山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0281民初3099号原告：青岛凯明能源工程有限公司，住所地胶州市胶北街道办事处工业园江苏路9号，统一社会信用代码×××761。法定代表人：王波，董事长。委托诉讼代理人：邱永刚，山东康元律师事务所律师。被告：新绛县中信鑫泰能源有限公司，住所地山西省新绛县煤化工业园区，统一社会信用代码×××73Ｅ。法定代表人：南杰，总经理。委托诉讼代理人：辛瑞，北京大成（太原）律师事务所律师。原告青岛凯明能源工程有限公司（下称凯明公司）与被告新绛县中信鑫泰能源有限公司（下称中信公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年3月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告凯明公司法定代表人王波、委托诉讼代理人邱永刚，被告中信公司委托诉讼代理人辛瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行双方签订的《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》；2.判令被告按照《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》约定每月保底支付部分3900000元（自2017年2月21日至2018年3月21日，期间13个月）；3.判令被告按照《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》约定继续支付2018年3月22日后续购买蒸汽款，但每月支付额不低于照付不议约定的300000元；4.判令被告承担部分违约金1000000元（暂定）；5.判令被告承担本案律师代理费190500元；6.请求确认在《抵押担保合同》标的物拍卖、变卖范围内，原告的诉讼请求第1-5项享有优先受偿权；7.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年6月8日，被告与原告签订《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》，2016年7月27日签订《技术合同书》，约定为：被告同意原告在其年产150万吨焦炉生产线场地内，投资建设余热回收利用项目及配套系统，同时还约定了履行期限、所有权保留与转移、效益分享期、照付不议条款等。上述合同签订后，原告在合同约定期限内，按质及时履行了全部投资建设义务，该项目于2017年1月20日正式开始运营。该项目运营后，被告未按照合同约定履行后续付款义务。截止到原告起诉日，被告仍欠原告2017年2月21日至2018年3月21日期间13个月照付不议款3900000元及逾期付款违约金等。经原告多次安排人员现场催促，被告以各种理由拖延至今。为维护原告合法权益，具状起诉，望判如所请。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求第一项为判令解除双方签订的《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》，按照合同约定返还投资款5500000元；变更第三项为判令被告承担本案律师代理费488000元，诉讼请求总额由5090500元变更为12688000元。被告中信公司辩称，不认可原告变更的诉讼请求，第一、双方之间的合同目的无法实现，所以双方的合同应予解除；第二、原告凯明公司提供的余热回收利用系统不符合合同的约定，而且所要求被告提供的烟气量，被告根本提供不了，最后导致蒸汽量减少，锅炉被拆除，原告没有客观的对被告的焦炉进行余热勘察，匆忙上设备导致的，归根结底是由原告的原因造成；第三、被告要运营不合格的余热锅炉，支出了大量的人力物力费用，包括水电、人力成本、包括焦炭副产品的生产，对外购买蒸汽的损失，都是由原告造成，被告也因此另行提起诉讼，应一并审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告凯明公司提交的《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》、《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务技术合同书》、《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》、《锅炉登记卡》、《中华人民共和国特种设备使用登记证》、《新绛中信鑫泰VS青岛凯明余热锅炉验收改善项目》、设备清单、开始运营通知书、新绛县中信鑫泰能源有限公司回复函、致青岛凯明能源工程有限公司的函三份、《民事案件委托代理合同》、银行汇款凭证、致青岛凯明能源工程有限公司烟气余热锅炉拆除告知函、山西省运城市河东公证处出具的《公证书》，被告中信公司对其真实性均无异议。