山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1525号上诉人（原审原告）：顾建，男，1966年2月11日出生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：章国林，江苏省如皋市正义法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：苏馨，北京市隆安（南通）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏昌盛建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市。法定代表人：季健，董事长。委托诉讼代理人：宋国华，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鲁晋，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：德州万晟投资开发有限公司，住所地山东省德州市陵城区。法定代表人：陈玉刚，董事长。委托诉讼代理人：宋国华，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子鹏，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人顾建与上诉人江苏昌盛建设集团有限公司（以下简称昌盛公司）、德州万晟投资开发有限公司（以下简称万晟公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服德州市中级人民法院（2017）鲁14民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人顾建的委托诉讼代理人章国林、苏馨，上诉人昌盛公司的委托诉讼代理人宋国华、吴鲁晋，万晟公司的委托诉讼代理人宋国华、张子鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。顾建上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第四项，并对上诉人完成的工程量进行补充鉴定后按补充鉴定结论依法改判被上诉人支付上诉人工程款或发回重审。2、上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院以鉴代审，而鉴定机构鉴定结论明显错误，应予以重新补充鉴定，具体表现在发下几方面：第一，中鼎公司对本案的鉴定对象错误。根据顾建与昌盛公司的《内部施工合同》的约定，上诉人顾建与被上诉人昌盛公司的承包价款的结算在协议的第二条第3项约定：执行甲方与乙方的结算审计结果。即建设单位万晟公司与昌盛公司的总承包合同的结算价格即为顾建的结算价。因此，鉴定的对象应为万晟公司与昌盛公司之间的工程造价，而中鼎公司在鉴定中采用了据实结算的方法，以确定工程价款，实属错误。第二，中鼎公司在鉴定中将工程造价下浮6％，一审以此结论确定工程价款明显不当。上诉人申请对工程造价进行鉴定而不是结算价进行鉴定，中鼎公司对工程造价进行鉴定的同时调整将工程款进行下浮，明显不当超出审价范围。案涉工程造价不应下浮。被上诉人昌盛公司在投标时，在投标总说明中明确综合费率下浮优惠6％，这是基于完成整个投标合同约定施工项目总造价1.35亿元及投标文件的合同条件基础上进行的。然而，因万晟公司最终未能按中标合同的约定履行发包义务，将中标合同中的项目S7＃楼、S10＃楼另行发包给他人（杨凤田)施工，致使昌盛有限公司（顾建）只承建了部分工程，暂定价8000万元，且将8000万元的工程中的外墙保温工程又再次分包给他人施工，因此合同实际施工范围和合同约定的施工范围相距甚远，昌盛公司的预期收益及其他摊销费用必然遭受较大损失。鉴于此，原合同约定的优惠基础已经灭失，如仍要求昌盛公司（顾建）按原合同条件对施工的土建工程结算优惠下浮6％，显然有失公平。故上诉人结算时不能再按照原合同条件进行优惠6％。《内部施工合同》中第二条第3项约定“执行甲方与建设单位结算审计结果，实行乙方全额效益总承包。”根据该条款在合同中的位置及与其他条款的关联，该条款为兜底条款，所约定的甲方昌盛公司承担的责任与义务不宜理解为工程结算条款，而是包含与工程内容相关的其他权利和义务，该条款应理解为双方对工程结算条款的依据为万晟公司与昌盛公司间的总承包协议，因顾建不能从其他施工的S7号楼、S10号楼施工中获得利益的事实考虑，兼顾双方利益，从公平原则出发，认定工程造价下浮6％从工程款中扣除明显不当，有失公平。因此，依据下浮金额6％后的《工程造价鉴定意见书》与顾建进行结算，属于事实认定错误。二、鉴定结论中措施包干费、筏板遇主楼外墙加腋、钢筋调差，人工调差等计算错误，具体如下：1、措施包干费：根据《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013规定：3.0.15建筑物内的室内楼梯间、电梯井、观光电梯井、提物井、通风排气竖井等应按建筑物的自然层计算。井是面积较小的竖向穿通的空间，用于纳入光线的叫采光井，采光井并没有井壁包围封闭；前庭、中庭、后庭都是没有天盖的，由房屋围成的自由空间，不分前、后、唯独一个的庭叫天井；专用于容纳风管筒、排烟管筒竖向串通，且有井壁包围的，叫通风排烟井；案涉建筑为外墙包围，属于建筑屋内，被上诉人也确认该事实，且有百页窗，明显具有通风功能，明显不是审价机构所推定的是采光功能。设计中设置窗户其目的就是通风采光，根据2018建筑工程建筑面积计算规范通风排气竖井、烟道，应并入建筑物的自然层计算建筑面积。因此，案涉建筑为通风井，显然不是采光井或是天井。对具有专门造价资质的咨询公司应该可以认知的事实，根本无需德州市造价主管部门进行认定，而鉴定机构的错误认知，一审法院不加甄别予以认定该鉴定结论，显属不当。2、筏板遇主楼外墙加腋。一审法院认为“争议项涉及的2012-3-71号设计变更通知单是3号楼，而3号楼不是上诉人的施工范围，故此费用不应计入。”在对“车库顶板遇主楼外墙加腋”费用认可与否时，被上诉人认可实际存在设计变更2012-3-71通知单，基于其他的理由不认可该费用。也就是被上诉人已经确认设计变更2012-3-71适用于上诉人施工的工程变更。而且车库顶板遇主楼外墙加腋费用已经予以确认，既然上诉人已经实际施工了该项目，同样一审法院也应该确认筏板遇主楼外墙加腋项目费用。3、钢筋调差。上诉人主张的采用“西本网当日钢材价加60元为钢材单价”是基于《建设工程施工合同》约定采用“可调价格合同”及被上诉人确认的钢材调价方式为“西本网当日钢材价加60元为钢材单价”。对此上诉人已经向法庭提供了证据予以证明，上诉人已经完成了举证责任。虽然合同没有约定，但不能因此而否认上诉人提供的其他证据的证明效力。而中鼎公司作为专门的造价机构就应按照此规定进行鉴定，但其自作主张擅自使用施工同期德州市造价信息均价而不是西本网造价信息进行调整显然对上诉人不公平合理，突破了上诉人与被上诉人之间的约定。一审法院认可造价公司自行确定的案涉双方钢材价格的调整标准，侵害了上诉人的合法权益，且对钢材的短途运输费也未计入工程造价。4、人工费调整。根据两个被上诉人之间的《建设工程施工合同》约定，只要造价管理部门发布了调价信息，人工费就进行调整，在上诉人施工过程中，德州市造价管理部门对人工费进行了三次调增，从61元/工日-66元/工日-76元/工日，而鉴定机构并没有按照此约定对人工进行调整，仅机械的适用山东省德州市造价管理部门的文件适用范围，超越案涉合同双方当事人之间的约定。5、关于2.5％的费用被上诉人收取无事实和法律依据，上诉人与被上诉人昌盛公司内部施工合同约定降价2.5％，而昌盛与万晟公司之间并未完全依据投标文件和中标合同进行结算，例如：住房公积金、危险作业意外伤害保险费系工程款的组成部分，鉴定机构认为未能提供缴纳费用的相关发票，不予计入错误。以上费用，根据计价标准，不以是否实际发生为计算要件，现中鼎公司对此部分未计入，因此降价也失去了基础，故请二审法院予以纠正。一审法院已经根据《合同法》第五十二条的规定及建设工程合同司法解释二认定《补充协议》及《内部承包合同》无效，而无效合同的法律后果根据第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上诉人在投标时就已经按照编制说明下浮了6％才得以中标，而现在被上诉人昌盛公司主张按《内部施工合同》要求上诉人再行下浮2.5％，因合同无效，根据无效合同处理原则应各自返还财产，因为被上诉人无法返还因该无效合同而获得的财产，只能是折价补偿，而工程的造价就是上诉人投入的财产，是多少就是多少，被上诉人没有任何事实和法律依据来获得上诉人财产的2.5％。同样，被上诉人也没有理由以质保金的形式扣留上诉人的财产。被上诉人因无效合同获得的财产一经确定，则应该全部返还给上诉人，无截留的法律依据，一审法院在计算时进行扣减不当。6、关于甲供材的计取。甲供材计价，除钢材和混凝土根据合同约定进行调差，其他不予以调整。因此甲供材首先在计取规费进行取费后，对该部分材料款只能按照昌盛公司在投标时的价格进行扣减，而不是按万晟公司的采购价进行扣减，例如独立费丙仑防水这一项，上诉人进行施工后不仅没有利润，反而还要倒贴被上诉人数拾万元，中鼎公司对此审价明显错误。三、关于履约保证金35万应予以认定。根据招投标文件和招标代理公司发布的文件规定，中标人必须缴纳履约保证金80万元，该工程是由顾建以昌盛公司名义中标，理所当然，向万晟公司交纳保证金的当然只能是以昌盛公司名义向万晟公司交纳，保证金的票据也只有昌盛公司所持有，而在此工程中所有的费用均为顾建所支出，包括招标代理费。现万晟公司并未否认已收到该80万元的保证金，显然在中标后履约保证金80万元已经缴纳是不争的事实，昌盛公司亦未认可此款由其出资，且昌盛公司已认可实际退还给上诉人45万元，其剩下的35万元为上诉人自己所缴纳，并提供了录音予以证实，况且被上诉人并没有提供证据证明该35万元履约保证金系他人缴纳。从证据的高度盖然性看，上诉人所提供的证据证明力远大于被上诉人昌盛公司的抗辩意见，因此应判决下余35万履约保证金返还给上诉人。一审法院没有认定为上诉人缴纳，系认定事实错误。四、关于鉴定费的负担问题，一审法院对此费用的分担不当。涉案工程竣工后，昌盛和万晟公司既未组织竣工验收，亦未组织进行造价审计，且万晟公司实际使用了涉案楼房，致使顾建因追要工程款而提起诉讼并致申请进行工程造价鉴定，万晟和昌盛对此应承担责任，鉴定费15万元由被上诉人负担，而不应由顾建承担。五、中鼎公司在审价时将工程量漏落，少计算建筑面积，从而导致少计算规费，例如措施费的计算昌盛公司与万晟公司约定按平方米计算。工程量的确定应依据招投标文件，设计图和竣工备案的图纸以及施工过程中的签证，依据实际施工量即施工图相对招标文件更能体现原告实际施工及所完成的工程量，故应当以备案的图纸确定工程量作出鉴定意见。上诉人施工过程中，竣工图与设计图一致，工程验收合格，即施工工程符合设计和备案图纸，例如12＃楼，根据图纸设计的面积为15017.12平方米，而审价单位现仅以14690.11平米计算，明显少算工程量。六、对尚未到期的工程质保金数额一审法院计算不当。主体工程防水没有法定防水质保期间，只能是基于当事人约定，本案中双方对主体防水并无特别要求，且外墙保温、主体部分的门窗是万晟公司将工程平行发包，即使有防水要求，其责任也在万晟公司与外墙保温施工单位之间，与上诉人顾建施工无关。本案中，上诉人仅对屋面防水和地下车库防水承担保修责任，因此一审法院对未到期的质保金计算不当。七、根据一审判决，税金按税率3.48％，而审价过程中中鼎公司以3.41％计算税金，相差0.07％，与招标时4.6％相差1.19％，因此中鼎的鉴定结论明显与事实不符。请求二审依法查明。综上所述，一审法院以中鼎公司的鉴定结论所作出的判决与事实有误，且该鉴定报告也违反鉴定程序，同时一审法院对被上诉人的出庭人员准许同时代理同一案件是的合同相对人，程序违法，请求二审法院纠错，作出公正判决或将此案发回重审。顾建庭审中补充上诉理由：鉴定机构擅自更换鉴定标准，没有合同依据和法律依据，因双方明确约定钢材计价，依据西本网信息价加75元运输费，而不是德州信息价。关于工程质量保证金尚未到期返还部分一审法院计算有误。根据一审法院计算的防水工程造价为1632209.46元，质保金为计算价的百分之五，也就是全部扣除质保金，质保金也仅为8万多元，因此，自法院判决时，实际上保证金应该是为3%，也就是三、四万元，而现在一审法院竟然判决还有保证金为604822.86元，显然是计算错误。在2018年12月德州中院开庭时，我们调取了德州万晟工程6、9、12号楼备案的资料，还有招标的资料、竣工的资料，尤其是竣工图纸和招标文件（评标文件），发现中鼎鉴定公司在鉴定过程中没有结合竣工图纸和招标文件约定的清单，单价，来进行鉴定，尤其是改变了造价组成部分，大概原因有：措施费、规费、税收、钢材、安装材料、装修材料调价方式，或者信息价，调价方式未按照招标价来计价。