宁波市北仑区人民法院 民 事 判 决 书 （2012）甬仑柴商初字第6号 原告：宁波谷德拉克贸易有限公司，住所地：宁波市海曙区中山东路137号，统一社会信用代码：91330200713374782K。 法定代表人：黄有秀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶明，浙江百铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨五荣，浙江海浩律师事务所律师。 被告：宁波市北仑蓝天造船有限公司，住所地：宁波市北仑区白峰镇神马岛，企业注册号：330206000042425。 诉讼代表人：刘艳森，浙江德威会计师事务所负责人（该事务所系被告的破产管理人）。 委托诉讼代理人：叶翩，浙江导司律师事务所律师。 原告宁波谷德拉克贸易有限公司（以下简称谷德拉克公司）与被告宁波市北仑蓝天造船有限公司（以下简称蓝天造船）担保物权确认纠纷一案，本院于2011年12月23日立案受理，依法组成合议庭，于2012年3月27日，2013年4月24日公开开庭进行了审理。原告谷德拉克公司委托诉讼代理人叶明、杨五荣，被告蓝天造船委托诉讼代理人叶翩到庭参加诉讼。在审理中，原、被告双方曾向法院申请庭外和解，但未能达成协议。因被告蓝天造船虽已被申请破产清算，但仍有重整和和解的可能，本案不宜单独审理，遂分别于2012年9月17日中止审理，于2013年4月24日恢复审理。又于2013年4月25日中止审理，于2019年10月14日恢复审理。本案现已审理终结。 原告谷德拉克公司起诉称：2007年4月16日、17日，同年7月17日，宁波海田国际贸易有限公司（2013年7月31日变更名称为宁波谷德拉克贸易有限公司，以下简称海田国贸）与被告分别签订了编号为HB2008、HB2007、HB2009、HB2010的《船舶进出口代理协议》各一份，因代理HB2008、HB2007、HB2009、HB2010的船舶进出口可能会对海田国贸造成损失，海田国贸要求被告提供反担保，故协议第3.1G条款明确约定：被告为海田国贸的还款保函、进口开证、押汇或贷款，提供被告及被告主要股东（含法人和自然人）的反担保及在建船舶抵押。原告认为，根据法律有关规定，在建船舶抵押采“登记对抗主义”，在建船舶抵押权在抵押条款生效时已设立，其抵押的债权为每艘船舶申请还款保函、进口开证、押汇所形成的对被告追偿权。现起诉，要求确认原告对被告编号为HB2008、HB2007、HB2009、HB2010的在建船舶享有抵押权，本案诉讼费由被告承担。 为证明上述事实，原告提供了《船舶进出口代理协议》、破产债权申报材料、宁波海田国际贸易有限公司申报在建船舶抵押效力审核意见书、不可撤销保函（还款保函）各四份，船号：HB2007、HB2008、HB2009、HB2010《57000吨散货船建造合同》各一份，2007年市工国外保字第003号、004号、006号、007号开立担保协议、最高额保证合同各一份等证据。 被告蓝天造船答辩称：双方并未签订书面抵押合同设立抵押权，《船舶进出口代理协议》第3.1G条款最多只能视为是设立抵押担保的意向，表明了以后签订抵押合同的意愿，而双方实际并没有签订抵押合同。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告蓝天造船向法院提供《有关债权审核的函》，浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬商外初字第61号、62号民事判决书等证据。 原、被告双方均对对方提供的证据无异议，本院亦予以认定。 根据原、被告提供的证据及原、被告庭审陈述，本院查明以下事实： 2006年12月2日，海田国贸、被告作为联合卖方与德国船东KOMROWSKIBEFRACHTUNGSKONTORKG（GMBH&CO.）签订了57000吨散货船建造合同四份，船号分别为：HB2007、HB2008、HB2009、HB2010。