山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终541号 上诉人（原审原告）于昆，男，1983年12月5日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人（原审原告）卢月香，女，1957年2月9日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托代理人于昆，男，1983年12月5日出生，汉族，住青岛市黄岛区。系上诉人卢月香之子。 上诉人（原审原告）胶南市于洋百货商店，住所地青岛市黄岛区隐珠街道办事处广城村304号。 经营者卢月香，女，1957年2月9日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托代理人于昆，男，1983年12月5日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 上诉人（原审被告）青岛市黄岛区综合行政执法局，住所地青岛市黄岛区双珠路2117号。 法定代表人肖政，该局局长。 出庭负责人陈汝环，该局党委副书记。 委托代理人李席龙，该局工作人员。 委托代理人崔云青，山东光浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区隐珠街道办事处，住所地青岛市黄岛区月牙河路87号。 法定代表人车明超，职务主任。 出庭负责人胡俊，职务该办事处党工委员。 委托代理人薛惠丽，山东首辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区隐珠街道办事处广城村民委员会，住所地青岛市黄岛区隐珠街道办事处广城村驻地。 法定代表人张明爱，该村村主任。 委托代理人薛惠丽，山东首辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市公安局黄岛分局隐珠派出所，住所地青岛市黄岛区隐珠街道办事处989号。 负责人王瑞波，职务所长。 委托代理人丁维国，该所工作人员。 上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店因诉上诉人青岛市黄岛区综合行政执法局（以下简称黄岛综合执法局）、被上诉人青岛市黄岛区隐珠街道办事处（以下简称黄岛隐珠街道办）、被上诉人青岛市黄岛区隐珠街道办事处广城村民委员会（以下简称黄岛广城村委会）、被上诉人青岛市公安局黄岛分局隐珠派出所（以下简称黄岛隐珠派出所）行政强制拆除及行政赔偿一案，上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店、上诉人黄岛综合执法局均不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211行初218号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年9月9日在本院第二十七法庭公开开庭审理了本案。上诉人于昆，上诉人卢月香、上诉人胶南市于洋百货商店的共同委托代理人于昆，上诉人黄岛综合执法局的出庭负责人陈汝环及委托代理人李席龙、崔云青，被上诉人黄岛隐珠街道办事处出庭负责人胡俊及委托代理人薛惠丽，被上诉人黄岛广城村委会的法定代表人张明爱及委托代理人薛惠丽，被上诉人黄岛隐珠派出所的委托代理人丁维国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，涉案活动板房位于黄岛区××办事处××村胶南市于洋百货商店前，该板房建设未取得规划许可审批手续。原告胶南市于洋百货商店系个体工商户，登记负责人为原告卢月香，经营场所为青岛市黄岛区隐珠街道办事处广城村304号。2018年5月1日，被告黄岛综合执法局向胶南市于洋百货商店送达《责令（限期）改正通知书》一份，要求胶南市于洋百货商店在2018年5月1日16时前自行拆除在广城村中心街的板房一处。2018年5月1日，涉案活动板房已建成部分被拆除，拆除后的建筑材料及附属物均留在现场。被告黄岛综合执法局、黄岛隐珠街道办、黄岛广城村委会等单位的工作人员在拆除现场。 原审另查明，本案中原告于昆曾就相同事实和理由以黄岛综合执法局、黄岛隐珠街道办为被告向法院提起行政诉讼，请求确认被告行政强制拆除行为违法并要求行政赔偿。法院于2018年10月30日作出（2018）鲁0211行初125号行政裁定书认为，原告于昆不具有诉讼主体资格，依法裁定驳回于昆的起诉。于昆向青岛市中级人民法院提起上诉，后撤回上诉。 原审法院认为：关于于昆的诉讼主体资格问题，本院已作出生效裁定，于昆不具备本案诉讼主体资格。