陕 西 省 蒲 城 县 人 民 法 院民 事 判 决 书                  （2019）陕0526民初2019号 原告（反诉被告）：岑某某，男，1989年2月3日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：姚晓萨，陕西奉先律师事务所律师。被告（反诉原告）：耿某某，男，1990年4月13日出生，汉族，住蒲某某县。委托诉讼代理人：贺建军，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：安志英，上海市建纬（西安）律师事务所律师。原告岑某某与被告耿某某合伙协议纠纷一案，本院受理后，被告耿某某提起反诉，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告岑某某及其委托诉讼代理人姚晓萨，被告耿某某委托诉讼代理人贺建军、安志英到庭参加诉讼，被告耿某某经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告岑某某向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告之间达成的《合伙协议》有效；2.依法判决被告立即向原告支付16000元，并按照《合伙协议》约定于每月30日前向原告支付6500元（自2019年3月起至原、被告的合伙协议终止时）；3.依法判决被告向原告承担违约金200000元；4.诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告系朋友关系。2015年，原告欲在蒲某某开拓快递市场，经考察后同年3月25日原告与被告商定合伙出资250000元（原被告每人125000元），以被告名义与渭南中通快递有限公司签订渭南中通快递网络经营权转让合同，由双方共同享有“中通快递”在蒲某某市场的独家经营权。双方又各出资10000元在蒲某某县XX路XX巷XX巷租赁门店，购置了基本的办公设备和用品，并招聘了客服人员和快递员，开始以蒲某某“中通快递”进行运营。最初双方在家人的帮助下共同经营，在运营正常后，被告便每月根据经营情况向原告分红。2017年6月，被告不及时向原告按月支付分红款，称需要给快递购买运输集装箱车，到年底一定多分些红。而到了年底被告仅向原告给付了20000元。2018年2月开始，原告多次要求被告及时分红，被告以各种理由搪塞。无奈原告用车拦挡货车，最终通过公安机关处理后，双方达成了补充的《合伙协议》，确认了双方各自出资125000元的事实，约定在被告经营期间每月30日前向原告支付6500元。若未按时支付，需向原告承担违约金200000元。起初被告尚能按期付款，仅支付了数月便又不好好付款，经原告多次催要未果。被告耿某某辩称，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款明确规定，“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”本案《合伙协议》约定由原告承担全部亏损，违反了法律强制性规定，《合伙协议》无效。根据《合伙协议》第四条、第五条约定，经营风险由被告全部承担，原告不承担任何风险，且每月可得6500元固定回报，所以《合伙协议》的本质是借款协议。又因原、被告双方对借款没有约定利息，被告已经全部支付了原告借款125000元，不存在违约行为。综上，法院应依法驳回原告的全部诉讼请求。被告耿某某向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告堵门导致的损失2918.8元；2.判令反诉被告返还反诉原告超付的65389元；3.确认案涉《合伙协议》已经终止；4.反诉诉讼费由反诉被告承担。事实和理由:反诉被告岑某某用车拦挡反诉原告耿某某运送快递的货车，致使耿某某不能按照计划将快递件送到客户手中，造成耿某某经济损失2918.8元。合伙协议名为合伙，实为借贷。按照借贷关系，耿某某已经超额支付岑某某65389元，岑某某应将该款项返还给耿某某。原告岑某某针对反诉辩称，反诉被告与反诉原告签订的《合伙协议》系双方的真实意思表示，依法成立并生效，并非反诉原告所称的民间借贷关系，125000元是投资款，反诉原告要求反诉被告返还超付的65389元无法律依据。本案的争议焦点为：原、被告之间是合伙关系还是民间借贷关系？《合伙协议》是否有效是否已经终止？被告是否应支付原告16000元，是否应自2019年3月起每月支付原告6500元，并支付违约金200000元？原告是否给被告造成损失2918.8元，原告是否应返还被告65389元？当事人围绕诉讼请求和反诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于原、被告提交的证据，本院认定如下：原告提供的证人雷某甲的证言，证人无正当理由未出庭，依法不予认定。本院为核实案件事实，形成了与证人雷某甲的谈话笔录，该谈话笔录，证明原、被告投资合伙经营快递公司发生纠纷，经雷某甲调解由被告耿建辉每月给原告岑某某分红6500元及原、被告签订书面合伙协议等事实，原、被告均提交的合伙协议，证明原告和被告合伙的时间、各自的出资额、利润分配、快递业务经营权的取得、转换等事项，原告提交的武功县XX社XX社陕西省农村合作金融机构储蓄明细查帐询，证明向渭南中通公司汇款125000元的事实，该三份证据能够相互印证，予以认定。原告提交的2018年3月18日、2018年7月16日手机谈话录音，被告对其真实性无异议，手机谈话录音内容证明原告与被告协商解决合伙纠纷的过程，与本案的事实相关联，与以上认定的三份证据能相互印证，且就案件的该项事实被告拒绝到庭接受询问，对该证据予以认定。原告提交的2019年3月20日欠条，被告对其真实性无异议，认为是在原告胁迫下所写，且不是分红款，但被告未提交证据证明其主张，结合原告的陈述、合伙协议，及就案件的该项事实被告拒绝到庭接受询问的情形，该证据能作为认定本案事实的根据。