河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3691号上诉人（一审被告）：张少敏，男，1961年12月27日出生，汉族，住息县。委托诉讼代理人：鲁永光，河南息州律师事务所律师（代理权限为一般代理）。被上诉人（一审原告）：顿爱兵，男，1969年1月6日出生，汉族，原水泥厂职工，住息县。被上诉人（一审原告）：李宏清，男，1968年7月6日出生，汉族，住息县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴建，北京市中闻律师事务所郑州分所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（一审被告）：朱瑞，女，1966年5月5日出生，汉族，住息县。被上诉人（一审被告）：李海红，女，1990年11月16日出生，汉族，住息县。被上诉人（一审被告）：李俊丞，男，2000年5月22日出生，汉族，住息县。被上诉人（一审被告）：李嵘镁，男，2004年3月8日出生，住息县。法定监护人朱瑞，女，1966年5月5日出生，汉族，住息县。上诉人张少敏因与被上诉人顿爱兵、李宏清、朱瑞、李海红、李俊丞、李嵘镁合伙协议责任纠纷一案，不服息县人民法院（2019）豫1528民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日受理后，依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭进行了审理。上诉人张少敏及其委托诉讼代理人鲁永光，被上诉顿爱兵、李宏清及其委托诉讼代理人吴健到庭参加诉讼。被上诉人朱瑞、李海红、李俊丞、李嵘镁经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张少敏上诉请求：撤销一审判决，依法改判并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人顿爱兵、李宏清构不成合伙关系。首先，2014年9月11日是上诉人与李同恩（已故被上诉人朱瑞丈夫）签订的《合作协议》，与本案被上诉人顿爱兵、李宏清没有法律上的关系。其次，退一步讲，被上诉人顿爱兵、李宏清与被上诉人李同恩是合伙关系，也不能认定上诉人与二被上诉人是合伙关系。二被上诉人新加入合伙，并没有上诉人的追认和认可，二被上诉人只能在李同恩在《合作协议》中占有的50%份额内向李同恩继承人主张。最后，二被上诉人在一审中没有任何证据证明，上诉人与二被上诉人构成合伙关系。即使其二人的出资款20万元没有收回，也该在被上诉人顿爱兵、李宏清与朱瑞等人之间进行利益分配，上诉人明显不是适格被告。二、专项审计报告不能作为本案的定案依据。首先，该报告的凭证，是被上诉人顿爱兵、李宏清不正当获取。李同恩去世后，被上诉人顿爱兵、李宏清将会计账簿据为己有，在选择鉴定时，隐瞒对己不利的重要凭证，进行选择性鉴定。因此，该专项审计报告不能客观反映该项目的全部事实。其次，专项审计报告不具有客观性，该项目总收入2584635.68元，但实现利润1356460.66元，不符合常理，不具有客观性。最后，法院委托审计专项审计报告时，其父亲刚刚去世，没有前往审计部门说明其理由具有明显的正当性；原审法院重新审计时，被上诉人顿爱兵、李宏清不配合审计导致审计部门无法出具审计报告。三、被上诉人顿爱兵、李宏清出资的20万元，李同恩生前已经归还，二被上诉的诉请没有事实依据。2015年2月，拨付第一批工程款1331528.50元，李同恩将前期的资金进行分配，上诉人分配股金52万元，被上诉人李宏清及李同恩分配44万元等。一审庭审中被上诉人朱瑞已向原审法院出生李同恩生前签字的分配方案。综上，原审法院认定事实错误，请二审法院查明事实予以改判驳回被上诉人对上诉人的诉请请求。顿爱兵、李宏清辩称：一、上诉人张少敏与被上诉人顿爱兵、李宏清是合伙人。合伙事务的会计李华出具的股金收条及张少敏出具的入股资金证明，说明了二被上诉人是合伙人。二、专项审计报告合法有效。1、该审计报告是法院按照程序依法指定的专业机构作出的。2、从法院委托道鉴定长达几个月，法院再三催促上诉人提交相关材料，上诉人始终没有提交，一审法院已经告知了张少敏逾期不提供证据的后果。3、张少敏给李宏清20万元，其中10万元是本金，另外10万元是支付的施工费用，尚有20万元本金未退还。如果钱付了，就不会给打收据了，所以资金都是打到上诉人张少敏账户上，由张少敏支配，入股资金只能找张少敏要。朱瑞、李海红、李俊丞、李嵘镁经本院传票传唤未到庭参加诉讼，亦未作答辩。