内蒙古自治区乌审旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0626民初2007号 原告：宁夏元丰元工贸有限公司，统一社会信用代码XXX。 住所地：银川市。 法定代表人：仇某，系公司董事长。 委托诉讼代理人：李某1，公民身份号码×××，汉族，宁夏元丰元工贸有限公司业务经理，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：巴某，内蒙古义盟律师事务所乌审旗分所律师。 被告:李某2，公民身份号码×××，现住甘肃省。 委托诉讼代理人：邢某，内蒙古赫扬（乌审）律师事务所律师。 原告宁夏元丰元工贸有限公司诉被告李某2劳动争议一案，本院于2019年8月12日立案，依法适用简易程序，2019年9月23日公开开庭进行了审理，原告宁夏元丰元工贸有限公司的委托代理人李某1、巴某、被告李某2及其委托代理人邢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宁夏元丰元工贸有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决原告按被告实际月工资每月1500元或以同行业、同工种平均工资支付被告一次性伤残补助金；2.依法判令原告按照被告实际月工资每月1500元或以同行业、同工种平均工资支付被告停工留薪期间的工资。3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：乌审旗劳动人事争议仲裁院所作的乌劳人仲字[2019]第94号仲裁裁决书，认定被告本人月工资额严重失实，缺乏基本的依据，计算被告一次性伤残补助金和停工留薪期间的工资，应当按被告本人实际工资或以同行业、同工种平均工资计算。原告是一家为油气钻井提供劳务服务的企业，近两年，由于长庆油田工作量减少，每年的施工期只有3-4个月，开工量严重不足导致企业效益连年下滑，员工月平均工资只有1500元左右。油气钻井属季节性行业，每年夏、秋季为施工期，冬、春季为歇业期，歇业期间公司只发生活费。只计算施工期的工资，不计算歇业期的工资，不能全面反映员工的实际工资收入水平。被告李某2的实际工资额为1500元/月，并不是仲裁裁决书认定的5500元/月。2018年度，公司在生产期间为钻工岗位发放的满勤工资为4500元;其中，1500元为基本工资，剩余3000元为各项补贴(野外施工期间，每人每天发放各项补贴100元/天)，因此，被告的实际月工资是1500元。被告提供的两个证人黄某和雷鸣智并不是原告在职员工，对被告实际工资额并不知情。综上所述，乌审旗劳动人事争议仲裁院所作的乌劳人仲字[2019]第94号仲裁裁决书，认定被告本人月工资额有误，计算被告一次性伤残补助金和停工留薪期间的工资，应当按被告本人的实际工资或以同行业、同工种平均工资计算。 被告李某2辨称，原告和被告未签订书面的劳动合同，被告的实际工资应当按照当时双方口头约定进行认定，即每月5500元，被告在原告处工作34天，原告向被告发放工资6000元，如不能确定工资是多少，被告同意用同工同酬的平均工资计算一次性伤残补助金和停工留薪期的工资，应当参照鄂尔多斯市统筹地区上一年度在岗职工工资每月6514元计算，诉状中提到的黄某和雷明智与李某2是工友，现在都不在原告公司工作。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据：原告宁夏元丰元工贸有限公司提供的宁夏元丰元工贸有限公司证明一份、被告李某2提供的宁夏元丰元工贸有限公司2018年8月和2018年9月的考勤表本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：1.对原告宁夏元丰元工贸有限公司提供的宁夏元丰元工贸有限公司薪资制度、证明两份，本院认为，原告提供的薪资制度及同行业出具的证明两份，拟证明李某2的工资，但其再未提供其他书面工资单等其他证据与之形成证据链条，故原告拟证明的事实本院不予采信。2.对被告提供的三组证据仅证明王海龙与被告系工友及王海龙工资发放情况，不能证明被告的工资标准，故本院部分予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年8月15日被告李某2进入原告宁夏元丰元工贸有限公司从事钻工岗位工作。双方未订立书面劳动合同。2018年9月19日李某2上班期间，被井架上掉下重物砸伤，致使被告腰部受到伤害，后被送往乌审旗人民医院治疗，于2018年10月3日出院，共住院13天(此期间医疗费已由原告支付)，李某2伤情被诊断为腰4椎体压缩性骨折。 2018年12月4日，乌审旗人力资源和社会保障局作出《乌人社认字[2018]53号认定工伤决定书》，认定被告所受伤害为工伤。2019年5月18日，鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会作出《鄂劳鉴20190087号劳动能力初次鉴定结论通知书》，鉴定结论为李某2伤残等级为九级伤残，确认停工留薪期为捌个月。李某2工作期间宁夏元丰元工贸有限公司未为李某2缴纳工伤保险。 2019年7月2日，李某2向乌审旗劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决：一、裁决解除李某2与宁夏元丰元工贸有限公司的劳动关系。二、裁决宁夏元丰元工贸有限公司支付李某2一次性伤残补助金49500元（5500元/月×9个月=49500元）、一次性工伤医疗补助金65140元（6514元/月×10个月=65140元）、一次性伤残就业补助金65140元（6514元/月×10个月=65140元）、停工留薪期间工资44000元（5500元/月×8个月=44000元）、住院伙食补助费1300元（100元/天×13天=1300元）、营养费1300元（100元/天×13天=1300元）、交通费和住宿费1300元。三、宁夏元丰元工贸有限公司支付李某2解除劳动合同经济补偿金5500元。 2019年8月5日，乌审旗劳动人事争议仲裁院作出乌劳人仲字[2019]第94号仲裁裁决：一、依法裁决解除李某2与宁夏元丰元工贸有限公司的劳动关系。