广东省广州市荔湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0103民初7053号原告：王丹平，女，1989年12月12日出生，汉族，住广州市荔湾区。委托诉讼代理人：廖璞，广东红棉律师事务所律师。被告：广州市荔湾区钜发装饰材料商行，住所地广州市荔湾区南岸路31号141房。经营者：谭钜发，男，1983年2月10日出生，汉族，住广州市荔湾区。委托诉讼代理人：许舜强，男，该商行职员。原告王丹平诉被告广州市荔湾区钜发装饰材料商行（以下简称钜发商行）定作合同纠纷一案，本院于2019年8月14日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月16日公开开庭进行了审理。原告王丹平的委托诉讼代理人廖璞，被告钜发商行的委托诉讼代理人许舜强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王丹平向本院提出诉讼请求：1.判令被告钜发商行退还价款47000元，并赔偿定金20000元；2.判令本案受理费由被告钜发商行承担。事实和理由：王丹平在对位于广州市荔湾区黄沙大道逸翠湾5栋1801房进行装修。2019年4月5日，王丹平与钜发商行签订了一份承揽合同，王丹平向钜发商行定作部分装饰石材。其中“红花冰玉”一项，含材料、运费、切割费、安装费在内一共46000元（已含定金20000元）。“红花冰玉”一项钜发商行实际收取王丹平价款47000元，钜发商行承诺对定作的石材“包送货上门”。石材运至安装场地时，外有木架包装，并在玉石上贴有黄色塑胶保护膜，无法看见石材的表面情况。2019年8月8日，钜发商行派人上门拆开石材包装，双方进行检验。钜发商行仅拆开了部分木架及撕开部分塑胶保护膜后，就明确向王丹平表示两块玉石材料均存在严重开裂破损，因此玉石屏风的下一步加工和安装工作无法进行。目前，两块玉石材料仍处于只拆解部分木架及撕开了部份塑胶保护膜的状态。因两块石材料在双方检验过程中存在严重不合格，所以违约责任在钜发商行，钜发商行应当退款，并且因钜发商行拒绝履行合同，其应向王丹平赔偿定金。另外，如果钜发商行的行为，进一步导致王丹平的房屋装修工程延误，或导致房屋装修受到阻碍出现空置损失，或导致王丹平其它损失增加的，则王丹平保留增加诉讼请求或另案追究钜发商行责任的权利。为此，王丹平特提起诉讼。被告钜发商行辩称，钜发商行与王丹平于2019年4月5日签订协议书，由钜发商行提供石材并负责部分安装的工程。其中“红花冰玉”的部分安装过程出现纠纷，王丹平隐瞒部分过程提起诉讼。一、钜发商行与王丹平于2019年4月5日签订协议书，钜发商行对王丹平所订制的全部石材承诺包送货上门。当时钜发商行无法确定“红花冰玉屏风”是否能从电梯运送的原因，就在协议中签订（备注第三条）王丹平订制的“玉石屏风”切割和安装过程，王丹平必须与钜发商行协商后才可进行，否则后果由王丹平负责。二、王丹平与钜发商行后来协商的“玉石屏风”的切割尺寸，钜发商行回复王丹平无法电梯运送，另建议其他的切割尺寸，王丹平不同意。后来协商为钜发商行打木架包装，由王丹平自行负责搬运上楼。钜发商行也在微信中再三强调，钜发商行只保证运送到王丹平指定的地址楼下，并由王丹平或其他人接收，搬运上楼造成的损坏由王丹平负责。从钜发商行提供的微信语音可以证明，王丹平于7月16日已经开始与钜发商行沟通“红花冰玉”屏风的问题，并于7月23日在钜发商行的要求下到钜发商行的加工厂检验过货物，并确认货物没问题后付款。王丹平于7月24日回复钜发商行由王丹平自行搬运上楼。