内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书                              （2019）内04民终3215号 上诉人（原审被告）：中基建设有限公司，统一社会信用代码914290067446360365，住所地：湖北省天门市竟陵镇陆羽大道西。法定代表人：刘某，董事长。委托诉讼代理人：石某，河北瀛冀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川省仁寿县新意建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：91511421738343624U，住所地：四川省仁寿县文林路577号。法定代表人：魏某，董事长。委托诉讼代理人：陈某，内蒙古义德律师事务所律师。上诉人中基建筑有限公司（以下简称中基公司）因与被上诉人四川省仁寿县新意建筑劳务有限公司（以下简称四川新意劳务公司）建设工程合同纠纷一案，不服喀喇沁旗人民法院（2017）内0428民初4121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中基建筑有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判或发回重审。事实与理由： 一审法院认定事实严重错误，一、一审法院在综合单价中未扣除被上诉人没有施工或没有进行项目的单项数额，上诉人与被上诉人于2013年8月15日签订了劳务合同，合同明确事项包含：建筑面积、工程量计算、承包方式、双方职责义务、承包范围、承包单价及分项单价、付款方式、工期、处罚、索赔等。同时对合同组成及解释次序、违约及处罚、工程保修等做出详细说明。双方形成劳务承包合同关系。实际施工过程中，劳务承包方的施工会根据设计变更而做出相应调整。故而在双方签订的劳务合同中，不仅仅约定了包干总价，对具体分项单价组成亦进行了细化，另约定了合理利润空间，也就是说，在具体分项相加后形成总承包单价，同时认定根据具体情况变化作出相应调整。1、在施工过程中，因施工方案的改变将外墙抹灰工艺变更为只做外墙保温，故该分项工程由专业外墙保温团队完成，同时，被上诉人于一审庭审时认可外墙抹灰及保温部分非其操作，故理应在综合单价508元/㎡基础上减去外墙抹灰的单项数额10元/㎡。2、合同中虽约定了外墙贴砖工艺（单价为6元/㎡），但在具体施工图纸中没有该单项，被上诉人也未施工，理应在综合单价508元/㎡基础上减去外墙贴砖工艺的单项数额6元/㎡。3、文明施工约定单项价格26元/㎡，约定价格如此之高的目的是为了打造形象工程，同时劳务合同中明确约定被上诉人须严格执行JGJ59-2011安全文明施工评分标准的要求，进行检查评比，但被上诉人从未实施进行过，因此并未达到文明施工的标准，理应在综合单价508元/㎡基础上减去回填夯实单项数额5元/㎡。一审法院既已认定被上诉人未施工或未进行部分，但却未在综合单价中将上述单项数额予以扣除，直接计算工程款显然既不符合合同约定也无任何事实及法律依据。二、铺设地砖、粘贴墙砖、楼梯踏步施工不是增项，一审法院对此系认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的劳务合同第六条中明确约定承包范围，且在劳务合同第八条承包单价中亦再次强调被上诉人的承包事项，且明确了具体各分项单价组成，在第八条项下第一款泥工分项的第七条中明示了内外墙砖粘贴包括：屋面地砖与屋面瓦粘贴、外墙砖粘贴、室内公共区域地砖。可见，铺设地砖、粘贴墙砖是完全在被上诉人承包范围之内，同时，依据常识，被上诉人既以包干的方式承包涉案工程，没有可能楼梯踏步不在承包范围之内，而依据设计图纸，楼梯踏步的施工亦作为被上诉人的承包施工范围之内。由此可见，一审法院将铺设地砖、粘贴墙砖、楼梯踏步作为增项属于认定事实错误。三、一审法院有关外墙施工面积及数额的认定错误。劳务合同中第十一条第三款中第四项明确约定“乙方未能达到甲方的要求，除扣除综合单价中未能完成的项目单价外，甲方有权按乙方所报分项综合单价的150%范围内另行安排其他班组人员进场工作，所发生的费用从乙方的包干总价中扣除”，一审法院虽认定外墙施工与被上诉人无关，但却忽略了此条中有关分项单价调整的条款，属认定事实错误。同时有关外墙抹灰的面积及外墙保温面积的认定，上诉人与被上诉人于二次庭审时均未提交相应证据，一审法院认定外墙抹灰面积19114.155平方米，外墙保温面积283.79平方米，毫无依据可言。四、一审法院认定上诉人代原上诉人直接为施工人支付的代付款1674357元，系认定事实错误。五、一审未认定上诉人代付塔吊租赁费195600元、电梯344000元是错误的。被上诉人四川省仁寿县新意建筑劳务有限公司答辩服判。