安徽省六安市金安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖1502刑初245号公诉机关安徽省六安市金安区人民检察院。被告人赵启佳，男，1990年8月2日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，个体经营户，住六安市裕安区,户籍地六安市裕安区。曾因犯非法经营罪，于2017年11月16日被浙江省淳安县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期间自2017年11月28日起至2018年11月27日止），并处罚金人民币二万元。又因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月16日被六安市公安局金安分局刑事拘留；2019年6月10日经六安市金安区人民检察院批准，由该分局于同日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。辩护人徐龙中，安徽靖淮律师事务所律师。被告人张光胜，男，1968年1月3日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，个体经营户，住六安市裕安区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月13日被六安市公安局金安分局取保候审。辩护人罗东，安徽皋陶律师事务所律师。被告人邹月恒，男，1978年7月24日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，个体经营户，住六安市裕安区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年3月13日被六安市公安局金安分局取保候审。辩护人何如国，安徽皋陶律师事务所律师。六安市金安区人民检察院以金安检刑诉〔2019〕231号起诉书指控被告人赵启佳、张光胜、邹月恒犯非法经营罪，于2019年8月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月16日公开开庭审理了本案。六安市金安区人民检察院指派检察员阮某出庭支持公诉，被告人赵启佳及其辩护人徐龙中、被告人张光胜及其辩护人罗东、被告人邹月恒及其辩护人何如国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。六安市金安区人民检察院指控：自2017年7月至2019年5月，被告人赵启佳在没有任何烟草经营许可证的情况下，从微信上购买假冒伪劣卷烟，并销售给他人，其中向被告人张光胜销售卷烟510条，非法经营数额为86730元，向余某销售卷烟40余条，非法经营数额为11960元，向范某销售卷烟20余条，非法经营数额为4800元。2018年4月至2019年6月，被告人张光胜在没有任何烟草经营许可证的情况下，从被告人赵启佳处购买假冒伪劣卷烟510条，并将其中280条以300元一条的价格卖给被告人邹月恒，销售金额为84000余元。2019年1月7日、3月13日六安市烟草专卖局从物流公司及被告人张光胜家中扣押中华硬盒卷烟共计135条，经鉴定，被查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，鉴定价格为60750元。被告人邹月恒在无任何烟草经营许可证的情况下，以销售为目的，从被告人张光胜处以300元一条的价格购进卷烟280条，并以300元至380元一条的价格销售给他人，其中查实买家的有147条，销售金额为52850元，剩余购买的卷烟133条，涉案数额为39900元。2019年5月16日，被告人赵启佳被抓获归案，2019年3月13日，被告人张光胜被抓获归案；2019年3月13日，被告人邹月恒主动投案，三名被告人到案后均如实供述犯罪事实。案发后，被告人赵启佳退出违法所得3万元，被告人张光胜退出违法所得4万元，被告人邹月恒退出违法所得3万元。为证明上述指控事实，公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、电子数据等证据。公诉机关认为：被告人赵启佳、张光胜、邹月恒违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究三被告人刑事责任。被告人赵启佳对指控其犯非法经营罪的事实和罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人如实供述罪行，认罪悔罪，积极退赃，可以从轻处罚。被告人张光胜对指控其犯非法经营罪的事实和罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.从被告人处扣押的135条卷烟没有销售，非法经营数额应当按照购买价格每条170元计算，为22950元；且该部分犯罪属犯罪未遂。