钜发商行于8月5日10时30分按时送到王丹平指定地址，也与王丹平指定的负责人完成交接，并现场口头提醒不能从楼梯搬运，容易损坏。王丹平的负责人不予理会，试图从楼梯搬运，结果上不了，后来又放置于一楼电梯口，时间应该是经过了一个晚上，具体不知道。8月6日约17时56分，王丹平微信通知钜发商行“玉石屏风”已经由王丹平自行搬运上楼并要求钜发商行上门安装，钜发商行要求王丹平必须双方在场开箱检查，如有问题也好分清责任。后来改为8月8日15时左右一起现场就“玉石屏风”开箱检查，钜发商行的员工与王丹平到达施工现场，王丹平因要接小孩放学所以要离开现场，另外委托一位现场工人监督钜发商行开箱检查。8月8日15时39分左右，钜发商行发现“红花冰玉”其中一件有明显破裂问题，马上通知王丹平回来施工现场。大约16时30分左右，王丹平来到施工现场和钜发商行的员工一起打开“红花冰玉”两个木架的单边包装，发现两件“红花冰玉”都有明显的裂痕。钜发商行当场告知王丹平根据两件“红花冰玉”的现状，钜发商行无法保证可以安全实施安装，并要求王丹平在安装过程必须在场。如果安装过程有损坏，钜发商行不负责任，因为两件“红花冰玉”搬运上楼过程已经破裂。至于破裂原因，请王丹平询问搬运上楼的人。王丹平当即询问现场工人搬运过程是否有碰撞，现场的工人告知王丹平搬运过程确有碰撞过。王丹平又联系负责搬运的负责人及其他人询问，钜发商行的员工一直在现场等候王丹平回复。最后钜发商行告知王丹平两件“红花冰玉”已打开一边包装，并看见明显裂痕，无需也无法完全打开包装，请王丹平商议后再告知钜发商行如何配合安装施工。钜发商行离开现场后，因为有物品遗留在施工现场，后又回到施工现场取回物品。施工现场有一约50岁左右的女士，得知钜发商行乃石材供应方，要求钜发商行解释为何“玉石屏风”有损坏，钜发商行明确告知该女士因为搬运上楼并非钜发商行负责，所以不能告知原因。该女士当场打电话给另一男士，并要求钜发商行的员工接听。该男士于电话中以不可商量的口气告知钜发商行，如果找不到搬运的人负责，就必须要钜发商行负责任。钜发商行当即拒绝该无理要求，并再三强调搬运上楼的过程不是钜发商行负责，所以不会负责，并要求王丹平对钜发商行提出的施工安装建议进行回复。三、鉴于王丹平起诉状陈述的事实与理由，故意隐瞒“玉石屏风”的整个搬运上楼和双方沟通的过程，仅仅就针对“包送货上门”这五个字大做文章，忽略协议中的其他部分，且在发现问题后不去追究所有由王丹平联系和找来搬运上楼的人员，把责任推卸到钜发商行，钜发商行保留追究的权利。而因“红花冰玉”所造成的工程延误，钜发商行认为应为王丹平自行负责，因王丹平一直未对钜发商行提出的“玉石屏风”安装及施工建议积极进行回复。钜发商行请求驳回王丹平的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月5日，钜发商行（甲方）与王丹平（乙方）签订协议，载明红花冰玉46000元包括运费、切割费及屏风和两个主卧窗台安装费用。该协议备注：（1）红花冰玉付定金20000元，货物让乙方见到后并要求切割前付清货款；（2）以上材料按实际尺寸计算（除红花冰玉）定好尺寸后付总款50%，余下的安装及收货后支付；（3）窗台及门套由甲方负责安装，安装费用定为2000元，玉石屏风的切割和安装过程，乙方必须要和甲方协商后才能进行，否则后果由乙方负责；（4）磨边13/米，加厚13/米，加铁10/米，防滑槽23/米，包送货上门。同日，王丹平向钜发商行支付定金20000元，钜发商行出具编号为0001493的单据，载明：名称及规格是红花冰玉，含运费、切割费；数量是2；金额46000元；已收定金20000元。