云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终879号上诉人（原审被告）：侯柱敏，男，1963年8月29日生，汉族，住玉溪市易门县。上诉人（原审被告）：王如英，女，1965年6月16日生，汉族，住玉溪市易门县。两上诉人的共同委托诉讼代理人：李慧，云南凝杰鼎济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南易门农村商业银行股份有限公司，住所地：易门县龙泉街道办事处易兴路595号。法定代表人：**友，任董事长。委托诉讼代理人：王跃雄，男，1976年1月1日生，汉族，住易门县。系被上诉人公司职工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马红丽，女，1984年5月16日生，汉族，住易门县。系被上诉人公司职工。代理权限：特别授权代理。原审被告：刘加荣，男，1971年7月22日生，汉族，住易门县。原审被告：刘永红，女，1975年6月19日生，汉族，住易门县。原审被告：王顺云，男，1974年1月5日生，汉族，住昆明市盘龙区。原审被告：王婕，女，1976年11月15日生，汉族，住昆明市盘龙区。原审被告：王侦，女，1978年1月13日生，汉族，住昆明市盘龙区。原审被告：刘世方，男，1976年10月13日生，汉族，住昆明市盘龙区。原审被告：汤顺芬，女，1978年3月10日生，汉族，住昆明市官渡区。原审被告：王顺东，男，1979年8月4日生，汉族，住昆明市官渡区。上诉人侯柱敏、王如英因与被上诉人云南易门农村商业银行股份有限公司(以下简称易门农商行)及原审被告刘加荣、刘永红、王顺云、王婕、王侦、刘世方、汤顺芬、王顺东金融借款合同纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2019）云0425民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人侯柱敏、王如英的共同委托诉讼代理人李慧、被上诉人易门农商行的委托诉讼代理人王跃雄、原审被告刘加荣，到庭参加诉讼。上诉人侯柱敏、王如英、被上诉人易门农商行的负责人**友、原审被告刘永红、王顺云、王婕、刘世方、王侦、汤顺芬、王顺东，经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人侯柱敏、王如英上诉请求：1、请求撤销原审判决第三项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担保证责任的诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人拟提供担保的80万元贷款，被上诉人并没有发放，上诉人的担保责任应免除。2018年1月，原审被告王顺云拟向被上诉人易门农商行贷款900万元，并拟以王顺云、王婕、王侦、刘世芳、汤顺芬、王顺东名下的四套房屋（评估价值合计约1400万元）提供抵押担保。在与易门农商行多次商定后，于2018年1月25日，王顺云安排以刘加荣的名义与易门农商行签署《个人借款合同》，同日，王顺云、王婕、王侦、刘世芳、汤顺芬、王顺东与易门农商行签署《抵押合同》，约定以各人名下的房产（一共四套，评估价值约1400万元）抵押担保为上述贷款提供担保。2018年3月2日和4月3日，易门农商行分别办理完毕上述四套房屋的抵押登记手续，但并没有如期发放贷款。抵押登记手续办理完毕之后，易门农商行称原提供的抵押物抵押率由70%调整到60%，即王顺云等提供的原1400万元的房屋如按照60%抵押率计算，仅能贷款840万元，易门农商行拒绝按照合同约定放款900万元，要求王顺云追加担保，否则不予放款。王顺云在与上诉人协商后，上诉人侯柱敏、王如英明确向易门农商行表示，如易门农商行在处理抵押财产不足后，愿意在抵押率调整的范围内提供80万元的担保责任，并据此于2018年4月25日与易门农商行签署《保证合同》。但易门农商行在与侯柱敏、王如英签署《保证合同》后，并没有按照约定发放900万元的贷款，实际发放的贷款为800万元。对此情况，易门农商行一直没有向上诉人侯柱敏、王如英披露。侯柱敏、王如英提供担保原本系弥补抵押率调整导致王顺云、刘加荣900万元贷款抵押物不足，如仅贷款800万元，王顺云原提供的抵押物即便在调整抵押率后也已足够。