山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终528号上诉人（一审被告）：汕头市宏裕化妆品有限公司。住所地：广东省汕头市潮阳区和平工业区。法定代表人：林明城，总经理。委托诉讼代理人：邵宇力，广东广成律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：完美（中国)有限公司。住所地：广东省中山市石岐区东明北路（民营科技园）。法定代表人：古润金，董事长。委托诉讼代理人：颜廷婷，北京市德鸿(临沂)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华，北京市德鸿(临沂)律师事务所律师。原审被告：临沂海纳经贸有限公司。住所地：山东省临沂市兰山区聚才路小商品市场1-8楼105-106（临沂市教育用品采购基地7号楼155-156号）。法定代理人：段某，经理。上诉人汕头市宏裕化妆品有限公司（以下简称宏裕公司）因与被上诉人完美（中国)有限公司（以下简称完美公司）、原审被告临沂海纳经贸有限公司（以下简称海纳公司）侵害商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏裕公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项判决，改判驳回完美公司对宏裕公司的全部诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费用由完美公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。1.完美公司购买被控侵权商品时没有公证，也无其他证据佐证，本案现有证据无法证明涉案被控侵权商品系从海纳公司购买，也无证据证明涉案被控侵权商品系宏裕公司生产、销售。2.完美公司未举证证明其第1332692号注册商标为“驰名商标”，亦未举证证明其商品包装装潢系知名商品特有的包装装潢。完美公司涉案第1332692号注册商标不具有显著性，一审判决认定其为“驰名商标”、该商标的商品为“知名商品”无事实和法律依据。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和最高法院相关司法解释，知名品牌特有包装装潢须拥有广泛的知名度、相对较大的销售量、普通消费者相互熟知，但本案中在完美公司未提交符合相关法律规定的特有包装装潢且“完美”不具有显著性的情况下，一审法院认定完美公司涉案商品包装装潢为知名商品特有的包装装潢错误。3.一审法院仅凭完美公司单方陈述认定宏裕公司因侵权行为获益巨大，进而以宏裕公司不提供财务凭证为由认定宏裕公司应承担相应不利后果，适用法律错误。二、一审法院于2018年7月2日作出一审判决，但直至2018年10月22日才将判决书送达宏裕公司代理人，程序违法。完美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求驳回上诉，维持原判。1.完美公司一审提交宏裕公司2015年和2017年生产销售被控侵权商品的证据保全公证书，证实宏裕公司持续侵权的事实，且宏裕公司未提交任何相反的证据推翻该两份公证书。经过一审当庭比对，被控侵权商品商标与完美公司涉案注册商标高度近似，构成侵权。2.完美公司一审提交证据证明涉案注册商标经过长达20年的使用，已具有显著性，且完美公司自1999年开始使用现包装装潢，投入大量广告宣传，该商品的销售区域遍布全国各地，销量巨大，具有较高的市场知名度，完美芦荟胶已成为知名商品，其外包装装潢为知名商品特有的包装装潢。宏裕公司生产销售的被控侵权商品所使用的包装装潢与完美公司涉案商品包装装潢高度近似，构成不正当竞争。3.完美公司一审已尽举证责任，并申请一审法院调取宏裕公司相关的生产销售产量汇总表、财务利润记载凭证等以证实宏裕公司的侵权收益，但宏裕公司拒绝配合，应当承担相应的不利后果。一审法院结合宏裕公司侵权持续时间、经营规模、完美公司涉案商标知名度等确定的赔偿数额恰当合理，并无不当。4.一审法院程序正当合法，请求依法驳回宏裕公司上诉请求。海纳公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。