该单据下方“顾客须知”处记载：1.天然石材略有差异实属正常，顾客验收出货后恕不退换；2.买方支付定金后，如若因买方单方面原因终止本次交易，定金恕不退回。2019年7月16日，钜发商行的员工通过微信联系王丹平到钜发商行的加工场查看涉案玉石；王丹平回复因其人在国外，需要下周才能查看涉案玉石，并称看完后就支付余款。2019年7月21日，钜发商行的员工在微信告知王丹平，涉案玉石已经运至加工场，并约王丹平于次日前往查看玉石。王丹平回复称次日下午前往查看玉石。之后，王丹平又联系钜发商行称，因其丈夫次日晚上回来，故希望2019年7月23日上午9时至10时左右与其丈夫一同前往查看玉石。钜发商行表示同意，并于2019年7月22日将存在玉石的地址通过微信发送定位给王丹平。2019年7月23日，王丹平前往钜发商行指定的地点查看玉石。之后王丹平向钜发商行指定的收款人支付了合计27000元。次日，钜发商行通过微信联系王丹平，称涉案玉石的尺寸巨大，需要王丹平想办法把玉石运送上楼。王丹平问是否该玉石不能进入电梯，钜发商行回复是。王丹平又问能否抬上楼，并问消防通道能不能转弯，能否通过。钜发商行回复，不敢把涉案玉石抬上去，也不敢担保抬上去的时候会不会有破裂。王丹平称如果不能经电梯搬运，只能找人工搬运。钜发商行回复，如果找人工搬运，需要冒断裂的风险，毕竟涉案房屋在18楼，钜发商行只能保证打好木架，做好价格，但人工搬运的话转弯时不能保证。王丹平称，钜发商行需把木架打完，保护做好，估计就没那么容易断。钜发商行回复，钜发商行保证把涉案玉石运至涉案房屋楼下，王丹平请人搬运玉石上楼如果出现问题就不关钜发商行的事。王丹平表示：知道了。之后王丹平又跟钜发商行的员工说，涉案玉石分两块打包，王丹平找师傅抬上去，并问钜发商行一块玉石的重量大概是多少。钜发商行回复一块玉石连木架重量为400斤左右。2019年7月31日，钜发商行在微信中告知王丹平涉案玉石的保护已经做好，准备装木箱。王丹平在微信中请钜发商行稍微包装好一点，并告诉钜发商行已经找了师傅负责抬两片屏风，让钜发商行提前说好什么时候送货，王丹平再约该师傅。钜发商行回复是直接打木架，不打木架不放心。之后双方约定2019年8月5日上午10时30分把玉石搬到涉案房屋楼下。2019年8月5日上午10时30分，钜发商行在微信中问王丹平，涉案玉石在哪里卸货。王丹平回复，问了“聂工”说已经看到钜发商行的员工，“聂工”的员工早就在等，让钜发商行稍等。双方确认当时并未开箱检查，王丹平自认将涉案玉石通过吊机吊至涉案房屋时王丹平不在现场，钜发商行则自认与“聂工”交接时没有办理交接手续。次日下午17时56分，王丹平在微信中告知钜发商行的员工，涉案玉石已经吊上去，让钜发商行安排师傅过来安装。钜发商行提出开箱时王丹平最好在现场，否则如有破损不知道如何归责。王丹平问钜发商行“你明天几点啊？”，钜发商行回复：“明天我没有时间，最快要后天。”随后双方约好2019年8月8日下午14时30分钜发商行到涉案房屋为王丹平安装玉石屏风。2019年8月8日下午，钜发商行的员工和王丹平到达涉案房屋。之后王丹平离开并委托其他人员与钜发商行的员工现场开箱检验。15时39分，钜发商行的员工通过微信发送涉案玉石的照片给王丹平。王丹平返回涉案房屋，双方继续开箱检验。17时41分，王丹平在微信中问钜发商行：“许老板，我想问一下那天你放下石头的时候有没有人验收？”钜发商行的员工回复：“聂工验收的。有一个顾先生刚刚跟我说，如果外包装没有坏的话，就我负责。我觉得这样太蛮不讲理了。”王丹平又问是否有交接。