连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0703民初2303号原告：郑育明，男，1965年9月11日生，汉族，住江苏省涟水县。委托诉讼代理人：张述金，江苏文通律师事务所律师。被告：江苏高兴建设工程有限公司，住所地：连云港市高新区花果山大道17号三号楼1608室。法定代表人：高庆军，执行董事。委托诉讼代理人：夏振国、张乃文，江苏润国律师事务所律师。被告：唐立成，男，1963年6月28日生，汉族，住连云港市海州区。原告郑育明与被告江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴建设公司）、唐立成、唐立贵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。审理过程中，原告申请撤回对唐立贵的起诉，本院经审查后，口头裁定予以准许。后因案情需要，依法裁定转为普通程序，组成合议庭公开开庭进行审理。原告郑育明及其委托诉讼代理人张述金六次庭审均到庭，被告高兴建设公司委托诉讼代理人夏振国到庭参加第一、二次庭审，经本院合法传唤，被告高兴建设公司未到庭参加2019年9月12日、9月29日庭审，被告唐立成未到庭参加2019年9月29日庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告郑育明向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款207254元、利息37305.72元（2015年10月11日计算至2018年9月28日，按照年利率6%计算），继续拖延的，按照年息6分计算利息至还清之日；2.被告承担诉讼费用。本案审理过程中，原告将第一项诉求变更为：判令被告立即支付工程款266230.31元[工程总价650784元+杂工25470元-已付款503600元+93576.31元（1#、9#、10#楼的水泥砂浆楼面、屋面露台砂浆找平，按照合同施工内的7、8、23、24、33、34项及多出来的面积363.13平方米*48元）]及利息（自2015年10月11日至还清之日止，按照年利率6%计算）。事实与理由：被告唐立成、唐立贵系兄弟关系，共同挂靠在被告高兴建设公司承揽工程。被告唐立成承接连云区平山村“金某—金凤凰城24-02号地块”的小区土建工程后，由唐立成、唐立贵以唐立成的名义与被告高兴建设公司签订《项目工程承包合同》。2011年7月2日，被告唐立贵与原告签订《施工合同》一份，约定将其中的1#、9#和10#楼的瓦工粉刷(内外墙粉刷和外墙保温）工程交由原告施工，约定综合单价48元/平方米，全部验收合格后付工程总承包价的95%，余款验收合格后三月内全部付清。原告完成工程后，经结算工程总价为650784元，加上“杂工”25470元，共676254元，除去此前领取的469000元外，尚欠原告207254元。涉案工程竣工于2015年7月10日左右，被告应该在2015年10月10日前支付余款，为追讨余款，原告费尽了心思与精力加上钱财若干，但被告互相推倭不给。为维护原告的合法权益，特具状至贵院，请依法判处。被告高兴建设公司辩称，1.被告高兴建设公司与原告没有签订施工合同，不是合同相对方，没有义务支付任何费用。2.涉案工程是高兴建设公司总承包，分包给被告唐立成，如工程中存在债权债务，应当由唐立成承担。3.本案超过诉讼时效。综上请求法庭驳回原告对被告高兴建设公司的诉求。被告唐立成辩称，1.对原告诉状主张的总价不认可，施工合同约定按照建筑面积48元/平方计算，是包含外墙保温的施工内容的，但外墙保温是分包给别人干的，建筑面积48元/平方应当扣除该部分费用。2.还有一部分工程量未完成，由我们项目部完成。3.已完成工程量存在质量问题返工的，也是被告完成的，包括材料费、人工费。5.扣除未完成的、返修的、未施工的工程量，原告还要返还被告钱，被告保留诉权。本院经审理认定事实如下：2010年10月18日，被告高兴建设公司（甲方/发包方）与被告唐立成（乙方/承包方）签订《项目工程承包合同》，约定高兴建设公司将金某-金凤凰城24-02地块1#、9#、10#楼土建工程交由唐立成施工。合同约定，甲方将付到账的工程款专款专用，每次的进度款除按一定的比例扣留上缴管理费用外（含税收），三个工作日内及时拨付给乙方。支付工程进度款时间按照甲方与建设单位所签订的施工合同要求执行。承包费用计算及上缴比例：上缴管理费用依工程最终结算总价含税费率12%（含个人所得税1%），其他一切费用或押金均有乙方自行缴纳。2011年7月2日，金某-金凤凰城24-02地块1#、9#、10#楼工程项目部（甲方/发包方）与瓦工粉刷组（乙方/承包方）签订《施工合同》，甲方将金某-金凤凰城24-02地块1#、9#、10#楼整体抹灰项目工程发包给乙方，合同约定：一、承包方式：包工不包料。二、承包内容：甲方提供施工图中的所有抹灰工程及相应的变更项目。工作内容：含所有内外门窗护角、小边小角、女儿墙压顶、屋面以及地坪，其中外墙包括颗粒保温（打底、保温砂浆、网格布、抗裂砂浆等全部内容）。三、承包价格：按建筑面积计算，内外墙粉刷加外墙保温综合单价48元/㎡。六、工期要求：2011年10月10日前必须全部完工，否则每延误一天甲方按照总承包价的0.3%对乙方进行罚款。如果乙方影响进度，工期延误，甲方有权无条件将乙方清除出场并由此发生的经济损失均由乙方负责。十一、付款方式：施工期间每月按工人人数发放生活费，全部验收合格后付工程总承包价的95%，余款在验收合格后三个月内全部付清。承包组每次领款必须要有工资表，确保工资发放到工人手中。十二、保修金：按国家有关规定执行。合同落款发包方处加盖了江苏高兴建设工程有限公司金某金凤凰城24-02项目部印章，并由案外人唐立贵签字确认，承包方处由原告郑育明签字确认。上述合同签订后，原告组织工人于2011年10月份进场施工，年底退场。退场时仍有部分粉刷工程未完工。