河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终95号上诉人（原审被告）：新乡牧骄置业有限公司。住所地：河南省新乡市滨河南路19号。法定代表人：邱经福，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晖，河南国川律师事务所律师。委托诉讼代理人：马娜娜，河南国川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张政道，男，1970年7月25日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：冯大勇，河南师大方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋光辉，河南师大方正律师事务所律师。原审被告：中科诚建建设工程（福建）有限公司。住所地：福建省惠安县螺阳镇新霞开发区。法定代表人：蒲艳芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晖，河南国川律师事务所律师。委托诉讼代理人：马娜娜，河南国川律师事务所律师。上诉人新乡牧骄置业有限公司（以下简称牧骄公司）因与被上诉人张政道及原审被告中科诚建建设工程（福建）有限公司（以下简称中科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫07民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牧骄公司之委托诉讼代理人李晖、被上诉人张政道及其委托诉讼代理人冯大勇、原审被告中科公司之委托诉讼代理人李晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。牧骄公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张政道的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由张政道承担。事实和理由：（一）一审程序违法。中科公司在一审时已进入破产程序，依据法律规定，本案应由破产案件受理法院审理。中科公司在一审时就此提出了管辖权异议，但一审法院未依法对中科公司的管辖异议是否成立进行审查并作出裁定，仅在一审判决中进行了简单论述，剥夺了当事人的上诉权。（二）一审判决认定事实不清。1.张政道一审提交的起诉状上显示其主张的工程款及利息损失为“3100万元（具体数额以鉴定结论作出后变更的诉求为准）”，但张政道在一审时并未申请鉴定，其诉讼请求不明确。2.工程款的支付应以工程质量合格为前提，经涉案工程的建设单位鉴定，张政道所施工的工程存在质量问题，因此，张政道请求支付工程款的条件未成就。3.张政道在一审中提交的基坑打井、基坑降水等分包合同均形成于《滨河湾项目建设工程退场协议》（以下简称退场协议）之前，所涉金额均包含在退场协议所约定的1320万元中，牧骄公司不应再另行支付该部分工程的费用。4.牧骄公司二审中提交新的证据，证明已向张政道支付了3554795元，加上张政道在2017年10月31日的《补充协议》中自认收到的110万元，牧骄公司共向张政道支付工程款4654795元,一审判决对此未予认定不当。5.一审判决对利息计算明显错误。（1）一审判决以本金1440万元为基数计算利息与双方在《补充协议》中的约定相矛盾，明显错误。（2）一审判决主文第二项所认定的利息797.2万元，与查明的事实及判决主文第一项认定的利息821.2万元明显不符，不知从何而来。（三）一审判决适用法律错误。1.张政道的起诉状显示其仅对工程款主张享有优先受偿权，并未对利息损失主张优先受偿权。依照法律规定，利息损失也不在优先受偿权的范围之内。一审判决判令张政道对工程款及利息损失均享有优先受偿权超出了张政道的诉讼请求，也不符合法律规定。2.根据法律规定，优先受偿权的行使主体仅限于承包人，张政道作为实际施工人，并不享有优先受偿权。综上，牧骄公司依法提起上诉。张政道辩称，（一）关于管辖权问题。1.本案属于不动产纠纷，一审法院对本案依法享有管辖权。2.一审中提出管辖权异议的是中科公司，而非牧骄公司。牧骄公司接受了一审法院的管辖并参与了整个一审审理过程，因此，牧骄公司无权就管辖权问题提起上诉。