陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书     （2019）陕05民终963号     上诉人（原审被告）：程丽侠，女，1969年11月3日出生，汉族，住陕西省合阳县。   委托诉讼代理人：党兴虎，合阳县法律援助中心律师。   被上诉人（原审原告）：刘银虎，男，1962年12月23日出生，汉族，农民，住陕西省合阳县。   委托诉讼代理人：党国超，陕西炳辉律师事务所律师。   原审被告：陕西东方旭日建筑有限公司。住所：陕西省咸阳市乾县。   法定代表人：卫旭健，该公司董事长兼总经理。   原审被告：陕西长韦建设工程有限公司。住所：西安市长安区。   法定代表人：孙建设，该公司董事长兼总经理。   上诉人程丽侠与被上诉人刘银虎、原审被告陕西东方旭日建筑有限公司、陕西长韦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省合阳县人民法院(2019)陕0524民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人程丽侠及其委托诉讼代理人党兴虎与被上诉人刘银虎委托诉讼代理人党国超均到庭参加诉讼，被上诉人刘银虎、原审被告陕西东方旭日建筑有限公司、陕西长韦建设工程有限公司经传唤逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   程丽侠上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项；2、驳回刘银虎一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认事实错误。1、刘银虎并没有完成一审认定的其实际拆迁的4592平方米工程量，表现为：未拆除王天民一间两层楼房；未清理薛云贤家203.39平方米房屋拆除垃圾；没有按约定清理400车拆除垃圾。这一事实，有现场物证明。2、正因为刘银虎没有完工，所以至今都没有依法进行竣工验收。事实上，也不可能进行竣工验收。一审偏信刘银虎一面之辞，又错将程与合阳拆迁办工程核对单认定成验收依据。3、程丽侠替王献春垫付给刘银虎14万元工程虽然是事实，但附有刘银虎不参与拆迁工程的约定条件，一审只认定给钱，而不认定附条件，可谓断章取义，为刘所需。二、一审适用法律错误。1、适用最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用法律解释（一）第2条错误。2、适用上列司法解释第26条错误。   刘银虎辩称：1、关于事实认定错误的答辩，被上诉人认为工程实际已经拆迁完成，也已经经过村上和合阳县拆迁办进行过工程量的确认。2、关于上诉状中所陈述的未拆除王天民的两层楼房的情况，答辩人提交一份现场照片，同时还有村委会以及王天民本人和合阳县拆迁办出具的三份证明，用于证明王天民的该两层楼房实际情况为已经拆除一半，确实剩余一部分没有拆迁，但是对没有拆迁的情况是经过村委会、拆迁办和承包方长韦公司各方确认和协商的情况下，最终决定将该部分剩余房屋不进行拆除，原因是当时王天民未拆除的部分房屋牵扯到与其邻居房屋是一个连体，房屋的基础和房屋的界墙属于农村的官墙，也就是两家共用一个墙体，王天民这边的房屋如果进行拆除会导致邻居的房屋受损甚至倒塌，因此将这个情况了解后，各方决定对此剩余的工程不进行拆除，但将其算入最终决算的工程量。3、关于没有清运垃圾不属实，与实际情况不符，实际上刘银虎已经将所有工程垃圾清运完毕，同时本案所涉的所有工程量，已经各方确认，同时经合阳县拆迁办进行竣工验收决算，己按照合同约定的拆迁工程量及工程价款给长韦公司清结了全部工程款，工程款的数额为576467.42元，有计算的标准、方量和单价，己对所有的工程量进行了决算，不存在上诉状中所陈述的未拆除工程量及未清运垃圾等工程量及工程价款的扣除，因此一审认定事实无误，上诉人程丽侠以及长韦公司应当依法承担支付刘银虎工程款的责任。   