福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽06刑终337号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈溪河（曾用名沈泽江），男，1975年6月30日出生于福建省南靖县，汉族，中专文化，南靖县山城镇象溪村民委员会原党支部书记，住福建省南靖县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月2日被刑事拘留，同月15日被执行逮捕。现羁押于南靖县看守所。 辩护人罗燕红，福建九鼎律师事务所律师。 福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人沈溪河犯诈骗罪一案，于2017年3月30日作出（2017）闽0627刑初14号刑事判决，原审被告人沈溪河不服，提出上诉，本院于2017年12月29日作出（2017）闽06刑终231号刑事裁定，以原判认定部分事实不清，证据不足为由，将本案发回重审。福建省南靖县人民法院于2018年1月18日重新立案，依法另行组成合议庭，于2019年5月31日作出（2018）闽0627刑初29号刑事判决。原审被告人沈溪河不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2015年4月，被告人沈溪河以参与南靖县山城镇山苑村顶洲沙场（以下简称顶洲沙场）招投标资金不够为由向吕某、李某借款，并许诺一年后按借款金额的一倍给予回报，吕某、李某要求沈溪河提供抵押物。随后，沈溪河伪造南靖县山城镇象溪村虎伯寮“官人湖”别墅转让合同书以及南靖县山城镇象溪村委会关于“官人湖”别墅产权原件遗失、别墅是由陈某1于2007年10月1日转让给沈溪河的声明，向吕某、李某谎称该别墅系其所有，另提供南靖县山城镇恒城御琚Ａ15-1302房产的5万元购房诚意金收款收据原件交给吕某、李某，要以该别墅以及该房产作为抵押物向吕某、李某借款，吕某、李某表示同意。2015年4月17日、4月24日，吕某、李某先后转账40万元、110万元到沈溪河银行账户，双方约定尾款待顶洲沙场开标后补足。2015年4月25日，沈溪河书写内容和落款时间相同的借条和借款合同给吕某，约定沈溪河向吕某借款240万元，用于南靖县山城镇山苑村顶洲沙场（南靖县水利局称为第十四号沙场）项目投资，逾期月息按1%计算，并以漳州南靖华艺房地产开发有限公司Ａ15-1302房产作为该笔借款的抵押物；另外，沈溪河书写内容和落款时间相同的借条和借款合同给李某，约定沈溪河向李某借款240万元，用于南靖县山城镇山苑村顶洲沙场（南靖县水利局称为第十四号沙场）项目投资，逾期月息按1%计算，并以南靖县山城镇象溪村虎伯寮“官人湖”三层楼建筑物作为抵押物。沈溪河收到上述150万元后，即于当日或者于数日内将该款全部转出挪作他用，并于2015年5月8日向漳州南靖华艺房地产开发有限公司领回5万元购房诚意金退购上述房产，并在提供的购房诚意金收款收据复印件上签署“诚意金收款收据原件遗失，由此产生的问题其本人愿意承担”，但未将该情况告知吕某、李某。借款期间，吕某多次询问顶洲沙场招投标进展情况，沈溪河隐瞒顶洲沙场未进行招投标的事实。 2015年12月，吕某、李某发现沈溪河并未投资顶洲沙场且“官人湖”别墅转让合同书系伪造后，向沈溪河催讨借款，后双方于同月31日签订还款计划。2016年4月29日，吕某向南靖县公安局报案，该局于次日立案侦查，并于2016年6月1日将沈溪河抓获归案。至案发前，沈溪河共归还吕某、李某58.7715万元，案发后归还吕某、李某20.51万元。 原判认定上述事实的依据有：被害人吕某、李某陈述，沈溪河的户籍证明，南靖县公安局刑事侦查大队出具的抓获沈溪河经过说明，相关扣押清单，沈溪河提供的土地租赁合同复印件、陈某1提供的土地租赁合同复印件、土地租金收款票据、租赁合同书复印件,吕某提供的沈溪河书写的借条附沈溪河身份证复印件、借款合同复印件,吕某提供的漳州南靖华艺房地产开发有限公司出具的收款收据复印件、漳州南靖华艺房地产开发有限公司出具的交易明细,李某提供的沈溪河书写的借条附沈溪河身份证复印件、借款合同复印件,李某提供的沈溪河出具的声明复印件、转让合同书复印件、南靖县山城镇象溪村民委员会出具的补充声明复印件,吕某、李某分别提供的沈溪河书写的还款计划，相关银行账户交易明细，聊天记录截图，公安机关从漳州南靖华艺房地产开发有限公司调取的购房诚意金收款收据、银行交易明细，证人陈某1的证言及书面声明，证人戴某的证言及协议书，证人黄某1、陈某2、陈某3、陈某4、简某1、曾某、黄某2、简某2、黄某3等人的证言及被告人沈溪河的具体供述等证据证实。 