山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1762号上诉人（原审原告）：范宝强，男，1962年10月26日出生，汉族，个体工商户，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：孟凡鹏，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张治叶，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张培新，男，1955年5月17日出生，汉族，个体工商户，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：徐仰进，山东宣达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范海新，男，1975年11月12日出生，汉族，个体工商户，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：刘泽宇，山东晨浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋晓飞，女，1982年8月17日出生，汉族，个体工商户，住山东省临沂市兰山区，系范海新之妻。委托诉讼代理人：刘泽宇，山东晨浩律师事务所律师。上诉人范宝强因与被上诉人张培新、范海新、宋晓飞案外人撤销权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。范宝强上诉请求：1．请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1．2009年临沂市兰山区兰山街道颜家红埠寺村民委员会（以下简称村委）将涉案地块承包给范宝强,范宝强实际缴纳承包费并出资修建厂房约4000平方并经营至今(有村委证明)。承包费缴费明细如下：2009年10月20日缴费从2009年10月20日至2010年10月20日，2010年10月20日缴费从2010年10月20日至2011年10月20日，2011年10月20日缴费从2011年10月20日至2012年10月20日，2012年11月4日缴费从2012年11月4日至2013年11月4日（缴款人为范海新,范海新一审认可实际缴款人为上诉人），2013年11月7日缴费2013年11月7日至2014年11月7日。在上诉人承包期间,2011年因村委换届,村委通知缴纳完承包费的承包人就各自承包的承包地统一签订书面承包合同。上诉人因不在本地,就委托范海新(范海新系上诉人员工及亲叔侄关系,范海新也承包村集体部分土地)于2011年10月30日(该日期在上诉人2011年缴纳承包费10日后)前去与村委办理签订承包合同,但是范海新未告知上诉人将上诉人承包的涉案承包地写入范海新承包合同内。后上诉人发现该合同错误并找当时的书记协调此事并更改合同,村委也认可实际承包人为上诉人,范海新也承认写错了。村委鉴于已经过了统一盖章的时间,更改合同再盖章走程序困难,双方又系亲叔侄关系,范海新也认可上诉人是实际承包人,就没有更改合同。该承包地及地上建筑物由上诉人占有、使用、经营至今。2．《土地承包法》规定,在土地承包期间,村委不得收回土地另行发包。根据合同签订时间,范海新签订合同时正在上诉人承包期内,村委无权发包,被上诉人无权承包,更加佐证了上诉人系实际承包人的事实。3．根据村委提交的证明及证人证言,均证实涉案承包地的建筑物系上诉人所建。上诉人常年做生意,有能力且已对涉案承包地进行巨额投资并实际经营且一直盈利,租赁费又极低,且在签合同前就已经缴纳承包费,上诉人又具备签订承包合同的所有要件,上诉人如在实际投资后放弃该承包地明显不符合常理。综上，可以形成一条完整的证据链,证实上诉人系实际承包人。二、一审法院适用法律错误。1．一审法院认定口头协议不受法律保护错误。已经实际履行的口头承包合同同样具有法律效力,我国农村土地承包法第21条是规定了发包方应当与承包方签订书面承包合同,但这并非说未签订书面合同就不受法律保护。合同法第36条明确规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经展行主要义务,对方接受的,该合同成立”及该条释义“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立的合同,当事人应当采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前,应当推定合同不成立。但是,形式不是主要的,重要的在于当事人之间是否真正存在一个合同。如果合同已经得到履行,即使没有以规定或者约定的书面形式订立,合同也应当是成立的。如果合同不违反法律的强制性规定,就是有效的”。可见口头合同经双方同意,并实际履行的同样受法律保护。2．法院应揭开法律面纱,揭露本质。