广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终2673号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡馨，广东创品律师事务所律师。上诉人（原审被告）：金湾区百艳超市，住所地：广东省珠海市金湾区红旗镇。经营者：袁艳娟。委托诉讼代理人：樊剑锋，广东英驰律师事务所律师。上诉人中粮集团有限公司（以下简称“中粮集团”）与上诉人金湾区百艳超市（以下简称“百艳超市”）侵害商标权纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初10343号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中粮集团上诉请求：1.依法改判，支持中粮集团原审的全部诉讼请求；2.一审和二审诉讼费用由百艳超市承担。事实和理由：一审认定被控侵权商品“赤霞珠干红葡萄酒金装92”不构成商标侵权，属适用法律错误。被控侵权商品上使用的长城图案与中粮集团的第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号“长城”系列商标构成近似，具体理由如下：一、被控侵权商品上的图案与山东省烟台市蓬莱阁景观并不一致。事实上，蓬莱阁图景应为蓬莱阁古建筑群，而非如被控侵权产品的图案那般，刻意突出长城的城墙和烽火台部分，把塔楼和树木作为背景，使得标识的整体视觉效果呈现的是长城城墙。1.被控侵权商品中涉及的蓬莱阁古建筑所占标识比例小，长城城墙更为显著。若真如百艳超市所言，该图案为蓬莱阁景观，那么其为何却在图案中把主要的塔楼（即蓬莱阁古建筑群）要素缩小比例，使得城墙和烽火台所占标识比例超过三分之二，而塔楼仅占不到三分之一呢？百艳超市一方面抗辩该标识为蓬莱阁景观，一方面又把蓬莱阁古建筑群作为背景和次要要素使用，显然，被控侵权商品图案有攀附中粮集团商誉的恶意，意图混淆相关公众。2.隔离比对被控侵权商品，在施以一般注意力的情况下，相关公众在看到被控侵权商品时并不会以蓬莱阁呼之，相反地会容易误认为“长城”牌葡萄酒。3.百艳超市提交的蓬莱阁系列商标一般是“蓬莱阁”文字和“蓬莱阁”图案的组合商标或部分所谓的“蓬莱阁”图案，其中图案部分与被控侵权商品上使用的图案标识有明显区别。事实上百艳超市也从未以“蓬莱阁”牌葡萄酒的名义在对外销售。相反，大家往往把带有与被控侵权商品相同图案的葡萄酒都称为“长城”红酒。二、在葡萄酒市场上，“长城”与中粮集团的葡萄酒商品是形成了固定联系，在葡萄酒类别上，他人均无法注册涉及有关“长城”为显著特征的葡萄酒类商标。特别需要强调的是，就被侵权商品使用的“长城”图案，厂家蓬莱酒业有限公司或其他案外人也曾向国家商标局申请注册商标，但均被国家商标评审委员会以与中粮集团的第3244779、1474477、70855号商标近似，容易使相关公众对商品来源造成混淆为由予以驳回。此外，已有大量在葡萄酒上使用“长城”或类似“长城”图案的生产商或销售商被判决侵犯“长城”图形商标。三、被控侵权商品标签上使用类似“长城”的图案，侵权手法更加隐蔽，其为“搭便车”、“傍名牌”而攀附中粮集团的商誉恶意明显，这极易使相关公众对商品的来源造成混淆，社会危害性更大，对中粮集团的名誉和信誉也带来更大的损害，明显属于侵犯中粮集团注册商标专用权的行为。综上所述，请求二审法院依法支持中粮集团的上诉请求。百艳超市上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中粮集团的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中粮集团承担。事实和理由：一、一审法院无权对商标权纠纷进行裁判。百艳超市销售的涉案商品系烟台东方华夏葡萄酒有限公司（以下简称“烟台东方公司”）合法注册的商标，对于商品专用权纠纷，应当交由国家商标委员会予以裁决。二、一审法院混淆法律关系作出错误裁判。1.百艳超市销售的商品有合法注册的商标，也没有能力判断涉案商品是否侵犯中粮集团的商标专用权，主观上没有恶意，且销售该涉案商品系百艳超市合法正当经营的范围。2.依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”百艳超市所销售的商品系合法购买取得，有《购销合同》、《送货单》、《检验报告》、《营业执照》、《烟台东方公司购销合同》等证据予在佐证，已尽到了审慎的义务，故无须承担赔偿责任。3.百艳超市销售的涉案商标与中粮集团的注册商标并没有对消费者构成混淆和误认。三、退一步讲，假设涉案商品侵权，在百艳超市没有主观恶意和销售获利几十元的客观事实下，一审法院判决赔偿10000元也违反了公平原则。综上，请求二审法院依法支持百艳超市的上诉请求。