浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终4101号上诉人（原审被告）：广州温特瑞家居用品有限公司，住所地广东省广州市天河区东郊工业园路建工路8号3楼自编A063号。法定代表人：陈潮歆，该公司总经理。委托代理人：秦燕梅，广东格林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐轻，男，1986年11月20日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托代理人：薛孝桃，浙江瓯江律师事务所律师。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。法定代表人：戴珊，该公司董事长。上诉人广州温特瑞家居用品有限公司（以下简称温特瑞公司）因与被上诉人徐轻、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司网络购物合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。温特瑞公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回徐轻的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由徐轻负担。事实和理由：一、徐轻系同行恶意竞争，其购买的产品包装并不能确认系温特瑞公司生产销售的，单凭其没有密封的产品不能确认温特瑞公司的行为构成虚假宣传。徐轻在购买涉案产品时未进行公证，当庭提供的产品未经密封保存，其收货拆箱的过程没有经过拍照或者录制视频进行保存。经温特瑞公司辨认，该产品与其生产的产品包装存在差异，徐轻本身具备生产能力，温特瑞公司合理怀疑该产品是徐轻自行生产或从其他渠道购买的。故温特瑞公司对当庭没有经过密封、公证的产品不予认可，涉案产品的包装与其无关，该产品的包装宣传内容亦与温特瑞公司无关。此外，徐轻与案外人瑞安市宏诚电子商务有限公司及徐小君具有关联，其提起本案的诉讼是为了打击报复温特瑞公司。案外人作为同在阿里巴巴平台上销售乳胶枕头的商家，其行为本身并不属于消费行为，依法不应受《消费者权益保护法》的调整。二、温特瑞公司在网站上的宣传内容符合相关法律法规的要求，并不存在故意误导消费者的情形，并不构成虚假宣传。根据徐轻在一审庭审中提交的证据显示，温特瑞公司在网站上多处明显突出的位置宣传了产品原料即天然乳胶系从泰国进口的。在涉案链接的多张网页截图中，仅在产品标题中图片出现小号字体的“泰国原装进口”字样以宣传其原料原装进口，其他“产品详情”中大量图片信息均仅显示产品原料乳胶产自泰国，并没有宣传该产品属于泰国生产，结合该产品详情信息显示货物并非跨境，以一般消费者的理解不会产生徐轻所称的误认。因此，仅根据截图页面即认定温特瑞公司的行为构成虚假宣传属于事实认定错误。另外，原审法院认为温特瑞公司将产品品名标注为“泰国Ventry乳胶枕”是为了让消费者误认为其为泰国VENTRY品牌，没有事实及法律依据。温特瑞公司提交了相应证据证明其有权在中国大陆地区使用VENTRY商标，并证明该产品的主要原料天然乳胶系泰国进口，其在产品上宣传“VENTRY泰国天然乳胶”并未不妥。三、温特瑞公司作为销售商其产品均系委托其他方生产，该委托行为与宣传是否“加工定制”并不冲突，原审法院认定涉案产品“要么来源不明，要么构成虚假宣传”明显没有任何事实及法律依据，应当予以纠正。温特瑞公司的产品宣传页面中“加工定制”一栏显示“否”，该信息仅表示涉案产品在产品尺寸方面不存在加工定制的情形，系温特瑞公司将尺寸数据提交给加工方进行生产，并非指涉案产品不存在加工定制的情形。因此，原判认定温特瑞公司销售的产品构成虚假宣传错误，证据不足，适用法律错误。徐轻辩称：一、关于徐轻提交的产品是否为温特瑞公司销售问题。徐轻将产品、外包装、快递单原件均当庭提交给法庭，温特瑞公司代理人已当庭予以确认，现其在没有其他证据的情况下推翻其在一审庭审中所陈述的事实，没有根据。