湖南省邵东县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0521民初2876号原告：湖北中民建筑工程有限公司，住所地：潜江市园林办事处东风路134号。法定代表人：关鸿发。委托代理人（特别授权）李春光，湖南海天律师事务所律师。被告：海南联合建工集团有限公司湖南分公司，住所地：长沙市雨花区芙蓉中路465号。负责人:史志宇。被告：海南联合建工集团有限公司，住所地：海南市海口市龙华区国贸路56号北京大厦15层A座。法定代表人：李传明。上列两被告共同委托代理人（特别授权）蔡润鸿，男，1983年2月27日出生，汉族，住海口市龙华区。上列两被告共同委托代理人方爱华，女，1955年12月12日出生，汉族，住邵东县，系该公司员工。被告：邵东县金旺房地产开发有限公司，地址：邵东县两市镇衡宝路56号。法定代表人：刘如刚，该公司负责人。委托代理人（特别授权）李邵路，湖南白泉律师事务所律师。原告湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民公司）与被告海南联合建工集团有限公司湖南分公司（以下简称海南建工湖南公司）、海南联合建工集团有限公司（以下简称海南建工公司）、邵东县金旺房地产开发有限公司（以下简称金旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月30日立案受理。依法组成合议庭，于2018年11月30日、2019年8月2日两次公开开庭进行了审理。原告中民公司的委托代理人李春光律师和被告海南建工湖南公司、海南建工公司的委托代理人蔡润鸿、方爱华和金旺公司的委托代理人李邵路均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中民公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告海南建工湖南公司、和海南建工公司立即支付原告截止到2018年1月17日的工程欠款总额13461606.4元、违约金4000504元，共计17462110.4元；2、由金旺公司对上述欠款和违约金承担连带清偿责任；3、由三被告负担全部诉讼费。事实与理由：2016年9月17日，被告海南建工湖南公司与原告中民公司签订《邵东县金旺国际商贸城（二期）第4、5、6栋后续工程施工承包合同》由金旺公司承担担保责任。合同约定：甲方按照实际完成工程量的80%支付进度款，按月计量结算支付，以金旺国际商贸成整体项目的销售收入（包括贷款和租赁收入）为基数，销售收入的80%付进度款，直到工程进度款付完为止。开发商金旺公司的销售款足以支付进度款时，不得以任何理由拒绝支付，否则每天发包人按照所欠进度款的千分之二支付违约金，并承担由此带来的经济损失和法律责任。合同签订后，原告开始施工并垫付一千多万元，截止到2018年1月17日，原告已完成施工18191.36个平方，被告应当支付工程款总额13461606.4元，被告金旺公司在合同签订后对金旺国际商贸城整体项目已经开发出来的部分陆续进行销售，但却没有按照合同的约定，把销售收入支付工程进度款，构成严重违约。被告海南建工湖南公司、海南建工公司辩称，1、该案我们委托金旺公司代为处理。2、合同约定只有等第七栋建设完毕后我们才付50%的进度款，原告无力完成合同，是政府和被告借钱给原告支付民工工资，原告还向被告借款并同意结算时扣除。可见被告海南建工湖南公司、和海南建工公司并未欠原告的进度款。请求驳回原告的诉讼请求。被告金旺公司辩称，1、本案起诉的原告不是实际的施工单位，而仅是被挂靠单位。工程的实际施工人是严运明、严明辉。严运明是广州市龙腾建筑装饰有限公司（以下简称龙腾公司）的法人代表，严明辉是严运明的弟弟。龙腾公司的严运明无力完成合同后，应严运明的要求，由严明辉出面，继续挂靠在原告中民公司。2、本案三被告均未违约，合同是2016年9月17日签订的，合同履行期限早已过期，原告超过两年工程还没完工，原告才是根本性违约。3、工程款没有正式结算，被告通过公证处公证送达结算通知要求结算，但原告未按照通知前来结算。中民公司不履行合同，所以我们没有违约。4、根据合同的约定，我们支付的工程进度款，已超出了对方的工程进度。5、各被告对原告的违约行为给被告造成的损失，将保留起诉的权利，请求驳回原告的起诉。经审理查明，2016年9月17日，被告海南建工湖南公司与龙腾公司签订关于《邵东县金旺国际商贸城（二期）第4、5、6栋后续工程施工合同》，由被告金旺公司承担担保责任，合同约定：甲方按照实际完成工程量的80%支付进度款，按月计量结算支付，以金旺国际商贸城整体项目的销售收入（包括贷款和租赁收入）为基数，销售收入的80%支付进度款，直到工程进度款付完为止。被告金旺公司的销售款足以支付进度款时，不得以任何理由拒绝支付，否则，每天发包人按照所欠进度款的千分之二支付违约金，并承担由此带来的经济损失和法律责任。之后龙腾公司开始垫资并进行施工建设。2017年7月，因龙腾公司的无力垫资的原因，退出上述工程的承包和建设，海南建工湖南公司在龙腾公司实际施工人严运明的要求下，将《邵东金旺国际商贸城（二期）第4、5、6栋后续工程施工合同》施工主体由龙腾公司变更为中民公司，接管实施原施工合同，同时约定合同签订的时间为原合同时间。截止2018年1月17日，原告已完成施工量18191.36个平方。为进行工程款结算，被告海南建工湖南公司、被告金旺公司以公证书的形式送达通知让原告中民公司、第三龙腾公司前来结算工程款。另查明，实际上龙腾公司、原告中民公司均是严运明以同一施工队参与上述承包工程的施工，原告方的实际施工人是严运明、严明辉。在合同履行中，被告海南建工湖南公司已向严明辉及严明辉指定的收款人支付125万元。