北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书(2018)京0108民初6661号原告：剑维软件技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区浦建路76号1503单元。法定代表人：万世平，董事长。委托诉讼代理人：张军，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙宇昊，上海市海华永泰律师事务所律师。被告：刘彤芃，男，1973年1月13日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：霍明亮，北京市汉卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹丹，北京市汉卓律师事务所实习律师。第三人：北京鹏宇成科技发展有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院4号楼10层1013-1。法定代表人：丁树勇，执行董事。委托诉讼代理人：蔡新蕊，女，住北京市东城区。原告剑维软件技术（上海）有限公司（以下简称剑维公司）与被告刘彤芃，第三人北京鹏宇成科技发展有限公司（以下简称鹏宇成公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告剑维公司的委托诉讼代理人张军、孙宇昊，被告刘彤芃的委托诉讼代理人霍明亮，第三人鹏宇成公司的委托诉讼代理人蔡新蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告剑维公司向本院提出诉讼请求：1、准予剑维公司代为行使鹏宇成公司对刘彤芃的到期债权；2、刘彤芃代为偿付到期债务10978913．14元；3、本案全部诉讼费用由刘彤芃承担。事实和理由：剑维公司与鹏宇成公司之间的仲裁一案，由上海国际经济贸易仲裁委员会作出了编号为（2017）沪贸仲裁字第176号（以下简称176号）裁决书，裁决由鹏宇成公司向剑维公司支付到期未付协议价款及逾期付款利息、律师费、仲裁费等，剑维公司根据已经发生法律效力的裁决书向北京市第一中级人民法院（以下简称一中院）申请强制执行，截至今日共执行11173．75元，鹏宇成公司仍有6910213．21元到期债务及逾期付款利息4243492．85元（计算至2018年1月10日）、仲裁费115848元、律师费24万元未支付，共计11509554．06元。根据鹏宇成公司在一中院提交的2016年度财务报表审计报告显示，鹏宇成公司对刘彤芃享有10978913．14元的债权且该部分债权已经到期。鉴于上述情形，剑维公司对鹏宇成公司享有的债权及其对刘彤芃享有的债权均已到期，但截至2018年1月10日，鹏宇成公司始终未向剑维公司支付到期债务也未向刘彤芃主张债权，其既不向剑维公司支付到期债务又怠于向刘彤芃主张到期债权的行为已对剑维公司造成了损害。因此，剑维公司有权根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十六条第一款的规定，以自己的名义代为行使鹏宇成公司的债权。被告刘彤芃辩称，一、剑维公司提起的债权人代位权诉请依法不能成立。首先，鹏宇成公司2016年《审计报告》中显示对刘彤芃的“其他应收款”的形成，系鹏宇成公司在2016年准备“新三板”挂牌进行财务审计时，会计师事务所要求将2016年以前的账目进行补齐，将账目调整到2016年6月和2016年8月。因此，在2016年的《审计报告》中，鹏宇成公司增加了对刘彤芃的“其他应收款”10378913．14元，而不是剑维公司诉状中主张的“鹏宇成公司对刘彤芃享有10978913．14元的债权”。就上述“其他应收款”的形成情况，剑维公司理应在一中院审理的剑维公司与案外人执行异议之诉一案中，从已获取的鹏宇成公司2016年完整的总账、明细账、记账凭证等财务资料中，清楚地了解“其他应收款”的形成情况。其次，为解决上述“其他应收款”等，刘彤芃于2018年4月20日已向鹏宇成公司支付了1340万元。故，截止到2018年4月20日，刘彤芃与鹏宇成公司之间已不存在债权债务关系，即鹏宇成公司已无针对刘彤芃的其他应收款项。