对于徐轻提供的实物，温特瑞公司在一审庭审中给与了回应，对一审法院关于产品问题的发问也予以了详细回应。若徐轻提供的实物虚假，温特瑞公司是不会回应的。现温特瑞公司认为该产品并非其生产销售不能成立。二、关于温特瑞公司行为是否构成虚假宣传以及误导消费者的问题。一审判决理由已非常全面，徐轻提供的实物标注是泰国VENTRY生产商的相关信息，且标注泰国制造。阿里巴巴网址的网页快照上明确显示为“泰国Ventry高低按摩乳胶枕”。通过线上、线下证据的结合可以证明消费者不知其购买的产品是国内产品。三、关于该产品是否为加工定制问题。该产品是委托给佛山市一家公司加工生产，根据《流通领域商品质量监督管理办法》第八条第第二款的规定，销售者销售的使用自己的商标、委托他人销售的商品，应当进行标注，涉案产品并未进行标注。因此温特瑞公司对于所提供产品的场地、生产者等绝大部分必须标识的信息进行虚假标注来误导消费者，应当予以处罚。杭州阿里巴巴广告有限公司述称：一审法院判决驳回徐轻针对杭州阿里巴巴广告有限公司的诉讼请求，且徐轻在二审中对杭州阿里巴巴广告有限公司并无诉请，故不再参与庭审，请法院依法裁判。徐轻向一审法院起诉请求：1.判令温特瑞公司退还货款795元；2.判令温特瑞公司按货款三倍支付赔偿款2385元；3.判令杭州阿里巴巴广告有限公司对上述债务承担连带清偿责任；4.案件诉讼费用由徐轻、杭州阿里巴巴广告有限公司负担。一审法院认定事实：2018年11月27日，徐轻从温特瑞公司开设于阿里巴巴电子商务平台的网店购买了五种型号的“Ventry乳胶枕”共10只，价款在优惠后共计745元（而非795元）。收到涉案产品后，徐轻发现并主张温特瑞公司存在虚假宣传和误导消费者行为，要求“退一赔三”，温特瑞公司予以拒绝，从而成讼。一审法院认为，本案的焦点争议焦点是：一、温特瑞公司是否存在虚假宣传和误导消费者的行为；二、杭州阿里巴巴广告有限公司是否应承担责任；三、是否应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》对徐轻“退一赔三”。下面分别述明。一、基于以下理由，一审法院确认温特瑞公司存在着虚假宣传和误导消费者的行为。1．从网页快照看，徐轻有理由相信温特瑞公司所宣传的涉案产品系“泰国原装进口”的“天然乳胶”枕头产品，而非生产涉案枕头产品的原料系“泰国原装进口”的“天然乳胶”。主要有：（1）网页快、照第1页的左上角图片显示了“”、“天然乳胶”、“泰国原装进口”。（2）在快照第1页下方详细信息里虽注明了“是否跨境产品：否”，但也注明了“加工定制：否”，且只在点击详细信息后才会显示。在此情况下，由于图片的宣传效力较为直观，且详细信息的字体较小且点击才会显示，宣传的明显性不如图片。因此，徐轻作上述判断合情合理。（3）经查，我国和泰国同属《商标国际注册马德里协定》成员国。温特瑞公司将涉案产品的品名标注为“泰国VENTRY高低按摩乳胶枕”（在网页快照第9页下方产品信息下），也是为了让消费者相信涉案产品是“泰国VENTRY”商标的产品，而不是国内VENTRY商标的产品，也存在着误导消费者的问题。2.以下情况的存在，表明温特瑞公司有误导消费者的故意：（1）在快递面单上加注“（泰国中转）”字样，除非为了使消费者相信涉案产品是泰国中转过来的，实无其他必要。（2）涉案枕头的外包装上没有一个中文，并且在枕头外包装下中部有英文的“T.S.GENCO，LTD”（经查询，系泰国VENTRY枕头等产品的生产商和销售商）及泰国地址、泰国的电话号码和泰国网址“www.ventry.co.th”，构成了完整的生产企业信息。结合温特瑞公司关于涉案产品是其向国内企业采购的主张，温特瑞公司的上述行为违反《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第（二）项、第三十六条、第三十七条的规定，涉嫌伪造产地、冒用他人厂名、厂址和网址，其目的就是为了让消费者相信涉案产品系泰国原装进口的产品。（3）枕套的标签上有“MADEINTHAILAND”（“泰国制造”）字样，也是为了进一步让消费者相信涉案产品是“泰国制造”的产品。