山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1373号上诉人（原审原告）：宏源汇富创业投资有限公司，住所地北京市西城区太平桥大街19号2层201。法定代表人：何沙，董事长。委托诉讼代理人：陈珍果、栾志伟，上海段和段律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东思源水业工程有限公司，住所地山东省济南市高新区港西路2177号港盛大厦19层南塔。法定代表人：庞鹏远，总经理。委托诉讼代理人：徐威珍，女，该公司经理。上诉人宏源汇富创业投资有限公司（以下简称宏源公司）因与被上诉人山东思源水业工程有限公司（以下简称思源公司）与公司有关的纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏源公司的委托诉讼代理人陈珍果、栾志伟，被上诉人思源公司的法定代表人庞鹏远和委托诉讼代理人徐威珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏源公司上诉请求：撤销一审判决，改判思源公司履行连带清偿责任，支付宏源公司一审请求的款项。事实和理由：一、思源公司对本案事实完全认可，并同意支付补偿款。宏源公司有充分的证据证明自己已经履行了投资义务，并且一审判决也认定《山东思源水业工程有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》）、《山东思源水业工程有限公司增资协议之补充协议》（以下简称《增资补充协议》合法有效，故宏源公司的诉讼请求应当得到支持。二、一审判决认定思源公司对宏源公司进行业绩补偿损害了公司其他股东的利益，属于适用法律错误。根据《增资协议》约定，宏源公司向思源公司投资3890.25万元，而作为公司增加注册资本的部分仅为63.5057万元，只占出资比例的6.5%，而绝大部分投资款被列为公司的资本公积金，这样思源公司就等于收取了附条件的高额利益。宏源公司以高溢价增资入股的方式进入思源公司，思源公司是最大的受益方，3800多万的资金大幅度增加了思源公司的实力。思源公司的法定代表人在一审中也明确表示《增资协议》《业绩补偿协议》《土地收购补偿款分配协议》等均经过全体股东的同意，并且实际上《增资协议》上由全体股东的签字。合同效力的认定和市场经济的发展应当充分尊重契约自由。三、根据《增资补充协议》约定，思源公司和股东庞鹏远对公司的业绩作出承诺，如果思源公司的业绩达不到合同约定，庞鹏远应向宏源公司进行业绩补偿和股权补偿，思源公司对庞鹏远的责任承担连带责任。因此，本案的争议并非宏源公司是否有权从思源公司分取红利的争议，而是思源公司对股东庞鹏远的责任承担连带责任的争议。宏源公司对思源公司提供担保经过股东会决议已经尽到审慎注意和形式审查义务。思源公司辩称，一、宏源公司提交证据中，只有增资协议是由全体股东签订的，该增资协议只有增资的内容，没有关于业绩补偿的约定。之后的增资补充合同、业绩补偿协议、业绩补偿落实之约定，土地收购补偿款分配协议，均只有合同签订主体参加，没有经过其他股东的参与和同意。二、业绩补偿协议约定内容侵害了公司利益、全体股东的利益和其它债权人的利益，并且不具备履行的可能。作为股东的宏源公司，对思源公司的经营情况相当清楚，就像宏源公司在一审起诉状及庭审笔录中所述“思源公司已经营困难，无偿付能力”。在此情况下，宏源公司依据《土地补偿款分配协议》，要求思源公司向其支付业绩补偿款2050万元，与另一股东要求思源公司支付的业绩补偿款合计4100余万元，这几乎是思源公司的全部资产，且思源公司尚欠众多债权人债务尚未偿还，公司账户被多家法院查封，其中仅绿地公司就有3500多万元未支付（该债权已经法院生效判决确认，因为宏源公司要求思源公司向其支付业绩补偿款，并申请查封了思源公司的账户，导致思源公司无法向绿地公司支付该款项）。如果思源公司将土地补偿款支付给了宏源公司，将使公司处于停滞状态，不仅侵害了公司其他股东的利益，也损害了公司债权人的利益。思源公司认为，宏源公司要求以公司获得的土地补偿款向其进行业绩补偿，实际是变相抽回了股东出资，违背了公司法的资本维持原则。二、宏源公司对公司的出资，不构成抽回出资的理由。宏源公司的出资中，部分作为公司增加注册资本，部分列入了资本公积金。根据法律规定，资本公资金也属于公司的资产，不能得出“部分投资款列入了资本公积金，就可以抽回出资的结论”。三、“对赌约定”违反了法律规定。