上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0116刑初1300号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告单位上海金山工业品交易市场经营管理有限公司，住所地上海市金山工业区。诉讼代表人袁某，男，1979年12月27日生。辩护人夏峰，上海前京律师事务所律师。被告人李某，男，1955年7月22日生，汉族，户籍地上海市普陀区，住上海市普陀区。辩护人程诤、黄冬红，上海市郑传本律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检二部刑诉〔2018〕110号起诉书指控被告单位上海金山工业品交易市场经营管理有限公司犯非法经营罪、被告人李某犯非法经营罪、职务侵占罪，于2018年11月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员夏某某、许某出庭支持公诉，被告单位上海金山工业品交易市场经营管理有限公司诉讼代表人袁某、被告人李某及辩护人夏峰、程诤、黄冬红到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查，本案延期审理二次。现已审理终结。公诉机关指控：一、非法经营事实2015年1月15日，上海金山工业品交易市场经营管理有限公司(以下简称金山工业品公司)注册成立，被告人李某担任法定代表人、董事长兼总经理，全面负责公司工作。金山工业品公司成立后，在未经国家主管机关批准的情况下，委托上海金欢信息技术有限公司(以下简称金欢公司)开发“金山云微盘”交易软件，并植入购自彭博资讯(北京)有限公司上海分公司的白银(XAG)和原油期货(CrudeOilFutures)实时数据，分别改名为“工业银”和“工业油”后，擅自开展非法期货交易活动。为了拓展业务，金山工业品公司与上海拓菊投资管理有限公司(以下简称拓菊公司)等多家公司签订合作协议，约定由拓菊公司等“会员单位”吸引客户至“金山云微盘”投资交易。金山工业品公司在客户交易过程中收取手续费、递延费等，并与“会员单位”按照比例分成。“会员单位”在交易过程中充当客户的对手盘，自负盈亏。2015年5月15日至2017年5月31日间，金山工业品公司的入金金额合计为人民币(下同)12.09亿余元，出金金额合计为5.17亿余元，手续费合计6.17亿余元，递延费合计2,619万余元。高额手续费和递延费导致绝大部分客户亏损。二、职务侵占事实2016年8月至2017年4月间，被告人李某利用担任金山工业品公司法定代表人、董事长、总经理的职务便利，先后多次以客户出金的名义，将公司资金合计4,649万余元转入其实际控制的佘某某个人账户予以侵占。具体情况如下：1、2016年8月9日至2017年5月19日间，被告人李某通过佘某某账户分别向其本人的三个银行账户转入合计3,220万余元。2、2016年8月31日至2017年5月16日间，被告人李某通过佘某某账户先后多次向吴洁敏个人银行账户转入合计700万元。3、2017年7月3日，被告人李某通过佘某某账户向陆某某个人银行账户转入319万余元。4、2016年8月23日至10月18日间，被告人李某通过佘某某账户先后多次向赵奇玮个人银行账户转入合计260万元。5、2016年8月23日、11月25日，被告人李某通过佘某某账户先后两次向李钢个人银行账户转入合计150万元。为证明上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了被告人李5的以往供述，证人陈某1、孙某1、陆某某、黄某某、杨某某、叶某某、牛某某、孙某2、曾某、张某某、陈2、方某、NGMAGGLE、郭某某、朱某某、唐某、佘某某、李钢、赵奇玮、吴洁敏、李某4、罗某某、莫某某、宫某的证言，证人梅某某的证言及其提供的股权转让合同，证人吴某的证言及提供的上海杭州湾北岸电子商务产业发展有限公司关于转让金山工业品公司股权事项的情况说明，证人李1的证言及提供的白银订购协议、产品供货合同，证人李某2的证言及其提供的房屋产权归属协议书，证人李某3的证言及其提供的上海市商品房预售合同、银行支付凭证，公安机关调取的上海金山工业品交易市场可行性报告、交易市场评估意见表、金山区人民政府办公室抄告单、金山工业品公司档案机读材料等相关材料、云微盘综合类会员协议书、补充协议、上海市金山区经济委员会关于“现代化工业品贸易服务平台”的复函、上海市经济和信息化委员会生产性服务业处文件、云微盘交易系统技术服务合同等文件材料、“金山云微盘”界面复原截图、白银、原油分时复原截图、拓菊公司工商登记资料、金山工业品公司与彭博有限合伙企业签订的合同、关于上海金山工业品交易市场拟报备上海市商务委员会、金融服务办公室的申请、金山工业品公司文档、金山工业品公司会议纪要、金山工业区管理委员会工作专报、中共上海市金山区委政法委员会信访维稳专题会议会议纪要、金山区信访办会议纪要材料、上海金山工业品交易市场关于金山工