当时每艘船合同价均为34180000.00美元，支付期限为：第一期款项数额为6836000美元，在买方收到卖方的退款保函之日起五个纽约工作日内支付；第二期款项数额为6836000美元，应在本船在卖方船厂开工后五个纽约工作日内支付；第三期款项数额为6836000美元，应在本船第一只分段铺龙骨后五个纽约工作日内支付；第四期款项数额为6836000美元，应在本船下水后五个纽约工作日内支付；第五期款项数额为6836000美元，应在交船日到期支付。并约定，买方在本船交船前支付的所有款项对卖方都具有预付款性质，若买方解除或取消合同，并符合合同规定的解除及取消合同的条款时，卖方则需按买方指定的账户电汇退还买方按合同付给卖方的全部美元金额，其中包括从电汇付款日开始到退款日按条款规定的利息，卖方应该在中华人民共和国国内向买方提交由卖方银行签发的，可被买方银行接受的退款保函，作为对买方的保证。交船期限分别为2009年3月31日或之前、2009年7月30日或之前、2009年11月30日或之前、2010年3月31日或之前。 2007年4月16日，海田国贸与被告签订了协议编号为HT-HB2007、HT-HB2008的《船舶进出口代理协议》二份。7月17日，与被告签订了协议编号为HT-HB2009、HT-HB2010的《船舶进出口代理协议》二份。每份《船舶进出口代理协议》第3.1条为甲方（被告）的职责，其中3.1G条约定“还款保函、进口开证、押汇的担保及费用：甲方（被告）为乙方（海田国贸）的还款保函、进口开证、押汇或贷款，提供甲方和甲方主要股东（含法人和自然人）的反担保及在建船舶抵押。……”第3.2条为乙方（海田国贸）的职责，其中3.2D条约定“还款保函的出具：按主合同的要求，通过中国工商银行宁波市分行（以下简称工行宁波分行）向买方开具还款保函，还款保函总额为主合同要求所需的USD27,344,000.00（大写：美元贰仟柒佰叁拾肆万肆仟整）及其产生的利息。”3.2H条约定“本船建造所需进口开证额度申请：乙方（海田国贸）负责办理所有进口开证手续。同时乙方（海田国贸）负责向相关银行申请并取得总额不超过500万美元的进口开证及押汇额度，押汇利息由甲方（被告）承担。” 2007年4月17日，占被告股权51.4%的主要股东宁波恒富船业（集团）有限公司为海田国贸在2007年4月17日至2010年12月31日期间向工商银行宁波鼓楼支行在人民币玖万万元最高额贷款余额内签订的所有借款合同（包括开立担保协议等）提供最高额保证。 2007年4月29日、5月30日、8月8日、8月15日，海田国贸与工行宁波分行分别签订了协议编号为2007年市工国外保字第003、004、006、007号开立担保协议各一份，约定担保用途为57000吨散货船（合同编号分别为：HB-2007、HB-2008、HB-2009、HB-2010）预付款还款保函，担保金额各为27,344,000.00美元。由海田国贸向工行宁波分行申请保函，海田国贸为工行宁波分行提供担保。担保期限分别自2007年4月29日起至2010年1月25日，2007年5月30日起至2010年5月25日，2007年8月8日起至2010年9月25日，2007年8月15日起至2011年1月25日。该保函自双方签署之日起生效。保函中双方还约定担保费率为担保余额的1‰，按季支付，第一期应于担保生效之日支付，以后每三个月支付一次。海田国贸应在工行宁波分行指定的营业机构开立保证金账户，分批存入担保生效金额5%的保证金，作为质押担保。双方还约定，海田国贸应无条件偿还工行宁波分行在担保项下的款项支付，承担工行宁波分行因此而产生的全部损失。一旦受益人按保函向工行宁波分行提出索赔，工行宁波分行无须征得海田国贸同意即可以担保金额为限向受益人履行担保义务，工行宁波分行有权从海田国贸的保证金账户和其他存款账户中扣划应偿付的担保本金、利息、罚息及所有其他应付费用，同时垫付不足部分的款项等等。 