故本案中侯柱敏、王如英拟提供担保的80万元贷款债务，易门农商行并没有发放，易门农商行据此要求侯柱敏、王如英承担连带清偿责任没有事实依据。二、本案王顺云提供的抵押物足够清偿债务，在其抵押物未予处置的情况下，不能要求侯柱敏、王如英承担连带清偿责任。本案的真实借款人及实际用款人均是王顺云，王顺云为该借款提供了两套商铺作为抵押担保，并已办理了抵押登记。王顺云提供的商铺分别位于昆明市高新开发区13号路高新阳光大厦B幢房屋（建筑面积352,36平方米）、昆明市云康园一期联商2幢45号房屋（建筑面积214.27平方米）；另外，王顺云还提供了其亲属的两套面积分别为225.19平方米、220.43平方米的房屋作为抵押担保，也办理了相应的抵押登记。上述抵押物的价值远远超过易门农商行所主张的7990051元的债务本金及其利息。根据《中华人民共和国物权法》第176条的规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。本案中，债务人王顺云提供的抵押房屋足以清偿本案债务，易门农商行应当先处置王顺云提供的抵押房屋，如仍不足，方可要求侯柱敏、王如英承担在不足范围内承担80万元的连带清偿责任。现易门农商行并没有处置抵押房屋，其抵押物是否存在不足尚不清晰，其要求侯柱敏、王茹英承担连带清偿责任的条件尚不成就。被上诉人易门农商行答辩称，在办理贷款的过程中，上级银行发文，将抵押率由70%调整到50%，并非上诉人所说的60%，贷款发放流程也全部都是按50%来办理的，按50%抵押率、1448.5万元的抵押物价值，能够发放的贷款金额只有720万元，但需发放800万元贷款以借新还旧，经与当事人沟通，才追加由上诉人提供80万元的保证担保。综上，原审处理正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告刘加荣述称，贷款的实际用款人是王顺云，刘加荣仅是为王顺云打工。大家都清楚抵押率是50%，所以，才让上诉人补充担保，担保范围是80万元。原审被告刘永红、王顺云、王婕、王侦、刘世方、汤顺芬、王顺东经本院依法传唤未到庭，也未提交书面意见。易门农商行于2019年5月6日向一审法院起诉请求：1、依法判令刘加荣立即归还尚欠易门农商行借款本金7990051元，利息231578.31元（利息计算至2019年3月20日），本息合计8221629.31元。并支付以本金7990051元为基数，从2019年3月21日起至实际还款之日止按月利率11.1‰计算的利息，并按合同第十条“违约和违约责任”项下第10.5款的约定对未支付的利息计收复利；刘永红对借款承担共同还款责任。2、对王顺云、王婕共有自愿抵押给易门农商行的位于昆明市高新开发区13号路高新阳光大厦B幢四层（房屋所有权证号为：昆明市房权证字第××号）、昆明市云康园一期联商2幢45号（房屋所有权证号为：昆明市房权证官字第××号），进行拍卖或变卖，对拍卖或变卖所得价款优先受偿。3、对汤顺芬、王顺东共有自愿抵押给易门农商行的位于昆明市江东和谐家园F6幢102号商业用房[房屋所有权证号为：昆房权证（官渡）字第××号]，进行拍卖或变卖，对拍卖或变卖所得价款优先受偿。4、对王侦、刘世方共有自愿抵押给易门农商行的位于昆明市广福路与昆洛路交叉路口百合园D12幢15号商铺(房屋所有权证号为：昆明市房权证字第××号)，进行拍卖或变卖，对拍卖或变卖所得价款优先受偿。5、由侯柱敏、王如英履行80万元及相关利息的保证担保责任。6、本案诉讼费由刘加荣、刘永红、王顺云、王婕、刘世方、王侦、汤顺芬、王顺东、侯柱敏、王如英共同承担。一审法院认定事实：2018年1月25日，刘加荣作为借款人，刘永红作为共同借款人，与作为贷款人的易门农商行订立合同编号为1406020838180125510000020的《个人借款合同》，主要约定：借款金额为9000000元，借款用途为借新还旧，用于归还1406020838140516110000027合同项下贷款本金，借款期限为12个月，自2018年1月25日起至2019年1月25日止；实际借款期限、利率、具体用途等以借款凭证记载内容为准，发生的单笔借款，其最终到期日不得超过本合同规定的贷款期限届满日。