贵州省毕节市七星关区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0502民初9498号 原告：余飞，女，汉族，1971年5月10日出生，住贵州省毕节市七星关区。 被告：贵州七众置业有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区瑞丰新城10号楼2单元307号房，统一社会信用代码：9152050205908259X2。 法定代表人：韩义，该公司执行董事长。 委托诉讼代理人：李娇（特别授权)，系该公司员工。 原告余飞与被告贵州七众置业有限公司（下称：七众置业）商品房预售合同纠纷一案，本院2019年8月5日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告余飞，被告七众置业之委托诉讼代理人李娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余飞向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告余飞支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金暂计50,218.97元(违约金以原告已付购房款375,352.00元为基数，参照中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍，从2017年5月2日起计付至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止；暂计至2019年7月26日止，违约金为50,218.97元)。2、判令被告承担本案诉讼费用。 事实与理由：2014年11月21日，原告与被告七众置业签订《商品房买卖合同》（合同编号：ＢＪＹＭＧＪ-364），双方约定原告以银行按揭贷款方式购买被告开发建设的位于毕节市七星关区商品房。《商品房买卖合同》第三条载明：原告所购住房建筑面积118.82平方米，套内建筑面积96.52平方米。按照套内建筑面积计算，合同约定商品房单价为3888.85元／平方米，实际成交价为3159.00元／平方米，原告实际付总价款为375352.00元。合同第二十二条载明：“三、转移登记（一）出卖人承诺于2017年5月1日前，取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人合同签订后，原告于2014年9月23日向被告支付首付款115352.00元。余款260000.00元，原告通过银行按揭贷款方式已全部支付完毕。至此，原告应当履行的购房款支付义务已经全面履行。依据双方合同约定，被告应当于2017年5月1日之前向原告交付办理商品房转移登记的有关文书。与此同时，鉴于被告已经于2016年7月5日向原告收取了契税、维修基金、产权登记费等办理商品房权属登记所需税费，双方依此成立事实上的委托合同关系，被告负有直接为原告申请办理涉案商品房转移登记、向原告交付涉案商品房的权属证书的义务。因被告原因导致原告至今未能取得商品房权属证书，被告的行为构成违约。原告认为：基于不动产物权变动在我国采取登记生效主义，被告作为商品房出卖人一方，除负有在合同约定期限内交付房屋的义务外，还负有协助买受人取得房屋权属证书的义务。在本案原、被告双方未约定逾期办证违约金且损失数额难以确定的情形下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，被告应当按照原告已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，立即支付原告自2017年5月2日至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止的违约金。综上所述，被告七众置业逾期怠于履行自身合同义务，违约事实客观成立。原告请求人民法院据实支持原告的诉讼请求，依法维护原告的合法权益。 被告七众置业辩称：一、双方当事人订立的《商品房买卖合同》对逾期转移房产登记手续的处理方式进行了明确约定，请求法院以双方合同给定为认定案件的依据作出判决。《商品房买卖合同》第八章第二十二条，对出卖人逾期转移房产登记手续的处理方式进行了明确约定，即：“约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列(1)项处理—（1）买受人有权退房，买受人退房的，出卖人应当自收到退房通知之日90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。”综观该条款，其表述包含前后紧密关联的两项内容：1、即如果出卖人逾期办证超过180日，买受人有权退房。2、买受人选择退房的，出卖人还必须承担退款付息责任。由此可见，原告有权主张违约金的前提是要行使其退房的权利。如果原告不选择退房，依据约定，其也没有权利主张相应的违约金。若双方继续履行合同，出卖人当然免除违约责任。由此可知，原告有权主张违约金的前提是要行使其退房的权利。如果原告不选择退房，依据约定，其也没有权利主张相应的违约金。若双方继续履行合同，出卖人当然免除违约责任。由此可知，上述约定对于出卖人逾期办证的处理方式已经做出了明确、具体且唯一的约定。既不是约定不明也不属于没有约定。该合同条款系合同双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定。根据《贵州省高级人民法院关于审理商品房头卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(一)》第十一条：“合同双方约定的关于出卖人逾期交房、逾期办证的免责条款，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，人民法院应予认定。双方对于提供办证资料的时间、办理房屋权属证书的期限、委托办证、交付、违约金等事项有特殊约定的，应当依法事人约定处理。”故答辩人请求人民法院充分尊重双方当事人的合同约定。退一步而言，答辩人也承认确实存在逾期办理产权转移登记的情形。从公平角度而言，在此情况下，答辩人认为即使原告不主张退房，答辩人也愿意参考前述合同条款对于违约金的计算方式，按银行同期活期存款利率计算，向原告支付相应的利息。二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》适用前提是“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法”，本案已经在合同中做出明确约定，显然不应错误适用该司法解释的相关法律规定。在民事案件的法律适用上，应当遵循“法无禁止即自由”的原则。即除非法律对某种行为进行了强制性规定，否则应当遵循当事人意思自治原则。当事人有约定的，除非其约定违反法律禁止性规定，否则应当从其约定。如前所述，对于逾期办证的处理方法，双方已进行了明确约定。在此情况下，应当按照合同约定进行处理。