陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终804号 上诉人（原审原告）：西安科技大学。住所地：西安市碑林区雁塔中路58号。 法定代表人：蒋林，该校校长。 委托诉讼代理人：和牟，该校教职工。 委托诉讼代理人：高战辉，该校教职工。 上诉人（原审被告）：陕西科后机电创新发展有限公司。住所地：西安市临潼区陵园路。 法定代表人：周连柱，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王锋，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙玮玮，陕西唐都律师事务所律师。 原审第三人：陕西科后高校产业发展有限责任公司。住所地：西安市临潼区陵园路。 法定代表人：周连柱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王锋，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙玮玮，陕西唐都律师事务所律师。 上诉人西安科技大学因与上诉人陕西科后机电创新发展有限公司（以下简称科后机电公司）及原审第三人陕西科后高校产业发展有限责任公司（以下简称科后高校产业公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民二初字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人西安科技大学的委托诉讼代理人和牟、上诉人科后机电公司和原审第三人科后高校产业公司的共同委托诉讼代理人王锋、龙玮玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西安科技大学上诉请求：1、撤销西安市中级人民法院(2015)西中民二初字第00010号民事判决；发回重审或依法改判科后机电公司支付西安科技大学违约金15299953.92元。2、本案一、二审诉讼费用由科后机电公司承担。事实和理由：一、原审法院未能充分尊重合同意思自治原则。2006年西安科技大学和科后机电公司签订《土地转让协议书》，其中第九条第三款违约责任约定“如甲方（科后机电公司）在2008年3月30日之前将未腾空土地、地面附属物、家属楼、水、电、气等设施完整移交给乙方（西安科技大学），每延期一日按总补偿金的万分之五支付违约金。”该约定强调的是未腾空土地、家属楼等设施的“完整移交”，即科后机电公司只要未能完整、全部移交（即使已部分移交）就应按总补偿金（而非按未移交部分所占总补偿金比例）万分之五承担违约金。该合同系双方当事人真实意思表示，且并未超出双方签订合同时应当预见的范围，理应予以支持。二、原审法院未能充分考虑科后机电公司拒不移交家属楼对西安科技大学造成的实际损失和不利后果。家属楼是涉案整体土地的一部分，科后机电公司拒不腾交房屋，严重影响了校区整体规划和布局，影响了学校正常建设和教学的开展，造成西安科技大学预期利益无法实现。三、原审法院未能充分考虑科后机电公司的违约行为造成西安科技大学土地实际使用年限缩短的现实。科后机电公司至今仍未有任何腾交迹象，实际使用年限从50年已缩短至37年，还有可能不断缩减下去，该损失原审法院未充分考量。四、原审法院对科后机电公司未尽家属楼腾空义务，未能妥善处理职工住户的搬迁安置，反而多次引发职工住户群体诉讼的过错未能充分考量。 科后机电公司辩称，一、因国家土地政策调整等不可抗力的原因导致涉案家属楼腾空工作无法继续进行，对此其不应承担民事责任。为解决搬迁职工生活基地建设的问题，科后机电公司投资设立了科后高校产业公司，科后高校产业公司于2004年、2005年分别与临潼区行者街道办事处签订了《生活基地项目委托征地协议书》（以下简称《委托征地协议书》）和《委托征地补充协议书》。2006年6月5日，“陕西科后生活基地搬迁”项目取得《建设用地规划许可证》，在该项目进展顺利的基础上，科后机电公司与西安科技大学于2006年6月20日签订了《土地转让协议书》。后因国家土地政策调整，2007年12月25日临潼区行者街道办事处解除了《委托征地协议书》及《委托征地补充协议书》。在《土地转让协议书》履行过程中，发生了双方均无法预见、无法避免且无法克服的土地政策调整的客观情况，致使科后机电公司无法履行职工家属楼的腾空义务，科后机电公司已将上述情况告知西安科技大学，依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条之规定，科后机电公司对此不承担民事责任。