山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终466号 上诉人（原审原告）刘升晓，男，1987年10月1日生，汉族，住平度市经济开发区。 被上诉人（原审被告）平度市公安局，住所地平度市红旗路36号。 法定代表人汤龙文，局长。 出庭负责人侯加瑞，副局长。 委托代理人潘耀喜,平度市公安局法制科工作人员。 委托代理人刘江波，平度市公安局泰山路派出所工作人员。 被上诉人（原审被告）平度市人民政府，住所地平度市长江路1号。 法定代表人李虎成，市长。 委托代理人徐交华，平度市人民政府法制办工作人员 原审第三人马效星，男，1978年1月7日生，汉族，户籍所在地山东省曹县,现住平度市。 上诉人刘升晓因诉被上诉人平度市公安局、被上诉人平度市人民政府、原审第三人马效星公安行政处罚及行政复议一案，不服山东省平度市人民法院(2018)鲁0283行初179号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年8月19日在本院第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人刘升晓，被上诉人平度市公安局的出庭负责人侯加瑞及委托代理人潘耀喜、刘江波，被上诉人平度市人民政府的委托代理人徐交华，原审第三人马效星，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2018年9月17日，第三人马效星向平度市公安局泰山路派出所报案称:2018年9月10日至17日被人多次在微信群发布“马副总人渣、草包”等言语侮辱，被告平度市公安局随后立案调查确认：2018年9月15日，原告刘升晓在“世纪花园社区居民一家亲”和“平度房产房源推荐群…我家房产.微信群”发布“马副总人渣、草包”等对第三人马效星的侮辱性言语的违法事实。2018年9月29日，被告平度市公安局作出平公（泰）行罚决字[2018]714号《平度市公安局行政处罚决定书》，决定对原告刘升晓行政拘留五日，并于当日向其送达执行。原告刘升晓不服，于2018年10月9日向被告平度市人民政府提起行政复议，2018年11月12日被告平度市人民政府作出平政复决字[2018]99号《行政复议决定书》，维持了被告平度市公安局作出平公（泰）行罚决字[2018]714号《平度市公安局行政处罚决定书》。原告刘升晓不服，提起行政诉讼。 原审法院认为,《中华人民共和国宪法》第三十八条规定，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第一款第（二）项：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者伍佰元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的。”本案中，原告刘升晓在微信群中以言语侮辱第三人的事实存在，其行为违反了上述法律规定。被告平度市公安局作出的平公（泰）行罚决字[2018]714号《平度市公安局行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，量罚得当，依法应予维持；被告平度市人民政府作出平政复决字[2018]99号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当，依法应予维持。原告刘升晓的诉讼请求无证据支持,且于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定,判决驳回原告刘升晓的诉讼请求。案件受理费人民币50元,由原告刘升晓负担。 上诉人刘升晓不服原审判决，上诉称，一、一审法院判决认定事实错误;1、上诉人并没有在微信群里以言语侮辱原审第三人，上诉人口供笔录是在公安机关案件处理过程中被逼签字的，不是上诉人真实意愿。公安机关提交的卷宗资料信息及一审法院调取的证据16视频资料和上诉人提交的证据7-9、15证明，被上诉人在2018年9月21日完成了调查取证工作，9月28日调查也是针对上诉人询问调查，上诉人不承认侮辱马效星个人并且拒绝撤销对企业投诉，因此导致公安机关长达24小时扣押、殴打、刑讯逼供，诱供上诉人签字的事实，上诉人的笔录属于无效和非法证据，不能作为行政处罚的证据使用。2、被上诉人平度市公安局在一审第一次开庭中明确表示有上诉人询问笔录视频资料，但一直到庭审结束也未提交，法院也未依法调取，并且没有做出任何合理说明，根据行政诉讼法规定，被上诉人平度市公安局应当承担举证不利责任。3、被上诉人平度市公安局提交证据3刘升晓的询问笔录也是“因对妻子工作调整不满”发布的是青岛麒麟电子违法用工信息文章征集，而不是侮辱马效星个人的文章，二者有本质区别。