浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1176号原公诉机关浙江省平阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）林型高，男，1967年9月4日出生于浙江省平阳县，汉族，初中文化，经商，住平阳县。因本案，于2016年9月8日被刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。指定辩护人胡立继，浙江嘉瑞成律师事务所律师。浙江省平阳县人民法院审理平阳县人民检察院指控被告人林型高犯诈骗罪一案，于2019年6月26作出（2019）浙0326刑初1005号刑事判决。被告人林型高不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员张惟雅等人出庭，原审被告人林型高及其辩护人胡立继、证人徐某听到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2009年至2015年间，被告人林型高编造投资内蒙古煤矿、印尼煤矿、新疆钴矿、新疆加油站等项目有高额回报的虚假事实，骗取他人巨额资金，并用骗得的部分资金支付利润或者利息，同时购买“凯迪拉克”“宝马”X6越野车等高档商品，营造自己资金实力雄厚的表象，以骗取更多的资金，共计人民币701.5万元。原审法院认定被告人林型高犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币30000元；责令被告人林型高退赔违法所得，返还各被害人。被告人林型高上诉及其辩护人辩称：1.被告人林型高不构成诈骗罪，原判认定的事实不清、证据不足。林型高没有虚构事实，主观上不具有非法占有目的，每年均有支付本息。本案系正常的民间投资和民间借贷。2.即使认定林型高构成犯罪，犯罪数额也存在问题：（1）2014年之前，林型高均有支付分红或者利息，相应数额应从犯罪数额中扣除；（2）原判认定欠徐某听318.5万元错误，徐某听2019年5月21日的询问笔录及即表明收回分红101.5万元，且银行明细显示，徐某听从林型高处收到264.4万元，扣除周某、陈某、林某1合计收到的66万元，徐某听自己分红部分搭198.4万元，未归还部分应认定为201.6万元。（3）倪某的12万元已经法院判决系民间借贷，不宜计入犯罪数额。（4）原判认定林型高欠林某277万元，该款项系正常民间借贷，不应计入犯罪数额。（5）原判认定林型高欠杨某240万元，应扣除每月支付的利息2万元。根据银行交易记录，陈提升收到林型高利息28.1万元，汇给林型高3万元，应计算利息为25.1万元，因为有10万元应扣除外，利息款应为15.1万元。3.即便林型高构成诈骗罪，其系初犯、偶犯，现已认罪、悔罪，又系家庭支柱。综上，请求改判。温州市人民检察院出庭意见认为：原判认定被告人林型高编造投资内蒙古煤矿、印尼煤矿、新疆钴矿、新疆加油站等项目有高额回报的虚假事实，骗取他人巨额资金，并用骗得的部分资金支付利润或者利息，或者个人挥霍的事实清楚、证据确实、充分，林型高以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会不特定对象吸收资金，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，原判定性不当，建议改变，原判量刑过重，建议适当调整。经二审审理查明：2009年至2015年间，被告人林型高编造投资内蒙古煤矿、印尼煤矿、新疆钴矿、新疆加油站等项目，以高额回报为诱饵，向徐某听等社会不特定人员集资，骗取集资款共计人民币628.1万元。具体分述如下：1．2009年至2013年间，多次骗取徐某听共计人民币454万元，扣除已支付208.9万元，尚欠人民币245.1万元。2．2010年至2013年间，多次骗得陈某及其妻子温某1人民币40万元，扣除已支付28万元，尚欠人民币12万元。3．2010年至2013年间，多次骗得周某共计人民币70万元，扣除已支付48万元，尚欠人民币22万元。4．2010年至2013年间，多次骗得林某1共计人民币20万元，扣除已支付19万元，尚欠人民币1万元。5．2013年11月，骗得毛某人民币10万元，扣除已支付5万元，尚欠人民币5万元。6.2014年11月，骗得杨某1人民币20万元。7．2013年5月，通过温某3经手骗得温某2人民币50万元；2014年5月至6月，骗得温某3人民币35万元。8.2011年至2014年间，多次骗得叶某成、温某4夫妇共计人民币86万元。9.2015年6至8月，多次骗得缪某共计人民币40万元，后归还2万元，尚欠人民币38万元。10.2013年6月，被告人林型高以投资矿业为由骗得倪某人民币20万元，并出具欠条1份，于2014年7月4日支付8万元，后倪某提起民事诉讼，经平阳县人民法院调解于2015年9月28日作出（2015）温平水商初字第565号民事调解书，被告人林型高欠倪某人民币20万元并分期支付，现该案在执行过程中。11.2012年至2015年期间，多次骗得林某2共计人民币90万元，扣除已支付13万元，尚欠人民币77万元。