湖北省宜昌市西陵区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂0502行初37号 原告：孙力，男，1985年8月31日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。 委托诉讼代理人：田伟伟，湖北陈守邦律师事务所律师，特别授权代理。 被告：宜昌市夷陵区住房和城乡建设局（原宜昌市夷陵区房产管理局），住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道112号。 法定代表人：何光林，宜昌市夷陵区住房和城乡建设局局长。 参加诉讼负责人：付高媛，宜昌市夷陵区住房和城乡建设局直属机关党委副书记。 委托代理人：刘桂柱，湖北普济律师事务所律师。一般授权代理。 委托代理人：于美娟，湖北普济律师事务所律师。一般授权代理。 被告：宜昌市住房和城乡建设局（原宜昌市住房和城乡建设委员会），住所地湖北省宜昌市夷陵路93号。 法定代表人：张毅，宜昌市住房和城乡建设局局长。 参加诉讼负责人：徐强，宜昌市住房和城乡建设局副局长。 委托诉讼代理人：刘钢，湖北诚业律师事务所律师。一般授权代理。 委托诉讼代理人：熊真平，湖北诚业律师事务所律师。一般授权代理。 第三人：宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人，住湖北省宜昌市夷陵区三峡路21号。 代表人：金江，宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人组长。 原告孙力不服被告宜昌市夷陵区住房和城乡建设局(原宜昌市夷陵区房产管理局）于2018年12月11日作出的鄂夷房预字（2018）45号《湖北省商品房预售许可证书》（以下简称45号《预售许可证》）和宜昌市住房和城乡建设局于2019年4月28日作出的宜市住建复〔2019〕2-1号《行政复议决定书》（以下简称2-1号《行政复议决定书》），于2019年5月10日向本院递交诉状及相关材料，本院于2019年5月22日立案，并于同年5月30日、6月3日分别向被告宜昌市夷陵区住房和城乡建设局（以下简称夷陵区住建局）、被告宜昌市住房和城乡建设局（以下简称宜昌市住建局）、第三人宜昌恒裕集团房地产开发有限公司破产管理人（以下简称宜昌恒裕公司破产管理人）送达了《起诉状》副本、《应诉通知书》等法律文书。本院依法组成合议庭，于同年8月16日公开开庭审理了本案。原告委托代理人田伟伟，被告夷陵区住建局负责人付高媛、委托代理人刘桂柱、于美娟，被告宜昌市住建局负责人徐强，委托代理人刘钢、熊真平到庭参加诉讼。第三人宜昌恒裕公司破产管理人经本院依法送达开庭传票无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 2018年12月11日，原宜昌市夷陵区房产管理局(以下简称夷陵区房管局）针对宜昌市夷陵区小溪塔街道三峡路的平湖天下·观山水C区住宅（444套）向宜昌恒裕公司颁发了45号《预售许可证》。原告不服该许可向宜昌市住建局申请行政复议。宜昌市住建局于2019年4月28日作出2-1号《行政复议决定书》，认定夷陵区房管局未经抵押权人同意，作出该地块上的商品房预售许可行为不当，但夷陵区人民法院在颁发45号《预售许可证》后已解除了该土地上的抵押权，故认为撤销45号《预售许可证》已无实际意义，且无证据证明已造成原告的直接损失，遂决定：1、确认夷陵区房管局颁发45号《预售许可证》的行政行为违法，但不予撤销；2、原告主张的8766.99万元国家赔偿不予支持。 原告孙力诉称，2014年10月27日，宜昌仲裁委员会作出《调解书》，确认原告对宜昌恒裕公司已办理抵押登记的土地使用权(面积为15963.97平方米，评估资产量为8776.99万元)享有优先受偿的权利。原告就该案向宜昌市中级人民法院申请执行后，该院已于2014年12月23日受理案件，并将该案与华鼎万诚公司申请执行一案并案执行。2015年10月22日，评估机构武汉国佳房地资产评估有限公司宜昌分公司根据宜昌市中级人民法院的委托，作出了《房地产估价报告》，确定估价对象在价值时点2015年8月25日的房地产公开市场价值为11047.43万元，其中土地价值为6235.53万元。2016年12月2日，夷陵区人民法院受理宜昌恒裕公司破产重整申请。2017年3月20日，原告申报债权金额为9589.006万元(计算至当日)，并主张对已办理抵押登记的土地使用权享有以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿的权利。