青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）青02刑终82号 原公诉机关青海省互助土族自治县人民检察院 上诉人（原审被告人）姚某，1992年5月6日出生甘肃省靖远县，户籍地甘肃省白银市，住该市。曾因犯容留他人吸毒罪于2016年10月13日被青海省西宁市城东区人民法院判处拘役五个月，并处罚金三千元，2016年11月24日刑满释放。现因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年10月31日被刑事拘留，同年11月8日以涉嫌犯运输毒品罪被逮捕，现羁押在西宁市第二看守所。 上诉人（原审被告人）王某，出生于青海省西宁市，住该市城东区。曾因犯贩卖毒品罪于2017年10月13日被西宁市城东区人民法院判处拘役六个月，并处罚金三千元，同年11月30日刑满释放。现因涉嫌犯运输毒品罪于2018年10月31日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕，现羁押在西宁市第一看守所。 辩护人胡某，青海君剑律师事务所律师。 原审被告人马某，出生于青海省西宁市，住该市城东区。因涉嫌犯运输毒品罪于2019年4月3日被批准逮捕，因患病未予羁押，次日被取保候审。 青海省互助土族自治县人民法院审理青海省互助土族自治县人民检察院指控原审被告人姚某、王某、马某犯运输毒品罪一案，于2019年7月2日作出（2019）青0223刑初70号刑事判决。宣判后，原审被告人姚某、王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员代英出庭履行职务。上诉人姚某、王某及辩护人胡某，原审被告人马某等到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年12月13日凌晨，被告人姚某、马某各自携带毒品，由被告人王某和马某轮流驾车沿高速公路驶往西宁市。次日零时30分许，行至“京藏高速”公路海东收费站附近时，姚某将携带的部分毒品转移给王某携带，后在经过海东收费站时被查获。经鉴定，从姚某身上查获的毒品净重5.17克，从王某身上查获的毒品净重6.33克，从马某包内查获的毒品净重0.92克，共计12.42克，从中均检出甲基苯丙胺成分。 上述事实有下列证据予以证实： 1.西宁市公安局城西分局出具的“到案经过”证明：2017年12月14日零时34分，该局禁毒大队民警根据已掌握的线索，在“京藏高速”公路海东收费站将被告人姚某、王某、马某抓获，并从驾驶的×××号桑塔纳轿车后备箱等处查获毒品。 2．西宁市公安局城西分局的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、称量笔录、出具的“情况说明”、西宁市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定书证明：从姚某身上查获毒品净重5.17克，从王某身上查获毒品净重6.33克，从马某包内查获毒品净重0.92克，以上毒品合计净重12.42克，从中均检出甲基苯丙胺成分。 3.被告人供述和辩解 （1）被告人姚某供述和辩解：我在四川成都购买毒品，于2017年12月13日凌晨和王某、马某吸食后将剩余的两包毒品装到钱包时，王某、马某都看见了，后从成都出发由王某、马某轮流驾车沿高速公路驶往西宁。快到“京藏高速”公路海东收费站时，我将1包毒品给了王某，王某装进了他的衣兜里，经过海东收费站时被查获，但不知道从马某身上查获的毒品的来源。 （2）被告人王某供述和辩解：2017年12月12日晚在成都，我和姚某、马某吸食了他人送给姚某的部分毒品，次日凌晨从成都出发。途中，我经询问并搜身姚某带有两包冰毒。快到“京藏高速”公路海东收费站时姚某给了我一包冰毒，马某也见了。马某向我要（冰毒），我说回去分给一半，查获后，只知姚某携带了毒品，但不知道马某携带毒品的来源。 （3）被告人马某供述辩解：我、姚某、马某回西宁前，我见姚某把用于吸食毒品的冰壶藏在床头背面，而将床头柜上吸食剩余的、用透明塑料包装的毒品（冰毒）装到她自己裤子口袋里了。姚某、王某不知道我携带了毒品。 4.毒品再犯及前科的证据 （1）西宁市城东区人民法院（2016）青0102刑初379号刑事判决书、刑满释放证明书证明：被告人姚某因犯容留他人吸毒罪，于2016年10月13日被判处拘役五个月，并处罚金3000元。 （2）西宁市城东区人民法院（2017）青0102刑初383号刑事判决书、刑满释放证明书证明：被告人王某因犯贩卖毒品罪被判处拘役六个月，并处罚金3000元。 5.尿液AC检测鉴定报告单、吸毒人员动态管控详细信息。吸毒成瘾严重认定书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书等证明：被告人姚某、王某、马某均系吸毒管控人员。 6.车辆信息查询证明：涉案车辆所有人为王某倩 原判认为，被告人姚某、王某、马某明知是毒品而携带运输。