江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0382民初8886号原告：沈屹峰，男，1977年3月26日生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：李亚飞，江苏景来律师事务所律师被告：江苏国轮轮胎有限公司，住所地邳州市高新科技工业园。法定代表人：李峰。总经理。委托诉讼代理人：段千富，该公司员工。委托诉讼代理人：黄梦露，江苏建伟律师事务所律师。第三人：浙江汇鑫建设有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区泰康中路468号豪如大厦4楼400室。法定代表人：刘德艮，董事长。委托诉讼代理人：严伟华，该公司职工。原告沈屹峰与被告江苏国轮轮胎有限公司（以下简称国轮轮胎公司）、第三人浙江汇鑫建设有限公司（以下简称汇鑫公司）、建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2018年11月23日公开开庭进行了审理。原告沈屹峰及其诉讼代理人李亚飞，被告国轮轮胎公司诉讼代理人段千富、黄梦露，第三人汇鑫公司诉讼代理人严伟华到庭参加诉讼。后转为普通程序，于2019年8月28日公开开庭进行了审理。原告沈屹峰及其诉讼代理人李亚飞，被告国轮轮胎公司诉讼代理人段千富、黄梦露到庭参加诉讼，第三人汇鑫公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈屹峰向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款449.7万元及利息30.3万元（以449.7万元为基数，按年利率6%自2017年7月27日起计算至起诉之日）；2、判令被告退还工程保证金200万元；3、被告承担诉讼费用。诉讼过程中，原告沈屹峰变更第二项诉讼请求为：判令被告退还工程保证金200万元及利息（以200万元为基数，按银行同期同类贷款利率的四倍自2012年10月20日起计算至实际给付之日止）。事实和理由：2012年6月4日，汇鑫公司与被告国轮轮胎公司签订建设工程施工合同，约定原告沈屹峰承建被告发包的厂房工程，并对双方权利义务进行了全面约定。合同签订后，原告于2012年7月2日进场施工至2012年12月，被告未按约定支付工程款，致使原告无法继续施工。案涉工程经评估总造价为449万元，被告至今未付任何工程款。另外，被告收取原告保证金200万元，于2012年9月6日承诺在10月20日前一次性退还，否则按银行同期利息的四倍支付利息，但至今未退还。现汇鑫公司将上述工程款及工程保证金债权转让给原告，请求判如所请。被告国轮轮胎公司辩称，第一，原告向被告主张支付工程款449.7万元及利息30.3万元无事实及法律依据。首先，原告诉称被告未按照合同支付工程款不是事实。2012年6月14日被告与第三人签订的建设工程施工合同第一部分第二款的工程承包范围约定，第三人承包范围为土建、基础、钢结构、2号厂房、水电安装及土建承包范围内的厂区的道路，装饰绿化是暂定，第三部分的专用条款的6条、第26.1条土建工程付款方式及26.2钢结构工程付款方式均作出了明确的约定，第三人实际只是建设了约400个钢柱基桩，无其他的建设事项，其未按照合同约定将工程施工至付款进度，按照合同约定被告不应支付工程款。但是在施工过程中第三人原来的项目负责人沈屹峰多次找到被告协商，要求给付一些工程款用于周转，被告在2012至2014年期间共支付原告130万元工程款。现在涉案工程的地点已经无第三人施工的工程，根据合同第三部分第九条第五项的约定，已经完工程保护在竣工验收前由承包人员负责，合同第二部分的第九条第六项约定，已经竣工工程未交付发包人之前，承包人按照专用条款约定负责已经完成工程的保护工作，保护期间发生损害，承包人自费予以修复，从以上约定可以看出，涉案工程在未交付被告之前，均应由原告负责，发生损害由原告自费予以修复，故原告诉请被告支付工程款无事实和法律依据。其次，原告称施工期间被告一直未补足法定手续，已经构成严重违约，致使原告无法继续施工不是事实。案涉工程为本地重点的挂牌保护企业，邳州市人民政府积极协助被告办理各项审批手续，且保证项目的建设和经营不受任何单位和个人的非法干扰，涉案项目的各项证件均已经合法办理，且根据合同第三部分第九条第四项约定施工场地的交通、环卫和施工噪音管理等手续均由承包人负责办理，发包人配合，不存在原告诉称的施工期间被告未补足法定手续，被告不存在任何的违约行为，原告未按照合同约定完成涉案工程，给被告造成了重大的经济损失，被告同时保留向原告主张违约责任的权利。第二，原告诉状中称涉案工程经评估后总价为449万元，该评估不真实不合法，不能作为定案的依据。涉案工程未具备竣工验收条件，无法组织验收，该评估是原告一方的单方评估，不符合法律的相关规定，在评估制度不健全、评估机构及评估人员素质参差不齐的情况下，使被告丧失了评估的知情权和评估机构的选择权，可能会存在少部分评估人员为获取不正当利益违背职业操守，向当事人出具具有瑕疵的意见的情形，严重损害了被告的利益。根据证据法等法律规定，评估应由人民法院委托评估机构出具评估结论，方才具有效力，对当事人各方才具有公平性，更具有法律约束力。