山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1713号上诉人（原审原告）：联华超市股份有限公司，住所地上海市普陀区真光路1258号7楼713室。法定代表人：叶永明，董事长。委托诉讼代理人：侯闫颖，北京市正平（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁津县联华超市时集连锁店，经营场所山东省德州市宁津县时集镇时集街。经营者：时凤辉，男，1981年5月5日出生，汉族，住山东省德州市宁津县。委托诉讼代理人：武翠翠，时凤辉之妻。上诉人联华超市股份有限公司（以下简称联华超市）因与被上诉人宁津县联华超市时集连锁店侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。联华超市上诉请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及合理支出人民币5万元；2.本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人并未尽到合理的审查和避让义务，侵权意愿较高。一审法院认定“被告作为中标商-宁津县联华超市有限公司的加盟单位参与该工程，侵权意愿低”不当。第一，山东省德州市财贸办公室下发《关于下达2007年“万村千乡市场工程承办企业名单的通知”》的时间为2007年5月20日。被上诉人提交收款凭证的日期为2006年5月25日。被上诉人在该通知未发布之前未审查宁津联华超市有限公司的相关授权手续，就与其签订特许加盟经营协议，不足以证明其侵权意愿低。第二，被上诉人明知前述通知内容，在缴纳加盟费时收款凭证的名称为上诉人，与加盟中标商并不一致，其未尽到合理的审查和避让义务，也证明被上诉人侵权意愿较高。第三，宁津县商务局提供的复函仅能证明被上诉人可能与“万村千乡市场工程”有关，并非肯定性回复。二、一审法院判决被上诉人赔偿上诉人各项经济损失及合理支出共计5000元，属于适用法律错误。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。首先，根据上诉人提交的《特许经营合同》的约定，上诉人通过授权许可，不仅可以获得固定的加盟费、特许权使用费、网络注册登记费，还可以通过为加盟商配送商品，从商品中获得利益。其次，加盟商还需缴纳信誉保证金，在没有违约情形下，保证金可以退还，以保障上诉人利益。最后，被上诉人于2006年成立时就将涉案商标作为店面招牌突出使用，被上诉人在具体的经营使用中，并未规范使用自己的个体工商户字号和合理避让他人的注册商标，而是突出使用联华超市字样作为其个体工商户字号，足以产生市场混淆，被上诉人侵权主观恶意明显。一审法院罔顾该事实判决被上诉人赔偿上诉人各项经济损失及合理支出共计5000元，实属适用法律错误。宁津县联华超市时集连锁店辩称，一审判决并无不当，应予维持。联华超市证据虚假。其行为并不构成侵权，且双方核定注册经营范围并不一致，其是通过合法渠道得到授权的经营行为。联华超市向一审法院提出诉讼请求：1.判令宁津县联华超市时集连锁店立即停止对4446215号商标的侵害，即立即拆除宁津县联华超市时集连锁店门头中“联华超市”文字；2.判令宁津县联华超市时集连锁店停止不正当竞争行为，更改企业名称，更改后的企业名称中不得含有“联华”字样；3.判令宁津县联华超市时集连锁店在地省级报刊上登报消除不良影响；4.判令宁津县联华超市时集连锁店赔偿经济损失及合理支出人民币8万元；5.判令宁津县联华超市时集连锁店承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：一、联华超市基本情况及案涉商标基本情况联华超市成立于1997年4月23日，经营范围：批发、零售、家庭常用医疗器械（涉及《医疗器械经营企业许可证》的除外）、交家电，预包装食品（含熟食卤味、冷冻冷藏）、散装食品、直接入口食品（含熟食卤味）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、日用百货、橡塑制品、针纺织品、服装、鞋帽、家居用品、工艺礼品、计算机软件及辅助设备、通信器材；以下限分支机构经营：生猪产品、牛羊肉品、直接入口食品现场制售（烹调加工类、凉拌类、烧烤类、面包、糕点类裱花蛋糕类食品、再加热类），酒、水产品、副食品，农副产品收购，从事与超市相关商品的加工、分级、包装、配送、咨询服务等便民服务以及超市相关的自有房屋出租、柜台出租、商业连锁、经营管理、技术服务、超市管理、代客服务，以特许经营方式从事商业活动。