浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0604民初4373号 原告：杭州大江东建设发展有限公司，住所地杭州市萧山区江东工业园区江东一路东湖边，统一社会信用代码91330100311225485T。 法定代表人：高利红，董事长。 委托诉讼代理人：陈晓峰，浙江天册律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜晓玉，浙江天册律师事务所律师助理。 被告：五洋建设集团股份有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道江东北路588号11楼，统一社会信用代码91330000146126896K。 诉讼代表人：五洋建设集团股份有限公司管理人。 主要负责人：虞伟庆。 委托诉讼代理人：欧洋洪，浙江点金律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钦，浙江点金律师事务所律师。 第三人：徐人锋，男，1973年2月27日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：桑成才，浙江永大律师事务所律师。 原告杭州大江东建设发展有限公司（以下简称大江东）与被告五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋建设）、徐人锋破产债权确认、破产抵销权纠纷一案，本院于2019年6月10日立案受理，经三方同意，本案继续适用简易程序延长审理。本案于2019年9月2日公开开庭进行审理。庭审中，原告申请撤回对被告徐人锋的起诉，本院口头裁定予以准许并记入笔录。同时，徐人锋申请作为第三人参加诉讼，经征询原、被告意见，本院当庭准许徐人锋作为第三人参加本案诉讼。原告委托诉讼代理人陈晓峰，被告委托诉讼代理人欧洋洪、张钦，第三人委托诉讼代理人桑成才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大江东向本院提出诉讼请求：请求确认对五洋建设享有债权27975887元；2.确认原告享有确认债权27975887元对五洋建设的抵销权；3.本案诉讼费由被告负担。原告主张事实与理由：2018年4月17日，原告接到萧山区人民法院（2018）浙0109民初4715号民事判决，认定五洋建设与徐人锋签订的工程施工内部承包经营协议名为内包，实为转包，案涉工程系徐人锋完成并向五洋建设缴纳管理费，徐人锋系实际施工人，至此原告发现五洋建设的非法转包行为。根据案涉建设工程施工合同第16.2.2条约定，五洋建设作为工程承包人，未得到发包人同意不得转包工程，否则发包人有权没收全部履约保证金。合同项下的全部履约保证金为中标价的10%，即27975887元。原告在五洋建设破产后，向管理人申报债权并请求抵销，后接到管理人回函对原告债权申报不予认可，也不同意原告行使抵销权。原告为维护合法权益诉至法院，望判如所请。 被告五洋建设辩称，原告不享有债权，根据施工合同约定，原告是没收保证金，但事实上不存在保证金，没收保证金无指向，根据破产法有关解释，即便扣除保证金的性质属于违约金，违约金不属于破产债权。本案既然是破产债权确认纠纷，原告诉请破产抵销非本案审理范围，且管理人已经提起确认抵销无效之诉，应当另案审理，原告诉请不能成立。 第三人徐人锋陈述，原告对五洋建设的主张不能成立，合同约定的履约保证金内容具有明确指向，且工程实际已经施工完毕交付，其要求没收保证金的前提不存在。 原告围绕其诉讼请求依法向本院提交证据材料： 1、（2018）浙0109民初4715号民事判决，拟证明萧山法院判决确认五洋建设和徐人锋以内部承包形式，实际将工程进行转包的事实；被告质证真实性合法性无异议，关联性有异议，即使存在转包，结合施工合同，因不存在履约保证金，原告不享有扣收履约保证金的债权；第三人质证意见同被告； 2、债权债务抵销申请书回函、债权审查通知书，拟证明原告向管理人申报债权和破产抵销权被不予确认的事实；被告、第三人共同质证三性无异议； 3、建设工程总承包合同及债权申报表，承包合同约定转包构成违约，五洋建设应承担违约责任，原告依约申报债权的事实；被告质证真实性合法性无异议，关联性有异议，总承包合同不能证明原告享有债权；第三人质证意见同被告； 4、承包履约保函，拟证明五洋建设根据合同约定提交履约保函，保函金额是中标价格10%的事实；被告质证真实性、合法性由法院确认，对关联性有异议，保函不等于履约保证金，如果扣除履约保证金的约定属于违约金条款，根据破产法律有关规定解释，违约金不属于破产债权；第三人质证对三性没有异议，履约保证金的权益应当向出具保函的担保公司主张，且工程已经交付，原告不存在相应损失，主张履约保证金缺乏依据； 5、大江东会议纪要、农民工工资专用账户监管协议、工资支付明细汇总表、工程款劳务费支付申请表、银行印鉴卡、增值税发票、电汇凭证（原件存于2019浙0604民初1690号卷宗），拟证明萧山法院判决后，徐人锋有支付民工工资需要，在有关部门协调下，原告已支付民工工资13599153.75元，五洋建设对原告享有的债权应扣减上述付款金额；被告质证真实性合法性由法院确认，与本案无关；第三人质证意见同被告； 被告向本院提交证据材料： 6、2018浙06破申27号民事裁定书和决定书，拟证明2018年12月3日绍兴中院裁定受理五洋建设破产重整案并指定管理人的事实；原告及第三人质证三性无异议； 第三人未向本院提交证据材料。 对上述证据材料，结合三方质证，本院认证如下： 对原告提供的证据1、2、3，被告及第三人对真实性、合法性均无异议，本院对真实性、合法性予以认定，能否证明原告的主张将结合案情综合认定；证据4系原件，且履约保函的内容与涉案承包合同有关，本院对其真实性予以认定；证据5原告系为证明已支付民工工资13599153.75元，该事实已经第三人确认，本院对该事实予以认定，对证据5不作评判。 