浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5041号上诉人（原审被告）：温州飞利建设有限公司，住所地温州瓯海娄桥街道中汇路81号（瓯海金融综合服务区A3幢4楼），统一社会信用代码913303003441057899。法定代表人：朱观疆。委托诉讼代理人：孙永旺，北京大成（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔晨曦，北京大成（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑京区，男，1971年3月4日出生，汉族，住浙江永嘉县。被上诉人（原审原告）：肖本兴，男，1970年12月12日出生，汉族，住重庆市云阳县。两位被上诉人共同委托诉讼代理人：余乃盛，浙江法之剑律师事务所律师。两位被上诉人共同委托诉讼代理人：陈吉开，浙江法之剑律师事务所律师。原审被告：姚长见，男，1963年11月25日出生，汉族，住安徽省蒙城县。原审被告：徐国钢，男，1979年12月24日出生，汉族，住江西省修水县。上诉人温州飞利建设有限公司因与被上诉人郑京区、肖本兴及原审被告姚长见、徐国钢劳务合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2018）浙0304民初6313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人温州飞利建设有限公司上诉请求撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原判认定姚长见代表温州飞利建设有限公司履行职务，与事实不符。姚长见并非温州飞利建设有限公司员工，其系挂靠温州飞利建设有限公司的实际施工人。二、温州飞利建设有限公司与郑京区、肖本兴之之间并未约定保证金事宜，也未收取保证金，并不是合同相对方，原审判决温州飞利建设有限公司直接向郑京区、肖本兴承担返还保证金的责任，没有合同和法律依据。三、原判对实际发生的保证金数额认定有误。郑京区、肖本兴提供的转账凭证中相关凭证没有600000元，其中一张凭证的转款人不是郑京区或肖本兴。且温州飞利建设有限公司出具给姚长见的收据金额也只有500000元，故原审判决认定保证金数额为600000元，依据不足。四、原判适用法律错误。本案属于劳务分包合同纠纷，与建设工程施工合同纠纷属不同案由，原判援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，系适用法律错误。被上诉人郑京区、肖本兴答辩称：一、姚长见是在履行职务行为事实清楚，其在签订劳动分包合同时即作为温州飞利建设有限公司的代表，并在公司代表一栏签字。二、600000元保证金中的240000元系肖本兴的弟弟肖前发根据肖本兴的指示转账给姚长见的，其余均由肖本兴本人转账给温州飞利建设有限公司。原审法院认定保证金金额为600000元证据充分，判决保证金由温州飞利建设有限公司返还，符合法律规定。三、原判援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告姚长见、徐国钢未发表意见。郑京区、肖本兴向原审法院提出诉讼请求：一、解除郑京区、肖本兴与温州飞利建设有限公司签订的《劳务分包合同》；二、判令温州飞利建设有限公司、姚长见、徐国钢共同返还郑京区、肖本兴保证金600000元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利息自2017年4月6日计算至实际返还之日止）；三、判令温州飞利建设有限公司、姚长见、徐国钢共同赔偿郑京区、肖本兴交通费1653元、住宿费240元、材料费18117元、钢管租金10000元、人工误工费58400元（按日160元计算一人误工期365天）、垫付的工人工资款14950元，上述损失合计103360元。原审法院认定：2017年3月27日，由温州飞利建设有限公司作为甲方，郑京区、肖本兴作为乙方签订一份《劳务分包合同》，工程地点为岳阳市岳阳县筻口镇仙安村，承包方式为大包清工。价格计算和结算方式：办公楼及宿舍楼340元每平方米，母猪、仔猪、厂房140元每平方米。第六条工程相关事宜第6点约定，本合同不得整体转包、单项工程须转包经甲方书面认可的除外，否则甲方有权废止合同，扣除保证金作违约金。