内蒙古自治区乌拉特中旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0824民初557号 原告：乌拉特中旗国赫饭店。 统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXX。 法定代表人：王某，该饭店总经理。 被告：敖某，负责人，户籍地内蒙古巴彦淖尔市。住内蒙古巴彦淖尔市。 被告：包头市旭威钢结构工程有限责任公司巴彦淖尔分公司。 组织机构代码：XXXXXXXX。 负责人：敖某，该公司总经理。 原告乌拉特中旗国赫饭店（以下简称国赫饭店）与被告敖某、包头市旭威钢结构工程有限责任公司巴彦淖尔市分公司(以下简称旭威分公司)建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序于2019年7月11日公开开庭进行了审理。原告国赫饭店法定代表人王某、被告敖某及被告旭威分公司负责人敖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告国赫饭店向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决被告敖某给原告返还原告给其超付工程款550090元，并从起诉之日给原告承担工程款利息，利率按年利率12%计算，承担到实际返还款项之日为止；2、请求人民法院判决被告包头市旭威钢结构工程有限责任公司巴彦淖尔市分公司对原告的第一项诉讼请求承担给付责任；3、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2013年7月20日，原告和被告包头市旭威钢结构工程有限责任公司巴彦淖尔市分公司签订了一份《建设工程施工合同》，该合同的发包方为原告乌拉特中旗国赫饭店，承包方为包头市旭威钢结构工程有限责任公司巴彦淖尔市分公司，但该工程的实际承包人是被告敖某，包头市旭威钢结构工程有限责任公司巴彦淖尔市分公司是敖某借用其资质，以挂靠方式对工程进行的施工。包头市旭威钢结构工程有限责任公司巴彦淖尔市分公司在《建设工程施工合同》的承包方的落款处加盖了公章，被告敖某在法人委托代表处签名并加盖了“敖某”个人印章。《建设工程施工合同》约定的施工范围是：钢结构及土建，承包方式为包工包料。合同签订后，被告敖某仅仅施工了一部分工程后，即停工撤出了工地，不再施工。原告为了完成被告敖某未能施工完毕的尾留工程，又雇佣其他人员进行施工，原告支付该部分尾留工程的工程款为527805元。经原告测算，全部工程造价为2245090元(包括原告自行另外雇人完成的尾留工程部分的价款)，原告实际给被告敖某支付现金工程款金额为1717285元（支付现金1717285元-工程预算和增项1695000元=超付现金22285元），原告支付该部分尾留工程款为527805元。尾留工程527805元+超付现金22285元=超付550090元，故被告敖某应该给原告返还超付的工程款550090元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第48条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”根据以上事实及法律司法解释的规定，原告认为，被告敖某应该给原告返还超付其工程款550090元及利息，包头市旭威钢结构工程有限责任公司巴彦淖尔市分公司应该对敖某应该返还的款项承担责任。为了维护原告的合法权利，向人民法院起诉，请判决支持原告的诉讼请求。 二被告共同辩称，包头市旭威钢结构工程有限责任公司巴彦淖尔市分公司是分公司，分公司是有权利用总公司资质的，不是借用。原告要求返还550090元是没有依据的，按原合同约定，原告还欠付15万左右，后来还给我打了一个关于增项15万元的条子，共计欠我30万左右。2013年做完国赫饭店的工程以后，就再没有做工程，2015年公司注销，所有的相关工商注册的资料全部交回。公司解散以后，公司的一些资料我手里都没有，连和原告签的合同也没有了，只有打的条子。 原告国赫饭店为证明自己的主张，向本院提交了以下证据： 1、原、被告双方于2013年7月10日签订的《工程质量保修书》、2013年7月20日签订合同编号为2013005的《建设工程施工合同》、2013年9月14日签订的工程进度《协议书》、2014年1月6日签订的《国赫饭店新厅建设增项合同》。二被告无异议，故本院予以确认。 2、收据15张共计1704331元、挂账单2张计24954元。拟证明：二被告收到原告国赫饭店工程款1704331元、另欠原告国赫饭店住宿费、餐饮费24954元，共计1729285元。二被告对其中2013年8月22日中国工商银行30万元的转账汇款凭证提出异议，称该笔款已经退还给原告国赫饭店法定代表人王某账户内，但二被告未提供相应的证据对其反驳意见进行佐证。故本院对改组证据予以确认。 3、收条13张和未完工程明细单1张。拟证明：原告与二被告没有签的减项合同项目工程款总计是527805元。并拟证明：二被告未完成的工程，由原告国赫饭店继续雇佣二被告所雇佣的部分工人完成，其中包括支付齐福海土建工程款60000元、支付刘某ASA墙板安装工程款30000元、支付魏某外墙工程款90000元、支付苗建军铺地暖工程款30000元，共支付工程款210000元。