河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终11066号上诉人（原审原告）：吴某，男，汉族，住石家庄市高新区。委托诉讼代理人：冯强，河北厚正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：石家庄弹力体育文化发展有限公司，住所地石家庄市高新区海河道9号博深文创园三号楼1001室。法定代表人：丁利英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王军立，河北冀华律师事务所律师。委托诉讼代理人：边某，男，系该公司执行经理。上诉人吴某因与被上诉人石家庄弹力体育文化发展有限公司（以下简称弹力公司）违反安全保障义务责任纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2019）冀0191民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吴某上诉请求：一、撤销石家庄高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）冀0191民初1029号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉请；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为，“在合同履行过程中，被告作为经营者，通过《安全服务协议》、准备工作提示、安全提示、蹦床必看、在热身区循环播放安全教学视频等工作，尽到了安全提示和告知义务。”系事实认定错误。首先，《安全服务协议》的签署完全是走过场走形式，协议本身属于格式合同，存在霸王条款，对上诉人明显不公平、不合理，因此不应被采用。同时，通过被上诉人提供的视频证据可以看出《安全服务协议》虽系上诉人本人签署，但签订协议的现场并没有任何工作人员作引导和解释说明，所有签安全协议的消费者均没有看协议内容，而是拿住就签。由此可知，被上诉人仅是将签订安全协议作为了一个形式，该形式仅是为了将来出现事故时用来规避责任，实质上并未对顾客进行有效的安全提示。上诉人虽签署了安全服务协议，但该协议属于格式合同、霸王条款，协议第三条中的第6、7、8款及特别声明，损害了上诉人作为消费者的合法权益，同时减轻、免除了被上诉人应承担的民事责任，存在明显不公平、不合理之处，应为无效条款。因此，所谓的“安全协议”并未起到安全提示和告知的作用，更不能作为被上诉人减轻责任的依据。其次，一审法院对于被上诉人提供的所谓的现场安全提示照片及安全教学视频并未对其进行审查，在上诉人对其关联性和真实性均不认可的情况下，仍然未经考证予以采信，违反了民事证据规则的规定，错误的认定了被上诉人尽到了安全提示和告知义务。一审庭审中，上诉人对于被上诉人提供的安全提示照片、安全教育视频等证据的真实性和关联性均提出质疑。首先，被上诉人并未证明照片和视频是否拍摄于事故发生地，照片和视频也没有具体的时间，无法确实事故发生时是否存在于现场，完全有可能是后期制作的，或者在其他地方拍摄，上诉人对此不予认可。其次，照片和视频与本案也不具有关联性，从照片内容来看并非“蜘蛛塔”项目的安全提示，被上诉人更无证据证明所谓的“教学视频”在场馆内进行播放，更无证据证明其组织消费者观看学习视频后再进行游乐项目。被上诉人经营地有二十四小时监控视频，但被上诉人仅截取了上诉人签订《安全服务协议》和受伤的视频，足以说明上诉人刻意隐瞒了其他环节。再次，从上诉人受伤的视频来看，上诉人系在现场工作人员的指导下做的该项目，上诉人站在五米高的平台上，小心而又仔细的询问工作人员游戏操作流程，以确保安全落地。但工作人员告知上诉人抱头躺下即可。上诉人在现场工作人员的指导下，仍然出现了安全事故，足以说明该项目具有不可预估的安全缺陷。二、一审法院酌定上诉人与被上诉人各承担50%的责任，对作为消费者的上诉人来讲严重不公平。首先，根据被上诉人的工商登记信息显示：被上诉人并无经营大型游乐场的经营范围和资质。被上诉人系超范围经营、无资质经营，且操作“蜘蛛塔”这一大型游乐设施的工作人员无相应资质证书。一审法院认定被上诉人经的“蜘蛛塔”属于“大型游乐设施”，根据《特种设备安全法》第二条规定，大型游乐设施属于特种设备。根据《特种设备安全法》第十四条规定“特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。”而被上诉人在现场的作业人员根本未取得相应资格。其次，依据该法第二十一条的规定，特种设备出厂时，应当随附安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维护保养说明、监督检验证明等相关技术资料和文件，并在特种设备显著位置设置产品铭牌、安全警示标志及其说明。