吉林省吉林市昌邑区人民法院民事判决书（2018）吉0202民初1270号原告：赵晓然，男，1965年8月23日出生，汉族，住吉林市。原告：赵晓东，男，1969年2月9日出生，汉族，住吉林市。原告：赵丽雯，女，1967年2月16日出生，汉族，住吉林市。三名原告委托诉讼代理人：浦克，吉林白桦律师事务所律师。被告：吉林市森晟房地产开发有限责任公司。法定代表人：孙颖奇。委托诉讼代理人：陈广敏，吉林江城律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟刚。第三人:长春市新星宇建筑安装有限责任公司。法定代表人：王福章。委托诉讼代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东东。原告赵晓然、赵晓东、赵丽雯与被告吉林市森晟房地产开发有限责任公司（以下简称森晟公司）、第三人长春市新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赵晓然、赵晓东及其委托诉讼代理人浦克、原告赵丽雯的委托诉讼代理人浦克、被告森晟公司的委托诉讼代理人陈广敏、孟刚、第三人长春市新星宇建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人周宇、王东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵晓然、赵晓东、赵丽雯向本院提出诉讼请求：1、森晟公司给付工程款258.773万元;二、森晟公司给付利息，自2012年7月15日起,至2013年4月末止以1366.7733万元工程款为基数,按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍给付利息(204万元)；三、自2013年5月1日起,以258.7733万元为基数,按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍给付利息并至全部工程款给付完毕时止。事实与理由：2011年8月15日,赵兴靠挂长春新星宇建筑安装有限公司与被告签订一份《吉林市江湾建材/建材市场建设项目B标(3#、4#、7#、8#)施工意向协议书》(以下简称意向协议书),约定:工程概况为项目由住宅3#、4#、7#、8#组成,建筑面积B标约66000平方米,工程范围为施工图纸范围室内外工程,工期为2011年8月15日至2012年10月30日竣工,合同价款暂定8500万元,原告垫付主体五层给付已完工程造价70%,10层给付已完工程造价70%,工程竣工验收合格后给付总造价85%,工程综合验收后给付造价10%,质保金5%等内容。2011年9月15日,赵兴靠挂第三人长春新星宇建筑安装有限责任公司与被告订一份《吉林市江湾建材市场建设项目B标(3#、4#、7#、8#)补充协议书》(以下简称补充协议书),约定:该项目由住宅3#、4#、7#、8#组成,建筑面积B标约88600平方米,工期为2011年8月15日至2013年8月15日止,工程款支付乙方垫款至主体五层平口,拨付已完工程款70%,其余按月进度70%拨款,验收合格后15日内付款至85%,综合验收后付至95%,保修期满拨付全部工程款等内容。详见补充协议。《意向协议书》和《补充协议书》签订后,赵兴组织人员、机械等开始进场实际施工。2011年8月15日到2012年4月24日停止施工,原因是被告因资金紧张致应由被告提供的商砼和钢筋断供而使施工无法继续进行,后双方协商一致终止合同。2012年5月赵兴与被双方就已完工程部份进行多次核对,被告委托长春泰祥工程咨询有限公司对江湾馨城小区B座项目工程造价进行审核,审核结果为23270307元。决算完毕后的2012年6月10日,长春新星建筑安装有限责任公司吉林市江湾馨城B标项目部,(实际是赵兴成立)与被告签订一份《工程移交合同》,约定:赵兴退出施工被告另选单位施工。2012年6月20日,原告以第三人名义长春新星宇建筑安装有限责任公司吉林市江湾馨城B标项目部与被告签订一份《以房抵债协议书》,约定:工程决算总金额为23270307元,扣除相关款项,被净欠原告13467733元,被告承诺2012年6月28日前付原告300万元,2012年7月15日前付清全部工程款,被告逾期付款按中国人民银行同期逾期贷款利率的4倍给付利息等。截止2013年4月,被告总计给付原告工程款1108万元(其中含处2013年顶账海南房产一处,156平方米,作价700万元,及2013年4月份给付现金408万元),尚欠258.7733万元。