广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2291号上诉人（原审原告）：深圳市盛业地下工程有限公司，住所地：深圳市福田区。法定代表人：蒋鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓付星，该公司职员。被上诉人（原审被告）：清远市金炜达房地产开发有限公司，住所地：清远市清城区。法定代表人：杨华里，该公司董事。委托诉讼代理人：朱嘉欣，该公司职员。上诉人深圳市盛业地下工程有限公司（以下简称盛业公司）因与被上诉人清远市金炜达房地产开发有限公司（以下简称金炜达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初7568号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛业公司的上诉请求：一、维持原审判决第一项；二、撤销原审判决第二项，改判金炜达公司支付盛业公司违约金330899.40元；三、撤销原审判决第三项，改判一审、二审诉讼费用、财产保全费、鉴定费等诉讼费用由金炜达公司承担。事实与理由：一、原审判决部分事实认定不清，金炜达公司仅当庭提交书面答辩意见而未提交任何证据，原审对金炜达公司存在多次严重违约行为视而不见，不予认定违约事实，属于事实认定不清或错误。原审法院未查明完工时间及竣工验收及结算时间点，工程完工后金炜达公司以种种理由拖延结算甚至拒绝结算属于严重违约。金炜达公司未按合同约定比例支付工程进度款，违反了合同第三条3.1款之约定，属于违约。在2017年6月27日完成结算后，按照合同约定，金炜达公司应在2017年7月22日之前支付工程结算款，但金炜达公司直到2018年3月30日向盛业公司开具空头支票804583.95元，由于账户余额不足，导致盛业公司无法兑付，属于违约。在公司将情况反馈给金炜达公司后，金炜达公司告知我方可以去法院起诉，金炜达公司再次逾期支付工程结算款的行为已经严重违约，开具空头支票的行为违法又违约，原审法院对此事实未查明。金炜达公司在工程结算时扣除了盛业公司延误工期违约金330899.40元，盛业公司在原审中对此不予认可，盛业公司保留追究被扣工程款的权利。原审法院未对工期是否延误以及金炜达公司的行为是否合法合理进行查明。根据合同5.1款之约定，由于在施工期间由于工程量出现变更、场地条件不具备施工条件、金炜达公司提供的地勘报告与实际不符等情况导致工期延期，其责任不在盛业公司，该延误工期违约金330899.40元不应被扣除，故金炜达公司的扣款行为是否妥当，原审法院未查明。原审法院对合同第六条6.1款关于约定违约金事实认定错误。根据合同第六条6.1款之约定，结合《龙汇领峰2#楼基础桩结算表》可知，合同约定总价10%的性质为约定违约金，该违约金具有惩罚性，非违约方无须举证己方损失即可据此向违约方主张违约责任。任何一方只要不全面履行合同条款均属违约，均须按该约定支付工程造价10%作为违约金。二、金炜达公司多次严重违约，根据合同关于违约责任相关条款，应依据约定承担违约责任，即支付盛业公司合同造价10%的违约金330899.40元，原审判决仅支持部分逾期利息而不支持约定违约金属于法律适用错误，明显违反了合同约定，法律的公平原则以及诚实信用原则。金炜达公司答辩称：一、原审判决认定事实正确。原审法院认定金炜达公司与盛业公司签订的额《桩基础施工合同》系双方平等，内容没有违反法律、行政法规效力强制性规定，合同是有效的，对双方具有法律约束力，涉案工程已经由盛业公司施工完毕后，经双方结算确定工程总造价为3115815.95元，有《龙汇领峰2#楼基础桩基础结算表》为证。二、盛业公司认为金炜达公司在工程建设中存在违约行为没有事实根据，延误工期违约金330899.40元理应让盛业公司承担。在施工过程中，盛业公司严重违约导致施工完工工期远远落后于合同约定的工期，造成金炜达公司在开发龙汇领峰时难以估计的损失，不是合同约定的10%可以弥补的，工程结算单中盛业公司所提出要求增加的多个签证项目，属于盛业公司虚增出来的项目，这些项目都是原合同内容及造价中已经包含的内容，盛业公司对于工期延误的违约责任也一直不愿意承担，工程结算拖延如此长时间完全在于盛业公司试图虚增工程量和逃避工期延误的违约责任才造成的。三、工程款支付比例没有违反合同的约定。原审判决驳回盛业公司对违约金的主张，符合法律规定。基于工程造价结算迟迟未能确定，导致缺乏计算比例的工程造价基数，因此导致工程款支付比例一直缺乏最终造价计算基数，施工合同中第三项3.1条所约定的80%比例无从确定，从工程实践上来说，金炜达公司支付工程款的比例只能是保守的大约数。在没有最终造价且盛业公司严重违约的情况下，即使按盛业公司提供付款数据，对比最终确定的结算价结算，也达到74%，基本符合合同要求。