广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民初114号原告：江苏物华工程技术有限公司。住所地：江苏省南京市江宁区滨江开发区。法定代表人:王永中,该公司董事长。委托诉讼代理人:曹春武，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人:万军,江苏致明律师事务所律师。原告：香港商旅集团有限公司。住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀么地道61号冠华中心2LG1单位HZ3571。法定代表人：王永中，该公司董事长。委托诉讼代理人：万军，江苏致明律师事务所律师。被告：九元航空有限公司。住所地：广东省广州市白云区人和镇西成村路口自编1号。法定代表人：纪广平，该公司董事长。委托诉讼代理人：马盛，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小伟，北京大成（广州）律师事务所律师。原告江苏物华工程技术有限公司（以下简称江苏物华）、香港商旅集团有限公司（以下简称香港商旅）因与被告九元航空有限公司（以下简称九元航空）合同纠纷一案，本院于2017年4月13日立案，2017年6月7日被告对本案管辖权提出异议，2017年8月18日，本院裁定驳回被告的管辖权异议。2017年9月1日，被告不服本院裁定提出上诉，广东省高级人民法院于2017年12月25日裁定驳回上诉，维持本院上述裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江苏物华、香港商旅的委托诉讼代理人曹春武、万军及被告九元航空的委托诉讼代理人马盛、张小伟到庭。现本案已审理终结。原告江苏物华、香港商旅诉称：1.依法解除原、被告双方于2016年11月11日签订的飞机买卖的意向书；2.判令被告立即返还原告因此已预付给被告的美元200万元（按汇出当天的银行汇率，折算为人民币1369.9万元）；3.本案全部诉讼费用等，均由被告承担。事实和理由：2016年10月间，原、被告就买卖波音飞机进行商洽，于2016年11月11日签订了飞机买卖的意向书。原告于2016年11月15日向被告预付了200万美元。嗣后，原、被告双方对飞机的具体买卖合同细节进行了多次协商，终因种种原因双方意见不能取得一致，故使双方无法签订飞机买卖的正式合同，且已签订的飞机意向书也没有后续的必要。为此，原告曾派员与被告商讨解除该意向书并退还原告预付的美元200万元等，遭到被告的拒绝。综上，原、被告间签订的仅仅是飞机买卖的意向书，而非飞机买卖的正式合同，当双方对飞机买卖的正式合同经多次商洽而不能取得意见一致，致使双方已经无法达成飞机买卖的正式合同的情形确定时，解除该意向书并返还原告预付的美元200万元，当属合情合理的意见与要求。在本案庭前证据交换过程中，原告提出增加、变更诉讼请求如下：1.撤销或解除2016年11月1日原、被告签订的《保密协议》、2016年11月11日《意向书》；2.被告立即返还原告预付的200万美元（折算为人民币1369.9万元）；3.被告承担从2016年11月15日到200万美元全部返还之日止的银行利息，利息按照银行同期贷款利率计算。4.本案诉讼费及其他费用均由被告承担。就本案准据法适用的问题，原告主张本案应当适用我国内地法作为准据法。理由如下：本案《意向书》中买方江苏物华、香港商旅（原告）与卖方九元航空（被告）均是中国的公司，其交易标的物是民用航空器，涉案的民用航空器国籍初始登记为中国国籍，迄今为止仍是中国国籍。本案当事人是因买卖民用航空器而产生纠纷，根据《中华人民共和国民用航空法》第一百八十五条规定，民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。因此，本案应当适用我国内地法作为准据法。涉案《意向书》关于“本意向书应受英国法律管制，按照英国法律解释”的约定应当是无效的约定。被告九元航空答辩称：一、《意向书》约定本案适用英格兰法律系合法有效的约定，本案应当适用英格兰法律。二、依据英格兰法律，卖方收取的定金/保证金（Deposit）可不予返还，具体详见被告提交的《法律查明报告》。三、即使本案适用我国法律，被告也同样有权不予返还《意向书》项下的定金/保证金。（一）本案不存在《意向书》应当被撤销或解除的情形。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十四条的规定，合同一方因重大误解，或在订立合同时显失公平的，或一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同属于可撤销的合同。重大误解一般指合同一方当事人对交易标的物、标的物数量、性质等存在错误认识。原告对购买飞机的型号、规格都非常清楚，不存在重大误解的情形。本案的飞机买卖的价格亦是正常的市场价格，且双方是从事商事交易的专业商人，原告向被告出售飞机的价格不存在任何显失公平的情形。《意向书》是双方及双方的律师经过多轮的讨论协商最终达成的一致意见，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形。因此，《意向书》是双方真实的意思表示，原告不存在意思表示或认识上的错误，本案不存在合同可撤销的情形，原告请求撤销《意向书》没有事实依据。同时，《意向书》约定没有法律约束力的条款，在《意向书》约定的期限届满时已自然终止，不存在再次被解除的可能性；《意向书》约定具有法律约束力的“成本和支出(CostsandExpenses)”、“保密(Confidentiality)”、“定金/保证金（LOIDeposit）”、“法律适用(GoverningLaw)”四项条款，不存在《合同法》第九十四条规定的法定解除事由，不应被解除。《意向书》的合同目的在于促使双方按照诚信原则履行并最终签订买卖合同。本案中并非不可抗力致使合同目的不能实现，被告作为守约方从未表示不履行《意向书》约定的义务，亦未迟延履行相关义务，一直在积极地履行《意向书》，自2016年12月开始一直催告原告签订买卖合同，并承诺满足原告一切要求后，原告仍然于2016年12月21日单方面终止交易，拒绝签订买卖合同。本案完全是因原告单方不愿继续交易造成《意向书》的合同目的不能实现。因此，原告以双方未能协商一致签订买卖合同为由请求解除《意向书》中明确约定具有约束力的各项条款缺乏依据。（二）本案《意向书》约定的定金/保证金（Deposit）的法律性质为立约定金（或称订约定金），由于原告拒绝订立主合同，其无权请求返还定金。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百一十五条的规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案中《意向书》约定的定金/保证金的目的是担保主合同的订立，其法律性质属于上述法条所规定的立约定金（或称订约定金）。由于原告单方面拒绝签订正式的飞机买卖合同，故其无权要求被告返还定金。法院对其返还定金的诉讼请求应予驳回。此外，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百二十条第一款的规定，“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中，根据《意向书》的终止条款（TerminationofLOI）以及定金/保证金条款的明确约定，当且仅当出现“飞机在交付之前完全损毁”以及“买方在飞机预检后不迟于2016年12月15日合理地以书面告知卖方，飞机(及其技术支持)不符合意向书项下的条件”这两种情况时，原告方可要求被告返还定金/保证金，其他情况下均不予退还。在《意向书》约定的相关期间内，无论是《意向书》原先约定的标的物即序列号MSN61355飞机，还是《意向书》签订后双方通过往来邮件一致同意变更的标的物即序列号MSN61356飞机，均处于可出售和可交付的状态，不存在任何损毁的情况；被告于2016年12月12日、12月14日两次通知原告进行飞机预检，原告均予以拒绝，且亦从未于2016年12月15日前书面告知被告飞机不符合交付条件。因此，《意向书》定金/保证金条款约定的返还条件并未成就，且被告亦从未阻碍该等条件的成就，反而是原告拒绝履行《意向书》的约定义务，放弃对飞机的预检，并拒绝签订正式买卖合同，故原告无权要求被告返还定金/保证金。（三）即使人民法院认定《意向书》约定的费用性质不属于定金，其也属于预约合同违约金，由于双方未能签订买卖合同是因原告单方过错造成，原告存在违约行为，应承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案《意向书》的内容是买卖双方约定于未来一定期限内签订正式买卖合同，其法律性质属于预约合同，《意向书》中约定的定金/保证金条款可认定为预约合同违约责任条款。本案《意向书》签订后，被告用自身的行动体现了高度的契约精神和积极促成买卖合同签订的强烈意愿，按照《意向书》的约定完全履行了己方义务，并已做好签订飞机买卖合同及随时交付飞机的一切准备，自双方签订《意向书》起至2016年12月21日期间，被告一直积极履行《意向书》约定的内容，不断地催告原告签订飞机买卖合同，并且按照原告的要求进行了多轮的交易文本修改，而原告却一直以各种理由和借口搪塞、拖延并拒绝签署双方定稿的交易文本。因此，本案并非双方未能协商一致无法签订买卖合同，而是被告在满足了原告一切要求后，原告在未说明任何理由的情况下单方拒绝签订买卖合同。双方未能签订买卖合同完全是原告单方的过错造成。原告单方终止交易的行为属于预约合同违约行为，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应承担相应的预约合同违约责任。《意向书》关于定金/保证金的约定具有预估违约损失、担保合同履行的作用，出现相关违约情形时具有惩罚性和损失补偿性。被告有权不予返还定金/保证金，正是原告承担相应违约责任的体现。被告为此次飞机交易已花费了大量的人力、物力，在原告明显违反诚实信用原则并构成违约的情况下，若还判令善意的被告返还定金/保证金，显然有违《民法总则》第六条规定的公平、合理的民法基本原则。因此，人民法院应当驳回原告关于被告返还定金/保证金的诉讼请求。（四）即使将本案《意向书》约定的定金/保证金认定为预订款性质的费用，我国法律和司法实践也均尊重和保护合同当事人关于订金或保证金的意思自治，本案应按照《意向书》的约定支持被告有权保留该定金/保证金。退一万步说，即使人民法院将《意向书》约定的费用的法律性质认定为预订款，关于何种情况下预订款可不予返还，我国法律充分尊重双方当事人的约定及意思自治。