关于卢月香、胶南市于洋百货商店诉讼主体资格问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条规定：“本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，被告黄岛综合执法局的通知书中所列被通知人为胶南市于洋百货商店，因此胶南市于洋百货商店为本案适格原告。 关于本案拆除行为的实施主体，被告黄岛综合执法局、黄岛隐珠街道办均否认参与实施拆除了涉案活动板房。法院认为，原告已经提供证据初步证明涉案活动板房被强制拆除且被告黄岛综合执法局、黄岛隐珠街道办等单位工作人员在场的事实，而根据《青岛西海岸新区（黄岛）违法建设治理工作方案》规定：“区综合行政执法局：负责对需按法定程序查处的违法建设，依法进行调查取证，实施行政处罚，履行强制执行程序。”本案中，黄岛综合执法局作为有权对城乡规划区内的违法建设行为进行查处的行政机关，向原告作出了《责令（限期）改正通知书》且其工作人员在拆除现场，在不能证明系他人拆除板房的情况下，确定黄岛综合执法局负有承担证明板房被拆除与其无关的举证责任，在其举证不能的情况下，法院推定黄岛综合执法局为实施拆除行为的主体。原告主张另外三被告也参与了拆除证据不足，不予支持。因此,本案应确认拆除行为的实施主体系被告黄岛综合执法局。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，涉案活动板房建设未取得规划许可审批手续，属于违法建筑。《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，行政强制拆除是包含了催告、作出强制执行决定、公告限期自行拆除、实施强制拆除等程序的一个完整的过程。被告黄岛综合执法局未严格依法履行上述程序，故该强制拆除行为属于程序违法。 综上，被告黄岛综合执法局的强制拆除行为执行程序违法，但因涉案违法建筑已被实际拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故法院确认该强制拆除行为违法。因该强制拆除的标的物系违法建筑，且原告提供的照片等证据证明拆除后的建筑材料及附属物均留在现场，无证据证明被告黄岛综合执法局拆除时未尽注意义务。综上，应认定被告黄岛综合执法局的拆除行为并未损害原告胶南市于洋百货商店的合法权益，原告要求被告黄岛综合执法局赔偿损失的事实与法律依据不足，法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决一、确认被告青岛黄岛区综合行政执法局强制拆除原告胶南市于洋百货商店活动板房行政行为违法。二、驳回原告胶南市于洋百货商店的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由被告青岛黄岛区综合行政执法局负担。 上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店不服原审判决，上诉称，一、本案原审承办法官在承办上诉人翻建房屋一案中曾被上诉人投诉过，因此要求承办法官回避遭到拒绝。在本案审理过程中，上诉人于昆要求打开屏幕以便记录双方辩驳意见，遭到承办法官的拒绝。休庭后，承办法官删除了部分将影响案件输赢的上诉人的重要辩论意见。因此，原审法院的判决存在承办法官个人感情色彩致判决不公。二、原审判决认定上诉人于昆无原告主体资格错误。原审法院的（2018）鲁0211行初125号案件在审理过程中，原承办发箍私自扣留、毁灭上诉人重要证据，简单推定上诉人主体资格不适格作出的裁定只对程序进行了审查，对实体没有审查。本案是上诉人于昆增加了原、被告后再次立案的。上诉人提交的所有证据都可以证明三上诉人任何一方都可以作出本案的适格原告。上述证据均经各方当事人在庭审中质证。上诉人请求原审法院依职权调查提交所有证据的真实性，但法院不采纳。简单认定上诉人的证据3、4、6、9号证据不真实，为判决作出的第二项驳回其他诉讼请求埋下伏笔，原审法院属于滥用职权，官官相护。三、《国有土地上房屋征收与补偿条例》早已明文禁止政府强拆，所有拆除必须经法定程序后申请法院强制执行。原审法院引用《青岛西海岸新区黄岛区）违法建设治理工作方案》实属不当。案涉房屋已经全部竣工仅差装修环节，并非建成部分被拆除。上诉人提交的证据足以证明被上诉人拆除时未尽注意义务，雇佣社会闲散人员采取野蛮拆除，提交的照片证明拆除现场满地狼藉，所有原材料无法在利用，因此，原审法院判决认定事实错误。被上诉人的行为违背了《行政处罚法》第六十条的规定。另外，被上诉人无权对案涉阳光房进行拆除，制定的责令法律文书违法，且在五一节假日进行执法违法。因此，上诉人遭受的损失必须得到赔偿。综上，请二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人拆除行为违法，并赔偿上诉人被拆除的阳光房板材的损失及无法正常出租的经济损失。一、二审案件受理费由被上诉人负担。 