广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初25752号原告：罗小军，男，汉族，身份证住址湖南省衡南县。委托代理人：徐卫东，广东金桥百信律师事务所律师。被告：广州创容企业管理有限公司，住所地广州市白云区广州白云长盛（国际）裘皮交易中心2楼A区13号铺。法定代表人：温张盛。委托代理人：刘燕平，广东踔厉律师事务所律师。原告罗小军诉被告广州创容企业管理有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐卫东及被告的委托代理人刘燕平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告罗小军诉称：2017年8月12日，原、被告签订了一份建筑工程合同书，合同约定，由原告为被告承建广州市白云国际××交易中心2期工程框架结构，部分首层广场约1700平方米，二层约1500平方米，具体以包工包料承包。建造合同对承包的建筑面积、单价以及建筑标准等进行了约定。同时双方还在合同中约定，以被告所建成的商铺抵偿原告的工程款，合同签订后，原告按约建设了相应工程。经对工程进行核算，被告应支付原告的总工程款为5873410元。因被告具体的施工图与报建时不相符，建好的建筑物被城管部门拆除，导致被告不能以商铺抵偿原告的工程款。原告多次要求被告支付工程款，但被告至今没有支付。为维护自身的合法权益，请求法院判令：一、被告给付工程款5873410元。二、被告支付本案诉讼费用。被告广州创容企业管理有限公司辩称：被告不同意原告的诉讼请求，理由如下：一、原告是与被告的法定代表人私自签订的合同，所有的董事和股东都不知情，该工程的交易纯粹是被告的法定代表人个人的行为。二、被告的法定代表人与原告恶意串通，损害了被告的合法权益，因此，被告的法定代表人与原告恶意串通签订的合同应认定无效。三、原告作为长期从事工程建设方面的工作人员或从业人员，应该非常清楚建设合同的开工必须取得施工许可证，比较大型的工程也必须与有资质的公司签订，原告违反上述二个最基本的常识，不但导致原告和被告所建的工程被拆，还导致被告之前所建的工程被拆，该后果应由原告承担。综上，原告要求被告承担工程款没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：2017年8月12日，被告与原告签订了建筑工程合同书。合同约定，甲方（指被告，下同）将广州市白云（国际）××交易中心二期工程框架结构部分，即首层广场约1700平方米、二层约1500平方米交由乙方（指原告，下同）以包工包料方式承包建造，施工期从2017年8月15日至2017年9月30日；甲乙双方一致同意将白云（国际）××交易中心二期第二层的部分商铺抵押给乙方作工程款，商铺由乙方选定，按建筑面积（含分摊公共面积）每平方米5000元结算，该价格包括商铺内配套设施的所有费用，商铺面积约720平方；因甲方或政府原因造成二项工程停工后十天内，甲乙双方进行结算，如广场建成则以商铺抵扣工程款给乙方，广场未建成时以现金形式支付给乙方，并且支付期限为30天内。合同签订后，原告进场施工。2018年1月15日，被告与原告签订了补充协议书。协议约定，甲方将白云国际交易中心二期第三层未建部分面积约2240.22平方米、四层梯间、电梯间、门面造型面积约877.06平方米，合计约3117.28平方米的框架结构工程给原告施工队包工包料建造，造价为每平方米950元，另补贴20万元给原告作为外墙排栅工程款；结算方式为将交易中心二期二楼的商铺抵扣工程款，按每平方米5000元抵扣商铺，由原告自行选定铺位。2018年5月13日，双方进行了结算，并确认工程款总额为5542510元。2018年8月5日，被告与原告签订了抵债协议书。协议约定，甲乙双方均确认已就乙方承建的白云区××中心商业用房的工程款结算，截至2018年6月30日，甲方尚欠乙方工程款554万元；甲方同意将其位于白云区××中心二期二层201、202、203、204、205、206、207、234、235、230、231、232、233号商铺按照5000元/平方米（建筑面积）的价格折抵给乙方，合计面积1082.18平方米抵扣工程款541.09万元，余下工程款在下次工程量结算时结清；在2019年8月5日前，如乙方还没有转让及处理上述铺位时，甲方有权解除本协议，但甲方须向乙方支付尚欠的工程款554万元及2018年8月5日至2019年8月5日的资金占用费55万元。2018年9月，涉案建筑被城管部门拆除。另查，白云（国际）××交易中心一期工程已于涉案工程前已动工。一期工程建设过程中，广州市城市管理综合执法局白云分局向被告发出询问通知书，要求被告提供建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。2017年11月、12月和2018年1月，该局分别向被告发出责令限期改正通知书，以被告违反《广州市城市规划条例》第二十八条为由责令其立即停止违法行为，并限期自行拆除违法建筑。诉讼中，原告表示其诉讼请求包括工程款5542510元、拆违所造成的机械和物料损失477817元、拆违导致原有建筑破损的修复费25226元、拆违费用378922元，扣减原告售卖拆除下来的钢筋、钢管共551065元，损失为5873410元。以上事实，有建筑工程合同书、补充协议书、抵债协议书、照片、两违整治机械人工费用结算清单、支付凭证、询问通知书、责令限期改正通知书及当事人陈述等证据证实。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，被告未取得有效规划审批手续，其与原告签订的建设工程合同违反了法律法规的强制性规定，合同应属无效。原告为履行合同投入了资金、物料及劳务，该部分投入属于原告因合同无效所导致的损失。结合双方最后一次在抵债协议书确认的欠款金额，本院认定原告的损失为554万元。对于原告主张在拆违过程中导致原告的机械和物料损失以及修复费用，原告未举证证实，本院不予采纳。对于拆违费用，该费用是行政执法部门履行职务而产生的费用，并非合同当事人履行涉案建设工程合同所发生的损失，该费用与本案并非同一法律关系，本院不予处理。对于原告自述售卖拆除下来的钢筋、钢管所得的收入，该费用与本案亦非同一法律关系，且被告在本案中也没有主张，本院对此亦不予处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，被告作为发包方，在未取得有效规划审批手续的情况下将工程发包给原告，其对合同无效负主要责任。原告作为没有建设资质的自然人，未尽到审慎审查义务，在涉案工程未办理规划审批和施工许可的情况下仍进行施工，其对此负有次要责任。因此，本院酌定被告按75%的责任比例赔偿原告4155000元（554万元×75%）。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，被告广州创容企业管理有限公司赔偿原告罗小军损失4155000元。二、驳回原告罗小军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26456.9元，由原告罗小军负担7740.6元，被告广州创容企业管理有限公司负担18716.3元；保全费5000元，由被告广州创容企业管理有限公司负担（原告罗小军预交的受理费、保全费本院无须退回，被告广州创容企业管理有限公司于本判决生效之日起七日内迳付原告罗小军受理费18724.8元以及保全费5000元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  王家勇二〇一九年十月八日书记员  麦逸纯