文书内容广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1647号原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某，男，1983年12月23日出生，汉族，文化程度大学本科，出生地广东省韶关市，住广东省韶关市浈江区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月13日被羁押，同日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于同月26日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。辩护人梁子龙，广东众同信律师事务所律师。广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人吴某犯合同诈骗罪一案，于2019年7月25日作出（2019）粤0112刑初74号刑事判决书。原审被告人吴某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年6月20日，被告人吴某以协助被害人李某寻找垫资方、解决购买司法变卖房产资金不足的问题为由，诱骗被害人李某签订《合作协议》、《服务协议》、《协议》等合同及支付房款、垫资利息等费用，后被害人李某先后在广州市天河区的广东俐伽资产管理有限公司会议室、广州市黄埔区天鹿南路77号304房和广州市海珠区雅郡花园雅兰街2号向被告人吴某转账合计人民币1850210元。被告人吴某骗得上述款项后用于自用等用途，没有协助被害人李某进行购买司法变卖房产的相关工作。2018年10月13日，被告人吴某被公安机关抓获归案。原判认定上述事实，有经原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.被害人李某的陈述：2018年6月20日11时18分许，其在广州计量检测技术研究院浏览淘宝网，想买网上拍卖的一处房产，随后咨询了其中一家叫做广东俐伽资产管理有限公司淘宝店，在线客服让其留下联系电话，之后不久就有一个陌生男子联系其，并邀约其下班后前去广州市天河区黄埔大道云来斯堡酒店面谈，事后其得知此男就是吴某。当天下班后其去了云来斯堡与吴某见面，交谈中，吴某向其了解并得知其的资金不足后，主动提出可以找到第三方垫资帮其购房，条件是其必须每月支付垫款270万元人民币2.5%的利息，直到全部归还垫资款。其同意了，于是与他在俐伽公司内签订了一式两份的尽职调查服务协议，后其随即向吴某支付了4000元尽职调查费。之后的一段时间，2018年6月26日至7月22日，其先后向吴某支付了垫资利息费、房款等款项共计1846210元人民币。其每次汇款的时间、地点分别如下：（1）2018年6月20日下午，其在天河区黄埔大道云来斯堡在俐伽公司内，与吴某签订了一式两份的尽职调查服务协议，之后，他拿了两份协议，没有给其。21时41分，其按照协议，现场向他汇款4000元人民币，备注尽职调查费。（2）2018年6月26日17时09分，其在位处广州市黄埔区天鹿南路77号304房向吴某汇款30000元人民币，汇款备注拍卖：6月27日11时29分至33分，其在住处分三笔向吴某汇款138000元人民币，汇款备注拍卖垫资利息服务费；6月30日12时46分至12时54分，其在住处分九笔向吴某汇款432000元人民币，备注李某出借给吴某；7月2日，其在俐伽公司与吴某面谈后，于23时21分现场向他汇款70000元人民币，没有备注。（3）2018年7月3日，其在海珠区雅郡花园雅兰街2号的别墅，与吴某以及他介绍的垫资方见面后，其与吴某现场签订一份合作协议，协议列明了多次汇款记录。随后，其于20时36分至43分，现场分四笔又向吴某汇款603710元人民币，备注广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房款。（4）2018年7月7日其与吴某在天河区天河城一间寿司店内，又签订了一份服务协议，列明了其的多笔汇款，当天22时15分，其在住处向吴某汇款200000元人民币，备注广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房款。