顿爱兵、李宏清向一审法院起诉请求：原、被告散伙并清算合伙债权债务，退还原告出资款20万元，并承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2014年9月11日，张少敏与李同恩就息县八里岔乡李塘村土地整改项目第四标段建设工程签订一份施工合作协议，协议就双方的权利和义务达成一致，并共同履行。张少敏与李同恩签订合作协议后，原告顿爱兵、李宏清分别向张少敏与李同恩合伙的会计李华交纳了加入合伙出资款各15万元，后退还10万元。2016年3月11日，李同恩因意外身故。2017年4月，工程结束后，河南五建第二建筑安装有限公司出具了工程结算报告。工程结束后，原、被告对合伙账目未进行结算，未能对出资数额、支出款项及利润的分配达成一致意见。原告向本院提出申请要求对双方合伙期间账目进行司法会计审计，经原被告协商后息县人民法院委托息县誉诚有限责任会计师事务所对原被告于2014年11月19日至2017年4月14日在息县八里岔乡土地整理期间财务收支原始凭证进行审计。2018年12月24日，息县誉诚有限责任会计师事务所作出息誉会审字（2018）第46号专项审计报告作出审计意见：根据息县锦发租赁服务有限公司（顿爱兵、李宏清）提供的资料，认为：息县锦发租赁服务有限公司（顿爱兵、李宏清、张少敏、李同恩）2014年11月19日至2017年4月14日进行息县八里岔乡土地整理期间工程整理期间工程整理收入总计2584635.68元，工程整理各项支付总计1228175.02元，实现利润1356460.66元。该会计师事务所作出审计关注：审计过程中发现在进行息县八里岔乡土地整理过程中张少敏投资226500元，李宏清投资150000元，顿爱兵投资150000元，李同恩投资177000元，合计投资703500元。另查明，李同恩因事故死亡后，2017年1月19日，张少敏出具委托书一份，委托项目款的部分款项转入李同恩的女婿魏祥的账户。2017年1月20日，河南五建第二建筑安装有限公司将工程款549956.7元通过银行汇至魏祥的账户。2017年1月23日，魏祥通过银行将该款的441612.7元转账给张少敏。张少敏以魏祥应将余款108344元全部返还起诉至本院，本院于2017年12月25日作出（2017）豫1528民初4401号民事判决书，判决魏祥于判决生效后十日内返还张少敏108344元。判决生效后，魏祥向张少敏履行了判决义务。原告以被告未进行合伙账目清算为由起诉来院，要求判令双方散伙并清算债权债务，返还出资款20万元。庭审中，原告顿爱兵、李宏清举证有：1、二原告身份证各一份；2、合伙期间会计李华出具的收到原告顿爱兵、李宏清的入股出资各15万元的收条；3、张少敏出具收到李宏清合伙入股出资证明一份；4、河南五建第二建筑安装有限公司出具的工程结算报告一份；5、息县誉诚有限责任会计师事务所作出息誉会审字（2018）第46号专项审计报告一份；6、合伙期间转款凭证；7、息县人民法院作出的（2017）豫1528民初4401号民事判决书一份；8、审计发票一张，计款10000元。被告张少敏举证有：1、张少敏与李同恩就息县八里岔乡李塘村土地整改项目第四标段建设工程签订一份施工合作协议；2、张少敏的出资证明；3、张少敏于2016年2月4日领取57万元的支出明细；4、张少敏领取441930元的支出明细。被告朱瑞举证有：1、会计李华出具的收到李同恩入股收条3张；2、合伙期间李同恩向张少敏转款银行凭证1张，李同恩向孙玉猛支付工程费银行转款凭证1张；3、合伙期间李同恩经手的收支票据；4、合伙期间李同恩经手的收支明细。被告李海红、李俊丞、李嵘镁未举证。以上证明材料及本案庭审笔录附卷证明。一审法院认为，两个以上公民按照协议，各自提供资金实物技术等，合伙经营共同劳动的为个人合伙关系。合法有效的合伙关系应受法律保护。张少敏、李同恩签订合伙承包息县八里岔乡土地整理项目工程后，原告顿爱兵、李宏清先后出资加入合伙，是个人合伙意思表示，此合伙关系应受法律保护。根据法律规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，无协议的协商不成的按出资分割。综上，合伙共同财产和债权、债务应依法清算后进行分割。庭审中，原告诉称要求解除合伙关系，因合伙事宜已经完成，可准予解除。因被告朱瑞与李同恩系夫妻关系，李同恩死亡后朱瑞系其财产的直接法定继承人，故李同恩在合伙期间的债权债务应由朱瑞直接继承，因双方均未对李同恩的法定继承人对其合伙期间遗产继承情况进行举证，故被告朱瑞在承担李同恩的债权债务超出所继承范围后可以向其他遗产继承人追偿。故原告要求被告李海红、李俊丞、李嵘镁承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。