福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0902民初4212号 原告：袁丽梅，女，1963年9月3日出生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：谢岩福，福建名仕（宁德）律师事务所律师。 被告：宁德市天茂投资发展有限公司（以下简称天茂公司），住所地福建省宁德市东侨经济开发区支提路以南、国宝路以东、河道以北的仓库厂房第3、4、5层，统一社会信用代码91350901591721829Y。 法定代表人：杨东河，经理。 委托诉讼代理人：谢建军，福建之秀律师事务所律师。 原告袁丽梅与被告天茂公司租赁合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告袁丽梅委托诉讼代理人谢岩福、被告天茂公司委托诉讼代理人谢建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告袁丽梅向本院提出诉讼请求：判令被告天茂公司赔偿原告营业利润损失140352元（先按2016年度福建省文化产业职工工资标准，自2017年6月21日暂计至2019年6月20日，最终以评估机构估值为准，后续损失将按实际追加请求)；2、判令被告天茂公司赔偿原告9#102商铺装修损失20000元（以评估机构估值为准）；3、判令被告天茂公司赔偿原告丧失优先购买权损失6000元；4、判令被告天茂公司返还原告履约保证金1624元；退还原告2017年6月1日—8月31日租金1236元。事实和理由：2016年初，被告天茂公司的“天茂古玩街招商宣传车”经常到“宁德天泽文化古玩街”开展招商宣传，天茂公司原招商部毛延飞经理和刘江瑜主动找古玩商洽谈“天茂古玩街”招商事宜，阐明诉争该街区作为专业经营古玩业态规划区域，只招古玩、文玩经营商，申明该业态商铺属天茂自持状态出租，承诺合同期内绝不出售，租赁期限六年，先签订三年，并承诺在古玩街路口设指示牌、商铺人行道花圃空地配置地摊遮阳伞、规划1000㎡地摊交易区、200㎡展览馆、每周五至周日举办地摊集市等。2016年9月10日“古玩街”开街投入运营后，凭借古玩商家入驻营造的商业氛围及店铺装饰装修添附价值，天茂公司迫不及待偷偷将该区域已出租的36间1800㎡商铺销售一空，售价由原来每平方米9000元飙升至13000元,除快速回笼资金1620万元外还净增720万元。原告等古玩商要求其兑现承诺，天茂公司虽无心兑现但自知理亏又难以回避，重新规划北区负一层102间商铺作为置换，成立“宁德古玩文化城”，制定《宁德古玩文化城方案》委托“古玩街”承租的古玩商代为招商，因古玩商同心协力，提前实现招商预期，约定2017年4月20日签订合同，天茂公司却又以“现在商铺好卖”为由恶意中断合同签订。古玩商与其交涉，天茂公司不但不协商，还逼迫几个“不听话”古玩商撤销合同，却将腾出的商铺132和133号引进“特蓝蚝水产有限公司”，122、123、131号引进“辛巴酒庄”，121号引进“诺潮海参堂”，119号引进“中国交建”，109和110号引进“梦翼教育培训机构”，124和125号引进“油画培训班”，111和112号引进装饰公司等，造成“古玩街”近五分之二从事非古玩经营，开街半年“古玩街”就名存实亡。天茂公司的行为已严重违反《合同法》216条规定，造成承租在“古玩街”的承租户合同目的根本不能实现，因此，有的古玩商根据《合同法》第67条的规定行使先履行抗辩权，暂停预交租金，暂时中止合同履行。天茂公司2017年６月６日—７日对这些古玩商承租的商铺实施停水、停电，之后对原告承租的9#102及其他商铺如10#103、104、105、106、117、118、126、127号等从2017年６月２1日起实施停电甚至锁门至今，致使仅22个商户的“古玩街”三分之二处于经营非古玩类和停电、锁门状态，“古玩街”经营古玩氛围被破坏怠尽。