山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1874号上诉人（原审被告）：北京橙色空间科技有限公司，住所地北京市通州区潞城镇胡郎路80号050室。法定代表人：程清云，总经理。委托诉讼代理人：刘明珠，山东齐邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东人民出版社有限公司，住所地山东省济南市市中区英雄山路165号。法定代表人：胡长青，总经理。委托诉讼代理人：于鹏，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文红，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人北京橙色空间科技有限公司（以下简称橙色空间公司）因与被上诉人山东人民出版社有限公司（以下简称山东出版社）著作权侵权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。橙色空间公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用均由山东出版社承担。事实和理由：一、一审法院认定山东出版社享有涉案图书及书中涉案文章著作权无事实及法律依据。1．一审中，山东出版社并未提供任何有效证据证明涉案图书汇编内容已经取得被汇编作品的著作权人的许可或授权，更未提供证据证实书籍中部分内容为原创，一审法院认定依据仅为山东出版社的单方陈述，并无其他有效证据。2．一审中橙色空间公司提供的证据可以证明涉案书籍的合法性存在重大瑕疵，山东出版社所诉的60篇文章的著作权人也系他人，而一审法院仅凭山东出版社的陈述便对涉案图书的创作过程进行认定，属于认定事实错误。二、一审法院认定橙色空间公司侵权无事实及法律依据。1．山东出版社并无合法有效证据证明橙色空间公司存在涉案侵权事实，山东出版社提供的涉案公证书存在重大瑕疵，该涉案公证书不能证明公证内容来自互联网，涉案公正过程未现场摄像，且公证时山东出版社未对使用的手机进行清洁性检查，根据最高人民法院（2008）民申字第926号民事裁定书以及最高人民法院知识产权案件年度报告（2008）第7部分阐述，该证据不足以证明该公证行为发生于互联网环境之中。此外，一审中橙色空间公司针对山东出版社图书中文章内容不一致不持异议，而非像一审法院在判决书中写明的对使用的涉案文章与图书文章一致未提出异议。2．一审法院认定橙色空间公司侵权山东出版社对涉案图书享有的信息网络传播权无事实及法律依据。本案即使认定侵权，也应由文章的作者向橙色空间公司主张权利，而非山东出版社，且山东出版社至今仍未提供任何有效证据证明其享有涉案文章的合法著作权或授权。此外，山东出版社在起诉状中明确主张的是侵犯其专有出版权，而非一审法院认定的信息网络传播权。三、一审法院判断橙色空间公司支付40万元的巨额赔偿无事实及法律依据。1．即使认定橙色空间公司侵权，一审法院判决赔偿的数额无事实依据。一审法院认定的手机APP中的学习量并不等于实际阅读人数，且不应将其他文章的学习量全部统计到涉案的60篇文章中，一审法院依据涉案图书的稿酬标准计算赔偿数额无任何依据。2．根据《使用文字作品支付报酬办法》第五条的规定，一审判决赔偿数额并无法律依据。3．一审判决有失公平原则。与济南市中级人民法院和全国各地其他法院对同类案件的判决标准相比，一审判决明显过高。4．橙色空间公司注册资本仅为25万元，难以负担如此之高的赔偿数额。山东出版社辩称，一、山东出版社依法享有涉案作品的专有出版权，包括复制权、发行权及信息网络传播权。涉案图书系在主编张福起、房伟组织下编写创作完成的作品，不存在所谓的权利瑕疵及合法性的问题。二、橙色空间公司侵权事实清楚、证据确凿。本案两份《公证书》所涉及的操作均由公证人员在公证处在其自用手机上进行操作，所连通的网络亦为公证处自带网络，整个过程在公证员监督下进行。橙色空间公司所使用的文章均与涉案图书中相应文章在内容、标点符号以及分段情况上完全一致，共计60篇，橙色空间公司完全盗用了山东出版社享有信息网络传播权的作品，其在未经许可、未获授权的情况下，以营利为目的，擅自在其旗下产品“艺考生”手机APP软件中复制并上传、使用了上述文章的行为，构成侵权。