广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1971民初3169号原告：东莞市青桐投资合伙企业（有限合伙），住所地：东莞市东城街道主山东宝路124号A1026，统一社会信用代码：91441900345505709P。法定代表人：詹光玖。委托诉讼代理人：钱佩麟，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓嘉琪，广东宝威律师事务所律师。被告：陈少龙，男，1974年9月20日出生，汉族，住广东省廉江市，委托诉讼代理人：袁琦，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑世贤，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被告：丁建军，男，1967年10月5日出生，汉族，住湖北省老河口市，第三人：东莞市御豪食品有限公司，住所地：东莞市寮步镇华南工业园塘唇东区A19号，统一社会信用代码：914419006752406279。原告东莞市青桐投资合伙企业（有限合伙）诉被告陈少龙、丁建军、第三人东莞市御豪食品有限公司（以下简称御豪公司）与公司有关的纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用简易程序进行审理。后因本案案情复杂，依法适用普通程序，组成合议庭于2019年8月23日公开开庭进行了审理。原告东莞市青桐投资合伙企业（有限合伙）的委托诉讼代理人钱佩麟、被告陈少龙的委托诉讼代理人郑世贤到庭参加了诉讼，被告丁建军、第三人御豪公司经本院合法传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付股权回购款（股权回购款为实际投资本金3000000元加上投资收益之和，投资收益以实际投资本金3000000为基数，按年回报率10%计算，从2016年1月8日计算至2018年9月16日为807123.29元，即股权回购款为3807123.29元），用于受让原告持有的第三人的股份；2.判令两被告向原告支付迟延支付股权回购款的违约金（以股权回购款3807123.29元为基数，按每日万分之五标准计算从2018年12月17日计算至股权回购款付清之日止，暂计算至2019年1月1日为28553.42元）；3.判令两被告承担本案受理费、保全费。以上暂合计3835676.71元。事实和理由如下：2016年1月，原告与第三人、被告陈少龙、丁建军、案外人东莞市龙铭投资管理合伙企业（有限合伙）、李深华签订了《增资协议》，该协议约定：第2.1条：“原告对第三人增资300万元，取得第三人增资后3%的股权，本轮增资方式为现金实缴。”第8条：“如果协商不成，协议各方同意将该项争议提交对第三人有管辖权的法院诉讼解决。”2016年1月，就上述原告向第三人增资300万事宜，原告与第三人、两被告签订了《增资协议补充协议（一）》，该协议约定：第1.2条：“第三人于2016年12月31日前在全国中小企业股转系统（简称新三板）挂牌。”第3.1条：“第三人存在以下情形，原告有权要求两被告共同回购原告持有第三人的股份：（1）如果本次投资完成后第三人因自身原因导致无法实现在2016年12月31日前在新三板挂牌，或公司上市存在重大上市障碍无法消除。（2）第三人在2015年度-2017年度经有证券资质的会计师事务所审计的扣非净利润较上年度下滑超过30%。”第3.2条：“股份回购价格为原告以实际投资本金为基数并分段按年投资回报率10%计算的投资收益加实际投资本金之和。”第3.3条：“两被告在收到原告的书面通知当日起三个月内付清全部金额，若逾期支付即每天按应付未付金额的万分之五支付违约金。”上述协议签订后，原告按约于2016年1月8日向第三人支付增资款项300万元，然而第三人因自身原因导致无法实现在2016年12月31日前在新三板挂牌且第三人目前已处于停产停业状态。原告多次沟通两被告，要求两被告履行回购义务，但两被告均未能按照协议履行。2018年9月14日，原告通过邮寄方式向两被告发送《要求回购（受让）股权的通知函》。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条约定，各方签订的《增资协议补充协议（一）》中关于在一定条件下被投资方股东回购股份的内容不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的有关合同无效的情形，基于第三人存在因自身原因导致无法实现在2016年12月31日前在新三板挂牌且第三人目前已处于停产停业状态的事实，已触发股权回购条款，原告有权要求两被告履行回购义务。被告陈少龙辩称，本案增资协议及补充协议一的合同效力问题由法院依法审查。针对原告的诉讼请求，根据补充协议一第三条第一款的约定，出现股权回购情形时没有明确被告陈少龙及被告丁建军是承担连带回购责任的。