上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初8778号原告：赵建根，男，1960年11月30日生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：胡辉，上海昌鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏秀萍，上海昌鑫律师事务所律师。被告：上海科瑞物业管理发展有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：张一民，总经理。委托诉讼代理人：武德峰，男。委托诉讼代理人：王颖，女。被告：上海益竹企业服务有限公司(原名为上海红悦企业管理服务有限公司)，住所地上海市奉贤区。法定代表人：彭志辉，总经理。被告：上海昱胜人力资源服务有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：张磊，总经理。委托诉讼代理人：江勤，女。原告赵建根与被告上海科瑞物业管理发展有限公司(以下简称科瑞物业公司)、上海益竹企业服务有限公司(以下简称益竹公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用简易程序。原告于2019年6月6日追加上海昱胜人力资源服务有限公司(以下简称昱胜人力资源公司)为共同被告。本案于2019年7月4日、7月25日、8月27日公开开庭进行了审理。原告赵建根及其委托诉讼代理人胡辉、被告科瑞物业公司的委托诉讼代理人武德峰、被告昱胜人力资源公司的委托诉讼代理人江勤到庭参加第一次庭审，原告赵建根及其委托诉讼代理人胡辉，被告科瑞物业公司的委托诉讼代理人武德峰、王颖到庭参加第二、三次庭审。被告益竹公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告赵建根向本院提出诉讼请求：1、判决被告科瑞物业公司支付原告经济补偿金44,181元；2、判决被告科瑞物业公司支付原告2010年6月20日至2019年2月27日期间的工作日加班费67,500元；3、判决被告科瑞物业公司支付原告2010年6月20日起算至2019年2月27日期间的饭贴8,316元；4、判决被告科瑞物业公司支付原告代通知金4,909元；5、判决被告科瑞物业公司支付原告2018年未休年假工资1,979元；6、判决被告昱胜人力资源公司对被告科瑞物业公司经济补偿金12,272元和欠付加班费18,750元承担连带赔偿责任；8、被告益竹公司对被告昱胜人力资源公司连带承担的经济补偿金和加班费之外的金额承担连带责任。审理中，原告放弃要求被告益竹公司对2018年未休年休假工资承担连带责任。事实与理由：原告于2010年6月20日进入被告科瑞物业公司，在第三人上海外国语大学松江校区从事维护员工作。在被告科瑞物业公司的要求下，原告与案外人松江陈坊公益服务社、松江帮业新世纪保洁服务社签订上岗协议书，期限至2014年6月30日。2014年11月1日，原告与被告益竹公司签订劳动合同，期限至2016年10月31日。2016年11月1日，原告与被告昱胜人力资源公司签订劳动合同，期限至2018年10月31日。合同到期后，被告科瑞物业公司要求原告与被告益竹公司签订包含试用期等明显不合理条款的劳动合同，原告拒绝签订。原告继续在原有岗位工作。2019年1月末，由于被告科瑞物业公司没有保安资质，故没有在上海外国语大学新一轮委托服务合同的招标投标中获得中标，故未再续签安保服务委托合同，被告科瑞物业公司于2019年3月1日退出上海外国语大学松江校区。期间，被告科瑞物业公司试图低价调解结束劳动合同，遭到原告等员工的拒绝，后被告科瑞物业公司与10余人签署协商解除劳动合同书。2019年2月22日，被告科瑞物业公司张贴撤场公告，针对未能协商一致的员工，2019年3月起，被告科瑞物业公司宣布调岗和旷工违纪解除劳动合同。现原告不服仲裁裁决，请求判决如诉请。被告科瑞物业公司辩称，不同意原告的诉讼请求，被告科瑞物业公司于2019年2月28日与上海外国语大学松江校区的委托管理合同到期，此情形并非客观情况发生重大变化而导致合同无法履行，2019年3月起，被告科瑞物业公司为原告安排了新的物业管理处作为工作地点，并确保薪资不变、福利不变、岗位不变，且根据调动的远近情况，酌情给予交通补贴。