（4）根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项“广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”的规定，上述情况的存在表明了涉案产品的产地和生产者与实际情况不符，还构成虚假广告。3.徐轻所购买的产品是枕头，是由枕套和枕心构成的整体。撇开包装不论，根据网页快照，详细信息载明：“加工定制：否”，也就是说，涉案产品不是温特瑞公司委托他人加工定制的产品，而是温特瑞公司自己生产的产品。但是，温特瑞公司又提供证据证明，涉案枕头是佛山市喜尔沃乳胶制品有限公司生产的产品，那么，结论将是：涉案产品要么来源不明，要么构成虚假宣传。二、关于杭州阿里巴巴广告有限公司的责任。首先，脱离电子商务平台，要求杭州阿里巴巴广告有限公司对网商线下行为负责，并不合理，不予支持。其次，依照《中华人民共和国电子商务法》第三十八条“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任”的规定，由于诉讼过程中，徐轻没有就涉案产品是否“符合保障人身、财产安全的要求”和“对消费者未尽到安全保障义务”举证，因此，杭州阿里巴巴广告有限公司承担责任的可能性只在该公司知道或应当知道温特瑞公司“有其他侵害消费者合法权益行为”。从网页快照看，温特瑞公司宣传涉案产品系“泰国原装进口”产品，其“泰国原装进口”文字是出现在图片中，而不是独立文字，有其隐蔽性，不构成杭州阿里巴巴广告有限公司应承担责任的、知道或者应当知道的“其他侵害消费者合法权益行为”。此外，网页快照上的其他内容，并不违反阿里巴巴网络宣传语规则，也不属于杭州阿里巴巴广告有限公司应承担责任的、知道或者应当知道的“其他侵害消费者合法权益行为”。因此，徐轻要求杭州阿里巴巴广告有限公司承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。三、关于“退一赔三”。首先，无证据证明徐轻购买涉案产品是为了销售或者其他非生活消费的目的，徐轻对购买数量为10只的枕头，拟部分自己使用，部分打算赠送他人的解释符合情理，一审法院予以肯定，并确认徐轻是《中华人民共和国消费者权益保护法》意义上的消费者。其次，温特瑞公司的上述虚假宣传和误导消费者的行为，构成了对消费者的欺诈。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”的规定，对徐轻的“退一赔三”主张，予以支持。但是，徐轻主张货款总价为795元错误，予以调整，即“退一”的金额为745元，“赔三”的款项为2235元。据此，该院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条第一款，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款第（二）项、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决：一、温特瑞公司于判决生效后十日内退还徐轻枕头货款745元，并赔偿2235元，共计2980元。款交一审法院转付。二、驳回徐轻的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件件受理费50元，减半收取25元，由温特瑞公司负担（温特瑞公司负担的受理费，定于判决书生效之日起10日内向一审法院缴纳）。本院二审期间，温特瑞公司围绕上诉请求向本院补充提供了如下证据材料：1．购销合同、黄春天然发乳胶百度百科内容打印件，用以证明其生产厂家佛山市喜尔沃乳胶制品有限公司与原料商广州市文彬龙化工有限公司存在长期合作，由广州市文彬化工有限公司提供产地为泰国的黄春发天然乳胶。因此，温特瑞公司销售的乳胶枕原材料均来自泰国，其在网站上宣传其商品为泰国天然乳胶并无不妥。2.温特瑞公司销售的商品照片以及实物，用以证明其销售的商品外包装与徐轻提供的商品并不一致，其销售的商品外包装背面没有标注英文文字，枕头里面标签最底部没有标注“MADEINTHALAND”。