浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙07行终424号 上诉人（原审原告）蒋锡庭，男，1944年8月21日出生，汉族，住东阳市。 委托代理人**，浙江泽鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东阳市巍山镇人民政府（以下简称巍山镇政府），住所地东阳市巍山镇工人路1号。 法定代表人许永健，镇长。 蒋锡庭诉巍山镇政府乡政府其他行政行为一案，金华市婺城区人民法院于2019年6月4日作出（2018）浙0702行初504号行政判决，蒋锡庭不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案受理后依法组成合议庭，于2019年8月13日进行了调查询问，上诉人蒋锡庭及其委托代理人**参加法庭调查，被上诉人经本院依法传票传唤无正当理由未到庭。案经合议庭评议，现已审理终结。 原审法院认定：原告蒋锡庭系东阳市巍山镇古渊头村沙田村村民，其户于1978年申请获批屋基三间，并建造房屋，于1992年取得东集建（1992）字第151635号集体土地建设用地使用证。楼正明、楼锡明户老宅早于原告户建造，与原告房屋南北相邻。2013年左右，楼正明、楼锡明户对老房进行修缮改建。2014年，原告蒋锡庭以楼正明、楼锡明户房屋未按当时规划进行迁退、未取得相应规划许可及建设许可为由，向相关部门投诉。同年11月14日，被告巍山镇政府进行查处，以违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定为由，责令楼正明、楼锡明户于2014年11月21日前改正该违法行为，拆除违法建设并恢复原状，并发送责令立即改正违法行为通知书。同月，被告巍山镇政府对楼正明、楼锡明部分违法构筑物进行强制拆除。 2018年1月、6月，原告蒋锡庭向8890平台投诉楼正明的违法建设行为，被告巍山镇政府通过8890平台及信访途径进行答复。在此期间，原告所在村对其村庄规划进行调整。因楼正明、楼锡明户符合宅基地审批条件，2018年3月，楼正明户、楼烨婷（系楼锡明女儿）户分别向有关部门申请办理建房审批手续。同年6月23日楼正明、楼烨婷分别获得乡字第H2018048号、第H2018049号乡村建设规划许可证。现原告诉至法院，要求确认被告2014年11月14日至2018年6月23日期间未拆除巍山镇古渊头村楼锡明、楼正明二户违法建筑的行为违法。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起诉讼。最高人民法院关于适用《行政诉讼法》的解释第十二条规定，有下列情形之一的，属于《行政诉讼法》第二十五条第一款第（五）项规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的”。本案中，楼锡明、楼正明房屋与原告房屋相邻，其建房行为客观上可能对原告权利义务产生影响，故被告对楼锡明、楼正明户涉嫌违法建设行为进行查处及查处的结果，与原告具有利害关系，原告具有本案诉讼主体资格。因原告以被告不履职为由，一直应拆除违建事项进行投诉举报，认为其提起本案诉讼，未超过起诉期限。 根据《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，占用土地、建造房屋、建设临时建（构）筑物均应经有关行政主管部门审批。被告巍山镇政府依法对其辖区乡、村庄规划区范围的违法建设履行查处职能。对于楼正明、楼锡明户未经批准，违法规划在其原址拆旧建新，被告巍山镇政府已在2014年进行查处，发送责令立即改正违法行为通知书并对未批先建的构筑物进行部分拆除。同时，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。故被告仅对逾期不改正且无法通过整改消除影响的违章建筑，履行法定程序后进行拆除。在本案中，被告对楼正明、楼锡明户违法建设责令限期改正后，根据两户宅基地的实际情况，并未直接作出限期拆除决定，根据调整后的村庄规划，该两户补办审批手续并取得乡村建设工程规划许可证，属于已通过补办手续的方式进行改正，被告不存在原告所诉请的不履行拆除职责的情形。综上所述，原告的诉讼请求无事实、法律依据，难以支持。被告抗辩合法有据部分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决：驳回原告蒋锡庭的诉讼请求。本案受理费人民币50元，由原告负担。 