广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终268号抗诉机关广州市番禺区人民检察院。原审被告人张芳志，男，1982年7月7日出生，汉族，文化程度中专，户籍住址广东省英德市，因本案于2018年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。2018年12月25日被取保候审。辩护人江展鸿，广东维纳律师事务所律师。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人张芳志犯交通肇事罪一案，于2018年10月31日作出（2018）粤0113刑初2186号刑事判决。广州市番禺区人民检察院认为原判适用刑罚明显不当，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员严世红出庭履行职务，原审被告人张芳志及其辩护人江展鸿到庭参加诉讼。现已审理终结。原判查明：2008年6月22日9时15分，被告人张芳志驾驶一辆无号牌摩托车，搭载被害人李应华行驶至广州市番禺区大石街南大路河村对开路段的时候，与由黄某驾驶的重型特殊结构车发生碰撞，造成被害人受伤送医院救治无效死亡的交通事故。经法医鉴定，被害人的死因系受到外界巨大钝性暴力作用致严重颅脑损伤而死亡。经交警部门核定，被告人张芳志负该事故的主要责任。事故发生后，被告人张芳志在接受调查期间潜逃，至2011年9月27日投案自首，同日被取保候审。其后，被告人张芳志又弃保潜逃，2018年7月26日投案自首。另查明，2018年8月29日被告人张芳志向被害人家属赔偿人民币7万元，取得被害人家属的谅解。原判认定上述事实的证据有：1.广州市公安局交通警察支队番禺大队抓获经过，证实：2008年6月22日9时13分，广州市交警支队番禺大队事故中队接指挥中心报：在番禺区大石南大道路河村牌坊位置发生大货车与摩托车碰撞，一人受伤的交通事故。民警立即赶赴现场勘察。经调查取证，张芳志涉嫌交通肇事罪。2008年7月19日立案侦查，因多次联系张芳志均不到案处理，公安机关于2008年8月3日对其进行网上追逃。2011年9月27日张芳志自行到广东省英德市公安局横石派出所投案，当日被取保候审。2012年9月12日，在取保候审期间，公安机关多次传讯张芳志到案接受处理，均不到案，遂办理了解除取保候审。经多次通知，张芳志一直没有到案。2018年7月26日张芳志向广州市番禺区交警大队投案。2.道路交通事故现场勘查笔录、现场照片，证实：案发现场广州市番禺区大石街南大路河村对开路段，现场摩托车及大货车的情况。3.道路交通事故车辆痕迹检验笔录，证实：经检验，涉案摩托车车前轮挡泥板扭曲变形；前大灯破裂并且脱落，仪表外壳破裂脱落仪表裸露，右前转向灯脱落，左后视镜在车把处折断并脱落，左侧脚踏胶位置有碰擦痕迹；油箱右侧有碰撞凹入痕迹，向内凹入4cm，在右侧商标处上端有碰撞凹入痕迹，该位置有蓝色的油漆。涉案大货车前护杠有爆裂，左前大灯以及左前转向灯的灯壳破裂，前照面有碰撞凹入痕迹。4.道路交通事故车辆技术鉴定书，证实：经检验，涉案摩托车、大货车的制动、转向、灯光性能均合格。5.广州市公安局交通警察支队番禺大队交通事故认定书，证实：公安机关认定张芳志无证驾驶无牌机动车通过没有灯控的交叉路口没有让右侧道路的车先行，其过错行为是导致此事故发生的主要原因，黄某驾车忽视路面情况，其过错行为是导致此事故发生的次要原因。故张芳志应承担此事故的主要责任，黄某应承担此事故的次要责任，李某2不承担此事故的责任。6.机动车、驾驶人信息，机动车驾驶证查询结果，证实：涉案大货车登记所有人为河南省**汽车运输有限公司太康分公司，黄某具有B2驾照，张芳志无办理机动车驾驶证登记资料。7.诊断证明书及病程记录、死亡医学证明书，证实：被害人李某2在事故发生后被送院治疗，于2008年7月8日死亡。8．谅解书、英德市人民法院《结案通知书》，证实：2018年8月张芳志已与被害人家属尹某1、李某3生、冯某金达成和解，被告人向被害人家属赔偿人民币7万元，取得被害人家属谅解。英德市人民法院据此将尹某1、李某生、冯某金与张芳志道路交通事故人身损害赔偿纠纷执行一案予以结案处理。9.广州市公安局交通警察支队番禺大队出具[2008]番公交（技法）字第（205）号《法医学尸体检验报告书》，证实：经检验，被害人李某2系受到外界巨大钝性暴力作用致严重颅脑损伤而死亡。其损伤符合交通事故所致。10.户籍材料，证实：被告人张芳志的基本身份情况，已达到刑事责任年龄。11.证人黄某的证言，证实：我当天驾驶豫Ｐ×××××货车在对开的小巷南往北行驶进入南大路，车速大概每小时20多一点公里。在刚出这个巷口的时候发现我左手边有一辆二轮摩托车，离我大概有50米远，我继续向前开，那辆摩托车速度很快地从我的左手边即西往东从我车头准备冲过去。我一看情况马上踩刹车，但已经来不及了，那辆摩托车撞到我货车的左车头大灯，然后倒地之后铲入了我的车底。当时路面视线很清楚。摩托车上两个人没有戴头盔。12.证人尹某1的证言，证实：我与被害人李某2没有登记结婚，但共同生活并生下两个孩子。2008年6月22日9时15分，我丈夫李某2准备去上班，坐了搭客仔的摩托车，被一辆大货车碰撞，李某2受伤被送往大石医院，救治了半个月后无效死亡。