借款凭证为合同不可分割的组成部分，与合同具有同等法律效力；借款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为基础上浮104.1379%，确定年利率为8.88%；借款凭证上所载明的利率为固定利率，合同期限内不调整；借款人授权贷款人将贷款一次或分次划入下列账户（户名：刘加荣，账号：62×××53），贷款利息自实际放款日起计算；还款方式为按季结息，结息日为每季末月20日，不定期还款；借款到期（含被宣布提前到期）借款人未按约偿还的，自逾期之日起，借款人按合同利率加收50%的利率计收罚息，并对未支付的利息按合同利率加收50%的利率计收复利；如涉及二人以上（含）共同借款，任一借款人均应履行本合同项下义务，对全部贷款承担连带清偿责任，贷款人有权向任一借款人或共同借款人追索未偿还的贷款本息和应付未付的其他费用。《个人借款合同》还对其他内容进行了约定。2018年1月25日，作为抵押人的王顺云、王婕与作为抵押权人的易门农商行订立合同编号为：1406020838180125110000001、1406020838180125110000003的《抵押合同》二份，约定：王顺云、王婕以其位于昆明市高新开发区13号路高新阳光大厦B幢房屋（房屋所有权证号：昆明市房权证字第××号）及位于昆明市云康园一期联商2幢45号房屋（房屋所有权证号为：昆明市房权证官字第××号）作抵押担保，所担保的主债权为易门农商行依据其与刘加荣签订的合同编号为1406020838180125510000020的借款合同而享有的对债务人的债权，主债权的金额和期限依主合同之约定；抵押担保的范围包括主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费等）以及其他应付的费用。《抵押合同》还对其他内容作了约定。2018年1月25日，作为抵押人的王侦、刘世方与作为抵押权人的易门农商行订立合同编号为：1406020838180125110000004的《抵押合同》，约定：王侦、刘世方以其位于昆明市广福路与昆洛路交叉口百合园D12幢15号商铺（房屋所有权证号：昆明市房权证字第××号）作抵押担保，所担保的主债权为易门农商行依据其与刘加荣签订的合同编号为1406020838180125510000020的借款合同而享有的对债务人的债权，主债权的金额和期限依主合同之约定；抵押担保的范围包括主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费等）以及其他应付的费用。《抵押合同》还对其他内容作了约定。2018年1月25日，作为抵押人的汤顺芬、王顺东与作为抵押权人的易门农商行订立合同编号为：1406020838180125110000005的《抵押合同》，约定：汤顺芬、王顺东以其位于昆明市江东和谐家园F6幢102号房屋[房屋所有权证号：昆房权证（官渡）字第××]作抵押担保，所担保的主债权为易门农商行依据其与刘加荣签订的合同编号为1406020838180125510000020的借款合同而享有的对债务人的债权，主债权的金额和期限依主合同之约定；抵押担保的范围包括主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费等）以及其他应付的费用。《抵押合同》还对其他内容作了约定。四份抵押合同签订后，当事人到相关部门对抵押房产办理了抵押登记手续。2018年4月26日，侯柱敏、王如英作为保证人与作为债权人的易门农商行订立合同编号为1406020838180426130000022的《保证合同》，合同约定保证人所担保的主债权为易门农商行依据其与刘加荣签订的合同编号为1406020838180125510000020的借款合同而享有的对债务人的债权，主债权的金额和期限依主合同之约定；保证人承担保证责任的方式为连带责任保证；保证担保的范围包括主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人为实现债权和相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、鉴定费、拍卖费、差旅费、通讯费、律师代理费等）以及其他应付的费用；保证期间为自主合同项下的借款期限届满之日起两年。《保证合同》还对其他内容作了约定。