贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1868号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西南宁市衡阳东路1号，统一社会信用代码91450000198229934T; 法定代表人：蒙贵飞，系公司董事长。 委托诉讼代理人：龙定安，贵州泽初律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李清海，男，1972年7月4日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：查世斌，贵州贵兴律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司(以下简称“广西一建”)因与被上诉人李清海建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 广西一建上诉请求：撤销原判主文第一项，改判驳回李清海的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由李清海承担。事实和理由：1、一审判决认定广西一建偿还李清海工程款5230000元错误，广西一建共计已向李清海支付工程款543万元。2、广西一建已向李清海支付工程款5430000元，占总工程款的78.25%，已履行了大部分义务，余下的尾款根据双方约定应在广西一建确定李清海完成的工程量后，予以结算，现广西一建和业主方兴义民族师范学院还未确定其完成的工程量，故尚未达到尾款支付条件。3、虽然本案系因广西一建欠付李清海工程款而起，但李清海作为工程承包领域的内行，明知双方签订的承包协议无效而承包该工程，其对协议无效的后果应承担主要责任，一审认定本案诉讼费由广西一建承担10092元，李清海承担5464元，分配过高，恳请二审法院进行调整。 庭审中补充意见：1、根据双方合同约定，工程量的确认应当以广西一建与兴义民族师范学院结算的同部位工程量为准，因广西一建与兴义民族师范学院之间尚未进行结算，故涉案工程款尚未达到结算和支付条件。2、一审中，李清海主张的诉讼请求是3039045.2元，一审判决支持的金额为1709511.23元，根据判决结果，广西一建与李清海应当平均分担一审诉讼费。广西一建二审上诉请求的金额为1709511.23元，而非3039045.2元，因此二审上诉费用应当根据1709511.23元进行计算。 李清海辩称，1、合同具有相对性，广西一建以不具有合同相对性的发包方兴义民族师范学校进行抗辩，纯属浪费司法资源，且有恶意拖欠工程款的嫌疑；本案系因广西一建拖欠李清海工程款引起，应由广西一建承担全部诉讼费。3、一审未判决广西一建支付李清海资金占用费错误，因广西一建长期拖欠李清海巨额工程款，故请求二审改判广西一建支付李清海欠付工程款的利息。 李清海向一审法院起诉请求：1、依法判令广西一建立即支付李清海工程款3039045.2元，并以此为基数按照月利率2%从2015年12月22日起支付资金占用费直至付清时止；2、广西一建承担案件受理费。 一审认定事实：2014年4月15日，广西一建贵州分公司将其所承建的兴义民族师范学院北校区后期土石方平场工程发包给李清海，并签订了《土石方开挖外运承包协议》，承包形式为：单价包干；承包单价为：土方按20元/m3计算、石方按35元/m3计算；付款方式为：验收合格后广西一建贵州分公司支付工程进度款80%给李清海，余下工程款三个月后一次性支付；违约责任为：由违约方向另一方赔偿因违约造成的全部经济损失。同时该协议对承包工程内容、工程质量等事项进行了约定。协议签订后，李清海组织工人按约定的施工图纸进行土石方开挖作业。施工完毕后，经建设单位、施工单位、监理单位签字确认李清海按约定完成了1号场地挖方78431.4m3、2号场地挖方19765、2m33、3号场地挖方199636.5m33，总计挖方297833.1m33，其中土方比例为78%，即土方为232309.818m33（297833.1×78％），石方比例为22%，即石方为65523.282m3（297833.1×22％）。按双方约定的承包单价计算，涉案工程总价款为6939511.23元。 审理过程中，双方均认可广西一建共计支付了李清海工程款5230000元，其中2014年4月18日转账支付至李清海账户（62×××07）200000元、2015年12月10日转账支付至李清海银行账户（43×××01）3500000元、2015年10月14日转账支付至李清海账户（62×××41）30000元、2015年11月5日转账支付至李清海账户（62×××41）200000元、2015年12月21日转账支付至李清海账户（62×××07）400000元、2016年2月3日转账支付至李清海账户（62×××41）900000元。 一审法院认为，土石方开挖工程属于建设工程的组成部分，广西一建贵州分公司作为承建人，将其承建工程中的土石方开挖工程分包给不具备任何建设工程施工资质的自然人李清海进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，李清海不具备相应的建筑工程施工资质，其以自然人身份与广西一建贵州分公司签订的《土石方开挖外运承包协议》应为无效合同。合同签订后，李清海按约定完成了施工任务，施工的工程量经建设单位、施工单位、监理单位签字确认，视为验收合格，广西一建应当支付李清海剩余工程款。涉案《土石方开挖外运承包协议》系李清海与广西一建的分公司签订，分公司不具备法人资格，其民事责任应由广西一建承担，广西一建应付李清海工程款6939511.23元，扣除广西一建已经支付的5230000元，广西一建实际应付李清海工程款为1709511.23元。对于李清海主张的资金占用利息，涉案《土石方开挖外运承包协议》虽对违约责任进行了约定，但该协议无效，约定的违约条款亦无效，李清海不能因违法行为获取利益，故对于主张的资金占用利息，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决： 一、限广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付李清海工程余款1709511.23元； 二、驳回李清海的其余诉讼请求。 