广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1147号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗湘，男，1988年4月18日出生，汉族，籍贯、出生地湖南省邵阳市隆回县，文化程度自报初中，户籍所在地湖南省邵阳市隆回县，自报被羁押前暂住广州市天河区。因犯开设赌场罪，于2010年4月16日被广州市天河区人民法院作出判决判处有期徒刑十一个月、罚金1000元，同年6月19日有期徒刑执行完毕被释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年3月25日被拘传，次日被刑事拘留，同年5月3日被取保候审，因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪于2018年8月23日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。辩护人廖振威、钟定君，广州金鹏律师事务所律师。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人罗湘犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪，于2019年5月13日作出（2018）粤0106刑初1817号刑事判决。罗湘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人罗湘，听取辩护人廖振威提出的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：（一）组织、领导、参加黑社会性质组织事实2008年以来，同案人肖某先后纠集湖南省隆回籍社会人员被告人罗湘及同案人罗某1、肖某4、唐某4（均另案处理）在本市天河区珠吉街道吉山村一带开设赌场及放高利贷，牟取非法利益，逐渐形成以肖某为首的犯罪团伙。期间肖某因开设赌场于2009年7月20日被抓获后被判刑，2010年11月19日刑满释放，于2013年10月31日因寻衅滋事被抓获后被判刑，2014年10月30日刑满释放。后肖某重新纠合、组织唐某4、罗湘、罗某2、肖某4等人，同时安排唐某4、肖某4、罗湘等人纠集以湖南隆回籍男子为主的几十名社会闲散人员，以吉山村范围内多个赌场窝点为组织纽带，逐渐明晰人员层级、分工和扩张地盘，形成以肖某为组织领导者，以同案人罗某1、唐某4为骨干核心，肖某4、罗某2及罗湘等人为积极参与者，同案人阳某、刘某、胡某、孙某、“大头威”、“老三”、方某、彭某等多人为参加者的黑社会性质组织。2016年下半年，肖某因身患疾病，为巩固其在组织中的地位，让其儿子同案人肖某2接手管理该组织，要求手下听从肖某2的指挥，逐步退居幕后操纵指挥该组织。至2016年11月，因唐某4带领其下属在吉某一带另行开设赌场，肖某与唐某4就内部控制权及利益分配逐渐产生矛盾，肖某遂根据赌场利益重新整合组织，由此在该组织内部逐渐形成两派势力，一方包括肖某、罗某1、罗某2、肖某4、阳某、刘某、胡某，肖某2及其带领的陈某1、罗某3、曾某2、陈某2、肖某6、周某2、“烧烤”（均另案处理）等人，另一方包括唐某4整合的罗湘及同案人彭某、方某、孙某、范某2（另案处理）等人。与此同时，肖某、唐某4各自发展势力，并大量购买、准备枪形物、砍刀（“管杀”）、匕首、铁棍、电击棍等作案工具，相互间为争夺赌场地盘进行多次滋事和斗殴，造成多人受伤，严重影响吉山地区的治安秩序。期间，肖某领导的上述黑社会性质犯罪组织在吉山村长期通过引诱、恐吓、威逼等方式，垄断、霸占吉某赌博行业，强迫群众提供士多店做赌场并带人参赌（例如2016年8月至2017年7月期间，肖某多次安排手下肖某4、罗某1等人携带刀具去到本市天河区吉山上街某址，威胁被害人邓某1提供其士多店作为开设赌场的场所），严重影响当地小商户的生产经营，并在赌场出借高利贷，当本金和利息累积到借款人无法承受而躲避赌债时，便派出成员以非法拘禁、殴打等暴力以及威胁、恐吓手段强迫债务人还款。