山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2360号上诉人（原审被告）：泰安市禹通水务环保工程有限公司，住所地山东省泰安市长城东路东侧泰山家园高层公寓Ｂ座16层07号。法定代表人：邹强，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张兴磊，山东泰润律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海波，山东泰润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰安弘泽融资担保有限公司，住所地山东省泰安市温泉路566号。法定代表人：刘兆瑞，董事长。委托诉讼代理人：马海龙，山东金长虹律师事务所律师。委托诉讼代理人：于凯，山东金长虹律师事务所律师。原审被告：山东禹通环保科技有限公司，住所地山东省宁阳经济开发区长江路路北。法定代表人：邹强，任执行董事兼总经理。原审被告：邹强，男，1975年3月27日出生，公司经理,住山东省泰安市。原审被告：王雪冰，女，1985年4月2日出生，居民，住山东省泰安市。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：张兴磊，山东泰润律师事务所律师。以上三原审被告委托诉讼代理人：李海波，山东泰润律师事务所律师。上诉人泰安市禹通水务环保工程有限公司（以下简称禹通水务公司）因与被上诉人泰安弘泽融资担保有限公司（以下简称弘泽担保公司）及原审被告山东禹通环保科技有限公司（以下简称禹通科技公司）、邹强、王雪冰追偿权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。禹通水务公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项部分判决，并依法改判(原审多计算80万元）；2.本案的上诉费用由弘泽担保公司承担。事实与理由：一审法院超出弘泽担保公司的诉求的违约金进行判决，属于事实认定错误，同时也违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则。1.弘泽担保公司在一审立案时关于违约金的起诉金额为固定数额300万元，自立案之后到庭审辩论结束之前，弘泽担保公司均不曾进行过变更。然而，一审法院关于违约金的处理方式为：判决禹通水务公司根据代偿金额支付“自2017年7月25日、2018年10月18日、2018年11月2日开始至付清之日结束的违约金”，违约金的时间计算跨越了立案、开庭直到全部清偿时为止，明显超出了当事人诉讼请求，判决错误。2.一审法院以弘泽担保公司诉求300万元违约金过高为由，对违约金数额进行调整，调整后的违约金数额实际上却超出了当事人主张的金额。按照一审法院关于违约金的处理方式，至本次上诉时违约金数额已高达380余万元，且该数额还在以每年254万元的数额递增。一审法院以违约金数额过高为由进行调整，结果越调越高，判决明显错误。请求二审法院予以纠正。弘泽担保公司辩称，一、弘泽担保公司一审诉求的违约金数额，为代偿本息总额的10%，即3041869元，一审判决判定的违约金利率，根据各笔款项代偿日至一审判决出具日的期间不同，未超出弘泽担保公司所诉的10%违约金利率。二、禹通水务公司在上诉状中对违约金的计算数额及依据存在错误。1.违约金计算的截止日期应当在一审判决做出之日，即2019年5月16日。一审法院判定应当立即偿还代偿本息27428695.55元，禹通水务公司怠于偿还款项，导致代偿款项的损失一直在持续扩大，违约金应当继续计算，该部分损失由禹通水务公司承担并无不妥。2.禹通水务公司所主张基准利率适用错误。本案中三笔借款，其中2018年10月18日代偿的10275714.79元、2018年11月2日代偿的8142980.76元，计算至原审判决出具之日均未超过1年，应当适用中国人民银行6个月至1年短期贷款基准利率4.35%进行违约金的计算。三、法院依据禹通水务公司要求有权对违约金进行调整，当违约金低于损失时，予以调高来保护守约方的利益，一审法院结合案件实际，在平衡双方利益的基础上，根据公平原则，酌情将违约金数额调整为按中国人民银行同期同类贷款利率上浮进行计算，并无明显不当，请求二审法院予以维持。禹通科技公司、邹强、王雪冰同意禹通水务公司的上诉意见。弘泽担保公司向一审法院起诉请求：1.禹通水务公司偿还代偿款27428695.55元及违约金3041869元、因诉讼支出律师代理费24万元；2.