广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8703号上诉人（原审原告）：廖建强，男，汉族，1987年8月27日出生，住江西省吉安市永丰县。委托诉讼代理人：高正华，江西省吉安市永丰县恩江法律服务所工作人员。上诉人（原审被告）：佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇官窑红沙高新区。法定代表人：瞿刚红，总经理。委托诉讼代理人：廖富昌，广东树本律师事务所律师。上诉人廖建强与上诉人佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司(以下简称广宏公司)因劳动争议一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，于2019年6月20日判决：“一、佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金68091.6元予廖建强；二、佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗期工资4964.51元予廖建强；三、佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年5月1日至2018年5月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额7009.54元予廖建强；四、佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年11月7日至2018年9月19日带薪年休假工资809.6元予廖建强；五、廖建强应于本判决发生法律效力之日起十日内返还佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司垫付的医疗费、伙食费、护工费共19686.38元予佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司；六驳回廖建强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费免交。”上诉人廖建强不服原审判决，向本院提起上诉称：1.广宏公司提供的工资明细表未经廖建强的确认，该工资明细表为广宏公司单方制作，广宏公司从未向廖建强发放高温津贴。2.广宏公司违法解除双方劳动关系，理应支付代通知金。3.依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，廖建强在广宏公司工作超过五年半，应有六个月的医疗期，故广宏公司应支付六个月的医疗期工资予廖建强。4.因广宏公司未为廖建强购买社保，导致廖建强被广宏公司违法解除劳动关系后无法领取失业保险金及求职补贴，根据《广东省失业保险条例》的相关规定，广宏公司应向廖建强支付失业保险金及求职补贴。5.广宏公司未与廖建强签订无固定期限劳动合同，广宏公司应支付二倍工资差额，即解除劳动关系前12个月的工资合计68091.64元。6.广宏公司少发工资738.45元，广宏公司应支付给廖建强。7.广宏公司未为廖建强购买社保，广宏公司应当支付未缴纳职工基本医疗保险、养老保险、生育保险、失业保险的赔偿金。8.广宏公司从未安排廖建强休年休假，也未支付带薪年休假工资，故应支付年休假工资。9.广宏公司支付的医疗费、伙食费、护工费等19686.38元已在（2019）粤0605民初2183号民事判决中认定由廖建强承担，因此广宏公司在本案中属于重复起诉，应当予以驳回。综上所述，廖建强上诉请求：1.广宏公司应向廖建强支付2013年至2017年期间的高温津贴3750元（150/月×5个月/年×5年）；2.广宏公司应向廖建强支付违法解除劳动关系的代通知金6921元；3.广宏公司应向廖建强支付医疗期工资8256元（1720元×6个月×80%）；4.广宏公司应向廖建强支付无法领取失业保险金的损失9632元（1720元/月×7个月×80%）；5.广宏公司应向廖建强支付求职补贴5106.8元（5674.3元/月×6个月×15%）；6.广宏公司应向廖建强支付2017年10月1日至2018年9月22日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资68091.6元；7.广宏公司应向廖建强支付少发的工资738.45元；8.广宏公司应向廖建强支付未缴纳职工基本医疗保险的赔偿金19699元；9.广宏公司应向廖建强支付未缴纳职工基本养老保险的赔偿金57673元；10.广宏公司应向廖建强支付因未缴纳失业保险费的赔偿金4814元；11.广宏公司应向廖建强支付因未缴纳生育保险费的赔偿金1441元；12.广宏公司应向廖建强支付未休年休假的工资报酬17193元；13.廖建强无需返还广宏公司支付的医疗费、伙食费、护工费等合计19686.38元。被上诉人广宏公司称其答辩意见与其上诉意见一致。广宏公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定广宏公司违法解除与廖建强之间的劳动关系，应向廖建强支付赔偿金68091.6元，属于事实认定错误，应予纠正。廖建强于2018年5月31日在广宏公司因私事被同事韦某故意伤害而遭受人身损害。廖建强医疗终结后一直在广宏公司住宿，广宏公司也一直向廖建强计付工资。后广宏公司于2018年8月28日向廖建强发出通知，要求廖建强按照通知规定的时间回公司上班，但廖建强既未说明不上班理由亦没有请假，在此情形下，广宏公司才委托律师发律师函，律师函虽然是催告廖建强回公司办离职手续，但并没有表示若廖建强不回公司办理离职手续，就视为自动离职。且在仲裁庭审中，广宏公司曾强调与廖建强的劳动关系并未解除。廖建强为了赔偿金坚称广宏公司违法解除与其劳动关系。