山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终540号上诉人（原审被告）：青岛润海源置业有限公司，住所地青岛市即墨区。法定代表人：张作诚，经理。委托诉讼代理人：郭若愚，北京市华堂（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛和众建筑有限公司,住所地青岛市即墨区。法定代表人：王明辉，总经理。委托诉讼代理人：张志雷，山东融信律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘洪明，山东舜达（青岛）律师事务所律师。原审第三人:冷延顺,男,1962年11月12日出生,汉族,住山东省胶州市。委托诉讼代理人：李鸿艳，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王淑华，山东睿扬律师事务所律师。上诉人青岛润海源置业有限公司（以下简称“润海源公司”）因与被上诉人青岛和众建筑有限公司（以下简称“和众公司”）、原审第三人冷延顺建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人润海源公司的委托代理人郭若愚，被上诉人和众公司的法定代表人王明辉及其委托代理人张志雷、潘洪明，原审第三人冷延顺的委托诉讼代理人李鸿艳、王淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润海源公司上诉请求:1、撤销一审判决,查清事实,依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审中，润海源公司当庭明确其上诉请求：其代付材料费和人工费共计9924635.5元、代付水电费557992元、预支款1707.5万元、支付劳务费505.6万元需从应付工程款中扣除。事实与理由：一审认定的事实错误,具体如下:一、关于第三人冷延顺与涉案工程以及与被上诉人的关系,上诉人在一审庭审中主张是,在涉案工程的施工过程中,上诉人并不知道第三人冷延顺与被上诉人是否存在承包或者挂靠的关系,在涉案工程施工期间上诉人就认为第三人冷延顺是被上诉人的施工负责人之一,代表被上诉人在工地现场施工。2018年3月9日的一审庭审笔录中,上诉人明确陈述了在涉案工程完工后,农民工出现上访事件后,即墨区信访局、人社局进行调查后,上诉人才了解到第三人冷延顺与被上诉人之间存在承包或挂靠这样的关系,并不是在施工过程中得知的。施工过程中,上诉人一直认为第三人冷延顺是代表被上诉人负责现场施工的,因此一审法院认定该部分事实错误。二、劳务费505.6万元应当从应付工程款中予以扣减。505.6万元的劳务费被上诉人给上诉人出具了收据,说明被上诉人是认可该部分劳务费是发生在涉案工程中的。因此,在被上诉人出具该收据前,已经对该笔劳务费的用途进行了审查,出具收据的行为就是认可。一审庭审中,被上诉人提交巴中金桥劳务公司的收据是复印件,不具有真实性,一审法院不应采信认定。股东何莲莲签字的书面证明内容是被上诉人书写的,何莲莲在被上诉人送收据时被要求出具收条时才在上面签字,这是收到被上诉人收据的证明,并不是出具收据作废的证明。而且,最后一行系被上诉人事后添加的,属于变造的证据,一审中上诉人对该证据真实性提出了异议,但一审法院未告知上诉人司法鉴定的权利,便直接予以认定,有违法律规定。并且,何莲莲不是双方施工合同中指定的甲方代表,对涉案工程不知情,既无权也不可能出具此内容的证明。三、鉴于本案的相关事实,一审中上诉人多次提出应该由被上诉人提供实际施工的台账、单据、对外合同等施工资料,但被上诉人一直未能提供。而在施工过程中,上诉人为其代付的材料费和人工费共计高达9924635.5元,以及第三人冷延顺工程预支款、施工过程中应由被上诉人承担而由上诉人代垫的水电费等,被上诉人应当向法庭提交证据以证实其已经履行支付义务而非上诉人垫付的,但在一审法庭中,被上诉人却未能提交交纳水电费等的单据。而上述费用均用于涉案工程的施工过程中,其中大量单据中记载了涉案工程的楼号,不存在指向不明的情况,这一事实一审法院也未查清,给上诉人造成了巨大的经济损失。四、从双方的交易习惯来看,涉案工程的付款方式是多种并存的,有转账、承兑汇票、代付材料款、代付人工费等方式,从2016年5月4日被上诉人的催款函中可以看出,在施工过程中的确存在大量的上诉人代付材料款和人工费的情况,双方对此也是认可的。因此,不能单一的用合同相对性的理论来统一认定“只有向被上诉人账号转款或出具收据才是合法有效的”,应进一步落实双方的实际交易习惯,才能查明本案事实。综上,上诉人认为一审法院认定事实错误,请二审法院查清事实,依法改判或发回重审。润海源公司当庭补充事实与理由如下:一、原审应当调取证据而未调取,导致本案重要事实查实不清。