江西省宜黄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣1026刑初23号 公诉机关宜黄县人民检察院。 被告人刘明，男，1975年10月2日出生于江西省黎川县，汉族，初中文化，无业，住黎川县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月13日被宜黄县公安局刑事拘留，同年8月15日被该局变更强制措施为取保候审。同年8月23日经宜黄县人民检察院批准，同日被宜黄县公安局执行逮捕。现羁押于宜黄县看守所，寄押于乐安县看守所。 辩护人周礼光，北京双安律师事务所律师。 宜黄县人民检察院以宜检公诉刑诉（2019）13号起诉书指控被告人刘明犯诈骗罪，于2019年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宜黄县人民检察院指派检察员乐某出庭支持公诉，被告人刘明及其辩护人周礼光到庭参加了诉讼。2019年6月10日宜黄县人民检察院提出补充侦查一次，本院于同日决定对本案进行延期审理，2019年7月10日补充侦查完毕，同日本院决定恢复审理。本案现已审理终结。 宜黄县人民检察院指控，2013年10月左右，被告人刘明告知韩某1、邓某（两被害人）其正在着手运作承揽宜黄县工业园区杨树林三期土方工程，该工程利润丰厚。在刘明的诱骗下，韩某1与邓某决定共同出资150万元（韩某180万元，邓某70万元）入股该工程。韩某1分别于2013年10月12日、2013年12月3日通过银行向刘明转账各50万元，2013年11月29日通过朋友黄辉邦向刘明转账30万元，共计130万元（其中保证金50万元）。刘明在收到入股金后未对该工程进行投标，而是将入股金用于购买基金及归还债务，致使该工程于2014年1月10日被江西省银鹰建设工程有限公司以19870019.86元中标。刘明为获取投资人信任继续骗取入股金，便谎称已经中标于同日归还韩某1保证金50万元，随后于2014年1月17日再次骗取邓某入股金70万元，后韩某1与邓某多次向刘明索要入股本金和投资分成，刘明均以各种理由推脱，仅归还少量本金。至案发，共骗取韩某1与邓某入股金120万元。 针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解等证据证实。 公诉机关认为，被告人刘明以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当诈骗罪追究其刑事责任。 被告人刘明对起诉书所指控的罪名及指控的犯罪事实有异议，认为没有向韩某1、邓某隐瞒事实，韩邓二人知道杨树林三期土方工程未中标，投资款转为了借款，不构成诈骗罪。 辩护人的辩护意见为，①刘明没有虚构运作杨树林三期土方工程或隐瞒真相来诱骗韩某1、邓某入股。②刘明有还款意愿，不具有非法占有的目的。③本案系经济纠纷，不构成犯罪。④若刘明构成诈骗罪，公诉机关认定的诈骗数额有误，刘明于2014年下半年向韩某1支付了72万元，其中40万元是归还资本运作金，剩余的32万元，双方各执一词，应按有利于被告人的原则，将32万元认定为归还入股金。⑤邓某陈述刘明给付了30万元利息，说明邓某与刘明之间是借款关系，该40万元应从公诉机关指控的数额中扣除。 经审理查明，2013年10月，被告人刘明告知被害人韩某1、邓某其正在着手运作承揽宜黄县工业园区杨树林三期土方工程，该工程利润丰厚。经商议，韩某1与邓某决定共同出资150万元（韩某180万元、邓某70万元）入股该工程，由韩某1先垫付50万元投标保证金。韩某1分别于2013年10月12日、2013年12月3日通过银行向刘明两次转账50万元，2013年11月29日通过朋友黄辉邦向刘明转账30万元，以上共计转账人民币130万元（其中含保证金50万元）。刘明分别于2013年10月17日、11月28日向韩某1出具收到50万元、80万元的收条。刘明在收到入股金及保证金后未积极对该工程进行投标，该工程于2014年1月10日被江西省银鹰建设工程有限公司以人民币19870019.86元中标。