山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民终1605号上诉人（原审被告）：徐春山，男，1983年5月22日出生，汉族，住聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：张大鹏，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田庆红，女，1964年2月2日出生，汉族，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：梁星，男，1986年2月10日出生，汉族，系田庆红之子。委托诉讼代理人：刘甲增，聊城高新鸿顺法律服务所法律工作者。上诉人徐春山因与被上诉人田庆红侵害著作权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。徐春山上诉请求：驳回田庆红一审诉求或者发回重审。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。一审中，田庆红提交的原始载体并非真实载体，其形成时间为2018年。田庆红并非真实创作人，田庆红申请登记的三张图片，均是梁星从聊城市佳彩印务有限公司剽窃所得。佳彩公司的经营人李怀刚与田庆红是亲戚，其已经在公证处办理公证，证明佳彩公司是涉案图片真正的著作权人。一审中徐春山提交的佳彩印务的公证书，需要结合山东东阿东健阿胶制品有限公司调取的录像和宣传彩页使用。一审法院仅以电子证据时间容易变更为由不予采信，是错误的。2.一审中田庆红未出庭，一审法院查明的事实存在重大瑕疵。田庆红出庭更有利于案件基本事实的查清，向二审法院申请田庆红出庭接受问询。田庆红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。田庆红向一审法院起诉，请求判令徐春山：1.立即停止侵害田庆红著作权的行为；2.赔偿田庆红经济损失及合理费用共计5.5万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：山东省版权局出具了鲁作登字-2015-F-037588作品登记证书，登记时间为2015年11月19日，作者为田庆红，作品名称为“阿胶糕标签设计”，制作日期为2015年9月15日，首次发表时间为2015年10月19日。该作品具体如下：分上下两部分，上部分占据面积较大，背景颜色为红色，上部分背景图为几头毛驴，颜色为水墨黑，中间为一个圆形的金色祥云图案，长方形覆盖在圆形祥云中间，长方形内以黑色大字体横向标有“阿胶糕”三字，“阿胶糕”三字左边竖向以小字体标有“手工”二字；下部分横向分成三个小部分，左右两部分为人物场景，中间为红枣、黑芝麻、核桃、枸杞图案，标签左右两侧底色为黑色，均纵向标有“千年传承滋补国宝”文字。田庆红关于该作品的设计说明：整幅图案主要采用黑红二种颜色，很好的体现出阿胶块的黑色跟补血的红色部分，为了能在产品上突出阿胶糕，田庆红在设计作品中间用上了古色古香风格的画框中间写上了阿胶糕的字样，下面采用的是阿胶糕辅料的照片跟清明上河图的部分图案，来增加产品的特点跟风格，背景图案采用小毛驴的水墨画的素材，左上角标注“纯手工、无添加”来说明产品的特点。田庆红提交了作品电子版并当庭操作演示，可以把涉案作品重叠部分拖开显示出被覆盖图案的样貌。田庆红在作品登记证书上声明的首次发表时间为2015年10月19日，在作品设计说明上载明于2015年7月27日首次发表于淘宝网，经当庭演示，输入淘宝昵称“阿胶吧”进入田庆红淘宝网店铺,点击已卖出的宝贝，显示田庆红于2015年7月27日出售带有涉案作品的阿胶糕标签。国家版权局出具了国作登字-2015-F-00237557，登记时间为2015年11月23日，作者为田庆红，作品名称为“阿胶糕正标”，创造完成日期和首次发表日期均为2014年12月10日。2018年1月10日中国版权保护中心出具2018（查字）-132作品著作权登记查询结果：《阿胶糕正标》于2015年11月23日予以登记，登记号为国作登字-2015-F-00237557，并附有作品彩图。田庆红对《阿胶糕正标》美术作品设计说明：1、创作目的.