湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1430号上诉人（原审被告）：汉川维尔工贸股份有限公司（原汉川维尔汽车零部件有限公司），住所地：湖北省汉川市经济开发区。法定代表人：黄正刚，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李雄才，湖北扶轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邹崇国，男，1967年1月2日生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：何志林，湖北伟宸律师事务所律师。原审第三人：湖北楚城建筑工程有限公司，住所地：湖北省汉川市广场路34号。法定代表人：邹德文，该公司经理。委托诉讼代理人：邹崇国，该公司项目经理。上诉人汉川维尔工贸股份有限公司（以下简称维尔公司）因与被上诉人邹崇国、原审第三人湖北楚城建筑工程有限公司（以下简称楚城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2018）鄂0984民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。维尔公司上诉请求：撤销一审判决，驳回邹崇国的全部诉讼请求。本案一审、二审案件受理费由邹崇国负担。事实和理由：1、一审关于“合同外工程”认定事实错误，没有合同依据和法律依据。价款争议的工程量系合同内已经约定的工程量，邹崇国在起诉状中已经明确自认。结算工程量不是以蓝图为依据，应当是以合同为依据。不应当仅仅以案涉建筑工程施工合同第六条为依据，该条只是列明了部分施工明细，未列明的全部工程量应当回到合同的全文中去。邹崇国没有任何书面文件确认合同外工程，对其主张未尽到举证责任。本案鉴定不具有合法性，不能作为“合同外工程”的定性依据。2、一审背离合同约定的“固定包干价”的事实，实际按邹崇国主张的按实际施工量验收结账，没有合同依据，认定事实错误。3、一审错误适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，上诉人已经向楚城公司付清了全部合同价款228万元，不存在欠付工程款的情形。4、案涉合同系无效合同，应当适用合同无效后的处理规则。邹崇国的过错导致了案涉合同无效，其至少应当向上诉人返还不当得利239400元。邹崇国辩称，邹崇国借用楚城公司资质承包了案涉工程，系实际施工人。诉讼中三方均认可合同内工程价款已支付。答辩人与上诉人争议的是图纸外或合同外增加的施工量。经双方多次质证和第三方鉴定机构认定，合同与图纸外工程有水沟、阀门井、水泥管、检查井。图纸外道路连接工程车间和四周道路连接处。图纸与合同有约定但增加工程量有焊接车间办公室装修、化粪池。上诉人已经使用了上述增加的工程部分，应当承担付款的责任。楚城公司未向本院提交书面陈述意见。邹崇国向一审法院起诉请求：1、判令维尔公司支付工程款485726.84元；2、由维尔公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月15日，邹崇国借用楚城公司的资质与维尔公司签订建筑工程施工合同。合同约定：工程包括仓库车间、焊装车间工程；土建及给排水、消防、电照工程。约定合同的范围包括武汉市东西湖区规划建筑设计院的仓库及焊装车间的施工图、各类会审纪要及相关技术变更洽商记录、施工要点说明承诺书；施工、检查验收、处理质量纠纷严格按照设计蓝图标准执行；工程的固定包干价为228万元，市场价格变化合同价格不予调整；工程市场环境及实地现场已经过对方确认，维尔公司无需另行支付合同外的款项；对部分施工材料、工艺、明细作了明确约定等等。工程完工后，维尔公司按合同支付约定的全部工程款，并已实际占有、使用工程。邹崇国在施工过程中，维尔公司改变蓝图、合同增加的部分工程包括焊装车间办公室装修（增加吊顶、门、塑钢窗等工程为32782.72元）、化粪池（增加体积，工程为16620.79元）、水沟、阀门井、水泥管、检查井（工程为202537.83元）、车间、仓库与厂区道路连接马路（工程为17237.66元）。一审法院认为，一、关于邹崇国的主体资格问题。从建筑工程施工合同的签订来看，承包人处虽盖有楚城公司印章，但并无法定代表人签字。委托授权的代表有签字，但没有授权委托的证明文件。从履行情况看，建筑材料的采购，施工人员的组织，工资、费用支付，工程的协调、管理，税款的实际承担等全部由邹崇国负责。从邹崇国与楚城公司的管理关系来看，邹崇国仅在工程完工后，向楚城公司按工程款的一定比例交纳管理费。邹崇国作为自然人没有建筑工程的资质。因此，邹崇国为承建案涉工程，借用楚城公司的资质与维尔公司签订合同的事实成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案邹崇国作为实际施工人，诉讼主体适格。二、本案已完成的工程中的合同外工程问题。根据合同第二条的约定，合同的范围包括施工图、各类会审纪要、相关技术变更洽商记录以及合同第三条第2点邹崇国的说明承诺书。因此，判断工程属合同外还是合同内应当依据合同的范围来确定。根据鉴定人员现场实际勘测与蓝图的对比情况，结合合同条款（部分施工明细）的约定，认定合同外工程为焊装车间办公室部分装修、化粪池增加体积部分、水沟、车间仓库与厂区道路连接马路增加部分、阀门井、水泥管、检查井。案涉工程依蓝图施工、验收、处理质量纠纷，蓝图对相关工程进行细化、量化，合同对蓝图未确定的工程进行约定，对邹崇国是否超合同范围施工，应当能够确定。对维尔公司主张依合同约定本工程为“固定包干价”、“交钥匙工程”、“造成损失自负”，以此否定合同外工程，并不符合合同的履行情况，其理由不予支持。综上，邹崇国的主体资格适格。邹崇国为维尔公司承建的工程中合同外增加的工程量成立，一审法院认定的具体数额为269179元。