安徽省青阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1723民初2078号 原告：刘根虎，男，汉族，1962年12月26日出生，居民，住安徽省池州市青阳县。 委托诉讼代理人：徐志峰，安徽青华律师事务所律师。 被告：芜湖大观园花木有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区三阳城市花园，统一社会信用代码91340207760849306U。 法定代表人：许从秀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田小龙，安徽安然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张园，安徽安然律师事务所律师。 原告刘根虎诉被告芜湖大观园花木有限公司（以下简称大观园公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘根虎及其委托诉讼代理人徐志峰、大观园公司的委托诉讼代理人田小龙、张园到庭参加诉讼。后本院于2019年7月24日依法适用普通程序再次公开开庭进行了审理。原告刘根虎的委托诉讼代理人徐志峰、大观园公司的委托诉讼代理人田小龙、张园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘根虎向本院提出诉讼请求：1、依法判令大观园公司支付工程款250422.23元；2、本案诉讼费由大观园公司承担。在本案第一次庭审中，刘根虎变更诉讼请求第一项：依法判令大观园公司支付工程款165422.83元。本案第二次庭审中，刘根虎再次变更诉讼请求第一项：依法判令大观园公司支付工程款181859.88元并承担鉴定费6000元。事实与理由：2015年，大观园公司承包池州市亿达房地产开发有限公司（以下简称亿达公司）承建的青阳县亿达广场居住小区一期景观工程。2015年12月，大观园公司将该工程的室外水电景观工程分包给刘根虎，2017年2月21日该工程经亿达公司、大观园公司竣工验收合格并交付使用。2018年1月23日，刘根虎施工部分工程量经亿达公司审核，工程造价为199324.23元。2016年7月，大观园公司将该工程的附属工程（包括安装配电箱、水泵坑井盖等）分包给刘根虎，刘根虎在分包期间所使用的材料数额、型号等，均由大观园公司与亿达公司在“工程经济签证单”盖章确认，核算金额为51098元。上述工程款合计为250422.23元，事后刘根虎多次向大观园公司催讨，至今未果。 大观园公司辩称，一、2016年4月，大观园公司承包了亿达公司开发建设的青阳县亿达广场居住小区一期景观工程，双方签订了《亿达住宅一期景观绿化施工合同》。合同签订前，亿达公司成本部工作人员打招呼要求大观园公司将景观工程中的水电工程交给刘根虎施工。由于是议标工程，亿达公司成本部的职责是选定施工企业，洽谈合同，其工作人员对大观园公司的承包有取舍的权力，大观园公司被迫同意。工程开工后，大观园公司只在亿达公司领取了绿化、景观小品图纸,景观水电部分的施工图纸由亿达公司直接通知刘根虎领取。刘根虎在接受涉案工程后施工自成一体，独立施工、管理，自筹资金、自主经营、自负盈亏，从领取图纸到施工方案的变更、材料的数量及询价、工程进度、工作联系、预算决算，直接交付验收等无需大观园公司同意，直接与亿达公司工程部、成本部联系，只不过以大观园公司名义向亿达公司申报。工程竣工验收移交是分别进行的，大观园公司在亿达公司安排下组织验收移交绿化、景观小品工程，景观水电工程移交给刘根虎与亿达公司验收移交。大观园公司收到亿达公司给付的85000元工程款后，扣除相应的税款后给付刘根虎（本工程只有合同估算暂定价，没有工程清单的综合单价，分块具体工程造价以决算按合同约定计算）。目前，双方各自负责施工的工程已结束并交付，亿达公司至今没有结算。2018年元月，亿达公司申请破产重整，后申请破产。2018年10月22日，法院裁定宣告亿达公司破产。二、刘根虎自成一体完成大观园公司承包的工程中的一块即景观水电工程是事实，但据此不能认定双方是转（承）包的分包关系。因为除此之外，没有任何证据证明大观园公司将承包的“亿达景观工程”中的“景观水电工程”分包给了刘根虎，双方没签订分包合同，也没有相关文字资料，大观园公司不可能将工程违法分包给没有资质的个人施工。大观园公司提交的经济签证单和工程移交证书足以说明双方不是分包，大观园公司和刘根虎不认识，也不是涉案工程的受益人，要求大观园公司支付涉案工程款无事实和法律依据。三、刘根虎和大观园公司系借用资质的挂靠关系。