广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终913号原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人（原审被告人）翁建军，男，1957年8月2日出生，汉族，陕西省西安市人，文化程度大专，户籍地陕西省西安市碑林区。因本案于2016年12月13日被羁押，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。辩护人尤德卫、袁东杰，广东纵横天正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张洪金，男，1970年8月11日出生，汉族，山东省临沂市人，文化程度初中，户籍地山东省临沂市河东区。2000年9月29日因犯诈骗罪被山东省临沂市兰山区人民法院判处有期徒刑六个月。因本案于2016年10月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人陈小燕，广东创杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）位登高，男，1963年4月11日出生，汉族，辽宁省大连市人，文化程度高中，户籍地辽宁省大连市沙河口区。因本案于2016年11月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。辩护人姚春鸿，广东合邦律师事务所律师。辩护人郑文钊，广东合邦律师事务所实习律师。原审被告人王春，女，1962年3月8日出生，汉族，天津市武清区人，文化程度初中，户籍地天津市河北区。因本案于2016年12月4日被羁押，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人梁玉经，女，1964年3月5日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市越秀区。2016年11月16日因犯伪造国家机关证件罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑九个月，2016年12月13日刑满释放。因本案于2014年7月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月3日被取保候审，2015年9月2日被解除取保候审，2016年12月13日再次被刑事拘留，2017年1月18日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人刘永田，男，1970年4月16日出生，汉族，山东省临沂市人，文化程度初中，户籍地山东省临沂市兰山区。因本案于2016年10月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人夏念伟，男，1980年10月15日出生，汉族，山东省新泰市人，文化程度初中，户籍地山东省泰安市新泰市宫里镇宫西村西升平街284号（以上身份情况均）。因本案于2016年10月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人郑霞，女，1976年7月16日出生，汉族，山东省沂水县人，文化程度初中，户籍地山东省临沂市兰山区。因本案于2016年10月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人刘素云，女，1988年1月5日出生，汉族，山东省临沂市人，文化程度初中，户籍地山东省临沂市河东区。因本案于2016年10月28日被羁押。现已被取保候审。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人翁建军、位登高、张洪金、王春、梁玉经、刘永田、夏念伟、郑霞、刘素云犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月25日作出（2017）粤0105刑初1292号刑事判决。原审被告人翁建军、位登高、张洪金不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审核证据，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：被告人翁建军为西安天安制药股份有限公司（以下简称“天安制药公司”）法定代表人。2011年，被告人翁建军为获取资金实现天安制药公司在美国上市，遂任命被告人位登高为天安制药公司副总经理，并由被告人位登高介绍被告人张洪金与翁建军认识。