广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终2163号上诉人（原审被告）：李照强，男，1962年10月12日出生，汉族，住广东省肇庆市高新开发区。委托诉讼代理人：张荣荣，广东山丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑艺，广东山丰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王明，男，1984年5月8日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：张杰，广东安驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马云飞，广东安驰律师事务所实习律师。被上诉人(原审第三人)：张来平，男，1962年7月18日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。原审被告：吴川市土木建筑工程公司，住所地广东省湛江市吴川市梅录新城路82号。法定代表人：曾显国，该公司总经理。原审被告：吴川市土木建筑工程公司肇庆高新区工程处，住所地广东省肇庆市高新区天成路御景台花园A栋2E。负责人：黄林保。原审被告：中交一航局第二工程有限公司。住所地山东省青岛市市南区福州南路16号。法定代表人：宋来中，该公司总经理。上诉人李照强与被上诉人王明、张来平，原审被告吴川市土木建筑工程公司（以下简称吴川公司）、吴川市土木建筑工程公司肇庆高新区工程处（以下简称吴川公司肇庆工程处）、中交一航局第二工程有限公司（以下简称中交公司）建设工程施工合同纠纷一案，四会市人民法院作出（2017）粤1284民初2494号民事判决，李照强不服该判决向本院提出上诉。本院作出（2018）粤12民终2683号民事裁定，裁定发回重审。四会市人民法院重审后作出（2019）粤1284民初4号民事判决，上诉人李照强不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人李照强及委托诉讼代理人张荣荣、郑艺，被上诉人王明及委托诉讼代理人张杰、马云飞，被上诉人张来平均到庭参加诉讼，原审被告吴川公司、吴川公司肇庆工程处、中交公司均没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李照强上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回王明对李照强的全部诉讼请求，由张来平对王明承担全部责任；2.本案的诉讼费用由王明和张来平承担。事实与理由：一、一审判决认为张来平是受李照强指示把工程分包给王明、与王明结算，其行为构成了表见代理，是没有任何事实与法律依据的。1.一审判决认定构成表见代理是没有事实依据的。张来平是李照强雇请的施工现场项目经理，其职责是在李照强的授权和指示下对施工现场进行管理。张来平作为项目经理是没有权限雇请王明施工的，除非是张来平在自己承揽的工程中雇请王明。在庭审中，张来平自己也当庭确认其没有结算权，且也承认收到了李照强支付的承揽工程报酬。王明申请出庭的证人在庭审中也证实了王明是他们的老板，而张来平是大老板，他们都不认识李照强，而且王明自己也确认是张来平聘请。因此，张来平无权代表李照强去雇请王明,并与王明结算，张来平与王明之间的结算应当是基于张来平自己所承揽的工程，应当由张来平在李照强已支付的承揽工程报酬里与王明结算。2.一审判决认定构成表见代理是没有法律依据的。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。王明没有提供能够证明签订结算单时张来平具有代理权表象的证据，如张来平持有李照强的授权文件、合同书、公章、印鉴等权利外观标识。王明对此是负有举证责任的。因此，张来平在与王明结算时，不具有足以使王明相信其有权代理李照强的事实和理由，即张来平的行为在权利外观上，未形成具有代理权的表象。王明在与张来平签订结算单时，没有注意审查核实张来平的实际身份及有无代理权限，也没有要求其以李照强名义签订结算单；没有要求其加盖与李照强相关联的印章；没有证据证明，在合同履行期间，其曾向李照强核实张来平的代理权限或要求李照强对结算单进行确认或追认。由此可见，王明在此过程中没有尽到合理注意义务，其行为在主观上具有明显过失。综上，张来平的行为在客观上没有形成具有代理权的表象，王明的行为在主观上也存在明显过失，不符合表见代理的构成要件，因此张来平的行为不属于表见代理。二、一审判决认定李照强未支付相应工程款，是没有任何依据的。1.