山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1882号上诉人（原审被告）：安徽椰芝岛食品有限公司，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：张路，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙娜，山东锦鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市。法定代表人：刘保兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周高洁，山东知圣律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南槐荫笑一笑超市，经营场所山东省济南市。经营者：翟伟兵。上诉人安徽椰芝岛食品有限公司（以下简称椰芝岛公司）因与被上诉人江苏苏萨食品有限公司（以下简称苏萨公司）、济南槐荫笑一笑超市（以下简称笑一笑超市）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，通过互联网开庭，对本案进行了审理。上诉人椰芝岛公司委托诉讼代理人孙娜，被上诉人苏萨公司委托诉讼代理人姚蕊，笑一笑超市经营者翟伟兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。椰芝岛公司上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判驳回苏萨公司的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由苏萨公司承担。事实与理由：苏萨公司未能提交涉案的椰子汁瓶的迷彩图案、文字组合系由其自主设计及图案设计著作权的证据，不能证明苏萨公司对于迷彩图案拥有排他性的权利。迷彩图案多为军事信息相联系，并广泛运用于服装、车辆等众多领域，苏萨公司对于迷彩图案请求排他性的保护权利，不应当得到支持。另椰芝岛公司的涉诉椰子汁瓶图案为蓝、白相间，非迷彩色及图形，与苏萨公司的椰子汁瓶的迷彩图案有着较大区别，色彩、图形并不近似，不会对消费者造成混淆。“生榨椰子汁”、“蛋白植物饮料”的文字表述是对椰汁饮料的商品原料、加工方法的客观描述，苏萨公司不能以“生榨椰子汁”、“蛋白植物饮料”主张排他权利，据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，椰芝岛公司在生产的椰子汁商品包装上使用商品原料及加工方法的文字表述不构成不正当竞争。苏萨公司为了证明其生产的“特种兵”商标椰子汁是具有较大影响力的商品，而提交的经销目标合同、广告播放调查达不到证明“特种兵”商标椰子汁是具有较大影响力的商品的证明目的。苏萨公司提交的经销目标合同都为2016年前，并且是年度的经销目标非实际的销售量，不能证明苏萨公司在提起诉讼时近阶段的商品实际销量及影响力。第三方付费咨询机构出具的播放调查不具备法律效力，其播放的频道不是上星频道，播放的周期短，时间多为凌晨、夜晚非黄金时段，受众少，难以形成较大推广影响力。苏萨公司的“特种兵”商标及图案因属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，已被宣告无效，苏萨公司虽不主张商标部分的权利，但商品商标是消费者选择、购买商品的重要判断依据，苏萨公司的“特种兵”商标及图案在涉诉商品外包装上处于显著部位，是涉诉商品外包装不可分割的重要组成部分，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条的规定，苏萨公司请求的利益不合法，不应给予保护、支持。苏萨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，椰芝岛公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回椰芝岛公司的上诉请求。笑一笑超市辩称，没有答辩意见。苏萨公司向一审法院起诉请求：1．判令笑一笑超市立即停止销售与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢近似的商品；2、判令椰芝岛公司立即停止生产、销售与苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”包装、装潢近似的商品；3、判令椰芝岛公司在其官方网站及《中国知识产权报》连续30日刊登澄清声明，消除影响；4、判令椰芝岛公司赔偿苏萨公司经济损失200万元；5、本案的诉讼费用由椰芝岛公司承担。