广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0512刑初41号 公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。 被告人吴剑炜，曾用名吴剑澜，男，1985年10月18日出生于广西北海市，汉族，高中文化，原系北海市铁山港区兴港镇党政办办事员，户籍地为广西北海市铁山港区，现住址为广西北海市银海区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被执行逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人刘福旺，广西启迪律师事务所律师。 被告人简家雄，男，1976年10月24日出生于广西北海市，汉族，高中文化，原系北海市铁山港区兴港镇司法所职工，户籍地为广西北海市铁山港区，现住址为广西北海市。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年6月29日被刑事拘留，同年8月2日被执行逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人闫宏伟，广西万益律师事务所律师。 辩护人谢自强，广西万合律师事务所律师。 被告人郑光良，男，1983年2月15日出生于广西北海市，汉族，大专文化，原系北海市铁山港区兴港镇人民政府聘用人员，户籍地为广西北海市铁山港区，现住址为广西北海市银海区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年6月30日被局刑事拘留，同年8月2日被执行逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人梁武诚，广西众言律师事务所律师。 被告人吴宗有，男，1977年10月25日出生于广西北海市，汉族，大学本科，原系北海市铁山港区兴港镇人民政府司法所副所长，户籍地为广西北海市铁山港区，现住址为广西北海市海城区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2018年6月29日被刑事拘留，同年8月2日被执行逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人李炳辉，广西海城律师事务所律师。 辩护人伍艺，广西海城律师事务所律师。 被告人简家金，男，1981年6月30日出生于广西北海市，汉族，初中文化，农民，户籍地为广西北海市铁山港区，现住址为广西北海市铁山港区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2018年9月29日被执行逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人韦懿真，广西桂海天律师事务所律师。 辩护人陶心进，广西群智律师事务所律师。 广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院以北铁检公刑诉〔2019〕31号起诉书指控被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有、简家金犯非法采矿罪，于2019年3月27日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市铁山港区人民检察院指派检察员张伯强、黄榆均出庭支持公诉，被告人吴剑炜及其辩护人刘福旺、被告人简家雄及其辩护人闫宏伟、谢自强、被告人郑光良及其辩护人梁武诚、被告人吴宗有及其辩护人李炳辉、被告人简家金及其辩护人韦懿真、陶心进到庭参加诉讼。本案审理期间，公诉机关认为需要补充侦查，建议本院延期审理，本院依法延期审理一次，现已审理终结。 广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院指控，2017年12月份至2018年1月期间，被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有和吴某2（另案处理）在未办理任何采矿手续的情况下，以清理表土为理由，合伙出资雇请被告人简家金在北海市铁山港区工业园区四号路与七号路交汇西南侧开采砖瓦粘土，简家金明知吴剑炜等人没有采矿许可证，仍然组织挖机、铲车等工具开采砖瓦粘土和联系买家，并将非法开采的砖瓦粘土运去小马头村委附近的砖厂销售，销售所得款共人民币14万元，扣除其中4万元用来抵简家金的工程款外，剩余销售款由吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有、吴某2五人均分。经广西自然资源厅鉴定，非法开采砂质高岭土造成矿产资源破坏价值为人民币849439元。 