大观园公司和刘根虎没有产权关系，没有劳动关系，没有财务管理关系，刘根虎现场的负责人、技术负责人、质量管理负责人等没有与大观园公司订立劳动合同，也没有建立劳动工资和社会养老保险关系；刘根虎自行组织施工，自主经营、自负盈亏，大观园公司不参与管理，不收取费用，双方无实质上的工程款收付关系，均是委托支付、代付，刘根虎负责材料采购、设备租赁。综上，刘根虎和大观园公司之间系挂靠关系，不是分包关系，刘根虎要求大观园公司支付工程款，无事实和法律依据，请求驳回刘根虎的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对刘根虎提交的证据一和大观园公司提交的证据四竣工移交证书，双方对其真实性无异议，本院经审查予以确认其真实性，该证据能证实涉案工程已竣工验收并使用，该证据上有刘根虎的签字，加盖大观园公司青阳亿达广场景观工程项目部的公章，但据此不能证明刘根虎系挂靠大观园公司施工诉争工程。对刘根虎提交的证据二安装材料清单，大观园公司对其真实性无异议，本院经审查予以确认；对证据三建设工程造价书，因无双方的盖章确认，大观园公司予以否认，本院不予确认；对证据四结算审核表，因无大观园公司盖章，本院不予确认，对签证单，和大观园公司提交的证据四系同一证据，本院予以确认其真实性，但该证据不能证明双方系挂靠施工关系。对证据五董兆定、黄光勇的书面证言，因两名证人均未出庭作证，且两名证人作为亿达房地产的工作人员，出具的证言与本案具有厉害关系，故本院不予确认。对大观园公司提交的证据一、二、三、五，本院对其真实性予以确认；对证据六电话录音，因不能分辨录音人的身份，且即使是亿达房地产的工作人员夏善定，其未能到庭作证，故本院不予确认。对刘根虎提交的安徽省建生工程咨询有限公司出具的工程结算书，因刘根虎就涉案工程款向本院申请鉴定后，由于大观园公司不同意鉴定，故刘根虎单方委托具有工程造价鉴定资质的机构进行的评估，大观园公司虽提出异议，但未能提交相反证据予以反驳，也不向本院申请进行鉴定，故本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是刘根虎系挂靠大观园公司资质进行实际施工还是大观园公司将涉案工程分包给刘根虎施工。首先，亿达公司将亿达一期景观绿化工程发包给大观园公司，刘根虎施工的亿达一期景观水电工程仅是上述工程的一部分，即使如大观园公司所述系亿达公司工作人员要求大观园工程将涉案工程交由刘根虎施工，大观园公司也并非出借资质，大观园公司作为整个景观绿化工程的承包人，对其承包范围内的工程有自主选择权，其将承包的部分工程交由不具有施工资质的刘根虎施工，属于违法分包行为。其次，根据工程款支付凭证显示，亿达公司分别于2016年5月24日、2017年9月30日两次向大观园公司汇款各10万元，大观园公司于2017年1月26日向刘根虎指定的收款人汇款5万元、刘根虎分别于2016年7月1日、2017年9月30日分别在大观园公司收到和借支工程款1万元和2.5万元。从上述工程款支付记录可以看出，刘根虎均从大观园公司领取和借支工程款，而非从亿达公司领取工程款。最后，大观园公司称刘根虎系挂靠大观园公司进行施工，未能提交相关挂靠协议，提交的竣工移交证书和签证单上虽然有刘根虎的签字，但是以大观园公司青阳亿达广场景观工程项目部的名义和亿达公司办理验收和工程签证，且从亿达公司支付给大观园公司和大观园公司支付给刘根虎的工程款数额上看，亿达公司并非从大观园公司上走账直接支付刘根虎工程款，故不能证实刘根虎挂靠大观园公司进行施工。 综上，大观园公司和刘根虎之间属于违法分包行为，而非刘根虎借用大观园公司的资质承包涉案工程。涉案工程款经评估为266859.88元，大观园公司已经支付85000元，尚欠181859.88元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 芜湖大观园花木有限公司于本判决生效后十日内支付刘根虎工程款181859.88元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3937元，减半收取1968.5元，由芜湖大观园花木有限公司负担。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于安徽省池州市中级人民法院。 审 判 长  徐 峰 人民陪审员  胡有仙 人民陪审员  万爱春 二〇一九年十月十八日 书 记 员  汤新欢 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等法律责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。