2009年6月21日，联华超市取得第4446215号注册商标，“超市”放弃专用权，核定服务项目第35类：广告；样品散发；商业管理辅助；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；商业信息代理；广告策划；商业管理和组织咨询；直接邮件广告。现该商标仍在有效期内。2014年，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的商标被认定为上海市著名商标，有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2017年，联华超市注册并使用在推销（替他人）服务上的第4446215号商标被认定为上海市著名商标，有效期自2017年1月1日至2019年12月31日。二、宁津县联华超市时集连锁店基本情况及联华超市主张的侵权行为宁津县联华超市时集连锁店成立于2006年6月6日，为个体工商户，注册资金1.5万元，经营范围：预包装食品、散装食品、乳制品、烟酒、日用百货。申请人潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人袁洲于2018年6月20日来到山东省潍坊市奎文公证处，称申请人以知识产权权利主体的授权，对疑似侵犯权利主体注册商标专用权的情况进行取证，为固定证据、申请办理保全证据公证。根据《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》的规定，山东省潍坊市奎文公证处指派公证员徐某、公证工作人员孙怡会同申请人的委托代理人袁洲，申请人指派的参加人莫立坤于2018年6月23日来到位于德州市宁津县时集驻地，时集镇政府东约100米交叉路口北路西的“时集联华超市”店铺，公证人员徐某使用自持手机（已进行清洁性检查，没有与本次保全有关的内容），对该店铺进行拍照，共拍得照片一张，公证人员看到该店铺营业执照有宁津县联华超市时集连锁店、时凤辉字样。袁洲现场进行消费，取得购物袋一个，徐某用前述手机的百度地图进行定位，取得截图一张。三、联华超市主张的损害赔偿数额联华超市向一审法院提交了（2019）沪徐证经字第1070号公证书，该公证书对保存在联华超市的《商业特许经营合同》及《中国工商银行业务回单》的原件进行了拍照并打印。《商业特许经营合同》约定，特许人：上海联华超市发展有限公司，受许人：昆山开发区莱联超市，授权昆山开发区莱联超市在江苏省昆山市昆山开发区东城大道501号首创奥特莱斯G20一层以1600平方米经营面积开设门店，作为联华超市加盟店，合同有效期自2018年10月1日至2021年12月31日，共39个月。加盟费40000元，昆山开发区莱联超市每年按实际经营面积向上海联华超市发展有限公司交纳特许经营权使用费8万元。2018年6月6日，昆山开发区莱联超市向上海联华超市发展有限公司汇款18万元。联华超市主张公证费2000元。联华超市于一审庭审中主张将其提交的相关证据作为考量依据，请求酌定赔偿。四、与本案有关的其他事实联华超市此次向一审法院起诉共13件案件，其中11件涉及宁津县。一审法院对宁津县商务局发出协助调查函，要求宁津县商务局说明情况，宁津县商务局回函称，宁津联华超市有限公司2006年申请成为“万村千乡市场工程”承办试点企业，2007年被商务部核准为“万村千乡”市场承办企业，2011年因企业内部自身问题，被取消承办资格。2006年至2011年间，共发展日用品超市农家店155家，其中2006年发展30家，2007年发展55家，2009年发展20家，2010年发展50家，宁津联华超市有限公司未提交联华超市股份有限公司授权其使用“联华”字样的证明材料；凡带有“宁津县联华超市XX连锁店”或“XX联华超市”字样的个体工商户应与“万村千乡市场工程”有关。另查明，宁津县联华超市已于2010年12月2日决议解散。一审法院认为，根据联华超市的起诉与宁津县联华超市时集连锁店的答辩，本案的争议焦点为：一、宁津县联华超市时集连锁店是否构成不正当竞争；二、宁津县联华超市时集连锁店是否侵犯联华超市商标专用权；三、若宁津县联华超市时集连锁店的行为构成侵犯注册商标专用权或不正当竞争，责任应当如何承担。关于焦点一，宁津县联华超市时集连锁店是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的商品名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条规定，联华超市以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项（现行反不正当竞争法第六条第二项）的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。