河南省社旗县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1327民初2981号原告：杨兴军，男，汉族，1970年10月23日出生，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：甄轲，河南雷雨律师事务所律师。被告：河南顺天生物科技有限公司，住所地社旗县产业聚集区，统一社会信用代码91411327063814626H。法定代表人：杨海朝，任董事长职务。委托诉讼代理人：张凯，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：宋文绪，河南汉冶律师事务所律师。原告杨兴军与被告河南顺天生物科技有限公司（以下简称顺天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨兴军的委托诉讼代理人甄轲、被告顺天公司法定代表人的委托诉讼代理人张凯、宋文绪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨兴军向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令顺天公司返还原告履约保证金26万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年2月，顺天公司的钢结构工业厂房交原告建设，双方签订了具有合同性质的合作意向书。约定施工工期为2015年5月9日--2015年7月30日，有效工期80天。并约定顺天公司应按进度分三个阶段拨付工程进度款（基础20%、主体50%、施工验收30%）。在原告早已完成基础及钢柱立柱工程后，被告未按双方约定拨付相应的工程款，致使工程被迫停工。后在原告的多次催要下，双方于2016年9月29日又签订了“共识”协议一份。该协议约定顺天公司在协议签订后支付30万启动款，在原告开工建设10日内，再支付20万工程款。该协议签订后，原告按协议履行了全部的义务，但顺天公司在支付30万元启动款后，至今未再支付任何款项，后原告多次催要，被告都无理拒付，从而导致该项目一直处于停工状态。原告认为被告经多次催要，拒不拨付相应的工程款，已经构成了根本违约，致使原告无法实现合同目的。意向书虽约定履约保证金的退还时间是主体完工，由于被告的违约行为致使案涉工程原告主体封顶已无可能。如果仍按意向书约定时间节点退还原告交付的履约保证金，那原告很可能将无法收回该款项，将严重损害原告的合法权益。综上，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告顺天公司辩称，一、原因说明：原告并没有拥有具有建筑工程资质的建筑公司，经协商原告挂靠在京都建筑公司旗下，由京都公司负责建设项目、工程质量控制、技术管理指导，以及施工组织的全套管理监督。但原告的施工队截至今日并未与京都建筑公司形成事实合作，所以原告的施工队不具备法人资格。二、关于履约金:本案涉及的履约金是工程合同履约的保证金，是施工方保证顺天公司建设项目工程承包合同规定的一切条款，并将在规定日期内以不超过双方议定价格按约定的质量标准完成该项目，若承包方在施工过程中违约或因故无法按约定的质量标准完成合同致使顺天公司的建设项目无法正常进行，顺天公司有权扣留其履约金来弥补顺天公司再次启动此建设项目的损失。三、关于工程质量：施工方承建顺天公司的建设项目现有状况是基础以下及地上钢柱屋架基本完成。顺天公司多次向原告催要该项目相关的工程施工手续及资料，包括建筑材料的检验、检测合格证，以及地面以下基础工程隐蔽资料，混凝土试压报告，钢材的实验报告均未提供，使顺天公司无法掌握建设项目的质量，存在质疑。要求施工方提供该建设项目相应的全部资料，本公司根据原告方提供的建设项目资料，对质量进行评估后再做进一步的决定。四、关于工程进度：顺天公司承包给施工方的建设项目，是为公司新进生产线而建设的，此项目顺应市场需求，经济效益可观，是助力顺天公司发展的契机，可施工方未按约定的工期完工，截至目前只完成了基础立柱、屋架等工程项目，形成烂尾工程。并由于时间的推移，所有建筑构件裸露在外锈蚀严重，已严重影响工程质量，使新项目生产线无法落实，严重影响公司经济发展。顺天公司下步利用法律武器追偿施工方给公司造成的经济损失。