贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1866号 上诉人（原审原告）：夏国菊，女，1986年10月8日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人:陈晶晶，贵州泳清律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈平，男，1969年1月21日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：任元萍，女，1982年1月6日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：任元权，男，1985年2月10日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 上诉人（原审被告）：杜云琼，女，1988年8月21日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：徐连敏，女，1993年12月25日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 原审被告：乔建祥，男，1974年5月25日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 原审被告：梁体林，男，1957年8月19日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 上诉人夏国菊、陈平、任元萍、任元权、杜云琼、徐连敏因与原审被告乔建祥、梁体林健康权纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初3853号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏国菊上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的请求，由陈平、任元萍、任元权、杜云琼、徐连敏承担共同赔偿责任；2、本案一审、二审的全部诉讼费用由陈平、任元萍、任元权、杜云琼、徐连敏共同负担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定不清，对夏国菊和陈平、任元萍、任元权、杜云琼、徐连敏的过错责任划分不合理、不合法，显失公平。1、一审判决认定夏国菊应承担主要责任，陈平仅承担20%的责任，明显责任划分不当。根据一审庭审中任元萍辩称在表演节目玩猴子时，因该节目具有危险性，陈平在表演该节目前会先观察周围的环境，且会拍三下竹竿，表示准备就绪，然后陈平的头就往下，陈平的背向哪一边就表示他会向哪一边倒。而陈平亦辩称，当晚在表演玩猴子节目时，其并未敲三下竹竿，而是直接往后倒。事发当晚，夏国菊和陈平等五人在表演玩猴子节目时，因徐连敏主动上场替换任元萍，任元萍又主动去替换夏国菊，虽然任元萍辩称自己只是见夏国菊力气小，去帮助夏国菊抬竹竿，但是因该节目抬竹杆的只有四个人，夏国菊看见任元萍伸手抬杆，便认为任元萍要替换自己，遂放手退场。但此时，陈平未观察周围环境，更未以任何方式警示提醒抬杆人，便直接往后倾倒，才导致头撞伤夏国菊，故夏国菊不存在过失，对此次事故的发生没有任何过错责任，自身不应承担任何责任，一审判决认定夏国菊自身存在重大过失，对本次事故应承担80%的主要责任，明显加重了夏国菊的责任，违背了公平原则。本案中陈平系直接侵权人，其行为具有重大过错，对其损害结果应当承担全部赔偿责任，至少应当承担主要赔偿责任。2、一审判决认定徐连敏、杜云琼、任元权以及任元萍作为共同抬杠人，与夏国菊的受伤无直接的因果关系，但基于徐连敏、杜云琼、任元权以及任元萍系表演活动的共同受益人而对夏国菊给予一定的经济补偿错误。陈平、徐连敏、杜云琼、任元权以及任元萍的表演行为应视为一个统一整体，不应进行独立分割。因节目表演具有一定的危险性，不论是表演者，还是共同抬杆人，在表演的全部过程中均应尽到注意义务，共同抬杆人徐连敏、杜云琼、任元权以及任元萍在陈平表演时未提醒其注意后面环境，在有人从后退场时亦未提醒陈平，两者缺乏相应的沟通，导致本次事故发生，徐连敏、杜云琼、任元权以及任元萍在本次表演中存在共同过失。