安徽省舒城县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1523民初590号原告：安徽恒基路桥有限责任公司。住所地，安徽省舒城县城关镇古城路，统一社会信用代码91341523760832467H.法定代表人：朱学芹，董事长。委托诉讼代理人：李勇，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张克，安徽睿正律师事务所律师﹙实习﹚。被告：舒城乐安居房地产开发有限公司。住所地安徽省舒城县杭埠镇徐圩村村委办公楼三楼，统一社会信用代码91341523060808183T。法定代表人：黄孝权，执行董事。委托诉讼代理人：朱孝光，舒城县南港镇法律服务所法律工作者。原告安徽恒基路桥有限责任公司与被告舒城乐安居房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，并于2019年2月25日、5月23日、10月9日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李勇、张克、被告委托诉讼代理人朱孝光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告舒城乐安居房地产开发有限公司及时支付工程款17931325．57元及利息（按照同期贷款利率，从本案起诉之日起计算至工程款付清日止）；2、案件受理费等，由被告舒城乐安居房地产开发有限公司负担。事实及理由：2015年3月，被告舒城乐安居房地产开发有限公司就其“金悦蓝湾15－18＃商住楼工程”的土建施工，经舒城县招投标中心，进行招投标。原告安徽恒基路桥有限责任公司投标后被依法确定为中标单位，中标价款以土建综合费率31．12％、装饰综合费率147.47％、安装综合费率143．07％的标准确定。2015年4月，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定合同工期为720天，合同价款约34104720元。之后，原告安徽恒基路桥有限责任公司按照合同约定组织了施工，并就完成的案涉工程等向被告舒城乐安居房地产开发有限公司进行了移交，被告也已经向社会出售且形成了实际居住使用。2018年11月22日，原告将案涉工程的工程决算书等送达给被告舒城乐安居房地产开发有限公司，决算工程总价款15＃、16＃楼为37456418．73元，17＃、18＃楼为40365765．28元，被告收到后在合同约定的期间内，没有提出任何异议，也没有予以支付结算价款。另外，在所涉工程施工过程中，被告及设计单位提出局部变更，原告依据变更内容完成施工并经原告确认增加变更签证工程款589141．56元。就“金悦蓝湾15－18＃商住楼工程”，被告此前仅合计支付工程进度款60480000元。原告认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同，经过了招投标等法定程序且依法备案，依法应为有效。被告在实际使用案涉工程且收到工程决算书之后没有依约提出异议，应认定为认可工程决算书。被告因此拒不支付剩余工程款，显然依法应当承担民事责任。原告据此提起诉讼，敬请判如所请。被告辩称，一、原告诉称理由不事实。2013年1月8日，被告在舒城县市场监督管理局登记设立，并取得房地产开发经营资质，当年取得位于舒城县杭埠镇金悦蓝湾建设项目的开发。2015年初，被告计划二期项目自己施工，就挂靠原告的建筑施工资质，双方协商一致并达成书面协议。2015年3月，被告将二期工程通过舒城县招标局完成招标程序，原告作为中标单位中标，并于2015年4月13日取得中标通知书。为尽快取得工程开工许可等证件，双方于2015年4月2日签订《建设工程施工合同》用于备案和向政府提供相关缴费基数。《建设工程施工合同》第一部分协议书约定：工程名称为金悦蓝湾花园二期工程15＃、16＃、17＃、18＃楼；工程内容为土建部分；合同工期为开工2015年4月12日，竣工2017年4月12日；合同价款约34104720元。第二部分为通用条款；第三部分专用条款未作任何约定。在被告办理开工手续期间，案外人汪帮山，也是案涉工程的实际施工人，通过他人说服被告的法定代表人，被告与原告协商一致后，同意将案涉的二期工程无偿让给汪帮山施工，由汪帮山重新与原告签订挂靠协议。2015年12月1日，实际施工人汪帮山以原告名义与被告就15＃、16＃楼签订《建设工程施工补充合同》，合同第一部分协议书约定工程内容为土建、装饰、安装工程；合同期为开工2015年12月10日，竣工2017年4月10日；合同价款为34840720元，合同价款一次性包死不再调整合同价款；第二部分为通用条款；第三部分专用条款约定合同价款与支付：本合同价款采用固定总价，双方约定的工程款支付方式和时间不计利息，全部主体封顶后一周内付合同价35％，竣工验收合格且承包方交付钥匙后一周内付35％，竣工备案后一周内付15％，竣工结算并审计后且验收满一年后一周内付10％，剩余5％质保金质保期结束时结清。