广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7347号上诉人（原审原告）：中山市美捷时包装制品有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区健康路21号，统一社会信用代码91442000762916306X。法定代表人：梁配辉。委托诉讼代理人：卢大文，广东**海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄炳星，广东**海天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东凯兴达建筑科技有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区玉泉路71号，统一社会信用代码91442000738560389F。法定代表人：郭建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人:崔易蓬，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人:罗琳，广东品政律师事务所律师。原审第三人：中外建天利（北京）工程监理咨询有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门外大街甲6号10层3座1002室，统一社会信用代码9111010575526766XW。法定代表人：刘丽莉。上诉人中山市美捷时包装制品有限公司（以下简称美捷时公司）因与上诉人广东凯兴达建筑科技有限公司（以下简称凯兴达公司）、原审第三人中外建天利（北京）工程监理咨询有限公司（以下简称中外建公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初1407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。美捷时公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.判令按照凯兴达公司实际施工工程量结算，确认案涉工程总造价为4616743.43元；3.赔偿工程质量不符合合同约定标准修理、返工、改建的损失2608642.83元；4.判令凯兴达公司向美捷时公司支付拖期损失赔偿金768000元。事实和理由：一、一审判决不顾凯兴达公司严重偷工减料及质量问题，错误认定美捷时公司“擅自使用”视为合格，导致实体判决错误。1.凯兴达公司在整个施工过程中反复出现偷工减料。在宿舍幕墙施工中，不按图施工，偷工减料，施工工艺不合标准，直接降低幕墙的强度和使用寿命。2.美捷时公司为避免损失扩大使用宿舍主体工程，不等于擅自使用幕墙工程。涉案主体工程由汕头市潮阳建筑工程总公司承包施工，于2012年9月5日前验收合格，且消防也已验收合格。美捷时公司为了避免损失扩大，将宿舍主体工程投入使用有法律依据。3.凯兴达公司应向美捷时公司赔偿不按图纸施工及质量问题造成的损失2608642.83元。二、一审判决不尊重事实和证据，认定竣工日期为2012年9月5日明显错误。涉案工程的宿舍主体工程于2012年9月5日竣工，但凯兴达公司的幕墙工程严重拖延工期。根据2012年10月8日形成的协议书约定凯兴达公司应于20天内完成宿舍幕墙工程，与美捷时公司主张的幕墙工程于2012年11月基本完成相吻合。三、一审判决以不符合结算条件的结算明细表作依据，导致实体判决错误。涉案工程未验收合格，不具备结算的条件。监理公司审查了凯兴达公司于2013年6月3日提供的工程结算明细表，认为结算资料不齐全，已于2013年10月10日将该工程结算明细表等材料退回凯兴达公司。凯兴达公司签收文件后没有提出异议。凯兴达公司至今未再向美捷时公司交齐结算和竣工资料，不符合结算条件。四、凯兴达公司不按合同约定项目内容施工，应以实际完成工程量结算。美捷时公司委托有资质的深圳市建星项目管理顾问有限公司对厂区幕墙工程进行审核结算，审定金额4616473.43元，凯兴达公司没有提供反驳证据，也没有提出重新评估鉴定，该审核报告应作为认定事实的意见。美捷时公司已向凯兴达公司支付了5600000元，美捷时公司无需向凯兴达公司支付工程款，相反凯兴达公司应向美捷时公司返还多收的工程款983526.57元。五、凯兴达公司延误工期311天，一审判决仅认定4天明显错误。一审法院认定凯兴达公司施工285天中，有降雨不能施工的天数140天，即半数时间因雨天不能施工，不符合日常生活常理，亦不符合建筑装修行业习惯，雨天停工及工期顺延指中雨、大雨及暴雨，且凯兴达公司的幕墙材料制作有相当部分系在室内完成。按照《施工合同书》第二条之约定，案涉工程工期为128天，本工程于2011年12月24日开工，依合同约定于2012年3月31日完工，当年中雨以上天数为5天，工期顺延仅应至2012年4月4日，延误工期已达210天，凯兴达公司应按照每天3000元向美捷时公司支付违约金768000元。