完美公司向一审法院提出诉讼，请求判令宏裕公司、海纳公司：1.立即停止侵害完美公司第1332692号“”注册商标专用权的行为；2.立即停止侵犯完美公司知名商品“完美芦荟胶”特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为；3.在《中国消费者报》上就其侵权行为刊登不少于7个工作日的声明，以消除影响；4.赔偿完美公司经济损失500000元（含合理费用）；5.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：中山市完美日用品有限公司是1995年6月8日成立的一家主要从事研发、生产和销售保健食品、化妆品、保洁用品等产品的知名企业。2005年1月21日、2011年3月8日，该公司分别变更名称为完美（中国）日用品有限公司、完美公司。1999年11月14日，中山市完美日用品有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册，取得第1332692号图形商标专用权，核定使用商品第3类：清洁制剂、芳香剂(香精油)、化妆品、烫发水、香皂、洗涤剂、洗衣粉、纤维柔软剂(洗染用)、护发素、洗面奶、口香水、牙膏、洗牙用制剂、香(卫生香)、动物用化妆品、浴液、上光剂、染发剂、润肤膏、喷发胶、护发油，注册有效期限至2009年11月13日。2005年10月12日、2011年8月2日，注册人依次变更为完美(中国)日用品有限公司、完美公司。2009年10月27日，该商标有效期续展至2019年11月13日。广东省中山市石岐公证处于2013年10月17日作出的(2013)粤中石岐第15053号公证书对以上事实予以确认。完美公司自1998年开始生产和销售完美芦荟胶，并于1999年开始启用现包装、装潢，陆续在全国各地设立34家分公司并投入了大量广告宣传费用及公益慈善捐献，产品销售区域遍及全国，销量巨大，在国内享有较高的知名度。其中2012年至2014年完美芦荟胶销售量124526085支，含税销售额300698.54万元，相关广告投入1963.72万元。2010年12月29日，完美芦荟胶获得产品专利，专利号为ＺＬ20091003××××.9，证书号为721518；2010年1月13日，完美芦荟胶包装软管获得外观设计专利，专利号为ＺＬ20093006××××.1。2015年4月15日，申请人侯雷阳受完美公司委托，要求山东省临沂市罗庄公证处对其申请购买“芦荟胶”的行为及过程进行保全证据。同日10时50分至11时23分，公证员石某、张某随同申请人指定的购买人张振宇来到临沂市教育用品采购基地7号楼155-156号的“临沂海纳经贸有限公司”商铺，在该商铺张振宇以普通消费者的身份购买了“完美芦荟胶”12支（价款45元），并从销售人员处索取了“临沂海纳经贸有限公司”销售单、名片及公司产品宣传册一本。张振宇用公证人员事先检查无任何存储内容的照相机对上述商铺外观标识进行拍照，公证员对上述购买行为及拍照过程进行现场监督，并将所购物品交由公证人员封某1，后与“销售单、名片、宣传册”一并交由申请人保管。2015年4月23日，该公证处制作并出具了(2015)临罗庄证民字第242号公证书。2017年3月22日，完美公司代理人刘超到江苏省南京市钟山公证处申请对其登录相关网站购买物品行为全过程进行保全证据公证，公证人员李某、倪某刘超的网络购物行为进行了证据保全。同日，刘超在该公证处操作公证处的办公计算机，该办公电脑使用操作系统为“windows7”，默认浏览器为GoogleChrome（已清除历史记录浏览数据），通过本处服务器连接互联网，具体操作如下：1.新建名为“8”的WORD文档（用于截屏保存浏览的网页信息）。2.使用“GoogleChrome”浏览器登录“www.taobao.com”网址，进入“淘宝网”页面。使用账号“tinkerbox”登录。在淘宝网搜索“柔之选芦荟胶”，浏览搜索结果。进人淘宝网店铺“祛斑精品屋”。在该店购买“柔之选完美芦荟胶柔肤水”、“柔之选完美芦荟胶面乳”、“柔之选完美芦荟胶眼霜”各一只，共支付款价88元。支付完成后浏览该笔订单信息。截屏保存网页信息在“8”文档中。3月25日，韵达快递工作人员发送邮件至公证处，公证人员签收快递工作人员送至的邮件（运单号码：3905510375693）。