第七条违约责任第2点约定，因甲方原因造成乙方不能正常开工或停工，甲方负责按现场施工及管理人员每人每天补偿误工费160元。《劳务分包合同》落款处由姚长见签字并加盖温州飞利建设有限公司公章。2017年4月6日，姚长见收取郑京区、肖本兴保证金600000元并向郑京区、肖本兴出具《收条》一份，该《收条》同时载明，双方商议约定正常开工时间50天左右，如因甲方有停工，不能正常开工，就将此保证金退还乙方，但此工程大清包合同继续同时生效。合同签订后至今，郑京区、肖本兴一直未能实际进场施工，2017年7月10日前后，郑京区、肖本兴得知该工程无法开工遂要求姚长见返还保证金。姚长见、徐国钢向郑京区、肖本兴寄送《合作协议书》及《证明》各一份，由姚长见、徐国钢共同签署的《合作协议书》载明案涉工程由姚长见、徐国钢共同承接，并挂靠温州飞利建设有限公司，开工前由姚长见经手的保证金总计1000000元，姚长见、徐国钢同意打入开发公司账户上作为履约保证金，如有出现任何问题均由两人共同承担，无论在施工途中还是工程结束，如有开发公司拖欠工程款等账款均由两人共同承担等。《证明》载明案涉工程自2017年3月23日领取开工通知书，开工两月之多因资金不能到位造成整个工地全部停工等。郑京区、肖本兴自认其主张的材料费18117元、钢管租金10000元系在工地现场甲方另行交代其施工产生的费用，非本案《劳务分包合同》中的内容。原审法院认为，姚长见在《劳务分包合同》中签字并由温州飞利建设有限公司在该合同落款处加盖公章，故姚长见在该合同中系履行职务的代表行为，其收取郑京区、肖本兴600000元保证金亦代表温州飞利建设有限公司收取。郑京区、肖本兴系不具有劳务作业法定资质的承包人，其与温州飞利建设有限公司签订《劳务分包合同》属于无效合同。郑京区、肖本兴主张要求解除与温州飞利建设有限公司之间的该份合同已无必要。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，故郑京区、肖本兴请求温州飞利建设有限公司返还保证金600000元予以支持。姚长见、徐国钢签署的《合作协议书》属于姚长见和徐国钢之间的内部约定，并不对郑京区、肖本兴产生效力，郑京区、肖本兴以此主张姚长见、徐国钢就保证金返还事项承担共同的返还责任依据不足，不予支持。郑京区、肖本兴未举证证明温州飞利建设有限公司在签订合同的过程中存在过错需赔偿郑京区、肖本兴经济损失，故郑京区、肖本兴主张的第三项诉讼请求不予支持。但郑京区、肖本兴主张温州飞利建设有限公司承担保证金占用期间的利息损失予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、温州飞利建设有限公司应于判决生效之日起十日内向郑京区、肖本兴返还保证金600000元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2017年4月6日起计算至实际返还之日止）；二、驳回郑京区、肖本兴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11480元，公告费560元，由温州飞利建设有限公司负担9873元，由郑京区、肖本兴负担2167元。各方当事人在二审审理期间均没有向本院提供新的证据。本院审核了双方当事人一审提供的证据，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，姚长见作为甲方温州飞利建设有限公司的代表在《劳务分包合同》落款处签字，并加盖温州飞利建设有限公司的印章，姚长见签订上述合同以及其后依合同约定收取保证金的行为代表的是温州飞利建设有限公司的利益，属于履行职务行为，产生的相关法律后果应由温州飞利建设有限公司承担。原审判决温州飞利建设有限公司返还保证金，符合法律规定。至于保证金的金额，结合《劳务分包合同》、收条和汇款凭证，可确认郑京区、肖本兴方支付的金额为600000元。其中部分款项受郑京区、肖本兴指示由他人代付，并不影响保证金的被返还主体。原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费9873元，由上诉人温州飞利建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴跃玲审 判 员 邓习军审 判 员 白海玲二〇一九年十月三十日代书记员 戴鹏达?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。