贵州省贵阳市南明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0102民初14396号 原告：株洲某某工程有限公司，地址在湖南省株洲市天元区庐山路5号嘉盛紫苑江岸1栋1502号。 法定代表人：侯冬云，职务总经理。 委托代理人：覃健、曾燕，贵州汇能辉律师事务所律师（一般代理）。 被告：贵州某某建设集团投资有限公司，地址在贵阳市南明区护国路68号香格里拉大厦21层。 法定代表人：杨光跃，职务董事长。 委托代理人：邓家发，男，系公司职工（特别代理）。 第三人：岳阳市某某劳务有限公司，地址在岳阳市云溪区大汉新城云溪金街A区5栋1层103号门面。 法定代表人：陈自雄。 原告株洲某某工程有限公司与被告贵州某某建设集团投资有限公司、岳阳市某某劳务有限公司合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告株洲某某工程有限公司的委托代理人覃健、曾燕、被告贵州某某建设集团投资有限公司的委托代理人邓家发到庭参加诉讼。第三人岳阳市某某劳务有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告株洲某某工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告拖欠的保证金9650021元及利息；2、诉讼费由被告承担。事实与理由，2017年5月8日，原告与被告签订《项目工程施工内部承包协议书》,约定被告将贵州独山的项目不低于3个亿的市政道路工程交给原告施工，并由原告向被告缴纳管理费。双方同时约定由原告在协议签订后7日内向被告提前支付1000万元的项目管理费，如被告在3个月内未能让原告顺利进场施工，被告需返还原告1000万元。协议签订当日，原告通过其法定代表人个人的账户向被告支付了650万元，被告收款后给原告出具了收据。此外第三人也在2017年4月10日向被告缴纳了保证金1000万元。后经原、被告及第三人协商一致，由第三人将其向被告支付保证金中的330万元转为原告向被告缴纳的管理费，故原告实际向被告支付了980万元。因被告未按协议约定将相关工程交给原告施工，为此原、被告另行签订了《补充协议》、《退款协议》、《退款及利息协议书》，根据上述协议，被告需返还原告1000万元，并按月息2%的标准向原告支付利息。此后被告仅向原告支付了300万元，其中本金仅有14.979万元，尚有本金9650021元未向原告支付。被告的行为已构成违约，为维护原告的合法权益，故向法院起诉。 被告贵州某某建设集团投资有限公司辩称，一、原、被告签订的《项目工程施工内部承包协议书》，因被告无承接建设工程的相应资质，双方签订的上述协议，违反了国家法律的禁止性规定，故应为无效。同理，被告与第三人签订的《项目工程施工内部承包协议书》，也应为无效。二、合同无效后，被告应当退还向原告收取的650万元及向第三人收取的1150万元，同时被告向原告支付的300万元应当予以冲抵欠款，向第三人支付的560万元应当冲抵欠款。冲抵之后，被告应退还原告350万元，退还第三人590万元。因对造成合同无效双方均有过错，不故应当再计算利息。原告要求被告承担诉讼费及为实现债权的全部费用，于法无据，被告不能同意，请法院依法判决。 第三人岳阳市某某劳务有限公司未提出答辩意见。 本案经本院审理认定事实如下，2017年5月8日，原告株洲某某工程有限公司与被告贵州某某建设集团投资有限公司签订《项目工程施工内部承包协议书》,约定被告将贵州独山的项目不低于3个亿的市政道路工程交给原告施工，进场时间为协议生效2个月内，原告按建设单位的合同和结算造价进行单位工程全额承包施工。实行依法经营，独立核算，自负盈亏，自担风险，被告按贵州省2004年市政定额下浮17%收取原告的管理费。原告在签订本项目承包合同后7个工作日内一次性向被告指定的银行账户提前交纳项目部分承包管理费人民币1000万元，该费用在以后上交给被告的管理费中冲抵。若被告没有按照协议约定确保原告3个月内能够顺利进场施工，被告必须无条件归还原告1000万元承包管理费。协议签订的同日，原告通过其法定代表人侯冬云的个人账户向被告的指定的银行账户转账650万元，被告收款后于同日给原告出具了收款收据。同年3月29日，被告与第三人岳阳市某某劳务有限公司签订了与上述内容相同的《项目工程施工内部承包协议书》。同年10月17日，原告与被告签订《补充协议》，约定：1、被告在没有足够的条件安排原告进场施工的情况下，被告必须承当向原告收取承包管理费所产生的利息费用，利息按月息2%计算，在2017年12月30日前将所产生的利息计付。如在2018年3月30日前被告仍然未能安排原告进场施工，被告必须在此时间前将原告的本金及利息返还付清；2、如果被告没有项目给原告施工的情况下，被告必须承担原告向被告交的管理费（金额以收款收据为准）日起至退还管理费日止都按月息2%计算；3、被告在2018年1月1日前，能够顺利安排给原告项目进行施工，被告承担与原告原协议交款日起3个月后即2017年8月8日到进场施工日为止，所产生的利息按月息2%计算。同年12月28日，被告与第三人签订《补充协议》，约定被告承担第三人的资金占用费，按月息2%计算，于2018年2月5日前一次性退还第三人资金占用费。如被告在2018年3月30日前仍然未能安排第三人项目进场施工，被告必须在此时间前将第三人的暂借款及此笔资金的资金占用费一次性返还给第三人。资金占用费从第三人交款之日起开始计算，到还款之日为止。2018年3月23日，被告与第三人签订《退款协议》，约定被告退还第三人暂借款2000万元及资金成本400万元，于2018年4月20日前退还资金占用补偿款400万元，2018年5月20日前退还暂借资金2000万元。