2.被告人涉案数额不大，主观恶性、社会危害性小。3.被告人如实供述罪行，认罪悔罪态度较好，积极退缴违法所得。综上，可以对被告人张光胜从宽处罚，适用缓刑。被告人邹月恒对指控其犯非法经营罪的事实和罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.对于未查明买家的39900元部分，证据不足，不应认定为犯罪数额。2.被告人是自首，认罪悔罪态度较好，积极退缴违法所得。3.被告人是初犯，涉案数额不大，主观恶性、社会危害性小。综上，可以对被告人邹月恒从宽处罚，适用缓刑。经审理查明：自2017年7月至2019年5月，被告人赵启佳在没有任何烟草经营许可证的情况下，从微信上购买假冒伪劣卷烟，并销售给他人，其中向被告人张光胜销售卷烟510条，非法经营数额为86730元，向余某销售卷烟40余条，非法经营数额为11960元，向范某销售卷烟20余条，非法经营数额为4800元。2018年4月至2019年6月，被告人张光胜在没有任何烟草经营许可证的情况下，从被告人赵启佳处购买假冒伪劣卷烟510条，并将其中280条以300元一条的价格卖给被告人邹月恒，销售金额为84000余元。2019年1月7日、3月13日六安市烟草专卖局从物流公司及被告人张光胜家中扣押中华硬盒卷烟共计135条，经鉴定，被查扣的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，鉴定价格为60750元。被告人邹月恒在无任何烟草经营许可证的情况下，以销售为目的，从被告人张光胜处以300元一条的价格购进卷烟280条，并以300元至380元一条的价格销售给他人，其中查实买家的有147条，销售金额为52850元，剩余购买的卷烟133条，涉案数额为39900元。2019年5月16日，被告人赵启佳被抓获归案，2019年3月13日，被告人张光胜被抓获归案；2019年3月13日，被告人邹月恒主动投案。三名被告人到案后均如实供述犯罪事实。案发后，被告人赵启佳退出违法所得3万元，被告人张光胜退出违法所得4万元，被告人邹月恒退出违法所得3万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.物证：假冒卷烟和赵启佳的vivo手机。2.书证：（1）证明：赵启佳、张光胜、邹月恒三人在六安市未持有烟草专卖零售许可证。（2）检查笔录、证据先行登记保存通知书：六安市烟草专卖局于2019年1月7日从物流公司查获100条中华硬盒卷烟,3月13日从张光胜家中查获35条中华硬盒卷烟，并登记保存。（3）卷烟产品鉴别检验报告、涉案卷烟价格鉴证结论书：从物流公司查获的100条中华硬盒卷烟和从张光胜家中查获的35条中华硬盒卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。（4）现金缴款单：各被告人退赃的情况。（5）到案情况说明：各被告人归案的情况。（6）刑事判决书及执行通知书：赵启佳曾犯非法经营罪被宣告缓刑，以及缓刑考验期间。（7）户籍资料：各被告人的自然身份情况。3.证人证言（1）证人邹某1证言：从2018年夏天开始，其丈夫张光胜从微信昵称“我为自己代言”处以每条165元的价格购进假冒中华硬盒卷烟，一部分用于自己平时使用，一部分以每条300元的价格卖给其弟邹月恒。（2）证人张某证言：2018年1月份其从邹月恒处购买硬盒中华卷烟6条，每条380元，共计2280元。（3）证人祝某证言：其从邹月恒处购买硬盒中华卷烟25条，每条380元，共计9500元。其向邹月恒购买了两次香烟，第一次是2017年12月份，第二次是2018年4月份。（4）证人邹某2证言：2018年5月份其从邹月恒处购买硬盒中华卷烟28条，每条375元，共计10500元。（5）证人吴某证言：2018年5月份其从邹月恒处购买硬盒中华卷烟32条，每条360元，共计11520元。（6）证人邹某3证言：2018年7、8月份其从邹月恒处购买硬盒中华卷烟16条，每条300元，共计4800元。（7）证人陈某证言：2019年1月份其（曾用名张本松）从邹月恒处购买硬盒中华卷烟15条，每条350元，共计5250元。（8）证人秦某证言：2019年2月份其从邹月恒处购买硬盒中华卷烟5条，每条360元，共计1800元。（9）证人李某证言：2019年2月份其从邹月恒处购买硬盒中华卷烟20条，每条360元，共计7200元。（10）证人夏某证言：2018年6月到10月期间，其通过其表姐范某购买硬盒中华、九五之尊、冬虫夏草等香烟共计4800元。（11）证人范某证言：其从赵启佳处购买硬盒中华、九五之尊、冬虫夏草等香烟共计4800元。（12）证人余某证言：2017年6月底至2019年5月份，其从赵启佳处购买硬盒中华、软盒中华、牡丹、利群等品牌香烟一万余元。4.被告人供述（1）被告人赵启佳供述：其利用微信从上线“好多好多遍免税香烟”处购买假冒卷烟，销售给他人。