陕西省泾阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0423民初2958号原告：陕西泾河石羊饲料有限公司（以下简称泾河石羊公司）。法定代表人：常某某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李某某，男，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：齐某某，陕西金镝律师事务所律师。被告：杨某某，男，汉族。委托诉讼代理人：高某某，陕西法正平安律师事务所律师。原告泾河石羊公司与被告杨某某劳动争议纠纷一案，原告不服西安市劳动人事争议仲裁委员会市劳人仲案字（经开）[2018]第400号裁决书，于2019年7月29日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告泾河石羊公司委托诉讼代理人李某某、齐某某，被告杨某某及其委托诉讼代理人高某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告泾河石羊公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决原、被告之间在2016年8月至2018年7月期间不存在劳动关系；2、请求判决原告不支付被告违法解除劳动合同的赔偿金128763元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与陕西诚邦人力资源有限公司（以下简称陕西诚邦公司）于2016年7月30日签订一份《人力资源服务外包合作协议》，合同该期限自2016年8月1日至2017年7月31日至止，服务范围和主要事项：乙方（陕西诚邦公司）根据甲方（原告）单位的生产经营需要求，为甲方提供所需的岗位外包人员，具体岗位包含但不限于投料工、制料粒工、打包工、装卸工、厨师、销售等岗位，确保甲方生产经营顺利。同时还约定人员工资由乙方发放。此协议签订后，被告被陕西诚邦公司派至原告处服务。原告与陕西诚邦公司签订的《人力资源服务外包合作协议》期满后，双方反又续订了一年的《人力资源服务外包合作协议》，期限自2017年8月1日至2018年7月31日止。该协议期满后，双方又续订了两年的《人力资源服务外包合作协议》，期限自2018年8月1日至2020年7月31日，其他条款未变。期间，被告仍被陕西诚邦公司派至原告处服务，工资仍由陕西诚邦公司发放。2018年6月，由于被告未办理任何请假求手续，离开被派遣的工作岗位长达19天，为此原告决定将被告退回陕西诚邦公司，鉴于双方不存在劳动关系，所以双方不存在劳动关系的解除。2018年11月16日，被告将原告诉至西安市劳动人事争议仲裁委员会经开派出庭。该仲裁庭在2019年7月15日作出市劳人仲案字（经开）[2018]第400号裁决书，错误的支持了原告被告的申请请求。原告认为被告到原告处工作是基于陕西诚邦公司的派遣行为，原、被告之间不存在劳动关系。西安市劳动人事争议仲裁委员会未查明事实作出错误的错裁决，为维护原告合法权益，现诉至法院请求支持原告的诉请。被告杨某某辩称，1、原告与被告在2016年8月至2018年7月期间存在劳动关系；2、不存在劳务派遣的事实；3、原告于2018年7月1日解除与被告的劳动合同关系是违法的；4、原告应向被告支付违法解除劳动关系的经济补偿金166931.45元。。（详见附卷答辩状）当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据有原告提交的市劳人仲案字（经开）[2018]第400号裁决书，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的1、合作协议3份,系原告与陕西诚邦人力资源有限公司签订的，合同中并未明确提及对被告的派遣，故本院不予认定;2、劳动合同,未具体约定对被告派遣用工单位、劳动报酬、工作地点等内容，无法证明被告系被派遣的，且该证据后加盖了原告和陕西诚邦人力资源有限公司的公章，无法明确合同主体，故本院不予认定;3、被告工资明细（2016年8月至2018年4月），无原件，系陕西诚邦人力资源有限公司单方制作且无发放流水等佐证，故本院不予认定；4、车辆租用协议,与本案劳动关系是否存在无关联，对该证据不予认定。