湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘0481民初218号 原告：陈艳东。 原告：周冬林。 两原告的委托诉讼代理人：王民危，衡阳弘一律师事务所律师。 被告：耒阳市第一建筑工程公司，住所地湖南省耒阳市五一东路157号，统一社会信用代码：91430481190085112N。 法定代表人：徐作金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李诚生，北京众明（澄迈）律师事务所律师。 被告：张应明。 委托诉讼代理人：陈亚辉，男，1964年4月6日出生，耒阳市灶市法律服务所法律工作者。 被告：湖南鹏福房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池街道办事处南外街匡家巷，统一社会信用代码91430481089153758N。 法定代表人：黄冬庭，该公司执行董事兼总经理。 被告：黄冬庭。 以上两被告的委托诉讼代理人：罗爱连，湖南教正律师事务所律师。 原告陈艳东、周冬林为与被告耒阳市第一建筑工程公司（以下简称一建公司）、张应明、湖南鹏福房地产开发有限公司（以下简称鹏福公司）、黄冬庭建设工程分包合同纠纷一案，于2019年1月16日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员龙柁雅担任审判长，人民陪审员姚斌、王小红参加的合议庭，于2019年8月20日公开开庭进行了审理。代理书记员廖倩担任记录。原告陈艳东、周冬林及其委托诉讼代理人王民危、被告一建公司的委托诉讼代理人李诚生、被告张应明的委托诉讼代理人陈亚辉、被告鹏福公司、黄冬庭的委托诉讼代理人罗爱连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 两原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告一建公司和被告张应明立即向两原告返还履约保证金10万元整，并向两原告支付2015年11月16日至2018年12月26日止的利息7.4万元，此后利息按月利率2%标准支付至履约金保证金本息全部清偿之日止；2、被告鹏福公司和被告黄冬庭在担保责任范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费用由本案四被告承担。事实和理由：2015年11月11日，两原告与被告张应明代表的被告一建公司涉案梅园新村大市场工程项目部签订《水电安装工程承包合同》，约定：被告一建公司将涉案梅园新村大市场商住楼水电安装工程分包给两原告，工程实行保证金制度，梅园新村大市场商住楼工程交履约金10万元。2015年11月，两原告依合同约定向被告一建公司及被告张应明支付履约保证金10万元。两原告已经依约支付保证金，但被告一建公司梅园新村项目部及被告张应明却一直未通知原告开工。后原告获悉工程根本不会开工建设，故两原告向被告一建公司、张应明要求返还保证金。2017年1月10日，四被告向两原告出具承诺书，承诺于2017年1月20日前将原告所交10万元返还，利息按月息2分计算，截至承诺日计息14个月，利息合计2.8万元，被告鹏福公司和被告黄冬庭为其他两被告提供担保。2017年9月17日，被告一建公司与张应明仍未还款，且再次出具承诺书，承诺于2017年10月17日前返还押金10万元。综上，两原告为维护自身合法权益，特具诉状，请求判如所请。 两原告提交了下列证据以支持其诉讼请求： 证据1、水电安装工程承包合同书，用以证实两原告与被告张应明代表的被告一建公司梅园新村项目部签订《建筑工程劳务分包合同书》，约定：被告一建公司将梅园新村大市场商住楼水电安装工程分包给两原告；工程实行保证金制度，梅园新村大市场商住楼工程交履约保证金10万元。 证据2、收据，用以证实被告一建公司金莎项目部、梅园新村项目部及被告张应明已收两原告履约保证金。 证据3、承诺书，用以证实2017年1月10日，四被告承诺于2017年1月20日前将两原告所交的履约保证金10万元整返还，利息按月息2分计算，截至承诺日计息14个月，利息合计2.8万元；被告鹏福公司、黄冬庭为被告一建公司、张应明提供担保。 证据4，承诺书，用以证实2017年9月17日，四被告承诺于2017年10月17日前返还原告所交押金10万元整。 被告一建公司对上述证据的质证意见为：对证据1、2，请求核对原件，真实性不予评价。实际签约主体人和收款人是被告张应明个人，两原告与被告一建公司没有签订合同也没有收款。对证据2，没有金沙项目部盖章。