广西壮族自治区贵港市港北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0802民初1905号 原告：苏署佳，男，1969年8月1日出生，汉族，住贵港市港北区。 被告：广西农垦西江农场有限公司，住所地贵港市城西狮子岭。 法定代表人：李蔚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆如积，广西君望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴春梅，广西君望律师事务所律师。 原告苏署佳与被告广西农垦西江农场有限公司（以下简称西江农场）劳动争议一案,本院于2019年5月21日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月26日公开开庭进行了审理。原告苏署佳、被告西江农场委托诉讼代理人陆如积、吴春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏署佳向本院提出诉讼请求：1.确认苏署佳与西江农场自1987年12月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系；2.判令西江农场向苏署佳支付违法解除劳动合同的经济赔偿金共392506.9元；3.判令西江农场向苏署佳支付失业赔偿金77817.6元；4.判令西江农场向苏署佳支付解除劳动合同经济补偿196253.45元；5.判令西江农场向苏署佳支付代通知金6230.27元；6.判令西江农场向苏署佳支付（2012年1月1日起至2018年12月31日止）法定节假日、休息日加班工资181861.53元。事实与理由：1987年12月1日，苏署佳与西江农场正式建立劳动关系，至2018年12月31日西江农场解除劳动合同时止，苏署佳已经为农场的建设和发展付出了青春和汗水，奉献了三十年以上。2018年12月29日，西江农场在未与苏署佳协商、未通知工会、违反法定程序的情况下，单方决定从2019年1月1日与苏署佳解除劳动合同。苏署佳认为与西江农场的劳动关系一直存在，从未中断。西江农场违法解除劳动合同，应当向苏署佳支付经济赔偿金392506.9元，经济补偿196253.45元，失业赔偿金77817.6元，代通知金6230.27元，法定节假日、休息日加班工资181861.53元等金额。综上，西江农场单方面解除与苏署佳的劳动合同，并无事实和法律上的依据，违反法定解除程序，侵害了苏署佳合法权益，根据劳动法和民事诉讼法等相关规定，为维护苏署佳的合法权益，特诉至法院，请依法判决。 西江农场辩称，1.西江农场根据中共中央国务院、广西人民政府、贵港市人民政府等部门相关文件要求进行社会职能改革，苏署佳没有服从政府部门的安置，也没有和西江农场做工作上的安排问题协商达成一致意见，西江农场根据劳动法的相关规定对苏署佳进行补偿以后终止劳动合同符合法律规定，不存在违法终止劳动合同的事实；2.西江农场不存在违法不缴纳失业保险的情形，西江农场不缴纳失业保险，是整个广西农垦系统决定的，也得到了社会保险部门的同意，苏署佳多年来也没有提出任何异议要求西江农场缴纳失业保险；3.苏署佳加班的次数明显过多不符合常理，考勤登记表不属实；4.对劳动仲裁裁决书认定的其他事实没有异议，请求法院依法作出公正的判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1987年12月1日，苏署佳到西江农场工作，经玉林地区性质公署劳动人事局批准同意吸收为固定工。2003年6月25日，苏署佳因违法生育第二孩，被西江农场根据《广西壮族自治区人口与计划生育条例》第四十四条规定给予开除公职处分。2010年8月1日，苏署佳与西江农场签订书面劳动合同，劳动合同岗位（工种）栏载明治安，西江农场实际安排苏署佳在秩序维护队从事维护秩序工作，实行三班倒工作制。2018年3月29日，根据国家及自治区文件要求，港北区人民政府办公室印发港北区人民政府接收广西农垦国有西江农场办社会职能改革实施方案，要求2018年底前完成西江农场承担的社会管理和公共服务职能移交所在地政府统一管理。苏署佳所在的岗位业务职能属于移交范畴，为此，西江农场多次组织苏署佳等人开会协商安置事宜，同时提供了政府安置、在五分场租赁4亩左右土地种植蔬菜、保留公职、解除劳动合同给予经济补偿四种安置方式，由苏署佳自愿选择其一进行安置，但苏署佳并未选择有安置方式。2018年12月29日，西江农场向苏署佳发出《关于解除苏署佳通知劳动合同的通知》，以相关改革文件要求将农场办社会职能业务移交港北区政府属地管理，经农场多次开会做思想工作，苏署佳仍未从农场提供的四种安置方式选择其中一种作为其安置方式，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，决定解除与苏署佳的劳动合同关系，双方从2019年1月1日起不再存在劳动关系。西江农场向苏署佳支付了解除劳动合同经济补偿78975元及代通知金3223元。