云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云04民终910号上诉人（原审被告）：车燕波，女，1993年8月10日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。上诉人（原审被告）：万丽琼，女，1969年5月23日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。二上诉人共同委托诉讼代理人：张云龙，云南天外天（西双版纳）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：车宴，男，1992年3月19日生，汉族，住云南省玉溪市澄江县。委托诉讼代理人：李长明，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：沐桂丽，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人车燕波、万丽琼因与被上诉人车宴合伙纠纷一案,不服云南省澄江县人民法院（2019）云0422民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。车燕波、万丽琼上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回车宴的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由车宴承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1、本案中车宴根本没有向车燕波、万丽琼转过任何一笔转让款，一审对于车宴投资部分的认定属于事实认定错误，本案所涉所有转让款都是车燕波支付给案外人于某的，车宴根本就没有向车燕波、万丽琼支付过任何转让款。至于车宴自述将5万元单独向案外人于某支付，车宴并没有提供证据证明其向于某支付的5万元的具体用途是什么。2、车宴一审提交的证据并不能证明双方的合伙关系，更不能证明车宴向车燕波或者案外人于某支付过30元的转让款。车宴提交的《云南昆明中林韵达快递转让合同》仅能证明双方之间存在买卖合同关系；车宴没有任何货币出资，仅仅只有此前从事快递业务的经验不能作为技术出资，不能作为合伙出资，车宴根本就没有实际出资。二、一审判决对证据采信错误。首先，车宴提交的《云南昆明中林韵达快递转让合同》仅能证明双方之间存在买卖合同关系。其次，对于证人证言，根据法律规定出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，在作证时不得使用猜测、推断或者评论性语言，一审车顺红、车秀华与本案当事人有利害关系，该证人证言不应采信；证人于某的证明并不是自己亲身感知的事实，每次收到转让款都是车燕波一人支付，其对车宴投资30万元属自己主观推测，该证言证明力弱。三、根据相关法律法规的规定，合伙解散应当进行清算。根据合伙本着共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的原则，在进行清算时，各个合伙人都应当按照合伙协议享受收益同时也要承担亏损责任。对于双方合伙的快递公司的转让金，各合伙人应当根据共享收益、共担风险的原则按照实际出资比例分割，而不是由车燕波全额退回车宴30万元的出资款。车宴答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。车宴向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的合伙关系；2、由车燕波、万丽琼连带返还其投资款32.7万元；3、本案的诉讼费由车燕波、万丽琼承担。一审法院认定事实：万丽琼与车燕波系母女关系，万丽琼与车宴系孃侄关系，车宴与车燕波系表兄妹关系，车宴此前有从事快递业务经验。2017年3月，车宴与车燕波口头商量，欲合伙转让一家快递公司共同经营，双方及家人对此均表示支持。2017年4月10日，车宴、车燕波作为承接方与于某作为出让方共同签订了《云南昆明中林韵达快递转让合同》，以97万元的价款转让于某担任股东及法定代表人的昆明妥妥商贸有限公司，车燕波在该合同上签下其母亲万丽琼的名字。合同签订当日，车燕波、车宴共同向于某支付转让款40万元，其中车燕波出资25万元，车宴出资15万元，于某向车燕波出具金额为40万元的收款收据一份。车燕波、车宴开始接手经营该公司，车宴垫付公司房租1万元，并在快递业务系统充值1.7万元用于快递业务经营。2017年5月14日，车燕波、车宴共同向于某支付转让款25万元，其中车燕波出资17万元，车宴出资8万元，于某向车燕波出具金额为25万元的收款收据一份。2017年5月16日，车燕波、车宴共同向于某支付转让款10万元，其中车燕波出资8万元，车宴出资2万元，于某向车燕波出具金额为10万元的收款收据一份。