3月27日，刘超在钟山公证处操作公证处的办公计算机，具体操作如下：1.新建名为“8-1”的WORD文档（用于截屏保存浏览的网页信息）。2.同上述操作过程2登录同一网址、账号，完成订单编号：3320948892482651的确认收货，并浏览该笔订单的订单信息和物流信息。截屏保存网页信息在“8-1”文档中。后公证人员依刘超要求，拆封上述邮件并对邮件以及内部物品进行拍照。拍照后由公证处保管上述物品。2017年4月11日，该公证处出具(2017)宁钟证经内字第1377号公证书，同时公证人员封某2述保全取得的物品并交申请人代理人保管。完美公司为此支付公证费800元。经一审法院当庭拆封被控侵权产品（包括实体店购买及网购）并与完美公司提供的正品芦荟胶进行比对：一、包装盒：1.盒体四面均采用绿色和白色作为底色，两种底色的连接线均呈圆弧状；前后两面白色与绿色的比例相同，约为2:1，其连接线圆弧向上，绿色底色在下；左右两面绿色与白色的比例相同，也约为2:1，其圆弧向下，白色底色在下，刚好与前后两面的设计相反；相邻两面之间的圆弧线刚好对接上，成S形。2.盒体正面上方均以较大黑色字体突出标注“完美芦荟胶”名称，下行均为英文字母（正品为“AloeGel”，仿品为PerfectAloe），中间正中偏上位置均印有绿色底银色六片芦荟图形标识（正品为“”，仿品为“”，），其下均标有“净含量：XXg”字样，仿品针对不同产品在净含量上方还标注了不同的产品名称（洁面乳、眼霜、柔肤水）；盒体侧面下方均标注卫生许可证号、生产许可证号及条形码（正品在左侧，仿品在右侧），生产许可标志S、限用日期及批号见批示的字样（正品在右侧，仿品在左侧）；盒体背面均标注产品介绍、使用方法和注意事项（仿品在背面还标注主要成分，正品成分标注在左侧上方）。3.正品盒盖上标注生产日期及价格38元、批号，底部为空白；仿品系列产品盒盖上均以较大黑色字体突出标注“完美芦荟胶”名称，底部均标注“宏裕香港宝吉实业公司监制，汕头市宏裕化妆品有限公司，地址汕头市潮阳区和平工业区”。4.正品中下方印有防伪标签，将该防伪标签上的塑料外皮撕下时，会出现有规则的波浪线，防伪标签上还标注（）标识，盒体背部亦标注标识并于下方标注完美公司名称、厂址、产地；仿品无防伪标签，亦无标识，盒体下方为空白绿色底色。二、内含物：除仿品的柔肤水为玻璃瓶体外，其他均为芦荟胶塑料软管管体。对于管体：1.均呈豆绿色，管体尾部均为竖条压封而成（正品有批号，仿品无），正面上部均以较大黑色字体突出标注“完美芦荟胶”名称，下行均为英文字母（正品为“AloeGel”，仿品为PerfectAloe），中间正中偏上位置均印有银色六片芦荟图形标识（正品为黑色底银色“”，仿品为绿色底银色“”），其下均标有“净含量：XXg”字样，仿品针对不同产品在净含量上方还标注了不同的产品名称（洁面乳、眼霜、柔肤水）；2.背部上方均有黑色边条及以较大黑色字体突出“完美芦荟胶”名称，除仿品眼霜外其他产品背部均印制产品介绍、使用方法和注意事项（正品背部还标注完美公司名称及地址、标识；仿品在背面还标注主要成分，无公司及厂址）；3.正品与仿品完美芦荟胶的管体瓶盖口处均有银色圈，其他仿品无。对于柔肤水：圆柱玻璃瓶体上部以较大黑色字体突出标注“完美芦荟胶”名称、PerfectAloe，中间正中偏上位置印有绿色底银色六片芦荟“”图形标识，瓶盖为绿色，瓶体为白色。综上，将上述被控“完美芦荟胶”系列产品与完美公司正品进行整体和主要部分的隔离比对，二者除在标注内容位置、图标方向及防伪标志略有不同外，在构图布局、字体大小、内容、比例、颜色、形态等整体设计视觉上相似度极高。宏裕公司承认罗庄公证处公证的12支芦荟胶系其生产，但否认网购产品系其生产、销售。一审诉讼中，完美公司向一审法院提出证据保全申请，一审法院作出（2017）鲁13民初141号之一民事裁定书，裁定：“复制、拍照、录像或调取被告汕头市宏裕化妆品有限公司“完美芦荟胶”产品的实物及包装、产品标识、生产销售产量汇总表、财务利润记载凭证、税收缴纳凭证原件或者经本院核对无异的复制件。”现场证据保全时，宏裕公司不予配合，一审法院向其下发了书面通知，要求宏裕公司于2017年7月10日前向一审法院提供以下证据：“1.宏裕公司生产销售的“完美芦荟胶”产品的实物及包装、产品标识；2.宏裕公司生产销售的“完美芦荟胶”产品产量汇总表及相关财务利润记载帐册的凭证；3.