杭州市西湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0106刑初35号 公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 被告人陈红梅，女，1989年2月9日出生，汉族，出生地重庆市潼南县，高中文化程度，九江志翔电子商务有限公司股东、九江祥鑫商贸有限公司法定代表人，住江西省九江市开发区。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人吴琼，浙江允道律师事务所律师。 被告人黄龙攀，男，1995年4月16日出生，汉族，出生地重庆市潼南区，初中文化程度，九江志翔电子商务有限公司业务员、九江祥鑫商贸有限公司业务员，户籍地重庆市潼南区，暂住江西省九江市开发区。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审。2019年3月26日被取保候审，同年7月26日被逮捕，现押于杭州市西湖区。 辩护人程雯雯，浙江允道律师事务所律师。 被告人蔡胜国（曾用名蔡胜润），男，1990年4月15日出生，汉族，出生地湖北省罗田县，中专文化程度，九江志翔电子商务有限公司业务员、九江祥鑫商贸有限公司业务员，住湖北省黄冈市罗田县。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审。2019年3月26日被取保候审，同年7月26日被逮捕，现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人朋礼松，浙江允道律师事务所律师。 被告人黄辉伦，男，1982年2月3日出生，汉族，出生地重庆市綦江县，初中文化程度，九江志翔电子商务有限公司业务员、九江祥鑫商贸有限公司业务员，住重庆市綦江县。因本案于2018年3月29日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审。2019年3月26日被取保候审，同年7月26日被逮捕，现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人邢峰，浙江之江律师事务所律师。 被告人孙丽，女，1989年11月18日出生，汉族，出生地重庆市潼南县，高中文化程度，九江志翔电子商务有限公司业务员，住重庆市潼南区。因本案于2018年5月2日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2019年3月26日被取保候审。 辩护人孙玉香，浙江腾智律师事务所律师。 被告人陈红梅、黄龙攀、蔡胜国、黄辉伦、孙丽诈骗罪一案，杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2019）26号起诉书于2019年1月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员陈琴出庭支持公诉，被告人陈红梅、黄龙攀、蔡胜国、黄辉伦、孙丽及辩护人吴琼、程雯雯、邢峰、朋礼松、孙玉香到庭参加诉讼。经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。经公诉机关建议，延期审理一次。现已审理终结。 杭州市西湖区人民检察院指控：2017年年初，祝某、游某、周某（均另处）共同出资让深圳金智软件公司开发制作位于杭州市西湖区的阿里云服务器上的新疆博汇亨通大宗商品交易中心平台（以下简称博汇亨通平台），并成立新疆博汇亨通电子商务有限公司，共同经营管理公司及平台。博汇亨通平台设置沥青、黄铜、烃、工业银等产品的交易指数，对外招收代理商，与代理商就客户交易手续费和客户亏损约定比例分成。 2017年3月，被告人陈红梅与他人成立九江志翔电子商务有限公司，从卢某（另处）处取得博汇亨通平台代理权限，并冒用广西南宁鼎屹泰投资咨询有限公司名称作为在平台登记的代理商，与博汇亨通某约定，被告人陈红梅获得客户交易手续费的85%和客户亏损的30%。2017年10月，被告人陈红梅成立九江某商贸有限公司，继续代理博汇亨通某。