山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋01民终5882号   上诉人（原审被告）：申红燕，女,1969年6月21日出生，汉族,住太原市。   委托诉讼代理人：秦文兵,男，1969年10月27日出生，汉族,上诉人丈夫，住太原市。   被上诉人（原审原告）：上海盛高物业服务有限公司太原分公司，住所地：太原市小店区东峰路86号盛高日出东山项目会所综合楼地下一层。   负责人:吴秀云。   委托诉讼代理人：王亚男，女，1993年2月24日出生，汉族，该公司员工，住太原市杏花岭区杨家峪村。   上诉人申红燕因与被上诉人上海盛高物业服务有限公司太原分公司服务合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初4383号民事判决。上诉人申红燕不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人申红燕委托诉讼代理人秦文兵，被上诉人上海盛高物业服务有限公司太原分公司委托诉讼代理人王亚男等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。   上诉人申红燕上诉请求，1、撤销原一审判决，依法改判;2、判令涉诉费用全部由被上诉人(原审原告)承担;   事实与理由:一、一审法院在审判过程中有违反程序之处一审判决书中说“被告申红燕经本院合法传唤未到庭参加诉讼”有悖事实。事实上上诉人(原审被告)的代理人秦文兵多次到庭提交材料并参加开庭,是法院违反程序且没有尽到提醒义务从而剥夺了上诉人的当庭答辩权利。上诉人申红燕与其代理人秦文兵为夫妻关系,也是被诉物业费标的房屋的共同所有权人。由于上诉人工作性质的关系,正常情况下很难按法院开庭时间参加诉讼,故从一开始就委托秦文兵作为其代理人行使与本案有关的所有诉讼事务。从第一次去拿开庭通知书开始,到提交答辩状、还有中间补充提交证据、以及提交反诉状被拒等都是秦文兵在办理。但在法院开庭时,法庭以“案卷里找不到原审被告代理人的授权委托书”为由,剥夺了秦文兵当庭答辩权并被逐出法庭。事实上上诉人的代理人秦文兵第一次去法院拿开庭通知书时,本案书记员就告过秦文兵需要签署“授权委托书”,秦文兵后来也签署并出示了“授权委托书”,否则法院也不应该受理那些上诉人代理人秦文兵提供的答辩材料。但书记员并没有告知秦文兵需要将“授权委托书”随答辩材料一并提交并装订在案卷里,也没有告知开庭时要随身携带(秦文兵只带了身份证去参加开庭)。在法庭上,书记员先是说“案卷里找不到被告代理人的授权委托书”,秦文兵提出如果案卷里确实没有是否可以回家找找(路途往返需半小时左右),但遭到法庭拒绝。所以不是上诉人无故不到庭,而是法庭以“案卷里找不到被告代理人的授权委托书”为由,当庭剥夺了被告代理人秦文兵的答辩权并被逐出法庭。二、法院部分事实认定不清。因上诉人的代理人秦文兵被剥夺当庭答辩权并被逐出法庭,故证据里有一个关键细节被法院疏忽。在开发商授权“物业”与“业主”交房时签署的“房屋接管验收表”里,因房屋质量存在诸多问题,故在“房屋接管验收表”里注明“整改完开发商、物业通知业主再进行三方验收交房”。但此后开发商及物业再也没有就房屋质量问题进行过任何修缮处理，也没有再次通知业主交房(期间多次催促开发商及物业上门修缮,最终答复是门窗及门禁厂家不合作了)。所以等于开发商与业主没有完成交房手续,，业主既然没有收房,故也不存在业主需要承担当期物业费的问题。三、上诉人发现新的证据。1、开发商涉嫌欺诈交房,不能证明交房时该房屋为“质量合格的合法建筑”开发商授权“物业”交房时,只提供了开发商盖章的“房屋使用说明书”“房屋质量保证书”,并没有提供该栋房屋的“建设项目竣工验收备案表”,无法证明其交接的房屋质量是否合格,手续是否合法,涉嫌欺诈交房。上诉人不应该为一座“没有接收且质量未知、交房手续不合法”的房屋承担物业管理费。2、被上诉人未提供院内照明等基本的物业服务。自2014年6月27日第一次收房不成功至2019年7月25日这五年多来,上诉人门前地灯就没有亮过(房产设计图纸上有地灯),在上诉人多次申诉的情况下,五年之后的2019年7月26日(也就是在该案一审开庭之后),被上诉人才在我家楼梯下安装了地灯,确保了夜间出行安全。3、被上诉人未履行管道疏通义务2019年7月11日,天降大雨,由于上诉人房屋车库门前的雨水井内部管道堵塞造成水流不畅,最终导致上诉人房屋车库内大量物品及书籍被淹,雨水通过车库地面上物业凿开的检查孔灌入地下,对房屋地基造成极大安全隐患。