山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民再36号上诉人(原审被告、再审申请人)：程霞，女，汉族，1971年1月13日出生，中专文化，枣庄矿业集团铁运处职工，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：赵辉，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告、被申请人)：朱修玲，女，1972年12月24日出生，汉族，初中文化，枣庄矿业集团铁运处职工，住枣庄市薛城区。上诉人程霞因与被上诉人朱修玲民间借贷纠纷一案，山东省枣庄市市中区人民法院于2018年1月18日作出（2017）鲁0402民初1221号民事判决，已经发生法律效力。再审申请人程霞不服，向该院提起再审申请，2018年6月27日，该院作出（2018）鲁0402民申10号民事裁定，再审本案。该院于2019年3月28日作出（2018）鲁0402民再7号民事判决。程霞不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程霞的委托诉讼代理人赵辉，被上诉人朱修玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。程霞上诉请求：一、改判山东省枣庄市市中区人民法院作出的(2018)鲁0402民再7号民事判决第三项判决中的程霞偿还朱修玲借款本金614600元，其中的本金197000元不应由程霞承担。二、一审、二审费用由朱修玲承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致判决错误。朱修玲向法院起诉的2013年12月11日第四笔借款及2014年5月10日第五笔借款，借条上的金额大小不一致，当时程霞所写时笔误，将实际上收到朱修玲的借款一万元打成壹拾万元，应以实际转账为准。至于朱修玲转给案外人程丽丽的197000元款项与本案无关。朱修玲是以放贷为生，朱修玲将款项交付给谁，向谁主张权利。庭审中，朱修玲提供的证据无法证明已将以上借款交付给程霞，根据《中华人民共和国合同法》的规定，民间借款合同为实践合同，应当以收到借款为生效要件，本案借款合同根本未生效，所以程霞没有义务返还借款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，朱修玲对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。作为原审法院在认证时，未能依法全面地、客观地审查核实证据从而导致本案的基本事实认定不清，判决错误。综上所述，一审法院认定事实不清，导致判决错误，请求二审法院查明事实，公正的判决。朱修玲辩称，我与程霞之间的借款，都是收到现金后她才给我打借条。197000元转给程丽丽后，程霞给我打了借条，并且程霞一直按月支付利息，直到2016年10月，包括这200000元。一审程霞已经认可这两笔款是她借的，分别是2013年12月11日10万和2014年5月10日100000元。程霞打的条是2个100000元收到条。因为借款是1分5的利息，所以转帐中的197000元算上利息一共200000元。朱修玲向一审法院起诉请求：1.判令程霞偿还朱修玲借款共计67.45万元及利息；2.诉讼费用由程霞承担。原一审法院认定事实：自2011年至今，程霞多次向朱修玲借款，并共计向程霞出具借条10张，其内容分别为：1.“借条今借朱修玲现金叁万元（30000.00元）整借款人程霞2013年2月28号”。2.“借条今借朱修玲现金零陆万元整（￥60000.00）借款人程霞2013年10月11号（备注：伍万改陆万）2015.12.6号”。3.“借条今借朱修玲现金壹拾万元整（10000.00）程霞2013年12月11号”。4.“借条今借朱修玲人民币现金壹拾壹万元整（￥110000.00）程霞（备注：壹拾贰万元改壹拾壹万元）2015.12.6号改2011.4.24号”。该借条中的“壹拾壹”系由“壹拾贰”更改而成，“110000.00”系由“120000.00”更改而成。5.“借条今借朱修玲现金壹拾万元（￥10000.00元）整借款人程霞2014年5月10号”。6.“借条今借朱修玲现金人民币零捌万元（￥80000.00元）整现立此据为证程霞2015年8月1号”。7.“借条今借朱修玲现金零肆万元（￥40000.00元）整特此证明程霞2015年8月29号”。8.“借条今借朱修玲现金零肆万元整（￥40000.00元）程霞2015年11月6号”。9.“借条今借朱修玲现金零柒万元整（￥70000.00元）。程霞2016年1月16号”。10.“借条今借朱修玲现金人民币零壹万肆仟伍佰元（￥14500.00）整借款人：程霞2017.3.9”。