上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0107民初28657号原告：徐仁彬，男，1985年4月14日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳，上海市协力律师事务所律师。被告：王红君，男，1969年10月16日出生，汉族，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：姜丽华，女，1982年10月1日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：王祖海，男，1979年7月13日出生，汉族，住吉林省梅河口市。被告：上海童石网络科技股份有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：王红君，总经理。委托诉讼代理人：姜丽华，女，1982年10月1日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：王祖海，男，1979年7月13日出生，汉族，住吉林省梅河口市。第三人：世熠网络科技(上海)有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：李晶，总经理。委托诉讼代理人：韩春晓，男，1969年5月8日出生，汉族，住上海市普陀区。原告徐仁彬与被告王红君、被告上海童石网络科技股份有限公司(以下简称“童石公司”)民间借贷纠纷一案，本院于2018年12月17日立案受理后，依法适用普通程序。审理中，经原告申请，本院审查后依法追加世熠网络科技(上海)有限公司(以下简称“世熠公司”)作为本案无独立请求权第三人参加诉讼，并于2019年8月30日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李艳，两被告的共同委托诉讼代理人姜丽华，第三人世熠公司的委托诉讼代理人韩春晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐仁彬向本院提出诉讼请求：1、两被告连带偿还借款本金人民币14,800,000元(以下币种同)；2、两被告连带支付到期未归还借款罚息及违约金；3、两被告承担原告实现债权的合理费用100,000元；4、两被告承担本案诉讼费。事实和理由：2017年，被告王红君以资金困难为由，向原告借款15,000,000元,原告同意提供借款后，原告与两被告于2017年9月26日签订了《借条》,被告王红君确认收到全部借款。三方于2017年9月27日补充签订了《借款协议》，约定借款期限为2个月,被告王红君应于2017年11月27日前偿还借款，若被告王红君不能按期足额归还借款,应按逾期付款的每日1‰支付罚息，并按照每月200,000元支付违约金；被告童石公司承诺就前述借款及实现债权费用承担连带保证责任。借款到期后，被告王红君仅于2018年8月10日现金还款200,000元，其后余款未付。原告多次催讨未果，诉至本院。审理中，原告变更诉讼请求为：1、被告王红君归还借款本金14,800,000元；2、被告王红君支付罚息、违约金(以11,800,000元为基数，自2017年12月1日起算；以3,000,000元为基数，自2017年12月25日起算，均至实际清偿之日止，按照年利率24%计算)；3、被告王红君赔偿保全担保费损失22,142元；4、被告童石公司对前述第1-3项诉讼请求项下被告王红君所负给付义务承担连带清偿责任；5、诉讼费、保全费由两被告承担。被告王红君、被告童石公司共同辩称，要求驳回两原告的全部诉讼请求。理由：1、被告王红君、被告童石公司虽与原告签署了《借条》、《借款协议》，其中《借款协议》是被告王红君拟制的版本，《借条》是原告拟制的版本，但被告王红君没有收到借款15,000,000元，不同意归还借款本金、支付罚息和违约金。若法院最终认定原告与被告王红君存在民间借贷关系，则两被告对于原告主张的借款违约金、罚息的计算方式不予认可,两被告是出于对原告的信任，将《借条》和《借款协议》均交付了原告，但违约责任应按照《借条》计算，即每月支付违约金200,000元。