海南省儋州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼9003民初7088号 原告:陕西建科岩土工程有限公司海南分公司，住所地海南省海口市琼山区府城金盘坡工业开发区泉水山庄别墅8栋，统一社会信用代码9146010039798959X2。 法定代表人：刘军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔开杰，海南国岛律师事务所律师。 被告：广东省八建集团有限公司，住所地湛江市霞山区民享路4号，统一社会信用代码914408001943716773。 法定代表人：陈顺利，该公司董事长。 原告陕西建科岩土工程有限公司海南分公司（以下简称陕西建科海南分公司）与被告广东省八建集团有限公司（以下简称广东八建公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2019年9月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陕西建科海南分公司的委托诉讼代理人崔开杰到庭参加诉讼。被告广东八建公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 陕西建科海南分公司向本院提起诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款40789.07元及违约金约86797.5元（违约金按每日千分之二计算，自2016年9月26日起暂计至2019年8月26日止，同时原告仅主张违约金最高不超过合同标的的30%，超过时按30%计算）；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2016年7月30日，原、被告双方就海南儋州水岸名都三期6#、7#楼地下室基坑支护工程一事签订《海南儋州水岸名都三期6、7#楼地下室基坑支护工程分包合同》，工程完工后，双方确认总工程款为290789.07元。2016年7月27日被告通过毛云鸽向原告负责人刘军支付5万元工程款，2016年9月18日被告通过符乃于向原告负责人刘军支付5万元工程款，2016年12月13日被告通过毛云鸽向原告支付5万元，2017年1月25日被告通过毛云鸽向原告支付5万元，2017年8月31日被告通过毛云鸽向原告负责人刘军支付2万元工程款，2018年2月10日被告通过毛云鸽向原告负责人刘军支付3万元工程款，截止起诉前被告已付工程款25万元，仍欠工程余款40789.07元。经原告多次催促被告仍拖延支付剩余工程款。此外，2018年原告由原陕西建科岩土工程公司海南第一分公司更名为陕西建科岩土工程有限公司海南分公司。 原告认为，根据双方签订的《海南儋州水岸名都三期6、7#楼地下室基坑支护工程分包合同》第十四条第1款的约定，被告不按期拨付工程款，从超过七天次日起，按拖欠数额，每逾期一天应付2‰逾期违约金。该约定未违反法律强制性规定，依法应当合法有效。又根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方确认工程结算总价为290789.07元，其30%的工程价款为87236.7元（290789.07元×30%），截止起诉时因被告拖欠工程违约金为86797.5元[40789.07元×20‰×1065天（365天×3年-1月）]，未超过工程价的30%，依法应当认定原告违约金主张未达到过高，应予以支持。依据《民事诉讼法》、《合同法》及相关法律法规司法解释，被告应当支付原告工程款40789.07元及违约金86797.5元。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。 被告广东八建公司未到庭参加诉讼，亦未作书面答辩和提交证据。 原告为了证明其事实主张，向法院提交的证据有：1.《海南儋州水岸名都三期6、7#楼地下室基坑支护工程分包合同》，证明原告与被告双方为建筑工程合同关系，双方签订的合同为有效合同的事实；2.《6#、7#楼基坑支付工作量》，证明原告与被告就涉案工程进行结算，工程款为290789.07元的事实；3.《银行清单》，证明被告已支付工程款250000元，余款40789.07元未付的事实。 对于原告提交的证据1、证据2和证据3，经法庭核对与原件无异，被告经传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为被告自动放弃质证权利，故对原告提交上述证据的真实性、合法性和关联性，本院予以确认。 经审理查明，2016年7月30日，原、被告双方就海南儋州水岸名都三期6、7#楼地下室基坑支护工程一事签订《海南儋州水岸名都三期6、7#楼地下室基坑支护工程分包合同》，合同约定：工程款支付办法：乙方（原告）施工完成全部工程量后，机械设备退场前三天内甲方（被告）一次性支付完工作量的80%，在甲方地下室顶板施工完成后一周内支付完剩余的工程款。违约责任：甲方不按期拨付工程款，从超过七天次日起，按拖欠数额，每逾期一天甲方应付2‰逾期违约金。同时乙方有权停止施工，直至结清之日，停工期间的窝工和其他损失按实由甲方承担，工期顺延。工程完工后，双方于2016年9月19日确认总工程款为290789.07元。2016年7月27日被告通过毛云鸽向原告负责人刘军支付5万元，2016年9月18日被告通过符乃于向原告负责人刘军支付5万元，2016年12月13日被告通过毛云鸽向原告支付5万元，2017年1月25日被告通过毛云鸽向原告支付5万元，2017年8月31日被告通过毛云鸽向原告负责人刘军支付2万元，2018年2月10日被告通过毛云鸽向原告负责人刘军支付3万元。至今被告已付工程款250000元，尚欠工程余款40789.07元未付。经原告多次追偿剩余工程款未果，原告遂向法院提起诉讼。 另查，原告原为陕西建科岩土工程公司海南第一分公司，2019年7月3日更名为陕西建科岩土工程有限公司海南分公司。 本院认为，原告与被告于2016年7月30日签订的《海南儋州水岸名都三期6、7#楼地下室基坑支护工程分包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同对双方具有法律约束力，双方均应依约履行合同义务。原告依约完成海南儋州水岸名都三期6、7#楼地下室基坑支护工程，被告应依约支付工程款。根据涉案合同第十一条第3项“乙方（原告）施工完成全部工程量后，机械设备退场前三天内甲方（被告）一次性支付完工作量的80%，在甲方地下室顶板施工完成后一周内支付完剩余的工程款”的约定，本案被告应于2016年9月26日前支付完工程款290789.07元。但是截止2018年2月10日，被告只支付250000元，尚欠40789.07元未付。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，原告诉请被告支付拖欠工程款40789.07元有事实根据和法律依据，本院予以支持。 关于被告应否支付2016年9月26日至2019年8月26日违约金86797.5元的问题。本案被告未依约支付原告工程款构成违约，应承担违约责任。涉案工程分包合同虽约定了违约金的计算方式，但鉴于我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。本案原告没有提供证据证明因被告迟延付款给其造成的直接损失或者间接损失的数额，其实际损失无法确定。考虑到原告损失一般为被告占用原告资金造成原告利息损失的情况，原告主张按照合同“被告不按期拨付工程款，从超过七天次日起，按拖欠数额，每逾期一天被告应付2‰逾期违约金”的约定要求被告支付86797.5元违约金明显过高，结合本案的具体情况，原告主张的违约金应以拖欠的工程款40789.07元为基数,自2016年9月27日起至2019年8月26日止按照年利率24%计付，即28563.5元[40789.07元×（24%÷365天）×1065天]。原告主张被告逾期支付工程款违约金约86797.5元，理由不充分，本院不予支持。 综上，被告应支付拖欠原告工程款40789.07元及违约金28563.5元。被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告广东省八建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西建科岩土工程有限公司海南分公司工程款40789.07元； 二、被告广东省八建集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西建科岩土工程有限公司海南分公司逾期付款违约金28563.5元； 三、驳回原告陕西建科岩土工程有限公司海南分公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1426元，由原告陕西建科岩土工程有限公司海南分公司负担651元，被告广东省八建集团有限公司负担775元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。 审判员  王昌銮 二〇一九年十月二十九日 书记员  薛桂娴 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。