原告中民公司为支持其主张，向本院提交了以下证据：《邵东县金旺国际商贸城（二期）第4、5、6栋后续工程施工承包合同》、工程量进度明细表和通知和复函，三被告对原告提交的合同中第23页第19.1.4条款主体框架740元不认可，认为原告的合同文本与被告持有的合同文本不一致，被告持有的二份合同，主体框架为440元。原告认为被告提交的合同文本，其第23页已经被被告进行了掉包处理。为此原告申请对双方持有的合同进行真伪进行鉴定。本院对双方持有的合同委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定，湖南大学司法鉴定中心于2019年6月13日作出湖大司鉴中心（2019）文鉴字第68号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、原告持有的合同第23页、第25页与合同第2、第22、24页不是一次性印刷形成；合同书右侧盖有“湖北台民建筑工程有限公司”、“海南联合建工集团有限公司湖南分公司邵东县金旺农贸大市场（国际商贸城）二期项目经理部”和“邵东县金旺房地产开发有限公司”三枚骑缝章是一次盖印形成；2、被告持有的合同第23页与整合同前后页不是一次性印制形成；合同书右侧盖有“湖北台民建筑工程有限公司”、“海南联合建工集团有限公司湖南分公司邵东县金旺农贸大市场（国际商贸城）二期项目经理部”和“邵东县金旺房地产开发有限公司”的三枚骑缝章皆不是一次性加盖形成。被告申请的证人方某（金旺公司办公室工作）当庭证言：2017年4、5月的时候，是严运明拿来其印制的《邵东县金旺国际商贸城（二期）第4、5、6栋后续工程施工承包合同》，因他管理“海南联合建工集团有限公司湖南分公司邵东县金旺农贸大市场（国际商贸城）二期项目经理部”和“邵东县金旺房地产开发有限公司”两枚公章和刘如刚的私章，方某在合同上盖章，然后将合同交给严运明，严运明在大约两个月后，才把合同交给方某。被告申请的证人蒋某当庭证言，蒋某在金旺公司兼职作工程预算，严运明代表的广州市龙腾建筑装饰有限公司与海南建工湖南公司和金旺公司签订的“《邵东县金旺国际商贸城（二期）第4、5、6栋后续工程施工承包合同》”合同是其起草的，电子稿是其制作的，蒋某应严运明的要求，将合同电子档文件用ＱＱ邮件发给了严运明。经原告申请，本院于2018年8月13日裁定查封被告海南建工湖南公司和海南建工公司、金旺公司的1760万元的银行存款或金旺公司的等值房产。上述事实，有原告提交的施工合同、工程进度明细表及被告提交龙腾公司施工合同、湖北中民建施工合同、严明辉领款凭证等证据、申请的证人证言和双方当事人的当庭陈述在卷，可以认定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：原、被告各自提供的施工合同的真实性，即合同书里面的单价按740元计算还是440元。对此争议，本院认为，根据鉴定结论及证人证言显示，两份合同必有一假，本案合同文本载明总造价1277元/平方米是一致的。在合同签订时，三被告并不能确定原告方只能做主体框架，从逻辑分析三被告没有作假的必要。原告只做主体框架系因实际施工人严运明、严明辉资金链断裂。所以合同从龙腾公司变更到中民公司是应原告的实际承包人严运明、严明辉的要求进行的，这是客观真实。严运明、严明辉后期不再施工后，被告方再行作假是有可能的。本案造假的当事人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为已涉嫌犯罪。民事诉讼是根据双主的举证来查明案件事实，根据鉴定意见和被告提交的证人证言，无法查清谁是制造虚假合同的一方。故本案双方争议的差价，已不属于人民法院受理民事诉讼的范围，而属于刑事犯罪行为，原告应当向公安机关报案，被告方也可以向公安机关报案，申请公安机关立案侦查，以还原事实真相。本案双方对合同总造价及完成的总工程量并无争议，本案宜按被告所持有的合同分项价主体框架440元/平方的单价先行判决，剩余争议部分300元/平方的造价款，待公安机关对变造、制造虚假合同的犯罪行为进行侦查后再作处理。如系被告造假，则可以通过对刑事犯罪所得进行依法追缴。原告完成的工程量，按440元/平方计算，被告完成的工程量为造价为8004198.4元（18191.36平方米×440元/平方米=8004198.4元），被告已付125万元扣减后，还应支付6754198.4元。原告主张应由被告支付违约金，因其自己违约在先，未完成合同义务，加之被告有书面通知要求其前往结算，但原告一直未前往结算，故原告的该项主张，本院不予支持。被告金旺公司在合同中约定了对工程款的担保责任，故原告要求金旺公司对工程款承担连带责任有理，本院依法予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第三项之规定，判决如下：一、被告海南联合建工集团有限公司湖南分公司、海南联合建工集团有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告湖北中民建筑工程有限公司工程款6754198.4元；二、邵东县金旺房地产开发有限公司对上述欠款承担连带清偿责任。三、驳回原告湖北中民建筑工程有限公司的其他诉讼请求。对争议的工程款差价，原告应当向公安机关申请立案侦查。如被告未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费126573元，财产保全受理费5000元，由原告湖北中民建筑工程有限公司负担67400元，被告海南联合建工集团有限公司湖南分公司、海南联合建工集团有限公司、邵东县金旺房地产开发有限公司负担64173元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  赵双石人民陪审员  曾有能人民陪审员  石 崇二〇一九年十月十八日法官助理羊丽丽书记员黄琨附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。