山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1530号上诉人（原审原告）：青岛华东葡萄酿酒有限公司，住所地青岛市崂山区李沙路北侧。法定代表人：魏华磊，董事长。委托诉讼代理人：黄锡亭，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国瑞，山东文康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘维月，男，1945年11月27日出生，汉族，住山东省莱西市。委托诉讼代理人：刘洪刚，山东道安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓艳，山东道安律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：青岛中天嘉合置业有限公司，住所地青岛市即墨区温泉镇通泉路4号。法定代表人：张明善，董事长。委托诉讼代理人：孟令莹，该公司职员。原审第三人：青岛望城三宝建设有限公司，住所地青岛莱西市烟台南路137号驻地。法定代表人：刘维月，董事长。委托诉讼代理人：刘洪刚，山东道安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓艳，山东道安律师事务所律师。上诉人华东葡萄酿酒有限公司（以下简称华东葡萄酒公司)因与被上诉人刘维月、青岛中天嘉合置业有限公司（以下简称中天嘉合公司)、原审第三人青岛望城三宝建设有限公司（以下简称望城三宝公司)申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华东葡萄酒公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判继续执行位于青岛市即墨区温泉镇大田路2888号芭东和园公寓12号楼2单元501户房产；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为刘维月符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，属于认定基本事实不清。（一）刘维月不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的情形，一审判决根据刘维月提交的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》即认定刘维月所主张的事实，忽略了众多其他因素。1．刘维月为抵债受让人，不属于执行复议规定第二十八条规定的“买受人”。2．刘维月提交的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》非“合法有效的书面买卖合同”，本案买卖合同真实性、合法性存疑，证明力较小，合同实际签订日期应通过鉴定进行确认。（二）刘维月并未在人民法院查封之前合法占有涉案房屋。刘维月为了证明其在人民法院查封之前已占有涉案房屋，提交了两组证据，一组为照片，证明涉案房屋现状，一组为案外人青岛芭东物业服务有限公司收取其涉案房屋的物业费、电费、水费收据。对于该两组证据，上诉人认为并不能认定刘维月合法占有涉案房屋，第一组证据照片没有显示房屋坐落也没有显示房屋房号，无法确定是涉案房屋；第二组证据均为案外人青岛芭东物业服务有限公司（工商信息显示2015年6月3日前青岛芭东物业服务有限公司与中天嘉合公司的法定代表人均系张代信）出具，其真实性高度存疑，且刘维月也未提供其付款的直接凭证（如转账记录）来证明，故上述证据不能证明涉案房屋是由刘维月占有使用。刘维月并未提供切实有效的证据，例如房屋维修基金等来证明其合法占有。（三）刘维月无法证明其已支付全部价款。1．原判决认定的抵顶行为存在诸多疑点，不能证明抵顶债权债务真实存在。（1）刘维月主张的工程造价与审核造价金额不一致。（2）中天嘉合公司与望城三宝公司之间的工程款欠款数额无法确认。（3）中天嘉合公司未向刘维月开具购房发票。2．刘维月在一审中提交的收款收据、电子回单不能证明其支付了涉案房屋价款，且与其关于分红的说法相互矛盾。（1）刘维月提供的收款收据存在后补的可能性。（2）电子回单存在疑点，且与其说法相互矛盾。一审中，刘维月提供了网上银行转账汇款电子回单一份，证明其将包括涉案房屋在内的房屋的房款于2018年12月4日汇到了望城三宝公司的账户。首先，该电子回单系复印件，其真实性无法确认。其次，该电子回单载明的时间为2018年12月4日，此时正在本案的诉讼过程中。而根据刘维月的主张，其与中天嘉合公司于2015年10月21日便签订了《商品房预售合同》及《补充协议》，该合同第六条约定“乙方（即刘维月）应当按本合同约定时间如期足额将房价款汇入甲方的预收款监管账户，预售款按政府规定监管使用”，《补充协议》第二条付款的补充约定，约定刘维月一次性付款，并在签订购房合同的同时付清全部房屋总价款。可见，刘维月应签订购房合同的同时支付购房款，并付至约定账户，其在三年之后才支付购房款，明显是为了诉讼利益而后补。