业品交易市场自查自纠报告、上海金山工业品交易市场整改报告、会员单位目录、电子数据、相关银行账户交易明细清单、肖广昶出入境信息、户籍资料、出具的关于商请协助认定“金山云微盘”交易活动是否构成期货交易活动的函、现场勘查工作记录、远程勘验工作记录、搜查笔录、搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书、查封笔录、查封决定书、查封清单及回执、工作情况、受案、立案材料、侦破经过、资金流向图，被告人李某、证人孙某1签字确认的手机截图，证人曾某签字确认的“金山云微盘”会员单位清单，证人陆某某签字确认的表单，投资人王世辉等人信访件，彭博资讯(北京)有限公司上海分公司的回函，本区经济委员会出具的情况说明，中国证券监督管理委员会上海监管局关于“金山云微盘”交易活动性质认定意见的复函，上海司法会计中心有限公司关于金山工业品公司客户交易情况的司法会计鉴定意见书等证据，并当庭讯问了被告单位诉讼代表人、被告人李5，从而认为，被告单位上海金山工业品交易市场经营管理有限公司的行为应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系情节特别严重，被告人李5的行为应当以非法经营罪(情节特别严重)、职务侵占罪(数额巨大)追究其刑事责任，并应数罪并罚。提请本院依法审判。被告单位表示不清楚起诉指控事实。被告人李某辩称：1、“金山云微盘”的交易活动不属非法期货交易活动，而是现货延期交易，指控入金金额12亿余元不准确。2、金山工业品公司的交易模式是由有关部门决定引进并进行招商，并在有关部门指导下开展工作，清理整顿工作也得到有关部门认可。3、特别会员单位确实存在，公诉机关指控其职务侵占不实，其只是代为保管特别会员单位资金并进行增值投资等。深圳金融电子结算中心有限公司的肖总给了其20万元保证金成为特别会员单位，因该公司不能公开为民企担保，希望由其他单位出面，就由赵奇玮的公司签订合同，实际由肖总的团队在操作，并由其本人与肖总对接。被告单位的辩护人认为：一、本案被告单位不构成非法经营罪。被告单位经依法批准可以从事电子商务经营活动，其设立“金山云微盘”经过市区两级政府主管部门同意，并未违反法律规定。“金山云微盘”交易模式不符合期货交易的特征，不符合期货合约的构成要件。中国证券监督管理委员会上海监管局的意见违反了相关规定，不应被采信。本案是行政犯，被告人李5多次联系市区两级机关，并被告知不需要相关程序，被告人李5并没有违法性认识。被告人李5从整顿开始时才有违法性认识，在这个时间之前，被告单位和被告人均不具备违法性认识，不构成非法经营罪。二、本案如果认定被告单位构成非法经营罪，则非法经营数额不是起诉指控金额。本案认定非法经营数额应为8,000余万元，违法所得应为4,000余万元。被告单位和被告人李某应该以自首认定。被告单位采取措施，避免引发事件扩大，结束了“金山云微盘”的运营，并没有对社会造成很大影响。公安机关查封、扣押了被告单位及被告人李某的账户。本案的社会危害性应该依据本案的情况进行认定，不应认定情节特别严重。为证实上述主张，被告单位的辩护人当庭宣读、出示了交易市场评估意见表，上海市经济和信息化委员会的函，本区关于现代化工业品贸易服务平台的复函，股权结构图，特别类会员协议书，银行流水凭单，本区通知文件，清整联办文件，清理整顿各类交易场所部际联席会议工作简报等证据。被告人李某的辩护人认为：一、公诉机关指控被告单位及被告人的行为构成非法经营罪事实不清，证据不足。第一，被告单位及被告人缺乏实施非法经营犯罪活动的主观故意。1、被告单位系本区引进的投资项目，从立项开始，直至公司设立、确定现货延期交易模式、建设“金山云微盘”交易平台、开展现货延期交易经营活动等均得到有关部门支持；2、被告单位在开展经营活动时，为确保交易活动的合法性，已进行了审慎的调研和交易规则设置工作；3、被告单位在开展经营活动时，未以欺诈、胁迫等手段，实施扰乱金融秩序、侵害投资者合法权益的违法行为。第二，从犯罪客观方面构成要件来看，公诉机关提供的证据不足以证明被告单位及被告人未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务。1、中国证券监督管理委员会上海监管局关于“金山云微盘”交易活动性质认定意见的复函依法不应成为认定本案事实的依据，该复函不属于法定的证据范围，也并非正式认定意见，不具备合法性；2、被告单位的交易行为不符合期货交易的三项法律特征，依法不应认定为从事非法期货交易。第三，被告单位的行为具备历史合理性，且未造成重大社会影响，不应认定其构成非法经营罪。二、公诉机关指控被告人的行为构成职务侵占罪证据不足，缺乏法律依据。第一，被告人不具备非法占有被告单位资金的犯罪故意。