贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4598号上诉人（原审原告）陈正伟，男，1972年8月31日出生，汉族，初中文化，住重庆市永川区。委托代理人戴永鹏，贵州引悦律师事务所律师。上诉人(原审被告)：重庆国禄实业有限公司。住所地：重庆市永川区临江镇中和街43号。法定代表人苏公禄，系公司总经理。统一社会信用代码：91500118790749269Y。被上诉人（原审被告）：重庆国禄实业有限公司威宁分公司。住所地：威宁县草海镇文化路204号。负责人余申全，系分公司经理。统一社会信用代码：915205265806786422。被上诉人（原审第三人）：重庆铄洲装饰工程有限公司。法定代表人吕金和，系公司总经理。住所地：重庆市永川区。统一社会信用代码：91500118784243552P。上诉人陈正伟、重庆国禄实业有限公司（以下简称国禄公司）因与被上诉人重庆国禄实业有限公司威宁分公司（以下简称国禄分公司）、重庆铄洲装饰工程有限公司（以下简称为铄洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出（2016）黔0526民初1745号民事判决，陈正伟不服该判决，向本院上诉，本院裁定发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后作出（2017）黔0526民初4102号民事裁定书裁定驳回原告的起诉。原告不服上诉至本院，本院作出（2018）黔05民终727号民事裁定指令贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院审理。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院审理后作出（2019）黔0526民初128号民事判决，陈正伟、国禄公司不服向本院提出上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈正伟上诉请求：撤销一审判决，改判国禄公司及国禄分公司共同支付上诉人工程款235251元，本案一、二审诉讼费由国禄公司及国禄分公司承担。事实和理由：一审法院认定上诉人所施工的玻璃幕墙质量不合格证据不足，判定双方承担同等责任不当，国禄公司及国禄分公司应当全额支付尚欠上诉人的工程款。上诉人已完成的工程量系经国禄分公司的现场负责人签字确认，且在暂停施工后已交付国禄分公司管理维护，在国禄分公司管理维护的过程中并无要求返工的情形。案外人威宁县人民政府下发的《通知》叙述涉案工程的用材及安装的质量均不合格，这一叙述不具备客观性及缺乏证据支撑的。上诉人国禄公司上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回陈正伟的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由陈正伟负担。事实和理由：一、一审判决在无任何证据证明的情况下，错误判决上诉人支付陈正伟工程价款107625元。涉案幕墙工程在未交付、未竣工、未验收、未结算的情形下，因质量问题已被第三方拆除，因此拆除前已做工程量及工程价款均因拆除致标的灭失，而无法确定。一审判决将被拆除一半责任归咎于发包方国禄威宁分公司是不公正的，也没有事实和法律依据是错误的不当的判决。二、一审判决适用法律错误。一审判决上诉人国禄公司承担相应责任适用法律错误，也违背司法中立公正原则。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1、二被告给付原告已决算的栏杆工程款45481元；2、二被告给付原告已经施工完成的幕墙，轻钢雨棚工程款209770元；3、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原重庆金霞门窗有限公司成立于2006年3月15日，该公司名称于2016年11月17日变更为重庆铄洲装饰工程有限公司。威宁县武装部新营区建设工程项目原由国禄威宁分公司承建。2013年8月28日，原重庆金霞门窗有限公司（乙方）与国禄威宁分公司（甲方）签订了《贵州威宁武装部幕墙、栏杆合同》，约定甲方将贵州威宁武装部办公大楼的幕墙、轻钢雨棚以及民兵训练基地和干部周转房的不锈钢栏杆以包工包料方式分包给乙方修建。合同约定的工程价款为：1、民兵训练基地阳台栏杆按实际延长米计算每米计价170元；2、干部周转房和民兵训练基地的楼梯间不锈钢栏杆按实际延长米计算每米140元；3、武装部办公大楼幕墙按每平方米1100元计价；4、武装部办公大楼轻钢雨棚总价21000元。以上价格不含税票，甲方预付乙方定金5000元，乙方自备材料，各项工程安装完成后，甲方验收，同时付清全部工程款。重庆金霞金属门窗有限公司与原告签订挂靠协议，约定由原告对工程进行实际施工，金霞公司收取1%的工程款作为管理费。陈正伟向金霞公司出具《承诺书》，承诺严格履行挂靠协议，保证工程符合质量标准、满足工程进度、避免安全事故，并就合同范围内的质量责任、安全责任、经济责任等一切相关债权债务责任、法律责任均由其本人承担。原告陈正伟作为工程的实际施工人进行施工后，威宁县人民政府于2013年11月8日向国禄威宁分公司发出《通知》，该《通知》载明：“由于施工单位施工的武装部新营区办公楼玻璃幕墙骨架部分质量和安装不合格，予以拆除，拆除后不予以结算，由政府安排另外的施工队进行施工。”威宁县人民政府、威宁县住房和城乡建设局、威宁县武装部、四川中晟建设工程集团有限公司于2013年11月12日又联合作出《关于贵州威宁县武装部新营区办公大楼玻璃幕墙和轻钢雨棚原骨架拆除的决定》，该决定载明：“国禄威宁分公司负责的威宁县武装部新营区建设工程项目，在工程建设中，由于国禄威宁分公司自身原因造成该工程工期处于长期停滞状态，经多方催促后仍未开工。以前施工的玻璃幕墙骨架、雨棚骨架无相应施工图纸及审图意见书，在多方催促后一个月无回音的情况下，决定对其进行拆除，由四川中晟公司重新设计施工。”