对上述指控的事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有、简家金违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，擅自开采陶瓷粘土，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。 被告人吴剑炜对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭表示自愿认罪。其辩护人的辩护意见是：1、《鉴定报告》存在严重瑕疵：出具时间、来源、鉴定范围、评估人员的资质都存在不合法，不具有合法性，不能作为本案有效证据使用，公诉机关依据《鉴定报告》认定被告人犯罪情节达到特别严重的说法不成立，从有利于被告人的原则，应根据销赃数额认定为情节严重。2、被告人吴剑炜的行为是在政府默认的情况下，进行采矿，且采取了回填措施，造成的影响不大。3、被告人吴剑炜在案发后如实供述，自愿认罪认罚，建议量刑一年左右有期徒刑或适用缓刑。 被告人简家雄对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭表示自愿认罪，但对认定矿产资源破坏价值有意见，认为价值的评估过高。辩护人闫宏伟提出的辩护意见是：1、简家雄不构成非法采矿罪，非法采矿罪是空白罪状，认定该罪时须参照矿产资源法的规定。《矿产资源法》规定“未取得采矿许可证擅自采矿的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任”。本案中，简家雄等人没有接到相关部门书面“责令停止开采通知书”，不应直接追究刑事责任。2、本案的销赃数额已经查清，根据两高的司法解释，非法采矿的矿产品价值应当根据销赃数额认定。3、本案鉴定报告存在疑问：鉴定主体不合格；非法采矿现场无保护空置半年以上，不能排除被他人盗挖的可能；价格评估办法不合理，依法不能采信。4、如简家雄被定罪，其存在以下从轻、减轻情节：简家雄积极配合纪委和监察的工作人员传唤到案的，属于主动投案是自首；简家雄不是犯意提出者，作用较小；简家雄主动停止了非法采矿行为，并采取过恢复原状的措施；简家雄是初犯，认罪、悔罪态度好。综上，建议量刑二年以下有期徒刑或适用缓刑。辩护人谢自强的辩护意见是：1、被告人简家雄实施的行为中，既有合法开采平整土地的事实，又存在非法采矿的违法事实，应分别认定；2、对被告人构罪情节即非法采矿产品价值或造成矿产资源破坏的价值的认定事实不清，应依法予以重新鉴定或作出有利于被告人的认定，有利于被告人的认定应是销赃数额。3、简家雄在纪检委谈话时主动交代违反犯罪的事实，具有自首、坦白情节，是初犯、偶犯，自愿认罪认罚，具有可以减轻、从轻处罚的情节，建议量刑对其认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚或单处罚金。 被告人郑光良对公诉机关指控的罪名无异议，当庭表示自愿认罪。其辩护人梁武诚提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名没有意见，为郑光良作有罪从轻的辩护。1、公诉机关认定被告人郑光良的行为属于情节特别严重的量刑没有依据。评估报告有明显的程序性错误，评估单价偏高，属于有重大瑕疵的证据，不能作为定案证据。广西区对两高的司法解释第三条规定的数额幅度内没有确定本地区执行的具体数额标准，根据有利于被告人原则，本案造成矿产资源破坏价值没有达到150万元适用“情节特别严重”的情形，对被告人应在三年以下量刑。2、被告人郑光良在办案机关采取强制措施之前经口头传唤到案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定自首。3、被告人郑光良不是本案犯意的提出者，没有负责具体的工作，没有到过现场，在共同犯罪中作用不明显，行动不积极，应认定为从犯。4、郑光良自愿认罪认罚，积极主动退赃，悔罪态度好。综上，郑光良具有从轻、减轻情节，建议在二年以下刑期予以处罚。 被告人吴宗有对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭表示自愿认罪。其辩护人李炳辉的辩护意见：对指控的罪名没有异议，但本案的《鉴定报告》存在严重瑕疵，不能作为本案有效证据使用，本案的情节应认定为情节严重。被告人吴宗有具有自首情节，在本案起到的作用是比较轻微的，犯意不是吴宗有提出的，没有具体参与，起到的作用是较有限的，应从轻或减轻处罚。被告人吴宗有自愿认罪认罚情节，表示愿意退赃，并缴纳罚金，建议在一年内进行处罚或适用缓刑。 被告人简家金对公诉机关指控的罪名无异议，当庭表示自愿认罪，但辩称其不知道是违法开采白泥，开工时有政府人员在场，其只是听从指挥，以平整土地的名义叫其去做工的，挖的白泥不是其卖的，只是介绍买家给吴剑炜等人。其辩护人韦懿真提出的辩护意见是：1、被告人简家金的行为不构成犯罪。简家金主观上缺乏违法性认识，并不明知吴剑炜等人属于非法采矿行为，吴剑炜等人身份为政府工作人员，简家金只是根据政府工作人员的指示施工，无法判断按吩咐办事是否违法，其主观并不明知吴剑炜等人的行为属于违法。