被告中信公司提交的《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》、《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务技术合同书》、《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》、（2018）晋运河证民字第1588号《公证书》、《律师委托代理协议》、律师费发票，原告凯明公司对其真实性均无异议。对于双方真实性没有异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。对原告提交的被告有异议的证据本院认证如下：证据二发货明细表一宗，证明合同签订后，原告按照约定履行加工完毕后，通过物流运输至被告处的事实。被告对真实性有异议，认为该宗货物未发给被告，无法确认是否与本案余热锅炉相关的生产线配件。本院认证意见：合同签订后，原告加工生产各种配件并运送至被告厂区，由原告方负责收货安装，结合设备在被告厂区且已经投入运营的事实，本院依法采信该宗证据。证据五凯明公司致中信公司函件一份，证明：1、原告继续主张《合同书》第6.4【照付不议约定】每月保底支付原告300000元；2、要求被告改善的项目“烟气达标、焦炉运行炉况改善、烟气量达到35万标方，排烟温度达到280℃、运行标准作业”；3、原告计划为涉案项目继续追加投资3225000元。被告认为该证据没有加盖凯明公司印章，真实性无法确认，该证据由于是凯明公司出具，关于余热锅炉改善项目的问题其明确“焦炉烟气出口至余热锅炉管道烟气输送过程阻力过大和系统末端阻力过大，造成原设计风机压力不足、出口烟气温度过高”系凯明公司的自认，说明了凯明公司的风机设计存在缺陷，不能够对余热充分吸收利用。另外，对于改善说明部分，证明空预器、引风机、旁通烟道等三项需要改造，说明其余热锅炉本身的原有设计是存在缺陷的。而且自始至终凯明公司都未对这些项目进行改善处理，这也导致最终余热锅炉蒸汽量低的原因，其认为从凯明公司的文字表述来看，其与所谓的脱硫装置是没有任何关联性的，而且作为凯明公司来说，是有前期勘察评估义务，这些所谓的阻力过大、风机压力不足等等情形应该是在设计余热锅炉就应该预想到的事情。归根结底是因为其设计出了问题，而不能从延长回报期来解决问题。脱硫装置与余热锅炉是同时安装的，不分前后。不能把后期出了问题的原因归结到脱硫装置上。本院认证意见：该函件未加盖原、被告公章，未有相关人员签字，也未证明原告是否已告知被告，故本院对该证据不予采信。证据六催款函，证明1、原告履行《合同书》义务后，被告未按照《合同书》第6.4【照付不议约定】每月保底支付原告30万元；2、原告书面催收的事实。被告对该证据真实性不予认可，认为是凯明公司的单方行为，也没有证据证明已告知被告。本院认证意见：该函件未加盖原、被告公章，未有相关人员签字，也未证明原告是否已告知被告，故本院对该证据不予采信。证据七凯明公司致中信公司函件、顺丰投递单、投递流程，证明：1、被告未经原告允许启用涉案的锅炉并造成损坏；2、获悉被告损坏设备后，原告赶赴现场处理遭受被告阻止，未能进入现场；3、公函于2017年11月16日形成并发出。被告对该证据真实性无法确认，认为凯明公司私自撤场，把设备给锁住，导致中信公司无法使用，余热锅炉与废气排放息息相关，为了降低损失中信公司无奈只能自己进行操作，从侧面也能反映出来凯明公司不负责任，放任双方矛盾扩大，放任双方损失无限扩大。本院认证意见：该函件经原告加盖公章，并通过顺丰速运向被告邮寄，邮件显示已签收，函件内容与顺丰投递单上记载的侵权告知函相符合，足以证明原告给被告发送该函件的事实，故对该份证据的真实性本院依法予以采信。证据八凯明公司致中信公司告知函，证明：1、被告未经原告允许启用涉案的锅炉并造成部分本体（省煤器）出现损坏；2、获悉被告损坏设备后，原告赶赴现场处理遭受被告阻止，未能进入现场；3.