吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉08民终1165号 上诉人（原审原告）：许淑芬，女，汉族，1945年5月20日生，现住白城市洮北区。 委托诉讼代理人：郭金（许淑芬之子），男，汉族，1974年11月1日生，农民，现住白城市洮北区。 上诉人（原审被告）：中国人民解放军32397部队（原中国人民解放军第三二一医院） 法定代表人：于树军，系院长。 委托诉讼代理人：刘子文，系原中国人民解放军第三二一医院政治工作处干事。 委托诉讼代理人：丁殿智，系吉林通业律师事务所律师。 上诉人许淑芬因与上诉人中国人民解放军32397部队（以下简称32397部队）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2017）吉0802民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人32397部队委托诉讼代理人刘子文、丁殿智，上诉人许淑芬委托诉讼代理人郭金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许淑芬上诉请求：1、依法撤销白城市洮北区人民法院【2017】吉0802民初1385号违反法律程序，事实不清，适用法律错误不公正的民事判决书，准许原告上诉人申请再次医疗事故技术鉴定。2、要求被上诉人因人为因素给上诉人造成的一系列人身损害后果和损失承担全部完全赔偿责任，依法全部全额赔偿上诉人以下各项费用并三倍赔偿全部全额医疗费：医疗费，住院费共计54032%2B【18,807.94元门诊票据】=72,839.67元×3倍=218,519.01元。3.支付医疗费个人看病利息72,839.01元×1.5分×【2012年12月至2018年9月至今未还利息】×69个月=75,388.37元。如果结案时间延长，利息随时间另算累计相加。4、残疾精神损害赔偿金：六万元。5、交通费14,360元。6、营养费：【剖腹探查术，全脾摘除术90天%2B白城市医院，白城中心医院，白城高等专科附属医院天数合计180天】×40元/天=4,320元。7、护理费：【脾切除护理时日60天%2B白城市医院住院3天%2B在白城市中心医院住院两次11天%2B在白城高等专科学校附属医院住院4天】×120.82元/天=9,423.26元。8、住宿费4,074元。9.鉴定费共计9,600元【吉林大众司法鉴定所所交7,400元%2B白城市医学会鉴定费2,200元=9,600元。】10、原告误工费150元/天【根据实际用工情况】×【自2012年12月11日入院起至定残日头一天2017年11月1日白城市医学会在2017年11月2日鉴定为三级甲等医疗事故前一天】天=267,750元。如果进行再次医疗事故技术鉴定，期限时间延长误工费另算累计相加。11、病历，诉状，鉴定书等等相关材料复印费424元。12、脾切除，肺功能【肺大泡，肺不张，慢性阻塞性肺气肿】中度持续损伤残疾赔偿金参照《医疗事故受伤人员评定》标准，同为三级甲等医疗事故，对应伤残等级六级【根据伤残等级晋级原则两项及以上伤残等级相同晋升一级为五级】11,326.17元×60/100×12年×2项伤残=163,096.848元。13、被扶养人【上诉人丈夫因2012年前患精神分裂症至今】生活费8,783.31元/年×【20-《69-60》】=96,616.41元。14、律师费4,500元。15、在洮北区法院原告上诉人交的案件受理费17,178元和上诉白城市中级人民法院的案件受理费费17,178元，合计共34,356元由被上诉人全部承担。16、原告近亲参加诉讼，鉴定误工损失赔偿，根据实际用工情况150元/天×【2012年12月至2018年9月至今6年多但按4年算×365天/年】×2人=438,000元。共计总赔偿额1,383,249.638元。事实和理由：一、[2017]吉0802民初1385号判决违反法律程序，认定事实不清，适用法律错误且违背事实证据和法律依据，是不公正错误的判决。二、上诉人不服【2017】吉0802民初1385号错误的判决，不服此判决所依据的白城市医学会没有且违背科学，事实和法律依据的部分错误的鉴定结论和分析意见，要求进行再次医疗事故技术鉴定并说明三点依据：1,有证据证明存在重新鉴定的法定情形，事实和法律依据：【1】原鉴定材料病历有虚假伪造和篡改，隐匿和漏记，书写不规范，建立在虚假病历基础上的鉴定结论也就丧失了真实性和合法性，也就不能成为本案认定事实的合法依据。