山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民终1521号上诉人（原审原告）：横琴康鸿地产投资有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区。法定代表人：陈志伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡志东，广东法宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南汇晨商贸有限公司，住所地山东省济南市市中区。法定代表人：孙立峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛素洁，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：任翔，山东垠鹏律师事务所律师。上诉人横琴康鸿地产投资有限公司（以下简称横琴康鸿公司）与被上诉人济南汇晨商贸有限公司（以下简称济南汇晨公司）执行分配方案异议之诉一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初5号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。横琴康鸿公司上诉请求：1.撤销（2016）鲁09执216号《执行分配方案》，依法重新作出分配方案；2.确认横琴康鸿公司对一审法院拍卖泰安名嘉广场置业有限公司（以下简称“泰安名嘉公司”）位于泰安市长城以东、万观路以北的售楼中心、A区及D区的427套房地产的拍卖款享有优先受偿权；3.撤销本案一审裁定；4.指令异地法院审理此案；5.由济南汇晨公司承担本案诉讼费。事实理由：一、同一法院同一案件作出完全相反、完全矛盾的结论。横琴康鸿公司的起诉是依据一审法院作出的（2016）鲁09执216号《通知》：“你们向本院提起诉讼”。而本案一审裁定却认为：“原告的起诉不符合执行分配方案异议之诉的受理条件，应予驳回”。同一件案件，同一个法院作出如此完全相反、完全矛盾的裁决。二、横琴康鸿公司依法可提起执行异议之诉。根据《民诉法解释》第五百一十二条的规定，只要对分配方案有异议的，均可提执行异议之诉。分配的原因及理由不是提出执行异议之诉的要件。一审认为“参与分配程序”而制定的财产分配方案可提执行异议，而“优先受偿顺序”制定的分配方案不能提执行异议，是错误的。三、横琴康鸿公司对￥21717151.2元享有优先受偿权。1.一审法院作出的（2014）泰民一初第2号《民事判决书》第五项判决事项是：“确认上诉人山东莱钢建设有限公司对涉案被上诉人泰安名嘉广场置业有限公司的泰安名嘉广场项目一期工程在27058096.34元内享有优先权”。名嘉广场项目一期工程包含了上述拍卖的物业。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十三条的规定，法定优先受偿权的情形中没有已实施财产保全措施，在处分查封财产时优先债权本身就在第一顺序清偿，与查封顺位无关。本案中，张树兴及济南汇晨公司的债权是通过财产保全措施具有临时救济性质的普通金钱给付债权，不得优于横琴康鸿公司的法定优先受偿权。2.山东莱钢建设有限公司（以下简称山东莱钢公司）对上述拍卖物业名嘉广场D区的物业是首封者，依法享有优先受偿权。上述拍卖款怎么也不能分配给轮候查封人济南汇晨公司。山东莱钢公司依法于2013年12月19日申请法院首封0969号土地【案号为（2014）泰民一初2-1号】，于2015年10月28日续封0969号土地【案号为（2016）执199号】至2018年10月28日。0969号土地即为名嘉广场D区的土地。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条第一款的规定，一审法院于2018年6月18日拍卖泰安市长城路以东、万官路以北售楼中心、A区及D区的427套房地产，拍卖价为￥139365101.68元，清偿债权人张树兴债权后余款￥21717151.2元。横琴康鸿公司作为山东莱钢公司债权受让人理应优先受偿上述拍卖余款。一审法院对争议的焦点问题，却避而不谈。四、（2016）鲁09执216号执行案款分配方案是错误的。1.该方案不分配剩余执行款项给横琴康鸿公司的理由“本案中，在分××广场××区执行财产时，已根据申请执行人的申请对债权人横琴康鸿地产投资有限公司的优先权给予受偿”是错误的。事实上，本案中泰安名嘉广场C区的房地产在两次拍卖程序中未能变现，被执行人亦未以其他财产清偿横琴康鸿公司的债权，故横琴康鸿公司对泰安名嘉广场C区的优先权并未受偿。根据（2016）鲁09执158号，（2018）鲁09执恢64号《执行财产分配方案》裁定内容：一、债权人横琴康鸿地产投资有限公司优先受偿27058096.34元价值的泰安名嘉广场C区的房地产。这仅是再次确认横琴康鸿公司对泰安名嘉广场C区享有优先受偿权。这是没有实际意义的，横琴康鸿公司根据上述判决书和查封裁定已经确定了对泰安名嘉广场C区享有优先权。