四、其它物业服务不达标证据。1、被上诉人未按约定公布物业服务内容与收费标准及所有物业服务资金的收支情况;根据双方签订的《前期物业服务协议》第四条第(一)款第11条规定,被上诉人(原审原告)应“按有关规定和合同约定公布物业服务内容与收费标准和物业服务资金的收支情况”,但被上诉人(原审原告)至今未公布上述所有内容。2、被上诉人(原审原告)未经业主同意擅自改变了公用设施(游泳池)的功能;依据双方签订的《前期物业服务协议》第六条《甲方的权利与义务》第9款规定“甲方不得占用本物业的共用部位、公用设施设备或改变其功能”。但被上诉人未经业主同意,擅自将两层挑高的公共游泳池进行隔层改造并进行对外经营性活动。3、被上诉人没有公开营业性收入明细并补充物业费用;依据双方签订的《前期物业服务协议》第五条《物业服务管理费用》第三条规定“物业服务企业利用物业公用部位、公用设施设备招租广告或进行其他经营活动取得的收入用于补充物业服务费用”。但被上诉人营业性饭店(由游泳池隔层改造)及营业性婚纱摄影(物业私自允许外人进入小区摄影）的经营收入未公开也未冲抵物业费用。4、被上诉人没有履行制止并报告不法行为的义务;小区内多家业主大面积加盖加高房屋,但被上诉人敷衍塞责,没有积极制止(有的甚至是收了黑钱后纵容加高加盖),严重破坏了小区规划及原有生活环境,给上诉人带来采光、噪声及其他生活干扰,大大降低了其生活质量及居住品质。5、被上诉人没有严格履行安全保卫义务;小区内监控设施常年处于瘫痪状态,安保人员短缺,人力巡查力度不够,被上诉人没有按约定“每日巡查小区楼梯通道及其他公用部位的门窗玻璃等并做好记录”,造成小区内盗窃事故频发。上诉人家中的对讲及紧急呼救系统至今已五年多未投入运行,被上诉人一开始给出的理由是“没有技术人员上门安装调试”,后来又扯皮推诿说“已过质保期”。6、被上诉人没有履行小区的绿化管理义务;小区内绿化人员短缺,绿化投入不足,绿化覆盖率至今未达到原规划及承诺要求。7、被上诉人没有履行排水系统隐患排查及修复义务;上诉人在装修期间曾经历过一次下雨,地下室被淹,随即向物业报告。后经物业以及施工方共同查明原因是后花园雨水强排井水泵故障(强排井溢流口高于下沉庭院及地下室地面,水泵损坏后雨水倒灌家里)所致。后多次向被上诉人反映,但至今被上诉人没有采取任何维修改造及预防措施,一遇下雨上诉人就精神紧张,无法正常居住生活;8、被上诉人没有履行公共区域防潮及进水等排查处理义务;上诉人在装修期间发现地下室楼梯下墙壁有渗水现象,后查明是下沉庭院房屋地面下的外墙面没做防水,下沉庭院雨水通过门下的松土进入屋内造成室内渗水。后上诉人多次向被上诉人反映，但被上诉人至今没有采取任何修复改造及预防措施。由于室内装修在即,上诉人无奈自行对下沉庭院房屋地基重新做了防水。9、被上诉人没有履行日常水、电等基础生活资源保障义务;上诉人小区经常停水停电,停水原因大部分是由于被上诉人二次加压水泵损坏及小区内水管损坏所致,致使上诉人无法正常居住生活。10、目前小区生活饮用水水质不达标目前小区生活饮用水水质不达标,开发商及物业一直承诺在2019月8月1日开工城市自来水引入工程，但至今未实现承诺。五、上诉人主张先履行抗辩权,在被上诉人纠正错误履约行为前，上诉人有权拒绝支付物业费用。因被上诉人不能适当履行物业服务义务,给上诉人的生活带来诸多不便,有时连基本的水、电、气、室外照明等生活基本条件都无法保证,更有甚着一遇下雨上诉人便精神紧张担心地下室被淹(事实上2019年7月11日,就发生了上诉人家车库内大量物品及书籍被淹,雨水灌入地下的恶性事故)。所有这些都极大地影响了上诉人的正常工作生活，极大地降低了上诉人的生活质量及居住品质。   被上诉人上海盛高物业服务有限公司太原分公司辩称，第一、上诉人说开发商涉嫌欺诈交房，不能证明交房时房屋的质量合格，我方通过联系地产拿到了当时出具的项目建筑项目竣工验收表，说明上诉人所说有误。第二、上诉人提出我方未履行管道疏通义务，我方提供了园区的日常清掏雨水、井雨篦子等的照片，以及在群内沟通的信息截图证明上诉人说的是有错误的。第三、上诉人提出我方未公示物业服务资金收支情况，目前物业服务中心收费标准目前正在相关政府部门中，正在本案中物业服务的资金收支情况每季度都有。目前我拿到了2017年到2018年的年度相关资料，所以说上诉人所说有误。第四、上诉人提出我方未经业主同意擅自更改公共设施游泳池的功能，我方在一审时已对此情况进行了解释。