二、西安科技大学未按协议约定履行付款义务，违约在先，科后机电公司有权拒绝履行在后的腾空义务。依据《土地转让协议书》第五条之规定，机电科后公司向西安科技大学移交变更后的土地使用证后，西安科技大学在七日内支付土地转让和地面附属物补偿总金额90%的费用（不含家属楼补偿费用），即应付9039402元，但实际仅支付6587680元。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，西安科技大学未按约定履行在先的付款义务，科后机电公司有权拒绝履行在后的腾空义务。三、家属楼的所有权人为各职工住户，并非科后机电公司，在家属楼的腾空工作中科后机电公司承担的是沟通协调义务，不存在科后机电公司拒不移交家属楼的情形。四、科后机电公司系陕西省国资委下设的国有企业，为了响应国家政策宏观调控，帮助西安科技大学实现新校区的整体建设规划，才同意将家属楼整体搬迁，将土地及地面附着物转让，科后机电公司并未获利。在土地政策调整后，科后机电公司已经将进行搬迁的相关情况告知，科后机电公司主观、客观均不存在过错。五、西安科技大学仅向科后机电公司支付6587680元，却主张支付2011年7月1日至2014年12月31日期间（共1279天）的违约金15299953.92元，明显过高，其上诉请求无事实及法律依据，应当依法予以驳回。 科后机电公司上诉请求：1、撤销西安市中级人民法院(2015)西中民二初字第00010号民事判决；依法改判驳回西安科技大学的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由西安科技大学承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。因国家土地政策调整的不可抗力事件，导致涉案家属楼腾空工作无法继续进行，科后机电公司对此不应承担违约责任。2004年、2005年科后高校产业公司与临潼区行者街道办事处分别签订了《委托征地协议书》和《委托征地补充协议书》。在生活区整体搬迁项目进展顺利的背景下，双方于2006年6月20日签订《土地转让协议书》，但在2007年12月25日，临潼区行者街道办事处与科后高校产业公司解除了《委托征地协议书》及《委托征地补充协议书》，解除协议上载明因国家土地政策的变化，征地协议无法实施，双方无条件解除该协议。因国家土地政策变化，导致科后机电公司无法按照协议约定进行涉案家属楼腾空的工作，该情况是否会发生无法预见，亦无法避免，由此产生的后果无法克服。二、按照《土地转让协议书》约定，西安科技大学先应当向科后机电公司支付9039402元，实际仅支付6587680元，即使加上一审法院认定的200万元抵扣借款，西安科技大学也未完全履行在先的付款义务。一审法院认定西安科技大学已履行了付款义务，明显认定事实错误，适用法律错误。三、一审法院仅考虑合同的履行情况酌定调整违约金数额，没有以实际损失为基础，同时兼顾考虑合同履行情况、当事人过错程度、预期利益等综合因素，判令科后机电公司承担的违约金数额仍然过高。四、西安科技大学诉请金额为15299953.92元，一审法院判决支持金额为1811577.6元，按照比例，一审法院判决科后机电公司承担较多诉讼费，有失公允。 西安科技大学辩称，一、科后机电公司所称其未能按期将涉案家属楼腾空并交房交地系由于国家土地政策调整的不可抗力所致，故不应承担违约责任的理由，系对不同法律关系的混淆理解，对债权相对性的错误认识，该理由不能成立。2004年12月科后高校产业公司和临潼区行者街道办事处签订的《委托征地协议书》为委托征地法律关系，2006年6月西安科技大学和科后机电公司签订的《土地转让协议书》为土地转让法律关系。二者是两个完全不同的合同之债，主体不同、内容不同、标的物不同、违约责任约定不同。科后高校产业公司与临潼区行者街道办事处签订了《委托征地协议书》，后由于国家土地政策调整，又解除了该协议，依据债的相对性，上述签约或解约行为只发生在科后高校产业公司与临潼区行者街道办事处之间，该协议是否履行和是否因国家土地政策调整而解除对西安科技大学和科后机电公司均无法律效力。科后机电公司却错误的将其他法律关系当事人的解除合同理由作为与西安科技大学合同违约的免责理由，显然不能成立。二、西安科技大学已经履行了合同约定的付款义务，科后机电公司主张西安科技大学未足额支付款项进而有权主张合同履行抗辩权的诉称与事实不符。