河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0104民初12920号原告：程琳，女，1993年10月8日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：焦紫霞，原告之母。被告：河南飞天投资有限公司，住所地郑州市管城回族区东大街205号1号楼12层78号。法定代表人：王大伟，总经理。委托诉讼代理人：毛志会，河南睿策律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙英豪，河南睿策律师事务所律师。原告程琳与被告河南飞天投资有限公司劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告程琳的委托诉讼代理人焦紫霞、被告河南飞天投资有限公司的委托诉讼代理人毛志会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程琳向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告仲裁、诉讼期间的工资至恢复劳动合同期间的工资，并加付给劳动者应得工资收入25%的赔偿费用（2018年4月1日—2019年3月31日），（5378×12）+（5378×12×25%）=80670元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:原告于2017年8月24日入职被告公司，从事行政助理一职（董事长助理），2017年12月10日，被告派原告去成都出差，期限为两个月。原告于2018年1月25日接到被告行政总监电话，通知让原告返回郑州。2018年1月29日，原告返回郑州被告处上班的第一天，人事部让原告与被告处的工作人员交接了在成都的工作，后对原告作出口头辞退的决定，辞退理由是行政岗位已满，不能安排去成都工作，但被告并未将辞退决定以书面形式告知，且原告对被告辞退的理由不予认可，后多次与被告交涉、未果。为了维护原告的合法权益向法院提起了诉讼，现一审二审已审理完毕，判令双方继续履行劳动合同。被告违法解除劳动合同，除应承担恢复劳动关系的法律责任外，还应当承担恢复劳动合同期间工资支付责任。原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)第二条规定：“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失”。再如，原劳动部办公厅对《关于执行劳部发[1994]481号和劳部发[1995]223号文件有关规定的请示》的复函(劳办发（1996）186号)，对赔偿劳动者损失的标准做了进一步的规定：“用人单位违反规定或劳动合同的约定，擅自解除劳动合同，给劳动者造成工资收入损失的，按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)第二、三条的规定，除按劳动者本人应得工资收入全额支付外，并应加付给劳动者应得工资收入25%的赔偿费用。”综上所述，一审二审撤销被告违法解除劳动合同的决定，判决继续履行劳动合同，被告就应该支付违法解除劳动合同期间原告的应得工资，并应加付给劳动者应得工资收入25%的赔偿费用。为了维护原告的合法权益，遂诉至法院。河南飞天投资有限公司辩称：一、原告依据劳部发[1995]223号规章及劳办发（1996）186号文件相关规定，要求被告支付工资及赔偿费用，是错误的。本案应当适用《劳动合同法》第八十七条规定。理由如下：2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，该法条对用人单位违法解除劳动关系应承担的赔偿责任作出了明确规定，且其本义亦在于对违法解除劳动关系等行为进行惩罚，并对劳动者进行赔偿，该规定与[1995]223号规章及劳办发（1996）186号文件规定的立法本义相同，并更为明确清楚。根据民事法律的制定和适用应按照新法优于旧法和上位法优于下位法的原则，对同一法律事实的处理，在新法实施前应适用旧法，新法与旧法的规定不同时应适用新法。《劳动合同法》相较于《劳动法》属于新法，而相较于[1995]223号规章及劳办发（1996）186号文件则是上位法，且原告与被告之间的劳动争议亦发生在《劳动合同法》施行期间，而该法已对违法解除劳动关系后用人单位应当承担的赔偿责任进行了明确规定，故在处理违法解除劳动关系的赔偿方面应适用2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第八十七条之规定。二、原告拒不返岗工作，但要求被告支付工资及赔偿金至恢复劳动关系的主观是恶意的，有违诚信原则。原、被告双方劳动争议的判决生效后，原告拒不主动返岗，被告飞天公司通知原告返岗，原告却以种种理由予以拒绝，并在明知双方劳动关系已无法恢复的情况下，要求赔偿至恢复劳动关系期间的工资，有违诚信原则。三、原告诉讼请求中支付工资赔偿的期间处于不确定状态，原被告关于劳动合同是否解除的诉讼，现正在管城法院审理，请法庭中止审理本案，等劳动关系确定后再审理。综上，请法庭查明案件事实，正确适用法律审理本案。