第一笔借款实际支付29400元，第二笔借款实际支付49250元（借条初始金额为50000元），第六笔借款实际支付74800元，第九笔借款实际支付了62150元。程霞主张第三、第四、第五、第七、第八、第十笔借款借条金额即为实际支付金额，第九笔借款扣除的金额包含一个月利息1400元及之前借款欠付的利息6450元。朱修玲、程霞均认可上述第一、二、六、七、八、九笔借款均约定月息2分，第三、四、五笔借款均约定月息1.5分，第十笔借款未约定利率。朱修玲主张程霞支付利息至2016年10月，程霞主张其支付利息至2017年3月。朱修玲主张程霞还借用了其额度为30000元的信用卡，但程霞对此不予认可并主张其只是中间人，是朱修玲与实际用卡人王明直接交接，同时约定月息1分。朱修玲、程霞在庭审中均认可双方除本案借贷关系外，还发生过其他的借贷关系。原一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。朱修玲与程霞之间的借贷关系明确，事实清楚，证据充分，双方借贷关系依法成立，朱修玲要求程霞偿还借款的主张该院予以支持。朱修玲、程霞约定的利息不违反法律的强制性规定，该院对此予以确认。预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。因此朱修玲、程霞约定为月息2分的借款本金共计305600元｛29400元+60000元-（50000元-49250元）+74800元+40000元+40000元+62150元｝，朱修玲、程霞约定为月息1.5分的借款本金共计310000元（100000元+110000元+100000元）。程霞主张其已支付利息至2017年3月，但其提交的证据不足以证明其主张，故应承担举证不能的责任，故该院对程霞的这一主张不予采纳。朱修玲主张程霞还借用了其额度为30000元的信用卡，但程霞对此不予认可，且朱修玲提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的责任，故该院对程霞的这一主张不予采纳。原一审法院判决：一、程霞于该判决生效后十日内偿还朱修玲借款本金630100元（305600元+310000元+14500元）及利息（计息本金305600元，计算时间自2016年11月1日至实际给付之日止，按月息2分计算；计息本金310000元，计算时间自2016年11月1日至实际给付之日止，按月息1.5分计算）；二、驳回朱修玲的其他诉讼请求。案件受理费10,245元，保全费3,742.5元，由程霞承担144元，程霞承担13,843.5元。一审法院再审过程中，当事人围绕再审的请求提交了相关证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证：程霞向法庭提供了一宗银行转账交易明细清单证明，自2011年1月11日至2017年3月26日共向朱修玲转账还款本息1，446，055元（原审时转账还款本息为959，545元）。朱秀玲方质证认为：程霞主张已经还款1，446，055元，该主张与事实不符，程霞存在虚假陈述情形。其主张不应支持。首先，在本案十笔借款存续期间，仍有另外七笔借款发生。分别为：1.朱秀玲于2010年6月10日通过本人账户银行转帐，向程霞转款80000元。月息二分。2.朱秀玲于2010年12月24日通过本人账户银行转账，向程霞转款80000元。月息二分。3.朱秀玲于2012年2月10日通过本人账户银行转账，向程霞转款74500元。月息二分。4.朱秀玲于2012年9月19日通过本人账户银行转帐，向程霞转款130，000元。月息二分。5.朱秀玲于2014年9月29日通过本人账户银行转账向程霞转款80000元。月息二分。6.朱秀玲于2015年5月21日通过本人账户银行转账，向程霞转款49250元。月息一分五。7.朱秀玲于2016年4月14日通过本人账户银行转账，向程霞转款50000元及7300元。月息二分。以上七笔款项合计借款本金为551，050元，利息共计271000元。本金及利息共计822，050元。程霞还款中包含以上七笔借款及利息，应予以扣除。其次，程霞方提交的其与朱修玲所有的银行转款还款记录显示，其中转给朱修玲尾号5799交通银行信用卡的款共计312，750元。对于信用卡借贷，朱秀玲一审明确说明，信用卡自办好后交给程霞使用，程霞一审也承认信用卡不在朱秀玲手中，实际用卡人是程霞、王明。朱秀玲有程霞的消费凭证以及程霞与王明案件纠纷材料，已经生效的山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初2240民事判决书能够证实。既然卡在程霞手中，程霞、王明消费后偿还款额度，就不应视为偿还借款，也就是说，朱修玲信用卡产生的三万元债务，根本不存在程霞主张的向朱秀玲还款312750元的情形，程霞明显存在虚假陈述。同时朱秀玲自2017年3月27日挂失信用卡，并代为偿还信用卡额度22933.4元，应由程霞承担。