山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1972号上诉人（原审原告）：徐海峰，男，1979年2月18日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。委托诉讼代理人：来广宁，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东永泰照明电器股份有限公司，住所地山东省济宁市市中区火炬南路润泰工业园。法定代表人：姜传闽，该公司董事长。诉讼代表人：山东永泰照明电器股份有限公司管理人。委托诉讼代理人：高卫来，山东文思达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭忠鹏，山东文思达律师事务所实习律师。上诉人徐海峰因与被上诉人山东永泰照明电器股份有限公司（以下简称永泰照明公司）劳动争议一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐海峰上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认徐海峰与永泰照明公司自1994年4月至2018年4月4日存在劳动关系（期间不存在劳动关系中止状态）；2.撤销一审判决第二项，改判确认徐海峰终止与永泰照明公司劳动关系经济补偿金为76272元；3.撤销一审判决第四项，改判徐海峰因该公司未依法缴纳失业保险导致无法享受失业保险待遇赔偿24720元的职工债权（按照济宁市现行失业金发放标准1030元*24个月），改判徐海峰享有待岗生活费103187元的职工债权。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定徐海峰2001年4月入厂工作明显错误。徐海峰一审时所提交的由永泰照明公司1998年1月1日颁发的奖状足以推翻该认定，永泰照明公司对奖状真实性并无异议。其次，一审判决认定双方“长期处于两不找的状态”与事实严重不符。截至目前，永泰照明公司一直为徐海峰缴纳医疗保险，其持续不断的缴费行为表明永泰照明公司在徐海峰离岗期间部分履行了用人单位义务，并没有逃避为劳动者缴纳医疗保险费的法定义务，并非互不承担权利履行义务。徐海峰待岗期间，永泰照明公司违法收取了40124元养老保险金，进一步体现双方完全不是长期“两不找”状态。因此，上诉人的经济补偿金应持续计算为76272元。二、一审法院适用法律错误。首先，国家法律及行政法规未规定“劳动关系中止”这个法律概念，而《山东省劳动合同条例》属于地方性法规，即便根据该法规第26条之规定，只有“用人单位与劳动者以书面形式协商一致的”，劳动合同才可以中止。本案双方当事人从未就是否中止合同进行过任何形式的协商，因此，认定待岗期间至破产宣告之日属于劳动关系中止履行状态无法律依据。其次，对于离岗原因，双方各执一词，在此情况下，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，由永泰照明公司负举证责任。一审法院分配举证责任错误。再次，济宁市人社局于2016年12月29日联席会议中关于认定劳动合同中止履行的规定，内容上不仅与《山东省劳动合同条例》第26条相抵触，更严重背离了《劳动法》及《劳动合同法》维护劳动者合法权益的立法根本，依法不应作为参照依据。另外，任城区人民法院（2018）鲁0811民初850号陈胜贤诉永泰照明公司纠纷一案，经审理认定双方2004年9月至2011年12月期间不存在劳动关系中止且永泰照明公司并未上诉，本案已发生法律效力。三、对于失业保险待遇赔偿问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，徐海峰无法正常享受失业待遇，根源在于永泰照明公司缴纳失业保险不足一年，应承担赔偿责任。根据2017年11月份调整的济宁市失业金领取标准1030元/月，徐海峰主张两年失业金为24720元。对于待岗期间的生活费问题。根据《山东省企业工资支付规定》第31条规定，徐海峰听从永泰照明公司安排，在家待岗听候上班通知，永泰照明公司依法依规应该向劳动者发放生活费。一审判决未支持徐海峰的生活费诉求，不符合法律规定。永泰照明公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。一、徐海峰主张从开始工作至2018年4月存在劳动关系，且不存在中止期间，没有事实和法律依据。1.永泰照明公司长期被列入困难企业，为保障职工能够享受职工医保待遇，在济宁市政府协调下，永泰照明公司只缴纳医疗保险，由济宁市政府承担企业应缴医疗保险，由永泰照明公司承担个人应缴部分，职工个人不缴纳。徐海峰在花名册期间，按照社保部门的规定需一并缴纳。