安徽省芜湖县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0221民初2569号 原告：胡雪花，女，1969年12月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。 委托诉讼代理人：钱小刚，安徽青弋江律师事务所律师。 被告：芜湖东湖国际大酒店有限公司，注册地安徽省芜湖市芜湖县湾沚镇延安东路口，统一社会作用代码91340221766862181K。 法定代表人：陈秀平，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张仙强，安徽深蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王洋，安徽深蓝律师事务所律师。 原告胡雪花与被告芜湖东湖国际大酒店有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告胡雪花及其委托诉讼代理人钱小刚，被告芜湖东湖国际大酒店有限公司委托诉讼代理人王洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金37800元（4200元/月×4.5月×2）；2.判令被告支付原告加班费47697元[（4200元÷21.75）×123.5天×200%]；3.被告支付应承担的保险费38544元；4.案件受理费由被告承担。事实与理由：2015年元月，原告受被告邀请到被告人事部门应聘，同年3月正式上班。双方签有劳动合同，工种为切配，月工资为4200元（奖金除外），被告未为原告购买相关保险。2019年4月1日，被告在事先未通知情况下，以酒店装修为由停业，将原告安置到不同岗位、不同工种的企业上班，并要求解除和被告的劳动关系。原告在被告处累计加班123.5天，被告没支付加班费。双方就上述事项多次协商未果后，原告申请芜湖县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，原告对仲裁裁决不服，理由如下：一、芜湖县劳动人事争议仲裁委员会认为，被告因装修翻新升级改造，就员工去留和安置等与员工进行了协商并无不妥，没有证据证明与原告解除了劳动关系。因此原告要求解除劳动合同的赔偿金和代通知金无事实和法律依据。原告认为，被告确系装修，但不是酒店本身装修，而是要和案外第三人合作且事先无通知，也未告知辞退员工的事由，仅通过致全体员工的通知单方辞退员工。自2019年4月1日下发通知后，被告未支付原告工资，以实际行为解除了双方劳动关系。劳动仲裁委员会的上述认定与事实不符。二、劳动仲裁委员会就加班事实和加班记录要求原告提供证据证明，以原告未提供，对此项请求不予支持。原告认为，在劳动仲裁阶段原告已提供了初步加班证据，即在被告处拍摄的考勤表及加班记录一份，因上述证据在被告处，被告拒绝提供，应承担举证不能的责任。为维护原告的合法权益，特具状呈诉，望判如所请。 被告辩称：1.原告要求支付违法解除劳动合同赔偿没有依据。依照法律规定，被告没有违法解除与原告的劳动关系。2.原告要求支付加班费没有事实和法律依据。原告主张其基本工资4200元没有依据，被告发放的工资已包含相应加班费，原告每月工资由基本工资、周末加班费、绩效工资、店龄工资和社保补贴构成，所以不存在继续支付加班费的问题。原告提供相应证据，我们认为不具有真实性和关联性，不能达到原告的证明目的；3.原告要求被告承担的保险费用不属于仲裁受理的范围，也不属于人民法院受理的范围。 本院经审理认定事实如下：2015年3月3日，原告胡雪花进入被告芜湖东湖国际大酒店有限公司，安排在厨房从事切配工作。原、被告双方签订了劳动合同，合同期限自2018年6月15日至2019年6月15日，被告未为原告办理社会保险。被告因酒店装修陈旧、设施设备老化等，对酒店硬件翻新升级改造，于2019年4月1日，以致全体员工一封信的形式，告知全体员工暂停营业10-12个月，并公布了三种临时工作安置方案，供员工自主选择。此后，原、被告就工作安置、加班费用、社会保险和解除合同等事项多次协商未果。另，原告在被告处工作期间，被告收取了原告服装押金300元。对以上事实当事人双方没有争议，本院予以确认。 对当事人双方有争议的事实本院作如下认定：一、关于原告加班事实。原告提交了2019年的2、3月份中厨房考勤表、2019年4月3日录音、谈话笔录（张巧英），并申请法院调取员工考勤表、工资发放清单和致全体员工一封信，同时申请证人出庭作证，证明自己加班事实存在。被告认为2019年2、3月份中厨房考勤表系复印件没有被告及其主管人员的签字确认，无法证明加班，对于2019年4月3日录音，时间、人员和来源不明，原告在仲裁阶段就应该提供，不符合一般举证规则，所以录音不能证明加班的事实。庭审中，被告对原告存在加班事实不予否认，但加班费已每月随工资发放给原告。因劳动者其接受用人单位管理、指挥和监督，考勤记录等能够证明原告加班的证据应由被告举证，被告没能提交原告考勤记录，承担举证不能的法律后果。虽然原告举证加班事实及实际加班天数的证明是复印件，但能够证明被告持有该证据，所以，对原告提交的2019年2、3月份中厨房考勤表、证人证言，本院予以确认。原告的加班天数以2019年2、3月份中厨房考勤表确定，即原告加班天数为123.5天。 二、关于加班费是否已随原告每月工资发放的问题。被告不否认原告存在加班，但辩称原告的加班费已随每月工资一同发放，不欠原告加班费，被告为证明其辩称主张及根据调取证据申请的要求，向法庭提交了致全体员工的一封信和2019年1-3月工资发放表。原告质证认为2019年1-3月的工资发放表是被告单方制作，没有员工签字确认达不到被告证明目的。本院认为，被告提交的2019年1-3月工资发放表，仅有总经理、财务部会计和制表人签字，没有任何领取者的签字，且双方签订的劳动合同亦无就加班工资如何发放进行约定。根据原告陈述，结合证人证言，且在被告没按规定提交近2年的工资支付详细表或加班费支付方式等其他证据情况下，对被告提交的2019年1-3月工资发放表的证明效力不予确认，同时，对被告辩称加班费随月发放的意见，本院不予采信。