黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑02民再59号上诉人（原审被告）：徐剑英,男，1970年8月28日出生，汉族,齐齐哈尔市昂昂溪区水师镇政府城建助理员，住黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：翟维萍（徐剑英妻子），女，1968年3月5日出生，汉族，齐齐哈尔市公路管理处直属总段工会主席，住址。委托诉讼代理人：吴桂红，黑龙江庆大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲长富,男，1968年6月21日出生，汉族，个体养殖户，住齐齐哈尔市昂昂溪区。委托诉讼代理人：宋海波，黑龙江陈文革律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王志刚,男，1971年12月13日出生，汉族，无职业，户籍所在地齐齐哈尔市建华区。现因涉嫌刑事犯罪被羁押于大庆市看守所。委托诉讼代理人：刘亚丽，黑龙江鸿大律师事务所律师。上诉人徐剑英与被上诉人曲长富、王志刚民间借贷纠纷一案,齐齐哈尔市建华区人民法院于2014年9月19日作出（2014）建商初字第367号民事判决，已发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2016年11月4日作出（2016）黑0203民监2号民事裁定，再审本案。并于2018年9月7日作出（2017）黑0203民再3号民事判决。徐剑英不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐剑英及其委托诉讼代理人翟维萍、吴桂红、被上诉人曲长富及委托代理人宋海波、王志刚的委托诉讼代理人刘亚丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐剑英上诉请求：依法改判，撤销齐齐哈尔市建华区人民法院（2017）黑0203民再3号民事判决第三项，判决徐剑英对曲长富主张的11万元不承担连带清偿责任。事实及理由：（一）依据“谁主张、谁举证”的法律原则，应当由曲长富承担抵债的装载机作价17万元的举证责任。2016年9月20日再审审查听证会中，曲长富自认28万元是铲车做的抵押，2013年4月4日转让合同是一种抵押合同，实际没有现金交易。双方对于在抵押合同中约定以铲车抵押28万元及以铲车抵债的事实均无异议。曲长富主张其开走的铲车不是抵押的28万元的装载机，而是另一台作价17万元的装载机，则应由曲长富对该事实承担举证责任。（二）曲长富将抵押的装载机开走抵债28万元，其与王志刚之间的债权债务关系因债务清偿而终止。上诉人徐剑英不再承担保证责任。曲长富在2015年12月14日原审法院执行局工作人员对其所做的询问笔录中，工作人员问：“关于28万元那笔欠款，王志刚抵给你一辆铲车，有这个事吗？”。曲长富答：“有。但是不是一笔钱，王志刚欠我两个28万元，其中一笔是拿铲车抵的。那28万就还清了，所以没起诉，我起诉的是另一笔28万。”在2016年9月20日听证会中，曲长富对2015年12月14日的询问笔录质证称“笔录字是我签的。其他没有异议。但我没说欠我两个28万，有一个28万是铲车作抵押。”上述两份笔录可以证实，曲长富自认王志刚只欠一个28万，是拿铲车抵债，该欠款已经还清。因曲长富已经自认的事实，我方无需举证，原审法院认定双方均无充分证据进而判决是错误的。（三）无论曲长富与王志刚之间的债权债务是否清偿，作为保证人的徐剑英都不承担保证责任。因为案涉28万元借款既有人保又有物保，根据担保法第二十八条第一款规定，保证人对物保以外的债务承担保证责任，而曲长富主张的11万元在装载机28万元物的担保以内，所以徐剑英不再承担保证责任。（四）假设曲长富开走的不是抵押28万元的装载机，而是另一台作价17万元的装载机，则是其放弃了对抵押装载机11万元物的担保，根据担保法第二十八条第二款规定，徐剑英在曲长富放弃的11万元物的担保范围内免除保证责任。另外，曲长富在已经将铲车开走的情况下，在原一审判决后申请对判决确定的28万元强制执行，已构成虚假诉讼，请求二审法院将此案移送公安机关。曲长富辩称，上诉人徐剑英的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王志刚没有向曲长富进行过任何现金偿还，王志刚在2014年9月15日上午原审开庭时并未到庭，当天下午曲长富及另外几位证人找到泰康特勒沙场将王志刚唯一一台装载机开走，作价17万元，抵偿了案涉借款的一部分。上诉人称曲长富涉嫌虚假诉讼，没有任何事实和法律依据。