中鼎鉴定公司在计算时未按照山东省2013年清单计价方式规定的方式来计算造价。关于甲供材，例如电线电缆、地砖、防水材料，未按照招标文件的清单报价进行计价，它是按照自行采购的单位进行的交易价格来进价的，而且招标文件约定除了钢材、商混、人工费，其余的材料价格是不调材料差价的，我们自行采购的甲方指定的安装材料24万元，应该以现金或签证的方式返还我们，而不应该在鉴定过程中计取材料差价。混凝土的泵送费未计入鉴定造价。泵送费不锈钢扶手、烟道等甲方认价的工程，应以独立费计入造价。下浮6%措施费和规费、税收不计入下浮范围。社会保障金2.6%不但要计入总价，计取税收，而且要全额返还给技术施工人，1995年山东省核发101文件中规的。一审法院税收按照3.48的税率扣除，但是鉴定机构没有按照3.48税率进入工程造价，而是按照3.41计算，因此，应该按照招标文件的3.48进行工程造价。昌盛公司、万晟公司辩称：顾建的上诉请求无事实及法律依据，请求法院依法驳回其上诉。德州中鼎工程造价咨询有限公司（以下称“鉴定机构”）完全是依据顾建、德州万晟投资开发有限公司（以下简称“万晟公司”）和昌盛公司三方在一审庭审中提交并经质证、认可的证据材料作为鉴定依据进行造价鉴定，鉴定的过程均有三方授权的技术人员全程参与并签字确认，鉴定的依据和过程是符合法律规定的，鉴定的结论是客观公正的。在鉴定结论出来后，上诉人顾建明显是未认真研读鉴定意见书，才提出如此荒唐的上诉理由。现就上诉人顾建提出的问题，作如下答辩：一、关于顾建提交的“新”证据及钢材计价问题的意见。对顾建提交的证据的真实性无异议，但是该证据并不是新证据，在2017年9月26日，德州市中级人民法院第一次法庭调查时，上诉人昌盛公司就提交了该证据，上诉人顾建对该证据发表了质证意见。2018年8月20日，鉴定机构向德州市中级人民法院技术室发出《提请委托人补充证据的函》（陵县万晟造价鉴函【2018】01号），2018年8月29日，德州市中级人民法院向三方发送举证通知书，收到举证通知书后，顾建未提交关于钢材调差的证据。2018年11月27，德州市中级人民法院最后一次向三方发送举证通知书，明确要求2018年12月10日举证期限届满，三方应在举证期限届满前提交证据，2018年12月11日后，不再接受任何关于鉴定的证据，逾期提交，将承担不利后果。上诉人顾建在收到该通知后，未提交任何关于钢材调差的证据，鉴定机构依据现有的证据材料作出鉴定结论，符合程序规定更符合法律规定，顾建未提交证据视为对现有鉴定资料及鉴定依据的认可，并应当对自身主动放弃举证权利的行为承担不利后果。故鉴定机构依据德州市信息价进行钢筋调差是正确的。二、鉴定机构对本案的鉴定对象无误。顾建、昌盛公司及万晟公司三方在一审中均认可涉案工程的鉴定依据为《建设工程施工合同》、《补充协议》、《内部施工合同》及投标文件、设计变更通知单等材料。2018年7月24日，鉴定机构向三方发出《关于江苏昌盛建设集团有限公司与顾建内部施工合同有关条款的落实》，2018年8月7日，顾建回复“若以上第一条无法满足现阶段鉴定条件，可参照德州万晟投资开发有限公司与江苏昌盛建设集团有限公司签订的建设工程施工合同和补充协议进行鉴定”，故本案司法鉴定的对象无误。三、关于防水质保金问题。昌盛公司与万晟公司签订的《补充协议》第19条第10款约定，工程（土建、装饰、安装工程）结算总额的5%作为质保金，在两年保修期满后14天内付质量保修金（无息），地下车库防水结算额的5%作为防水保修金，主楼防水的结算额总价作为防水保修金，在工程（地下室渗漏、屋面防水等所有防水工程）两年保修期满后14天内付防水保修金总额的40%，以后每年付防水保修金总额的20%，直至防水保修期期满为止（防水保修金全部无息支付）。一审认定主楼防水结算总额为977334.62元、地下车库防水结算总额为614069.61元，防水质保金总额为：977334.62元+614069.61元×5%=1008038.18元，已到期限的为403215.24元，故未到期质保金为604822.86元，一审关于防水质保金的认定无误。四、《工程造价鉴定意见书》第七页山东省德州市中级人民法院委托评估移交单（2019.1.3）明确记载，上诉人顾建向法院提交的材料清单及昌盛公司、万晟公司的质证意见，经向鉴定机构核实，鉴定完全是按照双方认可的资料及质证意见进行。五、鉴定机构在鉴定中将工程造价下浮6%是正确的，万晟公司是按照中标合同将整个工程发包给昌盛公司的，与昌盛公司签订建设工程施工合同，万晟公司完全履行了合同义务，昌盛公司将工程分包给了顾建和杨凤田。鉴定中下浮6%，是完全按照投标文件作出，是在三方认可的鉴定依据基础上作出的，是正确的。六、鉴定机构鉴定的依据是《建设工程施工合同》、《补充协议》、《内部施工合同》及投标文件、设计变更通知单等，根据以上鉴定依据，只有变更部分执行2013年工程量清单，未变更部分执行投标文件的价格及综合单价，即鉴定机构鉴定时是按照顾建提交的投标文件编制的综合单价为依据进行的鉴定，至于是2011年或者2013年的清单计价方式取决于投标文件，顾建提出应按照2013年清单计价方式进行造价鉴定无事实依据。七、关于混凝土的泵送费问题，因为投标文件及合同为清单计价，该费用已经包含在计价清单内，在鉴定时是依据投标文件等三方认可的材料，故该费用已包含在造价之内。八、鉴定结论中措施包干费、筏板遇主楼外墙加腋、钢筋调差、人工调差等计算正确。1、鉴定机构在进行造价鉴定时进行了现场勘验考察，作出的结论是客观的、公正的。2、2012-3-71号设计变更单是3号楼的，3号楼根本不是顾建施工，万晟公司认可3号楼存在设计变更，并不代表所有工程均存在该变更，顾建并未举证证明其施工工程进行了此项变更，此项费用不计入是正确的。九、关于甲供材的问题，经向鉴定机构核实，所有甲供材、自购材料和签证均是在三方提供的证据基础上，由三方委托的参与鉴定工作人员及鉴定人员共同核对确定，所有的甲供材、自购材料和签证都已计入总价并取费，并根据三方认可《建设工程施工合同》、《补充协议》、《内部施工合同》及甲供材领料单等相关资料进行调整，鉴定报告均有明确记载，并且此问题在2019年3月21日鉴定机构给顾建的答复与说明中已经明确回答。十、关于烟道、不锈钢扶手的问题，鉴定报告已经以独立费计入造价，鉴定报告独立费汇总表中有明确记载，请上诉人仔细查看鉴定意见书。十一、《建设工程施工合同》及《补充协议》约定“人工暂按61元/工日计价，如有山东省德州市造价部门下发的新定额人工单价，按文件执行人工费调差”，鉴定完全是按照上述合同约定进行，关于人工费的计算正确。十二、顾建与答辩人昌盛公司签订的《内部承包合同》虽然无效，但顾建可以要求依据合同付款，内部施工合同也明确约定按照2.5%收取管理费，管理费是昌盛公司在履行合同时发生的必要费用，即使合同无效，亦应根据合同履行情况据实结算。且顾建同意《内部施工合同》作为鉴定的依据，故一审法院判决下浮2.5%是正确的。十三、顾建主张缴纳35万元履约保证金，并未提供任何证据，事实上顾建并未缴纳保证金，45万元履约保证金也未实际缴纳，而是在应付进度款中扣除的，待应返还履约保证金时作为应支付工程支付给顾建，故顾建主张缴纳80万元履约保证金无任何事实依据。十四、《诉讼费交纳办法》第12条规定诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。由此可见鉴定费应当由负有举证义务的一方承担，而不是应当由被告承担。也就是说谁对待证明事实负有证明义务，谁就承担有关鉴定费。一审法院判决万晟公司承担5万元鉴定费，万晟公司未提出异议，顾建关于鉴定费承担的上诉无任何法律依据。十五、一审判决按照3.48%的税率计算税金，是在一审中顾建和答辩人均认可的，根据禁反言原则，顾建上诉中提出关于税率的问题违背诚实信用原则，无法律依据。十六、鉴定结论按照3.41%的税率计税，是依据昌盛公司在2014年7月4日向万晟公司作出的承诺，承诺书一审时已提交。昌盛公司、万晟公司上诉请求：1.撤销山东省德州市中级人民法院(2017)鲁14民初143号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用、保全费用及鉴定费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定被上诉人顾建支付履约保证金45万元是错误的，顾建并未实际缴纳45万元履约保证金。一审中，被上诉人顾建未提交任何证据证实其缴纳45万元履约保证金，实际上履约保证金是支付工程进度款时扣除，待应返还时与工程款一并支付，上诉人昌盛公司的会计王维友与被上诉人之子顾嘉振对账时签署的付款证明中明确记载返还履约保证金45万元，上诉人昌盛公司认可45万元的性质为名义上的保证金。但是，一审中昌盛公司已经当庭阐明45万元名义上为履约保证金，实际上为工程款，被上诉人顾建并未实际缴纳，被上诉人顾建主张其支付履约保证金，举证责任在被上诉人顾建一方，其应当提供充分证据证明其主张。一审中，被上诉人顾建反对昌盛公司提出的关于履约保证金的主张，就应该提供证据证明其主张。一审判决在被上诉人顾建证据不足的情况下，认定其支付45万元履约保证金是错误的，不应当在已付工程款中扣除45万元。二、一审认定工程总造价为64001315.81是错误的，实际工程总造价应为63341510.39元。1、外墙抹灰部分并非顾建施工，一审中上诉人万晟公司及昌盛公司提交了充分的证据材料予以证明。一审中提交的两份《保温工程施工合同》及工程结算竣工审批表，明确约定了外墙抹灰的施工及结算方式并已经实际结算，即“结算时抹灰工程另行组价，人工按61元/日，水泥、沙子执行德州当期信息价”，并且结算报告里面包含外墙抹灰部分的结算金额，至于结算价格和审计价格不一致也很正常，因为结算和审计的依据不一致。上诉人提交的证据，已足够证明外墙抹灰部分不是被上诉人施工，外墙抹灰477772.56元不应计入工程总造价。2、关于争议项第17项，车库褥垫层部分，鉴定意见书记载很明确“车库图纸及变更均无涉及，原告无相关证明资料”，实际上也并未施工，庭审中被上诉人顾建并未提交任何证据证明其施工，判决认定车库褥垫层造价182032.86元计入总造价是没有任何事实依据的。综上，最终造价应为63341510.39元。三、一审判决关于已付款的认定错误，实际已付款应为60448958.44元。一审中，被上诉人顾建认可实际已收到工程款为60448958.44元，不包含已扣税，60448958.44元是被上诉人顾建实际收到的工程款，不应当扣除1444481.35元和45万元。四、一审判决关于扣税的计算错误。一审认定工程造价为64001315.81元，被上诉人顾建一审中主张的税率为3.48％，按照一审认定的工程造价及顾建主张的税率应当扣税2227245.77元。江苏省关于建筑施工企业出省经营需要办理《外出经营许可证》，办理时需预征0.5％的企业所得税及0.2％的个人所得税，共计0.7％，即外出经营税，本案涉案工程共计需缴纳外出经营税448009.2元。昌盛公司认可顾建已缴税为1444481.35元，顾建还欠税款=应扣税-已交税=2227245.77元+448009.2元-1444481.35元=1230773.61元。上诉人万晟公司每次支付工程款，上诉人昌盛公司都要开具发票，支付税款，但是被上诉人顾建并未全部缴税。不管按照何种计税方式，顾建并未按照合同约定缴纳税款，如果其主张全部纳税应当提供纳税凭证。五、上诉人昌盛公司不拖欠被上诉人工程款，质保金已全部返还并超付工程款。按照一审判决认定结算包干价为62431964.88元，已付工程款=实际总付款+已扣税=60448958.44元+1444481.35元=61893439.79元，欠付工程款=应付工程款-已付工程款-应扣税=62431964.88元-61893439．79元-1230773．61元=-986534.29元。故，实际上按照一审判决认定的工程造价，上诉人也已经超付工程款986534.29元，不存在拖欠工程款的情形，质保金亦已全部返还，况且一审判决认定的造价不准确。六、上诉人万晟公司已经支付上诉人昌盛公司工程款，并不存在拖欠工程款的情形，不应当承担连带责任。一审中，被上诉人顾建实际施工上诉人昌盛公司承包的部分工程，上诉人万晟公司按照整个工程的进度支付上诉人昌盛公司工程款，经上诉人万晟公司与昌盛公司对账，万晟公司已支付昌盛公司工程款共计63480451.06元，按照现在的工程审计造价，已超付工程款，上诉人万晟公司不存在拖欠工程款的情形，不应当承担连带责任。