河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫06刑终87号抗诉机关（原公诉机关）鹤壁市山城区人民检察院。原审被告人刘俊波，男，1964年10月15日出生，汉族，大学本科毕业，原任驻马店市中级人民法院民三庭副庭长，户籍地驻马店市驿城区。因涉嫌犯民事、行政枉法裁判罪，经鹤壁市山城区人民检察院决定，于2016年3月18日被鹤壁市公安局山城区分局刑事拘留，同年3月19日被该局指定居所监视居住，同年4月18日被刑事拘留；同年5月4日经鹤壁市人民检察院决定，次日被鹤壁市公安局山城区分局逮捕；2017年12月1日被鹤壁市山城区人民法院决定取保候审。辩护人王伟，河南北纬律师事务所律师。鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人刘俊波犯滥用职权罪一案，于2018年4月26日作出（2017）豫0603刑初6号刑事判决。宣判后，原公诉机关鹤壁市山城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员张巍、李连忠、高书森出庭履行职务。原审被告人刘俊波及其辩护人王伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、涉案人物基本情况驻马店市天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）法定代表人丁某。漯河精益公司实际控制人刘某1。康馨佳苑项目建设用地土地使用权实际控制人张某1。二、合作借款过程2011年，张某1以天鸿公司名义与刘某1控制的漯河精益公司合作开发康馨佳苑项目，并将该项目挂靠天鸿公司名下。2012年张某1与天鸿公司签订内部承包协议，约定康馨佳苑项目由张某1负责，并自主经营、自负盈亏。张某1借款2100万元投入康馨佳苑项目，其中借张俊珂20万元、冯嘉文1100万元、乔某980万元。三、虚假诉讼过程2014年初，张某1为偿还冯嘉文、乔某的欠款，与冯嘉文、乔某商议由二人提起诉讼以解决债务纠纷。乔某拒绝参与。冯嘉文与张某1经商议后，冯嘉文草拟天鸿公司欠冯嘉文的还款协议，并将欠款数额增加至3490万元，随后在该还款协议上签字捺印；张某1则提供了天鸿公司印章及天鸿公司法定代表人丁某的手章，其本人也在还款协议上签字捺印。原告冯嘉文委托律师张某2向驻马店中院立案庭提交了还款协议复印件、财产保全申请书、民事起诉状、冯嘉文身份证共计四份书证，请求法院判令被告天鸿公司偿还借款3490万元及利息174.5万元、2014年1月10日起按5%计算利息、借款总额日1‰违约金等。四、立案、送达原告冯嘉文诉被告天鸿公司民间借贷纠纷案件于2014年3月6日由驻马店中院立案受理，由民三庭副庭长刘俊波承办。刘俊波于2014年3月12日向天鸿公司法人丁某送达起诉书、应诉通知书、举证通知书、还款协议复印件。丁某提出实际借款人为张某1，天鸿公司为挂靠单位。五、调解过程刘俊波对该民事借贷纠纷案件进行了调解。期间进行了一次询问、三次调解，但未全面客观核实还款协议上每笔借款的真实性。2014年3月19日询问。张某1与天鸿公司法人丁某同时到庭。刘俊波将张某1介绍的康馨佳苑项目情况全部记录成丁某的回答。此次询问笔录由丁某、张某1共同签字。2014年3月25日第一次调解。丁某、张某1、冯嘉文均到场，丁某提出还款协议上的印章不为自己加盖、对借款真实性有异议。刘俊波以张某1承诺还款、还款协议上的印章是天鸿公司、法人只须履行法律手续为由，劝丁某在调解笔录上签字。在调解笔录上刘俊波将张某1的话记成丁某的回答。2014年4月28日第二次调解。原被告双方计算还款数额。丁某、张某1、冯嘉文均到场。丁某还是提出借款、印章异议：是在张某1承诺还款、与天鸿公司无关的情况下签字认可调解笔录。刘俊波对丁某的签字情况知情。2014年4月29日第三次调解。双方确定还款数额3860万元，并约定了还款期限、签订了调解协议。刘俊波制作了（2014）驻民三初字06号民事调解书，于5月初送达民事诉讼当事人。六、合议过程刘俊波作为审判长主持了四次合议庭合议，但均率先发表了意见。2014年3月11日第一次合议。刘俊波先对冯嘉文财产保全申请发表同意意见。合议庭评议结果为冻结天鸿公司3700万元存款或相应价值财产，并确定裁定书送达后立即执行。刘俊波同日制作了（2014）驻民三初字06-1号民事裁定书，于同月12日冻结天鸿公司西平县农村信用社营业部账户、同月13日冻结天鸿公司建设银行西平县支行账户、同月19日向丁某送达该裁定书。