2.缴纳社会保险费与存在劳动关系并无必然联系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第1条规定，徐海峰应当提供证据证明自己接受永泰照明公司管理、从事永泰照明公司安排的劳动、由永泰照明公司按月支付劳动报酬、提供的劳动属于永泰照明公司的业务组成部分等，不能提供相关证据的，应承担举证不能的不利后果。永泰照明公司代缴保险不能证明徐海峰实际提供劳动。3.徐海峰与永泰照明公司之间存在代缴社会保险的事实。一审时徐海峰主张永泰照明公司返还其支付的代缴社会保险金，视为认可一审判决认定中止期间没有实际提供劳动的事实。并且根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，双方已经书面协商一致代缴社会保险，一审判决认定中止符合法律规定。二、一审判决认定经济补偿金金额正确。根据《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。一审判决按照徐海峰实际工作年限计算经济补偿金，符合法律规定。三、徐海峰主张的待岗生活费为职工债权，没有事实和法律依据，且已经超过诉讼时效。1.依照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业时，劳动者可以要求用人单位支付基本生活费。但本案徐海峰因自身原因不提供劳动，且已与永泰照明公司达成代缴社会保险协议，不符合支付生活费的法定情形。2.徐海峰未提供劳动，并非《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的情形，不适用举证责任倒置。3.根据2011年《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第八条第七款关于基本生活费适用仲裁时效的问题进行明确的规定，基本生活费并非是劳动者付出劳动的对价，而是用人单位依法承担的一种社会责任。同时，在司法实践也存在着用人单位与劳动者长期“两不找”，时隔多年以后劳动者要求用人单位支付几年甚至十几年的基本生活费的案件，不符合社会公平原则，也不符合既要保障劳动者合法权益，又要维护用人单位生存发展的审判原则。因此，劳动者请求用人单位支付基本生活费的在劳动争议调解仲裁法实施之前，适用劳动法第82条规定的仲裁申请期限，劳动争议调解仲裁法实施之后，应适用该法规定的仲裁时效。徐海峰的请求已经超出仲裁时效。四、徐海峰要求无法享受失业保险待遇的赔偿金24720元为职工债权，没有事实和法律依据。1.根据（中华人民共和国企业破产法》第四十八条第二款，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。并且，根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。因此，对用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇的情况下，劳动者才能要求赔偿损失，徐海峰主张无法享受失业保险待遇赔偿并非职工债权，要求确认没有法律依据。2.2018年4月4日永泰照明公司被宣告进入破产程序，尚未终结，是否造成损失并不确定，徐海峰该项主张没有事实依据。综上所述，请求驳回上诉请求，维持原判。徐海峰向一审法院起诉请求：1.确认徐海峰与永泰照明公司自1994年4月至2018年4月4日存在劳动关系（期间不存在劳动关系中止情形）；2.依法确认徐海峰对永泰照明公司享有经济补偿金76272元的职工债权（按照2017年度济宁市社保缴费基数3178元*工作年限24年补偿24个月）；3.依法确认徐海峰对永泰照明公司享有退还违法收取的40124元保险金及利息的职工债权；4.依法确认徐海峰对永泰照明公司享有因其未依法缴纳失业保险导致徐海峰无法享受失业保险待遇赔偿24720元的职工债权（按照济宁市现行失业金发放标准1030元*24个月）；5.依法确认徐海峰对永泰照明公司享有放长假期间生活费103187元的职工债权（年度最低工资标准70%计算）；6.诉讼费用由永泰照明公司负担。一审法院认定事实：徐海峰2001年4月进入永泰照明公司工作，虽然徐海峰主张其在1994年4月即与永泰照明公司之间存在劳动关系，但永泰照明公司提交的个人档案显示徐海峰在2001年4月10日被录用为永泰照明公司城镇合同制工人，徐海峰提交的奖状不足以推翻档案的真实性，故入厂时间应以档案显示时间为准。徐海峰自认其离岗时间为2006年11月，永泰照明公司对此予以认可。徐海峰的养老保险交纳至2005年2月，失业保险交纳至2005年9月，工伤保险交纳至2005年12月，生育保险交纳至2004年12月，医疗保险交纳至2018年9月。