安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖11民终2009号上诉人（原审原告）：滁州兴扬汽车有限公司，住所地安徽省滁州市扬子东路1098号，统一社会信用代码91341100738919849E。法定代表人:权家昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨金宝，该公司项目经理。被上诉人（原审被告）：赵友兵，男，1961年6月18日出生，汉族，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：李继兵，安徽亭城律师事务所律师。上诉人滁州兴扬汽车有限公司（以下简称兴扬公司）因与被上诉人赵友兵劳动争议纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院(2019)皖1103民初2071号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兴扬公司上诉请求：撤销原审判决，并依法改判应支付的工资数额，撤销经济补偿。事实与理由：一、一审判决认定的工资数额明显不正确。首先，劳动合同所约定的工资是由固定工资、产量工资、考核工资组成的，其中后两项必须由员工客观上的工作业绩产生，并非自然依据合同即可获得。第二，从庭审过程中提供的赵友兵工资流水能看出，赵友兵每月应发工资从未达到8600元，且劳动合同中载明工资8600元的构成由基本工资6020元和绩效组成。二、一审判决将赵友兵擅自离职认定成“视为双方协商解除劳动合同”错误，据此认定兴扬公司应支付经济补偿金错误。首先，在一审阶段兴扬公司提供的仲裁庭审笔录中，赵友兵明确说明的是口头解除劳动合同，没有办理任何工作交接手续，属于擅自离职，不存在双方协商解除劳动合同。第二，兴扬公司在一审中己经解释了事后出具《解除（终止）劳动合同证明》的原因。由于赵友兵己经擅自离职，双方确不存在事实上的劳动关系，兴扬公司要断交保险，不得不形成书面的解除劳动关系证明，不应依此认定赵友兵解除劳动关系符合我国法律规定。第三，兴扬公司一直为赵友兵缴纳社保至2019年2月，也能够推断出在此之前，赵友兵未按法律用工规定办理正式离职手续，故判决支付经济补偿金于法无据。赵友兵辩称，1、双方的合同工资条款的约定以及工资审批表均反映出赵友兵的工资为每月8600元，兴扬公司并没有证据证明赵友兵没有依照合同的约定完成相关的工作内容，一审法院作出相应工资的判决并无不当；2、赵友兵离职的原因是兴扬公司拖欠工资和相应的社会保险，同时赵友兵在2018年12月31日与兴扬公司达成了书面的解除劳动关系证明，该证明中也说明了解除原因是拖欠工资和社会保险，兴扬公司应当支付赵友兵的经济补偿金。兴扬公司向一审法院起诉请求：判决兴扬公司不承担赵友兵的工资和经济补偿。一审法院查明事实，赵友兵于2017年5月23日到兴扬公司从事工艺工装部长岗位工作，2017年6月双方签订一份书面劳动合同书，合同期限自2017年5月23日至2019年5月22日，月工资8600元。兴扬公司为赵友兵缴纳社会保险至2017年10月份。兴扬公司向赵友兵支付工资至2018年4月底（此以后仅发1000元）。2018年12月31日，赵友兵以兴扬公司拖欠工资为由口头申请解除劳动合同，兴扬公司与同日向赵友兵出具一份《解除（终止）劳动合同证明》，并批注解除原因是企业经营困难、拖欠工资社保等。2019年3月14日，滁州市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）滁劳人仲裁字第35-2号仲裁裁决书，裁决兴扬公司向赵友兵支付拖欠工资67800元及解除劳动关系经济补偿金17200元。兴扬公司不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，用人单位为劳动者办理缴纳各项社会保险及按时足额发放工资是用人单位法定义务，赵友兵要求用人单位兴扬公司补发2018年5月至12月份工资67800元（8600元／月×8个月-1000元），予以支持。赵友兵在兴扬公司工作满一年半，在兴扬公司拖欠工资的情况下口头申请解除劳动合同并无不妥，且兴扬公司也向赵友兵出具了《解除（终止）劳动合同证明》，综合案件实际情况，视为双方协商解除劳动合同。双方在协商解除劳动关系后，兴扬公司作为用人单位应当向赵友兵支付2个月的经济补偿金计17200元（8600元／月×2个月）。