蒋锡庭上诉称：原审法院认为“被告仅对逾期不改正且无法通过整改消除影响的违章建筑，履行法定程序后进行拆除”“（被告）并未直接作出限期拆除决定”违背事实，曲解法律。一、被上诉人于2014年11月14日作出《责令立即（限期）改正违法行为通知书》责令楼正明、楼锡明户于2014年11月21日前改正该违法行为，拆除违法建设，恢复原状。且于同月，对楼正明、楼锡明部分违法构筑物进行了强制拆除。足以表明被上诉人的态度，对两户的违法建筑是进行拆除并恢复原状。被上诉人明明没有责令二户补办手续，而是责令其拆除并恢复原状。因此补办手续不属于被上诉人不履行法定的职责的阻碍事由。二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。但并未规定，乡镇人民政府必须先作出限期改正的决定，对“逾期不改正且无法通过整改消除影响的违章建筑，才进行拆除。”从文义及立法本意看，改正的主体显然是违法建设人，改正的内容当然是补办规划许可证，并按照规划许可进行建设或自行拆除，难道改正的内容可以是修改村庄规划？违法建设人显然没有这么大的权力可以改正，修改村庄规划要经村民会议或者村民代表会议，更何况当时是2014年，难道就已经知道2018年会修改村庄规划？就知道可以补办手续？因此，本案在2018年6月23日根据调整后的村庄规划，取得乡村建设工程规划许可证，在2014年的《责令立即（限期）改正违法行为通知书》不能涵盖，不属于改正的内容。三、退一步说，即使2014年《责令立即（限期）改正违法行为通知书》涵盖了允许责令楼正明、楼锡明二户先行修改村庄规划，再根据修改后的村庄规划，补办乡村建设规划许可证，但二户并没有在通知限定的期限2014年12月21日前改正，依据《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款的规定：城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。被上诉人也应当在60日内进行拆除，但本案直至2018年6月23日前仍未进行拆除，显属于违法。四、被上诉人下发《责令立即（限期）改正违法行为通知书》及对部分违法构筑物进行了强制拆除，虽然履行了一定的行政职责，但属于不完全履行行政职责。仍属于违法。因为是否履行职责，应以法律规定的行政机关法定职责为依据，对照行政机关的执法权力清单和责任清单，以是否全面运用或者穷尽法律法规和规范性文件规定的行政监管手段制止违法行为，国家利益或者社会公共利益是否得到了有效保护为标准。本案被上诉人虽然采取拆除了部分模板，但未依法全面运用或者穷尽行政监管手段制止违法行为，拥有拆除的法定职责而未履职，上诉人被侵权的状态没有得到有效纠正，应认定被上诉人未依法全面履行职责。属于违法行为，又由于现有不具备重新履职的条件，应当确认为违法。 综上，一审法院认为：被上诉人不存在上诉人所诉请的不履行拆除职责的情形，是建立在违背事实，擅自增设条件的基础上的。请求二审支持上诉人的上诉请求。 东阳市巍山镇人民政府未作答辩。 二审中双方均未提供证据。 经审理，本院对原审认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”对是否拆除，乡镇人民政府可以根据违法建设情节严重程度等实际情况决定。对于楼正明、楼锡明户未经批准在其原址拆旧建新，巍山镇政府已在2014年11月进行查处，发送责令立即改正违法行为通知书，但根据两户宅基地及住房的实际情况，并未作出限期拆除决定，而是对涉案房屋一楼顶部模板进行了拆除使两户停止继续违法建设的行为。后该两户根据调整后的村庄规划，补办审批手续并取得乡村建设规划许可证，通过补办手续的方式进行了改正。综上，对上诉人要求确认被上诉人2014年11月14日至2018年6月23日期间未拆除巍山镇古渊头村楼锡明、楼正明二户违法建筑的行为违法的诉讼请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。但应予指出的是，被上诉人经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加调查询问，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定，希今后予以改进。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人蒋锡庭负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 单晓剑 审 判 员 虞 行 审 判 员 徐青雅 二〇一九年十月八日 代书记员 刘灵玲