（二）一审判决认定事实清楚。1.张政道在一审起诉时即明确诉讼请求为3100万元，后又向法院提交了图表，明确了各分项诉求，故本案张政道的诉讼请求是明确的。2.退场协议是牧骄公司、中科公司和张政道于2016年6月3日签订的，三方经对张政道已经施工的工程量进行共同结算，确认已施工工程的价款为1320万元。基坑打井、基坑降水等施工工程分包合同是在中科公司退出转包关系后，张政道直接与牧骄公司签订的。该部分工程量并不包含在退场协议所认定的施工范围内，该部分工程的费用，也不包含于退场协议所确认的1320万元工程款之内。3.牧骄公司二审中提交的证据仅能证明张政道收到了少部分工程款，大部分工程款牧骄公司尚未支付。张政道同意与牧骄公司就其已付的工程款进行对账。4.一审判决对利息的计算是依据双方签订的《补充协议》计算得来的，计算并无错误。（三）一审判决适用法律正确。1.张政道所主张的利息损失是牧骄公司拖欠支付工程款产生的，是由工程款转化而来的，该利息损失属于工程款的范畴，一审判决判令张政道对利息损失也享有优先受偿权没有超出张政道的诉讼请求，也不违反法律规定。2.依照法律规定，实际施工人享有直接向发包人主张欠付工程款的权利，作为欠付工程款债权的担保方式之一，工程价款优先受偿权当然也可以由实际施工人享有，因此，一审判决判令张政道享有优先受偿权符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，牧骄公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。中科公司述称，同意牧骄公司的上诉理由和上诉请求。张政道向一审法院起诉请求：1.依法判令牧骄公司、中科公司支付张政道工程款及经济损失30712236.3元；2.依法确认张政道对上述应得工程款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由牧骄公司和中科公司承担。一审法院认定事实：2014年3月21日，牧骄公司作为涉案工程的发包方与承包方福建省惠建发建设工程有限公司（后变更为中科公司，以下简称中科公司）签署《建设工程施工合同》，将涉案的牧骄*滨河湾工程即牧骄*滨河湾1—19号楼、幼儿园、会所等工程发包给中科公司进行施工。2014年5月28日，中科公司又与张政道签署《工程项目内部承包合同》，将涉案项目8、9、10号楼承包给张政道实际施工。施工期间由于发包方没有完善案涉项目的土地开发建设手续，致使涉案项目多次停工。鉴于此，2016年6月3日，牧骄公司、中科公司、张政道三方就涉案工程停工退场事宜达成协议书，终止涉案项目的施工建设，并自愿赔偿张政道各项经济损失1320万元。此后，发包方牧骄公司又要求张政道继续施工，并先后与张政道签署《补充协议》《6、7号楼负一层钢筋除锈施工协议》《基坑打井专业分包施工合同、基坑降水专业分包施工合同、基坑支护专业分包施工合同。据此，张政道安排人员继续施工。牧骄公司、中科公司未按约定支付工程款及利息，张政道要求二被告支付欠付工程款，形成本案诉讼。一审法院认为：关于一审法院是否对本案享有管辖权问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖;…。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，张政道以实际施工人的身份起诉索要工程款，故本案系建设工程施工合同纠纷，按照上述司法解释的规定，本案应按照不动产纠纷专属管辖处理。因案涉工程在新乡市，故一审法院享有管辖权。此外，按照上述司法解释的规定，因实际施工人有权向发包人主张权利，故对于原中科公司是否涉及破产问题，不影响张政道以实际施工人的身份向发包人牧骄公司提起诉讼。关于对张政道申请撤回对原中科公司起诉应否准许问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”本案中，张政道申请撤回对原中科公司起诉，应理解为不再要求原中科公司承担责任，此系其对自身权利的处分。但是，原中科公司作为原承包人在查明案件事实等方面具有重要作用，按照上述司法解释的规定，虽然张政道不再要求其承担责任，但一审法院对其提出的撤回起诉不予准许。关于本案合同关系如何梳理问题。纵观本案纠纷，可以将本案合同关系划分为两个阶段。第一个阶段是以牧骄公司为发包人，原中科公司为承包人，张政道为实际施工人。