山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1689号上诉人（原审被告）：高密市惠群文具店，经营场所为山东省潍坊市高密市创业街中段。经营者：俞席庆，男，1978年11月4日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区太和岗路20号401房。法定代表人：蔡晓东，执行董事。委托诉讼代理人：刘跟鹏，山东泽谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：周书琴，山东泽谊律师事务所律师。上诉人高密市惠群文具店因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）著作权权属、侵害作品发行权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。高密市惠群文具店上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回原创动力公司的诉求；2.本案一、二审诉讼费用由原创动力公司承担。事实和理由：一、原审判决认为高密市惠群文具店销售的时钟中央图案侵犯原创动力公司美术作品的著作权是错误的，二者在造型及神态存在明显差异，不构成实质相似，高密市惠群文具店的销售行为不构成对原创动力公司美术作品著作权的侵权。二、高密市惠群文具店所销售的涉案产品是从案外人手里进货，不知道所售产品涉嫌侵权，涉案产品有标注制造商，作为销售者高密市惠群文具店无能力鉴别所售产品是否侵权，无主观过错。三、原创动力公司主张的经济损失没有合法合理依据，其在没有提供任何证据证明实际损失的前提下，赔偿数额应按照侵权人的违法所得计算。高密市惠群文具店的实际营业额仅数百元，原创动力公司主张25000元的赔偿毫无依据。其次，高密市惠群文具店也不存在大量、持续及再次销售涉案商品的行为。四、原创动力公司的起诉是恶意诉讼、重复诉讼。该公司多次以该著作权起诉全国各地类似涉案商品的经销商。综上，一审法院审查事实不清，法律适用错误。原创动力公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原创动力公司向一审法院起诉请求：1.判令高密市惠群文具店立即停止销售侵犯原创动力公司《喜羊羊与灰太狼》卡通形象著作权的商品（学具）的行为；2.判令高密市惠群文具店赔偿原创动力公司经济损失20000元（包含原创动力公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.判令高密市惠群文具店承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2008年8月29日，广东省版权保护联合会对美术作品《动画片〈喜羊羊与灰太狼〉主角造型之二喜羊羊》进行著作权登记，作品登记号为19-2008-F-1173，该作品的登记著作权人为原创动力公司，作品完成时间为2003年12月18日。该作品中卡通形象的主要特征为：整体上是一只拟人化的羊的形象，拟的是男童化的脸，头上有一撮向下卷的羊毛，弯月形的眉毛，圆形大眼睛，嘴巴呈笑的模样张开露出平滑白色牙齿和舌头，脖子上用蓝色带子挂着金色的铃铛，穿蓝白相间的鞋子。2008年8月29日，广东省版权保护联合会对美术作品《动画片〈喜羊羊与灰太狼〉主角造型之三慢羊羊》进行著作权登记，作品登记号为19-2008-F-1175，该作品的登记著作权人为原创动力公司，作品完成时间为2003年12月18日。该作品中卡通形象的主要特征为：整体上是一只拟人化的羊的形象，拟老人化的状态，佩戴圆形眼镜，有向下垂的雪白的眉毛和胡子，羊角与耳朵相接，嘴巴闭着呈一条横线，手持拐杖，穿黑色的鞋子。2008年8月29日，广东省版权保护联合会对美术作品《动画片〈喜羊羊与灰太狼〉主角造型之四沸羊羊》进行著作权登记，作品登记号为19-2008-F-1172，该作品的登记著作权人为本案原创动力公司，作品完成时间为2003年12月18日。该作品中卡通形象的主要特征为：整体上是一只拟人化的羊的形象，向下垂的刘海，黑粗眉毛，圆形眼廓小眼珠，嘴巴紧闭，佩戴臂巾，穿条形的鞋子。2008年8月29日，广东省版权保护联合会对美术作品《动画片〈喜羊羊与灰太狼〉主角造型之五美羊羊》进行著作权登记，作品登记号为19-2008-F-1174，该作品的登记著作权人为原创动力公司，作品完成时间为2003年12月18日。