股东与公司对赌无效的原则已被最高人民法院以公报案例的形式予以确认，山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》第11条也给出明确意见，即目标公司直接与投资方签订的对赌协议，因降低公司责任能力，违背资本维持原则，损害公司债权人利益，故应认定无效。四、宏源公司并非依据《业绩补偿协议》向思源公司要求业绩补偿；而是依据《土地补偿款分配协议》要求思源公司直接向其支付思源公司获得的土地补偿款。本案所涉土地补偿款系由公司土地资产转化而来，本就属于公司资产，涉案《土地补偿款分配协议》中关于宏源公司直接取得部分土地补偿款的约定，等同于未经任何法定程序，未经公司清算、未清偿对外债务的情况下，直接向宏源公司分配公司资产，属于变相抽回出资，降低了公司偿债能力，违背了公司资产维持原则，损害了思源公司、其他股东及债权人的利益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。请求贵院依法维持一审判决。宏源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令思源公司支付宏源公司投资业绩补偿款2050万元；2.本案的诉讼费、保全费由思源公司承担。一审法院查明事实：2011年4月，庞鹏远、庞荣元、沈瓴、庞来源、张长军、纪桂双、潘奎新、张学顺(甲方）与鲁证创业投资有限公司（乙方、投资人、以下简称鲁证公司）、宏源公司、（丙方、投资人）、思源公司（目标公司）签订《增资协议》一份。《增资协议》约定，目标公司思源公司是一家主要从事污水处理的研发设计、设备生产和技术服务的有限责任公司，目标公司拟引入乙方、丙方为战略投资人，并最终实现境内上市。乙方和丙方愿意按照本协议约定的条款和条件，以增资方式对目标公司进行投资。在符合本协议规定的相关条款和条件的前提下，甲方同意将目标公司的注册资本由原850万元增加至977.0114万元，新增注册资本由乙方和丙方认购。投资人以现金方式认购本轮增资，认购价格为[3890.25+3890.25]万元。2011年4月，思源公司（甲方）与宏源公司（乙方）、庞鹏远（丙方）签订《增资补充协议》约定，甲方、丙方就甲方业绩作如下保证:2011年调整后净利润不低于4500万元；2012年调整后净利润不低于5850万元。若发生下列事项，视为甲方违约：甲方2011年经调整后净利润低于保证利润的95%；甲方2012年净利润低于保证比例的95%。违约后现金补偿：若甲方2011年经审计的净利润低于4275万元，甲方估值应根据[2011实际完成的净利润（万元）*13.3]重新计算，丙方应按照新的甲方估值无偿向乙方补偿部分现金。现金补偿额的计算方法如下：[3890.25（万元）-2011年甲方实际完成的净利润（万元）×13.3×6.5%]；若甲方2012年经审计的税后净利润低于5557.5万元，则甲方的估值应根据[2012实际完成的税后净利润（万元）×10.23]重新计算，丙方应按照新的甲方估值无偿向乙方补偿部分现金。现金补偿额的计算方法如下：[3890.25（万元）-2012年公司实际完成的净利润（万元）×10.23×6.5%]上述协议签订后，宏源公司向思源公司转账38902500元用于增资。2011年5月19日，思源公司工商登记股东信息进行了变更，宏源公司成为思源公司股东，持股比例6.5%。2012年6月15日，思源公司（甲方）、庞鹏远（乙方）、鲁证公司（丙方）、宏源公司（丁方）签订《业绩补偿协议》一份。《业绩补偿协议》约定，鉴于甲方2011年经营业绩未达到《增资补充协议》约定的目标，甲、乙双方同意对丙方、丁方进行业绩补偿，业绩补偿由现金补偿及股权补偿两部分构成，其中现金补偿金额合计为4000万元，甲方和/或乙方分别向丙方及丁方补偿2000万元；乙方将其持有的甲方的12%股权作为股权补偿，分别向丙方、丁方无偿转让其持有甲方6%的股权。自本协议签订之日起一个月内，甲方和/或乙方分别向丙方、丁方支付现金补偿款100万元，2012年12月31日前，甲方和/或乙方应分别再向丙方、丁方支付现金补偿款900万元。2013年12月31日前，甲方和/或乙方应再分别向丙方、丁方支付现金补偿款1000万元。自本协议签署之日起10个工作日内，乙方应当分别向丙方、丁方无偿转让其持有甲方的6%股权，并完成工商变更登记。乙方同意将其持有甲方的全部股权（即本次股权补偿转让完成后乙方持有甲方的55.86%股权）依法质押给丙方、丁方，作为甲乙双方向丙方、丁方承担业绩补偿责任的担保。2012年12月26日，思源公司（甲方）、庞鹏远（乙方）、鲁证公司（丙方）、宏源公司（丁方）签订《业绩补偿具体约定》一份。约定，乙方无偿向丙方、丁方各划转12.219375%比例的股权，划转手续在2012年12月31日前完成。