广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6794号上诉人（原审被告）：广东新协力集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：卢敏霞,总经理。委托诉讼代理人：苏用和，广东达声律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧倩如，广东达声律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市顺德区江铃汽车销售有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：杨玉玲，总经理。委托诉讼代理人：苏用和，广东达声律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧倩如，广东达声律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江平，男，汉族，1959年11月29日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：廖纷，广东仲马律师事务所律师。委托诉讼代理人：向军华，广东仲马律师事务所律师。上诉人广东新协力集团有限公司（以下简称新协力公司）、佛山市顺德区江铃汽车销售有限公司（以下简称江铃公司）因与被上诉人江平劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初15467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，于2019年4月8日判决：“一、被告广东新协力集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告江平支付奖金36900元；二、被告广东新协力集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告江平支付服务公积金64109.6元；三、被告广东新协力集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告江平支付远期预留份额208400元；四、被告广东新协力集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向被告江平支付解除劳动合同经济补偿金226303.53元；五、被告佛山市顺德区江铃汽车销售有限公司对上述第一、二、三、四项债务承担连带清偿责任；六、驳回原告江平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，本院予以免交。”上诉人新协力公司、江铃公司均不服原审判决，共同向本院提起上诉，其上诉的主要内容和上诉请求是：一、服务公积金、远期预留份额不属于劳动争议的处理范围，新协力公司、江铃公司无须支付。根据新协力公司、江铃公司与江平签订的《顺德江铃红股目标责任制经营协议书》（下称《协议》）第五条第1点约定：乙方（江平）每月工资按当年制订的薪酬方案执行，约定的年总收入为全年发放总额包含但不限于工资、奖金、福利及各项补贴，不包含超额奖。根据上述约定，服务公积金、远期预留份额都不属于工资收入的范围。服务公积金、超额奖预留份额是与红股责任制挂钩的，是新协力公司、江铃公司与江平之间基于合作或者合伙关系而取得，并不是与劳动关系挂钩的，因此，服务公积金、远期预留份额不属于劳动争议的处理范围，新协力公司、江铃公司无须向江平支付服务公积金、远期预留份额。1.退一步讲，即使服务公积金属于劳动争议的处理范围，一审判决服务公积金的金额是错误的。一审法院认定红股目标责任制于2014年1月1日开始施行，于2018年4月10日结束，从而计算服务公积金是错误的。本案中，红股目标责任制在2014年8月开始施行，因此新协力公司在2018年8月22日正式发出《关于顺德江铃店实行红股目标责任制的通知》。而该通知中“顺德江铃店于2014年1月1日起，经集团批准实行红股目标责任制”的意思是，新协力公司在2014年1月1日已经批准顺德江铃店实行红股目标责任制，但是由于一直未与江平协商一致，导致红股目标责任制一直未正式实行，直到2014年7月左右，各方才协商一致。其中，《顺德江铃年度经营目标量化考核方案》第1页第一款第4点“2014年下半年的900台按加价0.5万元/台销售”中可以看出各方只约定了下半年的任务，并没有约定上半年的任务，此足以证明红股目标责任制是从2014年下半年开始的。至于红股目标责任制的结束时间，根据《协议》第十二条“协议期限”约定：“本协议自甲、乙（江平）、丙三方签字（盖章）之日起生效，有效期为三年，即从2014年月日始至2017年月日止。