广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂05民初327号 原告（反诉被告）：广西廉凯建筑安装工程总公司，住所地广西壮族自治区合浦县廉州镇廉东大道（廉州广场）。统一社会信用代码：91450521199434614X。 法定代表人：陈怡志，总经理。 委托诉讼代理人：吴文钦，广西先导联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈玲丽，广西先导联合律师事务所实习人员。 被告（反诉原告）：合浦县昌林房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区合浦县城城东区规划东环大道与东较场路延长线交汇西南侧处。统一社会信用代码：91450521068881721Y。 法定代表人：陈志芳，总经理。 委托诉讼代理人:徐新民，广西中司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄炫儒，广西中司律师事务所实习人员。 原告（反诉被告）广西廉凯建筑安装工程总公司（以下简称广西廉凯公司）与被告（反诉原告）合浦县昌林房地产开发有限公司（以下简称合浦昌林房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理进行了审理。原告（反诉被告）广西廉凯建筑安装工程总公司的委托诉讼代理人吴文钦，被告（反诉原告）合浦县昌林房地产开发有限公司的委托诉讼代理人徐新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西廉凯公司向本院提出诉讼请求：判令合浦昌林房地产公司支付广西廉凯公司工程款24648842.04元及逾期付款违约金14296328.38元（违约金按每月2%计，自2016年5月27日起计至2018年10月26日，以后另计至付清全部工程款之日止）。事实与理由：合浦昌林房地产公司昌林城市广场一期工程经招标，广西廉凯公司于2014年5月26日中标，双方于2014年5月27日签订了《建设工程施工合同》，约定由广西廉凯公司承包合浦昌林房地产公司位于合浦县城的昌林城市广场一期施工工程，工程建筑面积为54956.4平方米，计划开工日期为2014年5月28日，计划竣工日期为2016年5月27日，签约合同价为85486341.69元。合同签订后，广西廉凯公司为合浦昌林房地产公司完成了昌林城市广场一期、昌林城市广场售楼部的工程建设。经结算，昌林城市广场工程一期造价为65701330.19元，昌林城市广场售楼部工程造价为3780022.97元，合计总造价为69481353.16元。2017年12月15日，广西廉凯公司与合浦昌林房地产公司签订《还款协议书》，约定合浦昌林房地产公司在收到土地转让款后必须向广西廉凯公司付清工程款，否则，自2016年5月27日起按现欠工程款总额每月2%支付逾期付款违约金。双方还约定因建设工程施工合同产生纠纷的，由工程项目所在地人民法院管辖。但是，合浦昌林房地产公司在完成土地转让并收到全部土地转让款后，并未按约定向广西廉凯公司付清工程款。合浦昌林房地产公司至今仅支付44832511.12元，尚欠24648842.04元，经广西廉凯公司多次催促，至今仍未付清。 合浦昌林房地产公司辩称，应依法驳回广西廉凯公司的全部诉讼请求。理由为：一、广西廉凯公司依据2014年5月27日的施工合同作为结算依据不符合客观事实和法律依据。首先，该份中标备案合同是无效的，案涉工程分为售楼部和一期工程两部分，其中广西廉凯公司提交的证据能够证实售楼部工程是2013年8月1日至2013年12月31日施工完毕，双方未就售楼部的工程签订任何建设工程施工合同，因此，售楼部工程应该按照法定规定支付工程款，如需支付违约金，则违约金应按中国人民银行同期贷款利率计算。另从广西廉凯公司举证的累计工程进度报告可以证实一期工程已经于2013年12月23日开始施工，在2014年3月4日所有楼栋都在施工中，在2014年4月26日已经施工了1350万元的工程造价的工程量。同时，累计工程进度报告上是按照2013年12月1日签订的《建设工程施工合同》约定的土建建筑按照2005年定额规范和2008年装饰定额规范作为计价，工程进度款支付比例是按2013年合同约定的80%来计算，取费按中间取值，利润为零，约定的政策文件也是在签订合同之前的文件来调整计价。计价方式也是按照2013年合同约定的方式来进行。上述事实说明，双方在签订中标备案合同之前，双方已经实际履行了2013年签订的合同。其次，双方于2014年5月27日签订的《建设工程施工合同》是中标合同，是合浦昌林房地产公司当时采用邀请投标的方式，在2014年5月22日约定开标时间，按广西廉凯公司的主张招标单位已经向另两家发出招投标邀请通知，最后由广西廉凯公司中标后签订的合同。但是该合同违反了招投标法的禁止性规定，中标结果无效，中标备案合同无效，应当受到行政部门处罚，是违法行为。再次，广西廉凯公司仍然是按照2013年合同约定的方式和约定于2014年10月31日向合浦昌林房地产公司申请第三期累计工程进度款，审核监理单位也是按照相关规定进行审批，合浦昌林房地产公司收到监理单位的申报表之后也是按照2013年合同约定来批准和出具支付证书。这一事实说明，双方实际履行的是2013年签订的合同，故应按照2013年签订的合同进行结算。最后，双方于2018年3月24日达成结算协议，该协议是双方真实意思表示，其中第一条明确，由广西廉凯公司制定结算书交于合浦昌林房地产公司，合浦昌林房地产公司送给双方认可的有鉴定资质的第三方机构，组织双方对数并且现场勘查。签订结算协议书之后，广西廉凯公司出具了结算书，合浦昌林房地产公司也将结算书等相关结算材料交给第三方机构审核，第三方机构依法作出审核报告初稿，该审核报告初稿是真实有效的。如广西廉凯公司对审核报告初稿有异议，可向审核机构提出，但广西廉凯公司未提出。因此，应当驳回广西廉凯公司关于工程款按照中标备案合同结算的诉讼请求。二、关于逾期工程款违约金的问题，双方签订的《还款协议》是无效的，不应当作为定案的依据。首先，《还款协议》变更了中标备案合同的争议解决方式，记载的竣工时间也是中标备案合同的竣工时间，《还款协议》不能改变中标备案合同的违约金和仲裁管辖条款。《还款协议》约定的余下工程款已经被双方签订的《结算协议》所变更，根据《结算协议》，需要等双方委托审核机构出具审核结果之后再进行结算，因此，广西廉凯公司主张的逾期工程款违约金没有事实和法律依据，不应予以支持。 合浦昌林房地产公司向本院提起的反诉请求：1.请求法院依法确认双方于2014年5月27日签订的《建设工程施工合同》无效；2.请求法院依法确认以双方于2013年12月1日签订的《建设工程施工合同》作为对广西廉凯公司施工己完工并经验收合格的工程部分工程造价的结算依据；3.请求法院依法确认双方于2018年3月24日就合浦县昌林城市一期工程结算事宜签订的《协议书》是合法有效；4.请求法院判令从工程结算款中扣除（直扣至质保期届满时无息返还）工程结算价的2％作为工程质量保修金1098495.72元；5.请求法院判令广西廉凯公司按以昌林城市广场第一期工程项目最终工程总造价的3％向合浦昌林房地产公司支付逾期交工违约金1647743.58元；6.请求法院判令广西廉凯公司按双方于2018年3月24日签订委托鉴定《协议书》承担鉴定费（即审核费）15万元。2019年9月5日，合浦昌林房地产公司向本院撤回了前述第2项诉讼请求。事实与理由：广西廉凯公司与合浦昌林房地产公司多次友好协商，并于2013年12月1日达成一致，由合浦昌林房地产公司将位于合浦县交汇处、由合浦昌林房地产公司投资开发建设的建筑面积合计约为54000平方米的昌林城市广场第一期工程项目直接发包给广西廉凯公司施工，并于当日签订了2013年12月1日版的《建设工程施工合同》，该合同明确约定：“1.合同价款暂定4200万元（以双方最后结算为准）;2.合同工期总日历天数为280天；3.工程承包：施工图内的土建工程、装修工程、室内水电安装、防雷工程，承包方式为包工包料；4.双方在合同专用条款的第23.2点专门约定为：23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定：（1）工程项目和工程量根据图纸、图纸会审纪要、会议纪要、设计变更、签证单、工程联系单等按实计算；（2）土建、装修套用2005年版《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》、《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》、《广西壮族自治区建筑装饰装修工程人工材料配合比机械台班参考价》、《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》、广西建设厅‘桂建标[2009]7号’文件《关于调整建设工程检验试验费和检验试验配合费计取方式的通知》、人工工资单价和管理费费率按照广西壮族自治区区桂建标[2003]3号文调整及签订本合同之前现行的有关文件计算。