未完工程明细单拟表明在被告旭威分公司出具的工程预算书中的第17项地沟砌砖9365元、18项地沟砌砖人工费5723元、19项地沟垫层9968元、20项地沟抹灰14040元、21项地沟盖板7975元、44项塑钢窗61241元、45项乙级钢制防火门6450元、46项成品套装门3671元、47项断桥铝玻璃门17496元、50项层面防水67392元、60项卫生间配餐隔墙6451元、61项门厅配餐隔墙7436元、62项防雷系统2388元、天沟工料费5000元，共计224596元，二被告对上述项目未进行施工，该笔款项应从已给付工程款1704331元中核减。二被告对工程明细单提出异议，认为其已做完了合同内的全部工程，但未提供相应的证据对其反驳意见进行佐证。因原告国赫饭店其中提供的蒙强建材公司于2013年9月28日出具的材料出库单50209元，没有实际支付货款的凭证，故本院对该项证据不予采信，其他证据予以确认。 4、预算书1份和收据2张。拟证明：原、被告双方于2013年7月20日签订《建设工程施工合同》时相对应的被告旭威分公司出具的工程预算书，合同签订后，于2013年9月到10月期间，二被告对施工工程进行停工，没有按合同全部完成，以及原告支付的工人工资和材料款。二被告对该证据认可。故本院予以确认。 5、巴彦淖尔市美厦钢结构彩板工程有限公司营业执照、组织机构代码证共计6张和收据1张。拟证明二被告没有完成工程后，原告国赫饭店挂靠该公司，继续完成了尾留工程，支出挂靠费16000元，被告应该承担，也包含在原告国赫饭店的诉求总数中了。二被告对该证据提出异议，认为和其无关，二被告虽未提供证据加以佐证，但通过庭审查明原告未提供任何证据证实该公司在原告国赫饭店进行施工的事实，原告也未提供支付挂靠费的证据，且挂靠行为本身不符合法律规定。故本院不予支持。 6、玻璃报价单1份，拟证明：预算书中的44、45、46、47项本应由二被告完成，但实际是原告完成的。二被告对该证据提出异议，但未提供相应的证据对其反驳意见进行佐证。通过庭审查明，该证据和本案无关，故本院不予采信。 7、证人刘某、魏某的证言。拟证明：证人刘某、魏某受雇于被告敖某对原告国赫饭店工程进行施工，施工过程中二被告提前退出施工现场，证人刘某、魏某经原告国赫饭店雇佣继续对该工程进行施工至工程竣工。二被告对证人刘某、魏某的证言虽提出异议，但未提供相应的证据对其反驳意见加以佐证。故本院予以确认。 被告敖某、被告旭威分公司在法定期限内未向本院提供任何书面证据。 根据当事人依法提交的证据，本院组织当事人进行了和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下： 原告国赫饭店（甲方）与被告旭威分公司（乙方）于2013年7月10日签订《工程质量保修书》，约定了工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质量保修金的支付、质量保修金的返还等内容。 2013年7月20日，原告国赫饭店（甲方）与被告旭威分公司（乙方）签订合同编号为2013005的《建设工程施工合同》，约定：被告旭威分公司承包原告国赫饭店改扩建工程，工程地点为:巴彦淖尔市乌拉特中旗海流图镇国赫饭店，工程量为：1881平方米，工程造价为：1550000.00元（图纸中的分部分项内容，不包括消防所有内容）。甲方如增加工程量，应另行签订工程量增项协议，造价相应增加，工程内容：（1）土建部分:独立基础、圈梁、地面垫层、散水；（2）钢结构部分：钢架、檩条、女儿墙结构；（3）围护部分：屋面板、墙面板、屋面防水、天沟制安；（4）彩暖、电照、给排水。施工质量要求：合格。工期：本工程预计40天完工，即2013年07月21日至2013年08月31日（注：首批工程预付款到账之日起次日开始计算工期）。合同还约定了甲乙双方责任、付款方式、工程验收与结算违约责任等条款。 2013年9月14日，原告国赫饭店法定代表人王某（甲方）与被告敖某（乙方）签订《工程进度协议书》，协议约定：1、经过甲乙双方商量确定，乙方于2013年9月14日至9月20日墙板及顶板安装完毕，9月15日至17日地暖管铺设完毕，9月18日至9月19日地面垫层发泡完毕，9月21日防水完毕，9月21日门台阶地板铺设完毕，院面硬化铺设地砖需要五天即26日完毕，外墙弹点需一天，涂料粉刷女儿墙需三天安装完毕。建筑工程所有项目完毕。在此其间按总程进度付款；2、全部撤场在2013年10月5日完成，如果没有完成所有工程，剩余款全部不再付款，停止合作。 2014年1月6日，原告国赫饭店（甲方）与被告旭威分公司（乙方）签订《国赫饭店新厅建设增项合同》合同约定了独立柱基础在化粪池上1400元、滤油地、下水、看查井35000元、卫生间13000元、地暖、彩暖32000元、电缆增加750元、加二层立柱3500元、垫层1000元、地沟3600元、女儿墙加高22000元、门厅台阶25000元、标高地面5000元、门厅地暖2000元，共计价款为145000元的工程增加项目。 原、被告双方签订《建设工程施工合同》后，被告敖某组织人员进行施工，2013年10月份，二被告退出施工现场，原告国赫饭店继续雇佣二被告所雇部分工人刘某、魏某、齐福海等对该工程进行施工至工程竣工。工程竣工后，原告国赫饭店支付齐福海土建工程款60000元、支付刘某ASA墙板安装工程款30000元、支付魏某外墙工程款90000元、支付苗建军铺地暖工程款30000元，共计210000元。