对被告提供的证据6，因原告及第三人均无异议，本院予以认定。 根据原、被告、第三人庭审陈述及经审查确认的证据，本院对案件基本事实认定如下： 2014年3月，杭州经济技术开发区前进工业园区开发建设指挥部、杭州经济技术开发区前进工业园区农居建设管理办公室作为发包人，与五洋建设签订建设工程施工合同，约定由五洋建设承包前进工业园区农居高层安置房一期一标工程，并约定具体权利义务，其中专用合同条款第3.7条约定，承包人提供按中标价10%的履约担保。第16.2.2条关于承包人违约责任中第11点约定，本工程不得转包、分包或变相转包、分包（发包人同意的除外），一经发现，以承包人违约处理，发包人可终止合同，将承包人清退出场，没收全部履约保证金。后五洋建设未缴纳履约保证金，实际由案外人提供承包商履约保函，保函约定案外人就承包商履行主合同约定的义务以保证的方式向发包人提供担保，保证范围为承包商未按照合同的约定履行义务，给发包方造成的实际损失，保证的金额是主合同约定的合同总价款10%，数额最高不超过27975887元，保证期间为2014年4月16日-2017年1月15日。后五洋建设与徐人锋签订工程施工内部承包经营协议，约定五洋建设将案涉工程内部发包给徐人锋承包经营，项目部由项目负责人负责经营，代表公司对项目部进行施工管理，项目承包人对工程项目自负盈亏。2015年2月，杭州大江东产业局聚集区管理委员会确认自2015年1月1日起，案涉工程后续建设管理及所需要的建设资金支付统一由杭州大江东新城开发有限公司（后更名为杭州大江东建设发展有限公司）承接。2017年8月，案涉工程经竣工验收合格。因徐人锋起诉五洋建设及大江东支付工程款，萧山区人民法院于2018年4月16日作出判决，认定上述事实，并同时确认五洋建设与徐人锋签订的工程施工内部承包经营协议名为内包，实为转包，并判决五洋建设支付徐人锋工程款43927657元，大江东在欠付五洋建设工程价款43927657元范围内对徐人锋承担责任，徐人锋对承建的项目工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。判决生效后，因项目民工欠薪问题，大江东于2018年8月左右支付劳务费13599153.75元，其他款项尚未履行。 2018年12月3日，绍兴市中级人民法院裁定受理五洋建设破产重整案，同时指定破产管理人，并裁定案件交本院审理。大江东向管理人申报债权27975887元并主张破产抵销权。管理人经审核后对原告申报的债权及破产抵销均不予确认，故而酿诉。 本院认为，根据建设工程施工合同专用条款第16.2.2.11条约定，涉案工程不得转包、分包或变相转包、分包（发包人同意的除外），一经发现，以承包人违约处理，发包人可终止合同，将承包人清退出场，没收全部履约保证金。五洋建设将涉案工程项目转告徐人锋的事实，已经萧山区人民法院生效判决确认，徐人锋主张大江东认可该转包事实，未提供依据，本院认定五洋建设该转包行为构成违约，本案争议为该违约转包行为产生的违约责任认定。依据第16.2.2.11条，大江东可没收全部履约保证金即合同中标价10%27975887元。关于履约保证金的理解，虽然法律、行政法规层面未作出概念及性质规定，但不能否认其系合同之债之担保，该担保不管是参照定金担保的理解还是参照金钱质押担保的理解，均应自保证金实际交付后成立生效。大江东及五洋建设一致确认履约保证金未交付，实际由案外人提供履约保函，可认定大江东与五洋建设合意的履约担保方式已由履约保证金担保变更为第三人保证担保，且第三人保证担保范围明确为因五洋违约造成大江东的实际损失。大江东与五洋建设就履约保证金担保约定未成立生效，第16.2.2.11条履约保证金罚没规则无适用基础。大江东主张第16.2.2.11条同时系违约金计算方法约定，依据该约定，五洋建设违法转包的，应承担按履约保证金计算的违约金27975887元。本院认为，履约保证金条款与违约金条款分属不同的概念，当事人可选择同时适用，也可择一适用，但履约保证金条款绝不能等同于违约金条款，第16.2.2.11条系界线清晰的履约保证金罚没规则，欠缺违约金或违约金计算方法约定之意思表示，大江东将履约保证金条款视为违约金条款缺乏依据，本院不予采信，对其依据该条主张违约金债权27975887元本院不予支持。退一步讲，即使依照大江东主张为违约金计算约定，结合涉案工程已竣工验收、五洋建设破产重整的情况，五洋建设提出的违约金额过高的异议成立，违约责任承担需根据该违约行为造成的实际损失进行调整，大江东主张全部违约金债权于法无据，难以支持。 综上所述，合同第16.2.2.11条非五洋建设转包的违约金约定条款，大江东依此主张五洋建设应承担违约金27975887元并依此确认破产债权缺乏依据，本院不予支持。因大江东诉请的违约金债权不能成立，其以该债权为基础行使破产抵销权当然不能成立，本院对破产抵销权主张亦不予支持。大江东认为五洋建设违约的，可向其主张损失赔偿，因大江东明确不在本案中提起损失赔偿诉请，本院对此不作审查，但大江东仍有权另行主张损失赔偿债权并有权依损失赔偿债权主张抵销。五洋建设辩称破产债权确认与破产抵销权不能并案审理，本院认为破产债权确认系破产抵销权行使的事实基础，基于原告已经提起诉请本院为解决诉累一并审理裁判并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回杭州大江东建设发展有限公司的诉讼请求。 案件受理费80元，减半收取计40元，由杭州大江东建设发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  张剑波 二〇一九年十月十八日 书记员  谢宛苡 附：本案有关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。