重庆市江津区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0116民初12262号 原告(反诉被告)：万利，男，1979年10月10日出生，汉族，住重庆市江津区。 委托诉讼代理人：邹井荣，重庆兴众律师事务所律师，特别授权。 被告(反诉原告)：重庆宏耀建设(集团)有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路二段969号，统一社会信用代码915001012079076030。 法定代表人：丁航，董事长。 委托诉讼代理人：秦大东，重庆华之岳律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：梁耀，男，被告公司员工，1951年8月20日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区，一般代理。 原告(反诉被告)(下以本诉称谓进行表述)万利与被告（反诉原告）（下以本诉称谓进行表述）重庆宏耀建设（集团）有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月19日受理后，依法由审判员周思远独任审判，适用简易程序于2018年12月17日，2019年6月27日、8月8日公开开庭进行了审理。原告万利的委托诉讼代理人邹井荣，被告重庆宏耀建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人秦大东、梁耀到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告万利向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款3481000元(以政府审计报告审定水电安装部分金额扣除被告已付款后的实欠工程款为准)(此金额含被告未退还原告的约保证金250000元)；2、被告支付原告资金占用利息（以3481000元为基数，从2015年6月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至款付清为止）；3、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：被告于2011年11月1日与重庆富腾房地产开发有限公司（发包方）（下以简称富腾公司）签订《建设工程施工合同》约定，富腾公司将重庆市江津区双福新区财富中心工程承包给被告承建，工程总造价为102666742.05元，最终以国家审计机构审定金额为准。合同签订后，原被告于2011年12月25日签订《双福新区财富中心水电安装施工合同》约定：被告将上述工程中的水电安装工程分包给原告施工；工期13个月，从2011年11月20日至2012年12月31日；工程范围以建委备案的财富中心项目施工图及相关配套文件范围为准；工程造价暂定1000万元，最终以工程竣工后的政府审计机构审定金额为准；工程款结算方式与支付为，按审计机构审定总价提取14%利润（实为管理费）后为原告的最终结算价；工程款在工程验收合格15日内付清除质保金外所有工程款。合同签订后，原告组织人员、机具、材料等进行施工并及时完工，被告承建财富中心整体工程于2015年6月17日通过竣工验收，符合质量要求（合格）。工程完工后至今，被告只支付原告工程款6519000元，尚欠工程款3481000万元未付。另因原被告双方签订的水电安装合同无效，且原告分包水电工程完工后无任何利润可赚，欠民工工资及材料商货款至今也未付清，而被告既没有对原告分包的水电安裝工程进行过任何施工管理，也没有支付过任何费用，被告无权收取14%的高额利润或管理费。为维护原告合法利益，特向法院起诉，望法院判如请。 庭审中，原告将请求被告支付工程款的金额，以及计算资金占用利息的的基数，变更为4444422元(含被告未退还的履约保证金)。 被告重庆宏耀建设(集团)有限公司辩称：一、原告在诉状中称，被告支付原告工程款6519000元的金额有误，被告实际已付原告6569000元。 二、合同第四条第一款第二项约定的提取14%的款项，是利润不是管理费，此款还包含被告承担义务的费用，即所有的技术人员工资、财务经费、原告在施工中使用脚手架和塔机等设备设施费用。建设工程施工合同价款是由若干个项目组成，含有企业法定利润、财务经费、技术人员的管理费、机械设备的的费用等。原告的施工只是提供劳务，而在工程实施过程中，除劳务以外还需要机械设备、材料周转、技术人员等多方面的支持，而这此支持均由被告来完成，故双方在合同当中约定由被提取14%利润，是双方对工程价款计算的约定，也是双方的真实性意思表示。 三、合同第四条第一款第一项关于在工程竣工验收合格15日内扣除质量保证金后支付工程余款的约定，与合同第三条关于最终结算价以业主审定价作为结算基础的约定相矛盾，在业主的最终审定价没有明确之前，在双方没有进行结算之前，原告的应得款项无法确认，也就无法确认支付时间，因此不能以双福财富中心工程取得竣工验收备案登记证的时间，即2015年7月6日作为利息起算时间或被告的应付款时间。 四、《重庆市建筑工程计价定额》(08定额)第四章第(十四)项规定：“现场生产和生活用水、电价差调整。