针对中粮集团的上诉请求，百艳超市主要答辩意见与其上诉事实和理由相同，另外百艳超市还辩称中粮集团本案提交的起诉状中印章是伪造的，在多个案件中中粮集团的印章都是盖在同一个位置，明显不符合常理。针对百艳超市的上诉请求，中粮集团辩称，中粮集团认可一审法院认定东方华夏赤霞珠干红葡萄酒标权构成侵权及相应的判决数额合法合理。关于商标合法来源抗辩，应符合主客观两个要求。在主观上要符合不知情的免责事由，而按照法律规定，百艳超市应举证证明已尽到应有的审慎义务，考虑到中粮集团“长城”、“华夏”商标的知名度比较高，百艳超市作为大型超市，成立时间较长，而且法律规定酒类商品是需要前置行政许可审批取得酒类流通销售证书，也即酒类商品的销售商注意义务较一般商品更高。百艳超市未向供货商索要相关的资质证书，如商标证、授权书等，且其在商品货架上同时销售中粮集团的正品商品，无疑进一步加大消费者对商品来源的误认。因此中粮集团认为百艳超市主观上有过错，不符合商标法合法来源关于不知情的抗辩要件。此外，百艳超市并未提供与交易对应的发票、转账记录、酒类流通附随单等予以佐证，其提交的证据均是可以为诉讼而后期补充制作的，故中粮集团认为在客观上百艳超市也无法证明来源的真实，而且相关案外人也没有到庭予以确认，故中粮集团不认可百艳超市的上诉请求。关于中粮集团印章问题，中粮集团起诉的文书是系列案件提供的，全部由中粮集团的法务人员盖章后提交给律师，如百艳超市对此有异议，我方可从中粮集团的法定地址邮寄一份确认书给法院确认提起本案诉讼是其真实意思表示。中粮集团向一审法院起诉请求：1.百艳超市立即停止销售侵犯中粮集团第70855、4443289、1671555、7859363、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权的东方华夏赤霞珠干红葡萄酒、赤霞珠干红葡萄酒金装92的侵权行为；2.百艳超市赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计40000元；3.百艳超市承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、中粮集团诉请保护的商标注册情况。中粮集团诉请保护的八个注册商标如下：①第70855号“”商标于1974年7月20日注册，经核准转让、变更注册人名义后，于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮集团，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日；②第4443289号“”商标于2007年8月14日由中国粮油食品（集团）有限公司注册，后核准变更注册人为中粮集团，续展注册有效期至2027年8月13日；③第7859363号“”商标于2010年12月21日注册，注册有效期至2020年12月20日；④第1671555号“”商标于2001年11月21日注册，经核准变更注册人名义为中粮集团，续展注册有限期自2011年11月21日至2021年11月20日；⑤第8136217号“”商标于2011年3月21日注册，注册有效期至2021年3月20日；⑥第3244778号“”商标于2003年7月21日由中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册，后经核准变更注册人名义为中粮集团，核准续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日；⑦第3244779号“”商标于2003年7月21日由中国粮油食品进出口（集团）有限公司注册，后经核准变更注册人名义为中粮集团，核准续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日；⑧第12177356号“”商标于2014年8月7日由中粮集团申请注册，注册有效期至2024年8月6日。以上八个注册商标的核定使用商品项目均为第33类，包括鸡尾酒、葡萄酒、威士忌等。2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。经过长期使用和推广，原告的“华夏”、“长城”等品牌获得了广大消费者的广泛认可，具有相当的知名度。二、中粮集团主张百艳超市侵权的公证取证情况。为对购买相关产品的全过程进行保全证据公证，2017年3月21日，中华人民共和国安徽省淮南市正诚公证处公证员方某、公证人员刘某原告的委托代理人罗某来到广东省××××一间招牌为“百和超市红旗分店”的商铺，罗某以普通消费者身份在该商场内购买红酒两瓶，并在付款后当场取得POS单、电脑小票各一张。所购商品及上述票据由公证人员拍照、封装并交予原告保存。