吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3867号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司绥化中心支公司，住所地黑龙江省绥化市北林区黄河南路16号苹果乐园商服10号1—3层。负责人:王晶，总经理。委托诉讼代理人：刘丽丽，吉林星恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司大庆中心支公司。住所地黑龙江省大庆市让胡路区工业开发小区6区2号一至五层及地下室。负责人:陈少平，总经理。委托诉讼代理人：彪春禄，吉林朗慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王莉，女，1941年12月6日生，汉族，住长春市绿园区。被上诉人（原审被告）：范玉东，男，1976年2月10日生，汉族，住黑龙江省敏水县。委托诉讼代理人：张伟光，吉林名瑞律师事务所律师。上诉人阳光财产保险股份有限公司绥化中心支公司（以下简称阳光保险绥化公司）、阳光财产保险股份有限公司大庆中心支公司（以下简称阳光保险大庆公司）因与被上诉人王莉、范玉东机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。阳光保险绥化公司上诉请求：1.撤销长春市绿园区人民法院(2018)吉0106民初3910号民事判决书中判决第一项中残疾赔偿金28319.00元，精神损害抚慰金10000.00元，并依法改判（异议金额38319.00元）。2.王莉、范玉东、阳光保险大庆公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：根据吉津司鉴中心[2018]法临鉴字第671号鉴定意见可知，王莉由于年老体弱，在本次交通事故前就曾经行右侧髋关节置换术，由于自身存在置换术后长期磨损的原因，再加上此次交通事故所受外伤客观存在，故此次交通事故对王莉此次外伤右侧人工全髋关节翻修术存在对等责任。故阳光保险绥化公司认为，王莉此次外伤髋关节伤情达九级伤残，其自身原因与此次交通事故各占50%的责任。一审法院判决残疾赔偿金28319.00元，以及精神损害抚慰金10000.00元，我司认为不合理，故提出上诉。经询问，阳光保险绥化公司明确其改判内容为：赔付王莉残疾赔偿金14159.5元，精神损害抚慰金2000元，其他判项无异议。王莉辩称，阳光保险绥化公司无权提起上诉。我的股骨头七八年前做过手术，但一直没坏，我可以行走自如，我是社区志愿者，我在社区办完事我往回走坐在凳子上休息，才发生事故的，导致了我的股骨头再一次需要置换，我在吉大一院做的手术，病历上也记载了股骨头碎裂必须置换。我认为一审判决正确，应维持原判。范玉东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回阳光保险绥化公司的上诉请求。阳光保险大庆公司辩称，同意阳光保险绥化公司的上诉请求。阳光保险大庆公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销长春市绿园区人民法院（2018）吉0106民初3910号判决第二项，依法改判。2.上诉费由王莉、范玉东、阳光保险大庆公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清、适用法律错误。王莉自行委托吉林津科司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该中心出具[2018]法临鉴字第671号司法鉴定意见书，鉴定意见为:王莉此次外伤髋关节伤情达九级伤残;护理期限90天，营养期限90天;王莉此次外伤右小腿碾挫伤,右侧腓骨终端开放性骨折，右小腿多处擦皮伤，由小腿胫前动脉损伤，右侧腓总神经损伤，右侧人工髋关节翻修术与此次交通事故存在因果关系;王莉此次外伤右侧人工髋关节翻修术与此次交通事故存在对等责任。王莉在2018年9月12日到吉林大学第一医院治疗17天，花费住院费91925.27元，2018年9月30日，王莉再次到长春市第二医院住院治疗53天,花费医疗费4903.87元，根据吉林津科司法鉴定意见王莉此次外伤右侧人工髋关节翻修术与此次交通事故存在对等责任，所以王莉以上两次住院期间的医疗费用以及住院期间伙食补助费用均应按照对等责任计算，一审法院判决明显不合理。诉讼费、鉴定费、律师费不属于保险理赔的范围不应由阳光保险大庆公司承担。一审判决未按合同的约定让保险人承担赔偿责任。本案中的商业三者保险合同是保险人和被保险人自愿、协商一致的合同，属于民事法律行为，应受《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国合同法》的规范和调整。本案涉及商业三者险，而《机动车第三者责任保险条款》规定了各种间接损失保险公司不负责赔偿，其中包括诉讼费、鉴定费、律师费。