山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1905号上诉人（原审被告）：广饶县傅家路吉睿卫浴销售中心，经营场所山东省东营市广饶县傅家路528-8号。经营者：高小梅，女，1978年10月8日出生，汉族，现住山东省广饶县。委托诉讼代理人：莫琳，山东彰理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：恒洁卫浴集团有限公司，住所地广东省佛山市三水区乐平镇新城大道南4号（F6）。法定代表人：谢旭藩，董事长。委托诉讼代理人：王艳，北京市荣丰律师事务所律师。上诉人广饶县傅家路吉睿卫浴销售中心（以下简称吉睿卫浴）因与被上诉人恒洁卫浴集团有限公司（以下简称恒洁公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉睿卫浴上诉请求：1．依法撤销东营市中级人民法院（2018）鲁05民初915号民事判决书，查清事实后改判或将本案发回重审；2．依法判令本案一、二审诉讼费用及其他费用由恒洁公司承担。事实和理由：一、恒洁公司一审中提供的鉴定书系其单方出具且存在瑕疵不应采信。同型号的产品在不同时期生产会存在略微差别属于正常现象，且该产品系恒洁公司自己提供，无法证明其生产日期与吉睿卫浴销售产品为同一批次，一审法院认定吉睿卫浴销售产品为假冒伪劣产品，属于事实认定错误。二、吉睿卫浴销售产品系从济宁市恒洁卫浴进货，至于提供的“鄄城县恒洁卫浴门市部”营业执照是因为鄄城是从济宁进货并由济宁出具销售单据，然后吉睿卫浴从鄄城进货并向鄄城打款，一审法院否认吉睿卫浴提供证据的真实性，属于事实认定错误。三、一审法院依据《中华人民共和国商标法》《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》做出一审判决，属于适用法律错误。生产商将商品投放市场，就应该遵守商标权利用尽又称商标权利穷竭原则，其一旦允许其产品由代理商、分销商以合法的方式销售或转让，其对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。恒洁公司辩称，不同意吉睿卫浴的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。吉睿卫浴销售假冒注册商标的商品及未经商标权利人授权使用恒洁公司商标的行为侵犯了恒洁公司的注册商标专用权，应当予以制止及赔偿相应损失。恒洁公司向一审法院起诉请求：1．判令吉睿卫浴立即停止销售侵犯恒洁公司第1388600号“”、第20561480号“”注册商标专用权的商品行为，销毁库存侵权产品；2．判令吉睿卫浴立即更换“恒洁卫浴”字样的店招，店招内不得含有与“恒洁”、“”相同或近似的标志；3．判令吉睿卫浴赔偿恒洁公司经济损失30万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师支出的合理费用）；4．本案诉讼费由吉睿卫浴承担。一审法院认定事实：广东恒洁卫浴有限公司（以下简称广东恒洁卫浴）分别于2000年4月21日、2017年12月7日注册第1388600号“”商标、第20561480号“”商标。2018年1月31日，广东恒洁卫浴将该两个注册商标转让给恒洁公司（恒洁公司是广东恒洁卫浴的股东，占股份60%。）。第1388600号“”商标注册有效期至2020年4月20日，核定使用商品为第11类：抽水马桶、洗涤盆、蹲便器、坐便器（卫生设施）、小便器、洗脸盆、洗手盆（卫生间用）、淋浴用设备；冲水装置（截止）。第20561480号“”商标注册有效期至2027年12月6日，核定使用商品为第11类（国际分类：11）：水管用混水龙头、管道（卫生设备部件）、喷水器等。