重庆市开州区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0154民初4919号原告：洪城市政环境建设集团有限公司，住所地江西省南昌市新建区长堎镇解放路292号，统一社会信用代码91360122705602386R。法定代表人：徐小春，系公司执行董事。委托诉讼代理人：**，北京市中银（重庆）律师事务所律师，系特别授权。委托诉讼代理人：张思琪，北京市中银（重庆）律师事务所实习律师，系特别授权。被告：成勇，男，汉族，1981年3月29日出生，住四川省资中县。委托诉讼代理人：唐尚清，重庆市开州区文峰法律服务所法律工作者，系特别授权。委托诉讼代理人：张小琴，女，汉族，1977年12月27日出生，住重庆市开州区，系夫妻关系，特别授权。被告：重庆地物地热资源开发有限公司，住所地重庆市江北区观音桥街道建北三支路7号附1-1，统一社会信用代码91500105683913334Y。法定代表人：向春华。委托诉讼代理人：黄世琦，男，汉族，1987年6月17日出生，住重庆市奉节县，系公司员工，一般授权。原告洪城市政环境建设集团有限公司（以下简称“洪城公司”）与被告成勇、重庆地物地热资源开发有限公司（以下简称“地物地热公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月7日立案后，因本案必须以另案的审理结果为依据，而另案尚未审结，故本院于2018年8月3日裁定本案中止诉讼；另案判决生效后，本案于2019年6月24日恢复诉讼。后本案依法适用普通程序，分别于2019年7月11日、8月1日和9月19日三次公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告洪城公司的委托诉讼代理人**，被告地物地热公司的委托诉讼代理人黄世琦到庭参加诉讼，被告成勇经本院传票传唤未到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告洪城公司的委托诉讼代理人**，被告成勇的委托诉讼代理人唐尚清、张小琴，被告地物地热公司的委托诉讼代理人黄世琦到庭参加诉讼；第三次庭审时，原告洪城公司的委托诉讼代理人**，被告成勇的委托诉讼代理人唐尚清，被告地物地热公司的委托诉讼代理人黄世琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洪城公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决确认原告预留开县文峰岛文化旅游项目陈列布展——开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程项目税金3609197.33元不支付给两被告合法有效；2、请求判决两被告共同赔偿原告律师费、咨询费、差旅费损失206957元【其中律师费190000元［涉及案件及对应律师费：（2017）渝0154民初2150号10000元（中银所）、（2016）渝0234民初5463号案件一审、二审以及发回重审的一审、二审共计140000元（其中中银所80000元，百君所60000元），本案40000元］，咨询费15000元，差旅费1957元（2017年5月25日高铁票196元、客运票23元、住宿费198元；2017年8月23日高铁票98元、客运票23元；2017年8月24日高铁票98元、客运票23元、住宿费258元；2017年11月15日客运票23元、住宿费138元；2017年11月20日高铁票196元；2017年12月20日高铁票372元、客运票46元；2018年1月8日高铁票196元、客运票69元）】，被保全已经产生的利息损失2550000元【2016年10月—2018年1月，共计16个月，月息12万元（400万元×3%）×16个月=192万元；2017年8月—2018年1月，共计6个月，月息10.5万元（350万元×3%）×6个月=63万元】，并从2018年1月26日至实际解除保全之日，按3%/月支付利息损失；3、本案诉讼费、保全费、担保费6400元、律师费由被告承担。诉讼过程中，原告洪城公司变更第1项诉讼请求为：请求判决被告向原告支付开县文峰岛文化旅游项目陈列布展——开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程项目税金3609197.33元，变更第2项诉讼请求中被保全已经产生的利息损失的计算期间：其中400万元的利息计算起止时间变更为2016年10月1日至2019年4月11日，350万元的利息计算起止时间变更为2017年7月25日至2019年5月30日。