河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终3245号上诉人(原审被告)：徐凯旋，男，汉族，1988年3月10日生，住川汇区。委托诉讼代理人：崔长亮，河南锦实律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈付林，男，汉族，1972年7月20日生，住商水县。委托诉讼代理人：崔姝娉、徐春营，河南明辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太康县建筑公司。法定代表人：高明昌，该公司经理。委托诉讼代理人：王昌禹，该公司法律顾问。被上诉人(原审原告)：郑静静，女，汉族，1987年6月16日生，住川汇区。原审被告(被告)：李培芳，男，汉族，1948年8月22日生，住项城市。原审第三人：周口科技职业学院（现更名为河南科技职业大学）。住所地：周口市东新区文昌大道东段。法定代表人：李海燕，该学院院长。委托诉讼代理人：赵向杰、高听听，河南众望律师事务所律师。原审第三人：胡九良，男，汉族，1967年7月24日生，住沈丘县。委托诉讼代理人：赵亚楠，河南锦实律师事务所律师。上诉人徐凯旋因与被上诉人陈付林、郑静静、太康县建筑公司，原审被告李培芳，原审第三人周口科技职业学院、胡九良买卖合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初6027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐凯旋及其委托诉讼代理人崔长亮，被上诉人陈付林及其委托诉讼代理人徐春营，被上诉人郑静静，太康县建筑公司的法定代表人高明昌及其委托诉讼代理人王昌禹，原审被告李培芳，原审第三人胡久良的委托诉讼代理人赵亚楠、周口科技职业学院的委托诉讼代理人高听听到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐凯旋上诉请求：1、依法撤销周口市川汇人民法院(2018)豫1602民初6027号民事判决书,改判徐凯旋不承担还款责任或发回重审。2、本案上诉费用由陈付林、太康县建筑公司、郑静静承担。事实和理由：一、一审认定事实错误,徐凯旋不是实际施工人,陈付林才是真正的实际施工人,徐凯旋不应当承担还款责任。首先,防盗门订购协议和订购清单是郑静静和陈付林之间签订的,陈付林没有任何证据可以证明徐凯旋曾经向其授权签订该协议,根据合同的相对性，陈付林应当承担还款责任。其次，原审查明认定的事实有:陈付林可以对外签订合同、确定工程款、安排施工人员进场、进行施工。根据实际履行原则,可以认定陈付林是实际施工人，而一审法院以:1、陈付林和太康县建筑公司没有挂靠协议;2、证人邓某不能证明受雇于陈付林;3、部分工程款转入胡久良账户,然后又转至徐凯旋账户;4、没有证据能够证明陈付林有投资行为和徐凯旋没有将工程款转给陈付林为由,就认定徐凯旋是实际施工人,明显存在错误,理由如下:1、徐凯旋也没有和太康县建筑公司签订挂靠协议;2、整个庭审同样也没有证据能够证明邓某受雇于徐凯旋;3、没有任何证据能够证明徐凯旋参与过工程的施工行为或投资行为。4、部分工程款虽然经过徐凯旋的账户,但在没有任何证据能够证明徐凯旋和陈付林存在身份关系的情况下,就贸然认定徐凯旋因为实际施工而获得了收益,明显是证据不足。事实上是陈付林在承包工程期间,为保证工程的顺利进行，多次从徐凯旋处筹资,进行施工。部分工程款流经徐凯旋的账户，是其资金周转过程中的一个表现形式。综合以上几点可以看出，陈付林进行了实际施工,领取了部分工程款,对外签订了合同,应当认定为是实际施工人。退一步说,假如认定徐凯旋是实际施工人,那么,在没有任何证据能够证明徐凯旋授权的情况下,陈付林怎么能独自对外签订合同、确定工程款、安排施工人员进场、进行施工?并且涉及该项工程的多份生效的判决书、调解书中陈付林承认其是实际施工人的事实又该如何解释?二、太康县建筑公司对签订承包工程协议是知情的,也是认可的,其应当承担连带责任。一审中多份协议可以证明其使用过不带编码公章进行签订合同的惯例。对于一审仅以公章不一致就认定为其不知情,明显错误。综上，一审认定事实错误,请支持徐凯旋的上诉请求。陈付林辩称，一审法院经过充分的调查举证质证以及结合各方当事人的陈述综合认定徐凯旋就是该工程的实际施工人，一审法院同样查明没有证据显示陈付林在施工中存在投资行为，根据谁承包谁投资谁受益的市场规律，可以认定陈付林不是实际施工人，既然徐凯旋作为该工程的实际施工人，理应承担支付货款的责任，一审判决其承担还款责任于法有据。