《执行财产分配方案》也不是《民事诉讼法》所规定的具有法律意义的财产分配决定书。该《执行财产分配方案》也未否定横琴康鸿公司对上述拍卖款享有优先受偿权。（2016）鲁09执216号《执行分配方案》剥夺了横琴康鸿公司的优先受偿权，把不该享有优先受偿权的济南汇晨公司作为优先受偿主体进行了优先受偿。2.（2016）鲁09执216号《执行分配方案》认定张英债权为本案轮候查封首位是错误的。张英依据（2016）泰仲裁字第263号裁决书对泰安名嘉公司享有5225.22万元债权（包括股权转让款5148万元和违约金77.22万元），依据（2016）鲁09执158-1号查封泰安名嘉公司名下坐落于长城路以东、万官路以北、大白裕中心街以西的全部土地及土地使用证号泰土国用（2011）第T-0968，T-0969，T-0970，T-0970及泰土国用（2016）第22号，查封期限为2016年7月26日至2019年7月25日。后张英将上述债权转让给山东力明学院，2016年11月18日山东力明学院变更为本案的申请执行人，2017年8月18日变更济南汇晨公司为本案申请执行人。2018年1月30日山东力明学院及张英分别向被执行人山东名嘉公司及泰安名嘉公司作出《承诺书》“我方放弃对贵方的5148万元及利息等费用债权（2016）鲁09执字第158号，并保证在无‘方正异议’阻碍后使该执行案尽快终止”。上述《承诺书》证明张英自愿放弃对泰安名嘉公司的上述债权，基于上述债权查封的土地自然没有意义。故（2016）鲁09执216号《执行分配方案》认定张英债权为本案轮候查封首位是错误的。五、一审裁定有违相关规定。2014年5月9日最高人民法院办公厅《关于切实保障执行当事人及案外人异议权的通知》指出：“发现在个别地方法院，仍然不同程度地存在忽视甚至漠视执行当事人及案外人异议权的一些问题：有的法院对执行当事人及案外人提出的异议不受理、不立案；有的法院受理异议后，无正当理由不按照法定的异议期限做出裁定；有的法院违背法定程序，对异议裁定一裁终局，剥夺异议当事人通过执行复议和异议之诉再行救济的权利”。要求：“高度重视执行当事人异议权的保障”。“严格依法受理和审查执行异议，对于符合法律规定条件的执行异议和复议、异议之诉案件，各级人民法院必须及时受理并办理正式立案手续，受理后必须及时审查，及时作出异议、复议裁定或者异议之诉判决”。六、应该指定异地法院审查此案。《关于切实保障执行当事人及案外人异议权的通知》要求：“上级人民法院应当恪尽监督职责，对于执行当事人及案外人反映下级人民法院存在拒不受理异议或者受理异议后及久拖不决的，应当责令下级人民法院依法及时受理和审查异议，必要时，可以指定异地人民法院受理和审查执行异议”。根据以上的事实和理由，请求二审法院撤销本案一审裁定，维护横琴康鸿公司的合法权益。济南汇晨公司辩称，一审法院（2019）鲁09民初5号《民事裁定书》和（2016）鲁09执216号《执行款分配方案》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回横琴康鸿公司的上诉请求，维持一审裁定。一、横琴康鸿公司主张优先权的权利基础不存在。横琴康鸿公司优先权的权利基础源于其受让的原债权人山东莱钢公司［（2014）泰民一初字第2号生效民事判决书］，对此，关于双方执行分配方案异议之诉的（2018）鲁09民初401号民事判决中，一审法院在充分查明事实的基础上，依法认定原债权人山东莱钢公司的优先权2017年9月25日已经实现，原债权人山东莱钢公司2017年12月6日再与横琴康鸿公司、泰安名嘉、山东名嘉签订《债权转让协议》已经无权利基础，横琴康鸿公司无法基于《债权转让协议》取得其主张的优先权。二、退一步讲，假设横琴康鸿公司优先权存在，其明知一审法院在（2016）鲁09执异158号、（2018）鲁09执恢64号《执行财产分配方案》已经确认其为第一顺位优先受偿27058096.34元价值的泰安名嘉广场C区房地产（评估价值在1亿元以上），其债权已经能够足额清偿，且对该分配方案未提异议。故本案中横琴康鸿公司再以所谓享有27058096.34元优先权为由，要求分配泰安名嘉广场A区2100多万元执行拍卖款没有事实和法律依据。横琴康鸿公司向一审法院起诉请求：1．请求确认横琴康鸿公司对贵院拍卖泰安名嘉公司位于泰安市长城以东、万观路以北的售楼中心、A区及D区的427套房地产的拍卖款享有优先受偿权；2.请求撤销（2016）鲁09执216号《执行分配方案》，依法重新作出分配方案；3.由济南汇晨公司承担本案诉讼费。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第９０条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”以及第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条亦规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”根据前述规定，参与分配程序适用于被执行人为公民或者其他组织的情况，而本案被执行人是泰安名嘉广场置业有限公司，为企业法人，非公民或其他组织，因此，一审法院（2016）鲁09执216号执行案款分配方案认定“本案中，因被执行人泰安名嘉广场置业有限公司是有限责任公司，故各债权人参与分配的申请，不能适用参与分配程序”，于法有据，并无不当，且本案双方当事人对该认定亦不持异议。