上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。 原判认为，被告人沈溪河以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人吕某、李某钱款合计91.2285万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应以诈骗罪追究其刑事责任。沈溪河在案发后退还被害人20.51万元，可以酌情从轻处罚。沈溪河的剩余违法所得70.7185万元应继续予以追缴，返还被害人吕某、李某。根据沈溪河犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，原审依法判决：一、被告人沈溪河犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。二、继续追缴被告人沈溪河的违法所得人民币七十万七千一百八十五元，返还被害人李某、吕某。 上诉人沈溪河提出上诉理由：1.吕某、李某虚增借款金额向其实施“套路贷”诈骗；2.其没有虚构沙场投标项目及借款抵押物，其有积极筹备款项还款，立案前已陆续还款792815元，不具有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪。综上，请求我院依法作出无罪判决。其辩护人提出辩护意见：1.沈溪河的行为不构成诈骗罪；2.如果沈溪河行为构成犯罪，应属合同诈骗罪。 经二审审理查明,原判认定上诉人沈溪河犯诈骗罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 1.上诉人沈溪河提出的被害人吕某、李某虚增借款金额的行为属于“套路贷”诈骗的上诉理由。 经查，本案中借款合同、借条上书写的借款金额与实际出借金额有出入，但根据沈溪河供述及吕某、李某陈述，可以认定沈溪河所写借款金额是基于双方自愿协商一致，系沈溪河许诺按照借款金额的一倍给予回报，并非吕某、李某诱使或迫使沈溪河签订“借贷”或变相“借贷”等相关协议，吕某、李某也并未通过“制造资金走账流水等虚假给付事实”、“故意制造违约”、“恶意垒高借款金额”等手段非法占有财物，实际上是沈溪河以投资沙场为由，以高额回报为诱饵，提供虚假抵押物骗取吕某、李某出借款项。因此，本案不符合“套路贷”的情形。沈溪河该上诉理由，不能成立，不予采纳。 2.上诉人沈溪河及其辩护人分别提出的沈溪河没有虚构沙场投标项目及借款抵押物，立案前还款792815元，主观上不具有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。 （1）经查，根据沈溪河供述及被害人吕某、李某陈述并结合公安机关出具的情况说明，可以认定2015年4月沈溪河以投资沙场为由向吕某、李某实际借款的金额为150万元。沈溪河还供述，其当时经济状况很不好，做生意亏损170多万元，债主一直催讨，其名下也无固定财产，其就想拿吕某她们的钱来还债，先熬过再说。证人陈某2、陈某3、陈某4、简某1的证言均印证了2010年至2016年间，沈溪河编造各种理由向上述人员借款，大部分借款至今未还，沈溪河长期负债等事实。证人戴某和黄某1也分别证实，他们与沈溪河签订假的买卖顶洲沙场协议书，目的是方便沈溪河去招商，实际上他们并没有将顶洲沙场转让给沈溪河，沈溪河并没有出资，协议签订后，经了解，他们发现沈溪河根本没有招商实力。据此，沈溪河明知自身不具备投资顶洲沙场的实力，却以投资顶洲沙场为幌子，以高额回报为诱饵，提供虚假抵押物，谎称像溪村“官人湖”别墅为其所有，故意制造自身具有良好经济实力及具备投资顶洲沙场能力的假象，以此骗取被害人信任。 （2）证人戴某、黄某1证言及戴某提供的2015年8月5日协议书，证明之前戴某、黄某1与沈溪河签订的买卖顶洲沙场协议是假的，后来戴某、黄某1怕沈溪河拿该协议去诈骗，就让沈溪河取消该协议，后沈溪河又提出要合作采砂船，戴某、黄某1不好推托，就答应，于2015年8月5日与沈溪河签订了一份作废上述买卖协议的协议书，该协议书同时约定三人合作吸沙船，沈溪河出资5万元；戴某还在庭审中陈述沙场和砂船没有关系；据此，本案中合作购买采砂船与顶洲沙场并没有关联。且证人戴某与黄某1均证明，大约过了一两个月，沈溪河即表示不合作，又将5万元采砂船股金讨了回去，因此，本案并无证据证明沈溪河有为促成投资顶洲沙场一事做出积极有效的准备工作。