云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民初1760号原告：云南兴宏基房地产开发有限公司，住所：昆明市穿金路152号。法定代表人：周民鑫。委托诉讼代理人：杨西安、张正武，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。被告：广西五鸿建设集团有限公司，住所：广西宜州市金宜大道88号。法定代表人：蔡立宗。委托诉讼代理人：刘金岭，北京市景运（银川）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：蔡忠伟，广西五鸿建设集团有限公司法务部部长，一般诉讼代理。原告云南兴宏基房地产开发有限公司（以下称“兴宏基公司”）诉被告广西五鸿建设集团有限公司（以下称“五鸿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月23日受理后，依法组成合议庭，于2018年11月1日公开开庭审理。原告兴宏基公司及其委托诉讼代理人杨西安、张正武到庭参加诉讼，被告五鸿公司经本院依法送达未到庭参加诉讼（五鸿公司诉讼代理人刘金岭、蔡忠伟参加了2018年12月7日的质证，诉讼代理人蔡忠伟参加了2019年7月11日的质证），本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。兴宏基起诉请求：1.解除兴宏基公司与五鸿公司于2010年6月20日签订的《建设工程施工合同》及《“蓝色经典?鑫源”廉租房施工补充协议》；2.五鸿公司立即将“蓝色经典?鑫源”小区33幢至64幢工程及档案资料移交兴宏基公司；3、五鸿公司向兴宏基公司赔偿工程逾期竣工损失10,000,000元(自2010年12月20日起至2018年7月23日止，共2772天，以合同包干总价为基数按年贷款利率6%计算，逾期竣工损失的金额为19,723,399.15元，兴宏基公司仅主张10,000,000元，其余部分放弃)；4.五鸿公司向兴宏基公司支付停工违约金10,000,000元（自2012年4月1日起至2018年7月23日止的期间，共2304天，每日按5000元累计计算，合计金额为11,520,000元，兴宏基仅主张10,000,000元，其余部分放弃）；5.五鸿公司向兴宏基公司返还多付的工程价款7,431,235元【多付的工程价款7,431,235元=已付工程价款3107万元+垫付电费52574.9元-（合同包干价42,691,340.16元-未完成的建设工程的工程预估价款19,000,000元）】（未完成的建设工程的工程价款系兴宏基公司估算，最终金额以鉴定机构鉴定结论为准）；6.五鸿公司向兴宏基公司支付工程质量不合格部分的返工、修复费用（最终金额以鉴定机构鉴定结论为准）；7.本案的律师费150,000元由五鸿公司承担；8.五鸿公司承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：2010年6月20日，兴宏基公司与五鸿公司签订了《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》协议书部分约定：工程名称为蓝色经典鑫源小区廉租房（五期）；工程内容为土建、水电安装、装饰、室内初装、土方开挖；承包范围为33幢至64幢施工图所示内容和施工招标说明中的内容；开工日期2010年6月20日，竣工日期2010年12月19日，合同工期总日历天数180天（含雨天）；合同价款为包干价1176元/m2,包含主体土方开挖回填，合同总包干价款为42,691,340.16元。《建设工程施工合同》通用条款第14.1条约定：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。通用条款第14.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定的工程进度款支付的方式和时间为：主体施工全部到正负零零支付合同总价的10%；二楼顶板砼浇灌完支付合同总价的10%；四楼顶板砼浇灌完支付合同总价的10%；封顶断水支付合同总价的20%；工程竣工验收合格交房支付总款到75%；结算工作完成，施工资料交档合格后，兴宏基公司在6个月内支付总款至97%；工程竣工验收合格满两年后在30个工作日内支付总款到99%，同时扣除在质保期内发生的相关费用，工程竣工验收合格满5年后在30个工作日扣除在质保期发生的相关费用后付清尾款。在签订《建设工程施工合同》的同时，兴宏基公司与五鸿公司还签订了《“蓝色经典?