苏署佳的月工资由每年固定的基础工资、岗位工资、物价补贴、工龄补贴及每月不固定的夜班费、加班工资构成。其中2018年1月应发工资2973元、2月应发工资3338元、3月应发工资2798元、4月应发工资3438元、5月应发工资4318元、6月应发工资3898元、7月应发工资3158元、8月应发工资3023元、9月应发工资3378元、10月应发工资3563元、11月应发工资2998元、12月应发工资3258元。此外，2018年12月应发绩效为5950元。 另查明，西江农场没有依法为苏署佳参加失业保险，在解除与苏署佳劳动合同后，也没有支付苏署佳失业赔偿金。西江农场于2008年9月26日起向苏署佳的中国农业银行账户发放工资。 本院认为，关于苏署佳主张其与西江农场自1987年12月1日至2018年12月31日期间存在劳动关系。其中，西江农场对其与苏署佳于1987年12月1日至2003年6月25日、2010年8月1日至2018年12月31日这两段期间存在劳动关系无异议，本院予以确认。关于苏署佳于2003年6月25日因违法生育第二孩被西江农场开除公职后至2010年8月1日与西江农场签订书面劳动合同的这段期间是否存在劳动关系的问题，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……”。苏署佳提供其2005年5月1日至2010年12月31日期间的中国农业银行银行卡交易明细清单（账号尾数为4578）主张其在2003年6月25日至2010年8月1日期间与西江农场存在劳动关系，西江农场认可该份交易明细清单的真实性，承认交易明细清单上摘要显示为“工资”的款项确实是由西江农场支付给苏署佳，但是那时候与苏署佳没有签订有劳动合同，认为苏署佳仅是临时工。本院认为，根据上述银行卡交易明细清单的内容，西江农场自2008年9月26日起向苏署佳发放工资，可以认定西江农场与苏署佳自2008年8月起自2018年12月31日止存在劳动关系。西江农场以其没有与苏署佳签订有劳动合同为由主张苏署佳仅是临时工的抗辩理由，没有法律依据，本院不予采纳。而苏署佳未能提供充分证据证实其与西江农场于2003年6月25日至2008年7月期间符合劳动关系成立的构成要件，故其主张2003年6月25日至2008年7月这段期间存在劳动关系依据不足，本院不予支持。 关于苏署佳要求西江农场支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，西江农场根据政府改革要求将其农场办社会职能业务移交地方政府属地管理，而苏署佳所在的岗位系社会职能改革移交的范畴，即苏署佳与西江农场劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经西江农场多次与苏署佳等人协商，双方未就安置事宜达成一致意见，西江农场据此解除与苏署佳的劳动合同，符合法律规定，不属于违法解除劳动合同，故苏署佳要求西江农场支付违法解除劳动合同的经济补偿金，没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于苏署佳主张失业赔偿金77817.6元的问题。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”本案中，苏署佳在西江农场工作期间，西江农场未依法为苏署佳参加失业保险，应承担赔偿损失责任。西江农场抗辩称其不存在违法不缴纳失业保险的情形，不缴纳失业保险，是整个广西农垦系统决定的，也得到了社会保险部门的同意，苏署佳多年来也没有提出任何异议要求西江农场缴纳失业保险。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”西江农场作为用人单位，其理应为作为职工的苏署佳缴纳失业保险费，故对于其关于其不依法为苏署佳缴纳失业保险的抗辩理由，本院不予采纳。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第二款规定：“在国家或自治区规定实行单位缴纳失业保险费制度前，失业人员按国家规定计算的工龄视同缴费时间。在确定失业人员缴费时间时，其视同缴费时间与实际缴费时间合并计算。”《中华人民共和国社会保险法》第四十六条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。”苏署佳与西江农场在1987年12月1日至2003年6月25日、2008年8月至2018年12月31日这两段期间存在劳动关系，故苏署佳在西江农场处工作的累计缴费时间为25年11个月（15年7个月+10年4个月）。根据《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发﹝2017﹞80号）关于失业保险金发放标准的规定：“一、失业保险金发放标准：（一）累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放。（二）累计缴费时间超过15年以上的，在按我区最低工资标准一类的80%的基础上，每超过1年增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于我区最低工资标准一类。