广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1487号原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人(原审被告人)董四平，男，1974年4月4日出生，汉族，湖南省祁阳县人，文化程度小学，户籍地址湖南省祁阳县。2012年4月9日因犯诈骗罪被湖南省长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑六个月，同年6月9日刑满释放。2015年4月21日因犯盗窃罪被湖南省长沙市芙蓉区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2016年3月19日刑满释放。因本案于2017年10月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。指定辩护人周小兰，广东辅安律师事务所律师。原审被告人唐立功，男，1974年12月2日出生，汉族，湖南省祁阳县人，文化程度初中，户籍地址湖南省祁阳县。2010年11月15日因犯诈骗罪被湖南省长沙市岳麓区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2011年7月24日刑满释放。2012年4月9日因犯诈骗罪被湖南省长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑八个月，同年8月9日刑满释放。2016年3月25日因犯诈骗罪被广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院判处有期徒刑一年一个月，同年6月17日刑满释放。2016年8月23日因犯诈骗罪被广西壮族自治区桂林市象山区人民法院判处有期徒刑十一个月，2017年6月17日刑满释放。因本案于2017年10月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现已被取保候审。原审被告人董霖，男，1986年6月6日出生，汉族，湖南省祁阳县人，文化程度初中，户籍地址湖南省祁阳县。2008年8月4日因犯诈骗罪被湖北省武汉市武昌区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2010年l0月1日刑满释放。2012年3月14日因犯诈骗罪被湖南省长沙市雨花区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年2月20日刑满释放。2016年9月8日因犯诈骗罪被湖南省永州市冷水滩区人民法院判处有期徒刑一年，2017年4月14日刑满释放。因本案于2017年10月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕，同月12日因患有严重疾病被取保候审，2019年6月5日被本院决定逮捕。现已被取保候审。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人唐立功、董四平、董霖犯信用卡诈骗罪一案，于2019年6月5日作出（2018）粤0105刑初980号刑事判决。原审被告人董四平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决经审理查明：一、2016年4月2日，被告人董四平伙同同案人施某、刘某兵（均已判决）经合谋，到湖南省永州市冷水滩新火车站，以带被害人欧某坐旅游公司的顺路车需要购买保险为借口，诱骗被害人欧某将行李交给他们保管，骗得被害人欧某的背包1个（内有现金人民币10800元）、中国邮政储蓄银行卡1张及密码。得手后，被告人董四平伙同两名同案人使用骗得的银行卡取款人民币10900元，所得款项由三人平分。原审判决认定上述事实有经随案移送并经法庭质证、认证的永州市公安局冷水滩分局出具的受案登记表、立案决定书，永州市公安局冷水滩分局调取的被害人欧某的中国邮政储蓄银行卡交易明细，永州市公安局冷水滩分局调取的银行柜员机取款录像及截图，永州市公安局冷水滩分局调取的手机号码152××××7811、152××××2268、151××××1308的通话详单，同案人施某、刘某兵的拘留证、逮捕证、起诉意见书、刑事判决书，被害人欧某的陈述及辨认笔录，同案人刘某兵的供述及辨认笔录，同案人施某的供述，被告人董四平的供述等证据证实。二、2016年4月21日，被告人董四平伙同同案人施某、刘某兵经合谋，到湖南省永州市冷水滩新火车站，以上述同样手法，骗得被害人秦某的旅行包1个，内有现金人民币500元、中国农业银行卡2张、招商银行卡1张及生活用品。得手后，被告人董四平伙同两名同案人使用骗得的其中一张中国农业银行卡取款人民币5500元，所得款项由三人平分。原审判决认定上述事实有经随案移送并经法庭质证、认证的永州市公安局冷水滩分局调取的被害人秦某的中国农业银行个人账户明细查询，永州市公安局冷水滩分局调取的银行柜员机取款录像及截图，永州市公安局冷水滩分局调取的手机号码152××××7811、152××××2268、151××××1308的通话详单，同案人施某、刘某兵的刑事判决书，被害人秦某的陈述及辨认笔录，同案人施某的供述及辨认笔录，同案人刘某兵的供述及辨认笔录等证据证实。