曲长富原审起诉时间为2013年7月23日，当时王志刚没有进行过任何偿还，该笔债权数额仍为28万元，且在原审开庭当天，也就是2014年9月15日，王志刚拒不到庭，原审判决及庭审记录均体现债权数额28万元。除此28万元欠款外，王志刚还欠曲长富一笔44万元债务，也未进行偿还，因此在判决生效后，曲长富申请强制执行，属于维护自己的正当合法权益。王志刚因涉嫌诈骗被公安机关通缉在逃，因上诉人申请再审，建华法院提起再审程序，曲长富在再审中已经将诉讼请求数额明确为11万元，并没有虚假诉讼行为。同时虚假诉讼罪是2015年才新出现的罪名，根据法不溯及既往原则，上诉人主张的曲长富构成虚假诉讼罪不成立。王志刚辩称，同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实错误，判决结果错误。王志刚因故错过了上诉期，现在才了解到原审判决确定的事实与实际事实不符，曲长富并没有如实向原审法院陈述案件事实。案件事实是2013年4月4日，王志刚向曲长富借款20万元，月利4分，借款期限10个月，利息共计8万元，王志刚出具一份欠据本息合计28万元，实际是收到20万元，担保人徐剑英在场，了解此情况。王志刚用一辆当时市场价格是35万元左右的装载机做此笔借款的物保，同时签订了一份装载机转让合同，双方约定转让合同中装载机的价格是28万元，等值于欠条的本息合计数额。曲长富又要求王志刚找徐剑英担保。2014年9月15日，本案一审开庭后，曲长富直接到王志刚经营的特勒沙场将装载机验车后直接开走，但是没有将2013年4月4日签订的欠条及转让合同给付王志刚。王志刚与曲长富签订完28万元借款合同、转让合同后再没有签订过任何法律文件，即根本不存在曲长富开走装载机又另行作价的问题。因为装载机的价格在2013年4月4日签订转让合同时已经明确约定为28万元，王志刚到期没有还款，曲长富将装载机开走，28万元债务已经清偿完毕。2014年9月16日曲长富给王志刚出具的收到人民币17万元是王志刚偿还向曲长富另一笔借款44万元的一部分，和本案无关。建华区人民法院执行局工作人员2015年12月14日对曲长富的询问笔录中，曲长富自认“王志刚欠我俩个28万元，其中一笔拿铲车抵了，那28万元已经还清了”，该笔录可以证明，曲长富自认铲车（装载机）抵偿28万元。现曲长富又利用手中持有的未收回的转让合同及欠据重复诉讼，代理人认为其确系涉嫌虚假诉讼，应移送公安机关处理。曲长富向一审法院起诉请求：二被告偿还借款11万元，并承担本案诉讼费用。原审法院一审认定事实，2013年4月4日，王志刚以生意急需资金为由，在徐剑英的担保下向曲长富借款28万元。当日，王志刚给原告出具了借据，徐剑英在担保人处签名，约定借款期限至2014年2月4日。但借款到期后，王志刚未偿还，徐剑英也未履行担保责任。原审法院一审认为，曲长富将款项借予王志刚以及徐剑英对该笔借款承担担保责任的事实存在，王志刚应当按照约定的期限偿还借款，徐剑英应对该笔借款承担担保责任。曲长富要求王志刚偿还借款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。要求徐剑英履行担保责任的诉讼请求合理。原审法院一审判决：一、被告王志刚于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告曲长富借款280,000.00元；二、被告徐剑英对上述借款承担连带清偿责任。案件受理费5,500.00元,由被告王志刚负担。原审法院再审认定事实，2013年4月4日，王志刚给曲长富出具了借据1份，写明：“王志刚于2013年4月4日从曲长富处借款人民币贰拾捌万元整(280,000.00元)，此款王志刚用于生意经营，双方约定此款王志刚于2014年2月4日全额归还曲长富，曲长富有权提前收回此款，王志刚不得以任何理由拒绝。借款人王志刚，担保人徐大英。”同日双方又签订一份转让合同,内容为：“王志刚于2013年4月4日将自有资产山工牌装载机（合格证号VE59350F0024862）一台出售给曲长富，价格贰拾捌万元整（￥280,000.00元），曲长富已一次性全额付清此款，自2013年4月4日此装载机产权已转移至曲长富名下，双方约定2013年4月4日至2014年2月4日此机由王志刚租用10个月，租金另议，到期王志刚应将此装载机完整归还物主曲长富，特立此合同。出让人王志刚受让人曲长富见证人徐大英日期2013年4月4日”。曲长富提供的证人证实：王志刚于2014年9月15日将一台装载机抵给曲长富，抵价170,000.00元。第二天2014年9月16日曲长富打了一张170,000.00元的收据。