鑫源”廉租房施工补充协议》（以下称“补充协议”），补充协议约定：签订施工合同的同时签订补充协议，补充协议和施工合同具有同等法律效力，施工合同与补充协议有矛盾时，按补充协议条文执行；本工程为政治任务，施工期间除不可抗力因素外，不得停工，停工一天扣5000元的工程款。必须按时交房，不按时交房，政府不支付工程款和处罚，由五鸿公司承担责任；增减变更、隐蔽工程等签证，必须由兴宏基公司现场项目经理、具体负责的工程师两人签字，监理同时签字才有效；附属工程由兴宏基公司正式文字通知明确范围，并按兴宏基公司要求时间完工。附属工程、增减变更按2003定额和同期《云南省建筑工程材料及设备价格信息》编制，主体工程竣工验收合格后，五鸿公司编制结算报兴宏基公司审核，审核后下浮7%为结算价；施工单位在竣工验收合格后15天内全部撤离工地，增减变更、附属工程在施工队伍撤离后三个月内支付完毕。《建设工程施工合同》及补充协议签订后，五鸿公司未按约定施工进度施工。根据双方确认，工程主要节点完成情况如下：2010年10月11日主体施工达到正负零；2010年11月9日完成二楼顶板砼浇灌；2010年12月15日完成四楼顶板砼浇灌；2011年1月24完成封顶断水。按照《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，当五鸿公司承包的工程完成封顶断水后，兴宏基公司支付的工程价款达到合同总价的50%，即21,345,670元。本案所涉工程系政府廉租房工程，双方签订《建设工程施工合同》及补充协议均约定，在施工过程中不得停工。但五鸿公司多次无故停工，且以聚众堵路等方式给兴宏基公司及政府施加压力，迫使兴宏基公司先付工程款。为保证工程的推进，避免造成更大的损失，截止2012年1月9日，兴宏基公司已向五鸿公司支付了工程进度款3107万元，合计达到了合同总价款的72.78%，已超付工程进度款9,724,330元。但至今，工程逾期超7年，五鸿公司所承包的工程仍未竣工。自2012年4月1日至今，五鸿公司所承包的工程一直处于停工状态，以其行为表明不履行合同的主要义务。五鸿公司的上述行为构成严重违约，致使合同目的无法实现，且给兴宏基公司造成了严重的经济损失。五鸿公司答辩称：整个工程与五鸿公司没有关系，所有的诉讼请求都没有事实和法律依据。五鸿公司没有和兴宏基公司签订过合同，没有建立建设工程合同关系，五鸿公司在该工程从未进行过结算，也未收到过任何款项，也没有派过任何人去工地干活。原告为证明其主张，向法庭提交了以下证据：第一组：1.1《建设工程施工合同》；1.2《“蓝色经典?鑫源”廉租房施工补充协议》；第二组：《“蓝色经典?鑫源”廉租房施工招标说明》；第三组：《蓝色经典?鑫源小区第五期廉租房D区各节点完成时间》；第四组：4.1《工程拨款清单》；4.2《收据》；4.3支付凭证4.4《发票》；4.5《承诺书》；4.6《拨款说明》；4.7《施工用电电费明细表》；4.8《施工用电电费单》；4.9《授权委托书》；4.10《委托书》；4.11《东川区建设领域日常巡查表》；4.12《图纸会审纪要》；第五组：5.1《蓝色经典?鑫源D区施工情况说明》5.2《关于对东川区蓝色经典?鑫源项目施工许可证逾期督查的通知》；第六组：《D区工程未做项目及质量不合格项目汇总表》、现场照片；第七组：《“蓝色经典?鑫源D区项目施工图一套》；第八组：民事判决书。经质证，五鸿公司发表以下质证意见：对第一组证据真实性不认可；第二组证据因我方没有参与，对该证据不予认可；对第三、四、五组证据均不认可，全部都是吴景清领的现金支票或款项，没有一项和我公司有关；对第六组证据真实性、合法性和关联性均不予认可，是原告单方制作，没有经过任何一方的确认，工程量的部分如果是五鸿公司做的，必须双方到场，单方制作无效，照片也无法证实就是现在的现状。也无法证实质量不合格，就主体而言早已完工，33幢楼早就盖好了；对第七组关于这些图纸对真实性无法判断，对证明内容完全不认可，原告无法证明图纸已交付给五鸿公司，对该组证据合法性、关联性不认可；对第八组民事判决书，认为内容和本案无关，是冷启财与五鸿公司项目部的诈骗案的部分，吴景清利用项目诈骗钢材款，五鸿公司当时就已报案，所以五鸿公司对于这个项目的所有盖章都不认可。本院对原告提交的第一至五组以及第七、八组证据的真实性予以确认，能否证实其证明目的下文综合评述；证据六中汇总表系原告自行制作，不具有证据的证明效力，本院不予采信；照片不能反映拍摄时间、地点，本院对此不予采信。五鸿公司在本案中没有提交新证据。经兴宏基申请，本院委托昆明建业工程造价咨询有限公司对本案未完成的工程量进行造价鉴定，委托云南特斯泰工程检测鉴定有限公司对五鸿公司已施工部分工程质量及修复造价进行鉴定。昆明建业工程造价咨询有限公司经鉴定出具[2019]昆建鉴字第4号《司法鉴定意见书》；云南特斯泰工程检测鉴定有限公司出具YNTST质检字[2019]第0003135-01号《房屋建筑已完工程质量检测及修复造价鉴定报告》。