浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2991号 上诉人（原审被告）：宁波同三建设集团有限公司。住所地：宁海县跃龙街道人民路178号。 法定代表人：严跃飞，该公司执行董事。 被上诉人（原审原告）：陈钢标，男，1973年5月23日出生，汉族，住上虞市。 委托诉讼代理人：李飞英，浙江民间律师事务所律师。 上诉人宁波同三建设集团有限公司因与被上诉人陈钢标建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2019年5月31日作出的（2019）浙0226民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宁波同三建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院对涉案《工程项目内部承包合同》的效力认定错误。一审法院未全面审查上诉人和被上诉人之间对于《工程项目内部承包合同》的实际履行情况，仅机械、简单地以“未有充分证据证实被上诉人属上诉人员工”为由，认定该内部承包合同无效，属事实认定错误。一审庭审中，上诉人提交了充分、确实的证据可以证明，上诉人对工程施工过程的质量、安全、工期等方面进行实际管理与监督，因此《工程项目内部承包合同》符合内部承包的实质性要件。《工程项目内部承包合同》不符合非法转包的特征。非法转包是承包人承接工程后将全部工程转让给第三方（转承包人），自己实际脱离与发包人的合同关系，只在形式上进行配合，即承包人在实际内部承包的管理过程中是“一脚踹”，对具体施工撒手不管，仅收取管理费，实际由转承包人进行施工并与发包人形成事实上的施工合同关系，而本案实际情况并非如此。2.签订劳动合同、缴纳社会保险只是内部承包合法性的表象，仅仅从劳动关系的角度认定内部承包的合法性无疑是草率的，且是否缴纳社会保险不是判断劳动关系的标准。实践中还存在着事实劳动关系，社会保险不应作为判断内部承包的直接标准，以此作为认定双方之间属转包关系的逻辑更是缺乏严谨性。3.履约保证金是债务人向债权人预先支付的、保证按照合同约定履行义务的一笔金钱。在债务人未能按照合同约定履行其债务时，其无权请求债权人返还该保证金。上诉人已经在一审中提交充分证据证明被上诉人未按内部承包合同约定履行合同义务、致使施工进度严重滞后的事实，故被上诉人要求上诉人返还履约保证金的诉请缺乏事实和法律依据。 陈钢标答辩称：1.因上诉人与被上诉人之间属于转包关系，故涉案《工程项目内部承包合同》无效。被上诉人与上诉人之间没有建立劳动关系，系平等民事主体。被上诉人的社保由舜元建设（集团）有限公司缴纳，和舜元建设（集团）有限公司建立了劳动合同关系。被上诉人的工程师证、建造师证记载的聘用单位均为舜元建设（集团）有限公司。2.上诉人与被上诉人签订《工程项目内部承包合同》时的真实意思表示为转包涉案工程。案涉工程由被上诉人负责全面施工管理，独立成本核算，自负盈亏。被上诉人承包的范围为整个案涉工程的施工。3.上诉人仅根据《工程项目内部承包合同》承担了配合和表面的管理义务，并没有在工程中投入大量的人员、资金和技术。案涉工程的施工管理均由被上诉人全面负责。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 陈钢标向一审法院起诉请求：1.依法确认双方于2015年11月30日签订的《工程项目内部承包合同》无效；2.依法判令被告返还原告履约保证金400万元。 一审法院审理认定事实：2013年12月16日被告与建设单位宁海县恒升建设有限公司签订建设工程施工合同，约定宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程由被告承包，工期1400日历天。被告将上述工程转包给沈业玲，曾与其签订内部承包合同。工程于2014年9月15日开工。后因故被告与沈业玲终止合同。2015年11月30日，被告同意原告为其所属宁海县跃龙街道东镇村商业住宅楼工程项目责任人，签订《工程项目内部承包合同》。约定：工程承包内容及范围为基坑开挖及围护、桩基、土建、水电安装、幕墙工程、智能化工程、室外附属和景观绿化工程等项目；承包经营方式包工包料；工期1400日历天，按被告与建设单位签订的建设工程施工承包合同相应条款执行；本工程项目由原告以独立成本核算，被告按结算总造价的89%下到本项目包干使用，自负盈亏；原告需向被告缴纳履约保证金合计500万元，工程地下室一结构封顶一周内返还200万元，主楼结构验收合格后一周内，返还200万元，工程竣工验收后一周内返还100万元。合同签订当日，原告缴纳施工保证金300万元。2015年12月1日原告进场施工。2016年10月8日原告缴纳工程安装保证金200万元。2018年9月10日由宁海城投集团召集原、被双方主要负责人，就工程款监控支付、工程进度等事项达成共识，双方订立补充协议书。2018年11月15日被告向原告发函，提出原告未落实补充协议，施工进度严重拖延，决定自行进场施工。同年11月20日原告向被告回复联系函，不认可被告提出的事实和自行进场施工的意见。2018年12月18日被告向原告发关于解除东镇村商业住宅小区项目承包协议的函，提出解除与原告之间签订项目承包协议，12月24日被告将组织人员进场施工。同年12月20日原告向被告回复2018年12月18日来函，不同意单方解除合同，强行施工。此后被告组织人员进场施工。2018年12月份被告进场前主体工程已竣工验收，原告已收回保证金100万元。 一审法院认为：建设工程施工合同承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，未违反法律、法规禁止性规定。本案原告是否属被告职工，未有充分证据证实，因此被告将其所承包工程转由原告施工完成，应属转包关系，故原、被告双方之间签订的工程项目内部承包合同，应当认定无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。故原告要求被告返还履约保证金400万元的诉请，予以支持。被告提出履约保证金是保证合同履行，合同没有履行，不予返还，以及即使保证金返还条件成就，也作为工程款扣除的辩驳，缺乏事实与法律依据，不予采信。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、2015年11月30日原告陈钢标与被告宁波同三建设集团有限公司签订的《工程项目内部承包合同》无效；二、被告宁波同三建设集团有限公司应于本判决生效后十五日内返还原告陈钢标履约保证金400万元。如果被告宁波同三建设集团有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费38800元，财产保全费5000元，合计43800元，由被告宁波同三建设集团有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人主张其与被上诉人签订的《工程项目内部承包合同》符合企业与员工之间的内部承包法律关系，但上诉人并未提供其与被上诉人签订的劳动合同、其为被上诉人缴纳社会保险、其向被上诉人发放工资福利等证据。上诉人主张其与被上诉人存在事实劳动关系也无证据证明。上诉人主张其在涉案工程中实施了质量、安全、工期等方面的管理和监督，但在合同主体的身份不符合内部承包关系的情形之下，该主张也不足以认定双方之间系内部承包关系的事实。故一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《工程项目内部承包合同》系非法转包关系，并无不当。因双方当事人签订的《工程项目内部承包合同》属转包涉案工程，违反了法律的强制性规定，由此一审法院认定该合同无效也无不当。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……”据此，被上诉人请求上诉人返还因《工程项目内部承包合同》而向上诉人缴纳的履约保证金，于法有据，一审法院予以支持符合法律规定。 综上所述，上诉人宁波同三建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人宁波同三建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄永森 审 判 员 朱亚君 审 判 员 赵保法 二〇一九年十月十二日 代书记员 项凌燕