湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1376号上诉人（原审原告）：赵泽良，男，1962年5月29日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：余银花（系赵泽良之妻），女，1962年7月1日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：黄超，湖北勤才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大悟县丰店镇合众盛种养殖农民专业合作社，住所地：湖北省大悟县丰店镇杏榜村三组。法定代表人：赵园生，该合作社经理。委托诉讼代理人：陈昊、方娜，湖北勤才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵园生，男，1972年11月15日出生，汉族，住湖北省大悟县。上诉人赵泽良与上诉人大悟县丰店镇合众盛种养殖农民专业合作社（以下简称合众盛合作社）、被上诉人赵园生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省大悟县人民法院（2019）鄂0922民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵泽良上诉请求：1、撤销(2019)鄂0922民初319号民事判决，发回重审或依法改判支持赵泽良一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由合众盛合作社、赵园生承担。事实与理由：一、一审法院判决赵园生不承担本案的赔偿责任与事实不符且没有法律依据。虽然赵园生系合众盛合作社的法定代表人，但该工程是由赵园生承包建设。其日常生活中，也常承包一些建设工程，其中包括异地扶贫搬迁点安置房、村(社区)塘堰修建等。一审以赵园生作为该合作社的法定代表人就认定其为职务行为与事实相驳。赵园生作为实际施工人应当与合众盛合作社对赵泽良承担连带赔偿责任。二、一审判决上诉人承担本案40％的民事责任缺乏事实依据。赵泽良受赵园生的雇请前往其承包的位于丰店镇××榜村某山包处工地施工，上午施工后，工人都前往该工地搭建的工棚中就餐并作短暂休整，赵泽良在吃完午饭后短暂休息符合人的生理特性，该工地的工人也都在。在一审中，赵园生也陈述事发工棚是用来做饭和工人吃饭的地方。那既然能够作为做饭和工人的休息地，就能够作为赵泽良的休息地，赵泽良在工棚休息没有过错。合众盛合作社辩称，2017年6月16日上午，赵泽良主动到养牛场的建房现场提出义务帮工，合众盛合作社明确表示“做事帮工的人够了，不需要你帮忙，你回去”。现场赵世霞、李某均可证明，但赵泽良执意留在现场，故对于赵泽良遭受的人身损害不应当承担责任。工地管理人员已明确告知吃完饭回家休息，赵泽良不听从管理人员安排，导致事故发生存在一定过错，应承担相应过错责任。是无人看管的牛将赵泽良砸伤，应当由牛主人承担赔偿责任，合众盛合作社不应该承担责任。赵园生辩称，一审认定事实正确，赵泽良起诉赵园生主体错误，赵园生只是负责现场施工，工程并非由赵园生承包建设，双方不存在雇佣关系，赵泽良应向牛主主张侵权责任，应驳回赵泽良诉讼请求。合众盛合作社上诉请求：一、依法撤销湖北省大悟县人民法院(2019)鄂0922民初319号民事判决。二、驳回赵泽良的全部诉讼请求或发回重审。三、一、二审案件受理费由赵泽良承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。2017年6月16日上午9时许，赵泽良主动到养牛场的建房现场提出义务帮工，合众盛合作社已明确表明态度：“做事帮工的人够了，不需要你帮忙，你回去。”现场帮工的人员赵世霞、李某均可证明，但赵泽良执意要留在现场，因此对于被上诉人遭受的人身损害，合众盛合作社不应当承担赔偿责任，但愿意在受益范围内予以补偿。二、原审法院适用法律错误。导致赵泽良受伤的是无人看管的牛，其直接侵权人并非合众盛合作社，应当由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任，赵泽良不服从工地管理人员安排，也是导致事故发生原因之一。赵泽良辩称，一审认定事实和法律关系正确，案发地距离赵泽良家有几公里，事发2017年6月天气炎热，赵泽良义务帮合作社做事不符合常理，赵泽良是在李某和赵世霞的再三要求下去做事的。出事当天赵泽良也是在李某的安排下去的，不是自己去的。一审法院适用法律正确，我要求雇主承担责任也是正确的，是否向第三人追偿是雇主的事情与本案无关。赵园生陈述意见，这个工程是合众盛合作社建养牛场，李某和赵世霞找赵泽良帮忙，赵泽良推脱说没时间没去，后他的岗位已经被别人取代了。赵泽良有木料加工厂，拖料时他坐顺风车上来，上来后他说要帮忙做事。