浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3746号 上诉人（原审被告）：方军，男，1964年7月11日出生，汉族，宿迁市鼎力置业有限公司法定代表人，住江苏省沭阳县。 委托诉讼代理人：孟浩永，江苏高来达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何枝仙，女，1953年4月24日出生，汉族，余姚圣笛雅家居用品有限公司总经理，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：毛鲁涛，江苏圣典（余姚）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王巧珍，江苏圣典（余姚）律师事务所律师。 原审被告：宿迁市鼎力置业有限公司。住所地：江苏省宿迁市宿豫区阳光大厦E505室。 法定代表人：方军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟浩永，江苏高来达律师事务所律师。 原审被告：宿迁市维益食品有限公司。住所地：江苏省宿迁经济开发区南区四海路15号。 法定代表人：徐效银，该公司执行董事。 原审被告：宿迁鼎力担保有限公司。住所地：江苏省宿迁市宿豫区阳光大厦1幢S-04-2室。 法定代表人：方军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟浩永，江苏高来达律师事务所律师。 上诉人方军为与被上诉人何枝仙、原审被告宿迁市鼎力置业有限公司（简称鼎力置业公司）、宿迁市维益食品有限公司（简称维益食品公司）、宿迁鼎力担保有限公司（简称鼎力担保公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初7423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 方军上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：鼎力置业公司、维益食品公司于2014年8月28日签订的还款协议，是对2012年10月16日担保协议中具体金额的确认，不构成法律意义上的新的担保协议。故担保人的担保期限为何枝仙的债权到期日2013年12月31日后的二年。而何枝仙在2018年7月9日提起诉讼，超过了合同约定的保证期间。 何枝仙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 鼎力置业公司、鼎力担保公司无答辩意见。 维益食品公司未作答辩。 何枝仙向一审法院起诉请求：1.方军偿还借款本息共计60718959元（利息暂算至2018年7月1日，判决至债务还清之日），赔偿律师代理费100000元，合计60728959元；2.鼎力置业公司、维益食品公司、鼎力担保公司承担连带偿还责任；3.本案诉讼费、保全担保费由何枝仙、鼎力置业公司、维益食品公司、鼎力担保公司负担。审理中，何枝仙变更第1项诉讼请求为：方军偿还借款本金41958349元、赔偿律师代理费100000元，合计金额为42058349元。 一审法院认定事实：2011年4月7日、4月25日，何枝仙先后向案外人余姚惠新公司工贸有限公司（以下简称惠新公司）交付1260万元、11849440元，作为宿迁鼎力钻石公寓投资款。2012年1月12日，惠新公司为甲方与何枝仙为乙方、方军为丙方（保证人）签订退股还款协议一份。其中首部明确了方军与惠新公司以鼎力置业公司为平台共同合作开发“鼎力钻石公寓”项目，何枝仙以投资款的名义于2011年4月7日向惠新公司支付12600000元、2011年4月25日支付11849440元，又于2011年11月21日以借款名义向惠新公司支付500万元该借款计利息为93300元（2011-11-20至2012-1-10利息），合计何枝仙共向惠新公司支付29542740元；同时鼎力置业公司确认何枝仙在惠新公司名下隐形股的形式占公司总股份的18%，并按比例承担股东的权利和义务；因何枝仙要求，惠新公司同意何枝仙退出鼎力置业公司“钻石公寓”项目投资，并与方军一起签订退股还款协议。在第一条中约定，在协议签订后至惠新公司付清退股款给何枝仙前，何枝仙在惠新公司名下持有的鼎力置业公司18%的隐形股（￥29542740.00）转到方军名下，由方军保管持有，惠新公司原有60%的股权暂时调至42%。在第二条中约定，惠新公司同意在协议签订之日起三个月内向何枝仙归还支付给惠新公司的总投资款、借款贰仟玖佰伍拾肆万贰仟染佰肆拾元整（￥29542740.00）；三个月内分两次归还本金及利息，第一次2012年2月18日归还退款总额的50%，第二次2012年4月12日归还退款总额的50%；届时未付，不能视惠新公司违约。第三条约定，为了确保何枝仙股权的安全，经惠新公司、何枝仙、方军三方商定，自协议签订之日起，何枝仙自身持有的在惠新公司名下的鼎力置业公司的18%股权即转入方军名下暂时为方军持有；在协议到期后如果惠新公司按照协议偿清何枝仙所投的投资本息，何枝仙的股权自动为惠新公司所有，否则为方军所有，转入方军后仍为方军的隐形股东。第四条约定，惠新公司同意以年息12%的利息补偿给何枝仙，并在本金支付时同时支付。第五条约定，2012年4月12日根据惠新公司支付给何枝仙的本金和利息折成股份，按此股份从方军名下转还给惠新公司，若有多余股份未退，三方同意将何枝仙多余股份自动转到方军的名下为隐形股。