湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0112民初4266号原告：陈弼，男，1967年3月29日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：周振文，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴超，湖南金州律师事务所律师。被告：望城县高塘岭镇星城机动车驾驶员培训学校，经营场所湖南省长沙市望城区乌山街道原佳村茂林园供销社内。经营者：肖益强，男，1961年11月14日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：周志勇，湖南百信律师事务所律师。被告：肖红君，男，1964年11月10日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。第三人：赵能，男，1988年8月14日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。原告陈弼与被告望城县高塘岭镇星城机动车驾驶员培训学校(以下简称星城驾校)、肖红君建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月10日立案，2018年12月26日，第三人赵能申请参加诉讼，本院予以准许。本院依法适用普通程序，于2019年1月22日、3月7日、9月30日公开开庭进行了审理，原告陈弼及其委托诉讼代理人周振文，被告星城驾校委托诉讼代理人周志勇、被告肖红君、第三人赵能到庭参加了诉讼，原告陈弼委托诉讼代理人吴超到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。陈弼向本院提出诉讼请求：1.二被告支付陈弼工程款1480064.12元，并从起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息至实际付清之日止；2.二被告承担本案诉讼费用。庭审前，陈弼变更第1项诉讼请求为：二被告支付陈弼工程款1560064.12元，并从起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息至实际付清之日止；同时增加1项诉讼请求：陈弼承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。事实与理由：2017年9月4日，陈弼与星城驾校、肖红君签订《合同书》，约定由陈弼承包二被告发包的“星城驾校大车训练场的场地平整、场地围墙、水塘修缮、道路修建”工程；陈弼按甲方图纸和甲方现场施工人员要求完成相应工程，工期为2017年9月1日至12月30日；工程逐项结算，前期清表、挖沟、扫障等，双方不能确定工程，由双方协商，参照当地标准按工时结算；合同中并没有约定土方工程等项目的单价标准，但在施工过程中双方确认土方开挖单价为14元/平方米；《合同书》还约定被告应按照工程进度、工程量支付50%的工程款，工程完工后留10%的工程款作为工程质量保证金，其余在工程完工后，一个月内付清。陈弼2017年10月底前已完成挡土墙、挡墙排水工程、土方开挖和回填以及签证部分项目（主要是被告委派的清表、挖临时排水沟等合同外任务），经核算前述项目工程量总价款为2457592.91元。2017年9月底至1月中旬，陈弼主要做雨水管道（排水）工程，经核算工程相应价款为147317.88元，并完成签证工程量，价款为3873.33元；另在合同之外，陈弼受被告委托采购并种植柳树246棵（种植在鱼塘护坡上），该项工程价款为19680元，陈弼还受被告委托采购道路下支管道的材料（波纹管）开销12000元。