湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1552号上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司。住所地：山西省太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。法定代表人：郭长林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：原玲玲，山西晋康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙建强建筑劳务有限公司。住所地：湖南省长沙市望城区月亮岛街道戴公庙八组(李文革私房)。法定代表人：叶志平，该公司总经理。委托诉讼代理人：张皓，湖北松竹梅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯年玉，男，1966年12月8日出生，汉族，四川省江油市人，住江油市。委托诉讼代理人：刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。上诉人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）因与被上诉人长沙建强建筑劳务有限公司（以下简称建强劳务公司）、冯年玉建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2018)鄂0984民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国基公司的委托诉讼代理人原玲玲，被上诉人建强劳务公司的委托诉讼代理人张皓，被上诉人冯年玉的委托诉讼代理人刘志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国基公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回建强劳务公司的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由建强劳务公司、冯年玉承担。事实和理由：1、国基公司并未与建强劳务公司签订《建筑工程内部承包合同》，该合同上及2013年2月19日收据上所盖印章非国基公司项目部印章，国基公司一审已向法院书面申请印章鉴定，但一审法院对该申请置之不理，故建强劳务公司提供的《建筑工程内部承包合同》及收据涉嫌伪造公司印章，不能认定国基公司与建强劳务公司签订了《建筑工程内部承包合同》；2、国基公司并未认可收到该150万元履约保证金，国基公司对150万元的收据、欠条、转账凭证的真实性、合法性、关联性均不予认可；国基公司提供的证据证明冯年玉收到诉争150万元后，并未转给国基公司，而是转给了案外人罗乐和冯年玉的女儿冯蛟，冯年玉作为实际受益人，应承担返还责任；假设国基公司与建强劳务公司存在法律关系，建强劳务公司存在未按约定支付材料款、供应商等下游付款义务的违约行为，导致国基公司被诉，并给国基公司做造成了严重的损失，国基公司也不应退还建强劳务公司150万元履约保证金；3、建强劳务公司明知自己没有承包涉案工程的资质，仍承接该工程，造成涉案《建筑工程内部承包合同》无效，其主观上具有过错，故一审认定国基公司支付逾期付款的违约责任，显然适用法律错误，严重显失公平；4、国基公司一审已向法院书面申请对请示报告卡、印鉴移交表、印鉴备案表印章鉴定，但一审法院对该申请置之不理，违反了我国民事诉讼法的基本原则和程序；建强劳务公司委托的代理人张皓与冯年玉委托的代理人刘志华，均系湖北松竹梅律师事务所律师，属同一律师事务所代理同一案件中原告与被告已构成双重代理，故一审违反法定程序。建强劳务公司辩称，1、国基公司提供的判决书可以证明其与建强劳务公司签订了承包合同，工程确实是建强劳务公司完成并交付给业主；公章的鉴定没有意义，即使鉴定印章不相符，也不能证明项目不是国基公司发包的，印章在2013年加盖的，如是假的，其为何到现在才主张是假公章；2、一审第一次庭审中，国基公司认可收到150万元的保证金，且有收据、银行转账凭证可证实，转款人是建强劳务公司的经理，收据载明是收到建强劳务公司的保证金，收条上签名的是国基公司的项目部负责人；3、东森集团公司和国基公司的承包合同可以证明冯年玉是国基公司的委托代理人，冯年玉是作为国基公司的委托代理人与东森集团公司签订的合同。