青海省西宁市城西区人民法院民 事 判 决 书（2019）青0104民初3533号原告：南京市消防工程有限公司（统一社会信用代码：91320100134892999G），住所地江苏省南京市鼓楼区湖南路199号。法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。委托诉讼代理人：权威，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王增福，江苏当代国安律师事务所律师。被告：青海明瑞房地产开发有限公司（统一社会信用代码：91630100710558893C），住所地青海省西宁市城中区西大街8号世贸大厦14楼（1401-1，1401-2，1401-3）。法定代表人：胡仲林，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡建明，男，该公司业务部经理。原告南京市消防工程有限公司（以下简称“南京消防公司”）与被告青海明瑞房地产开发有限公司（以下简称“明瑞公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告南京消防公司的委托诉讼代理人王增福，被告明瑞公司的法定代表人胡仲林及其委托诉讼代理人胡建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京消防公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除南京市消防工程有限公司银川分公司与青海明瑞房地产开发有限公司于2014年10月15日签订的《西宁市新宁广场公共停车场综合改造工程消防施工合同》；2.判令被告支付已完工工程款4191335.65元，并支付自起诉之日起至实际支付之日止的利息（以4191335.65为基数，按照每日0.5‰计算）；3.判令被告支付截止2019年6月30日的工程进度款违约金1104734.95元；4.判令被告支付因停工导致原告材料、设备、误工、窝工等损失2028696元；5.判令就原告施工范围内的建筑物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权（已施工范围为西宁市新宁广场公共停车场地下车库及地下一层）；6.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年10月15日，南京市消防工程有限公司银川分公司与青海明瑞房地产开发有限公司签订《西宁市新宁广场公共停车场综合改造工程消防施工合同》，合同约定的工程承包范围为正负零层、夹层、负一层、负二层消防工程，具体涵盖自动喷淋、消火栓、气体灭火，水炮系统安装，火灾自动报警系统配管、穿线、安装调试，消防广播系统及管线和设备，做好消防验收及合同内的消防联动。负责完成合同内的消防竣工验收工作，提供完整的竣工验收资料。计划开工日期：2014年10月15日，计划竣工日期：2015年7月30日。合同价款约定：合同价款采用按实结算，暂定价1800万元。工程进度款及结算支付约定：1、工程开工后10天内，甲方向乙方支付进场费30万元。2、每月完成工程量截止到25日，编报月度完成工程量报表，工程监理、甲方审核确认完成量总金额后，在下月15日前支付确认完成量总额的40%工程进度款。工程达到验收标准，验收之前付至总价的80%。3、竣工结算审核报告经甲方、乙方确认后支付至结算总价的95%工程款。4、余款5%作为工程质量保修金（不计利息），在质保期壹年满后十五日内付清。违约责任约定：甲方无正当理由未按合同约定价款，收到乙方的书面催告通知后在十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，每日向乙方支付应付款项的0.5‰的违约金。合同解除约定：合同解除后，甲方在乙方撤场后按合同约定支付已完工程价款，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退换的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。消防施工合同签订后，银川分公司按约开展施工并按照消防施工合同约定就已完工部分向被告申请工程进度款，但被告并未足额支付。后来，被告建设工程项目整体停工，已建工程由政府授权部门接管，复工日期已无法预计。目前消防施工合同已经无法继续履行，且被告拖欠工程款至今，多次催要未果。同时因建设工程项目停工造成原告材料、设备、停工、窝工损失巨大，就该部分损失原告向被告主张，被告回复予以核实但至今未给予明确答复。2019年5月6日，南京市消防工程有限公司银川分公司依法注销，按照法律规定其民事权利义务由南京市消防工程有限公司概括承继。鉴于消防施工合同已无法实际履行，被告拖欠工程款的行为已经构成根本违约，且因停工造成原告巨大损失多次沟通未果，为维护原告合法权益特具状起诉，望判如所请。明瑞公司辩称，合同的解除权属于形成权，原告现起诉要求解除合同超过了1年的除斥期间；原告未完成合同约定的全部消防施工安装内容，完工的工程存在不合格的情形，对于已完工部分双方未进行结算，应进行鉴定；原告同时要求支付违约金与逾期付款的利息缺乏法律依据；原告无权就新宁广场项目拍卖优先受偿，该项目运营模式是BOT，被告在运营一定年限后要移交给政府委派的公司，该项目目前不具备拍卖条件；原告无权要求被告支付材料、设备、误工、窝工损失，被告无义务看管现场材料，损失应由原告自担。