因生效法律文书确定原告及利害关系人华鼎万诚公司对宜昌恒裕公司平湖天下四期土地使用权享有担保物权，2017年7月25日，宜昌恒裕公司破产管理人向原告及华鼎万诚公司发出《解除土地抵押建议书》，建议原告“同意由银行保函替换土地使用权抵押，并办理土地使用权解除抵押手续。”后宜昌恒裕公司破产管理人并未提供上述银行保函，原告及华鼎万诚公司亦未同意解除抵押登记。后夷陵区房管局明知恒裕公司不符合申领《商品房预售许可证》的条件，却为在已抵押给华鼎万诚土地上违法建设的“平湖天下”房地产项目颁发鄂夷房预字(2017)28号《商品房预售许可证》，经上级机关复议，确认夷陵区房管局颁发该预售许可证的行政行为违法，但不撤销。2018年5月7日，市政府有关领导召集相关单位开会，明确后期若再办理其他地块质押权解押时，法院应征得抵押权人同意，避免再次违法。2019年1月22日，据知情人透露，宜昌恒裕公司管理人已擅自将原告享有担保物权土地上的平湖天下C区商品房出售并收取房款8000余万元。后原告发现夷陵区房管局已于2018年12月11日针对平湖天下4期C区7-10号楼颁发了45号《预售许可证》。1月25日，原告向宜昌市住建局申请行政复议，请求依法确认45号《预售许可证》违法并依法撤销，由夷陵区房管局赔偿因违法颁发上述预售许可证造成的原告损失8776.99万元。3月20日，复议机关宜昌市住建局主持召开听证会。3月22日，宜昌市住建局以该案情况复杂为由决定延期作出复议决定。4月1日，被告宜昌市住建局组织召开协调会，该会由该局法制科向科长主持，参会人员除原告外，还包括夷陵区人民法院副院长冯**、宜昌恒裕公司破产管理人组长金江等人。原告要求确认夷陵区房管局颁发45号《预售许可证》的行政行为违法并撤销，宜昌市住建局表示夷陵区人民法院如再次作出撤销抵押权的先予执行裁定则不予撤销。2019年4月28日，被告宜昌市住建局作出2-1号《行政复议决定书》。果然，宜昌市住建局认为，“2019年4月26日，夷陵区人民法院已解除了申请人的土地抵押权，撤销该商品房预售许可证对本案申请人已无实际意义。”遂作出复议决定：1、确认夷陵区房管局颁发45号《预售许可证》的行政行为违法，但不撤销。2、原告主张的8766.99万元国家赔偿不予支持。但原告于2019年5月5日才收到上述解除原告土地抵押权的民事裁定书。原告认为，1、宜昌恒裕公司的房地产开发资质于2015年11月到期，资质证书已被主管部门注销，且2017年9月4日宜昌恒裕公司已被夷陵区人民法院裁定宣告破产，其申领商品房预售许可证书不符合法定条件。2、土地使用权已设定抵押的，未经抵押权人同意，作出该地块上的商品房预售许可行为不当。因原夷陵区房管局承担的商品房开发预售、物业管理等相关行政职能划转到夷陵区住建局。故诉至法院请求依法判决：1、撤销被告夷陵区住建局颁发的45号《预售许可证》；2、撤销宜昌市住建局作出的2-1号《复议决定书》；3、判令二被告赔偿原告经济损失8776.99万元。 原告孙力除向本院提交45号《预售许可证》和2-1号《复议决定书》外，还向本院提交了如下证据： 1.《土地他项权利证明书》〔宜市夷陵他项(2014)第005号〕。拟证明宜昌恒裕公司将位于夷陵区小溪塔街道三峡路的地块办理了抵押登记（地号5060200063627，面积15963.97平方米），2014年评估资产量8776.99万元，此金额为原告申请国家赔偿的依据。 2.仲裁《调解书》（[2014]宜仲调字第161号）及送达回证。拟证明宜昌仲裁委员会的生效《调解书》确认：宜昌恒裕公司应向孙力支付人民币3815万元及截止2014年11月16日的利息206.01万元，并自2014年11月17日起，以3815万元为基数按月利率1.8%计算利息至全部债务实际清偿之日，且孙力对已办理抵押登记的涉案土地享有优先受偿权。 3.宜昌市中级人民法院《执行裁定书》〔（2015）鄂宜昌中执字第00061号〕。拟证明宜昌市中级人民法院依据已经发生效力的仲裁调解书及孙力的申请，依法作出执行裁定，责令宜昌恒裕公司、彭兆华立即履行生效法律文书确定的义务，并冻结、划拨宜昌恒裕公司及彭兆华银行存款49503823.34元，或者扣留、提取其收入，或者查封、扣押、拍卖、变卖其同等价值的其他财产。 4.摘录《房地产估价报告》（2015年10月22日）。拟证明2015年涉案地块估价结果中土地价值为6235.53万元。 5.夷房预字（2017）28号《商品房预售许可证书》。拟证明：1、宜昌恒裕公司房地产开发资质已到期，且已于2017年9月4日被夷陵区法院宣告破产。