河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终18292号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司。负责人：彭永恒，公司总经理。委托诉讼代理人：马自芳，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张学亮。委托诉讼代理人：赵虎森，河南银基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娟娟，河南银基律师事务所律师。原审被告：郑遂振。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人张学亮、原审被告郑遂振机动车交通事故责任纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初10166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司的委托诉讼代理人马自芳、被上诉人张学亮的委托诉讼代理人张娟娟到庭参加诉讼。原审被告郑遂振经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司上诉请求：撤销原审判决第一项改判上诉人向被上诉人支付保险金369240.68元，上诉金额80808元或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人主张的被抚养人生活费中有关其叔叔张小祥的部分不应获得法院的支持。张小祥并不属于被上诉人的近亲属，一审法院的判决都让上诉人承担了赔偿责任。二、一审法院在没有查清张小祥是否有其他兄弟姐妹以及其他兄弟姐妹也均没有抚养张小祥能力的情况下，仅凭村委会出具的一纸证明就认定张小祥是由被上诉人抚养，明显属于认定事实不清。退一步讲，即使张小祥属于被上诉人的近亲属，现有证据也并不能证明张小祥丧失劳动能力，又无其他生活来源。三、一审判决不合理。即使张小祥属于被上诉人的近亲属，从一审法院查清的事实来看，被上诉人共有兄弟姐妹4人，被上诉人即使承担抚养义务，也仅应承担其1/4的抚养义务。张学亮辩称，张小祥是被上诉人张学亮的叔叔，其无儿无女，一直未婚，且身体状况不佳，张小祥已经跟张学亮夫妇共同生活几十年，一直由张学亮单独抚养，因而一审法院查明的事实清楚，对被抚养人张小祥生活费的判决符合事实与法律规定。郑遂振未到庭答辩。张学亮向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计480000元；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月4日14时48分，魏世营驾驶豫Ａ×××××重型自卸货车沿郑州市郑密路由南向北行驶，与原告驾驶爱玛二轮电动车沿郑密路由南向北行驶时双方发生碰撞，致车辆受损，原告受伤，该事故经郑州市公安局交通警察支队三大队事故认定，魏世营承担事故全部责任，原告无责任。事故发生后，原告入住郑州市骨科医院住院治疗，实际住院107天，被诊断为双下肢外伤术后皮肤缺损等。2019年年初，原告曾诉至本院，要求本案二被告赔偿其医疗费428937.72元，因该车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司投有交强险和商业险，加上被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司前期垫付的10000元，本院于2019年2月18日作出（2019）豫0103民初149号民事判决，判决被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司在交强险和商业险限额内支付原告418937.72元。判决后，原告又发生医疗费2663.65元，经过河南正兴价格评估有限公司评估，车辆损失605元，评估费50元，在案件审理过程，原告对其伤残进行鉴定，本院依法委托鉴定，2019年6月20日，郑州严实法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书，认定1、原告的左足大部分缺失，为八级伤残；2、右踝关节功能位强直，构成九级伤残；3、原告双下肢及双足为九级伤残；4、原告的右根骨构成十级伤残；5、原告出院后的营养期限90日，护理期限90日，误工期限180日。后因被告未对其进行赔偿，故原告诉至本院。另查明：1、豫Ａ×××××重型自卸货车投有交强险和商业险，事故发生时在保险期间；2、原告的父亲张坤禄，出生于1944年8月12日，母亲胡继兰，出生于1949年8月17日，原告共计兄妹四人，原告叔叔张小祥，出生于1949年9月15日，未婚，无子女，由原告独自抚养，原告和妻子耿冬梅，共计孕育两个子女，其中张佳佳出生于1996年12月26日，赵超杰出生于2005年8月27日生。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告与魏世营发生交通事故，造成原告受伤和车辆受损，魏世营又负事故的全部责任，原告在本案中的损失有：1、医疗费根据门诊票据为2663.65元；2、住院伙食补助费3210元（30元×107天）；3、营养费3210元（30元×107天）；3、护理费根据鉴定意见，出院后护理期限90天，加上住院期间107天，共计197天，按照上年度服务行业标准计算，故护理费为21315.4元（108.2元/天×197天）；5、误工费按照上一年度河南省在岗职工平均工资每年55997元计算，根据鉴定意见，出院后180天，加上住院期间为287天，共计44030.5元；6、交通费根据原告的住院时间，该院酌定1500元；7、残疾赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入每年31874.19元计算20年，根据原告的伤残等级，为223119.33元（31874.19元/年×20年×35%）；8、鉴定费，根据鉴定发票及检查费为1722元；9、精神损害抚慰金根据原告的伤残情况，该院酌定20000元；10、车损费、评估费，根据评估报告及票据为655元；11、被扶养人生活费按照上一年度河南省城镇居民人均生活消费支出每年20989.15元，被扶养人张坤禄的生活费11019.3元（6年×20989.15元/年×35%×1/4），被扶养人胡继兰的生活费20202元（11年×20989.15元/年×35%×1/4），被扶养人张超杰的生活费18365.5元（5年×20989.15元/年×35%×1/2），被扶养人张小祥的生活费80808元（11年×20989.15元/年×35%）。因豫Ａ×××××重型自卸货车投有交强险和商业险，原告上述损失中450048.68元均在被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司保险限额内，原告损失中的鉴定费1722元及评估费50元，由被告郑遂振承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于判决生效之日起十日内向原告张学亮支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、车损、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计450048.68元；二、被告郑遂振于判决生效之日起十日内向原告张学亮支付支付鉴定费1722元及评估费50元，共计1772元。三、驳回原告张学亮的其他诉讼请求。案件受理费8500元，本院减半收取后，原告张学亮负担249元，被告郑遂振负担4001元，余额4250元待本判决生效后退回原告。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院一致。本院认为，本案争议焦点为张小祥能否作为被上诉人的被抚养人，并由上诉人承担80808元的生活费。根据《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二十八条，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，被上诉人陈述张小祥系其亲叔叔，无儿无女，且多年随其生活，由其进行抚养。上诉人无证据推翻被上诉人主张事实，且一审过程中，郑州市二七区侯寨乡罗沟村村民委员会出具证明，证明张小祥未婚、无子女、由被上诉人单独抚养的事实。被上诉人张学亮另有张学建、张学军、张学曦兄弟姐妹三人，本院根据以上事实和张小祥在事故发生时已近七十岁确需扶养的具体情况，参照《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二十八条的规定，酌定上诉人保险公司承担张小祥生活费20202元。原审被告郑遂振无正当理由未参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初10166号民事判决第二项、第三项；二、变更郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初10166号民事判决第一项为“中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于判决生效之日起十日内向张学亮支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、车损、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计389442.68元”；三、驳回中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4250元，由郑遂振负担3448元，张学亮负担802元，余额4250元由原审法院退回；二审案件受理费1820.2元，由张学亮负担455元，中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担1365.2元；中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司预交的上诉费8050元，退回6229.8元。本判决为终审判决。审判长  王玮琦审判员  邵晓斐审判员  李继军二〇一九年十月九日书记员  张菲莉