刘明告知韩某1、邓某已中标，于同日归还韩某1投标保证金50万元，邓某于2014年1月17日通过银行向刘明转账入股金人民币70万元。被告人刘明将所骗钱款用于归还银行利息及个人债务。后韩某1与邓某发现刘明并未中标，便多次向刘明索要入股本金和投资分成，刘明均以各种理由推脱。案发前，被告人刘明归还被害人邓某人民币30万元；2018年8月13日，被告人刘明归还被害人韩某1人民币58万元。 2018年7月13日，被告人刘明被抓获归案。 上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实： １.受案登记表、立案决定书证实，被害人韩某1、邓某分别于2018年3月7日、6月13日向宜黄县公安局报案；宜黄县公安局于2018年3月8日对韩某1被诈骗案、2018年6月13日对邓某被诈骗案立案侦查。 2.抓获情况说明证实，被告人刘明于2018年7月5日因涉嫌诈骗罪被江西省宜黄县公安局网上追逃，同月13日黎川县公安局工业园区派出所民警巡逻时发现被告人刘明，遂传唤刘明至黎川县公安局工业园区派出所接受讯问。 3.常住人口信息及前科证明证实，被告人刘明作案时已成年，无违法犯罪记录前科。 4.刘明出具给韩某1的四张收条证实，①2013年10月17日刘明收到韩某1土方股金50万元；②2013年10月21日刘明收到韩某1资本运作20万；③2013年10月21日（当日第二份）刘明收到韩某1资本运作20万；④2013年11月28日刘明收到韩某1入股金80万。 5.韩某1的银行流水明细证实，韩某1尾号2018的建行账号于2013年10月12日转账50万至刘明账户；韩某1尾号2463的农行账号于2013年10月21日转账18万至刘明账户；韩某1尾号为0686的信用社账号于2013年10月21日转22万至刘明账号；2013年12月03日韩某1转账50万至刘明账户；2014年1月10日刘明转入50万至韩某1尾号2018的建行账号。 6.刘明的银行流水明细证实，刘明尾号为4744的建行账号于2013年10月12日收到韩某1尾号2018账号转入50万，同日刘明将该笔50万元转入自己尾号为2210的农行账户；刘明尾号为2210的农行账户于2013年10月21日分别收到22万、18万元；刘明尾号4744的建行账号于2013年11月29日收到黄辉邦尾号为9362账号转入的30万；刘明尾号为4744的建行账号于2013年12月3日收到韩某1尾号为2018账号转入的50万；刘明尾号为4744的建行账号于2013年12月9日转出100万元用于基金申购；刘明尾号为4744的建行账号于2014年1月10日转账50万至韩某1尾号2018的账号；刘明尾号为2050的农商行账号于2014年1月17日收到邓某转入的70万。 7.抚州建设工程招投标服务中心出具中标备案、中标通知书证实，宜黄县工业园区杨树林三期土石方工程中标单位是江西省银鹰建设工程有限公司，中标金额19870019.86元。 8.证人廖某的证言证实，2014年1月江西银鹰建设工程有限公司投中宜黄县工业园区杨树林三期的土方工程，刘明没有入股。 9.证人杨应生的证言证实，2013年8月份，刘明邀其投标宜黄县工业园区一个土方工程，杨应生没有同意。刘明没有通过其挂靠抚州安石建筑有限公司准备投标。 10.证人刘某的证言证实，2013年下半年，刘明邀其投资宜黄园区一个土方工程，投资费用要150万，刘某介绍朋友章某、吴某参与。章某、吴某发现刘明在土方工程中没有股份后，刘明归还了150万元本金及50万元利息。 11.证人吴某的证言证实，2013年7月，刘明说园区的土方工程需要投资450万，一年后可得100万利润，其和章某投资150万占一股，邓某与韩某1投资150万占一股，刘明与刘某投资150万占一股。2013年国庆前后，刘明说工程需要运作叫吴某和章某转了80万，2014年1月份，刘明说已经中标叫他们把尾款打过去。后得知刘明并未中标，刘明解释是入暗股。