三、关于橙色空间公司应承担赔偿数额的问题，一审法院认定并无不当。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，恳请依法查清事实，驳回橙色空间公司的全部上诉请求。山东出版社向一审法院起诉请求：1．判令橙色空间公司立即停止侵权，立即在其应用软件中删除侵权文章；2．判令橙色空间公司赔偿山东出版社经济损失（含合理维权费用）共计100万元；3．本案诉讼费用由橙色空间公司承担。一审法院审理期间，山东出版社撤回第1项诉讼请求。一审法院认定事实：2014年5月7日，张福起、房伟（甲方、著作权人）与山东出版社（乙方、出版者）就作品《影视作品分析》（第六版）签订图书出版合同。合同约定，甲方授予乙方在合同有效期内，在全世界以图书（含纸介质图书、电子出版物、网络出版物）的形式出版发行上述作品的专有出版权。乙方的专有出版权自上述作品出版之日起生效，有效期为十年。在合同有效期内，甲方不得将上述作品的全部或一部分，或将其内容稍加修改以原名称或更换名称授予第三者另行出版。在合同有效期内，乙方可按第一条所授权利以电子出版物或网络出版物的形式制作、出版、发行上述作品。双方约定的结算稿酬及费用为版税：35元（暂定价）×10%（版税率）×实际销售数。2014年9月，由张福起、房伟主编的《影视作品分析》（第六版）由山东出版传媒股份有限公司、山东出版社公开出版发行，字数450千字，定价35元。根据山东出版社提供的财务凭证，该社已累计向主编张福起支付稿酬271479.8元。2018年8月16日，山东出版社的委托代理人魏德鹏在山东省济南市泉城公证处，在公证人员监督下，由公证人员方某操作自用手机（型号：Iphone7），点击“APPStore”，搜索“艺考生”，显示的开发者为橙色空间公司，下载并安装该软件，完善相关资料后，点击“备考资料”栏目下的“影评范文大全”子栏目，进入该页面；点击界面下方“开通会员，所有资料任意看”，进入“开通超级会员”界面，点击“立即购买”，进入“支付台”界面，成功支付168元；返回“影评范文大全”界面，分别在“电视散文、电视宣传片分析范文精选”、“电视栏目分析范文精选”、“电视纪录片分析范文精选”、“电影评论写作范文及评析”界面，依次点击进入“电视宣传片《美在广西》”、“《艺术人生》”、“《少年派的奇幻漂流》”等共计60篇文章，上述手机操作过程均进行了截屏，并导入公证处计算机进行打印。山东省济南市泉城公证处对上述取证过程进行了公证并制作（2018）鲁济南泉城证经字第44639号公证书。2018年8月17日，山东出版社的委托代理人魏德鹏在山东省济南市泉城公证处，在公证人员监督下，由公证员于某使用公证员宋某的自用手机（型号：HUAWEIMate8），点击“应用市场”后，进行了如前文公证相同的操作过程。其中，在“艺考生”下载界面，显示“48万次安装”。山东省济南市泉城公证处对上述取证过程进行了公证并制作（2018）鲁济南泉城证经字第44640号公证书。山东出版社为上述两次公证支出公证费9000元，为本案支出律师费3万元。庭审中经当庭比对，橙色空间公司对其使用的涉案60篇文章与山东出版社图书中同名文章内容一致未提出异议。一审法院认为，本案争议焦点有三：一是山东出版社对涉案图书及书中的涉案文章享有何种著作权；二是橙色空间公司在其开发的手机APP中使用相关文章是否构成侵犯；三是如果橙色空间公司构成侵权，应当承担的赔偿数额如何确定。对上述问题，一审法院分别评述如下：一、根据著作权法及相关解释的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据涉案图书《影视作品分析》（第六版）的署名，主编为张福起、房伟，副主编为王铁燕等人，另有编委邱超等人，对于涉案图书的创作过程，根据山东出版社陈述，系由主编张福起、房伟负责召集人员组成编写完成。图书内容分三大部分，第一部分：电影评论写作，第二部分：电视片分析写作，第三部分：影视传媒类招生院校和专业介绍。其中第一部分第1、2、3、6、7章是在考试大纲和试题的基础上汇编而成，第一部分第4、5章是原创；第二部分第1、4章是汇编，第2、3章是原创；第三部分第1、2章是汇编，第3章是原创。对于涉案的60篇文章的来源，有一部分由主编房伟撰写，一部分为主编张福起组织其他作者编写，还有的来自于相关书籍及单位提供。对文章的评析部分均由主编张福起、房伟撰写。