中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4381号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵兴权，男，1968年5月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：吴建平，北京市泽文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王卓，北京市泽文律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦三楼。 法定代表人：吴开国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭洁，贵州慧原律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：通号建设集团贵州工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术开发区都匀路30号。 法定代表人：叶正兵，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中天城投集团贵阳房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市新添大道南段289号。 法定代表人：李凯，该公司总经理。 再审申请人赵兴权因与被申请人贵州建工集团第七建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工七公司）、通号建设集团贵州工程有限公司（以下简称通号贵州公司）、中天城投集团贵阳房地产开发有限公司（以下简称中天城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(2018)黔民终814号民事判决，向本院提起上诉。向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 赵兴权申请再审称，（一）案涉工程结算款认定错误。1.增加合同外零星工程款部分漏记1914142.67元，二审判决仅依据《赵兴权渔安决算情况》认定增加合同外零星工程款为437215.61元不当。赵兴权在与发包人中天城投公司审核零星工程过程中，因中天城投公司与贵州建工七公司、通号贵州公司签订补充协议完成结算，故中天城投公司终止了其与赵兴权的审核工作，此时中天城投公司审核部分的金额是757095.31元，后续审核由贵州建工七公司和通号贵州公司工作人员徐锦筑继续完成，审定金额1594262.97元，故增加合同外零星工程款应当是中天城投公司审核的部分加上徐锦筑审核的部分，共计2351358.28元，该部分漏记金额为1914142.67元（即2351358.28元－437215.61元）。2.案涉工程结算款中漏计安全文明施工费625552.85元。案涉项目并未适用《贵州省2004安装工程计价定额》及相关文件进行结算，而是采用协议结算的方式确定工程造价，二审判决以本案适用贵州2004定额进行结算，结算款中已包含安全文明施工费为由认定该笔费用系重复主张错误。应当依据《中天城投集团文稿签》第二项的约定，按照总价1.5%费率计取此费用，即625552.85元。3.案涉工程结算款中漏计赶工费1936844.25元。《中天城投集团文稿签》第四项记明赶工措施费及计取建议，经谈判小组商议，按照建筑面积以50元/平方米进行补偿，据此计算赶工费金额应为1936844.25元。《中天城投集团文稿签》系本案关键性证据，直接影响案涉工程的结算金额，但一、二审法院未同意赵兴权调取证据的申请，并以该证据系复印件为由，驳回赵兴权的该项请求，程序违法。4.《赵兴权渔安决算情况》第二部分水电安装第11-19项计费2571462.68元错误，少计557585.97元。（二）案涉工程已付款认定错误。贵州建工七公司、通号贵州公司2010年支付的9笔款项共计192920元，为支付班组人员的医疗费，应当从已付款中扣除。（三）成品被盗后重做材料款不应由赵兴权负担。