四川省简阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0180刑初325号 公诉机关四川省简阳市人民检察院。 被告人陈虹宇，曾用名陈波，男，1977年7月2日出生于四川省旺苍县，汉族，大专文化，系四川世华博爱健康产业有限公司法定代表人，户籍地四川省旺苍县，捕前住成都市成华区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年10月31日被简阳市公安局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。因犯拒不支付劳动报酬罪于2018年12月28日被本院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元。现羁押于简阳市看守所。 辩护人张映志，四川天使明月律师事务所律师。 被告人周雳，女，1970年5月10日出生于四川省简阳市，汉族，高中文化，系四川世华博爱健康产业有限公司股东，户籍地四川省简阳市，现住四川省简阳市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年5月15日被简阳市公安局刑事拘留，于同月17日被简阳市公安局决定取保候审，于2019年5月17日被简阳市人民检察院决定取保候审。 辩护人李厚章，四川人和律师事务所律师。 被告人彭启蓉，女，1986年9月12日出生于四川省遂宁市市中区，汉族，高中文化，系四川世华博爱健康产业有限公司市场一部负责人，户籍地四川省遂宁市船山区，现住四川省遂宁市船山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年6月26日被简阳市公安局决定取保候审，于2019年5月17日被简阳市人民检察院决定取保候审。 指定辩护人王惠平，四川瑞能律师事务所律师。 四川省简阳市人民检察院以川简检诉刑诉〔2019〕1123号起诉书指控被告人陈虹宇、周雳、彭启蓉犯非法吸收公众存款罪，于2019年8月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，召开庭前会议，公开开庭审理了本案。简阳市人民检察院指派检察员刘坤出庭支持公诉，被告人陈虹宇及其辩护人张映志、被告人周雳及其辩护人李厚章、被告人彭启蓉及其指定辩护人王惠平到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2016年6月至2017年7月期间，四川世华博爱健康产业有限公司（以下简称“博爱公司”）法定代表人即被告人陈虹宇与博爱公司实际股东即被告人周雳以“简阳市民政局批准的养老机构”、博爱公司在简阳骨科医院开办简阳博爱医养基地为由，以支付15%-28%提成的方式聘请营销团队，被告人彭启蓉为市场一部负责人，通过发放宣传单、口口相传等方式向社会不特定对象吸收资金。经司法鉴定，2016年7月至2018年5月，博爱公司共向168名集资户收取预存金5,210,000元，收取违约金5,000元，退还金额为667,300元，未退还集资户金额4,547,700元，支付赠送金23,777元，造成集资户损失4,523,923元。 经查，被告人周雳等人仅到简阳市民政局对“简阳市博爱养老院”进行了核名，该养老院并未获得简阳市民政局正式批准。 另查明，被告人周雳已退还违法所得712850元，被告人彭启蓉已退还违法所得43200元，何某1等人共计退还违法所得396444元。 为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了书证，证人证言，鉴定意见，勘验、检查、辨认等笔录，视听资料、电子数据，被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人陈虹宇、周雳、彭启蓉非法吸收公众存款的行为，构成了非法吸收公众存款罪。陈虹宇在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪未判决，适用《中华人民共和国刑法》第七十条规定处罚。陈虹宇、彭启蓉具有自首情节，周雳、彭启蓉退缴了违法所得。提请本院依法判处。 被告人陈虹宇对起诉书指控的事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：1.本案属于单位犯罪；2.陈虹宇的犯罪金额应按照受害人的直接损失认定；3.同案人的退赔行为应作为陈虹宇的量刑情节；4.陈虹宇具有自首、认罪认罚情节，可以从轻处罚。 被告人周雳对起诉书指控的事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：1.周雳具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；2.周雳属于从犯；3.周雳具有退赃并取得部分被害人谅解情节。 被告人彭启蓉对起诉书指控的事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：1.彭启蓉具有自首情节，可以从轻或减轻处罚；2.彭启蓉属于从犯；3.彭启蓉具有退赃情节。 