浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1519号原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵安，曾用名赵宗安，男，1989年7月20日出生于四川省广元市利州区，汉族，大学专科文化，原四川鹏亿瑞商贸有限公司主管，户籍所在地四川省广元市利州区。因本案，于2016年7月21日被刑事拘留，同年8月25日被取保候审，于2017年7月13日被解除取保候审，于2018年11月1日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。辩护人胡相杰，浙江天经律师事务所律师。上诉人（原审被告人）文常宇，曾用名文常常，男，1993年3月22日出生于四川省彭州市，汉族，大学专科文化，原四川鹏亿瑞商贸有限公司经理，户籍所在地四川省彭州市。因本案，于2016年6月16日被刑事拘留，于2016年7月14日被取保候审，于2017年7月13日被解除取保候审，于2018年10月8日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人王元建，男，1987年8月17日出生于四川省平昌县，汉族，大学专科文化，原四川鹏亿瑞商贸有限公司经理，户籍所在地四川省峨眉山市。因本案，于2016年6月16日被乐清市公安局刑事拘留，于2016年7月14日被取保候审，于2017年7月13日被解除取保候审，于2018年9月18日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人李倩云，女，1991年10月4日出生于四川省自贡市沿滩区，汉族，大学专科文化，原四川鹏亿瑞商贸有限公司主管，户籍所在地四川省自贡市沿滩区。因本案，于2016年6月16日被刑事拘留，于2016年7月14日被取保候审，于2017年7月13日被解除取保候审，于2018年9月18日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。原审被告人杨吉利，曾用名杨吉莉，女，1989年2月1日出生于四川省峨眉山市，汉族，大学专科文化，原四川鹏亿瑞商贸有限公司主管，户籍所在地四川省峨眉山市。因本案，于2016年6月16日被刑事拘留，于2016年7月15日取保候审，于2017年7月13日被解除取保候审，于2018年9月18日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控王元建、赵安、文常宇、李倩云、杨吉利犯诈骗罪一案，于2019年8月29日作出（2019）浙0382刑初775号刑事判决。被告人赵安、文常宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2012年，王某（已判决）成立了成都鹏亿投资管理有限公司（2016年3月重新注册成立四川鹏亿瑞商贸有限公司，以下均称鹏亿瑞公司），在该公司担任总经理一职，先后从会员单位青岛中金汇银贵金属经营有限公司取得青岛鲁银商品现货交易中心有限公司（以下简称“青岛鲁银”）、湖南银楼现货商品交易市场有限公司（以下简称“湖南银楼”）的电子商务平台代理，成为居间商，并自2015年左右开始通过上述平台从会员单位中金某处赚取一定比例的手续费提成及客户亏损提成。之后，王某等人以公司的名义招募业务员，给业务员提供全国号码段及诈骗用“话术”模板，进行统一培训，以投资收益大、风险小、可提供专业指导老师指导获取巨额收益为幌子，并提供模拟盘的假盈利图，骗取信任，引诱全国各地客户进入平台投资，然后由被告人王元建、文常宇、赵安、李倩云、杨吉利及同案犯魏某等人以虚假身份冒充专业指导老师，鼓动客户频繁操作，提供与实际预测市场行情相反的指导意见，造成客户巨额亏损并从中牟利。经查实，2016年期间，王某等人从中金某贵金属经营有限公司分得青岛鲁银平台客户交易手续费75.48%、投资者净亏损的70%，分得湖南银楼平台客户交易手续费的64.6%、投资者净亏损的80.75%；2015年4月至2016年6月本案案发，被告人王元建、文常宇、赵安担任该公司主管或者经理期间，王某犯罪集团通过上述手段非法获利5285865元，按上述最高80.75%返利比例计算，至少造成被害人侯某、苟某、唐某、吴某、成某、戚某等亏损达人民币6545962元；2016年4月25日至2016年6月本案案发，被告人杨吉利、李倩云担任该公司主管期间，王某犯罪集团通过上述手段，至少造成被害人邹某、赵某、吴某等亏损达人民币673098.71元。案发后，文常宇于2018年10月8日主动到公安机关投案。乐清市公安局民警从四川鹏亿瑞商贸有限公司财物人员秦某处追缴赃款20.5万元。被害人侯某与四川鹏亿瑞商贸公司达成调解协议并得到履行，对该公司相关人员予以谅解。另查明，王元建违法所得至少44000元，赵安违法所得至少72000元，文常宇违法所得至少48000元，杨吉利违法所得至少2000元（已退出），李倩云违法所得至少2000元（已退出）。