山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再654号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，董事长。委托诉讼代理人：王志强，山东嘉孚律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东淄博高压开关有限公司，住所地山东省淄博市周村区米山路32号。法定代表人：徐德胜，董事长。委托诉讼代理人：代雪飞，山东三齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩克良，山东三齐律师事务所律师。原审被告：江苏江中集团有限公司解放军第148医院外科综合楼工程项目部，住所地山东省淄博市周村区站北路28号（解放军第148医院院内）。负责人：冒良平，经理。原审被告：严希福，男，1963年12月26日出生，汉族，江苏省如皋市吴窑镇立新社区10组居民，系江苏江中集团有限公司商务部山东分公司负责人。再审申请人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）因与被申请人山东淄博高压开关有限公司（以下简称高压开关公司）及原审被告江苏江中集团有限公司解放军第148医院外科综合楼工程项目部（以下简称江中项目部）、严希福承揽合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2017）鲁03民终2194号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2019）鲁民申527号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人江中集团的委托诉讼代理人王志强，被申请人高压开关公司的法定代表人徐德胜、委托诉讼代理人韩克良、代雪飞，原审被告严希福到庭参加诉讼，原审被告江中项目部经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江中集团申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.根据双方签订的《配电箱购销协议》及补充协议的约定，双方履行义务存在先后，即“先送货后付款”，原审法院仅以江中集团在诉讼过程中存在30万元的“带款提货”行为即简单视为对双方约定付款方式的变更，系对本案事实的严重认定错误。2.本案原审法院对高压开关公司是否已经向江中集团履行相关产品交付义务的核心问题未作证据审查，即简单认定已交付5751158元的产品属认定事实错误。3.本案所涉合同价款明确约定为固定总价即“包死价”，合同总价款应确定为557万元。原审分别在此价格基础上超出合同约定范围作出变更系认定错误。4.高压开关公司提供的37台配电箱不符合原设计图纸要求，并且违背江中集团的报价单构成，该部分设备违反合同约定且无法通过验收，江中集团不应支付价款。二、原审判决适用法律错误。1.根据双方签订的《配电箱购销协议》及补充协议和双方实际履行的权利义务来看，双方形成的法律关系应定性为买卖合同关系，而非一审法院认定的承揽合同关系。2.在双方整个合同履行过程中，高压开关公司未按合同约定供货，已构成严重违约，理应向江中集团承担违约责任，其起诉时不具有起诉的法定条件，法院不应受理。二审法院判决时，高压开关公司主张全部货款的条件未成就，法院判决江中集团支付95%工程款无法律依据。3.高压开关公司在未按双方合同及补充协议的约定履行相关产品交货义务的情况下，无权要求江中集团履行付款义务，根据合同法的规定，江中集团享有延迟付款的先履行抗辩权，不构成违约，不应承担违约金责任。高压开关公司辩称，一、江中集团以民诉法第二百条第二项规定提起再审不能成立。1.江中集团对诉讼中存在30万元带款提货行为这一事实并无异议，而是对法院透过该项事实对其法律上意义的认定持有异议。合同履行中，江中集团没有按约付款，严重违约，高压开关公司依法行使留置权。