第二个阶段是退场协议签订后，牧骄公司与张政道直接签订合同，直接产生合同关系。故本案应结合这两个阶段分别阐述。关于本案第一个阶段工程款如何认定问题。因2016年6月3日三方签署退场协议对欠付张政道款项进行了明确列明，确认牧骄公司、原中科公司欠付张政道1320万元。现张政道仅要求牧骄公司承担责任，本院予以支持。关于本案第二个阶段工程款如何认定问题。结合张政道提交的补充协议、6、7号楼除锈协议、拨款申请表、现场签证单、专业分包合同等证据，可以认定牧骄公司欠付张政道工程款数额为130万元+46.60963万元+283.5万元+326.0140万元=7861236.3元。关于张政道主张的利息损失问题。张政道主要依据2017年10月31日补充协议主张其利息损失，但其中约定的余款利息标准和借款利息标准均过高，本院按照年利率24%予以酌减，即4556000元+200000元+3456000元=8212000元。关于张政道要求确认其享有案涉工程优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中，张政道作为案涉工程的施工施工人，具体组织参与案涉工程施工，应享有其施工工程范围内的优先受偿权。因案涉工程尚未竣工验收，无效合同关系依然存在，故并未超过优先受偿权行使期限。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第一百四十五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，一审法院判决如下：一、新乡牧骄置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向张政道支付人民币21061236.3元及利息8212000元；二、张政道在21061236.3元及利息7972000元范围内对其在“牧骄*滨河湾”工程项目施工的工程享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回张政道的其他诉讼请求。案件受理费196800元，由张政道负担8634元，由新乡牧骄置业有限公司负担188166元。本院二审期间，牧骄公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）2016年6月3日，牧骄公司（甲方）、中科公司（乙方）与张政道（丙方）签订《滨河湾项目建筑工程退场协议书》一份。该退场协议的主要内容为：“甲、乙、丙三方经过友好协商，一致同意终止滨河湾项目高层6号楼、7号楼、10号楼的施工合作……三方就丙方退场总费用达成如下意见：1.已完成工程总量双方无异议部分730万元。（见附件）2.木方、模板、临建设施用房、工地围栏等费用200万元。（见附件）3.工程塔吊两次拆装及闲置2年共计40万元。4.三方同意就丙方施工期间存在的窝工、投资利息及预期利润共补偿350万元。以上共计壹仟叁佰贰拾万元整。鉴于丙方考虑到甲、乙双方目前资金困难，就退场费用七日内预付10%，其余90%款待甲乙双方董事会讨论并经丙方协商同意后再出退款计划书，按计划书执行……”同日，三方又签订《补充协议》一份，约定：“鉴于：丙方于2015年9月1日与甲乙方签订的合同补充协议，丙方按甲、乙方要求，重新启动工程施工。并进行10号楼、11号楼、12号楼基坑开挖，设计、监理、勘探、质监等部门验收后。又进建筑材料：方木、钢材等。合计工程总量及建筑材料款共计130万元整（可现场核实）。待丙方收到本款之日起两日内退出该三栋楼的施工场地，交与甲、乙方自行施工。”（二）2017年10月31日，牧骄公司（甲方）与张政道（乙方）签订《补充协议》一份，约定：“鉴于乙方于2016年6月3日与甲方签订滨河湾项目建筑工程退场协议书和补充协议，共计总额：壹仟肆佰伍拾万元（1450万元）。甲方按协议已付壹佰壹拾万元，其他余款自2016年6月至今共计17个月未按协议执行，导致乙方至今无法退场……还继续投入人力物力为甲方坚守项目至今，造成乙方巨大经济损失……现经双方友好协商就损失问题达成如下条款：一、退场协议余款利息按2.5分计，即1450万元-已支付110万元=1340万元×2.5分利息×17个月=569.5万元。二、2017年1月（春节前）经甲方邱经忠、周哲、邢总、肖总同意向他人借款100万元并支付利息。