上述黑社会性质组织以开设赌场为核心并通过其他非法手段作为保障来聚敛财产，为组织骨干和成员提供经济支持和保障。其中，肖某安排其妻子罗某1给骨干成员提供赌场分红，向组织成员提供食宿及发放工资，并为因违法被处理或受伤的成员提供帮助和救济。综上，上述黑社会性质组织横行吉山地区称霸一方，长期垄断地下赌场，欺压群众，随意伤害他人，严重扰乱了社会治安和群众的正常生活秩序，造成了恶劣的社会影响。2017年3月25日，罗湘及唐某4、彭某、方某被抓获归案，后罗湘于同年5月2日被取保候审，2018年8月23日被逮捕。（二）开设赌场事实1、自2012年至2014年11月，同案人肖某、唐某4在本市天河区吉山上街某址一楼的士多店内多次开设赌场，组织人员前往上述店内赌博，期间根据场次需要安排同案人罗某2、被告人罗湘做“荷手”，以及其他人员看场，通过“赌三公”的形式进行聚赌，从中抽头渔利。期间，肖某于2013年10月因寻衅滋事被抓获后，唐某4继续带人开设赌场。2、自2014年11月至2016年11月，同案人肖某、罗某1及唐某4在天河区吉某范围内，包括吉山上街47号一楼的士多店、吉山横街某送水店、吉山上街某址一楼士多店等地点多次开设赌场，期间根据场次需要安排同案人罗某2、被告人罗湘做“荷手”，同案人肖某4在场内“放数”，同案人阳某、刘某、胡某、“老三”及方某等多名人员看场，同案人孙某提供其吉山横街2号送水店作为赌场并与阳某等人兼顾拉赌客，通过“赌三公”的形式进行聚赌，从中抽头渔利。其中，肖某在2015年下半年患病后，罗某1积极参与赌场管理。3、自2016年11月始，同案人唐某4带领同案人方某、彭某及被告人罗湘等人员在吉某另立山头开设赌场，后同案人肖某2在同案人肖某安排下回到吉某逐渐开始接手赌场，并与同案人罗某1在天河区吉某范围内，包括吉山上街多个士多店、吉山下街某士多店、吉山东街某公寓某房、吉山村聚丰棋牌某房等地点多次开设赌场，期间根据场次需要安排同案人罗某2做“荷手”，同案人肖某4、罗某3在场内“放数”，同案人阳某、刘某、曾某2、陈某1及陈某2、肖某6、周某2、“烧烤”等多名人员负责看场，其中阳某、刘某等人还兼顾拉赌客或者追赌债，通过“赌三公”的形式进行聚赌，从中抽头渔利。期间，同案人孙某负责帮肖某一方拉赌客，之后也帮唐某4一方拉赌客。（三）聚众斗殴事实2016年年底开始，同案人肖某、罗某1、肖某2一方与同案人唐某4一方因争夺吉某一带的赌场利益矛盾日益显化并发生冲突。2017年1月4日23时许，唐某4为了报复肖某2等人在孙某送水店的滋事行为，纠集被告人罗湘及同案人方某、彭某、范贤杰、阿贵、湘方（均另案处理）等十多人持砍刀到广州市天河区吉山上街47号肖某开的士多店门口，在外看风的周某2（另案处理）回到士多店通知肖某，肖某随即持1把枪形物、罗某1手持1把铁铲、肖某2持1把砍刀并伙同肖某4、陈某1、胡某等人持械先后至该士多店对出路段，双方持械互殴。期间，唐某4被肖某、罗某1、肖某2一方殴打致左、右中指肌腱断裂以及右中指骨折等伤情；肖某2被唐某4一方持刀砍伤（经鉴定，肖某2的损伤程度已构成轻伤一级），周某2被唐某4一方殴打致伤（经鉴定，周某2的损伤程度已构成轻微伤）。原审法院以原公诉机关提供并由公诉人当庭宣读、出示并经质证的证人梁某1、肖某1、邓某1、黄某1、唐某1、唐某2、周某1、赵某、曾某1、唐某3、李某、梁某2、周某2、范某1的证言及辨认笔录，现场勘验检查工作记录，现场照片，监控录像及截图，扣押清单材料，匕首、砍刀、钢管等作案工具的照片，搜查笔录，扣押笔录，同案人唐某4的出院疾病诊断证明书等病例资料，司法鉴定意见，管制刀具认定书，出租屋租住人员情况登记表，同案人陈某2、肖某、罗某1、肖某2、罗某2、肖某4、阳某、胡某、刘某、黄某2、罗某3、曾某2、陈某1、孙某、方某、彭某的供述及辨认笔录，同案人唐某4的供述，《抓获经过》，户籍资料，原审被告人罗湘的供述及辨认笔录等作为认定上述事实的证据。