一审法院认定事实：1、涉案商品的生产及知名度情况苏萨公司在本案中主张其生产的“有一定影响的商品包装装潢”的具体表现形式为：瓶体为流线型圆柱体，上细下粗。顶部为白色螺纹瓶盖，瓶贴包裹整个瓶体，瓶贴底纹为蓝白灰相间花纹。产品瓶贴正面为矩形，分三部分组成，上下结构，上部又分左右结构两部分。其中左侧为黑底白字竖向排列的“生榨”字样，右侧为白底黑字竖向排列的“椰子汁”字样；底部是黑底白字横向排列的“植物蛋白饮料”字样，瓶身下方标有黑色横向排列的“净含量***”字样。苏萨公司对于产品正面瓶贴中的“特种兵文字及图”部分不主张具有“有一定影响的商品包装装潢”。如右图所示：2009年5月5日，湛江市苏萨食品有限公司与湛江市赤坎区三格装璜设计室签订《标签、纸箱外观设计合作协议书》约定湛江市苏萨食品有限公司委托该设计室构思设计“特种兵果味营养素”、“特种兵电解质运动饮料”、“特种兵生榨椰子汁”三款饮料的包装箱和标签。2012年2月2日，双方就“特种兵生榨椰子汁”标签、纸箱外观设计平面图（正稿）进行签收确认。2012年5月14日，苏萨食品国际集团股份有限公司（甲方）与金牌大风娱乐有限公司（乙方）、吴京（丙方）签订《广告肖像使用合同》，约定由甲方邀请丙方为甲方旗下的苏萨公司“特种兵”品牌产品提供高清晰数码照片制作平面广告。2015年2月12日，广东苏萨食品有限公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室签订《合同书》，约定演员李小璐为特种兵品牌植物蛋白系列（目前仅生产生榨椰子汁）产品提供代言及相关服务。2016年12月15日，广东苏萨食品有限公司与北京薪雨瑞璐文化传播工作室、天津童乐影视文化有限公司签订《代言合同书》，由演员李小璐为涉案“生榨椰子汁”商品代言。2009年起至2018年2月，苏萨公司及其关联公司与广告公司签订电视广告发布合同，约定由广告公司在安徽经视频道、浙江教育科技频道、江苏教育频道、江苏综艺频道、江苏公共新闻频道、湖南都市频道、江西都市频道、江西公共频道、福建省综合频道、安徽公共频道等媒体上投放包括涉案“生榨椰子汁”商品在内的饮料广告。就相关合同的履行情况，长沙经略信息咨询有限公司、浙江电视台民生休闲频道出具了系列《媒体广告监测报告》、《“特种兵”电视广告跟踪监测报告》，证明其于2016年12月至2017年12月在江苏电视台综艺频道、浙江电视台民生休闲频道多个时段就苏萨公司涉案“生榨椰子汁”商品进行了广告发布。2013年-2015年，湛江市苏萨食品有限公司与四川多家广告公司签订糖酒会的广告位场租合同，参加糖酒会形象展示。2014年、2015年，湛江市苏萨食品有限公司分别与泰州市、常州市、无锡市、苏州市、衢州市等多家经销商签订《产品经销合同》，经销合同约定的年度销售任务均在千万元以上。2017年1月1日，湛江市苏萨食品有限公司与苏萨公司签订授权许可合同，许可苏萨公司排他使用湛江市苏萨食品有限公司自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的包装装潢的权利。双方均可以自己的名义对擅自使用其商品包装装潢的行为提起民事诉讼，任何一方进行维权，维权所支出的成本和维权结果均由其自行承担，另一方不再以相同方式维权。苏萨公司还提供了一份《关于广东苏萨食品有限公司、江苏苏萨食品有限公司和湛江市苏萨食品有限公司的说明》证明广东苏萨食品有限公司、湛江市苏萨食品有限公司属于关联公司。广东苏萨食品有限公司对外签订关于生榨椰子汁产品的广告、销售合同，均是为推广“特种兵”品牌和完成销售量而为。2、被诉侵权产品的生产、销售情况2018年9月3日，济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人谢朝盛与山东省济南市长清公证处工作人员，来到山东省济南市市中区经三路与小纬六路交叉口东北角门头显示“笑一笑购物超市”的店铺，由谢朝盛以普通消费者名义支付40元购得“椰芝岛”椰子汁四瓶，取得盖有“济南槐荫笑一笑超市发票专用章”的定额发票一张。公证人员对上述过程进行了现场公证，并封存了所购物品。2018年9月21日，山东省济南市长清公证处根据上述公证过程出具（2018）鲁济南长清证经字第708号公证书。