广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）桂0108执异53号 异议申请人(案外人)：广西圣泰建设工程有限公司。住所地：广西北海市西南大道中安小区B栋1号502号。 法定代表人：张金鹏,执行董事。 委托代理人:董毛金,广西创和律师事务所律师。 委托代理人:闫茜,广西创和律师事务所律师。 申请执行人：彭鹰，男，1964年11月14日出生，住南宁市青秀区。 被执行人：黄文再，男,1969年11月13日出生，住南宁市良庆区。 被执行人：广西大岭房地产开发有限公司。住所地：南宁市良庆区五象大道444-105号。 法定代表人：黄文若,该公司经理。 本院在执行已经发生法律效力的南宁市中级人民法院（2017）桂01民终2021号民事判决一案中，于2019年2月13日作出（2017）桂0108执679号之三执行裁定，拍卖被执行人广西大岭房地产开发有限公司名下位于南宁市良庆区银象路北一里2号银象商厦1单元五层501号、1单元五层502号、1单元九层901号、1单元十层1005号、1单元十三层1305号、1单元十四层1401号、1单元十五层1505号、2单元四层403号、2单元五层502号、2单元十层1001号、2单元十层1003号、2单元十五层1505号房产，(共计十二套）。案外人广西圣泰建设工程有限公司于2019年9月6日向本院提出执行异议，请求中止对本案的执行,并撤回拍卖银象商厦12套房屋的拍卖公告,本院受理后依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。 异议申请人广西圣泰建设工程有限公司提出执行异议的事实和理由：原告广西圣泰建设工程有限公司（以下简称：圣泰公司）与被告广西大岭房地产开发有限公司（以下简称：大岭房开公司）签订《建设工程施工合同》，原告作为施工承包单位承建被告所有的银象商厦建设工程项目，目前银象商厦在建工程因被告大岭房开公司的原因一直处于停工状态没有复工，工程未完工，未竣工验收。原告系银象商厦的施工承包方，由于被告大岭房开公司一直未履行支付工程结算款的违约行为己严重影响原告按时发放工人工资和支付供应商的材料款，根据《合同法》第286条规定，原告对银象商厦在建工程项目具有法定的优先受偿权，并己在除斥期内于2018年8月9日向贵院起诉,请求确认原告对银象商厦工程项目及其土地使用权享有优先权（案号：2018桂0108民初2239号）,目前该案件正在审理中。贵院在执行彭鹰与黄文再、广西大岭房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案中，于2019年2月19日发出拍卖公告，拍卖广西大岭房地产开发有限公司名下位于南宁市××区××北××号银象商厦1单元五层501号、1单元五层502号、1单元九层901号、1单元十层1005号、1单元十三层1305号、1单元十四层1401号、1单元十五层1505号、2单元四层403号、2单元五层502号、2单元十层1001号、2单元十层1003号、2单元十五层1505号共计十二套房产。原告得知拍卖公告后，根据拍卖公告要求，于2019年3月1日向贵院提交《案外人对拍卖财产异议申请书》，对拍卖标的提出案外人执行异议申请，请求撤回拍卖公告。贵院却未依据《民事诉讼法》第227条规定于15日内作出任何书面答复，仅口头告知原告需另行提起案外人异议之诉。一、根据《合同法》第286条规定，原告对银象商厦在建工程具有法定优先权，应优于一般的债权或抵押权获得偿付。本案中，原告作为银象商厦的法定优先权人应优于彭鹰对银象商厦的十二套房屋获得优先受偿。根据《合同法》第286条规定，“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”规定了原告对涉案的银象商厦具有优先受偿权，是法定的权利。建设工程优先受偿权作为具有法定的特殊受偿能力的顺位权，应优先于一般的债权或抵押权获得偿付。二、原告作为银象商厦在建工程的法定优先权人，不论其是否取得执行依据，均可直接申请对拍卖财产参与分配，主张优先受偿权。根据法释[2015]5号《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第508条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权”。