江苏省盐城市亭湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0902民初1654号原告：郑汉华，男，住江苏省盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：吴军，盐城市亭湖区毓龙法律服务所法律服务工作者。被告：中兴建设有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：倪道仁，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐宪龙，江苏紫罗兰律师事务所律师。被告：柏桂付，男,住江苏省盐城市盐都区。被告：洪登平，男，住江苏省盐城市。被告：江苏华悦建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区。第三人：郑汉荣，住江苏省盐城市盐都区。原告郑汉华与被告中兴建设有限公司（以下简称中兴建设公司）、柏桂付、洪登平、江苏华悦建设集团有限公司（以下简称华悦集团公司）、第三人郑汉荣工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年2月26日受理后，依法适用简易程序，于同年4月18日公开开庭进行了审理。案件审理过程中，本院依法追加郑汉荣为本案的第三人。后该依法转为普通程序并组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭进行了审理。原告郑汉华及其委托诉讼代理人吴军、被告中兴建设公司的的委托诉讼代理人徐宪龙、柏桂付、洪登平、第三人郑汉荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑汉华向本院提出以下诉讼请求：判令四被告、第三人共同赔偿原告工伤保险损失合计220692.78元（医疗费：52662.78元、住院伙补助费：18天×30元=330元、护理费：18天×150元/天=2700元、一次性伤残补助金：9个月×5800元/月=52200元、一次性医疗补助5万元、一次性就业补助25000元、交通费3000元、停工留薪期工资：6个月×5800元/月=34800元）。事实与理由：原告郑汉华由江苏华悦建筑劳务有限公司派到被告洪登平承建的景山名门工程工作。2016年12年17日，原告在中兴建设公司承建的景山名门12号楼12层浇面时，不慎被泵管砸伤，先后被送到盐城市亭湖区人民医院和盐城市第三人民医院治疗，经诊断为：左股骨平台伴腓骨骨折，左膝半月板、十字韧带、外则副韧带损伤。原告受伤被盐城市亭湖区人力资源和社会保障局认定为工伤。后经盐城市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告构成伤残九级。2019年1月17日，本案诉至盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以被申请人单位已经注销，证据不足为由不予受理。原告不服，诉至本院。综上，请求法院支持原告的诉请。被告中兴建设公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1.亭湖区人社局[2017]37号工伤决定书认定原告用人单位为江苏华悦建筑劳务有限公司（以下简称华悦劳务公司），该工伤决定书出具后，原告未向亭湖区人民政府或盐城市人社局申请行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼，故该工伤认定决定书发生法律效力。原告于2019年1月11日向劳动仲裁提起仲裁的被申请人中兴建设有限公司显然与工伤决定书所认定的主体不符；2.我公司与原告签订劳动合同实际未履行，我公司也未向原告发放过工资，原告与被告既不存在劳动关系，也不存在工伤保险法律关系，原告受伤时与华悦劳务公司之间具有劳务派遣法律关系，因此，工伤保险待遇我公司不应当承担。3.2016年9月12日和2017年5月4日，我公司为景山名山工程投保了150人和50人的职工工伤保险，但是并没有附注具体的参保职工名单，原告亦不在该工伤参保范围内。因此，工伤保险待遇我公司不应当承担。被告柏桂付辩称，我是原华悦劳务公司法定代表人。我不认识原告，原告不是原华悦劳务公司的员工。我不知道原告被认定为工伤的事，我本人没有收到工伤认定决定书，但华悦劳务公司收到了。我当时只认洪登平，我打过电话给洪登平，原告是洪登平的工人，所以我就没有走行政复议和行政诉讼。被告洪登平辩称，我知道原告在工地上干活，但不是我叫过来的，原告不是我手下的工人，是郑汉荣叫过来的，郑汉荣和原告是兄弟关系。原告是郑汉荣手下的工人，原告是在施工过程中受伤，我不承担工伤保险待遇。被告华悦集团公司未到庭答辩。第三人郑汉荣答辩，我不承担赔偿责任，当时是我带原告过来做工的，我承担的是一个小项目，但塔吊、泵车事项不是我负责，我不承担责任。郑汉华受伤后，我于2016年12月17日付了医药费2000元、700元、130元。