根据上述署名及山东出版社说明的创作过程可以看出，涉案图书是在主编张福起、房伟的主持下由该书的编写组共同完成的作品，其中既有作者的原创部分，也有汇编部分，但图书整体的著作权应当归属于该书的编写组。张福起、房伟作为主编，有权代表编写组行使对该图书的著作权，其与山东出版社签订的图书出版合同合法有效，山东出版社依据该合同授权，依法取得对涉案图书的著作权。根据图书出版合同第一条的约定，山东出版社行使专有出版权的形式既包括纸介质图书，也包括电子出版物、网络出版物，其中，网络出版物应当理解为在网络上公开出版发行涉案图书的行为，因此本案中山东出版社对涉案图书的著作权包括复制权、发行权以及信息网络传播权。就涉案图书中的60篇文章而言，根据山东出版社陈述，有一部分由主编房伟撰写，一部分为主编张福起组织作者编写，还有的来自相关书籍及单位提供。而文章的评析部分则是由主编张福起、房伟所撰写。涉案图书中的60篇范文既有编写人员的原创作品，也有选取他人已完成的作品，而编写人员对上述全部作品的选择与编排付出了创造性劳动，还产生了汇编作品的著作权。因此山东出版社对涉案图书中的60篇文章中的原创部分享有著作权，对该60篇文章的整体还享有汇编作品的著作权。二、橙色空间公司在其手机App中的“电视散文、电视宣传片分析范文精选”、“电视栏目分析范文精选”、“影评范文大全”等栏目中全文收录了涉案图书中的全部60篇文章及评析，使公众在下载并注册付费后可以在自己选定的时间和地点阅读，属于对上述作品的信息网络传播行为。关于橙色空间公司使用的上述60篇文章，橙色空间公司提供了《备战艺考》、《影评写作理论与实践》两本图书，并指出其中1篇文章《凤凰于飞》与《备战艺考》中的文章相同，20余篇文章与《影评写作理论与实践》中的文章相同。对此一审法院经审查后认为，关于《凤凰于飞》一文，涉案图书既有范文《思考社会——评〈张贤亮?凤凰于飞〉》，也有对该范文的评析，而橙色空间公司使用的《凤凰于飞》一文与山东出版社图书中的范文及评析完全相同，而《备战艺考》第163页的同名学生范文并无评析部分；对于《影评写作理论与实践》的文章，在该书后记中明确记载了各部分及相关影评范文的撰写人，包括山东出版社图书的主编之一房伟，也是部分范文的撰写人。并且正如山东出版社所陈述，橙色空间公司使用的部分文章中，《肖申克的救赎》与《世界》两篇文章内容与该《影评写作理论与实践》的相关文章在内容、标点符号、分段上存在出入，而与山东出版社图书中的相关文章则完全相同。以上事实说明橙色空间公司所使用的60篇文章没有合法来源，并且，最重要的一点是，橙色空间公司对其所使用的60篇文章并未提交已取得合法授权的证据，且在庭审中表示其使用上述文章不需要获得授权。橙色空间公司在其手机App中收录了60篇文章，既无合法来源及出处，也未取得著作权人的授权，与山东出版社图书中的所有同名文章内容均完全相同，涵盖了山东出版社图书中的全部范文及评析，系对该书中精华部分的剽窃，使得公众在下载后付费即可以在选定的时间和地点获得上述文章，侵犯了山东出版社对涉案图书享有的信息网络传播权，其主观过错明显，依法应当承担停止侵权并赔偿损失的侵权责任。三、关于橙色空间公司应当承担的赔偿数额问题，根据著作权法第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中山东出版社向橙色空间公司主张100万元的赔偿数额，主要依据是：1．从第三版开始，即2011年8月开始，山东出版社累计向主编支付271479.8元稿酬。因橙色空间公司App将山东出版社图书主要部分在网络公开，付费观看，造成山东出版社图书销售量大跌，给山东出版社造成巨大损失；2．涉案文章在苹果、安卓系统的点击量大约是4万～5万之间，按照支付168元方可阅读计算，橙色空间公司获利在800余万元；3．山东出版社支出的公证费、律师费。对此，一审法院认为，山东出版社因橙色空间公司侵权行为所受损失没有证据证明，并且虽然根据公证书记载，橙色空间公司手机App软件在安卓系统上的下载量在取证时达到48万次安装，但是涉案作品只有在付费168元后才能够阅读，而安装该软件并不代表已付费。因此，一审法院确定赔偿数额主要参酌以下因素：1．