被告人张洪金为山东临沂正邦投资有限公司（以下简称“临沂正邦公司”）法定代表人，该公司经营范围为对中小企业投资、投资咨询（不得从事集资、证券业务）。2011年3月30日，被告人翁建军与被告人张洪金签订《天安制药股权认购协议书》，约定由临沂正邦公司认购天安制药公司股权2000万股。2011年7月18日，临沂正邦公司变更为山东正邦投资管理有限公司，经营范围变更为对中小企业投资、资产管理、股权投资、投资咨询（不得从事集资、证券业务）。2011年9月19日，张洪金占股90%变成由刘某3占股90%，缪兴盛占股10%不变；同时法定代表人由张洪金变更为刘某3。2013年2月28日，公司名称由山东正邦投资管理有限公司变更为山东融麒贸易有限公司。2011年4月开始，被告人位登高、张洪金与销售团队商议了具体的金字塔布局销售模式，通过开推介会、讲课、销售人员宣传等方式，开始向社会大众发售天安制药公司的股权。同年6月左右，被告人张洪金、王春等人带领100多名投资者到天安制药公司参观、考察，被告人翁建军、位登高进行接待，并由被告人翁建军向投资者讲授了天安制药公司的规模、上市情况、股权融资、股票收益、股权回收等。会后，被告人翁建军、位登高、张洪金、王春等人商议决定，采取对投资人以实物奖励、对销售团队以奔驰轿车奖励的方式提高销售业绩。2011年4月至10月期间，被害人黄某1、杨某1、丁某、汪某、高某1、牟某、吕某、高某2、王某1、权某、伍某、甘某、张某1、谭某、郑某、张某2、黄某2、刘某1、王某2、冯某、陈某1、范某、尹某、周某、黄某3、钟某、覃某、朱某、梁某、黄某4、王某3、许某等人通过被告人王春、梁玉经、刘永田等人购买了天安制药公司的原始股，收到了天安制药公司发出的股权证及承诺书。但天安制药公司一直未上市，上述被害人也未获取任何回报和收益，并在股权期限到期后无法联系到销售人员。被告人翁建军主要负责指示被告人位登高与张洪金合作，提供股权证，并收取被告人张洪金的集资款。被告人位登高主要负责协调翁建军与张洪金的合作，并统筹销售团队的具体工作。被告人张洪金主要负责天安制药公司股权的销售工作，收取社会公众的集资款。经审计及核查被告人张洪金的银行账户，被告人张洪金用于收取投资人投资款的中国农业银行卡62×××10（简称7010账户）的账号非法吸收资金共计人民币37962908.27元。其中，转入被告人翁建军账户共计人民币11903136.8元（其中11603186.8元标明为“股权款”），转入施某东账户共计人民币2351000元（其中586000元标明为“购车款”），转入尤作磊账户共计人民币804230元（付款与收款的净额），转入张洪金农行6228451820015461615（简称1615账户）的账户13100000元。2011年6月1日，张洪金农行1615账户将上述款项转至张洪金中行账户60×××25（此时账户余额为人民币14447270.01元）。同日，张洪金中行账户中的人民币14447270元转至张洪金证券资金账户。2011年7月11日，张洪金证券资金账户将人民币14447260元转回张洪金中行账户。2012年1月11日，被告人张洪金农行7010账户支出人民币2694732.65元后销户。被告人王春为销售团队的负责人之一，负责具体的股权销售工作。案发期间，被告人王春通过被告人夏念伟的中国农业银行卡非法吸收投资款共计人民币4869200元，并通过夏念伟的中国农业银行卡、王春的中国农业银行卡转到张洪金中国农业银行卡人民币2638100元、772050元。被告人梁玉经为销售人员之一，负责具体的股权销售工作。案发期间，非法吸收伍某、甘某、张某1、谭某、郑某、张某2、黄某2、刘某1、王某2、冯某、陈某1、范某、尹某、周某、黄某3、覃某、朱某、梁某等人投资款共计人民币667240元。被告人刘永田为销售人员之一，负责具体的股权销售工作。案发期间，非法吸收资金共计人民币396900元。被告人夏念伟为临沂正邦公司讲师，主要负责向投资人讲解天安制药公司股份公司的上市规划及前景等，并提供个人中国农业银行卡给销售负责人王春用于收取投资款。被告人郑霞为临沂正邦公司员工，主要负责邮寄天安制药公司股份公司的股权证，并提供个人银行账户给销售人员收取投资款使用。被告人刘素云为临沂正邦公司财务，负责管理文员、接待、财务，以及整理投资人的股权证信息、审核工作，并提供个人银行账户给销售人员收取投资款。经查询中国证监会网站，截止2016年10月26日中国证监会未核准天安制药公司在中国境内公开发行证券，中国证监会未批准临沂正邦公司从事证券承销业务。张洪金、郑霞、刘永田、夏念伟、刘素云、付巧芳，曾某、梁玉经、誉珊、杨某2、王某4、刘某4、陈某2、金某1、金某2、金某3、位登高均不具有证券从业资格。2016年10月13日，被告人张洪金、刘永田、夏念伟、郑霞被抓获。