福建省福州市晋安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0111刑初539号 公诉机关福州市晋安区人民检察院。 被告人唐兆荣，男，1980年6月12日出生于福建省福州市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍所在地福建省福州市仓山区，经常居住地福建省福州市仓山区。因本案于2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月11日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人陈强、郑明明，福建志昂律师事务所律师。 福州市晋安区人民检察院以晋检诉刑诉[2019]489号起诉书指控被告人唐兆荣犯非法经营罪，于2019年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市晋安区人民检察院指派检察员陈发德出庭支持公诉，被告人唐兆荣及其辩护人陈强、郑明明到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，自2015年1月始，被告人唐兆荣在没有相关部门许可的情况下，申请并购买了数台ＰＯＳ机具，帮助朋友江某、翁某和吴某等人以虚构交易的方式，套取现金。被告人唐兆荣按照刷卡金额的0.4％的比例向持卡人收取手续费。2015年至2018年期间，被告人唐兆荣不间断利用ＰＯＳ机具进行套现牟利,期间唐兆荣在电脑上制作了ＥＸＣＥＬ表格用于记录其帮忙套现人员的信用卡及每月的垫资数额、手续费等信息。2018年11月28日，民警在福州市晋安区新店镇五四北泰合广场1号楼XXXX检查时，当场查获ＰＯＳ机具三台、华硕笔记本电脑一台、ＰＯＳ机签购单四盒和信用卡六十六张。后民警从现场查获的唐兆荣的笔记本电脑中提取到2015年至2018年的ＥＸＣＥＬ账单记录，并通过网络调取了现场扣押四种签购单的四家ＰＯＳ机平台关于唐兆荣的所有交易流水明细。经福建海峡会计师事务所对四个ＰＯＳ机交易平台“畅捷支付、联动优势、现代支付、中付支付”中列示的“交易（扣款）金额”进行汇总统计，金额为23099766.13元。2018年12月3日，唐兆荣主动到福州市公安局晋安分局新店派出所投案。 针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人唐兆荣违反国家规定，使用POS机具，以虚拟交易方式套取现金，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请法院依法判处。 被告人唐兆荣当庭辩解其不应对第四台POS机的涉案金额负责，该台POS机系其与朋友共同使用于非法套现，但其不记得朋友的姓名，对指控的其他犯罪事实没有异议。 辩护人提出如下辩护意见：1、被告人唐兆荣主动投案构成自首，对构成非法经营罪表示认罪认罚，认罪态度较好，依法可从轻处罚；2、审计机构和审计人员不具有从事司法鉴定的资质和条件，《审计报告》不得作为定案的依据；3、被告人唐兆荣家中尚有年近八十的父母和两个两岁、十岁的女儿，均需要照顾，基于人文关怀恳请对唐兆荣从轻处罚。 经审理查明： 2015年1月至2018年期间，被告人唐兆荣为非法牟利，申请并购买了数台ＰＯＳ机具，未经有关部门许可，帮助江某、翁某等持卡人以虚构交易的方式套取信用卡现金，并按刷卡金额0.4％左右的比例收取相应“手续费”。期间，唐兆荣在其电脑上制作了ＥＸＣＥＬ表格用于记录其帮忙套现人员的信用卡及每月的垫资数额、手续费等基本信息。2018年11月28日，民警在福建省福州市晋安区新店镇五四北泰禾广场1号楼XXXX进行检查时，当场查获涉案ＰＯＳ机具3台、华硕笔记本电脑1台、ＰＯＳ机签购单四盒和信用卡66张。此外，民警还从唐兆荣的笔记本电脑中提取到涉案的ＥＸＣＥＬ账单记录（2015年至2018年），并调取了涉案的四家ＰＯＳ机平台关于唐兆荣的交易流水明细。经福建海峡会计师事务所对四个ＰＯＳ机交易平台“畅捷支付、联动优势、现代支付、中付支付”中列示的“交易（扣款）金额”进行汇总统计，涉案金额达人民币23099766.13元。2018年12月3日，被告人唐兆荣主动到福州市公安局晋安分局新店派出所投案。 