安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖05刑终205号 原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）尹顺（绰号“顺子”），男，汉族，1987年6月26日出生于安徽省淮南市，初中文化程度，无职业，户籍所在地安徽省淮南市田家庵区，现住所地马鞍山市花山区。曾因犯寻衅滋事罪，于2015年3月5日被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑八个月，宣告缓刑一年。缓刑考验期自2015年3月17日起至2016年3月16日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年11月24日被马鞍山市公安局雨山分局指定居所监视居住，于2018年11月25日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年12月20日被依法执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 指定辩护人张会余，安徽夏商周律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陶飞，男，汉族，1986年9月5日出生于安徽省马鞍山市，中专文化程度，无职业，户籍所在地安徽省马鞍山市雨山区，现住所地马鞍山市雨山区。曾因犯寻衅滋事罪，于2011年12月被马鞍山市花山区人民法院判处管制六个月；因犯故意伤害罪，于2013年5月31日被马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，与原判刑期管制并罚，决定执行有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，管制六个月，缓刑考验期为自2013年6月18日起至2014年12月17日止，管制刑期为自2014年12月17日起至2015年1月5日止；因犯聚众斗殴罪，于2017年11月2日被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，缓刑考验期自2018年1月5日起至2020年1月4日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月26日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年8月17日被依法执行逮捕。现羁押于当涂县看守所。 辩护人王军涛，安徽浩谦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹祥军（绰号“毛毛”），男，汉族，1985年12月6日出生于安徽省南陵县,初中文化，无职业，户籍所在地安徽省芜湖市南陵县，现住所地马鞍山市雨山区。因吸毒，于2012年3月14日被马鞍山市公安局雨山分局行政拘留十五日；因犯故意伤害罪，于2013年8月30日被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，缓刑考验期自2013年9月10日至2014年9月9日止；因犯容留他人吸毒罪，于2015年4月14日被马鞍山市雨山区人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币一千元；因犯寻衅滋事罪，于2016年12月20日被马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑一年二个月。2017年9月11日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年9月4日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年9月27日被依法执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 指定辩护人郑磊，安徽浩谦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏东旭（绰号“大旭”），男，汉族，1991年8月15日出生于安徽省和县,中专文化程度，无职业，户籍所在地安徽省马鞍山市花山区，现住所地马鞍山市雨山区。因犯故意伤害罪，于2012年被亳州市蒙城县人民法院判处有期徒刑一年,2013年4月19日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2018年7月25日被马鞍山市公安局雨山分局监视居住，同年12月20日被依法逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 指定辩护人吴琼，安徽铭心律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）武正华（绰号“华子”），男，汉族，1987年11月19日出生于安徽省马鞍山市，初中文化程度，无职业，户籍所在地安徽省马鞍山市雨山区，住所地马鞍山市花山区。曾因犯寻衅滋事罪，于2011年12月被马鞍山市花山区人民法院判处管制五个月；因犯故意伤害罪，于2013年5月31日被马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，缓刑考验期自2013年6月18日至2014年6月17日。因涉嫌聚众斗殴罪，于2018年10月1日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年11月7日被依法执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 指定辩护人谢超，安徽长城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王敏（绰号“小敏”），男，汉族，1987年2月11日出生于安徽省怀远县，高中文化程度，无职业，户籍所在地安徽省马鞍山市花山区，现住所地安徽省阜阳市。