山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2019）晋0213民初3129号原告：南京市消防工程有限公司大同分公司，住所地大同市城区魏都大道452号浩海商贸大厦1层。负责人：夏荣，系该公司经理。委托诉讼代理人：樊智慧，山西阳和律师事务所律师。被告：上海绿地集团大同市新源房地产开发有限公司，住所地大同市御河西路御馨花都2-5-8号。法定代表人：方东兴，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓文，山西北岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晋笑，系该公司员工。原告南京市消防工程有限公司大同分公司诉被告上海绿地集团大同市新源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南京市消防工程有限公司大同分公司的委托诉讼代理人樊智慧、被告上海绿地集团大同市新源房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘晓文、王晋笑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告南京市消防工程有限公司大同分公司向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院判决被告立即给付其所欠原告工程款7144392元及利息706185.65元（按工程价款总金额的5%计算），共计7850577.65元，并判决原告对所承建的工程享有优先受偿权；二、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年5月12日、2014年5月25日原告与被告分别签订了《绿地世纪城2.1期消防、通风防排烟工程施工合同书》、《绿地世纪城2.2期一标段消防、通风防排烟工程施工合同书》,双方约定原告为被告承担消防、通风防排烟的建设工程。合同签订后，原告开始施工，该工程竣工后，经双方对工程进行终审结算，该项工程被告共应给付原告工程款14123713元。截止2018年1月18日，被告已支付并抵顶原告工程款6979321元，此项工程现被告欠原告工程款7144392元。为此特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告上海绿地集团大同市新源房地产开发有限公司辩称，1、目前原被告对绿地世纪城2.1期、2.2期消防通风、防排烟工程未完成结算，根据双方签订的施工合同书第四条第二款的约定，在结算完毕前，被告应向原告支付本案工程款的70%，而非100%；2、根据审价公司目前的审核情况，2.1期通风防排烟工程总价为7299914元，被告已经向原告支付该项工程工程款6229321元，付款比例远远超过70%，没有欠付工程款及违约的情形；3、根据审价公司目前的审核情况,2.2期消防通风防排烟工程总造价为2067746.06元，被告已经向原告支付工程款75万元，按70%计算，被告欠付原告工程款697422元，被告一直依据合同约定及工程进展情况支付原告工程款。原告未完全履行合同的约定内容且未向被告申请付款及提供发票，因此被告不应承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了以下证据：1、《绿地世纪城2.1期消防、通风防排烟工程施工合同书》、《绿地世纪城2.2期一标段消防、通风防排烟工程施工合同书》，2、建设工程消防验收文件三份，3、工程结算审查书二份（复印件），4、开工报告、竣工报告，证明：原被告间存在建设工程合同关系，原告为被告开发的绿地世纪城2.1期7号、8号、9号、15号、16号楼、地下车库和绿地世纪城2.2期10号、11号楼及地下车库消防水泵房、水箱间、中控室的消防、通风及防排烟工程进行了施工；2015年6月1日两期工程全部竣工，2016年9月19日绿地世纪城2.1期消防工程验收合格,2019年1月12日绿地世纪城2.2期消防工程验收合格；2019年3月14日、2019年3月28日经工程结算，绿地世纪城2.2期合同工程总造价为2457253元，绿地世纪城2.1期合同工程总造价为11666460元（含2.1期增加的工程量：配电箱供货及安装、金属软管安装、静电地板安装，共计370809.96元），合同的工程总价为14123713元。被告对原告提交的证据1、2、4的真实性、合法性无异议，但被告认为绿地世纪城2.2期地库部分原告只提供了2017年2月7日备案受理凭证，竣工报告没有体现2.1期、2.2期的地下储藏室、分机房、配电室质量合格，对原告提交的证据3的真实性、合法性、证明内容均不予认可，认为目前原被告对绿地世纪城2.1期、2.2期消防通风、防排烟工程未完成结算。为抗辩原告所诉，被告提交了以下证据：1、关于绿地世界城2.1期消防、通风防排烟工程结算审核的情况说明，2、关于绿地世界城2.2期一标段消防、通风防排烟工程结算审核的情况说明，3、微信聊天记录，4、保修通知函、大同绿地世纪城消防遗留问题汇总（自制）、邮寄单据、短信截屏、工程现场照片，5、工程签证单（复印件），6、付款明细、付款回单，证明：绿地世纪城2.1期、2.2期消防、通风防排烟工程尚未完成最终结算，被告催促原告方核对审核结算金额，并配合完成最终结算报告，但原告未予回应，后被告经北方工程造价公司审核，绿地世纪城2.1期工程结算款为7299914元，2.2期工程结算款为2067746.06元；原告未全部完成合同约定的绿地世纪城2.1期、2.2期消防通风防排烟工程施工，工程存在大量质量问题；被告向原告支付消防工程款共计6979321元（其中支付2.1期消防工程款6229321元，支付2.2期消防工程款750000元），根据双方签订的施工合同书第四条第二款的约定，在结算完毕前，被告应向原告支付本案工程款的70%，而非100%，被告已经向原告支付该项工程工程款6229321元，付款比例远远超过70%，没有欠付工程款及违约的情形；工程结算时，被告还应当扣除原告施工期间的水费53533元。原告对被告付款的事实认可，对被告提交的其他证据的客观性均不予认可。