二审期间，在法官劝导下，高压开关公司交付了货物，但江中集团仍没有付款，因此，其以本项案件事实不符合民诉法第二百条第二项规定为由提起再审不能成立。2.关于高压开关公司已交付5751158元的产品，原审法院认定认真谨慎，依据充分。案涉款项包括三部分，合同总价款480万元加上补充合同的77万元共计557万元双方无争议，双方争议的是配电箱增加7台相应的调增值，高压开关公司主张应增加227383元，总额为5797383元，江中集团主张应按其与案外人的招标定价计算或不计算，一审按5797383元确定货款总额，二审判决作了调整，按招标价与合同价的比例相应下调为181158元，依据充分且充分保障了江中集团的利益。3.关于37台配电柜，江中集团上诉时未对其价款提出异议，已经放弃了提出异议的权利。且系统更换是由建设方与总包方江中集团项目部万久虎共同确定，价格也是他们两方与元器件供应商谈定，产品台数也是由他们两方与珠海西默厂家沟通优化，高压开关公司只是按照他们确定的品牌和数量垫资进行购进，然后原封不动送到医院工地，且涉案设备系统已经竣工验收，工程质量合格，不存在工程无法使用影响验收的问题。二、原审判决适用法律正确。双方法律关系是典型的承揽合同关系，本案双方合同中明确要求高压开关公司严格按照江中集团项目部提供的图纸为其加工配电箱和购买UPS应急照明系统，合同实施中，江中集团又多次变更要求，双方法律关系是明确的承揽合同关系。三、江中集团提交的所谓新证据相互矛盾，系伪造，不能作为本案定案依据。请求驳回江中集团的再审请求。严希福述称，一、本案双方签订的购销协议及补充协议合法有效，双方履行义务顺序为“先送货后付款”。二、江中集团“带款提货”行为没有改变双方“先送货后付款”的履行方式。三、高压开关公司提供的37台配电箱不符合原设计图纸要求，该部分设备违反合同约定且无法通过验收，江中集团不应支付货款。四、双方整个合同履行过程中，高压开关公司未按合同约定供货，已构成严重违约，理应向江中集团承担违约责任。高压开关公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令江中集团、江中项目部、严希福立即支付货款4527383元；2.判令江中集团、江中项目部、严希福赔偿高压开关公司经济损失29.5万元；3.诉讼费用由江中集团、江中项目部、严希福承担。一审法院认定事实：江中项目部系江中集团为承建解放军第一四八医院外科综合楼临时设立的部门，严希福系该项目部工作人员。2015年1月14日，江中项目部（甲方）与高压开关公司（乙方）签订《配电箱购销合同》一份，约定由乙方为解放军148医院外科综合楼供应配电箱391台、UPS电源柜8台，具体详见图纸及附件，其中配电箱颜色为按样品。合同固定总价为480万元，包括货物的生产制作费、电气元件、附属配件、组装、包装、运输、指导安装、人工费、材料费、机械费…等政策性文件规定及合同包含的所有风险责任的各项费用及其他附带服务的费用、利润等一切按图纸规范完成的合格产品的全部费用，乙方是根据图纸及市场价格计算的成套配电箱的价格，此价格为包死价，合同签订后如按照图纸加工制作有漏算、少算、算错及低于市场价的材料，均视为让利或已包含在其他项目中，一律不作调整;交货时间由双方共同协商确定并形成书面“配电设备进场计划”，数量计量由双方共同完成，计量完成后，双方签字确认。甲方完成交货配电设备的数量计量和质量验收后，其授权的收货人员应当及时向乙方开具“材料收料单”，“材料收料单”即是甲方对收货配电设备数量的确认，也是乙方申请支付货款的必要条件。具体交付时间以甲方代表的书面通知为准，货物分批分阶段供应，甲方代表提前20天须将供货数量、规格提供给乙方；付款方式为本工程无预付款，预埋箱体进场后，不付款，元配件进场后次月月底付至已供货款的70%，设备安装调试完毕，并经相关消防联动检测合格后付至总货款的80%，工程竣工交付济南军区审计结束后30日内付至总价款的95%，剩余合同总价款的5%作为质量保证金。设备在质保期内确无质量问题并且服务周到及时，质量保证金承诺的保证期届满后10日内无息退还。