赵兴于2014年1月27日死亡,继承人为四原告。综上所述,赵兴与被告形成了建筑工程施工合同关系,赵兴为实际施工人,经原告与被告协商一致签订的《以房抵债协议书》合法有效应受法律保护,被告按1366.7733万元给付原告工程款,并应于2012年7月15日前给付完毕。现被告仅给付1108万元工程款,尚欠2587733万元未给付,依据相关法律规定及双方约定,被告应承担给付工程款及利息民事责任。森晟公司辩称：原告所述没有事实和法律依据。一、原告不具有本案的原告主体资格。我公司与原告及原告父亲从未签订任何合同，也未形成事实的合同关系，我公司前期涉案工程的合同均是与长春新星宇建筑安装有限责任公司签订，前期施工单位为长春新星宇建筑安装公司，后期由于长春新星宇建筑安装有限责任公司施工质量不合格，无法继续施工，双方解除了相关施工合同，我公司为此也遭受了巨大的经济损失。故我公司前期施工合同的相对方只有长春新星宇建筑安装有限责任公司，没有任何其他自然人或单位，据此可以确认原告无权向我公司主张任何工程款。二、本案已经超过诉讼时效，人民法院应当予以驳回。工程结算移交及工程抵账时间均为2012年，而现今原告提起诉讼时间为2018年，已经超过三年的诉讼时效。三、2012年6月25日市森晟房地产开发有限公司、吉林冶建有限公司签订了代付工程款协议书，约定所欠长春新星宇建筑装饰有限责任公司的债务由吉林冶建有限公司支付，长春新星宇建筑安装有限责任公司在协议书中盖章确认，三方已经形成了债务转移，我公司不再向任何人承担给付工程款的义务。四、原告自身告诉的数额就是错误的，依据原告的自述，总欠工程款项为13467733元，2013年4月给付1108万元，剩余工程款数额为238.7733万元，并非原告诉讼的258.7733万元。综上所述，请人民法院查明事实，依法驳回原告的诉请。新星宇公司陈述：原告要求我公司对森晟公司欠付其工程款的事实承担连带责任无事实依据及法律根据。首先森晟公司就案涉工程并未与我公司通过招投标签订正式的《建设工程施工合同》，所以在我公司与原告未形成发承包关系的情况下，我公司与原告并未形成事实挂靠关系。原告在起诉书中自认“长春新星宇建筑安装有限责任公司吉林市江湾馨城B标项目部”实为赵兴成立。在我公司与森晟公司未签订正式建设工程施工合同的情况下，赵兴未经我公司允许私自以我公司名义成立项目部的全部法律后果均应由赵兴个人承担。其次森晟公司在未与我公司签订正式《建设工程施工合同》的情况下，将工程私自交于赵兴承建，与我公司无任何法律关系。而且赵兴以其私自设立的项目部与被告结算工程款，并就约定的工程款与被告签订任何协议均无第三人的签字盖章认可，事实上我公司对此并不明知。最后我公司未以任何形式收到过森晟公司应付赵兴的任何工程款，我公司没有义务对森晟公司应付赵兴的工程款承担连带责任。综上请人民法院查清案件事实，依法驳回原告对第三人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提供的《吉林市江湾路建材市场建设项目B标段（3#、4#、7#、8#）施工意向协议书》、《吉林市江湾路建材市场建设项目B标段（3#、4#、7#、8#）补充协议书》，未能提供原件，森晟公司与新星宇公司对上述证据真实性均有异议，且证据为复印件，故本院不予采信；对工程造价咨询报告，能够证明森晟江湾馨城B区工程审定值为232070307元；对工程移交合同、工作联系单，原告未能举证证明与第三人新星宇公司形成挂靠关系，新星宇公司也否认与其形成挂靠关系，而且庭审中原告也自认为取得新星宇公司书面的授权，对工程移交合同上“长春新星宇建筑安装有限责任公司吉林市江湾馨城B标段项目部”的公章应属于私刻，但该份证据能够证明赵兴实际参与了涉案工程；对以房抵债协议书以及以房抵债清单，协议书的真实性本院予以确认，但清单上无法体现房屋的具体抵账过程；单位工程开工报告一份，证明原告支付为实际施工人；农业银行业务员凭证，与本案无关；照片三张，不能证明原告的主张；公证书一份，真实性本院予以确认；文件签收单，仅盖有“长春新星宇建筑安装有限责任公司吉林市江湾馨城B标段项目部”的公章，不能证明原告所要证明的问题；收据，没有相应票据或银行转账证明森晟公司收到该款项，仅凭该收据也无法证明收到款项是抹账的行为还是其他行为；李景兰死亡证明、职工登记表，真实性本院予以确认。