租赁合同以双方恪守合同义务、持续配合为前提。被告天茂公司不但不履行合同义务还故意制造一系列商业摩擦，肆意破坏经营氛围、恶意摧毁原告等承租户的谋生基础。原告在行使先履行抗辩权的同时向天茂公司交付2017年6—8月租金，是为了缓和矛盾。而天茂公司在接受申请人交付租金的同时却从2017年6月21日开始至今对申请人承租的商铺实施停电，完全丧失基本的商业道德。综上所述，被告天茂公司自2017年６月21日对原告承租的9#102商铺实施停水、停电至今，致使原告根本无法经营，被告天茂公司的行为严重侵犯原告的经营权益，依法理应承担赔偿责任。为此，恳请贵院支持原告的诉讼请求为感！ 被告天茂公司辩称，一、天茂公司已于2017年对原告袁丽梅提起过租赁合同纠纷诉讼，袁丽梅在原审诉讼中以被告违约为抗辩理由，该案经一、二审及再审程序均驳回原告袁丽梅的抗辩，最终认定天茂公司在履行租赁合同过程中没有违约，违约方是袁丽梅，本案原告袁丽梅其在本案中提交的证据在2017年的诉讼中均已提交，但各级法院均不予采纳，现原告袁丽梅基于同一事实起诉被告，根据一事不再理的诉讼原则，被告认为应驳回原告的起诉。二、在原告与被告之间的租赁合同关系中，被告不存在违约事实。被告不存在原告诉状里所称违约事实，相反，违约方是原告，其拒不履行缴纳租金的义务，已构成根本性违约，关于这一事实的认定，详见（2017）闽0902民初2370号民事判决书、（2018）闽09民终879号民事判决书、（2019）闽民申771号民事裁定书。被告不存在损害原告优先购买权的事实。原告与被告签订的《商铺租赁合同》第20条明确约定原告放弃租赁房屋的优先购买权。原告不存在已交纳2017年6月至8月租金的事实。三、原告与被告签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，应予以遵守和履行，但原告拒不履行缴纳租金的义务已构成根本性违约，被告有权对原告采取停止电力供应等措施。1、《商铺租赁合同》第27.7条明确约定：本合同的谈判和签署是双方经过反复协商而一致确定的。这说明该合同是经过反诉原告与被告双方充分的协商，是双方真实意思的表示。关于本案中《商铺租赁合同》合法有效及应依约履行的事实，在（2017）闽0902民初2370号民事判决书、（2018）闽09民终879号民事判决书、（2019）闽民申771号民事裁定书都对此作出认定。2、《商铺租赁合同》第21.12条、21.13条、21.8条明确约定：除非本合同中有特别明确的约定，承租人不得以任何理由拒绝或拖延交纳或主张抵扣本合同项下的租金、服务费或水、电、燃气、热力等能源费用或其他应当由被告承担的费用；如双方在本合同履行中出现争议，则应当按照本合同项下争议解决办法予以处理。在按照争议解决办法处理期间，承租人仍应当继续履行本合同项下各项交费义务；如承租人迟延交纳本合同项下租金、服务费、能源费用或其他费用超过15日，经出租人催告仍拒不缴纳的，出租人可以对该房屋暂停部分或全部能源供应或管理服务，直至承租人履行相关付款义务为止。这几条约定，明确了原告缴纳租金是其应承担的先履行义务，不管什么情况，都应首先履行该义务，由于反诉原告拒不履行，因此被告有权行使抗辩权停止对原告的电力供应。3、在被告与龚承泽租赁合同纠纷系列案件中，福建省高院（2019）闽民申2075号民事裁定书第4页明确认定：“龚承泽未依约按时足额交纳租金且已逾30日，一、二审判决认定龚承泽已构成违约，认定事实清楚。天茂公司经催告后对案涉商铺实施停电、停水未违反合同约定”，由此可见，类似案件福建省高院已作出认定，应作为本案的定案依据。 原告围绕诉讼请求，被告围绕抗辩意见依法提交了证据，本院组织原、被告进行了质证，对原、被告无争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。 