云南省昆明市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）云01执复119号复议申请人（被执行人）：昆明白水泥有限公司（原昆明白水泥厂）。住所地：昆明市龙泉路576号。法定代表人：古文丽，公司董事长。委托诉讼代理人：师铭俊、卫邮松，云南澜湄律师事务所律师，特别授权代理。申请执行人：付俊梅，女，1976年1月8日出生，住昆明市五华区。被执行人：昆明恒大经贸实业总公司。住所地：昆明市明波乡土堆村三幢7楼。法定代表人：李成俊，系该公司总经理。复议申请人昆明白水泥有限公司不服昆明市盘龙区人民法院（以下简称“盘龙法院”）作出的（2019）云0103执异字第28号执行裁定书，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。盘龙法院确认的事实：依据已发生效力的昆明市盘龙区人民法院（1998）盘经重字第8号民事判决书，被执行人昆明恒大经贸实业总公司应于该判决书生效之日起10日内偿还申请执行人贷款人民币60万元及利息（1995年3月4日至1995年5月25日按月息11.25‰计，1995年5月26日至还清款项之日止以5‰计），被执行人昆明恒大经贸实业总公司不能履行上述义务，由被执行人昆明白水泥厂对上述债务承担偿还责任。2008年9月1日，云南省投资控股集团有限公司与富滇银行股份有限公司在昆明日报上刊登的《债务催收暨债权转让公告（一）》、2008年9月2日在昆明日报上刊登的《债务催收暨债权转让公告（二）》，云南省投资控股集团有限公司取得上述债权。2016年11月，付俊梅向本院申请变更其为本案申请执行人，并提供了云南省投资控股集团有限公司与富滇银行股份有限公司于2008年9月1日在昆明日报上刊登的《债务催收暨债权转让公告（一）》、2008年9月2日在昆明日报上刊登的《债务催收暨债权转让公告（二）》、云南省投资控股集团有限公司与付俊梅于2013年12月12日签订的《不良资产收购确认书》及2013年12月9日于云南经济日报上刊登的《债权转让暨债务催收公告》。我院（2016）云0103执恢137号之一《执行裁定书》裁定变更盘龙区人民法院（1998）盘经重字第8号民事判决书的申请执行人为付俊梅。2017年9月3日，我院（2016）云0103执恢137号之一《执行裁定书》裁定划拨了异议人昆明白水泥有限公司开设在富滇银行昆明经开区支行账号为12×××47账户内的存款人民币2973500元。盘龙法院认为：一、关于付俊梅作为申请执行人的主体资格问题。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。但该规定对通知的具体方式没有明确规定。本案中，云南省投资控股集团有限公司将债权转让给申请执行人付俊梅后，于2013年12月9日在云南经济日报上刊登《债权转让暨债务催收公告》，登报通知债务人及担保人。云南经济日报是在云南省内公开广泛发行的报纸，债权人在该报纸上登报通知债务人及担保人债权转让的事实，不违反法律法规的强制性规定，认定债权人已将债权转让的事实告知债务人及担保人，并无不妥。对于异议人认为《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产案件适用法律若干问题的规定》中，本案中的债权转让并没有损害昆明白水泥有限公司的利益。双方债权债务关系明确，债务人及担保人应承担相应的法律责任。昆明白水泥有限公司仅以债权人在报纸上登载债权转让通知不当为由，否认债权转让的法律效力，理由不充分，本院不予支持。二、异议人昆明市白水泥公司在本案中承担的是一般保证责任，是否能够行使先诉抗辩权的问题。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百三十一条规定：“本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”本案中，异议人昆明白水泥有限公司承担的是一般保证责任，依法享有先诉抗辩权。只要主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证的保证人都可以对债权人拒绝承担保证责任。但是，先诉抗辩权在遇到法律规定的情形时，不得行使。本案中，被保证人昆明恒大经贸实业总公司营业执照被吊销并已注销，其主管单位昆明价格服务公司也于2005年10月24日被吊销营业执照，使申请执行人付俊梅向昆明恒大经贸实业总公司请求清偿债务发生很大困难，应当认定符合“担保法”第十七条第三款第一项规定的情形。因此，昆明白水泥有限公司的先诉抗辩权不得行使。三、关于异议人昆明白水泥有限公司认为应当追加昆明物价局、昆明价格服务公司为本案被执行人的主张。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条规定：“作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”对于该条规定，从文义解释看，追加被执行人应由申请执行人提出申请，且主管部门无偿接收了作为被执行人的法人或其他组织财产，致使被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务。