经质证，原告对上述二份鉴定报告无异议。被告对二份鉴定报告不予认可，认为按照建筑行业惯例，应该对已完工工程量造价进行鉴定，而不应对未完工的造价进行鉴定。对于质量鉴定，因为工程已经距今快十年，时间长了会存在自然损耗，现在所做质量鉴定不合理。并且本案是挂靠的项目，实际挂靠人如何施工的其不清楚。本院对上述鉴定报告的真实性、合法性予以确认。根据庭审和质证，本院查明如下法律事实：2010年6月20日，五鸿公司出具授权委托书，载明授权委托五鸿公司的吴景清为代理人，以本公司办理蓝色经典?鑫源小区廉租房（五期）工程的合同签订等相关事宜。同日，兴宏基公司与五鸿公司签订了《建设工程施工合同》，其中吴景清作为委托代理人进行签字，约定：工程名称为蓝色经典鑫源小区廉租房（五期）；工程内容为土建、水电安装、装饰、室内初装、土方开挖；承包范围为33幢至64幢施工图所示内容和施工招标说明中的内容；开工日期2010年6月20日，竣工日期2010年12月19日，合同工期总日历天数180天（含雨天）；合同价款为包干价：1176元/m2,包含主体土方开挖回填，合同总包干价款为42,691,340.16元。通用条款第14.1条约定：承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。通用条款第14.2条约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定的工程进度款支付的方式和时间为：主体施工全部到正负零零支付合同总价的10%；二楼顶板砼浇灌完支付合同总价的10%；四楼顶板砼浇灌完支付合同总价的10%；封顶断水支付合同总价的20%；工程竣工验收合格交房支付总款到75%；结算工作完成，施工资料交档合格后，兴宏基公司在6个月内支付总款至97%；工程竣工验收合格满两年后在30个工作日内支付总款到99%，同时扣除在质保期内发生的相关费用，工程竣工验收合格满5年后在30个工作日扣除在质保期发生的相关费用后付清尾款。同日，双方签订了《“蓝色经典?鑫源”廉租房施工补充协议》约定：一、签订施工合同的同时签订补充协议，补充协议和施工合同具有同等法律效力，施工合同与补充协议有矛盾时，按补充协议条文执行；六、本工程为政治任务，施工期间除不可抗力因素外，不得停工，停工一天扣5000元的工程款；八、农民工保证金100万元，其中50万元于本合同签订之日后的3天内交给兴宏基公司；另外50万元在付第一次工程款时交给甲方（或甲方直接扣，发票收据各开的），如果不打农民工保证金的所签订“合同”、“协议”一律无效。本项目不得发生农民工等劳务人员闹事、上访等情况。如发生此现象，要给农民工发工资的话，甲方有权从应拨工程款中扣款发放。出现农民工等闹事、上访问题，发生一次罚20万元，从农民工保证金中扣。农民工保证金在工程竣工验收合格交房后15天内退回；必须按时交房，不按时交房，政府不支付工程款和处罚，由五鸿公司承担责任；增减变更、隐蔽工程等签证，必须由兴宏基公司现场项目经理、具体负责的工程师两人签字，监理同时签字才有效；附属工程由兴宏基公司正式文字通知明确范围，并按兴宏基公司要求时间完工。附属工程、增减变更按2003定额和同期《云南省建筑工程材料及设备价格信息》编制，主体工程竣工验收合格后，五鸿公司编制结算报兴宏基公司审核，审核后下浮7%为结算价；施工单位在竣工验收合格后15天内全部撤离工地，增减变更、附属工程在施工队伍撤离后三个月内支付完毕。经鉴定，蓝色经典鑫源小区廉租房五期未完成工程造价为21523135.15元。涉案工程已完成部分存在的质量问题修复费用为3360649.37元。2010年9月15日，兴宏基公司向五鸿公司转账支票方式支付两笔100万元共计200万元，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名；2010年9月21日，兴宏基公司向五鸿公司转账支付50万元，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名；2010年10月15日，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名，收据载明收到工程进度款70万元，兴宏基公司主张该笔款项为现金交付；2010年10月28日，兴宏基公司向五鸿公司转账支票方式支付1548167.92元，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名，收据载明收到工程进度款157万元，兴宏基公司主张收据和付款凭证的差额21832.08元为五鸿公司应支付的电费冲抵；2010