山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1732号上诉人（原审被告）：山东老陈家餐饮管理咨询有限公司，住所地山东省济南市市中区万达广场A座2110室。法定代表人：陈衍军，总经理。委托诉讼代理人：赵娜，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李卓希，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：丛培福，男，1984年12月27日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。委托诉讼代理人：温晓鹏，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人山东老陈家餐饮管理咨询有限公司（以下简称老陈家餐饮公司）因与被上诉人丛培福特许经营合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2018)鲁01民初2523号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人老陈家餐饮公司上诉请求：撤销一审判决，驳回丛培福的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定“丛培福发现售卖的‘小酱香肉包’存在颜色发黄的质量问题，遂拍摄产品照片和视频向老陈家餐饮公司进行了反映，老陈家餐饮公司安排员工张吉顺到丛培福处进行核实，并当场蒸了部分‘小酱香肉包’，张吉顺确认后，丛培福将颜色发黄的产品作倾倒处理”；“经当庭查看丛培福提供的产品照片，部分产品确实存在颜色异常”；属于认定事实错误。本案事实为，2018年9月1日，丛培福向老陈家餐饮公司主张产品存在质量问题后，老陈家餐饮公司要求丛培福将上述产品送至老陈家餐饮公司处，封样留存，并且全部退货；同时老陈家餐饮公司联系产品厂家济南康发食品有限公司（以下简称康发公司）技术人员准备对上述产品进行鉴定。老陈家餐饮公司工作人员协同厂家技术人员到达丛培福处时，发现丛培福已经将所有涉案产品销毁，未留存任何样品，导致技术人员无法鉴定，也无法确认涉案产品是否为老陈家餐饮公司向丛培福派送的产品，更无法确认丛培福反映的质量问题是否存在以及造成质量问题的原因。在老陈家餐饮公司明确告知丛培福处置方法后，丛培福完全不按照老陈家餐饮公司的指示行动，而是选择将涉案产品全部销毁，导致本案事实无法查明。丛培福当庭提交的照片既无法确定是老陈家餐饮公司提供的小酱香肉包，也无法确定导致产品发黄产生的原因，更无法确定老陈家餐饮公司存在过错。二、一审法院认定老陈家餐饮公司构成违约是属于适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条规定，认定老陈家餐饮公司存在违约行为，应当承担相应的责任。老陈家餐饮公司认为，根据《合作协议》第九条2.7款的约定：“丛培福在正常经营中对所经营的产品的食品安全负有全责，如发生安全事故与老陈家餐饮公司无关，全部由丛培福承担相关责任”，因造成本案事实无法查清的责任在于丛培福，故本案丛培福即使存在损失也应由丛培福自行承担，与老陈家餐饮公司无关。老陈家餐饮公司不存在过错，也无义务返还丛培福加盟费25000元。被上诉人丛培福未提交答辩意见。丛培福向一审法院起诉请求：1.解除合作协议，老陈家餐饮公司返还丛培福加盟费3.98万元；2.老陈家餐饮公司赔偿丛培福租金4.5万元；3.老陈家餐饮公司赔偿丛培福货款13514元；4.老陈家餐饮公司赔偿丛培福设备折损10294元；5.老陈家餐饮公司赔偿丛培福可得利益损失4.5万元；6.本案相关诉讼费用等由老陈家餐饮公司承担。一审法院认定事实：1、2018年3月11日，丛培福(乙方)与老陈家餐饮公司(甲方)签订《合作协议书》一份，从事甲方旗下“老陈家豆腐脑”项目的经营，使用甲方的“陈氏老石磨”标识及某些管理服务系统。协议约定：商品由甲方统一配送(即乙方销售的甲方指定产品必须向甲方订购，不得私自进货)，包括甲方自行设计、开发、生产产品及甲方代理销售的产品。三、甲方授权乙方为山东省济南市的合作商，允许使用“陈氏老石磨”注册商标，发展当地“老陈家豆腐脑”店面经营。该协议使用权限济南地点单店使用，协议有效期自2018年3月11日起至2021年3月10日止。六、本协议签订当日，乙方应向甲方交纳加盟费39800元。八、甲方权利：1.1根据市场的情况对乙方的店面经营产品及项目进行合理的调配；1.3在协议履行期间，如因乙方的恶意行为造成甲方企业形象的破坏，甲方有权单方面终止该协议，并扣除所有保证金，甲方具有追究乙方经济赔偿的法律权利；1.4要求乙方按照甲方的要求采购货品及其他物料。