陕西省渭南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）陕05民终1904号上诉人(原审原告)：陕西文化产业投资管理有限公司。法定代表人：朱劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：田培群，陕西西岳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陕西冠群房地产开发有限公司。法定代表人：吴磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴晶，女，1959年12月31日出生，该公司职员。被上诉人(原审被告)：陕西建工第八建设集团有限公司。法定代表人：张晓普，该公司董事长。委托诉讼代理人：张占杰，陕西畅洋律师事务所律师。上诉人陕西文化产业投资管理有限公司（下称“陕文投公司”）因被上诉人陕西建工第八建设集团有限公司（下称“陕八建公司”）与被上诉人陕西冠群房地产开发有限公司（下称“冠群公司”）第三人撤销之诉一案，不服渭南市临渭区人民法院(2019)陕0502民撤初1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陕文投公司的委托诉讼代理人田培群、被上诉人陕八建公司的委托诉讼代理人张占杰、被上诉人冠群公司的委托诉讼代理人王晶，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陕文投公司向本院提出的上诉请求：1、撤销渭南市临渭区人民法院(2019)陕0502民撤1号民事裁定；2、指令临渭区人民法院继续审理。事实和理由：1、一审裁定认为上诉人和冠群公司均知道渭南市临渭区人民法院(2018)陕0502民初358号（以下简称358号）建设工程施工合同纠纷案件的开庭时间是错误的。陕八建公司一审表示358号案件开庭时间为2018年3月12日，而原一审法院给冠群公司通知的开庭时间为2018年3月13日，冠群公司也未收到开庭传票，导致冠群公司未能参与诉讼。原一审法院没有按照冠群公司登记的地址送达，而是邮寄给两年前已经撤离的施工单位地址。该违法送达导致冠群公司未接到判决，也损害了上诉人的合法权益。358号建设工程施工合同纠纷案件程序严重违法。2、上诉人属于知道诉讼，但因客观原因无法参与诉讼的情形，不属于明确表明放弃诉讼。陕八建公司和冠群公司之间属建筑工程承包合同纠纷，根据合同的相对性，上诉人不属于该合同的一方当事人，无法参与诉讼。上诉人也是冠群公司的合法债权人，在法院三次拍卖流拍，无奈抵债给上诉人。在拍卖过程中，上诉人接到冠群公司的“情况说明”时，冠群公司明确告知上诉人其与陕八建公司的债务为631476.81元，而非陕八建公司主张的1644844.39元。虽然上诉人给渭南市中级人民法院出具过“保函”，但358号判决程序严重违法，导致冠群公司没有参与诉讼，错误的将冠群公司631476.81元债务判决成1644844.39元。上诉人知道该判决的时间也在2019年过年以后，故358号判决陕八建公司在该工程拍卖款中对1644844.39元有优先受偿权明显错误。3、依据渭南市中级人民法院(2016)陕05执9号之三执行裁定，冠群公司仅将名下位于渭南市临渭区解放路西侧凤凰大厦一至四层商业房屋（不包括地下室）作价6985.36万元交付上诉人抵偿债务。陕八建公司所安装的空调重要设备均在地下室，不在冠群公司折抵给上诉人的财产范围内，也不在评估范围之内，故358号判决陕八建公司在上诉人所拍卖的工程拍卖款中有优先受偿权也是错误的。4、陕八建公司认为该工程的竣工日期为2015年5月25日，而其向法院主张优先受偿权的时间为2016年2月5日，已经超过法律规定的6个月期限。被上诉人省八建公司答辩称,原一审程序中的送达和开庭时间问题应该由冠群公司提出，与上诉人无关。陕八建公司与冠群公司的案件是2016年2月5日起诉至临渭区法院，2016年7月19日陕八建公司就已经向渭南中级法院执行庭递交优先受偿申请，2017年10月24日上诉人给渭南中院出具担保函及情况说明载明上诉人明知陕八建公司与冠群公司的涉案金额大约200万元而非上诉称的631476.81元。上诉人在2017年11月1日获得渭南冠群凤凰大厦所有权裁定时，就可以申请参加358号案件的诉讼，但是其放弃了该权利，故上诉人就已经不具有提起当第三人撤销之诉的资格。被上诉人冠群公司认可上诉人陕文投公司的上诉请求。陕文投公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法撤销(2018)陕0502民初358号判决第三项“原告陕西建工第八建设集团有限公司对被告陕西冠群房地产开发有限公司开发建设的“渭南冠群凤凰大厦”中央空调、排烟、排风系统项目折价或拍卖的价款在1644844.39元工程款范围内优先受偿;2、改判驳回被告陕西建工第八建设集团有限公司对被告陕西冠群房地产开发有限公司开发建设的“渭南冠群凤凰大厦”中央空调、排烟、排风系统项目折价或拍卖的价款在1644844.39元工程款范围内的优先受偿权；3、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：陕文投公司依据陕西省西安市汉唐公证处作出的（2015）陕证执字第462号《公证书》向渭南市中级人民法院申请强制执行其与冠群公司金融借款合同纠纷。渭南市中级人民法院于2016年1月11日立案执行。执行过程中，陕文投公司（甲方）与冠群公司（乙方）达成《以物抵债协议书》，协议第二条约定：甲方同意乙方用其名下位于渭南市临渭区解放路西侧凤凰大厦一直四层（含地下室）商业房屋作价6985.36万元进行以物抵债抵销所欠甲方债务。