陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书     （2019）陕05民终1700号     上诉人（原审原告）：赵玉玲，女，1979年12月21日生，汉族，现住西安市阎良区，居民。   上诉人（原审被告）：林战，男，1970年4月20日出生，汉族，住西安市阎良区，居民。   上诉人赵玉玲与上诉人林战合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2018）陕0528民初3898号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵玉玲与上诉人林战均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   赵玉玲上诉请求：一、请求贵院依法撤销富平县人民法院（2018）陕0528民初3898号民事判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失100000元；二、本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人的经济损失“无有效证据”错误。一审中，为了证明损失，上诉人提交了购买设备和安装彩钢棚等交款凭证，在原一审判决中对该证据是认可的，所以一审不予采纳没有理由；二、一审程序存在错误。一审对于经济损失证据存在瑕疵或者不予采纳，但是并未向当事人释明是否申请司法鉴定及法律后果，导致申请人权益受损。综上，上诉人享有《合同法》赋予的主张经济损失赔偿权利，但一审判决在认定双方《联营合同》有效的前提下却对经济损失不予支持，违反《合同法》第一百一十三条之规定，故上诉认请求二审法院依法改判。   林战辩称，按照原合同条款执行，《联营合同》第七条第一条约定：乙方如果因客观原因无法经营可以三个月书面方式提出退场申请。答辩人提供的土地不存在违法，按照正常程序政府需要征用土地，不存在违约违法赔付问题。所以不应该赔偿损失。   林战上诉请求：一、依法撤销（2018）陕0528民初3898号民事判决；二、依法改判或发回富平县人民法院重新审理；三、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、富平县人民法院判决书上说：2016年5月3日，原、被告签订《联营合同》约定被告将该场地西南角由西向东第一家250平方米场地提供与原告，由被告指定施工，原告全额投资，用于经营儿童电动车、小型挖掘机、蹦床。其中“约定被告指定施工”这句话与事实相违背。《联营合同》显示上诉人只负责提供土地250平方米，由乙方自行投资建设。自行建设应理解为在250平方米土地上，至于建成方形的圆形的都与上诉人无关。而指定施工应理解为应按照上诉人的意图去建设，明显曲解合同本意。一审中诉求的金额就是虚假数字，富平县法院没有实际切实调查做实工作，损害了上诉人利益。二、富平县城市管理综合执法局查封只是暂时勒令停止整顿，三日后上诉人在商户微信群里让大家正常营业，并在2017年9月28日贴出公告叫各商户正常营业，而被上诉人没有营业是自身原因，与上诉人没有关系。被上诉人提出的不能正常营业原因与事实不符。三、判决书中提出：现“中华郡游乐场”所处环境己不能满足游乐商户正常营业要求，合同事实某某己不能履行，与事实不符，“联营合同”条款约定上诉人只负责做到三通一平，事实某某上诉人也已经做到三通一平，判决书上显示只有一户在正常营业，这也足以表明营商环境良好，三通一平都很正常，根本不存在合同不能履行，至于被上诉人的客观原因而不正常经营，与上诉人无关，亦不能作为解除合同的理由。四、没有充分主张考虑到上诉人的利益诉求。案涉用地不是违章建筑，也已经做了正常审批手续，所以被上诉人主张的违章建筑与客观事实不符。综上，上诉人拥有的合法“儿童乐园”项目土地使用权。2、上诉人支付给园区30万元的规划、设计费用。3、上诉人办理的营业执照、税务登记手续。4、被上诉人赵玉玲提出的赔偿要求和标准与事实不符，诉讼请求金额虚假，与实际金额不符。上诉人也不应退还保证金，上诉人已经按照约定履行合同义务，所以被上诉人多次违约，上诉人不应退还保证金和赔偿损失。   赵玉玲辩称，1、上诉人做为《联营合同》的发包方，“指定施工”本身就是其利润来源之一，其指定张立战施工队具体负责土地的丈量、划线、基础设施的施工，其与张立战之间的施工合同纠纷至今尚未解决，难道被上诉人做为商户有自行划地的权利；2、联营双方合作的目的是经营儿童游乐，因为富平县城管局的查封导致涉案场地已经成为荒草林，除上诉人自己经营的卡丁车项目紧邻秦正集团项目区勉强经营外，其余全部停业，上诉人称可以经营的意思难道是让被上诉人“暴力抗法”！即使上诉人“抗法经营”，整个园区全部停业，连个人影都没有，成为“鬼城”，继续经营是笑话！而在本案一审期间，上诉人自己的卡丁车项目被富平城管局“强拆”，目前的客观事实是上诉人自己的项目都被政府“强拆”，夷为平地，却口口声声说被上诉人可以经营，掩耳盗铃！3、关于上诉人提出的一审未顾及其诉求及利益问题，首先，上诉人一审并未反诉，其“诉求”不属于人民法院的处理范围；其次，上诉人的所谓“诉求”全部是用人情代替法律的民间理解，非要把非法用地说成政府认可的合法用地，即然政府认可，为什么富平城管局还要查封，难道城管局不属于政府？