包银花的债务偿还中，所以包银花与白山对《借款协议书》体现的51万元借款及51万元30%的违约金负连带责任。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条第一款之规定，对该51万元借款协议应按债的加入认定。综上，请求法院维持二审判决。包银花述称，撤销本案一审判决，驳回原告姚乌云图的全部诉讼请求。(一)关于本案事实经过。包银花在二审中向法庭提交了《对案件基本情况的陈述》，1、2014年1月28日包银花、白山与姚乌云图之间签订了一份51万元的《借款协议书》，但是该款没有实际支付。2、2014年7月27日包银花向姚某出具22万元的《借款合同》，实际借到15万元。3、2014年7月29日包银花向姚某又出具29万元的《借款合同》，该款没有实际借到。4、收到15万元不久，白战胜以妻子姚某生孩子为由追款，包银花让包工头王国库凑上8万元直接给了白战胜。2015年5月19日白山替包银花以工商银行转账方式打给姚某9万元。2015年9月29日，白山又通过农业银行打给白战胜3000元。后来又打给白战胜提供的阳光账户打了六笔共计6000元，刘那钦5000元，穆玉柱2000元，杨浩毕斯嘎拉图500元，以上共计186500元。5、2015年9月包银花找到白战胜说借款都已还完，要求把三份条子都还过来，但是白战胜让包银花写了22万元和29万元条子作废，把所有条子都收了起来。从以上陈述来看，包银花共借到15万元，而在一年内共还了186500元，款项已经全部还清。(二)关于本案原告姚乌云图的诉讼请求和主张，被告包银花、白山的答辩意见，本案争议焦点和审理标的。本案原告姚乌云图在一审的诉讼请求是：要求包银花和白山还借款51万元，违约金10万元。其事实与理由明确为2014年1月28日包银花和白山出具51万元《借款协议书》向其借款51万元。而被告白山、包银花承认出具过借条，但没有实际借到款项。因此，本案应当依法围绕“姚乌云图是否向包银花、白山实际支付了借款？”作为争议焦点审理。如果姚乌云图支付了借款，借款人还款是天经地义的，但没有支付，借款人依法无需还款。但包银花是否向白战胜、姚某借款及还款，是另外一个法律关系，不是本案审理的标的。但一审将不同当事人之间的三份借款协议生硬的搅合在一起，在没有证据证明的情况下作出了错误判决。（三）包银花的上诉请求、理由和本次再审开庭应当审理的焦点。一审判决后，包银花、白山均不服一审判决，上诉到呼和浩特市中级人民法院。包银花、白山的上诉请求均是：撤销一审判决，发回重审或查清事实依法改判驳回姚乌云图的诉讼请求。原来二审仅对已还9万元认定后，改判还款42万元，违约金10万元。因包银花涉及其它刑事案件，没有能够在法定期间内申请再审。本案是白山不服二审判决，申请再审后内蒙高院裁定指令呼市中院再审的案件，本案应当按二审程序开庭审理。也就是说，应当围绕包银花、白山的上诉请求审理案件。故本案的审理焦点，应当也是“姚乌云图是否向包银花、白山实际支付了借款”。（四）姚乌云图并没有按照协议约定支付51万元款项，因此，包银花、白山没有偿还51万元的义务。依据相关法律规定，借款协议只是合同，签订协议时合同成立，但借款合同在出借人履行出借义务后才能生效。法律规定，对合同的是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。姚乌云图没有举证证明其支付了51万元借款。因此，包银花、白山没有偿还51万元的义务。本案应当驳回原告姚乌云图的诉讼请求。（五）案外人姚某与包银花的借款纠纷是另外一个法律关系，与本案无关，案外人姚某应当另案起诉解决。鉴于包银花承认向案外人姚某出具过两份《借款合同》，借到15万元，已经还款186500元的事实，那么，姚某完全可以按照两份协议中”向合同签订地人民法院解决”的明确约定，向合同签订地人民法院起诉借款人包银花和担保人王某、海柱。案外人姚某所谓“将51万元债权转让给了姚乌云图”的说法，与原告姚乌云图起诉状中所称的”包银花、白山出具借款协议，借其51万元”，对本案基本事实的陈述相互矛盾。姚某没有参加诉讼，更没有事先履行向包银花、白山通知债权转让的义务。本案驳回姚乌云图的诉讼请求，并不能消灭或剥夺案外人姚某的诉讼权利。以上意见，请求合议庭予以采纳。