2016年12月20日，我支付了郑汉华医药费5000元、3万元。2016年12月25日支付了郑汉华医药费5000元。2018年11月2日，支付了郑汉华在工资1万元。2019年5月，支付了郑汉华工资2万元。郑汉华在我手下工作期间的工资全部支付完毕，3万元包含景山名门的工资及之前在我手下做工没有结清的工资。原告的工资标准每天190元，按照原告实际工作量来计算，如果下雨或者天气不好不做工都没有钱。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：郑汉华为郑汉荣哥哥。华悦劳务公司于2018年6月19日注销。原华悦劳务公司法定代表人为柏桂付，投资人为柏桂付和被告华悦集团公司。2016年8月16日，被告中兴建设公司与原华悦劳务公司签订瓦工协议书，协议约定中兴建设公司将中标承建的景山名门12#楼、16#楼、17#楼、18#楼、20#主体混凝土结构、填充墙、二次结构及装饰工程的工作量分包给华悦劳务公司，洪登平在该协议中华悦劳务公司的代表人处签名，并加盖华悦劳务公司印章。中兴建设公司为景山名山工程投保了150人和50人的职工工伤保险，但是并没有附注具体的参保职工名单。后洪登平将景山名门12#楼工程转包给第三人郑汉荣。郑汉荣聘用原告郑汉华在该工地从事瓦工工作。2016年9月，中兴建设公司与郑汉华签订了一份书面劳动合同，但郑汉华实际未在中兴建设公司工作，中兴建设公司也未支付过郑汉华工资。2016年12年17日上午，郑汉华在山名门12#楼12层浇面时受伤，被送至盐城市亭湖区人民医院住院治疗，入院诊断为左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨头骨折。同月19日转至盐城市第三人民医院住院治疗。12月22日，盐城市第三人民医院为郑汉华行胫骨平台骨折切开复位内固定术（左；备植骨术）。2016年12月30日，郑汉华出院，出院医嘱：1、隔日换药，术后两周拆线，每月复诊，周五董红华专家门诊就诊。2、避免外伤，患肢暂勿负重，有远期关节炎形成，半月板损伤等需要进一步手术可能；3、医师指导下功能锻炼，回当地医院继续搞凝、康复治疗。4、骨科随诊。2018年8月30日，郑汉华至盐城市第三人民医院住院治疗。次日，盐城市第三人民医院为郑汉华行骨折内固定取出术。2018年9月3日，郑汉华出院，盐城市第三人民医院出具的诊断书建议休息四周。郑汉华治疗期间共产生医疗费52662.78元。郑汉荣已支付郑汉华医疗费42830元。郑汉荣已支付郑汉华受伤前在景山名门工地及其他工地工作期间的工资，郑汉华受伤后，郑汉荣未支付过工资。2017年1月9日，经郑汉华申请，盐城市亭湖区人力资源和社会保障局于2017年3月9日作出亭人社工伤认字（2017）37号工伤认定决定书，工伤认定书载明：“郑汉华系江苏华悦建筑劳务有限公司的瓦工，于2016年12月17日21时30分左右，在该公司承建的景山名门12#楼12层浇面时，不慎被泵管砸伤，先后被送到盐城市亭湖区人民医院和盐城市第三人民医院治疗，经盐城市第三人民医院诊断为：左股骨平台伴腓骨骨折，左膝半月板、十字韧带、外侧副韧带损伤。郑汉华受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2018年12月17日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出盐劳工鉴通（2018）3168号劳动能力鉴定结论通知书，认定郑汉华伤残程度为九级。2019年1月13日，郑汉华分别向华悦劳务公司和中兴建设公司邮寄辞职报告。2019年2月21日，郑汉华以中兴建设公司、柏桂付为被申请人向盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付工伤保险待遇损失。盐城市亭湖区劳动人事争议仲裁委员会以初步举证材料不足为由作出亭劳人仲不字［2019］第5号不予受理通知书。郑汉华不服，以中兴建设公司、柏桂付、洪登平、华悦建设集团为被告诉至本院。诉讼中，本院依法追加郑汉荣为第三人参与诉讼。庭审中，1.原告郑汉华陈述：郑汉荣带我到景山名门工程做工，景山名门工程开工我开始做工，受伤之前做了四个月左右。工资是弟弟郑汉荣给我，每个月5800元，从郑汉荣个人的账户转帐。郑汉荣在我受伤后转了一次账，转了3万元，之前郑汉荣给了生活费千把块，有的是现金有的是转账。正常情况做工平时发放生活费，年底一次性发。我与中兴建设公司签订了劳动合同，中兴建设公司是用人单位。2.第三人郑汉荣陈述：我从洪登平处承接工程，除了承接景山名门的工程，还从洪登平处承接了其它工程。手下工人的工作量和工资、考勤都在我自己制作的记录本上，出现天气情况的原因和其它原因，工人不上班就不计算工资。我让哥哥到工程上做瓦工，工资一年拿到5万元左右。平常给生活费，年底一次性结清。有的时候洪登平不给我工程款，我就自己垫一部分，生活费的数目不定，有1000元至3000元不等，我哥哥出事之前他一直跟我干活，在来景山名门工地干活之前也是跟我干活。