文书内容            河南省鲁山县人民法院       民 事 判 决 书      （2019）豫0423民初1862号原告（反诉被告）：南阳南都蠡苑旅游文化发展中心，住址：南阳市苑城区民主街100号。统一社会信用代码：91411300MA44XBLNXN。负责人：冀保建经理委托诉讼代理人：王中举，河南智苑律师服务所律师。委托诉讼代理人：李振东，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被告（反诉原告）：南阳景艺园林绿化工程有限公司。住址：南阳市苑城区杨官营村310号，统一社会信用代码：91411300053358399R（1-1）法定代表人：闫恩阳董事长委托诉讼代理人：李森，男，汉族，1986年4月19日生，住河南省南召县，系该公司职工。委托诉讼代理人：鲁德国，河南怡和律师事务所律师。原告南阳南都蠡苑旅游文化发展中心(以下简称蠡苑文化中心)诉被告南阳景艺园林绿化工程有限公司（以下简称景艺园林公司）绿化工程合同纠纷一案，本院于2019年4月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人王中举、李振东，被告法定代表人闫恩阳、委托诉讼代理人李森、鲁德国均到庭参加诉讼，本庭现已审理终结。原告蠡苑文化中心向本院提出诉讼请求：1、解除原被告于2018年11月28日签订的《绿化工程合同》；2、判令被告退还原告已支付的工程款140万元；3、判令被告赔偿原告苗木死亡损失694124元。4、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2018年11月28日原被告就尧山花海旅游项目，签订《绿化工程合同》，但被告没有按照合同去履行义务，没有对绿化工程进行整体设计，随意施工，没有按照合同清单施工，苗木种植成活率低，没有履行养护义务，对原告采购的苗木种植后死亡较多，被告施工拖拉，延长工期，至今未完工，被告的行为已构成根本违约，严重影响了原告的项目推进，给原告造成严重的损失，故提起诉讼。被告景艺园林公司辩称，原告所诉理由均不成立。1、对绿化工程的整体设计，不是被告的义务，合同签订时，原告并没有进行工程规划设计，因施工时间紧，双方签订合同之后进行会商，原告提出边施工边设计，因此施工中由原告方负责人员确立施工要求，然后被告根据原告的要求购苗木进行施工，不存在被告随意施工。2、原告称没有按照合同清单施工，是因为原告事先并没有工程规划设计方案，而是提出种植苗木品种的意向，让被告根据具体施工中原告的设计要求进行调整，因此双方合同中约定“工程苗木增减，清单内按工程预算单价，清单外据实结算”。具体施工时，被告每期种植的苗木，均是根据原告要求采购，且苗木进场前均有原告签字验收合格后方可入场。因此如果说没有按照合同清单施工，也是原告的原因造成的。3、原告称苗木成活率低，被告没有履行养护义务，事实是，施工时正值严冬季节，被告劝告原告此季节种植苗木不易活，但原告不听，而要求被告赶工期施工。施工后，被告所种植苗木成活率很高，但在养护过程中，原告为了不支付养护费，故意造成被告违约的假象，多次阻挠被告养护人员进景区进行养护，导致有部分苗木死亡，且在被告对死亡苗木进行更换时，原告又通知说准备更换品种，阻止被告的更换，因此苗木死亡未及时更换，责任应由原告负担。4、原告称其自购苗木，被告种植后死亡较多问题，当时原告为了节约成本并美化景区，本身就拉去并种植了好多死亡树桩，而对于原告拉去的活树，被告种植后，在2019年春已交由原告自己养护，因此该批苗木死亡是原告自己养护造成的。5、原告称被告施工拖拉，至今未完工是错误的。被告严格按合同约定施工，并在规定日期内完成进度，原告也因此按进度情况支付了前四期的工程款。综上所述，被告严格按照合同约定去施工，已完成义务，原告所诉不实，请求驳回原告诉请。被告景艺园林公司向本院提出反诉请求：1、解除双方签订的绿化工程合同；2、判令被反诉人支付反诉人剩余工程款301800元及利息（利息自反诉之日起按同期银行逾期贷款利息计算至此款付清之日止）；3、诉讼费由被反诉人承担。事实与理由：2018年11月28日双方为尧山花海项目签订《绿化工程合同》，之后反诉人完成合同清单内和清单外工程价达到2554692.33元，被告亦按约定分四笔支付工程款2137500元。在被反诉人应当支付首期150000养护费时，被反诉人不仅不支付，反而让反诉人增加了75234.35元的施工内容。