广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2508号上诉人（原审原告）：清远市华宁装饰工程有限公司，住所地：广东省清远市清城区城市花园牡丹苑31号楼二层01商铺。法定代表人：邱福敏。委托诉讼代理人：梁木兴，广东正肯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶继华，男，1987年9月13日出生，汉族，住广东省清新区。上诉人清远市华宁装饰工程有限公司（以下简称华宁装饰公司）因与被上诉人叶继华确认劳动关系纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初1776号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人华宁装饰公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判确认上诉人与被上诉人于2017年10月9日至2018年6月13日不存在事实劳动关系；2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。主要理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系错误，上诉人与被上诉人之间的关系是承揽合同关系。首先，被上诉人假借上诉人的名义与装修客户交接，故上诉人默认被上诉人可借上诉人的名义制作名片，被上诉人自行制作的工作证也是为了顺利完成承揽工作，该工作证并无上诉人的盖章确认，不能凭此认定被上诉人是上诉人的员工。上诉人一审时已明确说明关于建立“2017清远华宁工作总群”的目的及人员组成，被上诉人是上诉人的合作伙伴，上诉人出于方便工作的原因将被上诉人拉入工作群，不能据此认定上诉人与被上诉人存在事实劳动关系的事实。其次，被上诉人与上诉人员工卢述智、刘礼胜的微信聊天，仅仅是正常的交接聊天，且被上诉人作为承揽方亦应当向上诉人汇报工地的情况，以便上诉人了解承揽工地的进度，工程款以借支的形式支付属于装修装饰工程承包的正常支付形式。最后，合影留念是符合公司现行的营销模式，但不能推导出被上诉人参与合影则必然是上诉人的员工。相反，根据现有证据显示，尤其是保修金3000元的收据显示被上诉人是承揽了上诉人的工地，在被上诉人完成两个工地之后，双方便没有再合作。被上诉人叶继华答辩称：一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，事实清楚，适用法律正确。首先，被上诉人办理入职后，上诉人为被上诉人制作工作证、工作名片及邀请被上诉人加入“2017清远市华宁工作总群”的微信群，上诉人的管理人与被上诉人微信聊天对话均系工作安排及工作期间处理的问题。其次，被上诉人任职期间有兼顾销售职务，通过上诉人提供潜在客户资料，致电客户到店里洽谈装修业务，该工作内容明显属于上诉人的业务组成部分，且被上诉人离职时需向上诉人提交离职报告，依据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定，上诉人与被上诉人明显存在事实劳动关系。上诉人辩称其与被上诉人之间存在承揽关系非劳动关系，仅有其单方陈述，并无提供证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。最后，被上诉人任职期间八个月，每天工作时间为8时至18时，中间休息2个小时，月休4天，期间劳务费仅有8000元，平均每月1000元，含工作期间交通费，被上诉人每天还须向上诉人汇报工作进度，参加上诉人的工作会议，请假也须向上诉人申请，出现迟到缺席则会扣工资，基于此，若上诉人与被上诉人之间属于承揽关系，明显不符合常理。上诉人华宁装饰公司向一审法院起诉请求：叶继华从2017年10月9日至2018年6月13日期间与华宁装饰公司不存在劳动关系。一审法院认定事实：华宁装饰公司成立于2014年1月23日；住所位于清远市××城市花园牡丹××楼××01商铺；法定代表人：邱福敏；所属行业：建筑装饰业；经营范围为：室内外装修、设计；室内水电安装；华宁装饰公司投资者名称为邱福敏、卢述理。叶继华主张于2017年10月9日入职华宁装饰公司，职务是工程监理，工作内容包括跟踪工作进度、调节业主与公司及工人之间的关系。