顾建辩称：1、关于履约保证金问题，在一审中昌盛公司已经确认退回给上诉人顾建45万元为履约保证金，而投标人根据投标文件规定需交纳80万元履约保证金，因此，只有在昌盛公司交纳80万元履约保证金的情况下，万晟公司才与昌盛公司签订建设工程施工合同，而顾建作为实际施工人是没有办法通过自己直接向万晟公司缴纳80万元履约保证金，因此，缴纳80万元的履约保证金事实成立的前提上，昌盛公司亦认可顾建缴纳45万元履约保证金的事实，因此，可以说明余下的35万元履约保证金必是顾建所缴纳，因为昌盛公司与万晟公司所签订的建设施工合同是全额由顾建所履行。2、工程款造价计算一审中，中鼎公司鉴定造价存在漏项，对鉴定的结论答辩人顾建在上诉状中已经对中鼎公司不当的审价行为指出，对鉴定结论的问题在上诉状中提出，尤其是关于中鼎公司鉴定的计价依据适用的是山东省2011工程量清单计价规则是错误的，事实依据是昌盛公司与万晟公司在招投标时已经明确约定适用的计价依据以及在合同履行过程中价格调整的方法及计算时适用的规则皆为山东省2013年工程量清单计价规则，是为一审鉴定机构鉴定依据错误。3、对工程款的支付，已付工程款经一审法院审核双方对已付工程款均已进行确认。4、关于扣税的计算，一审法院按照招标文件税率3.48%进行计算，并无不当，相反，审价机构擅自更改以税率3.41%计算无事实依据，违背投标人在投标时的投标文件规定。5、关于质保金，根据昌盛公司与万晟公司签订的建设工程施工合同第26条工程款支付进度最后一款约定：结算完毕付工程款95%，余5%作为质保金，根据补充协议第9条约定，质保金为工程造价的5%。因此，根据补充协议的第10条显然可以看出与以上约定相矛盾，根据建设工程施工合同的履行惯例，结合招标文件，质保金应当为工程价款5%，而不可能是工程造价本身，因此，顾建主张防水工程质保金为工程造价的5%，有事实依据、合同依据。顾建向一审法院提出诉讼请求：1.判决昌盛公司给付工程款2230万元，万晟公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.确认原告顾建对涉案建设工程的工程价款享有优先受偿权；3.诉讼费用由昌盛公司及万晟公司负担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一、招投标及各方当事人订立合同情况（一）招投标情况2013年11月24日，被告昌盛公司对被告万晟公司万晟中央公园2#地块6号、7号、9号、10号、12号住宅楼及地下车库工程进行投标，投标报价135556826.4元，投标报价中包含安全文明施工费2389000元。承包人履约担保金额80万元，逾期竣工违约金最高限额为合同标的的5%，材料价格±5%以内不调整，超过调整；质量保证金扣留5%。投标保证金6.7万元（由本案原告顾建之子顾嘉振于2013年11月21日以银行汇款方式支付）。投标文件编制依据：本工程依据《山东省建设工程工程量清单计价规范》中工程量清单计价办法，根据招标单位出具的清单工程量、套用《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、山东省2011价目表及2013费率表。费率计取：建筑、安装按二类下浮6%；安装工程按三类下浮6%；土建、安装人工单价61元/工日。被告万晟公司向被告昌盛公司发出中标通知书，被告昌盛公司被确认为中标人，中标价135556826.4元。（二）被告万晟公司与被告昌盛公司合同情况2013年11月27日，被告万晟公司与被告昌盛公司订立《建设工程施工合同》，约定万晟公司将德州万晟中央公园2#地块6号、7号、9号、10号、12号住宅楼及地下车库工程发包给昌盛公司施工，工期自2013年11月29日至2015年2月21日，合同价款135556826.4元；采用可调价格合同，材料差价，人工差价；主体结构六层完成支付已完合格工程量的60%，单体主体结构封顶支付至已完合格工程量60%，单体砌筑抹灰完成支付已完成合格工程量的60%，完成全部承包工程，支付至已完合格工程量的70%，竣工验收支付至已完合格工程量的80%，承包人提供竣工资料后支付至结算工程造价的95%，剩余5%作为质保金，保修期满后14日内付清。承包人必须以其自有施工队伍员工完成本工程施工，不得以转包、挂靠、单项分包的方式将本工程发包给其他任何第三方。补充条款，1.甲方专业分包项目（降水工程、桩基础工程、土方开挖工程、基础室内回填土工程、门窗工程、电梯工程，所有二次设计的工程项目，钢化玻璃雨棚、消防工程、报警系统、通风系统、车库监控系统）不计入本合同总价之内；2.措施项目费用一次性包死，竣工结算时只调整现场签证等设计变更部分的模板费，其他措施费不予调整；3.所有钢结构按暂定价3300元/吨的价格计入清单预算；4.商品混凝土的暂定价为C15:290元/m3，C20：300元/m3，C25:310元/m3，C30:320元/m3，C35:330元/m3，C40:340元/m3；抗渗砼增加20元/m3，钢石砼增加20元/m3，抗冻20元/m3；5.所有暂定价的材料，最终竣工结算时按同期施工现场甲乙双方共同确认的价格为准；6.人工费暂按61元/工日计价，如有山东省德州市造价管理部门下发的新定额人工单价，按文件执行人工费调差计取，税金不得计取其他任何费用；7.商品混凝土泵送费（20元×116=232元/m3），232元/m3为全费用综合单价；8.钢筋、商品砼竣工结算时，调价按实体工程上使用的净工程量调差，以造价咨询单位核定的工程量为准，材料差价只计取税金，不得计取其他任何费用，自主报价的材料，最终竣工结算时不予调整；9.钢筋电渣压力焊、直螺纹套筒包含在钢筋工程综合单价内；10.工程量清单与计价表中列明的所有需要填写的单价和合价，投标人均应填写，未填写的单价和合价，视为此项费用已包含在工程量清单的其他单价和合价中；11.因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目时，其对应的综合单价按下列方法确定：（1）合同已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；（2）合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；（3）合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行，单项变更、签证在3000元以内的，视为已包含在其他子目中，不予办理结算费用；12.清单综合单价内已包含夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、已完工程机设备保护费、企业管理费、利润、规费、赶工费等所有费用；13.图纸会审及图审报告内容包括在清单报价内；14.机械台班费用在任何调价下不得调整。质量保修期：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。土建工程为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年，地下室防渗漏为5年。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。2014年7月3日，两被告订立《补充协议》，约定：1.甲方专业分包项目【砖基础工程、土方开挖工程（电梯井、集水坑土方除外）、基础室内回填土工程、门窗工程、电梯工程，所有二次设计的工程项目，钢化玻璃雨棚、消防工程、报警系统、通风系统、车库监控系统】不计入本合同总价之内，室内外所有栏杆或不锈钢栏杆甲方专业分包。2.甲供材部分室内地面砖及块料踢脚线材料（客厅、餐厅、卧室、阳台、厨房、卫生间、公共部位）、室内墙面砖材料（厨房、卫生间、阳台）、外墙保温材料（包括保温板、粘结砂浆、抗裂砂浆材料）、外墙涂料材料（普通外墙涂料）、内外墙及楼地面大理石材料、内墙胶粉颗粒或玻化微珠材料、配电箱包括箱体材料、户内开关箱包括箱体材料、电线、电缆材料、桥架材料、开关面板、插座面板材料、镀锌管材料、PVC排水管材料、卫生器具洗脸盆、坐便器材料、阀门材料、采暖用PE管材料、采暖每户集分水器材料、安装保温材料，以上材料或其他甲供材料只计取1%的材保费（除混凝土及设备）。3.单体楼措施项目费用按270元/m3一次性包死（另计规费税金），地下车库措施项目费用按投标文件一次性包死，竣工结算时只调整现场签证单、设计变更部分的模板费，其他措施费不予调整。4.所有钢筋均按暂定价3300元/吨的价格计入清单预算。5.商品混凝土暂定价为C15:290元/m3，C20：300元/m3，C25:310元/m3，C30:320元/m3，C35:330元/m3，C40:340元/m3；抗渗砼增加20元/m3，钢石砼增加20元/m3，抗冻20元/m3。6.所有暂定价的材料，最终竣工结算时按同期甲方采购价或认价为准，据实调整材差。7.人工计价基础为66元/工日计价，人工费暂按61元/工日计价，如有山东省德州市造价管理部门下发的新定额人工单价，按文件执行人工费调差计取，税金不得计取其他任何费用。8.商品混凝土泵送费（20元×116=232元/m3），232元/m3为全费用综合单价。9.钢筋、商品砼竣工结算时，调价按实体工程上使用的净工程量调差，以造价咨询单位核定的工程量为准，材料差价只计取税金，不得计取其他任何费用，自主报价的材料，最终竣工结算时不予调整。10.钢筋电渣压力焊、直螺纹套筒包含在钢筋工程综合单价内。11.工程量清单与计价表中列明的所有需要填写的单价和合价，投标人均应填写，未填写的单价和合价，视为此项费用已包含在工程量清单的其他单价和合价中。12.因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目时，其对应的综合单价按下列方法确定：（1）合同已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；（2）合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；（3）合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行，单项变更、签证在3000元以内的，视为已包含在其他子目中，不予办理结算费用。13.清单综合单价内已包含夜间施工费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、已完工程机设备保护费、企业管理费、利润、规费、赶工费等所有费用。14.机械台班费用在任何调价下不得调整。15.合同价款预支付：实际工程中工程量清单工作内容有删减，结算时按实际发生内容结算，按照投标书的计价标准和扣除未施工内容部分。16.总包管理费及配合费（统称总包服务费）：上述两项费用合计为2%。承包人对整个项目进行总管理、总协调、总进度控制而计取的管理费用和为履行总承包人之职责而向甲方独立分包提供在工地的一切照管、配合工作的配合费用称为总包管理费及总配合费，主要包括提供作业面、脚手架、垂直运输、临时设施、机械料具的配合、分包单位进度款的支付必须由总包单位对其质量、进度、安全文明施工等签字确认等。总包管理费及总包配合费为固定费率2%，根据甲方独立分包工程承包价，总包配合费按1%计取，总包管理费按1%计取。17.承包人所报分部分项工程量清单，相同项目报两个或两个以上综合单价的，结算时按最低的计取。18.发包人将提供场地供承包人进行临设的搭建，如临时设施需要进行二次搬迁，不再另计取费用。19.所有材料发包人有权甲供，承包人可收取甲供材（不包括设备）造价的1%计取报关费。19.工程进度款的拨付方式：（1）单体主体六层结构完成支付已完合格工程量60%的工程款；（2）单体主体结构每完成六层支付已完合格工程量60%的工程款；（3）单体主体结构封顶支付已完合格工程量60%的工程款；（4）地下车库结构分3次支付进度款，支付该部分已完合格工程量60%的工程款；（5）单体楼（地下车库）砌筑抹灰完成支付已完成合格工程量60%的工程款，商业网点及地下车库初装完成支付已完工程款的80%；（6）完成全部承包工程，支付至已完合格工程量的70%的工程款；（7）竣工验收支付至已完合格工程量80%的工程款；（8）如工程主体结构及装饰跨年度施工，发包人同意在春节前增加一次付款节点，付款时间为春节前一周，以保证正常发放民工工资，合同付款比例为支付至主体结构及装饰、安装部分已完工程量的70%，承包人承诺此款项优先支付工资，接受甲方监督，否则承包人支付违约金100万元，节后施工剩余工程量按工程进度款的拨付方式支付；（9）承包人提供竣工资料和竣工结算资料90天内结算完成，结算完成后60天内支付至结算工程造价的95%；（10）工程（土建、装饰、安装工程）结算总价的5%作为保修金，在两年保修期满后14天内付质量保修金（无息），地下车库防水结算额的5%作为防水保修金，主楼防水的结算额总价作为防水保修金，在工程（地下室渗漏、屋面防水等所有防水工程）两年保修期满后14天内付防水保修金总额的40%，以后每年付防水保修金总额的20%，直至防水保修期五年期满为止，（防水保修金全部无息支付），但保修金的支付不减轻承包人的任何保修责任。