沈阳经济技术开发区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2018）辽0191刑初444号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人沈阳经济技术开发区人民检察院。被告人高某（附带民事诉讼被告人），女，1990年4月5日出生于吉林省大安市，汉族，大学本科文化，户籍地吉林省白城市大安市，现住辽宁省沈阳市于洪区。因本案于2017年7月10日被刑事拘留；同年8月17日被取保候审；2018年8月15日被监视居住；2019年1月29日经本院决定，由公安机关执行逮捕。现羁押于沈阳市第一看守所。辩护人王楠、李国华，辽宁晋衡律师事务所律师。沈阳经济技术开发区人民检察院以沈开检公诉刑诉［2018］444号起诉书指控被告人高某犯生产、销售有毒有害食品罪，于2018年12月3日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事公益诉讼起诉人沈阳经济技术开发区人民检察院以沈开检民公诉［2018］01号刑事附带民事公益诉讼起诉书向本院提起附带民事公益诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了合并审理。沈阳经济技术开发区人民检察院指派检察员张晓峰、检察官助理刘维玮出庭支持公诉，指派检察员张静岩、齐龙山出庭代理刑事附带民事公益诉讼。被告人高某及其辩护人王楠、李国华到庭参加诉讼。现已审理终结。沈阳经济技术开发区人民检察院指控，2015年11月至2017年7月间，被告人高某通过阿里巴巴1688网络平台购买无生产批号、产品资质的散装减肥食品胶囊，并自行设计商标，自行购买包装产品、玻璃器皿等物品，将其购买的散装胶囊自行封装，命名为“姿态法国处方胶囊”。高某在淘宝网络平台注册名为“少女的许愿池”网店，通过该网店向全国范围内的消费者销售“姿态法国处方胶囊”。经对依法扣押的胶囊进行鉴定，其中含有在保健品中禁止添加的有毒有害成分西布曲明、呋塞米、酚酞。经审计核算，高某销售“姿态法国处方胶囊”的销售金额为人民币3,034,009.26元。公诉机关为指控被告人高某的上述犯罪事实向法庭提供了相应证据。公诉机关认为，被告人高某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，应以生产、销售有毒有害食品罪追究其刑事责任。附带民事公益诉讼人沈阳经济技术开发区人民检察院认为，被告人高某的行为致使全国多地的购买者在服用之后出现身体不良反应，侵害了消费者的健康权，并存在不知情的购买者仍可能继续服用的情况，社会公共利益处于持续被损害状态。故请求判令被告人高某在全国性媒体公开道歉并予以警示声明以消除危险。被告人高某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，其辩称未生产、销售有毒有害食品，不构成犯罪，其认为其上家对淘宝须提供相关的销售资质，但对其没有要过任何手续，没有获取暴利。高某对附带民事公益诉讼人提出的诉讼请求未表示异议，但认为自己已经不再销售案涉胶囊，没有必要再进行公益诉讼。被告人高某的辩护人提出以下辩护意见：一、本案事实不清、证据不足。本案公诉机关指控销售金额3，335，646.36无证据加以佐证，不具有同一性，被告人先后数十次购进瓶装或散装减肥胶囊，减肥产品效果也都不同，具体进货批次数额及是否均含有有害成分现有证据无法证明；二、鉴定结论由于送检检材、送检程序以及检验程序存在不可弥补的重大程序瑕疵，致使检验报告不能作为刑事证据使用。辽宁公安司法管理干部学院食品药品快速检测中心出具检验报告检材来源不明，送检检材无两名以上公安干警及见证人、保管人签字；辽宁省药品检验检测院文件《关于“姿态法国处方胶囊”检验结果的函》无正规检验报告为依据，无有检验资格的检验人员签字，且无检验过程及检材来源、检验分析的任何文字记载，检材提取程序违法；另外，即便在证据补强的情况下，上述两份鉴定报告也不能证明高某销售的所有批次的胶囊中均含有有毒有害物质；三、中国刑事警察学院物证鉴定中心鉴定文书鉴定红粉胶囊系被告人自己食用，与本案无关联，且没有相关保管手续，本次鉴定距食品胶囊扣押已超过两年，超过食品胶囊保质期，对过期食品胶囊鉴定因违背基本的食品相关法律法规不能作为刑事案件证据使用。