原审判决无视上诉人提出的调取即墨区公安局对本案第三人冷延顺涉嫌构成拒不支付劳动报酬罪的卷宗材料(正卷四第1页),以及到即墨区建设工程管理处建设质量管理站调取2013年9月2日作出的《建设工程(质量)整改通知单》和2015年12月15日作出的JZ04-018号《建设工程质量整改(隐患)通知书》的请求(正卷四第2页),对冷延顺在涉案工程中的是否曾作为被上诉人在涉案工程中的代表的事实查实不清。二、即使冷延顺并非被上诉人公司员工或实际施工人,其收取工程款的行为亦构成对被上诉人的表见代理。我国《民法总则》第一百七十二条规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。1、本案中,根据上诉人向法庭提交的证据,冷延顺多次代表被上诉人对外签署材料购买、租赁协议,并且代被上诉人支取多笔工程款(虽然被上诉人仅在《催款函》中认可真中的550万元劳务费),在有关质检和信访部门调查中代表被上诉人签字,在现场监理会议纪要中代表被上诉人签字。2、在第一次证据交换(2017年4月6日9时30分,正卷一60-61页)中,对于上诉人提交的一系列有冷延顺签字确认的代付款单据(证据六)、水电费单据(证据七)、冷延顺预支工程款借据(证据八),被上诉人在质证时并未对冷延顺代收款的权力提出质疑,只是表示真实性需要庭后落实,并且,当时作为原告代理人出庭的就是被上诉人与青岛和众建筑劳务公司共同的股东及法定代表人王明辉。由此可见,被上诉人在本案诉讼之初对于冷延顺代收款的效力是认可的。因此,无论冷延顺是否被上诉人员工,无论是否有证据证明其为实际施工人,上诉人都有理由相信其可以代表被上诉人收取涉案工程款。3、关于505.6万元的收据和说明。无论被上诉人一审提交该组证据的证明目的是什么,证据本身可以证实的事实是:（1）上诉人支付了505.6万元工程款;（2）冷延顺作为经办人在原始收据上签字;（3）该笔款项与2、6号楼无关,与巴中金桥劳务公司无关,否则,就不会将巴中金桥劳务公司开具的收据作废,转而用和众公司的收据入账；（4）就该款项,被上诉人向上诉人出具收据,并要求上诉人作出说明,证实之前开具给巴中金桥劳务公司的两份收据作废。但恰恰是被上诉人这一此地无银的举动,证明该笔款项实际收款人是被上诉人而非巴中金桥劳务公司。由此可见,对于该笔款项,无论是事先授权也好,事后追认也罢,被上诉人以出具收据的方式认可了冷延顺代其收款的事实。至于被上诉人收到该笔款项后是否又支付给了巴中金桥劳务公司或者其他人,则与上诉人无关,与本案争议事实无关。4、一审中被上诉人认可的上诉人代付的混凝土费用1444000元,是通过冷延顺支付的。综合以上事实,上诉人完全有理由相信冷延顺有代被上诉人收取工程款的权利。三、本案构成虚假诉讼,应当移送侦查机关。我国《刑法》第三百七十一条规定:以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照前款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:隐瞒债务已经全部清偿的事实,向人民法院提起民事诉讼,要求他人履行债务的,以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。本案一审中,被上诉人与冷延顺在原审陈述多处恶意串通、虚假陈述,最明显的是:冷延顺与被上诉人一直坚持主张505.6万元是基于2、6号楼的工程款支付给沙子口二建的(正卷一33页第四自然段倒数第三行(和众)、正卷一38页第二自然段(冷延顺)、正卷一41页第四自然段倒数第一行(和众)、正卷一42页倒数第二段第一行(冷延顺)、正卷一43页倒数第一行(和众)、正卷一66页第六自然段(冷延顺),但根据青岛市中级人民法院作出的(2017)鲁02民初582号判决书认定的事实及冷延顺在该案中的陈述,该笔款项与2、6号楼毫无关联。因此,被上诉人与冷延顺就此事实存在恶意串通、虚假陈述,隐瞒了工程款已全部结清并且超付的事实,向人民法院提起民事诉讼,要求上诉人履行债务,涉嫌虚假诉讼罪,依法应当移送侦查机关处理。四、除了承包协议与结算文件,被上诉人未能提供任何资料以证实其实际履行了施工义务,事实上,被上诉人在信和居项目中涉及的几乎所有事务都是由冷延顺完成的。被上诉人在2018年2月27日证据交换中曾称,涉案工程的水电费其已经自行缴付,与上诉人无关(46页倒数第5行)。那么,请被上诉人出具交付涉案工程水电费的凭证,如果有,上诉人即可向有关部门主张返还;否则,就应当承担举证不能的责任。综上所述,原审对重要事实认定事实不清,依法应予撤销,即便没有证据证实冷延顺为被上诉人公司员工或项目实际施工人,冷延顺与被上诉人间亦构成表见代理,上诉人对冷延顺的付款应当视为对被上诉人的付款;冷延顺与被上诉人在一审中恶意串通,对重要事实虚假陈述,隐瞒债务已经全部清偿的事实,构成虚假诉讼,恳请二审人民法院依法撤销原审判决,驳回披上诉人的诉讼请求或判令其向冷延顺主张工程款,并将案件以涉嫌虚假诉讼罪移送侦查机关。和众公司辩称：1、冷延顺并非和众公司的员工，双方不存在承包，更不是实际施工人。2、关于补充上诉意见提了表见代理的问题，冷延顺是2、6两栋楼的实际施工人，对此上诉人是完全知晓的，所以上诉人向其付款的指向性非常明确，不存在代理被上诉人的情况。