山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1601号上诉人（原审被告）：泰安市泰山区兜兜百货店，住所地山东省泰安市青年路43号2层、4层及1层南半部分（2）。经营者：季建芬，女，1981年8月7日出生，汉族，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：张爱芝，女，该百货店职工。委托诉讼代理人：魏玉茹，山东瑞文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。法定代表人：蔡东青，董事长。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。上诉人泰安市泰山区兜兜百货店（以下简称兜兜百货店）因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞娱乐公司）著作权侵权纠纷一案，不服山东省泰安市人民法院（2018）鲁09民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兜兜百货店上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回奥飞娱乐公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由奥飞娱乐公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。兜兜百货店作为小商品终端销售商，主观上没有侵权故意，客观上销售的涉案手表系通过合法正规渠道购买而来，已尽到合理审查义务。兜兜百货店经营产品种类较多，很多产品虽外观上具有明显差异，但均属同一品类，供应商对商品标识一般采用一种代码标记同品类下多种产品，实践中一般只核对商品而不核对出货单中载明的代码，难以将进货单中载明的代码与涉案商品一一对应，兜兜百货店举证难度较大。兜兜百货店尊重并维护著作权的保护，在接到奥飞娱乐公司诉状后立即下架了涉案商品，一审时奥飞娱乐公司没有证据证明兜兜百货店依然在销售涉案商品，故一审法院判其立即停止销售涉案商品没有事实依据。二、一审法院判决的赔偿数额过高，不符合客观实际。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯权利人著作权承担的赔偿数额是存在参考标准的，即给权利人造成的实际损失或侵权人违法所得。本案中，奥飞娱乐公司未提交证据证明其实际损失，亦未提交任何证据证明其存在实际支出。涉案商品系玩具手表，售价仅为29.9元，利润微薄，按照获利5元计算，一审法院认定的赔偿数额40000元需要销售8000只涉案手表，兜兜百货店系终端零售而非专营批发，难以达到该销量。奥飞娱乐公司已在多地提起著作权侵权诉讼，对比裁判文书网公布的同类生效判决，一审法院认定的赔偿数额仍然过高。综上，请求二审法院支持上诉请求。奥飞娱乐公司辩称，一、一审法院认定事实正确。被控侵权产品系三无产品，根据《流通领域商品质量监督管理办法》第十三条规定，三无产品本身就应禁止流通，兜兜百货店对外销售被控侵权产品主观上存在明显过错，三无产品本身不具备合法来源抗辩的前提条件。奥飞娱乐公司主张保护的超级飞侠系列美术作品知名度高，兜兜百货店作为一般市场主体对外销售侵权产品，主观上未尽到合理的注意义务，客观上没有提供购销合同、发票、银行付款凭证、进货单、出库单等产品来源的有效证据，一审法院认定其销售的手表侵犯了奥飞娱乐公司著作权的事实正确。二、一审法院判决的赔偿数额适当正确。一审法院根据奥飞娱乐公司超级飞侠系列美术作品的类型及知名度、兜兜百货店主观上的过错程度、侵权行为性质、兜兜百货店的营业面积及其多家连锁店（山东省内有20多家兜兜百货连锁店）以及奥飞娱乐公司维权的合理开支，判令4万元赔偿数额适当正确。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，兜兜百货店的上诉请求应予驳回。奥飞娱乐公司向一审法院起诉请求：1.判令兜兜百货店立即停止侵犯奥飞娱乐公司“超级飞侠”系列美术作品著作权的行为；2.判令兜兜百货店赔偿奥飞娱乐公司经济损失及合理开支共计80000元；3.判令兜兜百货店负担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：广东奥飞动漫文化股份有限公司系1997年7月成立的股份有限公司，经营范围为制作、复制、发行：电视剧、动画片、专题、专栏等。该公司系粤作登字-2013-F-00004079号、美术作品“玩具—Mira（机器人形态）”以及粤作登字-2013-F-00004114号、美术作品“玩具—Paul（机器人形态）”的著作权人。2016年3月8日，广东奥飞动漫文化股份有限公司名称变更为奥飞娱乐股份有限公司。2018年1月19日，申请人济南鲁盟知识产权代理有限公司的代理人到山东省济南市长清公证处，申请对经调查发现的有关商家销售侵犯奥飞娱乐公司“超级飞侠”等美术作品著作权的事实进行证据保全公证。