徐剑英称此装载机抵价280,000.00元,2014年9月16日曲长富打的170,000.00元的收据是曲长富收的现金,不是装载机的抵偿款。原审法院再审认为，双方就以车抵债问题，不持异议，但对抵款存在争议，在双方均无充分证据的情况下，综合考虑以往的笔录内容和证人证言,曲长富最后认可的170,000.00元认定较为适宜。徐剑英辩称的以车抵债280,000.00元的证据不足，此意见不予采纳。应认定此笔借款王志刚已还170,000.00元。曲长富诉求的110,000.00元合理，应予支持。原审被告提出本金为200,000.00元，无证据支持，故此意见不予采纳。由于徐剑英提供了证据，致使案情发生变化，所以原判应予纠正。原审法院再审判决：一、撤销齐齐哈尔市建华区人民法院（2014）建商初字第367号民事判决；二、原审被告王志刚于本判决生效之日起十日偿还原审原告曲长富借款110,000.00元。三、原审被告徐剑英负连带清偿责任。原审案件受理费5,500.00元,由原审被告王志刚负担2,500.00元，原审被告徐剑英负连带责任；原审原告曲长富负担3,000.00元。公告费760.00元，由原审被告王志刚负担，原审被告徐剑英负连带责任。二审中，徐剑英、曲长富未提交新证据。王志刚提交本人及其父王某、其母亲邴桂兰户口复印件4页、王某身份证复印一份、王某视频证言书面材料一份，欲证明曲长富开走装载机用以顶抵王志刚所欠28万元借款。曲长富认为该证人证言不属于新证据且证人系王志刚父亲，所做证言不真实，不同意对该证据进行质证。因证人王某无正当原因未出庭作证，且曲长富不同意对该证人证言发表质证意见，本院对该证言不予采信。本院对有争议的证据和事实认定如下：王志刚、徐剑英虽主张案涉借款本金数额为20万元，但未能提供充分证据证实该主张，故原审法院依据借据认定案涉借款数额为28万元正确。2014年9月16日，曲长富为王志刚出具的17万元收据，因已被另案（曲长富起诉王志刚44万元欠款案）认定为王志刚偿还曲长富现金17万元，故该收据记载的17万元不应在本案中再认定为王志刚以装载机顶抵案涉28万元借款的一部分，原审法院该事实认定错误，本院予以纠正。本院二审对原审法院再审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据原审法院再审查明的事实及本院二审认定的事实，本案争议的焦点问题为曲长富于2014年9月15日从王志刚沙场开走的装载机顶抵案涉借款的具体数额应确定为17万元，还是28万元。依据曲长富与王志刚签订的《转让合同》记载，王志刚用于为案涉借款抵押的山工牌装载机价格为28万元，各方当事人对该转让合同实际系抵押合同均无异议。根据该转让合同可以认定双方确定的抵押物价格为28万元，且曲长富在二审期间自认其明知开走的装载机与《转让合同》中用于抵押的装载机并不是同一台，应视为其对更换抵押物的认可。曲长富主张其开走的装载机只顶抵案涉借款的一部分即17万元，并提供2014年9月16日为王志刚出具的17万元收据予以证实，因该17万元收据已被另案认定为王志刚向曲长富偿还现金17万元，系偿还另一笔44万元的借款，且该收据亦未记载以车抵债内容，故该收据不能作为认定本案中曲长富与王志刚协商确定装载机的抵债价格为17万元的依据。曲长富另提供证人曲某（系曲长富姐姐）、付某（系曲长富女婿）出庭作证，欲证实该装载机的抵债价格为17万元，因二证人系曲长富近亲属，在曲长富未提供其他证据佐证的情况下，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的所能够请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现徐剑英、王志刚均主张因曲长富已将用于抵押的装载机开走，案涉借款已偿还完毕，曲长富未提供证据证实就案涉借款与王志刚及徐剑英有其他约定，亦未提供充分证据证实其开走的装载机抵债价格为17万元，故曲长富请求王志刚、徐剑英偿还剩余借款11万元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐剑英的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院（2017）黑0203民再3号民事判决及（2014）建商初字第367号民事判决；二、驳回曲长富的诉讼请求。一审案件受理费5,500.00元、公告费760.00元，二审案件受理费2,500.00元，公告费200.00元（已由徐剑英垫付），共计8,960.00元，由曲长富负担。本判决为终审判决。审判长  梁丽娜审判员  王春华审判员  徐 晶二〇一九年十月二十八日书记员  郭 磊