本作品用于阿胶糕的外包装上，作为该产品独特的设计风格标识使用，为全国阿胶专卖店、手工阿胶糕微商提供更好的产品包装服务，方便消费者在购买使用该产品时能够更准确地将其它同类区别。2、创作过程.该图于2014年4月18日开始构思，着手创作。整幅图案主要采用黑、红二种颜色，很好地体现出阿胶块的黑色跟补血的红色部分。为了能在产品上突出阿胶糕，设计产品都是用的红色，中间框出了一个圆角的长方体黑框，里面运用了红色汉仪中黑简体的艺术变型字样，来突出阿胶糕的产品，左上角框出了一个圆角的正方体黑框，里面运用了汉仪中黑繁体的艺术变型字样，来突出是东阿特产。左下角、右上角采用的是一些吉祥的图案作为背景，还有本草纲目关于阿胶的古诗，来增加产品的古色古香的设计风格。右下角直接写的产品的特点（纯手工、无添加），以方便顾客们使用。历经3次修改，于2014年12月10日在聊城市创作完成。3、发表情况.该作品于2015年1月3日首次发表于淘宝网（有淘宝交易订单编号可查）。该作品整幅图案主要采用黑、红两种颜色，中间为一个长方形黑框，框内竖向写有“阿胶”二字，“糕”字在“胶”字右边；左上角有一个黑框，框内写有“东阿特产”，框下面有四个字母“DETC”;右边上部竖向写有关于阿胶的古诗，右边下部竖向并排写有“纯手工无添加”。一审庭审中，田庆红提交《阿胶糕正标》和《阿胶糕标签设计》两幅作品的底稿电子版。经当庭演示，两个源文件均可以把图层重叠部分拖开显示出被覆盖图案的样貌。田庆红的委托代理人梁星于2018年3月8日向山东省阳谷县公证处申请证据保全。同日，梁星在公证员孙某及助理冀相飞面前，在公证员的电脑上对其在淘宝网上的“有名小黑店”网店购买物品的过程进行操作。2018年3月10日公证员孙某及助理冀相飞收到收件人名称为“晴天晒心”的邮件，该邮件密封完好，保存于阳谷县公证处。2018年3月13日梁星来到公证处确认该邮件系其2018年3月8日在网上所购产品的邮件。梁星将邮件拆封，对邮件内物品进行了查看、清点后，重新放入原邮件包装箱，接着将上述邮件放入事先准备好的空纸箱。公证员孙某及助理冀相飞重新封存后，交由梁星保存。2018年4月3日山东省阳谷县公证处对上述过程出具（2018）鲁阳谷证民字第419号公证书。经当庭拆封，内有本案被控侵权产品的标签6套、正标6套，盒子10个。被控侵权产品标签与鲁作登字-2015-F-037588阿胶糕标签比较，从图案布局、文字布局、颜色设计完全一致；被控侵权产品的正标与国作登字-2015-F-00237557阿胶糕正标比较，设计布局、文字布局、颜色设计高度相似，被控侵权产品左下角加入了其它文字，右下角加入了黑色暗纹，左上角“东阿特产”改成了“阿胶特产”，字体设计背景图案颜色没有变化，虽有三处改动但不明显不易被人区别。一审法院认为，本案的焦点问题是：第一、田庆红对本案主张的作品是否享有著作权；第二、徐春山是否侵犯了田庆红的著作权；第三、徐春山应否承担田庆红主张的赔偿责任。关于第一个问题，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，田庆红称其设计了本案作品，并提交了作品的登记证书、作品的电子版，通过一审当庭演示可以把作品覆盖层部分拖动以完整体现被覆盖部分的图案，且对作品进行了设计说明，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。故可以确认田庆红设计了涉案两个作品。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。一个作品要成为著作权意义上的作品并获得著作权法保护，必须具有独创性，即独立完成和创作，但对独创性的要求并不高，同样的题材具有不同的表现形式，作者仍可以对体现自己独立选择、取舍、布局、排列的作品即体现自己特点的作品享有著作权。田庆红设计的阿胶糕标签和阿胶糕正标图案，使用了红黑两种底色，很好的体现了阿胶糕用料（黑色的阿胶块）和功能（补血），把商品名称“阿胶糕”用大字体突出使用，在构图、布局上充分体现了田庆红的选择、安排和设计，具有独创性，且两作品已进行了作品登记。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。