该作品中卡通形象的主要特征为：整体上是一只拟人化的羊的形象，拟的是女童化的脸，羊角呈粉白两色，羊角上别着一对粉红色的小蝴蝶结，有向右梳的刘海，水汪汪的圆形大眼睛，有睫毛，细弯眉毛，脖子上佩戴粉色的围巾，穿粉色有蝴蝶结的鞋子。2008年8月29日，广东省版权保护联合会对美术作品《动画片〈喜羊羊与灰太狼〉主角造型之一懒羊羊》进行著作权登记，作品登记号为19-2008-F-1176，该作品的登记著作权人为本案原创动力公司，作品完成时间为2003年12月18日。该作品中卡通形象的主要特征为：整体上是一只拟人化的羊的形象，冰淇淋发型，小眼睛，细眉毛，嘴巴呈一条线两头向上翘，脖子部分有方形的口水巾，光脚丫。上述喜羊羊、慢羊羊、沸羊羊、美羊羊、懒羊羊卡通形象还具有如下共同的特征：头部与身体相接，黑豆形状的鼻子，没有露出脖子，呈双腿站立姿势，以波浪式线条刻画身体与头部的羊毛，每只羊角被三条纹路分为四个部分，羊角分别从头顶向左上方和右上方伸展。2008年8月29日，广东省版权保护联合会对美术作品《动画片〈喜羊羊与灰太狼〉主角造型之六灰太狼》进行著作权登记，作品登记号为19-2008-F-1177，该作品的登记著作权人为原创动力公司，作品完成时间为2003年12月18日。该作品中卡通形象的主要特征为：整体上是一只拟人化的狼的形象，灰色的皮肤，戴一顶有黄色补丁的橘色帽子，脖子上佩戴黄色围巾，脸上右侧有伤疤，黑粗的眉毛，眼睛呈半圆形，下巴处有零星的胡须，嘴巴咧开呈笑得模样露出白色有尖头的牙齿，左耳有缺角，肚子下方有×的肚脐眼，灰色的脚丫未穿鞋。2008年8月29日，广东省版权保护联合会对美术作品《动画片〈喜羊羊与灰太狼〉主角造型之七红太狼》进行著作权登记，作品登记号为19-2008-F-1178，该作品的登记著作权人为原创动力公司，作品完成时间为2003年12月18日。该作品中卡通形象的主要特征为：整体上是一只拟人化的狼的形象，灰色的皮肤，头戴王冠，细长的弯眉毛，红唇，紫色眼影，左眼旁有痣，身着红袍，红袍上的毛分黑白两色对称分布。上述灰太狼、红太郎卡通形象还具有如下共同特征：头部与身体相接，黑豆形状的鼻子，没有露出脖子，呈双腿站立姿势。2007年7月11日，广东省版权保护联合会对美术作品《小灰灰》进行著作权登记，作品登记号为19-2007-F-0683，该作品的登记著作权人为原创动力公司，作品完成时间为2005年9月15日。该作品中卡通形象的主要特征为：整体上一只拟人化的狼的形象，拟幼童的小狼形象，坐姿，头顶有向上刺的毛，黑粗眉毛，眼睛半圆形，黑豆形状的鼻子，左耳有缺角，右耳向下弯，光脚丫。2008年1月，华语动漫盛典组委会推选《喜羊羊与灰太狼》为OACC2008华语动漫盛典之2007年度动漫榜中榜内地及港澳台年度最佳创意动画。2008年，国产动画片《喜羊羊与灰太狼》获得第十四届上海电视节白玉兰奖国产动画片银奖。2009年，电视动画片《喜羊羊与灰太狼》荣获广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖。2016年9月30日，山东省潍坊市奎文公证处作出（2016）潍奎文证民字第2716号公证书，其中载明，2016年9月18日，申请人深圳市安盾知识产权服务有限公司受原创动力公司的委托，就市场上存在的出售涉嫌侵犯原创动力公司旗下《喜羊羊与灰太狼》系列作品知识产权的商品的行为，向公证部门申请办理保全证据公证。2016年9月23日，山东省潍坊市奎文区公证处的公证员徐某、公证工作人员王慧会与申请人的委托代理人刘建英一同来到潍坊市高密市标有“惠群文具”字样的店铺，在公证人员的监督下，刘建英以普通消费者的身份，在该店铺现场购买了印有喜羊羊与灰太狼文字及图案的时钟模具二个及其它物品，刘建英现场以刷卡方式付费，并取得POS机刷卡小票（有“高密市惠群文具店”字样）及机打购物小票各一张，刘建英对该店铺外观进行了拍照，共拍得照片一张。刘建英随即将前述购买的时钟模具、刷卡小票、机打购物小票及照片（电子版）交由公证人员保管，公证人员当日将所购时钟模具拍照（共拍得照片二张）并随即封装，封装后的时钟模具交由刘建英保存。刷卡小票复印件、机打购物小票复印件、照片三张附于公证书后。