北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初80314号原告：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地上海市宝山区沪太路8885号A楼1121室。法定代表人：龙飞，副总裁。委托诉讼代理人：韩帅，北京策略律师事务所律师。被告：武汉玖鱼飞文化传媒有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区流芳园南路9号光谷电子工业园4号厂房B区329号。法定代表人：李峥，经理。委托诉讼代理人：会岩，北京德恒律师事务所律师。被告：李峥，男，1998年2月3日出生，汉族，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：会岩，北京德恒律师事务所律师。原告上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）与被告武汉玖鱼飞文化传媒有限公司、李峥（以下一并提及时简称二被告，分别提及时简称玖鱼飞公司、李峥）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。熊猫公司的委托诉讼代理人韩帅，玖鱼飞公司、李峥的共同委托诉讼代理人会岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊猫公司向本院提出诉讼请求：1.确认熊猫公司与二被告签订的《熊猫直播主播独家合作协议》（以下简称涉诉协议）于2018年3月5日解除；2.玖鱼飞公司支付违约金500万元；3.玖鱼飞公司承担保全费5000元、保全担保费20600元及律师费50000元；4.李峥对第2、3项诉讼请求承担连带责任。事实和理由：2017年9月1日，熊猫公司与二被告在北京市朝阳区签订涉诉协议,其中含《特别约定》与《熊猫直播主播独家合作协议条款》（以下简称涉诉协议条款），约定三方合作期限为2017年9月1日至2018年8月31日，合作事项为玖鱼飞公司指定李峥作为熊猫公司的独家签约主播，在熊猫公司下属熊猫直播上进行约定的直播表演；如李峥未经熊猫公司同意，擅自终止协议或在直播竞品平台上进行相同或类似的合作，构成根本违约，玖鱼飞公司需赔偿熊猫公司已付费用并支付1000万元违约金，同时还需赔偿熊猫公司不低于300万元的赔偿推广费，李峥对此承担连带责任。协议生效后，熊猫公司已依约于2017年8月23日向玖鱼飞公司支付15万元，而李峥未在熊猫直播平台上进行直播。熊猫公司认为，李峥的行为构成根本违约，玖鱼飞公司应承担违约责任，李峥对此承担连带责任。玖鱼飞公司、李峥共同辩称：1.不同意熊猫公司的第1项诉讼请求，双方签署的涉诉协议已通过李峥行使解除权的方式于2017年9月22日解除。2.涉诉协议约定的违约金标准过高，属于格式条款，存在限制、排除二被告权利的情形，应当认定为无效条款。即使判令二被告承担违约金，也请求予以酌减。就违约金数额，因双方签约不久后即解约，且熊猫公司未向李峥提供推广宣传等服务，李峥在与熊猫公司签约前就是知名主播，故熊猫公司主张的违约金缺乏事实依据和合理的计算标准。3.就第3项诉讼请求，缺乏合同和法律依据。涉诉协议11.10条款中的情形是在违约金不能弥补实际损失的情况下，熊猫公司可以另行主张，但其未提交证据证明违约金不足以弥补其损失，故请求驳回该项诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李峥系从事直播行业的主播，推广用名为“骚狐狸”。玖鱼飞公司系以演员经纪人服务、文艺演出服务等为经营范围的有限责任公司。熊猫公司系以网络游戏开发、销售、经营性互联网文化信息服务等为经营范围的有限责任公司，运营有熊猫直播网站等互联网平台。2017年9月1日，熊猫公司（甲方）与玖鱼飞公司（乙方）、李峥（丙方）签订涉诉协议（含《特别约定》与涉诉协议条款），约定玖鱼飞公司指定李峥作为熊猫公司的独家签约主播在熊猫直播上进行约定的直播内容表演，直播内容为以主持人身份进行现场户外或事件报道或评论；熊猫公司可为李峥提供熊猫直播技术资源和推广资源帮助李峥在熊猫直播上提升人气和收益；合作期限为1年，即2017年9月1日至2018年8月31日；李峥每月直播小时数不低于150小时，每月直播天数不少于14日，月日均直播人气在10000人以上；在李峥满足每月最低直播要求的情况下，玖鱼飞公司应获得月基础收入83333.3元，年度合作费用为100万元；签约后，玖鱼飞公司向熊猫公司开具增值税专用发票，熊猫公司收到发票后的15个工作日内向玖鱼飞公司预付第一年度合作费用的15%作为首付款，剩余85%的第一年度合作费用，分12个月由熊猫公司按月向玖鱼飞公司支付，不足月最低直播要求的，熊猫公司有权不予支持每月直播基础收入或根据实际情况相应地扣减每月直播基础收入。