故田庆红两作品符合著作权法意义的美术作品，应当受到著作权法保护。徐春山虽对两作品权利主体有异议，但未提交相反证据，故对其抗辩主张不予支持。关于第二个问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第六十九条的规定，田庆红提交了（2018）鲁阳谷证民字第419号公证书用以证明徐春山的侵权行为，徐春山对公证书认可，故对该公证书予以采信，即徐春山销售了被控侵权产品。经庭审比对，被控侵权的标签中的图案与田庆红的鲁作登字-2015-F-037588阿胶糕标签比较，两者颜色搭配、构图、布局上基本一致。鲁作登字-2015-F-037588作品登记证书上显示作品首次发表时间是2015年10月19日，但田庆红在作品设计说明中载明于2015年7月27日首次发表于淘宝网，当庭通过输入“阿胶吧”账户名进入淘宝账户进行演示，显示2015年7月27日原告通过淘宝网销售了载有涉案作品的阿胶糕标签（销售记录有订单编号），一审法院认为，著作权登记实行自愿登记原则，对作品不进行实质审查，作品首次发表时间应以田庆红提交当庭的证据为准，故田庆红作品首次发表时间为2015年7月27日。徐春山提供的公证书显示，徐春山于2015年9月2日销售了与田庆红作品基本一致的阿胶糕标签，晚于田庆红作品首次发表时间，且徐春山不能说明其销售标签的合法来源（系自己独立创作或经他人合法许可）。被控侵权正标中的图案与田庆红国作登字-2015-F-00237557阿胶糕正标比较，两者在设计布局、文字字体字形及布局、颜色设计高度相似。被控侵权标签和正标与田庆红的《阿胶糕标签设计》和《阿胶糕正标》美术作品构成实质性相似。故一审法院认定徐春山未经田庆红许可，擅自销售载有田庆红享有著作权的作品的商品，侵犯了田庆红的著作权，应当立即停止侵权，赔偿损失。关于第三个问题，关于赔偿损失，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以确定的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第二款规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案田庆红没有证据证明其损失或徐春山的获利，故根据作品类型、侵权行为性质、侵权商品价格、后果等情节综合确定，徐春山赔偿田庆红经济损失及合理费用15000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第（六）项、第十一条第四款、四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第二十五条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、徐春山立即停止侵害田庆红的鲁作登字-2015-F-037588“阿胶糕标签设计”及国作登字-2015-F-00237557“阿胶糕正标”美术作品发行权的行为；二、徐春山于判决生效之日起十日内赔偿田庆红经济损失及合理开支共计15000元；三、驳回田庆红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1175元，由田庆红负担500元；由徐春山负担675元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐春山提交（2018）鲁聊城鲁西证民字第3732号、（2019）鲁聊城鲁信证民字第39号、（2019）浙杭网证内字第1424号三份公证书，证明在涉案作品发表、登记以前，已经有使用相同或近似作品的产品在淘宝上销售，所以涉案作品不具有独创性。田庆红发表质证意见，对上述三份公证书真实性均不认可，上述公证书中的作品与田庆红享有著作权的作品完全不同，且公证书中的图片不清晰，无法比对。本院认为，虽然田庆红对徐春山证据真实性不认可，但徐春山提供的均系公证书，在无相反证据的情况下，本院对上述三份公证书予以采信。本院在一审法院查明事实的基础上另查明：1688卖家平台显示，2014年9月23日，800759027742679订单号中有东阿胶芝堂阿胶糕，该阿胶糕包装盒图案为长方形设计，边框为黑色，盒面底色为红色。