2、因原告所在公司波克科技股份有限公司(曾用名“上海波克城市网络科技股份有限公司”，以下简称“波克公司”)的全资子公司世熠公司与被告童石公司曾签署《漫画作品形象使用权独家授权协议》、《委托开发合同》两份协议，后被告童石公司收到第三人世熠公司转账支付的两份协议项下全款15,000,000元，故被告王红君在微信聊天记录、面谈录音中与原告讨论返款时，被告王红君理解为协商返还被告童石公司与第三人世熠公司之间的业务款。3、不同意赔偿保全担保费损失。因为原告未向两被告交付过借款，两被告没有违约行为。4、被告童石公司已于2015年8月31日在全国中小企业股份转让系统挂牌，属于公众公司，其后公司所作的全部股东会决议、董事会决议均应在全国中小企业股份转让系统平台公告。若被告童石公司为股东即被告王红君对外借款提供担保，按照法律规定和被告童石公司章程约定，应经被告童石公司的董事会、股东会决议通过，现原告未能提交被告童石公司的相关决议，被告童石公司也未向公众披露系争借款担保事宜，故被告童石公司不应承担担保责任。第三人世熠公司述称，同意原告的全部诉讼请求。第三人世熠公司代原告向被告童石公司分三笔转账合计15,000,000元，作为原告向被告童石公司的法定代表人即被告王红君出借借款。为配合被告童石公司,第三人世熠公司与该公司倒签了《漫画作品形象使用权独家授权协议》和《委托开发合同》，但《漫画作品形象使用权独家授权协议》和《委托开发合同》两份合同仅是形式合同，并未实际履行，签约后相关业务未列入第三人世熠公司相关部门的开发计划或业务安排。假如按两被告所述合同真实履行，鉴于合同标的高达6,000,000元和9,000,000元，应属被告童石公司的大型业务项目，第三人世熠公司与被告童石公司理应在包括创意、原型、丰富功能、美术、打磨、验收等各环节密切沟通交流，其中动漫授权应当由第三人世熠公司的美术部门配合操作，游戏开发应由第三人世熠公司的开发项目组配合操作，但目前为止只有第三人世熠公司的财务人员简单沟通，没有第三人世熠公司其他部门参与。原告基于借款协议，向两被告主张15,000,000元的权利，第三人世熠公司不会另行向两被告主张返还15,000,000元。经审理查明，2017年9月26日，两被告向原告出具《借条》，载明：“今徐仁彬借给王红君人民币壹仟伍佰万元整，即￥15,000,000元，所有现金已经收到。借款期限自2017年9月26日起至2017年11月30日止，全部本金于2017年11月30日一次性偿还。如不能按期足额归还借款，借款人应向出借人按照逾期每月支付违约金人民币贰拾万圆整，即￥200,000元。担保人确认本公司上海童石网络科技股份有限公司同意为借款人的上述债务承担连带责任保证，担保范围及于所有借款本息、违约金、赔偿金、出借人实现债权的费用。本确认条款的效力独立于借条，借条无效不影响本确认条款的法律效力。注：1、本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证……”。落款处，被告王红君在“借款人”一栏签名、被告童石公司在“担保人”一栏盖章确认。另在尾部，由被告王红君手写添加：“本借条与2017年9月27日徐仁彬与王红君、上海童石网络所签借款协议属于同一份借款内容。”2017年9月27日，原告(甲方)、被告王红君(乙方)、被告童石公司(丙方)签署《借款协议》，载明：“……1、本协议生效后，甲方一次性向乙方无息出借人民币壹仟伍佰万圆整(￥15,000,000元)；具体金额以实际借款金额为准。2、借款期限：为两(2)个自然月(以合同签署之日起计)。3、借款期限届满后，由乙方无息向甲方归还人民币壹仟伍佰万圆整(￥15,000,000元)。4、乙方承诺将严格按照上述约定的还款期限还清甲方借款；若逾期未还，未还部分的金额，甲方收取每日1‰的罚息。5、丙方承诺：丙方愿意无条件为以上借款的本金以及为催收债权、主张权益所产生的全部费用，承担全部连带保证责任，履行付款义务……”。2017年9月28日，第三人世熠公司转账支付被告童石公司9,000,000元；2017年9月30日，第三人世熠公司转账支付被告童石公司3,000,000元；2017年10月24日，第三人世熠公司转账支付被告童石公司3,000,000元，以上合计15,000,000元。2018年8月，被告王红君、被告童石公司以现金方式向原告还款200,000元，原告确认用于归还系争借款本金。另查明，两被告为证明15,000,000元系业务款而非借款一节，提供了落款日期为2017年3月1日《〈厉害了三国〉委托开发合同》、落款日期为2017年7月1日《漫画作品形象使用权独家授权协议》，以及2018年姜丽华与杨小秋微信聊天记录。