山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋01民终5972号   上诉人（原审被告）：山西大禾新农业科技有限公司,住所地清徐县西楚王村村南，统一社会信用代码:×××。   法定代表人:薛君,总经理。   委托诉讼代理人：梁捷，山西大禾新农业科技有限公司法务，住山西大禾新农业科技有限公司宿舍。   委托诉讼代理人：冯玉平，山西大禾新农业科技有限公司工程部部长，住山西大禾新农业科技有限公司宿舍。   被上诉人（原审原告）：郭锦山，男，汉族，1961年11月3日生，现住山西省清徐县。   委托诉讼代理人：郭建斌（系郭锦山儿子），山西建设投资集团有限公司员工，住山西省太原市。   被上诉人（原审被告）：韩卫兵，男，汉族，1968年5月31号出生，现住山西省清徐县。   上诉人山西大禾新农业科技有限公司与被上诉人郭锦山、韩卫兵承揽合同纠纷一案，不服太原市清徐县人民法院（2019）晋0121民初1485号判决向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。   上诉人山西大禾新农业科技有限公司上诉请求：一、撤销清徐县人民法院(2019)晋0121民初1485号民事判决第一项判决内容，改判上诉人不承担责任或将本案发回重申。二、判令本案一、二审诉讼费、鉴定费等相关费用全部由被上诉人承担。   事实与理由：原审法院判决事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审法院主观认定上诉人山西大禾新农业科技有限公司与被上诉人郭锦山为承揽合同法律关系,上诉人以为此判断脱离法律事实、缺乏法律依据。根据《合同法》第二百五十一条规定,“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”上诉人认为大禾公司和被上诉人韩卫兵为承揽关系,被上诉人韩卫兵和被上诉人郭锦山是雇佣关系,从合同的相对方上讲,上诉人和被上诉人郭锦山之间并不存在合同关系,并无直接的权利义务关系。要成为承揽合同关系,要具备其形式要件。形式要件,主要指双方当事人有无订立书面或口头的承揽合同而且工作成果与报酬是否成为交易对价。一方面关于有无订立书面或口头承揽合同,上诉人与被上诉人实质并没有直接的对接和碰面。被上诉人对于上诉人而言是不特定的人。换言之,本次协议的约定,是通过被上诉人韩卫兵来招揽劳务工,在此过程中招什么资质、招哪里的人,具体的交易价格,皆为被上诉人韩卫兵与上诉人对接。针对此,上诉人与不特定的“工人”如何成立固定的承揽合同关系?另一方面,关于工作成果与报酬是否成为交易对价,一般承揽合同是承揽人按照定作人的要求交付工作成果,定作人支付报酬,则可视为存在承揽关系。本案中,实际是上诉人对被上诉人韩卫兵提出的工作成果的要求,而非直接针对被上诉人郭锦山,被上诉人郭锦山做好做坏,上诉人追究的是被上诉人韩卫兵的责任,而非被上诉人郭锦山。至于上诉人是否直接打款给被上诉人郭锦山,也是被上诉人韩卫兵对被上诉人郭锦山的许诺,并非上诉人的许诺,事实也从未打款。要成为承揽合同关系,还应该具备其实质要件,实质要件最重要一点即为一方完成工作成果的过程,是否独立进行,而无须接受另一方的监督、指导和指挥。一方面,被上诉人郭锦山的工作指令,并非由上诉人直接传达,而是由被上诉人韩卫兵根据上诉人的要求作出的监督、指导和指挥,通俗讲即为被上诉人郭锦山完成工作成果是受被上诉人韩卫兵的指派、挑选和指挥的。另一方面,根据证据显示,被上诉人郭锦山等四人,进入该工作地点,上诉人并不知晓,四人在场工作系完全独立自主且受被上诉人韩卫兵指派。故而,二者不存在实质上的承揽合同关系。而与上诉人存在承揽合同关系的为被上诉人韩卫兵。上诉人与被上诉人韩卫兵的承揽合同关系,恰恰符合《合同法》第二百五十三条规定的“承揽人将其承揽的主要工作交给第三人完成”的情形针对这一点,被上诉人韩卫兵言及其只是介绍关系,并没有从中盈利,这一点并站不住脚。二、原审法院从定损害赔偿责任的比例划分过于随意,脱离实际,缺少法律依据。原审法院认定上诉人有责的依据是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的第十条,其依据是在判定上诉人为承揽人的基础上作出。上诉人认为,且先不谈上诉人根本不是承揽人,就该其责任来源主要为上诉人在选任人员过程中存在过失从而认定上诉人承担60%的责任就存在问题。根据当地实际情况,上诉人作为驻村企业,一直为拉动当地就业做贡献。一些没有技术含量的工作,尽量选用本地村民完成。本案中,原审法院认为“维修水泵需要专业的技术证书才能上岗,非专业人员不能随意维修水泵。“上诉人认为该结论的确无错,但是用在此处属于完全脱离实际事实和相关证据。本案中被上诉人郭锦山等四人,承担的工作并不是“维修”水泵,而是把水泵“拿”出来。根据实际情况,此种水泵呈现长柱状,只是因为其较重,故而需要四人配合借助钢绳、吊机等拉拽。拉拽过程即为用钢绳将水泵上部栓牢,而后在四人辅助的情况下借用吊机等提吊起来。一至二人操作吊机,其余人负责绑钢绳和扶正水泵。通过该工作原理,就能很清楚认定,该操作十分简单。