双方当事人应按照保险合同的约定履行义务和行使权力。所以本案的诉讼费、鉴定费、律师费不应由保险人承担。经询问，阳光保险大庆公司明确其改判内容为：王莉的医疗费及住院伙食补助费按照对等责任计算52414.57元，律师费、鉴定费、诉讼费由王莉、范玉东承担，其他判项无异议。王莉辩称，阳光保险大庆公司无权提起上诉。我的股骨头七八年前做过手术，但一直没坏，我可以行走自如，我是社区志愿者，我在社区办完事我往回走坐在凳子上休息，才发生事故的，导致了我的股骨头再一次需要置换，我在吉大一院做的手术，病历上也记载了股骨头碎裂必须置换。我认为一审判决正确，应维持原判。范玉东辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回阳光保险大庆公司的上诉请求。阳光财保绥化公司辩称，同意阳光保险大庆公司的上诉请求，请求法院依法判决。王莉向一审法院起诉请求：1.要求范玉东、阳光保险绥化公司、阳光保险大庆公司赔偿经济损失共计225767.11元（其中医疗费131428.95元、住院伙食补助费15800.00元、营养费9000.00元、护理费22138.96元、伤残赔偿金28319.00元、精神损害抚慰金10000.00元、交通费3380.20元、辅助器具费1000.00元、鉴定费4700.00元）,阳光保险绥化公司在交强险责任限额内承担赔偿责任，阳光保险大庆公司在第三者责任险限额内承担赔偿责任，不足部分由范玉东承担；2、律师代理费及诉讼费由范玉东、阳光保险绥化公司、阳光保险大庆公司承担。一审法院认定事实：2018年6月14日09时40分许，范玉东驾驶×××号轻型普通货车，沿建阳街与春郊胡同交汇处西南侧人行步道倒车时，与在人行步道内坐在板凳上休息的王莉接触，致王莉受伤。同日，王莉被送往吉林大学中日联谊医院住院治疗8天，诊断为：右小腿碾挫伤、右侧腓骨终端开放性骨折、右小腿多处擦皮伤、右小腿胫前动脉损伤、右侧腓总精神损伤、高血压病3级极高危组，花费医疗费9293.28元，其中范玉东为王莉垫付医疗费500.00元。出院医嘱为：1.休息叁个月，加强护理，加强饮食；2.继续给予抗炎、消肿、改善循环等对症支持治疗，简易至血管外科继续治疗；3.嘱患肢继续加强患肢股四头肌及关节功能康复联系，必要时至康复科指导功能康复锻炼；4.患肢壹个月后拄双拐下地活动，患肢禁止负重叁个月，负重情况需根据复查情况决定；5.定期复查、病情变化随诊。王莉遵医嘱，于2018年6月22日，到长春市第二医院继续住院治疗81天，诊断为：小腿挫伤、腓骨骨折，花费医疗费25023.43元。出院诊断为：右下肢非负重练习，继续预防血栓，理疗，对症治疗，右髋骨手术治疗，病情变化随诊。2018年9月12日，王莉到吉林大学第一医院住院治疗17天，诊断为：右侧人工髋关节置换术后无菌性松动，花费医疗费91925.27元。出院诊断为：1.对症支持治疗；2.术后功能锻炼，加强肌力；3.术后2个月、6个月、12个月及每年来门诊复查；4.建议出院后转入其他医院继续康复治疗；5.病情变化随诊。2018年9月30日，王莉再次到长春市第二医院住院治疗53天，诊断为：髋关节置换术后，花费医疗费4903.87元。此次事故经长春市公安局交通警察支队绿园区大队处理，出具第220106420180001413号道路交通事故认定书（简易程序），认定范玉东承担事故全部责任，王莉无责任。王莉自行委托吉林津科司法鉴定中心对其伤残等级等事项进行鉴定，2018年12月5日，该中心出具吉津司鉴中心[2018]法临鉴字第671号司法鉴定意见书，鉴定意见为：王莉此次外伤髋关节伤情达九级伤残；护理期限90天；营养期限90天（费用参照伙食补助相关规定）；王莉此次外伤右小腿碾挫伤，右侧腓骨终端开放性骨折，右小腿多处擦皮伤，右小腿胫前动脉损伤，右侧腓总神经损伤，右侧人工全髋关节翻修术与此次交通事故存在因果关系；王莉此次外伤右侧人工髋关节翻修术与此次交通事故存在对等责任；王莉此次外伤右小腿碾挫伤，右侧腓骨中段开放性骨折，右小腿多处擦皮伤，右小腿胫前动脉损伤，右侧腓总神经损伤与此次交通事故存在完全责任。王莉支付鉴定费4700.00元。另查明，×××号车辆登记在范玉东名下，事故发生时，范玉东为驾驶员，具有合法的驾驶资格。×××号车辆在阳光保险绥化公司投保交强险，保险期限自2018年1月5日至2019年1月4日止，在阳光保险大庆公司投保商业险，其中第三者责任险保险限额为500000.00元，并投保不计免赔特约险，此次事故发生在保险期限内。一审法院认为，本案通过庭审，各方当事人对范玉东驾驶×××号车辆发生事故，王莉在事故中受伤的事实均无异议，故王莉因此次受伤合法的经济损失应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿……”的相关规定确定，具体如下：1.