上海市长宁区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0105刑初1255号公诉机关上海市长宁区人民检察院。被告人自报高堃，男，1981年10月6日出生，汉族，户籍地本市嘉定区。辩护人罗耀华，系上海俱进律师事务所律师。被告人自报张占羔，男，1991年9月19日出生，汉族，户籍地安徽省。辩护人余超、闫澈，系京衡律师集团上海事务所律师。被告人梅鹏鹏，男，1992年11月6日出生，汉族，户籍地江西省九江市，住本市。辩护人许纯洁、陆斌，系上海申蕴和律师事务所律师。上海市长宁区人民检察院以沪长检诉刑诉﹝2018﹞975号起诉书指控被告人高堃、张占羔、梅鹏鹏犯诈骗罪，于2018年12月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市长宁区人民检察院指派检察员史某某出庭支持公诉，被告人高堃及其辩护人罗耀华、被告人张占羔及其辩护人余超、闫澈、被告人梅鹏鹏及其辩护人许纯洁、陆斌均到庭参加了诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市长宁区人民检察院指控：2016年2月14日，江某某及周某等人(均另案处理)注册成立上海佰添资产管理有限公司(实际经营地为本市长宁区中山西路XXX号中山广场XXXX室)，公司的主要经营范围为资产管理、投资咨询等。2016年年底，江某某、周某等人经事先预谋，指使被告人高堃、张占羔、梅鹏鹏等人，在公司不具备外汇交易资质的情况下，违规成为PRC集团公司(外汇交易平台)的代理商。后又以开发“外汇交易平台代理商”为名，开展业务，寻找客户，并利用境外PRC集团公司的外汇交易数据，为所谓的“客户”(白标公司)搭建虚拟的外汇交易平台，继而提供添加流通商数据、修改交易数据等技术服务，并根据不同白标公司的需要进行包装，为其联系建立第三方支付平台。白标公司成立后，以“外汇交易”、“黄金原油期货交易”为名，吸引被害人投入资金，尔后通过第三方支付平台将被害人的资金划转至其白标公司经营人实际控制的账户内，并通过虚拟交易平台数据、高频交易等方式，制造被害人因个人操作原因造成亏损的假象，从中骗取被害人的投资款。最终，白标公司又根据事先约定以“流量费”等为名，将部分被害人投资款分予佰添公司，而上述被告人则通过各自发展的白标公司获得所谓的“佣金”。经查，孙某某等人(另案处理)通过佰添公司搭建的富艾平台，采用上述方式，骗取被害人董某人民币30余万元。另查明，2016年11月至2018年4月，佰添公司共发展白标公司70余家，违法所得人民币2,000余万元。其中，被告人高堃参与发展白标公司8家，参与犯罪金额人民币40万余元；被告人张占羔参与发展白标公司13家，参与犯罪金额人民币40余万元；被告人梅鹏鹏参与发展白标公司9家，参与犯罪金额人民币40万余元。为证实上述指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了被害人董某的陈述；涉案人员江某某、周某、沈某、张某某、孙某某、苏某某、严某等人的证言；公安机关出具的扣押物品清单、电子数据检验工作记录、佰添公司工商登记资料、收入支出明细表、白标合作业务合同及白标公司业务汇款登记表等书证；上海司法会计中心有限公司司法鉴定意见书；同案人姜嘉楠、吴淼磊、程启剑、朱胜飞及被告人梅鹏鹏等人的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人高堃、张占羔、梅鹏鹏伙同他人以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究三名被告人刑事责任。本案系共同犯罪，三名被告人均系从犯，应分别适用《刑法》第二十五条、第二十七条。三名被告人到案后能如实供述自己的罪行，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请法院依法审判。被告人高堃、张占羔、梅鹏鹏及其辩护人均认为三名被告人的行为不构成诈骗罪，并建议法院从轻处罚。经审理查明：2016年2月14日，江某某及周某等人(均另案处理)注册成立上海佰添资产管理有限公司(以下简称“佰添公司”，实际经营地为本市长宁区中山西路XXX号中山广场XXXX室)，公司的主要经营范围为资产管理、投资咨询等。