公函于2017年12月21日形成并发出。被告对该证据真实性无法确认，认为凯明公司私自撤场，把设备给锁住，导致中信公司无法使用，余热锅炉与废气排放息息相关，为了降低损失中信公司无奈只能自己进行操作，从侧面也能反映出来凯明公司不负责任，放任双方矛盾扩大，放任双方损失无限扩大。本院认证意见：该函件虽加盖原告公章，但原告未举证证明该函件已告知被告，故本院对该证据不予采信。证据十部分《余热锅炉系统运行记录》，证明：1、2017年2月8日--8月12日期间《余热锅炉系统运行记录》记载涉案设备运行基本参数；2、在“进口烟温”一栏记载的数据显示，被告年产150万吨焦炉项目副产尾气温度，绝多数情况下都在238℃～280℃之间，不能达到《技术合同书》≥280℃进口烟温条件；3、即使被告供应烟气量低于35万标方/小时，“进口烟温”≥280℃时，余热锅炉的蒸发量基本在10吨/小时以上。被告认为，从凯明公司所提供的证据显示其在2017年1月20日证明将余热锅炉交由中信公司进行运营，而该部分运营记录是在2017年2月份之后，原告是通过什么方式取得锅炉运营记录，因此对该组证据的真实性无法确认。其提供的运行记录可以看出来，其在2月份的运行，其蒸汽流量都在4吨/小时左右，与合同约定的15吨/小时差距巨大，反映出来锅炉本身存在质量问题。本院认证意见：被告未否认上述证据的真实性，被告亦未提交相关运行数据记录，该运行记录系统完整，其中部分亦由相关记录人员签字，故本院依法予以采信。证据十一担保合同、动产抵押登记书，证明在《担保合同》拍卖、变卖的范围内，原告主张的诉讼请求享有优先受偿权。被告认为该组证据与中信公司无关，中信公司未在合同上签字盖章。本院认证意见：该合同是原告凯明公司与案外人新绛县贵任贸易有限公司签订，与本案被告无关，故本案中本院不予评判。证据十二投诉函、信访函、特种设备安全监察指令，证明：1、被告拆除余热锅炉项目控制系统并更换，未经年检运转，存在重大安全隐患；2、原告向新绛县、运城市、山西省三级政府投诉、要求及时消除安全生产隐患。被告对其真实性无法确认，且与本案无关，被告认为锅炉的维修保养义务在凯明公司，如果存在隐患应由凯明公司修复，与中信公司无关，凯明公司没有证据证明被告阻止凯明公司的人员进行年检。本院认证意见：本案原告的诉讼请求是要求被告继续履行合同、支付合同约定应付款、支付违约金、支付律师费，原告的诉讼请求均与合同约定的权利义务相关，因此，其证明的事实也应当与合同约定有关。原告向行政部门投诉时所陈述的事实，不在原、被告合同约定范围之内，该事实无论成立与否，与本案原告主张的诉讼请求没有关联，本院依法不予采信。对被告提交的原告有异议的证据本院认证如下：证据二2017年8月26日新绛县中信鑫泰能源有限公司邀商函，2017年11月2日、2017年11月7日、2017年11月19日、2018年8月28日致凯明公司的函，证明被告的余热锅炉生产的蒸汽量一直不能达到服务合同约定的15吨/小时，原告多次去函要求其解决，但被告一直不予解决。原告认可2017年11月2日、2017年11月7日、2017年11月19日的三个函件，确认已经收到并对其中部分作了回复。原告对绛县中信鑫泰能源有限公司邀商函和2018年8月28日致青岛凯明能源工程有限公司烟气余热锅炉拆除告知函不予认可，认为没有收到。本院认证意见：原告认可被告举证2017年11月2日、2017年11月7日、2017年11月19日的三份函件，本院对该三份函件真实性予以采信；原告对绛县中信鑫泰能源有限公司邀商函和2018年8月28日致青岛凯明能源工程有限公司烟气余热锅炉拆除告知函不予认可，该两份函件并无原告盖章或原告人员签字确认，也未有证据证明被告以何种方式告知或送达对方的事实，故对该两份函件本院依法不予采信。证据三照片两份，证明截至2018年3月14日，余热锅炉生产蒸汽总量47171.38吨，与合同约定的数值相差115188.62吨。原告对该证据真实性不予认可，认为该两组照片所拍摄设备并非凯明公司涉案设备，也未与凯明公司对数字进行确认。本院认证意见：该两份照片，未有标识证明与本案所涉设备相符合，本院无法确认照片来自于涉案设备，也无法确认照片拍摄的时间、地点，故本院对该证据不予采信。证据五《承包协议书》，证明原告将余热锅炉的运行承包给董玉柱，在被告的余热锅炉不能按照合同约定生产蒸汽的情况下，原告每月仍需支付承包款34000元。