一审判决认为李照强应举证证明其已向王明支付工程款，这个认定是基于一个前提，即张来平代理了李照强与王明进行了结算，因此李照强才有义务向王明支付款项。但实际上，张来平的行为无法构成表见代理，因此，张来平与王明之间的结算，应当由张来平个人向王明支付。李照强已举证证明其已向张来平支付了张来平所承揽工程的报酬以及让张来平代付款的所有款项。张来平认为这些款项里面不包括王明的工程结算款，却没有提供相应证据证明。因此，根据优势证据规则，李照强的主张更为可信。在李照强已经与张来平结清了所有款项后，至于张来平在自己承包的工程中聘请王明施工了多少内容应支付多少费用，是张来平与王明之间的事情，与李照强无关。2.一审判决认定除了王明班组外，其他班组的工程款己由张来平进行了计算支付，是认定事实错误的。首先，王明是张来平在自己的承揽工程里雇请的施工人员，应由张来平在李照强支付的承揽报酬里与王明结清施工款。其次，同时期的其他班组均已结算完毕，独留下王明班组未结算，这是十分不符合常理的。基于王明与张来平之间一直存在恶意串通的行为，王明班组未结算的真实性是十分可疑的。另外，在国电码头的资金账上，李照强向外结算的全部款项都是要经过另一个老板王坤贵以及公司财务马小燕共同签名核实的，因此李照强、王坤贵和马小燕都很清楚国电码头的施工工人有哪些，而王明并没有在当时的结算工人中，所以李照强完全不知道王明这个人的存在，也没有签名核实过关于王明的任何资料。综上所述，一审法院认定事实错误不清、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第一项，判决驳回王明对李照强的全部诉讼请求，由张来平对王明承担全部责任。王明辩称，一、一审判决认定事实错误。一审判决认定李照强提供的《防腐工程计算表》的证明力明显大于王明提供的《国电大旺码头结算单》是错误的。首先，王明承包李照强防腐、油漆等工程，完工后李照强授权张来平与王明进行结算，并于2013年1月19日与张来平签订《国电大旺码头结算单》，其工程为585477元。2013年1月15日与张来平签订《防腐工程计算表》，其工程款为119000元。这两份结算都是王明与张来平共同签订的，是双方真实意思表示，应该具有同等效力，一审判决否认《国电大旺码头结算单》效力没有法律和事实依据。其次，2013年1月19日签订的《国电大旺码头结算单》，张来平未将该结算单交给李照强核对确认，该问题属于张来平与李照强之间的内部管理问题，但并不能否认李照强与张来平签订的《国电大旺码头结算单》真实性、合法性、有效性，在没有其他证据证明其无效的情况下，2013年1月19日李照强与张来平签订《国电大旺码头结算单》是合法有效的。最后，2013年1月15日签订的《防腐工程计算表》只是部分工程量，该工程还有很多工程量未计算在里面，2013年1月19日签订的《国电大旺码头结算单》才是该工程最终确定的工程量。一审判决认定《防腐工程计算表》证明力大于《国电大旺码头结算单》，从而确认并根据《防腐工程计算表》的证据效力作出的判决是错误的。二、张来平作为涉案工程的项目管理人，根据李照强的授权，安排王明处理涉案的部分工程。在王明按张来平要求完成上述工程后，双方对涉案工程进行结算，其工程款支付义务应由实际承包人李照强承担。吴川公司肇庆工程处是李照强的挂靠单位，吴川公司是吴川公司肇庆工程处的法人单位，中交公司是该工程承包方，吴川公司肇庆工程处、吴川公司、中交公司对李照强所欠工程款及利息承担连带责任。综上所述，人民法院在确定工程款时，应当结合施工现场同时结合双工程量、施工材料、人工成本等因素来认定，同时结合双方真实意思表示来确认最终的工程结算款，在没有其他证据证明其无效的情况下不能简单否认双方共同确认的结算单。一审判决认定事实错误，损害王明的合法权益，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判并支持王明的上诉请求。张来平辩称，同意一审判决。中交公司庭后提交书面陈述意见，一、中交公司与李照强、王明、张来平不存在任何事实和法律合同关系。案涉广东国电肇庆大旺热电工程配套码头及补给水泵房工程，中交公司作为总包人，系与吴川市土木建筑工程公司签订分包合同，与本案其他当事人无任何事实和法律合同关系。二、依据生效法律文书，中交公司就案涉工程分包款项已得到确认并已全部付清。根据广州海事法院(2015)广海法初字第1115号民事判决，及广东省高级人民法院(2017)粤民终867号民事判决可见，生效文书已就中交公司与分包人吴川公司结算款项进行了确认，中交公司也支付了相应的工程尾款，本工程不存在任何欠付工程款的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故中交公司不应承担连带责任。