被告提交的1、企业信用信息公示报告5份，原告对其真实性认可，本院对其真实性予以认定，但被告提及的其他公司均是独立法人，与原告并不存在实质关联，故对其证明目的不予认定；2、照片5张、荣誉证书，原告对其真实性认可，本院予以认定，但该组照片及荣誉证书不能证明是否与原告存在劳动关系，故对其证明目的不予认定；3、劳动合同书2份、证明3份，合同主体系原陕西石羊集团饲料发展有限公司蒲城分公司（现为陕西蒲城石羊饲料有限公司禽料分公司）、合同履行期限系2008年-2010年，与本案原告公司无关联，且合同系复印件，对其真实性亦无法确认，证明内容亦与原告公司无关，故对上述证据不予认定；4、诊断证明及门诊病历，有医师手写签名及医院盖章，本院对其真实性予以认定；5、微信聊天记录，无法核实聊天者的身份情况，故对该证据不予认定；6、、《解除劳动合同通知书》，原告对其真实性认可，本院对其真实性予以认定，另该证据由原告公司向被告发出，要求解除劳动合同，本院对该事实予以认定；7、中国农业银行交易明细单，原告对其真实性无异议，本院对其真实性及工资数额予以认定。根据的当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年9月份，被告杨某某进入原告泾河石羊公司处上班，担任销售一职。一直工作至2018年4月，被告因病请假未去单位上班。2018年7月1日，原告泾河石羊公司向被告杨某某发出《解除劳动合同通知书》，载明“该通知书载明，原告陕西泾河石羊饲料有限公司于2018年1月1日与杨某某签订了劳动合同，（原劳动合同有效期为2018年1月1日至2018年12月31日）。；现因以你杨某某于2018年5月28日，请假逾期、，经公司多次电话联系仍未果，严重违反公司管理制度为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条规定，依法通知与你杨某某从2018年7月1日起解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》及实施条例规定，现，并要求其将该事项通知与你。原劳动合同已于2018年7月1日（填解除日），请即日起至公司办理离职手续及、工作交接并领取应得工资。特此通知陕西泾河石羊饲料有限公司人事部2018年7月1日”。被告收到该通知后不服，向西安市西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以陕西石羊（集团）股份有限公司、陕西泾河石羊饲料有限公司、陕西蒲城石羊饲料有限公司禽料分公司（曾用名：陕西石羊集团饲料发展有限公司蒲城分公司）、陕西石羊（集团）农牧有限公司（曾用名：陕西石羊集团杨凌饲料科技有限公司）为被申请人，请求1、确认陕西泾河石羊饲料有限公司2018年7月1日违法解除与申请人劳动关系；2、依法裁决陕西石羊（集团）农牧有限公司向申请人补缴2003年9月至2005年3月期间的养老、医疗、失业、工伤、生育保险；陕西蒲城石羊饲料有限公司禽料分公司为申请人补缴2005年3月至2011年11月期间的养老保险、医疗、失业、工伤、生育保险；陕西泾河石羊饲料有限公司为申请人补缴2011年9月至2018年7月期间的养老保险、医疗、失业、工伤、生育保险；3、依法裁决陕西泾河石羊饲料有限公司向申请人支付2017年5月至2018年7月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额52464.18元（月平均工资4769.47元*11）；4、依法裁决陕西泾河石羊饲料有限公司支付申请人违法解除劳动关系赔偿金166931.45元；5、依法裁决陕西石羊（集团）股份有限公司第一、陕西蒲城石羊饲料有限公司禽料分公司三、陕西石羊（集团）农牧有限公司四被申请人就仲裁请求第三项、第四项承担连带责任。2019年6月28日，仲裁委作出市劳人仲案字（经开）[2018]第400号裁决书，裁决如下：一、第二被申请人陕西泾河石羊饲料有限公司2018年7月1日违法解除与申请人杨某某的劳动合同关系；二、本裁决生效后10日内，第二被申请人陕西泾河石羊饲料有限公司、第三被申请人陕西蒲城石羊饲料有限公司禽料分公司为申请人杨某某办理社会保险手续，第二被申请人陕西泾河石羊饲料有限公司补缴2011年10月至2018年6月、第三被申请人陕西蒲城石羊饲料有限公司禽料分公司补缴2005年3月至2011年8月期间的养老、医疗、工伤、失业、生育社会各项保险。。（企业应缴部分、个人应缴部分分别由各自承担，具体数额以社保经办机构核算为准）。三、本裁决生效后10日内，第二被申请人陕西泾河石羊饲料有限公司支付申请人违法解除劳动合同关系赔偿金128763元。四、驳回申请人杨某某的其余仲裁请求。原告泾河石羊公司不服，依法向本院提起诉讼。另查明，被告杨某某离开单位原告泾河石羊公司前12个月月平均工资为4769.47元。