广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0404民初2792号原告：王家前，男，苗族，1979年1月8日出生，住贵州省剑河县，委托诉讼代理人：易飞，广东环广律师事务所律师。被告：维亚渔具（珠海）有限公司，住所地：珠海市金湾区珠海大道9009号。法定代表人：陈子健，董事长。委托诉讼代理人：王任辉，广东正澳律师事务所律师。原告王家前与被告维亚渔具（珠海）有限公司健康权纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年9月23日、2019年12月16日公开开庭进行了审理。原告王家前及其委托诉讼代理人易飞，被告维亚渔具（珠海）有限公司的委托诉讼代理人王任辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王家前向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告后续治疗费20,000元、残疾赔偿金202,852元、被抚养人生活费138,071.25元、护理费2250元、交通费2000元、异地就医住宿费6750元、精神损害抚慰金20,000元，合计391,923.25元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告是劳动关系。原告于2006年入职汕头市维亚渔具实业有限公司，担任仪表车床操作工、自动车床操作工，工作至2007年。原告于2007年11月入职被告处工作，担任自动车床操作工。因原告长期处于噪音较大的工作环境，被告没有采取相应防范措施，导致作业环境不符合安全生产条件，给原告的听觉造成极大伤害。2019年1月10日，原告经广东省职业病防治院诊断为职业性轻度噪声聋。2019年3月6日，珠海市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2019年5月28日，珠海市劳动能力鉴定委员会鉴定原告构成9级伤残。因被告未能为原告提供安全的工作环境和劳动保护条件，造成原告严重的人身损害。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五条、第五十九条，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原告诉至法院，请求法院判如所请。原告王家前向本院提交了以下证据：《劳动合同书》、广东省职业病防治院广东中毒急救中心出院小结、《职业病诊断证明书》、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定（确认）结论书》、《工伤保险伤残待遇核定单》、《工伤职工就医交通住宿伙食费核定单》、珠海市职工社会保险缴费记录、《证明》、常住人口登记卡、母子健康手册、《亲属关系证明》、户口本。被告维亚渔具（珠海）有限公司辩称，一、本案属于《工伤保险条例》调整范围，不属于侵权纠纷，原告主张缺乏法律依据。职业病属于工伤范畴，根据《工伤保险条例》第十一条、第十二条的规定，涉及到工伤民事赔偿的，应按《工伤保险条例》处理。退一步讲，就算《职业病防治法》有相关规定，但并没有明确规定依据什么民事法律或赔偿的权利具体指哪一种，以及向用人单位提出的程序均无明确规定。相反，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条对此有明确规定，故原告主张缺乏法律依据。二、本案工伤损害不符合侵权行为的构成要件，其所主张的赔偿要求没有事实及法律依据。首先，被告主观上不存在过错，故意或过失责任，也没有侵权行为。被告完全按照相关生产规范提供了相关劳动保护，经常召开生产安全会议，提高员工的安全意识，特别是劳动防护措施方面，原告岗位所需防护措施操作佩戴方便简单，类似岗位较多，由于定期检查，多年来均没有发生职业病情况。原告身为班组长，非常清楚岗位的操作规范，原告在工作中不按规定操作佩戴也可能是造成其工伤的重要因素，因此，被告认为原告主张的侵权责任不符合侵权行为的构成要件，依法不能成立。被告按规定已将原告调离原工作岗位，目前从事仓库管理工作，实际收入及待遇没有任何变化，其工伤待遇得到充分保障。因此，原告主张的相关赔偿要求要么未实际发生，要么没有客观事实与法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告维亚渔具（珠海）有限公司向本院提交了以下证据：《职业病危害告知书》、《调岗通知书》、《2018年安全生产责任书——员工》、《个人声明》、安全生产培训及签到表、车间安全警示标志牌照片、收款收据、入库单、年度个人防护用品发放使用记录、《费用支出申报表》、《岗位职业病危害因素告知书》、《三级安全教育培训登记表》。本院经审理认定事实如下：原告于2007年11月入职被告处，工作岗位为操作工，双方签订了《劳动合同书》，最后一份《劳动合同书》约定的劳动合同期限为无固定期限，从2015年7月15日起算，工资为不低于1720元/月。劳动合同中未告知劳动者工作过程中可能产生的职业病危害及其后果等。原告提交的社会保险缴费记录显示，被告自2010年9月起为原告购买社会保险。被告提交的《岗位职业病危害因素告知书》显示：被告于2015年6月1日告知原告所在的五金部门自动车床岗位，存在职业病危害因素噪音。