且作为团体进行表演而赚取报酬，团体中的成员不仅共同受益，更要共担风险，故徐连敏、杜云琼、任元权以及任元萍对夏国菊的损失应当承担连带赔偿责任。 二、一审判决对夏国菊的部分损失计算错误。夏国菊通过鉴定确定其营养期为60日，但一审判决以夏国菊在住院期间已通过住院伙食补助费获得相应补偿，该期间不应再支持额外营养费为由扣减了夏国菊住院期间的营养费，对夏国菊的营养费计算天数按49天计算是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”之规定，住院伙食补助费是指受害人遭受人身损害后，因其在医院治疗期间支出的伙食费用超过平时在家的伙食费用，而由加害人就其合理的超出部分予以赔偿的费用。而营养费，它是受害人通过平常饮食的摄入尚不能满足受损害身体的需求，而需要以平常饮食以外的营养品作为对身体补充而支出的费用，是一种辅助治疗。法律条文明确把营养费与住院伙食补助费并列成不同的赔偿项目，二者之间根本不存在彼此包容的关系。一审判决将二者视为重复赔偿的项目，明显适用法律不当，住院伙食补助费和营养费并非同一赔偿项目，不能合二为一。上诉人夏国菊赔偿项目中营养费的天数应按60日计算，营养费为3000元（60天×50元／天）。 三、一审判决适用法律不当，判决结果错误。本案中，陈平等五人主观上虽没有侵权的故意，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”之规定，陈平等五人共同表演的行为应该视为一个整体，在表演的过程中，均没有尽到相应的注意义务，共同作用下导致了夏国菊受伤的损害结果，因此，陈平等五人应该对夏国菊的损失承担连带赔偿责任，但一审判决仅认定陈平承担责任是错误的。 陈平上诉请求：依法撤销一审判决由陈平于本判决生效之日起十日之内各自补偿夏国菊医疗费、误工费、护理费住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费18912.11元。事实和理由：陈平在表演中，是按照往常习惯进行操作，并且夏国菊所站的位置是在陈平的后面，在表演中自己的注意力不集中，没有跟上陈平的表演节奏。夏国菊伤着脑门，陈平伤着后脑，陈平是不能够看到后面的夏国菊，如果夏国菊注意力集中，应该能够看到陈平并及时避让，意外就不会发生，因夏国菊未及时避让才导致自身和陈平受伤，夏国菊应当承担全部的责任。陈平没有与夏国菊发生肢体碰撞，没有任何过错，所以不应承担任何赔偿责任。 任元权上诉请求：依法撤销一审判决由任元权于本判决生效之日起十日之内各自补偿夏国菊医疗费、误工费、护理费住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费3000元。事实和理由：1、陈平在表演中，是按照往常习惯进行操作，并且夏国菊所站的位置是在陈平的后面，在表演中自己的注意力不集中，没有跟上陈平的表演节奏。夏国菊伤着脑门，陈平伤着后脑，陈平是不能够看到后面的夏国菊，如果夏国菊注意力集中，应该能够看到陈平并及时避让，意外就不会发生，因夏国菊未及时避让才导致自身和陈平受伤，夏国菊应当承担全部的责任。陈平没有与夏国菊发生肢体碰撞，没有任何过错，所以不应承担任何赔偿责任。2、夏国菊受伤后，陈平等五人进行必要的关怀，购物帮助治疗，已经进行了必要的补偿，故判决任元权进行补偿错误。 任元萍上诉请求：依法撤销一审判决由任元萍于本判决生效之曰起十日之内各自补偿夏国菊医疗费、误工费、护理费住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费3000元。事实和理由：1、陈平在表演中，是按照往常习惯进行操作，并且夏国菊所站的位置是在陈平的后面，在表演中自己的注意力不集中，没有跟上陈平的表演节奏。夏国菊伤着脑门，陈平伤着后脑，陈平是不能够看到后面的夏国菊，如果夏国菊注意力集中，应该能够看到陈平并及时避让，意外就不会发生，因夏国菊未及时避让才导致自身和陈平受伤，夏国菊应当承担全部的责任。陈平没有与夏国菊发生肢体碰撞，没有任何过错，所以不应承担任何赔偿责任。2、夏国菊受伤后，陈平等五人进行必要的关怀，任元萍到医院对夏国菊进行按摩康复，购物帮助治疗，已经进行了必要的补偿，故判决任元萍进行补偿错误。 徐连敏上诉请求：依法撤销一审判决由徐连敏于本判决生效之日起十日之内补偿夏国菊医疗费、误工费、护理费住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费3000元。