2014年4月29日第二次合议。刘俊波先发表当事人自愿达成调解协议符合法律规定的意见。合议庭评议结果为确定双方当事人达成的调解协议有效。刘俊波于同日制作了（2014）驻民三初字06号民事调解书，同年5月4日向冯嘉文、丁某送达该民事调解书。2014年4月29日第三次合议。刘俊波先发表同意冯嘉文申请解冻天鸿公司建设银行西平县支行存款的意见。合议庭评议结果为裁定解除冻结。刘俊波同日制作（2014）驻民三初字06-2号民事裁定书，同年5月5日解除冻结。2014年6月17日第四次合议。刘俊波先发表同意冯嘉文解冻天鸿公司西平县农村信用社营业部存款的意见。合议庭评议结果为裁定解除冻结。次日刘俊波制作（2014）驻民三初字06-3号民事裁定书并解除冻结。七、调换证据结案后，刘俊波发现卷宗内的还款协议落款日期迟于约定的还款日期（2014年1月10日），遂询问冯嘉文。后冯嘉文提交了一份新还款协议（落款日期为2014年元月2日，且有张某1、冯嘉文签字），并抽回已入卷的旧还款协议。丁某接刘俊波通知带天鸿公司印章和法人手章来法院，经核对新旧还款协议内容一致，便同意在新还款协上签字盖印。经鉴定，调换入卷的新还款协议上“张某1”不是张某1本人所签；“冯嘉文、张某1”签字形成日期与卷宗备考表时间（2014.7.1）为同期形成，但与还款协议落款时间（2014.1.2）不符；天鸿公司印章形成时间与裁定书原件（2014.6.18）院印“河南省驻马店市中级人民法院”为同期盖印。八、执行过程2014年6月3日，冯嘉文就民事调解书确认到期债权2000万元，向驻马店中院申请执行。刘超作为该执行案件承办人兼审判长，于同月6日制作（2014）驻法执字第95号执行裁定书，裁定冻结、划拨天鸿公司银行存款4000万元或查封、扣押、变价、扣留、提取相应价值的财产。九、解除合作在冯嘉文诉天鸿公司借贷纠纷案件审理期间，张某1与刘某1协商解除合作事宜。双方于2014年4月28日在天鸿公司法人丁某的参与下达成解除合作协议，约定：刘某1支付张某14400万元（抵扣各项欠款后实际支付3710万元），转入指定的挂靠单位账户，优先用于偿还冯嘉文、乔某等人的债务。张某1完全退出,康馨佳苑项目属刘某1所有。张某1、刘某1、丁某在该协议书上签字。十、损害后果冯嘉文、张某1诈骗罪、虚假诉讼案涉案资金1121.04万元，经鉴定为同期贷款利息损失。在案件执行阶段发生信访事件、河南省人大常委会发函督办及引发《民主与法制时报》的关注。认定上述事实的证据有：一、接报案、立案、破案情况成案、立案、破案经过（鹤壁市山城区人民检察院出具），抓获证明。二、鉴定意见1.豫中会所[2016]会鉴字第0010号司法会计鉴定意见书。2.驻马店市人民检察院鉴定书驻检技鉴[2015]14号鉴定意见3.西南政法大学司法鉴定中心西政司法鉴定中心[2016]鉴字第0913号鉴定意见、[2016]鉴字第1315号鉴定意见。4.豫中会所[2017]会鉴字第2号鉴定意见书。5.豫中会所[2017]会鉴字第010号鉴定意见书。三、物证、书证驻马店中院审理冯嘉文诉天鸿公司借款合同纠纷案副卷、正卷卷宗复印件。四、身份证明1.户籍证明。2.驻马店市委组织部文件、驻马店市中级人民法院证明、驻马店市中级人民法院政治部出具的干部简要情况表。五、关于合作、借款的言词证据1.证人证言（1）证人刘某1的证言。（2）证人李某（原张某1司机）的证言。（3）证人丁某的证言。2.被告人张某1的供述和辩解。六、关于虚假诉讼的言词证据1.证人刘某1的证言2.证人乔某的证言。3.证人张某1的供述和辩解七、关于立案、送达的言词证据1.证人证言（1）证人孙某1（驻马店中院立案一庭庭长）的证言（2）证人许某（原驻马店中院立案一庭助审员）的证言（3）证人吴某（驻马店中院助审员）的证言（4）证人张某2（河南华珠律师事务所主任）的证言。2.被告人刘俊波的供述和辩解八、关于调解过程的言词证据1.证人证言（1）证人刘某1的证言。（2）证人贾某（驻马店中院民三庭审判员、本案合议庭成员）的证言。（3）证人杨某（驻马店中院民庭书记员）的证言。（4）证人丁某（天鸿公司法定代表人）的证言。（5）证人张某2（河南华珠律师事务所主任）的证言。2.关联案件被告人张某1的供述和辩解。3.被告人刘俊波的供述和辩解。九、关于合议过程的言词证据1.证人证言（1）证人贾某（驻马店中院民三庭审判员、本案合议庭成员）的证言。（2）证人孙某2（驻马店中院民三庭审判员，本案合议庭成员）的证言。