对森晟公司提供的证据，吉林市中级人民法院（2014）吉中民一初字第32号以及吉林省高级人民法院（2016）吉民终180号民事判决书，真实性本院予以确认；代付工程款协议书，与新星宇之间的相关债务已全部由吉林冶建公司接受，但无法证明该债权债务具体履行的情况以及付款情况；记账凭证、收据以及中国农业银行转账支票存根，上述三份证据能够证明森晟公司支出1500万元，原告承认收据上赵兴的签字为本人所签，但仅从支票存根无法证明该款项是否打到赵兴账户上。对新星宇公司提交的承诺书，真实性本院予以确认。本院经审理查明：2012年6月20日森晟公司（甲方）与长春新星宇建筑安装有限责任公司吉林市江湾馨城B标段项目部（乙方）签订以房抵债协议书，协议书载明：一、经甲乙方双方协商同意,现有工程进行决算。决算总金额为23270307元，甲方已付工程款50万元，甲方供料9662038元,甲方直委工程440000元,甲方代缴电费14988元一次,67355元一次。二、转到甲方债务款1918193元，甲方净欠乙方工程款10667733元,乙方现有现场水、电设施、临时房屋、办公用品、已缴纳的规费（中标通知书、安全保险、安全抵押金、现场现有材料）暂定为2800000元，共计暂定为13467733元。三、甲方同意将在建工程××楼共计18户(每户面积133.2平方米)、2单元17-20楼4户（每户面积133.2平方米)，共计22户（建筑面积共计2930.4平方米,上述房屋每平米价格商定为6000元)抵押给乙方17582400。四、甲方需给乙方出具在本协议以外签订正式售房合同，甲方在将上述房屋抵押期间内无权将上述房屋变更登记、转让所有权、抵押。五、甲方承诺在2012年6月28日前付给乙方300万元，于2012年7月15日前将所欠款项全部给付乙方。在甲方付款同时，乙方将上述相应款项的抵押房屋退给甲方。甲方若逾期不能给付乙方上述欠款，乙方有权对甲方进行追息，追息标准为中国人民银行同期逾期贷款利率的4倍。六、乙方在付款前将已完工程资料移交给甲方，甲方不得以任何理由对乙方进行克扣罚款,乙方向甲方开具施工发票以作为结算依据。七、如果甲方未按照本协议履行义务，乙方有权对上述房屋进行出售转让。八、本协议经双方签字盖章后生效，甲方可以指定施工队伍进场施工,甲方、乙方、第三方进行现有材料及其他附属设施、办公用品的盘点认定。张忠杰作为森晟公司的代表、赵晓然作为长春新星宇建筑安装有限责任公司吉林市江湾馨城B标段项目部的代表在上述以房抵债协议书上签字并盖章。原告主张赵兴挂靠到新星宇公司进行施工，但新星宇公司予以否认，原告也未能举证证明双方的挂靠关系。而“长春新星宇建筑安装有限责任公司吉林市江湾馨城B标段项目部”的印章也未取得新星宇公司的授权。赵兴一直以新星宇公司的名义进行涉案工程的建设，包括与森晟公司签订工程移交合同、工作联系单等相关合同。森晟公司委托长春泰祥工程咨询有限公司对江湾馨城小区B座进行工程造价咨询，2012年6月6日长春泰祥工程咨询有限公司出具基本建设工程审核报告，审核结果为工程（结算）审定值为2327307元。另查明，赵兴于2014年1月27日死亡，被继承人赵兴的继承人有：配偶李景兰、三名子女赵晓东、赵晓然、赵丽雯。在本案诉讼过程中，李景兰于2019年2月9日死亡。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”在庭审过程中原告未能举证证明赵兴与新星宇公司之间的挂靠关系成立，赵兴等人使用的“长春新星宇建筑安装有限责任公司吉林市江湾馨城B标段项目部”的印章也属于私自印刻。在森晟公司与长春新星宇建筑安装有限责任公司吉林市江湾馨城B标段项目部签订以房抵债协议书中，第二条约定：“二、转到甲方债务款1918193元，甲方净欠乙方工程款10667733元,乙方现有现场水、电设施、临时房屋、办公用品、已缴纳的规费（中标通知书、安全保险、安全抵押金、现场现有材料）暂定为2800000元，共计暂定为13467733元。”款项的具体数额均为暂定，双方并没有进行结算，而且原告在庭审过程中又自认顶账海南房产一处价值700万元和现金408万元，此两笔顶账均为口头约定，并无书面的结算证据或是抵账协议。综上，原告提供的证据不能证明欠付工程款的具体事实和数额，根据谁主张谁举证的原则，故原告的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告赵晓然、赵晓东、赵丽雯的诉讼请求。案件受理费27502元，由原告赵晓然、赵晓东、赵丽雯负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长 于 佳人民陪审员 李晓梅人民陪审员 金艳玲二〇一九年十月三十日书 记 员 陈 颖