2018年1月23日，该公证处指派公证员李某、公证人员贾某，与申请人的委托代理人成洪杰先后来到泰安市泰山区东岳大街77号泰安银座城市广场1号楼a1-4兜兜百货东岳店、泰安市泰山区财源大街48-3号兜兜百货、泰安市泰山区万达广场三处经营场所。在公证人员的见证下，成洪杰在三处兜兜百货店经营场所,分别花费29.9元购得“手表”各一个，购物袋各一个，取得中国银联签购单（商户名：泰安市泰山区兜兜百货店）各一张，购物小票各一张。成洪杰对以上三处购物场所分别进行了拍照。购物行为结束后，在公证人员的陪同下，成洪杰对三件所购商品及票据进行了拍照。随后，公证人员将上述物品分别进行了封存，成洪杰对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由成洪杰保存。公证人员将取得的全部票据进行了复印，将原件交由成洪杰保存。2018年2月2日，山东省济南市长清公证处分别出具（2018）济长清证民字第273号、第274号、第277号公证书，对上述三个保全证据过程予以记载公证。审理中，一审法院当庭打开封存完好实物。其中：1.打开兜兜百货（金桥店）封存实物，内有兜兜百货小塑料袋一个，小塑料袋内有手表一只，该手表标签正面有“dongdo”标识，该手表标签背面上显示19小时代手表，价格为29.9元，条形码上显示660104021，在表盘上印制有与被诉侵权产品“玩具-Paul（机器人形态）”相似的动漫形象。2.打开兜兜百货（东岳店）封存实物，内有兜兜百货小塑料袋一个，小塑料袋内有手表一只，该手表标签正面有“dongdo”标识，该手表标签背面上显示19小时代手表，价格为29.9元，条形码上显示660104021，在表盘上印制有与被诉侵权产品“玩具-Mira（机器人形态）”相似的动漫形象；3.打开兜兜百货（万达店）封存实物，内有兜兜百货小塑料袋一个，小塑料袋内有手表一只，该手表标签正面有“dongdo”标识，该手表标签背面上显示19小时代手表，价格为29.9元，条形码上显示660104021，在表盘上印制有与被诉侵权产品“玩具-Mira（机器人形态）”相似的动漫形象。兜兜百货店当庭认可，涉案侵权产品均为该店销售。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版社、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。现奥飞娱乐公司提供的作品登记证文本公证书证实，可以认定奥飞娱乐公司系粤作登字-2013-F-00004079号、美术作品“玩具—Mira（机器人形态）”以及粤作登字-2013-F-00004114号、美术作品“玩具—Paul(机器人形态）”的著作权人，其权利应受法律保护。本案中，1.奥飞娱乐公司享有的美术作品“玩具—Mira（机器人形态）”的动漫形象为一架绿色飞机，整体以绿色为主，底部为白色，机翼位于机身顶部两侧，机身后侧有两个较大的螺旋桨，前视镜为眼睛，有黄色的眼睑。将涉案侵权产品表盘上印制的形象与该美术作品比对，无论是整体形象、颜色搭配、身体各部分比例等都与奥飞娱乐公司享有著作权的美术作品“玩具—Mira(机器人形态）”构成实质性相似；2.奥飞娱乐公司享有的美术作品“玩具—Paul（机器人形态）”的动漫形象为一架警用飞机，其借用了生活中警车白色、蓝色的颜色搭配，机身顶部有警示灯，机身前部及侧面有类似警察局的黄色五角星标识，小型螺旋桨位于机身最前部，白蓝相间的机翼位于机身两侧，前视镜做了拟人化处理有一双炯炯有神的眼睛，浅蓝色的眼睑，其在动画片中是充满正义感的形象。将涉案侵权产品的形象与该美术作品比对，无论是整体形象、颜色搭配、身体各部分比例等都与奥飞娱乐公司享有著作权的“玩具—Paul（机器人形态）”美术作品构成实质性相似。综上，兜兜百货店未经著作权人奥飞娱乐公司的许可，销售含有涉案美术作品的手表，应认定其侵犯了奥飞娱乐公司的著作权。对奥飞娱乐公司要求兜兜百货店立即停止销售侵权商品的诉讼请求，一审法院予以支持。至于兜兜百货店主张公证程序违法问题，因无相反证据予以证明，且于法无据，不予采信。关于奥飞娱乐公司主张的赔偿数额。因奥飞娱乐公司并未提供证据证明其因兜兜百货店侵权所遭受的实际损失，也没有证据证明兜兜百货店因侵权所实际获得的利润，一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度，奥飞娱乐公司因本案维权支付的公证费和律师代理费等费用，以及兜兜百货店的主观过错程度、侵权行为性质、使用作品方式、经营面积和兜兜百货店多家经营场所侵权奥飞娱乐公司多个动漫形象的事实情况，酌情确定赔偿数额为40000元。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条规定，判决：一、兜兜百货店立即停止销售侵害奥飞娱乐公司粤作登字-2013-F-00004079号、粤作登字-2013-F-00004114号美术作品著作权手表的行为；二、兜兜百货店于一审判决生效后十日内赔偿奥飞娱乐公司经济损失及合理开支计40000元；三、驳回奥飞娱乐公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由奥飞娱乐公司负担450元，由兜兜百货店负担1350元。