此后绝口不提支付工程款的事。被反诉人的行为已构成严重违约，致使合同无法继续履行，故提出反诉请求。原告蠡苑文化中心针对被告的反诉请求辩称，因被告的严重违约行为，导致原告的整体项目不批按期推进，给原告造成了重大经济损失，因此也要求解除合同，但被告反诉要求支付工程款及养护费没有事实根据，应予驳回。经法庭调查，当事人举证、质证、辩论，本院认定本案事实如下：原告南阳南都蠡苑文化中心为开发尧山花海旅游项目，于2018年11月28日与被告景艺园林公司签订《绿化工程合同》，该合同的主要内容为，甲方：南阳南都蠡苑旅游文化发展中心，乙方：南阳景艺园林绿化工程有限公司。……第二条，工程承包范围，本项目施工清单内所有绿化种植的施工及管理，养护期一年（详见附表1）。第三条，合同工期，开工日期为2018年12月1日，竣工日期为2019年1月30日。合同工期总日历天数60天，雨雪天气除外。第四条，工程质量标准，达到《城市绿化工程施工及验收规范》合格要求。在工程进行中，乙方精心施工，认真执行现行国家施工规范。第五条，工程价款及付款方法。1、本工程的价款为贰佰贰拾伍万元整，2250000元。注：本工程价款不包含养护费用在内。2、付款方式：按照建设工程的款项，平均分四次支付（可根据实际情况小幅调整）（1）第一次付款为乙方进场前，支付乙方伍拾陆万元整，560000元；（2）第二次支付款为乙方施工工程量进度达到20%时，支付乙方伍拾陆万元整，560000元；（3）第三次付款为乙方施工工程进度达到40%时，支付乙方伍拾陆万元整，560000元；（4）第四次支付为乙方施工工程量进度达到70%时，支付乙方肆拾伍万柒仟伍佰元整，457500元；（5）乙方施工工程量完成之日起满一年时，支付乙方剩余5%的保证金壹拾壹万贰仟伍佰元整，112500元。3、养护费用为贰拾柒万元整，270000元，待乙方施工工程量完成后支付壹拾伍万元整，150000元，待乙方施工工程量完成之日起满九个月时支付壹拾贰万元整，120000元……第九条，合同解除。1、甲乙双方协商一致，解除合同。……4、因以上事项合同解除时，甲方需补偿乙方已经投入的合理费用。……第十一条，其他事项及说明：1、清单内月季类苗木不含苗木价，仅含种植及养护。2、撒播草花按实际种植面积，据实结算。3、工程栽植苗木数量增减，清单内按工程预算单价，清单外据实结算。4、工程总价含整体设计，采购、施工、养护（养护期一年）。……。在合同附表“分部分项工程和单价措施项目清单与计价表”中，详细列举了栽植苗木的品种、规格、数量、单价、总价及栽植辅材。合同签订后，被告即组织人员开始施工，因事先双方并无确定详细的规划施工方案，因而在施工过程中，边施工边确定方案。施工过程中，被告所购苗木进场之前，均由原告方工作人员验收后，进场种植。被告施工工程当达到合同约定的进度时，制作当期工程结算表，并附具体种植的苗木品种、规格、数量及工价，交由原告现场工作人员，与现场种植情况核对无误后，转交原告法定代表人签批付款。被告分四期进行了合同施工，原告亦按照合同约定支付了四期进度款共计2137500元。在合同约定的养护期内，因被告要求支付养护费，而原告认为被告无按合同约定履行义务，且所种植苗木死亡率高，已构成违约，而拒付，双方产生纠纷。另查明：1、合同约定的“清单内月季类苗木不含苗木价仅含苗木种植及养护”，后双方协商变更为“被告仅种植，不再养护”，相应从工程款中扣除190626.6元。2、在原告自供的月季苗木中，有部分为死桩，植入花海景区内，作景观使用。3、在合同履行中，根据原告的要求，增加种植了牡丹、石榴、丁香品种，相应增加工程款75234.35元。4、2019年7月22日-24日，原、被告双方共同对被告责任养护区内死亡的百日红、罗汉树等14类花木数量进行逐一查询、登记，共计300余棵。本院认为：原、被告双方签订的《绿化工程合同》合法有效，现双方均请求解除合同，停止履行，视为双方就合同解除达成一致意见，本院予以准许。关于具体解除日期，双方未能协商一致，根据本案被告仍在进行养护的实际，本院确定双方所签《绿化工程合同》于2019年11月1日起解除，被告停止养护，交由原告自行养护。关于原告要求被告返还工程款140万元的请求。原告称被告没有对工程进行整体规划设计，随意施工，没有按合同清单施工，且苗木成活率低。首先，被告确无进行整体规划设计，但在开工施工时，原告方并无提出异议，而是允许被告进场施工，且对被告所购苗木进行进场验收，并在被告施工过程中，边由被告施工，边与被告协商确定施工方案，也即是原告以自己的行为默许了被告的施工方案。