综上，中交公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法维持原判。吴川公司、吴川公司肇庆工程处没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面陈述意见和证据。王明向一审法院起诉请求：1.李照强支付工程款585477元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率两倍从起诉日起计算至款项付清时止）；2.吴川公司肇庆工程处、吴川公司、中交公司对李照强所拖欠款项负连带责任；3.李照强、吴川公司肇庆工程处、吴川公司和中交公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：国电肇庆热电有限公司是国电码头工程的业主单位，将国电码头工程发包给中交公司，与中交公司签订了施工总包合同。2011年1月13日，中交公司向张来平汇入50万元。2011年4月29日，中交公司作为承包人（甲方）与吴川公司作为分包人（乙方）签订了《建设工程施工分包合同》，该合同由龙金明作为吴川公司的授权委托人签名并加盖了吴川公司肇庆工程处的公章。合同中与本案有关的主要内容有：第一条乙方资质情况：房屋建筑工程施工总承包贰级。第三条工程内容：（一）工程名称：国电肇庆大旺热电联产（2*300MW级）工程配套码头及补给水泵房工程；（二）工程地点：广东省肇庆高新技术产业开发区；（三）分包范围：码头及水泵房工程（包括但不限于进退场、施工准许、临时工程、临时设施、完成施工图纸工程、工程照管、工程保修等工作内容），若在本合同工程的施工过程中，甲方因本合同工程施工衔接的需要，须对本合同中乙方的承包范围及内容给予适当的增加或减少时，乙方应积极地予以接受，并作为本合同工程的组成部分全面、实际地履行；第四条：施工期限：码头施工工程施工工期：码头施工工期8个月，补给水泵房施工工期3个月，两项工程开工日期为2011年3月20日；第九条项目经理、联系方式及签证：甲方委派的担任驻地工地履行本合同的项目经理为李常阁，职务项目经理；乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为张来平，职务项目经理；第十六条合同价款及计量方式：本合同为固定综合单价合同，总价暂定为37469947元（总包合同折扣税后下浮5%，税金暂按3.44%计算，结算时按实调整）；本合同单价为综合单价，单价中包括但不限于乙方根据施工现场条件按本合同约定的工期和技术质量、安全等要求实施并完成本工程所需的所有费用；此外，合同还约定了双方责任、付款方式、结算方式、施工验收与结算等内容。2011年5月20日，张来平收取中交公司预付款140万元。2011年6月23日，吴川公司肇庆工程处作为甲方与乙方李照强签订了承包合同，约定甲方位于肇庆高新区的国电码头工程项目由乙方承包施工管理；甲方负责向乙方提供办理该项目的有关资料手续，协助乙方报建；向乙方提供甲方银行账户，除按比例扣除乙方应上缴给甲方的税金和管理费后，其余资金均由乙方使用；工程预结算、标书、保证金，均由乙方自理和支付费用；乙方承包的工程项目一切工作均由乙方自行管理、自负盈亏，乙方承包的国电码头工程，总造价按实际工程量结算工程造价，按实际工程造价上缴管理费0.6%给甲方……。2011年8月15日，吴川公司肇庆工程处向肇庆高新区宝华燃料贸易有限公司汇入50万元，用途注明往来款，张来平签名确认。2012年12月13日，张来平收到吴川公司工程款25万元。根据已生效的广州海事法院民事判决[（2015）广海法初字第1115号]查明，2011年8月20日，中交公司与吴川公司又签订了与2011年4月29日签订的《建设工程施工分包合同》内容相同的分包合同，乙方处由李照强签名并加盖吴川公司的公章。2011年5月28日，国电码头工程配套码头工程开工。广州海事法院生效判决认定本案工程由国电肇庆热电有限公司作为发包人发包给中交公司后，中交公司以承包人身份将工程分包给吴川公司，吴川公司又与李照强签订承包合同，约定由李照强挂靠在吴川公司名下对该工程进行施工，因此在涉案国电码头工程合同中，李照强为实际施工人，吴川公司为分包人，中交公司为承包人。该案中，李照强无建筑施工资质，借用吴川公司的资质与中交公司签订分包合同，其与吴川公司之间的承包合同以及吴川公司与中交公司签订的分包合同均应认定为无效。李照强承包施工期间，张来平将工程中部分工程分包给王明、张国明等班组承包，其中王明承包施工了防腐、油漆等工程。案涉工程整体完成并验收后，除王明班组外，其他班组的工程款均已由张来平进行了计算支付。