贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4994号上诉人（原审原告）：贵州聚恒达科技实业有限公司，住所地：贵州省贵阳市乌当区东风镇高穴村朝子土。法定代表人：郑周伦，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：金达刚，贵州贵友律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金辉，贵州贵友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪虎，男，1977年9月10日生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区，现下落不明。原审第三人：贵州云城置业有限公司，住所地：贵阳市白云区云城尚品A3-3组团19栋数字内容产业园。法定代表人：任红军，系该公司总经理。原审第三人：贵州百灵企业集团制药股份有限公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区西航大道。法定代表人：姜伟，系该公司董事长。原审第三人：贵阳中航房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区杨惠村四组金惠社区服务中心二楼。法定代表人：吴忠友，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王静颖，国浩律师（贵阳）事务所律师。委托诉讼代理人：杨波，国浩律师（贵阳）事务所律师。上诉人贵州聚恒达科技实业有限公司（以下简称聚恒达公司）因与被上诉人汪虎、原审第三人贵州云城置业有限公司、贵州百灵企业集团制药股份有限公司、贵阳中航房地产开发有限公司（以下简称中航公司）买卖合同纠纷一案，不服贵阳市乌当区人民法院(2018)黔0112民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人聚恒达公司上诉请求：1.请求撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2018）黔0112民初2655号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定错误。被上诉人在一审中未出庭质证，应当认定被上诉人放弃质证权利，即被上诉人认可欠上诉人沥青混合料款本息合计374132.4元。一审判决作出之后，上诉人发现了贵州聚恒达科技有限公司称重磅单上签字驾驶员的证人证言的新证据，该证据可以证明被上诉人收到上诉人发出的沥青混合料。被上诉人汪虎、原审第三人贵州云城置业有限公司、贵州百灵企业集团制药股份有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未发表答辩意见。原审第三人中航公司未发表答辩意见。聚恒达公司向一审法院起诉请求：判决1、被告立即向原告支付本息合计392116.2元；其中货款本金374132.4元，利息17983.8元，利率为中国人民银行公布1至5年期贷款利率4.9%，具体计算方式如下①金阳云城上品，自2017年8月30日起至2018年8月30日止1年整197293.32×4.9%×1=9667.4元；②百灵制药，自2017年8月30日起至2018年8月30日止1年整48707.19×4.9%×1=2386.7元；③中航城，自2017年9月20日至2018年8月30日止11个月10天128131.9×4.9%÷12×11+128131.9×4.9%÷360×10=5929.7元；利息合计17983.8元；2、判决被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实，2017年6月19日，原告聚恒达公司与被告汪虎签订了一份《沥青混合料购销合同》，合同约定原告向被告供应AC-13、AC-20、AC-25三种规格的沥青混合料，双方对沥青混合料的质量、数量、销售单价、付款方式等进行了约定。从2017年6月21日起至2017年8月16日止，原告聚恒达公司陆续供货1686.9吨，2017年10月31日，原告方单方出具了一份《沥青混合料结算表》，载明被告汪虎应付款374132.40元。（结算单上无汪虎签名，其中有181.54吨，原告方进行了价格上浮，每吨在合同约定的价格259元/吨的基础上加价9.3元，调价为268.3元，原告方称对该部分沥青混合料上浮系与汪虎电话沟通后调价的。）庭审中查明，第三人中航公司与被告汪虎之间没有任何交易。另查明，原告聚恒达公司没有负责沥青混合料的运输和施工，原告称所有沥青混合料的运输均由被告汪虎电话通知原告方，由汪虎指派的驾驶员到原告处拉货，运到什么地方不清楚，称重的磅单上写的收货单位系汪虎告知的。庭审中查明，原告提交的称重磅单上均没有汪虎本人的签名，而是不同的驾驶员的签名。以上事实，有原告及第三人的当庭陈述，原告提交的《沥青混合料购销合同》、称重磅单、明细表、结算表等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，原、被告之间虽然签订了《沥青混合料购销合同》，但原告提供的称重磅单、结算表上均没有被告汪虎本人的签名，原告所称运货的驾驶员均系汪虎指派的，但原告亦未申请驾驶员出庭作证予以证实，且第三人中航公司亦当庭陈述与汪虎之间并无交易，本案中，原告只能证明自己已经发送了货物，但并不能证明所送的货物已经被汪虎接收，原告请求被告汪虎给付沥青混合料货款及利息的诉请证据不充分，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：驳回原告贵州聚恒达科技实业有限公司的诉讼请求。