江西省芦溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0323民初854号 原告：李小红，男，1967年9月9日出生，汉族，江西省人，住江西省。 委托诉讼代理人：吴新桥，萍乡市法律事务中心法律工作者。 被告：芦溪县胜达运输有限公司，住所地江西省萍乡市芦溪县张佳坊街13号，统一社会信用代码91360323071828884Y。 法定代表人:陈建勇，总经理。 委托诉讼代理人：阳金明，江西博韬律师事务所律师。 原告李小红与被告芦溪县胜达运输有限公司（以下简称胜达公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告李小红及其委托诉讼代理人吴新桥、被告胜达公司的委托诉讼代理人阳金明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李小红向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销芦溪县劳动人事争议仲裁委员会劳仲裁字（2019）第32号仲裁裁决书第二项，依法判令被告承担各项赔偿共计人民币241486元；2.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年12月原告由被告聘用担任被告公司的货运专职驾驶员，专门负责由萍乡向新余送货，工资由被告按工作量计发，按月计算，由公司财务微信支付，原告服从被告安排完成工作任务。2018年5月2日原告受安排驾驶赣Ｊ×××××/赣Ｊ×××××重型货车从萍钢拉线材送到新余市，驶至沪昆高速彬江收费站时，尾随因车辆惯性撞上前方赣Ｄ×××××/赣Ｄ×××××，又撞上前方赣Ｊ×××××/赣Ｊ×××××造成原告受伤及三车受损的交通事故。事故发生后原告被送往医院救治，经医院诊断，原告左腓骨粉碎性骨折，全身多处软组织损伤，住院17天后出院，经江西建诚司法鉴定中心鉴定原告构成伤残十级，误工期90天，护理期60天。芦溪县人力资源和社会保障局于2019年2月18日作出芦人社伤认定（2019）第008号工伤认定决定书，认定原告所受伤害为工伤。萍乡市劳动能力鉴定委员会作出江西省萍乡市劳鉴2019年第221号初次鉴定结论书，认定原告构成工伤九级。就工伤赔偿原告申请至芦溪县劳动人事争议仲裁委员会，该委于2019年7月19日以芦劳仲裁字（2019）第32号仲裁裁决书，确认被告赔偿117416元，但该裁决在部分事实认定未依法做到公平、公正，错误地确认原告的工资，对原告受伤需人护理也不予支持，显然该裁决有失公正。依据劳动法、工伤保险条例及江西省实施办法、民事诉讼法的规定，原告特向法院提起诉讼。 被告胜达公司辩称：1.原告诉求的护理费、伙食补助费、交通费无法律依据。根据《江西省实施办法》第八条、第二十条之规定，生活不能自理的工伤职工在停工期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，《工伤保险条例》第三十条、第六十二条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的交通、食宿费用从工伤保险基金支付……。本案中，原告李小红受伤部位为左腓骨骨折，其生活并未丧失自理能力，医疗机构也并未出具证明其需要护理，根据谁主张谁举证原则，原仲裁对护理部分的诉求不予支持是完全符合法律规定的，伙食补助费原告要求50元/天计算无法律依据，只能按照萍乡市人力资源和社会保障局关于实施新《工伤保险条例》有关问题的处理意见计算10元/天，交通费用原仲裁过程中原告李小红并未提供证据，不予认定符合法律规定。2.原裁决依据住院时间和出院医嘱认定原告两个月停工留薪期符合本案客观事实和法律规定。原告以江西建诚司法鉴定中心出具的鉴定意见书主张三个月的停工留薪不符合法律规定，本案是劳动争议案件，应适用劳动合同法、工伤保险条例去调整，而不是适用最高人民法院关于人身损害的解释等规定。3.原裁决认定原告三金和停工留薪工资参照本人工资适用2017年度萍乡市社平工资4966元/月有误，应当参照社平工资的60%即2979元/月计算或者本地区职工平均缴费基数2842元/月来计算，根据《工伤保险条例》第六十四条，本人工资是指职工受伤前12个月的平均缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。