第三，原告向被告主张退还工程保证金200万元，无事实和法律依据，2012年6月14日，被告与第三人签订的施工合同第四十七条第一项对保证金作出了明确的约定，向被告支付的履约保证金是150万元，钢结构立柱吊装完成返还50万元，总承包范围内的整体竣工验收后七天内返还100万元，且被告在2012年11月12日及2013年7月30日通过银行转账的方式已经退还了145万元的保证金至原告账户，该合同上也未约定存在支付利息的事实，故原告主张返还200万元保证金及利息应依法予以驳回。综上，请求法院驳回原告所有的诉讼请求。第三人汇鑫公司述称：第三人没有收到被告国轮轮胎公司退还的保证金。经审理查明：2012年6月14日，被告国轮轮胎公司将其“江苏国轮轮胎年产120万条钢丝载重子午建设项目”发包给第三人汇鑫公司，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：承包范围为土建、基础、钢结构、2号厂房、水电安装及土建承包范围内的厂区道路（装饰、绿化暂定）；合同价款暂定14000万元，其中钢结构暂定900元/平方米；合同采用可调价格合同，结算方法为A、工程量根据施工图纸、竣工图纸、经业主确认的图纸会审纪要、变更联系单、签证单、经审定的施工组织设计及施工技术方案，B、本工程按08清单计价规范、《2004江苏省建筑与装饰工程计价表》及相关政策性文件执行，临时设施费按1%计取，规费按规定计取，C、材料价格按施工期间徐州市当月信息指导价平均价执行，无信息价的双方协商定牌定价，D、土建工程按审计结算总价下浮4%（税前下浮），钢结构工程按审计结算总价下浮5%（税前下浮），E、人工费、机械费根据施工期间徐州造价信息公布的信息价调整，人工价差计税不计费；土建工程付款方式为六层建筑完成三层结构时支付已完工程量的75%，四层建筑完成二层结构时支付已完工程量的75%，主体结顶时支付已完工程量的75%，竣工验收日10天内支付已完工程量的80%，厂区道路工程按月进度的75%支付进度款，结算审计完10天内支付至结算总价的95%，留5%作为保修金，竣工验收日期满一年后一周内结清（保修金不计利息）；钢结构工程付款方式为基础完成支付合同总价款的10%，钢柱安装完成支付合同总价款的30%，屋架整体结构完成支付合同总价款的10%，工程完工付至合同总价款的80%，结算审计完10天内支付至结算总价的95%，留5%作为保修金，竣工验收日期满一年后一周内结清；工程竣工验收合格之日起90日内审计完毕，承包人向发包人递交竣工结算报告及结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，如发包人在该期限内不予答复的，则发包人视为同意承包人提交的工程决算报告和决算资料所确定的工程结算价款，发包人按照承包人提供的工程结算报告和结算资料所确定的工程价款按时支付给承包人；合同生效后当日承包人应支付履约保证金150万元，钢结构立柱吊装完成返还50万元，总承包范围内的整体竣工验收后七天内返还100万元；等内容。合同签订后，第三人汇鑫公司支付了履约保证金150万元并组织工人进场施工。2012年7月2日，被告国轮轮胎公司将其“国轮公司厂区的附属工程”发包给第三人汇鑫公司，双方签订《施工合同补充协议》一份，约定：工程内容为大门、围墙、道路、管网、绿化、装饰装修和安装；开竣工日期均参照总承包施工合同执行；结算方式为按图纸及实际工程计算工程量，按2004年定额，当年当月造价信息结算，参照总承包施工合同执行，承包方式为包工包料；付款方式为每个项目按附属工程量清单，完工一半支付实际工程量的80%，完工后一月内支付95%，月审计后支付完毕，参照总承包施工合同执行；质量保证金为50万元，围墙完工后7天内退还；等内容。合同签订后，第三人汇鑫公司支付了履约保证金50万元。2012年9月6日，被告国轮轮胎公司向第三人汇鑫公司发出书面《承诺书》，内容为：“汇鑫公司，你公司2012年6月14日缴纳我公司的贰佰万元人民币工程履约保证金及你公司项目负责人沈屹峰2012年8月2日借给我公司的壹佰万元人民币借款。现我公司郑重承诺在2012年10月20日前一次性返还保证金仅及借款。否则，按银行同期利息四倍支付利息。”2013年5月9日，第三人汇鑫公司向被告国轮轮胎公司提交《工程预（结）算书》一册（送审价11874250.52元）及工程汇总表、图纸、签证单等施工资料一组，被告国轮轮胎授权委托人佟丽廷于2013年6月20日书面予以确认。2017年7月27日，受第三人汇鑫公司委托，按邳州市高新区管委会要求，江苏建淮工程造价咨询有限公司对案涉工程已完成的工程进行造价审核并出具《工程造价咨询报告书》，审定已完工程总造价为4682307.33元。另查明：案涉工程未取得建设工程规划许可证。案涉工程实际系原告沈屹峰以第三人汇鑫公司名义承建，沈屹峰为实际施工人。2016年11月12日，汇鑫公司与沈屹峰签订《债权转让协议》，将汇鑫公司对被告国轮轮胎公司享有的工程款债权及保证金债权转让给沈屹峰，并通知了被告国轮轮胎公司。2012年11月12日，被告国轮轮胎公司通过案外人张云凤账户向原告沈屹峰汇款30万元。2012年11月19日，被告国轮轮胎公司通过案外人梁磊账户向沈屹峰汇工程款50万元。2013年2月5日，被告国轮轮胎公司向沈屹峰汇工程款30万元。2013年7月30日，被告国轮轮胎公司向汇鑫公司汇工程款20万元。以上事实，有当事人庭审陈述及工程施工合同、审计报告等证据证实，本院予以确认。本院认为，被告国轮轮胎公司将其案涉工程发包给第三人汇鑫公司承建，双方之间建设工程施工合同关系成立，但因案涉工程未取得建设工程规划许可证，该合同违反法律、行政法规禁止性规定而无效。