贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终1566号上诉人（原审原告）：肖大兰，女，1963年5月6日生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人（原审原告）：谢洪团，男，1985年2月23日生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人（原审原告）：谢洪秀，女，1987年5月12日生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人（原审原告）：谢弘社，女，1988年6月16日生，汉族，住贵州省盘州市。肖大兰、谢洪团、谢洪秀、谢弘社授权委托诉讼代理人：何建峰，系贵州铭黔律师事务所律师，执业证号：15223201710866160。上诉人（原审被告）：张从芳，男，1950年9月13日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：刘高军，系上海煊宏律师事务所律师，执业证号：13101201110416458。被上诉人（原审被告）：张长元，男，1965年4月8日生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：黄建勋，系盘州市中心法律事务所法律服务工作者，执业证号：32409141100078。被上诉人（原审被告）：盘州市民主镇下厂村民委员会，住所地贵州省盘州市民主镇下厂村，统一社会信用代码54520222ME1569873A。负责人：谢春莲，该村代理主任。委托诉讼代理人：徐江柳，女，1993年3月16日生，汉族，住贵州省盘州市，系该村委会团支部书记。被上诉人（原审被告）：张孝祥，男，1973年5月20日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：张小维，男，1976年3月27日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审被告）：张孝榜，男，1992年8月3日生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审第三人）：肖慈义，男，1979年5月18日生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人肖大兰、谢洪团、谢洪秀、谢弘社、张从芳因与被上诉人张长元、盘州市民主镇下厂村民委员会（以下简称为村委会）、张孝祥、张小维、张孝榜、肖慈义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初3695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肖大兰、谢洪团及谢洪秀、谢弘社共同委托诉讼代理人何建峰，上诉人张从芳及其委托诉讼代理人刘高军，被上诉人张长元的委托诉讼代理人黄建勋，被上诉人村委会委托诉讼代理人徐江柳，被上诉人肖慈义到庭参加诉讼。被上诉人张孝祥、张小维、张孝榜经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。肖大兰、谢洪团、谢洪秀、谢弘社上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判由七被上诉人赔偿四上诉人因其近亲属谢成做在本次人身损害死亡产生的死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、抢救费、办理丧葬事宜的误工费、交通费等各项损失共计244950元；二、本案一审诉讼费、二审诉讼费由七上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。