再次，在一审法庭调查过程中，刘维月及望城三宝公司均承认是以分红的形式将涉案房屋转让给了刘维月，但是刘维月及望城三宝公司并未提供相关公司章程、股东会决议等文件来证明其主张；此外，刘维月关于分红的说法又与其在诉讼过程中将购房款汇至望城三宝公司的说法前后矛盾。因此，刘维月关于其已付款的主张并未提供有力证据加以证明，并且前后矛盾，不能认定其已付款。（四）未办理涉案房产过户登记，刘维月存在过错。首先，一审法院认为，因涉案房屋在刘维月交易后不足一个月即被查封，未能办理产权过户应非其自身原因造成。该认为系推论，缺乏事实依据，刘维月未提交任何证据证明其曾向中天嘉合公司或不动产登记部门申请办理预告登记或过户手续，其主观上有过错。再次，涉案房屋于2015年11月19日便被查封，若刘维月有办理过户手续的意图，其早应向中天嘉合公司提出办理相关手续的要求并从中天嘉合公司处获知房屋被查封的事实，从而向法院提出异议，但刘维月直到法院准备执行涉案房产时才向法院提出执行异议，可见刘维月在此之前并未向中天嘉合公司或不动产登记部门提出过办理过户登记的要求。因此，刘维月对于涉案房屋未办理过户登记具有过错。通过以上分析可见，原判决关于刘维月在涉案房屋查封之前已与中天嘉合公司签订了合法有效的买卖合同、在查封之前已合法占有了涉案房屋、通过抵顶行为，应视为刘维月在查封前已支付了涉案房屋的全部价款、未能办理产权过户非其自身原因造成的认定属于基本事实没有查清，刘维月均不符合该条所规定的情形。二、一审法院以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定作出判决，属于适用法律错误，应适用第二十九条规定作出判决。1．该规定第二十八条与第二十九条系一般与特殊的关系，由于被执行人中天嘉合公司系房地产开发企业，故应适用第二十九条的规定。2．刘维月不符合该规定第二十九条规定的情形，不能排除上诉人的执行。（1）关于刘维月不符合本条第（一）（三）项规定的情形，前面已有详述，此处不再论述。（2）刘维月所购涉案房屋并非用于居住，且其名下有其他用于居住的房屋。三、一审法院举证责任分配错误，应由刘维月就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。一审判决认为华东葡萄酒公司主张刘维月与中天嘉合公司之间不存在真实的房屋交易关系，但未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。对此，上诉人认为一审判决仍然用“谁主张，谁举证”的一般规则，违背了《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，属于举证责任分配错误。上诉人补充基本观点：本案实质系以物抵债，且抵债行为尚未完成，刘维月对涉案房屋不享有物权。刘维月提供的证据也不足以证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的情形。本案被执行人中天嘉合公司及其利害关系人芭东物业公司多次为诉讼需要而补签、伪造书面买卖合同及入住资料，意图规避执行，恳请法院依法严格审查，维护上诉人的合法权益。刘维月辩称：望城三宝公司通过以房抵工程款的方式付清涉案房屋全款，刘维月在涉案房屋查封前签订合法有效的房屋买卖合同，并合法占有涉案房屋，且涉案房屋未办理过户登记的责任不在刘维月，刘维月对华东葡萄酒公司申请执行的涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华东葡萄酒公司与中天嘉合公司之间仅是普通债权关系，对涉案房屋无优先权，其上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立。一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。华东葡萄酒公司上诉认为刘维月不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，是完全错误的，依法不能成立。一审法院经组织当事人进行证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，依法查清相关案件事实。现就一审法院查清的基本案件事实，梳理如下，以供二审法院参考：1．2008年3月18日至2011年5月16日期间，望城三宝公司与中天嘉合公司签订《建设工程施工合同》6份，该合同对工程价款予以约定。后期，上述工程经工程造价公司出具工程结算审核报告，双方对施工工程进行结算审核。望城三宝公司向中天嘉合公司开具金额合计为79987578.76元的工程款发票。2．2013年11月27日，望城三宝公司与中天嘉合公司签订《以房抵付工程款》。该协议约定，望城三宝公司同意中天嘉合公司以包括涉案房屋在内的房屋抵付中天嘉合公司应付工程款人民币6251513.23元。其中用于抵付工程款的涉案房屋及车位有关情况及房价：12号楼2单元501室商品房优惠后房价总额为1154357.42元，对应停车位56号优惠后人民币75000元/个。