……”根据《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发﹝2018﹞6号），全区自2018年2月1日起一类地区最低工资标准调整为1680元/月。故西江农场应向苏署佳赔偿失业赔偿金72576元（1680元/月×24个月×90%×2倍），对于苏署佳主张失业赔偿金的超出部分，因无事实法律依据，本院不予支持。 关于苏署佳请求西江农场支付解除劳动合同经济补偿196253.45元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”苏署佳于2008年8月重新与西江农场建立劳动关系，至2018年12月31日解除劳动关系，工作年限为10年4个月，苏署佳解除劳动关系前十二个月的平均工资为3840.92元[（2973元+3338元+2798元+3438元+4318元+3898元+3158元+3023元+3378元+3563元+2998元+3258元+5950元）÷12]，故西江农场应支付苏署佳经济补偿40329.66元（3840.92元×10.5个月），西江农场已向苏署佳支付了解除劳动合同经济补偿78975元，已远远超过40329.66元，对苏署佳再请求西江农场支付解除劳动合同经济补偿，因无事实法律依据，本院不予支持。 关于苏署佳请求西江农场支付代通知金6230.27元的问题。西江农场与苏署佳解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，西江农场应按该条规定向苏署佳支付代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定：“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定”。西江农场于2018年12月29日发出通知决定解除与苏署佳的劳动合同关系，故西江农场应按苏署佳2018年11月份的工资标准向苏署佳支付代通知金，苏署佳2018年11月份的工资为2998元，西江农场应支付苏署佳代通知金2998元，因西江农场已经向苏署佳支付了代通知金3223元，已经超过应付的2998元，苏署佳请求西江农场支付代通知金6230.27元没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于苏署佳请求西江农场向其支付2012年1月1日起至2018年12月31日止法定节假日、休息日加班工资181861.53元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，苏署佳提供的2017年至2018年的出勤、考勤记录表，只能证实其于2017年、2018年存在加班事实，而根据工资发放表，西江农场已经按月向苏署佳支付了2017年、2018年的加班工资，苏署佳未能举证证实西江农场未向其足额支付2017年至2018年的加班工资，也未能提供证据证实其自2012年1月1日起至2016年12月31日止法定节假日、休息日存在加班的事实，亦未能提供证据证实西江农场掌握其自2012年1月1日起至2016年12月31日止加班事实存在的证据，其应承担举证不利的后果，故对其请求西江农场支付2012年1月1日起至2018年12月31日止法定节假日、休息日加班工资181861.53元，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第二款、第三十六条、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发﹝2017﹞80号）、《广西壮族自治区人民政府关于调整全区最低工资标准的通知》（桂政发﹝2018﹞6号）、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、确认原告苏署佳与被告广西农垦西江农场有限公司自1987年12月1日起至2003年6月25日止、自2008年8月起至2018年12月31日止存在劳动关系； 二、被告广西农垦西江农场有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告苏署佳支付失业赔偿金72576元； 三、驳回原告苏署佳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告苏署佳负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费10元，汇款至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：农行贵港分行；账号：20×××16。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  谭 冰 人民陪审员  闫京建 人民陪审员  闭兆禧 二〇一九年十月二十二日 法官 助理  黄雯娟 书 记 员  李 婷