其中，《〈厉害了三国〉委托开发合同》系由第三人世熠公司(甲方)与被告童石公司(乙方)签署，内容包括：“……第二条合同标的1、甲方委托乙方开发《厉害了三国》移动端游戏软件。2、乙方负责产品的开发和测试，经甲方验收合格之日起，向甲方提供产品相关的基数支持，为期24个月……第三条产品的交付1、乙方于2017年6月1日之前完成产品的基本开发，基本开发要求至少完成游戏模型设计和代码设计部分。2、乙方于2017年10月1日之前完成产品全部开发工作并将本产品源代码及相关文件(包括但不限于产品的移动端源代码、服务端源代码、美术素材及其他相关文档)存于U盘送达甲方，经甲方验收合格后，交付甲方使用……第四条开发费用及付款方式……软件总费用6,000,000……”。后第三人世熠公司于2017年11月25日出具《确认函》确认收到被告童石公司交付的《厉害了三国》完整的游戏产品(包括但不限于产品的移动端源代码、服务端源代码、美术素材及其他相关文档)。《漫画作品形象使用权独家授权协议》系由被告童石公司(甲方)与第三人世熠公司(乙方)签署，内容包括：“……二、授权内容1、甲方独家授权乙方：在乙方自主研发的游戏中使用甲方拥有著作权或本协议项下授权的漫画作品形象……2、授权金(永不退还)2.1本协议生效后，乙方向甲方支付￥9,000,000元，作为取得上述授权元素的使用权授权的授权金……6、本协议生效且收到乙方支付的授权金后十五个工作日内，甲方将授权元素电子文档交付给乙方；乙方收到授权元素电子文档后五个工作日内以邮件或传真或书面形式确认收件……”。后第三人世熠公司于2017年7月1日出具《确认函》确认收到被告童石公司交付的漫画作品的相关素材。2018年2月至同年10月，被告童石公司的董事会秘书姜丽华与波克公司财务负责人杨小秋以微信聊天方式沟通。2018年1月26日，杨小秋：“审计问我们要那个美术形象的素材截图，你们能发点给我们么”；同日，姜丽华：“好滴哦，给我点时间，我让人整理一下。”2018年2月2日，姜丽华：“杨总，请查收合作作品的形象”，杨小秋：“好，发邮件给我……”，后姜丽华以微信文件方式发送漫画作品素材给杨小秋。2018年2月11日，杨小秋：“作品素材能不能再发我下”，同日姜丽华再次以微信文件方式发送漫画作品素材给杨小秋。2018年10月23日，杨小秋：“我们这边研发项目准备材料嘛，有一个委托开发项目对方研发人员名单，能不能提供一些对应咱们当时那个美术外包的研发人员以及职位”；同日，姜丽华：“是《厉害了主公》？”杨小秋：“厉害了三国，应该就是你说的厉害了主公，啥时候能给我一下嘛，我这两天就要交”；姜丽华：“争取今天，最晚明天”。同日，姜丽华以微信文件方式发送《厉害了三国》游戏美术名单给杨小秋。审理中，原告为证明15,000,000元系个人借贷，提供了微信聊天记录、面谈录音、情况说明、备忘录等证据证明。其中，2017年9月23日，案外人陶意以案外人波克公司股东身份与原告签署《备忘录》一份，载明：“鉴于上海童石网络科技股份有限公司法定代表人王红君以公司资金紧张为由，以个人名义提出拆借头寸两个月，金额1500万元，但提出童石目前在融资，且是新三板公司，要求童石公司收款时，账面上不体现为借款，王红君个人出面签署借款协议，童石公司提供担保责任。鉴于，若世熠网络科技(上海)有限公司直接向王红君个人大额转账，财务亦无法操作，故经所有股东协商一致，达成如下备忘：1、以徐仁彬出面，与王红君个人签署借款协议，期限两个月；2、童石公司与世熠公司签署交易合同，世熠公司将1500万元以合同款的名义支付给童石公司；3、徐仁彬收到王红君或童石公司归还的款项后5日内归还给世熠公司；4、一旦王红君或童石公司未能归还款项，由徐仁彬出面提起诉讼”。审理中，两被告对该《备忘录》提出异议，认为波克公司的股东不止原告和陶意两位，该份《备忘录》没有全部股东签名，对真实性不予认可。2017年9月25日，原告、原告秘书宜媛、被告王红君、被告童石公司的董事会秘书姜丽华、波克公司的财务负责人杨小秋在名称为“童石—波克”的微信群中聊天。该日，原告在群内发送《XXXXXXXX-漫画作品形象使用权独家授权-波克城市……》文档，并表示：“……咱们先把这个合同的事情先定下来到底是研发还是IP、研发加IP，然后我觉得我们所有的合同，要经得起考验，一定要做的妥妥的，好吧，那我这个轨迹怎么做，怎么弄，然后让财务们先确定下来。