福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽01刑终962号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）任继净，男，1990年3月30日出生，汉族，本科文化，案发前系江苏博得网络公司福州分公司职员，住福建省闽侯县。2018年9月7日因本案被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 上诉人（原审被告人）赵长才，男，1982年4月3日出生，汉族，高中文化，个体经营淘宝店，住江西省南昌市南昌县。2014年5月26日因使用伪造公章被进贤县民和派出所行政拘留五日。2018年9月14日因本案被刑事拘留，同年9月30日转取保候审，2019年6月26日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人刘榕玲，福建豪诚律师事务所律师。 辩护人王利华，湖南三浦律师事务所律师。 原审被告人谢国兵，男，1990年5月7日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住福建省永泰县。2018年9月7日因本案被刑事拘留，同年9月30日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人任继净、赵长才、谢国兵犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月16日作出（2019）闽0102刑初320号刑事判决。宣判后，原审被告人任继净、赵长才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人任继净、赵长才，听取了辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年以来，被告人任继净向他人购进Ｇ点液，之后予以贩卖牟利。2018年6月3日至2018年8月20日，被告人任继净向被告人赵长才购买并让他帮忙代发Ｇ点液犀牛13次共计45支给他人。2018年6月6日、2018年7月20日、2018年8月3日、2018年8月28日，被告人任继净四次共计贩卖10支Ｇ点液犀牛给叶某。期间，被告人任继净、谢国兵经共谋，由被告人任继净负责出资进货、推广、联系买家，被告人谢国兵帮助被告人任继净在福州市鼓楼区送货，每送一单被告人谢国兵赚取三四十元左右。2018年8月15日17时许，被告人任继净指使被告人谢国兵在福州市鼓楼区西门永辉对面金海岸房产门口人行道上，将3支Ｇ点液犀牛以人民币140元的价格卖给“金公子”。2018年9月6日17时许，被告人任继净再次指使被告人谢国兵在福州市鼓楼区西门永辉对面金海岸房产门口人行道上，将6支Ｇ点液犀牛以人民币270元的价格卖给“金公子”。交易完成后，被告人谢国兵被民警当场抓获，现场从其随身携带的背包里缴获14支Ｇ点液犀牛。随后，被告人任继净在福州市台江区博得网络公司内被民警抓获，民警当场从他停放在楼下的电动车内缴获1支Ｇ点液犀牛。之后，民警在被告人任继净、谢国兵两人共同租住的福州市仓山区世欧彼岸城Ｂ区1座301-Ｄ单元内查获765支Ｇ点液犀牛，15支Ｇ点液鹿，230支Ｇ点液凤凰。 经鉴定，G点液犀牛（鹿）是指内有一疑似针剂，无针头，针剂内为淡红色液体，每支含量5ml，成分有NN-二异丙基-5-甲氧基色胺，成分浓度平均为2.3mg/ml，属非药用类麻醉药品与精神药品，依赖性与甲基苯丙胺比例为1：1。G点液凤凰未检出NN-二异丙基-5-甲氧基色胺。 原判认定上述事实，有证人叶某、庄某、陈某、林某1、林某2的证言，提取笔录、被告人任继净（微信号：×××，昵称：Ａ00000-任先生）的微信聊天记录、被告人谢国兵（微信号：×××，微信昵称：微微一笑）的微信聊天记录、被告人赵长才（微信号：云飞（风云））的微信聊天记录、证人叶某（微信号：×××微信昵称：拉克斯）的微信聊天记录以及微信转账记录、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书及扣押清单、抽样笔录、《福建省毒品实物缴交收据》、《福建省毒品案件样品留存收据》、福州省公安厅物证鉴定中心出具福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴〔2018〕1078号、闽公鉴〔2018〕1192号、闽公鉴〔2018〕1147号、闽公鉴〔2018〕1191号、闽公鉴〔2018〕1151号、闽公鉴〔2018〕1190号、闽公鉴〔2018〕1149号、闽公鉴〔2018〕1189号、闽公鉴〔2018〕1048号检验报告书、国家禁毒委员会出具的关于印发《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》的通知及折算表、福州市公安局鼓西派出所出具的关于被告人任继净、谢国兵供述称在网络上查询到有关Ｇ点液的相关信息的说明及截图、福州市公安局鼓西派出所出具的情况说明、公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、到案经过、毒资情况说明、户籍证明、违法犯罪经历查询记录等其他证据材料，被告人任继净、赵长才、谢国兵的供述与辩解等证据证实。 