故起诉书指控被告人销售金额中含有有毒有害胶囊所占比例和含有有毒有害具体销售数额不清。建议合议庭对被告人高某根据实际羁押日期处以相符刑期。经审理查明，2015年11月至2017年7月间，被告人高某用其男友滕某的支付宝账号在淘宝网络平台注册名为“少女的许愿池”网店，通过阿里巴巴1688网络平台购买无生产批号、产品资质的散装减肥食品胶囊，并自行设计商标及说明，自行购买包装产品、玻璃器皿等物品，将其购买的散装胶囊以每袋10颗或每瓶40颗予以自行封装，命名为“姿态法国处方胶囊”。后将上述胶囊在其沈阳市于洪区松山西路125-2号2-24-2室住处内通过自己的网店，由其及滕某以快递邮寄方式向关某1、孙某等全国范围内的消费者销售，销售金额达人民币3,034,009.26元。2017年7月10日，公安机关在被告人住处将其抓获。并现场扣押黄绿相间胶囊47粒、红粉胶囊2粒以及玻璃瓶、商标、瓶盖胶垫、铝箔纸包装袋、台式电脑主机箱等物品。经对依法扣押的胶囊进行鉴定，上述减肥胶囊中含有国家明令在保健品中禁止添加的有毒有害成分西布曲明、呋塞米、酚酞。上述事实，有公诉机关及辩护人提交并经法庭质证的下列证据予以证明：1．（1）常住人口基本信息表、电话查询记录，证明被告人高某自然情况及已达刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力，且无前科劣迹；（2）案件来源、抓捕经过，证明本案的来源系被害人关某1报案，被告人高某系被公安机关于2017年7月10日抓获到案的事实；（3）扣押清单、扣押决定书、物证照片及被告人高某指认物证照片，证明公安机关在关某1处依法扣押8粒黄绿相间胶囊，在被告人高某的住处沈阳市于洪区松山西路125-2号2-24-2号内依法扣押黄绿相间胶囊47粒、红粉胶囊2粒以及玻璃瓶122个、姿态法国处方胶囊（终极版）2袋、姿态法国处方胶囊（试用装）3袋、商标{姿态法国处方胶囊，终极版试用装（红色）349张、姿态法国处方胶囊（红色）67张、姿态法国处方胶囊，终极版试用装（绿色）632张、姿态法国处方胶囊（绿色）899张、姿态法国处方胶囊，终极版（绿色）53张}、瓶盖胶垫454个、铝箔纸包装袋42个、台式电脑主机箱1台、宝马牌汽车1辆等物品，且被告人高某对上述物品进行指认；2．（1）证人滕某的证言，证明其与高某系男女朋友关系。高某从2015年开始开的淘宝店“少女的许愿池”，卖的是黄绿相间的减肥药胶囊。卖的收入都进高某以其信息注册的支付宝账户中。其没有帮助高某销售的事实；（2）证人马某的证言，证明2017年5月11日其帮助室友在高某经营的少女的许愿池淘宝店购买了十粒胶囊类的减肥药品；3．被害人关某1、孙某等人的陈述及淘宝交易记录截图，证明被害人等人曾在高某在淘宝上经营的“少女的许愿池”的淘宝店中购买过相关的减肥产品，多数被害人在服用过程中曾经出现过头晕恶心厌食腹泻口渴甚至眼睛看不清等不舒服的情况，减肥产品分十天试用装的150元，也有110元的，还有500多元的，基础版的是粉色商标，紫粉相间的胶囊；升级版的是绿色商标，黄绿相间的胶囊，包装盒上没有生产批号，没有说明书；4．被告人高某的供述，证明从2015年开始其利用滕某的支付宝账号以少女的许愿池为店铺名称销售从网络购进的无任何保健品准字批号的胶囊并自行设计相关的商标购买材料进行包装，命名为“姿态法国处方胶囊”减肥食品．销售的胶囊有两种，一种是基础版的红粉色的，一种是终极版黄绿色的，滕某帮其发快递；5．（1）送检报告、委托协议书、相关情况说明及辽宁公安司法管理干部学院食品药品快速检测中心出具的检验报告，证明2017年6月8日公安机关将从关某1处依法扣押的8粒黄绿相间胶囊送往辽宁公安司法管理干部学院食品药品快速检测中心委托检验。