首先，盘州市民主镇下厂村三组张从芳之长子张孝祥系搬迁户，张孝祥房屋与张从芳房屋是连起的旧石瓦房一栋。该房屋是石瓦结构，外墙是用石头砌的人字型房顶即四平墙和人字墙（尖子墙）连体石瓦结构。因政策因素，拆迁户分得房后，要把旧房拆除，下厂村民委员会就将张孝祥瓦房拆除。众所周知，一栋陈旧瓦房从中间拆除一半，另一半未拆除的部分必然没有外墙，瓦房必然没有任何遮挡，甚至因为拆除瓦房，会影响瓦房的承重性及整体结构稳定性，连房顶瓦片都会掉落。从拆除的房屋现状看，张从芳的瓦房外墙已经没有了，被拆除后房子根本就不能住人，并且漏风漏雨，而不是原审法院认定的张从芳家旧房不美观。如果仅仅是因为房屋不好看，影响美观，下厂村民委员会、张长元又有什么理由自行出钱来给张从芳家修复外墙，修复外墙的资金又从何而来？况且张从芳不是精准扶贫户，不属于下厂村老旧房整治工程对象，也就是说，给张从芳的房屋修复外墙，下厂村民委员会、张长元不会得到盘州市民主镇人民政府的任何脱贫攻坚的补助资金。张从芳如果要修外墙只能自己自行出钱施工，也可以不用去修复，修不修全凭自己意愿决定。正是因为下厂村民委员会的拆除张孝祥房屋行为，才导致了张从芳的房屋没有外墙。一个69岁的老人，住在一个没有外墙的房屋，怎么居住？下厂村民委员会在民主镇扶贫攻坚检查中检查不合格，要求对张从芳家房屋外墙进行修复，因此，下厂村民委员会是张从芳家外墙整治全部工程的发包人和施工方。其次，既然修复张从芳家的外墙，就应恢复到该房屋原有的样子，即恢复原状。该房屋外墙原状是四平墙和人字墙连体的石瓦结构，一个瓦房不可能一面是四平墙，而另一半是四平墙和尖子墙连体的外墙。原审法院认定张长元砌完四平墙就对张从芳家房屋外墙修复结束与客观事实不符。如按原审法院所说，张从芳的房屋影响美观，如果一个瓦房一面砌四平墙，而另一面又是原有的四平墙和人字墙连体石瓦墙，这样的房屋是不伦不类的，甚至谈不上美观，更不符合脱贫攻坚检查组的要求。再次，既然张从芳不属于下厂村老旧房整治工程对象，原审法院认定张长元按照与下厂村民委员会签订的《下厂村老旧房整治施工承揽合同》的方式、标准对张从芳家老旧瓦房进行施工没有任何法律依据。理由是：一审庭审中没有任何证据证明，修复张从芳家外墙要必须按照《下厂村老旧房整治施工承揽合同》进行施工，下厂村民委员会也没有与张从芳签订任何关于修复房屋外墙的标准、方式及方法。是只砌四平墙还是包括砌人字墙（尖子墙），是采用骨架钉层板的方式保证不透风进水还是其他方式没有任何书面的证据证明。如果按照合同对张从芳家瓦房砌四平墙，而另一面又是原有的四平墙和人字墙连体石瓦墙，这样的房屋是不伦不类的，即便就是采用骨架钉层板的方式也更不适用于张从芳的房屋。同时，也没有任何一项证据证明，张长元砌了四平墙就达到了合格的标准，张长元砌了四平墙为什么没有像其他旧房改造对象采用骨架钉层板保证不透风进水？《下厂村老旧房整治施工承揽合同》第二条约定人字型屋盖（瓦房）的山墙高度以通常的四平墙高度为限，超出四平墙的部分采用骨架钉层板的方式保证房屋不透风进水，并以压条的方式添加美观。2019年3月6日，张长元雇请工人施工，砌了四平墙，但是超出四平墙的部分张长元并没有采用骨架钉层板的方式施工保证房屋不透风进水，也就是说，张长元砌完了四平墙就什么都没做。如果按照合同，张长元砌完四平墙后采用骨架钉层板的方式施工保证房屋不透风进水才能认定张长元对张从芳老房施工结束。而一审法院，仅仅以四平墙已砌好、支架已拆除就认定张从芳家外墙施工已结束。从张长元2019年3月6日施工的现状看，张长元的施工并未保证不透风进水，甚至说根本无法住人，正是基于张从芳房屋没有外墙，张长元的施工并没有达到脱贫攻坚的要求，也就是说2019年3月6日仅仅砌四平墙的行为没有施工结束，只是草草应付民主镇脱贫攻坚检查组检查，因此，张长元才在仅仅砌完四平墙之后长达十二天时间后，根据民主镇人民政府扶贫检查组和下厂村民委员会检查后的要求，于2019年3月18日又雇请谢成做捡瓦，空心砖块、水泥也是2019年3月18日购买的，购买的目的是砌尖子墙，也就是张长元未完工的部分，即收尾工程。