吴剑炜等5人事先共同商量挖白泥出售，所得收入由其5人平分，整个过程从未与简家金商量，简家金只是受雇用干活，与其他被告人并无共同犯罪的故意。2、如果认定简家金的行为构成犯罪，简家金受吴剑炜等人雇佣干活，在共同犯罪中起次要及辅助作用，应认定为从犯；简家金是经办案机关电话传唤到案的，符合自动投案的条件，具有自首情节，应对简家金从轻、减轻或免予处罚。3、本案的鉴定程序不合法，故公诉机关指控本案属于情节特别严重的事实不清、证据不足，应根据相关司法解释按销赃数额认定。4、简家金属于初犯，社会危害性不大，主观恶性不大，希望量刑考虑免予刑事处罚。其辩护人陶心进提出的辩护意见是：因涉案土地已被征收准备建厂，本案发生的时候有土地局的人员在场但没有阻止，本案被告人开采一些矿产，造成矿产资源的破坏程度不是很严重。被告人简家金不是管理者，只是负责钩机等技术工作，作用不明显。被告人简家金经公安机关传唤到案，构成自首。综上，建议判处一年以下刑罚。 经审理查明，2017年12月份至2018年1月期间，被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有和吴某2（另案处理）在未办理任何采矿手续的情况下，以清理表土为理由，合伙出资雇请被告人简家金在北海市铁山港区工业园区四号路与七号路交汇西南侧开采砖瓦粘土，简家金明知吴剑炜等人没有采矿许可证，仍然组织挖机、铲车等工具开采砖瓦粘土和联系买家，并将非法开采的部分砖瓦粘土运去小马头村委附近的砖厂销售，还有一部分由简家金运到开采点附近堆放。销售所得款共人民币15.5万元，扣除其中4万元用来抵简家金的工程款外，剩余销售款由吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有、吴某2五人均分。2018年12月4日，北海市国土资源局委托北海地质工程勘察院对北海市铁山港区工业园区四号路与七号路交汇西南侧非法采矿质高岭土造成矿产资源破坏价值进行鉴定并出具《鉴定报告》，经鉴定，非法开采砂质高岭土造成矿产资源破坏价值为人民币849439元。2018年12月6日，广西自然资源厅对北海地质工程勘察院的《鉴定报告》予以审查通过并出具鉴定结论书。 另查明，2018年6月27日、28日，吴剑炜、简家雄分别在其家中被公安民警抓获；同年6月29日，吴宗有、郑光良由北海市纪委移交公安机关的方式到案；2018年9月29日，简家金经电话传唤后到公安机关接受讯问；到案后，五被告人均能如实供述上述犯罪事实。在审判阶段，被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有的家属代其分别退出违法所得2.3万元(共计9.2万元),简家金的家属代其退出违法所得4万元。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实： 1、人员基本信息表，证实简家雄于1976年10月24日出生，吴剑炜于1985年10月18日出生，郑光良于1983年2月15日出生，吴宗有于1977年10月25日出生，简家金于1981年6月30日出生，案发时五人已达到负刑事责任年龄。 2、到案经过，证实2018年6月27日20时许，吴剑炜在其北海市银海区江苏路岳麓海岸家中被铁山港公安分局民警抓获；2018年6月28日，简家雄在北海市南珠大道尚源东城和谐苑家中被抓获；2018年6月29日，吴宗有、郑光良由北海市纪委移交至铁山港区公安分局办理；同年9月29日简家金经电话传唤后到北海市公安局铁山港分局进行审查。 3、北国土[2018]221号《矿产资源违法涉嫌犯罪线索移送函》及附件，证实执法监察工作人员在巡查中，发现位于铁山港区工业区四号路以西、七号路南侧，北海诚德镍业有限公司厂区西北存在非法采矿形成的采坑。经委托北海水文工程矿产地质勘察研究院鉴定，初步认定非法开采造成矿产资源破坏价值达109.0487万元。 4、北铁监察[2018]8号《关于“12336”国土资源违法举报线索转办的函》及举报电话登记表，证实铁山港区兴港镇下陂头村炼钢厂西北角，有人举报非法挖泥，面积约5亩，深度约10米，晚上施工，现场有钩机和泥车。 5、《关于北海市铁山港区工业区四号路以西、七号路以北地块矿权设置情况的说明》，证实北海市国土资源局在北海市铁山港区工业区四号路以西、七号路以北，北海诚德公司厂区北门对面地块范围内未设置有采矿权，也未在该地块办理过采矿许可证。 6、受理案件登记表、立案决定书，证实2018年6月15日，北海市国土资源局向北海市公安局铁山港分局报案，北海市公安局铁山港分局于当日立案侦查。 7、提取笔录、中国农业银行回单、银行卡明细清单，证实简家雄用其老婆的银行卡转账给吴剑炜作为开采白泥的投入资金。 8、辨认笔录、照片，证实简家金绰号是“马虎四”。 