2013年1月15日，王明在一份防腐工程计算表上签名确认，内容如下：1.取水头防腐工资款27000元。2.码头浅桥包干价和皮带机49000元。3.泵房楼梯闸门补漆款13000元。4.工伤医疗费3000元。以上合计119000元。该计算表由张来平交李照强入账。2013年1月19日，王明与张来平签订国电大旺码头结算单一张，张来平作为现场负责人签名确认施工班组王明的费用如下：1.码头取水泵房管道防腐材料和人员工资费用共计290477元。2.码头引桥钢结构刷油漆材料和人员工资费用共计47000元。注：引桥刷油漆工负伤住院费和补偿费共计5万元。3.码头取水头抛石材料费和人员工资共计96000元。4.码头应付安全检查铺路石子材料和人员工资费用共计26000元。5.码头引桥搭脚手架材料费和人员工资共计76000元。同意上述费用合计585477元。2017年10月9日，王明向该院提起本案诉讼。2017年10月10日，该院依王明申请作出[（2017）粤1284民初2494号]民事裁定书，裁定冻结吴川公司肇庆工程处银行账户内存款585477元或查封、扣押相同价值的财产。2017年11月13日，该院依王明申请作出[（2017）粤1284民初2494号之一]民事裁定书，裁定冻结李照强银行账户内存款585477元或查封、扣押相同价值的财产，及解除对吴川公司肇庆工程处相关银行账户内存款的冻结。后该院依上述裁定，实施了相应的保全措施。庭审中，王明自述其在涉案工程土木班组，是张来平要求王明做涉案工程的收尾工程的，施工时间在2012年4月份到12月底，工程进度由张来平监管；其不了解张来平的具体权限，只知道他是工地负责人。经询王明及李照强、吴川公司肇庆工程处、吴川公司和中交公司，李照强、吴川公司肇庆工程处、吴川公司和中交公司均确认涉案工程已经验收合格，且中交公司、吴川公司与李照强之间的工程款已经结清。一审法院认为，李照强在承包施工涉案工程期间，由其项目管理人张来平将工程中的防腐、油漆等工程分包给王明施工完成，王明完成施工后，双方对工程款进行了结算，事实清楚，证据充分，予以认定。中交公司将涉案国电码头工程分包给吴川公司，李照强挂靠吴川公司进行实际施工，李照强又将部分工程再分包给王明等班组，李照强、王明无建设工程施工资质，上述分包合同均属无效合同。王明依照与张来平的约定对涉案工程进行了施工，张来平是李照强的项目管理人，根据李照强提供的账册、有王明签名的防腐工程计算表等证据，李照强是确认王明承包完成了工程，李照强作为实际施工人及发包方，张来平与王明约定由王明承包防腐、油漆等工程，应视为系张来平根据李照强授权与王明签订合同，李照强应对王明承担合同责任，按照王明完成的工程量按约定结算支付工程款。本案争议焦点为：一、王明的工程款数额应为多少的问题。王明主张按照其与张来平于2013年1月19日签订的《国电大旺码头结算单》，其工程款为585477元，而李照强认为根据王明签名的日期为2013年1月15日的《防腐工程计算表》，王明的工程款为119000元，且该工程款已交张来平与王明结算。王明除了提供上述《国电大旺码头结算单》外，未能提供其施工合同、签证与工程其他具体的计算依据。《防腐工程计算表》有王明亲笔签名，系由张来平与王明结算后再由张来平交李照强入账，表示王明、张来平及李照强均确认王明的工程结算款为119000元。《国电大旺码头结算单》为后来王明与张来平签订。虽然张来平受李照强指示负责工程的分包、管理工作，张来平与王明结算构成表见代理，其行为由李照强承担责任，但张来平与王明的后一个结算结果与前一个结算结果差异较大，后一个结算亦未交李照强核对确认，王明与张来平在已结算的情况下又再次进行结算没有充分的理由及依据。综合上述情况，李照强提供的《防腐工程计算表》的证明力明显大于王明提供的《国电大旺码头结算单》。该院确认《防腐工程计算表》的证据效力，据此，王明的工程款应按《防腐工程计算表》进行认定，即其工程结算款为119000元。二、李照强是否已支付王明工程款的问题。李照强虽已在账册中记录王明的工程款已支付，且张来平也收到部分工程款及吴川公司、李照强支付的款项，但根据张来平陈述及其提供的《承诺书》等证据，李照强有承诺给予张来平相关承揽工程报酬，张来平认为其收到的款项是李照强承诺给其的报酬，而未将工程款结算给王明。李照强是否应向张来平支付相关报酬，两方现存在争议，此问题属李照强与张来平的内部问题，应由双方另行解决。是否已支付王明工程款的举证责任在李照强，现李照强不能提供已向王明支付119000元工程款的证据，王明请求李照强支付上述工程款的证据充分，理由成立，应予支持。王明按约定完成了工程，双方亦进行了结算，但李照强至今未支付工程款，王明请求李照强支付欠款从其起诉日起的利息的理由成立，依法有据，该院予以支持，但利息应参照银行同期同类贷款利率计付，王明请求按银行同期贷款利率的两倍计付利息依法无据，该院不予支持。