2014年1月1日，广东恒洁卫浴授权吉睿卫浴经营者高小梅为广饶县恒洁卫浴总代理，即吉睿卫浴店铺为广饶县恒洁专卖店，授权期限至2016年1月1日。2016年5月20日，广东恒洁卫浴在东营的代理商与高小梅签订《恒洁卫浴东营经销协议》，协议有效期到2017年5月21日。恒洁公司证据显示，自2013年以来广东恒洁卫浴先后多次被中国陶瓷工业协会授予“中国卫浴十大品牌”或“中国卫浴领军品牌”称号。2015年12月，恒洁卫浴获得中国地产家居冠军榜消费者喜爱家居品牌荣誉。2017年10月，恒洁公司获得中国建筑装饰协会住宅部品产业分会授予的“行业功勋企业”荣誉。恒洁公司还获得卫浴或家装行业其他荣誉称号。2018年9月27日，恒洁公司的调查人员同山东省潍坊市潍城公证处公证人员一同来到东营市××傅家路渤海明珠528号的吉睿卫浴店铺，该店铺门头标有“恒洁卫浴”字样，店铺内的收银台背景墙上有“恒洁HEGII”字样，调查人员在该店铺购买了箱体外观标有“HMF2000-60明装淋浴龙头”的花洒一套，取得了单号为No.0001050的定货单及刷卡单各一张。吉睿卫浴在庭审中认可被诉侵权商品为其店铺销售。庭审中，结合恒洁公司出具的鉴定书及产品说明，对被诉侵权商品（HMF2000-60淋浴器）以及恒洁公司提供的同型号产品进行了比对，二者区别如下：前者花洒软管装饰盒为蓝色，后者花洒软管装饰盖为白色；前者顶喷背面无生产日期和节流片，后者顶喷背部有生产日期、节流片；前者手持花洒上无生产日期和防虹吸装置，后者有生产日期和防虹吸装置；前者的内包装泡沫上无QC章，后者的有QC章。此外，恒洁公司主张其HMF2000-60淋浴器产品有且只有一种款式，恒洁公司只对2018年10月之后生产的产品外包装统一进行了更换。一审法院认为，恒洁公司是涉案第1388600号“”、第20561480号“”注册商标的所有人，其提交的证据，可以证明涉案两注册商标的使用情况和在卫浴行业内拥有较高的知名度，恒洁公司作为两商标的持有人，其注册商标专用权受法律保护。一审法院认为，吉睿卫浴实施了销售假冒商品的行为。首先，吉睿卫浴销售的被诉侵权商品的外包装箱上、内包装物上印有“HEGII恒洁”字样，在花洒头上印有“HEGII”标识，在产品的合格证和保修卡上有“HEGII恒洁”字样，在水龙头上印有“HEGII”标识。恒洁公司对被诉侵权商品的鉴定内容详实，对被诉侵权商品与正品的区别从多处作出了对比说明，特别在吉睿卫浴提出被诉商品为从济宁市恒洁卫浴购买的恒洁公司正品以及恒洁公司产品可能从外观和结构有改动的抗辩后，恒洁公司在第二次庭审中在鉴定报告的基础上，进一步以正品原件和书面说明对被诉侵权商品为假冒商品的主张进行了证明，可以认定被诉侵权商品不是恒洁公司的产品。其次，结合吉睿卫浴进货渠道商户名称自相矛盾（鄄城县属于山东省菏泽市，而非济宁市）的举证情况，可以进一步认定吉睿卫浴销售的被诉侵权商品无合法来源，被诉侵权商品为假冒商品，一审法院对恒洁公司关于被诉商品为假冒商品侵犯其注册商标权的主张予以支持。《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据该规定，吉睿卫浴作为侵权商品的销售者，依法承担销售者的侵权责任，应立刻停止销售侵权商品的行为并销毁库存侵权产品。除销售假冒商品行为外，吉睿卫浴还在店铺门头的店招中使用“恒洁卫浴”文字。对于该行为，吉睿卫浴在答辩和庭审中主张，其经营的产品为恒洁公司产品，为销售需要可以使用“恒洁卫浴”店招。一审法院认为，即便吉睿卫浴销售的其他产品为恒洁公司的正品，但吉睿卫浴的经营性宣传仍应以合理使用为限，在使用恒洁公司作为权利人的商标时，应当限于指示商品来源，如超出了指示商品来源所必需的范围，则仍会对恒洁公司的商标专用权构成侵害。