山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1608号上诉人（原审被告）：田清，男，1967年1月1日出生，汉族，住山东省单县。委托诉讼代理人：张华鹏，上海段和段（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东姜玉坤视光科技有限公司，住所地山东省淄博市张店区共青团西路86号。法定代表人：刘盈，总经理。委托诉讼代理人：于泉，山东金福律师事务所律师。上诉人田清因与被上诉人山东姜玉坤视光科技有限公司（以下简称姜玉坤公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院(2018)鲁17民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田清上诉请求：1.撤销（2018）鲁17民初371号民事判决书，依法改判或发回重审；2.上诉费用由姜玉坤公司承担。事实和理由：一审法院认定的基本事实不清，应当予以纠正。一、根据田清原营业执照显示，田清原所经营的单县姜玉坤眼镜店位于单县××中段，田清并未曾在单县其他区域开设姜玉坤眼镜店。姜玉坤公司所提交公证书中所载位置并非是田清的经营场所，因此该公证书不能作为认定田清侵权的有效依据。一审法院认定田清2016年11月9日仍在使用“姜玉坤”商标标识进行眼镜店经营系认定有误。二、田清与姜玉坤公司签订的《使用注册商标协议书》，期间为2013年12月2日至2014年12月1日。期限届满后，田清便不再使用姜玉坤公司的商标，其当时所承租的位于单县××中段的房屋租期业已届满并未再续租，此后也未再使用带有“姜玉坤”字样的牌照对外宣传和经营眼镜行业。公证书中位于单县××路路东（山东省单县第一中学错对过）门头显示“姜玉坤眼镜”字样门市与田清当时所经营店面登记的营业执照上的地址和经营者完全不相符，该公证书所涉内容与田清无关。三、截至至2018年2月27日田清将营业执照注销之前，虽然在工商部门一直登记着带有“姜玉坤”字样的名称，但田清自《使用注册商标协议书》期满之后，未在市面上开设带有“姜玉坤”字样的眼镜店对外经营，故田清不可能存在误导社会公众针对姜玉坤眼镜所可能出现的任何形式的混淆，也不可能扰乱市场竞争秩序，更不会构成不正当竞争。四、一审法院确定田清支付高达65,000元赔偿费用，系认定事实存在错误。1.田清认可姜玉坤公司商标存在一定的知名度，其也是田清与姜玉坤公司签订《使用注册商标协议书》的基础和前提；2.田清于《使用注册商标协议书》期满后未再实际经营带有“姜玉坤”字样的眼镜店，故而未再实际获益，故田清使用姜玉坤公司商标进行经营的持续时间仅为双方约定的协议履行期间。结合上述事实，田清亦不存在恶意再使用姜玉坤公司商标之情形，不存在给姜玉坤公司造成损失之事实。综上所述，一审法院认定基本事实不清，请求二审法院查明事实，依法纠正原判决错误，维护田清的合法权益。姜玉坤公司辩称，一、田清在上诉理由的第一、二、三项中,声称其在注册商标协议使用期间(2013年12月2日至2014年12月1日)期满后，没有再继续使用“姜玉坤”注册商标。田清的这一声称理由明显违背事实，是在做虚假陈述。1.田清在该三项上诉理由中声称在协议期满后，即自2014年12月2之后，不再使用“姜玉坤”注册商标，与之前田清在(2018)鲁03民初11号案件中的陈述以及在本案一审中的陈述相矛盾。姜玉坤公司在本案一审提交的证据中，有(2018)鲁03民初11号案件的庭审笔录，在该笔录的第7页倒数第三行至第8页第二行内容中，姜玉坤公司举证了菏泽市牡丹公证处2016年11月10日出具的公证书及单县姜玉坤眼镜店的工商登记信息(该案的证据五)，证明田清一直到2018年眼镜店注销，都在使用“姜玉坤”注册商标，而田清质证时对姜玉坤公司以上举证和证明内容均无异议。以上证据能够证明,田清一直至2018年2月27日(眼镜店注销时间)仍在使用“姜玉坤”注册商标和将注册商标作为字号使用。2.田清在本案一审答辩状中也声称：“协议到期之后即2015年开始,姜玉坤公司就明知田清依旧在使用其商标”，自认在协议到期后依旧在使用“姜玉坤”注册商标，现在又在本案上诉状中否认协议到期后使用“姜玉坤”注协商标，显然违背客观事实。