禹通科技公司、邹强、王雪冰对上述债务承担连带清偿责任；3.确认对禹通科技公司抵押的不动产享有优先受偿权；4.诉讼费用由禹通水务公司、禹通科技公司、邹强、王雪冰负担。一审法院认定事实：2017年1月26日，禹通水务公司从天津银行股份有限公司泰安分行借款1200万元，借款期限为6个月；同年8月11日、9月4日，禹通水务公司分别从莱商银行股份有限公司泰安肥城支行借款790万元、1000万元，期限分别为12个月、11个月。弘泽担保公司为以上三笔借款提供连带责任保证，担保范围为主合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用等；保证期间为主合同约定的债务履行期届满之日起二年。同时，弘泽担保公司又与禹通水务公司签订了三份委托担保合同，合同主要约定：弘泽担保公司根据禹通水务公司的申请，同意为禹通水务公司向银行申请借款提供担保，弘泽担保公司在保证范围内承担连带保证责任，在代禹通水务公司清偿债务后，有权要求禹通水务公司偿付代偿全部款项和弘泽担保公司的其他费用和损失等。如任何一方违反合同约定或者不履行约定义务，应当承担相应的违约责任，并向对方支付主合同项下总额10%的违约金。弘泽担保公司并与禹通科技公司、邹强、王雪冰签订反担保合同，合同主要约定：为避免弘泽担保公司的风险，禹通科技公司、邹强、王雪冰同意向弘泽担保公司提供反担保，主债权本金数额分别为1200万元、790万元、1000万元，反担保范围包括但不限于弘泽担保公司代偿的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金和自代偿之日起的利息、借款人应当向弘泽担保公司支付的违约金、赔偿金、担保费用以及诉讼费、保全担保费、律师费等实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证，有多个保证人的，各保证人共同承担连带责任；保证期间承担代偿之日后两年。合同签订后，天津银行股份有限公司泰安分行、莱商银行股份有限公司泰安肥城支行按照借款合同约定向禹通水务公司发放借款1200万元、790万元、1000万元。借款到期后，禹通水务公司未按照合同约定偿还借款本息。2017年7月25日，弘泽担保公司履行担保义务，代偿借款本金1200万元；2018年10月18日，代偿借款本息10275714.79元；同年11月2日，代偿借款本息8142980.76元。2018年11月，弘泽担保公司为本案诉讼，与律师事务所签订委托代理合同，支付律师代理费24万元。2015年3月24日，弘泽担保公司与禹通科技公司签订反担保合同（最高额抵押），合同主要约定：自2015年3月24日至2018年3月24日，禹通水务公司在金融机构办理授信业务，并由弘泽担保公司提供保证担保所实际形成的债权最高金额3000万元，反担保范围包括但不限于弘泽担保公司为禹通水务公司代为清偿的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用，抵押物为国有建设出让工业用地使用权及房产。合同签订后，弘泽担保公司与禹通水务公司到有关部门办理了抵押物登记，不动产登记证明为鲁（2016）宁阳县不动产证明第0000249号。一审法院认为，禹通水务公司与天津银行股份有限公司泰安分行、莱商银行股份有限公司泰安肥城支行签订的借款合同、意思表示真实，符合法律法规规定，合法有效。弘泽担保公司为禹通水务公司签订的担保合同，意思表示真实，符合法律法规规定，合法有效。禹通水务公司未按照借款合同约定偿还借款，弘泽担保公司根据担保合同约定向债权人履行了偿还借款本息的义务，有权向禹通水务公司追偿，禹通水务公司应当按照其与弘泽担保公司的约定承担违约责任，负担弘泽担保公司实现债权的费用，但双方对违约金的约定明显过分高于弘泽担保公司的实际损失，依法应当予以调整，弘泽担保公司的经济损失以代偿总额为本金参照同期银行贷款利率计算为宜。弘泽担保公司与禹通科技公司、邹强、王雪冰签订的反担保合同，意思表示真实，符合法律法规规定，合法有效，其中抵押物到有关部门办理了抵押物登记，弘泽担保公司依法在最高额范围内对抵押物享有优先受偿权，禹通科技公司、邹强、王雪冰依照合同约定承担连带清偿责任。由于弘泽担保公司与禹通科技公司、邹强、王雪冰反担保合同约定“弘泽担保公司有权要求保证人先承担保证责任或要求保证人与物的担保人同时承担连带担保责任，保证人承诺不因此而提出抗辩”，因此弘泽担保公司有权要求保证人同时承担担保责任。