当庭开启前述公证封存的商品，该商品为纸制的时钟模具，在该时钟模具正面的表盘中央有美术化的“喜羊羊与灰太狼”字样，时钟模具的正反两面均印有多个卡通形象，时钟模具的正面上方有四个卡通形象，自左向右第一个卡通形象的特征为整体上是一只拟人化的狼的形象，拟幼童的小狼形象，头上有一撮灰白色的头发，戴一顶蓝色帽子，黑色粗眉毛，眼睛大大圆圆且水汪汪，黑豆形鼻子，耳朵向下弯，穿蓝色衣服和鞋子，第二个卡通形象的特征为整体上是一只拟人化的羊的形象，拟的是男童化的脸，头上有一撮向下卷的羊毛，弯月形的眉毛，圆形大眼睛，黑豆形状的鼻子，嘴巴呈笑得模样张开露出舌头，第三个卡通形象的特征为整体上是一只拟人化的狼的形象，灰色的皮肤，戴一顶有黄色补丁的橘色帽子，脸上右侧有伤疤，黑粗的眉毛，黑豆形鼻子，下巴处有零星的胡须，嘴巴咧开呈笑得模样露出白色有尖头的牙齿，左耳有缺角，第四个卡通形象的特征为整体上是一只拟人化的羊的形象，小眼睛，细眉毛，黑豆形鼻子，脖子上有方形的橙黄色口水巾，冰淇淋发型；时钟模具正面的表盘上有四个卡通形象，自左向右第一个卡通形象的特征为整体上是一只拟人化的羊的形象，小眼睛，细眉毛，黑豆形鼻子，冰淇淋发型，身前有滑板，第二个卡通形象的特征为整体上是一只拟人化的羊的形象，拟的是男童化的脸，头上有一撮向下卷的羊毛，弯月形的眉毛，圆形大眼睛，黑豆形状的鼻子，嘴巴张开，脖子上用蓝色带子挂着金色的铃铛，穿蓝白色的鞋子，第三个卡通形象的特征为整体上是一只拟人化的羊的形象，深色的皮肤，有胸毛，向下垂的刘海，黑粗眉毛，圆形眼廓小眼珠，黑豆形鼻子，佩戴蓝色臂巾，第四个卡通形象的特征为整体上是一只拟人化的羊的形象，拟的是女童化的脸，羊角呈粉白两色，羊角上别着一对粉红色的小蝴蝶结，有向右梳的刘海，细弯眉毛，黑豆形鼻子，脖子上佩戴粉色的围巾；时钟模具正面左下角卡通形象的特征为整体上是一只拟人化的狼的形象，灰色的皮肤，头戴破旧的王冠，细长的弯眉毛，黑豆形鼻子，红唇，紫色眼影，右眼旁有痣，身着红袍，红袍上的毛分黑白两色对称分布；时钟模具正面右下角卡通形象的特征为整体上是一只拟人化的羊的形象，拟老人化的状态，佩戴圆形眼镜，有向下垂的雪白的眉毛和胡子，羊角与耳朵相接，黑豆形鼻子，嘴巴闭着呈一条横线；时钟模具反面所印制的卡通形象与正面对称。高密市惠群文具店于2008年4月9日经工商行政管理部门批准设立，为个体工商户，经营范围为零售文体用品、日用百货。一审法院认为，本案的焦点问题有三个方面：一、原创动力公司是否享有涉案“喜羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”、“小灰灰”、“慢羊羊”、“沸羊羊”、“懒羊羊”、“美羊羊”卡通形象的著作权；二、高密市惠群文具店的行为是否构成对原创动力公司享有的“喜羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”、“小灰灰”、“慢羊羊”、“沸羊羊”、“懒羊羊”、“美羊羊”卡通形象著作权的侵犯；三、原创动力公司要求高密市惠群文具店承担停止侵权、赔偿损失法律责任的依据。对于第一个焦点问题，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原创动力公司提供了著作权登记证书，证实原创动力公司享有动画片《喜羊羊与灰太狼》的主角造型喜羊羊、灰太狼、红太狼、慢羊羊、沸羊羊、懒羊羊、美羊羊及美术作品《小灰灰》的著作权，且上述美术作品是对动物造型进行拟人化创作，结合电视动画片《喜羊羊与灰太狼》的故事情节对八个形象的性格进行设定，据此与生活及故事情节相联系设计多种造型，从而形成了区别于原动物形象和其他卡通造型的创造性，具有审美意义，属于应受我国著作权法保护的作品，高密市惠群文具店未出庭应诉，也未提交书面答辩意见，应当视为其对质证和答辩权利的放弃。综合以上事实和证据，原创动力公司享有涉案作品的著作权，依法应当受到法律保护。对于第二个焦点问题，《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：……（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；……。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，本法另有规定的除外。本案中，原创动力公司提交了山东省潍坊市奎文公证处作出的（2016）潍奎文证民字第2716号公证书及封存产品，证明高密市惠群文具店的侵权事实，高密市惠群文具店未出庭应诉，也未提交书面答辩意见，应当视为其对质证和答辩权利的放弃，综合以上证据及当事人陈述的意见，足以认定高密市惠群文具店有销售被控侵权商品的行为。