如果不是砌尖子墙也应当是采用骨架方式钉层板。因3月19日大山丫赶集，谢成做休息一天，2019年3月20日，下厂村民委员会和张长元继续雇请谢成做砌尖子墙，砌尖子墙的目的就是替代骨架钉层板的方式保证房屋不透风进水，并保证了张从芳房屋修复的外墙和原有另一半四平墙和尖子墙连体外墙一样，即恢复原状。结合全案证据，并没有任何证据证明张长元承揽的张从芳老房施工已结束，该工程是整体性，而不是独立性、单一性，如果张从芳家外墙修复施工已结束，那么在2019年3月6日，张长元砌完四平墙就已经施工结束。而为什么在2019年3月18日又雇请谢成做捡瓦，捡瓦的目的也是保证不透风进水，挡风挡雨。捡瓦的劳动报酬是捡一间支付多少钱，并不能说张长元2019年3月18日支付谢成做捡瓦的钱就已施工结束。如果没有下厂村民委员会的许可和要求，张从芳会自行去购买空心砖和水泥吗？如果张从芳要买空心砖和水泥，为什么要在2019年3月18日而不是其他时间？一审法院认定砌尖子墙是张从芳的个人行为没有任何法律依据。本来修复张从芳家房屋外墙就是下厂村民委员会的事情，没有下厂村民委员会指示和要求，张从芳大可不必去购买空心砖和水泥。即便要买空心砖和水泥，张从芳大可不必2019年3月18日去购买。捡瓦和后续砌尖子墙的行为就是下厂村民委员会指示和要求下做的，目的是为了下厂村民委员会在民主镇扶贫攻坚检查中，达到民主镇人民政府的检查合格标准。二、关于争议焦点：下厂村民委员会、张长元、张从芳、谢成做在本案形成何种法律关系？谢成做在提供劳务活动中所受损害赔偿责任应如何分担？1、下厂村民委员会将张从芳家房屋外墙修复工程发包给张长元，下厂村民委员会与张长元之间形成承揽关系。谢成做自2018年7月至2019年3月20日期间长期为张长元提供劳务，谢成做与张长元形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受刭损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案应由张长元对谢成做的死亡承担全部赔偿责任。2、下厂村民委员会将张从芳家房屋修复工程交由没有资质或者安全生产条件的张长元施工，导致谢成做在砌砖的过程中不慎坠落身亡。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此，村委会应与张长元承担连带赔偿责任。3、通过全案来看，原审法院将谢成做与张从芳之间关系认定是承揽关系是错误的，即使谢成做与张从芳存在关系，双方形成的也是雇佣劳务关系而非形成承揽关系。首先，本案是谢成做给张从芳家砌砖，提供的是劳务，在劳务关系中，劳务提供者具有人格上的“从属性”，是按照劳务接受方的指示与要求提供劳务，必须服从劳务接受者的管理。谢成做砌墙是一次性事务，只用按照要求将砖块砌好砌完工就可以获得劳动报酬。其次，空心砖块、水泥是已经购买好的，如果是谢成做承揽砌尖子墙工程，那么空心砖和水泥也应当由谢成做自行购买；再次，本案张从芳对谢成做提供劳务过程中存在指挥和管理；最后，谢成做做的并不是包工而是点工，谢成做根据自己劳务领取报酬，故本案不是承揽关系，而是劳务关系。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。张从芳辩称，一、本案张长元、肖慈义承包的涉案工程并未施工结束。根据盘扶发(2018)15号文件的要求人字型墙高度需要和四平墙一样，第四条第三项“待工程完毕，并经验收、审计后，政府根据整治的数量、质量等拨付给甲方，双方即时结算，并付清价款，施工过程预付的款项从应付款中扣除折抵价款。”本案中并未有验收合格的相应证据，且张长元承包的人字型墙也未砌好，谢成做依然是在为张长元承包的工程提供劳务，属于整治工程范围，所以答辩人认为本案涉案工程并未施工结束。