若去除信用卡还款，程霞实际支付朱秀玲借款金额为1，133，305元。根据朱秀玲计算，以上七笔借款本金及利息共计822，050元，本案十笔借款截止2016年10月的利息共计330，700元，程霞应支付朱秀玲借款金额为1，152，750元。足以说明，程霞并没有偿还信用卡及本案十笔借款本金。为了证明自己的观点，朱秀玲向法庭出示银行转账明细证明自2010年起向程霞发放借款的转账明细(包括本案的十笔借款和已还完的七笔借款)：本案的十笔借款：1.2011年4月24日，借款120，000元，其中转给程霞本人40000元（在原审证据卷第20页），转给程霞的妹妹程丽丽80000元，月息1分5；2.2013年2月28日，借款30000元，月息2分，实际转款为29400元，扣除了600元的利息（在原审证据卷第11页）；3.2013年10月11日借款50000元，实际转账49250元（在原审证据卷第22页），按照月息1分5计算；4.2013年12月11日借款100，000元，实际分三次转账（40000元、33500元、25000元）实际转款98500元，转给程霞之妹程丽丽账户，程霞给出具的借条，约定月息1分5计算；5.2014年5月10日借款100，000元，实际转账98500元，转给程霞之妹程丽丽账户，程霞给出具的借条，约定月息1分5计算；6.2015年8月1日借款80000元，实际转账76800元（原审证据卷宗第122页），扣除2个月利息3200元，月息2分；7.2015年8月28日，借款40000元，实际转账40000元（原审证据卷宗第125页），月息2分；8.2015年11月6日借款40000元（在原审证据卷第130页），分两次转款一次是26000元，一次是14000元，约定月息是2分；9.2016年1月16日借款70000元，实际转账62150元（在原审证据卷宗第133页），月息2分；10.2017年3月9日，借款14500元，该借款是之前利息的一种结算。以上十笔款合计629，100元，扣除第十笔利息款14500元，前九笔实际借款金额合计614，600元。程霞针对朱修玲提供的本案十笔转账证据进行质证如下：1.对于第一份证据只有显示向程霞转账40000元，没有转账80000元的记录；2.对于第二份证据没有显示收到方的名称，不能证明转账给程霞；3.对于第三份证据第三笔款收到了49250元；4.5.对于证据四、五没有户名，也不是转给程霞的，不能证明是程霞的借款；6.对于第六份证据收到借款76800元；7.对于第七份证据收到40000元；8.对于第八份证据其中14000元没有户名，不是转款给程霞了，只收到26000元；9.第九笔转款中，其中有13000元没有户名，不能证明是朱修玲转款给程霞；10.第十笔借款只有借条没有转账。对于以上口头约定的利息我们是认可的。通过朱修玲提交的证据能够证明没有实际借款给程霞借条上的金额，利息也应该按照实际借款计算。另外，朱修玲还提供了已还完的七笔借款的银行转账证据：1.2010年6月11日，朱修玲尾号9371银行账户向程霞尾号6309银行户转款80000元（建行枣滕支行的账户明细）；2.于2010年12月24日朱修玲尾号9371银行账户向程霞尾号6309银行账户转款80000元（建行枣滕支行的账户明细）；3.2012年2月10日朱修玲尾号9371银行账户向程霞尾号6309银行账户实际转款74500元（原审证据卷宗第17页）；4.2012年9月19日，朱修玲尾号9371银行账号向程霞尾号6309银行账户实际转款130000元（原审证据卷宗第57页）；5.2014年9月29日朱修玲尾号9371银行账号向程霞尾号6309银行账户实际转款80000元（原审证据卷宗第14页）；6.于2015年5月21日朱修玲尾号1486银行账号向程霞尾号4441银行账户实际转款49250元；7.于2016年4月14日朱修玲尾号1486和2680银行账户分别向程霞尾号4441银行账户实际转款50000元和7300元。以上1到5笔借款共计450，000元。按照程霞所说的所还的450，000元本金是偿还除本案十笔借款外的这七笔借款，与本案无关。程霞针对朱修玲提供的七笔借款证据进行质证认为：1.转账的这些有这回事，数额不对，有的已经扣除利息，而且对2012年2月10日80000元，实际给程霞74500元；2015年5月21日实际是给了程霞49250元，对于以上两笔朱修玲是自认的。程霞方认为朱修玲主张与程霞除本案十笔借款以外仍然存在其他多笔债务问题与本案无关；2.如果朱修玲一并清算的话在上一次庭审中已经提交了账目往来（2011年4月22日到2017年3月26日）在这期间程霞已向朱修玲账户转账959，545元（原审时），而不是450，000元，450，000元是针对本案的10张借据的转账还款。