湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1418号上诉人（原审原告）：湖北汉川华龙水泥有限责任公司，住所地：湖北省汉川市新河镇电厂开发区东方红村。法定代表人：刘文华，董事长。委托诉讼代理人：陈建华，湖北谛益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱三玲，女，1962年11月27日生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：周杨（系朱三玲儿子），男，1988年11月23日生，汉族，住址同上。上诉人湖北汉川华龙水泥有限责任公司（以下简称华龙水泥公司）因与被上诉人朱三玲买卖合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华龙水泥公司上诉请求：1、撤销一审法院做出的（2019）鄂0984民初947号判决；2、将本案发回重审或依法改判被上诉人支付水泥款98270元，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人有新的证据证明志翔建筑公司F区二期4#厂房及宿舍项目工程的实际承包人是朱三玲。1、案涉“建筑工程项目内包合同”，朱三玲以内包合同上“朱三玲”不是本人签字为由否定承包该工程，因朱三玲的儿子周杨经常代理朱三玲办理结算、领款事宜，湖北志翔建设工程有限公司认为是朱三玲的儿子周杨代签。且内包合同不影响该项目是朱三玲实际承包负责的事实。2、上诉人提供的证人李某能够证明湖北志翔建设工程有限公司F区二期4#厂房及宿舍项目工程的实际承包人是朱三玲。二、上诉人为朱三玲实际承包的志翔建筑公司F区二期4#厂房及宿舍项目工程工地供应水泥330吨是客观事实。l、上诉人向朱三玲的承包工地送水泥是因为事先双方存在水泥抵债协议。20l5年l0月，上诉人的老总刘文华到湖北志翔建设工程有限公司购买了两套商铺，价值123多万元，当时朱三玲下欠上诉人水泥款105500元，口头约定用湖北志翔建设工程有限公司下欠朱三玲的工程款205500元帮刘文华抵房款，这样朱三玲多抵了l00000元，刘文华就叫刘又华向朱三玲出具欠l00000元的条据，并特别注明用水泥抵债，20l6年上诉人总计向朱三玲在志翔公司F区二期工程工地送水泥330吨，价值982l0元。2、朱三玲以自己没有在送货单上签字就否认上诉人向其承包的工地供应水泥既不符合常理，也不符合客观事实。上诉人有新的证据即两名证人能证明上诉人供给朱三玲工地水泥，上诉人供应到朱三玲工地上的水泥，不能因为朱三玲没有签字就不认可。朱三玲辩称，一、上诉人所谓的“新证据”并不是新证据，且不能证明湖北志翔建设工程有限公司承建的F区二期4#厂房及宿舍项目工程的实际承包人是答辩人，案涉内包合同并非本人所签。1、上诉状中“湖北志翔建设工程有限公司再次出具证明认定该项目的实际承包人、负责人是朱三玲”内容不实，且也不是新证据。2、上诉人提供的证人李某证词并不能证明该项目的实际承包人是答辩人。二、上诉人为我向湖北志翔建设工程有限公司F区二期4#厂房及宿舍项目工程工地供应水泥330吨也并非客观事实。上诉人一审中出庭作证的拖水泥的司机之间的证词互相矛盾且与刘文华有亲属关系，且文红胜并非我聘请的收货人员。综上，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。华龙水泥公司向一审法院起诉请求：1.判令朱三玲立即偿还华龙水泥公司货款98270元及资金占用费；2.案件诉讼费、律师费由朱三玲承担。一审法院认定事实：2016年6月至11月，华龙水泥公司向湖北志翔建设工程有限公司名下的汉正服装工业城F区二期4#厂区供应水泥330吨（包含被告签字的供应到文家小学的17吨）。该工地收货人分别为周平、文红胜。2016年12月9日该工程验收时，由李某作为施工单位负责人在验收报告上签名。一审法院认为，华龙水泥公司起诉朱三玲拖欠水泥款98270元未付，但并未向法庭提交经朱三玲认可的对账凭证或欠条。且法庭查明接收水泥的汉正服装工业城F区二期4#工地的施工负责人为李某。虽然朱三玲当庭认可了收到17吨水泥（供应给文家小学工地），但收条上未约定每吨水泥的单价，华龙水泥公司也未能提交双方认可的价格。综上，华龙水泥公司要求朱三玲支付水泥款98270元的证据不足。