原告对承包协议真实性无法确定，认为与本案没有关联性，其每月34000元的承包费的支出系中信公司对外支付的劳务费，与凯明公司无关。证据六《新绛县中信鑫泰能源有限公司150万吨焦炉烟气余热利用改造项目商务合同书》，证明因被告的余热锅炉远不能满足原告的需求，使原告所签订的合同实现节能降费的目的无法实现。因购买蒸汽成本过高，迫使原告花费巨资重新建设150万吨焦炉烟气余热利用项目。原告认为商务合同书系中信公司与案外人签订，与本案没有关联性，凯明公司不予质证。证据七购买蒸汽的证明，证明内容是自2017年1月至2018年8月总共向山西丰喜华瑞煤化工有限公司购买蒸汽44116.04吨，共计4411604元。原告对该证明不予认可，与本案没有关联性。中信公司没有提交供气合同以及支付购气款的相关证明，仅凭山西丰喜华瑞煤化工有限公司的一纸证明来证明采购了44116.04吨蒸汽，支付了4411604元，不符合常理，不能证明其主张。本案与（2018）鲁0281民初13286号一案合并审理，基于同一事实，但该两个案件诉讼请求分别处分，被告中信公司举证的证据五、六、七系证明被告中信公司的损失，就该三组证据证明被告中信公司的损失的证明目的，本院在（2018）鲁0281民初13286号一案中确认认证意见。在本案中确认被告中信公司自认“截至2018年3月14日，余热回收利用设备仅产出蒸汽47171.38吨”的事实，以及与案外人天津汇能郎天环保科技有限公司签订《150万吨焦炉烟气余热利用改造项目商务合同书》中被告中信公司提供28万-39万标方的进口烟气量。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年6月8日，原告凯明公司与被告中信公司签订《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》，约定：甲方（中信公司）同意乙方（凯明公司）为《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目》提供合同能源管理服务，筹措资金建设该余热回收利用项目及配套系统，提供方案论证、建设设计、设备采购、工程施工、设备安装调试、运行人员培训服务；甲方无偿提供项目建设所需用地及生产过程的余热资源；合同项目的范围和内容为利用甲方公司一台年产量150万吨焦炉的余热回收利用及配套设施的设计、建设、调试、人员培训和确保达到合同约定的各项参数指标；合同能源管理的模式为本工程采用合同能源管理服务模式，即由乙方筹措资金进行本项目的建设，然后再取得项目投产的收入作为回报，在甲方提供了质量、数量合格的烟气余热（烟气量为每小时34万-35万标方，烟气温度270摄氏度至290摄氏度）前提下，乙方保证本项目回收烟气余热所产蒸汽约15T/h（0.8MPa）；本项目验收合格后由甲方人员运营管理，所有运营费用由甲方承担，乙方将所产生蒸汽按约定价格出售给甲方，以此获得投资回报；甲乙双方投资方式、比例及效益分享为甲方以单价50元/吨的价格从乙方购买该项目所生产的蒸汽，且每月使用蒸汽总量不少于6000吨；双方约定当一台焦炉最低烟气量为每小时34万-35万标方，烟气温度270度至290度，即视为甲方提供了质量、数量合格的烟气余热，反之为甲方未提供质量、数量合格的烟气余热；运营期内甲方月度使用蒸汽总量达不到6000吨、焦炉低负荷运行致使蒸汽产量减少、经营中断等原因，甲方每月保底支付乙方30万元人民币；项目的验收标准为所有设备和工程质量符合国家标准、行业标准、设计规范以及双方合同的约定，验收合格，双方代表应在验收报告上签字，签字之日即为竣工日；本项目按投资承建-运营-回购方式合作，工程总投资约6600000元，项目建成投产后，工程的成本价格为6600000元；在此基础上，甲方在效益分享期内回购该项目，每年按照110万元递减计，即：项目投产后立即回购工程价格为6600000元，项目投产第二年回购，价格为5500000。2016年7月27日，原告凯明公司与被告中信公司签订《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务技术合同书》，约定了合作方式、建设地点、专利权、技术规范、供货范围、设备监造、质量控制、资料、供货周期及发货地址等。2016年9月9日，原告凯明公司与被告中信公司签订《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》，对《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》的约定进行了补充。