山西省太原市杏花岭区人民法院   民事判决书   （２０１９）晋0107民初3939号   原告：董彦吉，男，1988年2月8日出生，汉族，住山西省临县。   法定代理人：董卫国，男，系原告父亲，1953年1月30日出生，汉族，住山西省临县。   委托诉讼代理人：李海，山西杏梅律师事务所律师。   被告：山西医科大学第二医院，住所地太原市杏花岭区五一路382号。   法定代表人：李保，院长。   委托诉讼代理人：李广成，北京德恒（太原）律师事务所律师。   原告董彦吉与被告山西医科大学第二医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董彦吉的法定代理人董卫国及委托诉讼代理人李海，被告山西医科大学第二医院的委托诉讼代理人李广成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告董彦吉向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失合计1590861.6元（伤残赔偿金558630元、误工费93386元、护理费1867720元、精神抚慰金50000元、鉴定费用4700元、交通费2000元、营养费73000元、住宿费2000元，总计为2651436元，应由被告承担百分之六十为1590861.6元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告董彦吉患有癫痫病,2006年4月21日到山西医科大学第二医院西院(原山西医科大学第三医院)看病,医生让去该院癫痫立体定位诊断中心做脑电检查。该中心闫平平主任让做伽玛刀(治疗),说伽玛刀治疗癫痫效果好,多数人治疗后不再发作或减少了发作。2006年4月22日至23日,该中心为原告做了24小时脑电检查。同年4月27日,闫主任带原告在被告医院放疗科伽玛刀治疗室进行治疗。4月28日出院前,闫主任给原告出具了诊断治疗证明及脑电图报告。以后该中心每月打电话询问病情,持续了六个月,但原告父亲告知治疗无效,只是头部额角以上两侧大片脱发,以后再未联系。治疗后最初几年,原告的癫痫发作未见减少,并间断烦躁、头痛。自2011年起,原告多次发现头疼，逐渐出现右侧上下肢活动无力,站立不稳等症状，后来无法行走,说话发音不清,无法说出完整的话语。2014年11月19日,原告入住被告医院西院(原为山西医科大学第三医院)神内科治疗,12月2日,被告为原告做了脑内囊肿钻孔引流。2015年1月5日,原告再次入住该院，再次做脑内囊肿引流。2016年5月5日,原告第三次入住该院神内科,又做了两次脑内囊肿引流。这三次住院,出院诊断均相同:症状性癫痫,放射性脑病,脑内多发性囊肿。经过三次治疗,原告肢体活动功能有所改进，语言表达功能基本恢复正常。然而2017年夏季以来,原告病情又逐渐加重。经复查,先前住院时引流过的脑内囊肿已再度肿大,周围水肿多见。经咨询，相关医学专家认为这是由于2006年做伽马刀治疗引起的,伽马刀具有放射性，能够导致脑损害，原告病情今后必然会日益严重,以致卧床不起,危及生命。原告与被告的医疗纠纷曾经过山西省医疗纠纷调解委员会调解,但被告医院却说这是治疗并发症，医院没有过错，2017年10月27日,山西省医疗纠纷调解委员会出具了《终止调解函》。2018年原告向太原市杏花岭区人民法院提起诉讼,原告认为,山西医科大学第二医院作为省级公立医院盲目引进未经充分科学实验和临床检验的伽玛刀放疗设备(据了解,该院在2008年以后,已停止实施伽玛刀放射治疗癫痫)，该院癫痫立体定位诊断中心医护人员,极力追求经济效益，向病人及其家人传递不实信息。正是由于被告过错,才导致原告目前的损害后果。后杏花岭区人民法院下发(2018)晋0107民初4158号判决书,一审法院认为:“原告提供的缴费记录、诊断证明书及证人证言均可以相互印证,形成完整的证据链,证明2006年4月27日,被告山西医科大学第二医院西院医生闫平平为原告董彦吉进行了伽玛刀治疗,导致原告董彦吉放射性脑病、颅内多发性囊肿,被告山西医科大学第二医院应承担一定责任......被告酌情承担百分之六十”。后原、被告双方均不服,双方向太原市中级人民法院提出上诉,太原市中级人民法院于2019年5月23日下发（2019）晋01民终1012号民事判决书,认定“一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持”。原告2019年6月委托太原小店鉴定中心进行伤残鉴定、护理依赖鉴定等,分析说明:放射性脑病临床表现为急性放射性脑病,早期的延迟性脑病,晚期的延迟性放射性脑病三种,其中晚期的延迟性放射性脑病在接受治疗性放射治疗后,经过数月或数年才出现。放射性脑病系头颈部放射治疗的并发症,根据被鉴定人董彦吉所提供病历的现病史记载被鉴定人董彦吉曾在18岁时接受过颅脑放射性治疗,经若干年后出现放射性脑病临床表现并予以确诊,现依据《人体损伤致残程度分级》5.2二级,5.2.1颅脑、脊髓及周围神经损伤2“三肢瘫(肌力3级以下)”之规定,故鉴定为二级伤残。依据《人身损害护理依赖程度评定》(CB/T31147)之规定,被鉴定人董彦吉生活完全不能自理，符合完全护理依赖。护理人数建议2人为宜,护理期为长期护理,误工期、营养期暂评定为2年。综上所述，现因原告年纪轻轻二级伤残，生活完全不能自理，每日需人昼夜陪护服侍才能维持生命，望判如所请。   被告山西医科大学第二医院辩称，1.本案已超过了法定的诉讼时效期间；2.原告在2018年起诉时，其诉请中已包含了本次起诉的诉请，该次诉讼中原告已自愿放弃了对伤残赔偿金、精神抚慰金、护理费等费用的诉请，该次诉讼已经人民法院依法裁判并已生效，现原告依据同一事实再次起诉，属于重复起诉。综上，应当驳回原告的起诉。   