医疗费131,145.85元，王莉因此次事故受伤在吉林大学中日联谊医院、长春市第二医院、吉林大学第一医院门诊、住院及复查均有相关票据证明，共计131145.85元，即9293.28元+25023.43元+91925.27元+4903.87元，其中范玉东为王莉垫付医疗费500.00元，依法应予以支持；2.住院伙食补助费15800.00元，依据王莉住院病案，王莉因此次事故在吉林大学中日联谊医院住院治疗8天，长春市第二医院住院治疗134天，吉林大学第一医院住院治疗17天，故王莉的住院伙食补助费为15900.00元，即100.00元/天×159天，王莉主张住院伙食补助费15,800.00元，不违反法律规定，依法应予支持；3.营养费9000.00元,依据吉津司鉴中心[2018]法临鉴字第671号司法鉴定意见书的鉴定意见，王莉的营养期限应以90日确定，营养费标准以每日100.00元确定为宜，故王莉的营养费为9000.00元，即100.00元/日×90日，依法应予支持；4.护理费12610.80元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，依据吉津司鉴中心[2018]法临鉴字第671号司法鉴定意见书的鉴定意见，王莉因此次事故的护理期限应以90日确定，护理人员以1人为宜，护理人员工资王莉要求以2017年度吉林省居民服务、维修和其他服务业工资标准计算，不违反法律规定，故王莉的护理费应为12610.80元，即140.12元/天×90天×1人，依法应予支持；5.残疾赔偿金28319.00元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”、第三十五条第二款“上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，依据吉津司鉴中心[2018]法临鉴字第671号司法鉴定意见书的鉴定意见，王莉因此次外伤构成九级伤残，其向法庭提供的证据能够证明其为城镇居民，定残之日已满77周岁，其主张伤残赔偿金按照2017年度城镇居民人均可支配收入28319.00元计算，不违反法律规定，故王莉的残疾赔偿金应为28319.00元，即28319.00×20%×5年，依法应予支持；6.精神损害抚慰金10000.00元，王莉因此次事故构成九级伤残，其要求精神损害抚慰金10000.00元，依法应予支持；7.辅助器具费1000.00元，依据王莉在吉林大学中日联谊医院出院医嘱记载，王莉患肢壹个月后拄双拐下地活动，故王莉主张辅助器具费1000.00元，依法应予支持；8.交通费1183.10元，王莉因此次事故支付120急救费283.10元，向长春市福顺出院服务中心支付三次抬护费共计900.00元，故王莉的交通费为1183.10元，依法应予支持；9.鉴定费4700.00元，有票据为证，依法应予支持；10.律师代理费21319.00元，有票据为证，依法应予支持。综上，王莉的各项经济损失共计235077.75元。因范玉东承担此次事故全部责任，×××号车辆在阳光保险绥化公司投保机动车交通事故责任强制保险，故阳光保险绥化公司应在其承保的交强险保险责任限额内对王莉承担赔偿责任，具体为：医疗费10000.00元、护理费12610.80元、残疾赔偿金28319.00元、精神损害抚慰金10000.00元、交通费1183.10元，共计62112.90元。因范玉东在阳光保险大庆公司投保商业险，其中第三者责任险保险限额为500000.00元，并投保不计免赔特约险，故阳光保险大庆公司应在其承保的第三者责任险保险责任限额内对王莉剩余的经济损失承担赔偿责任，具体为：医疗费121145.85元、住院伙食补助费15800.00元、营养费9000.00元、辅助器具费1000.00元、鉴定费4700.00元、律师代理费21319.00元，合计172964.85元。关于阳光保险大庆公司主张的依据保险条款，鉴定费、律师代理费、诉讼费不属于保险理赔范围，不同意承担赔偿责任的意见，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，王莉支付鉴定费4700.00元，是为查明其伤残程度，是确定保险事故的性质和损失数额，因而，鉴定费应当由阳光保险大庆公司承担赔偿责任。关于律师代理费21319.00元，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费以及其他必要的、合理费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”的规定，王莉因此次事故进行诉讼支付律师代理费21319.00元，属于必要的合理费用，虽然，阳光保险大庆公司认为不应当赔付，但其提出的保险条款系免责条款，对于免责条款，保险公司在订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。而阳光保险大庆公司未对投保人范玉东尽到足够的提示义务，因此，应当由阳光保险大庆公司承担赔偿责任。