云南省保山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)云05刑初162号 公诉机关云南省保山市人民检察院。 被告人马继光，男，1956年8月12日生，回族，初中文化，农民，户籍所在地云南省昆明市西山区，住云南省腾冲市。因本案于2018年12月31日被云南省腾冲市公安局监视居住，于2019年9月5日被本院监视居住六个月，现在家。 辩护人刘利平，云南若在律师事务所律师。 被告人马忠，男，1967年10月19日生，回族，初中文化，农民，云南省腾冲市人，住腾冲市。因本案于2018年12月31日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕，现羁押于云南省腾冲市看守所。 辩护人王维正、赵付尧，云南正旭律师事务所律师。 云南省保山市人民检察院以保检二部刑诉〔2019〕32号起诉书指控被告人马继光、马忠犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月14日在云南省腾冲市人民法院法庭依法公开开庭审理了本案。云南省保山市人民检察院指派检察员杨建伟、代理检察员李垚出庭支持公诉。被告人马继光及其辩护人刘利平，被告人马忠及其辩护人王维正、赵付尧到庭参加诉讼。现已审理终结。 云南省保山市人民检察院指控，2018年12月中旬，被告人马忠、马继光共谋贩卖毒品，并商定由马忠联系毒品后贩卖给马继光。马忠随后联系到毒贩，让其组织好毒品后送到腾冲市进行交易。2018年12月31日15时许，马忠在腾冲市平社斋公坟承包地附近接到毒贩交给的一袋鸦片，马忠又将鸦片送到马继光在太6平社斋公坟承包地的住处房。当日16时15分，腾冲市公安局民警在腾冲市平社斋公坟承包地马继光的住房内将其抓获，并查获毒品鸦片3砣，计净重4467克。当日17时，侦查人员在腾冲市回族食馆内将被告人马忠抓获。 云南省保山市人民检察院认定上述犯罪事实的证据有:物证，书证，证人证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、搜查笔录，视听资料等。 云南省保山市人民检察院认为，被告人马继光、马忠贩卖毒品鸦片4467克的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款(一)项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定。 被告人马继光对起诉书指控其出资购买毒品构成贩卖毒品罪不予认可，当庭否认参与被告人马忠实施了贩卖毒品的犯罪行为，请求公正判处。其辩护人认为：1.被告人马继光不构成贩卖毒品罪，因为指控其犯罪的事实不清、证据不足。2.案发当天，马继光没有进去过放毒品的房间，现场鱼塘人数较多却没有一个人对马继光房间查获毒品鸦片进行见证。3.本案早已在公安机关的掌控下，明知马忠去取钱却没有抓获跟马忠一起取钱并一起吃饭的梁某某，导致不能确实毒品是谁的，没有排查与马忠联系的138××××5669系何人持有，不排除梁某某是公安特情的可能性。4.没有证据证明马继光指使马忠进行毒品交易，从马继光房间内查获毒品不足以认定马继光有贩卖毒品的事实。综上，其辩护人请求法庭依法作出公诉机关指控被告人马继光犯贩卖毒品罪的证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 被告人马忠辩解毒品鸦片不是其拿来的，承认帮助马继光向梁某某购买毒品鸦片，但从中没有得到任何好处。其辩护人认为：1.被告人马忠系从犯，马忠只是为了借钱而帮助马继光购买毒品。2.被告人马忠到案后如实供述，庭审时对相关细节进行辩解并不是翻供，应依法认定其具有坦白情节。3.被告人马忠的行为虽构成贩卖毒品罪，但不排除特情介入，涉案毒品被未流入社会，属于初犯、偶犯，自愿认罪，认罪态度好。综上，请求法庭对其减轻处罚。 经审理查明：被告人马忠为了得到被告人马继光的借款，主动向被告人马继光居间联系、购买毒品鸦片。