安装套用2008年版《广西壮族自治区安装工程消耗量定额》、《广西壮族自治区安装工程费用定额》及签订本合同前现行的有关文件计算；有取费区间的费率取中值，利润为零…。总造价下浮2％作为结算合同价款；（3）本工程安全防护、文明施工如果不规范或甲方要求达到标准，安全文明措施费按50％作为结算依据；（4）订立合同后国家和地方政府政策性有关费用标准的调整不予执行：5.双方在合同专用条款第26点约定：…工程款支付至工程总造价的98%，剩余2％作为工程质量保修金，保修期满后14天内，工程款支付至100%（所有质保金的退还均不计利息）；6.双方在合同专用条款第26点约定：35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同《通用条款》第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：任一栋号工程承包人因自身原因不能按合同约定的时间竣工，承包人应向发包人支付违约金，每误期一天，按误期栋号欠付工程款的1‰计算违约金，误期时间：从规定的竣工日期（含签证顺延工期）起直到该栋号工程完工，符合交工验收条件之日的天数（不足一天的按一天计算），违约金限额为误期栋号工程价款的3%。”等合同内容。合同签订后，合浦昌林房地产公司委托广西昊建工程咨询管理有限公司作为昌林城市广场第一期工程项目的监理单位，合浦昌林房地产公司依照该建设工程施工合同将工程项目场地依约交付广西廉凯公司组织施工，广西廉凯公司也于2014年4月26日依照2013年12月1日版《建设工程施工合同》约定的工程造价计价方式向监理单位、合浦昌林房地产公司递交了合浦县昌林城市广场第一期工程中9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#、17#、18＃和19＃楼的基础进度的《工程款支付申请表》，监理单位也于2014年4月28日办理了《第（一）期付款报审表》和《工程款支付证书》。之后于2014年6月17日广西廉凯公司仍依照2013年12月1日版《建设工程施工合同》中约定的合同价款计价方式，向监理单位、合浦昌林房地产公司递交了施工至合浦县昌林城市广场第一期工程中9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#、17#、18＃和19＃楼的土建、安装工程进度的《第二期进度总价》申报表。合浦昌林房地产公司收到广西廉凯公司按2013年12月1日版《建设工程施工合同》约定的工程造价计价方式申请进度款申报后，经与广西廉凯公司协商采取替偿还银行借款本息及双方协商确定由第三人方支付土地转让款方式向广西廉凯公司支付工程进度款。为实现双方共同预想的通过合浦昌林房地产公司将土地使用权转让给第三方支付工程进度款的报建需要，双方在未经任何实质性招标投标程序情况下，双方履行2013年12月1日版《建设工程施工合同》至2014年5月27日时，直接签订了一份以邀请招标方式的《建设工程施工合同》并据该形式合同进行了报建备案。之后，双方继续实际履行2013年12月1日版《建设工程施工合同》至2018年3月，因广西廉凯公司承包工程项目长达4年还未竣工，己构成严重的逾期交工。后经双方就广西廉凯公司施工的已完工程部分的结算事宜进一步协商，并于2018年3月24日签订了一份载明有“双方同意由乙方出具结算书交给甲方，由甲方委托祥浩工程造价咨询有限责任公司对昌林城市广场一期己完成工程进行结算审核，经三方对数及现场复核后，双方同意审核公司的结算结果。”之内容的《协议书》。在双方将双方共同委托具有工程造价鉴定资质的祥浩工程造价咨询有限责任公司的《协议书》递交给祥浩工程造价咨询有限责任公司后，在祥浩工程造价咨询有限责任公司依据工程造价鉴定程序组织双方相关工作人员一起对数及对相关鉴材进行复核近长达三个月，就广西廉凯公司己完工程已经作出工程造价鉴定结论。但广西廉凯公司却在未告知合浦昌林房地产公司及祥浩工程造价咨询有限责任公司的情况下，于2018年11月5日以所谓的2014年5月27日签订的中标《建设工程施工合同》向法院单方提起了本诉。综上所述，在双方于2014年5月27日签订《建设工程施工合同》之前，双方就已经实际履行了2013年12月1日版《建设工程施工合同》长达五月之久，工程也己经完成基础施工进度并进入土建、安装第二期工程进度，而双方并没有实际上进行过任何招投标程序，己属不争的事实。合浦昌林房地产公司认为，双方就案涉工程实际履行的是2013年12月1日版《建设工程施工合同》，而广西廉凯公司本诉举证的2014年5月27日《建设工程施工合同》是一份严重违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条等法律规定的禁止性规定的所谓中标合同，完全属于司法审判实践中的“先定后招”的法定无效情形，依法应属中标无效的合同。故本案不适用“阴阳合同”的审判规定而且双方于2018年3月24日签订的共同委托鉴定机构的协议是合法有效的并己经实际履行，广西廉凯公司却又在本诉中单方制作一份工程造价结算书作为诉请欠付工程款的结算依据，严重违反诚实信用原则，本诉不应获得法院支持。 广西廉凯公司辩称，一、双方于2014年5月27日签订的《建设工程施工合同》为有效合同。该合同由合浦昌林房地产公司按程序公开招标，广西廉凯公司中标后签订的，并经建设主管部门备案，是有效合同，该合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款一致，应当作为双方工程结算的依据。双方实际上也是按该合同履行，双方于2017年12月15日签订的《还款协议书》即是以该合同作为依据。《还款协议书》第3条“自双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期2016年5月27日起算”，即是依据2014年5月27日签订的《建设工程施工合同》，2013年12月1日签订的《建设工程施工合同》并无该竣工日期的约定。二、双方于2013年12月1日签订的《建设工程施工合同》，不能作为本案工程结算的依据。该合同签订时，合浦昌林房地产公司并未取得工程立项批准文件和建筑工程施工许可证，也没有完备的施工图，因而合同价款无法确定，但合浦昌林房地产公司要求广西廉凯公司先行施工，以暂定合同价4200万元签订合同，待取得工程立项批准文件、完善施工图后，通过招投标确定具体合同条款及工程价款。工程立项批准文件为“合发改备案字（2014）号”，取得时间为2014年，建筑工程施工许可证取得时间为2014年6月3日。在取得上述文件，并完善施工图后，合浦昌林房地产公司即行招标。因此，该合同是在未取得工程立项批准文件和建筑工程施工许可证，也没有完备的施工图，无法准确确定合同价款的情况下签订的，不能作为本案工程结算的依据。同时，该合同签订时间早于2014年5月27日签订的《建设工程施工合同》，且与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，不应作为本案工程结算的依据。三、关于审核结算《协议书》的问题。根据《协议书》约定，由广西廉凯公司出具结算书交给合浦昌林房地产公司，合浦昌林房地产公司委托第三方审核。广西廉凯公司己将结算书交给合浦昌林房地产公司，合浦昌林房地产公司也已将广西廉凯公司的结算书交给第三方审核，但第三方审核公司却不同意采用广西廉凯公司的结算书，单方停止了审核工作，直到广西廉凯公司提起诉讼时，第三方审核结算工作一直没有作任何的推进，审核工作事实上已停止，《协议书》的效力事实上己终止，法院应当允许广西廉凯公司对工程造价申请重新鉴定。四、关于工程质量保修金问题，根据2014年5月27日签订的《建设工程施工合同》第17.4.3条约定，质量保修金自工程竣工验收合同之日起满两年返还70%，满五年返还余下的30%。广西廉凯公司完成的工程经验收合格至今己超过两年，因此，合浦昌林房地产公司不能再扣除质量保修金的70%。五、关于逾期工程违约金。根据2014年5月27日签订的《建设工程施工合同》第17.3.1条约定，合浦昌林房地产公司支付工程进度款付款比例为按工程周期内完成工程量的85%。实际施工过程中，合浦昌林房地产公司未按工程进度款付款比例支付，现己支付的44832511.12元中，2018年2月28日起支付的就达到3800万元。