贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终2078号 上诉人（原审被告）：莫缓俊，男，1988年2月13日生，布依族，贵州省荔波县人，住荔波县。 上诉人（原审被告）：姚银居，男，1989年12月27日生，水族，贵州省荔波县人，住荔波县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：杨长声，荔波县中心法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：韦池，男，1991年1月31日生，水族，贵州省荔波县人，住荔波县。 上诉人莫缓俊、姚银居因与被上诉人韦池承揽合同纠纷一案，不服荔波县人民法院（2019）黔2722民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 莫缓俊、姚银居上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决证据不足。首先，上诉人认为一审法院对被上诉人承揽施工的工程，没有经过司法鉴定评估，仅靠自己组织测量就结算工程款的做法没有任何法律依据。开庭前，已查明被上诉人承揽的工程存在大量的质量问题和长期延期问题，双方都没有对工程进行过验收和结算，双方曾对此要求司法鉴定，但此事不了了之；一审法院采用自己组织拉皮尺，就判决上诉人承担所谓的工程款，这种做法既不科学，也不公正，严重损害上诉人的合法权益，因为在工程结算中，既要有数量验收，也要有质量验收，同时还要有材料、人工费的减扣，但一审法院却视之不见。其次，关于被上诉人的延期违约事实，一审已查明被上诉人是在合同约定超期后才完成的工程施工，一审法院不按双方签订的合同来分清双方的责任，但却以超期后，上诉人未验收就使用，视为工程合格，这种双重标准来处理纠纷，上诉人认为是不公正的。综上，上诉人认为一审法院未经合法鉴定就为双方结算，从而作出判决明显证据不足。 被上诉人韦池二审未作书面答辩。 韦池向一审法院诉讼请求：判令被告莫缓俊、姚银居支付拖欠的工程款398480元。 一审法院认定事实：被告拟在茂兰工业园建设钢结构厂房。2017年12月4日原告与被告就建设建设钢结构厂房打成协议，并签订了《钢结构厂房承建合同》，合同约定了钢材使用的型号、施工工期为签订合同后三日进场施工，工期为60天；工程造价为360元每平方米，工程价款预计720000元，工程验收后以实际面积结算；付款方式为按工程进度分期支付，即原告进场当天支付工程预计总价的20%，144000元；钢架大量制作完毕，开始吊装后，被告再支付工程预计总价的40%，288000元；全部施工完毕验收合格后，被告在支付工程预计总价的30%,216000元；余款10%为工程质量保证，质量保证期为1年，并预留10000元作为保证金，在第二年支付。双方并就违约责任作出了约定。2017年12月7日原告进场施工，2018年7月4日施工完毕，已实际超出了双方关于60日内完工的约定。被告陆续支付了工程款310000元。2019年3月23日经双方当事人实地测量面积为1902.6平方米，按照每平方米360元计算，工程量应为684936元，减去已支付的310000元，尚欠工程款374936元。上述工程至今尚未组织验收。一审法院认为，原告与被告间的承揽合同，系双方当事人在自愿协商一致基础上的真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。原、被告应按约定诚信履行义务，原告根据协议在约定的时间内进场施工，在工程完工并交付后，被告应当按照约定支付工程价款，但被告未按约定履行。根据中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定，被告对原告交付的工作成果有义务组织验收，但被告在工程交付后就已实际使用至今，仍未对工作成果予以验收，视为对工程验收约定的变更，应当支付验收后的30%工程款。被告虽提出工程存在质量问题，但未能提交证据予以证明，故对该抗辩不予采信。对于10%工程尾款的支付以及预留保证金，应按照合同约定办理。原告主张被告拖欠工程款为398480元，与法院核实的不相一致，对该诉请予以部分支持。另外，被告关于原告尚欠石料款、挖机费、电费等费用尚未结算，不属本案审理范围，可另行主张。根据谁主张、谁举证的一般举证规则，被告提出的抗辩事由，有责任提供证据予以证明，但被告对待证事实未能提交证据予以证明，故被告未能完成举证责任，应当承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告莫缓俊、姚银居尚欠原告韦池工程款374936元。于本判决生效后15日内向原告韦池支付工程款296442.40元；二、被告莫缓俊、姚银居自2018年7月5日起至2019年7月4日止满1年后向原告韦池支付工程款68493.60元；三、被告莫缓俊、姚银居自2018年7月5日起至2020年7月4日止满2年后支付预留的保证金10000元。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7278元，适用简易程序减半收取3639元，由原告韦池负担239元；被告莫缓俊、姚银居负担3400元。 二审中，上诉人提交了如下新证据：赔偿协议复印件一份、收条复印件4张、送货单据复印件3张、销售清单复印件一份、收款收据复印件一份和欠账单复印件32份，以上证据用以证明抵扣应付工程款85375.00元。被上诉人质证意见为：对上述证据的真实性予以认可，但这些证据中所涉及的材料及费用是修建涉案工程的地基所用，而地基的修建不是被上诉人的承包范围，故这些证据与本案无关。由于被上诉人不认可这些证据与本案有关，并且这些证据中均没有上诉人的签名，同时上诉人也没有证据证明该部分证据与本案有关联性，故其提交的这些证据将依法不作为本案的定案依据。 本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案争议的焦点为1、被上诉人所施工的工程价款如何确定，是否必须要经过鉴定才能明确；2、双方对自己的违约情况如何承担责任；3、上诉人在二审中主张的为修建地基所花的材料费及相关费用85375元能否在本案中予以抵扣。首先，对于工程价款问题，一审在审理中让双方对工程量进行了实际测量，双方均认可为1902.6平方米，而合同中对单价有明确约定，故一审根据双方均认可的工程量明确工程价款，有事实和法律依据，本院予以确认，上诉人认为涉案工程款必须要鉴定才能明确的主张，没有依据。其次，对于各自违约的情形，上诉人没有按照约定支持进度款才导致被上诉人没有按照合同约定的时间完工，两者对延期完工均有责任，但由于双方在合同中没有明确各自违约的责任，并且双方对工程的延期完工均有责任，在此种情况下，一审未认定双方的违约责任并无不当。虽然涉案的工程并未验收，但上诉人从工程完工起就一直使用至今一年多的时间，视为其对交付工程质量的认可，故其就应该按照合同约定给付工程价款。但双方在合同中约定了不同材料的保修时间，在保修期内若出现质量问题，上诉人有权按照合同约定向被上诉人主张相应权利。第三，由于上诉人认可其在二审中提交的证据即所涉材料及费用为涉案工程的地基所用，而双方签订的《钢结构厂房承建合同》中约定的承建内容不包含地基，被上诉人对此也不同意将该部分费用在本案中予以扣减，故上诉人认为其为修建地基所花的材料费及相关费用85375元应在本案中予以抵扣的主张，没有事实和法律依据，依法不予支持。。 综上所述，上诉人莫缓俊、姚银居的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6824元，由上诉人莫缓俊、姚银居负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 蔡云飞 审判员 朱代昀 二〇一九年十月二十八日 书记员 陈彦淞