本院认为，一、关于双方之间是否存在劳动关系。被告从2011年9月起进入原告公司处工作，根据被告提交的银行流水，期间原告向被告发放过工资报酬；原告公司虽称其与陕西诚邦人力资源有限公司签订了劳务派遣协议（人力资源服务外包合作协议），被告系陕西诚邦人力资源有限公司劳务派遣员工一节，其与被告不存在劳动关系，但但原告向被告发出的《解除劳动合同通知书》却中却称双方签订了书面劳动合同，且要与被告解除劳动合同，所以二者原告所述不存在劳动关系与提出解除劳动合同行为前后矛盾，故对其诉称不予采信。综上，；综上，应认定双方原、被告之间从2011年9月被告入职原告公司时建立存在劳动关系，从2011年9月被告起入职原告公司时建立。二、原告解除劳动合同是否违法及解除时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原告称被告因请假逾期不去单位上班而提出解除劳动合同，但未能提供证据证明被告存在违反单位公司相关制度的证据，故本院认为原告解除劳动该合同缺乏事实依据，属于违法解除。被告收到了原告邮寄的解除劳动合同通知书，未提出异议，视同对原告解除劳动合同关系的认可，故本院认定双方劳动关系从2018年7月1日起解除。三、关于赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故原告违法解除劳动合同，应当依法向被告支付赔偿金；被告从2011年9月至2018年7月在原告处工作，赔偿金应当按7个月工资标准再计算二倍，根据原告提交的工资流水计算其离职前十二个月的平均工资为3952.84769.47元，赔偿金应计算为3952.8元4769.47元×7个月×2倍＝55339.266772.58元。四、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。被告在庭审中称，其从2011年进入原告处工作签订有劳动合同，且每年一签。，现又请求支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额，存在矛盾，；此外，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。被告杨某某从2011年9月起入职原告泾河石羊公司，原告称其从未与被告签订书面劳动合同，原告本应当支付2011年10月至2012年8月期间的双倍工资，并且视为自被告用工满一年的当日双方已经订立无固定期限劳动合同；既然双方已经视为订立了无固定期限劳动合同，那就不属于《劳动合同法》第八十二条第二款规定的“用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的情形，所以对后期的二倍工资不再予以支持，故被告在仲裁时请求原告支付2017年5月至2018年7月1日之间的双倍工资差额，不符合法律规定的双倍工资计算期间。其请求于法无据，本院不予支持。故本院不予支持。五、关于社会保险的缴纳。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，用人单位因故未缴纳社会保险费用的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳。本案缴纳社会保险问题，应当由社会保险费征收机构处理，不属于劳动争议案件的受理范围，故对被告唐娇杨某某仲裁时请求缴纳社会保险一节，本院不予论处。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条、第三十八条第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决如下：一、原告陕西泾河石羊饲料有限公司与被告杨某某的存在劳动关系，双方劳动关系自2019年1月218年7月1日日起解除。二、由原告陕西泾河石羊饲料有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨某某2018年5月-7月、9月-11月的工资28478.08元。三、原告陕西泾河石羊饲料有限公司无需向被告杨某某支付违法约定试用期补偿金2800元违法解除劳动关系的赔偿金66772.58元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陕西泾河石羊饲料有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审判员  佘战军二〇一九年九月二十日二〇一九年十月二十二日书记员孙珍1