围绕当事人的再审请求，该院对有本案争议十笔借款逐一分析认定如下：第一笔借款，2011年4月24日出具借条，金额为120，000元，后于2015年12月6日改为110，000元，朱修玲提供的银行转账交易流水记录显示只有40000元转给程霞，下余80000元朱修玲称转给程霞的妹妹程丽丽了，只因时间久远忘记了转账的银行账号，该院认为，因程霞对其书写借条真实性及内容予以认可，且在借条上对借款的时间及借款金额进行过修改，由此证明程霞自认此笔借款是真实存在的，因此，该笔借款全额110，000元，予以认定；第二笔借款，2013年3月28日出具借条，借款金额30000元，朱修玲提供的银行转账交易流水记录显示，实际转账29400元，朱修玲承认有预先扣息的行为，此笔借款实际金额为29400元，予以认定；第三笔借款，2013年10月11日出具的借条，借款金额为60000元，后于2015年12月6日，在借条上对借款金额变更进行了说明，60000元是由50000元变更而成的，原50000元的实际转账金额为49250元，朱修玲自认有预先扣息行为，此笔借款实际金额为59250元，予以认定；第四笔借款，形成时间为2013年12月11日，第五笔借款，形成时间为2014年5月10日，两笔借款的借条上的金额分别为100，000元，朱修玲称此款按照程霞的要求，转给其妹妹程丽丽的尾号7176工商银行账户上，由程霞给出具借条，经本院查询程丽丽的尾号7176工商银行账户的银行流水显示，确实在借条出具的时间段内从朱修玲的账户上分别给程丽丽转款98500元，两次共转款197000元，朱修玲承认有预先扣息行为，本院认定此两笔借款的实际金额为197，000元；第六笔借款的时间为2015年8月1日，借条上的借款金额为80000元，实际通过银行转账金额为76800元，朱修玲自认有预先扣息行为，本院认定此笔借款的实际金额为76800元；第七笔借款，2015年8月28日出具的借条，金额为40000元，实际转账40000元，此笔借款实际金额为40000元，予以认定；第八笔借款为2015年10月6日，借条上借款金额为40000元，实际转账40000元，本院认定此笔借款实际金额为40000元；第九笔借款的时间为2016年1月16日，借条上的借款金额为70000元，实际转账62150元，朱修玲自认有预先扣息行为，此笔借款的实际金额为62150元，予以认定；第十笔借款，借条形成时间为2017年3月9日，借条上金额为14500元，该笔借款朱修玲承认，是对以前借款未付利息的确认，是欠的利息款，不是借款。以上前九笔借款实际出借金额合计614，600元，加上第十笔利息款14500元，合计金额为629，100元。程霞和朱修玲双方认可上述第二、六、七、八、九笔借款均约定利息月息为2分，第一、三、四、五笔借款均约定利息月息为1.5分，对利息的约定不违反法律的规定，对此本院予以确认。从程霞提供的银行交易流水账显示，程霞通过朱修玲尾号5799的交通银行信用卡还款，最后还款的时间为2017年3月26日；通过朱修玲尾号1486的工商银行账户还款，最后还款时间为2017年1月27日。已经生效的枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初2240民事判决书能够证实，朱修玲的名下的尾号5799的额度为30000元的交通银行信用卡一直在案外人王明手中，由其消费后偿还款额度，朱修玲于2017年3月27日挂失该信用卡，并代为偿还信用卡额度22933.4元。一审法院再审查明的其他事实与原审查明的事实相一致，再审予以确认。一审法院再审认为，朱修玲和程霞双方从2010年6月开始就存在借贷关系，跨度时间长，双方来往账目复杂，借款均约定了利息，同时朱修玲承认有预先扣息的事实，对于借款的数额，不能仅凭朱修玲提供的借条为依据，应结合双方庭审陈述及交易流水、交易习惯及其他证据综合认证；对于程霞的还款，因双方存在多笔借贷，借款、还款时间上有交叉，也不能仅根据程霞提供的银行转款交易明细来确定还款的具体数额，也应结合双方庭审陈述及交易流水、交易习惯、日常生活经验及其他证据综合来确认。对于朱修玲主张的本案的十笔借款，借条的上借款金额为644，500元，双方认可上述第二、六、七、八、九笔借款均约定月息2分，第一、三、四、五笔借款均约定月息1.5分，朱修玲自认有预先扣息行为，因此十笔借款的前九笔，经过再审查明，综合认定为实际借款本金应为扣息后的614，600元，应当按照实际借款数额返还借款本金并计算利息。第十笔借款14500元，朱修玲承认是之前未还的利息款，不是借款。另外，双方均认可除了本案的十笔借款外还存在其他借贷关系，从双方举证的借款、还款金额及借款日期看，已还完的借款和未还的借款时间上存在交叉，可能存在程霞将之前与朱修玲的债务偿还完毕抽回借条之后，再将之前的还款计算到本案的十笔借款之中的情形。庭审中朱修玲举证证明，除了本案的十笔借款外还存在已还完本息的七笔借款本金为551050元借款。