浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3435号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波亿金文化传播有限公司海锦苑分公司。住所地：宁海县桃源街道时代东路265号。 代表人：**，该分公司经理。 委托诉讼代理人：谢银忠，浙江正清和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：绳渑，浙江正清和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：宁海万象电影有限公司。住所地：宁海县跃龙街道桃源中路168号西子国际广场4F-01。 法定代表人：王宪斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邬小云，宁海县导源恒信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：刘婷婷，宁海县导源恒信法律服务所法律工作者。 上诉人宁波亿金文化传播有限公司海锦苑分公司（以下简称亿金分公司）因与被上诉人宁海万象电影有限公司（以下简称万象公司）广告合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2018）浙0226民初8206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 亿金公司上诉请求：撤销一审判决第三项内容，改判万象公司支付亿金分公司违约金45000元，并赔偿经济损失1200000元。事实和理由：一、一审法院对万象公司存在违规播放广告的行为未予以认定，根据亿金分公司与万象公司的合同约定，万象公司只能在冠名厅播放本冠名企业冠名的广告，所以才形成了合同中冠名厅除外的约定，但一审法院认为双方合同未限制不可以交叉播放冠名广告系对该约定的扩大解释，亿金分公司与万象公司签订的是独家经营合同，但万象公司在合同履行过程中存在以冠名形式进行招商并收取广告费的行为，同时，万象公司在电影播放前两分钟的预留广告片时间段内存在超时间播放广告片、经营性收费广告片及删减、漏播亿金分公司提供的广告片等违约行为，应赔偿亿金公司经济损失1200000元及违约金45000元；二、亿金公司于2018年11月27日向法院提起诉讼解除合同，双方从2018年11月28日权利义务消灭，亿金公司无需另行支付广告费。 万象公司辩称：一、双方合同并未约定冠名厅只能播放本冠名厅的广告，冠名厅广告在影院内部交叉播放是行业惯例，万象公司只收取了冠名费用，未收取其他经营性广告费；亿金分公司购买的是电影播放前的五分钟广告时间，万象公司根据亿金分公司提供的素材进行播放，并没有漏播、缩短广告时间等违约行为，无需承担赔偿责任；二、亿金公司向万象公司发出通知要求解除合同，但是双方并未对解除合同达成一致意见，万象公司对一审判决认定的合同解除时间予以确认。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 亿金分公司向一审法院起诉请求：一、解除亿金分公司与万象公司于2016年8月1日签订的《广告独家经营合同》；二、万象公司退还亿金分公司履约保证金45000元，并另行支付亿金分公司违约金45000元；三、万象公司赔偿亿金分公司经济损失1200000元。 万象公司向一审法院反诉请求：亿金分公司支付万象公司2018年9月28日至停播日2019年1月8日期间的广告费136986元。 一审法院事实认定如下：2016年8月1日，亿金分公司（乙方）与万象公司（甲方）签订了1份《广告独家经营合同》，该合同约定，双方就广告独家经营事宜达成如下协议：1.经营期限为3年，自2016年9月28日起至2019年9月27日止；2.甲方将其所属影院正式播放电影前五分钟的招商工作的独家经营权授予乙方。基于合同授予的广告经营权的买断性质，甲方不得直接或间接地通过乙方以外的任何方式在影院正式播放电影前发布广告，置换及冠名厅权广告除外。3.合同期内，乙方同意给予甲方上述五分钟之前的新片预告之前两分钟时间用于影院内部推广，但不得涉及任何经营收费。播放顺序明确为:二分钟甲方预留广告片→乙方五分钟广告片→电影预告片→（全国及区域贴片）→电影正片放映。甲方广告片指的是甲方自身宣传广告及万象国际影城发布的广告。如需放映甲方广告，甲方提供万象国际影城投放广告的相关单位信息及相关证明文件等，该播放顺序适用于合作期限内合作影厅播放的约定的场次影片，如届时甲方需另行调整向乙方沟通。甲方应按照乙方所需的广告播放顺序播放乙方的广告片，甲方不得随意更改乙方的发布顺序及广告内容。4.广告经营费总金额1400000元，其中前两年分别为450000元，第三年500000元。