上诉人认为,认定合同的主体,不光要从合同的形式上进行审查,更要从合同实际履行的实质上进行审查。在形式与实质不符时,要根据合同履行的实质来确定合同的主体。该合同从形式上审查是范海新与村委签订的承包合同,而实际履行情况是范海新在将上诉人的承包地写入其承包合同,该承包地实际承包人为上诉人,由上诉人负责投资经营。故范海新在签订合同后,并没有参与任何投资经营,一直由上诉人投资经营、管理,土地承包费继续由上诉人缴纳。综上,足以看出,上诉人系实际承包人,被上诉人无权处置上诉人的权利。请求二审法院查明事实,维护上诉人合法权益。补充理由：有足够证据证明涉案7亩土地上的建筑物为范宝强所有，一审认定“对涉案土地上的附着物，范海新虽认可部分为范宝强所建，但范宝强没有建筑物的合法权属证书，应由范海新、宋晓飞进行处理”，属于认定事实错误，等于变相的否定范宝强不是涉案土地的所有权人。张培新、范海新、宋晓飞均以一审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。范宝强向一审法院起诉请求：撤销临沂市中级人民法院（2017）鲁13民终5651号民事调解书，诉讼费等程序性费用由被告负担。一审法院认定事实：2011年10月30日，被告范海新与村委签订了非农用土地承包合同，被告范海新承包了该村15.33亩土地。2014年9月25日，被告范海新及其妻宋晓飞与张培新签订转让协议，将该土地及定着物、附属物转让给张培新，约定租赁户建设的建筑物、定着物、附属物的赔偿由范海新、宋晓飞负责，范海新、宋晓飞于1个月内对厂房及物品清理，终止租赁合同。合同签订后，范海新、宋晓飞将部分土地承包经营权交付张培新，尚有7亩未履行交付义务。张培新于2017年1月向临沂市兰山区人民法院提起诉讼，请求判令范海新、宋晓飞继续履行转让协议，支付违约金及赔偿损失。范海新、宋晓飞提起反诉。2017年6月21日，临沂市兰山区人民法院作出（2017）鲁1302民初613号民事判决，判决“范海新、宋晓飞继续履行2014年9月25日与张培新签订的转让协议，范海新、宋晓飞于判决发生法律效力后十日内向张培新交付并履行完毕转让的7亩非农用地的承包权，上述义务履行完毕后，张培新于涉案非农用地承包权交付履行完毕之日起5日内向范海新、宋晓飞付清7亩非农用地的转让费140万元……”。宣判后，范海新与宋晓飞不服提起上诉。一审法院于2017年11月8日作出（2017）鲁13民终5651号民事调解书，主要内容为“一、上诉人范海新、宋晓飞于2017年12月8日前向被上诉人张培新交付并履行完毕转让的7亩非农用地的承包权及地上附着物；二、被上诉人张培新于2017年12月13日前支付上诉人范海新、宋晓飞7亩非农用地及地上附着物的转让费1600000元；三、如上诉人范海新、宋晓飞未按约定履行义务，双方同意按照原审判决执行；四、如被上诉人张培新未按约定履行义务，双方同意解除双方于2014年9月25日签订的《转让协议》；五、一审本诉案件受理费4300元，由被上诉人张培新负担；反诉案件受理费2300元，由上诉人范海新、宋晓飞负担；二审案件受理费4300元，减半收取2150元，由上诉人范海新、宋晓飞负担……”。因范海新、宋晓飞未按调解书的约定履行，张培新向临沂市兰山区人民法院申请执行（2017）鲁1302民初613号民事判决书，临沂市兰山区人民法院于2018年1月22日发布腾退公告，限范海新、宋晓飞在发出公告后30日内将涉案7亩非农用地腾退完毕，承包权交付给张培新。2018年1月24日，原告范宝强主张其享有涉案7亩土地的承包经营权，向一审法院提起本案诉讼。庭审中，范海新认可涉案7亩地上有部分建筑为范宝强所盖，系范宝强于2008年租赁范海新的土地，双方约定范宝强租赁使用8年后建筑物归范海新所有，由范宝强向村委缴纳承包费抵顶租赁费，另每年再付租赁费2万元。2010年后因范海新自行缴纳承包费村委给予优惠，故自2010年起范海新自行向村委缴纳承包费。范宝强对此不予认可。2018年3月8日，村委与山东双凯助磨剂研发有限公司签订非农用土地承包合同，土地范围同张培新与范海新、宋晓飞签订的转让合同范围一致，承包期限至2028年10月31日止。山东双凯助磨剂研发有限公司实际控制人即为张培新。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十五条规定，民事诉讼法第五十六条第三款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（一）不知道诉讼而未参加的；（二）申请参加未获准许的；（三）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（四）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。原告范宝强认为一审法院作出的调解书侵犯其土地承包经营权，使其合法权益造成损害，其可以提起诉讼。一审法院（2017）鲁13民终5651号民事调解书在2017年11月8日作出，原告于2018年1月24日向一审法院提起撤销之诉，没有超过法定的诉讼时效。