1、……3、未安装水、电表并由发包方交款时，凡按定额基价直接工程费计费的工程，水费按定额基价直接工程费的0.7%，电费按定额基价直接工程费的0.8%退还建设单位；凡按定额基价人工费计费的工程，水费按定额基价人工费的3.00%，电费按定额基价人工费的5%.00退还建设单位。”合同第五第一款第二项乙方相关权利及责任的第13项约定，“与总包方协调施工用电的接驳，并向总包方支付施工电费用，用电由乙方在现场自行安装计价”。此约定中虽未约定水费，但原告施工中实际会使用水。被告与建设单位签订的施工合同，是按上述定额计价，因此应按上述08定额规定的比例计算原告应承担的水电费。原告施工工程中定额基价人工费为796383.35元，按此被告应承担水费23891.50元（796383.35元×3%）、电费39819.17元（796383.35元×5%），两项共计原告应承担施工所产生的水电费63710.67元； 五、按照被告与建设单位的约定，被告向建设单位报送的结算资料(其中含原告报送的水电部分的价款)要送重庆天翔建设工程咨询有限公司(以下简称天翔公司)审计，如果被告报送金额被审减，天翔公司就要以审减金额为基数按照一定比例收取审计费。2017年6月16日，富腾公司向被告发出《重庆富腾房地产开发有限公司关于双福新财富中心工程跟踪审计服务费从工程款未支付款中扣减的函》[重富司函（2017）2号]，要求被告承担审减工程价款的审计费267517元，并在应支付给被告的工程款中扣除。根据原告报送价款被审减的金额，此款原告应分摊42792.62元； 六、合同第五第一款第二项乙方相关权利及责任的第12项约定，“工程完工后及时清运垃圾，做到完工场清，垃圾堆放到指定地点”。对此，涉案工程监理单位和被告共同出具《证明》，证明涉案工程在物管提前入住前，建设单位要求对整个现场建筑垃圾进行清理，各分包单位拒绝清理，都不愿承担责任，因此总包单位找人清理，共产生垃圾清理费15000元。此款被告是现金支付给所雇工人。涉案工程共有5个班组，故原告应承担垃圾清理费3000元。 被告重庆宏耀建设(集团)有限公司反诉向本院提出诉讼请求：1、原告立即向被告提供5983376.70元的劳务工程税务发票；2、如原告不能向被告提供上述发票，则应赔偿由此给被告造成的损失201041.46元；3、反诉的案件受理费由原告承担。事实与理由：被告为“双福财富中心建设工程”的总承包方，2011年12月25日，原被告签订《双福新区财富中心水电安装施工合同》，约定被告将双福财富中心水电安装工程分包给原告施工。在该协议履行过程中，原告已向被告提供了金额为1077361元的发票，尚有5983376.70元的劳务工程税务发票未交付给被告。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条第二款规定，“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”按上述规定，原告在经营活动中应向被告出具发票，是法定的附随义务。原告如无法出具，则应赔偿由此给被告造成的损失。 原告对被告反诉辩称：合同未约定原告应向被告提供发票，被告请求原告提供发票没有合同依据。至于原告是否到税务机关开具收取工程款的发票，应由税务机关处理，不能通过民事诉讼解决，人民法院应驳回被告的反诉请求。 经审理查明：2011年12月25日，原被告签订《双福新区财富中心水电安装施工合同》约定：工程名称，双福财富中心水电安装工程；工程期限，2011年11月20日至2012年12月31日。合同第三条约定：“工程造价，本工程承包价暂定估价为1000万元(以竣工业主审定价且甲方提取约定利润后为乙方最终结算价)。”合同第四条约定：”工程款支付与结算。一、工程款支付方式：业主支付工程进度款的同时支付已完工程量产值的80%；工程封顶后乙方开始大量作业，乙方同时向甲方项目部上报材料单价及进货，并经甲方审核同意后凭材料进场验货情况和发票，经甲方确认后支付进场材料的90%货款，主体工程封顶后按月减出材料款支付到已完工程量的80%；工程竣工验收合格5日内扣除质量保证金后支付工程余款。二、结算方式：根据甲方的主合同投标清单报价约定决算，由乙方报工程决算清单价及计量，待业主审定后，甲方按业主最终审定总价的14%提取利润后为乙方的最终结算价。三、履约担保：(1)签约时，乙方向甲方提供合同履约担保，担保方式为履约保证金，履约保证金共计50万元。（2）履约保证金主体封顶后退还25元，工程竣工验收合格后退完。”合同第五条约定：“双方权利义务。一、甲方相关权利及责任。……二、乙方相关权利及责任。……13、与总包方协调施工用电的接驳，并向总包方支付施工电费用，用电由乙方在现场自行安装计价。……”第六条约定：“材料设备供应。一、乙方采购的设备材料规格、质量应符合国家标准、设计图纸和本合同要求，品牌、产地应与投标书相符，若不相符……。二、乙方所供材料的品牌，须提供与该品牌厂家的采购合同……。三、消防系统安装工程中所用的设备、主材、辅材的品牌根据甲方的投标文件并经建设方书面认可，乙方负责购买。