山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1630号上诉人（原审被告）：平度市万家如海超市，住所地山东省平度市万家镇大万家村。经营者：陶智，男，1974年10月29日出生，汉族，住陕西省平利县。委托诉讼代理人：李坤，山东鲁青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海如海超市连锁有限公司，住所地上海市浦东新区万安路115号。法定代表人：陈更，该公司执行董事。委托诉讼代理人：崔铧尹，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵健杰，上海申浩律师事务所律师。上诉人平度市万家如海超市因与被上诉人上海如海超市连锁有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2018)鲁02民初2117号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。平度市万家如海超市上诉请求：1.请求依法撤销（2018）鲁02民初2117号判决书，发回重审或查明事实后改判；2.请求一、二审诉讼费由上海如海超市连锁有限公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.手机客户端“权利卫士”的所有人北京联合信任技术服务有限公司和联合信任时间戳服务中心都不是中华人民共和国公证机构，上海如海超市连锁有限公司提交的照片证据只能证明其代理人在特定的时间拍摄了特定照片，除平度市万家如海超市认可的证明事项外，不能证明照片拍摄的内容为平度市万家如海超市经营的超市内部环境。2.平度市万家如海超市经营地址是在山东省平度市万家镇的一个自然村内，离上海如海超市连锁有限公司所在的上海市浦东新区路途遥远，其经营辐射范围只是附近的几个村庄，服务对象也只是附近村的百姓，且上海如海超市连锁有限公司本身不生产产品，因此附近居民并非因为上海如海超市连锁有限公司的知名度而购买日用品。换言之，平度市万家如海超市即便没有字号，也不妨碍其销售额。而不论是上海如海超市连锁有限公司还是其加盟店，其经营都不能辐射平度市万家如海超市所在地。因此，平度市万家如海超市的经营不会影响到上海如海超市连锁有限公司的市场份额，当地老百姓还不会为了买一包辣条而专门寻找一家上海的连锁超市，因此一审法院判决的赔偿数额过高。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事后依法裁判。上海如海超市连锁有限公司辩称，一、上海如海超市连锁有限公司时间戳证据具备合法证据效力，法院应当依法采信。另外，一审庭审中，平度市万家如海超市也自认在自己的超市中使用了“如海”字样，并认可了上海如海超市连锁有限公司证据的效力。二、平度市万家如海超市突出使用“如海”字样作为商标性使用，构成商标侵权，将“如海”注册为企业字号，构成不正当竞争。上海如海超市连锁有限公司享有第3384197号“如海”注册商标专用权，且该商标经过长期广泛使用已经具备很高的影响力。平度市万家如海超市所提供的超市服务，与上海如海超市连锁有限公司提供服务目的、内容、方式和服务对象上也完全相同，其使用“如海”商标的行为，足以让普通消费者认为其是如海的加盟超市，造成相关公众的混淆。一审法院判决合法合理，请二审法院驳回其上诉。上海如海超市连锁有限公司向一审法院起诉请求：1.判令平度市万家如海超市停止侵犯第3384197号“如海”注册商标专用权的行为，包括但不限于拆除含有“如海”字样标识的门店招牌等；2.判令平度市万家如海超市赔偿上海如海超市连锁有限公司经济损失10万元（含维权合理开支及律师费）；3．判令平度市万家如海超市变更其名称，新的企业字号中不得包含“如海”字样；4.本案诉讼费用由平度市万家如海超市承担。一审法院认定事实：案外人邵志余于2004年7月7日享有第3384197号“如海”商标专用权。2015年10月27日，商标注册人邵志余将第3384197号“如海”转让给上海如海超市连锁有限公司。上海如海超市连锁有限公司享有第3384197号“如海”注册商标专用权。该商标核定使用服务为第35类：进出口代理、拍卖、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）（商品截止）等,经续展有效期至2024年7月6日，该商标在有效期内。平度市万家如海超市，类型为个体工商户，经营场所为山东省平度市万家镇大万家村。经营者陶智，组织形式个人经营。注册日期2010年4月1日。经营范围：零售预包装食品、散装视频、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货零售。“经营其它无需象征审批即可经营的一般经营项目。”（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）平度市万家如海超市经营的超市招牌使用“万家如海超市”字样。平度市万家如海超市商品标签、海报中“如海”的字样同注册商标“如海”相同。一审法院将上海如海超市连锁有限公司的第3384197号“如海”商标与平度市万家如海超市的门头招牌、标签、海报中“如海”当庭比对，“如海”两字相同，但字体不同。平度市万家如海超市门牌“万家如海超市”该六字字体、字号完全相同，但与上海如海超市连锁有限公司商标中“如海”字体不同。部分商品标签、海报中包含“如海”字样。还查明，上海如海超市连锁有限公司为维权支付了律师费10,000元等费用。一审法院认为，平度市万家如海超市的行为构成侵权，应当依法承担赔偿责任。首先，平度市万家如海超市具有侵权的主观故意。