贵州省黎平县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2631民初542号原告：贵州鑫海健体育用品有限公司。统一社会信用代码：61520103MA6E5KWC42。地址：贵州省贵阳市云岩区富水北路42号。法定代表人：尹金海,男,该公司经理。委托诉讼代理人：徐云栋，男，贵州七律师律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙秋平，女，贵州七律师律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹会保，男，1978年4月6日出生，汉族，户籍所在地：河北省定州市。现住贵州省云岩区。系公司员工。被告：黎平县第七中学。统一社会信用代码：52522631MJT111335W。地址：黎平县德凤街道城关北门薛家坪社区。法定代表人：肖小磊，男，该校董事长。委托诉讼代理人：陈治冰，男，贵州杉乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋强，男，1977年10月12日出生，汉族，该学校副董事长。原告贵州鑫海健体育用品有限公司诉被告黎平县第七中学建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年3月25日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员吴宗礼独任审判，于2019年9月5日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人尹会保、徐云栋、龙秋平、被告黎平县第七中学委托诉讼代理人陈治冰、宋强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还工程款514332元。2、判令被告向原告支付违约金66520元（自2018年9月5日暂计算至2019年3月18日，以514332元为基础按年利率24%计算，2019年3月19日之后的违约金计算到实际清偿为止）。3、判令本案诉讼费、保全费、保函费等费用由被告承担。事实及理由：2018年6月21日，原被告双方签订《动动场施工合同》。约定由原告为被告修建塑胶跑道以及足球场人造草坪铺设，合同约定项目面积塑胶跑道为3500㎡，每平单价97元，足球场草坪为450㎡，每平单价90元。工程总面积以最终难收工程时实际测量面积为准，施工地点为黎平县第七中学。合同约定工期为50天，即2018年8月10日，因被告增加工程量，最终工程完工日期为2018年9月。完工后经被告验收，最终项目实际施工和面塑胶跑道5076㎡，足球场草坪3577㎡。按照对应单价计算，总工程价款为814332元（5076×97+3577×90=814332元）。按照合同约定以及施工过程中的需求，被告共计向原告支付工程款30万元，尚欠工程尾款514332元。原告与被告于2018年9月对工程进行验收，按照双方签订合同中第六条第一款约定：“甲方如有质量异议须凭第三方机构出具的技术鉴定书向乙方提出意见，否则是视为验收合格。”被告提出质量问题直至今日从未向原告出示由第三方机构出具体出具的鉴定书，并且还对该运动场进行了使用。被告的行为已构成违约，被告不但需向原告支付剩余工程尾款514330元，还需向原告支付拖欠工程款（2018年9月5日至2019年3月18日）的违约金66520元（按年利率24%计算）。综上所述，原被告签订的《运动场施工合同》合法有效。原告已按照被告提供的图纸和质量要求完成施工，履行了合同义务。而被告却未按合同约定向原告履行工程款支付义务，其行为已构成违约。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零八条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定特诉至人民法院，维护原告的合法权利，请人民法院依法判决。被告辩称：一、请求法院依法判决驳回原告所有的诉讼请求。1、没有经过双方验收合格，也未经过第三方鉴定合格。2、原告的施工质量完全没有达到标准，也没有第三方出具鉴定结论。3、原告要求的违约金没有事实依据，请法院不予支持。4、诉讼过程中被告申请鉴定后，鉴定结论是该工程很多项不合格。请求法院驳回原告的诉讼请求，并承担鉴定费用。原告在举证期限内向本院提交以下证据：1、营业执照、法定代表人身份证明、身份证，证明原告主体资格。2、被告主体信息，证明被告主体信息。3、运动场施工合同，证明原告与被告于2018年6月21日签订《施工合同》。合同第九条第3项约定：甲方在未付清工程总款之前，工程所有权归乙方所有，被告在未经原告同意未结清工程款的情况下，在2018年10月份就使用该场地召开运动会，违反了约定，同时也是对工程合格的认可。4、黎平县第七中学工程验收单，证明被告于2018年9月对项目工程进行验收。5、操场照片，证明被告已经开始使用原告施工完毕的运动场。经庭审质证，被告对证据1、2、3无异议，对证据4，对真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，理由是合同项下的跑道是属于国家强制检测范围，没有法律规定使用就意味着合格，即使使用也只是临时使用。验收的事实不否认，但验收不合格，对质量甲乙双方存有异议。对证据5认为只是偶尔使用，学生这么多，有进去也是正常的，对其证明目的有异议。原告是当庭提交《中华人民共和国国家标准合成材料跑道面层》一份，证明原告施工的塑胶路道均符合国家规定GB/T14833-2011国家标准。经庭审质证，被告对上述证据认为只是一个数据而已，原、被告工程是于2018年12月25日经过验收的，国家的新标准是2018年11月1日开始实施了，实行的是强制检测标准。被告在举证期限向未有向本庭提交证据，但提交鉴定申请，经本院委托广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司进行鉴定，广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司于2019年7月27日出具的《塑胶跑道建设工程质量检测鉴定报告》一份。