二、广宏公司早已于2012年11月15日起与廖建强建立劳动关系，虽然广宏公司在2012年11月15日至2016年9月30日期间并未与廖建强签订劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，从2013年11月15日起视为广宏公司与廖建强已订立无固定期限劳动合同。由于双方的劳动合同关系未正式解除，因此，原审判决广宏公司应向廖建强支付2018年5月1日至2018年5月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额7009.54元属于认定事实错误和适用法律错误，应予纠正。综上，广宏公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、第三项，并驳回廖建强的该两项请求；2.本案诉讼费用由廖建强负担。廖建强在二审期间向本院提交以下新的证据材料：（2019）粤0605民初2183号民事判决书、（2019）粤06民终7164号民事裁定书，拟证明原审判决第五项确定的金额19686.38元已在另案处理，廖建强无需再向广宏公司返还19686.38元。广宏公司经质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，原审判决第五项确定的金额19686.38元已在另案处理，廖建强在本案中无需再向广宏公司返还19686.38元。本院认证意见如下：广宏公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，且上述证据形式、来源合法，内容真实，本院对上述证据予以采信。广宏公司在二审期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院另查明，（2019）粤0605民初2183号民事判决书判决廖建强向广宏公司返还广宏公司垫付的医疗费、伙食费、护工费共19686.38元，廖建强不服（2019）粤0605民初2183号民事判决书上诉至本院后又撤回上诉，本院作出（2019）粤06民终7164号民事裁定书准许廖建强撤回上诉。本院认为：本案系劳动争议。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。一、关于广宏公司是否需要支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。广宏公司上诉主张其并未违法解除双方劳动关系，其发出的律师函仅为催促廖建强回广宏公司上班，并非解除双方劳动关系。对此，本院认为，廖建强提供的南海经济开发区人民医院于2018年9月10日出具的疾病证明书显示，医生建议廖建强休息一周；廖建强提供的南海经济开发区人民医院于2018年9月17日出具的疾病证明书显示，医生建议廖建强休息五天，即廖建强于2018年9月18日至2018年9月22日期间，仍处于医疗期内。但广宏公司于2018年9月17日向廖建强发出律师函，要求廖建强自收到律师函两天内，到广宏公司办理离职手续，并非有催促廖建强回公司上班的意思表示。因此，广宏公司要求仍处于医疗期内的廖建强回公司办理离职手续，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第八十七条规定，广宏公司属于违法解除劳动关系，应向廖建强支付违法解除劳动关系的赔偿金。关于廖建强解除劳动关系前十二个月的月平均工资问题。廖建强主张其月平均工资为5674.3元，广宏公司则认为廖建强的月平均工资为4062.62元。根据广宏公司提交的工资表，剔除2018年2月、6月至8月非正常出勤及医疗期的月份，计得廖建强解除劳动关系前的月平均工资为6533.41元[（7366元+6475.48元+5597.95元+6557.15元+7304.71元+4612.3元+7344.14元+7009.54元）÷8个月]。廖建强在广宏公司工作满六年半，不满七年。即广宏公司应支付的违法解除劳动关系的赔偿金为91467.74元（6533.41元/月×7个月×2）。由于廖建强请求违法解除劳动关系的赔偿金为68091.6元，是其对自身权利的自由处分，本院予以照准。即广宏公司应向廖建强支付违法解除劳动关系的赔偿金68091.6元。原审处理正确，本院予以维持。二、关于廖建强请求广宏公司支付违法解除劳动关系的代通知金问题。本院认为，本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应当额外支付代通知金的情形。因此廖建强的该项上诉请求，依据不足，本院予以驳回。原审处理正确，本院予以维持。三、关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的问题。本案中，双方于2016年9月30日和2017年4月1日分别签订了劳动合同，2017年4月1日签订的劳动合同约定劳动期限至2018年4月1日止。即广宏公司已与廖建强连续两次签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，广宏公司应在第二次签订的劳动合同于2018年4月1日届满后，应与廖建强签订无固定期限劳动合同，但广宏公司并没有与廖建强签订无固定期限劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，广宏公司应向廖建强支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。由于廖建强自2018年5月31日被韦某故意伤害后没有再回广宏公司工作，故广宏公司需支付廖建强2018年5月1日至2018年5月31日期间的未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额7009.54元。原审处理正确，本院予以维持。四、关于带薪年休假工资的问题。廖建强的入职时间为2012年12月16日，离职时间为2018年9月19日。