4、公安机关的卷宗资料中没有关于发帖人身份信息和发帖对马效星个人侮辱信息的确认，微信名称是“纯属偶然”，而公安机关提交的焦延君证据材料微信名称是“纯属巧合”，微信号和口供笔录根本不是一个微信账号，关键证据和口供笔录严重不符。而公安机关对于微信信息未进行确认、调查、取证，没有任何身份信息证明发帖人是上诉人。而微信名称、头像照片和微信号是可以更换的和同时多人同时使用，微信头像和名称可以多次更改，微信号是可以更改一次。被上诉人平度市公安局单方面采信马效星、李玮和高晓飞的口供，并且在9月28日传唤调查时拒绝上诉人提交证据诉求和质证的要求，很明显办案不公，有选择性执法。5、高晓飞和李玮的公安笔录中称“应该是刘升晓”属于推断、推测，并不是肯定发帖侮辱的是马效星。而被上诉人平度市公安局单方面采信了证人推断，属于选择性执法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百零九条第(二)项规定，与被告人有利害关系的证人的证言，不能单独作为认定案件的根据。马效星、李玮与上诉人有严重矛盾冲突，高晓飞属于青岛麒麟电子有限公司员工，与马效星、李玮之间存在上下级关系。焦延君与李玮是朋友关系。李玮甚至编造刘升晓围堵青岛麒麟电子有限公司事实。高晓飞是一个不诚实的证人，在公安机关调查笔录中做了虚假陈述。6、从被上诉人平度市公安局卷宗资料来看案件发生的时间出现了4个不同时间段，连最基本的案发时间都没有调查确认，案情描述也多次前后矛盾。与一审认定事实清楚根本不符。平度市公安局根本就没有调查取证，只是单方面采信马效星的陈述并拒绝上诉人提交证据和申辩属于选择性执法。二、一审法院认定适用法律正确、量罚得当，属于认定事实错误。本案被上诉人平度市公安局认可处罚决定书存在错误，上诉人只是涉嫌“侮辱”并没有诬告陷害和诽谤。被上诉人平度市公安局于作出的被诉处罚决定认定刘升晓侮辱、诽谤和诬告陷害属于认定事实错误，上诉人并没有涉嫌诽谤和诬告陷害，应依法予以撤销错误处罚决定。三、一审法院认定执法程序合法，属于认定事实错误。上诉人向法院提交证据7-9、15、16证明被上诉人平度市公安局在案件办理过程中，办案民警对上诉人进行了殴打、长时间扣押的违法事实，证据确凿。殴打上诉人的事实，经过公安机关纪委的调查确认。视频资料也显示殴打发生在案件调查传唤上诉人期间。并且审讯工作发生在长时间扣押和殴打之后，属于刑讯逼供，执法程序严重违法。四、一审法院办理案件不公，没有严格按照法律程序执行。1、本案一审法院追加原审第三人，法院没有书面提前通知上诉人依法追加原审第三人，法定程序和书面文件都没有，只有开庭口头追加原审第三人参与案件调查。2、对于上诉人提交的证据申请，未依法予以调查取证，也未出具任何书面的说明，侵犯了上诉人合法权利。上诉人曾在一审多次致电12368要求调取证据和维护合法权益，法院一直未答复处理。3、法院一审调查称上诉人提交资料与本案无关，也与事实不符，上诉人提交的证据全部与本案证人、民警、案件有千丝万缕关系，甚至期中还有公安机关的对于本案卷宗资料，公安局的卷宗资料也与这起侮辱案件无关，那么应当认定上诉人没有侮辱的事实。上诉人提交的证据资料全部是与本案有关的资料，包括本案相关证人证言、公安局卷宗资料和视频资料。4、法院一审时被上诉人平度市公安局在庭审过程中也承认了殴打事实。审判法官提醒公安局确认“殴打和打了一下是不一样的。”根据行政诉讼法相关规定，行政诉讼中原告和被告主体地位应该相同。被告承认殴打事实属于如实陈述答辩，法官提示其规避法律风险明显不当。五、一审法院采用原审第三人马效星的证据，违反行政诉讼按照“先取证，后裁决”规则，被诉具体行政行为的合法性只能由作出该具体行政行为时的证据证明。本案原审第三人马效星提交的部分证据材料不在公安局做出行政处罚卷宗资料内，不应采纳作为本案证据，且马效星提交的证据材料的来源性合法性和真实性未确认。综上所述，请求撤销原审判决;依法撤销被上诉人平度市公安局作出的被诉行政处罚决定和被上诉人平度市人民政府作出的被诉行政复议决定；本案一审和二审案件受理费由被上诉人共同承担。 被上诉人平度市公安局辩称，一、上诉人在微信群中发布《青岛麒麟电子违法用工证据征集》文章内容中包含对原审第三人的侮辱的内容。上诉人称在被上诉人处所作询问笔录是在殴打、虐待、诱供和长时间扣押下签字的事实不能成立，其提交的证据不能证明上述事实。被上诉人虽未对发帖的微信号注册信息予以核实，但结合本案的证据，足以认定上诉人在两个微信群中原审第三人进行了侮辱。二、原审法院依法追加原审第三人参与案件的审理符合法律规定。原审第三人在原审审理中的举证行为是法律赋予的权利。原审法院对证据的认证符合法律规定。综上，被上诉人作出的处罚决定正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。 