该协议还约定，为方便望城三宝公司转让房屋、办理产权等事宜，望城三宝公司可指定第三方直接与甲方签订《商品房预售合同》。3．2015年9月30日，望城三宝公司与中天嘉合公司签订《还款协议》。该协议约定，中天嘉合公司同意对包括涉案房屋在内的4套房屋4个车位进行物权转移，由望城三宝公司持有。望城三宝公司可以出售以上房屋，中天嘉合公司无条件配合将上述房屋过户给望城三宝公司指定人员。4．2015年10月21日，望城三宝公司提交给中天嘉合公司《关于办理变更手续的申请》，申请将抵顶给望城三宝公司的涉案房屋转至刘维月个人名下，并请中天嘉合公司配合办理相关合同签署和房屋登记手续。5．2015年10月21日，刘维月与中天嘉合公司签订了《商品房预售合同》及补充协议。该合同约定，涉案房屋总价款为1154357.42元，刘维月于2015年10月21日付首付房款1154357.42元。6．2015年10月21日，中天嘉合公司向刘维月出具涉案房屋的购房款收据，收据金额为涉案房屋的抵顶价款1154357.42元。7．2015年10月22日，中天嘉合公司通知刘维月交房，办理房屋交接手续，包括签署《房屋交接书》、《房屋验收交接单》及《入住资料回执》等文件。《物业/单元物品移交签领单》显示中天嘉合公司于当日向刘维月移交涉案门禁卡、固定电话、电卡、水卡等。8．青岛芭东物业公司服务有限公司出具收取刘维月物业费、代收水电费的《收款收据》。以上法院查清的案件事实均由在案证据能够充分证明。通过以上法院查清的案件事实可见：1．刘维月在涉案房屋查封前与中天嘉合公司签订《商品房预售合同》及补充协议，上述房屋买卖合同真实合法有效，并不存在违反法律、行政法规强制性规定的合同无效情形。2．中天嘉合公司向刘维月出具《房屋交接书》、《房屋验收交接单》及《入住资料回执》等文件，并向刘维月移交涉案门禁卡、固定电话、电卡、水卡等。涉案房屋办理完毕交接手续后，刘维月缴纳了物业费、水电费。显然，刘维月在涉案房屋查封之前已对涉案房屋进行实际控制占有。3．望城三宝公司与中天嘉合公司存在工程款结算的债权债务关系，双方达成以包括涉案房屋在内的房屋抵顶工程款的合意，并实际履行。后望城三宝公司申请将抵顶给望城三宝公司的涉案房屋转至刘维月个人名下，并由中天嘉合公司配合与刘维月签署相关商品房预售合同及补充协议。在上述合同签订当日，中天嘉合公司向刘维月出具涉案房屋的购房款收据。因此，通过上述以房抵顶工程款的方式，刘维月已在涉案房屋查封前支付了涉案房屋的全部购房款。4．涉案房屋未能办理过户登记并非因刘维月自身原因导致的。综上，刘维月对涉案房产享有足以排除强制执行的实体权利。一审法院查清的案件事实证据充分，与事实相符，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，应作为定案事实依据，依法应予维持。华东葡萄酒公司上诉试图混淆所谓“买受人”、“合法有效的书面买卖合同”、“合法占有”等法律概念，并提出所谓虚假诉讼、互相串通、伪造证据等与事实严重相悖毫无根据之辞，均无法否定刘维月为涉案房屋的买受人及购房款已经付清等案件事实认定，其上诉理由依法不能成立。二、一审判决适用法律完全正确。最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书和最高人民法院（2018）最高法民申25号民事裁定书均已载明规定第28条和第29条在发生竞合时的适用规则。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。在房地产开发企业作为被执行人的案件中，即可适用特别条款也可适用普通条款。所以一审判决适用第二十八条的规定，不存在适用法律的错误。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并不存在举证则分配不当的情形。华东葡萄酒公司的上诉理由没有任何事实和法律依据，依法不能成立。请求二审法院驳回华东葡萄酒公司的上诉，维持原判。中天嘉合公司除了同意刘维月上述答辩意见外，还辩称：1．2014年即墨区有一个房屋限价的申请要求，需提交草签合同版本申请，需经得房管局审核之后才能形成正式的网签合同，但是时间周期很长。2．公司想把这些房子到银行去做抵押，就不能给这些业主先网签，网签之后就做不了抵押贷款。3．望城三宝公司这部分房产因员工调动，无人接手。4．欠缴税问题，发票只能开部分，私企一般都是有关系，非常着急的业主才会给开。望城三宝公司同意刘维月答辩意见。华东葡萄酒公司向一审法院提出诉讼请求:1．准许执行中天嘉合公司名下位于青岛市即墨区温泉镇大田路2888号芭东和园公寓12号楼2单元501户房产（房屋价款1154357.42元)；2．本案诉讼费用由刘维月及中天嘉合公司承担。一审法院认定事实：2016年3月18日，华东葡萄酒公司与中天嘉合公司借贷纠纷一案审结，一审法院（2015)青金商初字第338号民事判决书判决：被告青岛中天嘉合置业有限公司于判决生效之日起10日内偿还原告青岛华东葡萄酿酒有限公司借款本金人民币1.15亿元、借款期内利息人民币1431.5万元及逾期违约金。