针对上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店的上诉，上诉人黄岛综合执法局辩称，一、本案行政行为的相对人是胶南市于洋百货商店（以下简称于洋商店），只有于洋商店才具备本案诉讼主体资格。二、上诉人没有拆除涉案板房。于洋商店在其门前建设涉案板房没有取得任何规划审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，上诉人根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定向于洋商店下达了《责令（限期）改正通知书》。在下达涉案通知书后，上诉人没有实施过其他任何行政行为。另外，根据上诉人提交的《关于城市管理体制改革的意见》，被告黄岛综合执法局执法力量进一步向街道办事处下沉，派驻街道执法中队的人、财、物由所在街道办事处管理。即使现场有执法人员，也不是上诉人下达的指令。因此，上诉人没有实施拆除涉案板房行为。三、根黄岛区违法建设职责分工，镇街是违法建设治理主体，负责拆除工作。在《青岛西海岸新区黄岛区）违法建设治理工作方案》第四条中，明确规定各大功能区、镇街及有管治职能的有关部门是本次违法建设治理工作的责任主体；各镇街要发挥主体作用，组织开展辖区内违法建设摸底排查及防控、查处、拆除、信访稳控等相关工作。另外，《青岛市黄岛区人民政府关于明确违法建筑处置职责分工的通知》规定，凡黄岛区城市规划区范围内，违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定进行建设的，由辖区镇政府（街道办事处）负责实施拆除。根据以上文件规定，并结合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，有拆除违法建筑权限的不只是上诉人，并且黄岛区政府已对强制拆除进行了明确分工，具体不是由上诉人负责。四、于洋商店建设涉案板房没有合法依据，而且上诉人的行为没有造成于洋商店合法权益的损害，上诉人于昆等要求损失赔偿的请求依法不能成立。综上所述，上诉人没有实施拆除涉案板房的行为，请二审法院查明事实后依法判决。 针对上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店的上诉，被上诉人黄岛隐珠街道办辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回一审原告的上诉请求。 针对上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店的上诉，被上诉人黄岛广城村委会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回一审原告的上诉请求。 针对上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店的上诉，被上诉人黄岛隐珠派出所辩称，被上诉人从未实施对案涉房屋的拆除行为。案涉房屋未取得规划许可审批手续，黄岛综合执法局作出了责令改正通知书要求上诉人自行拆除。当天下午，被上诉人工作人员到达现场，黄岛综合执法局工作人员将违建板房进行拆除。被上诉人在现场仅维持社会秩序，预防、制止违法犯罪活动的发生，未参与任何拆除行为。综上，请依法驳回上诉人的起诉。 上诉人黄岛综合执法局上诉称，根黄岛区违法建设职责分工，乡镇政府和街道办事处是违法建设治理主体，负责拆除工作。结合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，有拆除权限的不只是上诉人。另外，《关于城市管理体质改革的意见》，综合执法局力量进一步向街道办事处下沉，派驻街道执法中队的人、财、物又所在街道办事处管理。因此，原审法院依据《青岛西海岸新区黄岛区）违法建设治理工作方案》，推定上诉人是实施了强拆行为，认定事实不清，适用法律错误。请二审法院依法查明事实后予以改判。 针对上诉人黄岛综合执法局的上诉，上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店辩称，黄岛综合执法局工作人员在现场，我们已经提交了书面指证材料，可以推定其为实施了具体暴力拆除行为。 针对上诉人黄岛综合执法局的上诉，被上诉人黄岛隐珠街道办辩称，被上诉人无行政执法权，并未实施涉案建筑的拆除行为。我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回原审被告的上诉。 针对上诉人黄岛综合执法局的上诉，被上诉人黄岛广城村委会辩称，被上诉人无行政执法权，并未实施涉案建筑的拆除行为。我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回原审被告的上诉。 针对上诉人黄岛综合执法局的上诉，被上诉人黄岛隐珠派出所辩称，对黄岛综合执法局的上诉没有意见。 