贵州省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）黔民申1248号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川瑞实忠正建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市温江区涌泉街办温泉大道二段166号天来国家广场13幢9层3号。 法定代表人：段黎，该公司总经理。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗顺勇，男，1996年8月14日出生，苗族，住贵州省六枝特区。 委托诉讼代理人：骆科武，贵州民族律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余鹂，贵州民族律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州黔宏达建筑工程设备租赁有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区栖霞小区13幢4单元3层2号。 法定代表人：曹大全，该公司执行董事。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**仲，男，1981年12月5日出生，汉族，住贵州省六枝特区。 再审申请人四川瑞实忠正建筑工程有限公司（以下简称瑞实忠正公司）因与被申请人罗顺勇、贵州黔宏达建筑工程设备租赁有限公司（以下简称黔宏达公司）、**仲侵权责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终7989号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 瑞实忠正公司申请再审称，一、二审法院曲解《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，“请求第三人承担侵权责任”与“请求雇主承担雇主责任”不能同时适用。一审法院在未征得任何一方当事人同意的情况下，擅自将案由改为“侵权责任纠纷”，违背了法律规定，直接剥夺了当事人选择请求权的权利，剥夺了被告在变更案由的情况下举证、抗辩的权利，变更案由的程序违法，损害了当事人的诉权和瑞实忠正公司的合法权益。二审法院认定一审法院确定案由并无不当是错误的。二审法院认为同时主张两个竞合的诉权更有利于保护受害者利益，减少各方当事人诉累，完全是不顾事实为一审法院错误适用法律的诡辩。即使按照“侵权责任纠纷”案由来审视，二审法院也是无视主张“侵权责任”下罗顺勇的举证责任，回避罗顺勇举证不能的事实，主观臆断强加瑞实忠正公司承担侵权责任，对黔宏达公司、**仲划分的责任过轻。二审法院无视瑞实忠正公司上诉指出罗顺勇租住的是非法搭建的农房的事实，认定一审按城镇标准计算罗顺勇损失并无不当，该认定无事实和法律依据。二审法院认定一审参照贵州省2016年度职工平均工资计算罗顺勇的误工损失适当，确认了一审法院认定的护理费，是错误的。据此，瑞实忠正公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项之规定申请再审。 罗顺勇提交意见称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回瑞实忠正公司的诉讼申请。 本院经审查认为，本案争议的焦点是，原审适用法律是否错误，原审认定事实是否错误，原审是否剥夺了当事人辩论权利。 （一）关于原审适用法律是否错误 瑞实忠正公司主张《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“请求第三人承担侵权责任”与“请求雇主承担雇主责任”之间属于竞合关系，原审法院将其合并审理错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据该司法解释的规定，雇佣关系以外的第三人侵权行为造成的雇员人身损害，受害人可以同时请求第三人和雇主承担赔偿责任，第三人和雇主的责任为不真正连带的侵权赔偿责任。第三人侵权行为造成的雇员人身损害，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。即，雇主和侵权第三人承担责任的原因不同，直接侵权人应当承担侵权赔偿责任，但雇主对于雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，雇主亦应承担赔偿责任。也就是说，二者都应承担责任，受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，两个请求权分别独立。第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原审关于雇主**仲承担雇主赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，黔宏达公司与**仲在雇主责任中承担连带责任，**仲和黔宏达公司在向罗顺勇承担责任后，可向瑞实忠正公司追偿，符合法律规定，并无不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的”之规定，本案并无适用法律错误的情形。