因犯寻衅滋事罪，于2016年6月28日被马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑一年；因犯聚众斗殴罪，于2016年10月25日被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑一年十个月，与前罪犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年四个月。2017年11月10日服刑期限届满。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年1月8日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年1月31日被依法执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 指定辩护人盛娟，安徽长城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张霍斌（绰号“斌斌”），男，汉族，1984年11月24日出生于安徽省马鞍山市，高中文化程度，无职业，户籍所在地安徽省马鞍山市雨山区。因犯寻衅滋事罪，于2013年11月被马鞍山市雨山区人民法院判处拘役四个月，宣告缓刑四个月；因犯寻衅滋事罪，于2016年6月28日被马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑一年；因犯聚众斗殴罪，于2016年10月25日被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑二年六个月，与前罪寻衅滋事罪判处有期徒刑一年一个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，2018年8月18日服刑期限届满。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年1月26日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年2月18日被依法执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 指定辩护人孙翔，安徽鉴知律师事务所律师。 指定辩护人郑峰，安徽鉴知律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李先进（绰号“八戒”），男，汉族，1989年2月20日出生于安徽省寿县,初中文化程度，无职业，户籍所在地安徽省寿县，现住址本市花山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年11月27日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，于2018年12月20日被依法执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人**，安徽华冶律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡鑫，男，汉族，1987年2月27日出生于安徽省淮南市，中专文化程度，无职业，户籍所在地安徽省淮南市谢家集区，现住所地马鞍山市花山区。因犯寻衅滋事罪，于2010年8月被马鞍山市花山区人民法院判处拘役六个月，宣告缓刑一年；因犯寻衅滋事罪，于2012年12月28日被马鞍山市花山区人民法院判处有期徒刑六个月，2013年1月29日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年10月16日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审，2019年4月28日由马鞍山市雨山区人民法院依法决定逮捕，同日由马鞍山市公安局雨山分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人周春霞，江苏瑞途律师事务所律师。 辩护人王珒，江苏瑞途律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）葛欣欣（绰号“欣欣”），男，汉族，1990年11月9日出生于安徽省当涂县,初中文化程度，无职业，户籍所在地安徽省马鞍山市雨山区，现住所地马鞍山市雨山区。因犯强奸罪，于2010年8月31日被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，于2011年12月26日被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑一年十个月，2012年12月7日减余刑释放；因犯寻衅滋事罪，于2016年8月15日被马鞍山市雨山区人民法院判处拘役五个月,2017年1月3日释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年11月28日被马鞍山市公安局雨山分局监视居住，2019年4月28日由马鞍山市雨山区人民法院依法决定逮捕，马鞍山市看守所以其患病为由未予收押，马鞍山市雨山区人民法院于同日决定对其监视居住，由马鞍山市公安局雨山分局执行。 指定辩护人李宣贺，安徽浩谦律师事务所律师。 原审被告人夏煜（曾用名夏泳泳），男，汉族，1987年9月9日出生于安徽省马鞍山市，初中文化程度，无职业，户籍所在地安徽省马鞍山市雨山区，现住所地马鞍山市雨山区。