事实和理由：1、陈平在表演中，是按照往常习惯进行操作，并且夏国菊所站的位置是在陈平的后面，在表演中自己的注意力不集中，没有跟上陈平的表演节奏。夏国菊伤着脑门，陈平伤着后脑，陈平是不能够看到后面的夏国菊，如果夏国菊注意力集中，应该能够看到陈平并及时避让，意外就不会发生，因夏国菊未及时避让才导致自身和陈平受伤，夏国菊应当承担全部的责任。陈平没有与夏国菊发生肢体碰撞，没有任何过错，所以不应承担任何赔偿责任。2、夏国菊受伤后，陈平等五人进行必要的关怀，购物帮助治疗，已经进行了必要的补偿，故判决徐连敏进行补偿错误。 杜云琼上诉请求：依法撤销一审判决由杜云琼于本判决生效之日起十日之内各自补偿夏国菊医疗费、误工费、护理费住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费3000元。事实和理由：1、陈平在表演中，是按照往常习惯进行操作，并且夏国菊所站的位置是在陈平的后面，在表演中自己的注意力不集中，没有跟上陈平的表演节奏。夏国菊伤着脑门，陈平伤着后脑，陈平是不能够看到后面的夏国菊，如果夏国菊注意力集中，应该能够看到陈平并及时避让，意外就不会发生，因夏国菊未及时避让才导致自身和陈平受伤，夏国菊应当承担全部的责任。陈平没有与夏国菊发生肢体碰撞，没有任何过错，所以不应承担任何赔偿责任。2、夏国菊受伤后，陈平等五人进行必要的关怀，购物帮助治疗，已经进行了必要的补偿，故判决杜云琼进行补偿错误。 夏国菊向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令七被告共同赔偿夏国菊各项损失合计110822元;2.本案的全部诉讼费由七被告共同负担。 一审法院认定事实：2018年6月20日，因乔建祥的父亲过世，梁体林作为死者的女婿，邀请跳花灯的人员到乔建祥家去表演跳花灯。因梁体林与夏国菊系兄妹关系，梁体林知道夏国菊在表演跳花灯的节目，所以梁体林就与夏国菊协商，由夏国菊联系陈平、任元萍、任元权、徐连敏、杜云琼到乔建祥家表演跳花灯，协商单价为1680元，表演时间为当晚至第二天送老人上山安葬。当晚11时至12时之间，任元萍、杜云琼、夏国菊、任元权负责抬杠，陈平在杠上进行玩猴子的节目表演，后徐连敏替任元萍抬杠，任元萍又见夏国菊体力小，就去帮助夏国菊抬杠，在夏国菊认为有人替其抬杠，就向一旁撤出。就当夏国菊往一旁撤出时，陈平正在进行双脚勾住杠，头部向下的动作表演，陈平下倒的头撞上夏国菊的头，将夏国菊撞伤，当晚夏国菊被送往兴义市人民医院住院治疗。经诊断为:一、闭合性颅脑损伤:1、右侧额叶脑挫裂伤;2、右侧额顶部急性硬膜外血肿;3、右侧额颞顶骨骨折;4、额顶部头皮血肿;二、吸入性××;三、失血性贫血（重度）;四、低钾、低钠、低氯、低钙血症。夏国菊住院治疗21天后出院，为此支付医疗费38182.11元，其中，乔建祥的妻子在医院护理了夏国菊3天。后夏国菊申请伤残等级、误工期、营养期、及护理期鉴定，经贵州泳清律师事务所委托，兴义市人民医院法医司法鉴定所于2019年4月19日作出兴医司法鉴定所［2019］临鉴字第281号、282号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：夏国菊的伤残评定为十级伤残；误工期评定为180日、护理期评定为60日、营养期评定为60日，夏国菊为此支付鉴定费1300元。在本案审理过程中，夏国菊确认陈平已经支付其300元。除夏国菊外，陈平等五人将跳花灯得来的钱（含红包）共计1980元进行平均分配。梁体林当庭陈述自愿补偿夏国菊1000元。 另查明、夏国菊与郭华华于2003年8月4日生育长子郭某1、于2006年8月9日生育长女郭某2。夏国菊共有兄姐5人，其父已经病故，母亲秦元秀生于1951年4月20日。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿由此产生的损失。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。关于本案中夏国菊与陈平、任元权、任元萍、杜云琼、徐连敏在表演本次跳花灯的节目中是否是平等主体的问题，本案中，夏国菊受梁体林邀约后与陈平、任元权、任元萍、杜云琼、徐连敏商量共同为梁体林到乔建祥家表演跳花灯节目，报酬都是平均分配，且任元萍、陈平、任元权均称平分了表演费及表演过程中得到的红包，故夏国菊与陈平、任元权、任元萍、杜云琼、徐连敏双方之间是平等的主体身份关系，任元萍、任元权等人抗辩夏国菊是老板，其他成员是小工，无事实依据，不予认可。