黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑01民终4913号 上诉人（原审被告）：延寿县人民政府房屋征收办公室，住所地黑龙江省延寿县延寿镇奋斗街。 法定代表人：曾凡石，主任。 委托诉讼代理人：马长坤，黑龙**远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷乐，黑龙江承成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江波，女，1975年4月3日出生，汉族，个体业主，住黑龙江省延寿县。 委托诉讼代理人：张铁文，黑龙江惠泉律师事务所律师。 原审被告：延寿县人民政府，住所地黑龙江省延寿县延寿镇西同庆街。 法定代表人：张洪岐，县长。 委托诉讼代理人：孔繁宇，男，1991年10月2日出生，汉族，延寿县人民政府法制办公室科员，住黑龙江省延寿县。 上诉人延寿县人民政府房屋征收办公室（以下简称延寿房屋征收办）因与被上诉人江波、原审被告延寿县人民政府（以下简称延寿县政府）协议纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民政府（2018）黑0129民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人延寿房屋征收办的委托诉讼代理人马长坤、殷乐，被上诉人江波的委托诉讼代理人张铁文，原审被告延寿县政府的委托诉讼代理人孔繁宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 延寿房屋征收办上诉请求：撤销一审判决，驳回江波的起诉。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案立案后，开庭审理之前一审法院即按照江波的要求进行了司法鉴定，说明未开庭审理即决定支持江波。根据本案客观实际，应开庭后合议庭认为应当进行司法鉴定时再委托。先进行鉴定不支持江波必然给江波带来鉴定费损失，给一审法院带来麻烦。所以只能判决延寿房屋征收办败诉。二、江波提供的（2015）延民初字第1100号民事判决，虽然是延寿房屋征收办败诉，足以证明延寿房屋征收办通知江波进户，江波拒绝的事实。本案判决江波胜诉，对（2015）延民初字第1100号民事判决书解释不通。三、当今房价低迷，因而当事人选择要求货币赔偿。如果支持货币补偿，应当按照当时的拆迁规定计算补偿金额。本案不是商品房买卖合同纠纷，按照市值支持江波明显损害国家利益。四、能否如期安置一是看开发公司是否如期完工交付房屋，二是看被动迁人是否如期要求回迁。本案不是商品房买卖合同纠纷，延寿房屋征收办是国家职能部门，不能搞经营，没有收入，出现违约时，承担违约责任只能是临迁补助费的增加。回迁安置是改善老百姓的居住条件，不是给老百姓创造经济效益。五、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条规定，房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。根据法律规定，延寿房屋征收办不能以营利为目的，是对征收与补偿行为负责监督，对行为后果承担法律责任。逾期未能回迁的情况，如果是开发公司的原因，开发公司承担责任，如果是征收部门的责任，为被动迁人增加补偿的只能是临迁补助费。延寿房屋征收办没有侵权行为和违约行为，由于延寿房屋征收办不是普通民事诉讼主体，不能判决延寿房屋征收办承担违约或侵权赔偿。六、本案遗漏开发公司这一诉讼主体。哈尔滨佳运房地产开发有限公司（以下简称佳运公司）参加诉讼后，可以查清本案事实，查清究竟是谁违约。七、江波并未向延寿房屋征收办缴纳购房款181，889元，在8年之后房价上涨几倍后按全额评估计算支付江波，明显损害国家利益，最起码应当按比例计算减除181，889元部分的增值。八、本案不能单纯适用《合同法》。江波的损失如果是出售该房的市值，在无人购买时应当参照人民法院拍卖程序，有人购买按照拍卖价格计算，无人购买按两次降价后的价格支持江波即按评估价格的60%计算方为公平、公正、依法，否则即涉嫌人为侵害国家利益。九、延寿房屋征收办提交的案例，对本案具有指导意义，应予参照。庭审中，延寿房屋征收办当庭补充上诉意见：十、本案房屋未进户是由于江波违约，其未按照约定缴纳购房。首先，延寿房屋征收办与江波签订的房屋征收房屋所有权调换协议中第14条约定，经冲抵购房款核算后，乙方应向甲方交纳购房款187,867元。