此后，陈正伟施工的幕墙、栏杆及轻钢雨棚被全部拆除。2013年9月24日，被告对原告所做阳台栏杆、梯间栏杆及护窗栏杆进行收方，确认原告所做阳台栏杆为115.35米、梯间栏杆为178.7米、护窗栏杆为6.1米。2014年3月12日，国禄威宁分公司及重庆金霞门窗有限公司将陈平诉至法院，国禄威宁分公司及重庆金霞门窗有限公司认为陈平将金霞公司修建的幕墙及轻钢雨棚拆除，被拆除的幕墙及轻钢雨棚工程造价为209770元，后国禄威宁分公司及重庆金霞门窗向法院申请撤回了起诉。在原告施工过程中，被告向原告支付了20000元工程款。一审法院认为，本案争议的焦点：一、原告是否可以突破合同相对性向被告主张工程款？二、原告所做工程的价款为多少?三、原告所做工程被拆除的原因？被告需如何承担责任？对于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该规定可引申出，实际施工人可向转包人或分包人主张权利，该规定亦与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”相吻合。本案中，通过原告提交的《挂靠协议》及第三人重庆铄洲装饰工程有限公司（原金霞门窗公司）的陈述可认定原告系挂靠第三人承包了工程，原告为工程的实际施工人，故其可突破合同相对性原则向被告主张权利。对于焦点二，通过《收方表》可确认原告所做阳台栏杆为115.35米、梯间栏杆为178.7米、护窗栏杆为6.1米，而庭审中双方一致同意护窗栏杆按170元／平方米的单价计算，根据合同约定计算出栏杆部分价款为（115.35+6.1）×170+178.7×140=45664元，该45664元未超出原告主张的45481元，故一审法院对原告主张的45481元予以认定。对于玻璃幕墙及轻钢雨棚部分，2014年3月12日，国禄威宁分公司及重庆金霞门窗有限公司将陈平诉至法院的起诉状中，国禄威宁分公司及重庆金霞门窗一致认为被拆除的幕墙及轻钢雨棚工程造价为209770元，诚信是民事主体从事民事活动应当遵循的基本原则，故虽该工程价款未经法院最终确认，但仅就原告、第三人与被告国禄威宁分公司之间而言，应视为被告国禄威宁分公司已对该部分工程价款进行了自认，故对该209770元工程价款，一审法院亦予以认定。原告所做幕墙、栏杆及轻钢雨棚的工程价款为209770+45481=255251元。对于焦点三，认定工程被拆除的原因关键在于如何理解2013年11月8日的《通知》及2013年11月12日的《关于贵州威宁县武装部新营区办公大楼玻璃幕墙和轻钢雨棚原骨架拆除的决定》，从表面上看，该通知和决定好像存在矛盾之处，但深入理解后可知该通知和决定实际并不矛盾，相反可以体现出工程被拆除有两方面的原因，原因之一为原告所做玻璃幕墙质量不合格；原因之二为国禄威宁分公司自身原因造成工程工期处于长期停滞状态，经多方催促后仍未开工，施工的玻璃幕墙骨架、雨棚骨架无相应施工图纸及审图意见书。可见，原告所做工程被拆除系原、被告共同的原因力导致，双方均应承担相应责任。原告所做工程已被拆除，已不具备验收基础，一审法院只能结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，酌情判令由原、被告各承担一半的责任为宜。故扣除已支付的20000元后，被告尚应支付原告的工程款为255251×50％-20000=107625元。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分之机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，本案应按原告的诉请由被告重庆国禄公司承担责任为宜。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、由被告重庆国禄实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈正伟工程价款107625元人民币；二、驳回原告陈正伟的其他诉讼请求。案件受理费2564元由原告陈正伟承担1282元，由被告重庆国禄实业有限公司承担1282元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：一审判决对涉案工程被拆除的责任分担是否合法合理。本院认为，本案中，陈正伟挂靠铄洲公司从国禄分公司处分包涉案工程，陈正伟所完成的工程被发包方拆除。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”规定，涉案工程的拆除原因是工程部分质量和安装不合格以及国禄分公司长期停工且催促后仍未开工也无图纸无回音，双方当事人对于陈正伟完成的工程被拆除均存在过错，现工程被拆除不具备验收条件，一审法院判决双方对此应各自承担一半的责任，即国禄公司作为国禄分公司的总公司支付陈正伟一半工程款并无不当，本院予以维持。上诉人陈正伟称一审法院认定上诉人所施工的玻璃幕墙质量不合格证据不足，判定双方承担同等责任不当的主张与2013年11月8日威宁县人民政府的《通知》反映的拆迁原因包括了工程质量不合格的内容不符，且上诉人陈正伟未能举证证明其完成的工程均验收合格，故本院不予采纳该主张。关于上诉人国禄公司称一审判决将工程被拆除一半责任归咎于发包方国禄威宁分公司不公正及适用法律错误的主张，经查，2013年11月12日威宁县人民政府等部门作出《关于贵州威宁县武装部新营区办公大楼玻璃幕墙和轻钢雨棚原骨架拆除的决定》反映工程拆迁原因还包括了国禄分公司长期停工且催促后仍未开工也无图纸无回音的内容，据此国禄分公司明显存在过错，一审判决其承担一半责任并无不当，故本院不予采纳该主张。综上所述，两上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2564元，由上诉人陈正伟负担1282元，由上诉人重庆国禄实业有限公司负担1282元。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一九年十月八日书记员 邱诗韵