原、被告双方无争议的事实：2016年8月25日原被告于双方签订《租赁合同》，将被告坐落于宁德市天茂城市广场9号楼102商铺租赁给原告，租赁期限为2016年9月1日-2018年8月31日，双方在租赁合同的履行过程中引起纠纷，被告宁德市天茂投资发展有限公司以原告袁丽梅违约为由向宁德市蕉城区人民法院提出诉讼，本院作出在（2017）闽0902民初2370号民事判决书，原告对判决结果不服，向宁德市中级人民法院提出上诉，宁德市中级人民法院作出（2018）闽09民终879号民事判决书，原告又向省高院提出再审，后经福建省高院（2019）闽民申771号民事裁定书，确认驳回原告袁丽梅的再审申请，并维持原一二审的判决结果。原告又向宁德市检察院提出抗诉申请，宁德市检察院于2018年8月29日作出不监督申请决定书，现原告因被告违约造成其损失为由向本院提出诉讼。 原、被告双方争议的焦点是：一、被告是否构成违约；二、原告的诉讼请求是否予以支持及其金额是多少。 围绕上述争议焦点，本院予以查明、分析并认定如下： 原告为证明自己的主张，出示如下证据:1、原告身份证复印件，证明原告的身份信息。2、天茂公司在“古玩街”开街前制作、悬挂该区域的街牌（1张），证明诉争该区域为天茂公司规划的“古玩街”业态区域。3、天茂“古玩街”开街前几个月置放于古玩街路口的立式招商广告（1张），证明天茂公司招商前对“古玩街”市场定位明确，经营范围、招商对象具体。4、天茂公司2016年9月2日在宁德福房网发布题为“不负众望，天茂城市广场古玩街9月10日盛大开街”招商广告（1张），证明诉争该区域的经营范围和招商对象是具体明确的。5、古玩街地下通道、古玩街每间店铺粘贴“天茂城市广场古玩街”透明横条标识、天茂城市广场商业业态分布指示牌、天茂公司发布在房天下和福房网的商业业态分布图（4张），证明天茂公司这些行为自证诉争该区域业态就是“古玩街”。6、“古玩街”开街盛典实拍照片（1张），开街庆典主席台两边“收藏历史和鉴宝天下”展板上展示全部是经营古玩、文玩商铺名称，与合同双方当事人在缔约过程中对“古玩街”只能经营古玩、文玩达成合意的事实相互印证。7、天茂公司9月12日在福房网发布“宁德瞩目，天茂城市广场古玩街开街仪式盛大举行”宣传广告（1张），明确规划200㎡展览馆、1000㎡地摊交易区，每周五至周日组织古玩地摊交易，证明天茂公司自证“古玩街”招商时的承诺。8、古玩商委托人韩希与天茂公司原招商经理毛延飞通话录音光盘（1张），主要内容：原天茂公司招商经理毛延飞招商时，明确该区域是经营古玩业态区域，公司要保证合同期内专业经营古玩的稳定及天茂公司相关承诺。证明原招商时具体事项达成合意的事实。9、天茂公司停电内部工作函、报警回执（2张），证明天茂公司对袁丽梅所承租的商铺9＃102号，自2017年6月21日起至今均处于断电状态。10、《宁德市古玩文化城方案》（4张），证明翠屏路商业步行街的承租户要求其兑现承诺，天茂公司虽无心兑现但自知理亏又难以回避，重新规划北区负一层102间商铺作为置换，成立“宁德古玩文化城”，制定《宁德古玩文化城方案》委托包括袁丽梅在内的承租户代为招商，招商对象限定为古玩、文玩。说明天茂公司洞悉“古玩街”经营专业性和排他性。11、商铺租赁合同，第一，该合同属于格式条款；第二，众多条款属于“一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”条款，系无效条款；第三，合同附件5“放弃优先购买权的承诺函”，袁丽梅没有签字。第四，第二十五条通知地址为空白。12、天茂公司诉袁丽梅（案号2017闽0902民初2370）案件中，袁丽梅申请的证人蒋某、陈某1、陈某2的证言，可以证明天茂公司与袁丽梅的过程及承诺所承租的商铺所在的街区打造“古玩街”的事实。 