认定上述事实的证据，有被告人王元建、赵安、文常宇、李倩云、杨吉利及同案犯魏某、王某的供述和辩解、辨认笔录，被害人侯某、戚某、朱某、唐某、苟某、成某的陈述，证人程某、胡某、陈某1、陈某2、陈某3、罗某、熊某、税冬丽、雷某、秦某、马某等人的证言，接受证据清单、银行账户交易明细、交易账户审核邮件、电子账单，扣押决定书、扣押清单，银行交易凭证，内训材料、租赁合同、居间合作协议、客户协议书、工资表、工商登记材料、营业执照，调取证据通知书、账户信息、账户交易记录、青岛鲁银和湖南银楼产品资料和交易规则表，现场勘验工作记录、远程勘验工作记录、搜查笔录、王某、王元建等人电脑中提取的话术培训材料、客户开发资料、开户资料等数据、王某、王元建、程某等人QQ聊天记录、湖南银楼平台交易数据、青岛鲁银平台交易数据、湖南银楼、青岛鲁银、中金某公司相关返佣账户的银行交易明细，情况说明，谅解书、客户亏损清单，前科情况核实证明，判决书，到案经过，户籍信息等。原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：（1）被告人王元建犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元。（2）被告人赵安犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元。（3）被告人文常宇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3万元。（4）被告人李倩云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。（5）被告人杨吉利犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。（6）被告人李倩云、杨吉利已退缴的违法所得返还各被害人；继续追缴被告人王元建、赵安、文常宇的违法所得，返还各被害人。被告人赵安上诉及其辩护人辩称：（1）赵安仅负责指导所在部门的客户，不应就部门之外的犯罪数额承担责任。（2）原判认定违法所得72000元不当，底薪属于正常的工资收入，不应计入犯罪数额。（3）赵安系初犯，且曾主动联系乐清市公安局投案，应认定具有自首情节。（4）公司有正规营业执照，平台也是合法的，主观上不具有非法占有目的，有及时告知客户轻仓操作，不存在鼓动客户频繁操作。综上，请求改判。被告人文常宇上诉称：（1）其仅是受指示，因法律意识淡薄而参与犯罪，不应对犯罪集团成员的全部行为承担责任。（2）公司有正规营业执照，平台也是合法的，主观上未认识到是犯罪，主观恶性较小。（3）从小父母离异，祖父母抚养长大，祖父母已年迈，希望能够尽孝。从投案起即被羁押，但刑期未予折抵。综上，请求改判。经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。本案名为现货交易投资，实际上并没有货物可供交割，只是交易双方的对赌，假借所谓的现货交易行情，通过引诱投资、鼓励交易、欺骗指导等多种方式，对被骗入局的“投资者”资金进行恶意围猎，将客户资金以“交易佣金”和“亏损”名义占为己有，再予瓜分，各被告人以虚构事实、隐瞒真相的隐蔽方式骗取他人财物，不属于也没有合法的现货交易，其行为均已构成诈骗罪。所谓的反向指导即便不存在人为操控，也佐证了各被告人伙同魏某等人意图通过该形式非法占有他人财物的主观故意。各被告人通过分工协作共同骗取不特定多数被害人的钱款，所实施的具体行为均服务于该犯罪故意，应对其在参与期间公司骗取的全部犯罪数额承担责任。赵安的工资和提成均为违法所得，应予追缴。综上，二被告人及辩护人的相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。本院认为，被告人王元建、赵安、文常宇、李倩云、杨吉利伙同他人以非法占有为目的，利用互联网、通信工具等技术手段，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。赵安辩护人提出赵安系自首。经查，赵安在被抓获前，确与乐清市看守所有过联系，但民警劝说赵安主动投案，赵安均以各种理由搪塞，并在二十多天后被抓获。鉴于被告人赵安并无投案的主动性，不认定其具有自首情节。赵安及辩护人的相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。原判鉴于被告人王元建、赵安、文常宇、李倩云、杨吉利系从犯，文常宇系自首，其余四被告人系坦白；被害人侯某的损失得到赔偿并表示谅解，部分赃款已追回，均已对上述各被告人减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各被告人及辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐建伟审判员  陈 雁审判员  占长斌二〇一九年十月三十日书记员  王 赟