被上诉人四川省仁寿县新意建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款3885518.14元、赔偿工期延误损失398252元、支付逾期付款利息（按人民银行同期贷款利率4倍计算）；2、被告负担诉讼费用。一审法院认定事实， 2013年8月15日，原告与被告河北分公司签订《工程施工（专业/劳务）分包合同》，工程内容：锦山镇国际城1号、4号商住楼及附属车库营业网点工程。按照建筑面积结算包干总价508元/㎡（不含税金）。施工期间，原告包人工、周转材料、耗材、机械、质量、安全、措施、工期、保险、施工全部风险、文明施工、环境保护、垃圾清运、清场、单位配合、设备安装配合及手续、工程保修期内的相关保修，并承担材料、人工费涨跌的风险，被告不得降低承包价。包干总价所含具体分项：泥工138元/㎡（含外墙抹灰10元/㎡、外墙砖粘贴6元/㎡）、支模95元/㎡、3、钢筋40元/㎡、4、架工13元/㎡、5、临时用水、电材料及临电管理2元/㎡、6、除挖运土机械外，所有回填夯实在内的人工、机械5元/㎡、7、内墙涂料人工、材料双包24元/㎡、8、大型机械设备租赁、购置等全部费用35元/㎡、9、木方、模板、架板等周转箱模具50元/㎡、10、钢管、卡顶槽角钢等租赁材料25元/㎡、11、文明施工26元/㎡、12、施工管理费25元/㎡、13、合理利润、保险费30元/㎡。原告承包范围内的设计变更费用包含在合同价款中，被告施工中出现设计变更的费用在同期进度结算中调整。付款方式：分五次支付，至竣工验收一月内付90%，竣工备案三月内付至95%，质保期满付剩余5%。结算以工程全工期为结算周期，且不直接对施工作业班组。原告未达成被告合同要求完成的工程量、安全、进度、文明施工等要求，除扣除综合单价中未能完成项目的单价外，被告有权将发生的费用从原告包干单价中扣除。另约定了保修事项。合同签订后，原告按合同要求进行了施工，完成合同工程量33642.96㎡ (33024㎡+内阳台一半合计面积543.47㎡+商业楼高出二层部分合计面积359.28㎡-外墙保温面积合计283.79㎡)，按约定单价508元/㎡计算，工程价款17090623.68元，新增加刮大白施工57000㎡，单价3.5元/㎡，工程款为199500元，增加铺设地砖、粘贴墙砖、楼梯踏步施工费合计71785元，被告租赁及购买原告材料费用34000元，原告借支合计13569456.62元，未施工外墙抹灰19114.155㎡，罚款225550元(原告方人员签名)、被告代原告付款合计142484.67元(原告方人员签名)。因双方对国际城小区正门两侧门厅高出相邻商厅以上部分施工面积是否应另付施工费产生争议，依据原告申请一审法院委托对高出相邻商厅以上部分的建筑面积进行司法鉴定，内蒙古灵信房地产评估有限责任公司出具内灵信测绘字（2018）21号测绘鉴定技术报告一份，测绘结论：南侧门厅第三层总建筑面积包括保温层建筑面积179.42㎡、北侧门厅第三层总建筑面积包括保温层建筑面积179.86㎡、总计359.28㎡。一审法院认为，被告中基公司河北分公司将其承包的喀喇沁旗国际城1#、4#楼及附属车库商业网点工程承包给原告，与原告形成了承揽合同关系，双方签订的工程施工分包合同系双方当事人真实意愿，应当全面履行，原告以包干价508元/㎡完成合同约定的因施工图纸变更导致的外墙抹灰、外墙粘砖除外的绝大部分工程，被告未按时进行结算和付款，应负支付工程款之责任。分公司不具有法人资格，其民事责任由被告承担，故分公司拖欠的工程款应由被告中基公司给付原告。原、被告均签字的商业结算单对施工总面积、包干总价、分项单价、文明施工分项、未含外墙抹灰和外墙砖粘的泥工分项、机械费（回填夯实）分项、利润分项、租赁买卖费用等均进行了事实上的调整、确认和处理。将未解决的内容：涂料、其余增项未结算和外墙抹灰有争议未扣除进行了备注，故被告关于回填、文明施工、外墙粘砖的抗辩没有事实和法律依据一审法院不予支持。因外墙抹灰未设计施工，外墙保温价与原告无关，故外墙抹灰部分按19114.155㎡合同单价10元/㎡计算即191141.55元、外墙保温按283.79㎡合同单价508元/㎡即144165.32元均予以扣除。原告要求被告中基公司给付合理部分劳务费和相应利息的诉讼请求一审法院予以支持。被告对外墙抹灰面积、阳台一半面积及外墙保温面积均不申请司法鉴定也未提供合理依据，视为权利的放弃，故一审法院对原告提供的数据予以支持。原告主张赔偿误工损失的证据无法体现非正常延误是否为被告原因导致，被告认为应扣原告的未被支持部分的罚款和其他代扣款项，因证据不足，一审法院无法查清事实的真伪，均不予支持，双方可待证据充分后可另行调整。依据施工合同的司法解释，劳务费是工程款的一部分，利息请求应予以支持。