原审法院认为：被告人罗湘积极参加黑社会性质组织，参与开设赌场，持械聚众斗殴，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪。罗湘一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在本案开设赌场犯罪及聚众斗殴犯罪中，罗湘在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，考虑到罗湘与同案人唐某4等人是主动挑事并持械斗殴致人轻伤的一方，对罗湘从轻处罚。罗湘曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。罗湘供认部分开设赌场事实并表示认罪，酌情从轻处罚，为此辩护人关于对罗湘从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。关于控辩双方就指控事实和罪名提出的意见，原审法院的审理意见如下：（一）关于开设赌场事实1、经查，公诉机关指控的开设赌场事实中所对应的时间、地点和主要参与人员均有多名同案人、证人以及认签的现场照片等证据予以印证，被告人罗湘对指控的地点等细节亦不持异议，足以认定，但考虑到上述事实系涉案组织作为一个整体的犯罪集团长期在吉山地区范围内的各赌场之间流动实施的，在同一时期内会根据逃避检查的需要在不同的地点随机开设赌场，不应单独进行评价，故本院根据涉案赌场组织领导、核心人员的参与情况以及组织规模的变动情况，将整个涉案组织开设赌场涉及的事实整合为三个阶段事实予以论述，能够更直观地反映出本案开设赌场的发展过程。2、关于被告人罗湘提出其仅跟着同案人唐某4参与开设赌场一个月的辩解意见，同案人肖某指证罗湘2009年以前就跟随其在吉某开设赌场，2011年服刑出来后罗湘就继续跟着其做，罗湘当时就叫了唐某4过来跟着其一起干；同案人罗某1指证罗湘从2008年左右开始就作为小弟跟着肖某在吉某开设赌场，2015年肖某中风后又跟着唐某4逐渐另立山头开赌场；同案人肖某2称2012年的时候唐某4就在吉某跟着其父亲肖某开赌场，并指证罗湘跟着唐某4开赌场；同案人罗某2指证2011年服刑出来后，肖某和范某3、罗湘，后来还有唐某4、“阿某2”等人一起在吉某开设赌场；证人黄某2指证罗湘很多年前就在肖某手下做荷手，后跟唐某4混，其中于2016年7、8月还看到罗湘在吉山村水塘附近肖某暂住处不远处一楼赌场做荷手；同案人罗某3称2016年刚到肖某和唐某4的赌场时候就看到罗湘在做荷手；同案人刘某称罗湘先跟着肖某混，后又跟着唐某4；同案人方某称2013年前就看到罗湘及同案人罗某2到吉某帮肖某做荷手,肖某手下有“武某”、罗某2、罗湘、“胖子”及肖某2手下有十几个年轻人，谁损害了他家赌场利益，就找对方麻烦并打打杀杀；证人唐某1指证罗湘在2016年8月在吉山上街某士多店做荷手。综上，上述证据足以证实罗湘自2009年以前就随同肖某开设赌场，在2011年左右服刑出来后又继续跟随肖某在吉某开设赌场，并介绍唐某4加入涉案组织，后在唐某4逐渐成为核心骨干并因赌场利益及控制权纠纷与肖某发生内部矛盾的时候，又成为唐某4的属下在吉某另行发展赌场势力，故罗湘的上述辩解与查明事实不符，本院不予采纳。3、关于被告人罗湘在开设赌场共同犯罪中的地位及作用。首先，现有证据可证实同案人肖某、罗某1、肖某2、唐某4是涉案赌场的经营、管理人员，下辖多名人员，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，其中肖某是贯穿全案的赌场老板，其作用大于罗某1、肖某2、唐某4。其次，罗湘受纠集参与犯罪，虽然前后分别跟随了肖某和唐某4，但在赌场中均接受上述主犯的安排、管理，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。