至于其余合同内项目，因为被告方原因导致陈弼无法及时按照合同约定期限施工及完工，在陈弼完成部分施工（主要是围墙和道路硬化部分工程，该两部分工程价款另行结算处理）的情况下，被告方违背约定，于2018年9月另找其他施工方进场施工。两被告应向陈弼支付工程款2640464.12元，但仅有肖红君陆续支付1160400元（含支付到施工队的款项），尚欠1480064.12元。陈弼多次将结算资料送交被告办理结算并要求支付，但被告总以各种理由拖延。星城驾校、肖红君辩称：一、肖红君不是本案适格被告，应当驳回陈弼对肖红君的起诉。2017年9月4日，星城驾校与陈弼签订的《合同书》是将位于修建大车训练场的部分建设项目承包给陈弼，合同的本质内容为星城驾校为了增加训练场地而建设，肖红君只是经手人，是单位行为，不是个人行为；合同书首部反映甲方是星城驾校；工程款均是从星城驾校支付。合同相对方是星城驾校，肖红君不应当作为本案被告。二、星城驾校与陈弼签订的合同是无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案中工程承包人陈弼没有任何资质，本案承包合同属于无效合同。三、陈弼的起诉没有任何证据和理由。1、案涉工程没有经过验收，项目中有诸多不合格的地方；2、陈弼没有按照星城驾校提供的《星城驾校大货车训练场项目——总平面布置图》进行施工，包括但不限于进行山体超挖；3、2018年2月7日，在星城驾校办公室，双方已就土方、清表、水沟、护坡、树苗、波纹管进行了结账，经双方核算，陈弼认可工程款总计116.4万元，结账前，已由星城驾校财务支付三笔款项（40＋30＋13.4万元），余款33万元，后来均已付清（包括经陈弼同意付给实际施工人赵能的工程款）；4、到目前为止，陈弼没有提供116.4万元相对应的税票；5、双方协商的价格是包括开挖、回填在内的单价为14元每立方，而不是陈弼诉称的开挖14元每立方与回填14元每立方分开计算。陈弼接收工程后，又将土方工程承包给赵能，赵能为实际施工人。赵能完成包括开挖、回填、平整、夯实在内土方工程，价格为11元每立方，按5万立方计算，总价为55万元，据双方结账数据，陈弼实际已非法获利17万元。赵能承包合同的单价每立方11元（包括开挖回填）符合当地的实际标准。6、陈弼将土方工程违法转包给没有任何资质的赵能，非法获利17万元，应当由法院收缴。第三人赵能无答辩意见。第三人赵能向本院提出诉讼请求：1.陈弼向赵能支付拖欠工程款8万元；2.星城驾校、肖红君对上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：2017年9月，陈弼承接星城驾校在的大车训练场建设部分项目。2017年9月8日，赵能与陈弼签订《土方施工承包合同》，全面承接训练场土方开挖和土方回填，工程采取大包干形式，包括渣土清运、土方开挖、运输、回填、整平、压实等，自带施工用具、工具、机械、餐具。本工程为场内土方工程，土方开挖及回填单价为11元每立方，工程完工后3个月内付清。2018年2月赵能已按合同完成全部土方工程，计5万立方（不包括陈弼自建房屋土方工程），总价55万元，陈弼尚欠赵能8万元，星城驾校、肖红君作为发包方，应承担连带清偿责任。陈弼辩称，认可欠付赵能8万元，该8万元系原被告商量好由肖红君直接支付给赵能。星城驾校辩称，其与陈弼结算金额116.4万元，已全部支付给陈弼，该8万元应由陈弼支付。肖红君辩称，就116.4万元款项已于2018年2月7日与陈弼结算支付，至于陈弼是否支付给赵能不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认定如下：陈弼提交证据之《合同书》，星城驾校及肖红君亦提交，能够证明陈弼与星城驾校就星城驾校大车训练场场地平整等事项签订施工合同；陈弼提交证据之工程图纸（乌山驾校原始地形图、星城驾校大货车训练场项目总平面布置图、乌山货车驾校土方成型后平面图、乌山驾校超挖计算图、超挖地块原状高程图），拟证明案涉工程量，基于所涉土方工程陈弼均系承包给赵能完成施工，对陈弼与赵能结算土方工程量星城驾校予以认可，而护坡和水沟工程造价已由相关部门评估鉴定，故土方工程量以陈弼与赵能结算为准，护坡及水沟工程造价以评估鉴定为准。