上述所述有效的结算付款文件包括：甲方出具的并经甲方核准的配电设备需求计划及数量；经甲方收货人签字的“材料收料单”；经甲方授权收货人签字，并加盖甲方项目部印章的“支付申请表”。因乙方无法及时提供有效的付款文件导致的付款延误，由乙方承担责任，并不得影响后续配电设备的供应。2016年6月25日，江中项目部与高压开关公司签订《补充协议》一份，约定将配电箱内部分元器配件的品牌及供应商调整如下：浪涌保护器采用雷立顿；谐波保护器采用蒂森克罗德电气；电气火灾监控系统采用上海光华；双电源采用台湾士林；智能消防应急疏散指示系统采用珠海西默。双方同意在原合同总价的基础上增加77万元（其中有10万元为建设单位承诺在原配电箱二次招标总控制价的基础上再增加给总包单位），其他条款按原合同执行。以上元器件若在验收中出现异议，由高压开关公司负责。2016年9月26日、12月7日，双方对部分配电箱作出增加、调整及减少。上述配电箱购销合同及补充协议签订后，高压开关公司于2016年7月开始向江中项目部供货。2016年7月18日，江中项目部收到配电箱20台，2016年7月21日收到配电箱18台，上述38台配电箱，高压开关公司供货时缺乏部分元器件。另江中项目部于2016年7月21日收到配电箱1台，元器件齐全；2016年8月份，江中项目部共收到配电箱16台，元器件齐全；2016年9月份，共收到配电箱119台，元器件齐全；2016年10月份，共收到配电箱56台，元器件齐全；2016年11月份，共收到配电箱21台，元器件齐全。江中集团于2016年8月5日向高压开关公司付款70万元，10月24日付款7万元，12月12日付款50万元。2016年12月13日，江中项目部（甲方）与高压开关公司（乙方）签订《关于配电箱增加、变更的补充协议》一份，内容为，“根据2016年9月26日和12月7日甲方张国峰工程师的技术要求（见附表），去掉的配电箱我公司早已生产完毕，所购元器件厂家是不退货的；变更部分，有的元器件能用则用，但增加了大量的人力和物力，费用增加不少；增加的部分，还需要重新购买。为了加快工程进度，乙方在甲方应付货款不到位而无法购进指定元器件的情况下，将配电箱及时送至甲方工地，现派人员现场安装十几天，无形中又使乙方增加了很大费用。为此，乙方将按现变更方案采购制作，费用两清，不增不减，以加快配电箱的制作进度。”该协议签订后，江中项目部于2016年12月30日收到配电箱7台，元器件齐全。2016年12月30日，经江中项目部（甲方）与高压开关公司（乙方）协商，双方就配电箱交货、货款支付等事宜达成如下协议：1.由于图纸变更，甲方减少部分，按实际数量及金额单独交付甲方，有甲方交付建设方入库。货款由甲方支付给乙方；2.乙方将现有生产完的配电箱分批送货，2017年1月10日送完；3.甲方收到货，须于2017年1月25日前按总合同额的70%（269.9万元）付给乙方货款。如果甲方不能按约付款，将按5%给予罚款；4.变更减少的配电箱，如能打折扣，可以同建设方协商。其他条款按合同执行。后江中项目部于2016年12月31日收到配电箱8台，元器件齐全。2017年1月4日，江中项目部收货37只，其中28只里面预留工路未做，9只未按照系统图纸生产。2017年1月9日、1月11日，经监理单位与施工单位现场确认，强电竖井配电柜部位35台配电箱缺少元器件。2017年1月11日，高压开关公司诉至一审法院，要求江中集团、江中项目部、严希福支付货款4527383元，赔偿经济损失29.5万元。后高压开关公司将已送货的元器件不齐的部分配电箱中的元器件补齐。2017年4月28日，江中集团向高压开关公司付款30万元，并于同日收到配电柜4台。截止2017年5月27日，江中项目部已经收到的配电箱中尚有5台缺浪涌保险丝。综上，截止到2017年6月，江中项目部共收到元器件齐全的配电箱261台，缺浪涌保险丝的配电箱5台，应急照明箱37只，元器件齐全的配电柜4台。高压开关公司共收到货款157万元。