广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8688号上诉人（原审被告）：王清华，男，汉族，1987年11月25日出生，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：招洁华，广东品高律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁梓玄，广东品高律师事务所律师助理。上诉人（原审原告）：周玉平，男，汉族，1980年12月1日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：周腾，广东创顺律师事务所律师。上诉人王清华与上诉人周玉平因劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决如下：“一、王清华应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金45191.25元、一次性工伤医疗补助金10042.5元、一次性伤残就业补助金40170元、停工留薪期工资80340元予周玉平；二、王清华应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗及医疗辅助器材费32616.27元、住院伙食补助费15500元、住院护理费10920元予周玉平；三、王清华应于本判决发生法律效力之日起十日内支付劳动能力鉴定费874元予周玉平；四、驳回周玉平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费免交。”上诉人王清华不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回周玉平全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由周玉平承担。事实和理由：一、原审法院计算周玉平月平均工资时扣除2014年4月、5月、8月工资的做法无事实及法律依据。（一）从周玉平的任职期限看，周玉平有关工资低的月份均为非全勤月份的说法并不合理。周玉平于2014年2月18日入职王清华处，至其2014年10月发生工伤前，周玉平所收取工资为3千多的月份，总共有3个月，即2014年4月、5月、8月，但周玉平在发生工伤时，仅上班7个月。按照一般逻辑，企业为了规范管理，并不允许员工经常性请假，尤其是新入职员工。本案中，周玉平主张工资低的月份即2014年4月、5月、8月均非全勤，占了其工伤发生前任职期限的将近一半时间，与该逻辑不相符，一审法院在扣除该月份工资时，仅以所发工资数额为标准判断是否应剔除，而不考虑是否符合一般正常逻辑。而且，周玉平主张其工资构成形式为底薪加提成，即周玉平任职期间工资上下有浮动属正常现象，一审法院以此认定工资低的月份就为周玉平非全勤月份，与事实不符。（二）王清华并无义务在超过法定期限后仍保留工资台账、考勤记录等资料，一审法院以王清华无义务保留而不能提供的资料而认定王清华应承担不利后果，属于法律适用错误。《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”，据此，作为用人单位，考勤记录等工资台账资料依法应保留的期限为2年，而佛山市XXXXXX材料厂早已于2016年注销，至今亦已超3年，因此，王清华并无保存上述相关记录的法律义务，一审法院以王清华无义务保留而导致不能提供所产生的不利后果，认定由王清华承担，根本无任何法律依据，且对王清华不公。（三）退一步说，无论2014年4月、5月、8月，周玉平是否全勤，计算月平均工资时不能予以剔除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，据此，所谓月平均工资，应以其实际应得工资作为计算基础，如因某些月份工资低，就认定计算月平均工资时应予剔除，则易造成劳动者月平均工资虚高的现象，而以此虚高的数额作为计算各项工伤赔偿待遇的基础，不但对王清华不公，甚至容易对社会造成不良影响，更何况，周玉平亦自称其工资构成为底薪加计件，工资上下浮动本就应属正常。二、周玉平工伤发生后，王清华曾向周玉平支付11月份的工资3000元，但一审法院在计算各项工伤保险待遇时并未予以扣除。根据周玉平提供的银行流水反映，2014年12月15日，王清华通过银行转账的方式向周玉平支付了11月份工资3000元，但一审法院在计算各项工伤待遇时并没有扣除该笔款项，对王清华已付3000元的事实亦只字不提，一审法院的该做法属事实认定不清。一审法院在计算各项赔偿数额时没有扣减2014年12月15日支付的3000元外，2014年11月15日支付的2826元也没有扣除。三、本案属于劳动争议纠纷，在未经过劳动仲裁前置程序的情况下,周玉平直接向法院提起诉讼，并不符合法律规定。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼”，本案中，周玉平曾向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会提出劳动仲裁申请，但却被不予受理，而该不予受理原因为主体不适格，此情况下，周玉平理应是以适格主体作为被申请人提起劳动仲裁，而非直接提起诉讼，因此，本案实际并未依法经劳动仲裁审理程序，应予以驳回。