关于园区八大配套设施，截至目前地产、还未移交给物业，山西置地盛高置地发展有限公司与第三方王海青签订的太原绿地香港山鼎庄园一期会所联营合作协议，所以说公共设施暂时还绿地香港山鼎庄园一期会所联营合作协议，所以说公共设施暂时还不归物业管理。第五、上诉人提出我方没有公开营业性收入明细、补充明细、物业费用。对方指出物业利用公共设施八大配套进行迎月信营业性的活动，此说法不正确。我方截至目前暂未借款，不存在营业性活动，且提出的营业性婚纱摄影是园区业主为婚纱摄影爱好者，自行拍摄婚纱是行为，与物业无关。第六、上诉人提出我方没有履行制止并报告不法行为的义务。我方在一审提交的证据清单中就包括园区违建邮寄的情况登记表及邮寄快递的复印件以及一些拨打政府热线的音频资料。我方一直对园区违建进行严格管控，不存在上诉人所说的敷衍塞则，所以说上诉人所说有误。第七、上诉人提出我方没有严格履行安全保卫义务，一审中我方已经提供了部分的巡逻路线图、巡逻签到表等资料，确保园区的保安巡逻到位。对方提到的紧急呼叫系统不能使用，原因有二、一虽然验收房单就是说验收房单显示的对视对讲，未安装。经查询，业主是于2017年6月13日装修完毕，从收方2014年8月1日起到装修期间可视对讲已过一年质保期，当时质保期内地产安排原施工单位在场服务一年，如业主有在质保期内提出安装可视对讲的要求均可安装，经查询，在此期间是没有得到业主安装要求要求安装可视对讲的请求。第七、上诉人提出我方没有履行小区绿化管理义务，我方提供了一份绿化外包的保洁和外包的合同。有专人对园区绿化进行维护保养，不存在人员短缺、投入不足的现象，故上诉人所说有误。第八、上诉人提出我方没有履行排水系统排查及修复义务，我方多次就上诉人提出了问题与地产进行沟通，我方一审提供的供方工程联系维修单就充分说明我方已尽到了协调、沟通、交涉的义务，故上诉人所说有误。第九、上诉人提出我方为履行公共区域防潮及进水等排查处理义务，上诉人提出地库返潮属于房屋质量，我方已经多次与地产进行沟通，协调处，督促地产去解决此。我方已经起到了督促地产去解决此项事故的义务，故上诉人所说有误。第十，上诉人提出我方未履行日常水电等基础设施资源保障义务。园区最近几几次停水是因为地产二期施工方不慎将供水管道即供水管道损坏及供水站停水所至为保障元区业主正常用水物业服务中心免费提给业主提供桶装水，业主使用。我方在得知管道破损的时候，会积极协调施工方尽快恢复供水。相关证据的证据资料一审已经提到。园区电的问题属于供电局管理，停电之前有相应的停电通知，也履行了相应的义务，故上诉人所表达有误。第十一、上诉人提出目前小区生活饮用水水质不达标，我方现在现提供相关政府相关部门水质报告、水质检验报告，说明园区水质均符合饮用水标准，故上诉人所述有误。在物业服务法律关系中，物业业主应向物业企业支付物业费用，业务业主是债务人，物业企业是债权人，而在房屋买卖关系中，业主是债权人，开发商是债务人，业主不能要求物业企业为开发商前期建设、质量等问题进行负责，因此不能以物业费来抵消前期遗留问题所产生的损失，应该按照合同约定向物业起一企业支付物业费用。物业服务确实存在瑕疵，我们认同。对已经签好的前期物业服务合同，我们肯定是按照合同来走的。水电问题，水是东山供水，站电肯定是电力局的，第三方去在二期施工，我们也积极体现和后期出现问题进行积极处理。   原审原告上海盛高物业服务有限公司太原分公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令被告给付拖欠原告的物业服务管理费44234元,滞纳金58819元,合计金额103053元;2.判令由被告承担本案全部诉讼费。   一审法院认定事实，2014年8月1日,原告(甲方)与被告(乙方/购房产权人/业主)签订《前期物业服务协议》,协议约定由甲方提供绿地山鼎庄园的物业服务,并约定了相应的物业服务质量,物业服务收费选择包干制,物业费由业主按其所拥有物业建筑面积预先交纳,具体标准为住宅房屋:3.5元/平米/月;乙方须自入住通知书规定交付使用之日起按上述标准,向物业服务企业缴纳服务费;乙方或使用人逾期缴纳物业服务费,从逾期之日起,每曰按照应交金额的千分之三标准交纳滞纳金。协议落款处有原被告签字盖章确认。2014年6月27日,被告向原告缴纳2014年10月1日至2015年9月30日的物业费,原告向被告出具收据,并提供34180元的商户存根回单。