三、2017年7月30日，被告人董四平、唐立功伙同同案人卢某（另案处理）经合谋，到广州南站候车室，以列车晚点带被害人改签车票为由，将被害人杨某1骗至本市海珠区，诱骗被害人杨某1将行李箱交给他们保管，后骗得其行李箱1个，内有钱包1个（内有现金人民币500元）、华为手机1台（价值人民币565元）、中国农业银行卡1张、切割机1台等物品。得手后，被告人董四平、唐立功伙同同案人使用骗得的银行卡取款人民币12300元，所得款项由三人平分。原审判决认定上述事实有经随案移送并经法庭质证、认证的广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、现场勘验检查工作记录、情况说明，被害人杨某1卡号为62×××74的中国农业银行卡开户资料及交易明细清单，广州市海珠区价格认证中心出具的价格认定结论书，广州市公安局海珠区分局调取的南洲地铁站D出口治安监控录像及截图，被害人杨某1的陈述及辨认笔录，被告人唐立功的供述及辨认笔录等证据证实。四、2017年8月16日，被告人董四平、董霖经合谋，到广州南站候车室，以上述同样手法，将被害人何某骗至本市海珠区，后骗得其行李包1个，内有现金人民币1000元、杂牌手机1台及中国邮政储蓄银行卡1张等物品。得手后，被告人董四平、董霖使用骗得的银行卡取款人民币20000元，所得款项由二人平分。在本院审理过程中，被告人董霖自愿退缴赃款人民币21000元至本院代管。原审判决认定上述事实有经随案移送并经法庭质证、认证的广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、现场勘验检查工作记录、情况说明，被害人何某卡号为62×××23的中国邮政储蓄银行卡ATM流水账，广州市公安局海珠区分局调取的治安监控录像及截图，海珠区人民法院出具的案款收据，被害人何某的陈述及辨认笔录，被告人董霖的供述及辨认笔录等证据证实。五、2017年8月22日，被告人唐立功伙同同案人卢某、陈某（另案处理）经合谋，到广州南站候车室，以上述同样手法，将被害人张某骗至本市海珠区，后骗得其皮包和背包各1个，内有现金人民币970元、酷派手机1台、中国银行卡1张等物品。得手后，被告人唐立功伙同同案人使用骗得的银行卡取款人民币2400元，所得款项由三人平分。原审判决认定上述事实有经随案移送并经法庭质证、认证的广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、现场勘验检查工作记录，被害人张某卡号为62×××52的中国银行账户交易明细，广州市公安局海珠区分局调取的银行柜员机取款录像及截图，广州市公安局海珠区分局调取的治安监控录像及截图，被害人张某的陈述及辨认笔录，被告人唐立功的供述及辨认笔录等证据证实。六、2017年10月2日，被告人唐立功、董四平经合谋，到广州南站售票处，以上述同样手法，将被害人颜某1骗至本市海珠区，并诱骗被害人颜某1将行李箱交给他们保管，后骗得其放在行李箱内的现金人民币2300元，所得款项由其二人平分。2017年10月17日，被告人唐立功被抓获；同月25日，被告人董四平被抓获；同月27日，被告人董霖被抓获。原审判决认定上述事实有经随案移送并经法庭质证、认证的广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、受案回执，广州市公安局海珠区分局调取的治安监控录像及截图，被害人颜某1的陈述及辨认笔录，被告人唐立功的供述等证据证实。除了上述证据，原审判决认定上述事实有经随案移送并经法庭质证、认证的广州市公安局海珠区分局出具的侦查报告、到案经过、抓获经过，广州市公安局海珠区分局出具的搜查笔录、扣押决定书、发还清单、涉案物品移交清单、随案移送清单，广州市公安局海珠区分局出具的现场检测报告书，被告人唐立功、董四平、董霖的户籍资料、前科查询证明、刑事判决书、释放证明书等综合证据证实。综上，被告人董四平参与作案五次，直接骗得财物共计人民币15665元，冒用他人信用卡取现共计人民币48700元；被告人唐立功参与作案三次，直接骗得财物共计人民币4335元，冒用他人信用卡取现共计人民币14700元；被告人董霖参与作案一次，直接骗得财物人民币1000元，冒用他人信用卡取现人民币20000元。原审判决认为，被告人董四平、唐立功、董霖无视国家法律，冒用他人信用卡，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人董四平无视国家法律，以非法占有为目的，伙同同案人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应对其实行数罪并罚。被告人唐立功、董霖另有诈骗违法行为，酌情对其从重处罚。被告人董四平、唐立功、董霖曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法应当从重处罚。惟被告人唐立功、董霖如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人董霖自愿退缴违法所得，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。