河南省郑州市惠济区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0108民初2480号原告（反诉被告）：张运生，男，1960年12月15日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：高小芳，河南铭高律师事务所律师。被告：九冶建设有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区渭阳西路北侧，统一社会信用代码916104007869787045。法定代表人：张全万，该公司董事长。委托诉讼代理人：王俊男，该公司员工。被告（反诉原告）：河南九冶建设有限公司，住所地郑州市高新区长椿路39号，统一社会信用代码914101007571473971。法定代表人：刘志兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：李广平，河南律泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐成杰，河南律泰律师事务所律师。第三人：郑州财经学院，原名郑州经贸职业学院，住所地郑州市天河路36号，统一代码524100007583706038。法定代表人：牛钦民，该学院校长。委托诉讼代理人：杨伟，河南力天律师事务所律师。原告张运生与被告九冶建设有限公司（以下简称“九冶公司”）、河南九冶建设有限公司（以下简称“河南九冶公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年5月30日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。被告河南九冶公司在审理中提起反诉，本院依法受理，并决定与本诉合并审理。被告河南九冶公司还申请追加郑州财经学院为本案第三人，本院依法予以准许。本案在审理中，被告河南九冶公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，本院于2018年7月18日裁定驳回其异议后，河南九冶公司提出上诉，郑州市中级人民法院于2018年9月7日裁定驳回其上诉。2018年11月1日，原告提出鉴定申请，本院依法准许，并委托鉴定机关进行鉴定。2019年8月26日，本案鉴定程序终结。2019年9月10日，本院公开开庭审理了本案。原告张运生及其委托诉讼代理人高小芳、被告九冶公司委托诉讼代理人王俊男、河南九冶公司委托诉讼代理人李广平、齐成杰及第三人委托诉讼代理人杨伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2010年3月23日，九治公司承建了第三人惠济区新校区建设工程，随后将该工程进行转包。2010年5月19日，河南九治公司将该工程中的图书馆1栋、报告厅1栋建筑安装工程分包给了原告。2011年9月8日，原告负责施工的工程竣工，并移交投入使用至今。2014年，原、被告对部分工程量进行计算，最终未完成全部结算。被告以此为由迟迟未支付剩余工程款，原告通过多种途径催要工程款，被告至今未付。原告因此请求判令：1、二被告向原告支付拖欠工程款200万元及利息794994.45元（按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2011年9月9日起暂计至2018年5月16日，以后利息继续主张至实际履行完毕之日），共计2794994.45元；2、本案诉讼费由被告负担。被告九冶公司辩称，被告于2010年3月23日总承包了第三人惠济区新校区建设工程。被告将部分工程交由被告全资子公司河南九冶公司直接与原告签订分包合同，具体的结算付款由河南九冶公司执行。据了解，河南九冶公司将原告的工程款已经付清，并且超出支付，请求驳回原告的诉讼请求。被告河南九冶公司辩称，原告系恶意诉讼。原告在2011年9月8日将施工工程移交使用，严重违反工期约定，应当承担违约责任。原、被告已就涉案工程确认了全部工程量，被告实际超付工程款932932.9元。原告起诉没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告河南九冶公司诉称：2010年5月19日，反诉原告将第三人惠济区新校区图书馆1栋、报告厅1栋建筑安装工程分包给原告。原告应当在2010年10月31日将整个工程移交第三人使用，但其直到2011年9月9日才移交工程，应承担逾期交工违约责任。