成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0108民初5746号 原告：成都正涛通风空调设备有限公司，住所地：成都市成华区。 法定代表人：陈梁聪，职务总经理。 委托诉讼代理人：曾志均，四川青平律师事务所律师，一般授权。 被告:廖兴伦，男，汉族，1962年6月11日出生，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：周希斌，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师，一般授权。 第三人：陈鑫，男，汉族，1983年3月17日出生，住四川省平昌县。 原告成都正涛通风空调设备有限公司（以下简称：正涛公司）与被告廖兴伦、第三人陈鑫劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告正涛公司的委托诉讼代理人曾志均，被告廖兴伦的委托诉讼代理人周希斌，第三人陈鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告正涛公司向本院提出诉讼请求：确认原告与被告之间不存在劳动关系。事实与理由：原告与第三人签订《工程安装施工合同》约定：原告将位于武侯区赏花基地一期的风管、风机安装、阀门及阀门控制器安装以及配套支撑吊架等的安装交由第三人负责。合同签订后，第三人遂安排邓国强、何云辉、张运俊、邓辉琼等四人在项目上开始施工。2018年12月5日，原告收到成都市成华区人事争议仲裁委员会的应诉通知书等材料，方才得知被告向仲裁委申请仲裁称：其于2018年6月12日入职原告工作，职务为风管安装工，且于2018年7月19日在安装风管时不慎从架子上摔落到地面受伤。请求确认双方存在劳动关系，后该委以成华劳人仲委裁字（2019）第00165号《仲裁裁决书》裁决：被告与原告存在劳动关系。原告认为，首先被告自称其受无用工主体资格的第三人安排在案涉项目进行相关施工工作，但第三人于2018年8月2日提供《委托书》请求原告支付人工费名单显示现场施工人员仅有邓国强、何云辉、张运俊、邓辉琼等四人，被告并未在列。同时，被告也并未提供其参与项目施工的相关证据对其主张加以证明。其次，双方也从未就建立劳动关系达成合意，且被告亦未在任何时候接受原告的制度的管理和支配，被告并不隶属于原告。现不服仲裁，特提起诉讼，望判如所请。 被告廖兴伦辩称，原告将风管安装工程等发包给第三人负责，被告系第三人雇佣的工人，被告在2018年7月19日工作过程中受伤，根据劳社部发（2005）12号文件第四条的规定，因第三人是不具备用工主体资格的自然人，故原告与被告之间存在事实劳动关系。根据最高人民法院法释（2014）9号第三条第一款第四项的规定，该条明确了原告应当承担工伤保险责任。至于原告在起诉中陈述，2018年8月2日第三人未委托原告支付被告的工资一事，因当时被告受伤在医院住院治疗，因此第三人未委托原告支付被告的工资，并不等于被告未受第三人的雇佣在工地工作的事实。原告的诉讼请求不符合法律规定，请求法院驳回原告诉讼请求。 第三人陈鑫辩称：被告的受伤是事实，被告是我请来做风管工程的工人，工程是赏花基地一期风管安装工程。 审理查明：廖兴伦于2018年6月12日起，在位于武侯区赏花基地一期从事风管安装工程的工作。2018年7月19日上午，廖兴伦在施工时，不慎从架子上摔到地上致伤。经医院诊断为：双足跟骨粉碎性骨折伴坍陷，左侧第3、4肋骨骨折。 上述工程系正涛公司与陈鑫签订《工程安装施工合同》约定：将位于武侯区赏花基地一期的放排烟、空调、通风、工程施工图纸（包含提供的深化图纸和设计变更单）中所示的所有工作内容承包给陈鑫。廖兴伦系陈鑫招用到工地的工人，工资由陈鑫发放，报酬按日计算，工地做工人员的管理亦由陈鑫负责。 2018年12月3日，廖兴伦以正涛公司为被申请人，向成都市成华区人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认廖兴伦与正涛公司存在劳动关系。2019年4月8日，该委作出成华劳人仲委裁字（2019）第00165号仲裁裁决书，以陈鑫为不具备用工主体资格的自然人为由，按照劳社部发（2005）12号文件第四条的规定，确认廖兴伦与正涛公司存在事实劳动关系。2019年5月17日，廖兴伦向成都市人力资源和社会保障局申请工伤认定。