具体到本案，申请执行人未向法院提出追加被执行人的申请，被执行人昆明恒大经贸实业总公司虽已注销，但异议人昆明白水泥有限公司并没有提供证据证明昆明市物价局、昆明价格服务公司无偿接收了被执行人昆明恒大经贸实业总公司的财产。故异议人昆明白水泥有限公司要求追加昆明物价局、昆明价格服务公司为本案被执行人的主张，于法无据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定如下：驳回异议，维持昆明市盘龙区人民法院作出的（2016）云0103执恢137号之一、之三、之四《执行裁定书》的执行行为。复议申请人（昆明白水泥有限公司）申请复议，请求：1.撤销盘龙法院作出的（2019）云0103执异字第28号执行裁定书；2.追加昆明市物价局、昆明价格服务公司为被执行人。事实和理由：一、原裁定书认定“被申请人已通过公告方式向申请人履行了债务转让通知，且该债权通知行为未损害申请人利益”，存在错误。根据盘龙法院于2018年4月27日向申请人送达（2016)云0103执恢137号之一《执行裁定书》、（2016)云0103执恢137号之四《执行裁定书》所载，案外人云南省投资控股集团有限公司（以下简称“云南投资控股公司”）与被申请人于2013年12月12日签订《不良资产收购确认书》，且被申请人于2013年12月9日在云南经济日报上刊登了《债权转让暨债务催收公告》。因此，盘龙法院认定被申请人与云南投资控股公司之间债权转让生效，对申请人产生债权转让效力。申请人认为该项认定事实认定错误，法律适用错误，被申请人作为申请恢复执行的主体资格不适格。理由如下：《中华人民共和国合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。同时，根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产案件适用法律若干问题的规定》第六条：“金融资产管理公司受让国有银行债权后,原债权银行在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让通知，人民法院可以认定债权人履行通知义务”，以及第十二条：“本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产案件”的相关规定，在债权转让中，仅在债权转让人为“国有银行”，债权受让人为“金融资产管理公司”，转让债权为“国有银行不良贷款形成的资产”的情况下，才能适用通过全国或省级有影响的报纸上发布债权转让通知的方式履行债权转让通知的义务。结合本案，案涉债权的债权转让人为云南省投资控股公司，非国有银行，债权受让人为自然人，非“金融资产管理公司”，依法不能适用通过在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让通知的方式履行债权转让通知义务。此外，在完全具备通过直接送达、邮寄送达、公证送达等方式向申请人送达债权转让通知条件的情况下，被申请人直接通过云南经济日报上刊登《债权转让暨债务催收公告》的方式通知被申请人债权转让的程序不合法，直接导致了申请人未能及时知晓债权转让情况，并可能因此遭受重大损失的后果。据此，本案中被申请人的未按照《合同法》第八十条之规定依法履行债权转让通知义务，被申请人与云南投资控股公司之间债权转让行为对申请人不产生任何约束力，被申请人作为本案申请恢复执行主体资格不适格。二、原裁定关于“申请人在本案中无权行使一般保证责任抗辩权的认定”法律适用错误。(一）被申请人未能证明己经对被执行人恒大经贸公司，债务连带偿还责任人昆明市物价局、昆明价格服务公司依法强制执行，且仍未清偿的基本事实,被申请人要求申请人对恒大经贸公司债务承担一般保证责任的条件不成就。如上述，本案自1999年（1998)盘经重字第8号《民事判决书》生效后即进入执行程序，2001年8月25日恒大经贸公司注销。但是，被申请人未提交任何证据证明其在1999年至2001年期间，对恒大经贸公司的全部财产申请强制执行而不能清偿的事实。此外，自2001年8月恒大经贸公司被注销后，并且满足依法追加昆明市物价局、昆明价格服务公司作为被执行人要求承担责任的情况下，被申请人亦未提出任何要求追加昆明市物价局、昆明价格服务公司作为被执行人对债务承担案涉债务清偿责任的申请。因此，在被申请人未依法申请昆明市物价局、昆明价格服务公司作为被执行人承担清偿责任，并就昆明市物价局、昆明价格服务公司所有财产执行完毕后，仍不能清偿的情况下，被申请人要求申请人承担一般保证责任的法定条件不成就。(二）原裁定认定申请人不能行使一般保证人抗辩权的，属法律适用错误。如上述，本案中，被申请人未依法就案涉债务的债务人恒大经贸公司，以及债务连带清偿责任的责任人昆明市物价局、昆明价格服务公司申请人强制执行，且未能举证昆明市物价局、昆明价格服务公司经强制执行仍不能清偿债务的基本事实。同时，根据本案中申请人与被申请人的基本情况，可以明确本案中被执行人恒大经贸公司，连带偿还责任人昆明市物价局、昆明价格服务公司不具有任何申请破产，且法院受理破产案件的情形，也无任何申请人书面申请放弃一般保证责任人抗辩权利情形。