依据《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中基建设有限公司于本判决生效后立即给付原告四川省仁寿县新意建筑劳务有限公司工程款3267275.84元（33024㎡-283.79㎡+543.47㎡+359.28㎡)×508元/㎡+199500元+71785元+34000元-13569456.62元-191141.55元-225550元-142484.67元）并按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付自2014年12月13日起至以上工程款付清时止的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。                      二审期间，上诉人提交1、国际城1号楼和4号楼的施工平面图各一张，也就是被上诉人施工的楼，证明从施工图纸来看，阳台属于主体结构之外的，依据建筑规范GB-T50353-2005及2013当中的规定，阳台的面积不应当重复计算，因为2005中明确了建筑物的阳台无论什么造型均按照水平投影面积的一半计算，2013中的规定主体结构外的阳台按其结构地板水平投影面积计算二分之一的面积，所以阳台面积不应当重复计算。2、照片两枚，证明1号及4号楼并没有外墙贴砖的工艺，应当在综合单价外扣除。被上诉人进行质证认为：1、两份证据不是新证据。2、上诉人想要证实的事实，阳台应当按照二分之一计算，在一审判决中是按照二分之一的面积进行计算的，详见判决书第四页最后一段的第二行已经将阳台面积按照相应规范按照二分之一计算，完成的总面积当中已经减去了。对于上诉人证明的第二点事实，主张的贴砖每平米6元钱在508元中减除，此理由和主张不能成立，首先，此单项在图纸中没有此项目，是上诉人在上诉状中认可的事实，所以合同分项有此项，但是图纸没有此项，所以我们的施工应当按照图纸说，不是在图纸范围之内我们施工项目只是在合同做了约定，因为合同在前，图纸在后，所以此项不应当计入508元的总包干范围之内。本院经审查认为，上诉人所提交的证据达不到其证明目的，对其所提交的证据本院不予采信。 二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人以包干价508元/㎡将涉案的工程包给被上诉人进行施工的事实清楚，对于涉案工程的工程款，理应由上诉人给付被上诉人，现上诉人上诉主张称部分工程款计算有误，对此本院认为，首先，上诉人主张原本的外墙抹灰工艺变更为做外墙保温，外墙保温不是被上诉人所做，此部分应扣除。但对此部分款项，一审法院已将外墙抹灰部分按19114.155㎡合同单价10元/㎡计算即191141.55元、外墙保温按283.79㎡合同单价208元/㎡即144165.32元均予以扣除，因此，对上诉人的该上诉主张本院不予支持。其次，上诉人主张被上诉人未达到文明施工的标准，对文明施工的单项应扣除，但对文明施工如何认定，如何才能构成文明施工，上诉人不能作出明确说明，仅依据对被上诉人进行罚款就认定其不属于文明施工是否恰当，不能确定；且在双方所签订的商业结算单中亦对此予以结算处理。再次，上诉人称被上诉人未进行回填夯实施工，且此笔费用已经由甲方给付进行施工的施工队了，但就该主张未能提供相关证据证实，本院不予支持。另外，对铺设地砖、粘贴墙砖、楼梯踏步，上诉人主张并非增项，但在双方所签订的合同中对上述项目并未约定，且被上诉人提供增加项目的签单足以证实上述项目属于新增项目。上诉人主张外墙抹灰面积、阳台一半面积及外墙保温面积被上诉人所述不实，但就上述项一审法院曾询问其是否申请鉴定，上诉人明确表示不申请，故对此不利后果，上诉人理应承担责任。上诉人称一审法院认定上诉人替被上诉人付款数额错误，应为1674357元，上诉人主张其代被上诉人付款1674357元，对此被上诉人并不认可，上诉人亦未提供其他证据证实，因此对该主张本院不予支持。上诉人主张合同中约定了外墙贴砖工艺，但在施工图纸中没有该项，被上诉人对此也没有施工，此部分应扣除，但在2016年10月，双方所签字的1#、4#楼及车库附属商业结算单中，就泥工分项，已经进行核实结算，现上诉人以此为由要求扣除外墙贴砖部分施工，无事实及法律依据。上诉人称一审没有认定上诉人替被上诉人代付的塔吊租赁费195600元，电梯344000元是错误的，对此本院认为，上诉人主张塔吊费、电梯费是由其垫付，就应由其承担举证责任，现被上诉人对该主张并不认可，且上诉人所提交的统计表格及明细中均无被上诉人的签字，因此这些费用是否与本案被上诉人有关无法证实，本院亦不予支持。综上所述，上诉人中基公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41071元，由上诉人中基公司负担。本判决为终审判决。 审判长   张欢欢审判员  黄树华审判员   王旭文 二○一九年十月八日法 官 助 理  冯玲书记 员  卢高昊