吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉08民终1268号 上诉人（原审被告）：时海龙，男，1980年11月21日生，汉族，个体，住大安市。 委托诉讼代理人：辛广军，系吉林任长春律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王立军，男，1976年11月8日生，汉族，个体，住大安市。 委托诉讼代理人：吉维刚，系王立军岳父。 委托诉讼代理人：吉娜，系王立军妻子。 上诉人时海龙因与被上诉人王立军种植、养殖回收合同纠纷一案，不服大安市人民法院（2019）吉0882民再6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人时海龙及其委托诉讼代理人辛广军，被上诉人王立军及其委托诉讼代理人吉维刚、吉娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 时海龙上诉请求：1、请求二审法院撤销大安市人民法院作出的（2019）吉0882民再6号民事判决，依法改判；2、案件受理费被上诉人承担。事实和理由：一、再审认定事实错误，上诉人不存在过错，没有违约行为。1、2018年5月12日，双方签订种植和收购大青萝卜合同一份，合同明确约定回收时间。“从种植之日起至55天开始收购”该约定已经确定了回收萝卜的具体日期，而且到回收时间后上诉人多次找被上诉人要求回收，被上诉人借故各种理由拖延时间，直至将回收时间拖延一个月后，最终也没有回收，导致回收萝卜已过成熟期，萝卜英子串高，质量无法保证，最后回收的萝卜没有售出，变质或腐烂，造成上诉人经济损失。2、通过上诉人提供的证据（2018）吉白大安证内民字368号公证书已经证明萝卜没有质量问题，公证部门在公证时也不可能把每个萝卜称量和确认具体品相，萝卜品相不是公证书的公正范围，如被上诉人认为萝卜品相不符合要求，则被上诉人应当举证具体是哪个萝下不符合要求，举证责任不在上诉人一方。3、被上诉人至始至终回复上诉人马上回收，上诉人不可能冒风险将萝卜出售，因为根据合同约定，被上诉人应当回收萝卜，如果出售被上诉人就会借故上诉人违约，赔偿其经济损失，最终萝卜没有回收的违约责任是被上诉人，而非上诉人的责任，上诉人不存在任何过错。二、被上诉人没有履行合同，存在违约，应当承担违约责任。上诉人通过举证通话记录、录音光盘、证人证言等证据，证明被告不按时回收萝卜，不履行合同的约定，存在过错，应当依法承担违约责任。原审法院将被上诉人的违约责任变相说成上诉人有过错，将其承担的违约责任让上诉人分担，显然与案件事实不符，认定事实错误，综上，原审法院再审认定事实错误，判决上诉人承担责任于法无据，应当按照合同约定被上诉人应承担全部违约责任，请求二审法院依法改判。 时海龙辩称，在8月7日和8日，我到时海龙地里收萝卜，发现他萝卜质量跟我们合同规定的质量是不一样的。而且耕种的萝卜跟我们合同耕种的萝卜也不符合，我们从种植之日起收购就55天收购，并不是代表说55天，我们就必须收购，之后的每一天由我们甲方说了算，那个合同里也有写的。在违约金上根据合同法第114条第二条规定，就是不超过实际损失的30%，违约金过高，我们也有异议，我收购的时候有腐烂和虫眼，上诉人要求必须把有虫子的和腐烂的一起收，要是不一起收购好的萝卜也不卖。 时海龙向一审法院起诉请求：要求王立军履行合同，赔偿违约经济损失60,000元。 一审法院认定事实：1、2018年5月12日，王立军与时海龙签订了种植和收购大青萝卜合同，合同约定“一、乙方（时海龙）种植大青萝卜30亩，甲方（王立军）负责回收，乙方种植日期为2018年5月25日左右，回收金额为每斤0.20元；二、合同签订后，如乙方不给甲方种植大青萝卜，依法向甲方赔偿经济损失人民币陆万元（60,000.00元）；三、回收条件：回收时，乙方必须保证大青萝卜的质量。质量必须保证没有腐烂，没有虫眼，在甲方保证种子质量的情况下，每个萝卜必须保证6两以上，装车时萝卜英子留在5公分左右，每一百市斤有20斤左右萝卜英子，甲方只扣10斤萝卜英子钱。否则，一律不予回收，由乙方自行处理。回收时间：从种植之日起至55天开始收购，由甲方提出收购的每一天，乙方必须配合，如不配合甲方回收，乙方向甲方赔偿人民币伍万元（50,000元）；四、种子由甲方提供，回收时扣种子款，乙方不准外卖，如外卖赔偿甲方6万元；五、回收装车时间：乙方必须在10小时内装完车，否则不予回收；六、装车工人由甲方招聘，乙方负责装车工人工资；七、合同签订后，如有违约或不负责回收或不给种植，违约方向对方赔偿经济损失人民币陆万元（60,000元）”。2、合同签订后，王立军向时海龙提供了萝卜种子，时海龙按时进行了种植。3、2018年7月末、8月初，双方当事人因萝卜回收问题多次联系。经协商后，8月7日、8日，王立军两次带人到时海龙的萝卜地里收购萝卜，因萝卜质量双方产生纠纷，萝卜未能回收。