同年9月3日，该局作出（2019）05-01号通知书，以廖兴伦与正涛公司存在劳动关系争议为由，中止了廖兴伦的工伤认定申请。2019年5月5日，正涛公司以廖兴伦为被告，陈鑫为第三人向本院提起诉讼，本院以预立3194号立案进行调解，因调解不成，于2019年7月16日以民初5746号立案受理。 庭审中，原告依据所举工程安装施工合同、安全承诺书、结算收方单、委托书、收条、证明、银行凭证、仲裁裁决书、投诉的相关材料，主张现场施工人员仅有邓国强、何云辉、张运俊、邓辉琼等四人，被告并未在列；双方也从未就建立劳动关系达成合意，且被告亦未在任何时候接受原告的制度的管理和支配，被告并不隶属于原告。 庭审中，被告依据所举工程安装施工合同、第三人出具的情况说明、出院病情证明书、裁决书、通知书等材料，主张所从事的武侯区赏花基地一期从事风管安装工程的工作，施工单位为正涛公司，风管安装工程分包给个人为陈鑫，其在陈鑫处工作；其受伤地点为武侯区赏花基地一期风管安装工程项目，受伤后被陈鑫、邓国强、张运俊抬到陈鑫车上，并由陈鑫驾车送至龙泉驿区第一人民医院治疗，陈鑫垫付了相关医疗费用1.6万元。并解释称，其由于在治疗期间，未出工，所以第三人于2019年8月2日出具的委托书，才没有廖兴伦的名字。 庭审中，第三人陈鑫认可由其招用廖兴伦等工人在该工地做工。 上述事实，有各方当事人身份信息，原告正涛公司和被告廖兴伦所举上述证据，以及各方当庭陈述在案证实。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招工劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该规定系确认双方是否存在事实劳动关系的评判要件。 由此可知，对于劳动者与用工方之间未订立书面劳动合同情形下，认定双方是否存在事实劳动关系，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。以上三个要件须进行综合认定，不能孤立地以某一个条件的成立就作为认定劳动关系成立。其中，双方是否存在管理与被管理关系是判断劳动关系是否成立最基本、最重要的一个要件：劳动者不仅需要提供体力、智力等劳动义务，还要接受用人单位的管理，服从其安排，并严格遵守其规章制度，紧密成为其整个公司的人事组成。反之，如劳动者只是提供劳务，即双方只有经济关系而无管理与被管理的关系，则双方不成立劳动关系，仅成立劳务关系。此外，双方是否连续稳定的从事工作，也是判定劳动关系是否成立的要素之一，通常来讲，劳动关系中劳动者在用人单位的工作具有长期、持续、稳定性。而雇佣关系中的劳动人员所从事的工作通常仅是临时性工作。故雇佣关系就不能算形成劳动关系。 劳社部发（2005）12号第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定系建筑企业、矿山企业等发包方应当承担用工主体责任的法定情形。由此可知，是否承担用工主体责任与是否成立事实劳动关系是两个不同的概念，二者不能等同，也不能以是否承担用工主体责任，反推发包方与劳动者之间是否存在劳动关系。 根据本案现有证据及各方陈述，按照举证规则，本院认定被告廖兴伦系在武侯区赏花基地一期项目工地从事风管工程安装工作，施工单位为原告正涛公司，正涛公司将项目中放排烟、空调、通风、工程施工图纸（包含提供的深化图纸和设计变更单）中所示的所有工作内容违规分包给不具备资质的自然人陈鑫；廖兴伦在陈鑫带领下务工，日常工作及管理由陈鑫进行，工资由陈鑫发放。由于当前对于发包人将工程发包给承包人，承包人又转包、分包给无资质的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人或承包人之间存在劳动关系的，人民法院均不予支持。故鉴于廖兴伦不是正涛公司直接招用、安排工作、日常管理并发放工资的工人，本院对于原告诉请的确认原、被告不存在事实劳动关系的请求，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 原告成都成都正涛通风空调设备有限公司与被告廖兴伦不存在劳动关系。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告廖兴伦负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  徐佐 二〇一九年十月十一日 书记员  刘奕