沈溪河事前没有为履约创造必要条件，事中没有主动有效的履约行为，在明知沙场无法进行招投标的情况下，不仅不尽告知义务，反而于2015年10月29日发送“沙已确定下个月，放心”、2015年12月4日发送内容为“沙场昨天开始公示，十号招标，标底三千万起标”、“七天后再重新标”等信息给吕某，隐瞒沙场未进行招投标的事实，且隐瞒已向漳州南靖华艺房地产开发有限公司要回5万元购房诚意金退购房产的事实，以此进一步骗取被害人信任。 （3）沈溪河在收到吕某和李某汇入的150万元后，即于当日或者数日内将款全部转出，根据沈溪河在侦查阶段的供述，上述款项150万元，其中15万元用于归还陈某2借款，15万元借给“红毛”，25万元给“红毛”放贷，收取3分利息，共收了3万元，买彩票花去30多万元，网上赌博输了10万元等，证人黄某2、简某2、黄某3均证实，沈溪河在2015年期间经常到他们各自经营的体彩代销点购买体育彩票。故，沈溪河收到上述150万元后不仅没有按照约定将款项用于投资顶洲沙场，还将大部分用于个人挥霍。 据上，沈溪河在签订借款合同之前就不具有投资顶洲沙场的经济实力，客观上也不具备相应的条件，其骗取被害人信任，将款项150万元于当日或者数日内全部转出挪作他用，大部分用于个人挥霍。在沙场已无法进行招投标的情况下，沈溪河仍编造各种理由多次进行掩盖、隐瞒、拖延，从未如实告知真相，因此，依法应当认定沈溪河主观上具有非法占有的目的。沈溪河虽于2015年12月31日向被害人吕某、李某分别出具还款计划，但沈溪河并没有依照该还款计划履行还款义务，且沈溪河在侦查阶段就曾供述，还款计划是吕某、李某逼其写的，她们看其没有在经营沙场，2015年12月就开始向其讨钱。可见，上述还款计划是吕某、李某于2015年12月发现沈溪河根本没经营沙场，也非别墅所有权人，意识到自己被骗的情况下，才叫沈溪河写下该还款计划，根据相关规定，犯罪金额应当扣除案发前归还的数额，但无法以事后签订的还款计划及归还部分款项的行为来否定被告人主观上所具有的非法占有目的。 另外，根据银行交易明细，立案前，沈溪河汇入吕某账户的款项为41.394万元，汇入李某账户的款项为9.28万元，通过沈坤海账户汇入吕某账户的款项为2.1万元，李某还陈述沈溪河通过赖丽玉转账给她5万元以及现金存款的9975元，上述款项共计58.7715万元，虽然被害人主张上述还款中有部分款项是沈溪河归还2015年8月22日及2015年7月27日的借款，而非用于归还以投资沙场为名义所骗取的借款，但并无其他证据可以佐证，因此根据有利于被告人的原则，依法认定沈溪河在案发前归还吕某、李某的涉案款金额为58.7715万元。 综上，沈溪河及其辩护人分别所提沈溪河没有虚构沙场投标项目及借款抵押物，立案前还款792815元，主观上不具有非法占有目的，其行为不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见，均不予采纳。 3.关于上诉人沈溪河的辩护人提出，如果沈溪河行为构成犯罪，应属合同诈骗罪的辩护意见。 经查，合同诈骗罪与诈骗罪的区别，主要在于行为人是否利用了“合同”这种形式进行诈骗，并且该合同形式是否具有规范市场行为的性质。本案中，沈溪河虚构事实，骗取他人财物后挪作他用或挥霍的行为，没有破坏市场经济秩序，而是侵犯了他人的财产权。且合同诈骗罪本质是被害人基于合同约定的利益或是基于合同的保障功能而作出财产处理。但本案被害人是基于高回报利息诱惑及虚假抵押物而产生错误信任。综上，辩护人所提沈溪河该行为应属合同诈骗罪的辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人沈溪河以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人吕某、李某款项合计91.2285万元，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任。沈溪河在案发后退还被害人20.51万元，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。沈溪河及其辩护人分别提出沈溪河的行为不构成诈骗罪，要求二审予以改判的上诉理由、辩护意见，均缺乏事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄永红 审判员  庄永明 审判员  杨 健 二〇一九年十月十六日 法官助理蔡红梅 书记员林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。