广东省广州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书(2019)粤01刑终730号原公诉机关广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）张莹，女，1989年7月10日出生，汉族，户籍地广东省河源市源城区。因本案于2017年5月11日被羁押，次日被取保候审，2018年5月8日被逮捕。现已取保候审。辩护人欧阳武斌，广东顺恒律师事务所律师。被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）雷某，女，1987年10月1日出生，住湖南省邵阳市大祥区。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人张莹犯故意伤害罪一案，于2019年1月25日作出（2018）粤0113刑初2677号刑事判决，于2019年1月30日作出（2018）粤0113刑初2677附民1号刑事附带民事判决。原审被告人张莹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广州市人民检察院指派检察员刘韬出庭履行职务，原审被告人张莹及其辩护人欧阳武斌到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年5月11日上午9时许，被告人张莹因工作矛盾在番禺区出口处被被害人雷某拦截并要求理论。期间，被害人雷某动手推搡被告人张莹，被告人张莹挡开后即持美工刀划向被害人雷某，双方继而纠缠扭打，被告人张莹多次持刀划向被害人雷某致其额部、肩部、胸部等多处被划伤（伤情为轻伤二级），被害人雷某则抬脚踢倒被告人张莹。另查明，雷某受伤后当日即前往广东省中医院大学城分院门诊治疗，疾病诊断为：头皮裂伤、面部损伤（左前耳裂伤）、胸部多处损伤、上臂损伤。造成的经济损失如下：1、医疗费24128.63元。2、误工费8700.70。3、营养费300元。4、交通费300元。上述合共33429.33元。原告人雷某拦截被告人张莹引发矛盾继而双方纠缠打斗，亦存在一定过错，可以酌情减轻被告人张莹30%的赔偿责任，即23400.53元。原判认为，被告人张莹无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。张莹持械伤人，酌情从重处罚。其犯罪行为造成原告人雷某经济损失，依法应承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十四条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、被告人张莹犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。二、被告人张莹在判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人雷某23400.53元。上诉人张莹上诉称，雷某长期威胁、恐吓其，其心存恐惧，向单位领导反映后也没有得到解决。案发时其正常上班途中，却被雷某当众拦下挑衅殴打，其被动持刀反击，也未造成重大伤害，其行为是正当防卫。依法应宣告无罪并无需承担民事赔偿责任。其辩护人称，上诉人张莹的行为是正当防卫，依法不应承担刑事责任。1.张莹没有伤害他人的主观故意。现有证据可以证实雷某因琐事长期威胁、恐吓张莹，而张莹长期处于恐惧之中，其向单位领导反映问题也没有得到解决。案发时张莹在上班途中，雷某是主动挑衅并先动手打人，张莹在人身受到严重威胁时才出手反击。2.张莹反击的行为没有超过必要限度。张莹是在被雷某殴打时先用雨伞阻挡无效时才从背包拿出刀片长不过1厘米的小刀进行反击，最后还是被雷某一脚踢倒在地上，其造成的伤害也只是皮划伤。3.从常情来说，案发时如果不是雷某先挑事，则本案不会发生。且从当前各地的审判实践来看，这类案件均以正当防卫定性处理。4.张莹有自首情节。案发后张莹在第一时间报警并在现场等待处理，如实交待案发事实。广州市人民检察院出庭意见认为，1.上诉人张莹的行为不构成正当防卫。