原告凯明公司将投产的蒸汽锅炉在运城市质量技术监督局进行登记，使用登记证号码锅晋Ｍ×××××，制造日期是2016年10月21日，投用日期是2017年1月15日。2017年2月14日，运城市质量技术监督局对凯明公司的登记锅炉颁发中华人民共和国特种设备使用登记证。2017年1月20日，原告凯明公司与被告中信公司对涉案设备进行了验收，并共同确认开始运营通知书的内容，自2017年1月20日起，由中信公司负责运营管理，收费期自2017年2月20日起，截至2021年1月19日结束。2017年9月1日，被告中信公司给原告凯明公司回复函件，载明：关于贵公司来函回复的几个问题，我公司答复如下：一、根据贵公司与我公司签订的《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》2.3.1项约定“乙方的工作范围包括对原有焦炉的余热勘察评估”，27.1项约定“乙方应在合同签订20天前向甲方提交余热勘察评估报告、可行性研究报告……”，我国《合同法》第二百五十七条规定“承揽人发现定做人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人”等等，说明关于我公司的余热供应情况，贵公司负有勘察评估提供科学论段及建议的法定义务，即使如贵公司复函所言“我公司未提供温度为280度，35万标方的烟气量”，只能说明贵公司没有提供科学的余热勘察结论，没有尽到必要的注意义务，造成合同签订的误判，给我公司造成巨大损失；二、贵公司设备投运以来，一直不能达到合同约定运行，配置风机过小，达不到实际使用吸力要求，造成氧气量大量流失，造成配套设施研讨脱硫烟道进口温度过大，无法运行等等，贵我两方并第三方烟道脱硫，几次召开技术论证会，聘请专家共同会商，根据技术参数，风机安置过小曾经是大家的共识，贵公司也曾承诺要对相关设施进行改造，达不到合同约定目的的运行不应认为是运行良好。我公司督促贵公司尽快对相关设备予以改造完善，与相关施工单位进行技术对接，以符合合同约定要求，避免损失扩大，并应该承担不符合合同履行行为的改造费用。通过比对《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》，被告中信公司复函中关于引用《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》第27.1项约定的内容有误，合同书真实的内容为“乙方应在合同签订20天内前向甲方提交余热勘察评估报告、可行性报告……”，该合同条款中“20天内前”表述意思不明。2017年11月2日，被告中信公司给原告凯明公司回复函件，称“为维护我公司的合法权利，使我公司利益不在受损，经公司领导研究决定，特通知贵公司解除与我公司于2016年6月8日签订的《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同》及补充合同、担保合同的服务合同”。2017年11月3日，原告凯明公司给被告中信公司回复函件，称“我司焦炉余热回收系统的设计及其运行时经过设计院、锅检所、质量技术监督局等权威部门的检验与确认的且合理合法；三、焦炉烟气余热回收系统蒸发量达不到设计值，原因为贵公司未按技术协议约定提供质量、数量合格的烟气余热所造成；四、我司设备在贵公司焦炉烟气达不到每小时35万标方，烟气温度不低于280摄氏度的设计值的情况下之所以运行是配合贵公司能够正常生产经营；五、焦炉烟气余热回收系统为我司财产；六、我司不同意解除合同。”2017年11月7日，被告中信公司给原告凯明公司回复函件，称“针对目前焦炉废气余热锅炉出现的问题，经我公司多次与贵公司协商，问题一直得不到根本性解决，极大的影响了我公司正常生产秩序，现再致函贵公司三日内委派相关人员来我公司商讨目前面临的问题，以保证我公司的利益损失降到最低化，如贵方三日内不能派相关人员来我公司协商解决，视为贵公司同意自行解除合同并赔偿我公司相关的利益损失。”2017年11月16日，原告凯明公司给被告中信公司发函，称“一、贵公司未经我司同意及我司人员不在现场的情况下，私自启用我司焦炉烟气余热回收利用系统，并对我司焦炉烟气余热回收系统造成破坏；二、我司于2017年11月12日派人员至贵公司对我司焦炉烟气余热回收利用系统进行使用及完好情况的检查工作，贵公司派人恶意阻止我司人员进入焦炉烟气余热回收利用系统运行场地，使工作无法进行。”