原告提交如下证据：1、2015年2月8日双方签订的合作意向书一份，内容为，被告的一套建设项目分两期施工承包给原告，施工时间2015年5月9日至2015年7月30日，第一期工程暂定价900元/㎡，合价333万元，为保证建设项目正常进行，原告应按工程造价约8%支付履约金，履约金退还时间是主体完工一次退完。2、2016年9月29日原、被告签订的共识一份，内容为，因客观原因，原、被告于2015年2月8日签订的合作意向书工程未按期完工，双方协商后达成共识，共识第二条约定甲方（被告）支付乙方（原告）30万元启动款，在三日内进驻，开工建设，第四条约定乙方开工建设10日内，甲方再支付20万元工程款，一直到主体完工，屋面封顶”，第五条约定“有效工期50天，第六条约定乙方在施工期间，甲方尽快支付乙方履约金余额。3、收据三份，证明原告依约向被告支付履约金26万元。被告对原告三组证据的真实性无异议，但认为合作意向书只是意向书，双方并未签订法律规定的正规的合作书，并不是最终文本，合同书至今未签，原告至今也没有提供相关的预算；共识的第二条说得很清，启动款不是工程款，工程款就没算出来；被告收原告的履约金因原告没有如期完成工，工程也没有验收，没达到退还条件。被告提交如下证据：1、原告给被告书写的收款账户凭证，被告以此证明当初协商时是要原告挂到京都公司名下，建设工程施工合同是要跟京都公司签订的。2、付款凭证，证明被告分别于2016年2月4日、10月1日、2017年1月26日、3月29日向原告支付工程进度款6万元、30万元、3万元、20万元。3、被告写给原告的告知函。原告对被告三组证据的真实性无异议，但认为当时是被告要求原告挂靠建筑公司的，事后就没有再说过这个事儿；已给付59万元数额无异议，6万，3万元是原告向被告要求时给付的，从工程款给付的时间上看被告未按约定支付工程进度款，导致工程无法继续；原告未收到告知函，对告知函内容不知情。原、被告均对对方证据的真实性不持异议，本院对原、被告所提供证据的真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月8日原告与被告签订《合作意向书》，被告把其茄尼醇精提车间一套建设项目分两期施工承包给原告，双方约定“施工时间2015年5月9日至2015年7月30日，为保证建设项目正常进行，原告应按工程造价约8%支付履约金，履约金退还时间是主体完工一次退完”。原告依合作意向书约定，分别于2015年5月20日、5月26日、5月27日分三次向被告支付履约金共计26万元。2016年9月29日原、被告签订《共识》，内容为“因客观原因，原、被告于2015年2月8日签订的合作意向书工程未按期完工，双方协商后达成共识，约定甲方（被告）支付乙方（原告）30万元启动款，在三日内进驻，开工建设，乙方开工建设10日内，甲方再支付20万元工程款，一直到主体完工，屋面封顶，有效工期50天，乙方在施工期间，甲方尽快支付乙方履约金余额”。被告分别于2016年2月4日、10月1日、2017年1月26日、3月29日向原告支付工程进度款6万元、30万元、3万元、20万元。本院认为，本案原、被告签订的《合作意向书》及《共识》对工程的施工项目、标准、工期、价款等做了明确约定，双方也实际履行了部分内容，《合作意向书》及《共识》具备了建设工程施工合同的特性，因原告不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，故该《合作意向书》及《共识》为无效合同。合同无效，因合同取得的财产应予返还，原告为涉案工程交纳的履约金，被告应当予以返还，故原告请求被告返还履约金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于被告承建部分工程的质量问题，被告在答辩意见中保留了诉权，且双方在《合作意向书》第五条中有关于留工程款的3%作为质量保证金的约定，履约金与质量保证金不是同一概念，故工程是否存在质量问题与履约金返还不存在关联性；关于原告所完成的工程量问题，双方可参照合同约定的价格另行进行决算。综上，经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告河南顺天生物科技有限公司返还原告杨兴军履约金26万元，于判决书生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5200元，由被告河南顺天生物科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  郭向前审 判 员  刘华举人民陪审员  倪仕伟二〇一九年十月十六日书 记 员  赵春霞