此外，鉴于罗湘与同案人参与开设赌场的情况各不相同，本院综合考虑罗湘及同案人参与的时间、具体分工、涉及地点及利益分配等情况区别量刑。（二）关于聚众斗殴事实1、基本事实认定。经查，证人邓某1的证言、同案人唐某4、彭某、方某以及同案人肖某、罗某1、肖某2、陈某1等人的供述、监控录像及截图、疾病诊断证明、司法鉴定意见书、刀具认定书等证据相互印证，可以证实肖某与唐某4曾一起开设赌场，后双方分立，并因争夺该区域赌场利益发生冲突，案发当日双方冲突升级，唐某4纠集多人持刀与肖某、罗某1、肖某2、肖某4、陈某1、胡某等人持枪形物、刀具、铁铲、啤酒瓶在肖某开设的士多店附近聚众斗殴，引发双方众多人员进行激烈械斗。其中，证人范某1指证罗湘、唐某4砍伤肖某2；同案人周某2指证罗湘及唐某4、彭某均参与砍伤其；肖某指证罗湘及唐某4、彭某、方某都是案发时打其的人，案发时随同唐某4带了十几个小弟持管杀等刀具来其档口找其麻烦；罗某1称唐某4带领罗湘及范某2、“痞子”等老乡共20多人，均手持砍刀要砍其丈夫肖某，其儿子肖某2上前制止就追着肖某2砍，并指证罗湘参与砍伤肖某2；肖某2指证罗湘参与持刀砍伤其；方某、彭某均称案发时唐某4与罗湘、长毛和唐某4麻将馆的多个年轻人，在吉山村小公园被肖某拦住，后双方发生打斗，虽然其称罗湘开始没有拿刀后来有没有拿则没看到，但至少可证实罗湘与唐某4等人案发时一起出现在斗殴现场。上述证据相互印证，足以认定唐某4纠集包括罗湘在内的多名人员携带刀具等械具进行聚众斗殴的事实，应以聚众斗殴罪进行评价，故罗湘及辩护人提出其没有参与聚众斗殴，仅是自发到现场旁观，不构成聚众斗殴罪的意见与查明事实不符合，本院均不予采纳。2、被告人罗湘在聚众斗殴中的作用认定。经查，现有证据可以证实同案人肖某、肖某2及唐某4各自带头聚集己方多名人员参与斗殴，是为首要分子，在聚众斗殴的共同犯罪中起主要作用，是主犯；其余包括罗湘和同案人彭某、方某在内等人均为积极参加者，在聚众斗殴的共同犯罪中起次要作用，是从犯。（三）关于组织、领导、参加黑社会性质组织事实1、关于本案黑社会性质组织的认定。经查，2012年以来，同案人肖某纠集同案人罗某2、肖某4、被告人罗湘及同案人唐某4等人在吉山地区的档口开设赌场牟取非法利益，逐渐形成相对固定的犯罪团伙。2014年11月，肖某二次出狱后，大量纠集湖南隆回籍人员为主体的社会闲杂人员或者刑满释放人员以扩张规模，迅速增加赌场窝点，并开始以赌场利益为纽带，有组织地使用暴力、威胁手段追讨赌债、霸占地盘，确立在吉某地下赌场的强势地位，造成恶劣社会影响，成为一个人数较多且较稳定的黑社会性质组织。首先，在组织特征方面，该组织以肖某为组织、领导者，同案人罗某1、肖某2、唐某4为核心骨干，罗某2、肖某4、罗湘为积极参加者，同案人阳某、胡某、刘某、罗某3、曾某2、陈某1、孙某、陈某2、周某2、肖某6、方某、彭某等人为参与者。组织内部骨干人员基本固定，联系紧密且具有较为明显的层级关系，组织领导者肖某与核心骨干唐某4、肖某2之间还具有培养、传承关系。该组织经过较长时间和不同阶段的发展，因组织领导者肖某身体疾病原因引发控制权争夺和利益分配矛盾，组织内部分化形成不同的利益团体并发生暴力争斗，反映了组织的复杂性，本案明显区别于一般犯罪团伙、恶势力犯罪集团，符合黑社会性质组织的组织特征。其次，在经济特征、行为特征和危害性特征方面，该组织人员以赌场经营为纽带，不断扩张人员和地盘，为了非法获取、争夺和维护赌场利益，大量购买、准备枪形物、砍刀、匕首、铁棍、电击棍等作案工具，使用暴力、威胁手段强占、争夺地盘、追收债务，多次实施打架斗殴、寻衅滋事、非法拘禁等违法犯罪活动，强行霸占交通便利、人流较多且正常经营的商铺设立赌档，以此非法敛财发展黑恶势力，欺压残害群众，造成群众恐慌，打击竞争对手，垄断吉山地区赌博行业，称霸一方，严重破坏该地区的生产经营和治安秩序，符合黑社会性质组织所具有的经济特征、行为特征和危害性特征。