湖南省凤凰县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘3123刑初29号公诉机关凤凰县人民检察院。被告人彭某1，男，土家族，大学本科文化，国家工作人员，中共党员，户籍所在地湖南省湘西土家族苗族自治州吉首市，住吉首市。因涉嫌诈骗罪，经凤凰县公安局决定于2018年5月15日被凤凰县公安局指定监视居住；同年10月26日经凤凰县人民检察院批准被凤凰县公安局逮捕，现羁押于凤凰县看守所。辩护人隆海鹰，湖南隆海鹰律师事务所律师。辩护人黄雪梅，湖南隆海鹰律师事务所律师。凤凰县人民检察院以凤检职检刑诉（2019）1号起诉书、凤检职检刑变诉（2019）1号变更起诉决定书指控被告人彭某1犯贪污罪、行贿罪,向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭,于2019年4月11日、9月18日公开开庭进行了审理。凤凰县人民检察院指派检察员石丽、熊才齐出庭履行职务,被告人彭某1及其辩护人隆海鹰、黄雪梅到庭参加诉讼。现已审理终结。凤凰县人民检察院指控,被告人彭某1为谋取职务调动，给予国家工作人员4万元，同时被告人彭某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚构事实的手段骗取国家扶贫资金共计人民币246955.65元，数额巨大。公诉机关就指控的事实当庭出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据，认为被告人彭某1的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第二项、第二款，第三百九十条第一款、第六十九条第一款之规定，应当以行贿罪、贪污罪追究其刑事责任，并实行数罪并罚。被告人的辩解意见是，关于指控行贿罪部分，虽然给予郑某4万元，但是调动工作的程序合法，且自己的待遇、职务均被降低，并没有从中获得不正当利益。关于指控贪污危房改造资金8万元部分，1.给向某2通过电子邮件发送的相关资料只是用于咨询是否符合申报的有关事宜，主观上没有非法占有的目的，也并没有利用职务便利干扰、影响向某2、向某1履职；2.姚某2确实是以真实的贫困户身份“合程序”的获得危房改造款，且确实对危房实施了“拆除重建”，改造前后都是其自己居住，没有给他人办理产权过户或赠与协议；3.彭某7危房改造获批的房屋照片信息及相片等并非自己QQ邮件发送的内容，是被人为拼凑，真实性、关联性、完整性存疑，不应作为定案依据。关于指控通过实施集群烤烟房修建和场地平整、水毁机耕道抢修及美丽乡村创建等项目贪污6.65万元，这些项目没有经过第三方评估，其中有5-6万元用于扶贫工作日常事务性开支，其中自己还垫资水果苗木13.5万余元、节柴灶水泥20吨折合人民币0.8万元等没有得到正常报销。关于指控贪污太阳能路灯采购项目部分，1.该行为只是优亲厚友的行为，本人并没有侵吞或非法占为己有；2.贪污数额应为零元；3.鉴定结论没有考虑二次搬运等成本，鉴定结论失真。辩护人隆海英、黄雪梅的辩护意见是，1.彭某1虽然给予郑某4万元，但是其调动程序合法，且职务、级别、待遇方面均有所下降，被告人的行为不属于谋取不正当利益，不构成行贿；2.彭某1实施的集群烤烟房修建和场地平整、水毁机耕道抢修及美丽乡村创建等项目虽然竣工，但是没有经过第三方评估；3.彭某1没有专管危房改造工作，即没有通过其职务便利贪污8万元危房改造款，对该8万元，不构成贪污罪；4.被告人有立功情节。一、行贿罪经审理查明：2006年8月至2010年3月，被告人彭某1任永顺县政府办公室副主任兼时任永顺县政府县长郑某的秘书，2009年7月，郑某调入湘西州住房和城乡建设局担任局长职务，2010年4月彭某1调任永顺县灵溪镇镇长。2011年春节前的一天，彭某1约郑某在吉首市民族宾馆停车场见面，见面后彭某1在郑某的车上送给郑某4万元现金，并向郑某表达了想调入湘西州住房和城乡建设局工作的想法，郑某当时答应尽量帮忙。后郑某告知了当时分管人事的纪检组长张永斌想把彭某1调入州住建局，并要他同其他班子成员“通气”，同时让人事科科长叶某在局党组会议上提出干部调动议题。在党组会议上，大家一致同意该议题后，由张永斌、叶某到永顺县灵溪镇对彭某1进行考察并形成汇报材料，并通过党组会通报了考察结果。因此，2011年4月，彭某1没有像同批次调入的汪某、鲁某先通过借调而是直接调入湘西州住房和城乡建设局下属二级机构州城乡规划管理处工作。2018年9月10日,湘西州监察委对被告人彭某1立案调查，在调查期间，彭某1主动供述了其行贿犯罪的事实。