贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5283号上诉人（原审第三人）：丁传祥，男，1973年12月1日生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人：高晓萍，贵州严正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州久远祥和爆破工程有限责任公司。住所地:贵阳市花溪区保利溪湖9幢1单元15层1号。统一社会信用代码9152011167073197XP。法定代表人：明悦，该公司负责人。委托诉讼代理人：张叶新，贵州乾锋律师事务所律师。原审被告：遵义道桥建设（集团）有限公司（曾用名：遵义市道路桥梁工程有限责任公司），住所地:贵州遵义市汇川区苏州路永泽二期永泽大厦21楼，统一社会信用代码：915203002147619561（4-1）。法定代表人：牟明灯，该公司董事长。委托诉讼代理人：付春燕，贵州他山律师事务所律师。原审第三人：袁朝伟，男，1970年8月14日生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。原审第三人：杨眉，男，1974年11月6日生，汉族，贵州省绥阳县人，住贵州省绥阳县。上诉人丁传祥因与被上诉人贵州久远祥和爆破工程有限责任公司（以下简称久远祥和公司）及原审被告遵义道桥建设（集团）有限公司(以下简称遵义道桥公司)、原审第三人杨眉、袁朝伟建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初8401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。丁传祥上诉请求：1.撤销遵义市红花岗区人民法院（2018)黔0302民初8401号民事判决；2.判决上诉人在本案中不承担支付被上诉人工程款的义务。3.判决上诉人在本案中不承担诉讼费。事实和理由：一、本案已超过了法定的诉讼时效。上诉人在2012年从遵义道桥公司承包了遵义市新蒲高级中学改扩建工程平场土石方工程，上诉人承包后，将该工程全部转包给了第三人袁朝伟，上诉人转包给袁朝伟是以土11元一方，石头23元一方计算，工程完工后，双方经过结算，袁朝伟具体平场的土方为180000方，石方为140000方，按照土11元一方，石头23元一方计算，上诉人应支付袁朝伟工程款520万元，上诉人己于2013年全部支付给了袁朝伟（其中20万元上诉人按照袁朝伟的要求，直接支付给了被上诉人），上诉人与袁朝伟之间的承包合同已全部履行完毕，双方从未对工程款的计算及支付问题发生争议，而被上诉人主张的欠款发生在2013年，2013年至今已达6年之久，被上诉人现在主张支付工程款，己超过了法定的诉讼时效。二、上诉人与被上诉人之间没有任何关系，上诉人没有支付被上诉人工程款的义务。上诉人从遵义道路公司承包该工程后，即将该工程全部转包给第三人袁朝伟，上诉人与袁朝伟的结算双方约定按实际方量计算，而且对土方和石方的计价方式作了明确约定，至于袁朝伟在具体施工中请谁施工，费用由袁朝伟自行承担，上诉人只与袁朝伟结算，不可能和被上诉人结算。一审法院认定上诉人与被上诉人之间是通过袁朝伟居间介绍，由上诉人自行聘请被上诉人实施爆破，与客观事实不符，上诉人与被上诉人之间从未有过任何合作关系，仅是按照袁朝伟要求，代其支付过被上诉人20万元。三、第三人袁朝伟与被上诉人在一审中恶意串通，称石方按11元一方计算，违反客观事实。按照第三人袁朝伟与被上诉人在一审中的陈述，石方按11元一方计算，上诉人只应支付袁朝伟工程款4970000元，而不可能是5200000元，若上诉人尚欠40余万的工程款，袁朝伟不可能长达数年不闻不问。综上，请二审法院依法撤销一审判决，并判决上诉人在本案中不承担支付被上诉人工程款的义务。被上诉人久远祥和公司辩称：1.本案并未超过诉讼时效，该案于2017年经红花岗法院审理后，遵义道桥公司提起上诉，在二审中遵义道桥公司举证证明与丁传祥已结算全部价款，此时已是2018年，久远祥和公司才知道其权利被第三人丁传祥所侵害，在该案发回重审过程中，原审法院依法追加丁传祥和杨眉、袁朝伟为本案第三人，故该案并未超过诉讼时效。2.一审已查明丁传祥与遵义道桥公司结算石方数为142240.2方，而丁传祥仅以10万与久远祥和公司结算，从转账记录中可以看出，丁传祥与久远祥和公司有支付记录，足以证明久远祥和公司与丁传祥存在合同关系，对丁传祥欠付42240.2元方量的价款应当予以支付。