付款方式为首年分三期支付，签订合同之日起三日内支付首年费用的10%，即45000元，影院正式开始运行时9月30日前支付40%即180000元，余款225000元在2017年3月30日前付清。第二年起则每半年付一次，具体付款方式为2017年9月28日及2018年3月30日之前各支付50%即225000元，分两次付清第二年的经营费。第三年则在2018年9月28日及2019年3月30日前各支付50%，即250000元，分两次付清第三年的经营费。乙方签订合同之日起三日内缴纳保证金，除合同另有约定外，甲方应允许乙方将此保证金用于抵扣第三年的最后一期广告经营费。5.甲方承诺按照乙方要求按时按序播放映前广告，不得发生错播、漏播、任意删减等违规现象。6.乙方负责广告内容的设计、制作、运输等相关费用及广告转换格式。7.因甲方原因导致合同提前终止的，甲方除退还乙方履约保证金外，还需另行向乙方支付45000元违约金，并提前两个月通知乙方终止合同。因乙方原因导致合同提前终止的，则由甲方没收履约保证金。2016年8月2日至2018年6月8日期间，亿金分公司陆续支付万象公司共计广告费945000元（含履约保证金45000元在内）。另认定，2017年3月22日，国家新闻出版广电总局电影局作出影字[2017]96号关于对首批326家违法影院进行处罚的通知，含万象公司在内的多家影院因瞒报票房受到处罚，自2017年3月27日起停业整顿不少于60天。2018年2月12日，亿金分公司的代表人**通过微信向万象公司的员工仇巍均询问国宏中基的广告是否在其他几个影厅播放，仇巍均回复称“广告在放，位置最前”。2018年4月18日，亿金分公司的代表人**通过微信与万象公司的法定代表人王宪斌沟通，要求协商处理奥迪广告在8个影厅播放的事宜。2018年6月1日，**微信与王宪斌沟通要求处理万象公司被停业整顿两个月的事宜，并将一份落款日期2017年5月12日的《关于西子万象影院停业整顿所影响广告业务的函》发给王宪斌，亿金分公司于该函中提出因万象公司停业整顿2个月，要求补足2个月合同期，合同期从2016年9月28日起延续至2020年1月27日止。2018年9月18日至20日期间，亿金分公司在万象公司的影厅巡查，发现万象公司的影厅播放了其他冠名厅广告。2018年9月30日，亿金分公司向万象公司邮寄《律师函》，该函称亿金分公司在巡视中发现万象公司存在违约播放广告的行为，要求万象公司立即停止违约行为，并赔偿对亿金分公司造成的经济损失。2018年11月21日，万象公司向亿金分公司发出《催告及解除合同函》，该函称亿金分公司应于2018年9月28日前支付250000元广告经营费，但至今未付，亿金分公司须于10日内付清，逾期未付将在亿金分公司收到函件的第11日解除双方签订的《广告独家经营合同》。2018年12月5日，王宪斌微信通知**，称亿金分公司没有履行合同规定，万象公司已解除双方签订的合同，请处理好有关解除合同的后续事宜。2019年1月8日，万象公司向亿金分公司发出通知书，通知双方之间的合同已经解除，在收到通知之日起三日内支付广告费136986元。 一审法院认为，该案的争议焦点有二，一是万象公司在合同履行过程中是否违约，二是亿金分公司应否支付2018年9月28日期间至2019年1月8日期间的广告费136986元。关于焦点一，该院认为，亿金分公司提供的视频以及万象公司提供的影厅播放记录，证实了被告在不同影厅播放其他冠名厅广告的事实。对万象公司播放其他冠名厅广告的行为是否构成违约，双方存在争议。该院认为，《广告独家经营合同》约定，万象公司将播放电影前的5分钟的独家经营权给予亿金分公司。亿金分公司同意给予万象公司上述5分钟之前的新片预告之前两分钟时间用于影院内部推广，不得涉及任何经营收费。基于合同授予的广告经营权的买断性质，万象公司不得直接或间接地通过亿金分公司以外的任何方式在影院正式播放电影前发布广告，置换及冠名厅广告除外。该约定明确万象公司在新片预告前的两分钟内有权播放冠名厅广告，但未限制万象公司在其他影厅交叉播放冠名厅广告，故亿金分公司以万象公司在各影厅播放非本冠名厅广告为由主张万象公司违约，理由不充分。此外，亿金分公司认为万象公司存在播放其他营利性广告，删减和漏播亿金分公司广告、占用广告播放时间的违约行为，亦缺乏有效证据证明，该院难以采信。因亿金分公司未能证明万象公司存在违约播放广告的行为，故其要求万象公司赔偿损失1200000元及支付违约金45000元，缺乏依据，该院不予支持。关于焦点二，该院认为，按照《广告独家经营合同》的规定，合同履行期三年，自2016年9月28日起至2019年9月27日止。亿金分公司应支付三年广告费总额1400000元，前两年分别为450000元、第三年500000元。根据查明的事实，亿金分公司已支付万象公司含履约保证金在内共计945000元，如双方合同正常履行，除45000元保证金外，亿金分公司已将前两年即2018年9月27日前的广告费付清。