计件工资，双方口头约定按工程量的8%-13%计提工资。双方没有签订劳动合同，没有参加社会保险。每天的上班时间是早上8点到下午6点，中午休息2小时，月休4天数，有指纹考勤。华宁装饰公司则认为没有指纹考勤。叶继华主张其最后工作时间是2018年6月27日，由于叶继华在职期间做了两个工地，没有新工地之后就没有工作了。叶继华请工人及付工人工程款都要经过华宁装饰公司同意，供货商是由华宁装饰公司定下的。华宁装饰公司确认，叶继华在期间所做的两个工地，其材料均由华宁装饰公司提供，所雇请工人的工资均由工人向华宁装饰公司直接领取。叶继华在职期间二次共收到华宁装饰公司8000元（5000元、3000元），是以借支形式支付。华宁装饰公司认为是叶继华两项工程的结算款（两项工程已完成，第二个工程未结算完毕）；而叶继华主张在华宁装饰公司工作期间，华宁装饰公司没有向其发放工资，只能先行借支生活费用，在发放工资时才予以扣减。叶继华提交与卢述智的微信聊天记录内容显示，2017年10月8日下午4∶50分，叶继华：“卢总，我明天上午八点到公司办理入职。有没问题？带照片与身份证复印件”。2017年10月9日上午8∶41分，卢述智邀请叶继华加入“2017清远华宁工作总群”。庭审中，华宁装饰公司主张工作群的人员为华宁装饰公司的员工及合作伙伴。在叶继华与刘礼胜（华宁装饰公司工程部经理）微信聊天记录内容显示，均为双方在工作时对问题处理的对话内容，以及叶继华询问离职手续如何办理。卢述智与刘礼胜是同岗位的，其是华宁装饰公司投资者之一卢述理的弟弟。叶继华提交有一份盖有华宁装饰公司财务专用章的《收据》，内容显示，华宁装饰公司于2017年10月9日收到叶继华保修金3000元。华宁装饰公司对此真实性予以确认，认为是工程保质金。叶继华则认为，因其工作是监理，若其监理的工程出现质量问题需要返工，所产生的费用在保修金中支付。双方确认此款已在仲裁期间退回给叶继华。叶继华提交有工作证及名片，工作证上显示，叶继华为华宁装饰集团工程部监理。叶继华主张其工作内容包括跟踪工作进度、调节业主与公司及工人之间的关系。华宁装饰公司则认为工作证及名片是叶继华自行制作，不能认定是华宁装饰公司的员工。只是为了方便叶继华完成所承揽的工程而制作的。仲裁时，华宁装饰公司主张名片是其为叶继华做的。叶继华提交有微信聊天记录显示，2018年6月13日，叶继华协同华宁装饰公司设计师与其监理的房屋业主为竣工在华宁装饰公司合影留念。叶继华主张至2018年6月27日，叶继华与业主在华宁装饰公司签订《结算单》，之后因叶继华没有新工地就没有上班了。叶继华提交了《结算单》。华宁装饰公司认为该《结算单》没有华宁装饰公司盖章而不予确认，但认为由于是其与业主签订装修合同，由叶继华与业主结算后，再由业主与华宁装饰公司直接进行结算。华宁装饰公司主张，叶继华是2017年10月到华宁装饰公司承包相关业务做事的，由于时间不长，双方没有签订承包合同，没有计算提成。且2018年叶继华没有接新工地，到华宁装饰公司上班一个月左右。华宁装饰公司未提交任何证据组。一审法院认为：本案为确认劳动关系纠纷。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录;（四）考勤记录;（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。对叶继华提出确认与华宁装饰公司自2017年10月9日至2018年6月27日期间存在事实劳动关系的问题。对此，叶继华提供了其在华宁装饰公司工程部做监理一职的工作证，以及华宁装饰公司为叶继华印制的工作名片。在叶继华所提供其与卢述智的微信聊天记录，内容为卢述智向叶继华了解入职前的工作情况等对话，并由卢述智邀请叶继华加入“2017清远华宁工作总群”。以及之后在处理工作事务时的对话。在与刘礼胜微信聊天记录内容显示，也均为双方在工作时对问题处理的对话内容。从上述微信聊天记录的内容，可以看出叶继华向华宁装饰公司的管理人汇报工作情况。叶继华工作内容与其监理一职吻合，属于华宁装饰公司业务组成部分。至于华宁装饰公司主张双方存在的是承揽关系，并认为支付给叶继华的8000元是承揽两次工程的款项，而确认款项的支出方式为借支，并不符合结算的形式，故对华宁装饰公司主张与叶继华之间是承揽关系之陈述，没有提供相关证据，一审法院不予采信。