2017年11月19日，被告中信公司给原告凯明公司回复函件，称“针对目前焦炉废气余热锅炉出现的问题，经我公司多次与贵公司协商，问题一直得不到根本性解决，极大的影响了我公司的正常生产秩序，现再致函贵公司二日内委派相关人员来我公司商讨目前面临的问题，以保证双方以后的正常合作，如贵方二日内不能派相关人员来我公司协商解决，视为贵公司同意自行解决合同并赔偿我公司相关的利益损失。”2018年3月12日，原告凯明公司与山东康元律师事务所签订民事案件委托代理合同，约定山东康元律师事务所为原告凯明公司代理一审诉讼，代理费为190500元，先期支付100000元，一审判决后支付剩余90500元；2018年10月18日，原告凯明公司通过其中国建设银行账户向山东康元律师事务所的中国银行账户转款100000元。2018年8月28日，被告中信公司致函原告凯明公司，称“贵公司一直没有达到当时合同约定的蒸汽量，严重的影响了我公司正常的生产秩序，同时给我公司造成了极大的经济损失。为避免损失继续扩大，请贵公司收到告知后三日内委派相关人员来我公司商洽烟气余热锅炉拆除一事，如逾期不到，我公司将通过公证处实施拆除”。2018年9月23日，山西省运城市河东公证处出具公证书，证实2018年9月10日下午，公证人员随被告中信公司相关工作人员来到被告中信公司生产区东侧，由被告工作人员对焦炉烟气余热回收利用节能系统进行测量、清点，并由被告工作人员制作《焦炉烟气余热回收利用节能系统登记表》和拍摄工作，公证员进行了现场监督。2018年10月10日，山西省运城市河东公证处出具公证书，证实2018年9月29日下午，公证人员随被告中信公司相关工作人员来到被告中信公司生产区东侧，由被告工作人员对一号熄焦塔东侧拆除焦炉烟气余热回收利用节能系统设备的对方现场进行清点，并由被告工作人员制作《清点记录》和拍摄工作，公证员进行了现场监督。庭审中，被告中信公司申请对涉案设备的烟气量、满足合同约定烟气量产生的蒸汽量、设备是否存在缺陷以及是否符合产能150万吨每年焦炉的生产需要进行鉴定，本院依法委托杭州鉴真科技有限公司鉴定，鉴定意见为：1、对涉案150万吨/年焦炉的烟气量和烟气温度采用两种方式进行计算结果如下：（1）采用焦炉行业计算方法，当涉案焦炉产量达到150万T/a时，焦炉产生的烟气量平均值为22万Nm3/h，焦炉产生的烟气温度为250℃-280℃；（2）采用PPSD软件，将凯明公司提供的涉案余热锅炉共计7天的运行记录进行运行复核，在有运行记录的这段时间内涉案余热锅炉产生的蒸汽量为（8.41-10.77）t/h，进口烟气温度为260℃-283℃，反向推导得出余热锅炉进口烟气量为16万Nm3/h-23万Nm3/h。2、鉴定专家组经过现场勘验、模拟计算：（1）在甲方即中信鑫泰公司提供合同4.1条约定的烟气范围最大值35万Nm3，290℃烟气余热工况条件下，乙方即凯明公司提供的余热回收设备能产生16.39t/h外供蒸汽，满足上述合同4.1条约定；（2）在合同基准设计工况下，即35万Nm3，280℃烟气余热条件下，凯明公司提供的余热回收设备能产生14.91t/h外供蒸汽，略小于合同4.1条的15t/h（0.8MPa）约定；（3）在合同4.1条约定的烟气范围最小值34万Nm3，270℃烟气余热工况条件下，凯明公司提供的余热回收设备能产生13.15t/h外供蒸汽，小于合同4.1条的15t/h（0.8MPa）约定。3、青岛凯明能源工程有限公司设计、安装的余热锅炉系统工程存在下述问题：（1）当时双方签订的合同中对工程的甲方即中信公司提供的给水温度未给予明确约定。现场实际甲方提供的给水温度为室温。乙方在余热回收利用设备中设置了除氧器，满足乙方要求余热锅炉104℃的条件，但未注明除氧器的自用蒸汽量，乙方提供的余热锅炉的额定蒸发量15t/h，设计参数和余热锅炉型号为15t/h，扣除除氧器的自用蒸汽后将小于本工程要求的余热回收蒸汽量；（2）《服务合同》4.1条规定，在甲方提供了质量、数量合格的烟气余热【烟气量为每小时（34万-35万）Nm3，烟气温度270℃-290℃】前提下，乙方保证本项目回收烟气余热所产蒸汽约15t/h(0.8MPa)。在合同基准设计工况（可行性报告3.3.1条烟气参数）下，即35万Nm3，280℃烟气余热条件下，凯明公司提供的余热回收设备能产生14.91t/h外供蒸汽，略小于合同4.1条的15t/h(0.8MPa)约定；在合同4.1条约定的烟气范围最小值34万Nm3，270℃烟气余热工况条件下，凯明公司提供的余热回收设备能产生13.15t/h外供蒸汽，小于合同4.1条的15t/h（0.8MPa）约定，存在不能保证本项目回收烟气余热所产生蒸汽约15t/h（0.8MPa）的缺陷”。