“联华超市”系联华超市企业字号亦是商标，根据联华超市提交的证据，联华超市的第4446215号注册商标系上海市著名商标，联华超市的加盟商较多，可以认定联华超市系有一定影响的企业，宁津县联华超市时集连锁店注册在后，在其个体工商户字号中使用“联华超市”的字样，容易造成相关公众的混淆，使人误认为与联华超市存在特定联系，构成不正当竞争。关于焦点二，宁津县联华超市时集连锁店是否侵犯联华超市注册商标专用权。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。宁津县联华超市时集连锁店将“联华超市”字样用于店铺招牌及包装袋上，属于对“联华超市”的商标性使用。商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属于侵犯注册商标专用权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，联华超市与宁津县联华超市时集连锁店均为超市，虽然企业信用信息上载明的经营范围不完全一致，但从商业形态及商业行为的属性来看，二者的服务具有相似性；宁津县联华超市时集连锁店在店招及购物袋上突出使用的“联华超市”字样，与联华超市具有商标专用权的4446215号商标中，文字部分字义、呼叫完全相同，可以认定宁津县联华超市时集连锁店在近似服务（商品）上使用了与案涉商标近似的标识。虽然宁津县联华超市时集连锁店的企业名称早于第4446215号的注册时间，但晚于该商标的申请日，且根据第一个焦点的论述，宁津县联华超市时集连锁店的企业名称构成对联华超市的不正当竞争，其适用联华超市并非合法适用。综上，宁津县联华超市时集连锁店于山东省潍坊市奎文公证处对被控侵权行为进行公证的2018年6月23日仍继续突出使用“联华超市”字样的行为容易使相关消费者对被诉商品/服务的来源产生混淆误认，误以为二者具有许可关系或其他关联性，宁津县联华超市时集连锁店的行为侵犯了联华超市第4446215号注册商标专用权。关于焦点三，宁津县联华超市时集连锁店应当承担的法律责任。因一审法院已经认定宁津县联华超市时集连锁店的行为构成不正当竞争，宁津县联华超市时集连锁店应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因联华超市未提交所受损失及宁津县联华超市时集连锁店获利情况，根据反不正当竞争法第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，考虑到宁津县联华超市时集连锁店开设地点在乡村、组织形式为个体工商户、注册资本低，且根据宁津县商务局的回函，宁津县联华超市时集连锁店与山东省“万村千乡市场工程”相关，该市场工程，目的在于活跃乡村经济，丰富乡镇居民的生活水平，带有公益色彩，宁津县联华超市时集连锁店等在政府指导下，作为中标商-宁津县联华超市有限公司的加盟单位参与该工程，侵权意愿低。知识产权保护是为了繁荣经济，但也要平衡政府发展乡镇经济与知识产权保护之间的关系，知识产权保护与经济发展应当良性互动，不能为了发展乡镇经济就无视知识产权，但政府实施“万村千乡市场工程”是出于公共利益，满足广大乡镇人民群众对物质生活的需求，故本案应当综合各方面实际情况，对联华超市相关损失加以弥补和赔偿，考虑到联华超市对不同宁津县联华超市时集连锁店的索赔数额不同，一审法院酌定宁津县联华超市时集连锁店赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计5000元。关于联华超市提出的宁津县联华超市时集连锁店在省级报刊上登报消除影响的诉讼请求，因联华超市未提供相关证据证明因宁津县联华超市时集连锁店的销售行为给其商标权造成恶劣影响，故依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、宁津县联华超市时集连锁店于判决生效之日起立即停止侵犯第4446215号注册商标专用权的行为，立即去除宁津县联华超市时集连锁店门头中“联华”文字；二、宁津县联华超市时集连锁店于判决生效之日起三十日内变更个体工商户字号，变更后的个体工商户字号不得含有“联华”字样；三、宁津县联华超市时集连锁店于判决生效之日其十日内赔偿联华超市股份有限公司经济损失及各项支出共计5000元；四、驳回联华超市股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由联华超市股份有限公司负担1687.5元，宁津县联华超市时集连锁店负担112.