1、被告人通过佘某某账户转入其个人账户、吴洁敏账户的资金系被告单位隐名特别类会员单位深圳金融电子结算中心有限公司(对应显名特别类会员单位为上海理玮贸易有限公司)的交易担保及增值收益，由被告单位代为保管并进行增值理财；2、通过佘某某账户转入陆某某账户的资金系陆向被告单位的借款；3、通过佘某某账户转入赵奇玮、李钢的资金是支付二人作为上海京中金融信息服务有限公司股东的红利；4、被告单位其他股东已将股权转让给上海京中金融信息服务有限公司，被告人为该公司的大股东及实际控制人，其自然人与被告单位法人人格、财产发生混同，被告人不应对支配、使用混同财产行为承担职务侵占罪责任。经审理查明：一、非法经营事实2014年，上海杭州湾北岸电子商务产业发展有限公司(以下简称杭州湾北岸公司)等单位向本区政府相关部门申请设立上海金山工业品交易市场，交易对象主要包括各类工业产品和工业原料。2015年1月5日，本区同意设立上海金山工业品交易市场，市场经营业态为电子商务，经营范围为工业原材料及成品。同月15日，上海金山工业品交易市场的运营单位金山工业品公司注册成立，该公司股东、发起人为杭州湾北岸公司、上海京中金融信息服务有限公司(以下简称京中公司)、上海上沃实业有限公司(以下简称上沃公司)，公司经营范围为电子商务等。被告人李某担任公司法定代表人、董事长兼总经理，全面负责公司工作。金山工业品公司成立后，在未经国家主管机关批准的情况下，委托金欢公司开发“金山云微盘”交易软件，并植入购自彭博有限合伙企业的白银和原油期货实时数据，分别改名为“工业银”和“工业油”后，擅自开展非法期货交易活动。为了拓展业务，金山工业品公司与拓菊公司等多家公司签订合作协议，约定由拓菊公司等“会员单位”吸引客户至“金山云微盘”投资交易。金山工业品公司在客户交易过程中收取手续费、递延费等，并与“会员单位”按照比例分成。“会员单位”在交易过程中充当客户的对手盘，自负盈亏。2015年5月至2017年5月期间，金山工业品公司的入金金额合计12亿余元，出金金额合计5亿余元，手续费合计6亿余元，递延费合计0.2亿余元。高额手续费和递延费导致绝大部分客户亏损。上述事实有以下证据所证实：1、证人吴某、陈某1的证言，证实：吴某为杭州湾北岸公司董事长，陈某1为公司董事，该公司平时主要从事产业招商引资，招来的企业注册在金山工业区。金山工业品公司是杭州湾北岸公司、京中公司、上沃公司三家公司出资成立，吴某、陈某1属于杭州湾北岸公司的派出董事，被告人李5为金山工业品公司的董事长、总经理。金山工业品公司在成立时说的是从事工业品现货交易，但成立之后吴某没有参与管理，具体经营内容不清楚。吴某曾派人想与被告人李5谈公司的商业模式，但李5没有理会，并不提供会计资料。金山工业品公司成立后分过红，杭州湾北岸公司得到分红210万元。金山工业品公司只有区级批文同意成立交易市场，但交易中心需要经过省市级批准。2、证人梅某某的证言，证实：梅某某为上沃公司的实际经营者，上沃公司在金山工业品公司占股20%，分红拿到约140万元。金山工业品公司的实际经营者为李5，该公司经营“金山云微盘”平台，该平台属于内盘，并设置杠杆，设置杠杆目的是为了吸引客户投资，从而收取手续费获利。梅某某没有参与金山工业品公司经营，其联系了软件公司，由李5他们团队对接后设置杠杆参数。3、证人孙某1的证言，证实：孙某1为金山工业品公司副总经理。2015年10月，金山工业品公司上线了正式PC端、微信端。同年12月，市金融办来公司检查，提出公司目前没有省市级政府批文，属于不合规平台，口头建议公司暂停PC端运营并停止电子盘交易，并补充向市政府申请相关批文，才能继续恢复PC端和电子盘交易，之后金山工业品公司向区有关部门进行了汇报并递交了申报材料，但一直没有下文。2016年1月，金山工业品公司将PC端网站撤销了，部分投资人流到了微信端。2017年2月，李5通知其，区政府决定停止“金山云微盘”微信端业务，后开始与会员单位协商解约事宜。2017年4月，“金山云微盘”全面停止交易。金山工业品市场是作为一个电子盘的模式运营的。交易价格是参照美国的彭博国际报价的，具体的交易方是投资人与投资人、加盟的会员单位之间在进行交易买卖。金山工业品公司作为平台，从单边收取手续费。“金山云微盘”杠杆率在30倍左右，投资人可以买涨买跌，如果投资人加杠杆亏损超过80%，将强行平仓。金山工业品公司没有与其他单位签订合同购买工业原油，与山东黄金集团下面一家供货商签订过供货协议，买过一些现货白银。4、证人陆某某的证言，证实：陆某某为金山工业品公司财务部负责人。金山工业公司是一个从事白银、铜、石油买卖交易的互联网平台。平台有中国建设银行的账户作为收支、管理客户资金的账户，所有的钱都是在这个账户内，入金是进入这个账户，出金从这个账户中提取。平台收取客户交易手续费等相关费用，其中交易手续费的90％是给会员单位的，金山工业品公司收取10%。5、证人黄某某的证言，证实：黄某某为金山工业品公司技术部负责人。“金山云微盘”为投资人提供平台，根据英国的现货银的价格进行交易，说是现货交易但是公司经营中基本没有实际的现货交易，都是投资人自己根据判断下单操作。公司收取客户在“金山云微盘”平台中交易手续费的10%-15%，其他部分是会员单位收取。客户如果在平台中交易亏损了，那亏损部分会进入会员单位在平台后台登记的账户，会员单位账户中超过保证金的部分就可以提现。