广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1718号原公诉机关广州市花都区人民检察院。上诉人（原审被告人）侯结明，男，1988年12月14日出生，汉族，文化程度初中，住广东省广州市花都区。2007年6月7日因犯抢劫罪被花都区人民法院判处有期徒刑十一年，2014年5月27日刑满释放。本案因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人杨丽芳、杨玉仪，广东裕信律师事务所律师、实习律师。广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人侯结明犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月26日作出（2019）粤0114刑初62号刑事判决。宣判后，原审被告人侯结明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经讯问上诉人，审阅上诉意见、辩护人意见及全案卷宗材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月16日22时许，被告人侯结明通过电话联系的方式与购毒人员侯某1联系好毒品交易事宜。次日凌晨，被告人侯结明按照约定去到广州市花都区花东镇河联安村白沙陂一村道以300元的价格向购毒人员侯某1贩卖白色晶体1小包。交易完成后，公安民警当场抓获被告人侯结明，当场从被告人侯结明身上起获苹果6手机1台、交易所得毒资300元、棕色粉末1包，从上址附近地上起获被告人侯结明扔在地上的白色晶体6小包，从购毒人员侯某1处起获交易所得白色晶体1小包。同日稍后，公安民警对被告人侯结明位于广州市花都区花东镇河联村白沙陂庄3号的住所进行搜查，起获银色电子秤1台、白色晶体1包、棕色粉末2包。经称重、取样、化验，上述白色晶体8包，共净重25.54克，均检出氯胺酮成分；上述棕色粉末3包，共净重33.07克，均检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分。原判以经过庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.证人侯某1的证言：我吸食毒品K粉，我吸食的毒品是向花东镇河联村一名叫“阿党”的男子购买的。2018年8月16日晚上23时30分左右，我在的球场被民警查获，民警查获我之前我已经和“阿党”联系好购买毒品K粉，之后我打电话给“阿党”说我在准备钱等一下过去找他。凌晨0时03分“阿党”打电话给我叫我快点过去，当我到时，“阿党”已经在路边等了。我们停下车“阿党”看到我的车上还有其他人就不肯过来和我交易毒品，接着“阿党”就打电话给我叫我自己下车和他交易，我走过去将我手上的300元递给“阿党”，“阿党”就递给我一包装有白色透明晶体的封装袋。交易完成后“阿党”和我各自转身离开，民警冲向“阿党”离开的方向，我回到车上将刚和“阿党”交易的那小包毒品交给民警。证人侯某1经照片辨认，指认被告人侯结明就是与其交易毒品的男子“阿党”。证人侯某1对毒品、称重照片、交易地点、毒资进行了指认。2.被告人侯结明的供述：2018年8月16日22时许，一名叫“安仔”的男子给电话我说要300元K粉，我当时跟他说让他到我家附近拿货，并让他到了我家附近再给我电话。8月17日凌晨零时许，我见“安仔”还没有来到，我就打电话给“安仔”叫他快点过来，我已经在路边等了。过了几分钟，“安仔”就带了两名男子开车过来，我当时就看见那么多人害怕就没敢和“安仔”交易，我就走开了。之后我就打电话给“安仔”问他为什么那么多人过来的，“安仔”就答复我说是他的老板不怕的，之后我就叫“安仔”下车和我交易了。之后“安仔”就自己一个人下车，“安仔”下车就给我300元，我就给了一包K粉给“安仔”，之后就离开了。我刚走几步我就发现有几个男子跑过来想抓我，我就撒腿就跑了，我跑的时候就将身上的六小包K粉扔在地上了，之后我就被几名便衣的警察抓获了。