9、证人黄某1证言：偷挖白泥的时间是2018年春节前,其不清楚吴剑炜、吴某2、简家雄、“简四仔”等人是如何合伙操作开挖白泥的，其从吴某2处得知，吴剑炜现场具体负责开采，合伙提供机械的是兴港镇政府司法所的简家雄，还有简家雄的弟弟“简四仔”负责管理现场的机械及车。其白天到现场看过，没有看到机械作业。 10、证人梁某证言：吴剑炜叫其去偷挖白泥现场做工,一般都是晚上去工作，“马虎四”在施工现场指挥机械施工，吴剑炜偶尔去工地查看。 11、证人吴某1证言：2017年12月左右，其发现吴剑炜等人在挖白泥，其不准吴剑炜等人挖泥，吴剑炜等人看到其过去闹，为了息事宁人，给了其4000元。 12、证人易某证言：其砖厂于2018年年初收购了三次砖泥，以500元一车收购，共收购了三天。由厂里的出纳“肥妹”以现金支付给对方大概支付了十三、四万元。其没有见过卖砖泥的老板，具体由都是“肥妹”办理，在征求其意见后才收购的，其对“马虎四”或简家金这两个名字没有印象。 13、证人欧某1证言：大概2018年初的时候就有群众向镇政府举报在四号路与七号路西南侧有人挖白泥，然后镇政府的人向我反馈这件事，因为那块地已经被政府征收了。村委也不好过问太多，也有群众向村委抱怨过说想拉两车黄泥填路，当时负责该地的工作组都不允许，反而有人能在那挖白泥。听说是征地工作组的人挖，到了2018年6、7月份，其才知道听说是吴宗有、简家雄等人挖白泥。之前没有听说、也没有群众举报还有其他人在那里挖白泥，据群众讲除了工作组谁都不能在那块征地范围内挖黄泥或白泥。 14、被告人吴剑炜供述，农历2017年11月初至农历2017年11月底,其与吴宗有、郑光良、简家雄、吴某2五人合伙在北海市铁山港区兴港镇陂头村委下陂头村、诚德炼钢厂以北的一块空地上偷挖白泥，大概偷挖了二十天。其与吴宗有、郑光良、简家雄、吴某2均知私自开采白泥违法，白天挖黄泥，晚上挖狗牙沙和白泥。偷挖白泥是吴某2和郑光良提出的，五人在七号路市场旁边的惠通停车场的办公室商量每人出五千块钱合资请工人和机器在挖白泥，五人合资的钱由其负责收并且保管使用的,赚钱除去成本之后五人平分。简家雄负责请“马虎四”的钩机和铲车去施工，并且“马虎四”负责在现场指挥，一个叫“废六”负责登记记账。同时其请了“老包”和“三弟”一起登记运输的数量，和跟“废六”一起对账，最后向其汇报。挖白泥时，有村民出来阻挠，其与吴某2就去和村民协调。偷挖的白泥一部分卖给砖厂，是简家雄和“马虎四”去和砖厂商量价钱后，“马虎四”拉泥去卖,卖泥款扣除一部分机械费后剩下的钱其与吴宗有、郑光良、简家雄、吴某2五人平分。剩下的大部分白泥堆积在北海市铁山港区七号路诚德钢厂五号门对面一块空地上。在被抓获前几天，合伙的五人曾在北海市怡心园酒店喝茶商量对策。 15、被告人简家雄供述，2017年农历11月初，其与郑光良、吴某2、吴剑炜、吴宗有商量偷挖铁山港区诚德钢厂五号门、七号路对面这块清表土地的白泥去卖。挖白泥前五人在七号路吴剑炜的停车场办公室里商量每个人出资5000元作为前期投资，由吴剑炜负责收集，有收入，则五个人平分。其负责联系其弟简家金调配挖白泥用的两台钩机、一台铲车和五、六台拉白泥的后八轮泥头车，吴剑炜负责跟村民打交道、做工作和联系五、六辆拉白泥的泥头车拉泥，泥口由吴剑炜派人和简家金负责共同管理。因知偷挖白泥是违法的，所以都是晚上才去挖。挖出来的白泥，有部分卖给位于兴港镇小码头村委小马头村后面的前卫农场砖厂，是简家金负责联系砖厂老板销售白泥和砖厂老板结算，简家金从卖泥款里自行扣除了机械费和运费后，将卖泥款交给其。在2018年春节前十天左右，其将卖泥款分成五份，其与吴宗有、吴某2、郑光良、吴剑炜每人各分得人民币2.3万元。 16、被告人郑光良供述，2017年12月至2018年1月期间,其与吴剑炜、吴宗有、简家雄、吴某2五人合伙在北海市铁山港区诚德炼钢厂以北七号路旁边进去100米的一处空地上偷挖白泥。挖白泥是吴某2和吴剑炜提出的,偷挖白泥前,其与吴宗有、吴剑炜、简家雄、吴某2五人在吴剑炜家的位于七号路市场旁边的停车场里商量,五人平摊挖泥产生的机械等费用，扣除成本后五人平分收益,由简家雄负责请简家金的钩机和铲车去施工，并和简家金对接账目，吴剑炜和吴某2负责协调村民不阻碍施工和向村民购买土地,挖出来的一部分砖泥和“狗牙沙”就由“马虎四”联系砖厂拉去卖，抵他的机械费用。因偷挖白泥是违法的,怕被发现，都是晚上挖白泥和狗牙沙，简家金负责偷挖白泥的现场施工，挖出来的白泥,一部分是“马虎四”向其朋友借用了一块四号路延长线钢厂斜对面的土地堆放，一部分是由吴剑炜联系拉到营闸路和四号路交接处堆放起来。直到2018年春节前十几天，由简家雄联系买家卖了几千吨，卖得十一万多元，五个人每个人分得23000元。案发前,五人曾在北海市怡心园酒店商量应对对策。 17、被告人吴宗有供述，2017年12月份左右,其与吴剑炜、郑光良、简家雄、吴某2五人合伙在北海市铁山港区兴港镇陂头村委下陂头村、诚德炼钢厂以北的一处空地上偷挖白泥,偷挖了十多天。吴某2和郑光良提出挖白泥,其与吴剑炜、郑光良、简家雄、吴某2五个人在铁山港区七号路吴剑炜家的惠通停车场的办公室里商量过除去开采白泥的人工工钱、机械费用等成本后挖白泥卖赚的钱五个人平分。