2017年8月18日，该公证处出具（2017）皖淮正公证字第5574号《公证书》，证明与公证书所附的电脑小票、银联签购单复印件与原告留存的原件相符，公证书所附的照片为上述保全行为过程中及封存产品时拍摄所得，与实际情况相符。经审查公证书相粘连的照片打印件，商铺名称是“百和超市红旗店”，电脑购物小票显示商品金额：东方华夏92赤霞珠38元；水城金装92干红750ml69元。三、中粮集团主张被控侵权产品涉嫌侵权的情况。一审庭审时，经查验，公证封存实物保全证据封存完好，公证封条及印鉴完整。经当庭拆封公证封存物，内有红酒2瓶。被封存的葡萄酒（以下称被控侵权葡萄酒）情况如下：（一）“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”：酒瓶正面标有“東方華夏名轩赤霞珠干红葡萄酒”，酒瓶中间为葡萄园图案，下方印有烟台东方华夏葡萄酒有限公司出品。产品标号为：6952638400490。（二）“赤霞珠干红葡萄酒金装92”：酒瓶正面标签印有“WATERWALL”及“金装92赤霞珠干红葡萄酒”字样，下部印有“烟台产区蓬莱酒业有限公司”字样。酒瓶正面的中部有一幅内容为“灯塔、城墙、房屋、树林、阁楼”组成的塔楼及城墙图。中粮集团指控被控侵权葡萄酒的侵权情况如下：“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”，瓶身正对面标签使用了“东方华夏”，其中华夏是繁体字，与中粮集团第1671555号、第7859363号、第4443289号商标构成近似。“赤霞珠干红葡萄酒金装92”瓶身正面标签使用“塔楼及城墙图”与中粮集团第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号、第70855号商标构成近似。四、关于涉案产品的举证抗辩情况。百艳超市确认上述公证取证的店铺系其经营，也确认销售了涉案两瓶葡萄酒，但表示涉案葡萄酒均有合法的进货渠道。对于涉案产品的来源以及是否侵权的举证抗辩情况如下：（1）“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”。该酒使用的注册商标是“名轩”，烟台东方华夏葡萄酒有限公司是公司名称，并已在工商进行备案登记，所以公司名称“东方华夏”的标注并不侵害“华夏”商标的权利。该酒系从珠海市鑫东强贸易有限公司（以下简称“鑫东强公司”）进货，并为此提交了商品购销合同及补充协议、鑫东强公司的营业执照、食品经营许可证、送货单、检验报告等为证。其中两份商品购销合同及补充协议显示百艳超市与鑫东强公司约定由鑫东强公司提供酒商品给百艳超市；送货单显示鑫东强公司向百艳超市送货“（6952638400490）华夏92”的情况。中粮集团以合同无显示与被控侵权产品相关的信息，百艳超市未提供对应的转账记录、发票、酒类流通附随单，无法证明供货真实性，且百艳超市未向供货商索要相关商标证、商标授权书，未尽应有的审核义务为由，认为不符合合法来源的抗辩要求。（2）“赤霞珠干红葡萄酒金装92”。因为该酒为蓬莱公司生产，所以用的是蓬莱阁的“塔楼及城墙图”，该商品图案与蓬莱酒业18752002注册图案相吻合。在商标局的允许注册决定中，也指出第1875200号注册对图形部分可视为第1731250号图形注册的合理延伸。蓬莱公司在先享有第1731250号图形商标专用权。中粮集团所主张的12177356号商标在商评委给出的裁定中，已经明确该商标是由长城2个汉字为主要识别主体，去掉长城两个汉字，该图形商标是无效的，因此也不侵犯中粮集团之商标权，并提供了商标注册证、产品检测报告、蓬莱阁宣传图册资料、荣誉证书、（2016）鲁06民初482号民事判决书等证据原件以及商标详细信息、商标彩图、商标资料、蓬莱阁截图等复印材料。百艳超市表示该酒系从珠海立浩实业有限公司（以下简称“立浩公司”）进货，立浩公司采购自蓬莱公司，并提供了营业执照、生产许可证、经销协议书、送货单、商品购销合同及补充协议、提货证明单等为证。其中经销协议书显示立浩公司为蓬莱公司的经销商；商品购销合同约定立浩公司向百艳超市供应水城等酒类产品；提货证明单显示立浩公司向蓬莱公司购买“水城金装92干红”60件；送货单显示立浩公司向百艳超市送货各种酒类产品的情况。中粮集团对上述证据的真实性不持异议，但认为经销协议书、提货证明单仅能证明蓬莱公司与立浩公司的供货情况，送货单仅加盖百艳超市公章，无供货单位的签章，不能证明百艳超市的产品具有合法来源。五、其他需查明的事实。1.鑫强东公司系成立于2007年12月20日的有限责任公司，具备食品经营许可证，为食品销售经营者（食品贸易商），经营项目包括预包装食品（不含冷藏冷冻食品）销售等；2.立浩公司系成立于2003年7月14日的有限责任公司，经营范围包括批发预包装食品等；3.