因此，即使将《意向书》约定的费用认定为预订款性质，本案中依据《意向书》的明确约定，没有出现预订款/保证金必须返还的情形，原告无权要求被告返还预订款/保证金。另外，在国际飞机买卖领域，买卖双方在签订正式买卖合同之前先签订《意向书》，由卖方向买方收取一定的款项，并约定在未能签订正式买卖合同的情况下不予返还，这种做法是该行业普遍通行的国际交易惯例和商业规则。本案中，被告依据《意向书》约定有权不予退还保证金，既是交易惯例的体现，也是维护交易安全和鼓励契约精神所必须。综上，请求人民法院依法判决支持被告的主张，驳回原告的诉讼请求。原告江苏物华、香港商旅为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1.保密协议（英文）；证据2.保密协议（中英文翻译）。上述两证据拟证明2016年11月1日，原、被告签订保密协议，约定被告想要出售目前生产线上的一架MSN61355飞机。证据3.意向书（英文）；证据4.意向书（中英文翻译）。上述两证据拟证明2016年11月11日，原、被告签订了《意向书》。证据5.营业执照一份1页，拟证明翻译英文意向书、保密协议的翻译人的主体身份与资格等。证据6.平安银行收款业务回单凭证一份，拟证明原告香港商旅于2016年11月15日通过银行向被告汇款200万美元的事实。证据7.中国银行2016年11月6日人民币与美元的外汇牌价一份1页，拟证明2016年11月6日人民币与美元的汇率比价。证据8.原告派员工去被告处交涉处理解除意向书，要求退还预付200万美元的经过一份，拟证明原告曾经明确向被告提出解除意向书并退还预付的200万美元的事实。证据9.民航局政府信息公开答复意见，拟证明涉案航空器国籍登记情况和航空器适航证申报和审核的情况。证据10.《法律查明报告（英国法）》，拟证明在英国法下，本案被告不能以自身的行为及过错而没收原告的“Deposit”。被告九元航空针对江苏物华、香港商旅提交的上述证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，因为该份保密协议的签订人是韩力钧，上面既无被告公司盖章，也无法定代表人的签名，韩力钧也没有从被告处获得签订保密协议的授权，韩力钧的签字行为并不能代表单位的行为。对证据2的真实性、合法性和关联性不予认可，因为不是公证处的翻译。对证据3的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可：（1）《意向书》约定“法律适用”和“LOIDeposit”等条款具有法律约束力，法律适用条款明确约定本案用英格兰法律，则本案应适用英格兰法律。根据英格兰法律，本案中被告不应退还原告200万美元。（2）具有法律约束力的“LOIDeposit”条款明确约定两种情况下，被告才应退还原告200万美元“Deposit”，本案并未出现应退还“Deposit”情形，被告有权依据“LOIDeposit”条款约定不返还200万美元。（3）原告所述因种种原因双方未能协商一致导致最终未能签订买卖协议是错误的，实际上被告一直在积极履行《意向书》的约定，并为双方签订买卖协议做好了一切准备，而原告却故意拖延，有意不签订买卖协议，单方终止交易，双方未能签订买卖协议的过错完全在于原告自身。对于证据4的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，理由除了上述之外，还有原告将《意向书》中“LOIDdposit”中文翻译为“订金”是不准确的，“LOIDdposit”是英格兰法律项下特有的法律专业名词，翻译成我国内地法律应为“保证金”更合适。对证据5的关联性、合法性、真实性均不予认可。对证据6的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可，实际上被告收到的是1999965美元而非200万美元。对证据7的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据8的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据并不能证明原告所说的派员工到被告处交涉解除意向书的事实，其提供的飞机行程单和酒店发票与本案无关。对证据9中有原件的部分的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可；该证据中的复印件真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据9，从民航局的两份回复意见来看，在交付日期前飞机都是正常登记的状态，且飞机预检后，飞机符合意向书项下的两个条件才可退意向金。无论是MSN61355还是MSN61356都处于可售的状态，被告有权出售给原告。MSN61355是双方最初订立意向书的标的物，随着双方在洽谈过程中，将买卖标的物变更为MSN61356，当时是2016年12月21日，因原告单方终止了交易，被告不得不迫于波音公司的压力购买了MSN61356飞机。对证据10，该《法律查明报告》非最高人民法院指定的外国法律查明机构出具，不能确认其合法性；该报告系针对被告提交的法律查明报告的反驳意见，并非查明英格兰相关法律，不属于合法有效的法律查明报告；该报告的事实认定毫无证据证明，且与事实严重不符，其结论亦严重错误，应不予采信。九元航空补充发表以下意见：本案应适用英格兰高等法院于2010年作出的TAH判例，被告根据该判例有权不予退还保证金；本案的基本法律事实与JSD案例有根本区别，JSD案例不能适用于本案；本案涉讼《意向书》不存在暗含条款，原告提交的该报告中关于所谓暗含条款的主张是错误的；即使对《意向书》中保证金条款进行解释，也应当解释为“仅当卖方故意或重大过失导致双方无法完成交易的情况下，保证金可退还，其他情况下保证金不予退还”；即使在买卖双方过错相当或者均无过错的情况下，被告亦无须退还保证金。被告九元航空提交如下证据：证据1.《意向书》（英文原文及中文翻译本）。拟证明根据《意向书》的约定，本案应适用英格兰法律，且除非出现特定情形否则被告有权不予返还200万美元“Deposit”。证据2.最高人民法院[2015]250号文《最高人民法院关于设立“港澳台和外国法律查明研究基地”“港澳台和外国法律查明基地”的决定》。证据3.最高人民法院办公厅[2015]513号文《最高人民法院办公厅关于支持深圳市设立中国港澳台和外国法查明研究中心的函》。证据4.《委托书》。证据5.《关于完成法律查明服务工作的函》。证据6.《法律查明报告》。上述证据2-6拟证明根据英格兰法律，被告有权不予退还200万美元“Deposit”。证据7.对电子邮件的《公证书》[(2018)粤广南方第45799号]及中文翻译本。证据8.对电子邮件的《公证书》[(2018)粤广南方第43997号]、中文翻译。证据9.电子邮件及附件《飞机买卖协议》《意向书补充协议》（修订版和清洁版各一份）。证据10.对电子邮件的《公证书》[（2018）粤广南方第043998号]、中文翻译。上述证据7-10拟证明被告积极履行《意向书》约定的内容，并已做好签订《飞机买卖协议》及随时交付飞机的一切准备，而原告却一直推延，最终原告单方决定终止交易，拒绝签订《飞机买卖协议》。双方最终未能签订《飞机买卖协议》，过错全在于原告。证据11.《进出口适航证》（序列号61356飞机），拟证明美国波音公司于2016年11月根据原告要求向美国联邦航空管理局申请将序列号61356飞机的出口适航证颁发给泰国，并最终于2016年12月21日取得美国联邦航空管理局颁发给泰国的出口适航证。证据12.关于电子邮件《公证书》【（2018）粤广南方第048628号】，拟证明被告的代表律师于2016年12月18日根据原告的意见修改《飞机买卖协议》（SPA）、《意向书补充协议》后，将可签署的《飞机买卖协议》（SPA）、《意向书补充协议》发给原告签订，而原告却一直不予签订。该证据证明证据9的真实性。证据13.2016年11月14日电子邮件。证据14.2016年12月6日电子邮件及翻译。上述证据13、14拟证明2016年11月14日、12月6日，被告两次通知原告将于2016年12月13日进行飞机预检，12月14日进行试飞。证据15.2016年11月15日电子邮件。证据16.2016年11月15日电子邮件。证据17.2016年12月7日电子邮件。上述证据15-17拟证明被告已将飞机的相关信息及资料发给原告，积极履行《意向书》的约定。证据18.2016年12月17日电子邮件。证据19.2016年12月17日电子邮件。上述证明18、19拟证明2016年12月17日，原告法定代表人王永中针对《意向书补充协议》《发动机保修转让协议》《机身保险转让协议》中交付的飞机为序列号61356未提出异议，说明原告已经同意交付标的物变更为系列号61356的飞机。证据20.《飞机买卖框架协议》及中文翻译。证据21.《型号737-800的飞机买卖协议》及中文翻译。证据22.《权利转让协议》及中文翻译。上述证据20-22拟证明2014年6月，被告与美国波音公司签订《飞机买卖框架协议》《权利转让协议》，约定被告替代上海吉祥航空股份有限公司成为与波音公司签订《型号737-800的飞机买卖协议》的合同主体，被告将于2014年至2020年期间须向美国波音公司购买50架飞机，其中本案所涉及的型号B737-800飞机为20架，型号B737-8飞机为30架，可分批交付，亦可每架飞机单独交付、单独签订买卖合同等。本案所涉及的序列号61355和61356两架飞机均属于被告向波音公司购买型号B737-800中20架飞机的组成部分。由此证明被告向原告出售标的物序列号61356飞机不存在无权处分。证据23.序列号61356飞机登记证书，拟证明双方协商一致将交付标的物变更为序列号61356飞机，原告于2016年12月21日单方终止交易之后，被告才依据与波音公司签订的《整体购买合同》等相关协议向波音公司受领标的物序列号61356飞机，并于2016年12月22日将序列号61356飞机在中国民航局办理权利登记至融资租赁公司名下。这一事实证明波音公司以及融资租赁公司均完全配合被告履行《意向书》，被告对标的物的处分权不存在任何瑕疵。证据24.《补充法律查明报告》。证据25.《关于完成法律查明服务工作的函》。上述证据24、25拟证明在英格兰法律下，允许卖方在尚未取得出售货物的产权时订立买卖该货物的合约，本案买卖双方所签订的《买卖意向书》的效力并不因被告于签订时尚未取得标的物所有权而无效。证据26.上海华瑞沪一飞机融资租赁公司（以下简称上海沪一公司）的情况说明。