广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3634号 上诉人（原审原告）：廖凤琴，女，1975年11月23日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：席剑平，柳州市正源法律服务所基层法律工作者。 被上诉人（原审被告）：柳州瑞利机械有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区和祥路2号（阳和工业新区）。统一社会信用代码：914502007913281085。 法定代表人：徐朝阳，总经理。 委托诉讼代理人：黎柳强，广西正泰和律师事务所律师。 上诉人廖凤琴因与被上诉人柳州瑞利机械有限公司（以下简称瑞利公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院(2019)桂0203民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖凤琴上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.确认廖凤琴与瑞利公司于2005年9月20日至2018年6月28日期间存在劳动关系；3.瑞利公司支付其违法解除劳动关系赔偿金104000元(4000元/月×13个月×2倍)；4.瑞利公司赔偿其失业保险待遇损失2688元(1344元/月×1个月×2倍)；5.瑞利公司支付其2018年5月待岗生活费1680元、6月待岗生活费1680元；6.瑞利公司支付其2005年9月20日至2018年1月24日期间延时加班工资177942.6元(22.99元/小时×5160小时×150%)；7.瑞利公司承担一、二审诉讼费用。 事实和理由：一、关于劳动关系存续期间的认定问题。一审法院认定瑞利公司与廖凤琴劳动关系建立的时间为双方最早签订劳动合同的时间即2008年7月1日，这与事实不符且违背法律规定，双方劳动关系应从2005年9月20日起算。廖凤琴提供的2007年8月1日至2008年12月中国农业银行交易流水上显示的“摘要”栏为“转开或工资”，对应的“交易金额”栏都是瑞利公司转来的，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一项规定，工资支付凭证可作为用人单位未与劳动者签订劳动合同认定双方存在劳动关系的参照凭证。在签订劳动合同前，廖凤琴就已在瑞利公司工作，双方存在事实劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。廖凤琴于2005年9月20日应聘进入瑞利公司工作，并填写有入职表，瑞利公司在一审中有意隐瞒不提供，应由瑞利公司承担举证不能的责任。二、关于待岗的问题。廖凤琴领取的为计件工资，在2017年12月以前瑞利公司支付的工资每月金额各有不同，而2018年2月以后瑞利公司支付的工资固定为1382.3元/月，瑞利公司对此主张是在2018年2月以后对廖凤琴实行计时工资，但没有提供证据证明其观点。显然，2018年2月以后瑞利公司发放的是待岗生活费，而非计件工资，依据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条规定，瑞利公司应向廖凤琴分别支付2018年5月和6月待岗生活费1680元。三、关于违法解除劳动合同的问题。一审法院认定瑞利公司合法解除与廖凤琴的劳动合同是错误的。首先，瑞利公司从2018年2月以后已无工作安排，廖凤琴仍按要求每日报到待工，瑞利公司发放待岗生活费(按1680元/月扣除社保缴费个人部分到帐1382.3元/月），廖凤琴没有旷工的情形，瑞利公司也无证据证明廖凤琴表示不上班和旷工。其次，依照《广西壮族自治区企业民主管理条例》第十七条规定，职工代表由职工民主选举产生。瑞利公司的《员工工作管理细则》没有经合法选举的职工代表讨论通过，“职工代表”没有经召开职工大会选举产生，“职工大会”没有任何职工签名，实际并未召开，之后组织的培训不能证明《员工工作管理细则》制定程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定。瑞利公司作出的《终止(解除)劳动合同证明》以“严重违反公司《员工工作管理细则》第5.7.6和5.9.10.26条规定”为由解除与廖凤琴的劳动合同，没有事实根据且依据不合法，其解除理由不能成立，属违法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，瑞利公司应承担相应的赔偿责任。四、关于失业保险待遇损失的问题。依据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条的规定，瑞利公司为廖凤琴缴费满10年，依法应享受19个月失业保险金，由于瑞利公司2008年7月为廖凤琴缴纳的失业保险费没有按要求办理验证盖章(失业保险缴费手册显示该月缴费记录未加盖印章)，人社部门在核发廖凤琴失业保险金月数时未予认可，故只得18个月，因此瑞利公司依法应赔偿廖凤琴少得1个月的失业保险待遇损失。五、关于延时加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。瑞利公司于2018年5月8日以前实行打卡考勤管理，打卡机由瑞利公司掌握，考勤记录可反映员工出勤情况及工作天数，瑞利公司要求廖凤琴每周工作6天、每日工作8小时，每周工作48小时以上，超出《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定的职工每日工作8小时、每周工作40小时。考勤资料的管理者是瑞利公司，其不提供是为了隐瞒廖凤琴并无旷工的记录和存在加班的事实，瑞利公司应承担举证不能的不利后果，依法支付延时加班工资。 瑞利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回廖凤琴的上诉请求。 