成立正当防卫的前提是必须存在不法侵害。现有证据显示被害人雷某上前是试图和张莹论理，而不是威胁要打架斗殴。其拉扯、推搡张莹的行为并不具有现实紧迫性，不足以造成轻微伤以上的后果。2.上诉人张莹的行为构成故意伤害罪。视频显示在雷某上前试图理论时，张莹暗地从背包掏出刀具藏于身后，雷某一推搡即挥刀划向被害人，事先没有任何警告，也没有向被害人明某，足以证明其具有伤害的故意。刀具虽然尺寸较短，但是非常尖锐和锋利，对人身伤害威胁很大，张莹主动向雷某胳膊、胸部、头部挥舞，放任伤害继续发生，事实上也造成了雷某身体多处受伤的后果。3.原判已综合考虑到本案被害人雷某有过错等情节给予合适量刑，综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：2017年5月左右，上诉人张莹和雷某因琐事产生矛盾并争吵，期间雷某纠缠不休，张莹一直回避并向其单位领导反映受到雷某威胁，但矛盾未得到解决。11日上午9时13分许，张莹在番禺区出口处旁边准备使用共享单车去上班时，被在附近的雷某发现，雷某即上前拦住张莹。两人短暂交谈后，雷某开始动手拉扯张莹，在两次拉扯被张莹挡开后，雷某即用力推搡张莹，张莹遂持已从背包掏出的美工刀划向雷某，双方扭打在一起。很快张莹被踢倒在地，雷某准备再上前时，被路人过来拉开，张莹起身后又被雷某踢一脚。随后双方被拉开，未再动手。9时15分许张莹看见一辆警车过来，即上前招呼。后双方一直在现场等候警察处理。打斗中，雷某的额部、肩部、胸部等多处被划伤，伤情鉴定为轻伤二级，张莹的体表损伤程度未达到轻微伤。另查明，雷某受伤后当日即前往广东省中医院大学城分院门诊治疗，疾病诊断为：头皮裂伤、面部损伤（左前耳裂伤）、胸部多处损伤、上臂损伤。造成的经济损失如下：1、医疗费24128.63元。2、误工费8700.70。3、营养费300元。4、交通费300元。上述合共33429.33元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.抓获经过、破案经过等，证实本案的侦破经过。2.现场勘验笔录、现场照片，证实案发现场的情况。3.搜查笔录、扣押清单，证实公安人员在搜查过程中发现张莹右手握有银色单刃金属美工刀一把，并予以扣押。4.案发现场监控视频，清晰显示：2017年5月11日9时13分许（监控时间），张莹从地铁口出来准备取单车，不一会雷某从旁边向张莹走来，两人开始交谈，张莹收起雨伞后右手放在背包，随后从背包拿出刀具放在身后。短暂交流后雷某开始用手拉扯张莹，被张莹挡开后继续拉扯张莹，再被挡开后即开始用力推搡张莹，张莹则用持刀右手反击，双方相互扭打在一起，很快张莹被踢倒在地。雷某准备再上前时，被路人过来拉开，张莹起身后又被雷某踢一脚。随后双方被拉开，证人冯某1过来，双方还在争论，但未再动手。9时15分许张莹看见一辆警车过来，即上前招呼。后双方一直等到警察到现场。5.法医学人体损伤程度鉴定书，病历复印件，伤情照片，证实雷某受伤后进行治疗，经鉴定，雷某左额部、左某、左肩部、右上臂、左前胸及右胸有多处创口，其体表创口边缘整齐，符合锐器损伤的特征，外伤致体表多个创口长度累计15.0cm以上，损伤程度评定为轻伤二级。6.鉴定意见，证实（1）张莹体表的损伤符合外界钝性暴力作用所致，损伤程度评定为未达轻微伤。（2）张莹作案时精神状态正常，在本案中具有完全刑事责任能力，目前具有受审能力。7.行政处罚决定书，证实2017年5月31日雷某因打架被行政拘留五日并罚款贰佰元。8.出生医学证明复印件，证实张莹女儿于2016年9月26日出生，案发时处于哺乳期。9.雷某提供的相关治疗费用、收入证明等，证实其因受伤造成的经济损失。10.证人冯某1的证言：其和雷某是室友。案发当天9时许，其和雷某坐地铁到广州大学城地铁南站B出口，当时在等384公交车。后雷某看见张莹从地铁出来，就对其说想和张莹聊一聊，非要和张莹说清楚。其看见雷某过去找张莹，先是拉扯张莹，被张莹用手挡开，又去拉张莹，又被张莹甩开。接着雷某上前推了张莹，张莹就开始还击，双方就开始动手，后来雷某一脚把张莹踢飞，张莹跌倒在地。其跑过去，期间有个路人也在拉架。张莹站起来后，雷某又向张莹踢了一脚，有没有踢到其就不清楚。