事实和理由：原告洪城公司与重庆开州湖山文化旅游投资（集团）有限公司（原称开县盛山文化产业发展有限公司）于2016年3月7日签订《施工承包合同》，约定原告洪城公司承包“开县文峰岛文化旅游项目陈列布展—开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程”，工程价款为11450499.12元。原告洪城公司与被告成勇于2016年3月30日签订《内部承包协议书》，约定原告洪城公司将工程内部承包给被告成勇，协议书第六条约定被告成勇向原告洪城公司缴纳管理费，并承担相应税费，原告洪城公司可以在发包人支付的工程款中预留管理费及其他费用，被告成勇须全额提供正式建安发票。被告成勇于同日向原告洪城公司出具《承诺书》，第三条第四款、第十三款约定被告成勇不得转包或违规分包，被告成勇违约应承担给原告洪城公司造成的全部损失。后被告成勇于2016年4月6日与重庆千港工程项目管理有限公司签订《协议书》，约定被告成勇将工程全部转包给千港公司，并且由千港公司承担全部义务。千港公司于2016年9月注销登记，该公司股东被告地物地热公司于2017年3月27日向被告成勇出具《承诺书》，项目所有权利义务均由被告地物地热公司承担和享有。2016年9月1日，千港公司以实际施工人的名义向贵院起诉，并保全冻结了原告洪城公司的现金400余万元，后由于千港公司注销登记，其股东被告地物地热公司及谭茜参加诉讼。2017年4月，被告地物地热公司及谭茜又向贵院起诉，要求支付工程款350余万元，并又保全冻结了原告洪城公司账户内的现金。另四川龙之风环境艺术工程有限公司向原告洪城公司发出《催告函》，称其是该项目的实际施工人；原告洪城公司又收到发包人的函，告知原告洪城公司项目存在拖欠农民工工资，要求原告洪城公司予以处理。由于被告成勇的转包行为，导致原告洪城公司账户内的资金被冻结，为了应诉，原告洪城公司花费了大量费用，根据原、被告的约定以及两被告之间的约定，所有损失应当由两被告承担。原告洪城公司支付被告成勇前两次工程款时，未按约定提供建安发票，由于纳税是法定义务，原告洪城公司有权依约预留相应税金。同时由于项目存在拖欠农民工工资的风险，原告洪城公司也可以预留工程款。为了维护原告洪城公司的合法权益，特起诉，请求支持原告洪城公司的诉讼请求。被告成勇辩称，被告成勇于2016年3月30日与原告洪城公司签订《内部承包协议书》，涉案工程已于2016年4月16日转包给重庆千港工程项目管理有限公司，并由该公司组织施工。2016年12月15日，涉案工程验收合格。2016年9月18日，千港公司注销登记，该公司的股东被告地物地热公司一直在主张权利。涉案工程的一切权利义务全部转让给了千港公司，并将转让的事实办理了公证，且如实通知、送达给了原告洪城公司。故涉案工程与被告成勇无关，应将被告成勇变更为本案第三人。原告洪城公司在没有提供其就涉案工程向税务部门实际缴纳税款凭证的前提下，主观臆测国家税务机关会按查账征收的方式收税，没有法律依据。同时，被告成勇已按照合同约定开具了所有的建安发票及完税证明；原告洪城公司想要被告成勇提供成本发票，与《内部承包协议书》的约定相违背，该协议书第六条第五款明确约定，被告成勇开具的成本费发票为0%。原告洪城公司主张的律师费、差旅费、保全费是基于其自身的违约行为产生，违约方向守约方主张相关费用，没有法律依据，而且大部分费用与本案无关。综上，原告洪城公司的起诉应当予以驳回。被告地物地热公司辩称，2016年3月7日，原告洪城公司以非法出借资质和对外挂靠投标“开县文峰岛文化旅游项目陈列布展—开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程”，并与建设单位签订《施工承包合同》。2016年3月30日，原告洪城公司与被告成勇签订《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》，合同约定承包工作内容为“原告洪城公司与建设单位签订的施工合同中的所有工程内容；被告成勇按工程总造价1.5%向原告洪城公司上交纯管理费”。2016年4月6日，被告成勇与重庆千港工程项目管理有限公司签订《协议书》，约定将涉案工程交由千港公司施工，承包工作内容为被告成勇与原告洪城公司及原告洪城公司与建设单位签订的施工合同中的所有工作内容。协议签订后，千港公司（公司注销登记后，由股东承担公司的债权、债务）组织了施工。2016年12月15日，涉案工程通过验收合格。2017年1月3日，被告地物地热公司将结算报告交给了原告洪城公司和建设单位。