被告质证认为，一、对证据一无异议，针对证据二“古玩街街牌”的质证意见，被告对该组证据的关联性有异议，这些指示牌只是路牌指引，是对原告等入住后已形成的商业群落作标明，以方便消费者购物，此举有利原告的商业经营。该组证据不能待证原告的主张，不能证明被告有承诺该条古玩街的每一间店铺必须经营古玩的事实。二、针对证据三“立式宣传展板”，被告对该证据的真实性、关联性有异议，真实性来说，不知道原告是拍摄于何处，何人、何时拍摄，真实性无法印证；关联性上，该展板即使存在，在该展板照片上标明了古玩街的经营范围包含艺术品收藏、根雕艺术、钱币、字画收藏等多种经营形式，甚至还有油画艺术，唯独没有提及古玩经营，这进一步证明原告所谓的“承诺专业经营古玩业态”的陈述是子虚乌有的。更重要的是：该展板即使存在也只是商业广告宣传，只构成合同法上的邀约邀请。三、针对证据四“宁德福房网”的新闻报道，被告对该组证据的真实性、关联性有异议，从真实性来说，该组证据系原告方提供，内容是否存在或与网上一致，无法确定。从关联性来说，其内容也只是一个叫“宁德福房网”的新闻报道，并没有经过被告的确认和同意，不能视为是被告在宣传资料上的承诺，同时该新闻也只是说古玩街是一个综合性文化市场，不能证明被告有承诺该条古玩街的每一间店铺必须经营古玩的事实。更何况，在该网站作出网络宣传这天，被告与原告早已签订了租赁合同且上诉人已实际入住，不构成系被告对原告的承诺。四、证据五“横条标识、指示牌、分布图”，对“横条标识、指示牌”关联性有异议，指示牌、横条标识只是路牌指引，是对已形成的商业群落作标明，以方便消费者购物，此举有利原告的商业经营，该组证据不能待证上诉人的主张，不能证明被上诉人有承诺该条古玩街的每一间店铺必须经营古玩的事实。对“分布图”的真实性和关联性有异议，具体质证意见与证据三一致。五、证据六“开街照片”，对该组证据的关联性有异议，从关联性来说，在开街宣传这天，被告与原告已签订了租赁合同且原告已实际入住，被告作此宣传只是出于繁荣市场、招引消费者到天茂广场购物消费之目的，这是为包括原告在内各个商家的利益出发而举行的宣传活动，不构成系被告在宣传材料上的对原告的承诺；同时，该组证据只能证明被告只存在着将艺术品收藏、根雕艺术、钱币字画收藏等一些文化类的商业业态集中在本案讼争区域经营，同时为了方便消费者购物和品牌展示而将该区域定名为“古玩街”。这并不意味着被告承诺该讼争区域的每一间店面必须经营古玩店。六、证据七“宁德福房网的网络宣传”的质证意见：被告对该组证据的真实性、关联性有异议，从真实性来说，该组证据系原告方提供，内容是否存在或与网上一致，无法确定。从关联性来说，其内容也只是一个叫“宁德福房网”的新闻报道，并没有经过被告的确认和同意，不能视为是被告在宣传资料上的承诺，也不能证明被告有承诺该条古玩街的每一间店铺必须经营古玩的事实。在该网站作出网络宣传这天，被告与原告已签订了租赁合同且原告已实际入住，不构成系被告在宣传材料上的对原告的承诺。七、证据八“通话录音”，被告对该组证据的真实性、关联性有异议。从真实性来来说，该组证据的对话双方的身份无法确定，内容含糊不清，书面的对话记录与原始录音内容、语境不一致，对话的日期无法确定；从关联性来说，该组证据里所谓的被告的人员在对话中并没有对需待证的事实作出肯定性的回答，全部都是对方在自说自话，另外，该组证据的发问方是谁？交涉的又是那一间店铺都无法确定，根本不能作为本案证据使用。八、证据九“内部工作函、报警回执”，内部工作函从关联性上可以印证原告经多次催缴仍未按合同规定缴纳租金；报警回执与本案没有关联性。九、证据十“宁德市古玩城方案”，被告对该证据的真实性、关联性有异议。真实性来说，该组证据表面上看只是一个叫宁德市古玩文化城的机构出具的，甚至落款连公章都没有，根本没有得到被告的认可和同意。从关联性来说，该证据与本案没有任何关联。