文书内容重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0240民初1097号原告：刘畅，女，1974年8月20日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：陈飞，重庆煜堃律师事务所律师。被告：中国电建集团重庆工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪金子村101号。统一社会信用代码91500108202801156A。法定代表人：向贵霖，该公司董事长。委托诉讼代理人：王爽，重庆坤源衡泰律师事务所律师。第三人：重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区德感正街339号。统一社会信用代码915001162035522862。法定代表人：陈德祥。原告刘畅与被告中国电建集团重庆工程有限公司（以下简称电建公司），第三人重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称德感公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘畅及其委托诉讼代理人陈飞，被告电建公司的委托诉讼代理人王爽到庭参加诉讼。第三人德感公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告刘畅向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决电建公司向刘畅履行代位清偿义务，向刘畅支付工程款275777元及利息（利息从2015年10月23日起，以275777元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至本息还清之日止）；2.由电建公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年11月15日，电建公司与德感公司签订《大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程施工专业分包合同》，将大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程分包给德感公司。分包范围为：大唐石柱电厂2×350MW机组新建工程厂外补给水系统建筑工程。主要包括厂外补给水系统图示的全部建筑项目、过道路桥涵的维护及恢复，管道、阀门安装及防腐不在此合同范围内。2012年11月16日，德感公司与刘畅签订《工程项目内部承包合同》，将电建公司与德感公司签订分包合同施工范围内的全部工程内部承包给刘畅。《工程项目内部承包合同》第二条第一款约定，本工程除成本支出及刘畅应向德感公司缴纳的承包管理费外，其余部分作为刘畅的收益，如因本工程发生亏损亦由刘畅自行承担。同时，德感公司向刘畅出具《授权委托书》，授权刘畅全权负责组织施工、办理签证、工程价款结算，以及处理该项工程所有的相关事务。2015年10月22日，德感公司与电建公司对诉争工程进行了结算，结算金额为3532772元。2018年5月28日，刘畅与德感公司对内部承包合同办理了结算，德感公司尚欠刘畅275777元。2018年5月29日，德感公司向电建公司发出催款通知书，载明电建公司欠德感公司工程款265777元，另有1万元用于补偿农民的青苗费，共计欠款275777元。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。刘畅系诉争工程实际施工人，德感公司2015年10月22日与电建公司结算后至今未向法院提起诉讼向电建公司行使到期债权，使刘畅的债权不能实现，故刘畅根据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，提起代位权诉讼。被告电建公司辩称，刘畅没有权利提起代位权之诉，不应当支持其诉讼请求。其理由为：1.电建公司是将涉案项目分包给了德感公司。并且与其签订专业分包合同，是合法分包，德感公司派驻的项目经理是刘涛。刘畅是德感公司的员工，刘畅与德感公司之间是劳动关系。在涉案项目中，刘畅履行的职务行为，刘畅并不是涉案工程的实际施工人。刘畅诉状中称其与德感公司系内部承包关系，电建公司不予认可。最后，刘畅与德感公司之间的债权即使存在也不具有合法性。2.代位权的前提是有到期的债权。电建公司与德感公司最终的结算金额为2661878元。电建公司已经超付了工程款，并不欠付德感公司工程款。为此，电建公司已经提起诉讼，要求德感公司返还超付工程款。