云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0102民初5819号原告：北京挚朋广告有限责任公司昆明分公司，统一社会信用代码：91530102059478324F。营业场所：昆明市五华区人民西路182号8幢二楼201室。负责人：王永新，经理。委托诉讼代理人：朱民杰，北京挚朋广告有限责任公司昆明分公司职工，特别授权代理。委托诉讼代理人：张国洪，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明同众广告有限公司，统一社会信用代码：91530102582353745Q。住所地：云南省昆明市五华区茭菱路16号2单元401室。法定代表人：范志杰，总经理。委托诉讼代理人：秦华，昆明同众广告有限公司职工，一般诉讼代理。委托诉讼代理人：赵斌，云南隆云律师事务所律师，特别授权代理。原告北京挚朋广告有限责任公司昆明分公司（以下简称挚朋公司）与被告昆明同众广告有限公司（以下简称同众公司）广告合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告挚朋公司的委托诉讼代理人朱民杰、张国洪，被告同众广告的委托诉讼代理人赵斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告挚朋公司向本院提出诉讼请求：1、判决立即支付拖欠广告发布费用470670元，违约金56481元（2018年8月16日至2019年1月16日）及款清时止的违约金（按376.54元/天计算）；2、由被告承担律师费25000元；3、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：被告在2016年12月23日与原告签订《昆明公交车身平面媒体广告发布合同》、2017年与原告签订《昆明公交车身平面媒体广告发布合同》，约定了双方的权利义务，并于2017年12月、2018年2月签订补充协议。原告在合同签订后按照合同约定履行了合同义务，但被告至今没有履行完全付款义务，原告一直与被告协商相关的付款事宜，但被告采取各种理由，不予支付。原告认为，1、关于车辆调线部分，原告已提交了昆明公交集团有限公司出具的车辆调动情况证明，被告予以否认但没有提交相反证据予以证明。另外，双方合同第七条第3项没有被告不支付款项的约定，且双方在调线线路存在争议，被告没有与原告进行协商选择其他线路，而是延续着前述的线路，在此应当认为被告同意该线路的继续运营，其应当支付运营期间的费用；2、关于交易习惯，被告没有足够的证据支撑起交易习惯的成立。被告称原告没有全面履行合同义务，但没有提供任何的证据支持，不符合事实，更没有法律依据。被告同众公司辩称：1、原告未按合同要求向被告提供符合合同要求的服务；2、在2018年5月之后，因为原告公司内部组织机构、业务人员的调整，导致原告对被告提供服务严重不符合合同要求，产生了较高的调线率，且未按合同规定及交易习惯进行调线车辆的费用扣减结算；3、原告方存在重大违约，包括在合同期限未届满前联系被告的直接客户，要求直接客户与其签订合同，违反合同约定。被告认为，原告总分公司之间在合同履行期间进行业务调整和人员更迭，导致履行合同的能力严重不足，在长达4个半月的时间内对被告提出的调线问题及对账问题不予理会，不能提供符合合同约定的车辆线路，已构成违约。另外，原告补充证据公交公司情况说明、统计表和证据说明，属于跟原告有利害关系的第三人或原告单方出具，且统计表数据和被告车身照片等证据严重不一致，不能证实真实的调线情况，原告应承担不利的后果。再者，双方合同第七条第3款约定，调线10%以内视为正常，超出10%部分，原告应相应延长发布期，同时原告应承担因调线问题给被告造成的损失。同时，双方在此前合作中已形成交易惯例即原告对于相应周期内的调线问题予以费用扣减。特别提请注意，因为调线车辆对被告来说价值为零，但上述调线补偿方案是在双方合作顺畅，原告总体能保证提供服务的情况下，被告基于信任关系让步而形成的补偿方案，但本案诉争的4.5个月期间内，原告严重违约，且争夺被告直接客户，故应回到合同约定本身，应全额扣减相应63台车辆在4.5个月期限间的发布费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告挚朋公司与被告同众公司签订《昆明公交车身平面媒体广告发布合同》，约定同众公司委托挚朋公司在公交车辆车身平面广告位发布同众公司的广告，同时约定如遇公交公司调线情况，调线10%以内的视为正常。