河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终10678号上诉人（原审被告）：杨某合，男，汉族，住河北省唐山市滦南县。委托诉讼代理人：杜礼伦，河北泽钊律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石家庄新奥燃气有限公司，住所地石家庄市高新技术产业开发区黄河大道。法定代表人：杨宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯某涛，男，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：魏雁丽，河北三和时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵某奎，男，汉族，住黑龙江省嫩江县。委托诉讼代理人：田丽静，河北恩为律师事务所律师。上诉人杨某合、石家庄新奥燃气有限公司因与被上诉人邵某奎劳务合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨某合上诉请求：1、撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初1830号民事判决书，改判上诉人不承担该付款或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人杨某合已经支付完成被上诉人邵某奎的全部工程款项。上诉人杨某合与被上诉人邵某奎2017年3月31日签订《劳务施工协议书》并已实际竣工。工程分为两部分（寺家庄低压和寺家庄低压断点）工程价款为未下浮730902元。2018年9月10日在鹿泉区主持下上诉人给了最后一笔费用43000元，实际已经支付被上诉人482500元，所以杨某合已经支付完成被上诉人邵某奎的全部工程价款。二、一审法院认定证据不足，也与事实不符。1、一审法院认定给付价款包含了应该扣除的费用，证据不足。和所有的施工工程一样都会产生合理的损耗和维修费用，新奥燃气在寺家庄村工程也不例外，煤改气工程是一个复杂的工程，在一审中被上诉人提供的证人证词证明不应该扣除部分款项，对此上诉人不认可。应扣除的款项还应有断点资料费、材料损失费、维修置换费、探伤用工费、电费，在《劳务施工协议书》第七条5和第十条中也有相应的约定。2、一审法院认定给付价款包含被上诉人垫付的材料费及运费无事实依据。《劳务施工协议书》第二项、第七项中明确标明运费自付，乙方负责所有设备和辅材。上诉人也是按照新奥燃气寺家庄决算标准给予被上诉人结算，决算书中未体现有这部分价款。上诉人不认可。3、一审法院依据被上诉人提供的工程费用统计单计算，认定错误。被上诉人提供的工程费用统计单不实，并有多处改动痕迹，承诺书中所提到的氩电联焊单价计算，一审被告二新奥燃气公司也已澄清给邵某奎的单价就是氩电联焊的单价。上诉人和新奥燃气签订的是内部承包协议，只是提取管理费和应该缴纳的税金。上诉人也是按照新奥燃气标准给予结算。三、一审法院认定给付款项包含多个重复索要行为与事实不符。1、一审法院认定给付价款包含了风险保证金，是被上诉人重复索要行为。依据交易习惯材料风险保证金，已在工程费用统计单中支付。其他全部施工队组也是按照此交易习惯完成支付。此款项已经结清，被上诉人邵某奎重复索要。2、一审法院认定给付价款包含了关于被上诉人主张的王明工长签字的变更清单，王明是我方管理人员，其实际就是上诉人承诺的不下浮28点的工程量，也已经给被上诉人，上诉人完成了此项支付。被上诉人邵某奎重复索要。3、有工长宋某明签字的费用清单。此清单中宋某明本人也是和邵某奎一样是施工队组，以上涉及人员是给宋某明干的活，我方已经支付给宋某明该笔款项。一审法院认定给付价款包含此项和事实不符。四、被上诉人的诉讼目的不合常理。在一审中最早的诉求是10万，又突然增加到20万之多，正常人不会有如此巨大的差异认识，明显不符合常理，而上诉人已经举证所有的价款已经结清，一审法院要支持被上诉人的请求，应由被上诉人举证，而被上诉人缺乏基本的事实证明和证据佐证。五、从付款流程、举证数额相符结合足以证明上诉人已经支付了所有的工程价款。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足。上诉人杨某合已经支付完成被上诉人邵某奎的全部工程款项。请求二审法院公正审判，依法撤销石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初1830号民事判决书，依法改判上诉人不承担该付款或发回重审，维护上诉人的合法权益。石家庄新奥燃气有限公司上诉请求：一、石家庄市鹿泉区人民法院作出的（2019）冀0110民初1830号《民事判决书》，依法对本案进行改判或发回重审。二、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人邵某奎诉杨某合、石家庄新奥燃气有限公司劳务合同纠纷一案，石家庄市鹿泉区人民法院做出（2019）冀0110民初1830号《民事判决书》（以下简称＂《判决书》＂），判令杨某合向被上诉人偿还施工款230449元，上诉人承担连带责任。