二、答辩人张从芳与谢成做不存在任何法律关系。张从芳与谢成做既不是雇佣关系也不是承揽关系。因为这两种法律关系，均存在一个需要支付劳动报酬的问题。加之，双方当事人没有特别的友情或亲情关系，谢成做也不可能无偿帮工。实际上谢成做的劳动报酬由张长元、肖慈义承担支付。张长元、肖慈义雇佣谢成做来对下厂村老旧房整治施工提供劳务是不争的事实，未有证据显示张从芳雇佣谢成做砌墙修葺房屋，更没有证据证明张从芳与谢成做口头约定300元砌人字型墙的事实，所以，张从芳与谢成做不存在任何法律关系。三、张长元和肖慈义是本案的赔偿责任主体。张长元、肖慈义承包了下厂村老旧瓦房整治工程后，其雇佣了谢成做为其提供劳务，这一事实，上诉人肖大兰等也认可。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中接受劳务的系张长元和肖慈义，提供劳务的系谢成做，他们之间形成了雇佣与被雇佣的劳务关系，按照侵权责任法的规定应该承担赔偿责任。四、村委会在本案中应在张长元和肖慈义承担赔偿责任的范围内对肖大兰等承担连带赔偿责任。村委会将下厂村“老旧房”整治施工的项目承揽给张长元和肖慈义时，是为了完成脱贫攻坚工程，并未审查张长元和肖慈义是否具有施工资质和用人资质，存在着选任过失，应承担相应的连带赔偿责任。五、假如张从芳在本案中承担赔偿责任．责任划分应系次要轻微责任。假使张从芳在本案中也有一定过错，也不应按45%的责任比例，主要责任应系张长元、肖慈义及民主镇下厂村民委员会，张从芳应系次要轻微责任，仅能承担10%赔偿责任。且张从芳在本案事故发生后，从人道主义角度出发支付了20000元用于先行安葬谢成做。若承担责任也应予以扣除。综上所述，请求二审法院查明案件事实，依法改判。张从芳上诉请求：一、改判上诉人张从芳不承担肖大兰、谢洪团、谢洪秀、谢弘社死亡赔偿金、丧葬费等赔偿款103757.5；二、本案一、二审诉讼费由肖大兰、谢洪团、谢洪秀、谢弘社、张长元、村委会承担。事实及理由：一、本案原审判决认定涉案工程已经结束的事实认定错误。张长元、肖慈义雇佣谢成做为张从芳家做老旧瓦房整治工程施工，虽然四平墙已砌到位，人字型的墙并没有砌，根据盘扶领发(2018)15号文件的要求人字型墙高度需要和四平墙一样，说明砌人字型墙也是在张长元、肖慈义承包的老旧瓦房整治工程范围，且根据上述文件第四条第三项“待工程完毕，并经验收、审计后，政府根据整治的数量、质量等拨付给甲方，双方即使结算，并付清价款，施工过程预付的款项从应付款中扣除折抵价款。”本案中并未有验收合格的相应证据，因此原审判决认定张长元已经把四平墙已经砌好，支架已经拆除，工程已经完工结束的事实认定错误。二、原审判决认定张从芳与谢成做形成承揽合同关系系认定事实不清，证据不足。原审判决认定张从芳与谢成做达成口头约定300元把尖子墙砌好，系认定事实不清，证据不足。首先该工程系村委会为脱贫攻坚做的工程，应该说是由政府支付整治费用给张长元、肖慈义，张从芳的房屋仅是整治的对象，未有证据显示张从芳自行花钱请谢成做砌墙。其次，张长元为张从芳的房屋整治工程并未完工，砌人字型墙本身就是老旧瓦房整治工程的范围，不需要张从芳自行花钱请人做工。再次，本案没有足够的证据可以证实存在口头约定张从芳雇佣谢成做花300元砌人字型墙，进而形成了承揽合同关系，故原审判决认定张从芳与谢成做形成了承揽合同关系系事实认定不清，证据不足。三、谢成做系为张长元、肖慈义提供劳务而非是为张从芳提供劳务。如上述第一点所述，张长元、肖慈义为张从芳家房屋施工并未完工结束，2018年3月20日谢成做在张从芳家砌砖依然是为张长元、肖慈义提供劳务，虽然张从芳购买了砖和水泥，目的是能把房屋施工完，达到盘扶领发(2018)15号文件的要求，即不透风不进水。谢成做从2018年7月就一直为张长元提供劳务做工，原审原告亦在诉状中自行陈述了该事实。