宏裕公司生产销售的“完美芦荟胶”产品的相关完税或缴税凭证。宏裕公司应保证所交产品实物及包装、产品标识、帐册及凭证的真实性。如不提供或者提供虚假的账簿、资料的，应自行承担不利后果。”宏裕公司未予提供。另查明，宏裕公司系2000年6月16日成立的有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本50万，经营范围为制造、加工、销售：护肤类、洗发护发化妆品。销售：日用百货，家用电器，塑料原料及制品，空白音像制品及配件，化妆品。海纳公司系2007年10月23日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万，经营范围为销售：化妆品、洗涤用品、日用百货（不含烟花爆竹）、塑料制品。其提供的宣传册上印有宏裕公司生产的完美芦荟胶系列产品且宏裕公司产品系其主营业务之一。一审法院认为，完美公司经国家商标局核准注册、变更，取得第1332692号商标的注册商标专用权，经续展该商标现处于有效期内，其合法权益应受法律保护。根据山东省临沂市罗庄公证处作出的(2015)临罗庄证民字第242号公证书及江苏省南京市钟山公证处作出的(2017)宁钟证经内字第1377号公证书、购买现场取得的购物票据及被控产品上标注的厂址名称，能够认定罗庄公证处封某1的“完美芦荟胶”系宏裕公司生产并由海纳公司销售，钟山公证处封某1的网购“完美芦荟胶”系列产品系宏裕公司生产、销售。宏裕公司虽否认网购产品系其生产、销售，但其认可的其所生产的12支完美芦荟胶上所印制的生产商及厂址标志与涉案网购产品上所印制内容、标志完全一致，且宏裕公司无证据证实系他人生产、销售，对其该项抗辩不予采信。经一审比对，被控侵权产品与完美公司第1332692号注册商标核定使用的商品属相同种类，宏裕公司生产、销售的“完美芦荟胶”在外包装盒体及内装产品上标注“”标识，既起到标示产品名称的作用，又起到识别商品来源的作用，系商标法意义上的商标使用。以相关公众的一般注意力为标准进行整体及主要部分的隔离比对，结合完美公司“完美芦荟胶”产品的市场知名度，宏裕公司所用“”标识与完美公司“”商标在整体视觉效果上构成近似，二者图形方向相反的差异并不足以使相关公众施以普通注意力即可对之进行区分，很容易使消费者对商品的来源产生混淆和误认，将宏裕公司生产、销售的产品误认为完美公司的产品。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条二、三项（有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权商品的）之规定，宏裕公司、海纳公司未经商标注册人的许可，擅自在其生产、销售的同类商品上突出使用“”字样，构成对完美公司第1332692号注册商标专用权的侵害。完美公司请求宏裕公司、海纳公司停止商标侵权、赔偿损失事实清楚，证据充分，予以支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“知名商品”。本案中，完美公司对“完美芦荟胶”产品生产、销售时间长、销售范围广，销售额较大，在全国范围内进行了广泛、持续的宣传行为，具有较高的市场知名度，应认定为知名商品。“完美”是完美公司自成立开始使用至今已超过20年的商号，其生产的“完美芦荟胶”于2010年12月29日获得专利证书，相关公众很容易将该产品称谓与完美公司对应起来，“完美芦荟胶”已成为完美公司芦荟胶产品特有的名称。其包装、装潢亦于2010年1月13日获得外观设计专利权，其独创性和美观性的设计，经过完美公司在全国范围内的使用和宣传，已经具备了区别商品来源的显著特征，相关公众能够将该包装装潢与完美公司的“完美芦荟胶”商品紧密联系起来，其包装装潢应认定为知名商品特有的包装装潢。经比对，涉案侵权产品的名称与完美公司产品名称相同，图案、字体大小、形态、比例、颜色等与完美公司产品在整体视觉上高度相似，足以混淆相关公众对商品来源的识别，使购买者误认为是完美公司的商品，宏裕公司在其生产的产品上擅自使用与完美公司知名商品近似的包装、装潢并销售的行为已构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。……。”