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证明：1.书证（1）案件线索移交函、湘西州监察委立案决定书、报案登记表、立案决定书、指定管辖决定书等，证明本案案件的来源合法。（2）监视居住决定书及通知书、批准逮捕决定书、逮捕证及逮捕通知书，证明对彭某1采取强制措施的情况。（3）彭某1、汪某、鲁某的干部调动通知、干部行政介绍信、党组会议记录考察材料、考察情况、借调函，证明对彭某1的考察意见、彭某1的调入州住建局的相关情况及汪某、鲁某借调州住建局的相关情况。（3）户籍资料、入党志愿书，证明被告人彭某1是完全刑事责任能力人，于2008年12月成为中共预备党员。（4）干部履历表、干部任免审批表、参照公务员法管理机关（单位）工作人员登记表、公务员登记表、州住建局党组关于彭某1等同志职务任免的通知、关于提名彭某1等同志职务任免的通知，证明彭某1的任免情况，其中于2006年8月-2010年3月任永顺县政府办公室副主任，兼任永顺县政府县长郑某的秘书；2011年6月调入湘西自治州城乡规划管理处工作；2014年在州住房和城乡建设局工作，同年任州住房和城乡建设局办公室主任。2.证人证言（1）证人郑某的证言，证明彭某1曾于2006年8月至2010年3月担任郑某的秘书。在郑某调入湘西州住房和城乡建设局后，彭某1向郑某表示想调入州住建局想法，并于2011年春节前的某天在吉首市民族宾馆停车场送了四万元现金、两条和气生财香烟及一些礼品，郑某答应帮忙想办法。后在郑某的帮助下，彭某1顺利调入州住建局下属二级机构州城乡规划管理处。（2）证人孙某的证言，证明在郑某的提议下，孙某按照郑某的指示和班子成员（含非党的班子成员）、人事科科长叶某通气关于彭某1调动一事，并且要求由人事科提出干部动议议案。后在党组会上，彭某1的调动议题，经党组会研究同意后，由叶某、孙某对彭某1进行考察，并形成考察材料后再次召开党组会，各班子成员同意调动彭某1，因此彭某1没有像汪某、鲁某等人经过借调而是直接调入了州建设局二级机构州城乡规划管理处。（3）证人叶某的证言，证明叶某在分管领导孙斌斌的指示下提出了关于彭某1的干部动议议题，并且同孙某一起汇报给郑某，郑某表示同意。在党组会议上，该提议提交党组会议讨论研究同意后，开展对彭某1的考察工作并启动调动工作程序，彭某1直接调入州建设局二级机构州城乡规划管理处，没有像同批调入的汪某、鲁某一样通过借调，在获得相关科室肯定后才调入局里。3.被告人彭某1的供述与辩解，证明彭某1曾给郑某当过秘书，在郑某任州住建局局长后，2011年初的一天，彭某1在州民族宾馆的停车场送给郑某4万元红包、2条和气生财香烟、一些土特产，并且把想调入州住建局的想法告诉了郑某，郑某表示可以，会尽量帮忙。2011年4月份，在郑某的帮忙下，彭某1顺利调入州住建局的二级机构州城乡规划管理处工作。二、贪污罪1、2014年下半年，彭某1担任湘西州住建局办公室主任。期间，彭某1获悉永顺县扶贫工作开展危房改造项目，每栋危房改造扶持资金4万元。之后，彭某1便以其母亲姚某2和其堂哥彭某7的名义伪造了两户危房改造申请资料，同时彭某1给永顺县住建局分管危房改造工作的工会主席向某1和永顺县芙蓉镇政府负责危房改造工作的干部向某2打招呼，要求对该两户予以关照。2015年4月28日，永顺县财政局分别给彭某7、姚某2的农商银行账户打进4万元的危房改造资金，共计8万元。2015年5月6日彭某1拿着其母亲姚某2的农商银行存折本到银行将永顺县财政局打到姚某2账户里的4万元危房改造资金全部取出，随后彭某1联系彭某7，告诉彭某7有一笔4万元款项错转到彭某7的农商银行账户上，要求彭某7帮转回到彭某1的账户上，2015年5月18日彭某7便根据彭某1的要求将此笔4万元转至彭某1农商银行的账户上。之后，彭某1拿出4万元给彭某4用于友和村其老房子的修缮，另外4万元用于违规经商。2、2016年3月10日，经湘西州驻村扶贫办公室研究决定指派彭某1挂任永顺县友和村党支部第一书记，李某挂任永顺县龙溪村党支部第一书记。二人与扶贫工作队长易某组成扶贫工作队，负责永顺县友和村、龙溪村的扶贫工作。2016年初，友和村实施集群烤烟房修建和场地平整、水毁机耕道抢修及美丽乡村创建等项目，由彭某1负责项目的实施及财物管理。2016年8月，彭某1采取虚开水泥发票、宣传资料发票的方式，从州住建局驻村工作队经费中报取10万元；于2017年1月从州住建局用于扶贫的州级城市基础设施配套专项资金中报取了15万元，拨到田某1账户。