（三）原告顾建与被告昌盛公司合同情况2014年7月13日，被告昌盛公司（甲方）与原告顾建（乙方）订立《内部施工合同》，约定昌盛公司承接的“万晟中央公园2#地块6号、9号、12号楼”工程，由顾建负责施工，建筑面积约5万平方米，合同中标价：暂定8000万元。承包方式：本工程由顾建负责施工，扩大劳务，包工包料。承包范围：设计图纸范围内的施工内容，包括配套工程附属工程。第二条工程目标利润实现及有关费用：执行昌盛公司与建设单位结算审计结果，实行顾建全额效益承包，即昌盛公司按照工程结算总价（税后价）降低2.5%（不包括总承包合同约定的建设方分包内容：桩基础、消火栓系统、通风排烟系统、综合布线系统、电视系统、电话系统、对讲系统、火灾自动报警系统、电梯、门窗工程为专业分包工程，不包括安装工程设备费、不包括材料差价）作为昌盛公司目标利润后的净值为基数。由顾建包干（包括配套工程、附属项目）。所有费用由顾建承担（包括营业税、材料费、水电费、工人工资、福利、奖金、机械租赁、其他直接费、建设行政主管部门各种施工手续费及招标代理费所发生的所有费用、环保费、环卫、治安、职工保险费，建设方分包部分除外），营业税，合同印花税、企业所得税、个人收入调节税暂按4.6%由昌盛公司代扣代缴（国家税收政策调整时随政策调整）；保险费、建设行政主管部门各种施工手续费等由昌盛公司代扣代缴或顾建自行缴纳（建设方分包部分除外），顾建单独核算，自负盈亏。工程保修费：按有关规定扣除，保修期满结算后，保修费归顾建所有，不足部分，由顾建承担。工程所用材料如果使用时比投标价高出部分由顾建承担，与昌盛公司无任何责任。未尽事宜按上级规定及昌盛公司与建设单位签订的总承包合同执行。原、被告双方均认可《内部施工合同》为无效合同，原告顾建为实际施工人，一审法院对此予以确认。二、合同履行其他情况2016年5月31日，9号楼竣工验收，2016年10月20日，6号楼、12号楼竣工验收，以上3栋楼均于2017年6月5日竣工验收备案。2016年10月8日，被告昌盛公司项目负责人秦祥林出具说明条，载明：“我作为昌盛公司万晟项目负责人承诺6#12#楼验收在与土建确认造价及按合同已完全履约之前，验收需顾建同意。”三、相关鉴定过程及鉴定意见因双方当事人对案涉工程量及工程造价不能达成一致意见，原告顾建向一审法院申请对其施工的工程进行工程量及工程造价审计，一审法院依法委托德州中鼎工程造价咨询有限公司（以下简称中鼎公司）进行鉴定。鉴定过程中，2018年5月30日，被告根据一审法院对举证责任的分配，承认无法提交备案的投标文件，同意将原告顾建提交的上中下三册投标文件作为鉴定的依据。2018年7月24日，中鼎公司要求原、被告双方落实昌盛公司与顾建《内部施工合同》相关合同条款，具体为：1.第二条承包办法是否有效；2.补充条款第一条（即工程所用材料如果使用时比投标标价高出部分由乙方承担，与甲方无任何责任）是否有效，该条款与万晟公司与昌盛公司签订的建设工程施工合同中第47条第5项“所有暂定价的材料最终竣工结算时按同期施工现场甲乙双方共同确认的材料为准”不符；3.若以上第1条无法满足现阶段鉴定条件，是否可参照万晟公司与昌盛公司签订的建设工程施工合同和补充协议进行鉴定。2018年8月3日，被告昌盛公司答复称，1.《内部施工合同》第二条承包办法有效；2.《内部施工合同》补充条款第一条执行万晟公司与昌盛公司签订的建设工程施工合同第47条第5项，所有暂定价的材料最终竣工结算时按同期施工现场甲乙双方共同确认的材料价格为准；3.若以上第1条无法满足现阶段鉴定条件，可参照万晟公司与昌盛公司签订的建设工程施工合同和补充协议进行鉴定。2018年8月7日，原告顾建答复称，1.不包括材料差价作为甲方目标利润后的净值为基数，这里的“不包括材料差价”指甲方按照工程结算总价（税后价）减低2.5%，对其中材料调增的部分不降低2.5%，关于约定是否有效最终应由法院裁决；2.工程造价执行昌盛公司与万晟公司审计结果，即为超出部分由万晟公司承担，与昌盛公司无关，该约定与万晟公司与昌盛公司签订的建设工程施工合同中第47条第5项“所有暂定价的材料最终竣工结算时按同期施工现场甲乙双方共同确认的材料为准”相一致；3.若以上第1条无法满足现阶段鉴定条件，可参照万晟公司与昌盛公司签订的建设工程施工合同和补充协议进行鉴定。2019年3月7日，中鼎公司出具中鼎鉴报字（2019）002号工程造价鉴定意见书，主要内容如下：。鉴定依据：1.司法鉴定委托书；2.万晟公司与昌盛公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》及昌盛公司与顾建签订的《内部施工合同》；3.法院技术室转交的投标文件、中标通知书、施工图纸（电子版）、设计变更通知单、施工日志、法院质证笔录等相关资料；4.法院技术室组织的现场踏勘记录（相关人员签字资料）；5.《山东省建设工程工程量清单计价规则（2011年）》相应项目设置及计算规则；6.德州市2014年至2015年的《工程造价信息》；7.与建设项目相关的标准、规范及其他相关资料。鉴定方法：1.工程内容依据施工图纸工图、设计变更通知及现场踏勘记录确定；2.合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定重新组价，材料价格以双方签字认可的报价单为准，双方未确认价格或有争议的材料价格，以施工期间德州市2014年至2015年的《工程造价信息》发布的信息价确定；3.工程相关费用依据法院质证笔录。关于昌盛公司与顾建签订的《内部施工合同》第二条承包办法中第3项工程目标利润实现及有关费用中，执行甲方与建设单位审计结果，实行乙方全额效益承包，即甲方按照工程结算总价（税后价）降低2.5%，本鉴定意见书中未包含。鉴定结果：万晟中央公园2#地块6号、9号、12号楼及部分车库的土建、安装工程，报送工程总造价为82746868.59元，其中土建报送造价为74731224.33元，安装报送造价为8015644.26元，鉴定土建、安装工程总造价为64764331.69元。其中：土建鉴定工程造价为59800206.36元，其中确定项为55449426.66元（不含甲供材），不确定部分为4350779.70元【具体内容见下列内容（一）】；安装鉴定工程造价为496125.33元，其中确定部分为4663013.34元（不含甲供材），不确定部分为301111.99元【具体内容见下列内容（二）】。（一）土建工程争议项结算额（不含规费中安全文明施工费）1.止水钢板，41142.07元（13947.38元+13552.47元+13642.22元），争议项1-3。原告顾建主张按图纸设计施工，此费应计入；两被告主张，按实际情况车库内主楼外墙不与土壤接触，不需做止水钢板，此费用不应计入；鉴定机构意见，图纸设计有，常规做法此处不做。2.卫生间墙面耐碱网格布，57128.15元（23157.79元+17581.18元+16389.18元），争议项5-7。原告顾建主张卫生间墙面现场实际施工，此费用应计入；两被告主张图纸及变更均无设计，施工属于乙方防护措施，减少后期维修，此费用不应计入；鉴定机构意见，现场实际存在，由法院决定。3.外墙抹灰，477772.56元（164296.98元+162918.27元+150557.31元），争议项9-11。原告顾建主张已施工，此费用应计入；两被告主张此项为外分包项目，此费用不应计入；鉴定机构意见，双方均未提供相关证据。4.措施包干费，620806.83元（220953.51元+180931.31元+218922.01元），争议项13-15。原告顾建主张图纸此处为通风竖井，应该计算建筑面积，费用应计入；两被告主张图纸此处为采光井，不应计算建筑面积，该费用不应计入；鉴定机构意见，此井为外墙包围，有窗、无顶盖，一般认定为采光井或天井，不应计算建筑面积。5.车库褥垫层，182032.86元，争议项17。原告顾建主张按现场实际，此费用应当计入；两被告主张图纸及变更均没有设计，此费用不应计入；鉴定机构意见，图纸及变更均无设计，原告顾建无相关证明资料。6.顶板遇主楼外墙加腋，争议项18、19。原告顾建主张为206490.43元，两被告主张为31871.48元；鉴定机构意见，存在2012-3-71号设计变更通知单（2014年5月），但依据被告提供的施工照片（没有显示具体楼号）结合实际螺杆之间的一般距离（400-500M之间），观察应该远达不到设计变更的尺寸。7.筏板遇主楼外墙加腋，174079.53元，争议项20。原告顾建主张依据设计变更通知单（2012-3-71号，变更日期2013年11月）施工，此费用应当计入，两被告主张2012-3-71号变更通知单是3号楼，3号楼不是顾建的施工范围，此费用不应计入；鉴定机构意见，应提供鉴定范围内的相关资料。8.总承包服务费，30万元，争议项21。鉴定机构意见为，该数据为原告顾建上报数据，在规定期限内，双方均没有提供证据，被告在会议上口头同意为了推进鉴定工作的进度可以按照原告顾建上报的数据，但没有形成书面资料。9.钢筋调差，-60470.51元，争议项22。原告顾建主张采用西本网当日钢材价加60元为钢材单价，两被告同意采用德州市信息价；鉴定机构意见，按照施工同期德州市造价信息均价进行调整。10.商砼调差，1287029.19元，争议项23。鉴定机构认为，此数据按施工期（参考原告顾建提供的施工日志）的德州市造价信息均价调整，在规定的期限内，原、被告对此未能提供证据，双方在会议上均口头同意采用德州市信息价均价调整，但未能形成书面材料。11.工程安全文明施工争议项（规费中安全文明施工费），1355120.24元，争议项25-41。原告顾建主张依据投标文件，此费用应当计入；两被告主张，依《补充协议》中第13条约定，清单内综合单价包含规费等其他费用，费用表中规费扣除，此费用不应计入；鉴定机构意见，原告顾建提交的投标文件与《补充协议》对此约定不一致，由法院决定。12.甲供材争议项，-258481.17元（-10048.5元-4881.87元-5050.8元-238500元），争议项43-46。原告顾建主张邓杰、朱建成系其工作人员，但在材料单上签字的人并非邓杰、朱建成，不予认可；两被告主张，此费用实际发生，应予以扣除。（二）安装工程不确定项安装工程不确定项为工程合价在含规费与不含规费情况下的差额301111.99元（7023294.87元-6722182.88元）。2019年3月15日，原告顾建对鉴定意见书提出异议，除上述争议项中已有观点外，原告顾建还提出如下异议：1.确定工程量应依据招投标文件，以此直接计算工程款，鉴定机构采用的投标文件为被告提供的经过修改的文件，非原始投标文件。2.原告提供的备案图纸为施工依据，鉴定机构不应仅根据变更资料为依据确定工程量。3.鉴定机构违反了鉴定原则，没有以双方确认的招标文件、招标图、招投标清单合同约定、竣工资料作为鉴定依据，西本网的信息非当事人必须提供的，应由鉴定机构自己搜集，以信息价确定钢材的调价违反了当事人合同自治原则，应纠正。4.根据招投标文件、合同、施工图、竣工图，对于部分已经隐蔽且无法通过技术手段确认差异的，应按照竣工资料进行审价。5.外墙保温部分系由被告平行外包，但此部分在投标范围内，原告顾建对被告万晟公司委托案外人施工无异议，将项目的规费如税收、利润、措施费等排除在审价范围之外，未增加总包协调费如水电、保险、现场管理，垂直运输等，应收取协调费、配合费。6.鉴定机构将工程款下浮明显不当，超出审价范围。7.对鉴定部分的费用应同时计取规费。8.施工中对相关材料进行检测，有技术监督部门的报告，此费用已产生，在鉴定时应一并考虑。2019年3月21日，中鼎公司对原告顾建提出的异议答复与说明如下：1.鉴定机构采用的投标文件是由法院转交的投标文件（上中下三册），该文件由法院转交，由原告顾建提供。2.工程量确定的依据是法院转交的电子版施工图纸和经双方质证的变更单，原、被告授权的专业造价人员已经共同签字认可。3.鉴定机构没有违反鉴定原则，鉴定所采用的全部资料均由法院转交，原告顾建未能在规定时间提供其主张的西本网材料价格（合同亦未约定），德州工程造价信息作为德州市建设工程造价管理办公室发布的权威文件，可以采用。4.部分已经隐蔽且双方有争议的事项，已列争议项需双方进一步提供证据，是否计入由法院审理。5.外墙保温为万晟公司单独发包，按照合同已计取2%总承包管理费，已包含在总承包服务费中。6.鉴定按照投标文件进行下浮，对签证部分的费用应同时计取规费，已列争议项，是否计取由法院审理。7.法院转交的资料无材料检测的相关发票、资料。8.主楼外墙（在车库内）止水钢板、卫生间墙面耐碱网格布，车库褥垫层费用、车库顶板遇主楼外墙加腋费、筏板遇主楼外墙加腋费、总承包费、通风井费用、商混调价、安全文明施工费已列争议项，是否计取由法院审理。9.外墙抹灰费，因双方均未在规定的期限内提供证据，已列争议项，是否计取由法院审理。