本院对原被告无争议的证据和事实予以确认，对双方争议的证据和事实评判如下：依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。原被告签订的《绿地世纪城2.1期消防、通风防排烟工程施工合同书》、《绿地世纪城2.2期一标段消防、通风防排烟工程施工合同书》约定，以上两项工程的工程价款均为固定价款合同（即包干价），因此应依照该约定结算工程价款。原告提交了绿地世纪城2.1期、绿地世纪城2.2期《工程结算审查书》复印件，要求依此进行工程结算，被告对该结算审查书不予认可，本院认为，《绿地世纪城2.1期消防、通风防排烟工程施工合同书》、《绿地世纪城2.2期一标段消防、通风防排烟工程施工合同书》签订后，在合同履行过程中原被告未对工程的价款另行约定，因此无需经第三方对工程价款进行审核，且该证据为复印件，因此不能作为结算的依据。被告另提交了关于绿地世纪城2.1期、绿地世纪城2.2期消防、通风防排烟工程结算审核的《情况说明》欲证明工程价款，本院认为，以上两份《情况说明》是在原告提交的两份《工程结算审查书》的基础上进行了核减，既然被告对原告提交的《工程结算审查书》不予认可，那么该《情况说明》即失去了事实基础，且与固定价款的约定相悖，因此本院也不予认定采信。原告提交的三份《建设工程消防验收意见书》，证明绿地世纪城2.1期、绿地世纪城2.2期工程（包括地下）的消防验收合格，被告辩称绿地世纪城2.2期地库部分只备案未验收与以上证据反映的事实不符，本院不予支持。原告提交的《开工报告》、《竣工报告》，证明2015年6月1日绿地世纪城2.1期7号、8号、9号、15号、16号楼、地下车库、绿地世纪城2.2期10号、11号楼（含消防水泵房、水箱间、中控室）全部竣工验收，本院予以确认。关于2.1期增加的工程量370809.96元（配电箱供货及安装、金属软管安装、静电地板安装），原告在诉讼过程中撤回该项主张，本院予以准许。被告辩称原告施工工程质量存在问题，但其提交的证据为单方自制证据，本院不予采信。被告提交了《工程签证单》复印件欲向原告主张工程中水费以核减工程款，原告称水费已经在工程结算款中包括，被告不能提交有效证据，因此本院对被告的该项抗辩请求不予支持。根据以上认定，本院确认以下事实：2013年5月12日、2014年5月25日原告与被告分别签订了《绿地世纪城2.1期消防、通风防排烟工程施工合同书》、《绿地世纪城2.2期一标段消防、通风防排烟工程施工合同书》，合同约定，原告为被告开发的绿地世纪城2.1期7号、8号、9号、15号、16号楼及地下车库和绿地世纪城2.2期10号、11号楼及地下车库消防水泵房、水箱间、中控室的消防、通风及防排烟工程进行施工，合同包干总金额分别为11331219元、2465280元，付款方式为按进度每月支付已完工程款的50%，工程完工验收合格，且经过消防验收合格后付至总进度的70%，工程竣工验收且结算完毕后，付至结算总价的95%，本工程的质保期自项目第一批交房之日起两年，质保期满后，无因违约责任与质量问题等引起的扣款事项，剩余5%质保金在一月内一次性无息付清，每次付款，乙方（原告）需同时提供符合甲方（被告）所在地税务主管部门规定的等值商业发票。合同对工程的验收进行了约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方（被告）不得使用，甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担。违约条款约定，甲方（被告）没有按照合同付款条件及时付款给承包人工程款项……超过付款时间90天后，每拖延一日，按照应付款项的千分之一付给承包人利息，最高不超过合同总金额的百分之五。合同签订后，原告依约施工，2015年6月1日两期工程全部竣工并通过消防验收，第一批房屋已于2016年交付使用。截止2018年1月18日，被告总支付并抵顶原告工程款6979321元，两份合同包干价为13796499元，被告尚欠原告工程款6817178元（含质保金）。本院认为，原被告签订的《绿地世纪城2.1期消防、通风防排烟工程施工合同书》、《绿地世纪城2.2期一标段消防、通风防排烟工程施工合同书》是双方的合意，不违反法律规定，为有效合同，原告依照合同进行了施工，工程已经全部竣工验收，第一批房屋已于2016年交付使用，原告全部履行了合同义务，工程款的给付条件已经全部成就，被告未按合同约定的付款方式履行付款义务，显系违约，理应承担违约责任，因此原告请求被告给付未付工程款、质保金及违约金的请求正当，本院予以支持。原告请求按照合同总金额的百分之五支付违约金，符合合同约定，本院予以支持，但违约金计算的数额有误，应为689824.95元。被告辩称原告未完全履行合同的约定内容，无据为证，本院不予采信。至于被告辩称原告未向被告申请付款及提供发票，本院认为，依照合同约定，开具发票系被告付款时原告同时履行的义务，因此被告的抗辩不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条的规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，原告诉讼请求要求享有对所承建工程优先受偿，已经超出该规定的期限，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条之规定，判决如下：一、被告上海绿地集团大同市新源房地产开发有限公司在判决生效后十日内给付原告南京市消防工程有限公司大同分公司工程款6817178元；二、被告上海绿地集团大同市新源房地产开发有限公司在判决生效后十日内给付原告南京市消防工程有限公司大同分公司违约金689824.95元；三、驳回原告南京市消防工程有限公司大同分公司的其他诉讼请求。如果被告未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71545元，由原告负担8617元，由被告负担62928元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长 李韵娥人民陪审员 白秀琴人民陪审员 李晓霞 二0一九年十月三十一日书 记 员 姜晓宇