经审理查明，四川世华博爱健康产业有限公司（以下简称“博爱公司”）于2015年6月30日注册成立，股东为周某（法定代表人）、钟某，同年10月12日股东变更为周某（法定代表人）、王某，2016年4月19日股东再次变更为赵某（法定代表人）、王某，同年6月6日股东最终变更为被告人陈虹宇（法定代表人）、余某1（监事），陈虹宇持股70%，余某1持股30%（实际股东为被告人周雳）。 2015年1月28日、6月2日，被告人周雳与钟某先后分别向简阳市民政局申请对“简阳市博爱养老院”进行核名，简阳市民政局依法予以核准，但该养老院并未获得简阳市民政局的批准成立。2016年6月至2017年7月期间，被告人陈虹宇与实际股东周雳以“简阳市民政局批准的养老机构”、“博爱公司在简阳骨科医院开办简阳博爱医养基地”为由，以支付15%至28%提成的方式聘请营销团队，聘请了何某1作为市场部负责人，何某1又聘请陈某2作为市场部实际管理人，管理市场一部和二部，被告人彭启蓉为市场一部负责人，张某1为市场二部负责人，彭启蓉、张某1又各自招聘业务员组建了营销团队，通过发放宣传单、口口相传等方式向社会不特定对象吸收资金。经司法鉴定，2016年7月至2018年5月，博爱公司共向168名集资户收取预存金5210000元，收取违约金5000元，退还金额为667300元，未退集资户金额4547700元，支付赠送金23777元，造成黄某等168名集资参与人经济损失4523923元。经查，前述所吸资金主要用于支付工程款、销售团队绩效提成及工资、公司运营费用、会员退款及赠送金、会员旅游及平时活动费用等，其中，陈虹宇用所吸资金向简阳骨科医院支付了收购定金110000元。 在侦查和审查起诉期间，被告人周雳退缴了违法所得712850元，被告人彭启蓉退缴了违法所得43200元，何某1退缴了违法所得290550元，陈某2退缴了违法所得30000元，张某1营销团队退缴了违法所得85254元（张某1本人退缴42394元），前述共计退缴违法所得1161854元（已被简阳市公安局扣押在案）。 2018年10月31日，被告人陈虹宇经简阳市公安局民警电话通知后到案，到案后如实供述了上述事实。2018年5月15日，被告人周雳主动到简阳市派出所投案。2018年6月5日，被告人彭启蓉主动到简阳市派出所投案，到案后如实供述了上述事实。 另查明，民警从被告人陈虹宇位于成都市成华区的租住房中查扣了平安银行卡1张、民生银行卡1张、合作协议1份、销售单1张、增值税发票4份；从陈虹宇位于简阳市查扣了养老服务合同书、会员证、养老项目相关协议、收据、账本等物品；查封了陈虹宇与吴某（系陈虹宇之妻）共同共有的位于四川省旺苍县。被告人周雳在本案审理期间退缴了违法所得50000元，取得了部分被害人的谅解。陈虹宇因犯拒不支付劳动报酬罪于2018年12月28日被本院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元。 上述事实，公诉机关当庭出示了受案登记表、立案决定书，到案经过，强制措施文书、暂予收押商请函、商请解回再审函及通知，户籍信息，调取证据通知书、博爱公司、成都柒石艺文化发展有限公司等公司的工商注册资料，简阳市民政局情况说明、行政处理告知书、立即停止违规行为告知书、文件登记册、民办非企业单位名称核准通知，房产查询结果、查封决定书、清单及协助查封通知书，协助查询财产通知书及查询清单，现场勘验检查笔录、平面图及照片，工作说明，搜查证、搜查笔录，辨认笔录及照片，扣押决定书、清单及缴款书，司法鉴定意见书及说明，接受证据材料清单、博爱公司养老服务收费表、账本、资金流向等，骨科医院收购协议及补充协议，办卡客户人员清单，工程合同书、借条、欠款单，报案登记表、报案自述书、会员证、收据、《养老服务合同书》、《服务协议》，刑事判决书，谅解书，缴款书，证人何某1、陈某2、张某1、李某1、余某1、何某2、彭某、余某2、唐某、李某2、郑某、张某2、钟某、沙某、付某、都某、刘某、陈某3的证言，被害人尹某、沈某、杨某、吴某、王某、陈某1、黄某、曾某等人的陈述，被告人陈虹宇、周雳、彭启蓉的供述和辩解等证据。上述证据均系侦查机关依法收集，来源合法，内容客观真实，与本案事实相关联，足以证明本案的犯罪事实，本院予以确认。 本院认为，被告人陈虹宇、周雳、彭启蓉违反国家金融管理法规，向社会不特定对象非法吸收资金5,210,000元的行为，构成了非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。三被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，陈虹宇、周雳起主要作用，系主犯；彭启蓉起次要作用，系从犯，对于从犯依法予以减轻处罚。陈虹宇在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪未判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。陈虹宇、彭启蓉自动投案，并如实供述其罪行，系自首，依法予以从轻处罚。周雳当庭自愿认罪，退缴了部分违法所得并取得部分被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。彭启蓉退缴了全部违法所得，酌情予以从轻处罚。案发前，集资参与人部分本金已退还，量刑时酌情考虑。公诉机关指控的事实、罪名及量刑情节成立，本院予以支持。 