【2】【2017】吉0802民初1385号判决依据白城市医学会医疗事故技术鉴定结论本病例构成三级甲等医疗事故明显依据不足，与其他证据相矛盾，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。【3】【2017】吉0802民初1385号判决依据白城市医疗事故技术鉴定分析意见：1、肾囊肿诊断成立，有手术指征。明显依据不足，与其他证据相矛盾，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。2、白城市医学会医疗事故技术鉴定分析意见肾囊肿诊断成立，有手术指征，没有相应的科学辅助检查的初步诊断及最终定性诊断的病理诊断作为诊断鉴定依据，病历中没有肾彩超报告单，没有许淑芬上诉人肾CT影像报告单，没有病理检验最终定性诊断报告单相关证据证明上诉人有肾囊肿，没有科学的诊断依据，无根无据凭什说肾囊肿诊断成立，且有手术指征。三、上诉人不服白城市医学会医疗事故技术鉴定结论和分析意见，申请再次医疗事故技术鉴定，被上诉人拒不同意，拒不配合省医学会再次医疗事故技术鉴定，导致再次医疗事故技术鉴定无法进行，应承担举证不能相应的不利法律诉讼后果，承担完全医疗事故责任和损失。四、【2017】吉0802民初1385号判决根据被上诉人提供的《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》适用依照《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》审理案由是医疗事故赔偿且已构成伤残构成医疗事故的的上诉人案件，明显适用法律错误，显失公平公正。五、【2017】吉0802民初1385号判决认定原审原告上诉人要求赔偿医疗费，交通费，住宿费，律师费等，均向法庭提供的使本庭无法与原件核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。其说法与事实不符，在白城市中级法院发回重审后洮北法院审监庭开庭前上诉人就已向洮北法院审监庭提交了上诉人在诊疗过程中的全部病历复印件，医疗费，交通费，住宿费，律师费，上诉人身份证，户口本等相关证据复印件，开完庭以后判决没下之前，上诉人又将开庭带去法院当庭质证的所有原件进行细致清晰录像后分别刻成光碟并存到优盘，以光碟和优盘各套交给洮北法院审监庭作为证据证明复印件和原件一致。六、【2017】吉0802民初1385号判决认定上诉人要求因治疗抬的钱没还而产生的利息和近亲参加鉴定的损失，均没有法律依据，复印费424元没有证据证实该费用是必须支付的，不予支持。全都不符合上诉人依法提出的诉讼请求事实和相关法律规定。本案中，被上诉人以欺诈的行为过度医疗，由于被上诉人起诉被上诉人的案由是医疗事故赔偿，经白城市医学会鉴定其损害后果构成三级甲等医疗事故，应参照《医疗事故处理条例》中规定的赔偿项目和赔偿标准计算赔偿数额。七、[2017]吉0802民初1385号判决认定关于许淑芬处在三二一医院治疗外，又先后在其他医院诊治，因无证据证实与本病例构成三级甲等医疗事故有关，因此，在其它医院诊治的费用和由此支付的费用，依法不予支持，不符合事实也和相关事实证据相矛盾。上诉人在起诉立案之日起，就已向洮北法院提交了上诉人在321医院住院期间所有病历和病程记录和在三二一医院出院后继续治疗在三二一医院脾破裂出血和脾切除造成出现的并发症胸腔积液，双肺感染，炎变，肺不张等而多次住院后续治疗的全部病历，作为重要的鉴定证据和人民法院评判的充分事实证据和依据。八、1.重审判决书中所判上诉人精神损害赔偿金15290，33元，按没有造成伤残后果一般性精神损害等级所判，没依据上诉人鉴定属于三级甲等医疗事故对应等级六级伤残程度，对上诉人身心造成的损害和精神痛苦给予合理保护。2.重审判决中判被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金赔偿年限没按上诉人身份证，户口本实际年龄1948年5月20日生计算应该赔偿的年限，而是按1945年5月20日生人计算的，少算三年应改判。3．重审判决中只判被上诉人赔偿吉林大众司法鉴定所鉴定费7,400元，在白城医学会做医疗事故技术鉴定费2,200元没给算，应依法受到保护并改判。4.重审判决中判被扶养人生活费19,762.45元【8,783.31×9年×50/100×1/2】，计算赔偿年限有误，应为8,783.31×【20-《69-60》×50/100×1/2】，故应予以纠正。