钜发商行回复：“对的，口头交接，我还跟他说不要硬搬上去，没用的。微信我也跟你说啊，你说你在旅行，我跟他交接就可以了。还有一位顾小姐，我也不知道是谁，在那里说搬上去的时候她已经发现是有裂的，但是，那个聂工跟她说这个是石纹，所以她就没管。那这些也要我去负责任吗。”王丹平回复：“主要外包装没有破损，破裂是在哪个步骤发生的大家都说不清楚。”钜发商行称：“你们倒是很简单，找不到是谁负责就找我负责是吧，真是太开玩笑了。”又说：“我回想了一下，这个石头，这个尺寸，我一直都说是不行的，你不信我一定要听那些说行的人。我都不知道怎么说了。说大话谁都会说，但说完大话要负责任的。”王丹平又问钜发商行的员工是与谁沟通，钜发商行回复：“我和你沟通啊，不然问什么我最后说那个搬运的问题你自己负责。”王丹平说：“我是直到前两天才被你告知玉石走不了电梯。”钜发商行让王丹平自己看一下微信，并说：“石头在没有切割的时候，我已经告诉你我是觉得进不了电梯的。我也不知道谁告诉你说能进。”王丹平主张钜发商行是在切割完成后才告知王丹平搬运问题，并问钜发商行之前和谁沟通，又让钜发商行翻微信出来发给王丹平看。钜发商行让王丹平自己找微信记录，并说王丹平找错人负责任。王丹平回复：“外包装没有破损的现象，胶纸也是完好无损没有裂缝，所以根源是不是出自于包装前，大家都不知道，吊运公司那里我也通知到现场去检测，在切割完成业主没验收合格前你们都是有责任的。”钜发商行说：“第二块的那个裂缝会比较隐蔽一点，不好说，但第一块那个我在打开包装的时候已经跟那个阿叔说了，而且拍照给你看了，我说从这里已经开始裂了。”并称：“那个阿叔还翻出来照片什么的给我看说，是啊，那个撞了一下。”王丹平称：“首先，从来没有人对你的石料验收，据说你们的人很不配合，把石头抛下就走了。没有验收，何来质量保证？第二，石料全程密封包装，怎么验收？裂纹是你们开箱准备张贴是才发现的。第三，你们吊装过程应该全程跟进，你们根本没人来，有没有碰撞，也只是一面之辞，只能详细检查包装箱才有结果，第四，如果包装箱完好，本身无外力冲击，里边的东西怎么会坏呢？只能推测是本身就坏了。”钜发商行回复：“首先我回答你第一个问题，什么叫很不配合，我们把石头放在那里靠稳了，然后我还拍照，这样不叫交收叫什么。第二个问题，石料全程密封包装怎么验收，那为什么今天你过来的时候我一眼就看到，我说这个地方应该有问题，我拆开，我再发视频给你。为什么我就看得出来。第三个，吊装的过程中我们为什么要有人在场呢？请问。吊装的人是我们负责叫过去的吗？第四个问题，包装箱完好，本身无外力撞击，里面的东西怎么会坏？这一点你不要问我，你要问一下搬运上楼的人。”钜发商行又询问王丹平有什么证据证明钜发商行违规，并建议王丹平把所有有关环节的人约在一起面谈。王丹平回复次日下午到现场面谈，并称从头到尾涉案货物王丹平均没有验收，钜发商行要负责任。之后，双方协商未果，故成诉。王丹平在涉案房屋的微信群中联系钜发商行，称：“这是你们钜发商行和我签订的合同。合同上明确注明：‘红花冰玉’价款中已经含了材料费、运费、切割费、安装费。但现在你方既然已经明确送来的‘红花冰玉’是开裂的，是不能安装的，并且你方的确也一直没来安装。这笔交易显然已经不可能再进行下去了，而且责任完全在你方。现在本人正式通知你方在本月底以前（即2019年8月31日前）将你们运送过来的两块开裂的‘红花冰玉’自行运回去，并由你方自行承担运费。我已经给了你方足够的时间，如果你方在该期限内仍然不运回这两块‘红花冰玉’，我只能视为你方抛弃了这两块‘红花冰玉’，因此造成的一切后果，由你方自行承担。特此告知。”并发送了涉案协议的照片至该微信群。