姚乌云图向一审法院起诉请求：判令包银花、白山偿还借款本金51万元并给付约定违约金10万元，本案诉讼费用由包银花、白山负担。一审法院经审理查明，2014年7月27日，包银花向姚某（系姚乌云图亲姐姐）借款22万元，包银花承诺于2014年9月27日前一次性还款。借款人包银花、担保人王某在《借款合同》上签字、捺印。2014年7月29日包银花向姚某借款29万元，包银花承诺于2014年10月7日前一次性还款。出借人姚某、借款人包银花、担保人海柱在《借款合同》上签字、捺印。2014年7月包银花、白山向姚乌云图出具《借款协议书》记载：“以上两人（现同居老伴关系）向内蒙通辽科左中旗宝龙山居民姚乌云图所借现金51万元。双方约定于2015年5月16日前一次性还款。如超期违约自愿承担总标的额30%违约金。”包银花、白山在《借款协议书》上签字并捺印。该借款协议落款月份经过涂改。在此份借款协议下空白位置包银花书写“王某我们俩打的22万的条子作废，海柱我们俩打的29万的条子作废。必就以上条子生效”。担保人王某出庭证明姚某将借款22万元交付包银花。一审法院认为，姚乌云图提供了多份内容关联，时间相近的借款合同，证明包银花向姚某借款51万元。姚某将两笔债权转让给其胞弟姚乌云图，包银花亲笔书写22万元的条子和29万元的条子作废，并重新向姚乌云图出具《借款协议》，记载欠款51万元的内容。对上述借款事实一审法院予以认可。姚某同姚乌云图之间的债权转让关系合法有效，一审法院予以认可。被告白山虽未参与包银花同姚某之间的借款，但在包银花向姚乌云图出具借款协议时自愿参与到包银花的债务中，白山的债务承担行为符合法律规定，合法有效，一审法院予以确认。白山抗辩借款协议并未实际履行，但担保人王某到庭作证证明借款合同已实际履行。由于担保人在借款关系中属于当事人一方，担保人当庭陈述具有较高的证明力，其所述内容的真实性一审法院予以认可。基于包银花就同一借款关系多次出具借条及姚乌云图提供的证人证言，结合交易习惯，一审法院综合全案事实认定借款事实实际发生。因此借款人包银花、白山应履行还款义务，并根据约定承担30%的违约金，姚乌云图在诉讼中主张违约金10万元，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条之规定，判决：包银花、白山于判决生效后十日内偿还姚乌云图借款本金51万元并支付违约金10万元。案件受理费9900元，由包银花、白山负担。包银花不服一审判决，上诉请求：依法撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初字第00614号民事判决，发回原审人民法院重审或者依法改判。白山不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审民事判决，发回呼和浩特市新城区人民法院重审或者依法驳回姚乌云图的诉讼请求。本院二审期间,包银花围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对包银花提交的第一组证据《公告》、《开庭笔录》，经本院核实，一审法院的公告程序合法，开庭时间计算正确。第二次组织当事人到法院是对证据的质证，而非开庭。故该组证据不能证明包银花所要证明的问题，本院不予采信。对包银花提交的第二组证据《借款协议书》《借款合同》的真实性本院予以确认，但其对管辖权提出的异议已过《中华人民共和国民事诉讼法》规定的提出异议期限，人民法院依法对此不作审理。对第三组证据《起诉状》《质证笔录》《开庭笔录摘抄》《询问笔录》的真实性予以确认，但姚乌云图的表述与姚某、白战胜、王某不一致，并不能表明借款行为没有发生，故本院对该组证据所要证明的问题不予支持。对第四组证据《还款凭证》的真实性予以确认，除白山给姚某的转账凭证，其他的转账凭证与本案的关联性不明，不予采信。经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，包银花、白山通过银行转账已向姚乌云图还款9万元，姚乌云图也认可包银花、白山已还款9万元的事实。本院二审认为，本案争议焦点是：1.一审法院的诉讼程序是否存在违法的问题；2.诉争的51万元《借款协议书》的由来问题及实际履行情况。关于一审法院诉讼程序是否合法的问题，本院认为，一审法院公告起始时间为2016年3月23日，公告期间为93天，开庭时间为2016年6月24日，程序合法，公告时间计算正确。