故，被告没有向原告履行清偿债务的义务。第三人德感公司辩称，1.对起诉状上陈述的事实无异议。2012年11月15日，电建公司与德感公司签订《大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程施工专业分包合同》《大唐石柱电厂厂外补给水系统管道安装施工专业分包合同》《大唐石柱电厂2#机组循环水管道安装施工专业分包合同》三份合同，将大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程等分包给德感公司。2015年10月22日，德感公司与电建公司对诉争工程进行了结算，并制作了《工程分包价款结算单》，该结算单由电建公司合同指定项目经理朱惠麒等签字和第三人德感公司签章。其中，《大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程施工专业分包合同》结算金额为3532772元，《大唐石柱电厂厂外补给水系统管道安装施工专业分包合同》结算金额为1168567元，《大唐石柱电厂2#机组循环水管道安装施工专业分包合同》结算金额为571469元，合计为5272808元。截止今日，电建公司共计向德感公司支付工程款5007031元。另外，德感公司代电建公司垫付1万元，用于补偿农民的青苗费，应从电建公司已付工程款中扣除，故电建公司尚欠德感公司工程款共计欠款275777元。2.2012年11月16日，德感公司与刘畅分别就上述三项目签订《工程项目内部承包合同》，将电建公司与德感公司签订分包合同施工范围内的全部工程内部承包给刘畅。《工程项目内部承包合同》第二条第一款约定，本工程除成本支出及刘畅应向德感公司缴纳的承包管理费外，其余部分作为刘畅的收益，如因本工程发生亏损亦由刘畅自行承担。德感公司同时向刘畅出具《授权委托书》，授权刘畅全权负责组织施工、办理签证、工程价款结算等。并处理该项工程所有的相关事务。3.德感公司与刘畅《工程项目内部承包合同》已经结算完毕。刘畅已经按照约定向德感公司足额交纳了管理费。按照双方的约定，刘畅尚未收回的工程款应当自行向电建公司主张，德感公司可提供配合，刘畅追索回来的工程款归刘畅自己所有；但如工程发生亏损，也应当由刘畅自行承担。本院经审理认定事实如下：1.合同签订情况。2012年11月15日，电建公司与德感签订了一份《建设工程施工专业分包合同》。合同部分内容原文为：“工程承包人（全称）：重庆电力建设总公司（以下称甲方）。工程分包人（全称）：重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下称乙方）。鉴于工程承包人中标承揽了大唐石柱电厂2×350MW机组新建工程#2机组建筑及安装施工（2标段）工程（以下称总承包工程）,并且工程承包人与重庆大唐国际石柱发电有限责任公司（以下称为发包人）已签订重庆石柱发电厂新建工程2#机组建筑安装工程施工总承包合同（以下称为施工总承包合同），依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》及其它有关法律、行政法规，工程承包人通过将其中的大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程招标，确定工程分包人为中标施工单位，经双方协商达成一致，签订本合同……二、分包工程概况。2.1分包工程名称。大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程。2.2工程地点。重庆市石柱土家族自治县西沱镇。2.3分包范围。大唐石柱电厂2×350MW机组新建工程厂外补给水系统建筑工程。主要包括厂外补给水系统图示的全部建筑项目、过道路桥涵的维护及恢复，管道、阀门安装及防腐不在此合同范围内。三、工期。3.1开竣工日期。开工日期：2013年2月5日（暂定），具体开工时间以甲方通知为准。竣工日期：按甲方二级网络计划……五、合同价款与支付……5.6.2甲方收到乙方递交的竣工结算资料后90天内进行初步核实，初步核实完毕后，送甲方审计部门审计，以审计后的审定数作为最终竣工结算价款，甲方审计部门收到递交的完整资料后90天内审计完毕，其中甲方核实或审计乙方有争议部分的结算价款的时限以争议解决之日为准。甲方在审计结论出来后60天内，乙方向甲方开具全额发票后，甲方向乙方支付除工程质量保修金外的最终竣工结算价款余款……七、双方一般权利和义务……7.3指令和决定。就分包工程范围有关的工作，乙方应执行甲方以及经甲方确认和转发的发包人或工程师发出的所有指令和决定。乙方拒不执行指令，甲方可委托其他施工单位完成该指令事项，发生的费用从应付给乙方的相应款项中扣除。7.4项目经理。