故原审判决认定谢成做系给张从芳提供劳务属于认定事实错误，谢成做系在给张长元、肖慈义提供劳务。四、张长元和肖慈义在本案中应承担赔偿责任。张长元、肖慈义承包了下厂村老旧瓦房整治工程后，其雇佣了谢成做为其提供劳务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”它表明适用的是过错责任原则，解决的是提供劳务者与接受劳务者之间的责任分担，清楚地表明接受劳务者要对提供劳务者的损失承担赔偿责任，至于责任的大小，则根据双方的过错程度来决定分担比例数额。接受劳务的系张长元和肖慈义，按照侵权责任法的规定应该承担赔偿责任。五、村委会没有选择有资质的建筑企业承包本案工程，存在选任过失，应承担赔偿责任。村委会将下厂村“老旧房”整治施工的项目承揽给张长元和肖慈义时，并未审查张长元和肖慈义是否具有施工资质和用人资质，存在着选任过失，应承担相应的连带赔偿责任。六、谢成做的死亡与张从芳不存在法律上的因果关系。谢成做系提供劳务一方，张长元、肖慈义系接受劳务一方，双方之间存在劳务关系。根据《侵权责任法》第35条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，张从芳不是接受劳务方，谢成做的死亡与张从芳不存在法律上的因果关系，张从芳也没有实施任何侵权行为，不应承担民事赔偿责任。七、假使张从芳承担赔偿责任，原审法院的责任划分也不公平公正。谢成做在给张长元、肖慈义提供劳务过程中，本人应当预见其工作具有一定的危险性，由于其在工作过程中未注意到自己的危险性，未有安全防范措施、未戴安全帽等行为导致不幸的后果发生，其本人具有重大的过错。假使张从芳在本案中也有一定过错，也不应系45%的责任比例，最多承担10%赔偿责任。且上诉人张从芳在本案事故发生后，从人道主义角度出发支付了20000元用于先行安葬谢成做。综上所述，上诉人认为原审法院判决认定部分事实错误、不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明案件事实，依法改判。被上诉人村委会、张长元、肖慈义辩称，谢成做不是在为张长元、肖慈义提供劳务的过程中受伤致死，村委会、张长元、肖慈义与肖慈义不发生任何法律上或事实上诉人的权利义务关系，一审认定事实清楚、适用法律正确。故应驳回上诉，维持原判。被上诉人张孝祥、张小维、张孝榜未答辩。原告肖大兰、谢洪团、谢洪秀、谢弘社向一审法院起诉请求：1、判令六被告及第三人赔偿四原告因谢成做死亡的各项损失共计244950元；2、六被告和第三人承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：盘州市民主镇下厂村三组张从芳之长子张孝祥系搬迁户，张孝祥房屋与张从芳房屋是一栋，由于搬迁户分得房后，要把旧房拆除，村委会将张孝祥旧房拆除后，张从芳家旧房不美观，不属于整治范围，由于民主镇扶贫攻坚检查中，多次要求村委会对张从芳家的外墙进行美观整治，张长元按与下厂村委会签订的老旧房施工承揽合同，对张从芳家的老旧瓦房进行施工整治，根据合同的约定，整治的范围为人字型屋盖瓦房的山墙高度与通常的四平墙为限，超出部分采用骨架钉板的方式，保证房屋不透风不进水，并以压条方式增添房屋的美观。2019年3月18日，张长元和肖慈义雇佣谢成做是捡瓦，张长元和肖慈义承包四平墙已砌到位，砌墙架子已拆除，骨架钉板未做。张从芳与案外人张孝帮协商，要张孝帮购买和运输120块空心大砖和一包水泥，砖是从大山镇加油站外面砖厂购买，运输到张孝勇家门口，付380元，2019年3月18日，当日就付款，购买砖砌人字墙（也叫尖子墙）。2019年3月20日，死者谢成做邀约其弟谢成谷去帮助搅拌和递砂浆，300元／天，谢成做先去张从芳家做，谢成谷由于背麦子晚到1小时，砌砖的架子是谢成做搭的，当日18时许，谢成做在砌砖时，未有安全防范措施，未戴安全帽，就从自己搭的架子上不慎摔下受伤，受伤后经盘州市卫生院救护车送往盘江煤电（集团）控股有限公司总医院途中，谢成做死亡，支付救护车费2000元。