盛业公司向原审法院起诉请求：一、金炜达公司立即偿还盛业公司工程款604583.95元，利息支付至实际付款之日，暂计为46990.83元（以200000元为基数，自2017年7月3日计算至2018年4月27日，按银行同期贷款利率计算，利息为7730.14元；以604583.95元为基数，自2017年7月3日起算，以银行同期贷款利率4.75%为基准，暂计至起诉之日），共计651574.78元；二、金炜达公司支付违约金330899.40元，上述诉讼请求金额合计982474.18元；三、金炜达公司承担本案的案件受理费、财产保全费、鉴定费等诉讼费用。原审法院认定事实：2010年12月，盛业公司作为承包人（乙方）与金炜达公司作为发包人（甲方）签订一份《桩基础工程施工合同》。合同约定，甲方委托乙方对龙汇·领峰居住小区一期桩基础（冲孔桩、静压桩）工程进行施工，该工程采取综合单价包干的形式，工程量据实结算；乙方在每月25日上报本月完成工程量，甲方在一周时间内审核完毕后三日内支付乙方本月已完工程量造价的80%；全部工程量完成后，乙方向甲方提出竣工验收及结算申请，甲方须于14天内对乙方施工质量进行验收，并于验收合格后的7天内完成结算审核，完成结算审核后5日内支付结算款至95%，剩余5%为质保金，待基础竣工验收合格后5日内一次性支付完毕；本工程工期为60日，即从2010年12月5日为开工日，2011年2月5日为完工日；合同任一方不能全部履行合同条款均属违约，违约所造成的经济损失概由违约方承担违约责任，按工程造价的10%作为违约金予以赔偿。合同还对其他权利义务方面进行了约定。签订合同后，盛业公司组织了人员对桩基础进行施工。涉案工程施工完毕后，盛业公司将该项目交付给金炜达公司使用，并向金炜达公司发送了结算申请报告。2017年6月21日，金炜达公司向盛业公司发送《工程联系函》，确认已收到盛业公司在2017年6月18日发送的结算申请报告，就该报告提及的工期延误等问题进行核查、回复。2017年6月27日，盛业公司与金炜达公司就龙汇领峰2#楼基础结算所存在的问题进行洽谈，并对补偿、扣费、违约、增加工程量等方面形成了书面的情况记录。双方的代表人以参会人员身份在《关于龙汇领峰2楼基础的结算沟通情况记录》上签名。之后，双方当事人就龙汇领峰2#楼基础桩的合同内工程、增加（签证）工程以及扣除部分进行了结算，工程总造价为3115815.95元，并签署了一份《龙汇领峰2#楼基础桩结算表》。该表上加盖了双方当事人公章并注明“同意按此结算”，但没有具体签署时间。2018年3月30日，金炜达公司向盛业公司开出一张金额为804583.95元的支票，但因账户资金不足而被银行退票。208年4月27日，金炜达公司向盛业公司以转账方式支付工程款200000元。因剩余工程款604583.95元至今未付，盛业公司遂于2018年11月14日诉至法院，提出上述诉讼请求。诉讼中，双方当事人一致确认尚欠工程款604583.95元。金炜达公司承认，该工程已完工并具备了支付工程款的条件，由于金炜达公司资金紧张所以一直未付款。盛业公司认为，虽然《龙汇领峰2#楼基础桩结算表》没有具体的结算日期，但该结算表与《关于龙汇领峰2楼基础的结算沟通情况记录》的内容相符，由此认定结算表的签订日期与情况记录日期2017年6月27日是一致的。双方约定，结算后5日内支付工程款，所以逾期利息应从2017年7月3日起计算。盛业公司还称，金炜达公司于2018年3月30日开具的票据因金炜达公司账户资金不足被退票，有违合同约定。金炜达公司应承担相应违约责任，向盛业公司支付按工程总造价10%的违约金。金炜达公司抗辩称，盛业公司要求与金炜达公司结算后，由金炜达公司向其开具支票付款，所以《龙汇领峰2#楼基础桩结算表》应以开具支票当日即2018年3月30日作为该结算表的签署时间，因此逾期利息从2018年3月30日起计算；虽然该支票未能兑现，公司财务人员疏忽所致，而且不存在违约事实，亦无须向盛业公司支付违约金。原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。盛业公司与金炜达公司签订的《桩基础施工合同》系双方平等、自愿的基础上签订的，内容符合法律规定，是依法成立并生效的合同，对双方具有法律约束力。双方应恪守承诺，全面履行合同约定的义务。涉案工程已由盛业公司施工完毕后，经双方结算确定工程总造价为3115815.95元，有《龙汇领峰2#楼基础桩结算表》为证。盛业公司主张，未付工程款604583.95元。金炜达公司对尚欠工程款的事实及金额没有异议。对此，予以确认。金炜达公司没有举证证明已支付前述工程款，根据债务应当清偿的原则，盛业公司要求金炜达公司支付工程款604583.95元的主张，证据充分，予以支持。至于计付利息。盛业公司主张，逾期利息应从2017年6月27日起计算，而金炜达公司认为，逾期利息从2018年3月30日起计算。对此，原审法院认为，依据2017年6月21日的《工程联系函》的内容，可确认金炜达公司已收到盛业公司于2017年6月18日向其发送结算申请报告的事实。根据合同约定，盛业公司向金炜达公司提交竣工验收及结算申请，金炜达公司应在14日内对施工工程质量进行验收，验收合格后7天内完成结算审核，审核完毕后5日内支付工程款到95%，剩余质保金在基础竣工验收合格后5日内一次性支付完毕。既然金炜达公司亦承认该工程已竣工验收合格，工程款支付条件已成就。