甲方义务：2.1负责指定商品的采购、开发、生产、配送；2.2甲方向乙方人员提供严谨的项目经营培训，并有义务制定合理的培训计划保证乙方受培训的全面性和准确性；2.3负责乙方的店铺设计，自签订合同之日起，甲方应全力协助、指导乙方，直到其顺利开业；2.6甲方有义务保质保量的为乙方提供合同清单内的产品及物料；2.7甲方有义务为乙方提供区域保护，保证乙方拥有合理的市场空间。九、乙方权利：1.1有权依协议向甲方订购经营所需要的甲方指定商品；1.2乙方有权享受甲方所制定的经营范围之内的区域保护政策；1.3经营期间乙方有权获得甲方在运营、基础管理、产品升级方面的支持；1.4对于乙方在甲方处订购的产品和物料，有权要求甲方保证质量并按时送达。乙方义务：2.1采用甲方统一提供的施工队伍进行装修，若有特殊情况，在甲方同意并接受甲方统一指导的情况下，由甲方提供统一的装修图纸，按照甲方的要求进行装修施工；2.3乙方在合作区域外或者本区域开第二家店，须单独另行签订合作协议取得授权，否则视乙方为违约，甲方将扣除所有保证金并保留追偿经济损失的法律权利；2.4必须遵循甲方统一的产品配送政策，包含开业进货、后期新品以及后续经营过程中甲方所规定的所有产品；2.7乙方在正常经营中对所经营的产品的食品安全负有全责。十、1.关于订货、收货、定价。1.1乙方根据甲方要求的订货日期进行订货、补货，双方采取款到发货的原则，甲方在收到货款的2个工作日内发货，乙方不在规定时间内订货则加收10%手续费；1.2乙方到货之后第一时间必须验收货品的质量、数量，24小时之内如有问题应及时报给甲方，超过24小时视为验收合格，后续产品问题将由乙方负责。3.乙方在未征得甲方书面同意的情况下，不得私自进行产品口味的更改，不得私自引进不符合国家规定的“三无产品”。十七、补充条款。赠送：总部扶持开店物料补贴5000元(3000元物料、1000元豆花A料、1000元豆花B料)、免收保证金、赠送2500元电动石磨一台等。当日，丛培福向老陈家餐饮公司支付加盟费39800元。2、2018年7月1日，丛培福(乙方)与山东麦追梦餐饮管理有限公司英才学院第一餐厅(甲方)签订合同，双方约定：一、乙方入驻甲方英才学院第一餐厅的一楼2号，入驻期间的管理费用共计6万元；经营品种：老陈家豆腐脑等。二、入驻期限自2018年7月1日起至2019年7月1日止，不含假期。三、乙方在经营期间管理费不退；乙方自行添置购买的经营设备，协议结束后由乙方自行处置；经营期间的水、电、天然气、卫生费等由乙方自行负担；乙方必须在签订协议时向甲方缴纳保证金1万元，如入驻期间发生食品、生产安全事故及其他违约行为，该保证金不予退还。四、甲方负责为乙方配送主要原料，并按甲方要求及时与甲方结算，未经甲方同意乙方不得自行购买；乙方保证按甲方要求的经营品种进行经营，及时供餐。五、未经甲方书面同意，乙方不得转为他人经营，转为他人经营即为违约，处以50%管理费的罚款，并且甲方有权立即终止合同。丛培福依约向山东麦追梦餐饮管理有限公司英才学院第一餐厅全额交纳了管理费6万元和保证金1万元。2018年9月25日、10月29日，山东麦追梦餐饮管理有限公司英才学院第一餐厅分别向丛培福结算8月、9月营业额7926元、6254元。3、2018年8月23日、27日，老陈家餐饮公司自其公司仓库分别向丛培福配送“小酱香肉包”5箱、8箱，经手人为张吉顺。此后，丛培福发现售卖的“小酱香肉包”存在颜色发黄的质量问题，遂拍摄产品照片和视频向老陈家餐饮公司进行了反映，老陈家餐饮公司安排员工张吉顺到丛培福处进行核实，并当场蒸了部分“小酱香肉包”，张吉顺确认后，丛培福将颜色发黄的产品作倾倒处理。9月4日，老陈家餐饮公司承诺给丛培福退货，丛培福亦接受该处理方案。老陈家餐饮公司向产品生产商康发公司反映后，康发公司到丛培福处核实，因丛培福未能提供可能存在质量问题的相同批次的“小酱香肉包”产品，康发公司拒绝退货，老陈家餐饮公司亦未给丛培福退货。丛培福遂拨打“12345”热线电话进行了投诉。此后，老陈家餐饮公司与丛培福协商退款及撤回投诉事宜，因丛培福店铺停业及房租损失问题，双方未达成一致处理意见。经当庭查看丛培福提供的产品照片，一部分产品确实存在颜色异常。老陈家餐饮公司当庭否认在丛培福处当场核实时发现“小酱香肉包”存在质量问题。一审法院认为，丛培福与老陈家餐饮公司签订的合作协议系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。本案双方当事人争议的焦点是：1.涉案合作协议应否解除；2.如果涉案合作协议解除，双方如何承担责任。关于第一个焦点问题。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，综合丛培福提供的产品照片、双方微信聊天记录、通话录音等证据，足以认定丛培福销售的“小酱香肉包”存在质量问题的事实具有高度可能性。至于产品在哪个流通环节，是老陈家餐饮公司配送环节或还是丛培福储存环节出现问题，因双方均未能提供产品实物，依据现有证据无法对责任方作出直接认定，故只能通过双方是否尽到应负举证证明责任进行综合分析。