本院经审理认定事实如下：2014年10月12日，明瑞公司向南京市消防工程有限公司银川分公司（以下简称“南京消防银川分公司”）发出《中标通知书》，后双方于2014年10月15日签订《西宁市新宁广场公共停车场综合改造工程消防施工合同》（合同编号：MRGCSGHHT2014-10-10，以下简称“《施工合同》”），约定发包人明瑞公司将位于西宁市××街的新宁广场公共停车场综合改造工程消防项目±0层、夹层、-1层、-2层消防工程交由承包人南京消防银川分公司施工，工程承包范围包括：自动喷淋、消火栓、气体灭火，水炮系统安装，火灾自动报警系统配管、穿线、安装调试，消防广播系统及管线和设备，做好消防验收及合同内的消防联动，负责完成合同内的消防竣工验收工作，提供完整的竣工验收资料；计划开工日期2014年10月15日，计划竣工日期2015年7月30日（分层隐蔽工程验收在2014年12月5日前必须完成）；合同总价18000000元，按实结算。合同第三部分第七条“结算方式及支付”第13款约定了工程款（进度款）支付：1、工程开工后10天内，甲方向乙方支付进场费30万元；2、每月完成工程量截止到25日，编报月度完成工程量报表，工程监理、甲方审核确认完成量总金额后，在下月15日前支付确认完成量总额的40%工程进度款，工程达到验收标准，验收之前付至总价的80%；3、竣工结算审核报告经甲方、乙方确认后支付至结算总价的95%工程款；4、余款5%作为工程质量保修金（不计利息），在质保期壹年满后十五日内付清。第十五条“违约责任、索赔”第22.1款约定：甲方无正当理由未按合同约定价款，收到乙方的书面催告通知后在十日内仍未支付的，应从催告期满之日起，每日向乙方支付应付款项的0.5‰的违约金。第十八条“合同解除”第32.1款约定：合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，甲方在乙方撤场后按合同约定支付已完工程价款，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同签订后，南京消防银川分公司依约进行了施工，并按照已完工工程量向明瑞公司申请支付2014年11月、12月的工程进度款，其中：2014年11月经审核确认实际完成工程量1484000元，申请支付593600元进度款，明瑞公司相关工作人员及时任董事长的胡仲明在《工程款支付审批表》上签字确认；南京消防银川分公司于2014年12月17日向明瑞公司发出《联系单》催要该月进度款，明瑞公司项目经理石鸣于同日签收；2014年12月经审核确认实际完成工程量3680669.71元，申请支付1472267.88元进度款，明瑞公司相关工作人员及胡仲明在《工程款支付审批表》上签字确认；南京消防银川分公司于2015年3月9日向明瑞公司发出《联系单》催要2014年11月、12月进度款，明瑞公司项目经理石鸣于2015年3月16日签收。明瑞公司仅向南京消防银川分公司支付了部分款项：2014年11月14日支付289830元，2015年1月8日支付450000元，2016年2月6日支付200000元（南京消防银川分公司按照银行凭证所载打印日期认定以上款项支付时间，本院认为应以银行凭证所载付款人委托日期为准，予以纠正）；南京消防银川分公司认可明瑞公司共代付水电费合计33504.06元，其中2014年12月10日代付14719.5元，2014年12月16日代付771.07元，2015年1月13日代付18013.49元。工程施工期间，由于明瑞公司与西宁市新宁广场公共停车场工程项目产权人就项目开发、经营等发生争议，案涉工程停工、无法继续施工，庭审中双方确认停工时间约为2015年年初，该项目至今仍无复工条件。另查，南京消防银川分公司于2019年5月10日核准注销。本院认为，南京消防银川分公司与明瑞公司签订的《西宁市新宁广场公共停车场综合改造工程消防施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同约定履行各自的权利义务。现案涉工程已由于明瑞公司与案外人的争议而停工多年，至今仍无复工条件，该合同难以继续履行；南京消防银川分公司系南京消防公司依法设立的分支机构，不具有法人资格，其依法注销后的民事责任及民事权利由南京消防公司概括承继，故南京消防公司有权解除合同，对该公司要求解除南京消防银川分公司与明瑞公司签订的《西宁市新宁广场公共停车场综合改造工程消防施工合同》的诉讼请求予以支持。对于明瑞公司认为南京消防公司的解除权已超过一年除斥期间的辩称，《中华人民共和国合同法》第九十五条规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭；法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”明瑞公司未举证证明双方约定了解除权的行使期限，亦未举证证明该公司已催告南京消防公司行使解除权，故该辩称不能成立。对于南京消防公司要求明瑞公司支付2014年11月、12月已完工工程款4191335.65元的诉讼请求。根据法律规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。现案涉工程因故未完工、未验收、未结算，但南京消防银川分公司在申请2014年11月、12月工程进度款时，明瑞公司已对该期间已施工工程量进行了核算，该公司相关人员及当时的法定代表人均在《工程款支付审批表》上签字确认；在工程非因承包人的原因导致长期停工、无法正常竣工验收的情况下，要求南京消防公司按照正常程序提供竣工验收报告证明工程质量合格难以实现，不利于其正当权益的保障，《工程款支付审批表》可初步证明已施工工程质量合格，明瑞公司未提交证据证明该公司在出具《工程款支付审批表》后、发现已完工工程存在质量问题，故对南京消防公司要求明瑞公司按照两份《工程款支付审批表》所确认的2014年11月、12月施工量支付工程款余款4191335.65元的诉讼请求予以支持。