如超10%，被调线的车辆如能恢复挚朋公司给予同众公司相应延长发布期，如不能恢复双方协商后选择挚朋公司的其它线路进行延长发布期，同时挚朋公司应承担因调线给同众公司的损失。还约定同众公司逾期支付广告费用，应向挚朋公司支付未付款总金额每日万分之八的违约金。另外，挚朋公司与同众公司于2018年2月签订一份《补充协议》，约定：1、8米以上市区车辆费用按920元/辆/月结算，8米以下市区车辆费用按900元/辆/月结算，呈贡车辆费用按700元/辆/月结算；2、以上费用周期为2017年12月1日至2018年12月31日。庭审中原、被告双方一致认可在2018年8月15日至12月31日期间投入的车辆为199辆，同众公司共计支付广告费30万元。经本院组织原、被告双方核对，形成《车辆明细表一》、《车辆明细表二》、《车辆明细表三》。关于《车辆明细表一》，原、被告双方对该表中所列111辆车的广告费为432990元予以认可。关于《车辆明细表二》（62辆车），原、被告认可该表中所列车辆的单价，但被告认为该62辆车存在调线情况，不应当支付费用，该62辆车的单价如下：单价700元/辆/月的有9辆，单价900元/辆/月的有31辆，单价920元/辆/月的有22辆。关于《车辆明细表三》（26辆车），原告自认自编号为8612的车辆不收费，其主张的单价900元/辆/月的有10辆，单价920元/辆/月的有5辆，单价700元/辆/月的有10辆。被告则认为自编号8599、8600（线路均为184）为D级车（单价应为700元/车/月），其余24张车为E级车，按交易习惯不收费。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中被告主张62张调线车辆的广告费不应支付，对此本院认为，被告的该项主张与涉案《昆明公交车身平面媒体广告发布合同》关于调线的约定不符，故本院对于被告的该项主张不予采纳，同时确定被告应向原告支付《车辆明细表二》所列62辆车的广告费。需要说明的是，若被告认为因车辆调线给自己造成损失的，则其可另行主张权利；其次，原、被告双方于2018年2月签订的《补充协议》中对广告费的标准有明确的约定，该约定中并未区分BCDE级车辆，且被告在庭审中不能清楚表述车辆分级的标准，故本院对被告关于双方交易习惯为广告费按车辆级别定价的主张不予采纳，同时对原告在《车辆明细表三》中主张的车辆单价予以采纳。第三，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”经核算，《车辆明细表一》中所列111辆车的广告费为432990元。《车辆明细表二》中所列62辆车的广告费为244980元（700元/车/月×9张×4.5个月=28350元，900元/辆/月×31张×4.5个月=125550元，920元/辆/月×22张×4.5个月=91080元，28350元+125550元+91080元=244980元）。《车辆明细表三》中所列26辆车的广告费为92700元（900元/辆/月×10张×4.5个月=40500元，920元/辆/月×5张×4.5个月=20700元，700元/车/月×10张×4.5个月=31500元，40500元+20700元+31500元+0元=92700元），以上合计为770670元，扣除被告已支付的广告费30万元，被告尚应向原告支付广告费470670元；最后，被告前期已支付广告费30万元，剩余广告费因双方没有结算而未支付，其行为不构成违约，故本院对于原告要求被告支付违约金及律师费的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告昆明同众广告有限公司应在本判决书生效后十日内向原告北京挚朋广告有限责任公司昆明分公司支付广告费470670元；二、驳回原告北京挚朋广告有限责任公司昆明分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9322元，由原告北京挚朋广告有限责任公司昆明分公司负担1864元，由被告昆明同众广告有限公司负担7458元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长 吕 刚人民陪审员 肖 琳人民陪审员 鲁朝云二〇一九年十月四日书 记 员 俞雄艳桂绮堇