2015年刘明陆续将本金和利息共计200万还给了他们。 12.证人章某的证言证实，2013年9月，刘明说能中宜黄县工业园区杨树林土方工程的标，需要450万的入股金，让其和吴某入股150万，工程完成后可拿100万的利润，在10月1日前将股金交清做前期运作。2013年10月1日左右，章某和吴某打了部分入股金给刘明。后刘明说已经中标要求把尾款结清，2014年1月份章某和吴某将尾款打给了刘明，总共给了刘明150万入股金。后得知刘明未中标该工程。在多次追问后，从刘明处拿回入股金150万及50万元利息。 13.证人韩某3的证言证实，2013年9月份左右，其哥韩某1说刘明有个土方工程，利润有30%，工期是半年左右。2013年10月，韩某3转了70万给韩某1，12月份将尾款50万元转给韩某1。2014年初，韩某1说刘明中标了，退了50万元保证金给韩某1。后刘明以工程未结束为由，未归还剩余的80万。 14.被害人韩某1的陈述证实，2013年10月，刘明说在运作宜黄工业园区一个土方工程，可以赚600万元，让韩某1出资150万元，等工程结束能有100万的利润。韩某1分三次向刘明转账130万。2014年1月10日，刘明说中标了退还了50万元保证金。2014年底韩某1向刘明要本金和利润，被刘明以工程未完工等理由拒绝归还。2015年他发现杨树林土方工程刘明没有股份，刘明便答应投资款按两分息支付利息。 15.被害人邓某的陈述证实，2013年10月份左右，刘明说在宜黄县工业园区运作一个土方工程，让邓某和韩某1出资150万，工程结束后可得100万的利润。2014年1月，韩某1说刘明工程已经中标，2014年1月17日邓某向刘明转账70万。2014年6月，其和韩某1找刘明询问工程情况，刘明说工程还没结束暂时没钱，承诺2014年6月30日前未还款就按三分利率计算利息。之后刘明以工程没有完工等各种理由推脱，刘明陆续付了30万元的利息，还有40万元本金没有归还。 16.被告人刘明的供述证实，2013年11月份，其听说宜黄县工业园区有一个杨树林三期土方工程，标的是1900多万元，工期是6个月，预计要拿出1400多万元。韩某1与邓某表示要入股，刘明同意韩某1与邓某共同出资150万元入股，并收到韩某1转账共计170万元。2014年1月10日，刘明归还了50万元给韩某1。刘明知道杨树林三期土方工程的标会被别人拿去，所以没有去投标。2014年1月17日收到邓某入股金70万元。直到2014年3月份左右，刘明告知韩某1、邓某没中到标，150万元被其挪用归还银行利息及个人外债，双方协商将入股金转为借款，按四分利率计算利息。他挪用的150万元被拿去还银行利息及个人外债。在取保候审期间，刘明归还了韩某158万，目前还欠韩某122万，欠邓某30万。刘明在黎川县诚兴广场占有50%的股份，棚户区改造工程占10%股份，负债400万。 上述证据经法庭举证、质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 辩护人向法庭提交收条复印件四份，拟证明被告人刘明于2018年8月13日归还被害人韩某258万元。 本院当庭进行了证据交换和质证。公诉机关对该组证据没有异议。本院认为，该组证据符合证据规定，且能证据本案事实，依法予以采信。 本院认为，被告人刘明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人150万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人刘明案发前后退赔被害人人民币88万元，可酌情从轻处罚。 关于被告人刘明没有向韩某1、邓某隐瞒事实，韩邓二人知道杨树林三期土方工程未中标，投资款都转为了借款，其不构成诈骗罪的辩称。经查，被告人刘明在未积极采取相应投标措施，明知无法中标的情况下，仍然诱骗韩某1、邓某投资款，具有明显的非法占用的主观目的，被告人的辩称与所查明事实不符，本院不予采信。 关于辩护人提出的刘明没有虚构运作杨树林三期土方工程或隐瞒真相来诱骗韩某1、邓某入股；刘明有还款意愿，不具有非法占有的目的的辩护意见。