现场负责人说有人了不需要帮忙，赵泽良说不需要工钱来帮忙吃个中饭，现场负责人明确说下午没有事情吃完午饭放假，赵泽良吃完后还在现场与他人闲聊，导致赵泽良受伤是因为牛掉下来砸到其身上，不是在工地做事受伤的，简易工棚只用于吃饭不用于休息。赵泽良向一审法院起诉请求：1.要求合众盛合作社、赵园生赔偿赵泽良因伤产生的各项损失925819.95元，在诉讼过程中根据新的鉴定意见变更赔偿数额为991952元；2.案件受理费由合众盛合作社、赵园生承担。一审法院认定事实：赵园生系合众盛合作社的法定代表人。合众盛合作社因经营需要建造养牛场，其法定代表人赵园生遂雇请李某、赵世霞等负责建造，工钱由赵园生发放。建设过程中，因缺乏木工，赵世霞前往邀请赵泽良自带工具进行施工，但当日原告因故未能到场施工。2017年6月16日，赵泽良自行到工地施工。当天中午，工人均在工地就餐，赵泽良午餐饮酒后便在工棚内休息，因无人看管的水牛踩踏工棚，水牛掉落下来将赵泽良砸伤。赵泽良受伤后，当即被送往丰店卫生院抢救，因伤势较重，先后转入大悟县人民医院、大悟县中医院、武汉同济医院治疗，共住院56天，支出医疗费83478.56元，其中合众盛合作社垫付8万元。2019年3月26日赵泽良的伤情经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定后出具鄂中司协鉴2019法鉴字第302号司法鉴定意见书，意见为：被鉴定人赵泽良身体伤残等级为四级；后期治疗费人民币17500元；四级伤残两年内（护理）800-1200元/月。误工时间、护理时间为鉴定前一日止；营养时间90天；部分护理依赖。合众盛合作社为赵泽良做上述鉴定支出交通费、鉴定费、出诊费共计5000元。事故发生后，双方因损害赔偿事宜协商未果而成讼。一审法院认为争议的焦点：1.赵泽良是否受合众盛合作社雇请，在提供劳务活动中受伤的问题。合众盛合作社、赵园生在答辩中称没有雇请赵泽良施工。一审法院认为，合众盛合作社建设养牛场，赵园生作为该合作社的法定代表人雇请李某、赵世霞等人施工，赵世霞作为施工负责人之一，其邀请赵泽良从事木工活动，虽然赵泽良当日未到场施工，但其在次日到场施工后并未遭到拒绝，应视为合众盛合作社同意赵泽良到养牛场施工，二者之间成立雇佣关系；赵泽良是在午餐后被无人看管的牛砸伤，作为雇主的合众盛合作社有保障雇员生命财产安全的义务，其未尽到安全保障义务，应对赵泽良的损害承担赔偿责任；赵泽良被无人看管的水牛踩踏工棚致伤，故合众盛合作社对赵泽良的损害进行赔偿后可依法向牛的主人进行相应的追偿；合众盛合作社提出赵泽良是义务帮工且合众盛合作社明确拒绝赵泽良提供帮工，无充分证据证明，亦不符合本案客观事实，不予采信。2.本案诉讼主体是否适格的问题。赵园生虽系合众盛合作社的法定代表人，但建设养牛场系合众盛合作社的正常经营运作，其雇请李某、赵世霞、赵泽良等人建设养牛场系履行职务行为，赵泽良在提供劳务过程中受伤的后果应由合众盛合作社承受，赵园生对赵泽良的损害无须承担民事赔偿责任，但为查明案件事实需要，赵泽良将其列为本案共同被告亦并无不当之处。3.赵泽良各项损失的审核和计算问题。赵泽良主张的各项损失核定为：①医疗费83478.56元（原告自付3478.56元+被告方垫付8万元）；②住院伙食补助费2800元（56天×50元/天）；③护理费62516.91元（根据湖北省居民服务业在岗职工年平均工资，计算至定残前一日，为35214元/年÷365天×648天）；④部分依赖护理费352140元（根据湖北省居民服务业在岗职工年平均工资，计算20年，为35214元/年×20年×1人×50%）；⑤营养费2700元（根据伤情，结合本地生活水平酌定30元/天×90天）；⑥残疾赔偿金193368元（湖北省农村居民人均可支配收入13812元/年×20年×70%）；⑦康复费24000元（根据鉴定意见，结合伤情酌定1000元/月×24月）；⑧交通费2000元（根据入院、出院治疗等情况酌定）；⑨精神损害抚慰金30000元（根据身体伤残等级、过错程度，结合本地生活水平等因素酌定）；⑩误工费60627.95元（根据湖北省农林牧渔业在岗职工年平均工资收入，计算至定残前一日，为34150元/年÷365天×648天）；?后续治疗费17500元（根据鉴定意见）；?住宿费626元（据实核算）；?重新鉴定支出的费用5000元（合众盛合作社垫付）；上述十三项共计836757.42元。赵泽良单方委托大悟法医司法鉴定所鉴定后出具的鉴定意见与一审法院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定后出具的鉴定意见有较大出入，故一审法院对其支出的鉴定费1000元不予支持。一审法院认为，赵泽良为合众盛合作社建设养牛场提供劳务，双方形成了雇佣关系，赵泽良在提供劳务过程中受伤，作为雇主的合众盛合作社应承担赔偿责任。