（5）2018年7月8日12时04分，其在住处分两笔向吴某汇款170000元人币，备注广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房；7月21日23时25分至28分，其在住处分四笔向吴某汇款185000元人民币，备注270万的借款的三个月的利息；7月22日10时43分，其在住处向吴某汇款17500元人民币，备注270万的三个月的利息。以上就是其向吴某账户汇款的全部内容。上述180多万元的转账中，其中一笔是其因为内心觉得不妥而要求面见垫资者，于是2018年7月3日其与吴某、垫资方的人在广州市海珠区雅郡花园雅兰街2号的别墅三方见面，过程中对方二人想让其尽快支付余款给吴某。其也按照他们的指示在别墅内通过手机银行付给吴某603710元人民币（包括在1846210元之内）。2018年8月6日，上述房产已被他人购买，其得知房产被拍后要求吴某退款，但他不回复信息也拒接电话，至今其都无法联系他。其和吴某以及垫资方三方见面的雅兰街2号别墅，经其了解也是租用的。经其了解，吴某与俐伽公司之间是合作关系，吴某利用了俐伽公司客服身份。吴某在为其办理垫资竞拍翡翠绿洲房产期间，其多次要求吴某提供垫资者的信息，但他拒不提供，其也多次向吴某建议较为容易拍下房产、且能保障双方利益的方法，然而他都拒绝使用。吴某多次语气用词上有胁迫意味，向其传达的信息是，如不按照他的要求汇款，其前付款就无法退款，吴某也多次拒绝其带同律师见证。吴某于7月2日向其表述称可以让其与垫资者直接签合同，其和吴某分别于2018年7月3日和7日签订了《合作协议》和《服务协议》。其与吴某于2018年7月21日在广州市天河区中山大道186号东方都会广场“星巴克”咖啡厅还签订了一份《协议》，吴某还出具了一份内容为收到其270万元的3个月利息202500元的《收条》。上述7月21日的《协议》签完后放在俐伽公司保管，其案发后才去拿回。《协议》内容虽然没有垫资的字眼，只是涉及借款，但是内容综合来看就是一个垫资的事实。整个事件中所有的协议都是按照吴某的意思签订的，包括签订第三份即7月21日那份的时候，吴某说会帮其垫资270万元，并让其将这笔钱的3个月利息转给他，其转给他了，他也出具了收条，证明他收了其的利息要帮其垫资270万元，但实际上并没给其垫资，利息也不退给其。吴某曾向其承诺，多次表示一定可以帮其垫资270万元人民币，且于2018年7月25日前完成。承诺可以帮其购得标的物房产并帮忙向银行申请抵押贷款。其曾多次向吴某表示要尽快让其出价，抓紧时间垫资，其说自己担心房子会被其他人拍走，他承诺一定可以帮其垫资，并让其拍得标的物房产。其曾多次问过吴某，2018年6月27日标的物房产开始拍卖，是否赶得及在开拍当天帮其垫资充钱至其的淘宝账户，让其开始参加拍卖，他也承诺说可以。还曾承诺可以帮其通过向银行购买债权从而获得法院的裁定书，再取得房子的产权。总之，吴某向其多次承诺一定可以帮其垫资，但要求其先按他的指示汇款给他。事实上，他只是口头承诺，实际上并没有为其垫资的想法。其每次汇款之后吴某都口头承诺很快办理竞拍手续，其每次都相信他并汇款。且他要求其必须先把该付的款转给他才帮其垫资，说只要转给他就一定可以帮其垫资。2018年7月31日再次追问他，他干脆说不干了，意思不再继续帮其垫资购房，其觉得他有胁迫的意思，然而此时其已汇出了被骗的1850210元。其与吴某关于垫资一事的微信聊天记录中，说五成打底帮其垫，银行可以做回五成到七成按揭，又说以其表弟做竞拍人，其做担保，做七成贷款，他们帮其做六成垫资和七成贷款加快流程，可以一个月搞定。其不认识“垫资方”，其是第一次见“垫资方”。其没有留下“垫资方”的联系方式，连他的名字其都不知道。后来据其了解，所谓的“垫资方”根本不是雅兰街2号别墅的业主。其不清楚海珠区雅花园雅兰街2号别墅业主是谁，就是一栋普通的住宅，不用于办公。一开始吴某让其一次性把那套拍卖房总价的3成转给他，他帮其垫资7成（是吴某跟其说这是行规），其觉得不放心，觉得不妥，其生怕他拿了其的钱之后就跑路；经过协商，他就让其在转账里备注是其借钱给他以打消其的疑虑。但实际上不是其借款给他的，是其需要他帮其垫资，因而他借由此借口来说服其把钱掏出来。其与吴某没有借贷关系。其把钱打给他是因为据吴某说这是行规，要完成房子拍卖，垫资方也愿意垫资的话，就必须先从其这里把总价的三成以及利息、过户税费等费用全部转到他名下账户，由他出示给垫资方查看，以证明其有能力购买这套拍卖房，垫资方才愿意出资垫资，所以其就把钱打给他了。吴某说垫资方同意垫资后，钱也是直接打给他的。到目前为止，其没有收到垫资获批准的信息。