广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初3463号原告：林伟贤，男，1986年1月20日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：赵峻博，广东易恒律师事务所律师。被告:广州立邦涂料有限公司，住所地广州经济技术开发区风华二路1号。法定代表人：钟中林，该公司董事长。委托诉讼代理人：余涛，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琪慧，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。原告林伟贤诉被告广州立邦涂料有限公司（以下简称“立邦公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月14日公开开庭进行了审理。原告林伟贤的委托诉讼代理人赵峻博，被告立邦公司的委托诉讼代理人余涛、黄琪慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林伟贤向本院提出诉讼请求：1.判令立邦公司向林伟贤支付解除劳动关系经济补偿金107806.09元（2012年5月16日至2018年12月10日期间共计6年零7个月，即15400.87元×7）；2.本案诉讼费用由立邦公司承担。事实与理由：林伟贤于2012年5月16日入职立邦公司处担任梅州销售主管，离职前月均工资为15400.87元。2018年11月26日，立邦公司以林伟贤管理失职为由将林伟贤降职降薪至销售代表，导致林伟贤无法正常工作。2018年12月10日，立邦公司口头辞退林伟贤。林伟贤就此向广州市黄埔区劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认劳动关系并要求违法解除劳动合同赔偿金等。2019年4月17日，林伟贤收到穗埔劳人仲案（2019）72号仲裁裁决书，林伟贤不服，遂提起本诉。林伟贤认为，立邦公司违法降职降薪在先，口头辞退在后，本身就构成违法解除劳动合同的事实。即使林伟贤无法提供被解除劳动合同的书面证据，但根据劳动者与用人单位的举证能力及公平原则，至少应当认定为由立邦公司提出，双方协商一致解除劳动关系，即立邦公司应当向林伟贤支付解除劳动关系经济补偿金。林伟贤当庭补充变更事实与理由:立邦公司于2018年11月9日起通过林伟贤的直属上司黄某亮多次以口头及微信方式要求林伟贤离职，在林伟贤拒绝后黄某亮随后又提出一系列工作要求，给林伟贤巨大压力迫使其离职。2018年11月26日后立邦公司正式向林伟贤发出降职降薪的通知，且不顾林伟贤的反对又在2018年11月30日向全公司发送调职通知，让其他员工直接顶替林伟贤的工作，并将林伟贤踢出销售主管的微信群，使用多种方式迫使林伟贤无法继续履行工作。2018年12月11日林伟贤在立邦公司多次口头辞退下被迫离职。林伟贤在2018年12月11日向黄埔区劳动仲裁委提交仲裁申请，由于该仲裁委在此期间进行搬迁，告知林伟贤暂无法受理，需等到12月14日才可立案，因此林伟贤在12月14日再次提起仲裁。林伟贤认为立邦公司以多次口头辞退及违法降职降薪方式逼迫其离职，致使其无法履行原岗位工作，立邦公司应支付解除劳动关系经济补偿金。立邦公司答辩称，一、立邦公司系依法解除与林伟贤的劳动关系，不存在林伟贤主张的违法解除情况，亦不存在林伟贤主张的由立邦公司提出，协商一致解除劳动关系的情形，林伟贤主张解除劳动关系补偿金没有法律和事实依据。首先，根据立邦公司2017年版本的《员工手册》第五章“工作时间、假期与考勤”中的5.2.2条款“员工因个人原因连续旷工2天或3个月内累计旷工5天，按违纪解除劳动合同处理也不支付经济补偿金”。