其跑过去后发现雷某的脸上流血，其就把双方拉开。接着就双方报警了。双方都有动手，雷某没有拿工具，张莹拿了一把美工刀划了雷某。当时她们打架时其距离大约6米，其看见张莹被踢飞后跑过去，才发现张莹右手拿着刀。具体什么时候拿刀其不清楚，当时张莹右手一直放在后面，直到雷某上前推张莹时，张莹才开始双手和对方相互殴打。因为张莹不注意个人卫生，张莹的鞋子放在化妆台下，但是有好大味道，雷某就说张莹注意个人卫生。还有一次，因为饮水机的出水口有口红，雷某说张莹搞的，张莹说不是，接着雷某就想拿张莹的杯去证实，但是张莹不给，双方都有争执。后来其把双方拉开，雷某对张莹说了“你下班在外面等着我，我们来说清楚”的话，后来张莹下班就走了。次日雷某又对张莹说了“你躲的过初一躲不过十五”的话。雷某脾气火爆，张莹话不多，骂人的话难听。两个人大的冲突就是因为张莹的个人卫生问题，小的冲突如工作上的问题也比较多。经辨认照片，辨认出张莹是2017年5月11日在大学城南B出口打架的人，对张莹使用的美工刀进行了签认。11.证人胡某的证言：张莹和雷某是广州大学城岭南印象园舞蹈队的同事，案发前就有点小矛盾，关系一般般。2017年4月底某天，因为张莹拿她的水杯到饮水机接水时，杯口不知是有意还是无意碰到了饮水机的出水口，雷某觉得张莹这样子不卫生，就指责了张莹。当时雷某的语气可能重了点，张莹就和雷某吵了起来。其当时不在现场，但是有工作人员将当天的情况跟其说了。按照单位的规定，其将张莹和雷某一齐找来，对她们作出了口头警告并每人罚款一百元。据其所知之后就没有冲突了。但张莹有一次私下找过其，说雷某老是骚扰她，还说雷某提出要出去和张莹打一架。其就叫张莹放心，雷某只是吓唬人而已，其会找机会和雷某谈谈。其后来有找过雷某，跟她说工作中的小矛盾没必要放大，还劝雷某以后她不要再找张莹麻烦。其找雷某谈，她说没事，只是吓唬一下张莹，闹着玩的。案发当天其不在现场，其是后来接到通知才去的。12.被上诉人雷某的证言：2017年5月11日上午9时许，其坐地铁回岭南印象园上班，从大学城地铁南站B出口约几十米处取出租单车时，见到日常工作的同事张莹也在取小黄车，因前天在印象园说她口红污染饮水机问题产生矛盾，其就上前与张莹理论。张莹不理其要继续回印象园上班，并用白话骂其。其听不懂所骂内容，就用手推张莹。在其推张莹时，张莹还手打其，其用脚踹她身体，两人互相打了约一分钟，就被路人拉开。拉开后，其被路人发现头上和身上沾有血迹，才知道张莹是用刀将其划伤。后来有人报警，公司演艺部的人将其送去医院治疗。其头部被划2刀，左脖被划大小两处，都缝了针，不清楚对方有否受伤，其打架后见过张莹把刀拿在手上。两人除了因张莹在化妆间直接用嘴接饮水机出水口的水，以致口红残留饮水机上的事有矛盾外，在工作上也有一些小矛盾。其平时没有因生活问题纠缠张莹不放。公司领导同事有劝解矛盾，领导因两人在工作化妆间发生矛盾各罚100元。经辨认照片，辨认出张莹是2017年5月11日在广州大学城地铁南站B出口用刀伤害其的人，对张莹划伤其身体的美工刀进行了签认。13.上诉人张莹的供述：其和雷某是同事，平时关系一般。案发前某天，因为饮水机的问题两人发生口角，后来对方一直在骂其，其也回骂。雷某接着要拉其，后来被戴眼镜的同事拉开，雷某说出去外面打，其当时没理她。其和老师说了，老师说有什么问题找她解决。后来雷某又找到其说下班找其打架，今天不打，明天打，明天不打后天打，叫其等着，她会找其麻烦。其说不打，有什么事和老师说。其当时也和老师说了这件事，老师叫其别理雷某，让她疯，估计她也不会找其麻烦。2017年5月11日9时l0分许其从大学城地铁南站B出口出来，准备取小黄车去公司上班时，听到有人说“终于找到你了”，其抬头看见是雷某。接着雷某说了“走，到那边说”的话，其不去，雷某就拉其走，其一直在拒绝，并且用左手去挡拦。当时害怕对方打其，其右手一直按在后面背包上，后来雷某上前推其，其就把书包里的美工刀拿了出来。接着雷某上前打其脸部和头部，其也开始还击。双方打了一会，其还被对方推倒在地。这时有个路人上来劝架，其刚爬起来后，雷某用脚踢了其腹部一脚，再后来都被路人拉开。接着有人报警，其被口头传唤至小谷围派出所，雷某被送去医院。其脖子、右手、腹部有被雷某打伤。对方没有使用工具，用脚踢和拳头殴打其。