广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤06民终10747号上诉人（原审原告、执行案外人）：彭美，女，汉族，1934年9月1日出生，住佛山市顺德区****************，公民身份号码：440************644。被上诉人（原审被告、申请执行人）：广发银行股份有限公司顺德分行，住所地：佛山市顺德区********。统一社会信用代码：914************890。负责人：吴斌。委托代理人：刘海静，广东法岸律师事务所律师。委托代理人：徐龙生，广东法岸律师事务所实习律师。上诉人彭美因与被上诉人广发银行股份有限公司顺德分行案外人执行异议之诉一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（以下简称一审法院）于2019年7月19日作出的（2019）粤0604民初17069号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人彭美向一审法院起诉请求：1.确认原告对佛山市顺德区*************土地的地上建筑物（下称涉案建筑物）享有所有权；2、停止（2018）粤0604执5281号案对涉案建筑物的执行并解除查封；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：该院在执行申请执行人广发银行股份有限公司顺德分行申请执行广东本邦电器有限公司等被执行人金融借款合同纠纷一案中【案号：（2018）粤0604执5281号】，查封了登记在广东本邦电器有限公司名下位于佛山市顺德区*************土地并拟拍卖该地块及地上建筑物。彭美作为案外人向该院提出异议。期间，彭美签署该院《诉讼文书送达地址确认书》，确认以“佛山市顺德区**************”作为该院诉讼文书邮寄送达地址。该院于2019年3月11日作出（2019）粤0604执异52号执行裁定书，驳回彭美的异议请求，并载明“案外人、当事人对裁定不服，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。2019年3月13日，该院交寄中国邮政司法专邮向彭美确认的前述送达地址邮寄送达（2019）粤0604执异52号执行裁定书，邮件于2019年3月18日被退回。2019年6月17日，彭美委托代理人谢冬妮到该院签收（2019）粤0604执异52号执行裁定书。2019年7月2日，彭美向该院提起本次诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条进一步规定了案外人提起执行异议之诉除了须符合民诉法第一百一十九条规定外，还应具备三个条件，其中包括“自执行异议裁定送达之日起十五日内提起”。依据上述法律规定，案外人对驳回其异议的执行裁定不服的，应自裁定送达之日起十五日内向执行法院提起诉讼救济权利，该“十五日”为不变期间，不存在中断事由。该院在（2019）粤0604执异52号执行裁定书中对当事人不服该执行异议裁定的救济途径也已明示，原告向该院提出异议时也已签署《诉讼文书送达地址确认书》确认文书送达地址。依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”（2019）粤0604执异52号执行裁定书于2019年3月18日被退回之日依法应视为送达之日，则原告至迟应在2019年4月2日前提起本次诉讼。现原告系于2019年7月2日向该院递交诉状，已属逾期起诉。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，因原告未在法定起诉期限内提起诉讼，不符合案外人执行异议之诉受理条件，该院依法驳回起诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百零五条之规定，裁定驳回原告彭美的起诉。上诉人彭美上诉请求：1．撤销（2019）粤0604民初17069号民事裁定书，改判确认上诉人对佛山市顺德区*************土地的地上建筑物享有所有权，并停止（2018）粤0604执5281号案对涉案建筑物的执行、解除查封；2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定（2019）粤0604执异52号执行裁定书于2019年3月18日被退回之日视为送达之日，属于认定事实错误，适用法律有误。首先，根据民事诉讼法第八十五条的规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以邮寄送达。在（2019）粤0604执异52号执行异议案件中，上诉人是异议申请人，主动向一审法院留下了联系电话，一审法院如电话通知上诉人前来法院收取文书的，上诉人无理由不配合。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第一条规定，受送达人同意在指定的期间内到人民法院接受送达的，不属于直接送达有困难，不能以法院专递方式邮寄送达，也就是说，一审法院应当首先电话通知上诉人限期前来收取文书，但一审法院在未有同上诉人联系的情况下，直接选择邮寄送达，不符合法律规定的程序。