2010年12月底，案涉项目已经施工完毕并进行了交付，赵兴权不应承担完工交付后工程成品被盗的二次恢复责任。其次，根据合同约定，赵兴权合同义务为对施工过程中成品和半成品采取必要措施保证不被损坏和破坏，并无防盗义务。一、二审判令赵兴权对成品被盗后重做材料款负担40%的责任不当。（四）案涉工程款利息起算时间错误。根据法律规定，工程款利息应从工程实际交付之日即2011年1月1日起算，二审判决工程款利息从二审判决生效之日起计算错误。（五）发包人中天城投公司尚欠贵州建工七公司和通号贵州公司质保金69万元，根据相关法律规定，发包人应当在欠付工程款范围内承担责任，二审判决中天城投公司不承担责任错误。综上，赵兴权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项的规定申请再审。 贵州建工七公司和通号贵州公司提交意见称，赵兴权再审理由不能成立，应予驳回。事实和理由如下：1.本案结算以发包人中天城投公司审核的《赵兴权渔安决算情况》作为结算依据经过各方当事人的认可，并无不当。2.赵兴权主张增加合同外工程款少计1914142.67元的理由不能成立。徐锦筑签字审核仅仅是履行初审的职责，按照流程还需贵州建工七公司和通号贵州公司审核，且《赵兴权渔安决算情况》形成时间在后，已经对增加合同外工程款进行了结算，不应再重复计算。3.赵兴权主张安全文明施工费和赶工费没有合同依据，《中天城投集团文稿签》签订主体并无赵兴权，对其没有约束力，原审判决对该部分费用不予支持正确。4.施工过程中施工方不仅负有保护成品和半成品不被破坏的义务，还应当履行保护不被盗窃的义务，赵兴权主张成品被盗后重做材料款由其承担责任错误的再审理由不能成立。5.中天城投公司与贵州建工七公司和通号贵州公司进行过多次对账，但是双方就欠款金额始终未达成一致意见，赵兴权主张中天城投公司在欠付69万质保金承担责任于法无据。 本院经审查认为，（一）关于案涉工程结算款的问题。针对赵兴权申请再审对部分工程款的异议，具体分析如下： 1.关于合同外零星工程。赵兴权再审申请主张增加合同外零星工程款部分应为2351358.28元，由业主中天城投公司审核757095.31元和项目部工作人员徐锦筑签字审核的1594262.97元两部分相加构成。本院认为，赵兴权该项再审申请理由不能成立。首先，赵兴权和贵州建工七公司、通号贵州公司签订的三份《建设工程施工分包合同》中均约定，结算价以建设方最终审定总价按比例下浮,而《赵兴权渔安决算情况》中载明，增加合同外零星工程的结算系贵州建工七公司、通号贵州公司根据业主中天城投公司审定的金额475234.36元，按照约定下浮8%后确定为437215.61元。虽然赵兴权对此提出异议，并在一审诉讼过程中申请工程造价鉴定，但在诉讼中赵兴权撤回了鉴定申请，故其应当承担举证不能的法律后果，原审判决采信《赵兴权渔安决算情况》确定增加合同外零星工程并无不当。其次，赵兴权未举示证据证明金额汇总表是其在中天城投公司对增加合同外零星工程未完成部分进行的审核，且从内容上看，徐锦筑签字审核汇总表与中天城投公司审核结算表均是对AFGC指令单施工项目进行的审核，审核的施工内容诸多重复，赵兴权主张两项相加无事实依据。再次，徐锦筑作为项目部工作人员，对增加合同外工程进行的初审金额1594262.97元，并未经过建设方审定，按约不能单独作为认定增加合同外零星工程款的依据。最后，中天城投公司审核结算表中审核的757095.31元不能作为增加合同外零星工程款的依据。根据赵兴权陈述，因中天城投公司与贵州建工七公司、通号贵州公司签订补充协议完成结算，故中天城投公司终止了其与赵兴权的审核工作，前述金额亦并非中天城投公司最终审定结果。 2.关于安全文明施工费。赵兴权和贵州建工七公司、通号贵州公司签订的《建设工程施工分包合同》约定，计价方式为《贵州省2004安装工程计价定额》及相关文件，该计价方式中已经包含了安全文明施工费，诉讼中，赵兴权和贵州建工七公司、通号贵州公司按约定的计价方式确定了案涉工程造价，安全文明施工费已计入工程价款。而且，《中天城投集团文稿签》并非贵州建工七公司、通号贵州公司向赵兴权出具的，对贵州建工七公司和通号贵州公司并无约束力。因此，赵兴权主张依据《中天城投集团文稿签》确定安全文明施工费625552.85元，于法无据。 