原告诉求中只要求被告退还合伙出资的20万元，其他部分视为未主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条之规定判决：一、依法解除原告顿爱兵、李宏清与被告张少敏的合伙关系。二、被告张少敏及李同恩的财产继承人朱瑞于本判决生效之日起二十日内退还原告顿爱兵、李宏清出资款200000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。本案诉讼费4300元，会计审计费10000元，合计14300元，由原告顿爱兵、李宏清承担2300元，被告张少敏、朱瑞各承担6000元。本院二审期间，张少敏围绕上诉主张向法庭提交审计部门工作人员与刘少芳的录音内容纸质版一份，用于证明审计报告不能作为定案依据。顿爱兵、李宏清对录音的真实性不予认可，经质证认为从书面上无法知道是刘少芳所说；对证明目的也有异议，录音内容不能推翻审计报告的效力，不能达到其证明目的。本院对张少敏提交的录音证据认证如下，因其是与审计部门工作人员的对话，无法证实其所述内容及证据形式的真实性，且该证据在证明力上不足以推翻审计部门出具的审计报告，对该证据本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案系合伙纠纷，经当事人确认，本案二审争议焦点为:李宏清、顿爱兵与张少敏、李同恩之间是否构成合伙关系；案涉专项审计报告能否作为定案依据；李宏清、顿爱兵请求张少敏等返还出资款200000元有无依据。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，上诉人张少敏与李同恩（已故）签订有书面合伙协议，二人系合伙关系。各方不持异议，本院予以确认。一、关于李宏清、顿爱兵与张少敏、李同恩是否构成合伙关系问题。被上诉人李宏清、顿爱兵与上诉人张少敏、李同恩之间虽未签订书面合伙协议，但从以下事实可以反映“三方”之间已形成事实合伙关系：1、张少敏于2016年3月19日出具的入股证明上载明“李宏清入股资金款：叁拾万元整，已付给宏清壹拾万元整，剩余贰拾万没付。特此证明：张少敏”。该证明系上诉人张少敏亲笔书写，款项来源写明是入股资金，能够直观反映出上诉人张少敏对被上诉人李宏清、顿爱兵入股是知情并同意和认可。2、负责上诉人张少敏和李同恩合伙事务的会计李华出具的股金收条5张，均载明款项系入股资金。3、被上诉人李宏清、顿爱兵在一、二审庭审中关于构成合伙关系所作的陈述等。上述证据符合合伙的实质要件和法律特征，已形成完整的证据锁链，能够证实被上诉人李宏清、顿爱兵与上诉人张少敏及李同恩之间系合伙关系。上诉人张少敏关于被上诉人李宏清、顿爱兵与其不构成合伙关系的上诉理由不成立。二、关于案涉专项审计报告能否作为定案依据问题。为查清当事人之间的合伙账目，一审法院依据被上诉人李宏清、顿爱兵的申请及其提供的合伙期间土地整理财务收支原始凭证，委托息县誉诚有限责任会计师事务所进行了审计，该审计部门作出了审计报告。该审计报告不仅反映出合伙人各自的投资情况，亦反映出合伙人合伙期间土地整理总收入、总支出及实现利润情况，而上诉人张少敏在一审法院限定的期限内未提交账目，二审诉讼中其仍未提交相关证据足以反驳案涉审计报告的客观真实性，应承担相应的法律后果。故案涉审计报告程序合法、内容客观、合理，一审法院将该审计报告作为核算双方合伙账目的依据并无不当。上诉人张少敏关于案涉审计报告不能作为定案依据的上诉理由不成立。三、关于李宏清、顿爱兵请求张少敏等返还出资款200000元有无依据问题。经查，被上诉人李宏清、顿爱兵以资金方式入股参与到合伙组织中。现合伙事务已经完成，面临散伙、清算。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产及合伙期间的债权和债务。现被上诉人李宏清、顿爱兵仅请求返还入股资金，符合法律规定。根据上诉人张少敏亲笔书写的证明及在卷其他证据，能够证实被上诉人李宏清、顿爱兵共计300000元的出资款已经收回100000元，尚有200000元未给付，一审判决上诉人张少敏及死者李同恩的遗产继承人退还被上诉人李宏清、顿爱兵出资款200000元并未不当。上诉人张少敏关于一审判决其返还被上诉人李宏清、顿爱兵出资款200000元无据的上诉理由不成立。综上所述，张少敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人张少敏负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  刘友成审判员  吴 斌二〇一九年十月十七日法官助理柴夏夏书记员熊霄宇