之后警察就要求我带他们到我家里面进行搜查，后公安机关在我居住的花都区花东镇河联村白沙陂3号我房间的音箱底下起获一包白色晶体，在我房间内的白色运动鞋内起获一台电子秤，在我房子大厅的摩托车尾箱内起获两包棕色粉末。公安机关在抓获我的时候在我身上起获一包棕色粉末、一台黑色苹果六S手机、我当晚贩卖毒品所得300元。棕色粉末就是我们平时所说的开心粉，里面有摇头丸及柠檬粉的成分。当晚与“安仔”交易的毒品是K粉、使用透明塑料袋装着的、约0.44克，是以300元的价格和“安仔”交易的。当晚我与“安仔”交易的K粉成本约250元，我可以获利50元。K粉是8月16日晚上的时候以2000元的价格在“阿天”手中购得的。被告人侯结明经照片辨认，指认证人侯某1就是向其购买毒品的男子。被告人侯结明对毒资、交易地点、毒品、电子称、称重照片进行了指认。3.抓获经过：2018年8月17日，公安人员在广州市花都区花东镇河联村白沙陂抓获被告人侯结明。4.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、取样笔录、称量笔录:2018年8月17日凌晨，公安人员抓获被告人侯结明后，当场从被告人侯结明身上起获并扣押黑色苹果6手机1台、毒资300元、棕色粉末1包（编号为身上2-1号，经称量，净重10.83g）；对被告人侯结明位于广州市花都区花东镇河联村白沙陂庄3号的住所进行了搜查，在其房间内的一只白色运动鞋内起获银色电子秤1台，在其房间内的音箱底下起获用透明封装袋包装的白色晶体1包，编号为房间5-1，在其房间内的大厅停放的摩托车尾箱内起获用白色封装袋包装的棕色粉末2包，分别编号为尾箱6-1、尾箱6-2，经称量，房间5-1号净重21.15g、尾箱6-1号净重10.84g、尾箱6-2号净重11.4g；在广州市花都区花东镇河联村白沙陂庄5号附近抓获被告人侯结明，在该址附近地上A处起获以透明封装袋包装的白色晶体2包，在该址附近地上B处起获以透明封装袋包装的白色晶体4包，分别编号为地上A3-1、地上A3-2、地上B4-1、地上B4-2、地上B4-3、地上B4-4号，净重依次分别为0.44g、0.69g、0.66g、0.71g、0.68g、0.75g；从证人侯某1身上起获白色晶体1包，编号为交易1-1，经称量，净重0.46g。并对上述粉末、晶体予以取样。5.现场勘验检查笔录：第一现场位于花都区花东镇河联村白沙陂庄5号西北侧一路段。勘查见：现场路段是呈南北走向的过道，东侧是民宅，西侧是厂房和鱼塘，东南侧是白沙陂庄5号。中心现场位于上，现场路段地上有4个装有晶体状物品的小塑料袋（分别标记为1号塑料袋、2号塑料袋、3号塑料袋和4号塑料袋）、一个烟盒、一双拖鞋和两个大塑料袋。其中一个大塑料袋内装有一个烟盒和两个装有晶体状物体的小塑料（两个小塑料分别标记为5号塑料袋和6号塑料袋）。第二现场位于花都区花东镇河联村白沙陂庄3号。勘查见：花都区花东镇河联村白沙陂庄3号东侧、南侧、西侧和北侧均是民宅。白沙陂庄3号为四卧室一厅一厨房一厕所一车库三过道结构。车库门口朝西，安装一扇不锈钢门，车库内有一张木桌、—辆电动车、一台缝纫机、一辆黑色摩托车、一辆自行车和一辆悬挂号牌为粤Ａ×××××的红色摩托车，该红色摩托车的尾箱有两个塑料袋（分别标记为21号塑料袋和22号塑料袋）。白沙陂庄3号的正门朝西，安装有一扇不锈钢门，进门是大厅，大厅北侧从南往北依次为厨房、西侧卧室和车库，大厅东侧从南往北依次为东南卧室、厕所、过道、东侧卧室、过道和东北卧室。东南卧室内摆放有木床、衣柜、电脑桌、鞋架和简易衣架等物品。电脑桌桌面上有一个装有晶体状物品的塑料袋、一套音箱和一个打火机等物品；衣柜柜门呈打开状态，衣柜内下层储物格内有一个装有晶体状物品的塑料袋、衣柜底下地面上有一个塑料袋；鞋架上有多双鞋子、一双袜子和一把电子秤等物品。6.穗花公（司）鉴（理化）字[2018]00225号检验报告：①身上2-1、尾箱6-1、尾箱6-2检材检出3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）成分；②交易1-1、地上A3-1、A3-2、B4-1、B4-2、B4-3、B4-4、房间5-1检材均检出氯胺酮成分。