没有问题之后我们再讨论后面的事好吧，争取在这个东西倒签回到八月份都可以。”被告王红君：“好的，因为这个是我们是版权方吗，如果是走我们的合同就是把钱授权，如果走你们的研发的话就是等你们出合同了。因为我也理论上应该用你们的研发合同的模板，我们来改也可以，这是第一个。第二个方式就是说那么也可以走一个量比吗，就是一笔九百万，一笔六百万，以九百万走版权合同，六百万做研发合同，看你们的想法”。原告：“好的，反正我觉得这个具体让财务去对吧，好吧，我们财务还有一些具体的合同还要去审核，还有备案啊，还有什么需要把这个做扎实一点”。姜丽华发送《XXXXXXXX-漫画作品形象使用权独家授权-波克城市-900W》、《XXXXXXXX〈厉害了三国〉委托开发合同-600W》两份文档，并表示：“徐总、王总，这是我们沟通后的合同版本，敬请两位审阅”；原告回复：“有一些……可能还要再调整，但是大问题没有，基本上咱们争取在这个节前把这事给办了。”2017年9月至2018年10月期间，原告与被告王红君以微信聊天方式沟通。2018年1月22日，原告：“老兄，最近方便的时候，东西转我”；同日，被告王红君回复：“收到彬总，最近尽快安排……月底之前，最晚三月第一周”；同日，原告回复：“最好早点，我年前要用”；同日，被告王红君回复：“好滴，谢”。2018年2月2日，原告：“老兄，这几天有没有办法先弄500？我也着急”；同日，被告王红君回复：“好的，感谢，我尽力”。2018年2月15日，被告王红君：“……不好意思啊，年前没有能解决出来，应该就是节后由一笔款就是也是答应我节前到对方的这个没有到，然后我节后第一时间帮你把这个事情给解决掉……”；同日，原告回复：“好的……”。2018年2月23日，原告：“……你抓紧还是帮跟你朋友问问好吧，因为我确实最近比较急，这个事情，所以你抓紧再催催他……我现在一过完年这边……也得米下锅好吧”；同日，被告王红君回复：“OK，我已在安排”；同日，原告回复：“……谢谢兄弟我最近这个事经常骚扰你了啊，确实我这边也有点扛不住了”。2018年4月30日，原告：“……我六号回上海，然后你看能不能七号左右的时候，给我先把第一个五百先帮我准备一下好吧，谢谢啊”；同日，被告王红君回复：“好的”。2018年6月21日，被告王红君：“彬总，我有个五百明天到账，给我几天时间，我陆续提出来现金，每整一百万我给你送过去，感谢”；同日，原告回复：“好的，老兄”。2018年8月24日，被告王红君：“……就是那个款的事情，应该在去藏地之前我应该大部分给您解决掉啊，非常感谢这段时间的支持，最近开始有一点点好转，然后资金应该可以缓解了，就是我最近在开始提了……”。2018年10月11日，原告、原告的秘书宜媛与被告王红君在原告办公室面谈，原告：“现在怎么弄啊……”；被告王红君：“开始开始，现金出来……今天11号，月底之前，我先说1000万的事情。1000万的事情，我月底之前，给你提500万左右。然后，11月份，我再提500万现金，我都可以提取得出来”；原告：“……我也要把我的职责撇清楚，第一个，不是我阿彬收到了钱，你借了款，我收到了钱，我没给兄弟们，对吧，我觉得事情肯定不存在的。第二点，那个，你这个时间确实拖得太久了。那个17年9月份的事情……这1500万，人家说你借了1500万出去，你知道你现在还了多少?你知道吗？”被告王红君：“知道知道。”原告秘书：“就8月10号还了一个20万嘛……因为其他股东的压力，其他股东都在问徐总这个事情……”。被告王红君：“我知道”。原告：“……你也别和我说接下来月底能还多少……你跟我说好几次还钱的事情，都半年前这么和我说的了，说到现在这1500万，我就收到20万的还款……我们当时还约定利息，当时我说，都是朋友帮忙，我都想说问题不大，对吧，他们那天还跟我算利息，他们说人家借高利贷的，每天还能还点利息出来呢，然后你这是啥也没有，本金没有，利息也没有，啥也没有……”。宜媛：“真讲利息，都要600多万了呢”原告：“利息先不讲了……你还有什么可以担保的？担保抵押的？你搞不定钱，你先把担保抵押的搞定再说……”。被告王红君：“我房子已经贷款了，你听我说一下啊，哥，起因是什么呢？我们有一笔定增，你也知道，去年到今年，市场情况恶劣，当时的定增情况呢，为什么我贷这笔钱，当时的想法就是用两三个月，有一笔定增已经签了，结果，那5家定增企业的2个亿……这5家基金，已经倒闭4家了。甚至华强基金，总共2个亿里，它是领投方，它有8000万，到最后付款的时候，只给了2000万，后来我说，2000万也可以，但最后连2000万都没打出来。