钜发商行确认已收到前述微信内容，并主张已于当天回复：因王丹平要求的尺寸钜发商行无法运送，故由王丹平自行搬运上楼，钜发商行已经按照正常流程送到王丹平处，王丹平亦安排了人员进行交接，玉石并非钜发商行造成破损，而钜发商行也按照正常流程在安装前进行检查，发现有破损，并告知王丹平不能正常安装。从王丹平提供的涉案两块玉石的照片可知，涉案两块玉石均通过木架形成镂空包装，玉石表面粘贴有黄色薄膜。庭审中，经本院释明，双方均表示不对涉案玉石开裂的原因申请鉴定。双方在庭审中确认：1.涉案两块玉石的价款是46000元，包含运费，运费指的是钜发商行将涉案玉石运送至涉案房屋室内的费用；2.实际履行合同过程中，王丹平向钜发商行支付了47000元。钜发商行称：1.王丹平多支付的1000元是因王丹平拖延了4个月才提货而支付的延误费；2.双方从2019年7月24日开始沟通搬运的问题，是王丹平自行找人将涉案玉石搬运至涉案房屋之内；3.由于涉案玉石需要切割后安装至不锈钢架之上，现涉案玉石中间断裂，钜发商行无法安全安装。王丹平称：1.1000元是钜发商行收取的茶水费；2.实际搬运涉案玉石的过程中，钜发商行临时称搬不了，不搬了，王丹平想办法配合但也搬不了，最后由钜发商行找了第三方帮忙搬运；3.基于定金罚则要求钜发商行赔偿定金20000元；4.如果胜诉或部分胜诉，已预交的受理费不需要本院退回，同意由钜发商行迳付。本院认为，本案是定作合同纠纷。定作合同，即承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为定作人制作成品，定作人接受该成品并给付报酬的合同。本案中，钜发商行与王丹平签订的协议是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效，双方应依约履行合同义务。钜发商行的涉案义务是交付符合合同约定的玉石并提供安装服务，王丹平则应及时检验、支付价款。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：第一，涉案两块玉石存在开裂的责任归属问题。第二，王丹平要求退回玉石价款并主张适用定金法则是否有依据。关于争议焦点一，涉案两块玉石存在开裂的责任归属问题。按照协议的约定，钜发商行应负责送货上门，涉案玉石46000元的价款中亦包含运费。但前述协议约定，并不排除双方在履行合同的过程中进行变更。从钜发商行提供的微信聊天记录可知，钜发商行于2019年7月24日在微信中告诉王丹平涉案玉石不能通过涉案房屋所在大楼的电梯进行搬运，也告诉王丹平通过楼梯抬上楼有破裂的风险，王丹平于同日回复钜发商行由王丹平找师傅抬上楼，并叫钜发商行做好包装保护。即，双方在履行合同的过程中，已经变更原送货上门的约定为在涉案房屋的楼下由钜发商行将涉案玉石交付给王丹平自行联系的搬运人员。王丹平主张搬运人员由钜发商行负责联系，与双方的微信聊天记录不符，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条的规定，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定，在钜发商行将标的物交付给王丹平自行联系的搬运人员之后，标的物毁损、灭失的风险由王丹平承担。交付前，涉案玉石若发生亏损、灭失，则应由钜发商行负责。现双方在涉案房屋内发现涉案玉石存在开裂的情况，但双方对玉石开裂的原因存在争议，且双方在本院释明后均不申请对玉石开裂的原因进行鉴定。