3.田清虽然上诉称公证书的经营店面与其经营地址不一致，但是田清已经在(2018)鲁03民初11号案件以及本案一审中认可公证书的经营店面以及案涉店面均是由其经营，并在经营中使用“姜玉坤”注册商标。因此，田清称公证书所指的经营店面与其无关与事实不符。二、田清在上诉理由第四项中声称：“在协议期满后未再实际经营带有‘姜玉坤’字样的眼镜店，未实际获益，未给姜玉坤公司造成损失”，姜玉坤公司认为,田清的上诉理由与事实严重不符。1.姜玉坤公司在一审答辩状的第一条中,已经自认了自2014年12月2日至2018年2月27日期间，侵权使用“姜玉坤”注册商标和作为字号经营的客观事实。在此期间，田清已经有了侵权获利，并且给姜玉坤公司造成了侵权损失。2.田清在2014年12月2日至2018年2月27日侵权使用商标和不正当竞争期间，双方签订的《使用注册商标协议书》及收款收据存根证实田清每年的商标使用费应是3万元/年，以此计算姜玉坤公司在被侵权期间的商标使用费损失就是9750元。而一审判决中以诉讼时效为由将损失期间从2015年10月1日开始计算，最后综合考虑各种因素确定判决65,000元的赔偿，这无形中2015年10月1日之前的损失就没有支持，虽然姜玉坤公司对2015年10月1日之前的损失索赔丧失了胜诉权，但给姜玉坤公司所造成的损失是客观存在。因此，一审判决的结果本身已经让田清获取了不合法的利益，田清对此仍然不满意并提出上诉，显然其上诉不具有合理性和公平性。综上所述，田清的上诉依法不能成立，敬请二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。姜玉坤公司向一审法院起诉请求：1.判令田清赔偿经济损失10万元；2.诉讼费用由田清负担。一审法院认定事实：2001年3月7日，淄博市临淄姜玉坤眼镜有限公司经核准注册第1535869号“姜玉坤”文字商标，核定服务项目第35类。2004年2月，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1535869号商标转让给姜玉坤，该商标续展注册有效期至2021年3月6日。2005年7月28日，姜玉坤经核准注册第3611754号“姜玉坤”注册商标，核定服务项目第44类，包括眼镜行等，续展注册有效期至2025年7月27日。2007年5月25日，姜玉坤将第1535869号（核定服务项目第35类）以及第3611754号（核定服务项目第44类）注册商标许可淄博市姜氏眼镜有限公司使用，并许可淄博市姜氏眼镜有限公司对涉嫌侵犯注册商标的侵权提起诉讼，许可使用期限为自2007年5月25日起，在注册商标有效期内有效。2011年10月10日、2014年12月18日，山东省工商行政管理局两次审定第1574633“姜玉坤”商标为山东省著名商标。2010年12月、2014年1月山东省质量技术监督局、山东省名牌战略推进委员会两次认定“姜玉坤”牌眼镜为山东名牌产品。2013年1月9日，淄博市姜氏眼镜有限公司（甲方）与田清（乙方）签订《姜玉坤眼镜下属分店使用注册商标协议书》，协议约定：甲方授权乙方在山东省单县作为甲方下属分店经营眼镜验配业务。乙方得到甲方授权时，应向甲方支付以下费用：a.商标使用费；b.电脑联网费；c.首批货款；d.办证费。乙方及时交费、甲方才有时间为乙方备货。乙方在经营期间一切货源均由甲方提供，不得自行进货。协议书还对双方的其他权利义务进行了约定。加盟起止时间：2013年12月2日至2014年12月1日。田清支付姜玉坤公司3万元。姜玉坤公司称该款为加盟费，田清称该款为货款。2015年4月15日，淄博市姜氏眼镜有限公司经核准变更名称为姜玉坤公司。2015年7月27日，姜玉坤授权山东姜玉坤视光科技有限公司在中华人民共和国境内、境外使用“姜玉坤”注册商标经营眼镜验配实体店、互联网销售及加盟业务推广。2016年11月9日，姜玉坤公司的委托代理人来到菏泽市牡丹公证处申请对单县××路路东门头显示“姜玉坤眼镜”字样门市门头现状进行保全证据公证。