上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初19193号原告：易汨罗，男，1991年9月20日出生，汉族，户籍地湖南省，住上海市黄浦区。被告：上海寻梦说生物科技有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：苏颖，职务董事长。委托诉讼代理人：易中杰。委托诉讼代理人：张烜，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。原告易汨罗与被告上海寻梦说生物科技有限公司(以下简称寻梦说公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月19日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告易汨罗、被告寻梦说公司的委托诉讼代理人易中杰、张烜到庭参加诉讼。审理中，经双方当事人同意，本案延长适用简易程序。本案现已审理终结。原告易汨罗向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金29,814.07元;2.判令被告支付2018年11月业绩提成差额26,002.32元;3.判令被告支付2018年12月工资及业绩提成差额26,082.17元。事实及理由：原告于2018年9月27日入职被告处工作，双方签订了期限自2018年9月27日到2021年9月26日的劳动合同，试用期为6个月。原告的岗位为电商运营主管，主要负责公司产品的线上销售，月工资为税前15,000元，试用期按80%发放，另按销售额的5%发放业绩提成。2019年1月8日，被告未说明任何理由即口头辞退原告。原告认为，被告单方违法解除了劳动合同，应支付赔偿金，且被告未足额发放2018年11月的业绩提成和12月的工资及业绩提成，应予支付。现对仲裁裁决不服，提起诉讼，要求判如诉请。被告寻梦说公司辩称，不同意原告的诉讼请求。因原告工作中违反被告的规章制度，导致被告重大损失，双方于2019年1月11日协商解除了劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。原告的月工资及试用期工资均为税前5,000元，被告已足额发放2018年11月及12月的工资，不存在差额。原告入职时未约定业绩提成，2018年12月才约定自2019年1月起按照销售利润的2％计算提成，不同意支付2018年11月及12月的业绩提成差额。此外，被告已按仲裁裁决支付经济补偿金2,500元。综上，被告不同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明如下事实：原告于2018年9月27日入职被告处，双方签订期限自2018年9月27日至2021年9月26日的劳动合同，约定原告担任电商运营主管岗位，试用期6个月，月工资为税前3,500元，试用期工资为月工资的80%等。2019年1月上旬，被告口头通知原告解除劳动合同。当月17日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称静安劳仲委)申请仲裁，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金16,000元、2018年11月1日至2018年12月31日业绩提成差额44,474.09元、2019年1月1日至2019年1月8日期间的工资3,096.70元、2018年12月1日至2018年12月31日期间的工资差额7,610.40元。静安劳仲委审理后裁决被告支付原告解除劳动合同经济补偿金2,500元，对原告的其他仲裁请求均不予支持。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，要求判如诉请。另查明，被告已通过转账方式分别向原告名下尾号为7650的中国银行账户转账支付2018年10月至2018年12月工资5,299.87元、4,389.60元及4,389.60元，并已按上述劳动仲裁裁决支付经济补偿金2,500元。审理中，原、被告对于劳动合同解除原因、原告的月工资数额以及是否存在提成的约定各执一词。原告称，2019年1月8日晚6时左右，被告的法定代表人苏颖口头通知原告，以不适合工作要求为由要求原告立即离职。其最后工作至2019年1月8日，工资结算至当日。入职时其与苏颖口头约定月工资为税前15,000元，试用期按80%发放，另按被告淘宝天猫店铺销售额的5%计发提成。但被告为了避税等考虑，在劳动合同中仅约定月工资为税前3,500元。入职后，被告员工的工资及提成系通过两种方式发放，一是通过银行转账发放部分工资，标准为税前5,000元，剩余工资和提成系通过消费券的形式发放到企业OS平台，再由员工自行提取到银行卡中。