工程完工后，总承包人九治公司和第三人进行了总结算，结算价为81076528.47元。经过核算，原告分包的工程含税价款应为15160176.22元，河南九治公司已实际支付原告工程款16093109.1元，超付932932.88元。反诉原告因此请求判令：1、反诉被告返还反诉原告多支付的工程款932932.88元及利息333370.81元（其中132932.88元利息自2012年1月19日起计算，另外80万元利息自2012年6月30日起计算，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止）；2、反诉被告承担逾期交工违约金50万元；3、诉讼费用由反诉被告承担。反诉被告张运生辩称，反诉原、被告联系频繁，反诉原告在本次诉讼前从未向反诉被告提出过返还工程款问题。反诉原告利息请求无事实和法律依据。涉案工程不存在工期延误情况，请求驳回反诉原告的反诉请求。第三人述称，第三人未与河南九冶公司形成合同法律关系，该公司无权申请追加第三人。新校区建设工程完工后，第三人与九冶公司共同委托河南省华夏工程造价咨询有限公司（以下简称“华夏公司”）就工程款进行核算并出具审核报告，审核结果为81076528.47元，双方都予以认可。第三人已经将该款项支付完毕，不应承担任何责任。本案鉴定结论所采取的证据没有经过第三人质证，不应作为证据使用。第三人与九冶公司签订的建设工程施工合同合法有效，请求驳回对第三人的任何诉讼请求。本院根据当事人的陈述、举证、质证及有效证据，对本案事实确认如下：2010年3月23日，九治公司与第三人签订了第三人惠济区新校区《建设工程施工合同》，约定：九冶公司承建第三人实验楼7栋、图书馆1栋、报告厅1栋、教学楼1栋、行政办公楼1栋；合同价款暂定9900万元：根据施工图纸和第三人认可的现场签证、设计变更等确定的实际完成工程量，执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）定额进行计价；第三人供材从综合单价中直接扣除，清单项目费用、措施项目费用、规费（不含工程定额测定费）、税金按定额规定全额计取，最终结算造价按上述原则计算后税前优惠6%计算；合同期限为2010年3月26日至2010年9月20日。合同签订后，九冶公司将上述部分工程交由其全资子公司河南九冶公司承建。2010年5月19日，原告（乙方）与河南九冶公司（甲方）签订《分包工程施工合同》，约定：原告分包第三人（业主）惠济区新校区图书馆1栋、报告厅1栋建筑安装工程；分包工程范围为上述工程图纸内达到设计深度的全部工程内容，不含校区道路、外管网及校区绿化工程等；分包施工内容包括设备及材料的领用运输，并由运输工具卸到存放位置，以及设备和材料在现场的妥善保管等；分包方式为包工包料包机械，水、电、食宿等自理；业主供应钢材、地板砖、门、屋面瓦等，甲方供应商品混凝土；施工范围内的非承包方供应材料的剩余材料及废料均为发包方所有，承包方无权处理，一旦发现除追缴外，视情节将对承包方处以材料市场价两倍以上的罚款并在承包方的工程结算中扣除；合同期限自2010年3月26日至2010年9月20日；分包方在分包合同规定的施工内容发生变化时，合同标的消失，不能履行合同时，双方应办理合同解除或合同变更手续，如未办理，已施工部分甲方不予认可或不予结算。关于合同价款，双方约定：1、暂定金额1200万元（工程结算以实际完成工程量为准）。2、合同价款计算办法：根据施工图纸和业主认可的现场签证、设计变更等确定的实际完成工程量，执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008版）定额进行计价；业主供材从综合单价中直接扣除；清单项目费用、措施项目费用、规费（不含工程定额测定费）、税金按定额规定计取。按与业主约定的上述程序计算后税前优惠14%作为最终价款。3、以上价格为含税价格，税金由甲方代扣代缴。关于分包工程结算，双方约定：分包工程结算经甲方公司审计部门认可和签章后方具备结算效力；分包结算资料包括分包合同、签证变更单（业主结算时认可）等。关于分包工程付款方式及进度款审批，双方约定：1、乙方根据月验收合格工程量编制月度工程结算书报甲方审批后，办理月工程进度款统一采用标准格式《分包工程进度款支付审批表》；2、乙方按承包工程范围内建筑面积每平方米垫资100元计算垫资总额；3、乙方每月23日前按甲方要求格式提交本月已完工程报量，甲方次月5日确认并回复。