山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1758号上诉人（原审原告）：李绍彬，男，1967年5月20日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：郭光奎，山东守用律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡可存，男，1967年11月5日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：郭炜炜，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。上诉人李绍彬因与被上诉人蔡可存执行分配方案异议之诉一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李绍彬上诉请求：1．撤销一审判决；2．确认一审法院（2014）枣民五初字第16号民事判决书确定的蔡可存购房诚意金1086000元不享有清偿顺序在建设工程价款和普通债权之前的优先受偿权；3．请求一审法院对以枣庄市泰诺置业有限公司为被执行人的案件的新的变卖价款分配方案重新进行分配；4．诉讼费由蔡可存负担。事实和理由：一审法院（2014）枣民五初字第16号民事判决书确定的蔡可存购房诚意金1086000元，不应享有清偿顺序在建设工程价款和普通债权之前的优先受偿权，分配方案错误，应予纠正。1．最高人民法院审判委员会第1225次会议通过并于2002年6月20日公布实施的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，第二条明确规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。很显然，司法解释保护的消费者权益是在消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后而赋予的优先受偿权利，本案中，一审法院（2014）枣民五初字第16号民事判决书确定的蔡可存的购房诚意金1086000元，不具备上述法定条件，应依法不享有清偿顺序在建设工程价款和普通债权之前的优先受偿权，分配方案错误，应予纠正。2．本案所涉的蔡可存所谓购房户的商品房预约合同的诉讼涉嫌虚假诉讼，根本不是真正的消费者，蔡可存向法院提交的执行异议答辩状明确承认：2011年12月1日枣庄市泰诺置业有限公司（以下简称泰诺公司）出具的借条明确向蔡可存借款1086000元，该部分款项在泰诺公司无力偿还的情况下转变为购房款。很显然，根据蔡可存的自认，此1086000元即使是真实的借款，也是双方协议还款的一种方式，也不能认定蔡可存是法律意义上的消费者。此案是蔡可存与被执行人泰诺公司恶意串通，将公司的不实欠款通过伪造认购合同和诚意金收据的形式而形成的，现根据泰诺公司股东的认可，分配方案中所涉蔡可存等人的诉讼均不是购房消费者，应不予认可和保护。3．具体来讲，蔡可存案件是典型的虚假诉讼。2011年10月27日，泰诺公司向张向乾、蔡可存、胡永坤借款750万元（其中蔡可存200万元），2012年4月16日，三人提起诉讼，2012年7月19日一审法院（2012）枣民初字第31号民事判决已判令泰诺公司给付张向乾、蔡可存、胡永坤借款750万元（其中蔡可存200万元）及利息。显而易见，本案中所涉的1086000元根本不是另行形成的借款，后，蔡可存又重复提起虚假诉讼。4．本案是在泰诺公司不具备售房条件和资格，没有商品房预售许可证，且所谓购房户也明知没有商品房预售许可证的前提下发生的，依法应认定商品房预售合同为无效合同，依法应不受法律的保护，也更谈不上优先受偿的权利。5．本案所涉的所谓购房户是在泰诺公司涉诉且土地和在建工程已全部被法院查封，且所谓购房户也明知土地和在建工程已全部被法院查封的前提下发生的，依法应认定商品房预售合同为无效合同，依法应不受法律的保护，也更谈不上优先受偿的权利。综上，一审法院出具的《山东省枣庄市中级人民法院执行财产分配方案》严重侵害了李绍彬的合法权益，依法应予以纠正。