蓬莱公司系成立于1997年7月4日的有限责任公司，经营范围包括加工销售葡萄酒及果酒、白酒等；4.因百艳超市抗辩称中粮集团未实际使用第12177356号“”商标，一审法院要求中粮集团提供此前三年内实际使用该注册商标的证据，中粮集团在一审法院指定的时间提交了上载第12177356号“”商标的“长城庄园赤霞珠干红葡萄酒”及“长城海岸解百纳干红葡萄酒”，显示生产日期分别为2018年8月8日、2018年4月3日；5.百艳超市系成立于2016年5月24日的个体工商户，经营场所位于珠海市××镇××路××铺位；6.中粮集团主张其合理开支如下：律师代理费10000元、公证费1000元、差旅费500元、前期调查取证费1000元、商品购买费用107.2元。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。中粮集团是第70855号、第1671555号、第7859363号、第7859361号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标的权利人，且注册商标处于有效期内。因此，中粮集团在第33类商品上享有上述注册商标的专用权，中粮集团的合法权益依法应受保护。根据（2017）皖淮正公证字第5574号《公证书》载明的事实可以认定，中粮集团销售了被控侵权的两瓶葡萄酒商品。故本案主要争议焦点为：一、被控侵权的两瓶葡萄酒是否系侵犯中粮集团注册商标专用权的商品；二、若被控商品构成侵权，侵权方应承担何种责任。焦点一。被控侵权的两瓶葡萄酒与中粮集团诉请保护的注册商标核定使用的商品属于同一种商品。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权；第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。（一）被控侵权的“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”在瓶身标签显著位置突出使用繁体“東方華夏”字样，具备识别商品来源的作用，属商标性使用。经比对，上述字样与中粮集团第7859363号、第4443289号注册商标虽有一些细微区别，但相关公众施以一般注意力难以区分，即便被控商品标签上同时使用了“名轩”商标，也容易使消费者误认为该商品来源于中粮集团或与中粮集团的上述注册商标存在特定的联系。关于百艳超市主张被控商品上的“東方華夏”字样系对字号合理使用的问题。一审法院认为，被控商品标签上使用“東方華夏”字样，足够突出、醒目，具备商标标识的形式，客观上容易使消费者对该商品的来源产生误认，具备商标标识的功能，不属于企业字号的合理使用，其行为也应按照侵犯注册商标权处理。由于中粮集团未举证证明第1671555号“华夏红”商标具有较高的知名度和显著性，而且“华夏红”作为一个整体，与“东方华夏”不同，并不会导致相关公众的混淆或者误认。因此，被诉侵权标识未侵犯中粮集团第1671555号商标的注册商标专用权。（二）对于“赤霞珠干红葡萄酒金装92”上载“塔楼及城墙图”是否侵犯了中粮集团第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第12177356号商标的注册商标专用权的问题。被控侵权图案主要要素为高塔、阁楼、城墙、山脉，虽然该图案也包含了城墙等长城的经典元素，但城墙和烽火台在图案的整体视觉效果上并不突出，且高塔和楼阁部分的元素显著，与蓬莱公司提交的蓬莱阁宣传图册中的景观基本一致，该图案与中粮集团商标的长城图案的整体结构不相似，并在图案上方有显著的“WATERWALL”等字样标示产品的名称，不易使相关公众对商品的来源产生误认，故该图案并未侵害中粮集团第70855、8136217、3244778、3244779号注册商标专用权。再将被控侵权图形与第12177356号“”商标进行对比，后者的图形部分展现的是蓬莱阁的标志性景观，其中的城墙元素与该商标的文字部分“长城”两字相呼应，而“长城”文字在该商标的结构中占据了约三分之一的部分，成为该商标的主要识别部分，而前者虽有与后者相似的位于整个图案远景部分的三座建筑物，但缺乏显著的城墙元素，令两者在整体视觉上未能达到近似的程度，且该图案未与“长城”文字结合使用，故与第12177356号商标在整体上具有明显差别。同时，中粮集团并未举证证实2014年8月才注册的第12177356号商标经其使用已积累足够的知名度而令上述建筑物部分亦达到了使相关公众将其作为主要识别部分的显著性。上述图案亦未与中粮集团享有注册商标专用权的其他长城系列商标或要素共同使用，相关公众不会仅因上述图案对被诉侵权商品的来源产生误认或认为与中粮集团享有注册商标专用权的长城系列的商品有特定的联系，因此，被控侵权的图形标识与中粮集团主张的注册商标均未构成近似，百艳超市销售的该葡萄酒未侵害中粮集团上述注册商标专用权。