河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5223号上诉人（原审被告）：余学奇，男，1979年7月20日出生，住南阳市。委托诉讼代理人：金翔宇，河南道睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南开宇建筑有限公司，住所地安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。法定代表人：李慧杰，任经理职务。委托诉讼代理人：柳茂林，公司员工。被上诉人（原审原告）：薛廷朝，男，1976年1月7日出生，住镇平县。被上诉人（原审被告）：薛天涛，男，1972年6月25日出生，住镇平县。上诉人余学奇因与被上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）、薛廷朝、薛天涛建设工程合同纠纷一案，不服淅川县人民法院（2019）豫1326民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余学奇的委托诉讼代理人金翔宇，被上诉人河南开宇建筑有限公司的委托诉讼代理人柳茂林，被上诉人薛廷朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余学奇上诉请求：1、请求撤销（2019）豫1326民初102号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人为实际施工人，被上诉人薛天涛所负债务为工程款，上诉人及开宇公司在欠付工程款范围内承担责任没事事实及法律依据。1、一审认定被上诉人薛廷朝为实际施工人错误。上诉人以内部承包的形式承包了该工程的施工，上诉人将其中的部分土方运输发包给被上诉人薛天涛，后由薛天涛组织车辆进行运输。被上诉人薛廷朝只是薛天涛承揽的运输业务中的一名承运人。薛廷朝只提供了一张薛天涛的一张欠条，并没有提供施工合同、组织施工的相关资料，一审法院就认定其为实际施工人没有事实及法律依据。2、一审认定被上诉人薛天涛欠付薛廷朝25万元为工程款错误。上诉人余学奇通过打电话的形式向被上诉人薛天涛核实，薛天涛陈述薛廷朝为薛天涛担保借款，后因薛天涛不能还款，薛天涛应被上诉人薛廷朝的要求出具了该欠条。3、一审判令被上诉人余学奇、开宇公司在质保金符合退还条件时代替被上诉人薛天涛向被上诉人薛廷朝支付没有法律依据。开宇公司提供的转账手续及收据，与上诉人提交给一审法院的转账手续相一致，虽然收条手续与转账手续同日转账金额不同，但这也只是上诉人内部财务管理事务，支付薛天涛247万的事实不能改变。基于合同的相对性，被上诉人薛廷朝无权突破合同的相对性，直接向上诉人与开宇公司主张债权。二、一审法院让开宇公司、上诉人承担诉讼费、保全费没有依据。薛廷朝辩称：当时现场有项目经理和机械的管理人员都能证明具体施工人就是薛天涛，我是在那拉土的，一审判决正确。开宇公司辩称：我们公司接的金河镇的项目，我们让我们内部职工余学奇来承包这个工程，薛廷朝和薛天涛与我们公司没有任何关系。薛廷朝向一审法院起诉请求：1、判令被告薛天涛在判决生效十日内支付原告拉土款25万元。被告开宇公司、余学奇承担连带责任。2、上述三被告逾期不支付的，被告淅川县金河镇政府在尚未支付开宇公司的工程款范围内直接向原告履行上述款项支付义务。3、被告承担诉讼费。在诉讼过程中，原告撤回第二项对被告淅川县金河镇政府的诉请。一审法院认定事实：2013年被告开宇公司在淅川县金河镇政府招标的南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程金河镇取土区第三标段中标。2013年7月10日，被告余学奇以工程施工内部承诺书的形式承诺：承诺人余学奇负责南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程金河镇取土区第三标段工程施工，被告开宇公司以工程结算总造价的2%提取工程管理费用，工程竣工决算后按实际总额计取。2013年7月22日，被告余学奇与被告薛天涛签订土方开挖运输工程施工协议，约定被告薛天涛以7.0元/立方米的单价，对该标段工程中开挖出来的土方有序组织运到指定施工现场，工程量以实际土方运输、开挖量为准。工程结算验收合格后付至结算价格的75%，待实际测量符合标高及施工技术要求后60日内付至合同的100%。合同签订后，被告薛天涛找到原告薛廷朝，让原告在淅川县负责土方运输。原告使用自己和租赁的车辆在现场施工运输土方。工程已经完工，但工程款一直未结清。2014年7月22日，经原告薛廷朝催要，被告薛天涛向原告出具欠条一份，写明：“欠条今欠薛廷朝淅川移土培肥三标拉土工程款贰拾伍万元欠款人薛天涛2014年7月22日。”现移土培肥第一年度工程金河镇取土区第三标段工程已经验收合格，被告薛天涛至今仍未支付工程款。为此，原告诉至法院。在审理过程中，被告余学奇辩称其分别于2014年1月29日支付薛天涛160万元，2015年2月16日又支付87万元，被告薛天涛已经在领款条据中声明应付给他的工程款全部付清。被告开宇公司提交被告余学奇出具的付款情况说明、余学奇签名的领款单及相应的银行转款手续，显示被告余学奇同意被告开宇公司将工程款直接支付给被告薛天涛。