河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1992号上诉人（原审被告）：中国光大银行股份有限公司郑州分行。住所地：河南省郑州市农业路18号。负责人：罗方科，该银行行长。委托诉讼代理人：王璞，河南卓源律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张一默，河南卓源律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：河南新基建筑工程有限公司。住所地：河南省新乡市开发区南环路872号。法定代表人：王道刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李家有，河南国豪律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审第三人：新乡金鑫鞋业有限公司。住所地：河南省新乡县古固寨产业聚集区。法定代表人：黄志坚，该公司董事长。上诉人中国光大银行股份有限公司郑州分行（以下简称光大银行郑州分行）与被上诉人河南新基建筑工程有限公司（以下简称新基公司）、原审第三人新乡金鑫鞋业有限公司（以下简称金鑫公司）执行异议之诉一案，河南省新乡县人民法院于2017年7月14日作出（2016）豫0721民初1737号民事判决后，光大银行郑州分行不服，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日作出（2017）豫07民终5086号民事裁定，将本案发回河南省新乡县人民法院重审。河南省新乡县人民法院另行组成合议庭，于2018年11月28日作出（2018）豫0721民初972号民事判决。光大银行郑州分行不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人光大银行郑州分行的委托诉讼代理人王璞、被上诉人新基公司的委托诉讼代理人李家有到庭参加诉讼，原审第三人金鑫公司经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。光大银行郑州分行上诉请求：1.撤销（2018）豫0721民初972号民事判决；2.改判确认新基公司对金鑫公司的两座钢结构厂房和办公楼等不享有优先受偿权，不具有阻却执行的任何权利（不涉及财产标的）；3.本案一、二审诉讼费由新基公司和金鑫公司承担。事实和理由：1.新基公司据以主张优先权的《协议》系无效协议，根据新基公司向法院提交的两份《建设工程施工合同》和《单位工程竣工报告》计算的工程款约为713万元，而《协议》中载明金鑫公司尚欠工程款865万元，与两份承包合同内容相矛盾。金鑫公司对外负有巨额债务，在仅欠新基公司865万元工程款的情况下，将仅建造成本就高达1361万元（不含土地价值）的全部建筑物折抵给新基公司，故《协议》明显系双方恶意串通逃避执行而倒签日期事后制作，依法应为无效协议。2.新基公司主张的工程款总额与两份合同计算结果差额近650万元，新基公司在原审中辩称为金鑫公司工程做了增项，但是两栋厂房并非新基公司实际施工建设，实际施工人新乡市华凤建设安装工程有限公司（以下简称华凤公司）在与金鑫公司的诉讼中提出的增项仅为50450.23元，而办公楼的总造价仅为125万元，却产生了650万元增项。而新基公司不断以伪证伪，在发回重审后又提供了一份与金鑫公司签订的《金鑫鞋业施工项目及决算》文件，文件上关于“办公楼土建”单价为1092.81元/㎡，而新基公司提供的合同上办公楼土建单价为640元/㎡，每平方单价相差452.81元；另竣工报告显示：1#厂房面积为3822㎡，2#厂房面积为3528㎡，而决算文件上显示，1#厂房面积为3929.98㎡，2#厂房面积为3629.3㎡，说明该《金鑫鞋业施工项目及决算》系新基公司为凑够1361万元工程款而事后伪造。上诉情况说明，该协议不但与两份工程施工合同、（2005）新中民五终字第364号判决内容相矛盾，且不符常理，也无法解释为何新基公司行使优先受偿权还给予金鑫公司延长履行期限的奇怪行为。债权人基于自身利益考虑，需要在竣工后六个月内立即行使权利，不可能给予对方宽展期。3.本案属执行异议案件，不适用自认的证据规则。对于光大银行郑州分行指出的上述疑问，原审法院应当对两份证据进行实质审查，并要求新基公司加强举证。新基公司辩称，光大银行郑州分行的上诉理由系主观臆断，无任何合法有效证据证明。理由如下：1.光大银行郑州分行称案涉《协议》无效的理由不能成立，该《协议》属于有效协议。从协议内容上看，一是确认了欠付工程款的数额，二是明确了金鑫公司如何保证工程款按期支付。该《协议》是新基公司对工程款的主张而形成的以物抵债条款，以物抵债也是为保障新基公司的工程款优先受偿权，而不是直接将案涉工程的房屋予以抵债；金鑫公司不能按期付款给新基公司造成了严重的经济损失，尤其是农民工的血汗钱也在其中，以物抵债实质上是对金鑫公司不能按期付款的一种违约惩罚或制裁；保障新基公司工程款优先受偿权是《协议》的核心内容，原审认定以物抵债不发生物权变动效力，从而认定工程款优先受偿权的成立也充分表明这一事实的客观存在，也符合《协议》的真实意思表示。