其连垫资方属于哪个公司都不知道，也不知道垫资方是谁。2.证人凌某的证言：其是2018年三、四月份跟吴某认识的，与他只见过两次面，算不上朋友。吴某当时在一家叫“处置宝”的帮助客户完成拍卖房子咨询及服务业务的金融公司上班，“处置宝”公司的老板叫梁能，其以前跟梁能做过事，所以间接认识吴某，吴某当时在“处置宝”公司从事淘宝司法拍卖房子咨询及服务业务，其与吴某没有业务往来。广州市海珠区雅郡花园雅兰街2号的别墅是其向一个叫胡冰的朋友借来的，胡冰有这个房子的使用权，而该别墅业主是张新明，其不认识张新明，至于胡冰与张新明是什么关系其就不清楚了。其知道雅兰街2号的别墅是胡冰在使用的，平时借给朋友谈生意、喝茶用的。有一天（具体时间其没记住），吴某打电话问其，能不能帮他找个地方，给他跟朋友喝茶用；因为其跟他之前的老板很熟，就没有推托，帮他向其朋友胡冰借用了海珠区雅郡花园雅兰街2号的别墅，别墅大门是电子密码锁的，其取得密码后直接告知吴某，记得吴某跟其借别墅的是下午时分，而且当天下午他就用完并告知其了。吴某没有跟其说借用别墅的用途，只是说带人过去喝喝茶，而且带几个人他都没说。至于“银岭公司”从事金融工作的人基本都知道，该公司是从事小额贷款业务。证人凌某经辨认照片，辨认出被告人吴某。3.证人昌某（广东俐伽资产管理有限公司法定代表人）的证言：其是广东俐伽资产管理有限公司的法人，俐伽公司主要从事资产管理、资金投资、信息服务、产品批发贸易、互联网产品销售、零售等相关业务，吴某以个人名义与俐伽公司签订一份合作协议，内容是俐伽公司己取得淘宝网司法拍卖平台并开设了淘宝店铺，与吴某合作运营此淘宝店铺的相关事宜，合作协议复印件其已提交给警方。合同有效期限是2018年4月12日至2018年12月31日止。其是后来才知道李某的，一开始是吴某与李某私下交流的。其印象中他们是2018年七月上旬到过俐伽公司云来斯堡6楼会议室谈过生意，其与吴某签订的合作协议当中有提到，他有客人可以带到其们会议室上谈生意，当时吴某把李某带过来的时候其曾经咨询他们双方是否需要俐伽公司的协助，他们两人都表示自行协商就好并不需要俐伽公司介入，所以俐伽公司开始并不知情，而是他们自行协商。俐伽公司并不知道广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号复式2108房的拍卖信息，是吴某个人与李某私自商量的，后来李某的资金打到吴某账上，拿不回来的情况下找到俐伽公司公司了解情况，俐伽公司才知道他们的事。俐伽公司对吴某与李某资金往来情况并不知情，只是听李某说分了多笔款项一共180多万打给吴某，俐伽公司并没有接触过这笔款项。吴某与李某谈的拍卖房相关事宜并未如实告知俐伽公司，所以根据协议精神，吴某单方面违反了协议规定，根据协议规定，任何一方应向对方如实披露每一笔交易，禁止私下交易，所以俐伽公司对吴某与李某关于淘宝网店司法拍卖的情况一概不予承认。事情发生后，其曾多次催促吴某就还款事宜尽快与李某了结，但吴某一直推诿不谈，也不见面，就还款事情上显得非常消极。其不知道吴某有没有还钱给李某，他个人的事情其并不知情。4.俐伽公司与吴某签订的《协议》及《终止合作通知书》、《情况说明》证实：俐伽公司与吴某签订的《协议》内容为，俐伽公司为甲方，吴某为乙方，双方约定甲方提供行政支持和提供资质证书文件，由乙方负责“广东俐伽资产管理”的淘宝店铺的具体运营，包括但不限于店铺的日常管理，发布宝贝，与客户洽谈，处理订单，跟进订单，引荐客户给甲方等，合同有效期自2018.4.12至2018.12.31。凡经淘宝平台下单的交易，每笔交易的收入按照甲方占30%，乙方占70%的比例进行分配。甲乙双方收取的每笔交易款应支付至俐伽公司指定账户。甲乙双方应遵守本协议约定，任何一方应向对方如实披露每一笔交易，禁止私下交易。如有违反，违约方应按保证金100000的30%向守约方支付违约金。俐伽公司于2018.7.1向吴某出具《终止合作通知书》，内容为因吴某利用俐伽公司淘宝平台私下承揽业务，造成恶劣影响，俐伽公司通知吴某终止双方的合作关系。俐伽公司于2018.9.18出具《情况说明》，主要说明吴某非俐伽公司员工；俐伽公司未协助李某参与竞拍广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号复式2108房；俐伽公司未授权吴某代理或协助李某参与竞拍广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号复式2108房相关事宜；对吴某代理或协助李某参与竞拍广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号复式2108房一事俐伽公司不知情。