贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5166号上诉人（原审被告）：何显松，男，汉族，1987年4月15日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。委托诉讼代理人：邱华女，贵州藏龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志来，男，汉族，1989年6月18日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。被上诉人（原审被告）：重庆市富进物流有限公司。住所地：重庆巴南区南彭协信汽车公园B2-10。法定代表人：熊培德，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司。住所地：重庆市渝中区沧白路40号。负责人：龙保勇，系该公司总经理。上诉人何显松因与被上诉人李志来、重庆市富进物流有限公司（以下简称重庆物流公司）、中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司（以下简称人保重庆分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初1977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何显松上诉请求：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初1977号民事判决，改判人保重庆分公司在交强险、商业第三者责任险限额范围内承担赔偿责任，同时判决上诉人减轻赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。案涉车辆在交通事故中侧翻到公路下面2米左右的高坎，如果李志来在车上，不可能只受到本案认定的伤害。其次，李志来也认可发生车辆侧翻时其在车外。同时上诉人也有目击证人对上述事实予以证实。因此李志来应转化为第三者，人保重庆分公司应承担商业三者险的赔偿责任。二、一审认定6,000元精神抚慰金过高，应在3,000元至5,000元范围内酌情认定。三、李志来乘坐上诉人车辆属于无偿搭乘，属于“好意施惠”，李志来应当负次要责任。李志来、重庆物流公司、人保重庆分公司二审未提交书面答辩意见。李志来向一审法院起诉请求：1．判令何显松赔偿医药费、误工费、护理费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、司法鉴定费等共计185,296.52元；（见清单）2．判令重庆物流公司承担连带责任；3．判令人保重庆分公司在保险责任范围内承担连带赔偿责任；4．案件受理费由何显松、重庆物流公司、重庆保险公司承担。一审法院认定事实：何显松所有的渝Ｂ×××××的重型货车挂靠于重庆物流公司从事货物运输。2018年7月31日12时30分，何显松驾驶渝Ｂ×××××的重型货车搭载李志来，沿蒲联线从绥阳县联盟往枧坝方向行驶，当行驶至20公里500米（联盟）时侧翻，致李志来受伤及车辆受损的交通事故，经交警认定，何显松负事故的全部责任，李志来无责任。李志来受伤后，在贵州航天医院住院治疗29天，经诊断为：左桡骨远端粉碎性骨折、左跟骨骨折、左足舟骨骨折、左距骨骨折、全身多处擦伤。出院后经遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定为：李志来所受损伤致左桡骨远端骨折遗留左腕关节功能障碍评定为十级伤残；致左跟骨粉碎性骨折遗留左跟骨关节功能障碍评定为十级伤残；误工期评定为90-240日、护理期评定为60-90日、营养期评定为90-120日；后续治疗费10000元。渝Ｂ×××××的重型货车在“重庆保险”公司投保了车上人员（乘客）责任险（限额30000元）及不计免陪险，也投保了交强险（限额122000元）及商业三者险（限额1000000元）。发生本次交通事故时在保险期内。一审法院认为，各方对事故发生的事实及责任划分无异议，予以确认。争议焦点为：1．李志来因交通事故遭受的人身损失；2．李志来在交通事故中是否被甩出本车外受伤，针对本车而言其身份为本车人员还是第三者；3．责任如何分担。焦点1，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，确定李志来的损失为：1．医疗费李志来交由人保重庆分公司理赔的医疗票据金额经审核为31896.91元（其中，人保重庆分公司已向重庆物流公司支付26463.52元），李志来提供的出院后复查医疗票据金额295.4元，合计32192.31元（其中，李志来认可其中的12000元由何显松支付）。2．误工费李志来未举证证明其收入情况，对李志来请求按70936元／年计算误工损失的主张，不予认定，确定按居民服务业平均工资，以鉴定的误工期中间值计算其误工损失，为17434.85元（38568元／年÷365天×165天）。3．护理费确定按居民服务业平均工资，以鉴定的护理期中间值计算其护理损失，为7924.93元（38568元／年÷365天×75天）。