5.重审判决中判上诉人误工费120227,8【2012年12月11日住院起至2017年11月1日定残日前一天即1055天×113.96/日】，误工时间计算有误，应为1785天；误工费不符合实际用工情况，在农村误工或雇工最低150元/天，农忙时间18-20元/小时。上诉人近亲参加医疗事故处理参加诉讼，鉴定误工损失没给分文保护，应予依法保护并纠正。6.重审判决中判上诉人伙食补助费3,100元，有误不符事实，没给应有的法律保护，因至少每天需家属1人护理，加上重症患者属于2人每天需要吃饭，加上为后续治疗在其他医院住院的伙食费没有判分文，应予以纠正改判。7.重审判决中判上诉人的护理费7,249.2【根据司法鉴定结论，原告护理时限为一人60天，120.82元/天】，上诉人后续治疗在其他医院住院的护理费没给计算依法保护，应予纠正改判。8.案件受理费17,178,上诉人受害方本身无过错应由完全过错方三二一医院全部承担，洮北法院审监庭却让上诉人承担3,436元案件受理费显失公平公正，应予以纠正。9.重审判决认定上诉人营养费因医疗机构对营养费和数额没有意见，故不予支持不符合事实和法律的规定，许淑芬的伤情经白城市医学会鉴定已构成三级甲等医疗事故，对应伤残等级六级，依法依理明显需要营养，但上诉人的严重伤情医疗机构明知是自己造成的，怎会出具需要营养意见，连给上诉人造成的并发症肺感染，肺炎等都没依法在病历中给予记载补充诊断，防范及治疗措施，更何况营养意见和数额。可见明显对上诉人有失公平公正。综上所述，为了维护当事人的合法权益，恳求中级人民法院明察秋毫，公正决断。 32397部队辩称，一，答辩人认为被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，所以请求法院依法驳回其诉讼请求；二、答辩人认为原审判决的内容是错误的，一、原审判决用白城医鉴[2017]13号医疗事故鉴定结论去套用人身损害赔偿的司法解释的标准，来判令由答辩人承担误工损失和伤残赔偿。因为医疗事故技术鉴定结论是依据医疗事故条例作出的，而误工损失确定为定残之日前一天，是最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释确定的医疗事故条例里头没有这一规定，二者的定残赔偿标准也不同。二、被答辩人到2013年已经是七十多岁的人了，但是原审判决还判令由我单位给其误工损失高达120000多元，毫无事实根据，因为我国女性的退休年龄是55周岁，即使是农村也不能是七十多岁，还能得到误工损失高达12万元。三、判令我单位赔偿给被答辩人长达九年的残疾赔偿金是毫无根据的，因为医疗事故条例明确规定，70岁的人最高赔偿为五年。 32397部队上诉请求：撤销2017吉0802民初1385号判决并驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：上诉人认为，根据《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》要求，自2011年7月1日起，各级法院受理的医疗纠纷案件。。....其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行，对于已进行医疗事故鉴定，但未审理的案件，医患双方有一方要求进行医疗损害鉴定的，人民法院应予准许。该案件发生于2012年，且2014年，洮北区法院已委托吉林大众司法鉴定所进行鉴定且出具鉴定结论（吉大司鉴所[2014]法临鉴字第238号)，故我们不认可白城市医学会2017年出具的鉴定结论，同时，也不认可洮北区法院依据该鉴定结论进行判决。另，在司法鉴定中已明确伤残等级，故，判决书中的定残时间不应按照白城市医学会鉴定书（白城医鉴[2017]13号）出具的时间进行定残。综上，上诉人认为，一审判决事实不清，适用法律错误，望二审法院依法做出公正判决。 许淑芬辩称，关于误工费，一、法律没有明确规定，在多大年龄下丧失劳动能力，误工费在法律的认定并不受年龄的限制，且原告提供村委证明也证实原告系农村承包经营户有承包田地，仍然依靠自己的劳动为生，并没有丧失劳动能力，原告也没有证据证明因本案医疗事故存在误工，丧失劳动能力的事实，并致实际收入减少，根据民法通则第119条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少收入、残疾者生活补助费等费用，人身损害赔偿解释第17条第一款明确规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人员仍然应当予以赔偿。