首先，本案中，原告的工作有其特殊性，并无固定工资，而是看其出车的次数来决定，原告出具的工资证明系原告以需要银行贷款为由要求公司出具，不能直接证明原告的实际收入情况。其次，因为被告未帮其购买工伤保险，导致本人工资即原告遭受事故伤害前12个月的平均缴费工资无法确定。根据《工伤保险条例》第六十二条，即使用人单位未帮其购买工伤保险，用人单位也是按照本条例的工伤保险待遇项目和标准支付费用，那么原仲裁直接适用社平工资计算缴费工资就明显不当，不符合工伤保险第六十四条的规定。最后，诚然劳动者的权益应得到法律的保护，但是用人单位所承担的社会责任更为艰辛。本案中，原告受伤后公司立马垫付医疗费用，所有事情都是用人单位为其来回奔跑，包括对方车辆交强险中的无责部分的赔偿，在双方的微信聊天记录中原告也表示了感谢并同意不追究公司的责任，被告现在不是在说原告的不诚信行为，而是希望法庭可以确实感受下现在用人单位所承担压力和风险。4.本案原告承担事故的全部责任，根据双方约定，其应自行承担保险赔偿以外费用的20%。原仲裁以责任状不是合同对原告没有约束力明显错误。首先，原告应聘公司，公司对每个受聘驾驶员都签署责任状，原告签署责任状的行为可视为其同意接受要约的全部条件所作出的意思表示，根据法律规定，承诺一经作出，并送达要约人合同即为成立。其次，责任状的目的是为了规范司机安全驾驶，其内容并不是所有的损失，而是除去保险限额由公司承担部分自行承担20%，并不违反公平原则。综上理由，被告认为原仲裁裁决部分内容违反法律规定，请求人民法院依法判决。 原告李小红为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据，本院主持质证、认证如下： 1.原告的身份证、驾驶证、从业资格证，证明原告的身份及主体资格，职业为专职驾驶员。被告胜达公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，其不能证明原告是专职，也有可能是兼职。本院对该组证据的真实性予以认定。 2.道路交通事故认定书，证明原告是在从事驾驶工作过程因交通事故受伤的事实。被告胜达公司对该组证据的三性均无异议，需要注意的是原告在本次交通事故当中承担的是全责。本院对该组证据的真实性予以认定。 3.宜春市人民医院疾病诊断证明、入出院记录、手术记录单以及萍乡市第二人民医院的入出院记录，检查报告单，证明原告的伤情，因无钱治疗住院17天的事实。被告胜达公司对该组证据的三性均无异议，对其证明目的有异议，对住院17天没有异议，但是证明的是因为无钱治疗，是没有关联性的。本院对该组证据的真实性予以认定。 4.司法鉴定报告，证明原告伤残十级，误工期90天、护理期60天，营养期60天。后续治疗费用12000元。该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本案是劳动争议案件，该份鉴定所采用的标准都是人损标准。该份鉴定在本案中应不予采信，不符合法律规定。本院对该组证据的真实性予以认定。 5.工伤认定书、工伤鉴定报告、仲裁裁决书，证明原告已被认定工伤为九级，并已申请了仲裁。被告胜达公司对该组证据的三性均无异议。本院对该组证据的真实性予以认定。 6.工资银行流水以及工作证明，证明银行流水为2016年至2018年原告的平均工资为8000元/月。工作证明的来源是由于原告需要办理贷款，被告根据原告的实际收入开具的，证明原告的实际收入为11000元左右。被告胜达公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对于工作证明是由于原告要办理贷款，公司帮其出具了收入来源证明，并不能直接证明原告的收入情况；关于银行流水清单，并不能直接反映其工资收入水平。质证中，原告对于工资收入证明进行说明，认为原告是属于弱势群体，法律有明确规定，应由被告承担关于原告工资的举证责任。原告的工资并不是按日计算的，而是从2016年开始，原告一直在被告处工作，即使参照运输行业的收入标准，也应该为此金额。本院对该组证据的真实性予以认定。 被告胜达公司为支持其诉讼请求，向本院提供了以下证据，本院主持质证、认证如下： 1.被告现有的公司职员缴纳社保的凭证，证明社保基数为2842元。