如果客户在平台中交易盈利了，系统会将会员单位账户中的保证金转到客户账户，公司财务部门再通知会员单位补缴保证金。6、证人杨某某的证言，证人李1的证言及提供的白银订购协议、产品供货合同，证实：金山工业品公司与山金金控(深圳)黄金投资发展有限公司签订合同以后，仅购买过一次货物，包括16件稀世国宝银条、2件单龙戏珠银条、1件祥龙献瑞银条，价值1.5万余元。7、证人叶某某的证言，证实：公司主要经营业务是通过一款名称为“金山云微盘”的软件进行白银和原油的现货交易，该交易可以选择实物交割，也可以指数交易结算，不选择实物交割。公司把国际上的伦敦银、德克萨斯油现货行情引入，通过“金山云微盘”这款软件让客户在线进行T+0的现货交易，类似于期货交易，公司即提供一个行情交易平台，由客户自行操作，公司从客户每次买入的资金中收取一定比例的手续费作为收益，公司从平台中收取的手续费包括客户交易手续费、递延费等。公司经营过程中，没有客户提出过实物交割。8、证人牛某某的证言，证实：公司开发设计了一个名叫“金山云微盘”的平台，找运营中心或会员单位，再由运营中心或会员单位找客户在“金山云微盘”上面投资。实则上就是运营中心或会员单位与客户对赌。公司是通过手续费、还有隔夜费来赚钱的。“金山云微盘”上面工业银和工业油的价格分时线数据来源于老板李5购买的彭博数据(国际上银的走势和国际上原油的走势)，再由金欢公司开发平台时植入这些数据，数据是同步的，还加入了50倍左右的杠杆。9、证人孙某2的证言，证实：孙某2原为金山工业品公司财务经理。公司运行了“金山云微盘”微信公众账号，在这个云微盘上可以进行银和油的交易，客户可以通过这个云微盘买涨买跌。公司通过收取交易手续费、过夜费等费用获利。10、证人曾某、张某某的证言，公安机关调取的云微盘交易系统技术服务合同、云微盘交易系统技术服务合同补充协议、关于合法合规使用金欢公司软件及技术服务的陈述与保证、金山工业品市场相关技术指标的回答、“金山云微盘”界面复原截图、白银、原油分时复原截图，被告人李5、证人孙某1签字确认的手机截图，证人曾某签字确认的“金山云微盘”会员单位清单，证实：曾某为金欢公司法定代表人、上海复旦软件系统工程有限公司总经理，张某某为软件公司技术人员。金欢公司与金山工业品公司是合作关系，金山工业品公司委托金欢公司制作一个叫“金山云微盘”的交易软件，当时是签订合同的。“金山云微盘”平台用户包括：第一类是金山工业品公司，第二类是会员单位，第三类是居间商，第四类是经纪人，第五类是客户。金山工业品交易市场只发展会员单位作为下家，会员单位发展居间商(也称代理商)或经纪人(也称业务员)作为下家，也可以直接发展客户作为下家，居间商发展经纪人，也可以直接发展客户，但是每一个客户必须所属一个会员单位。“金山云微盘”调用的是伦敦银现货、美国德克萨斯油数据。在平台中，伦敦银现货的数据名称设置为工业银，有三个不同重量的规格，美国德克萨斯油数据名称设置为工业油，也有三种不同重量的规格，共二类六个交易品种，一共有7个参数，分别是交易品种、保证金／手、波动盈亏、手续费／手、止盈止损、持仓过夜(平台内显示递延费)、按实时价格交易。金山工业品交易市场名义上做的是现货交易，但是存在杠杆，其形式符合期货平台交易的特征。真正的现货交易是类似电子商务的商场形式，就类似淘宝网的性质，而且是不允许加杠杆的。曾某向公安机关提供了“金山云微盘”的会员单位清单。11、证人陈2的证言，公安机关调取的上海欧网网络科技发展有限公司互联网数据托管服务合同、服务器硬件及软件销售合同等相关合同材料，证实：被告人李5通过上海欧网网络科技发展有限公司采购、托管服务器的情况。12、证人方某的证言及公安机关调取的拓菊公司工商登记资料，证实：方某为拓菊公司法定代表人。拓菊公司与上海市金山工业品交易市场签订合同成为金山工业品交易市场的会员单位。拓菊公司业务员的工作主要就是拉取客户，让客户来投资买卖上海市金山工业品交易市场在“金山云微盘”的商品。“金山云微盘”的产品主要是白银和原油，白银和原油各分了三种规格。客户在“金山云微盘”交易存在杠杆，杠杆是30倍。拓菊公司从中对客户的交易费中收取手续费来获取盈利，并且从客户亏损的钱中获取盈利。13、证人NGMAGGLE的证言，公安机关调取的金山工业品公司与彭博有限合伙企业签订的合同，彭博资讯(北京)有限公司上海分公司的回函，证实：NGMAGGLE为彭博资讯(北京)有限公司上海分公司经理。2015年5月，美国的母公司彭博有限合伙企业和金山工业品公司签订了一个合同。根据合同彭博公司提供给金山工业品公司四个彭博贵金属综合报价权限，分别是金(XAU)、银(XAG)、钯金(XPD)、铂金(XPT)，根据合同金山工业品公司还有权请求全球范围内各大交易所的实时数据权限，因为彭博存储限制，后台只能显示2017年3月至2017年5月金山工业品公司向彭博公司请求了白银(XAG)和原油期货实时数据(crudeoilfutures)，彭博公司也把这些数据发给了金山工业品公司。14、证人郭某某、朱某某、唐某的证言，证实：前述人员通过“金山云微盘”进行投资并亏损。