广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1649号 上诉人（原审原告）：广西驰程汽车运输有限责任公司，住所地广西百色市右江区城北一路29号。统一社会信用代码：91451000200610583B。 法定代表人：谢宝宁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：洪耀中，广西纵华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄初恒，男，1977年9月14日出生，壮族，住百色市右江区。 委托诉讼代理人：林春梅，广西鹅城律师事务所律师。 上诉人广西驰程汽车运输有限责任公司（以下简称“驰程运输公司”）因与被上诉人黄初恒劳动争议一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2019年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人驰程运输公司的委托诉讼代理人洪耀忠，被上诉人黄初恒及其委托诉讼代理人林春梅，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 驰程运输公司上诉请求：请求百色市中级人民法院依法撤销百色市右江区人民法院做出的（2019）桂1002民初52号民事判决，不予支持黄初恒的各项请求，即：上诉人不予支付黄初恒的经济赔偿金4430.8元、失业保险赔偿金8064元，共计12494.8元，及不予支持补缴黄初恒的社会保险费。事实与理由：上诉人认为一审判决认定本案事实不清，证据不足，适用法律不当，导致做出的判决错误，为此，请求二审法院纠正。双方签订的《非全日制用工劳动合同》期满后，2017年8月至2018年7月20日的用工关系仍为非全日制用工关系。理由如下：首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第76条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持”之规定，一审法院认定的“每日工作为6小时”是根据黄初恒的单方陈述，是孤证，只有本人自己的陈述而不能向法庭提出相关的证据证实，那么，根据上述法律规定，面对黄初恒的单方主张每日工作6小时应当依法不予支持，然而一审法院却判决支持，显然不合法，没有法律依据，为此，请求二审法院纠正；其次，根据上述法律规定的第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人为证明黄初恒用工关系为非全日制关系，并向法庭提交黄初恒2017年8月至2018年7月间的考勤表，这些考勤表内容为告之黄初恒每日工作时间为4小时，每周工作时间累计不得超过二十四小时，且每张考勤表都有黄初恒本人亲自确认之后签名（详见“考勤表”），同时，在庭审中黄初恒本人亦确认签名的真实性，这些有黄初恒本人签字确认的考勤记录的证据一审法院没有理由不采信。对此，也不做任何评判，只是故意回避，避而不认，这些明显合法有效真实的证据却不能得到采信，显然存在依法不公的情形，难道经黄初恒本人确认签字的考勤记录的证明力不大于其本人的“每日工作6小时”的单方陈述？为此，请求二审法院纠正；再次，从工资发放表上看，黄初恒本人提供给一审法庭并非是按月为周期发放，有周期为半个月左右，有一个月分三次不同情形发放，根本找不出是按月为周期发放，这些显然看出黄初恒的工资支付周期绝不是按月发放，而是以小时计酬为主发放的，一审法院认定缺乏证据。 综上所述，上诉人认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案黄初恒的考勤记录表、内容、均明确是以每天四小时，每周二十四小时的用工形式，结合发放的工资时间周期均为半个月左右，有些在当月分几次发放，说明是按小时计酬发放，而不是按月发放的周期。因此，黄初恒的用工明显属于非全日制用工。根据《劳动合同法》第六十九条第一款规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，黄初恒无权要求上诉人承担未签劳动合同的责任。显然一审法院判决存在定性错误，适用法律不当。为此，请求二审法院纠正。 黄初恒辩称，一、上诉人的上诉请求没有事实和法律依据；二、一审提交的证据显示，从2017年10月至2018年4月，被上诉人每天的上班时间是六小时而非四小时。综上，上诉人的上诉请求不成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 驰程运输公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销百色市劳动人事争议仲裁委员会作出的百劳人仲案字(2018)第69号仲裁裁决；2.对被告黄初恒的各项申请请求不予支持；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告黄初恒于2014年8月1日以非全日制用工的形式到原告公司从事快递物流装卸工作，原、被告之间签订了《非全日制用工劳动合同书》，合同约定用工期限为2014年8月至2017年7月31日，约定的劳动报酬为每十日为周期发放一次，合同期满后，原、被告双方未继续签订劳动合同，也未就劳动关系进行口头约定，被告继续在原告处工作，工作形式不变，劳动报酬为按周期发放。2018年7月20日，原告以电话通知的形式告知被告黄初恒解除劳动关系，在解除劳动关系之前近12个月的平均工资为2215.40元。2014年8月至被告黄初恒被解除劳动关系期间，原告未为被告办理社会保险。因发生劳动争议，被告黄初恒向百色市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，百色市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月28日作出《仲裁裁决书》（百劳人仲字﹝2018﹞第69号），原告广西驰程汽车运输有限责任公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.双方是否存在全日制用工劳动关系；2.原告应否支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金。关于被告黄初恒是否为全日制用工的问题。经该院查明，双方当事人存在两个不同用工劳动关系的阶段，第一阶段是原、被告双方签订的《非全日制用工劳动合同书》约定的用工期间（2014年8月至2017年7月31日），被告黄初恒的工作形式、工作时间、工资支付形式都符合非全日制用工情形，应认定为非全日制用工。