冯年玉辩称，1、冯年玉系四川万嫁宜公司的法定代表人，与国基公司在四川江油投标的另一联合体永乐公司有合作协议，国基公司绵阳分公司负责人石进军特邀冯年玉作为管理人员参与项目建设过程中的管理工作，与业主对接、现场组织施工、支付工程款等行为，系国基公司委派冯年玉而进行的行为，且国基公司并无证据证明冯年玉系涉案工程的实际施工人，故冯年玉不是涉案工程项目的实际施工人；2、冯年玉在本案中的收款账户系四川万嫁宜公司与国基公司绵阳分公司的公用账户，冯年玉按国基公司指定收取涉案150万元保证金，已按国基公司指定转给石进军和张波；3、《中华人民共和国律师法》第三十九条仅规定了律师在同一案件中为双方当事人担任代理人，而并未就同一律师事务所的不同律师不得担任争议双方当事人的代理人作出禁止性规定，其他法律、司法解释也并无禁止性规定。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。建强劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令国基公司立即退还建强劳务公司所交的工程履约保证金150万元并支付违约金；2、本案诉讼费用由国基公司、冯年玉承担。一审法院认定事实：2012年，东森公司在汉川市经济开发区城北工业园建设中国(华中)电动车CBD项目,与国基公司签订一份《建设工程施工合同》,将中国(华中)电动车CBD项目一期5.7万平方米工业厂房建设工程发包给国基公司承包,冯年玉在合同书国基公司的委托代理人处签名。合同签订后，国基公司即成立了国基建设集团有限公司中国(华中)电动车CBD工程建设项目部。2013年2月18日，王绍强作为国基建设集团有限公司中国(华中)电动车CBD工程建设项目部的委托代理人与建强劳务公司签订一份《建筑工程内部承包合同》。合同约定：国基公司将中国(华中)电动车CBD项目一期5.7万平方米工业厂房建设工程发包给建强劳务公司承包，建强劳务公司向国基公司交纳工程履约保证金570万元,由国基公司在厂房全部竣工验收合格后退还建强劳务公司所交的保证金,未按时退还或未足额退还,国基公司同意自应退还履约保证金之日起,每天按应退未退部分金额的2‰向建强劳务公司承担违约金或融资费用。合同同时约定了工程造价及管理费等内容。2013年2月19日，建强劳务公司向冯年玉的建行账户转款100万元，冯年玉出具收履约保证金100万元的收据一份，并加盖国基建设集团有限公司中国(华中)电动车CBD工程建设项目部印章，2013年4月24日，建强劳务公司又向冯年玉转款50万元，次日，王绍强向建强劳务公司出具收条一份。后建强劳务公司按约施工，至2014年12月,建强劳务公司即完成承包工程的施工,并将工程移交给国基公司，2015年1月，该工程进行了预验收并交付东森公司使用。后建强劳务公司多次要求国基公司退还150万元的履约保证金，但国基公司以种种理由拒不退还。故建强劳务公司起诉。在审理过程中，国基公司提起反诉，要求建强劳务公司返还国基公司超付的工程款6209381.15元，但其未依法缴纳反诉案件受理费，对其反诉诉请，依法不予受理。在审理过程中，国基公司还向法院提交申请书，申请对本案中止审理。法院经审查后认为，其申请不符合中止审理的情形，故不予支持。另认定，建强劳务公司的经营范围为：建筑劳务分包；建筑工程机械与设备租赁；建材销售。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、冯年玉是否为涉案工程实际施工人的问题。冯年玉系以国基公司的委托代理人、项目负责人等身份代表国基公司对外签订合同，其是否为涉案工程的实际施工人系国基公司的内部管理事务。同时，本案为履约保证金退还纠纷，根据合同相对性原则，本案“约”之双方为建强劳务公司和国基公司双方，国基公司以实际履约人不是自己为由，抗辩不应由其承担返还责任，既与事实不符，也不符合合同相对性原则，不予支持。二、150万元履约保证金是谁收取？国基公司是否已退还150元保证金的问题。150万元履约保证金建强劳务公司虽系打到冯年玉的账户，但国基公司在第一次庭审答辩时自认收到该150万元履约保证金，其虽在第二次庭审时否认，但结合法院对双方所提交的证据的综合认定，能够确认该150万元履约保证金已由国基公司收取。国基公司在庭审中辩称其向建强劳务公司支付的工程款已超付了6209381.15元，超付的部分中有150万元应视为退还的履约保证金。对此，一审法院认为，国基公司所提交的证据不足以证明其主张，故其辩称已退还了150万元履约保证金的抗辩意见，不予采纳。三、国基公司应否退还150万元履约保证金的问题。建强劳务公司与国基公司签订《建设工程内部承包合同》后，建强劳务公司已按约施工并完工，且已将所建设的工程交付给国基公司，该工程虽未进行竣工验收，但根据建强劳务公司的陈述，结合国基公司所提交的之前一审法院审理的涉案工程的生效判决书所确定的事实来看，可以确认该工程的发包方东森公司已于2015年实际使用该工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。因此，该工程应于2015年竣工验收。按双方所签订的合同之约定，国基公司应于工程竣工验收后退还履约保证金150万元。