庭审中，对上述公证书所附封存的被诉产品予以拆封，其瓶贴标注有制造商为椰芝岛公司及其地址，生产日期喷码显示为2018/06/07。被诉产品瓶体为流线型圆柱体，上细下粗，顶部为白色螺纹瓶盖，瓶贴包裹整个瓶体，瓶贴底纹为蓝白相间花纹。瓶贴正面为矩形，分三部分组成，上下结构，上部又分左右结构两部分。其中左侧为黑底白字竖向排列的“生榨”“果肉”字样，右侧为白底黑字竖向排列的“椰子汁”字样；底部是黑底白字横向排列的“植物蛋白饮料”字样，瓶身下方标有黑色横向排列的“净含量：500克”字样。被诉产品具体外观如右图所示：苏萨公司另提交济南市长清公证处出具的（2018）鲁济南长清证经字第709、989号公证书、（2019）鲁济南长清证经字第227号公证书，厦门市开元公证处出具的（2018）闽厦开证内字第1232、3007号公证书，南京市石城公证处出具的（2018）宁石证经内字第6666号公证书，上述公证内容均为知识产权代理公司委托公证处对购买椰芝岛公司生产的“椰芝岛”椰子汁产品进行的证据保全公证，公证书中均附有产品的照片，购买地址为山东省济南市、安徽省宿州市、江苏省南京市和河北省秦皇岛市。椰芝岛公司认可上述公证购买的产品系其生产，与被诉产品包装装潢外观基本一致，仅在净含量方面存在差异。另查明，椰芝岛公司成立于2015年5月14日，注册资本12000万元，经营范围为饮料的生产销售等。2018年8月6日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2018）第0000141237号商标无效宣告请求裁定书，认为苏萨公司第7600566号“特种兵THESPECIALARMS及图”商标中“特种兵”是众所周知的兵种名称，将其作为商标用在指定的商品上，容易使相关公众将商品与军事物资联系起来，易对我国政治、军事等公共利益和公共秩序产生不良影响，宣告该商标无效。一审法院认为，本案的审理焦点为椰芝岛公司的行为是否构成对苏萨公司的不正当竞争。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，导致混淆，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。本案中，苏萨公司生产的“生榨椰子汁”饮料生产时间较长，销售范围广，连续多年在电视台、杂志等媒体上进行广告宣传，在同行业和同类产品中拥有较高的知名度，故，一审法院认定苏萨公司生产的涉案“生榨椰子汁”饮料属于有一定影响的商品。涉案商品的包装装潢经过苏萨公司的持续经营使用，已经与苏萨公司及其商品产生了紧密联系，具有区别商品来源的显著特征。对于椰芝岛公司辩称苏萨公司涉案商品包装、装潢属于商标法规定的不得作为商标使用的标志，不应得到反不正当竞争法保护的主张，一审法院认为，苏萨公司在本案中对其涉案商品正面瓶贴中使用的“特种兵文字及图”部分不主张具有“有一定影响的商品包装装潢”，该部分内容不属于本案审理范围，苏萨公司涉案商品其他部分的包装装潢，特别是蓝白灰相间的条纹设计在民用和军用领域均有应用，并不专属于某一领域，不会使相关公众产生不当联想或误会，依法应当得到保护，一审法院对椰芝岛公司的抗辩不予支持。椰芝岛公司在其生产的“椰芝岛”椰子汁产品上使用的包装、装潢在瓶体的形状、文字布局、色彩设计以及组合所产生的视觉效果等方面与苏萨公司近似，普通消费者施以一般注意力，容易导致混淆，引人误认为是苏萨公司商品或者与苏萨公司存在特定联系，其行为构成不正当竞争。笑一笑超市的销售行为亦构成不正当竞争。椰芝岛公司、笑一笑超市应依法停止不正当竞争行为，椰芝岛公司还应赔偿苏萨公司损失。由于苏萨公司未证明其因被侵权所受损失或椰芝岛公司因侵权所获利润的证据，一审法院将综合考虑苏萨公司的市场声誉、椰芝岛公司实施不正当竞争行为的主观过错、地域范围、时间、后果等情节以及苏萨公司所支出的合理费用等因素予以酌定。对于苏萨公司要求判令椰芝岛公司刊登澄清声明、消除影响的诉讼请求，一审法院认为，本案已判令其停止不正当竞争行为，并且判决文书亦将在中国裁判文书网上公布，足以消除影响，一审法院不再另行判决。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、济南槐荫笑一笑超市、安徽椰芝岛食品有限公司立即停止不正当竞争行为，即济南槐荫笑一笑超市立即停止销售与江苏苏萨食品有限公司“生榨椰子汁”饮料近似的包装装潢的商品，安徽椰芝岛食品有限公司立即停止在其生产的饮料上使用与江苏苏萨食品有限公司“生榨椰子汁”饮料近似的包装装潢；二、安徽椰芝岛食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿江苏苏萨食品有限公司经济损失20万元；三、驳回江苏苏萨食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由江苏苏萨食品有限公司负担7800元，安徽椰芝岛食品有限公司负担15000元。