宁夏回族自治区青铜峡市人民法院民事判决书（2019）宁0381民初3177号原告：青铜峡市鼎辉工贸有限公司，住所地青铜峡市新材料基地，统一社会信用代码91640381MA75WDN27W。法定代表人：徐家辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：包钢、马靖涛，宁夏诺辰律师事务所律师，特别授权代理。被告：周爱华，男，1963年3月16日出生，初中文化，工人，住青铜峡市。委托诉讼代理人：李佳，宁夏古峡律师事务所律师，一般代理。原告青铜峡市鼎辉工贸有限公司（以下简称鼎辉公司）与被告周爱华劳动争议一案，本院于2019年7月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鼎辉公司的委托诉讼代理人马靖涛、被告周爱华及其委托诉讼代理人李佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎辉公司向本院提出诉讼请求：请求判令原告不向被告承担解除劳动关系等各项工伤保险待遇共计171120.77元；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年至2018年被告尚在领取失业保险金，原、被告间没有形成事实劳动关系，不应当向被告支付解除劳动关系等各项工伤保险待遇的费用。同时仲裁委认定的各项工伤保险待遇过高，不符合法律规定。（一）、仲裁裁决书认定事实不清，证据不足。1.认定青铜峡市就业创业和人才服务局出具的证明与本案没有关联性，系事实认定错误。该证明中被告领取失业保险金的事实反映出原告与被告之间没有产生劳动关系的法律基础和事实基础；该证明反映出，被告以默示的方式认可了放弃缴纳保险从而选择领取失业保险待遇的事实，结合湖北省高级人民法院（2018）鄂民申1855号民事裁定书的结论，被告存在过错，应对自己的过错承担相应的责任。被告已经获得了肇事方和保险公司的赔偿，其主张工伤保险待遇金额应当根据其自身过错程度重新认定。2.仲裁委在被告无相应资质证据的情况下，超越法律权限范围认定停工留薪期适用法律错误，违反法律规定。停工留薪期应由有资质的部门认定。被告关于停工留薪期的工资及生活费的主张不应得到支持。被告主张的停工留薪期生活费为14000元，而仲裁委裁决21597.77元，严重违法，应依法公正合理裁量。3.被告距法定退休年龄不满五年，根据《宁夏回族自治区实施办法》第三十二条规定，其主张的一次性伤残就业补助金应相应减少，仲裁委裁决的一次性伤残就业补助金数额不能成立。4.本案中被告系第三人侵权造成人身损害，被告在获得第三人侵权赔偿后，其主张的工伤保险待遇中的护理费、交通费、停工留薪期工资、住院伙食补助费等实际发生的费用，已经由第三人或保险公司进行了赔偿，被告再主张属重复请求，不应得到支持。伤残赔偿金与一次性伤残补助金属同一性质的项目，被告主张一次性伤残补助金的数额应予以减少。5.依《工伤保险条例》第二十八条规定，被告的伤残等级应以2019年11月复查鉴定后确定的等级为准。（二）、仲裁程序严重违法。仲裁审理时合议庭成员未到庭，仅首席仲裁员主持庭审，违反法律规定。审理时有意偏袒被告方，违法履行释明义务、叫停庭审。周爱华辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，被告伤情经认定系工伤，原告应当赔偿，请法院依法驳回原告的诉求。原告围绕诉讼请求依法提交道路交通事故认定书1份、青铜峡市人民法院（2018）宁0381民初1909号民事判决书1份、仲裁委员会青劳人仲字（2018）第89号仲裁裁决书1份、青铜峡市就业创业和人才服务局出具的证明1份,被告对上述证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。被告围绕诉讼请求依法提交工伤认定申请、工伤认定书、吴忠市中级人民法院（2019）宁03行终15号行政判决书各1份，原告不持异议。被告提交的住院病历、诊断证明、出院证、银行流水、工资条、证明各1份，原告对真实性、合法性没有异议。被告提交伤残等级评定表、劳动能力鉴定委员会文件各1份，原告对真实性、合法性、关联性没有异议。原告对上述证据的证明目的不予认可。原、被告所举证据均系书证，符合有效证据要件，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月27日，周爱华到鼎辉公司从事机修工作，双方未签订书面劳动合同。在职期间，被告月平均工资4531元。原告没有为被告办理工伤保险。2017年12月12日18时许，被告下班乘车回家途中发生交通事故，经交警部门认定周爱华不承担事故责任。周爱华受伤被送往青铜峡市人民医院治疗后转至宁夏医科大学总医院住院治疗，2018年1月15日出院，住院33天。2018年5月18日，青铜峡市劳动人事仲裁委员会作出青劳人仲字（2018）14号仲裁裁决书，认定周爱华与鼎辉公司自2016年11月27日至今存在事实劳动关系。2018年7月30日，青铜峡市人力资源和社会保障局作出青工伤认字（2018）070号《认定工伤决定书》，认定周爱华在下班期间受到的事故伤害为工伤。鼎辉公司不服，提起行政诉讼，青铜峡市人民法院经审理判决驳回鼎辉公司的诉讼请求，吴忠市中级人民法院判决维持原判。2018年11月5日，周爱华之伤经吴忠市劳动能力鉴定委员会鉴定构成九级伤残。