贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终663号 上诉人（一审被告）：贵州山城生态移民发展有限公司。住所地：贵州省黔西县文峰办事处城东村六组。 法定代表人：曾山。 委托诉讼代理人：成勇，贵州谦明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王涛，贵州谦明律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：四川省泸州市世纪建筑工程有限公司。住所地：四川省泸州市江阳区兰田镇花果路5号楼2楼。 法定代表人：夏位全，系总经理。 委托诉讼代理人：曾亮，四川平通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李小龙，四川平通律师事务所律师。 上诉人贵州山城生态移民发展有限公司（以下简称山城公司）因与被上诉人四川省泸州市世纪建筑工程有限公司（以下简称世纪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2018）黔05民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 山城公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判山城公司不承担任何损失赔偿责任；2、一二审诉讼费用由世纪公司承担。事实与理由：一审对争议焦点二的事实认定错误，既然合同无效，在合同签订和履行过程双方均存在过错，既然过错有可能在双方，则原审将全部停工损失判由山城公司承担显然错误。塔吊的租赁损失也不应由其承担。 世纪公司未作书面答辩。 世纪公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程款5190842.47元。2、判令被告立即向原告支付停工损失4854090元。3、判令被告立即向原告支付违约损失赔偿金3650000元。4、确认原告就前述1、2、3项诉请金额享有建设工程价款优先受偿权。5、本案案件受理费、保全费由被告承担。（一、二、三项诉讼请求合计金额为13694572.47元）。 一审查明，2012年11月28日，黔西县人民政府（甲方））为建设黔西县2013年驮煤河扶贫移民生态园项目，与被告（乙方）签订《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园建设框架协议》，约定合作方式为该项目由甲方委托乙方进行代建，资金不足部分由乙方垫资修建。资金来源为省级及以上国家扶贫生态移民资金，市县对该项目的匹配资金、部门项目捆绑资金、银行贷款、移民自筹、不足部分由乙方垫资。 2013年4月2日，原告和被告签订《贵州省扶贫生态移民安置房施工协议》，被告将2013年驮煤河扶贫移民生态园项目发包给被告施工。合同约定的付款方式为:原告垫资完成一期合同主体工程10000平方米（包括地下室）时，（政府拨款给原告后，可作适当提前支付乙方工程款），被告按已完工程量的80%开始支付工程进度款给乙方。以后每月25号报工程进度，次月5号前按实际完成工程量的85%支付工程进度款。3、工程竣工验收合格后，乙方将结算资料移交甲方，经审计部门审计结算后，一个月内甲方将工程款支付至审计价97%，余款3%作为质保金，质保金按保修期的相关规定执行。在收到原告结算书后在相关规定时限内完成审计，双方另行协商支付工程款。协议还约定，原告向被告交纳300万元保证金。协议约定工期为：第一期日历工期2013年4月1日至2013年9月1日（主体封顶）。协议签订后，原告进场施工。 2013年5月20日，被告向原告发出中标通知书，但双方并未签订施工合同。 2013年7月1日，黔西县人民政府和被告签订《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园建设项目委托投资代建合同》，约定项目业主单位为黔西县人民政府。资金投入为：国家扶贫生态移民项目专项资金投入，市县对该项目的匹配资金、部门项目捆绑资金、银行贷款、移民自筹、被告投入代建垫付资金。 2014年2月，被告通知原告暂停施工，复工时间待定，以书面通知为准。 2015年3月13日，原告与被告、监理单位重庆亚泰工程建设监理有限公司就贵州省黔西县2013年扶贫生态移民工程一期工段E9、E10栋停工损失数量进行统计，并形成《损失数量统计表》，三方现场确定了因停工产生的钢管、扣件、顶托等损失数量，该统计表还载明看守人员3人。2016年4月13日，原告与被告、监理单位重庆亚泰工程建设监理有限公司再次就停工钢材进行清算，并形成《停工钢材盘点表》。2016年4月27日，原、被告双方就原告已施工完成的施工内容进行工程价款审核，并形成《黔西生态移民城E9、E10栋工程中间结算审核报告书》，结算审核报告书载明：项目自2013年8月开工，此工程属于中间结算，E9栋主体结构结算到第2层，第3层只计算了柱纵筋。E10栋主体结构计算审核到第4层。审定金额为11022931.47元。工程质量等级，经现场验收结果为合格。 2016年9月9日，原（甲方）、被告（乙方）双方达成《黔西县扶贫生态移民工程驮煤河安置点安置房续建施工补充协议》，双方在补充协议中约定了续建施工方案、资金拨付等内容。其中第五条约定：“甲方于2016年9月20日前支付乙方已完工程产值300万元，作为乙方恢复施工启动资金，在甲方应付乙方工程款项列支。乙方在收到甲方启动资金拨款后必须保证正常施工，不得以任何理由停工（如因甲方工程进度款超出政策办理拨款手续时间除外），否则由此造成的一切损失和后果均由乙方负责承担。