丙方、丁方承诺：如甲方和/或乙方于2013年12月31日前支付完毕2012年剩余875万业绩补偿款及利息，收齐本金及利息后，丙方、丁方无偿将前述股权划转给乙方。2015年5月15日，思源公司（甲方）、宏源公司（乙方）、鲁证公司（丙方）签订《土地补偿款分配协议》一份。协议约定，鉴于《业绩补偿协议》及《业绩补偿具体约定》约定了甲方应向乙方、丙方支付相关款项及甲方土地处置须经所有股东协商确定，目前，甲方正在进行土地处置事宜。甲方收到土地收购补偿款后，向乙方及丙方各分配2050万元。如甲方收到的土地收购补偿款不足4100万元，则甲方按其收到的土地收购补偿款各向乙方及丙方分配其收到金额的50%。甲方应在土地收购补偿款汇入其收款账户后，当日按上述分配金额一次性同时向乙方及丙方付款。如甲方未能履行本协议项下的实质性义务或承诺，导致乙方、丙方不能收到本协议约定款项的，甲方应当负责赔偿其违约行为给乙方、丙方造成的损失。2017年6月26日，思源公司（甲方）、宏源公司（乙方）、鲁证公司（丙方）、山东绿地泉控股集团股份有限公司（丁方、以下简称绿地泉公司）签订《关于山东思源水业工程有限公司土地收购补偿款之共管账户之协议》（以下简称《土地补偿款共管账户协议》）一份。协议约定，甲乙丙丁四方与齐鲁银行济南山大路支行签订《齐鲁银行资金监控协议》并开立共同管理账户，共同管理账户为甲方土地收购补偿款的唯一收款账户，政府部门支付的土地收购补偿款须全额打入该账户。一审法院另查明：1.根据工商登记材料显示，思源公司成立于1996年5月7日，为有限责任公司。思源公司股东从成立至今进行过多次变更。2011年4月7日，思源公司股东为庞鹏远、庞荣元、沈瓴、庞来源、纪桂双、张长军、潘奎新、张学顺。2011年5月19日股东变更为庞鹏远、庞荣元、沈瓴、庞来源、纪桂双、张长军、潘奎新、张学顺、鲁证公司、宏源公司。2011年5月31日，股东变更为庞鹏远、庞荣元、沈瓴、庞来源、纪桂双、张长军、张学顺、鲁证公司、宏源公司、迟彦国。2012年7月17日，股东变更为庞鹏远、庞荣元、沈瓴、庞来源、纪桂双、张长军、张学顺、鲁证公司、宏源公司。2013年1月31日，股东变更为庞鹏远、庞荣元、沈瓴、庞来源、纪桂双、张长军、鲁证公司、宏源公司。2013年8月29日，股东变更为庞鹏远、沈瓴、庞来源、纪桂双、张长军、鲁证公司、宏源公司。2.宏源公司明确其主张投资业绩补偿款的合同依据为2015年5月15日各方签订的《土地补偿款分配协议》1.1条约定。3.对于各方《增资补充协议》中约定的思源公司业绩，双方当事人均认可思源公司没有完成。4.关于土地收购补偿款，思源公司称现在共管账户已经到账款项1.6亿元，其中5000余万元是属于思源公司的，该5000余万元包含给鲁证公司和宏源公司的。其余款项是给绿地泉公司的。5.对于本案所涉《业绩补偿协议》《土地补偿款分配协议》，思源公司陈述就此召开过股东会，但思源公司未在指定期间内提交相关证据材料。以上事实有《增资协议》《增资补充协议》《业绩补偿协议》《业绩补偿具体约定》《土地补偿款分配协议》《土地补偿款共管账户协议》、思源公司工商登记信息、当事人陈述及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，涉案《增资协议》《增资补充协议》系各方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律和行政法规禁止性规定，不违反公序良俗，合法有效。上述协议签订后，宏源公司依约履行了增资义务，成为思源公司股东。但是思源公司经营业绩未能达成协议中约定的财务指标，故根据上述协议约定，宏源公司可向思源公司股东庞鹏远主张现金补偿。涉案《业绩补偿协议》《业绩补偿具体约定》对向宏源公司进行业绩补偿有了进一步的约定，但是各方均未履行。进而各方又签订了《土地补偿款分配协议》，该协议明确载明由思源公司以土地收购补偿款向宏源公司进行分配补偿。现宏源公司亦是依据《土地补偿款分配协议》向思源公司主张权利。对此，一审法院认为，宏源公司出资后，即成为思源公司股东。《中华人民共和国公司法》第四条规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利。第二十条规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司和其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。第三十四条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利。宏源公司作为思源公司股东，只有按照法律规定和公司章程规定从思源公司取得分红的权利。