本院二审期间，兜兜百货店提交了如下证据：证据一，销售出库单五份，用以证明涉案手表购自济南槐荫时间驿站钟表经销处（以下简称时间驿站经销处），系通过合法渠道取得；销售单上以“XSD”（小时代拼音首字母）开头的条形码系时间驿站经销处为方便管理自行拟定的条形码，前七位为“XSD0010”的商品即为本案所涉手表，与手表表盘背面编码“Z-0010”一致。证据二，小时代香港腕表有限公司销售单一份，用以证明时间驿站经销处自小时代香港腕表有限公司进货，单据载明的商品编码“Z-0010”与涉案手表背面编码一致，商品全名与涉案手表外观描述一致。证据三，时间驿站经销处经营者王某的出庭证言，王某就该经销处与兜兜百货店的交易情况、证据一的真实性、客观性和关联性、一审庭审拆封的手表是否系其销售的情况予以作证。奥飞娱乐公司对上述证据质证称，其对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议;证据一记载的商品与本案被控侵权产品没有关联；证据二来源不明，未加盖小时代香港腕表有限公司的公章，未有该公司法定代表人的签名，该公司信息查询不到；证据三出庭证人与兜兜百货店有利害关系，其证言不具有客观真实性。对上述证据，本院审核认定如下：证据二系证人王某购进商品的单据，与本案被控侵权商品是否具有合法来源没有关联性，本院不予采信。证据一具有真实性，其上所载商品与本案是否有关联，证据三王某出庭作证予以肯定，证据一、三形成证据链，具有证明力，本院予以采信。本院经审理查明，记载日期为2017年8月18日、10月9日、10月21日、11月8日的销售出库单显示，兜兜百货店购进条形码前七位为“XSD0010”、商品全名为“小时代”的手表若干。一审庭审拆封的三块涉案手表表盘背面刻有“Z-0010”字样，所挂吊牌显示“19小时代手表”字样。王某作证称，其与兜兜百货店存在多年合作关系，外观为深蓝色表带、白色油壳、表盘印有“超级飞侠”（蓝色小飞机）动漫形象，以及浅蓝色表带、蓝色油壳、表盘印有“超级飞侠”（绿色小飞机）动漫形象的两款手表，系其经营的时间驿站经销处向兜兜百货店销售的；手表表后均印有“0010”的编号，时间驿站经销处记为“XSD0010”，“XSD”是“小时代”的拼音首字母；证据一销售出库单记载的条形码前七位为“XSD0010”的商品系时间驿站经销处向兜兜百货店销售。王某作证过程中出示了时间驿站经销处的营业执照，时间驿站经销处系2008年11月28日在工商行政管理部门注册的个体工商户，经营者为王某。本院查明的其他案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，兜兜百货店未经奥飞娱乐公司许可，销售带有奥飞娱乐公司著作权美术作品图案的手表，应向奥飞娱乐公司承担相应的民事责任。二审中，兜兜百货店提出了涉案侵权商品具有合法来源的抗辩理由，该理由是否成立，是双方当事人争议的关键问题。在兜兜百货店提交的新证据中，五份销售出库单加盖有时间驿站经销处的印章，记载的销售时间、购买店铺与权利人主张的侵权事实相一致，“小时代”的商品名称与被控侵权手表的吊牌内容一致。虽然该证据记载的条形码信息“XSD0010”与涉案商品背面“Z-0010”不完全相同，但商品销售方与生产方对产品信息的记载有些许不同，并不违常理。证人王某出庭作证，对时间驿站经销处与兜兜百货店间买卖涉案侵权商品的事实予以认可，对五份销售出库单中涉案商品的指认与兜兜百货店的陈述一致，亦认可一审法院当庭拆封的手表样品实物系其销售，其出示的营业执照体现了时间驿站经销处的主体身份。由此，销售出库单与证人王某的证言相互印证，形成完整的证据链，证实了涉案被控侵权商品系兜兜百货店购自时间驿站经销处的事实。兜兜百货店关于涉案商品具有合法来源的抗辩成立，本院予以支持。兜兜百货店应赔偿权利人奥飞娱乐公司维权支出的合理费用。对该合理费用的支出情况，奥飞娱乐公司未提交证据举证证明。本院根据奥飞娱乐公司委托律师代为参加诉讼的情况、证据保全公证的情况，酌定奥飞娱乐公司支出了维权合理费用4000元，兜兜百货店应予以赔偿。综上所述，上诉人兜兜百货店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初379号民事判决第一项、第三项；二、变更山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初379号民事判决第二项为：泰安市泰山区兜兜百货店于本判决生效之日后十日内赔偿奥飞娱乐股份有限公司合理开支4000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由奥飞娱乐股份有限公司负担1710元，由泰安市泰山区兜兜百货店负担90元；二审案件受理费800元，由奥飞娱乐股份有限公司负担720元，由泰安市泰山区兜兜百货店负担80元。本判决为终审判决。审判长  冯玉菡审判员  宫恩全审判员  董 兵二〇一九年十月二十一日法官助理周淼书记员高颖