“蜘蛛塔”作为特种设备在出厂时也应具备相关资料和文件，但被上诉人仅提供了无法认定真实性的所请的产品合格证，未提供使用登记证书、检验证明等其他证明材料和相关的技术参数，不足以证明该设备底层护网的张力、垫层的厚度等符合国家制定的相关安全标准。最后，被上诉人也没有根据《特种设备安全法》第四十三条、五十七条的规定，提供相关主管部门定期检查符合安全要求的记录和自行维护保养记录，无法证实事故发生时，“蜘蛛塔”每层的皮条是否存在老化、断裂，张力是否达到要求。故被上诉人无法证明其尽到了安全保障义务，应承担举证不能的责任。因游乐场属于公共场所，其所经营的大型游乐设施，若管理不善，易导致爆炸、坠落等生产和公共事故，严重危害人身和财产安全。大型游乐设施的生产和使用，有着严格的规定和资质要求，对违反者应当给予严厉的处罚或惩戒。被上诉人在没有任何资质的情况下，擅自使用了不能证明有资格生产特种设备的厂家生产的大型游乐设施，且工作人员无相应资质，在造成事故后，理应承担上诉人的全部损失。被上诉人无论是作为提供服务的经营者还是公共场所的管理人，均应当保护上诉人的人身安全，被上诉人未尽经营者的人身安全保障义务，故其应对上诉人承担全部的赔偿责任。三、一审判决存在漏判和错判。首先，上诉人在一审中提交了伤残鉴定的申请书，要求对伤残等级进行鉴定，并根据鉴定结果对伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等进行主张，但一审法院未做处理，直接驳回了上诉人的一审诉请，损害了上诉人的合法权益。其次，上诉人在一审中提交了就诊医院开具的诊断证明，因上诉人系腰椎受伤，医嘱要求卧床休养三个月，期间需伴有陪护。一审法院以上诉人提交的本人工资流水和陪护人员的工资流水证据不充分为由，不支持上诉人的误工费和护理费。上诉人认为，即便上诉人及陪护人员的工资流水时间较短，但依然可以根据社平工资给予计算。一审法院要求上诉人另行主张，无端增加了上诉人的诉讼成本和诉累。综上所述，被上诉人无资质经营大型游乐设施，未能尽到安全保障消费者的人身安全，作为公共场所的管理者也未尽到安全保障义务，应当向上诉人承担全部赔偿责任，一审法院存在漏判、错判，应当予以纠正。为维护上诉人的合法权益及法律适用的正确性，望中院查明事实，判如所请。石家庄弹力体育文化发展有限公司答辩称，一、一审法院认定事实正确，违反安全保障义务责任纠纷的归责原则为过错责任原则。本案中答辩人已经按照协议约定履行义务，根据《侵权责任法》第37条规定，尽到了安全保障义务，本不应该承担责任。被答辩人进场地之前是签署了《安全服务协议》，被答辩人是完全民事行为能力人，对危险具有一定程度的预知性，在参加蜘蛛塔活动之前，对规范动作是明知的，应该知道此项活动具有一定风险性，应该对自己的行为负责，该服务协议合法有效，协议的主要内容为提示风险，规范消费者的行为，避免消费者因自己的不规范动作给自己带来伤害。答辩人在场所入口处悬挂有《必须须知》、《蹦床必看》、《安全提示》等提示牌，循环播放的安全视频的4分30秒志4分50秒之间，讲解员对进行蜘蛛塔活动的规范动作、安全注意事项进行了讲解示范。二、对于被答辩人上诉理由中，称“蜘蛛塔”属于“大型游乐设施”，应依据《特种设备安全法》来进行管理是完全错误的，“蜘蛛塔”根本不属于“大型游乐设施”，更不应该依据《特种设备安全法》来进行管理。质检总局修订的《特种设备目录》中未收录“蜘蛛塔”，因此“蜘蛛塔”项目不适用《特种设备安全法》之规定，被答辩人引用法律错误。三、一审法院认定被答辩人产生费用共计9,221.96元，依据事实清楚，认定数额正确，被答辩人未提供其与护理人的劳动合同、工资流水、扣税证明等正规手续，法院不支持其所主张费用完全符合法律规定。吴某向一审法院起诉请求：一、法院依法判决被告向原告赔偿医疗费5,671.96元、误工费20,920元、护理费19,217元、住院伙食补助费800元、营养费9,800元，以上共计56,408.96元；伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、伤残鉴定费待伤残等级评定后另行追加；二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告吴某购买了被告弹力公司经营的游乐场门票一张，2019年3月1日下午2点左右，原告在被告所经营的位于石家庄高新技术产业开发区内进行“蜘蛛塔”游乐项目时，从高达5米左右的“蜘蛛塔”顶层抱头跳下，造成原告腰椎受伤，当即被送往石家庄医结合医院检查治疗，3月2日至9日原告到河北医科大学第三医院住院治疗。经医院诊断，本次事故造成原告腰1、2椎体压缩骨折，经住院治疗7天，花去医疗费5,671.96元。原告住院期间由妻子赵海洋护理。