在原、被告双方于2013年7月20日签订《建设工程施工合同》时相对应的被告旭威分公司出具的工程预算书中的第17项地沟砌砖9365元、18项地沟砌砖人工费5723元、19项地沟垫层9968元、20项地沟抹灰14040元、21项地沟盖板7975元、44项塑钢窗61241元、45项乙级钢制防火门6450元、46项成品套装门3671元、47项断桥铝玻璃门17496元、50项层面防水67392元、60项卫生间配餐隔墙6451元、61项门厅配餐隔墙7436元、62项防雷系统2388元、天沟工料费5000元，共计224596元，二被告未对上述项目进行施工。在施工过程中原告国赫饭店以转账、现金支付方式共计支付被告敖某工程款15笔计1704331元，被告敖某在施工期间欠原告国赫饭店住宿费、餐饮费计24954元，共计1729285元。 另查明，被告包头市旭威钢结构工程有限责任公司巴彦淖尔分公司于2009年6月9日注册成立，于2013年3月2日因违反年检规定被巴彦淖尔市工商行政管理局临河分局吊销营业执照。其负责人为被告敖某。 本院认为，被告旭威分公司是领有营业执照但不具有法人资格的企业，是旭威总公司的分支机构，但不影响其作为民事诉讼主体参加诉讼。因其在与原告签订合同时已被工商管理部门吊销营业执照，不能再从事相关经营活动，且其与原告签订的建设工程施工内容也超出了允许的经营范围，不具备合同项下建设工程施工资质，故原、被告双方签订的《工程质量保修书》、《建设工程施工合同》、《协议书》、《国赫饭店新厅建设增项合同》属无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因双方实际履行的是建设工程合同的施工，对已完成工程部分的工程款可以参照合同约定进行结算。本案中，被告敖某明知被告旭威分公司已被工商管理部门吊销营业执照，不能再从事经营活动，但其仍以被告旭威分公司负责人的身份与原告国赫饭店签订《建设工程施工合同》，在履行合同过程中被告敖某均以个人名义雇佣工人进行施工、结算工人工资及工程款，工程款均由被告敖某签收并打入个人账户内，据此能认定被告敖某为工程实际施工人，其应该承担相应的民事责任。 根据庭审查明的事实，被告敖某从原告国赫饭店处收取的工程款总数为1704331元，但其实际仅完成部分工程，对未进行施工部分的相应工程款，应当返还原告。关于应返还工程款的数额为：双方签订的《建设工程施工合同》价款为1550000元，双方于2014年1月6日签订《国赫饭店新厅建设增项合同》价款为145000元，两份合同总价款为1695000元。原告继续雇佣工人完成的工程价款共计210000元。另有原、被告双方于2013年7月20日签订《建设工程施工合同》时相对应的被告旭威分公司出具的工程预算书中的未施工项目有：第17项地沟砌砖9365元、18项地沟砌砖人工费5723元、19项地沟垫层9968元、20项地沟抹灰14040元、21项地沟盖板7975元、44项塑钢窗61241元、45项乙级钢制防火门6450元、46项成品套装门3671元、47项断桥铝玻璃门17496元、50项层面防水67392元、60项卫生间配餐隔墙6451元、61项门厅配餐隔墙7436元、62项防雷系统2388元、天沟工料费5000元，共计224596元。对原告要求二被告给付材料款50209元的诉讼请求,因原告提供的证据只有出库单，没有实际支付货款的凭证，故本院不予支持；对原告要求二被告给付挂靠费16000元的诉讼请求，本院不予支持；对原告要求二被告给付管理利润15000元的诉讼请求，因原、被告签订的合同中未约定，且原告国赫饭店未提供任何支付票据的证据，故本院不予支持。综上，本院依法确认被告敖某应返还原告国赫饭店的款项认定为：已支付工程款1704331元-两份合同总价款1695000元+给付工人工资210000元+合同中未做工程224596元+欠原告国赫饭店住宿费、餐饮费计24954元=468881元。对原告国赫饭店要求按工程款550090元为基数从起诉之日起按年利率12%计算利息至实际返还工程款之日的诉讼请求，因原、被告双方签订的《建设工程施工合同》属无效合同，且合同中也未约定利息的违约责任，故本院不予支持。庭审中，经本院释明，二被告不申请对该争议工程量进行鉴定，对其已按合同约定全部施工完毕、不欠原告工程款的辩解理由，因其未向本院提供任何证据加以证明，本院不予采信。 综上所述，原告国赫饭店的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经合议庭评议，判决如下： 一、被告敖某于本判决生效后立即返还原告乌拉特中旗国赫饭店工程款468881元； 二、驳回原告乌拉特中旗国赫饭店的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。 案件受理费9300元，由被告敖某负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。 审 判 长  山 虎 审 判 员  韦 荣 人民陪审员  樊学光 二〇一九年十月十日 书 记 员  贾 宁 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国公司法》第十四第条一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。