对证据3、4真实性没有异议，对证明目的有异议，首先两份承诺书中，被告一建公司都不是承诺人，承诺人是中遂南方建设集团有限公司成都分公司（以下简称中遂南方成都分公司），我认为证据3返还的承诺人，恰恰说明了债权已经转移了，应由中遂南方成都分公司及被告张应明两人承担利息。对证据4的承诺书与证据3的质证意见一致，并且也证明实际发包人是被告张应明。 被告张应明对上述证据的质证意见为：对证据“三性”均没有异议，对证据1，如果法院判定被告一建公司承担责任的话，承担责任由被告张应明及中遂南方成都分公司承担。 被告鹏福公司、黄冬庭对上述证据的质证意见为：对证据1、2的真实性由法庭依法核实；对证据1，因为承包人即两原告不具备劳务分包的资质，该合同应该视为无效合同。对证据3的证明目的有异议，不是四被告，被告黄冬庭、鹏福公司没有签字和盖章，该承诺对被告黄冬庭、鹏福公司没有法律效力。对证据4的真实性、证明目的有异议，因为该承诺书约定还款期限是2017年9月17日至2017年10月17日，那么保证期间就是从2017年10月17日至2018年4月17日止，因两原告没有在保证期间内向被告黄冬庭、鹏福公司主张权利，因此，被告黄冬庭、鹏福公司应当免除保证责任。 被告一建公司辩称，1、原告与被告一建公司之间没有关系，项目部成立以后没有运行，并且被告一建公司与被告张应明在2015年已取消、终止了合同关系，被告张应明没有权利以被告一建公司的名义与其他人签订合同。2、原告要求被告一建公司支付利息，没有事实依据。综上，应当驳回原告对被告一建公司的诉讼请求。 被告张应明辩称，1、我与被告一建公司签订了项目合同，如被告一建公司要承担责任的话，也应该由被告张应明和中遂南方成都分公司承担。2、其他答辩意见与被告一建公司的意见一致。 被告鹏福公司、黄冬庭辩称，1、涉案担保承诺书是属胁迫下作出的，该保证无效。被告鹏福公司、黄冬庭依法不承担民事责任。2、两原告没有在保证期间内向担保人主张权利，担保人免除保证责任。3、两原告的诉请不符合法律规定，依法应当驳回对被告鹏福公司、黄冬庭的诉讼请求。 四被告均未提供证据。 经过双方对上述证据的质证，本院认为，两原告提供的证据1、2、3、4，具有证据的“三性”特征，均予以认定。 经审理查明，2015年11月11日，被告一建公司的梅园新村大市场工程项目部为发包单位（甲方），与原告周冬林、陈艳东为承包单位（乙方），就位于耒阳市永济镇梅园村、白马村的耒阳市梅园新村大市场商住楼项目签订了《水电安装工程承包合同书》，约定由乙方分包甲方的水电安装项目，并约定两原告在签订本合同时交纳保证金10万元。合同尾页的发包单位栏加盖了“耒阳市第一建筑工程公司梅园新村大市场工程项目部”公章，项目部负责人处签名张应明，承包方负责人处签名周冬林。合同签订后，两原告在2015年11月16日向一建公司梅园新村大市场工程项目部交纳了10万元保证金，并由张应明出具编号为4169685收据一张，该收据载明：今收到周冬林、陈艳东交来水电项目履约金（梅园新村项目）金额壹拾万元，在收款单位栏加盖了耒阳市第一建筑工程公司梅园新村大市场工程项目部公章，经办人处签名张应明。因涉案的工程项目一直未能开工，两原告向被告张应明要求返还保证金，被告张应明于2017年1月10日向两原告出具了书面承诺书一份，约定双方协议终止合同，两原告所交履约金10万元予以返回，并支付14个月共2.8万元整，合计退还12.8万元整，在2017年1月20日付清。还注明原合同作废，并收回原收据。被告张应明除个人签名外，还加盖了中遂南方成都分公司耒阳市金沙购物广场工程项目部的公章。到期后，被告张应明没有支付。2017年9月17日，被告张应明向两原告又出具了书面承诺书一份，内容为：我项目部张应明原与陈艳东签订水电合同收押金拾万元（人民币10万元）此款一个月归还，并由湖南鹏福房地产公司法定代表黄冬庭同志担保负责，归还时间2017年10月17日止。被告张应明签名，担保人栏签名黄冬庭，并加盖了鹏福合同专用章。到期后，被告张应明仍未返还。两原告在担保期满后的六个月内即2018年4月17日前要求被告鹏福公司及被告黄冬庭承担保证责任。 另查明，被告张应明为涉案梅园新村大市场工程项目部的负责人。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。一建公司梅园新村大市场工程项目部把涉案的水电安装工程发包给两原告，两原告向涉案项目部支付了10万元的保证金后，工程一直未开工，且被告张应明借用资质发包涉案水电安装工程给没有相应的资质两原告，涉案《水电安装工程承包合同书》无效。虽然在2017年元月10日，中遂南方建设集团有限公司成都分公司耒阳市金沙购物广场工程项目部向两原告作了承诺，但编号为4169685的收据原件，仍然在两原告手中，没有被收回或转移给中遂南方建设集团有限公司成都分公司耒阳市金沙购物广场工程项目部，尚不能说明原债务全部转让给了中遂南方建设集团有限公司成都分公司耒阳市金沙购物广场工程项目部，原债务人一建公司不应属免责的债务承担。