因此，根据合同上下文理解，应是被告陈少龙、被告丁建军按照份额承担回购责任，所以被告陈少龙即使要承担回购的责任，也应当仅承担一半的回购责任。且由于原告作为投资方已经是第三人的股东，既然作为股东在持股期间只能请求公司进行分配利润。且第三人目前已经资不抵债，原告要求被告支付投资期间的投资收益是违反公司法相关规定的，法院不应支持。所以原告第二项诉请主张投资收益也计算违约金是没有依据的。被告陈少龙在2019年1月才收到原告书面通知要求回购股权，根据补充协议第三条第三款的约定，即使要支付违约金也是在收到通知后三个月后开始计算。原告要求主张从2018年12月17日开始计算违约金没有依据。被告丁建军、第三人御豪公司未提交答辩意见，亦未提交任何证据。经审理查明，原告与被告陈少龙、丁建军，第三人以及案外人东莞市龙铭投资管理合伙企业（有限合伙）、李深华签订《增资协议》，约定原告对第三人增资3000000元，取得第三人增资后3%的股权，增资方式为现金实缴。第三人收到增资款项向有关国家工商行政管理部门申报注册资本、股东、股权、章程等工商变更登记一切必备手续。增资完成后第三人的股权结构变更为被告陈少龙注册资本12348000元，持股比例40.15%；被告丁建军注册资本11863000元，持股比例38.57%；东莞市龙铭投资管理合伙企业（有限合伙）注册资本4278109元，持股比例13.91%；原告注册资本922669元，持股比例3%；李深华注册资本1343961元，持股比例4.37%。原告入股后，按照持股比例享有股东分红权利。原告与被告陈少龙、丁建军以及第三人签订《增资协议补充协议（一）》（以下简称《补充协议》）约定第三人在2016年12月31日前在全国中小企业股转让系统（简称新三板）挂牌。第三人在收到原告的增资款后的30天内完成原告作为新增股东的全部工商变更手续。原告在合同签订之日起15个工作日内支付相应增资款。协议第三条股权回购约定：1.第三人存在以下情形，原告有权要求被告陈少龙、丁建军共同回购原告所持有第三人的股份：（1）如果原告本次投资完成后第三方因自身原因导致无法实现在2016年12月31日前在新三板挂牌，或公司上市存在重大上市障碍无法消除。（2）第三人在2015年度-2017年度经有证券资质的会计师事务所审计的扣非净利润较上年度下滑超过30%。2.股份回购价格为原告以实际投资本金为基数并分段按年投资回报率10%，计算的投资收益加实际投资本金之和。3.被告陈少龙、丁建军在收到原告的书面通知当日起三个月内付清全部金额，若逾期支付即每天按应付未付金额的万分之五支付违约金。上述《增资协议》、《补充协议》中并未显示签订时间，原告和被告陈少龙庭审时称协议是2016年1月左右签订的。2016年1月8日，原告向第三人转账支付3000000元投资款。根据第三人的工商登记信息显示，第三人已经按照协议约定办理股东变更工商登记手续，原告是第三人的股东之一。2018年9月11日，原告出具《要求回购（受让）股权的通知函》，称第三人无法实现在2016年12月31日前挂牌新三板，根据《补充协议》的相关约定，原告要求被告陈少龙、丁建军履行回购（受让）股权的义务，本次回购（受让）股权的价格为3000000元，并以3000000元自原告出资投入时间即2016年1月8日起按年投资回报率10%计算投资收益，实际计算至支付全部款项之日止。若两被告无法在收到本通知函三个月内按上述约定向原告支付全部款项的，每逾期一天，原告有权要求按应付未付金额的万分之五支付违约金，并保留追究两被告其他违约责任的权利。原告主张于2018年9月14日通过顺丰快递向被告丁建军身份证地址寄送上述通知函，2018年9月16日被告丁建军已签收，但邮件签收底单的签名处为空；于2018年9月16日通过顺丰快递向被告陈少龙身份证地址寄送上述通知函，同日，被告陈少龙已签收，邮件签收底单有被告陈少龙的签名。原告主张邮件均已经签收，但不确定是不是本人签收，认为顺丰快递一般要求签收人出具身份证后才能签收。另外，原告于2019年1月7日分别通过邮政快递向被告丁建军身份证地址、被告陈少龙身份证地址寄送上述通知函，邮件详细说明的内件名称处写明：补寄《要求回购（受让）股权的通知函》。邮件分别于2019年1月11日、2019年1月10日被签收，邮件投递记录分别显示签收人为单位收发章、他人收。被告陈少龙称没有收到上述通知函，收到法院的起诉材料才知道原告正式书面通知要求回购。原告和被告陈少龙确认第三人目前没有在新三板挂牌，原告主张是在2016年12月31日知道上述事实，被告陈少龙称直到2018年年中，第三人都有争取挂牌，后来第三人就没有继续经营。被告陈少龙主张，根据公司法第一百六十六条的规定，公司只有在弥补亏损和提取公积金后仍有利润的情况下，才进行分配，原告作为投资方已经实际成为公司的股东，在没有借款之类的法律关系情况下，其享受的只是分配利润。