从上述规定来看，均为对受害者或者务工的年龄作出限制性规定，也未排除已超过退休年龄，公民主张误工费的权利。也就是说只要受害人涉案前有劳动能力并从事有偿劳动，并因遭受损害误工并减少收入，就有权要求致害人赔偿误工费，而无论受害人是否超过退休年龄、性别等因素。二、误工费在赔偿计算上也与年龄无关，解释第二条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入情况不确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明，确定受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算，受害人无固定收入，按照最近三年的平均计算，受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年职工的平均工资计算。由此可见，误工费在计算上从受害人实际遭受误工，并因此造成收入损失的角度进行设计与年龄并无直接关联。误工费的计算与赔偿应以受害人受害前是否从事有偿劳动，是否实际误工和是否造成减少损失为依据，而非以年龄来判定；三、法定退休年龄不能作为劳动能力丧失的依据，法定退休年龄是国家维护职工合法权益和劳动权利而做出的规定，是国家对职工的一种待遇。我国劳动法领域也明确同时规定，达到退休年龄后继续从事劳动的，按照劳务关系处理。从现实状况来看，现阶段我国的社会保障体系尚未健全，广大农民没有退休待遇，达到法定退休年龄后在耕种土地同时外出务工仍大量存在。从中国来看在占总人口50%以上，农村地区60岁-60岁以上，农民仍然承包，更重的责任，靠自己的劳动能力维持生活的劳动农民比比皆是。特别是近年来，随着农村劳动力外出打工人数的大量增加，多数农村留守六、七十岁，老农民不得已不得不继续承包着责任田，仍然依靠自己的劳动维持生计，并且是家庭的经济的来源的主力无需子女赡养。即便有子女给赡养费，但这些六、七十岁的农民，那些靠从事正常劳动取得收入的人，因遭受侵害而无法从事正常劳动所失去利益，也应当负责赔偿，在城镇也有大量退休人员被返聘或者仍然从事一定工作，所以说大多数超过法定退休年龄的人仍有一定的劳动能力，因此片面的依据法定的退休年龄作为劳动能力的丧失依据，具有明确的法律规定，也与现阶段我国国情与实际用工状况及农村的实际情况不相符。别说是种地的农民即使城镇退休，按月领取退休金的工作人员也并不影响误工费的存在。由于人均寿命延长和生活水平的提高，超过退休年龄的人员在退休后另行从事社会有偿劳动的现象也越来越多，而这无疑会带来养老金待遇以外的劳动收入。如果由于医疗损害致伤，因此不能从事受伤者有偿的劳动，其所从事劳动所带来的收入势必会减少，而这种劳动收入本身因缴纳社会养老保险未购买商业养老保险后，所需的养领取的养老保险金并无关联，这种劳动收入的减少，并不能通过领取养老保险金所弥补，而是通过侵权方的赔偿才能得以弥补，所以说不能因为受害人退休以后仍能领取养老赔偿金，就否认其误工损失的存在，这是误工费。再有，因为现在有国家侵权责任法通知，在2010年的6月30日，就是最高人民法院关于适用中华人民侵权责任法，以前是参照医疗事故处理条例，但是说在侵权法以后，就按照人身损害赔偿的，都是参照侵权责任法不是参照医疗事故处理条例，就是被上诉人这一方认为，在案件发生2014年，认为不应该做医疗事故鉴定，他认为的也和2018年总理***签发，中华人民共和国第七号制定的医疗纠纷预防和处理条例，2018年6月20日国务院第三次常务会议通过现予公布，自2018年4月1日施行的条例中第34条、第41条相违背，且不符合其规定，现在各省对侵权责任法实施和实施后，省、直辖市所制定的关于审理医疗损害责任纠纷若干问题的指导意见中，关于医疗损害鉴定的规定，及国家有关部门卫生部的通知规定，与最高人民法院关于审理医疗赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释第14条，在诉讼过程中当事人申请医疗事故技术鉴定或者医疗事故技术鉴定结论有异议，要求再次进行医疗事故技术鉴定。人民法院认为有必要的，应当委托医学会组织鉴定不一致，相抵触，相矛盾。第一，根据2018年中华人民共和国第701号的医疗纠纷预防与处理条例第一条还有第三十四条、医疗纠纷人民调解委员，调解医疗纠纷需要进行鉴定以明确责任的，由医患双方共同委托医学会或者司法鉴定机构进行鉴定，也可以经过医患双方同意，由医疗纠纷人民调解委员委托鉴定。