西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院民事判决书（2019）藏0103民初1441号原告：西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司,住所地拉萨市仙足岛东区临街商铺三楼，社会统一信用代码：91540000741906758U。法定代表人：彭凡，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘怡，西藏晨怡律师事务所律师。被告：西藏三方企业管理有限公司，住所地拉萨市柳梧新区国际总部城6栋1单元1层2号，社会统一信用代码：91540195MA6T2A0H16。法定代表人：贾雨春，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈林，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人，徐心云，女，1992年5月20日出生，汉族，系该公司职员。被告：贾雨春，男，1984年4月22日出生，汉族，其他情况不详。原告西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司与被告西藏三方企业管理有限公司、贾雨春合同纠纷一案,本院于2019年7月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘怡，被告西藏三方企业管理有限公司（以下简称：三方公司）的委托诉讼代理人陈林、徐心云到庭参加了诉讼，被告贾雨春经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决终止双方于2017年10月30日签订的《协议书》；2.判决二被告向原告返还代理费115万元；3.依法判决二被告违约并支付违约金586800元；4.判令二给被告支付损失14000元，5.判令二被告支付财产保全费用，担保费用；6.本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：第一被告于2017年10月30日与原告签订《协议书》，协议约定被告为原告增项公路三级，水利三级，变更法人，营业执照经营范围增加，以上委托事项自原告支付一笔款项之日起计算，被告必须在200个工作日完成。协议签订后，原告依约在2017年11月2日支付第二被告指定的其个人账户第一笔款项35万元，之后又支付80万元，共计115万元代办费用。但二被告却并没有在合同约定的第一笔支付200个工作日内完成协议约定事项，对此构成违约，给原告造成了重大损失。原告多次催告二被告履行合同义务或返还委托费，但二被告至今未履行，依据协议第四条“乙方如未在约定的期限200个工作日内完成办理事项，逾期支付甲方每日千分之一的违约金”。综上为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告三方公司答辩称，1.原告要求承担连带责任缺乏事实依据，本案中贾雨春不需承担责任；2.我方未构成违约，不同意解除合同，且原告主张的违约金过高。被告贾雨春未到庭参加诉讼亦未向本院提交相关答辩意见和证据。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据及本院认定如下：一.原告证据：1.《协议书》原件1份，证明目的：（1）合同第二条约定了期限，原告第一笔款项于2017年11月2日向被告支付，被告存在违约的事实；（2）原告主张的违约金依据；（3）被告三方公司与其法定代表人资金存在混同，应承担连带责任。被告三方公司质证对其三性认可，证明目的不认可。本院审查认为该组证据可以证实原告与被告三方公司于2017年10月30日签订《协议书》，双方之间就“增项公路三级，水利三级，变更法人及营业执照经营范围的增加”存在委托代办的关系，约定的合同总价为163万元，对此约定了分三次进行付款，同时还约定了办理时间，违约金计算方式等，故予以采纳。2.《中国农业银行账户交易明细回单》打印件2份、《中国建设银行网上银行电子回执》原件2份，证明目的：原告已履行合同义务支付款项，同时原告也向被告交付了相关的材料，对此被告存在违约的事实。被告三方公司质证对其三性认可，证明目的不认可。本院审查认为该组证据可以证实原告分别于2017年11月2日向被告贾雨春账户转入共计35万元，于2018年7月17日向贾雨春转入80万元的事实，予以采纳。3.《会议纪要》、《承诺书》原件各1份，证明目的：被告未办理相关证件，存在违约的事实。