证据27.上海华瑞沪四飞机融资租赁有限公司（以下简称上海沪四公司）的情况说明。上述证据26、27拟证明上海沪一公司、上海沪四公司虽然分别与被告签订关于涉案MSN61355、MSN61356飞机的融资租赁协议，但该两公司仅作为涉案飞机的名义所有权人，其知悉并同意被告将涉案飞机出售给原告的情况，而且愿意配合被告将涉案飞机交付给原告，本案不存在被告无权处分涉案飞机的情形。证据28.被告与波音公司的邮件及中文翻译，拟证明被告已协调波音公司向原告交付涉案飞机。证据29.上海沪一公司的情况说明（替换证据26）。证据30.上海沪四公司的情况说明（替换证据27）。上述证据29、30拟证明被告向原告出售MSN61355、MSN61356飞机均不存在任何障碍。证据31.原告发给被告关于MSN61356飞机泰国注册信息的两份邮件及翻译（2016年12月8日），拟证明双方交易标的物变更为MSN61356飞机，涉案飞机将由泰国城市航空公司使用，且因原告最终未能收购泰国城市航空公司，故其单方终止交易。证据32.被告发给原告关于MSN61356飞机的邮件及翻译（2016年12月13日）、意向书补充协议中文翻译（2016年12月18日），拟证明原告及其提供的《法律查明报告》认为被告主动变更标的物并不属实，同时被告多次通知原告预检，原告均予以拒绝。证据33.上海沪四公司的查册资料。证据34.上海沪一公司的查册资料。上述证据33、34拟证明被告提交关于上海沪四公司、上海沪一公司出具的两份情况说明（证据29、30）的法定代表人李洁与工商内档调取的资料显示为同一人，证明上述两份情况说明中“李洁”的签名为真实有效。原告江苏物华、香港商旅针对九元航空提交的上述证据发表如下质证意见：对证据1，因各方对《意向书》中的“订金”与“保证金”存在分歧，因此对该证据不予认可。对于证据2、3的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。对证据4不予认可，与本案无关。对证据5、6不予认可，与本案无关。对证据7不予认可，被告的代表律师系香港律师，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。据此，该两份公证书是无效的。同时，在内容上是错误的和不完整的，明明签署人是九元航空公司王宜博，却解释为被告的代理律师。对证据8不予认可，被告的代表律师系香港律师，不符合证据要求，理由如证据7。各邮件与本案无关。对证据9不予认可，与本案无关。对证据10不予认可，与本案无关。对证据11,该证据发生在美国，不符合我国证据法的规定。证据12的形成地在香港，质证意见与证据11一致。对证据13、14不予认可，不是九元航空发给原告进行飞机预检、试飞的通知。对证据15、16、17不予认可，其中证据15、16只是波音公司提供给客户的相关飞机的公共通用资料，而非涉案飞机具体的材料、资料，不是在买卖交易飞机过程中应当、必须或必备的完整资料；证据17是原、被告磋商买卖交易MSN61356飞机中商讨的事项，不应当与原、被告进行的买卖交易MSN61355飞机混为一谈。因此，证据15、16、17不能证明也不能视为九元航空已将涉案飞机的相关信息及资料提供给原告。对证据18、19不予认可，双方对于买卖MSN61355飞机订有《保密和非规避协议》《意向书》，是由于被告原因未能签订正式《购买协议》，因此谈及不了对MSN61355飞机的预检、试飞和交付等，同时双方在MSN61355飞机买卖交易过程中，被告向原告提出有MSN61356飞机可供选择，也可作交易买卖，但双方始终未能就买卖交易MSN61356飞机达成一致意见，签订书面文件。因此，MSN61356飞机买卖磋商形成的诸多文件材料，没有得到签订认可，应当不具有其相应的效力，证据18、19不能认为原告同意将MSN61355飞机变更为MSN61356飞机进行买卖交易。对证据20、21、22不予认可，该三份证据不符合“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”的明确规定，且证据20、21形成于案外人之间，原告与之无涉，客观上无法判断其真伪。对证据23，该证据只能证明中国民航局于2016年12月22日签发了MSN61356飞机的“民用航空器所有权登记证”，MSN61356飞机的所有人为上海沪四公司，因此证明，被告九元航空所谓在2016年12月间，向原告出售MSN61356飞机只是幌子，被告从来就没有成为MSN61356飞机的所有权人，根本就无权处理、买卖该飞机，亦谈不上被告所声称其“领受”该飞机的情形。因此，该证据23恰恰证明了被告从来未有权处理、买卖涉案标的物的事实。对证据24、25，《法律查明报告》《补充报告》不是适用本案的英国法。被告委托查明英国法的前提条件自始虚假、不完整。当事人要证明外国法的真实存在，不仅要提供法律意见书，还要提供外国法的客观内容。但不管是被告提供的《法律查明报告》还是其后提交的《补充报告》，均未提供完整的全文及英国法相关的完整判例作为适用本案的相关法律规定，因此无法作出判断、识别、查找等，更谈不上辨别其真伪。《法律查明报告》《补充报告》为假定前提下的个人意见，不适用本案。同时，报告内容及逻辑上存在诸多漏洞。对证据26、27及替换该两份证据的证据29、30，均不符合证据所应具备的条件与要求，根本不属于证据。其中两份“情况说明”只能说明，涉案标的物MSN61355飞机及MSN61356飞机到目前为止，仍是融资租赁合同下的出租标的物，被告仍然没有取得涉案飞机所有权。被告在与原告订立《意向书》时，故意隐瞒真相，因而意向书效力待定。经查，其中一份“情况说明”的上海沪一公司的法定代表人是于2017年5月由蒋海龙变更为李洁，但从资料上看，无法证明这“李洁”就是材料中的“李洁”。同时，本案发生在2016年11月1日至12月20日之间，在2017年5月后，才通过变更而担任该企业法定代表人的李洁不能说明发生在2016年11月1日至12月20日之间的事实。该企业也未对李洁的身份作出证明，所以，李洁不能代表该企业以制作人的身份出具“情况说明”。该材料也不能视为本案的证据材料，更不是追认的材料。对证据28不予认可，该证据不是“波音公司的邮件证明”，是被告寻找境外的案外人进行的问和答，不属于法定的证明材料的形式类型，与本案没有关联性。对证据31不予认可，完全不能证明原、被告就买卖MSN61355飞机作了变更。对证据32不予认可，不能因此推定不是被告主动要求变更标的物的事实，更不能据此推论出原、被告对买卖MSN61355飞机作出了变更。对证据33、34不予认可，原告从未接受被告提出买卖MSN61356飞机邀约，也从未与被告签署任何买卖MSN61356飞机书面文件，该两份证据是被告逾期提交的材料，且既不是证人证言，也不是书证等，是让一案外单位的法定代表人，以继任者的身份去说明此前发生的相关情况，难以达到客观准确。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人提出异议的证据以及证据的关联性能否支持各方主张，本院将结合本案争议焦点的事实认定加以阐述。经审理查明，原告提供九元航空作为卖方，江苏物华、香港商旅作为买方于2016年11月1日签订的《保密和非规避协议》，其中记载，卖方想要出售目前生产线上的一架B737-800飞机，预定交付信息如下：“2016年9月——一架飞机（MSN61355），买家想要购买该飞机……。为使买方能够评估和考虑是否向卖方购买飞机，卖方将向买方提供以书面、电子或其他形式存储的或以口头方式传送的某些保密信息的访问权，考虑到对此类保密信息的提供和保护，双方希望签订本协议。非规避期是指从本协议日期（含）至2017年12月31日上海时间下午5:00（北京时间）的时期。双方根据本协议的条款处理机密信息的义务将在非规避期内继续有效。各方应承担因签署本协议或其修正案产生的各自成本和费用。如果买方决定不继续进行交易，买方应立即通知卖方，并且在作出该通知后，除有关非规避期及成本、费用的约定外，本协议终止。”该协议落款处卖方栏显示有“韩力钧”的手写签名，买方栏有“王永中”的手写签名，未见双方公司的印章。被告确认韩力钧是被告飞机引进经理，负责被告飞机引进事宜，得到被告授权，处理与原告的飞机买卖事宜。2016年11月11日，九元航空作为卖方，与作为买方的香港商旅、江苏物华签订《意向书》，双方约定买卖飞机的相关事宜。其中记载：“本意向书载明了拟交易的条款及条件，应由买方对飞机进行满意检查，并执行《购买协议》，各方面均以令买方和卖方满意的方式进行。本保密意向书，仅作为拟交易的某些一般性条款及条款概述，不涉及对所有条款、条件、承诺、陈述、保证以及交易其他条件的描述。特定条款将在双方之间《买卖协议》（“购买协议”）中进行记录。除了具有完全法律效力且对本协议各方有约束力的标题为“成本和费用”、“保密性”、“意向书订金”以及“适用法律”的段落以外，本意向书的所有其他条款以及段落不具有约束性，且不得被解释为买方购买或卖方出售飞机的任何种类的承诺，包括履行尽职调查、进行或继续关于涉及任何资产的潜在交易的任何讨论或谈判的任何义务，买方或卖方通知另一方在任意时间中止该等讨论或谈判，在各种情况下，均由一方决定进行。飞机:装有两（2）台Ｃ×××××-7B24引擎，制造年份2016年的1（一）台B737-800飞机MSN61355,规格见附件A中载明；飞机购买价格：飞机价格45800000.00美元（四千五百八十万美元）。飞机条件：“现地现状”条件见附件1中载明（“交付条件”）。意向书保证金：卖方和买方接受本意向书后，不迟于接受意向书三（3）个营业日，买方或买方母公司应向卖方账户电汇支付金额为2000000.00美元（两百万美元）的即时可用资金即“意向书保证金”。除非在以下情形下，否则意向书保证金不可退款。（i）交付日期之前飞机全部损失；以及(ii)买方飞机预检后，买方（合理行为）书面告知卖方（但不迟于2016年12月15日），飞机（及其技术文件）不符合本意向书项下规定的条件。飞机的预定：飞机的提供以市场先售或清理为准，直至：（i）双方执行本意向书的约定，以及(ii)卖方收到买方的意向书订金款项，结清资金，款项支付到卖方的指定账户。发生（i）和(ii)后，卖方将发出出售飞机的MSN/机队编号和规格，供买方检验。买方及买方母公司：（i）买方及买方母公司应连带负责履行和达成本意向书以及《购买协议》项下每项义务和责任；(ii)买方及买方母公司连带负责买方在本意向书或“买方/购买方”在《购买协议》项下的责任和义务，以及(iii)买方或买方母公司未能履行本意向书或《购买协议》项下任何义务，不影响另一方履行本意向书或《购买协议》项下其义务的责任。付款时间表：（i）意向书日期（但不迟于本意向书日期后三个营业日）支付意向书订金。