2016年年底，江某某、周某等人在公司未经国家有关主管部门批准下，指使被告人高堃、张占羔、梅鹏鹏等人，利用所谓的外汇保证金交易平台亦即PRC平台开展业务，寻找客户或者通过发展二级代理商方式吸引客户在该平台上进行交易。此外，佰添公司还对有需求的客户(白标公司)，通过提供MT4、MT5软件或者第三方支付平台、帮助联系海外公司注册等方式协助搭建独立运营的外汇交易平台。白标公司成立后，独立运营，以自己的名义招揽公众在其平台上投入资金进行交易。佰添公司则从发展的客户、代理商或者协助搭建的白标公司收取搭建费、流量费等费用。上述被告人则通过各自发展的代理商或者白标公司按一定比例或者认持的佰添公司的股权获取佣金和分红。经审计，2016年11月至2018年4月，佰添公司共发展白标公司70余家，涉案金额折合人民币2,000万元左右。其中高堃个人涉案金额折合人民币210余万元、张占羔个人涉案金额折合人民币280余万元、梅鹏鹏个人涉案金额折合人民币250余万元。上述事实有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：1、被害人董某的陈述证明：2017年11月份，其在百合网上认识一名男子，并通过该男子发送的链接下载APP操作炒外汇，后发现被骗。2、涉案人员周某的供述证明：其是2016年上半年和江某某创立佰添公司的，丈夫叫李某某。其是总经理，江某某是公司的行政主要负责人。公司内一共有三个部门，行政部门、业务部门、技术部门。其原来是PRC公司的员工，在PRC公司退出了以后，佰添公司挂靠了PRC公司老员工的劳动关系及PRC退出后的维护工作，PRC的维护业务在当时是佰添公司全部的业务。现在佰添公司的业务除了维护PRC公司退出中国以后留下的业务外，另一部分是2017年11月份其注册的生物有限公司正在做小罐茶。PRC总公司主营外汇业务、贵金属业务、指数业务等。佰添公司一组是由高堃、梅婷、朱胜飞、张占羔组成，高堃是组长；另一组由张某某、吴淼磊、姜嘉楠、梅鹏鹏、高某、程启剑组成，张某某是组长。业务员日常的工作就是跟中国本地的代理商客户和日本PRC总公司进行联系，一般情况下，业务员都是通过沈某和日本方面进行沟通和联系的。上海市长宁区市场监督管理局档案室出具的佰添公司登记资料证明：佰添公司成立日期是2016年2月14日，江某某是法定代表人，注册资本为人民币1,000万元，公司类型为有限责任公司，公司营业期限为2016年2月14日至2031年2月13日。出资者是江某某和周某。3、涉案人员梅鹏鹏的供述证明：其是佰添公司的业务主管。佰添公司是日本PRC公司在中国的代理商，PRC公司是做外汇投资的。佰添公司为PRC公司寻找客户，搭建MT4投资平台，从中赚取手续费，管理费等。公司老板是周某，江某某是负责公司的IT部门和茶饮部门。公司分两个业务组，两个业务组的组长分别是张某某和高堃；其是张某某组的，其组有7个业务员；高堃组有8个业务员，沈某是公司的客服。前期工作都由业务员去联系，业务员就是通过网络搜索关键词、拨打电话等方式寻找客户。佰添公司找的二级代理客户有些是没有资质的，但是公司为他们包装，把他们包装成符合条件的公司。2016年下半年，佰添公司开始搭建白标公司业务的工作。如果从监管的角度去讲，白标公司是假平台，他们没有牌照的，如果从成交角度讲是真平台。白标平台数据不能修改，但客户的交易账单可报日本方面修改，客户的交易成本、手续费和点差白标公司自己可以修改。其等人在PRC平台发展的二级代理商主要是赚取手续费，公司向二级代理商收取0至50美金的手续费。二级代理商在平台发生的交易，每标准手给其等人提成0.2美金到1美金。一标准手交易需要1,000美金的保证金，约等于10万美金的合约价值，这就是一手。业务员有月薪、返佣金的提成，持股的人还有股权的分红。其持有佰添公司2%的股权。涉案人员姜嘉楠、吴淼磊、程启剑、苏某某及被告人朱胜飞的供述证明：其等人关于佰添公司与日本PRC公司的关系、从事外汇保证金交易、公司的人员架构、佰添公司对其等人返佣的情况及白标公司的运作方式等内容与被告人梅鹏鹏的供述基本一致。姜嘉楠、苏某某、吴淼磊均指称，佰添公司在国内没有监管。苏某某指称公司的PRC平台有黄金、白银、原油、欧元兑美元等大概几十种产品。