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年8月24日，程琳入职飞天公司工作，岗位为行政助理。双方约定试用期工资3000元，转正工资5000元。2017年12月8日，原、被告签订劳动合同一份，约定合同期限为2017年12月1日至2020年11月30日，无试用期，工作内容为行政，工资标准为基本工资2500元+岗位工资2500元，试用期工资3000元。2018年1月29日，河南飞天投资有限公司口头将程琳辞退，理由为其不服从公司管理。2018年3月，程琳以河南飞天投资有限公司为被申请人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会作出郑劳人仲案字（2018）第179号仲裁裁决，裁决：1.飞天公司支付程琳未签订劳动合同双倍工资差额8299元；2.驳回程琳的其他仲裁请求。2018年8月6日，程琳以河南飞天投资有限公司为被告向本院提起诉讼，诉讼请求为：1.确认被告单方面解除劳动合同的行为无效，判令被告继续履行与原告的劳动合同；2.判决被告支付2018年2月1日至2018年3月31日原告申请劳动仲裁之日被告违法解除劳动关系期间的工资11000元；3.判决被告支付原告2017年8月24日至2018年1月25的加班费21162元；4.判令被告返还克扣工资2266元；5.判令被告支付原告2017年8月24日至2018年3月31日未支付的岗位津贴及房补10914元；6.判令被告支付试用期工资差额3580元；7.判令被告支付未签订劳动合同双倍工资的差额11366元。本院作出（2018）豫0104民初7636号民事判决书，判决：1.被告河南飞天投资有限公司继续履行与原告程琳于2017年12月8日签订的《劳动合同书》；2.被告河南飞天投资有限公司于本判决生效起十日内支付原告程琳2018年2月1日至2018年3月31日的最低生活费2064元、试用期工资差额1047.31元，未签订书面劳动合同的二倍工资差额10068.97元，合计13180.28元。程琳上诉，河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终16676号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年3月7日，程琳以河南飞天投资有限公司为被申请人向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.支付仲裁、诉讼期间的工资至恢复劳动关系期间工资，先行支付2018年4月1日至2019年2月28日共计11个月被申请人违法解除劳动合同赔偿工资55000元（按照劳动合同、入职申请表约定的工资标准赔偿）或者参照劳部发95年233号第3条第1项中的劳动者本人应得工资收入为用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗前12个月的平均工资×停发月份5378×11=59158元；2.补缴拖欠的社保（2017年10月、2017年11月、2018年3月），仲裁、诉讼期间的社保（2018年4月1日至2019年2月28日），恢复劳动合同期间的社保。仲裁委员会于2019年4月28日作出郑劳人仲案字（2019）第0151号仲裁裁决，裁决：自本裁决书生效之日起15日内，被申请人向申请人支付2018年4月1日至2019年2月的基本生活费11892元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。程琳不服，向本院提起诉讼。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。2018年4月1日至2019年2月，原、被告关于是否继续履行劳动合同的诉讼仍未终结，原告程琳非因本人原因未向被告河南飞天投资有限公司提供劳动，根据《郑州市劳动用工条例》的规定，被告应按照郑州市最低工资标准的百分之六十支付原告上述期间的基本生活费，经计算为11892元（1720×6×60%+1900×5×60%=11892元）。关于原告诉求中2019年3月1日至2019年3月31日的工资部分未经劳动仲裁，本院不予处理。关于加付劳动者应得工资收入25%的赔偿费用，该部分规定已被《劳动合同法》第八十五条吸收，原告诉求无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第八条，《郑州市劳动用工条例》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律规定，判决如下：一、被告河南飞天投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程琳2018年4月1日至2019年2月28日的最低生活费11892元；二、驳回原告程琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南飞天投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  孟永红二〇一九年十月二十一日法官助理王阳阳书记员翟鑫源