涉诉协议条款11.1中约定，鉴于主播为甲方开展业务的核心资源，对于甲方经营意义重大，且甲方为此承担了巨额的运营成本费用，因此本协议有效期内，乙方或丙方未经甲方同意，擅自终止本协议或这直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本违约，乙方应向甲方支付如下违约金：（Ⅰ）本协议及本协议签订前丙方因与熊猫直播平台开展直播合作甲方累计支付的合作费用；（Ⅱ）1000万；以及（Ⅲ）甲方为丙方投入的培训费和推广资源费，具体推广资源费金额按照丙方实际使用次数及计算标准（使用次数及计算标准由甲方提供的数据为准）计算，但不应当低于300万元。同时，甲方有权以书面通知的方式单方解除本协议。涉诉协议条款11.10中约定，在乙方和丙方违约的情况下，本协议所约定之赔偿金不能弥补甲方损失的，乙方还应补充赔偿因其违约行为给甲方造成的一切损失，该等损失包括但不限于丙方培训费、推广资源费、因主张权利而支出的公证费、律师费、财产保全担保费、司法鉴定费、诉讼费、财产保全费、差旅费及其他一切合理支出，以及可预期的利益损失等一切直接或间接损失，甲方如有预付款项的，乙方应立即全部返还。涉诉协议条款11.12中约定，本协议项下约定乙方应承担违约责任的，丙方均负有连带赔偿责任。签约前，熊猫公司已于2017年8月23日向玖鱼飞公司转账支付首付款15万元。经询，李峥认可其从未在熊猫直播平台进行直播,并自2017年9月23日起在斗鱼直播平台从事直播活动至今。关于李峥未在熊猫平台直播的原因，二被告称系因熊猫公司在签约前承诺提供较为宽松的直播环境，但熊猫公司并未履行上述承诺构成违约，二被告有权解除涉诉协议，故李峥于2017年9月22日口头通知熊猫公司要求解除涉诉协议，并于2018年2月7日将首付款15万元转账退还熊猫公司。对此，熊猫公司认可收到了退还的15万元首付款，但称并未收到解除通知，且双方权利义务已在涉诉协议中载明，无另行承诺的情况，故熊猫公司不存在违约行为。关于违约金，熊猫公司主张系根据涉诉协议条款11.1的约定，二被告应承担1000万元违约金以及预估的损失300万元，熊猫公司据此酌减后要求500万元。就二被告违约行为造成熊猫公司的实际损失及可得利益损失，熊猫公司提交(2017)京0105民初64300号民事判决书以及（2018）京03民终10049号民事判决书予以佐证。(2017)京0105民初64300号案件系熊猫公司与王某合同纠纷的一审案件，熊猫公司诉请解除与王某签订的《熊猫直播主播独家合作协议》并要求王某支付违约金4863759元及保全费、公证费、律师费，王某反诉请求确认合同解除并要求熊猫公司支付合作费200000元及律师费等。法院经审理认定，王某在熊猫公司之外的第三方平台进行直播的行为构成根本违约，判决如下：一、解除王某与熊猫公司签订的《熊猫直播主播独家合作协议》；二、王某支付熊猫公司违约金2500000元；三、驳回双方其他诉讼请求。熊猫公司、王某均不服（2017)京0105民初64300号民事判决提起上诉，北京市第三中级人民法院经审理作出（2018）京03民终10049号民事判决，判决维持原判。上述证据用以证明，经比对李峥与王某的月直播基础收入的差距，李峥转入第三方平台对熊猫公司造成的可预期利益损失也应高于王某所造成的损失，熊猫公司主张的违约金系属合理。对此，熊猫不同认可证据的真实性，但不认可证明目的，称(2017)京0105民初64300号与本案所涉合同的履行期间、熊猫公司投入的推广成本及李峥和王某个人情况均不相同，故不应以(2017)京0105民初64300号案件作为确定本案违约金的参照。庭审中，本院向二被告释明，要求二被告陈述李峥在熊猫平台直播之前与离开熊猫平台前往斗鱼平台之后的直播收益情况，以及与第三方平台签订的合作协议、基础收入、打赏分成比例、粉丝变化趋势等证据，并告知其不予举证的风险。截至法庭辩论终结，二被告未向法庭陈述上述内容，亦未提交相关证据。为证明律师费支出，熊猫公司提交了2张北京策略律师事务所开具的、金额分别为40000元和10000元的律师费发票。二被告认可发票的真实性，但不认可证明目的，称熊猫公司主张律师费没有合同和法律依据，且未提交委托代理合同，无法证明系为本案的支出。另，本院于2018年3月5日向玖鱼飞公司与李峥送达了本案起诉状等诉讼材料。