10.措施费，鉴定机构曾于2018年7月24日就顾建与昌盛公司订立的《内部施工合同》和昌盛公司、万晟公司订立的《补充协议》征询“是否可参照万晟公司与昌盛公司签订的建设工程施工合同及补充协议进行鉴定”，双方均回复“可参照”。11.关于钢筋调差，原告顾建未能在规定时间内提供其主张的西本网材料价格，且合同亦无约定，德州工程造价信息作为德州市建设工程造价管理办公室发布的权威文件，可以采用。建设工程施工合同第47条第9项钢筋电渣压力焊、直螺纹套筒包含在钢筋工程综合单价内。12.法院转交的资料中无住房公积金、危险作业意外伤害保险费、社会保障金等相关发票、资料，未计入。13.关于甲供材，甲供材已在计入总价取费后又进行扣除，甲供材的数量按照经法院技术室转交的双方签字认可的工程材料收料单进行扣除。14.关于审价机构对原告完成的工程量的计算，工程量的确定是依据法院转交的电子版施工图纸和经过双方质证的变更单，原、被告授权委托的专业造价人员已共同签字认可。15.关于安装部分，依据法院提交的双方当事人认可的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《内部施工合同》及甲供材领料单，经法院转交的资料中无安装部分住房公积金、危险作业意外伤害保险相关发票及资料；建筑面积参照图纸给出的建筑面积计入，仅对平方米造价做大概了解，对安装鉴定造价没有任何影响，依照法院技术室提供的双方当事人认可的电子版及纸质版图纸三方共同计算，算量完成后所有工程量都由专业造价人员三方签字确认。2019年3月28日，中鼎公司出具《万晟中央公园2#地块6号、9号、12号楼及部分车库防水工程造价汇总表》，载明，6号、9号、12号楼、地下车库含规费中安全文明施工费造价分别为358914.06元、346822.76元、296657.66元、629814.98元；合计为1632209.46元；不含规费中安全文明施工费造价分别为350929.76元、338816.98元、288981.50元、609599.89元，合计为1588328.13元。四、被告已付款情况根据一审法院于2018年1月17日及2019年3月29日的调查，原、被告均认可被告昌盛公司已经支付60448958.44元（58948958.44元+150万元），58948958.44元中含税并包含已返还的45万元履约保证金，因双方对此均无异议，一审法院予以确认。被告昌盛公司提交了21张纳税凭证，该21张纳税凭证系对万晟中央公园2#地块及3#地块工程进行的纳税，其中包含案涉工程——2#地块6号、9号、12号楼及地下车库工程，总票面税金为2317778.79元，两被告均主张其中已分别按照3.56%、3.36%、0.07%替原告顾建代扣代缴税额1444481.35元。在无其他证据对被告主张予以推翻的情况下，考虑到纳税已确实发生，且双方对前期纳税并无争议，一审法院认可被告昌盛公司的主张，即在已支付的58948958.44元中含有已扣税款1444481.35元及返还的履约保证金45万元，已发生纳税部分工程价款为57054477.09元（58945859.44元-1444481.35元-45万元），未发生纳税已付工程款150万元，被告昌盛公司实际支付工程价款为58554477.09元（57054477.09元+150万元）。五、与本案有关的其他事实（一）原告顾建起诉日期本案登记的原告顾建起诉日期为2017年5月15日，但经向立案庭查询，一审法院立案庭于2017年3月20日收到顾建邮寄的立案材料（邮件快递单号为EMS1080014141632），登记号为（2017）德中立民字第106号。（二）履约保证金原告顾建主张交纳80万元履约保证金，已返还45万元，剩余35万元履约保证金未返还，提交与杨风田录音光盘一张，根据该录音，顾建在电话中对对方说“当时我们交了80万保证金，他现在只承认退45万，因为他当时有退45万的收据在我手里，当时这个钱是我一个人交的，你当时还没有过来，你没有交。你当时扣这个钱没有给我，形式上是拨过的，但是在总额上没有增加，当时交这个款的时候是我交的，你没有交，当时是我以个人交的”。对方说“这个是事实”。（三）税金原告顾建与被告昌盛公司在《内部施工合同》中约定营业税、合同印花税、企业所得税、个人收入调节税暂按4.6%由昌盛公司代扣代缴，国家税收政策调整时随政策调整。因合同订立后，2016年5月1日起，我国营改增税改全面展开，对本案计税产生影响。原告顾建于2018年1月17日调查中主张应按3.44%扣税，于2019年3月26日回复一审法院称“被告昌盛公司在提交的顾建已付工程款中已经含有被扣除的税款，但是所扣税金只能按国家法律、法规所规定税率计算，同时须出具已代交的完税凭据。在被告给付剩余工程款后，由原告直接履行纳税义务，无需被告再代扣代交。”原告顾建在2019年3月29日的调查笔录中又称约定的税率为3.48%。（四）鉴定费2018年8月31日，中鼎公司函顾建称，根据合同约定，委托方的鉴定费按3:4:3的比例方式付款（注：工程鉴定开始前先预付30%，审计进行到一半时再付40%，最后出具报告时再付30%）。鉴于审计报告已经进行到一半，需当事人再付款40%，现特此告知当事人于2018年9月14日前付款。2018年10月26日，被告万晟公司向一审法院出具情况说明称，因顾建迟迟未缴纳鉴定费，导致鉴定工作进度缓慢，万晟公司自愿缴纳剩下的5万元鉴定费，特向法院说明：万晟公司代顾建缴纳5万元鉴定费是为了使鉴定工作早日结束，更快推进案件的解决，案件审理结束，如万晟公司尚欠顾建工程款，请法院在判决支付的工程款中扣除万晟公司支付的鉴定费5万元，如审理后万晟公司不欠顾建工程款，由顾建返还万晟公司5万元鉴定费。2018年10月31日，被告万晟公司向中鼎公司交纳5万元鉴定费，中鼎公司开具了编号为11411101的收款收据，收款事项为代顾建垫付。原告顾建总共支付10万元鉴定费。（五）质保金两被告主张应当按照《建设工程施工合同》、《补充协议》及《内部施工合同》的约定计算质保金及返还期限，原告顾建主张，《补充协议》及《内部施工合同》无效，质保金条款无效，不应再计算质保金。（六）外墙抹灰争议项根据鉴定机构的鉴定意见，外墙抹灰造价477772.56元，原、被告双方均未提供证据。一审法院通知要求双方当事人于2019年3月28日之前对此进行举证。原告顾建未提交证据，主张外墙抹灰系其班组施工；两被告提交了《保温工程施工合同》（WS-2014-101、WS-2014-101(1)）、工程结算竣工审批表，以上证据显示，2014年12月29日，万晟公司将万晟中央公园2#地块1-6号、7号、9号、10号、12号楼外墙保温工程发包给德州康健新型建材有限公司施工，承包内容：建筑及结构施工图（包括建筑及结构设计总说明、设计变更）中的所有外墙保温系统工程，含所有外墙及外墙的各种线条、外门窗的袖口、空调板、架空梁、外造型、外挑檐、调板、阳台、檐口、门窗楣、外窗台、门廊等底部突出外墙和屋面的所有装饰线条的保温等施工图所标示的或规范及相关图集规定的所有外墙构建的施工，含构件、外墙塑料分隔条、外挑檐、调板、阳台、檐口、门窗楣、外窗台、门廊等底部突出外墙和屋面的所有装饰线条或成品线条，所有外墙滴水线（槽）、施工洞口（含脚手洞、钢管拉结洞等）保温施工等；施工返现；砂浆的搅拌及保温板、砂浆和保温系统所用的所有材料的运输和保管、场地的垃圾清理及垃圾外运至规定堆放点；质量自检、复核、报验、整改；施工过程中现场清理以及做好每天完工后的落手清工作，完成甲方、监理单位及总包单位布置的包括文明施工、质量验收、安全检查、用工管理的各项工作要求。承包单价：保温板系统工程按42.45元/平方米，保温颗粒工程按62.22元/平方米，岩棉板工程按37.74元/平方米，以上单价不含拉拔试验检测费用及抹灰单价（结算时抹灰工程另行组价：人工按61元/工日，水泥、沙子执行德州当期信息价）。2017年9月17日，被告万晟公司对德州康健新型建材有限公司上述两合同进行结算，其中6号楼外墙砂浆抹灰6359.9平方米，单价35元/平方米，合价222596.5元，外墙界面剂8750.05平方米，单价3.5元/平方米，合计30625.18元；9号楼外墙砂浆抹灰6303.53平方米，单价35元/平方米，合价220728.48元，外墙界面剂8750.05平方米，单价3.5元/平方米，合价30625.18元；12号楼外墙砂浆抹灰5828.04平方米，单价35元/平方米，合价203981.4元，外墙界面剂9034.36平方米，单价3.5元/平方米，合价31620.25元。（七）甲供材争议项被告昌盛公司提交收条、工资发放表及编号为0001039、0001041的收料单，证明邓杰、朱建成系顾建的工作人员，领取甲供材防水卷材、平瓦、岩棉板、大地砖共计258481.17元。原告顾建认可邓杰、朱建成系其工作人员，但否认收条及材料单上邓杰及朱建成的签字。（八）投标文件原告顾建曾向一审法院提交招投标文件原件，一审法院于2017年9月26日退回原告顾建，并记载于当日调查笔录中；后原告顾建向一审法院邮寄提交一份上中下三册招投标文件复印件胶装版，2018年1月17日，经对方质证后转交技术室，由技术室转交中鼎公司。中鼎公司出具鉴定意见后，将原、被告双方提交的、法院转交的全部证据退回，包括该招投标文件，一审法院未对该上中下三册招投标文件进行拆封装订，并保持原状入卷。原告顾建称中鼎公司鉴定依据的中标文件并非其提供的中标文件，无依据接收被告万晟公司交付的鉴定费5万元，中鼎公司的行为违反鉴定规则，要求中鼎公司补充鉴定。（九）被告万晟公司对被告昌盛公司已付款2017年12月11日，两被告共同出具说明称，截止2017年9月23日，万晟公司已经付给昌盛公司2#地块6号、9号、12号楼及部分地下车库工程款合计630480451.06元（不含甲供材料款）。一审法院认为，根据原告的起诉与被告的答辩，本案的争议焦点为，一、案涉合同效力及审价依据的问题；二、案涉工程造价及结算价具体为多少，应当如何认定；三、被告昌盛公司是否欠付原告顾建工程款，具体金额为多少，二被告责任应当如何承担；四、原告顾建是否对案涉工程价款享有优先受偿权及优先受偿权的范围；五、原告顾建主张的鉴定费、履约保证金等问题。关于焦点一，案涉合同效力及审价依据的问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同司法解释一）第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。第四条规定，承包人违法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，因原、被告均认可案涉《内部施工合同》为无效合同，原告顾建为实际施工人，且工程已经竣工验收合格，故原告顾建可以参照合同约定请求支付工程价款。但因原告顾建与被告昌盛公司签订的《内部施工合同》未明确约定工程价款计算方式，各方当事人在鉴定中均同意将被告万晟公司与被告昌盛公司签订的《建设工程施工合同》与《补充协议》以及原告顾建提交的上中下三册投标文件作为鉴定依据，以上意见均系双方当事人真实意思表示，一审法院予以认可并确认，故本案计算工程价款的依据为《建设工程施工合同》、《补充协议》、《内部施工合同》及原告顾建提交的上、中、下三册投标文件。关于焦点二，案涉工程造价及结算价具体为多少，应当如何认定因当事人对工程造价产生争议且无法达成一致，一审法院根据原告顾建的申请委托中鼎公司进行鉴定。中鼎公司出具鉴定意见书后，原告顾建对鉴定意见书提出异议，中鼎公司进行了书面回复，原告顾建对中鼎公司的回复仍提出异议，申请重新鉴定。对原告顾建补充鉴定的申请，一审法院认为，司法实践中，原鉴定意见如发现下列情形，可以要求或依照当事人的申请补充鉴定：原鉴定意见并未全部、彻底解决所有与待证事实有关的专门性问题，但限于某种原因和疏忽大意而没有提出；原鉴定意见不够明确、具体等情形。本案中，中鼎公司根据双方当事人提交的证据、质证意见及答复函进行鉴定，得出鉴定意见，将双方当事人存有争议的部分列为争议项并写明过程及原因，原告顾建未举证证明需要补充鉴定的情形。关于原告顾建主张鉴定机构中鼎公司违反鉴定原则、鉴定程序的问题，一审法院认为，第一，此次鉴定的的合同依据为双方当事人书面确认的意见，即《建设工程施工合同》、《补充协议》、《内部施工合同》，也包含原告顾建提交的上中下三册的投标文件，该证据系原告将复印件胶装后邮寄至法院（入卷时每册尚未拆订），经被告质证作出书面认可并同意将此作为鉴定依据，在经双方当事人确认后，原告顾建否认其自行提交的招投标文件无依据，在无证据证明的情况下应当接受禁反言的约束；第二，中鼎公司鉴定所依据的图纸、招投标清单均系原告顾建提交、法院转交鉴定机构的证据，原告顾建再次否认无依据；原告顾建要求鉴定机构自行采集西本网信息，因当事人对自己的主张负有举证责任，鉴定机构要求原告顾建提交相关证据并不违反鉴定规则；第三，鉴定机构根据投标文件编制说明载明的下浮6%对工程造价进行审计，至于原告顾建是否在投标时已经自行下浮6%，原告顾建对此未提交证据，故不存在原告顾建称鉴定机构下浮12%进行审价的问题；第四，在鉴定机构已经向原告顾建发出催缴鉴定费通知的情况下，被告万晟公司向鉴定机构交纳5万元鉴定费，且在交费之前向法院书面说明情况，鉴定机构收取被告交纳的5万元鉴定费并不违反鉴定程序。