报账后，彭某1让田某1用下拨的15万元支付友和村村集群烤烟房修建和场地平整扶贫项目费用4.45万元，支付水毁机耕道抢修7.45万元及美丽乡村创建扶贫项目奖励金3.5万元，彭某1从报取的10万元经费中给6500元用于田某1支出超出部分的4000元（多出的2500元被用于村务开支），支付紫薯苗木费用4979元，支付扶贫宣传资料费7000元，友和村村主干慰问费5000元，电子地图测绘费1万元，共计支付18.3479万元，剩余的66521元扶贫资金被彭某1非法占为己有，其中部分用于其个人零散消费，部分用于其违规经商资金周转。3、2016年初，友和村、龙溪村实施太阳能路灯安装扶贫项目，由彭某1负责项目实施和财物管理工作。2016年8月，彭某1安排由官某（湖南汇峰能源有限公司技术部门负责人，彭某1胞弟彭某4继子）负责太阳能路灯的采购，由彭某4负责太阳能路灯的安装，其中官某采购太阳能路灯共花费7万元，彭某4安装太阳能路灯共花费1.82万元，合计支出8.82万元。2016年9月27日，彭某1使用杨某2的身份证（彭某1于2016年上半年拾到该身份证并一直保留）到吉首市红旗门邮政银行国税代办点虚开了4张总金额为19万元的“太阳能路灯安装”发票，随后又以杨某2的名义伪造了两份太阳能路灯安装合同，并加盖了友和村、龙溪村村委会的印章。2016年10月底，彭某1使用虚开的“太阳能路灯安装”发票和伪造的合同到芙蓉镇政府报账。2016年11月12日、2016年12月4日，彭某1先后分两笔共转账给彭某411万元，作为官某和彭某4采购和安装太阳能路灯的报酬。2018年10月8日，经湘西州锦兴工程造价咨询有限公司鉴定，永顺县芙蓉镇龙溪村、友和村太阳能路灯安装工程按施工期间适用的湖南省建设工程计价办法、湖南省建设工程消耗量标准以及配套相关计价文件和标准，该工程安装37套太阳能路灯的工程造价鉴定结论为89565.35元。该项目彭某1共骗取100434.65元。2018年初，湘西州纪委开展全州危房改造巡查，彭某1获知后担心其骗取的8万元危房改造款行为发现，于2018年3月28日彭某1以彭某7的名义退还4万元危房改造款；2018年5月11日，彭某1让其哥哥彭某3以其母亲姚某2的名义退还了4万元的危房改造款。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证明：1.书证（1）永顺县农村危房改造领导小组办公室文件永农危办[2014]1号、[2014]2号文件、湖南省2014年农村危房改造实施方案、2014年-2017年度农村危房改造全年资金发放花名册、湘西州住房和城乡建设局办公室文件州住建办发[2014]6号、州住建发[2014]132号、湘西州住房和城乡建设局党组文件州住建党组发[2014]31号文件，证明申请危房改造的相关程序、湘西州住房和城乡建设管理局开展2013年主要工作目标管理考核内容、验收方法、调整局系统领导工作职责及姚某2、彭某7在危房改造发放花名册当中。（2）搜查证、扣押物品文件清单、搜查笔录，证明对被告人彭某1相关物品的搜查、扣押情况。（3）彭某7、姚某2一户一档资料、永顺县芙蓉镇人民政府情况说明，证明申请彭某7、姚某2危房改造提交的基本资料及在进行危房改造大清理活动中，发现彭某7、姚某2在芙蓉镇列夕片危改办没有危房改造会议记录及公示资料，也未向永顺县住建局上报过该两户危改相关资料，村干也并未上报过该两户危改的相关资料。（4）个人业务取款凭证、办理凭证、2015年补发2014年第三批农村无房户建房补助、银行流水清单，证明发放姚某2、彭某7危房改造款每人4万元；姚某2农商行账户于2015年4月28日收到危房改造款4万元，同年5月6日取款4万元；彭某7农商行账户于2015年4月28日收到危房改造款4万元，同年5月18日转账给彭某14万元；2016年11月12日、2016年12月4日，彭某1先后分两笔共转账给彭某411万元。（5）彭某7退危房改造金收据、特设资金到账通知单、湖南省非税收入一般缴款书NO.2102503530，证明2018年3月28日，户名为彭某7退还了4万元危房改造资金至永顺县住房和城乡建设局；同年5月11日，户名为姚某2退还4万元至永顺县纪委。（6）向某2提交的姚某2、彭某6、彭某7、彭某4的危房改造申请书、户口复印件、房屋改造照片、账户等，证明彭某1通过QQ邮箱发送以上人员的相关资料。（7）永顺县芙蓉镇人民政府文件永芙政[2016]116号文件、湘西土家族苗族自治州住房和城乡建设局州财建指[2016]118号文件、记账凭证、费用报销单、非税收入专用收据NO.00331417、00331416、00331413、00331414、2016年城市维护资金分配表、结算资金到账通知单，证明城市维护资金属于永顺县芙蓉镇龙溪村、友和村的金额各10万元，属于永顺县芙蓉镇的金额为5万元，已经发放完毕；龙溪村、友和村太阳能路灯安装报销19万元等费用开支情况。