而程霞提供的银行交易明细证明自2011年1月11日至2017年3月26日共向朱修玲还款1，446，055元，应该包括这七笔借款的本息和通过朱修玲尾号5799交通银行信用卡还款312750元，已经生效的枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初2240民事判决能够证实，该信用卡一直不在朱修玲手中，程霞通过此卡的还款，不应视为偿还朱修玲的借款。按照日常生活经验，程霞还款后，应要求朱修玲出具收条或者要求朱修玲将以还完款的借条收回，对于已还的七笔借款的借条已收回，而对于本案的十笔借款条却在朱修玲手中，故程霞的还完钱没抽条的主张显然不符合事实，对此该院不予采信。因此，朱修玲主张本案前九笔借款的本金614，600元及第十张借条上的利息款14500元，没有偿还，有事实依据，该院予以确认。对于借款利息支付的截至时间，从程霞提供的银行交易流水显示，程霞最后还款的时间为2017年3月26日，这个还款时间显示的是通过朱修玲尾号5799的信用卡的还款，因信用卡已查实不在朱修玲手中，程霞通过此信用卡还款的时间不能视为对朱修玲的还款的时间。而通过朱修玲尾号1486的工商银行账户还款的时间显示为2017年1月27日，这个时间应为程霞通过银行转账还朱修玲款的截至时间，同时证明2017年1月27日以前的利息已经还清，这其中包括程霞再审中提到的已还完的42000元；而第十笔金额为14500元借款的形成时间为2017年3月9日，该笔款朱修玲承认是利息款，不是借款，可以视为是对自2017年1月27日到2017年3月9日期间产生的未还利息的结算。因此，以上九笔借款利息已经支付的截至时间应为2017年3月9日。而对于朱修玲主张的程霞偿还因借用交通银行信用卡，其代为偿还信用卡额度30000元的请求，因程霞对此不予认可，且经查实此信用卡一直由案外人王明持有使用，故该院对朱修玲的这一主张不予支持。综上，原审对实际借款的金额及利息的支付时间认定有误，导致判决结果部分错误，再审予以纠正。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销该院作出的（2017）鲁0402民初1221号民事判决主文的第一项即：程霞于该判决生效后十日内偿还朱修玲借款本金630，100元（305，600元+310，000元+14500元）及利息（计息本金305，600元，计算时间自2016年11月1日至实际给付之日止，按月息2分计算；计息本金310，000元，计算时间自2016年11月1日至实际给付之日止，按月息1.5分计算）；二、维持该院作出的（2017）鲁0402民初1221号民事判决主文的第二项即：驳回朱修玲的其他诉讼请求；三、程霞于该判决生效后十日内偿还朱修玲借款本金614，600元及相应利息（以本金248，350元为基数，按月息2分计息，计算时间自2017年3月10日至实际给付之日止；以本金366，250元为基数，按月息1.5分计息，计算时间自2017年3月10日至实际给付之日止）；四、程霞于该判决生效后十日内偿还朱修玲借款利息款14500元；五、驳回程霞的其他再审请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10245元，保全费3742.5元，合计13987.5元由朱修玲承担941.5元，程霞承担13046元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审再审查明的事实一致，本院二审依法予以确认。本院认为，根据程霞的上诉理由及朱修玲的答辩，本案二审争议焦点是：程霞对朱修玲转给程丽丽的两笔借款共19700元是否应承担还款责任。本案朱修玲起诉的2013年12月11日第四笔借款及2014年5月10日第五笔借款，两笔借款借据上的金额分别为100，000元，朱修玲按照程霞指定其胞妹程丽丽的银行账户两次分别转款98500元共计197，000元，程霞分别给朱修玲出具了100，000元借据二份，一审法院经查询程丽丽的该银行账户的银行流水予以确认。朱修玲承认该二笔借款本金也约定按一分五利率预先扣除利息，200，000元借款本金实际支付197，000元。一审法院再审判决结合程霞和朱修玲庭审陈述、交易流水、交易习惯及其他证据综合认定此两笔借款的实际借款金额为197，000元并由程霞向朱修玲偿还并无不当。程霞上诉主张对朱修玲转给程丽丽的该两笔借款共19700元不承担还款责任没有事实和法律依据，其上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，程霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民再7号民事判决。二审案件受理费4240元，由上诉人程霞负担。该判决为终审判决。审判长  张文亮审判员  段修排审判员  王 丹二〇一九年十月十二日书记员  高 天