宜昌恒裕公司不符合颁发商品房预售许可证书的主体资格；2、未经抵押权人同意，颁发商品房预售可证损害了利害关系人华鼎万诚担保物权。 6.宜建复字[2018]01号《行政复议决定书》，宜昌市住建局复议确认夷陵区房管局的行政行为违法，但因夷陵区人民法院已撤销了土地上的抵押权，撤销商品房预售许可对华鼎万诚已无实际意义。拟证明夷陵区人民法院先予执行的裁定，扩大了夷陵区房管局违法行政行为的危害后果。 7.《市政府办公室请示报告处理单》。拟证明2018年5月7日，市政府有关领导召集相关单位开会明确宜化集团（华鼎万诚）同意解除土地抵押权，夷陵区人民法院将质押的资金付给宜化集团，使前期工作合法化；后期若再办理其他地块质押权解押时，法院应征得抵押权人同意。 8.宜昌恒裕公司破产管理人于2017年7月25日向孙力发出的《解除土地抵押建议书》。拟证明宜昌恒裕公司破产管理人曾提出用三峡农商银行出具的与抵押土地等值的可提取现金的保函替换涉案土地上的抵押权，但并未实际履行。 被告夷陵区住建局辩称，一、其为宜昌恒裕公司颁发45号《预售许可证》的行政行为程序合法。根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十四条及《城市商品房预售管理办法》第八条的规定，夷陵区住建局于2018年12月11日受理宜昌恒裕公司商品房预售许可申请，经审查材料齐全且符合法律规定的条件，于申请当日向宜昌恒裕公司依法作出行政许可决定书并颁发了45号《预售许可证》，随后及时公开，以便公众查询。二、颁发45号《预售许可证》法律依据充分。根据《城市房地产管理法》第四十五条，《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条、第二十三条，以及《城市商品房预售管理办法》第五条、第七条的规定，宜昌恒裕公司申领商品房预售许可证时提交了上述规定所要求的所有资料，夷陵区住建局核查申领资料完整齐全、真实后，遂依据上述规定向其核发了45号《预售许可证》。基于上述相关法律规定，抵押权人的同意并不是办理预售许可证的法定条件。关于抵押权的规定系《担保法》为使抵押权人实现债权所制定的调整平等民事主体间民事法律关系的法律，而《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《城市商品房预售管理办法》均系调整房地产开发经营与管理的行政法律法规，系特别法。夷陵区住建局根据依法行政的原则，在作出商品房预售许可的行政行为时，严格适用了相关行政法律、法规、规章的规定。三、原告诉讼所主张的事实与实际情况不符。首先，宜昌恒裕公司在向夷陵区住建局申领商品房预售许可证书时，是具备房地产开发资质的，其提交的宜房开暂[2018]51号《房地产开发企业暂定资质证书》系2018年9月18日宜昌市住房和城乡建设委员会为其颁发的合法的、有效的、真实的文件，有效期至2019年9月17日。宜昌恒裕公司2018年12月11日向夷陵区住建局申领商品房预售许可证时并非无房地产开发资质的情形。其次，夷陵区住建局向宜昌恒裕公司颁发45号《预售许可证》仅系对宜昌恒裕公司C区7-10#楼商品房已经具备预售条件的事实的确认，并未发生转让、处分C区7-10#楼商品房导致变更权利人的效果。根据《城市房地产管理法》第三十二条、第三十七条的规定，只有为购房人办理了网签及预告登记，才会发生房屋及其土地使用权转让的效果，但自夷陵区住建局发证至夷陵区人民法院作出先于执行裁定之前，原告所享有的土地抵押权并未因夷陵区住建局为宜昌恒裕公司办理45号《预售许可证》的行为而丧失，其应有的合法权益亦未因此有所减损。四、平湖天下四期项目是夷陵区涉及金额最大、涉及群体最多、问题最复杂的破产楼盘，C区交钱多年却面临房、钱均失困境的数百户团购房业主更是严重影响社会稳定风险的源头所在，作为政府行政部门，夷陵区住建局为宜昌恒裕公司颁发45号《预售许可证》是在不违背法律相关规定的前提下，维护各方利益，安抚社会弱势群体，兼顾社会效益所作出的合理合法的行政许可行为，而绝非系原告所说的故意违法。五、夷陵区住建局为宜昌恒裕公司颁发45号《预售许可证》的行为未对原告造成损失，其主张的损害赔偿没有依据。原告抵押权的丧失系因恒裕公司采取了民事诉讼先予执行的方式，合法解除。2019年4月26日，夷陵区人民法院作出《民事裁定书》，解除了孙力享有的平湖天下四期C区的土地抵押权并查封恒裕公司四期C区61套商品房及100个地下车位作为担保用以保障孙力的优先受偿债权，其抵押权益并未受到损失，其向夷陵区住建局主张损害赔偿没有事实和法律依据。