原判认为，被告人任继净、赵长才、谢国兵违反国家对毒品的管理法规，共同或单独贩卖NN-二异丙基-5-甲氧基色胺，其中被告人任继净贩卖十九次，数量总计9.8785克；被告人赵长才贩卖十三次，数量共计0.5175克；被告人谢国兵贩卖两次，数量总计9.2345克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人任继净当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人谢国兵如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人谢国兵在共同犯罪中起次要、辅助作用，应当从轻处罚。据此，作出判决：一、被告人任继净犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七千元。二、被告人赵长才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人谢国兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。四、扣押在案的被告人任继净的手机两部、被告人谢国兵的黑色小米手机一部、被告人赵长才的荣耀牌手机一部予以没收，由扣押单位负责执行。 上诉人任继净的上诉理由是：原判量刑太重。 上诉人赵长才的上诉理由是：其不明知其所贩卖的犀牛G点液含有毒品成分，原判量刑太重。 辩护人刘榕玲提出的辩护意见是：G点液在许多成人用品店网上公开销售，上诉人赵长才不明知犀牛G点液含有毒品成分，上诉人赵长才贩卖数并没有买家的证言佐证，对上诉人赵长才以情节严重予以处罚，量刑过重。 辩护人王利华提出的辩护意见是：1、上诉人赵长才不明知G点液含有毒品成分，也不知道任继净是贩毒人员，赵长才贩卖G点液给男同性恋群体，G点液作为性用品出售，并非为满足他人毒瘾向吸毒、贩毒人员出售，其行为不能认定为贩卖毒品。2、《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》不符合刑法对“国家规定”的定义，被查获的G点液含有的NN-二异丙基-5-甲氧基色胺，属于《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》管制类精神药品和麻醉药品，并不是毒品。3、本案系一起跨省域的贩毒案件，仅由当地派出所侦查，本案侦查程序严重违法。 二审期间，上诉人任继净、赵长才、原审被告人谢国兵及辩护人未提出新的证据。 经审理查明，原判认定上诉人任继净、赵长才、原审被告人谢国兵的犯罪事实清楚，证据确实、充分。据以认定的主要证据均经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人任继净、赵长才、原审被告人谢国兵违反国家对毒品的管理法规，共同或单独贩卖NN-二异丙基-5-甲氧基色胺，其中上诉人任继净贩卖十九次，数量总计9.8785克；上诉人赵长才贩卖十三次，数量共计0.5175克；原审被告人谢国兵贩卖两次，数量总计9.2345克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人任继净当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原审被告人谢国兵如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。原审被告人谢国兵在共同犯罪中起次要、辅助作用，予以从轻处罚。关于上诉人任继净、赵长才提出原判量刑太重的上诉理由。经查，原判已经充分考虑上诉人任继净、赵长才犯罪事实、情节及对社会危害程度，量刑并无不当，上诉人任继净、赵长才关于量刑太重的上诉理由不予采纳。关于辩护人刘榕玲、王利华提出上诉人赵长才不明知犀牛G点液含有毒品成分的辩护意见。经查，上诉人赵长才在侦查机关供述称“其曾上网查过G点液犀牛，了解到G点液犀牛含有国家管制的药物成分，也听同行业的人说深圳、北京在查这个，其也和“福州关小兵”说过不要卖，警察会查、会抓”。辩护人刘榕玲、王利华的该辩护意见与事实不符。关于辩护人王利华提出《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》不符合刑法对“国家规定”的定义，被查获的G点液含有的NN-二异丙基-5-甲氧基色胺，属于《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》管制类精神药品和麻醉药品，并不是毒品的辩护意见。经查，《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》及其附表《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，系公安部、原国家食品药品监督管理总局、原国家卫生和计划生育委员会、国家禁毒委员会办公室根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》授权制定的，根据相关规定，可以作为认定毒品的依据。辩护人王利华的该辩护意见不予采纳。关于辩护人王利华提出本案系一起跨省域的贩毒案件，本案仅由派出所侦办，侦查程序严重违法的辩护意见。经查，公安机关内部对刑事案件按照刑事侦查机构的设置及其职责分工确定管辖，符合相关规定，该辩护意见不成立，不予采纳。原判认定上诉人任继净、赵长才、原审被告人谢国兵的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  高怀宝 审判员  陈雯霞 二〇一九年十月十八日 书记员  陈 坚