如被告不能按以上时间节点退款，暂借资金即月息3%计息补偿给第三人（计息按月结算），直到全部还清为止。同年3月29日，原告与被告签订《退款协议》，约定因被告未能按协议相关约定履约，被告无条件退还原告暂借款1000万元及应补偿的资金成本240万元，减去2018年2月14日交付的补偿资金60万元，还剩补偿资金180万元。由被告于2018年4月30日前退还资金占用补偿款180万元，于2018年5月31日起退还暂借资金1000万元。在签订协议的同日，被告向原告支付了利息款（2017年5月8日至2018年1月7日）160万元。原告的法定代表人侯冬云收款后给被告出具了收据一张，被告的法定代表人杨光跃在该收据上注明：“经协商2018年4月30日前付完利息，5月31日前还完本金”。同年5月8日，原告与被告签订《退款及利息协议书》，约定本金1000万元、利息200万元（此利息计算在2017年5月8日到2018年5月7日止共计240万元），减去2018年2月14日已支付60万元另加收1个月利息到2018年6月7日止的金额。在2018年3月29日双方签订的退还协议书中约定，被告答应在2018年4月30日前退还利息，2018年5月30日归还本金。现因被告再次违约，经双方商定，本金和利息同时向后推迟1个月，即利息在2018年5月30日前付清，本金在2018年6月30日前全部退还。如被告到时本金没有按约定的时间付清，往后利息每月按月息2%计算。双方约定的还款期限过后，被告未能在约定的期限内退还原告支付的相关费用。同年10月8日，第三人向被告出具《委托书》一份，内容为：“本公司于2017年4月10日向贵公司交纳的贵州独山项目保证金1000万元，现委托贵公司财务转给株洲某某工程有限公司330万元，作为株洲某某工程有限公司在2017年5月8日向贵公司交纳贵州独山项目保证金的增资款。因贵公司违约合同，故此笔增资款本金330万元，自交款日起所产生的利息，也一并转给株洲某某工程有限公司”。被告的法定代表人杨光跃在该委托书上签字同意。现原告遂起诉来院，提出如前诉请。 另查，2018年2月14日，被告归还原告60万元。7月4日，归还原告200万元。9月30日，归还原告40万元。2017年9月4日，被告退还第三人50万元。9月5日，退还第三人50万元。10月19日，退还第三人50万元。2018年6月6日，退还第三人100万元。8月10日，退还第三人100万元。9月30日，退还第三人60万元。2019年2月3日，退还第三人150万元。 上述事实，有当事人陈述，原告提供的营业执照、《项目工程施工内部承包协议书》、《补充协议》、《退款协议》、《退款及利息协议书》、《委托书》、收款收据、收据、银行转款凭证及被告提供的营业执照、银行转款凭证等证据在案佐证，复经本院庭审核实、质证，予以确认。 本院认为：依法成立的合同受法律保护。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定,本案中原、被告签订的《项目工程施工内部承包协议书》,虽名为承包协议，但从协议内容来看实为挂靠承包协议。该协议因违反了国家法律的禁止性规定，故应为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告因合同无效取得的财产，应当返还给原告。原告主张被告返还其向被告支付的保证金，符合上述法律规定，予以支持。关于返还的方式，双方签订有《补充协议》、《退款协议》、《退款及利息协议书》，上述协议系当事人的真实意思表示，内容上不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故应为有效。根据原告提供的付款凭证，原告实际向被告交纳的保证金为6500000元，加上第三人转让给原告应由被告退还给第三人的保证金3300000元，共计9800000元。虽然在双方签订的上述协议中，注明被告应退还原告的本金为1000000元。但参照《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”之规定，故被告应退还原告的本金应为9800000元。原告另主张被告按照双方约定的月息2%的标准支付欠款利息，符合双方协议约定，也予以支持。至原告起诉前，被告已向原告支付了3000000元，依照先息后本的原则，该款应先计算为被告按照双方协议约定向原告支付的利息款，利息款本应为5488000元。现原告只主张本金9650021元及到2019年2月28日的利息300487元，可从其自愿。2019年2月28日之后的利息，应按双方约定的月息2%计算至欠款本金付清时止。对于被告不同意承担欠款利息的主张，与双方签订的相关协议的约定相悖，故不予支持。诉讼中，第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第七十九条、第八十条、第八十九条、第一百零七条、第二百条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 被告贵州某某建设集团投资有限公司于本判决书生效后十日内给付原告株洲某某工程有限公司保证金9650021元及到2019年2月28日为止的利息300487元，2019年2月28日之后产生的利息，以9650021元为基数，按月息2%计算到欠款付清时止。 如果未按本判决指定的期间履行给付钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费40743元（已减半）、保全费5000元，由被告贵州某某建设集团投资有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审判员  刘军 二〇一九年十月二十八日 书记员  王欢