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告夷陵区住建局收到《起诉状》副本后，在法律规定的期限内，向本院提交了以下证据： 1.〔2018〕第45号《受理通知书》、45号《预售许可证》。拟证明被告在规定期限内按照程序作出行政许可的程序合法。 2.宜昌恒裕公司提交的预售许可申请材料一组：商品房预售许可申请表、宜昌恒裕集团房地产开发有限公司营业执照、房地产开发企业暂定资质证书、国有土地使用权证（复印件）、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、投入开发建设的资金占工程总投资的比例符合规定条件的证明即宜昌市德信房地产咨询评估有限公司房地产价格评估报告、建设工程施工合同、平湖天下观山水商品房项目（7-10#楼）预售方案、夷陵区商品住房销售价格备案表。拟证明宜昌恒裕公司申领预售许可提交的资料齐全完整、真实，被告的行政许可行为合法。 3.（2019）鄂0506民初1285号之一《民事裁定书》。拟证明原告所享有的土地抵押权系法院合法解除的，而非被告的行政许可行为所解除，其抵押权益并未受到损失。 同时，被告夷陵区住建局向本院提交了如下法律依据： 1.《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条； 2.《城市房地产开发经营管理条例》第二十二、二十三条； 3.《城市商品房预售管理办法》第五条、第七条。 被告宜昌市住建局辩称，一、2-1号《行政复议决定书》程序合法，适用法律法规正确。2018年12月11日，夷陵区房管局未取得原告（土地抵押权人）同意，向申请人宜昌恒裕公司颁发了45号《预售许可证》，其行为违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条以及《夷陵区区级权责清单（商品房预售许可）》之规定，已确认其行政行为明显不当。2019年4月26日，在宜昌市住建局作出2-1号《行政复议决定书》之前，夷陵区人民法院作出《民事裁定书》，依法解除了原告对45号《预售许可证》对应土地上的抵押权。该裁定书一经作出立即生效，这意味着夷陵区房管局发放预售许可证的违法情形已经消灭，不再损害原告的合法利益。因此，宜昌市住建局依法确认夷陵区房管局颁发45号《预售许可证》的行政行为违法，但不撤销该行政许可行为，符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项之规定。且宜昌恒裕公司因资不抵债被夷陵区人民法院宣告破产。因该公司牵涉债权人众多，且涉及债权人基本的生存权利，如不妥善处理将会引起较大的社会稳定风险。因此，宜昌市住建局综合权衡社会公共利益，同时在不影响原告合法权益前提下，根据《住房和城乡建设行政复议办法》第三十五条第一项规定（住建部令第25号），作出确认发证行为违法，但不予撤销的复议决定，避免给社会公共利益造成重大损害。二、原告并没有证据证明原行政行为已经造成直接损失，人民法院只是将原告的抵押权由土地置换成了房产。原告要求宜昌市住建局赔偿损失，于法无据，与事实不符。综上，请求人民法院维持宜昌市住建局依法作出的2-1号《行政复议决定书》。 被告宜昌市住建局收到起诉状副本后，在法律规定的期限内，向本院提交了以下证据： 1.《土地他项权利证明书》（宜市夷陵他项(2014)第005号）。拟证明宜昌恒裕公司将涉案土地使用权办理了抵押登记。 2.仲裁《调解书》（[2014]宜仲调字第161号）。拟证明宜昌恒裕公司与本案原告之间的债权债务关系。 3.（2016）鄂0506民破（预）2-1号《民事裁定书》（2016年12月2日）。拟证明夷陵区人民法院受理宜昌恒裕公司破产重整申请。 4.（2016）鄂0506民破2-1号《通知书》。拟证明夷陵区人民法院通知宜昌恒裕公司成立破产清算组。 5.（2016）鄂0506民破2-3号《决定书》。拟证明宜昌恒裕公司债权人委员会的组成。 6.《解除土地抵押建议书》。拟证明2019年4月26日之前本案原告享有土地抵押权。 7.《夷陵区区级权责清单（商品房预售许可）》。拟证明颁发商品房预售许可证需要提交抵押权人同意的材料。 8.申请预售提交的资料一组。拟证明申请人宜昌恒裕公司破产管理人提交的材料中无已（未）办理抵押证明或承诺材料。 9.45号《预售许可证》。拟证明夷陵区住建局行政许可行为违法。 10.夷陵区房管局《关于办理平湖天下四期项目C区商品房预售情况的说明》。