该检测中心出具检验报告，证明所检样品姿态法国处方胶囊（黄绿色相同）中检出盐酸西布曲某、呋塞米、酚酞；（2）送检报告、委托协议书及辽宁省药品检验检测院关于“姿态法国处方胶囊”检验结果的函，证明2018年3月6日，公安机关将从高某处依法扣押的黄绿相间色的胶囊随机抽取10粒，并将10粒黄绿相间的胶囊送往辽宁省药品检验检测院委托检验；该检测院出具检测函，证明委托检验样品姿态法国处方胶囊中检出酚酞成分；（3）中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告，证明在红粉色2粒胶囊中检出西布曲某成分，黄绿色胶囊中检出酚酞成分；（4）公安机关出具工作情况说明，证明送达辽宁公安司法管理干部学院食品药品快速检测中心、辽宁省药品检验检测院的检材均由两名办案民警送达，因检测中心需要，仅登记一名主办民警姓名及联系方式，不与《公安机关鉴定规则》相违背；（5）辽宁省公安厅食品药品监督管理局关于办理食品药品违法犯罪案件涉案物品检验检测与认定有关事项的通知，证明辽宁省药品检验检测院为辽宁省公安机关食品、药品检验省级定点检验检测机构；6．辽宁文信达会计师事务所专项审计报告，证明对淘宝店铺“少女许愿池”账户中体现的交易信息的收支项，经统计为5,924,842.07元，扣除交易后退款，交易关闭等数据，及相关涉药类支出（最大限度排除刷单可能），得出收入金额为3,034,009.26元；7．（1）辨认笔录，证明被告人高某能够对其销售的黄绿色相间胶囊、红粉色相间胶囊进行辨认；（2）搜查证、搜查笔录，证明公安机关对被告人高某住所进行了搜查，搜查出减肥胶囊、包装袋、瓶等物品并已依法扣押；8．支付宝公司提供高某在网络上出售减肥药的交易记录、转账明细、注册信息等电子数据资料，证明高某在淘宝上开的少女的许愿池店用以销售减肥产品的相关交易明细；另附带民事公益诉讼起诉人提交以下证据：1．（1）2010年10月，国家食品药品监督管理总局发出“关于停止生产销售使用西布曲明制剂及原料药的通知”，证明服用西布曲明可能增加严重心血管风险；（2）2016年7月14日国家食品药品监督管理总局发布2016年第9期《食品安全风险解析》，证明食品药品监管部门发现有减肥类产品添加“盐酸西布曲明”和“酚酞”，属于严重违法行为，应严厉打击，严格处罚，严肃处理。以上证据，经庭审质证，查证属实，足以认定。本院认为，被告人高某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，情节特别严重，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。对被告人及其辩护人所提的被告人不构成犯罪及犯罪数额有争议等意见，根据我国《刑法》第一百四十四条规定：生产、销售有毒、有害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。因此，认定本罪的关键，主要在于把握好客观方面和主观方面问题。现公诉机关提供的扣押清单及指认笔录、检测报告、检测函已证明被告人销售的减肥胶囊中含有“西布曲明”、“酚酞”等药物成分。虽然辩护人认为上述检测在送检程序上存在一人签字的情形，但根据之后的补充说明已足以证明，送检人员为两人，仅是应检测部门要求，由一人予以签字即可；对辩护人提出的送检检材与被告人销售的实物成分是否一致问题，虽然现检测机关仅是就扣押的检材予以了检测鉴定，但根据被告人的供述，并结合被告人的淘宝交易记录，可证明被告人销售的减肥胶囊系其先行大批购进的散装减肥食品胶囊，之后予以分装。且被告人在侦查机关所做的供述亦清晰的供述了自己销售的过程，虽庭审中予以否认，但对此否认并未作出合理解释。故公诉机关提供的证据已达到了被告人所销售胶囊材质批量同一的证据标准。而被告人及其辩护人未提供任何证据证明自己之前所销售的与现扣押的产品材质不一。上述在足以证明被告人销售的减肥胶囊中含有“西布曲明”、“酚酞”等药物成分的基础上，被告人销售的减肥胶囊作为一种人们食用的保健食品，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：生产经营的食品中不得添加药品。由于食品与药品不同，消费者无需遵照医嘱，可以随意服用，因此无论已经感觉到身体不舒服的还是目前没有明显感觉的，仍不能排除对人体造成慢性危害的巨大风险。故只要在食品中添加了药物成分，无论添加的药物剂量是否超标或国家是否对该药物发布禁令，均应以“有毒、有害食品”论处。故无论被告人销售的减肥胶囊中是含有“西布曲明”还是“酚酞”哪种药品，其均应属于有毒、有害食品。