湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘01行终257号上诉人（原审被告）长沙市自然资源和规划局，住所地长沙市岳麓大道218号市政府第二办公楼9楼。法定代表人陈晓阳，局长。委托代理人汤金艳，该局不动产登记中心工作人员。委托代理人刘双，上海建纬（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）中国工商银行股份有限公司长沙马王堆支行，住所地长沙市芙蓉区远大一路391号。负责人吴资伟，行长。委托代理人钟梅，湖南淡远律师事务所律师。委托代理人厉平春，湖南淡远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈军，男，1982年1月28日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。委托代理人徐攀，北京盈科（长沙）律师事务所律师。陈军因诉长沙市自然资源和规划局、第三人中国工商银行股份有限公司长沙马王堆支行（以下简称工商马王堆支行）房屋管理行政登记一案，长沙市自然资源和规划局和中国工商银行股份有限公司长沙马王堆支行不服长沙市雨花区人民法院（以下称原审法院）（2018）湘0111行初76号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。在本案审理中，因机构合并更名的原因，原审被告长沙市国土资源局更名为长沙市自然资源和规划局。现已审理终结。原审法院查明，2013年9月11日，案外人邱立平因购买长沙大道789号新华都万家城1栋1102号房屋，向工商马王堆支行按揭贷款39万元，邱立平将该房屋抵押给工商马王堆支行。2013年9月24日，邱立平委托冯梦豆与工商马王堆支行的工作人员共同向原房屋登记部门申请办理预购商品房抵押预告登记，并提交了《长沙市预购商品房抵押权预告登记申请书》、申请人的身份证明、《个人购房借款／担保合同》、长房预雨花字第××号房屋预告登记证明、税费缴纳凭证等。《长沙市预购商品房抵押权预告登记申请书》在“备注”一栏载明：“自该房屋初始登记之日，申请人同意将该抵押权预告登记自动转为一般抵押权登记”。原房屋登记部门予以受理后，于2013年9月29日办理涉案房屋的长房预雨字第××号预购商品房抵押预告登记。2014年2月12日，长沙市国土资源局为涉案房屋办理了长房权证雨花字第××号房屋所有权登记，并于同年3月19日向邱立平颁发不动产权证书。因陈军诉曾志鹏、邱立平民事纠纷一案，陈军向长沙市岳麓区法院起诉并申请财产保全，长沙市岳麓区法院于2014年3月10日向长沙市国土资源局发出（2014）岳民初字第01576-1号协助执行通知书，查封了邱立平名下的新华都万家城1栋1102号房屋，查封期限从2014年3月10日至2016年3月9日。2016年3月3日，长沙市岳麓区法院对上述房产进行了续查封，查封期限从2016年3月3日至2019年3月2日。2017年9月20日，长沙市国土资源局为工商马王堆支行办理了上述房屋预抵押转现房抵押业务，并作出湘（2017）长沙市不动产证明第0246686号不动产登记。2018年2月11日，长沙市岳麓区法院将涉案房屋予以拍卖成交。工商马王堆支行以对涉案房屋享有优先受偿权为由向该院提起执行异议，同年5月24日，该院作出（2018）湘0104执异23号执行裁定书，确认工商马王堆支行系涉案房屋合法抵押权人，享有优先受偿权。陈军对该执行裁定不服，于同年6月5日向该院提起执行异议之诉，该院于2018年7月20日作出（2018）湘0104民初4545号民事裁定书，以该案需要以行政诉讼的审理结果作为依据为由，裁定中止诉讼。陈军于2018年6月5日诉至原审法院原审法院判决认为，《房屋登记办法》第十七条第一款规定：“申请人提交的申请登记材料齐全且符合法定形式的，应当予以受理，并出具书面凭证。”第二十三条规定：“自受理登记申请之日起，房屋登记机构应当于下列时限内，将申请登记事项记载于房屋登记簿或者作出不予登记的决定：（一）国有土地范围内房屋所有权登记，30个工作日，集体土地范围内房屋所有权登记，60个工作日；（二）抵押权、地役权登记，10个工作日；（三）预告登记、更正登记，10个工作日；（四）异议登记，1个工作日。公告时间不计入前款规定时限。因特殊原因需要延长登记时限的，经房屋登记机构负责人批准可以延长，但最长不得超过原时限的一倍。法律、法规对登记时限另有规定的，从其规定。”第四十三条规定：“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。”