陈弼提交证据之挡土墙及挡墙排水工程结算表及图纸、土方工程结算表、签证汇总表及签证单、土方、挡土墙、挡墙排水工程结算汇总表、雨水管道工程结算表、签证汇总表，拟证明相应工程造价，基于结算表均无星城驾校一方签字，护坡、水沟及签证造价已由相关部门评估鉴定，故护坡、水沟及签证造价以评估鉴定为准，土方工程量以陈弼与赵能结算为准。陈弼提交证据之发货单、收据及白纸发票，拟证明采购波纹管、采购种植柳树费用，对于采购波纹管12000元，肖红君无异议，本院予以认可；对于采购种植柳树19680元，综合开具的系白纸发票，现场勘查柳树存活率不高，肖红君在其提交的“结算单”中自认1.4万元的情况，本院酌情认定为1.4万元。陈弼提交证据之微信聊天记录，真实性本院予以认可，但凭该证据不能达到土方开挖回填分别计价的证明目的。陈弼提交证据之对账单，星城驾校及肖红君无异议，对从肖红君账户转账支付工程款的事实本院予以认定。星城驾校、肖红君提交证据之《合同书》，陈弼亦提交，本院予以采信。星城驾校、肖红君提交证据之抬头为“2018年2月7日，茂林园办公室和乙方陈弼结账”单据，基于陈弼否认签字确认，经湖南大学司法鉴定中心出具鉴定，单据中“陈弼”签名字迹非陈弼本人所签，故对该证据本院不予采信。星城驾校、肖红君提交证据之《土方工程承包合同》，陈弼及赵能均无异议，能够证明陈弼将土方工程承包给赵能，单价11元每立方，完成包括开挖、回填、平整在内的土方工程。星城驾校、肖红君提交证据之星城驾校大货车训练场项目总平面布置图，陈弼亦提交，本院对真实性予以采信。星城驾校、肖红君提交证据之现场照片，真实性予以采信。星城驾校、肖红君提交证据之鱼塘基坑测绘图，基于护坡（鱼塘基坑为护坡基础）造价已由相关部门评估鉴定，相应工程造价以评估鉴定为准。星城驾校、肖红君提交证据之银行汇款凭证及收条，拟证明付款情况，经庭审询问，星城驾校、肖红君、陈弼、赵能确认：通过肖红君账户3次转账支付工程款83.24万元；赵能出具收到17.8万元、15万元收条各一张，17.8万元由星城驾校直接支付给赵能、15万元星城驾校已支付7万元给赵能，尚有8万元未支付，收条上，陈弼签署同意支付或肖总支付字样。星城驾校、肖红君提交证据之《土地租赁协议》，能够证明星城驾校培训基地所涉土地系从租赁取得。赵能未提交证据。本案审理过程中，陈弼就抬头为“2018年2月7日，茂林园办公室和乙方陈弼结账”材料右下角“陈弼2.7”字样是否为陈弼本人书写申请笔迹鉴定。湖南大学司法鉴定中心出具湖大司鉴中心[2019]文鉴字第69号司法鉴定意见书，结论为：材料右下方处“陈弼”签名字迹与所提供样本上“陈弼”签名字迹不是同一人所写。陈弼质证意见为无异议，星城驾校、肖红君虽然提出异议，但无相应证据相佐证，对该鉴定意见书本院予以采信。本案审理过程中，陈弼就案涉工程造价申请评估鉴定，本院委托对“陈弼承包的星城驾校场地平整工程中护坡（挡土墙、挡土墙排水工程）、水沟（雨水管道工程）及签证部分工程造价进行鉴定”，湖南新星项目管理有限公司作出湘新咨基[2019]特审第011号工程造价鉴定意见书。陈弼对未委托土方工程造价评估提出异议，基于所涉土方工程陈弼系承包给赵能完成施工，对陈弼与赵能结算土方工程量星城驾校予以认可，故土方工程量以陈弼与赵能结算为准，无需评估鉴定，本院对陈弼该异议不予采纳。陈弼关于挡土墙钢筋砼加强C25为商品砼，长度为29.2m，鉴定仅采信25m的异议，基于陈弼提供的图纸说明中明确“挡墙基础为淤泥质土长25m”,该图纸虽无各方当事人签字，但系陈弼提交，而有肖红君签字手绘挡墙平面图中，虽有“29.2”的字样，但无相关文字说明系挡土墙钢筋砼，故本院对陈弼该异议不予采纳。星城驾校对鉴定意见书无异议。