西安科技大学实际支付的土地款为6587680元，待结算时可以冲抵的借款为200万元，共计8587680元。依据《土地转让协议书》及《土地转让协议补充协议》，科后机电公司向西安科技大学移交变更后的土地使用权证后，西安科技大学在七日内支付土地转让和地面附属物补偿总金额90%的费用（不含家属楼补偿费用）。西安科技大学应支付的土地款：16万元/亩×52.028亩×90%=7492032元，而其已实际8587680元，完全履行了合同义务。三、科后机电公司诉称一审法院判决的违约金数额没有以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人过错程度，预期利益等综合因素，判令的违约金数额过高，而西安科技大学认为，综合考虑上述因素，一审法院判决的违约金数额不是过高而是过低。 西安科技大学一审的诉讼请求：1、由被告科后机电公司按照《土地转让协议书》第九条第三项向原告支付2011年7月1日至2014年12月31日的违约金15299953.92元；2、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实，2001年6月27日，原告西安科技大学（原名西安科技学院）与被告科后机电公司（原名陕西科后机电设备厂）签订《合作协议书》一份，协议约定：原、被告双方以合作方式共同开发原告临潼校区的后勤服务产业，合作条件为：原告提供其位于临潼校区的土地用于建设学生公寓和食堂以及相关配套设施，被告提供其现使用的土地45亩，原告按校区总体规划使用，使用期限50年；原告给被告提供后勤服务市场，被告按原告临潼校区的总体规划并投入建设学生公寓、食堂及相关服务设施，使用期限30年，被告应将上述设施交还原告。后20年如原告继续委托外部单位进行管理，被告在同等条件下有优先权；本协议签订后，双方应于2001年7月30日至11月30日分批腾空圈定土地，以满足原告临潼校区需要。在被告合作土地上的现有建筑及设施，原告有权决定处置方案。 2001年7月24日，原、被告签订《合作补充协议》约定：双方合作的基本条件是，被告向原告提供现使用的土地40余亩（以实际测量面积为准，包括现有地面建筑物及设施），原告向被告支付使用费每亩10万元，使用期限50年（从2001年6月27日开始到2051年6月26日止）。现有地面所有建筑物及设施原告给予120万元补偿，搬迁设备等费用30万元，地面所有建筑物及设施由原告处置。 2001年7月24日，原、被告另签订《合作补充协议书》一份，约定：被告为原告提供45亩左右土地的使用权，期限50年。原告一次性支付被告土地使用费每亩16万元，土地面积按实际测量为准。原告可按校区总体规划在被告提供的土地上开展必要的建设工作，原告在被告提供的土地上的建筑物及附属物在土地使用权期满移交后其产权归被告所有。被告在9月15日前将划给原告的全部建筑物腾出。 上述《合作协议书》和《合作补充协议》签订后，原告支付了被告土地使用费6587680元（每亩160000元×41.173亩）。被告组建成立了第三人科后高校产业公司。被告与第三人共同出资建造了原告校区内三栋学生公寓及食堂、道路、绿化和相关生活配套设施。 2002年8月8日，原、被告及第三人签署《投资回报年限及金额表》一份，内容为：被告投资原告临潼校区三栋学生公寓、超市及相关配套设施，工程总造价在2500万元基础上，投资回报年限16年整，从2002年9月30日至2017年9月30日止，投资回报年限到期后收回投资成本、贷款利息及盈利，合计4000万元。付款单位为原告，收款单位为第三人。 2003年5月9日，原告将原名西安科技学院变更为西安科技大学。 2004年9月17日，原告借给被告400万元。 2006年年初，原、被告开始协商将被告使用的位于西安市临潼区西关正街44号的国有土地使用权及地面房产、附属物和其他设施转让给原告的相关事宜。同年6月20日，双方已就土地转让协议书有关条款达成一致意见，但尚未签署协议。 2006年6月20日，被告向原告出具书面承诺一份，表示腾空家属楼并移交给原告的工作十分复杂，因此承诺家属楼补偿费用可推迟支付，并请求原告借款给被告，待移交家属楼时在结算中冲抵借款。 2006年6月27日，原告借给被告70万元，经被告同意后转入第三人账户。 2006年10月30日，被告向原告出具《借款说明》一份，其中记载：前期原告已支付给被告合作用地补偿款6587680元（此资金已用于生产区征地和新建厂房等），另借与400万元（此款已用于家属区搬迁征地）。