上诉人认为，该《判决书》存在多处事实认定错误和法律适用错误。一、事实认定方面，一审法院的判决未尊重庭审的事实、错误采纳有争议的证据、遗漏重要事实，存在严重的事实认定错误。1、本案中、邵某奎主张的230449元为劳务费用，但其中有2万元是邵某奎支付给杨某合个人的材料风险保证金，显然，该款不属于劳务费、是邵某奎与杨某合的个人债务；2、邵某奎的证据大多没有杨某合的签字认可，杨某合的代理人在法庭上也对大量证据持有异议，然而，一审法院约判决却以杨某合“对真实性无异议”采纳了邵某奎的证据，与庭审事实不符。事实上，证据还有合法性和关联性，邵某奎提交的证据材料有部分与本案没有关联性。3、本案在庭审过程中，上诉人提交与杨某合进行结算的手机里存储的“协议”证据照片及《案件协调会议记录》证据照片（注：由鹿泉区劳动监察、鹿泉区住建局召开的协调会，并形成的会议记录。），上诉人遂于庭后以邮寄方式向法院提交了上述证据。《协议》明确了上诉人和杨某合之间的工程款已结清的事实，还于第四条约定：“乙方（即场建合）保证将工人欠薪妥善处理，如再有以上项目工人讨薪发生、全部由乙方负责处理，与目方无关。”《案件协调会议记录》对妥善处理工人欠薪事宜做了相关“会议决定”。但一审法院在《判决书》中却丝毫未提及这些证据，反而以上诉人“未提供付清杨某合工程款的合法有效证明”为由，判令上诉人“承担连带还款责任”，显然，一审法院遗漏案件重要事实，所作出的《判决书》存在严重的事实认定错误。二、法律适用方面，一审法院对法律理解错误、适用错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程施工合同解释》”第二十六条、存在录本性的方向错误。l、如前述、邵某奎主张的230449元中既包括劳务费用，也包括个人债务，总之不是工程款，不应当适用该解释第26条；2、邵某奎不是法律意义上的“实际施工人”，邵某奎与杨某合是雇佣关系。邵某奎主张的是劳务费。根据《河北省高级人民法院关于印发的通知》（冀高法〔2018〕44号），具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工：（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。本案中，邵某奎作为施工班组成员，只能向实际施工人杨某合主张权利。一审法院对邵某奎主张的劳务费和欠款、对不是“实际施工人”的邵某奎适用《建设工程施工合同解释》进行判决是极为错误的。3、《建设工程施工合同解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”显然这里不是连带责任。一审法院的判决对法律理解、适用错误。综上，一审法院在本案的事实认定和法律适用上均存在严重错误，使上诉人的权益受到严重损害，请求二审人民法院依法对本案进行改判或发回重审。邵某奎答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。基本事实是杨某合承包石家庄新奥燃气有限公司的工程后与被上诉人签订施工合同，杨某合尚欠被上诉人施工款230449元。对于合同争议的计价方式，在2018年1月30日，各方所确认的石家庄鹿泉区寺家庄煤改气工程款，也就是在监察大队各方签署的，该协议中已明确备注焊接钢管案，氩电联焊结算。如果上诉人主张单价为氩电联焊单价，那么在此文件中也没有必要重复进行备注，该备注目的就是为了区别氩电联焊单价与普通焊接单价，在杨某合与被上诉人工程量确认单中明确写到，仅对工程量进行确认，对焊接计价的单价不予认可。该两份证据的原件与在一审中予以出示，足以证明计价的方式应为焊接钢管按氩电联焊结算，此外，对于涉案工程结算中存在除劳务费外小型机械和复查费用、履约保证金等，也是符合交易习惯和法律规定的。上诉人杨某合在上诉状中提到应扣除各种费用，并没有事实依据与合同依据。如电费显示应扣除7410元，实际上电费均是由被上诉人自行进行了缴纳，由杨某合签字并对被上诉人出具的收款收据为证。二、一审法院适用法律正确，新奥公司将工程发包给没有资质的个人，且没有提供付清杨某合工程款的合法有效证据。按照法律规定应当承担连带还款责任，并且新奥公司在举证期限过后，也就是一审开庭后再行提交证据也不符合最高人民法院的民事举证规则。此外新奥公司若证明与杨某合之间的工程款已结清，应提供他们之间的结算证明及工程款支付凭证，而不是仅以一份协议来证明。新奥公司将工程发包给没有资质的杨某合，杨某合又将工程直接分包给被上诉人以及其他承包人，杨某合并未参与施工，被上诉人为最终的承包人之一，应认定为实际的施工人。被上诉人只承包了部分工程，且两上诉人对结算及支付并未提供相关证据，可以认定发包人与承包人之间尚未结算，可以确定发包人欠付承包人的工程数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额。