2007年4月30日、5月18日、5月30日、8月9日，8月15日，工行宁波分行为海田国贸和被告HB-2007、HB-2008、HB-2009、HB-2010造船合同，向买方出具不可撤销保函（还款保函）四份，约定应海田国贸和被告的请求，考虑买方同意按造船合同的约定在船交付之前按四次分期付款给海田国贸，工行宁波分行同意因此开立不可撤销无条件还款保函，保证：如果根据合同发生要将同样或部分预付款从卖方退还给买方时，根据造船合同中的分期付款条款，支付买方最多不超过27344000美元，分期付款金额分别为分四期各6836000美元，等同于买方已经按合同规定在交船前预付的金额。保函项下的有效金额将不超过买方在船交付之前付给卖方实际金额，加上每年6%利率的利息。该保函还约定了其他内容，并约定买方可不经工行宁波分行或卖方同意，转让给德国北方银行。 因被告经营问题，未能按约交付HB2007、HB2008、HB2009、HB2010号四艘船舶，德国船东于2010年12月20日向卖方发出通知函，要求取消HB-2007等四份造船合同，并要求卖方于2011年1月4日前退还HB-2007等四份造船合同项下的预付款及相应利息等。因海田国贸、被告蓝天造船未在德国船东指定期限内返还预付款及相应利息，德国船东委托受益人于2011年2月22日就上述四艘船舶买卖合同的终止及合同项下的预付款及利息返还问题向英国伦敦仲裁委员会申请仲裁，英国伦敦仲裁委员会受理了该案。2013年7月31日,海田国贸变更名称为谷德拉克公司。英国伦敦仲裁委员会于2013年10月8日作出裁决，认为原告谷德拉克公司、被告蓝天造船迟延且未交船，裁决造船合同有效终止，原告谷德拉克公司、被告蓝天造船立即共同返还申请人预付款及至裁决日止的利息等等。依据前述仲裁裁决，受益人于2013年10月11日向船舶卖方谷德拉克公司、蓝天造船发出了书面付款要求，但卖方谷德拉克公司、蓝天造船未作出回应。2013年10月21日，德国石荷州北方银行通过swift和快递向工行宁波分行发出要求，要求工行宁波分行在收到要求的10个工作日内按仲裁裁决内容支付相应的款项及利息。2013年11月1日，工行宁波分行向德国石荷州北方银行履行了相应的义务。上述支付的款项来源于工行宁波鼓楼支行。工行宁波鼓楼支行以其系工行宁波分行的分支机构，当时由于业务权限不能办理涉外保函，前述还款保函系其通过业务联系单的形式委托工行宁波分行办理，故起诉谷德拉克公司要求其返还为HB-2008、HB-2009建造合同预付款保函而向买船方承担的责任，并由宁波海田集团总公司承担连带担保责任。浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬商外初字第61号、62号民事判决书分别判决谷德拉克公司应返还工行宁波鼓楼支行因履行上述建造合同预付款保函项下款项25843548.79美元、18785569.76美元及相应利息等等。上述判决已生效并进入执行程序，但谷德拉克公司至今未履行上述判决确定的义务。 2010年12月30日，本院受理了宁波球冠电缆有限公司、浙江大地钢结构有限公司对本案被告蓝天造船的破产申请，后指定浙江德威会计师事务所为被告的破产管理人。海田国贸依据2007年市工国外保字第003、004、006、007号开立担保协议分别向破产管理人申报债权HB2007号船为253354540.66元、HB2008号船为195051462.66元、HB2009号船为130945003.35元、HB2010号船为128246834.26元，合计707597840.93元，并认为根据《船舶进出口代理协议》约定，被告已提供在建船舶抵押。破产管理人经审核后于2011年12月13日出具宁波海田国际贸易有限公司申报在建船舶抵押效力审核意见书一份，认为船舶代理协议的相关条款非抵押条款，抵押物、担保范围、担保债权均不明确，仅为意向条款，在之后的履行过程中，亦未签订明确的抵押合同及办理在建船舶的抵押登记；并且在同条款约定的保证，在后期均签订了保证合同，明确了保证的范围及保证金额等，故认为海田国贸主张的抵押并未设立。并告知海田国贸在收到意见书后15天内可向法院提起债权确认诉讼。海田国贸于2011年12月23日向本院起诉，要求确认原告对被告编号为HB2007、HB-2008、HB-2009、HB2010的在建船舶享有抵押权。 破产管理人已确认蓝天造船因HB2007等四船预付款保函赔付尚欠原告债务金额为600519318.33元，谷德拉克公司对此金额无异议。 