“金山云微盘”平台里有白银和石油两种商品，有买涨和买跌两种投资方向，买入商品的时候是按照商品实时价格的一定倍数购买，具体购买倍数可以自己设置。平台收取手续费、持仓过夜费等。15、公安机关调取的上海金山工业品交易市场可行性报告，证实：上海杭州湾北岸电子商务产业园等单位拟发起成立工业品电子交易平台——上海金山工业品交易市场有限公司。该工业品交易市场主要建设内容为“融资仓单+交易核心+电子商城”。“融资仓单”是指交易的现货商品交收于上海金山工业品交易市场和合作银行指定的监管仓后形成的现货仓单，具有一定的融资功能。“交易核心”是指工业品的生产提供方和工业品的贸易方通过现货和服务即期交易、即时交割等保障工业品贸易的电子交易系统。“电子商城”是指上海金山工业品交易市场持有的工业品面向国内和国际买家的跨境贸易电商系统。交易对象主要包括各类工业产品和工业原料。第一批拟交易品种为工业产品类：电线电缆、汽车配件。工业原料类：工业纤维素。交易实现方式为电子盘撮合交易。实盘交易阶段的交易方式包括：交仓：标的物的拥有者(主要是生产商或经销商)将标的物实物交入交易市场指定监管仓库并取得货物仓单，同时仓单拥有者自动获得在交易市场进行交易的资格，可将其仓单在一定期限内在交易市场交易。仓单融资：交易市场根据实物入库情况，由监管银行向仓单拥有者融资相当于货物市价40%—60%的款项。交易：买家如对交易市场挂牌出售的仓单感兴趣，可通过支付预付款交易形式获得该仓单。提货：在仓单交易期限内，仓单拥有者可随时向交易市场提出提货要求，提货前仓单拥有者只需向交易市场支付货物剩余款项即获得全权仓单，凭全权仓单向监管仓提货。16、公安机关调取的交易市场评估意见表、金山区人民政府办公室抄告单，证实：市场名称为上海金山工业品交易市场，市场经营业态为电子商务，经营范围为工业原材料及成品，运营单位为上海金山工业品交易市场有限公司(以工商核名为准)，评估小组成员单位意见为：经审核，上海金山工业品交易中心属于电子商务与交易类市场，符合《金山区十三五发展纲要》的发展要求以及金山区区域发展方向，同意设立上海金山工业品交易市场。17、公安机关调取的金山工业品公司档案机读材料等相关材料，证实：2015年1月15日，金山工业品公司注册成立，被告人李5担任法定代表人、董事长、总经理。公司股东、发起人为杭州湾北岸公司、京中公司、上沃公司。公司经营范围为：电子商务(不得从事增值电信、金融业务)，从事新能源领域内技术开发、技术咨询，金属材料，建筑材料，五金交电，五金电器，五金工具销售，市场信息咨询与调查(不得从事社会调查、社会调研、民意调查、民意测验)，仓储服务(除危险品)，国内货物运输代理，装卸服务，道路普通货运。(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。18、公安机关调取的上海市金山区经济委员会关于“现代化工业品贸易服务平台”的复函、上海市经济和信息化委员会生产性服务业处文件，证实：上海市经济和信息化委员会生产性服务业处及本区经济委员会对上海金山工业品交易市场“现代化工业品贸易服务平台”给予肯定，但要求金山工业品公司建好平台规范运营。19、公安机关调取的关于上海金山工业品交易市场拟报备上海市商务委员会、金融服务办公室的申请，及本区经济委员会出具的情况说明，证实：金山工业品公司的申请文件反映，上海金山工业品交易市场是以工业品交易为核心的电子商务平台。2015年12月，市政府金融办、经信委、证监局等部门领导至金山工业品交易市场现场对交易市场的运营情况进行了详细调研及检查，指出金山工业品交易市场虽持有区级批文和市经委的批复，但作为从事工业品电子商务平台的交易市场必须具有市商委、市金融办的批文才属合法，必须报经市商委、市金融办的批准。根据要求，金山工业品交易市场一方面将逐步稳妥暂停工业品电子商务平台的交易，另一方面准备资料报备市商委、市金融办，力争早日得到市商委、市金融办的许可批复。本区经济委员会对此出具情况说明反映，经查档，区经济委员会未收到金山工业品公司的前述申请文件。20、公安机关调取的金山工业品公司的文档，证实：金山工业品公司制定了上海金山工业品交易市场现货交收管理办法、上海金山工业品交易市场现货交易交收规则、上海金山工业品交易市场指定交收仓库管理办法等文件。21、公安机关调取的金山工业品公司会议纪要，证实：金山工业品公司围绕“金山云微盘”“金山云商城”等事项召开的内部会议情况。22、公安机关调取的金山工业区管理委员会工作专报、中共上海市金山区委政法委员会信访维稳专题会议会议纪要、金山区信访办会议纪要—防范和打击金融犯罪专题培训暨信访维稳专题会议纪要、金山区信访办会议纪要—本区涉嫌非法金融和工业品违规交易平台信访维稳专题会议纪要、上海金山工业品交易市场关于金山工业品交易市场自查自纠报告、上海金山工业品交易市场整改报告，证实：区有关部门对金山工业品公司“金山云微盘”业务的整顿、处理情况，金山工业品公司根据相关职能部门要求对“金山云微盘”业务开展清理整顿工作的情况。