蔡可存辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李绍彬的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。第一，蔡可存已交购房意向诚意金1086000元，享有优先受偿权，有事实和法律依据，蔡可存向泰诺公司支付的是3086000元，系由泰诺公司欠蔡可存的1086000元和200万元两笔借款转化而成，其中200万元已经枣庄中院（2012）枣民初字第31号民事判决书判令泰诺公司向蔡可存偿还，剩余1086000元经双方合意，转化为购房意向金。但之后由于泰诺公司丧失履约能力，导致合同无法履行，该1086000元购房意向金应当予以返还。而且，（2014）枣民五初字第16号民事判决确认了蔡可存与泰诺公司商品房预约合同的效力，也判令了泰诺公司返还购房意向金的义务。因此，根据法律规定，蔡可存在1086000元内享有优先受偿权。第二，前述2份生效民事法律判决认定的事实在本案一审中再次被确认，不存在虚假诉讼的情况。第三，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定中，关于消费者的概念并没有做明确的限定，而且在生效法律文书中也已经确认蔡可存为购房消费者。因此，一审法院的分配方案无任何错误。第四，根据相关司法解释，并没有规定消费者签订的合同效力存在瑕疵就不再享有退款和得到补偿的权利，本案即便在形成预约购房合同时存在瑕疵，泰诺公司也应当返还相应的购房款，而且也不影响蔡可存成为购房消费者身份。因此，李绍彬该理由不能成立。李绍彬向一审法院起诉请求：1．确认蔡可存对一审法院（2014）枣民五初字第16号民事判决确定的蔡可存购房诚意金1086000元，不享有清偿顺序在建设工程价款和普通债权之前的优先受偿权；2．对以泰诺公司为被执行人案件新的变卖价款分配方案重新进行分配；3．诉讼费用由蔡可存负担。一审法院认定事实：蔡可存与泰诺公司商品房预约合同纠纷一案，一审法院于2017年8月28日作出（2014）枣民五初字第16号民事判决，已发生法律效力。该判决认定，2011年6月7日，蔡可存以山东德标建设有限公司（以下简称德标公司）名义与泰诺公司签订协议书，蔡可存向泰诺公司交纳履行保证金600万元，泰诺公司确保枣庄市薛城区燕山路建设项目由德标公司施工建设。同年12月1日，泰诺公司向蔡可存出具借条，内容为今借德标公司、蔡可存现金1086000元，还款日期2012年4月1日。同年12月4日，德标公司、蔡可存与泰诺公司签订终止协议书，因枣庄市薛城区燕山公馆项目施工面积发生变化，泰诺公司收取的600万元履约保证金已全部退还，德标公司、蔡可存自愿退出该项目，双方互不追究对方违约责任。2011年10月27日，泰诺公司与张向乾、蔡可存、胡永坤签订借款协议书，明确泰诺公司借张向乾、蔡可存、胡永坤750万元（蔡可存200万元）。2011年12月1日，泰诺公司出具借条，明确向张向乾、蔡可存、胡永坤借款的还款日期为2012年3月1日。2012年7月25日，泰诺公司向蔡可存出具3086000元收据一张，并与蔡可存签订燕山公馆VIP卡内部认购申请书，主要内容为蔡可存向泰诺公司自愿交诚意金3086000元，作为购房意向诚意金，该诚意金在选购燕山公馆物业后将转为购房款。2012年4月16日，张向乾、蔡可存、胡永坤向泰诺公司提起诉讼，一审法院于2012年7月19日作出（2012）枣民初字第31号民事判决，认定2011年12月1日，泰诺公司向张向乾、蔡可存、胡永坤借款750万元，判令泰诺公司给付张向乾、蔡可存、胡永坤借款750万元及利息损失。2013年10月，一审法院作出（2012）枣执字第29号执行裁定，裁定将泰诺公司的燕山公馆项目所有权归枣庄市恒通房地产开发有限公司（以下简称恒通公司）所有。2014年3月18日，蔡可存诉至一审法院，以泰诺公司的燕山公馆项目已经司法程序转让他人，泰诺公司已无力履行为由，要求泰诺公司返还购房款3086000元并支付相应利息。诉讼过程中，蔡可存以该3086000元中的200万元已在另案中起诉并判决，变更诉讼请求为泰诺公司返还蔡可存购房款1086000元并支付相应利息。