……。卖方账户：九元航空有限公司，440140******00017，中国建设银行广州空港支行……。交付日期：飞机从卖方到买方的交付日期和所有权转移日期应发生在买方和卖方约定的日期（“交付日期”），但不迟于2016年12月20日（或买方和卖方之间约定的其他日期）（“最终截止日期”）。飞机交付地点：飞机预期将由卖方在西雅图（美国华盛顿）（或双方合理约定的其他日期和其他地点）（“飞机交付地点”）交付给买方，飞机的所有权将转移给买方（卖方须完全支付购买价格）。飞机预检：在双方相互商定的日期，于飞机交付地点提供飞机用于预检（“飞机预检”），且该等飞机预检时间不得迟于2016年12月13日，卖方应联系波音公司，实现和促成飞机预检（包括飞机的标准示范飞行）。在波音公司促成的该等初始飞机预检之后，如果买方申请二次飞机检查（包括飞机的任何二次示范飞行），买方应负责该等二次飞机预检的所有直接成本，包括但不限于任何试验/示范飞行，任何燃油及所需的任何机组人员费用。任何示范飞行历时不得超过两小时。技术验收日期：飞机预检之后但不迟于2016年12月15日，如果飞机对于买方而言可接受，买方应向卖方发出一份不可撤销的技术验收证明，作为就《购买协议》而言买方满意飞机和买方验收飞机的结论性证据。所有权：在交付日期，卖方应向买方转移飞机上的所有权利、所有权及利益，无任何留置、押记、租赁、索赔、权利、利益或任何产权负担。卖方应按买方合理要求交付所有该等文件，以证明所有权转移和交付。制造商保证：波音公司关于机身、零部件及引擎的所有保证，连同波音公司对波音公司和引擎制造商正式执行的转让同意书，以及关于上述保证的所有协议，将由卖方在交付日期当日或交付日期之前正式转移和转让给买方。先决条件：上述交易的先决条件包括：1.不发生让卖方实际上不可能完成飞机销售的任何事件，包括但不限于飞机实际或推定全损。2.卖方在收到经各方会签的意向书，以及收到按照本意向书条款的意向书订金和购买价格分期付款。3.除非卖方和买方另外书面延期，卖方和买方及其各自的法律顾问在2016年11月22日当日或之前完全接受限定销售文件（“购买协议”）的谈判、编制和执行。4.除非双方另外书面延期，买方满意且完全的飞机审查及其记录和文件以及飞机预检的完成不迟于2016年12月15日。5.卖方合理接受责任保险证明。6.收到《购买协议》涉及的交易相关要求或所需的所有批准、授权或文件。意向书终止：如果未按照本意向书条款签订《购买协议》，以及如果2016年12月20日当日或之前（除非买方和卖方另外书面延期）未完成上文任何其他“先决条件”，卖方和买方将首先讨论是否应以诚信善意原则终止意向书。如果本意向书终止，意向书不再具有进一步的效力和/效果。卖方、买方和买方母公司对本意向书其他方均无任何义务（本意向书中标题为“成本和费用”、“意向书订金”、“保密性”以及“适用法律”的段落相关的除外）。文件：《购买协议》草案应由卖方法律顾问按照行业标准编制，提交买方批准，以便该等《购买协议》在2016年11月22日当日或之前签订。保密性：本协议各方同意，将视《购买协议》为保密，且未经另一方书面同意，不向任何第三方披露该等购买价格，向其贷方或其他资金来源、律师、审计师或其继任者或许可的受让人进行的披露以及按照适用法律或政府规定要求进行的或实现本意向书涉及交易所需进行的披露除外。在除外情况下，披露方应使用合理努力按照需要知道的原则限制对该等第三方进行的披露。就任何该等披露而言，披露方应要求并使用合理努力，获得该等信息的保密对待。适用法律：本意向书受英国法律管制，按照英国法律解释。有关意向书有效性、解释和/或执行的任何争议将提交英格兰和威尔士具有专属管辖权的法院解决。任何该等诉讼程序中的败诉方将承担胜诉方在该等诉讼程序中发生的所有合理费用，包括但不限于律师费和成本。本意向书不构成一项飞机购买邀约，或飞机购买协议。在双方签订该等购买的限定性协议前，不存在该等约束性或要约，且购买不得在符合或放弃该等限定性协议中载明的所有先决条件前或发生交割前进行。双方可在任意时间停止有关该等潜在交易的讨论。尽管有上述规定，但有关订金的条款，本意向书中的专有性和保密性应对双方具有约束力”，等。《意向书》附件A记载：“飞机概述（MSN）本规格书描述了具体以下特征的737-86X……”。2016年11月15日，原告香港商旅向被告九元航空账户汇款200万美元。2016年11月15日，被告代表韩力钧向原告法定代表人王永中发送飞机具体构型清单及装机清册、办理飞机铭牌所需的通知。2016年12月12日，被告向原告发出《飞机预检通知》，其中记载：“贵我双方于2016年11月11日签署的关于1架波音B737-800（制造商序列编号为61355，简称为“飞机”）的意向函……3.我方谨此确认在飞机交付点，飞机已经备妥，买家可以依据意向函的规定实施飞机预检。根据意向函的规定，买家的预检需在2016年12月13日之前完成。恳请贵方确保在上述规定的日期前完成对飞机的预检。4.无论买家是否在2016年12月13日前完成飞机预检，贵方必须在2016年12月15日前通知我方下列事项：（a）飞机状况可以接受，贵方需向我方签发不可撤销的技术验收证明来证明这一点；（b）书面说明为什么买家不接受飞机状况，具体说明详细情况并给出合理的解释。如果买家没有按照本函第4款的规定在2016年12月15日之前通知我方上述事项，将构成意向函下的违约行为，意向函项下的安全保证金将被没收”。被告九元航空向广东省广州市南方公证处申请办理保全证据公证，该公证处于2018年7月25日作出（2018）粤广南方第045799号公证书，对上述电子邮件进行了证据保全公证。双方均确认并未进行飞机预检，亦未签订正式的飞机购买协议。在签订《意向书》及原告向被告交付意向书约定的200万美元后，双方以互通邮件的方式，就飞机买卖进行了如下沟通：1.2016年11月23日，被告向原告发送电子邮件，告知原告法定代表人王永中查收附件《飞机购销协议表单》，并声明该表单与MSN61355飞机的销售有关。2.2016年12月6日，被告向原告发送邮件，其中载明：“关于购买权转让的方案，我们觉得方案3可能更适合九元航空和买方，我们的法律团队将终止租赁并最终确定飞机买卖协议。购买权转让协议（简易）+终止融资租赁-（a）终止华瑞沪一作为出租人和九元航空作为承租人的融资租赁；由于飞机尚未从波音公司交付，在任何融资租赁下的租赁验收证书可能都尚未签署；(b）根据简易购买权转让协议，其中九元航空作为转让人，新买方作为受让人（也可能是新买方的中国母公司），波音公司将在给付时间把所有权转让给作为受让人的新买方……。”原告确认收到被告的上述飞机预检通知，其主张根据《意向书》的约定，被告应向其提供出售飞机的编号和规格供其检验，而被告发出的《飞机预检通知》仅有编号没有规格，但原告未就曾追讨被告出具涉案飞机规格资料进行举证。3.2016年12月8日，原告代表王珂珺邮件告知被告关于MSN61356飞机在泰国的注册信息，当日，原告法定代表人王永中邮件告知被告，MSN61356飞机归香港商旅所有，并将租赁给泰国城市航空有限公司。4.2016年12月9日，被告向原告发送电子邮件，告知原告法定代表人王永中查收附后的关于销售给买方的MSN737-800（61356）的下列文件：《销售协议》《购买权转让协议》，并声明如没有异议，被告会签发最终版本供双方签署。5.2016年12月13日，被告发给原告的邮件记载：“……我方被告知贵方有兴趣采购MSN61356，代替本年早些时候交付的MSN61355,波音公司将在2016年12月交付MSN61356。请查阅随附的意向书（LOI）补充函，在补充函中还涉及到了用MSN61356代替MSN61355之事项。通过这份补充函，对意向书（LOI）中关于MSN61355的内容作了修改，使得适用条款涵盖MSN61356。另外请注意，MSN61356在2016年12月19日可供飞机预检。我们希望贵方能在本周内签署意向书（LOI）的补充函。……”。6.2016年12月14日，被告向原告法定代表人王永中等人发送电子邮件，告知原告AWA（《飞机机体保证金协议》）、EWA（《飞机发动机保证金协议》）、PAA（《购买权转让协议》）得到了波音公司的认可，只要完成最终版本确认，待交付后，再行签署。并载明：“根据时间节点，交付即将开始，现在所有的工作都已经不是按天计算时间，而是按小时计算了。……我们明天前必须签署这些文件。目前，九元和均瑶的高层已经要求我们评估‘如果飞机不能在12月交付、LOI自动到期、交易终止’的可能性，并要求我们提供应对预案，我现在对他们仍然回答交易肯定会如期顺利完成，恳请您理解支持，我们一起努力顺利完成交付。”7.2016年12月15日，被告向原告（买方）代表高薇发送电子邮件，要求买方当天签订修改后的购销协议及意向书补充协议。8.2016年12月16日，被告向原告发送电子邮件，告知原告（买方）当天需要签订《飞机买卖协议》《意向书补充协议》。9.2016年12月17日，被告向原告发送电子邮件，告知被告正在准备MSN61356飞机买卖协议终版，双方可以先安排签署在之前版本的签名页上。被告九元航空向广东省广州市南方公证处申请办理保全证据公证，该公证处于2018年7月25日作出（2018）粤广南方第043997号公证书，对原告向被告发出的电子邮件进行了证据保全公证。10.2016年12月18日，被告向原告（买方）发送电子邮件，请求原告安排签署SPA【《飞机买卖协议（飞机编号61356）》】、意向书补充协议（飞机编号61356），并尽快将签署页发给被告，其中意向书补充协议记载买方可于2016年12月19日对飞机进行预检。被告九元航空向广东省广州市南方公证处申请办理保全证据公证，该公证处于2018年8月7日作出（2018）粤广南方第048628号公证书，对上述被告发给原告的电子邮件进行了证据保全公证。11.2016年12月18日，被告向原告（买方）发送电子邮件，告知附件是当天要签署的SPA（《飞机买卖协议》）以及LOI补充函，请买方尽快签署。《意向书之补充函》记载：“贵方与我方于2016年11月11日就制造商序号为61355的波音B737-800飞机签订一份意向书。1.本函与上述意向书有关。2.意向书中定义的词汇在这份补充函中出现时与意向书中的含义一致。3.贵方要求，用一架制造商序号为61356的波音B737-800飞机（MSN61356）替代上述61355号飞机，波音公司有望在2016年12月21日左右交付，关于此事项，贵我双方展开数次磋商。因此，在意向书中提到的飞机，应当理解为MSN61356飞机。4.