山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁01刑终362号原公诉机关山东省济南市钢城区人民检察院。上诉人（原审被告人）马某某，绰号恒恒，男，1976年12月2日出生于山东省济南市，公民身份号码，汉族，高中文化，个体经营，住济南市，因犯强奸罪于1997年11月28日被判处有期徒刑四年，因殴打他人于2002年1月16日被治安拘留十五日，因扰乱公共秩序于2002年7月20日被治安拘留十五日，因犯寻衅滋事罪于2003年9月24日被判处有期徒刑三年，因犯故意伤害罪于2007年2月8日被判处有期徒刑二年六个月，因吸食毒品于2011年10月22日被行政拘留五日，因犯寻衅滋事罪于2012年11月8日被判处有期徒刑五年，因涉嫌犯强奸罪于2018年8月28日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕，现羁押于济南市第六看守所。辩护人张永，山东圣宏律师事务所律师。山东省济南市钢城区人民法院审理山东省济南市钢城区人民检察院指控原审被告人马某某犯强奸罪一案，于二〇一九年七月十六日作出（2019）鲁0117刑初40号刑事判决。宣判后，原审被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年9月18日凌晨，被害人李某某到被告人马某某办公室后，马某某欲与被害人李某某发生性关系。马某某在被害人不愿意的情况下对被害人实施殴打，并强行与被害人发生性行为。经鉴定，李某某之双颞部皮肤挫伤，右耳前皮肤挫伤，左眼部挫伤，评定为轻微伤。原审判决认定上述事实的证据有：1．被害人李某某的陈述证明：2017年9月18日1时左右，其在百合休闲足浴店上班，马某某给其老板王某某打电话找一个陪喝酒唱歌的，王某某让其去，其去后在包厢里陪到三四点钟，客人走后马某某让其去房间喝茶，在房间说着话马某某就搂其摸其，说想和其“办事”，其不同意，马某某将其推倒在床上，两手摁其手腕，后要脱其裤子，其拽着裤子不放手，马某某打了其右脸和耳朵，还说“打你怎么了，信不信弄死你”，又用拳头打其左眼和后脑勺两三拳，将其打的晕晕乎乎，马某某将其裤子拽下来，骑在其身上肚子上，抠其阴部，其一直挣扎，马某某又用拳头打其，其挣扎没力了，马某某将阴茎插入其阴道后持续一二十分钟就射精了。其要走，马某某不让，其说去厕所冲洗一下，用啤酒冲洗了阴部，并发现阴道流血，其给王某某发了微信，后王某某打回电话，其说马某某把其打了不让其走，5时左右王某某到店里，其和王某某说马某某把其强奸还把下面抠坏了，后其丈夫也来了，双方发生争执，王某某让其夫妻先回去，其来解决，其和丈夫先回家了，后王某某给其送去2000元，说是马某某给的，让其看病，王某某后来又给其10000元。其一共去过“盛世欢歌”两次，第一次去是陪酒，陪酒的钱是王某某给的。其和王某某、马某某没有微信转账记录。王某某去后问马某某为何打其，其说马某某想和其“办事”，其不同意，马某某把其打了。发生性关系后，其清洗了阴部后穿上内裤和其他衣物。2．证人陈某某的证言证明：李某某告诉其在马某某的盛世欢歌KTV陪完酒后，马某某想和李某某做爱，李某某不同意，马某某把李某某打了，李某某撑不过就发生了性关系。李某某被打那天凌晨三四点，李某某给其打电话说被马某某打了，说王某某已经去了，其也过去了，发现李某某眼青脸肿，其很生气，与马某某发生争执，让马某某和王某某谈，其和李某某先走了。10时许，王某某到其住处给了2000元，说和马某某硬要的。当天下午去医院检查，发现都是皮外伤。第二天上午李某某说肚子疼，还发现血丝，又去检查，李某某说马某某和其“办事”了，阴部是马某某用手抠的。其办理了住院手续，后来“刘三”去医院说处理这件事，其先没报警，第二天报警。3．证人王某某的证言证明：2018年9月17日22时左右，马某某给其打电话想让李某某陪唱歌，李某某去了。第二天5时许，李某某微信给其说被马某某打了，其给马某某打电话后，去了KTV，发现李某某两眼淤青，马某某说喝多了，后李某某的丈夫也来了，双方发生争执。其让李某某夫妻先走，走后马某某给其2000元。后其到李某某的住处给了2000元。20日下午，李某某的婆婆等人到足疗店说李某某去医院检查伤情了，挺严重，让其和马某某要钱。后其找“刘三”一块去了医院，从医院走后李某某的婆婆又到其足疗店要钱，说不拿钱就报警。后其给李某某丈夫10000元。4．证人刘某丙的证言证明：“王老四”店里的一个服务员被马某某打了，“王老四”想让其找马某某做工作出钱处理，是“王老四”给其打的电话说马某某把其服务员揍了，让其去莱钢医院一趟，见到“王老四”后，“王老四”说马某某想和服务员“办事”，服务员不愿意，马某某把服务员揍了。其到病房看了服务员，发现眼睛青了，一侧脸肿了，其进行了劝解，但对方不同意，其生气走了。后“王老四”打电话说对方要报警，其没再管。5．证人刘某乙的证言证明：其记得好像晚上从张庄社区附近邮局门口拉过一个女子到盛世欢歌KTV。6．证人高某某的证言证明：其到盛世欢歌KTV时，店里工作人员有“东子”和“小雅”，还有一个泥某某，泥某某是2018年1月1日前后到KTV工作的。7．证人泥某某的证言证明：2017年12月3日高某某将其叫到盛世欢歌KTV工作。8．现场勘验笔录证明案发现场情况。9．辨认笔录证明：李某某辨认出马某某。10．