案涉工程系原告沈屹峰借用汇鑫公司名义承建，其为实际施工人，汇鑫公司也已将工程款及保证金债权转让给了原告沈屹峰，故沈屹峰提起本案诉讼主体适格。关于汇鑫公司、原告沈屹峰是否对被告国轮轮胎公司享有工程款债权请求权问题。汇鑫公司与国轮轮胎公司签订工程施工合同后，已由原告沈屹峰实际组织工人施工，虽然未最终完工，但从现有证据看，未完工的理由与工程未取得建设工程规划许可证、工程客观上无法继续进行有关，且2013年5月9日汇鑫公司已经向国轮轮胎公司提交了工程决算书等工程资料，2017年7月27日案涉工程也已审计完毕，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，汇鑫公司、沈屹峰有权要求参照合同约定支付工程价款。关于工程款债权数额认定问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，汇鑫公司与国轮轮胎公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，如发包人在该期限内不予答复的，则发包人视为同意承包人提交的工程决算报告和决算资料所确定的工程结算价款，发包人按照承包人提供的工程结算报告和结算资料所确定的工程价款按时支付给承包人”，而汇鑫公司已于2013年5月9日提交了工程决算书等工程资料，国轮轮胎公司未在限期内予以确认或提出修改意见，也未进行答复，汇鑫公司有权主张按其提供的工程决算书结算工程价款。根据该工程决算书，案涉工程造价应为11874250.52元。其次，在工程长期停工后，在政府要求下由施工方申请，江苏建淮工程造价咨询有限公司对案涉工程已完成的工程进行造价审核并出具《工程造价咨询报告书》，审定已完工程总造价为4682307.33元，该数额远低于汇鑫公司制作的工程决算书主张的造价11874250.52元，该报告书系依据有双方签字的签证单等工程资料进行审计，真实有效，应当认定为案涉工程价款的结算依据。因此，原告要求按照江苏建淮工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》结算工程价款的要求，符合法律规定，应予以支持。案涉工程总造价本院认定为4682307.33元。对于逾期付款利息，因双方未明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条约定，应按照银行同期同类贷款利率计算。关于履约保证金问题。结合双方签订的工程施工合同，原告提供的银行汇款凭证以及2012年9月6日承诺书的内容，可以确认汇鑫公司因案涉工程向被告国轮轮胎公司支付了履约保证金合计200万元。按照承诺书内容，国轮轮胎公司应于2012年10月20日前还清，否则应按银行同期同类贷款基准利率的四倍支付利息。该承诺书系双方当事人对如何返还履约保证金所作的约定，除利息约定过高外，其余内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力。利息部分本院按年利率24%予以支持。关于已付款数额认定问题。结合被告国轮轮胎公司提供的银行汇款凭证，本院认定其于2012年11月12日向原告沈屹峰汇款30万元，2012年11月19日向沈屹峰汇款50万元，2013年2月5日向沈屹峰汇款30万元，2013年7月30日向汇鑫公司汇款20万元，合计130万元的事实。对于后三笔合计100万元，因汇款凭证附言处明确记载为工程款，故应认定为被告支付的工程款。对于2012年11月12日的汇款30万元，汇款凭证附言处未明确打印汇款用途，此时被告尚欠汇鑫公司工程款及履约保证金，并欠原告沈屹峰个人借款，鉴于该款系汇入沈屹峰个人账户，本院认定该30万元系用于偿还沈屹峰的个人借款。第三人汇鑫公司于第二次庭审时经合法传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃了相应的诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百零六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告江苏国轮轮胎有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈屹峰工程款3682307.33元及逾期付款利息195331.06元（以3682307.33元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2017年7月27日起计算至起诉之日），合计3877638.39元。二、被告江苏国轮轮胎有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告沈屹峰履约保证金200万元及利息（以200万元为基数，按年利率24%自2012年10月21日起计算至实际给付之日止）。三、驳回原告沈屹峰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76200元，由原告沈屹峰负担3097元，被告江苏国轮轮胎有限公司负担73103元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  庄秋新人民陪审员  朱媛媛二〇一九年十月十一日书 记 员  王籽皓