其次，虽双方所签合同附表中详细列举有具体种植的苗木品种，规格等，但双方又在合同第十一条第三项约定：工程栽植苗木数量增减，清单内按工程预算单价，清单外据实结算，也即是允许在合同实际履行过程中，对清单内的苗木进行增减，并据实结算。再者，关于苗木成活率问题，原告所举公证书及照片，公证书内容仅为所附照片与现场相符，而没有证实照片所显示苗木均为死亡苗木，同时原告称苗木大量死亡，也与双方于2019年7月22-24日现场对被告责任养护区域内苗木死亡情况逐一查验登记，各类枯死花木共计300余棵不相符。因此，原告认为被告构成违约，要求返还工程款140万元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于原告要求被告赔偿对原告自供苗木种植死亡损失694124元的请求。因造成苗木死亡的因素涉及苗木自身的品质、土地性质、肥力水份、湿度、种植、养护等各个方面，鉴于该部分苗木系原告自己供应，并在被告种植后由原告自行养护，且原告也没有提供该部分苗木死亡系种植原因，而是非其他原因的证据，因此，原告该请求缺乏充足有效的证据，予以证实，本院亦不予支持。关于被告反诉要求原告支付剩余工程款301800元的请求。虽双方合同约定的工程总价为2520000元，但因双方约定对合同清单内的苗木可以增减，并具实结算，因此确定原告是否欠被告工程款，应首先确定被告实际完成的工程款。其次确定原告已支付了多少工程款，再者确定需要扣除多少合理费用，才能最终确定，原告是否下欠被告工程款，下欠多少工程款。首先关于被告实际完成的工程款，根据被告向原告报送的当期工程结算表及双方认可的工程量增加种植牡丹、石榴、丁香的费用75234.35元，减少原告自供苗木，被告仅种植不再养护的费用190626.68元可知，被告实际完成的工程款2439300元（2554692.33+75234.35-190626.68）。关于被告所述向原告报送的当期工程结算表，原告否认收到工程结算表，同时认为系被告单方制作，没有原告方的签字、核实，故不予认可。本院认为，原告时任尧山花海项目经理，本案合同原告方签字人贺志良出庭证实，收到了被告报送的当期结算表，并进行了核实，该部分资料现由原告方财务会计保存，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本院确认被告该主张成立。其次，原告已向被告支付合同进度款2137500元；再者，因双方均主张合同解除，本院亦确定双方自2019年1月1日起解除合同，因此被告尚有三个月的养护，无需履行，相应的养护费亦应予以扣减。根据合同约定，一年养护费用为27万元，减去被告不再对原告自供苗木部分养护的费用190126.68元，实际养护费用为79373.32元，平均每个月6614.44元，扣除3个月为19843.32元。另，被告责任养护区内已有300余棵苗木死亡，因原告向被告支付的工程款是按所植苗木的数量，逐棵计算的，因此对死亡的苗木也应相应扣减工程款，参照合同清单内对应苗木的价格，本院核定扣减该部分费用10万元。综上所述，原告现实际还有工程款181956.68（2439300-2137500-19843.32-100000）元，无向被告支付，故被告的反诉请求应以此为据，起出部分本院不予支持。关于被告要求原告支付下欠工程款利息的请求，无事实依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十一条、第九十三条，《中华人民共和国民事民诉法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定判决如下：驳回原告南阳南都蠡苑旅游文化发展中心的诉讼请求。限原告于本判决生效后十日内，向被告支付下余工程款181956.68元。驳回被告其他的诉讼请求。如果未按本判决第二项规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23600元，保全费4020元，由原告南阳南都蠡苑旅游文化发展中心负担；反诉费2993元，由被告南阳景艺园林绿化工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审判长  刘国强审判员  范江浩审判员  陈晓宇二〇一九年十月三十日法官助理朱园园书记员雷冠甲