从平度市万家如海超市在其超市商品货架的标签上标注“上海如海超市字样”的行为，可以看出平度市万家如海超市具有侵犯上海如海超市连锁有限公司注册商标专用权的主观故意，因为平度市万家如海超市经营场所位于山东省平度市万家镇，和“上海如海超市”没有任何关联性。第二，平度市万家如海超市实施了侵犯上海如海超市连锁有限公司注册商标专用权的行为。根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，商标注册人享有的商标专用权受法律保护，上海如海超市连锁有限公司享有第3384197号“如海”商标专用权，该商标在有效期内，上海如海超市连锁有限公司享有的注册商标专用权受法律保护。服务商标是注册商标的一种。本案中，上海如海超市连锁有限公司取得专用权的“如海”注册商标是一种服务商标，核准使用的服务为第35类推销(替他人)、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理等，平度市万家如海超市作为一家超市，其经营范围为零售预包装食品、散装视频、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货零售等，可见，二者的服务范围、服务的目的、内容、方式、对象等部分相同或类似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的……第十一条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。依据以上法律规定，一审法院认为，平度市万家如海超市的经营范围与上海如海超市连锁有限公司注册商标的核准使用服务范围部分相同或类似，平度市万家如海超市未经上海如海超市连锁有限公司许可和授权在企业名称、商品标牌以及宣传广告中擅自使用“如海”字样，在商品货架的标签上标注“上海如海超市字样”，使相关公众将平度市万家如海超市服务与上海如海超市连锁有限公司服务产生混淆，误解两者具有许可使用等特定联系，侵害了上海如海超市连锁有限公司的注册商标专用权。综上，平度市万家如海超市应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。关于平度市万家如海超市在本案中所应承担的赔偿数额，一审法院认为，上海如海超市连锁有限公司并无证据证明因平度市万家如海超市侵权所受的损失，亦无证据表明平度市万家如海超市销售侵权商品的数量及侵权所得。因此，根据相关法律规定，参照上海如海超市连锁有限公司的商标知名度、平度市万家如海超市的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，上海如海超市连锁有限公司为制止平度市万家如海超市侵权所支付的合理费用等综合因素，酌情确定赔偿数额为50,000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决：一、平度市万家如海超市立即停止使用侵犯上海如海超市连锁有限公司第3384197号“如海”注册商标专用权的行为，包括但不限于拆除含有“如海”字样标识的门店招牌等；二、平度市万家如海超市于本判决生效之日起十日内变更其名称，新的企业字号中不得包含“如海”字样；三、平度市万家如海超市于本判决生效之日起十日内赔偿上海如海超市连锁有限公司经济损失以及合理费用50,000元；四、驳回上海如海超市连锁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由上海如海超市连锁有限公司承担1150元，平度市万家如海超市承担1150元，因上海如海超市连锁有限公司已经向一审法院预缴，平度市万家如海超市于本判决生效之日起10日内直接给付上海如海超市连锁有限公司1150元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是：平度市万家如海超市的行为是否构成侵犯上海如海超市连锁有限公司的商标权及赔偿数额是否合适。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的……第十一条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。依据以上法律规定，平度市万家如海超市在其超市商品货架的标签上标注“上海如海超市字样”，但其与上海如海超市无关联，可以看出其具有侵犯上海如海超市连锁有限公司注册商标专用权的主观故意。平度市万家如海超市的经营范围与上海如海超市连锁有限公司注册商标的核准使用服务范围部分相同或类似，二者服务的目的、内容、方式、对象等部分相同或类似。平度市万家如海超市在商品货架的标签上标注“上海如海超市字样”，使相关公众产生混淆，误解两者之间具有许可使用等特定联系。一审法院认为平度市万家如海超市侵害了上海如海连锁有限公司的注册商标专用权，并无不当，本院依法予以维持。手机客户端“权利卫士”固定的电子数据证据，能够反映案件真实情况，来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的依据。平度市万家如海超市认为手机客户端“权利卫士”并非公证机构，不能证明拍摄照片是超市内部环境，缺乏依据，本院依法不予支持。一审法院综合本案情况，酌情确定赔偿数额为50,000元，并无不当。平度市万家如海超市认为一审判决赔偿数额过高的上诉理由，缺乏依据，本院依法不予支持。综上所述，平度市万家如海超市的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由平度市万家如海超市负担。本判决为终审判决。审判长 马 丽审判员 王海娜审判员 王 磊二〇一九年十月十二日法官助理李明明书记员闫旭冉