因此，合浦昌林房地产公司违约不按时支付工程进度款，无权就工程交工时间问题要求广西廉凯公司承担任何违约责任。六、关于鉴定费用。双方在签订委托鉴定协议后，广西廉凯公司按约定将结算书交给合浦昌林房地产公司提供给第三方审核，但第三方收到广西廉凯公司的结算书后，不同意采用，停止了审核工作，广西廉凯公司于2018年10月提起诉讼时，仍无第三方审核意见出现。合浦昌林房地产公司提出反诉时，第三方出具审核意见也没有出现。合浦昌林房地产公司通过反诉、恶意提出管辖权异议等方式不断拖延诉讼进程，导致首次开庭时间一再推迟，给第三方重新作出审核意见争取时间，直到2019年2月20日才将第三方审核意见交给法院，此时距诉讼开始已有四个月。如此作出的审核意见，广西廉凯公司不予认可，也不承担鉴定费用。 为了证实其主张，广西廉凯公司向本院提交证据如下： 证据1.《中标通知书》，拟证明广西廉凯公司中标合浦昌林房地产公司昌林城市广场一期工程项目。 证据2.《建设工程施工合同》（备案合同），拟证明广西廉凯公司中标后与合浦昌林房地产公司签订建设工程施工合同。 证据3.《还款协议书》，拟证明广西廉凯公司与合浦昌林房地产公司就工程款支付事宜达成协议。协议中所说的建设工程施工合同就是指2014年5月27日签订的中标合同，因为只有这份合同才有约定竣工日期。还款协议前面说到正在诉讼仲裁中是因为当时签订协议的时候,广西廉凯公司在仲裁起诉了合浦昌林房地产公司，合浦昌林房地产公司同意还款给广西廉凯公司并承担违约责任，双方之间签订的还款协议。 证据4.《昌林城市广场一期工程竣工结算总价》，拟证明昌林城市广场一期工程造价。 证据5.《昌林城市广场售楼部工程竣工结算总价》，拟证明昌林城市广场售楼部工程造价。售楼部是在合同外的一个工程，中标合同中没有提到这个工程。 证据6.《招标文件》，拟证明合浦昌林房地产公司对昌林城市广场一期工程招标，该文件具有法律效力。 证据7.《投标总价》，拟证明广西廉凯公司投标时提交的昌林城市广场一期工程总价。 证据8.《竣工文件和签收记录》（昌林城市广场一期），拟证明施工过程中的各种文件，已汇总提交合浦昌林房地产公司作结算依据。 证据9.《竣工文件和签收记录》（昌林售楼部），拟证明施工过程中的各种文件，已汇总提交合浦昌林房地产公司作结算依据。 证据10.验收报告，工程验收报告，拟证明相关工程已经验收。 证据11.基础平面布置图，拟证明施工图时间2014年2月，2013年12月1日签订合同时无施工图，所以在2014年2月前工程不具备招标条件，而且定价方案不完整。 证据12.《建筑工程施工许可证》，拟证明发证时间2014年6月3日，2013年12月1日签订合同时无此证，此证颁布前是合浦昌林房地产公司违反法律规定要求广西廉凯公司先行施工，当时也未达到招标条件，工程定价也是临时性的。 证据13.《仲裁决定书》，拟证明合浦昌林房地产公司签订还款协议承诺卖地还款后，广西廉凯公司撤回仲裁申请，但是合浦昌林房地产公司未按约定付清工程款，合浦昌林房地产公司构成违约，应承担违约责任，也是广西廉凯公司主张违约金的依据。在2018年提交竣工资料前广西廉凯公司已经起诉，不存在不提交结算资料问题。 证据14.《国有土地使用权转让协议》，拟证明合浦昌林房地产公司与广西廉凯公司签订还款协议后，按约定将土地转让给广西港鹏房地产开发有限公司。 证据15.《土地使用权证》，拟证明土地转让前登记在合浦昌林房地产公司名下。 证据16.《不动产权证》，拟证明土地已过户到广西港鹏房地产开发有限公司名下，但合浦昌林房地产公司违约不付清工程款。 证据17.《明细分类账》，拟证明合浦昌林房地产公司支付工程款明细，卖地后仍未付清工程款，在2018年2月1日之后的还款显示合浦昌林房地产公司归还一部分。 证据18.招标控制价，拟证明合浦昌林房地产公司发出招标文件时，所附的工程量清单。 证据19.《本案工程项目两栋宾馆照片》、《本案工程项目商住楼照片》，拟证明建设工程项目中包括宾馆两栋，是属于必须招投标的项目。 证据20.《证据说明》，拟证明广西廉凯公司在约定工程量清单外增加施工的工程量。 质证后，合浦昌林房地产公司认为，1.对《中标通知书》合法性和载明内容的真实性有异议，对广西廉凯公司的证明目的有异议。理由：（1）该《中标通知书》当初是合浦昌林房地产公司仅仅为了合浦昌林房地产公司股东内部的股权分配需要才从形式上办理了该中标备案手续，违反《中华人民共和国招标投标法》第十七条规定。（2）《中标通知书》出具和备案前双方已实际履行了未备案合同，因此，该《中标通知书》的出具及备案明显违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”规定，该《中标通知书》依法应属无效且不具合法性。 2.对《建设工程施工合同》（备案合同）的合法性、合同内容及履行的真实性有异议，对广西廉凯公司主张据该份证据作为结算依据的证明目的有异议。理由：（1）《建设工程施工合同》（备案合同）约定的计划开工日期：2014年5月28日，但实际上，本案双方的讼争工程至2014年4月26日时已经由广西廉凯公司据《建设工程施工合同》（非备案合同）约定条件实际累计施工并由广西廉凯公司报送的工程量对应工程造价约为13568174.97元，故《建设工程施工合同》（备案合同）没有实际履行，其内容不具真实性。（2）如同《中标通知书》的质证意见的理由，该合同违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的禁止性规定，不具合法性。（3）《建设工程施工合同》（备案合同）与《建设工程施工合同》(非备案合同)约定的专用合同条款的内容对比来看，《建设工程施工合同》(非备案合同)对实际施工过程中约定的非常详细明确且具有实际操作性，并业经双方已经实际履行，所以，广西廉凯公司举证《建设工程施工合同》（备案合同）不具有履行的真实性。（4）《建设工程施工合同》（备案合同）约定的争议解决方式为仲裁，法院无管辖权。 3.对《还款协议》的合法性、有效性、载明内容的真实性和证明目的有异议。理由：（1）根据《还款协议》第4条“本协议一式三份，甲乙丙方各执一份，自订立之日起生效。”之约定生效条件来看：该协议应是甲、乙、丙三方当事人达成意思表示一致时才成立的协议，但因该协议的丙方自今还未签字订立，故据该《还款协议》第4条中自行约定的生效条件还未成就。（2）从该《还款协议》的“现乙方将其自有的土地使用权转让给丙方，并将转让款用于偿还所欠甲方的工程款”、“乙方如不按上述约定向甲方支付工程款的，甲方有权向乙方采取查封土地冻结交易的法律措施”之内容来看：该《还款协议》之所以签订，完全是广西廉凯公司在合浦昌林房地产公司与丙方进行土地使用权交易的过程中,对合浦昌林房地产公司进行胁迫情形下签订的，不是合浦昌林房地产公司和丙方的真实意思表示，依法未成立的合同当然不具有效性，对甲乙丙方不具法律约束力。（3）从该《还款协议》第3条约定的“自双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期2016年5月27日起算。”之内容来看：该《还款协议》广西廉凯公司声称是作为《建设工程施工合同》（备案合同）补充变更协议，《建设工程施工合同》（备案合同）无效，《还款协议》亦无效。（4）《还款协议》对《建设工程施工合同》（备案合同）的工程款违约金支付、项目工程的争议纠纷管辖权等实质性内容进行了实质性变更，明显违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”之禁止性规定，故即使《还款协议》成立，但因其约定内容违反了法律的禁止性规定而至整个《还款协议》无效。 4.对《昌林城市广场一期工程竣工结算总价》的合法性、有效性和载明内容、履行的真实性有异议，对广西廉凯公司的证明目的有异议。理由：（1）计价方式是按综合单价计价法进行的结算，与实际履行的定额计价法的结算方式构成了根本改变。（2）是依据具有仲裁条款的、未实际履行的、严重违反《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定且依法应认定为无效的《建设工程施工合同》（备案合同）作出的结算结果，也应依法属于无效的工程造价结算书。（3）是广西廉凯公司单方作出的，合浦昌林房地产公司对此工程造价结算结果不予认可。（4）该广西廉凯公司单方作出的结算书，严重违反了双方于2018年3月24日签订的结算《协议书》第1条约定的“双方同意由乙方出具结算书交给甲方，由甲方委托祥浩工程造价咨询有限责任公司对昌林城市广场一期已完成工程进行结算审核，并要求审核公司在一个月内完成结算初稿，经三方对数及现场复核后，双方同意审核公司的结算结果。”