关于上面第3段中提到的用MSN61356飞机替换61355号飞机，卖方、买方和买方母公司谨此同意并认可根据这份补充函的内容修改、增补意向书的内容，详情如下：（a）除下列条款规定外，意向书中的所有其他条款规定均适用MSN61356号飞机，在意向书中无论何处提到飞机，均应当指代MSN61356号飞机，不再指代MSN61355号飞机：（i）附件A（意向书第1页）将被删除，用此处的附件A代替；(ii)关于购机分期付款（意向书第3页），提到的‘2016年12月13日’将被删除，替换为‘2016年12月20日上午10:00（上海时间）’；(iii）关于购机尾款……；(iv)关于最终截止日期……；(v)关于飞机预检（在意向书第4页）提到的‘2016年12月13日’将被删除，替换为‘2016年12月19日’；(vi)不可更改的技术验收证明（在意向书第4页），提到的‘2016年12月15日’将被删除，替换为‘2016年12月24日’（或买卖双方合理商定的较晚其他日期，但同时规定，该日期应当得到波音公司制造商的认可，……）。（b）当事人同意并认可，飞机预检将在2016年12月19日（或者波音公司规定的其他日期）进行，将视作当事人认可并同意该日期，自2016年12月19日期，制造商应当把MSN61356号飞机送抵飞机交付点，便于买方依据意向书之条款对飞机实施预检。根据意向书之规定，完成飞机预检的时点不迟于2016年12月19日。买方应当确保，关于MSN61356号飞机的预检，应当不迟于2016年12月19日”。12.2016年12月21日，被告代表方军向被告法定代表人纪广平汇报与原告（买方）在美国波音公司交付中心关于飞机买卖的最终协商结果。邮件中载明：“根据最新一天波音、苏商和九元三方商议的经过，在波音答应苏商一切要求后，苏商最终还是选择退出交易，明天将由接机小组与波音商议接收飞机的方案，根据前方沟通的结果整理如下：……”。13.2016年12月21日，被告代表王宜博告知被告代表律师，因买方终止了此次飞机买卖交易，故需要律师针对此情况提供专业法律意见。就双方交易标的物是MSN61355飞机还是MSN61356飞机的问题，在本案庭审中，双方均确认交易之初洽谈的标的物为MSN61355飞机，至于在此后的沟通中，交易标的物是否从MSN61355变成MSN61356，双方各执一词。原告主张签订意向书后，波音公司提出MSN61355的飞行半径不能满足原告的飞行需要，建议其改为MSN61356，此后的商议就围绕MSN61356进行，但双方并未就买卖MSN61356达成一致意见，也没有就MSN61356的交易形成过共同文件。2016年12月18日，双方前往波音公司对MSN61356买卖作了最终谈判，因波音公司及被告不能满足其要求，双方于2016年12月21日终止谈判。被告则主张双方在2016年11月中旬已经将交易标的物从MSN61355变为MSN61356达成一致意见，但只是口头达成协议，没有形成书面文件，为稳妥起见，2016年12月12日的飞机预检通知仍然写MSN61355，但无论是MSN61355还是MSN61356都处于可预检状态。至于双方在波音公司最终未能就MSN61356的交易洽谈成功的责任在原告方，因为原告欲收购泰国城市航空公司，涉案飞机本来也是运往泰国的，波音公司也于2016年12月21日颁发了MSN61356飞机的泰国出口适航证，后来原告在收购泰国城市航空公司的过程中出现问题，原告提出该飞机不能发往泰国，要求重新发适航证并在波音公司免费封存该飞机。在被告满足了原告上述条件后，其仍然不进行交易，真正的原因是其收购泰国城市航空公司失败，不需要飞机。被告为证明其主张，提交了2016年12月18日发给原告代表的《飞机买卖协议（飞机编号61356）》《意向书补充协议（飞机编号61356）》以及波音公司于2016年12月21日颁发的MSN61356飞机的泰国出口适航证。被告九元航空提交了2014年3月31日上海吉祥航空有限公司与波音公司签订的《波音737-800型号飞机的购买协议》（编号：EEX-PA-04162），其中附件《飞机交付、说明、结合及预付款项》表格记载上海吉祥航空有限公司购买的飞机为型号737-800共20架。九元航空提供了2014年6月26日上海吉祥航空有限公司与九元航空签订的《转让方上海吉祥航空有限公司与受让方九元航空有限公司根据第4162号购买协议关于二十（20）架波音737-800型号飞机的购买协议的约务更替与修订》以及九元航空与波音公司签订的《飞机买卖框架协议》（合同编号：NBD-AGTA），拟证明其替代上海吉祥航空有限公司成为与波音公司签订的《型号737-800的飞机买卖协议》的合同主体,而本案所涉的序列号MSN61355和MSN61356两架飞机均属于上述737-800中20架飞机的组成部分。九元航空提交的《中国民航局发出民用航空器所有权登记证》记载：航空器型号B737-800，出厂序号61356，制造者名“BOEING”,制造日期“2016年12月22日”，地点“美国西雅图”,所有人姓名或名称“上海华瑞沪四飞机租赁有限公司”。原告主张上述证据足以证明九元航空无权处理、买卖上述标的物。九元航空为证明其向原告出售的MSN61355、MSN61356飞机均不存在障碍，提供上海沪一公司及上海沪四公司的情况说明，其中上海沪一公司《关于九元航空与香港商旅、江苏物华合同买卖纠纷案的情况说明》记载：1.我司与九元航空属于关联企业，均属于上海均瑶（集团）有限公司旗下的企业，我司与九元航空公司之间在飞机买卖业务方面是长期合作协同、联动配合的关系。2.尽管我司和九元航空公司签订有关于MSN61355飞机的融资租赁协议，但该融资租赁协议仅是我司作为关联企业为九元航空提供项目融资的一种方式，我司仅作为该飞机的名义所有权人，该飞机的占有、使用和处分等实际控制权均由九元航空享有。我司完全知悉并认可九元航空将涉案飞机转卖给香港商旅、江苏物华这一交易情况，且我司也一直密切配合九元航空与香港商旅、江苏物华办理飞机买卖所需的相关手续，只要九元航空向我司发出指示，我司随时可配合解除融资租赁协议、配合九元航空将飞机所有权转移给实际买受人，香港商旅、江苏物华购买序列号61355飞机不存在任何障碍。3.如果香港商旅、江苏物华愿意继续购买，我司随时可以配合九元航空向其出售和交付该架飞机。上海沪四公司《关于九元航空与香港商旅、江苏物华合同买卖纠纷案的情况说明》的内容与上述上海沪一公司出具的情况说明大致相同，不同之处在于上海沪四公司与九元航空签订的是关于MSN61356飞机的融资租赁协议。根据《意向书》“适用法律”条款关于“意向书受英国法律管制，按照英国法律解释”的约定，原、被告双方均提供了《法律查明报告》。被告九元航空首先委托深圳市蓝海现代法律服务发展中心（以下简称蓝海中心）于2018年7月13日出具《法律查明报告》，该报告记载,根据蓝海中心提供的、查明需求方的委托书，本法律查明报告旨在说明以下3项内容:（1）英格兰法律关于《意向书》法律效力的规定和判例。（2）英格兰法律关于《意向书》中约定卖方收取的“ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ”在何种情况下可不予返还的规定和判例。（3）英格兰法律关于《意向书》签订后双方当事人未能签订正式买卖合同所应承担的法律责任的规定和判例。一、英格兰法律关于《意向书》法律效力的规定和判例。根据英格兰法律，双方是否达成法律约束力的协议，并不取决于合约方的主观意愿，而是取决于双方互相沟通的语言和行为，从客观看来是否构成双方同意达成有法律约束力的意向。因此在考虑本案《意向书》法律效力时，须客观考虑文件中各方清楚写明并签署确认的内容。在《意向书》第三段特别写明几项条款是具有法律约束力的，分别为（1）成本和支出（ＣｏｓｔｓａｎｄＥｘｐｅｎｓｅｓ）;（2）保密（Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌｉｔｙ）;（3）ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ;（4）适用法律（ＧｏｖｅｒｎｉｎｇＬａｗ），各方同意这四项都具有完全的法律效力并约束各方。除此之外，《意向书》的其他条款均没有约束力，并不构成买方购买飞机或卖方出售飞机的任何承诺。《意向书》中的其他条文也支持各方同意以上四项约定是具有法律约束力的。在“终止ＬＯＩ”中特别写明：假如《意向书》被终止，《意向书》则没有任何进一步的效力。卖方、买方和买方母公司对其他方都没有责任，但标题为（1）成本和支出（ＣｏｓｔｓａｎｄＥｘｐｅｎｓｅｓ）;（2）保密（Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌｉｔｙ）;（3）ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ;（4）适用法律（ＧｏｖｅｒｎｉｎｇＬａｗ）的段落除外。由此可见，三方是同意尽管在《意向书》因被终止而不存在法律约束力的情况下，《意向书》中列出的以上四项约定是有效并且对各方有法律约束力。举例ＪＳＤＣｏｒｐｏｒａｔｉｏｎＰｔｅＬｔｄｖＡＬＷａｈａＣａｐｉｔａｌＰＪＳＣ,ＳｅｃｏｎｄＷａｈａＬｅａｓｅＬｔｄ［2009］ＥＷＨＣ583一案。该案涉及飞机买卖协议，其事实和本案相类（但不完全相同）。该案双方（ＪＳＤ作为买方，Ｗａｈａ作为卖方）签订了一份没有约束力的购买飞机意向书（下称《第一份意向书》），ＪＳＤ支付了一笔100万美元的可返还订金。双方最终没有签订正式的飞机买卖合约，卖方根据第一份意向书返还订金。当时，ＪＳＤ表示有兴趣购买另一架飞机，双方签署了另一份意向书,下称（新《意向书》）。新《意向书》订明除了三项条款（包括订金、保密和自付成本费用外），其余条款不具有效力。ＪＳＤ一案中的新《意向书》的主体协议（即飞机买卖）不具有法律约束力，并最终因未能签订正式合同而取消，但新《意向书》中某些特定条款（包括订金安排）并不因此而视为自动无效。二、英格兰法律关于《意向书》中约定卖方收取的“ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ”在何种情况下可不予返还的规定和判例。本案《意向书》中对于ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ的规定如下：（1）当卖方和买方接受《意向书》后不迟于三个营业日，买方或买方母公司应向卖方支付200万美元的ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ。（2）ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ是不可返还的，但以下情况则例外：（ｉ）在飞机交付之前完全损毁；（ｉｉ）买方在飞机预检后不迟于2016年12月15日合理地以书面告知卖方，飞机（及其技术支持）不符合意向书项下条件。