贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4216号上诉人（原审被告）：浙江申泰建设有限公司，住所地临海市巾山中路97号，统一社会信用代码：91331082255207812M(1/3)。法定代表人：戴世中，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权：沈赟，系浙江时空（台州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司，住所贵州省毕节市七星关区官大村,统一社会信用代码：91520500051940254T。法定代表人：吴明江。委托诉讼代理人：杨儒静，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：陆平，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈祖义，男，1976年2月27日出生汉族，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审被告）：毕节市奇康汽车驾驶培训学校，住所贵州省毕节市七星关区三板桥体育中心，统一社会信用代码：91520502775319367E。投资人：彭鸿。委托诉讼代理人（特别授权）：朱肸贤，该校法律顾问。上诉人浙江申泰建设有限公司因与被上诉人贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司、陈祖义、毕节市奇康汽车驾驶培训学校买卖合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决：一、被告浙江申泰建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司货款827030元，并以该金额为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计付2016年4月3日至款项付清之日期间的违约金；二、被告陈祖义、毕节市奇康汽车驾驶培训学校对本判决第一项债务承担连带偿还责任；三、驳回原告贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费7472元,原告贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司负担1988元，被告浙江申泰建设有限公司、陈祖义、毕节市奇康汽车驾驶培训学校负担5484元。上诉人浙江申泰建设有限公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担任何责任。事实及理由：一、一审认定“2015年5月21日，被告陈祖义代理被告申泰公司与原告签订《商品混凝土购销合同》”没有任何法律依据。所谓的陈祖义代理签订的这份合同上没有上诉人单位的盖章，经鉴定并不是上诉人的公章，上诉人也没有授权陈祖义代理上诉人去签订这份文件，不知一审法院凭什么证据来作上述认定。二、一审认定上诉人在2015年3月10日与毕节市奇康汽车驾驶培训学校签订建设施工合同，该份合同上上诉人处加盖的公章经司法鉴定，并不是上诉人的公章，一审对此只字不提。三、一审认定2015年4月16日，上诉人与陈祖义签订了《浙江申泰建设有限公司项目管理责任书》，责任书载明：浙江申泰公司于2015年4月承接了毕节市奇康驾校新校建设工程，经公司研究，决定委派陈祖义作为涉案工程的项目负责人。”首先该证据并没有原件，上诉人对此予以否认，而且该证据的出处系证人所提供，根据证据规则的规定，该证据不能作为合法证据来使用，但一审法院还是进行了认定。四、相反，本案中通过上诉人自认有两枚公章，但同时明确如上诉人自己出具在行政机关或金融机构的资料中出现第三枚与述两枚不同的公章，上诉人愿意承担一切不利后果。可一审却认为上诉人应举证证明自己只有两枚公章及如何使用的证据，来推断出上诉人存在多枚公章的可能性。这完全是违反了证据规则的规定，证明存在第三枚公章的证据应该是何明均来举证证明。五、一审认为根据陈祖义的询问笔录、奇康驾校负责人彭鸿陈述以及申泰公司与陈祖义签定《浙江申泰建设有限公司项目管理责任书》，认定上诉人与陈祖义之间存在挂靠关系，完全是凭空臆断。首先陈祖义和彭鸿（系奇康驾校负责人）是本案的两个当事人，其所作的陈述应提供相应证据予以证实，但本案中陈祖义缺席，奇康驾校提供的《建设工程承包合同》经鉴定为假合同，《浙江申泰建设有限公司项目管理责任书》没有证据原件，因此，一审法院据以分析推断的证据本身就不合法，所以得出的结论根本站不住脚。况且陈祖义在公安询问笔录中承认其私刻印章，上诉人不知情的事实一审法院又只字不提。六、上诉人认为，承接建设工程是一个极其严肃的过程，判断建筑公司是否承接了一个项目，首先要看发包方与承包方有无签定承包合同，在本案中已鉴定为假合同；其次要看双方有无履行合同的具体行为，显然本案中奇康驾校没有向上诉人支付过任何工程款，上诉人也没有向奇康驾校支付过任何的工程保证金，施工过程中奇康驾校从没有和上诉人进行过任何沟通；最后，是否在相应的建设主管部门进行过备案，显然本案中没有。因此一审认定上诉人有工作人员来过奇康驾校就等于承接了奇康驾校建设工程的推断，不符合客观常理。相反从奇康驾校提供的证据看，其施工所用的钢管及扣件均系奇康驾校自行租赁，也可以反证出该工程并非上诉人所承接。