上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、提取笔录、扣押物品文件清单，证明公安机关于2018年11月28日在福州市晋安区五四北泰禾广场1号楼XXXX检查时查获了涉案的华硕笔记本电脑1台、ＰＯＳ签购单4盒、ＰＯＳ机3台、信用卡66张和蓝色记账本1本；2018年12月3日，民警从上述查获的华硕笔记本电脑内提取到4份ＥＸＣＥＬ文件（即涉案账单记录），后民警依法予以提取并打印供被告人唐兆荣辨认、指认。 2、到案经过，证明2018年12月3日，唐兆荣主动到福州市公安局新店派出所投案。 3、常住人口信息、省内嫌疑人身份证明，证明唐兆荣的身份、户籍等基本情况。 4、“联动优势”交易流水明细及开户信息，证明唐兆荣在“联动优势”的交易流水以及2018年11月的涉案账户支付情况。 5、“现代支付”交易流水明细及开户信息，证明唐兆荣于2018年9月1日至2018年11月27日期间的涉案账户支付情况。 6、“中付支付”交易流水明细及开户信息，证明唐兆荣于2018年3月30日至2018年9月7日期间的涉案账户支付情况。 7、“畅捷支付”交易流水明细及开户信息，证明唐兆荣于2017年5月11日至2018年12月2日期间涉案账户支付情况。 8、情况说明，证明公安机关制作了询问通知书共31份，并通过邮寄方式通知相关人员到公安局配合调查，但仅有个别人员与公安局取得联系；因涉案人员数量较多及涉及银行较广，侦查机关系通过公安机关内部反诈骗中心查询处置审批登记表向福州市公安局反诈骗中心进行申请调取证据（附证人及银行卡目录列表二张）。 9、代还款记录，证明证人李某、潘某1在唐兆荣处的还款记录。 10、情况说明，证明公安机关依法向涉案证人发出《询问通知书》，部分证人已到公安机关制作笔录，部分证人尚未到公安机关接受询问和配合调查。 11、电话联系情况，证明民警向涉案证人进行通讯联系的情况记录。 12、闽海财审字（2019）第181号专项审计报告，证明经对涉案的四个POS机交易平台“畅捷支付、联动优势、现代支付、中付支付”中列示的“交易（扣款）金额”进行汇总统计，金额为23099766.13元。 13、现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片，证明案发现场的基本情况。 14、证人陈某的证言及辨认笔录，证明福州市晋安区五四北泰禾广场1号楼XXXX是他向房东租赁的，房内有隔层，隔层上有两间房间，他将一间靠楼梯的一间单独转租给唐兆荣，公安机关在该间内查获的ＰＯＳ机、银行卡和刷卡单都是唐兆荣的。他和唐兆荣是朋友，因为唐兆荣之前在其他地方工作时觉得环境不好，后面他就建议唐兆荣搬过来一起办公。唐兆荣有华硕笔记本电脑壹台（黑色，型号：Ｘ2Ｏ1Ｂ），银行网银密码器拾个（厦门银行壹个，农业银行壹个，中国银行壹个，建设银行叁个，工商银行壹个，民生银行壹个，平安银行壹个，光大银行壹个），印章陆个（闽侯县洲平水运有限公司印章壹个，武汉顺鑫畅达物流有限公司福州分公司印章壹个，福州鑫泽佳贸易有限公司印章壹个，福州凯鑫盛商务信息咨询有限公司印章壹个，福州凯鑫盛商务信息咨询有限公司财务专用章壹个，卢宗美美印印章壹个）,ＰＯＳ签购单肆盒（纸质）,ＰＯＳ机叁台（黑色、型号：ＮＥＷ721Ｏ，序号：75543400壹台；红色、型号：ＳＨＴ1508，序号：14488857壹台红色、型号：ＳＦＩＴ15Ｏ8，序号：15044324壹台），信用卡陆拾陆张（建设银行陆张，农业银行壹张，光大银行陆张，民生银行柒张，平安银行捌张，浦发银行叁张，兴业银行捌张，广发银行柒张招商银行柒张，工商银行肆张，农商银行壹张，中信银行肆张，厦门银行壹张，交通银行叁张）,手机壹部（黑色老人机，串号：861620030547965）记账本壹本（蓝色外皮，纸质笔记本），收条壹份（纸质）被公安机关扣押了。 15、证人江某的证言及辨认笔录，证明他与唐兆荣从小就认识，也是同学，唐兆荣从2015年左右开始做信用卡套现的业务。他的资金周转不过来时，也叫唐兆荣帮忙用信用卡套现，并支付手续费。他先后总共寄放五张信用卡在唐兆荣处用于套现。 16、证人翁某的证言及辨认笔录，证明她与唐兆荣系认识几十年的老朋友，唐兆荣从2016年左右开始做信用卡套现的业务，她的资金周转不过来时，也叫唐兆荣帮忙用信用卡套现，并支付手续费。她先后总共寄放八张信用卡在唐兆荣处用于套现，直至案发时还有四张在唐兆荣处。