2017年1月至2017年10月借款利息为100万元×5分（月息5分）×10月=50万元。乙方余款利息和借款利息合计：619.5万（陆佰壹拾玖零伍万元整）。”（三）牧骄公司在二审中提供相关的支付凭证，证明牧骄公司从2015年3月至2017年11月陆续向张政道支付10笔工程款合计3554795元，加上张政道在2017年10月31日的《补充协议》中自认收到的110万元，牧骄公司主张其已向张政道支付工程款共计4654795元。张政道对牧骄公司所主张10笔工程款中的8笔共计2456695元予以认可，对2016年11月的28100元和2017年11月的1070000元提出异议。同时，张政道主张其认可收到的该2456695元已包含了其在2017年10月31日的《补充协议》中自认收到的110万元。本院认为，（一）关于程序问题。中科公司向一审法院提出管辖权异议后，一审法院本应及时进行审查并依法作出裁定，但一审法院在一审开庭审理前并未对中科公司提出的管辖权异议作出处理，而是在本案一审判决中对此问题进行了论述和处理，程序明显存在不当之处。但一审判决作出以后，中科公司作为提出管辖权异议的一方当事人并未对此提出上诉。牧骄公司一审时并未在法定期限内提出管辖权异议，其在上诉时提出一审法院对中科公司管辖权异议的处理不当，因牧骄公司对此不具有诉讼利益。从节省司法资源的角度考虑，本院对牧骄公司的该项上诉理由不予支持。（二）关于事实认定问题。1.张政道一审提交的起诉状上虽记载其主张的工程款及利息损失的具体数额“以鉴定结论作出后变更的诉求为准”，但张政道在其后的诉讼过程中向一审法院提交了《工程款及经济损失清单》一份，该清单将其主张的工程款及经济损失明确为30712236.3元。因此，牧骄公司关于张政道诉讼请求不明确的上诉理由与事实不符。2.牧骄公司称张政道所施工的工程质量不合格，但其对此未提交任何证据予以证实，故牧骄公司以质量不合格为由主张支付工程款的条件不成就的上诉理由不能成立。3.张政道在一审时提交的《基坑打井专业分包施工合同》《基坑降水专业分包施工合同》《基坑支护专业分包施工合同》均不显示签订时间，其提交的《6、7号楼负一层钢筋除锈施工协议》显示签订时间为2016年7月22日，晚于退场协议的签订时间，因此，牧骄公司关于以上合同形成于退场协议签订之前的主张与事实不符。且退场协议第一项明确约定：“丙方（张政道）于2014年3月21日、2014年5月28日、2015年9月1日分别与甲（牧骄公司）、乙方（中科公司）订立的承包施工合同、内部承包合同、补充协议待双方款项全部结清，以上合同协议全部终止。”上述约定内容显示退场协议并未对《6、7号楼负一层钢筋除锈施工协议》《基坑打井专业分包施工合同》《基坑降水专业分包施工合同》《基坑支护专业分包施工合同》所约定的工程进行结算。因此，牧骄公司主张以上合同的工程款已包含在退场协议所约定的1320万元中的上诉理由缺乏事实依据，本院依法不予支持。4.关于已付工程款的认定。（1）牧骄公司主张其已向张政道支付工程款3554795万元，张政道认可收到工程款2456695元。双方存在争议的1098100元共涉及两笔款项，即2016年11月的28100元和2017年11月的1070000元。①关于2016年11月的28100元，牧骄公司提供了工程款申报审批表一份、6-12号楼基坑暴雨给水外排费用清单一份及购买材料的收据一份，证明其因基坑排水需要购买材料付款28100元，该款项应由张政道承担。张政道对此不予认可，张政道认为2016年7月天降暴雨属于不可抗力，由此产生的费用应由牧骄公司承担。经审查牧骄公司提供的以上证据，购买材料的收据显示该款项是由牧骄公司直接支付给材料供应商的，同时，在6-12号楼基坑暴雨给水外排费用清单上，牧骄公司工作人员记载：“污水泵等工具使用完移交给我方”，以上证据证实张政道仅仅使用了牧骄公司购买的排水材料及工具，并未收取该28100元款项，且张政道在使用完毕之后还要将排水工具等交还给牧骄公司，因此，对牧骄公司关于该28100元应作为已付款予以认定的主张，本院依法不予支持。②关于2017年11月的107万元，牧骄公司仅提供了张政道出具的一份收条的复印件，张政道对该复印件不予认可，牧骄公司未能提供原件予以核实。牧骄公司称该107万元系由其通过邢玉芬银行账户向张政道转账70万元、现金支付10万元及工程量折抵27万元组成。关于现金支付的10万元及工程量折抵的27万元，牧骄公司没有提供任何证据予以证实，张政道对此亦不予认可。