根据冀高法（2018）44号建设工程施工合同案件审理指南第33点可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付工程款数额范围内承担连带给付责任。三、杨某合与新奥公司为非法分包并非上诉人所指的内部承包上诉人杨某合提取高达28%的管理费没有合法依据，根据上述指南第四条规定，判断其是否为企业在职职工应以书面劳动合同社保缴纳凭证、工资发放证明等为证据综合予以认定为企业内部承包合同，但新奥公司与杨某合均未提供上述任何证据以证明其为新奥公司内部职工，两者之间为内部承包关系。其实质为违法分包并且也造成了恶劣的社会影响，引起大量的农民工讨薪上访。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条，对于非法转包、违法分包等无效行为取得的非法所得，可以进行收缴，目的在意平衡当事人之间的利益关系及时制裁违法行为，故请求法院酌情调整高达28%的管理费的比例，收缴上诉人非法所得或全额返还相关的管理费。邵某奎向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付欠付的工程款及质保金共230449元。2、本案的诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告与被告杨某合于2017年3月31日签订《劳务施工协议书》，约定由原告承揽被告杨某合承包的被告石家庄新奥燃气有限公司的位于石家庄市鹿泉区的煤改气工程，约定工程期限为2017年3月31日至2017年6月15日，总价款为75万元，原告完工后，按双方约定的标准计算总价款为765229元（按氩电联焊标准计算）；原告增加零活的工程款，按氩电联焊标准计算为70221元；原告又增加电磁阀安装费、运费18450元；增加零活的工程款、回收三脚架费用18700元；原告垫付的材料费及运费34613元；被告应退还的材料风险金20000元；被告杨某合已支付原告工程款482500元；减去应付被告杨某合28%管理费214264元，被告杨某合尚欠原告款230449元。后经原告多次催要，被告至今未支付余款。上述事实有原被告提供的上述证据、庭审陈述为证。一审法院认为，原告与被告杨某合签订了施工合同，被告杨某合承包被告石家庄新奥燃气有限公司的工程，被告杨某合尚欠原告款230449元，事实清楚、证据充分，被告杨某合应当承担还款责任。被告石家庄新奥燃气有限公司的工程将该工程发包给没有资质的个人，且未提供付清杨某合工程款的合法有效证据，应当承担连带还款责任。故依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、第26条之规定，一审判决：一、限被告杨某合于本判决生效之日起5日内给付原告邵某奎施工款230449元。二、被告石家庄新奥燃气有限公司承担上述第一项还原告款的连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2375元由二被告负担。本院二审期间，上诉人杨某合提交：分部分项工作量清单与计价表一份，欲证明计价表应以新奥公司的计价为准；寺家庄全部工程量清单一份，欲证明实际工作量下浮33%；工程量清单，欲证明实际工作量下浮16%，王明签字的单子系重复索要；有工长宋某明签字的费用清单，欲证明宋某明和邵某奎是一个施工队组，以上涉及人员是给宋某明干的活，杨某合已经支付给宋某明此笔款项。上诉人石家庄新奥燃气有限公司质证称，对计价单不予认可。被上诉人邵某奎质证称，关于工程量清单不予认可，应以我方与杨某合签署合同以及工程量清单为准；关于宋某明签字的费用清单不予认可，施工方是我方工程款应支付给我方而不是宋某明。对当事人二审争议的其他事实，同一审查明一致。本院认为，关于上诉人杨某合是否支付全部工程款，按照杨某合与被上诉人邵某奎的约定，涉案工程总价款为765229元，后又增加了部分工程量。杨某合称已支付邵某奎全部工程款，但未提供证据予以证明总工程款的数额为482500元，因杨某合认可已经支付给邵某奎482500元，故杨某合还应支付邵某奎工程款230449元，一审据此判决，并无不当。关于上诉人石家庄新奥燃气公司是否承担连带责任。石家庄新奥燃气公司称杨某合与邵某奎系雇佣关系，按照杨某合与邵某奎签订的《劳务施工协议书》，邵某奎系涉案工程的承包方，石家庄市新奥燃气有限公司未提出证据否认上述事实，同时也无证据证明双方系雇佣关系，故本院对其上诉理由不予支持。石家庄新奥燃气有限公司将涉案工程发包给没有资质的杨某合，其未提供证据证明已经给付了杨某合的工程款，故对于杨某合的欠款应当承担连带还款责任。综上所述，杨某合、石家庄新奥燃气有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,500.0元，由上诉人杨某合负担4750元，由上诉人石家庄新奥燃气有限公司负担4750元。本判决为终审判决。审判长  李荣水审判员  史兆宏审判员  孟志刚二〇一九年十月二十二日书记员  鲁亚丽