原告提供的证人雷某乙的证言，证明原、被告合伙的基本事实与合伙协议、与本院与雷某甲的谈话笔录等证据相符合，对该部分证言予以认定。原告提交的渭南中通快递网络经营权转让合同，签订时间是2015年3月25日，一方签订人是被告耿某某，该书证应在被告控制之下，但在法庭限定的时间内被告既未提交原件亦未做合理答复，结合其他已认定的证据，应认定该经营权转让合同的真实性、合法性和本案的关联性。被告提交的渭南市公证处公证书及附件，记载有罚款记录，不能证明因何种原因造成罚款，原告对其真实性无异议，其真实性予以认定，对其证明目的不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月，原、被告经协商合伙经营渭南中通速递有限公司蒲某某地区的速递业务，双方各出资125000元共计250000元，于同年3月25日以被告耿某某名义与渭南中通速递有限公司签订了《渭南中通快递网络经营权转让合同》，通过受让方式获得渭南中通快递蒲某某区的网络经营权，但原、被告未签订书面合伙协议。在速递业务正常经营后，被告耿某某陆续向原告岑某某给付了分红款。原、被告因分红款给付发生纠纷后，经雷某甲调解，于2018年7月22日双方补签了书面《合伙协议》。约定：原、被告合伙经营中通快递蒲某某分公司快递业务，农历2018年1月1日至农历2018年12月30日期间由被告经营，期满后由被告决定是否继续经营。《合伙协议》第四条“该合作项目在经营中无论盈亏，由甲方（被告）全部承担，乙方（原告）不承担任何责任”。第五条“甲方（被告）在经营中无论盈亏，每月给乙方（原告）6500元，直至该协议终止”。2019年3月20日（即农历2018年2月14日），被告耿某某向原告岑某某出具了此前（即农历2019年1月底前）所欠分红款16000元的欠条。此后，被告耿某某未再给付原告岑某某分红款，对所欠的16000元分红款也未支付。本院认为，原告岑某某和被告耿某某共同出资通过受让取得中通公司蒲某某地区的快递业务经营权，原告参与合伙盈余分配，后原、被告又补签了书面《合伙协议》，因此，原、被告已依法形成了个人合伙法律关系，《合伙协议》合法有效。《合伙协议》的第四条、第五条关于被告承担全部经营风险，原告每月取得固定回报的约定，虽违反了个人合伙的共担风险的法律规定，但不影响《合伙协议》整体的合法有效性。被告认为该协议第四条、第五条约定的上述内容，违反了《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”之法律强制性规定，主张《合伙协议》不具有法律效力，属法律理解错误，对其主张依法不予采纳。被告耿某某拖欠原告岑某某16000元分红款的事实清楚，债权债务关系明确，依法应予以及时支付。原告诉请被告支付违约金200000元，综合《合伙协议》约定被告向原告每月仅支付分红款6500元等情形，约定的违约金数额明显高于违约给原告的损失，应予以调整，可以拖欠的16000元为基数，参照国家法律规定的民间借贷利率标准，自被告承诺还款的次日起按月利率2%支付逾期付款损失。原告诉请自2019年3月（即农历2019年2月1日）起至《合伙协议》终止时，由被告每月支付分红款6500元，因《合伙协议》约定经营权期限每农历年度议定一次，但在农历2018年12月30日后即农历2018年度经营期满后，被告继续经营的快递业务，故被告自农历2019年2月1日至农历2019年12月30日经营期间的分红款应按《合伙协议》的约定向原告支付，对已拖欠7个月的分红款45500元在判决时由被告一并支付。而农历2019年12月30日之后的分红款给付待下一农历年度的经营权确定后由原、被告双方再行议定。对原告的该项诉请部分予以支持。被告以《合伙协议》约定原告不承担亏损责任，不具备“共同承担风险”这一条件为由，认为《合伙协议》名为合伙法律关系，实为借贷法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任……”。据此，无论原、被告是否约定共担风险，对外债务均应依法负连带责任，所以被告所持有的原、被告没有约定“共同承担风险”，《合伙协议》即是借贷法律关系的意见，缺乏法律依据，不予采纳，被告因此要求原告返还超付的65389元，确认《合伙协议》终止的反诉请求依法不予支持。被告反诉请求原告赔偿因堵门导致的损失2918.8元，被告未提交充分证据证实该损失系由原告的行为造成，以及原告的行为和该损失之间存在因果关系，故对该项反诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于执行若干问题的意见（试行）》第46条、47条等之规定，判决如下：一、原告岑某某与被告耿某某签订的《合伙协议》有效。二、由被告耿某某于本判决生效后二十日内向原告岑某某支付分红款16000元及逾期付款损失（按月利率2%，自2019年3月21日起计至付款之日止）。三、由被告耿某某于本判决生效后二十日内向原告岑某某支付农历2019年2月1日起至农历2019年8月30日（即公历2019年3月7日至公历2019年9月28日）期间的分红款45500元，之后每月的分红款6500元由被告耿某某于每月农历29日前向原告岑某某付清（自农历2019年9月1日起计至农历2019年12月30日止，即自公历2019年9月29日起计至公历2020年1月24日止）。四、驳回原告岑某某的其他诉讼请求。五、驳回被告耿某某的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4640元，反诉案件受理费755元，共计5395元，由原告岑某某负担3000元，由被告耿某某负担2395元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。      审 判 长   赵喜民审 判  员   郝建锋审 判  员   李  斌 二〇一九年十月二十三日 书 记 员   王  宁 1