湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0181民初3019号原告：邹松柏，男，1952年5月2日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：何宝雄，湖南纬地律师事务所律师。被告蔺万文，男，1972年4月18日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：陈宇，湖南湘楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔺万光，男，1985年2月4日出生，汉族，居民，住广东省深圳市福田区。原告邹松柏与被告蔺万文委托理财合同纠纷一案，于2019年4月10日向本院提起诉讼后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邹松柏的委托诉讼代理人何宝雄，被告蔺万文的委托诉讼代理人陈宇、蔺万光均到庭参加了诉讼。诉讼过程中，被告蔺万文向本院提起管辖权异议，本院裁定驳回后，被告不服裁定提起上诉，长沙市中级人民法院裁定驳回维持原裁定后，本院依法向双方送达了裁定书。本案现已审理终结。原告邹松柏向本院提起诉讼请求：1.判令被告按双方特别约定立即给付投资款1210000元及按同期银行贷款利率标准计算的利息；2、被告立即偿付原告利息所转的借款65000元及按同期银行贷款利率标准计算的利息；3、被告立即给付原告投资款43334元及按同期银行贷款利率标准计算的利息；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告自2016年2月起，陆续向原告收取投资款1220000元。2017年2月13日，被告就其欠原告投资款的利息65000元向原告出具了借据，并约定同年12月底偿还。同日，被告并与原告签订《委托投资协议书》，约定原告前期投资款中的806666元进行转投资，委托期限二年，同时并特别约定，二年到时不足60元定增，按当时价格121万元结算给原告。现该笔投资委托期限已到，被告却一直拖延不付，请求法院依法判决。被告蔺万文主要答辩意见：1、原告与被告所有的原湖南泛亚美通资产管理有限公司（以下简称“泛亚美通公司”）签订了《股份代持协议》，双方是股份代持关系，而非委托理财关系；2、原告的出资是100万元，不是122万元，泛亚美通公司指定被告对该投资款进行代持，被告将投资款转入了指定的企业，履行了100万元的股份代持义务；3、《委托理财协议书》是新的投资意向协议，具体的投资金额以原告的实际转账金额为准，不是转投资，双方虽然签订了协议，但原告并未实际支付投资款，协议未实际履行；4、双方虽有借款65000元的意向，但原告未实际支付借款，借款未成立，不存在偿还借款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告蔺万文于2014年9月25日经工商登记成立湖南泛亚美通资产管理有限公司，其经营范围为：投资与资产管理活动、投资咨询服务（以自有资产进行投资；不得从事吸收存款、集资收款、受托贷款、发放贷款等国家金融监管及财政信用业务）。公司股东为蔺万文、黄兰英，蔺万文并为公司法定代表人。2016年1月25日，该公司更名为湖南美通资产管理有限公司（以下简称“美通公司”），2018年1月18日，该公司并办理了工商注销登记。另被告之弟蔺万光系基金投资管理人，并系深圳菁诚基金管理有限公司（以下简称“菁诚公司”）的法定代表人及股东，该公司股东并有王菲、宋颖，经营范围为受托管理股权投资基金，股权投资，投资咨询，投资顾问等业务活动，该公司的投资对象为辽宁当代文化艺术品产权交易中心有限公司的文化艺术品及影视衍生品。同时，菁诚公司并系深圳菁英一号新三板投资基金企业【（有限合伙）以下简称菁英公司】的执行合伙人，该公司成立于2015年10月，其注册资本为100万元，执行事务人为菁诚公司，经营范围为对未上市企业进行股权投资，开展股权投资和企业上市咨询业务（不得从事证券投资活动，不得以公开方式募集资金开展投资活动，不得从事公开募集基金管理业务），受托资产管理，投资管理，投资咨询，项目投资，企业管理咨询等业务活动。2016年2月29日，原告邹松柏作为甲方（委托人）与被告作为乙方（受托人）签订《股份代持协议书》。协议约定，甲方在深圳菁英一号新三板投资基金企业中对应出资人民币贰拾万元，该出资对应的股份由乙方代为持有，代持股份产生的或与代持股份有关之收益归甲方所有，甲方作为代持股份的实际拥有者，以代持股份为限，对合伙企业享有实际的合伙人权利并有权获得相应的投资收益；乙方仅能以自身名义将甲方的出资向合伙企业出资并代甲方持有该等出资所形成的合伙人权益，但对该等出资所形成的合伙人权益不享有任何收益或处置权，在代持股期间，乙方作为代持股份形式上的拥有者，以乙方的名义在工商股东登记中具名登记，乙方为无偿代理，不得向甲方收取代持股份的代理费用，代持股期间，因代持股份产生的相关费用及税费由甲方承担，同时，协议还对其他事项进行了约定。合同尾部，原、被告均予以了签名认可，同时被告并盖注了泛亚美通公司的公章。合同签订同时，原告通过银行汇给被告投资资金20万元及管理费0.4万元共计20.4万元。