包银花认为开庭时间与公告确定的开庭时间不一致是其自己计算有误，故包银花该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于51万元《借款协议书》是否实际履行及由何而来的问题，本院认为，姚乌云图在二审庭审中提交的2014年7月27日、7月29两份《借款合同》及一审时证人王某的证言，可以形成完整的证据链，证明51万元的《借款协议书》是由上述两份《借款合同》形成，并已实际履行。包银花、白山以该《借款协议书》没有实际给付借款为抗辩理由，根据我国民间借贷的交易习惯，借款协议一般是在借款人接收借款或借款交接进行中出具，包银花、白山作为有完全民事行为能力的成年人，应知道出具借款协议的法律后果，该协议的真实性各方当事人亦认可。且包银花、白山均没有相应的证据为其抗辩理由予以佐证。所以包银花、白山对51万元《借款协议书》的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于包银花、白山请求对已还的借款应予以核减的问题，因在二审庭审中，姚乌云图自认包银花、白山已还款9万元，并且包银花、白山提交的银行转账凭证也能证明还款的事实，故包银花、白山的该项请求成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民二初字第00614号民事判决；二、包银花、白山于本判决生效后十日内偿还姚乌云图借款本金42万元并支付违约金10万元。二审案件受理费19800元，由上诉人包银花负担8118元，上诉人白山负担8118元，被上诉人姚乌云图负担3564元。再审时，姚乌云图向本院申请证人出庭作证，证人赵某陈述2014年11月份在其经营的宾馆，白山、包银花给姚乌云图出具借款协议，证明51万元的借款协议是由22万元、29万元的借款合同转化而来，白山、包银花对此均不认可，但姚乌云图的代理人认为是为了多算利息而将时间提前，符合常理，本院予以采信。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是姚乌云图请求包银花、白山偿还其借款51万元及约定的违约金10万元是否有事实及法律依据。白山认为2014年1月28日虽然与姚乌云图签订了51万元的借款协议，但并未实际履行，姚乌云图不能提供证据证明其已实际履行，白山、包银花不应偿还该笔借款。根据庭审查明的事实，包银花于2014年7月27日、7月29日与姚某签订了两份借款合同，借款金额分别为22万元、29万元，姚某将两笔债权转让给其弟姚乌云图，包银花、白山又于2014年1月28日与姚乌云图重新签订了51万元的借款协议，包银花在此份借款协议的空白处书写便条，证实上述两份借款合同作废，结合一审庭审时证人王某的证言及再审庭审时证人赵某的证言，证实51万元的借款协议是由上述两份借款合同形成，并已实际履行。虽然白山提出51万元的借款协议形成时间在上述两份借款合同之前，该笔借款并未实际履行，但姚乌云图的代理人认为将时间提前是为了多计算利息，该理由符合常理，本院予以采信。综合全案事实，白山、包银花与姚乌云图签订51万元借款协议，应认定白山是一种自愿承担债务的行为，协议内容不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。因此，白山、包银花应按约定履行还款责任，根据白山、包银花提供的银行转账凭证，能够认定白山、包银花已还款9万元，故应在51万元的基础上予以扣减。另，根据双方当事人签订的借款协议约定，白山、包银花应承担30%的违约金，鉴于姚乌云图在诉讼中主张违约金10万元，未超出约定的违约金，且不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人白山的再审请求不能成立，本院不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2016）内01民终3558号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 赵瑞辰审 判 员 窦 双审 判 员 杨利民 二〇一九年十月二十九日法官助理 徐佳妮书 记 员 王 妮