河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终16931号上诉人(原审原告)：李广，男，汉族，1986年11月20日出生，住辽宁省鞍山市铁东区。委托诉讼代理人:李红光，河南泰卓律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郑州市中原区桐柏路街道办事处，住所地郑州市中原区煤仓街7号。负责人：李春节，该办事处主任。委托诉讼代理人：范闯，河南译达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟峰，河南译达律师事务所实习律师。原审被告：段小磊，男，汉族，1990年9月12日出生，住河南省上蔡县。上诉人郑州市中原区桐柏路街道办事处（以下简称桐柏路办事处）因与上诉人李广，原审被告段小磊健康权纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初3827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李广的委托诉讼代理人李红光、上诉人桐柏路办事处的委托诉讼代理人范闯、王伟峰、原审被告段小磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。桐柏路办事处上诉请求：1、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初3827号民事判决，依法改判驳回李广的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费用、鉴定费用由李广承担。事实和理由：一、本案漏列必要共同诉讼参与人。本案事实为李广系由郑州市君泰保安服务有限公司（以下简称君泰公司）以劳务派遣方式派遣至桐柏路办事处工作，君泰公司作为劳务派遣单位，应为本案必要共同诉讼参与人。二、一审认定事实不清。一审判决以其过度自由裁量权突破了法定举证责任的限制，致使桐柏路办事处的合法权益受到侵害。李广右眼视力下降系××引起，且李广也无证据证明本案案涉事故与其右眼视力下降有因果关系。因此一审判决以推论的方式认定李广左眼损伤与右眼视力下降具有因果关系，属于事实认定错误。李广右眼所产生的医疗费应由其自行承担。李广住宿费用明显过高，远超正常所需，与实际不符，一审判决认定该部分损失系由案涉事故引起，无事实依据。李广所主张的交通费用并非因治疗其左眼损伤而产生，原审判决认定该部分损失系由该案涉事故引起，无事实依据。李广所主张的鉴定费、检查费、交通费、住宿费，因鉴定结果并不能证明李广诉求，因此该部分费用不应由桐柏路办事处承担。一审判决认定李广的误工期为975天，与鉴定结果相互矛盾，明显过长。三、一审判决适用法律错误。一审法院突破李广起诉所依据的人身损害赔偿法律关系，对本案适用工伤法律基础法律关系进行审理，超出了李广的诉讼请求。一审判决对李广多项诉求的认定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相互矛盾。李广辩称，第一李广虽然不认可原审判决，但原审法院认定李广受伤情况是对的，事实是清楚的。原审被告段小磊在履行职务过程中将李广碰伤，段小磊系桐柏路办事处的工作人员，故原审法院判决段小磊所在单位桐柏路办事处承担赔偿责任是正确的。第二桐柏路办事处的上诉理由不能成立，本案没有漏掉被告，更没有漏列诉讼参与人。李广受伤，侵权人是段小磊，桐柏路办事处作为段小磊的单位，依法应当承担赔偿责任。而李广所在单位君泰公司并不是侵权人，不应当列为被告。第三本案系人身损害侵权责任纠纷应当适用侵权责任法来判决案件，而不是适用《工伤保险条例》。第四关于李广左右眼因果关系，××致盲对生活质量的影响。这恰巧是李广计算护理费和误工费的依据。第五桐柏路办事处赔付的5.75万元，是桐柏路办事处与保安公司签订协议进行的赔偿，这不能对抗李广，更不能剥夺第三人以及李广的赔偿索赔权利。第六李广主张的各项费用计算方式以及金额合法合理于法有据，应当支持。李广上诉请求：1.请求撤销河南省郑州市中原区人民法院作出的（2019）豫0102民初3827号民事判决，依法改判支持李广的诉讼请求。2.诉讼费用由桐柏路办事处负担。事实和理由：1.一审法院判决错误，李广在工作中受伤，存在劳动关系中工伤与侵权责任中健康权竞合的情形，李广以健康权纠纷起诉，但是一审法院却以工伤纠纷判决此案，与法律相悖。2.一审法院以李广的伤残等级“八级”替换工伤等级并以此工伤等级的标准来计算各项赔偿数目是错误的。3.一审法院适用法律错误，本案是健康权纠纷，一审法院应当按照《侵权责任法》的规定来计算赔偿项目，而不应当按照《劳动合同法》及《工伤保险条例》中的工伤标准和依据判决本案。