贵州省毕节市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）黔05民终5251号 上诉人（原审原告）：罗家云，男，1963年5月13日出生，彝族，贵州省黔西县人，住贵州省贵阳市云岩区。 被上诉人（原审被告）：周群芳，女，1971年11月8日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托代理人（特别授权）：潘科曌，贵州星安律师事务所律师。 上诉人罗家云与被上诉人周群芳民间借贷纠纷一案，被上诉人周群芳不服贵州省黔西县人民法院作出的（2018）黔0522民初2811号民事判决，上诉本院，本院作出（2018）黔05民终4395号民事裁定，将本案发回本院重审。一审法院贵州省黔西县人民法院重审后，作出（2019）黔0522民初7号民事裁定，上诉人罗家云不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人罗家云上诉请求：撤销（2019）黔0522民初7号民事裁定，查清事实予以改判。事实及理由：一审裁定认定事实不清，证据不足。一审裁定采用了证人证言不真实，上诉人与被上诉人是邻居，才借款给被上诉人的，双方没有合伙做生意，被上诉人写小名周小芳就是为了想赖账，一审认定为合伙关系错误；二、一审裁定程序违法。本案并不是合伙关系，一审要求变更为合伙关系，不同意变更就驳回上诉人的起诉错误。三、一审裁定适用法律错误。被上诉人并未提起反诉，一审法院却变更案由，并驳回上诉人的起诉，属于适用法律错误。上诉人提起的诉讼，一审应予以查明事实并作出判决。 被上诉人周群芳二审中未作答辩。 上诉人罗家云向原审法院起诉请求：判决被告周群芳如数返还原告罗家云现金人民币59500元，利息32130元，共计91630元。并承担案件受理费。 一审法院经审理查明：2015年，原告罗家云与被告周群芳、证人陈某、张某等人合伙做煤炭生意，原告罗家云出资50000元。2015年5月11日，被告周群芳向原告罗家云出具借条一份，该借条载明：“今借到罗家云人民币大写：伍万玖仟伍百圆整，小写￥59500元整。用作做煤周转使用。现经双方自愿平等友好协商一致，达成如下约定。一、借款期限为：2015年5月11日至2015年11月11日，限期个月。二、借款人周小芳承诺：我愿意用我自己名下的全部财产作为抵押，如到期未还款或故意拖欠及其他因素未按时还款，出借方将有权变卖处理借款人所抵押的物品，借款人需无条件配合。三、在未还款前，出借方在寻找借款人所产生的一切费用和损失将由借款人承担。到期不还罗家云可搬我家做特立此据为凭。限：借款人身份证复印件附后。借款人：周小芳……借款时间：2015年5月11日周小芳又名周群芳”。被告周群芳在借款人处签名为“周小芳”。之后，原、被告双方因该笔款项发生纠纷，原告罗家云诉至本院，要求判决被告周群芳返还原告罗家云现金人民币59500元整及37个月的利息32130元，合计91630元，并由被告周群芳承担本案诉讼费。在本案审理过程中，经本院释明告知，原告罗家云拒绝变更诉讼请求，坚持要求按照民间借贷法律关系处理本案。另查明，被告周群芳又名周小芳。 一审法院认为：针对本案的争议焦点原告罗家云与被告周群芳之间是借贷关系还是合伙关系的问题，根据原、被告双方各自的证据、庭审时的陈述、抗辩以及回答本院询问时的内容，综合全案查明的事实，本院认为原告罗家云诉称的款项不是借款，原、被告之间不存在借款合同关系，理由如下：首先，原告罗家云未举证证明借款已实际交付。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”、第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”之规定，借款合同属于实践性合同，既需要出借人与借款人形成借款合意，又需出借人将借款实际交付给借款人，仅有借条作为证据，并不能证明借款合同关系成立并生效。对于涉案款项，原告罗家云主张原、被告之间存在借款合同关系，原告罗家云对于已形成借款合意并交付借款负有举证责任，但其仅提交了借条作为证据，并未提供证据证明该笔借款已实际交付，并且被告周群芳否认收到借款。其次，原告罗家云对于借款重要内容的陈述互相矛盾。一是对于借款时间陈述前后矛盾。原一审时，原告罗家云称借款产生于2015年5月之前，2015年5月12日经原、被告结算后，被告周群芳重新向原告罗家云出具了借条。但在本案中，原告罗家云称出具借条的时间为2015年5月11日，借款资金来源为于2015年5月11日上午向案外人杜庭光借款，并于当天下午将50000元借款本金交付给被告周群芳，上述陈述自相矛盾。二是对于借条载明的金额组成的陈述与借条载明的时间以及原告罗家云在本案中陈述的借款交付时间矛盾。原告罗家云称59500元中有9500元系被告周群芳未支付的按月利率5%计算的利息，但原告罗家云又称借款时间为2015年5月11日，借条产生的时间以及载明的时间均是2015年5月11日，按照原告罗家云的陈述，被告周群芳在未借款时就产生了利息9500元，上述陈述不符合常理，自相矛盾。三是对于利息给付的陈述前后矛盾，原告罗家云在原一审时称被告周群芳在借款后支付了2个月的利息，但在本案中原告罗家云又称被告周群芳仅通过证人陈某向原告罗家云支付了3000元利息后未再付息。再次，被告周群芳提交的证据可证明原告罗家云与被告周群芳之间存在合伙关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，被告周群芳抗辩称原、被告双方之间存在合伙关系，并提交了榜单收据、工商银行出具的凭证等证据为证，原告罗家云反驳该事实，但未举证以推翻被告周群芳的上述证据，故本院对被告周群芳抗辩称原、被告双方之间存在合伙关系的抗辩理由予以采纳。 综上所述，原告罗家云未能举证证明其诉称的款项系借款并实际交付，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”之规定，经本院释明告知后，原告罗家云否认与被告周群芳之间存在合伙关系，坚持要求按照民间借贷关系处理此案，与本院审理查明的事实不符，应驳回原告罗家云的起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定驳回原告罗家云的起诉。案件受理费1046元（已减半收取），全额退还原告罗家云。 二审中，各方当事人未提交的新证据。 经二审审查查明的事实与原审查明事实相一致。 本院认为，本案二审争议的焦点为案涉款项属于民间借贷还是合伙纠纷；一审驳回起诉是否正确。民间借款合同属于实践性合同，既需要出借人与借款人形成借款合意，又需出借人将借款实际交付给借款人，仅有借条作为证据，并不能证明借款合同关系成立并生效。本案中，对于涉案款项，上诉人罗家云称该款项为借款，虽然提供了《借条》，但对如何支付借款本金及资金来源的几次陈述中，存在相互矛盾，也未提供其他证据证实已经将借款交付给被上诉人。被上诉人不予认可双方存在借款合同，而是与上诉人、案外人陈刚、陈某、张某合伙经营煤炭生意，并由签订借条时的在场证人陈某到庭证实各方系合伙经营煤炭生意，与被上诉人提供的转款依据、明细表及上诉人书写的故记帐单等相互印证，上诉人与被上诉这间对涉案款项不属于民间借贷，而应属于合伙纠纷。经一审向上诉人的特别授权代理人释明后，上诉人依然不予变更诉讼请求。一审裁定驳回起诉并无不当。上诉人上诉认为本案属于民间借贷的理由不能成立，上诉请求不予支持。 综上，一审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 舒 平 审判员 朱 莉 审判员 曹建军 二〇一九年十月二十一日 书记员 刘莉丽