被告人马忠于2018年12月31日15时许，联系毒贩将毒品鸦片放置于被告人马继光位于腾冲市社斋公坟承包地鱼塘住处房间内，电话联系被告人马继光回到鱼塘后，被告人马继光将自己的居民身份证和余额有7万多元的中国农业银行卡递给被告人马忠支配后被公安干警抓获，当场从鱼塘一房间内查获毒品鸦片4467克。被告人马忠拿到银行卡后与毒贩一起来到固东镇街子农村信用社通过柜员机从被告人马继光的农行卡内取出购毒款人民币20000元后，又一起来到固东镇回族食馆吃饭并将20000元购毒款支付给毒贩，后被告人马忠被公安干警在该食馆内被当场抓获。 上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实： 1.抓获经过、受案登记表、搜查笔录、侦破报告、扣押笔录、后押决定书、扣押清单。证实被告人马忠于2018年12月31日17时10分在腾冲市干江路边一回族食馆内被腾冲市公安局民警抓获归案，因情况紧急，周围环境复杂，民警余某、李某经出示《人民警察证》表明身份后，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条、一百三十八条第二款之规定，依法对马忠的人身、随身物品进行搜查，经搜查，民警当场从马忠的人身、随身物品进行搜查，经搜查，民警当场从马忠右后侧裤兜内搜查出一部黑色直板手机，外衣左侧内衣兜内搜查出马继光的居民身份证一张，马继光的中国农业银行卡一张，其余未搜查到其他涉案物品。被告人马继光于2018年12月31日16时15分在腾冲市社斋公坟承包地上大鱼塘边上的房间被抓获归案，因情况紧急、周围环境复杂，民警经出示《人民警察证》表明身份后，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条、一百三十八条第二款之规定，依法对马继光的人身、随身物品及其住房进行搜查，经搜查，民警当场从马继光住房的第二格空房间的桌子下面的地上搜查出一袋毒品鸦片可疑物，经打开该袋毒品鸦片可疑物进行查验，数量有三砣，接着民警又从马继光的左侧衣服口袋内搜查出一部黑色直板手机（卡号为：151××××2300），其余未搜查到其他涉案物品。 2.毒品可疑物称量、提取笔录及照片，检定证书。证实2018年12月31日18时59分，侦查人员在见证人X某的见证下，当着被告人马忠、马继光的面，将查获被告人马忠、马继光涉嫌参与贩卖的一袋毒品鸦片可疑物用电子秤进行称量，经称量，民警查获被告人马忠、马继光涉嫌参与贩卖的一袋毒品鸦片可疑物计毛重4547克，净重4467克。 3.检材提取笔录。证实在见证人X某的见证下，侦查人员当着被告人马忠、马继光的面，从现场查获被告人马忠、马继光涉嫌参与贩卖的4467克毒品鸦片可疑物中随机提取三份作为检材，编号为1-3号，1号检材，经称量，计净重4.3克；2号检材，经称量，计净重4.0克；3号检材，经称量，计净重3.0克。提取的3份检材用塑料袋包装送保山市公安司法鉴定中心进行鉴定。 4.保山市公安司法鉴定中心2019年3月13日出具的（保）公（刑）鉴（毒）字〔2019〕095号《毒品定性检验报告》,证实所送1-3号检材中均检出吗啡、可待因、蒂巴因、罂粟碱、那某成分，其中吗啡含量为：8.1%。 5.户口证明，现场检测报告书，入所体检表，腾冲市看守所暂不予收押通知书，B超、诊断报告单。证实被告人马忠、马继光的基本情况，二人作案时已达到刑事责任年龄；被告人马忠的吗啡检测呈阳性（+），甲基安非他明检测呈阴性（-），身体无异常；被告人马继光的吗啡检测呈阴性（-），甲基安非他明检测呈阴性（-），身患高血压（167/177）、肺心病、双侧胸腔积液、糖尿病（合并酮症）酮体显示两个+，心肌供血不足，在羁押中可能有生命危险，属于不予收押范围，暂不予收押。 6.通话清单、语音记录。证实被告人马继光的手机号151××××2300与被告人马忠的手机号135××××0078以及被告人马忠与不知名毒犯（梁某某）的手机号138××××5669之间的手机通话语音记录情况，佐证被告人马继光对被告人马忠购买毒品鸦片一事是知情的。 7.