公司奖金的提成是一个标准手分0.2美元的提成奖金，欧美的一个标准手是13美元的成本，黄金的一个标准手是28美元的成本，原油的一个标准手是50美元的成本。白标公司可以删除客户的亏损交易订单，因为白标公司要做资管，需要盈利账户。其知道这些是因为白标公司的一个客户问其，其告知梅鹏鹏，梅鹏鹏叫其去做的，最后由沈某操作的。姜嘉楠也指称客户投资一手数，业务员就有提成可以拿，欧美的手数成本大概是每手10美元，黄金的话是20美元，其他差不多成本都是每手10美元。朱胜飞供述其持有公司0.3%的股份。4、涉案人员江某某的供述证明：其关于佰添公司业务范围、公司的人员架构、收入来源等内容与被告人高堃的供述基本一致。另其供述，白标业务就是客户来到公司让公司给客户提供技术平台、联系第三方支付公司和协助他们在海外注册公司。给白标公司提供技术平台指的是佰添公司给客户提供MT4或者MT5软件，这个软件是提供给客户用来炒外汇的平台。平台中的外汇数据都是真实的，和国际是一致的，但是给被害人看见的操作都是假的，被害人用来炒汇的资金根本都没有进入的正式的炒汇平台，而是通过第三方支付公司直接转入了白标公司的老板手里，后佰添公司和白标公司ー起分了被害人的钱。佰添公司可以根据客户要求对交易数据进行更改，但只有周某和沈某负责交易数据更改。其在白标公司这项业务负责给客户克隆海外公司的名字，以便我们的客户在骗被害人时能够通过网络查到此公司，后能让被害人更加确信此公司确实是一家炒外汇的公司。2017年11月左右，周某将公司12.5％的股份拿出来让员工进行认持，高堃等10多个人进行了认持。涉案人员沈某的供述证明：其关于佰添公司的人员架构、业务范围、收入来源、对其等人返佣分红的情况、白标业务的开展时间、白标公司的运作方式、搭建流程等内容与被告人江某某的供述基本一致。另沈某指称，佰添公司在国内没有经营外汇资质。佰添公司赚取白标公司的费用，会打进日本方面提供的侯某某的银行账户里。周某、江某某开会时说，打到侯某某的账户上，目的是为了避风险，因为佰添公司出租的平台都是套用的炒汇平台，要是客户出事了，租费没打到佰添公司的账户中，就查不到佰添公司。白标公司是诈骗公司，可以把炒外汇人的钱从第三方支付平台转到他个人的账户上，使炒外汇人的钱受损。2017年年底的时候，周某为了留住老员工，进行公司股份认持。2018年2月份，张某某介绍了一个叫孙某某的客户。5、涉案人员张某某的供述证明：其关于佰添公司的人员架构、业务范围、收入来源、对其等人返佣分红的情况、白标公司的运作方式、搭建流程、白标公司是诈骗公司等内容与被告人沈某的供述基本一致。另其供述公司刚开始做这项业务的时候，周某给公司相关人员进行过业务培训。就是讲白标公司的A、B通道的经营模式，如何进行白标搭建，以及公司可以提供哪些白标公司搭建服务等。对于B通道一开始没介绍，后来客户需求比较大，周某就又给介绍B通道就是虚拟交易，是投资者与白标公司对赌，自标公司的目的就是赚取投资者的客损。其发现白标公司是诈骗公司是在其给孙某某运作搭建平台时发现的。涉案人员孙某某的供述证明：其是从张某某所在的佰添公司租用的平台。平台内的界面是炒外汇或者黄金、白银的走势图，这个平台表面数据是和国际报价一样的，然后通过各种诱骗的方式发展客户，目的就是让客户进入到这个平台所对接的第三方账户，之后再通过虚拟交易等各种方式方法让客户感觉投资失误，最后将第三方账户内客户的大部分资金占为己有。客户也就是被害人投进这个平台的资金，是不参与真正的交易的，客户的资金先进了平台对接的第三方支付平台里面，然后再把客户的钱从第三方支付平台里提到自己的账户内，需要分钱的时候，再把钱打进第三方支付平台，通过第三方支付平台打到个人账户里面。6、公安机关出具的扣押清单证明：2018年5月15日，公安机关在上海市长宁区中山西路XXX号XXX室,从高堃处扣押苹果牌手机一部、HASEE牌笔记本电脑一台;从张占羔处扣押华为牌手机一部、联想牌笔记本电脑一台；从梅鹏鹏处扣押苹果牌手机和ml牌手机各一部、三星牌笔记本电脑一台。7、公安机关出具的收入支出明细表等证据、电子数据检验工作记录证明：公安机关从涉案人员高某某电脑中获取的佰添公司收入支出情况，高某某本人亦确认该数据系从其电脑中获取。以及对送检硬盘镜像进行检查分析，提取、固定及恢复与案件相关的电子证据等。