综上，“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”系侵犯中粮集团第7859363号“”、第4443289号“”注册商标注册商标专用权的商品，“赤霞珠干红葡萄酒金装92”上使用的标识不侵犯中粮集团诉请保护的注册商标专用权。关于焦点二。对于百艳超市提出其售卖涉案商品有合法来源，并据此予以免责的抗辩。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，合法来源抗辩需要同时具备两个要件：一是侵权产品销售者主观上不知道，已尽合理的审查义务，二是侵权产品有合法来源。两者缺一不可。本案中，百艳超市提交了《商品购销合同》、营业执照、送货单及销售报表等证据，基本可以认定上述“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”系其购自于鑫东强公司。但百艳超市仅提供供货商并不能直接证成合法来源抗辩，还需要证明其已尽合理的审查义务。根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定，食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。酒类商品作为特殊的流通商品，其经营需要特定的资质，相对于一般商品而言，对酒类商品的审查注意义务要求更高。中粮集团“长城”、“华夏”系列葡萄酒具有较高的市场知名度和美誉度，百艳超市作为一家长期销售酒类、卷烟等多种食品、商品的超市，应熟知所经营的产品情况，且公证书所附照片显示百艳超市经营的商场为中型百货超市，相较于一般的便利店，对酒类产品的合法性具有较强的辨别能力，负有具有较高的审查义务，理应对中粮集团知名度较高的“长城”“华夏”商标具有较强的辨识能力。百艳超市未能提供已经对涉案酒品的相关标识进行审核的证据，作为一名酒类经营者，不能认定其已尽到了合理的审查义务，即百艳超市并不符合不承担赔偿责任的法定条件，故百艳超市应为其销售该侵权产品的行为承担相应的赔偿责任。综上，中粮集团诉请百艳超市停止销售侵权商品并承担赔偿损失的民事责任，一审法院予以支持。关于具体赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理开支。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，中粮集团未能举证证明因百艳超市侵权行为而遭受的实际损失或者侵权人的违法所得，因此，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，百艳超市侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，以及本案为系列案件的特点，同时将中粮集团主张支出的费用的合理部分纳入赔偿考虑范围，酌情确定百艳超市赔偿中粮集团经济损失及合理开支共10000元。综上，一审法院依法作出如下判决：一、百艳超市于判决生效之日立即停止销售侵犯中粮集团第7859363号“”、第4443289号“”注册商标专用权的“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”；二、百艳超市于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计10000元；三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费800元，由中粮集团负担300元，百艳超市负担500元。本院二审期间，百艳超市围绕上诉请求依法提交一份国家知识产权局商评字【2019】第0000161312号《关于第18752002号“蓬莱阁及图”商标无效宣告请求裁定书》，证明其销售的葡萄酒不侵权。经本院组织证据交换，中粮集团对该证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该第18752002号商标与本案被控侵权产品使用的商标标识形态不一致，被控侵权产品上并未使用“蓬莱阁”字样，而在被控侵产品上突出的是蜿蜒的城墙、烽火台、树木、楼阁等要素，与常见的蓬莱阁景观并不相同，其图案特征与长城图案特征更为近似，故侵犯我方“长城牌”葡萄酒系列商标，而且也不清楚该裁定书是否生效。经审查，百艳超市销售的涉案葡萄酒上使用的被控侵权商标标识与其提交的上述裁定书中第18752002号商标标识并不一致，故本院对该证据不予采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害商标专用权纠纷。