同年10月28日，被告人刘素云被抓获。同年11月25日，被告人位登高被抓获。同年12月4日，被告人王春被抓获。同年12月13日，被告人翁建军、梁玉经被抓获。另查明，被告人刘素云案发时因处于哺乳期被取保候审，现系离婚状态，育有一名未成年女儿及一名未成年儿子，由刘素云抚养。上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证明：广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、侦查报告，广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案决定书、到案经过、侦查报告、拘留证、取保候审决定书、解除取保候审决定书，合作意向书、天安制药股权认购协议书，广州市海珠区公安分局出具的《关于协查西安天安制药股份有限公司上市相关情况的函》、《情况说明》,中国证券监督管理委员会陕西监管局出具的《关于广州市公安局海珠区分局海幢派出所相关咨询事项的复函》，西安市地方税务局高新技术产业开发区分局提供的天安制药公司从2010年至2016年度企业台账，西安市工商局提供的工商档案资料，委托加工协议，天安制药公司提供的药品生产许可证（编号：陕20110216），山东临沂正邦投资有限公司、山东正邦投资管理有限公司、山东融麒贸易有限公司企业变更情况，涉案银行账户交易明细清单，关于西安天安制药股份有限公司等涉及证券发行问题的复函，公安机关从临沂市公安局车辆管理所调取的正邦投资有限公司所有的车辆登记信息及档案资料，西藏同信证券股份有限公司临沂双桥街证券营业部出具的被告人张洪金开户资料、转账流水、交易流水，临沂市上城国际物业服务中心出具的《证明》，广东省证监会出具的关于山东省临沂正邦投资有限公司等涉及证券业务许可问题的复函，证人刘某2提供的房屋租赁合同，广州市天河区人民法院作出的（2016）粤0106刑初1715号刑事判决书，广州市海珠区看守所出具的释放证明书，山东省临沂市兰山区人民法院作出的（2000）临兰刑初字第373号刑事判决书，广州市公安局海珠区分局出具的情况说明，吉林市公安局龙潭分局提供的吉市劳决字【2011】第212号劳动教养决定书，广州市公安局海珠区公安分局预审大队于2017年8月18日出具的情况说明，广州市公安局海珠区公安分局预审大队于2018年11月19日出具的情况说明，被告人翁建军、位登高、张洪金、王春、梁玉经、刘永田、夏念伟、郑霞、刘素云的身份材料，广州市公安局海珠区分局预审大队于2017年2月13日出具的情况说明，宣传资料内容，鉴定意见，被害人陈述，证人证言，被告人翁建军、位登高、张洪金、王春、梁玉经、刘永田、夏念伟、郑霞、刘素云的供述、辩解及辨认笔录等。原审法院认为，被告人翁建军、位登高、张洪金、王春、梁玉经、刘永田、夏念伟、郑霞、刘素云无视国家法律，违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中翁建军、位登高、张洪金、王春、夏念伟、郑霞、刘素云非法吸收公众存款数额巨大，梁玉经、刘永田非法吸收公众存款数额较大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人翁建军、位登高、张洪金、王春、梁玉经、刘永田、夏念伟、郑霞、刘素云的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人翁建军、位登高、张洪金在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王春、梁玉经、刘永田、夏念伟、郑霞、刘素云在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当对被告人王春、夏念伟、郑霞、刘素云减轻处罚，对被告人梁玉经、刘永田从轻处罚。被告人张洪金、梁玉经有前科劣迹，酌情对其从重处罚。被告人翁建军、张洪金、王春、夏念伟、郑霞、刘素云归案后如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。被告人翁建军、位登高、张洪金、王春、梁玉经、刘永田、夏念伟、郑霞、刘素云向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，依法应予追缴，以挽回被害人的经济损失。