河南省汝州市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0482刑初318号公诉机关河南省汝州市人民检察院。被告单位河南天泽旅游资源开发有限公司，统一信用代码91410100689738071H，住所地河南省郑州市郑州高新技术产业开发区冬青街7号，法定代表人张某4，实际控制人张某4。诉讼代表人张某8，男，1981年6月1日出生，汉族，初中文化，经商，住汝州市。被告单位汝州市龙凤山景区管理服务有限公司，统一信用代码914104823176641127，住所地汝州市朝阳西路141号，法定代表人张某2，实际控制人张某4。诉讼代表人张某8，男，1981年6月1日出生，汉族，初中文化，经商，住汝州市。被告人张某4，男，1956年4月30日出生，身份证号码410482195604303316，汉族，初中文化，经商，住汝州市。因犯非法占用农用地罪于2017年6月29日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。因涉嫌合同诈骗罪于2018年6月10日被汝州市公安局监视居住，同年12月12日经汝州市人民检察院决定被取保候审，因患严重疾病于2019年6月5日经本院决定被取保候审。辩护人李全伟，北京市京师（汝州）律师事务所律师。河南省汝州市人民检察院以汝检公诉刑诉[2019]222号起诉书指控被告单位河南天泽旅游资源开发有限公司、被告单位汝州市龙凤山景区管理服务有限公司、被告人张某4犯合同罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汝州市人民检察院指派检察员陈晓亮出庭支持公诉，被告单位河南天泽旅游资源开发有限公司的诉讼代表人张某8、被告单位汝州市龙凤山景区管理服务有限公司的诉讼代表人张某8、被告人张某4及其辩护人李全伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汝州市人民检察院指控，2009年6月份，被告人张某4利用李某1、鲁某的身份信息，以鲁某为监事，李某1为股东，自己为法人代表成立了河南天泽旅游资源开发有限公司，实际控制人为张某4。2014年12月份，被告人张某4利用其儿媳常某的身份信息，成立汝州市龙凤山景区管理服务有限公司，常某为法人代表，后法人代表变更为被告人张某4的女儿张某2，实际控制人为张某4。2009年至今，张某4伙同周某1、蔡某1、杜某1、赵某1、张某5、王某2（六人均另案处理）等人在明知河南天泽旅游资源开发有限公司、汝州市龙凤山景区管理服务有限公司及自身没有履约能力的情况下，对外宣传龙凤山景区内将开发建造爱国教育基地、星级宾馆等项目以骗取马某1等18名被害人信任，后张某4等人以两公司的名义先后以被害人签订合同书、收施工单位履约保证金共计512万元，报名费、图纸费等共计8.6万元，现仍有368.6万元未退还给被害人。公诉机关提供的证据有被告人张某4的供述，被害人张某6、郭某、马某1等人的陈述，证人证言及相关书证等证据，据此公诉机关认为，被告单位河南天泽旅游资源开发有限公司、被告单位汝州市龙凤山景区管理服务有限公司、被告人张某4的行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。被告单位河南天泽旅游资源开发有限公司、被告单位汝州市龙凤山景区管理服务有限公司均辩称，公司是有履约能力的，如果没有履约能力就不会和他人签订合同，且合同是立过项的，出现开工不了也是因为客观原因所造成的，公司会尽快把欠的钱款如数退还。被告人张某4辩称，自己是两家公司的实际控制人，起诉书指控的事实是因为客观原因所造成的，不是因公司没有履行能力和启动资金所引起的。自己是做实业的，收取款项就是为了投资建设，不是为了自己占有。被害人说签合同是属实的，钱也是收了，但不是骗取。其辩护人提出的辩护意见为，本案中开发的工程项目事真实存在的，招商引资就是为了开发景区，收取的保证金也是用于建设项目，被告人不存在以非法占有为目的，更没有隐瞒事实真相去骗取财物，故被告人张某4的行为不构成合同诈骗罪。经审理查明，2009年6月份，被告人张某4利用李某1、鲁某的身份信息，以鲁某为监事，李某1为股东，自己为法人代表成立了河南天泽旅游资源开发有限公司，实际控制人为张某4。