第四十一条卫生主管部门调解、医疗纠纷进行专家咨询的，可以从本条例第35条规定的专家顾问中抽取专家，医患双方认为需要进行鉴定，以明确责任的，参照本条例第34条的规定进行鉴定。二、在卫生部于2011年6月28日下发的关于贯彻实施侵权责任法通知第四部分明确指出，在2010年7月1日之后，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并参照医疗事故技术鉴定办法等有关规定，依法组织进行鉴定。医疗损害责任技术鉴定，分级参照医疗事故分级标准试行执行。第三，网上流传的最高人民法院统一医疗损害案件适用法律通知，最高人民法院没有正式发布过，在最高人民法院官方网站上文本上也没有这一通知，网上流传的纸通知，上面没有最高人民法院的印章和公章，也没有最高人民法院负责人签字后签名，也没有法律释第多少号说明，如最高人民法院参照医疗事故处理条例审理医疗民事案件通知，2003年第20号，就是省直辖市、解放军、新疆维吾尔自治区2002年4月，国务院公布了医疗事故处理简称条例。另外根据各省市人民法院指定其医疗损害责任纠纷案件若干问题，进一步证明了人民法院，没有正式发布过这一通知司法文件，不存在医疗损害鉴定不再由医学会进行鉴定的说法。 徐淑芬向一审法院起诉请求：依据法律规定应由被告赔偿原告医疗费60,901.50元、住院伙食补助费4,900.00元、护理费6,524.28元、误工费86,951.48元、残疾赔偿金40,774.20元、鉴定费7,400.00元、精神损害抚慰金50,000.00元、交通费200.00元、复印费100.00元，合计257,752.00元；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：许淑芬因左腰部间歇性疼痛2年现症状加重于2012年12月11日到三二一医院就诊，被诊断为：左肾囊肿。13日院方向许淑芬家属讲明明日上午行左肾去顶减压术，术中应注意动作轻柔、止血彻底、防止妇损伤，有关麻醉及手术中和手术后可能出现的问题，病人家属郭秀芹同意手术并在手术志愿书上签字。告知内容：手术过程中或者术后可能发生以下情形：1、麻醉意外，呼吸心跳停止。2、术中、术后出血较多，可能发生失血性休克。3、术中、术后可能发生心、肺、肾功能衰竭。4、术中根据具体情况决定手术方式。5、术后可能肾区疼痛不改善。6、术后囊肿复发。7、术后切口感染、延期愈合。手术医师在为我实施手术的过程中，如果出现本手术书未预先告知且术前无法预料的特殊情况，为了抢救我的生命或者为了我的根本利益，手术医师可以根据具体情况和抢救治疗原则，实施相应的医疗措施。但出现上述情况时，手术医师所实施的医疗措施必须经我的委托人郭秀芹签字后才能进行。14日院方对许淑芬行左肾囊肿去顶减压术。从15日夜间开始连续至24日患者自诉切口疼痛。患者于12月25日9:40突然出现全腹肿胀，反跳痛，胃区不适，无恶心呕吐，给予诊断性腹部穿刺，穿出不凝血10ml，急查腹部CT提示：1、考虑脾脏破裂，腹腔大量积液。2、双侧胸腔积液。3、胆囊炎。4、双肾盂结石。20分钟后患者病情危急，特会诊考虑脾脏自发破裂出血，待患者血压平稳后急诊行手术治疗，10:30给予患者输同型血800ml，血压平稳保持在90/60mmHg，通知手术室急诊手术，告知患者家属患者病情危急建议转往普外科行剖腹探查手术，术中及术后可能出现的一切不良后果甚至死亡交待清楚，并签手术志愿书，并做好术前准备，并给予办理转科。患者家属郭金、郭俊在手术志愿书上签字。院方给予患者行脾切除术。12月31日因患者农合保险年终中转结算，医保科通知今日办理出院手续。住院20天。支付住院费34,762.11元（病历记载）。出院医嘱为继续治疗。11日至13日三级护理、14日至15日二级护理、16日一级护理、17日至24日二级护理、25日至27日一级护理、28日至31日二级护理。因患者农合保险年终结算，于昨日中转出院，于今日入院继续治疗。2013年1月12日患者及家属要求出院，予以办理出院手续。住院11天，均为二级护理。支付住院费9,705.53元（病历记载）。出院诊断为：1、急性弥漫性腹膜炎2、失血性休克3、脾周围炎4、自发性脾破裂切除术后。出院医嘱：1、注意休息及饮食2、3天后门诊拆线。2014年8月4日至2014年8月7日许淑芬在白城市医院住院治疗3天，出院诊断为：肺部感染、肺气肿、肺大泡。