协议签订时，非住宅房屋需交足调换房屋总价值的50%，系在合同签订时，江波至少要向延寿房屋征收办交纳93,933.50元。而直到现在江波也从未向延寿房屋征收办交纳任何购房款。其次，拆迁房屋在办理回迁入户手续时，应先行补齐全部购房款后，再为其办理进户。而本案中，江波至今未向延寿房屋征收办交纳购房款，延寿房屋征收办无法为其安排进户。与江波同时进行选房的其他拆迁户，在交纳全额购房后，早在2014年就办理了进户手续，在拆迁房屋中入住了五年之久。可见，导致江波无法入户的根本原因在于江波未缴纳购房款，是江波违约，延寿房屋征收办未办理入户只是履行了先履行抗辩权，延寿房屋征收办按照合同约定没有任何违约行为。根据合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，在先履行交纳房款义务一方未履行义务的情况下，延寿房屋征收办有权拒绝履行交房义务。十一、一审法院判决解除合同适用的法律错误，合同应继续履行。首先，一审法院适用《合同法》第九十四条规定，认为是延寿房屋征收办违约致使合同目的不能实现，构成根本违约，应解除双方签订的《房屋征收所有权调换协议》。而本案中，违约的主体并非延寿房屋征收办，而是江波。江波在合同签订时就一直违约未交纳购房款，在通知其进户时也没有补齐购房款，导致延寿房屋征收办无法向其履行交房义务。其次，《合同法》第九十四条表明，只有违约方的违约行为足以导致合同目的不能实现，守约方才能行使合同解除权。而本案中产权调换的房屋早在2014年就已经建成，且江波也已经自选房号选取了房屋，只要江波交纳全额购房款，该房屋随时可以交付给江波，因此本案并不属于合同目的不能实现的情形，一审法院适用该条法律判定解除合同，属于适用法律错误。恳请二审法院依据《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实守信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知协助保密等义务。”维护合同的可履行状态，促进双方合同的履行。十二、一审法院判决按照房屋的现在市场销售价格赔偿江波，没有任何事实和法律依据。首先，江波选定的爱建家园小区11号楼5号、6号商服房是在江波原房屋拆迁评估作价及延寿房屋征收办支付大量拆迁补助费用的基础上，江波只需支付少量购房款，从而获取的拆迁产权调换房产。现一审法院在不考虑延寿房屋征收办支付的79余万元补助补偿费用的情况下，又额外判决延寿房屋征收办支付江波商服房现值的价款188余万元，使江波仅以一个价值38万元房产就换取了188余万元的现金，获利高达5倍之多，这完全违背了民法的等价有偿原则，严重损害了延寿房屋征收办的利益。其次，判决延寿房屋征收办给付江波租金也没有任何事实和法律依据。江波未进户是由于其没有交付房屋购房款，是江波违约，延寿房屋征收办没有任何违约行为，只要江波交付购房款，可以随时进户，房屋的租金不应作为违约损失给付江波，因此一审法院判决的赔偿方式没有任何事实和法律依据，恳请二审法院充分考虑延寿房屋征收办的合法利益，及江波的违约行为驳回江波的诉讼请求。 江波辩称：延寿房屋征收办称一审鉴定程序违法，不能成立。一、延寿房屋征收办在上诉状中称一审法院申请的司法鉴定所作出的程序违法，没有依据，依据程序，一审法院通知了延寿房屋征收办参加鉴定，而且鉴定机构是有资质的，案件的审理结果与鉴定程序没有任何关系，而是依据案件的事实所作出的判决；二、延寿房屋征收办称通知江波进户的事实不存在，延寿房屋征收办称在（2015）延民初字第1100号民事判决书中通知江波进户，没有事实依据。该判决中没有通知入户的任何证据，本案在一审审判中，延寿房屋征收办也没有提供任何证据证明通知江波入户的事实，因此该理由不成立。三、延寿房屋征收办称一审判决侵害了国家利益，没有法律依据。本案是房屋回迁安置纠纷，而延寿房屋征收办没有安置江波进户长达五年之久，在江波要求进户的情况下，延寿房屋征收办在合理的期间内也没有答复。江波原审提供的证据三能证明要求进户的事实。无奈江波提起诉讼，故一审法院依据司法鉴定作出的判决依据充分，并没有损害国家利益。四、本案回迁安置合同的主体明确，延寿房屋征收办与江波于2011年10月29日签订的回迁安置协议，根据合同法的规定，合同具有相对性的原则，作为回迁人，在不能得到安置的情况下，只能依据安置协议的主体提起诉讼，协议约定的权利义务清楚。延寿房屋征收办称房屋征收不以营利为目的，这与案件无关，这是法律赋予征收部门的义务。