财产保全申请费5000元，由安徽椰芝岛食品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。椰芝岛公司提交证据如下：证据一、苏萨公司与山西得惠永盛商贸有限公司、山西超鑫湘汇食品有限公司等不正当竞争纠纷二审民事判决书，证明苏萨公司的商品为南方地域的知名商品，其在山东省境内并无任何知名度，本案涉及的不正当竞争行为不存在，且苏萨公司的涉案商品的包装装潢并不是其所特有的。证据二、国家知识产权局关于11591139号“特种兵THESPECTALARMS及图”商标无效宣告请求裁定书，证明苏萨公司所提交的实物证据饮料瓶中的商标已经于2019年7月12日裁定为无效商标。证据三、泰州市高港区市场监督管理局告知书，证明苏萨公司所销售的“特种兵椰子汁”因商标违法被市场监管部门立案查处，公然违反法律规定生产的产品根本没有知名度可言。苏萨公司质证称，对于上述三份证据的真实性无异议，但其对其证明目的不予认可。涉案商品在10多个省市20多个电视频道投放广告，具有全国性的收视率，不能证明在山东没有知名度；案外人的专利申请时间明显晚于我方，不能证明该商品的包装装潢非我方所持有，我方主张的是有一定影响的包装装潢，并非有一定影响的商品名称，并非特种兵相关商标标识，至于商标是否有效，不影响本案商品包装装潢具有一定影响；告知书内容与我方主张权利不是同一权利，且仅是立案告知书，没有实质的行政处罚。苏萨公司提交江苏高院、浙江高院等判决书5份，证明特种兵饮料装潢为知名商品特有的包装装潢；涉案商品的包装装潢是否起到识别商品来源的作用，只要商品的包装装潢不具有不良影响，就应当依法获得保护。椰芝岛公司对苏萨公司提交的5份判决书的真实性认可，但对其证明目的不认可，该5份判决书不是认定的全国知名商品，而是南方知名商品。笑一笑超市对椰芝岛公司和苏萨公司的上述证据均没有意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、椰芝岛公司的证据不足以推翻一审判决认定的事实，本院不予采信。二、江苏高院、浙江高院等作出的生效民事判决已认定，“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢系苏萨公司首创，具有独创性，构成知名商品特有的包装、装潢，“特种兵生榨椰子汁”产品为知名商品。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审判决认定椰芝岛公司的行为构成不正当竞争，判决椰芝岛公司赔偿苏萨公司经济损失20万元是否正确。本案中，苏萨公司生产的“生榨椰子汁”饮料生产时间较长，销售范围广，连续多年在多家电视台进行广告宣传，江苏高院、浙江高院等作出的生效民事判决已认定，“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢系苏萨公司首创，具有独创性，构成知名商品特有的包装、装潢，“特种兵生榨椰子汁”产品为知名商品。涉案商品的包装、装潢已经与苏萨公司及其商品产生了紧密联系，具有区别商品来源的显著特征。特别是蓝白灰相间的条纹设计在民用和军用领域均有应用，并不专属于某一领域，不会使相关公众产生不当联想或误会，依法应当得到保护。而椰芝岛公司在其生产的“椰芝岛”椰子汁产品上使用的包装、装潢在瓶体的形状、文字布局、色彩设计以及组合所产生的视觉效果等方面与苏萨公司近似，普通消费者施以一般注意力，容易导致混淆，引人误认为是苏萨公司商品或者与苏萨公司存在特定联系，故一审判决认定椰芝岛公司的行为构成不正当竞争，是正确的。综合考虑苏萨公司的市场声誉、椰芝岛公司实施不正当竞争行为的主观过错、地域范围、时间、后果等情节以及苏萨公司所支出的合理费用等因素，一审判决酌定椰芝岛公司赔偿苏萨公司经济损失20万元，并无不当。综上所述，椰芝岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由安徽椰芝岛食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  邱建坡二〇一九年十月二十八日书记员  李 倩