4、关于保证金的退还问题，首先，被上诉人两次起诉（发回一次）均以合同目的无法实现为由要求解除合同，上诉人非要主张自己提供的土地合法，达到“三通一平”，不同意解除合同；其次，被上诉人的经营土地是上诉人指派施工人张立战丈量、划线，上诉人也从未对面积提出异议，即使划多了也不是商户的责任，也不排除上诉人自愿多划，将来经营好了提成高；第三，上诉人认为保证金应该作为对其违约赔偿不予退还没有法律依据，况且被上诉人也不存在违约。综上，足以证明上诉人为了达到侵吞被上诉人保证金的目的，颠倒是非，拖延时间，恳请二审法院明辩，驳回上诉。   赵玉玲向一审法院提起诉讼请求：1、请求依法判令解除原告与被告2016年4月5日签订的《联营合同》；2、依法判令被告退还原告经营保证金100000元；3、依法判令被告赔偿原告经济损失98000元；4、诉讼费由被告承担。   一审法院认定：2016年3月18日，被告林战与富平天成农业产业园签订了《土地租赁合同》，该合同约定租赁期限自2016年3月18日至2028年3月17日。土地租赁费为1500元/亩，合同签订后10日内付清前三年租赁费，以后每次付清三年租赁费276750元。被告林战不得改变土地建设游乐项目用途，原则上必须按现行设计建设，如确有必要改变设计，必须经富平天成农业产业园同意。” 同年4月5日，被告林战（甲方）作为“中华郡童趣乐园”法定代表人又与原告赵玉玲（乙方）签订了《联营合同》，该合同约定：“1、甲方提供面积250平方米，甲方同意乙方在游乐场经营项目为儿童电动车、小挖掘机、蹦床。由乙方自行投资建设，乙方应向甲方交纳保证金100000元。在双方合作期间，乙方不得随意更换项目，甲方不得另招他人投资同类型的游乐项目；2、甲乙双方合同期限为10年，合同起始日自2016年4月5日至2026年4月4日，合同起租日期以甲方游乐场正式开园日期为准。3、甲方在乙方合同期内第二年开始抽取提成，甲方根据乙方营业额总收入抽取提成，比例为25%，每月结算一次。……。5、甲方供乙方使用的场地要做到“三通一平”即电通、路通、水通和场地平整，并确保在营业结束后乙方相关设备及场地安全。…… 7、(1)乙方在正常营业两年后，确系客观原因无法经营时，可提前三个月以书面形式提出退场申请，公司在乙方恢复土地原貌，退场后一个月内退还乙方所交纳经营保证金。……”。该合同签订后，原告赵玉玲向被告交纳了经营保证金100000元，并购置了相关游乐设施。2017年6月23日，富平县城市管理综合执法局以“中华郡游乐场”未取得任何建设的相关手续下发限期整改通知书，限2日内整改到位。另经本院现场勘查及庭审查明，“中华郡游乐场”商户除一户商户营业外，其他商户处于停业状态。   一审法院认为，原告赵玉玲与被告林战之间签订的联营合同系当事人的真实意思表示，应为有效合同。案涉合同在实际履行过程中，因 “中华郡游乐场”未取得相关行政审批手续，被停业整顿。经现场勘查，现“中华郡游乐场”所处环境已不能满足游乐商户正常营业需求，合同事实某某已不能履行，合同目的不能实现，故原告要求解除合同，返还保证金，本院予以支持。关于原告要求赔偿损失的诉请，因未提供有效证据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条五款、第一百一十条、《最高人民法院关于适用》第二十六条之规定，判决如下：一、解除原告赵玉玲与被告林战2016年4月5日签订的《联营合同》；二、被告林战于本判决生效后十日内返还原告赵玉玲经营保证金100000元；三、驳回原告赵玉玲的其他诉讼请求。案件受理费4260元，由被告林战承担2130元，原告赵玉玲承担2130元；保全费1520元由被告林战承担。   二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。二审期间，林战提供了会议纪要复印件、新闻网页复印件，证明营业场所用地合法，但该两份复印件真实性无法确认，也不能达到证明目的，应不予确认。   本院认为，本案争议焦点是：双方当事人是否应解除合同，以及林战是否应向赵玉玲支付保证金和赔偿损失。双方在履行合同过程中，由于政府限期整改，导致整个营业场所大部分出于停业状态，所以赵玉玲提出由于不能实现合同目的而解除合同的请求，应予支持。林战主张营业场所用地合法具备营业条件，不同意解除合同的理由，与客观事实不符，不予采信。关于保证金退还问题，因合同已经无法履行予以解除，林战收取的保证金应予退还。林战主张因其并未违约不应退还保证金的理由，没有法律依据，不予采信。赵玉玲主张林战应赔偿经济损失的请求，因其提供的证据真实性无法核实，且不能达到证明实际损失数额的证明目的，故不予支持。   综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   赵玉玲预交二审案件受理费2300元由其自行负担，林战预交二审案件受理费2300元由其自行负担。   本判决为终审判决。     审判长  马开运   审判员  杨    军   审判员  雷晓宁        二0一九年十月二十二日     书记员  孟丽君