北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初2573号原告：南昌黑鲨科技有限公司，住所地江西省南昌市南昌经济技术开发区玉屏东大街299号1#清华科技园（江西）内的华江大厦A座第八层第815-1室。法定代表人：吴世敏，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：王影，上海市方达（北京）律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：宋方，女，汉族，1991年7月5日出生，上海市方达（北京）律师事务所实习律师，住湖北省黄冈市罗田县。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：张玲，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2018]第246949号关于第26630438号“S及图”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2018年12月24日。开庭审理时间：2019年3月27日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以原告申请的第26630438号“S及图”商标（简称诉争商标）与第4166328号“S及图”商标(简称引证商标一)、第9314473号“S及图”商标（简称引证商标二）、第8534178号“S及图”商标（简称引证商标三）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与各引证商标在构成、设计风格、设计理念、整体外观等方面存在差异，未构成近似商标。二、诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务未构成类似服务。三、诉争商标指定使用的服务具有特殊性，相关公众施以一般注意力不会与各引证商标相混淆。四、原告与各引证商标权利人从事的业务领域不同，在实际的使用中会进行刻意的区分，不会造成相关公众混淆、误认。五、诉争商标经原告宣传与使用，已经具有较高知名度，与原告形成了唯一对应关系，诉争商标应当予以核准注册。六、引证商标一至三已经被提起撤销注册商标连续三年不使用申请，请求法院中止审理，一旦其被撤销，将不再构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。综上，原告请求法院撤销被诉决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：原告。2、申请号：266304383、申请日期：2017年9月26日。4、标识5、指定使用的服务（第35类3501-3508群组）：广告；商业中介服务；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；在计算机数据库中更新和维护数据；商业审计；寻找赞助；组织技术展览；为商品和服务的买卖双方提供在线市场。二、引证商标一1、申请人：富思特新材料科技发展股份有限公司。2、申请号：41663283、申请日期：2004年7月13日。4、专用期限：2018年2月7日至2028年2月6日。5、标识6、核定使用的服务（第35类3501-3505；3507群组）：广告；电视商业广告；广告宣传；进出口代理；推销（替他人）；商业管理咨询；人事管理咨询；会计；商业场所搬迁。三、引证商标二1、申请人：营口市博明友邦商贸有限公司。2、申请号：93144733、申请日期：2011年4月8日。4、专用期限：2012年11月28日至2022年11月27日。5、标识6、核定使用的服务（第35类3501-3504群组）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理咨询；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；职业介绍所；拍卖；广告设计；市场研究。四、引证商标三1、申请人：上海适我服饰有限公司。2、申请号：85341783、申请日期：2010年8月2日。4、专用期限：2011年11月28日至2022年11月27日。5、标识6、核定使用的服务（第35类3503-3508群组）：替他人推销；进出口代理；人事管理咨询；商业场所搬迁；文秘；会计；自动售货机出租；寻找赞助。五、其他事实本案诉讼期间，原告向法庭提交了13份证据，用以证明诉争商标与各引证商标未构成近似商标，诉争商标经使用具有较高知名度，原告与各引证商标权利人经营范围不同等。经查，2019年8月27日商标局作出商标撤三字[2019]第Y023674号注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，决定撤销引证商标二的注册。目前该决定尚未生效，仍为有效注册商标。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据材料及开庭笔录等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”诉争商标由经过艺术化设计的近似字母“S”的图形构成。引证商标一由字母“S”及方形外框组成，引证商标二由经过艺术化设计的近似字母“S”的图形构成，引证商标三由字母“S”及波浪形外框组成。将诉争商标与各引证商标相比较，诉争商标与各引证商标均以字母“S”为主要构成要素，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“广告、商业管理咨询、会计”等服务，与引证商标一核定使用的“广告、商业管理咨询、会计”等服务，引证商标二核定使用的“广告、商业管理咨询”等服务，引证商标三核定使用的“替他人推销、人事管理咨询、会计”等服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，已构成类似服务。诉争商标与三引证商标若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于诉争商标在全部复审服务上与引证商标一、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，引证商标二的状态对本案的审理结果无影响。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，引证商标持有人并未参与进来，原告也未提交充分证据证明诉争商标在复审服务上经使用已可与各引证商标相区分。原告的上述主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原告主张其与各引证商标权利人处于不同行业，不会引起消费者混淆误认。对此本院认为，审查诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务出发，考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，从而容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认。而原告与引证商标权利人所处的行业、实际经营的业务与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。故原告的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。消费者在选择不同服务时对商标的注意程度存在差异，但原告并未提交充分证据证明消费者在选择“广告、会计”等服务时对商标的注意程度，足以区分诉争商标与各引证商标。故原告关于消费者注意程度较高的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原告主张其已针对引证商标一、二、三提出的撤销连续三年不使用申请，希望法院中止审理。因截至本案开庭审理时各引证商标的撤销程序尚未终结，对于引证商标稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案审理时引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告南昌黑鲨科技有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告南昌黑鲨科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  杨 钊人民陪审员  张艳萍人民陪审员  郭丽双二〇一九年十月二十四日法官 助理  李春锦书 记 员  王乐怡