其中，被告人姚某、王某运输毒品甲基苯丙胺11.5克，被告人马某运输毒品甲基苯丙胺12.42克，数量较大，其行为均已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，被告人姚某起主要作用，属主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人王某、马某属从犯，可从轻处罚。被告人王某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯本案之罪，系毒品再犯，应从重处罚。被告人姚某有犯罪前科，可酌情从重处罚。鉴于三被告人能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，以犯运输毒品罪，分别判处被告人姚某有期徒刑七年六个月，并处罚金七千元；被告人王某有期徒刑七年，并处罚金六千元；被告人马某有期徒刑五年，并处罚金五千元。 上诉人姚某、王某及原审被告人马某分别上诉、辩解称其行为属非法持有毒品罪，原判定运输毒品罪不当，量刑过重。 上诉人王某的辩护人胡某辩称，上诉人王某为吸食毒品而运输，其行为不构成运输毒品罪，应以非法持有毒品罪论处，查获时其仅携带毒品6.33克，姚某携带毒品5.17克,马某携带毒品0.92克,应以从各自身上查获的毒品数量论处,不应合计论处，故不应认定毒品达到数量较大。 青海省海东市人民检察院出庭意见认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：原判认定于2017年12月13日凌晨，上诉人姚某、原审被告人马某各自携带毒品，由上诉人王某和马某轮流驾车沿高速公路从成都市驶往西宁市。次日零时30分许，行至“京藏高速”公路海东收费站附近时，姚某将携带的部分毒品转移给王某携带，后经海东收费站时被查获。经鉴定，从姚某身上查获的毒品净重5.17克，从王某身上查获的毒品净重6.33克，从马某包内查获的毒品净重0.92克，共计12.42克，从中均检出甲基苯丙胺成分的事实有经一审庭审认证、质证的证据予以证实，事实清楚，且上诉人姚某、王某及原审被告人马某对此均不持异议，应予确认。 关于本案定性问题。经查，依据最高人民法院2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”和“两人以上同行运输毒品的，应当从是否明知他人带有毒品，有无共同运输的意思联络等方面认定是否构成共同犯罪”之规定，根据现有证据可证实上诉人王某及原审被告人马某对上诉人姚某回西宁时身上携带毒品的事实均知悉，且该行为符合转移毒品所在地的行为。据已查明的事实，可知三人系从成都携带涉案毒品返回西宁途中被查获，无证据证明三人携带毒品是为实施贩卖毒品等其他犯罪活动。刑法规定海洛因或甲基苯丙胺十克以上不满五十克为毒品数量较大。根据刑法第三百四十七条第二款之规定，姚某、王某涉案毒品（甲基苯丙胺）数量为11.5克，马某为12.42克，均已达到毒品数额较大的标准。据此，对三人以运输毒品罪定罪论处并无不当，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判已考虑了三人有无毒品再犯及毒品犯罪前科和在共同犯罪中的地位、作用，认罪态度等情节，分别判处姚某有期徒刑七年六个月，并处罚金7000元；王某有期徒刑七年，并处罚金6000元；马某有期徒刑五年，并处罚金5000元，量刑适当。 本院认为，上诉姚某、王某及原审被告人马某均系吸食毒品者，且明知是毒品仍携带、运输。其中姚某、王某携带、运输毒品甲基苯丙胺11.5克，马某携带、运输毒品甲基苯丙胺12.42克，数量较大，其行为均构成运输毒品罪，在共同犯罪中，姚某起主要作用，属主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。王某、马某属从犯，比照主犯可从轻或减轻处罚。王某曾因犯贩卖毒品罪被判刑后又犯本罪，系毒品再犯，应从重处罚，姚某有毒品犯罪前科，应酌情从重处罚。鉴于三人能如实供述主要犯罪事实，属坦白，可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人姚某、王某及原审被告人马某、辩护人就本案应以非法持有毒品罪定罪，原判定罪不当，量刑过重且合并计算毒品数量不当的诉、辩理由均不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院的二审出庭意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉,维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 祁昌生 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇一九年十月十四日 法官助理 魏常恩 书 记 员 才 让