2014年12月份，被告人张某4利用其儿媳常某的身份信息，成立汝州市龙凤山景区管理服务有限公司，常某为法人代表，后法人代表变更为被告人张某4的女儿张某2，实际控制人为张某4。2009年至今，张某4伙同周某1、蔡某1、杜某1、赵某1、张某5、王某2（六人均另案处理）等人在明知河南天泽旅游资源开发有限公司、汝州市龙凤山景区管理服务有限公司及自身没有履约能力的情况下，对外夸大宣传龙凤山景区内将开发建造爱国教育基地、星级宾馆等项目以骗取马某1等17名被害人信任，后张某4等人以两公司的名义先后以被害人签订合同书、收施工单位履约保证金共计512万元报名费、图纸费等共计8.3万元（其中，收取马某1保证金100万元，报名费5000元，退回45万元；收取徐如领保证金90万元，报名费5000元，退回82万元；收取张某630万元，报名费3000元；收取商某127万元，报名费8000元；收取岳某130万元，报名费5000元；收取刘某27万元，报名费5000元，退回15万元；收取龚某30万元，报名费3000元，退回10万元；收取冯某35万元，报名费10000元；收取郭某13万元，报名费3000元；收取张某710万元；收取孙某14万元，报名费10000元，收取李某210万元，报名费8000元；收取赵某25万元，报名费5000元；收取黄某3万元，报名费9000元；收取许某30万元；收取王某320万元，报名费3000元；收取王某4保证金8万元，活动经费30万元，报名费1000元），现仍有368.3万元未退还给被害人。另查明，本院于2017年6月29日依法作出的（2017）豫0482刑初384号刑事判决书以被告人张某4犯非法占有农用地罪判处判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。上述罚金已上缴财政部门。上述事实，有被告张某4的供述，被害人张某6、郭某、马某1等人的陈述，证人张某1、常某、王某、张某2、鲁某等人证言，银行流水明细等书证以及其它相关证据在案证实，足以认定查明的事实。本院认为，被告单位河南天泽旅游资源开发有限公司、汝州市龙凤山景区管理服务有限公司以非法占有目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物数额，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人张某4系二被告单位的主要负责人，属于单位犯罪直接责任人员亦应以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。本案审理争议的焦点为，被告单位河南天泽旅游资源开发有限公司、被告单位汝州市龙凤山景区管理服务有限公司及被告人张某4的行为是否构成合同诈骗罪。合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。本案中能否认定为该犯罪的关键在于被告单位及被告人是否具有履行合同的能力及收到相关款项后的用途：（一）关于履约能力。合同纠纷的当事人在签订合同时，一般都具有履约能力，即使在履约能力上有所欺诈，也是以具有大部分履约能力为前提条件，只是对其履约能力有一些夸大而已。判断行为人有无履约能力，不能仅看签约时行为人有无履行合同的客观实际条件，有时行为人在签约时不具有履行合同的条件，但在合同履行期内有一定的生产能力和经营收入，或者第三者提供帮助，能找到切实可靠的货源或资源，同样应认为其具有履约能力。但是这种因素必须是确实可靠的，而不是一种动摇不定的虚假的可能性。本案中被告人张某4作为二被告单位的实际控制人，其在到案后的供述较为稳定，在办案人员询问其所经营的公司发包在外四个亿以上的工程是否有相应的启动资金时，其称至今自己没有相应的启动资金，主要靠招商引资。虽然其本人亦在供述中表示其将自己先前所赚取的近千万元资产全部投入到工程中来，但在诉讼中未能提供有效银行流水等客观证据予以印证其主张，且其自身所谓的“千万元投资”相对于龙凤山景区工程巨额投资而言明显不属于合理的对价。综上，可以认定被告单位河南天泽旅游资源开发有限公司、汝州市龙凤山景区管理服务有限公司及被告人张某4不具备履行涉案工程合同的资金实力。（二）关于收到相关款项后的用途。合同纠纷的当事人在签订合同后，一般都是积极认真地去履行合同规定的义务，即使在签订合同时有某种程度的夸大其履约能力的欺诈行为，但在合同签订后，往往想尽办法，尽各种努力去履行所签合同。