相当于说，这5家基金，全军覆没。这个事情，对于我的企业来说，是个巨大损失，我是因为拿到了这些合同，拿到了这些定增，我就安排这个企业工程，一些项目，等于说，它这一挂，等于把我闪了一下，我整整用了10个月来缓这个劲，我们就给个时间，给到这个月底，如果我搞不出来，我先把我的房产贷款还掉。”原告：“你这个月底，大概能还多少？”被告王红君：“应该有500万左右……我现在有3个电视剧准备开机……别人给我打钱……因为我是承制方，钱打到我账上，我去做服装道具，我从中抽出500万来……”。原告：“……月底的事，你务必把500万给我还过来。”被告王红君：“如果你要质押，我觉得我可以先把房产贷款还掉，整个房子可以贷出来。”原告：“……第一个吧，既然股东担心，你的态度要拿出来，然后，这两天，你是不是配合一下，把我们去年签的借款协议，重新再更新一遍？好吧？”被告王红君：“没问题”。原告：“……第一个500万赶紧到，后面的1000万你赶紧定一个计划出来，你没有计划出来，你就拿担保方案出来，现在一定要有偿抵押。”又查明，被告童石公司为设立于2011年的股份有限公司，被告王红君系公司股东之一，持股比例为25.58%。被告童石公司章程第42条约定：“公司发生下列对外担保行为时，须经董事会审议通过后提交股东大会审议：(一)单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保……(六)对股东、实际控制人及其关联人提供的担保……股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联人提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过”。2015年8月4日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司向被告童石公司出具《关于同意上海童石网络科技股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》，明确同意被告童石公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌，且在挂牌后纳入非上市公众公司监管。2015年8月10日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司向被告童石公司出具《关于同意股票挂牌时采取协议转让方式的函》。2015年8月28日，被告童石公司出具《提示性公告》，载明公司股票将于2015年8月31日起在全国股权系统挂牌公开转让。本案中，原告为申请本案财产保全，提交了保函担保。2018年11月28日，中国大地财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称“大地财保上海分公司”)出具《诉讼财产保全责任保险担保书》，愿意为原告财产保全申请提供连带责任担保。同日，案外人汪雨楼转账支付大地财保上海分公司营业部22,142元，附言徐仁彬担保费。同日，大地财保上海分公司向原告出具金额为22,142元的保全担保费发票。以上事实，由原告提交的《借款协议》、《借条》、转账凭证、微信聊天记录、谈话录音、《诉讼财产保全责任保险担保书》、发票、《备忘录》，两被告提交的《〈厉害了三国〉委托开发合同》、《漫画作品形象使用权独家授权协议》、《确认函》、微信聊天记录，被告童石公司提交的章程、《关于同意上海童石网络科技股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》、《关于同意股票挂牌时采取协议转让方式的函》、《提示性公告》，第三人世熠公司提交的《情况说明》等证据，及谈话笔录、庭审笔录为证，本院予以认定。本院认为：本案争议焦点为：1、第三人世熠公司转账支付被告童石公司15,000,000元款项性质系业务款抑或代原告向被告王红君交付借款？2、若系争15,000,000元为借款，被告王红君是否应当支付借款违约金、罚息以及赔偿担保费损失？3、若系争15,000,000元为借款，被告童石公司是否应承担担保责任？