鉴于被告人刘素云现育有一名未成年女儿及一名未成年儿子，需要其抚养，根据被告人刘素云的犯罪情节、悔罪表现及家庭情况，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人翁建军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人张洪金犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人位登高犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人王春犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。五、被告人梁玉经犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人刘永田犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月十五日，并处罚金人民币三万元。七、被告人夏念伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。八、被告人郑霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人刘素云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。十、追缴被告人翁建军、位登高、张洪金、王春、梁玉经、刘永田、夏念伟、郑霞、刘素云的违法所得，按被害人未归还本金比例发还给被害人（具体数额详见附表）。宣判后，上诉人翁建军上诉称：1.本案应该属于单位犯罪。2.其在整个犯罪过程中没有起到核心、关键作用。3.一审判决的量刑过重。其辩护人的辩护意见：1.上诉人翁建军主观恶性小，涉案公司仅收到小部分投资款，也未被上诉人据为己有。2.上诉人翁建军具有从犯、认罪悔罪、初犯、偶犯等法定、酌定量刑情节，应对其从轻或减轻处罚。上诉人位登高上诉称：1.其不是主犯。2.一审认定其积极协调翁建军与张洪金的合作，并与同案人商定具体工作的事实有误。3.本案主要环节是销售股权的过程，完成股权销售的核心是奖金结算管理系统。4.其在本案没有获利，并且有中途退出的情节，依法应当从轻、减轻处罚。恳请二审法院认定中止情节，依法减轻处罚，适用缓刑。其辩护人的辩护意见：1.上诉人位登高与翁建军的最初合作，以及称上诉人为“位总”均与销售股权的事实无关，上诉人介绍张洪金与翁建军认识不是为了销售股权。2.一审判决引用的上诉人位登高的供述，因与讯问同步录音录像内容不一致，不能作为证据使用。3.在销售股权方面上诉人位登高主观上没有加入和真正参与的故意，客观上销售股权是两个公司的运作，上诉人对公司事项没有发言权与决定权。综述，认定上诉人位登高是主犯没有事实依据、证据不足，在案证据显示上诉人起到的仅是帮助作用，应以从犯进行量刑。上诉人张洪金及其辩护人提出的上诉和辩护意见：1.一审判决上诉人张洪金的量刑与翁建军的相同，较位登高的重，不符合罪责刑相适应原则。2.临沂正邦公司被行政处罚之后，法定代表人已变更，且同案人夏念伟供述于2012年元旦左右，与张洪金吃饭后再未见到其，说明上诉人张洪金存在犯罪中止的情节。3.鉴定意见书虽指明涉案人员资金账户的出入账及资金流向情况，但未指出每笔款项的性质，应结合有证据证明的被害人损失情况作为最终定案金额。本院经审理查明的事实与原审一致。关于上诉人翁建军及其辩护人提出的上诉和辩护意见，综合评判如下：1.上诉人翁建军供述其将收到款项中的500万元用于公司的GMP认证改造、300万元用于上市操作。但是涉案款项的去向并没有完整的财物统计，公安机关出具的情况说明亦证明无法调取天安制药公司新版GMP认证及支出情况、药品生产许可证情况及上诉人翁建军在山东省临沂市买地的书面材料等。上诉人翁建军提出本案属于单位犯罪的意见证据不足，本院不予采纳，一审判决综合在案证据认定本案不属于单位犯罪并无不当。2.根据上诉人翁建军、位登高、张洪金及同案人的供述，被害人陈述及证人证言、司法鉴定意见书、工商档案材料等证据，证实上诉人翁建军为天安制药公司的法定代表人，指示位登高与张洪金合作，向被害人宣讲天安制药公司的情况、原始股及提供股权证，并收取集资款。其在共同犯罪过程中显然处于主动、积极的地位，起着主要的作用，一审判决认定其为主犯正确。3.上诉人翁建军非法吸收公众存款的数额属于巨大，依法适用“三年以上十年以下有期徒刑”。一审判决综合考量上诉人翁建军的犯罪事实及情节、坦白等因素，并在量刑幅度内从轻处罚，所判处的刑罚与其罪责一致。关于上诉人张洪金及其辩护人提出的上诉和辩护意见，综合评判如下：1.根据上诉人翁建军、张洪金，及同案人的供述、证人证言、被害人陈述、司法鉴定意见书等证据，证实上诉人张洪金主要负责天安制药公司股权的销售工作，收取社会公众的集资款，其在整个共同犯罪中起着主要的作用，是主犯。2.