已完工程价款全额扣除业主及甲供材后，超过乙方垫资总额时，甲方起付月进度款；4、月进度款付款比例为甲方审批后月完成量的80%，工程交业主验收合格后付至已完工程价款的80%，分包结算审计后除垫资额外全部付清，垫资额自工程交业主验收合格之日起算，一年后未发生质量缺陷无息付清；5、施工用水、用电费用从工程款中扣除。合同签订后，原告组织工人进行了施工。2010年8月14日，九冶公司项目部与原告签订《补充协议》，约定：原告要确保其施工承包的图书馆、报告厅工程在2010年8月15日主体封顶，在2010年10月1日前通过竣工验收并完成移交手续；如原告按时完成，奖励80000元，每拖后一天，罚款10000元。《补充协议》签订后，第三人多次要求原告变更已经施工完毕或者增加图纸以外的工程项目，原告予以执行，工程变更签证单均由第三人、九冶公司工程项目部经理汤正军及监理单位盖章或者签名认可。2011年9月8日，九冶公司向第三人移交了原告施工的图书馆、报告厅工程投入使用。第三人未就工程延期移交提出异议。为核算工程款，第三人委托华夏公司对九冶公司承建工程项目进行结算审核。该公司于2015年9月11日出具审核报告，审定报告厅、图书馆造价分别为3146647.74元、18085794.09元（均含消防工程）。第三人及九冶公司对审核结果均无异议。第三人已支付审核全部工程款，九冶公司已缴纳完毕工程税款。被告河南九冶公司已支付原告工程款15575692.3元。原、被告曾经多次就涉案分包工程进行结算，但未能达成一致意见。本案在审理中，原告提出鉴定申请，本院依法委托河南省科健工程造价咨询有限公司（以下简称“科健公司”）进行鉴定。该公司于2019年8月15日出具鉴定意见书一份，确认原告施工的涉案工程（不含消防部分）造价为16800499.14元（含税金725380.78元）。该公司同时说明：（1）工程价款是按照分包合同约定的“税前优惠14%”计算，现场签证单中有项目经理汤正军的签字为业主签字，属于结算资料，并计入造价中。（2）关于钢筋材料。科健公司鉴定原告在施工图书馆、报告厅及人工湖喷泉工程中分别需要钢筋量847.579吨、88.83吨、90.221吨，共计1026.63吨，减去原告自河南九冶公司实际领取量974.654吨，再加上退还的钢筋料头量55.886吨，计算出原告提供钢筋量为107.862吨，故将该部分钢筋款计入工程造价中。（3）工程造价未扣除原告施工所用75264度电电费。关于原告要求计入造价但科健公司未计入造价的施工项目及材料价款，科健公司单列计算如下：消防电气报警预埋管造价为94751.69元、消防电气报警穿线及桥架部分造价为92682.52元；报告厅、图书馆的满堂脚手架费用为63409.09元；钢筋保管费用为24090.67元；搅拌7500.51立方米混凝土的工程款为187928.06元。关于消防预埋管款，原告提出以下异议：“原告在2010年5月底开始施工，至2010年9月14日被告才将消防工程强行分包出去。在原告单独施工期间，原告已就消防工程进行了预埋施工，符合常理逻辑和施工顺序。”关于科健公司按照税前优惠14%计算工程价款的计算方法，原告提出以下异议：“原告按合同约定进行施工，被告擅自将消防部分及屋面防水部分分包他人，导致原告预期利益受损，而工程让利是建立在整个合同约定的施工范围全部由原告完成的基础上，在被告将利润高的消防工程及屋面防水工程切除之后，工程结算让利14%的条款显失公平。”、“2011年原被告双方曾协商的让利内容非常明确，材料不让利，二次设计工程按3%让利，被告也对让利条款作出让步，双方已就让利部分达成一致意见。结算时被告因领导变动，所有承诺不予兑现。”、“让利14%的部分工程款为260万元，原告主张该部分款项合理补偿原告，支付原告30万元。”河南九冶公司认为九冶公司已与第三人进行了结算，九冶公司总承包工程结算价为81076528.47元，九冶公司已开具了全部税票。从该结算中，完全能计算出原告所施工的工程价款为15160176.22元，根本就没有鉴定的必要，因原告恶意诉讼而支出的鉴定费用应由原告自行负担。另外，河南九冶公司认为应当自工程造价中扣除但科健公司未予扣除的项目为：多计算的图书馆变更及安装签证费397093.44元及报告厅变更签证费6840.91元；税金725380.78元；施工用电费117352.51元；原告实际超领的钢材价款172531.136元；配电箱、洁具主材费分别为55550.00元、16605.92元，均系第三人统一供应，有《材料收发台账》予以证明，应当予以扣除；图书馆、报告厅护窗栏杆、图书馆浴厕隔断均系第三人施工，该三部分费用应当自造价中扣除；原告系没有施工资质的个人，规费879544.35元应当予以扣除。