支付住院费为1,184.34元（病历记载）。均为二级护理。出院医嘱：随诊。2014年12月2日至2014年12月6日，许淑芬在白城中心医院住院治疗4天，出院诊断为：肺炎、慢性支气管炎急性发作、慢性阻塞性肺气肿、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心功能Ⅱ级、脾切除术后、高尿酸血症。支付住院费为3,118.94元（病历记载）。均为二级护理。出院注意事项：继续抗感染治疗，注意保暖，避免着凉。以增强抵抗力，注意复查血常规、肾功、凝血象、心电图及肺CT等检查，病情变化门诊随诊。2015年12月18日至2015年12月22日许淑芬在白城医学高等专科学校附属医院住院治疗4天，主要诊断为：慢性阻塞性肺气肿。支付住院费为1,951.83元（病历记载）。2015年12月25日许淑芬到白城市洮南神经精神病医院门诊就医，诊断多发脑梗，支付治疗费（468元、1,356.74元）。2016年3月2日至2016年3月16日曹凤娟（1970年10月22日出生）在首都医科大学附属北京朝阳医院住院治疗14天，诊断为：鼻部感染、抑郁状态。支付住院费为8,177.55元（病历记载）。一审诉讼中，经许淑芬申请，要求对下列事项进行鉴定：1、被告对原告的诊疗过程中是否存在过错，对原告肾囊肿大小5公分以下是否应实施手术。2、脾切除的伤残等级。3、如果存在过错与脾破裂、脾切除、双肺感染、肺炎、肺大泡、脊柱弯曲、心肾功能损伤程度之间是否构成伤残及伤残等级。5、是否需要护理、护理依赖等级及时间。6、治疗肺炎、肺气肿、肺感染所需费用。本院依法委托吉林大众司法鉴定所经鉴定，鉴定意见结论为：1、被鉴定人许淑芬参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，其伤残等级属八级，医方存在过错，过错与脾脏破裂存在因果关系，医患双方承担对等责任；2、肺感染、肺炎、肺大泡、肺气肿、脊柱弯曲、心肾功能损害于脾脏切除术不存在直接因果关系，不能以此评残；3、护理时限：一人护理60天为宜（2012年12月25日致2013年2月25日），构不成护理依赖；4、三二一医院对被鉴定人于2014年12月2日至2014年12月6日的治疗费用应承担次要责任。重审诉讼过程中，许淑芬再次要求白城市医学会对患者行左肾囊肿去顶减压术，术后脾破裂切除与三二一医院发生医疗事故争议，并提请医学会进行医疗事故技术鉴定。白城市医学会于2017年11月2日出具白城医鉴[2017]13号医疗事故技术鉴定书，在分析中形成以下意见：1、肾囊肿诊断成立，有手术指正；2、术后第二天病人出现休克，虽及时抢救，但没有进一步查明原因，未进行相应的辅助检查；3、对血红蛋白持续下降没有进一步查明原因；4、病人脾破裂切除，与肾囊肿手术发生副损伤有直接关系。最后作出结论为专家组综合分析认为，根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，《医疗事故分级标准（试行）》，本病例构成三级甲等医疗事故，医方负主要责任。对此，三二一医院认为，根据《最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知》中关于自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理。统一适用《侵权责任法》，其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行，对于已进行医疗事故鉴定，但未审理的案件，医患双方有一方要求进行医疗损害鉴定的，人民法院应予准许的规定，本案许淑芬在一审中已经医疗损害鉴定，因此，依照该规定，不应该进行医疗事故技术鉴定。一审法院认为，根据上述对于已进行医疗事故鉴定，但未审理的案件，医患双方有一方要求进行医疗损害鉴定的，人民法院应予准许的规定，本案在重审中，经许淑芬申请并由本院委托已经进行了医疗事故鉴定，该规定中未有禁止性规定，一审法院对此予以采信。 一审法院认为，许淑芬因左腰部间歇性疼痛2年现症状加重到三二一医院诊疗，被诊断为：左肾囊肿，有手术指正。三二一医院对其行左肾去顶减压术，术后第二天病人出现休克，虽及时抢救，但没有进一步查明原因，未进行相应的辅助检查；对血红蛋白持续下降没有进一步查明原因；致使脾脏破裂，对病人脾破裂切除，与肾囊肿手术发生副损伤有直接关系。