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告滁州兴扬汽车有限公司的诉讼请求；二、原告滁州兴扬汽车有限公司在本判决生效之日起十日内向被告赵友兵支付拖欠工资及解除劳动关系经济补偿金共计85000元。案件受理费10元，减半收取即5元，由滁州兴扬汽车有限公司负担。二审中，兴扬公司提供了赵友兵的工资明细表，证明一审判决确定的赵友兵月工资8600元不正确，根据双方劳动合同中对工资的组成有明确约定，6020元是固定工资，还有其他的绩效考核工资，并不是固定的8600元，赵友兵2017年5月到兴扬公司工作，2017年5月-2018年4月已经拿了11个月的工资，每月所拿工资并不是8600元，故赵友兵是认可兴扬公司工资方案的。赵友兵质证意见为，真实性不予认可，该工资表系其单方制作。二审中，赵友兵提供了照片一组，证明兴扬公司厂门关门上锁，并不是赵友兵主动辞职，并且兴扬公司拖欠工人工资。兴扬公司质证意见为，对该证据的真实性和证明目的不认可。本院认证意见为，对兴扬公司提供的证据，本院将综合予以认证。对赵友兵提供的证据，与本案无关联性，对其真实性不予认可。另查明，赵友兵与兴扬公司的签订的劳动合同第八条约定，乙方在试用期工资为8600元，在第三款特别约定，固定：6020元每月，产量考评：1720元，综合考评860元，无重大直接责任事故、考评项不低于基数的85%等。赵友兵于2017年5月23日至兴扬公司上班，双方均认可赵友兵的工资发放至2018年4月份，自2017年6月至2018年4月，赵友兵的工资总收入为80818.63元，每月平均工资为7347.15元。二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方均认可自2018年5月份以后的工资未予发放，对于兴扬公司制作的工资表，赵友兵又不予认可，但赵友兵亦认可双方所签订的劳动合同第八条所约定的工资形式，结合赵友兵自认已实际获得的工资数额，本院确认赵友兵自2017年6月至2018年4月，赵友兵的工资总收入为80818.63元，每月平均工资为7347.15元。对于该工资表中2018年5月份之后的工资，赵友兵对此数额不予认可，且兴扬公司亦未能举证证明在该段期间赵友兵的绩效工资数额，对此其应当承担举证不能的法律后果，本院酌定2018年5月以后的工资参照自2017年6月至2018年4月期间的月平均工资7347.15元予以计算较为适宜，经核算，兴扬公司应补发赵友兵自2018年5月至12月的工资57777.2元(7347.15×8-1000)。兴扬公司对赵友兵提供的《解除（终止）劳动合同证明》的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，但通过赵友兵的个人应缴实缴明细单以及双方均认可工资发放至2018年4月的事实来看，解除（终止）劳动合同证明中“企业经济困难，拖欠工资、社保费”系有事实依据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，原审判决兴扬公司应当向赵友兵支付2个月的经济补偿金符合法律规定，并不不当，经核算数额为14694.3元（7347.15×2）。综上所述，兴扬公司的部分上诉理由不能成立，对其该部分上诉请求，本院不予支持。原审认定工资数额不当，本院予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持安徽省滁州市南谯区人民法院(2019)皖1103民初2071号民事判决第一项，即“驳回原告滁州兴扬汽车有限公司的诉讼请求”；二、变更安徽省滁州市南谯区人民法院(2019)皖1103民初2071号民事判决第二项，即“原告滁州兴扬汽车有限公司在本判决生效之日起十日内向被告赵友兵支付拖欠工资及解除劳动关系经济补偿金共计85000元”为滁州兴扬汽车有限公司在本判决生效之日起十日内向赵友兵支付拖欠工资及解除劳动关系经济补偿金共计72471.5元（57777.2元+14694.3元）。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人滁州兴扬汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周海燕审判员  张明勇审判员  刘先勇二〇一九年十月十四日书记员  张莉莉附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。