……”除上述内容外，合同还就工程范围和内容、质量保修、合同的变更、解除和终止、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告于2012年1月11日通过张富强的银行账户向梁光耀转款500000元。次日，被告向原告出具了加盖财务专用章的《收据》，载明：“梁总收双福工程张富强水电安装保证金（转账）；张富强是万利员工。”2015年6月17日，双福财富中心工程通过竣工验收，并于2015年7月6日取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。2017年1月23日，重庆市江津区审计局作出《重庆市江津区审计局审计报告》（津审报[2017]47号），认定双福财富中心工程造价为109489969.45元，其中原告承包的电气部分、给水部分、排水部分的工程价款为8210160.11元。在合同的履行过程中，原告已向被告提供了金额为1077361元的发票。 对被告已付款的金额。庭审中，被告称已付原告7069000元，对此原告确认被告已付6550000元(含已退还的部分履约定保证金)(7069000元－519000元)。对双方有争议的一笔工程款519000元，被告提交了：有原告在申请人栏处签名的申请时间为2015年2月11日的《领（借）款申请单）》、被告于2015年2月12日制作的要求富腾公司向原告支付工程款519000元的《委托付款书》。对上述证据，原告对真实性无异议，但认为被告未支付此款；如被告提出已付，要求被告提交实际支付此款的凭据。对此，本院要求被告提交实际支付此笔款的凭据。至今被告仍未提交。 庭审中，被告对原告举示的张富强通过其银行账户向梁光耀转款500000元的银行凭证，以及被告向原告出具的加盖财务专用章的《收据》质证认为：转款凭证的真实性不予认可，《收据》是被告出具的，但不能证明被告收取了原告的履约保证金，且原告通过他人将款转与梁光耀与被告无关。 庭审中，对被告要求在原告工程款中扣减的款项，原告称：1、原告承接工程是包工包料，不存在被告向原告提供材料周转、财务经费、技术人员的管理、机械设备、管理人员支持、办公场所和住所临时设施等，原告提取原告14%的利润或管理费，没有法律依据；2、原告不应承担被告所称的水电费，即使承担，被告也应提供原告实际使用电的度数和水的吨数的证据，不应根据定额进行计算，被告也未提供其实际支付水电费的依据；3、对天翔公司收取被告审减工程价款的费用，因原被告签订的合同中未有约定，故被告主张的此项费用没有依据；4、原告施工后，对现场垃圾进行了清理，不存在被告所称原告未清理现场垃圾的事实，且被告未提交实际支付此款的证据，不同意被告扣减此项费用的主张。 庭审中，原告确认原被告间是建设工程分包合同关系，而非内部承包或挂靠经营；被告在反诉状中，以及在第一次庭审中认可双方是建设工程分包合同关系。 在第三次庭审中，被告为了证明其提取原告14%的工程款，是包含技术人员工资、财务经费、原告在施工中使用脚手架和塔机等设备设施费用，向本院提交了以下证据：单位工程参建单位有关责任人人员名单、落地脚手架专项施工方案、塔吊安拆专项施工方案2份、施工现场临时施工用电专项施工方案、活动房加工制作合同以及活动房建筑面积收方单、建筑机械租赁合同(施工升降机)、电动吊篮租赁合同，2012年11月10日、12月19日以及2013年4月11日、10月30日和2014年2月21日的《工作联系单》，环境保护及环卫管理体系框架图等。被告称，此组证据还证明：涉案工程在施工过程当中，是由被告提供全面的施工技术、质量、安全等方面的全面管理，提供工作和技术的指导、设备设施，提供现场办公用房及工人住所、场地供原告雇佣的工人使用，且整个施工过程均是以被告公司的名义进行施工，因此原被告间是合作联营关系而非分包关系。 对上述证据，原告对真实性无异议，但认为不能达到被告的证明目的。 庭审后，原告表示：1、如法院认定被告主张的电费应在原告应得的工程款中扣减，原告同意在其应得的工程款中扣除电费39819.17元；2、同意按计算工程款资金占用利息的起算时间起算履约保证金的资金占用利息。 上述事实，除被告对原告是否支付500000元的履约保证金外，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，原告万利与被告重庆宏耀建设(集团)有限公司签订的《双福新区财富中心水电安装施工合同》，是典型的建设工程分包合同。被告称，该合同是合作联营合同的理由，因该合同不具备合作联营合同需共同投资、共担风险的法律特征而不能成立。案涉合同，因原告无建设工程施工的相应资质而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现涉案工程已经竣工验收，被告应按合同约定支付原告工程价款。按合同约定，原告应得“业主审定价且甲方提取约定利润后”的工程价款，其金额为7060737.69元[8210160.11元―(8210160.11元×14%)]。对原告称，合同无效，被告无权收取14%的高额利润或管理费的理由，不能成立。首先，原被告间是分包合同关系，不是内部承包或挂靠经营，被告提取原告14%的利润即工程款不是收取的管理费。其次，建设工程施工合同无效，合同中关于工程价款结算的条款有效。