山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再459号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：林国强，男，1987年8月7日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区，现住山东省齐河县。委托诉讼代理人：侯玉亭，山东虹日律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市经五路小纬四路46号。法定代表人：张玉兴，董事长。委托诉讼代理人：陈学锋，山东科创律师事务所律师。一审被告：孙洪涛，男，1978年8月30日出生，汉族，现住山东省齐河县。一审被告：陈法行，男，1989年3月18日出生，汉族，现住山东省齐河县。一审被告：孔凡禄，男，1958年10月3日出生，汉族，住山东省齐河县。一审被告：孙洪波，男，1981年6月10日出生，汉族，住山东省齐河县。申诉人林国强与被申诉人山东鲁建工程集团有限公司（简称鲁建公司）、一审被告孙洪涛、陈法行、孔凡禄、孙洪波买卖合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14民终397号民事判决，向检察机关申请监督。山东省人民检察院于2018年9月7日作出鲁检民（行）监[2018]37000000026号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2018年12月26日作出（2018）鲁民抗168号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申诉人林国强及其委托诉讼代理人侯玉亭，被申诉人山东鲁建工程集团有限公司委托诉讼代理人陈学锋到庭参加了诉讼。一审被告孙洪涛、陈法行、孔凡禄、孙洪波经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，依据现有证据和查明的案件事实，孙洪涛作为鲁建公司项目经理、孙洪波作为鲁建公司单位质量负责人，在履行鲁建公司与中国人民解放军0822工程建设指挥部签订的《建设工程施工合同》中购买并使用林国强建材的行为，应认定为职务行为。一、本案一审法院依据林国强的申请，依法向“空军济南机场工程建设指挥部”调取了鲁建公司与中国人民解放军0822工程建设指挥部签订的《建设工程施工合同》及相关的施工验收等书面材料，其中《材料、构配、进场检验记录表》中盖有“山东鲁建工程集团有限公司第一项目部”公章的一栏中，注明专业工长是孙洪涛；《基础结构工程质量验收报告》施工单位栏中加盖“山东鲁建工程集团有限公司资料专用章”，该栏中注明项目经理是孙洪波，质量单位质量负责人是孙洪涛；《模板拆除工程验收质量验收记录表》中，注明专业工长是孙洪涛；《技术交底记录表》中注明交底人是孙洪涛。由此可见，鲁建公司在与发包方的施工合同及相关书面资料中对孙洪涛、孙洪波在涉案工程中的职务身份进行了确认，并且以向发包方备案的方式进行了公示，而孙洪涛、孙洪波两人也认可在涉案工程施工期间受雇于鲁建公司。因此，孙洪涛、孙洪波在本案中系鲁建公司工作人员的身份应予确认。二、现有证据证明，孙洪涛、孙洪波作为鲁建公司的具体施工人员，将从林国强处购买的建材用于了鲁建公司承建的中国人民解放军0822工程建设指挥部十三标段内的所有营房的建筑安装工程中，林国强提供的建材收到条，收货时间是从2011年10月17日至2012年4月22日，收货时日期与鲁建公司的工程施工日期相吻合。在孙洪涛及协助孙洪涛收料的孔凡禄、陈法行向林国强出具的收条中，有“孙洪波油库工地”、“孙洪波工地机场油库”、“孙洪波腾庄工地”、“孙洪波王上寺工地”等注明内容，证明林国强所送建材被鲁建公司施工人员接收并用于鲁建公司承包的建设工程。一审庭审中，鲁建公司承认其施工中使用了与林国强运送的同样的建材，但否认其使用的建材系林国强所送，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”鲁建公司未能举证证明上述建材的供应方另有其人，应承担举证不能的后果。三、林国强提供的建材收到条，均为孙洪涛及协助孙洪涛收料的孔凡禄、陈法行向林国强出具，收到条上有“孙洪波油库工地”、“孙洪波工地机场油库”、“孙洪波腾庄工地”、“孙洪波王上寺工地”等内容，虽然没有鲁建公司及其第一项目部的公章，但结合鲁建公司签订的工程承包合同及附件中对孙洪波项目经理、孙洪涛单位质量负责人等身份的确认，应当认定孙洪波、孙洪涛的行为是履行鲁建公司与中国人民解放军0822工程建设指挥部签订的建设工程施工合同的职务行为。孙洪波、孙洪涛以鲁建公司项目经理、单位质量负责人身份，向林国强购买建材并用于鲁建公司承建的涉案工程，其行为的直接受益人是鲁建公司，对于孙洪波、孙洪涛的职务行为，鲁建公司应当依法承担民事责任。申诉人林国强同意检察机关的抗诉意见。被申诉人鲁建公司辩称，抗诉机关的理由不成立，孙洪波及孙洪涛不是鲁建公司的项目经理，也不是单位质量负责人，其只是普通的施工人员，其购买建材的行为，与鲁建公司无关，同时孙洪波购买的建材曾用于某幼儿园，该事实在原审调查中已经查明，依据合同的相对性原则，孙洪涛、孙洪波应当承担相应的民事责任，其行为也不属于职务行为。原审认定事实正确，请求维持原判。林国强向一审法院起诉请求：判令鲁建公司、孙洪波、孙洪涛、陈法行、孔凡禄共同偿还林国强建筑木料等费用495249元，诉讼费、保全费均由鲁建公司、孙洪波、孙洪涛、陈法行、孔凡禄承担。