因近期已启动新建家属楼工程，资金困难，特向原告借款700万元，待结算时冲抵或从原告应付合作款项中扣除。原告单位负责人王民生在该《借款说明》中签字同意后，原、被告在落款日期为2006年6月20日的《土地转让协议书》上签字盖章。该《土地转让协议书》约定被告同意将生活区整体搬迁，将现有土地及地面附属物全部转让给原告。协议主要内容有：一、该宗土地位于临潼区西关正街44号，土地面积55.411亩（以土地部门颁发的土地使用证为准）。其中家属住宅楼占地面积5553平方米，地面附属物面积8000平方米。二、土地转让补偿金为每亩8万元，土地转让过户费用由被告支付，土地变更费用由原告支付。三、被告所转让的全部土地和地面附属物不应与第三方存在任何争议。四、本协议生效后，被告负责给原告办理过户变更手续，并移交变更后的土地使用证。五、被告向原告移交变更后的土地使用证后，原告在七日内向被告支付土地转让和地面附属物补偿总金额90%的费用（不含家属楼补偿费用），剩余款待交清土地、地面附属物、水电气等设施后，原告在七日内付清。六、双方在签订协议后，被告于2008年3月30日之前将土地、地面附属物、水电气等设施完整地分批移交给原告。七、被告负责家属楼腾空工作，并负责与各住户签订买卖房协议（另与各住户签订原告、被告三方买卖房协议），收回各住户买卖房协议书和房产证书移交给原告后，原告在七日内将家属楼补偿费用支付给被告，被告负责将房款支付给各住户。九、违约责任：1、由于国家政策原因，被告未办理变更为教育综合用地的土地使用证时，应将原告前期预付款（含贷款利息）同时退还给原告，双方均不承担其他违约责任。2、被告将办理好的教育综合用地的土地使用证移交给原告，原告未在七日内支付费用，每延期一日按总补偿金的万分之五支付违约金。3、如被告在2008年3月30日之前未将腾空土地、地面附属物、家属楼、水电气等设施完整移交给原告，每延期一日按总补偿金的万分之五支付违约金。该《土地转让协议书》后附《土地转让及地面附属物和相关配套设施的具体结算标准清单》一份，其中记载：一、土地及附属物费用为：以现实测土地亩数并含地面附属物每亩16万元支付费用；二、家属楼补偿费用为：564.6万元＋162万元＋39.85万元；三、配套补偿费用为：30万元＋20万元＋14.61万元＋14万元＋20.08万元；四、其他补偿费用为：10万元＋60万元＋55万元。 2006年12月31日，原告取得涉案国有土地使用权证书，证书编号为：临国用（2006）第342号；坐落位置：临潼区骊山街办迎宾路44号；土地用途为：教育综合；使用权类型为：划拨；使用权面积为34685.5平方米。该土地使用权证书中所记载土地面积包含涉案的被告家属楼所占土地面积在内。 2007年1月5日，原、被告签订《关于陕西科后机电设备厂土地转让协议的补充协议》，约定：原土地转让协议书中土地面积为约55.411亩，在办理过户过程中，经临潼区国土资源局实测面积为52.028亩，并以此发放新土地证。双方现同意按新土地证面积过户，原定土地价格不变。为此，原协议中土地及附属物费用应改为：52.028亩＊16万元／亩，扣回前期已支付了41.173亩＊16万元／亩的费用。 2007年1月4日，原告借给被告250万元。同年3月27日，原告借给被告300万元。 原、被告2006年签订《土地转让协议书》之前，被告已就其生活区整体搬迁项目委托西安市临潼区行者街道办事处征地，并先后取得西安市规划局临潼分局、西安市临潼区国土资源局、西安市临潼区发展计划委员会的批准文件。2007年12月25日，西安市临潼区行者街道办事处与科后高校产业公司签订《解除陕西科后高校产业发展有限责任公司生活基地项目委托征地协议书的协议》，其中记载：因国家土地政策的变化，致使临潼区行者街道办事处与陕西科后高校产业发展有限责任公司签约的《陕西科后生产基地委托征地协议书》无法实施，为了妥善处理双方在《陕西科后生活基地委托征地协议》实施过程中的相关事项，西安市临潼区行者街道办事处与陕西科后高校产业发展有限责任公司同意按照国家土地政策法规，无条件解除其签约的《陕西科后生活基地委托征地协议书》及其补充协议。 2008年9月28日，原告向被告送达《告知函》，内容为：“根据2006年6月20日贵厂与我校签署的土地转让协议及其后的补充协议，我校已累计向贵厂借支16537680元（含前期支付41.173亩土地转让费用6587680万元）。按照协议，贵厂应于2008年3月30日之前将土地、地面附属物等设施完整移交给我校，否则，每延期一日按总补偿金的万分之五支付违约金。