海纳公司作为化妆品的专营销售者，其审查注意义务应高于一般的消费者，即应知其销售的“完美芦荟胶”产品系仿冒完美公司知名商品特有名称、包装、装潢的商品，其仍然对外销售的行为明显违背诚实信用原则及公认的商业道德，挤占完美公司的潜在市场份额，损害完美公司的合法权益，扰乱正常的市场竞争秩序，亦构成对完美公司的不正当竞争，应承担相应的赔偿责任。完美公司请求宏裕公司、海纳公司停止不正当竞争并赔偿损失的诉讼请求成立，予以支持。宏裕公司、海纳公司辩称两者包装、装潢存在显著区别，不会在消费者中产生混淆，与事实不符，不予采信。关于赔偿数额，根据完美公司提供的相关荣誉及销售合同、投放广告等证据，可以认定“完美芦荟胶”产品有较高的知名度。由于宏裕公司生产、销售账簿等关键证据无法由完美公司获取，一审法院限期要求宏裕公司提供并告知其拒不提供的法律后果之后，宏裕公司依然不向法院提供相应的账簿。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定的“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。”本案中，完美公司因被侵权所受到的实际损失、宏裕公司因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，完美公司已尽力举证而侵权人持有证据拒不提供，一审法院结合侵权行为的性质、期间、宏裕公司的经营规模、方式及商标的声誉、制止侵权行为的合理开支等因素，酌定宏裕公司赔偿完美公司损失42万元。海纳公司作为化妆品行业的从业者在产品采购过程中，其注意力、辨别力的要求应高于普通的消费者，从主观上应推定其作为批发销售商知道或者应当知道其销售的产品为侵权产品，并不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的情形，其主张的合法来源抗辩不能成立。考虑海纳公司作为销售商的侵权情节，一审法院酌定其赔偿完美公司经济损失3万元。对完美公司超出的诉讼请求，不予支持。根据《侵权责任法》第十五条第一款第八项规定的“消除影响”侵权责任方式系适用于人格权遭受侵害的情形，本案商标侵权系财产权益纠纷，完美公司没有提供证据证明因侵权行为导致完美公司商誉遭受损害，完美公司请求判令宏裕公司、海纳公司在《中国消费者报》登报消除影响于法无据，不予支持。综上，完美公司请求宏裕公司、海纳公司停止商标侵权及不正当竞争行为并赔偿损失的理由成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第二项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第十七条第一款规定，判决：一、宏裕公司立即停止生产、销售侵犯完美公司第1332692号“”注册商标专用权和侵犯完美公司知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争的行为；二、海纳公司立即停止销售侵犯完美公司第1332692号“”注册商标专用权和侵犯完美公司知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争的行为；三、宏裕公司于判决生效之日起十日内赔偿完美公司经济损失及为调查、制止侵权行为支出的合理费用共计420000元；四、海纳公司于判决生效之日起十日内赔偿完美公司经济损失及为调查、制止侵权行为支出的合理费用共计30000元；五、驳回完美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由完美公司负担1000元，宏裕公司负担7200元，海纳公司负担600元；诉讼保全费3020元，证据保全费用1000元，由宏裕公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点问题为：一、宏裕公司的被诉侵权行为是否侵害了完美公司的涉案注册商标权，是否构成不正当竞争；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当；三、一审诉讼程序是否违法。一、关于宏裕公司被诉侵权行为是否侵害了完美公司的涉案注册商标权，是否构成不正当竞争的问题。