六、一审判决对有利于美捷时公司的证据事实没有查清。1.没有查清美捷时公司与凯兴达公司合同中总包干价为700万元，该合同价款应以美捷时公司提供的报价清单、报价图纸和凯兴达公司的报建范围为前提，凯兴达公司擅自变更设计的情况下，无权要求按照合同约定结算工程款。2.一审法院没有查清向凯兴达公司提出质量问题以及其擅自变更图纸、降低设计值等问题的证据、剥夺了美捷时公司的先履行抗辩权。3.一审法院未查清凯兴达公司提交的结算明细表，美捷时公司通过与监理公司审核发现了不符合结算的条件、材料等问题，于2013年10月10日将结算明细退回给凯兴达公司，并告知其重新提交资料。4.一审没有查清认定凯兴达公司偷工减料少做工程的事实。一审法院查清了美捷时公司与第三方的工程结算审核报告，在凯兴达公司没有提供反驳的证据情况下，一审法院不予采信，剥夺了美捷时公司要求减少工程量的权利。针对美捷时公司的上诉，凯兴达公司辩称，一、关于工程质量问题。涉案工程于2011、2012年已经大部分完成了工程量，至今已经将近7年，中间经过台风的考验也未发生质量问题，经投入使用后，美捷时公司除了对厂房的化学螺栓、抗拉拔值提出异议外，从未提出过质量问题。原设计用8号槽钢，因为已经完成了内装，使用8号槽钢会破坏内装，个别地方使用6号槽钢，还有一些拐角位，做了适当调整，监理公司在最后是验收合格的。该工程是完整的工程，按照法规与合同约定，美捷时公司已经将工程投入使用视为对工程质量无异议。关于化学螺栓问题，美捷时公司在第三次检测时已经明确注明以最后结论为准，检测是三方到场共同选定的检测对象。故抗拉拔值也是合格的。二、关于工程款问题，美捷时公司单方作出审核报告，凯兴达公司不予认可。因双方合同明确约定包干价，只有工程量增减的情况下需要对增减部分进行结算，应按照总的工程量进行结算。工程完工后美捷时公司投入使用，又进行面积平衡不符合约定，应按照总价进行计算。合同约定美捷时公司收到施工方结算报告后15日内没有提出异议的视为认同，根据法律规定，发包方在约定时间内未提出异议，应以施工方意见为准。故一审认定的工程量有事实与法律依据。三、关于工期问题。美捷时公司在施工过程中到诉讼时一直没有提出过工期索赔，已经超过诉讼时效。合同约定美捷时公司不支付工程款工期是顺延的，由于存在增加工程量、监理公司审核不及时、施工许可证没有办下来、天气等原因，美捷时公司提出的工期抗辩无事实依据。双方在2012年10月8日签订的协议，也同意了工期顺延。四、关于违约金诉求的问题。按照合同约定，美捷时公司应在投入使用时支付97%，到现在为止工程总款未支付到80%已经是违约了，应从违约之日起计算。美捷时公司提出的上诉没有充分事实依据，请法院查明事实驳回美捷时公司的上诉。五、关于验收。凯兴达公司已经按照合同约定提交了相应的资料，美时捷公司未明确需要提交的资料。凯兴达公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回美时捷公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）凯兴达公司已经按照双方约定交付完毕全部验收所需资料，不存在需要另行提供施工资料的情形。凯兴达公司为了尽快收到工程款，已经多次向美捷时公司提交相关的施工资料，本案一审的证据足以证实，美捷时公司完全是为了拖延支付工程款才提出要求凯兴达公司另行交付资料，一审判决要求凯兴达公司提供可以通过建设行政主管部门审核、验收的美时捷公司附属设施（宿舍）幕墙工程相关施工资料并配合其验收加重了凯兴达公司的负担，必然会导致美捷时公司据此拖延支付工程款，故应依法纠正。（二）案涉工程早已于2012年9月5日前已经完工并投入使用，非一审判决认定的2012年11月1日。1.凯兴达公司一审时提交的工作联系函及美捷时公司提交的相关证据显示，案涉工程已于2012年9月3日经第三人监理公司出具“同意验收”意见并实际于2012年9月5日经消防验收合格，足以证明该案涉工程早在前述日期前已经竣工验收。2.此外，根据一审判决在工程竣工日期部分所查明的事实，美捷时公司已于2012年9月5日即对案涉工程实际投入使用，故在此认定下又采信工程于2012年11月1日竣工，自相矛盾。3.一审判决所提到的双方签订的协议书约定凯兴达公司应于2012年10月28日前完成剩余工程，该部分工程并非双方合同约定的案涉工程的一部分，而是在案涉工程完工后对部分瑕疵进行保修期间的维修行为，与工程竣工日期无关。退一步讲，即使工程存在逾期完工的情形，美捷时公司关于赔偿违约金的诉求也已超过诉讼时效。针对凯兴达公司的上诉，美捷时公司辩称，凯兴达公司的上诉主张不应再提交施工材料没有事实和法律依据，美捷时公司提供的工程竣工验收清单，凯兴达公司未完成提交竣工验收资料义务，也没有配合办理竣工验收手续。凯兴达公司主张其没有逾期竣工不符合事实。一审判决认定逾期天数4天，与事实不符。