（3）证人杜某（驻马店中院助审员）的证言。2.被告人刘俊波的供述和辩解。十、关于调换证据的言词证据1.证人丁某（天鸿公司法定代表人）的证言。2.被告人刘俊波的供述和辩解。十一、关于执行的言词证据1.证人丁某（天鸿公司法定代表人）的证言。十二、关于解除合作的言词证据1.证人证言（1）证人丁某（天鸿公司法定代表人）的证言。（2）证人乔某的证言。2.被告人张某1供述和辩解3.证人刘某1的证言。十三、其他1.证人丁某（天鸿公司法定代表人）的证言。2.证人刘某2的证言（驻马店市芝麻花出租车公司法定代表人）。3.证人曹某（驻马店中院副院长）的证言。4.被告人刘俊波的供述与辩解。十四、关联案件被告人冯嘉文供述和辩解，主要证实：未审判不能确定真实性。依据天鸿公司与我达成的还款协议起诉，还款协议上的借款内容真实。十五、关于社会影响的证据1.证人陈某的证言。2.证人刘某3的证言。3.河南省人民代表大会常务委员会办公厅豫人常办信督[2015]69号，关于交办刘某1信访事项的函及反映材料。4.民主与法制时报刊登《河南驻马店中院两法官涉案记》、《法事人因涉嫌诈骗受审》。5.现场照片8张。6.视频资料。根据上述事实和证据，鹤壁市山城区人民法院认为：滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。即行为加后果。关于辩护人提出的无违背当事人意思进行调解、损害后果及因果关系的辩护意见，予以采纳，其他辩护意见无事实及法律根据，不予采纳。具体分析如下：首先，关于刘俊波的行为：1.关于公诉机关指控刘俊波违背当事人意思进行调解，制作虚假调解笔录，证据不足。经查，天鸿公司对康馨佳苑项目债务承担还款责任，依据挂靠协议，张某1对前述债务承担最终还款责任。因此刘俊波的行为不属违规调解及制作虚假调解笔录。2.关于公诉机关指控刘俊波实施违法私自调换案件关键证据的行为。经查，该行为发生在民事案件调解结案后，且在卷证据证人丁某的证言、被告人刘俊波的供述、还款协议证实调换后入卷的还款协议内容无变更。因此一审法院认为刘俊波在结案后调换还款协议的行为，对原民事调解书确认的当事人权利义务无影响，该行为与损害后果的发生无因果关系。3.刘俊波在民事调解过程中存在以下违反规定的行为：一是在发现还款协议上2000多万元现金借款不符合正常交易习惯时，未进一步核查证据、事实；二是作为承办法官兼审判长在四次合议时违反最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第十条的规定，首先发表意见。其次，关于重大损失及因果关系。本案中公诉机关指控刘俊波违规行为造成的经济损失，依据豫中会所[2017]会鉴字第010号鉴定意见所鉴定的1000余万元的涉案财产按照同期贷款基准利率计算利息金额为90余万元。一审法院认为该鉴定意见仅只为一种损失计算方式，并非为已实际发生的有形损失；另外公诉机关提交的证实特别恶劣社会影响的证据，其中针对刘某1的举报材料，未提交相关部门调查处理的证据印证其真实性，故不予采信；省人大常务委员会办公厅信访督办函系人大依法履行职责的行为，不属于社会影响；引起媒体《民主与法制时报》关注，但其报道事实并非调解过程的事实。综上，公诉机关提交的经济损失、特别重大恶劣社会影响的证据与刘俊波的行为没有必然的直接因果关系。另外关于辩护人提交的5份裁定书，该裁定书未全面反映民事调解过程，故不予采纳。综上，公诉机关指控刘俊波犯滥用职权罪的证据不足，罪名不成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项之规定，判决：被告人刘俊波无罪。鹤壁市山城区人民检察院抗诉提出：1.原判认定原审被告人刘俊波的行为不属于违规调解及制作虚假调解笔录系认定事实错误。2.原判认定刘俊波调换案件关键证据与损害后果的发生无因果关系是认定事实错误。3.原判认定976932.61元并非已实际发生的有形损失系认定事实错误。4.原判认定刘俊波的渎职行为没有重大恶劣社会影响系认定事实错误。5.刘俊波滥用职权制作的调解书确认的至少有1121.04万元债务不应由天鸿公司承担，其渎职行为造成1121.04万元的财产被错误查封，与造成人民利益遭受重大损失之间存在必然的因果关系，且无任何介入因素。6.因刘俊波滥用职权调解行为和另案被告人刘超依据调解书作出的严重超标的查封行为，致使康馨佳苑项目房产至今仍被查封，造成农民工上访、人大关注、媒体报道等恶劣社会影响，刘俊波的行为和造成恶劣社会影响存在刑法意义上的必然因果关系。