从吉睿卫浴“恒洁卫浴”店招的使用情况看，该种使用行为已经超出了指示商品来源的作用，特别在吉睿卫浴以恒洁公司产品专卖店形式经营的授权期限到期后，继续在其店铺门头使用“恒洁卫浴”字样，该行为虽然不属于在商品和服务中直接使用恒洁公司的涉案商标，但结合恒洁公司涉案两商标的较高知名度和显著性以及吉睿卫浴专卖店授权到期等因素，吉睿卫浴该使用行为属于借用他人商标的信誉为自己谋取不正当利益且容易造成相关公众对商品来源产生混淆或认为吉睿卫浴与恒洁公司存在特殊的关系，属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。在吉睿卫浴构成商标侵权的情况下，恒洁公司要求吉睿卫浴更换“恒洁卫浴”店招，新店招内不得含有与“恒洁”、“HEGII”相同或近似的标志的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于损失赔偿，恒洁公司没有证据证明恒洁公司因吉睿卫浴侵权行为遭受的实际损失以及吉睿卫浴的侵权获利，本案应在法律规定的幅度范围内，根据吉睿卫浴侵权行为的性质、地域范围、销售侵权商品的价格等因素予以酌定。一审法院认为，吉睿卫浴虽然工商注册于2015年9月21日，但在注册前，即2014年1月1日已获得广饶县恒洁卫浴专卖店2年授权，在恒洁公司的授权到期后，吉睿卫浴继续以专卖店形式经营且实施了销售假冒恒洁公司商品的行为，该经营行为和侵权方式对相关公众有较大的迷惑性和欺骗性，侵权恶意和侵权后果严重，该因素应作为酌定赔偿数额的考虑因素。综合考虑本案上述各因素，一审法院酌定吉睿卫浴的赔偿数额为12万元，包含恒洁公司维权的合理开支。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第七项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决：一、吉睿卫浴立即停止销售侵犯恒洁公司涉案注册商标专用权商品的行为并销毁库存侵权产品；二、吉睿卫浴立即更换“恒洁卫浴”字样的店招，新店招内不得含有与“恒洁”、“”相同或近似的标志；三、吉睿卫浴赔偿恒洁公司经济损失及维权合理开支共计12万元，于判决生效之日起十日内支付；四、驳回恒洁公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由恒洁公司负担2000元，吉睿卫浴负担3800元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。吉睿卫浴向法庭提交三组证据。证据一、恒洁公司、广东恒洁卫浴工商信息资料一宗，来源国家企业信息信用公示系统查询截图。证明目的：恒洁公司与广东恒洁卫浴是两个各自独立的法人机构。证据二、涉案产品HMF2000-60花洒推广资料信息一份，来源广东恒洁卫浴官网产品展示平台截图。证明目的：涉案产品是广东恒洁卫浴的产品，而非恒洁公司生产的产品。证据三、鄄城县恒洁卫浴门市部（张峻）证明资料一宗。证明目的：2018年5月吉睿卫浴从广东恒洁卫浴的经销商张峻的鄄城县恒洁卫浴门市部购进的两套HMF2000-60（旧款型）花洒，由于当时该货品是从广东恒洁卫浴济宁代理商处进货，故销售时用的也是加盖济宁恒洁卫浴销售专用章的订购销售单。恒洁公司质证认为：吉睿卫浴提交的证据均不属于新证据，也晚于二审法院确认的举证期限，恒洁公司认为不应作为本案认定的依据。对于证据一，其真实性认可，与本案的关联性不认可。对于证据二，该证据为打印件，该证据的三性均不认可，无法证明官网的产品系吉睿卫浴销售的涉案产品。