山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终709号上诉人（原审被告）：安阳市健丰食品有限公司，住所地河南省汤阴县北环城公路东段。法定代表人：李艳彬，总经理。委托诉讼代理人：马寺民，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王加红，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷。法定代表人：钟虹光，董事长。委托诉讼代理人：孙家嵘，山东创鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：高艳伟，山东千舜律师事务所律师。上诉人安阳市健丰食品有限公司（以下简称健丰公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。健丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回江中公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.健丰公司未侵权。江中公司涉案第13055691号“猴姑”商标处于无效宣告申请审查中，其商标权利存在瑕疵，不应予以保护。健丰公司持有ZL201830088310.2号、ZL201830088309.X号外观设计专利证书，系合法使用“猴菇”字样。健丰公司使用的“猴菇”文字与江中公司的“猴姑”商标不相同也不近似，“猴菇”是对产品主要原料的说明，符合商品外包装的商业惯例，属于正当使用。2.江中公司连续3年以上停止使用“猴姑”注册商标，一审法院在健丰公司提出其未使用注册商标抗辩的情况下，未查明案件事实，直接判决健丰公司赔偿损失20万元，显失公正。3.一审庭审时江中公司未出示公证书的原件，且经公证的《专项审计报告》中并未注明销售的是涉案“猴姑”商标的商品，不能作为认定案件事实的依据。江中公司向一审法院起诉请求判令健丰公司：1.立即停止生产、销售侵犯江中公司享有的“猴姑”注册商标（第13055691号）专用权的产品；2.赔偿江中公司经济损失30万元；3.承担江中公司为本案支付的维权费用。一审法院认定事实：1.涉案商标的注册及使用事实。2014年12月14日，江西江中制药（集团）有限责任公司核准注册了第13055691号“猴姑”注册商标，核定使用商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司以独占许可方式授权江中公司使用该商标，并授权江中公司以自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利。根据南昌左卫联合会计事务所对江中公司提供的与猴姑饼干销售收入相关的会计资料及证明资料进行审计后出具的《专项审计报告》显示，江中公司自2013年9月至2013年12月开票销售金额（含税）为65114634.30元，2014年1月至2014年5月开票销售金额（含税）为292526638.86元，2015年3月1日至2015年10月31日猴姑饼干销售金额（含税）合计251614590元，销售网络覆盖全国。2015年1月1日至2015年10月31日猴姑饼干广告费支出发生额112797314元，广告投放包括中央、地方电视台及网络媒体。2.被诉侵权行为事实。2017年5月31日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，江中公司的委托代理人刘兴来到山东省济南市商河县长青路与商中路交叉口中润时代广场三层超市，以13.6元的价格购买了“江顺”猴菇饼干1盒，并对购物广场外观、所购物品进行了拍照，对所购物品进行了封存。该公证处据此制作（2017）枣运兴证民字第1279号公证书。2017年5月31日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，江中公司的委托代理人刘兴来到山东省滨州市无棣县棣新一路438号新世纪超市，以7.2元的价格购买了“江顺”猴菇散装饼干1袋，并对购物广场外观、所购物品进行了拍照，对所购物品进行了封存。该公证处据此制作（2017）枣运兴证民字第1277号公证书。2017年5月26日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，江中公司的委托代理人刘兴来到山东省泰安市肥城市新城路与金牛山大街交汇处信业商厦负一楼，以10.2元购买了猴菇饼干1盒，并对购物广场外观、所购物品进行了拍照，对所购物品进行了封存。该公证处根据上述取证过程制作了（2017）枣运兴证民字第1330号公证书。2017年5月18日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，江中公司的委托代理人李方斌使用公证处的电脑登录淘宝网站，在名为“康悦无糖食品”的店铺，以15.8元购买了无糖猴菇饼干，同时在购买过程中对页面进行截图，并对整个操作过程进行了截屏录像。