5.证人昌某提供的其与被害人李某之间的微信聊天记录（时间为2018年7月-9月）证实：证实被害人李某和昌某联系询问变更合同和转款事宜，昌某建议李某见了合同确认之后才转款。6.广州市公安局黄埔分局联和派出所《现场勘验检查笔录》证实：公安机关于2018年9月17日到广州市黄埔区天鹿南路77号304房进行勘验、制作勘验笔录、拍摄现场图等。7.被害人李某提供的与吴某签订的《合作协议》、《服务协议》及《协议》、《收条》证实：《合作协议》由甲方被害人李某与乙方被告人吴某签订，签订日期为2018.7.3。《合作协议》中写明，双方约定合作期限截至于2018.9.30。甲方前期只需向乙方转账人民币1200000元，用于取得广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房的不动产所有权。甲方于2018.6.30向乙方转账432000元，于2018.6.27向乙方转账138000元，于2018.6.20向乙方转账4000元，于2018.6.25向乙方转账30000元，于2018.7.3向乙方转账603710元，上述款项均用于取得广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房的不动产所有权，乙方吴某本人已确认款项到账。《服务协议》由甲方被害人李某与乙方被告人吴某签订，签订日期为2018.7.7，内容大致同《合作协议》，但《服务协议》还手写补充部分内容：甲方李某中国工商银行账户于62×××35于2018.7.2向乙方吴某光大银行账户62×××11转账70000元，甲方李某中国工商银行账户向乙方吴某中国农业银行账户转账200000元，均用于甲方取得广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房的不动产全部所有权，甲方工行尾号9913账户与尾号5535账户均为取得标的物转款所用，乙方吴某已确认款项到账。《协议》由甲方被害人李某与乙方被告人吴某签订，签订日期为2018.7.21，经被告人吴某签认。双方确认：甲方因需购买位于广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房的房产，共向乙方转账共人民币1647710元用于购买前述房产，乙方已确认收到甲方已支付的款项。双方确认：（1）乙方收到1647710元作为出借给甲方的借款，借款期限自2018.7.8起至2018.9.4，借款期间不收利息，如借款期限届满，乙方尚未偿还上述借款，则乙方自收到每笔款项之日起按每月1%的利率向甲方支付资金占用利息。（2）如乙方在借款期限内向甲方指定账户返还1228088元用于甲方购买标的房产，则该笔款项视为乙方已向甲方归还。（3）乙方承诺于2018.7.25向甲方指定收款账户归还1228088元用于甲方购买标的房产。（4）如甲方成功购买标的房产，则甲方向乙方出借的款项余额419622元作为标的房产的税费，由乙方代甲方缴纳，乙方缴纳标的房产税费后，则视为乙方已向甲方归还上述全部借款，乙方无需支付资金占用费；如前述余款多于应缴纳的税费，则乙方于完税当日向甲方退还余款，如前述余款少于应缴纳的税费，则由甲方补缴差额；如乙方怠于为甲方缴纳税费，则乙方另外按照日万分之五的利率向甲方支付罚息。另双方还协商约定：（1）乙方向甲方出借270万元于2018年7月25日之前汇至甲方用于参与标的物的房产变卖支付宝账号。（2）甲方先向乙方支付3个月利息共202500元，如乙方未按约定向甲方发放270万元，则乙方归还上述已支付的利息。（3）乙方于2018.7.25前向甲方用于参与标的房产变卖的支付宝账户（账户名：李某；账号：134××××8126）存入共3928088元用于甲方竞拍标的房产。《收条》收款人为吴某，内容为吴某于2018.7.21收到李某支付270万元3个月利息共202500元。8.