山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1970号上诉人（原审原告）：**，女，1979年2月2日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。被上诉人（原审被告）：山东永泰照明电器股份有限公司，住所地山东省济宁市市中区。法定代表人：姜传闽，该公司董事长。诉讼代表人：山东永泰照明电器股份有限公司管理人。委托诉讼代理人：高卫来，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭忠鹏，山东文思达律师事务所实习律师。上诉人**因与被上诉人山东永泰照明电器股份有限公司（以下简称永泰照明公司）劳动争议一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。**上诉请求：1.撤销（2018）鲁08民初342号判决第一项，改判为**与永泰照明公司自1998年12月至2018年4月劳动关系存续，不存在中止状态；2.撤销（2018）鲁08民初342号判决第二项，改判为**对永泰照明公司享有终止劳动合同关系经济补偿金31541.25元（按照一审法院认定的最低工资标准计算，即1617.5元计算19.5年）。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。**与永泰照明公司自1998年12月至2018年4月劳动关系存续，未有劳动关系中止的情形，应依法享有足额的经济补偿金31541.25元。1.**于2014年12月份向永泰照明公司申请二胎指标，2015年9月份怀孕，这期间没有向单位要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议。根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条：“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”第二十七条“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。”永泰照明公司在**怀孕、哺乳期期间不能解除劳动关系，因此，一审判决认定2015年12月开始劳动关系中止属认定事实错误。2.本案不符合《山东省劳动合同条例》第二十六条规定情形，**没提出过中止合同要求，更没与永泰照明公司签订中止劳动合同书面协议，所以2015年2月至2018年4月期间并非劳动关系中止状态，经济补偿金应按照实际工龄19.5年计算。永泰照明公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。一、**主张从开始工作至2018年4月存在劳动关系，且不存在中止期间，没有事实和法律依据。1.永泰照明公司长期被列入困难企业，为保障职工能够享受职工医保待遇，在济宁市政府协调下，永泰照明公司只缴纳医疗保险，由济宁市政府承担企业应缴医疗保险，由永泰照明公司承担个人应缴部分，职工个人不缴纳。**在花名册期间，按照社保部门的规定需一并缴纳。2.缴纳社会保险与存在劳动关系并无必然联系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定，**应当提供证据证明自己接受永泰照明公司管理、从事永泰照明公司安排的劳动、由永泰照明公司按月支付劳动报酬、提供的劳动属于永泰照明公司的业务组成部分等，不能提供相关证据的，应承担举证不能的不利后果。永泰照明公司代缴保险不能证明**实际提供劳动。3.**与永泰照明公司之间存在代缴社会保险的事实。一审时**主张永泰照明公司返还其支付的代缴社会保险金，视为认可一审判决认定中止期间没有实际提供劳动的事实。并且根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，双方已经书面协商一致代缴社会保险，一审判决认定中止符合法律规定。二、一审判决认定经济补偿金金额正确。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。一审判决按照**实际工作年限计算经济补偿金，符合法律规定。**向一审法院起诉请求：1.确认**与永泰照明公司自1998年12月至2018年4月4日存在劳动关系（期间不存在劳动关系中止情形）；2.确认**对永泰照明公司享有经济补偿金61971元的职工债权（按照2017年度济宁市社保缴费基数3178元*工作年限19.5年补偿19.5个月）；3.确认**对永泰照明公司享有退还违法收取3000元及利息的职工债权；4.确认**对永泰照明公司享有支付二胎生育待遇金10962.7元，因其未依法缴纳失业保险导致**无法享受失业保险待遇赔偿24720元的职工债权（按照济宁市现行失业金发放标准1030元*24个月）；5.确认**对永泰照明公司享有放长假期间生活费40579元的职工债权（各年度最低工资标准70%计算）；6.诉讼费用由永泰照明公司负担。一审法院认定事实：**1998年12月进入永泰照明公司工作。虽然永泰照明公司提交的工资表显示最后一次向**发放工资的时间为2012年8月，但**提交的医保本及证明均显示其在永泰公司工作至2015年2月，故应认定最后实际提供劳动的时间为2015年2月，自2015年3月起**未再到永泰照明公司提供劳动。**的养老保险交纳至2005年2月，失业保险交纳至2005年9月，工伤保险交纳至2005年12月，生育保险交纳至2004年12月，医疗保险交纳至2018年9月。2018年4月4日，一审法院作出（2018）鲁08破5号民事裁定书，裁定永泰照明公司破产清算。2018年10月15日，永泰照明公司的管理人发布《债权公示告知书》。2018年10月29日，**向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，该委员会以**的仲裁申请不属于劳动人事争议受案条件范围为由，于当日出具了济任劳人仲案字（2018）第379号不予受理通知书。2018年11月16日，**提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1.自**实际不再到永泰照明公司处提供劳动时起，到永泰照明公司被宣布破产期间，双方的关系应当如何认定；2.