河南省安阳市北关区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0503民初786号原告:安阳市金斗防水工程有限公司，住所地安阳市文峰区人民大道大营段(文字博物馆对面)。统一社会信用代码：91410500761697850Q。法定代表人：任道坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：王金玲，女，该公司员工，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：张素平，河南骏腾律师事务所律师。被告：吕卫臣，男，1975年1月2日生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：尤宏伟，河南锐创律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾建军，河南锐创律师事务所律师。被告:安阳市中泰建筑有限责任公司，住所地安阳市文峰区东风路中段。统一社会信用代码：914105001723901648。法定代表人：张保国，该公司总经理。委托诉讼代理人：尤宏伟，河南锐创律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾建军，河南锐创律师事务所律师。原告安阳市金斗防水工程有限公司（以下简称安阳金斗防水公司）与被告吕卫臣、安阳市中泰建筑有限责任公司（安阳中泰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告安阳金斗防水公司的委托诉讼代理人王金玲、张素平，被告吕卫臣、安阳中泰建筑公司的共同委托诉讼代理人尤宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安阳金斗防水公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告共同支付鸿泰苑小区40#、47#楼防水工程款21675.01元；2、要求被告共同支付所欠工程款的违约金，自2014年5月10日至该款结清之日止(至2018年1月31日21675.01元×0.001×997天＝21610元)；3、要求被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告与被告分别于2011年9月5日和2012年3月20日，签订了鸿泰苑小区40＃、47＃楼坡屋面、厨卫间防水工程合同，合同约定了坡屋面防水施工单价为20元/㎡，厨卫间单价为24.5元/㎡，同时约定了逾期拖欠付款按日万分之十支付违约金。原告按约组织了施工，并通过验收合格。防水工程工作量为:40＃楼屋面为320.42㎡，金额为320.42㎡×20元/㎡=6408.4元，厨卫间585.42㎡，金额为585.42㎡×24.5元/㎡=14342.79元；47＃楼屋面为814.26㎡，金额为814.26㎡×20元/㎡＝16285.20元，厨卫间1536.27㎡，金额为1536.27㎡×24.5元/㎡=37638.62元。防水工程款总计74675.01元。原告多次催要欠款，被告分別于2011年9月28日支付3000元，2013年元月31日支付40000元，2014年元月28日由甲方代扣代付10000元，下欠21675.01元，以资金紧张为由一直拖欠不给。现在该小区已投入使用多年，被告却对下欠款分文未付，严重侵犯了原告的合法权益。关于被告提供的单据，原告不认可单据上“以上全部结清”几个字，这是后来加上的，“以上全部结清”与事实存在矛盾，且存在多种含义。理由为2013年1月31日，被告实际支付了4万元现金，并非5万元，何来全部结清。剩余1万元是在2014年元月28日由甲方代扣的，所以不存在全部结清的事实；如果“以上全部结清”代表工程款为5万元，为何前期还支付3000元。所以总工程款不是以5万元全部结清的，不存在以5万元结清款项的合理性；如果实际全部结清，原告不会多次要账并诉讼至法院；“以上全部结清”属于单据上重大事项，应该原告公司人员书写，对方书写不符合行业习惯。实际上是被告后加上的，原告公司不予认可。对于款项的结清，应当由合同双方当事人确认盖章并签字，该单据上没有原告公司盖章，不予认可;虽然单据上有原告方工作人员签字，但是工作人员称该单据其签字时没有“以上全部结清”，工作人员不认可，并且工作人员也没有权利决定是否结清。如果授权其有结清权限，也应当是在结算单上签字再盖章。按照合同约定，被告应当在工程完工验收后，三日内出具防水工程面积结算单。但是被告至今不出结算单，对于总工程量和工程价款不给书面结算，明显违约，存在恶意结算的动机。综上，被告以“单据”证明工程款全部结清不符合事实，原告不予认可。应当按照合同约定，以实际施工面积结算。根据中华人民共和国《民事诉讼法》地域管辖、《民法通则》第108条之规定诉讼至贵院，请人民法院依法判决。被告吕卫臣辩称，原告提供的施工合同是吕卫臣的工地负责人吕文平签订的，被告安阳中泰建筑公司并没有与原告签订合同，双方已经在2014年1月28日付清全部施工合同的工程款。关于原告提供的证据，其中录音是客观存在的，但是录音的内容不能证明拖欠工程款的事实，对于其计算流程明细系原告单方出具，不予质证。关于付款情况正如原告所述在2011年9月28日支付3000元，在2013年1月31日工程结束后，双方进行了结算，吕卫臣支付原告5万元视为结清全部工程款，当时支付了4万元，剩余1万元打了欠条，后在一年内通过甲方支付了原告剩余1万元，收回来欠条。双方结算时，是签订合同的代理人在结算清单上签字确认的，最终商议以5万元作为结算价格，属于双方达成新的协议。原告要求吕卫臣支付工程款及违约金没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告安阳中泰建筑公司辩称，安阳中泰建筑公司与原告没有签订过任何施工合同，双方之间不存在债权债务关系。