再次，不存在剑维公司诉称的“债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害”的情形。债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害为债权保全的必要前提，法律设立代位权制度的唯一目的是为了保障债权的实现，只有在债权具有不能实现的危险，即以主债务人的财产不能或不足以清偿债务，主债务人不行使权利而有害及债权人债权实现的时候，才符合代位诉讼行使的要件。具体到本案，鹏宇成公司仍有可供执行财产，即鹏宇成公司预付给案外人清水湾（北京）技术有限公司（以下简称清水湾公司）的3896549．39元。剑维公司与鹏宇成公司进行商务往来的过程中，伙同清水湾公司虚构业务，指使清水湾公司为鹏宇成公司虚开增值税发票的事实已经被北京朝阳国税局处罚。2016年内鹏宇成公司共预付清水湾公司3896549．39元，鹏宇成公司2016年审计报告中预付账款科目第一项下亦对上述3896549．39元作罗列。在税务局出具处罚和处理决定后，清水湾公司至今没有退还该笔款项。因此，上述鹏宇成公司预付清水湾公司的3896549．39元实质上系鹏宇成公司的金钱财产，故剑维公司应先代位执行上述财产后，鹏宇成公司的财产仍不能或不足以清偿债务，鹏宇成公司不行使权利而有害及债权人债权实现的时候，才符合代位诉讼行使的要件。二、剑维公司存在滥用诉权、滥用财产保全制度的行为。首先，剑维公司在起诉刘彤芃的同一天以鹏宇成公司的年度审计报告显示内容为依据，同时以北京博厚高明科技有限公司、北京代达衡通科技有限公司为被告，向海淀法院提起两起债权人代位权诉讼。在海淀法院上地法庭2018年3月20日第一次开庭后，又于3月22日撤回了起诉。其次，鹏宇成公司与剑维公司的仲裁案件纠纷系因增值税发票而起，剑维公司不仅存在指使清水湾公司虚开增值税发票的行为，也存在自己虚开增值税发票的行为，剑维公司的虚开增值税发票行为已经由上海国税局立案稽查，故鹏宇成公司对176号裁决书一直存在异议。剑维公司理应立足于通过解决自身问题解决其与鹏宇成公司之间的争议，而不是肆意滥用诉权，不停地代位诉讼。综上，刘彤芃认为，代位权的行使，以主债务人对次债务人享有债权为前提，且应符合《合同法解释一》第十一条规定的全部条件。据此，请求驳回剑维公司的诉请。第三人鹏宇成公司述称，剑维公司所诉称的其对鹏宇成公司享有的债权与事实不符，根据剑维公司的证据2，可以看出金额不对。本案刘彤芃于2018年4月20日通过银行转账方式向鹏宇成公司转账支付了1340万元，其中用于偿还鹏宇成公司对刘彤芃的其他应收账款10178913．14元。因此截至2018年4月20日，刘彤芃已经偿还了其对鹏宇成公司的其他应收账款，鹏宇成公司对刘彤芃已经不享有债权。因此，该代位权不成立，应当驳回剑维公司的全部诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（一）剑维公司对鹏宇成公司享有债权情况2016年，剑维公司根据其与鹏宇成公司签订的数份《经销协议》申请仲裁。2017年5月18日，上海国际经济贸易仲裁委员会作出176号裁决书，裁决：鹏宇成公司向剑维公司支付到期未付协议价款6921386．96元；鹏宇成公司向剑维公司支付逾期付款利息531411．62元，以及按照每日千分之一的利率，以2266320元为本金、自2016年4月23日起算，以2512469．50元为本金、自2016年8月16日起算，以914440元为本金、自2016年8月22日起算，以1228157．46元为本金、自2016年10月25日起算计算至实际清偿之日止的逾期付款利息；鹏宇成公司向剑维公司支付律师费24万元、仲裁费115848元。2017年7月10日，剑维公司向一中院申请强制执行176号裁决书。一中院扣划鹏宇成公司名下银行存款11173．75元。2017年10月27日，一中院作出（2017）京01执487号之一执行裁定，因鹏宇成公司无财产可供执行，剑维公司亦不能提供其财产线索，故终结该次执行程序。（二）鹏宇成公司对外享有债权情况鹏宇成公司原股东为刘彤芃、梁文力，2014年6月24日股东变更为北京鹏宇成软件技术有限公司（刘彤芃为北京鹏宇成软件技术有限公司股东），2017年8月25日股东变更为王玲。