被告开宇公司通过银行转账的方式，分别于2014年1月28日支付给被告薛天涛100万元，2015年2月16日支付132.85万元。但该公司及被告余学奇均未在限定时间内提交计算应付余学奇、薛天涛工程款总数额的依据。另查明，被告开宇公司在本案涉及移土培肥项目工程款中尚有10%的质保金约50万元未领取。在本案立案同时，原告薛廷朝申请财产保全，请求对被告薛天涛、余学奇、开宇公司对南水北调中线工程丹江口库区（淅川县）移土培肥项目第一年度工程金河镇取土区第三标段的未付工程款中25万元予以冻结，经审查依法作出（2019）豫1326民初102号民事裁定书，对上述25万元工程款予以冻结。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者借用有资质企业的建设施工合同认定无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中被告开宇公司违反招投标相应法律的强制性规定，将中标工程转包给余学奇，被告余学奇又将部分工程转包给被告薛天涛，薛天涛又交给原告施工，故被告开宇公司与被告余学奇、被告余学奇与被告薛天涛之间及被告薛天涛与原告薛廷朝之间转包本案涉案工程的合同关系依法均应当被确认为无效合同。本案原告薛廷朝无相应施工资质，实际参与施工，与被告薛廷朝明显非雇佣关系，符合实际施工人的构成要件，其起诉三被告诉讼主体适格。被告余学奇向开宇公司出具的内部承诺书，开宇公司接受并作为证据出示，可以看出双方就管理费、承包施工已达成协议，其实质是工程转包合同关系，故被告余学奇辩解其承包工程为职务行为，个人无责任的主张，本院不予支持。原告薛廷朝按照薛天涛的安排，完成移土培肥项目中的土方运输，被告薛天涛出具欠条，是对原告施工工程的质量及数量的确认，且该工程现已经全标段验收，故原告请求被告薛天涛支付工程款25万元予以支持。被告余学奇、被告开宇公司作为本案涉及工程的转包方应当在欠付工程款的范围内承担支付工程款的责任。本案中被告余学奇、开宇公司辩称，应付给被告薛天涛的工程款247万元已经全部付清，但被告开宇公司提交的领款条、银行转账凭证与被告余学奇提交的同一天薛天涛出具领款单的数额相差过大，总数额也远超出其辩称的247万元，故本院对被告开宇公司、余学奇辩称应付给被告薛天涛工程款已经全部支付的辩解主张不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。被告开宇公司、余学奇作为本案涉及工程的转包方，享有与接受转包方结算工程款的权利和责任，依法对双方工程款结算的数额和支付情况负有举证便利和相应的举证责任，但其并未提交相应计算工程款的依据，也无法对实际工程款计算情况予以合理解释，在本院限定的期限内仍未提交充分的证据，且根据庭审调查情况，现该项目尚有部分质保金未支付，故而作出对被告开宇公司、余学奇不利的推定，认定原告主张的二被告与被告薛天涛之间工程款尚有质保金50余万元的数额未结算清。本案被告开宇公司、余学奇可在质保金符合支付条件时承担支付义务。原告请求被告开宇公司、被告余学奇承担连带还款责任，并无相应法律依据，该项请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决：一、被告薛天涛于本判决生效之日起十日内支付原告薛廷朝工程款250000元。二、如未能按上款履行，被告河南开宇建筑有限公司、余学奇在质保金符合退还条件时代替被告薛天涛向原告薛廷朝支付工程款250000元。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，保全费1770元，由被告薛天涛、余学奇、河南开宇建筑有限公司共同负担。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于薛廷朝在本案中的身份是否为实际施工人问题，虽然薛天涛与薛廷朝没有签订书面合同，但薛天涛让被上诉人薛廷朝在淅川县负责土方运输，薛廷朝使用自己和租赁的车辆在现场施工运输土方。在2018年12月12日的庭审笔录中，薛天涛认可欠付薛廷朝拉土款25万元，并且否认工程款已经付清，上诉人余学奇对该证据的真实性予以认可，并且该工程已完工并交付使用，故被上诉人薛廷朝应当作为实际施工人依法主张权利。上诉人余学奇诉称通过打电话的形式向被上诉人薛天涛核实，薛天涛陈述薛廷朝为薛天涛担保借款，后因薛天涛不能还款，薛天涛应被上诉人薛廷朝的要求出具了该欠条。上诉人的诉称与薛天涛陈述不符，也无其他证据予以印证，无法证明上诉人诉称的事实存在。因开宇公司在本案涉及移土培肥项目工程款中尚有10%的质保金约50万元未领取，开宇公司违反招投标相应法律的强制性规定，将中标工程转包给上诉人余学奇，余学奇又将部分工程转包给被上诉人薛天涛，对于薛天涛欠付被上诉人薛廷朝的250000元工程款，应当由开宇公司、余学奇在质保金符合退还条件时代替上诉人薛天涛向薛廷朝承担支付责任。根据人民法院诉讼费缴纳管理办法的规定，由上诉人余学奇及被上诉人开宇公司承担诉讼费、保全费符合法律规定。综上所述，余学奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人余学奇负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  李君彦审判员  王 生二〇一九年十月二十五日书记员  侯 通