2018年4月26日，侯柱敏、王如英向易门农商行出具《同意保证担保承诺书》，承诺二人自愿为借款人刘加荣提供连带责任保证，担保贷款金额为800000元，借款人不能按借款合同约定清偿债务时，保证人负责偿还借款人所欠的贷款本息及相应费用。2018年4月27日，易门农商行向刘加荣的银行账户（户名：刘加荣，账号：62×××53）发放贷款8000000元，借款借据载明借款到期日为2019年1月25日，用途为借新还旧，用于归还1406020838140516110000027合同，年利率8.88%。贷款发放后，刘加荣将贷款利息结至2018年12月20日。贷款到期后，刘加荣于2019年1月25日归还借款本金9949元，至今尚欠易门农商行借款本金7990051元及自2018年12月21日起的相应利息。一审法院认为，刘加荣、刘永红、王顺云、王婕、王侦、刘世方、汤顺芬、王顺东、侯柱敏、王如英均系具有完全民事行为能力的成年人，对其作为签约主体在合同上签名、捺印之行为所产生的法律后果应当具有充分的认知能力。本案中，易门农商行与刘加荣、刘永红签订的《个人借款合同》，易门农商行与王顺云、王婕、王侦、刘世方、汤顺芬、王顺东签订的《抵押合同》，易门农商行与侯柱敏、王如英签订的《保证合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不悖法律规定，系合法有效合同，各方当事人均应恪守。《个人借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》订立后，易门农商行已按约履行了发放贷款8000000元的义务，刘加荣、刘永红作为借款人逾期未能履行还款义务，已构成违约，应承担继续归还借款本金以及支付相应利息的违约责任，王顺云、王婕、王侦、刘世方、汤顺芬、王顺东应按合同约定承担抵押担保的民事责任，侯柱敏、王如英应按合同约定在保证范围内承担连带责任保证的民事责任。易门农商行的诉请，理据充分，予以支持。《中华人民共和国物权法》第176条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”本案中，易门农商行既可以向保证人侯柱敏、王如英主张保证责任，也可以向抵押人王顺云、王婕、王侦、刘世方、汤顺芬、王顺东要求行使抵押权并优先受偿，现易门农商行同时主张保证人的保证责任和行使抵押权，不违反法律规定，侯柱敏提出抵押房产处置后不足的部分才应由其和王如英承担800000元保证责任的答辩主张，于法无据，不予支持。刘永红、王婕、刘世方、王如英经法院合法传唤，未到庭应诉，视为放弃对本案易门农商行诉讼主张及诉讼请求的抗辩权，所产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告刘加荣、刘永红于判决生效之日起三十日内偿还原告云南易门农村商业银行股份有限公司借款本金7990051元及利息231578.31元（计算至2019年3月20日），并支付自2019年3月21日起至款项还清之日止以实欠本金为基数、按《个人借款合同》约定年利率13.32%计算的利息，利随本清。二、被告刘加荣、刘永红届期未履行第一项还款义务，原告云南易门农村商业银行股份有限公司有权对抵押财产，即被告王顺云、王婕共有的位于昆明市高新开发区13号路高新阳光大厦B幢房屋（房屋所有权证号：昆明市房权证字第××号）及位于昆明市云康园一期联商2幢45号房屋（房屋所有权证号为：昆明市房权证官字第××号）、被告王侦、刘世方共有的位于昆明市广福路与昆洛路交叉口百合园D12幢15号商铺（房屋所有权证号：昆明市房权证字第××号）、被告汤顺芬、王顺东共有的位于昆明市江东和谐家园F6幢102号房屋[房屋所有权证号：昆房权证（官渡）字第××]折价，或者拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。三、被告刘加荣、刘永红届期未履行第一项还款义务，被告侯柱敏、王如英在借款本金800000元及相应利息的范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计34676元，由被告刘加荣、刘永红、王顺云、王婕、王侦、刘世方、汤顺芬、王顺东、侯柱敏、王如英负担”。二审期间，两上诉人向本院提交如下证据：2018年4月20日《担保协议》，证明：该协议是刘加荣、刘永红和王顺云及其亲戚签订的，明确约定了侯柱敏、王如英提供保证担保的条件是，在王顺云债务到期后，王顺云提供的全部抵押物处置不足的情况下，才担保。