那么延寿房屋征收办自认临迁费应由其承担，而临迁费又是从何支出的，又是从何来源给付的回迁户，显然作为房屋征收部门有义务履行回迁安置协议约定的权利义务。一审法院认定的事实清楚。五、一审法院并没有遗漏诉讼主体，延寿房屋征收办称一审法院遗漏哈尔滨佳运房地产开发有限公司的理由不成立。本案回迁安置协议签订的主体是延寿房屋征收办与江波签订的回迁协议，在协议中哈尔滨佳运房地产开发有限公司并没有参与，也没有在协议上签字。根据合同的相对性，江波起诉是符合合同法的规定。至于延寿房屋征收办与哈尔滨佳运房地产开发有限公司属于另一个法律关系，江波应承担部分款项，延寿房屋征收办没有提出反诉，可以另案主张权利。延寿房屋征收办称其应缴纳的房款江波没有缴纳，这一事实是延寿房屋征收办违约在先，而且也可以通过其他的程序来使得权利实现，并不影响延寿房屋征收办的利益。七、延寿房屋征收办称应按拍卖价格流拍后的价值给付江波，这一理由是错误的。拍卖程序是在判决生效以后的执行程序中，而延寿房屋征收办在本案的诉讼程中体现拍卖程序的相关法律问题，与本案无关；八、延寿房屋征收办称提供的案例对本案具有指导意义不成立。第一，案例不是最高人民法院的司法判例。第二，案例与本案实际情况不同，延寿房屋征收办提供的案例是三方协议，而本案是两方当事人签订的协议，第三，相反该案解决的是民事诉讼纠纷，因此案例与本案的事实不尽相同，针对延寿房屋征收办的补充上诉意见提出两点意见：一，本案争议的焦点是延寿房屋征收办是否存在违约的事实，江波原审提供的证据三及相关的录音证据，证实了延寿房屋征收办违约事实的存在。因为江波邮的进户通知、要求结算通知，及向房地产开发商要求进户的谈话录音都证实了延寿房屋征收办五年来要求进户的事实没有得到完成，是延寿房屋征收办违约造成的。因此本案违约的事实清楚。二、延寿房屋征收办违约事实存在的情况下，现强调合同可以履行，应遵守诚信原则。那么被拆迁户没有进户的诚信原则在哪？在几次要求进户，找开发商找回迁安置办公室谈，却没有得到答复，明确表示不可以进户，所以本案是根本事实的违约，不是简单的违约，五年都没有进户，要求履行合同，江波不同意。一审法院所作出的判决是依据有资质部门作出的相关鉴定，依法作出的判决，而不是凭空捏造。三、至于回迁和安置不是同一概念，延寿房屋征收办将回迁安置和房屋拆迁混为一谈，这是不对的。原房屋的价值和安置的房屋价值不能等同，双方协议签订是双方真实意思表示后签订的，因此不能用原价值和现价值来衡量本案是否显示公平，是否损害第三方的利益，房屋拆迁有它的特殊性，因此延寿房屋征收办的补充上诉意见不能成立，请二审法院维持原判，驳回延寿房屋征收办上诉请求。 延寿县政府述称：一审法院对延寿政府不具有被告主体资格的认定是正确的，应当对原审判决第四项驳回江波对延寿县政府的起诉的判项予以维持。 江波起诉请求：1.解除2011年10月29日江波与延寿房屋征收办签订的《房屋征收所有权调换协议》；2.要求延寿房屋征收办将回迁给江波的建筑面积160平方米的商服房两套按市场销售价格给付江波现金，未交付房屋的实际损失，具体金额待鉴定后增加。 一审法院认定事实：江波原有的坐落于延寿县××镇××委168平方米房屋一栋。2011年10月29日，江波就该处房产与延寿房屋征收办签订了编号为174号《房屋征收房屋所有权调换协议》，约定：江波被征收房屋自愿选择产权调换方式进行补偿，调换后的房屋为160平方米（1-2）商服户型2套，位置自公开选号后确定。江波原有房屋经评估公司评估，价款为381，360元。江波房屋被征收后应得到的补助补偿费合计为794，111元，江波调换的两套商服房屋应缴纳调换房屋购房款为976，000元，经冲抵购房款核算后，江波还应向延寿房屋征收办缴纳购房差价款181,889元。协议签订后，江波如期迁出被征收房屋。爱建家园小区的房屋建设由哈尔滨佳运房地产开发有限公司承建，2012年5月15日，延寿县土地收购储备中心与哈尔滨佳运房地产开发有限公司签订爱建家园小区回迁安置协议，约定：该小区建设工期为24个月。2015年3月4日，爱建家园小区二期取得商品房预售许可证。从2015年5月15日后，江波一直找延寿房屋征收办交涉结算进户问题，但一直未果。江波领取了6个月临迁补助费和从业人员补助费，之后的补助费一直未给付。2015年11月18日，延寿房屋征收办以要求解除与江波签订的174号《房屋征收房屋所有权调换协议》提起诉讼。延寿县人民法院以延寿房屋征收办未能提供证据证实“关于限期办理回迁手续的通知”、未履行进户催告为由，判决驳回延寿房屋征收办的诉讼请求。