综上，一审法院认为，中鼎公司作出的鉴定意见书不违反鉴定原则、鉴定程序，且原告顾建补充鉴定的申请无证据、无依据，一审法院对中鼎公司出具的鉴定意见书予以确认。根据鉴定意见书土建工程确定项及安装工程确定项系双方达成共识部分，一审法院对该部分予以确认，具体为60112440元（55449426.66元+4663013.34元）；对争议项逐一分析如下：（一）土建工程争议项结算额（不含规费中安全文明施工费）1.止水钢板，41142.07元，争议项1-3。一审法院认为，无论常规是否采用此种做法，因有图纸设计且原告顾建已施工，此费用应当计入。2.卫生间墙面耐碱网格布，57128.15元，争议项5-7。一审法院认为，虽然图纸及变更均无设计，但因原告顾建的确已施工，投入的人、材、机已经物化于建筑工程中，带来增值，且该种施工未给被告带来损害，被告亦未举证证明此种施工属于防护措施，故此费用应当计入。3.外墙抹灰，477772.56元，争议项9-11。根据被告万晟公司提交的保温工程施工合同，工程承包内容并无外墙抹灰，且其提交的三栋楼外墙抹灰总结算价格647306.38元（222596.5元+220728.48元+203981.4元），与鉴定机构鉴定数额出入较大，一审法院对被告提交的证据无法确认，故对被告的证据不予认可，此费用应当计入。4.措施包干费，620806.83元，争议项13-15。原告顾建主张此处为通风竖井，两被告主张此处为采光井，鉴定机构认为此处为采光井或天井，且原告顾建未向德州市造价主管部门提交书面申请资料进行认定，一审法院依据鉴定机构的认定对此费用不予认可。5.车库褥垫层，182032.86元，争议项17。一审法院认为，虽然图纸及变更均无设计，但因原告顾建的确已施工，投入的人、材、机已经物化于建筑工程中，带来增值，且该种施工未给被告带来损害，被告亦未举证证明此种施工属于防护措施，故此费用应当计入。6.顶板遇主楼外墙加腋，争议项18、19。原告顾建主张206490.43元，两被告主张31871.48元。因存在2012-3-71号设计变更通知单，故一审法院认可原告顾建的主张。7.筏板遇主楼外墙加腋，174079.53元，争议项20。因该项所涉及的2012-3-71号设计变更通知单（变更日期2013年11月）是3号楼，而3号楼不是原告顾建的施工范围，故此费用不应计入。8.总承包服务费，30万元，争议项21。鉴定机构称，该数据为原告顾建上报数据，在规定期限内，双方均没有提供证据，但被告会议上口头同意为了推进鉴定工作的进度可以按照原告顾建上报的数据，但没有形成书面资料。根据鉴定机构对鉴定过程的描述，一审法院对此费用予以认可。9.钢筋调差，-60470.51元，争议项22。一审法院认为，原告顾建主张采用西本网当日钢材价加60元为钢材单价，但未提交合同依据，亦未提交西本网相关信息，原告顾建对此负有举证责任，鉴定机构按照施工同期德州市造价信息均价进行调整公平合理，一审法院对此费用予以认可。10.商砼调差，1287029.19元，争议项23。鉴定机构称，此数据按施工期（参考原告顾建提供的施工日志）的德州市造价信息均价调整，在规定的期限内，原、被告对此未能提供证据，但双方在会议上均口头同意采用德州市信息价均价调整，未能形成书面材料。根据鉴定机构对鉴定过程的描述，一审法院对此费用予以认可。11.工程安全文明施工争议项（规费中安全文明施工费），1355120.24元，争议项25-41。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程合同司法解释二）第一条规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本案中，原告顾建提交的投标文件与在此之后订立的《补充协议》对该项问题约定不一致，虽然投标文件中投标人为被告昌盛公司，并非原告顾建，既然双方在鉴定阶段均表示同意将原告顾建提交的投标文件作为鉴定依据，且一审法院在前述有关问题中对原告顾建提交的投标文件的效力进行了认定，参照此条规定的精神，一审法院对此项费用予以认可。12.甲供材争议项，-258481.17元，争议项43-46。一审法院认为，被告已就其主张进行了举证，材料领取内容均与案涉工程相关，且提交了有邓杰、朱建成本人签字的工资发放表，该工资发放表上邓杰、朱建成二人签字与材料领取单中二人签字无过分差别，且在原告顾建认可的甲供材领取单中，邓杰也曾经领取过甲供材。原告顾建对被告的主张仅予以否认，并未提交证据，故对原告顾建的反驳一审法院不予认可，对该费用予以认可。（二）安装工程不确定项安装工程不确定项为工程合价在含规费与不含规费情况下的差额301111.99元（7023294.87元-6722182.88元）。上述差额产生的原因为原告顾建提交的投标文件与《补充协议》对此约定不一致，根据一审法院对上述“安全文明施工争议项”的论述，一审法院对此项费用予以认可。综上，一审法院认定的案涉工程造价为64001315.81元（具体内容见后附一）。因工程造价不等于结算价，就本案而言，须根据《内部施工合同》的约定进一步认定。原告顾建于庭审中主张，因《补充协议》及《内部施工合同》无效，不得作为计算工程价款的依据，即不再下浮2.5%。一审法院认为，建设工程施工合同司法解释一第二条规定主要考虑建设工程的特殊性，虽然合同无效，但施工人的劳力和建筑材料已经物化在建筑工程中，承包人还是可以依据合同约定主张工程价款，对合同约定的下浮率等事项均与工程价款结算直接关联，本身即为工程价款的各个方面，符合建设工程合同司法解释一第二条的规定。从立法目的看，建设工程合同司法解释一第二条的规定源于禁反言的法理，当事人不能从无效合同中获得比有效合同更多的利益，如果付款时间、工程进度款支付、下浮率等不参照合同约定，将使一方获得合同订立之时更多的财产，助长当事人恶意追求合同无效的后果，不利于维护健康诚信的建筑市场秩序。且从工程一般让利幅度来看，双方当事人在合同中约定的下浮2.5%并未远远高于市场下浮率标准，且原告顾建没有证据证明下浮2.5%的约定明显不合理，故《内部施工合同》中关于让利的合同约定仍对本案适用。关于降低2.5%后的利润基数，因合同约定不包括总承包合同约定的建设方分包内容，不包括安装工程设备费，不包括材料价差，具体到原告顾建施工内容，不涉及的内容仅有材料价差，即钢筋调差-60470.51元、商砼调差1287029.19元。故原告顾建含税包干价为62431946.88元（具体计算方式及过程见后附二）。根据《内部施工合同》的约定，由被告昌盛公司代扣代缴相关税，一审法院已查明58948958.44元已付工程款含已扣税，150万元已付工程款尚未扣税，未付工程款尚未扣税，关于扣税的问题在第三焦点中一并进行认定和处理。关于焦点三，被告昌盛公司是否欠付原告顾建工程款，具体金额为多少，二被告责任如何承担。根据合同约定与一审法院查明的事实及一审法院的认定，欠付工程款的计算方法为工程造价-下浮2.5%部分-代扣代缴税-已支付工程款，故在第三个焦点问题中分已付工程款、代扣代缴税的问题、质保金、利息、二被告的责任五个问题分别论述如下：（一）已付工程款根据一审法院查明的事实，一审法院已认定被告昌盛公司已付工程款为58554477.09元（58948958.44元-1444481.35元-45万元+150万元）。（二）代扣代缴税的问题纳税义务人由相关法律规定，原告顾建为实际施工人，并非经行政机关备案的建设工程施工合同的一方当事人，一审法院无权变更纳税义务人，故关于原告顾建要求自行纳税、不再由被告昌盛公司代扣代缴的主张，一审法院不予支持。因本案中涉及多个税种，且部分纳税已经分别按照3.56%、3.36%及0.07%实际发生（均低于合同约定的4.6%），一审法院无法在应付工程款中区分各项应税收入并计算税额；被告主张按照合同约定的4.6%扣税，原告顾建在2018年1月17日调查笔录中自认的3.44%予以暂扣，在2019年3月29日调查中又称双方约定税率为3.48%，考虑合同订立后我国税收政策的确进行了调整，且被告实际纳税均低于4.6%，一审法院酌定按照原告顾建主张的3.48%进行暂扣，与实际发生纳税金额与暂扣金额不相符的，双方均可根据实际情况主张给付或返还，尚未扣税的具体金额为239335.95元，总应扣税款为1683817.3元（具体计算方式及过程见附四）。综上第（一）及第（二）问题的论述，结合双方合同约定，扣税后被告昌盛公司欠付工程价款为：2193652.49元（具体计算方式及过程见附五）。（三）关于质保金及返还期限原、被告对本案是否应当适用质保金条款意见不一致，原告顾建认为，案涉合同为无效合同，质保金条款当然无效；被告昌盛公司认为，案涉合同虽然为无效合同，但质保金条款仍然有效。一审法院认为，首先，建设工程合同司法解释二第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。从该法条来看，法律并未规定无效合同中承包人不得要求返还保证金。其次，工程质量是承、发包人共同的生命线，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人仍应参照合同约定向承包人支付工程价款。我国实行建设工程质量保修制度，这也是《建筑法》确立的一项基本法律制度，保修期限的规定是强制性的规定，即便建设工程施工合同被确认为无效后，承包人仍应在《建设工程质量管理条例》第四十条规定的最低保修期限内承担法定的保修责任，根据最高人民法院司法解释一确立的工程质量与价款挂钩的处理原则，承包人（实际施工人）在参照合同约定结算工程价款的前提下，亦应当承担相应的建设工程质量保修义务和责任，发包人可以按照法律规定或者合同约定的预留部分工程价款作为工程质量保修金。第三，《内部施工合同》约定，工程保修费按有关规定扣除，保修期满结算后，保修费归顾建所有，不足部分由顾建承担。该合同对质保金的比例及返还期限、返还方式并未进行约定，但该合同同时约定“未尽事宜，按昌盛公司与万晟公司签订的总承包合同执行”。被告昌盛公司与被告万晟公司订立的《建设工程施工合同》及《补充协议》中约定，工程（土建、装饰、安装工程）结算总价的5%作为保修金，在两年保修期满后14天内付质量保修金（无息），地下车库防水结算额的5%作为防水保修金，主楼防水的结算额总价作为防水保修金，在工程（地下室渗漏、屋面防水等所有防水工程）两年保修期满后14天内付防水保修金总额的40%，以后每年付防水保修金总额的20%，直至防水保修期五年期满为止，（防水保修金全部无息支付），但保修金的支付不减轻承包人的任何保修责任。故本案质保金按此约定处理。在这里需明确几个具体质保金金额及返还日期，包含工程（土建、装饰、安装工程）质保金、地下车库防水质保金，主楼防水质保金及质保期限的起算日期。根据一审法院查明的事实及一审法院的认定，从当事人约定的角度，结算款为工程造价-下浮2.5%部分-代扣代缴税额，但因代扣代缴税部分已发生，部分尚未发生，虽然可以按约定及一审法院认定的事实计算结算价款总额，但工程质保金中分为工程（土建、装饰、安装工程）、地下车库防水、主楼防水三种，一审法院无法将每一部分的代扣代缴税额从中析出，为便于计算，并满足工程质保金对建设工程保修的保证作用，一审法院在计算质保金部分时，将质保金对应的结算款定义为工程造价-下浮2.5%部分，即：工程（土建、装饰、安装工程）质保金为结算总价5%为3042027.13元（计算方式及计算过程见附九）；地下车库防水质保金为结算额的5%为30703.48元（计算方式及计算过程见附七○5）；主楼防水质保金为结算额977334.62元（计算方式及计算过程见附七○4）。以上质保金合计4050065.23元（3042027.13元+30703.48元+977334.62元），其中防水部分质保金为1008038.1元（977334.62元+30703.48元）。综上，结合一审法院对欠付工程价款的认定，一审法院认定的欠付工程款（含质保金）已低于案涉工程的总质保金（2193652.49元﹤4050065.23元），亦低于工程（土建、装饰、安装工程）质保金（2193652.49元﹤3042027.13元），故本案仅涉及质保金的返还问题。