3、关于505.6万元，上诉人的理解是完全错误的，是和众公司出具的两份收据已经被上诉人的股东、会计何莲莲出具证明作废，而并非是巴中金桥劳务公司出具的收据作废，并且505.6万元是一笔巨款，如果上诉人有事实证明已经支付给被上诉人，应该提供银行凭证及相关的证据，但本案至今上诉人未提交。4、上诉人在上诉期内我们收到的上诉状只对于劳务费和代付材料费提出上诉，并没有对水电费及预支款提起上诉，今天才收到补充上诉意见，这已经超过上诉期限，不属于二审法院的受理范围，因此，一审法院适用法律正确，认定事实清楚。冷延顺述称：1、冷延顺不是涉案工程的实际施工人，其接受和众公司的劳务分包仅施工了部分的劳务项目，冷延顺实际施工的是2、6号楼，已经另案解决。2、冷延顺在本案中不构成和众公司的代理或表见代理关系，上诉人所称的所谓与被上诉人形成表见代理，没有任何事实依据，冷延顺不具有权利的外观。3、上诉人所称的505.6万元收据问题，在一审中冷延顺已经向法庭陈述，系上诉人支付给巴中金桥劳务公司的工程款，和本案无关。和众公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款2932.441万元；2、判令被告向原告支付欠付工程款的利息，自2016年5月11日至实际付款之日按照同期同类银行贷款利率双倍计算。一审法院认定事实：一、2013年5月1日，原被告签订建设工程施工合同，约定由原告为被告施工位于即墨市通济街道办事处天山一路77号的信和居住宅楼及商业配套（沟岔社区旧村改造）一标段工程。2014年3月5日，又通过招标投标程序，另行签订建设工程施工合同并备案，该合同约定，由原告为被告施工位于即墨市通济街道办事处天山一路77号的信和居住宅楼及商业配套（沟岔社区旧村改造）一标段工程，工程内容为：包括2#、3#、4#、5#总建筑面积62103.29平方米，其中地上建筑面积48075.29平方米，地下建筑面积14028平方米。承包范围为：土建、装饰、安装等工程量清单及施工图纸范围内的所有内容。合同价款暂定150499286.81元，采取清单综合单价，发包方逾期支付超过7天按一倍利率承担违约金，超过56天按两倍利率承担违约金。质量保证金为5%工程款，缺陷责任期的期限为12个月。原被告双方一致认可涉案工程的承发包存在“先定后招”现象，双方最终实际按照2013年5月1日签订的合同进行结算，并依据该合同进行造价鉴定。2014年6月12日，双方又签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由于规划调整等原因，在楼座位置不变、面积不变的情况下，将原合同中的2#楼变更为3#楼，原3#楼变更为4#楼，原4#楼变更为8#楼，原5#楼变更为7#楼。该变更仅系楼号改名引起，其余合同内容未变。二、原告对3、4、7、8号楼及相关地下车库进行施工，2016年2月5日竣工验收后交付给被告使用，但均认可竣工验收手续办理时间为2016年12月份。审理中，双方认可涉案工程现质保期已过，被告不再做质保金的抗辩。三、原告提交青岛同盛公司2016第027号工程造价1鉴定报告书，证明涉案工程造价为92421650.64元，被告对鉴定报告及鉴定的工程造价数额均无异议。四、涉案工程所在小区的2、6号楼及相关车库工工程，系第三人冷延顺以沙子口第二建筑公司（以下简称沙子口二建）和四川巴中金桥劳务公司的名义（以下简称巴中金桥劳务公司）的名义施工。第三人冷延顺已向本院提起诉讼追索该工程的工程款，本院另案处理，其诉讼的金额中，不包含本案工程的工程款。双方有争议的事实：一、被告主张，第三人冷延顺既是涉案工程所在小区2、6号楼及相关车库工程的实际施工人，也是本案涉案工程的实际施工人。原告和冷延顺对此均予以否认，均主张冷延顺仅是2、6号楼及相关车库的实际施工人，而对涉案工程仅是进行过零星劳务工作，不是涉案工程实际施工人,也未支取过涉案工程的工程款。被告在答辩意见及庭审中先称冷延顺系从原告处转包了本案工程，后又改称冷延顺系挂靠原告施工了本案工程，再又改称冷延顺系代表和众公司的职务行为。为此提交如下证据证明：1、青岛市仲裁委员会给被告送达的《仲裁申请书》、《仲裁答辩通知书》、仲裁申请人申请仲裁提交证据《货物购销合同书》各一份。证明冷延顺以和众公司的名义在涉案工程的施工过程中，从钢材供货商处购买钢材，用于涉案工程施工建设的事实，证明冷延顺系本案涉案工程的实际施工人，也是原告的工地负责人。原告质证称，该案仲裁结果与原告无关，并未支持仲裁申请人对原告的仲裁请求，裁决结果是冷延顺本人承担责任。被告在冷延顺另案起诉其追索工程款一案中也提交了该证据，充分证明被告在弄虚作假。冷延顺对该组证据的真实性予以认可，但对证明内容不认可，称其并非和众公司员工，也未以和众公司名义对涉案工程进行实际施工，货物购销合同上并没有和众公司的公章，冷延顺是以个人名义购货。2、即墨市工程质量监督站出具的《整改通知书》两份（复印件）。证明冷延顺作为原告公司的工地负责人在该整改通知单上签字，说明冷延顺的确是代表原告参与了涉案工程的施工。