湖南省耒阳市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘0481刑初233号 公诉机关耒阳市人民检察院。 被告人廖某某，男，1966年5月1日出生于湖南省耒阳市，汉族，中专文化，耒阳市遥田镇中学教师，户籍地湖南省耒阳市，现租住湖南省耒阳市。因涉嫌犯赌博罪于2019年3月11日被耒阳市公安局刑事拘留，同年3月12日被耒阳市公安局监视居住，同年7月23日被耒阳市人民检察院决定取保候审。 耒阳市人民检察院以耒检公诉刑诉[2019]214号起诉书指控被告人廖某某犯赌博罪，于2019年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭进行了审理。耒阳市人民检察院指派检察员曾香花出庭支持公诉，被告人廖某某及其辩护人李小坚到庭参加了诉讼。现已审理终结。 耒阳市人民检察院指控，2017年11月至2018年2月1日期间，被告人廖某某坐庄地下“六合彩”赌博，由刘1某（因本案已判刑）在耒阳市新市镇，利用隐避场所使用手机、微信联系方式，对新市附近的人进行接单，再报给被告人廖某某。被告人廖某某根据上报的总金额分层次返利给刘1某，特码、平码返利10%，特肖5%，尾数、重肖、几有、几不中返利3%。2017年度从第145期至153期共接受报单9期，投注金额为138490元。2018年度从第1期至第10期，共接受报单9期，投注金额为239800余元。被告人廖某某接受刘1某总投注37万余元。 2018年2月1日20时许，刘1某在耒阳市新市镇“安然”汗蒸馆，正在接报“六合彩”码单（第10期）时，当场被查获，并供述出其上线为被告人廖某某，刘1某该期码单没有向被告人廖某某报成功。 该院为支持上述指控当庭出示了相关的证据，并认为被告人廖某某伙同他人，以营利为目的，聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人廖某某起主要作用，系主犯。提请本院依法判处。 被告人廖某某辩称，对赌博行为的事实无异议，自愿认罪，但对公诉机关指控的赌博行为的内容中的一些具体数据不认可，被告人廖某某与刘1某共赌了九次，每次差不多一万多元，共计十三万多元，被告人廖某某输了两万多元给刘1某。 被告人廖某某的辩护人李小坚提出的辩护意见是：对公诉机关指控的罪名无异议，对公诉机关指控的赌博金额有异议，不认可39万元，被告人廖某某只认可13万多元。本案不是共同犯罪，不存在主犯从犯之分。被告人廖某某构成自首，自愿认罪认罚，又系初犯、偶犯，请依法从轻、减轻处罚，建议在有期徒刑六个月以上一年以下量刑，并适用缓刑。 经审理查明，耒阳市人民检察院指控被告人廖某某犯赌博罪的事实与本院审理查明的事实一致，对其指控本院予以确认。 另查明：2019年4月12日，本院作出（2019）湘0481刑初57号刑事判决，以刘1某犯赌博罪，判处其有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。该案已发生法律效力。 另查明，被告人廖某某2019年3月11日被耒阳市公安局刑事拘留，2019年3月12日因被耒阳市公安局监视居住而释放，羁押期限二日折抵刑期二日。 上述事实，有下列经过庭审举证质证的证据证实，本院予以确认： 1、证人刘2某的证言，证实其2017年12月下旬至2018年2月1日期间在刘1某手上买地下“六合彩”、抽水的情况。 2、证人陈某某的证言，证实其从2017年3、4月开始通过微信报单给刘1某买“六合彩”，直到2018年1月份。 3、证人蔡某某的证言，证实其2017年暑假至案发期间从刘1某手上买码的情况。 4、同案人刘1某的供述和辩解及辨认笔录，证实：刘1某2016年10月份开始从事地下“六合彩”赌博的接单、报单。开始是报单给广东一男子，2017年10月份，刘1某与被告人廖某某协商一致，由刘1某报单给被告人廖某某。自2017年11月6日至2018年2月1日前，刘1某向被告人廖某某报单，报单及投注情况与起诉书指控的事实一致。2018年2月1日，因刘1某正在进行地下“六合彩”赌博活动时被公安机关当场抓获，2018年度第十期没有报单成功。刘1某辨认出被告人廖某某。 5、被告人廖某某的供述和辩解及辨认笔录，证实：2017年10月份，刘1某与被告人廖某某协商一致，被告人廖某某坐庄地下“六合彩”赌博，由刘1某向被告人廖某某报单。2017年11月6日，被告人廖某某开始接刘1某的码单，时间至2018年初。刘1某每期向被告人廖某某报单量最多一万多元，总数近20万元。因被告人廖某某2018年上半年换了手机，新的手机没有码单记录，时间长了，刘1某具体向被告人廖某某报了多少期，具体总钱数，被告人廖某某供述时均记不清了。