但是第三人资不抵债，根据没有利润可以进行分配，所以原告要求的年投资回报率违反上述情形。原告认为其作为第三人的股东，公司存在有盈余的情况下享有分红的权利，这是受公司法调整的，然而案涉协议事实上是原告与两被告达成的以目标公司上市为对赌条件的条款，协议是在双方平等自愿的情况下订立，被告应当遵守协议约定的内容。《补充协议》第3.2条的年投资率是要求两被告支付，不是要求第三人支付，也是作为第三人未上市，对两被告的惩罚条款，且该条款没有违法合同法第五十二条规定，也不存在违反国家法律行政法规的禁止性规定。以上事实，有原告提交的《增资协议》、《补充协议》、广发银行客户回单、《要求回购（受让）股权的通知函》及邮寄材料等证据和本案的庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案为与公司有关的纠纷。被告丁建军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对原告提供的证据进行质证和对原告起诉主张的事实进行抗辩的权利，由此产生的不利后果由被告自行承担。首先，《补充协议》的第三条约定的是两被告回购原告持有的第三人股权，并非公司的利润分配问题，即使协议中关于回购财产份额的条款属于投资者与公司原股东之间的对赌协议，但并不违反国家法律、行政法规的禁止性规定。因此，案涉《增资协议》、《补充协议》为各方真实的意思表示，其内容未违反法律、法规的禁止性规定，协议合法有效，双方均应依照合同约定履行。其次，原告和被告陈少龙确认第三人未按照《补充协议》第一条第2款的约定完成新三板挂牌上市，根据《补充协议》第三条的约定，两被告回购原告持有第三人的股份的条件已经成立，股份回购价格为原告以实际投资本金为基数并分段按年投资回报率10%，计算的投资收益加实际投资本金之和。结合《补充协议》第三条的上下文意，可知协议约定的年投资回报率具有在第三人不能挂牌上市时对原告进行补偿的性质，属于投资款的占用期间利息，原告主张从2016年1月8日，即支付投资款之日起，按年利率10%计算年投资回报率，合法有据，本院予以支持。另外，原告主张投资回报率的计算截止时间是2018年9月16日，即原告第一次向两被告寄送《要求回购（受让）股权的通知函》时两被告的签收时间，该主张对两被告有利，本院予以准许。因此，两被告应当向原告返还投资款并支付投资回报等股权回购款共3807123.29元。再次，关于违约金的支付，《补充协议》第三条第3款约定被告陈少龙、丁建军在收到原告的书面通知当日起三个月内付清全部金额，若逾期支付即每天按应付未付金额的万分之五支付违约金。原告第一次向两被告寄送的《要求回购（受让）股权的通知函》，邮件上未注明寄送内容，不能视为两被告已收到原告书面通知。原告第二次向两被告寄送的书面通知，寄送地址为两被告的身份证地址，邮寄材料列明为《要求回购（受让）股权的通知函》，虽然显示他人签收，但原告已经尽到送达义务，如果要求必须本人签收才视为收到，对于原告的要求未免苛刻，且被告本人不签收通知或者否认收到通知就不承担违约责任也有违公平合理原则，毕竟在第三人未完成新三板挂牌上市时股权回购的条件已经成立，两被告未按约定支付回购款已经构成违约。所以，被告陈少龙否认收到邮寄的通知，主张从起诉之日视为收到书面通知缺乏依据。因此，本案中应将第二次邮寄送达的最后时间，即2019年1月11日视为两被告收到书面通知之日，故原告主张的违约金应当以股权回购款3807123.29元为基数，从2019年4月12日起按照每日万分之五的标准计算至款项全部付清之日止。最后，《补充协议》第三条第1款约定原告有权要求两被告共同回购原告所持有的第三人股份，并未约定两被告之间责任承担的具体份额，被告陈少龙主张其只应当承担股权回购款金额的一半，缺乏依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、限被告陈少龙、丁建军于本判决发生法律效力之日起七日内向原告东莞市青桐投资合伙企业（有限合伙）支付股权回购款3807123.29元；二、限被告陈少龙、丁建军于本判决发生法律效力之日起七日内向原告东莞市青桐投资合伙企业（有限合伙）支付违约金（以股权回购款3807123.29元为基数，按每日万分之五的标准，自2019年4月12日计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告东莞市青桐投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费37485.42元，已由原告预交，由被告陈少龙、丁建军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  高庆珍人民陪审员  毛俊凯人民陪审员  党志民二〇一九年十月十二日书 记 员  莫颖金附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。