赵泽良在工作期间午餐饮酒，且饭后在搭建的简陋工棚里休息，自身未尽到必要的合理的安全防患义务，在该事故中存在一定过错，故应适当减轻合众盛合作社的民事赔偿责任。结合本案实际情况，一审法院酌定由合众盛合作社对赵泽良的损失承担60%的民事赔偿责任，赵泽良自负40%的民事责任，即合众盛合作社应赔偿赵泽良502054.45元（836757.42元×60%）。合众盛合作社先行垫付的医疗费、鉴定费等85000元，可予以冲抵。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵泽良因伤产生的各项损失共计836757.56元，由合众盛合作社赔偿502054.45元，抵扣其先行垫付的85000元，余款417054.45元于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回赵泽良的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元减半收取2600元，由赵泽良负担800元，合众盛合作社负担1800元。本院二审期间，赵泽良围绕上诉请求依法提交了村民的证明2份，照片4张，以证明合众盛合作社的房子系赵园生承包，房子是做山庄不是养牛场，赵泽良是李某叫到合众盛合作社工地做木工的。合众盛合作社质证称，第1份证明，赵园生本人是合作社的法定代表人，赵园生发放工资很正常，不能证明该工程是赵园生承包的，且村民未到庭，对证据不予认可。第2份证明，当时确实是李某要求赵泽良去工地做工，但是赵泽良在邀请当天明确拒绝，时隔一两天后自己主动前往工地，且证人没有到庭不予认可。照片不予认可，不能证明房子是赵园生的。赵园生经质证同意合众盛合作社质证意见。并补充，发工资是把钱给李某由李某发放，建房也不是我个人的是合众盛合作社的。证明2不清楚，李某让赵泽良去赵泽良没有去。照片上的房子是合众盛合作社前期工作用房。本院认为，2份证明从证据形式看属于证人证言，因证人未到庭接受质询，真实性无法确认，不能达到证明目的，本院不予采信。4张照片因不能达到其证明目的，本院依法亦不予采信。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：1、关于赵园生是否承包合众盛合作社工程的事实，对该事实赵泽良未提交证据予以证明，本院依法不予采信，故赵泽良上诉提出赵园生作为实际施工人应承担连带赔偿责任的主张无事实依据，本院依法不予支持。2、关于赵泽良是否去合众盛合作社帮工，该合作社明确“做事帮工的人够了，不需要你帮忙，你回去”拒绝赵泽良务工的事实。经查阅本案一审（2019）鄂0922民初319号案件正卷第171页庭审笔录第8行记载：“证人（李某）：……我请的赵世霞，赵世霞请的赵泽良，赵泽良开始说没时间，出事的当天上午赵泽良还是过来了，我说抬两个岭子，吃完中饭后我说下午没什么事可以回去了，其他工人都回去了，但是赵泽良没有回去，去棚子里面休息了”。第174页第6行“审：被告方将雇请工人的情况陈述一下。被：李某一直在负责雇请工人的事情，李某是带班的，赵泽良在我这边什么时候去的去了几天，我都不清楚。工人的上班及休息都是李某在安排”。根据上述内容看，赵泽良系经合众盛合作社雇请，事故发生当天赵泽良去务工并未遭拒绝。故合众盛合作社上诉提出的该事实无证据证明，本院依法不予采信。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，赵泽良所提供的劳务是为合众盛合作社服务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中，合众盛合作社作为劳务的接受方，未尽到安全保障义务，对赵泽良造成的损害理应承担相应的民事责任，赵泽良在简陋工棚休息，自身亦未尽到必要安全防范注意义务存在过错，依法应减轻雇主责任。一审法院结合本案实际情况，酌定由合众盛合作社对赵泽良的损失承担60%的民事赔偿责任，赵泽良自负40%的民事责任并无不当。赵泽良上诉提出其不应承担40%的民事责任的主张无事实依据不能成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故一审法院根据赵泽良的诉讼请求做出评判，并告知合众盛合作社对赵泽良的损害进行赔偿后可依法向牛的主人进行相应的追偿适用法律并无不当。合众盛合作社上诉提出一审法院适用法律错误的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，赵泽良、合众盛合作社的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由赵泽良负担2600元，由大悟县丰店镇合众盛种养殖农民专业合作社负担2600元。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇一九年十月二十八日书记员 胡羽青