桐柏路办事处的答辩意见同上诉意见。李广向一审法院起诉请求：1．判令桐柏路办事处、段小磊赔偿李广医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、住宿费等其他损失，上述各项费用共计679157.66元；2．本案诉讼费用由桐柏路办事处、段小磊承担。一审法院认定事实：1、桐柏路办事处与君泰公司签订了一份《保安服务协议书》，主要约定：桐柏路办事处聘请君泰公司保安人员，用于辖区社区治理街道、路秩序劝导，在原合同（2016年3月1日-2016年7月31日）40名保安人员的基础上再增加35名保安人员。聘金为每人每月2300元，聘用期自2016年4月8日起至2016年7月31日止；保安人员因履行桐柏路办事处规定的工作职责而受伤、致残的，双方约定应当按照相关法律约定支付其医疗费、抚恤金等费用，桐柏路办事处每人次最高赔付不超过5万元。2、2016年1月底李广入职君泰公司，2016年2月28日李广经君泰公司劳务派遣至桐柏路办事处，从事城市管理执法工作。段小磊系桐柏路办事处工作人员。3、2016年3月25日上午李广随队在桐柏路与农业路路口向西200米处对临街商户执法过程中，李广左眼受伤，于当日11时27分在郑州市中心医院入院治疗，3月29日8时10分出院，住院4天。入院诊断与出院诊断均为：左眼钝挫伤；左眼玻璃体积血。出院情况：右眼视力1.0。李广支付住院费3081.31元。2016年3月29日14时李广在郑州市第二人民医院入院治疗，5月7日12时出院，住院39天。入院诊断为：1．左眼钝挫伤；2．左眼玻璃体积血；3．左眼并发性白内障。出院诊断为：1．左眼钝挫伤；2．左眼玻璃体积血；3．左眼并发性白内障；4．左眼视神经萎缩；5．高血压病。出院情况：视力右眼1.0。李广支付住院费35618.82元。2016年5月9日13时李广在郑州市第二人民医院入院治疗，5月24日8时出院，住院15天。入院诊断及出院诊断均为：1．左眼继发性青光眼；2．左眼玻璃体切除术后；3．左眼无晶体眼；4．左眼硅油眼。出院情况：视力右眼1.0。李广支付住院费2956.6元。2016年11月2日16时李广在郑州市第二人民医院入院治疗，11月28日14时出院，住院26天。入院诊断及出院诊断均为：1．右眼××变；2．左眼眼外伤术后。李广支付住院费5308.1元。2016年12月5日11时27分李广在鞍山市双山医院入院治疗，12月20日8时出院，住院15天。入院诊断及出院诊断均为：右眼玻璃体积血、××变、左眼玻璃体切割术后、硅油眼。李广支付住院费8362.73元，并支付外购药费7200元。除上述住院费用外，李广还多次支付门诊费并多次在药店购买滴眼液等药物。李广支付的住院费用、门诊费用、购药费用总计66979.63元。桐柏路办事处已向李广支付共计57500元。4、李广提交的住宿费情况为：2016年5月31日128元；2017年2月27日900元、900元；3月4日500元；3月19日1500元；3月22日900元；4月24日600元。共计5428元。5、李广提交的交通费情况为：2016年11月29日567.5元；2017年2月8日611元；3月9日317.5元、15.5元；3月19日15.5元、317.5元；3月23日322.5元、19元；4月16日189.5元、159元；4月25日189.5元、262元；7月16日189.5元、144元；8月3日189.5元、117元、70元。共计3696元。6、2017年4月27日李广支付复印费10元。7、2018年11月5日西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见书鉴定意见为：（1）．不能认定李广右眼视力下降与左眼伤之间的因果关系。（2）．被鉴定人李广左眼盲目4级，属于八级残。××致盲对生活质量的影响。（3）．被鉴定人李广左眼玻璃体切除等术后，误工180日，营养45日。（4）．被鉴定人李广目前属于部分护理依赖；存在伤、病共同因素的参与。李广支付鉴定费3000元，检查费168.35元，交通费3749元，住宿费1042元。8、君泰公司、桐柏路办事处均未给李广办理社会保险。河南省居民服务和其他服务业上一年度年平均工资为39522元；2015年郑州市城镇在岗职工年平均工资52987元，每月4416元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。李广系劳务派遣人员，君泰公司系劳务派遣单位，桐柏路办事处系用工单位。李广在工作时间、工作地点履行职责过程中左眼受伤，符合工伤的特征，应当适用《工伤保险条例》的规定确定赔偿范围和赔偿标准。《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。