2016年3月9日，原、被告以上述相同的方式签订了《股份代持协议》，协议除约定了代持股对应出资人民币叁拾万元外，其余内容均与前述《股份代持协议》内容相同。次日，原告通过银行汇给被告投资资金30万元及管理费0.6万元，合计30.6万元。同年5月18日，原告通过银行再次汇给被告资金51万元，汇款后，原告并在银行出具的客户回单上备注了以下内容：“莆诚新三板一号基金50万元，管理费1万元。”同日，原告并向被告蔺万文的银行账户存入现金42000元，存款后，原告在其客户回单上备注“付前期管理费”。2016年10月13日，原告应被告指示通过其配偶刘阳春的账户汇款21万元到辽宁当代文化艺术品产权交易中心有限公司账户中。2017年2月13日，原、被告签订《委托投资协议》。约定原告出资80.6666万元，委托被告投资理财，以求获得较好投资理财收益；被告对原告投资资金的使用，只能用于被告的证券金融投资项目，不得将资金挪作他用；委托期满，被告收到投资结算总资金后，无论投资亏损或盈利，原告均自愿承担投资的风险和收益，被告按原告资金所占投资总资金的比例，与原告结算盈亏，一次性支付结算余额给原告；委托投资期限内，需等待被告收到全部投资结算资金后，再与原告结算，原则上原告不能提前撤资，如果原告提前撤资，需与被告另行协商，被告有权拒绝提前结算。同时双方还就其他事项进行了约定。合同尾部，原、被告均予以签名认可。合同签订同时，被告向原告书面承诺如下：“贰年到时定增不足60元，按当时价格壹佰贰拾壹万元算，蔺万文，2017年2月13日。”同日，被告并向原告出具了借条一份，该借据载明：“今蔺万文借到邹松柏人民币陆万伍仟元整，到2017年12月底还，蔺万文，2017年2月13日。”诉中，原告陈述上述委托投资协议涉及的投资款系原告在被告代持股份投资款100万元中的部分，经协商后进行了转投资，借据涉及的借款，亦非实际借款，而是双方对前期投资款121万元核算后的欠息。对此，被告不予认可。诉讼中：1、被告陈述原告所诉的21万元,是原告自行开设交易账户进行艺术品投资交易，其资金也是原告以其妻子刘阳春的名义汇入，且从2015年开始,原告即在该交易账户平台上进行了多次操作和资金出入。为此，被告向本院提交了以邹松柏名义开设的交易账户10×××80和以刘阳春名义开设的137010037账户的多次出入金记录及绑定的银行卡账号记录，上述证据系交易平台的打印件，未加盖第三方公章。原告不予认可，陈述上述两个账户均是委托被告投资的资金之一，该交易平台也是由被告负责注册和操作。2、被告另陈述其于2016年3月24日签署了菁英公司的《合伙协议》，成为该公司的合伙人之一，其入伙投资额为480万元。对此，被告提交了《合伙协议》和《入伙增资协议书》予以证明其系菁英公司的合伙股东。经审核，该《合伙协议书》由蔺万文、菁诚公司、蔺万光分别在有限合伙人和普通合伙人及代表人处予以了签名或盖章认可，《入伙增资协议书》，协议由菁英公司与被告分别作为甲、乙方，协议约定了被告同意并确认以现金方式认缴出资480万元，其协议尾部，被告和菁英公司予以了签名或盖章认可，菁诚公司和蔺万光亦在甲方及甲方普通合伙人处予以盖章认可。诉讼期间，菁英公司于2019年9月9日向当地工商部门申请了合伙人、认缴出资额的变更手续，自当日起，蔺万文成为该公司的登记合伙人之一，同时，公司的认缴出资额亦由原来的100万元变更为690万元。3、被告在本院质证接受询问过程中，陈述原告的汇款21万元是美通公司的职工负责操作。本院认为，原、被告签订的《股份代持协议》和《委托投资协议书》均系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效。一、关于《股份代持协议》的协议双方及协议履行问题。被告虽陈述《股份代持协议》系原告与泛亚美通公司签订，被告系受公司指派对资金进行代持。但从协议的形式和内容来看，原、被告分别作为合同甲、乙方，泛亚美通公司虽在协议尾部予以盖注公章，但在协议签订当时，泛亚美通公司已注销并更名为美通公司，故《股份代持协议》应当认定原、被告为合同双方。因此，该协议的实质应为被告作为股份代持人，以其自身名义代原告就其在菁英公司的股份履行股东的权利义务。根据公司法的相关规定，名义股东系指以公司股东名册记载、公司登记机关登记的股东。本案中，协议虽约定被告作为原告在菁英公司股份的代持人，但在协议前后以及诉讼前，被告并非菁英公司的登记股东之一，由此，可以认定被告作为原告投资该公司的股份代持人，其没有按约定履行其应尽的义务，同时，《股份代持协议》签订后，原告亦没有就协议约定的股份从该公司实际享受红利，加之，原告汇给被告的投资资金是否由被告确实投入到了菁英公司，被告仅提供了汇款凭证予以证明，而没有提供与协议约定资金相符的股权证明等，故被告是否将原告资金投入菁英公司并不清楚。因此，被告的行为显属违约。二、对原告及其配偶刘阳春汇入辽宁当代文化艺术品有限公司的21万元的定性。被告虽陈述其资金和交易账户均系原告自行开设和操作。但经审核，被告在管辖异议期间开庭之前的质证过程中，有过原告在辽宁当代文化艺术品有限公司交易中心的账户由其成立的美通公司职工帮忙操作的陈述，同时，被告开庭过程中向本院提供的交易账户的出入记录相关信息的证据，系从交易账户中直接输出的文本，上述证据均没有加盖第三方公章，证据来源不清。