另查明，谢成做系农村居民户口。2018年贵州省农村常住居民人均可支配收入9716元／年；2018年贵州年在岗职工年平均工资64549元。原审法院认为，本案争议焦点是：1、死者谢成做为谁提供劳务受伤害？2、责任如何划分？3、四原告主张的各项费用如何确定？死者谢成做为谁提供劳务受伤害？应认定为被告张从芳提供劳务，承揽合同是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的合同。本案中，张长元与肖慈义承揽下厂村旧房整治，张从芳家老房施工已结束（四平墙已砌好），支架已拆除，但张从芳请张孝帮到盘州市加油站外面砖厂拉砖120块，水泥1包，张从芳付给张孝帮运输费材料380元，可以证明张从芳家砌尖子墙是张从芳自己行为，2019年3月20日，谢成做自己搭架子并请其弟谢成谷帮忙拌和递砂浆，一天300元，死者谢成做是为张从芳家承揽尖子墙施工，而造成的伤害。四原告向村委会与张长元、肖慈义主张权利，无事实和法律依据，应以驳回。张从芳与谢成做口头约定300元把尖子墙砌好，符合承揽合同的要件，形成承揽合同关系。张从芳与谢成做之间无书面合同，虽谢成做和谢成谷在做工过程中亦提供劳务，但劳务仅仅是完成工作成果的手段，据此，可以认定张从芳将其瓦房尖子承揽给谢成做完成，双方之间也符合承揽合同要件，形成承揽合同关系。四原告主张谢成做与张从芳构成雇佣关系的依据不足，不予采纳。关于如何确定责任划分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”张从芳选用捡瓦工谢成做为自己家的尖子墙施工，在此过程中，张从芳疏于对自己选任的人是否具有施工资质的审查，存在选任过失，谢成做在砌砖过程中发生事故导致受伤而死亡，张从芳依法应当承担相应的赔偿责任。鉴于谢成做在本次事故中存在重大过错：谢成做未对自己的人身安全尽到高度注意义务；未有安全防范措施，未戴安全帽，就从自己搭架子上不慎摔下受伤，而该隐患又是导致本次事故最直接、最主要原因。综合考虑各方的过错程度，酌定由张从芳承担45%的赔偿责任。四原告关于村委会、张长元、肖慈义，张孝祥、张小维、张孝榜共同承担赔偿全部损失的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于四原告主张的各项赔偿数额如何确定的问题。根据法定的赔偿范围、标准和查明的事实，对四原告主张的各项赔偿数额核定如下：1、救护车费2000元，予以支持；2、丧葬费，按照2018年贵州在岗职工平均工资64549元计算六个月为32274.5元（64549元÷12个月×6个月＝32274.5元），四原告主张31462元未超过上述标准，予以支持；3、死亡赔偿金，2018年贵州省农村常住居民人均可支配收入9716元／年，谢成做系农村居民户口，计算18年为174888元（9716元／年×18年＝174888元）；4、谢成做因伤死亡，致四原告精神损害，但谢成做对事故的发生存在重大过错，故依法减轻赔偿义务人的精神抚慰金，酌情给精神抚慰金10000元，四原告主张超过部分，不予支持。抢救费和交通费无票据不予支持，误工费已包括在丧葬费内，不能重复主张，不予支持。上述各项赔偿项目合计208350元（未包括精神抚慰金10000元）。张从芳应当赔偿四原告因谢成做死亡造成的各项损失103757.5元（208350元×45%＋10000元＝103757.5元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告张从芳于判决发生法律效力后十五日内一次性支付原告肖大兰、谢洪团、谢洪秀、谢弘社死亡赔偿金、丧葬费等赔偿款103757.5元；二、驳回原告肖大兰、谢洪团、谢洪秀、谢弘社的其他诉讼请求。