三、中交公司、吴川公司及吴川公司肇庆工程处应否承担连带清偿责任的问题。吴川公司从中交公司承包工程后，又将工程分包给李照强，中交公司、吴川公司、李照强之间的工程款已结清，欠付王明的工程款应由李照强承担清偿责任，王明请求中交公司、吴川公司及吴川公司肇庆工程处承担连带清偿责任缺乏法律依据，理由不成立，该院不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、李照强在判决生效之日起十日内支付王明工程款119000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付该款从2017年9月30日起至付清之日止的利息给王明；二、驳回王明的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9655元，财产保全费3447元，合共13102元，由王明负担10482元，李照强负担2620元。二审期间，李照强提交以下新的证据：张来平的《民事起诉状》、四会市人民法院（2017）粤1284民初2493号《民事裁定书》，拟证明张来平在2493号案中作为原告进行诉讼并以撤诉结案，张来平在本案所提交的证据没有任何法律效力；同时张来平明确其本人没有结算的权限；张来平在一审期间认为李照强给付的资金是报酬，其实是工程款，不存在所谓的报酬。王明质证如下：不属于新证据，对合法性、真实性和关联性不予认可。张来平质证如下：不予认可。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，王明在上诉期限内提起上诉，经一审法院通知催交二审案件受理费，王明没有在法定期限内缴纳，视为王明撤回上诉处理。关于李照强与张来平之间的关系上，双方各执一词。张来平认为其是代表吴川公司在案涉工程的项目经理，李照强是项目的一个分包人，与李照强没有任何关系。李照强则认为张来平是项目经理，在这个项目中李照强是张来平的老板，其工资都是李照强支付的。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点为李照强应否向王明支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。中交公司将涉案国电码头工程分包给吴川公司，李照强挂靠吴川公司进行实际施工，李照强又将部分工程再分包给王明等班组，李照强、王明无建设工程施工资质，上述分包合同因违反法律的强制性规定均属无效合同。因王明在诉讼中明确在施工过程中并不知道李照强的存在，其是张来平聘请过来工作的，仅是在诉讼时才知道李照强是分包人。故张来平的聘请王明的行为，并不符合表见代理的构成要件。一审判决认定张来平聘请王明的行为构成表见代理错误，本院予以纠正。根据已发生法律效力的广州海事法院民事判决[（2015）广海法初字第1115号]认定，在涉案国电码头工程合同中，李照强为实际施工人。而诉讼中，李照强又自认其是张来平的老板，张来平任项目经理。即张来平在项目中所从事的与案涉工程及职务相关的行为均为职务行为，所产生的权利义务均由李照强享受和承担。张来平作为项目经理，在案涉工地需要人员进行施工时，便聘请了王明进行某个项目的施工，也在其职权范围内。况且，王明也提供了相关证据佐证其对案涉项目中进行了施工。李照强认为张来平与王明之间存在串通，但没有证据予以证明。同时，李照强又主张王明是张来平为其自己承包的项目所聘请的人员与李照强无关，但也没有提供证据证明王明所施工的项目由张来平负责承包的。反之，李照强在诉讼中确认王明所施工的项目在其承包的范围内，只是认为该项目由他人进行了施工而非王明。但该证据的证明效力较低，不足证实其主张。至于张来平是否有权限与王明进行结算，属于其内部管理事宜，不能对抗王明。如李照强认为张来平的行为不当致使其合法权益受损的，可另循其他合法途径解决。综上，一审判决认定李照强应对拖欠王明的工程款承担支付责任并无不当，本院予以维持。李照强主张其无需对王明的工程款承担支付责任的理据不充分，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，一审判决程序合法、认定事实清楚，虽适用法律部分不当，但不影响案件的实体处理，本院对此作相应的纠正，对实体处理予以维持。上诉人李照强的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2680元，由李照强负担。本判决为终审判决。审判长  任喜跃审判员  梁达明审判员  陈卓杰二〇一九年十月二十四日法官助理邵丽虹书记员吴兰芳