按照统计，被告淘宝天猫店铺2018年10月、11月、12月的销售额分别为43,923.60元、605,420.54元以及369,435.42元，被告应发提成为2,196.18元、30,271.02元以及18,471.77元。但被告除了按税前5,000元的标准转账支付2018年9月至2018年12月的部分工资以外，仅于2018年11月9日以及2018年12月10日通过企业OS平台发放11,399.85元及11,879.10元，虽已足额发放2018年9月及10月的工资和提成，但仍欠付2018年11月提成差额26,002.32元和12月的工资及提成差额26,082.17元。为此，原告提供劳动合同、企业OS系统截图、淘宝天猫店铺销售统计表、与被告人事王蕴莹的微信聊天记录截图、电子邮件及对话录音、招商银行账户历史交易明细表等证据为证。被告称，解除劳动合同确实是被告单方提出的，但原告也表示同意，应视为协商一致解除。解除原告劳动合同的原因是由于被告2018年11月已与案外人南京乐芙兰电子商务有限公司(以下简称南京乐芙兰公司)就线下向被告采购价值349,954.75元的商品事宜达成一致，不需通过淘宝天猫店铺线上交易。但原告仍向案外人发送了包含推广费用的网络链接，并于2018年11月11日促成了线上交易，致使被告未足额收取货款，造成重大损失。此后，原告还在客户微信群中散布对被告公司不利的言论，并怂恿被告公司的其他员工离职。原告的最后工作日为2019年1月11日，工资也是结算至该日。关于原告的月工资数额和提成约定问题，双方签订的劳动合同中确实约定月工资为税前3,500元，试用期按80%发放，但该金额系人事的填写错误，实际上原告的试用期工资和转正后的工资均约定为税前5,000元。2018年12月底，被告才和原告约定自2019年1月开始按销售利润的2%计发提成，此前双方对于提成及比例并无约定。为此，被告提供员工手册及邮件、南京乐芙兰公司出具的《采购说明》、微信群聊天记录、苏颖与原告的微信聊天记录、被告淘宝天猫店铺2018年11月和12月的销售数据等证据为证。审理中，原告称，其对被告辩称的与南京乐芙兰公司的交易过程并不知情，也没有发送过包含推广费的购物链接，南京乐芙兰公司应该是通过第三方网站的链接购买的被告产品，因此货款即便有损失，也非其责任。但为了妥善处理本案纠纷，同意将该笔交易金额剔除，不主张提成，故变更第二项诉讼请求为要求被告支付2018年11月业绩提成差额12,355元。此外，也变更第一项诉讼请求，仅要求按照试用期工资12,000元的标准，主张违法解除劳动合同赔偿金24,000元(12,000元﹡2)。本案的争议焦点为：一、原告的月工资标准以及原、被告是否存在发放提成的约定和约定内容；二、被告是否违法解除原告的劳动合同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案第一个争议焦点问题，双方均提供诸多证据以此证明各自的主张成立，本院经综合分析，认定原告的主张成立。理由如下：首先，被告辩称原告的月工资与试用期工资均为税前5,000元，但双方的劳动合同约定原告的月工资为税前3,500元、试用期工资为月工资的80%，该约定内容与被告辩称的事实均不相符。被告虽解释劳动合同系工作人员填写错误，但对此未提供任何证据，本院不予采信。审理中，原告称被告系按劳动合同中约定的3,500元作为缴纳社保费用的基数，被告对此亦无异议，故原告诉称被告出于避税等考虑，没有在劳动合同中注明原告月工资的真实数额，具有一定的可能性和合理性；其次，原告另提供与被告人事王蕴莹的微信聊天记录截图、电子邮件以及对话录音，证明被告将月工资拆分发放以及双方有业绩提成的约定。虽然被告不认可对话录音的真实性，并提供王蕴莹出具的《说明》为证，但被告认可王蕴莹系被告的CEO助理，其就工资发放等事宜与原告进行沟通也属合理，并且王蕴莹本人未到庭作证，仅凭被告提供的《说明》无法否定对话录音的真实性，本院对被告的辩称意见不予采信。对原告与王蕴莹的微信聊天记录截图、电子邮件以及对话录音的真实性，予以确认。在2018年11月初的微信聊天记录中，原告称：“工资貌似不对”、“是还没到账？”、“工资金额呀”、“我到账的不对呀，昨天去查才6000多？”、“在哪提？”等，可见原告曾就到账工资数额与约定不符的问题向被告提出过异议并询问提取工资的其他途径，这与原告陈述月工资系拆分发放、部分工资需另行提取的事实较为吻合。在双方2019年1月11日的对话录音中，原告称：“当时公司和我谈的工资是不是15000的底薪，加百分之五的提成，应该没错的吧？”，王蕴莹回答：“试用期8折，对”，可见王蕴莹亦认可原告的月工资标准及提成比例。因此，原告与王蕴莹的微信聊天记录以及对话录音内容均印证了原告诉称事实的真实性；第三、本案中被告提供2018年12月24日法定代表人苏颖与原告的微信聊天记录，以此证明双方约定自2019年1月开始计发提成的事实。在该聊天记录中，苏颖称：“……甜湘来了之后会做不少人员的补足动作，比如设计师已经到位，客服在优化了，后续还会再来一个推广同学。所以我们针对你这边的要求会更加严格：1，精细化运营；2，需要每个月看到明确的增长点。