原告明确被告拖欠2016年6月1日至2019年3月31日共计36个月的物业费,计算为3.5元/月×371.71平方米×34个月=44233.493元。原告提供催收物业费律师函及快递单、短信记录等,说明一直向被告催要物业费。原告提供山西盛高置地发展有限公司与王海青签订的《太原·绿地香港山鼎一期会所联营合作协议》,主张因对方地产未将游泳池在内的八大配套移交物业,被告答辩状内第二条原告未经业主同意擅自改变了公用设备(游泳池)的功能不正确,与我方无关。被告答辩状内第五条称原告没有履行安全保卫义务,原告提交巡逻路线图2份及巡逻签到表,说明其方安保巡查全方位,且有提到被告的紧急呼救,不存在漏洞。原告提供被告签字的《工程维修联系单》,主张原告多次就被告排水问题,多次沟通处理,并不是被告答辩状内第七条称原告没有履行排水系统隐患排查及修复义务。该联系单显示被告于2019年6月2日向物业提出曾在2016年8月31日就反应房内返潮问题至今未解决,物业次日也进行了现场核实并报工程部,但工程部以业主的房屋已进入物业服务阶段及范围,不在地产质保范围之内,要求不要再报。原告提供业主群内关于停水物业立即放出反映的截屏资料,主张原告对停水一事立即做出了反映,确保小区业主用水正常,电属于供电局管理,停电之前也有停电通知,也履行了应尽义务,被告答辩状内第九条称原告没有履行日常水、电等基础生活资源保障义务不成立。   一审法院认为,原告与被告签订的《前期物业服务协议》系双方当事人真实意思表示,且不违反法律及行政法规强制性规定,合法有效,双方均应履行各自义务。原告提供了物业服务,被告应按时缴纳物业费。对于原告要求被告支付2016年6月1日至2019年3月31日的物业费44234元的请求,理由正当,证据充分,本院予以支持。尽管原告有些物业服务不是那么令被告满意,但被告也不能以先履行抗辩权为由不支付物业费。原告要求按照合同约定按照日千分之三计算逾期交费滞纳金,首先原告处于优势地位,该约定明显过高,且被告反映的房屋返潮问题,原告也现场核实过,但与开发商互相推诿至今未能得到解决,存在过错,故原告要求被告支付滞纳金的请求,本院不予支持。被告经本院依法传唤,未到庭参加诉讼,视为放弃诉讼权利,当缺席判决。综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百二十条,《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定判决如下:一、被告申红燕于本判决生效之日起十日内支付原告上海盛高物业服务有限公司太原分公司自2016年6月1日至2019年3月31日的物业费44234元。二、驳回原告上海盛高物业服务有限公司太原分公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1181元(原告已预交),原告上海盛高物业服务有限公司太原分公司负担673元,由被告申红燕负担508元。   二审中。上诉人未提交新的证据证明其上诉人主张事实，本院对一审查明事实予以确认。   本院认为，上诉人与被上诉人签订的《前期物业服务协议》系双方当事人真实意思表示,且不违反法律及行政法规强制性规定,合法有效,双方均应履行各自义务。被上诉人提供了物业服务,上诉人应按时缴纳物业费，被上诉人要求上诉人支付2016年6月1日至2019年3月31日的物业费44234元的请求,理由正当,证据充分,一审法院予以支持并无不当。上诉人上诉主张一审法院在审判过程中违反程序，是因上诉人代理人不能向法庭提供代理手续，故不能参加庭审一审法院处理合法有据，故上诉人以上理由不能成立。上诉人主张开发商及物业没有完成完善房屋交接手续，不应承担物业费，但交房后已在所交房屋居住，理应缴纳物业费，故其主张一审法院对此事实认定不清的理由不能成立。上诉人上诉人列举物业公司的失职及服务不完善行为，物业公司也做出回应在逐步完善，故上诉人主张先履行抗辩权，在被上诉人纠正错误履约行为前，其有权拒缴物业费的意见本院不予采纳。对上诉人主张的房屋返潮问题,被上诉人也现场核实过,但与开发商互相推诿至今未能得到解决,存在过错,故一审法院对被上诉人要求支付滞纳金的请求,不予支持，处理合法有据。综上所述，上诉人申红燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4383元，由上诉人申红燕负担。   审判长 赵文林   审判员 孙爱英   审判员 张军红     二〇一九年十月十八日   书记员 王兆宇