广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0113民初8024、8424号罗炳全[（2018）粤0113民初8024号原告、（2018）粤0113民初8424号案被告]男，1965年10月5日出生，汉族，住广州市海珠区。广州番湾酒店有限公司[（2018）粤0113民初8024号案被告、（2018）粤0113民初8424号案原告]住所地广州市番禺区。法定代表人：刘延通。委托诉讼代理人：李刚，广东本华律师事务所律师。委托诉讼代理人：江权飞，广东本华律师事务所律师。罗炳全与广州番湾酒店有限公司（以下简称“番湾酒店”）劳动争议纠纷两案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。罗炳全以及番湾酒店的委托诉讼代理人李刚到庭参加诉讼，两案现已审理终结。案件事实双方有争议的事项为第三、四、五、六项，其他事项双方无争议。一、劳动关系存续期间：2018年2月1日至2018年5月28日。二、工作岗位：客房经理。三、签订劳动合同的情况：双方未签订书面劳动合同。罗炳全主张，其曾向番湾酒店的老板提出依法签订书面劳动合同，但均遭到了番湾酒店的拒绝，双方未签订劳动合同的责任在公司。番湾酒店则称，罗炳全在职期间以各种理由拒不签订劳动合同，公司无须向其支付未签劳动合同二倍工资差额。双方均未提供相应证据证明其主张。四、工资标准和实发工资的情况：罗炳全称其工资标准为5000元/月，双方约定正常上班8小时/天，每周休息一天，就可以领取5000元。番湾酒店主张基本工资1895元/月+加班费+绩效工资，且每月实发工资5000元。番湾酒店提交的2018年2月至4月工资明细表上载明“2018年2月岗位工资5000实际出勤天数28基本工资1895绩效工资2408加班费697实发工资5000”“2018年3月岗位工资5000实际出勤天数31基本工资1895绩效工资2408加班费697扣发20实发工资4980”“2018年4月岗位工资5000实际出勤天数30基本工资1895绩效工资2408加班费697扣发20实发工资4980”，表上均有“罗炳全”的签名，罗炳全称签收工资表时财务人员遮盖工资项，导致其不清楚工资构成，庭审调查时罗炳全确认工资明细表系其本人签名。五、关于加班工资的支付情况：番湾酒店主张每月所发放的工资中已包含加班工资，并提供了2018年2月-5月考勤记录表以及2018年2月至4月番湾酒店员工工资明细表证明其主张。其中考勤记录显示2018年2月15日至2月17日及2018年5月1日罗炳全均有出勤，4月份罗炳全共休息11天，其中4月4日至6日无考勤记录，上述考勤记录并无罗炳全的签名确认。罗炳全对2018年4月、5月的考勤记录无异议，确认4月休息了11天（包含春节补休、清明节的正常休假以及2、3月未休的各2天假期），但对于2018年2月、3月的考勤记录的真实性不予确认。罗炳全主张因为酒店营业的特殊性，客人入住时间大多数在凌晨时段，管理人员要现场监管酒店客人情况，白天要帮服务员培训操作技巧和监管客房卫生质量，处理客人投诉，有时早上8时上班，到第二天中午12时下班（包括工作餐时间，中间没有睡觉时间，下班后才休息），所以当日的上班时间共计28小时，加班时间为20小时。2、3月份其是24小时上班。罗炳全主张其工资为24元/每小时，其根据番湾酒店提供的考勤表进行统计，2018年2月其加班219.5小时，2018年3月期间其加班201小时。此外，罗炳全还表示春节期间、清明节及劳动节等7天法定节假日其均在岗工作，故应支付其相应的加班工资2692.2元。六、解除劳动合同的情况：罗炳全称2018年5月28日董事长助理李杰通知其到办公室，要求下降其工资至3500元，并说其不适合该工作岗位，让其马上离职，罗炳全提交了微信聊天记录拟证明其主张。其中2018年5月27日20时40分番湾酒店董事长助理李杰向罗炳全发送信息称“我来你办公室”，罗炳全回复“好的”，后李杰称“明天吧”。5月28日21时9分，李杰发微信给罗炳全称“在哪里罗经理我在跟你争取。”同日20时58分罗炳全向番湾酒店的人事主管李小霞发送微信称：“李小姐：知会一下，李总这样的决定，我将走法律程序！”李小霞回复“不是已经沟通好了吗？是另外有什么问题吗？可以先和我说下，我看下能否帮到你。”21时22分李小霞向罗炳全发送信息称：“他是否还有和你解释其他原因？你是怎么的想法？”罗炳全回复“他属于无故辞退我已知会王董。”李小霞回复：“好的，我明白了，这个问题，你想要怎样解决呢？或者我可以和上面反应一下”。