**主张要求法院确认对永泰照明公司享有经济补偿金、失业保险待遇损失、基本生活费和返还收取的保险费用、二孩生育待遇金等相关债权的请求是否有法律依据，是否应当予以支持。对于第一个焦点问题。**自1998年12月进入永泰照明公司工作，自2015年2月起未到永泰照明公司提供劳动。**主张其是因为永泰照明公司以公司效益不好放假为由，被单位安排回家待岗，听通知。但是，**并未就该主张提供证据予以证明，永泰照明公司对此也不认可。故对**的该项主张不予采信。**自2015年3月起至2018年4月永泰照明公司被裁定破产清算未向永泰照明公司提供劳动，永泰照明公司亦未安排其工作，亦未依法与其解除劳动关系，双方均无有效证据表明曾向对方主张过权利，长期处于两不找的状态。作为企业职工，按照“按劳分配”原则，应当在为企业提供劳动、创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，在此对等条件下，其合法的劳动关系才受法律保护。在**未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下，单位亦未按照法律规定的程序对双方的劳动关系做出明确的处理，结合双方在客观上对劳动关系的放任态度，可以认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系。对于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。因此，**与永泰照明公司的劳动合同于2018年4月4日该公司被裁定破产时终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位破产而导致劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，虽然**与永泰照明公司的劳动合同关系在终止之前存在互不履行合同义务的情形，但是，这并不能免除永泰照明公司支付经济补偿金的全部义务。永泰照明公司应当向**支付双方正常履行劳动合同期间所对应的经济补偿金，即1998年12月至2015年2月共计16年零3个月期间的补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述法律规定，永泰照明公司应当支付16.5个月工资的经济补偿金。因永泰照明公司被裁定破产前十二个月，**未实际提供劳动，故没有工资收入。永泰照明公司管理人按照济宁市月最低工资标准计算**经济补偿金，并无不当。**要求按照济宁市社保缴费基数每月3178元的标准计算经济补偿金没有法律及事实依据。2017年6月之前，济宁市最低工资标准为每月1550元；2017年7月起济宁市最低工资标准为每月1640元。所以，永泰照明公司破产前十二个月即2017年4月至2018年3月，济宁市最低工资标准平均每月为1617.5元[（1550×3+1640×9）÷12]。**终止劳动合同的经济补偿金数额为26688.75元（1617.5元×16.5个月﹦26688.75元）。**未提交其向该公司交纳保险费3000元的单据，故**关于永泰照明公司应当向其返还收取的3000元及利息的主张，因证据不足，无法予以支持。**自2015年2月起长期未到永泰照明公司提供劳动，但提交的现有证据不足以证明其是因为单位的原因而长期在家待岗。因此，**关于确认永泰照明公司应当向其发放未上班期间生活费的请求，依法不应予以支持。因双方当事人自2015年2月起，双方就没有实际履行劳动合同相应义务，**在永泰照明公司破产后无法享受失业保险待遇，并非永泰照明公司的过错造成的，故**要求该公司赔偿其相应失业保险待遇的请求，亦不应予以支持。对于二孩生育待遇金的问题，**自2015年2月份起即不在向永泰公司提供劳动，双方的劳动关系处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系。故永泰照明公司无义务为**缴纳2016年的生育保险，**在2016年6月生育二孩，其要求永泰照明公司支付相关费用无法律及事实依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《山东省劳动合同条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百五十二条规定，判决：一、确认**与永泰照明公司自1998年12月至2018年4月存在劳动关系，其中2015年2月至2018年4月的劳动关系处于中止状态；二、确认**对永泰照明公司享有终止劳动合同关系经济补偿金26688.75元的职工债权；三、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由永泰照明公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一审判决对**与永泰照明公司之间的劳动关系是否存在中止状态及经济补偿金的认定是否正确。**1998年12月进入永泰照明公司，工作至2015年2月，此后至2018年4月未再到永泰照明公司提供劳动，永泰照明公司亦未再安排**工作或依法解除劳动合同，双方处于互不履行劳动合同权利义务的状态，永泰照明公司及企业职工对此均是知晓的。**上诉称一审判决认定在其怀孕、生产、哺乳期间劳动关系中止不正确，而根据本案查明的事实，**自2015年2月起即未再到永泰照明公司提供劳动，且未提供充分证据证明未提供劳动是由永泰照明公司造成的，故其2015年9月份怀孕、2016年6月生子是在双方实际已经不再履行劳动合同权利义务期间，故一审法院依据《山东省劳动合同条例》认定自**实际不再到永泰照明公司提供劳动至永泰照明公司被宣告破产清算期间双方劳动合同处于中止状态，并无不当。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，永泰照明公司应向**支付其在永泰照明公司工作期间的经济补偿金，即1998年12月至2015年2月期间，按照永泰照明公司破产前十二个月的最低工资标准，应支付16.5个月经济补偿金，一审对经济补偿金数额计算正确，应予支持。综上所述，**的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由**负担。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 岳彩林审判员 娄勇军二〇一九年十月十四日法官助理刘小玉书记员董彤