被告三方公司质证对其三性认可，证明目的不认可。本院审查认为该组证据可以证实双方对办证的期限进行了变更，予以采纳。4.《社会保险参保证明》原件2份，证明目的：按照相应要求我方提供了人员，履行了义务，并一直买保险。被告三方公司质证对其三性认可，证明目的不认可。本院审查认为该份证据系原告主张损失14000元的依据，该份证据可以证明原告于2019年4月22日开始分别为张勇、何罗根购买保险的事实，但双方已在《协议书》中约定该部分费用由原告自行承担，故不予以采纳。二.被告证据：1.《微信聊天记录》打印件3张、《拨款申请》打印件1份，证明目的：原告存在迟延付款已构成违约，被告三方公司先履行抗辩权。原告质证对其真实性认可，证明目的不认可。本院审查认为该组证据不足以证实被告三方公司可以行使先履行抗辩权，故不予采纳。2.《微信聊天记录》、《上岗证》打印件各2份，证明目的：原告提供假证致使未办理。原告质证不认可。本院审查认为该组证据无法核实原告提交的相关材料导致未办理证件，故不予采纳。3.《微信聊天记录》打印件1份、《社保异常信息》打印件2份，证明目的：社保要求整改导致迟延。原告质证对其真实性认可，关联性及证明目的不认可。本院审查认为被告提交的该组证据无法核实社保存在异常的期间，从而导致延迟办证的事实存在，故不予采纳。4.《住房和城乡建设部办公厅关于做好工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治工作的补充通知》打印件1份，证明目的：存在“挂证”行为。原告质证对其真实性认可，关联性及证明目的不认可。本院审查认为以该通知内容无法核实本案中存在“挂证”行为，该份证据与本案缺乏关联性，故不予采纳。5.《水利水电工程施工总承包》、《公路工程施工总承包》打印件各1份，证明目的：除了我方提供人员，原告还需提供人员。原告质证对其真实性无异议，关联性不认可。本院审查认为该组证据同样与本案缺乏关联性，故不予采纳。6.《关于我区建筑业资质网上申请和审批的通知》打印件2张，证明目的：因政策原因导致未办理。原告质证不认可。本院审查认为该通知明确从2019年5月1日开始网上进行申报审批，而在此之前被告三方公司已承诺原告办理相关证件但未办理，故被告三方公司不应以此理由抗辩其未给原告办证的事实，故不予采纳。上述证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月30日，原告与被告三方公司签订《协议书》一份，约定被告三方公司为原告代理申报企业资质，具体项目名称为：增项公路三级、水利三级，变更法人，营业执照经营范围增加。约定的期限为：甲方（原告）支付第一笔款项之日起计算，乙方（被告三方公司）必须在200个工作日完成。如遇到国家政策变更或自然灾害等不可抗拒原因，由甲乙双方协商可延长合同期限。其他还约定：企业提供变更法人资料，章程，设备发票，验资报告，技工证人员身份证复印件，在藏办公地点复印件。乙方为甲方提供两年二级公路8本（7本外地，1本西藏本地，其中本地人员需配合本公司各项招投标工作），二级水利8本（7本外地，1本西藏本地，其中本地人员需配合本公司各项招投标工作），职称证25本，岗位证10本，技工证20本，乙方为甲方提供办证所需社保缴费凭证（如遇特殊情况需要购买社保，由甲方支付社保所需费用，人数不得超过3人，缴费月数不得超过3个月）。双方对支付款项的时间进行了约定，即在签订合同之日起七个工作日内首付35万元；建造师注册完成建设网公示时付款80万元；领取资质时付清余款48万元，共计合同价款为163万元。该合同第四条第三项约定：因乙方原因不能完成委托事项，乙方应将已收取款全额退款，并支付甲方协议总金额3%的违约金；第四条第四项约定：签订合同后七个工作日内甲方向乙方支付首付款，乙方为甲方注册建造师公示后，甲方在七个工作日内支付约定的费用（即上述80万元），乙方如未在约定的期限200个工作日内完成办理事项，逾期支付甲方每日1‰的违约金以及对双方的权利义务进行了相关的约定。合同尾部注明乙方的转款账户为户名：贾雨春，开户行：建行拉萨城西支行，账号：×××。并由双方加盖其公司印章。另查明，被告贾雨春系被告三方公司的法定代表人。原告分别于2017年11月2日向上述账号转入35万元，于2018年7月17日转入80万元，共计115万元。该款由被告三方公司认可为其所用。再查明，2019年3月14日，被告三方公司向原告出具《承诺书》，承诺：双方签订的代办增项公路、水利总承包三级合同，承诺于2019年3月31日前将资质公示或领取，若未按此时间完成，承担合同违约条款，并由被告三方公司在本案中的委托诉讼代理人徐心云签字捺印。