因6号楼、9号楼、12号楼及车库在不同时间竣工验收，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已到期的债务”的规定，可以认定9号楼的工程款及工程（土建、装饰、安装工程）质保金已基本得到满足，一审法院在计算质保金及利息的起算时间时，工程（土建、装饰、安装工程）质保金、地下车库防水质保金以6号楼、12号楼及车库竣工验收时间为准，因主楼防水及车库防水质保金尚有部分未至返还期限，未至返还期限防水质保金为604822.86元（计算方式及计算过程见附七、八），主楼防水质保金仍以各自竣工验收时间为准，结合一审法院认定的竣工验收时间，即：被告昌盛公司应于2018年6月14日返还9号楼主楼防水质保金135260.88元（346822.76元×97.5%×40%）；于2018年11月3日返还工程（土建、装饰、安装工程）质保金、地下车库防水质保金及6号楼、12号主楼防水质保金1453568.75元（欠付工程款2193652.49元-未届返还期限质保金403215.24元-9号楼主楼防水质保金135260.88元）。需要说明的是，根据一审法院上述认定，若未出现质保情形，2019年6月14日、2019年11月3日将产生部分质保金的返还问题，一审法院在审限内无法对即将到来的质保金返还问题进行处理，亦是从节约司法资源、减少双方诉累的角度，建议对剩余604822.86元未届返还期限的质保金，可于5年返还期限届满后，未发生质保的情形下，原告顾建再行一并要求返还。（四）关于利息综合上述认定，因本案仅涉及工程质保金的返还问题，不再涉及除质保金外工程款的返还问题，故对工程款计息不再论述。（五）关于二被告责任如何承担建设工程司法解释一第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中被告万晟公司作为发包人主张不欠付被告昌盛公司工程款，仍应当对此承担举证责任，被告万晟公司仅出具说明，未提供付款凭证等证据，无法确定被告万晟公司是否欠付被告昌盛公司工程款，故一审法院认定被告万晟公司在被告昌盛公司欠付原告顾建工程款范围内承担连带责任。关于焦点四，原告顾建是否对案涉工程价款享有优先受偿权及优先受偿权的范围。首先，原告顾建有权主张工程价款优先受偿权。建设工程合同司法解释一第二十六条第二款规定赋予了实际施工人直接向发包人主张欠付工程款债权的权利，因此，作为欠付工程款债权的担保方式之一，工程价款优先受偿权当然可以对实际施工人适用。本案中，虽然《内部施工合同》系无效合同，但因工程已经竣工验收合格，原告顾建作为实际施工人仍有权主张工程价款优先受偿权。其次，《工程价款优先受偿批复》第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。又根据建设工程合同司法解释二第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故在本案中，原告顾建享有工程价款优先受偿权的范围为欠付的工程价款（含质保金）。第三，建设工程合同司法解释二第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据建设工程合同司法解释一第十八条关于应付款时间的规定，无论从竣工验收时间还是从质保金应当返还的时间，原告顾建主张该项权利并未超过建设工程价款优先受偿权的期限。关于焦点五，原告顾建要求的鉴定费、履约保证金等问题。（一）关于原告顾建要求被告承担的鉴定费一审法院认为，司法实践中，关于鉴定费负担存有以下几种做法，一是将鉴定费认定为诉讼费用的一种，并依据《诉讼费缴纳办法》第29条诉讼费负担的原则，由败诉方负担，或根据案件具体情况由当事人各自负担；二是认为鉴定费不属于《诉讼费用交纳办法》第6条规定的诉讼费用，属于《诉讼费用交纳办法》第12条规定的“应当由当事人负担的费用”，按照“谁主张，谁负担”的原则进行处理，但当一方当事人请求对方当事人给付该项费用，该项费用可作为其因对方行为造成的损失予以支持；三是虽然认定鉴定事项属于承担举证责任的事项，但该费用产生于诉讼过程中，关系案件事实的认定，按责任比例在双方当事人之间进行分担。在法律规定及学理上，一审法院更倾向于第二种做法，即鉴定费不是诉讼费用，又因原告顾建明确提出要求对方承担鉴定费的诉讼请求，该鉴定费可以认为系因履行合同产生的相关支出，可按照责任比例在双方当事人之间进行分担，具体到本案，鉴定费共计15万元，已由原告顾建支付10万元，被告万晟公司支付5万元，可按此事实确定鉴定费的负担，即双方对鉴定费均不再负有返还、给付义务。（二）关于原告顾建要求返还的35万元履约保证金原告顾建主张支付80万元履约保证金，被告已返还45万元，尚有35万元未予返还，但原告顾建对其支付80万元履约保证金的证据仅为一张录音光盘，一审法院无法根据该证据单独认定原告顾建已交付80万元履约保证金这一待证事实，故对原告顾建要求返还剩余35万元履约保证金的诉讼请求，一审法院不予支持，原告顾建可在证据充分后另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十九、二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十四条第一项、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第八条第一款第一项、第九条、第十条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告江苏昌盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告顾建质保金1588829.63元及利息（其中135260.88元利息按照中国人民银行同期贷款利率自2018年6月14日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止，1453568.75元利息按照中国人民银行同期贷款利率自2018年11月3日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告德州万晟投资开发有限公司对上述第一项承担连带给付责任；三、原告顾建对上述第一项内容（不含利息）享有建设工程优先受偿权；四、驳回原告顾建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费185300元，由原告顾建负担172098元，被告江苏昌盛建设集团有限公司、德州万晟投资开发有限公司共同负担13202元，保全费5000元，由被告江苏昌盛建设集团有限公司、德州万晟投资开发有限公司共同负担。二审期间，当事人围绕焦点问题依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：顾建提交证据如下：证据1、工程联系单，证明：6、9、12号楼褥垫层为顾建施工。昌盛公司、万晟公司质证称，首先该证据不是新证据，一审中顾建方已提供过。关于车库褥垫层，图纸均未设计，故我方认为该项费用不应计入总造价。证据2、招标汇编资料证明：1.招标人须缴纳80万元履约保证金。2.取费程序：（1）环境保护费、工程排污费等按实际缴费额计算。（2）社会保障费在取完费后扣除，社会保障费由甲方支付。（3）投标人可对投标报价中不可竞争费用部分以数额或百分比的方式让利。3.质量保证金为结算总额的5%。4.投标文件中载明结算依据为山东省2013年工程清单计价规则。证据3、协议书证明：钢材价按照西本网。证据4、德建一期中央公园总包合同证明：德建钢材定价方法以西本网德州区优质品加60元每吨运输费。证据5、鲁建标（2016）40号、鲁建标（2015）12号、国办法（2016）49号政府文件证明：建设工程款中的规费计算规则。昌盛公司、万晟公司质证称，对证据2为复印件真实性无法核实，并且该证据在一审中未提交，造价鉴定是依据双方认可的建设工程施工合同补充协议内部施工合同投标文件，变更签证单等材料，招标文件不是鉴定依据。对证据3，该证据在一审中昌盛公司已提交，该证据不是新证据。并且顾建在一审法院的举证期限内未将该证据提交法院作为鉴定依据。对证据4，该证据与本案无关联性，且在一审中顾建未向法院提交。对证据5，（2016）40号文件标号与该内容不一致，顾建提供的证据文件名为德州住建局关于发布我市建设工程规费计取标准的通知，该文件的日期为2017年8月1日，在该文件实施之前涉案工程已全部竣工验收，故该文件并不适用于涉案工程的造价鉴定。双方在合同当中约定按照山东省德州市造价部门下发的定额单价执行人工费调差，在涉案工程施工期间德州市未下发新的定额单价文件，鉴定机构是按照合同的约定进行的人工费调差。本院认为，证据1顾建在一审中已经提交，不是法律规定的新证据，且一审中已经支持了顾建有关车库褥垫层的主张，该证据与本院二审待查事实无关。证据2系复印件，昌盛公司、万晟公司对其真实性不予认可。本院在顾建无法提交原件的情况下，对其真实性不予认可。证据3顾建在一审中已经提交，不是新的证据。证据4、5与本案没有直接关联性。万晟公司提交如下新证据：证据1、支票存根一份，载明内容：时间：2014年3月14日；收款人：陵县职障局；金额：3524477；用途：劳保费。其上盖有万晟公司财务专用章。证据2、山东省建筑企业养老保障金专用票据一份，载明内容如下：缴款单位：万晟公司；时间：2014年3月18日；工程名称：中央公园2号地块（S6、S7、S9、S10、S12#及1号、2号地下车库）；建筑面积：83947.45；工程造价（万元）：13555.68；收费标准：2.6%；金额（元）3527744元；施工单位：昌盛公司。证据3、2011年1月由省劳保办颁发的山东省建筑企业劳动保险金管理手册（正本）一份，其中载明：企业名称：昌盛公司；拨付等级：省外壹级；拨付标准：50%。证据4、山东省建筑企业养老保障金拔付审批表一份，载明内容：时间：2019年4月8日；申报单位：昌盛公司；建设单位：万晟公司；项目名称：万晟中央公园一期2号地块S6＃、S7＃、S9＃、S10＃、S12#；实收养老保障金：3524477元；拨付标准：50%；应得养老保障金：1762239；本项目余额：1762239；本期审批金额：1762239。（该审批表中涉及四个工程的社会保障金的返还，金额共计2034419元）证据5、山东省建筑企业养老保障镏金拨付专用收据一份，载明内容：拨款单位：陵县建筑行业劳保费用管理委员会办公室；时间：2019年5月23日；收款单位：昌盛公司；款项内容：劳保金返还；金额：2034419元。昌盛公司、万晟公司根据以上证据证明涉案工程的社会保障费已按时足额交纳。顾建对以上证据质证认为，1、此证据昌盛公司和万晟公司在一、二审中均未提交，故不应采纳；2、如果缴纳的保障金属实的话，根据招标文件中的规定：社会保障费由甲方（万晟公司）缴纳，应在办理开工手续前10日内缴纳，并于竣工时办理结算，万晟公司在陵县有多个项目，是否与顾建所承建的项目一致，现陵县建筑行业劳保费用管理委员会办公室已于2019年5月23日将劳保费与昌盛公司结算，返还施工单位昌盛公司50%，该50%社保费也是工程款的组成之一，根据顾建与昌盛公司的约定，顾建组织人员进行施工，所有的管理人员均为顾建组织并支付工资，工伤事故发生后的相关赔偿责任均由顾建个人承担，根据权利与义务对等的原则，该返还的款项也应为顾建所有；3、该社保费无论是否缴纳，均应在审价时计入工程造价，只是在双方结算工程款时根据交费凭证进行结算，但审价机构未将该费用计入工程款显然不当。本院认为，因顾建在一审中并没有对社会保障费的计取提出异议，故双方在一审中没有就涉及社会保障费的相关证据进行质证。在二审中，昌盛公司、万晟公司针对顾建在二审中提出的新问题提交相关证据，符合法律对“新证据”的规定。昌盛公司、万晟公司提交的上述证据与本案争议事实具有关联性，顾建亦没有对其真实性提出异议，本院认可该五份证据的证明效力。二院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是：一、已付工程款的金额；二、顾建施工范围是否包括外墙抹灰和车库垫层；三、昌盛公司是否应向顾建返还35万元履约保证金；四、一审扣税计算是否正确；五、鉴定标准是否正确、鉴定报告有无瑕疵；六、万晟公司是否应承担连带责任；七、鉴定费用应如何承担；八、中鼎公司是否漏审工程量；九、一审法院对未到期质保金计算是否正确。关于第一个焦点问题即已付工程款的金额问题。根据一审法院于2018年1月17日及2019年3月29日的调查，昌盛公司、万晟公司均认可昌盛公司已经支付60448958.44元[58948958.44元+1500000元（未纳税工程款）]，其中58948958.44元中含税并包含已返还的45万元履约保证金，因双方对此均无异议，一审法院予以确认。昌盛公司一审中提交纳税凭证，其中包含案涉工程2#地块6号、9号、12号楼及地下车库工程，总票面税金为2317778.79元，昌盛公司、万晟公司均主张其中已分别按照3.56%、3.36%、0.07%替顾建代扣代缴税额1444481.35元。