2018年12月13日，周爱华向青铜峡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认周爱华与鼎辉公司之间的劳动关系依法解除；2.依法裁决鼎辉公司赔偿周爱华工伤保险待遇共计208232元，其中一次性工伤医疗补助金40779元（9个月×4531元／月）、一次性伤残补助金40779元（9个月×4531元／月）、一次性伤残就业补助金40779元（9个月×4531元／月）、停工留薪期间工资57600元（12个月×4800元／月）、停工留薪期间生活费14400元（3个月×4800元／月）、护理费12400元（100天×124元／天）、住院伙食补助费495元（33天×15元／天）、交通费1000元。仲裁委经过审理，于2019年7月15日作出青劳人仲字（2018）第89号仲裁裁决书，裁决：1、确认周爱华与鼎辉公司劳动关系依法解除；2、本裁决生效后，由鼎辉公司支付周爱华一次性工伤医疗补助金40779元、一次性伤残补助金40779元、一次性伤残就业补助金40779元、停工留薪期间工资27186元、停工留薪期间生活费21597.77；3、驳回周爱华的其他仲裁请求事项。另查明：2018年6月4日，周爱华以交通事故向本院提起诉讼，本院于2018年8月17日作出（2018）宁0381民初1909号民事判决书。判决由侵权第三人及保险公司赔偿周爱华各项损失198337.92元，其中包括医疗费、残疾辅助器具费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等。本院认为，鼎辉公司与周爱华存在事实劳动关系、周爱华回家途中受到事故伤害属于工伤、伤残等级为九级的事实，已由仲裁裁决书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、民事判决书等生效法律文书认定，予以确认。双方在庭审中对解除劳动合同没有争议，周爱华向仲裁委申请工伤赔偿仲裁的时间为双方解除劳动合同的时间，即2018年12月13日。本案属于周爱华因第三人侵权构成工伤引起的工伤保险待遇纠纷。依《社会保险法》第四十二条规定，除工伤医疗费用外，工伤职工可以同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定，职工因当事人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但当事人已经支付的医疗费用除外。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条也规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，鼎辉公司作为用人单位，为周爱华办理工伤保险是其法定义务。周爱华因第三人侵权造成工伤，除医疗费用外，周爱华可以同时享受工伤保险待遇和民事侵权赔偿。此处的工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医药费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。周爱华从侵权第三人处获得赔偿后，仍可主张工伤保险待遇。鼎辉公司没有为周爱华办理工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款、《工伤保险条例》第六十二条第二款等法律法规规定，应由鼎辉公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准对周爱华承担赔偿责任。鼎辉公司不能因第三人赔偿而免除或减轻其向周爱华赔偿工伤保险待遇的责任。其主张被告因交通事故导致的损失已由侵权人进行赔偿、不再赔偿的意见，不符合法律规定，本院不予采纳。周爱华从侵权第三人处已经获得了护理费、住院伙食补助费、交通费等实际支出费用的赔偿，庭审中，双方对鼎辉公司不支付周爱华上述费用没有争议，本院予以确认。关于周爱华享受失业保险待遇是否视为放弃社会保险待遇、工伤保险待遇能否因此减少的问题。失业保险和工伤保险属于社会保险的不同项目，二者适用范围、内容、缴费及保障机制等均不相同。周爱华与鼎辉公司存在劳动关系期间享受失业保险待遇属行政管理问题，不能因此认定双方不存在劳动关系、周爱华放弃鼎辉公司为其缴纳工伤保险。鼎辉公司关于其与周爱华没有劳动关系、周爱华以默示的方式认可放弃缴纳保险而选择领取失业保险待遇、以及工伤保险待遇应减少的理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。双方解除劳动关系的时间为2018年12月13日，周爱华解除劳动关系前十二个月本人月平均工资4531元，依据《工伤保险条例》第六十二条、第六十四条、《宁夏回族自治区实施办法》第三十一条、第三十二条规定，原告应按周爱华9个月的本人工资支付一次性工伤医疗补助金为40779元。解除劳动合同时周爱华距离退休年龄4年7个月，不足五年，一次性伤残就业补助金按周爱华9个月的本人工资40779元递减20%为32623.2元（4531元／月×9月×80%）。关于侵权赔偿获得的误工费、残疾赔偿金与工伤保险中的停工留薪期工资、一次性伤残补助金能否兼得，停工留薪期以及停工留薪期间工资和生活费的确定问题。周爱华已依据另案从侵权第三人处获得残疾赔偿金、误工费，其主张的一次性伤残补助金、停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，鼎辉公司应当依法支付。