山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1709号上诉人（原审被告）：广西石埠乳业有限责任公司，住所地广西省南宁市良庆区建业二里3号。法定代表人：张祖韬，董事长。委托诉讼代理人：黄友雄，广西金狮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古呼和浩特市和林格尔县盛乐经济园区。法定代表人：孙伊萍，董事长。委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。原审被告：即墨市双峰通讯器材店，住所地山东省即墨市十亩地商住4号楼2户。经营者：周遵光。上诉人广西石埠乳业有限责任公司（以下简称石埠乳业）因与被上诉人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（以下简称蒙牛乳业）及原审被告即墨市双峰通讯器材店（以下简称双峰通讯）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初第671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。石埠乳业上诉请求：1.撤销原审第一、二、三、四项判决，发回重审或直接改判驳回蒙牛乳业的所有一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由蒙牛乳业和双峰通讯共同承担。事实和理由：一、原审法院违反法律程序。1.石埠乳业对蒙牛乳业一审提交的（2013）莱西证经字第1377号公证书及对应的封存实物提出异议，并提交了书面质证意见，主张被公证的被控侵权产品不是石埠乳业生产，但是一审法院在判决中竟写明石埠乳业对该证据的真实性无异议。2.一审法院未将EMS邮寄单的查询材料进行质证即认定“本案未超过诉讼时效”，属于剥夺了石埠乳业的质证权利，导致错误。虽然一审庭审中，石埠乳业与蒙牛乳业双方同意由原审法院核实“收到诉讼材料的时间”，但是是否核实，一审判决书并未记载。石埠乳业亦提交了书面的质证意见对于蒙牛乳业提交的EMS邮寄单的真实性不予认可。3.一审法院将蒙牛乳业的举证责任强加给石埠乳业。蒙牛乳业主张石埠乳业大量生产、销售被控侵权产品，其应当举证证明。但是一审判决竟然推定认定在石埠乳业无有效证据的情况下，应当认定侵权产品为石埠乳业生产，导致认定错误。二、原审法院认定事实错误。虽然被控侵权产品上的企业名称、地址、商标等信息均指向石埠乳业，但是不能认定就是石埠乳业生产了被控侵权产品。1.石埠乳业所有产品一直都是在广西境内销售，从未授权给广西境外的任何经销机构。2.石埠乳业库存并无本案所指的被控侵权产品。3.蒙牛乳业无生产、销售证据以证明被控侵权产品是石埠乳业生产。假若石埠乳业真的大量生产、销售被控侵权产品，则蒙牛乳业完全有能力举证证明被控侵权产品在全国各地的销售情况。石埠乳业向一审法院提交了大量销售单证及明细单可以证明，石埠乳业并未销售过被控侵权产品。另外，蒙牛乳业通过非正规销售商购买被控侵权产品的行为，亦不能证明其主张的石埠乳业侵权的事实。庭上，石埠乳业补充上诉意见称：1.本案事实认定不应采纳（2013）莱西证经字第1377号公证书。因为蒙牛乳业仅授权青岛天地人知识产权代理有限公司向公证机构申请证据保全。但从涉案公证书内容可知杨旭东的地位为委托代理人，意味着青岛天地人知识产权代理有限公司转委托杨旭东进行了证据保全，显然转委托行为无效。杨旭东和蒙牛乳业之间或者与青岛天地人知识产权代理有限公司之间是什么关系，在涉案公证书中没有说明，因此该公证书存在重大瑕疵。2.蒙牛乳业因该公证行为取得的山东省青岛市统一收款收据不是客户联，而是存根联。根据财政票据管理办法，存根联由开票方收持，客户联由客户收持，显然杨旭东不是以消费者身份出现，而是双峰通讯的内部工作人员，然而公证书中对证据的采纳缺乏审慎、公立立场。3.涉案公证费的收款收据证明石埠乳业没有销售涉案产品。石埠乳业不可能没有征兆的与双峰通讯合作。从销售成本看，在2000公里外的山东省销售侵权产品，产量和销量必须达到100万件以上才能抵销利润，才符合企业追求利润的正常规律。既然销量必须达到100万件以上，这些产品应该出现在山东省各大超市，而不是不知名的通讯器材店。因此销售价格和成本可以证明石埠乳业没有在山东省各大超市销售“酸酸乳”产品。蒙牛乳业辩称，1.委托制作涉案公证书的取证人员的授权符合法律规定。蒙牛乳业对于杨旭东作为委托人，委托公证机构作涉案证据保全的行为没有异议。2.存根联和客户联并不能推断购买者为职工或者消费者，也可能是销售者失误导致给了购买者。3.石埠乳业为追求利润完全有理由对外销售侵权商品。双峰通讯未提交陈述意见。蒙牛乳业向一审法院起诉请求：1.判令石埠乳业立即停止侵犯“酸酸乳”注册商标专用权的行为，具体指立即停止生产、销售印制有被控侵权“酸酸乳”文字的乳饮品；2.判令双峰通讯立即停止侵犯“酸酸乳”注册商标专用权的行为，具体是指立即停止销售印制有被控侵权“酸酸乳”文字的乳饮品；3.