之合同义务，故在该结算《协议书》未经法院生效判决解除或认定无效之前，广西廉凯公司违反该有效的结算《协议书》单独作出的该份《昌林城市广场一期工程竣工结算总价》应不具有合法性，是无效的，对合浦昌林房地产公司没有任何法律约束力。 5.对《昌林城市广场售楼部工程竣工结算总价》同证据4的质证意见一致，另该售楼部工程据广西廉凯公司出具的证据证实于2013年12月31日竣工，故广西廉凯公司依半年后才签订的2014年5月27日签订《建设工程施工合同》作为结算依据，明显不具有真实性和关联性，合浦昌林房地产公司不予认可。 6.对《招标文件》的合法性和履行的真实性和关联性有异议，对广西廉凯公司的证明目的不予认可。理由：《招标文件》作出前，案涉工程已经实际施工，该招标行为无效，因此，该份《招标文件》并未实际履行，不具有合法性。 7.对《投标总价》的合法性和履行的真实性和关联性有异议，对广西廉凯公司的证明目的不予认可。理由同对《招标文件》理由一致。 8.对《竣工文件和签收记录（昌林城市广场一期工程）》中序号1《中标通知书》、2《施工合同副本》（复印件）、16《签证单》（9#、10#、17#、19#加避雷线卡子）项文件的合法性和履行的真实性有异议，对广西廉凯公司利用该三份证据的证明目的不予认可。2017年4月30日、2017年6月10日等的《签证单》根本不是现场施工过程中真实发生的《签证单》，而是广西廉凯公司在施工完成一年半之后才要求合浦昌林房地产公司相关人员补签的。对有关进行工程造价计价的《签证单》、《工程联系函》等其他证据合法性、真实性和关联性，由双方于2018年3月24日签订的结算《协议书》中共同认可委托的祥浩工程造价咨询有限责任公司组织双方对数及现场勘察后在祥浩造字（2018）第7－0251号《建设工程结算审核报告》中的审核认定结论为准。同时，该证据可以反证双方未实际履行中标备案合同。 9.《竣工文件和签收记录（昌林城市广场售楼部工程）》显示2018年2月1日广西廉凯公司才向合浦昌林房地产公司提交的竣工资料，所以合浦昌林房地产公司无法按照《还款协议》来支付余下的工程款。从该证据上所标明的时间来看，该部分证据是合浦昌林房地产公司在广西廉凯公司要求下时隔三年半之久后补作出的，且未加盖有合浦昌林房地产公司公章，也没有工程师和监理单位的核对，故合浦昌林房地产公司对该签证单的真实性和合法性有异议，对广西廉凯公司的举证证明目的不予认可。同时，根据广西廉凯公司举证的证据2013年7月31日的图纸载明“双方的时任施工现场代表共同签字的时间为2013年7月31日”及广西廉凯公司举证的P601页的签证单载明“工程名称：昌林房地产售楼部签证内容：本工程的施工期为2013年8月1日－2013年12月31日”之内容可知：案涉昌林城市广场售楼部工程的实际施工时间早于双方签订的两份《建设工程施工合同》、且该两份施工合同的承包范围根本没有包含案涉昌林城市广场售楼部工程，故，广西廉凯公司在本诉中主张将昌林城市广场一期工程所形成的两份《建设工程施工合同》作为昌林城市广场售楼部工程的基础合同法律关系所约定的相关权利义务和责任主张支付工程款及支付逾期工程款利息，严重缺乏事实根据和法律依据。 10.《验收报告》仅仅是各楼栋的主体结构分部工程质量验收报告和地基与基础分部工程质量验收报告，而根本不是案涉工程的达到五方竣工验收合格的竣工验收报告，故广西廉凯公司举证的该些证据对案涉工程是否达到竣工验收合格条件不具有关联性。根据《验收报告》中“各楼栋的地基与基础分部工程的验收日期分别自2014年6月17日至6月20日”之内容可知，案涉工程从签订《建设工程施工合同》（2014年5月27日）至地基与基础验收合格间间的短短10天内完成，从而足以反证证实《建设工程施工合同》（2014年5月27日）未实际履行。 11.对《建筑工程施工许可证》的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据仅仅是形式上根据《建设工程施工合同》（2014年5月27日）颁发的，不能证实案涉工程的实际开工时间为2014年6月3日。 合浦昌林房地产公司未对《基础平面布置图》、《仲裁决定书》、《国有土地使用权转让协议》、《土地使用权证》、《不动产权证》、《明细分类账》、招标控制价、《本案工程项目两栋宾馆照片》、《本案工程项目商住楼照片》、《证据说明》发表质证意见。 为证明其主张，合浦昌林房地产公司向本院提交证据如下： 证据1.《建设工程施工合同》（非备案合同），拟证明双方于2013年12月1日签订了《建设工程施工合同》，约定由合浦昌林房地产公司将位于合浦县交汇处建筑面积合计约54000平方米、工程名称为昌林城市广场的工程项目发包给广西廉凯公司施工的相关事实。 证据2.《工程款支付申请表》、《第（一）期付款报审表》、《工程款支付证书》、《第二期进度总价》，拟证明双方签订《建设工程施工合同》（备案合同）之前以签订《建设工程施工合同》（非备案合同），《建设工程施工合同》（备案合同）违反法律规定应属无效。另《第二期进度总价》中工程进度款是按照2005年版定额计算得出，《工程款支付证书》中乘以0.8是监理单位按照《建设工程施工合同》（非备案合同）约定工程进度款支付比例为80%而计算的，而不是《建设工程施工合同》（备案合同）约定的85%的工程进度款的比例。 证据3.《建设工程施工合同》（备案合同），拟证明双方为报建需要签订《建设工程施工合同》（备案合同），该合同无效，也不应适用“阴阳合同”的定案规则。 证据4.《协议书》，拟证明双方就合浦昌林房地产公司施工的昌林城市广场一期已完成工程的工程结算，约定“双方同意由乙方出具结算书交给甲方，由甲方委托祥浩工程造价咨询有限责任公司对昌林城市广场一期已完成工程进行工程结算审核”的事实。 证据5.广西廉凯公司于2014年11月13日向合浦昌林房地产公司递交的昌林城市广场一期工程累计完成进度的《工程款支付申请表》（2014年11月13日）、《累计进度付款报审表》（2014年11月13日）、《昌林城市广场工程进度款汇总表》、《累计工程款支付证书》（2014年11月18日），拟证明双方是按照《建设工程施工合同》（非备案合同）的约定支付工程款的。 证据6.《工程实际施工周期》，拟证明合浦昌林房地产公司向双方协议认可的工程造价结算审核单位即祥浩工程造价咨询公司递交的案涉工程实际施工周期的事实。同时从开工日期可以证明双方实际履行的是《建设工程施工合同》（非备案合同）。 证据7.照片，拟证明双方按照《协议书》进行结算，广西廉凯公司委派造价员在进行对账。 证据8.《昌林城市广场一期工程竣工结算总价结算书》，拟证明双方已按照合同约定向第三方提交结算书核算的事实。 证据9.《项目现场勘查记录表》，拟证明《协议书》第一条中“经三方对数及现场复核后，双方同意审核公司的结算结果”之约定内容，已经达到了生效条件的事实，双方已实际履行《协议书》。合浦昌林房地产公司主张以审核单位出具的祥浩造字（2018）第7－0251号《建设工程结算审核报告》中结算结果作为案涉工程造价结算结论具有充分的事实根据和法律依据，理应获得法院支持。 证据10.《建筑工程预算书》（2014年4月26日）、《第一期进度款申报表汇总》（2014年4月26日）、《工程款支付申请表》（2014年4月26日）、《第二期进度总价》（2014年6月17日）、《单项工程投标报价汇总表》（2014年6月17日）、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（2014年6月17日）、《工程预算书》(2014年10月31日)、《进度款汇总明细表》（2014年11月13日），拟证明双方实际履行的不是中标备案的合同，且广西廉凯公司就已经实际施工完成了累计进度约1356.8174万元对应工程量的事实。 证据11.《累计进度工程款支付证书》(2014年11月18日)、《累计进度付款报审表》（2014年11月13日）、《昌林花园、昌林城市广场工程进度款汇总表》（2014年11月18日），拟证明双方履行《协议书》的事实，并同时证明广西廉凯公司申请工程款支付以及合浦昌林房地产公司支付工程款均是按照《建设工程施工合同》（非备案合同）的约定。 证据12.《建设工程结算审核报告》（祥浩造字（2018）第7－0251号），拟证明双方已按照《协议书》进行结算，讼争工程工程造价最终审核结算价为54924786.08元。证实案涉工程的实际开工日期是2013年12月23日。 证据13.《昌林城市广场一期工程款发票》（2018年5月30日），证明合浦昌林房地产公司依双方于2013年12月1日签订并实际履行《建设工程施工合同》向广西廉凯公司支付工程款，并由合浦昌林房地产公司向广西廉凯公司开具了5553.583112万元工程款发票的事实。