截止3月中旬，原告不服从合理调动，于2019年3月1日至3月15日期间未履行任何请假手续，旷工达十一天之久，根据规章制度，已构成严重违纪的事实，故被告科瑞物业公司发出违纪解除通知书，与原告解除了劳动关系，不应支付经济补偿金。对于原告主张的加班工资，原告工作时间为做二休一，每天12小时，扣除合理的用餐和休息时间，被告科瑞物业公司每月已足额发放了加班工资。对于饭贴是根据员工岗位、任职年限及工作表现等综合因素评定，由管理处负责人核定后生效，原告要求的饭贴没有依据。原告主张的年休假工资已部分发放。被告益竹公司提交书面答辩意见与被告科瑞物业公司意见一致。被告昱胜人力资源公司辩称，意见同被告科瑞物业公司。同时被告科瑞物业公司也不服仲裁裁决，请求判决不支付原告2017年2月28日至2019年2月27日期间的平时延长加班工资差额6,573.10元。事实与理由：根据上海市企业工资支付办法，加班工资和假期工资计算基数不得低于上海市最低工资标准，被告科瑞物业公司已经足额支付了平时延时加班工资，故不认可仲裁裁决，请求判决如诉请。原告赵建根辩称，不同意被告科瑞物业的诉请，加班工资存在差异，要求其支付。本院经审理认定事实如下：2010年6月20日，原告进入被告科瑞物业公司处工作，在上海外国语大学松江校区从事保安工作。2014年11月之前，原告分别与案外人松江佘山陈坊公益服务社、奉贤帮业新世纪保洁服务社等非正规就业组织签订相关协议。2014年11月1日至2016年10月31日，原告与被告益竹公司签订劳动合同，约定基本工资为2,138元，期间由被告益竹公司缴纳社保及发放工资。2016年11月1日至2018年10月31日，原告与被告昱胜人力资源公司签有劳动合同，约定基本工资为2,565元，期间由被告昱胜人力资源公司缴纳社保和发放工资。有工资单。合同到期后，被告科瑞公司要求原告与被告益竹公司签订劳动合同，但原告认为被告科瑞公司马上要撤出上海外国语大学校区，新的合同有诸多不公平地方，如工龄问题，与被告昱胜人力资源公司办理终止合同事宜等，故不同意签订，被告科瑞公司对此发出解释函。后原告继续在原岗位工作，期间工资由被告益竹公司发放，社会保险由被告益竹公司缴纳。原告工作期间实行做二休一制，每班12小时，2017年3月至2019年2月期间，被告每月以上海市最低工资为基数，每月60小时计算1.5倍向原告发放固定超时费，另如遇法定节假日会另行支付加班工资。被告庭审中提供了案外人陈林和刘文结的2011年至2018年12月期间的部分工资单，显示原告的基本工资为上海市最低工资与当月社保缴费金额之和，固定超时费的发放标准同2017年3月之后。被告科瑞物业公司表示做二休一之外，每月实际还有一天休息时间。2019年2月22日，被告科瑞物业公司发送调动通知书给原告，安排原告自2019年3月1日起至明中路1177弄报到，称保持薪酬不变、福利不变、岗位不变，并考虑交通情况，给予每月400元的补贴。2019年2月28日，被告科瑞物业公司与上海外国语大学松江校区的委托管理合同到期，从该学校撤场，原告最后工作至该日。2019年3月6日，被告科瑞物业和被告益竹公司发出督岗通知书，内容为原告2019年3月1日起未正常出勤，已连续旷工三天，构成严重违纪，要求原告2019年3月8日前到岗，逾期后果自负。2019年3月18日，被告科瑞物业和被告益竹公司向原告发出解除通知，以旷工11天为由解除了双方劳动关系。另查明：上海红悦企业管理有限公司于2019年6月21日更名为被告上海益竹企业服务有限公司。2019年2月27日，原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告科瑞物业公司支付原告经济补偿金44,181元；2、被告科瑞物业公司支付原告2010年6月20日至2019年2月27日期间的工作日加班费67,500元；3、被告支付原告2016年1月1日至2019年2月27日休息日加班费7,524元；4、被告科瑞物业公司支付原告2010年6月20日起算至2019年2月27日的饭贴8,316元；5、被告科瑞物业公司支付原告代通知金4,909元；6、被告科瑞物业公司支付2018年度未休年假工资1,979元；7、被告益竹公司承担连带责任。2019年5月8日，该仲裁委员会以松劳人仲(2019)办字第778号裁决书：1、被告科瑞物业公司支付原告2017年2月28日至2019年2月27日的平时延时加班工资差额6,573.10元；2、原告的其余仲裁请求不予支持。裁决后，原告与被告科瑞物业公司均不服，故起诉至法院。