河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终10650号 上诉人（原审被告）：陈金锁，男，1987年12月23日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 上诉人（原审被告）：马金龙，男，1988年2月2日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 被上诉人（原审原告）：贺立红，女，1974年8月17日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托诉讼代理人：石婧、赵慧娟，河北带路律师事务所律师，代理权限：一般代理。 上诉人马金龙、陈金锁因与被上诉人贺立红民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人马金龙、上诉人陈金锁、被上诉人贺立红及委托诉讼代理人石婧、赵慧娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉请求：1.依法撤销（2019）冀0105民初801号判决书。2.依法驳回被上诉人的诉讼请求。3.依法对于被上诉人进行相应的法律处罚。4.被上诉人承担因为诉讼产生相关的费用。上诉理由：一、被上诉人虚假陈述。被上诉人在原审庭审答辩中自认是借钱给上诉人，根据上诉人马金龙的要求把钱转给陈金锁，没有参加过外汇活动，在原二审开庭时对于马金龙，陈金锁提交的证据“众筹协议”表示想不起来，好像是自己签的，但是肯定表示没有给石家庄金投投资咨询有限公司转过账，上诉人提交的合同跟本案没有关系，也没有参加过外汇活动。现一审庭辩表示“投资给公司，赔钱以后经过双方确定金额后借给上诉人”二、被上诉人提交伪证，原一审被上诉人提交了2015年5月4日四笔流水共计12万余元，被上诉人庭上自认表示上诉人还了一些，4万多元，剩下八万，加上后面32万，共计40万元。二审开庭上诉人提交“理财协议”陈金锁提交流水证明。内有收到这笔款项，被上诉人表示“想不起来了，反正是这个数”。现一审表示这个证据跟本案无关。并且提交了新的八万银行流水证明。很明显2015年5月4流水是被上诉提交的伪证。三。被上诉人非法侵占。被上诉人原一审自认表示马金龙还款到2016年10月，也就是14个月利息11.3万元，实际上是还款22万多元，二审庭辩上诉人拿出中国银行流水，被上诉人表示这个流水证明不详细，没有章不能证明，岁数大了，想不起来了。现在一审承认这个流水，原审判决书明确认可被上诉人的承认的金额形成判决结果，那么明显就是非法侵占上诉人11万多元。原一审只承认还款11.3万，现在一审承认22万。四、新华区法院认定有误，二审，三审，四审产生的原因不是上诉人的过错。不应该承担相应的律师费，诉讼费，利息等费用。被上诉人没有证据证明是投资款转成借款，借条协议中也没有说明。而且被上诉人在原一审二审庭审中自认没有参加过外汇活动，没有给公司转过账，前后矛盾，不应该被支持。综上所述被上诉人在庭审中虚假陈述，提交伪证，非法侵占，混清视听。隐瞒转款用途。实际交付金额，多次隐瞒收到金额以达到侵占的日的。已经触犯刑法和严重侵害上诉人的合法权益。为此。上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，希望得到公正之裁判。 贺立红辩称，答辩人尊重事实，从未进行过虚假陈述。答辩人从未说过“投资给公司，赔钱后经过双方确认金额后借给上诉人”。事实是，在两份钻石手7号众筹协议终止后，被答人马金龙应将协议中所涉款项给付答辫人，因马金龙生意周转需要资金故一直未将款项给付原告。马金龙多次请求答辩人将资金借给他周转一段时间，在双方核算后，被答辩人马金龙向原告出具本金40万元的借条。答辩人从未提交过伪证。答辩人提交的都是银行流水证据，上面明确列明转入账户户名，并且在一审庭审中被答辩人均已认可该事实。三、答辩人不存在非法侵占。被答辩人提交的银行流水证明虽然没有印章，但是答辩人对此转账金额并未否认，答辩人一直尊重事实。另，按照“谁主张、谁举证”的原则，有关被答辩人提出的本证问题，应当由被答辩人举证，举证不能的，应承担不利后果。四、《借款协议》中明确约定了本金、利息，及若借款人不按时还款当承担律师费的条款。故律师费、诉讼费、利息等费用应当由被答辩人承担。综上所述，被答辩人的上诉请求及理由属于颠倒黑白虚假陈述、曲解法律。