因此，涉案工程款应在金炜达公司于2017年6月21日接收结算申请报告后，依照上述条款的约定应在2017年7月22日支付包含质保金在内的全部工程款。因此，逾期付款的利息，可从2017年7月23日起计算。金炜达公司已在2018年4月27日支付工程款200000元，逾期利息以工程款200000元为基数从2017年7月23日起计算至2018年4月26日止，工程款604583.95元的利息从2018年4月27日起计算至付清之日止。由于双方没有约定逾期利息的计付标准，利息依法按中国人民银行同期贷款利率计付。盛业公司要求逾期利息从2017年7月3日起计算的主张，不予支持。至于违约金。涉案工程款至今未付，而金炜达公司在2018年3月30日出具的支票因资金不足被退票，盛业公司未能及时收到工程款。金炜达公司以资金紧张为由作为未付工程款免责理由，显然，与双方约定不符。金炜达公司逾期支付工程款，实际上是造成了占用盛业公司资金的利息损失。已支持了盛业公司要求金炜达公司支付逾期利息的主张，盛业公司没有举证证明除了利息损失之外还存在其他损失。因此，盛业公司要求金炜达公司支付违约金的主张，缺乏依据，对该项主张亦不予支持。至于盛业公司主张的鉴定费、财产保全费由金炜达公司负担。鉴定费、诉讼财产保全费并未实际发生，盛业公司要求该部分费用由金炜达公司负担，缺乏依据，对该项诉求，亦不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2018年12月29日判决如下：一、清远市金炜达房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向深圳市盛业地下工程有限公司支付工程款604583.95元及相应利息（以工程款200000元为基数从2017年7月23日起计算至2018年4月26日止，利息以工程款604583.95元为基数从2018年4月27日起计算至付清之日止；上述利息按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、驳回深圳市盛业地下工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6812元，由深圳市盛业地下工程有限公司负担4518元，由清远市金炜达房地产开发有限公司负担2294元。本院二审期间，盛业公司提交《关于龙汇领峰居住小区一期桩基础工程工期补充签证的申请》，拟证明在结算过程中，金炜达公司根据合同约定扣除盛业公司工程款的10%不妥当，原审法院不支持盛业公司要求的10%违约金，显失公平。本院组织双方当事人进行质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合盛业公司的上诉请求与金炜达公司的抗辩意见，归纳本案争议焦点：金炜达公司应否向盛业公司支付违约金330899.40元。本案中，依据查明的事实，盛业公司与金炜达公司形成建设工程合同关系。经双方当事人结算，确认工程总造价3115815.95元。盛业公司主张金炜达公司尚拖欠604583.95元未付，金炜达公司对此无异议。原判决判令金炜达公司支付604583.95元，符合法律规定，本院予以维持。金炜达公司履行涉案合同过程中是否存在违约行为，应否向盛业公司承担违约责任的问题。盛业公司履行施工义务，双方进行结算，金炜达公司没有支付剩余的工程款，因此，金炜达公司存在违约，理应承担违约责任。按照《桩基础施工合同》的约定，因违约造成的损失，违约方按工程造价10%支付作为违约金。盛业公司主张金炜达公司支付330899.40元，符合法律的规定和双方的约定，本院予以支持。金炜达公司承担的违约金已弥补盛业公司的利息损失，因此盛业公司主张金炜达公司承担利息的理由不成立，本院予以纠正。综上所述，盛业公司的的上诉理据部分成立，应予支持。原审判决认定部分事实不清，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初7568号民事判决；二、限清远市金炜达房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内向深圳市盛业地下工程有限公司支付工程款604583.95元；三、清远市金炜达房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向深圳市盛业地下工程有限公司支付违约金330899.40元；四、驳回深圳市盛业地下工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费6812元，由深圳市盛业地下工程有限公司负担6130.8元，由清远市金炜达房地产开发有限公司负担681.2元。二审案件受理费6263元，由深圳市盛业地下工程有限公司负担5636.7元，由清远市金炜达房地产开发有限公司负担626.3负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一九年十月十八日书记员  张 婧书记员  邓海欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。