太康县建筑公司辩称，一、一审查明认定的事实是：1、案涉工程的施工合同上盖有显示太康县建筑公司名字的“太康县建筑公司”印章，不是太康县建筑公司的印章。签名人胡九良不是太康县建筑公司的人员，庭审中胡九良承认其与太康县建筑公司无任何关系;2、案涉工程形成诉讼后,以太康县建筑公司名义出庭的“授权委托书”等文书上加盖的太康县建筑公司的印章及太康县建筑公司法定代表人高明昌的签名均系伪造;3、徐凯旋用胡九良的身份证给办理了胡九良的银行卡，案涉的全部工程款打入胡九良的该账户后又转入徐凯旋的账户,显然徐凯旋是实际施工人。案涉工程与太康县建筑公司无任何关系,太康县建筑公司不知道该工程，没有收到该工程分文钱的工程款;4、太康县公安局和周口市公安局以及周口日报的书写的证明和报纸均证明了，太康县建筑公司从史至今使用的印章均在公安机关刻制备案，案涉工程及案涉工程形成诉讼所使用的冠名“太康县建筑公司”的该枚印章，除在徐凯旋处出现，多年来从没有在任何地方出现过。很显然,该枚印章系伪造无疑;5、案涉工程是徐凯旋的家庭建筑，是自己的房子自己建，是徐凯旋对外冒名顶替的冒用了太康县建筑公司的名字,把太康县建筑公司牵扯到多起案件的诉累之中。让太康县建筑公司人在多起案件中当了多年的冤大头。二、徐凯旋上诉状所称,“太康县建筑公司对签订承包工程协议是知情的,也是认可的”是没有证据支持的。综上事实，一审判决认定事实正确,判决结果正确，徐凯旋上诉的理由不能成立，应依法驳回上诉,维持原判。郑静静辩称，不发表意见，要求维持原判。李培芳述称，其是看工地的，材料员走之后其接着的，货其收到了用到了工地上，具体款项谁付由法院判决。周口科技职业学院述称，周口科技职业学院与郑静静之间不存在合同关系，也不存在债权债务关系，周口科技职业学院作为发包方与承包方太康县建筑公司签订有建筑工程合同，也不存在拖欠工程款的情形，至于承包方与材料商之间的纠纷与发包方无关，周口科技职业学院不应承担任何责任。胡九良述称：同一审判决中胡九良述称意见。郑静静向一审法院起诉请求：1、判令陈付林、李培芳、徐凯旋、太康县建筑公司及第三人周口科技职业学院、胡九良偿还郑静静防盗门款176946元并承担违约责任；2、诉讼费由陈付林、李培芳、徐凯旋、太康县建筑公司承担。一审法院认定事实：2012年11月13日、2013年3月1日，周口科技职业学院与太康县建筑公司签订建设工程施工合同，由太康县建筑公司为周口科技职业学院建设东校区（北院）教师周转房和宿舍楼，胡九良代表太康县建筑公司在合同上签字、盖章，但太康县建筑公司、胡九良均未实际参与施工，周口科技职业学院将工程款打入胡九良提供的个人银行账户后，又被转入徐凯旋的个人银行账户。陈付林负责施工管理。施工过程中，陈付林经手，与郑静静就工程用门签订了买卖合同。第一份合同约定，陈付林（甲方）订购郑静静（乙方）98×2.5，408樘防盗门，门体厚度为68mm，框料均采用1.0mm厚钢板，15公分大包边，门扇面料前后均为0.8mm厚钢板，单价645元，算帐时按620元，总价款为252960元；单价包含货款、安装、运输维修费用等（不包含增值税票在内）；乙方负责运输、安装，并保证在生产或运输途中出现货物损坏或损失均由乙方承担。第二份合同约定，陈付林（甲方）订购郑静静（乙方）2.1×98，56樘防盗门，门体厚度为68mm，框料均采用1.0mm厚钢板，门扇面料前后均为0.6mm厚钢板，单价480元，总价款为26880元；单价包含货款、安装、运输维修费用等（不包含增值税票在内）；乙方负责运输、安装，并保证在生产或运输途中出现货物损坏或损失均由乙方承担。2013年12月17日，陈付林又向郑静静订购防火门24樘，每平方米500元，价款42000元；钢板门2.5×2的8樘，每平方米270元，价款10800元；钢板门2.5×1.2的2樘，每樘810元，价款1620元；钢板门2.2×1.6的4樘，每平方米270元，价款3801.6元；钢板门2.5×1.9的2樘，每平方米270元，价款2565元；以上总计价款60786元。合同签订后，郑静静交付了货物，陈付林安排工地材料员李培芳接收。上述货物均已安装于周口科技职业学院建筑物中。全部货款340626元，工地会计邓力邓某支付180000元，剩余160626元未还。胡九良与周口科技职业学院签订施工合同时加盖有“太康县建筑公司印章”，与本次诉讼太康县建筑公司提供的其在公安机关登记备案的印章不符，太康县建筑公司不予认可，胡九良、周口科技职业学院均未提供太康县建筑公司授权胡九良的证据、证明。一审法院认为，郑静静和陈付林签订的买卖合同有效。签订合同时，双方对于购门用于涉案工程施工是明知的，但是对于陈付林签订合同是个人行为还是职务行为，诉讼中各当事人之间存在较大分歧。争执的焦点问题为：一、谁是涉案工程的实际施工人；二、太康县建筑公司是否应当承担还款责任。