福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6881号 上诉人（原审被告）：福建三鑫隆信息技术开发股份有限公司，住所地福州市马尾区湖里路27号1#楼209室。 法定代表人：张木成。 被上诉人（原审原告）：瞿理勇，男，1965年2月21日出生，汉族，住福州市晋安区。 委托诉讼代理人：张健、王婷婷，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人福建三鑫隆信息技术开发股份有限公司（以下简称“三鑫隆公司”）因与被上诉人瞿理勇民间借贷纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 三鑫隆公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书，改判三鑫隆公司应偿还借款本金140万元及利息自2018年8月7日起按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止。事实和理由：一、瞿理勇未按合同约定履行出借1100万元款项的义务，案涉《借款合同》未生效。二、瞿理勇不具备出借1100万元的能力，却与三鑫隆公司签订借款协议，阻却了三鑫隆公司的融资渠道，造成公司经营困难。为了公司及瞿理勇作为股东的利益，双方另行达成协议，由瞿理勇另行垫资500万元用于公司应急款。鉴于瞿理勇先期出借1100万元的违约行为，本次借款500万元双方未约定利息。三、三鑫隆公司已向瞿理勇偿还360万元，实际尚欠借款140万元。瞿理勇以未履行、未生效的《借款合同》项下的付息条款主张借款利息，且存在重复计息，没有事实和法律依据，依法不应支持。四、瞿理勇向三鑫隆公司支付500万元款项的本意系用于三鑫隆公司定增款项。瞿理勇原计划定增500万股，每股2.2元，故协议约定给付1100万元。因公司定增需要三、四个月时间，故各股东同意上述约定的款项先支付给公司经营使用。后，瞿理勇不同意公司定增。在此期间，三鑫隆公司多次与瞿理勇商量还款事宜，并积极还款。但瞿理勇拒不理会，仍向法院起诉，冻结公司账户，造成公司经营困难。瞿理勇作为公司第二大股东，恶意造成公司还款不能，进而谋取高额利息的诉讼主张违反了公平公正原则，依法不应予以支持。 瞿理勇辩称，一、双方签订的借款协议是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。合同签订后，瞿理勇支付三鑫隆公司5000000元借款，有银行转账凭证为凭，借款事实清楚明确，因此双方之间的民间借贷关系成立且合法有效，三鑫隆公司主张借款协议未实际履行、未生效没有法律依据和事实依据。二、三鑫隆公司收到借款后，分三次共向瞿理勇偿还欠款3600000元。因三鑫隆公司未能按期归还借款，瞿理勇按照借款协议的约定自借款之日起按税后月利率2%计算利息并未违反法律规定。按照“先息后本”还款顺序计算后，一审法院认定截止2018年8月6日三鑫隆公司尚欠瞿理勇借款本金2807308.57元，利息按月利率2%从2018年8月7日起计算至实际还清之日止，认定事实清楚，适用法律正确，三鑫隆公司主张借款利息的计算存在重复计息、以息计息的情形没有事实依据。三、如果三鑫隆公司认为其有权要求瞿理勇提供借款11000000元，三鑫隆公司2017年6月1日收到5000000元借款时就已知瞿理勇少支付了6000000元的借款，那么三鑫隆公司也应当积极行使其权利，提出异议督促瞿理勇履行义务。但事实上，三鑫隆公司是基于自身偿债能力的考虑决定仅向瞿理勇借款5000000元，才会出现三鑫隆公司在整个借款期限的1年内都没有向瞿理勇提出异议，并偿还了部分借款的情形，三鑫隆公司对借款数额是5000000元是认可的没有异议的。直到本案一审开庭时，三鑫隆公司才提出实际借款数额与约定数额不一致，明显是恶意拖欠瞿理勇借款本息的行为，不应予以支持，同时，三鑫隆公司在合理期限内未对借款给付数额提出异议，应当丧失异议权。 瞿理勇向一审法院起诉请求：1、三鑫隆公司向瞿理勇偿还截止2018年9月10日拖欠的借款本息2863367元；2、三鑫隆公司向瞿理勇偿还2018年9月11日之后的借款利息（以2863367元为本金色，按年利率24%自2018年9月11日计算至被告实际付清借款本息之日止）；3、三鑫隆公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年5月27日，三鑫隆公司与瞿理勇签订借款协议，约定三鑫隆公司向瞿理勇借款11000000元用于资金周转，借款期限一年；借款利息按银行同期利息上浮20%计算，到期还本付息，若未能按时归还借款，自借款之日起按税后月利率2%计算，每年结算一次本息直至还清为止。2017年6月1日，瞿理勇向三鑫隆公司转账5000000元。三鑫隆公司于2018年7月13日偿还瞿理勇2000000元，于2018年7月16日偿还1000000元，于2018年8月6日偿还600000元。 一审法院认为，根据双方签订的借款协议，结合相关银行转账凭证，可确认双方间存在民间借贷关系。瞿理勇实际出借金额与协议约定金额不同，一审法院根据实际出借金额确定三鑫隆公司向瞿理勇借款5000000元。三鑫隆公司以瞿理勇违约为由认为相关借款不应计息，其主张无证据佐证，不予采纳。双方约定若三鑫隆公司未能按时归还借款，自借款之日起按税后月利率2%计算利息，该约定不违反法律规定，予以支持。鉴于三鑫隆公司在借款到期后未能按约还款，其应按月利率2%自借款之日时起向瞿理勇支付利息。按照“先息后本”之还款顺序，三鑫隆公司相关还款认定如下：三鑫隆公司于2018年7月13日偿还2000000元，自借款之日起到当日应付利息为1356666.67元，故借款本金减为4356666.67元；三鑫隆公司于2018年7月16日偿还1000000元，自2018年7月14日起到当日应付利息为5808.89元，故借款本金减为3362475.56元；三鑫隆公司于2018年8月6日偿还600000元，自2018年7月17日起到当日应付利息为44833.01元，故借款本金减为2807308.57元，利息按月利率2%从2018年8月7日起计算至实际还清之日止。 一审法院判决：一、三鑫隆公司于判决生效之日起十日内偿还瞿理勇2807308.57元及利息(按月利率2%从2018年8月7日起计算至实际还清之日止)；二、驳回瞿理勇其他诉讼请求。案件受理费29707元，适用简易程序减半收取14853.5元，由瞿理勇负担53.5元，由三鑫隆公司负担14800元。 二审中，当事人未提交新证据。根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，三鑫隆公司主张瞿理勇出借的500万元不是案涉借款协议项下的款项，而是双方另行约定的无息借款。但瞿理勇出借款项的时间与双方签订借款协议的时间相近，在无其他证据证明双方存在口头约定无息借款的情况下，应认定案涉500万元系借款协议项下的借款。一审认定三鑫隆公司应按借款协议约定还本付息并无不当。因双方在借款协议中并未约定还款顺序，故依照《最高人民法院关于适用第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，三鑫隆公司偿还的款项应按照“先息后本”的顺序予以抵充。一审据此认定借款本金为2807308.57元并无不当。 综上，三鑫隆公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17465.78元，由福建三鑫隆信息技术开发股份有限公司负担。一审案件受理费，按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  田始凤 审判员  徐 晶 二〇一九年十月十八日 法官助理林晓莉 书记员郭峥