员工手册附件一：《公司纪律处分细则》一、缺勤第4条“连续旷工2日或3个月内累计旷工5天”按“D：违纪解除劳动合同”处理。其次，根据《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的”之规定，立邦公司可以解除劳动合同。再次，根据《劳动法》第三条“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。本案劳动合同关系最终解除的原因在于林伟贤从2018年12月11日截止到2018年12月24日期间存在连续旷工13日的事实，连续旷工超过2日，严重违反了立邦公司员工手册之规定，按规定可以以旷工为由解除劳动合同，同时该情形也属于《劳动合同法》第三十九条法定可以解除劳动合同之情形，且林伟贤该行为也违背了《劳动法》规定的劳动者理应遵守的基本劳动纪律。据此，立邦公司才依据林伟贤旷工的事实和公司的规章制度及相关法律法规之规定解除了与其的劳动合同关系。立邦公司在解除与林伟贤劳动关系之前已依法征询了工会的意见且将书面解除劳动合同通知书通过邮政快递、手机短信、微信的方式依法告知了林伟贤。立邦公司解除与林伟贤的劳动合同关系在实体上和程序上均合法，林伟贤主张系立邦公司违法解除或者协商一致与其解除劳动关系没有事实和法律依据，其主张解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求不应得到支持。二、调岗合法与否与林伟贤因连续旷工被解除劳动合同关系之间没有关系。林伟贤一直在主张立邦公司存在调岗的情况，但立邦公司的岗位调整是行使用工自主权。从林伟贤调岗后2个月的工资发放可以看出，立邦公司并没有少发林伟贤的工资，林伟贤在起诉阶段也未就仲裁裁决认定立邦公司已足额发放其工资的事实予以起诉，应当认为林伟贤自认立邦公司足额发放了其工资。同时，立邦公司需要说明的是调岗并不代表工资一定要降低，就算职务降低，也不代表工资水平降低。即使职务降低、工资降低，员工也不能因此旷工。在岗位调整方面，法律已经给了员工充分的救济途径，林伟贤若对岗位调整不满意可提起仲裁维护其权益，但也不能旷工。本案系因林伟贤存在旷工行为，立邦公司才依法解除与其劳动关系，调岗合法与否与林伟贤因旷工行为被解除劳动关系并无直接的因果关系。三、本案不具备支付经济补偿金的法律要件。本案中林伟贤先是在仲裁申请书中陈述“2018年12月10日，立邦公司以林伟贤不服从调配、旷工为由解雇了林伟贤”，但对此林伟贤没有提供证据予以证明，相反立邦公司对于林伟贤因旷工行为被依法解除劳动关系提供了充分的证据支持。在明知其主张的上述所谓事实没有证据支持的情况下，林伟贤开始主张“即使林伟贤无法提供被解除劳动合同的书面证据，但根据劳动者和用人单位的举证能力及公平原则，至少应当认定由立邦公司提出，双方协商一致解除劳动关系，即立邦公司应当向林伟贤支付解除劳动关系经济补偿金”。立邦公司认为当事人每一项诉求和主张均应严格依赖于相关证据，如举证不能的理应承担相应的不利法律后果，解除劳动合同关系具有劳动合同权利义务关系终结的法律后果，双方理应慎重主张。林伟贤一边在仲裁申请书中主张立邦公司以不服从调配、旷工为由解雇了其，短短时间过后又在起诉状中陈述即使其没有证据证明系违法解除，也应当认定为双方协商一致解除劳动关系并主张解除劳动关系经济补偿金，可见林伟贤对于解除劳动合同关系最终原因自相矛盾。本案立邦公司是以林伟贤连续旷工超过2天的事实解除与其的劳动关系，系合法解除，不具备林伟贤主张支付经济补偿金的法律要件。本院经审理查明：林伟贤于2012年5月16日入职立邦公司处，最后一份劳动合同期限为2015年10月1日至2021年9月30日，劳动合同第二条第（一）款约定林伟贤的工作内容为管理人员，第二条第（三）款约定林伟贤工作地点为华南区，合同期内，林伟贤同意并接受立邦公司根据工作需要派往华南区内工作（注：华南区含：湖南、广西、广东、江西、海南、福建省等销售区域）。