关于争议一，两被告辩称系争款项为公司之间业务款，并为此提交了《漫画作品形象使用权独家授权协议》、《〈厉害了三国〉委托开发合同》及《确认函》、微信聊天记录等为证；原告和第三人世熠公司则否认被告童石公司和第三人世熠公司之间存在真实交易，原告主张倒签两份协议系为了配合交付借款，提交了微信聊天记录、谈话录音为证；第三人世熠公司陈述其与被告童石公司之间只有财务交接，《漫画作品形象使用权独家授权协议》、《〈厉害了三国〉委托开发合同》并未真实履行。对此，本院认为，首先，关于第三人世熠公司与被告童石公司之间是否存在真实业务之争议，现综合各方举证和诉讼行为，两被告未能完成证明该两份协议已真实履行的举证责任。具体分析如下：1、协议签署方面。两被告虽提交了《漫画作品形象使用权独家授权协议》、《〈厉害了三国〉委托开发合同》初步举证协议签订，但原告提交的微信群聊天记录可以证明该两份协议缔约原因和过程，鉴于微信聊天内容形成时间是2017年9月25日，两被告无法合理解释在两份协议落款日期分别为2017年3月和同年7月的情况下，为何在2017年9月25日缔约双方仍在商定协议金额和签署方式并提交原告和被告王红君审核，故本院采纳原告和第三人世熠公司的该节陈述，认定2017年9月25日原告、被告王红君及双方关联公司通过微信协商协议性质、金额和权利义务等内容，《漫画作品形象使用权独家授权协议》和《〈厉害了三国〉委托开发合同》系倒签形成。2、协议履行方面。基于该两份协议缔约磋商日期为2017年9月25日，第三人世熠公司已于其后的5日内即支付被告童石公司合计12,000,000元，不仅提前付款且付款比例高达80%，不合常理。而被告童石公司为证明协议实际已履行提交了《确认函》、杨小秋与姜丽华微信聊天记录等。对此，原告和世熠公司表示出具《确认函》是基于配合被告王红君提出借款交付方式的要求；微信聊天记录内容为波克公司财务人员杨小秋基于审计等需要取得部分材料，双方并无其他业务人员交涉工作。本院认为，涉及漫画作品素材的《确认函》载明落款日期为2017年7月1日，不仅早于双方真实缔约日期2017年9月25日，而且与两被告提交的微信聊天记录存在矛盾，两被告对直至2018年1月26日微信聊天之日波克公司财务杨小秋仍在向姜丽华索要审计所需素材无法做出合理解释；另涉及委托开发的《确认函》载明落款日期为2017年11月25日，但直至2018年10月23日微信聊天之日波克公司财务杨小秋仍在向姜丽华索要美术研发人员名单，两被告对此亦无法做出合理解释。综上，在上述协议履行情况存疑的情况下，两被告未能进一步举证标的额为9,000,000元的《漫画作品形象使用权独家授权协议》项下授权使用人物清单的具体内容和标的额为6,000,000元的《〈厉害了三国〉委托开发合同》项下游戏开发的源代码、原型、美术素材等详细内容，也未能提交双方除财务、董秘之外其他人员业务沟通的证据，故本院认为两被告未能就被告童石公司与第三人世熠公司之间存在其主张的真实业务完成举证责任，应由两被告承担举证不力的法律后果。3、还款及催讨方面。2018年，两被告以现金方式返还原告200,000元，而原告与被告王红君于2018年8月面谈中原告多次强调要求被告王红君还款15,000,000元，另提及利息和担保事宜，被告王红君不仅未否认不应还款，相反承诺同意月底返还5,000,000元，之后再返还10,000,000元，且愿意提供房产担保和重签借条等事宜。上述交谈内容两被告虽主张为业务款返还，但无法合理解释在被告童石公司和第三人世熠公司协议履行完毕的情况下，为何被告童石公司仍要向原告全额返还15,000,000元。相反，在两被告已出具《借条》和《借款协议》的情况下，若两被告确未收到借款，理应向本院提交向原告催讨履行借款出借义务的相关证据，现两被告无法提交，亦与情理不符。4、审理中的表现。原告代理人在起诉之初提出系争借款为现金支付，后原告本人到庭陈述确认系争借款为委托第三人世熠公司向被告童石公司转账支付，并提交了转账凭证为证，其表示愿意对借款交付、《漫画作品形象使用权独家授权协议》和《〈厉害了三国〉委托开发合同》签约履行情况等进行测谎，而两被告虽否认收到系争借款，但对借款交付、《漫画作品形象使用权独家授权协议》和《〈厉害了三国〉委托开发合同》签约履行情况既拒绝到庭陈述，又不愿意进行测谎。为此，本院认为，原告和被告王红君作为《借条》和《借款协议》的签署者、《漫画作品形象使用权独家授权协议》和《〈厉害了三国〉委托开发合同》的磋商者、微信聊天和电话录音的亲历者，理应到庭陈述亲身感知的事实，现基于各方在审理中的行为表现，本院认为原告和第三人世熠公司在本案中就《漫画作品形象使用权独家授权协议》和《〈厉害了三国〉委托开发合同》签约履行情况所作陈述的可信度高于两被告，两被告未完成对该两份协议履行所负的证明义务，应承担相应的法律后果。