原告称该证据系复印件，对真实性不予确认，冷延顺称该证据系复印件，不予质证。3、信访材料两份，分别为《冷延顺关于信和居工程情况的自述》和《关于信和居工程劳务的情况说明》。证明该材料上有冷延顺、通济新区管委、即墨市信访局等相关人员的签字。该材料是在处理涉案工程农民工讨薪信访案件过程中形成的，可以证实冷延顺是实际施工人。原告对该证据的真实性不予认可。冷延顺称该自述的内容是案外人仇吉顺安排人打印好，以为冷延顺结算2、6号楼工程款为要挟强迫其签的名字。冷延顺实际上干的并非3、4、7、8号楼工程，而是2、6号楼。但冷延顺签名后被告依旧未结算2、6号楼的款项，冷延顺被迫已另案起诉主张。原告为反驳被告的该主张，证明自己的主张，提交冷延顺在2017鲁02民初582号案件中的起诉状一份、工程承包协议一份、冷延顺本人书写的证明一份。欲证明，冷延顺并非原告公司员工，只是与原告有其他业务往来，系独立的个体。冷延顺以沙子口二建、巴中金桥劳务公司的名义施工涉案小区2、6号楼及相关车库工程，且其已就该工程的工程款追索问题另案提起诉讼，与本案工程无关。冷延顺认可原告提交的证据和该项主张。被告认可冷延顺另案起诉涉及的工程与本案工程无关，但坚持主张冷延顺也是本案工程的实际施工人。二、关于涉案工程的已付款情况双方存在争议。原告主张被告共向其付款63097237元，鉴定值92421650.64元，故被告尚欠2932.441万元。被告则主张，被告除已支付63097237元外，被告还向其代付材料费和人工费共计9924635.5元、代付水电费557992元，冷延顺从被告处预支工程款1707.5万元，另有505.6万元劳务费已付，据此，被告已超付工程款。对此事实，双方举证质证情况如下：被告提交：1、原告于2016年5月4日发给被告的催款函一份。内容为：“我公司2016年5月3日收到青同造鉴字[2016]第027号工程造价鉴定报告，润海源信和居工程（地下车库P轴以北，3#、4#、7#、8#楼）鉴定工程造价为92421650.64元。一、根据建设单位2016年5月4日上午提供的其他资料付款复印件及有关人员在建设单位支取相关费用，我和众公司不予认可。二、1、建设单位拨付至和众公司6304.987万元（不包含505.6万元，四川巴中金桥劳务收据此款是沙子口二建）。2、质量保修金460万元（按审计报告9242万元计算），质量保修金根据合同规定执行。3、建设单位代付人工费550万元。三、现欠和众公司1927.178万元。四、根据2016年1月30日会议纪要中第3条及2016年2月2日会议纪要补充条款中第3条内容规定建设单位应在审计完毕7日内付给和众公司1927.178万元，和众公司将全部工程技术档案资料10日内移交给润海源公司并配合该工程备案，望建设单位尽快拨付工程款。和众公司2016年5月4日”。被告据此主张，此催款函证明原告所诉数额不实。原告在催款函中自认被告欠工程款1927.178万元。且，此催款函中漏列了被告对原告的付款。漏列付款为：（1）催款函中提到的505.6万元，就是被告支付给原告的工程款，有原告为被告出具的收款单据予以证明。（2）被告代原告支付的费用除了人工费外还包括材料费、水电费共计1035.06665万元，并非原告所说的人工费550万元。原告对催款函的真实性无异议，但主张函中所列的460万元质保金现已到期，故起诉时予以主张。函中所列代付人工费550万元，被告并未代付，造成农民工上访。函中明确列明505.6万元被告亦未付，该款涉及巴中金桥劳务公司和沙子口二建的款项，与本案无关。第三人冷延顺对催款函的真实性无异议，但主张与其无关。2、被告代付款单据75张，均有冷延顺签字确认。可证实涉案工程的施工过程中被告为原告公司垫付人工费、材料费等工程费用9792674.5元（后改称为9924635.5元），应从应付工程款中扣减。原告质证称，对真实性不予认可。冷延顺并非原告的职工，无权利代表原告支取任何费用，被告向其付款对原告无效。本案工程涉及到大量的甲方付款和甲供材，在评估鉴定中有明确阐述，鉴定报告中已载明本案工程总造价1.4亿元，扣除甲供材及未施工项目，剩余92421650.64元，故被告提交的这些收据是不真实的。冷延顺质证称，不予认可，要求被告提供收据的原件和银行转款或承兑汇票支票存根等予以确认。被告要求冷延顺提供收据，冷延顺提供后被告并未付款。收据中除了少部分零星的3、4、7、8号楼的劳务款外，其他全部是2、6号楼及相关车库的款项。收据上有注明3、4、7、8号楼的，但收款人不是冷延顺而是其他人。比如2015年9月26日收据10万元，收款人王书生，涉及的3、4、7、8号楼的地暖安装。3、水电费单据18张，共计557992元，均有冷延顺签字确认，在施工过程中被告为原告垫付水电费557992元，均有冷延顺签字确认，应从应付工程款中扣减。原告质证称，对真实性不予认可，冷延顺没有权利代表原告交付任何费用，涉案工程的水电费原告已经自行交付，与被告无关。冷延顺质证称，不予认可，该收据上并没有冷延顺的签名，无法确认是冷延顺施工所导致，只是收据上有的打印了交费人有的叫延延顺，有的是冷延顺，但都并非冷延顺本人确认的，无法确认是据实计表得出的水电费。