本案起诉前，熊猫公司于2017年10月23日向武汉市洪山区人民法院提出诉前财产保全申请，要求冻结玖鱼飞公司、李峥名下银行存款515万元或其他查封、扣押其他等值财产。为此，熊猫公司支付保全费5000元、保全担保费28600元。武汉市洪山区人民法院作出（2017）鄂0111财保388号民事裁定，冻结了李峥的支付宝账户，保全时因余额不足，已冻结金额为0元；冻结了玖鱼飞公司名下银行账号为×××的账户，保全时已冻结金额为717.93元。本案诉讼中，熊猫公司明确表示不要求对李峥的支付宝账户以及玖鱼飞公司名下银行账号为×××的账户继续采取保全措施。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方依据合同约定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，熊猫公司与二被告签订的涉诉协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效，双方均应依约履行。按照涉诉协议11.1的约定，李峥未经熊猫公司同意，擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，构成根本性违约，根据本案已查明的事实，李峥未在熊猫直播平台直播，而是在熊猫公司之外的第三方平台进行合作直播的行为，且在庭审中自认曾明确表示不再继续履行协议。关于李峥所述其基于熊猫公司的根本违约行为享有合同解除权的抗辩意见，李峥既未举证证明双方存在协议之外的特别约定，亦未举证证明熊猫公司存在违约行为，故李峥不享有单方解除权，对李峥的该抗辩意见，本院不予采纳。综上，熊猫公司主张解除涉诉协议具有事实及法律依据，根据二被告收到本案起诉状的时间，本院确认涉诉协议于2018年3月5日解除。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于违约金，熊猫公司主张在涉诉协议约定的违约金标准基础上降低至500万元，对此，二被告抗辩协议违约金条款无效且违约金标准过分高于实际损失，要求予以减少。现二被告未就李峥此后在其他平台直播的收益情况等予以说明，熊猫公司亦未就其推广资源、培训费及其他运营成本等实际损失进行举证。根据本案现查明事实，另结合直播平台的经营模式和特点可知，主播行业系以特定主播的直播行为为主要内容，结合主播个人的粉丝资源与平台的资源优势，通过追求数据流量、粉丝打赏、占有市场资源等渠道进行经营获益的一种新型经营模式，具有同类平台竞争性强、主播独占优势突出等特点。因此，李峥不再与熊猫公司合作并与第三方竞争平台合作的违约行为势必将给熊猫公司造成经济损失。综上，本院以熊猫公司的合理实际损失、预期收益为基础，综合考虑合同剩余未履行期限、李峥作为主播的经济价值及收益能力、二被告违约的主观恶意和过错程度、双方缔约地位强弱以及直播行业经营特点等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情判处违约金60万元。对于熊猫公司主张的保全费、保全担保费、律师费，属于合理维权成本，且具有合同依据，熊猫公司亦提交了相应证据佐证上述费用已实际发生，故本院予以支持。熊猫公司主张李峥对玖鱼飞公司的违约责任承担连带责任，具有合同依据，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、确认上海熊猫互娱文化有限公司与武汉玖鱼飞文化传媒有限公司、李峥于2017年9月1日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》于2018年3月5日解除；二、武汉玖鱼飞文化传媒有限公司于本判决生效后十日内给付上海熊猫互娱文化有限公司违约金600000元；三、武汉玖鱼飞文化传媒有限公司于本判决生效后十日内给付上海熊猫互娱文化有限公司保全费5000元、保全担保费20600元、律师费50000元；四、李峥对前述第二项、第三项承担连带责任；五、驳回上海熊猫互娱文化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47329元，由上海熊猫互娱文化有限公司负担36773元（已交纳）；由玖鱼飞文化传媒有限公司、李峥共同负担10556元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  李甲军审 判 员  柯 岩人民陪审员  王新忠二〇一九年十月三十一日书 记 员  李 珑