截止2008年9月26日止，贵厂尚未向我校移交家属楼等建筑，按协议规定应支付违约金160余万元。请贵单位尽快采取有效措施，履行协议，将上述建筑移交给我校。” 2008年10月28日，被告向原告出具陕科后函（2008）011号告知函，告知原告：由于国家土地政策的调整，致使地方政府与被告签订的征地协议无法实施，从而导致被告和原告签订的《土地转让协议书》中的搬迁条款无法全部实施，同时因《土地转让协议书》涉及到第三方权益问题，无法沟通。 原告所取得的临国用（2006）第342号国有土地使用权证书记载的土地面积34685.5平方米，除涉案的被告家属楼所占土地被告一直未移交给原告之外，其余土地均已移交给原告。 2010年科后机电公司（原名陕西科后机电设备厂）和科后高校产业公司（原名陕西科后高校产业发展有限责任公司）作为共同原告，将西安科技大学诉至西安市碑林区人民法院，案由为合作建房合同纠纷，要求西安科技大学支付2008年、2009年投资回报款480万元并支付迟延履行的利息21.6万元。2010年11月11日，西安市碑林区人民法院作出（2010）碑民三初字第322号民事判决书，判决西安科技大学于判决生效后30日内支付科后机电公司2008年、2009年度投资款480万元，并支付该款自2008年10月至2010年2月的利息21.6万元。宣判后，西安科技大学不服提出上诉。2011年3月11日，本院作出（2011）西民二终字第00415号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 被告向西安市碑林区人民法院申请强制执行上述判决期间，2011年8月16日原、被告及第三人签订《和解协议书》一份，主要内容有：一、原告同意一次性向被告支付《合作协议书》及相关文件项下2008年、2009年、2010年、2011年投资回报款960万元，其中2008年、2009年投资回报款480万元已由322号判决书判决由原告向被告支付；2010年投资回报款240万元为原告应向被告支付款；2011年投资回报款为达成本协议原告应被告要求同意提前支付款项。二、原告同意在支付第一条约定款项时一并向被告支付322号判决书判决的2008年、2009年投资回报款2008年10月---2010年2月期间的利息21.6万元。三、原告向被告支付本协议第一条、第二条款项时，直接扣除《土地转让协议书》项下借款595万元（具体构成见账目清单）。五、本协议达成后三日内，被告向碑林法院申请对322号判决书执行终结或者撤回执行申请；原告同时向临潼法院撤回620万元借款争议案的起诉。此《和解协议书》第三条中所指《土地转让协议书》项下借款595万元，包括2007年1月4日借款250万元、2007年3月27日借款300万元和2006年6月27日借款70万元中的45万元。2006年6月27日的借款70万元中，其余25万元已由被告代原告支付土地过户费。 2011年5月9日，原告向西安市临潼区人民法院同时提起两案民事诉讼，其中一案诉讼请求为：判令被告履行《土地转让协议书》第七条、第八条义务，将家属楼房产腾交给原告，将办理地面附属物及家属住宅楼转移登记资料交付原告，并履行办理房产过户协助义务。另一案诉讼请求为：判令被告按《土地转让协议书》第九条第三项向原告支付违约金7278103.08元（自2009年3月31日至2011年6月30日）。2012年3月12日，西安市临潼区人民法院作出（2011）临民初字第01061号民事裁定书和（2011）临民初字第01040号民事裁定书，以涉案土地上两栋住宅楼的房屋所有权人苏军、卢勇、石西新、郭树林等诉西安市临潼区人民政府撤销土地使用权证书一案，已移交西安市灞桥区人民法院审理为由，中止两案的审理。后苏军、卢勇、石西新、郭树林等人撤回对西安市临潼区人民政府的起诉。 2012年5月31日，郭树林、卢勇、苏军、石西新四人分别作为原告，将西安市人民政府作为被告，将西安科技大学和科后机电公司作为第三人，向西安市中级人民法院提起四案行政诉讼，要求撤销西安市人民政府颁发的（2006）第342号国有土地使用权证。西安市中级人民法院于2014年2月10日分别作出（2013）西行初字第00009号、（2013）西行初字第00010号、（2013）西行初字第00011号、（2013）西行初字第00012号行政判决书，分别判决驳回郭树林、卢勇、苏军、石西新要求撤销西安市人民政府临国用（2006）第342号国有土地使用权证的诉讼请求。郭树林、卢勇、苏军、石西新四人均不服，向陕西省高级人民法院提起上诉。