一审法院认定小雨等天气都作为停工依据不符合事实，且其在一审庭审时确认其在小雨时有在施工。一审判决不符合事实。一审判决认定美捷时公司在2012年9月5日已经使用涉案工程主体，但2012年10月8日的协议书可以证明，在工程主体使用后，还需要对化学螺栓抗拉拔进行补强，并规定凯兴达公司在签订协议书后20个日历日内完成包括幕墙工程在内的所有工程。该协议证明不是凯兴达公司所称的修补几块瓷砖等，也证明凯兴达公司在美捷时公司使用后其仍继续施工，进一步证明了厂房和宿舍的投入使用不影响凯兴达公司施工，不能将美捷时公司使用厂房和宿舍的主体工程与幕墙工程混为一谈。一审判决判令凯兴达公司继续协助办理竣工验收，证明了该工程还未竣工，未超过诉讼时效。凯兴达公司在一审时未提出诉讼时效的问题，二审中不应属于审理范围。凯兴达公司称美捷时公司没有对质量问题提出异议不符合事实，美捷时公司一直有对工程质量等问题提出异议。原审第三人中外建公司经本院合法传唤未到场亦未发表答辩意见。美捷时公司向一审法院提出诉讼请求：1.凯兴达公司协助美捷时公司办理涉案工程竣工验收，向美捷时公司提供技术资料和验收资料，以及协助办理不动产所有权证；2.涉案工程按实际完成工程量结算；3.凯兴达公司对不符合合同约定质量标准部分进行修理、返工、改建，并承担全部费用，无法返工、改建或修理的应按降低标准后的标准扣减工程款2608642.83元；4.凯兴达公司向美捷时公司支付拖期损失（含修理、返工及改建造成的延期）赔偿金768000元（赔偿金按每日3000元，自2012年2月19日起算，暂计至2012年11月1日，合计256天）；5.凯兴达公司向美捷时公司返还总包配合费346000元及水电费76086.5元。诉讼期间，美捷时公司明确第2项诉讼请求为确认案涉工程的总造价为4616743.43元，第3项诉讼请求为赔偿工程质量不符合合同约定的标准修理、返工、改建的损失2608642.83元。一审法院认定事实：1.美捷时公司是美捷时公司工业厂房及幕墙工程，附属设施（宿舍）及幕墙工程的建设单位，其中厂房工程的施工单位是汕头市潮阳建筑工程总公司中山分公司，厂房幕墙工程的施工单位、设计单位是深圳粤源建设股份有限公司（以下简称粤源公司），宿舍工程的施工单位是广东省阳江市建安集团有限公司，宿舍幕墙工程的施工单位、设计单位是凯兴达公司。幕墙工程的监理单位是中外建公司。2.2011年7月24日，凯兴达公司作为乙方与作为甲方的美捷时公司签订中山市美捷时新厂区（宿舍）幕墙工程施工合同书，约定：施工内容包括干挂石材幕墙、明框及半隐框玻璃幕墙、铝合金格栅、正面二层铝塑板广告牌、全玻璃地弹门、点式玻璃雨蓬；工程实行总价包干，合同总价700万元，本报价根据甲方提供的方案图报价，包含报价所列材料及人工费、报建费、材料检测费、幕墙四性试验费、深化图纸设计费及税金，总包配合费按总价2%考虑，不包含中介审核施工图的审图费等；若甲方要求更改或增加配件和用材，甲方应给乙方有合理的备料及施工期，并签证认可合同造价的增加；若甲方要求减少工程量或施工项目，甲方需在乙方未订料或未加工前通知乙方，否则乙方因此已订购的材料及半成品费用由甲方承担，甲方应签证认可合同造价的增加。合同还约定了其他内容，其中工期：工程工期128天，以现场具备施工条件且甲乙双方确认的正式开工日起算；在施工过程中如停电、临检、遇雨天或其他不可抗力因素影响，工期免签证顺延；因其他配合单位原因使乙方可施工的工作无法施工的或关键的进度节点无法按正常进度进行的，则工期顺延且乙方免责；甲方不能按合同约定的时间付款，工期免签证顺延；因甲方变更修改图纸，工期相应顺延；因甲方提供材料未能按乙方要求供应的，工期相应顺延。工程款付款方式：合同签订生效后7日内，甲方付给乙方合同总价的30%；钢骨架正式安装之日起7天内，甲方付给乙方合同总价的30%；面板进场并正式开始安装之日起7天内，甲方付给乙方合同总价的20%；面板安装完毕未开始注胶之日起7天内，甲方付给乙方合同总价的10%；工程交工后7天内，双方办理结算手续，于工程单项验收合格后未提交验收资料之前付至工程总价的97%，留工程款的3%作为工程保修金，于1年保留期满后7天内付清；如工程量增项超过5000元的，则合并在同期进度款中支付，于完工后付至97%；以上付款界面为绝对界面，甲乙双方均不可附加任何其他条件和要求，要求提前或延后支付工程款，否则视为违约。双方责任：在施工过程中，甲方负责协助解决其他单位的配合问题，如因配合不到位而阻碍施工，影响进度则工期顺延；在施工过程中，如乙方申请隐蔽部位或中间过程验收签证，甲方应在接到签证表的两天内进行验收，经验收后乙方才可进行下道工序的工作；乙方负责施工中用水和用电的搭设，有关水电费用由甲方负责；工程竣工验收时，乙方需向甲方提供主要材料（甲方供给材料除外）出厂合格证，分项检查评定等。