该案诉讼审理期间，根据华东葡萄酒公司申请，一审法院作出（2015)青金商初字第338号民事裁定书，裁定查封了中天嘉合公司所有的位于即墨市温泉镇××及即墨市××号的房产，其中包括涉案房产，查封期限自2015年11月19日至2018年11月18日。（2015)青金商初字第338号民事判决书发生法律效力后，因中天嘉合公司未履行相应义务，华东葡萄酒公司申请强制执行，一审法院依法立案执行，执行案号为（2016)鲁02执870号。在（2016)鲁02执870号案执行过程中，刘维月提出书面异议，一审法院经审查认为，在申请执行人申请查封之前，案外人望城三宝公司通过以房抵工程款的方式，付清涉案房产全款，且在签订购房合同前，将涉案房产转至异议人刘维月个人名下，可以认为异议人已经付清全部房产价款，后异议人刘维月与被执行人签订了合法有效的商品房预售合同，签订合同当日，房产即交付使用，异议人合法占有房产至今，本案亦没有证据证明涉案房产未办理过户登记系异议人存在过错。因此，异议人刘维月对涉案房产主张权利能够排除本案执行。一审法院作出（2018)鲁02执异225号执行裁定书裁定：中止对位于即墨市温泉镇大田路2888号的芭东和园公寓12号楼2单元501户房产的执行。华东葡萄酒公司不服该裁定，提起申请执行人执行异议之诉，即为本案。根据双方当事人诉辩及提交的证据，确认如下双方有争议的事实：华东葡萄酒公司为证明其主张提交证据如下：1．望城三宝公司于2018年3月1日提出的执行异议书（复印件)。2．望城三宝公司与中天嘉合公司于2015年10月2日签订的青岛市商品房预售合同及补充协议（复印件)。3．中天嘉合公司于2015年10月2日向望城三宝公司发送的交房通知书以及青岛芭东物业公司服务有限公司向望城三宝公司出具的房屋交接手续，包括：房屋交接书、房屋验收交接单、区域防火协议责任书、入住资料回执、温馨提示、物业/单元物品移交签名表、业主收房工程问题登记表、业主入住验房表（复印件)。上述证据证明望城三宝公司曾于2018年3月1日提出执行异议，主张对涉案房屋享有所有权并提交了相关证据，证明其与中天嘉合公司于2015年10月2日签订了青岛市商品房预售合同及补充协议，办理了房屋交接手续，中天嘉合公司将涉案房屋交付给了望城三宝公司。因此涉案房屋并未向刘维月交付，刘维月也并未实际占有涉案房屋。刘维月、中天嘉合公司、望城三宝公司对上述证据的真实性不予认可。刘维月为证明其主张提交证据如下：1．建设工程施工合同6份、工程结算审核报告书9份，证明望城三宝公司为中天嘉合公司施工的工程范围、规模等情况，以及该公司施工的工程经山东大信工程造价咨询有限公司审核总价款为79987578.76元。2．望城三宝公司与中天嘉合公司签订的以房抵工程款协议二份，证明中天嘉合公司以7套住宅房、8个车位抵望城三宝公司工程款总为11923028.16元，其中包括涉案房屋。3．2015年10月21日，刘维月与中天嘉合置业公司签订的商品房预售合同及补充协议3份，证明转到刘维月名下的三套房位置、价款、交付期限等，即：7号楼1单元201室、7号楼1单元202室号、12号楼2单元501室。4．2015年10月22日，中天嘉合公司给刘维月的交房通知书3份，证明中天嘉合公司通知将其开发建设的《芭东和园和园公寓》中的包括涉案商品房在内的3套及停车位交付刘维月的时间及需要办理的手续。5．房屋交接书、区域防火责任书、入住资料回执等各三份，证明中天嘉合公司已将《芭东和园和园公寓》7号楼1单元201室、7号楼1单元202室、11号楼1单元401室这三套房屋交付刘维月使用。6．望城三宝公司给中天嘉合公司的办理房屋变更手续的申请3份，证明是望城三宝公司要求中天嘉合公司，就位于即墨市温泉镇大田路2888号《芭东和园公寓》7号楼1单元201室、7号楼1单元202室、12号楼2单元501室这三套商品房与刘维月签署合同并协助办理房产登记手续。7．望城三宝公司出具的证明1份、工商登记资料1份，证明该公司已于2015年10月21日，将中天嘉合置业有限公司抵顶给该公司的位于即墨市温泉镇大田路2888号《芭东和园公寓》7号楼1单元201室、7号楼1单元202室、12号楼2单元501室这三套商品房，转让给了刘维月。刘维月是望城三宝公司的股东。8．望城三宝公司为中天嘉合公司开具的工程款发票41张，证明望城三宝公司为中天嘉合公司施工的工程总款开具全部发票，也进一步证明了该公司为中天嘉合公司施工的工程款共计79987578.76元。9．中天嘉合公司给刘维月出具的收款收据3张，证明中天嘉合公司认可望城三宝公司将《芭东和园公寓》7号楼1单元201室、7号楼1单元202室、12号楼2单元501室三套房已转给了刘维月，而且该公司财务已做账，并为刘维月出具收款收据三张，以便将来开发票办理产权登记手续。10．物业费、水电收据6张，证明刘维月已实际占有使用涉案房屋。11．网上银行转账汇款电子回单一份（复印件)，证明刘维月已经将涉案房屋的房款支付给望城三宝公司，共4479205.34元。12．