原告向本院提交了以下证据：   证据一原告身份证复印件、法定代理人身份证、法定监护人的民事判决书复印件一份，证明原告主体资格及法定监护人；   证据二原告一审、二审生效判决，太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初4158号判决书证明一审法院认为原告提供的缴费记录、诊断证明书及证人证言均可以相互印证，形成完整的证据链，证明2006年4月27日，被告西院医生闫平平为原告进行了伽玛刀治疗，导致原告放射性脑病、颅内多发性囊肿，被告应承担一定责任，被告酌情承担60%，太原市中级人民法院（2019）晋01民终1012号民事判决书，认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；   证据三鉴定费票据一张，数额4700元；   证据四交通费票据54张，金额1967.9元，原告主张2000元；   证据五住宿费票据1张，数额2000元；   证据六太原市小店司法鉴定意见书2019年183号，证明：1.原告伤残等级为二级；2.全部护理依赖，护理人数为两人，原告实际情况是吃喝拉撒什么也不行，大小便只能在床上进行，翻身需他人协助，在床上坐起来也需要两个人来扶，24小时均需要他人护理，按照8小时工作制，三个也不为过；3.误工期、营养期2年；4.鉴定书第四页指出“放射性脑病系头颈部放射治疗的严重并发症，据医学资料显示，放射性脑病通常分为3种，急性放射损伤，早期迟发性损伤，迟发性损伤，其中迟发性损伤通常在放疗后6个月到数年后出现。被鉴定人有明确的颅脑放射治疗史，经若干年后出现放射性脑病，依据《人体损伤致残程度分级》5.2二级，5.2.1颅脑、脊髓及周围神经损伤2“三肢瘫（肌力3级以下）之规定，故鉴定为二级伤残”从上述内容可以看出患者的放射性脑病系伽马刀治疗；   证据七董彦吉户口本和首页，证明原告为城镇户口，应按城镇标准计算；   证据八董彦吉2006年4月23-27日在山西省医科大学第三医院（现山西医科大学第二医院西院）进行伽马刀治疗的缴费记录照片打印件，证明原告在2006年4月23日-27日在被告医院进行了伽马刀治疗的事实，被告收取了原告特定计算机治疗计划系统（伽马刀）6个疗程的费用，及普通病房床位费、一级护理费、病房空调费等费用；   证据九董彦吉于2006年4月27日在山西医科大学第三医院（现山西医科大学第二医院西院）头部固定伽马刀治疗头架后磁共振定位扫描影像片一张，证明原告2006年4月27日在被告医院进行放射治疗的事实，被告医院给原告进行了头部麻醉，钻孔手术，并戴头架进行放射治疗核磁共振定位扫描的事实，该步骤为伽马刀放射治疗的重要步骤之一；   证据十董彦吉2014.11.19-2014.12.8山西医科大学第三医院住院病历一份，证明患者自5岁时癫痫发病，18岁时伽马刀治疗后，现诊断为放射性脑病，故可以明确患者目前的放射性脑病为伽马刀的损害后果，患者原告18岁时正是原告2006年就诊山大二院西院治疗的时间；   证据十一闫平平证人证言，证明闫平平在2006年4月21日-28日给原告进行伽马刀治疗的事实，同时证明闫平平给原告书写了放射治疗病历，事后将病历保存于该中心的文件柜；   证据十二卫生部（1982）颁发的《医院工作制度》，证明四十七，放射治疗室工作制度。   被告山西医科大学第二医院向本院提交了以下证据：   证据一太原市杏花岭区人民法院判决书一份；   证据二太原市中级人民法院判决书一份；   证据一、证据二共同证明原告在2018年诉讼审理中已自愿放弃了对伤残赔偿金、精神抚慰金、护理费等费用的诉讼请求，该两份判决已经生效，现在原告依据同一事实再次起诉，属于重复起诉，违反了一事不再理的审判原则。   当事人提供的证据均经当庭质证。对原告提供的证据，被告山西医科大学第二医院质证后对证据一、二、七、八、九、十的真实性无异议，但主张证据八、九只能证明其在山大三院进行了相关检查，不能证明原告在山大三院进行了伽马刀的治疗，不是伽马刀治疗的缴费记录；证据十证明原告目前身体情况是自身源发疾病及并发症导致的；对证据三鉴定费票据不认可，这是原告单方委托的鉴定；对证据四交通费票据主张不能看出其用途，且体现不出乘车时间，有2019年也有2016年的，对其关联性不认可；对证据五住宿费票据主张不能体现由于什么原因产生的住宿费，关联性不认可；对证据六司法鉴定意见书不认可，是伤残等级鉴定，不能证明原告所谓的在被告医院治疗若干年后导致目前的放射性疾病，且鉴定事项及鉴定机构均为原告单方选择和进行，没有通过人民法院，被告也不知情，属于程序不合法，原告在上次明确放弃了伤残赔偿金的诉讼请求，已经放弃了此项实体权利，被告认为没有鉴定的必要性，故对鉴定意见及鉴定意见书均不认可；对证据十一真实性不认可，闫平平不是被告医院工作人员，和被告没有任何聘用关系，原告父亲和闫平平是多年老乡和好友，存在利益和利害关系，所以证言完全不足信；证据十二和本案没有关联性，因为原告没有在被告处进行过伽马刀的治疗。对被告山西医科大学第二医院提供的证据，原告质证后对真实性无异议，但主张在上次诉讼中，原告的诉求是伤残赔偿金、精神抚慰金等待鉴定后确定，上次诉讼没有鉴定，并不是原告自愿放弃，是撤回对伤残赔偿金、精神抚慰金等主张，并不是放弃主张权利，原告需要继续治疗，所以没有在上次起诉中主张，如果是放弃，也是放弃在上一诉中主张伤残赔偿的权利。对当事人无异议的证据，本院予以采信。   经审理查明，2018年1月12日，原告曾向本院提起诉讼，审理中，本院根据原告的申请，委托有关机关对原告的损害结果与被告治疗行为的因果关系及参与程度进行鉴定，后因没有原告董彦吉的治疗病历，未能完成鉴定。2018年11月1日，原告再次向本院提起诉讼，审理中被告没有查到原告在山西医科大学第三医院住院进行伽马刀治疗的缴费记录及病历材料，本院于2018年12月6日作出（2018）晋0107民初4158号民事判决书，后原、被告均向太原市中级人民法院提起上诉，太原市中级人民法院于2019年5月23日作出已生效的（2019）晋01民终1012号民事判决书，（2019）晋01民终1012号民事判决书认定被告山西医科大学第二医院应当对导致原告放射性脑病损害承担60%的责任，被告山西医科大学第二医院应一次性支付原告董彦吉医药费、住院伙食补助费、交通费、住宿费共计18736.82元。