协议期满乙方（江平）无违约行为且每年均完成了约定的经营目标的前提下，双方同意本协议有效期自动顺延至2019年月日止”。由于顺德江铃店自2015年开始每年都处于亏损状态，《协议》有效期于2017年8月届满，不再顺延。另外，顺德江铃店经营时间较长，交接资料繁多，直至2018年4月10日才完成交接。一审法院以《工作职责类移交表》、《印章移交表》、《公务车交接表》于2018年4月10日签订就认定红股目标责任制的结束时间为2018年4月10日，没有事实依据。《协议》的附件《顺德江铃年度经营目标量化考核方案（2014年）》第二点第4款约定：“服务公积金:公司按1.5万元/年的比例缴存。”根据上述约定，服务公积金是与红股责任制挂钩的，结合协议有效期为3年的约定，新协力公司、江铃公司仅需向江平支付4.5万元的服务公积金。2.退一步而言，即使远期预留份额属于劳动争议的处理范围，远期预留份额已依约用于弥补亏损，新协力公司、江铃公司无须支付。一审法院认为江铃公司仅提交2016年的目标效益考核决算表，并未提供其他证据证实整个经营期间盈亏的情况，从而认定新协力公司、江铃公司应支付远期预留份额。首先，新协力公司与江平的交接行为，足以证明顺德江铃店最终存在亏损，若在2017年顺德江铃店存在转亏为盈的情况，按照《协议》的约定双方应顺延合作期，按照常理，江平不应配合交接。其次，根据2016年的《目标效益考核表》，顺德江铃店已亏损200多万元，新协力公司已依约将江平的2014年超额奖预留份额20.84万元用于弥补亏损。因此，新协力公司、江铃公司无须再向江平支付远期预留份额。二、新协力公司合法合理对江平作出工作岗位的调整后，江平无故旷工，违反《员工手册》规定，视为其自动离职，新协力公司、江铃公司无须支付经济补偿金。首先，由于顺德江铃店自2015年开始每年都处于亏损状态，《协议》有效期于2017年到期，不再顺延。经江铃公司与江平协商一致，江平同意向江铃公司交回顺德江铃店的经营权。江平从接任时已明确知悉三年期限届满若不能完成约定的经营目标，其将不再担任总经理。由于江平不再管理顺德江铃店，江铃公司根据生产经营需要安排其担任江铃品牌顾问，从事4S店经营管理工作岗位。江铃公司的调岗行为合理合法，江铃公司自始至终从来没有要求解除与江平的劳动关系。其次，根据江平确认的《员工手册》的第十一章“员工奖惩基本条例”第2.3款规定，员工有下列情形之一者，视公司规章制度或营私舞弊、严重失职，公司可依法与其解除劳动关系，并视其情节追究其法律及经济责任。其中，第2.3.1款规定：“连续旷工3天（含)以上，或全体旷工累计达7天（含）以上者。”江平与江铃公司办理交接手续后，在未经江铃公司同意、未进行任何请假手续的情况下，自2018年4月11日起一直没有回到江铃公司安排的新岗位上班，只是偶然回来象征性打卡，后来更从2018年4月28日开始无故旷工，直至提起仲裁前，其旷工天数已超过20多天，经江铃公司催促，江平依然没有回来上班，江平的行为巳严重违反公司规章制度，应视为其自动离职，其无权主张经济补偿金。1.退一步而言，即使需要支付经济补偿金，一审法院判决经济补偿金的月平均工资标准错误。首先，江平在民事起诉状中，主张经济补偿金的月平均工资为12917.275元，但一审判决认定经济补偿金的月平均工资标准为15607.14元，远高于江平的主张，存在超出原告诉讼请求的情形。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审法院既然认定劳动合同解除时间为2018年6月8日，那么应以此日期往前推12个月来计算平均工资，即江平平均工资的计算时间是2017年7月至2018年6月。江平将2017年6月前收到的季度奖金列入其离职前12个月的工资总额计算错误。因此，一审法院认定江平的平均工资错误，江平在2017年7月至2018年6月期间的平均工资应为11085.69元。2.退一步而言，即使需要支付经济补偿金，一审法院判决经济补偿金的计算年限错误。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”根据上述法律规定，江平于2004年9月入职新协力公司，后由江铃公司承接其劳动关系，故即使其主张经济补偿金，也应从2008年1月1日开始计算补偿年限，而直至2018年6月，其补偿年限也不足10年6个月，一审法院认定14个月的经济补偿金错误。3.退一步而言，即使需要支付经济补偿金，江铃公司已预先向江平发放了经济补偿金113000元，应予以抵扣。根据相关规定：“用人单位与劳动者约定由用人单位预先发放经济补偿金，如果双方对此约定明确，……用人单位可主张以预发的经济补偿金抵扣应付的经济补偿金。”事实上，江铃公司已通过私人账号预先向江平支付了经济补偿金113000元，那么，即使新协力公司、江铃公司需要向江平支付经济补偿金的，也应以已预发的经济补偿金抵扣应付的经济补偿金。