2015年7月23日，陕西省高级人民法院分别作出（2014）陕行终字第00015号行政判决书、（2014）陕行终字第00016号行政判决书、（2014）陕行终字第00017号行政判决书、（2014）陕行终字第00018号行政判决书，分别判决驳回郭树林、卢勇、苏军、石西新四人的上诉，维持原判。 2012年，郭树林以西安科技大学、科后机电公司为被告提起民事诉讼，要求确认西安科技大学和科后机电公司签订的《土地转让协议书》无效。2012年12月18日，西安市临潼区人民法院作出（2012）临民初字第00220号民事判决书，判决上述《土地转让协议书》第七条侵害到郭树林财产权益的内容无效。西安科技大学不服提出上诉，西安市中级人民法院作出（2013）西民二终字第00846号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。2014年12月16日，西安市临潼区人民法院作出（2013）临民初字第01601号民事判决书，判决西安科技大学与科后机电公司签订的土地转让协议第七条涉及郭树林房屋的内容对郭树林无效，不具有约束力。宣判后西安科技大学与科后机电公司均不服，向西安市中级人民法院提起上诉。2018年6月13日，西安市中级人民法院作出（2015）西中民二终字第00511号民事判决书，判决认为：西安科技大学和科后机电公司所签土地转让协议第七条是对西安科技大学与科后机电公司之间权利义务的约定，该协议对郭树林不具有法律约束力。从该协议内容看，是约定由科后机电公司负责与各住户交涉家属楼腾空搬迁工作，沟通交涉一致后，与各住户签订三方房屋买卖协议，搬迁工作是通过签订三方房屋买卖协议约束各方的。未签订三方房屋买卖协议，西安科技大学与科后机电公司所签土地转让协议第七条对郭树林等住户就没有任何法律效力，郭树林等住户的合法权益就不会受到侵犯。即郭树林等住户只要不与科后机电公司、西安科技大学签订三方房屋买卖协议，郭树林的合法权益就不会受到侵害。故该条款内容虽然提及了郭树林等已取得所有权的房屋，但并无侵害到其合法财产权益的内容。郭树林诉称西安科技大学与科后机电公司签订的土地转让协议第七条侵犯了其合法权益无事实依据，其诉讼请求依法应予驳回。原审认定协议第七条侵犯了郭树林的合法权益与事实不符，应予纠正。据此，判决撤销西安市临潼区人民法院（2013）临民初字第01601号民事判决，驳回郭树林的诉讼请求。 2014年11月10日，被告向原告出具《紧急磋商函》表示：为尽快妥善解决双方之间因家属楼问题产生的一系列历史遗留问题，彻底解决各住户群体性行政、民事诉讼案件，妥善安置各住户，实现腾空家属楼既定目标，化解不稳定因素，被告拟在临潼新区取得20余亩项目用地，需要资金，因此催促原告尽快支付投资回报款。 同年11月18日，原告向被告出具《复函》表示：双方《合作协议》、《投资回报年限及金额表》是与《土地转让协议》相互联系的，没有《土地转让协议》，不可能有《合作协议》、《投资回报年限及金额表》，因此被告履行《土地转让协议》是解决问题的前提条件。因被告没有完全履行《土地转让协议》的约定，导致双方发生纠纷并诉至法院，同时被告52户住户以《土地转让协议》约定侵犯其权益为由，几年来多次提起行政诉讼和民事诉讼，使得原告与被告浪费大量人力财力，被告对此负有责任。造成目前的状况，责任不在原告。被告如果能完全履行《土地转让协议》约定，原告一定会完全履行《合作协议》、《投资回报年限及金额表》的约定。 2014年科后机电公司作为原告，将西安科技大学列为被告，将科后高校产业公司列为第三人，向西安市碑林区人民法院起诉合作建房合同纠纷，要求西安科技大学支付投资回报款。2015年2月26日，西安市碑林区人民法院作出（2014）碑民初字第04409号民事判决书，判决西安科技大学限期支付科后机电公司2012年、2013年、2014年三年投资回报款6750000元及迟延付款利息454460.14元，两项合计7204460.14元。西安科技大学不服提出上诉。2015年6月1日，西安科技大学作为甲方，科后机电公司作为乙方，科后高校产业公司作为丙方，三方达成和解协议书，约定科后机电公司和科后高校产业公司同意在西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第04409号民事判决书的判决款项中扣除下列款项：“1、2004年9月17日借款400万元，本次扣除200万元。剩余200万元，甲方和乙方在处理《土地转让协议书》相关事项时结算冲抵。……。” 