23、公安机关出具的关于商请协助认定“金山云微盘”交易活动是否构成期货交易活动的函，中国证券监督管理委员会上海监管局关于“金山云微盘”交易活动性质认定意见的复函，证实：金山工业品公司不属于经依法批准设立的期货交易所或期货公司。金山工业品公司在运营手机微信端交易平台“金山云微盘”中，交易对象为标准化合约，允许对交易进行平仓不必交割实物，实质上不以现货交收为目的，并涉嫌以做市商形式进行集中交易。“金山云微盘”交易活动涉嫌构成《期货交易管理条例》第二条规定的期货交易活动。24、公安机关出具的现场勘查工作记录、远程勘验工作记录，证实：公安机关调取了金山工业品公司服务器的数据。25、公安机关从金山工业品公司调取的云微盘综合类会员协议书、补充协议、会员单位目录、电子数据(光盘)，证实：金山工业品公司与会员单位签订协议的具体内容，下属会员单位和相关账户资金情况。26、公安机关从曾某处调取的电子数据(光盘)，证实：“金山云微盘”客户交易原始数据情况。27、上海司法会计中心有限公司关于金山工业品公司客户交易情况的司法会计鉴定意见书，证实：2015年5月15日至2017年5月31日间，金山工业品公司入金客户合计27.7万余人次，入金金额合计12亿余元，出金客户合计15.5万余人，出金金额合计为5亿余元，手续费合计6亿余元，递延费合计0.2亿余元。28、公安机关出具的搜查笔录、搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书、查封笔录、查封决定书、查封清单及回执，证实：公安机关对金山工业品公司的搜查和扣押情况，以及冻结、查封涉案资产情况。29、投资人王某某等人信访件，证实：本案部分投资客户信访情况。30、被告人李某的供述，证实：2014年3月左右，被告人李某当时在嘉定上海金融谷任副总经理、监事长，当时金山工业区领导至嘉定参观考察，工业区领导与李5所在公司洽谈，通过协商，双方决定由嘉定上海金融谷和金山工业区一起成立金山工业品交易市场，交易工业原材料和成品，约定由金山工业区管委会向政府申请现货的交易市场批文，嘉定上海金融谷负责项目运营，并由嘉定上海金融谷下面的合作公司京中公司、上沃公司出面与杭州湾北岸公司共同出资成立金山工业品交易市场。2015年1月，金山工业品交易市场成立，被告人李某担任金山工业品公司法定代表人、总经理，全面负责公司工作。金山工业品公司目前只有本区政府批文，允许公司从事电子商务与交易市场。做微盘是因为当时复旦计算机软件开发有限公司(金欢公司)来金山推销他们的软件，被告人李某、梅某某等几个股东经过考察发现这个可以在微信上运行的软件很不错，就决定采用该公司的软件，该软件内的数据是引用的美国彭博公司的。被告人李某作为最大的股东，由其出面和金欢公司、美国彭博公司签订协议。金山工业品公司电子盘的交易价格使用的是美国的彭博国际数据报价，金欢公司在服务器上设定好汇率参数，直接将价格转换成人民币后，数据再上传给上海这边的机房，从而在微信端显示价格数据。2015年10月，金山工业品公司上线了正式PC端、微信端。同年12月，市金融办来公司检查，提出公司目前没有省市级政府批文，属于不合规平台，口头建议公司暂停PC端运营并停止电子盘交易，并补充向市政府申请相关批文，才能继续恢复PC端和电子盘交易，之后金山工业品公司向区有关部门进行了汇报，但一直没有下文。2016年1月，金山工业品公司将PC端网站撤销了，部分投资人流到了微信端，全国其他会员单位要求加盟，微信端反而做了起来，投资人越来越多。金山工业品交易市场作为一个电子盘的交易平台，金山工业品公司不参与交易，并作为平台从单边收取手续费。投资客户买进卖出采用T+0模式，杠杆率在2016年是30倍。客户可以实物交割，但需要把使用杠杆的资金缺口补上，实际上也没有客户进行实物交割。金山工业品公司也没有工业油和工业原油现货仓储。2017年2月，金山工业区通知金山工业品公司区政府决定停止云微盘微信端业务，后开始与会员单位协商解约事宜。2017年4月，金山云微盘全面停止交易。上述证据均经庭审质证属实，合法有效，应予确认。二、职务侵占事实2016年8月至2017年7月期间，被告人李某利用担任金山工业品公司法定代表人、董事长、总经理的职务便利，先后多次以客户出金的名义，将公司资金合计4,649万余元转入其实际控制的佘某某个人账户予以侵占。具体情况如下：1、2016年8月至2017年5月期间，被告人李某通过佘某某账户向其本人银行账户转入合计3,220万余元，并用于向陆某某等人转账或购房等。2、2016年8月至2017年5月期间，被告人李某通过佘某某账户先后多次向吴洁敏(系被告人妻子)个人银行账户转入合计700万元。3、2017年7月3日，被告人李某通过佘某某账户向陆某某个人银行账户转入319万余元。4、2016年8月至同年10月期间，被告人李某通过佘某某账户先后多次向赵奇玮(系被告人外甥)个人银行账户转入合计260万元。5、2016年8月23日、11月25日，被告人李某通过佘某某账户先后两次向李钢(系被告人哥哥)个人银行账户转入合计150万元。