徐海峰分5次共向永泰照明公司交纳养老保险金40124元，分别是：2012年12月14日5400元，2011年3月7日12500元，2013年12月14日6600元，2014年12月24日7440元，2015年12月28日8184元。2018年4月4日，一审法院作出（2018）鲁08破5号民事裁定书，裁定永泰照明公司破产清算。2018年10月15日，永泰照明公司的管理人发布《债权公示告知书》。2018年10月29日，徐海峰向济宁市任城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，该委员会以徐海峰的仲裁申请不属于劳动人事争议受案条件范围为由，于当日出具了济任劳人仲案字（2018）第378号不予受理通知书。2018年11月16日，徐海峰提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：1.自徐海峰实际不再到永泰照明公司处提供劳动时起，到永泰照明公司被宣布破产期间，双方的关系应当如何认定；2.徐海峰对永泰照明公司享有经济补偿金、失业保险待遇损失、基本生活费和返还收取的保险费等相关债权的请求是否有法律依据，是否应当予以支持。关于第一个焦点问题。双方对于徐海峰入厂时间存在争议，但永泰照明公司提交的档案显示，徐海峰入厂时间为2001年4月，徐海峰虽提交了奖状，但该证据不足以推翻档案的真实性，故对徐海峰入厂时间应认定为2001年4月。现双方均认可徐海峰最后提供劳动的时间为2006年11月。由此可以认定，徐海峰自2006年12月起未到永泰照明公司提供劳动。徐海峰主张其是因为永泰照明公司以效益不好放假为由，被安排回家待岗、听通知。但徐海峰并未就该主张提供充分证据予以证明，永泰照明公司对此也不认可。故对徐海峰的该项主张不予采信。徐海峰自2006年12月起至2018年4月永泰照明公司被裁定破产清算未提供劳动，永泰照明公司亦未安排其工作，亦未依法与其解除劳动关系，双方均无有效证据表明曾向对方主张过权利，长期处于两不找的状态。作为企业职工，按照按劳分配原则，应当在为企业提供劳动、创造一定劳动价值的情况下，才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，在此对等条件下，其合法的劳动关系才受法律保护。在徐海峰未提供劳动，且没有充分证据证明是因单位原因未提供劳动的情形下，单位亦未按照法律规定的程序对双方的劳动关系做出明确的处理，结合双方在客观上对劳动关系的放任态度，可以认定劳动关系在此期间处于中止履行状态，双方没有劳动法意义上的权利义务关系。对于第二个焦点问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，用人单位被依法宣告破产的，劳动合同终止。因此，徐海峰与永泰照明公司的劳动合同于2018年4月4日该公司被裁定破产时终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，因用人单位破产而导致劳动合同终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，虽然徐海峰与永泰照明公司的劳动合同关系在终止之前存在互不履行合同义务的情形，但是，这并不能免除永泰照明公司支付经济补偿金的全部义务。永泰照明公司应当向徐海峰支付双方正常履行劳动合同期间所对应的经济补偿金，即2001年4月至2006年11月共计5年零8个月期间的补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述法律规定，永泰照明公司应当向徐海峰支付6个月工资的经济补偿金。因永泰照明公司被裁定破产前十二个月，徐海峰未实际提供劳动，故没有工资收入。永泰照明公司管理人按照济宁市月最低工资标准计算徐海峰经济补偿金，并无不当。徐海峰要求按照济宁市社保缴费基数每月3178元的标准计算经济补偿金没有法律及事实依据。2017年6月之前，济宁市最低工资标准为每月1550元；2017年7月起济宁市最低工资标准为每月1640元。所以，永泰照明公司破产前十二个月即2017年4月至2018年3月，济宁市最低工资标准平均每月为1617.5元[（1550×3+1640x9）=12]，徐海峰终止劳动合同的经济补偿金数额为9705元（1617.5元x6个月=9705元）。在徐海峰不再到永泰照明公司提供劳动的前提下，该公司以与徐海峰达成养老保险代缴协议为由，收取徐海峰40124元，没有法律依据，应当予以退还。徐海峰自2006年12月起长期未到永泰照明公司提供劳动，其主张是因为该公司效益不好，公司要求其回家待岗，但是其并未提供充分证据予以证明。故徐海峰提交的现有证据不足以证明其是因为单位的原因而长期在家待岗。