2017年3月至2018年3月期间，被告人陈红梅招募黄龙攀、黄辉伦、蔡胜国、孙丽等人作为业务员，被告人黄龙攀、黄辉伦、蔡胜国、孙丽在明知平台赚取客户手续费和客户亏损的情况下，均以女性身份，利用多个微信号添加陌生人为好友，在朋友圈或与客户聊天中发布虚假平台赚钱截图，虚构平台正规、有资深老师指导等事实，诱骗被害人到博汇亨通某注册入金。之后被告人陈红梅、黄龙攀扮演指导老师喊单，并与其他业务员安抚客户，共同诱骗客户频繁交易以获取高额手续费或致使客户亏损共计人民币2002491元。 被告人陈红梅、黄龙攀、蔡胜国、黄辉伦、孙丽的行为均已构成诈骗罪。对上述指控，公诉机关当庭出示了被害人陈述、证人证言、书证、辨认笔录、鉴定意见等证据。公诉机关还认为被告人黄龙攀、蔡胜国、黄辉伦、孙丽系从犯，被告人孙丽有自首情节。提请本院依法判处。 被告人陈红梅、黄龙攀、蔡胜国对指控的犯罪数额有异议，被告人陈红梅提出其没有冒用他人名义，被告人黄辉伦、孙丽对指控的犯罪事实和罪名均无异议。 被告人陈红梅的辩护人提出：本案应认定为单位犯罪，被告人的行为应以非法经营罪论处，系从犯，其未冒用广西南宁鼎屹泰投资咨询公司，犯罪数额应扣除账户余额11281元、手续费1293830元。审计报告的出金数额与原始数据不符。 被告人黄龙攀的辩护人提出：被告人的行为应以非法经营罪论处，审计报告认定被害人黄某、王某、刘某、袁某均出金有误，另应扣减被害人童某1、罗某账户余额及相应手续费。系从犯，要求从轻处罚并适用缓刑。 被告人蔡胜国的辩护人提出：被告人的行为应以非法经营罪论处，原始数据显示被害人武某、赵某、高某、杨某1出金与审计报告有出入，在认定犯罪数额时还应扣减吴某、杨某1账户余额及手续费452520元。系从犯，要求从轻处罚并适用缓刑。 被告人黄辉伦的辩护人提出：被告人系从犯，要求从轻处罚并适用缓刑。 被告人孙丽的辩护人提出：被告人系从犯，有自首情节，要求从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2017年初祝某、游某、周某（均另处）共同出资让深圳金智软件公司开发制作位于杭州市西湖区的阿里云服务器上的博汇亨通某，并成立新疆博汇亨通电子商务有限公司，共同经营管理公司及平台。博汇亨通某设置沥青、黄铜、烃、工业银等产品的交易指数，对外招收代理商，与代理商就客户交易手续费和客户亏损约定比例分成。 2017年3月，被告人陈红梅与他人成立九江志翔电子商务有限公司，从卢某（另处）处取得博汇亨通某代理权限，并冒用广西南宁鼎屹泰投资咨询有限公司名称作为在平台登记的代理商，与博汇亨通某约定，被告人陈红梅获得客户交易手续费的85%和客户亏损的30%。2017年10月，被告人陈红梅成立九江某商贸有限公司，继续代理博汇亨通某。2017年3月至2018年3月期间，被告人陈红梅招募黄龙攀、黄辉伦、蔡胜国、孙丽等人作为业务员，被告人黄龙攀、黄辉伦、蔡胜国、孙丽在明知平台赚取客户手续费和客户亏损的情况下，均以女性身份，利用多个微信号添加陌生人为好友，在朋友圈或与客户聊天中发布虚假平台赚钱截图，虚构平台正规、有资深老师指导等事实，诱骗被害人到博汇亨通某注册入金。之后被告人陈红梅、黄龙攀扮演指导老师喊单，并与其他业务员安抚客户，共同诱骗客户频繁交易以获取高额手续费或致使客户亏损。被告人陈红梅等人非法获利共计人民币916569元。其中： 1.被告人陈红梅骗取他人财物共计人民币1976147元； 2.被告人黄龙攀参与骗取他人财物共计人民币522656元； 3.被告人蔡胜国参与骗取他人财物共计人民币492165元； 4.被告人黄辉伦参与骗取他人财物共计人民币481893元； 5.被告人孙丽参与骗取他人财物共计人民币359667元。 2018年5月2日，被告人孙丽经公安机关通知到案。 另查明，同案犯袁某已向西湖区人民检察院退赃人民币27386元。被告人黄龙攀向本院退赃人民币4万元，被告人黄辉伦向本院退赃人民币3万元，被告人蔡胜国向本院退赃人民币6万元，被告人孙丽向本院退赃人民币35.9667万元。 上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实： 1.被害人杨某1、王某、童某1、魏某、阮某、吴某、董某1、董某2、童某2的陈述，证实上述人员被他人通过微信诱使，到博汇亨通某投资遭受损失的事实。 