她与唐兆荣认识十几年了，唐兆荣平时在聊天的时候提起过在做信用卡套现和还款业务，有时候她资金周转不过来时，就让唐兆荣帮忙把她信用卡里的钱刷出来用，到了还款日若还不上，唐兆荣就会帮她做延期还款，她只要给唐兆荣一定的手续费就可以了。手续费一般是一个点左右，也就是1%。她先后总共寄放8张信用卡在唐兆荣处，现在有四张信用卡，分别是民生银行信用卡、广发银行信用卡、工商银行信用卡和平安银行信用卡（车主卡）还在唐兆荣那里。她记不清楚一共让唐兆荣帮忙套现还款具体的数额，基本上都是1、2万元左右，有个别的几笔数额比较大。 17、证人吴某的证言及辨认笔录，证明其与唐兆荣系住一个小区的朋友，唐兆荣从2015年左右开始做信用卡套现的业务。其有急需用钱时，也叫唐兆荣帮忙用信用卡套现，并支付手续费。其先后总共寄放六张信用卡在唐兆荣处用于套现，现在还有四张信用卡在唐兆荣处，分别是平安银行信用卡、交通银行信用卡、建设银行信用卡和兴业银行信用卡。 18、证人李某的证言及辨认笔录，证明其是一名出租车司机，通过小卡片上的代还款广告信息而认识了唐兆荣。2018年，其让唐兆荣帮忙还了两个月的还款，其有支付一定的手续费给唐兆荣。其总共寄放了1张信用卡在唐兆荣处用于代还款。 19、证人潘某2的证言及辨认笔录，证明其与唐兆荣经人介绍认识。自2016年起，其有让唐兆荣帮忙套信用卡还款，其支付一定的手续费给唐兆荣。其总共寄放了2张信用卡在唐兆荣处用于代还款。 20、被告人唐兆荣的供述、辩解及辨认笔录，证明他的办公地点位于福建省福州市五四北泰禾广场1号楼XXXX内。民警从该地点查获的ＰＯＳ机三台、银行卡六十六张、华硕笔记本一台、ＰＯＳ签购单四盒和蓝色记账笔记本一本都是他的，是他帮朋友信用卡进行套现还款时使用的设备。大致过程是：比如他的一个朋友这个月信用卡刷了一笔钱，到了还款日时没有钱如期还款，他就用自己的现金或者手机银行帮朋友的信用卡进行还款。之后，他再用这个朋友的信用卡在其ＰＯＳ机上刷单，将钱转到他的卡上，这就是他刷卡套现的主要步骤。 这三台ＰＯＳ机中，有两台是红色的，有一台是黑色的，其中一台前几个月坏掉了；还没有坏掉的红色ＰＯＳ机（品牌：ＭＷ31ＰＯＳ终端，型号：Ｓ11Ｔ1508，序列号：15044324）对应的银行卡是他名下的民生银行卡（中国民生银行，卡号62×××93），另外两部ＰＯＳ机（1、品牌：无线ＰＯＳ终端，型号：ＮＥＷ72Ｏ，序列号：75543400;2、品牌：ＭＷ3ＰＯＳ终端，型号：ＳＨＴ15Ｏ8，序列号：14488857），这两部Ｐ0Ｓ机对应的银行卡是他名下的一**安银行卡。这些ＰＯＳ机中，黑色和红色（序列号：14488857）的ＰＯＳ机是他找朋友林某买的，另一部红色的ＰＯＳ机（序列号：15044324）是找朋友“小林”买的。 民警从他的工作地点扣押的四盒签购单都是他帮别人套现代还款时虚开交易刷出来的签购单，当时刷出来之后就囤了一些在他的办公室还没清理，都是近期的套现的签购单，具体的套现代还款金额在他的笔记本电脑上中的ＥＸＣＥＬ表格上也都有详细的记录。这些签购单上面的商户很多，因为每台ＰＯＳ机都对应一个平台，比如他其中的一台ＰＯＳ机对应的是一个叫作金控的平台，正常来讲一台ＰＯＳ机只能绑定一个商户，但是这些平台提供了更改商户名称的渠道，只要他关注微信公众号并在里面选择哪个省份和市区，之后就可以选择他想要的商户类型，比如美容业、超市之类的类别，最后可以选择具体的商户名称，所以每次在刷卡之前，他都可以在微信内更改商户的名称，想选择什么就选择什么。民警从现场所扣押的66张银行卡中，其中有2张是他妻子卢宗美的银行卡（中国民生银行：51XXXX43和广发银行：62XXXX89），还有5张银行卡是自用的（中国建设银行：62XXXX64、厦门银行：62XXXX68、中信银行：40XXXX28、招商银行：45XXXX42、中国民生银行：62×××93），其他剩下的59张银行卡都是他的朋友或者亲戚寄放，由他帮忙刷卡、套现、代还款等业务的。他每次帮朋友还款以及还款的金额、收取的手续费等，都有用笔记本电脑（即被公安机关扣押的笔记本电脑）上的ＥＸＣＥＬ文档进行记录和统计。 大概从2015年起，他就接触信用卡套现代还款的业务，一直都有在做。