判决：驳回华龙水泥公司的诉讼请求。案件受理费1128元，由华龙水泥公司负担。本院二审期间，华龙水泥公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华龙水泥公司提交的证据一、领款单、李某的证人证言，证明朱三玲实际承包湖北志翔建设工程有限公司F区二期4#楼厂房及房屋工程。证据二、湖北志翔建设工程有限公司领款单、王永华证人证言，证明刘又华欠朱三玲的10万元实际是用水泥抵款的事实。证据三、资产评估报告及明细。证明当时水泥市场价格。证据四、朱三玲应收账款及收据，用以证明朱三玲下欠华龙水泥公司105500元，抵偿205500元，多抵100000元，刘又华出具100000元欠条用于水泥抵款。朱三玲经质证认为，证据一、领款单是朱三玲亲笔签字的就承认，不是其本人所签的就不认。其中，2015年10月27日的领款单这一笔朱三玲亲笔所签的承认。证据二、领款单有明显涂改痕迹，上面的朱三玲不是本人所签，无法核实证据真实性。证据三、上诉人公司水泥与评估报告上做评估的水泥无法确认是否一致，与本案无关。证据四、朱三玲水泥明细已被一审法院驳回，也不是新证据。对李某证人证言，朱三玲认为其不清楚整个工程的事情，也无法证明项目的实际承包人是朱三玲。对王永华证人证言，朱三玲认为王永华不清楚朱三玲工地的事情，也不清楚朱三玲和华龙水泥公司之间的业务往来。朱三玲向本院提交证据一、湖北志翔建设工程有限公司盖章认可的建筑资格证书。证明朱三玲具有志翔公司盖章认可的建筑资格证书。证据二、2016-2017年湖北志翔建设工程有限公司拨付朱三玲聘请门卫胡昌利工资凭证。证明2016-2017年朱三玲向湖北志翔建设工程有限公司申报领取门卫人工费的人员是胡昌利，而非文红胜。华龙水泥公司经质证认为，证据一、该资格不能作为项目负责人，对这份证据不予认可，达不到其证明目的。证据二、只是内部拨款明细，是朱三玲自己制作的表，且没有在拨款明细盖章，不能证明是湖北志翔建设工程有限公司出具的，达不到其证明目的。本院认为，对朱三玲承包范围的问题，证人李某陈述“签了项目内包合同，具体承包人是朱三玲，内包合同上有什么内容就是（什么）。”朱三玲一、二审中均否认2016年4月25日湖北志翔建设工程有限公司建筑工程项目内部承包合同系其本人所签，但其认可承包了F区二期4#厂房的部分工程。故李某的证人证言不能达到华龙水泥公司所要证明的目的，同时领款单亦不能证明朱三玲承包了全部F区二期4#厂房及房屋工程的事实，本院依法不予采信。关于华龙水泥公司上诉称刘又华向朱三玲出具的欠条系抵债形成并以水泥抵款的事实，其提交的证据二王永华的证人证言与本案无关联性，本院依法不予采信，证据四系单方记账凭证，朱三玲亦不认可，真实性无法核实，本院依法不予采信。且华龙水泥公司提出的该主张与汉川市人民法院做出的（2018）鄂0984民初1779号，已生效民事判决中的认定“2015年刘又华向朱三玲借款，并出具了借条”的事实不一致，本院依法不予采信。证据三、湖北循其本价格鉴定评估有限公司价格评估报告，所鉴定标号为325号汉电牌水泥销售价格，案涉送货单上并未标注水泥品牌，与本案无关联性，本院依法不予采信。对朱三玲提交的两份证据，与本案无关联性，本院依法不予采信。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，华龙水泥公司以提交的送货单证明该公司向朱三玲的F区二期4#厂房及宿舍项目工程工地送330吨水泥的事实，因华龙水泥公司未提交证据证明送货单上载明的收货人文红胜系朱三玲委托收货的工作人员，亦未提交相关证据佐证其与朱三玲之间交易的习惯、交易方式，故华龙水泥公司提交的证据不足以证明其向朱三玲承包的F区二期4#工地送水泥330吨的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人无证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。因此，华龙水泥公司上诉所主张的事实均不能成立。综上所述，华龙水泥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1128元，由湖北汉川华龙水泥有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇一九年十月十一日书记员 胡羽青