根据已查明的上诉人张洪金涉案银行账户交易明细显示，结合其它在案证据，其银行账户自2011年5月至2012年12月21日均有相应的资金流入与流出情况。其辩护人提出犯罪中止的意见据理不足，本院不予采纳。3.关于本案涉案金额的司法鉴定意见书，其依据上诉人张洪金及同案人之间的资金往来明细，且同案人供述等证据能够佐证银行账户之间资金往来情况，结合非法吸收公众存款罪的特殊性，以司法鉴定意见书的鉴定意见认定本案涉案金额合理。4.上诉人张洪金在共同犯罪中是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。一审判决就其犯罪事实及情节判处刑罚，同时考虑其具有坦白的情节，在法定刑幅度内从轻处罚，所作出的量刑适当。关于上诉人位登高及其辩护人提出的上诉和辩护意见，综合评判如下：1.上诉人位登高加入天安制药公司的初衷是为了销售天安制药公司生产的药品，其被天安制药公司的法定代表人翁建军任命为公司副总经理，但翁建军并没有向其约定或实际支付每月工资。2.《天安制药公司股权认购协议书》由翁建军和张洪金两人签订，上诉人位登高并未参与该协议的签订，其仅为翁建军和张洪金相互认识的介绍人。3.上诉人位登高作为公司副总，接受法定代表人翁建军的指示和安排，对公司事项没有决定权，其主要职责是负责协调翁建军与张洪金的合作，并不负责具体股权销售工作，天安制药公司股权的销售工作主要由张洪金实际负责。4.本案非法吸存的集资款项绝大部分均转入翁建军和张洪金的个人账户，并由该二人控制使用，上诉人位登高并未对非法吸存的集资款项进行控制使用。从上述几点可以看出，虽然上诉人位登高在本案中属于主犯，但其在犯罪中发挥的作用要显著低于翁建军和张洪金，在量刑上可酌情考虑，原审对位登高的刑期倚重，可作适当调整，上诉人位登高及其辩护人提出的对位登高适当从轻处罚的意见本院予以采纳，但要求认定上诉人位登高为从犯以及改判缓刑的意见，依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人位登高、翁建军、张洪金、原审被告人王春、梁玉经、刘永田、夏念伟、郑霞、刘素云违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中翁建军、位登高、张洪金、王春、夏念伟、郑霞、刘素云非法吸收公众存款数额巨大，梁玉经、刘永田非法吸收公众存款数额较大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。上诉人翁建军、位登高、张洪金在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人王春、梁玉经、刘永田、夏念伟、郑霞、刘素云在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当对原审被告人王春、夏念伟、郑霞、刘素云减轻处罚，对原审被告人梁玉经、刘永田从轻处罚。上诉人张洪金、原审被告人梁玉经有前科劣迹，酌情对其从重处罚。上诉人翁建军、张洪金、原审被告人王春、夏念伟、郑霞、刘素云归案后如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。上诉人翁建军、位登高、张洪金、原审被告人王春、梁玉经、刘永田、夏念伟、郑霞、刘素云向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，依法应予追缴，以挽回被害人的经济损失。鉴于原审被告人刘素云现育有一名未成年女儿及一名未成年儿子，需要其抚养，根据原审被告人刘素云的犯罪情节、悔罪表现及家庭情况，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可对其宣告缓刑。原审判决定罪正确，审判程序合法，惟对上诉人位登高的量刑偏重，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105刑初1292号刑事判决第一、二、四、五、六、七、八、九、十项。二、维持广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105刑初1292号刑事判决对上诉人位登高的定罪部分，撤销对上诉人位登高的量刑部分。三、上诉人位登高犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月25日起至2019年11月24日止），并处罚金人民币十五万元（罚金自本判决发生法律效力之次日内向原审法院缴纳）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  徐建军审判员  李晓刚审判员  庞美娟二〇一九年十月十二日书记员  吴英杰