判令石埠乳业赔偿蒙牛乳业经济损失及合理支出48万元；4.判令双峰通讯赔偿蒙牛乳业经济损失2万元；5.判令石埠乳业承担本案全部诉讼、保全费用。一审法院认定的事实：1.蒙牛乳业于2008年10月28日向国家工商行政管理总局商标局分别申请注册了第5057357号、第5057358号“酸酸乳”文字商标，注册有效期至2018年10月27日，核定使用商品为第29类：肉；鱼制食品；水果罐头；冷冻水果；速冻方便菜肴；黄油；奶油（奶制品）；奶酪；牛奶；酸乳酪；乳酒（牛奶饮料）；牛奶饮料（以牛奶为主的）；乳清；牛奶制品；奶茶（以奶为主）；可可牛奶（以奶为主）；酸奶；果冻。2006年3月16日，呼和浩特市中级人民法院作出（2006）呼民四初字第12号民事判决，认定“酸酸乳”为驰名商标；2006年10月16日，内蒙古自治区高级人民法院作出（2006）内民终字第7号民事判决，对上述判决予以维持。2.2012年3月1日，蒙牛乳业授权青岛天地人知识产权代理有限公司向公证机构申请证据保全、向侵权方发函等权利，授权期限至2015年12月31日。2013年8月14日，山东省莱西市公证处公证员孙某公证人员崔某青岛天地人知识产权代理有限公司的法定代表人杨旭东一同来到位于即墨市斜对面的双峰通讯，在公证人员的监督下，杨旭东以普通消费者身份付款12元购买了含有“石埠、shibu”、“酸酸乳乳饮品”字样及标注制造商为“广西石埠乳业有限责任公司”的乳饮品六小桶，现场取得由该商场出具的加盖“即墨市双峰通讯器材店”印章的收款收据一张，该收据将所购物品名称记载为石埠牛奶。被控侵权产品外包装盒中央部分分两行标有“酸酸乳乳饮品”，上方标有“石埠广西著名商标”，侧面标有“广西石埠乳业有限责任公司”、“地址：广西南宁市良庆区建业二里3号”等。第1346714号“石埠”商标为石埠乳业所有。3.蒙牛乳业为本案支出公证费及律师费。4.双峰通讯为个体工商户，经营者周遵光，经营场所为即墨市十亩地商住4号楼2户。5.蒙牛乳业于2015年8月13日向一审法院邮寄了本案起诉材料，一审法院于2015年8月14日签收。一审法院认为，蒙牛乳业系第5057357号、第5057358号“酸酸乳”商标权利人，上述商标在有效期内，蒙牛乳业依法享有的商标权受法律保护。由于本案所涉侵权行为发生于现行《中华人民共和国商标法》修改之前，因此，本案中判断石埠乳业行为是否侵犯了蒙牛乳业的注册商标专用权应当依据2001年修订的《中国人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）。《商标法》第五十二条第二项、第五项规定“销售侵犯注册商标专用权的商品的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的属于侵犯注册商标专用权的行为”。《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第五十条第（一）项进一步规定“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：(一)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众”。本案中，被控侵权产品上虽然使用了“石埠”商标，但同时以较大字体使用了“酸酸乳”字样，系将“酸酸乳”作为商品名称使用，该“酸酸乳”字样与蒙牛乳业的“酸酸乳”文字商标相比，文字相同，字形略有差异，易使相关公众对产品的来源产生误认，构成商标法意义上的近似，且被控侵权产品与蒙牛乳业第5057357号、第5057358号商标核定使用商品为相同类别，因此是侵犯蒙牛乳业注册商标专用权的侵权产品。石埠乳业生产、销售侵权产品、双峰通讯销售侵权产品的行为构成对蒙牛乳业第5057357号、第5057358号商标权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于石埠乳业提出的本案已过诉讼时效的抗辩，蒙牛乳业提交的EMS邮寄单及查询显示，其于2015年8月13日已向法院邮寄了起诉材料，故一审法院认为，本案并未超过诉讼时效。关于石埠乳业提出的侵权产品并非其生产的抗辩，一审法院认为，侵权产品标注的企业名称、地址、商标等信息均指向石埠乳业，在石埠乳业无有效证据的情况下，应当认为侵权产品为石埠乳业所生产，一审法院对该抗辩不予支持。