工程验收与结算：工程完工5天内需完成单项工程的移交手续，并在完工15天内需完成单项工程的验收；外墙工程完工后乙方需向甲方提交竣工验收申请报告，甲方需在收到竣工验收申请报告后15天内组织建设单位、施工单位、监理单位的代表对本分项工程进行单项验收；如甲方在收到乙方提交的竣工验收申请报告后15天内不组织验收或验收后不提出修改意见以及未经验收而擅自使用，则视为乙方提交的竣工验收申请报告已被认可，并视为该工程已竣工验收合格；工程完工后5天内，乙方向甲方递交工程结算表，甲方审核时间为10天，甲方在收到乙方递交的工程结算表后的10天内未提出核实意见的，视为甲方对乙方递交的工程结算表已确认无误。违约责任：甲方必须按时支付进度款及工程的结算款，超期不支付应付工程款将按应支付部分工程款每天加收3000元计取违约金并承担违约责任；如果乙方未能按照合同约定的时间完成合同工程，则必须向甲方支付3000元/天拖期损失赔偿金。保修期：工程保修期为1年，自工程完工移交给甲方或使用之日起计算；1年内出现的工程质量问题由乙方承担并负责维修，乙方不得向甲方另收费用；保修期内如因第三方或其他非乙方责任因素引起工程毁坏，乙方负责维修，并酌情收取有关费用。2011年9月28日，凯兴达公司与美捷时公司签订合同变更协议书，约定：6（镀膜）+12A+6mm中空双钢化玻璃变更为6（Low-e）+12A+6mm中空双钢化玻璃，单价由220元/平方米变更为228元/平方米；5（镀膜）+6A+5mm中空双钢化玻璃变更为5（Low-e）+6A+5mm中空双钢化玻璃，单价由195元/平方米变更为203元/平方米。该工程的监理单位是中外建公司。2011年11月25日，凯兴达公司进场开工。2012年6月29日，美捷时公司取得附属设施（宿舍）幕墙工程的建设工程施工许可证。3.2012年10月8日，凯兴达公司与美捷时公司签订协议书，约定：中山市住房和城乡建设局开发区分局联同开发区质监站组织召开了关于美捷时幕墙工程质量、进度问题的协调会，美捷时公司与凯兴达公司、监理单位等参加了会议；会议所有单位代表都强烈表示，目前首要任务是由凯兴达公司组织采取各种有效措施尽快完成宿舍幕墙工程并交给美捷时公司使用；凯兴达公司承诺于本协议签署之日起20个日历天内完成包括宿舍幕墙在内的所有工程，美捷时公司同意在石材进场并实施施工之日起7个工作日内支付凯兴达公司宿舍幕墙工程进度款70万元；凯兴达公司针对厂区幕墙工程出现抗拉拔试验未达到设计要求值15KN的质量问题提交具体处理方案报美捷时公司、监理单位审核并呈送区质监站批准和备案；凯兴达公司按经审批同意的方案组织复检、补强等施工，美捷时公司将在化学锚栓复检合格并收到复检合格报告后7个工作日内把工程进度款支付至厂区幕墙合同总价的90%；厂房幕墙工程增项及变更工程之立项已经美捷时公司审核确认，凯兴达公司已施工完毕，现报监理单位复核并完善手续；本协议签订后，监理单位须在10个工作日内办理完复核手续，美捷时公司承诺于监理单位复核完毕后7个工作日内支付经确认的增项工程款；如美捷时公司未按上述确认时间支付工程款，导致工程延误的责任由美捷时负责；如凯兴达公司未能在20个日历天内完成全部工程，凯兴达公司承担违约责任。庭审中，美捷时公司主张案涉工程于2012年11月基本完工。4.凯兴达公司提供的4份增项工程报价表记载：2012年6月12日至同年11月6日期间，凯兴达公司应美捷时公司的要求增加工程有：1）C9变更成玻璃幕墙增加面积286.52平方米，单价800.14元，合价229255.24元；走道明框玻璃幕墙（C9）减少面积221.76平方米，单价588.18元，合价130434.44元；变更工程合计不含税总价98820.80元，综合税金6983.05元，变更工程合计含税造价105803.85元。2）南北面空调位石材幕墙增加243.10平方米，原合同单价497.97元，合价121057.45元；南北面首层石材包柱面积增加39.60平方米，原合同单价497.97元，合价19719.77元；空调位百叶面积减少188.66平方米，原合同单价398.18元，合价75119.15元；变更工程合计不含税总价65658.07元，综合税金4639.65元，变更工程合计含税造价70297.72元。3）楼梯1、楼梯1’石材幕墙骨架增加1项，单价8540.49元，合价8540.49元；凿墙增加60人工，单价200元，合价12000元，变更工程合计不含税总价20540.49元，综合税金1451.47元，变更工程合计含税造价21991.96元。4）宿舍楼LOGO增项（不含灯带）变更工程合计不含税总价11337.90元，税金654.80元，变更工程合计含税造价11992.70元。其中，美捷时公司在第1）项的报价表中的备注“建议C9窗幕墙铝型材按8成扣减”，第2）项的报价表中备注“面积需要最终确认，石材综合单价以合同价为准（487.47元/㎡）”。庭审中，美捷时公司确认上述增项工程报价表。5.美捷时公司分别于2011年10月20日、2012年5月22日、2012年7月9日、2012年8月17日、2012年10月10日向凯兴达公司支付工程款210万元、105万元、105万元、70万元、70万元，合计560万元。