情况说明。证实①被告人马继光因患高血压（167/177）、肺心病、双侧胸腔积液、糖尿病（合并酮症）酮体显示两个+，心肌供血不足，在羁押中可能有生命危险，属于不予收押范围，暂不予收押。②被告人马继光因患有严重疾病，并在昆明进行治疗不能到案接受再次讯问。③补充了梁某某的抓获材料，证明梁某某因为只有犯罪嫌疑人马忠的供述，腾冲市人民检察院以事实不清，证据不足对其不逮捕，随后将其释放，并改变强制措施，对扣押的皮卡车和手机也予以退还。④调取了被告人马继光固东镇信用社借记卡95×××15的明细清单卡内的余额为77.89元。⑤涉案人员梁某某经腾冲市人民检察院审查认为事实不清，证据不足，不予逮捕，现变更强制措施为监视居住。到腾冲市信用社进行调查，因时间间隔一个多月，监控视频已被覆盖，无法调取被告人马忠、梁某某到腾冲市信用社取款的监控视频，没有获取马继光、马忠、梁某某2018年12月31日的活动轨迹。 8.银行卡交易明细清单。证实被告人马继光的中国农业银行银行卡，于2018年12月31日在ATM柜员机被取款2万元的事实。 9.被告人供述和辩解。（1）被告人马继光供述：半个月前，我打电话给马忠，他问我给吃着“药”（指毒品鸦片）了，我说不吃着了，几天后马忠又打电话给我，告诉我说他有个朋友有些鸦片，问我给要，我说拿来看看。他说没有钱，要我借他点，我问他要多少，他说要5万元人民币，我说5万没有，最多4万。案发当天15时30分左右，马忠打电话给我，说他在我的鱼塘边，叫我赶紧过去。我到后，马忠说他拿来滴滴货（指毒品鸦片），我叫他放在鱼塘边的一个空闲房间里，之后我叫他在我那吃饭，他说不在了，叫我拿借他的钱给他，我就叫他拿着我的卡和身份证去银行取，马忠说他取了钱后又来和我商量鸦片、借钱的事，马忠走后五六分钟我就被公安民警抓获了。马忠送来给我这些毒品鸦片的价格还没有商量过，准备等他去取了钱后回来商量买卖这些毒品鸦片的事情。我不知道马忠去哪来的鸦片，他只是告诉我他有个朋友有些毒品鸦片，具体是谁我不知道。我同意接手这些毒品鸦片是因为如果毒品的价格和质量符合我的要求我就接手这些毒品，接手后如何处理我还没有想好。我同意马忠带着毒品鸦片来和我商量买卖的事是因为我还想着再吸食毒品，查获的这些毒品鸦片还没有经过我的手，我叫马忠直接将它放在我的空闲房间内，我还没有验过就被查获了。马忠是走路来到我的鱼塘的，他拿着毒品来放在我的房间时只有我两个在。 （2）被告人马忠供述：2018年12月中旬的一天，我在马继光的鱼塘住处，我叫我舅舅马继光借给我点钱，马继光就问我给找得着鸦片，我说找得着呢。过了四五天后，梁某某打电话给我，我问梁某某给找得着鸦片，他说找得着呢，并问我要找多少，我问他多少钱一两，他说300元人民币左右一两，我说帮找些。2018年12月31日8时左右，梁某某打电话给我，告诉我鸦片找到了，他送到固东给我，我说好的。到了14时，我驾车从猴桥经中马路向固东方向行驶，于15时30分左右到腾冲市附近与梁某某见了面后，梁某某把东西递给我，然后我就拿着梁某某带来的一袋鸦片去到马继光鱼塘里。当时马继光不在，我就打电话让他下来，过了几分钟马继光在鱼塘旁边的房子处和我见面，我就把这一袋鸦片递给马继光，马继光把鸦片放进房间里放着，之后他出来告诉我他没有现金，递给我一张他的农业银行卡和身份证让我去取。然后我拿着他的银行卡和身份证离开去和梁某某汇合，梁某某开车带我去固东街信用社自动取款机用马继光的农行卡取了20000元人民币，取好后，梁某某就开着车带我去固东镇干江路边的一回族食馆里吃饭，吃饭的时候，我把这20000元人民币递给梁某某，我告诉他吃完饭约着去跟我舅舅马继光算算，差着多少钱叫我舅舅马继光付，正在我和梁某某吃饭的时候，我就被公安民警抓获了。因为当时我不知道公安民警找我做什么，所以我就没有将梁某某涉嫌贩卖毒品一事告知公安民警。此次贩卖毒品我没有从中牟利。我最近没有吸食过毒品，吗啡检测结果呈阳性可能是因为我吃过感冒药。 （3）犯罪嫌疑人梁某某供述，抓获时其持有的手机号码为182××××3721，承认使用过号码为138××××5669的手机号码与马忠有过电话联系，因为自己吸食毒品，就于2018年12月31日后丢弃了该号码，无法解释马忠的指证，也无法解释案发当日8时至17时之间与马忠多次通电话的具体情况，辩解通话内容为让马忠帮忙买牛肉。2017年10月份因为吸食毒品鸦片被腾冲市公安局行政拘留8日，其否认贩卖毒品鸦片给被告人马忠及收到被告人马忠的2万元人民币现金。承认2018年12月31日其在固东街纸和马中一起在固东××村岔路口附近的一家回族食馆吃饭。吃饭的过程中，公安民警将被告人马忠抓获，其在现场但没有被抓。 以上证据经法庭质证，其收集程序合法，内容客观真实、且相互之间具有关联性，本院予以采信。被告人马继光及其辩护人对指控其犯罪的证据均不予认可，认为被告人马忠的供述等为孤证，指控证据未达到确实、充分，导致本案认定事实不清，无法排除合理怀疑。被告人马继光的辩护人向法庭提交了现场目击抓获马继光的证人王某自书的证言1份、昆明医科大学第二附属医院出院证、农行业务凭证1份，以证实抓获现场钓鱼的人很多，不存在找不到见证人的情形等。本院认为，被告人马继光、马忠的讯问程序合法，没有违法取证的情形，辩护人也没有提出排除非法证据的要求，所以辩护人质证意见不能成立，所提交的证据并不影响公诉机关对被告人马继光的指控。 本院认为，被告人马继光、马忠明知是毒品鸦片而贩卖的行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人马继光、马忠犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚、罪名成立，本院予以确认。被告人马继光、马忠贩卖毒品鸦片数量大，应依法惩处。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人马继光出资购买毒品是主犯，应依法对全案查获的毒品鸦片数量承担相应的刑事责任。被告人马忠为了向被告人马继光借钱而主动向被告人马继光兜售毒品鸦片，还称朋友的鸦片是“老呢”那种，属于本案从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人马继光当庭翻供否认指控的事实，辩解只是借钱给马忠，没有见到也没有购买毒品鸦片；其辩护人亦为其作了证据不足、指控事实不成立的无罪辩护；经查，认定被告人马继光犯贩卖毒品罪的证据有其和马忠二人的有罪供述及银行取款记录、电话通话清单及语音记录、查获的毒品鸦片等证据相互佐证，故被告人马继光及其辩护人所作无罪辩解及辩护均不能成立，本院不予支持。被告人马忠关于不是毒品货主、系从犯的辩解成立，本院予以采信；其辩护人关于具有坦白、不排除本案有特情介入的辩护意见与查明的事实不符且无证据支持，其在被抓获时没有交待梁某某就是拿来毒品鸦片的人，导致2万元毒资未能查获，其行为不符合到案后如实供述自己的犯罪事实，不构成坦白，本案亦没有特情介入的情形；辩护人关于初犯、主动认罪的辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。为严厉打击毒品犯罪，维护社会管理秩序，保护公民身心健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第五十九条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人马继光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。） 二、被告人马忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月31日起至2031年12月30日止。罚金限判决生效后一个月内缴清。） 三、查获扣押的毒品鸦片4467克、手机2部依法予以没收，毒品包装物6张、编织袋1个作为证据随案封存。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  林发文 审判员  丁友保 审判员  杨福元 二〇一九年十月二十二日 书记员  杨立丽