如前所述，《意向书》中的ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ条款是具有法律效力的，同时一个没有约束力的协议并不一定使卖方不能保存根据该协议支付的订金（见ＳｈａｒｍａｖＳｉｍｐｏｓｈＬｔｄ［2013］Ｃｈ23）。法院会考虑协议的条款和实际情况以决定是否会因为完全没有履行对价而引致未能保存有关订金。ＶｉｓｃｏｕｎｔＳｉｍｏｎＬＣ大法官在ＦｉｂｒｏｓａＳｐｏｌｋａＡｋｃｙｊｎａｖＦａｉｒｂａｉｒｎＬａｗｓｏｎＣｏｍｂｅＢａｒｂｏｕｒＬｔｄ［1943］ＡＣ32一案中对未履行对价作出解释：根据英国法律，有效的合同必须存在合同一方对另一方作出某些承诺，但当考虑是否存在【未履行对价】的情况而需返还已付金额时，则视乎有否履行相关的承诺。Ｓｈａｒｍａ一案涉及房地产买卖，发展商和买家订立了没有约束力的购买房产协议，买家支付了订金以取得发展商承诺在相关期间不出售房产、也不会提供房产在市场上出售。其后，双方未能达成正式协议，买卖告吹。买家控告发展商退回订金，主张因支付订金的协议已取消并没有法律效力，发展商没有法律基础收取订金。法院驳回买家的请求，认为买家支付订金后已取得发展商在相关期间不出售房产给第三者，故不返还订金对他并无不公平。在ＪＳＤ一案中，法官认为订金的支付是有对价支持的，Ｗａｈａ的责任是履行保密条款和在新《意向书》有效期间不在市场出售飞机，而ＪＳＤ的责任是支付订金和履行保密责任。在ＴａｎｄｒｉｎＡｖｉａｔｉｏｎＨｏｌｄｉｎｇｓＬｔｄｖＡｅｒｏＴｏｙＳｔｏｒｅＬＬＣ，ＩｎｓｕｒｅｄＡｉｒｃｒａｆｔＴｉｔｌｅＳｅｒｖｉｃｅＩｎｃ［2010］ＥＷＨＣ40一案，Ｔａｎｄｒｉｎ向被告ＡＴＳ出售一架飞机，售价为3175万美元。根据飞机售卖协议，ＡＴＳ须把300万美元订金交付第三方托管，待飞机交付时，须把上述订金和售价余款支付给Ｔａｎｄｒｉｎ。ＡＴＳ没有按协议规定参与交付前的程序。Ｔａｎｄｒｉｎ指ＡＴＳ违反协议拒绝接受飞机的交付，Ｔａｎｄｒｉｎ取消协议，要求按协议取得订金。法院接纳Ｔａｎｄｒｉｎ提出的证供指在一般的飞机买卖交易，不可返还订金的协定是常见的，而以总售价的百分之十作为订金亦是惯常的，考虑案中协议的条款和其他事实情况，认为该案的订金可以不予退还。本案中，九元航空在收到ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ后把飞机预留给原告、把飞机的资料通知原告以及安排让买方进行飞机预检的事实证明，将可作为九元航空已履行ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ对价的主张之支持和证明。三、英格兰法律关于《意向书》签订后双方当事人未能签订正式买卖合同所应承担的法律责任的规定和判例。《意向书》中“ＴｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆＬＯＩ”一段对于签订《意向书》后未能签订正式买卖合同的情况作出约定。根据这约定，如果未能按《意向书》的条款签订正式买卖合同，或任何其他《意向书》中订明的“先决条件”未在2016年12月20日前完成（除非买卖双方书面同意延期），买卖双方应先讨论是否终止《意向书》。如果终止《意向书》，《意向书》不再有效，但标题为（1）成本和支出（ＣｏｓｔｓａｎｄＥｘｐｅｎｓｅｓ）;（2）保密（Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌｉｔｙ）;（3）ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ;（4）适用法律（ＧｏｖｅｒｎｉｎｇＬａｗ）四个段落的约定除外。根据《意向书》的上述规定，各方须对以上四项约定承担法律责任（见上文引述的案例）。总结：一、根据《意向书》的约定，其中标题为（1）成本和支出（ＣｏｓｔｓａｎｄＥｘｐｅｎｓｅｓ）;（2）保密（Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌｉｔｙ）;（3）ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ;（4）适用法律（ＧｏｖｅｒｎｉｎｇＬａｗ）的四个段落的规定具有法律效力，对各方有法律约束力。其余条款没有约束力，在各方不签订正式买卖合同的情况下，可视为已终止。二、《意向书》中约定卖方收取的“ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ”条款本身具有法律效力，不受《意向书》主体买卖协议被解除而影响。《意向书》中约定的两个需要返还的情况没有发生。根据《意向书》的条款并没有不可不予返还的情况出现。此外，按照九元航空提供的资料，九元航空在收取了ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ后，已按约定为买方提供了飞机的资料和预留飞机，并履行了保密责任等，即九元航空已履行ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ的对价，ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ不予返还的约定不应被视为无效，ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ应可不予返还。三、《意向书》签订后双方当事人未签订正式买卖合同，根据《意向书》的规定，（1）成本和支出（ＣｏｓｔｓａｎｄＥｘｐｅｎｓｅｓ）;（2）保密（Ｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌｉｔｙ）;（3）ＬＯＩＤｅｐｏｓｉｔ;（4）适用法律（ＧｏｖｅｒｎｉｎｇＬａｗ）的四个段落的规定具有法律效力，各方就以上四项规定承担法律责任，其余条款则为无效。2018年11月5日，蓝海中心受九元航空的委托，出具《补充法律查明报告》，就“英格兰法律关于卖方尚未取得（或不享有）标的物所有权的情形下，双方签订《意向书》效力认定的相关规定和判例”进行法律查明。该《补充法律查明报告》载明，《意向书》是双方于2016年11月11日订立的一份卖方为了换取金钱代价而同意在有条件的情况下将货品（即飞机）产权转让给买方的合约。英国1979年的《货品售卖法》（SaleofGoodsAct1979）第2（5）条规定，如货品的产权约定在将来才转让，或待某些须于其后符合的条件得以符合后才转让，则该份合约称为一项售卖协议。该法第5（1）条明确指出成为售卖合约标的物之货品，可以是由卖方拥有或管有的现货，亦可以是卖方在订立售卖合约后才制造或取得的货品。在Kulkarniv.ManorCredit(Davenham)Ltd.[2010]2AllER(Comm)1017一案中，RixLJ在判词中指出在签订售卖合约时，卖家可以同意出售当时未曾拥有或获取的商品，而是在订立售卖合约后和在约定转移产权之日前才制造或取得货品，这安排是一项市场上标准的做法。在Hughesv.PendragonSabreLimited[2016]CTLC91一案中，英国的上诉法庭明确指出《货品售卖法》第5条写明容许合约双方就期货进行买卖，即包括合约订明出售的货品是卖方在订立售卖合约后才取得的，也包括合约订明出售的货品是依赖某些条件实现才取得的，而该条件是可能实现或不实现的。在英格兰的法律下，针对卖方不享有（即从来没有取得、将来也不会取得、而非尚未享有）标的物所有权的情况下签订售卖合约对其有效性的影响有不同的规定。（1）假如双方订立合约出售或购买一项特定的商品，在卖方不知情下，该货品在订立合约时已经销毁，根据《货品售卖法》第6条规定，买卖合约无效。（2）假如双方订立合约出售或购买一项特定的货品，而其后在买卖双方都没有过失的情况下，该特定货品于风险转移给买方前销毁，根据《货品售卖法》第7条规定，买卖合约即因此失效。九元航空与波音公司签订的《整体购买协议》，有权取得序列号61355和序列号61356飞机的所有权。根据英格兰法律，买卖双方也可约定标的物之所有权直接由第三方转移给买方的。在现有文件的基础上，不能得出九元航空不享有标的物所有权的事实及其不享有标的物所有权的事由。因此，该《补充法律查明报告》的结论为：（1）买卖双方所签订的《意向书》的效力，不会因为卖方于签订时尚未取得标的物所有权而无效；（2）就卖方不享有标的物所有权的情况下，是否影响《意向书》效力的问题，则需明确不享有标的物所有权的具体原因和情况，才能针对事实提供适当的法律意见。目前并没有卖方不享有标的物所有权的事实说明。2018年12月5日，原告江苏物华、香港商旅委托香港夏礼文律师行出具《法律查明报告》，其中记载：根据江苏物华、香港商旅提供的文件，特别是蓝海中心出具的上述《法律查明报告》提供不同的英国法律意见。本报告相对于九元航空出具的《法律查明报告》，对本案争议的背景事实有不同的理解，因此在运用有关原则及案例中达至截然不同的结果。就背景事实补充如下：一、《意向书》中载有“先决条件”，当中包括：除非买卖双方以书面形式同意延迟，否则于2016年11月22日或之前，买卖双方及其律师代表须讨论、准备及签署一份买卖双方完全接受的买卖合同；除非买卖双方以书面形式同意延迟，否则最迟于2016年12月15日，买方须完成检阅及满意有关飞机文件，并完成飞机预检。在2016年11月22日期限前，九元航空未有向原告提供任何买卖合同，因此最先违反《意向书》条款的是九元航空。从2016年12月初开始，买卖双方已经开始讨论由MSN61356作为MSN61355替代方案的可能性。而在《意向书》中，标的物是飞机MSN61355号，双方后来讨论买卖的飞机型号变作MSN61356号的原因，九元航空的《法律查明报告》泛指双方同意变更标的物，并将过错放在原告身上是与事实不符的。《意向书》中“飞机预检”条款明确最迟于2016年12月13日，但事实上飞机预检与试飞并未如期进行，其原因在九元航空的《法律查明报告》中亦没有提及。二、双方曾于2016年11月1日签署的“保密协议”，该“保密协议”由韩力钧代表九元航空签署，九元航空主张韩力钧是其飞机引进经理，得到其授权处理与原告的飞机买卖事宜，该保密协议的适用法也是英国法，虽然九元航空在该协议上没有加盖公司印章，但在英国法中，只要签署人有权能代表公司，他代表公司所签署的文件即使没有公司印章均属有效及对公司有约束力。另外，从“保密协议”可见，九元航空向原告陈述所卖的飞机MSN61355号当时正在生产在线，此事实并不正确。