并经白城市医学会鉴定本病例构成三级甲等医疗事故，医方负主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”因此，依照医疗事故技术鉴定和上述法律规定，三二一医院应对许淑芬在诊疗活动中受到脾脏破裂的损害后果，承担主要赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”现许淑芬要求赔偿医疗费、交通费用、住宿费、律师费等，均向法庭提供的使本庭无法与原件核对的复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。至于许淑芬还要求因治疗抬的钱没有偿还而产生的利息和近亲参加鉴定造成的损失，均没有法律根据，依法不予支持。许淑芬还要求的营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”许淑芬的伤情已经构成六级伤残（三级甲等），但医疗机构对于营养费和数额没有意见，因此该项请求，不予支持。另外，许淑芬还要求的材料复印费424元，没有证据证实该费用是必须支付的，因此，不予支持。关于许淑芬除在三二一医院治疗外，又先后在其它医院诊治，因无证据证实与本病例构成三级甲等医疗事故有关，因此，在其它医院诊治的费用和由此支付的费用，依法不予支持。经一审法院审查许淑芬的合理合法费用为：住院伙食补助费3,100元（住院31天、100元/天）；护理费7,249.2元（根据司法鉴定结论，原告护理时限为一人60日、120.82元/日）；鉴定费7,400元；误工费120,227.8元（2012年12月11日住院起至2017年11月1日定残日前一天，即1055天×113.96元/日）、残疾赔偿金应为50,967.77元（11,326.17元×9年×50%）；精神损害赔偿金15,290.33元（50,967.77元×30%）、被扶养人的生活费19,762.45元（8,783.31元×9年×50%×1/2）；向吉林省医学会邮寄材料费50元，共计人民币224,047.55元。许淑芬承担20%即44,809.51元，三二一医院承担80%即179,238.04元。综上，一审法院为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，判决：一、被告中国人民解放军第三二一医院赔偿原告住院伙食补助费3,100元、护理费7,249.2元、鉴定费7,400元、误工费120,227.8元、残疾赔偿金50,967.77元、精神损害赔偿金15,290.33元、被扶养人的生活费19,762.45元、邮寄费50元，共计人民币224,047.55元的80%即179,238.04元，于本判决生效10内给付。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,178元，由原告许淑芬负担3,436元，由中国人民解放军第三二一医院负担13,742元。 二审开庭中，许淑芬提供下列证据： 1、省医学会鉴定费3,200元票据一份，市医学会鉴定费2,200.00元票据一份。证明花销的鉴定费用。 32397部队质证称，对证据本身无异议，但不应由其承担。 2、交通费、住宿费与鉴定相关的票据，证明其因鉴定而花销的费用。 32397部队质证称，与鉴定有关的票据无异议。 32397部队在二审中未提交新证据。 二审经审理查明的案件事实与一审基本一致。另查明：1、2019年9月19日，吉林省医学会作出医疗事故技术鉴定结论为许淑芬医疗事故争议构成三级甲等医疗事故，医方承担完全责任。2、白城市医学会鉴定费用2,200.00元，吉林省医学会鉴定费用3,200.00元。3、因到吉林省医学会鉴定往返两次，第一次一人往返火车票费用196.00元，第二次二人往返火车票费用351.00元，长春市内短途运输费用5元。4、许淑芬在32397部队住院期间内医疗费用分别为：2012年12月11日至2012年12月31日医疗费用为34,762.11元，其中有关肾囊肿医疗手术费用合计为3,905.50元，脾摘除医疗手术费用为30,856.61元；2013年1月1日至2013年1月12日医疗费用为9,713.03元。5、关于误工期限认定问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款以及《医疗事故处理条例》第五十条及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的解释（试行）第143条规定，按许淑芬因肾囊肿手术外力致脾破裂摘除的具体损害程度及恢复状况，确认为自2012年12月11日始至2019年9月18日止，2016年度吉林省职工平均工资为113.96元/日，误工费计281,823.08元。