因此，徐海峰关于确认永泰照明公司应当向其发放未上班期间生活费的请求，依法不应予以支持。因双方当事人自2006年12月起，双方就没有实际履行劳动合同相应义务，徐海峰在永泰照明公司破产后无法享受失业保险待遇，并非永泰照明公司的过错造成的，故徐海峰要求该公司赔偿其相应失业保险待遇的请求，亦不应支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《山东省劳动合同条例》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百五十二条规定，判决：一、确认徐海峰与永泰照明公司自2001年4月至2018年4月存在劳动关系，其中2006年12月至2018年4月的劳动关系处于中止状态；二、确认徐海峰终止与永泰照明公司劳动合同关系经济补偿金9705元；三、确认徐海峰因永泰照明公司收取其代缴养老保险而对该公司享有40124元及利息的债权（利息以5400元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2012年12月14日起计算至2018年4月4日止；利息以12500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2011年3月7日起计算至2018年4月4日止；利息以6600元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年12月14日起计算至2018年4月4日止；利息以7440元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月24日起计算至2018年4月4日止；利息以8184元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年12月28日起计算至2018年4月4日止）；四、驳回徐海峰的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由永泰照明公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.徐海峰进入永泰照明公司工作的时间如何认定；2.徐海峰与永泰照明公司之间的劳动关系是否存在中止；3.徐海峰主张的经济补偿金、无法享受社会保险待遇赔偿金、待岗生活费是否应得到支持。关于第一个焦点问题。徐海峰主张其进入永泰照明公司工作的时间是1994年4月，但未提交充分证据证明，本院依法不予采信。永泰照明公司提交的徐海峰档案材料记载，徐海峰被永泰照明公司录用的时间为2001年4月8日，应认定徐海峰进入永泰照明公司工作的时间为2001年4月，徐海峰提交的奖状不足以推翻其档案的证明效力。关于第二个焦点问题。根据工资发放记录显示，应认定徐海峰最后提供劳动的时间为2006年11月，此后至2018年4月未再到永泰照明公司提供劳动，永泰照明公司未再安排徐海峰工作或依法解除劳动合同，双方处于互不履行劳动合同权利义务的状态，永泰照明公司及企业职工对此均是知晓的。徐海峰主张永泰照明公司至今一直为其缴纳医疗保险，说明永泰照明公司认可在徐海峰离岗期间劳动关系正常存续。本院认为在劳动关系中止状态下，单位没有继续给劳动者缴纳社保的义务，不能因为单位继续为职工缴纳医疗保险就认定劳动关系没有中止，本院对徐海峰的该项上诉理由不予支持。一审判决确认徐海峰与永泰照明公司自2001年4月至2018年4月存在劳动关系，其中2006年12月至2018年4月的劳动关系处于中止状态，并无不当。关于第三个焦点问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，永泰照明公司应向徐海峰支付其在永泰照明公司工作期间的经济补偿金，即2001年4月至2006年11月期间，按照永泰照明公司破产前十二个月的最低工资标准，应支付6个月经济补偿金，一审对经济补偿金数额计算正确，应予支持。作为企业职工，为企业提供劳动才能依法享有工资、社会保险等劳动待遇，徐海峰没有提供劳动，其主张永泰照明公司单方面通知放长假回家待岗等候上班，但未提交充分证据证明。因此徐海峰关于支付无法享受社会保险待遇赔偿金、基本生活费的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，徐海峰的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐海峰负担。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 岳彩林审判员 娄勇军二〇一九年十月十四日法官助理刘小玉书记员董彤