橙色空间公司的手机APP中侵权部分为影评范文大全中的四个部分，在安卓系统中的学习量分别有5899人、5921人、4521人、26841人，在苹果系统中的学习量分别有5853人，5903人、4498人，26699人，只有在付费后才能够学习；2．确定赔偿数额时，应当考虑侵权作品在手机APP中所占比重；3．涉案图书的稿酬标准为：35元×10%（版税率）×实际销售数，可以作为橙色空间公司使用涉案图书中相关文章的重要参考依据；4．涉案图书的著作权人对图书中60篇文章作出的独创性劳动；5．橙色空间公司侵权行为的主观过错程度。根据著作权法的规定，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。山东出版社为本案支出的公证费、律师费等合理费用，在确定赔偿数额时一并予以考虑。综合以上因素，一审法院在法律规定的50万元限额以下确定橙色空间公司应当承担的赔偿数额。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第十一条、第三十一条、第四十八条第五项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条规定，一审法院判决：一、橙色空间公司于判决生效之日起十日内赔偿山东出版社经济损失及维权合理费用共计40万元；二、驳回山东出版社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由山东出版社负担3800元，橙色空间公司负担10000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一是山东出版社对涉案文字作品是否享有著作权；二是橙色空间公司是否构成侵权；三是一审法院判定橙色空间公司赔偿的数额是否适当。关于第一个焦点问题，即山东出版社对涉案文字作品是否享有著作权问题。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条也规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，山东出版社出版的《影视作品分析》（第六版）清晰地载明主编系张福起、房伟以及副主编、编委的姓名，因此，可以认定以张福起、房伟为主编的编写组为《影视作品分析》（第六版）的著作权人。《影视作品分析》（第六版）中的涉案60篇文字作品均由范文部分和评析部分组成，其中范文部分有的由主编房伟撰写，有的由主编张福起组织作者编写，有的由相关书籍及单位提供，而评析部分全部由主编张福起、房伟撰写。显然，以张福起、房伟作为主编的图书编写组享有相应的著作权，也有权通过签订图书出版合同的方式授予山东出版社专有出版权，即“在全世界以图书（含纸介质图书、电子出版物、网络出版物）的形式出版发行上述作品的专有出版权。在合同有效期内，甲方不得将上述作品的全部或一部分，或将其内容稍加修改以原名称或更换名称授予第三者另行出版”。由此可见，对于涉案60篇文字作品，山东出版社经著作权人的授权以后享有相应的复制、发行以及信息网络传播权利。关于第二个焦点问题，即橙色空间公司是否构成侵权的问题。本院认为，橙色空间公司未经山东出版社许可在其网站上向公众提供涉案作品，使公众在注册付费后即可在其个人选定的时间和地点获得该作品的行为，侵犯了山东出版社的信息网络传播权。山东出版社公证保全涉案证据的过程合法，且橙色空间公司在一审庭审过程中，不仅对上传涉案60篇文章无异议，而且被控侵权后删除了相应的侵权文章，一审法院据此认定其侵权并无不当。关于第三个焦点问题，即一审法院判定橙色空间公司赔偿的数额是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”据此，权利人山东出版社的实际损失难以计算的情况下，橙色空间公司作为侵权人，完全有能力提供证据证实其实际违法所得数额，并由人民法院据此作出裁判，但其并未提交其违法所得的相应证据。因此，一审法院综合考虑案件具体因素酌定相应的赔偿数额，并无不当。综上所述，橙色空间公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人北京橙色空间科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑元文审判员  刘成安审判员  冯玉菡二〇一九年十月二十九日法官助理刘鑫书记员邢晓宇