因范玉东为王莉垫付医疗费500.00元，其要求在本案中一并处理，故阳光保险绥化公司应在其承保的机动车交通事故责任强制保险医疗费限额内向王莉支付的10000.00元中，向范玉东支付500.00元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国保险法》第十四条、六十四条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十五条、第三十五条规定，一审法院判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司绥化中心支公司在其所承保的交强险保险责任限额内赔偿原告王莉各项经济损失62112.90元（其中医疗费10000.00元、护理费12610.80元、残疾赔偿金28319.00元、精神损害抚慰金10000.00元、交通费1183.10元），其中向原告王莉支付62062.90元，向被告范玉东支付500.00元；二、被告阳光财产保险股份有限公司大庆中心支公司在其所承保的第三者责任险保险责任限额内赔偿原告王莉各项经济损失172964.85元（其中医疗费121145.85元、住院伙食补助费15800.00元、营养费9000.00元、辅助器具费1000.00元、鉴定费4700.00元、律师代理费21319.00元）；三、驳回原告王莉的其他诉讼请求。以上条款于本判决生效后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4828.00元，由原告王莉承担50.00元，由被告阳光财产保险股份有限公司大庆中心支公司承担4778.00元。（与前款一并执行）本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于王莉是否应对其残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费承担对等责任的问题。本案中，王莉自身存在髋关节置换术后磨损的情况与本次交通事故共同导致王莉进行人工全髋关节翻修术，但被侵权人自身的缺陷或者旧疾不是法律意义上之“过错”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”在机动车交通事故责任纠纷案件中，我国法律没有明确规定，被侵权人自身原有的疾病或者缺陷属于“过错”，而被侵权人自身原有的疾病或者缺陷因缺乏主观要素和客观行为，也难以构成法律意义上的“过错”。损伤参与度的考量不符合以“过错”为前提的侵权责任赔偿原则。从交通事故王莉发生损伤及造成损伤后果的因果关系看，本起事故系范玉东驾驶机动车倒车时，与在人行步道内坐在板凳上休息的王莉接触，致王莉受伤，本起交通事故造成的损害后果系范玉东未查明车后情况确认安全后倒车所致，事故责任认定王莉对本起事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错。虽然王莉自身存在髋关节置换术后磨损的情况，但其原有身体情况仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。因此王莉对损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。故一审法院判决阳光保险绥化公司作为案涉车辆的交强险承包公司承担王莉全部残疾赔偿金，阳光保险大庆公司作为案涉车辆商业险承保公司承担王莉全部医疗费、住院伙食补助费，并无不当，本院予以维持。关于王莉的精神抚慰金的问题。本案中，王莉因此次事故被评定为九级伤残，王莉对损害的发生或者扩大没有过错，故一审法院保护王莉精神损害抚慰金10000.00元并无不当，本院予以维持。关于鉴定费、律师代理费、诉讼费应由谁承担的问题。阳光保险大庆公司虽主张其不承担本案的鉴定费、律师代理费、诉讼费，但依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”投保人范玉东否认其收到阳光保险大庆公司的免责条款，阳光保险大庆公司亦未提交证据证明其向被保险人送达了免责条款且已经尽到明确的说明及解释义务，因此阳光保险大庆公司主张不承担本案鉴定费、律师代理费、诉讼费的上诉请求不成立。一审法院判决其承担律师代理费、人损鉴定费、诉讼费并无不当。综上所述，阳光财产保险股份有限公司绥化中心支公司、阳光财产保险股份有限公司大庆中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4518.00元，由阳光财产保险股份有限公司绥化中心支公司、阳光财产保险股份有限公司大庆中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王君伟审判员  刘 畅审判员  宫 平二〇一九年十月三十一日书记员  李 笑