江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)赣04民终2287号上诉人（原审原告）：邓登玉，男，1959年3月3日出生，汉族，住修水县。委托诉讼代理人：邓静婷，系邓登玉妹妹，一般代理。被上诉人（原审被告）：修水县龙宁公共交通有限公司（以下简称龙宁公司），住所：修水县义宁镇良塘新区，统一社会信用代码：91360424589213913Y。法定代表人：樊勇刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：万文，江西问章律师事务所律师，一般代理。上诉人邓登玉因与被上诉人修水县龙宁公共交通有限公司劳动争议纠纷一案，不服九江市修水县人民法院（2019）赣0424民初2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人邓登玉及其诉讼代理人邓静婷、被上诉人委托诉讼代理人万文到庭参加了庭询，本案现已审理终结。上诉人邓登玉的上诉请求：请求撤销一审判决发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认为上诉人第一项诉求没有经过劳动仲裁不予支持是主观机械，浪费司法资源；二、一审认定被上诉人对上诉人实施的是“调休”而非辞退解除劳动合同，判决不支持上诉人第二项诉求，明显是按被上诉人的“说法”来认定而非用事实说话；三、一审法院没有支持上诉人加班工资的诉求，无形中支持了企业侵犯劳动者的合法权益。被上诉人修水县龙宁公共交通有限公司答辩：一、被答辩人在答辩人公司从事城市公交车司机工作属实，并已缴纳押金5000元，答辩人多次通知被答辩人该押金可退回，但被答辩人一直没有到公司办理手续；二、社保缴费基数是由社保部门进行核定，而不是由个人所决定的。被答辩人在答辩人公司工作的社会保险费已由答辩人以现金支付方式发给了被答辩人，由其自行缴纳，共支付了25970元；三、由于公交公司属于交通行业，有一定特殊性，根据相关规定可以实行综合工时制和不定时工作制，且安排了司机每月不少于六天的轮休，发给司机的工资及加班费也已达到江西省统计局关于交通行业的收入标准，因此不存在向被答辩人支付加班工资；四、被答辩人已年满60岁，驾驶证自动降级，根据相关规定不能从事公交驾驶员工作。综上所述，被答辩人主张的经济补偿金和赔偿金没有法律依据。上诉人邓登玉向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告社会保险待遇损失52771.6元（2807元/月×20%×94个月）；2、判令被告支付解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金71640元（4477.5元/月×8年×2）；3、判令被告支付加班工资128040元；4、判令被告退还原告缴纳的5000元押金。一审法院认定事实：原告于2011年2月23日与被告签订《修水县公交公司驾驶员（试用期）劳动合同》，并于2011年3月1日正式加入被告公司从事公交车驾驶员一职，原告按上述试用期劳动合同约定向被告缴纳保证金5000元，该5000元现仍在被告处，尚未退还。2011年4月20日双方正式签订《劳动合同书》，此后每年续签一次劳动合同。2019年元月底被告公司开会对原告进行调休，另行安排他人驾驶原告所驾驶的车辆，并未再通知原告上班和另行安排原告岗位，原告也未再上班至退休。其间被告未发给原告工资，原告也未向被告领取工资。劳动关系存续期间，被告并未为原告缴纳社会基本养老保险，而是以现金方式向原告发放社保补贴共计25970元。2019年，原告向修水县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：1、被告为原告补缴2012年1月至2018年12月社会养老保险金53970.64元（从2013年1月至2018年11月1日共计84个月，每月785.96元，共计66020.64元，已支付12050元）；2、请求被告向原告补发超过劳动时间的加班工资和节假日加班工资共计153480元；3、请求被告退回押金5000元。2019年6月3日，修水县劳动人事争议仲裁委员会作出修劳人仲字（2019）第23号仲裁裁决书，裁决如下：1、被告退还原告押金5000元，2、驳回原告的其他仲裁请求。2019年6月13日，原告再次就被告支付解除劳动合同经济补偿金和赔偿金请求向修水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，修水县劳动人事争议仲裁委员会以同一案件，不予受理的理由作出修劳人仲不字（2019）第13号不予受理案件通知书决定不予受理。另查明，原告从事驾驶员工作期间每月上班24天，每天6时20分许上班驾车，18时许下班。被告公司未向政府主管部门申请批准对司机岗位实行不定时工作制度。一审法院认为：原告于2011年3月1日正式成为被告员工，2019年3月3日已到退休时间，双方之间的劳动关系属实。对于原告第一项要求被告龙宁公司赔付社会保险待遇损失的诉请，因原告的该项诉请并未经劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，对于原告的第一项诉请，应依法先行仲裁，故该院不予支持。对于原告提出被告支付解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金，本案被告对原告实行调休而非辞退解除劳动合同，故原告起诉要求被告支付经济补偿金、赔偿金，无事实依据，该院不予支持。至于诉请的加班工资，首先被告的工作为公交司机，该职业相比其他职业其工作时间有其特殊之处，属从事公益的岗位，并不能采取普通工作的8小时工作时间制，故法律规定允许将公交司机采取不定时工作时间制，本案中，被告虽未向政府主管部门申请批准对司机岗位实行不定时工作制度，程序上存有瑕疵，但不能因此将原告的工作认定为定时工作制，而支持原告的加班工资；其次，即使认定原告的工采取定时工作制，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告提供《车辆运行表》、《公交车线路牌》均只能证明公交车辆的运行时间，且公交车并非不停歇的运行，期间有多次休息间隔时间。原告并未提供证据证明其每天的工作时间超过法定8小时。故对于原告起诉要求被告支付加班费，该院不予支持。关于原告要求被告退还5000元押金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，5000元押金被告应予以返还。依据《中华人民共和国社会保险法》五十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十四条、第四十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、在本判决生效后三十日内由被告修水县龙宁公共交通有限公司退还原告邓登玉缴纳的押金5000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告邓登玉承担。二审期间，被上诉人修水县龙宁公共交通有限公司向法庭提交了一份新证据：被上诉人公司的一份安全会议记录，证明目的：证明被上诉人在开会时已经明确了安排上诉人为带班司机或行政安全员岗位。上诉人质证意见：对证据的真实性有异议，认为该会议召开时上诉人还没有到退休年龄，且在会上没有公开宣布安排别的岗位给上诉人。本院经审查认为，该证据能够证明被上诉人未将上诉人邓登玉直接辞退，本院对该证据予以采信。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，针对上诉人的上诉理由一，最高人民法院2011年3月9日法研（2011）31号答复中已经明确，根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴行政部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故上诉人第一项上诉理由不能成立，本院予以驳回。针对上诉人的上诉理由二，被上诉人修水县龙宁公共交通有限公司并未向上诉人下达解除劳动合同通知书，且根据被上诉人提交的证据也能证实对上诉人实施的是调岗行为，上诉人没有提供其他证据证明其与被上诉人解除了劳动合同关系，故上诉人的第二项上诉理由不能成立，本院予以驳回。针对上诉人的上诉理由三，一审法院已经针对上诉人的该上诉理由作出了阐述，二审中上诉人并未提供新的证据对该诉请予以证明，故本院采纳一审法院意见，上诉人的第三项上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上，上诉人邓登玉的上诉请求缺乏事实和法律依据，其主张不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邓登玉负担。本判决为终审判决。审判长  柯为民审判员  朱 力审判员  施龙西二〇一九年十月二十三日法官助理何其明书记员王晖