7.现场检验报告书：被告人侯结明的检测样本经检测甲基安非他命、二亚甲基双氧安非他明、氯胺酮等均呈阴性；证人侯某1的检测样本经检测氯胺酮-K粉呈阳性。8.通话记录：被告人侯结明与证人侯某1之间的通话情况。9.前科材料：被告人侯结明于2007年6月7日因犯抢劫罪被花都区人民法院判处有期徒刑十一年，2014年5月27日刑满释放。10.被告人侯结明身份材料，证实：被告人侯结明出生于1988年12月14日，作案时是成年人。原判根据上述查明的事实及证据，认定被告人侯结明的行为已构成贩卖毒品罪。综合考量本案的具体事实、社会危害性、被告人的悔罪表现等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人侯结明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金六千元。二、扣押在案的氯胺酮25.54克、3,4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）33.07克，予以没收，销毁；毒资300元予以没收，上缴国库；作案工具手机1部、电子秤1台，予以没收。上诉人侯结明上诉称：1.其只贩卖K粉（氯胺酮），指控贩卖的毒品摇头丸（MDMA）是其准备自己冲喝，对该部分毒品应定性为非法持有；2.在其房间起获的白色晶体是底粉，棕色粉末是其加了摇头丸（MDMA）的柠檬粉冲剂，纯度很低；3.其父母体弱多病，综上，请求二审对其从轻判处。辩护人提出的辩护意见是：1.上诉人自身吸食毒品，对其贩卖氯胺酮没有意见，对MDMA应认定为非法持有；2.贩卖的氯胺酮数量低且获利少，MDMA毒品纯度极低；3.存在“犯意引诱”；4.申请毒品含量鉴定；5.上诉人父母年纪大，且体弱多病。综上，请求二审从轻判处。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判所列证据均经庭审公开举证、质证，查证来源合法、内容真实，且能相互印证，本院予以确认。二审期间，上诉人侯结明未向本院提交新的证据。关于上诉人侯结明及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，上诉人侯结明在贩卖毒品的过程中被人赃并获，公安机关当场缴获其毒品氯胺酮及MDMA，原判认定上诉人侯结明贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分。上诉人对该事实亦不持异议，本院予以确认。上诉人侯结明因贩卖毒品被人赃并获，随后又从其住处起获的毒品氯胺酮及MDMA应依法计入其贩卖毒品的数量；按照法律规定，毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算，且在案认定的毒品数量仅MDMA就已达20克以上，依法应在七年以上科处刑罚，原判量刑适当；上诉人已持有毒品待售，公安机关采取特情接洽而抓获上诉人，不属于犯意引诱；上诉人及其辩护人提出的上述意见没有法律依据，本院不予采纳。上诉人曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原判已充分考虑上诉人侯结明如实供述等从宽情节，宣告的刑罚量并无不当。上诉人及其辩护人就此提出的上诉、辩护意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人侯结明无视中华人民共和国法律，贩卖毒品，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪准确，审判程序合法，原审判决根据上诉人侯结明的犯罪情节、社会危害性及悔罪表现等作出的量刑适当，本院予以支持。上诉人侯结明上诉要求改判理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  严剑飞审判员  黄敏洽审判员  刘卫鸿二〇一九年十月二十六日书记员  朱 璐唐文达