因吸毒，于2010年1月12日被马鞍山市公安局花山分局行政拘留三日；曾因犯寻衅滋事罪，于2016年4月1日被马鞍山市雨山区人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，缓刑考验期自2016年4月12日起至2017年4月11日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月26日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年8月17日被依法执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 原审被告人叶慧（绰号“文文”、“光头”），男，汉族，1988年9月19日出生于安徽省芜湖市，初中文化程度，无职业，户籍所在地安徽省芜湖市芜湖县，现住所地安徽省马鞍山市花山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月25日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年8月17日被依法执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 原审被告人吴贞城（绰号“老表”），男，苗族，1990年7月10日出生于湖南省会同县，初中文化程度，无职业，户籍所在地湖南省怀化市会同县，现住所地福建省福州市。因涉嫌聚众斗殴罪，于2019年2月13日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年3月11日被依法执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 原审被告人张云，男，汉族，1985年9月25日出生于安徽省当涂县，初中文化程度，无职业，户籍所在地安徽省马鞍山市当涂县，现住所地马鞍山市雨山区。曾因犯寻衅滋事罪，于2009年1月9日被安徽省当涂县人民法院判处有期徒刑六个月，2009年3月17日刑满释放；因犯寻衅滋事罪，于2015年4月28日被安徽省芜湖市鸠江区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，缓刑考验期自2015年5月9日起至2019年5月8日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年10月11日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年11月7日被依法执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。 原审被告人薛伏阳，男，汉族，1995年2月11日出生于安徽省和县，中专文化程度，无职业，户籍所在地及现住址安徽省马鞍山市和县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年10月15日被马鞍山市公安局雨山分局取保候审，2019年4月28日由马鞍山市雨山区人民法院依法决定逮捕，同日由马鞍山市公安局雨山分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。 马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人夏煜、叶慧、尹顺、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、吴贞城、王敏、张霍斌、李先进、张云、胡鑫、葛欣欣、薛伏阳犯聚众斗殴罪一案，于2019年7月23日作出（2019）皖0504刑初103号刑事判决。原审被告人尹顺、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、王敏、张霍斌、李先进、胡鑫、葛欣欣不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，马鞍山市人民检察院指派检察员张敏出庭履行职务，上列上诉人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人夏煜自2009年始，一直从事土方拆迁和回填工程，其先后网罗被告人叶慧、尹顺等人为其手下听其差遣。2014年上半年，被告人夏煜承接本市雨山区佳山乡土方工程，与孙某1为首的犯罪组织因争夺经济利益而产生矛盾，双方时有摩擦，为互相打压对方，双方多次组织数十名人员携带刀矛等工具在佳山乡一带聚众斗殴，逞强斗狠，颇具声名。期间，夏煜犯罪组织形成以夏煜为首要分子，叶慧、尹顺等人为重要成员，陶飞、曹祥军、苏东旭、武正华、吴贞城、王敏、张霍斌、李先进、张云、胡鑫为其他成员的恶势力犯罪集团，实施了一系列违法犯罪活动。 一、以夏煜为首的聚众斗殴罪的犯罪事实 2014年5月间，被告人夏煜与孙某1为争抢马鞍山市雨山区土方回填工程，双方先后三次纠集人员在马鞍山市雨山区格瑞德工地、马鞍山高速南收费站附近聚众斗殴，致多人受伤，车辆损毁。具体犯罪事实如下： （一）2014年5月初的一天晚上，被告人夏煜与孙某1为了争夺土方工程，双方各自纠集人员相约在本市雨山区佳山乡前庄村格瑞德工地附近进行聚众斗殴。被告人夏煜及其邀集的被告人叶慧、尹顺、陶飞、胡鑫、苏东旭、武正华等人前往斗殴现场,行至格瑞德工地附近未见对方人员，后因公安机关夜间巡逻离开现场。 （二）2014年5月5日，被告人夏煜与孙某1为了争夺土方工程，双方各自纠集人员相约在本市雨山区佳山乡前庄村赤塘队排土场附近进行聚众斗殴。被告人夏煜及其邀集的被告人叶慧、尹顺、陶飞、曹祥军、张云等人；被告人叶慧纠集黄磊等人；被告人陶飞邀集武正华、苏东旭、吴贞城、吴兵，被告人曹祥军邀集李先进、王敏、张霍斌，被告人胡鑫邀集薛伏阳、邹承旭、周洲与孙某1及其邀集的黄某、印某、汤昌盛、夏某2等人在采石河东段高铁桥附近相遇，双方人员在现场持钢管、刀矛等工具进行互殴，夏某2的左前臂中段、背侧被夏煜方人员用矛戳伤，因夏煜方纠集的陶飞持枪在现场击发，致使孙某1方落败，在离开过程中，孙某1方人员郑某因驾车未能及时撤离被拦下，其驾驶车辆遭到夏煜方持钢管、长矛打砸，致使车辆受损严重，夏煜方纠集的陶飞持枪托对郑某头部打砸并逼迫其下车，后夏煜方多人对郑某实施殴打，致郑某头部、肩部等多部位受伤。