合同签订后，双方均按照合同约定履行义务。2016年8月26日，实际施工人汪帮山以原告名义再次与被告就17＃、18＃楼签订《建设工程施工补充合同》，合同第一部分协议书约定工程内容为土建、装饰、安装工程；合同期为开工2016年8月26日，竣工2018年3月10日；合同价款为32697600元，合同价款一次性包死不再调整合同价款；第二部分为通用条款；第三部分专用条款约定合同价款与支付：本合同价款采用固定总价，双方约定的工程款支付方式和时间不计利息，桩基础结束并通过检测支付5％，全部主体封顶后一周内付合同价35％，竣工验收合格且承包方交付钥匙后一周内付35％，竣工备案后一周内付10％，竣工结算并审计后且验收满一年后一周内付10％，剩余5％质保金质保期结束时结清。实际施工人汪帮山于2017年9月24日向被告交付15＃、16＃楼的钥匙，于2018年11月14日向被告交付17＃、18＃楼的钥匙。截止2018年10月被告共计支付原告及汪帮山工程款60480000元。按照双方签订的补充合同约定，被告支付的工程款已经超出约定。二、原告诉请17931325．57元没有事实和法律依据。原告提交的工程决算书形式不合法，既无编制人或造价人的签名，也无编制日期。其中15＃、16＃楼已经在2017年寄决算书。17＃、18楼系2018年12月18进行验收，但原告于2018年11月22日向被告邮寄决算书。根据《建设工程价款结算暂行办法》以及《建设施工合同》通用条款中竣工结算的规定，原告并没有在法定的时间向被告提交案涉工程竣工结算报告和完整的结算资料。原告按照其单方决算书的结果主张工程款，没有扣除法定数额的工程质保金是错误的不合法的。综上所述，答辩人认为：原告不是案涉工程的实际施工人，依据的《建设工程施工合同》也不是双方真实意思的表示。实际施工人汪帮山以原告的名义与被告签订的《建设工程施工补充合同》才是双方真实意思的表示，是实际履行的合同。因此，请求法庭综合缔约合同时的真实背景，参考双方达成合意并实际履行的合同结算工程价款，驳回原告不合法的诉讼请求。原告围绕诉讼请求，向本院提供证据为，一、原告营业执照副本复印件、被告国家企业信用信息公示系统打印单各一份，证明：原、被告诉讼主体适格；二、金悦蓝湾15－18＃商住楼工程施工招标文件复印件、安徽省建设工程招标投标中标通知书复印件各一份，证明：1、被告就其“金悦蓝湾15－18＃商住楼工程”的土建施工，经由舒城县招投标中心，进行招投标；2、原告投标后，被依法确定为中标单位，中标价款以土建综合费率31．12％、装饰综合费率147．47％、安装综合费率143．07％的标准确定，同时约定工程计价方式采用据实结算的合同形式；三、建设工程施工合同复印件一份，证明：1、原告将金悦蓝湾15－18＃商住楼工程土建部分交由被告施工建设，原、被告之间具有建设施工合同关系；2、该合同除约定了工程工期及工程价款外，同时还约定了发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任等；四、工程钥匙移交明细单复印件两份，证明：原告按合同约定完成施工建设，并就完成的案涉工程等向被告进行了移交；五、15－16＃楼工程决算书复印件和17－18＃楼工程决算书复印件各一份、EMS快递面单复印件两份，证明：1、原告在工程完工后，对涉案工程价款按合同约定据实进行了决算，15＃、16＃楼决算工程总价款为37456418．73元，17＃、18＃楼决算工程总价款为40365765．28元，15＃－18＃楼工程总价款共计77822184．01元；2、原告按约于2018年11月21日将15＃－18＃楼工程决算书邮寄至被告处，被告于2018年11月22日收到原告寄出的工程决算书，但被告在收到工程决算书后至今未按约定向原告支付工程价款；六、变更签证工程价款明细表复印件两份，证明：经被告确认，因工程设计变更，15＃、16＃楼增加工程价款315952．22元、17＃、18＃增加工程价款273189．34元，15＃－18＃楼共计增加工程款589141．56元；七、被告向法院提供的诉前保全复议申请书复印件一份，证明案涉工程因工程量变更而增加的工程款为589141.56元（其中15-16#楼增加工程价款315952.22元，17-18#楼为273189.34元），被告对此明确予以认可；八、照片一组，证明案涉工程15-18#楼已经被被告销售使用。对原告提供的证据，被告质证意见为，证据一的“三性”不持异议；证据二，对招标文件和中标通知书的真实性、合法性无异议，但实际投标人不是原告，是被告挂靠原告资质进行的投标；证据三，对建设合同的真实性无异议，但该合同不是双方建立建设施工关系的真实意思，事实是被告挂靠原告资质进行施工，签订的目的是为了通过政府备案、向政府提供缴费基数和办理施工许可等证件；因此，该合同没有按照招标文件中土建、装饰、安装的范围签订，只签订土建部分，且专用条款全部空白；证据四，真实性无异议，但仅仅是钥匙移交，不能证明原告对案涉工程进行了移交，且实际移交人为实际施工人汪帮山，15-16#楼的移交日期是2017年9月24日，17-18#楼的移交日期是2018年11月14日；证据五，对决算书的真实性、合法性均持有异议；证据六、七的三性不持异议；证据八的三性均持有异议，从照片上并不能证明案涉工程被告已经销售使用。