经庭审质证，原告对《塑胶跑道建设工程质量检测鉴定报告》三性没有异议，对证明目的有异议，该鉴定结论中分别场地的着色，厚度、平整度，有害物质，物理机械性能作出鉴定，关于有害物质的鉴定用的是新标准，而原被告双方签订合同时是老标准，在老标准中本次不符合规定的三种物质并非老标准中的检测项目，所以对于原告没有责任，其次，关于平整度的鉴定，依据双方签订的合同第9条补充条款中第1.1款明确约定因被告提供的地面基础条件与本工程的施工基础条件不同，导致用料、工期、场地平整度以及验收标准等发生变化的，不属于乙方责任，而关于厚度问题，被告应对此结果承担主要责任，按照双方合同约定，被告对质量有异议，在验收前就应及时进行鉴定，而本次检测的场地并不是完新的场地，也是在被告使用长达10个月之久后才进行的鉴定，而被告是这所学校，正如被告的委托代理人所述该学校学生高达2000多人，其使用的人数频率非常之高，对鉴定结论必然产生重要的影响的。所以，对该部分的鉴定结果被告应承担主要责任，除此之外，本次鉴定结论中原告都按合同约定，且符合合同要求。被告认为：法定大于约定，学校塑胶跑道是属于国家强制检测范围。检测是在2018年12月25日，自然就应适合新的标准。原告提出说被告使用10个月之久才申请鉴定，但这个原告没有提交证据证明。原告仅凭几个数额就证明其施工的符合标准的，这个不应得到法律支持。被告当庭提交发票一张，证明鉴定物不合格，鉴定费应由原告承担。经庭审质证，原告认为鉴定费与本案无关，被告没有提出具体的诉请，依法不应支持。本院经审理认定如下事实：2018年6月21日，原被告双方签订《塑胶跑道施工合同》。约定由原告为被告修建塑胶跑道以及足球场人造草坪铺设工程，合同约定塑胶跑道为3500㎡，每平方米单价97元，足球场人工草坪为4500㎡，每平方米单价90元。工程总造价744500元，施工地点为黎平县第七中学。2018年12月25日经原、被告双方验收，塑胶跑道5076㎡，总价5076×97=492372元，足球场草坪3577㎡，总价3577×90=321930元。被告共计向原告支付工程款30万元。原告于2019年3月25日以被告未按合同约定向原告履行工程款支付为由向本院提起诉讼，在审理过程中，被告于2019年4月8日向本院提出申请，请求对原告施工的塑胶跑道进行检测，经本院委托广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司进行鉴定，广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司于2019年7月27日出具的《塑胶跑道建设工程质量检测鉴定报告》，结果为黎平县第七中学塑胶跑道建设工程存在质量问题，评定为不合格。以上事实，有原、被告陈述，原、被告提交的证据以及《塑胶跑道建设工程质量检测鉴定报告》在卷证实，本院予以确认。本院认为，原、被告双方签订的《塑胶跑道施工合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，合同当事人应当遵照诚实信用原则全面履行义务。关于原告请求支付工程款514332元问题：原告所施工的足球场人造草坪，被告对足球场人造草坪质量未提出异议，结算后，被告应当按合同约定全额支付工程款；对原告请求支付塑胶跑道工程款，在双方结算时，被告对工程质量提异议，在审理过程中，经被告申请，本院委托广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司进行鉴定，广东惠众建筑工程检测鉴定有限公司于2019年7月27日出具的《塑胶跑道建设工程质量检测鉴定报告》，结果为黎平县第七中学塑胶跑道建设工程存在质量问题，评定为不合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因原告施工的塑胶跑道经鉴定为不合格，原告应当返工、改建。但原告在庭审中明确表示无法整改合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因原告拒绝整改，被告以工程质量不合格，拒绝支付工程余款的辩解理由充分，应予支持。本案中，经原、被告双方验收，足球场草坪3577㎡，每平单价90元，工程价款为：3577×90=321930元。扣除被告已向原告支付工程款30万元。剩余21930元被告应当支付，原告请求支付工程款514332元，多出部份本院不予支持。关于原告请求判令被告向原告支付违约金66520元（自2018年9月5日暂计算至2019年3月18日，以514332元为基础按年利率24%计算，2019年3月19日之后的违约金计算到实际清偿为止），原告所施工的足球场人造草坪，被告对足球场人造草坪质量未提出异议，2018年12月25日结算后，被告应当按合同约定全额支付工程款，因被告未及时支付，已构成违约，应当承担违约责任，根据原被告双方签订《塑胶跑道施工合同》第四条1.6款“如甲方违约，不能按合同约定支付款项，每延误一天，按照尾款的百分之二向乙方支付违约金”的约定，现原告主张按年利率24%符合双方约定，本院予以支持。应按应付工程款21930元，从2018年12月26日到付清时止。对原告请求支付塑胶跑道剩余工程款违约金，因塑胶跑道经鉴定不合格，且原告拒绝整改，原告请求支付违约金本院不予支持。被告在庭审中辩解本案鉴定费58000元应由原告承担，原告提出鉴定费与本案无关，被告没有提出具体的诉请，依法不应支持，因被告在本案中未就鉴定费58000元提出反诉请求，故本案不作审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告黎平县第七中学于本判决书生效后十日内支付原告贵州鑫海健体育用品有限公司足球场人造草坪工程款21930元，从2018年12月26日起至付清时止，按年利率24%支付违约金。二、驳回原告贵州鑫海健体育用品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9608元，减半收取4804元，原告贵州鑫海健体育用品有限公司负担4000元，被告黎平县第七中学负担804元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决书发生法律效力，权利人应当在履行期间最后一日起二年内向本院申请强制执行。审判员  吴宗礼二〇一九年十月六日书记员  聂晓彬