山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1719号上诉人（原审原告）：周良勇，男，1977年2月9日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。被上诉人（原审被告）：湖南广播电视台电视剧频道，住所地湖南省长沙市金鹰影视文化城广电大楼。法定代表人：陈鹏，总监。被上诉人（原审被告）：湖南芒果小戏骨文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区洪山街道金鹰影视文化城办公楼14楼。法定代表人：姚伟，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张慧，北京盈科（长沙）律师事务所律师。上诉人周良勇因与被上诉人湖南广播电视台电视剧频道（以下简称湖南电视剧频道）、湖南芒果小戏骨文化传媒有限公司（以下简称小戏骨公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周良勇上诉请求：1.依法撤销山东省济南市中级人民法院(2018）鲁01民初1692号民事判决书；2.改判支持周良勇的一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由湖南电视剧频道及小戏骨公司承担。事实和理由：1.一审法院扩大原审诉讼范围，应依法予以撤销。一审法院没有依据周良勇的诉讼请求，就湖南电视剧频道及小戏骨公司侵害周良勇美术作品信息网络传播权进行依法审理，而是将本不属于一审范围的被侵害美术作品的著作权争议进行重点审查，与一审的案件性质不符。周良勇曾当庭指出，如果湖南电视剧频道及小戏骨公司关于美术作品的著作权归属有争议，可以另案起诉。本案湖南电视剧频道及小戏骨公司向一审法院提交的云南洪祺文化传媒有限公司与湖南电视剧频道的合作协议及昆明周然商贸有限公司提交的商标争议文件，与本案没有关系，不能作为定案依据。2.一审判决适用法律错误。一审判决适用了《中华人民共和国商标法》的有关法律条文，而非依据《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十八条的相关规定。小戏骨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，周良勇的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一、周良勇上诉称一审法院超诉请范围判决，明显是对著作权侵权案件裁判规则的不了解。要认定是否构成著作权侵权，前提应是权利人合法享有受著作权法保护的作品的著作权。著作权侵权认定必然涉及到权利的有效性问题。一审法院将周良勇作品权利基础的分析作为侵权认定的前提，并将周良勇作品的创作形成时间、公开发表时间作为争议焦点进行判断，符合我国著作权法的规定。二、小戏骨公司一审提交的云南洪祺文化传媒有限公司与湖南电视剧频道签订的合作协议及昆明周然商贸有限公司与小戏骨公司的商标争议文件，与本案有紧密联系，一审法院作为定案证据具有法律依据。云南洪祺文化传媒有限公司与湖南电视剧频道签订的合作协议可以证明，周良勇曾2016年8月至11月合作期间接触过被控侵权作品，在2016年12月13日进行的涉案作品登记，极有可能是在接触了作品后，抢先进行的版权登记。昆明周然商贸有限公司与小戏骨公司的商标争议文件可以证明，湖南电视剧频道在2016年11月14日已申请了21894163号商标。该申请早于周良勇对涉案作品进行著作权登记的日期2016年12月13日。并通过国家工商行政管理总局商标局的决定可以看出，周良勇在无法举证其在小戏骨公司创作、发表被控侵权作品前就已公开发表其作品的情况下，其关于小戏骨公司侵权的主张无法成立。三、一审法院审理本案并非适用商标法，而是适用的著作权法的规定。湖南电视剧频道提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。