公证员李某1公证人员谢某、拍照人张海建、申请人的委托代理人刘磊于2016年11月9日来到单县文化路，张海建对位于单县××路路东（山东省单县第一中学错对过）门头显示有“姜玉坤眼镜”字样门市的门头的现状进行了拍照，张海建的整个拍照过程有公证员谢某、李某2场监督。山东省菏泽市牡丹公证处于2016年11月10日作出（2016）菏牡丹证民字第1209号公证书。姜玉坤公司支付山东省菏泽市牡丹公证处公证费2000元。单县姜玉坤眼镜店成立于2014年3月11日，设立方式为个体工商户，资金数额为5万元，经营者为田清。工商登记信息显示，单县姜玉坤眼镜店于2018年2月27日注销。另查明，姜玉坤公司本案中主张的田清侵权行为的时间是2014年12月1日至2018年2月27日，并认可2018年2月28日田清已停止案涉商标侵权及不正当竞争行为。姜玉坤公司与田清商标使用许可合同纠纷一案，姜玉坤公司于2018年1月9日向山东省淄博市中级人民法院提起诉讼，山东省淄博市中级人民法院于2018年6月21日作出（2018）鲁03民初11号民事判决。该判决认为：“淄博市姜氏眼镜有限公司与田清签订的使用注册商标协议书中，明确约定田清加盟起止时间为2013年12月9日至2014年12月1日，田清缴纳了该一年的费用。在加盟期限到期后，田清存在继续使用涉案商标的情形，属于侵犯原告注册商标专用权的侵权行为，而原告依据双方协议提起本案商标使用许可合同之诉不当，故对原告主张的商标许可加盟费，不予支持。”判决驳回姜玉坤公司的诉讼请求。该判决还查明，姜玉坤公司在该案中为证实公证费支出所提交的公证费发票单号、数额与另案即姜玉坤公司起诉董承举商标使用许可合同纠纷案提交的票据一致。该判决现已生效。一审法院认为，姜玉坤系第1535869号、第3611754号”姜玉坤”商标注册人，姜玉坤出具注册商标许可使用证明及注册商标许可使用及索赔权利转让授权证明，将上述商标许可姜玉坤公司使用，并授权姜玉坤公司对侵犯上述商标专用权及相关知识产权的行为提起诉讼，故姜玉坤公司具备本案诉讼主体资格。本案有三个争议焦点，一是姜玉坤公司向一审法院起诉是否超过诉讼时效；二是姜玉坤公司向一审法院提起诉讼是否构成重复起诉；三是田清是否构成商标侵权及不正当竞争，姜玉坤公司要求田清承担侵权责任应否予以支持。关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第一百八十八条第二款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”姜玉坤公司提交的公证书显示田清2016年11月9日仍在使用“姜玉坤”商标标识经营，至2018年1月9日姜玉坤公司提起诉讼并未超过诉讼时效，故对田清的该项答辩意见，一审法院依法不予支持。关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”姜玉坤公司曾因与田清商标使用许可合同纠纷一案向山东省淄博市中级人民法院提起诉讼，在该案中姜玉坤公司主张追究的是田清的违约责任，本案中姜玉坤公司提起侵权之诉，即两案诉讼标的并不相同，本案诉讼请求并不会否定前诉裁判结果，故对田清主张本案构成重复起诉的主张一审法院不予支持。关于第三个争议焦点，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”在2013年1月9日淄博市姜氏眼镜有限公司与田清签订的《姜玉坤眼镜下属分店使用注册商标协议书》到期后，田清在其经营场所继续突出使用“姜玉坤”文字，构成对姜玉坤公司案涉商标的近似，双方均从事眼镜服务行业，田清在经营场所突出使用与姜玉坤公司涉案商标近似的标识，易造成相关公众的混淆误认，属商标侵权行为。田清虽然辩称双方在合同到期后仍存在合作行为，但其未提供证据予以证实。且双方协议书已约定田清应当支付商标使用费，即便未明确约定使用费数额，并不能据此得出合同到期后田清仍然可以免费使用案涉商标的结论。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”姜玉坤公司案涉“姜玉坤”商标在山东省境内眼镜行业具有一定的知名度，田清在双方合同到期后未经姜玉坤公司许可仍将“姜玉坤”作为字号使用，容易误导公众认为田清经营的眼镜店与姜玉坤公司存在特定联系而产生混淆，扰乱市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。