2.证人窦某的证言，证实被告人陈红梅等人经营博汇亨通某，业务员通过微信加好友，吸引被害人投资，跟被害人称自己也是投资者、平台赚钱几率高、还有老师指导。被告人陈红梅假扮指导老师。 3.同案犯袁元的供述，证实其跟着被告人陈红梅做博汇亨通某，平台一手交易收手续费900元，指数波动1个点就是100元。业务员以美女微信开发客户（被害人），称跟着老师赚钱几率大、自己也在平台投资，业务员把被害人交给陈红梅管理。 4.同案犯祝某的供述，证实2017年其和游某、周某出资开发博汇亨通某，并招募代理，由代理拉客户投资。平台是虚拟操作盘，客户充值后可以买卖平台产品。平台指数经过处理，赚取客户手续费9%和亏损。客户出金平台会尽量让客户留下来反复操作，如客户赚太多，其会修改后台，让客户亏损。平台三个股东各自发展代理商，其拿一成亏损，代理商拿九成。 5.同案犯卢某的供述，证实2017年4月左右其到祝某的博汇亨通某工作，负责为平台招代理商。平台买卖虚拟指数，有沥青等产品，赚取手续费和客户亏损，李某（被告人陈红梅使用的假名）分成手续费85%加亏损的30%。 6.微信聊天记录，证实被告人陈红梅对博汇亨通某仅系软件公司开发、公安机关在打击类似平台犯罪主观明知。 7.电子证物检查工作笔录，证实2018年4月9日公安机关从阿里云调取镜像文件，内容涉及博汇亨通大宗商品交易中心实盘相关交易信息、被害人信息等。 8.搜查笔录，证实2018年3月29日公安机关对九江某商贸有限公司依法搜查，现场抓获被告人陈红梅、黄龙攀、黄辉伦。同日对被告人黄辉伦居住的九江市诚盛御庭4幢1603室搜查。 9.扣押物品清单，证实公安机关从被告人陈红梅、黄辉伦、黄龙攀、蔡胜国处扣押手机、笔记本电脑、培训资料、银行卡等物品。 10.调取证据清单，企业信息，证实九江某商贸有限公司2017年10月30日成立，法定代表人是被告人陈红梅，股东蔡胜国。九江志祥电子商务有限公司2017年3月3日成立，股东陈红梅。 11.抓获经过，证实被告人陈红梅、黄龙攀、黄辉伦、蔡胜国系被动归案，被告人孙丽于2018年5月2日经电话通知到案。 12.户籍证明，证实五被告人身份信息。 13.审计报告，证实37名被害人损失情况以及博汇亨通某转入黄辉伦0348账户人民币916569元。 14.票据，证实同案犯袁某已向西湖区人民检察院退赃人民币27386元。被告人黄龙攀向本院退赃人民币4万元，被告人黄辉伦向本院退赃人民币3万元，被告人蔡胜国向本院退赃人民币6万元，被告人孙丽向本院退赃人民币35.9667万元。 15.被告人陈红梅的供述，其对招募并指使同案被告人以投资博汇亨通某的形式，骗取被害人钱财的事实供认不讳。 16.被告人黄辉伦、蔡胜国、黄龙攀、孙丽的供述，四被告人对诱骗被害人到博汇亨通某买卖指数，并以收取手续费、亏损的形式骗取他人钱财的事实供认不讳。 上述证据，本院予以确认。 对被告人陈红梅的辩护人提出本案应认定为单位犯罪的意见，经查，被告人陈红梅注册成立的九江志祥电子商务有限公司、九江某商贸有限公司均以实施犯罪活动为主，依法不应认定为单位犯罪，上述意见，与法律规定不符，本院不予采纳。 对被告人陈红梅及其辩护人提出被告人没有冒用其他公司的意见，经查，根据后台资料、同案犯卢某的供述，可以证实在博汇亨通某登记的是广西南宁鼎屹泰投资咨询有限公司，被告人陈红梅亦供认系当时公司尚未注册成功，故使用其他公司名义登记。因此，认定被告人陈红梅冒用其他公司名义并无不当，上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 对被告人陈红梅、黄龙攀、蔡胜国的辩护人提出被告人的行为应认定为非法经营罪的意见，经查，首先，博汇亨通某系虚拟交易盘，并无对应的现货，被害人在平台上纯属买卖指数，交易内容系被告人虚构。其次，被告人陈红梅等人以微信女性身份邀请被害人参与平台投资，虚构平台赚钱的事实，进而获取被害人信任。最后，通过被告人陈红梅等人的喊单、安抚，诱使被害人在平台充值并反复操作，最终以手续费、亏损的名义非法占有被害人的钱财，具备非法占有的目的性。