刘维月三套房屋的照片9张，证明涉案房屋的现状。13．青岛芭东物业公司服务有限公司收取刘维月三套房屋的物业费、电费、水费收据3份，证明刘维月已实际占有使用涉案房屋。中天嘉合公司、望城三宝公司对上述证据的真实性及证明事项没有异议。华东葡萄酒公司质证称：对证据1的真实性无法确认，对证明事项有异议。2008年3月18日签订的《建设工程施工合同》并无相应结算报告，大信工程造价咨询有限公司于2010年1月27日、2011年8月18日、2012年9月22日出具的三份审计报告也无相应合同依据，刘维月主张的结算金额总额与其提供的审计报告结算值总和不一致。中天嘉合公司向望城三宝公司支付的工程款金额无法确定，双方债权债务金额无法确定。对证据2的真实性不予认可，《以房屋抵顶工程款》中约定抵顶的工程款是“芭东和园养生健康中心项目建设工程”项下的工程款，此合同编号与刘维月提交的证据1中涉及的合同编号不一致，且证据1中养生健康中心的工程款结算时间为2015年12月26日，而《以房屋抵顶工程款》的签订时间在2013年11月27日，不符合正常债务抵顶程序。《还款协议》签订时间为2015年9月30日，但刘维月提交的证据1中最晚的审计结算报告时间在2015年12月16日，不符合正常债务抵顶程序。对证据3、4、5、6的真实性不予认可，对证明事项有异议，根据望城三宝公司提出执行异议时提交的证据，望城三宝公司与中天嘉合公司于2015年10月2日签订了青岛市商品房预售合同并于2015年10月20日交付房屋。刘维月主张望城三宝公司2015年10月21日出具《变更申请》，中天嘉合公司就同一房屋与刘维月再次签订合同并办理房屋交接，显然存在根本性矛盾。因此，本案存在望城三宝公司、中天嘉合公司、刘维月三者串通伪造证据的可能性。对证据7中望城三宝公司出具的《证明》的真实性不予认可，证明事项不认可，与望城三宝公司先前提出执行异议的主张相矛盾。对工商登记资料的真实性予以认可，但需要指出的是公司股东与公司在财产上是独立的，刘维月是公司股东并不能解释望城三宝公司如何将涉案房屋转让给刘维月。对证据8的真实性无法确认，对证明事项有异议，该发票金额与刘维月主张的各审计结算金额之和不一致，即便真实也仅能证明望城三宝公司向中天嘉合公司开具了发票，不能证明刘维月所主张的所抵顶的债权债务的存在。对证据9的真实性不予认可，该收据存在后补的可能性。即便真实也仅是中天嘉合公司拖欠望城三宝公司的工程款，不能证明刘维月是买受人。对证据10的真实性不予认可，对证明事项有异议，该收据与望城三宝公司之前的主张前后矛盾，存在后补伪造的可能。证据11系复印件，对真实性不予认可，证明事项有异议，电子回单时间显示2018年12月4日，显然是刘维月为诉讼而支付的款项，并非购房款，在法庭调查过程中，刘维月及望城三宝公司承认其是以分红的形式将涉案房屋转让给刘维月，所以，刘维月前后的主张相互矛盾，且付款时间也不符合其主张的房屋购买时间。证据12真实性和证明事项均有异议，该照片没有现实房屋坐落也没有显示房屋房号，不能证明其所主张。证据13真实性不予认可，因上述单据为芭东物业公司单方开具，且开具的项目是代收水电费，刘维月也没有提交能证明其支付上述款项的证据，所以不能证明涉案房屋是其占有，收据显示的时间是2018年6月11日，不能证明其在房屋被法院查封之前其已经占有该房屋。经查，刘维月提交的证据1显示：望城三宝公司与中天嘉合公司分别于2008年3月18日、2008年8月28日、2009年3月20日、2009年10月10日、2011年5月16日、2010年5月签订建设工程施工合同6份。合同约定由望城三宝公司承包施工芭东小镇度假公寓W29、W30、W32、W33、W34、W35号楼工程，芭东小镇度假公寓C61#-C62#、C65#-C68#、D27#-D32#号楼工程，芭东小镇度假公寓西中区B1#-B3#、B5#-B12#、B15#-B21#号楼工程，芭东小镇度假公寓西北区D15#-C22#、D26号楼工程，芭东和园养生健康中心工程，芭东小镇度假公寓湖岸区H12、H15#-H22#、H26#-H29#号楼工程。上述工程约定的合同价款分别为4534000元、4476780元、7882600元、3050000元、46786000元、12210000元。山东大信工程造价咨询有限公司就上述工程分别于2010年1月27日、2010年11月30日、2011年7月25日、2011年8月18日、2012年7月23日、2012年9月22日、2013年2月22日、2015年12月16日出具工程结算审核报告，审核的工程造价分别为4930168.70元、5993295.70元、9051705.72元、573277.20元、3540966.08元、154254.58元、12350070.05元、42962662.67元。2010年3月24日，中天嘉合公司与望城三宝公司就“电力会议中心地下室土建”进行结算审核，审核工程造价为384273.06元。上述造价共计79940673.76元。刘维月称尚有围墙工程款造价为46905.05元，但未提供相应结算报告。刘维月提交望城三宝公司开具给中天嘉合公司的工程款发票四十一张，上述发票金额共计79987578.76元。