另查明：合同编号为HB-2007的57000吨散货船开工日期为2007年10月28日，合同编号为HB-2008的57000吨散货船开工日期为2008年1月3日，合同编号为HB-2009的57000吨散货船开工日期为2008年4月28日。该船共有138个分段，目前只做了64个，且分段尚未合拢。合同编号为HB-2010的57000吨散货船至今未实质性开工。 本案争议焦点为：海田国贸与被告在建船舶抵押权是否已设立。 原告认为，在建船舶是指处在造船人占有之下的并能被明确识别的用于和将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称。本案中，在建船舶的抵押权已设立，理由是：一、《船舶进出口代理协议》第3.1G条款属于抵押条款，原、被告之间的在建船舶抵押合同成立，抵押权已设立。第一、合同条款分为必备条款与非必备条款，缺少必备条款，影响合同成立，缺少非必备条款，不影响合同成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”对此条款作反面解释，只要担保的主债权种类、抵押财产明确，抵押合同即为成立。因此，对抵押合同来说，主债权种类、抵押财产为必备条款，其余为非必备条款。本案中，双方签订的《船舶进出口代理协议》第3.1G条款约定的抵押物是明确的。代理合同及还款保函为一船一签，每份《船舶进出口代理协议》通篇提到的船舶或在建船舶均是指某一特定编号的船舶，其所指均没有任何疑义。所以，第3.1G条款约定的抵押物是明确的。被担保的主债权种类、金额也是明确的。按照第3.1G条款约定，被担保的主债权为海田国贸为被告申请还款保函、进口开证、押汇或贷款对被告形成的追偿权，债权种类确定。除还款保函追偿权外，其他追偿权均未实际产生。原告主张被担保的主债权也仅为还款保函形成的追偿权，即被告履行船舶建造合同违约导致银行需要对外无条件归还预付款及利息，原告需代被告偿还银行形成的对被告的追偿权。债权金额也明确，每船的还款保函总额为主合同要求所需的27344000.00美元及其产生的利息。第二、第3.1G条款为抵押条款而非抵押的预约条款。被告认为第3.1G条款不是抵押条款，而是意向性条款，即约定以后签订抵押合同，原告认为该观点是没有依据的。本约与预约关系中，预约在交易上属于例外，因而，一个合同是否属于预约存在疑义时，应认定为本约。此3.1G条款没有“抵押留待以后成立，现在尚不成立”的特别约定，此条款应为本约，即抵押条款而非抵押预约条款。房产、股权、船舶等办理转让或抵押登记手续时，登记部门往往要求当事人按其统一格式另签合同，但此处另签合同是登记部门的手续要求，不是转让或抵押合意的最初成立。本案在建船舶抵押合意形成于《船舶进出口代理协议》签订时，而不是办理登记手续、登记部门要求另行签订统一格式合同之时。不能因为登记部门可能会要求另签统一格式的合同，就否认当事人自己的抵押条款。至于被告主要股东另行出具了反担保承诺，系因为主要股东不是《船舶进出口代理协议》主体的缘故，代理协议无法约束主要股东，所以，需另行出具反担保承诺。而在建船舶抵押的当事人就是代理协议的当事人，无另行签订抵押合同的必要。第3.1G条款处于“甲方的职责”标题下，也是很正常的。因为设定抵押权对甲方来说，只有义务没有权利，更何况现实合同中经常发生标题与具体内容不一致的情况。第三、抵押合同可以为未来债权设定抵押。只要债权是明确的就可以，反担保即是典型，反担保针对的债权不仅尚未发生，而且是否发生也不确定。而且反担保合同往往早于或至少同时于担保合同的签订，只有已提供反担保，担保人才可安心地提供担保。本案实质上也是一种反担保，与通常反担保的差异仅在于，海田国贸以代理公司身份而非保证人身份替被告承担责任。之所以产生“抵押担保的债权必须是已发生债权”的错误观点，是把合同有效条件之一“标的确定”误解成“标的已存在”，实际上“标的确定”指的是标的“范围明确”，而不是“已存在”。二、本案中“第三人”应理解为狭义的第三人。《中华人民共和国海商法》第十二条、第十三条是典型的登记对抗主义。