2015年6月3日，西安市中级人民法院对西安科技大学不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第04409号民事判决上诉一案，作出（2015）西中民二终字第00850号民事调解书。 2017年11月22日，被告名称由原来的陕西科后机电设备厂变更为陕西科后机电创新发展有限公司。 一审法院认为，原告西安科技大学与被告科后机电公司2006年所签《土地转让协议书》及2007年所签《关于陕西科后机电设备厂土地转让协议的补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效，双方当事人均应全面履行。《土地转让协议书》明确约定，被告同意将生活区整体搬迁，将现有土地及地面附属物全部转让给原告，并负责家属楼腾空工作。但被告实际只将部分土地和地面附属物移交给了原告，而一直未能将家属楼腾空后移交，其行为构成违约，理应承担相应的违约责任。原告要求被告支付2011年7月1日至2014年12月31日期间违约金的诉讼请求，于法有据，应予支持。但原告根据《土地转让协议书》所约定的每延期一日按总补偿金的万分之五标准，计算违约金数额高达15299953.92元，明显过高。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中被告提出违约金过高的抗辩，依法予以采纳。鉴于被告已部分履行《土地转让协议书》约定的义务，将涉案土地全部过户至原告名下并向原告交付了部分土地，仅余家属楼尚未腾交，属部分违约，本院根据公平原则和诚实信用原则，酌定以被告按尚未腾交的家属楼所在土地面积占全部转让土地面积的比例在总补偿金中所占的份额为基数，每延期一日按万分之五计算被告应支付之违约金数额。涉案土地面积总计34685.5平方米，未腾交家属楼占地面积为5553平方米，土地转让协议约定的总补偿金为17708280元。据此，计算违约金的基数应为2835019.82元。被告应支付的2011年7月1日至2014年12月31日期间违约金数额为：2835019.82元×每日万分之五×1278日＝1811577.6元。被告认为原告此次起诉与原告在西安市临潼区人民法院起诉（2011）临民初字第01040号土地使用权转让合同纠纷一案构成重复诉讼的抗辩理由，因原告在（2011）临民初字第01040号土地使用权转让合同纠纷一案中的诉讼请求为，要求被告支付2009年3月31日至2011年6月30日期间的违约金，与本案中的诉讼请求不同，因此不构成重复诉讼。被告这一抗辩理由不能成立，依法不予采信。被告认为原告此次起诉已过诉讼时效的抗辩理由，因原、被告双方多年来一直在协商解决家属楼腾交一事，有双方之间的紧急磋商函及复函等证据为证，本案并未超过诉讼时效。被告这一抗辩理由亦不能成立，依法不予采信。原、被告双方在《土地转让协议书》中约定，原告应在被告移交土地使用证后七日内向被告支付土地转让和地面附属物补偿总金额90%的费用（不含家属楼补偿费用）。此项费用应为9039402元。原告早在《土地转让协议书》签订之前已支付给被告6587680元，另借给被告400万元，后又分三次总共借给被告620万元。上述借款虽在双方2011年8月16日《和解协议书》与2015年6月1日《和解协议书》中已分别抵扣595万元和200万元，但仍有200万元尚未抵扣，且双方约定尚未抵扣的200万元借款在处理《土地转让协议书》有关事项时结算冲抵。因此，原告已履行了支付90%费用的义务。被告认为原告未按《土地转让协议书》约定履行在先的付款义务、因此其有权拒绝履行在后的腾空家属楼义务的抗辩理由，不能成立，依法不予采信。被告认为因国家土地政策调整等不可抗力的原因致使涉案家属楼腾空工作无法进行、对此其不承担民事责任的抗辩理由，亦不能成立，本案中不存在不可抗力的情形。 综上所述，原告要求被告支付2011年7月1日至2014年12月31日期间违约金的诉讼请求，予以部分支持，其余部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告陕西科后机电创新发展有限公司于本判决生效后十日内，给付原告西安科技大学2011年7月1日至2014年12月31日期间的违约金1811577.6元；二、驳回原告西安科技大学的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费113600元，原告西安科技大学已预交，由原告负担53600元，被告负担60000元。