提供的《以房抵付工程款》协议显示甲方为中天嘉合公司，乙方为望城三宝公司。协议约定：“1．甲、乙双方于2011年5月16日签订了芭东和园养生健康中心项目建设工程合同（以下简称‘原工程合同’）。3．甲方使用以下商品房（以下简称‘上述房屋’）抵顶乙方项目建设工程合同工程款：4号楼1单元201室商品房、停车位376号；10号楼3单元401室商品房、停车位85、156号；11号楼2单元602室、停车位70号；12号楼2单元501室商品房、停车位56号。第一条以房抵款金额及方式1．乙方同意甲方以上述房屋抵付甲方应付工程款人民币6251513.23元。2．甲方用于抵付工程款的房屋有关情况及房价：①4号楼1单元201室商品房，建筑面积暂定149.68平方米（以最终测量为准），优惠后的每平方米建筑面积单价为人民币11915.52元，优惠后房款总额为人民币1783515.03元；停车位376号，优惠后人民币75000.00元／个；②10号楼3单元401室商品房，建筑面积暂定104.73平方米（以最终测量为准），优惠后的每平方米建筑面积单价为人民币11312.64元，优惠后房款总额为人民币1184772.79元；停车位85号、停车位156号，优惠后人民币75000.00元／个，优惠后总停车位150000.00元；③11号楼2单元602室，建筑面积暂定134.82平方米（以最终测量为准），优惠后的每平方米建筑面积单价为人民币13008.96元，优惠后房款总额为人民币1753867.99元；停车位70号，优惠后人民币75000.00元／个；④12号楼2单元501室商品房，建筑面积暂定102.45平方米（以最终测量为准），优惠后的每平方米建筑面积单价为人民币11267.52元，优惠后房款总额为人民币1154357.42元；停车位56号，优惠后人民币75000.00元／个；⑤上述4套商品房房款及5个停车位优惠合计总额为人民币6251513.23元大写：陆佰贰拾伍万壹仟伍佰壹拾叁元贰角叁分整。⑥房屋交付、房产证办理等内容遵守《商品房预售合同》等文件的约定和法律法规规定。3．抵款程序：。③为方便乙方转让房屋、办理产权等事宜，乙方可指定第三方直接与甲方签订《商品房预售合同》。乙方最迟于2015年10月30日前到甲方指定地点（芭东小镇售楼处）与甲方就上述房屋签订《商品房预售合同》，否则甲方在办理该部分《商品房预售合同》时将按3000元／套收取手续费。”。该协议加盖有中天嘉合公司和望城三宝公司的公章，并加盖有望城三宝公司法定代表人刘维月私章一枚，签订时间为2013年11月27日。刘维提供的《还款协议》显示甲方为中天嘉合公司，乙方为望城三宝公司。协议显示：“乙方承接甲方开发的芭东小镇及芭东和园项目中的多个土建总承包合同，按照合同约定均已达到付款节点，因为各种因素造成甲方工程款付款压力，基于双方多年来的良好合作关系，本着相互理解与支持的原则，甲乙双方经友好协商达成如下协议：1．经甲乙双方确认工程结算值无误且已经达到付款节点的应付款，甲方同意对7号楼1单元201室，车位181号；7号楼1单元202室，车位182号；11号楼1单元401室，车位026号；11号楼1单元502室，车位027号共4套房屋4个车位进行物权转移，由乙方持有。2．本协议签订之日起至2017年10月8日期间，乙方委托甲方对以上房屋出售，所得售房款应划入乙方账户用于支付甲方所欠工程款。3．本协议约定日期内，乙方同样可以出售以上房屋，甲方无条件配合乙方将以上房屋过户给乙方指定人员，用于支付甲方所欠工程款。”该协议加盖有中天嘉合公司和望城三宝公司的公章，并加盖有中天嘉合公司法定代表人张代信、望城三宝公司法定代表人刘维月私章各一枚，签订时间为2015年9月30日。刘维刘维月提交的《关于办理变更手续的申请》载明：“致：青岛中天嘉合置业有限公司贵公司抵销给我公司的即墨市温泉镇大田路2888号《芭东和园公寓》12号楼2单元501户，现转至刘维月个人名下，请贵公司配合办理相关的合同签署和房产登记手续。备注：（姓名：刘维月，身份证号：)青岛望城三宝公司建设有限公司2015年10月21日”，其上加盖有望城三宝公司的公章。刘维月提交的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》显示2015年10月21日刘维月（乙方)与中天嘉合公司（甲方)就涉案房屋签订预售合同及补充协议，合同显示涉案房屋总价款为1154357.42元，付款方式为一次付款，合同载明“乙方于2015年10月21日与甲方签约，并付首付房款及人民币1154357.42元，合同约定的房屋交付时间为2015年10月30日前。刘维月提交的《收款凭证》显示，中天嘉合公司向刘维月开具了涉案房屋的购房款收据，收据金额为1154357.42元，收据中加盖有“青岛中天嘉合置业有限公司发票专用章”一枚，收据时间为2015年10月21日。刘维月提交的《交房通知书》显示，2015年10月22日中天嘉合公司向刘维月发出交房通知。