其没有直接参与开采管理，因为工作原因不敢去现场。挖掘机、铲车、卡车等开采机械和干活的工人是简家雄叫简家金找来的,简家雄负责管理开采白泥的账目，简家金负责管理开采现场,吴某2和吴剑炜是负责协调村民，让村民不要阻挠偷挖白泥。因为知道私自开采白泥是属于违法行为,便晚上挖白泥，挖出的白泥一部分卖给了砖厂,是简家雄或者简家金联系买家的。剩下的一部分堆在开采点往西100米左右的地方。2018年春节前十几天，由简家雄联系买家卖了几千吨，卖得十一万多元，五个人每个人分得23000元。案发前,五人曾在四号路富港饭店往四号路100米左右的一家大排档，好像叫聚友（或者聚德）大排档商量应对对策。 18、被告人简家金供述，2017年11月至12月期间，其在北海市铁山港区诚德钢厂5号门对面大约100米的位置帮吴某2等人挖白泥，挖了十多天。吴某2叫其开钩机和铲车清理表土，挖黄泥并负责找车拉去经四路修路，三、四天后挖到了白泥，吴某2让其继续挖白泥并跟一名“三弟”年轻人负责在现场记数和指挥车辆对接，吴某2负责协调关系，其白天清理表土，晚上挖白泥，因晚上挖白泥比较安全。其不清楚简家雄是否参与挖白泥，但卖砖泥时都向其大哥简家雄汇报数目，再和吴某2结算工钱。其介绍前卫农场砖厂的林老板与吴某2进行砖泥交易，并由其派车队将砖泥运到砖厂出售，卖了三次砖泥，大概14.1万块钱。其与吴某2一起到砖厂结算卖泥款，扣除属于其的4万元工程款，剩下的销售款吴某2处理。挖出来的白泥，一开始是堆放在铁山港区营闸路和四号路交界处的一块空地上的；后来为了应付环保检查，吴某2叫其将一部分白泥运到了七号旁边，和原来的泥口向西相距几百米的地方堆放。挖白泥和挖黄泥是吴某2的个人行为，应该没有得到政府允许。 19、现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，证实现场位于北海市铁山港区兴港镇陂头村委下陂头村铁山港工业区四号路以西、七号路南侧处。现场东面为南北朝向的七号路，南面为诚德钢厂厂区；西面为耕地；北面为耕地。中心现场位于诚德钢厂西门西侧，该处距离七号路西面约30米，一处土丘被挖深约5至10米深的泥坑，泥坑内有少量积水，见黄土。 20、现场指认照片，证实被告人吴宗有、吴剑炜、简家雄对非法开采白泥现场、白泥堆放地点进行指认。 21、《鉴定初定报告》，证实：2018年6月13日，北海市国土资源局委托北海地质工程勘察院对北海市铁山港区工业园区四号路与七号路交汇西南侧非法采矿质高岭土造成矿产资源破坏价值进行鉴定。非法开采的时间在2017年10月至2018年6月该时间段范围内。鉴定区非法开采的砖瓦用粘土造成矿产资源破坏总价值为人民币1090487元。 22、《关于出具北海市铁山港区工业园四号路与七号路交汇处四号路以四七号路以北非法开采砖用粘土，堆放在七号路边以及营闸路边的砖用粘土进行估价鉴定的函》（北公铁函【2018】38号，证实北海市公安铁山港分局已经对该案件立案侦查，根据北海市铁山港区人民检察院对该案件的审核提出，2018年9月4日，北海市公安铁山港分局发函给北海市国土资源局，请北海市国土资源局对该非法开采砖用粘土点开采出来后堆积在铁山港区七号路路边以及堆积在营闸路附近一共两堆砖用粘土进行估价、鉴定。 23、《北海市铁山港区工业园四号路与七号路交汇处四号路以四七号路交汇西南侧非法采矿质高岭土造成矿产资源破坏价值鉴定报告》(审定稿)（简称《鉴定报告》），证实：2018年12月4日，北海市国土资源局委托广西北海地质工程勘察院对北海市铁山港区工业园区四号路与七号路交汇西南侧非法采矿质高岭土造成矿产资源破坏价值进行鉴定。非法开采的时间在2017年10月至2018年6月该时间段范围内。鉴定区非法开采砂质高岭土造成矿产资源破坏价值为人民币849439元。 24、《广西壮族自治区自然资源厅关于北海市铁山港区工业园区四号路与七号路交汇西南侧非法开采砂质高岭土造成矿产资源破坏价值鉴定的批复》（桂自然资函【2018】207号），证实2018年12月6日，广西国土资源厅对《鉴定报告》予以审查通过并出具鉴定结论。 25、价格评估报告书、委托书、价格评估机构资质登记书、营业执照，证实受托机构百色德公资产价格评估有限责任公司具有从事资源性资产价格评估的资质及采坑的砂质高岭土矿平均价格为17.20?元／立方米。 26、关于简家金涉案钩机以及“马担”车的情况说明，证实非法采矿的钩机因断贷被原公司回收，两辆“马担”车也属于贷款购买。 以上证据客观真实、来源合法，且相互印证，予以确认。 被告人简家金的辩护人韦懿真向法庭提交了下列证据：1、北海市诚德全厂雨水处理池项目承包班组完成工作量计算表，证明北海市诚德全厂雨水处理池各个项目的单价、工作量、总价。简家金收取的钩机费250元/小时，铲车工时费230元/小时。2、钩机、土方汇总，证明简家金收取的钩机费、铲车工时费与市场价格相比偏低，简家金没有收取高额费用。此两份证据经过庭审举证质证，本院认为不能证明简家金是否构成犯罪及与量刑没有关联性，故不予采信。 