关于施工电费，河南九冶公司认为：张广明在2010年11月已经被第三人开除，其在2010年12月30日出具的备忘录不能代表第三人，故应该扣除水电费用。关于钢筋款，河南九冶公司提出以下异议：人工湖、喷泉工程不属于被告承包的工程，不在分包合同工程范围内，九冶公司也未结算出该工程款，科健公司将该工程所使用的钢材款计算到造价中缺乏依据。另查明，2010年9月14日，九冶公司机电安装工程分公司与河南泰克安防科技有限公司（以下简称“泰克公司”）签订《郑州经贸职业学院惠济区新建校区消防工程分包施工合同》一份，约定：泰克公司分包九冶公司承建的第三人建筑工程项目的消火栓、自动喷浴系统等全部消防工程内容（不包含随主体进行的消防预埋），合同价款暂定380万元，结算按与第三人约定的程序计算后税前优惠16%作为最终价款。图书馆、报告厅的消防预埋工程由原告进行了施工。2014年7月21日，泰克公司与被告进行了结算，确认泰克公司施工的图书馆、报告厅消防工程造价分别为1314200.22元、51125.87元，消防卷帘款为837114.66元。2010年11月，第三人将其新校区的喷泉及人工湖工程直接发包给原告施工，其工作人员周德成、张广明于2010年11月28日在《郑州经贸职业学院新校区喷泉、人工湖施工图》封面写有“按此图施工，钢筋由业主供应，并从业主调给九冶公司的钢筋中领取”。2010年12月11日，第三人工作人员翟峰、周德成向原告出具《施工内容确认单》一份，内容如下“建设单位（郑州经贸职业学院）将新校区的喷泉及人工湖工程交给九冶三队（即原告施工队）施工，图纸由建设单位提供，按合同外增加项目计算，并按业主（第三人）与九冶签订的合同进行决算，定额人工单价调为120元/工日。”2010年12月30日，张广明向原告出具《备忘录》一份，明确原告施工所用75264度电按市场价格计价，从原告单独承包的人工湖、喷泉工程支付款中予以扣除，不收取施工用水费。2011年10月25日，张广明、周德成审核人工湖、喷泉工程造价为1301781.31元，并确认第三人供应钢筋￠10以内1级0.4511吨、￠10以外1级89.7695吨。2018年12月5日，第三人总务处在《甲供材料汇总表》上加盖公章，并注明“甲供材料汇总表情况属实。”该表载明第三人为其人工湖、喷泉工程供应钢筋￠10以内1级0.4511吨（每吨市场价3250元）、￠10以外1级89.7695吨（每吨市场价3200元）。原告与第三人均未将其就人工湖、喷泉所达成的协议告知被告。华夏公司在对九冶公司与第三人的工程结算中未计取人工湖、喷泉工程款项，也未扣除施工水电费。第三人也未向被告支付人工湖、喷泉工程款项。本院认为：原告作为自然人，未取得相应的施工资质，其与河南九冶公司签订的《分包工程施工合同》违反法律强制性规定，故本院确认该分包合同无效。因原告施工的涉案工程已经竣工并投入使用，故河南九冶公司应支付原告合理工程价款。九冶公司作为转包人，应在欠付河南九冶公司工程价款范围内承担连带付款责任。关于原告提出的“工程结算让利14%的条款显失公平。……让利14%的部分工程款为260万元，原告主张该部分款项合理补偿原告，支付原告30万元。”请求，本院认为，因原告系不具有消防施工资质的个人，故其与河南九冶公司签订的涉及消防工程约定无效。但是，考虑到原告是在施工范围为“工程图纸内达到设计深度的全部工程内容”情况下与河南九冶公司达成“按与业主约定的上述程序计算后税前优惠14%作为最终价款”协议，在被告于2010年9月14日将原属原告分包的消防工程项目转包给泰克公司后，原告与河南九冶公司签订的《分包工程施工合同》已经发生了变更，因该变更非系原告之意愿，且会减少原告预期利润，故应酌情补偿原告让利款项。综合考虑合同变更及原告因合同变更而可能减少的利润等实际情况，本院酌定河南九冶公司补偿原告让利款20万元。关于原告提出的增加消防电气报警预埋管工程款94751.69元的主张，本院认为，因该部分工程系随主体进行施工，且泰克公司施工范围未包含有该部分工程，故本院确认该工程系原告施工，原告要求增加该部分工程款的请求，本院予以支持。关于原告提出的增加消防电气报警穿线及桥架工程款92682.57元的主张，本院认为，因涉案工程除消防预埋以外的其他消防工程为泰克公司所分包，原告所提交证据不能证明其就该部分工程进行了施工，故本院不予支持。