针对王清华的上诉，周玉平答辩意见与其上诉意见一致。补充答辩意见如下：一、周玉平在2014年4月、5月因小孩出生，该2个月请假，各月的正常上班时间低于法定的21.75天，在2014年8月小孩出生后需要送回老家由家人进行抚养，也要请假带小孩，8月上班时间也未达到法定的正常上班时间，所以一审法院将这3个月剔除出正常上班的月平均工资外，是合法有据的。二、作为用人单位，依法应保留职工的相应工资台账，在本案中双方发生用工赔偿纠纷案件，王清华应保留相应的工资台账以备排查。王清华未能依法提供台账给法院核实，应由其承当相应的后果。三、王清华在周玉平工伤后并没有支付过任何赔偿，除了医疗费用之外的其他赔偿，发放的均是周玉平正常上班期间的工资。所以不存在王清华所辩称的已支付11月工资3000元及补充的工资。四、周玉平在提起诉讼之前已经向劳动争议调解委员会申请仲裁，经仲裁委审查后，用人单位已依法注销，作出不予受理告知书，周玉平才向法院提起诉讼，不存在程序违法的问题。综上，王清华提起的上诉请求均无事实及法律依据，请求予以驳回。上诉人周玉平不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.改判由王清华向周玉平支付住院护理费27900元（155天×180元/天）；2.改判由王清华向周玉平支付评残费1950元；3.改判由王清华向周玉平支付交通费1500元；4.改判由王清华向周玉平支付一次性工伤伤残补助金56058.75元(5096.25元/月×11个月）；5.改判由王清华向周玉平支付一次性工伤就业补助金76443.75元(5096.25元/月×15个月）；6.改判由王清华向周玉平支付一次性工伤医疗补助金20385元(5096.25元/月×4个月）；7.改判由王清华向周玉平支付停工留薪期工资176673元（5096.25元/月×34个月＋20天）；8.改判由王清华向周玉平支付经济补偿金12740.63元（5096.25元/月×2.5个月），从2014年2月18日至2016年7月13日，按每月5096.25元计算，共计2个半月）；8.改判由王清华向周玉平支付经济赔偿金12740.63元（2.5个月×5096.25元/月）（从2014年2月18日至2016年7月13日，按每月5096.25元计算共计2个半月）；9.改判由王清华向周玉平补缴2014年2月15日至2016年7月13日期间社会保险；10.改判王清华立即退还周玉平中国平安保险公司赔偿的住院津贴4740元（79天×60元/天）；11.王清华立即支付周玉平2014年10月份2.5天工资500元；12.本案一审、二审诉讼费由王清华承担。事实和理由：一、周玉平入职王清华开办的佛山市XXXXXX材料厂工作时双方约定的周玉平的月工资按计件方式加保底工资3000元计算，周玉平工伤前月平均工资均在5096.25元以上，因此在计算工伤伤残补助金、一次性工伤就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资均应按5096.25元/月计算，而不是一审判决认定的5021.25元。二、周玉平受伤住院期间，是由周玉平的妻子进行专职照顾的，而周玉平的妻子在周玉平受伤前是进厂打工的，每月平均工资均在5500元以上，周玉平提出按180元/天计算合法有据，因此在计算护理人护理费应按180元/天计算。三、由于王清华在周玉平工伤治疗期间（于2016年7月13日）就擅自单方违法开除周玉平，依照相关法律规定，王清华应支付周玉平经济补偿金。王清华在开除周玉平后，没有付清周玉平的工资，自入职以来未替周玉平购买社会保险，因此王清华应支付周玉平经济赔偿金，同时应付清未发放给周玉平的工资。四、在周玉平入职以来，王清华每月均从周玉平的工资中扣除保险费用代周玉平向中国平安保险公司购买了社会商业保险，在周玉平发生工伤后，王清华在未经周玉平同意的情况下，擅自从保险公司领取了中国平安保险公司赔偿给周玉平的住院津贴，因此王清华应归还该部分津贴给周玉平。五、周玉平在2014年10月7日晚工作时受伤，后进入佛山市中医院住院治疗，后于同年12月23日出院继续接受门诊治疗；后因伤情严重，又于2015年4月20日重新进入佛山市中医院住院治疗，再于同年6月15日出院继续接受门诊治疗；后在2016年11月份周玉平旧伤复发，于2016年11月14日进入广东省中西医结合医院住院治疗，同年12月5日出院继续门诊治疗；医嘱住院期间需要专人陪护人一人，加强营养；直到2017年7月21日为止周玉平的工伤才康复完毕，因此周玉平的停工留薪期应为34个月20日，而不是一审认定的16个月。六、周玉平自工伤后及被开除后，就一直不断向王清华索赔工伤赔偿款及未发工资、补缴社会保险等待遇，因此该诉讼时效一直处于不间断的中止之中，不存在已过诉讼时效的事实。七、虽然周玉平的劳动工能障碍等级经劳动能力鉴定委员会鉴定为九级，但由于工伤对周玉平所造成的伤害较严重，所遗留的后遗症较重，所造成的功能障碍较大，劳动能力鉴定委员会对周玉平所作出的鉴定结论为九级明显过轻，损害了周玉平的合法权益；因此广东至诚法鉴定所对周玉平的鉴定结论：右下肢肌力4级，达八级伤残客观公正，因此在计算工伤伤残补助金、一次性工伤就业补助金、一次性工伤医疗补助金应按八级伤残等级计算。八、周玉平在为王清华工作过程中遭受伤害，但由于王清华独资经营的佛山市XXXXXX材料厂已于2016年12月21日注销了工商登记，在周玉平依法申请仲裁时被仲裁委员会以主体资格不适格为由不予受理，才导致周玉平以提供劳务者法律关系提起诉讼及上诉，因此产生的一审、二审诉讼费、财产保全费共10913.42元应由王清华承担。