2011年12月17日，凯兴达公司向监理单位提交工程材料/构配件报审表，主张钢骨架于2011年12月17日进场，申报监理单位审核。监理单位2011年12月18日在报审表上审核认为钢骨架符合设计文件和规范的要求，准许进场。2012年6月21日，凯兴达公司向美捷时公司提交工作联系函1份。该函记载：第一笔款工程款210万元应于合同生效后7天内即2011年8月12日前支付，实际是2011年10月21日支付，延期75天；第二笔工程款210万元应于钢骨架正式安装之日起7天内即2011年12月12日前支付，实际是2012年5月22日支付其中105万元，延期160天，剩余的105万元已延期188天；第三笔款140万元应于面板进场并正式开始安装之日起7天内即2011年5月21日前支付，已延期30天；代付审图费27160元应于2011年10月18日前支付，已延期242天；根据合同约定，工期应相应顺延；要求尽快支付工程款。2012年8月23日，凯兴达公司向美捷时公司提交工作联系函，主张其于2012年4月完成钢骨架的安装，于2012年5月5日面板材料到达现场并正式开始安装，根据合同约定，美捷时公司应支付工程款中尚有70万元未支付，要求美捷时公司尽快拨付工程款，以免影响工期。2012年9月3日，凯兴达公司向监理单位提交工程联系函，主张其在2012年8月5日已经完成北面的骨架、面板安装和验收合格后已拆除脚手架，东面也已经完成大部分骨架、面板安装工作及相应的验收，于2012年9月4日完成北面骨架、面板安装和注胶工作，请监理单位于9月5日到现场指导和验收。监理单位审批同意验收。该函同时提交给美捷时公司1份。2010年9月10日，凯兴达公司向美捷时公司提交工作联系函，主张工程已完成90%，至今收到的工程款仅是合同造价的70%，而应由美捷时公司支付的审图费2.716万元至今亦未支付，要求美捷时公司履行付款义务。2012年9月12日，凯兴达公司向美捷时公司提交工作联系函，主张美捷时厂房、宿舍楼幕墙工程款所有到期应付款为3833576元，所有工程完工后应付余款5830950元，要求美捷时公司尽快支付到期应付款，并承诺在收到以上款项后20天内完成宿舍楼及内装所有工作，并将工程移交给美捷时公司。2012年9月20日，凯兴达公司再次向美捷时公司提交工作联系函，要求美捷时公司尽快支付中山市美捷时厂房、宿舍楼幕墙工程及内装工程到期工程款及审图费3833576.62元。6.美捷时公司确认宿舍工程于2012年9月5日投入使用。2013年3月4日，监理单位向凯兴达公司发送监理工程师通知单，表示由于本项目已进入竣工验收及结算阶段，确保工程竣工验收、资料整理归档、配合综合验收及结算工程顺利进行，通知凯兴达公司做好以下工作：1）施工图纸及设计变更，完善建设单位确认手续；2）完善施工过程材料采购、验收、品牌确认及施工质量验收等手续；3）现场发现外墙石局部未做防水处理，部分外墙污染未清洗等问题；4）原图纸部位槽钢改为角钢、槽钢8#变6#、角板改为角码等一系列修改，要有正式设计变更通知书，并必须由建设单位确认；5）楼梯幕墙与原结构收口处理；6.现场东面外墙窗边楼梯两侧幕墙未收口、各墙体污染部位未清洗；7）施工单位必须对工程现场进行全面检查，发现问题应尽快进行修补；8）严格按竣工图编制要求收集整理本项目的全套竣工图纸，包含过程中的设计变更通知书等；9）按中山市建设工程竣工资料归档相关要求，尽快完成归档工作；10）按照施工合同约定编制工程竣工结算书，并提供全套结算计价依据。同年3月8日，凯兴达公司向监理单位发送监理工程师回复单，表示：1）施工图纸的所有变更均在图纸设计过程中已经完成建设单位的确认手续；2）施工过程材料采购、验收、品牌确认及施工质量验收等手续在施工过程中就已经做好了，有部分监理还没有签字盖章；3）关于外墙石局部防水和污染问题，如果局部防水有遗漏的，其将进行修补，外墙已清洗过，对现有外墙污染部分已一一拍照，如属其责任范围内的，将清洗此遗漏部分的污染，如不是其造成的污染则由责任方处理；4）关于原图纸部分槽钢改为角钢、槽钢8#变6#，是由于角钢、6#槽钢已满足结构受力要求，其设计人员在原设计图纸上标示错误，将6#误标为8#,后来发现错标又改过来，而角板改为角码则是由于土建结构原因，相应的变更都有做过具体的图纸变更，也有经过审图中心的审核；5）关于楼梯幕墙与原结构收口处理，此项属装修的范围，施工图和承包合同范围均未包含此项；6）关于现场东面外墙窗边楼梯侧幕墙未收口的问题，此项属装修的范围，施工图和承包合同范围均未包含此项，污染问题如属其责任范围内的，将清洗此遗漏部分的污染，如不是其造成的污染则由责任方处理；7）对工程现场进行全面检查的工作，其将马上进行，如发现问题将及时进行修补；8）竣工图的编制工作正在进行；9）其已经完成相关竣工资料，只是有部分内容还需监理签字、盖章；10）竣工结算书已编制完毕。7.2013年6月5日，凯兴达公司向美捷时公司提交工程结算明细表。