如防护操作不当，该职业危害因素可能对听力造成损害，导致职业性听力损伤、耳聋。我公司已按照国家有关法律规定，对本岗位职业危害因素采取了防护措施，并配备了个人防护用品耳塞。请正确使用个人防护用品，积极参加职业卫生知识培训……被告提交的《职业病危害告知书》显示：被告于2018年1月2日告知原告，所在的部门及岗位名称渔轮五金自动车床操作工，存在职业病危害因素噪音。职业禁忌证包括除噪声外各种原因引起永久性感间神经性听力损失、任一耳传导性耳聋、噪音敏感者，可能导致的职业病危害为职业性噪声聋，职业病防护措施为防护耳塞，原告应自觉遵守被告的职业卫生管理制度和操作规程，正确使用职业病防护措施和个人职业病防护用品，积极参加职业卫生知识培训……原告确认在两份告知书上签名，但主张《岗位职业病危害因素告知书》中的岗位、危害因素、导致的结果、防护用品内容均是被告事后填写，《职业病危害告知书》的日期也是被告事后填写。2018年1月10日，被告让车间员工签署《2018年安全生产责任书》，责任内容包括进入施工现场时须爱护和正确使用机器设备、工具及个人防护用品，了解与自身工作岗位有关的职业危害因素并采取有效的安全防护措施等。庭审中，原告确认在责任书上签名，但主张落款日期是事后补写的。被告提交的签到表显示，原告于2017年10月21日参加被告组织的安全生产培训，于2018年5月2日参加被告组织的安全生产知识、职业卫生知识、华丰纸业重大安全事故短片培训。原告在庭审中称签到表是为了应付有关部门检查而制作的，原告实际没有接受相关的安全知识培训。2018年8月1日，被告作出《调岗通知书》，内容为：本单位于2018年6月安排原告到珠海市人民医院高栏港医院进行职业健康体检，现医院检查结果为疑似职业性噪声聋，有噪声作业的职业禁忌证。根据《职业病防治法》、《职业健康监护技术规范》等相关规定，原告不适宜从事接触噪声作业，经公司领导研究决定，现将原告工作岗位调整为钓竿组装工人，调岗从2018年8月1号起开始执行。原告在庭审中称实际调岗时间为2019年4月27日。2018年11月13日，原告入住广东省职业病防治院治疗，2018年11月28日出院，出院诊断为噪声作业职检（待诊断）。2019年1月10日，广东省职业病防治院作出《职业病诊断证明书》，诊断结论为职业性轻度噪声聋，处理意见为：1、按《中华人民共和国职业病防治法》有关规定处理；2、应调离噪声工作场所。2019年3月5日，珠海市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，经调查核实决定原告所患职业病，属于工伤认定范围，予以认定原告的职业性轻度噪声聋为工伤。2019年5月28日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定（确认）结论书》，认定原告职业性轻度噪声聋劳动功能障碍等级为9级，生活自理障碍等级未达级。2019年6月28日，珠海市社会保险基金管理中心高栏港办事处受理原告工伤保险伤残待遇申请，经核定，原告平均缴费工资为1685元，一次性伤残补助金为36,455.40元，伙食补助为1050元。被告提交费用支出申报表一张，列明原告因职业病诊断于2018年9月3日至12日产生车费、住宿、检查、餐费共计989.20元，被告已经予以报销。原告在庭审中称，上述款项是被告出借给原告的，原告已经返还被告。被告提交的入库单显示，2018年3月、2018年9月、2019年3月，被告均有入库耳塞。原告在庭审中称相关用品在2018年8月发放。被告提交部分个人防护用品发放使用记录，发放的用品为手套、口罩、碎布，领取人处无原告签名。被告提交的五金车间安全警示标志牌显示，车间有张贴“必须戴防护耳器”、“噪声有害”的图标以及“职业危害告知牌”。庭审中，原告称安全警示标志牌是原告被查出职业病后才张贴的。诉讼过程中，原告申请对其听力所受之损害进行伤残等级鉴定。本院予以准许并委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年11月28日出具司法鉴定意见书，认定原告的听力损害尚未达到伤残等级。原告为此花费鉴定费3756元。上述事实有原、被告提供的证据，司法鉴定意见书及庭审笔录在案佐证。本院认为，一、关于赔偿责任的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第四条规定：“劳动者依法享有职业卫生保护的权利。用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。”第五条规定：“用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。”第三十三条规定：“用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同，下同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除与劳动者所订立的劳动合同。”本院认为，在劳动者以患职业病为由提起人身损害赔偿案件中，被告应就其是否履行了《中华人民共和国职业病防治法》规定的上述义务承担举证责任。首先，被告虽举证于2015年6月时有告知原告岗位职业病危害因素，但原告于2007年11月就已经入职被告，被告未举证证明第一次与原告订立劳动合同时已经将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果告知劳动者，应承担举证不能的不利后果。