对被执行的财产享优先权的债权人，不论其是否取得执行依据，均可直接申请参与分配，主张优先受偿权。三、本案中，银象商厦在建工程由于被告大岭房开公司的原因一直处于停工状态没复工，尚未竣工验收交房，因此贵院只能采取预查封措施，而非正式的查封措施。因此，贵院可以采取预查封措施但不得作实体处理，即不得作拍卖、变价等实体处理。1、根据《民事诉讼法》第247条规定和《最高院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第1条规定明确了只有正式查封的财产，才可进入拍卖、变卖等实体处理程序。2、预查封与查封的区别在于，一是人民法院不能对预查封房产进行实体处理；二是预查封期间，登记机关除了可以将预查封的房地产登记在被执行人名下外，登记机关不得为任何其他登记行为。因此，贵院于2019年2月19日发出《拍卖公告》对预查封的房屋擅自进行拍卖处理，违反了最高院、国土资源部、建设部联合发布的法发[2004]5号《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第2条规定和文件精神。将对交易秩序产生重大不利影响，给房地产主管部门的行政管理活动造成混乱，无法按规定协助执行，拍卖买受人也无法顺利获得产权证。四、根据法释[2004]16号《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条第五款规定：“案外人对拍卖财产提出确有理由异议的，在拍卖开始前，执行法院应当撤回拍卖”以及根据《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”原告作为银象商厦工程的法定优先权人，请求贵院立即中止执行彭鹰与黄文再、广西大岭房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案的执行程序，撤回涉案的银象商厦的12套房屋的拍卖公告合法合理。待原告的法定优先权经人民法院审理确定其债权的具体金额，原告作为银象商厦的优先权人，参加涉案房屋拍卖的参与分配程序，扣留相应份额到法院指定账户，对银象商厦12套房屋拍卖变价款优先受偿。请求中止执行贵院受理的彭鹰与黄文再、广西大岭房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案的执行程序,撤回拍卖银象商厦的12套房屋的（2017）桂0108执679号拍卖公告。 本案经审理查明：本院在执行已经发生法律效力的南宁市中级人民法院（2017）桂01民终2021号民事判决一案中，于2019年2月13日作出（2017）桂0108执679号之三执行裁定，拍卖被执行人广西大岭房地产开发有限公司名下位于南宁市××区××北××号银象商厦1单元五层501号、1单元五层502号、1单元九层901号、1单元十层1005号、1单元十三层1305号、1单元十四层1401号、1单元十五层1505号、2单元四层403号、2单元五层502号、2单元十层1001号、2单元十层1003号、2单元十五层1505号房产，(共计十二套）。案外人广西圣泰建设工程有限公司于2019年9月6日向本院提出执行异议，请求中止对本案的执行,并撤回拍卖银象商厦12套房屋的拍卖公告。另查，本院受理的原告彭鹰与被告黄文再、广西大岭房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院经审理于2019年12月15日作出（2016）桂0108民初1924号民事判决，该判决内容：一、被告黄文再偿还原告彭鹰借款本金2558421.58元及利息（利息计算：1、从借款之日至2016年2月3日止，尚欠442845.59元；2、以2558421.58元为基数，按照年利率24%，从2016年2月3日起付清款之日止）；二、被告广西大岭房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。被告黄文再不服判决，上诉于南宁市中级人民法院，市中级人民法院经审理于2017年7月12日作出（2017）桂01民终2021号民事判决，维持本院（2016）桂0108民初1924号民事判决,申请执行人彭鹰于2017年9月4日向本院申请强制执行。再查明。 