同日21时16分罗炳全向番湾酒店老板“王董”发送微信“王董：您好，我是客房罗经理，现打扰一下，李总今天无故辞退本人，请按劳动法规补偿，否则会行法律程序……王董：非常不好意思，打扰了您，因为本人非常气愤”，5月29日罗炳全再次发微信称“王董：您好！昨晚李董助已知会本人，客房由人事李小姐和财务温经理接管。”王董回复“你能回个电话吗？我是公司老板，打电话你不接，无法同你沟通，公司没有通知你不上班，你成年人，基本做人道理不懂，如果你对工作不负责任，导致公司停业你负全责，你考虑清楚”。2018年5月30日李小霞发微信给罗炳全称“罗经理，王董这边和我沟通过了，如果你确实要终止合同，也没关系，公司会按你实际工作工资计算给你，另外也补一个月工资你。你今天也没来公司，老板本来想和你面谈的，如果你明天有空回来公司，把工作一起交接了，再把离职手续办了……”罗炳全回复“李小姐，不好意思，麻烦你了，我也知会了一声，今天我已递交了上诉书……”番湾酒店对罗炳全提交的微信聊天记录的真实性、合法性无异议，但否认关联性。番湾酒店主张罗炳全2018年5月28日后无故旷工，擅自终止合同，公司也曾通知其返岗，但其一直没有回复，并提交了行政会议纪要、微信聊天载图等以证明其主张。其中行政纪要上记载“目前客房部罗炳全经理，28号离开公司”；微信聊天截图显示，2018年5月30日14时17分酒店老板“王董”向罗炳全发送微信称“罗经理，打电话你不接也不回，做人做事有头无尾，如果你不干，工作也要交接好，工资都会给你，如果导致客房损失惨重，你要负全责任，我们公司会有律师书面形式通知你的”。2018年5月30日公司人事主管李小霞发送微信给罗炳全称“你先回来上班吧，公司也还有运作，你的各项手续还没有办理，你就还是公司的员工，你对公司还是有责任的。”“人事部和老板现在也没有收到任何通知你工资是3500的，还是按正常5000一个月发放的，你现在没有办离职手续，你现在还是部门经理，你应该继续履行自己的工作职责，你这样突然不上班，按法律也是属于旷工，如果出现什么问题，你也要负责任的！”“我理解你的想法，但是任何事情终究还是要解决的，你手续没办，你的劳动关系就没有结束，你就是需要继续履行工作职责，你现在不上班，属于旷工脱岗，也是要承担法律责任的，大家坐下来协商好不是更好吗……你工资也还没结算，我个人也希望你能早点拿到钱！”罗炳全回复：“多谢关心，按程序办事吧！”2018年5月30日番湾酒店的董事长助理李杰向罗炳全发送微信称“罗经理我前天晚上7点多找你谈话你管理的客房部经营极差平均每天开几间房有可能要停业你还气愤按照酒店的考勤制度今天起你不上班就属旷工作为客房部负责人因你不上班前天我打3次电话你不接发微信给你你不回不沟通所造成的部门停业的一切损失你要负全部责任我善意同你沟通你拒绝我上级领导还有酒店老板若你有其他想法也需要交接你要走法律程序也可以……”就上述证据，罗炳全认为会议纪要是公司后期制作的材料，不能证明其擅自离职的事实，对微信聊天记录的真实性无异议，但其认为若其是自愿离职，番湾酒店不会同意另外赔偿1个月工资给他。八、申请仲裁的时间：2018年6月4日。九、罗炳全向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.确认罗炳全与番湾酒店在2018年2月1日至2018年5月28日期间存在劳动关系；2.番湾酒店支付2018年5月1日至5月28日的工资5000元；3.番湾酒店支付违法解除劳动合同赔偿金5000元；4.番湾酒店支付2018年2月1日至5月28日的加班费20000元；5.番湾酒店返还2018年2月至5月收取的保险费80元；6.番湾酒店返还违法收取的押金300元；7.番湾酒店支付2018年2月1日至5月28日未签劳动合同二倍工资差额20000元。十、仲裁结果：穗番劳人仲案字[2018]第2112号仲裁裁决书，作出的非终局裁决：一、确认番湾酒店与罗炳全在2018年2月1日至5月28日期间存在劳动关系；二、番湾酒店向罗炳全支付2018年5月的工资4444.56元、2018年清明节、五一劳动节的法定节假日加班工资1132.50元；三、番湾酒店向罗炳全支付2018年3月1日至5月28日期间未签劳动合同的二倍工资差额14444.56元；四、番湾酒店向罗炳全退还工衣押金300元、保险费80元；五、驳回罗炳全其它的仲裁请求。罗炳全及番湾酒店均不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。十一、诉讼请求：（2018）粤0113民初8024号案罗炳全的诉讼请求：1.确认原告与被告于2018年2月1日至2018年5月28日期间存在劳动关系；2.