该协议尾部有手写的补充说明，内容为：1、何枝仙实际出资24449440元、借款500万元、借款息63000元（自2011年11月20日至2012年1月12日止），合计29512400元，以此为准；2、何枝仙股权正式转到方军名下的时间界定为2012年4月13日起，自何枝仙的股权转到方军名下之日起，惠新公司与何枝仙双方原有的合作协议和退股还款责任和权利同时废止。同年10月16日，何枝仙与方军、鼎力置业公司、鼎力担保公司、维益食品公司签订协议书一份，载明鉴于何枝仙曾通过惠新公司共同投资开发“钻石公寓”项目，其中何枝仙实际出资29512400元；2012年7月30日方军已与惠新公司（熊慧英）终止投资合作，就熊慧英自己投入部分达成退股还款协议，并在2012年8月31日按月息15‰回报结算清退完毕。第一条中约定，何枝仙与方军一致同意并确认，双方解除投资合作关系，何枝仙前述29512400元投资款转为方军向何枝仙之借款，按协议约定期限还本付息。第二条约定，方军归还何枝仙借款本息的最迟截止日期为2013年12月30日，借款利息分段结算，具体期次见第三条。第三条约定：“①从2011年4月7日到2012年8月31日（共16个月零24天）本金1260万，月息1.25%计算，即月利息为157500元，4月份24天126000元，16个月×157500=2520000元，合计本金+利息=1260万元+126000元+2520000元=15246000元整。②从2011年4月25日到2012年8月31日（共16个月零6天）本金11849440元×1.25%，月息为148118元，4月份6天利息为29623元，16个月×148188=2369888元，合计本金+利息=11849440元+29623元+2369888元=14248951元。③2011年10月12日到2012年8月31日（共计10个月零19天）本金为5062960元×1.25%=63287元，10月利息为40081元，10月×63287元=632870元，合计本金+利息=5062960元+40081元+632870元=5735911元。上述3项合计为15246000元+14248951元+5735911元=35230862元。”第四条约定，以上本金加利息合计25230862元整，从2012年9月1日开始，月息为1.5%计算。第五条约定，归还时间：第一期2013年8月30日共12个月，归还本金1800万元，加上相应利息；第二期2013年12月31日共计16个月，归还本金17230862元，加上相应利息。第七条约定，为确保本协议切实履行，消除何枝仙担忧，鼎力置业公司、鼎力担保公司、维益食品公司均自愿作为方军不可撤销的连带责任保证人，担保范围为方军本协议项下应承担的归还何枝仙借款本金、约定利息或违约罚息，以及何枝仙为实现债权而支出的律师费、旅差费、诉讼费等合理费用；担保期限为本协议签订后至何枝仙债权到期后二年；若方军届期未按约定履行本协议规定义务，鼎力置业公司、鼎力担保公司、维益食品公司任一单位均愿无条件代为连带清偿。2014年8月28日，何枝仙为甲方与方军为乙方、鼎力置业公司、维益食品公司为丙方（担保方）又签订还款协议一份，确认方军欠何枝仙到2012年8月30日止，本金+利息共35230862元，经双方友好协商，借款年息为18%；从2012年9月1日到2013年8月30日止，本金加利息35230862元×18%=6341555元，本金与利息相加35230862元+6341555元=41572417元；从2013年9月1日到2014年8月30日止，本金加利息41572417元×18%=7483035元，本金+利息=41572417元+7483035元=49055452元；到2014年8月31日止本金加利息49055452元减去已归还本金650万退还利息429000元，49055452-650万-429000=42126452元，到2014年8月31日止方军共欠何枝仙42126452元。2017年12月12日，方军出具承诺书一份，明确至2017年8月31日其已欠何枝仙52755817元无力偿还，承诺钻石公寓一期剩余房源、二期、三期所有项目自出售之日起同意在三期销售进行网签后双方在十天内谈妥还款方案。同时，该承诺书有何枝仙及方军签名的附件一份，注明：到2016年8月31日止，方军共欠何枝仙49769639元，双方共同商定从2016年9月1日起利息按年息6%计算，即从2016年9月1日至2017年8月31日止产生利息为2986178元，两者相加52755817元，即方军到2017年8月31日止共欠何枝仙52755817元，以上欠款金额双方确认无误。因本案，何枝仙委托律师代理诉讼，并支付代理费10万元。一审法院认为，本案争议焦点：一是涉案借款的本金金额；二是已经还款的金额；三是律师费是否应当由被告承担。针对焦点一即涉案借款的本金金额，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。”当事人虽然在多份协议中计算复利，但约定的利率未超过年利息24%，以案涉最初借款本金29449400元为基数，从出借日以年利率24%为起算时间，计算至2012年10月16日协议书中载明的截止日2012年8月31日，利息计9283215.57元，本息之和为38732615.57元，超过该协议书的合计金额35230862元。