关于银行转账的70万元，牧骄公司虽提交了银行转款凭证，但张政道认为该70万元系其与邢玉芬之间的个人借款，与牧骄公司无关，并提供了借条及邢玉芬的证明。经电话核实，邢玉芬称借条属实，该70万元系案外人木正公司通过其账户向张政道转账支付的。牧骄公司对邢玉芬的上述陈述无异议，并称木正公司与牧骄公司系两个独立的法人单位，二者除一个股东重合外，无任何法律上的关系。鉴于以上事实，牧骄公司无法证明该70万元系其向张政道支付的工程款，该70万元应由张政道与邢玉芬、木正公司另行解决。综上，对牧骄公司主张2017年11月向张政道支付107万元的事实，本院不予认定。（2）对于张政道在2017年10月31日的《补充协议》中自认收到的110万元，张政道辩称该110万元已包含在上述2456695元内，牧骄公司虽对张政道的上述辩解理由不予认可，但牧骄公司并未提供其在2456695元之外另行向张政道支付110万元的付款凭证，故对牧骄公司的该项主张，因证据不足，本院不予支持。综上，本院认定牧骄公司共向张政道支付工程款2456695元。该款项从牧骄公司应付工程款21061236.3元中扣除后，牧骄公司还应向张政道支付工程款18604541.3元。5.关于利息的计算。（1）在2017年10月31日的《补充协议》中，牧骄公司与张政道就2017年10月31日之前的利息损失计算问题进行了明确约定。一审判决根据双方在该《补充协议》中所约定的本金，在将利息调整为年利率24%的情况下，计算出2017年10月31日之前的利息损失为475.6万元（1340万元×2分利息×17个月+100万元×2分×10月）并无不当。（2）关于2017年11月1日至2018年10月31日的利息，因牧骄公司下欠张政道工程款的数额为18604541.3元。张政道对2017年11月1日至2018年10月31日的利息损失要求按本金1440万元计算没有超出牧骄公司下欠工程款的数额，一审判决予以支持并无不当。（2）关于一审判决主文第二项所认定的利息数额与第一项所认定的利息数额不一致问题，因张政道就建设工程价款及利息损失所主张的优先受偿权均不应得到支持（具体理由在法律适用问题中详述），故对该问题本院不再论述。（三）关于法律适用问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据上述规定，依法享有建设工程价款优先受偿权的主体必须是与发包人存在直接施工合同关系的承包人，实际施工人及分包人均不具有优先受偿权。本案张政道在与牧骄公司、中科公司签订退场协议前，其施工是基于与中科公司之间签订的《工程项目内部承包合同》，张政道与牧骄公司之间并不存在直接的建设工程施工合同关系，因此，张政道作为实际施工人，对其前期施工工程折价或者拍卖的价款不具有优先受偿权。在签订退场协议之后，张政道虽与牧骄公司直接签订了《6、7号楼负一层钢筋除锈施工协议》、《基坑打井专业分包施工合同》、《基坑降水专业分包施工合同》、《基坑支护专业分包施工合同》，但张政道基于以上合同所施工的工程仅限于钢筋除锈、基坑打井、基坑降水、基坑支护等一小部分分项工程，实际施工的范围有限，张政道作为该部分工程的分包人，不足以取得与发包人协商变卖或申请人民法院拍卖建设工程的地位，因此，张政道对该部分工程价款也不具有优先受偿权。综上，一审判决对张政道主张的建设工程价款优先受偿权予以支持不符合法律规定，本院依法予以纠正。综上所述，牧骄公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07民初228号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07民初228号民事判决第一项为新乡牧骄置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向张政道支付人民币18604541.3元及利息损失8212000元；三、驳回张政道的其他诉讼请求。一审案件受理费196800元，二审案件受理费188166.2元，共计384966.2元，由张政道负担50046元，新乡牧骄置业有限公司负担334920.3元。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  李百福二〇一九年十月二十一日法官助理王一鸣书记员刘慧蒙