2018年5月19日，在公证人员的监督下，李方斌在枣庄市台儿庄区百世快递营业室收取了所购饼干，对货物外观及里面的饼干进行了拍照，对所购物品进行了封存。该公证处根据上述取证过程制作了（2017）枣运兴证民字第1300号公证书。2017年5月18日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，江中公司的委托代理人李方斌使用公证处的电脑登录淘宝网站，在名为“江顺旗舰店”的店铺，以29.9元购买了猴菇饼干，同时在购买过程中对页面进行截图，并对整个操作过程进行了截屏录像。2018年5月21日，在公证人员的监督下，李方斌在枣庄市台儿庄中国邮政营业厅收取了所购饼干，对货物外观及里面的饼干进行了拍照，对所购物品进行了封存。该公证处根据上述取证过程制作了（2017）枣运兴证民字第1301号公证书。2017年6月28日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，江中公司的委托代理人李方斌使用公证处的电脑登录淘宝网站，在名为“根茂食品专营店”的店铺，以29.9元购买了猴菇饼干，同时在购买过程中对页面进行截图，并对整个操作过程进行了截屏录像。2018年7月2日，在公证人员的监督下，李方斌在枣庄市台儿庄韵达快递营业部收取了所购饼干，对货物外观及里面的饼干进行了拍照，对所购物品进行了封存。该公证处根据上述取证过程制作了（2017）枣运兴证民字第1388号公证书。2017年5月17日，在山东省枣庄市运兴公证处公证人员的监督下，江中公司的委托代理人李方斌使用该公证处的电脑登陆健丰公司的官方网站，对网站相关页面内容进行了截图，并对全部操作过程进行了屏幕录像取证。其中在“关于健丰”的介绍中，有“公司占地115亩，注册资金6000万元，现有员工406人，公司拥有全国最大的饼干生产车间，建筑面积达3.5万平方米，14条生产线，30个系列300多个品种的清真产品”等内容，另有多个页面展示了带有“猴菇”标识的饼干产品。该公证处根据上述取证过程制作了（2017）枣运兴证民字第1299号公证书。一审庭审中对公证封存的物品进行了拆封比对。其中，（2017）枣运兴证民字第1279、1330、1301、1388号公证书所附封存产品外包装箱正面显著位置标有“猴菇”以及“安阳市健丰食品有限公司”字样，内部为饼干，小包装袋正面显著位置标注“猴菇”标识，背面显示：“制造商：安阳市健丰食品有限公司”。（2017）枣运兴证民字第1277、1300号公证书所附封存产品为散装饼干，其小包装袋标注内容与前述产品相同。上述饼干产品的小包装上均标注了“江顺”商标，健丰公司认可上述产品均系其生产，“江顺”系其注册的商标。健丰公司成立于2003年2月，注册资本6000万元，经营范围包括生产销售饼干、挂面、月饼等。一审法院认为，根据查明事实，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案是否应当中止审理；二、健丰公司是否侵犯了江中公司的商标专用权。一、关于本案应否中止审理的问题。健丰公司以涉案注册商标已被提起无效宣告为由，建议本案中止审理。对此，一审法院认为，商标法未规定争议商标无效宣告审查期间法院应当中止商标侵权案件的审理，虽然涉案注册商标已被提起无效宣告，但健丰公司并无证据证明该商标的权利状态必然会发生变化。涉案商标现处于合法有效的状态，本案亦不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五、六项规定的应当中止诉讼的情形，对健丰公司中止审理的建议，一审法院不予采纳。二、关于健丰公司是否侵犯了江中公司的商标专用权的问题。涉案注册商标处于法律有效保护期内，其享有的商标专用权应受法律保护。江中公司作为涉案商标的独占许可实施人，有权以自己的名义单独提起诉讼。未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的,或者销售侵犯注册商标专用权商品的，均构成商标侵权。一审庭审中经比对，被控侵权商品与江中公司注册商标核定使用商品为相同商品，其在外包装及小包装显著位置突出使用了“猴菇”文字，构成商标法第四十八条规定的商标使用。该“猴菇”标识与涉案商标“猴姑”的字型、字体相似，读音相同，容易导致混淆。健丰公司认为其产品上标注“猴菇”二字仅为表明产品的成分。《商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。猴头菇别称猴菇，是一种木腐食用菌。如果被控侵权产品中含有猴头菇成分，生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的、合理的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，可以认定为正当使用。判断是否善意、合理和必要，可以参照商业惯例等因素。健丰公司如果是为了标明产品有猴头菇原料或含有该成分，应当按照商业惯例以适当的方式予以标注。