广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0105民初8581号原告：广州市歌缔装饰设计有限公司，住所地广州市天河区棠安路288-298号首层、二层局部（轴A-J交1-14部位）广州市天盈建博汇建材市场二层2002-2003房。法定代表人：刘佳，经理。委托代理人：唐雄进，广东劲戈律师事务所律师。委托代理人：张寿春，广东劲戈律师事务所律师.被告：刘叶华，男，1980年7月27日出生，汉族，住所地广州市白云区，委托代理人：魏巍巍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。第三人：广州市兰亭序娱乐有限公司，住所地广州市海珠区琶洲蟠龙新街1号自编201室。法定代表人：李新昌。原告广州市歌缔装饰设计有限公司（下称歌缔公司）诉被告刘叶华、第三人广州市兰亭序娱乐有限公司（下称兰亭序公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年4月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人唐雄进，被告刘叶华及其委托代理人魏巍巍到庭参加了诉讼。第三人兰亭序公司经本院公告，期限届满没有到庭。本院对本案依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。原告诉称：第三人兰亭序公司将位于广州市海珠区琶洲新村11栋2层的兰亭序音乐会所施工项目发包给原告歌缔公司，以包工包料方式施工，合同价款248万元。2017年1月13日，歌缔公司与被告刘叶华签订《装饰工程施工发包合同书》，约定歌缔公司将上述工程发包给刘叶华，开工时间2017年2月12日，完工时间2017年4月2日，合同价款185万元等。2017年5月8日，刘叶华才将工程施工完毕，交付给兰亭序公司使用。因刘叶华拖延工期，而项目开业在即，导致兰亭序公司未能正常验收(工程存在重大问题)，并由兰亭序公司扣起剩余工程款作为延误交付工程的违约金，不与歌缔公司结算，造成歌缔公司一直未能收回工程尾款。歌缔公司实际上收到兰亭序公司的工程款214万元，歌缔公司本依约最多向刘叶华支付148万元（即185万元×80%），而歌缔公司支付了刘叶华工程款l532583.5元（即已付的1372274.5元+歌缔公司代付的材料款160309元），可见歌缔公司向刘叶华己超额支付。且刘叶华还私自收取了兰亭序公司5万元。而刘叶华存在延误工期，其没有办理涉案工程竣工验收结算，且对歌缔公司和兰亭序公司提出的质量整改，刘叶华未予整改，因此，兰亭序公司对歌缔公司因工期延误违约责任扣款34万元，导致歌缔公司工程尾款34万元没能收取。刘叶华延误36天竣工，并没有办理验收手续，应向歌缔公司承担违约责任，合同约定每延误一天按合同总额的5%承担违约责任，由于按照合同约定计算的违约金过高，现调整为按照每延误一天按合同总额的1%承担违约责任，违约金为850000元×1%×36天=666000元。刘叶华应从其工程尾款中扣除违约金后，不足部分仍应向歌缔公司承担赔偿责任，不足部分刘叶华应从歌缔公司正常可以收取工程尾款之日起按照年利率6%资金占用费向歌缔公司支付利息。为此，现起诉请求判令：1、被告刘叶华向原告歌缔公司支付工程延误违约金666000元；2、刘叶华向原告返还私自向第三人兰亭序公司收取的5万元；3、本案诉讼费用由被告承担。被告刘叶华辩称：一、答辩人是自然人，没有相应施工资质，根据《装饰工程施工发包合同书》及转包行为无效。因此，歌缔公司以《装饰工程施工发包合同书》主张答辩人延期完工、要求答辩人支付工程延误的违约金没有合同依据，应予以驳回。