案件受理费6912元，财产保全费2480元，由原告贵州聚恒达科技实业有限公司负担。二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人聚恒达公司申请证人出庭作证，本院予以准许。证人吕某、金某、孙某、马某、郑某、万某、何某、龚某、袁某、白某、文某11位证人的证言，证明目的是：所运输的油沙是由汪虎联系车队长吕某，然后由吕某安排出庭的证人驾驶员到上诉人处将油沙拉到云品商城和中航城两个工地，并经汪虎的现场管理人员签收，从上诉人处发出的油沙确实到达了汪虎指定的地点而且顺利交货。第三人中航公司质证称不清楚且与我方无关。本案的主要争议焦点是：被上诉人汪虎是否应支付沥青混合料货款及违约金给上诉人聚恒达公司。本院认为，上诉人聚恒达公司与被上诉人汪虎签订的《沥青混合料购销合同》依法成立应属有效，双方当事人应积极履行合同义务。本案中，根据上诉人聚恒达公司提供的《沥青混合料购销合同》、称重磅单及11名证人的证言可以表明，汪虎向聚恒达公司购买沥青混合料，汪虎通过电话通知车队长吕某为其运货，通过吕某的运输车队从贵州聚恒达科技实业公司运输混合料至汪虎指定的工地，由具体运输的驾驶员在称重磅单上签字确认，并且车队的运输费用也是由汪虎支付。从提交的证据上看，称重磅单上的混合料的项目、混合料的名称、数量、单价等与签订的《沥青混合料购销合同》上是一致的，也与贵州聚恒达科技实业公司单方提供的混合料结算表也基本一致，且根据证人提供的证言表明，车队运输的沥青混合料的确是为汪虎运输，也的确供货到指定工地并经工地负责人签收。最后，虽然在混合料结算表上没有汪虎的签字认可，但根据证人的证人证言及证据之间能相互印证案件事实，整个案件事实能形成完整的证据链，具有高度的盖然性，对于该部分案件事实，本院予以确认。至于混合料结算单上沥青混合料小河／沙子哨ＡＣ-13的加价调整，聚恒达公司称是与汪虎通过电话协商确定的，但其并未提供相应证据予以证据，本院不予支持，对该混合料的单价应以签订的《沥青混合料购销合同》的约定259元／吨计算，所以，依据混合料结算单总供货货款合计为372444.07元。本案从证明责任来看，因汪虎在一审、二审中均未出庭也未向法院提交任何证据和书面材料，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，当事人不能提供证据予以证明的，应承担相应的不利法律后果，本案中，由于汪虎不能举证予以证明，故对聚恒达公司的诉请支付货款诉请，本院予以支持。至于违约金问题。根据双方签订的《沥青混合料购销合同》第三条沥青混合料的供货计划：“1.云城上品2017年7月5日前AC-25普通沥青混合料2000吨，AC-20普通沥青混合料1300吨、AC-13普通沥青混合料2500吨。2.百灵制业2017年7月10日前AC-13普通沥青混合料1200吨。3.中航城2017年6月30日前AC-20普通沥青混合料300吨、AC-13普通沥青混合料20吨。”、第四条约定的付款方式：“本合同第三条约定的第1、2项普通沥青混合料款在2017年8月30日前付清。本合同第三条约定的第3项普通沥青混合料款在2017年9月20日前付清。”，依据上述约定，聚恒达公司在向汪虎供货后，汪虎应按期向聚恒达公司支付货款，未按期支付货款应承担相应的违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，对于聚恒达公司诉请汪虎支付违约金的诉请，本院予以支持。对于违约金的计算，被本院酌情予以调整，具体计算方式如下：金阳云城上品：自2017年8月30日起至2018年8月30日止的违约金，以沥青混合料货款197293.32元为基数，按中国人民同期贷款利率计算；百灵制药，自2017年8月30日起至2018年8月30日止的违约金，以沥青混合料货款48707.19元为基数，按中国人民同期贷款利率计算；中航城，自2017年9月20日至2018年8月30日止的违约金，以沥青混合料货款128131.90元为基数，按中国人民同期贷款利率计算）。综上所述，上诉人聚恒达公司的上诉请求部分成立，成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、汪虎于本判决生效之日后十日内支付贵州聚恒达科技实业有限公司欠付沥青混合料货款372444.07元；二、汪虎于本判决生效之日后十日内支付贵州聚恒达科技实业有限公司欠付沥青混合料货款违约金（金阳云城上品：自2017年8月30日起至2018年8月30日止的违约金，以沥青混合料货款197293.32元为基数，按中国人民同期贷款利率计算；百灵制药，自2017年8月30日起至2018年8月30日止的违约金，以沥青混合料货款48707.19元为基数，按中国人民同期贷款利率计算；中航城，自2017年9月20日至2018年8月30日止的违约金，以沥青混合料货款128131.90元为基数，按中国人民同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费用6912元，保全费2480元，由被告汪虎负担9392元；二审案件受理费用6912元，由被上诉人汪虎负担6912元。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  柳 凡审判员  冯文婷二〇一九年十月二十日书记员  丁星佑