2017年8月7日，江波通过邮寄方式向延寿房屋征收办发出要求结算进户通知书，延寿房屋征收办收到后未予答复，也未和江波办理房屋差价款结算进户手续。 另查明，2014年11月15日，延寿房屋征收办经结算，江波应向延寿房屋征收办交款187，867元，应领取临迁补助费57，523元、从业人员补助费57,760元，合计115,283元，冲抵后江波应向延寿房屋征收办交款72,584元。 一审法院认为：依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第二款规定：“市、县人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域内房屋征收与补偿工作。”第二十五条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式，补偿金额和支付期限，用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费。临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。”延寿房屋征收办是延寿县政府确定的本行政区域内负责房屋征收与补偿工作的组织实施单位，具有法定的房屋征收与补偿工作职能，也是本案与被征收人（江波）签订房屋征收与补偿协议的唯一主体，江波与延寿房屋征收办签订的《房屋征收房屋所有权产权调换协议》，双方主体适格，予以确认。延寿房屋征收办请求追加哈尔滨佳运房地产开发有限公司为被告的请求，不予支持。延寿县政府不具有本案被告主体资格，江波诉请延寿县政府承担相应责任，属被诉主体错误，应予驳回起诉。对于江波诉请解除与延寿房屋征收办签订的174号调换协议问题。江波与延寿房屋征收办签订该协议后，江波将自己原有房屋已交付给延寿房屋征收办进行了征收拆除，延寿房屋征收办也对江波交付的被征收房屋进行了评估定价，双方实际上已各自履行了调换协议的部分义务，而延寿房屋征收办负有在约定期限内向江波交付质量合格的回迁房屋的义务。在交付回迁房屋期限到来后，延寿房屋征收办没有向江波及时交付房屋，应属违约。特别是江波通过书面形式向延寿房屋征收办提出书面结算进户的要求后，延寿房屋征收办既没有向江波作出不能结算进户的合理解释，也无交付之前房屋的行为，导致江波与其签订的产权调换协议的合同目的不能如期实现，延寿房屋征收办应属违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：····（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”江波请求解除174号调换协议于法有据，亦有事实根据，应于支持。对于江波请求延寿房屋征收办赔偿其未交的回迁房屋租金损失的诉请应否予以支持的问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，····”江波与延寿房屋征收办签订的174号调换协议，江波要求调换回迁的房屋是商服房，在协议正常履行的情况下，江波可以在房屋交付之日起后利用该房屋进行自己经营或对外出租，获取可以预见的利益。但因延寿房屋征收办的违约，致使江波可以预见的利益不能实现，延寿房屋征收办应承担赔偿江波的该项损失的违约责任，江波该诉请应予支持。江波诉请延寿房屋征收办应赔偿租金损失的起始时间为2015年3月4日，应予采纳。延寿房屋征收办答辩意见如果法院支持江波诉请，应当扣除江波应向延寿房屋征收办缴纳的购房款，对延寿房屋征收办该答辩意见予以采信；对其他辩论意见因无事实依据，不予采信。综上，依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第二款、第二十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，判决：一、解除江波与延寿房屋征收办于2011年10月29日签订的编号174的《房屋征收房屋所有权调换协议》，并终止对该协议中江波已选定的坐落于延寿县延寿镇爱建家园小区11号楼5、6号商服房的交付履行；二、延寿房屋征收办于本判决生效后十日内给付江波根据产权调换协议选定的坐落于延寿县××镇××家园小区××楼××号（建筑面积163.98平方米）、6号（建筑面积164.98平方米）商服房的价值款总计1,889,662元（已扣除江波应交纳的购房款72,584元）；三、延寿房屋征收办对涉案产权调换房屋（坐落于延寿县××镇××家园小区××楼××、××号商服房）从2015年3月4日至2018年10月29日应予获得的房屋租金款321,269元（其中5号商服房租金为160，146元，6号商服房为161,123元），并从2018年10月30日起，5号商服房每天按123元计算租金，6号商服房每天按124元计算租金，直到延寿房屋征收办给付完毕为止；四、驳回江波对延寿县政府的起诉；五、江波的其他诉讼请求不予支持。