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告被告遵义道桥公司辩称：1.久远祥和公司与丁传祥之间形成事实合同关系，若诉讼时效未超过，丁传祥应向其支付工程款，遵义道桥公司已与丁传祥进行工程量结算，并实际支付完全部款项，故不应承担责任。原审第三人袁朝伟辩称：没有意见。久远祥和公司向一审法院起诉请求：1.判决丁传祥、袁朝伟连带支付其承包经营范围内未支付款项1703428.4元；2.判决杨眉支付其承包经营范围内未支付款项1202123.28元；3.判决遵义道桥公司对丁传祥、袁朝伟、杨眉未支付的款项承担连带责任；4.第三人丁传祥赔偿逾期付款的损失，按欠款本金为基数从2013年3月20日起至付清全部款项之日止按每月2%计算逾期付款损失；5.诉讼费、保全费等均由遵义道桥公司及丁传祥、袁朝伟、杨眉承担。一审法院认定事实：2012年，遵义道桥公司承建了遵义市新蒲高级中学（新舟中学）改扩建工程平场土石方工程。2012年8月25日，遵义道桥公司与丁传祥签订《工程项目内部承包合同》，约定该平场工程由丁传祥承包。合同约定：“挖一般土方13元/立方米、挖一般石方(松石)18元/立方米、挖一般石方(坚石)28元/立方米……”合同签订后，丁传祥将该工程全部交由袁朝伟实施，并由袁朝伟居间介绍久远祥和公司为其实施爆破。由于袁朝伟与丁传祥系亲戚关系、与久远祥和公司项目负责人周渡海系很好的朋友关系，故关于爆破价格以及支付方式均是口头约定。2013年2月6日，丁传祥因故与遵义道桥公司解除了《工程内部承包合同》，并向遵义道桥公司承诺由其负责将民工工资及运输、机械租赁款项全部清偿。2013年3月3日，丁传祥与遵义道桥公司结算的是坚石开挖142240.2立方米，工程价款3982725.60元、松石开挖85344.2立方米，工程价款1536195.60元、土方开挖95523.00立方米，工程价款1241799元，土石外运(2KM)10870.2立方米，工程价款43480.80元以及围墙修建等项目款项共计7013110.3元，而其中百分之九十几的工程量是由袁朝伟和久远祥和公司施工。遵义道桥公司也向丁传祥如数支付了相应款项。但是丁传祥在向袁朝伟及久远祥和公司结算中，却隐瞒与遵义道桥公司结算的具体方量，以32万方挖运，其中坚石为10万方爆破向袁朝伟及久远祥和公司支付款项，共计支付给袁朝伟500万元(含应付久远祥和公司的90万元)，袁朝伟收到款后向久远祥和公司仅支付爆破款60万元(支付时间2013年2月8日)，丁传祥自行向久远祥和公司支付了爆破款20万元(支付时间为2012年9月11日、2012年10月22日各支付100000元)。由于三方均是口头约定，久远祥和公司及袁朝伟陈述丁传祥约定是按爆破坚石11元/立方米结算，认为坚石部份丁传祥少算了42240方爆破款给久远祥和公司。因三方没有对松石是否应当进行爆破进行约定，庭审中，久远祥和公司出示遵义道桥公司向监理单位贵州黔水工程监理有限责任公司遵义分公司的《结算计量清单》，该清单载明松石部分遵义道桥公司也在申报爆破费用，久远祥和公司用以证明其松石部分丁传祥也应当支付久远祥和公司爆破款，但丁传祥予以否认，遵义道桥公司称该《结算计量清单》也尚在审计中，不能确定业主方认可松石需要爆破。另查明：在丁传祥退场后，遵义道桥公司又将该工程的平场交与杨眉组织施工。2013年3月22日，久远祥和公司与遵义道桥公司新蒲高级中学（新舟中学）改建工程项目经理部签订《石方平场爆破合同书》，约定遵义道桥公司新蒲高级中学（新舟中学）改建工程项目经理部将新舟中学平场爆破工程承包给久远祥和公司，工程单价：石方孔桩平场爆破（不含税）9.50元/立方米，工程量按设计结算，土石比按设计结算且不小于2：8；竣工后50日内结算付清尾款，逾期不付每天按工程总价款的3‰支付违约金。遵义道桥公司项目经理部加盖了公章，但该公章下部有“签经济合同无效”字样。久远祥和公司承建上述爆破工程后，遵义道桥公司陆续向久远祥和公司支付了大部分工程款。2015年8月该工程逐步投入使用，现已完工。久远祥和公司与杨眉结算未果，遂诉至法院，审理中，杨眉表示遵义道桥建设即将对工程进行审计，一旦有审计结果，双方之间便自行按审计结果结算，杨眉会立即向久远祥和公司付清爆破款，久远祥和公司也表示同意并愿意另案处理该部分诉求。