在涉案工程建设单位支付进度款的过程中，原告洪城公司非法扣留被告地物地热公司应得的工程进度款；同时，原告洪城公司至今怠于行使向建设单位主张结算的权利，给被告地物地热公司造成了巨大损失。原告洪城公司对外出借资质和挂靠的行为是违法行为，应承担由此引起不利于自己的法律后果；原告洪城公司扣留被告地物地热公司工程进度款和到期怠于向建设单位主张工程款的恶意行为，违背了诚实信用原则，也应当承担由此引起不利于自己的法律后果。原告洪城公司主张的税费和损失，属两个不同的法律关系，不能合并审理。被告地物地热公司没有义务向原告洪城公司提供发票，被告地物地热公司对债权的取得，是基于被告成勇对原告洪城公司的债权转让，并经过诉讼程序取得，非约定取得。《内部承包协议》的权利、义务相对方是原告洪城公司与被告成勇，被告成勇向原告洪城公司发出的通知是将债权转让给被告地物地热公司，并未将义务转让给被告地物地热公司。具有开具建安发票的主体，应该是具有建安资质的公司，而非自然人。原告洪城公司明知自然人或内部职工无施工资质，其自身应承担全部责任。《内部承包协议》无效，被告成勇提供建安发票给原告洪城公司做账的约定也应是无效的，即便是被告成勇提供发票给原告洪城公司做账，也不是建安发票，而是购买材料的发票，与本案不是一个法律关系；庭审中，原告洪城公司强调“建安发票是被告成勇应当提供的发票，完税发票是被告地物地热公司应当向业主方提供的发票，该费用应当由被告成勇承担”，而本案中只是针对建安发票。根据《内部承包协议》第七条第四款约定“该工程实行全额做账，乙方应提供工程总价100%的正式建安即完税发票给甲方做账”，该约定乙方提供给原告洪城公司的建安发票应该是原告洪城公司开具给建设单位作为收款依据的建安发票，而不是冲抵原告洪城公司的内部成本，便于其做账的购买材料的材料费发票。而根据《内部承包协议》第六条第五款约定“需开具发票的材料费比例为按工程量清单核实的材料费总额为0%”，也即被告成勇在向原告洪城公司缴纳2.5%的所得税后，不再向原告洪城公司提供任何冲抵成本的票据。因此，对于进度款9160399.30元，被告地物地热公司已经按照合同约定向原告洪城公司提供了全部发票，其中2500000元为建筑业统一发票（俗称“建安发票”），其余6660399.30元因税改后调整为增值税普通发票。原告洪城公司主张的律师费、咨询费、差旅费损失206957元，没有法律依据和事实依据。原告洪城公司要求支付因保全产生的利息损失2550000元，并从2018年1月26日至实际解除保全之日按3%/月支付利息损失，与事实不符。被保全的履约质保金1145050元，因双方达成协议后，由原告洪城公司退回已收取的履约质保金1145050元，不存在保全错误的问题，当然就不存在损失问题；被保全的进度款400万元，已经由贵院及二中院判决，故也不存在保全错误的问题；被保全的结算款350万元，因原告洪城公司违法出借资质和违背诚实信用原则，以及恶意怠于行使向建设单位主张结算的权利导致，根据过错原则，也应由原告洪城公司自行承担。抛开前述因素，保全350万元的起止时间应为2017年7月25日至2019年5月30日，其损失的计算也只能是存款和贷款的息差。当然，被告地物地热公司赔偿此息差也是没有法律依据的。综上，请求法院依法驳回原告洪城公司的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年3月7日，原告洪城公司与原开县盛山文化产业发展有限公司签订了《开县文峰岛文化旅游项目陈列布展—开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程施工承包合同》，合同约定由原告洪城公司承包涉案工程，工程内容为开州考院、文庙、盛山书院室内文化艺术创意陈列布展及照明灯具（不含管线），室外景墙及装饰灯具，室外标志标牌，室外监控等，工程总日历天数为120天，工程价款为11450499.12元，其中专用合同条款17.3.3对工程款支付约定：完成总工程量的30%，支付合同价款的20%；完成总工程量的50%，支付至合同价款的35%；完成总工程量的80%，支付到合同价款的50%；工程完工并验收合格后，支付至合同价款的80%；竣工验收合格并完善竣工验收资料备案手续后，接受政府投资项目结算审计后支付至结算审定金额的95%，余5%为质量保证金。缺陷责任期满，无质量问题后无息退还。进度款支付时必须提供合法合规发票。17.5约定竣工结算：接受审计部门政府投资项目结算审计。竣工结算按《开县人民政府办公室关于进一步加强政府投资项目监督管理的通知》执行，工程最终结算价款以政府投资项目审计结论为准，承包人对送审结算资料真实性负责，后果由承包人自负。