贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5720号上诉人（原审原告）：奥的斯机电电梯有限公司。住所地:杭州市江干区九环路28号。统一社会信用代码913301006091386249。法定代表人：虞横，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁柳，北京大成（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高忠祥，北京大成（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：遵义思达商贸城置业有限公司。住所地:贵州省遵义市南部新区大道100号。统一社会信用代码915203020570660196。法定代表人：陈建杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：马珊珊，该公司职工。委托诉讼代理人：曾有全，该公司职工。上诉人奥的斯机电电梯有限公司（以下简称奥的斯电梯公司）因与被上诉人遵义思达商贸城置业有限公司（以下简称思达置业公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初3272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。奥的斯电梯公司上诉请求：一、撤销遵义市红花岗区人民法院（2019)黔0302民初3272号民事判决，改判由被上诉人向上诉人支付剩余合同款180791元以及违约金18079.1元；驳回被上诉人的反诉请求。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人退还被上诉人电梯设备及安装款35091元，事实不清，证据不足。一、本案中，思达置业公司替遵义思达置业投资有限公司（以下简称思达投资公司)代付432000元，以及思达投资公司替思达置业公司代付216118元已经实际履行完毕，思达置业公司尚欠上诉人180791元电梯设备及安装款未支付。本案双方签订合同后，思达置业公司实际购买、安装电梯为42台，总价款为9190560元（包含设备和安装款），所安装42台电梯经遵义市特种设备检验所于2016年9月14日检验合格并投入使用（非一审法院认定的2018年11月20日）。一审法院认为被上诉人思达置业公司已经向上诉人支付电梯设备及安装款共计9225651元，证据不足。上诉人认为一审认定思达置业公司支付的9225651元中有432000元系替思达投资公司支付的“遵义国际商贸城一期北侧高层”电梯设备安装款，同时，思达置业公司支付的9225651元不包含思达投资公司代被上诉人思达置业公司支付的电梯设备安装款216118元,故被上诉人思达置业公司尚欠本合同电梯设备及安装款共计180791元未支付。理由如下：（一）被上诉人思达置业公司代思达投资公司支付的遵义国际商贸城一期北侧高层电梯设备安装款432000元已经实际履行完毕。2016年1月13日，思达投资公司向上诉人奥的斯电梯公司出具《第三方代付款项通知书》，并称：“被上诉人思达置业公司同意在2015年12月31日前代思达投资公司向奥的斯电梯公司支付一期北侧电梯设备安装工程项目432000元。如第三方未按时代付以上款项，视为我公司未能履行合同约定，且我司同意贵公司不履行相应义务。本合同下的后期付款，任由我公司进行支付，如果我司未按此规定执行，后期款项直接支付给第三方，视为我司未按合同规定履行支付义务，贵公司有权向我司进行追索。贵公司收到本通知和以上合同款后未退还合同款的，视为正式确认上述代付。”上述《第三方代付款项通知书》出具后，上诉人奥的斯公司同意由被上诉人思达置业公司代思达投资公司代付432000元的要求。随后，被上诉人思达置业公司在2016年1月13日向上诉人奥的斯电梯公司出具《代付款项确认书》，并称：“根据思达投资公司要求以及思达置业公司和客户的安排，承诺在2015年12月31日前代思达投资公司向奥的电梯公司支付一期北侧电梯设备安装工程项目432000元。”上述《第三方代付款项通知书》、《代付款项确认书》出具时间为2016年1月13日，而被上诉人在思达置业公司承诺于2015年12月31日以前进行代付432000元，故该《代付款项确认书》是对2015年12月31日以前代付432000元事实的确认，即该代付行为已经实际履行完毕。(二)思达投资公司代被上诉人思达置业公司支付的案涉项目电梯设备安装款共计216118元已经实际履行完毕。二、前述432000元由被上诉人思达置业公司在2015年12月31日以前就为思达投资公司代付完毕，思达投资公司并未支付432000元,在本案中，被上诉人思达置业公司无任何证据证明思达投资公司在2016年9月30日支付了前述的432000元，并且，思达投资公司在向上诉人支付的款项中也没有任何一笔金额为432000元。一审法院就此认定思达投资公司在2016年9月30日将前述432000元支付给上诉人，事实不清，证据不足。三、被上诉人和思达投资公司均属贵州思达集团有限公司100%控股的子公司，三家公司的法定代表人均为陈建杰，属于典型的关联企业，被上诉人与思达投资公司相互为对方代付应予以认定。综上，请支持上诉人的请求。被上诉人思达置业公司辩称：一、虽然我公司是贵州思达集团下属全资子公司，但根据相关法律规定，享有独立的法人人格。二、我公司向上诉人支付的款项未包含思达投资公司向上诉人出具第三方代付款项通知书的金额。三、虽然思达投资公司和思达置业公司向上诉人出具了《第三方代付款项通知书》以及《代付款项确认书》，但是上诉人所述所承揽的另一项目北侧小高层的款项已由投资公司自行支付。综上所述，本案双方签订合同到今日，共计支付了9225651元，超出应付合同价款35091元。奥的斯电梯公司向一审法院起诉请求：一、判令思达置业公司向奥的斯电梯公司支付剩余合同款共计224556元；二、判令思达置业公司向奥的斯电梯公司支付违约金22455.6元；三、本案诉讼费、保全费由思达置业公司承担。