关于夏国菊、陈平、任元权、任元萍、杜云琼、徐连敏在夏国菊受伤过程中的过错责任问题。夏国菊称陈平系夏国菊的师傅，夏国菊表演跳花灯的节目是陈平传授，夏国菊、陈平、任元权、任元萍、杜云琼、徐连敏在一起表演跳花灯的节目已经有一年多的时间，意思是夏国菊、陈平、任元权、任元萍、杜云琼、徐连敏几人一起合作表演节目已经有一年多的时间，在这一年多时间内合作表演玩猴子的节目，对于该节目的表演流程以及安全问题都应该很清楚。夏国菊明知任元萍开始与其是一起抬杠，之后任元萍由徐连敏替换，任元萍就过去帮其抬杠，并且夏国菊当庭称杠上的师傅玩猴子节目时都是表演向后倒，且陈平是背部对着夏国菊，此时，夏国菊认为有人为其换杠就从一旁撤出，在明知道陈平可能向后倒的情形下，将自己处于危险的境地，但夏国菊并没有认识以及主动避开危险，其行为对自己因本次表演受伤存在重大的过错，所以其在此次受伤事件中应该承担主要责任。陈平作为师傅对自己表演用脚勾住杠，头向下进行表演时应当知道其危险性，且同一团体中的成员任元萍亦当庭陈述表演玩猴子的项目具有危险性，师傅在倒时要用手敲竹竿三下，但陈平基于团体成员合作，也基于对抬杠人员的信任，在其表演该危险动作时，未做到足以引起正在抬杠人注意的义务，导致夏国菊从抬杠撤出时，正好陈平头部向下倒的过程中头部直接撞击夏国菊头部，导致夏国菊受伤，作为直接侵权人，对夏国菊诉请的合理损失应承担与其过错相应的赔偿责任。关于任元萍是否应承担赔偿责任的问题，从夏国菊的陈述来看，任元萍是和夏国菊一起抬杠，后来不知道任元萍如何过来更换夏国菊抬杠。任元萍则称，自己在与夏国菊共同抬杠的过程中，体力不支，喊徐连敏换自己，自己见夏国菊体力小，就帮忙夏国菊，但是夏国菊自己是否应当撤出，撤出是否存在危险，并非任元萍所能管控，故任元萍在该过程中不存在过错，夏国菊诉请任元萍对其合理损失承担赔偿责任的诉请不予支持。徐连敏、杜云琼、任元权与夏国菊均作为玩猴子节目的共同抬杠人，夏国菊受伤与其他抬杠人并无直接的因果关系，但鉴于任元萍、徐连敏、杜云琼、任元权均能从表演活动中获得相应的收益，综合全案考量后，对于夏国菊因本次事故受伤后的合理损失部分，确定任元萍、徐连敏、杜云琼、任元权给予夏国菊一定的经济补偿为宜。对于梁体林、乔建祥是否承担责任的问题，因为梁体林与夏国菊商议请人跳花灯，并且梁体林已经支付了约定的表演款，对于任元萍、徐连敏、杜云琼、任元权、陈平、夏国菊在表演过程中因表演导致夏国菊受伤，梁体林对此无法管控，且夏国菊也自述其已经表演了一年多，故梁体林对夏国菊因本次表演受伤没有过错，故梁体林对夏国菊诉请的合理损失不承担赔偿责任。对于本次夏国菊到乔建祥家表演是基于梁体林的邀请，乔建祥与夏国菊之间不存在任何合同关系、其仅提供场地，且夏国菊受伤也不是因为乔建祥提供的场地存在安全隐患所致，故乔建祥在本案中对夏国菊受伤一事不存在过错，对夏国菊诉请的合理损失，乔建祥亦不承担赔偿责任。 关于夏国菊主张的各项损失，分述如下：关于医疗费，根据夏国菊提交的医疗费票据，能证实其因本次受伤产生医疗费38182.11元，复印费42元并非医疗费，不予采信，故医疗费为38182.11元；关于误工费，夏国菊诉请的误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其固定收入的数额，亦不能举证证明近三年的平均收入，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。夏国菊受伤住院期间必然存在误工损失，根据兴义市人民医院法医司法鉴定所作出的兴医司法鉴定所［2019］临鉴字第282号《鉴定意见书》，鉴定意见为误工期为180日。参照贵州省统计部门公布的上一年度居民服务业职工年平均工资标准（38568元／年），夏国菊因伤产生误工损失为19019.83元（180天×38568元／年÷365天）。关于护理费，因夏国菊未提供护理人员收入证明，故护理费参照贵州省上一统计部门公布的上一年度居民服务或其他服务业职工年平均工资标准（38568元／年）计算，根据鉴定意见为护理期60日，又因乔建祥的妻子在夏国菊住院期间护理了其3天，故护理费为6022.94元［（60日-3日）×38568元／年÷365日）］。关于住院伙食补助费，经审查，夏国菊计算住院伙食补助费的标准即计算天数未超过法律规定的计算上限，予以支持。