证明至在讼争工程未经竣工验收合格并经双方结算一致确认之日前，对照双方协议认可工程造价审核单位出具的最终审核结算价为54924786.08元，合浦昌林房地产公司向广西廉凯公司已经超过竣工结算总价提前多支付了61.1045万元工程款的事实。 证据14.快递单，拟证明合浦昌林房地产公司将审核单位在2018年9月29日出具的审核报告寄给广西廉凯公司并由广西廉凯公司提供复核意见的事实。该审核报告应当依照双方于2018年3月24日的结算协议对双方发生法律效力。 证据15.工程款清单及附表，拟证明合浦昌林房地产公司已向广西廉凯公司支付全部工程款5553.583112元。 证据16.结算审核费发票两张，拟证明第三方机构审核费为15万元。 证据17.声明书，拟证明覃思远等人声明代合浦昌林房地产公司向广西廉凯公司支付工程款。 质证后，广西廉凯公司认为，1.《建设工程施工合同》（非备案合同）不能作为结算依据，详细理由已在反诉答辩中陈述。2.《工程款支付申请表》、《第（一）期付款报审表》、《工程款支付证书》、《第二期进度总价》只是广西廉凯公司在施工过程中要求合浦昌林房地产公司支付工程进度款的申请，进度款申请不能作为结算依据，合浦昌林房地产公司的证明内容不符合事实。3.《建设工程施工合同》（备案合同）的真实性无异议，该合同是经过法定招标程序，具有法律效力，应作为双方的结算依据。4.《协议书》未实际履行，合浦昌林房地产公司声称依据该协议书作出的《审核报告》也是在开庭之前才收到，故《协议书》并未实际履行。5.《工程款支付申请表》（2014年11月13日）、《累计进度付款报审表》（2014年11月13日）、《昌林城市广场工程进度款汇总表》、《累计工程款支付证书》（2014年11月18日），进度款申请不能作为结算依据，合浦昌林房地产公司的证明内容不符合事实。6.《工程实际施工周期》的确可以显示在中标合同签订前，双方已经开始施工的事实，但是这并不代表是按照《建设工程施工合同》（非备案合同）来施工的，该合同只是临时性的签订。7.对照片三性均不认可，证明目的不认可。8.对《昌林城市广场一期工程竣工结算总价结算书》的真实性无异议，表明广西廉凯公司一直在向合浦昌林房地产公司主张以6900万元的工程款来进行结算。上面加盖有审核公司的公章，可以说明审核公司认可该结算书。9.《项目现场勘查记录表》对结算并无影响，不能证明合浦昌林房地产公司以审核报告为结算依据的主张。10.《建筑工程预算书》（2014年4月26日）、《第一期进度款申报表汇总》（2014年4月26日）、《工程款支付申请表》（2014年4月26日）、《第二期进度总价》（2014年6月17日）、《单项工程投标报价汇总表》（2014年6月17日）、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》（2014年6月17日）、《工程预算书》(2014年10月31日)、《进度款汇总明细表》（2014年11月13日）只能证实广西廉凯公司在施工过程中要求支付工程款，合浦昌林房地产公司未按照广西廉凯公司的要求支付，与结算无关。11.《累计进度工程款支付证书》(2014年11月18日)、《累计进度付款报审表》（2014年11月13日）、《昌林花园、昌林城市广场工程进度款汇总表》（2014年11月18日）仅代表进度款，进度款不代表结算。12.《建设工程结算审核报告》（祥浩造字（2018）第7－0251号）三性拒不认可，《协议书》并没有履行，即使履行了，第三方机构也应按照广西廉凯公司提供的材料按照中标合同进行审核，但是第三方机构没有采纳广西廉凯公司提交的签证单、验收单、联系单等竣工资料文件，其审核结果必然是错误的，也是违反《协议书》的约定，故不能作为本案的定价依据。13.《昌林城市广场一期工程款发票》（2018年5月30日）是广西廉凯公司向合浦昌林房地产公司出具的，但实际上合浦昌林房地产公司并没有支付5553.583112万元工程款。14.快递单，邮寄审核报告的寄件人为合浦昌林房地产公司，并非第三方机构，且在诉讼过程中才送达广西廉凯公司，已然违反《协议书》中审核期限为1个月的约定，故广西廉凯公司不予认可。15.工程款清单及附表、声明书的款项均不认可，声明书是单方制作，在付款凭证中也记载是支付银行利息等用途，不具有法律效力，同时广西廉凯公司和合浦昌林房地产公司也没有指定过公司以外的人收取工程款。16.第三方机构所做的审核报告与《协议书》约定不符，且没有在约定的审核期限内作出，广西廉凯公司对该审核费不予认可。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将结合全案其他证据及相关事实予以认定。 综合本案证据以及庭审笔录，本院确认如下法律事实： 在合浦昌林房地产公司与广西廉凯公司签订案涉施工合同之前，合浦昌林房地产公司作为发包方与广西廉凯公司作为承包方已约定将昌林广场售楼部委托给广西廉凯公司施工。在之后签订的合同上未载明售楼部的工程范围。 2013年12月1日，合浦昌林房地产公司与广西廉凯公司签订《建设工程施工合同》（非备案合同），约定将位于合浦县交汇处（金泰城斜对面）的昌林城市广场项目交由广西廉凯公司承包施工，工程内容为：合计约面积54000㎡，附承包人承揽工程项目一览表（附件1），工程承包范围：施工图内的土建工程、装修工程、室内水电安装、防雷工程（小区道路除外、绿化工程除外、室外水电工程除外、消防工程除外、电梯安装工程除外、智能化安装工程除外），包工包料。工期总日历天数为280天，未约定开工日期，竣工日期从开工报告批准日起按总日历天数及签证顺延工期计算。合同价款暂定42000000元（以双方最后结算为准）。双方在专用条款中约定，合同价款采用可调价格合同方式确定，工程项目和工程量根据图纸、图纸会审纪要、会议纪要、设计变更、签证单、工程联系单等按实计算。土建、装修套用2005年版《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》、《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》、《广西壮族自治区建筑装饰装修工程人工材料配合比机械台班参考价》……等承包人必须提供及配合，配合费用及相互协助等由承包人与分包人自行协商。工程进度款的支付方式和时间为本工程各栋楼每完成一栋的二层土建工程主体框架（即第三层楼面梁板混凝土浇筑完毕）后支付第一次工程款，按实际完成的进度工程款的80%支付，以后每栋每月8其前发包人按承包人上月完成工程量的80%支付工程进度款，拆除外架后7天内工程款支付至已完成工程量的88%，工程验收合格双方结算一致确认后14天内，工程款支付至工程总造价的98%，剩余2%作为工程质量保修金。保修金期满后14天内，工程款支付至100%（所有质保金的退还均不计利息）。所有款项必须转账支付至合同补充协议书指定的承包人银行账户或承包人加盖公司公章、法定代表人签字的银行账户。 合同还约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担从违约之日起，每日按欠款总额的千分之一计算支付违约金和工期相应顺延的违约责任。发包人自收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担从违约之日起，每日按欠款总额的千分之一计算支付违约金的违约责任。承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人应向发包人支付违约金，每误期一天，按误期栋号欠付工程款的千分之一计算违约金，误期时间从规定竣工日期（含签证顺延工期）其直到该栋号工程完工，符合交工验收条件之日的天数（不足一天的按照一天计算）,违约金限额为误期栋号工程价款的百分之三。 合同还约定，工程竣工验收时承包人向发包人支付工程质量保修金，按工程结算总价的2%计算，在工程结算款中扣除。质量保修金银行利率为零。从保修开始之日起，保修持续一年后的15天内，甲方退还乙方保修金的50%，保修金持续两年后的15天内，甲方退还乙方剩余保修金的80%；剩余保修金待五年保修期满后的15天内，甲方一次性支付给乙方（所有质保金的退还均不计利息）。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，地基基础工程和主体结构工程的质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限。 合同签订后，广西廉凯公司入场继续进行施工。 2014年5月27日，经履行招标程序，合浦昌林房地产公司确定广西廉凯公司为其所开发的昌林城市广场一期项目的中标人，并向广西廉凯公司发出《中标通知书》，中标范围是工程施工图纸及招标工程量清单所包含的全部内容，中标价为85486341.69元（其中安全文明施工措施费：4202352.57元），工期730日历天。 