综上，涉案组织具备了黑社会性质组织所具有的组织特征、经济特征、行为特征和危害性特征，应认定为黑社会性质组织，故被告人及辩护人提出本案不属于黑社会性质组织的意见本院不予采纳。2、关于被告人罗湘参与本案黑社会性质组织的具体认定。经查，罗湘与其他同案人在涉案组织的开设赌场等违法活动中均有各自分工和利益收获，客观上实施了参加黑社会性质组织的行为，其应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动，均具有参加黑社会性质组织的主观故意，依法应当承担刑事责任，故被告人及辩护人提出罗湘的行为不构成参加黑社会性质组织罪的意见本院不予采纳。其中，同案人肖某是涉案组织的创建人，操控该组织的日常管理并对该组织的发展具有决定性影响；同案人唐某4、罗某1、肖某2并非该组织的发起者、创建者，仅在肖某的领导或操控下在部分时段管理该组织，属于涉案组织的积极参加者。此外，罗湘及同案人罗某2、肖某4作为肖某或者唐某4的铁杆追随者，参与时间跨度最长，且肖某、罗某1还指证罗湘引荐唐某4给肖某做小弟，故均认定为积极参加者。但考虑到罗某1、肖某2、唐某4是骨干核心，在对罗湘量刑时又应与上述等人予以区别。（四）关于辩护人提出同一行为即定开设赌场罪，又定参加黑社会性质组织罪，不符合刑法基本原则的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第四款规定，犯参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，故辩护人的上述辩护意见依据不足，本院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款、第三百零三条第二款、第二百九十二条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，作出如下判决：被告人罗湘犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币三万八千元。上诉人罗湘上诉称：1、其并非积极参加黑社会性质组织，其后来退出了。2011年到2013年肖某又在吉某开设赌场，其有参与。其于2013年主动离开肖某组织，2016年8月加入唐某4赌场发牌接近两个月，但是其并没有在他们分裂时严重影响吉山地区的社会治安稳定，又是在唐某4开场后中途加入的，时间短。其同学罗某4益、其叔罗某4龙、工友“桃子”、廖姓师傅均可以证明其于2015年到2016年8月是在从事工地工作。恳请二审法院重新定性。2、其没有参与聚众斗殴。其中：（1）案发当日其在唐某4的麻将馆坐，吃了饭就喝茶，之后拿手机看电视，没有人给其电话纠集其，也没有谁说要去打架。之后他们想去小虎档口玩，就准备关门，其就出来了。因为要经过小公园和肖某档口才是其住的地方，过去才是小虎档口，其就跟在唐某4他们后面走。到了小公园，其就去肥婆档口看了一会老乡打牌，而唐某4他们往巷子深处走去。过了几分钟其看到路上有人看着巷子深处说着什么，其就走过去看。从巷子深处跑出来一个叫阿春的男子，其就问他这是干嘛了，他说肖某和唐某4打架了，其听到后第一时间离开现场。之后到肥婆档口边，她问其干嘛了，其说是唐某4跟肖某打架了。这时其老婆打电话给其，其边接电话边离开现场。（2）其之前口供隐瞒了其在唐某4麻将馆的事，因为害怕受到牵连，反正其没有参与打架斗殴，所以把在麻将馆的事没有说，怕解释不清楚。（3）肖某等人串通口供、扭曲事实，陷害、报复其。2017年3月26日，肖某、罗某1是在同一地点（珠吉派出所）和时间录的口供。唐某4等人一审开庭时，公诉方把其口供作为证言指证他们，使他们产生报复心态，才有之后方某指认其是肖某的属下，又是唐某4部下的相互矛盾的口供。在2019年4月29日庭审公诉方宣读证人证言时，并没有宣读方某、彭某口供指认一起去的打架现场。其与妻子一直居住在他们打架现场附近，案发当晚巧合同路，但到达打架现场前分开，而他们口供却指证一同到的现场。