事实上，答辩人并未延期完工，完工日期之所以与兰亭序公司与歌缔公司约定的不一致，是因为在施工过程中兰亭序公司增加了合同约定外的其他工程项目，该事实在歌缔公司交由答辩人代为转交给兰亭序公司的《兰亭序联系函》中已确认，歌缔公司在《兰亭序联系函》中确认“因甲方（兰亭序公司）中房01卫生间倒制楼板、原建筑所有玻璃窗磨砂纸、厨房砌120轻质砖墙、厨房水泥地台、过道装饰造型柱子（两条）、外立面广告屏位置6平方电线（原施工已封天花、立面板材）、厨房天花吊顶修复、厨房层板架、过道门牌框架制作及安装和前台造型更改制作等项目，增加的项目施工时间为12天，合拼原合同总工期应为100天；施工前期因空调方影响施工进度共16天工期（2017年03月15日至2017年04月01日）；根据合同编号GD20170119SG第9.2条，由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方总付款额的0.1%支付滞纳金，而我司实际施工期为88天，并未超出合同约定施工时间”。由此可知，答辩人并没有延期完工，现歌缔公司再以答辩人延期完工要求其支付违约金明显与之前的主张是自相矛盾的，且与事实不符。另外，涉案工程在2018年5月1日完工，兰亭序公司己实际接收并在2018年5月7日正式营业，即视为兰亭序公司对涉案工程的质量无异议，答辩人交付的工程质量是合格的。因此，涉案工程并不存在质量问题。歌缔公司作为涉案工程的承包方在转包工程时对实际施工人的资质有谨慎注意的义务，其应当审查承包人是否具备相应的施工资质，以保护自己及发包人的权益，但歌缔公司明知答辩人没有施工资质，仍将涉案工程全部转包给答辩人，其应自行承担其对发包人兰亭序公司违约的责任。即便合同有效，答辩人存在工期延误的情形，歌缔公司在起诉状中主张以工期每延误一天按合同总金额的1%向其支付违约金的标准也是明显过高。歌缔公司并未提供证据证明其确实存在损失，其损失与答辩人的行为有因果关系。亭序公司拖欠工程款主要是因为其经营不善，资金周转困难，并非工期延误造成的。且兰亭序公司不支付剩余工程款，歌缔公司完全可以通过诉讼方式追讨，但至今，歌缔公司都没有对兰亭序公司提起诉讼，相应的损失应由其自行承担。综上，歌缔公司要求答辩人支付工程延误违约金66.6万元是没有法律、合同及事实依据的，应予驳回。二、歌缔公司主张兰亭序公司向答辩人支付了5万元增项费用，但并未举证证明。根据合同的相对性，涉案工程的增项费用应由兰亭序公司直接支付给歌缔公司，歌缔公司再支付给答辩人，因此，歌缔公司应向兰亭序公司主张增项费用，而非向答辩入主张。退一步讲，即便是答辩人收取兰亭序支付的5万元增项费用，也不应是由歌缔公司向答辩入主张，而应是兰亭序公司向答辩人主张返还。因此，歌缔公司主张答辩人返还增项费用5万元是没有事实及法律依据的。综上，要求驳回歌缔公司的全部诉讼请求。第三人兰亭序公司没有提出答辩意见及提供证据。经审理查明：2017年1月19日，原告歌缔公司与第三人兰亭序公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：发包方为兰亭序公司，承包方为歌缔公司；工程名称为兰亭序音乐会所施工项目；工程地点为广州市海珠区琶洲新村11栋2层；承包方式为包工包料；工期自2017年1月2日至2017年4月1日；合同价款为2480000元；本合同生效后，兰亭序公司按合同约定在竣工结算时一次结清工程款；工程竣工验收后，歌缔公司提出工程结算并将有关资料送交兰亭序公司，兰亭序公司自接到上述资料3天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在3天内结清尾款等。2017年1月13日，原告歌缔公司与被告刘叶华签订《装饰工程施工发包合同书》，约定：发包方为歌缔公司，承包方为刘叶华；工程名称为兰亭序音乐会所；工程地点为琶洲新村；承包方式为刘叶华包工、包施工工具、包全部材料；预计开工日期2017年2月12日，竣工日期2017年4月2日；合同价款为1850000元；歌缔公司按照收到合同进度款以发包价的80%款项、施工进度实际情况及定点采购材料清单，刘叶华实际支付人工等条件进行支付工程款等。