而并非无视合同约定，直接引用法律规定，况且原告所依据的法律规定中，也明确指出该法律规定适用的前提是“除当事人有特殊约定外”以及“合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法”。因此在对本案判决依据的选择上，应当优先适用双方的合同约定，而非原告所引用的司法解释。三、原告要求答辩人承担违约赔偿金金额明显过高。首先，逾期办证并不会给原告造成过大的实际损失。大多数购房者在接收房屋之后即开始装修使用。其对房屋的相应权能不因未获得房屋权属证书受到多少限制或遭受损失。其次，即便原告主张其受到损失，也应当按照“谁主张，谁举证”的原则，由原告证明损失的发生及其具体金额。若原告没有证据能够证明上述事实，则应当承担举证不能的后果。四、请求法院综合考虑房开商现今困难生存环境，结合公平原则和诚实信用原则综合予以衡量。目前《商品房买卖合同》的出卖人逾期办理商品房转移登记手续已经是一个普遍存在的现象，有其主观原因也有客观原因所致，且答辩人“圆梦国际“项目涉及两千余户业主，若按被答辩人诉请依据计算违约金，答辩人将承担巨额的违约金，其生产经营势必面临困境，不利于经济社会和谐、健康、有序的发展。鉴于此，原告提出的诉讼请求不符合双方合同约定。望法院从公平原则出发，综合考虑双方的合同约定、答辩人的赔偿能力、判决执行的可能性因素，依法判决只按双方合同约定的同期活期存款利率计算支付违约金，对于原告的其他诉讼请求依法不予支持。 本院经审理查明：2014年11月21日，原告作为买受人，被告作为出卖人，签订《商品房买卖合同》（合同编号：BJYMGJ-364），约定：买受人购买出卖人修建的位于毕节市城市南部新区圆梦国际第4号楼2单元20层5号房；建筑面积118.82平方米，套内建筑面积96.52平方米；该商品房总价款为375,352.00元；买受人采取公积金贷款方式付款，于本合同签订之日向出卖人交付首期房款115,352.00元，余款260,000.00元以公积金贷款支付；出卖人承诺于2017年5月1日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任；约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人有权退房，出卖人应当自收到退房通知之日起90日内退还买受人已付款，并按照银行同期活期存款利率支付利息。合同附件十二补充协议约定：第3.1若出卖人代办《房屋所有权证》，则买受人在出卖人通知之日起7日内将与办理《房屋所有权证》所需的相关费用及文件资料交给出卖人；若为买受人自行办理的则由买受人自行到房地产行政主管部门缴纳以上费用及办理相关手续。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告按合同约定向被告支付了全部购房款。2016年7月5日，原告向被告交纳了下列办证所需的税费：契税5,630.00元、维修基金8,912.00元，代收办证费4,016.00元。合同约定交付办理涉案商品房转移登记的有关文书的期限届满后，被告未取得涉案商品房的所有权初始登记，亦未向原告支付相应的违约金，原告遂以前述诉请诉至本院。 庭审中，被告自认涉案商品房尚未取得所有权初始登记，尚不具备办理商品房转移登记的条件。 以上事实，有原、被告的陈述及原、被告提交的各项证据在卷为凭。 本院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告订立的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。原告按约定交付了购房款，被告承诺于2017年5月1日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告，但至今仍未履行，构成违约。原告主张被告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金的诉请，于法有据，本院予以支持。对于违约金的计算标准，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，原、被告合同中仅约定了约定日期起90日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的万分之一承担违约责任，超过180日以后的，未约定原告不退房时违约金的计算标准。而至今被告尚不能交付办理商品房转移登记的有关文书，已超过180日，根据上述法律的规定，违约金的计算方式可以按照原告已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。同时，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，结合原、被告双方的履约情况，本院酌情考虑逾期贷款利息可以按照同期同类贷款利率上浮30%予以计算，故对原告主张参照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算违约金的诉请，本院予以支持。关于违约金的起算时间，根据《商品房买卖合同》的约定，被告应当于2017年5月1日之前履行交付办理商品房转移登记的有关文书义务，但被告未在合同约定的期限内履行该义务，已构成违约，应当承担相应的违约责任，则从2017年5月2日起，开始计算违约金。关于违约金的截止时间，根据原、被告合同附件十二《补充协议》中的约定，被告向原告代收了相关办证费用，即原告委托被告代为办证，而被告将办理商品房转移登记的有关文书交到办证部门并通知原告后，即履行了约定的义务，何时能办理完权属证书已不在被告的控制范围内，故违约金的计算应截止至被告交付完毕办理商品房转移登记的有关文书至办证部门并通知原告之日止。综上所述，违约金的计算方式为：以原告已付购房款为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍从2017年5月2日起计算至被告提交完毕办理涉案商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 被告贵州七众置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告余飞逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金，违约金的计算方式为：以375,352.00元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍从2017年5月2日起计算至被告提交完毕办理商品房转移登记的有关文书到办证部门并通知原告之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费528.00元，由被告贵州七众置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  陆云 二〇一九年十月二十日 书记员  高立