林伟贤离职前岗位为梅州销售主管，工资结构为基本工资6800元+交通补贴1371.7元+外派补贴1800元+主管津贴1000元，立邦公司每月为林伟贤代扣代缴社保和住房公积金共2779.64元，同时代扣代缴工会费1元。2018年11月26日立邦公司发送人事通知邮件至林伟贤及其所在群组，载明鉴于工作失误，DIY南区决定，自2018年11月26日起，将林伟贤原职务“DIY南区销售（公司）粤海销售部门粤东销售部梅州销售分部主管（高级主任）”调整为“DIY南区销售（公司）粤海销售部门粤东销售部汕头销售分部特一二类城市销售代表（高级销售工程师）”，汇报对象为陈某伍。林伟贤当天邮件回复，对工作管理失职不予认可，不同意调动，并称11月23日的PIP（工作改善计划）为劝退。为证明林伟贤存在管理失职，立邦公司提交了聊天记录截图，其上显示2018年11月20日，立邦公司因林伟贤当周接线拜访率全国最低48%且在一天内安排业务代表拜访102家店，存在重大工作失职而训斥其，并表明将提报人事部给予PIP和相应处理，林伟贤回复“错终归是错，所以接受PIP”。林伟贤承认聊天记录截图的真实性、合法性，但认为该记录中反映的林伟贤的过失不属于重大过失，并提交了一份工作改善计划PIP照片拟证明因此受到立邦公司的降职降薪，该份计划上载明因林伟贤“未尽管理责任，擅自把工作权限下放给团队销售代表，失职导致团队SFA拜访路线混乱以及按线拜访率全国最低（48%）”，决定将林伟贤“由高级主任变动至高级销售工程师，基本工资不变，取消外派相关待遇、车辆使用费以及主管津贴”，该计划上有林伟贤本人签名及2018.11.23的记录记载，但人事部、部门签名两栏均为空白。立邦公司以该份证据未有原件为由否认其真实性，并主张其上只有林伟贤的单方签名，与本案无关。2018年11月30日，立邦公司发布人事通知-（黄某亮），载明：为适应经营管理和业务发展需要，DIY南区决定，自2018年12月1日起，将黄某亮在原职务“DIY南区销售（公司）粤海销售部门粤东销售部销售部主管（代）（副经理）”上兼任“梅州销售分部主管（副经理）”，汇报对象为彭某。林伟贤认为立邦公司此举是任命其他人替代林伟贤在原岗位上工作，并提交了前后两份林伟贤个人信息表予以证明，个人信息表显示林伟贤所属部门由“梅州销售分部”调整至“汕头销售分部”，上级领导由黄某亮调整为陈某伍，但职称均显示为“HM-高级主任”。立邦公司则主张此为公司正常的人事调整工作，且个人信息表显示为林伟贤仍为高级主任，调岗后并未降低其职称。林伟贤于2018年12月11日起未返回立邦公司上班，双方确认林伟贤最后工作日为2018年12月10日。立邦公司于2018年12月13日及17日通过电话提醒林伟贤其自12月11日起未请假且未出勤，将视为旷工处理并按违纪解除劳动合同处理，林伟贤在12月13日的电话回复时确认其自12月11日起未出勤，并表明已经走法律程序，并说“这边的律师他会去跟劳动仲裁那边谈的嘛”、“这两天我等一下律师聊的意见”、”反正你就如实跟公司说，看他们按旷工处理要出什么函就出什么函，我也觉得很正常”。2018年12月21日、12月24日立邦公司向林伟贤发送电子邮件，表明因林伟贤自2018年12月11日起未出勤未请假，按照员工手册5.2.3员工因个人原因连续旷工2天或3个月内累计旷工5天，可按违纪解除劳动合同处理。林伟贤确认以上通话、邮件的真实性，但否认其关联性及证明目的，并主张12月13日的通话录音已包含了林伟贤解除劳动关系的意思表示，可证明林伟贤系被立邦公司架空后迫于无奈离职。2018年12月25日，立邦公司工会委员会发出复函，决定同意立邦公司依据相关规章制度和劳动法律法规解除与林伟贤的劳动合同关系。