年11月10日，兴宏基公司向五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部账户汇款支付400万元；2010年11月25日，兴宏基公司向五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部账户汇款支付2990546.4元，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名，收据载明收到工程进度款300万元，兴宏基公司主张收据和付款凭证的差额9453.6元为五鸿公司应支付的电费冲抵；2011年5月3日，兴宏基公司向五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部以支票方式支付分五笔总计支付120万元，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名，收据载明收到工程进度款120万元；2011年6月2日，兴宏基公司向五鸿公司以支票方式支付50万元，吴景清出具收据，载明收到工程进度款50万元；2011年7月7日，兴宏基公司向案外人欧阳厚芳以支票方式支付20万元，吴景清出具收据，载明收到兴宏基公司20万元，收款事由为转付擎宇混凝土公司欧阳厚芳；2011年7月14日，兴宏基公司向五鸿公司以支票方式支付150万元，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名，收据载明收到工程进度款150万元；2011年9月9日，兴宏基公司以支票方式向案外人冷启斌支付10万元、向吴景清支付30万元，五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部当日出具收据并加盖项目部财务专用章，吴景清进行了签名，收据载明收到工程进度款60万元（兴宏基公司主张另有20万元为按被告指示向昆明金泰缘商贸有限责任公司，经查兴宏基公司于2011年9月16日向昆明金泰缘商贸有限责任公司转账支付20万元）；2011年12月30日，兴宏基公司向五鸿公司东川蓝色经典鑫源项目部转账支付1910902.4元。本案诉争工程至今未完工，处于停工状态。另查明，另案冷啟财诉五鸿公司租赁合同纠纷一案中，五鸿公司答辩认为其从未承建过蓝色经典鑫源小区廉租房项目，系他人伪造印章，2014年7月9日，重庆市第一中级人民法院作出（2013）渝一中法民终字第01543号民事判决，对于五鸿公司是否承建了昆明东川区蓝色经典鑫源项目工程问题，认为在昆明金泰缘商贸有限责任公司与五鸿公司因本案项目拖欠钢材货款的诉讼中，五鸿公司出庭应诉并在法院主持下达成调解，该调解书确定了五鸿公司承建诉争项目的事实，认为五鸿公司提交的证据不足以证明其并非承建单位，故认定五鸿公司系诉争工程承建单位。原告兴宏基公司认可收到五鸿公司按合同约定支付的农民工保证金30万元。综合双方诉辩主张，本案的争议焦点是:原被告之间是否存在建设工程施工合同关系？本案否存在超付工程款？被告是否应向原告赔偿逾期竣工损失、停工违约金、工程质量不合格的修复损失？本院认为：依法成立的合同对各方均具有法律效力，合同各方均应遵守。本案中，被告抗辩认为其从未与原告订立过本案《建设工程施工合同》，认为系他人伪造印章并冒用其名义订立，对此，在已生效的重庆市中级人民法院作出的（2013）渝一中法民终字第01543号民事判决中已做出详细论述，认定五鸿公司未涉案项目的承建单位，五鸿公司在本案中亦未提交其他证据足以证实其并非诉争工程承建单位，故其该项答辩不能成立。五鸿公司承建本案工程后，未能按照合同约定完成工程施工并长期停工，其已构成违约，原告主张解除双方合同符合法律规定，本院予以支持。对于涉案工程的相关工程资料，被告应向原告进行移交，对原告该项诉讼请求本院予以支持。关于原告是否存在超额支付的工程款应予退还，计算分析如下：一、本案工程总包干价款为42691340.16元，经评估鉴定未完成工程部分的造价为21523135.15元，故已完工部分的造价为21168205.01元。关于被告抗辩认为不应当对未完工部分的造价进行鉴定而应对已完工部分进行造价鉴定，本院认为，按照住房和城乡建设部颁布的《建设工程造价鉴定规范》第5.10.7条第一款第二项“2.委托人认定承包人违约导致合同解除的，鉴定人可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定的总价款减去未完工程价款计算”之规定，本案系被告违约导致合同解除，原告主张按照未完工程造价进行鉴定并计算已完工工程价款符合鉴定规范的要求，故被告的该项抗辩不能成立；二、对于原告已支付的工程款，原告主张数额为3107万元（原告统计制作的工程款汇总表汇总数额为3007万元），但其中以下部分因原告在本案中提交的证据不足以证实其支付事实，本院不予认定：1.