8、上海司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见、白标公司业务汇款登记表、白标合作业务合同证明：2016年11月至2018年4月，佰添公司白标公司业务量折合人民币2,000万元左右的情况。其中高堃个人涉案金额美元34万余元、人民币6万元；张占羔个人涉案金额美元45万余元；梅鹏鹏个人涉案金额美元41万余元、人民币1万9千元。以上证据均经庭审质证，可以作为定案依据。关于被告人高堃等三人及其辩护人辩称，高堃等三名被告人不构成诈骗罪的辩护意见。经查：(1)根据涉案人员张某某和江某某的供述，虽然张某某、江某某等人指称佰添公司协助搭建的白标公司是诈骗公司，客户的入金并未真正的进入炒汇平台，而是被直接转到白标的公司的实际控制者的账户中，但其二人均未明确指出，除孙某某搭建的白标公司存在诈骗的情况外，佰添公司协助搭建的其他白标公司是否都是诈骗公司。(2)本案被告人均明确供述，其等人基本上只负责打电话寻找客户或者后期的客户维护工作，具体的对接洽谈及后期的搭建工作则由组长层面及公司的其他人员进行，亦未明确供述其本人明确知道协助搭建的白标公司存在诈骗的故意或行为。(3)虽然佰添公司对本案的被告人进行过白标业务的培训，但从本案现有证据来看，尚不足以证明佰添公司培训内容涉及佰添公司协助搭建的白标公司存在诈骗的故意或者行为。(4)虽然本案被告人提到过佰添公司及协助搭建的白标公司的交易平台存在客损的情况，但对于客损产生的具体原因并未明确说明是诈骗所得，且本案的审计报告也未明确对客户入金后的资金具体流向进行审计，不能就此认定本案被告人在主观上存在诈骗的故意或者与公司高层江某某等人存在共同的诈骗故意。(5)根据涉案人员江某某及沈某的供述，佰添公司存在应白标公司客户需求进行过数据修改的情况，但这既不能明确证实白标公司是出于恶意占有客户的入金的目的进行的修改，也不能证实本案的被告人也知道该数据修改的事实，更不能证实本案的被告人知道此种数据修改是佰添公司或者白标公司出于非法占有入金客户资金的目的而实施的。综上，本案现有证据尚不足以证实本案被告人主观上具有诈骗在外汇交易平台入金客户资金的故意，故不应认定本案的被告人构成诈骗罪。被告人及其辩护人的辩护意见于法有据，本院予以采纳。本院认为，被告人高堃、张占羔、梅鹏鹏伙同他人违反国家规定，非法经营期货业务，扰乱金融市场秩序，情节严重，其三人行为均构成非法经营罪。本案系共同犯罪，三名被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。三名被告人到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人高堃、梅鹏鹏到案后能主动退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳。综上所述，为严肃国家法制，保障国家金融管理秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人高堃犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月15日起至2020年8月14日。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)二、被告人张占羔犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月15日起至2020年8月14日。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)三、被告人梅鹏鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月15日起至2020年8月14日。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)四、违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  周伟敏审 判 员  于 鹏人民陪审员  姚 进二〇一九年十月三十一日书 记 员  王 昭附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。