第六十七条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。”第六十八条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”第七十一条规定：“申请预购商品房抵押权预告登记，应当提交下列材料：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）抵押合同；（四）主债权合同；（五）预购商品房预告登记证明；（六）当事人关于预告登记的约定；（七）其他必要材料。”《物权法》第一百八十四条规定：“下列财产不得抵押：……（五）依法被查封、扣押、监管的财产；……”《国土资源部关于印发的通知》（国土资规〔2016〕6号）14.1.3规定：“对于法律禁止抵押的下列财产，不动产登记机构不得办理不动产抵押登记：……依法被查封的不动产；……”14.1.6规定：“有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记……”《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号）第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”第十六规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”本案中，2013年9月24日，申请人邱立平房屋登记部门申请办理预购商品房抵押预告登记，并在提交的《长沙市预购商品房抵押权预告登记申请书》在“备注”一栏载明：“自该房屋初始登记之日，申请人邱立平同意将该抵押权预告登记自动转为一般抵押权登记”。因该备注行为系行政部门应允的便民行为，行政部门应当受其约束。涉案房屋于2014年2月12日办理了房屋所有权登记，申请人提交的申请资料已符合一般抵押登记申请的要求，按照备注的约定，应视为申请人于2014年2月12日提出了一般抵押权登记申请，长沙市国土资源局应于10个工作日内作出登记或不予登记的决定，而长沙市国土资源局迟至2017年9月20日才办理涉案房屋的预抵押转现房抵押登记，远远超过法定期限，程序违法。同时，涉案房屋于2013年9月29日办理了长房预雨字第××号抵押预告登记，于2014年2月12日办理了房屋所有权登记，长沙市岳麓区法院于同年3月10日对涉案房屋进行了查封。根据上述法律规定，因涉案房屋截至2014年3月10日已进行了房屋所有权登记，岳麓区法院的查封应为正式查封，而非预查封。故涉案房屋属于物权法规定的禁止抵押的财产，长沙市国土资源局于2017年9月20日作出的湘（2017）长沙市不动产证明第0246686号预抵押转现房抵押登记违反法律的强制性规定，应予撤销。陈军诉请确认长沙市国土资源局作出的长房预雨字第××号抵押预告登记违法并予以撤销。原审法院认为该抵押预告登记行为已被2017年9月20日的湘（2017）长沙市不动产证明第0246686号不动产抵押登记行为所覆盖，且该抵押预告登记与陈军无法律上的利害关系，实际影响其权益的行为应为长沙市国土资源局于2017年9月20日作出的不动产抵押登记行为，故对该抵押预告登记的合法性原审法院不予单独审查。综上，长沙市国土资源局作出的湘（2017）长沙市不动产证明第0246686号不动产抵押登记程序违法、法律适用错误，应予撤销。陈军提出的诉讼请求，理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决撤销长沙市国土资源局于2017年9月20日作出的湘（2017）长沙市不动产证明第0246686号不动产登记行为。长沙市自然资源和规划局不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111行初76号行政判决；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认为2014年3月10日长沙市岳麓区人民法院对涉案房屋进行的查封为正式查封，属于认定事实错误，依法应予撤销。涉案房屋的所有权登记发证之前，长沙市岳麓区人民法院2014年3月10日进行的查封应当认定为预查封。二、原审判决认为涉案房屋属于物权法规定的禁止抵押的财产，涉案的预抵押转现房抵押登记违反法律的强制性规定，属于适用法律错误，依法应予撤销。涉案的预抵押转现房抵押登记并未违法法律的强制性规定。