以上事实，有工资单、劳动合同、解释函、调动通知书、撤场公告、督促回岗通知书、违纪解除通知书、裁决书及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告2014年11月之前与非正规就业组织签订合同，双方属劳务关系，后与被告益竹公司、被告昱胜人力资源公司签订劳动合同，派遣至被告科瑞物业公司工作，故期间原告与被告益竹公司、被告昱胜人力资源公司分别建立劳动关系，被告科瑞公司属用工单位。2018年10月31日之后，因原告对被告益竹公司的合同内容存有异议，但并未明确表示不同意与被告益竹公司建立劳动关系，且继续留在原处工作，此后的工资和社保也均由被告益竹公司支付和缴纳，原告也未提出异议，而被告科瑞公司长久以来一直采用劳务派遣方式，并未有与原告直接建立劳动关系的意思。故本院认为此后原告与被告益竹公司建立了事实劳动关系。对于原告主张的经济补偿金及代通知金，原告认为根据劳动合同法第四十条客观情况发生重大变化，用人单位和劳动者就变更劳动合同不能达成一致的，应当支付经济补偿金，但被告科瑞物业公司后通过调岗等方式变相予以解除，应当按此支付经济补偿金。本院认为，被告科瑞物业公司因撤场而未与原告就变更劳动关系达成一致协议，在安排原告其他工作未果的情况下，被告科瑞物业公司和被告益竹公司以原告旷工解除劳动关系，现原告以劳动合同法第四十条第三款为依据主张经济补偿金赔偿缺乏事实依据，本院不予支持，同样代通知金也缺乏依据，本院不予支持。对于原告主张的2010年6月20日至2019年2月27日期间的工作日加班费。原告主张以基本工资为基数，按每天12小时，每月73小时以1.5倍计算加班工资差额。被告则认为扣除每天吃饭休息时间，每月实际并无60个小时的加班时数，但考虑基数和老员工等情况，每月按60个小时以上海市最低工资为基数支付，总体上已足额支付。本院认为，根据原告提供的工资单，被告一直以上海市最低工资作为基数，每月按60个小时的标准支付，并未违反法律强制性规定。事实上如每天除去1小时合理的吃饭休息时间，每月并无60小时加班时数，遇到法定节假日被告会支付原告额外加班工资，被告的给付金额与原告现在主张金额基本所差无几。原告工作至今有八、九年之久，每月领取工资单，理应知晓此种支付方式，但并未有证据证明提出过异议，现原告再行主张差额缺乏依据，本院不予支持。故对被告科瑞物业公司请求不支付2017年2月28日至2019年2月27日平时延长加班工资差额6,573.10元的诉讼请求予以支持。对于原告主张的2010年6月20日至2019年2月27日期间的饭贴，该笔款项被告也从未向原告发放过，双方就此也并无书面或口头约定，故原告的此项诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于原告主张的2018年5天未休年休假工资，被告没有证据证明期间安排原告进行年休假，故应支付相应的年休假工资。因原告与被告科瑞物业公司确认已支付了年休假工资659.77元，被告科瑞物业公司也表示如存在年休假工资，也同意由其支付，故被告科瑞物业公司尚需支付原告2018年未休年休假工资659.77元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《职工带薪年休假条例》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告上海科瑞物业管理发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵建根2018年未休年休假工资659.77元；二、被告上海科瑞物业管理发展有限公司请求不支付原告赵建根2017年2月28日至2019年2月27日平时延长加班工资差额6,573.10元的诉讼请求予以支持；三、驳回原告赵建根的其余诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告赵建根负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  张水红二〇一九年十月十日书记员  何正为附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……二、《职工带薪年休假条例》第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。