至于华宁装饰公司主张邀请叶继华加入“2017清远华宁工作总群”，群友包括其公司员工及合作伙伴，并不符合常理。2018年6月13日，叶继华与华宁装饰公司设计师与其监理的房屋业主为竣工在华宁装饰公司合影留念，符合现行的公司营销模式。叶继华主张在完成第二个工程后，就没有在华宁装饰公司工作，故可认定叶继华与华宁装饰公司自2017年10月9日至2018年6月13日期间存在事实劳动关系。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年5月22日作出如下判决：清远市华宁装饰工程有限公司与叶继华从2017年10月9日至2018年6月13日期间存在事实劳动关系。本案诉讼费5元，由清远市华宁装饰工程有限公司承担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审另查明如下事实：被上诉人叶继华向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委作出城劳人仲案字〔2018〕515号裁决书，裁决内容为“叶继华与华宁装饰公司之间从2017年10月9日至2018年6月13日期间存在事实劳动关系”。本院认为，本案是确认劳动关系纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人华宁装饰公司上诉请求的范围进行审查。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人叶继华从2017年10月9日至2018年6月13日期间与上诉人华宁装饰公司是否存在劳动关系。首先，从是否有劳动报酬给付行为方面看。一方面，上诉人并无否认在被上诉人工作期间曾给付其8000元（5000元、3000元）的事实，但仅以承揽合同关系作为口头抗辩，却不能提供任何证据证明双方的承揽合同成立，包括书面合同、单据等其他任何证据。另一方面，被上诉人则提交了盖有上诉人财务专用章的3000元保修金的《收据》及《结算单》，可证明“被上诉人由上诉人安排有报酬的劳动”的事实。因劳动报酬给付行为的主要表现形式为劳动报酬（工资）的给付，且劳动报酬的形式有多样性，有计时工资、计件工资（包括提成款）、奖励工资、津贴工资等，而劳动报酬给付行为是受用人单位支配，是确认双方劳动关系的实质要件。经审查双方提交的证据，认定“双方口头约定计件工资并按工程量计提工资”较“双方为承揽合同关系”更具合理性，亦应予以认可，即上诉人有对被上诉人的劳动报酬给付行为。其次，从被上诉人是否存在劳动者的隶属性方面看。对此，被上诉人提供了工作证（任上诉人处工程部监理）、工作名片、加入“2017清远华宁工作总群”等证据，以及被上诉人、上诉人的设计师与其监理的房屋业主为竣工在上诉人工作处合影留念等证据，证据之间可相互印证，并无矛盾之处；相反，上诉人对该事实及相关证据虽提出各项异议，但只是单方陈述，无提供任何证据予以反证，亦未举证证实“在同一时期内，被上诉人存在其他劳动关系”或“双方之间存在其他法律关系”的事实。经比较双方的证据，被上诉人提供证据的证明力占优，具有较大的盖然性，同时依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条有关“认定双方存在劳动关系时判断标准、参考凭证”的规定内容，可认定“被上诉人服从上诉人的工作规则、接受其指示、接受奖励或惩罚”的事实，被上诉人的工作性质并非以自己的个人名义可单独完成，即被上诉人作为劳动者与上诉人存在劳动关系且具备相应的隶属性。因此，一审法院认定“双方从2017年10月9日至2018年6月13日期间存在事实劳动关系”并无不当，本院依法予以维持，上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人清远市华宁装饰工程有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人清远市华宁装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  赵永华审判员  刘永戈二〇一九年十月八日书记员  朱嘉轩附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。