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，久远祥和公司作为遵义道桥公司承建的新蒲高级中学（新舟中学）改建工程项目平场爆破工程的实际施工人，其向遵义道桥公司主张要求支付工程款，原审法院依法追加了转包人丁传祥和另一实际施工人袁朝伟作为参加本案诉讼。查明遵义道桥公司与丁传祥解除了双方签订的《工程项目内部承包合同》并已结算付清全部款项，故遵义道桥公司依法不应当再承担向久远祥和公司支付第三人丁传祥承包的工程款。而杨眉承包部份的工程款久远祥和公司表示另案处理，原审法院予以认可。丁传祥作为承包人，其将工程大部分交给了久远祥和公司及第三人袁朝伟完成，其应当按照双方约定向久远祥和公司及第三人袁朝伟支付相应价款。虽然双方只是口头约定，但是第三人丁传祥在从遵义道桥公司处结算了701.31103万元后，自己仅支付给袁朝伟500万元、支付给久远祥和公司20万元。久远祥和公司与袁朝伟均陈述第三人丁传祥是按石头11元/立方米进行的约定，丁传祥在庭审中予以否认，但其并未提供证据证明是按多少与久远祥和公司及袁朝伟进行结算的，根据民事诉讼证据的概然性原则及民法总则的公平原则，原审法院对久远祥和公司及袁朝伟爆破款按石头11元/立方米进行结算的意见予以采信。第三人丁传祥与遵义道桥公司结算的坚石是142240.2立方米，仅结算给久远祥和公司100000立方米，未结算的42240.2立方米按11元/立方米计算，第三人丁传祥还应当支付久远祥和公司464642.2元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，对久远祥和公司要求丁传祥支付未结算的42240.2立方米坚石爆破款464642.2元予以支持。对于第三人袁朝伟应当向久远祥和公司代转支付的其中30万元爆破款袁朝伟一直未支付，庭审中自愿表示支付给久远祥和公司，久远祥和公司也予以认可，对此予以支持。久远祥和公司主张丁传祥与袁朝伟系合伙关系，要求二人承担连带责任，因袁朝伟也系实际施工人，袁朝伟在介绍久远祥和公司实施爆破作业中，并未从中谋取任何利润，故丁传祥与袁朝伟之间并不是合伙关系，故二者不承担连带清偿责任。第三人丁传祥以久远祥和公司诉讼超过诉讼时效进行抗辩，因久远祥和公司一直不知晓丁传祥已从遵义道桥公司处结算了全部价款，在本次诉讼中基于遵义道桥公司所举证据证明丁传祥已结算全部价款，久远祥和公司才知道其权利被丁传祥所侵害，久远祥和公司在诉讼中要求丁传祥承担付款责任并未超过诉讼时效，对丁传祥关于时效的抗辩意见不予支持。久远祥和公司主张松石部分的爆破款，松石是否需要爆破，久远祥和公司所举证据不充分，不予支持。久远祥和公司请求丁传祥承担逾期付款责任，按欠款本金为基数从2013年3月20日起至付清全部款项之日止按每月2%计算逾期付款损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，因双方之间对逾期付款利息没有约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方之间对付款时间没有约定，酌情考虑由久远祥和公司向原审法院主张之日起即从2017年11月7日起计算利息起算时间。久远祥和公司要求丁传祥按月息2%支付没有法律依据，不予支持。对于袁朝伟应当支付的30万元，久远祥和公司没有向其主张利息，视为其放弃相应诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、由第三人丁传祥自本判决生效后七日内支付给贵州久远祥和爆破工程有限责任公司工程款人民币464642.2元，并从2017年11月7日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；二、由第三人袁朝伟自本判决生效后七日内支付给贵州久远祥和爆破工程有限责任公司工程款人民币300000元；三、驳回贵州久远祥和爆破工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费40080元，由第三人丁传祥承担10000元、第三人袁朝伟承担10000元、贵州久远祥和爆破工程有限责任公司承担20080元。本院二审期间，上诉人丁传祥申请证人邱某出庭作证，邱某陈述，其与丁传祥系合伙关系，共同管理工程，丁传祥将涉案工程承包的单价为石方23元，土方11元，丁传祥承包工程后又转包给袁朝伟施工，但未签订书面合同。