《中华人民共和国物权法》第一百八十八条和《中华人民共和国海商法》第十三条中的“第三人”，指未登记和登记顺序在后的船舶抵押权人和继受取得的船舶所有权人等，一般债权人并不包括在内。三、本案有以下特殊情况，更应支持原告优先于普通债权人受偿。其一，抵押合同未登记的主要原因是因当时没有具体的登记办法可供操作，海事局拒绝为非金融机构办理抵押登记，故未办理抵押登记责任不在原告，原告没有过错。其二，从普通人朴素的法律情感讲，在建船舶抵押担保的债权完全用于在建船舶建造，具有直接的对应关系，应该优先受偿。综上所述，海田国贸与被告签订的《船舶进出口代理协议》第3.1G条款约定的主债权种类、抵押财产均是明确的，所以抵押条款已经成立。同时，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条，《中华人民共和国海商法》第十二条至第十四条的规定，在建船舶抵押权采“登记对抗主义”，在建船舶抵押权在抵押合同生效时设立，因此抵押已设立，原告拥有在建船舶抵押权，可优先于一般债权人受偿。抵押担保的债权是原告为每艘船舶申请还款保函形成的对被告的追偿权。 被告认为，原告所诉的在建船舶抵押权并未设立。理由如下：一、双方并未签订书面抵押合同设立抵押权。根据《中华人民共和国担保法》第三十八条之规定，抵押人和抵押权人应该以书面形式订立抵押合同。本案所涉的《船舶进出口代理协议》中唯一提到关于在建船舶抵押的条款是3.1G，内容为“还款保函、进口开证、押汇的担保及费用：甲方为乙方的还款保函、进口开证、押汇或贷款，提供甲方股东的反担保及在建船舶的抵押”。该内容并非设立抵押权的条款。首先，根据《中华人民共和国担保法》的第三十九条规定和《中华人民共和国担保法物权法》第一百八十五条规定，抵押合同应当包括被担保主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、抵押担保的范围。但是，该条款没有担保法和物权法要求明确的任何抵押条款的内容。根本不具有实际的可操作性，既未明确抵押物，也未明确担保的主债权的数额，更未明确债务人履行债务的期限和抵押担保的范围。这样的文字表述最多只能视为是设立抵押担保的意向，表明了愿意之后签订抵押合同的意愿。但是根据抵押权的设立是要建立在具体明确的书面抵押合同基础上的。双方在之后未签订抵押合同，即未设立抵押权。而且，该条款也表明了股东反担保的意愿，同样的，如果之后未签订反担保合同或出具反担保书，股东的保证也未成立。其次，双方对设立抵押合同未达成一致。双方对抵押的具体细节根本未商讨确定，包括范围数额等，完全可能是因为其中一个环节无法协商一致而不能订立抵押合同。因此，这不是形式上的欠缺，形式上的欠缺可能是可以补正的，但本案是双方实质上未达成一致的意思表示。再次，双方完全有这个机会签订抵押合同，但并未签订。原告的保函是在《船舶进出口代理协议》签订后将近一个月出具的，原告完全可以在此期间要求被告签订抵押合同。二、在主债权未设立的情况下，担保物权根本不能设立。抵押是指，债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。抵押应在主债权设立的情况下设立。除了担保法明确规定的最高额抵押外，普通抵押不能在主债权未成立时进行预设。而本案中，保函是《船舶进出口代理协议》签订后将近一个月后出具的，如果说《船舶进出口代理协议》中的3.1G条款是抵押权设立条款，那抵押权设立时，主债权还未成立。这是不符合法理的。因此船舶抵押权根本不能设立。三、根据合同签订时适用的法律规定，在建船舶抵押应登记生效。本案所涉合同签订于2007年4月17日，是物权法施行之前，在建船舶抵押应适用担保法之规定。其一，担保法规定的抵押物未规定是否包括在建船舶，因此如依据担保法之规定，在建船舶抵押权能否设立尚不清楚。其二，依据担保法第九十五条之规定，海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。《中华人民共和国海商法》第十四条规定，建造中的船舶可以设定船舶抵押权。该条款是单独约定的，而在建船舶的抵押权设立是签订合同生效还是登记生效并未明确规定。