其次，原告所在岗位的职业病危害因素为噪音，须佩戴耳塞等防护用品，但被告提供的证据未显示其在2018年之前有向原告发放符合降噪标准的耳塞。再次，被告未举证证明其在原告患职业病前已经建立起健全的防范管理制度，可见，被告未尽到落实职业病预防措施的义务。最后，即便被告后期有按规定告知原告职业危害因素、有定期举办安全知识培训、有向原告发放防护用品、有全套的职业病防治管理文件，但原告确已于2018年6月进行职业健康体检时被诊断为疑似职业性噪声聋，于2019年1月10日经广东省职业病防治院诊断为职业性轻度噪声聋，原告的损害已实际发生，被告未举证证明其已采取充分措施防治职业病、保障劳动者获得职业卫生保护的权利，亦未举证证明原告自身对患上职业病具有过错，故本院认定，被告对原告患上述职业病具有明显过错，应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”以及《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条“劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。”的规定，对原告已获得的工伤保险待遇不足以填补其人身损害造成的损失的，仍有权向被告请求赔偿，被告应对差额部分承担赔偿责任。二、关于赔偿项目及具体数额。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定:“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”结合本案证据及诉辩意见，核定如下：1、残疾赔偿金、被抚养人生活费及精神损害抚慰金：经广东南天司法鉴定所鉴定，原告的听力损害尚未达到伤残等级，因此，原告请求被告赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费及精神损害抚慰金没有依据，本院不予支持。2、后续治疗费：原告主张后续治疗费为20,000元，该费用尚未实际发生，原告亦无举证证明该20,000元为后续治疗必然发生的确定的费用，且《广东省工伤保险条例》第二十四条第一款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。”即对符合规定的工伤医疗费，原告可待实际发生后向珠海市社会保险基金管理中心申请报销。因此，对原告请求被告支付后续治疗费，本院不予支持。3、护理费：原告主张按照住院150元/天的标准计算住院15天，护理费为2250元。原告未举证证明其住院期间需要陪护，故对原告主张护理费，本院不予支持。4、交通费、异地就医住宿费：原告主张来回广州治疗的车费以及家属探望的交通费共计2000元，原告在广州住院治疗期间的住宿费按照每天450元、住院15天计算为6750元。《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。”因此，对符合规定的交通费、异地就医住宿费，原告应先向珠海市社会保险基金管理中心申请报销，原告在本案中请求被告支付依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国职业病防治法》第四条、第五条、第三十三条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《广东省工伤保险条例》第二十四条规定，判决如下：驳回原告王家前的全部诉讼请求。本案受理费因适用简易程序减半收取为人民币3589元，鉴定费3756元，两项合计7345元，由原告王家前负担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。（此页无正文）审判员  梁蔓冰二〇一九年十月二十五日法官助理谢潇潇书记员邓锦辉附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《中华人民共和国职业病防治法》第四条劳动者依法享有职业卫生保护的权利。用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。工会组织依法对职业病防治工作进行监督，维护劳动者的合法权益。用人单位制定或者修改有关职业病防治的规章制度，应当听取工会组织的意见。第五条用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。第三十三条用人单位与劳动者订立劳动合同（含聘用合同，下同）时，应当将工作过程中可能产生的职业病危害及其后果、职业病防护措施和待遇等如实告知劳动者，并在劳动合同中写明，不得隐瞒或者欺骗。劳动者在已订立劳动合同期间因工作岗位或者工作内容变更，从事与所订立劳动合同中未告知的存在职业病危害的作业时，用人单位应当依照前款规定，向劳动者履行如实告知的义务，并协商变更原劳动合同相关条款。用人单位违反前两款规定的，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除与劳动者所订立的劳动合同。第五十八条职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《广东省工伤保险条例》第二十四条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付。