该表记载：中山市美捷时宿舍楼幕墙工程合同造价7000000元；增加项目造价225116.26元，其中6（镀膜）+12A+6mm中空双钢化玻璃变更为6（Low-e）+12A+7mm中空双钢化玻璃面积1871.72平方米，原报价220元/平方米，变更后报价228元/平方米，增加14974.76元；5（镀膜）+6A+5mm中空双钢化玻璃变更为5（Low-e）+6A+5mm中空双钢化玻璃面积404.32平方米，原报价195元/平方米，变更后报价203元/平方米，增加3234.56元；C9铝合金幕墙窗变更铝合金幕墙增加105803.85元；石材幕墙骨架及凿墙增项增加21991.96元；宿舍楼石材幕墙增项增加67118.43元；宿舍楼LOGO增项（不含灯带）增加11992.7元；结算项目造价7225116.26元（此结算价未包含违约金及相应损失）。8.2014年4月28日，凯兴达公司向监理单位提交厂房幕墙工程（一区部分）竣工图、厂房幕墙工程（二区部分）竣工图、（宿舍）幕墙工程竣工图、（宿舍）幕墙工程设计变更图纸各1套。同年9月10日，凯兴达公司向美捷时公司提交幕墙工程验收记录一组，具体包括检验批质量验收记录、分项工程质量验收记录、分部（子分部）工程质量验收记录、分部（子分部）工程质量控制资料核查记录、隐蔽工程质量验收记录表、结构验收记录、工程中间验收交接记录、工种（工序）间交接质量检查记录表、单位（子单位）工程质量竣工验收记录。2015年8月5日，凯兴达公司向监理单位提交（宿舍）幕墙工程竣工资料。2015年8月31日，监理单位向凯兴达公司发送关于中山市美捷时（厂区、宿舍）幕墙工程竣工资料及质量问题初审意见，表示于2015年8月6日收到施工单位报送的工程部分竣工资料，其中过程验收资料未报，初审意见如下：竣工资料未按程序完善幕墙结构计算书、设计图纸会审记录、幕墙工程小结、工程中间验收记录；关于工程质量的监理工程师通知单未回复；未提供化学螺栓抗拉拔检测不合格的原因及整改过程成套资料（原来检测不合格，到后来自主变更合格的前提下），按建设单位要求设计，施工单位必须对变更的质量、安全使用承诺保证予以说明；按图纸要求原8#槽钢变为6#槽钢、槽钢变成角钢使用，原构件连接为螺栓改为焊接连接，角钢45度拼缝焊接改为直拼等问题，相关单位专题会议确定，由施工单位对于变更后的质量问题必须合理书面回复。同年9月16日，凯兴达公司向美捷时公司发送关于中山市美捷时（宿舍）幕墙工程竣工资料及质量问题初审意见的回复，表示：竣工资料已按程序完善了幕墙结构计算书（附后，原件将装订竣工资料中）、设计图纸会审记录（附后图纸审查合格书与审检意见）、幕墙工程小结（附后，原件将装订竣工资料中）、工程中间验收记录（附后，原件已附在竣工资料中）；关于工程质量的监理工程师通知单已全部回复并移交建设单位。9.凯兴达公司提供的中山市建设工程施工图审查合格书（复印件）记载：中山市鼎盛建设工程技术咨询有限公司于2011年11月23日表示由凯兴达公司设计的美捷时公司附属设施（宿舍）幕墙工程的幕墙专业施工图，经该公司按建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》的规定，审查合格。凯兴达公司提供的现金存款凭证（复印件）记载：鼎盛公司的工商银行账户于2011年11月18日被存入审图费27160元，交款人为“美捷时”。美捷时公司不确认该两份证据，理由是没有原件，且认为因工程存在偷工减料，在未采取补救措施前，美捷时公司有权暂不付款。10.美捷时公司提供的宿舍幕墙工程结算审核报告记载：深圳市建星项目管理顾问有限公司经美捷时公司的委托于2016年12月31日出具宿舍幕墙工程结算审核报告书，认为案涉幕墙公司按照合同固定总价结算，总工程款为7171417.96元，其中合同价为7000000元，增加工程价款为231483.01元，因质量不符而需减少的工程款为60065.05元；按照工程量按实结算，总工程款为4616473.43元，其中合同内工程款为4445055.47元，增加工程价款为231483.01元，因质量不符而须减少的工程款为60065.05元。11.美捷时公司提交的美捷时幕墙工程质量抽检情况记载：监理单位经抽查发现多处质量问题。该抽检情况没有显示抽查时间及出具时间。庭审中，凯兴达公司不予确认。12.凯兴达公司提供中山气象站晴雨表记载：2011年11月25日至2012年9月5日期间本市共有降雨天气140天。13.诉讼期间，依凯兴达公司的申请，一审法院依法保全了美捷时公司的部分财产。一审法院认为，案涉中山市美捷时新厂区（宿舍）幕墙工程施工合同书、合同变更协议书、协议书，均是凯兴达公司与美捷时公司的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守履行。关于工程的质量问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”依据上述条款，发包人擅自使用未经竣工验收的工程后，无权主张除合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量之外的工程质量的相关权利。