本院认为，非法占有目的的判断，虽然属于行为人主观心理事实认定的范畴，但必须结合案件的客观事实来综合判定。在本案中，据以判断被告人刘明是否存在非法占有目的的客观情况包括：（1）被告人是否实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，即是否虚构中标情况或者使用其他欺骗手段使他人陷于错误认识而同意投资入股；（2）被告人是否具备中标的能力或者为参与投标而积极准备；（3）项目被他人中标后，是否继续要求被害人投资入股；（4）获得投资款后，是否无正当理由拒不返还投资款等等。本案中，证人杨应生、刘某、章某、吴某等证言、被害人韩某1、邓某的陈述证实，被告人刘明曾系司机，后为自由职业者，宜黄县工业园区杨树林三期土方工程实际中标价为19870019.86元，被告人刘明无中标履行能力，且未积极实施参与投标的行为，仍向被害人韩某1、邓某虚构能中标或已中标的事实，使韩某1、邓某陷于错误认识而投资入股，并且在该项目已被他人中标后，继续骗取邓某投资款70万元。被告人在骗得两被害人投资款后，将投资款用于偿还个人债务，并以项目工程尚未结束等理由推脱，直到被害人得知项目中标真实情况后，刘明便提出将投资款转为借款，仍未返还投资款，上述事实足以认定被告人刘明主观上具有非法占有的目的。 关于辩护人提出的本案系经济纠纷，不构成犯罪的辩护意见。本院认为，经济纠纷是平等主体之间发生的，以经济权利义务为内容的社会纠纷，当事人可以自愿选择和解、调解、仲裁等方式予以解决，也可以通过民事诉讼方式保护其合法权益。而刑事诈骗犯罪是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的手段以非法占有他人财产为目的的危害社会行为，受害人一方难以通过单一的民事诉讼方式来实现其权益，必须请求国家公权力动用刑事手段来保护其财产权益。在经济活动中，刑事诈骗与经济纠纷的实质界限在于行为人是否通过虚假事实来骗取他人财物并具有严重的社会危害性。刑事诈骗行为超越了民事法律调整的范围和界限，本身具有必须运用刑罚手段予以制裁的必要性。本案中，刘明虚构事实、隐瞒真相，未积极进行投标准备工作，具有明显的非法占用的目的，既实质上隐瞒了真相，又给对方造成重大经济损失，已超出普通经济纠纷的范畴，故对该辩护意见不予支持。 关于辩护人提出的若刘明构成诈骗罪，公诉机关认定的诈骗数额有误，刘明于2014年下半年向韩某1支付了72万元，其中40万元是归还资本运作金，剩余的32万元，双方各执一词，应按有利于被告人的原则，将32万元认定为归还入股金；邓某陈述中提到刘明给付了30万元利息，说明邓某与刘明之间是借款关系，该40万元应从公诉机关指控的数额中扣除的辩护意见。本院认为，被害人将财产转移到被告人控制范围，被告人非法占有他人财产后，诈骗行为即已既遂。本案中，二被害人将入股资金通过银行转入被告人刘明的账户时，刘明的诈骗行为已既遂，被告人在案发前归还部分诈骗款的行为，是对非法占有财物的退赔行为，归还的诈骗款不应从犯罪金额中扣除，故对该辩护意见不予支持，但被告人刘明的退赔行为可在量刑时酌情予以从轻处罚。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘明犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期34日，即自2018年8月23日起至2029年7月19日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、责令被告人刘明退赔被害人韩某1经济损失人民币22万元，退赔被害人邓某的经济损失人民币40万元，于判决生效后十日内付清。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  傅艳蔷 人民陪审员  **珍 人民陪审员  伊保金 二〇一九年十月八日 法官助理李雨童 书记员吴值刚