中国工商银行股份有限公司长沙马王堆支行不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销长沙市雨花区人民法院（2018）湘0111行初76号行政判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或全部诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审被告依法向上诉人核发（2017）长沙市不动产证明第0246686号不动产登记证明，事实清楚，证据确凿，对被上诉人诉称的合法权益明显不产生实际影响，原审判决撤销该证明显错误；二、原审判决认为涉案房屋属于物权法规定的禁止抵押的财产的观点明显缺乏事实依据与法律依据，一般抵押权登记发生在正式查封登记之前。原审被告已将抵押权载于不动产登记簿中，原审被告在被上诉人办理查封手续时也告知了查封标的已办理抵押的事实，上诉人的优先受偿权理应受到法律保护，如未无法得到保障，将严重地扰乱正常的金融市场秩序，损害国有资产的安全。被上诉人陈军发表如下辩论意见：一审认定事实清楚，原审法院的查封是正式查封，是涉案房产办理了产权证后所办理的查封，上诉人长沙市自然资源和规划局混淆了其作出行政行为的法律依据。2014年没有国土资源（2016）6号文件的规定，因此其作出的行政行为时应当依据当时的法律规定，其所上诉的请求与其所实施的行政行为的法律依据互相矛盾，因此一审法院的判决应予维持。当事人向原审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，本院采信的证据和确认的事实与原判无异。本院认为，一、关于原审原告对预告抵押登记行为的起诉。原审原告无权对该行为起诉，一审对此已有充分阐释，本院予以确认，但一审在判决主文中对该项请求未予处理，应予纠正。二、关于原审原告对正式抵押登记行为的起诉。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，办理预告登记后办理正式抵押登记的，应在规定期限内另行申请。本案中，工商马王堆支行于2013年9月24日就案涉房屋办理了预告抵押登记，但直到2017年9月20日长沙市自然资源和规划局为其办理正式抵押登记时止，一直未申请办理抵押登记。在当事人未提出办理抵押申请以及超过三个月申请期限的情况下，长沙市自然资源和规划局自行作出被诉抵押登记行为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第三项的规定，被诉抵押登记行为依法应予撤销。本案一审判决撤销被诉抵押登记行为，结果正确，依法应予维持。长沙市自然资源和规划局称，根据其办理预告登记时的备注说明，预告登记可自动转为正式抵押登记的主张，因与上述法律规定不符，对于该主张不予支持。一审法院认为该备注应视为申请人当时即已提出了抵押权登记申请，因无法律依据，亦与上述法律规定不符，应予纠正。长沙市自然资源和规划局主张被诉登记行为的登记结果是正确的，依法应予登记的理由亦不成立，本院不予支持。关于长沙市自然资源和规划局提出的法院的查封应属预查封而不是正式查封的问题。因查封时涉案房屋已办理产权登记，法院查封应是正式查封，故该项理由不成立，不予采信。关于工商马王堆支行其提出的抵押合同有效以及其应优先受偿的问题，本院认为，这二个问题均属民事法律关系，不属本案审查范围。关于本案抵押合同是否有效的问题，并不因本案被诉抵押登记行为被撤销而受影响，同时，其依据抵押合同和办理了预抵押登记的事实，在执行程序中是否能否优先受偿的问题,也不因本案被诉抵押登记行为被撤销而受影响。本院需要指出的是，因涉案房屋抵押时并未被查封，故不属物权法第一百八十四第五项规定的不得抵押的财产。一审以办理抵押登记时已被查封而认定涉案房屋属不得抵押的财产，理由不当，本院予以指正。综上，原审原告对预告抵押登记行为无权起诉，依法应予驳回。两上诉人主张被诉抵押登记行为合法，理由不成立，其上诉请求，无事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项的规定，判决如下:一、维持一审判决，即撤销长沙市国土资源局于2017年9月20日作出的湘（2017）长沙市不动产证明第0246686号不动产登记行为；二、驳回原审原告陈军对长房预雨字第××号预告登记行为的起诉。本案受理费50元，由上诉人长沙市自然资源和规划局和中国工商银行股份有限公司长沙马王堆支行共同负担。本判决为终审判决。审判长 周 永审判员 柳志敢审判员 陈丽琛二〇一九年十月二十八日法官助理刘璋书记员杨月婵附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。