关于营养费，夏国菊在住院期间已通过住院伙食补助获得相应补偿，故该期间不应再支持额外营养费，对出院后的营养费，根据鉴定机构作出的“60日营养期”的鉴定结果，减去夏国菊诉请支付住院伙食补助费的住院天数21天，结合夏国菊亦未提交营养费票据的情况下，酌情按照50元／天计算，即为2450元［50元／天×（60-21）天）］。夏国菊虽未提供交通费票据，但其住院治疗、鉴定必然产生相应的交通费损失，根据夏国菊住院治疗的期限及医院与其居住地的实际情况，酌定夏国菊的交通费以400元为宜；关于伤残赔偿金，根据兴义市人民医院法医司法鉴定所作出的兴医司法鉴定所［2019］临鉴字第281号《鉴定意见书》鉴定伤残为十级，夏国菊的户籍在农村，其按照农村居民年人均纯收入标准计算残疾赔偿金符合法律的规定，经审查，夏国菊主张的残疾赔偿金的计算标准符合法律的规定，应予以支持；遭受严重的精神痛苦是精神损害抚慰金给付的必要要件，夏国菊因本次受伤被医疗机构诊断为:一、闭合性颅脑损伤:1.右侧额叶脑挫裂伤;2.右侧额顶部急性硬膜外血肿;3.右侧额颞顶骨骨折;4.额顶部头皮血肿，并经鉴定机构鉴定为十级伤残，符合精神抚慰金给付的条件，结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地农村居民的年平均生活水平，对夏国菊诉请的精神抚慰金酌情支持2000元；被扶养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。夏国菊因本次受伤被鉴定为十级伤残，秦元秀作为夏国菊的母亲，已经年满60周岁，郭某1、郭某2作为夏国菊的子女，且均未成年，秦元秀及郭某1、郭某2均符合被扶养人生活费给付的法定条件，参照贵州省统计部门公布的上一年度农村居民年人均消费性支出的标准，经计算，秦元秀的生活费为1991.76元，即［8299元／年×［20年-（68-60）年］×10%÷5］，郭某1的生活费为954.38元［8299元／年×（18-15.7）年×10%÷2］，郭某2的生活费为2207.53元［8299元／年×（18-12.68）年×10%÷2］，前述费用共计5153.67元，未超过农村居民的年人均消费支出，故被扶养人生活费按照5153.67元进行确认。关于鉴定费，夏国菊所举的鉴定费票据，结合鉴定意见，能够证实夏国菊因本次受伤支付鉴定伤残等级及营养期、误工期、护理期的鉴定费1300元，予以确认。 综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合贵州省上一年度相关统计数据，夏国菊因本次事故受伤造成的损失范围计算如下： 1.医疗费38182.11元； 2.误工费19019.83元(180天×38568元/年÷365天)； 3.护理费6022.94元[(60日-3日)×38568元/年÷365日）]； 4.住院伙食补助费2100元（21天×100元/天）； 5.营养费2450元（50元/天×49天）； 6.交通费400元； 7.残疾赔偿金19432元（9716元/年×20年×10%）； 8.精神损害抚慰金2000元； 9．鉴定费1300元； 10.被扶养人生活费5153.67元。 前述1-10项共计96060.55元，被扶养人生活费并入残疾赔偿金项下后，不再单列。因夏国菊因本次事故受到伤害，自身存在重大过失，确定由陈平向夏国菊承担前述损失20%的赔偿责任，即为19212.11元，又因陈平已支付夏国菊300元，故陈平还需支付夏国菊18912.11元。任元权、任元萍、徐连敏、杜云琼虽无过错，但任元权、任元萍、徐连敏、杜云琼均为本次表演跳花灯后获得报酬的受益人，酌情由任元权、任元萍、徐连敏、杜云琼各自补偿夏国菊3000元，余下的损失由夏国菊自行承担。梁体林自愿补偿夏国菊1000元，属于其对自己民事权利所行使的自由处分，于法不悖，应一并予以处理。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行 二审中，其他当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的其他事实予以确认。另，徐连敏上诉后在本案判决前自愿撤回上诉。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审判决对夏国菊营养费的计算是否适当；2、一审判决对于责任比例的划分及赔偿主体的认定是否正确。 