4、时海龙向大安市公证处申请证据保全，大安市公证处于2018年8月13日出具（2018）吉白大安证内民字第368号公证书，载明“申请人为防止证据灭失于二0一八年八月九日向本处申请对自己种植的萝卜地的自然状况进行证据保全。保全现场位于大安市联合乡万福村张连窝铺屯东南。现场观察，申请人种植的萝卜地地面上，一条垄的堆放着大量的青萝卜，其中一部分萝卜摆放比较齐，大部分萝卜属于顺着垄台任意堆放，萝卜堆中个别的有红萝卜和白萝卜，部分萝卜已抽薹、开花。申请人种植的萝卜地约2垧，垄数为：长垄64根，短垄36根”。 一审法院认为，时海龙与王立军签订的《种植和收购大青萝卜合同》系双方当事人自愿签订的，内容不违反法律规定，合法有效，双方应该依照合同约定履行。关于收购时间问题，合同约定“回收时间：从种植之日起至55天开始收购，由甲方提出收购的每一天，乙方必须配合，如不配合甲方回收，乙方向甲方赔偿人民币伍万元（50,000元）”，由此可以看出，收购时间不是固定的，时海龙关于王立军没有按约定时间进行收购的主张不能认定。关于萝卜的种植面积，王立军没有提供证据证明种植面积不够30亩，其主张的时海龙种植萝卜的面积不够30亩、已经违约的抗辩理由不能成立。关于萝卜质量问题，双方在合同中已经明确约定必须保证没有腐烂、没有虫眼、每个萝卜必须保证6两以上等，上述约定可以视为王立军作为收购方，对收购的萝卜品相有具体要求，时海龙没有提供证据证明其种植的萝卜有多少符合合同对萝卜品相的约定，公证书只能证明公证的时候，时海龙所种植的萝卜地的自然状况，而不能证明种植的萝卜符合合同对萝卜品相的约定，对于这方面的举证，时海龙完全可以做到，因其已经申请了证据保全，但证据保全时却没有测量萝卜的大小、重量、萝卜缨子的长短等，应该承担举证不能的责任。同样，时海龙也没有提供证据证明其种植的萝卜产量达到了其自认的30吨。根据庭审调查，时海龙种植的萝卜有一部分不符合合同对萝卜品相的约定，结合现场照片，可以认定其在种植过程中存在经营管理不善的问题；同时，时海龙本人在庭审时承认，在已经确定王立军不予收购后，因为担心将萝卜出售会构成违约，并没有在证据保全后将能够出售的萝卜及时进行出售，以减小损失，而是任凭萝卜全部烂在地里，因此可以认定时海龙在经营管理和避免损失扩大方面存在一定过错。而王立军在萝卜的回收过程中，因为有部分萝卜品相不符合约定，从而对符合要求的萝卜也没有进行收购的事实客观存在，所以在损失的形成上亦存在一定过错。综上，根据双方存在的过错，同时考虑到种植萝卜的种子系由王立军提供，回收时应扣种子款，按照双方约定的“合同签订后，如有违约或不负责回收或不给种植，违约方向对方赔偿经济损失人民币陆万元（60,000元）”，一审法院酌定王立军赔偿时海龙种植的萝卜因没有回收而造成的经济损失25,000.00元。原审时王立军没有到庭并提供相应的证据，原审判决其承担全部责任不当，应予改判。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决：一、撤销本院（2018）吉0882民初1484号民事判决；二、王立军于本判决生效后五个工作日内给付时海龙因种植的萝卜没有回收而造成的经济损失25,000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息原审案件受理费650元，再审案件受理费1,300元，由时海龙承担1,150元，王立军承担800元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，时海龙与王立军签订的“种植和收购大青萝卜合同”合法有效，双方应按合同约定履行。关于收购时间问题，一审依据双方签订的合同约定“从种植之日起至55天开始收购”，认定收购时间不是固定的正确，所以，王立军于2018年8月7日收购萝卜不违反合同约定。关于萝卜质量问题，公证书只是公证了萝卜的自然状况，并未对萝卜质量作出公证。双方签订的合同中对萝卜品相及单体重量进行了约定，时海龙作为萝卜所有人并未提供证据证明其萝卜质量符合合同约定；王立军主张时海龙的萝卜有虫眼等不符合合同约定，亦未提供证据证明质量不合格萝卜的数量等情况，对此，双方均有责任。王立军没有收购时海龙种植的萝卜是事实，由此造成时海龙实际经济损害应承担责任；而时海龙因王立军挑选萝卜收购而拒绝出售及其在确认王立军不能收购其萝卜的情况下，以出售担心承担违约责任为由任凭萝卜最终全部腐烂在地里，扩大了损失，亦应承担责任。同时，双方当事人均没有充分证据证明对方单方违约，而且时海龙种植萝卜的实际损失因缺乏证据证明不能确定。所有，综合考虑本案，原审以过错原则区分双方当事人责任，酌定判令王立军赔偿时海龙经济损失25,000.00元，时海龙自负一部分经济损失并无不当。 综上所述，时海龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1,300.00元，由时海龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  常宗仁 审判员  张天秋 审判员  王洪伟 二〇一九年十月三十一日 书记员  张 琨