而根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第二十五条关于：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行”之规定，本案中被执行人恒大经贸公司不存在下落不明、移居境外、且无财产可供执行情形。被执行人恒大经贸公司未经清算即注销，其出资人昆明价格服务公司吊销但未注销，以及恒大经贸公司、昆明价格服务公司主管部门昆明市物价局完全具备承担债务清偿能力的情况，完全不符合盘龙法院依据《中华人民共和国担保法》第十七条之规定第二款关于：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的”的规定，盘龙法院认定申请人在本案中不得行使一般保证人的抗辩权的基本情形，适用法律错误。三、原裁定关于“申请人申请追加昆明市物价局、昆明价格服务公司为被执行人无法律依据的认定”事实及法律均存在错误。(一）申请人追加昆明市物价局、昆明价格服务公司为本案被执行人具有完全的事实与法律依据。本案中，申请人在知晓自己财产被盘龙法院扣划后，及时核实了被扣划原因，并向盘龙区法院提出执行异议。在盘龙法院于2017年8月26日、9月10日向申请人签发（2016)0103执恢137号之三、四《执行裁定书》后，申请人及时向贵院执办理执行异议部门递交了《被执行人执行异议申请书》。《被执行人执行异议申请书》中明确提出要求追加被执行人恒大经贸公司的出资人昆明价格服务公司、恒大经贸公司以及昆明价格服务公司主管部门昆明市物价局作为被执行人的请求事项。根据申请人提交的证据以及28号《执行裁定书》认定，可以确定本案的以下基本事实：（1)作为本案债权的债务人、被申请人恒大经贸公司己于2001年8月23日，在未经任何清算程序的情况下被注销；（2)昆明价格服务公司为恒大经贸公司创办人、出资人，昆明市物价局同为昆明价格服务公司、恒大经贸公司的主管部门。据此，申请人依法追加昆明市物价局、昆明价格服务公司为本案被执行人具有完全的事实与法律依据。具体理由如下：1、昆明价格服务公司作为恒大经贸公司设立时的创办人、出资人主管单位，依法应当被追加为被执行人，承担债务清偿责任。根据申请人自昆明市五华区市场监督管理局（以下简称“五华市场监督管理局”）查询的工商档案资料中，《关于申请成立“昆明恒大经贸实业公司”的报告》所载的“昆明恒大经贸实业公司（注：恒大经贸总公司变更前名称）是昆明改价格服务服务公司下属集体所有制分公司，由昆明价格服务公司创办”，以及恒大经贸公司章程（1993年2月26日）第五条“公司在盈余分配上，应正确处理国家集体、个人三者的利益关系，税后利润40%上缴主管单位昆明价格服务公司”等资料载明内容，完全可以认定昆明价格服务公司系恒大经贸公司的开办者与出资者（或出资管理人）。根据最髙人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民事诉讼法解释》”）第六十四：“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”的规定，昆明价格服务公司作为恒大经贸公司的开办者与出资者，在恒大经贸公司未经任何清算程序即被注销，且仍欠付债务的情况下，依法应当被追加为被执行人承担债务清偿责任。2、昆明市物价局作为主管机关、昆明价格服务公司依法为出资者系恒大经贸公司的清算义务主体。昆明市物价局、昆明价格服务公司怠于行使清算义务，应当对恒大经贸公司的债务承担清偿责任。(1)昆明市物价局、昆明价格服务公司为恒大经贸公司的清算义务主体。根据五华区市场监督管理局提供的恒大经贸公司相关工商档案资料可知，昆明市物价局系恒大经贸公司的主管部门。现恒大经贸公司在未经任何清算程序的情况下被注销。根据《企业法人登记管理条例》第三十二条：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理”，以及《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十九条：“企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算”之规定，昆明市物价局作为恒大经贸公司主管部门、昆明价格服务公司系昆明恒大经贸的开办者与出资者依法应当负责清理昆明恒大经贸的债权债务，应当为恒大经贸公司的清算义务主体。(2)昆明市物价局、昆明价格服务公司怠于行使清算义务，致使恒大经贸公司债务不能清偿，应当依法承担共同清偿债务的责任。如上述，昆明市物价局与昆明价格服务公司依法为恒大经贸公司的清算义务主体。根据《民法总则》第七十条第三款：“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”，以及《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》第十八条“集体企业终止，应当依照国家有关规定清算企业财产”、第六十五条“集体所有制的各类公司的管理、按照国家有关公司的法律、法规执行”之规定，恒大经贸公司作为城镇集体所有制企业，其清算、注销应适用现行公司法（2006年1月1日起施行）及其司法解释的相关规定进行处理。