经鉴定，郑某、夏某2损伤程度均为轻微伤。 （三）2014年5月15日，为了继续争夺土场的控制权，被告人夏煜与孙某1再次相约在本市雨山区佳山乡前庄村赤塘队排土场附近进行聚众斗殴。被告人夏煜及其邀集的被告人叶慧、尹顺、陶飞、曹祥军、张云等人，被告人陶飞纠集武正华、苏东旭、吴贞城、葛欣欣等人，被告人曹祥军纠集王敏、张霍斌、李先进等人与孙某1带领纠集的二十余人再次进行斗殴，后双方人员在本市雨山区佳山乡前庄村工地相遇后均持枪、刀、矛等管制器械在现场相互斗殴，斗殴过程中，刘某、龚某、程钢等人被夏煜方纠集的人员用矛打伤。经鉴定：刘某、程钢、龚某损伤程度均为轻微伤。 二、违法行为 （一）2014年5月的一天，夏煜带领尹顺等人前往夏某1位于本市雨山区晨光花园北门门面房办公室，并使用撬棍将该办公室的玻璃砸坏。 （二）2017年6月13日，夏煜伙同他人在本市雨山区军民路金湖龙虾店对张某1实施殴打。 被告人夏煜、叶慧、陶飞于2018年7月25日被抓获归案，被告人曹祥军、武正华、张云、尹顺、李先进、葛欣欣、王敏、张霍斌、吴贞城分别于2018年9月4日、9月30日、10月10日、11月23日、11月27日、11月28日、2019年1月9日、1月26日、2月13日被抓获归案，被告人苏东旭、薛伏阳、胡鑫分别于2018年7月25日、10月14日、10月16日主动投案，被告人叶慧、尹顺、吴贞城、李先进、胡鑫、葛欣欣、薛伏阳到案后如实供述了其主要犯罪事实，被告人夏煜、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、王敏、张霍斌、张云到案后未如实供述了其主要犯罪事实。 原判根据受案登记表、110受理单、户籍资料、到案经过、刑事判决书、查询证明、搜查笔录，证人孙某1、黄某、汤某、夏某2、印某、马某1、储道路、陆某、钱某、吕某、詹某、刘某、龚某、程某、朱某、王某1、马某2、王某2、蔡某1、蔡某2、郑某、韩某、王某3、阮某、孙某2、陈某、姚某、王某4、张云芸、撒忠礼、张某2的证言，被害人张某1、夏某1的陈述，被告人夏煜、叶慧、陶飞、尹顺、曹祥军、武正华、苏东旭、葛欣欣、李先进、张云、胡鑫、吴贞城、薛伏阳、王敏、张霍斌及同案人吴兵、邹承旭、周洲、黄磊的供述，马鞍山市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书五份，辨认笔录等证据认定上述事实。 原判认为：被告人夏煜先后伙同被告人叶慧、尹顺、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、吴贞城、王敏、张霍斌、李先进、张云、胡鑫、葛欣欣、薛伏阳在公共场所持械聚众斗殴，破坏社会公共秩序，其中夏煜、叶慧、尹顺、陶飞、苏东旭、武正华参与聚众斗殴3次，曹祥军、吴贞城、王敏、张霍斌、李先进、张云、胡鑫参与聚众斗殴2次，葛欣欣、薛伏阳参与聚众斗殴1次，夏煜系首要分子，叶慧、尹顺、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、吴贞城、王敏、张霍斌、李先进、张云、胡鑫、葛欣欣、薛伏阳系积极参加者，夏煜、叶慧、尹顺、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、吴贞城、王敏、张霍斌、李先进、张云、胡鑫、葛欣欣、薛伏阳的行为已构成聚众斗殴罪。夏煜、叶慧、尹顺、陶飞、苏东旭、武正华多次持械聚众斗殴，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣；曹祥军、吴贞城、王敏、张霍斌、李先进、张云、胡鑫、葛欣欣、薛伏阳持械聚众斗殴，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣。夏煜、叶慧、尹顺、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、吴贞城、王敏、张霍斌、李先进、张云、胡鑫为实施共同犯罪而组成较为固定的组织，系犯罪集团，夏煜等人共同实施的违法犯罪行为同时符合恶势力犯罪全部认定条件，系恶势力犯罪集团。夏煜组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，系主犯；作为犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；叶慧、尹顺、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、吴贞城、王敏、张霍斌、李先进、张云、胡鑫在集团犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。葛欣欣、薛伏阳在参与的一起聚众斗殴的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。苏东旭、胡鑫、葛欣欣被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。陶飞在缓刑考验期限内犯新罪以及在缓刑考验期限内发现原判决宣告以前还有其他罪没有判决；曹祥军、武正华、张云在缓刑考验期限内犯新罪或发现原判决宣告以前还有其他罪没有判决，均应当撤销缓刑，执行数罪并罚。夏煜、叶慧、尹顺、陶飞、苏东旭、武正华、胡鑫等人已经着手实行第一起聚众斗殴犯罪,因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人胡鑫、薛伏阳主动到案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。叶慧、尹顺、葛欣欣、吴贞城、李先进到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（一）项、第（二）项、第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二款、第三款，第二十七条，第六十五条第一款，第七十七条，第六十九条，第二十三条，第六十七条第一款、第三款，第六十一条之规定，作出判决：一、被告人夏煜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年八个月。