肖红君质证意见为应按约定380元每立方计算造价，基于无证据证实双方有此约定，本院不予采纳。基于前述，本院对工程造价鉴定意见书予以采信，至于鉴定意见书中列的争议造价部分，结合双方的质证意见，在本院认为部分再行认定。根据采信的证据及当事人的陈述，本院查明如下事实：2017年9月4日，星城驾校为甲方、陈弼为乙方签订《合同书》，将星城驾校大车训练场的场地平整、场地围墙、水塘修缮、道路建设交由陈弼完成。合同约定：工程逐项结算，前期清表、挖沟、扫障等，双方不能确定工程，由双方协商，参照当地标准按工时结算；土方工程由双方共同确定收方，以立方米为单位，单价空缺；塘基护坡，按工程量砌体计算，以立方米为单位，单价空缺；围墙、修路另行确定单价；陈弼先期垫付10万元工程款后，星城驾校按工程进度、工程量支付约50%工程款，工程完工后余留10%的工程款作工程质量保证金，保证金一年后未有质量问题一次性付清，其余工程完工后，经双方确定一个月内付清；工程期限2017年9月1日至2017年12月30日。合同文尾肖红君在甲方处签字并加盖星城驾校公章，陈弼在乙方处签字。2017年9月8日，陈弼以发包方星城驾校（乌山校区）工程项目部名义与赵能签订《土方施工承包合同》，将星城驾校大车训练场工程场内土方开挖及土方回填工程承包给赵能。关于承包方范围，约定工程采用包工包料形式大包干：场内渣土清运、场内土方开挖、运输、回填、整平、压实，赵能负责施工场地内卫生清理、施工人员安全文明施工，施工期间赵能所用的一切工具、用具、机械、餐具一律赵能自带。关于价格及工资支付，约定土方开挖及回填单价为11元/立方，工程完工验收合格3个月后全部工程款付清。合同文尾，陈弼和赵能分别签字。同月，陈弼组织人员进场施工，于2017年12月底完成施工。陈弼完成的项目具体为：土方工程、护坡、水沟、签证工程（含清表）、柳树采购移栽、波纹管采购。其中，土方工程及清表，陈弼全部承包给赵能完成施工；护坡以包工不包料方式，陈弼承包给案外人完成施工。星城驾校已经投入使用。另查明：一、星城驾校培训基地所涉土地系从租赁。肖红君系星城驾校经营者肖益强同胞弟弟，对肖红君在星城驾校大车训练场中结账、付款等行为，星城驾校认可相关法律后果均由星城驾校承担。二、陈弼、肖红君确认，2018年2月7日，双方在星城驾校就工程结账问题进行过协商。陈弼陈述只是协商，结了部分账。星城驾校、肖红君认为结算数据为：①土方5万m3×14元/m3=70万元，另补2万元；②土方清表5.5万元；③水沟7万元；④护坡740m3×380元/m3=28万元；⑤树苗1.4万元；⑥波纹管1.3万元。共计116.4万元。星城驾校、肖红君向法庭提交抬头为“2018年2月7日，茂林园办公室和乙方陈弼结账”结账数据单，右下角“陈弼”字样签名，经湖南大学司法鉴定中心鉴定：非陈弼本人所写。三、陈弼与赵能确认：双方已就土方工程及清表进行了结算，土方为5万方，11元/m3，共55万元，清表为5万元，赵能少要1万元，确定土方及清表共59万元。陈弼与赵能结算时，肖红君在场。星城驾校、肖红君对前述土方工程量予以认可；星城驾校、肖红君认可，与陈弼结算时，土方按14元/m3计。另，陈弼采购波纹管花费1.2万元、采购种植柳树花费1.4万元。四、案涉工程款，通过肖红君账户分三笔转账支付83.24万元给陈弼；肖红君还分两次直接支付17.8万元、7万元给赵能。赵能出具收到17.8万元、15万元收条各一张，收条上，陈弼签署同意支付或肖总支付字样。赵能工程款59万元，已通过陈弼支付或肖红君直接支付方式支付51万元。五、经本院委托，湖南新星项目管理有限公司对“陈弼承包的星城驾校场地平整工程中护坡（挡土墙、挡土墙排水工程）、水沟（雨水管道工程）及签证部分工程造价”，作出湘新咨基[2019]特审第011号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：无争议部分工程造价395126.78元。