河南省汝阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0326民初1662号原告：张红芳，男，1968年12月29日生，汉族，住洛阳市涧西区，市民。委托诉讼代理人：刘慧锋，河南安多律师事务所律师。特别授权。被告：李胜利，男，1968年6月16日生，汉族，住汝阳县，居民。委托诉讼代理人：郑金永，河南洛城律师事务所律师。特别授权。原告张红芳与被告李胜利合伙协议纠纷一案，本院2019年6月17日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月18日、8月7日公开开庭进行了审理。原告张红芳及委托诉讼代理人刘慧锋，被告李胜利及委托诉讼代理人郑金永到庭参加了诉讼。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认原、被告就汝阳县乡镇土地整治项目第14标段、19标段工程的个人合伙关系;2、判令被告按汝阳县国土资源局对该第14、19标段工程已经审计和拨付的款项，并依原、被告约定的各50％盈利分配给原告进行合伙清算；3、判令被告向原告提供和公布该两个标段的运营施工账目清单材料；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：涉案工程为汝阳县乡镇土地整治项目，发包人汝阳县土地整治项目指挥部，主管单位汝阳县国土资源局，第14标段在三屯镇，第19标段在大安乡。2015年秋，原、被告为承揽该第14、19标段工程，约定合伙承包，由原告运营投入资金并进行施工，被告只负责合伙账目的管理，盈利按各50％分配；原、被告联系挂靠单位并投标后，湖南省沅江市安沅水利水电建设有限公司中标14标段，四川利德建筑工程有限公司中标19标段。后原告按约为该工程投入了大量资金和精力，被告也承诺一定会按约给原告结算兑现，为让原告放心并于2017年6月对原告向涉案两个标段所投入资金给出具了一份“确认单”。目前该两个标段工程已经竣工验收，汝阳县国土资源局也已分批次审计拨付了工程款，可被告迟迟不给原告清算。被告答辩意见：1、14标段系原、被告合伙，盈亏各50％；对第19标段，被告仅系领工资的打工者，不是工程承包人，不存在原、被告合伙。2、原告要求的工程清算，不是被告不清算，而是工程未施工完毕，未经验收，甲方未核算结算，工程款没有拨付给承建商；被告同意在发包商审核完毕后，与原告一起对涉案工程进行清算。3、原告要求的公布运营账目清单，并非被告不公布，而是截至目前被告手里仅有垫资款相关账目，没有正规结算票据，且发包方没有审核，愿在全部工程验收审核完毕后将账目清单材料交给原告。本院根据当事人陈述与答辩，归纳争议焦点并分配举证责任后，组织双方进行了举证、质证和辩论。原告出示证据：1、原告的身份证。2、被告李胜利签字确认并有三名证人见证的合伙施工“资金投入确认单”；以证明涉案工程系原、被告合伙施工，原告投入资金38万多元。3、银行转账流水单及利德公司财务负责人滑丹给原告出具的“收到张红芳汝阳蔡店等4个乡（镇）土地整理项目（二期）19标定金叁仟元”的收款《收据》1份。4-5、手机通话录音5份。两份系其与利德公司滑丹及项目负责人刘胜磊的通话录音，另三份系其与19标段实际施工人段建星的通话录音；以证明其对19标工程投入资金。6-7、本院（2018）豫0326民初1593号案的“庭审笔录”及“民事判决书”。原告提出：其就本案纠纷，之前曾以李胜利、四川利德公司、湖南安沅公司为被告起诉，要求三被告支付14标、19标工程款38.025万元及拖欠款利息，庭审中，李胜利以他与原告就该14标、19标工程的施工系合伙（约定的盈亏分配比例各50%）而抗辩，李胜利的出庭证人李根水、李跃民也证明原告与李胜利是合伙关系；湖南安沅公司就自己的14标段施工、四川利德公司就自己的19标段施工，均陈述已分包且原告与李胜利是个人合伙；该案判决虽驳回了原告诉讼请求，但判决书中也确认了原告与李胜利就该14标、19标工程施工的个人合伙、原告投入资金38.025万元、李胜利没有给原告结算支付施工盈利等。8、原告第二次起诉的案件庭审笔录（2019年2月12日），同样证明利德公司、安沅公司存在转包事实，原告与李胜利系合伙关系。9、关于涉案的14标工程拨款申请报告（2016年2月、2016年7月、2017年1月）3份，以证明县国土局已按约定和工程进度全部付清了工程款。10、购买钢材等材料的一部分票据，以证明原告作为合伙施工人为14标段投入合伙资金。11、四川利德公司、湖南安沅公司分别就14标段、19标段工程所签订的“施工合同”。12、该14标段的“施工材料”、“施工日志”、“竣工材料”等复印件。以证明原告为14标段、19标工程的实际施工人。