案件受理费4975元，由原告肖大兰、谢洪团、谢洪秀、谢弘社负担2488元，被告张从芳负担2487元。二审期间，上诉人张从芳提交2019年3月22日《收条》一份，拟证明张从芳在事后因人道主义支付了20000元先行安葬谢成做，如二审法院判决张从芳承担赔偿责任，应在赔偿责任范围内扣除该20000元。上诉人肖大兰、谢洪团、谢洪秀、谢弘社，被上诉人张长元、村委会、肖慈义对该组证据均无异议。上诉人张从芳提交的证据符合证据三性，各方当事人均无异议，本院予以认定。二审期间，其他当事人均未提交新证据。二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，上诉人张从芳在事发后支付了上诉人肖大兰、谢洪团、谢洪秀、谢弘社一方丧葬费20000元。本院认为，本案的争议焦点是：1、谢成做砌人字墙是与谁形成何种法律关系；2、本案中责任主体是谁，应当如何划分责任。关于争议焦点1，经过一、二审审理查明，谢成做虽在2019年3月18日因张长元的安排在张从芳家捡瓦，但现有证据不能证明砌人字墙是张长元承包工程的内容，以及张长元安排谢成做砌墙，本案应当认定为张从芳安排谢成做砌墙，理由如下：1、张长元、肖慈义承包工程内容不包括砌人字墙，而本案系在砌人字墙的过程中发生的事故；2、2019年3月18日前经张长元安排已经砌好四平墙，但砌墙的人员没有谢成做，谢成做是捡瓦。而砌尖子墙的人仅有谢成做与谢成做叫来的谢成谷，砌墙人员并无交叉；3、属于政府旧房改造的部分，由政府包工包料发包给张长元、肖慈义，砌四平墙时虽使用张从芳部分拆除房屋时的旧材料，但不够的部分是由张长元购买，而尖子墙的材料均系张从芳自行购买、运回；4、谢成谷陈述事发当天谢成做叫其去做工的酬劳为一天300元，而谢洪团陈述事发前谢成做告诉他给张长元干活一天180元，酬劳不一致。综上所述，谢成做砌人字墙应是与张从芳之间形成法律关系。上诉人肖大兰、谢洪团、谢洪秀、谢弘社主张为劳务关系，因张从芳提供材料，由谢成做砌人字墙，谢成做虽在做工过程中也提供劳务，但谢成做对砌墙工作具有独立性，砌好墙交付工作成果，即可领取报酬，故双方之间应为承揽合同关系。关于焦点2，因谢成做与张从芳之间形成承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，谢成做作为成年人，在砌墙前就已经做过捡瓦的高空作业，应当具有较高的安全注意义务，事发时其在自己搭建的梯子上摔下，应自行承担主要责任，一审判决由其承担55%的责任是恰当的；虽然谢成做所做工程无需资质，但因必须高空作业，张从芳作为定作人对工作的场所负有一定的安全保障义务，因此一审综合案情划分张从芳承担45%的责任是恰当的。其余各被上诉人因与谢成做之间不具有法律关系，对谢成做的死亡不具有过错，故在本案中不承担责任。各方当事人对一审计算的各项损失金额均无异议，二审予以维持，张从芳应当赔偿的费用为103757.3元，因二审中张从芳提交了新的证据，证明其在事发后已经支付了20000元，故该款应予扣除，还应赔偿83757.5元。综上所述，因当事人提交了新的证据，导致一审判决认定事实有所遗漏，二审依法审查认定后予以改判。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初3695号民事判决；二、上诉人张从芳于本判决生效后十五日内赔偿上诉人肖大兰、谢洪秀、谢弘社、谢洪团各项费用合计83757.5元；三、驳回上诉人肖大兰、谢洪秀、谢弘社、谢洪团的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4975元，二审案件受理费7351元，合计12326元，由上诉人肖大兰、谢洪秀、谢弘社、谢洪团负担9827元，由上诉人张从芳负担2499元。本判决为终审判决。审判长  蒙彩虹审判员  周元军审判员  徐 芳二〇一九年十月十五日法官助理罗先勇书记员姚梦龙