该包装盒右上角为底色黑色白色字体的“膠芝堂”，文字下面有竖列两行文字，其中右侧为“阿胶，本经上品，——李时珍《本草纲目》”，左侧为弘景曰：出东阿，故名阿胶”。盒体中间位置是“阿胶糕”三字，其中黑底红字“阿胶”为竖列，黑色文字“糕”在“胶”的右侧，左下角为两块阿胶糕的图片，左上角为一圆形白底标识。右上角和左下角有吉祥图案背景。百度贴吧阿胶糕吧，羊羊妈咪鱼胶店在2014年12月1日发布一篇帖子，其中有阿胶糕照片。该照片中，阿胶糕的包装盒图案为长方形，分上下两部分，上部分占据面积较大，背景颜色为红色，上部分背景图为几头毛驴，颜色为水墨黑，中间为一个圆形的金色祥云图案，圆形内祥云图案上覆盖黑色长方形，长方形内以白色黄色大字体横向标有“阿胶糕”三字，文字下有拼音。圆形图案左右侧有文字。下部分横向分成三个小部分，左右两部分为人物场景，中间为阿胶糕图片。恩百食品旗舰店商品评价中，2015年6月29日和2015年7月9日客户评论中，均有阿胶固元糕照片一张。在照片中，包装盒图案为长方形，分上下两部分，上部分占据面积较大，背景颜色为红色，上部分背景图为几头毛驴，颜色为水墨黑，中间为一个圆形的金色祥云图案，圆形内祥云图案中间包围上覆盖黑色正方形，正方形内以白色金黄色大字体横向标有“阿胶固元糕”文字。下部分横向分成三个小部分，左右两部分为人物场景，中间标表明净含量。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定，当事人提起民事诉讼，必须是利害关系人，也即其应是主张权利的权利人或者利害关系人。本案中，田庆红为证明其享有涉案作品著作权，提供了作品登记证书。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”的规定，上述著作权登记证书可以作为认定田庆红享有著作权的初步证据。但根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”的规定，构成著作法意义上的作品需要满足三个条件，一是具有独创性，二是能够以有形形式复制，三是智力成果。所谓独创性，是指独立完成并相对于在先作品具有一定的创造性。本案中，根据田庆红提供的证据，其国作登字-2015-F-00237557号作品最早发表时间为2014年12月10日，鲁作登字-2015-F-037588号作品登记证书上显示作品首次发表时间是2015年10月19日，即使按照其淘宝网销售时间，其首次发表时间为2015年7月27日，但根据徐春山二审提供的公证书可以看出，在该两个作品发表日期之前，相关网站上已经销售了带有在先图案的阿胶糕和阿胶固元糕，田庆红亦通过网络销售与在先图案的产品相同或近似的产品，具有接触上述图案的可能性。此外，分别将国作登字-2015-F-00237557号作品与在先的东阿胶芝堂阿胶糕使用的图案进行比对，将鲁作登字-2015-F-037588号作品与在先的阿胶糕、阿胶固元糕使用的图案进行比对，在后的涉案作品与在先产品使用的图案不管是整体构图、各要素组合，还是颜色搭配、背景图案基本无差别，甚至在产品介绍、产品名称、文字样态方面也基本一致，也即田庆红本案中要求保护的在后的涉案作品与在先的图案构成实质性相似，没有体现出作品的创造性高度。故综合上述因素，田庆红要求保护的涉案作品与在先图案相比并不具有独创性，不构成《中华人民共和国著作权法》保护的作品。此种情形下，田庆红并不享有涉案著作权，其主张并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，应予驳回。综上所述，因徐春山二审提供了新的证据，一审判决据此认定的事实发生了改变，徐春山的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初170号民事判决；二、驳回田庆红的起诉。一审案件受理费1175退回田庆红，徐春山预缴的二审案件受理费175元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 王 磊审判员 董 兵审判员 冯玉菡二〇一九年十月三十日法官助理赵斐书记员郭君