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。联华超市提供证据如下：证据1.网络截图打印件。证明联华超市的名称在德州以及山东其他地区具有较早且较长时间的使用，知名度较高。被上诉人在工商注册和营业时就已经知道上诉人在上述地区的推广和宣传，具有明显的侵权故意。结合一审中宁津县商务局出具的说明，宁津联华超市股份有限公司在万乡千村这项工程中并没有切实履行相应的监管责任，且该公司于2011年就已经被取消了承办资格，因此对2011年之后注册的营业执照与本工程没有任何关系。结合一审中被上诉人提交的加盟费收据，收据中的盖章单位为上海联华超市，被上诉人在加盟时明知收款单位与宁津联华超市股份有限公司不相符，却仍然进行加盟，证明被上诉人的侵权故意明显。证据2.公证书两份。证明：早在2005年上诉人已经在德州地区进行相应的加盟连锁经营，也证明联华超市股份有限公司在德州地区知名度较高。被上诉人作为超市经营者，明知上诉人的经营情况却仍然以较大字体使用联华超市字样同时构成商标侵权和不正当竞争，应该承担较重的赔偿责任。从被上诉人工商登记情况看，被上诉人的经营时间较长，给上诉人造成的侵权损失较多，应该支持上诉人的上诉请求。宁津县联华超市时集连锁店质证称，上诉人提供的证据与本案没有关系，不能证明其诉求。本院认为，证据1仅为网络截图，且被上诉人对于真实性不予认可，本院不予采信。证据2，能够证明联华超市曾经在德州市临邑县地区进行加盟授权行为，不足以证明位于德州市宁津县的宁津县联华超市时集连锁店对该事实明知，与本案事实关联性不足。对上述证据，本院不予采信。宁津县联华超市时集连锁店提供证明一份，内容为“原时集联华超市位置在时集村，占有面积50平方米”，证明人为“宁津县时集镇时集村村民委员会”，并有“时凤辉”的签字。证明：联华超市主张其经营面积为700平方米属于夸大其词。联华超市质证称，对其真实性不予认可。本院认为，该证据不符合民事诉讼法规定的单位出具证明的形式标准，在没有其他证据佐证的情况下，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的焦点问题是：一审认定的赔偿数额是否偏低。对于该问题，一审中宁津县商务局的回函可以证明，宁津联华超市有限公司2006年申请成为“万村千乡市场工程”承办试点企业，2007年被商务部核准为“万村千乡”市场承办企业，2011年因企业内部自身问题，被取消承办资格。2006年至2011年间，共发展日用品超市农家店155家，其中2006年发展30家，2007年发展55家，2009年发展20家，2010年发展50家，宁津联华超市有限公司未提交联华超市股份有限公司授权其使用“联华”字样的证明材料；凡带有“宁津县联华超市XX连锁店”或“XX联华超市”字样的个体工商户应与“万村千乡市场工程”有关。据此回函，一审法院认定宁津县联华超市时集连锁店与“万村千乡市场工程”有关并无不当。联华超市尽管不认可一审法院的上述认定，但并未提供证据予以反驳。因此，本案中宁津县联华超市时集连锁店是出于对相关政府推广行为的信任加入该工程，并与宁津联华超市股份有限公司签订加盟合同，加盟时并无侵权的主观恶意。对于上诉人主张的宁津县联华超市时集连锁店加盟时未尽到审慎的注意义务问题，本院认为，宁津县联华超市时集连锁店开设地点在村镇，注册资本低、经营者为农村居民，经营形式为个体，考虑到经营者的知识文化水平及认知水平，低于普通商主体，不应恪以其过高的审查义务，结合前文论述，故一审法院认定被上诉人侵权的主观恶意较低并无不当。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”从上述法条文本含义看，赔偿数额的认定方法应按照语义递进顺序进行适用。联华超市并未提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失，结合本院前文论述，一审判决酌定宁津县联华超市时集连锁店赔偿联华超市各项经济损失及合理支出共计5000元并无不当。综上所述，联华超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人联华超市股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹哲璇审判员  毕中兴审判员  张金柱二〇一九年十月二十五日法官助理刘耀逊书记员赵晶