其次再计算至2014年8月28日还款协议中载明的截止日2014年8月30日，扣除方军归还的本金650万元后，剩余本金为22949400元；应付利息22401195.04元，扣除退还的利息429000元后，剩余利息为21972195.04元，本息之和为44921595.04元，也超过该还款协议确认的欠款金额42126452元，故确认至2014年8月30日止借款本金为42126452元。由于2014年9月1日至2016年8月31日间约定的年利率为18%，且方军于2014年9月25日至2016年2月8日陆续归还何枝仙488万元，故计算至最后一次还款日2016年2月8日的借款本金为41853032.65元。此外，何枝仙与方军于2017年12月12日签订承诺书及附件确认欠款金额为52755817元，但何枝仙并未主张该金额，故借款本金金额应确认为41853032.65元。针对焦点二即方军已经还款的金额，何枝仙对方军已归还1138万元并无异议，而2014年8月28日还款协议中明确约定其中的650万元作为本金，故该金额应当从借款本金中予以扣除。因债务人除借款本金之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定的，应优先抵充利息。故方军归还的488万元应当先支付利息，经计算，2014年9月25日的80万元除支付约定利息42126452元×（年利率18%÷12月÷30天）×25天=526580.65元外，尚余273419.35元应从借款本金中扣除，借款本金为42126452-273419.35=41853032.65元。综上，方军已归还何枝仙的借款本金为6773419.35元，已支付利息为4606580.65元。针对焦点三即律师费是否应当由方军承担。何枝仙与方军、鼎力置业公司、维益食品公司、鼎力担保公司在2012年10月16日签订的协议书第七条中，明确约定担保范围中包括何枝仙为实现债权而支出的律师费、旅差费、诉讼费等合理费用。现何枝仙因本案委托律师诉讼并支付代理费10万元，应当按约定由方军承担。该院认为，何枝仙与方军之间的借款关系合法有效，方军理应归还借款本金，并支付代理费。但何枝仙主张的借款本金过高，依法予以调整。鼎力置业公司、维益食品公司、鼎力担保公司作为2012年10月16日协议书的连带保证人，应当承担相应保证责任，但该协议书中约定担保期限为协议签订后至何枝仙债权到期后二年，因协议书中约定归还时间至2013年12月31日，即何枝仙的债权到期日为2013年12月31日。而何枝仙在2018年7月9日提起诉讼，明显超出合同约定的保证期间。但是鼎力置业公司、维益食品公司在2014年8月28日的还款协议中重新为方军提供连带保证责任，故鼎力置业公司、维益食品公司应当承担相应的连带清偿责任，鼎力担保公司免除保证责任。同时，由于2014年8月28日还款协议中没有约定代理费的负担，故该费用应由方军按照2012年10月16日协议书的约定承担，鼎力置业公司、维益食品公司对该费用不予承担。维益食品公司经该院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，不影响依法审判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、方军归还何枝仙借款本41853032.65元，并支付代理费100000元，合计41953032.65元；二、鼎力置业公司、维益食品公司对上述第一项中的借款本金41853032.65元承担连带清偿责任；鼎力置业公司、维益食品公司承担保证责任后，有权向方军追偿；以上款项均限于判决发生法律效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）；三、驳回何枝仙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费252092元、保全费5000元，合计257092元，由何枝仙负担527元，方军、鼎力置业公司、维益食品公司负担256565元。 二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。 二审经审理对一审认定的事实予以确认。 本院认为，鼎力置业公司、维益食品公司、鼎力担保公司在2012年10月16日的协议书中自愿作为方军的不可撤销的连带责任保证人，应当承担相应保证责任，虽然该协议书中约定担保期限为协议签订后至何枝仙债权到期后二年，而协议书中约定归还时间至2013年12月31日，即何枝仙的债权到期日为2013年12月31日，但是鼎力置业公司、维益食品公司在2014年8月28日的还款协议中重新为方军提供连带保证责任，故鼎力置业公司、维益食品公司应当承担相应的连带清偿责任。方军认为鼎力置业公司、维益食品公司于2014年8月28日签订的还款协议，是对2012年10月16日担保协议中具体金额的确认，不构成法律意义上的新的担保协议，因与事实不符，不予支持。且鼎力置业公司、维益食品公司并未提起上诉，故对方军的上诉，不予支持。 综上，方军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费251565元，由上诉人方军负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵文君 审判员  方资南 审判员  朱 静 二〇一九年十月九日 书记员  许光红