首先，丛培福并未就其储存相关产品完全符合要求的事实进行充分举证，不能完全排除部分产品系因丛培福储存不当而导致出现质量问题的可能。其次，老陈家餐饮公司亦未就其向丛培福配送的产品不存在任何质量问题进行充分举证。老陈家餐饮公司虽提供了产品生产方康发公司出具的生产批号为2018年8月19日、8月23日的成品检测报告，但上述报告是老陈家餐饮公司和康发公司单方出具，其真实性存疑；同时，因老陈家餐饮公司并未留存和提交其配送产品的相关样品，无法证明老陈家餐饮公司向丛培福配送的产品与送检产品的一致性，亦无法完全排除老陈家餐饮公司配送有质量问题的产品的可能性。第三，涉案协议关于丛培福验收货品超过24小时未向老陈家餐饮公司反馈质量问题，视为验收合格，后续产品问题由丛培福负责的约定，明显加重了丛培福对老陈家餐饮公司所配送产品的质量，特别是隐蔽质量瑕疵的注意义务，并相应减轻了老陈家餐饮公司所负义务，不能作为认定丛培福完全负有产品质量责任的依据。第四，康发公司到丛培福处核实情况时，老陈家餐饮公司当场述称丛培福蒸煮的产品具有问题，但因上述对话具有特定的语境和目的，且老陈家餐饮公司当庭予以否认，故上述陈述不能作为老陈家餐饮公司对其配送产品具有质量问题的自认。综上，在无法完全排除任何一方对涉案产品质量问题具有责任的情况下，基于公平原则，一审法院认定双方具有同等过错。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。鉴于双方矛盾激化，合同履行的相互信任基础丧失，且丛培福经营受到影响并已停止经营，合同目的已无实现可能。丛培福要求解除涉案合作协议的主张，于法有据，亦合乎常理，一审法院予以支持。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。鉴于丛培福、老陈家餐饮公司双方对涉案合作协议解除具有同等过错，且丛培福已使用老陈家餐饮公司的特许经营资源，一审法院酌定老陈家餐饮公司返还丛培福加盟费25000元。关于丛培福要求赔偿其他损失的问题，因系丛培福在双方协商退款无果的情况下擅自停止经营所致，依法应由丛培福承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第(四)项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零八条及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、解除丛培福与老陈家餐饮公司于2018年3月11日签订的《合作协议书》；二、老陈家餐饮公司于判决生效之日起十日内返还丛培福加盟费25000元；三、驳回丛培福的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3372元，由丛培福负担1500元，老陈家餐饮公司负担1872元。二审中当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审中丛培福提交了其与老陈家餐饮公司督导张吉顺的微信聊天记录及录音材料，老陈家餐饮公司对上述证据的真实性均无异议。上述证据能够证实丛培福发现售卖的“小酱香肉包”存在颜色发黄的质量问题后，拍摄产品照片和视频向老陈家餐饮公司进行了反映。老陈家餐饮公司安排员工张吉顺到丛培福处进行核实，并当场蒸了部分“小酱香肉包”。张吉顺确认后，丛培福将颜色发黄的产品作倾倒处理，老陈家餐饮公司同意给丛培福退货。后因丛培福未能按厂家康发公司要求提供可能存在质量问题的相同批次的产品，康发公司拒绝退货，老陈家餐饮公司继而拒绝给丛培福退货。本院认为，丛培福系在老陈家餐饮公司确认“小酱香肉包”存在发黄的质量问题后作倾倒处理的，在上述微信聊天记录和录音材料中，老陈家餐饮公司并未要求丛培福封样留存问题产品，老陈家餐饮公司亦未提交其他证据证实其曾要求丛培福封存样品。老陈家餐饮公司上诉主张丛培福未按其要求封存样品导致本案事实无法查清证据不足，本院不予支持。因无法完全排除任何一方对涉案产品质量问题不具有责任，基于公平原则，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条，认定双方对涉案合作协议解除具有同等过错，适用法律并无不当。老陈家餐饮公司关于原审判决适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，老陈家餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1872元，由上诉人山东老陈家餐饮管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀梅审判员  王 磊审判员  陈 浩二〇一九年十月十四日法官助理吕静书记员刘冉