2.光大银行郑州分行对案涉工程款的计算以及所谓的工程款总额与两份合同计算结果差额650万元的理解是错误的，案涉工程款总额应当以新基公司与金鑫公司之间的决算即13618746.76元为准，所欠工程款应以案涉《协议》中的865万元为准。工程决算结果是发包方与承包方就施工价款进行的最终确认，新基公司提供的《金鑫鞋业施工项目及决算》已经非常明确记载了新基公司施工的项目以及每个项目决算的价款即13618746.76元，案涉《协议》已经明确了金鑫公司尚欠新基公司工程款865万元。至于光大银行郑州分行诉称案涉办公楼合同单价为640元/㎡，《金鑫鞋业施工项目及决算》办公楼单价为1092.81元/㎡的问题，是光大银行郑州分行错误理解。案涉办公楼施工合同第一部分第二条工程承包范围，明确约定案涉工程是“主体建设工程”，“不含水、电”，专用条款第23.1条明确约定“本工程合同价款主要指正负零以上的柱梁、楼板、围护结构等”，也就是说办公楼合同单价640元/㎡仅仅是针对办公楼主体及楼房、洗手间的土建工程的单价。事实上，办公楼的内外粉刷、内墙涂料、外墙瓷砖、屋面防水、门窗、地板、玻璃幕墙等等均是由答辩人施工的，这些施工内容均不在合同范围内，《金鑫鞋业施工项目及决算》办公楼单价为1092.81元/㎡，也正是金鑫公司对新基公司施工内容的认可。3.光大银行郑州分行要求新基公司继续承担举证责任的理由是错误的。本案中，新基公司应当就建设工程施工合同关系的有效成立、工程款总额及欠款金额等承担举证责任，新基公司提供的案涉合同、《单位工程竣工报告》、《金鑫鞋业施工项目及决算》、《协议》等已经证明了新基公司主张事实及诉讼请求的成立并且完成了举证责任。光大银行郑州分行主张新基公司与金鑫公司恶意串通，此时举证责任应当移转由光大银行郑州分行承担。金鑫公司未到庭、未答辩，亦未提交书面答辩意见。新基公司向一审法院起诉请求：1.确认新乡县人民法院作出（2015）新执字第24号执行裁定书查封的第三人金鑫公司厂内办公楼一座及厂房两座归新基公司所有；2.如不能确认上述厂房和办公楼归新基公司所有，请求确认新基公司对该厂房和办公楼享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权；3.解除对上述厂房和办公楼的解封并停止执行。一审法院认定事实：2012年11月18日新基公司与金鑫公司就涉案的两座厂房施工建设签订了《建设工程施工合同》一份；2012年11月20日，新基公司又以新乡三元置业有限公司（以下简称三元公司）的名义将该全部工程与华凤公司签订建设工程施工合同，上述厂房于2013年10月26日竣工验收。2013年1月15日，新基公司与金鑫公司就涉案的办公楼施工建设签订了《建设工程施工合同》一份，新基公司依照合同承包了上述办公楼并于2014年1月5日竣工验收。2014年3月16日新基公司与金鑫公司签订金鑫鞋业施工项目及决算，总合计价款为13618746.76元。2014年4月21日，新基公司与金鑫公司签订了《协议》，金鑫公司尚欠工程款865万元，约定如在2014年10月30日前，不能付清全款，金鑫公司钢结构厂房及办公楼折抵给新基公司，以保障新基公司优先受偿权。2014年2月13日，光大银行郑州分行取得了金鑫公司土地使用权抵押权的他项权证，抵押贷款金额390元。后因金鑫公司无力偿还光大银行郑州分行贷款，光大银行郑州分行申请新乡县人民法院实现其担保物权，新乡县人民法院于2015年1月26日以（2015）新执字第24号执行裁定书对涉案厂房及办公楼予以查封，新基公司于2016年8月5日就涉案厂房及办公楼提出案外人执行异议，新乡县人民法院以（2016）豫0721执异18号执行裁定书驳回异议，故新基公司提起执行异议之诉。一审另查明，2014年12月9日华凤公司向新乡县人民法院起诉三元公司和金鑫公司，要求支付所欠工程款881166元及利息，并支付新增柱角板工程价款50450.23元，三元公司提起反诉，要求华凤公司支付违约金420000元及代付税款30000元。新乡县人民法院支持了华凤公司的请求（合同总价款4990000元，金鑫公司和三元公司分期向华凤公司支付了4108834元，下欠工程款881166元）和三元公司支付违约金的反诉请求。新乡市中级人民法院维持了一审对华凤公司请求的判决，对三元公司的反诉请求，判决予以驳回。一审法院认为，一、关于确认案涉办公楼和厂房归新基公司所有问题。根据我国法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。新基公司与金鑫公司的以房抵债协议，仅是确认债权的效力，不发生物权变更，故新基公司请求金鑫公司厂内办公楼一座及厂房两座归其所有的诉请，不予支持；关于新基公司与金鑫公司签订的协议是否是恶意串通问题，光大银行郑州分行仅是口头答辩，并未提供任何实质证据，不予认可。二、关于新基公司请求解封的诉求，一审法院认为不论新基公司是否享有优先权，都不能阻止法院的查封，法院依法对查封财产实施的拍卖行为，只是对该财产的变现措施，不会损害优先权的实现，故对新基公司请求法院解封的请求，不予支持。