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》）第十八条第二款、第三款关于：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”之规定，以及《民法通则》第一百零六条规定的过错原则规定，昆明市物价局、昆明价格服务公司怠于行使清算义务，导致本案所涉债务未能及时得到清偿，利息不断增加，昆明市物价局、昆明价格服务公司应当作为被执人对本案所涉债务承担连带清偿责任。本案中，申请执行人主张昆明市物价局以、昆明价格服务公司对恒大经贸公司的债务承担清偿责任，有法可依。(二）原裁定认定“申请人未证明昆明市物价局、昆明价格服务公司无偿接收了恒大经贸公司财产，并导致恒大经贸公司财产不足以清偿案涉债务为由，认定申请人追加昆明市物价局、昆明价格服务公司为被执行人于法无据”，适用法律错误。1、盘龙法院在认定恒大经贸公司未经清算的情况下，适用《最高人民法院关于民事执行荐序中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十三条的规定的法律适用错误。根据《公司法》第一百八十六条第二款：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”，及第三款关于：“清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东”之规定，股东、出资人或主管部门无偿接收财产，并在无偿接收财产范围内承担责任的前提条件是公司或其他法人组织依法进行了清算，并支付了其他费用及清偿债务。结合本案，在昆明市物价局、昆明价格服务公司未依法履行清算义务，并导致恒大经贸公司现己无法清算的情况下，应当依据《民法总则》第七十条条第三关于“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任”，以及《公司法解释二》）第十八条第二款、第三款关清算义务人怠于履行清算义务，导致无法清算，应当对公司债务承担连带责任的规定，依法追加昆明市物价局、昆明价格服务公司为被执行人。2、原裁定关于“申请人未提供证据证明昆明市物价局、昆明价格服务公司无偿接收了恒大经贸公司财产为由，认定申请人追加昆明市物价局、昆明价格服务公司为被执行人于法无据的认定”，存在错误。如上述，本案中追加昆明市物价局、昆明价格服务公司的事实与法律依据为昆明价格服务公司作为创办人、出资人，昆明市物价局作为主管机关并怠于行使清算义务，应当对恒大经贸公司的债务承担连带清偿责任。因此，在本案中昆明市物价局、昆明价格服务公司是否无偿接收恒大经贸公司财产，是否导致恒大经贸公司财产不足清偿债务与是否追加昆明市物价局、昆明价格服务公司为被执行人无必然的联系。而且，在依法应当追加昆明市物价局、昆明价格服务公司为被执行人的情况下，对于是否履行了对恒大经贸公司的清算程序，是否接收了恒大经贸公司等免除对恒大经贸公司案涉债务承担连带清偿责任的举证责任应当由昆明市物价局、昆明价格服务公司承担。本案中，盘龙法院以申请人未提供证据证明昆明市物价局、昆明价格服务公司无偿接收了恒大经贸公司财产为由，认定申请人追加昆明市物价局、昆明价格服务公司为被执行人于法无据，明显错误。如上述，昆明市盘龙区人民法院（2019)云0103执异字第28号《民事裁定书》关于认定被申请人具有申请恢复执行的主体资格，认定申请人追加昆明市物价局、昆明价格服务公司为被执行人于法无据的基本事实认定错误，法律适用错误，并在未对昆明市物价局、昆明价格服务公司进行强制执行，并执行不能的情况下，认定申请人无一般保证人抗辩权的基本事实认定错误、法律适用错误，应当依法予以撤销。请求贵院依法查明事实，并裁定支持申请人的全部请求事项。本院查明的事实与盘龙法院查明的事实基本一致。另查明，云南省投资控股集团有限公司曾通过EMS邮政特快专递向昆明白水泥厂邮寄了债权转让暨债务催收通知，但无相关证据证明邮件是否妥投及签收。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产案件适用法律若干问题的规定》第六条规定：“金融资产管理公司受让国有银行债权后,原债权银行在全国或省级有影响的报纸上发布债权转让通知，人民法院可以认定债权人履行通知义务”。同时，第十二条规定：“本规定仅适用于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产案件”。本案中，盘龙法院在没有查明云南省投资控股公司与自然人付俊梅的债权转让行为除了在报纸上发布公告外是否采取了其他有效的方式尽到通知义务的事实的情况下，认定债权人已将债权转让的事实告知债务人，存在认定基本事实不清的问题。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103执异字第28号执行裁定书。二、发回昆明市盘龙区人民法院重新审查。审 判 长  冯丽萍人民陪审员  伍本才人民陪审员  秦本昆二〇一九年十月二十三日法官助理李龙飞书记员杨敏智