事故发生后，张芳志也受伤了，被送往医院后就跑了，没有支付任何费用，被交警大队抓获以后赔付了7万元的赔偿，我们家属就谅解他了。大货车保险赔偿12万多，大货车司机没有赔偿。13.被告人张某芳在公安机关的供述和辩解，证实：2008年6月22日8时，我在大石街冼村候客，有一个男子跟我讲他赶着要到南村镇上班，叫我送他过去一下，我跟他谈好价钱，他同意后就坐上我的摩托车。当时只有我戴了安全头盔。由于我对番禺大石的路不是很熟，所以开的很慢（每小时30至40公里左右）。我一直沿着南大路在该混合车道里行驶。当时天气良好，路面干，车辆多，光线很好。当我驾车去到南大路河村牌坊对开路段，当时那个路口是一个没有红绿灯的T字路口，我没有留意到右手边路口的车辆情况，也没有减速查看右边车辆。当我开车经过那里时，有一辆大货车从我右手边路口直行过来，与我的摩托车发生碰撞。发生碰撞后，我和那名乘客被撞飞出来，并受伤倒在那辆大货车的车头前方2米左右，之后我爬起来，并打电话报警。我大概住了4天院，交警曾到医院了解情况。受害人也住了医院，我没有钱治疗自己的病，也没有钱去支付给伤者，所以到了6月25日左右，我就离开番禺回了老家治疗，之后就一直不敢回番禺。我离开医院时没有办理退院手续，也没有跟交警的人讲过。我离开番禺主要是担心自己无证驾驶造成事故受到法律处罚。当时我刚到番禺还没有找到工作，于是我就在广州市白云区以人民币4000元购买了一辆男装摩托车，打算用来以后上班使用。该车没有办理上牌手续和购买强制险。当时我还没有找到工作，我就利用刚购买回来的摩托车做起出租摩托车运营生意。我听别人说过无号牌摩托车是不能上路的。我未考取过摩托驾驶证，也没考过其他机动车驾驶证。当时我有戴头盔，但那个乘客就无戴头盔。我不知道坐我摩托车那个人的名字，他给我八元，让我载他去塘东。当时路面很清楚，车辆比较少。2011年9月27日我自行到英德市公安局横石水镇派出所投案自首。并递交了取保候审申请，知道取保候审期间要遵守的规定。原判认为，被告人张芳志无视国家法律，违反交通运输管理法规，无证驾驶机动车造成一人死亡的交通事故，承担事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪，依法应当对其适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。鉴于被告人张芳志犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人张芳志自愿认罪，自愿签署《认罪认罚具结书》，且积极向被害人家属支付赔偿款并取得被害人方谅解，可以酌情从轻处罚。原审法院根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。原公诉机关关于对被告人张芳志判处有期徒刑一年至一年八个月的量刑建议较重，原审法院再予酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款以及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，以被告人张芳志犯交通肇事罪，判处其拘役五个月。宣判后，原公诉机关广州市番禺区人民检察院认为适用刑罚明显不当，确有错误，提出抗诉，请求依法判处，理由如下：1.原审被告人张芳志具有酌情从重情节。其一，原审被告人张芳志交通肇事致一人死亡，因无证驾驶和驾驶无号牌机动车、通过无灯控的交叉路口时没有让右侧道路车辆先行、驾驶摩托车不戴安全头盔，负事故的主要责任。根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，参考其他没有从重情节的同类案件判决，一般判处有期徒刑六个月以上。而本案被告人张芳志另具有无证驾驶、驾驶无牌号机动车的非法载客行为，应酌情从重处罚。其二，原审被告人张芳志在事故发生后接受公安机关调查期间，多次传唤不到案，经网上追逃三年后投案。案件移送审查起诉期间又弃保潜逃，七年后才投案自首，先后两次潜逃共计十年，其主观恶性较大，情节恶劣，应酌情从重处罚。其三，原审被告人张芳志虽在两次潜逃后均能主动投案并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻处罚。但其一而再的潜逃行为是对法律的蔑视与践踏，有别于一般的自首行为，应区别对待。其四，原审被告人张芳志于2018年8月份虽已赔偿被害人家属7万元并取得其谅解，但该赔偿是在案发十年之后才履行，对被害人家属当时所遭受的精神伤害、经济损害并未实现及时的抚恤救济，亦有别于一般的积极赔偿行为。2.法院不采纳量刑建议程序不当。原审被告人张芳志在原公诉机关提起公诉时自愿认罪，同意该院提出的对其在有期徒刑一年至一年八个月的幅度内判处刑罚的量刑建议和适用简易程序，并在值班律师在场的情况下签署《认罪认罚具结书》。本案系认罪认罚案件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定，对于认罪认罚案件，法院依法作出判决时，一般应当采纳检察员指控的罪名和量刑建议。即使法院经审理认为量刑建议明显不当，也应根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款的规定，由检察院调整量刑建议，检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍明显不当的，法院才应依法作出判决。