被告三方公司于2019年5月27日对其与原告签订的代办增项公路、水利三级资质办理进行开会，其《会议纪要》载明“原承诺于6月2日办理出证事宜不能按日出具，现出证时间更改为6月30日前办理出公路三级资质证书，于7月30日办理出水利三级资质证书”等，并由被告三方公司在本案中的委托诉讼代理人徐心云签字捺印。双方对至今未办理上述证书均无异议。本院认为：原告与被告三方公司于2017年10月30日签订的《协议书》内容及当事人在庭审中的陈述可以证实原告与被告三方公司存在合同关系，且双方签订该份合同系其真实意思表示，故本院确认合法有效。根据原告的全部诉求及被告的辩称，本案的争议焦点为：一.被告贾雨春在本案中是否承担责任的问题；二.原告与被告三方公司于2017年10月30日签订的《协议书》是否需要解除及双方在履行该《协议书》时谁构成违约的问题；三.违约金的认定问题。一.对于被告贾雨春在本案中是否承担责任的问题。本案原告与被告三方公司在庭审中均认可其之间的关系为委托代办资质证书的关系，且根据双方签订的《协议书》内容认定双方之间存在合同关系，被告贾雨春仅系被告三方公司的法定代表人身份，故根据合同的相对性原则，贾雨春并非本案的合同相对人，其并非本案适格的被告，故不需承担相应的责任。二.对于原告与被告三方公司于2017年10月30日签订的《协议书》是否需要解除及双方在履行该《协议书》时谁构成违约的问题。对此原告与被告三方公司各持其见。本院认为，被告三方公司辩称原告未向其提交合格的办证材料，但对此并未提交相关证据能够证实，故对其辩称应承担举证不能的不利后果。本案中，原告提交的《承诺书》可以证实双方对《协议书》中约定的办证期限进行了变更，即被告三方公司承诺于2019年3月31日前将资质公示或领取，在原告已向被告三方公司已交纳首付款35万元及建造师注册完成建设网公示应付款80万元后，被告三方公司至今未给原告代办约定的证书，应推定其存在违约。同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的相关规定，现原告以被告三方公司迟延履行其义务要求解除合同，并无不当，本院予以支持。三.对于违约金的认定问题。原告主张被告向其支付违约金586800元及支付损失14000元。首先，原告主张损失14000元的依据为两份《社会保险参保证明》从而进行计算，对此双方已在《协议书》中明确约定由原告自称承担，故不予支持；其次，对于原告主张的违约金586800元。本院认为，双方在《协议书》中约定两种不同的计算违约金方式，在本案中双方对办证期限进行了变更为事实的基础上，不应适用“以200个工作日内完成办证，否则承担每日1‰的违约金”的计算方式，而应以双方约定的“因乙方原因不能完成委托事项，乙方应将已收取款全额退款，并支付甲方协议总金额3%的违约金”进行计算双方之间的违约金，故对原告主张的违约金48900元（即163万元×3%=48900元）予以支持，超出部分不予支持。同时双方在解除合同的情形下，被告三方公司应向原告返还其已收取的115万元。对于原告主张的诉前保全费及担保费用。本院认为，该部分费用均系原告为其诉讼的顺利进而自愿交纳或产生的费用，故该部分费用应由其自行承担，对该项诉求不予支持。现根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一.解除原告西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司与被告西藏三方企业管理有限公司于2017年10月30日签订的《协议书》；二.被告西藏三方企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司返还代办费115万元，支付违约金48900元，共计1198900元；三.驳回原告西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。本案诉讼费20664.72元（原告预交）减半收取计10332.36元，由原告西藏天峰建筑装饰工程有限责任公司负担3306.36元；由被告西藏三方企业管理有限公司负担7026元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于拉萨市中级人民法院。同时交纳上诉案件受理费，在上诉期届满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 次仁德吉 二〇一九年十月九日法官助理 尼玛德吉书 记 员 次  珍