瑞实忠正公司所提该项申请再审理由不能成立，本院不予采纳。 （二）关于原审认定事实是否错误 瑞实忠正公司主张原审法院认定瑞实忠正公司承担侵权责任证据不足，认定黔宏达公司和**仲承担的赔偿责任过轻。《中华人民共和国安全生产法》第三十二条规定：“生产经营单位应当在有较大危险因素的生产经营场所和有关设施、设备上，设置明显的安全警示标志。”《建设工程安全生产管理条例》第二十八条第一款规定：“施工单位应当在施工现场入口处、施工起重机械、临时用电设施、脚手架、出入通道口、楼梯口、电梯井口、孔洞口、桥梁口、隧道口、基坑边沿、爆破物及有害危险气体和液体存放处等危险部位，设置明显的安全警示标志。安全警示标志必须符合国家标准。”《建筑工程预防高处坠落事故若干规定》第五条规定：“施工单位应按类别，有针对性地将各类安全警示标志悬挂于施工现场各相应部位，夜间应设红灯示警。”根据上述法律、法规的规定，瑞实忠正公司作为施工单位，负有保证施工现场安全的义务，应在施工现场设置符合国家安全标准的安全警示标志、夜间应设红灯示警。经查，罗顺勇在晚上加班时从高处坠落。本案高处坠落事故发生的主要原因是二楼楼面的通风口未设置安全防护设施，安全警示标志，夜间没有设置红灯示警，且施工现场没有专职的安全员进行现场安全管理。对此事故的发何，瑞实忠正公司存在重大过错。黔宏达公司将塔吊操作业务承包给无资质的**仲，黔宏达公司与**仲系承揽关系，**仲雇佣无资质的罗顺勇操作塔吊业务，**仲与罗顺勇是雇佣关系。罗顺勇在雇佣活动中遭受人身损害，**仲应当承担雇主责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，因**仲并无承包资质，黔宏达公司应与**仲在雇主责任中承担连带责任。如前所述，因罗顺勇从工地二楼楼面通风口高坠落下受伤是不争的事实，故原审认定瑞实忠正公司存在重大过错并无不当；**仲的赔偿责任系基于对雇员人身安全的保护义务，黔宏达公司的赔偿责任源于将塔吊操作业务承包给无资质的**仲而产生的连带责任。原审根据事故发生的根本原因在于施工现场存在重大安全隐患，综合考虑事故发生的经过、侵权手段、造成损害后果及各方当事人过错等因素，认定由瑞实忠正公司承担80%的责任，黔宏达公司和**仲在瑞实忠正公司承担的80%责任范围内承担连带责任后，再向瑞实忠正公司追偿，黔宏达公司和**仲自行承担15%的责任，罗顺勇承担5%的责任，判定责任比例适当，符合法律规定。 瑞实忠正公司主张原审法院对罗顺勇赔偿金的计算标准有误。经查，关于按城镇标准计算罗顺勇损失，根据罗顺勇承租房屋的房东证实，罗顺勇于2016年起就已居住在本市南明区，且罗顺勇在工地上指挥操作吊车受伤，原审认定其未依赖于土地作为生活来源，居住于城镇且收入来源于城镇，故按城镇标准计算相关损失并无不当；关于误工费，罗顺勇系城镇务工受伤，原审参照贵州省2016年度职工平均工资计算其误工损失适当。 综上，瑞实忠正公司该项申请再审理由，本院不予采纳。 （三）关于原审是否剥夺了当事人辩论权利 瑞实忠正公司主张一审法院在判决书中才变更案由违背法律规定、剥夺了瑞实忠正公司的选择请求权，二审法院认为一审法院变更案由并无不当违背了法律规定，故瑞实忠正公司以此为由申请再审。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查。”的规定，本院围绕申请人提出的再审事由进行审查，瑞实忠正公司上述理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零一条、第二百零四条规定的申请再审的情形，且一审法院根据罗顺勇的诉讼请求，在查清案情的基础上依法确定案由，确定雇主及第三人的责任，既有利于保护受害人合法权益，又减轻各方当事人诉累，一审判决并无不当，二审法院认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确亦无不当。故本院对其该项主张，依法不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条“原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第九项规定的剥夺当事人辩论权利：（一）不允许当事人发表辩论意见的；（二）应当开庭审理而未开庭审理的；（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的其他情形”之规定，经查，本案并无剥夺当事人辩论权利的情形。瑞实忠正公司所提该项申请再审理由不能成立，本院不予采纳。 综上，瑞实忠正公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回四川瑞实忠正建筑工程有限公司的再审申请。 审判长  舒宇亮 审判员  何大银 审判员  刘 晖 二〇一九年十月十二日 法官助理李锋 书记员刘丹