本案中，健丰公司在其生产、销售的产品包装装潢正面居中突出标注“猴菇”字样，该标识明显大于健丰公司自己的“江顺”商标，具有增强显著性的作用，该种使用方式已经超出了为描述商品的主要原料、成分或者说明商品相关特点而正当使用的界限。因此健丰公司关于其产品上标注“猴菇”二字是正当使用的主张不符合法律规定，一审法院不予采纳。健丰公司未经许可，擅自在其生产、销售的相同产品上使用与涉案商标相近似的标识，构成商标侵权，应当承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。关于赔偿数额，因双方当事人均未举证证明江中公司的实际损失及健丰公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院将综合考虑涉案商标的知名度及健丰公司的主观过错程度、生产销售规模等因素，酌情确定健丰公司应承担的赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2002］32号）第八条、第九条第二款、第十条、第十七条规定，判决：一、健丰公司立即停止生产、销售侵犯江中公司第13055691号注册商标专用权的商品的行为；二、健丰公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失20万元；三、驳回江中公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由江中公司负担800元，健丰公司负担5000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。健丰公司围绕上诉请求提交了以下证据。证据1.健丰公司持有的ZL201830088310.2号、ZL201830088309.X号外观设计专利证书，拟证明健丰公司系合法使用“猴菇”字样。证据2.宣告“猴姑”注册商标无效申请书及商标评审委员会受理通知书，拟证明江中公司涉案第13055691号“猴姑”商标处于无效宣告申请审查中，其商标权利存在瑕疵，不应予以保护。证据3.北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书复印件，拟证明北京知识产权法院撤销了原商标评审委员会维持涉案争议商标的裁定,要求原商标评审委员会重新作出审查裁定，故涉案商标有可能被宣告无效，要求中止审理。江中公司质证称,对证据1的真实性无异议,但该两份外观设计专利的申请日均为2018年3月9日,晚于涉案商标申请时间及核准注册时间,不能影响江中公司在先注册的涉案商标权；对证据2的真实性无异议；对证据3的真实性无异议，但江中公司已经提起上诉，（2019）京73行初5903号判决书并未发生法律效力。本院认为，江中公司对上述证据1、2、3的真实性无异议，证据1、2、3的真实性应予以确认,对上述证据的证明力本院将结合其他案件事实予以综合认定评判。江中公司提交以下证据：证据1.（2017）赣洪江证内字第3463号公证书，拟证明2013年-2014年期间，全国各地方电视台播放江中公司“猴姑”酥性饼干广告。证据2.（2017）赣洪江证内字第5187号公证书，拟证明2014年-2016年期间，全国各地方电视台播放江中公司“猴姑”酥性饼干广告。证据3.山东广播电视台电视卫星频道出具的播出证明，拟证明2013年-2016年期间，山东卫视播放江中公司“猴姑”酥性饼干广告。证据4.涉案商标江中“猴姑”酥性饼干视频广告的三张网络截图打印件，截图显示优酷的上传时间为2014年3月23日，爱奇艺的发布时间分别为2016年5月9日及2016年12月14日，拟证明证据1、2、3所载明的“猴姑”酥性饼干为证据4视频广告所显示的内容，江中公司在被诉侵权行为发生前近三年内在饼干商品上实际使用了涉案商标。证据5.江中公司某款带有“猴姑牌、江中猴姑”字样饼干产品的图片打印件及山东省高级人民法院（2018）鲁民终378号民事判决书，拟证明（2018）鲁民终378号判决书间接认定了涉案商标进行了使用。证据6.江中公司就北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决提起上诉的EMS快递单据以及显示该EMS已被签收的快递查询打印件，拟证明江中公司已就该判决提起上诉，其并未发生法律效力,涉案商标目前合法有效。江中公司质证称，对证据1、2、3真实性不发表意见，且江中公司拥有多个相近似的“猴姑”商标，该组证据不能证明其使用的是涉案商标；对证据4的真实性有异议；证据5与本案不具有关联性；对证据6的真实性有异议。本院认为，江中公司提交的证据1、2为公证书原件，证据3加盖有山东广播电视台电视卫星频道公章的播出证明，在无相反证据情况下，本院对证据1、2、3的真实性予以确认；证据4经本院查证属实，对其真实性予以认可；证据5为本院相关裁判文书,对其真实性予以确认。证据6经本院核实，对其真实性予以确认。对上述证据的关联性及证明力本院将结合其他案件事实予以综合认定评判。本院二审查明事实：健丰公司经核准于2018年9月21日取得ZL201830088309.X号外观设计专利，于2018年9月28日取得ZL201830088310.2号外观设计专利。