2018年12月25日，立邦公司通过EMS邮件向林伟贤发出解除劳动合同通知书，载明：林伟贤于2018年12月11日至今未出勤，且无任何请假记录，截止2018年12月24日已连续旷工10天，期间立邦公司人事部多次提示存在旷工行为并告知旷工后果，但林伟贤仍未出勤，违反了立邦公司《员工手册》第五章“工作时间、假期与考勤”第5.2.2条“在规定上班时间内未出勤且未履行请假手续（含请假未批准）的缺勤者视为旷工”、第5.2.3条“员工因个人原因连续旷工2天或3个月内累计旷工5天，按违纪解除劳动合同处理且不支付经济补偿金”、《公司纪律处分细则》一、缺勤第4条规定，连续旷工2天或3个月内累计旷工5天，按违纪解除劳动合同处理……决定依法解除与林伟贤签署的劳动合同。同时，立邦公司通过微信、手机短信方式分别向林伟贤发出解除劳动合同通知书，相关邮件、微信及短信记录显示林伟贤于2019年12月26日已收悉。林伟贤确认收到该解除劳动合同通知书，但主张该通知书发出于林伟贤提起劳动仲裁后，并不合法。立邦公司2017年版本的《员工手册》第5.2.2条规定：“在规定上班时间内未出勤且未履行请假手续（含请假未批准）的缺勤者视为旷工”；第5.2.3条规定：“员工因个人原因连续旷工2天或3个月内累计旷工5天，按违纪解除劳动合同处理且不支付经济补偿金”；第7.1.2条第（3）项规定：“若公司调整员工岗位（或工作地点），员工需要以公司大局为重，服从公司安排，涉及相关事宜可以与人事部咨询或沟通，无故或以对调岗有意见为由拒不办理原岗位的交接和新岗位的报到手续者以旷工论处”。林伟贤对该《员工手册》的真实性、合法性和关联性予以认可。双方对解除劳动合同的原因及时间存在争议。立邦公司主张林伟贤自2018年12月11日起旷工长达10天，严重违反了《员工手册》的规定，故于2018年12月25日通过EMS邮寄解除劳动合同通知书到林伟贤劳动合同约定的通讯地点，同时以手机短信和微信方式分别向林伟贤发出解除劳动合同通知书，系合法解除。除了上述提及的考勤异常提示电话录音及邮件、《员工手册》、解除劳动合同通知书及复函，立邦公司还提交了电子邮件、人事公告栏及电子证据固化报告，证明2017年版《员工手册》经过民主程序制定并已向林伟贤公示，且放置于公开系统公告栏中，立邦公司已完成规章制度的公示义务，该员工手册依法对林伟贤有约束力。林伟贤对上述电子邮件、人事公告栏及电子证据固化报告予以确认，但对双方劳动合同的解除时间及原因不予确认。林伟贤主张双方劳动合同解除时间为2018年12月10日，对于解除原因，林伟贤劳动仲裁时称系立邦公司管理人员黄某亮以林伟贤不服从调配旷工为由电话口头解除劳动关系，本案起诉状则称是由于立邦公司口头辞退林伟贤，本案庭审时又变更为立邦公司违法对林伟贤进行降职降薪使其无法正常提供劳动，林伟贤系被迫解除劳动合同。林伟贤还主张其于2018年12月11日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，由于仲裁委搬迁无法立案，推迟至2018年12月14日才正式立案，林伟贤对该说法并未提供证据予以证明。广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的送达回证显示，立邦公司于2018年12月27日才签收穗埔劳人仲案[2019]72号案件的申请书副本。关于降职降薪，根据上述提及的人事调动邮件、工作改善计划PIP、个人信息表，林伟贤主张立邦公司将其从梅州调动至汕头，并对其进行工作改善计划PIP，由高级主任变动至高级销售工程师，基本工资不变，取消外派相关待遇、车辆使用费以及主管津贴，安排了黄某亮接替其原岗位工作。立邦公司则主张未对其进行书面PIP，是根据劳动合同及《员工手册》对其进行岗位调整，并已足额为其发放2018年12月1日至2018年12月10日工资，并不存在对林伟贤降职降薪的行为。林伟贤2017年12月至2018年11月的应发工资分别为10633.7元、10971.7元、10971.7元、10971.7元、10971.7元、10971.7元、10971.7元、17921.7元、10971.7元、10971.7元、14921.7元、10971.7元，2018年1月发放年终奖35588元。