周良勇的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。一、周良勇无证据证明其作品的创作形成时间、公开发表时间，其对湖南电视剧频道的起诉缺乏权利基础。二、周良勇无证据证明湖南电视剧频道有获得其作品的“合理可能性”，因此侵权事实无法确定。三、本案被控侵权作品系湖南电视剧频道在周良勇进行版权登记之前就已在先创作并发表。成立小戏骨公司后，湖南电视剧频道将该被控侵权产品的著作权转让给小戏骨公司。并且，早于周良勇进行版权登记之前，湖南电视剧频道还以该被控侵权作品向国家商标局申请了21894163号注册商标。虽然周良勇注册的昆明周然商贸有限公司以抄袭作品构成著作权侵权为由提出了异议，但是国家工商行政管理总局商标局认定周良勇的异议不成。可见，湖南电视剧频道行使自己作品的著作权和商标权，不构成侵权。四、一审判决适用民事诉讼的优势证据规则正确。周良勇向一审法院提出诉讼请求：1.判令小戏骨公司、湖南电视剧频道立即停止侵犯其美术作品的信息网络传播权的行为；2.判令小戏骨公司、湖南电视剧频道赔偿损失1万元；3.判令小戏骨公司、湖南电视剧频道在湖南卫视、腾讯网上公开道歉，挽回周良勇名誉；4.诉讼费用由小戏骨公司、湖南电视剧频道承担。一审法院认定事实：1.2016年12月13日，国家版权局颁发登记号为：国作登字2016-F-00343444的作品登记证书。该登记证书载明，作品名称：小戏骨；作品类别：美术作品；作者：周良勇；著作权人：周良勇；创作完成时间：2015年10月30日；首次发表时间：2015年10月30日。2017年10月18日，湖南省版权局颁发登记号为：湘作登字2017-F-00003053的作品登记证书。该登记证书载明，作品名称：小戏骨品牌图样；作品类别：美术作品；作者：小戏骨公司；著作权人：小戏骨公司；创作完成时间：2016年8月8日；首次发表时间：2017年9月8日。该作品的图样（如下图）将周良勇登记的涉案作品与小戏骨公司登记的作品（被控侵权作品）相比对，除涉案作品没有着色外，两者的构图和整体视觉效果基本无差异。2.2015年6月，湖南电视剧频道开设了《小戏骨》栏目，拍摄了小戏骨《刘三姐》《白毛女》《白蛇传》《补锅》等系列作品。小戏骨公司成立于2016年12月1日，系湖南电视剧频道独资控股的公司，注册资本2000万元，经营范围包括广播电视节目制作、文化活动的组织与策划等。3.周良勇提供了创作涉案作品的原始资料，包括修改作品的手绘画稿两幅，落款日期分别为2015年3月17、2015年5月6日；作品草稿及素材的电子修改文档。周良勇陈述了涉案作品小戏骨logo的创作构思并提供了书面材料。周良勇为证明其有艺术创作能力，还提供了其创作的多个logo标识、网络小说《王朝歌的奇幻之旅》等作品。小戏骨公司也提供了被控侵权作品的创作底稿、创意说明及设计使用情况。4.2018年3月2日，周良勇向湖北省武汉市洪兴公证处申请证据保全公证。同日，公证人员使用电脑登录腾讯视频，搜索“小戏骨”及“小戏骨系列电视剧”，《小戏骨西游记红孩儿》、《补锅》等电视剧的宣传页面均使用被控侵权作品小戏骨logo。公证处对相关网页截图并制作了光盘，于2018年3月9日作出（2018）鄂洪兴内证字第1882号公证书。小戏骨公司为证明被控小戏骨logo已于周良勇涉案作品版权登记之前发表使用，提供了湖南省长沙市麓山公证处出具的（2018）湘长麓证民字第8376、8377号公证书。第8376号公证书对互联网上介绍的相关小戏骨系列电视剧拍摄的新闻报道予以公证，其中2016年10月20日“连接海峡两岸，湖南卫视《小戏骨白蛇传》拍出大情怀”的报道，介绍内容为由湖南电视剧频道出品的《小戏骨白蛇传》近日在长沙召开新闻发布会，《小戏骨》总导演、湖南电视剧频道总监潘礼平首次公布了接下来即将推出的两部《小戏骨》系列新剧。其中新闻发布会的宣传背景屏幕上使用了被控小戏骨logo。登录《小戏骨》栏目官方微博，该微博也使用被控小戏骨logo，上传时间为2016年10月6日。