关于被告人是否有生产有毒、有害食品一节，现被告人并非是将药品原料、辅料制成成品过程中，进行配料、混合等行为，被告人虽有制作商标及产品说明的“生产”行为，但并非系生产有毒、有害食品中“掺入有毒、有害的非食品原料”的行为，仅是销售有毒、有害食品的行为，故被告人的行为应系销售有毒、有害食品犯罪行为。关于被告人对销售有毒、有害食品的主观故意问题，主观故意包括知道和应当知道两种情形。本案中，被告人高某作为长期从事网络保健食品的经销商，其应当具备经营保健食品的必备手续的常识，也应当清楚知道保健食品和普通食品存在一定的区别，对食品的安全性要求更高。本案中，其无法提供正规进货渠道的相关证据，且在实际经营中，对产品予以自行包装、分装，并自行制作相关标签与产品说明，显然与正规的操作流程不符。同时在部分网络买家与其的交易记录中其明确表述出吃完本胶囊有“恶心、轻微心慌”等现象，可以推断出被告人主观上对自己销售的有毒、有害食品具有一定的概括认识，却为获利仍予以大量销售，故其具有销售有毒、有害食品的主观故意。关于被告人及辩护人提出的销售数量与金额问题，公诉机关现提供的被告人淘宝网络交易记录、发货信息及辽宁文信达会计师事务所专项审计报告已清晰的记载着被告人上述销售减肥胶囊的名称、数量及交易金额。虽被告方辩称有刷单情形，但仅有本案的利害关系人滕某表示曾帮助刷单，但却不能提供任何刷单的记录与凭证。而专项审计报告同时明确补充说明：被告人淘宝店铺账户中的总收入为5,924,842.07元，扣除退款、中途关闭、余额宝提现、刷单等非正常情况下收入2,762,060.07元后，筛出销售药品有关的收入共3,162,782元，再扣除其他人名义收入115,548元，共收入3,047,234元，又去掉支出13,224.74元，计算为3,034,009.26元。现本院以此数额确定为被告人销售减肥胶囊的数额，已最大限度地考虑到被告人的利益。在被告方未提供任何其他相反证据证明上述交易不存在或不真实的情况下，应以上述数额确定为被告人销售有毒、有害食品的数额。综上，被告人高某的行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人此罪名成立，本院予以支持。同时本案被告人的行为相比一般销售有毒、有害食品案件更具社会危害性，即被告人通过网络销售，形式更为隐蔽、受众面更广，对公安机关的侦查及消费者的索赔维权都会产生不利影响。其在食品药品安全领域侵害了众多消费者合法权益，损害社会公共利益，应承担民事责任。沈阳经济技术开发区人民检察院提起附带民事公益诉讼后，本院又向社会发布公告，通知有关组织提起附带民事诉讼，期满后未有组织提出申请。故沈阳经济技术开发区人民检察院代表消费者提起附带民事公益诉讼，要求被告人向消费者赔礼道歉、消除危险，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条、第十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，判决如下：一、被告人高某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月29日起至2028年12月20日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。）二、公安机关扣押之黄绿相间胶囊47粒、红粉胶囊2粒、玻璃瓶122个、姿态法国处方胶囊（终极版）2袋、姿态法国处方胶囊（试用装）3袋、商标{姿态法国处方胶囊，终极版试用装（红色）349张、姿态法国处方胶囊（红色）67张、姿态法国处方胶囊，终极版试用装（绿色）632张、姿态法国处方胶囊（绿色）899张、姿态法国处方胶囊，终极版（绿色）53张}、瓶盖胶垫454个、铝箔纸包装袋42个、台式电脑主机箱1台，依法没收；三、责令被告人高某于本判决生效后一个月内在国家级媒体上发布向消费者赔礼道歉、消除危险的声明。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨 松审 判 员  周 骥审 判 员  陈 睿人民陪审员  黄金英人民陪审员  王亚光人民陪审员  刘 军人民陪审员  毕太富二〇一九年十月二十三日法官助理何伟书记员段可心本案判决依据的相关法律第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。