其开始没有使用工具殴打对方，后来雷某殴打其时，其为了自卫就用右手从背包里拿了美工刀进行还击，当时就是拿美工刀在前面乱划。美工刀是其昨天为了防身买的，因为平时上夜班比较晚回去，感觉不安全，经过员村市场看见有把美工刀就顺便买了，不是针对雷某。因为之前一些琐碎事情的摩擦，雷某一直追着找其茬，其和老师已经说了这些事情，但是老师没有解决好。雷某大约找了3次茬，一次是因为饮水机问题，一次是因为鞋子的摆放问题，另外一次就是拦住其不让进工作室。每次都有工作人员在现场，其他同事都是听，没有说什么。今天早上如果对方不过来纠缠其的话，基本什么事都没有。其不想理雷某，但是雷某就一直纠缠其不放，还殴打其，其才还手。关于上诉人张莹的行为是否构成正当防卫的问题，经查，1.针对上诉人张莹的不法侵害现实存在。不法侵害包括犯罪行为，也包括一般违法行为。案发前雷某已多次纠缠、威胁张莹。现场视频显示，雷某在看见张莹后即上前纠缠，短暂交流后即动手拉扯张莹，被挡开后又拉扯，再被挡开后即加力用手去推搡张莹，雷某有一个逐渐加力的过程。再接合证人冯某1提到雷某说过的“你躲的过初一躲不过十五”、“想和张莹聊一聊，非要和张莹说清楚”的证言，可以看出雷某纠缠张莹的意志坚决，用暴力解决问题的意图明显。综上，雷某当天针对张莹是一个主动纠缠、挑衅他人并伴随轻微人身侵害的行为，可以认定为刑法第二十条第一款规定的“不法侵害”。2.上诉人张莹的行为具有防卫性。针对雷某的多次威胁、纠缠，张莹心中产生恐惧，并采取回避态度，期间还向其老师反映，希望能化解问题，但问题也没有得到解决。案发当天雷某主动上前纠缠时，张莹内心确信雷某是要过来殴打其的，随后雷某实施拉扯、推搡，不让其去上班，无疑增强了其内心确认，其认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗。虽然张莹在交谈时就已经将刀具从背包里拿出来藏于身后，但其并未先动手，而是在雷某不断拉扯、用力推搡的情况下才被迫持刀反击。综上张莹的行为具有防卫性。张莹随身携带刀具、且在打斗前没有明示的情节并不影响其防卫意图的认定。3.上诉人张莹的行为没有超过必要限度造成重大损害。张莹所持的一把刀片是长约一厘米的裁纸刀，在被迫反击中是随意挥舞，没有明确的伤害目的，也没有给雷某造成重大伤害。且其即便持刀在打斗中也处于劣势，很快就被雷某踢倒在地。在被路人拉开后，张莹也没有持刀再攻击行为，其在看到马路边有警车路过时还主动上前招手求助。综上，上诉人张莹的行为应认定为正当防卫。张莹及其辩护人所提与此相一致的上诉、辩护意见，本院予以采纳。关于上诉人张莹的行为是否认定为自首。证人冯某1提到案发后双方均有报警，现场监控显示打斗后不久，张莹看到马路上有警车过来时，主动上前招手示停。张莹也是在现场一直等候公安人员过来处理，其归案后也如实交待了持刀划伤雷某的事实，可视为自动投案，应认定为自首。辩护人提出与此相一致的辩护意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人张莹为保护自己的人身权利免受正在进行的不法侵害，采取持刀将她人划成轻伤的行为，属于正当防卫，依法不负刑事责任。因正当防卫造成损害的，亦不承担民事责任。检察机关提出张莹的行为不属于正当防卫应构成故意伤罪、建议维持原判的意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实不全面，适用法律不当，经本院审委会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百条第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条的规定，判决如下:一、撤销广州市番禺区人民法院（2018）粤0113刑初2677号刑事判决、（2018）粤0113刑初2677附民1号刑事附带民事判决。二、上诉人张莹无罪。三、上诉人张莹不承担民事赔偿责任。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  吴庆锋审判员  黄 坚审判员  相迎春二〇一九年十月二十九日书记员  陈佩玉巫秋玲