原告李小红对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议，该份证据与本案无关，原告出事的时候，被告并没有为其购买。根据工伤保险条例明确规定，必须为全部职工或者雇员缴纳工伤保险，但是原告发生工伤时，被告并没有为其购买。根据工伤保险条例第六十二条规定，被告理应承担工伤保险规定的各项赔偿。本院对该组证据的真实性予以认定。 2.驾驶员责任状，证明该责任状是经原告本人签署，在发生事故后，除保险赔偿以外，需要自行承担20%的责任。原告李小红对该组证据的真实性无异议，但其不是属于合同的约定内容，而且本责任状也是由被告单方制定的。其所规定的需承担20%的费用是一种不公平的规定，在法律上是没有依据的。本院对该组证据的真实性予以认定。 经审理查明：2018年5月2日8时50分，原告李小红驾驶牌号为赣Ｊ×××××/赣Ｊ×××××的重型半挂车行至沪昆高速彬江收费站内广场匝道处时，与前方正在排队等候缴费的牌号为赣Ｄ×××××/赣Ｄ×××××的重型半挂车相撞，导致赣Ｄ×××××/赣Ｄ×××××车辆又撞上前方牌号为赣Ｊ×××××/赣Ｊ×××××的重型半挂车，造成原告受伤和三车受损的交通事故，原告李小红负此次事故全部责任。原告受伤后于2018年5月2日至2018年5月11日在宜春市人民医院住院治疗9天，诊断为左腓骨粉碎性骨折，后又于2018年5月17日至2018年5月25日在萍乡市第二人民医院住院治疗8天，住院天数共计17天，出院医嘱为全休1.5月，1.5个月后返院复诊。2019年1月10日，经江西建诚司法鉴定中心法医学鉴定意见为：1.李小红损伤可以系汽车撞碰形成；2.损伤评定为十级伤残；3.评定其误工期90天，护理期60天，营养期60天（均自受伤之日计算）；4.评定其后续治疗费12000元。2019年2月18日，原告受到的事故伤害被芦溪县人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年5月5日被萍乡市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级，原告治疗费用已由被告支付，在此次事故中原告已获赔偿67564元；其中，11000元为相对方两辆车的无责赔付款，另外56564元为被告所购买车辆保险及国寿通泰交通团体意外伤害保险的保险理赔款。2019年7月19日，芦溪县劳动人事争议仲裁委员会以芦劳仲裁字[2019]第32号仲裁裁决书作出了裁决，原告李小红对此不服，遂诉至本院。 另查明，原告李小红由被告胜达公司于2016年12月聘用担任公司驾驶员，负责萍乡至新余的货运，双方未签订劳动合同，被告亦未为原告购买工伤保险和养老保险，只是口头约定：公司统一安排货物和运输车辆，按照每天跑车的趟数，进行结算，跑车路线为萍乡至新余，单趟工资费用240元，每月工资由公司汇到原告银行卡上。2017年元月12日，原告与被告签订了驾驶员责任状，约定驾驶员必须安全驾驶，不得疲劳驾驶，不得违反交通规则驾驶，如违反交通规则的违章一律自行承担，发生交通事故责任，负次要责任自行承担5%，主要责任承担10%，全部责任承担20%（保险赔偿以外费用）。 本院认为：1.关于原告请求解除双方劳动关系的问题，根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为七到十级伤残的，职工本人未享受工伤保险待遇可以提出解除劳动关系，本案中原告在受伤后也未回被告处工作，双方劳动关系实质上已解除，故对原告要求解除与被告劳动关系的请求予以支持；2.关于原告工伤保险待遇问题，由于原告在从事被告安排的工作中受伤且已被芦溪县人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《工伤保险条例》规定理应依法享受工伤保险待遇，故被告请求驳回原告工伤待遇的请求没有事实和法律依据，不予支持。关于双方争议的焦点：如何计算原告本人工资的数额及停工留薪期的时间问题。依照《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。原告陈述其本人工资为8000元/月，虽提供了银行流水清单加以证明，但银行流水清单不能显示原告与被告之间有往来款项，也无法证明是其工资收入，对于原告主张其工资收入为8000元/月不予支持。