该判决认为，根据蔡可存与泰诺公司签订的燕山公馆VIP卡内部认购申请书的内容，可以认定蔡可存与泰诺公司之间具有商品房预约合同关系，该合同双方意思表示真实一致，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应依法确认为有效。泰诺公司的燕山公馆项目已经过执行程序由法院裁定归案外人所有，泰诺公司已无能力继续履行其与蔡可存之间的商品房预约合同，蔡可存请求泰诺公司返还购房诚意金并赔偿利息损失，符合法律规定，双方间的商品房预约合同已实际解除。根据查明的案件事实，蔡可存向泰诺公司交纳的3086000元购房意向诚意金，系由泰诺公司欠蔡可存的1086000元和200万元的两笔借款转化而成。其中的200万元已经一审法院（2012）枣民初字第31号民事判决判令泰诺公司向蔡可存偿还，剩余1086000元应由泰诺公司返还蔡可存。蔡可存主张从2011年12月1日起算利息损失，由于蔡可存与泰诺公司自2012年7月25日合意将1086000元借款转为购房诚意金，并签订认购申请书，泰诺公司丧失履约能力导致双方间的商品房预约合同无法履行，泰诺公司应从占用蔡可存购房诚意金的时间起算，向蔡可存赔偿购房诚意金的利息损失。综上，蔡可存要求泰诺公司返还购房诚意金并赔偿利息损失的诉讼请求成立，泰诺公司辩解与蔡可存之间不存在债权债务关系，没有事实依据，依法不能成立。判决：泰诺公司返还蔡可存购房诚意金1086000元并赔偿蔡可存利息损失（以1086000元为基数，按照中国人民银行同期银行贷款利率标准，从2012年7月25日起计算至本判决生效之日），于该判决生效之日起十日内履行完毕。李绍彬诉鼎天公司、泰诺公司、王晓斌民间借贷纠纷一案，一审法院于2012年4月28日作出（2012）枣民初字第18号民事调解书：一、经双方账目清算，鼎天公司、泰诺公司、王晓斌拖欠李绍彬借款本金9900万元，予以确认和认可，并自愿偿还；二、借款9900万元于该调解协议签订后二十日内付清。一审法院（2014）枣民五初字第16号民事判决、（2012）枣民初字第18号民事调解书发生法律效力后，泰诺公司均未在判决及调解书规定的期限内履行给付义务，蔡可存、李绍彬分别向一审法院申请强制执行。2013年12月17日，一审法院作出（2012）枣执字第29号执行裁定，载明：一审法院依据已经发生法律效力的山东省枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第18号民事调解书，于2013年5月23日依法委托山东富通拍卖有限公司拍卖被执行人泰诺公司所有的位于枣庄市××城区××山路北侧、××路东侧、薛国用（2011）第51号土地使用权及地上附着物（燕山公馆项目在建工程），经过三次拍卖，均告流拍。一审法院于2013年10月14日对以上资产依法变卖，恒通公司于2013年12月12日以156505000元买受。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条、第二十九条的规定，裁定如下：一、枣庄市××城区××山路北侧、××路东侧、薛国用（2011）第51号土地使用权及地上附着物（燕山公馆项目在建工程）[详见鲁安信评报字（2013）第23号资产评估报告书、鲁安地价（2013）（估）字第030号土地估价报告]所有权归买受人恒通公司所有。以上财产权自该裁定书送达买受人恒通公司时起转移；二、买受人恒通公司可持该裁定书到财产管理机构办理相关产权过户手续。2017年3月23日，一审法院作出《执行分配方案》及《关于多个债权人对被执行人泰诺公司执行款的分配方案表》，并向各债权人、被执行人予以送达。另案当事人提出执行异议及执行分配方案异议之诉后，一审法院于2018年10月11日重新调整作出《执行分配方案》及《关于多个债权人对被执行人泰诺公司执行款的分配方案表》，并向各债权人、被执行人予以送达。该分配方案载明：一审法院在执行以泰诺公司为被执行人的案件中，依法处置了该公司开发建设的“燕山公馆”项目在建工程，变卖价款为156505000元。现就变卖价款分配方案公布如下：依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条及相关法律规定，应从变卖价款中优先扣除：（1）评估费：550000元；（2）税款：8499712.02元；（3）诉讼保全费：2544277.5元；（4）执行费：224105元，余款144686905.5元，按上列表格中购房款、工程款、普通债权（按查封先后顺序分配）顺序分配。