广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤01刑终1641号原公诉机关广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）李某单，女，1989年10月12日出生，汉族，文化程度大专，户籍地址河北省鸡泽县。因本案于2019年2月4日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现被押于广州市番禺区看守所。辩护人宋炫光，广东一贯律师事务所律师。辩护人李日龙，广东法制盛邦律师事务所律师。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控被告人李某单犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月7日作出（2019）粤0113刑初1097号刑事判决。原审被告人李某单不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。原审法院认定：善某（上海）金融信息服务有限公司成立于2013年12月，法人代表人系周某云，公司在未经有关部门批准的情况下，在全国开设多家线下门店，通过广告宣传、电话推销、门店招揽等方式，以承诺还本和支付高额利息为诱饵，向社会不特定公众销售“鑫月盈”、“鑫季盈”、“鑫年丰”、“政信通”等债权转让理财产品，涉案金额人民币（以下币种均为人民币）600余亿元。2015年2月起，善某（上海）金融信息服务有限公司在番禺区桥南街南城路160号101房设立善某（上海）金融信息服务有限公司番禺南城路分公司（以下简称善某番禺南城路分公司），用善某（上海）金融服务有限公司的名义，通过广告宣传、电话推销、门店招揽等方式，以高额利息为诱饵，通过线上和线下两种方式向社会不特定人群吸收存款。被告人李某单于2014年8月入职善某（上海）金融信息服务有限公司，并于2016年10月至2018年4月期间，担任善某番禺南城路分公司（包含广州番禺万达理财营业部）的初级营业部经理，负责该分公司的全面工作。经司法会计鉴定，被告人李某单在善某番禺南城路分公司（含番禺万达理财营业部）担任初级营业部经理期间，经办73名事主投资事项，非法吸收资金共16640000元，未兑付金额6530000元。原审法院认为抓获经过、接受证据材料清单、调取证据清单，工商登记资料，《出借咨询与管理服务协议》、《债权转让协议》、委托书、银行账户开户信息、银行交易明细，被害人梅某、邹某、徐某、凌某、张某1、梁某1、何某1、梁某2、赵某、崔某、申某、黄某1、张某2、黄某2、韦某、王某1、江某、刘某1、李某1、何某2、霍某、吴某、周某1、王某2、杨某、翟某、张某3、黎某1、刘某2、黎某2、王某3、简某、陈某1、黄某3的报案陈述，被害人梁某3、陈某2、陈某3、李某2、李某3、黄某4、余某、廖某、梁某4的报案资料、辨认材料，签认的投资数据，司法会计鉴定意见书等足以证实上述事实，被告人李某单在原审法院庭审过程中无异议。原审法院认为，被告人李某单非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中李某单起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。李某单归案后如实供述自己的罪行，并自愿签署《认罪认罚具结书》，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人李某单犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元。二、继续追缴被告人李某单及其他同案人的违法所得，按各被害人未发还本金比例发还给被害人，追缴不足部分责令被告人李某单依法退赔给各被害人。上诉人李某单提出：1.对原审法院认定的事实及判决书第一项无异议。2.原审判决第二项没有法律依据，判令其退赔追缴不足部分的依据不足，应予改判。辩护人李日龙提出如下意见：1.善某（上海）金融信息报备公司成立于2013年，且按现行模式经营至案发，李某单入职善某公司大石分公司仅一年多，与善某公司在全国各地进行的非法吸收公众存款行为没有直接关系，且李某单仅是普通员工，并非案件直接责任人员，原审认定李某单构成非法吸收公众存款罪错误。2.李某单没有占有、处置涉案财物，原审法院责令李某单退赔6530000元，没有法律依据。辩护人宋炫光提出如下意见：李某单未占有、处分涉案财物，只是领取工资及提成，原审法院在判决追缴违法所得的情况下，又责令李某单退赔6530000元，违反公平合理原则，也缺乏法律依据，应予改判。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人李某单及辩护人所提意见，本院认为：一、关于本案定性根据法律规定，单位犯罪是指公司、企业、事业单位集体决定、以单位名义实施、违法所得归单位所有，且法律规定为单位犯罪的行为。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中，现有证据证实：1.善某（上海）金融信息服务有限公司成立于2013年12月，在未经有关部门批准的情况下，该公司在全国开设多家线下门店，通过广告宣传、电话推销、门店招揽等方式，以承诺还本和支付高额利息为诱饵，向社会不特定公众销售“鑫月盈”、“鑫季盈”、“鑫年丰”、“政信通”等债权转让理财产品。2015年2月起，该公司在番禺区设立番禺南城路分公司，继续通过广告宣传、电话推销、门店招揽等以高额利息为诱饵，以线上、线下两种方式向社会不特定人群吸收存款。2.被害人的款项由善某金融公司上海总公司支配、控制，造成被害人的巨额集资款不能归还。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，本案不以单位犯罪论处，而应按自然人犯罪定罪处罚。3.上诉人李某单于2014年8月入职善某（上海）金融信息服务有限公司后，明知该公司并非银行金融机构、不具备直接向社会公众融资的资格，而是以高额回报为诱饵诱骗被害人款项，仍在负责善某番禺南城路分公司全面工作期间，经办73名事主投资事项，非法吸收资金共16640000元，造成被害人未兑付金额6530000元，其行为构成非法吸收公众存款罪。二、关于涉案财物的追缴经查，1.现有证据证实，上诉人李某单作为善某番禺南城路分公司初级营业部经理，负责经办、非法吸收涉案73名被害人资金共16640000元，未兑付金额6530000元,李某单应对其参与的非法吸收公众存款犯罪的涉案金额承担责任。2.根据法律规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。3.原审法院根据李某单的犯罪事实、性质、情节、认罪、悔罪态度和对社会的危害程度，结合原公诉机关的量刑建议，在法定量刑幅度内予以处罚，并判决“继续追缴李某单及其他同案人的违法所得发还给被害人”，并无不当，但判决“追缴不足部分责令李某单依法退赔给各被害人”不当，本院予以纠正。上诉人李某单及辩护人所提意见的合理部分，本院予以采纳。本院认为，上诉人李某单非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，审判程序合法，惟对涉案财物的追缴和处置不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持广州市番禺区人民法院（2019）粤0113刑初1097号刑事判决第一项。二、撤销广州市海珠区人民法院番禺区人民法院（2019）粤0113刑初1097号刑事判决第二项。三、继续追缴上诉人李某单及其他同案人的违法所得，按各被害人未发还本金比例（具体被害人的损失详见穗司鉴19010191800033号鉴定意见书附表）发还给被害人，追缴不足部分责令上诉人李某单及其他同案人依法退赔给各被害人。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  何春竹审判员  平文林审判员  幸 福二〇一九年十月二十四日书记员  刘婷婷叶俊荣