被上诉人毕节市奇康汽车驾驶培训学校二审答辩称：浙江申泰建设有限公司与陈祖义的挂靠关系成立，至少构成表见代理关系。原判对于混凝土认定的工程量不符合常理。奇康驾校是为浙江申泰建设有限公司提供担保，浙江申泰建设有限公司不承担责任，那么奇康驾校也不担责。经审查，被上诉人毕节市奇康汽车驾驶培训学校二审时向本院提交了民事上诉状，但未缴纳上诉费。被上诉人贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司，陈祖义二审未作答辩。经二审审查，原审法院采信的《浙江申泰建设有限公司项目管理责任书》系复印件，一、二审均无相关原件予以核对，本院不作为本案的定案依据。故原审法院据此证据认定的2015年4月16日浙江申泰建设有限公司与陈祖义签订《浙江申泰建设有限公司项目管理责任书》的事实缺乏证据支撑，本院予以纠正，对该事实不予认定。除此以外，原审判决认定的其他事实属实，本院予以认定。本院二审无新查明的事实。本案二审争议焦点是：陈祖义以浙江申泰建设有限公司名义与贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司签订《商品混凝土购销合同》的行为是否系浙江申泰建设有限公司的委托代理行为，浙江申泰建设有限公司应否承担支付货款的责任。本院认为：陈祖义以浙江申泰建设有限公司名义与贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司签订的《商品混凝土购销合同》，该合同上签印处“浙江申泰建设有限公司”的用印与浙江申泰建设有限公司在公安机关备案印模不一致，浙江申泰建设有限公司否定该合同的真实性，贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司未能举出其它证据证明陈祖义系受浙江申泰建设有限公司的委托签订合同。本案一审收集的《浙江申泰建设有限公司项目管理责任书》复印件材料，无原件核对，且不是贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司提交；贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司与陈祖义签订《建设工程预拌混凝土供应合同》时，理应要求陈祖义提交其可代表浙江申泰建设有限公司的函件，但贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司未持有相关函件，亦无其他有效证据表明陈祖义的行为可让贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司相信其有代理权，故亦不能构成表见代理。因此，本案不能认定陈祖义受浙江申泰建设有限公司委托与贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司签订合同，贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司请求浙江申泰建设有限公司承担支付货款的责任缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。陈祖义作为签订合同的责任人，一审判决其向贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司承担支付货款的责任并无不当，本院予以维持。浙江申泰建设有限公司提出的上诉请求，依据和理由充分，本院予以支持。原审判决浙江申泰建设有限公司承担责任不当，本院予以纠正。另外，原判判决被上诉人毕节市奇康汽车驾驶培训学校承担本案的连带责任，毕节市奇康汽车驾驶培训学校虽向本院提交了民事上诉状，但未向本院缴纳上诉费，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条“一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。”之规定，本院按其撤回上诉处理。原审判决认定事实不清，判决不当，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条之规定，判决如下：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔民0502民初4053号民事判决；二、被上诉人陈祖义于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司货款827030元，并以该金额为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计付2016年4月3日至款项付清之日期间的违约金；三、被上诉人毕节市奇康汽车驾驶培训学校对本判决第二项债务承担连带偿还责任；四、驳回被上诉人贵州毕节筑城商品混凝土有限责任公司原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7472元,二审案件受理费14944元，共计22416元，由陈祖义负担。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  周莺审判员  殷勇审判员  吉雪二〇一九年十月二十一日书记员  谭湘