2014年5月27日，合浦昌林房地产公司与广西廉凯公司签订《建设工程施工合同》（备案合同），约定由广西廉凯公司承包合浦昌林房地产公司开发的昌林城市广场一期工程，建筑面积为54956.4平方米，框架结构，建筑层数为4-6层，9#、10#、11#、12#、13#、15#、16#、17#、18#、19#共10幢。工程地点为合浦县县城东规划东环大道与东较场路延长线交汇西南侧处，承包范围为施工图范围内容（详见工程量清单）；开工日期为2014年5月18日，竣工日期为2016年5月27日，工期总日历天数730天，合同价款为85486341.69元（其中安全文明施工措施费：4202352.57元）。在合同专用条款第11.5条约定“逾期竣工违约金最高限额为合同价款的2%”；第17.4.2条约定“质量保修金比例为工程结算价的3%”；第17.4.3条约定“质量保修金分两次返还承包人：第一次返还的时间及金额：发包人在工程竣工验收合格之日起满两年后14天内将保修金的70%返还给承包人。第二次返还的时间及金额：发包人在竣工验收合格之日起满五年后14天内返还剩余部分。质量保证金的返还，并不能免除承包人按照合同约定应承担的质量保修责任和应履行的质量保修义务”；第18.6条约定了试运行的相关约定。另外还约定了工程款支付等内容。该份合同于2014年6月3日在合浦县住房和城乡规划建设局进行了备案。双方均未能提交合同中约定的工程量清单，广西廉凯公司主张昌林城市广场一期施工招标文件为工程量清单。 施工单位、监理单位、勘查单位、设计单位、建设单位分别对昌林广场一期工程主体结构分部及地基与基础分部工程质量进行了验收，评定意见认为主体结构分部及地基与基础分部工程质量均符合要求，同意验收，并出具《主体结构分部工程质量验收报告》及《地基与基础分部工程质量验收报告》。其中，主体结构分部工程：SY-9#楼的施工周期为2014年10月20日至2016年5月2日，验收日期为2016年5月9日；SY-10#楼的最后施工日期为2015年10月25日，验收日期为2015年10月30日；SY-11#楼的最后施工日期为2015年10月22日，验收日期为2015年10月30日；SY-12#楼的施工周期无，验收日期为2015年4月15日；SY-15#楼的施工日期为2014年6月17日至2014年12月30日，验收日期为2015年1月16日；SY-16#楼的施工日期为2014年6月17日至2015年4月10日，验收日期为2015年4月15日；SY-17#楼的施工日期为2014年11月1日至2016年5月3日，验收日期为2016年5月9日；SY-18#楼的最后施工日期为2015年10月18日，验收日期为2015年10月30日；SY-17#楼的最后施工日期为2015年10月27日，验收日期为2015年10月30日。地基与基础分部工程：2016年6月20日验收SY-9#楼；2014年6月18日验收SY-10#楼、SY-17#楼、SY-18#楼、SY-19#楼；2014年6月17日验收SY-11#楼、SY-12#楼、SY-13#楼、SY-15#楼、SY-16#楼。后因双方发生纠纷，广西廉凯公司退出施工。 2017年4月5日，广西廉凯公司向北海仲裁委员会申请仲裁，申请裁决合浦昌林房地产公司向其支付工程款61664023.25元。北海仲裁委员会于2017年5月5日受理。受理后，广西廉凯公司申请撤销仲裁申请。北海仲裁委员会于2017年12月18日作出北仲决字[2017]第65号仲裁裁决，准予广西廉凯公司撤回对合浦昌林房地产公司的仲裁申请。 2017年12月15日，合浦昌林房地产公司（甲方）与广西廉凯公司（乙方）签订《还款协议书》，约定合浦昌林房地产公司收到丙方的第一笔土地转让款时，必须支付2500万元工程款给广西廉凯公司；合浦昌林房地产公司收到丙方第二笔土地转让款时，必须付清余下的工程款给广西廉凯公司。还约定合浦昌林房地产公司如不按上述约定向广西廉凯公司支付工程款的，广西廉凯公司有权向合浦昌林房地产公司采取查封土地冻结交易的法律措施，并自双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期2016年5月27日起算，由合浦昌林房地产公司按现欠广西廉凯公司工程款总额每月2%向广西廉凯公司支付逾期付款违约金。广西廉凯公司和合浦昌林房地产公司分别在甲方、乙方处签字并加盖公章。丙方未标明为何公司或个人,也未签字盖章。 广西廉凯公司分别于2018年2月1日将案涉工程售楼部的竣工图、时工签证单、签证单、围墙图纸和案涉工程的中标通知书、设计变更、签证单、施工周期、图纸会审记录等文件移交给合浦昌林房地产公司，于2018年1月25日将案涉工程售楼部结算书移交给合浦昌林房地产公司。合浦昌林房地产公司工作人员苏上熙在《竣工（资料）文件签收记录表》上收件人处签字确认。 2018年3月24日，合浦昌林房地产公司与广西廉凯公司签订《协议书》，约定由广西廉凯公司出具结算书交给合浦昌林房地产公司，由合浦昌林房地产公司委托祥浩工程造价咨询有限责任公司对昌林城市一期已完成工程进行结算审核，并要求审核公司在一个月内完成结算初稿，经三方对数及现场复核后，双方同意审核公司的结算结果。同时，还约定审核费的支付由双方负担，按施工单位送审的结算总价，与审定的结算总价比，如核减率在8%以内的，审核费由合浦昌林房地产公司承担，核减率超过8%所产生的审核费用由广西廉凯公司承担，并由合浦昌林房地产公司从结算总价中直接扣除。审核费按核减金额的3%计取。协议书签订后，广西廉凯公司向合浦昌林房地产公司出具结算书，合浦昌林房地产公司委托祥浩工程造价咨询有限公司进行审核，祥浩工程造价咨询有限公司于2018年9月28日作出《昌林城市广场建设工程结算审核报告》（祥浩造字2018第7-0251号），鉴定结论为工程送审金额69010393.57元，审定金额为54924786.08元，核减14085607.49元，核减率为20.41%。合浦昌林房地产公司于2019年3月7日将《昌林城市广场建设工程结算审核报告》通过中国邮政特快专递（邮寄单号：1091663791725）送达广西廉凯公司。合浦昌林房地产公司向祥浩工程造价咨询有限责任公司预交审核费15万元。 广西廉凯公司于2014年4月26日向监理单位广西昊建工程咨询管理有限公司提交《工程款支付申请表》，载明“我单位已按进度完成了昌林城市广场一期工程（第一期进度），按施工合同的规定，建设单位应在2014年5月6日前支付该项工程款13568174.97元，现报上本工程施工进度工程付款申请表，请支付该项工程款”。监理单位审核后，认为审核项目工程量有差异，应以审定工程量为准。本次应付工程进度款为：承包单位申报数13568174.97元-监理单位核定差别数3258174.97元=本月应付进度款10310000元，最终核定数为：10310000元。监理单位于2014年4月28日向合浦昌林房地产公司发出《工程款支付证书》，同意本期支付工程进度款共10310000元，其中承包单位申请款为13568174.97元，经审核承包单位应得款为12889766.22元，本期应核减款为678408.75元，本期应扣款为2579766.22元，本期应付工程进度款累计为12889766.22×0.8=10310000元。 广西廉凯公司制作案涉工程15#、16#、18#、19#楼的《工程预算书》，并于2014年11月13日向监理单位广西昊建工程咨询管理有限公司提交《累计进度付款报审表》，申报累计进度完成工程量30813933.24元。监理单位审核后，认为审核项目工程量有差异，应以审定工程量为准。本次应付工程进度款为：承包单位申报数30813933.24元-监理单位核定差别数9813933.24元=本月应付进度款21000000元，最终核定数为：27013282元。监理单位于2010年11月18日向合浦昌林房地产公司发出《累计进度工程款支付证书》，同意本期支付工程进度款共21000000元，其中承包单位申请款累计为30813933.24元，经审核承包单位应得款累计为27013282元，本期应核减款为3800651.24元，本期应扣款为6013282元，本期应付工程进度款累计为6713492.27×0.8×0.02=21000000元。合浦昌林房地产公司主张《累计进度工程款支付证书》的作出时间2010年11月18日为笔误，实际作出时间为2014年11月18日；本期应付工程进度款累计为6713492.27×0.8×0.02=21000000元是监理单位计算公式错误，正确为27013282×0.8×0.98=21178413元，取整为21000000元。 合浦昌林房地产公司与广西廉凯公司均认可合浦昌林房地产公司已付工程款44832511.12元。