本案中，田清的行为构成商标侵权和不正当竞争，姜玉坤公司认可2018年2月28日田清已停止案涉商标侵权及不正当竞争行为，对姜玉坤公司主张的赔偿经济损失的请求应予支持。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”姜玉坤公司依照双方签订的合同在本案主张的田清侵权行为时间段为2014年12月1日至2018年2月27日，双方之间的合同约定加盟起止时间为2013年12月9日至2014年12月1日。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”第三条规定：“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”民法总则于2017年10月1日起施行，故姜玉坤公司主张的田清2015年10月1日前的侵权行为已超过两年诉讼时效。姜玉坤公司主张的田清2015年10月1日之后的侵权行为至2017年10月1日并未超过两年，应适用民法总则规定的三年诉讼时效。故计算损害赔偿数额应从2015年10月1日计算至2018年2月27日。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，姜玉坤公司曾许可田清使用“姜玉坤”注册商标，田清对于“姜玉坤”注册商标的知名度是知晓的，在合同到期后，继续使用“姜玉坤”注册商标，其主观上存在故意。姜玉坤公司未提供证据证明田清侵权给其造成的经济损失，及田清在侵权期间因侵权所获的利润。一审法院综合考虑姜玉坤公司涉案商标的知名度，以及田清的侵权范围、持续时间、恶意程度，可能给姜玉坤公司造成的损失等情况，确定田清赔偿姜玉坤公司经济损失及合理开支共计65,000元。田清称其2016年11月不再使用案涉商标，但未提供充分证据予以证实，故对其该项答辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款、第一百九十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，判决：一、田清于本判决生效之日起十日内赔偿姜玉坤公司经济损失及合理开支共计65,000元；二、驳回姜玉坤公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由姜玉坤公司负担1150元，由田清负担1150元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题是：一、田清是否在合同到期后继续使用“姜玉坤”注册商标进行眼镜店经营；二、一审认定田清赔偿65,000元是否正确。田清上诉称公证书中的“姜玉坤眼镜”字样门市与其当时所经营店面登记的营业执照上的地址和经营者完全不相符，田清未在市面上开设带有“姜玉坤”字样的眼镜店对外经营，不存在侵犯商标权，更不会构成不正当竞争。该项上诉理由与田清一审庭审中的陈述和答辩状相矛盾，亦与生效裁判文书的认定不符。田清在一审中对于公证书没有异议，一审答辩状中亦认可双方在合同到期后仍存在合作行为，对于合同到期后继续使用“姜玉坤”注册商标的事实并没有否定，现田清无任何依据即否认其在一审的陈述，故对其主张，本院依法不予支持。田清认可“姜玉坤”注册商标存在一定知名度，其在合同到期后继续使用“姜玉坤”注册商标，主观上即存在故意。因姜玉坤公司未提供证据证明田清侵权给其造成的经济损失及田清在侵权期间因侵权所获的利润，故一审法院酌定田清赔偿姜玉坤公司经济损失及合理开支共计65,000元，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，田清的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由田清负担。本判决为终审判决。审判长 马 丽审判员 王海娜审判员 王 磊二〇一九年十月十四日法官助理李明明书记员闫旭冉