2016年3月30日，原告洪城公司（甲方）与成勇（乙方）签订《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》，合同约定本工程的承包工作内容为甲方与建设单位签订的施工合同中的所有工程内容，合同价款仍为11450499.12元，其中第六条税费的缴纳及缴纳方式约定：1、乙方应按工程总造价的1.5%上交甲方纯管理费，最终以工程结算为准（低于合同价按合同收取）；2、乙方承包该工程必须按规定向税务部门和有关部门按时缴纳工商营业税及相关费用；3、根据《中华人民共和国个人所得税法》的规定，乙方承包的工程项目，应按规定向有关部门缴纳个人所得税，需要开外经证的，按工程款全额2.5%缴纳所有税（特殊情况可以分批开具）。如果经甲方开具个人所得税证明或代交个人所得税后，用相关凭证可以在中标所在地税务部门冲抵税款，则所冲抵的税款由甲方在工程款中收；4、税费及各项应上交费用的收缴方法为：管理费由甲方在工程款中收取，税金由乙方以甲方名义缴纳也可由甲方在工程款中代扣缴纳。工程款进入甲方账户后，乙方领出工程款时应按当期进入账户的金额按比例预留管理费或其他应缴交的费用，以此类推，直到工程竣工总结算，如属垫资项目，乙方应按工程进度预交管理费及本项目材料税金；5、本工程必须提供购买材料的正式发票，需开具发票的材料费比例为按工程量清单核实的材料费总额的0%左右，甲方在业主已计量认可的工程款中酌情预扣0%，待乙方提供完善的票据后退还0%；6、乙方在实施本合同中，未履行上述税费的缴纳义务，甲方有权冻结乙方的账户，并在乙方账户上划拨所欠税费款额；7、乙方在工程施工承包期间所发生的债权、债务（含垫资、借资、引资）等均由乙方承担，甲方不负任何责任。由于承包该工程所引起的一切经济纠纷，概由乙方负责。第七条资金管理约定：……4、该工程实行全额做账，乙方应提供工程总价100%的正式建安及完税发票给甲方做账，且所提供的发票应符合财务报账和发票管理的规定，否则由此引起的税务部补税罚款等，由乙方自负。2016年4月6日，重庆千港工程项目管理有限公司（甲方）与成勇（乙方）签订《协议书》，约定：1、本工程的承包工作内容，为乙方与原告洪城公司和原告洪城公司与建设单位签订的施工合同中的所有工作内容。2、付款方式、质量、验收、资料制作等内容按照原告洪城公司与建设单位所签合同内容执行，乙方在该项目中不向甲方主张任何权利。2016年12月15日，“开县文峰岛文化旅游项目陈列布展—开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程”通过验收合格。发包人按照与原告洪城公司签订的合同约定向原告洪城公司支付了工程款9160399.30元，原告洪城公司收到该款后分别于2016年6月24日向被告成勇支付3636167元，2016年9月1日向被告成勇支付1591008.25元，计5227175.25元。针对涉案工程的工程款，被告方向原告洪城公司提交的发票具体为：1、建筑业统一发票（代开）一张，金额为2500000元，以及该2500000元应缴纳（预缴）的企业所得税和个人所得税的完税证明；2、江西省增值税普通发票两张，金额分别为683675元和824000元（计1507675元），以及该1507675元应缴纳（预缴）的企业所得税和个人所得税的完税证明；3、江西省增值税普通发票两张，金额分别为817574.87元和900000元（计1717574.87元），以及该1717574.87元应缴纳（预缴）的企业所得税和个人所得税的完税证明；4、江西省增值税普通发票四张，金额分别为875500元、875500元、875500元和808649.91元（计3435149.91元），以及该3435149.91元应缴纳（预缴）的企业所得税和个人所得税的完税证明。2016年9月18日，重庆千港工程项目管理有限公司注销工商登记。2017年3月10日，重庆千港工程项目管理有限公司（股东为谭茜、被告地物地热公司，注册资金50万元，其中谭茜出资20万元，被告地物地热公司出资30万元）的股东谭茜（甲方）与被告地物地热公司（乙方）签订《债权转让协议》，约定：甲方自愿将开县文峰岛文化旅游项目陈列布展—开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程所享有的全部权利（包含但不限于向盛山公司、洪城公司、成勇等主张工程款、质保金、履约保证金、逾期支付工程款的利息的权利）转让给乙方，乙方自愿受让全部权利。