13、原告亲笔记录并有被告李胜利内弟李跃民、三哥李伍强签字确认的原告为14标工程投入资金购买工程材料的部分记账账本，进一步证明原告对涉案工程实际投入了大量合伙资金。原告提出：14标段的施工开支，2015年12月5日-2016年3月15日由原告记账，并有李武强和李跃民签字，之后系李伍强记账。被告质证意见：1、该“确认单”真实性无异议，但没有表明有19标段投入资金，原告只是向14标段投入38.025万元；工程进行到四分之一（四分之三）时，原告听监理说“工程可能赔钱”，即要求被告退还投资款。2、该《收据》没有利德公司印章，系伪造；该转账记录只是原告与滑丹个人间行为，不能证实向利德公司交纳19标段订金和其他资金。3、该判决没有认定双方就19标段存在合伙关系，没有认定原告对19标段进行了具体施工以及有获利情况。4、“庭审笔录”中没有显示原、被告对19标段系合伙，没有记录原告对19标段进行过施工管理，不能证实发包方已经按约将全部工程款付给了被告；第8组“庭审笔录”中，被告只是认可14标段与原告合伙。6、“审批进度表”只是证实涉案工程进入了审批，但没有被告收到相关拨付款的收条或凭条，不能证实已全部结算。7、10-11组证据真实性无异议，该两份合同与本案无关，不能证明原、被告就19标段系合伙。8、第12组证据不能证实工程已经过验收，施工日志上没有显示19标情况和原告签字，不能证明原告到19标工地施工。9、该记账本只能证明原告对14标段进行了转账及记账，不能证明原告对19标投入资金。10、滑丹不是利德公司财务负责人，滑丹的谈话录音不能证实“原告转入其账户10.7万元是交付给利德公司的19标段款”，滑丹也明确了所转的钱不能证明是什么钱。段建星的通话录音，没有认可原告系19标段合伙人，“仍欠段建星工程款40多万”，说明发包方没有将全部工程款拨付给被告。被告出示证据：1、汝阳县土地整治项目指挥部2019年6月16日、2019年8月3日《情况说明》各1份，以证实14标段截止该日仍在审核，审核后办理拨款手续。2、2019年2月26日庭审笔录复印件10页，以证明被告的证人证明19标段原告不是被告合伙人。3、段建星《声明》及出庭证词（原告与19标没有关系，他自19标施工以来与张红芳没有联系，其施工合同是与李胜利签订的，账是与李胜利结的，不了解原、被告间关系。4、该14标段的施工合同及被告就14标段施工的开支单据、明细账本。被告提出14标中标价149.097825万元，截止目前已支出252.5784万元，均系贷款，亏损103.480575万元。质辩意见。原告提出：该《情况说明》系单位出具，有公章而没负责人签字，不能作为证据使用；双方并没有约定验收审核后再清算。该出庭证人与被告有利害关系，证言不实。原告提交的“拨款审批进度表”证明14标段已拨付167.527964万元。“证据4”明显属新造，系虚构和伪造。被告提出：14标段已拨款118万元左右，该笔款全部拨到了挂靠公司。本院根据当事人陈述、举证、质证及证据规则，确认事实如下：涉案的汝阳县三屯镇土地整治项目即第14标段，位于三屯镇××村，内容农田水利（主要为灌渠），汝阳县蔡店等四个乡(镇)土地整治项目(二期)即第19标段，位于汝阳大安工业区等地，内容农田水利（起初灌井4个，后增加至5个），两项工程发包人均为汝阳县土地整治项目指挥部，主管单位汝阳县国土资源局。2015年秋，原、被告协商欲合伙承揽该工程，原、被告联系挂靠湖南安沅公司和四川利德公司后，湖南安沅公司中标第14标段，中标价149.097825万元，四川利德公司中标第19标段，中标价164.606061万元。2015年11月发包人就该两项工程分别与湖南安沅公司、四川利德公司签订了“项目工程施工合同”，均约定：工期120天，工程款按工程进度和质量分期支付，每次支付至所完成工作量价款的80％，最终验收后付至全部工程款的95％，剩余5％待质保期满且无质量问题于30日内一次性付清。合同签订后，湖南安沅公司、四川利德公司又分别与被告李胜利达成协议，将各自该工程的施工转包给李胜利并由李胜利负责与管理。后李胜利直接负责了19标段的施工管理，原告同李胜利之兄李伍强、内弟李跃民参与了14标段的施工管理。14标段的施工开支，2015年12月5日-2016年3月15日系原告记账，之后系李伍强记账。该两个标段工程的施工于2017年底前后结束。期间，原告了解得知14标段施工可能赔钱，原告找被告李胜利协商要回投资款，原、被告通过朋友从中协调，于2017年6月12日由三个朋友在场协调、清算并见证，被告给原告出具一份“算账清单”，载明：张投入：1、49.68万＋400ˉ＋1000ˉ＋15000ˉ＋30000ˉ＋600ˉ＋12000ˉ＋12000ˉ，合计55.58万元－60900ˉ=49.49万。