4、冷延顺预支工程款借据16张，金额1707.5万元。证明冷延顺代表原告公司在涉案工程施工过程中，从被告处预借工程款1707.5万元，该款项应从被告的应付工程款中扣减。原告质证称，对真实性不予认可。借条很明显上下部分颜色不一致，用的笔并非同一支笔，且下面所加的“用于信和居工程款”明显是后加的，系被告造假。被告提交的借条金额均非常大，必须另行提供相关的银行交易凭证才能证明借贷的成立。且，上述借条即使是真实的也仅仅证明冷延顺与被告存在借贷关系，冷延顺并非原告的职工，无权代表原告向他人借款，其后果只能自己承担。借条中注明的有月息5分，明显属于高利贷范畴而并非支付工程款。被告当庭出示的银行打款凭证中有的与冷延顺的主体不符，有的是复印件，不予认可。冷延顺质证称，2014年9月6日、2015年1月17日、2014年11月20日、2014年8月18日、2014年4月2日、2014年9月22日、2014年1月26日、2014年9月19日、2014年5月8日的9份借条不予认可，该9份借条无相应的银行转账记录，冷延顺并未实际收到该款项，特别是2014年1月26日的借条写明借款用于信和居工地，但此时冷延顺尚未进入信和居工程。根据原告提交的施工合同，原告进入信和居工地的时间也是2014年3月5日之后，该借条100万元且利息高达月息4分，明显并非用于涉案工程，其法律关系与信和居的工程无关，与本案无关。2014年6月20日200万元的借条，附的银行转账凭证是工程款192万元，网银转账3次200万元，但该转账人为仇宗兵，而收款账户无法确认。2014年5月9日的借条500万元所附的银行转账凭证有两笔分别为2775000和200万元，并非借条所载500万元，收款账户为孙彬彬并非冷延顺。2014年4月11日借款100万元，由叫王武方的人以现金方式存入孙彬彬账户，无法确认履行的是借条项下的付款义务。2014年6月23日的50万元，是由金新转款到孙彬彬的账户，并非冷延顺接收货款或工程款的账户，与冷延顺无关。虽然在作为复印件对账单上有冷延顺的签名，但该签名系2016年出借部分款项的经办人要求冷延顺签字，且明确其必须签用于信和居工程，否则就要以立即归还借款来要挟，而高达1700多万元的借款，看借条的时间均集中于涉案工程开始前3个月左右，与实际施工中现金急需于工程中后期的行业惯例明显不符。事实上冷延顺确实有民间借贷，但出借的经办人叫仇宗兵，并非被告，大部分借条上也未写明出借人是被告,且借息高达月息5.5，借条中有的是利息，并非本金。故，被告的这些证据与本案无关，应另行处理。5、关于双方争议的505.6万元。原告提交巴中金桥劳务公司开具给被告的收据两张（一张是400万元，一张是105.6万元）及被告股东何莲莲签字的书面证明一份，内容为“青岛润海源置业有限公司代付信和居项目劳务费人民币伍佰零伍万陆仟元整（￥5056000.00收据号：0938228、2496730），此款已由青岛和众建筑有限公司补开收据（收据号0166835）交至青岛润海源置业有限供公司。现确认此收据作废。特此证明。何莲莲2015.7.16）”。欲以此证明该款项原告未收到，该款项与2、6号楼及相关车库工程有关，与本案涉案工程无关。被告对证据的真实性有异议，400万元收据上记载的时间是2013年11月29日，而原告在诉状中记载双方签订合同的时间是2014年3月5日。书面证明内容和签字并非一人书写，且该证明中并未说明收据作废的原因是什么，即，即使该票号的收据作废，也并不代表该证明中提到的505.6万元的代付劳务费也作废。另，何莲莲虽然是股东，但出具该证明并非其职务范围内事项，亦未有公司的授权。被告自认该款系通过现金和承兑方式支付给了冷延顺。第三人冷延顺则对原告的该份证据及主张予以认可，称0938228和2496730号的两张收据是被告支付给巴中金桥劳务公司就2、6号楼的工程款，不涉及3、4、7、8号楼，收据的原件就在冷延顺手中，加盖有巴中金桥劳务公司的公章且有冷延顺的签名，该款项由巴中金桥劳务公司取走。三、原告提交原告施工班组书写的拖欠劳务费情况说明，即墨市城乡建设居等部门关于涉案工程农民工上访的处理意见、保证函等证据，欲以此证明由于被告没有代付人工费，造成农民工上访出现社会不稳定因素，即墨市政府有关部门为确保农民工不再上访设立共管账户，要求被告将1920万元存入该共管账户，双方纠纷通过法律途径解决，当地街道管委会收到该款，待有关法律文书生效后支付。被告则称出现农民工上访并非被告原因造成，即墨市城乡建设局的处理意见形成原因是，涉案工程到需要验收备案的程序而原告拒不给予办理，期间又出现农民工上访，被告多次要求有关部门敦促原告办理相关验收备案手续，而原告单方主张被告还欠其工程款1920万元要求被告支付，而被告认为不欠原告工程款，经相关部门多次协调后被告被迫同意以设立共管账户的形式促使原告办理竣工验收备案手续。对保证函的真实无异议，但被告未在其上盖章，与被告无关。第三人冷延顺对原告提交该组证据及主张无异议，但主张与其无关。