7.4.1项目经理姓名：朱惠麟，职称：高级工程师。7.4.2甲方所发出的指令、通知，由项目经理（或其授权人）签字后方可生效，并以书面形式交给乙方。紧急情况下，项目经理可发出要求分包人立即执行的指令，分包人如有异议也应执行。如甲方发出错误的指令，并给乙方造成经济损失的，则甲方应适当考虑给予乙方相应的补偿，但因乙方违反分包合同引起的损失除外。7.5分包项目经理。7.5.1分包项目经理姓名：刘涛，职称：工程师。7.5.2乙方依据合同发出的请求和通知，以书面形式由分包项目经理签字后方可送交项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到的时间后方可生效。7.5.3分包项目经理按项目经理批准的施工组织设计（或施工方案）和依据分包合同发出的指令组织施工。在情况紧急且无法与项目经理取得联系时，分包项目经理应采取保证人员生命和工程、财产安全的紧急措施，并在采取措施后48小时内向项目经理送交报告，责任在甲方或第三人，由甲方承担由此发生的追加合同价款，相应顺延工期；责任在乙方，由乙方承担费用，不顺延工期。7.5.4乙方根据投标文件需派驻本工程的分包项目经理以及主要管理人员不得更换……”在此合同的第2页至第14页空白处，刘畅签署了自己的名字。另外，在此合同的尾部委托代理人处，刘畅亦签署了自己的名字。2.刘畅身份情况。2012年11月15日，德感公司给刘畅出具《授权委托书》。其上载明：刘畅为德感公司的委托代理人，负责签订大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程合同协议书，组织施工、办理签证、工程价款结算，以及处理该项工程所有的相关事务。2012年11月25日，德感公司再一次给刘畅出具了一份《授权委托书》，载明：委托刘畅为大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程签订施工合同以及项目管理，有效期为2012年11月25日至2013年12月30日。3.内部承包合同情况。2012年11月16日，德感公司与刘畅签订《工程项目内部承包合同》。合同约定：德感公司将大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程内部承包给刘畅。德感公司成立石柱电厂工程项目经理部，刘畅代表公司全面负责施工现场的管理组织，成本分析和控制，施工与协调工作。刘畅自主经营、自负盈亏、自担风险。工程所需资金由刘畅负责筹集，如需垫资，由刘畅解决。工程除成本支出及刘畅应向德感公司缴纳的承包管理费外，其余部分作为刘畅的收益，如因本工程发生亏损亦由刘畅自行承担。工程价款以电建公司与德感公司最终价款扣除结算金额为的2%为管理费和税金后，余额作为德感公司付给刘畅的工程价款。庭审中，前述《建设工程施工专业分包合同》中约定的德感公司项目经理刘涛（又名刘邓吉）到庭作证，证明本案争议的大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程实际承包人为刘畅。4.结算情况。2015年10月22日，德感公司与电建公司石柱电厂工程项目经理部签署了《工程分包价款结算单》。结算单载明：结算项目名称为大唐石柱电厂厂外补给水系统建筑工程，工程结算价款为3532772元。2018年5月28日，刘畅与德感公司对内部承包合同办理了结算，德感公司尚欠刘畅275777元。本院认为，刘畅依据德感公司与电建公司石柱电厂工程项目经理部签署的《工程分包价款结算单》认定电建公司尚欠德感公司工程款，并以德感公司尚欠刘畅工程款为由，代位向电建公司主张工程款，本院难以支持。究其原因，电建公司与德感公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中，未赋予项目经理以及项目经理部结算的权利。本院难以支持刘畅诉讼请求的主要原因还在于，《建设工程施工专业分包合同》中对于工程款的结算有明确的约定，即是该合同5.6.2条。该条约定表明，德感公司与电建公司的结算应当以电建公司审计部门审定数作为最终竣工结算价款。本案中，所涉及工程项目经电建公司审计部门审计认为，已经超付德感公司工程款。如此，就导致德感公司与电建公司之间的债权债务关系不明确，本案代位权的条件未成就。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告刘畅诉讼请求。案件受理费5437元，由原告刘畅负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  向俊吉人民陪审员  谢兴华人民陪审员  秦向庭二〇一九年十月二十一日书 记 员  郭春君