安阳中泰建筑公司没有拖欠原告施工款，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合双方的陈述、举证和质证，本院认定事实如下：被告安阳中泰建筑公司承建了鸿泰苑小区相关工程项目，被告吕卫臣系项目经理，吕文平系吕卫臣工地的负责人。2011年9月5日，原告金斗防水公司作为乙方与甲方安阳中泰建筑公司签订了一份《防水工程施工合同》，合同约定了工程名称为鸿泰苑40＃、47#楼，工程内容为坡屋面防水工程，承包方式为包工包料JD渗透性聚合物防水胶乳1mm厚；工程定于2011年9月5日开工，定于2011年9月16日完工，因天气等无法抗力原因不能施工时，工期顺延；工程造价面积1200㎡，每平方造价20元，最后以实际施工面积结算；付款方法为施工完毕经甲方验收合格后一次性付清全部工程款；逾期拖欠款按日万分之十支付违约金；防水工程完工后，甲方应及时组织工程验收，验收后甲方三日内给乙方开具实做防水工程面积结算单；留5%保修金两年后壹个月内付清，提供防水材料保证资料。乙方代表王玮签名并加盖公司印章，甲方吕文平签字未加盖任何印章。2012年3月20日，原告又与甲方安阳中泰建筑公司签订一份《工程施工合同》，合同约定了工程名称为安阳鸿泰苑40#、47#楼，地点为人民大道东京珠高速交汇处北，施工内容为厨卫间防水，上翻高度300㎜，工程用料JD水性聚氨酯防水涂料1.5㎜厚，承包方式为包工包料；工程定于2012年3月20日开工，定于2012年4月10日完工；工程价格厨卫间24.5元/㎡,最后以实际施工面积为准；付款方式为施工完毕后经甲方验收合同后付工程款总价95%，余5%保修金两年后壹个月内结清。落款处同样是乙方代表王玮签名加盖公司印章，甲方处吕文平签名未加盖任何印章。签订上述合同后，原告组织人员进行了防水施工。2011年9月28日被告吕卫臣支付原告3000元。2013年1月31日，被告吕卫臣工地负责人吕文平出具了一份单据，该单据内容载明“今取到40、47#楼屋面防水、厨卫间防水共计伍万元整，以上全部结清”，该单据上单位盖章处吕文平签名捺印，经手人处王玮签名。庭审中，原告出具了鸿泰苑40#、47#楼坡屋面，及厨卫间防水面积平面图、计算流程明细，其中40#楼的坡屋面防水面积为320.42㎡,厨卫间防水面积为585.42㎡；47#楼的坡屋面防水面积为814.26㎡，厨卫间防水面积为1536.27㎡。被告吕卫臣对上述工程量不予质证，认为2013年1月31日双方已经结清工程款，但是原告对2013年1月31日单据内容提出异议，认为上述单据系吕文平书写，“以上全部结清”在其代理人王玮签名时并没有书写，是吕文平后期添附，且“以上全部结清”不符合工程款结算的行业习惯，现原告要求被告支付剩余工程款，并按约定支付违约金。上述事实，有原告安阳金斗防水公司提供的施工合同、工程款计算明细、录音光盘，被告吕卫臣提供的单据、证人证言以及当事人的陈述等证据，予以证实。本院认为，原告安阳金斗防水公司与甲方即被告安阳中泰建筑公司签订的两份防水施工合同，合同落款处均没有加盖甲方公司印章，且安阳中泰建筑公司也不认可与原告签订过任何合同，而被告吕卫臣认可挂靠在安阳中泰建筑公司承建项目，系工程项目经理，与原告签订合同的吕文平是其工地负责人，由吕卫臣向吕文平发放工资，由此可见被告吕卫臣借用安阳中泰建筑公司资质与原告签订的防水施工合同系无效合同，但由于工程已经竣工验收合格，原告可以参照合同约定请求吕卫臣支付工程款。关于吕卫臣是否拖欠原告工程款的问题，主要在于2013年1月31日单据载明内容中“以上全部结清”如何认定，原告不认可在领取5万元工程款时该单据上注明有“以上全部结清”的字样，而被告吕卫臣认为双方已经结清全部工程款，因双方约定工程造价以实际施工面积计算，该单据上并未记载工程量，即使不载明工程量，“工程款全部结清”一般也应当由施工方签字认可，从单据内容来看，“以上全部结清”及前方所述内容与一般结算工程款单据也不相符，可以视为吕卫臣提供的2013年1月31日的单据并非结算单据，与原告的工程款需要进一步核算。关于工程量的问题，厨卫间上翻高度合同有约定按约定，且实际上也是按上翻300㎜进行施工，且合同约定工程验收后甲方三日内给乙方开具实做防水工程面积结算单，因工程早已竣工验收并交付使用，现并已超过五年保修期，吕卫臣未按照合同约定提供防水工程面积结算单，其违反了合同相关义务，应当承担不利后果，该工程量可以参照原告的计算明细予以计算，故本案的总工程造价应为（320.42㎡+814.26㎡）×20元/㎡+（585.42㎡+1536.27㎡）×24.5元/㎡=74675.01元。因已经支付53000元，故吕卫臣还应当支付原告剩余防水工程款21675.01元。关于违约金的问题，双方约定逾期按日万分之十支付违约金，该违约金约定明显过高，应当按照中国人民银行同期贷款利率计算，原告要求从2014年5月10日开始计算，不违反约定及法律规定，本院予以支持。因涉案工程早已交付使用，原告未提供证据证明安阳中泰建筑公司与吕卫臣之间尚有工程款未结清，故原告要求安阳中泰建筑公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告安阳金斗防水公司合法合理的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告吕卫臣于本判决生效之日起三十日内向安阳市金斗防水工程有限公司支付剩余防水款21675.01元及违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款利率从2014年5月10日计算至清偿完毕之日止）；二、驳回原告安阳市金斗防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费882元，由原告安阳市金斗防水工程有限公司负担441元，被告吕卫臣负担441元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  陈新玲人民陪审员  张国庆人民陪审员  冯 强二〇一九年十月二十九日书 记 员  高鹏鹰