再根据山西洪宇正业司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》显示的被上诉人的伤情显示,被上诉人郭锦山的伤情为“右手拇指指腹可见一皮肤裂口,中指未节与甲跟出城环形破裂……”可以判定被上诉人郭锦山主要为扶正水泵的工作人员。其受伤原因是,被上诉人郭锦山在扶正之时,未注意其手指在钢绳下,而负责开动吊机的人员已经吊起。故而其伤势明显是四人配合不当亦或是被上诉人韩卫兵指挥不力,且被上诉人郭锦山存在重大失误,犯了极为低级的错误而导致的。原审法院在开庭审理之时,根本未就该受伤具体情况、具体缘由进行考量和确认属实欠妥,实为认定事实不清,而原审法院作出判决的相关人员的证言、书证等都无法认定上诉人存在失误而有责。故而原审法院认定60%责任认定太过随意。   综上所述,原审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院依法查明事实,改判上诉人无责或将本案发回重审,维护上诉人的合法权益。   被上诉人郭锦山辩称：被上诉人是在上诉人园区内进行施工，大禾公司有一个完整的安保系统，如果没有人通知被上诉人是不可能进入园区施工的，当时进行的是水泵的维修替换工作，就是说水泵是要拨起来，而且要上新的水泵，而新水泵是大河公司提供的，而且配套的相应螺帽螺栓这些配件也都是大禾公司的人提供的，证人证言也证实大禾公司是有管理人员去看过的，所以维修水泵这件事大禾公司不可能不知情。   被上诉人韩卫兵经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。   被上诉人郭锦山向一审法院起诉请求：判令大禾公司、韩卫兵共同向郭锦山文付医疗费9345.19元、误工费26641.4元、残疾赔偿金23500元、营养费9000元、住院伙食补助费500元、交通费1000元、护理费9504.74元、鉴定费2500元、后续治疗费3000元及精神损害抚慰金5000元,以上费用共计89991.33元。   一审法院审理查明：郭锦山、韩卫兵均是清徐县徐沟镇西楚王村村民。2018年8月29日,韩卫兵电话联系本村村民牛某,要牛某为大禾公司修水泵。牛某出庭作证陈述,他和王某、郭锦山、董某四人平时一起在本村修水泵,韩卫兵在2018年8月一天,给他打电话说大禾公司要修水泵,每人300元,干完活后大禾公司直接把钱打到四人的卡上,韩卫兵欠他们钱,因为大禾直接付钱,他们才同意给大禾修水泵,韩卫兵从中不挣钱。证人王某当庭作证陈述,牛某打电话联系他给大禾修水泵的,活干完后四人平分钱打到卡上,干活时用他的工具。董某出庭作证陈述,他和牛某、王某、郭锦山四人一起修水泵,接到电话就去修,干完活四人平分钱。2018年8月29日下午,牛某、王某、郭锦山、董某为大禾修水泵时,郭锦山右手被替换水泵的卷扬机钢绳绞住。郭锦山受伤后,被送到山西省煤炭中心医院治疗,诊断为右手拇、中、环、小指开放性外伤;右手环指末节部分缺如;右手中指伸肌腱断裂。郭锦山住院5天,在2018年9月3日出院,花费医疗费9345.19元,出院医嘱:1.继续抗感染对症治疗;2.隔日换药,术后16-18日酌情拆除手术缝线,术后3周拔出钢针;定期复查,医师指导下功能锻炼,不适随诊。2019年2月20日,郭锦山在清徐县第二人民医院复查支出117元。2019年2月24日,郭锦山自己委托山西洪宇正业司法鉴定中心进行伤残等级鉴定。2019年3月12日,该鉴定中心作出山洪正鉴[2019]临鉴字第4号鉴定意见书,郭锦山的伤残程度为十级伤残;郭锦山误工期90日、护理期90日、营养期90日。鉴定费发票载明的交费人名称是郭锦山儿子郭建斌,金额2500元。郭锦山受伤后,牛某、王某、董某为大禾公司修好水泵,但大禾公司至今未付修水泵款。庭审中,郭锦山要求大禾公司承担全部赔偿责任。郭锦山提供山西建筑工程集团晋中公路工程有限公司出具的郭建斌收入证明,证明郭建斌月工资8896元。大禾公司提供该公司与韩卫兵签订的两份建筑垃圾清运协议,证明大禾公司和韩卫兵在合同中约定发生事故由韩卫兵承担,修水泵事情简单,没有签订合同。   一审法院认为，本案争议焦点一,郭锦山和大禾公司、韩卫兵之间形成何种法律关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽合同的标的物是完成一项工作,不看重工作的过程,定作人一般不限制工作时间,只要完成的成果符合定作人的要求即可,根据劳动成果给付报酬,承揽方一般独立自主的进行工作,由承揽人自带工具。韩卫兵介绍郭锦山四人为大禾公司修理水泵,大禾公司直接付郭锦山四人钱;证人牛某也证明大禾公司在四人修好水泵后,大禾直接支付四人钱,每人300元,韩卫兵不挣钱;证人王某证明干活时用他的工具;证人董某证明于完活四人平分钱。郭锦山四人用自己工具为大禾修理水泵,四人凭劳动成果与大禾公司结算,郭锦山与大禾公司不存在隶属关系,双方形成承揽合同关系。本案案由应定为承揽合同纠纷,不应是提供劳务者受害责任纠纷。