被上诉人久远祥和公司质证意见：对证人证言真实性、合法性有异议。原审被告遵义道桥公司质证意见：证人与上诉人丁传祥存在利害关系，对该证人证言有异议。第三人袁朝伟质证意见：证人陈述的土方不属实，土方应是12元每方。经组织双方质证，对证人陈述上诉人丁传祥将涉案工程承包后又转包给袁朝伟施工的事实予以采信。对陈述的其他内容不予采信。本院二审查明：上诉人丁传祥从遵义道桥公司承包了遵义市新蒲高级中学改扩建工程平场土石方工程后，又将其承包的该工程转包给第三人袁朝伟，袁朝伟又将涉及土石方的爆破工程分包给久远祥和公司施工。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实相一致。本院认为，本案争议焦点为：一是被上诉人久远祥和公司实施爆破工程的合同相对方如何确定？二是久远祥和公司实施的工程量及单价如何确定？三是本案是否超过诉讼时效？第一、关于本案争议的第一个焦点。在本案中，上诉人丁传祥陈述是将涉案工程转包给袁朝伟施工，对此袁朝伟认可，工程款也是由袁朝伟支付给久远祥和公司，久远祥和公司认为与上诉人丁传祥存在合同关系，但丁传祥不认可，久远祥和公司也未提供相应证据予以证明，而久远祥和公司陈述是与袁朝伟接洽爆破事务，工程款也是由袁朝伟支付，故本案中与久远祥和公司存在施工合同关系的是第三人袁朝伟。丁传祥上诉的理由成立，本院予以支持。久远祥和公司辩解的理由不成立，本院不予支持。第二、关于本案争议的第二个焦点。袁朝伟在施工中将爆破工程分包给久远祥和公司施工，久远祥和公司实施的坚石爆破工程量为142240.2立方米，袁朝伟与丁传祥之间对坚石爆破工程量仅按100000立方米计算，即袁朝伟对久远祥和公司坚石爆破工程量少计算了42240.2立方米，对未计算的42240.2立方米工程价款应由袁朝伟承担支付责任。关于每立方米单价，袁朝伟及久远祥和公司均对每立方米按11元计算无异议，故本院确定每立方米按11元计算，计算价款为464642.2元，一审计算正确，本院予以确认。关于利息，一审从其起诉之日即从2017年11月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息恰当，本院予以确认。第三、关于本案争议的第三个焦点。久远祥和公司在2018年发现丁传祥与遵义道桥公司之间结算是按142240.2立方米计算石方工程量后才知道少计算了42240.2立方米，故其提起诉讼并未超过法律规定的诉讼时效。综上，丁传祥上诉的请求成立，本院予以支持。一审认定事实不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初8401号民事判决主文第二项，即维持：二、由第三人袁朝伟自本判决生效后七日内支付给贵州久远祥和爆破工程有限责任公司工程款人民币300000元；二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初8401号民事判决主文第一项、第三项，即撤销：一、由第三人丁传祥自本判决生效后七日内支付给贵州久远祥和爆破工程有限责任公司工程款人民币464642.2元，并从2017年11月7日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；三、驳回贵州久远祥和爆破工程有限责任公司的其他诉讼请求。三、第三人袁朝伟自本判决生效后七日内支付贵州久远祥和爆破工程有限责任公司工程款人民币464642.2元及利息（从2017年11月7日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至该款项实际付清之日止）；四、驳回被上诉人贵州久远祥和爆破工程有限责任公司的其余诉讼请求。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40080元，由被上诉人贵州久远祥和爆破工程有限责任公司承担22044元，第三人袁朝伟承担18036元。二审案受理费40080元，由被上诉人贵州久远祥和爆破工程有限责任公司承担22044元，第三人袁朝伟承担18036元。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  袁晶晶审判员  梁华勇二〇一九年十月二十八日法官助理陆慈毅书记员刘守迪