经查看公安机关制作的被告人廖某某与刘1某的微信转账流水，被告人廖某某输给了刘1某26580元。被告人廖某某辨认出刘1某。 6、接报案登记表，证实：该案系匿名举报。 7、本院（2019）湘0481刑初57号刑事判决书，证实：同案人刘1某因涉嫌本案犯罪事实判处有期徒刑一年，且判决书中对于下线刘1某接受投注后，将其所接投注，报给被告人廖某某，从中盈利的事实予以了认定。 8、耒阳市公安局新市派出所制作的《被告人廖某某赌博（六合彩）赌资金额数》，证实：被告人廖某某2017年度共计8期的投注（赌资）金额共138490元。 9、耒阳市公安局新市派出所制作的《廖某某与刘1某微信转账记录》，证实：被告人廖某某和下线刘1某2017-2018年微信转账情况，具体是双方微信转账收入、支出情况，且被告人廖某某对该表格予以指认。 10、微信转账截图，证实：被告人廖某某与同案人刘1某2017年11月份-2018年1月份两人的微信转账情况。刘1某报单给被告人廖某某后，双方结账后的钱数。其中总收入是32980元，总支出是58360元。 11、耒阳市公安局新市派出所制作的《刘1某地下“六合彩”非法经营案码单量及盈利表》，证实：下线刘1某2018年第一期-第十期所接码单量共计267164元（九期所接码单数为239800余元），盈利（所得返利）17260元，实际返利11520元。 12、刘1某向被告人廖某某报单手机微信截图，证实：刘1某向被告人廖某某报单的详情，其中有：2018年第三期（1.11）、2018年第四期（1.16）、2018年第五期（1.20）、2018年第六期（1.23）、2018年第七期（1.25）、2018年第八期（1.27）、2018年第九期（1.30）共计七期，刘1某向被告人廖某某报单、结算的情况。 13、指认照片，证实：同案人刘1某对被抓获的犯罪现场进行了指认。 14、通话详单，证实：被告人廖某某与同案人刘1某在2017年12月-2018年2月期间的通话记录。 15、从同案人刘1某处缴获备课本三本，证实：根据同案人刘1某供述，2018年10期的码单以及2017年码单数均记在草稿本壹和草稿本贰。“18码账”本上记载的是水钱“返利钱”。刘1某对码单数予以了确认。根据备课本记载显示，刘1某一共接受报单24期。 16、耒阳市公安局行政处罚决定书，证实：证人刘2某因本案犯罪事实（从刘1某处购买地下“六合彩”码单）被行政处罚的事实。 17、讯问被告人廖某某的同步录音录像一张，证实：讯问是合法的，不存在刑讯逼供的情形。 18、户籍资料，证实：被告人廖某某作案时系完全刑事责任能力人。 19、到案经过，证实：2018年2月1日，耒阳市公安局民警接报案后，将涉嫌从事地下六合彩经营的同案人刘1某抓获。后同案人刘1某供述其报单上家为本案被告人廖某某。2019年3月11日，被告人廖某某主动到派出所投案，并如实供述罪行。 20、现场检测报告，证实:被告人廖某某经尿检，二乙酰吗啡、甲基安非他明、氯胺酮均呈阴性。 本院认为，被告人廖某某以营利为目的，伙同他人聚众赌博，其行为已构成了赌博罪。公诉机关指控被告人廖某某犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人廖某某坐庄地下“六合彩”赌博，起主要作用，系主犯。被告人廖某某自愿认罪，可从轻处罚，故本院对被告人廖某某从轻处罚。被告人廖某某及其辩护人李小坚请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。公诉机关建议判处被告人廖某某一年六个月以上二年以下有期徒刑，并处罚金，不适用缓刑的意见适当，本院予以采纳。被告人廖某某及其辩护人李小坚关于被告人廖某某接受刘1某报单的期数只有九期、投注数只有十三万多元的辩解、辩护意见，与本院查明的事实不一致，不予采纳。辩护人李小坚关于被告人廖某某构成自首的辩护意见，本院认为，被告人廖某某犯罪以后虽自动投案，但在公安机关只是如实供述了自己的部分罪行，在开庭审理中又进行翻供，应不认定为自首，故对辩护人李小坚的该辩护意见不用采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款的规定，判决如下： 被告人廖某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（限在本判决生效之日起十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长  吴 琼 人民陪审员  王小红 人民陪审员  周瑞红 二〇一九年十月三十日 代理书记员  肖 婧 附：本案法律适用 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。