案件受理费25,288元，延寿房屋征收办23，673元，江波承担1615元，涉案房屋评估鉴定费22，700元、涉案房屋租赁评估鉴定费4819元，由延寿房屋征收办负担。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审审理期间，双方当事人均未举示新证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 另查明，经公开选号，江波回迁房屋被安置在爱家家园小区11号楼5号门，11号楼6号门。 本院认为：征收是指征收主体根据公共利益的需要，以行政权取得集体、个人财产所有权并给予适当补偿的行为。拆迁是指取得拆迁许可证单位，根据城市建设规划要求和政府所批准的用地文件，依法拆除建设用地范围内的房屋附属物，将该范围内的单位和居民重新安置，并对其所受到的损失予以补偿的法律行为。本案中，延寿房屋征收办与江波签订的《房屋征收房屋所有权调换协议》，其中就被拆迁房屋的补偿方式及所调换房屋的位置、面具等进行了约定，协议形式和内容均符合房屋拆迁补偿合同的特征，且延寿房屋征收办所征收的房屋用于开发建设商品房，延寿房屋征收办未举示证据证实其征收行为系为公共利益的需要。故本案应属民事案件受理范围。 关于延寿房屋征收办上诉主张原审判决遗漏诉讼主体的问题。案涉《房屋征收房屋所有权调换协议》系延寿房屋征收办与江波签订的，故依据合同相对性原则，一审判决确认双方主体适格正确。哈尔滨佳运房地产开发有限公司虽为案涉项目的开发建设单位，但非本案合同相对人，故延寿房屋征收办上诉请求应追加哈尔滨佳运房地产开发有限公司参加诉讼的主张无法律依据，本院不予支持。 关于延寿房屋征收办是否存在违约，原审判决解除双方签订的《房屋征收房屋所有权协议》是否正确的问题。江波与延寿房屋征收办签订该协议后，在协议约定的期限内将自己原有房屋交付给延寿房屋征收办，延寿房屋征收办接收了被征收房屋，并对该房屋进行了评估定价，双方已各自履行了调换协议的部分义务。双方签订的《房屋征收房屋所有权协议》中虽未明确约定办理进户日期，但在案涉项目建成后，哈尔滨佳运房地产开发有限公司在2014年11月即将包括江波在内的415套回迁房移交给延寿房屋征收办，2015年3月4日，案涉项目已经取得商品房预售许可证的情况下，延寿房屋征收办即应及时与江波进行结算及并办理进户手续，而延寿房屋征收办并未及时履行义务。且在2017年8月9日延寿房屋征收办在收到江波邮寄的结算进户通知书后，仍不与江波进行结算及办理交付房屋的手续，亦未作出合理解释。江波在延寿房屋征收办存在违约，其房屋被拆迁长达七年之久不能回迁情况下，诉请解除其与延寿房屋征收办签订的《房屋征收房屋所有权协议》，系其对自身权利的保护。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”故原审判决除双方签订的《房屋征收房屋所有权调换协议》并无不当，本院予以维持。 关于原审判决以调换房屋的现价值及现租金确认损失及判决由延寿房屋征收办承担赔偿江波损失是否得当问题。因延寿房屋征收办违约致使江波对调换回迁的房屋可预见利益无法实现，且根据市场价值来确认案涉房屋市值亦符合交易习惯，故原审判决以对案涉房屋以现市值进行评估并无不当。关于延寿房屋征收办是否应承担赔偿责任的问题，如前所述，案涉《房屋征收房屋所有权协议》系延寿房屋征收办与江波签订的，延寿房屋征收办系合同相对人，故原审判决由延寿房屋征收办承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。至于延寿房屋征收办与哈尔滨佳运房地产开发有限公司的存在何种法律关系问题，应另行解决。 综上所述，延寿房屋征收办的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25,288元，由延寿县人民政府房屋征收办公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁红玉 审判员  王晓东 审判员  宋彦辉 （） 二〇一九年十月二十九日 法官助理申艳楠 书记员于文娟