就本案而言，虽然凯兴达公司于2013年3月8日向监理单位提交的监理工程师回复单记载案涉工程存在槽钢改为角钢，槽钢8#改为槽钢6#，角板改为角码等不符合合同约定的情况，但是该情况均不是地基基础工程和主体结构质量的问题，美捷时公司于2012年9月5日使用案涉工程后，请求的修理、返工、改建等损失，与法相悖，一审法院不予支持。关于工程的竣工日期问题。《解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”就本案而言，案涉工程未经竣工验收，美捷时公司擅自使用，应以工程转移占有之日为竣工日期。转移占用是投入使用的前置条件，因没有证据证实工程转移占有的具体时间，而故竣工之日定为美捷时公司于2012年9月5日实际使用之日为宜。虽然案涉工程未经竣工验收即投入使用，但并不因此免除凯兴达公司协助办理竣工验收的合同义务和法定义务，故凯兴达应继续履行提供可以通过建设行政主管部门审核、验收的相关施工资料，并配合进行工程验收工作。至于美捷时公司请求协助办理不动产权证，因不符合合同的约定及法律的规定，一审法院不予支持。关于工程的价款问题。《解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”依据上述规定，发包人违反合同约定逾期不结算工程价款的，承包人有权请求按照结算文件结算工程价款。就本案而言，案涉工程施工合同书约定美捷时公司在收到凯兴达公司递交的工程结算表后的10天内未提出核实意见的，视为美捷时公司对凯兴达公司递交的工程结算表已确认无误。美捷时公司于2013年6月5日收到凯兴达公司提交的工程结算明细表后，没有在约定的期限内提出核实意见，故凯兴达公司有权按照工程结算明细表结算工程价款。故而，美捷时公司请求确认按照其单方委托的第三方作出的按照实际工程量计算的结算价4616473.43元作为工程款结算的价款，缺乏理据，一审法院予以驳回。关于凯兴达公司是否存在逾期完工的问题。合同约定的拖期损失赔偿金实际是法律规定的违约金。施工合同书约定工期为128天。案涉工程于2011年11月25日开工，于2012年9月5日视为竣工，历时285天。期间有降雨天气140天，第一期工程款的支付有逾期81天（2011年8月1日至2011年10月20日），另有增加部分工程量，按照约定均可顺延工期，故而案涉工程在视为竣工之前并没有逾期。此外，案涉工程视为竣工之后，凯兴达公司与美捷时公司签订协议书约定凯兴达公司应于2012年10月28日前完成剩余工程。美捷时公司主张实际完成时间是2012年11月1日，凯兴达公司虽不予认可，但作为施工方未能提供证据推翻，故本院予以采信。据此，凯兴达公司在工程视为竣工后出现逾期4天，应当根据约定向美捷时公司支付逾期完工违约金12000元（3000元/天×4天）。至于美捷时公司请求的总包配合费及水电费，因前者没有代为垫付的相关凭据，后者不符合“有关水电费用由甲方负责”的约定，一审法院均不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、凯兴达公司于判决生效之日起三十日内向美捷时公司提供可以通过建设行政主管部门审核、验收的美捷时公司附属设施（宿舍）幕墙工程相关施工资料,并配合美捷时公司进行该工程的竣工验收工作;二、凯兴达公司于判决生效之日起七日内向美捷时公司支付违约金12000元；三、驳回美捷时公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37190元，诉讼保全费5000元，合计42190元（美捷时公司已预付）,由美捷时公司负担42057元，凯兴达公司负担133元（该款凯兴达公司于判决生效之日起七日内迳付美捷时公司）。本院二审期间，美捷时公司提交了证据：照片一张，拟证明凯兴达公司未完成幕墙工程给美捷时公司造成巨大损失。凯兴达公司不确认该证据的真实性、合法性及关联性。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院另查明：2018年3月12日，中山市凯兴达幕墙装饰工程有限公司变更为广东凯兴达建筑科技有限公司。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。凯兴达公司与美捷时公司签订的建设工程施工合同及相关协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应依约全面履行合同义务。对双方当事人的上诉请求，本院作如下分析：关于涉案工程的竣工时间。根据凯兴达公司与美捷时公司2012年10月8日签订的协议书约定，涉案幕墙工程在该协议签订之时尚在施工过程中，凯兴达公司承诺于20个日历天内完成施工。该证据足以证明涉案幕墙工程于2012年9月5日尚未完工。一审判决在已有证据证明涉案幕墙工程尚在施工过程中的情形下认定涉案幕墙工程于2012年9月5日竣工，显然与事实不符，本院予以纠正。