一审法院经审理，作出（2017）鲁0306民初143号民事判决：一、江中集团于判决生效之日起十日内支付高压开关公司货款4227383元，高压开关公司在判决生效之日起十日内将未送货的配电箱、电源柜(清单附后)交付江中集团；二、江中集团于判决生效之日起十日内赔偿高压开关公司以货款269.9万元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%上浮40%自2017年1月26日至履行期限届满之日的经济损失；三、驳回高压开关公司要求江中项目部、严希福承担连带责任的诉讼请求及其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45379元，申请费5000元，共计50379元，由高压开关公司负担5869元，江中集团负担44510元。江中集团不服，上诉至淄博市中级人民法院，请求撤销一审判决，驳回高压开关公司的诉讼请求。二审查明合同签订事实与一审认定一致。二审中，高压开关公司于2017年11月11日、12日向江中集团交付配电箱93台及8台UPS电源柜。截止2017年11月12日，高压开关公司已将一审判决书所附清单中的93台电源柜及8台UPS电源柜交付江中集团。江中集团在收货清单中签字。综上，高压开关公司共计供货原合同内约定的除应急系统内的配电箱352台，合同外新增配电箱7台，应急照明系统内的集中电源柜9台、装置柜30台，共计39台。（8台UPS电源柜属于合同中配电箱的组成部分）。二审法院认为，江中集团与高压开关公司为付款交货的先后产生争议，在诉讼过程中双方继续履行合同的交货付款义务，高压开关公司已完成全部供货。现二审中争议事项有三：一是高压开关公司供货产品对应价款应为多少；二是合同的履行情况，应急电源系统开关柜是否符合合同要求；三是根据2016年12月30日协议约定江中集团有无支付违约金的义务。关于焦点一涉及合同总价款，江中集团主张合同总价款应为原合同约定的480万元加上补充合同的77万元，共557万元。多交付的7台江中集团仍可使用，在合同总价557万元基础上另行协议定价，价格参照其在二审中对外公开招投标其他公司的中标价格确定。高压开关公司主张合同价款应为5797383元，差额部分价值227383元，依据为2016年9月26日、12月7日对部分配电箱作出增加、调整和减少,江中集团工程师张国峰作了确认。江中集团认可2016年9月26日张国峰的配电箱增加调整减少明细，但主张张国峰只能签字确认收货，无权确认合同价款。双方均认可2016年12月13日江中集团与高压开关公司关于配电箱增加、变更的补充协议，该协议中约定，“乙方将按现变更方案采购制作，费用两清，不增不减”，但江中集团主张此条款是指价款557万元不增不减。高压开关公司主张是在2016年9月26日江中集团工程师张国峰确认部分配电箱作出增加、调整和减少,价款增加227383元前提下的费用不增不减。二审法院认为，张国峰为江中集团工作人员，其签字确认行为有证明力。结合补充协议上文“为了加快工程进度，乙方在甲方应付货款不到位而无法购进指定元器件的情况下，将配电箱及时送甲方工地，现派人员现场安装十几天，无形中又使乙方增加了很大费用。为此，乙方将按现变更方案采购制作，费用两清，不增不减”也可以看出，在有其他乙方增加费用的情况下，协议是对变更方案的进一步确认。且最终交货时，高压开关公司交付的产品系依据该调整后配电箱明细完成，江中集团也实际收货，并认可增加的七台配电箱在2016年6月补充协议确定的合同价557万元之外。因此，调整明细约束双方当事人，但双方对明细中对应价款有争议。江中集团主张按其与案外人的招标定价计价，高压开关公司主张按其与江中集团招标报价计价。因此，争议部分涉及价格的合理确定。因招标后，双方当事人签订了固定价合同。从招标报价的6991251元，调整为557万元。因此，对于增加调整部分按此比例折算为合理方式。按比例折算后，此部分价值为181158元。因此，二审法院确认高压开关公司交货对应合同总价为5751158元。关于焦点二应急照明系统价款。江中集团主张高压开关公司所供配件不齐全，理由是高压开关公司在投标时提交了报价单，报价单中，北京海博的系统配置内一台配电箱含电源柜和装置柜两部分，高压开关公司应按投标报价表及设计图纸交付37台装置柜及37台电源柜。