合浦昌林房地产公司主张其支付的工程款应为55555459.04元，除已支付的工程款44832511.12元外，已支付的工程款55555459.04元还包括其代广西廉凯公司向合浦县财政局支付一期农民工工资保障金800000元和通过案外人黎焕森2018年5月16日向庞竖波支付的5000000元，覃思远2014年11月20日对陈锡萍支付的121820元，合浦昌林房地产公司2014年3月19向中国农业银行合浦县支行支付的60000元，合浦昌林房地产公司2017年2月20日向庞芳勋、梁永清、陈锡勇支付的1981007.95元，合浦昌林房地产公司及关联公司2017年2月20日向卢峰、王春儒支付的2760119.97元。上述通过案外人或向案外人支付的款项共计9922947.92元。 还查明，合浦昌林房地产公司2014年6月3日取得《建筑工程施工许可证》。 在审理过程中，广西廉凯公司和合浦昌林房地产公司分别向本院提交对昌林广场一期工程和售楼部工程竣工结算总价进行鉴定的申请，后合浦昌林房地产公司撤回其鉴定申请。鉴于双方对于以哪份合同作为鉴定工程价款的依据存在重大分歧，广西廉凯公司主张按备案合同约定的固定单价作为结算的计算方式，合浦昌林房地产公司主张按照非备案合同约定的可调价计价方式结算工程款。对此，本院组织双方经过多次听证和询问后，最终确定以非备案合同即案涉2013年12月1日签订《建设工程施工合同》为双方实际履行的合同并以此为合同依据进行鉴定，且确定由广西廉凯公司预交鉴定费用。本院对外委托鉴定机构广西翰林工程项目管理有限责任公司对前述工程竣工结算总价进行司法鉴定过程中，因广西廉凯公司拒不缴纳鉴定费，鉴定机构于2019年8月14日向本院退回鉴定委托并终止了本次鉴定。 综合双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、双方所签案涉《建设工程施工合同》（非备案合同）、《建设工程施工合同》（备案合同）是否有效；二、案涉工程款的结算依据及工程价款如何确定；三、合浦昌林房地产公司是否欠付工程款,如欠付,数额为多少,应否支付欠付工程款的利息及利息应如何计算；四、合浦昌林房地产公司反诉主张广西廉凯公司扣除质量保修金、支付逾期交工违约金、审核费是否有事实和法律依据。 关于焦点一即双方所签案涉《建设工程施工合同》（非备案合同）、《建设工程施工合同》（备案合同）效力的问题。本院认为，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”的规定,诉争工程系商品住宅,属于必须进行招标的项目,应当受《中华人民共和国招标投标法》的规制。广西廉凯公司与合浦昌林房地产公司在招投标之前先行磋商,签订合同并实际施工,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定,建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的,双方当事人2013年12月1日签订的《建设工程施工合同》（非备案合同）应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定为无效。当事人双方2014年5月27日签订的《建设工程施工合同》（备案合同）虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但因双方已签订前述非备案合同，且实际进行施工活动，即双方当事人在开展项目招投标之前，已经实际签订建设工程施工合同并履行，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”规定，《建设工程施工合同》（备案合同）属于“先定后招”，违反了前述《中华人民共和国招标投标法》的规定，应认定为无效。因此，案涉《建设工程施工合同》（非备案合同）、《建设工程施工合同》（备案合同）均无效。 关于焦点二即案涉工程的结算依据及工程价款的问题。（一）关于案涉工程的结算依据，本院认为，由于案涉备案合同和非备案合同分别约定了不同结算方式，应确认当事人实际履行的合同为案涉工程的结算依据。本案中，案涉2013年12月1日《建设工程施工合同》（非备案合同）签订前后，广西廉凯公司已经进场施工，直至2014年5月27日双方签订案涉备案合同，施工已持续5个多月之久，显然该期间的施工依据为2013年12月1日《建设工程施工合同》（非备案合同）。且2013年12月1日签订的《建设工程施工合同》（非备案合同）约定的施工范围与2014年5月27日签订的《建设工程施工合同》（备案合同）不同，非备案合同约定的是施工图内的土建工程、装修工程、室内水电安装、防雷工程等与其实际施工情况一致，备案合同约定的范围为详见工程量清单，但广西廉凯公司未能提交备案合同的工程量清单。再从约定的结算价款来看，备案合同约定的是固定价，非备案合同约定依据广西壮族自治区2005年定额及相关文件，工程款第一期支付按照时间完成的进度工程款的80%支付，这与广西廉凯公司于2014年4月26日向监理单位广西昊建工程咨询管理有限公司提交《工程款支付申请表》及监理单位审核确定的工程款支付依据相符。而《建设工程施工合同》（备案合同）专用条款第18.6条约定的“试运行”事项显然不属于案涉施工合同的内容，可佐证此合同仅作为办理备案手续用。另广西廉凯公司主张前述《还款协议书》约定有“竣工日期”，可以证明双方实际履行的是《建设工程施工合同》（备案合同），本院认为，该《还款协议书》中作为重要一方的丙方主体身份不明确也未签字盖章，且《还款协议书》并未生效或实际履行，故对广西廉凯公司的该主张不予支持。综上，本院认定双方实际履行的是案涉2013年12月1日签订的《建设工程施工合同》（非备案合同）。 （二）关于案涉工程的价款问题。本院认为，依前述，双方实际履行的是《建设工程施工合同》（非备案合同），该合同约定合同价款采用可调价格合同方式确定，工程项目和工程量根据图纸、图纸会审纪要、会议纪要、设计变更、签证单、工程联系单等按实计算，故广西廉凯公司主张按照《建设工程施工合同》（备案合同）约定确定工程价款没有事实和法律依据，本院不予支持。因双方就案涉工程价款产生争议且均申请对工程价款进行司法鉴定（后合浦昌林房地产公司撤回其鉴定申请）,本院同意通过委托鉴定的方式确定案涉工程造价，并确定以非备案合同即案涉2013年12月1日签订《建设工程施工合同》为双方实际履行的合同并以此为合同依据进行鉴定，同时确定由广西廉凯公司预交鉴定费用。但在委托鉴定的过程中，广西廉凯公司拒绝缴纳鉴定费，导致该司法鉴定终止。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，广西廉凯公司对此应承担举证不能的法律后果。合浦昌林房地产公司主张依据《协议书》的约定，按《昌林城市广场建设工程结算审核报告》（祥浩造字2018第7-0251号）的审核意见确定案涉工程价款。广西廉凯公司不认可该审核报告并申请司法鉴定来确定工程价款，在广西廉凯公司拒不缴纳鉴定费导致案涉司法鉴定终止以及未提供证据证明祥浩工程造价咨询有限公司出具的前述鉴定报告存在程序违法或者其他不当的情况下，本院依法采信祥浩工程造价咨询有限公司出具的《昌林城市广场建设工程结算审核报告》（祥浩造字2018第7-0251号）作为裁判依据，并认定案涉工程送审金额为69010393.57元，审定金额为54924786.08元，核减14085607.49元，核减率为20.41%。 关于焦点三即合浦昌林房地产公司是否欠付工程款,如欠付,数额为多少,应否支付欠付工程款的利息及利息应如何计算的问题。本院认为,双方当事人签订《建设工程施工合同》（非备案合同）前后，广西廉凯公司已实际进行了施工,履行了合同约定的施工义务。虽然双方当事人签订的两份《建设工程施工合同》均为无效合同,但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，合同无效，但工程经竣工验收合格后，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，施工单位、监理单位、勘查单位、设计单位、建设单位分别对昌林广场一期工程主体结构分部及地基与基础分部工程质量进行了验收，评定意见认为主体结构分部及地基与基础分部工程质量均符合要求，同意验收，并出具《主体结构分部工程质量验收报告》及《地基与基础分部工程质量验收报告》，后因双方发生纠纷，广西廉凯公司退出了施工，故可视为案涉工程已竣工验收合格。验收报告中参与工程验收部门确认盖章时间各不相同，应以最后确认的盖章时间视为该工程验收的合格之日，此日期为2016年6月20日，据此，广西廉凯公司诉请合浦昌林房地产公司支付工程欠款及利息有事实和法律依据。