被告向本院提供的证据为，一、营业执照及法人身份证明，证明被告身份信息；二、建设工程施工合同一份、补充协议一份，证明案涉工程起初由被告借用原告资质自己承建，备案的建设施工合同只是为提供缴费基数和办理施工许可证件；三、建设工程施工补充合同2份、变更签证工程价款明细表2张，证明案涉工程合同价款为67538320元，合同外增加的工程款为589141.56元，总计68127461.56元；四、银行转账记录19张，证明被告已支付工程款60480000元；五、工程竣工验收报告4份，证明案涉工程实际竣工验收时间。对被告提供的证据，原告质证意见为，证据一没有异议；证据二施工合同如果其内容和我方举证的一致，则对其真实性没有异议，但该合同是双方真实意思的一致表示，且经过了行政机关的备案，合法有效。补充协议我方持有异议，其没有记载时间、看不出与本案的关联关系，且该协议没有履行，被告在我方申请保全之后曾提出复议申请，在复议申请里被告明确承认其与我方签订有案涉的施工合同，且有我公司负责实施完全按图纸施工，超出图纸的部分被告也承认是50多万元，由此足以证实系我方而不是被告挂靠我方完成了案涉工程的施工，另一方面不管被告所称案涉有没有实际施工人，以及施工人是否是汪帮山，都足以证实案涉的实际施工均不是本案被告，另外，被告基于该工程已经向我方支付合计60480000元工程款，该情形也不符合被告所称的系其挂靠施工的情形；证据三无论真实与否，也均能否认被告挂靠原告施工案涉工程的可能，其次该两份补充协议均没有合同成立及生效条款，本身就无法约束双方当事人，再次，该补充协议所约定的取费标准是自相矛盾的，一方面称系一次性包死价，另一方面又称合同价款要依据中标通知书所确定的中标价格来进行约定，最后该补充协议所确定的一次性包死价完全违背了中标通知书所确定的合同价款的计算依据，其依法不能作为双方结算工程量价款的依据；证据四转账记录无论真实与否，我方均承认截止到诉讼之日止我方收到了被告支付的工程量价款60480000元；证据五工程竣工验收报告的真实性没有异议，但是因为被告的原因，导致工程无法完全竣工验收和备案，故而存在着验收报告出具时间在后，但被告先行接收案涉工程的情形，按照相关规定，其接收占有之日即应被认定为竣工验收通过之日。案件审理中，原告补充提供安徽亚通造价咨询有限公司作出《结算书》，被告质证意见为，系原告单方委托作出，不予认可，申请对涉案工程价值重新评估。双方共同委托安徽国建招标造价有限公司对涉案工程价值重新评估。被告提供的审计委托书、造价咨询合同、安徽国建招标造价有限公司作出《审核报告》、鉴定费发票，原告质证意见为，对审计委托书无异议，在计价依据中，无国建招标公司有权对工期延误作为造价的依据；《审核报告》有明显错误，将工期延误纳入造价范围，该行为超出安徽国建招标造价有限公司的职权范围，且替代行使法院审判权，于法无据，应予排除，该《审核报告》存在大量的漏项、少算项目；鉴定费应由被告自行承担。被告质证意见为，《审核报告》系原、被告共同委托，审核依据和范围均明确，对审核的证据均有双方签字认可，鉴定费请依法处理。本院认证意见为，原告证据一、六、七，被告无异议，予以确认；证据二、三、四真实性，被告无异议，予以确认；证据五形式不合法，证据效力不予认定；证据八，结合被告陈述，能够证明案涉工程已移交被告的事实。被告证据一，被告无异议，予以确认；证据二中建设工程施工合同，真实性予以确认；补充协议，此协议内容挂靠他人资质的约定违反有关法律规定，证据效力不予认定；证据三中建设工程施工补充合同2份，因案涉工程系经招投标，此2份补充合同违反有关法律规定，证据效力不予认定；变更签证工程价款明细表2张，因增加工程价款，双方意见一致，予以确认；证据四、五，真实性原告无异议，本院予以确认。原告单方委托安徽亚通造价咨询有限公司作出《结算书》，系原告单方委托作出，不予认定。审计委托书、造价咨询合同真实性，双方无异议，本院予以确认；原、被告共同委托安徽国建招标造价有限公司审核报告，其结论确认工程价值部分予以认定，核减原告工程延期部分，因原告是否延误工期，不属工程价值鉴定范畴，此部分结论不予采纳，不应从工程价值数额中核减；原告认为该审核报告漏评项目，系单方意见不予采纳；鉴定费系在案件审理过程中，为查明案情被告实际支出费用，应作为其他诉讼费用处理。本院审理查明的事实为，2015年3月26日，被告舒城乐安居房地产开发有限公司就其开发的“金悦蓝湾15－18＃商住楼工程”，经舒城县招投标中心，进行招投标。招标文件中载明，一、投标须知8：合同计价方式为“本工程采用按实结算”。投标文件中载明，专用条款六、合同价款及调整23.2：本合同价款采用﹙4﹚“按实结算合同的合同形式”。2015年4月13日，舒城县招投标中心等向原告安徽恒基路桥有限责任公司发出《安徽省建设工程招标投标中标通知书》，确定原告为中标单位，中标价款为土建综合费率31．