4．住院伙食补助费以住院治疗天数，酌定为2320元（80元／天×29天）。5．营养费确定按30元／天，取鉴定的营养期限中间值，为3150元（30元／天×105天）。6．交通费考虑李志来治疗及鉴定情况，确定李志来请求的500元。7．鉴定费以鉴定票据为准，确定为1900元。8．伤残赔偿金按2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31592元／年，结合李志来两个伤残十级，确定为69502.4元（31592元／年×20年×11%）。9．后续治疗费鉴定的后续治疗费10000元，系今后取内固定物必然产生的费用，予以确认。10、精神抚慰金酌定为6000元。以上认定李志来的各项损失共计150924.49元。焦点2，因没有证据体现李志来在事故中被甩出本车外受伤，重庆物流公司也不认可，故不能确认李志来转换为本车以外的第三者。焦点3，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，按照下列规定承担赔偿责任（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。…”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，因肇事车辆渝Ｂ×××××的重型货车在人保重庆分公司投保了车上人员（乘客）责任险（限额30000元）及不计免陪险，发生本次交通事故时在保险期内，鉴于人保重庆分公司已向重庆物流公司支付26463.52元，各方对该赔偿款的数额及标准也未提出异议，重庆物流公司也同意由李志来领取该款，视为人保重庆分公司已按约向李志来进行了赔偿，该款由“重庆物流”公司直接向李志来支付。何显松和重庆物流公司签订的《汽车挂靠合同》虽有发生事故由何显松承担责任的约定，但该约定与法律规定相悖，不能对抗本案李志来，因此，李志来的损失138924.49元（150924.49元扣除何显松已支付的12000元）应依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定由何显松和重庆物流公司连带赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何显松与重庆市富进物流有限公司于本判决生效后五日内向李志来赔偿138924.49元；二、驳回李志来的其他诉讼请求。已减半收取的案件受理费613元，由何显松负担。本院二审期间，上诉人申请对案涉事故现场有目击证人，并申请人民法院对目击证人进行调查。本院分别对熊国强与陈仁凤进行了调查，二人证实李志来先从车里甩出车外，然后事故车辆再侧翻到砍下。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，李志来乘坐何显松驾驶的事故车辆系无偿搭乘。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、何显松主张李志来在事故发生时已经转化为“第三者”的理由是否成立；二、一审认定精神抚慰金是否正确；三、李志来是否应承担责任。关于争议焦点一，何显松主张李志来在事故中已经由车上人员转化为“第三者”，仅有证言证实，没有其他有效证据佐证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应承担举证不能的法律后果，本院对何显松主张李志来在事故发生时已经转化为“第三者”的理由不予采信。关于争议焦点二，李志来在本案事故中导致十级伤残，一审据此酌情支持6000元的精神抚慰金并未明显偏高，何显松上诉主张调减的理由不能成立。关于争议焦点三，李志来乘坐何显松驾驶的事故车辆，并未支付车费，系无偿搭乘，何显松并未从中获益，何显松的行为属于“好意施惠”，李志来的损失如全部由何显松承担显失公平，何显松上诉主张应由李志来承担次要责任的理由成立，本院予以采信。本院酌情认定李志来自行承担30%责任，何显松承担70%责任，何显松在本案中应承担的赔偿金额为：105,647.14元（150,924.49元×70%），减去何显松已经支付的12,000元，何显松还应赔偿李志来93,647.14元（105,647.14元-12,000元）。综上所述，何显松请求李志来应自行承担部分损失责任的理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初1977号民事判决；二、何显松与重庆市富进物流有限公司于本判决生效后十日内向李志来连带赔偿93,647.14元；三、驳回李志来的其他诉讼请求。如果义务人未按照判决在指定的期间内履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费613元，二审案件受理费1,226元，共计1,839元，由李志来承担550元，由何显松承担1,289元。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  施正高审判员  娄 强二〇一九年十月十一日法官助理杨恩高书记员贾进华