6、许淑芬生于1948年5月20日，白城市公安局洮北分局户籍管理部门出具证明证实。许淑芬丈夫郭云胜生于1944年6月14日，于2001年10月4日被诊断为精神分裂症，偏执型。 二审经审理确认许淑芬因医疗事故所发生的合理费用为： 1、医疗费：40,569.64元 2、误工费：113.96×2473天=281,823.08元 3、住院伙食补助费：100元×31天=3,100.00元 4、护理费：120.82×60天=7,249.20元 5、残疾赔偿金：11,326.17×9×50%=50,967.77元 6、被扶养人生活费：8,783.31×9×50%×1/2=19,762.45元 7、交通费：552.00元 8、精神抚慰金：50,967.77元×30%=15,290.33元 9、向吉林省医学会邮寄材料费50元。 10、鉴定费：7,400元%2B2,200元%2B3,200元=12,800.00元 以上合计为：432,164.47元。 本院认为，2012年12月11日，许淑芬因病到32379部队就诊，被诊断为：左肾囊肿，有手术指正。32379部队对其进行手术治疗，术后发现脾破裂并切除。经患者申请本院委托，2019年9月19日吉林省医学会作出医疗事故技术鉴定结论，许淑芬医疗事故争议构成三级甲等医疗事故，医方承担完全责任。经鉴定确认为医疗事故，即对患者构成侵权，所以，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，32379部队应对许淑芬因此次医疗事故所发生的各项合理费用即432,164.47元，承担全部赔偿责任。 关于32379部队上诉主张应依据的最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知，该通知并不存在。而且，关于医患双方因医疗产生纠纷，当事人申请医疗事故技术鉴定，法律、法规并没有限制性规定，故32379部队的该上诉主张不成立。另外，关于误工时间的认定问题，二审中，许淑芬要求到吉林省医学会做医疗事故技术鉴定，不违反法律及行政法规规定，经鉴定确认为医疗事故，即对患者身体构成侵权，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款及相关法律、行政法规规定，计算至2019年9月18日具有事实与法律依据。许淑芬于2012年12月11日到32397部队就诊时为63周岁，作为农民其尚具有劳动能力，故保护其误工损失不违反法律规定。 关于许淑芬上诉主张的在其他医院治疗肺部感染，慢性支气管炎，慢性阻碍性肺气肿等病症而发生的相关费用问题，吉林省医学会的医疗事故技术鉴定中已明确与医方的诊疗行为无因果关系，故本院不予支持。关于许淑芬主张其因鉴定、诉讼等产生的相关费用诸如交通费、住宿费、支付医疗费利息、复印费及律师费等费用，本案中，合理且有正规票据的费用，本院已予支持，其他缺少法律依据或票据的，本院不予支持。 综上所述，32397部队的上诉请求不成立，许淑芬的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2017）吉0802民初1385号民事判决第一项即“一、被告中国人民解放军第三二一医院赔偿原告住院伙食补助费3,100元、护理费7,249.2元、鉴定费7,400元、误工费120,227.8元、残疾赔偿金50,967.77元、精神损害赔偿金15,290.33元、被扶养人的生活费19,762.45元、邮寄费50元，共计人民币224,047.55元的80%即179,238.04元，于本判决生效10内给付”；维持第二项； 二、中国人民解放军32397部队（原中国人民解放军第三二一医院）于本判决生效后五日内赔偿许淑芬医疗费40,569.64元。误工费为281,823.08元，住院伙食补助费3,100.00元，护理费7,249.20元，残疾赔偿金50，967.77元，被扶养人生活费19,762.45元，交通费552.00元，精神抚慰金15,290.33元，邮寄费50.00元，鉴定费12,800.00元，合计432,164.47元。 一、二审案件受理费51,534.00元，由中国人民解放军32397部队负担。 本判决为终审判决。 审判长  常宗仁 审判员  张天秋 审判员  王洪伟 二〇一九年十月二十九日 书记员  张 琨