再次，合同第三条关于工程造价的条款中约定，工程造价以业主审定价且提取约定利润后为原告最终结算价；合同第四条关于工程款支付与结算的条款中约定，以业主审定总价提取14%利润后为乙方的最终结算价。即合同中关于被告提取原告14%的利润的条款为工程款的结算条款。最后，只要是双方当事人的真实意思表示，分包合同的价款可高于或低于施工总承包人与建设单位约定的价款。合同中约定的被告提取业主审定价的14%的利润，实质是原告应得工程价款为业主审定价的86%，即原告应得工程价款为业主审定价下浮14%的金额。 对被告主张扣减的其他款项： 一、水电费。合同中只约定了原告应支付电费，未约定原告应支付被告水费。按常理，如原被告在签订合同时有原告要支付施工用水费用的意思表示，就应在合同中加以约定，而合同中只约定了电费，而未约定水费，表明被告在签订合同时本就没有要原告支付水费的意思表示。因此被告要求在原告应得工程款中扣减水费的理由不能成立。电费，合同中有原告支付电费的约定，原告也同意按被告所述金额扣减，故被告要求在原告应得工程款中扣减电费，本院予以支持。 二、出渣费、工程款被审减原告应分摊的审计费。此两项费用，合同未有约定，被告主张在原告应得工程款中扣减此两项费用无依据。且按被告在庭审中所述，其提取原告14%的工程价款，包含原告在施工期间的设施、设备使用费，技术人员、财务人员等的费用，因此对合同中未约定的相关费用自应包含其中。 对被告称，未收取的原告的履约保证金。虽然原告提交的转款凭证所载明的500000元，是张富张转款给梁光耀，但被告出具的《收据》明确，“梁总收双福工程张富强水电安装保证金(转账)；张富强是万利员工”，据此足以认定，被告收取了原告的履约保证金500000元。 对被告已付原告的款项，至今被告未提交双方在庭审中争议的一笔，金额为519000元的付款依据。被告在庭审中提交的前述《领(借)款申请单)》和《委托付款书》，不能证明此笔款被告已付。因此本院只能认定被告已付原告工程款6550000元(含已退还的部分履约定保证金）。 综上，被告应支付原告工程款7060737.69元，加上原告已付现被告应退还原告的履约保证金500000元，减去被告已付原告的6550000元，再扣减原告应承担的施工电费39819.17元，现被告尚欠原告970918.52元。 对原告请求被告支付的资金占用利息，合同中关于以业主最终审定总价的14%提取利润后为乙方的最终结算价的约定，属结算条款。合同中关于工程竣工验收合格15日内扣除质量保证金后支付工程余款的约定，是工程款支付的约定。因此计算被告未付工程款的资金占用利息，应参照工程款支付的约定执行。另外，按合同约定，被告收取原告的履约保证金，应在工程主体封顶后退还250000元，工程竣工验收合格后退完。现涉案工程整体已于2015年6月17日通过竣工验收，因此被告应2015年7月2日(含当日)前内支付原告工程尾款和退还原告履约保证金。原告请求从2015年6月17日起计算资金占用利息，不符合合同约定。原告请求的资金占用利息的计算标准，符合法律规定，本院予以支持。由于涉案合同是因原告不具有相应的施工资质无效，原告也无相资质对工程进行保修，故被告应将剩余工程款全部支付原告。 对被告的反诉请求，由于合同未约定原告需向被告提供工程款的发票，因此被告请求原告提供劳务工程税务发票，无合同依据。且开具发票所产生的税费，自也应包含在被告提取原告14%的工程款中，故对被告的反诉请求本院不予支持。至于原告在合同履行过程中已向被告提供金额为1077361元发票的行为，并不表示原告有义务提供余下应得工程款金额的发票。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告(反诉原告)重庆宏耀建设(集团)有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）万利工程款及应退还原告（反诉被告）的履约保证金970918.52元； 二、被告(反诉原告)重庆宏耀建设(集团)有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）万利资金占用损失（以970918.52元为基数，从2015年7月2日起至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）； 三、驳回原告(反诉被告)万利的其他诉讼请求； 四、驳回被告(反诉原告)重庆宏耀建设(集团)有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费34080元，减半收取17040元，被告(反诉原告)重庆宏耀建设(集团)有限公司负担7040元，原告（反诉被告）万利负担10000元。被告（反诉原告）负担的案件受理费7040元，限被告（反诉原告）在本判决生效后七日内向本院缴纳。本诉财产保全费5000元、反诉已减半收取的案件受理费2571.81元，由被告（反诉原告）重庆宏耀建设（集团）负担。原告（反诉被告）万利预交的本诉保全费5000元，被告（反诉原告）在履行前述款项时直付原告（反诉被告）万利。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审判员  周思远 二〇一九年十月十六日 书记员  王星皓