其他交付证据显示，2015年10月22日青岛芭东物业公司服务有限公司与刘维月就涉案房屋签署《房屋交接书》、《房屋验收交接单》、《区域防火责任协议书》及《入住资料回执》等文件。《物业/单元物品移交签领表》显示青岛芭东物业公司服务有限公司在2015年10月22日向刘维月移交涉案房屋门禁卡6张、固定电话1个、电卡1张、水卡1张。刘维月提交的青岛芭东物业公司服务有限公司出具的《收款收据》显示，青岛芭东物业公司服务有限公司于2015年10月22日收取刘维月2015年11月至2016年10月物业费、代收电费、代收水费共计6715.82元，于2016年10月30日收取刘维月2016年11月至2017年1月物业费、代收电费、代收水费共计2028.96元，两份收据分别加盖有“青岛芭东物业公司服务有限公司发票专用章”和“青岛芭东物业公司服务有限公司财务专用章”。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四)非因买受人自身原因未办理过户登记”。在本案中，根据刘维月提交的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》可以证明，其在涉案房屋查封之前已经与中天嘉合公司签订了合法有效的买卖合同；根据刘维月提交的《物业/单元物品移交签领表》及青岛芭东物业公司服务有限公司出具的《收款收据》，可以证明刘维月在涉案房屋查封之前已合法占有了涉案房屋；关于支付合同价款的问题，根据望城三宝公司与中天嘉合公司之间的建设工程施工合同、工程结算审核报告及工程款发票，可以证明望城三宝公司与中天嘉合公司之间存在工程款结算的债权债务关系，而望城三宝公司与中天嘉合公司之间达成的《以房抵付工程款》、《还款协议》，可以证明望城三宝公司与中天嘉合公司之间已就以房抵顶工程款达成合意。根据望城三宝公司出具的《关于办理变更手续的申请》，中天嘉合公司与刘维月就涉案房屋签订《青岛市商品房预售合同》并于当日出具相应的购房款收据，可以证明中天嘉合公司已经按约定履行了上述以房抵债协议。对中天嘉合公司而言，工程款抵顶的完成应视为其已就涉案房屋收取了相应的价款，而望城三宝公司亦认可其工程款的抵顶即是刘维月所应支付给中天嘉合公司的合同价款。因此，刘维月对中天嘉合公司就涉案房屋虽然并无相应的付款行为，但通过上述抵顶行为，应视为刘维月在涉案房屋查封前已支付了涉案房屋的全部价款；因涉案房屋在刘维月交易后不足一个月即被查封，未能办理产权过户应非其自身原因造成。综上，刘维月提出异议的理由成立，一审法院据此对其要求中止对涉案房屋执行的请求予以支持，符合法律规定。华东葡萄酒公司主张刘维月与中天嘉合公司之间不存在真实的房屋交易关系，但未能提供有效证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果，一审法院对其主张不予采信。综上所述，华东葡萄酒公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：驳回原告青岛华东葡萄酿酒有限公司的诉讼请求。案件受理费15189元，由青岛华东葡萄酿酒有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华东葡萄酒公司提供证据如下：证据1，即墨市市场监督管理局出具的青岛中天嘉合置业有限公司《私营企业登记信息查询结果》及《股东（发起人）名录》、企查查工商档案资料；即墨市市场监督管理局出具的青岛芭东物业服务有限公司股东（发起人）名录；青岛芭东控股集团有限公司企查查工商档案资料。证据内容：（1）被执行人中天嘉合公司的股东（发起人）、实际控制人为张代信。张代信通过青岛红茜服饰发展有限公司持有中天嘉合公司85.71%的股权；（2）案涉房产所在的物业公司即芭东物业公司的股东（发起人）为张代信、杨晨光，系由张代信（持股90%）与杨晨光（持股10%）于2008年7月9日共同发起创立，杨晨光一直担任物业公司法定代表人；（3）芭东物业的股东、法人杨晨光与张代信同时也是青岛芭东控股集团的股东，并分别担任芭东控股集团董事及法定代表人职务。（4）芭东物业与中天嘉合公司的住所地均为青岛××××号。证据2，中天嘉合公司盖章的公司人员花名册。证据内容：芭东物业公司法定代表人杨晨光、财务负责人于春成等均是中天嘉合公司在册员工。杨晨光在中天嘉合公司集团部室任总裁，于春成在中天嘉合公司经理室任总经理助理兼财务部。证据1、2证明事项：芭东物业公司的法定代表人、财务部等公司核心部门的员工同时也是被执行人中天嘉合公司的在册员工，芭东物业公司与被执行人中天嘉合公司共同办公、人员混同，均系张代信控制下的公司，两公司存在重大利害关系，系利益共同体，甚至不排除两公司构成人格混同。芭东物业公司签署、出具的房屋交接资料、入住资料等真实性、合法性存疑，不能单独作为认定案件事实的依据。证据3，山东省高级人民法院（2018）鲁民终1549号民事判决书。证据内容：在何筱娜、华东葡萄酒公司案外人执行异议之诉案二审程序中经山东省高级人民法院审核，“何筱娜提交的证据存在诸多瑕疵：一是其在执行程序中先提交了落款日期为2016年11月7日的《芭东和园业主手册》、《芭东和园入住资料汇编》证据后，又在本案中提交了落款日期为2014年9月7日的上述证据”。