关于蒙牛乳业要求石埠乳业、双峰通讯赔偿损失的诉讼请求，因蒙牛乳业未向一审法院证明其因石埠乳业侵权所遭受的损失，也无证据证明石埠乳业侵权获利的情况，一审法院依据蒙牛乳业商标的知名度、石埠乳业的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节、蒙牛乳业为制止侵权行为支出的合理费用等因素，确定石埠乳业赔偿蒙牛乳业经济损失及及合理支出20万元，双峰通讯赔偿蒙牛乳业经济损失5000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》（2001年修订）第五十二条第一款第（二）、（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年施行）第五十条第（一）项，一审法院判决：一、广西石埠乳业有限责任公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司第5057357号、第5057358号“酸酸乳”文字商标的商品；二、即墨市双峰通讯器材店于判决生效之日起立即停止销售侵犯内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司第5057357号、第5057358号“酸酸乳”文字商标的商品；三、广西石埠乳业有限责任公司于判决生效之日起10日内赔偿内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司经济损失及合理费用20万元；四、即墨市双峰通讯器材店于判决生效之日起10日内赔偿内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司经济损失5000元；五、驳回内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8800元，由内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司负担2596元，广西石埠乳业有限责任公司负担6053元，即墨市双峰通讯器材店负担151元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、石埠乳业是否存在侵害蒙牛乳业注册商标专用权的行为；二、蒙牛乳业本案起诉是否超过诉讼时效。一、关于石埠乳业是否存在侵害蒙牛乳业注册商标专用权的行为问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。蒙牛乳业为证明石埠乳业存在侵犯其注册商标专用权的事实，提交了山东省莱西市公证处出具的公证书以及公证封存的被控侵权产品。该公证书及所附封存的被控侵权产品载明，蒙牛乳业经公证购买的被控侵权产品上标注的企业名称、地址、商标等信息均指向石埠乳业。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明；但是当事人有相反证据足以推翻的除外。根据该条法律规定，如果石埠乳业对于该公证书所公证的事实不予认可其应当提交反证，否则即视为公证书所载明的公证事实真实。石埠乳业为推翻该公证书证明的事实，一审提交了其自行制作的生产计划表、利客隆超市管理系统截屏、利客隆超市现有商品及淘汰商品信息、人人乐超市商品明细以及超市销售数据，但是前述证据系其自行制作，除超市销售数据外，蒙牛乳业均对真实性提出异议，且石埠乳业未提交其他证据予以佐证，故一审法院对于除超市销售数据以外的证据的真实性不予确认正确。另外，即使前述销售证据真实，也仅能反映石埠乳业在部分超市的销售情况，不足以证明其未生产及未在全国范围内销售涉案被控侵权产品的事实。另外，关于石埠乳业上诉主张的委托制作公证书的委托人杨旭东与蒙牛乳业之间法律关系不明，其无权接受转委托制作公证书的问题，本院认为，蒙牛乳业对于杨旭东作为委托人，委托公证机构制作的涉案公证书的真实性无异议，亦认可该公证书所载内容。石埠乳业前述主张无事实依据。石埠乳业单凭公证收费单据联即主张杨旭东可能系双峰通讯工作人员亦证据不足。石埠乳业对于其主张的，涉案被控侵权产品系有人恶意冠其企业名称生产的事实亦未提交证据证明。因此，石埠乳业未提交足以推翻该公证书的相反证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，原审法院认定石埠乳业生产并销售了涉案被控侵权产品，存在侵害蒙牛乳业注册商标专用权的事实并无不当。石埠乳业关于其不存在侵权行为的上诉主张，本院不予支持。二、关于蒙牛乳业本案起诉是否超过诉讼时效的问题。本院认为，蒙牛乳业为证明其在诉讼时效期限内提起本案诉讼一审提交了其向一审法院邮寄起诉状的邮政特快专递邮寄单据回执原件及投邮过程查询记录，石埠乳业亦对前述证据发表了质证意见。一审法院庭审中提出对收到起诉状的时间予以核实，仅是对蒙牛乳业证据真实性的核实，系一审法院依职权对证据是否采信作出判断的过程，并未产生调取新证据的法律后果，不存在另行质证的问题。一审法院根据证据形式及内容，结合核实情况对蒙牛乳业所提时效证据予以采信，并无不当。根据蒙牛乳业提交的前述证据显示，其提起本案诉讼并未超过诉讼时效。石埠乳业关于蒙牛乳业提起本案诉讼已经超过诉讼时效的上诉主张，本院不予支持。综上所述，石埠乳业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人广西石埠乳业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹哲璇审判员  毕中兴审判员  张金柱二〇一九年十月三十日书记员  赵 晶