判令被告支付2018年5月1日至2018年5月28日工资5000元；3.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金5000元；4.判令被告支付2018年2月1日至5月28日的加班费20000元；5.判令被告返还2018年2月至5月收取的保险费80元；6.判令被告返还违法收取的押金300元；7.判令被告支付2018年2月1日至5月28日未签订劳动合同二倍工资差额20000元；8.本诉诉讼费由被告承担。（2018）粤0113民初8424号案番湾酒店的诉讼请求：1.请求判决番湾酒店无需向罗炳全支付加班工资1132.5元；2.请求判决番湾酒店无需向罗炳全支付2018年3月1日至5月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额14444.56元；3.请求判决罗炳全承担本案的全部诉讼费用。十二、需要补充的问题：1.庭审中，罗炳全及番湾酒店对仲裁裁决认定的5月工资数额4444.56元均表示无异议，罗炳全同意按照仲裁认定的数额计算其5月工资。2.穗番劳人仲案字[2018]第2112号仲裁裁决书第3页第7行“本会查明”部分载明“申诉人主张每天工作8小时，每月休息4天，可以领取到5000元/月，被诉人确认申诉人实行三班倒，但未能明确决具体的班次时间，被诉人确认申诉人主张的工作时间和工资总额，但主张申诉人的工资结构为基本工资2000元/月+加班费+高温补贴”，庭审时双方未就该部分查明事实提出异议。裁判理由与结果本院认为：本案为劳动争议案件，双方均未就仲裁裁决关于双方在2018年2月1日至5月28日期间存在劳动关系、番湾酒店向罗炳全退还工衣押金300元、保险费80元的仲裁项提出异议或主张，本院予以确认。庭审中，罗炳全同意番湾酒店按照仲裁裁决认定的数额支付其2018年5月的工资，系自行处分其民事权利，本院应于准予。故本院认定番湾酒店应向罗炳全支付2018年5月工资4444.56元。关于工资构成。诉讼中，双方均确认罗炳全每周工作6天，每天工作8小时，即可获得每月工资5000元。虽然番湾酒店提供的工资明细表中将罗炳全的工资拆分成多个工资结构，但该工资表显示罗炳全各月的工资结构固定，即便各月出勤天数存在明显差异的情况下，其工资总额与加班费数额也是固定的，且庭审中番湾酒店也对于罗炳全主张的工作时间及工资数额表示无异议，故本院认为双方的用工模式实际属于固定工作时间固定工资的双固定用工模式，结合其工作标准以及工作时间进行折算，该工资约定并无违反法律禁止性规定，合法有效。按照每周工作6天，每天工作8小时可获得工资5000元的标准进行核算，罗炳全工作每小时的工资应为20.55元。关于加班工资的问题。诉讼中，罗炳全在第一次庭审时对番湾酒店提供的2018年2月至3月的考勤记录不予确认，认为存在删减。该考勤记录并无其本人的签名确认，且将2月及3月考勤记录进行比对，2月与3月的考勤记录的确存在部分日期的打卡时间完全重合、的情况，明显不符合日常生活经验，故本院对于该2个月的考勤记录不予采纳。第一次庭审后，罗炳全又对2月及3月的考勤记录进行统计，其表示部分考勤记录显示的下班时间实际为上班时间，并主张2月至3月期间其每月加班时间超过200小时，但未能提供相应的证据予以证明，其主张部分时间连续工作超过24小时，完全没有休息及睡眠时间，有违正常人的生理需求，缺乏合理性。再考虑到罗炳全作为客房经理，日常工作就是管理客房的运营，其食、住均在番湾酒店，其工作性质也存在特殊性，除日常管理工作外，有客人入住的时候才需要监督，结合生活经验该工作岗位无需24小时连续工作，而根据罗炳全确认的4月及5月考勤记录显示的工作时间并无相应的加班情况，加之其在庭审中也确认2018年4月番湾酒店已安排其补休2月、3月少休的假期，均无法印证其关于2月及3月存在加班超过200小时的主张，故本院对于罗炳全的上述主张不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排劳动者工作的，用人单位支付不低于工资的300%的工资报酬。本案中，综合双方提交的举证及陈述，番湾酒店提供的2018年2月、3月的考勤记录虽未经罗炳全确认，但该记录显示春节期间罗炳全确有上班，故本院予以确认。而2018年4月及5月的考勤记录，罗炳全确认属实，其中显示罗炳全清明节无出勤记录、劳动节则有出勤记录，故本院认定罗炳全劳动节当日有上班，对罗炳全关于清明节有上班的主张则不予采纳。虽然双方约定双固定的工作模式，但罗炳全在春节假期期间及劳动节期间均有上班，而番湾酒店未能举证证明其已足额支付相应的法定节假日加班工资给罗炳全，故番湾酒店应向罗炳全支付法定节假日加班工资。