关于被告人陈虹宇的辩护人提出的本案属于单位犯罪的辩护意见。经查，四川世华博爱健康产业有限公司从注册成立至今，未进行过实体经营，只用于了实施本次违法犯罪活动，其本身已不具备单位主体资格，不属于单位犯罪。故对该辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人陈虹宇的辩护人提出的犯罪金额应按照受害人的直接损失认定的辩护意见。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算；案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。故案发前已归还的数额应当计入犯罪数额，而不能仅按照受害人的直接损失计算。对该辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人陈虹宇的辩护人提出的同案人的退赔行为应作为陈虹宇的量刑情节的辩护意见。经查，同案人及其他集资参与人退缴的违法所得虽挽回了被害人的部分损失，但陈虹宇未退赔，其不具有该从轻处罚情节。故对该辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人陈虹宇的辩护人提出陈虹宇具有自首、认罪认罚情节，可以从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。 关于被告人周雳的辩护人提出的周雳具有自首情节的辩护意见。经查，周雳在侦查阶段的供述与其他在案证据能够证实，周雳虽主动投案，但到案后并未如实供述其全部罪行，避重就轻，其行为不符合自首的认定条件。故对该辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人周雳的辩护人提出的周雳系从犯的辩护意见。经查，在共同犯罪中，周雳不仅参与宣传方案的决策，用吸存的资金支付其前期所欠工程款，还实际参与公司的日常经营管理，周雳与被告人陈虹宇在共同犯罪中系分工不同，作用无明显大小之分，不宜区分主从犯。故对该辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人周雳的辩护人提出的周雳具有退赃并取得部分被害人谅解的辩护意见，与审理查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。 关于被告人彭启蓉的辩护人提出彭启蓉系从犯，有自首、退赃情节，可以从轻或减轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。 本案中，扣押在案的被告人周雳退缴的违法所得762850元、被告人彭启蓉退缴的违法所得43200元及何某1、陈某2、张某1等其他参与非法吸收公众存款人员退缴的违法所得405804元，应依法予以追缴，用于退赔被害人；对被告人陈虹宇用吸收的资金支付给简阳骨科医院的定金110000元，应依法予以追缴，用于退赔被害人。对陈虹宇、周雳的违法所得应继续予以追缴，并退赔被害人，追缴违法所得不足部分应当用其个人所有的资产承担共同赔偿责任；查封在案的陈虹宇的个人财产，进行依法处置，所得价款用于退赔被害人。 综合被告人陈虹宇、周雳、彭启蓉犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及社会调查评估意见，鉴于周雳、彭启蓉积极退缴了违法所得，犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可适用缓刑。为维护金融管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第七十条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人陈虹宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2023年4月30日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人周雳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人彭启蓉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、对扣押在案的被告人周雳退缴的违法所得762850元、被告人彭启蓉退缴的违法所得43200元及何某1、陈某2、张某1等其他参与非法吸收公众存款人员退缴的违法所得405804元，依法予以追缴，用于退赔被害人；对被告人陈虹宇用吸收的资金支付给简阳骨科医院的定金110000元，依法予以追缴，用于退赔被害人；对陈虹宇、周雳的违法所得继续予以追缴，并退赔被害人；不足部分，责令陈虹宇、周雳予以退赔。 （黄某等168名被害人名单及退赔金额详见司法鉴定意见书附件1） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  罗书成 人民陪审员  何 建 人民陪审员  王 芳 二〇一九年十月二十二日 书 记 员  汪 鑫 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。