经庭审比对，被控侵权商品为时钟模具，其上印有多个卡通造型图案和美术化的“喜羊羊与灰太狼”字样，按照普通消费者的视觉认知，被控侵权商品上印制的卡通造型的整体形象、头发、眼睛、眉毛、鼻子、铃铛等的位置、形状与原创动力公司享有著作权的涉案美术作品“喜羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”、“慢羊羊”、“沸羊羊”、“懒羊羊”、“美羊羊”、“小灰灰”的对应部分相同或相似，以上事实足以使普通消费者认为高密市惠群文具店销售的时钟模具所使用的卡通形象是上述卡通形象，高密市惠群文具店未出庭应诉，亦未提交合法有效的证据证明其销售的商品上使用上述卡通形象获得了相关权利人的授权，综上，高密市惠群文具店未经著作权人的许可，通过销售的方式向公众提供涉案作品的复制件，获得经济利益，侵害了原创动力公司享有的涉案“喜羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”、“小灰灰”、“慢羊羊”、“沸羊羊”、“懒羊羊”、“美羊羊”卡通形象的发行权，高密市惠群文具店依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。对于第三个焦点问题，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，因原创动力公司未能提交有效证据证明其因高密市惠群文具店侵权遭受的实际损失或高密市惠群文具店的违法所得，故应适用法定赔偿，一审法院综合考虑“喜羊羊”、“灰太狼”等动漫形象的知名度、商业价值、高密市惠群文具店的性质、侵权方式、情节、持续时间及原创动力公司为本案诉讼支付的合理必要费用等因素，酌情确定高密市惠群文具店赔偿原创动力公司经济损失及合理费用共计5000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、高密市惠群文具店立即停止销售侵害广东原创动力文化传播有限公司美术作品“喜羊羊”、“慢羊羊”、“沸羊羊”、“懒羊羊”、“美羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”、“小灰灰”发行权的商品的行为；二、高密市惠群文具店于判决生效之日起十日内，赔偿广东原创动力文化传播有限公司经济损失及合理费用共计5000元；三、驳回广东原创动力文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由广东原创动力文化传播有限公司负担60元，由高密市惠群文具店负担240元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、高密市惠群文具店的销售行为是否构成对原创动力公司享有的“喜羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”、“小灰灰”、“慢羊羊”、“沸羊羊”、“懒羊羊”、“美羊羊”卡通形象著作权的侵犯；二、一审法院确定的损失赔偿数额是否恰当。一、对于高密市惠群文具店的销售行为是否构成对原创动力公司享有的“喜羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”、“小灰灰”、“慢羊羊”、“沸羊羊”、“懒羊羊”、“美羊羊”卡通形象著作权的侵犯的问题。本院认为，将被控侵权商品上的卡通形象与原创动力公司享有著作权的卡通形象进行比对，被控侵权商品上印制的卡通形象的构图与原创动力公司享有著作权的涉案美术作品“喜羊羊”、“灰太狼”、“红太狼”、“慢羊羊”、“沸羊羊”、“懒羊羊”、“美羊羊”、“小灰灰”的整体形象、相貌特征、表情特征、相关比例均相似，故高密市惠群文具店销售被控侵权商品的行为侵害了原创动力公司的发行权。二、对于一审法院确定的损失赔偿数额是否恰当的问题。关于赔偿数额，本院认为，高密市惠群文具店虽然主张其涉案侵权商品自案外人处进货，具有合法来源，但是未提交证据证明，本院对于其该上诉主张不予支持。原创动力公司未提交证据证明其因侵权遭受的实际损失和高密市惠群文具店因侵权获得的利益，故一审法院综合考虑“喜羊羊”、“灰太狼”等动漫形象的知名度、商业价值、高密市惠群文具店的性质、侵权方式、情节、持续时间及原创动力公司为本案诉讼支付的合理必要费用等因素，酌定高密市惠群文具店赔偿5000元并无不当。此外，原创动力公司享有涉案卡通形象著作权，其有权对侵权行为提起诉讼，并非恶意诉讼，故对高密市惠群文具店该上诉主张，本院不予支持。综上所述，高密市惠群文具店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人高密市惠群文具店负担。本判决为终审判决。审判长  尹哲璇审判员  毕中兴审判员  张金柱二〇一九年十月二十四日书记员  赵 晶