鉴于罗炳全不确认番湾酒店提供的2018年2月的考勤记录，但其又按照该考勤记录主张2018年2月15日工作28小时，2月16日工作8小时，2月17日工作16小时，其中15日及17日的工作时间明显有违常理，且罗炳全也未能提供证据予以证明，故本院酌定2月15日至17日罗炳全每日工作8小时。故番湾酒店应依法向罗炳全支付春节期间及劳动节的加班工资为1972.8元。对于罗炳全主张超过的部分，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，番湾酒店与罗炳全建立了劳动关系，应当订立书面劳动合同。番湾酒店主张不签订书面劳动合同责任在由罗炳全，罗炳全对此不予确认，番湾酒店亦未能提供证据予以佐证，故番湾酒店应承担举证不能的不利后果，本院对其主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，番湾酒店应向罗炳全支付2018年3月1日至5月28日期间的二倍工资差额，结合双方确认的薪酬发放表中的应发工资数额以及上文已查明2018年5月工资数额与劳动节的加班工资数额，番湾酒店应向罗炳全支付该期间内二倍工资差额14937.76元。关于劳动关系的解除原因。罗炳全主张2018年5月28日董事长助理李杰通知其到其办公室，说其不适合工作，让其马上离职，但在卷证据未能证明系番湾酒店要求罗炳全离职或对罗炳全进行降薪，不足以佐证罗炳全的主张。故本院对于罗炳全要求番湾酒店支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉请不予支持。综合双方提交的微信聊天记录来看，2018年5月28日晚上番湾酒店的李杰确实与罗炳全进行过谈话，谈话的内容也与酒店客房的经营有关。而当晚罗炳全也与李小霞、酒店老板“王董”进行微信聊天，均涉及解除劳动关系的事情，而2018年5月29日起罗炳全就没有再回岗上班，故可见双方劳动关系于2018年5月28日已实际解除。番湾酒店主张系罗炳全自行离职，其虽然通过微信催促罗炳全回岗上班或办理交接工作的时候，但罗炳全均回应“已行法律程序”，也不足以印证番湾酒店的主张。鉴于用人单位及劳动者均无法证明劳动者的离职原因，可视为经用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，番湾酒店应向罗炳全支付解除劳动关系的经济补偿。鉴于罗炳全5月并非整月在岗，本院以2018年2月至4月期间的每月工资发放情况及加班工资核算罗炳全离职前的月平均工资为5493.2元，罗炳全在职时间不足6个月，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，番湾酒店依法应向罗炳全支付解除劳动关系的经济补偿为5493.2元×0.5个月=2746.6元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，判决如下：一、确认罗炳全与广州番湾酒店有限公司在2018年2月1日至2018年5月28日的期间存在劳动关系；二、广州番湾酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向罗炳全支付2018年5月工资4444.56元；三、广州番湾酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向罗炳全返还收取的保险费80元以及押金300元；四、广州番湾酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向罗炳全支付法定节假日加班工资1972.8元；五、广州番湾酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向罗炳全支付未签订劳动合同的二倍工资差额14937.76元；六、广州番湾酒店有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向罗炳全支付解除劳动关系的经济补偿2746.6元；七、驳回罗炳全的其它诉讼请求；八、驳回广州番湾酒店有限公司全部的诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，由广州番湾酒店有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  郑婉婷人民陪审员  卢敏鸿人民陪审员  黄映文二〇一九年十月二十一日书 记 员  李锦嫦