证据4，一审法院（2018）鲁02执异68号执行裁定书。证据内容：望城三宝公司曾就即墨市温泉镇大田路2888号《芭东和园公寓》7-1-201、7-1-202、11-1-401、11-2-602、12-2-501共五户房屋提出执行异议，并提交了相应的五套《青岛市商品房预售合同》、《房屋交接书》等涉案房屋买卖交接证据。后望城三宝公司向一审法院申请撤回执行异议申请。证据3、4证明事项：该案与本案类似，该案中天嘉合公司、芭东物业公司为了配合案外人排除强制执行先后出具了落款日期在查封后、查封前的交接资料；本案中就案涉房屋两公司先为望城三宝公司的（2018）鲁02执异68号执行异议签署、出具了房屋买卖合同及交接资料，又为本案诉讼的案外人签署、出具了相应的房屋买卖合同及交接资料。该几起案件充分说明中天嘉合公司及芭东物业公司为自身利益的需要故意配合甚至利用案外人伪造、倒签、重签房屋买卖协议及房屋交接材料。再结合中天嘉合公司、芭东物业公司之间存在重大利害关系，以及中天嘉合公司、望城三宝公司系连环以物抵债利害关系人这一事实充分说明，中天嘉合公司、芭东物业公司出具相关资料非常随意，不具有客观性，本案房屋预售合同、补充协议及入住资料等书面资料具有倒签、伪造的高度盖然性，其真实性、合法性均不足采信。证据5、中天嘉合公司《芭东项目合作方案计划书》、《芭东和园公寓需提异案申请明细》。证据内容：2017年10月，华东葡萄酒公司与中天嘉合公司在（2016）鲁02执870号案执行过程中，就查封房产的处置事宜中天嘉合公司向一审法院提交了《芭东项目合作方案计划书》、《芭东和园公寓需提异案申请明细》。其中申请明细表载明，芭东和园12-1-201房屋姓名青房建安公司、11-2-601房屋姓名望城三宝公司刘启辉、11-2-602房屋姓名望城三宝公司、12-2-501房屋姓名望城三宝公司。证明事项：中天嘉合公司、望城三宝公司、青岛青房建安集团有限公司关于案涉12-1-201户、11-2-601户、11-2-602户、12-2-501户房屋的主张及陈述前后相互矛盾，三公司存在相互串通损害债权人利益的嫌疑，本案案外人及第三方公司的各方相关陈述及提供的资料真实性不足采信。刘维月、望城三宝公司质证称，对证据1、2真实性无异议，但该证据不能证明混同的事实，两家公司是独立的法人，即便存在所谓的混同，但与本案无关，也不能证明违造证据串通。证据3、4是打印件，不能作为本案的依据，与本案无关。对证据5的真实性不予认可，内容也不能支持上诉人的主张。中天嘉合公司质证称，对证据1真实性无异议，对证据内容不认可，不能影响任何业主真实居住的事实。对证据2不认可，没有给上诉人提供过该文件。对证据3真实性认可，一审认为证据不足，何筱娜买的是样板间。对证据4不认可，2017年3月接到一审执行一庭法官电话就涉案房屋销售情况进行了解，回答涉案房屋销售给了个人。对证据5无法确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：刘维月就涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，买受人欲对涉案不动产享有足以排除强制执行的民事权益，必须“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”或“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，即买受人必须已支付全部或超过一半的购房款。在本案中，刘维月虽与中天嘉合公司签订了《商品房预售合同》，中天嘉合公司亦已向刘维月出具了收款收据，但刘维月并没有向中天嘉合公司实际支付购房款，双方的买卖法律关系是建立在以工程款抵顶购房款的基础上。刘维月和中天嘉合公司之间的以房抵款行为，其真实目的是为了消灭债权，而不是为了取得物权。在执行异议之诉案件中，以房抵顶的工程款不能等同于实际支付的购房款。刘维月在本案中的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条中所规定的要件要求，其依法不享有对涉案房产足以排除强制执行的民事权益。综上所述，华东葡萄酒公司的上诉请求成立，应予支持。华东葡萄酒公司二审提交的证据对本案的处理结果无实际意义，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条（一）项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1260号民事判决；二、准许执行位于青岛市即墨区温泉镇大田路2888号芭东和园公寓12号楼2单元501户房产。一审案件受理费15189元，二审案件受理费15189元，共计30378元，由刘维月、青岛中天嘉合置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  娄勇军审判员  曹 毅二〇一九年十月十四日法官助理刘耀逊书记员董彤