被害人李某的中国工商银行62×××13的账户交易流水、被告人吴某的中国光大银行62×××11的账户交易流水及中国农业银行62×××76的账户交易流水、李某提供的境内汇款电子回单共同证实被害人李某向被告人吴某转账情况如下：            转账时间              转账金额              备注              吴某收到钱后钱的流向                  2018.6.20              4000              尽职调查费                                2018.6.26              30000              拍卖                                2018.6.27              50000              李上钦的拍卖垫资利息服务费，多退少补                                2018.6.27              50000              李上钦的拍卖垫资利息服务费                                2018.6.27              38000              李上钦的拍卖垫资利息服务费，多退少补                                2018.6.30 12:46              50000              李上钦出借给吴某              2018.6.30吴某的光大银行卡转了300000到其农业银行卡中，当日从农业银行卡转了290000到黄莉的账户中                  2018.6.30.12:48              50000              李上钦出借给吴某                  2018.6.30.12:49              50000              李上钦出借给吴某                  2018.6.30.12:50              50000              李上钦出借给吴某                  2018.6.30.12:51              50000              李上钦出借给吴某                  2018.6.30.12:52              50000              没有附言                  2018.6.30.12:53              50000              李上钦出借给吴某                  2018.6.30.12:55              32000              李上钦出借给吴某                  2018.6.30.12:54              50000              李上钦出借给吴某                  2018.7.2              70000              没有附言                                2018.7.3.20:36              200000（吴某账户收到该笔钱之前余额为1711.05）              广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房款              7.4转给朱江535000                  2018.7.3              50000              广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房款                  2018.7.3.20:41              200000              广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房款                  2018.7.3.20:43              153710（吴某账户收到该笔钱之前余额为451711.05）              广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房款                  2018.7.7 22：:15              200000（吴某账户收到该笔钱之前余额为10798.38）              