思源公司股东除宏源公司、鲁证公司外，还有其他自然人股东。在当事人未提交证据证实涉案《土地补偿款分配协议》经过了思源公司股东会决议的情况下，上述分配协议中的约定，严重损害了思源公司其他股东和债权人的合法利益。上述约定违反了公司法的相关规定，不应得到法律支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第二十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回原告宏源汇富创业投资有限公司的诉讼请求。案件受理费144300元，财产保全费5000元，均由原告宏源汇富创业投资有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2011年4月，思源公司与宏源公司、庞鹏远签订的《增资补充协议》还约定，思源公司改制为股份公司后,须于2013年12月31日前通过中国证监会首次公开发行并上市（IPO)的审核，思源公司改制后，无论因何种原因未能于2013年12月31日前通过证监会首次公开发行并上市(IHO)的审核,则如宏源公司要求,庞鹏远应当按以下公式确定金额受让宏源公司的股权:投资款*(1+10)*投资天数/365天。庞鹏远需于宏源公司提出书面要求的10个工作日内将款项支付宏源公司。思源公司同意为庞鹏远的上述责任承担连带责任。如果庞鹏远不能支付上述款项，思源公司应当自宏源公司提出书面要求后10个工作日内支付宏源公司上述款项。就上述转让和担保的保证，思源公司和庞鹏远承诺已获得其内部必要授权。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为,本案二审争议的焦点是对宏源公司要求思源公司支付业绩补偿款的请求是否应予支持。一、2011年4月，思源公司与宏源公司、庞鹏远签订的《增资补充协议》约定，思源公司改制为股份公司后,须于2013年12月31日前通过中国证监会首次公开发行并上市（IPO)的审核，思源公司改制后，无论因何种原因未能于2013年12月31日前通过证监会首次公开发行并上市(IHO)的审核,则如宏源公司要求,庞鹏远应当按以下公式确定金额受让宏源公司的股权:投资款*(1+10)*投资天数/365天。庞鹏远需于宏源公司提出书面要求的10个工作日内将款项支付宏源公司。宏源公司一审的诉讼请求是判令思源公司向宏源公司支付业绩补偿款2050万元，并未请求思源公司对庞鹏远按约定公式确定的金额受让宏源公司股权而形成的付款责任承担连带清偿责任。二、宏源公司在本案中要求思源公司支付业绩补偿款。本院认为，思源公司增资前的注册资金为850万元,但是公司运营一段时间后，可能获得利润并由此使公司的净资产大于注册资金数额。宏源公司和案外人各出资3890.25万元,分别仅获得公司股权的6.5%，是各方当事人根据公司资产状况充分协商的结果，事后宏源公司并未主张其出资额与其所获股权比例显失公平。因此，宏源公司关于其“向思源公司投资3890.25万元，而作为公司增加注册资本的部分仅为63.5057万元，只占出资比例的6.5%，而绝大部分投资款被列为公司的资本公积金，这样思源公司就等于收取了附条件的高额利益”的上诉理由不能成立。三、思源公司与宏源公司、庞鹏远于2011年4月份签订的《增资补充协议》，约定思源公司、庞鹏远就思源公司业绩予以保证，若低于保证金额的95%，庞鹏远应根据约定方法重新计算，无偿向思源公司补偿部分现金。宏源公司根据涉案《增资协议》的约定，通过增资行为成为思源公司股东，其出资转化为公司资产，不得抽回。思源公司取得的土地补偿款系由公司土地资产转化而来，该部分款项亦属于思源公司资产。涉案《土地收购补偿款分配协议》关于宏源公司直接取得部分土地补偿款的约定，等同于在未经公司清算程序、未清偿公司对外债务的情况下，直接向宏源公司分配公司资产，属于变向抽回其出资，直接降低了思源公司责任能力，违背了资本维持原则，进而损害了思源公司债权人利益。故涉案《土地收购补偿款分配协议》关于由思源公司支付业绩补偿款的约定虽然是当事人之间的真实意思表示，但是违反了《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，因此宏源公司根据前述约定向思源公司主张业绩补偿款的诉请，不应予以支持。综上所述，宏源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144300元，由上诉人宏源汇富创业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 安景黎审判员 郑元文二〇一九年十月九日书记员 周涵宇