被上诉人平度市人民政府辩称，被上诉人作出的复议决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法。请二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。 原审第三人马效星陈述称，同意原审判决。 各方当事人在原审提交的证据均经原审庭审质证，并随卷宗移送本院。本院经审查认为，上诉人提交的证据“平度市公安局纪检信访答复意见书、平度市公安局纪委调查视频资料、平度市公安局纪委与刘升晓通话记录、马晓星、高晓飞、李玮在公安局询问笔录复印件”，与本案待证的上诉人主张在被上诉人平度市公安局泰山路派出所传唤审查时被殴打、逼供、诱供的事实相关联，应作为本案有效证据采信。对上诉人的其他证据、两被上诉人及原审第三人的证据的认证意见与原审的认证意见相同。 上诉人刘升晓在二审审理期间提交一份追加平度市青岛麒麟电子有限公司总经理李玮、员工高晓飞为本案原审第三人参与诉讼的申请。本院经审查认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定，“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为原审第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”案外人李玮、高晓飞只是本案被上诉人平度市公安局在行政程序中作为证人对其进行了询问，与本案行政行为没有利害关系或者处理结果没有利害关系，依法不应追加为本案原审第三人。上诉人提交的该申请，本院不予接纳。上诉人认为原审法院追加马效星为本案第三人参加诉讼违法的主张依法于法无据，本院不予支持。 上诉人在二审审理期间提交一份调取证据申请：1、调取平度市公安局关于上诉人与马晓星一案的执法记录仪影像资料；2、调取平度市公安局泰山路派出所2018年9月28日至2018年9月29日，上诉人在该所传唤扣押期限询问视频监控资料。以证明被上诉人平度市公安局民警殴打上诉人的真实原因是上诉人拒绝承认侮辱和放弃索偿，询问笔录是在被殴打后惧怕再次受到伤害并以“签字回家”作为条件进行诱供后签字的，且被上诉人禁止上诉人要求补充笔录的要求，侵犯上诉人申辩的权利。本院经审查认为，被上诉人平度市公安局泰山路派出所于2018年9月28日对上诉人进行了传唤，上诉人于同日9时52分到达被上诉人平度市公安局泰山路派出所，同日晚21时18分至22时38分对上诉人进行了询问并作询问笔录。上诉人于次日8时37分离开泰山路派出所。之后并无再次对上诉人进行传唤询问。因此，关于上诉人申请调取的第一项申请事项显然不明确，本院无法予以调取。关于上诉人申请调取的第二项事项，上诉人已就其在被上诉人平度市公安局泰山路派出所传唤询问时被殴打、变相处罚、逼供、诱供等事项向被上诉人平度市公安局纪委监察部门进行了投诉，被上诉人平度市公安局纪委监察部门经调查后于2018年12月18日作出了信访答复意见书，对上诉人被辅警高雷涛扇了一下头部一事作出了处理，对上诉人主张的被上诉人平度市公安局变相处罚、逼供、诱供等并无认定。综上，上诉人申请调取的证据无法证明其主张，本院依法不予准许。上诉人主张原审法院不予调取上述证据违法不能成立，本院不予支持。 根据上述有效证据，本院确认原审法院查明的事实成立。 本院认为，《中华人民共和国宪法》第三十八条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第一款规定，“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者伍佰元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。（二）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的。”本案中，被上诉人提交的证据能形成完整的证据链，证明上诉人刘升晓为了替其妻子维权，在共计有700多人的两个微信群发布《青岛麒麟电子违法用工证据征集》文章内容中以“人渣、草包”侮辱原审第三人的事实。显然，上诉人的该行为违反了上述法律规定。被上诉人平度市公安局据此对上诉人作出拘留五日的被诉处罚决定并无不当，依法应予维持；被上诉人平度市人民政府作出的被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人刘升晓提交的有效证据不能证明其主张,其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人刘升晓负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇一九年十月二十九日 法官助理 管筱笛 书记员王崧 书记员刘佳