高压开关公司主张江中集团在合同履行过程中指定应急照明系统为珠海西默系统，高压开关公司仅是代为采购，不同厂家对于系统配置方式不同，江中集团指定的品牌系统符合合同约定，配件齐全。该院认为，江中集团提供的设计图纸上标注为北京海博系统，后应急照明系统确定为珠海西默系统。该更改系双方在补充合同中约定，江中集团已予以确认，江中集团再要求按北京海博的系统配置产品配件无依据，对其配电箱配件不全的主张不予采纳。关于焦点三，江中集团与高压开关公司在2016年12月30日协议中约定了江中集团的阶段性付款义务。江中集团应按约履行，其未依约履行，给高压开关公司造成逾期付款的经济损失，江中集团应当承担，对原审判决予以确认。综上，江中集团与高压开关公司因付款是否及时发生争议，引发诉讼，在一审诉讼过程中江中集团有带款提货行为，截止2017年11月，高压开关公司已交付产品对应价款5751158元。江中集团已支付157万元，尚欠4181158元。但考虑到各方利益，结合交易习惯及双方在合同中的约定，确认合同中约定的价款5%的质保金计款287557元，应在质保期到期后另行主张。其余部分3893601元，江中集团应予支付。二审法院判决：一、维持淄博市周村区人民法院（2017）鲁0306民初143号民事判决第二项、第三项。即“二、江中集团于判决生效之日起十日内赔偿高压开关公司以货款269.9万元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%上浮40%自2017年1月26日至履行期限届满之日的经济损失；三、驳回高压开关公司要求江中项目部、严希福承担连带责任的诉讼请求及其他诉讼请求”。二、变更淄博市周村区人民法院（2017）鲁0306民初143号民事判决第一项为“江中集团于判决生效之日起十日内支付高压开关公司货款3893601元”。一审案件受理费45379元，申请费5000元，共计50379元，由高压开关公司负担6000元，江中集团负担44379元。二审案件受理费40619元，由高压开关公司负担5019元，江中集团负担35600元。本院再审期间，江中集团提交工作联系单、产品买卖合同及申请书各一份，以证实高压开关公司提供的应急配电箱不符合招标文件要求，江中集团另行购买相关设备的事实。高压开关公司对三份证据的真实性均有异议，认为申请书是否送达不清楚，工作联系单上148医院的签章与其之前接触到的不符，王耀奇的签字明显系伪造，工作联系单上同一天打印了两个时间，且江中集团2018年1月12日收到联系单、1月11日即已与第三方签订了产品买卖合同不符合常理；产品买卖合同上仅有一方签章，不成立不生效，也不能反映是否实际履行，且合同供方电话只有10位，明显系伪造，不能作为定案证据。严希福对上述证据真实性没有异议，认可江中集团的证据目的。本院认为，江中集团提交的上述证据形式上存在瑕疵，高压开关公司对其真实性不予认可，其亦未提交其他证据证实申请书已送达相对方及产品买卖合同已实际履行，对上述证据本院不予采信。高压开关公司提交中国人民解放军第148医院《关于新建外科综合楼工程竣工结算审计请示》（以下简称审计请示）一份及工地照片七张，以证实高压开关公司提供的所有电器均经过验收合格，提供采购确认单复印件一份，以证实江中集团提供的工作联系单中的签章是伪造的。江中集团对审计请示的真实性有异议，认为该证据仅是审计请示，并非最终审计结论；照片无法反映设备系高压开关公司提供，即便是高压开关公司提供，也仅是提供了配电箱中的电源箱，没有配置符合图纸要求的应急电源及应急照明分配电装置；采购确认单系复印件，对其真实性不予认可。严希福对审计请示的真实性没有异议，认为该证据仅能证明工程已验收。本院认为，高压开关公司提供了审计请示的原件，严希福对其真实性没有异议，江中集团虽表示对其真实性不予认可，但只是认为该证据非最终审计结论，其认可该工程已经完工并验收的事实，本院对该证据真实性予以采信。采购确认单系复印件，江中集团对其真实性不予认可，本院不予采信。照片本身不能证明设备供货人，江中集团亦不认可，本院不予采信。