由此结合双方有委托投资关系以及原告向被告支付过管理费的事实，本院认定原告汇入辽宁当代文化艺术品有限公司交易中心的资金21万元及其交易账户，被告享有操作和管理权限，该笔资金亦属于原告委托被告进行投资管理的资金之一。三、关于《委托理财协议》中投资资金的来源及借款是否成立的问题。被告虽陈述协议中约定的投资金额系《股份代持协议》约定外的他项投资，该投资未实际支付，协议未生效。且协议当日，被告出具的借据也没有实际支付借款。本院认为，其一、被告系完全民事行为能力的自然人，其对签订协议以及出具借据的后果均应有清晰的认识，在本案发生诉讼之前，被告未曾向原告提出未支付投资款和借款的异议。其二，在签订《委托投资协议》时，被告对原告另行作出了：“贰年到时不足60元定增，按当时价格壹佰贰拾壹万元算”的书面承诺。该承诺价格与原告汇给被告的股份代持的投资资金102万元（扣除管理费2万元），以及原告汇入辽宁当代文化艺术品有限公司的21万元的总投资金额121万元相吻合，由此可以看出被告承诺的121万元即原告委托被告进行投资的121万元投资资金。被告代理人虽辩解上述承诺价格系给原告所做投资进行的虚拟配资，但其辩解与承诺内容不相符，本院对此不予采信。故本院据此认定被告向原告另行作出的承诺内容为委托理财关系关系中的保底承诺，双方在《委托理财协议书》中约定的投资金额并非被告所陈述的其他投资资金，而是属于原告委托被告代持的100万元资金之列，即原、被告在委托投资过程中，双方经协商后将原告委托投资的资金进行了变更投资。其三，基于双方就投资项目予以了变更，且被告对原告所投资的股份代持款项没有尽到代持人应尽的义务，被告一直以来亦没有对原告进行分红，故，原告所陈述的借据涉及的借款金额，实系双方对前期投资款核算欠息的事实，具有高度盖然性，本院予以认定。四、关于委托理财中的保底承诺的法律关系。保底承诺指在委托投资的过程中，受托人向委托人作出的其投资本金不受损失的保证行为。现原、被告之间基于自愿在《委托投资协议》和《股份代持协议》的基础上另行约定了保底条款，根据法律的相关规定，该条款属于独立于协议之外的条款，对双方均应具有约束力。虽然双方在委托投资关系中，有约定风险责任由委托方承担，但基于市场主体投资和证券市场发展的现状，在证券、期货等虚拟市场的投资，具有高风险、高收益的特点，在该类委托理财关系中，由于委托人专业知识的匮乏和合同约定由受托人全权负责等原因，受托人的独立意志和受托权限均得到了极大的扩张，受托人在享有极大权力的同时，根据权责一致的原则，受托人对此负担一定的责任较为合理，故受托人自愿对此作出的承诺应认可其效力；其次本案被告作为受托人，对其自身承诺的风险并非没有充分认识，相反，本案被告作为从事投资行业的人员，非常清楚从事证券交易可能产生的风险，但其基于资金融通及资金管理的双重需要，最终向原告作出了由其承担风险的承诺。因此，基于意思自治和诚实信用的原则，原、被告之间约定的风险特别承担方式，没有违反法律法规的禁止性规定，本院予以支持，故原告可以按保底承诺的约定，要求被告返投资本金121万元及资金占用期间的资金利息，因双方已于2017年2月13日就投资资金的利息进行了核算并出具了借据，该核算系双方自愿行为，且计算的标准没有超过法律规定的借贷案件的利率限额标准，本院对双方的核息予以确认。之后资金占用期间的利息可以按资金占用利息即年利率6%予以计算。原告要求被告另行给付投资款413334元的请求，因原告委托被告进行的证券投资本身具有高风险性，原告对此亦有充分的认识，且双方亦就投资进行了保底的特别约定，故原告要求被告返还其余投资款的请求，本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百四十二条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条，第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、蔺万文于本判决生效之日起七日内返还邹松柏投资款1210000元及自2017年2月14日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息；二、蔺万文于本判决生效之日起七日内给付邹松柏投资前期的欠付利息65000元；三、驳回邹松柏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19995元，申请保全费5000元，合计24995元，由蔺万文负担19000元，邹松柏负担5995元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  蒋瑞兰人民陪审员  李小项人民陪审员  易文友二〇一九年十月二十三日书 记 员  龚 梅附相关法律条文：1.《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。第一百四十二条有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。2.《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。4.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。