对于明瑞公司认为应对南京消防银川分公司已施工工程进行工程造价鉴定的辩称，南京消防公司在本案中仅主张了2014年11月、12月所施工部分的工程款，该部分工程量有《工程款支付审批表》确认，庭审中双方均认可，在双方于2014年11月签订案涉《西宁市新宁广场公共停车场综合改造工程消防施工合同》之前，南京消防银川分公司已开始施工，故南京消防公司并非对银川分公司所施工的全部工程主张工程款；在无证据证明南京消防银川分公司2014年11月、12月施工部分存在质量问题的情况下，并无进行工程造价鉴定的必要性及可行性，对明瑞公司的辩称不予采信；若明瑞公司在日后发现南京消防银川分公司已施工部分存在质量问题，可另案主张工程质量责任及损失赔偿。对于南京消防公司主张的工程款利息。《施工合同》第22.1款约定了逾期付款的违约金。案涉工程自2015年初因故停工后，至今仍未复工，亦未竣工结算，南京消防公司以诉讼方式提出解除合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，应以南京消防公司起诉之日即2019年7月17日起计算利息。关于利息的计算标准，《施工合同》约定了每日0.5‰的违约金，该约定前提系甲方无正当理由未按合同约定付款、且在收到乙方的书面催告通知后在十日内仍未支付；根据法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，对于违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。工程款利息主要弥补南京消防公司因未能及时得到工程款清偿而产生的损失，在无证据证明南京消防公司实际损失的情况下，《施工合同》约定的日0.5‰利率过高，故本院酌定支持以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算的工程款利息。对于南京消防公司要求明瑞公司支付截至2019年6月30日的工程进度款违约金的诉讼请求。《施工合同》约定了工程进度款的付款时间及逾期付款责任，明瑞公司应在下月15日前支付上一月进度款，且在收到书面催告通知后在十日内仍未支付的，应从催告期满之日起支付违约金。2014年11月进度款于2015年12月确认，南京消防银川分公司于2014年12月17日向明瑞公司催要，故应自2014年12月27日起计算违约金；2014年12月进度款于2015年3月确认，南京消防银川分公司于当月向明瑞公司催要，南京消防公司自2015年4月16日起计算违约金的主张符合合同约定；南京消防公司按照付款情况以日0.5‰的利率分段计算该违约金，根据前述，酌定调整违约金为中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%；对于已支付及代付的款项，除2014年11月17日支付的289830元外，南京消防公司均计入已付进度款，本院予以确认，合同约定工程开工后10天内明瑞公司应向南京消防银川分公司支付进场费30万元，故南京消防公司未将2014年11月17日支付的289830元计入进度款符合合同约定。综上，以经双方核定的进度款为基数，扣减已支付的进度款和代付的水电费，按照中国人民银行一至五年期贷款基准利率4.75%上浮30%计算至2019年6月30日，进度款违约金共计372346.66元，予以支持。对于南京消防公司要求明瑞公司支付因停工导致的损失2028696元的诉讼请求。南京消防公司于2018年7月向明瑞公司发出了《工作联系函》、《费用清单汇总表》等，但该证据系南京消防公司单方制作，所列损失金额及具体组成未经明瑞公司签章确认，明瑞公司在诉讼中亦不予认可，故不予采纳。且根据《施工合同》，合同解除后对于已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由责任方承担，南京消防公司要求明瑞公司向该公司支付全部剩余材料价款的主张无事实及法律依据。故虽然工程停工对南京消防公司造成了一定损失，但该公司提交的证据不足以证明损失的具体项目组成和金额，应承担举证不能之法律后果，对该诉讼请求不予支持。对于南京消防公司要求对其施工范围内的建筑物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《施工合同》约定了竣工日期为2015年7月30日，工程实际停工于2015年年初，南京消防公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应自2015年7月30日起算，至本案起诉已超过了六个月的法定期限，故对其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、青海明瑞房地产开发有限公司与南京市消防工程有限公司银川分公司于2014年10月15日签订《西宁市新宁广场公共停车场综合改造工程消防施工合同》（合同编号：MRGCSGHHT2014-10-10）依法解除；二、青海明瑞房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向南京市消防工程有限公司支付工程款4191335.65元，并支付以欠付工程款为基数、自2019年7月17日起至实际清偿之日、按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮1.3倍计算的利息；三、青海明瑞房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向南京市消防工程有限公司支付工程进度款违约金372346.66元；四、驳回南京市消防工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31536元，已减半收取，由南京市消防工程有限公司负担11889元，由青海明瑞房地产开发有限公司负担19647元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审 判 员 强亚茹二〇一九年十月十二日法官助理 董致晶书 记 员 武 霞本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。