李某某提供的内裤及公安机关出具的证明一份证明：李某某向公安机关提交案发时所穿衣物情况。11．公安机关制作的（莱）公（刑）鉴（DNA）字[2017]484号鉴定书证明：李某某提供的内裤的裆部斑迹处检出的人精斑STR分型与马某某血样在D8S1179等15个STR基因座基因型相同，其似然率为1.18713×1021。12．李某某的门诊记录证明：李某某的伤情情况。13．公安机关制作的（钢）公（刑）鉴（伤检）字[2018]113号法医学人体损伤程度鉴定书证明：李某某的损伤评定为轻微伤。14．马某某的微信转账记录、李某某的微信转账记录证明：微信转账情况。15．公安机关受案登记表、立案决定书证明：本案受案、立案情况。16．公安机关出具的抓获经过证明：公安机关对盛世欢歌KTV进行治安检查时，将马某某当场抓获。17．公安机关出具的工作说明证明：2017年9月20日未联系到马某某，后多次均未找到马某某；经核实程建凯、“小雅”、赵子洋身份不能查实，赵荣帅之父不能提供赵荣帅的住处及联系方式；马某某与王某某的微信聊天记录无法调取。18．马某某的户籍证明证明马某某的基本身份信息。19．（1997）钢刑初字第57号刑事判决书、（2003）钢刑初字第58号刑事判决书、（2007）钢刑初字第12号刑事判决书、（2007）莱中刑终字第10号刑事裁定书、（2012）钢城刑初字第149号刑事附带民事判决书、（2012）莱中刑一终字第33号刑事附带民事裁定书及刑满释放人员通知书证明马某某的前科情况。20．被告人马某某供述：2017年9月份的一天凌晨2时许，足疗店的老板四姐给其打电话问其需不需要小姐，其说需要并让“点点”找其，大约1个多小时，“点点”到了店里，已经没有人了，其接她上楼，给了400元，领到三楼其卧室，“点点”开始给其口交，后两人做爱，持续一个多小时一直未射精，后“点点”不耐烦了，开始穿衣服准备想走，让再加钱，其很生气，朝她脸打了两巴掌。“点点”给老板打电话说被打了，又给她丈夫打电话。两人过来后，“点点”丈夫一听她来卖淫就生气，用手打她的脸和头部，用脚踹了腿部。四姐让其赔钱，其不同意，其让四姐和点点两口子走了。当日8时多，四姐给其打电话说“点点”准备报警，让其赶紧给钱，要1万元，其说就2000元，后“四姐”到其店里找其拿钱，过了两三天“四姐”打电话说她报警了让其躲躲。“点点”的老板和丈夫到现场后听说其店里的经理泥某某去厕所听到勒索其钱的事了。其嫖娼给了“四姐”400元，是通过微信转账，后又当面给了2000元。原审法院认为，被告人马某某的行为构成强奸罪。马某某有故意犯罪前科，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第六十五条之规定，以被告人马某某犯强奸罪，判处有期徒刑六年。宣判后，原公诉机关不抗诉，原审被告人马某某以“认定其犯强奸罪的证据不足，不能排除无罪的合理怀疑，应当重新鉴定而没有重新鉴定，程序违法，请求改判其无罪”为主要理由，提出上诉。辩护人以相同理由为其辩护，同时提出“如果认定马某某犯强奸罪，亦量刑过重”。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人马某某及其辩护人所提“应当重新鉴定而没有重新鉴定，程序违法”的问题。经查，2017年9月20日，李某某向公安机关提供了其案发时所穿的黑色内裤一条及黑色胸罩一件，公安机关二名办案民警在李某某书写的提交物证说明上进行了签字，办案机关在对李某某的询问笔录中对李某某内裤的保存、提取情况进行了核实，并对该内裤进行了拍照，从被害人李某某内裤上检出了马某某的精斑。公安机关对本案物证的收集程序、方式虽有瑕疵，但能够做出合理解释，物证检材的来源、取得、保管、送检均符合有关法律规定，本案物证及鉴定意见可以作为证据采用。马某某要求对检材是否有啤酒和血液成分进行鉴定，但该项鉴定对于本案的定性并无影响，原审法院未对本案检材重新鉴定并无不当。故马某某及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人马某某及其辩护人所提“认定马某某犯强奸罪的证据不足，不能排除无罪的合理怀疑”的上诉理由。经查，公安机关制作的鉴定文书等证据证明，从被害人李某某提交的案发当天所穿内裤上检出了马某某的精斑，证实案发当天马某某与李某某发生了性关系并射精。证人刘某丙的证言证明，王某某说马某某想和服务员“办事”(就是发生性关系)，服务员不愿意，把服务员揍了。被害人关于马某某在其表示不同意的情况下对其殴打后强行与其发生了性关系的陈述与在案其他证据能够相互印证，可以采信，认定马某某犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，马某某及其辩护人的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人马某某违背妇女意志，使用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。原审法院量刑时综合考虑马某某犯罪的事实、性质、情节，判决并无不当。辩护人所提“量刑过重”的意见，依据不足，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王玉洲审判员  谢齐光审判员  孟庆孝二〇一九年十月二十三日书记员  陈志娟