（8）关于杨正全等143名同志挂任州直工作组驻点村第一支书的通知，证明彭某1于2016年3月到2017年3月挂任永顺县芙蓉镇友和村党支部第一书记。（9）记账凭证、州住建局驻村工作组费用报销单、发票复印件、财政直接支付凭证、永顺县单位指标拨付通知单等，证明1.州住建局驻村工作组从扶贫队工作经费中支付彭某1援助贫困生购买学生服装费1.3万元（长沙楚晴文化用品有限公司、长沙市雨花区达达乐器行开具的发票）、精准扶贫宣传资料印刷费2万元（吉首市旭日广告经营部开具的发票）、友和村集中烤房场地整体硬化费8万元（古丈南方水泥有限公司开具的发票）；2.拨付彭某1美丽乡村创建及机耕道水毁抢修资金15万元及彭某1报销15万元的凭证、发票（古丈南方水泥有限公司开具）；3.彭某1报销的15万元资金来源于城市基础设施配套费。（10）收条复印件18张，证明田某1提供的集中式烤烟棚场地平整、美丽乡村创建及机耕道水毁抢修项目实际支出。（11）田某1、彭某3银行交易流水清单，证明15万元于2017年3月3日打至田某1账户；2017年4月10日，户名为彭某3（实际为彭某1持有）的尾号为37xxxx农村信用社账户收入6.5万元。（12）记账凭证、费用报销单、发票复印件、工业品合同，证明彭某1于2016年10月27日共计报账199601.1元，其中龙溪村、友和村太阳能路灯安装费用190000元（3张5万元税务发票、1张4万元税务发票）、扶贫工作购买办公用品、工作开支等费用9601.1元及官某向扬州汉能光电科技有限公司采购太阳路灯的费用。（13）太阳能路灯安装合同，证明名为杨某2的人和芙蓉镇友和村、龙溪村签订了太阳能路灯安装合同。（14）转账汇款记录、上缴违法所得材料，证明彭某1主动上缴违法所得二十万元。2.证人证言（1）证人向某2的证言，证明1.彭某1告诉向某2联系了永顺县住建局获得两个危房改造指标，并且通过QQ邮箱发送了彭某6、彭某4等五人的危房改造相关资料，向某2在不占用村里指标的情况下，答应帮彭某1整理姚某2、彭某7二人的申报材料并进行上报；2.彭某7、姚某2的危房改造申请并没有经过村、乡评议、公示的程序；3.向某2伪造了姚某2、彭某7的签名及危房改造申请表、工程协议书、危房鉴定表等资料，彭某1提供了危房改造前后的照片、相关证明、账户、户口本等资料。（2）证人向某1的证言，证明1.彭某1电话联系向某1要弄两个危房改造指标，迫于彭某1是州住建局办公室主任且州住建局是永顺县住建局上级业务指导部门、负责县住建局主要目标管理年终考核等因素，向某1答应了其要求，后彭某1提供的危房改造资料在没有按照正常程序进行评议、公示、复核下，向某1直接审批；2.彭某1退缴了彭某7的危房改造款4万元，向某1还告诉彭某1姚某2危房改造指标也是不符合政策；3.房屋进行验收时，有人指了一栋房子说是彭某7修的，彭某1老房子旁边新建的就是姚某2重建的房屋，两套房子是否为彭某7、姚某2新修的向某1并不清楚。4.彭某7、姚某2并不符合重点危房重建对象的条件。（3）证人彭某7的证言，证明1.彭某7危房改造“一户一档”的相关资料上的签名并非彭某7所签，所有和彭某7有关的资料也并不是自己提供，自己的户口簿和银行卡只借给彭某1使用过，自己没有申请过危房改造的专项扶贫金，也没有咨询或请求彭某1帮忙申请该扶贫资金；2.彭某7在彭某1的要求下，已将农村商业银行的四万元转给彭某1；3.彭某1把四万元退缴至永顺县住建局后，告诉彭某7如果有人问起来就回答是自己申请危房改造款和退缴危房改造款的，而后还给了一张以彭某7名义退款的结算收据。（4）证人彭某2的证言，证明1.2014年，听向某1说彭某1要他安排两个危房改造的指标，彭某2当时还劝向某1“彭某1是州的领导，没必要得罪”；2.2018年3月28日，向某1叫彭某2带着彭某1退款，后彭某1以彭某7的名义退还了4万元危房改造款。（5）证人田某1的证言，证明1.田某1于2018年4月份才知道，姚某2、彭某7二人被列入了2014-2017年危房改造重点户，在其当村支书的时候并不知晓该事；2.姚某2、彭某7二人并不符合危房改造相关条件，该事也没有通过村里上报；3.姚某2、彭某7的房子并没有进行新建，姚某2和其子女在外居住，很少回来居住；4.彭某1答应给集中式烤烟场地平整项目每栋烤烟房增补1000元造价费用，田某1和彭某1一起到芙蓉镇政府报账了美丽乡村创建及水毁机耕道修整项目15万元，支付了张某2、田某2、田某3等人相关费用共计154000元，之后彭某1又补了田某16500元，田某1用其中的4000元填平了自己付超过的部分，余下2500元用于友和村村务开支，红薯育苗费用是彭某1单独支付5000元，实际花费4979元。