陕西东方旭日建筑有限公司、陕西长韦建设工程有限公司经传票传唤逾期未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。   刘银虎向一审法院提出诉讼请求为：1、要求被告给付原告拆除工程人工费、机械费、垃圾清运费共174515元；2、本案诉讼费用由被告承担。在诉讼中追加诉讼请求：要求东方旭日公司、韦建设公司对被告程丽侠的欠款承担连带责任。   一审法院认定：2017年4月26日，合阳县城中村拆迁改造领导小组办公室（甲方,以下简称合阳县拆迁办）与东方旭日公司（乙方）签订《学巷片区XX户区改造官庄地块一标段拆迁工程合同》，合同主要内容：XX庄XX段拆迁工程，包括拆迁村民宅基地上的建筑物、构筑物拆除及垃圾清运等，总工程量13181.86㎡（XX庄XX组XX.XX㎡、XX庄XX组、八组零散区域4554.17㎡、村委会270.79㎡），甲方支付乙方拆迁工程人工费、机械使用费、垃圾清运费等，单价63元/㎡。同日，合阳县拆迁办（甲方）与长韦建设公司（乙方）签订《学巷片区XX户区改造官庄地块二标段拆迁工程合同》，合同主要内容：XX庄XX段拆迁工程，XX庄XX组村民宅基地上的建筑物、构筑物拆除及垃圾清运等，总工程量为9121.32㎡，甲方支付乙方拆迁工程人工费、机械使用费、垃圾清运费等，单价63.2元/㎡。被告长韦建设公司、东方旭日公司在承包上述工程后，将其承包工程转包给被告程丽侠。又查，合阳县拆迁办已通过银行转账支付学巷片区XX户区改造官庄地块一标段拆迁工程款830457.08元，支付二标段拆迁工程款576467.42元。   2017年7月10日，被告程丽侠（甲方）与原告刘银虎（乙方）经中间人车建军介绍并见证签订《拆迁合同》，主要内容为：乙方将甲方指定的20户的建筑物全部拆除，垃圾清运至室内±0地平，甲方付给乙方拆除工程人工费、机械费、垃圾清运费等，单价38元/㎡。在签订合同时，经协商，原告刘银虎将被告程丽侠提前打印好的合同中第二条第9项“乙方动工前将甲方垫付的壹拾肆万元（¥：140000）给予甲方”划掉。合同签订后，原告按照被告程丽侠的要求拆除建筑物。2018年12月，被告程丽侠与合阳县拆迁办核对了己拆迁范围的面积，亲自书写了“刘银虎拆迁户”清单，该清单载明原告刘银虎拆迁的孙克勤、李建红等20户，每户拆迁面积，20户应拆迁面积为4847㎡，其中孙海潮171㎡原告未拆除，孙继元户拆除一半计面积83.5㎡，原告实际拆迁面积为4592.5㎡，应付原告拆迁费为4592.5㎡×38元/㎡＝174515元。原告多次找被告要求付款，被告以在合同签订时已经划掉的第二条第9项内容提出扣款，经多人协商无果。原告刘银虎施工的拆迁范围包含在被告长韦建设公司承包的学巷片区XX户区改造官庄地块二标段拆迁工程范围内。   另查明，陕西帝豪房地产有限公司合阳分公司拖欠原告刘银虎官庄居民点拆迁工程款198000元，2016年8月19日，经陕西帝豪房地产有限公司合阳分公司官庄居民点拆迁工程工作人员李华峰协调，被告程丽侠自愿支付刘银虎140000元，原告刘银虎给被告程丽侠出具领条一份，内容为“今领到拆官庄居民点费用（挖机费用）款壹拾肆万元正”。   一审法院认为，被告长韦建设公司将其承包的拆迁工程转包给无资质的被告程丽侠，被告程丽侠又将该拆迁工程分包给无资质的原告刘银虎，其转包及分包行为违反法律、行政法规强制性规定，故原告刘银虎与被告程丽侠签订的《拆迁合同》无效。原告刘银虎拆迁范围的工程，因被告程丽侠与合阳县拆迁办已验收并核对，合阳县拆迁办也以实际支付工程款，原告刘银虎要求按照双方签订的拆迁合同支付工程款的请求正当，本院予以支持。在本案审理中，被告程丽侠对原告刘银虎的实际拆迁面积有分歧，但被告程丽侠提供的“刘银虎拆迁户”清单，该证据由被告程丽侠亲自书写，能够证明原告刘银虎的实际拆迁面积为4592.5㎡。被告长韦建设公司将其承包的拆迁工程转包给无资质的被告程丽侠，依法应对其转包行为负责，并承担相应的民事责任。在诉讼中，被告程丽侠主张扣除原告刘银虎于2016年8月19日收取的140000元工程款，并提供与李华峰通话的录音资料及（2019）陕渭公正民字第63号《公证书》，因被告程丽侠已另案起诉，本案不予处理。