因原告受伤时间为2018年5月，结合原告所从事行业的特点，原告可以按照2017年度萍乡市社平工资4966元/月予以确认。依照《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残为9个月的本人工资。依照《江西省实施办法》第二十二条规定：九级伤残职工本人提出与用人单位解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金为7个月的本人工资标准支付；一次性伤残就业补助金为17个月的本人工资标准支付。本案中原告经鉴定为九级伤残，故原告应享受的工伤待遇为：一次性伤残补助金9个月×4966元/月＝44694元、一次性工伤医疗补助金7个月×4966元/月＝34762元、一次性伤残就业补助金17个月×4966元/月＝84422元。关于停工留薪期，原告伤情为左腓骨骨折，住院17天，宜春市人民医院出院医嘱为全休1.5月，另根据司法鉴定报告证明误工期90天，本院酌情认定原告可享受的停工留薪期为3个月。依照《工伤保险条例》第三十三条的规定：在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告停工留薪期的待遇为3个月×4966元/月＝14898元。而原告要求停工留薪期为11个月的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告护理费、伙食费、交通费的请求，根据《江西省实施办法》第二十条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。本案中原告在庭审中虽未向本庭出示收治医疗机构出具的护理证明，但考虑原告的伤残治疗情况和司法鉴定报告的意见，故对原告护理费的请求予以支持，原告护理费为2个月×（4720元×70%）＝6608元；根据萍乡市人力资源和社会保障局关于实施新《工伤保险条例》有关问题的处理意见规定：从2013年7月1日起，职工住院治疗工伤的伙食费从工伤保险基金支付，原则上住院伙食补助标准为每天10元。本案原告住院治疗17天，住院期间伙食费为17天×10元/天＝170元，交通费以实际发生的票据为准，原告未向本院提供相应的票据，本院不予支持。由此，原告在本案中应获得的工伤保险待遇为44694元+34762元+84422元+14898元+6608元+170元＝185554元。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中被告未为原告购买工伤保险，由此产生的工伤保险待遇应由被告承担。另在本案审理中，被告提出原告在交通事故中已获得赔偿67564元，原告也认可收到了该数额的款项，对于该款项是否应予扣减，本院认为，用人单位主张从其应承担的工伤保险赔偿中扣除劳动者依据人身保险或其他商业保险合同已获得的赔偿金的，不予支持；但保险费系用人单位支付的除外。就本案而言，原告已在交通事故中获得赔偿67564元，其中有11000元是相对方车辆保险理赔款，剩余56564元系被告所投保的商业保险理赔款，该部分应予扣减。综上，本案中原告获得工伤保险待遇为185554元－56564元＝128990元。另外，关于被告提出原告需自行承担保险赔偿以外费用20%的主张，因责任状是被告单方制定，不是劳动合同，被告亦未提供相应证据证实原告存在严重失职行为，故被告的主张不符法律规定，不予支持。 综上所述，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条，萍乡市人力资源和社会保障局关于实施新《工伤保险条例》有关问题的处理意见和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、解除原告李小红与被告芦溪县胜达运输有限公司之间的劳动关系。 二、被告芦溪县胜达运输有限公司支付原告李小红工伤保险待遇128990元，限在本判决生效后十日内付清。 三、驳回原告李小红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由被告芦溪县胜达运输有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。 审 判 长  蔡 文 人民陪审员  王德洪 人民陪审员  王辉成 二〇一九年十月二十一日 代书 记员  王 双