浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2067号 上诉人（原审原告）：张贤祥，男，1965年7月25日出生，汉族，住宁海县。 委托诉讼代理人：张凯，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江大经建设集团股份有限公司。住所地：临海市东方大道8号。 法定代表人：冯金荣，该公司副董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：王继锋，浙江时空（台州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈建军，男，1965年7月1日出生，汉族，住宁海县。 委托诉讼代理人：叶晨晨，宁海县云峰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：叶孙斌，宁海县云峰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：吕明荣，男，1962年1月1日出生，汉族，住宁海县。 上诉人张贤祥因与被上诉人浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称大经公司）、陈建军、吕明荣建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2019年4月10日作出的（2019）浙0226民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 张贤祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.涉案工程的后期施工，经宁海县水利局、宁海县一市镇政府认可，由上诉人单独承包，故后期工程款应单独结算给上诉人。涉案工程前期施工由上诉人占40%份额，被上诉人吕明荣占60%份额，两人合伙施工，故上诉人在整个工程的工程款可以明确认定。一审法院对此未作认定系错误。2.上诉人已举证证明涉案工程经过竣工验收的事实，工程款是否全额支付给了分包人应由总包人被上诉人大经公司承担举证责任。被上诉人吕明荣在上诉人前次提起的诉讼中，明确认可被上诉人大经公司和被上诉人陈建军支付给他的工程款只有41万元左右。而在本案中，被上诉人陈建军当庭出示被上诉人吕明荣出具的《承诺书》，主张涉案工程结清了工程款。很明显，被上诉人吕明荣与其他被上诉人串通弄虚作假。3.涉案工程后期施工由上诉人单独承包，被上诉人吕明荣无权对整个涉案工程的工程款结算作出认诺，这种认诺是无效的。一审庭审中，上诉人要求一审法院调取前次起诉的开庭笔录和录音录像，以明确被上诉人吕明荣、陈建军等串谋作假的行为，但一审法院并未调取，严重影响了本案关键事实的认定。4.由于三被上诉人的串谋，上诉人无奈将被上诉人吕明荣列为第三人。按前期合伙施工关系，被上诉人吕明荣与涉案工程的工程款结算存在利害关系，一审法院未向其询问并释明诉权问题，也未明确其是否主张或放弃、或转让相关权利。5.一审中，被上诉人陈建军提交补充证据，被上诉人吕明荣提交了补充答辩状，一审法院将上述材料邮寄给上诉人后，并未组织开庭举证，却在判决中以未经质证的上述证据和答辩状作为认定事实的依据，明显程序不当。 大经公司答辩称:涉案工程是由被上诉人大经公司中标后转包给被上诉人陈建军，至于被上诉人陈建军跟上诉人、被上诉人吕明荣之间的关系，应由被上诉人陈建军回答。被上诉人大经公司与上诉人不存在任何法律关系。一审判决正确，请求维持原判。 陈建军答辩称：被上诉人陈建军与被上诉人大经公司之间并无任何协议，被上诉人陈建军对上诉人与被上诉人吕明荣之间的关系也不知情。被上诉人陈建军从被上诉人大经公司处得到涉案工程后，转包给了被上诉人吕明荣。被上诉人大经公司与被上诉人吕明荣之间，已将业主处所得的工程款结算清楚。请求二审法院维持一审判决。 吕明荣未做答辩。 陈贤祥向一审法院起诉请求:两被告向原告张贤祥支付工程款282745元，并返还保证金84000元。 一审法院认定事实：2014年7月28日，被告大经公司中标宁海县一市镇下洋陈村长岭湾山塘全面整治工程。2014年10月8日，被告陈建军作为甲方与第三人吕明荣作为乙方签订了《工程承包责任协议书》一份，约定由第三人吕明荣负责宁海县一市镇下洋陈村长岭湾山塘全面整治工程的施工。后来，原告张贤祥作为乙方在第三人吕明荣持有的《工程承包责任协议书》中签名。自2015年2月17日至2018年1月23日，被告大经公司将其收到的工程款693000元中的675675元支付给被告陈建军，尚有部分工程款在业主方未支付。2018年3月18日，第三人吕明荣出具《承诺书》一份，该承诺书的内容为“吕明荣于2014年10月8日在浙江大经建设集团股份有限公司项目部分包的宁海县一市镇下洋陈村长岭湾山塘全面整治工作项目已全部完工。在此期间本人已收取项目部按合同约定的全部工程款，并全部付清在本项目所有的民工工资、材料款及机械租赁费等一切费用。”2018年7月12日，宁海县财政局出具政府投资项目竣工结算审查意见书，确定涉案工程造价为831745元。 一审法院认为：原告张贤祥在第三人吕明荣与被告陈建军签订协议后，在施工过程中以承包人的身份参与涉案工程的施工建设，应认定为原告张贤祥与第三人吕明荣共同承包涉案工程的施工，现第三人吕明荣自认已收到全部工程款，故被告陈建军、大经公司的付款义务已履行。业主未向被告大经公司支付的款项，尚不具备向原告张贤祥或第三人吕明荣支付的条件，故原告张贤祥要求被告大经公司、陈建军支付工程款的诉讼请求，不予支持。原告张贤祥认为其未收到工程款，系其与第三人吕明荣之间关于工程款的分配纠纷，可另行主张。第三人吕明荣经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张贤祥的诉讼请求。案件受理费5468元，减半收取2734元，由原告张贤祥负担。 二审中，各方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：一审中，被上诉人陈建军出具《情况说明》一份，其中载明：“……后期因联系不上第三人，同意将工程由原告继续完成，也承诺过原告负责部分工程量由原告进行结算……” 本院认为：一审中，被上诉人大经公司主张其将涉案工程转包给了被上诉人陈建军，陈建军称其将涉案工程转包给了被上诉人吕明荣，各方当事人对上述转包关系均无异议，本院对此予以认定。因涉案工程在大经公司和陈建军之间、陈建军和吕明荣之间的转包关系，均违反了法律的强制性规定，应属无效。陈建军与吕明荣签订《工程承包责任协议书》后，上诉人作为承包人在《工程承包责任协议书》上签字，且一审中陈建军出具《情况说明》，承认因联系不上吕明荣而同意将工程交由上诉人继续完成，故上诉人与陈建军存在涉案工程的转包关系，上诉人系涉案工程的实际施工人。涉案工程已于2017年10月27日经验收合格，上诉人作为实际施工人有权向陈建军主张工程款。大经公司与上诉人不存在工程转包关系，故上诉人主张大经公司支付工程款于法无据，本院不予支持。 关于工程款的支付，因涉案工程由上诉人和吕明荣各完成一部分，故仅凭吕明荣单独向陈建军出具的载明“本人已收到项目部按合同约定的全部工程款”的《承诺书》，难以证明陈建军已支付全部涉案工程款的事实。一审法院以吕明荣自认收到全部工程款为由，认定陈建军的付款义务已履行的事实，依据不足。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人主张陈建军支付工程款282745元，返还保证金84000元，但其提供的证据难以佐证其主张，故一审法院驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，张贤祥的上诉请求理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5468元，由上诉人张贤祥负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 黄永森 审 判 员 朱亚君 审 判 员 赵保法 二〇一九年十月十四日 代书记员 项凌燕