在未明确规定的情况下，是签订合同生效还是登记生效，应依据担保法之规定，即按《中华人民共和国担保法》第四十一条和四十二条之规定，采取登记设立主义，经登记生效。四、善意第三人包括与抵押权人发生交易关系的债权人。出于保护交易安全需要，对善意第三人应持广义说。对于和抵押人发生交易关系的普通债权人而言，虽然其不以取得抵押动产所有权为目的，似乎和动产抵押人之间不存在竞争关系。但是，首先，从一般担保的角度考虑，该抵押物和债务人的其他财产均属债权之担保，这些财产的价值以及权属状况，是债权人判断债务人清偿能力进而做出意思表示的重要依据。如果抵押关系不予公示，则可能使债权人信赖该物之上没有权利负担的假象。所以，以未公示之抵押权对抗和抵押人有交易关系的普通债权人，实难谓公平，同时也会使众多的第三人位畏惧交易，妨碍正常的交易秩序。其次，担保物权的功能主要是，于债务未获清偿尤其是债务人破产时，保障担保物权人也能够就担保物的交换价值优先于其他债权人受偿。如果对未公示的抵押权也赋予这样的优先效力，使其能够对抗其他债权人，则公示与否对于抵押权的功能都不会产生太大影响，这样势必催生出更多的无公示抵押权，从而削弱抵押公示制度的价值。最后，也是更为重要的是，如果承认无公示抵押权对普通债权的优先效力，还将刺激债务人利用法律的漏洞与他人串通，虚设抵押，以根本不存在的抵押权对抗其他债权人，侵害他人的合法权益，为了防范此种道德风险的发生，也应将普通债权人列为未登记动产抵押权不得对抗的第三人。综上，抵押权的设立作为担保物权设立的一种，其设立是法定的，而非当事人任意创设，其设立应符合一定的程序和形式。本案的所谓抵押条款不符合抵押权设立的形式，而且当时主债权尚未成立，根本不符合抵押权设立的法定条件。因此，在建船舶抵押权并未设立，原告也不享有优先权。 本院分析认为，对抵押合同来说，主债权种类、抵押财产为必备条款。第一、抵押合同的设立，首先必须要有明确的抵押物的存在。根据中华人民共和国海事局《建造中船舶抵押权登记暂行办法》第四条第（四）款的规定，作为抵押物的建造中船舶，如为分段建造的，应该已经完成至少一个以上的船舶分段并处于建造阶段；如为整体建造的，应该已经安放龙骨并处于建造阶段；第（五）款规定作为抵押物的建造中船舶价值由具备资产评估资格的资产评估机构评估，并经抵押人、抵押权人书面确认。同样，原告也认为，在建船舶是指处在造船人占有之下的并能被明确识别的用于和将要用于建造某一特定船舶的材料、机器和设备的总称。可见，在建船舶抵押合同的抵押物应该处于“已在建”“可识别”的状态。而原告所主张的抵押物HB2007、HB2008、HB2009号货船开工日期分别为2007年10月28日、2008年1月3日和4月28日，HB2010号船至今未建。即原、被告2007年4月17日、7月17日签订《船舶进出口代理协议》时，该编号为HB2007、HB2008、HB2009、HB2010的57000吨散货船都处于未建状态，不论是已建还是在建状态都根本不存在，即此时HB2007、HB2008、HB2009、HB2010号并非“在建船舶”，而只是“将建船舶”。而且船舶最终能否建造尚不可知（事实上HB2010号至今未建），原告所谓当时在建船舶已经特定化的理由也不能成立。因此，双方签订出口代理协议时尚不存在抵押物，无法设立抵押权，第二、根据担保法和物权法的规定，抵押合同对被担保的主债权种类、担保期限必须明确。根据本院查明的事实，在本案中，就被告和原告之间的关系而言，对内，原告是被告的出口代理商，对外则双方是联合出卖方。根据船舶建造合同的约定，买受方应分五期支付船舶价款，其最后一期在船舶交付日支付。买受方为避免未能收到船舶而受损失，将前四期已付款项都作为预付款，如卖方解除或取消合同，则该预付款及利息损失卖方必须全部返还，该返还由卖方银行（工行宁波分行）提供退款保函担保，再由被告向银行就该退款保函提供担保，此时，实质上是原告作为卖方之一为银行的该退款保函提供的反担保。原、被告双方在《船舶进出口代理协议》约定被告的职责之一为原告的还款保函提供担保，意在为对原告因该反担保所造成的损失提供担保，而并非协议中所称的“反担保”。