被告将其应负担之60000元连同上述款项一并给付原告。 二审中，各方当事人均未提交新证据。原审查明的“《土地转让及地面附属物和相关配套设施的具体结算标准清单》记载：三、配套补偿费用为：30万元＋20万元＋14.61万元＋14万元＋20.08万元；四、其他补偿费用为：10万元＋60万元＋55万元”有误，应为“三、配套补偿费用为：30万元＋20万元＋14.61万元＋14万元＋20.08万元+3.24万元；四、其他补偿费用为：10万元＋60万元。”其余原审查明属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点：一、科后机电公司未将涉案的家属楼移交是否属于不可抗力，是否存在违约行为？二、西安科技大学是否按照合同约定支付了90%费用，是否存在违约行为？三、原审判决科后机电公司支付西安科技大学违约金1811577.6元是否适当？ 关于争议焦点一，科后机电公司主张因国家土地政策的变化，科后高校产业公司与临渭区行者街道办签订的《委托征地协议书》无法履行而解除，导致其无法按照《土地转让协议书》约定履行涉案家属楼移交工作系不可抗力。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。科后高校产业公司与临渭区行者街道办签订的《委托征地协议书》是否解除以及因何种原因解除系其与临渭区行者街道办之间的法律关系，与西安科技大学无直接关系，该原因不能成为科后机电公司不履行《土地转让协议书》的抗辩理由。故科后机电公司未按照约定将涉案的家属楼移交西安科技大学构成违约。 二、关于争议焦点二，《土地转让协议书》第五条约定：甲方（科后机电公司）向乙方（西安科技大学）移交变更后的土地使用权证后，乙方在七日内向甲方支付土地转让和地面附属物补偿总金额90%的费用（不含家属楼补偿费用），剩余款待交清土地、地面附属物、水、电、气等设施后，在七日内付清。根据《土地转让及地面附属物和相关配套设施的具体结算标准清单》计算，1、土地及附属物费用为8324480元；2、家属楼补偿费用为7664500元；3、排水、电、天然气等配套补充费用为1019300元；4、其他补充费用700000元，合计17708280元。科后机电公司主张“土地转让和地面附属物补偿总金额90%的费用（不含家属楼补偿费用）”应为9039402元，即除属楼补偿费用外的其他补偿费用的总额10043780×90%=9039402元。西安科技大学仅支付6587680元，即使加上200万元的抵扣借款，依然不足9039402元。西安科技大学主张“土地转让和地面附属物补偿总金额90%的费用（不含家属楼补偿费用）”应为仅指土地转让和地面附属物补偿金额的90%，即为8324480×90%=7492032元，其已经支付的款项为8587680元，超过7492032元，其已经完全履行合同义务，不存在违约行为。本院认为，因在《土地转让及地面附属物和相关配套设施的具体结算标准清单》中，明确第一项为土地及附属物费用，经计算应为8324480元。故“土地转让和地面附属物补偿总金额90%的费用（不含家属楼补偿费用）”应仅指土地转让和地面附属物补偿金额8324480元的90%，即7492032元，一审法院对此认定有误，应予以纠正。西安科技大学已经支付8587680元，故西安科技大学不存在违约行为。 关于争议焦点三，西安科技大学一审中主张违约金15299953.92元，科后机电公司提出违约金过高，请求予以减少。原审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定以科后机电公司按尚未腾交的家属楼所在土地面积占全部转让土地面积的比例在总补偿金中所占的份额为基数，每延期一日按万分之五计算，科后机电公司应支付西安科技大学违约金1811577.6元，符合本案的实际情况，并无不当。 综上，上诉人西安科技大学、上诉人科后机电公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费113600元（西安科技大学已预交），由西安科技大学负担100200元，由科后机电公司负担13400元。二审案件受理费134704元（科后机电公司预交21104元，西安科技大学预交113600元），由双方按照预交数额各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  张树禄 审判员  王小凤 审判员  董倩倩 二〇一九年十月二十九日 书记员  马 岚