2017年3月27日，被告成勇（甲方）与被告地物地热公司（乙方）签订《债权转让协议》，被告成勇将涉案工程与原告洪城公司签订的《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》所约定的全部权利（包括但不限于工程款、质保金、履约保证金、预期支付工程款的利息）转让给乙方，乙方自愿受让《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》所约定的全部权利。当日，被告成勇书立债权转让函，并与重庆市沙坪坝公证处一名公证员和一名工作人员一道到沙坪坝区邮政局三峡广场营业厅，通过快递方式将债权转让函邮寄给了原告洪城公司，并于2017年3月28日办理了公证。2017年7月7日，原告洪城公司委托重庆天瑞税务师事务所有限责任公司对涉案工程涉税事项方面提供咨询建议，该司于2017年7月10日出具一份《税务咨询建议书》，其中第二部分项目涉税风险载明：“（一）企业所得税根据《中华人民共和国企业所得税法》第一章总则第八条企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除和关于印发《进一步加强税收征管若干具体措施》的通知（国税发［2009］114号）第六条未按规定取得的合法有效凭据不得在税前扣除的规定，由于洪城公司未收到相关的成本费用发票，导致应纳税所得额增加9022993.31元，增加应纳所得税额9022993.31＊25%=2255748.33元。……（三）股东个人所得税洪城公司已支付或将支付工程款共计9022993.31元，由于未收到相关的成本费发票，造成虚增帐面利润9022993.31元，扣除应纳所得税额2255748.33元，虚增帐面未分配利润6767244.98元。如果股东对未分配利润进行分配，根据《个人所得税法》利息、股息、红利所得应纳个人所得税，适用比例税率，税率为20%的规定，股东将承担应交个人所得税6767244.98＊20%=1353449.00元。……针对上述涉税风险，结合《中华人民共和国发票管理办法》第三条本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证的规定，我们建议：洪城公司在支付工程款时，应要求对方提供成本费用发票，如对方未提供成本发票，建议在支付款项时预扣相关税费”。为此，原告洪城公司支付咨询费15000元。被告成勇认为该建议书的“企业所得税”应按税后利润的25%缴纳，不应按全部工程款缴纳，“股东个人所得税”与本案无关，应为“个人所得税”，并已按1%向税务部门缴纳。为此，原告洪城公司向本院书面申请其认为被告方未按协议书第七条第四款的约定开具发票而将要产生的税费金额进行鉴定，本院未予准许。另查明：1、重庆地物地热资源开发有限公司、谭茜与洪城市政环境建设集团有限公司、成勇、开县盛山文化产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院审理后，作出了（2016）渝0234民初5463号民事判决书，洪城公司不服提起上诉，重庆市第二中级人民法院以事实不清、适用法律不当为由发回重审，本院重审立案后【（2017）渝0154民初6514号】，地物地热公司提交了成勇给洪城公司的债权转让函送达公证书，2017年3月27日的债权转让协议，谭茜与地物地热公司2017年3月10日的债权转让协议，将其对“开县文峰岛文化旅游项目陈列布展－开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等”工程所享有的全部权利转移给地物地热公司，后谭茜退出原告诉讼地位，地物地热公司撤回对重庆开州湖山文化旅游（集团）有限公司（原开县盛山文化产业发展有限公司）的起诉，将原诉被告成勇变更为第三人。本院依法另行组成合议庭，并裁定准许谭茜退出原告诉讼地位，成勇由被告变更为第三人，以及准许地物地热公司撤回对重庆开州湖山文化旅游（集团）有限公司的起诉，后本院于2018年1月15日对该案作出判决：洪城公司于本判决生效之日起十日内给付地物地热公司工程款3795818.06元，并按年利率6%支付利息至付清日止（其中本金412195.57元从2016年12月16日起计息，本金3383622.49元从2017年1月26日起计息）；驳回地物地热公司的其他诉讼请求。洪城公司不服本院作出的前述判决并提起上诉，重庆市第二中级人民法院于2019年1月30日作出判决：驳回上诉，维持原判。