徐轻质证认为，证据1中的购销合同的真实性无法确认，即使真实的，亦无法确认系本案商品所涉合同，而百度百科内容可以随意编辑，没有任何权威性。对证据2的三性均无法确认，温特瑞公司作为制造商包括其在阿里巴巴网站销售的商品多达几十款，无法确认该商品就是当时卖给徐轻的商品。本院二审期间，徐轻、杭州阿里巴巴广告有限公司均未补充提供证据材料。本院认为，证据1中与本案争议问题缺乏法律上的关联性，温特瑞公司生产销售多款乳胶枕，无法确认证据2与涉案商品系同批商品，故本院均不予采纳。本院认为：本案的争议焦点在于涉案商品是否温特瑞公司所销售以及温特瑞公司的涉案行为是否构成对消费者的欺诈。关于涉案商品是否温特瑞公司所销售问题。徐轻在一审庭审过程中当庭出示了其购买的商品及其外包装、快递单及快递外包装，温特瑞公司确认该商品系其销售，还对徐轻提出的产品标识等细节问题进行了一一回应，一审法院认定徐轻提供的商品是温特瑞公司所销售，并无不当。温特瑞公司现辩称该商品不是其所销售，称代理人在一审庭审中对相关信息的回应系代理人猜测过于牵强，本院不予支持。关于温特瑞公司的涉案行为是否构成对消费者的欺诈问题。徐轻主张温特瑞公司在阿里巴巴网页的广告存在虚假宣传、商品标注泰国制作等不实信息，上述虚假宣传和误导消费者的行为构成了对消费者的欺诈。首先，网页快照第1页的左上角图片显示了“”、“天然乳胶”、“泰国原装进口”，图片右边的标题显示“Ventry泰国乳胶枕头天然枕芯礼品枕颈椎按摩枕原装高低按摩枕头”，前述字体比快照中其他字体明显加大加粗，虽然该页下方详细信息里有注明“是否跨境商品：否”，但该内容字体较小，不易引起消费者注意。且网页快照第9页商品信息显示涉案商品品名为“泰国VENTRY高低按摩乳胶枕”。上述宣传足以使一般消费者误认为温特瑞公司出售的涉案枕头系“泰国原装进口”的“天然乳胶”枕头，影响其购买意愿。其次，温特瑞公司在快递面单上加注“（泰国中转）”字样；涉案枕头的外包装上没有标注中文，外包装下中部标注“T.S.GENCO，LTD”（经查询，系泰国VENTRY枕头等商品的生产商和销售商）及泰国地址、泰国的电话号码和泰国网址“www.ventry.co.th”，构成了完整的生产企业信息；枕套的标签上有“MADEINTHAILAND”（“泰国制造”）字样，上述情形误导消费者以为涉案商品是泰国VENTRY商标的商品，而不是国内VENTRY商标的商品。综合上述因素，本院认为温特瑞公司的涉案行为构成对消费者的欺诈。况且，根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、第十六条的规定，涉案枕头包装伪造产地等虚假信息亦属于欺诈行为。因此，徐轻要求温特瑞公司退一赔三，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，本院予以支持。涉案10只枕头现存放予一审法院，温特瑞公司应在本院限定的期限内至一审法院领取，逾期未领取的一审法院将依法销毁。综上所述，温特瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然认定事实清楚，但对涉案商品未予合理处置，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初2008号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初2008号民事判决第一项为：广州温特瑞家居用品有限公司于本判决生效之日起十日内退还徐轻枕头货款745元，并赔偿2235元，共计2980元。款交瑞安市人民法院转付。广州温特瑞家居用品有限公司于本判决生效之日起三十日内至瑞安市人民法院领回徐轻已退还的10只枕头，逾期不领将作销毁处理。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由上诉人广州温特瑞家居用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 俊审 判 员  苏子文审 判 员  罗奇豪二〇一九年十月二十一日代书记员  张 璇