本院再审查明其他事实与原审查明事实一致。本院再审认为，本案再审中双方争议事项为：一是高压开关公司所供应的37台配电箱是否符合设计图纸要求，江中集团是否应支付对价；二是对高压开关公司已供货产品，江中集团应支付货款的数额为多少；三是双方是否变更了约定付款方式，江中集团是否构成违约并应承担违约责任。关于37台应急照明配电箱设备，江中集团提供的设计图纸上标注为北京海博系统，后合同履行过程中根据建设单位要求变更为珠海西默系统。该更改系双方在补充合同中约定，江中集团已予以确认，其后高压开关公司根据双方协议提供了约定的珠海西默系统产品，现工程已完工并通过验收，江中集团未提交充分证据证明相应产品系其另行采购，故原审法院认定其要求按北京海博的系统配置产品配件无依据并驳回其相应主张并无不当。关于高压开关公司已供货产品，除上述37台配电箱双方有争议外，双方均认可其他产品在本案二审诉讼期间均已送货。关于货物总价款，双方亦均认可原合同约定的价款480万元及补充协议增加的77万元，双方对于高压开关公司多交付的7台设备应如何计价产生争议。本院认为，江中集团认可涉案7台设备系合同外增加的设备，且涉案设备其已接收，本案二审法院未按照高压开关公司主张的招标报价227383元确定设备价款，而是参照本案双方最后签订的固定价合同确定的合同总价款与高压开关公司招标报价的比例对该部分设备价款进行了折算，该计价方式充分保障了双方当事人的利益，并无不当。同时，鉴于高压开关公司已在二审诉讼期间交付货物，涉案工程亦已完工并通过验收，二审判决江中集团向高压开关公司支付除质保金外的95%货款3893601元并无不当。关于双方是否变更了约定付款方式，江中集团是否构成违约并应承担违约责任。合同履行过程中，双方于2016年12月30日签订“协议书”，约定高压开关公司将现有生产完的配电箱分批送货，2017年1月10日送完，江中项目部收到货，于2017年1月25日前按总合同额的70%（269.9万元）付给高压开关公司货款。双方对该协议书的真实性均无异议，原审法院据此认定该协议“系双方对付款方式、金额及付款时间重新达成一致意见，应视为对配电箱购销合同中关于付款方式的变更”符合双方合同约定及法律规定，本院予以确认，双方均应按该协议约定履行。但2017年1月10日，高压开关公司并未依约交付配电箱，并于2017年1月11日提起本案诉讼并主张江中集团违约应向其支付违约金。本院认为，根据双方2016年12月30日协议的约定，高压开关公司负有先交付货物的义务，其在本身未按协议履行义务的情况下，诉称负有后履行义务的一方构成违约的主张不能成立，本院不予支持。原审法院根据诉讼过程中江中集团的一次带款提货行为认定双方结算方式及期限变更为带款提货并据此认定江中集团构成违约依据不足，本院予以纠正。综上，本院认为，原审判决认定事实基本清楚，但认定江中集团构成违约依据不足，本院予以纠正。江中集团的再审申请理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销淄博市中级人民法院（2017）鲁03民终2194号民事判决及淄博市周村区人民法院（2017）鲁0306民初143号民事判决；二、江苏江中集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东淄博高压开关有限公司货款3893601元；三、驳回山东淄博高压开关有限公司要求江苏江中集团有限公司解放军第148医院外科综合楼工程项目部、严希福承担连带责任的诉讼请求；四、驳回山东淄博高压开关有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费45379元，申请费5000元，共计50379元，由江苏江中集团有限公司负担40807元，山东淄博高压开关有限公司负担9572元；二审案件受理费40619元，由江苏江中集团有限公司负担32902元，山东淄博高压开关有限公司负担7717元。本判决为终审判决。审判长  李加付审判员  司晓伟审判员  闫爱云二〇一九年十月二十二日书记员  陈东娇