争议焦点二，郭锦山人身损害的赔偿责任由谁承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若于问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”水泵维修有一定的危险性，维修水泵需要专业的技术证书才能上岗，非专业人员不能随意维修水泵。大禾公司作为经营性企业，让韩卫兵介绍，选任无资质者完成承揽项目，相比选任有资质者完成同样项目所付出成本较小，存在选任过错，应对郭锦山的损害承担相应赔偿责任。郭锦山在修理过程中，未采取安全防护措施，直接导致事故的发生，其本人负有一定的责任，因此由大禾公司承担60%的责任，郭锦山承担40%的责任为宜。韩卫兵作为中间人，不获取利益，在本案中不承担赔偿责任。郭锦山请求各项损失：医药费，提供的山西省煤炭中心医院住院收据和清徐县第二人民医院的门诊收据均是正规票据，本院支持的医疗费9462.19元。住院伙食补助费，郭锦山住院5天，参照山西省国家机关一般人员出差伙食补助标准，每天按100元计，为500元。护理费，营养费，郭锦山右手拇、中、环、小指开放性外伤；右手环指末节部分缺如；右手中指伸肌腱断裂，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.6.2断指护理30-90日、营养30-60日规定，护理期、营养期分别认定为40日、30日；护理费,郭锦山只提供其子郭建斌的收入证明，未提供因护理收入减少证明和单位工资表，因此护理费只能参照2018年度山西省居民服务业年收入46693元计算,每天128元，为5120元；营养费,每天30元计，为900元。误工费，郭锦山是农民，参照2018年山西省农、林、牧、渔业年收入52963元计算，每天145元；误工期,虽然可以从事故发生日计算到定残前一日，但郭锦山9月3日出院,根据其伤情，出院后3个月即可进行伤残鉴定，但其出院6个半月后才申请鉴定，对扩大的损失由其自行承担，本院支持的误工期为120天，误工费为17400元。残疾赔偿金，鉴定意见书虽然是郭锦山单方申请鉴定,但鉴定机构和鉴定人员具备相关资质,予以认定;郭锦山为农民，按照山西省2018年农村居民人均可支配改入11750元请求20年，不违反法律规定，对郭锦山主张的残疾赔偿金23500元予以支持。精神损害抚慰金,郭锦山十级伤残,根据山西省的标准，对其请求的5000元予以支持。交通费，郭锦山提供的不是正规发票,但其就医必然产生相应的费用,酌情支持300元。鉴定费，鉴定费发票载明的交费人郭建斌，不是郭锦山，不予支持。后续治疗费，郭锦山未提供医嘱建议，不予支持。综上所述，本院支持的郭锦山的损失为医疗费9462.19元、住院伙食补助费500元、护理费5120元、营养费900元、误工费17400元、残疾赔偿金23500元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元,共计62362.19元，由大禾公司承担60%责任,赔偿郭锦山37417.31元，韩卫兵在本案中不承担赔偿责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若于问题的解释》第十条、十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定,判决：一、郭锦山的损失医疗费9462.19元、住院伙食补助费500元、护理费5120元、营养费900元、误工费17400元、残疾赔偿金23500元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元,共计62362.19元，由山西大禾新农业科技有限公司承担60%责任，赔偿郭锦山37417.31元;二、驳回郭锦山的其他诉讼请求。案件受理费1025元，由郭锦山负担512元，山西大禾新农业科技有限公司负担513元。   二审中双方当事人没有提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间形成何种法律关系；2、一审法院认定的损害赔偿责任的比例是否适当。关于争议焦点一：经被上诉人韩卫兵介绍，被上诉人郭锦山与案外人牛某、王某及董某四人为上诉人山西大禾新农业科技有限公司替换水泵，并约定完工后山西大禾新农业科技有限公司直接支付四人每人300元工作报酬。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，一审法院认定本案为承揽合同纠纷并无不当。关于争议焦点二：被上诉人韩卫兵作为无偿促成交易的中间人，不承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，山西大禾新农业科技有限公司对选任有过失，应当承担相应赔偿责任。故一审法院认定山西大禾新农业科技有限公司与郭锦山按6：4比例承担责任并无不当。   综上所述，山西大禾新农业科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1025元，由上诉人山西大禾新农业科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 哲   审判员 赵四民   审判员 成志刚     二Ｏ一九年十月十日   书记员 程贝贝