2019年6月27日原告经山西杏梅律师事务所委托太原小店司法鉴定中心对原告做：人身伤残等级鉴定；误工期、护理期、营养期评定；护理依赖程度评定；护理人数评定，太原小店司法鉴定中心于2019年7月3日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人董彦吉被评定为二级伤残；护理依赖程度评定为完全护理依赖；护理期为长期护理，误工期、营养期暂评定为2年；护理人数建议2人为宜。”另，原告董彦吉系非农业户口。   本院认为，被告山西医科大学第二医院应当对导致原告放射性脑病损害承担60%的责任，已经太原市中级人民法院已生效（2019）晋01民终1012号民事判决书认定，事实清楚，故被告应当对原告的相关损失承担60%的赔偿责任；被告提出涉案纠纷超过法定诉讼时效期间，该主张本院不予采信。   关于本案是否构成重复起诉，原告虽然基于与（2018）晋0107民初4158号案件同一事实和民事法律关系向本院再次提起了诉讼，但是两次诉讼中原告的诉讼请求并不相同，故被告主张构成重复起诉的主张，本院不予采信。   关于原告经山西杏梅律师事务所委托太原小店司法鉴定中心于2019年7月3日作出的涉案司法鉴定意见书的鉴定结论能否采信的问题，被告对该鉴定结论不予认可，但未向法院提出鉴定申请，本院对该鉴定结论予以采信。   关于原告的损失，原告主张的伤残赔偿金558630元、误工费93386元、护理费1867720元符合法律规定，本院予以支持；营养费，应按照每日50元的标准计算两年为36500元；交通费，本院酌情支持1000元；住宿费，本院酌情支持1000元；原告主张的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理，故对原告该项主张，本院不予支持；鉴定费，原告在诉前自行委托的鉴定费用应由其自行负担，综上，原告的各项损失共计2558236元，被告山西医科大学第二医院承担60%的责任，为1534941.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：   一、被告山西医科大学第二医院于本判决生效之日起十日内支付原告董彦吉伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿费，共计1534941.6元；   二、驳回原告董彦吉的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费减半收取9559元，由原告董彦吉负担3824元，被告山西医科大学第二医院负担5735元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省太原市中级人民法院。   审判员 贾凝琴     二〇一九年十月十六日   书记员 史 薇   附：相关法律条文   《中华人民共和国侵权责任法》   第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。   前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从为法律文书生效之日起计算。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。   《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》   第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。   受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。   受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。   第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。   误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。   受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。   第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。   护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。   护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。   受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。   第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。   第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。   第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。   受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。   《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》   第六条当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。