案件受理费31112元，减半收取15556元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担10092元，李清海负担5464元。 二审中，双方均未提交新证据。除一审查明的事实外，本院二审补充查明： 1、本案二审审理过程中，本院依法对兴义民族师范学院的工作人员赵斌、张发文进行了调查询问，二人陈述：兴义民族师范学院将2014年后续未建工程全部发包给了广西一建，合同金额约4个亿，广西一建实际实施的只有综合实验楼、公共教学楼、体育场、体育馆、会堂的场平工程以及体育场的部分基础工程，合同约定由广西一建部分垫资修建，工程按进度支付进度款。赵斌当时任兴义民族师范学院基建办主任，张发文当时任兴义民族师范学院基建办副主任，均负责现场管理。现兴义民族师范学院与广西一建还未进行结算，但兴义民族师范学院已将广西一建所施工部分的工程款全部付清。 本案中，李清海提供的1、2、3号场地场平图纸上载明的土石方方量系广西一建施工完毕后，经施工单位、监理单位、建设单位三方对土石方工程进行测量验收合格后确认的结果。建设单位处的签名是二人亲笔所签，图纸上的土石方方量兴义民族师范学院是认可的，该土石方方量也是确认广西一建土石方工程款的依据。关于土石方的比例，1、2号场地并无石方，只有3号场地有22%的石方。 2、李清海认可1、2号场地（1号场地78431.4m3、2号场地19765.2m3）并无石方，只有3号场地（199636.5m3）有22%的石方。 3、广西一建认可案涉工程其共向李清海支付工程款5230000元。 本院认为，本案争议焦点为：广西一建应否支付李清海工程款；本案诉讼费的收取及负担方式是否正确。 本案中，广西一建将其承建工程中的土石方开挖工程分包给不具备建筑工程施工资质的自然人进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方所签《土石方开挖外运承包协议》无效。虽然合同无效，但李清海已按合同约定完成了施工任务，且经建设单位、监理单位验收合格，故广西一建应当向李清海支付剩余工程款。广西一建上诉提出，双方签订的《土石方开挖外运承包协议》第十条明确约定：“工程量的确认，以广西一建与建设单位结算的同部位工程量为准”，现广西一建与建设单位尚未进行结算，故本案工程款不具备结算和支付的条件。从二审调查的情况来看，建设单位兴义民族师范学院明确表示认可李清海提供的1、2、3号场地场平图纸上载明的土石方方量，且认为该土石方方量也是确认广西一建土石方工程款的依据，故虽然建设单位兴义民族师范学院与广西一建尚未进行工程款最终结算，但因未结算的原因不能归结于李清海，故在建设单位对工程量予以认可的情况下，广西一建应当按照该工程量计付工程款支付李清海。 至于支付金额，因李清海二审认可1、2号场地（1号场地78431.4m3、2号场地19765.2m3）并无石方，只有3号场地（199636.5m3）有22%的石方，故根据双方合同约定，结合土石方方量及比例，广西一建应支付的土石方工程款为：【土方78431.4m3+19765.2m3+（199636.5m3×78％=155716.47m3）=253913.07m3】×20元/m3=5078261.4元，【石方199636.5m3×22％=43920.03m3）】×35元/m3=1537201.05元，两项合计5078261.4元+1537201.05元=6615462.45元，现广西一建已支付李清海工程款5230000元，还应支付李清海工程款1385462.45元。一审对于土石方比例的计算有误，本院予以改判。 关于本案案件受理费的收取及负担方式是否正确的问题， 《诉讼费用交纳办法》第十七条规定：“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”，本案中，李清海诉请的金额为3039045.2元，一审判决支持的金额为1709511.23元，广西一建上诉请求驳回李清海的诉请，实质是对一审判决的1709511.23元不服，故应以1709511.23元为基数计算二审案件受理费，即20185元。二审实际收取案件受理费31112元，对于多收取的10927元应当予以退还。至于一、二审案件受理费的负担方式，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。第三十条规定：“第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定”，故结合一、二审双方胜败诉情况，明确一审案件受理费31112元，减半收取15556元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担7094元，李清海负担8462元。二审案件受理费20185元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 关于李清海二审请求广西一建支付其工程款利息的问题， 因一审判决后李清海并未对此提出上诉，故本院不予审理。 综上，上诉人广西一建的上诉请求不能成立，予以驳回。因二审出现新证据导致一审认定的事实存在偏差，本院对该部分事实予以查实后进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301民初1252号民事判决； 二、由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付李清海工程余款1385462.45元； 二、驳回李清海的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31112元，减半收取15556元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担7094元，李清海负担8462元；保全费5000元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费20185元（实际收取31112元，多收取的10927元予以退还），由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾婷婷 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年十月十八日 书记员  曹荣钰