3.关于赶工费。《中天城投集团文稿签》并非贵州建工七公司、通号贵州公司向赵兴权出具的，对贵州建工七公司和通号贵州公司并无约束力，且赵兴权和贵州建工七公司、通号贵州公司签订的三份《建设工程施工分包合同》中，并无关于赶工费的相关约定，赵兴权据此主张赶工费1936844.25元，不能成立。 4.关于《赵兴权渔安决算情况》第二部分，水电安装第11-19项计费2571462.68元是否正确。一、二审诉讼中赵兴权仅对《赵兴权渔安决算情况》第3、4、18项提出异议，其余项目均予以认可，其中第18项AFG雨水管费用，原审判决已经根据贵州建工七公司、通号贵州公司的回函，增加工程款265948.21元。现赵兴权再审申请提出该项理由，无事实依据。 （二）关于案涉工程已付款的问题。赵兴权再审申请，主张贵州建工七公司、通号贵州公司2010年支付的9笔款项共计192920元，为支付班组人员的医疗费，应当从已付款中扣除。本院认为，赵兴权该项再审申请理由不能成立。首先，赵兴权举示的证据不足以证明前述9笔款项是用于支付班组人员的医疗费用。其次，赵兴权和贵州建工七公司、通号贵州公司签订《建设工程施工分包合同》中第八条第9项约定，承包人作为有实力、有经验的施工队伍必须严格按照安全操作规程施工，严禁违章操作，如违反安全操作规程而发生重大伤亡及其他安全事故，承包人承担施工范围内、工期内的安全责任、经济责任、法律责任以及随后事故引发的相关责任。依据前述约定，违反安全操作规程导致的事故经济责任由赵兴权负担，现赵兴权主张贵州建工七公司、通号贵州公司承担班组人员医疗费用，与合同约定不符。 （三）关于被盗后重做材料款应否由赵兴权负担的问题。首先，中天城投公司和贵州建工七公司、通号贵州公司签订的补充协议中明确，在该协议签订时（即2015年6月23日），A/F/G及C组团工程全部完工交付使用，并无证据表明案涉工程于2010年12月底交付使用，赵兴权主张材料被盗发生在工程交付之后的理由不能成立。其次，从材料被盗清单的内容上来看，被盗材料多为接线盒、线槽、三角阀、高压管等配件材料，无法得出材料被盗时赵兴权已完工交付的结论。再次，赵兴权和贵州建工七公司签订的合同第九条第8项约定“承包人有责任和义务对施工成品和半成品保护”，依据前述约定，赵兴权有义务在施工过程中采取必要措施保护施工成品和半成品。二审判决依据前述合同约定、结合合同履行情况，酌定赵兴权对于成品被盗后重新施工产生的材料及工程款承担40%的责任并无不当。 （四）关于案涉工程款利息起算时间的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付时间视为应付款时间。就本案而言，中天城投公司和贵州建工七公司、通号贵州公司签订的补充协议中明确2015年6月23日案涉工程全部完工并交付使用，故应当从2015年6月24日起至付清时止，以欠付工程款489904.14元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息。虽然严格而言，原审判决对欠付工程款利息未予支持，存在一定瑕疵，但考虑到贵州建工七公司、通号贵州公司在原审判决指令付款期限内已经履行了全部付款义务，且工程款整体付款情况较好，欠付工程款金额占案涉工程结算总金额比例较低，二审判决的处理在结果上并未导致当事人之间的利益明显失衡，故本案并不因此而构成再审的情形。 （五）关于中天城投公司应否在欠付工程款范围内承担责任的问题。贵州建工七公司和通号贵州公司陈述其与中天城投公司尚未完成最终结算，现无证据表明中天城投公司欠付贵州建工七公司和通号贵州公司质保金69万元，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款旨在充分保障实际施工人的权益，赋予其突破合同相对性向发包人主张权利，但是本案中所有款项已由贵州建工七公司和通号贵州公司履行完毕，再判令发包人中天城投公司在欠付工程款范围内承担责任并无实际意义，故赵兴权的该项再审申请理由不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回赵兴权的再审申请。 审判长 司 伟 审判员 马成波 审判员 叶 欢 二〇一九年十月二十五日 法官助理黄巍 书记员罗映秋