合浦昌林房地产公司主张已支付的工程款还应包括其通过案外人黎焕森等或向案外人支付的9922947.92元，以及代广西廉凯公司向合浦县财政局支付一期农民工工资保障金800000元，并提供声明书、转账凭证等证据予以佐证。本院认为，根据合同约定,所有款项必须转账支付至合同补充协议书指定的承包人银行账户或承包人加盖公司公章、法定代表人签字的银行账户。案外人黎焕森等支付的款项未支付至广西廉凯公司指定的银行账户，亦未在摘要中注明为工程款，且广西廉凯公司不予认可该款为工程款,故合浦昌林房地产公司提出案外人黎焕森等支付的款项为案涉工程款的主张，本院不予支持。农民工保障金属政府职能部门按有关规定收取的专项资金，工程竣工后无拖欠、克扣农民工工资的，可申请退款。如由于广西廉凯公司拖欠农民工工资造成合浦昌林房地产公司垫付的保障金被扣抵，合浦昌林房地产公司就此可另行协商或诉讼处理，故合浦昌林房地产公司提出该笔农民工工资保障金800000元也应计入案涉工程款的主张，本院不予支持。因此，双方共同认可合浦昌林房地产公司已付工程款44832511.12元,本院予以采信。前述《昌林城市广场建设工程结算审核报告》（祥浩造字2018第7-0251号）的鉴定结论工程价款总额为54924786.08元,合浦昌林房地产公司还应向广西廉凯公司支付尚欠工程款为10092274.96元（54924786.08元-44832511.12元=10092274.96元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理,没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，合浦昌林房地产公司未按期向广西廉凯公司支付全部工程价款，应向其支付逾期付款利息。由于双方当事人签订的前述案涉合同属无效合同,合同中关于逾期付款利息的计付标准亦相应无效,则应视为对欠付工程价款利息给付标准没有约定,参照上述司法解释的规定,合浦昌林房地产公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息。关于逾期付款利息的起算时间,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的,为交付之日;（二）建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;（三）建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”的规定，本案中,广西廉凯公司未举证证明讼争工程是否交付、何时交付给合浦昌林房地产公司,但2018年3月24日，合浦昌林房地产公司与广西廉凯公司签订前述《协议书》，约定由广西廉凯公司出具结算书交给合浦昌林房地产公司，故参照上述司法解释的规定,逾期付款利息应从2018年3月24日起算。 关于焦点四即合浦昌林房地产公司主张扣除案涉质量保修金、支付逾期交工违约金、审核费是否有事实和法律依据问题。（一）关于质量保修金，本院认为，依照前述，由于双方当事人签订的《建设工程施工合同》（备案合同）、《建设工程施工合同》（非备案合同）属无效合同，且双方签订合同后也未就质量保修金问题达成新的约定。参照《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年”的规定，案涉工程的竣工验收时间为2016年6月20日，故质量保修期的起算点应为2016年6月20日。参考双方在《建设工程施工合同》（非备案合同）“工程竣工验收时承包人向发包人支付工程质量保修金，按工程结算总价的2%计算，在工程结算款中扣除。质量保修金银行利率为零。从保修开始之日起，保修持续一年后的15天内，甲方退还乙方保修金的50%，保修金持续两年后的15天内，甲方退还乙方剩余保修金的80%；剩余保修金待五年保修期满后的15天内，甲方一次性支付给乙方（所有质保金的退还均不计利息）”的约定，案涉工程价款总额为54924786.08元，尚欠工程款为10092274.96元，质量保修金为1098495.72元（54924786.08元×2%=1098495.72元），保修期已满两年，合浦昌林房地产公司应退回80%保修金。故本院确定在扣除20%质量保修金219699.14元（1098495.72元×20%=219699.14元）之后，合浦昌林房地产公司还应当支付广西廉凯公司工程款9872575.82元（10092274.96元-219699.14元=9872575.82）。待五年保修期满后，合浦昌林房地产公司在保修期满十五日内向广西廉凯公司退回上述20%质量保修金219699.14元，若合浦昌林房地产公司未按期退回，广西廉凯公司对质量保修金可以另案起诉。 （二）关于逾期交工违约金，本院认为，依照前述，由于双方当事人签订的案涉合同属无效合同,合同中关于支付逾期交工违约金亦无效,造成合同无效合浦昌林房地产公司也有过错，且从双方实际履行合同来看，亦是由于合浦昌林房地产公司未及时支付工程款，导致案涉工程延期，合浦昌林房地产公司在缔约和履行过程中均存在过错，故合浦昌林房地产公司主张广西廉凯公司支付逾期交工违约金无事实和法律依据，本院不予支持。 （三）关于审核费。双方于2018年3月24日签订的《协议书》重新约定了工程款的结算方式和审核费的分担，且签订协议后，广西廉凯公司依约向合浦昌林房地产公司出具结算书，合浦昌林房地产公司也委托祥浩工程造价咨询有限公司进行了审核，故该《协议书》是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应为合法有效。合浦昌林房地产公司主张该《协议书》有效有事实和法律依据，本院予以支持。按照《协议书》“审核费的支付由双方负担，按施工单位送审的结算总价，与审定的结算总价比，如核减率在8%以内的，审核费由合浦昌林房地产公司承担，核减率超过8%所产生的审核费用由广西廉凯公司承担，并由合浦昌林房地产公司从结算总价中直接扣除。审核费按核减金额的3%计取。”的约定，《昌林城市广场建设工程结算审核报告》（祥浩造字2018第7-0251号）确定工程鉴定结论为工程送审金额69010393.57元，审定金额为54924786.08元，核减14085607.49元，核减率为20.41%，则案涉审核费为422568.22元（14085607.49元×3%=422568.22元）。本案中，合浦昌林房地产公司已向祥浩工程造价咨询有限公司缴纳审核费15万元，该审核费依照前述约定应当由广西廉凯公司承担，故合浦昌林房地产公司主张由广西廉凯公司支付上述审核费15万元理据成立，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）合浦县昌林房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）广西廉凯建筑安装工程总公司工程价款9872575.82元及利息(利息以尚欠的工程款10092274.96元为基数,按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率从2018年3月24日起计至付清工程款之日止)； 二、原告（反诉被告）广西廉凯建筑安装工程总公司支付被告(反诉原告）合浦县昌林房地产开发有限公司审核费150000元； 三、原告(反诉被告）广西廉凯建筑安装工程总公司与被告（反诉原告）合浦县昌林房地产开发有限公司于2014年5月27日签订的《建设工程施工合同》（备案合同）无效; 四、原告(反诉被告）广西廉凯建筑安装工程总公司与被告（反诉原告）合浦县昌林房地产开发有限公司于2018年3月24日签订的《协议书》合法有效； 五、驳回原告（反诉被告）广西廉凯建筑安装工程总公司的其他诉讼请求； 六、驳回被告（反诉原告）合浦县昌林房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 本诉案件受理费236525.85元，由广西廉凯建筑安装工程总公司负担96843.65元，由合浦县昌林房地产开发有限公司负担139682.2元。反诉案件受理费为133125.6元，由广西廉凯建筑安装工程总公司负担16993.22元，由合浦县昌林房地产开发有限公司负担116132.38元。（广西廉凯建筑安装工程总公司和合浦县昌林房地产开发有限公司已分别向本院预交本诉案件受理费和反诉案件受理费，各自应承担部分在履行上述义务时一并结清） 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长  文 全 审 判 员  叶 萍 审 判 员  明 智 二〇一九年十月二十九日 法官助理  冼玉凤 书 记 员  曾惠敏