7.原判审理查明的事实中损害后果表述为：冯嘉文、张某1诈骗罪、虚假诉讼案涉案资金1121.04万元，经鉴定为同期贷款利息损失。该部分认定的事实与本案证据不符，与判决结果矛盾。8.原判关于刘俊波行为造成后果方面认定976932.61元并非已实际发生的有形损失，亦没有重大恶劣社会影响，但最终认定刘俊波的行为和后果之间没有必然的直接因果关系，在论证上出现了逻辑性错误。出庭检察员的意见:1.本案犯罪事实清楚，证据确实充分。2.原判认定刘俊波未实施滥用职权行为、未造成严重后果错误，其行为与人民利益遭受重大损失之间存在必然的因果关系。3.原判认定刘俊波的渎职行为没有造成后果，还是与后果之间没有必然的直接因果关系，在论证上出现了逻辑性错误。原审被告人刘俊波的意见：1.丁某自行带张某1到庭，与其商量后进行调解，并同意将张某1的意见记录在自己名下，丁某在笔录上签字，认可张某1的调解意见。2.关于调换还款协议其回忆不起来。3.其合议过程中发言符合最高人民法院司法解释规定。4.民事诉讼与刑事诉讼规则不同，希望二审维持原判。辩护人的辩护意见：1.刘俊波的调解行为符合法律规定。2.刘俊波即便调换证据也是发生在调解协议生效后，调解协议依据的基础事实没有发生变化，不影响调解结果，原判认定该行为与损害后果的发生无因果关系符合法律规定。3.抗诉书以房屋被查封无法销售回款为由，计算利息损失不客观，该房屋是否符合销售条件不清楚，没有证据证明买受人因查封行为无法购买房屋，且目前房屋市场价值已升值，故造成经济损失的后果不成立。4.恶劣社会影响亦不存在。民事案件双方有不同诉求，上访是常态化现象；省人大代表关注案件和省人大督办函是省人大和代表依法正常履职行为，不能认定为重大影响；《民主与法制时报》的报道不能反映刘俊波调解案件的过程。5.刑法上的因果关系是直接必然的因果关系，本案所称的后果及抗诉书所称的影响与调解书没有刑法上的因果关系，应审查刘俊波是否按照法律规定进行调解，是否主观上存在明知而故意为之的行为，抗诉书所称的因果关系与法律规定不符。综上，原判认定事实清楚，证据充分，宣告刘俊波无罪符合事实和法律规定，建议二审维持原判。经本院审理查明，在案证据不能证明原审被告人刘俊波的行为造成了重大经济损失或恶劣社会影响。本院审理查明的其他事实与原判相同，原判认定的相关证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为：滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，原审被告人刘俊波虽在当事人自认的情况下，未对现金借款真实性进一步审查核实，并在合议过程中率先发表意见，但无证据证明因此致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。公诉机关指控刘俊波犯滥用职权罪证据不足，不能成立。关于抗诉机关提出的抗诉理由和二审出庭检察员的意见。经查，原审被告人刘俊波在调解原告冯嘉文与被告天鸿公司借款合同纠纷一案过程中，天鸿公司法定代表人丁某在场，其在调解笔录上签字捺印，是对笔录内容的认可，没有违背其真实意思，刘俊波的行为不属于制作虚假调解笔录。抗诉理由所称的直接经济损失976932.61元，是鉴定机构根据本金1121.04万元，自2014年8月6日至2016年3月15日期间按照贷款（基准）利率计算的利息，并非实际发生的损失。关于抗诉理由所称的造成恶劣社会影响，本案中，虽出现了信访、报纸报道等情形，但达不到造成恶劣社会影响的程度；且该情形是天鸿公司未按调解书内容履行义务，原告冯嘉文申请法院执行过程中发生，无法认定系刘俊波调解行为直接造成；原判审理查明的事实中认定损害后果不当。关于损害后果认定不当的抗诉理由成立，予以采纳；其他抗诉理由和出庭检察员意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定损害后果不当，但未影响判决结果，认定其他事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。案经合议庭评议，并报本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 珂审判员 李 瑜审判员 马向阳二〇一九年十月十五日书记员 赵广辉本案引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。