合同签订后，刘叶华组织施工并完成了涉案工程。歌缔公司依工程进度向刘叶华支付了大部分工程款。2018年5月4日，歌缔公司与刘叶华对涉案工程进行结算，确认歌缔公司累计已付工程款1372274.5元。2018年7月21日，歌缔公司的股东唐爱国以公司名义与刘叶华签订《还款协议》，约定：歌缔公司确认尚欠刘叶华工程款477725.5元，歌缔公司承诺在2018年12月31日前分期向刘叶华付清工程款，如逾期支付，按银行同期贷款利率支付违约金，并承担刘叶华为维权而支出的律师费等。因向歌缔公司催讨工程尾款未果，刘叶华遂于2018年8月14日向本院起诉，要求歌缔公司清付拖欠的工程款477725.5元及利息；兰亭序公司在欠付工程款的范围内承担支付责任。2018年12月27日，本院作出(2018)粤0105民初12420号民事判决书，认定双方签订的合同无效，并基于歌缔公司与刘叶华诉讼中确认未付刘叶华的工程款是317416元的事实，判决一、广州市歌缔装饰设计有限公司在本判决生效之日起10日内，向刘叶华支付工程价款317416元及利息（利息以317416元为基数，从2018年5月4日起至实际付款日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、广州市兰亭序娱乐有限公司在欠付工程价款范围内对原告刘叶华承担支付责任；三、驳回刘叶华的其他诉讼请求。判决后，歌缔公司不服，提出上诉。广州市中级人民法院于2019年8月22日作出（2019）粤01民终5777号民事判决书，同样认定“歌缔公司将其承包的涉案装饰装修工程转包给刘叶华的行为，刘叶华没有建设工程施工资质而承接涉案装饰装修工程的行为，均违反了法律、行政法规的强制性规定，双方为此而签订的涉案《装饰工程施工发包合同书》依法为无效合同”，并最终判决驳回上诉，维持原判。本案诉讼中，歌缔公司表示其诉求一中并不包含对刘叶华施工质量而索赔的金额。刘叶华表示2017年与兰亭序公司就增加工程部份进行结算，工程款是46000元，并于2017年7月28日收到兰亭序公司乔高生微信转账支付的40000元，而非歌缔公司所主张的金额50000元。本院认为：已生效的民事判决书，已认定歌缔公司将其承包的涉案装饰装修工程转包给刘叶华的行为，刘叶华没有建设工程施工资质而承接涉案装饰装修工程的行为，均违反了法律、行政法规的强制性规定，双方为此而签订的涉案《装饰工程施工发包合同书》依法为无效合同。据此，歌缔公司提出按照涉案《装饰工程施工发包合同书》的约定，要求刘叶华支付工程延误违约金，缺乏依据，本院不予采纳。另外，从刘叶华所提交的微信聊天记录和项目联系函等证据来看，也反映涉案工程在施工过程中，确实存在工程量的变更，因此，刘叶华所称因存在工程量的增加变更而导致工期延长，符合客观实际需要。歌缔公司虽然在起诉意见中提及因刘叶华施工有质量问题导致工期延误，但其又在庭审中明确其诉求一中并不包含对刘叶华施工质量而索赔的金额。因此，歌缔公司要求刘叶华支付工程延误违约金666000元，本院不予支持。关于歌缔公司要求刘叶华返还私自收取的工程款5万元的问题。刘叶华对此表示是基于增加工程部分而与发包方兰亭序公司结算的工程款，且结算金额是46000元。歌缔公司虽对此提出异议，但其不能举证反驳，故本院予以采信。刘叶华表示其实际收到的增加工程款只有4万元，本院予以确认。鉴于该部份工程款是刘叶华实际施工的内容，其作为实际施工人，有权取得该部份的结算款。因此，歌缔公司的该项诉求，本院亦不予支持。综上所述，判决如下：驳回原告的诉讼请求。本案受理费10960元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  区伟斌人民陪审员  王 英人民陪审员  黄碧霞二〇一九年十月十一日书 记 员  廖钺铃李科慧