2018年4月8日，鹏宇成公司变更注册资本为410万元，新增刘彤芃为股东，出资额210万元。刘彤芃于当月将其中110万元出资转让给王玲。2017年4月2日，鹏宇成公司2016年度财务报表审计报告记载：期末预付账款前五名情况：1．清水湾公司3896549．39元，2．北京博厚高明科技有限公司2554066．65元，3．刘彤芃60万元……期末其他应收款前五名情况：1．刘彤芃10378913．14元……2018年4月20日，刘彤芃向鹏宇成公司中国邮政储蓄银行账户转账1340万元，银行汇兑凭证附言为还款。审理中，刘彤芃与鹏宇成公司均表示双方未约定前述2016年审计报告体现的应收款的偿还期限。鹏宇成公司主张刘彤芃已偿还了应偿还的全部款项60万元及10378913．14元，提交记账凭证、银行汇兑凭证、2018年4月损益表、2018年4月资产负债表。记账凭证记载2018年4月20日收到刘彤芃入资款210万元、款项1340万元。资产负债表上记载其他应收款一项年初数为14785260．35元、期末数为4612561．72元；其他应付款年初数为11725894．5元，期末数为15557719元。就刘彤芃付款数额为何是1340万元，鹏宇成公司与刘彤芃解释，多付部分已计入鹏宇成公司应付款项，现鹏宇成公司欠刘彤芃款项。刘彤芃主张鹏宇成公司向清水湾公司预付款项，对清水湾公司享有债权，提交了2016年8月至9月期间鹏宇成公司向清水湾公司汇款的银行凭证数份。另查，本案剑维公司申请诉讼保全，本院于2018年5月10日查封了刘彤芃名下一套房屋。诉讼保全完毕后，本院于2018年7月通知鹏宇成公司、刘彤芃领取应诉材料，鹏宇成公司于2018年7月11日签收了应诉材料，刘彤芃于2018年8月2日领取了应诉材料。以上事实，有原告剑维公司提交的176号裁决书、审计报告、（2017）京01执487号之一执行裁定、企业工商登记信息，被告刘彤芃提交的银行电子回单，第三人鹏宇成公司提交的记账凭证、银行汇兑凭证、损益表、资产负债表等证据材料以及本院开庭笔录在案佐证。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。176号仲裁裁决确认鹏宇成公司应向剑维公司支付协议价款6921386．96元及利息、律师费24万元、仲裁费115848元。因此，本案中，剑维公司属于《中华人民共和国合同法》第七十三条所规定的债权人，鹏宇成公司属于该条规定的债务人。根据鹏宇成公司2016年审计报告，其对刘彤芃有预付账款60万元及应收账款10378913．14元，属于鹏宇成公司对刘彤芃享有的债权。鹏宇成公司与刘彤芃均表示该款未约定偿还期限。根据合同法相关规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。2018年4月20日，刘彤芃向鹏宇成公司转账1340万元。该款项金额大于前述预付账款和应收账款总额，刘彤芃与鹏宇成公司均认可该款已用于偿还双方间涉案债务，本院不持异议。刘彤芃与鹏宇成公司以此主张双方之间的债务已经清偿，本院予以支持。剑维公司主张刘彤芃向鹏宇成公司转账是二者恶意串通的行为，未提供证据。剑维公司主张刘彤芃向鹏宇成公司汇款的行为发生在本案立案后，属于恶意串通损害剑维公司利益的行为。但因本案系在诉讼保全完毕之后向鹏宇成公司及刘彤芃送达应诉材料，二者分别在2018年7月11日及2018年8月2日才收到本案起诉书。现并无证据证明刘彤芃系在明知已经进入代位权诉讼后，才向鹏宇成公司清偿债务。剑维公司该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，因刘彤芃作为次债务人已向债务人鹏宇成公司清偿了债务，债权人剑维公司要求代位对刘彤芃行使债权，缺乏事实依据，本院不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告剑维软件技术（上海）有限公司的全部诉讼请求。案件受理费87674元、保全费5000元，原告剑维软件技术（上海）有限公司已预交，由其自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  唐盈盈人民陪审员  刘明慧人民陪审员  张淑萍二〇一九年十月三十日书 记 员  黄妍妍