2、重庆地物地热资源开发有限公司与洪城市政环境建设集团有限公司及第三人成勇建设工程合同纠纷一案【（2017）渝0154民初2150号】，地物地热公司要求洪城公司立即给付工程结算款3757944.38元及其占用资金期间的利息损失，本院于2019年5月21日判决驳回了地物地热公司的诉讼请求，该判决同时查明“（1）2017年1月3日，原告地物地热公司（本案被告）将结算报告交给被告洪城公司（本案原告），其结算总金额为13999843.87元；（2）2017年5月31日，开县盛山文化产业发展有限公司于更名为重庆开州湖山文化旅游投资（集团）有限公司。2017年12月26日，重庆开州湖山文化旅游投资（集团）有限公司向洪城公司发出湖山司函（［2017］97号）：“你公司将项目施工资料及结算书于2017年4月送我公司审核，我公司在审核中发现欠缺部分资料，需要及时补充完善后，将施工资料和结算书送区审计局进行审计。然而，你公司至今未完成所欠缺资料补充，2017年即将结束，2018年春节即将来临，请你公司及时派人来我公司清理资料，补充完善所欠缺资料后，早日送区审计局审计”，并指出“本案所涉工程结算资料由原告方（本案被告）准备，交由被告洪城公司（本案原告）盖章后送发包方审核并提交审计局审计。本案所涉工程系政府投资项目，进行政府审计是必须程序，本案工程虽经竣工验收合格，但尚未进行审计，给付条件不成立”。3、2019年3月12日，原告洪城公司向本院申请诉中财产保全，要求对被告成勇、地物地热公司的银行存款205万元和被告地物地热公司依据（2019）渝0154执993号执行案件在本院执行局应领取的执行案款435万元予以冻结。本院于2019年3月19日以205万元限额的方式冻结了被告成勇在中国农业银行6228450478023061173的账户，因该账户余额不足，已冻结0.35元，未冻结2049999.65元，冻结期限为1年，从2019年3月19日至2020年3月18日止；本院于2019年3月13日向本院执行局送达了协助执行通知书和裁定书，执行局已签收上述文书，冻结期限为3年，从2019年3月13日至2022年3月12日止。为此，原告洪城公司预交财产保全费5000元。上述事实，有《开县文峰岛文化旅游项目陈列布展—开州考院、盛山书院、开州文庙及室外亮化系统与监控系统等工程施工承包合同》，《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》，《协议书》，建筑业统一发票（代开）记账联，江西增值税普通发票，税收完税证明，《税务咨询建议书》，本院（2017）渝0154民初6514号民事判决书，重庆市第二中级人民法院（2018）渝02民终903号民事判决书，本院（2017）渝0154民初2150号民事判决书，（2019）渝0154执保189号结案通知书及重庆市政府非税收入电子缴款专用收据以及原、被告的陈述等证据在卷予以佐证，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，为加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，国家专门出台了《建筑业企业资质标准》，对施工企业从事建筑活动所需要的资质等级标准专门进行了规定，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，因被告成勇系自然人，不具备承包涉案工程所需要的资质等级，故原告洪城公司与被告成勇签订的《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》无效；虽然该协议书无效，但根据前述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因涉案工程于2016年12月15日经竣工验收合格，且另案生效判决亦确定了本案原告洪城公司向本案被告地物地热公司支付工程进度款及相应的利息，故按合同约定支付工程款是原告洪城公司应尽的义务，开具相应的发票也是开票义务人应尽的义务，不能因为协议书无效，从而认定支付工程款以及开具发票的相应约定无效。关于本案的争议焦点：一、原告洪城公司依据《洪城市政环境建设集团有限公司内部承包协议书》第七条第四款“该工程实行全额做账，乙方应提供工程总价100%的正式建安及完税发票给甲方做账，且所提供的发票应符合财务报账和发票管理的规定，否则由此引起的税务部补税罚款等，由乙方自负”要求两被告承担因未履行开票义务而产生的税费，即原告洪城公司变更后的第一项诉讼请求能否得到支持？首先，该条款约定的是开票义务人提供的发票应符合财务报账和发票管理的规定，否则开票义务人应承担由此引起的税务部补税罚款等费用，而本案被告方均认为已按该条约定开具了相应发票，并提交给了原告洪城公司。