综上，新协力公司、江铃公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判新协力公司、江铃公司无需向江平支付服务公积金64109.6元、远期预留份额208400元、解除劳动合同经济补偿金226303.53元；2.本案一审、二审诉讼费用由江平负担。被上诉人江平答辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回新协力公司、江铃公司的上诉请求，维持一审判决。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理，双方对原审判决第一项、第五项判项均未提出异议，本院对前述判项径行确认。综合双方当事人的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题作如下评析。江平关于服务公积金、远期预留份额的请求是否属于劳动争议案件的处理范围的问题。江平关于服务公积金、远期预留份额的请求系基于其与新协力公司、江铃公司签订的《顺德江铃红股目标责任制经营协议书》而提出，该协议系江平与新协力公司、江铃公司基于双方的劳动关系，为规范江平作为总经理在履行红股目标责任制经营过程中的权利义务而形成的协议，属于双方履行劳动合同过程中发生的争议，属于劳动争议案件的受案范围，原审作为劳动合同纠纷案件处理不存在错误，新协力公司和江铃公司关于本案中服务公积金、远期预留份额不属于劳动争议案件的处理范围的主张不能成立，本院不予支持。关于服务公积金。江平与新协力公司、江铃公司签订的《顺德江铃红股目标责任制经营协议书》中约定以《顺德江铃年度经营目标量化考核方案》作为前述协议附件，而《顺德江铃年度经营目标量化考核方案》中规定“服务公积金：公司按1.5万元/年的比例缴存。服务公积金的提取条件及其他相关条款按《服务公积金管理规定》执行。”新协力公司、江铃公司上诉主张红股目标责任制于2014年8月开始施行，双方签订的《顺德江铃红股目标责任制经营协议书》于2017年8月届满，故其应向江平支付的服务公积金为45000万元。新协力公司于2014年8月22日发出的文件《关于顺德江铃店实行红股目标责任制的通知》中明确“顺德江铃店于2014年1月1日起，经集团批准实行红股目标责任制”。也即新协力公司明确红股目标责任制的起始时间为2014年1月1日，《顺德江铃年度经营目标量化考核方案（2014）》中关于经营目标的规定亦以每月和全年作为核算标准，进一步印证红股目标责任制于2014年1月1日施行而非2014年8月。故计算江平的服务公积金应从2014年1月1日起算。关于江平与新协力公司、江铃公司签订的《顺德江铃红股目标责任制经营协议书》的终止时间问题，新协力公司、江铃公司主张双方的协议于2017年8月届满后未再顺延。《顺德江铃红股目标责任制经营协议书》中约定“本协议自甲、乙、丙三方签字（盖章）之日起生效，有效期为三年，即从2014年月日始至2017年月日止。协议期满乙方无违约行为且每年均完成了约定的经营目标的前提下，双方同意本协议有效期自动顺延至2019年月日止。在经营期内，甲、乙、丙三方必须严格履行本协议，不得无故解除”。该协议在三方签名盖章前后均未填写签署时间，协议中关于协议有效期的起止时间亦只有年份而无月份，如前所述，本院已认定红股目标责任制于2014年1月1日施行，而作为约束三方权利义务的经营协议书应以红股目标责任制的实施时间为起算时间，故本案中《顺德江铃红股目标责任制经营协议书》的首次期限届满应为2017年1月1日，而自2017年1月1日至2018年4月10日新协力公司免除江平总经理职务期间，新协力公司、江铃公司均未向江平发出过终止双方《顺德江铃红股目标责任制经营协议书》的通知，而江平仍实际担任总经理一职，也即双方以实际履行行为顺延了前述协议至2018年4月10日，故计算江平服务公积金应计算至2018年4月10日。经本院核算，新协力公司、江铃公司应向江平支付服务公积金64109.6元（15000元/年×4年＋15000元/年÷365天×100天），原审处理正确，本院予以维持。关于远期预留份额。江平与新协力公司签订的《顺德江铃年度经营目标量化考核方案（2014）》中约定“（2）11%中的3.5%提取远期预留份额由集团公司累计保管，并按如下方式支配：①若顺德江铃在以后的经营年度中发生亏损，则集团公司有权以远期预留份额弥补亏损（若因厂家特殊政策、市场环境发生重大变化等不可抗力原因导致的亏损无需弥补）；②经营期限届满责任人无违约行为的，剩余的远期预留份额（抵扣了历年亏损等后）转化为奖金全额奖励给责任人。③非责任人违规原因导致提前终止红股目标责任制时，可在资产盘点和审计结束后，一次性返还提取的远期预留份额。