廖凤琴向一审法院起诉请求：1.确认廖凤琴与瑞利公司于2005年9月20日至2018年6月28日期间存在劳动关系；2.瑞利公司支付其违法解除劳动关系赔偿金104000元(4000元/月×13个月×2倍)；3.瑞利公司赔偿其失业保险待遇损失2688元(1344元/月×1个月×2倍)；4.瑞利公司支付其2018年5月待岗生活费1680元、6月待岗生活费1680元；5.瑞利公司支付其2005年9月20日至2018年1月24日期间延时加班工资177942.60元(22.99元/小时×5160小时×150%)；6.瑞利公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：瑞利公司系有限责任公司（自然人投资或控股），于2006年8月21日登记成立。廖凤琴与瑞利公司签订有3份劳动合同，期限分别为2008年7月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至法定条件出现时终止履行。瑞利公司为廖凤琴缴纳了2008年7月至2018年6月期间的社会保险费。2018年7月3日，瑞利公司向廖凤琴发出《终止（解除）劳动合同证明》，载明：因廖凤琴严重违反公司《员工工作管理细则》第5.7.6条和5.9.10.26条规定，于2018年6月28日起，终止（解除）劳动合同。瑞利公司已为廖凤琴申领失业保险待遇，廖凤琴已享受失业保险待遇。2018年7月11日，廖凤琴向柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认廖凤琴与瑞利公司2005年9月20日至2018年6月28日期间存在劳动关系；2.瑞利公司支付廖凤琴违法解除劳动关系赔偿金104000元；3.瑞利公司支付廖凤琴失业保险待遇损失8064元；4.瑞利公司支付廖凤琴2008年1月1日至2018年6月28日期间带薪年休假工资23908.04元；5.瑞利公司支付廖凤琴2018年5月待岗生活费1680元、6月待岗生活费1680元；6.瑞利公司支付廖凤琴2005年9月20日至2018年1月24日期间延时加班工资177942.6元。仲裁委于2019年1月21日作出柳劳人仲字〔2018〕第1157-1、1157-2号仲裁裁决书，其中1157-1号裁决：1.确认廖凤琴与瑞利公司2008年7月1日至2018年6月28日期间存在劳动关系；2.驳回廖凤琴提出的第2、3、5、6项仲裁请求。1157-2号裁决：瑞利公司一次性支付廖凤琴2009年7月1日至2018年4月30日期间带薪年休假工资13808.62元。廖凤琴不服1157-1、1157-2号裁决，在法定期限内分别向该院提起诉讼（案号为（2019）桂0203民初766号、767号）。瑞利公司认为柳劳人仲字〔2018〕第1157-2号仲裁裁决认定瑞利公司支付廖凤琴2009年7月1日至2018年4月30日期间带薪年休假工资13808.52元，系适用法律错误，遂于2019年3月5日向柳州市中级人民法院申请撤销，柳州市中级人民法院于2019年3月20日作出（2019）桂02民特112号民事裁定书，认为廖凤琴已经向该院提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十五条规定，裁定驳回瑞利公司的申请。2019年5月7日，廖凤琴向该院申请撤回（2019）桂0203民初767号案件对瑞利公司的起诉，该院予以准许。 一审法院认为，关于劳动关系存续期间。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。廖凤琴主张双方自2005年9月20日建立劳动关系，但未能就此提供充分证据，瑞利公司称双方自2008年7月1日建立劳动关系，结合双方最早签订劳动合同记载的劳动合同期限起始时间为2008年7月1日，该院采信瑞利公司的陈述，确认双方自2008年7月1日建立劳动关系。廖凤琴与瑞利公司均认可双方劳动关系于2018年6月28日解除，故该院确认双方自2008年7月1日至2018年6月28日期间存在劳动关系。廖凤琴要求确认自2005年9月20日至2018年6月30日期间与瑞利公司存在劳动关系及基于该期间劳动关系存续而主张的相关职工待遇均缺乏依据，该院不予支持。 关于待岗生活费。廖凤琴称瑞利公司安排其待岗，但未能就此提供证据，瑞利公司亦不予认可，该院不予采纳。2018年5至6月期间，廖凤琴未向瑞利公司提供正常劳动，瑞利公司通过短信、邮件等形式多次通知廖凤琴回公司上班及缺勤的情况，故廖凤琴主张待岗生活费，证据不充分，该院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金。该院认为，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。瑞利公司提供的召开职工大会的通知、职工代表大会职工代表选举方案、职工代表候选人公示、会议记录等证据证明瑞利公司单位的《员工工作管理细则》经过民主程序制定，《员工工作管理细则》第5.7.6条规定：连续旷工三日，或一个月内累计旷工达六日者，得不经预告终止劳动契约。第5.9.10.26条规定，无正当理由连续旷工三日，或一个月以内旷工达六日者，予以开除。廖凤琴在《员工工作管理细则》培训签到表上签字，说明其是知晓相关规章制度的。瑞利公司提供的《解除劳动合同通知工会函》显示工会同意瑞利公司解除与廖凤琴劳动合同的决定，廖凤琴也签收了瑞利公司《终止（解除）劳动合同证明》，上述证据足以证明瑞利公司解除与廖凤琴的劳动关系程序合法，无须向廖凤琴支付违法解除劳动合同赔偿金。 关于失业保险待遇损失。瑞利公司为廖凤琴缴纳了2008年7月至2018年6月期间失业保险费，廖凤琴已享受18个月的失业保险待遇，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条的规定，瑞利公司已为廖凤琴缴纳双方劳动关系存续期间的社会保险费，廖凤琴不存在失业保险待遇损失，故廖凤琴要求瑞利公司赔偿失业保险待遇损失，缺乏依据，该院不予支持。 