故，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，应当依法予以驳回上诉、维持原判。 贺立红向一审法院起诉请求：一、依法判令解除原告与被告马金龙签订的《借款协议》；二、依法判令被告偿还原告借款本金40万元，并按年利率24%的标准支付自2016年10月25日起至还清全部借款之日止的利息（暂计算至起诉之日为14.4万元）；三、依法判令被告给付原告因本案支出的律师费2.5万元；四、本案全部诉讼费用、保全费用、公告费用等均由被告承担。 一审法院认定事实：2015年5月至2015年6月期间，原告共计向被告转账40万元，款项均转至被告陈金锁银行账户，其中2015年6月9日通过原告民生银行账户向被告陈金锁招商银行分两笔转账共计8万元(5万元+3万元);2015年6月9日通过原告建设银行账户向被告陈金锁银行分两笔共计转款10万元(5万元+5万元);2015年5月23日，2015年6月22日通过原告中国银行账户向被告陈金锁分五次共计转款22万元(2万元+5万元×4笔)，其中2015年6月22日的两笔5万元转款备注附言为外汇投资款。二、2015年6月9日，甲方石家庄金投投资咨询有限公司与乙方贺立红签订钻石手7号众筹协议，协议约定众筹人贺立红，出资方式转账，实缴出资20万元，操作时限20个交易日;所有众筹资金全部用于外汇保证金交易，用于钻石手7号操作;协议到期，终止交易，此次众筹结束;账户盈利的20％作为佣金支付给甲方，账户盈利的80％部分，按照众筹人的出资比例按比例分配;由于不可抗力原因使本协议无法履行，众筹协议设立失败，任何一方均不负违约责任，各方已缴纳的出资全部退回，如项目已经成熟盈利或亏损，则由各方按期认缴出资比例分摊。被告马金龙系石家庄金投投资咨询有限公司股东及法定代表人，被告陈金锁系该公司股东。三、2015年6月21日，甲方石家庄金投投资咨询有限公司与乙方贺立红签订钻石手7号众筹协议，协议约定众筹人贺立红，出资方式转账，实缴出资20万元，操作时限10个交易日;所有众筹资金全部用于外汇保证金交易，用于钻石手7号操作;协议到期，终止交易，此次众筹结束;账户盈利的20％作为佣金支付给甲方，账户盈利的80％部分，按照众筹人的出资比例按比例分配;由于不可抗力原因使本协议无法履行，众筹协议设立失败，任何一方均不负违约责任，各方已缴纳的出资全部退回，如项目已经成熟盈利或亏损，则由各方按期认数出资比例分推。四、2015年8月25日，甲方马金龙与乙方贺立红签订借款协议，协议约定甲方向乙方借款40万元，利率按照2％计算，借款期限自2015年8月25日至2018年8月24日，借款期间每两个月结算一次利息，甲方应于借款期限届满后2日内将借款本金全部偿还乙方;逾期还款，甲方对于未偿还的借款按照月2％向乙方支付利息;甲方同意将自有石家庄市棕榈湾11-2-303房产作为抵押物向乙方提供担保。2015年8月25日，被告马金龙向原告出具借条，借条中记载因生意需要向贺立红借现金40万元，每月按2％付息。五、现原告依据借款协议及借条主张，在两份钻石手7号众筹协议终止后，被告马金龙应将协议中所涉款项给付原告，因被告马金龙周转需要资金故一直未将款项给付原告，在双方核算后，被告向原告出具借条。被告马金龙认为借条是在威胁情形下出具，借条不能真实表达马金龙本人真实意愿，不存在原告主张的借贷事实。六、核对证据情况被告提交的证据四、证据五、证据六、证据七证实:1.被告马金龙分别于2015年6月11日、2015年7月13日、2015年7月17日、2016年1月17日、2016年2月3日、2016年2月5日、2016年3月15日、2016年4月27日、2016年7月9日、2016年11月1日、2016年11月2日、2016年11月2日、2017年8月11日通过银行转款形式给付原告0.138437万元、0.74838万元、0.2万元、2万元、1万元、1万元、2.2万元、2.4万元、1万元、1万元、1万元、0.5万元、2万元。2.被告马金龙分别于2017年8月5日、2017年8月6日、2017年8月8日通过支付宝转账给付原告1万元、1万元、5万元。3.被告被告马金龙提交证据4中2016年11月1日、2016年11月2日、2016年11月2日的三笔转款共计2.5万元(1万元+1万元+0.5万元)与证据6中的2016年11月1日、2016年1月2日、2016年11月2日的三笔转款共计2.5万元(1万元+1万元+0.5万元)系相同转款。原告认为2015年8月25日之前转账系理财期间给付的利息收益，该部分转款与本案争议借贷无关。