所以从12月开始，我们的激励方案也做了调整”、“以后每个月5号，rita这边数据完善之后，暂时没有剔除掉人员成本，按照利润给你算2%的提成。你看看是否有问题”，原告回答：“目前大部分都在投入，我能理解，提成没有问题”。根据上述对话内容可见，双方在2018年12月底就提成方案的调整达成一致，约定了新的提成方案和比例，这说明此前双方确实就提成问题存在过约定，这与被告的辩称意见不符；最后，原告还提供企业OS系统截图以及招商银行账户历史交易明细表，以证明部分工资及提成均系通过企业OS系统发放并由原告自行提取的事实。该OS系统截图中反映出的款项发放时间、金额以及提取时间与原告招商银行账户中款项到账时间与金额一致，说明原告陈述内容具有一定的可信度。并且，原告在审理中亦提供被告淘宝天猫店铺2018年10月、11月、12月的销售额统计数据，包括访客数、支付金额、退款、成交金额、支付卖家等项目，以此证明淘宝天猫店铺销售额以及提成的计算基数。被告核实后亦提供销售收入统计表，其中显示2018年11月及12月的支付金额与原告提供的数据一致，但被告另称2018年10月的数据已无法统计。鉴于被告未能提供相反证据否定原告提供的被告淘宝天猫店铺2018年10月至12月销售数据的真实性，本院予以采信。经核算，被告通过银行转账发放的2018年10月工资金额与原告当月通过企业OS系统提取的款项之和，与原告陈述的月工资标准以及按销售数据及5%的提成比例计算的2018年10月提成金额基本一致，也反映出原告陈述内容的真实性。综上，被告对其辩称意见未能提供充分证据予以证明，而原告提供的证据已形成证据锁链，其主张的事实具有高度盖然性，本院予以确认。被告应按试用期月工资12,000元的标准支付原告2018年12月的工资差额，并按淘宝天猫店铺实际成交金额5%的比例支付上述期间的提成。根据原告的诉请主张及销售数据，经核算，原告2018年11月应发税前工资12,000元、提成12,355元【(597,057.17-349,954.75)×5%】，2018年12月应发税前工资12,000元、提成17,880.17元(357,603.32×5%)。审理中，原告认可被告已按税前5,000元标准转账支付2018年11月及12月的部分工资，并通过企业OS系统发放2018年11月的工资及提成合计11,879.10元，故被告应支付原告2018年11月提成差额7,475.90元(12,000+12,355-5,000-11,879.10)、2018年12月税前工资7,000元(12,000-5,000)及提成17,880.17元。就本案第二个争议焦点问题，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告称与原告系协商解除劳动合同，但对此未提供任何证据，原告亦予否认，本院不予采信。再者，被告辩称的解除理由系原告工作中存在过错导致被告重大损失，但在被告提供的南京乐芙兰公司于2018年11月2日出具的《采购说明》中载明：“……我司计划于2018年11月11期间，向上海寻梦说生物科技有限公司，通过寻梦说公司MixxLaboratory淘宝店采购价值人民币349,954.75元的产品供公司内部使用……”。可见，南京乐芙兰公司通过被告淘宝天猫店铺线上交易方式购买产品系被告明知且同意的，现被告在无相关证据的前提下，将该货款损失的责任归责于原告，明显不当。因此，被告解除原告的劳动合同无相关事实及法律依据，属于违法解除，原告要求被告支付违法解除赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。原告要求按照试用期工资12,000元的标准计算赔偿金并无不当，按照原告的工作期限，被告应支付赔偿金12,000元。被告在仲裁裁决后已支付经济补偿金2,500元，本院一并予以处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下：一、被告上海寻梦说生物科技有限公司应自本判决生效之日起十日内支付原告易汨罗2018年11月提成差额7,475.90元(税前)；二、被告上海寻梦说生物科技有限公司应自本判决生效之日起十日内支付原告易汨罗2018年12月工资差额7,000元(税前)；三、被告上海寻梦说生物科技有限公司应自本判决生效之日起十日内支付原告易汨罗2018年12月提成17,880.17元(税前)；四、被告上海寻梦说生物科技有限公司应自本判决生效之日起十日内支付原告易汨罗违法解除劳动合同赔偿金12,000元(已履行2,500元)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告上海寻梦说生物科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  韩毅二〇一九年十月十六日书记员  周颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。