十、证据十二：“租赁合同”，对关联性有异议，不能待证被告的主张。本案的租赁合同已经生效判决认定为合法有效，被告应当遵守；租赁合同虽然在第25.1条中约定的联系地址为没有填写，但第25.3条明确约定：租赁房屋是有被告的有效通知地址；原告还有权将通知张贴于租赁房屋门窗或墙面上，即视为送达。关于合同附件5“放弃优先购买权承诺函”未填写的问题，被告认为:放弃优先购买权已在合同第20条作了明确约定，无需再以附件的方式约定。 被告为支持自己的抗辩意见，出示如下证据:一、建设规划许可证、预售证，证明天茂公司主体资格。二、《商铺租赁合同（9#-102）》，证明原被告之间存在合法有效的商铺租赁合同法律关系，双方约定了租赁标的为位于天茂城市广场一层9#-102号商铺及租金支付方式、时间、违约责任，被告有权在原告袁丽梅违约的情况下采取停电等措施并解除租赁合同。三、《通知函》、快递、短信截图、照片，证明原告袁丽梅并未按照合同约定向被告缴纳租金，被告通过多种方式向原告催缴并主张权利，原告置之不理。四、（2017）闽0902民初2370号民事判决书及本案原告袁丽梅的证据清单、（2018）闽09民终879号民事判决书、（2019）闽民申771号民事裁定书、《不支持监督申请决定书》，证明：1、原告袁丽梅因拒不缴纳租金，被告已于2017年针对原告袁丽梅提起过租赁合同纠纷诉讼，其在本案中提交的证据在2017年的诉讼中均已提交，但各级法院均不予采纳，该案经一、二审、再审、检察院监督审查等程序均驳回原告袁丽梅的抗辩，并认定原告违约，被告有权解除合同和追缴租金，并有权对原告采取断电等措施。2、本案原告袁丽梅主张本案被告天茂公司合同违约没有事实依据。3、双方签订的《商铺租赁合同》合法有效，被告袁丽梅应履行缴纳租金的义务。 原告质证认为，对证据一、建设规划许可证、预售证，对其真实性没有异议。对证据二《商铺租赁合同》，对真实性部分有异议，对合法性有异议。第一，大部分条款属于格式条款，天茂公司做为开发商，具有强大的资源和市场优势，聘用专业律师撰写合同文本，原告系个体工商户，不仅文化水平不高，而且法律意识缺乏，也没有条件和能力改变合同条款，更主要的是信任天茂公司的欺诈宣传，因此，订立合同时天茂公司根本未与原告协商；第二，合同中的4.1；6.3；6.4；6.5；6.6；7.1；7.2；7.3；7.5;；10.2；10.3；11.4；11.5；13.2；13.3；14.5；15.1；15.2；15.6；16.5；17.1；17.2；第十八条；第二十条；第二十一条；23.6；23.7；23.9；27.1；27.2；27.3；27.4；27,6；27.7等条款属于“一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”条款，根据《合同法》第40条之规定，属于无效条款；第三，根据《合同法》第39条第一款的规定，提供格式条款的天茂公司应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但该合同文本不能证明天茂公司已经尽到说明义务，如合同中附件5“放弃优先购买权的承诺函”，袁丽梅没有签字，表明不同意放弃该权利，与合同文本第二十条矛盾；第四，不能证明被告的待证事实。对证据三通知函、短信截图、照片，对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，也不能证明原告的待证事实。（1）通知函，第一，是否系载明的时间内作出无法判断；第二，没有办法判断是否送达原告，因此与本案无关联性。（2）短信截图，第一，该截图没有全图，不能反映系谁发的；且也不能证明是否已经发出；第二，不能证明原告收到该短信。（3）照片，第一，不能反映拍照时间，也不能反映张贴时间；第二，天茂公司采取断电措施，原告无法在租赁商铺居住，天茂公司的张贴行为不能证明已经送达原告。