综上所述，本院在认定《漫画作品形象使用权独家授权协议》和《〈厉害了三国〉委托开发合同》并未真实履行的情况下，需要进一步认定两公司之间的转账是否为履行原告与被告王红君个人之间借款交付。首先，关于出借方的认定一节，鉴于第三人世熠公司已经出具《情况说明》，确认系争款项系代徐仁彬向上海童石网络科技股份有限公司法定代表人王红君出借，第三人世熠公司不会另行向两被告就系争款项主张权利，故本院对系争款项属于第三人世熠公司代原告对外出借予以认定。关于借款方的认定一节，即被告童石公司收到的15,000,000元是否属于代被告王红君所收借款。本院认为，在被告王红君出具《借条》、《借款协议》之外，结合原告与被告王红君面谈录音可知，被告王红君提及“为什么我要贷这笔钱”，以及愿意用其个人房产在清除银行贷款抵押后予以担保清偿，并同意续签之前个人之间的借款协议等内容，可见系争15,000,000元即使确用于被告童石公司的业务经营，被告王红君也多次作出了以个人名义借款的意思表示，故本院对系争款项属于被告童石公司代被告王红君收取借款予以认定。综上，本院认定第三人世熠公司转账支付被告童石公司的15,000,000元是代原告向被告王红君交付系争借款。关于争议二，本院认为，被告王红君在《借条》、《借款协议》中明确了借款期限和违约责任，并承诺如逾期还款，原告有权按照日千分之一计算罚息，以及每月支付违约金200,000元。现借款到期，被告王红君仅还款200,000元，拖欠其余借款本息未付，已构成违约，应承担相应的违约责任，本院对原告主张被告王红君返还借款本金14,800,000元及承担违约责任的诉讼请求予以支持。在违约金的计算方式上，原告自愿下调为按照年利率24%计算，并无不当，本院予以支持。关于原告主张的担保费损失一节，因原告与被告王红君之间并无赔偿担保费损失的相关约定，且该损失并非原告为实现债权必然产生的支出，故本院对于原告该节诉讼请求不予支持。关于争议三，本院认为，被告童石公司章程第42条关于公司对股东担保应经董事会、股东大会决议讨论通过已作明确约定，而《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第16条亦明确规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。原告作为商事主体，理应对我国《公司法》有关公司对外担保的规定予以了解，现原告在未核实被告童石公司对外担保内部授权的情况下即与被告童石公司的法定代表人签订公司对外担保合同，未尽到足够的形式审查义务，不构成表见代表的善意相对人，该担保行为对被告童石公司不发生效力，故本院对原告主张被告童石公司承担担保责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王红君应于本判决生效之日起十日内归还原告徐仁彬借款本金人民币14,800,000元；二、被告王红君应于本判决生效之日起十日内支付原告徐仁彬罚息及违约金(以人民币11,800,000元为基数，自2017年12月1日起算；以人民币3,000,000元为基数，自2017年12月25日起算，均至实际清偿之日止，按照年利率24%计算)；三、对原告徐仁彬的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币132,045元，保全费人民币5,000元，合计人民币137,045元(原告已预付)，该款由原告徐仁彬负担人民币165元、被告王红君负担人民币136,880元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  金 一审 判 员  龚 婕人民陪审员  蒋国伟二〇一九年十月三十一日书 记 员  徐 红附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。二、《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。……三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条……被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。