七、原告贺立红为实现债权已支出律师代理费6.7万元，分别为:(2018)冀0105民初1784号案件律师代理费2.5万元，(2018)冀01民终13422号案件的律师费2万元，本次诉讼的律师代理费2.2万元。原告贺立红在(2018)冀0105民初1784号案件审理过程中申请财产保全支出保全费0.3365万元，为提供担保在保险公司办理保函支付保险费0.1707万元。 一审法院认为，本院认为，民事主体依法享有债权。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点为原、被告之间借款关系是否成立。被告马金龙认可借条及借款协议系其出具，但辩解证据是在威胁情况下出具，但被告马金龙未对其主张举证，同时结合被告出具借条后又多次向原告转款的事实，对被告马金龙该辩解不能采信。被告马金龙系完全民事行为能力人，应知其出具借条及借款协议的法律后果，现有证据及庭审情况证实在钻石手7号众筹协议理财结束后，被告马金龙对石家庄金投投资咨询有限公司应返还原告的款项出具借条，对原告主张被告将之前公司应返还理财款转为借贷的观点应采纳，即贺立红与石家庄金投投资咨询有限之间的理财关系已转变为马金龙与贺立红之间的民间借货关系。原告的款项已被马金龙占用，现原告依据借条及借款协议主张与被告存在借贷关系，证据中对借款数额、借款期限及利息标准等内容记载清楚、具体，对原告主张与被告马金龙存在借贷关系应支持。被告陈金锁未在借条及借款协议上签字，原告亦认可是系受马金龙指示给陈金锁汇款人并没有借贷的意思表示，不宜认定陈金锁为本案争议借款的共同借款人，故原告主张与被告陈金锁存在借贷关系的观点不能采信。鉴于原、被告签订的借款协议履行期限已届满、解除合同无实际意义，故对原告主张解除借款协议不予支持。对于原告主张借贷本金及利息的确认，原告与被告马金龙约定借款月利率2％，该标准未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的最高限额，本院对原告主张利息标准应予支持。借条及借款协议是原告与被告马金龙于2015年8月25日签订，2015年6月11日、2015年7月13日、2015年7月17日的三笔转款0.138437万元、0.74838万元、0.2万元均发生在2015年8月25日之前，且被告在转款记录附言中备注众筹利息、众筹收益及众筹补偿款等字样，即三笔款项系被告给付众筹期间的资金，与本案审理借贷事实无关。对于被告马金龙还款情况的分析与认定:1.被告马金龙2016年1月17日还款2万元，自2015年8月25日至2015年12月24日4个月的利息为3.2万元(40万元×2％×4个月)，故该笔转款在偿还此期间的利息后，仍欠利息1.2万元;2.被告马金龙2016年2月3日、2016年2月5日共计还款2万元，自2015年12月24日至2016年2月24日2个月的利息为1.6万元(40万元×2％×2个月)，2万元在偿还之前欠息1.2万元后，剩余0.8万元用于清偿此期间利息，即被告马金龙截止至2016年2月24日欠息0.8万元;3.被告马金龙2016年3月15日还款2.2万元，自2016年2月24日至2016年3月15日利息为0.5333万元(40万元×2％÷30天×20天)，2.2万元在偿还之前欠息0.8万元及本息利息0.5333万元后，剩余0.8667万元(2.2万元-0.8万元-0.5333万元)用于抵扣借款本金，截止至2016年3月15日拖欠本金为39.1333万元(40万元-0.8667万元):4.被告马金龙2016年4月27日还款2.4万元，自2016年3月15日至2016年4月27日利息为1.095734万元(39.1333万元×2％×1个月+39.1333万元×2％÷30天×12天)，2.4万元在偿还利息1.095734万元后，剩余1.304266万元(2.4万元-1.095734万元)用于抵扣借款本金，截止至2016年4月27日拖欠本金为37.829034万元(39.1333万元-1.304266万元);5.被告马金龙2016年7月9日还款1万元，自2016年4月27日至2016年7月9日利息为1.815789万元(37.829034万元×2％×2个月+37.829034万元×2％÷30天×12天)，1万元在偿还本阶段利息后，尚欠息0.815789万元;6.