2018年2月11日，被告人李5被公安机关抓获。上述事实有以下证据所证实：1、证人佘某某的证言，证实：佘某某为被告人李某在国家安全局静安分局工作时的下属。2016年，佘某某将其办理的建设银行卡及账户密码交给了被告人李5。佘某某未在被告人李5的公司上班，也未听说过特别会员单位。2、证人李钢(被告人李某哥哥)的证言，证实：2016年至2017年期间，被告人李5曾先后转账给李钢50万元、100万元，合计150万元，转账时未说明钱款性质。3、证人赵奇玮(被告人李5外甥)的证言，证实：2016年期间，赵奇玮向被告人李5借款，被告人李5通过佘某某银行账户向赵奇玮转账约250万元，该款尚未归还。赵奇玮未入股金山工业品公司。赵奇玮为上海理玮贸易有限公司的法定代表人及实际经营者，2016年1月，赵奇玮按照被告人李5的要求与金山工业品公司签订特别类会员入市协议，协议内容不清楚，协议也未生效，因为签订协议后上海理玮贸易有限公司未接到金山工业品公司的相关业务，也未从金山工业品公司经营中获利。2016年9月，赵奇玮的公司转账给金山工业品公司20万元，该款系被告人李5先给赵奇玮，赵奇玮再按照被告人李5的意思通过上海理玮贸易有限公司账户转账给金山工业品公司。4、证人李某2(被告人李某儿子)的证言及其提供的房屋产权归属协议书，证人李某3的证言及其提供的上海市商品房预售合同、银行支付凭证，证实：2017年，被告人李5以李某2的名义购买了一套位于本市白玉路XXX弄XXX号XXX层XXX室的房产，购房款均由被告人李5支付(分别使用李5尾号为9812、0597、1634的银行账户支付)，共计2,000余万元。房子的预售合同上写的是李某2的名字，但是被告人李5与李某2签署了一份房屋产权归属协议书，房屋实际所有人为被告人李5。5、证人陆某某的证言及其签字确认的表单，证实：公司给会员单位打钱分两种，第一种是会员单位直接与陆某某对账，陆某某对好帐以后，直接打钱给对方。第二种会员单位找老板李某，李某再通知陆某某，让陆某某计算会员单位手续费、返佣费金额，陆某某根据李某指令安排打款。“佘某某”账户上打过去的钱，都是李5让陆某某转的，跟第二种模式一样。出于情人关系，被告人李5曾先后转账给陆某某320万元、800万元，转账给陆某某的母亲黄燕萍100万元。陆某某后将800万元转账给其母亲黄燕萍，并以其母亲名义购买了理财产品。陆某某不知道金山工业品公司有特别会员单位，也未听说过“理慧”公司。6、证人孙某1的证言，证实：孙某1作为公司的副总经理，不知道金山工业品公司有特别会员单位，也未听说过“理慧”公司。7、证人李某4的证言，证实：李某4之前为深圳联合金融集团公司的股东，深圳联合金融集团公司没有将资产委托给被告人李5管理。李某4不知道有金山工业品公司，其与被告人李5也无业务及经济往来。李某4也未与肖广昶、罗某某成立“理慧”公司。8、证人罗某某的证言，证实：罗某某之前在深圳金融电子结算中心有限公司担任副总经理，该公司与金山工业品公司没有业务关系和经济往来。罗某某与金山工业品公司无业务及经济往来，与被告人李5无业务及经济往来，也未与肖广昶、李某4成立“理慧”公司。深圳金融电子结算中心有限公司及罗某某均没有将资产委托给被告人李5管理，也没有以任何形式参与金山工业品公司的经营活动。9、证人莫某某的证言，证实：莫某某为深圳金融电子结算中心有限公司合规部副总经理，该公司与金山工业品公司无业务关系和经济往来，没有将资产委托给被告人李5管理，也未以任何形式参与金山工业品公司的经营活动。10、证人宫某的证言，证实：深圳黄金投资有限公司与金山工业品公司无业务关系，该公司没有将资产委托给被告人李5管理，也未以任何形式参与金山工业品公司的经营活动。11、证人曾某的证言，证实：“金山云微盘”后台数据中没有“理慧”字样或音同的会员单位，也未听说过有特别会员单位。12、证人梅某某的证言及其提供的股权转让合同，证实：梅某某不知道金山工业品公司有特别会员单位，也未听被告人李5说过“理慧”公司及金山工业品公司给过特别会员单位钱。2017年7月7日，上沃公司与京中公司签订了股权转让协议，但因为工商这块卡住了，所以股权没有转让成功。13、证人吴某的证言及提供的杭州湾北岸公司关于转让金山工业品公司股权事项的情况说明，证实：吴某未参与公司管理，也未了解公司实际经营内容。2017年6月20日，杭州湾北岸公司与京中公司签订股权转让协议，但因为市里在统一清理整顿，工商局拒绝了此次转让申请，该股权转让事宜未继续进行。14、公安机关调取的金山工业品公司银行账户交易明细清单、佘某某银行账户交易明细清单、陆某某银行账户交易明细清单，公安机关根据相关银行对账单制作的资金流向图，证实：金山工业品公司银行账户向佘某某建设银行账户转账，佘某某银行账户收到金山工业品公司转账资金后又转入被告人李5及吴洁敏、陆某某、李钢、赵奇玮个人账户的事实，以及相关账户之间资金往来关系。其中，被告人李5账户收到佘某某账户转账资金后用于向陆某某等人转账或购房等。