湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1660号上诉人（原审原告）：丁四海，男，1957年8月4日出生，汉族，住湖北省云梦县。上诉人（原审原告）：肖重新，男，1963年9月25日出生，汉族，住湖北省安陆市。上诉人（原审原告）：曾才明，男，1958年1月27日出生，汉族，住湖北省云梦县。上诉人（原审原告）：徐水三，男，1954年10月2日出生，汉族，住湖北省云梦县。丁四海、肖重新、曾才明、徐水三共同委托诉讼代理人:黄红，湖北睡虎律师事务所律师。丁四海、肖重新、曾才明、徐水三共同委托诉讼代理人:赵伟，湖北睡虎律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘少刚，男，1979年4月10日出生，汉族，住湖北省云梦县。被上诉人（原审被告）：刘少俊，男，1976年6月8日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。刘少刚、刘少俊共同委托诉讼代理人：孙俊林，湖北孝法律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖北香江房地产开发有限公司。住所地：湖北省云梦县城关镇太平街7号。法定代表人：刘华家，该公司执行董事。被上诉人（原审第三人）：刘华家，男，1954年1月14日出生，汉族，湖北香江房地产开发有限公司法定代表人，住湖北省云梦县。上诉人丁四海、肖重新、曾才明、徐水三因与被上诉人刘少刚、刘少俊、湖北香江房地产开发有限公司（以下简称香江公司）、刘华家案外人执行异议之诉一案，不服湖北省云梦县人民法院（2019）鄂0923民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁四海、曾才明、徐水三及丁四海、肖重新、曾才明、徐水三的共同委托诉讼代理人黄红，被上诉人刘少刚、刘少俊的委托诉讼代理人孙俊林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丁四海、肖重新、曾才明、徐水三上诉请求：1、撤销原判；依法撤销云梦县人民法院（2019）鄂0923执异38号执行裁定和（2019）鄂0923执44号之一执行裁定第二项，解除对湖北香江房地产开发有限公司开发的凤凰城项目5号楼第二层201号、202号、203号商铺的查封；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、刘少刚、刘少俊的共同委托诉讼代理人杜红梅系孝感市孝南区天平法律服务所法律工作者，而审理本案的是湖北省云梦县人民法院，杜红梅所代理的刘少刚、刘少俊的住所均不在其执业的孝感市孝南区辖区内，刘少刚、刘少俊一审未到庭参加庭审，杜红梅的代理行为违反了《基层法律服务工作者管理办法》第二十六条、第二十七条规定，应视为刘少刚、刘少俊未参加庭审活动，此次庭审活动的程序不合法，庭审及判决均属于程序违法；2、丁四海、肖重新、曾才明、徐水三与香江公司于2013年10月27日签订了《项目承包合同》，该合同约定云梦棉纺厂棚户区改造（凤凰城）的资产所有权属于丁四海、肖重新、曾才明、徐水三，该合同约定是双方当事人明确设立不动产物权的真实意思表示，属于有效约定，因此丁四海、肖重新、曾才明、徐水三享有云梦棉纺厂棚户区改造（凤凰城）的资产所有权，一审对该资产所有权权属的认定错误，适用法律错误。刘少刚、刘少俊共同辩称，一审程序合法，适用法律正确。1、根据司法文件规定，刘少刚、刘少俊的一审代理人具备代理资格，符合司法部的规定；2、涉案5号楼第二层201号、202号、203号商铺是香江公司开发的该项目的，施工许可证等均为香江公司的，云梦县房管局的登记也是香江公司，且上诉人所举证据不足以证明其系上述诉争房屋的权利人，故一审驳回其诉请正确；3、合股协议是内部约定，不能对抗执行。丁四海、肖重新、曾才明、徐水三向一审法院起诉请求：1、依法撤销云梦县人民法院（2019）鄂0923执异38号执行裁定和（2019）鄂0923执44号之一执行裁定第二项，解除对湖北香江房地产开发有限公司开发的凤凰城项目5号楼第二层201号、202号、203号商铺的查封；2、判令刘少刚、刘少俊承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年4月23日，香江公司经工商登记注册成立。2012年8月15日，丁四海、肖重新、曾才明、徐水三与刘华家、曾满轩签订了一份《合股合同》，六人商议以香江公司名义开发建设云梦棉纺厂棚户区改造（凤凰城）项目工程。该项目工程分两期共建设了11栋楼，该项目工程的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证及商品房预售许可证中的土地使用权人、用地单位、建设单位及企业名称均载明为香江公司。因存在违反建设工程规划许可等原因，该项目工程建设的11栋楼包括5号楼第二层201号、202号、203号商铺均未办理产权登记。2018年8月29日，刘少刚、刘少俊因与香江公司、刘华家民间借贷纠纷起诉至法院。法院于2018年11月25日作出（2018）鄂0923民初1886号民事判决，判决香江公司和刘华家共同偿还刘少刚、刘少俊借款本金268万元及按年利率24％自2016年4月11日起计算至本金还清之日止的利息。该民事判决生效后，刘少刚、刘少俊向法院申请强制执行。