商标评审委员会于2018年11月29日出具健丰公司申请宣告“猴姑”注册商标无效的受理通知书。2019年9月20日北京知识产权法院一审做出（2019）京73行初5903号行政判决书,撤销了原商标评审委员会维持涉案争议商标的裁定,要求原商标评审委员会重新作出审查裁定。江中公司已就该判决提起上诉。2013年-2016年期间，江中公司在中央一套、中央八套、河北卫视等18家地方电视台，优酷、爱奇艺等视频网站投放涉案商标江中“猴姑”酥性饼干广告。另查明，一审开庭审理中，健丰公司对江中公司提交的（2017）赣洪江证内字第291、336号公证书，（2017）枣运兴证民字第1277、1279、1299、1300、1301、1330、1388号公证书，发表质证意见称“对证据真实性无异议”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、涉案公证书能否作为有效证据使用；二、健丰公司的被诉侵权行为是否侵犯了江中公司的涉案商标权；三、如果构成侵权，健丰公司应如何承担民事责任。关于第一个焦点问题。健丰公司主张一审庭审时江中公司未出示公证书的原件，不能作为认定案件事实的依据。本院经查阅本案一审相关证据及庭审笔录，该笔录中明确记载健丰公司在一审庭审时对江中公司提交的公证书真实性明确表示没有异议，且江中公司亦未提交足以推翻相关公证事实的证据,故健丰公司的主张无事实依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。本案中，江中公司主张保护的是其享有独占许可使用权的第13055691号“猴姑”商标，该商标仍处于有效期内，健丰公司虽主张该商标处于行政诉讼中,效力不确定，但鉴于目前相关行政判决并未发生法律效力,涉案商标仍为有效,应依法得到保护。首先，关于健丰公司是否属于正当使用的问题。健丰公司主张其使用的“猴菇”文字与江中公司的“猴姑”商标不相同也不近似，“猴菇”是对商品主要原料的说明，符合商品外包装的商业惯例，属于正当使用。本院认为，健丰公司在其生产销售的被诉侵权商品的塑料包装袋正面及外包装箱正面、侧面显著位置突出使用了“猴菇”文字，且该标识明显大于健丰公司自己的“江顺”商标，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对商品原料进行说明的一般性使用范围，因此上述使用行为不属于《中华人民共和国商标法》第五十九条规定的正当使用，而属于商标性使用。其次，关于健丰公司是否构成侵权的问题。被诉侵权商品上使用的“猴菇”文字与江中公司涉案“猴姑”商标比较，两者文字读音相同，字形、字体相近，结合“猴姑”商标具有较高知名度的事实，可以认定健丰公司在与涉案商标核定使用的商品外包装上擅自使用与江中公司的涉案商标“猴姑”近似的文字，容易导致相关公众的混淆、误认，一审法院认定健丰公司的被诉侵权行为侵害了江中公司的涉案商标专用权，并无不当。健丰公司还主张其持有ZL201830088310.2号、ZL201830088309.X号外观设计专利证书，系合法使用“猴菇”字样。经审查，健丰公司持有的ZL201830088310.2号、ZL201830088309.X号外观设计专利专利申请日均为2018年3月9日，系在本案被诉侵权行为之后申请，并不影响本案侵权判断，故对其主张本院不予支持。关于第三个焦点问题。如前所述，健丰公司未经江中公司许可，其被诉侵权行为构成了对江中公司涉案商标权的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。健丰公司主张江中公司提交的《专项审计报告》及其他证据不能证明销售的是使用涉案“猴姑”商标的商品,江中公司连续3年未使用涉案商标，健丰公司不应承担赔偿责任。本院认为，涉案“猴姑”商标核定使用的商品范围包括饼干、蛋糕等，而本案中，江中公司提交的发布于2014年、2016年的江中“猴姑”酥性饼干视频广告网络截图清楚显示其使用了涉案商标，该证据与2013年-2016年全国各地方电视台播放江中公司“猴姑”酥性饼干广告的证据及经公证的《专项审计报告》可以相互印证，能够证明江中公司在被诉侵权行为发生前三年内在饼干商品上实际使用了涉案商标，健丰公司的上述主张缺乏事实依据，不能成立。关于赔偿数额，一审法院在江中公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失或健丰公司因侵权所获利益的情况下，综合考虑涉案商标的知名度及健丰公司的主观过错程度、生产销售规模等因素，酌情确定20万元的赔偿数额，并无不当。健丰公司主张一审判决确定的赔偿数额过高,但并未提供相关证据证明，本院不予支持。综上所述，健丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由安阳市健丰食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇一九年十月二十八日法官助理王卫卫书记员闫旭冉