广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房款              转给朱江200000                  2018.7.8              10000              广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房款                                2018.7.8 12:04              160000（吴某账户收到该笔钱之前余额为0.38）              广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房款              转给朱江130000                  2018.7.21.23:25              50000              270万的借款的三个月的利息                                2018.7.21.23:26              50000              270万的借款的三个月的利息                                2018.7.21.23:27              50000              270万的借款的三个月的利息                                2018.7.21.23:28              35000              270万的借款的三个月的利息                                2018.7.22.10:43              17500              270万的三个月的利息                                合计              1850210                                  另需说明：其中李某2018.6.25向吴某转账30000元，后吴某通过银行转账、微信、支付宝的方式各退回给李某1万元共计3万元。该3万元不计入李某转给吴某的1850210元中。上述交易流失显示吴某在收取被害人李某转账的款项后，在2018年6月至9月期间与朱某、宋某，黄某、罗某等人有大笔资金交易。9.涉案人员罗某中国农业银行62×××72的账户交易流水证实：该账户与包括吴某在内的多名人员有大额交易记录。10.被告人吴某财富调查信息、支付宝、微信、银行账户信息及余额查询结果证实：被告人吴某用手机号17665166868绑定支付宝账号，其微信账号为×××0@wx.tenpay.com。公安机关向财付通支付科技有限公司、支付宝（中国）网络技术有限公司申请冻结被告人吴某的微信账号（可用余额为14.2元）、支付宝账号（可用余额为0），向广东省农信申请冻结其账号62×××16（余额为9元），向建设银行申请冻结其账号62×××84（余额为0.04元），向工商银行申请冻结其账号62×××31（余额为0.27元），向农业银行申请冻结其账号62×××76（余额为2.29元），向光大银行申请冻结其账号62×××11（余额为4元）。被告人吴某的上述所有账户余额总和不足百元。11.李某提供的阿里拍卖-拍品详情图片及与俐伽公司工作人员的微信聊天记录证实：阿里拍卖详情显示拍卖房产为广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号2108房，变卖预缴款为3928088元，评估价为7014442元，变卖周期为60天，并显示该房产已成交，变卖已结束。被害人李某与俐伽公司淘宝客服xiaoxian聊天记录证实被害人李某2018.7.1曾在网上向客服人员确认过吴某是俐伽公司的工作人员。12.被害人李某与被告人吴某在标的房产拍卖结束前后的聊天记录证实：吴某一开始自称“叶先生”与李某在微信沟通，且向李某表示可以帮李某办理垫资，并承诺可以帮忙解决270万元的垫资，并以时间紧催促李某快点办理。2018.7.24之后吴某便一直称凑不够钱，在李某一再催促下，吴某均以“还差十几万”、“忙”、“等我电话”等回复。13.通话清单证实：手机号码134××××8126的机主为被害人李某，与被告人吴某所持17665166868手机号码在2018.7.16至7.21间有多次通话记录。