（4）现场监控录像客观真实，如果一同去到现场一定会从监控路过。肖某等人统一口供称其在现场持刀参与打斗，但监控录像并没有拍到其有持刀的行为，也不是一同出现在视频监控走向巷子深处，监控位置在巷子口两米远的地方。当时在巷子口的男子阿春和公园肥婆有看到其离开打架现场和没有参与打斗。肖某等人串通口供，扭曲事实，打击报复其的目的明显。（5）罗某1、肖某口供称2015年下半年其加入唐某4的组织、介绍唐某4加入肖某的组织都是出于虚假、报复的目的。因为他们打伤肖某的儿子，唐某4等人离开了吉某，而其还一直居住在吉某，肖某又在他档口开设赌场。其在之前肖某和唐某4一同开设赌场时，是唐某4叫其去帮忙发牌的。打架后，肖某一方报警是受害方，但其一直居住在吉某，误以为其是唐某4的组织成员，所以肖某等人统一口供指证其，报复打击其。上述几点足以证明肖某等人串通口供，扭曲事实，企图欺瞒、妨碍法律公正，从而达到报复其的目的，致使一审法院在罪名上对其不公正的定性。恳请二审法院查清事实，不要听信肖某等人的口供，采纳其的供述。辩护人廖振威提出的辩护意见是：1、一审法院认定上诉人罗湘犯聚众斗殴罪，既没有事实根据，也没有法律依据。其中：（1）就案件事实而言，2017年1月4日，罗湘跟着一帮人在档口喝茶，开始只是有人提议去水屋，走了一阵快到巷子口才知道是打架，其马上走开，不想惹事，从监控视频中可以看到其出现和离开的时间。听说是打架后罗湘不想参与搞事，就自行离开，罗湘老婆当时也打电话来问他在哪里，要他马上回来不要参与打架的事。纵观全案证据，因罗湘曾经在肖某等人开设赌场中担任“荷官”后因肖某与唐某4等人因开赌场利益产生分歧，并发生多次的冲突，双方已经结下恩怨，罗湘后续又转在唐某4等人开设的赌场担任“荷官”，故此，不排除肖某、罗某1等人存在报复打击心态，其口供可信度较小，对方的人所称罗湘拿刀砍人与事实不符。其次，彭某的供述中，也是没有看到罗湘在斗殴现场，结合现场监控图片及其他现场人员供述，并没有充分证据证实罗湘参与了斗殴行为。罗湘没有实际参与斗殴，现有的证据材料不足以认定罗湘是积极参加者，一审法院判定聚众斗殴罪没有事实依据。（2）就法律依据而言，根据《刑法》第二百九十二条的规定，聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。只有对于首要分子和其他积极参加的，才能以聚众斗殴罪进行定罪量刑。所谓首要分子，是指在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；所谓其他积极参加者，是指除首要分子以外的在聚众斗殴中起重要作用的犯罪分子。对于一般参加者，只能依治安管理处罚条例追究行政责任，不能构成聚众斗殴罪主体。且本罪是一种聚众性质的犯罪，各个行为人之间主观上有共同的故意联系。现有证据不足以认定罗湘是首要分子和积极参加者，也不足以认定其与其他同案犯有聚众斗殴的主观故意联系。从法律层面来看，一审法院认定罗湘犯聚众斗殴罪过于牵强，违背了以事实为依据、以法律为准绳的基本原则。综上，现有证据不足以证明罗湘是斗殴的积极分子，罗湘不符合聚众斗殴罪的主体构成要件。一审法院认定罗湘聚众斗殴罪名不能成立。2、一审法院认定罗湘构成参加黑社会性质组织罪事实不清，定性不准，罗湘行为不符合参加黑社会性质组织罪的犯罪构成。参加黑社会性质的组织罪在主观方面必须有明确的故意，即明知是黑社会性质的组织而积极参加；如果不了解情况，参加了黑社会性质的组织，事后退出的，可能构成别的罪，而不按本罪追究刑事责任。本案中，罗湘并不明知其加入了黑社会组织，其只是先后帮肖某、唐某4在赌场打荷（发牌），并没有做其他违法犯罪的事情。罗湘除了参与到赌场打荷领取报酬，并没有参与该组织的其他行动，没有与其他人一起吃住、集体行动等。参与赌场打荷，并不等同于参与黑社会组织。否则，那些士多店的老板，提供了赌博场所，收取了场租，也应当是参与黑社会组织罪，为什么没有定他们的罪。