一审法院认为，原告关于工程款及利息诉讼请求的总数额，符合青岛市中级人民法院管辖的标准，青岛市中级人民法院予以受理并无不当。我国《招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。据此，本案中，原、被告双方在涉案工程的承发包中存在“先定后招”违反法律强制性规定的行为，双方于2013年5月和2014年3月签订的建设工程施工合同均无效，但因涉案工程已通过竣工验收，故应参照双方实际履行的合同进行结算工程价款。双方实际按照2013年5月1日签订的合同进行结算，依据该合同进行造价鉴定，并对涉案工程造价鉴定值为92421650.64元均无异议，法院予以确认。本案争议焦点有二个：一、被告应支付给原告剩余工程款的数额如何确定；二、被告是否应支付给原告逾期支付工程款的利息及数额如何确定。关于第一个焦点问题。关于第三人冷延顺与原告及涉案工程的关系，原告及冷延顺均否认冷延顺是涉案工程的实际施工人，也均称冷延顺从未支取过涉案工程的工程款，而被告先后有冷延顺系从原告处转包涉案工程、冷延顺系挂靠原告对涉案工程施工、冷延顺支取涉案工程款系代表原告的职务行为等三种不同的主张，主张存在前后不一。首先，即使被告主张的冷延顺系从原告处转包涉案工程的主张成立，根据合同相对性，其向冷延顺支付工程款的行为免除不了其向原告的相应付款义务；其次，即使被告主张的冷延顺系挂靠原告对涉案工程施工的主张成立，因该主张系在庭审中变更提出，故不存在被告在发包涉案工程时即明知或追求这种挂靠结果发生的情形，涉案工程承发包合同的主体双方是原被告，而非被告与冷延顺，根据合同相对性，被告向冷延顺支付工程款的行为亦免除不了其向原告的相应付款义务；再次，冷延顺并非原告的工作人员，且冷延顺以沙子口二建、巴中金桥劳务公司的名义对被告另行发包的涉案小区其他工程进行施工，被告对此均明知，且本案中被告亦有直接向原告账户支付工程款的行为，对原告有自己账户的事实亦明知，故冷延顺支取工程款的行为对原告即构不成职务代理，亦构不成表见代理，被告向冷延顺支付工程款的行为也免除不了其向原告的相应付款义务。最后，根据各方当事人的陈述，冷延顺承揽涉案工程所在小区的其他楼号的工程，被告主张的其向冷延顺支付的代付材料费和人工费共计9924635.5元、代付水电费557992元、劳务费505.6万元、预支款1707.5万元，指向不明，不能证明必然与本案工程有关。综上，被告主张除原告已认可的已付款63097237元外，尚有代付材料费和人工费共计9924635.5元、代付水电费557992元、劳务费505.6万元、预支款1707.5万元需要从应付工程款中扣除的辩解，在本案中不予采信；如被告与冷延顺发生的上述法律关系真实，相关权利可向冷延顺另行主张，其要求将上述款项从向原告支付的工程款中扣除，不予支持。故，原告向被告支付的工程款数额应为29324413.6元（92421650.64元-63097237元），原告实际主张2932.441万元，系对自己权利的处分，予以准许。关于第二个焦点问题。结合对第一个焦点问题的分析，因双方签订的建设工程施工合同无效，故双方对违约金的约定条款亦无效，原告要求被告按照合同约定支付二倍利率的违约金，不予支持，但被告应支付原告逾期支付工程款的利息，鉴于双方对应付工程款的数额一直存在争议从而导致原告向法院起诉要求确认，法院酌情认定逾期付款利息自原告起诉之日即2016年10月24日起计，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。另，因原告变更后的诉讼请求中不再主张工程价款优先受偿权,法院对此不予处理。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、被告青岛润海源置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青岛和众建筑有限公司支付工程款2932.441万元；二、被告青岛润海源置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青岛和众建筑有限公司支付工程款利息，以2932.441万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年10月24日起计算至实际付款之日。三、驳回原告青岛和众建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191800.00元，由原告青岛和众建筑有限公司负担1800元，由被告青岛润海源置业有限公司负担190000元。二审中，上诉人润海源公司提交下列证据：1、青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初582号《民事判决书》。证明：润海源公司信和居项目2、6号楼已和山东荣易建设集团有限公司（以下简称“荣易公司”）结清全部工程款（9页第一行），润海源公司不欠付荣易公司工程款。2、2、6号楼向冷延顺直接支付的41万元人工费和材料费864950元付款凭证。