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、第三十三条之规定，一审法院判决：一、泰安市禹通水务环保工程有限公司偿还泰安弘泽投资担保有限公司代偿本息27428695.55元，并支付违约金（金额分别为1200万元、10275714.79元、8142980.76元，分别自2017年7月25日、2018年10月18日、同年11月2日按照中国人民银行规定同期贷款基准利率上浮50%后再上浮30%计算至付清之日），于判决生效之日起十日内付清。二、泰安市禹通水务环保工程有限公司支付泰安弘泽投资担保有限公司律师代理费24万元，于判决生效后十日内付清。三、泰安弘泽投资担保有限公司对山东禹通环保科技有限公司抵押鲁（2016）宁阳县不动产证明第0000249号登记不动产在最高额3000万元范围内享有优先受偿权；在泰安市禹通水务环保工程有限公司不能清偿判决确定的第一、二项债务时，泰安弘泽投资担保有限公司有权对上述抵押财产折价或者拍卖、变卖上述抵押财产的价款优先受偿。四、山东禹通环保科技有限公司、邹强、王雪冰对第一款、第二款承担连带清偿责任；保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。五、驳回泰安弘泽投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195353元，财产保全费5000元，计200353元，由泰安市禹通水务环保工程有限公司、山东禹通环保科技有限公司、邹强、王雪冰负担。此款先由泰安弘泽投资担保有限公司垫付，待执行时由泰安市禹通水务环保工程有限公司、山东禹通环保科技有限公司、邹强、王雪冰一并付给泰安弘泽投资担保有限公司。二审中，当事人没有提交新证据。根据一审判决第一项禹通水务公司应偿还违约金的计算方式为，以1200万元、10275714.79元、8142980.76元为基数，分别自2017年7月25日、2018年10月18日、2018年11月2日按照中国人民银行规定同期贷款基准利率上浮50%后再上浮30%计算至付清之日。截止禹通水务公司提交上诉状之日即2019年6月16日，计算禹通水务公司应支付的违约金为：1.以1200万元为基数，按基准利率4.75%上浮50%后再上浮30%，自2017年7月25日至2019年6月16日止共计692天，计算违约金为2107282.19元；2.以10275714.79元为基数，按基准利率4.35%上浮50%后再上浮30%，自2018年10月18日至2019年6月16日止共计242天，计算违约金为577907.6元；3.以8142980.76元为基数，按基准利率4.35%上浮50%后再上浮30%，自2018年11月2日至2019年6月16日止共计227元计算违约金为429576.26元。以上共计3114766.55元，高于弘泽担保公司起诉的违约金数额72897.05元。本院认为，本案的争议焦点为一审判决是否超过弘泽担保公司的诉讼请求。本案中，弘泽担保公司向一审法院提起诉讼请求，其中禹通水务公司应承担的违约金数额为3041869元，而依据一审判决禹通水务公司应承担的违约金截止到其上诉之日即已超过该数额。本院认为，一审法院依据禹通水务公司的抗辩认为违约金过高并予以调整。但本案中并不存在违约金过高的问题，故不应对违约金进行调整。现一审判决对违约金进行了调整，但超出弘泽担保公司的诉讼请求。对此，本院应予纠正。弘泽担保公司关于一审调整违约金至一审判决之日不超出其诉求即一审判决正确的理由并不成立，本院对此不予采信。对禹通水务公司关于一审判决超诉讼请求的主张，本院予以支持。综上所述，上诉人禹通水务公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省泰安市中级人民法院(2018)鲁09民初400号民事判决第二、三、四项及诉讼费用的负担部分；二、撤销山东省泰安市中级人民法院(2018)鲁09民初400号民事判决第五项；三、变更山东省泰安市中级人民法院(2018)鲁09民初400号民事判决第一项为泰安市禹通水务环保工程有限公司偿还泰安弘泽投资担保有限公司代偿本息27428695.55元，并支付违约金3041869元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费11800元，由泰安市禹通水务环保工程有限公司负担10725元，泰安弘泽融资担保有限公司负担1075元。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 邝 斌二〇一九年十月二十三日书记员 周涵宇