3、关于一审法院认定的开设赌场罪，罗湘如实供述、坦白交待，并认罪认罚，认罪态度好，应依法从宽处罚。4、罗湘属于从犯，具有从轻、减轻情节，但一审判决在量刑结果中并没有完全体现。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下。综上，一审法院对聚众斗殴罪认定事实不清、对参加黑社会组织罪定性不准，对罗湘判处有期徒刑六年九个月，量刑畸重。请二审法院坚持“以事实为依据、以法律为准绳”，作出公平公正、服人心的判决，以真正使罗湘罪责刑相适应，达到对罗湘惩罚与教育相结合的处罚原则。辩护人向本院提供了罗某益、罗某龙、廖某桃分别出具的关于在2015年7月、2016年4月至9月期间与上诉人罗湘一起做工、罗湘做事老实本分、未见罗湘参与违法活动的书面证明以及前述人员的身份证的影印件。本院经审理认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。广州市天河区人民法院已经发生法律效力的（2017）粤0106刑初1066号刑事判决（被告人唐某4、彭某、方某）、（2018）粤0106刑初717号刑事判决（肖某、罗某1、肖某2等14名被告人）均认定了前述事实。本院认为：上诉人罗湘积极参加黑社会性质组织，其行为构成参加黑社会性质组织罪，应当适用“三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度予以处罚；罗湘参与开设赌场，其行为构成开设赌场罪，应当适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚；罗湘积极参加持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，应当适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度予以处罚。罗湘犯数罪，依法应当数罪并罚。罗湘曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑，在有期徒刑执行完毕后五年内再犯依法应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。罗湘在开设赌场、聚众斗殴的共同犯罪中均起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。关于上诉人罗湘提出的上诉意见和辩护人提出的辩护意见，本院经审理认为：原审法院在判决中已对罗湘参加黑社会性质组织和参与开设赌场、聚众斗殴作案的事实认定、定罪问题以及在共同犯罪中的地位、作用问题作了详尽的阐述，阐述的审理意见均正确，本院予以认同。关于聚众斗殴现场的监控录像，该监控录像及截图在原审法院庭审时已作为证据由控辩双方质证，由于监控设备不能拍摄到案发现场的全景，而且视频影像因案发于夜晚而难免不清晰，故监控录像本身尚不足以证实罗湘是否参与、具体如何参与斗殴。但是，在参与斗殴的双方人员中均有同案人指证罗湘参与作案，亦有一名目击证人指证罗湘参与作案，同案人的供述和证人证言均经原审法院庭审质证，故原审法院认定罗湘积极参与聚众斗殴正确。至于辩护人提供的罗某4益、罗某4龙、廖某桃出具的书面陈述，显然不足以影响原审法院的证据采信和事实认定的正确性。此外，原审法院在罗湘具有依法应当从重处罚的累犯情节的情况下，充分考虑了罗湘所犯参加黑社会性质组织罪的具体情节和在开设赌场罪、聚众斗殴罪中的从犯情节，在对三罪分别量刑和数罪并罚决定执行的刑罚时已予以了相当程度的从轻处罚，量刑适当。综前所述，罗湘的上诉意见和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。综上所述，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 胡 鹏审判员 易建明审判员 相迎春二〇一九年十月十日书记员 卢文峻