本案中，法院既没有采纳检察院的量刑建议，也没有让检察院调整量刑建议，而是直接在检察院的有期徒刑下量刑幅度建议之下当庭对被告人张芳志作出判决，判处其拘役，改变刑罚种类，且刑罚明显不当。综上，原审法院判处原审被告人张芳志拘役五个月，适用刑罚明显不当，确有错误。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条规定，提出抗诉，请依法判处。广州市人民检察院支持原公诉机关的抗诉意见，出庭检察员所持意见基本同上。原审被告人张芳志对原审判决无异议，辩解称其不是非法载客，和被害人是邻居关系，请求法庭对其从轻处罚。辩护人提出辩护意见如下：1.原判对原审被告人张芳志犯交通肇事罪的定性和量刑是适当的。2.抗诉机关认为原判不采纳量刑建议属于程序不当的观点值得商榷。一审法院经审理认为公诉机关对被告人的量刑建议有较重情形的，法院不需经公诉机关调整量刑建议而直接作出判决。3.如果二审法院需要改判，从有利于被告人的角度，建议对其适用缓刑。本院经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，相关证据均经原审庭审质证，确实充分，形式合法，本院亦予以确认。关于抗诉机关、出庭检察员提出的抗诉意见，原审被告人张芳志及其辩护人提出的辩解和辩护意见，本院综合审查认为：1.原审被告人张芳志在2008年6月23日案发后第一供述中明确供称其不知道被害人的名字，被害人给其八元送他去塘东；2012年3月21日的供述中也明确表示自己利用涉案无牌摩托车做营运生意，被害人是其的客人，其说不出名字；2018年9月19日的供述中则改变供述，称被害人李某1是其朋友；结合被害人妻子、证人尹某1的证言，被害人李某1是坐搭客仔的摩托车出车祸的，与原审被告人张芳志的前期供述吻合。可见原审被告人张芳志二审辩解不真实、不可信。2.关于量刑问题。本案中原审被告人张芳志具有无证驾驶无号牌摩托车、非法营运的违法和违章行为；案发后在明知应负相应法律责任的情况下，原审被告人张芳志为逃避法律追究二次潜逃；原审被告人张芳志在潜逃过程中主动投案，有别于一般的自首；原审被告人张芳志对被害人家属的赔偿行为发生在案发十年以后、相关民事判决的执行阶段，被害人家属虽表示谅解，但本案的赔偿和解亦明显区别于一般案发后的积极赔偿行为。上述情节均属于酌情从重处罚的情节，结合张芳志具有自首、赔偿和解的从轻处罚情节，原判以交通肇事罪判处其拘役五个月确实量刑偏轻；抗诉机关和出庭检察员所提意见有理，本院予以支持。3.关于辩护人提出对原审被告人张芳志适用缓刑的意见。原审被告人张芳志案发后未被采取强制措施时潜逃，主动投案后再次弃保潜逃，主观恶性较大，本院认为不宜对其适用缓刑。4.关于原判审理程序的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款，人民法院经审理认为人民检察院的量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议，人民检察院不调整量刑建议或者调整建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。该条规定并非硬性的强制性规定，原审法院认为抗诉机关的量刑建议不当，没有建议其进行调整然后再进行下判，确实存在程序瑕疵，但尚不构成程序违法。抗诉机关及出庭检察员认为原判违反认罪认罚诉讼程序的意见本院不予采纳。本院认为，原审被告人张芳志违反交通运输管理法律法规，无证驾驶机动车发生交通事故，造成一人死亡，并负事故的主要责任，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处。原审被告人张芳志主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻判处；其归案后认罪认罚，支付赔偿款，与被害人家属达成和解，可酌情从轻处罚。但原审被告人张芳志未取得机动车驾驶证，驾驶无牌摩托车非法载客，且案发后畏罪潜逃，2011年主动投案后又再次潜逃，于2018年才又主动投案，均可酌情从重处罚。原判定性准确，但在有期徒刑以下、在抗诉机关的量刑建议幅度以下处刑明显偏轻，抗诉机关认为违背了罪刑相适应原则、量刑明显不当的意见有理，本院予以支持。抗诉机关认为原审法院违反刑事诉讼程序的意见据理不足，本院不予采纳。原审被告人张芳志辩称其不是非法载客的辩解与事实和证据不符，辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见，据理不足，本院均不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、维持广州市番禺区人民法院（2018）粤0113刑初2186号刑事判决的定罪部分，即原审被告人张芳志犯交通肇事罪；二、撤销广州市番禺区人民法院（2018）粤0113刑初2186号刑事判决的量刑部分，即判处原审被告人张芳志拘役五个月；三、原审被告人张芳志犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  亢爱清审判员  黄 理审判员  但振亚二〇一九年十月八日书记员  郑秋如倪海欣