其余截至本协议前，经双方核定已完工产值（详见双方签字结算报告）按施工协议未拨付的应付工程款，甲方分三次均分随以后工程进度每月另行安排支付给乙方）。协议签订后，原告恢复施工。 另查明，原告就涉案工程项目建设，于2013年9月10日与织金县金凯建筑设备租赁站签订租赁合同，向租赁站租赁钢管、扣件、顶托。后因双方履行租赁合同发生纠纷，织金县金凯建筑设备租赁站向重庆市璧山区人民法院起诉，该院于2016年6月2日作出（2016）渝0120民初541号民事判决，判决：世纪公司支付织金县金凯建筑设备租赁站截至2016年5月23日的租金等费用共计1937629元（含上下车费）；世纪公司十日内返还钢管1177.2米、扣件6540套、顶托365套、钢管接头42支、扣件螺丝9540套、顶托螺母82个，逾期不能退还的部分，钢管按7元每米、扣件按3元每套、顶托按6元每个、钢管接头按2元每支、扣件螺丝按0.3元每套、顶托螺母按1元每个赔偿损失；违约金332235元。该案于2016年12月21日执行完毕，执行款项为2319312元。 2016年11月3日，原告就涉案工程租用的塔吊与出租方毕节市泰安建筑机械设备租赁有限公司核对应收账款，明确两架塔吊分别从2013年10月3日、2013年10月10日起租赁至2016年10月30日，已付租金7万元，欠租金842366.7元，双方确认截止2016年10月底，按70万元支付。 2017年1月19日，原告向被告发函，告知被告第一阶段（复工前）的款项支付到原告2010300000144400的账号。第二阶段（复工后）的工程款支付到原告820000000000265396。被告予以签收。 2017年12月14日，被告签章确认《泸州公司（前期工程）已经得山城生态移民发展有效公司工程款明细表（E9、E10栋）》，总计5353899元（包括电费）。 截至2018年2月14日，被告共计支付原告工程款1583.2089万元。 诉讼过程中，被告又向原告支付了原告工程款187万元。 诉讼中，一审向原告释明，如一审认定施工协议无效，是否变更诉讼请求，原告表示诉讼请求变更为：1、依法判令被告立即向原告支付工程款5190842.47元。2、依法判令被告立即向原告支付停工损失4854090元。3、依法判令被告立即向原告支付违约损失赔偿金3650000元。4、依法确认原告就前述1、2、3项诉请金额享有建设工程价款优先受偿权。5、本案案件受理费、保全费由被告承担。（1、2、3项诉讼请求合计金额为13694572.47元）。原告同时坚持认为施工协议有效。原告明确，其主张的停工损失具体为：钢管租赁费2319312元；塔吊租赁费70万元；看守人员工资276000元；劳务材料损失1290000元；电费损失21810元；钢材损失210968元、机械设备损失36000元。 一审认为，本案的争议焦点是：一、涉案施工协议是否有效；二、对原告主张工程款、停工损失、违约金、违约损失赔偿金及工程价款优先受偿权如何认定。 对于焦点一：从黔西县人民政府与被告签订《贵州省扶贫生态移民黔西县示范园建设框架协议》协议内容可知，被告仅是为黔西县人民政府代建涉案项目，故涉案项目真正的建设主体为黔西县人民政府，同时框架协议载明资金来源为省级及以上国家扶贫生态移民资金，市县对该项目的匹配资金、部门项目捆绑资金、银行贷款、移民自筹、不足部分由乙方垫资，被告在诉讼中也认可涉案项目的主要资金来源于政府资金，故依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”的规定，涉案项目必须进行招投标，涉案项目唯一的施工协议系未经招投标签订，违反前述法律规定，应当认定无效。 对于焦点二：依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，关于原告主张的工程款，因涉案施工协议无效，双方因继续履行施工协议而签订的续建施工补充协议也应认定为无效。对原告主张的工程款，其主张的依据是基于中间结算审核报告。对此，被告支付的工程款已经超过了该结算审核报告所结算的金额。原告据以认为尚未支付完毕的理由是复工前的工程款和复工后的工程款分别支付至不同的账户。合同无效后，依照前述《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方应当对全部从对方取得财产予以返还，不能返还的折价补偿，原告单独将其中一部分工程剔除来主张工程价款，因合同无效亦无合同依据，本案被告已经在诉前支付原告的款项高达1583.2089万元以及诉讼期间再行支付的187万元，在按照折价补偿的处理原则之下，原告需证明其实际完成的全部合格的工程对应的工程价款扣除1583.2089万元及187万元后仍欠原告主张的金额，显然本案目前没有证据证明，不予支持。双方可就整个涉案项目进行结算，尚欠工程款的，原告可以另主张。 对于原告主张的钢管租赁费，2014年2月，被告通知原告停工，至2016年9月9日复工协议签订后复工，被告因自身原因单方通知原告停工，导致原告租赁的钢管物资未得充分利用，过错在于被告，依照前述《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被告应当承担停工期间的钢管租赁费。关于损失数额：原告于2013年9月10日与织金县金凯建筑设备租赁站签订租赁合同租赁钢管，重庆市璧山区人民法院生效的2016年6月2日作出（2016）渝0120民初541号民事判决，该判决确定截至2016年5月23日的租金费用共计1937629元。