而该执行案款分配方案所依据的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条规定，规制的是“多个债权人对一个债务人申请执行”情况下的债权受偿先后顺序问题，而非参与分配程序的规定。因此，综合上述情况，一审法院（2016）鲁09执216号执行案款分配方案已明确认定横琴康鸿公司不适用参与分配程序，该分配方案实质是不允许横琴康鸿公司参与分配的决定，涉及的是应否适用参与分配程序的程序性问题，而非实体性问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十一条、第五百一十二条的规定，执行分配方案异议之诉适用于参与分配程序中债权人对分配方案的异议。因本案横琴康鸿公司不适用参与分配程序，横琴康鸿公司所提起的异议不适用前述民诉法解释的规定，横琴康鸿公司提起的诉讼不符合执行分配方案异议之诉的受理条件，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第９０条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第五百零八条、第五百一十一条、第五百一十二条规定，裁定：驳回横琴康鸿地产投资有限公司的起诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。横琴康鸿公司提交证据如下：证据一、（2016）鲁09执158号、（2018）鲁09执恢64号《执行财产分配方案》。证明一审法院确认横琴康鸿公司优先受偿27058096.34元价值的泰安名嘉广场C区的房地产。证据二、（2018）鲁09民初401号《民事判决书》。证明济南汇晨公司不服（2016）鲁09执158号、（2018）鲁09执恢64号《执行财产分配方案》，向一审法院提起诉讼。一审法院确认横琴康鸿公司对泰安名嘉广场C区的房地产不存在优先受偿权；确认济南汇晨商贸有限公司受偿101821976.22元价值的泰安名嘉广场的房地产。济南汇晨公司质证称，对于证据一的真实性没有异议，证据一证明的内容恰恰印证了济南汇晨公司的答辩观点。1.（2016）鲁09执216号执行案款分配方案的下达时间是2018年12月4日，在此之前，即2018年10月8日的（2016）鲁09执158号、（2018）鲁09执恢64号执行财产分配方案中，已按照横琴康鸿公司的请求在被执行人泰安名嘉置业广场C区的执行财产中，优先受偿了横琴康鸿公司的所谓优先受偿权2700多万元（该被执行人的财产在1亿元以上）。在一审庭审中，承办法官已向横琴康鸿公司释明，要求横琴康鸿公司向法庭明示其2700多万元的优先受偿权究竟是在A区受偿，还是在C区受偿（或者主张权利），横琴康鸿公司没有正面回答，所以，一审裁定书以最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、93条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第508条，确定和支持了（2016）鲁09执216号执行案款分配方案中不允许横琴康鸿公司参与A区被执行人财产分配的决定，是正确的。横琴康鸿公司的起诉理由不符合执行异议之诉的受理条件。对于证据二的真实性没有异议，其内容恰恰证明了横琴康鸿公司受让山东莱钢公司债权的权利基础不存在，山东莱钢公司的债权已于2017年9月25日得以实现，所以，2017年12月6日横琴康鸿公司与山东莱钢公司所谓的债权受让实际不存在，该判决书认定的事实（横琴康鸿公司在C区财产分配中不具有优先权），足以说明横琴康鸿公司根本没有权利和资格在被执行人泰安名嘉置业广场有限公司主张所谓优先权。济南汇晨公司亦提交（2018）鲁09民初401号判决书，证明该判决已经对横琴康鸿公司受让山东莱钢公司债权（含优先权）的权利基础不存在的事实作出实体认定，并依法判决横琴康鸿公司对泰安名嘉广场C区的房地产不存在优先受偿权，也就是说，横琴康鸿公司根本无权参与被执行人的财产分配。横琴康鸿公司认为，（2018）鲁09民初401号判决未生效，未生效认定的事实没有法律效力。本院认为，2018年12月4日，一审法院作出（2016）鲁09执216号《执行案款分配方案》认定，参与分配程序适用于被执行人为公民或者其他组织的情况，而本案被执行人是泰安名嘉广场置业有限公司，为企业法人，非公民或其他组织，故横琴康鸿公司不适用参与分配程序。因此，一审法院以横琴康鸿公司提起本案诉讼不符合执行分配方案异议之诉的受理条件为由，驳回其起诉，并无不当。综上所述，横琴康鸿公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  王海娜二〇一九年十月十二日书记员  李 倩