美捷时公司自认涉案幕墙工程于2012年11月1日完成施工，与协议书约定的施工期限相仿。在无相反证据的情形下，本院对美捷时公司自认涉案工程于2012年11月1日完成施工的事实予以采信。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定，“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”该规定之目的系保障建筑工程的质量和安全。涉案幕墙工程系宿舍工程的组成部分，在幕墙工程未经竣工验收的情形下即使用涉案宿舍工程，存在安全隐患。故建设工程竣工验收合格，应当是指建筑工程的所有重要组成部分均竣工验收合格后，方可交付使用。涉案幕墙工程是宿舍工程的组成部分，故该幕墙工程验收合格后，方可使用该宿舍工程。美捷时公司擅自使用该宿舍工程，即以整体使用的形式使用了幕墙工程。经审理查明，美捷时公司违反法律强制性规定，已于2012年9月5日擅自使用涉案宿舍。在美捷时公司已使用涉案宿舍工程的情形下，凯兴达公司于2012年11月1日完成并退出涉案宿舍幕墙的施工，该幕墙工程即已完成转移占有并由美捷时公司使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”规定，本院认定涉案工程的竣工日期为2012年11月1日。关于质量问题损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”涉案工程并非地基基础工程和主体结构工程，美捷时公司在擅自使用涉案工程后，又以涉案工程存在质量问题为由，拒绝向凯兴达公司支付工程价款，并主张赔偿工程质量不符合约定的损失等相关权利，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。关于工程款数额。涉案合同约定美捷时公司在收到凯兴达公司递交的工程结算表后的10日内未提出核实意见的，视为美捷时公司对凯兴达公司递交的工程结算表已确认无误。凯兴达公司在涉案工程竣工后，于2013年6月5日向美捷时公司送达了工程结算明细表。美捷时公司在签收该结算表后没有在约定的期限内提出核实意见，凯兴达公司主张按照其提交的工程结算明细表确定工程价款，符合合同的约定及法律的规定，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。美捷时公司上诉认为其已于2013年10月10日将该工程结算表退回凯兴达公司，不应将该工程结算表作为认定工程价款的依据。但其退还该工程结算表的日期明显超过了合同约定的10日期限，其上诉请求按照实际施工工程量结算确认工程总造价为4616743.43元缺乏依据，本院不予采纳。关于逾期完工违约金。对于美捷时公司上诉主张凯兴达公司应支付逾期赔偿768000元即逾期完工违约金的问题，施工合同书约定工期为128天。案涉工程于2011年11月25日开工，于2012年11月1日竣工，历时342天。期间有降雨天气140天，第一期工程款的支付逾期81天（2011年8月1日至2011年10月20日），另有增加部分工程量，按照约定均可顺延工期，故而案涉工程在竣工之前实际施工天数为121天（342天-140天-81天），少于合同约定的工期天数128天，故若按照双方签订的幕墙工程施工合同的约定，凯兴达公司并没有逾期。但《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”美捷时公司与凯兴达公司于2012年10月8日签订的协议约定凯兴达公司应于2012年10月28日前完成剩余工程。即双方通过2012年10月8日的补充协议变更了双方在幕墙工程施工合同中关于工期的约定，而凯兴达公司实际竣工时间是2012年11月1日，据此，一审法院认定凯兴达公司逾期完工4天，应当根据约定向美捷时公司支付逾期完工违约金12000元（3000元/天×4天）并无不当，应予维持。关于凯兴达公司协助提交施工资料配合竣工验收的问题。凯兴达公司作为工程施工方，协助建设单位办理竣工验收是其合同义务和法定义务，一审法院认定凯兴达公司应继续履行提供可以通过建设行政主管审核、验收的相关施工资料并配合进行工程竣工验收工作并无不当，本院予以维持。凯兴达公司的上诉没有事实依据，本院依法不予支持。当事人未上诉部分，本院依法不予审查。综上所述，上诉人美捷时公司及凯兴达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37308元（上诉人中山市美捷时包装制品有限公司已预交37190元，上诉人广东凯兴达建筑科技有限公司已预交118元），由上诉人中山市美捷时包装制品有限公司负担37190元，上诉人广东凯兴达建筑科技有限公司负担118元。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年十月三十一日书记员  严贝贝