双方发生争议，林伟贤于2018年12月14日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认林伟贤与立邦公司于2012年5月16日至2018年12月10日期间存在劳动关系；2.立邦公司支付林伟贤违法解除劳动合同赔偿金2156.18元；3.立邦公司支付林伟贤2018年12月1日至2018年12月10日期间工资4248.52元。该仲裁委员会于2019年4月8日作出穗埔劳人仲案[2019]72号仲裁裁决书，裁决：一、确认林伟贤与立邦公司于2012年5月16日至2018年12月10日期间存在劳动关系；二、驳回林伟贤的其他仲裁请求。林伟贤不服该仲裁裁决，于法定期限内诉诸本院。以上事实，有劳动合同、《员工手册》、人事通知、聊天记录截图、考勤异常提示电话录音及邮件、解除劳动合同通知书及复函，电子邮件、人事公告栏及电子证据固化报告、个人信息表、仲裁裁决书等证据证实。以上证据经庭审质证，双方当事人没有争议，符合证据规则的要求，本院予以采信，并附卷存查。关于林伟贤提交的工作改善计划（PIP）照片,林伟贤未能提供原件且其上只有林伟贤本人的签名，对该证据本院不予采信。本院认为，林伟贤与立邦公司依法签订劳动合同，建立劳动关系，双方均应全面诚信履行劳动合同。本案的争议焦点在于解除劳动合同的原因及时间。本院对此分析如下：一、关于解除劳动合同的原因，林伟贤的陈述前后不一，本院以其第一次在劳动仲裁阶段的陈述为准，即系立邦公司管理人员黄某亮以林伟贤不服从调配旷工为由电话口头解除劳动关系。对于该陈述，林伟贤未举证证明；二、无论林伟贤是否确实存在被违法降职降薪的情况，劳动者单方解除与用人单位的劳动合同，应当将解除劳动合同的意思表示送达至用人单位才能视为有效。本案中林伟贤虽主张其2018年12月11日即提起劳动仲裁但由于仲裁委搬迁因此直到12月14日才立案成功，但未提供有效证据证明，本院不予采信。立邦公司于2018年12月27日收到仲裁委向其送达的申请书，应确定就林伟贤而言，其于2018年12月14日发出解除劳动关系的意思表达，直到2018年12月27日该意思表示才发生效力；三、反观立邦公司主张的解除劳动合同的原因及时间，林伟贤自2018年12月11日起未履行请假手续未出勤，立邦公司经多次催告后于2018年12月25日根据《员工手册》“员工因个人原因连续旷工2天或3个月内累计旷工5天，按违纪解除劳动合同处理且不支付经济补偿金”之规定，与林伟贤解除劳动关系，并无不当。且解除通知已于2018年12月26日送达林伟贤，早于林伟贤向立邦公司发出的解除通知；四、林伟贤虽主张12月13日与立邦公司工作人员的通话录音已包含了林伟贤解除劳动关系的意思表示，但录音内容并未对此清晰反映，反倒反映出林伟贤本人知悉其旷工的事实及放任的态度。即便是12月13日解除，林伟贤也已经连续旷工2天，违反了《员工手册》的有关规定，且林伟贤提交的证据亦不足以证明其单方解除符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。因此，林伟贤请求立邦公司支付经济补偿金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：一、驳回原告林伟贤的诉讼请求；二、确认原告林伟贤与被告广州立邦涂料有限公司于2012年5月16日至2018年12月10日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由原告林伟贤负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 刘 波二〇一九年十月十七日书记员 黄宝茵