二、被告人叶慧犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。三、被告人尹顺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月。四、撤销马鞍山市花山区人民法院（2013）花刑初字00112号刑事判决中对被告人陶飞犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑一年；撤销本院（2017）皖0504刑初147号刑事判决中对被告人陶飞犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑一年八个月。被告人陶飞犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年九个月，与前两罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月。五、撤销本院（2013）雨刑初字00161号刑事判决中对被告人曹祥军犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑一年。被告人曹祥军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。与前罪并罚，决定执行有期徒刑四年。六、被告人苏东旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月。七、撤销马鞍山市花山区人民法院（2013）花刑初字00112号刑事判决中对被告人武正华犯故意伤害罪判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑九个月；被告人武正华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月，与前罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月。八、被告人吴贞城犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。九、被告人王敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。十、被告人张霍斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月。十一、被告人李先进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。十二、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2015）鸠刑一初字0071号刑事判决中对被告人张云犯寻衅滋事罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑三年；被告人张云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月，与前罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月。十三、被告人胡鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。十四、被告人葛欣欣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。十五、被告人薛伏阳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。 尹顺上诉提出：只是在夏煜公司打工，对原判认定为恶势力集团重要成员并欺压百姓、为非作歹持不同意见。原判量刑过重。其辩护人认为：1.夏煜等人的行为是聚众斗殴，但认定为恶势力犯罪集团，证据并不充分。2.即使尹顺等人被认为恶势力犯罪集团，尹顺也不应当认定为犯罪集团的重要成员。3.尹顺具有坦白、从犯、第一起斗殴属于犯罪未遂等法定和酌定的量刑情节，恳请能够对其从轻处罚，依法改判。 陶飞上诉提出：原判量刑过重，请求依法改判，减轻处罚。其辩护人认为：1.本案不具备犯罪集团的特征，故不应认定陶飞为犯罪集团成员。2.陶飞在一审判决之后举报他人重大犯罪并经查证属实，依法构成立功，二审应当考虑本情节对陶飞从轻或者减轻处罚。3.据陶飞本人所述，其因犯聚众斗殴罪于2017年11月2日被判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年之前，因此被羁押了一个月左右，请法庭予以核实后，依法在本案被判刑期中予以核减。 曹祥军上诉提出：只参与了其中一次而非两次，与夏煜等只是朋友关系，不是他们团伙成员。原判量刑过重，应从轻或减轻处罚。其辩护人认为：1.曹祥军不应认定其为恶势力犯罪集团成员。2.曹祥军具坦白、自愿认罪等从轻处罚情节，并且符合适用缓刑的条件。3.曹祥军系文盲，但是一审判决在文书中书写其为初中文化，系错误，请二审予以改正。 苏东旭上诉提出：没有参与第一起犯罪事实，不是恶势力集团犯罪中的一员，原判量刑过重。其辩护人认为：1.苏东旭不应认定为恶势力犯罪集团成员。2.对一审法院认定苏东旭参与了第一起聚众斗殴的犯罪事实持有异议。3.苏东旭具有从犯、自愿认罪、自动投案等情节，建议法庭依法对其减轻处罚。 武正华上诉提出：原判量刑过重，请求给予改判。其辩护人认为：1.一审判决未认定武正华系坦白，显属错误。2.一审判决未认定武正华在聚众斗殴犯罪中起次要作用系从犯，显系错误。3.武正华自愿认罪，且认罪态度一直较好，恳请对其酌情予以从轻、减轻处罚。 王敏上诉提出：原判量刑偏重。其辩护人认为：1.一审判决未认定武正华系坦白，显属错误。2.一审判决未认定武正华在聚众斗殴犯罪中起次要作用系从犯，显系错误。3.王敏无任何前科劣迹，自愿认罪，恳请对其予以减轻处罚。 