其次，邮寄送达程序也不合法。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条规定，邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址在五日内投递三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院。也即，即使邮政机构按照送达地址无法送达，也应通过电话或者其他方式告知上诉人，但上诉人从未收到过邮政机构的任何电话。第十一条规定，受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错，不能以文书退回之日视为送达之日。上诉人在立案时留下了真实有效的送达地址和联系电话。上诉人在该送达地址居住，联系电话是上诉人正在使用的有效手机号码。如果邮政机构按照该送达地址投送或者联系，完全是可以送达的。因此，一审法院认定2019年3月18日被退回之日视为送达之日，明显不当，侵害了上诉人的诉权。二、一审法院同样存在程序违法行为。首先，本案按照普通程序进行审理，但并未进行开庭。根据民事诉讼法的规定，一审普通程序并不存在以书面审理的情形，但一审法院并未开庭审理本案，而是直接书面审理作出裁定。其次，裁定作出后，一审法院没有按照上诉人确认的《地址确认书》中的联系电话通知上诉人，因上诉人委托了律师作为诉讼代理人，如一审法院联系代理人，完全可以直接送达。在未直接送达的情况下，邮寄送达的地址也并非上诉人确认的送达地址。上诉人留下的有效送达地址为“佛山市顺德区*******广东达声律师事务所”，但一审法院却向“佛山市顺德区****************”进行送达，因无人签收被退件。更让人不能接受的是，在退件12天后，一审法院向上诉人本人及诉讼代理人发出短信通知，告知退件事实，上诉人本人及诉讼代理人能收到该消息说明手机畅通，而且收到该消息后第一时间到一审法院签收裁定书，说明上诉人一直是积极配合法院的送达，如一审法院按照法定程序进行送达，绝不会出现邮寄送达退件的情况。二审期间，被上诉人广发银行股份有限公司顺德分行未发表意见。二审期间，上诉人彭美、被上诉人广发银行股份有限公司顺德分行均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。本院认为：本案二审争议焦点为上诉人彭美因不服一审法院作出的（2019）粤0604执异52号执行裁定而提起的案外人执行异议之诉是否符合立案受理条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款第（三）项的规定，案外人提起执行异议之诉除应符合民事诉讼法一百一十九条规定外，还应自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。可见，案外人对于驳回其异议申请的执行异议裁定不服，提起执行异议之诉除满足民事诉讼法一百一十九条规定的一般民事案件的起诉条件以外，还需满足在收到执行异议裁定书之日起15日内提起这一法定时限，且该15日的期限应为不变期间，以督促案外人尽快行使权利。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”根据上述规定，就本案而言，一审法院以法院专递方式将（2019）粤0604执异52号执行裁定书邮寄送达至上诉人在《诉讼文书送达地址确认书》确认的送达地址，且该文书于2019年3月18日被退回，故2019年3月18日依法应视为送达之日。上诉人则应于2019年4月2日前提起本次诉讼，但其于2019年7月2日才向一审法院递交诉状。显然，上诉人已属逾期起诉，不符合立案受理条件。因此，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律有误理据不足，一审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当，本院依法予以维持。至于上诉人主张一审法院没有开庭审理的事由。如前所述，上诉人提起的案外人执行异议之诉并不符合受理的条件，故案件的后续程序已无继续开展的必要，一审法院不开庭审理而直接驳回上诉人起诉并无不当。另外，一审法院虽未按照上诉人确认的优先送达地址送达（2019）粤0604民初17069号民事裁定书，但此后已通过直接送达方式送达上述法律文书，并按照实际签收的时间计算上诉期限，故上诉人的合法权益未受损害，一审法院送达程序亦无不当。据此，上诉人主张一审法院存在程序违法行为的事由没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人彭美的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 黎建毅审 判 员 冼富元审 判 员 陈秀武二〇一九年十月十一日法官助理 徐 瑶书 记 员 梁佩玲