拟证明撤销45号《预售许可证》会给社会公共利益带来重大损害。 11.（2019）鄂0506民初1285号之一《民事裁定书》。拟证明夷陵区人民法院于2019年4月26日裁定撤销本案原告享有的土地抵押权，撤销45号《预售许可证》已无实际意义。 12.《延期复议决定告知书》（审批件）。拟证明延期复议决定书已通过市局领导签批。 13.《延期复议决定告知书》（送达件）。拟证明宜昌市住建局已将延期决定送达原告及夷陵区住建局。 14.宜市住建复（2019）2号《行政复议答复通知书》（审批件）。拟证明该通知书已通过市局领导签批。 15.宜市住建复（2019）2号《行政复议答复通知书》（送达件）。拟证明该通知书已经送达夷陵区住建局。 16.2-1号《行政复议决定书》（审批件）。拟证明复议决定已通过复议机关负责人同意。 17.2-1号《行政复议决定书》（送达件）。拟证明复议决定已于2019年4月28日送达原告及夷陵区住建局。 同时，被告宜昌市住建局向本院提交了如下法律依据： 1.《中华人民共和国行政复议法》第二十八条； 2.《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条； 3.《住房城乡建设行政复议办法》（住房和城乡建设部第25号令）第三十五条。 第三人宜昌恒裕公司破产管理人未到庭参加诉讼，但其代表人于2019年9月4日向本院陈述了其意见。第三人述称，其同意二被告的答辩意见，对上述证据的质证意见均与被告夷陵区住建局一致。 经庭审质证，本院对原告、被告提交的证据作如下确认： 1.二被告及第三人对原告提交的证据1-3的真实性无异议，对证据1的证明目的有异议，认为抵押土地的评估价值不等于原告的直接损失，抵押物已置换，原告并无损失。本院认为，该三组证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政诉讼证据规定》）的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据，但抵押土地于2014年的评估价值不等于债权的实际损失。 2.二被告及第三人对原告提交的证据4的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为原告提交的证据1和证据4的土地评估价值分别为8776.99万元和6235.53万元，自相矛盾。本院认为，该报告书自2015年作出后仅一年内有效，与本案不具备关联性，故不能作为本院认定本案事实的证据。 3.二被告及第三人对原告提交的证据5-7的真实性无异议，对关联性有异议，该行政行为和政府处理单针对的是宜化集团（华鼎万诚）。本院认为，该三组证据的行政相对人并非原告，与本案不具备关联性，不能作为本院认定本案事实的证据。 4.二被告及第三人对原告提交的证据8的真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，该组证据符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据。 5.原告、宜昌市住建局、第三人对被告夷陵区住建局提交的证据1无异议。本院认为，该组证据符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据。 6.原告对被告夷陵区住建局提交的证据2的真实性无异议，但认为该组证据中缺乏抵押权人承诺的相关资料，说明宜昌恒裕公司申请预售许可证时未提交。宜昌市住建局、第三人对该组证据无异议。本院认为，该组证据符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据。 7.原告对被告夷陵区住建局提交的证据3的真实性无异议，但对该裁定的内容有异议，并述称其曾就该裁定书向法院申请复议，但法院驳回了复议申请。宜昌市住建局、第三人对该组证据无异议。本院认为，该组证据符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据。 8.原告、夷陵区住建局、第三人对被告宜昌市住建局提交的证据1-9的真实性均无异议，但夷陵区住建局和第三人认为不能用以证明行政许可行为违法。本院认为，该九组证据符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据。 9.原告对被告宜昌市住建局提交的证据10-11有异议，认为不能以维稳为由而不撤销45号《预售许可证》，法院先予执行没有依据。夷陵区住建局、第三人对该两组证据无异议。