14.《抓获经过》：证实2018年10月13日4时许，被告人吴某在广州市白云区三元里大道北1427号中岭汇酒店有限公司5206房被广州市公安局白云区分局棠景派出所被民警抓获。15.被告人吴某的户籍材料证实：被告人吴某的身份户籍情况。16.被告人吴某的供述：其是广东俐伽资产管理有限公司（简称俐伽公司）员工，工作是负责司法拍卖业务，俐伽公司的老板是昌某。其与李某是因为其帮他竞拍房产才认识的，当时俐伽公司安排其协助李某参与竞拍购买广州市增城区新塘镇翡翠绿洲森林半岛街30号复式2108房，李某通过淘宝网上客服联系后与其线下见面，其第一次与李某见面是2018年6月，在俐伽公司的会见室见面。后其帮李某到该房子的现场调查排除风险，例如该房子是否存在欠费、租约等。由于该房产属于变卖阶段，参与竞拍购买需要全额付款到参与竞拍的账号里，但是李某表示其没有那么多资金，请求其想办法，当时其出了几个方案给李某，最后李某选择了其中一个方案。李某选择的方案是，其找人帮李某垫资参与竞拍，但李某必须支付垫资的利息，待李某购得该房产后再将该房产抵押给银行，到时李某就可以归还垫资款给其，李某同意该方案。其答应找人帮李某垫资240万元以上，最后在2018年7月21日才定下帮他垫资270万元的。其与李某于2018年7月21日在广州市天河区中山大道186号东方都会广场“星巴克”咖啡厅签订协议，当时李某有一名律师陪同。根据协议李某之前转给其的1647710元是借款，待其找到人借够款后再帮李某参与竞拍，所以这1647710元是李某先借给其的。后其没有筹集到足够的资金帮李某垫资270万元参与竞拍，最终其没有帮李某参与竞拍。其有帮李某找过垫资方，一个是银岭公司，另一个是其朋友凌某，凌某是做不良资产的。其和凌某、李某三个人坐在一起只是探讨方案，其和凌某、李某是在海珠区雅郡花园雅兰街2号见面，其没跟李某说这个别墅是凌某的，其不知道海珠区雅郡花园雅兰街2号是谁的房产。其三人谈的就是操作方案，其记得当天李某有转过钱给其。其收取了李某202500元的利息，该利息作为其为李某垫资270万元的前三个月利息，而李某借给其的1647710元也要收取其利息。根据当时的协议，李某是用支付宝账号参与竞拍的，该支付宝账号是134××××8126。根据协议其必须于2018年7月25日前存放3928088元到李某的支付宝账号里，其没有筹够钱，所以其没有履行。其记得广州市增城区新塘镇翡翠绿州森林半岛街30号复式2108房是于2018年8月份被其他人竞拍购买。因当时其资金安排有问题，所以其没有按照协议将钱归还给李某，事后其和李某双方有协商过，但是没有协商成功，所以其至今没有将钱归还给李某。李某一共转账给其1850210元，其中1647710元是借款、202500元是利息，该202500元是作为其帮李某筹集270万元参与竞拍的成本费用。李某转给其的款项都是转到其两个银行账号里的，其中一个是中国农业银行，账号是62×××76，另外一个是光大银行，账号是62×××11。李某转给其的钱其消费了其中一部分，其他的其不记得。对于银行流水显示的其中国农业银行账号（尾数3076）多次转钱共超过100万元到一个叫罗某的人的银行账号里，其拒绝回答为什么会转这么多钱给罗某，这些钱都是其提供咨询服务其他的客户支付给其的服务费。李某转给其的1647710元是属于借款，李某转款给其时，其和李某双方是借贷关系。其和俐伽公司是合作关系，其协助李某竞拍购买翡翠绿州森林半岛街30号复式2108房的行为是其个人的行为，但如果其协助李某参与竞拍成功，其要分一笔服务费给俐伽公司。李某转给其的180多万是其向李某借的钱，与之前的司法拍卖无关，李某是其客户，其与他因司法拍卖认识半年多，两人变成朋友，李某借钱给其，其没有给他任何好处，其只是给他提供一些购买司法拍卖房产上的建议和帮助，李某是先借钱给其，等他要竞拍房产时其再还给他用来购买房产，但最后那套房最终被别人买走了。原判认为,被告人吴某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。被告人吴某拒不供述罪行，无悔罪表现，将合同诈骗所得款项挥霍或转移，归案后亦拒不交代款项流向，以致被害人无法追回被骗款项，造成被害人巨大经济损失，原审法院酌情对被告人从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，作出如下判决：一、被告人吴某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人吴某自本判决发生法律效力之日起十五日内一次性退赔被害人李某人民币1850210元。