针对控辩双方提出的意见，本院根据审理查明事实和证据，综合评判如下： 1、关于《鉴定报告》是否合法有效，能否作为认定造成矿产资源破坏价值的依据。 经查，本案的《鉴定报告》是在公安机关立案侦查后，北海市铁山港区国土资源局委托北海地质工程勘察院作出鉴定意见，《鉴定报告》经广西壮族自治区自然资源厅鉴定委员会进行了审查，认定鉴定程序和鉴定方法恰当，予以审查通过并出具鉴定结论书。根据国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第五条“省级以上人民政府国土资源主管部门设立非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定委员会，负责审查有关鉴定报告并提出审查意见”的规定，本《鉴定报告》经广西自然资源厅进行审查并予以通过，出具《鉴定结论书》，鉴定程序合法有效。价格评估报告由具有相关资质的评估机构作出，并依照法定的程序作出价值认证。鉴定范围是经被告人指认，且有证人证言等证实鉴定区域是政府的征收地，除了被告人在此挖白泥外，案发前后没有其他人在此非法采矿点挖过白泥。因此，被告人的辩护人提出《鉴定报告》存在严重瑕疵，不具有合法性等相关意见不成立，不予采纳。 对于《鉴定报告》能否作为认定造成矿产资源破坏价值的依据？根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定，无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产价格和数量认定。矿产品价值难经确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。”。本案销赃数额15.5万元，此销赃数额只是销售部分白泥的款项，还有一部分挖出白泥由简家金运到开采点附近堆放，尚未售出，故根据销赃数额认定明显不合理，应根据矿产价格和数量认定，因此《鉴定报告》可以作为定案的依据。根据《鉴定报告》确定的破坏价值849439元，数额达到两高解释第三条第一款第（一）项规定标准五倍以上，应当认定为情节特别严重的情形。故对被告人及辩护人提出的该项相关辩护意见，本院不予采纳。 2、被告人简家金是否构成共同犯罪，是否区分主从犯。 根据2011年5月1日起施行《中华人民共和国刑法修正案（八）》对本罪的修改，取消了原法条规定“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”这一法定结果要件。非法采矿构成犯罪的，只要求实施非法采矿行为，达到情节严重的程度，就构成非法采矿罪。本案中，吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有等人违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，非法开采矿产资源，情节特别严重，构成非法采矿罪。被告人简家金某吴剑炜等人以清理表土为由，在未取得采矿许可证的情况下，非法开采砖瓦粘土，仍实施组织勾机、铲车偷挖开采、联系买家等行为，并从中获取高额利润，从主观上看，可以认定简家金存在与吴剑炜等人具有非法采矿的共同故意，其行为构成非法采矿罪。本案中，对于非法采矿的行为，被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有及吴某2是共同商议、共同出资、共同均分利益，并在一定程度上进行了分工，作用相当，在共同犯罪中均起主要作用，均为主犯。被告人简家金在非法采矿过程中受雇实施了开采、帮助销售等行为，作用较小，起次要、辅助作用，可认定为从犯。综上，对辩护人提出与上述查明事实不符的其他意见，不予以采纳。 3、被告人简家雄、郑光良、吴宗有、简家金是否具有自首情节。 认定行为人构成自首，必须要求行为人具有主动投案和如实供述的情节，二者缺一不可。本案中，简家雄在其家中被公安民警抓获，不能认定为自首。吴宗有、郑光良由北海市纪委移交公安机关的方式到案，犯罪事实已被掌握，已接受纪委的调查谈话，且没有证据证明其向办案机关自动投案，不能认定为自首。简家金经电话传唤后到公安机关接受讯问，简家金某自己的行为已被公安机关掌握，仍主动、自觉到案，并如实供述自己的犯罪事实，可认定为自首。故对于简家金的辩护人提出的该项辩护意见，本院予以采纳，对于简家雄、郑光良、吴宗有辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。 