第8377号公证书公证的内容是，《小戏骨》栏目微信公众号的相关页面。该微信也使用被控小戏骨logo，上传时间为2016年9月6日。5.云南洪祺文化传播有限公司于2016年7月29日成立，注册资本5000万元，经营范围包括组织文化艺术交流活动等，周良勇为该公司监事。2016年8月1日，湖南电视剧频道（甲方）与云南洪祺文化传播有限公司（乙方）签订《小戏骨》节目合作协议书，约定甲方委托授权乙方对《小戏骨》节目在云南省线下营销推广，合作期限自2016年8月1日至2016年11月31日。2016年8月18日，云南洪祺文化传播有限公司通过银行汇款，向湖南电视剧频道支付合同款8万元。2018年2月，周良勇仍通过微信与小戏骨公司就小戏骨品牌合作事宜进行协商。6.昆明周然商贸有限公司于2007年11月16日成立，注册资本1000万元，经营范围包括国内贸易、物资供销等，周良勇为公司的法定代表人和股东之一。湖南电视剧频道、昆明周然商贸有限公司均使用各自的小戏骨logo在不同的商品类别上注册了商标。其中湖南电视剧频道于2016年11月14日，申请在第41类组织表演、广播和电视节目制作等服务上注册的是第21894163号商标。昆明周然商贸有限公司于2017年10月9日，申请在第41类动物园服务等服务上注册的是第26772640号商标。昆明周然商贸有限公司作为异议人，以抄袭涉案作品构成著作权侵权为由对该商标提出异议。国家工商行政管理总局商标局于2018年10月12日作出决定，认为异议人未提供其作品公开发表的证据材料，对异议理由不予支持，决定对第21894163号商标准予注册。后湖南电视剧频道将其注册的商标转让给小戏骨公司。一审判决认为，本案的争议焦点存在以下几个方面：一、关于作品的创作时间问题我国著作权登记制度遵循自愿原则，著作权登记证书中载明的作品创作时间及首次发表时间是登记机构根据当事人的自述填写，登记机关并不进行实质审查。因此，仅凭作品登记证书，周良勇不足以证明其载明的创作完成时间和首次发表时间的真实性。周良勇应进一步提供作品创作的原始材料以确定创作完成时间。周良勇虽提供了创作的底稿、电子文档，上面有落款及文档形成时间，但上述材料由其自行控制，存在自行标注时间的可能，因此现有证据难以确定涉案作品的创作形成时间。二、关于作品的发表时间问题如作品的创作完成时间难以确定，作品公开发表时间的早晚也可以表明作者享有权利的时间节点。对涉案作品何时公开发表，周良勇并没有证据证实。而小戏骨公司提供的微信、微博及网络新闻报道，均可以证实被控侵权作品已经发表，最早的发表时间为2016年9月6日，该发表时间要早于涉案作品的登记时间2016年12月13日。三、关于侵权认定问题著作权侵权判定适用“接触+实质相似”的侵权判定原则。因此，周良勇主张小戏骨公司、湖南电视剧频道构成侵权，要证明其有接触涉案作品的事实，或者涉案作品早于其的作品公开发表，其有接触的可能。本案中，周良勇既无证据证明小戏骨公司、湖南电视剧频道曾接触涉案作品，亦无法证明其作品早于小戏骨公司、湖南电视剧频道的作品公开发表。因此，小戏骨公司、湖南电视剧频道接触或可能接触涉案作品的事实难以认定。综上，从周良勇作品权利基础分析，其作品的创作形成时间、公开发表时间均难以确定；从侵权行为的构成要件分析，小戏骨公司、湖南电视剧频道是否接触涉案作品，周良勇亦无证据证明。小戏骨公司提供的证据能够证明其作品已经公开发表且早于周良勇作品的登记时间。而且小戏骨公司从事《小戏骨》节目的文化经营活动，有创作小戏骨logo的动力和市场需求。比较双方的证据优势，周良勇主张小戏骨公司、湖南电视剧频道侵犯其作品信息网络传播权的证据并不充分，应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一项、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回周良勇的诉讼请求。