该飞机于2016年11月21日或之前已转让予上海沪一公司，波音公司未能或不愿意安排一国外飞机或者已出售的飞机于美国境内试飞，被告因此需向原告提出以MSN61356飞机作为替代MSN61355号飞机的方案。在此情况下，当九元航空在2016年12月12日，即飞机预检期限前一日向原告发出对MSN61355号飞机的预检通知，其目的是设计或为没收买家的200万美元订金作准备。就英格兰法律于《意向书》法律效力的规定和判例，同意九元航空《法律查明报告》关于“根据英格兰法律，就《意向书》是否具有法律效力，需考虑双方是否达成有法律约束力的意向，不能单凭文件名称为《意向书》”或任一方的主观意愿或理解而决定文件的法律效力，亦同意九元航空《法律查明报告》在本案中的《意向书》中有约束力条款对价（consideration）支持，但必需支持下列观点：一、在英国法下，法院不会单从文件或有关协议的字面用语来判定双方的法律权利和责任，若有关条款的字面内容不正常、不合理，法院会检查有关背景事实找出双方的真正意愿，这是英国法中暗含条款（impliedterm）原则。二、九元航空称江苏物华、香港商旅未有满足《意向书》LOIDeposit可退还的两种情况，因此九元航空可以没收该200万美元订金，基于英国法的上述原则，法院会考虑背景事实研究原告是否本身有过错而未能满足返还订金的条件或其他因素使然。九元航空《法律查明报告》提及的JSDCorporationPteLtdvALWahaCapitalPJSCandanother案件的两个判决与本案无论在意向书条款、事实背景以及适用法律原则方面均非常相似，同意该案件及判例可适用于本案。在该案的两个判决中，两位法官除研究有关意向书条款外，他们亦详细考虑有关背景事实研究是买家或卖家行为构成过错或违约。该案原、被告签订了一份买卖飞机号MSN-313的意向书，该意向书表明没有约束力除却有关订金等条款，买家在支付美元100万元订金后决定不买MSN-313飞机，然后与卖家商讨购买另一架飞机MSN-345并签署第二份内容相似的意向书，买家在第一份意向书下向卖家支付的100万美元订金亦转作第二份意向书下的首期订金，之后买家再支付三期共350万美元订金，最后因各种原因，买卖未进行，买家向卖家追讨共450万美元订金。第一个判决涉及追讨350万美元，第二个判决涉及追讨100万美元。在该两个判决中，两位法官除研究有关意向书条款外，亦详细考虑有关背景事实以判决究竟是买家或卖家行为构成过错或违约。在第一个判决中，该案所涉订金条款写明除非飞机全毁或卖家过失，否则订金不会退还。法官指出虽然买家有签署意向书说明有关订金是不可退还，这种条款并不影响买家以该条款可构成罚则条款而应变成无效。在研究双方在签署意向书后的行为后，法官判处卖家犯上三个过错，因此卖家必须向买家归还第二至第四期共350万元订金。该案第二判决涉及第一期订金100万美元，有关条件与其余订金不同，因在意向书中表明该订金在双方签署意向书后便不可退还，两名法官均指出此条款非常不合理，该条款亦非常苛刻和不正常，因此判决中均解释此种订金并不构成买家会实践买卖的保证。该案两判决均判买家可以成功讨回所有订金。可见，即使意向书写明订金可不退还，但如果买家过错，有关订金不可退还；若是卖家过错，有关订金必需退回，这种解读才是合理及反映双方真实的意愿，亦能满足合约法中隐含条款的规定。在本案中，最先毁约或未能遵从《意向书》条款准备买卖合约的是被告卖家，另外最主要是因为卖家自己犯错未能安排MSN61355号飞机在美国试飞而要求买家考虑购买MSN61356号飞机作为替代方案，被告一方面自己犯错要求买家考虑替代方案，另一方面借机没收买家200万美元订金的做法是不合理的。就英格兰法律关于《意向书》中约定卖方收取的“LOIDeposit”在任何情况下不予返还的规定和判例，在英国法下，即使有关条款说明订金在任何情况下不予退还，但从有关案件中包括JSDCorporationPteLtdvALWahaCapitalPJSC案中所述，仍有几种方法可令其无效，包括：（1）有关条款属于法则条款（Penalty）;(2)有关承诺没有对价支持（totalfailureofconsideration）;(3)暗含条款（impliedterm）,像JSDCorporationPteLtdvALWahaCapitalPJSC案本身;(4)副契约（CollateralContract）;(5)卖家毁约（Repudiation），在最后这一点，可引用英国一案例AlghusseinEstablishmentvEtonCollege[1988]1W.L.R.587说明英国法中有一推定不容许一方以自己的犯错行为以取得利益（Presumptionagainsttakingadvantageofownwrong）,此推定亦可在本案中适用，即卖家不能以自己的错误行为来支持其没收原告订金的做法。总结：1.同意九元航空《法律查明报告》中关于“除有关标明有法律效力条款外，《意向书》的其余条款没有法律约束力，在双方不签订正式买卖合同下，可视为终止”的意见，但若本报告所述的背景事实的补充正确，即因卖家原因或过错令致双方未有签署正式买卖合同，买家有法理基础讨回订金外，亦可以卖家悔约而向其追讨损失。2.虽然有约定的两个需要返还订金的条件作为限制，但根据背景事实的补充，因违约行为先由卖家九元航空作出，买家江苏物华、香港商旅不能在限期内对MSN61355号飞机进行预检是因为卖家向其提出替代方案所致，虽然双方并没有就MSN61356号飞机买卖达成协议，但卖家不能以其自身的行为及过错而可向买家没收订金。综合双方提交的《法律查明报告》以及双方的质证意见，双方意见一致的观点如下：（一）在英格兰法律下，即使《意向书》被终止，但其中就效力问题作出特别约定的条款，如“LOIDeposit”，不因《意向书》被终止而失效，该“LOIDeposit”条款对各方均具有约束力。（二）卖方应否返还Deposit，其是否付出相应对价是考量因素。双方存在争议的观点为：（一）交易标的物所有权是否对《意向书》及“LOIDeposit”条款效力产生影响。被告认为在签订《意向书》时，卖方暂不享有交易标的物所有权是被允许的。原告则认为在此情况下，《意向书》的效力处于待定状态。（二）“暗含条款”（违约行为）是否判定Deposit返还的因素。被告认为，在《意向书》“LOIDeposit”条款已对LOIDeposit返还情形作了明确约定的情况下，不能随意增加LOIDeposit返还的条件。原告持相反意见。在本案庭审时，原告江苏物华、香港商旅申请为其出具《法律查明报告》的夏礼文律师行杨培才律师以专家证人身份出庭作证，被告九元航空亦申请为其出具《法律查明报告》的蓝海中心聘请的廖玉玲大律师以专家证人的身份出庭作证。本院认为，原告香港商旅是香港特别行政区注册设立的公司，且涉案标的物在《意向书》订立和履行时位于美国，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条的规定，当事人一方或双方的经常居所地或标的物所在地在中华人民共和国领域外的，均属于涉外案件，应依据我国相关法律确定其应适用的准据法。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第七条的规定，涉外案件当事人有权选择适用于涉外民事关系的准据法，且该等准据法无需与涉外民事关系具有实际联系。本案中《意向书》明确约定“本意向书受英格兰法律管制，按照英格兰法律解释”，且明确约定该法律适用条款对双方当事人具有法律约束力。据此，该法律适用条款是合法有效的约定，本院确认本案应当适用英格兰法律作为准据法。原告曾主张依照《中华人民共和国民用航空法》第一百八十五条的规定，本案应适用我国内地法律作为准据法。本院认为，《中华人民共和国民用航空法》第一百八十五条规定，民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。该条规定针对的是因民用航空器所有权的取得、转让和消灭引起的物权纠纷，而本案双方当事人争议的并非飞机物权问题，而是在签订意向书后未能正式签订买卖合同的情况下，买方是否有权要求返还200万美元的Deposit的问题，因此本案纠纷的性质属于合同纠纷而非飞机物权纠纷，不属于《中华人民共和国民用航空法》第一百八十五条规定调整的范围。原告就本案适用我国内地法作为准据法的主张依据不足，本院不予支持。关于《保密和非规避协议》《意向书》的效力问题。如前述查明的事实，根据原告提供的记载双方于2016年11月1日签订的《保密和非规避协议》，其落款处显示有双方代表的手写签名。被告九元航空确认韩力钧为其飞机引进经理，负责处理与原告的飞机买卖事宜，且该协议中约定的交易标的物与《意向书》订明的标的物型号一致。同时，在此后双方的交易洽谈中，韩力钧亦以九元航空代表的身份出现，九元航空亦未就韩力钧签署的该协议效力提出过异议，因此，作为原告有理由相信韩力钧签署的该协议确为九元航空的真实意思表示。本院确认原告出具的《法律查明报告》中关于“英国法中，只要签署人有权能(authority)代表公司，其代表公司所签署的文件即使没有公司印章均属对公司有约束力”的查明意见，《保密和非规避协议》对双方均具有约束力。九元航空主张协议无效依据不足，本院对其该主张不予支持。关于《意向书》，《意向书》“终止”条款约定，如果未按照本意向书条款签订《购买协议》，以及如果2016年12月20日当日或之前未完成任何其他“先决条件”，卖方和买方将首先讨论是否应以诚信善意原则终止意向书。如果本意向书终止，意向书不再具有进一步的效力和/效果。卖方、买方和买方母公司对本意向书其他方均无任何义务【本意向书中标题为成本和支出（CostsandExpenses）、保密（Confidentiality）、LOIDeposit、适用法律（GoverningLaw）的段落除外】。现双方当事人均确认未按照意向书条款签订《购买协议》，该情形符合《意向书》终止的条件，根据《意向书》的上述约定，本院确认《意向书》除成本和支出（CostsandExpenses）、保密（Confidentiality）、LOIDeposit、适用法律（GoverningLaw）四条款内容外，其余条款对双方当事人均不产生约束力。关于《保密和非规避协议》《意向书》应否撤销或解除的问题。《保密和非规避协议》约定，如果买方决定不继续进行交易并通知卖方，除有关规避期及成本、费用的约定外，本协议终止。原告确认在2016年12月21日已终止双方的谈判，双方未能就涉案交易签订《购买协议》，则该协议自行终止，不存在通过诉讼解除或撤销的情形。《意向书》规定，如果未按照本意向书条款签订《购买协议》，以及如果2016年12月20日当日或之前未完成“先决条件”，卖方和买方将首先讨论是否应以诚信善意终止意向书。