本院认为，该两组证据符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据。 10.原告、夷陵区住建局、第三人对被告宜昌市住建局提交的证据12-17均无异议。本院认为，该六组证据符合《行政诉讼证据规定》的相关规定，可以作为本院认定本案事实的证据。 根据各方当事人的陈述和上述有效证据及本院开庭笔录，本院综合认定如下事实： 2014年10月27日，宜昌仲裁委员会作出(2014)宜仲调字第161号《调解书》，确认宜昌恒裕公司应向原告支付3815万元及截止2014年11月16日的利息206.01万元；并自2014年11月17日起，以3815万元为基数按月利率1.8%计算利息至全部债务实际清偿之日；且原告对已办理抵押登记的土地使用权（宜市夷陵他项(2014)第005号《土地他项权利证明书》、面积为15963.97平方米、2014年证载评估资产量为8776.99万元）享有优先受偿的权利。该《调解书》生效后，原告向宜昌市中级人民法院申请强制执行，宜昌市中级人民法院于2015年1月20日作出（2015）鄂宜昌中执字第00061号《执行裁定书》，裁定冻结、划拨宜昌恒裕公司及彭兆华银行存款49503823.34元，或者扣留、提取其收入，或者查封、扣押、拍卖、变卖其同等价值的其他财产。2016年12月2日，夷陵区人民法院受理宜昌恒裕公司破产重整申请，并指定宜昌恒裕公司破产清算组为该公司破产管理人。原告于2017年3月20日向夷陵区人民法院申报债权，并主张对已办理抵押登记的土地使用权享有以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿的权利。2017年7月25日，宜昌恒裕公司破产管理人向原告发出《解除土地抵押建议书》，建议用银行保函替换土地使用权抵押，但双方并未实际履行。 2017年9月4日，夷陵区人民法院宣告宜昌恒裕公司破产。破产宣告后，因破产人涉及的刑事案件至今仍未审结，截止目前，原告的债权金额尚未确认，亦未开始进行破产清算。 2018年12月11日，夷陵区房管局受理了宜昌恒裕公司破产管理人就平湖天下·观山水四期C区7-10#楼提交的商品房预售许可申请。宜昌恒裕公司破产管理人一并提交了商品房预售许可申请表、宜昌恒裕集团房地产开发有限公司营业执照、房地产开发企业暂定资质证书、国有土地使用权证（复印件）、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、宜昌市德信房地产咨询评估有限公司房地产价格评估报告、建设工程施工合同、平湖天下观山水商品房项目（7-10#楼）预售方案等申请资料。夷陵区房管局于当日审查后，作出了《行政许可决定书》并颁发了45号《预售许可证》。 后原告得知夷陵区房管局颁发了45号《预售许可证》，遂于2019年1月25日向宜昌市住建局申请行政复议，请求确认夷陵区房管局颁发45号《预售许可证》的行政行为违法，撤销许可并由夷陵区房管局赔偿原告损失8776.99万元。宜昌市住建局于1月29日受理该复议申请，并通知夷陵区房管局进行答复。夷陵区房管局向宜昌市住建局提交了相关审查资料。3月20日，宜昌市住建局通知原告到复议机关，向原告了解该案的相关情况。同日，宜昌市住建局决定延长复议期限，并分别于3月22日、3月25日告知原告和夷陵区住建局。4月1日，被告宜昌市住建局组织召开协调会，本案原告、夷陵区人民法院和恒裕公司管理人均派员出席了会议。 2019年4月26日，夷陵区人民法院作出（2019）鄂0506民初1285号之一《民事裁定书》，认为平湖天下四期C区商品房经建设，已具备商品房预售条件，不解除土地抵押权，该区368户团购房买房人无法办理网签，亦无法为买房人办理商品房预抵押，无法办理银行按揭贷款，无法获得销售收入，从而产生激烈的社会矛盾；宜昌恒裕公司破产管理人申请先予执行有利于申请人的生产经营且不损害孙力的利益。遂裁定查封宜昌恒裕公司破产管理人平湖天下四期C区7-10#楼中的未售出的61套房产及地下停车位100个以保障孙力的土地抵押权益，同时解除孙力原享有的平湖天下四期C区的土地抵押权，并将该裁定书送达宜昌市住建局。2019年4月26日，夷陵区人民法院向宜昌夷陵区不动产登记局作出《协助执行通知书》要求其协助执行上述查封及解封事项，并于当日送达。 2019年4月28日，宜昌市住建局作出2-1号《行政复议决定书》，确认行政许可行为违法但不予撤销，并对国家赔偿的复议请求不予支持。原告仍然不服，遂向本院提起行政诉讼。 