案件受理费50元，由周良勇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周良勇提交新证据如下：第一组证据、商标评审申请受理申请书原件；第二组证据、周良勇与彭总通话记录和短信及会晤地点照片导航、湖南小戏骨文化传播有限公司的公示信息系统。证明：黄智实有诚信问题，其向一审法院的陈述不实，不应采信。前述证据显示周良勇与黄智实在长沙对接时，黄智实代表小戏骨公司。周良勇问二者关系，黄智实说朋友想做相关业务，他帮助建立了这个公司。黄智实的名片显示其是品牌运营部副经理。但他又让朋友成立了与湖南电台的公司无关的另一公司。黄智实一审时宣称是湖南电视台LOGO的制作人，并不属实。小戏骨公司质证称：对第一组证据的真实性和合法性无异议，但对关联性有异议。通过在商标局官网上查询，该21894163号商标已于2019年7月27日转让给了小戏骨公司，该注册的情况显示的是准予注册，未见异议的信息。对第二组证据的真实性、合法性有异议，周良勇证据中的微信及短信中涉及的对方身份无法核实，其真实性无法证明。关联性亦有异议，周良勇提交的短信聊天记录及照片、通话记录等并不能证明其主张的黄智实陈述不真实的证明目的，且与本案没有关联。湖南小戏骨文化传播有限公司也与本案无关。本院认为，对于周良勇提交的第一组证据，小戏骨公司对于证据的真实性和合法性不持异议，但是该组证据仅能显示周良勇对于注册商标21894163提出无效宣告申请，并未显示申请结果，并且本案为侵害作品信息网络传播权纠纷，故该证据与本案事实认定之间无关联关系，本院不予采信。对于周良勇提交的第二组证据，首先，小戏骨公司对于该组证据的三性均提出异议，周良勇无法证明证据载明的对方人员身份，对于该证据的真实性，本院不予确认；即使该组证据真实，也仅能证明周良勇曾经与黄智实等人发生过联系，与本案事实认定之间无关联关系；另外，一审法院认定本案事实系根据民事诉讼的优势证据规则，并非仅单纯依据黄智实的证人证言，故对于该组证据，本院不予采信。小戏骨公司提交证据：商标局的商标公告打印件。证明：周良勇注册的昆明周然商贸有限公司申请的26772640号商标已被宣告无效；周良勇对该商标的图案、小戏骨及图亦不享有商标权，周良勇提交申请时对小戏骨图案并不享有著作权。周良勇质证称，对该无效公告的真实性有异议，因为刚才查询时26772640号商标的状态在异议中，且未接到商标局的通知书。本院认为，该证据系网络打印件，小戏骨公司无法证明证据来源，周良勇对于该证据亦不予认可，故对于该证据，本院不予确认。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审法院是否超诉讼请求审理；二、一审法院适用法律是否错误。一、关于一审法院是否超诉讼请求审理的问题。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条规定，“著作权包括下列人身权和财产权：……（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；”信息网络传播权系著作权人基于对作品的利用而派生的财产权益，因此本案认定小戏骨公司及湖南电视剧频道是否构成侵害周良勇作品的信息网络传播权，应以认定周良勇是否为涉案作品著作权人为前提。小戏骨公司等一审所举合作协议及商标争议文件，均是就周良勇关于其享有涉案作品著作权这一主张所提交的反驳证据，与本案事实具有关联关系，一审法院经审查后予以采信，并无不当。周良勇关于一审法院超诉讼请求审理的上诉主张无法律依据，本院不予支持。二、关于一审法院适用法律是否错误的问题。本院认为，一审判决载明，一审法院系适用《中华人民共和国著作权法》第十条第一项、第十一条的规定对本案作出判决。周良勇关于一审法院适用商标法相关规定，导致适用法律错误的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，周良勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周良勇负担。本判决为终审判决。审判长  尹哲璇审判员  毕中兴审判员  张金柱二〇一九年十月二十八日书记员  赵 晶