施工过程中，因甲方设计变更，外墙保温部分由原颗粒保温变更为外贴保温板，故外墙部分原告施工了打底和砂浆找平两道工序，外贴保温板由甲方另行发包施工。另查明，工程施工中，原告还施工了部分杂工，经现场确认，应向原告支付杂工费25470元。2.唐立贵系被告唐立成雇佣的现场管理人员，代表唐立成与原告签订了上述《施工合同》。上述事实由原告提供的《项目工程承包合同》、《施工合同》、杂工条子等经过当庭举证质证的书证及各方当庭陈述证实，本院予以确认。一、原告起诉时主张工程总价为650784元（合同约定48元/㎡*图纸建筑面积13558㎡），另加杂工费25470元，合计金额为676254元，并主张工程虽然存在设计变更，但被告承诺单价不变。被告对此不认可，原告提供了其与唐立贵的通话录音一份，证明唐立贵称其看到建设方发出的工艺变更通知单，建设单位同意工艺变更，价格不变。被告唐立成称不清楚通知单的情况，且双方未约定价格不变。鉴定结论作出后，原告又提出双方合同约定承包内容为：甲方提供施工图中的抹灰工程及相应的变更项目，其认为变更项目即包括项目增多，也包括项目减少，无论何种情况均应执行综合单价48元/㎡。另外，原告还认为，被告提供的由原告书写的明细中载明的人工费总额是按48元/㎡计算的，被告既然提供该证据证明其对该证据是认可的，对人工费的金额也是认可的。本院认为，原告提供的录音不能证明被告唐立成曾向原告口头承诺工艺变更，单价不变。随着施工工艺的变更，原告的施工范围也发生了相应的变化，减少了外墙粉刷的工序，人工费金额也应相应减少，如仍按合同约定的综合单价计算，显失公平。被告提供原告书写的明细，并不代表被告认可该明细中所载的人工费总额，故原告主张单价不变，并无相关证据证明，本院不予确认。鉴于上述情况及原告有部分工程未施工完毕，经本院释明，原告申请进行相关鉴定，本院委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对涉案抹灰工程人工费及原告未实际施工部分的人工费进行鉴定，同时对三栋楼的建筑面积进行测算。鉴定机构出具鉴定报告，结论为金某—金凤凰城1#、9#和10#楼楼建筑面积合计13921.13㎡。按合同施工定额价为957952.12元，未实际施工部分施工费定额价为298327.12元。该报告作出后，原告及被告唐立成均对鉴定报告提出部分异议，后鉴定机构进行了相应的调整，调整后按合同施工定额价为1054577.3元，未实际施工部分施工费定额价为293692.28元。在本院对该调整后的回复函进行质证时，原告又对鉴定报告提出新的异议，鉴定机构审核后，认为原告提出的未施工部分计取脚手架费用7715.08元错误，应予扣减。原告提出的其他异议无相关依据，不能成立。调整后的上述三栋楼抹灰工程定额价人工费1054577.3元，原告未实际施工部分定额价人工费为285429.28元。本院认为，上述鉴定结论系由法院根据原告申请委托进行，鉴定程序合法，本院依法予以确认。原告对鉴定结论提出的异议，无事实和法律依据，本院不予确认。另外，原告在上述鉴定作出后又提出，上述三栋楼的水泥砂浆楼面、屋面、露台砂浆找平等施工内容不包含在48元/㎡的综合单价内，应按鉴定结论另行计算。对此，本院认为，双方《施工合同》第二条承包内容明确约定了原告的工作内容，第三条约定了承包价格为综合单价48元/㎡，该综合单价应包含了第二条承包内容中所有工作内容，其主张无合同依据，且原告在起诉时并未提出上述施工内容属于合同外增项，故本院对原告的该项主张不予支持。按合同约定综合单价计算，涉案合同全部施工完毕人工费总额为668214.24元，按定额价人工费金额为1054577.3元，下浮率为36.64%。按此下浮率计算，未施工部分下浮后金额为180847.99元。原告实际施工部分人工费金额为487366.25元，另应计杂工费用25470元，合计512836.25元。二、关于已付工程款的金额，被告唐立成提供了借条及转账凭证等证据，证明已付款金额为513600元，原告对此无异议。后被告唐立成又提供2016年4月25日原告书写的明细，证明已付款金额为529000元。原告对真实性无异议，但称当时记得不太清楚，付款金额应以被告提供的收条为准。本院认为，被告唐立成向原告支付工程款的金额，应以原告出具收据及转账凭证等所载金额为准，故对于已付款金额本院确认为513600元。本院认为，违反法律及行政法规强制性规定的合同为无效合同。被告高兴建设公司承接涉案工程后，又与被告唐立成签订《项目工程承包合同》，将工程交由没有施工资质的唐立成施工，唐立成又与原告签订《施工合同》，将粉刷工程分包给原告施工，上述两合同均因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告郑育明按照《施工合同》约定进行了工程施工，虽未施工完毕，但该工程剩余部分经被告施工后，工程现已实际投入使用，被告唐立成应按约定向原告支付工程款。根据鉴定结论及合同约定，涉案工程被告唐立成应向原告支付工程款512836.25元，已付513600元，已超额支付工程款，故原告的诉求依法不应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告郑育明的全部诉讼请求。案件受理费5009元、鉴定费33000元，合计38009元，由原告郑育明承担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费5009元，并将交款凭证一并交于本院。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。审 判 长  刘红娟审 判 员  顾绍文人民陪审员  傅军梅二〇一九年十月八日书 记 员  干名阳法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法求助申请或者申请司法求助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。