三、关于对新基公司是否对涉案办公楼及厂房享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权问题。根据合同法第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。光大银行郑州分行取得了金鑫公司土地使用权抵押权的他项权证，即仅对该土地使用权享有抵押权的优先受偿权，对该土地的地上建筑物不享有抵押权的优先受偿权，而新基公司所主张建筑工程款优先权的客体是该土地的地上建筑物（两座钢结构厂房和一座办公楼），对该土地的土地使用权不享有建筑工程款优先权，故双方主张的优先权客体不同。关于新基公司优先权是否超过法定期限问题，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条和第四条规定，“该建筑工程承包人的优先权优先于抵押权和其他债权”且“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该期间在性质上为除斥期间，不得中止、中断或延长。新基公司与金鑫公司于2014年4月21日签订的协议，证明金鑫公司未付新基公司工程款865万元，其已在法定期限内向金鑫公司明确主张优先权，故新基公司请求确认对金鑫公司的两座钢结构厂房和一座办公楼其在865万元未付工程款范围内享有优先权，并且该优先权优先于抵押权和其他债权的请求，予以支持。故依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条等相关法律规定，判决：一、确认新基公司对金鑫公司的两座钢结构厂房和一座办公楼在8650000元未付工程款范围内享有优先权。二、驳回新基公司其他诉讼请求。案件受理费72350元，由新基公司负担100元，由光大银行郑州分行承担72250元。二审审理期间，光大银行郑州分行未提交新证据，新基公司向本院提交以下四份新证据：1.新乡金鑫鞋业有限公司办公楼、1#厂房、2#厂房设计施工图纸各一套，证明金鑫公司案涉厂房及办公楼均由新基公司施工建设；2.新乡金鑫鞋业有限公司办公楼工程资料（基础）送审表三套，证明金鑫公司案涉办公楼由新基公司施工建设；3.金鑫鞋业景观水池建筑工程预算书一份，证明景观水池的工程造价为237372.62元，且该水池由新基公司施工建设；4.任宏宝证人证言，证明案涉工程是由新基公司施工。光大银行郑州分行质证认为，1.对证据1的真实性无异议，但该证据不能证明新基公司是本案建筑工程的实际施工人；2.对证据2的真实性无异议，但该证据不能证明案涉办公楼是新基公司施工建设，新基公司只是名义上的工程承包人，并非实际施工人；3.对证据3的真实性有异议，新基公司在原一审时并未提交该证据，且该证据显示的预算价格和决算价格仅相差0.62元，故该证据系事后伪造；4.对证据4的真实性不予认可，金鑫公司案涉工程价值高达1300余万元，不可能交由任宏宝处理，且任宏宝对工程决算书中项目未做任何审核，不符合常理，同时也无任何证据证明任宏宝是金鑫公司的员工。金鑫公司未到庭、未举证、未质证。本院对新基公司提交的四份证据认证如下：1.证据1及证据2有施工单位、监理单位印章及相关人员签字，且光大银行郑州分行对该证据的真实性亦认可，本院对其真实性予以采信，证明目的将结合其他证据加以认定；2.证据3系新基公司单方制作，且光大银行郑州分行对该证据的真实性不予认可，本院不予采信；3.对于证据4，因新基公司未提交任宏宝在金鑫公司的任职证明，难以确认其是否是金鑫公司员工及职责范围，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，本案的争议焦点是新基公司对案涉金鑫公司的厂房及办公楼是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中,新基公司陈述其系案涉工程的实际施工人，对涉案厂房及办公楼享有优先受偿权。但是首先，本案系案外人执行异议之诉，并非建设工程施工合同纠纷，新基公司是否系案涉厂房及办公楼的实际施工人以及是否享受优先受偿权，并非执行异议之诉的审查范围，而应在建设工程施工合同纠纷中进行审理认定。其次，建设工程价款优先受偿权系对相关建设工程折价或者拍卖的价款享有的优先受偿的权利，新基公司可在执行分配程序中主张优先受偿，但该优先受偿权并不具有排除强制执行的效力。因此，一审判决超出执行异议之诉的审理范围，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡县人民法院（2018）豫0721民初972号民事判决；二、驳回河南新基建筑工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费72350元，二审案件受理费72350元，均由河南新基建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  倪文怡审判员  袁小川二〇一九年十月十五日法官助理张洪雨书记员刘星月