针对周玉平的上诉，王清华的答辩意见与上诉意见一致，有关经济补偿赔偿，周玉平的主张已经超过诉讼时效，社保并非劳动争议处理范畴，有关评残费、平安公司住院津贴等均没有任何事实依据，综上，请求驳回周玉平的上诉请求。上诉人周玉平在二审期间向本院提交以下证据一组：南方医科大学南海医院疾病诊断书、门诊病历、MRI多媒体影像报告单、广东省中西医结合医院（南佛山市南海区中医院）病历信息、磁共振检查报告单，拟证明周玉平伤情处在旧伤复发的阶段，经医院诊断检查，周玉平的工伤需要进行手术治疗。但周玉平在本案中明确表示该材料与本案的诉讼请求并没有直接关系，是作为保留请求后续治疗费的依据。王清华经质证后认为：对该组证据的真实性无异议，关联性有异议，从该组证据无法显示病历资料上所述病情与其2014年所受工伤有关，与本案无关。本院认证，因周玉平提交的上述证据材料，与本案争议的诉讼请求无直接关系，即与本案争议问题没有关联性，故本院在本案中不予审查，不作为本案定案的依据。上诉人王清华在二审期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。综合当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。一、关于本案是否经过仲裁前置的问题。王清华上诉主张本案尚需要经过劳动仲裁前置程序。经查，双方的争议已经向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构已经作出不予受理通知书并送达给双方，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定，周玉平有权向法院提起诉讼，该案已经仲裁前置。因此王清华该主张没有法律依据，本院不予采纳。二、关于周玉平受伤前十二个月的月平均工资问题。周玉平上诉主张其保底工资3000元，加计件工资，受伤前月平均工资为5096.25元。王清华则主张根据银行流水，周玉平受伤前月平均工资为3991元，原审法院把工资低的月份予以剔除不合法。经查，首先，周玉平的出勤情况以及工资发放情况应当由王华清进行举证，王华清主张已经过了2年的诉讼时效。但周玉平2014年10月7日发生工伤，周玉平工作期间为2014年3月至10月，至其工伤发生时间隔并未超出两年，而双方工伤纠纷并未处理完毕；王清华于2016年12月21日注销其经营的佛山市XXXXXX材料厂，王清华是该个人独资企业的责任主体，在此情况下，王清华未予妥善保存周玉平工作期间的出勤情况和工资支付情况，以过了二年期限抗辩缺乏法律依据，原审法院将周玉平工作期间的出勤情况和工资支付情况分配给王清华正确。其次，双方对2014年3月至10月周玉平收取的工资数额均无异议，且与周玉平提供的银行卡交易明细清单显示的内容一致；在王清华未能提供完整的工资台账的情况下，本院采信周玉平的主张其确实在2014年4月生育的情况，故2014年4月、5月、8月三个月未能正常上班，属于非正常工作月份，不能客观反映周玉平正常工作的工资收入情况，原审法院在计算周玉平受伤前12个月平均月工资时予以剔除合理。综上，原审法院结合周玉平已经提交的银行卡对账单所显示周玉平的工资转账情况，计算出周玉平受伤前的月平均工资为5021.25元本院予以确认。王清华主张周玉平受伤前月平均工资为3991元，及周玉平主张其受伤前月平均工资为5096.25元均没有事实依据，本院均不予以采纳。三、关于是否应当扣减2014年12月15日支付的3000元以及2014年11月15日支付的2826元的问题。王清华主张上述款项为工伤事故发生后向周玉平支付的工伤待遇赔偿，应当在相关工伤保险待遇中予以扣除。经查，双方对于王清华于2014年11月15日向周玉平支付了2826元、2014年12月15日支付的3000元的事实并无异议，周玉平在一审其提交的银行交易明细中注明2826元是10月份工资；因周玉平2014年10月份上班至2014年10月7日，而王清华又未能提交工资支付台账说明周玉平每月应收的工资和实际收取情况，故对于该2826元王清华主张是支付工伤待遇赔偿款要求在工伤保险待遇中予以扣除依据不足，本院不予采纳。对于王清华于2014年12月15日支付的3000元，周玉平确认收到上述款项，但其称其中有7天的工资1300元、有1700元是购买康复治疗器及医院治疗的器具的费用。经查，周玉平2014年10月份上班7天的工资已在前述分析中论述，即王清华已支付了2826元，而主张1700元是购买康复治疗器及医院治疗的器具的费用又未能提交相应的发票等凭证，故周玉平对于该3000元的辩解缺乏依据，本院不予采信。因此对于该3000元应当认定为王清华支付周玉平工伤待遇赔偿款，可作为支付了部分停工留薪期工资在停工留薪期工资予以抵扣。一审判决未予以扣除有误，本院予以更正。四、关于周玉平的工伤保险待遇的问题。周玉平上诉主张由于工伤对其所造成的伤害较为严重，不应按照劳动能力鉴定委员会所作出得的九级伤残鉴定结论计算各项工伤保险待遇，而应当按照广东志诚法鉴定所的八级伤残鉴定结论进行计算各项工伤保险待遇，且停工留薪期应当计算至2017年7月21日即周玉平康复完毕，共34个月20日，而不是原审认定的16个月。