5.州住建局购买学生服装、宣传资料及集中烤烟房场地平整等精准扶贫费会计记账凭证上的签名不是田某1本人所签，2016年确实买过学生服装，做过一些宣传资料，但是具体的数额不清楚；6.美丽乡村改厨改厕项目，岩那组共计发放水泥35吨，奖补资金17500元，每户的水泥及奖补资金都已发放到位；7.太阳能路灯项目具体实施、报账、验收田某1并不清楚，太阳能路灯安装合同上的签名是彭某1叫田某1、罗某签的，田某1从头至尾没有见过杨某2本人；8.2017年1月份左右，彭某1给友和村五大村干共计5000元作为补助。（6）证人罗某的证言，证明1.罗某并不知道姚某2、彭某7于2014年享受了危房改造的政策，该事也没有经过村里的评议，而且村里比他们贫困的人还很多，以其二人的条件，在当时并不符合相关要求；2.彭某7并没有对房子进行重修；3.扶贫工作队答应给30栋烤烟房补助3万元，美丽乡村建设发放给友和村每一户一吨水泥、奖补资金500元，其中有8户不要奖补资金，直接换成了砂石；4.彭某1在友和村发展紫薯项目，付给了田某15000元；5.太阳能路灯项目由彭某1负责，现场安装施工是彭某6以及彭某4，村里没有参与此工程设计、合同签订、验收和报账，资金也没有经过村里；6.关于集中式烤房场地平整费用8万元没有给过罗某，是否给了田某1自己不清楚，在友和村确实有宣传横幅和资料，但是具体花费多少钱罗某不清楚，太阳能路灯安装合同上的签名不是罗某本人所签，罗某不认识杨某2；7.彭某1给友和村五大村干发过5000元补助，后用于村务开支。（7）证人舒某的证言，证明彭某1给友和村五大村干5000元奖励资金，后经五大村干同意将该笔费用用于村委会事务开支。（8）证人廖某的证言，证明太阳能路灯安装合同上签名不是廖某所签，廖某不认识杨某2。（9）证人张某1的证言，证明彭某1给友和村五大村干给了5000元，后该笔钱用于村务开支。（10）证人姚某1、张某2的证言，证明1.姚某1在友和村实施了20栋烤烟房修建项目以及烤烟房的场地平整项目，整个工程项目的价格是20.7万元，竣工验收后，烟草公司拨付了18万元，姚某1和杨玉莲到村支书田某1处领取了27000元；2.张某2在友和村实施了10栋烤烟房以及集中烤烟棚修建雨棚、村里整修机耕道项目，烤烟房修建项目90000元是烟草公司支付，10000元是村支书田某1支付，烤烟棚修建雨棚、整修机耕道项目共计15500元都是到村支书田某1处领取。（11）证人田某2、田某3的证言，证明修整友和村的机耕道后村支书田某1支付田某21000元机耕道平整费用；田某3在田某1处领取6.5万元硬化路费按彭某4的要求打至户名彭某3银行账户上，田某3领取了美丽乡村建设奖补资金1万元。（12）证人田某4的证言，证明田某4领取了美丽乡村建设奖补资金5000元。（13）证人蒋得元、胡某的证言，证明蒋得云将彭某1给的1万元电子地图测绘费支付吉成公司姓胡的男子；胡某在友和村进行了测绘，收取了1万元测绘费用。（14）证人向某2的证言，证明彭某1报销了友和村错车道项目建设款、山塘整修项目、服装购买费用、扶贫工作队宣传资料费用、烤烟房场地平整费用、友和村、龙溪村改厨改厕费用、太阳能路灯项目经费、美丽乡村创建和水毁机耕道工程费用，其中太阳能路灯项目的施工方没有来报账；美丽乡村创建和水毁机耕道项目15万元拨付至田某1账户。（15）证人黄某的证言，证明旭日广告经营部开具的3万元宣传资料的发票，实际制作的宣传资料费只有7000元，余下的1.3万元是按照彭主任的要求多开的。（16）证人易某的证言，证明易某2016年担任永顺县友和村、龙溪村精准扶贫工作组组长，但涉及项目财务方面彭某1具体负责，易某不过问。（17）证人李某的证言，证明1.2016年李某被湘西州住建局派驻到永顺县龙溪村担任第一支书，主要职责是负责协调龙溪村的扶贫工作，友和村的第一支书彭某1主要负责友和村、龙溪村扶贫工作项目具体实施和工程财物报账；2.学生服装发票、广告制作发票、南方水泥公司等发票上面的签字不是李某所签；3.李某没有私自垫资的情况。（18）证人彭某3的证言，证明1.彭某1向彭某3采购过214吨水泥用于改厨改厕美丽乡村建设；2.工行尾号1833银行卡、建行尾号8843银行卡一直为彭某1持有并使用，农行尾号2316信用卡2017-2018年彭某1使用；3.彭某3帮彭某1退还4万元危房改造款至永顺县纪委；3.彭某4房子修建后，主要是彭某4住，姚某2常年跟着彭某1在吉首生活。