云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云03刑终407号原公诉机关云南省富源县人民检察院。上诉人彭家伟，男，汉族，1955年2月2日出生，大学本科文化，罗平县人，住罗平县。因涉嫌非法占用农用地罪，于2018年7月30日被曲靖市森林公安局取保候审。现居住于家中。辩护人：朱素明、王嘎利，云南大韬律师事务所律师。原审被告单位：罗平县玉马水泥有限责任公司，统一社会信用代码915303247097920093，地址：云南省罗平县板桥张口洞。法定代表人：彭家伟，系该公司董事长。云南省富源县人民法院审理富源县人民检察院公诉刑诉（2019）23号起诉书指控被告单位罗平县玉马水泥有限责任公司、被告人彭家伟非法占用农用地罪一案，于2019年7月1日作出（2019）云0325刑初72号刑事判决，原审被告人彭家伟不服提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告单位罗平县玉马水泥有限责任公司系由1988年罗平县人民政府开始筹建的罗平县玉马水泥厂改制而成。1998年8月26日罗平县国有资产管理局将原罗平县玉马水泥厂有形财产转让给罗平玉马水泥股份有限公司。彭家伟注册成立罗平县玉马水泥有限责任公司，公司为自然人投资控股的有限责任公司，法定代表人彭家伟，负责公司运作。2003年以来，在未办理林业用地审核同意书的情况下先后分别与罗平县板桥玉马村委会大栗树村、罗平县板桥镇牛补歹村委会小海林村签订土地租用协议，租地采石、取土用于生产水泥至今。2011年11月6日罗平县玉马水泥有限责任公司因非法占用农用地被罗平县森林公安局行政处罚后仍未履行用地审批手续，非法占用林地用于采矿至案发。2018年7月，经云南曲靖麟森司法鉴定中心鉴定：罗平县玉马水泥有限责任公司占用的林地面积为7.2242公顷（108.363亩），其中采石场占用林地面积5.3517公顷（80.2755亩），为国家公益林；取土场占用林地面积1.8725公顷（28.0875亩），无公益林。原有地貌已经发生改变，原有地表植物被毁坏。另查明：2011年10月13日，罗平县玉马水泥有限责任公司占用林地达68亩，已涉嫌犯罪，被罗平县政法委召开会议决定，不作为刑事案件立案。2011年11月6日被罗平县森林公安局行政处罚，决定处罚款483335.75元,该款已于2014年5月9日上缴。原审法院认为，被告单位罗平县玉马水泥有限责任公司违反土地管理法规，非法占用农用地用于采石、取土，造成林地大量损毁，其行为已构成非法占用农用地罪，被告人彭家伟系公司法定代表人并直接负责公司运营，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的犯罪事实存在，罪名成立。辩护人关于“彭家伟不是公司直接负责的主管人员，不应承担刑事责任”的辩护意见与被告人彭家伟自己供述“1998年后罗平县人民政府安排我向社会筹集资金，组建有限责任公司，由原来的玉马水泥厂改为罗平县玉马水泥有限责任公司，我任法人到现在，负责公司运作”不符，该辩护意见不予采纳；关于“已受过处罚的部份，根据一事不再罚的原则，应当予以扣减”的辩护意见，由于《中国人民共和国行政处罚法》第七条规定“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应承当民事责任。违法行为构成犯罪，应依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”因此，该辩护意见不予采纳；关于“已缴纳罚款483335.75元，应抵扣罚金”的辩护意见，符合《中国人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，予以采纳。被告人彭家伟主动投案并如实供述所犯罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚；本案的发生、发展既有国家机关的放纵、也有特定历史条件下的局限，被告人彭家伟主观恶性不深，且犯罪后实施了植被恢复行为，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人彭家伟归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，决定对其从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告单位罗平县玉马水泥有限责任公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币783335.75元。（扣除原缴罚款483335.75元，余下人民币300000元已缴纳）；二、被告人彭家伟犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。