证明：润海原公司就2、6号楼仅直接向冷延顺支付41万元和材料费864950元，其余均为冷延顺与荣易公司结算，因此不存在505.6万元系支付的2、6号楼工程款的说法。3、另案中冷延顺出具的借条（复印件）。证明：冷延顺以借款方式预支工程款并非特例，也并非和众公司所述“民间借贷”事实。4、1444000元支付混凝土的付款凭证。证明：和众公司认可的6300余万元已支付的工程款中，该笔是通过冷延顺支付的。5、监理现场会议纪要，有冷延顺签名。证明：冷延顺在施工现场的确是代表和众公司履行职责。6、和众公司的企业信用信息公示报告。证明：和众公司的股权结构，股东为徐孝红、王明辉、于兰芳，王明辉为和众公司的法定代表人，于兰芳系其妻子。7、青岛和众建筑劳务有限公司的企业信用信息公示报告。证明：和众劳务公司的股权结构为王明辉、徐孝红、和众公司，王明辉系其法定代表人，因此，两个公司应为主体混同。被上诉人和众公司质证认为：对证据1真实性无异议，但是该案已经上诉，并未发生法律效力。这是冷延顺与润海源公司之间的纠纷，与和众公司无关。但该判决恰好证明了冷延顺是2、6号楼的实际施工人，上诉人向其支付工程款也与和众公司无关，具体审理结果也与和众公司无关。对证据2真实性无法确认，记载的内容是2、6号楼，与和众公司无关。另一张收据也与和众公司无关。这些收据都是2015年7月10日，本身与工程过程不相符，不可能这么大工程在同一天支付。另一份记账凭证中的几份收据真实性都无法确认，本身与工程过程不相符。这些收据是润海源公司与冷延顺之间的事情，与被上诉人无关，真实性无法确认，是否存在其他的结算，和众公司也不知晓，上述证据推算不出上诉人要证明的事实。对证据3真实性无法确认，与本案无关。该借条与证明事项也没有必然关联，存在不存在其他的方式和众公司不清楚。对证据4真实性不认可，因为是复印件。对证据5真实性不认可，因为上诉人提交的是三页，不能认定是一个整体，不排除后期打印的可能性，6号楼明显是沙子口二建施工的，与和众公司无关，但是上诉人提交的5月24日会议纪要中，涉及到6、7号楼，明显与事实不符。证据6、7与本案无关联。原审第三人冷延顺质证认为：对证据1真实性认可，证明内容不认可，该判决未生效，第三人已于2019年4月提起上诉。对证据2真实性不认可，未形成完整证据链。对证据3不认可，没有载明出借人，也没有转账的银行流水，在冷延顺施工的2、6号楼项目中，冷延顺对外有借款，属于民间借贷，与施工无关。对证据4真实性不认可。对证据5真实性不认可，会议纪要系打印件，是上诉人单方打印，交由第三人签字的仅为签到表，且上诉人提交的部分签到表中没有第三人签字，与第三人无关，即使第三人签字的签到表，第三人并不知悉上诉人在首页的记载单位。证据6、7与第三人无关，不予质证。对上述证据，本院认证如下：因证据1所涉工程与本案所涉工程非同一工程，本院对该证据不予采信；被上诉人及原审第三人对证据2、3、4、5的真实性不予认可，上诉人也没有补强证据证明其真实，上述证据2、3、4、5和证据6、7与本案争议事实亦无实质性关联，本院均不予采信。另查明，2019年6月5日，上诉人以“需对原审第三人冷延顺在涉案工程中是否曾作为被上诉人的代表予以查实”为由，申请本院调取即墨区公安局对冷延顺涉嫌拒不支付劳动报酬罪的卷宗材料,以及即墨区建设工程管理处建设质量管理站分别于2013年9月2日作出的《建设工程(质量)整改通知单》和2015年12月15日作出的JZ04-018号《建设工程质量整改(隐患)通知书》；以“二审庭审中被上诉人对上诉人一审提交的代付款75张单据的真实性提出质疑”为由,申请对该组证据原件予以重新质证。再查明，在2018年2月27日的一审证据交换笔录中，冷延顺认可涉案505.6万元系润海源公司支付给巴中金桥劳务公司2、6号楼的工程款，并称在追索2、6号楼工程款的另案（青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初582号案件）诉讼请求的数额中扣除了该笔款项。本院要求冷延顺就涉案505.6万元已在另案诉讼请求的数额中扣除的事实作出合理说明并提供相应证据，冷延顺在本院要求的期限内未作答复。还查明，何莲莲签字的书面证明背面附有0938228号、2496730号收款收据。冷延顺在涉案工程中的工程款尚未结算。青岛市沙子口第二建筑工程有限公司于2017年7月4日变更为山东荣易建设集团有限公司。本院二审审理查明的其他事实和一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审中双方争议的本质问题是：上诉人润海源公司主张其代付的材料费和人工费9924635.5元、水电费557992元、预支款1707.5万元、劳务费505.6万元应从欠付工程款中扣除是否成立。一、关于代付材料费和人工费9924635.5元的问题。一审中，润海源公司提交代付款单据75张，金额9924635.5元。经质证，和众公司认为涉案工程的甲方付款和甲供材已经列入青岛同盛公司2016第027号工程造价1鉴定报告中，润海源公司提交的代付款单据不真实；冷延顺质证称，对其真实性不予认可，认为润海源公司没有提供收据原件和银行转款或承兑汇票支票存根等。