综上所述，国基公司将其承包的中国(华中)电动车CBD项目工程中的一期5.7万平方米工业厂房建设工程以分包的形式转包给没有建筑资质的建强劳务公司，双方所签订的《建设工程内部承包合同》违反法律强制性规定，合同无效，但案涉工程已实际交付使用，国基公司应返还建强劳务公司履约保证金150万元，双方所约定自应退还履约保证金之日起，每天按应退未退部分金额的2‰承担违约金或融资费用过高，法院酌予按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2016年1月1日起计付。建强劳务公司的诉讼请求，予以支持；国基公司的抗辩意见，不予支持；冯年玉的抗辩意见，予以支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、国基建设集团有限公司于判决生效之日起5日内返还长沙建强建筑劳务有限公司履约保证金150万元并支付逾期付款违约金（以150万元为基数，从2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日止）；二、驳回长沙建强建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。上述给付内容，逾期履行的按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定办理。本案件受理费18300元，由国基建设集团有限公司负担。本案二审期间，国基公司向本院提交如下证据：证据一、请示报告卡、印鉴移交表、印鉴备案表，拟证明国基公司涉案印章是2013年10月16日申请刻制，内部承包合同及100万元的专用收据的印章早于国基公司配发的印章，内部承包合同及100万元的专用收据的印章是伪造的；证据二、冯年玉的银行卡流水，拟证明张福平转给冯年玉100万元，杨益文转给冯年玉50万元，冯年玉收到150万元保证金后没有转给国基公司，而是转给罗乐和冯年玉女儿。经质证，建强劳务公司对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明上诉人和被上诉人的合同上面的印章是伪造的，只能证明在合同上的印章不是这一次刻制的，因为上诉人可能申请刻制几枚印章；证据二没有加盖相应的印章，该证据看不出上诉人说的转款情况，不能看出冯年玉转给罗乐和冯年玉女儿的款项系张福平、杨益文转给冯年玉的150万元，这是上诉人的内部转款事项，不能否认国基公司收到150万元保证金的事实。冯年玉对证据一的真实性有异议，认为只是上诉人的说明，没有其他机构的认定，对其证明目的有异议，国基公司和建强劳务公司的承包关系有生效文书的确认；冯年玉对证据二证明目的不认可，冯年玉认为其也提交过该银行流水，冯年玉的银行卡是国基公司在使用，是按国基公司的指令收付款；150万元的保证金是打到冯年玉账户，冯年玉收款后有多次进出，不能证明其收款后就转给罗乐和冯蛟。本院认为，证据一只能证明国基公司于2013年10月16日申请刻制印章，但不能证明内部承包合同及100万元的专用收据上加盖的印章系伪造的，故对证据一不予采信；证据二不足以证明冯年玉转给罗乐和冯年玉女儿的款项系涉案150万元的保证金，故不予采信。建强劳务公司、冯年玉未向本院提交新证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因国基公司在一审中并未否认其与建强劳务公司签订涉案《建筑工程内部承包合同》的事实，亦未对该合同及涉案收据上的印章提出异议，且其在一审中并未向法院提交书面印章鉴定申请，故国基公司的上诉理由1缺乏事实和法律依据，不予采纳。建强劳务公司一审提交的收条、收据及国基公司在第一次庭审答辩时收到该150万元履约保证金的自认，足以认定该150万元履约保证金已由国基公司收取的事实，且案涉工程已实际交付使用，国基公司应向建强劳务公司返还履约保证金150万元，故对国基公司的上诉理由2不予采信。因国基公司未按双方约定返还履约保证金，一审酌定按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2016年1月1日起计付并无不妥，故对国基公司的上诉理由3不予采信。建强劳务公司与冯年玉委托同一律师事务所的律师代理同一案件中的原告与被告并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定，故一审程序合法。综上所述，上诉人国基建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18300元，由上诉人国基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟晓春审判员  李国华审判员  蒋家鹏二〇一九年十月二十二日书记员  董弯弯