同时查明，1、2019年3月，根据宜昌市夷陵区机构改革方案，原夷陵区房管局更名为宜昌市夷陵区住房保障服务中心，其承担的商品房开发预售等相关行政职能划转到夷陵区住建局。2、《夷陵区区级权责清单》系夷陵区住建局自行就相关行政职能对公众进行的公示，非法律、法规，亦非规范性文件。该清单要求：申请办理商品房预售许可，除提交法律、法规规定的申请材料外，申请人还须提供“已（未）办理抵押证明或承诺材料”。3、2019年5月9日，原告就（2019）鄂0506民初1285号之一《民事裁定书》向夷陵区人民法院申请复议，法院于2019年5月10日驳回了复议申请。4、截止目前，平湖天下·观山水C区土地上已售房屋均已完成交付。 本院认为，本案审查的被诉行政行为是夷陵区房管局于2018年12月11日作出的45号《预售许可证》和宜昌市住建局于2019年4月28日作出的2-1号《行政复议决定书》。庭审中，各方当事人对二被告有作出被诉行政行为的法定职责及程序均无异议。本案争议的焦点为：一、抵押权人同意办理预售许可（放弃优先受偿权）的承诺书是否是申请商品房预售许可的必要条件。二、行政许可的程序是否合法。三、行政复议适用法律是否正确。四、45号《预售许可证》是否应予撤销。五、原告是否遭受实际损失，是否应予国家赔偿。 一、关于抵押权人同意办理预售许可（放弃优先受偿权）的承诺书是否是申请商品房预售许可的必要条件。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市商品房预售管理办法》第七条规定，“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。”依据上述规定，开发企业只要提供了上述证件（复印件）及资料，即满足申请办理许可证的条件；抵押权人是否同意办理预售许可，不是法律、法规规定的办理预售许可证必须提交的材料。且土地使用权即便被设定了抵押，也不能否定开发企业取得了该土地的实际使用权，其土地使用权合法、有效。原告在本诉中提出的其针对宜昌恒裕公司享有的债权、抵押权、优先受偿权等均属于应在宜昌恒裕公司破产案件中依照《中华人民共和国企业破产法》等相关法律法规及程序予以解决的问题，而非法律规定的必须在商品房预售的行政许可中予以解决的事项。 另，宣告破产不等于公司注销，法律法规并未禁止破产企业就商品房预售提起行政许可。原告关于宜昌恒裕公司无相关资质不符合行政许可申请条件的意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。 二、关于行政许可的程序是否合法。《中华人民共和国行政许可法》第三十六条规定，“行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。”第四十七条规定，“行政许可直接涉及申请人与他人重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利……”。《城市商品房预售管理办法》第八条之规定，“房地产管理部门对开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。开发企业对所提交材料实质内容的真实性负责”。因土地上设定抵押是关于土地状态的重要事项，抵押权人与申请办理商品房预售许可可视为存在重大利益关系，故行政机关若在行政许可程序中向申请人了解是否存在抵押的状态（如要求提供已办理抵押的材料或未办理抵押的承诺）则并不无当，申请人应对土地是否存在抵押的真实性负责。因原告对宜昌恒裕公司享有较大数额债权，并就该开发项目的土地享有抵押权，则该项目能否取得《商品房预售许可证》关系到原告的重大利益。因此，尽管原告在庭审中对夷陵区住建局审批预售许可的程序未提出异议，但在行政许可程序中，因申请人为破产管理人且未提交土地证原件，夷陵区住建局理应知晓该土地上可能存在债权债务，即有义务向申请人或破产案件受理法院了解该项目上是否存在抵押权人或其他重大利害关系人，并依法告知利害关系人。因此，夷陵区住建局在为宜昌恒裕公司项目颁发《商品房预售许可证》时，未尽审慎审核的义务，未按照上述法律条款的规定依法告知重大利害关系人，应属程序违法。 三、关于行政复议适用法律是否正确。《商品房销售管理办法》第六条规定，“商品房预售实行预售许可制度。商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。”商品房预售许可系开发企业与行政许可机关之间的行政行为，不能直接等同于开发商与购房人之间房屋买卖的民事行为。