（19）证人杨某1的证言，证明彭某1报了8万元的烤烟棚场地平整费、2万元的宣传资料费、1.3万元的学生服装费以及12万元改厨改厕费。（20）证人蔡某的证言，证明彭某1和蔡某对接友和村第一支书的时候，没有任何经费结余，同时村里也没有欠扶贫工作队费用。（21）证人彭某4的证言，证明1.彭某4与官某参与2016年永顺县友和村、龙溪村太阳能路灯安装项目工程，官某负责买灯、发货等事项，彭某4负责把路灯转运到工地、组织工人安装等事项，共花费18200元左右；2.彭某4名下工行信用卡实际为彭某1持有并使用；3.彭某1主动提出重修位于友和村芷州村的老房子，并出资了4万元，除了彭某1出资修缮房屋的4万元外，自己和彭某1并没有其他的债权债务关系；4.姚某2平时跟着彭某1一起生活。（22）证人官某的证言，证明1.彭某1让官某在州住建局扶贫的两个扶贫村安装37盏太阳能路灯，官某通过任某按照合同向其公司采购了33盏太阳能路灯，剩余4盏没有签订合同，官某负责路灯设计方案、选址、采购等事项，彭某4、彭某6等人负责路灯的安装事项，大家都没有相关的资质；2.向永顺县食品药品工商质量监督管理局提供的书面材料除了官某个人的身份证复印件及杨某2的身份证复印件是官某提供的，其余的资料都是彭某1交给官某，官某以自己的名义提供的。3.官某在到永顺县食品药品工商质量监督管理局接受调查前，彭某1告诉官某就说路灯项目是杨某2做的，第二次彭某1又陪官某一起到永顺县食品药品工商质量监督管理局，要求官某说路灯项目是官某和杨某2一起合伙做的，官某负责技术指导，杨某2负责路灯安装，第三次彭某1叫官某向田兴智副局长承认官某是用捡来的杨某2的身份证签的合同，路灯项目实际是官某做的。（23）证人杨某2的证言，证明杨某2的身份证曾经遗失，“太阳能路灯安装合同”中的签名并不是自己所签，“委托书”也不是自己出具的。（24）证人任某的证言，证明官某分先后两次共采购了33盏太阳能路灯，并签订了相关合同。（25）证人杨某3的证言，太阳能路灯费用199601.1元的拨付情况。（26）证人宋某的证言，证明2016年城市维护资金分配表中属于芙蓉镇政府的资金有5万元，属于芙蓉镇友和村的有10万元，属于芙蓉镇龙溪村的有10万元及该25万元的拨付情况。（27）证人彭某5的证言，证明友和村、龙溪村集中烤房场地平整、改厨改厕项目、芷州下寨道路硬化工程款、友和村山塘整修款、广告费等项目的拨付情况。3.被告人彭某1的供述与辩解，证明1.彭某1明知姚某2贫困户身份是因为评选程序把关不严而获得的情况下，仍在姚某2、彭某7不知情的情况下，用其二人的名义，通过对永顺县住建局分管精准扶贫工会主席的向某1施压，获得了2个危房改造重点户的指标；2.彭某1将危房改造申请需要的资料及照片通过QQ发送给芙蓉镇政府负责危房改造的民政专干向某2，由向某2整理申报后，顺利拿到了农村危房改造补贴款共计八万元（其中彭某7的危房改造款四万元彭某1谎称是转错了，并且让彭某7转回到户名为彭某1尾号为37011的农商行）；3.姚某2和彭某1一起居住；4.事后，彭某1以彭某7的名义退还了4万元危房改造，并告知了彭某7该事的原委，且交给了彭某7退缴的收据，后彭某1又让彭某3以姚某2的名义退还了4万元危房改造款；5.2016年3月-2017年3月，彭某1挂任友和村党支部第一书记，负责扶贫工作的开展及日常管理、经费报销等工作，彭某1在南方水泥公司开了8万元的发票，在吉首市旭日广告部开了2万元的广告宣传资料发票（其中广告宣传资料实际花费1.3万元），把扶贫工作队的10万元扶贫工作经费报出；后又在南方水泥公司开了15万元的发票，把州级城市基础设施配套专项资金15万元报出，支付友和村集群烤烟房修建和场地平整项目费、水毁机耕道抢修费、美丽乡村创建扶贫项目奖励金、紫薯苗木费、宣传资料费、友和村村主干慰问费、电子地图测绘费后，余下的被自己贪污；6.彭某1用捡来的杨某2的身份证伪造了太阳能路灯安装合同，让官某、彭某4等人采购并分两次在友和村、龙溪村安装37盏太阳能路灯，事后以杨某2的名义虚开了19万元的发票，该项目彭某1两次转给彭某4相关费用共计11万元；7.彭某1实际31张信用卡，其中户名为彭某6尾数为10xx的农商行银行卡、户名为王某尾数为81xx的工商银行信用卡、户名为彭某3尾数为18xx的工商银行卡及彭某3、彭某4、黄某等人信用卡都为彭某1持有并使用；8.彭某1的扶贫项目中的垫付资金已经收回。4.湘西自治州锦兴工程造价咨询有限责任公司造价鉴定书，证明经湘西自治州锦兴工程造价咨询有限责任公司对永顺县芙蓉镇龙溪村、友和村太阳能路灯工程造价鉴定，该工程安装37套太阳能路灯（其中路灯灯杆数量为35套、路灯基础数量为35套）的工程造价鉴定为89565.35元。