关于第一个问题，胡九良代表太康县建筑公司签字、盖章，但是没有实际施工，也没有实际支配工程款，因此胡九良不是实际施工人。诉讼胡九良指称自己是陈付林的代言人，替陈付林签订合同，陈付林不予认可，胡九良并没有提供证据证明，因此其主张不予认定。陈付林是施工管理人，存在对外签订合同，确定应付工程款，安排施工人员进场、离场，领取过2号宿舍楼顶保护层工程款，以及施工行为，但不足以认定其为实际施工人。理由是：首先，太康县建筑公司不承认与陈付林之间存在挂靠关系，主张实际施工人是徐凯旋，不是陈付林。发包方周口科技职业学院只是说明该工程项目经理是胡九良，实际施工人是谁不清楚。其次在原审诉讼中，邓力邓某周口科技职业学院的证明，证明其是该学院的员工，受学校委托监督工程款的使用。邓力邓某其和陈付林之间是雇佣关系，但是没有提供雇佣合同，也没有提供陈付林给其发工资等证据证明，因此其主张受雇于陈付林，以及实际施工人是陈付林的证言不予采信。第三，发包方周口科技职业学院和胡久良签订合同后，将工程款拨入胡九良账户，该款从胡九良的账户又被转到徐凯旋账户。周口科技职业学院提供的证据表明，施工期间邓力邓某向周口科技职业学院申请借款，施工结束后邓力邓某院收取工程尾款的事实。但是没有证据显示陈付林在施工中存在投资行为，或者工程结束后作为会计的邓力邓某付林对账、交账、支付工程承包利润或者弥补承包亏损的行为，因此根据谁承包、谁投资、谁受益的市场规律，认定陈付林是实际施工人证据不足。周口科技职业学院拨付的工程款从胡九良的账户被转入徐凯旋账户，徐凯旋收取工程款，诉讼中又没有提供证据证明将工程款转给了陈付林，因此应认定徐凯旋是该承包工程的受益人即实际施工人，其应当向郑静静承担还款责任。关于第二个问题，太康县建筑公司是否应当承担民事责任。本次诉讼中，太康县建筑公司提供证据证明其在公安机关备案刻制的公章上带有编号，而周口科技职业学院和胡九良签订的合同上加盖的公司印章不带编号，并且在原一审和二审中，太康县建筑公司作为被告参加诉讼时，代理人提供的委托代理手续上加盖的公司印章也没有编号，因而太康县建筑公司主张对签订、履行合同以及以往应诉均不知情，且公司未收取工程款，不应当对郑静静承担还款责任。郑静静主张太康县建筑公司知情，没有提供证据证明，不予认定。徐凯旋、陈付林、第三人胡九良、周口科技职业学院虽有异议，但是均没有提供证据证明合同上加盖的公司印章的合法来源，不能证明是公司刻制的，也不能证明太康县建筑公司存在管理上的过错，因此对于太康县建筑公司不承担还款责任的主张，应予采纳。综上，徐凯旋是该工程的实际施工人，应当对郑静静主张的债务承担还款责任。陈付林、李培芳、胡九良不是该工程的实际施工人，在本案中不承担还款责任。周口科技职业学院不欠付实际施工人工程款，亦不应承担还款责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：一、徐凯旋于判决生效之日起七日内支付郑静静货款160626元。二、驳回郑静静其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3840元，由徐凯旋承担。二审庭审中，当事人未提交新证据。庭审后，徐凯旋提交了如下证据：证据一、邓力邓某流水凭证。证明邓力邓某（尾号6961）共收到徐凯旋向其支付款项10040779，该款被邓力邓某用作涉案工程的各项费用，徐凯旋未占有涉案工程款。证据二、徐凯旋信用卡流水。证明徐凯旋未在国内期间，实际施工人为工程建设需要多次透支徐凯旋的信用卡，累计2749496元，徐凯旋不是实际施工人。证据三、施工合同、综合楼卫生清理分工明细。证明陈付林长期在学校承包工程，是涉案工程实际施工人。陈付林质证意见：证据一是复印件，该证据只能说明徐凯旋与邓力邓某的转账关系，不能达到证明目的。证据二陈付林未使用透支过徐凯旋的信用卡。证据三所涉承包合同是陈付林施工，陈付林在学校承包装修工程，均是在徐凯旋的介绍安排下实施。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。本院认为，本案买卖合同虽是陈付林与郑静静签订的，但综合各方当事人提交的证据，一审认定陈付林负责施工管理，徐凯旋是涉案工程的实际施工人，故判决徐凯旋支付郑静静货款，并无不当。徐凯旋的上诉理由本院不予采纳。综上所述，徐凯旋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3840元，由上诉人徐凯旋负担。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇一九年十月十一日法官助理张丹丹书记员王冰洁