而合同诈骗的当事人一旦取得对方的款物，就会将他们用于非正常途径，往往挪作他用，或者供个人大肆挥霍，甚至用于拆东墙补西墙的连环诈骗当中。本案中在案证据能够证实被告人张某4及其直接控制、经营的河南天泽旅游资源开发有限公司、汝州市龙凤山景区管理服务有限公司在与本案被害人所签订的工程合同中对各被害人所拟投资施工的工程项目均有明确的约定，但结合被告人张某4本人的银行账户明细以及天泽公司银行对公账户明细能够显示，部分被害人向上述公司缴纳的保证金通过公司对公账户转入到张某4本人、张某8、常某等张某4的家人账户中去，部分资金亦被用于提现，虽然被告人张某4对此情形解释为公司将上述款项用于滑雪场的工程建设，但其始终未提供相应的公司账册证实其主张，且此种行为在现实中已明显违反合同约定将被害人按约缴纳的工程保证金挪作他处。而在被害人要求继续履行合同时或要求退还合同保证金时，被告单位及被告人张某4却采用搪塞、主张对方违约在先、协商延期还款等方式予以推诿、躲避，现仍有368.3万元未退还给被害人，能够证明其主观上存在着非法占有的故意，利用收取保证金手段，骗取他人钱款。综上，被告单位河南天泽旅游资源开发有限公司、汝州市龙凤山景区管理服务有限公司以及被告人张某4明知自身不具备履行龙凤山大景区开发施工合同的财力，仍与被害人签订合同，并收取保证金，在履行合同过程中未采取有效措施保证合同项目下自己的义务可以完成，而随意使用保证金，甚至在诉讼中无法提供收取的款项的具体用途，根本没有任何按照合同约定履行的意愿，且对保证金被挪作他用后无法归还主观上存在明知，完全符合合同诈骗罪的犯罪构成，应以合同诈骗罪追究上述二被告单位、被告人的刑事责任。结合被告单位河南天泽旅游资源开发有限公司、汝州市龙凤山景区管理服务有限公司以及被告人张某4的犯罪事实、犯罪性质、情节和在合同诈骗的资金数额以及行为对社会的危害程度等具体情况，在量刑时一并予以综合考虑。被告人张某4在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依法予以合并执行。被告单位河南天泽旅游资源开发有限公司、汝州市龙凤山景区管理服务有限公司以及被告人张某4在合同诈骗犯罪中的违法所得应依照本院依法审理查明的事实及数额（因公诉机关有关二被告单位以及被告人张某4诈骗被害人徐某3000元报名费的指控缺乏相关证据予以印证，本院对此项指控不予支持），依法责令退赔给各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十条、第三十一条、第五十二条、五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第七十七条的规定，判决如下：一、被告单位河南天泽旅游资源开发有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。二、被告单位汝州市龙凤山景区管理服务有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币五十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。三、撤销本院（2017）豫0482刑初384号刑事判决书对被告人张某4犯非法占用农用地罪的缓刑部分。四、被告人张某4犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元，与犯非法占用农用地罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三十一万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕，实际执行时扣除已缴纳的一万元罚金部分；被告人张某4的刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。五、责令被告单位河南天泽旅游资源开发有限公司、被告单位汝州市龙凤山景区管理服务有限公司以及被告人张某4将其违法所得依照本院查明的事实及数额，依法退赔给各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 超人民陪审员  耿文学人民陪审员  刘洋娟二〇一九年十月二十八日书 记 员  渠利娟相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。