5.到案经过，说明湘西州监察委在办理嫌疑人彭某1案件中发现嫌疑人彭某1有诈骗行为，将该线索移送至湘西州公安局，湘西州公安局指定凤凰县公安局管辖，凤凰县县公安局依法对彭某1进行讯问。针对公诉机关的指控，被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，根据本案事实和证据，本院综合评判意见如下：1.被告人彭某1及二辩护人辩解辩护称被告人虽然给予郑某4万元，但是其调动程序合法，且职务、级别、待遇方面均有所下降，被告人的行为不属于谋取不正当利益，不构成行贿。经查，“谋取不正当利益”包括谋取内容不正当、谋取手段不正当。且根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。被告人彭某1为谋求职务调动，给予郑某4万元，后在郑某的指示下，孙某、叶某和班子成员（含非党的班子成员）“通气”并在党组会议上提出了彭某1的调动议题。通过该手段使彭某1直接从永顺县调入州住建局的二级机构州城乡规划管理处，而没有经过像同批调入的汪某、鲁某一样通过借调，在获得相关科室肯定后才调入州住建局的这一程序，且被告人及辩护人没有提供相关证据证明此次调动属正常调动。故被告人及二辩护人的辩解辩护意见不予采纳。2.二辩护人辩护称，指控被告人贪污8万元危房改造款，被告人并没有主管危房改造工作，即没有利用职务上的便利，不构成贪污罪。经查，“利用职务之便”不仅仅包括利用自己手中直接权利，还包括利用自己职务的影响或者是利用原有职务的影响、利用因其自身职权或地位带来的便利等。被告人时任湘西州住建局办公室主任，虽然没有主管危房改造工作，但是州住建局是各县住建局的上级业务指导部门且负责对各县市住建局的年中、年终目标管理考核，被告人彭某1利用其担任州住建局办公室主任所形成的方便条件与影响，对永顺县住建局工会主席分管危房改造工作的向某1、永顺县芙蓉镇政府负责危房改造工作的干部向某2通过向下级单位“打招呼”的方式，虚报了两个危房改造指标，其过程利用了职务之便获得8万元的危房改造款，故二辩护人的辩护意见不予采纳。3.被告人彭某1辩解称，自己通过电子邮件给民政专干向某2发送姚某2、彭某7等人的相关信息，只是用于咨询他们是否符合精准扶贫相关条件，自己也没有向向某2、向某1二人施压，干扰其二人履职；姚某2获得危房改造款时确实是精准扶贫户，且房屋改造前后都是姚某2本人居住，房屋并没有赠与或者过户他人；彭某7危房改造获批的房屋照片信息及相片等并非自己QQ邮件发送，是被人为拼凑。经查，证人向某2及向某1、彭某2的证言相互吻合，证明被告人彭某1通过向向某1施压从而获得两个危房改造指标；进而让向某2整理相关资料进行申报，向某2虽然伪造了部分资料，但是仅仅是对彭某1所提交主要资料的完善。另外，通过彭某1的供述及彭某7的证言可知，姚某2及彭某7并不知道申报危房改造款的事实，申报均是彭某1的个人意愿，姚某2的个人资料及存折都由彭某1保管，彭某1也留有彭某7的户口等资料；再者，证人彭某3、彭某4、田某1的证言结合彭某1本人的供述能证明姚某2随着彭某1一起居住，除了逢年过节，很少回来居住，房屋重建前后并不是姚某2本人居住，故被告人的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。4.被告人彭某1辩解称，指控自己通过实施集群烤烟房修建和场地平整、水毁机耕道抢修及美丽乡村创建等项目贪污6.65万元，有5-6万元用于扶贫工作日常事务性开支；自己还垫资水果苗木13.5万余元、节柴灶水泥20吨折合人民币0.8万元等没有得到正常报销。经查，被告人彭某1虽然提交了自己的记录账本，但是未能提交相关的证据证明记录账本记载款项确实用于工程项目，彭某1也曾供述，在扶贫项目中虽有少部分垫付的资金的情况，但在报账后都进行了抵扣，垫付的资金均已收回。节柴灶水泥费，另报销在改厨改厕项目中的12万元经费内，且本案涉及的仅仅是紫薯育苗费，并非水果苗木费，节柴灶水泥费及水果苗木费检察院未指控，故被告人的辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。5.被告人彭某1辩解称，自己在太阳能路灯采购项目中只是实施了优亲厚友的行为，主观上并没有非法占有的目的，且指控贪污的数额应为零元；鉴定意见没有考虑第二次搬运等情况，鉴定结论不客观。