渭南市中级人民法院于2017年11月1日作出（2016）陕05执9号之二《执行裁定书》，裁定：将被执行人陕西冠群房地产开发有限公司名下位于渭南市临渭区解放路西侧凤凰大厦一直四层（含地下室）商业房屋作价6985.36万元，交付申请执行人陕西文化产业投资管理有限公司抵偿债务。该抵债房产的财产所有权，自裁定送达申请执行人陕西文化产业投资管理有限公司时起转移，原房产证作废。后渭南市中级人民法院又于2017年11月10日作出（2016）陕05执9号之三《执行裁定书》，补正裁定：（2016）陕05执9号之二《执行裁定书》第一页第二十五行、第二页第十六行“……凤凰大厦一至四层（含地下室）商业房屋……”补正为“……凤凰大厦一至四层商业房屋……”。另外，执行期间，被告陕西八建公司因与被告冠群公司的建设工程施工合同纠纷于2016年2月5日向渭南市临渭区人民法院提起民事诉讼，并于2016年7月15日向渭南市中级人民法院递交《优先受偿权申请书》，申请对拍卖款项享有工程款优先受偿权，优先受偿的债权金额为2835644.39元。2017年10月24日，陕西文化产业融资担保有限公司向渭南市中级人民法院出具《担保函》，承诺对两被告涉及工程款两百万元左右（以生效法院文书认定的工程款金额为准）进行担保。同日，原告陕文投公司与陕西文化产业融资担保有限公司共同向渭南市中级人民法院出具《情况说明》，说明了原告陕文投公司与陕西文化产业融资担保有限公司均属于陕西文化产业投资（控股）集团有限公司的二级子公司。本院在审理两被告的（2018）陕0502民初358号建设工程施工合同纠纷时，被告冠群公司经传票传唤无正当理由未到庭，原告也未申请参加该案审理，该案经缺席审理，作出判决，且该判决现已发生法律效力。现原告称2019年后知道（2018）陕0502民初358号判决内容后，认为判决工程款金额有误，且被告陕西八建申请优先受偿权已经超过法律规定的六个月期限，遂诉至本院。一审法院认为，本案的争议焦点是原告陕文投公司的起诉是否符合第三人撤销之诉的法定起诉条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”可见，对于第三人撤销之诉，法律明确规定了法定的起诉条件，而该法定起诉条件的前提就是“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”。而《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十五条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的”，该条法律规定对“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”进行了详尽解释，并列举了四种情形。本案中，原告陕文投公司已于2017年10月24日向渭南市中级人民法院递交了关于两被告建设工程施工合同纠纷案件涉及工程款两百万元左右的《担保函》及《情况说明》，足以证明原告当时已经知道了两被告的建设工程施工合同案件正在审理阶段，尚未判决。另外，原告还提供了本院审理的两被告（2018）陕0502民初358号建设工程施工合同纠纷案件的开庭笔录及开庭传票送达回证，足以证明原告陕文投公司和被告冠群公司均知道建设工程施工合同纠纷的开庭时间，而原告在知道诉讼之后没有申请参加诉讼，也没有提供证据证明有客观原因或不能归责于原告的事由导致其无法参加诉讼，而其递交给渭南市中级人民法院的《担保函》《情况说明》反而能证明原告陕文投公司知道诉讼，并且承诺以该诉讼的生效法律文书工程款金额为准承担担保责任。因此，足以证明原告对两被告的建设工程施工合同纠纷诉讼是知道的，并且对该诉讼结果书面承诺认可。原告以自己的行为表明放弃参加诉讼权利后，现又另行提起第三人撤销之诉，已经明显不符合第三人撤销之诉的法定起诉条件。据此，一审法院裁定：驳回原告陕西文化产业投资管理有限公司的起诉。案件受理费19604元，予以退还。双方当事人二审中均未提供新的证据。二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人的争议焦点问题为：陕文投公司是否具有起诉资格。第三人撤销之诉是指非自身原因没有参加他人之间的审判程序，针对双方当事人之间的生效裁决对其不利部分予以撤销的请求。作为一种事后救济措施，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款将提起第三人撤销之诉的起诉限定在“因不能归责于本人的事由未参加诉讼的案外人”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十五条规定：民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。本案中，陕文投公司在申请人民法院强制执行冠群公司的过程中，陕八建公司向本院执行部门递交了优先受偿申请书，2017年10月24日陕西文化产业融资担保有限公司向本院提交担保函，担保函载明冠群公司与陕八建公司案件尚未判决，涉案金额大约200万元左右，如冠群公司与陕八建公司判决结果导致法院遭受经济损失或者承担赔偿责任，陕西文化产业融资担保有限公司自愿就该部分损失承担连带赔偿责任。以上事实可以证明陕文投公司对陕八建公司与冠群公司的诉讼是知晓的，在明知该案的审理结果与其有一定的利害关系而已经给执行法院出具担保函的情况下，上诉人并没有申请参加二者之间的诉讼，故本案其起诉不符合“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的情形，上诉人认为其属于“因客观原因无法参与诉讼”的上诉理由不能成立。原审裁定认为上诉人不符合第三人撤销之诉的法定起诉条件并无不妥。综上，上诉人陕文投公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本判决为终审裁定。审判长  赵继锋审判员  雷晓宁审判员  杨 军二〇一九年十月十六日书记员  吉 敏