张霍斌上诉提出：没有参与第三起犯罪事实，当时自己正在住院期间。其辩护人认为：1.无充分证据证明张霍斌参与第三起聚众斗殴犯罪事实。2.张霍斌不应认定为恶势力犯罪集团成员。3.张霍斌具有坦白情节，建议法庭对其从轻或减轻处罚。 李先进上诉提出：原判量刑过重。其辩护人认为：1.李先进不是以夏煜为首的恶势力犯罪集团成员。2.李先进符合适用缓刑条件。 胡鑫上诉提出：原判量刑过重。其辩护人认为：1.一审对胡鑫的量刑没有遵循刑法总则第四条适用刑法人人平等的观点。2.一审对胡鑫的量刑没有遵循刑法总则第五条罪责刑相适应的基本原则。3.本案一审判决造成不良社会舆论。请求二审法院能够结合案件有关事实，依法改判。 葛欣欣上诉提出：当庭自愿认罪，原判量刑过重。其辩护人认为：1.一审量刑过重。2.葛欣欣及其家庭还有特殊情形，可酌情从轻处罚。 马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：上诉人尹顺、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、王敏、张霍斌、李先进、胡鑫、葛欣欣及原审被告人叶慧、尹顺、吴贞城、张云、薛伏阳犯聚众斗殴罪的事实，已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证，二审期间尹顺、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、王敏、张霍斌、李先进、胡鑫、葛欣欣及辩护人未提供影响案件事实认定的新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 另查明，陶飞检举揭发他人开设赌场，现已查证属实。有当涂县公安局的证明、立案决定书、逮捕证、讯问笔录等证据证实，证据充分，足以认定。 对曹祥军提出只参与了其中一次而非两次聚众斗殴的上诉理由，经查，认定曹祥军参与第二起、第三起聚众斗殴事实的证据有夏煜、尹顺、李先进、陶飞、武正华的供述予以证实，证据充分，足以认定。故此上诉理由不予采纳。 对苏东旭提出没有参与第一起犯罪事实的上诉理由，经查，认定苏东旭参与第一起聚众斗殴事实的证据有夏煜、尹顺、吴贞城、武正华、葛欣欣的供述予以证实，证据充分，足以认定。故此上诉理由不予采纳。 对张霍斌提出没有参与第三起犯罪事实的上诉理由，经查，认定苏东旭参与第二起、第三起聚众斗殴事实的证据有夏煜、尹顺、李先进、陶飞、武正华的供述予以证实，证据充分，足以认定。故此上诉理由不予采纳。 本院认为：原审被告人夏煜先后伙同原审被告人叶慧、吴贞城、张云、薛伏阳,上诉人尹顺、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、王敏、张霍斌、李先进、胡鑫、葛欣欣在公共场所持械聚众斗殴，破坏社会公共秩序，其中夏煜、叶慧、尹顺、陶飞、苏东旭、武正华参与聚众斗殴3次，曹祥军、吴贞城、王敏、张霍斌、李先进、张云、胡鑫参与聚众斗殴2次，葛欣欣、薛伏阳参与聚众斗殴1次，其行为均已构成聚众斗殴罪。夏煜系首要分子，叶慧、尹顺、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、吴贞城、王敏、张霍斌、李先进、张云、胡鑫、葛欣欣、薛伏阳系积极参加者，夏煜、叶慧、尹顺、陶飞、苏东旭、武正华多次持械聚众斗殴，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣；曹祥军、吴贞城、王敏、张霍斌、李先进、张云、胡鑫、葛欣欣、薛伏阳持械聚众斗殴，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣。夏煜、叶慧、尹顺、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、吴贞城、王敏、张霍斌、李先进、张云、胡鑫为实施共同犯罪而组成较为固定的组织，系犯罪集团，夏煜等人共同实施的违法犯罪行为同时符合恶势力犯罪全部认定条件，系恶势力犯罪集团。夏煜组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，系主犯；作为犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；叶慧、尹顺、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、吴贞城、王敏、张霍斌、李先进、张云、胡鑫在集团犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。尹顺、陶飞、曹祥军、武正华、苏东旭、王敏、张霍斌、李先进及其辩护人提出不是恶势力犯罪集团成员的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。葛欣欣、薛伏阳在参与的一起聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。苏东旭、胡鑫、葛欣欣被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。陶飞在缓刑考验期限内犯新罪以及在缓刑考验期限内发现原判决宣告以前还有其他罪没有判决；曹祥军、武正华、张云在缓刑考验期限内犯新罪或发现原判决宣告以前还有其他罪没有判决，均应当撤销缓刑，执行数罪并罚。夏煜、叶慧、尹顺、陶飞、苏东旭、武正华、胡鑫等人已经着手实行第一起聚众斗殴犯罪,因意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。胡鑫、薛伏阳主动到案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。