被告马金龙2016年11月1日和2016年11月2日共计还款2.5万元，自2016年7月9日至2016年11月7日利息为3.026323万元(37.829034万元2％×4个月)，2.5万元在偿还之前欠息和此期间利息后，尚欠息1.342112万元(2.5万元-0.815789万元-3.026323万元);7.被告马金龙2017年8月5日、2017年8月6日和2017年8月8日共计还款7万元，自2016年11月7日至2017年8月7日利息为6.809226万元(37.829034万元×2％×9个月)，7万元在偿还之前欠息和此期间利息后，尚欠息1.15133万元(7万元-1.342112万元-6.809226万元):8.被告马金龙2017年8月11日还款2万元，在偿还之前欠息1.151338万元后剩余的0.848662万元抵扣借款本金，截止至2017年8月11日借款本金为36.980372万元(37.829034万元-0.848662万元)，自2017年8月11日开始，拖欠借款本金应以36.980372万元为准。对于原告主张的律师代理费问题，借款协议中已约定若因甲方到期不还款而起诉，甲方(马金龙)应承担乙方(贺立红)发生的律师费、调查费等费用，该约定不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院予以支持。现有证据证明原告为实现债权已支付律师代理费6.7万元，该事实有原告提交委托代理合同及河北增值税普通发票证实，本院对原告该项主张应予确认。对于原告主张因保单保函支付的0.1707万元，因借款协议 中未对该项费用应由被告马金龙承担进行约定，对原告该项费 用不能支持。关于被告马金龙、陈金锁的诉求，因未向法庭提交反诉状，也未交纳反诉费，故本案不做处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下:被告马金龙于本判决生效之日起十日内偿还原告贺立红借款本金36.980372万元及利息(自2017年8月11日开始计算至实际给付之日止，按照年利率24％计算)。二、被告马金龙于本判决生效之日起十日内支付原告贺立 红律师费6.7万元。三、驳回原告贺立红对被告陈金锁的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交了1、微信转账记录一万；2、银行流水取款两万的记录；3、微信聊天记录一份。证明其另还款三万元，应当予以扣除。被上诉人质证意见为：1、微信转账上没有任何印章，也体现不到转给贺立红，也体现不出因为什么是由进行的转账；2、取款两万的记录体现不能证明是给被上诉人的钱；3、微信聊天记录从字面上显示不出来是威胁。本院经审查认为：1、微信转账未体现转款人姓名及转款是由；2、银行流水仅为上诉人马金龙取款流水，上诉人马金龙未提交向被上诉人贺立红账户存款的证明；3、微信聊天记录中并未体现威胁内容，故上诉人提交的证据本院不予认可。 本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间的借款关系是否存在；2、上诉人是否应承担律师费用、诉讼费、利息等费用。 一、2015年8月25日上诉人马金龙出具借条及借款协议，“马金龙向贺立红借款人民币40万元整”，虽然被上诉人贺立红与石家庄金投投资咨询有限公司（马金龙为法定代表人）为理财关系，但上诉人马金龙于一审庭审中承认，其承诺在被上诉人贺立红亏损后给付一定的补偿，并向被上诉人贺立红出具借条，首先上诉人马金龙为完全民事行为能力人，应知其出具借条后的法律后果，且该借条内容不违反法律规定，合法有效；其次上诉人马金龙出具借条的行为已将理财关系转为民间借贷关系；最后结合马金龙与贺立红的微信聊天记录及聊天录音显示，上诉人马金龙承认借款事实的存在。故应认定为双方之间存在债权债务关系，上诉人马金龙应承担还款责任。 二、根据借款协议第六条的约定：“若因甲方到期不还款而起诉，甲方（马金龙）应承担乙方（贺立红）发生的律师费、调查费等费用”。该约定为双方自愿签订、意思表示真实，内容不违反法律规定，合法有效，现因马金龙到期未还款原审原告贺立红起诉至一审法院，有关律师费、调查费等费用原审被告马金龙应予承担。 综上所述，马金龙、陈金锁的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,490.0元,由上诉人马金龙、陈金锁负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国顺 审判员  曹建民 审判员  孟维山 二〇一九年十月三十日 书记员  侯轶凡 ——