其中护坡工程304886.29元（未计算价差、扣除规费及社会保险费造价），护坡工程签证12265元；排水管工程75645.49元(未计算价差、扣除规费及社会保险费造价)，排水管工程签证2330元。争议部分工程金额为：1、护坡工程挡土墙图纸挡墙坡度系数和挡墙宽度尺寸争议金额：(1)计算价差、不含规费及社会保险费造价65301.22元；(2)计算价差、含规费及社会保险费造价68954.92元;(3)不计算价差、含规费及社会保险费造价52956.31元；(4)不计算价差、不含规费及社会保险费造价49788.35元。2、护坡工程水泥砂浆勾缝争议金额:(1)计算价差，不含规费及社会保险费造价7653.00元；(2)计算价差、含规费及社会保险费造价8337.78元；(3)不计算价差、含规费及社会保险费造价8064.52元；(4)不计算价差、不含规费及社会保险费造价7388.04元。3、土方清表签证争议金额50220元。4、签证（2017.11.18）争议金额420元。5、签证（2017.9.29）争议金额1500元。6、规费及社会保险费22428.46元。7、材料价差部分争议金额:(1)包含规费及社会保险费80844.83元；(2)不含规费及社会保险费78390.25元。鉴定意见书还就鉴定意见作出说明：1、排水管工程、挡土墙水面以上部分工程量根据现场查勘记录进行计算；2、根据现场查勘并结合图纸，挡土墙顶增加细石砼找平层项目；3、挡土墙工程基础深度根据法院提供资料的基础实测数据确定；4、挡墙其他项目根据法院提供鉴定资料和图纸进行计算；5、签证项目根据法院提供的鉴定资料进行鉴定，对签证和图纸重复计算项目进行核减；6、法院提供的挡土墙图纸挡墙坡度系数和挡墙宽度尺寸相互矛盾，现场复核该数据必须将承担周边群众灌溉作用的池塘进行抽水作业，因气候干旱，抽水作业将直接影响周边灌溉，无法进行。对此部分工程量分别按挡墙图纸宽度和挡墙坡度系数进行计算，差异部分列入争议金额，由法院裁定。7、陈弼在征求意见稿异议中提出，要求计算水泥砂勾缝。但图纸未标注，陈弼提供的结算书也未计算此项费用，在起诉状及庭审记录中也没有提出诉求，鉴定机关在现场物察中发现挡墙外露部分存在水泥砂浆勾缝，将M7.5水泥砂浆勾缝列入争议金额。8、签证项目土方清表项目，鉴定双方对项目是否为鉴定范围存在分歧，此部分列入争议金额。9、签证(2017.11.18)，因签证描述为“因中途停止开挖造成签证”，鉴定机关计算是按停滞台班计算，现当事人提出异议，申述签证台班为工作台班，鉴定机关无法判断，将工作台班与停滞台班的差额计入争议金额，由法院裁决。10、签证(2017.9.29)此处签证内容为挡墙基础土方及边坡修整，无其他说明，挡墙基础土方按照签证内容确定，现陈弼提出异议，对签证鱼塘边坡修整不能确定修整位置，差额争议列入待确定。11、根据相关法律，建筑施工应当委托有资质的施工企业，湖南省现行消耗量标准也是按有资质的施工企业考虑相关费用，并没有对没有施工资质的企业取费进行明确，鉴定机构按不计算规费及社保费用计算出两者的差额，如法院经过审查，应计算规费及社保费用，则应当增加此争议金额。12、根据法院提供的鉴定资料（合同书、结算书），合同未约定材料价格调整方式及调价依据，且陈弼提交的结算书未对材料价格进行调整。同时在法庭庭审期间，陈弼从未提出材料调价诉求，故鉴定机关在计算无争议金额时没有考虑调整材料价格。现当事人提出需要调整材料价格，鉴定机关根据施工期《长沙建设造价》计算材料价差，将材料价差列入争议金额。六、陈弼支付笔迹鉴定费12100元、工程造价评估鉴定费14000元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质签订的建筑工程施工合同，应当认定无效。本案中，承包人陈弼作为自然人，并无任何建筑施工企业资质，故陈弼与星城驾校签订的建筑施工合同无效。案涉建筑施工合同无效，双方对是否结算亦存异议，但基于案涉工程已经投入使用，故发包方应当支付相应工程价款。