一审法院认定事实:鲁建公司作为承包方，与中国人民解放军2822工程建设指挥部（发包方）于2011年10月2日签订了建设工程施工合同，鲁建公司承包十三标段内的所有营房的建筑安装工程。双方的合同附件“材料、配件进场验收记录表”中盖有山东鲁建工程集团有限公司第一项目部公章的一栏中，注明专业工长是孙洪涛；“基础结构工程质量验收报告”中施工单位栏中加盖山东鲁建工程集团有限公司资料专用章，该栏中注明项目经理是孙洪波，单位质量负责人是孙洪涛；“模板拆除工程验收质量验收记录表”中，注明专业工长是孙洪涛；“技术交底记录表”中，注明交底人是孙洪涛。施工期间，林国强自2011年10月17日至2012年4月22日共向鲁建公司的施工工地赊销并运送木方及木胶板，鲁建公司的施工人员孙洪涛及协助孙洪涛收料的孔凡禄、陈法行共向林国强书写欠条22张（其中有2张欠据中分别注明已偿还10000元、30000元，有3张欠据中分别注明运费150元、300元、300元未付），共计赊欠林国强材料款534499元、运费750元。本案审理中，鲁建公司承认工地中也用了上述同样的建筑材料，但不承认是林国强运送的，不承认孙洪涛、孙洪波、孔凡禄、陈法行是本单位雇佣的施工人员，但未提供充分相关的反驳证据予以证实。一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。本案林国强对用料单位即鲁建公司了解并看准了该单位的施工工地后，认为该施工单位是为部队施工而不会资金紧缺，才敢于向鲁建公司赊销建筑材料并亲自将材料运送于建筑工地，孙洪涛、孔凡禄、陈法行在鲁建公司的施工工地验收并就地给林国强书写欠条，且22张欠据均为填写式固定格式，欠据的格式统一一致。鲁建公司作为施工单位，应当实事求是的陈述和举证，敢于庭审中亮出所用材料的真底，应当以充分的证据否定用了林国强的上述建筑材料或真实反映所用的是哪个单位运送的材料。结合中国人民解放军2822工程建设指挥部与鲁建公司签订的合同及附件中的注明，孙洪波、孙洪涛属于施工人员，鲁建公司与庭审中承认施工中用了同样的建筑材料，但未举证证明上述材料的供应方不是林国强。综上，林国强的陈述及持有的欠条以及孙洪涛、孔凡禄、陈法行的答辩，予以采信。一审法院判决：鲁建公司于判决生效后七日内一次性偿还林国强建筑材料款494499元、运费750元，共计495249元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。驳回林国强对孙洪涛、孙洪波、孔凡禄、陈法行的诉讼请求。案件受理费8730元，由鲁建公司负担。鲁建公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林国强对鲁建公司的诉讼请求。二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。二审法院认为，本案双方争议的焦点为：鲁建公司与林国强双方是否存在买卖合同关系，鲁建公司应否支付林国强材料款。林国强提供孙洪涛、孔凡禄、陈法行在施工工地的22张欠据，能够证明孙洪波工地收到林国强建材的事实。关于孙洪涛、孙洪波、孔凡禄、陈法行的行为是否属于代表鲁建公司的职务行为的问题，林国强在诉讼中提供的有关单据上没有鲁建公司或鲁建公司的第一项目部的公章，鲁建公司对发生买卖关系的事实也不予认可，而林国强既未能提供出其与鲁建公司或鲁建公司的第一项目部签订的买卖合同，也未能举证证明本案所涉建材用于鲁建公司在齐河的工地，孙洪涛、孙洪波、孔凡禄、陈法行也无证据证明其行为取得了鲁建公司的授权，而鲁建公司事后对孙洪涛、孙洪波、孔凡禄、陈法行的行为未予追认，一审法院仅以孙洪波、孙洪涛属于涉案工地的施工人员，认定孙洪涛、孙洪波、孔凡禄、陈法行的行为属职务行为，判决鲁建公司承担民事责任证据不足。根据合同的相对性原则，本案应由孙洪涛、孙洪波承担民事责任。一审判决鲁建公司承担付款责任不妥，法院予以纠正。综上所述，鲁建公司的上诉理由成立，法院予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，法院予以纠正。二审法院判决：撤销齐河县人民法院（2012）齐晏民初字第1788号民事判决；孙洪涛、孙洪波支付林国强建筑材料款494499元、运费750元，共计495249元。限判决生效后十日内一次付清。驳回林国强对山东鲁建工程集团有限公司、孔凡禄、陈法行的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8730元，保全费3070元，共计11800元，二审案件受理费8730元，均由孙洪涛、孙洪波负担。本院再审认定的事实与一、二审法院认定的事实一致。本院再审认为，林国强提供22张涉案欠据，可以证明孙洪波工地收到林国强建材的事实。林国强主张孙洪波、孙洪涛系履行职务行为。本院再审认为，22张涉案欠据中没有鲁建公司或鲁建公司第一项目部的公章，鲁建公司亦不认可收到林国强的建材。林国强提交的证据不能证实是与鲁建公司或鲁建公司第一项目部签订的买卖合同，亦不能举证证明所涉建材用于鲁建公司在齐河的工地。孙洪涛、孙洪波、孔凡禄、陈法行也无证据证明其行为取得了鲁建公司的授权，而鲁建公司事后对孙洪涛、孙洪波、孔凡禄、陈法行的行为也未予追认，二审法院根据合同的相对性原则，判决由孙洪涛、孙洪波承担付款责任并无不当。综上所述，林国强申诉的请求及理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持山东省德州市中级人民法院（2016）鲁14民终397号民事判决。本判决为终审判决。审判长  李加付审判员  闫爱云审判员  司晓伟二〇一九年十月二十二日书记员  史慧丽