两原告基于证据编号为4169685的收据原件，向被告一建公司主张返还保证金，具有事实和法律依据。因被告张应明借用一建公司资质发包涉案的水电安装工程给两原告，理应由被告一建公司与被告张应明共同返还两原告的保证金10万元。故两原告请求被告一建公司、张应明返还保证金10万元的主张，本院予以支持。关于涉案保证金利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，因在涉案履约保证金返还上，被告张应明在2017年1月10日承诺按月息2分计算14个月的利息2.8万元，故原告利息应从交清10万元的2015年11月16日起，按约定月息2%计算14个月即2017年1月16止，共计28000元（100000元×2%×14个月），两原告请求对被告一建公司、张应明返还履约保证金10万元的诉讼请求，本院予以支持，对要求支付利息7.4万元中的2.8万元的诉讼请求，本院予以支持，过高部分不予支持。关于鹏福公司、黄冬庭涉案担保问题。虽然黄冬庭在2017年9月17日张应明的承诺书上签名，该签名应为鹏福公司的法定代表人的身份，代表公司签名，不能代表个人签名，故两原告对黄冬庭的诉讼请求，本院不予支持。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，在2017年9月17日张应明的承诺书上，没有明确担保方式，只是在“担保人”后有黄冬庭签名及加盖鹏福公司公章，显然，鹏福公司应为连带责任保证。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。债权人在此期间内未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，被告张应明在2017年9月17日承诺归还涉案保证金为一个月，与鹏福公司承诺归还涉案保证金的保证期限2017年10月17日相一致，故视为没有约定保证期限。两原告与鹏福公司未约定保证期间，保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，即2017年10月18日起至2018年4月18日止为保证期间。两原告有权在上述保证期间内要求保证人承担保证责任，但没有证据表明其在保证期间主张过权利，应承担举证不能的不利法律后果。故应免除鹏福公司连带保证责任。两原告请求鹏福公司承担连带保证责任的主张，本院不予支持，被告鹏福公司的对此抗辩意见成立。被告张应明承诺本案不由被告一建公司承担责任的主张，不能对抗善意第三人，对本案原告没有约束力，不予支持。被告一建公司关于与张应明已终止了合同不应承担本案民事责任的主张，无证据证实，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国担保法》第一十九条、第二十六条、《中华人民共和国担保法解释》第三十一条、第三十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告耒阳市第一建筑工程公司、张应明在本判决生效之日起20日内返还原告周冬林、陈艳东履约保证金10万元，支付利息2.8万元；并从2017年1月17日起，以本金10万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至清偿之日止； 二、驳回原告周冬林、陈艳东的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号） 本案案件受理费3780元，由被告一建公司、张应明负担3000元，两原告负担780元。两原告已垫付3000元，被告一建公司、张应明应在执行中清偿。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  龙柁雅 人民陪审员  姚 斌 人民陪审员  王小红 二〇一九年十月二十九日 代理书记员  廖 倩 校对责任人：龙柁雅打印责任人：廖倩 附：相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效 （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞的解释》 第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 第三十二条第一款保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。