本院认为，原告凯明公司与被告中信公司签订的《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》、《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务技术合同书》、《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》是合同签订方的真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对合同相对方均具有法律效力，各方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。合同签订后，原告凯明公司进行了投资建设，原、被告双方于2017年1月20日对设备进行了验收，共同确认开始运营。经法庭调查采信的“2017年9月1日被告中信公司给原告凯明公司回复函件”可以得知，在双方确认运营之后，2017年9月前，原、被告双方就供气不足34万-35万标方等问题发生争议，经双方长期信函往来、协商均未解决，直至山西省运城市河东公证处公证书证明2018年9月29日下午之前设备拆除完毕，最终合同不能履行。在双方争议的过程中，原告凯明公司认为保证供烟气量34万-35万标方是被告中信公司的合同义务，被告中信公司认为原告凯明公司余热勘察结论没有尽到必要的注意义务，给被告中信公司签订合同造成误判。经本院对合同进行审查，在运营过程中，保证烟气温度270-290℃、烟气量在34万-35万标方是被告中信公司的主要合同义务，结合被告与案外人天津汇能郎天环保科技有限公司签订的《150万吨焦炉烟气余热利用改造项目商务合同书》中，被告中信公司保证提供28万-39万标方的进口烟气量的合同义务，该合同书与原告凯明公司余热勘察没有关联，被告中信公司仍将提供28万-39万标方（涵盖本案争议烟气量34万-35万标方）作为其合同义务，由此可见，被告中信公司保证烟气量34万-35万标方与原告的余热勘察结论之间没有必然关联。另，被告中信公司在（2018）鲁0281民初13286号一案的诉称中坚持认为在合同履行过程中提供的烟气量每小时高于35万标方，该高于35万标方不在合同约定的范围内，即被告中信公司对其焦炉产烟量高于35万标方的确认并非来自于原告凯明公司的余热勘察，在被告中信公司自称具有产烟量高于35万标方的情况下，其低于该标准的合同约定烟气量34万-35万标方自然不会对被告中信公司签订合同形成误判。退一步讲，即使被告中信公司所称的烟气温度和烟气量是原告凯明公司勘察测试得来，根据委托鉴定结论确定的可能烟气量范围，显然该测试过程需要被告中信公司的焦炉超额配合才具有获取数据的可能，通过法庭调查确定的锅炉运营数据，被告中信公司的锅炉自始至终从未达到足够的烟气量标准，其从不具备测试出烟气量在34万-35万标方的实验条件，因此被告中信公司认为其主要合同义务来自于原告凯明公司勘察结论的说法也不能成立。综合以上意见，根据鉴定结论一，采用焦炉行业计算方法和采用PPSD软件，150万吨焦炉额定运行时产生的烟气量分别为15万和16万-23万标方，两种计算方法得出的鉴定结论均不能满足合同约定的34万-35万标方烟气量，被告中信公司作为保证该合同条款实现的义务方，存在明显违约。合同第4.1条约定，在被告中信公司提供了烟气量为每小时34万-35万标方，烟气温度270-290℃前提下，原告凯明公司保证本项目回收烟气余热所产生蒸汽约15t/h（0.8MPa），根据鉴定结论二、三，原告的设备存在不能保证本项目回收烟气余热所产蒸汽约15t/h（0.8MPa）的缺陷。综合本案鉴定结论中所确认的内容，烟气量不足和设备存在质量瑕疵均是不能实现合同目的的因素，对于合同约定产生约15t/h（0.8MPa）的蒸汽，烟气量不足是主要因素，设备存在质量瑕疵是次要因素。本案设备已经安装完毕且投入运营，对于设备质量存在瑕疵的情形，原告应依合同法规定承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失的违约责任。在诉讼过程中，在未确认原、被告的设备过错的情况下，被告中信公司对设备进行了拆除，导致合同失去继续履行或变更履行的可能，应依法承担赔偿责任。