本院认为，首先，根据完美公司一审提交的（2015）临罗庄证民字第242号、（2017）宁钟证经内字第1377号公证书，被控侵权商品以及销售单上均标注了宏裕公司相关信息，可以认定被控侵权商品系宏裕公司生产、销售。虽然宏裕公司主张海纳公司销售的被控侵权商品仅是其生产的样品，并否认（2017）宁钟证经内字第1377号公证书网店购买的被控侵权商品系其生产、销售，但未提交相应证据证实其主张。故，一审法院关于被控侵权商品系宏裕公司生产、销售的认定并无不当。其次，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品在外包装盒体及内装产品上突出标注“”标识，客观上起到识别商品来源的作用，系商标性使用。被控侵权商品与涉案商标核定使用商品为相同商品，其使用的“”标识与完美公司涉案“”商标在整体构成近似。结合完美公司一审提交的审计报告、销售发票等证据，可以证明“完美芦荟胶”已具有较高的市场知名度。综上，宏裕公司被诉侵权行为易使消费者对商品的来源产生混淆和误认，故一审法院认定宏裕公司的被诉侵权行为构成商标侵权并无不当。第三、根据我国反不正当竞争法及其司法解释的有关规定，“知名商品”是指在中国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。“特有的名称、包装、装潢”是指具有区别商品来源的显著特征的名称包装装潢。完美公司的“完美芦荟胶”自1999年以来，产品广告费用投入高，宣传力度大，产品销量大，该产品已在国内具有了较高的商品声誉，成为了国内芦荟胶的知名品牌，完美公司的“完美芦荟胶”产品为知名商品。该产品的名称包装装潢，系完美公司享有专利权的设计，其在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，色彩鲜明、构图精美，给人以深刻的视觉印象，具有区别商品来源的显著特征，符合特有的包装装潢的构成要件。综上，完美公司的“完美芦荟胶”产品的包装装潢为知名商品特有的包装装潢。将完美公司“完美芦荟胶”产品与被控侵权产品的包装装潢相比较，两者在产品名称上相同；对于图案、字体大小、颜色、形态等元素，在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论从整体还是从局部观察，两者在视觉上均相近似。被控侵权产品使用与完美公司产品近似包装装潢，其目的在于借助完美公司产品特有的影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，使消费者误认为被控侵权产品源于完美公司，或其与完美公司存在某种特定联系，故对完美公司构成了不正当竞争。一审法院关于宏裕公司的被诉侵权行为侵害了完美公司的涉案注册商标权，并构成不正当竞争的认定是正确的，但关于判令宏裕公司“立即停止生产、销售侵犯完美公司第1332692号“”注册商标专用权的行为”的表述不当，应当规范表述为：“宏裕公司立即停止生产、销售侵犯完美公司第1332692号“”注册商标专用权的商品的行为，立即停止侵犯完美公司知名商品的特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为”。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，完美公司已提交公证费等合理支出费用，并申请一审法院保全宏裕公司生产销售产品汇总表、财务利润记载凭证等证据，宏裕公司持有证据拒不提供，在此情形下，一审法院综合侵权行为的性质、期间和宏裕公司的经营规模、经营方式以及商标的声誉、制止侵权行为的合理开支等因素，酌定宏裕公司赔偿完美公司经济损失42万元，并无不当。三、关于原审诉讼程序是否违法的问题。本案中，宏裕公司主张一审法院于2018年7月2日作出一审判决，但2018年10月22日才以邮寄方式将判决书送达宏裕公司代理人，程序违法。本院认为，宏裕公司虽然主张一审法院程序违法，但未提交相关法律和事实依据，故本院对于宏裕公司的该上诉主张不予支持。综上所述，宏裕公司的上诉请求理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由汕头市宏裕化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  张金柱二〇一九年十月三十一日法官助理陈庆亮书记员邢晓宇