江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏05行终457号 上诉人（原审原告）薄永良，男，1965年7月5日出生，汉族，住太仓市。 委托代理人王敏，江苏众谊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）太仓市城市管理局，住所地太仓市府南街29-1号。 法定代表人严国强，局长。 委托代理人殷文荣，工作人员。 委托代理人吴伟平，江苏广浩律师事务所律师。 上诉人薄永良因行政强制一案，不服江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2015年12月，薄永良通过购买的方式，取得了坐落于太仓市××花园别墅××幢房屋，并办理了房屋所有权证和国有土地使用权证。该房登记房屋建筑面积为271.80平方米，土地使用面积为786.40平方米。2017年7月6日，太仓市城市管理局（以下简称太仓城管局）到太仓市××花园××幢现场勘查，发现薄永良原有的房屋已被拆除，现场正在进行筏板基础施工。2017年7月10日，太仓城管局向薄永良发出《停工（核查）通知书》，要求其停止翻建行为，接受调查，但是薄永良没有停止建设。2017年11月28日，太仓城管局再次进行现场查看，该建筑物主体框架结构基本完工。经太仓城管局测量，该建筑物长14.7米，宽14.8米，单层面积约217平方米。2017年12月4日，太仓城管局发函至太仓市住房和城乡建设局（以下简称太仓住建局），要求对薄永良翻建行为的性质进行认定。2017年12月25日，太仓住建局认定薄永良在太仓市XX镇XX路X号国泰花园XX幢搭建的建筑物，未办理建设工程规划许可证，属违法建设性质。2018年5月14日，太仓城管局向薄永良送达了《限期拆除事先告知书》。根据薄永良的申请，于2018年5月31日举行了听证会。2018年6月26日，太仓城管局作出太城执拆决字[2018]第202220180080号《限期拆除决定书》，认定：薄永良的行为违法了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条的规定，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。依照《城乡规划法》第六十四条的规定，责令薄永良在收到限期拆除决定书起十五日内拆除位于太仓××路××花园××幢原址内的违法建筑。逾期不拆除的，太仓城管局将报请太仓市人民政府强制拆除，费用由薄永良承担。薄永良不服该决定，提起本案诉讼。 原审法院认为，在城市规划区内从事任何建设活动，均应当取得建设工程规划许可证，否则应承担相应的法律后果。《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。薄永良在没有取得建设工程规划许可证的情况下，擅自委托他人拆除原有房屋，在原有地基上进行建设。在太仓城管局向其发出《停工（核查）通知书》，要求其停止翻建行为，接受调查后，仍然继续施工致该建筑物基本完工，薄永良的行为属于违法建设。 住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：(一)取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在期限内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能符合审查文件要求的。第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。对照上述规定，薄永良的行为已改变原有规划及建筑物原有外观，不可能通过补办规划许可或局部拆除等改正措施消除影响。因此薄永良未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计房屋审查文件，其在太仓市××路××花园××幢原址内的建设行为，不属于尚可采取改正措施消除影响的情形，故依法应予拆除。太仓城管局在作出被诉决定前，依法履行了告知义务，薄永良亦依法享有了听证、申辩权利。决定作出后，太仓城管局依法向薄永良进行了送达，程序符合法律规定。 综上，太仓城管局认定薄永良的建设行为违法并责令限期拆除违法建筑，具有充分的事实和法律依据。太仓城管局作出的处罚事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，对薄永良请求撤销太仓城管局作出的太城执拆决字[2018]第202220180080号《限期拆除决定书》的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回薄永良请求撤销太仓城管局作出的太城执拆决字[2018]第202220180080号《限期拆除决定书》的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由薄永良负担。 上诉人薄永良上诉称，一、上诉人所在的国泰花园小区属于纯别墅住宅，系在上世纪九十年代初经批准建造的房屋，存在比较严重的安全隐患，该小区76A幢房屋经检测属于危房，对其他业主而言具有普遍的参考价值。