2017年3月，万象公司被国家电影主管部门处以停业整顿不少于60日的处罚，亿金分公司为此要求合同履行期在原合同约定的履行期的基础上顺延2个月，理由正当。现亿金分公司已支付广告费900000元，根据合同约定的支付方式，可以认定亿金分公司已付广告费对应的合同履行期届至2018年11月27日止。万象公司抗辩第二年的合同履行期仍然是2018年9月27日，并称其在停业整顿期间仍正常播放亿金分公司的广告，未提供有效证据证明。况且，即使万象公司辩称其在停业整顿期间播放老影片并播放亿金分公司的广告属实，因不能播放新影片，亿金分公司的广告播放和收视率必然受到影响，客观上将造成该期间内的广告播放无法实现亿金分公司的合同目的，故万象公司该抗辩意见不成立。2018年11月21日，万象公司通知亿金分公司支付第三年的首期广告费，告知亿金分公司如逾期支付在收到通知后的第11日即2018年12月2日解除合同，后因双方争议而提起该案诉讼，未继续支付广告费，应认定合同自2018年12月2日起解除。而且，2018年12月5日，万象公司的法定代表人王宪斌再次经微信明确告知亿金分公司的代表人**合同已解除。故万象公司主张2018年12月2日至2019年1月8日期间的广告费，缺乏依据。根据上述确定合同解除的时间，该院认定亿金分公司应当支付2018年11月28日至2018年12月2日期间的广告费5480元。综上，亿金分公司主张万象公司违约，缺乏证据证明，其要求万象公司赔偿损失和支付违约金，该院难以支持。双方合同于2018年12月2日解除后，亿金分公司交付给万象公司的45000元保证金，万象公司应当返还。对万象公司反诉请求，万象公司仅有权要求亿金分公司支付2018年11月28日至合同解除日即2018年12月2日期间的广告费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第二项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认亿金分公司与万象公司于2016年8月1日签订的《广告独家经营合同》解除；二、万象公司于判决生效后十日内返还亿金分公司履约保证金45000元；三、亿金分公司于判决生效后十日内支付万象公司广告费5480元；四、上述二、三项相抵，万象公司应于判决生效后十日内支付亿金分公司39520元；五、驳回亿金分公司的其他诉讼请求；六、驳回万象公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费16410元，由亿金分公司负担15485元，万象公司负担925元。反诉案件受理费3040元，减半收取1520元，由亿金分公司负担25元，万象公司负担1495元。 本案二审期间，亿金分公司与万象公司均未提交新的证据。 本院经审理，认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，亿金分公司和万象公司签订的《广告独家经营合同》系当事人真实意思表示，合法有效，各方应按照合同约定履行义务。双方在合同中约定基于合同授予的广告经营权的买断性质，万象公司不得直接或间接地通过亿金分公司以外的任何方式在影院正式播放电影前发布广告，置换及冠名厅广告除外。亿金分公司认为根据该约定，万象公司只能在冠名厅播放本冠名厅企业的广告，不能在冠名厅之间相互交叉播放其他冠名厅企业的广告，一审法院对此约定做扩大解释不妥，万象公司认为合同并未明确冠名厅只能播放本冠名厅企业的广告，故可以相互交叉播放。本院认为，该合同条款由双方协商确定，根据合同条文内容，该约定并未明确限制万象公司不得交叉播放冠名厅广告，且亿金分公司在庭审中陈述合同基础版本由该公司提供，故亿金分公司对该合同条文所指向的明确意思负有更加重大的举证责任，现亿金分公司未提供充足证据证明合同约定禁止万象公司交叉播放其他冠名厅广告，故其主张万象公司存在违约行为要求赔偿的请求本院难以支持。关于合同解除时间的问题，虽然亿金分公司于2018年11月27日起诉要求解除合同，但合同最终是否解除尚未确定，而万象公司向亿金分公司通知如亿金分公司逾期支付广告费，则在收到通知后的第11日起解除合同，故双方对合同解除时间达成一致意见应为2018年12月2日，一审判决以此时间点确定合同解除时间并无不当，亿金分公司主张合同解除时间为2018年11月28日的主张本院不予采纳。 综上，亿金分公司的上诉请求不能成立。一审法院事实认定清楚，使用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16410元，由上诉人宁波亿金文化传播有限公司海锦苑分公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 徐京波 审 判 员 徐梦梦 审 判 员 梅亚琴 二〇一九年十月三十日 代书记员 袁 琳