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向一审法院提出书面异议。附：《分配方案表》其中，《分配方案表》载明，购房户：5，法院：枣庄中院，案号：（2014）枣民五初字第16号民事判决书；申请人：蔡可存；被执行人：泰诺公司；案由：商品房预约合同；判决标的：1086000元及利息；分配数额：1086000元；分配理由：购房诚意金优先受偿；诉讼保全费：11081元。普通债权：3，法院：枣庄中院，案号：（2012）枣民初字第18号民事调解书；申请人：李绍彬；被执行人：泰诺公司；案由：民间借贷；判决标的：62000000元及利息；分配数额：0元；分配理由：已无剩余；诉讼保全费：273400元。即蔡可存以一审法院（2014）枣民五初字第16号民事判决为依据，向一审法院申请分配泰诺公司的执行款，蔡可存的购房诚意金1086000元的享有优先受偿权，与其他购房户享有同等的购房诚意金优先受偿权。李绍彬以一审法院（2012）枣民初字第18号民事调解书为依据，向一审法院申请分配泰诺公司的执行款，李绍彬的系民间借贷案件的普通债权，确认应分配数额13960254.4元，已无剩余执行款可分配。一审法院认为，本案的争议焦点为，李绍彬对涉案执行分配方案的异议能否成立。一审法院已经发生法律效力的（2012）枣民初字第31号民事判决、（2014）枣民五初字第16号民事判决审理查明，2012年7月25日，泰诺公司向蔡可存出具3086000元收据一张，并与蔡可存签订燕山公馆VIP卡内部认购申请书，蔡可存向泰诺公司自愿交诚意金3086000元，该诚意金在选购燕山公馆物业后将转为购房款。蔡可存向泰诺公司交纳的3086000元购房意向诚意金，系由泰诺公司欠蔡可存的1086000元和200万元的两笔借款转化而成。蔡可存与泰诺公司之间具有商品房预约合同关系。其中的200万元已经一审法院（2012）枣民初字第31号民事判决判令泰诺公司向蔡可存偿还，剩余1086000元应由泰诺公司返还蔡可存，该1086000元系购房诚意金，并非重复虚假诉讼。蔡可存以一审法院（2014）枣民五初字第16号民事判决为依据，向一审法院申请分配泰诺公司执行款应当与其他购房户享有同等的购房款优先受偿权。一审法院于2018年10月11日作出的《执行财产分配方案》及《分配方案表》确定了购房款的优先受偿权及购房款、工程款、普通债权的分配顺序。李绍彬以一审法院（2012）枣民初字第18号民事调解书为依据，在该执行分配方案中据以执行的系普通债权，因此，蔡可存的购房款返还请求权应当享有清偿顺序在李绍彬的普通债权之前优先受偿权。李绍彬向一审法院提出的执行分配方案异议之诉的理由不成立，一审法院不予支持，应予驳回。综上，李绍彬的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十条、第三百一十一条，参照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十六条的规定，判决：驳回李绍彬的诉讼请求。案件受理费14574元，由李绍彬负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为李绍彬对涉案执行分配方案的异议是否成立。经查，蔡可存对泰诺公司享有的1086000元债权，双方于2012年7月25日通过签订内部认购申请书的方式转化为购房诚意金，双方成立商品房预约合同法律关系，该事实经一审法院（2014）枣民五初字第16号生效民事判决予以确认。据此，一审法院根据蔡可存1086000元购房诚意金的权利属性，在涉案执行分配方案中，将其列为“优先受偿”并无不当。李绍彬主张蔡可存案件为虚假诉讼，亦无相应的证据予以证明。综上所述，李绍彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14574元，由李绍彬负担。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  毕中兴二〇一九年十月十二日法官助理任楷书记员李倩