根据王顺云一审时的陈述，当时签订的贷款金额是900万元，但是实际发放的贷款是800万元，也就是说，被上诉人并没有足额发放贷款，侯柱敏、王如英承担的是80万元的担保，也就是说，侯柱敏、王如英补充追加担保的80万元贷款并未发放，也就不应承担担保责任。经质证，被上诉人易门农商行认为，被上诉人现在才知道借款人和担保人之间还有这份协议存在。对于协议中所载抵押率数据60%不予认可。对于该份协议的真实性，由于被上诉人没有参与，所以不清楚，不予认可，上诉人的举证目的不能成立。经质证，原审被告刘加荣认为，情况属实，无异议，至于上诉人的举证目的能否成立，由法院依法认定。二审期间，被上诉人易门农商行向本院提交如下证据：云南省农村信用社联合社《关于印发云南省农村信用社押品管理办法（试行）的通知》，证明：根据云南省农村信用社联合社的文件，将抵押率从70%直接调整为50%，并非前述《担保协议》所载的调整为60%。经质证，两上诉人认为，属于被上诉人的内部文件，不清楚，对真实性、合法性、关联性均不予认可。经质证，原审被告刘加荣认为，对真实性、合法性、关联性均无异议。经审查上诉人所举证据，系借款人与担保人签订的协议，被上诉人并非协议当事方，更未签章认可，且诉讼中坚称签约之时从未向其披露过协议内容，更未同意过协议内容，故该协议并不能约束被上诉人，其中所约定的上诉人承担保证责任的前提条件，因与被上诉人一审期间举证的《保证合同》、《同意保证担保承诺书》所约定的内容相悖，故本院对其举证目的不予采信；关于被上诉人所举证据，上诉人虽有异议，但未能提交相反证据推翻，故本院对真实性予以采信。二审期间，原审被告刘加荣未向本院提交新证据；原审被告刘永红、王顺云、王婕、王侦、刘世方、汤顺芬、王顺东经本院依法传唤未到庭，亦未提交新证据，视为放弃举证、质证的权利。对于一审认定的案件事实，被上诉人易门农商行、原审被告刘加荣无异议；上诉人提出如下两点异议：1、原审判决遗漏认定“侯柱敏、王如英承担担保责任的前提是，在王顺云抵押的房屋处置金额不足清偿债务的情况下，才在80万元范围内承担保证担保责任，王顺云的房屋目前并未处置”。2、原审判决遗漏认定“本案实际借款人是王顺云”。本院认为，对于第1点异议，正如前述证据分析，该约定并不能约束被上诉人，且被上诉人不予认可，故本院对该项异议不予采信；对于第2点异议，与《借款合同》所载不符，本院不予采信。因此，本院对原审法院认定的案件事实均予确认。另查明，《保证合同》第六条第6.2项约定：“乙方（易门农商行）主债权设定有物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，乙方有权要求甲方（侯柱敏、王如英）先承担保证责任或要求甲方与物的担保人同时履行担保责任，甲方承诺不因此而提出抗辩”。本院认为，本案二审争议问题有两个：一、上诉人承担保证责任是否存在前提条件？二、如果上诉人应承担保证责任，则其清偿债务的顺序如何认定？关于第一个问题。上诉人主张的承担保证责任的前提条件是“发放900万元贷款”，并无事实依据，故其以发放贷款仅800万元、不足900万元为由，主张不应承担保证责任，理由不成立。况且，根据被上诉人二审陈述，调整后的抵押率为50%，按抵押物价值所能发放的贷款金额以及追加上诉人提供保证担保的80万元金额后，发放金额即为800万元，被上诉人也已依约足额发放贷款。关于第二个问题。上诉人主张《担保协议》已约定上诉人清偿顺序在物的担保实现之后，但是，正如前述，该约定并不能约束被上诉人。相反，上诉人签字确认的《保证合同》前述第六条第6.2项已经明确约定不区分清偿顺序、《同意保证担保承诺书》也明确载明“为借款人刘加荣提供连带责任保证，担保贷款金额为800000元，借款人不能按借款合同约定清偿债务时，保证人负责偿还借款人所欠的贷款本息及相应费用”。因此，上诉人的该项上诉主张亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人侯柱敏、王如英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元（上诉人已预交），由上诉人侯柱敏、王如英负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 周云焕审判员 方 芳二〇一九年十月十七日书记员 李爽怡