2016年前后，上诉人所在小区有十多户业主在征得物业及左邻右舍同意的情况下，陆续对自己的房屋进行了翻建并入住，被上诉人对此未采取任何措施。2017年，上诉人与其他几户业主也准备翻建，事前曾向太仓住建局咨询申请，但太仓住建局答复无法审批，于是上诉人沿袭了之前业主的做法，被上诉人对上诉人进行处罚的行为属于选择性执法的情形。二、上诉人的房屋属于危房，上诉人对危房进行整体拆除行为合法，原址翻建房屋亦符合城市规划和用地性质。由于上诉人所在地的规划建设主管部门没有按照建设部的规定设置行政审批的程序，导致上诉人无法办理房屋鉴定以及进行翻建。三、上诉人是在自己享有合法权益的土地上翻建房屋，被上诉人作出的行政处罚决定不具有合理性，在裁量方面违反比例原则。综上所述，上诉人的翻建行为虽在程序上稍有瑕疵，但事出有因，上诉人没有过错，而被上诉人却对上诉人作出最严厉的处罚，明显不当，有失公允。请求撤销原判，撤销被上诉人太仓城管局作出的太城执拆决字[2018]第202220180080号《限期拆除决定书》。 被上诉人太仓城管局答辩称，一、与上诉人同时建设的一共三户业主，其违法建设行为均受到了被上诉人的行政处罚，被上诉人不存在双重标准的问题。二、危房是需要通过房屋鉴定部门的鉴定程序来进行确认的，从上诉人的实际情况来看，上诉人称其房屋为危房没有事实依据。三、根据《城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，上诉人翻建房屋没有经过审批，符合行政处罚的条件。四、上诉人提出的因住建部门缺乏审批程序导致其无法申请翻建的上诉理由属于另一法律关系，与本案的审理无关。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。 在二审中，上诉人向本院提交了以下5份证据：1、《关于补办建设工程规划许可证申请报告》；2、申请报告邮寄凭证；3、国泰小区现场照片；4、上诉人于2019年8月22日与太仓市行政审批局领导的录音及文字稿；5、《建设部城市危险房屋管理规定》。本院经审查认为，对于证据1-2，上诉人在一审中已经提交过，现无正当理由在二审期间再次提交，本院不予接纳；对于证据3-5，因本案系针对被上诉人作出的限期拆除决定的合法性进行审查，而上述证据主要反映的是国泰小区其他房屋的现状以及上诉人就其房屋申请翻建的相关情况，与本案的审查范围不具有关联性，本院不予采纳。 本院查明事实与原审法院查明事实一致。 本院认为，《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 本案中，上诉人提交的房屋所有权证显示，其所拥有的位于太仓市××花园××幢的房屋建筑面积为271.8平方米，总层数为2层。2017年7月6日，被上诉人太仓城管局经过现场检查，发现该幢原有房屋已经被拆除，现场正在进行基础施工，并于同年7月10日向上诉人发出《停工（核查）通知书》，要求上诉人停止翻建行为，但上诉人仍然继续施工。直至2017年11月28日被上诉人进行第二次现场检查时，发现主体建筑框架结构已经基本完工，并现场测量单层建筑面积约为217平方米，已经明显超过其原有房屋的单层建筑面积，且经过太仓住建局核查认定，上诉人在国泰花园118幢搭建的建筑物未办理建设工程规划许可证，属于违法建设。故上诉人的翻建行为已经违反了《城乡规划法》第四十条的规定，被上诉人对其作出责令限期拆除的决定符合《城乡规划法》第六十四条的规定，事实清楚，证据充分，适用法律正确。 关于被诉限期拆除决定在裁量方面是否合理的问题，住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下即对其房屋进行翻建，也未能取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，其翻建行为显然不属于《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条所规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被上诉人责令其限期拆除符合上述规定，裁量适当。关于上诉人提出的由于当地规划建设主管部门没有设置房屋翻建行政审批的程序，导致上诉人无法进行房屋翻建的上诉理由，本院认为，该上诉理由系针对房屋翻建审批问题提出的异议，不属于本案的审查范围，且该上诉理由并不能成为上诉人在未经审批的情况下擅自进行房屋翻建的合法事由，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人提出的涉案房屋为危房的上诉理由亦缺乏事实依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人薄永良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙一鸣 审 判 员 刘正芳 审 判 员 林 磊 二〇一九年十月二十八日 法官助理 王雪麟 书 记 员 陆 婷