关于原告基本工资，根据原告提交的工资银行流水记录上显示，本院确认原告月均工资为4200元。 三、关于被告是否违法解除与原告的劳动关系。被告因装修改造升级，向全体员工发“致全体员工”一封信的事实双方均无异议，被告认为是因生产与经营的需要，为保护劳动者的权益，给出相应岗位供员工选择，被告从未解除与原告的劳动合同。2019年4月份之后的工资没有发放，是由于原告拒绝公司调岗，至今也没有选择上班，所以不应发放相应的工资。原告则认为被告没有向法庭提交相应的证据证明安排其调岗，且拒不服从调岗的事实，反而更能证明被告违法解除劳动关系的事实。本院经审查认为，对致全体员工的一封信真实性予以确认，但不能证明被告违法与原告解除了劳动关系，双方劳动关系尚未解除。 2019年5月14日，胡雪花向芜湖县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求芜湖东湖国际大酒店有限公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金37800元（4200元/月×4.5月×2）；加班费47697元（4200元÷21.75×123.5天×200%）；提前解除劳动合同工资4200元；依法裁决被告支付应承担的保险费38544元；退还报装押金300元。2019年6月17日，芜湖县劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲裁（2019）第125号仲裁裁决书裁决：一、被申请人芜湖东湖国际大酒店有限公司在仲裁裁决生效之日起十日内退还申请人胡雪花押金300元；二、驳回申请人胡雪花的其他仲裁申请。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。 本院认为：原、被告之间签订的劳动合同系双方真实意思表示，应受法律保护，当事人应当全面履行合同。被告酒店因装修陈旧、设施设备老化等，需将酒店硬件进行翻新升级改造，对员工的留去和临时安置等问题与员工协商并无不妥，没有证据证明被告与原告解除了劳动合同关系，因此，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《工资支付暂行规定》第6条，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。被告对原告存在加班事实不予否认，原告提供了2019年2月、3月份中厨房考勤表，虽然是复印件但可信度高，且该证据原件应由被告持有。如果被告提交了原告2年来的考勤记录和加班支付凭证，即可证明自己的辩称主张，而被告未能向法庭举证，只能承担对自己举证不能的不利后果。根据庭审查明的事实和证人证言，原告加班的时间均在休息日和法定节假日，故原告加班费按照200%计算并无不妥，原告请求被告支付加班费47697元，本院予以支持。原告要求被告支付或承担保险费没有法律依据。如果被告没有为原告办理社会保险，原告应向社会保险费征缴部门申请，征缴或补缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。另，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。被告向原告收取服装押金违反了法律规定，应予退还。综上所述，为维护稳定的劳动关系，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告芜湖东湖国际大酒店有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告胡雪花支付加班费47697元； 二、被告芜湖东湖国际大酒店有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告胡雪花押金300元； 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告胡雪花的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告芜湖东湖国际大酒店有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  李渝林 二〇一九年十月三十一日 书记员  董园园 附证据目录： 原告胡雪花提交的证据如下： 1、原告的身份证复印件、被告企业信息查询单，证明原、被告双方的字体资格适格； 2、劳动合同，证明双方存在劳动关系的事实； 3、致全体员工的通知，证明被告违法解除劳动合同的事实； 4、2019年2月、3月份中厨房考勤表、录音、律师谈话笔录，证明原告加班的事实； 5、银行流水，证明原告月工资约4200元的事实； 6、芜湖县劳动人事争议仲裁委员会的裁决书，证明双方就争议事项业经仲裁的事实。 被告芜湖东湖国际大酒店有限公司提交的证据如下： 1、2019年1-3月的工资表，证明原告每个月的工资中含相应加班费，可以推翻原告诉称4200元基本工资。 2、致全体员工的一份信，证明从未违法解除与原告的劳动关系，原告拒不服从被告公司的调岗安排，公司有理由不发放相应工资。 附：判决所依据的法律条文 一、《中华人民共和国劳动法》 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 二、《中华人民共和国劳动合同法》 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 三、《劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 五、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。 六、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。