《劳务派遣暂行规定》第八条规定，劳务派遣单位应当按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续。君泰公司作为劳务派遣单位，应当为李广缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续，君泰公司未履行该义务。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，君泰公司应按工伤保险待遇项目和标准支付费用。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故作为劳务派遣单位的君泰公司与作为用工单位的桐柏路办事处应当承担连带赔偿责任。诉讼中，一审法院向李广释明，是否要追加君泰公司为本案共同被告，李广不愿追加。李广有权选择赔偿义务主体，仅向桐柏路办事处主张权利。桐柏路办事处承担责任后，其与君泰公司之间的内部纠纷可协商解决，如有争议另行依法处理。《保安服务协议书》系君泰公司与桐柏路办事处签订，仅对合同双方产生效力，桐柏路办事处据此称其只需向李广支付5万元的意见，一审法院不予采信。段小磊系桐柏路办事处员工，其履行职务行为由桐柏路办事处承担责任，故对李广要求段小磊承担民事责任的诉讼请求，一审法院不予支持。李广历次住院病历记载，其右眼在左眼受伤后直至2016年11月2日均无明显异常现象，××变，直至右眼致盲。虽然鉴定意见书显示不能认定其右眼视力下降与左眼伤之间的因果关系，××致盲对生活质量的影响。考虑到眼睛这一人体器官构造的特殊性，左右眼之间神经的关联性，对于李广因右眼病变产生的治疗费用，桐柏路办事处亦应予以承担。2017年4月李广摔倒产生的门诊费用，系其眼睛受伤后短期内不能适应环境所致，系合理费用，桐柏路办事处亦应予以承担。营养费、精神损害抚慰金不是工伤保险待遇项目，李广该项主张不予支持。关于医疗费。李广受伤后花费的医疗费和复印费共计66989.63元，予以认定。关于误工费。根据《保安服务协议书》的约定，李广每月工资2300元，自李广受伤之日2016年3月25日至评残之日2018年11月5日共计975天，误工费为74750元（2300÷30×975）。李广主张其每月工资3000元，但未提交相关证据证明，不予采信。关于护理费，按照服务业年平均工资39522元计算，李广住院天数共计99天（4＋39＋15＋26＋15），住院护理费共计10719.67元（39522元÷365天×99天）。鉴定意见显示，李广属于部分护理依赖、存在伤、病共同因素的参与，故李广出院后护理费按50％计算，李广请求5年为98805元（39522元×50％×5年×1人）。关于其他费用。住院伙食补助费为4950元（50元／天×99天），住宿费为5428元，交通费为3696元，予以认定。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。根据本节所述，桐柏路办事处应当赔偿李广一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。关于一次性伤残补助金。根据鉴定意见，李广左眼盲目4级属于八级残，八级伤残为11个月的本人工资。李广每月工资2300元，2015年郑州市城镇在岗职工平均工资每月4416元，李广工资低于平均工资的60％，应当按照平均工资的60％计算，即4416元×60％×11个月=29145.6元。关于一次性工伤医疗补助金。八级十个月，4416元×10个月=44160元。关于一次性伤残就业补助金。八级二十六个月，4416元×26个月=114816元。关于鉴定费用。鉴定事项共产生费用7959.35元（3000＋168.35＋3749＋1042），予以认定。综上，李广应当得到的赔偿金额为66989.63＋74750＋10719.67＋98805＋4950＋5428＋3696＋29145.6＋44160＋114816＋7959.35=461419.25元，桐柏路办事处已向李广支付57500元，还应向李广支付403919.25元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条、第九十二条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，郑州市中原区桐柏路街道办事处向李广支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等共计403919.25元；二、驳回李广其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5295元，由李广负担1615元，郑州市中原区桐柏路街道办事处负担3680元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于本案是适用工伤标准进行赔偿还是适用人身损害赔偿标准进行赔偿的问题。