2018年初至2019年3月份，其以每条165元至170元的价格销售给下线“千年老妖”（张光胜）假冒卷烟510余条，收到的购烟款大约84000余元。其上次被浙江淳安法院判缓刑的时候，微信名为“忠诚永不变”（余某）的人已经通过微信从我这开始购买假烟了。其以每条120元至140元的价格向余某销售假烟四五十条，收到的购烟款共计11960余元。大约在2016年6到10月份，其向微信名为“君”的人销售假烟，收到购烟款4900余元。下线从其这买假烟，将需要的牌子、数量、收货地点、买烟钱等通过微信先发给其，其再与上线联系，将购烟的牌子、数量、收货地点、购烟款等发给其上线，其上线通过物流、快递直接把假烟发给其下线收就行了。（2）被告人张光胜供述：2017年至2019年3月份其从微信名为“我为自己代言”的人处购买假冒中华硬盒卷烟510余条，每条价格165元至170元，共计86000余元，其中135条被六安市烟草专卖局查扣，100余条被其日常抽完，280余条以每条300元的价格销售给邹月恒，共计收款84000余元。（3）被告人邹月恒供述：2017年至2018年年底其从张光胜处以300元每条的价格购买280条假冒中华硬盒卷烟，其中20条被偷，余下260条以每条300元至380元的价格卖给邹某3、张奇、邹某2等人。时间长了，只能记得一小部分人，其他记不清具体卖给哪些人了。5.电子数据张光胜（微信昵称“千年老妖”）共转账86730.01元给赵启佳；余某（微信昵称“忠诚永不变”）共转账11960.02元给赵启佳（微信昵称“为梦想添点钱”、“我为自己代言”）；范某共转账4800元给赵启佳（微信昵称“厂家直销-烟”），以及转账的时间。本院认为:被告人赵启佳、张光胜、邹月恒违反国家规定，未经许可经营专卖物品，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控各被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控罪名成立。关于被告人张光胜的辩护人提出从张光胜处扣押的135条卷烟没有销售，非法经营数额应当按照购买价格每条170元计算，为22950元；且该部分犯罪属犯罪未遂的辩护意见。经查：查获的135条中华硬盒卷烟按照60750元计算非法经营数额，符合相关司法解释的规定。被告人张光胜非法经营卷烟，尚未销售的135条卷烟属于犯罪既遂。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人邹月恒的辩护人提出指控未查明买家的39900元部分，证据不足，不应认定为犯罪数额的辩护意见。经查：在案证据足以证实被告人邹月恒非法经营卷烟，未查明买家的133条卷烟涉案数额39900元，应当认定为犯罪数额。辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人赵启佳、张光胜归案后如实供述罪行，被告人邹月恒犯罪后自首，可以从轻处罚。三被告人自愿认罪，悔罪态度较好，积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人赵启佳在缓刑考验期限内再次犯罪，应当撤销缓刑，与本案所犯非法经营罪并罚。根据被告人张光胜、邹月恒的犯罪情节和悔罪表现，结合六安市裕安区司法局评估其具备社区矫正条件，可以对该两被告人宣告缓刑。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销浙江省淳安县人民法院（2017）浙0127刑初257号刑事判决中对罪犯赵启佳宣告缓刑一年的执行部分。二、被告人赵启佳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万元，与其原犯非法经营罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月16日起至2021年1月15日止。罚金于本判决生效第二日起十日内缴纳。）三、被告人张光胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）四、被告人邹月恒犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）五、被告人赵启佳、张光胜、邹月恒退缴在案的违法所得予以没收。六、扣押在案的假冒卷烟一百三十五条予以销毁，作案工具vivo手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省六安市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘子如人民陪审员  马 超人民陪审员  李晓玲二〇一九年十月二十四日书 记 员  陈 祥附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；