他的亲戚朋友会把信用卡都放在他这里，平时到了还款日，比如某个朋友欠款10000万元而又还不起，就会打电话给他，他就先用自己身上的现金或者银行卡里的钱帮朋友信用卡的10000元欠款还清；之后，因该朋友的信用卡在他这里，他再使用朋友的信用卡从POS机上刷走10000万元到自己的银行卡上，这样一来，朋友的信用卡欠款在这个月的欠款已经还清，还清之后他又从朋友的信用卡内刷出来10000元，该朋友又有一个月的时间去还这笔欠款，而他代还的10000元也拿回来了，这时候他再向该朋友收取1％的手续费，而他收取的手续费1％中，POS机要扣0.6％的手续费，所以他实际到手赚到的手续费就是0.4％的金额。之后，他用这笔10000元钱可以继续帮别人的信用卡套现还款，继续赚取手续费。他都是用自己的钱帮别人还信用卡，直至案发共获利约16万元。“畅捷支付”平台的流水不全是他自己刷的流水，有时候是朋友还他钱时直接用POS机刷出来的，但是具体还款的钱数记不清楚了。关于“畅捷支付”的流水直到2018年12月2日还有交易记录的问题，具体情况他也不清楚也无法解释，应该是那台POS机被朋友拿去用了，他也知道朋友是用其POS机具进行套现、“养卡”。 以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，并经庭审举证、质证，可以作为本案的定案依据。 关于本案被告人唐兆荣非法经营的数额认定问题及其是否构成自首的问题。 根据我国金融业务特许经营的相关规定，未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。被告人唐兆荣利用银行系统发放的POS机，以虚构交易等方式将信用卡内的授信额度直接转化为现金套取出来，为持卡人办理现金支付业务，其实质是替银行向持卡人给付货币，同时又规避了银行高额的取现费用。因此，其通过POS机套现属于非法从事资金支付结算业务。结合本案查获的POS机签购单的情况来看，大部分系大额交易，相关金额均接近或达到了相应信用卡的授信额度。持卡人提取大额现金往往是由于经济状况出现问题等原因，该行为对于发卡行存在极大的风险隐患。同时，银行根据商户类型的不同对刷卡消费收取回佣，按照中国人民银行的相关规定，对公益类行业实行零扣率，对批发类商户实行优惠扣率。故，被告人唐兆荣从事POS机套现的行为基本为无成本或低成本运作，其按照取现金额约0.4%的比例向持卡人收取手续费，严重影响了正常的金融秩序。根据现有在案证据，被告人唐兆荣非法经营的数额达人民币23099766.13元，该部分事实有被告人唐兆荣在侦查阶段的供述、暂扣在案的POS机具、POS机签购单据、被告人唐兆荣的笔记本电脑内的相关记录、账本等证据相互印证，且相应金额已经专业机关审计，足以认定。被告人唐兆荣及其辩护人关于被告人唐兆荣不应对第4台POS机的涉案金额负责以及本案的审计机构及人员不具有从事司法鉴定的资质和条件、涉案审计报告不得作为定案依据的辩解及辩护意见，于法无据，不予采纳。根据到案经过可知，被告人唐兆荣虽系主动投案，但未能如实供述其犯罪罪行，依法不能认定其成立自首，故辩护人关于被告人唐兆荣具有自首情节，请求从轻、减轻处罚的辩护意见，于法无据，不予采纳。 本院认为，被告人唐兆荣违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱国家金融秩序，涉案金额达人民币23099766.13元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。根据被告人唐兆荣的犯罪事实及其行为的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、被告人唐兆荣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月4日起至2024年6月3日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。) 二、暂扣在案的作案工具（POS机、笔记本电脑、银行卡等物），予以没收，由扣押单位依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  颜哲晖 人民陪审员  郑宝团 人民陪审员  邱必敏 二〇一九年十月十日 书 记 员  邱 鹭 附：本案相关的法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。