预售许可是对开发企业是否符合预售的市场准入资质进行审查，从而准许其从事商品房预售，审批预售许可不等于对商品房买卖行为的审批登记，不等同于预售合同的备案，更不等同于预告登记等行为，并未涉及地面上商品房的物权转让，故不适用《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，亦不适用《商品房销售管理办法》的相关规定。而《夷陵区区级权责清单》系夷陵区住建局自行梳理相关行政职能对外作出的公示，既非法律、法规，亦非规范性文件，权责清单上也写明“职权依据为《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款和《城市商品房预售管理办法》第六条；且该清单对抵押权材料的表述为“已（未）办理抵押的证明或承诺材料”，根据字面意思理解，该材料应为是否办理抵押的土地状态的证明材料，而非宜昌市住建局理解的关于抵押权人是否同意办理预售或放弃抵押权的材料。《中华人民共和国行政许可法》第十六条第四款之规定，“……对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”宜昌市住建局将抵押权人的同意作为办理预售许可必须提交的材料，显然违反了该项法律规定。因此，宜昌市住建局依照《中华人民共和国物权法》和《夷陵区区级权责清单》确认行政许可违法，属适用法律错误。 而原告关于预售许可应依照《商品房销售管理办法》第九条的规定经抵押权人同意的意见，如前所述，亦属于法律理解错误，本院不予采纳。 四、关于45号《预售许可证》是否应予撤销。根据《住房城乡建设行政复议办法》第三十五条第一款第一项之规定，“行政行为有下列情形之一的，行政复议机关应当确认违法，但不撤销或者变更行政行为：（一）行政行为依法应当撤销或者变更，但撤销或者变更该行政行为将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。”虽然夷陵区住建局在办理预售许可中存在程序违法的问题，但在该案复议期间，宜昌市住建局已就该地块设立抵押的情况向原告、第三人、夷陵区人民法院进行了了解，并将行政许可及行政复议的相关情况告知了原告，听取了原告的意见，业已保障了原告在复议程序中的权利。宜昌市住建局经审查确认，夷陵区人民法院已解除了申请人的土地抵押权，并通过查封商品房及车位的方式置换了原告对土地享有的抵押权，保障了原告的权益，维持45号《预售许可证》对原告的实体权利已不产生实际影响，而撤销该许可则可能导致社会公共利益造成重大损害。且庭审亦查明，45号《预售许可证》颁发后，平湖天下四期C区已售房屋均已交付。因此，宜昌市住建局以维护社会公共利益，作出确认颁发预售许可的行政行为违法但不撤销的复议结论，并无不当。 原告对夷陵区人民法院作出的先予执行裁定书的异议，不属于行政复议或行政诉讼审查的范畴，在未经有效的司法途径撤销该裁定书之前，该裁定书依法生效。宜昌市住建局在复议程序中予以采信并无不当。 五、关于原告是否遭受实际损失，是否应予国家赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条规定，“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”可见，原告对其因夷陵区住建局颁发45号《预售许可证》而遭受的直接财产损失有权申请国家赔偿。所谓直接损失，应是行政相对人因行政行为而导致的实际发生的财产损失。因宜昌恒裕公司已被宣告破产，原告的债权应待确认后在破产清算程序中受偿，而实际上，原告债权尚未确认，清算亦未开始。夷陵区住建局向第三人颁发45号《预售许可证》并不会导致原告所享有的债权的减少或灭失，而抵押地块在2014年评估价格亦不等于实际经济损失，且夷陵区人民法院已通过查封该土地上房屋及车位的方式进行了抵押物的置换，原告仍然享有优先受偿的保障，故原告并无证据表明其已经遭受或必然遭受直接财产损失。因此，宜昌市住建局作出不予国家赔偿的复议结论，并无不当。 综上，宜昌市住建局认为夷陵区住建局未经抵押权人同意作出行政许可系行政行为违法，属适用法律错误，本院予以纠正，但复议决定的结论正确，故本院仍予维持。原告诉请二被告给予国家赔偿，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告孙力的全部诉讼请求。 本案受理费50元，由原告孙力负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。 审 判 长 龚 瑜 人民陪审员 付 涛 人民陪审员 李 辉 二〇一九年十月二十一日 书 记 员 王玉华