关于延时加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。廖凤琴称存在延时加班的事实，但未能就此提供任何证据，瑞利公司亦不予认可，该院不予采信，廖凤琴主张的加班费缺乏事实和法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，并参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条的规定，一审法院判决：一、确认廖凤琴与瑞利公司自2008年7月1日至2018年6月28日期间存在劳动关系；二、驳回廖凤琴的其他诉讼请求。案件受理费10元（廖凤琴已预交），由廖凤琴负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。廖凤琴对一审法院查明其已享受失业保险待遇的事实有异议，本院认为，根据一审在卷证据《柳州市失业保险金申领卡》，可以确认廖凤琴已领取了失业保险金，廖凤琴关于该事实的异议本院不予采纳。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，一审判决第5页第5行关于劳动关系存续期间的论述时存在笔误，本院依法予以更正，即2018年6月30日更正为2008年6月30日。 本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何认定廖凤琴与瑞利公司劳动关系建立的时间；二、廖凤琴要求瑞利公司支付待岗生活费、违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、延时加班工资有无事实和法律依据。 一、关于如何认定廖凤琴与瑞利公司劳动关系建立时间的问题 廖凤琴与瑞利公司对双方劳动关系存续至2018年6月28日均未提出异议，本院依法予以确认。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据一审查明的事实，廖凤琴与瑞利公司签订有三份书面劳动合同，最早的一份劳动合同起止时间为2008年7月1日至2009年12月31日，结合瑞利公司于2008年7月开始为廖凤琴缴纳社会保险费，一审法院据此认定双方劳动关系建立时间为2008年7月1日并无不当，本院依法予以确认。廖凤琴未能提交充分有效的证据证明其早于上述时间与瑞利公司建立劳动关系，应当承担举证不能的不利后果，且瑞利公司于2006年8月21日才登记成立，故廖凤琴主张从2005年9月20日已与瑞利公司建立劳动关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于廖凤琴要求瑞利公司支付待岗生活费、违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、延时加班工资有无事实和法律依据的问题 关于待岗生活费的问题。2018年5至6月期间，廖凤琴未向瑞利公司正常提供劳动，瑞利公司通过短信、邮件等形式多次通知其回公司上班。廖凤琴未能提交证据证明其未到单位上班系瑞利公司安排其待岗，故廖凤琴关于瑞利公司应向其支付自2018年5月、6月待岗生活费的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，应由瑞利公司对解除与廖凤琴劳动合同的事由及程序合法承担举证责任。本案中，2018年5至6月期间，廖凤琴未提供正常劳动，经瑞利公司多次通知并向其告知缺勤事实等相关情况后，廖凤琴仍未回公司上班，故瑞利公司主张廖凤琴存在连续旷工的情形，属于严重违纪，依据瑞利公司《员工工作管理细则》中的相关规定，合法解除与廖凤琴的劳动合同。对此，瑞利公司已于一审期间提交了《员工工作管理细则》的制定程序资料，符合法律规定，廖凤琴亦在《员工工作管理细则》培训签到表上签字确认知晓。《员工工作管理细则》中规定连续3天旷工或一个月以内旷工达6日者，可以开除。且瑞利公司与廖凤琴签订的《劳动合同书》载明，廖凤琴已知晓并自愿遵守公司的各项规章制度，同时《劳动合同书》中亦规定了劳动者严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。故瑞利公司因廖凤琴存在连续旷工3天或一个月以内旷工达6日等违反劳动纪律的行为，根据《员工工作管理细则》的规定，解除与廖凤琴的劳动合同，属合法解除。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于失业保险待遇损失的问题。瑞利公司已为廖凤琴缴纳了双方劳动关系存续期间的社会保险费，双方劳动合同解除后，瑞利公司已为廖凤琴办理失业保险金的申领手续。根据一审在卷证据《柳州市失业保险金申领卡》，廖凤琴已领取了18个月的失业保险金，其不存在失业保险待遇损失，故廖凤琴要求瑞利公司赔偿失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于延时加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，廖凤琴主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，但廖凤琴未能提交充分有效的证据证明其加班的事实，瑞利公司亦否认廖凤琴存在加班的事实，故廖凤琴要求瑞利公司支付延时加班工资的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，廖凤琴的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（廖凤琴已预交），由廖凤琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇一九年十月十一日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