对证据四蕉城区法院、宁德中院的民事判决书，福建省高院民事裁定书，对三份法律文书的形式要件和关联性没有异议，但对真实性和合法性有异议。蕉城区法院的民事判决书存在错误表现在：第一，在认定事实部分，通篇引用合同条款，而没有对合同条款的性质和法律效力作出认定；第二，没有对每份证据进行分析认定，而是笼统的列举；同时，对袁丽梅一方申请的证人所作的证言，作出没有关联性的认定和不予审查是完全错误的；第三，对内部工作联络函、报警回执等由天茂公司一方持有的原件，天茂公司否认的情况下没有责令其提供，而是采用不予采纳，完全偏袒天茂公司。第四，在适用合同条款上引用合同文本21.6解除合同，完全错误，而在同样的案件中，如蒋某（案号2017闽0902民初1442号）、张健（案号2017闽0902民初1444号）作为原告诉天茂公司要求解除合同，同一个法官、同一个法院却做出不予解除合同的判决宁德中院的民事判决书和福建省高院民事裁定书同样存在上述错误。对证据五缴纳租金收据，对真实性没有异议，可以证明原告交纳了的租金的数额和时间，但不能证明原告的待证事实。 以上证据经审查，围绕本案的争议焦点，本院认为： 一、被告是否造成违约。 原告出示证据1-12证明被告违约，在庭审中，原告明确表示其诉讼请求1-4是基于被告的违约行为产生的诉讼。但原告出示的证据均于宁德市蕉城区人民法院作出在（2017）闽0902民初2370号民事判决书、宁德市中级人民法院作出（2018）闽09民终879号民事判决书、福建省高院（2019）闽民申771号民事裁定书中予以了出示。宁德市蕉城区人民法院、宁德市中级法院两份判决及福建省高级法院的民事裁定书均确认被告未违约，原告违约。该两份判决书及福建省高级法院的民事裁定书均已发生法律效力，为生效的判决文书。在无新证据的情形下，应作为认定事实的依据，且原告诉讼请求均认为基于被告违约所致，故原告的主张被告违约的主张本院不予支持。另原告认为被告的“放弃优先购买权”的承诺损害了原告的权利，本院认为，原、被告双方签订租赁合同时，已于合同第20条中作了明确约定，该约定为合同双方的真实意思表示，合法有效，对于原告认为其在附件上未签字，不足以证明其已放弃优先购买权的观点，本院亦不予支持。 二、原告的诉讼请求是否予以支持及其金额是多少。 经上述论述，本院已认定原告是基于被告违约而产生诉讼，但经三级法院认定被告未违约，而是原告违约，原告的诉讼请求已丧失基础，故本院对原告的诉讼请求不予支持，对原告要求损失鉴定的申请亦不予支持。 综上所述，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告以被告违约为由向本院提起诉讼，要求被告赔偿因被告违约产生的损失，但经宁德市蕉城区人民法院、宁德市中级法院及福建省高级法院生效的法律文书确认，被告未违约，而是原告违约，原告出示的证据均于生效法律文书中确认无法证明被告有存在违约，在该案审理中原告未有新的证据可证明被告违约的事实，故对原告要求诉讼请求，本院不予支持。据此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 驳回原告袁丽梅的诉讼请求。 案件受理费3685元，减半收取1842元，由原告袁丽梅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。(上诉案件受理费交纳办法：到本院诉讼服务中心领取《福建省政府非税收入缴款通知书（诉讼费专用）》，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理。) 审判员  陈伏棉 二〇一九年十月二十二日 书记员  彭小琴 附相关法律条文： 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。