李付张：1、12500ˉ＋4000ˉ＋16150ˉ＋10000ˉ＋3000ˉ＋10000ˉ，合计5.565万－6000ˉ，总计49650ˉ元。张总收入494900ˉ－49650ˉ=445250ˉ－75000ˉ=370250。370250ˉ＋15000ˉ=380250ˉ（叁拾捌万零贰佰伍拾元）。后原告向被告李胜利讨要欠款时双方发生冲突，被告因致伤原告而被公安机关作出行政处罚。2018年5月16日原告以李胜利与其存在转包关系为由，以李胜利、四川利德公司、湖南安沅公司为被告提起诉讼，要求被告支付其该第14标、19标工程款38.025万元及拖欠款利息；庭审中，李胜利以他与原告系合伙关系（约定盈亏分配比例各50%）抗辩，湖南安沅公司、四川利德公司均以原告与李胜利系合伙、与其无合同关系抗辩，本院经审理作出（2018）豫0326民初1593号民事判决书，认定原告与李胜利就涉案工程施工系合伙而驳回了原告诉讼请求；同年底，原告又以李胜利为被告，四川利德公司、湖南安沅公司为第三人提起合伙协议纠纷诉讼，要求李胜利支付其估算的合伙应得款83万元，被告李胜利以其与原告就该19标段不存在合伙、发包方尚未验收结算而抗辩，庭审后原告以需再行收集证据而撤回起诉。本院认为：本案系合伙协议纠纷。关于原告诉讼请求第一项要求的“确认涉案第14标、19标段施工系原、被告个人合伙”问题。其中的第14标段，被告认可系合伙，相应的被挂靠单位也陈述是系合伙，原告此相应主张，应予确认。其中的第19标段，一方面，综合原告出示的“银行转账流水单”、滑丹出具的收款《收据》及原告与刘胜磊、滑丹的通话录音，可以证明原告对第19标段投入了部分资金，参与了该标段施工的部分事务；涉案已生效的（2018）豫0326民初1593号民事判决书，本院认为中已明确“认定张红芳与李胜利是合伙承包涉案工程”，现被告提出该判决认定的合伙关系不包括第19标工程，因该案所涉工程就是第14、19标段，因此该判决认定中的“涉案工程”应是指该第14、19标段施工，即此项合伙系“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，若被告没有相反证据足以推翻的话，应当确认为合伙。被告李胜利辩称的前述其签字的“确认单”没有显示款项投入第19标段，因第19标段的施工是被告李胜利负责管理的事务，被告没有出示第19标段施工开支账目，没有出示原告投入38.025万元的去向或否定用该款投入第19标段施工的证据，且李胜利和相应的挂靠公司在（2018）豫0326民初1593号案庭审中也认可原告与李胜利系合伙。因此原告主张的就第19标段施工原、被告系个人合伙，应予以确认。关于原告诉讼请求第二、三项。原告出示的“确认单”，双方当事人均无异议。从该单字面看，内容不仅有“张投入：”，而且有“李付张：”，应属双方的清算协议，因系经朋友协调、见证形成，应属双方自愿达成的纠纷处理协议。从该单产生背景看，2017年6月12日工程尚未结束，依进度付款的部分工程款尚未拨付，此情况下出现矛盾并协商达成清算协议，自然引起对被告辩称的“工程进行到四分之一（四分之三）时，原告了解监理后得知‘工程可能赔钱’，即要求被告退还投资款”分析，同时考虑原告于“2016年3月15日”后停止了14标段的合伙施工账目记录，自然引起对原告退伙的合理怀疑。此情况下，原告有义务举证证明其于2017年6月12日后继续参与了双方合伙事务，可原告没有相应举证，依证据规则，原告应承担此项举证不能的法律后果，确认原告于2017年6月12日退伙，且原、被告对合伙事务已行清算。因此，原告的第二、三项诉讼请求，缺乏依据，无法支持。至于被告应支付原告的退伙清算款项，因原告于本案没有提出诉讼请求，本案不做处分，必要时，原告可另行主张。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第九十一条第二项、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第四十五条、第五十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第一款第五项、第二款之规定，判决如下：一、对汝阳县土地整治项目指挥部发包的汝阳县乡镇土地整治项目第14标段、第19标段的工程施工，确认原告张红芳与被告李胜利于2017年6月12日前的时间段存在个人合伙关系。二、驳回原告张红芳的其他诉讼请求。诉讼费300元，由原告张红芳承担100元，被告李胜利承担200元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  李建华人民陪审员  段智峰人民陪审员  杨平天二〇一九年十月八日书 记 员  李嘉熙