镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1191民初1348号原告：江苏煌星物流产业园有限公司，住所地镇江新区大港港口路8号。法定代表人：苏亿深，该公司总经理。委托诉讼代理人：李承举、彭桂景，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。被告：南京长丰消防工程有限公司，住所地南京市沿江工业开发区长芦长丰南路60号。法定代表人：黄建辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李家珍，系该公司员工。原告江苏煌星物流产业园有限公司与被告南京长丰消防工程有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2018年7月23日作出（2017)苏1191民初611号民事判决，经镇江市中级人民法院审理，裁定发回本院重审。本院于2019年4月19日立案受理后，依法另行组成合议庭,分别于2019年9月18日及10月11日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李承举与被告委托诉讼代理人李家珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告原审诉讼请求为判令被告终止履行合作经营协议的行为无效，重审中明确诉讼请求为：确认被告于2016年12月22日向原告发出的联系函不具有解除合同的法律效力,被告解除合同的行为无效；被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年8月16日，原被告签订合作经营协议一份，约定：双方在位于镇江市西侧的国有土地上进行房地产合作开发，原告以涉案地块所缴纳的出让金、契税、征地占用利息等作为出资，占46%份额，被告以现金形式支付合作开发投资款，占54%份额。上述合作协议签订后，原告履行了合作经营协议约定的由原告方承担的全部义务，不存在违约情形。被告存在严重违约的情形，被告拒绝支付工程款、材料款、农民工工资以及其他应当由被告承担的费用，导致农民工围堵政府大门，产生极其恶劣的社会影响。被告于2016年12月22日向原告发出联系函，歪曲客观事实，提出终止履行合作经营协议。原被告双方签订的合作经营协议中未约定被告行使解除权的条件和情形，亦不存在法定解除的情形，因此，被告于2016年12月22日向原告发出的联系函不具有解除合同的法律效力。被告答辩称：被告于2016年12月22日发函给原告，已经说明终止履行双方签订的合作经营协议的理由。根据合作经营协议的约定，被告已经完成包括勘探、土方、装机、基础和水电等工作。原告于2015年2月4日提供新的施工规划方案给被告，根据原告提供的新的规划方案，该工程造价上升至3亿元，被告为了工作顺利进行，提出以完成的工程部分进行融资，用以解决后续资金问题，但原告未给予配合，导致春节前农民工上访，产生了严重的社会影响。在这种情况下，被告已经无法履行合同，所以向原告发出终止合同的联系函。另外，在合作协议履行过程中，原告对被告实施了合同欺诈的行为，且依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，被告认为合作协议应认定为是原告将在国有土地开发权上面的一个转让合同，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的第39条第2项相关规定，被告认为原告对这个国有土地开发权的转让行为是无效的，理由是按照该条规定原告转让土地开发权有强制性的条件要求，要根据开发的协议要投资达到25%以上而原告一分钱都没有投入，被告接收土地时是一块荒地。工业用地要达到通水通电通路，事实上原告也没有做到，因此被告认为原告以合作开发房地产名义签订的合同是欺诈行为也违反国家法律规定的强制性要求，所以应当认定原告与被告签订的合作经营协议书是无效协议。综上，请求驳回原告诉讼请求，本案诉讼费用由原告承担。以下为原告提供证据及被告的质证意见证据1、2013年3月13日《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号3211012013CR0026），证明原告对涉案土地享有土地使用权，用地面积19351平方米，容积率350，地上使用面积67900平方。证据2、2014年8月16日《合作经营协议书》，证明在原被告进行的房地产合作开发合同这一交易中原告提供土地使用权，19351平方米是商服用地，工业用地15356.6平方米。