原告主张其通过东川住建局于2011年1月4日、1月20日、1月27日、2012年1月19日分别向五鸿公司支付了300万元、300万元、200万元、250万元，其仅提交有赵春茶、朱永华以及不知名人员签字的《收条》，上述《收条》所涉款项金额巨大，原告未提交相关支付凭证，不能证实款项的实际支付情况，故原告在案证据不足以证实其主张的该1050万元的支付；2.对原告主张其2011年1月17日向昆明擎宇混凝土公司转账支付的100万元，原告主张系对五鸿公司的支付，原告提交的《收据》中签字人员为朱永华、吕尔新，虽然双方合同中载明吕尔新系项目经理，但吕尔新签署的“直接付给砼公司”并不能证明五鸿公司指定原告将款项支付给昆明擎宇混凝土公司，故对该笔款项支付本院不予确认；3.对原告主张其2011年3月19日向李祖坤现金支付的5万元、2011年3月30日向吴智光现金支付的5万元、2011年4月20日向李祖坤转账支付的10万元、2011年8月15日向刘权辉、李祖坤支付的60万元，原告未能举证证明该案外人有权代表五鸿公司收取工程款，故本院对该部分支付不予确认；4.对于原告主张以电费抵扣的工程款，原告证据不足以证实双方就抵扣事宜达成一致，亦不足以证实其主张抵扣的电费的计算依据，故原告直接将该部分电费作为已付工程款计算本院不予支持。综上，原告提交的证据能够证实其支付的工程款为17649616.72元；三、原告提交证据证明的已付工程款17649616.72元并未超过已完工部分的造价为21168205.01元，原告主张返还超付工程款不能成立。关于原告主张的停工违约金1000万元和逾期竣工损失1000万元，其产生原因均是被告未按合同约定期限施工所致。对于原告主张的停工违约金，按双方合同约定原告有权按每日5000元计收，双方合同约定竣工日期为2010年12月19日，但被告至今未完工，长期处于停工状态，原告主张自2012年4月1日至2018年7月23日期间按每日5000元计算违约金1152万元并自愿调减至1000万元主张，本院对该项违约金予以支持。对于原告主张按合同总包价为基数按年利率6%计算逾期竣工损失，并无相应合同依据，且对于被告逾期竣工产生的相应损失在原告主张的停工违约金中已得到弥补，故对此项主张本院不予支持。关于原告主张的工程质量修复损失，因原告已申请鉴定证实被告已完工部分存在质量问题，并鉴定修复费用为3360649.37元，原告该项诉请有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告主张的律师费，双方对此未进行约定，本院不予支持。关于本案工程造价的鉴定费用，虽然经过计算，原告主张返还超额支付的工程款在现有证据下不能成立，但本案违约方系被告，被告的违约行为导致诉争工程长期停工，鉴定是双方解除合同后进行结算的必要环节，故该项鉴定费用仍应由被告承担；对于质量修复损失的鉴定，因该项损失系被告导致，故鉴定费用亦应由被告承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第一款第三项、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除云南兴宏基房地产开发有限公司与广西五鸿建设集团有限公司于2010年6月20日签订的《建设工程施工合同》及《“蓝色经典?鑫源”廉租房施工补充协议》；二、广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起30日内将“蓝色经典?鑫源”小区33幢至64幢工程资料移交云南兴宏基房地产开发有限公司；三、广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向云南兴宏基房地产开发有限公司支付停工违约金1000万元；四、广西五鸿建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向云南兴宏基房地产开发有限公司工程质量修复损失3360649.37元；五、驳回云南兴宏基房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费179706元，由云南兴宏基房地产开发有限公司承担107824元，由广西五鸿建设集团有限公司承担71882元。鉴定费597662元由广西五鸿建设集团有限公司承担。如不服本判决，各方当事人可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  罗增龙二〇一九年十月十五日书记员  甘丝琳