叶慧、尹顺、葛欣欣、吴贞城、李先进到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审审理期间，上诉人陶飞检举揭发他人犯罪，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（一）项、第（二）项、第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二款、第三款，第二十七条，第六十五条第一款，第七十七条，第六十九条，第二十三条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持马鞍山市雨山区人民法院审理（2019）皖0504刑初103号刑事判决第一项至第三项，第五项至第十五项，即被告人夏煜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年八个月。被告人叶慧犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年七个月。被告人尹顺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月。撤销本院（2013）雨刑初字00161号刑事判决中对被告人曹祥军犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑一年。被告人曹祥军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。与前罪并罚，决定执行有期徒刑四年。被告人苏东旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年五个月。撤销马鞍山市花山区人民法院（2013）花刑初字00112号刑事判决中对被告人武正华犯故意伤害罪判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑九个月；被告人武正华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月，与前罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月。被告人吴贞城犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人王敏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。被告人张霍斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月。被告人李先进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2015）鸠刑一初字0071号刑事判决中对被告人张云犯寻衅滋事罪判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑三年；被告人张云犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月，与前罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月。被告人胡鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人葛欣欣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人薛伏阳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。 二、撤销马鞍山市雨山区人民法院审理（2019）皖0504刑初103号刑事判决第五项，即撤销马鞍山市花山区人民法院（2013）花刑初字00112号刑事判决中对被告人陶飞犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑一年；撤销本院（2017）皖0504刑初147号刑事判决中对被告人陶飞犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑一年八个月。被告人陶飞犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年九个月，与前两罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月。 三、撤销马鞍山市花山区人民法院（2013）花刑初字00112号刑事判决中对上诉人陶飞犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑一年；撤销马鞍山市雨山区人民法院（2017）皖0504刑初147号刑事判决中对上诉人陶飞犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年的缓刑执行部分，执行原判刑期有期徒刑一年八个月。与前两罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月26日起至2024年1月25日止。） 本判决为终审判决。 审判长 叶 毅 审判员 谢 彪 审判员 焦明君 二〇一九年十月二十五日 书记员 庾梦婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的; (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的; (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的; (四)持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条:被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第七十七条：被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免予处罚。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；