（主刑的缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算；附加刑罚金人民币100000元已缴纳）宣判后，被告人彭家伟提出上诉，上诉请求撤销原判，依法改判上诉人彭家伟无罪，上诉理由：1、一审法院以《行政处罚法》第七条规定“不得以行政处罚代替刑事处罚”为由，在认定玉马水泥公司占用农用地的面积时，没有扣除已经行政处罚过的面积72.5亩，属于认定事实不清；2、上诉人彭家伟不是玉马水泥公司直接负责的主管人员，不应当承担刑事责任；3、一审判决对上诉人彭家伟量刑过重。辩护人认为，对上诉人彭家伟量刑过重，要求免除处罚，其他意见与上诉人彭家伟上诉意见相同。曲靖市检察院对彭家伟上诉理由分析认为，上诉人彭家伟系罗平县玉马水泥有限责任公司直接负责的主管人员：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，可认定为自首；一审判决量刑适当，建议二审法院依法裁量。经审理查明，1998年8月26日彭家伟注册成立罗平县玉马水泥有限责任公司，公司为自然人投资控股的有限责任公司，法定代表人彭家伟，负责公司运作。2003年以来，在未办理林业用地审核同意书的情况下先后分别与罗平县板桥玉马村委会大栗树村、罗平县板桥镇牛补歹村委会小海林村签订土地租用协议，租地采石、取土用于生产水泥至今。2011年11月6日罗平县玉马水泥有限责任公司因非法占用农用地被罗平县森林公安局行政处罚后仍未履行用地审批手续，非法占用林地用于采矿至案发。2018年7月，经云南曲靖麟森司法鉴定中心鉴定：罗平县玉马水泥有限责任公司占用的林地面积为7.2242公顷（108.363亩），其中采石场占用林地面积5.3517公顷（80.2755亩），为国家公益林；取土场占用林地面积1.8725公顷（28.0875亩），无公益林。罗平县玉马水泥有限责任公司非法占有农用地的事实清楚，有下列证据予以证实：1、受案登记表及立案决定书；2、云南省曲靖市罗平县2018年森林督查报告；3、调取证据通知书、调取证据清单，营业执照、采矿许可证、矿山租用协议、征地协议、罗平县玉马水泥有限责任公司石灰石矿山采场运营及矿石破碎承包合同、罗平县人民政府报告、罗平县人民政府请示，会议纪要，关于转让原罗平玉马水泥厂有形财产的协议，荒山租赁合同、罗平玉马水泥有限责任公司石灰石矿山采场营运及矿石破碎承包合同；4、关于罗平县玉马水泥有限责任公司办理使用林地的情况说明、关于罗平县玉马水泥有限责任公司地块地类的情况说明；5、云南曲靖麟森司法鉴定中心【2018】林鉴字第51号、云南曲靖麟森司法鉴定中心司法鉴定意见补正书、现场勘查笔录及照片、现场辨认笔录及照片、接受证据清单、情况说明、富源县人民检察院终结审查决定书、罗平县玉马水泥有限责任公司违法占用林地植被恢复实施方案、验收报告及恢复照片证实，经现场勘查和被告人彭家伟辨认的罗平县玉马水泥有限责任公司采石场、碎石场、取土场通过鉴定占用林地面积为7.2242公顷，其中采石厂占用林地面积为5.3517公顷，按地类分：有林地0.0358公顷，灌木林地5.0086公顷，无立木林地0.3073公顷。按森林类别分：国家级公益林面积5.3517公顷。取土场占用林地面积1.8725公顷，按地类分：未成林造林地0.1295公顷，灌木林地0.1207公顷，无立木林地1.6223公顷，无公益林。原有地貌已经发生改变，原有地表植物被毁坏。该公司已对取土点实施了植被恢复行为，后又持续对采石点实施植被恢复行为，其损害社会公共利益的情形已经持续消除且社会公共利益已获得有效救济；6、证人艾某、孟某1、张某、孟某2、李某1、李某2、李某3、孟某3、王某1、徐某、王某2、王某3、念友才、刘某、陈某、李某4、王某4、庞某、李某5、何某的证言证实开采石场及恢复的地貌情况；7、被告人彭家伟作了供述与辩解。本案证据形成锁链，事实清楚。本院认为，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于刑法第三百四十二条规定的犯罪行为，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上”。本案中，原审被告单位罗平县玉马水泥有限责任公司违反土地管理法规非法占用林地108余亩，上诉人彭家伟系罗平县玉马水泥有限责任公司的法定代表人，并直接负责该公司运营，根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，单位犯罪中直接负责的主管人员，是在单位犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人，故彭家伟属于该公司直接负责的主管人员。一审法院结合上诉人具备自首情节，且其主观恶性不深，犯罪后实施了植被恢复行为，认罪态度较好，对其从轻处罚量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘建刚审判员  徐 坤审判员  王 瑛二〇一九年十月二十六日书记员  张叶涵