原告洪城公司单方认为被告方提交的发票不符合该条约定，但截至目前尚未产生因开票义务人已经开具的发票不符合该条约定给原告洪城公司造成补税或罚款等费用，该部分已经开具的发票是否符合财务报账和发票管理的规定，应由税务机关作出专业的判断；该部分已经开具的发票是否必然会导致原告洪城公司产生补税或罚款等后果，以及即便因此导致产生补税或罚款等后果，该费用是否必然就是原告洪城公司认为的被告方按协议书第七条第四款的约定应开而未开发票产生的相应税费，目前均无法得出必然结论。其次，该条约定的需提供给原告洪城公司做账用的发票，原告洪城公司认为被告方未予提交，并在诉前单方委托重庆天瑞税务师事务所有限责任公司对涉案工程涉税事项方面提出咨询建议，该司出具了《税务咨询建议书》，该建议书第二部分项目涉税风险中涉及计税的税种为“企业所得税和股东个人所得税”，被告成勇认为“企业所得税”应按税后利润的25%缴纳，不应按全部工程款缴纳，“股东个人所得税”与本案无关，应为“个人所得税”，并已按1%向税务部门缴纳；同时，该建议书最后部分载明“针对上述风险，……，我们建议：洪城公司在支付工程款时，应要求对方提供成本费用发票，如对方未提供成本发票，建议在支付款项时预扣相关税费”，即明确要求涉案工程款开具发票应缴纳的税种需要提供成本费用发票，而根据原告洪城公司与被告成勇签订的协议书第六条第五款的约定“本工程必须提供购买材料的正式发票，需开具发票的材料费比例为按工程量清单核实的材料费总额的0%左右”，该条约定显示的内容表明，被告成勇不需要开具材料费发票，这也与被告地物地热公司陈述的“被告成勇在向原告洪城公司缴纳2.5%的所得税后，不再向原告洪城公司提供任何冲抵成本的票据”相吻合。因此，即便开票义务人未按协议书第七条第四款的约定开具相应发票，本院同意原告洪城公司对涉案工程税费方面的鉴定申请，依然无法迈开成本费用发票的问题，得出的结论在没有提交成本费用发票的情况下仍然无法反映出准确的税费金额。综上，原告洪城公司现依据该条约定起诉要求被告方承担相应税费的请求，本院不予支持。关于本案的争议焦点：二、原告洪城公司以被告方违约为由主张的律师费、咨询费、差旅费损失206957元，以及因保全错误产生的利息损失2550000元的请求能否得到支持？首先，产生律师费、咨询费、差旅费的案件为（2016）渝0234民初5463号案件，（2017）渝0154民初2150号案件及本案。5463号案件，该案经本院判决后，本案原告洪城公司不服向重庆市第二中级人民法院提起上诉，该院以事实不清、适用法律不当为由发回重审，重审立案后，本院判决支持了本案被告地物地热主张涉案工程进度款3795818.06元及相应利息的诉讼请求，判决后，本案原告洪城公司仍不服，向重庆市第二中级人民法院提起上诉，该院判决维持了本院的判决结果，故跟5463号案件相关诉讼产生的律师费、差旅费应由原告洪城公司自行承担；2150号案件，该案系因“涉案工程尚未结算，支付条件不成立”，本院未支持本案被告地物地热公司的诉讼请求，但同时该判决书指出涉案工程结算资料由本案被告地物地热公司准备，交由本案原告洪城公司盖章后送发包方审核并提交审计局审计，在被告地物地热公司向原告洪城公司，以及原告洪城公司向发包方提交结算报告后，发包方给原告洪城公司发出了需要补充完善部分施工资料的函件，该函发出至今近两年时间，现无证明表明原告洪城公司收到该函件后，及时通知了被告地物地热公司，加之双方因涉案工程产生过多起诉讼，产生诉讼的原因也非哪一方单方所致。涉案工程的中标单位为原告洪城公司，实际施工单位为被告地物地热公司，故涉案工程的最终结算事宜仍需要原、被告共同配合才能完成办理，因此，目前涉案工程未结算所产生的后果，即2150号案件产生的律师费、差旅费，应由双方自行承担。本案的咨询费、财产保全申请费、保全担保费（未提交发票）、律师费，因本院未依据该咨询结果判决支持原告洪城公司的诉讼请求，故该部分费用应由原告洪城公司自行承担。其次，因保全错误产生的损失系侵权法律关系，与本案建设工程合同法律关系不是同一法律关系，如确实存在，原告洪城公司可另案诉讼。关于被告成勇认为其应为本案第三人，因与原告洪城公司直接发生合同关系的系被告成勇，故成勇应为本案被告，对其主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项之规定，判决如下：驳回原告洪城市政环境建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费56363.08元，财产保全申请费5000元，由原告洪城市政环境建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  熊 军人民陪审员  张宏德人民陪审员  何 蕾二〇一九年十月二十一日书 记 员  付 凯