本案的焦点在于：一、案涉工程款数额如何确定？二、案涉工程款应当由谁支付？三、陈弼要求工程价款在工程折价或者拍卖的价款中优先受偿能否成立？四、第三人赵能的工程款应当由谁支付？围绕前述焦点，本院分析如下：关于焦点一，案涉工程款数额如何确定？陈弼完成的工程项目具体为：土方工程、护坡、水沟、签证工程（含清表）、柳树采购移栽、波纹管采购。由于双方没有进行全面结算，应结合具体情况分项确定。土方工程，陈弼全部承包给赵能组织人员完成施工，陈弼与赵能结算确定工程量为5万方，总价款55万元。陈弼与赵能结算时，肖红君在场，星城驾校与肖红君对土方工程量予以认可，且星城驾校与陈弼对双方按14元/m3结算无异议，故星城驾校应支付给陈弼的土方工程款为70万元。陈弼认为土方工程造价应当进行评估鉴定，本院不予采纳，理由在证据认证部分已述，不再重复。柳树采购移栽、波纹管采购，本院已分别认定为1.4万元、1.2万元，理由证据认证时已述，不再重复。护坡、水沟及签证工程造价已经评估鉴定，对无争议工程造价395126.78元，本院予以认定，对有争议部分工程造价，本院分析如下：1、关于应否计算价差。结算书系陈弼提交，结算书载明之材料价格系陈弼自认，基于陈弼系护坡、水沟工程的施工方，其自认的价格应不低于实际采购价格，鉴定机构以其自认的价格进行评估并无不当，对鉴定意见书列入争议的材料价差金额，本院不予认定。2、关于应否计算规费及社会保险费。据鉴定意见书，规费由工程排污费、职工教育经费和工会经费、住房公积金、安全生产责任险、社会保险费组成，其中，工程排污费、安全生产责任险部分已计入无争议金额，有争议部分特指规费中的职工教育经费和工会经费、住房公积金和社会保险费。基于无证据证明职工教育经费和工会经费、住房公积金、社会保险费实际发生，本院不予认定。3、关于护坡争议金额应否纳入。据鉴定意见书，无争议部分石砌挡土墙工程量（以顶面宽度为基数，按固定坡度30%计算）为563.05m3，加上带形基础30m3，共593.05m3；加上争议部分（即以陈弼提供图纸标注的底部宽度计算），则石砌挡土墙工程量为682.48m3，加上带形基础30m3，共712.48m3。基于星城驾校、肖红君提交的结算书中载明“护坡740m3”，712.48m3更接近星城驾校、肖红君自认的数字，故对该部分争议金额49788.35元（不计算价差、不含规费及社会保险费），本院予以认定。4、关于水泥砂浆勾缝争议金额应否纳入。鉴定机构现场勘察，发现挡土墙外露部分存在水泥砂浆勾缝，基于此客观事实，对该部分争议金额7388.04元（不计算价差、不含规费及社会保险费），本院予以认定。5、关于土方清表签证争议金额应否纳入。经庭审质证，陈弼、星城驾校、肖红君均认可该部分签证系土方工程之外，对该部分争议金额50220元，本院予以认定。6、关于签证(2017.11.18)争议金额应否纳入。签证主要内容为：小挖机HD80应甲方要求，开挖雨水管道沟槽，由于管道未于（与）涵洞相接，因中途停止开挖造成签证。小挖机臂不够，要改大挖机。据签证内容，因“小挖机臂不够，要改大挖机”，“中途停止开挖造成签证”，陈弼关于系工作台班的抗辩意见既无证据证实，亦与签证记载相悖，本院不予采纳。鉴定机构按停滞台班计价并无不当，对该部分争议金额，本院不予认定。7、关于签证(2017.9.29)争议金额应否纳入。签证内容为：上午，HD820大挖机，渔塘边坡修整，大挖机7：30—12：00；下午，开挖挡墙基础土方及鱼塘边坡修整，大挖机13：00—18：00。基于签证明确记载为“渔塘边坡修整”，陈弼亦对修整位置作出说明，故关于鱼塘边坡修整的签证金额，本院予以认定。由于签证还有“开挖挡墙基础土方”，此部分已计入护坡工程，应予扣除，结合具体情况，对该部分争议金额，本院酌情认定1100元。前述工程款计1229623.17元（700000+395126.78+14000+12000+49788.35+7388.04+50220+1100），星城驾校通过肖红君支付给陈弼或赵能方式，已支付1080400元，尚欠149223.17元，应由义务主体支付。