对此，首先，本案中周玉平所受伤害经佛山市南海区人力资源和社会保障局认定为工伤，广东省劳动能力鉴定委员会于2017年9月19日作出最终的粤劳鉴再字[2017]0920号鉴定结论书，已认定周玉平的伤残等级为九级。周玉平主张应当以广东至诚法鉴鉴定所的工伤认定结论为准，但是广东至诚法鉴定所不属于《广东省工伤保险条例》确认的有资质确认周玉平工伤等级的机构。因此周玉平该项请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，对于周玉平的停工留薪期为16个月这一主张，双方均已在原审诉讼中确认无异议，现周玉平又上诉主张其停工留薪期应为34个月20日，既有违双方在一审时已确认的事实，又未能就此提交合法依据，本院不予支持。周玉平还上诉主张护理费应按180元/天总共27900元、鉴定费应为1950元、交通费为1500元均缺乏依据，本院均不予采纳。综上，按照前述认定周玉平的月平均工资基数，结合王清华未为周玉平参加社会保险的事实，原审法院根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条等的规定，经核算，王清华应支付周玉平：1.一次性伤残补助金45191.25元（5021.25元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金10042.5元（5021.25元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金40170元（5021.25元/月×8个月）；停工留薪期工资77340元（5021.25元/月×16个月－3000元）、医疗及医疗辅助器材费32616.27元、住院伙食补助费15500元、住院护理费10920元（156天×70元/天）、劳动能力鉴定费874元（87元×2＋350元×2）。原审法院上述各项判决正确，本院予以维持。五、关于周玉平主张的经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金以及返还2014年10月份2.5天工资500元的问题。经查，王清华在一审审理期间对周玉平的该诉讼请求提出了时效抗辩。本案中，佛山市XXXXXX材料厂起诉周玉平请求确认双方于2015年4月7日终止劳动关系一案，广东省佛山市南海区人民法院已于2016年7月25日作出判决（2016）粤0605初字9211号民事判决，并已生效，确认双方于2016年7月13日解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十四条、《中华人民共和国劳动法》第八十二条的规定，周玉平应在该判决生效之日起一年内申请仲裁主张相关工资、经济赔偿金或者违法解除劳动合同赔偿金，但周玉平就上述事项于2019年1月24日才向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委申请仲裁，已经超过了一年的仲裁时效。且周玉平还要求返还2014年10月份2.5天工资500元的问题，上述查明已支付。故此周玉平提出的上述请求，原审法院予以驳回正确，本院予以维持。六、关于住院津贴4740元的问题。周玉平主张王清华应返还中国平安保险公司赔偿的住院津贴4740元。经查，本案周玉平提交的证据材料中显示领款人是周玉平，而周玉平未能提供确实的证据证实王清华方领取了该住院津贴。因此，周玉平的该请求依据不足，本院不予支持。七、关于补缴社会保险的问题。周玉平主张王清华应为其补缴2014年2月15日至2016年7月13日期间社会保险。依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条以及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，征缴社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，征缴社会保险费、确定社保缴费年限、缴费基数等属于社会保险部门的职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。因此，周玉平该项主张不属于本案的审理范围，周玉平可向社保行政部门申请处理。原审判决处理正确，本院予以维持。至于（2017）粤0605初字19884号案件一审、二审诉讼费及财产保全费的问题，原审判决对此已作了详细论述，本院同意原审判决的论述和处理意见，不再赘述。综上，原审判决认定事实有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2019)粤0605民初2621号民事判决第二、三、四项。二、变更广东省佛山市南海区人民法院(2019)粤0605民初2621号民事判决第一项为：王清华应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金45191.25元、一次性工伤医疗补助金10042.5元、一次性伤残就业补助金40170元、停工留薪期工资77340元予周玉平；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费，仍按原审判决执行；二审受理费10元，由上诉人王华清负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇一九年十月二十五日法官助理  钟家欣书 记 员  吴 爽