李广是在执行工作任务过程中遭受到人身损害，既符合工伤赔偿的标准也符合人身损害赔偿的标准，当两者发生竞合时，当事人拥有选择权。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第二项规定：“劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位”，因此本案中若按照工伤标准进行赔偿，赔偿主体应为派遣单位君泰公司。现李广起诉桐柏路办事处要求其承担人身损害赔偿责任，故本案应该按照人身损害赔偿标准进行赔偿。关于责任主体的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，实际侵权人段小磊作为桐柏路办事处员工，其履行职务的行为应由桐柏路办事处承担责任。桐柏路办事处主张君泰公司应为必要共同诉讼参与人，本院不予支持。关于医疗费的问题。桐柏路办事处主张李广右眼视力下降系因××所致，相应的医疗费不应有桐柏路办事处承担。××致盲对生活质量的影响。考虑到眼睛这一人体器官构造的特殊性，左右眼之间神经的关联性，对于李广因右眼病变产生的治疗费用，桐柏路办事处亦应予以承担。因此对李广主张的医疗费，依据票据共计66979.63元，本院予以支持。关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”李广每月工资2300元，自李广受伤之日2016年3月25日至评残之日2018年11月5日共计975天，误工费为74750元（2300÷30×975）。李广主张工资为3000元，但未提交证据证明，本院不予支持。关于护理费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”李广主张5年的护理期，本院予以支持。桐柏路办事处主张承担15%（30%×50%）的责任，因鉴定意见显示，李广属于部分护理依赖、存在伤、病共同因素的参与，故桐柏路办事处应承担50%的责任，因此护理费为98805元（39522元×5年×1人×50％）。关于住院伙食补助费的问题。李广共住院99天，故住院伙食补助费应为4950元（99天×50元／天）。关于营养费的问题。李广共住院99天，鉴定意见显示营养期为45天，共计144天，故营养费应为4320元（144天×30元／天）。关于残疾赔偿金的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条第一款规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”因李广住所地的城镇居民人均可支配收入（辽宁省37342元）高于受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入（河南省31874.19元），故本案应按照辽宁省的标准计算，因此残疾赔偿金应为224052元（37342元／年×20年×0.3）。关于精神损害赔偿金的问题。李广主张精神损害赔偿金50000元，因鉴定意见显示李广的伤残级为8级，本院予以支持15000元精神损害赔偿金。关于其他费用的问题。因鉴定费、住宿费、交通费、复印费系因案涉伤害所发生的合理费用，本院予以支持。因鉴定发生的费用7959.35元（3000元+168.35元+3749元+1042元），复印费10元，因治疗复查发生的交通费3696元，共计11665.35元。以上费用共计500521.98元，桐柏路办事处已向李广支付57500，故桐柏路办事处还应向李广支付443021.98元。综上所述，郑州市中原区桐柏路街道办事处、李广的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初3827号民事判决第一项为郑州市中原区桐柏路街道办事处于本判决生效之日起十日内向李广支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金等共计443021.98元。二、驳回李广的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5295元，由李广负担1841元，由郑州市中原区桐柏路街道办事处负担3454元。二审案件受理费3230.00元，由李广负担1123元，由郑州市中原区桐柏路街道办事处负担2107元；二审案件受理费7360元，由郑州市中原区桐柏路街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一九年十月二十三日书记员  杜佰玲