陈弼诉请从起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付未付工程款的逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。关于焦点二，案涉工程款应当由谁支付？案涉合同甲方为星城驾校，案涉工程为星城驾校大车训练场的场地平整、场地围墙、水塘修缮、道路修建，作为发包方，星城驾校应当支付未付工程款。肖红君虽然在案涉合同甲方处签字，但甲方处加盖有星城驾校公章，且合同首部甲方写明系星城驾校、案涉工程与星城驾校密切相关、无证据证明肖红君系以个人名义在合同上签字，故不能据此认定肖红君亦为合同一方；肖红君系星城驾校经营者肖益强的胞弟，工程款通过肖红君账户支付，亦不能证明肖红君为合同一方。基于前述，并无证据证明肖红君为案涉工程承包合同发包方，肖红君在星城驾校大车训练场相关工程中的民事行为，法律后果均应由星城驾校承担，星城驾校对此亦予认可，故对陈弼诉请肖红君支付相关工程款的诉求，本院不予支持。关于焦点三，陈弼要求工程价款在工程折价或者拍卖的价款优先受偿能否成立？《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，陈弼完成的工程为土方、护坡、水沟及签证，但土方工程只是场地平整，并没有物化为建筑，护坡、水沟及签证亦系附属工程，加之星城驾校本案所涉场地均系租赁，故案涉工程不宜折价、拍卖，对陈弼要求在工程折价或者拍卖价款中优先受偿的诉求，本院不予支持。关于焦点四，第三人赵能的工程款应当由谁支付？陈弼与星城驾校签订的案涉建筑施工合同无效，陈弼将其中的土方工程承包给无相应施工资质的赵能形成的分包合同同样无效。但基于土方工程已经完工结算，作为实际施工人的赵能有权要求违法分包人支付尚欠工程款8万元，对赵能诉请陈弼支付工程款8万元的诉求，本院予以支持，而星城驾校作为发包人，应当在欠付工程款范围内对赵能承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告望城县高塘岭镇星城机动车驾驶员培训学校（经营者：肖益强）于本判决生效之日起十日内支付原告陈弼工程款149223.17元，并自2018年12月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际清偿之日止；二、原告陈弼于本判决生效之日起十日内支付第三人赵能工程款80000元；三、被告望城县高塘岭镇星城机动车驾驶员培训学校（经营者：肖益强）在欠付陈弼工程款范围内与原告陈弼对第三人赵能共同承担清偿责任；四、驳回原告陈弼的其他诉讼请求；五、驳回第三人赵能的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费18120元，由原告陈弼负担16293元、被告望城县高塘岭镇星城机动车驾驶员培训学校负担1827元；第三人之诉受理费900元，由原告陈弼负担450元，被告望城县高塘岭镇星城机动车驾驶员培训学校负担450元；笔迹鉴定费12100元，由被告望城县高塘岭镇星城机动车驾驶员培训学校负担；工程造价鉴定费14000元，由原告陈弼负担7000元，被告望城县高塘岭镇星城机动车驾驶员培训学校负担7000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  罗新祥人民陪审员  刘卫东人民陪审员  钟 佳二〇一九年十月十六日代理书记员  杨 阳附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条【举证责任】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。