证据3、2016年2月3日中华人民共和国房地产开发企业《暂定资质证书》（证书编号镇江KF14069）及2017年3月14日《关于2017年江苏省房地产开发企业资质第四批审查结果的公告》，证明截止目前原告以此具备房地产开发资质。证据4、2013年7月12日中华人民共和国《国有土地使用证》（镇国用2013第7302号）、2013年9月3日中华人民共和国《国有土地使用证》（镇国用2013第9030号），证明原告享有原被告双方约定的土地使用权。证据5、2014年11月27日中华人民共和国《建设用地规划许可证》（地字第321101201400050号）、2015年5月14日中华人民共和国《建设工程规划许可证》六本（编号分别为：建字第321101201500110号、建字第321101201500111号、建字第321101201500112号、建字第321101201500113号、建字第321101201500114号、建字第321101201500115号、建字第321101201500116号），说明涉案工程合法，建设涉案的工程建筑面积实际上在2013年土地使用权出让合同上约定的很清楚，最终以规划局审批为准，我方后来就是按这个履行的，并未发生变化，只不过在我们签订的合作经营书对投资的总额没有约定。2015年11月18日中华人民共和国《建筑工程施工许可证》（编号321191201511180101），证明工程建筑获得施工许可。证据6、2015年9月25日《合作协议》（宿迁建设与南京长丰），该合同约定与原被告2014年8月16日签订的合作经营协议书主要内容完全一致，所有工程投资款由被告承担，被告没有融资的权利，必须以自己的资金进行投资。证据7、2016年12月13日《告知函》及邮寄凭证，2016年12月22日《再次告知函》及邮寄凭证，证明原告多次催促被告履行合作经营协议书的付钱义务，但重大投资项目被告目前一分钱都未支付。证据8、2016年12月22日被告向原告发出的《联系函》，证明被告向原告要求终止合同，联系函的理由原告认为不合理，涉案的房产地开发无论是商服用地还是工业用地面积没有发生变化，所建工程量也就房屋面积或者地下室面积、车位个数都没有发生变化，都是合作经营协议书约定的。证据9、2017年2月28日《回复函》及邮寄凭证，原告不同意终止双方的合作经营协议，原因是不符合法定、约定的终止条件。回复函载明：1、不存在增加工程造价问题。2、被告必须履行投资义务。综上被告联系函上的理由明显与事实不符，所谓的融资问题不属于合作经营书范畴，与我公司无关，何况被告承诺有雄厚的资金实力。原告不同意被告提出的终止合作经营协议。证据10、2013年2月6日原告和镇江国土资源局签订的国有建设用地使用权出让合同，编号3211132013ＣR0009，证明原告履行了合同义务，支付了土地出让金，获得了土地使用权。被告对证据1-6真实性无异议，相关批文和合作经营协议书是事实，予以认可，但之前没有见过原告提供的证据1，这份是商服合同，还有一份是工业物流合同原告没有向法庭提供。证据7-9往来的信函被告已收到，无异议，关于回复函打印的是2月28日，被告是3月底收到，在3月16日被告和原告总经理郑天赐有过联系，提出关于项目走向的双方如何运作方案。对证据10真实性无异议，但需要说明的是这两份合同被告开庭时才清楚，原告在获得土地使用权时知道需要投入3个多亿建设资金，原告与被告洽谈合作项目时隐瞒该事实，被告在不知情的情况下与原告合作。原告提供了一份当时公司立项时的图纸，原被告签订合作协议时被告只知道江苏煌星物流产业园（仓储部分）总平图，原告对被告说被告只需要投入1个亿左右就可以完成该项目，分配比例是原告取得46%房产，被告取得54%。合作以后在办理相关手续及被告在与江苏宿迁建工集团发包时原告再次明确8600万项目工程总造价。以下为被告提供的证据及原告质证意见证据1、函一份，证明原告提出不同意终止合同，被告提出的新的合作方案。证据2、合同经营协议书、江苏煌星物流产业园（仓储部分）总平图、建设工程施工总承包合同、建设工程施工许可证，证明本案项目工程被告出资8600万元，占分配比例54%，被告占分配比例46%。证据3、建设工程设计合同及情况说明、江苏煌星物流写字楼及商业设施开发项目总平图、煌星物流写字楼及商业设施开发项目预算书、江苏煌星物流产业园有限公司写字楼商业设施及物流仓储建设项目用款计划书，证明被告需要出资上升至叁亿叁千万元，而原告拒绝重新分配比例。证据4、江苏煌星物流产业园有限公司国有建设用地出让合同，证明原告隐瞒项目工程的实际投资情况。证据5、原告应该支付的费用但未支付由被告支付的相关证据一组，金额在900万左右，尚未汇总。建筑工程费用支付分两类，一类由原告支付，还有一类是工程施工应支付的费用。