12％、装饰综合费率147.47％、安装综合费率143．07％。2015年4月8日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定：工程内容为土建部分，合同价款约34104720元，工程立项批准文号：县发改备案﹙2013﹚29号。2015年12月1日，原、被告就杭埠镇金悦蓝湾花园二期工程15#、16#楼签订《建设工程施工补充合同》一份，约定：合同价款，34840720元，其中15#17990452元、16#16850268元。合同价款包含为实现本工程所需做的所有直接费和间接费工作的费用，一次性包死不再调整合同价款。专用条款六合同价款与支付：本合同价款采用固定总价合同，中标单位的中标价作为合同价。2016年8月26日，原、被告就杭埠镇金悦蓝湾花园二期工程17#、18#楼签订《建设工程施工补充合同》一份，约定：合同价款，32697600元，合同价款包含为实现本工程所需做的所有直接费和间接费工作的费用，一次性包死不再调整合同价款。专用条款六合同价款与支付：本合同价款采用固定总价合同，中标单位的中标价作为合同价。原告施工完成后，2017年9月24日，原告向被告移交15#、16#钥匙，2017年11月27日，办理竣工验收备案。2018年11月14日，原告向被告移交17#、18#钥匙，2018年12月18日，办理竣工验收。2018年11月22日，被告收到原告所邮寄的涉案工程决算书。后双方为涉案工程价值计算方式及工程款数额意见不一，双方协商未果，原告遂诉至本院。另查明，案涉工程因工程量变更而增加的工程款为589141.56元，被告已支付工程款60480000元。案件审理中，原告单方委托安徽亚通造价咨询有限公司作出《结算书》，确认涉案工程造价为95637740.9元。被告不服，申请重新评估。原、被告共同委托安徽国建招标造价有限公司对涉案工程价值进行评估，安徽国建招标造价有限公司作出《审核报告》结论为：送审价77822184.01元，审核结果为70955242.91元，核减6866941.1元﹙含工期延误奖惩费用2346000元﹚。本院认为：本案争议焦点为，一、工程款结算依据；二、被告尚应付原告工程款数额；三、利息给付依据及计算方式。一、关于工程款结算依据问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”、第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。本案中，涉案工程系经招投标，招、投标合同中对工程价款均明确载明为“据实结算”，后原、被告所签订的《建设工程施工补充合同》两份，对工程价款约定为一次性包死，故此两份《建设工程施工补充合同》对工程价款的约定违反招、投标合同中对工程价款应“据实结算”的内容，故此两份《建设工程施工补充合同》应属无效，不能作为涉案工程结算依据。涉案工程价款应按招、投标合同中约定内容“据实结算”。二、关于被告尚应给付原告工程款数额。双方共同委托安徽国建招标造价有限公司对涉案工程价值进行评估，故此公司作出的《审核报告》应作为涉案工程价值的依据，但该《审核报告》的审核结果中核减工期延误奖惩费用2346000元，超越工程价值鉴定的范围。工期原告是否延误，属原告是否违约的问题，应属司法审查的范畴，被告可通过诉讼解决。故涉案工程价值不应核减工期延误奖惩费用2346000元，应为73301242.91元。另原告增加工程量款589141.56元，除被告已付原告工程款60480000元，被告尚应付原告工程款13410384.47元。三、关于原告利息依据及计算方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，原告交付工程最后时间为2018年11月14日，故原告要求从起诉之日即2019年1月15日起按中国人民银行同期贷款利率计息，符合法律规定，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第十条之规定，判决如下：一、被告舒城乐安居房地产开发有限公司应于本判决生效后5日内付原告安徽恒基路桥有限责任公司工程款13410384.47元；二、被告舒城乐安居房地产开发有限公司应于2019年1月15日始，以13410384.47元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息至工程款付清日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129388元、保全费5000元、鉴定费468369元，计602757元，由原告负担150690元，被告负担452067元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审 判 长  樊高峰人民陪审员  何世宽人民陪审员  余 强二〇一九年十月十二日书 记 员  汪 洁