2014年9月11日异议申请人广西圣泰建设工程有限公司与南宁市良庆区玉洞街道××村民委员会××脚坡××队签订《建设工程施工合同》,合同约定玉洞村委大岭脚坡45队作为发包人，将位于良庆区玉洞街道××村民委员会××脚坡××队综合楼（含基坑支护）工程项目承包给圣泰公司,由圣泰公司包工包料在承包图纸范围内的南宁市良庆区玉洞街道××村民委员会××脚坡××队综合楼地下壹层、地上十七层的建筑、装饰、安装等工程施工，合同价款为人民币24444549.27元,约定工期为545天。关于竣工结算，双方约定在专用合同条款中按照第12.1条款按实际结算，并按照专用合同条款第12.4.1条约定“工程完工验收达到质量要求，结算经南宁市审计局或南宁市公共投资审计中心审定后，工程款支付至结算总价的95%（含己支付的）。合同约定的发包人代表是黄文若，该项目负责人,即本案被告大岭房开公司的法定代表人。工程在建期间，玉洞村委大岭脚坡45队于2015年3月11日将工程整体变更，将在建工程项目包括所在土地及权属等转让给被告大岭房开公司，项目名称变更为银象商厦。合同签订后圣泰公司于2015年3月23日进场开工建设，按照设计方案于2016年9月18日全面完成施工任务进入竣工阶段。圣泰公司在自检工程质量达到验收规范以及准备完相关工程资料后，于2018年7月19日按合同约定向大岭房开公司移交了工程竣工验收申请函、结算款申请报告、竣工结算书、施工图纸等竣工验收与结算资料，由大岭房开公司签收，但大岭房开公司一直拖延没有正式组织竣工验收，也没有支付剩余工程结算款。圣泰公司认为，大岭房开公司迟迟未履行工程竣工验收和支付剩余工程结算款的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。为此,圣泰公司已于2018年8月9日向良庆区人民法院提起诉讼,请求：一、判令大岭房开公司、玉洞村委大岭脚坡45队向圣泰公司支付剩余工程款人民币6500000.00元（以最终评估鉴定为准），并支付相应利息（按最终评估鉴定的工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，暂按移交竣工结算申请报告之日2018年7月19日计至实际清偿之日止）。二、判令大岭房开公司、玉洞村委大岭脚坡45队向圣泰公司支付逾期付款的违约金（按最终评估鉴定的工程款为基数：依据合同通用条款第14.2条计算违约金，暂按移交竣工结算申请报告之日2018年7月19日计至实际清偿之日止）。三、判令确认圣泰公司在涉诉的6500000元工程款范围内对涉诉工程项目及其土地使用权享有工程款优先受偿权。目前该案正在审理中。 本院认为,案外人针对执行标的物所提异议成立的条件是案外人对执行标的物享有所有权或其他足以阻止执行的实体权利。本案中，异议申请人广西圣泰建设工程有限公司在本院执行南宁市中级人民法院（2017）桂01民终2021号民事判决一案中，认为银象商厦工程项目是异议申请人包工包料承包施工，异议申请人已按照双方签订的施工合同全面完成施工任务进入竣工阶段，但大岭房开公司一直拖延未组织竣工验收，也没有支付剩余工程款，已构成合同违约。为此,圣泰公司于2018年8月9日向本院提起诉讼,请求判令大岭房开公司、玉洞村委大岭脚坡45队向圣泰公司支付剩余工程款人民币6500000.00元，及相应利息和违约金，并请求法院确认圣泰公司在涉诉的6500000元工程款范围内对涉诉工程项目及其土地使用权享有工程款优先受偿权,现该案正在审理中,尚未审结生效。2019年9月6日圣泰公司又以涉诉的6500000元工程款范围内对涉诉工程项目及其土地使用权享有优先受偿权为由提出执行异议,请求中止（2017）桂0108执679号之三执行裁定对银象商厦12套房屋的拍卖,圣泰公司执行异议请求不属于执行异议受理范围,异议申请人广西圣泰建设工程有限公司执行异议理由不成立的，应予驳回。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款、第十一条第一款、第十二条、第十七条第一款的规定，裁定如下： 驳回异议申请人广西圣泰建设工程有限公司提出的执行异议请求。 案外人、当事人如不服本裁定，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，与原判决、裁定无关的，可以在本裁定书送达之日起十五日内，向本院提起诉讼。 审 判 长  陈胜贵 人民陪审员  赖启布 人民陪审员  银玉乐 二〇一九年十月十八日 书 记 员  黄家飞