顾建对该上诉理由并未提供充足的证据予以证实，且双方对前期税务缴纳情况并无异议，故一审法院认可昌盛公司的主张，即在已支付的58948958.44元中含有已扣税款1444481.35元及返还的履约保证金450000元，已发生纳税部分工程价款为57054477.09元（58945859.44元-1444481.35元-450000元），未发生纳税已付工程款1500000元，昌盛公司实际支付工程价款为58554477.09元（57054477.09元+1500000元）。一审法院的上述认定系基于双方当事人的自认，并无不当。双方当事人对该问题的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。关于第二个焦点问题即顾建施工范围是否包括外墙抹灰和车库褥垫层的问题。第一，尽管涉案工程的图纸及变更均无车库褥垫层的设计，但鉴定机构认为已实际施工，在昌盛公司、万晟公司无法举证证明该部分工程由其另行分包的情况下，一审法院将该部分工程列入顾建的施工范围并无不当。第二，一审中昌盛公司、万晟公司虽提交其与德州康健新型建材有限公司（以下简称康健公司）签订的《保温工程施工合同》，但该合同中约定的施工范围并不包含外墙抹灰；虽然万晟公司与康健公司的结算中包含了外墙抹灰的工程价款，但万晟公司没有提交康健公司实际施工的证据，故一审法院将该部分工程列入顾健的施工范围并无不当。昌盛公司、万晟公司对该问题的上诉理由不能成立。关于第三个焦点问题即昌盛公司应否向顾建返还35万元履约保证金的问题。顾建一审中主张自己实际支付80万元履约保证金的证据是一份录音，并无其他直接证据予以证明。在一审法院已经释明顾建应提交支付35万元履约保证金的证据的情况下，顾建在二审中仍未提交相关证据对其主张予以证实。本院认为，顾建主张其实际缴纳80万元履约保证金，在昌盛公司只认可收到45万元的情况下，顾建应提交支付其余35万元履约保证金的付款凭证。二审中，顾建对无法提交付款凭证没有作出合理的解释，根据法律规定，其应承担举证不能的法律后果，故本院对顾建的该上诉理由不予支持。关于第四个焦点问题即一审扣税计算是否正确的问题。对此问题，双方均上诉主张一审认定税率错误。一审认定“本案中涉及多个税种，且部分纳税已经分别按照3.56%、3.36%及0.07%实际发生（均低于合同约定的4.6%），无法在应付工程款中区分各项应税收入并计算税额；被告主张按照合同约定的4.6%扣税，原告顾建在2018年1月17日调查笔录中自认的3.44%予以暂扣，在2019年3月29日调查中又称双方约定税率为3.48%，考虑合同订立后我国税收政策的确进行了调整，且被告实际纳税均低于4.6%，本院酌定按照原告顾建主张的3.48%进行暂扣，与实际发生纳税金额与暂扣金额不相符的，双方均可根据实际情况主张给付或返还”。税务计算是行政法上的问题，在没有专门计算工具辅助的情况下，人民法院无法进行核算。在当事人对有关税率的自认前后不一的情况下，一审法院酌定按照较低比例计算并无不当。昌盛公司和万晟公司关于该问题的上诉理由不能成立；至于顾建关于该问题的上诉理由，系其没有认真查看一审判决书所附《本院认定的各项数额》表中关于应扣税的计算方式，该计算方式中应扣税额正是按照顾建在一、二审中所主张的税率计算。顾建关于该问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第五个焦点问题即鉴定标准是否正确、鉴定报告有无瑕疵的问题。第一、关于顾建上诉主张鉴定对象错误的问题。经查，顾建向一审法院提出鉴定申请时，要求对“原告施工完成的工程造价进行鉴定”。一审法院根据顾建的申请，委托中鼎公司对顾建完成工程的造价进行司法鉴定。现顾建上诉称“鉴定的对象应为万晟公司与昌盛公司之间的工程造价”，与其在一审中的申请不符，故本院对其该上诉理由不予支持。第二、关于鉴定结论中工程造价应否下浮6%的问题。本院认为，在一审法院2018年5月14日进行的调查中，顾建同意将其提交的经过备案的投标文件作为计价的依据之一。而在作为投标文件的《单位工程投标报价汇总表》中，“下浮6%”是其中的一项内容。根据以上事实，中鼎公司依据顾建提交的投标文件，最终确定的工程造价为下浮6%以后的价款，有事实依据。本院对顾建的该上诉理由不予支持。第三，关于鉴定结论中措施包干费、筏板遇主楼外墙加腋、钢筋调差是否计算错误等问题。1、关于措施包干费的问题。中鼎公司认为争议对象为采光井或天井，而顾建主张为通风竖井。在鉴定过程中，鉴定机构曾向顾建释明可以向主管部分申请就该问题作出认定。但顾建没有申请。本院认为，根据现有证据，一审法院采信鉴定结论并无不当，顾建就该问题应承担举证不能的法律后果。2、关于筏板遇主楼外墙加腋的问题。本院认为，涉及该问题的《设计变更通知单》设计号为2012-3-71，工程名称为“德州陵县万晟园住宅小区S-3#楼”。根据该证据中所载明的内容，可以认定涉及的是3#楼主楼筏板与车库筏板连接工程。根据双方当事人所签订的施工合同，3#楼并不是顾建的施工范围，顾建在上诉中主张其实际施工了该项目，应提交施工签证等相应的施工资料予以证实，其在二审中没有提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。3、关于钢筋调差的问题。本院认为，顾建在二审中提交万晟公司与顾建项目部于2017年6月28日签订的《协议书》一份，秦祥圣在该《协议书》尾部手书“钢材按德建中铁同条件”，顾建以此证明自己的主张。经查，顾建于2019年3月15日针对中鼎公司的鉴定报告所提异议中称：“钢筋调差不应该按施工同期的德州市造价信息均价调整，因为在施工过程中，原被告按《建设工程施工合同》双方共同约定了钢材价格调整的方法：‘采用西本网的当日钢材价加70元为钢材单价’。”但顾建在一审中其作为鉴定依据提交的《建设工程施工合同》中对钢材价格没有约定的情况下，没有提交该证据作为鉴定依据，故中鼎公司以德州市造价信息均价对钢材进行取费并无不当。顾建在二审中虽然提交了该协议书，但没有提交作为参照合同的德建与中铁合同，且其在一、二审中对具体内容表述不一：在一审时对鉴定报告的异议中称“采用西本网的当日钢材价加70元为钢材单价”，在二审上诉状中称“西本网当日钢材价加60元为钢材单价”，在这种情况下，本院无法对其主张作出明确认定。但鉴于万晟公司曾在一审时将该《协议书》作为证明支付工程款的证据提交，应视为万晟公司对其中所载手书内容的认可，顾建可在证据充分时另行主张钢材差价。4、关于人工费调整的问题。经查，顾建于2019年3月15日针对中鼎公司的鉴定报告所提异议中称：“人工费应按施工节点客观公正进行调差，同时计取措施费等。”中鼎公司答复：“已按相关节点及文件进行调差。”本院认为，顾建在一审中并没有提交人工费调差的相关证据，故中鼎公司将涉案合同作为计取人工费的依据并无不当。万晟公司与昌盛公司的合同中约定：“人工费暂按61元/工日计价，如有山东省德州市造价管理部门下发的新定额人工单价，按文件执行人工费调差，只计取税金，不得计取其他任何费用。”顾建在二审中提交德建通[2017]112号德州市住房和城乡建设局《关于发布我市建设工程规费计取标准的通知》，以证明应据此调整人工费。本院认为，该通知发布时间为2017年6月28日，施行时间为2017年8月1日；而涉案工程中9#楼竣工验收于2016年5月31日，6#、12#楼竣工验收于2016年10月20日，三栋楼竣工验收备案于2017年6月5日，根据以上事实，德州市对人工费调整的通知发布时，涉案工程早已竣工，顾建依据德建通[2017]112号文件要求对涉案工程的人工费进行调整的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。5、关于昌盛公司应否收取2.5%费用的问题。昌盛公司（甲方）与顾建（乙方）签订的《内部施工合同》约定：“甲方按照工程结算总价（税后价）降低2.5%作为甲方目标利润后的净值为基数，由乙方包干。”顾建上诉主张鉴定结论中没有计入住房公积金、危险作业意外伤害保险费等相关费用。本院认为，根据中鼎公司在一审时就顾建针对鉴定报告所提异议的答复，顾建提交并由法院转交的资料中没有住房公积金、危险作业意外伤害保险费等相关发票，在没有具体金额的情况下，中鼎公司没有将上述费用列入工程价款。在本院二审中，顾建仍没有提交上述资料，故本院对顾建的该上诉理由不予支持。至于顾建主张涉案合同被认定无效，昌盛公司占有工程价款的2.5%没有合同依据的问题。本院认为，在建设工程施工法律关系中，工程质量是否合格是衡量是否应当支付工程款的唯一标准。本案中，在顾建实际施工的三栋楼房已经竣工验收的情况下，合同虽然被认定无效，但所约定的工程价款的支付内容依照法律规定是可以参照执行的。故顾建的该上诉理由亦不能成立。6、关于甲供材的计取问题。经查，中鼎公司的鉴定报告作出后，顾建就鉴定报告中的部分内容提出了异议，但没有就甲供材的计价方式提出异议。现顾建虽然在二审中提出该问题，但没有提交足充的证据证明其主张，故本院对顾建的该上诉理由不予支持。7、关于农民工工资保证金的问题。顾建在上诉时称农民工保证金应计入工程造价且应全额返还实际施工人。本院认为，根据山东省建设厅、山东省财政厅2004年7月20日发布的鲁建发[2004]23号《山东省建筑劳务工资保证金管理办法》，农民工工资保证金是指建设单位缴纳并存入指定财政专户的，用于因建设单位拖欠工程款而引发拖欠农民工工资时，支付农民工工资的款项。工程竣工结算后，建设单位没有拖欠工程款的，施工单位出具书面证明材料，经建设行政主管部门审查并出具证明文件后，财政部门将工资保证金连同利息返还建设单位。根据一审查明的事实，顾建于2013年12月10日将农民工工资保证金50万元转入秦祥圣账户，再通过昌盛公司交到政府部门。该款2014年3月19日退回顾嘉振（顾建之子）账户。本院认为，根据上述行政规定及已查明的事实，顾建主张中鼎公司的鉴定报告漏列农民工工资保证金没有事实依据和法律依据，本院不予支持。8、关于社会保障费应否计入工程价款的问题。经查，顾建提交的招标文件中《单位工程投标报价汇总表》中载明：单位工程费用合计=各种费用之合-下浮6%-社会保障费。本院认为，在双方均同意将招标文件作为计算工程价款依据的情况下，中鼎公司在鉴定中依据该《汇总表》的计算公式，将社会保障费从工程款中扣除有合同依据。而根据所附《规费、税金项目清单与计价表》，其中载明分项计取的社会保障费。顾建在一审对鉴定报告的异议中没有对从工程款中扣除社会保障费提出异议，至二审时方提出异议，万晟公司提交的新证据可以证实其已足额缴纳了与涉案工程有关的社会保障费；至于陵县建筑行业劳保费用管理办公室根据有关规定向昌盛公司返还该费用的50%，与本案诉争事实无关。顾建的该上诉理由不能成立。关于第六个焦点问题即万晟公司是否应承担连带责任的问题。本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据此规定，万晟公司承担责任的前提是其欠付昌盛公司的工程款。在本案中，万晟公司虽主张其已经超付工程款，但并未提供足充的证据予以证明。万晟公司的该上诉请求不能成立。关于第七个焦点问题即鉴定费用应如何承担的问题。顾建主张鉴定费用应由昌盛公司、万晟公司承担。本院认为，顾建一审主张的欠付工程款金额为2230万元，一审法院依据中鼎公司的鉴定结论，认定昌盛公司欠付工程款金额为1588829.63元，在此基础上，一审法院根据责任比例，依据公平原则，确定双方已支出的鉴定费用不再负有返还给付义务并无不当。关于第八个焦点问题即中鼎公司是否漏审工程量的问题。经查，中鼎公司的鉴定报告作出后，顾建就鉴定报告中的部分内容提出了异议，但没有就少计算建筑面积的问题提出异议。现顾建虽然在二审中提出该问题，但没有提交证据证明其所主张少算面积的出处，故本院对顾建的该上诉理由不予支持。关于第九个焦点问题即一审法院对未到期质保金计算是否正确的问题。本院认为，顾建与昌盛公司的《内部施工合同》约定，工程保修费按有关规定扣除，保修期满结算后，保修费归顾建所有，不足部分由顾建承担。该合同对质保金的比例及返还期限、返还方式并未进行约定，但该合同同时约定“未尽事宜，按昌盛公司与万晟公司签订的总承包合同执行”。而昌盛公司与万晟公司《建设工程施工合同》及《补充协议》中对工程保修金及地下车库防水、屋面防水等内容进行了明确约定。根据《内部施工合同》的约定，顾建对涉案工程的防水保修责任应按照昌盛公司与万晟公司之间合同约定的内容履行。现顾建以其与昌盛公司的《内部施工合同》中没有主体工程的防水条款为由，主张仅承担屋面防水和地下车库防水的保修责任，与合同约定相悖，本院不予支持。综上所述，顾建及昌盛公司、万晟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费185300元，由顾建负担92650元，江苏昌盛建设集团有限公司、德州万晟投资开发有限公司承担92650元。本判决为终审判决。审判长  娄勇军审判员  岳彩林审判员  曹 毅二〇一九年十月二十四日法官助理刘耀逊书记员董彤