第二阶段（2017年8月至2018年7月20）是在双方签订的《非全日制用工劳动合同书》期满后，原、被告之间没有再签订书面劳动合同，被告黄初恒继续在原告单位工作，每日工作时间为6小时，工资为按月发放，上述用工情形符合全日制用工的特征，应认定被告黄初恒在2017年8月至2018年7月20日期间存在事实上的全日制用工劳动关系。关于原告是否应支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金的问题。在原、被告双方签订《非全日制用工劳动合同书》期间（2014年8月至2017年7月31日），因合同期限届满，根据《劳动合同法》第七十一条的规定，原告不予支付此期间的经济补偿金或赔偿金依法有据，应予支持。但2017年8月1日至2018年7月20日期间双方已经存在事实上的全日制用工的劳动关系，原告在未依法提前通知被告的情况下，于2018年7月20日以电话通知的形式通知解除劳动合同，已经违反劳动合同法，应当支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条和第八十七条规定，原告应向被告支付1个月工资的2倍作为经济赔偿金，即4430.80元（2215.40元×1个月×2倍）。关于被告在申请裁决时提出请求原告为被告办理缴纳2014年11月至2018年7月社会保险费问题，在双方非全日制用工劳动关系存续期间，根据《社会保险法》第十条第二款、第二十三条第二款和《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干用工问题的意见》（劳社部发﹝2003﹞12号）的相关规定，均未对非全日制用工参加基本养老保险、基本医疗保险作出强制性规定，亦未对非全日制用工的失业保险和生育保险作出规定。因此，对被告请求原告补缴2014年8月至2017年7月31日期间的社会保险的主张，该院不予支持；从2017年8月1日起，双方建立全日制用工劳动关系后，根据《劳动法》第七十二条、《社会保险法》第四条、第十条、第二十三条的规定，原告应当为被告按时足额缴纳医疗保险费和养老保险费，因此，原告应当为被告补缴2017年8月至2018年7月期间的医疗保险费和养老保险费。具体补缴数额以其所属社会保险经办机构核算为准，补缴数额中用人单位应缴部分由原告负担，个人应缴部分由被告负担。关于被告请求失业赔偿金的问题，根据《劳动法》第七十二条、《社会保险法》第四十四条规定，双方建立劳动关系后，原告应当依法为被告按月足额缴纳失业保险费。由于原告未按规定缴纳失业保险费，致使被告失业后无法享受失业保险待遇的，原告应当承担赔偿责任。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条第一款、第三十六条、《广西壮族自治区人民政府关于调整全区职工最低工资标准的通知》（桂政发﹝2018﹞6号）和《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发﹝2017﹞80号）的规定，原告应当支付被告失业赔偿金8064元（1680元×80%×3个月×2倍）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条、第四十四条第一款第一项、第四十七条、第四十八条、第六十八条、第七十一条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告广西驰程汽车运输有限责任公司的诉讼请求；二、原告广西驰程汽车运输有限责任公司向被告黄初恒支付经济赔偿金4430.80元、失业保险赔偿金8064元，共计12494.80元；三、原告广西驰程汽车运输有限责任公司应在本判决生效之日起十五日内为被告补缴2017年8月至2018年7月期间的社会保险费，具体补缴数额以社会保险经办机构核算为准，补缴数额中用人单位应缴部分由原告负担，个人应缴部分由被告负担。案件受理10元，减半收取5元，由原告广西驰程汽车运输有限责任公司负担。 二审期间，当事人均无新证据材料向本院提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人对被上诉人每天工作的时长有异议。上诉人认为被上诉人每天的工作时间为四个小时。被上诉人认为其每天工作的时间为六小时。本院认为，上诉人为证实其主张，一审提交了29张《广西驰程汽车运输有限责任公司非全日制员工考勤记录表》，记录了被上诉人2017年8月至2018年7月在上诉人处工作的考勤情况，每10天为一张表，均经被上诉人签字确认，上述表格同时备注“平均每日工作时间不超4小时，每周工作时间累计不超过24小时。”被上诉人为证实其主张，二审中申请证人李某出庭作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”故对上诉人主张被上诉人每天的工作时间为4小时的事实予以确认。综上，一审判决认定被上诉人每天的工作时间为6小时有误，除此之外，一审判决查明本案其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：2017年8月1日至2018年7月20日期间，上诉人与被上诉人之间存在全日制劳动关系还是非全日制劳动关系。本院认为，2017年8月1日至2018年7月20日期间上诉人与被上诉人之间存在非全日制劳动关系。理由如下：首先，本案上诉人与被上诉人2014年8月1日签订了《非全日制用工劳动合同书》，约定自2014年8月1日起至2017年7月31日止，被上诉人在上诉人处以非全日制用工形式从事快递物流装卸工作。合同到期后，双方未再签订书面合同，被上诉人继续在上诉人处从事原工作。其次，如前所述，被上诉人在上诉人处工作期间每天的工作时间为4小时。再次，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”综上，根据上述法律的规定及本案查明的事实，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误，适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，广西驰程汽车运输有限责任公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，判决如下： 一、撤销色市右江区人民法院（2019）桂1002民初52号民事判决； 二、上诉人广西驰程汽车运输有限责任公司不支付被上诉人黄初恒经济赔偿金4430.80元、失业保险赔偿金8064元； 三、上诉人广西驰程汽车运输有限责任公司不补缴被上诉人黄初恒2017年8月至2018年7月期间的社会保险费。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元由被上诉人黄初恒负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  马崧翔 审判员  何双安 二〇一九年十月二十一日 书记员  郭中慧