15、上海司法会计中心有限公司关于金山工业品公司客户交易情况的司法会计鉴定意见书，证实：2016年8月9日至2017年4月17日，佘某某(尾号为0924的建行账户)收入金山工业品公司(尾号为5771的建行账户)划入的资金合计4,649.6万余元，账面记录为客户出金。其中，分别支付给被告人李53,220.2万余元(分别转入被告人李5尾号为0597、9812、1634的银行账户)、吴洁敏700万元、黄燕萍300万元、赵奇玮260万元、李钢150万元、陆某某19.3万余元。16、公安机关出具的工作情况及调取的肖广昶出入境信息，证实：肖广昶于2015年10月27日出境至香港后至今未归。17、公安机关出具的搜查笔录、搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书、查封笔录、查封决定书、查封清单及回执，证实：公安机关对金山工业品公司的搜查和扣押情况，以及冻结、查封涉案资产情况。18、公安机关出具的受案、立案材料、侦破经过、调取的户籍资料，证实：本案案发、被告人李5的到案经过、被告人李5的年龄等基本身份情况。上述证据均经庭审质证属实，合法有效，应予确认。1、关于本案非法经营事实认定问题。经查，被告单位及其运营的上海金山工业品交易市场依法批准的经营范围为工业原材料及成品，市场经营业态为电子商务。但被告单位在其经营过程中，超出其依法批准的经营范围，在未经国家主管机关批准的情况下，委托其他公司开发“金山云微盘”交易软件，擅自开展非法期货交易活动，并在相关部门提出被告单位缺少市级政府批文、要求停止经营的情况下，仍然继续非法经营，对此有相关证人证言、被告人供述、相关书证等证据予以证实。本案证据互相印证，已形成证据锁链，足以证实被告单位非法经营事实,并系单位犯罪。根据本案非法经营数额及社会危害性，应认定情节特别严重。被告单位、被告人及辩护人提出的相关辩解、辩护意见，与查明事实不符，并无相关证据予以佐证，本院不予采纳。2、关于本案职务侵占事实认定问题。经查，被告人李5利用职务便利，以客户出金名义，将本单位资金转入其实际控制的佘某某个人账户予以侵占，后再转入其本人及相关人员银行账户。对此，被告人李5虽辩解称相关资金为特别会员单位所有，其只是代为保管并进行增值投资等，但其辩解前后矛盾，不符合常理，并与相关证人证言等在案证据互相矛盾。其中，其所称的相关特别会员单位的人员均否认与被告人李5、金山工业品公司有业务或经济往来，也未成立相关特别会员单位。证人赵奇玮亦证实签订协议、资金走账均根据被告人李5要求操作，未发生业务关系，协议也并未实际生效。其他证人等亦否认存在特别会员单位。综上，本案证据互相印证，已形成证据锁链，足以证实被告人李5职务侵占事实。被告人及其辩护人提出的相关辩解、辩护意见，与查明事实不符，并无相关证据予以佐证，本院不予采纳。综上，本院认为，被告单位上海金山工业品交易市场经营管理有限公司未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人李某作为被告单位直接负责的主管人员，也应当以非法经营罪追究其刑事责任，且系情节特别严重。被告人李某利用职务上的便利，非法占有本单位资金，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人李某在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人李5未如实供述犯罪事实，被告单位及被告人均不具有自首情节，辩护人提出的自首情节与查明事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百三十一条、第二百七十一条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位上海金山工业品交易市场经营管理有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币八千万元。(罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四百万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币四百万元，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币四百万元，罚金人民币四百万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年2月11日起至2034年2月10日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)三、涉案赃款、赃物予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐 艳审 判 员  舒平锋人民陪审员  王展农二〇一九年十月二十四日书 记 员  梁振海附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。