2017年5月17日，车宴单独向于某支付转让款5万元，于某向车宴之妻张兆慧（会）出具金额为5万元的收款收据一份。2017年6月25日，车燕波通过其父亲车洪清账户以转账方式向于某支付尾款15万元，剩余2万元经双方协商，用于抵扣所产生的过户费。在经营过程中，因车燕波与车宴发生矛盾，车宴于2017年9月左右起就未再参与公司的经营业务，其后双方对退伙事宜多次协商仍未达成一致。2018年4月28日，昆明妥妥商贸有限公司的全部股权变更至车燕波名下，车燕波同时担任公司法定代表人。2018年7月20日，车燕波与柯国旺签订快递转让合同，将公司经营业务转让给柯国旺，合同载明的转让款为57万元。截至目前，车燕波与柯国旺尚未到工商部门办理股权及法定代表人变更登记手续。2019年1月7日，车宴起诉。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的法律行为或组织形式。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，虽然双方当事人未签订书面合伙协议，也未在工商管理部门登记为合伙企业，但在与转让人于某签订《云南昆明中林韵达快递转让合同》时，车宴作为承接方在合同上签名。又有证人于某、车红顺、车秀华出庭作证的证言加以证明，虽然车红顺、车秀华属利害关系人，但与车燕波、车宴双方均有利害关系，不会轻易偏袒任何一方，所作证言的证明力较强，加之车宴的银行取款记录、向于某支付转让款的过程、谈话录音等，基本能形成完整证据锁链，可证明车宴与车燕波确实存在合伙关系，且不仅仅以技术合伙，而是实际投入资金与车燕波合伙，故对车燕波提出与车宴不存在合伙关系的辩解意见，不予采纳。诉讼过程中，车燕波陈述《云南昆明中林韵达快递转让合同》上母亲万丽琼的名字系其代签，其为实际经营人，万丽琼、车宴对此表示认可，故万丽琼并非本案适格被告，依法应退出诉讼。对于车宴与车燕波合伙实际投入的资金，通过证据分析在上述事实认定部分已认定车宴支付转让款30万元，垫付房租1万元，并在快递业务系统充值1.7万，共计32.7万元。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许……。第53条规定：合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙人的债务，应当承担清偿责任……。本案中，车宴与车燕波在合伙经营快递公司期间，车宴提出退伙要求，车燕波本应与车宴就合伙期间的债权债务进行清算后签订退伙协议，但在双方亲属的多次调解下，车燕波均拒绝与车宴进行清算，甚至还全盘否定与车宴存在合伙关系。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（二）项规定：在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，可以解除合同。2018年7月20日，车燕波在未经合伙人车宴同意的情况下，擅自与柯国旺签订快递转让合同，将双方合伙经营的快递公司转让给柯国旺，以自己的行为表明不再履行双方订立的口头合伙协议，且快递公司转让后已不再具备继续合伙的条件，故对于车宴与车燕波订立的口头合伙协议自2018年7月20日起解除。合伙协议解除后，对于合伙经营期间发生的亏损，合伙人应按约定分担，但双方在合伙期间是盈利还是亏损，车燕波至今拒绝清算，应对其行为承担不利后果。对于车宴要求退还的合伙投资款32.7万元，其中30万元系车宴支付快递公司的转让款，而该快递公司已被车燕波转让给他人，故30万元应由车燕波如数退还车宴。对于车宴垫付房租1万元，快递业务系统充值1.7万元，共计2.7万元，因该投资款已在合伙经营期间实际支出，不应予以退还。综上所述，当事人应当遵循诚实信用原则全面履行自己的义务，本案中，车燕波与车宴签订口头合伙协议后，在履行过程中，用其行为表示不再履行合伙协议，双方合伙协议无法继续履行，应予解除，且在合伙终止后，车燕波拒绝清算，应由其承担不利后果，退还车宴相应投资款。据此，为保护合同当事人合法权益，维护社会经济秩序稳定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一项、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、第52条、第53条规定，判决：“一、原告车宴与被告车燕波订立的口头合伙协议自2018年7月20日起解除；二、由被告车燕波于本判决生效之日起十五日内退还原告车宴合伙投资款30万元；三、驳回原告车宴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费6206元（原告车宴已预交），由被告车燕波负担5500元，原告车宴负担706元。”