根据被告人董四平、唐立功、董霖犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第二百六十六条、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人董四平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。总和刑为有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币三万三千元。决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币三万三千元。二、被告人唐立功犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万二千元。三、被告人董霖犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。四、扣押被告人唐立功的T恤2件，予以没收（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。五、责令被告人董四平在本判决发生法律效力之次日内退赔被欧某旭祥的经济损失人民币21700元及背包1个的相应经济损失、退赔被秦某小元的经济损失人民币6000元及旅行包1个的相应经济损失（与同施某华刘某刘建兵互负连带赔偿责任）；责令被告人董四平、唐立功在本判决发生法律效力之次日内退赔被杨某1俊建的经济损失人民币13365元及切割机1台、行李箱1个的相应经济损失（与同案人互负连带赔偿责任）、退赔被颜某1志国的经济损失人民币2300元；责令被告人唐立功在本判决发生法律效力之次日内退赔被张某成丽的经济损失人民币3370元及皮包1个、背包1个、酷派手机1台的相应经济损失（与同案人互负连带赔偿责任）。六、被告人董霖退缴至本院代管的人民币21000元，发还给被何某解旺。宣判后，上诉人董四平提出的上诉意见：1.其行为仅构成诈骗罪，不构成信用卡诈骗罪。2.指控的第四宗事实证据不足。其辩护人提出的辩护意见：1.原审认定上诉人的行为构成信用卡诈骗罪、诈骗罪，定性准确。2.上诉人的量刑偏重。其不是主犯，仅需要对自己的行为承担刑事责任而非对他参与案件的全部罪行负责。而一审认定上诉人的骗取金额不正确，而且每次作案后都是与同案人平分犯罪所得。此外，上诉人家中有老人与小孩需要照顾。综述，请二审法院酌情考虑上诉人的量刑。本院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人董四平及其辩护人提出的上诉和辩护意见，评判如下，第一、关于上诉人董四平是否有参与原公诉机关指控的第四宗犯罪事实：被何某解旺陈述其被两名男子骗取财物的经过，辨认出其中一名男子就是上诉人董四平，原审被告人董霖供述其与上诉人董四平一起实施诈骗，并辨认出上诉人。结合公安机关调取的案发现场附近的治安监控录像及截图等证据，足以证实上诉人董四平参与该宗犯罪事实。第二、本案在案证据之间相互佐证，形成的证据链证实上诉人董四平及其同案人的犯罪事实，基于概括故意实施诈骗，包括了直接骗取被害人随身财物及持骗得的银行卡及密码取现两个行为。上诉人董四平参与作案五次，直接骗得财物共计人民币15665元，冒用他人信用卡取现共计人民币48700元。由于上诉人董四平的两个行为所骗取的金额，均已经达到诈骗罪和信用卡诈骗罪的入罪数额标准，故应依法对其数罪并罚。原审被告人唐立功、董霖的直接骗取被害人随身财物的行为没有达到诈骗罪的入罪数额，故对其两人仅以信用卡诈骗罪论处。第三、上诉人董四平以非法占有为目的，伙同同案人共同实施骗取他人财物，按照“部分实施全部承担责任”的共同犯罪归责原则，上诉人董四平应对其参与的罪行承担责任。第四、上诉人董四平的行为构成诈骗罪和信用卡诈骗罪，依法对其数罪并罚。上诉人董四平是累犯，依法应当从重处罚。原审根据上诉人董四平的犯罪事实及情节，社会危害性等因素，作出的量刑并无不当，与其罪责相一致。本院认为，上诉人董四平、原审被告人唐立功、董霖冒用他人信用卡，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。上诉人董四平以非法占有为目的，伙同同案人采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应对其实行数罪并罚。原审被告人唐立功、董霖另有诈骗违法行为，酌情对其从重处罚。上诉人董四平、原审被告人唐立功、董霖曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人唐立功、董霖如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人董霖自愿退缴违法所得，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐建军审判员  李晓刚审判员  庞美娟二Ｏ一九年十月二十二书记员  吴英杰