原告对证据1不予认可，认为方案超越合作经营协议书范畴，约定是限定投资不好抵押，而且被告在协议书称有雄厚资金实力，郑天赐是大股东，他们的操作习惯是反对抵押，所以协议书中不是忽略融资问题，而是反对抵押。对证据2不认可其证明目的，经营协议书上对用地面积、容积率、地上建设面积以及地下建设面积都有明确约定，这些约定和原告提供的土地使用权出让合同及相应的土地使用证是一致的，至今没有发生变化，规划也没有发生变化，在经营协议书中没有规定投资的金额，所以谈不上原告欺诈被告的问题，建设面积和规划相比，最终面积和协议书相比，最终没有增加反而缩小，原告在举证时已说明，进一步说明原告建筑面积也没有违反协议书的约定，没有增加，所以谈不上原告有欺诈行行，相反证明，被告并没有履行协议书约定的出资义务，证明原告履行了全部的应尽义务；对总平图，和协议和规划没有发生变化，不能证明被告的证明目的；对建设工程施工总承包合同，发包方是原告，这个协议实际上不是一个可履行的协议，是为了办相关施工手续而向建管处提交的不准备履行的协议，上面的投资数额8000多万也是不准备履行的，实际上宿迁建设集团有限公司将涉案工程发包给劳务公司，发包价高达1.5亿左右，进一步说明该承包合同是一个不准备履行的合同，和合作经营协议书并无抵触，不能证明原告有任何欺诈行为；对建设工程施工许可证，是程序中的一个许可手续，和合作经营协议书没有抵触，是一致的，不能证明被告的证明目的。对证据3建设工程设计合同及情况说明、江苏煌星物流写字楼及商业设施开发项目总平图、煌星物流写字楼及商业设施开发项目预算书、江苏煌星物流产业园有限公司写字楼商业设施及物流仓储建设项目用款计划书也不能证明原告有任何欺诈行为，反而证明原告履行了相应的义务。对证据4出让合同是经过招投标产生的，本身是公开的，原告没有向被告隐瞒，被告应当是清楚，如果被告不清楚，双方签订的合作经营协议书相关的建设用地面积、建设面积等从何而来？都来源于出让合同，所以被告对出让合同及土地证相关内容都是很清楚的，被告称原告实施欺诈行为明显与事实不符。对证据4不认可，复印件真实性无法确认，请法庭依法审查，按双方合同经营协议书，除了勘查费用外，应当是由被告支付，数字多少钱不好统计，无论是多少钱，从证据形式上看基本上都是由原告付的，从证据性质上看没有一份证据看出是被告支付的。本院依据原告申请从镇江新区管委会调取5份镇江新区管理委员会与恒运香港集团有限公司签订的投资协议书及补充协议复印件，以下为原被告的质证意见：原告对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，这些项目涉及到的体育项目投资与本案无关，仅涉及到本案土地来源。这些协议尽管与本案无实质联系，实际上原告都遵守了协议，原告投资的土地房屋面积、容积率与后来的实际情况都是一致的，原被告之间的合作经营协议只涉及到土地房屋面积和容积率，没有涉及到具体投资金额。被告对投资协议真实性无异议。通过投资协议书看到原告向法院提供的购买的土地合同是一致的，原告只是把地买下来，按容积率交给乙方建设，原告只负责盖章其他不管，被告认为原告背离了合作经营协议书中约定的其他条件，比如要求被告要求完全全部项目建设包括一户一表的建设都要到位，项目的开发建设原告把开发权给了被告实施。原告只坐享固定46%分配指房屋，根据原告代理人法庭陈述的这一事实，被告认为背离的合作经营协议书中约定的原则，根据合同法相关要求，既然合作经营应该是利益共享，风险共担，原告只是花了1600万买了土地，跟被告要求46%分配，违背诚信信用原则。经审理查明：2014年8月16日，原被告签订合作经营协议一份，约定原被告在原告所有的位于镇江市西侧的国有土地上进行房地产合作开发，原告以涉案地块所缴纳的出让金、契税、征地占用利息、地址钻探报告、平整土地及政府部门应交纳的城市建设配套费（被告承担供电、供水、人防、煤气、排水、排污、环保、绿化等费用）、其他政府行政性收费等作为出资，占项目46%股份；被告以现金形式支付合作开发投资款，承担包括：规划方案、施工图纸等全部建设资金，被告承担项目建设招投标、负责选定建筑施工企业等，被告占项目总房屋分成的54%。双方在合作经营协议中并未明确约定被告享有单方面终止合作经营协议的权利，原告则在特定情形下，可以单方面终止合作经营协议。原被告并未在合作协议中约定投资总款数额。另查明，2012年5月9日，占有原告公司全部股份的恒运香港集团有限公司（作为乙方）与镇江新区管理委员会（作为甲方）签订投资协议书，约定由甲方提供约为50亩（实际面积以国有土地使用权出让合同载明的为准）的国有土地使用权，乙方在镇江新区投资设立外商独资公司，总投资额为5亿港币，注册资本为1.5亿港币，投资项目主要建设内容为：依托双星的品牌效应及全国布点需要，设立主要为双星品牌的体育用品、运动系列服装、鞋帽、轮胎的区域性物流、中转、配送及其他知名品牌的展示销售中心。