原告凯明公司的设备存在质量瑕疵，依法应减少报酬，因此被告中信公司所承担的赔偿责任应按减少后的价款计算。本案中，不能满足供气约15t/h（0.8MPa）的蒸汽，被告中信公司不能按约提供烟气是主要原因，原告凯明公司的设备存在质量瑕疵是次要原因，兼之合同约定原告凯明公司对原有焦炉的余热勘察评估的义务，合同虽未明确勘察范围，但原告凯明公司未发现被告中信公司的焦炉不能满足34万-35万标方的烟气量也不足以证明全面履行了余热勘察评估的义务，应承担一定责任。综上，原、被告对《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》不能实现合同目的均存在过错，原告凯明公司应承担次要责任，以承担合同40%的责任为宜，被告中信公司承担主要过错，承担合同60%的过错责任为宜。原、被告均要求解除合同，现设备已经拆除，无法继续履行，合同目的已经不能实现，故本院依法予以确认。关于原告要求被告按合同约定返还投资款550万元的诉讼请求，本院认为本案合同自始不能实现合同目的，且涉案设备经被告单方拆除，依法应承担赔偿责任，对于原告的设备因存在质量瑕疵依法应减少报酬，原告可主张的设备返还款应按双方不能满足合同目的的责任确认价款，故本院依法支持按过错责任由被告支付原告3960000元（6600000元×60%），超出部分诉讼请求本院依法不予支持。关于原告要求被告按合同约定支付保底费，合计5700000元，后续每月支付300000元照付不议蒸汽款的诉讼请求，本院认为，原、被告之间合同签订的“照付不议”条款是在原告不存在过错的情况下被告必须履行的合同义务，但本案中原告的设备存在质量瑕疵，该条款应变更履行或者不能履行，原、被告均未就变更合同履行达成一致意见，且原告将设备进行报停，被告也将设备拆除，该条款因双方原因无法履行，对于原告制造的设备产生的蒸汽，被告已经受益，在不能按照“照付不议”条款履行合同时，被告应当按照双方合同中约定的价款实际支付蒸汽费用，根据被告在（2018）鲁0281民初13286号一案诉状中的自认，“截至2018年3月14日，余热回收利用设备仅产出蒸汽47171.38吨”，合同约定“甲方以单价为50元/吨的价格从乙方购买该项目所产生的蒸汽，且每月使用蒸汽量不少于6000吨”，尽管不能满足“每月使用蒸汽量不少于6000吨”的条件，但除此之外合同并未对蒸汽价格进行其他约定，以合同中唯一的价款约定计算蒸汽费用最为合理，经计算被告应实际支付的蒸汽费用为2358569元，故本院对原告主张蒸汽款2358569元予以支持，超出部分依法不予支持。关于原告凯明公司主张律师代理费488000元的诉讼请求，因合同中并未约定由对方承担代理费用，本案也不属于法律规定必须由被告承担原告律师费的情形，故本院对原告的该项诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告青岛凯明能源工程有限公司与被告新绛县中信鑫泰能源有限公司签订的《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》、《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务技术合同书》、《焦炉烟气余热回收利用节能工程项目合同能源管理服务合同书》；二、被告新绛县中信鑫泰能源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青岛凯明能源工程有限公司支付设备款3960000元；三、被告新绛县中信鑫泰能源有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青岛凯明能源工程有限公司支付蒸汽款2358569元；四、驳回原告青岛凯明能源工程有限公司对被告新绛县中信鑫泰能源有限公司的其他诉讼请求。案件受理费97928元，保全费5000元，合计收取102928元，由原告青岛凯明能源工程有限公司负担41898元，由被告新绛县中信鑫泰能源有限公司负担61030元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  郑晓鹏审 判 员  周建波人民陪审员  郑方娇二〇一九年十月十二日书 记 员  刘龙先附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。