对于证据三，该证据的三性均不认可，证明系案外人向吉睿卫浴出示，原审法院未查明吉睿卫浴的涉案侵权产品来源于鄄城县恒洁卫浴门市店，据此不能证明HMF2000-60花洒系恒洁公司的正品。而吉睿卫浴也当庭自认其销售的商品并非恒洁公司产品，那么其销售的商品必然是非正品。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于证据一，因恒洁公司对该证据真实性没有异议，该证据能够证明恒洁公司与广东恒洁卫浴是两个独立的法人机构，本院予以采信。对于证据二，该证据无法证明吉睿卫浴销售的涉案产品系广东恒洁卫浴官网的产品，且恒洁公司对该证据不予认可，故本院不予采信。对于证据三，张峻未到庭接受质询，且其身份证信息与授权书姓名不一致，而恒洁公司对该证据真实性不予认可，故本院对该证据真实性不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、吉睿卫浴销售的被控侵权商品是否为侵权商品；二、一审法院确定的责任承担方式是否适当。关于焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，吉睿卫浴主张其销售的系来源于广东恒洁卫浴的正品，并非假冒商标的商品。对此，本院结合当事人举证及各方意见分析如下：首先，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，吉睿卫浴销售的被控侵权商品系未经涉案商标权人恒洁公司许可制造的产品，吉睿卫浴二审也认可该被控侵权商品并非来自于恒洁公司。其次，吉睿卫浴虽主张被控侵权商品系广东恒洁卫浴生产，但其提供的证据不足以证明该主张。即使能够认定该产品是从其主张的合法来源渠道购得，但仍不足以证明系广东恒洁卫浴生产的产品。再次，本案一审中恒洁公司出具的鉴定书及产品说明，对被诉侵权商品即HMF2000-60花洒与恒洁公司提供的同型号产品进行的比对，应视为意见陈述，一审法院将其认定为证据不当，本院予以纠正。但恒洁公司作为涉案商标权人，有能力也最有资格对被控侵权商品是否其生产作出认定，故在吉睿卫浴未提交相反证据的情况下，一审法院对恒洁公司关于被控侵权商品并非该公司生产的产品的鉴定意见予以采信并无不当。综上，吉睿卫浴销售的被控侵权商品系未经涉案商标权人恒洁公司许可制造的商品，系侵权商品。关于焦点二，本案中，吉睿卫浴主张商标权利一次用尽且其销售的被控侵权商品有合法来源。对此，本院认为，根据商标法的规定，销售的商品系商标注册人或者经商标注册人许可或授权的主体生产的，其销售行为不属于侵权行为，但如上所述，吉睿卫浴销售的被控侵权商品系未经涉案商标权人恒洁公司许可制造的商品，故其关于权利用尽的主张不能成立。关于合法来源抗辩能否成立的问题，本院认为，一方面，一个被控侵权商品仅有一个来源渠道，吉睿卫浴在一审中根据济宁市恒洁卫浴出具的销售单主张被控侵权商品来自于济宁市恒洁卫浴，二审中又根据鄄城县恒洁卫浴门市部出具的证明、授权书复印件等证据主张被控侵权商品来自于该门市部，其一、二审主张自相矛盾；另一方面，吉睿卫浴二审提供的授权书系复印件，被授权人姓名与鄄城县恒洁卫浴门市部经营者姓名不同，而该门市部经营主体并未出庭接受质询，在恒洁公司对上述证据真实性不予认可、且上述证据与一审提供的济宁市恒洁卫浴出具的销售单相矛盾的情况下，本院对上述证据不予采信，故一审法院认定吉睿卫浴合法来源抗辩不能成立并无不当。综上所述，吉睿卫浴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人广饶县傅家路吉睿卫浴销售中心负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  毕中兴审判员  尹哲璇二〇一九年十月二十五日法官助理卢伟书记员赵晶