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，因工致残被鉴定为九级伤残的，一次性伤残补助金以9个月的本人工资计算。周爱华主张其本人工伤前12个平均工资为4531元，并未高出鼎辉公司出具证明中记载的月工资4800元标准，一次性伤残补助金为40779元。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”。停工留薪期是针对工伤职工身体不同部位遭受原发性损伤后，进行治疗和恢复所需要的时间。周爱华2017年12月12日受伤，2018年11月5日评定伤残等级为九级，身体多处受伤，其伤情与《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期分类目录》中能够对应的有：肋骨多发性骨折，不稳定期为1.5月，恢复期为4月；耻骨骨折不稳定期为1月，恢复期为3月；创伤性血气胸不稳定期为1月，恢复期为3-4月；髋臼骨折不稳定期为2月，恢复期为6月。结合周爱华的伤情及治疗时间，青铜峡市仲裁委确定停工留薪期6个月并无不妥。周爱华停工留薪期工资为27186元（4531元／月×6月），原告应予支付。停工留薪期满至评定伤残等级期间4个月23天，原告没有为周爱华安排工作，应以周爱华受伤前十二个月月平均工资支付生活费。周爱华主张三个月停工留薪期间生活费13593元（4531元／月×3月），本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《宁夏回族自治区实施办法》第三十一条、第三十二条、《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期管理办法》第四条、第七条规定，判决如下：一、确认原告青铜峡市鼎辉工贸有限公司与被告周爱华的劳动关系自2018年12月13日解除；二、原告青铜峡市鼎辉工贸有限公司自本判决生效之日起十日内向被告周爱华支付一次性工伤医疗补助金40779元、一次性伤残补助金40779元、一次性伤残就业补助金32623.2元、停工留薪期间工资27186元、停工留薪期间生活费13593元，共计154960.2元；三、驳回原告青铜峡市鼎辉工贸有限公司关于不向被告周爱华承担解除劳动关系等各项工伤保险待遇共计171120.77元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。审判员 蒋宁侠 二〇一九年十月三十日书记员 冯婧茹（2019）宁0381民初3177号民事判决书附件引用法律条《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。《工伤保险条例》第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《宁夏回族自治区实施办法》第三十一条工伤职工经鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，经双方协议一致后签订协议，解除劳动关系。职工按照前款规定与用人单位解除劳动关系的，除按照《条例》规定享受相应待遇外，还享受以下工伤待遇：（一）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：七级十五个月，八级十二个月，九级九个月，十级六个月。（二）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为：七级十五个月，八级十二个月，九级九个月，十级六个月。第三十二条本办法第三十条、第三十一条规定的伤残职工患职业病的，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金在规定标准的基础上增加百分之三十。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足五年的，每减少一年一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距法庭退休年龄不足一年的，按一次性伤残就业补助金全额的百分之二十支付。一次性结清工伤保险待遇并终止或者解除劳动关系的工伤职工，不再享受工伤保险相关待遇。在其他用人单位重新就业后发生的工伤，按照《条例》和本办法办理。《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期管理办法》第四条多个部位或组织器官受到损伤，以最严重受伤部位对应的停工留薪期确定停工留薪期。各受伤部位停工留薪期的时间不得累加。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重的由用人单位或工伤职工及其亲属申请，经劳动能力鉴定机构确认后可以适当延长，但延长期不得超过12个月。未列入《宁夏回族自治区工伤职工停工留薪期分类目录》的伤害部位，以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间确定其停工留薪期，一般不超过6个月。第七条工伤职工停工留薪期满，由企业安排适当工作，确因伤情不能安排工作的，停止停工留薪期待遇，由企业发给本人受伤前月平均工资的生活费，待劳动能力鉴定机构评定伤残等级后，享受相关待遇。在此期间仍须治疗的，继续享受工伤医疗待遇。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。