二、依法裁决宁夏元丰元工贸有限公司支付李某2一次性伤残补助金49500元（5500元/月×9个月=49500元）。三、一次性工伤医疗补助金65140元（6514元/月×10个月=65140元）。四、一次性伤残就业补助金65140元（6514元/月×10个月=65140元）。五、停工留薪期间工资44000元（5500元/月×8个月=44000元）。六、住院伙食补助费260元（20元/天×13天=260元），总计224040元。七、驳回李某2其他仲裁请求。 2019年8月2日，原告宁夏元丰元工贸有限公司不服裁决书第二项一次性伤残补助金和第五项停工留薪期间工资标准，认为应按每月1500元计算一次性伤残补助金和停工留薪期间的工资，因此向本院起诉。对裁决书第一项解除劳动关系、第三项一次性工伤医疗补助金65140元、第四项一次性伤残就业补助金65140元、第六项住院伙食补助费260元、第七项均无异议。 本院认为，李某2因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定，经劳动能力鉴定为九级伤残，应该享受伤残待遇。宁夏元丰元工贸有限公司未依法缴纳工伤保险，发生工伤事故，应当由宁夏元丰元工贸有限公司支付因工伤发生的各项费用。本案中，宁夏元丰元工贸有限公司对李某2月工资5500元计算一次性伤残补助金和停工留薪的工资有异议，主张应按照同行业、同工种每月1500元计算。本院认为，宁夏元丰元工贸有限公司与李某2发生劳动关系，工作地点在鄂尔多斯市乌审旗，宁夏元丰元工贸有限公司有义务保存工资发放清单2年，又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，原、被告双方未签订书面劳动合同，原告宁夏元丰元工贸有限公司应当保存工资支付记录两年，但在庭审中，原告宁夏元丰元工贸有限公司未提供书面工资支付记录，其应承担不利的法律后果，故本院对原告宁夏元丰元工贸有限公司的主张不予采信。原告宁夏元丰元工贸有限公司在庭审中未能提供工资支付记录，其应承担举证不能的法律后果。被告李某2提供证人证言及考勤表，不足以证明其工资为5500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”。又根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条的规定：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算，无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资。”。因李某2与宁夏元丰元工贸有限公司发生劳动关系，工作地点在鄂尔多斯市乌审旗，故按照鄂尔多斯市统筹地区在岗职工平均工资（上年度职工月平均工资为6514元）的60%即3908.4元认定李某2工资。据以计算一次性伤残补助金和停工留薪期间工资，即宁夏元丰元工贸有限公司对仲裁裁决书中第一项解除劳动关系、第三项一次性工伤医疗补助金65140元、第四项一次性伤残就业补助金65140元、第六项住院伙食补助费260元、第七项均无异议，本院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条、第四十八条之规定，判决如下： 一、确认原告宁夏元丰元工贸有限公司与被告李某2的劳动关系解除。 二、原告宁夏元丰元工贸有限公司支付被告李某2一次性伤残补助金35175.6元（3908.4元/月×9个月=35175.6元）、一次性医疗补助金65140元（6514元/月×10个月=65140元）、一次性伤残就业补助金65140元（6514元/月×10个月=65140元）、停工留薪期间工资31267.2元（3908.4元/月×8个月=31267.2元）、住院伙食补助费260元（20元/天×13天=260元），上述共计196982.8元，于本判决生效之日起十五日内支付被告李某2。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告宁夏元丰元工贸有限公司负担5元，由被告李某2负担5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院。 审 判 员  高 健 二〇一九年十月二十八日 法官助理  何世英 书 记 员  苏日娜 法条链接: 《中华人民共和国劳动法》 第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： （一）退休； （二）患病、负伤； （三）因工伤残或者患职业病； （四）失业； （五）生育。 劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。 劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。 劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。 《中华人民共和国劳动合同法》 第十一条用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《中华人民共和国社会保险法》 第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。 工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。 第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； (二)工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。 以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金,标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。 由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金,标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。