12.2014年4月，骗得杨某2人民币40万元，扣除已支付15万元，尚欠人民币25万元。认定上述事实的证据，有被告人林型高的供述，被害人徐某听、周某、陈某、温某1、林某1、毛某陈述及欠条、汇款凭证，被害人杨某1、温某2、温某3、温某4、黄某、缪某、倪某、林某2、杨某2的陈述，证人章某、林某3的证言，辨认笔录，银行交易明细，汇款单，借条，监控视频（光盘2个），民事判决书、裁定书及相关材料，户籍信息，抓获经过等。关于被告人林型高及辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于被告人林型高主观上是否有非法占有他人财产的故意。经查，被告人林型高的供述及证人证言印证证实，被告人林型高没有任何投资经营活动，没有固定经济来源，通过虚构投资印尼、内蒙古的煤碳、新疆钴矿、加油站等项目具有高额回报等虚假事实，诱骗他人投资，将他人投资款用于支付高额利息、分红外，还用于购房、购车、去香港购买高档手表、衣物及频繁入住酒店等与自己收入完全不符的高档消费。林型高无固定经济收入，对以借款或投资款骗得的数百万元款项，本已不具有偿还能力，而且还肆意使用，有一定程度的挥霍，造成最终不能偿还的后果，足以认定林型高主观上对骗得的款项具有非法占有的目的。本案的被害人均不属于林型高的亲友，林型高通过口口相传的方式对不特定对象吸收存款，同意检察院的出庭意见，林型高的行为已构成集资诈骗罪。林型高关于没有非法占有故意的上诉意见，与查明的事实不符，不予采纳。2.关于被害人杨某2、林某2、倪某部分的犯罪数额。经查，原审法院已经按照有利于被告人的原则认定杨某2部分的犯罪数额；林型高及辩护人主张林某2、倪某部分金额不计入犯罪数额的相关上诉、辩护意见于法无据，不予采纳。3.关于被害人徐某听部分的犯罪数额。经查：（1）根据被告人林型高在侦查阶段及二审庭审中的供述，被害人徐某听侦查阶段的陈述及二审庭审中的陈述，二人对2009年至2012年部分的数额达成一致意见，即林型高收到徐某听的“投资款”分别为25万元、75万元、30万元、200万元。（2）二人对于2013年徐某听投入林型高的款项金额部分分别持不同的主张，林型高对徐某听转账或存现至其处的244万元，与其主张仅有190万元，多出部分不能提供证据支持，亦无法做出合理的说明，故应当认定该年度的投资款为244万元，以上林型高收到徐某听的“投资款”共计574万元，结合证人周某、林某1、陈某的证言，扣除以上三人搭股投在林型高处的120万元，徐某听个人部分的金额应为454万元。（3）二人对2010年至2011年“投资”部分已收到的“分红”数额达成一致意见，即2010年投资款75万元，已收回105万元；2011年投资款30万元，已收回27万元。（4）二人对于2009年徐某听投入林型高的款项25万元，已“分红”部分分别持不同的主张，根据二被告人侦查阶段的主张，结合证人周某、林某1、陈某的证言，足以认定2010、2011年度分红约定为“投资款”的50%，2012、2013年度分红为“投资款”的40%，以上合计已收回45万元。（5）二人对于2012年徐某听投入林型高的款项200万元，已“分红”部分分别持不同的主张，双方均称“分红款”均是以转账方式支付，根据该年度林型高转账给徐某听历年“投资”的分红款共计100.9万元，扣除2009至2011年“投资款”的“分红”部分金额52万元，该年度200万元投资款，2013年已支付48.9万元，以上“分红款”，加上2014年、2015年徐某听转账归还的49万元，合计274.9万元，结合证人周某、林某1、陈某的证言，扣除以上三人搭股通过徐某听已经取得的66万元，徐某听个人部分已取回的金额应为208.9万元，尚欠人民币245.1万元。综上，被告人林型高及辩护人、被害人徐某听当庭主张的合理部分，予以采纳。本院认为，被告人林型高以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原判定性有误，本院予以纠正。鉴于定性及犯罪数额更改，对量刑部分做出相应的调整。林型高及辩护人的上诉、辩护意见合理部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：一、维持浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326刑初1005号刑事判决第二项。即责令被告人林型高退赔违法所得，返还各被害人。二、撤销浙江省平阳县人民法院（2019）浙0326刑初1005号刑事判决第一项。即被告人林型高犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币30000元；三、被告人林型高犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币30000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2030年9月7日止。）本判决为终审判决。审判长  胡海疆审判员  涂凌芳审判员  占长斌二〇一九年十月二十二日书记员  陈 琳王赟