关于争议焦点一，一审判决对夏国菊营养费的计算是否适当的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”、第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，必要的营养费、住院伙食补助费属于两项不同的赔偿项目，一审判决将营养费的计算天数与住院伙食补助费的计算天数进行抵扣后计算营养费不当，本院依法予以纠正。夏国菊的营养费，结合《兴义市人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书》评定的营养期60日，酌情按照50元/天计算，应计算为3000元（60天×50元／天）。 关于争议焦点二，一审判决对于责任比例的划分及赔偿主体的认定是否正确的问题。夏国菊、陈平、任元权、任元萍、杜云琼、徐连敏在一起表演跳花灯的节目已经有一年多的时间，各方当事人在一起合作表演玩猴子节目时间较长，对于该节目的危险性都有一定的认知，且在表演时应已形成默契，对于表演流程也熟知。夏国菊在陈平即将向后倒时，未仔细观察陈平的动作，认为有人为其换杠就从一旁撤出，将自己处于危险的境地，导致本案意外事故的发生，其应当对自己的行为及损失承担责任。陈平作为师傅对自己表演用脚勾住杠，头向下进行表演时，其是背对各抬杠人的，其无法观察到期身后的情况，亦无法预料到夏国菊事发当日会突然从旁撤出，导致向后倒下头部直接撞击夏国菊头部，使得夏国菊受伤，陈平在本案并无过错，一审判决其承担20%的责任不当，本院依法酌情认定陈平对夏国菊的损失承担3000元的补偿责任。关于任元萍、徐连敏、杜云琼、任元权在本案中是否应承担赔偿责任的问题，任元萍作为抬杠表演人之一，在事发时，自己因体力不支，要求徐连敏换自己抬杠，自己换下后，其看到夏国菊无力抬杠，于是想帮助夏国菊共同抬杠，但夏国菊误认为任元萍将要换自己抬杠，便从一旁撤出，导致本案事故的发生，任元萍并无过错。徐连敏、杜云琼、任元权作为共同抬杠表演人，其当时的注意力全部集中在陈平身上，也无法顾及注意夏国菊的行为，故该三人亦无过错，鉴于本案事故发生是在夏国菊与其四人为了共同利益表演时发生，一审判决该四人每人承担3000元的补偿责任，并无明显不当，本院依法予以确认。徐连敏在一审判决其承担3000元的补偿责任后，向本院提出上诉，本院审理过程中，其自愿以服从一审判决为由撤回上诉，是其对自己权利的处分，应予以准许。关于梁体林与乔建祥在本案中是否应承担赔偿责任的问题，本院认同一审法院的认定，该二人在本案中无过错，不应承担赔偿责任，至于梁体林自愿承担1000元的补偿责任，系其对自己权利的处分，本院依法予以确认。综上，对于夏国菊的损失应计算为：1.医疗费38182.11元；2.误工费19019.83元；3.护理费6022.94元；4.住院伙食补助费2100元；5.营养费3000元；6.交通费400元；7.残疾赔偿金19432元；8.精神损害抚慰金2000元；9．鉴定费1300元；10.被扶养人生活费5153.67元。上述损失共计96610.55元，由陈平、任元萍、徐连敏、杜云琼、任元权各承担3000元的补偿责任，因陈平已实际支付300元，予以扣减，由其向夏国菊支付2700元。梁体林自愿承担1000元的补偿责任。 综上，夏国菊的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初3853号民事判决主文第二、三、四项，即“二、由任元权、任元萍、徐连敏、杜云琼于本判决生效之日起十日内各自补偿夏国菊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费3000元；三、由梁体林补偿夏国菊1000元；四、驳回夏国菊对乔建祥的诉讼请求。” 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初3853号民事判决主文第一、五项； 三、由陈平于本判决生效之日起十日内补偿夏国菊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费2700元（已扣减支付完毕的300元）； 四、驳回夏国菊一审其余诉讼请求。 一审案件受理费361元，由夏国菊负担161元，由陈平、任元权、任元萍、徐连敏、杜云琼各负担40元；二审案件受理费3854元，由徐连敏（自愿撤回上诉）负担150元，退回徐连敏150元；由夏国菊负担1554元，由陈平、任元权、任元萍、徐连敏、杜云琼各负担400元。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年十月二十七日 书记员  黄礼坤