对超过部分的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。维尔公司已实际占有、使用该工程，应当立即支付增加工程的工程款。判决：一、维尔公司于判决生效之日起十日内支付邹崇国工程款269179元；二、驳回邹崇国的其他诉讼请求。案件受理费8586元，由邹崇国负担3249元，维尔公司负担5337元。本院二审期间，维尔公司提交了《营业执照》、《准予变更登记通知书》，以证明原汉川维尔汽车零部件有限公司于2018年6月21日变更登记企业名称为汉川维尔工贸股份有限公司。本院对该事实予以认定，在本案中依法变更维尔公司的名称。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于邹崇国在案涉合同约定的工程范围之外，实际施工中是否存在增加工程量的事实。经审理查明，双方对于案涉建设工程施工图以及建设工程施工合同的内容均予以认可。案涉合同第二条约定的工程范围为：含仓库、焊装车间全部施工图、各类会审纪要、及相关技术变更洽商记录。不含柱脚预埋件、手提式灭火器及钢构。第六条约定了部分施工明细约定。本院认为，案涉合同约定合同价款采取固定包干价，工程施工图是双方签订合同时进行价格预算、协商工程价款的基础，工程施工图上的内容均应当认定为合同内施工范围，包含在合同价款228万元之内。双方在合同中约定的施工内容如果超出了施工图的内容，亦应当认定为双方协议一致的结果，仍然包含在合同价款内。一审期间经邹崇国申请工程造价鉴定，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对案涉工程的实际工程量及造价进行了鉴定。本院认为，虽然邹崇国在本案中未能提交相关变更工程量的协商记录，但上述鉴定意见是对案涉建筑工程的实际工程量与施工图纸进行比对得出增加工程量，对于超施工图范围外的实际增加工程量，如果在合同中也没有约定，则应当认定属于合同外的增加工程量，应当在合同包干价款之外据实计算增加工程价款。据此，本院认定事实如下，1、合同第六条第8项约定“廊棚与仓库间硬化”项目，虽然该约定对于硬化的标准约定不明，但不可否认有地面硬化工程项目。因此，鉴定结论中仓库门前道路硬化项目应当属于合同约定内容。2、关于散水配套水沟项目。因合同与施工图均只涉及散水施工，没有配套水沟的施工内容。在双方无明确约定的情况下，配套水沟应当认定属于合同外的增加工程。3、关于水泥管和检查井项目。因合同中并无上述项目约定，在施工图中也没有上述项目，应当认定属于合同外的增加工程。4、关于车间仓库与道路的连接部分，即鉴定意见所称的“道路八字坡道”项目。对于超出施工图纸设计标准的施工部分，应当认定属于合同外的增加工程。5、关于焊装车间办公楼装修工程项目。合同约定包括砖墙体、二楼砖墙体按标准间割断、墙面乳胶漆粉刷、地坪瓷砖、卫生间洁具一线品牌，包含了实际施工的绝大部分内容，仅吊顶装修部分属于合同外的增加工程。综上，增加工程量结合鉴定意见书，本院依法认定案涉工程实际增加工程量价款为：散水配套水沟工程179654.77元、水泥管5621.65元，检查井15343.49元、道路八字坡道增加工程18257.70元、办公室装修中的吊顶项目13348.30元，共计232225.91元。经审理查明，一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，参照住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》九条、第十条第（一）项规定：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的，属于挂靠。根据本案查明的事实，邹崇国作为自然人借用楚城公司的资质承揽案涉工程，属于挂靠。从履行情况看，建筑材料的采购，施工人员的组织，工资、费用支付，工程的协调、管理，税款的实际承担等全部由邹崇国负责，邹崇国应当认定为实际施工人。本案中，楚城公司作为第三人参加诉讼，认可实际施工人为邹崇国，明确认可案涉工程结算由邹崇国办理，放弃作为合同主体的权利。因此，邹崇国以实际施工人的身份主张案涉工程款诉讼主体适格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。因此，案涉《建筑工程施工合同》无效。依照第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。维尔公司已经接收、使用案涉工程，且并未主张案涉工程质量不符合约定，邹崇国有权请求参照合同约定支付工程价款。依照第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。案涉《建筑工程施工合同》虽然约定为固定包干价，但因该合同对施工范围部分项目约定不明，合同并未附详细的工程量清单，且邹崇国提交的证据能够证明在案涉建设工程施工图的设计工程量外有实际发生的增加工程量。因此，本案一审中仅对有争议的事实进行鉴定，并认定增加部分工程量价款符合司法解释规定。一审对增加工程量及价款的事实，部分认定错误，本院予以纠正。综上所述，维尔公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省汉川市人民法院（2018）鄂0984民初1607号民事判决第二项；二、变更湖北省汉川市人民法院（2018）鄂0984民初1607号民事判决第一项为：汉川维尔工贸股份有限公司于判决生效之日起十日内支付邹崇国工程款232225.91元；三、驳回邹崇国的其他诉讼请求。一审案件受理费8586元，由邹崇国负担3249元，汉川维尔工贸股份有限公司负担5337元。二审案件受理费5337.68元，由汉川维尔工贸股份有限公司负担4783.39元，邹崇国负担554.29元。本判决为终审判决。审判长  毛峰审判员  鲍龙审判员  戴捷二〇一九年十月二十二日书记员  陈青