本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，在车宴提交的录音证据中，2017年7月24日11：57分的车宴与车燕波的通话录音中01：30分时车宴说：“我这点是不做了，就并给你家了，我这30万么咋个退咋个整么你说？”车燕波回复：“户过来么咋个说都好整，咋个退么好说，自己人么还有什么不好说的。”2017年7月25日12：48分的车宴与车艳波通话录音中，00：09分时车宴说：“么个是就仿这样，你出了50万，我出了30万，我们把合伙协议写要？”车燕波回答：“你出的后面的过过户，你要怎么写么写。”证人于某在一审中陈述：“签订合同当天是现金40万元支付给我，当时是他们一起拿给我的，具体的我不知道是谁拿了多少。……第三次5万元这笔是车宴和他媳妇单独支付给我的。”车宴代理人问于某“车燕波跟车宴第一次付你40万元是一并支付给你还是分别交付给你的？于某答：”我当时确定的是车宴拿了10万元凑齐的40万元给我的。”一审庭审时，车燕波答辩时陈述，“我与车宴确实存在口头上的合伙关系……2017年5月17日，车宴在我转让快递公司付最后一笔尾款的时候因为我资金不足，要支付于某最后一笔转让费的时候我让他支付了5万元的尾款。”本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”对于车宴的投资，车宴提交的录音证据可以证明，其针对投资与车燕波进行协商，并两次明确其投资额为30万元，但车燕波均未予以否认，也未提交相反证据予以证明。结合于某的证言，车宴与车燕波向于某支付转让款时是二人共同向其交付，其中于某还明确第一次付款时车宴拿出10万元合并车燕波的款项后一起向其支付。故可以认定车宴与车燕波向于某交付的款项中包含车宴的投资款，鉴于在录音中对于车宴提出其投资30万元，车燕波未作否认，故对于车宴的出资可认定为30万元。对于合伙期间的盈亏如何承担，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条规定，“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”第54条规定，“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”根据前述规定，对合伙经营期间产生的盈亏，车燕波与车宴应在合伙清算后按协议约定的债务承担比例或者出资比例分担，现车燕波虽然对外转让合伙项目所涉款项仅为57万元，但二人合伙经营期间所涉的所有账目均为车燕波掌握，因此车燕波对于合伙期间的盈亏负有举证责任，现作为合伙事务执行人车燕波并未就经营期间的盈亏提交证据，导致车燕波与车宴无法进行结算，车燕波应对其行为承担不利后果。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据前述规定，在无证据显示合伙期间存在亏损的情况下，车宴请求车燕波返还其投资款，应予支持。之后车燕波若有其他证据证明合伙期间确实存在亏损，车燕波可另案诉讼解决。对于合伙协议解除的时间，一审认定双方解除合伙协议的时间为车燕波对外转让合伙项目的时间即2018年7月20日，但合伙关系的解除应当经双方当事人协商一致，虽然车燕波转让了公司，导致双方的合伙目的不能实现，但双方对于合伙事务尚未结算，而车燕波也不认可双方的合伙关系已经结束，故本案对于合伙协议解除的时间应以判决生效之日来确定。故一审认定的解除时间不当，应予改判。对于一审时车宴投资的1万元租金及1.7万元的充值费，属于合伙期间合伙人为合伙事务产生的支出，该部分费用应当纳入合伙投资一并结算，但一审对此未作处理，而车宴也未上诉，视为其已服判，故对此本院不做处理。此外，对于上诉人万丽琼的诉讼地位，一审认为万丽琼不是本案适格被告，万丽琼退出诉讼未由其承担责任，对此，车宴未上诉，视为其对万丽琼不承担责任已服判，对此，本院予不作审查。综上，上诉人车燕波、万丽琼的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、维持云南省澄江县人民法院（2019）云0422民初46号民事判决第二项，即“二、由被告车燕波于本判决生效之日起十五日内退还原告车宴合伙投资款30万元”；二、撤销云南省澄江县人民法院（2019）云0422民初46号民事判决第一、三项，即“一、原告车宴与被告车燕波订立的口头合伙协议自2018年7月20日起解除；三、驳回原告车宴的其他诉讼请求”；三、解除上诉人车燕波与被上诉人车宴之间的口头合伙协议；四、驳回被上诉人车宴一审其他诉讼请求。一审案件受理费6206元，由上诉人车燕波负担5500元，被上诉人车宴负担706元；二审案件受理费6206元，由上诉人车燕波负担5500元，被上诉人车宴负担706元。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一九年十月十八日书记员 罗晓丹