2019年3月7日，河北医科大学第三医院出具诊断证明书一份，内容为：建议卧床休养三个月，期间需加强营养、伴有陪护。另查，原告在参加被告经营的“蜘蛛塔”游乐项目时，签订了《安全服务协议》，内容为：蹦床运动具有一定的危险性，签署本协议是为了防止参与者更多了解活动中存在的风险、提高自己的安全意识、规范自己的行为．．．．．．运动者入场前应详细阅读场内所有相关安全提示及运动规则，了解项目安全要求；本人完全认可并理解在贵场馆内运动具有危险性，并愿意承担风险，除场馆设备、器械自身质量原因对本人造成的损害外，其他风险及责任均由本人自行承担。在该项目入口处贴有准备工作提示、安全提示和蹦床必看，并备有热身区，在热身区循环播放安全教学视频，在该视频中讲解员对进行蜘蛛塔活动的规范动作、安全注意事项进行了讲解示范，明确要求蜘蛛塔活动需要双手展开，身体呈“大”字状态。以上事实，有门票、《安全服务协议》、视频资料、照片、医疗费票据、病历、诊断证明及庭审笔录等证据在案为证。一审法院认为，原告吴某购买被告的门票，被告弹力公司准许原告参加其游乐设施，双方服务合同成立并生效。在合同履行过程中，被告作为经营者，通过《安全服务协议》、准备工作提示、安全提示和蹦床必看、在热身区循环播放安全教学视频等工作，尽到了安全提示和告知义务。被告经营的“蜘蛛塔”游乐项目高达5米左右，属于大型游乐设施，从高度达5米左右顶部坠落，具有一定的危险性，被告仅提供了产品合格证，没有提供相关的技术参数，不足以证明该设备底层护网的张力、垫层的厚度等符合国家制定的相关标准，也没有提供相关主管部门定期检查符合安全要求的记录和自行维护记录，故被告无法证明其尽到了安全保障义务，应当对原告的受伤承担责任。原告作为成年人，在被告之有危险性的情况下，不遵守相关要求，违反动作要领，导致其受伤，也应当承担一定的责任。故考虑到双方的具体情况，酌定原被告各承担50%的责任较妥。原告产生医疗费5,671.96元，双方陈述一致，予以确认。原告住院7天，住院伙食补助标准为100元/天，故住院伙食补助费为700元。原告在住院5天后，医生出具了加强营养三个月的诊断证明书，则营养期共计95天，营养费标准为30元/天，故营养费为2,850元。原告没有提供2019年3月份以后的工资卡银行流水，也没有提供扣发工资或工资因受伤减少的相关材料，故对原告主张的误工费不予支持，可在证据充足后另行主张。对于原告主张的护理费，虽然公司出具证明工资发放由王某个人账户发放，但其提供的银行流水中每月有多笔王某的转账，也没有相关备注，无法确定那一笔是工资，且也没有提供3月份以后的银行流水，无法确定是否真的扣发了工资，故对该主张不予支持，可在证据充足后另行主张。原告产生医疗费5,671.96元、住院伙食补助费为700元、营养费为2,850元共计9,221.96元，由原被告各承担4,610.98元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条的规定，一审判决：一、被告石家庄弹力体育文化发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴某医疗费、住院伙食补助费、营养费共计4,610.98元；二、驳回原告吴某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,210元减半收取计605元，由原告吴某负担556元、被告石家庄弹力体育文化发展有限公司负担49元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实基本同一审本院认为，关于被上诉人弹力公司是否尽到安全提示和告知义务，弹力公司一审提交了《安全服务协议》、准备工作提示、安全提示和蹦床必看、在热身区循环播放安全教学视频等证据证明其尽到了上述义务。上诉人吴某称弹力公司未尽到提示和说明义务，但未提供相反的证据予以反驳，故本院不予支持。关于责任的划分，吴某作为完全民事行为能力人，对蜘蛛塔活动存在的危险性是明知的，故对于其受伤存在过错。据上，一审法院酌定双方各自承担50%的过错，并无不当。关于原审判决是否漏判，吴某所主张的误工费、护理费因其未提供相应的证据予以证明，一审法院判决可在证据充足后另行主张，较为妥当，不存在漏判的情况。关于伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等，上诉人可在伤残等级鉴定结束后，另案解决。综上所述，吴某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,210.0元，由上诉人石家庄弹力体育文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李荣水审判员  史兆宏审判员  孟志刚二〇一九年十月三十一日书记员  鲁亚丽