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，廖建强自2013年12月16日起享受5天的带薪年休假，廖建强确认其在广宏公司休了年休假，但广宏公司未支付其年休假工资，故广宏公司应向廖建强支付年休假工资。本案中，廖建强申请劳动仲裁的时间为2018年11月6日，根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，广宏公司需举证廖建强2016年11月7日至2018年9月19日期间休年休假情况和年休假工资支付情况。廖建强则需提供证据证明2013年12月16日至2016年11月6日期间的休年休假情况和年休假工资收取情况。廖建强未能举证证明上述情况，本院对于廖建强2013年12月16日至2016年11月6日期间的年休假工资不予支持。而广宏公司亦未能举证证明廖建强2016年11月7日至2018年9月19日期间的休年休假情况和年休假工资支付情况，应承担举证不能的不利后果，应向廖建强支付2016年11月7日至2018年9月19日期间的带薪年休假工资。由于廖建强2016年11月7日至2016年12月31日可计得的休年假天数不足1天，故无需核算年休假工资。廖建强在2017年1月1日至2018年9月19日期间可享受的年休假天数为8天（55天÷366天×5天+5天+262天÷365天×5天）。根据2017年3月至12月（剔除2017年1月、2月）的工资明细表进行核算，廖建强在该期间剔除加班工资后的月平均工资为2226.64元。根据2018年1、3、4、5月（剔除2018年2月、6至9月）的工资明细表进行核算，廖建强在该期间剔除加班工资后的月平均工资为2158.57元。即广宏公司应向廖建强支付2016年11月7日至2018年9月19日期间的带薪年休假工资为809.6元（2226.64元/月÷21.75天×5天+2158.57元/月÷21.75天×3天）。原审处理正确，本院予以维持。五、关于医疗期工资的问题。廖建强于2018年5月31日在上班期间被同事韦某用刀捅伤，并于当日入住南海经济开发区人民医院接受治疗，于2018年6月28日出院，虽然医嘱廖建强休息至2018年9月22日，但双方劳动关系于2019年9月19日已解除，故根据《广东省工资支付条例》第二十四条规定，广宏公司应向廖建强支付2018年5月31日至2018年9月19日期间的医疗期工资，但原审法院认定广宏公司向廖建强支付2018年5月31日至2018年9月22日期间的医疗期工资4964.51元[（1510元/月÷21.75天×1天+1510元/月×1个月+1720元/月×2个月+1720元÷21.75天×15天）×80%]。而广宏公司对此并没有提出上诉，视为服判，故本院对此予以维持。六、关于廖建强主张的2013年至2017年期间高温津贴的问题。本案中，廖建强于2018年11月6日申请劳动仲裁，结合《广东省工资支付条例》第十六条的规定，广宏公司仅对2016年11月7日至2018年9月19日期间的工资台账负有举证义务。根据广宏公司在一审期间提交的工资明细表显示，广宏公司已发放2017年6月至2017年10月每月150元的高温津贴。廖建强辩称该工资明细表属于广宏公司单方制作，故不可采信。但廖建强在一审期间发表的质证意见中，其仅对工资组成中的社保补贴提出异议，故本院采信广宏公司已发放2017年6月至2017年10月每月150元的高温津贴予廖建强。而廖建强未能对2013年至2016年期间的高温津贴发放情况提供证据予以证明，综上，本院对于廖建强提出的2013年至2017年高温津贴的上诉请求予以驳回。原审处理正确，本院予以维持。七、关于廖建强主张的广宏公司少发的工资738.45元的问题。本院认为，因廖建强的该项请求并未经过劳动仲裁前置程序，故原审对此不予处理正确，本院予以维持。八、关于廖建强请求的无法领取失业保险金的损失问题。本院认为，根据《失业保险条例》第十四条、第十六条规定，已办理失业登记，并有求职要求的，是领取失业保险金损失的前提。但结合本案，廖建强未能提供证据证明其已办理失业登记，故廖建强的该项上诉请求，缺乏理据，本院不予支持。原审处理正确，本院予以维持。九、关于廖建强请求的广宏公司未缴纳职工基本医疗保险的赔偿金、未缴纳职工基本养老保险的赔偿金、未缴纳失业保险费的赔偿金、未缴纳生育保险费的赔偿金问题。本院认为，廖建强提出的上述请求没有依据，本院予以驳回。原审处理正确，本院予以维持。十、关于廖建强请求的无需返还广宏公司垫付的医疗费、伙食费、护工费合计19686.38元的问题。根据廖建强在二审期间提交的（2019）粤0605民初2183号民事判决、（2019）粤06民终7164号民事裁定反映，本案原审判决第五项中涉及的医疗费、伙食费、护工费共19686.38元已在上述民事判决及民事裁定中处理，故本案属于重复处理案涉的医疗费、伙食费、护工费，廖建强无需再向广宏公司返还医疗费、伙食费、护工费合计19686.38元。原审判决处理不当，本院予以纠正。廖建强的上诉有理，本院予以支持。综上所述，廖建强的上诉请求，部分理据成立，对其有理部分，本院予以支持。广宏公司的上诉请求，理据均不成立，本院予以驳回。本案中，因廖建强在二审期间提出新的证据而致案件被改判，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，原审裁判不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2182号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2182号民事判决第五项为廖建强无需返还佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司垫付的医疗费、伙食费、护工费共19686.38元予佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司；一审案件受理费免交。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十月二十一日法官助理 区晓颖书 记 员 郭倩怡