百艳超市上诉主张本案应交由国家商标委员会裁决，缺乏法律依据，本院不予支持。对双方当事人二审争议焦点本院作如下分析认定：关于百艳超市销售的“金装92赤霞珠干红葡萄酒”是否侵犯了中粮集团第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、12177356号注册商标专用权。经审查，中粮集团第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标包含的图形主体均为蜿蜒长城图形，而百艳超市销售的“金装92赤霞珠干红葡萄酒”使用的被控侵权商标标识图案由城墙、高塔、阁楼等元素共同构成，两者明显不近似。一审法院据此认定百艳超市销售的“金装92赤霞珠干红葡萄酒”未侵犯中粮集团第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标，并无不当，本院依法予以维持。但中粮集团第12177356号“”注册商标由“长城”文字和包含有蜿蜒的长城、烽火台、阁楼等元素形成的图案组合而成，百艳超市销售的涉案葡萄酒上使用的被控侵权商标标识虽未使用“长城”文字，但其图案并非“蓬莱阁”实景图形，而是包含了与中粮集团第12177356号“”注册商标中的图形标识基本相同的城墙、高塔、阁楼等元素，两者图形整体视觉基本无差别，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮集团第12177356号“”注册商标核定使用的葡萄酒商品有特定的联系，应认定被控侵权商品的图案与中粮集团第12177356号注册商标构成近似。综上所述，百艳超市销售的“金装92赤霞珠干红葡萄酒”侵犯了中粮集团第12177356号注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于百艳超市主张的合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，百艳超市为此提交了与案外人鑫东强公司签订的商品采购《合同书》、鑫东强公司送货单等证据。经审查，百艳超市与鑫东强公司签订的商品采购《合同书》并未明确采购的是上述品牌商品，也没有证据证实鑫东强公司开单日期为2016年12月5日的送货单上记载的“华夏92干红”与百艳超市销售的涉案“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”之间的对应关系，且鑫东强公司亦未参加本案诉讼对此予以确认，应认定百艳超市提交的证据不足以证明其销售涉案“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”来源于鑫东强公司，故对百艳超市提出的合法来源抗辩，依法应不予支持。关于一审判决确定的赔偿数额是否合理。一审法院在中粮集团因百艳超市涉案侵权行为而遭受的实际损失或者百艳超市的违法所得均难以确定的情况下，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，综合考虑涉案商标的知名度和影响力，百艳超市侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、商品利润等因素，同时将中粮集团主张支出的费用合理部分纳入赔偿考虑范围，酌情确定百艳超市应赔偿中粮集团经济损失及合理开支10000元，并无不当，本院依法予以维持。此外，百艳超市还上诉主张中粮集团本案诉状中印章系伪造，因未提交证据予以证实，本院不予支持。综上，中粮集团的上诉请求部分成立；百艳超市的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初10343号民事判决第二项以及一审诉讼费的负担内容；二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初10343号民事判决第一项为：金湾区百艳超市于本判决生效之日立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第7859363号“”、第4443289号“”注册商标专用权的“东方华夏赤霞珠干红葡萄酒”以及停止销售侵犯中粮集团有限公司第12177356号“”注册商标专用权的“金装92赤霞珠干红葡萄酒”。三、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初10343号民事判决第三项；四、驳回中粮集团有限公司的其他上诉请求；五、驳回金湾区百艳超市的上诉请求。二审案件受理费1600元，由金湾区百艳超市负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇一九年十月二十一日书记员  杨文采