原告刘银虎施工的拆迁工程范围不在被告东方旭日公司承包的拆迁工程范围内，被告东方旭日公司不承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告程丽侠自本判决发生法律效力之日起15日内支付原告刘银虎工程款174515元，被告陕西长韦建设工程有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告刘银虎的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3790元，减半收取1895元，保全申请费1393元，共计3288元，由被告程丽侠负担。   二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，程丽侠提供了证据1、照片两组，证明刘银虎并没有完成迁拆工程，照片显示的是遗留工程。2、移动公司通话记录、证人证言。这五组证据证明：1、刘银虎在上一次开庭前一天和合阳县邮政局工作人员进行电话对话，已经明知开庭时间而故意违反诉讼程序，应受到法律的相关制裁，所以他提供的新证据应该是无效。3、收据三张，证明本案没有完工没有验收。上诉人所交纳的保证金至今未退还，工程如果竣工验收就应当退还保证金3万元。关于照片真实性予以认定，对移动公司通话记录、证人证言证明刘银虎故意违反法定诉讼程序的证明目的，不予确认。收据三张证明未退还保证金所以工程未竣工验收的证明目的不予确认。刘银虎提供证据1、XX村XX组长王天民证人证言，证明工程已经拆迁完毕，未拆除部分经各方确认己计算入最终决算的工程量，应当依法给刘银虎如实结算工程价款。2、官庄村村委会证明，证明目的同上。3、合阳县城中村拆迁改造工作领导小组办公室情况说明，证明目的同上。4、王天民房屋现场照片，证明目的同上。5、另案民事起诉状，证明上诉人程丽侠已经针对其上诉状中所主张的垫付刘银虎14万元工程款另案提起诉讼，与本案没有关联性。XX村XX组长王天民证人证言、官庄村村委会证明、合阳县城中村拆迁改造工作领导小组办公室情况说明、王天民房屋现场照片、另案民事起诉状，真实性予以认定。   本院认为，本案双方主要争议焦点：程丽侠是否应向刘银虎支付工程款174515元。刘银虎从程丽侠处承包了部分拆迁工程，目前该拆迁工程已经实际完工，双方也有确认实际拆迁面积的清单可以证明。程丽侠主要认为刘银虎实际拆迁面积并未按约定完成，所以不予支付工程款，但刘银虎遗留的王天民未拆迁完的房屋，是因为影响其他住户安全问题而未能拆迁完，另，根据二审中刘银虎提供的证据可以证明城中村拆迁改造工程已经完成，并经过验收合格，所以程丽侠拒付已完成工程量价款，不能成立。由于刘银虎实际并未拆迁完成王天民房屋全部工程，经过本院调查，遗留部分拆迁工程所需工程款大概需要几千元左右，经过与刘银虎方协商，刘银虎自愿在工程款中扣除10000元作为遗留工程的价款，本院予以准许，故对该部分予以改判。   综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于被上诉人自愿放弃部分，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销陕西省合阳县人民法院（2019）陕0524民初126号民事判决第一项；   二、维持陕西省合阳县人民法院（2019）陕0524民初126号民事判决第二项 ；   三、程丽侠于本判决生效后15日内支付刘银虎工程款164515元，陕西长韦建设工程有限公司承担连带清偿责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   一审案件受理费3790元减半收取1895元、保全申请费1393元、二审案件受理费3790元，共计7078元，由程丽侠承担。   本判决为终审判决。     审判长  马开运   审判员  杨    军   审判员  雷晓宁        二0一九年十月十日     书记员  孟丽君