正如原告所述，我国法律规定反担保可在主债权未确定的情形下设立，此外还规定最高额担保和浮动抵押担保设立的主债权亦为未确定，但根据担保法定原则，当事人不得超越法律自行设定担保形式。本案只有在因被告违约，银行向买方返还预付款，海田国贸应向银行承担担保责任的情况下，担保的主债权才能确定。且双方《船舶进出口代理协议》3.1G条约定在建船舶抵押担保的范围除“还款保函”外，还包括“进口开证、押汇或贷款”，3.2H条约定“本船建造所需进口开证额度申请：乙方（海田国贸）负责办理所有进口开证手续。同时乙方（海田国贸）负责向相关银行申请并取得总额不超过500万美元的进口开证及押汇额度，押汇利息由甲方（被告）承担。”贷款及进口开证、押汇额度的金额也未确定。可见，在双方签订《船舶进出口代理协议》时，该3.1G条款对在建船舶所要担保的主债权未确定，种类不明确。因此，该3.1G不符合抵押担保合同的要件，不能对在建船舶抵押进行预设。第三，从签订协议的内容分析，被告作为船舶建造合同卖方主体，应承担卖方的全部责任和风险。原告作为被告的出口代理商，只为被告船舶建造合同而对外出具了还款保函，申请了进口开证、押汇、贷款等，但上述行为形成的债务，自然最终应该由被告承担。因而双方在《船舶进出口代理协议》甲方（被告）的职责项下3.1G条约定，被告应该对原告为被告的“还款保函、进口开证、押汇或贷款”提供被告和被告主要股东的反担保及在建船舶抵押。从中可以推断出，该条首先是对被告的一种职责分配，要求其将来须提供被告和被告主要股东的反担保及在建船舶抵押；另一方面也是一种框架性的、意向性的条款，表明了双方之后打算签订在建船舶抵押合同及提供被告主要股东的反担保等意愿，但还不是一个具体的完整的抵押合同条款。事实上，被告大股东宁波恒富船业（集团）有限公司于2007年4月17日为海田国贸向银行贷款提供最高额保证的行为进一步印证了上述论证。当然，诚如原告所言，担保的意思表示有多种形式，担保的成立不一定需要采取独立的担保合同形式，通过在主合同中附加抵押条款、甚至由保证人在主合同上签字等，均可促成担保的设立，如果依据条款并结合合同其他条款能够明确被担保的主债权种类、具体抵押财产，就可以认定当事人之间已经成立抵押担保关系。但在本协议中，没有其他明确、具体的书面抵押合同内容，唯一提到关于在建船舶抵押的条款是3.1G，对抵押的范围、金额、期限等具体细节未商讨确定，也没有其他条款可以来结合认定双方已经成立了抵押担保关系，完全可能是因无法协商一致而不能订立抵押合同。况且，原告向银行出具的预付款保函是在代理协议签订后将近一个月出具，双方完全可以在此期间签订完善的抵押合同或者补充协议。故，本院认定，本案抵押权并未设立。 本院认为：抵押权作为一种民事权利，只有满足特定的条件才能产生，抵押权的确认应以抵押权的成立和生效为前提。本案中，海田国贸与被告签订的《船舶进出口代理协议》，其第3.1G条款在功能上是对被告职责的一种要求，而在内容上，对被担保的主债权种类、金额、担保范围均约定不明，不符合抵押合同要求的必要内容，且双方在签订该协议时，抵押物也尚未存在，故该条款非抵押合同条款，抵押不成立，抵押权未设立。原告据此要求确认原告对被告编号为HB2007、HB2008、HB2009、HB2010的在建船舶享有抵押权的诉讼请求，没有法律依据，本院难以支持。被告关于原告在建船舶抵押权并未设立的答辩意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十九条，《中华人民共和国物权法》第三十三条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第（五）项、第一百八十五条的规定，经本院审委会讨论决定，判决如下： 驳回原告宁波谷德拉克贸易有限公司的诉讼请求。 本案受理费80元，由原告宁波谷德拉克贸易有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  严学军 审 判 员  尚新华 人民陪审员  张天晓 二〇一九年十月十四日 代书 记员  黄绍远