经查，被告人提出的芷州下寨机耕道抢修费用已经在美丽乡村建设项目予以核减，与太阳能路灯采购项目并无关联；且被告人用捡来的“杨某2”的身份证伪造了太阳能施工合同报销了19万元，实际该工程却交给了没有相应资质的官某和彭某4完成，并支付其二人11万元（供述称多余的作为其辛苦费），主观上有非法占有的目的，客观上事实了非法占有的行为，除去理应支付的工程费用，剩余钱的用途并不影响被告人贪污数额的认定；工程造价鉴定意见书经湘西州监委委托湘西州锦兴工程造价咨询有限公司进行鉴定，合法合规，且该鉴定意见的路灯转运已经包括了吉首至安装工地150KM的转运费用，鉴定结果客观真实，故被告人的辩解意见本院不予采纳。5.被告人彭某1及二辩护人辩解辩护称，实施集群烤烟房修建和场地平整、水毁机耕道抢修及美丽乡村创建项目没有经过第三方评估。经查，集群烤烟房修建和场地平整项目虽未经过第三方评估，但上述项目已经通过永顺县烟草公司的技术人员验收。集群烤烟房修建、场地平整、水毁机耕道抢修及美丽乡村创建项目中彭某1用虚开水泥发票、宣传资料发票的方式，共报取了25万元，支付友和村集群烤烟房修建和场地平整费用、水毁机耕道抢修费用、美丽乡村创建扶贫项目费用共花费18.3479万元，有相应的发票、被告人供述、相关证人的证言及相应收条的佐证，剩余的66521元扶贫资金被彭某1占为己有。该项目是否进行第三方评估，均不影响认定彭某1贪污扶贫资金66521元的事实，故二辩护人的辩护意见不予采纳。6.二辩护人辩护称，被告人彭某1检举郑某的受贿行为，应认定为立功。经查，被告人因涉嫌其他犯罪在湘西州监察委立案调查期间，主动供述向郑某行贿4万元的犯罪事实。构成立功的对象要求是要求揭发“他人”的犯罪事实，就本案所涉及的行贿、受贿犯罪而言，行贿犯、受贿犯二者是对向犯，有行贿就有受贿，有受贿就有行贿，被告人彭某1交代自己的行贿罪行，必然要交代受贿人郑某的受贿罪行，仍属于如实交代自己罪行的范畴，不构成立功，故二辩护人的辩护意见不予采纳。本院认为，被告人彭某1身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚构事实的手段骗取国家扶贫资金人民币246955.65元，数额巨大，同时，被告人彭某1为谋取不正当利益，给予国家工作人员4万元，其行为构成贪污罪、行贿罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人彭某1犯数罪，依法应当实行数罪并罚，归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白。其主动供述了行贿的犯罪事实，应当认为自首，依法可以从轻或者减轻处罚，非法所得，依法应当继续追缴、没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十九条第一款、第二款、第三款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污刑事案件具体应用法律若干问题解释》第二条、第十九条第一款、第二款之规定,判决如下:一、被告人彭某1犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元；犯行贿罪,判处拘役六个月，并处罚金人民币10万元；数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；监视居住二日折抵刑期一日。即自2018年10月26日起至2022年8月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）二、被告人彭某1退缴的赃款人民币20万元及退还的危房改造资金人民币8万元依法没收，上缴国库；违法所得人民币6955.65元，继续追缴，上缴国库。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。审   判   长  龙晓明审   判   员  吴正先人 民 陪 审 员  欧 军二〇一九年十月十六日法官助理田一娇代理书记员（兼）  田一娇附：本判决适用法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。、第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物的，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿罪论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节也别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。