二、关于代付水电费557992元的问题。一审中，润海源公司提交水电费单据18张，金额557992元。经质证，和众公司对真实性不予认可，认为涉案工程的水电费其已经自行交付；冷延顺质证称，单据上没有其签名，对单据的真实性不予认可。三、关于预支款1707.5万元的问题。一审中，润海源公司提交冷延顺预支工程款借据16张，金额1707.5万元。经质证，和众公司对真实性不予认可，认为假如真实，因冷延顺并非其职工，无权代表其向他人借款，其后果只能由冷延顺承担。冷延顺质证称，对2014年9月6日、2015年1月17日、2014年11月20日、2014年8月18日、2014年4月2日、2014年9月22日、2014年1月26日、2014年9月19日、2014年5月8日的9份借条不予认可，该9份借条无相应的银行转账记录，冷延顺并未实际收到该款项；2014年6月20日200万元的借条，附的银行转账凭证是工程款192万元，转账人为仇宗兵，而收款账户无法确认；2014年5月9日的500万元借条所附银行转账凭证有两笔分别为277.5万元和200万元，并非借条所载500万元，收款账户为孙彬彬并非冷延顺；2014年4月11日借款100万元，由王武方以现金方式存入孙彬彬账户，无法确认履行的是借条项下的付款义务；2014年6月23日的50万元，由金新转款到孙彬彬的账户，并非冷延顺接收货款或工程款，与冷延顺无关。冷延顺有民间借贷，但出借的经办人叫仇宗兵，并非润海源公司,润海源公司的这些证据与本案无关，应另行处理。对于上述三笔款项，本院审理认为，一审法院认定润海源公司提交的证据不能充分证明上述款项与本案工程必然关联，润海源公司也没有充分证据证明冷延顺支取款项的行为对和众公司构成职务行为或表见代理，就上述相关权利义务一审法院在为润海源公司保留“可向冷延顺另行主张”的救济途径下，对润海源公司的主张不予支持，并无不当。本案现有证据不能充分证明和众公司与冷延顺恶意串通，故意隐瞒债务已经清偿事实进行虚假诉讼，润海源公司要求以涉嫌虚假诉讼将该案移送侦查机关，本院不予准许。本案法庭辩论已经终结，润海源公司申请对其提交的一审法院已经组织质证的代付材料费和人工费9924635.5元的75张单据重新质证，以及申请调取即墨区公安局对冷延顺涉嫌拒不支付劳动报酬罪的卷宗材料等，不符合有关法律规定,本院不予准许。四、关于双方争议的代付劳务费505.6万元问题。经审查，何莲莲签字的书面证明内容为：“青岛润海源置业有限公司代付信和居项目劳务费人民币伍佰零伍万陆仟元整（￥5056000.00收据号：0938228、2496730），此款已由青岛和众建筑有限公司补开收据（收据号0166835）交至青岛润海源置业有限公司。现确认此收据作废。特此证明。何莲莲2015.7.16）”，证明背面附有0938228号、2496730号收款收据。从该证明内容的文义理解，应该是此款已由和众公司补开收据（收据号0166835）交至润海源公司，现确认0938228号、2496730号收款收据作废，故该款应认定为润海源公司代付的涉案工程劳务费，应从涉案欠付工程款中扣除。另一方面，涉案505.6万元劳务费，冷延顺已经收取，冷延顺与和众公司主张该款系青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初582号案件中信和居项目2、6号楼的劳务费，但冷延顺没有在该案的欠付工程款中扣除，现在冷延顺与和众公司就涉案工程款尚未结算，本院认定该款系润海源公司代付的涉案工程劳务费，和众公司与冷延顺就涉案工程款结算时可以扣除，并不损害和众公司的利益。综上，润海源公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1491号民事判决；二、青岛润海源置业有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛和众建筑有限公司支付工程款2426.841万元；三、青岛润海源置业有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛和众建筑有限公司支付工程款利息，以2426.841万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年10月24日起计算至实际付款之日。四、驳回青岛和众建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元，由青岛和众建筑有限公司负担33100元，由青岛润海源置业有限公司负担158700元。二审案件受理费188422元，由青岛和众建筑有限公司负担32452元，由青岛润海源置业有限公司负担155970元。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  张 磊审判员  娄勇军二〇一九年十月十五日法官助理刘耀逊书记员董彤