乙方投资项目分为两期建设，一期总投资2亿港币，于2013年8月完成工程建设并开始试营业，二期投资3亿港币，2014年12月完成工程建设并开始生产。投资协议书并未约定若乙方未投资到位，甲方可给予处罚。2013年3月13日，原告与镇江新区管理委员会签订国有建设用地使用权出让合同，约定出让给原告19351平方米土地，合同总价为3800万元人民币。2013年8月，原告将土地出让金及契税全部缴清。原告于2016年12月13日、2016年12月22日两次发函给被告，要求被告筹集资金清偿工程项目中拖欠的农民工工资及材料款。被告于2016年12月22日发函给原告，以工程造价上升导致被告资金出现缺口且原告拒绝配合被告融资工作为由，要求终止双方于2014年8月16日签订的合作经营协议。本案争议焦点为：原告在履行合同的过程中有无违约？被告发给原告终止履行合同的联系函是否具有解除合同的法律效力？本院认为：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。原被告双方在合作经营协议书的序言中约定“为充分利用各自资源，优势互补，强强联合，根据中国有关法律法规规定，本着互惠互利、平等自愿、共担风险、共享盈亏、协商一致的原则，经双方友好协商，达成以下协议”，在合作开发的成果分成项下约定“甲方可分得按各种业态及车位的比例共计46%份额，乙方分得54%份额，甲乙双方一致同意所建项目在竣工验收前销售所得，按照股份分摊，销售所需税金及所利得税由甲乙双方按比例分摊，销售中介费由甲乙双方按比例分摊”。从中可以看出原告在合作协议中并未只收取固定利益，不承担经营风险，而是和被告约定共担风险、共享盈亏。被告关于合作协议应为土地使用权转让合同的意见，本院不予认可。以此为基础认为转让行为无效亦无相关法律依据，本院不予认可。原被告于2014年8月16日签订的合作经营协议，不违反法律强制性规定，本院对该合同效力予以确认。本案中原被告并未在合作经营协议中约定被告享有单方面终止合作经营协议的权利，被告于2016年12月22日向原告发函，要求解除合作经营协议，该行为是行使法定解除权的行为，但被告未举证证明存在可以行使法定解除权的情形。原、被告签订的合作经营协议中约定由原告负责涉案土地相关审批、许可、权证等事宜，被告负责规划、施工以及工程款支付等后续事宜。被告未举证证明工程设计变更后工程造价明显上升，且被告参与了设计变更。被告认为工程造价上升导致合同无法继续履行，原告违约，进而要求解除合作经营协议的答辩意见，事实及法律依据不足，本院不予认可。综上，被告于2016年12月22日向原告发出的联系函，以工程造价上升导致被告资金出现缺口且原告拒绝配合被告融资工作为由，要求终止双方于2014年8月16日签订的合作经营协议，无事实及法律依据，且被告没有充分证据证明原告在履行合作协议的过程中存在违约情形，故原告主张该联系函不具有解除合同的法律效力，被告解除合同行为无效的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：被告南京长丰消防工程有限公司于2016年12月22日向原告江苏煌星物流产业园有限公司发出的联系函不具有解除合同的法律效力，该解除合同行为无效。案件受理费80元，由被告南京长丰消防工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  袁 泉审 判 员  吴 强人民陪审员  朱金顺二〇一九年十月十八日书 记 员  陈 贝附：上诉须知一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费（具体公式附后）。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处理。三、当事人应凭判决书和上诉状直接到镇江市中级法院立案大厅交费。直接交费不方便的，可联系本案书记员查询汇款账号（联系电话0511-85319022）；请勿以现金存款的方式交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。附：援引的相关法律法规规定《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。……《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张，由责任提供证据。……第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解。调解不成的，应当及时判决。