综合上述评判意见，本院认为，被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有、简家金违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源破坏，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控五被告人犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有起主要作用，均是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人简家金起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有归案后，如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪悔罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人简家金案发后主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。五被告人家属代其主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院的解释》第三条第二款、第七条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，判决如下： 被告人吴剑炜犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月28日起至2022年6月27日止；罚金自本判决生效之日起二个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 被告人简家雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2022年6月28日止；罚金于本判决生效之日起二个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 被告人郑光良犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月30日起至2022年6月29日止；罚金自本判决生效之日起二个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 被告人吴宗有犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2022年6月28日止；罚金本判决生效之日起二个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 被告人简家金犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月29日起至2020年9月28日止；罚金本判决生效之日起二个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 被告人吴剑炜、简家雄、郑光良、吴宗有、简家金退出的违法所得共计13.20万元，依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  邹 雪 审 判 员  韦春雨 人民陪审员  刘绍芳 二〇一九年十月二十五日 法官 助理  廖仁璐 书 记 员  杨中文 附：本判决引用的法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 2、《最高人民法院、最高人民检察院的解释》 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）其他情节特别严重的情形。 第七条明知是犯罪所得的矿产品及其产生的收益，而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。 实施前款规定的犯罪行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。 第十一条对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。 第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得窗体顶端                                           窗体底端 及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。 对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。 第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。 矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定： （一）价格认证机构出具的报告； （二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告； （三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。