该部分费用，因被告通知原告于2014年2月份起停工，故原告实际只得以使用2013年9月10日至2014年1月31日，2014年2月1日起至2016年5月23日未得以使用（虽然被告辩称原告停工之后很快就恢复施工，但被告无证据证明这期间被告书面告知原告恢复施工，且也无其他有效的证据证明这期间原告客观上恢复了正常施工，故被告的该抗辩理由不能成立），原告得以使用钢管的期间仅占1937629元租金对应期间的14.51%，故被告应当承担的租金损失因为：1937629元×（1-14.51%）=1656479元。重庆市璧山区人民法院生效的（2016）渝0120民初541号民事判决确定违约金332235元以及差欠的租赁物资，性质不属于租赁费，不应计算在租赁费用内。 关于原告主张的塔吊租赁费：与钢管租赁费理由相同，2013年10月起租，计算至2016年10月30日的租金共计70万元，原告未得以使用的期间为2014年2月至2016年9月9日（双方庭审中认可2016年9月9日复工协议签订后恢复了施工），该期间被告应当承担塔吊租赁费，该期间占租金计算期间的83.8%，故被告应当承担塔吊租赁费的70万元的83.8%为586600元。 关于原告主张的看守人员工资：双方签署的停工损失数量统计表载明看守人员3人，2014年2月至2016年9月9日（双方庭审中认可2016年9月9日复工协议签订后恢复了施工）为停工期间，结合证人龙某（看守人员）出庭证实月工资3000元的证词，对原告主张的看守人员工资应支持按照3人每人每月3000元从2014年2月1日起计算至2016年9月9日止，31个月，共计279000元，原告主张276000元应予支持。 对于原告主张的劳务材料损失，原告仅提交调解书予以证实其损失价款数额，但该调解书无事实认定，不能证明调解书确定应支付的材料费用对应哪些材料，以及这些材料是否全部用于涉案项目，故原告现有证据不足以证明其材料损失数额，不予支持。 关于原告主张的钢材损失，因钢材系原告自行处置的，对该损失不予支持。 关于原告主张的电费损失，原告提交的被告签章的工程款明细表，已经载明被告代交了电费，对原告该主张不予支持。 关于原告主张的机械设备损失，虽然停工损失统计表上有机械设备，但是未载明该搅拌机是因遗失造成损失还是停工造成设备闲置损失，同时也无其他证据佐证损失性质及数额，不予支持。 关于原告主张的违约金，因一审认定合同无效，故不再处理。对于违约损失赔偿金，因施工协议、续建施工补充协议无效，对双方均不具有约束力，故不存在违约，对原告的该主张不予支持。 关于原告主张的工程价款优先受偿权，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，本案原告主张的工程款、违约损失赔偿金、违约金，未予支持，故不存在建设工程价款优先受偿权；对于原告主张的停工损失，其属于损失，而非工程款，不在前述法律规定的优先权范围，亦不予支持。 一审判决：一、被告贵州山城生态移民发展有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告四川省泸州市世纪建筑工程有限公司停工损失：钢管租赁费1656479元、塔吊租赁费586600元、看守人员工资276000元；二、驳回原告四川省泸州市世纪建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费103967.45元，由原告四川省泸州市世纪建筑工程有限公司承担84843.45元；由被告贵州山城生态移民发展有限公司承担19124元。保全费5000元由原告四川省泸州市世纪建筑工程有限公司自行承担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：山城公司应否就世纪公司的钢管租赁费等损失承担赔偿责任？ 2014年2月，山城公司通知世纪公司停工，直至2016年9月9日山城公司和世纪公司签订复工协议后复工。停工期间租赁的钢管物资等未得充分利用，以及停工期间施工方保留必要人员也是出于看护管理的实际所需，符合常理实际，因此，钢管租赁费、塔吊租赁费和看守人员工资等费用显然属于停工期间的必然损失。对山城公司和世纪公司之间建设工程施工合同的无效虽然双方均有过错，但停工原因却是基于山城公司的停工通知，且尚未证据证明停工可以归责于世纪公司，也无证据表明世纪公司对停工存有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，山城公司应对停工损失应承担全部赔偿责任，一审对此认定判决并无不当，本院予以维持。 至于钢管租赁费、塔吊租赁费和看守人员工资等费用的数额，一审结合关于停工损失的证据及实际，据实认定前述费用金额并无不当，本院予以维持。由此，山城公司应承担的赔偿损失为钢管租赁费1656479元、塔吊租赁费586600元、看守人员工资276000元。山城公司关于“在合同签订和履行过程双方均存在过错，既然过错有可能在双方，则原审将全部停工损失判由山城公司承担显然错误。塔吊的租赁损失不应由其承担”的上诉事由，因未将合同无效的过错责任和损失造成的过错责任区分开来而不成立。 对除了以上争议焦点之外的一审判决的其他部分，因当事人未就此提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，不属于二审案件审理范围，本院对于其他部分一并予以维持。 综上，山城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26953元，由贵州山城生态移民发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李圣瑞 审判员  徐 彬 审判员  谭董新 二〇一九年十月十日 法官助理李文权 书记员陈雁