本案争议的焦点是原告是否享有涉案7亩土地的承包经营权，是否享有撤销权。本案被告范海新持有2011年与村委签订的承包合同，原告主张其因在外出发委托范海新签订合同没有证据。原告称其与村委在2009年即已签订口头协议，对此一审法院认为，原告的该主张村委未予认可，原告没有相关证据，且《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定发包方应当与承包方签订书面承包合同，故口头协议不受法律保护。原告虽曾缴纳部分承包费用，但因范海新、宋晓飞主张与原告之间存在以承包费抵顶租赁费的情形，且范海新亦曾缴纳承包费，故原告缴纳部分承包费不能推翻范海新与村委签订承包合同的事实，原告称其对涉案土地享有承包经营权的主张不能成立。范海新、宋晓飞享有涉案土地承包经营权，其与张培新签订转让合同，系对自己权益的处分。2018年村委与张培新实际控制的公司签订转让合同，实质上认可了范海新、宋晓飞的转让行为，故范海新、宋晓飞与张培新签订的转让合同合法有效。对涉案承包地上的附着物，范海新虽认可部分为范宝强所建，但范宝强没有证据证明对该部分建筑物占用的土地享有使用权，亦没有建筑物的合法权属证书，涉案承包地上附着物应由范海新、宋晓飞进行处理，范宝强的损失可另行向范海新、宋晓飞主张。综上，原告称一审法院（2017）鲁13民终5651号调解书的内容侵害了原告的承包经营权不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（三）项之规定，判决：驳回原告范宝强的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告范宝强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：范宝强提供证据如下：1．范海新与范宝强签订的《协议》。主要内容：协议第2条约定：甲方范海新收到张培新的转让费后，应赔偿乙方范宝强房屋折价80万元（或70万元）人民币。第3条约定：乙方范宝强收到钱后，地上建筑物归甲方范海新所有，乙方不得再以任何借口向甲方要钱。证明：范海新承认涉案土地上的建筑物是由范宝强所建，范宝强是涉案土地上建筑物的所有权人。2．村委2017年7月27日出具的《证明》一份。证明：村委承认涉案7亩土地上的建筑物为范宝强所有。以上证据共同证明：涉案7亩土地上的建筑物为范宝强所建，范宝强是涉案土地上附着物的所有权人。一审法院（2017）鲁13民终5651号民事调解书的内容侵犯了范宝强对涉案土地上附着物的所有权，该调解书应当被撤销。范海新、宋晓飞质证称，通过这两份证据的形成时间，不属于新证据。该份协议是不具有真实性，该份协议签字后双方反悔，将协议撕掉，所以该份协议是作废的，并不是双方真实的意思表示。关于《证明》，不具有真实性、合法性，该《证明》确认4000平方米厂房属于商业用房，不是违法建筑，房产证在办理中，其证明内容是房产部门的职权，并不是村委有权利证明的，再者，该证明无经办人，也无法证明其真实性。张培新质证称，对证据1该协议的形成内容不知情，对真实性以及证明目的均不认可，该协议是撕掉后由上诉人拼接生成，不能证明是双方的真实意思表示，另外该协议恰恰证明上诉人范宝强对涉案土地没有承包权，只是在涉案土地上建设了部分建筑物，因此建设行为自然是违法的，无权行使本案撤销权。证据2没有村委签字，而且村委负责人也未到庭接受质证，不符合证据规则，不能作为案件事实的有效证据。对上述证据，本院认证如下：范宝强承认证据1系撕掉后重新拼接，且范海新、宋晓飞质证称当时双方签完该协议后均反悔，故本院对该证据不予采纳。证据2不符合法律规定的单位证明的形式要件，故本院对该证据亦不予采纳。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，范宝强主张其与村委在2009年即已签订口头协议承包涉案土地，并曾缴纳部分承包费用，但因范海新、宋晓飞主张其与范宝强之间存在以承包费抵顶租赁费的情形，且范海新亦曾缴纳承包费，村委对与范宝强签订口头协议的事实不予认可，故范宝强缴纳部分承包费不能推翻范海新与村委签订承包合同的事实，一审法院认定范宝强对涉案土地不享有承包经营权，并无不当。范宝强称一审法院（2017）鲁13民终5651号调解书的内容侵害了其承包经营权，不能成立。范海新虽认可涉案承包地上的部分附着物为范宝强所建，但范宝强没有证据证明对该部分建筑物占用的土地享有使用权，亦没有建筑物的合法权属证书，一审法院认定范宝强该部分附着物的损失可向范海新、宋晓飞另行主张，亦无不当。综上所述，范宝强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由范宝强负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  娄勇军审判员  曹 毅二〇一九年十月十八日法官助理刘耀逊书记员董彤