原告提出的增加报告厅、图书馆的满堂脚手架费用、钢筋保管费用、混凝土工程款等费用的诉讼请求，证据不足，理由不当，本院也不予支持。关于被告提出的扣除钢筋款主张，本院认为，原告在履行与河南九冶公司的分包合同中又自第三人处直接承揽了人工湖、喷泉工程，虽然其与第三人协商该工程所用钢筋“由业主供应，并从业主调给九冶公司的钢筋中领取”、“按合同外增加项目计算，并按业主（第三人）与九冶签订的合同进行决算。”，但是因原告与第三人均未将此约定告知被告，且第三人在与九冶公司结算时也未将人工湖、喷泉所用钢筋款计入九冶公司应得工程价款中，故河南九冶公司不应支付原告该部分钢筋款288728.5元（0.4511吨×3250元／吨﹢89.7695吨×3200元／吨）。原告可就该部分钢筋款另行起诉适格主体予以解决。关于被告提出的扣除配电箱主材费55550.00元、洁具主材费16605.92元的主张，本院认为，被告提交的《材料收发台账》显示配电箱、洁具由第三人统一供应，且原告工人也领取了相应建材，故本院予以支持。关于被告提出的扣除变更签证工程款的主张，本院认为，因原告提供的签证单均由第三人及被告工作人员盖章或者签名认可，故应视为得到被告及第三人的确认，被告的该辩解意见，本院不予采信。关于被告提出的扣除规费的主张，本院认为，因分包合同约定执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》定额进行计价，规费按定额规定计取，故本院不予支持。关于被告提出的扣除施工电费主张，本院认为，因原告与第三人协商施工电费从第三人应直接支付给原告的人工湖、喷泉工程款中予以扣除，且第三人也未因该费用而减少支付被告应得工程款，故本院不予支持。关于被告提出的扣除图书馆、报告厅护窗、图书馆浴厕隔断费用的主张，本院认为，因该部分工程在分包范围内，且被告未提交证据证明非为原告施工，故本院不予支持。除上述款项外，科健公司依据分包合同等证据确认原告所施工的其他款项程序合法、证据充分，本院予以采信。据此，被告河南九冶公司应付原告工程款为：16800499.14元（鉴定造价款）+200000元（让利补偿款）+94751.69元（消防电气报警预埋管工程款）﹣55550.00元（配电箱主材费）﹣16605.92元（洁具主材费）﹣288728.5元（钢筋款）-725380.78元（代缴税款）﹣15575692.3元（已付款）=433293元。因涉案工程已于2011年9月8日交付，故河南九冶公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款自2012年9月9日起至付款之日止利息。反诉原告提出的反诉被告返还多支付的工程款932932.88元及利息的反诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。虽然反诉被告未按照约定期限交付工程，但是因逾期交工非原告之过错，故反诉原告要求反诉被告承担逾期交工违约金50万元的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告河南九冶建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告张运生工程款433293元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付该款自2012年9月9日起至付款之日止利息；二、被告九冶建设有限公司在欠付河南九冶建设有限公司工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；三、驳回原告张运生的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告河南九冶建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29160元、反诉费10348元、保全费5000元、鉴定费250000元，共计294508元，原告负担94508元，被告河南九冶建设有限公司、九冶建设有限公司负担200000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。判决生效后，当事人应从判决书规定的履行期间的最后一日起两年内向法院申请执行，逾期则不再执行。审 判 长  陈亚红人民陪审员  王亚军人民陪审员  马 燕二〇一九年十月三十一日书 记 员  雷云萍