各方当事人在原审提交的证据均经原审庭审质证并随卷宗移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此认定的事实成立。 本院认为，一、关于原审法院审判程序是否合法问题。上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店主张原审法院程序违法的情形为：1、因承办法官在承办上诉人翻建房屋一案中曾被上诉人投诉过，申请承办法官对本案审理进行回避被驳回违法；2、在本案审理过程中，承办法官删除了部分将影响案件输赢的上诉人的重要辩论意见违法。经审查，上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店申请承办法官回避的理由不符合法律规定，原审法院驳回其回避申请并无不当。上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店对原审法院的庭审笔录的真实性均签字认可，在二审审理过程中也没有提交相关证据。因此，上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店主张承办法官删除其在庭审中的辩论意见不能成立。综上，上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店主张原审法院审判程序违法无事实证据及法律依据，本院依法不予支持。 二、关于上诉人是否是适格本案原告问题。经审查，原审法院于2018年10月30日作出的（2018）鲁0211行初125号生效行政裁定书，已经认定上诉人于昆诉涉案房屋被强拆行为违法行政案件无原告主体资格。因此，原审法院就本案上诉人于昆无原告主体资格的认定并无不当。 三、关于被上诉人黄岛综合执法局是否是本案适格被告问题。经审查，上诉人黄岛综合执法局于2018年5月1日作出了《责令（限期）改正通知书》，要求上诉人卢月香为个体经营者的胶南市于洋百货店在当日16时前自行拆除涉案违法建筑。尽管被上诉人黄岛隐珠街道办、黄岛广城村委会、黄岛隐珠派出所对其工作人员均在强拆现场并无异议，但根据2016年12月29日作出的《青岛西海岸新区黄岛区）违法建设治理工作方案》规定：“区综合行政执法局：负责对需按法定程序查处的违法建设，依法进行调查取证，实施行政处罚，履行强制执行程序。”规定，上诉黄岛区综合执法局没有提交证据证明涉案建筑被拆除与其无关的情况下，原审法院推定上诉人黄岛综合执法局为实施拆除行为的主体并无不当。上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店主张被上诉人黄岛隐珠街道办、黄岛广城村委会、黄岛隐珠派出所也应为本案适格被告的主张，本院不予支持。 四、关于上诉人黄岛综合执法局强拆行为是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，由于上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店无法提交涉案建筑取得规划许可审批手续，因此，被上诉人黄岛综合执法局认定涉案建筑属于违法建筑并无不当，但上诉人黄岛综合执法局在强制拆除涉案建筑前，应当履行催告、作出强制执行决定、公告限期自行拆除、实施强制拆除等程序。因上诉人黄岛综合执法局在强制拆除涉案建筑时未依法履行上述程序，故该强制拆除行为程序违法。综上，本院确认原审法院对此问题的认定正确。 五、上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店的赔偿请求是否成立的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，上诉人在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，在行政赔偿诉讼中，上诉人应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。本案中，因强制拆除的建筑系违法建筑，且上诉人提供的照片等证据证明拆除后的建筑材料及附属物均留在现场，无证据证明上诉人黄岛综合执法局拆除时未尽注意义务。因此，根据上述法律规定，上诉人要求上诉人黄岛综合执法局赔偿损失的事实与法律依据不足，本院不予支持。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。上诉人黄岛综合执法局、上诉人于昆、上诉人卢月香的上诉理由均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币共计100元，由上诉人于昆、卢月香、胶南市于洋百货商店共同负担50元，由上诉人青岛市黄岛区综合行政执法局负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇一九年十月二十九日 法官助理 管筱笛 书记员王崧 书记员刘佳