我年底给我哥哥3万元，是因为哥哥受伤后给他看病的，他在景山名门的工资已结结算了。我支付给郑汉华的费用情况如下：2016年12月17日付了医药费2000元、700元、130元。2016年12月20日支付了郑汉华医药费5000元、3万元。2016年12月25日支付了郑汉华医药费5000元。2018年11月2日支付了郑汉华在工资1万元。2019年5月份支付了郑汉华工资2万元。原告郑汉华对郑汉荣的支付情况无异议。3.洪登平陈述：景山名门瓦工项目是我承包，我跟中兴建设公司签订劳务合同时，因为中兴建设公司要求我提供劳务公司的资质，因我个人是没有资质，我就找了原华悦劳务公司，就挂在华悦劳务公司名下；4.被告柏桂付陈述：我当时将公司印章给了洪登平和徐军，当时洪登平告诉我景山名门有工程，要劳务公司去签订景山名门工程的合同，合同签订好后盖我公司的印章。徐军是钢筋工，徐军带洪登平与景山名门的合同到我家盖章，当时有两份合同，一个是徐军合同，还有一个是洪登平合同。洪登平口头跟我说工人工资拖欠、意外伤亡事故都由洪登平承担。徐军当时给我写了承诺，内容是：如果出现工人工资拖欠、意外伤亡事故由徐军承担；5.中兴建设公司陈述：洪登平提供了华悦劳务公司的营业执照，洪登平是华悦劳务公司的职工，所以要求洪登平办理了公司的相关手续，并签订了合同。与郑汉华签订的劳动合同是真实的，但未实际履行。本院认为。（一）工伤保险待遇损失的赔偿主体。根据原告、四被告、第三人的陈述及相关证据可以认定：中兴建设公司将承建的景山名山的工程发包给华悦劳务公司，华悦劳务公司将其承包的景山名门工程转包给不具有用工主体资格的被告洪登平，洪登平又将工程分包给同样不具备用工主体资格的郑汉荣，郑汉荣雇佣原告郑汉华从事瓦工工作。原告在施工过程中受伤，已经行政部门认定为工伤。原告未参加工伤保险，其工伤保险待遇损失应承包工程个人与具备用工主体资格的单位共同承担，即由洪登平、郑汉荣和华悦劳务公司连带支付其应享受的各项工伤保险待遇。因华悦劳务公司已注销，故应由投资人柏桂付、被告江苏华悦建设集团有限公司承担责任。关于原告认为中兴建设公司为用人单位，并缴纳了工伤保险，应承担工伤保险待遇损失的问题。原告虽与中兴建设公司有份书面劳动合同，但该份劳动合同并未履行，中兴建设公司所投保的工伤保险并未明确郑汉华在所投保的职工范围内。郑汉华实际为郑汉荣所雇佣并发放工资，因洪登平、郑汉荣均不具有用工主体资格，其应向具有用工主体资格的华悦劳务公司主张工伤保险待遇损失，故原告要求中兴建设公司承担工伤保险待遇损失，本院不予支持。（二）原告工资标准。原告郑汉华系为郑汉荣所雇佣并发放其工资，根据郑汉荣的陈述其工资标准为190元/天，结合其工作时间的不确定性，本院按每月工作21.75天计算，每月工资为4133元。（三）关于原告主张的各项工伤保险待遇。1．医疗费。原告因工受伤治疗产生医疗费52662.78元，扣除郑汉荣已支付郑汉华医疗费42830元，未支付的医疗费为9832.78元。2．一次性伤残补助金，因原告经鉴定为工伤九级伤残，依法应为其9个月的本人工资，经核算为37197元。3．一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因原告于2019年1月提出辞职，按《江苏省实施办法》、盐城市人民政府关于贯彻《江苏省实施办法》的通知，九级伤残一次性工伤医疗补助金45000元，一次性伤残就业补助金22500元。4．停工留薪期待遇，本院结合相关原告的病情、出院医嘱、诊断证明书，确定停工留薪期为5个月，停工留薪期工资为20665元。5.住院伙食补助费，原告主张30元/天符合相关规定，其住院18天，故经核算为540元，原告主张330元，本院予以支持。6.护理费。原告住院18天，按每天100元计算，护理费为1800元。7．交通费。原告未提供证据证明，本院不予支持。上述1-6项合计137324.78元，应由江苏华悦建设集团有限公司、柏桂付、洪登平、郑汉荣向原告连带支付，对原告的其它诉讼请求本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏华悦建设集团有限公司、柏桂付、洪登平、第三人郑汉荣于本判决生效后十日内支付原告郑汉华工伤保险待遇损失137324.78元。二、驳回原告郑汉华的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告江苏华悦建设集团有限公司、柏桂付、洪登平、第三人郑汉荣负担，本院决定免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  朱庆蓉人民陪审员  蔡万林人民陪审员  冯 暇二〇一九年十月二十八日书 记 员  万 莉附法律条文：1、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。2、《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。