王丹平提交的证据不足以证明涉案玉石在交付给王丹平自行联系的搬运人员前即存在开裂的情形，钜发商行提交的证据亦不足以证明开裂是在其交付涉案玉石给王丹平联系的搬运人员之后产生。因此，涉案玉石开裂的责任归属应综合予以认定。结合双方履行合同的情况，本院认为双方均存在过错。其中，王丹平应负主要责任，理由是：第一，既然双方在履行合同过程中变更了交付的地点，由涉案房屋楼下搬运玉石至涉案房屋内的搬运人员由王丹平自行联系，则王丹平在标的物移交时应及时检验货物，以便明晰责任。但本案中，王丹平在其联系的搬运人员实施搬运前，并未对玉石进行检验，王丹平怠于履行检验义务，负有过错。第二，王丹平主张钜发商行应全程跟进吊运过程，但搬运人员由王丹平自行联系，如前所述，钜发商行交付涉案玉石给搬运人员后，标的物毁损的风险已转由王丹平承担，故跟进吊运过程的应是王丹平而非钜发商行。王丹平自认吊运过程不在现场，其未能发现玉石是否在吊运过程中发生碰撞，亦有过错。第三，钜发商行交付玉石的时间是2019年8月5日上午，但王丹平在次日下午才告知钜发商行吊运完成，双方于2019年8月8日下午才开箱检查，不能排除开裂是涉案玉石吊运至涉案房屋后才产生。第四，涉案玉石采用木架镂空包装，故木架完好并不能排除玉石在搬运过程中受到外力冲击，结合王丹平在涉案玉石搬运前的微信聊天记录和玉石的重量，不排除开裂是因尝试通过楼梯搬运失败时或吊运过程中产生。综上，在双方均不足以证明是对方原因导致玉石开裂的情况下，王丹平应对此承担主要责任。钜发商行作为专门从事装饰石材零售的个体工商户，虽然在涉案玉石交付给搬运人员后，标的物风险负担已转移，但钜发商行在交付标的物时应善意提醒王丹平及时检验，并对涉案玉石采用足以保护标的物的包装方式，故钜发商行应承担次要责任。关于争议焦点二，王丹平要求退回玉石价款并主张适用定金法则是否有依据的问题。钜发商行已履行涉案玉石的交付义务，王丹平主张钜发商行退还全部玉石价款47000元没有依据。因双方在合同履行过程中均存在过错，本院根据公平原则和诚实信用原则予以考量，认为王丹平应承担70%的责任，钜发商行应承担30%的责任，故钜发商行应向王丹平退还玉石价款的30%。又因双方履行合同过程中，王丹平实际支出涉案玉石的价款是47000元，故钜发商行应向王丹平退还的价款为14100元（47000元×30%），王丹平该项诉请中超过本院核定的部分，本院不予支持，依法予以驳回。至于王丹平主张适用定金罚则的问题。本院认为，因王丹平在履行合同过程中存在过错，且负主要责任，故其主张适用定金罚则没有事实和法律依据，本院不予支持，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第一百五十六条、第一百五十七条、第一百七十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广州市荔湾区钜发装饰材料商行于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王丹平支付14100元；二、驳回原告王丹平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费738元，由原告王丹平负担583元，被告广州市荔湾区钜发装饰材料商行负担155元（受理费原告王丹平已预交，本院不予退回，由被告广州市荔湾区钜发装饰材料商行于本判决发生法律效力之日起十日内将应负担的受理费迳付原告王丹平）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  邓咏诗二〇一九年十月十八日书记员  刘瑾瑜钟子筠