综上，被告人陈红梅等人的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处，上述意见，与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 对被告人陈红梅、黄龙攀、蔡胜国的辩护人提出认定犯罪数额高于平台原始数据、应扣减账户余额及手续费的意见，经查，审计报告认定的出金数额系结合第三方平台交易明细认定，相较平台原始数据更具客观真实性，故依法可予采信。结合在案证据对被害人赵某、王某的出金数额予以纠正。被害人已经失去对账户余额及手续费的控制，且手续费亦是各被告人骗取被害人财物的理由，相应钱款均不予扣减。上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本案事实清楚、证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人陈红梅、黄龙攀、蔡胜国、黄辉伦、孙丽以非法占有为目的，虚构事实利用电信网络骗取他人财物，其中被告人陈红梅、黄龙攀犯罪数额特别巨大，被告人蔡胜国、黄辉伦、孙丽犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，但指控的数额有误，本院依法予以纠正。对陈红梅的辩护人提出陈红梅系从犯的意见，经查，被告人陈红梅系诈骗活动的组织者、主要获利者，在共同犯罪中起主要作用，应以主犯论处。上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人黄龙攀、蔡胜国、黄辉伦、孙丽起次要作用，系从犯，对被告人黄龙攀予以减轻处罚，对被告人蔡胜国、黄辉伦、孙丽予以从轻处罚。被告人孙丽犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人陈红梅、黄龙攀、蔡胜国、黄辉伦自愿认罪，酌情予以从轻处罚。根据被告人黄龙攀、蔡胜国、黄辉伦的犯罪情节，不符合缓刑适用条件，辩护人相应意见，本院不予采纳。被告人孙丽积极退赃，酌情予以从轻处罚。根据被告人孙丽的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不良社会影响，故对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人陈红梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月29日起至2028年9月28日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人黄龙攀犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期自2019年7月26日起至2023年12月25日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人蔡胜国犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期自2019年7月26日起至2023年12月25日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人黄辉伦犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期自2019年7月26日起至2023年12月25日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 五、被告人孙丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 六、从各被告人处扣押的手机、电脑等作案工具，予以没收；退缴在西湖区人民检察院的赃款人民币27386元、退缴在本院的赃款人民币48.9667万元，按比例发还被害人。尚未追回的赃款人民币1459094元责令被告人陈红梅、黄龙攀、蔡胜国、黄辉伦在各自责任范围内退赔，按比例发还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  宗 盼 人民陪审员  郑仁孝 人民陪审员  何纪红 二〇一九年十月十一日 书 记 员  张少艾