法院于2019年1月17日作出（2019）鄂0923执44号之一执行裁定及协助执行通知书，查封香江公司开发的凤凰城项目5号楼第二层201号、202号、203号商铺。在案件执行过程中，丁四海、肖重新、曾才明、徐水三作为案外人于2019年5月24日向法院提出书面异议，认为凤凰城项目5号楼第二层201号、202号、203号商铺并非香江公司财产，而系包括丁四海、肖重新、曾才明、徐水三等在内的项目合伙体共同所有，合伙项目出现严重亏损且未结算，包括上述商铺在内的合伙资产没有进行合伙清算不能分割。同时认为，刘少刚、刘少俊出借给香江公司、刘华家的借款并未用于凤凰城工程项目，该笔借款也没有在工程项目账务中存在任何记载，法院查封凤凰城项目5号楼第二层201号、202号、203号商铺存在错误，要求解除对凤凰城项目5号楼第二层201号、202号、203号商铺的查封。法院于2019年5月27日作出（2019）鄂0923执异38号执行裁定，驳回丁四海、肖重新、曾才明、徐水三的异议请求。丁四海、肖重新、曾才明、徐水三不服该裁定向法院提起诉讼，要求解除对香江公司开发的凤凰城项目5号楼第二层201号、202号、203号商铺的查封。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，本案争议焦点是丁四海、肖重新、曾才明、徐水三作为案外人就执行标的即凤凰城项目5号楼第二层201、202、203号商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，丁四海、肖重新、曾才明、徐水三提交2012年8月15日签订的《合股协议》用以证明诉争的执行标的虽未办理产权登记，但因诉争标的属于丁四海、肖重新、曾才明、徐水三出资建设，诉争标的实际上属于合伙人所有，从而认为法院作出的（2019）鄂0923执异38号《执行裁定》和（2019）鄂0923执44号之一《执行裁定》错误查封了本应属于丁四海、肖重新、曾才明、徐水三等人所有的财产，请求解除对诉争标的的查封。对此，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据该条规定，不动产物权设立原则上以登记完成为生效要件，但同时也规定法律另有规定的除外。《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”根据该条规定，在从事房地产开发情形下，若房屋系经合法建造，尚未进行所有权初始登记的，合法建造人因其事实行为亦可直接取得房屋的所有权，而不必以登记作为所有权的生效要件。但是以事实行为取得物权，必须符合“合法”的要求。本案中，因丁四海、肖重新、曾才明、徐水三等人并不具备房屋开发资质，丁四海、肖重新、曾才明、徐水三提交《合股合同》用以证明诉争标的属于合伙人所有的主张违反了物权法的规定，不能成立。另，根据上述物权法的规定，凤凰城工程项目的开发建设主体为香江公司，包括诉争执行标的在内的凤凰城工程项目土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证及商品房预售许可证中的土地使用权人、用地单位、建设单位及企业名称均载明为香江公司，凤凰城工程项目系因存在违反建设工程规划许可等原因而未办理产权登记，即使条件成就，诉争执行标的产权也应登记在香江公司名下，而非登记在丁四海、肖重新、曾才明、徐水三等人名下，丁四海、肖重新、曾才明、徐水三非诉争房屋的权利人。综上，丁四海、肖重新、曾才明、徐水三提交的证据不足以证明其享有足以排除强制执行的民事权益，为此应承担举证不能的后果。丁四海、肖重新、曾才明、徐水三要求解除对凤凰城项目5号楼第二层201、202、203号商铺查封的诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决：驳回丁四海、肖重新、曾才明、徐水三的诉讼请求。案件受理费100元，由丁四海、肖重新、曾才明、徐水三负担。本案二审期间，当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。诉争执行标的在内的凤凰城工程项目土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证及商品房预售许可证中的土地使用权人、用地单位、建设单位及企业名称均载明为香江公司，上诉人在本案诉讼中的举证不足以证明其为诉争房屋的权利人，亦缺乏其享有足以排除强制执行的民事权益的证据，故上诉人要求解除对凤凰城项目5号楼第二层201、202、203号商铺查封的上诉请求及相关理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。湖北省高级人民法院、湖北省司法厅的鄂司发[2018]40号文件第（二）项确定湖北省基层法律服务工作者代理民事诉讼、行政诉讼活动的行政区划辖区范围为：“案件由其执业的基层法律服务所所在的设区的市级行政区划辖区内的人民法院受理…”，孝感市为设区的市级行政区划，孝南区、云梦县均在孝感市行政区划辖区内，刘少刚、刘少俊的共同委托诉讼代理人杜红梅作为孝感市孝南区法律服务所法律工作者，在孝感市行政区划辖区内执业符合该文件规定，故一审程序合法。综上所述，上诉人丁四海、肖重新、曾才明、徐水三的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由丁四海、肖重新、曾才明、徐水三负担。本判决为终审判决。审判长  孟晓春审判员  李国华审判员  蒋家鹏二〇一九年十月二十三日书记员  董弯弯