现原、被告均确认未签订《购买协议》，按照《意向书》的上述规定，《意向书》自行终止，亦不存在通过诉讼解除或撤销的问题。关于《意向书》条款的规定是否适用于MSN61356飞机的问题。首先，原告确认在签订《意向书》后，双方的洽谈从交易标的MSN61355飞机转移至MSN61356飞机上，MSN61355飞机被搁置一边。根据双方邮件内容显示，双方确实一直围绕MSN61356飞机的交易进行沟通，直至2016年12月18日-12月21日，原、被告共同前往波音公司洽谈的也是MSN61356飞机交易的事宜。其次，2016年12月13日、12月18日，被告发给原告的邮件记载了以MSN61356飞机替代MSN61355飞机的内容，且附件《意向书之补充函》载明：意向书定义的词汇在该补充函中出现时与意向书中的含义一致，除意向书首页、购机分期付款、购机尾款、最终截止日期、飞机预检时间、技术验收证明时间的条款外，意向书中所有其他条款均适用于MSN61356飞机，在意向书中无论何处提到飞机，均应当指代为MSN61356飞机，不再指代MSN61355飞机。本院认为，既然双方洽谈的交易标的物已从MSN61355飞机转移至MSN61356飞机，如果双方没有就MSN61356飞机替代MSN61355飞机并对意向书条款直接适用于MSN61356飞机达成一定程度上的合意，被告向原告发出具有上述内容的《意向书之补充函》显然不合常理。同时，2016年12月13日邮件，被告已告知原告MSN61356飞机于2016年12月19日可供预检，2016年12月18日双方共同前往波音公司洽谈MSN61356飞机交易，期间原告并未对《意向书之补充函》提出异议。鉴此，本院确认双方就MSN61356飞机替代MSN61355飞机，且对意向书条款直接适用于MSN61356飞机已达成合意，《意向书》就交易标的物的型号作出了变更，除却《意向书之补充函》列明的上述条款外，《意向书》其他条款均适用于MSN61356飞机。关于被告对原告预付的涉案200万美元应否返还的问题。（一）本案是否存在“LOIDeposit”条款中订金不予返还的除外情形。《意向书》中“LOIDeposit”条款约定Deposit是不可返还的，但以下情况则例外：一是在飞机交付之前完全损毁；二是买方在飞机预检后不迟于2016年12月15日合理地以书面告知卖方，飞机（及其技术支持）不符合意向书项下条件。现双方均确认未进行飞机预检，因此，不存在“LOIDeposit”条款规定的Deposit应予返还的上述两种情形。（二）本案是否存在Deposit应予返还的其他情形。原告认为，从JSD案中可知，在英格兰法律下，本案LOIDeposit条款亦应载有暗含条款，除非是买家的过错令买卖不能进行，订金不可退款，若是卖家过错，订金必需返还。被告认为，在JSD案第一个判决中，涉案意向书“LOIDeposit”条款约定的是“除非飞机全毁或卖家过失”，否则Deposit不予返还，该条款是以明示的方式将“卖家过失”作为Deposit返还的情形，因此不存在“暗含条款”；在JSD案第二个判决中，涉案意向书“LOIDeposit”条款约定的是双方签订意向书后Deposit便不可返还，虽然法官在该判决中适用了暗含条款规则，但该案意向书并未约定可予返还的情形，这与本案意向书“LOIDeposit”条款的约定明显不符，因此该案适用暗含条款而本案不适用暗含条款。本院认为，在JSD案的两个判决中，第一个判决涉及的“LOIDeposit”条款已将“卖家过错”约定为“Deposit”返还的条件，因此不存在“暗含条款”；第二个判决涉及的“LOIDeposit”条款并未约定“Deposit”可予返还的任何情形，因此法官以该“LOIDeposit”条款非常苛刻与不合理为由适用了暗含条款规则。本案中，虽然“LOIDeposit”条款约定“Deposit”不予返还的两个除外情形并未包含“卖家过错”，但若卖家存在过错，“Deposit”除约定的情形以外不予返还显然对买家极不公平，因此，本院确认本案亦应适用“暗含条款”规则。就卖家，即本案被告是否存在过错的问题，本院分析如下：（一）原告主张被告未取得涉案标的物所有权，可能导致《意向书》效力存在瑕疵。《意向书》“所有权”条款约定，在交付日期，卖方应向买方转移飞机上的所有权利、所有权及利益，无任何留置、押记、租赁、索赔、权利、利益或任何产权负担。首先，根据被告提交的《补充法律查明报告》，英国1979年的《货品售卖法》（SaleofGoodsAct1979）第5（1）款规定，成为售卖合约标的物之货品，可以是由卖方拥有或管有的现货，亦可以是卖方在订立售卖合约后才制造或取得的货品。Kulkarniv.ManorCredit(Davenham)Ltd.[2010]2AllER(Comm)1017一案的判词指出，在签订售卖合约时，卖家可以同意出售当时未曾拥有或获取的商品，而是在订立售卖合约后和在约定转移产权之日前才制造或取得货品，这安排是一项市场上标准的做法。在Hughesv.PendragonSabreLimited[2016]CTLC91一案中，英国的上诉法庭指出《货品售卖法》第5条写明容许合约双方就期货进行买卖，即包括合约订明出售的货品是卖方在订立售卖合约后才取得的，也包括合约订明出售的货品是依赖某些条件实现才取得的，而该条件是可能实现或不实现的。本院认为，根据上述法律查明内容，在英格兰法律下，在签订售卖合同时，卖方暂不享有对交易标的物所有权是被允许的。本案中，被告与波音公司签订的《整体购买协议》中包含MSN61355、MSN61356飞机，因此，被告有权最终获得该两架飞机所有权。而上海沪一公司、上海沪四公司均出具《情况说明》，陈述其虽与被告就MSN61355、MSN61356号飞机签订了融资租赁协议，其为涉案飞机的所有权人，但其均知悉并同意被告将飞机出售给原告，亦愿意配合被告将飞机交付给原告，因此，即使被告在签订《意向书》时不享有涉案飞机的所有权，但并不因此对涉案交易以及《意向书》的效力构成影响。同时，就涉案MSN61356飞机涉及融资租赁关系的情况，在2016年12月6日，被告在发给原告的邮件中已告知其将终止融资租赁，因此，原告对此应该是知情的。必须指出，《意向书》约定双方还需另行签订《购买协议》，且从内容上看该《意向书》亦并非完整的买卖合同，既然在英格兰法律下，在正式的售卖合同签订时，尚且容许卖家暂不享有交易标的物所有权，则在签订买卖意向性文件时就认为卖家未取得交易标的物所有权，意向书即无效显然是不合理的。况且，假如在买卖合同约定所有权转移的时间内，被告不能将交易飞机所有权转移给原告，原告完全可以以被告违约提起诉讼。因此，本院确认被告在签订《意向书》时未取得涉案交易标的物所有权并不影响《意向书》及“LOIDeposit”条款效力，亦不构成被告需返还LOIDeposit的情形。（二）原告主张被告未在《意向书》约定的期限内提供买卖合同文本已构成违约。《意向书》约定，买卖合同应在2016年11月22日或之前签订，合同草案由卖方法律顾问按照行业标准编制，提交买方批准。被告实际于2016年11月23日向原告提供买卖MSN61355号飞机的草拟合同，但双方没有签署。被告于2016年12月6日将MSN61355草拟合同改为MSN61356草拟合同。在本案庭审中，原告确认在《意向书》签订后，因波音公司提出MSN61355飞机的飞行半径不能满足原告的飞行需要，建议其购买MSN61356飞机，因此后期交易洽谈仅围绕MSN61356飞机，MSN61355飞机则被搁置一边。该情况在被告对合同草案的上述修改以及双方的邮件往来可以得到证实。因此，虽然被告向原告提交买卖合同草案的时间比《意向书》明确的有所延迟，但原告并未因此终止与被告的交易洽谈，反而就变更交易标的物持续沟通，2016年12月13日、15日、16日、17日、18日，被告分别通过邮件商请原告签订修改后的交易标的物为MSN61356的《飞机买卖协议》《意向书补充协议》，并告知原告新的飞机预检时间，直至2016年12月18日，双方还前往波音公司对MSN61356号飞机买卖作谈判，因此，双方交易最终不能成功并不能归因于原告主张的被告延迟一天向原告提供交易标的物为MSN61355买卖合同草案，因此，本院对原告的上述主张不予支持。（三）原告主张被告的飞机预检通知仅有飞机编号，没有规格。《意向书》“飞机的预定”条款明确：卖方收到买方的意向书订金款项，结清资金，款项支付到卖方的指定账户后，需将出售飞机的MSN/机队编号和规格，供买方检验。经查，《意向书》附件A规格书已详细记载涉案交易标的规格，原告未举证该附件A不足以说明交易标的物规格的情况。其次，被告于2016年11月15日以邮件方式向原告发送了飞机的机型清单、装机清册，原告主张该机型清单及装机清册并非涉案标的飞机的专属资料，其理应在交易洽谈过程中向被告另行索取，但在双方的邮件沟通中，均未见原告有就标的物规格资料向被告索取，鉴此，在《意向书》附件已载明涉案标的物规格、被告向原告发送了上述机型清单、装机清册的情况下，即便被告没有向原告发送涉案标的物其他规格资料，该责任亦不能归于被告。(四)原告主张被告两次通知飞机预检均未给原告预留足够时间，飞机未预检的责任在被告。如前述查明的事实，现有证据显示，自2016年12月6日双方洽谈的交易标的物已从MSN61355飞机转移至MSN61356飞机，且自此双方再没有就MSN61355飞机交易进行谈判，原告对此亦予以确认。被告自2016年12月13日起，多次以邮件催促原告签订交易标的物为MSN61356的《飞机买卖协议》《意向书补充协议》，并告知原告新的飞机预检时间为2016年12月19日。本院认为，原告早已知晓第二次飞机预检的时间，在其一直与被告就飞机交易保持沟通的情况下，若其对飞机预检时间有异议，完全可以向被告提出变更预检时间，但原告未举证证明其曾向被告就该次飞机预检时间提出异议，且其于预检时间的前一天，即2016年12月18日与被告一同前往波音公司就MSN61356飞机交易进行洽谈，因此，原告主张被告未为其飞机预检预留合理时间，飞机未能预检的责任应归于被告的主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条、第七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十一条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百二十二条之规定，判决如下：驳回原告江苏物华工程技术有限公司、香港商旅集团有限公司的全部诉讼请求。本案一审受理费103994元，诉讼保全费5000元由原告江苏物华工程技术有限公司、香港商旅集团有限公司负担。审判长  陈晓红审判员  张明艳审判员  罗 毅二〇一九年十月二十二日书记员  陈蕴琦刘嘉欣