思达置业公司向一审法院提起反诉：判令奥的斯电梯公司返还思达置业公司多支付的35091元及该资金的占用费3363元。一审法院认定事实：2015年5月29日，奥的斯电梯公司与思达置业公司签订《遵义国际商贸城红星美凯龙工程电梯设备购买及安装合同》，约定奥的斯电梯公司为思达置业公司提供并安装电梯45台，合同约定了设备价格、安装价格、付款时间、违约责任等。后经双方协商修改合同，实际安装电梯42台，总价款9190560元（含设备款和安装费）。该42台电梯在2018年11月20日前已陆续通过检验全部投入使用。庭审中，奥的斯电梯公司与思达置业公司双方均认可思达置业公司实际支付给奥的斯电梯公司的电梯设备及安装款共计为9225651元。另查，“思达投资公司”与“思达置业公司”同属“思达集团公司”。“思达投资公司”与“思达置业公司”的法定代表人同为陈建杰。2016年1月13日，“思达投资公司”通知，由“思达置业公司”代为支付自己与奥的斯电梯公司在2013年7月31日签订的合同项下电梯设备及安装款432000元，并称如果“思达置业公司”没有履行，视为自己没有履行。当日，“思达置业公司”向奥的斯电梯公司作出承诺，在2015年12月31日前代“思达投资公司”支付上述432000元以抵消“思达投资公司”所欠奥的斯电梯公司的款项。承诺作出后，“思达置业公司”没有代“思达投资公司”支付该款，该432000元仍然由“思达投资公司”在2016年9月30日支付给奥的斯电梯公司。2018年7月20日，“思达置业公司”通知奥的斯电梯公司，由“思达投资公司”代为支付自己与奥的斯电梯公司在2015年6月8日签订的合同项下电梯设备及安装款216118元，并称如果“思达投资公司”没有履行，视为自己没有履行。庭审中，奥的斯电梯公司认可思达置业公司实际支付9225651元中的216118元系由“思达投资公司”代为支付。一审法院认为，奥的斯电梯公司与思达置业公司于2015年5月29日签订的电梯设备及安装合同已实际履行，该合同不具无效情形，应为合法有效。合同约定设备及安装费共计9190560元，思达置业公司实际支付了9225651元(其中216118元系由“思达投资公司”代为支付)，多支出35091元。关于违约金的问题，虽然双方在合同中约定了延期付款的违约责任，由于合同签订后通过协商，双方对标的物的数量、型号、价款等在不断进行修改，导致实际交付时间、付款时间与原合同约定不符。因此，原合同中约定的迟延履行罚则不能成为当事人在本案中主张违约责任的条款。同时，由于双方账务没有核对清楚，导致负有付款义务一方在诉讼前没有支付，不能认定为违约。通过查明的事实，奥的斯电梯公司主张思达置业公司尚欠合同款224556元，没有事实依据，其请求应予驳回。思达置业公司主张多付35091元，理由成立，其请求返还该款，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，判决：一、奥的斯机电电梯有限公司在本判决生效后十日内，退还遵义思达商贸城置业有限公司电梯设备及安装款35091元；二、驳回奥的斯机电电梯有限公司的诉讼请求。案件受理费2505元、反诉受理费380元（均已减半收取）共计2885元，由奥的斯机电电梯有限公司承担。本院二审期间，上诉人奥的斯电梯公司提交以下证据：涉案电梯检验报告，证明上诉人为被上诉人安装的42台电梯已于2016年9月14日检验合格。被上诉人质证意见：对该证据三性予以认可。本院二审查明：涉案上诉人为被上诉人安装的42台电梯已于2016年9月14日检验合格。被上诉人思达置业公司支付给上诉人奥的斯电梯公司的款项为：1.2015年6月11日83.536万元；2.2015年9月20日100万元；3.2015年11月5日304万元；4.2015年12月31日239.25万元；5.2016年3月24日33.0006万元；6.2016年4月14日9.84万元；7.2016年5月25日27.88万元；8.2016年9月17日39.438万元；9.2016年10月24日4.867万元；10.2017年11月13日6.275万元；11.2016年12月1日0.656万元。12.2017年2月8日73.8225万元。上述1至12项合计为922.5651万元。案外人思达投资公司支付上诉人奥的斯电梯公司款项：2016年3月31日42.22714万元。本院二审查明的其他事实与一审查明其他事实相一致。本院认为，上诉人奥的斯电梯公司与被上诉人思达置业公司于2015年5月29日签订的电梯设备及安装合同已实际履行，该合同不具无效情形，应为合法有效，本院予以确认。合同约定设备及安装费共计9190560元，思达置业公司实际支付了9225651元，双方无异议，本院予以确认。本案双方争议焦点为：被上诉人思达置业公司是否为思达投资公司代付43.2万元，以及思达投资公司是否为思达置业公司代付216118元。根据本院二审查明的事实，思达置业公司支付9225651元，并未包含思达投资支付的款项，思达置业公司也未代思达投资公司支付43.2万元，从思达置业公司提供的支付凭证显示，42.22714万元是由思达投资公司自己支付而并非由其代付。故本案中，思达置业公司及思达投资公司虽然均出具了代付款项确认书，但实质并未进行代付。奥的斯电梯公司上诉认为已进行代付的理由不成立，本院不予支持。经双方确认，被上诉人思达置业公司实际购买及安装的款项为9190560元，其多支付的35091元应予以返还。综上，奥的斯电梯公司上诉的请求不能成立，应予以驳回。一审认定事实部分不清，但判决结果正确，本院依法予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4293元，由上诉人奥的斯机电电梯有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  梁华勇审判员  袁晶晶二〇一九年十月二十八日法官助理陆慈毅书记员刘守迪