一审宣判后，原审被告人吴某不服，提出上诉。上诉人吴某及辩护人提出的上诉和辩护意见是：1.上诉人没有非法占有他人财产的主观故意，被抓获时上诉人并未隐匿或逃跑，虽然未能完全履行合同，但上诉人愿承担违约责任。2.上诉人的行为属于职务行为。上诉人与李某融资的行为如造成他人损失，李某可以追偿。3.上诉人与李某签订的《协议》是确认李某出借1647710元给上诉人的凭证，双方都明确该笔转账为借款，并将《合作协议》和《服务协议》的原件销毁。且李某多笔转账均备注有“借款”。民事纠纷不构成合同诈骗罪，不能仅以被告人吴某银行账面资金无法偿还借款就认定吴某构成合同诈骗罪。恳请法庭充分考虑案件证据材料不能证明吴某对李某出借的1647710元有非法占有目的等情况，判决上诉人无罪。经本院审理查明，原审判决认定上诉人吴某犯合同诈骗罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。二审期间上诉人未提出新事实新证据。关于上诉人及辩护人提出的辩解及辩护意见，根据本案的事实和证据，依据法律规定，评判如下：1.关于上诉人是否具有非法占有的主观故意。经查，第一，在案证据证实，上诉人吴某收取被害人的款项后并未用于购买房屋，在被害人发现买房竞拍失败后，其未向被害人归还任何款项，且其所有账户余额不足百元，在微信里对被害人李某要求其还款的要求也采取逃避和置之不理的态度，并未有任何归还款项的意思表示。第二，吴某拒绝交代钱款的去向，并在侦查阶段表示部分用于本人消费，对于侦查机关调查发现其转给罗某等人的大额款项，其拒绝说明原因。综上，上诉人吴某的上述客观行为，已反映出其主观上非法占有被害人钱款的故意。2.关于上诉人吴某的行为是否职务行为。经查，证人昌某的证言、吴某与俐伽公司签订的协议、俐伽公司出具的情况说明等，证实吴某与俐伽公司签订协议，约定双方收取的每笔交易款应支付至俐伽公司指定账户，但是吴某并未让李某将上述款项按照规定支付至俐伽公司的账户，而是转入其个人名下账户，供其本人使用而非办理相关业务，俐伽公司对吴某与李某之间关于涉案房屋的约定和收款并不知情，故吴某虽与俐伽公司有协议，但其诈骗李某的行为并非履行俐伽公司的职务行为。3.关于上诉人及辩护人提出李某转账给吴某的164余万元款项是借款的辩解及辩护意见。经查，第一，上诉人吴某与李某原本素不相识，李某与吴某之间的关系是委托吴某竞拍房产及联系垫资方，李某本人竞拍房产尚存在自有资金不足需要吴某帮忙筹集资金的困境，故吴某称上述款项为借款不具有合理性。第二，李某转给吴某款项的相应备注证实，除了2018.6.30转账的9笔共432000元备注内容为“李某出借给吴某”，2018.7.2转账的1笔无附言备注，其他转账备注内容均与竞拍房产内容相关，内容分别为“尽职调查费”、“拍卖”、“房款”、“垫资利息”等，即使2018.6.30转账的9笔备注为“李某出借给吴某”，但结合二人2018.7.3和2018.7.7签订的《合作协议》和《服务协议》的内容，二人已经在协议里明确说明上述转账款项用途是用于取得标的房产，而并非借款。第三、2018.7.7签订的《协议》将李某转给吴某的164余万元表述为借款，但结合二人认识的目的及二人之前签订的协议内容，以及综合审查2018.7.7《协议》的实质内容可以证实，李某特别强调上述164余万元中的122余万元要在规定期限内用于购买标的房产，其中的41余万元用于缴纳税费。关于上述《协议》将款项约定为借款，李某陈述称将164余万元表述为借款应是为了防止吴某不归还而有依据向吴某追回并收取资金占用费。综合全案证据，足资证实李某通过吴某竞拍房屋，支付给吴某的款项为购房款及相应税费等用途。本院认为，上诉人吴某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为已经构成合同诈骗罪。上诉人吴某归案后拒不交代款项去向，造成被害人巨大经济损失，依法应予严惩。原审判决认定的犯罪事实清楚,证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人吴某及其辩护人提出的上诉和辩护意见与查明的事实不符，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  钟海燕审判员  曹治华审判员  许媛媛二〇一九年十月二十八日书记员  李冬阳