④所提取远期预留份额累计最高值为200万元，超出200万元时所提取远期预留份额转化为年度发放的奖金。”从前述约定可以确定，远期预留份额的支付周期是以经营期限为周期，故衡量应否提取远期预留份额应以经营期限内顺德江铃的盈亏为依据。如前所述，本院已认定江平与新协力公司、江铃公司履行红股目标责任制于的期间为2014年1月1日至2018年4月10日，故应以该期间内江铃公司的经营盈亏情况来判断江铃公司、新协力公司是否应向江平支付远期预留份额。但诉讼中新协力公司、江铃公司仅提交了2016年的目标效益考核决算表，不能证明整个经营期间的盈亏情况，故其关于远期预留份额已用于弥补损失故而无需向江平支付的主张不能成立，原审认定新协力公司应向江平支付远期预留份额208400元正确，本院予以维持。关于经济补偿金。新协力公司、江铃公司上诉主张江平旷工超过20天，视为其自动离职，故无需向江平支付解除劳动关系的经济补偿金。江平则主张新协力公司于2018年4月10日免去其总经理职务后取消其指纹打卡，属违法解除劳动合同。根据已查明的事实，新协力公司于2018年4月10日免去江平总经理职务，但一直未安排新的工作岗位，至2018年6月7日向江平邮寄送达了一份落款日期为2018年6月5日的要求江平返回上班的通知，告知江平新的岗位为品牌顾问，工资为5000元/月。江平收到前述通知后向江铃公司发出回复函，明确表示不同意江铃公司的调岗行为并申请了劳动仲裁。首先，江平于2007年1月起到江铃公司担任总经理，也即在执行红股目标责任制前江平已经任职总经理，是否执行红股目标责任制并非江平担任总经理职务的前提，故江铃公司主张因不再执行红股责任制而免去江平总经理职务的理由不能成立。其次，江平调岗前十二个月平均工资超过1万元，而新岗位的工资仅为5000元/月，也即新岗位江平的工资报酬明显降低，但江铃公司未提供证据证明其降薪存在合理合法的事由，故江铃公司的调岗行为不合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项及《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（三）项、《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第40条的规定，新协力公司、江铃公司应向江平支付解除劳动的经济补偿金。对于江平离职前十二个月平均工资，原审根据江平离职前十二个月的收入情况认定江平离职前十二个月平均工资为15607.14元，该数额高于江平在起诉中自认的平均工资数额12917.275元，由于江平在起诉中要求按照12917.275元为标准计算解除劳动关系的相关补偿，应以其请求为限，故本案中应以12917.275元作为计算经济补偿金的标准。双方对于原审认定江平于2004年6月入职均未提出异议，本院径行确认，后江平于2018年6月离职，故新协力公司、江铃公司应向江平支付解除劳动关系的补偿金180841.85元（12917.275元/月×14个月），原审对此处理有误，本院予以纠正。再次，新协力公司、江铃公司上诉主张其于江平在职期间已向其发放经济补偿金113000元，应予扣减。江平则主张其在职期间收取的经济补偿金实际是被拆分的奖金的一部分，并非真实的经济补偿金。从江平提交的2014年收入情况表来看，江平收取的2014年的经济补偿金是包含在该表中“年前发放奖金”一栏，该表能印证江平的主张，而新协力公司、江铃公司均未能进一步举证推翻江平的主张，故原审采信江平的主张，认定其在职期间收取的经济补偿金实为奖金，不应在本案中作为已收经济补偿金进行扣减正确，本院予以维持。综上所述，上诉人广东新协力集团有限公司、佛山市顺德区江铃汽车销售有限公司的上诉部分有理，本院予以支持，对其无理部分，本院予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律有误，处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初15476号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初15476号民事判决第四项为：广东新协力集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向江平支付解除劳动合同经济补偿金180841.85元；三、驳回广东新协力集团有限公司、佛山市顺德区江铃汽车销售有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已予免收，二审案件受理费10元，由上诉人广东新协力集团有限公司、佛山市顺德区江铃汽车销售有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十月十二日法官助理 郅 红书 记 员 郭倩怡