浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3012号 上诉人（原审被告）：童海宏，男，1957年8月27日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：高方军，浙江煜华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司慈溪分行。住所地：慈溪市古塘街道青少年宫北路777号。 代表人：徐武，该分行行长。 委托诉讼代理人：陆丽波，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王来泗，浙江和义观达（慈溪）律师事务所律师。 原审被告：岑建伟，男，1970年3月18日出生，汉族，住慈溪市。 原审被告：葛秀萍，女，1971年11月20日出生，汉族，住慈溪市。 原审被告：慈溪市银泰家用电器有限公司。住所地：慈溪市浒山街道孙塘南路慈甬路229号。 法定代表人：岑建伟，该公司执行董事。 原审被告岑建伟、慈溪市银泰家用电器有限公司的委托诉讼代理人：钱宏伟，浙江煜华律师事务所律师。 原审被告：宁波甬港仪表有限公司。住所地：慈溪市新浦镇西工业区纬三路。 诉讼代表人：邵建波，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：徐晴波，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡泽民，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。 原审第三人：孙爱珍，女，1959年9月1日出生，汉族，住慈溪市。 原审第三人：童蓉蓉，女，1981年11月22日出生，汉族，住慈溪市。 原审第三人：童旭睿，男，1987年6月29日出生，汉族，住慈溪市。 上诉人童海宏因与被上诉人中国农业银行股份有限公司慈溪分行（以下简称农业银行）、原审被告岑建伟、葛秀萍、慈溪市银泰家用电器有限公司（以下简称银泰公司）、宁波甬港仪表有限公司（以下简称甬港公司）、原审第三人孙爱珍、童蓉蓉、童旭睿金融借款合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2019）浙0282民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月21日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 童海宏上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判驳回农业银行对童海宏的一审诉讼请求。事实和理由：一、农业银行没有按照《农户贷款借款合同》约定的用途和条件放贷，童海宏无须承担抵押担保责任。《农户贷款借款合同》明确约定借款用途及放贷条件，即放贷必须用于生产经营，且有明确的交易对象并提供交易证明。而农业银行在借款人没有交易对象，也没有提供任何交易证明的情况下，将款项汇至借款人岑建伟随意指定的案外人岑杭丽账户，且该款项也不是用于生产经营，而是用于购买房屋及归还借款等。故农业银行没有按照合同约定用途及条件发放贷款的事实可以确认。根据以上事实，首先，从合同履行的角度分析，农业银行与借款人岑建伟已达成新的贷款协议，该协议不属于《农户贷款借款合同》的范畴。因《农户贷款借款合同》并未履行，童海宏无须承担抵押担保责任。其次，从合同变更的角度分析，农业银行未按《农户贷款借款合同》约定放贷，即已变更主合同，未得到作为抵押人的童海宏的书面同意，童海宏不再承担抵押担保责任。故无论从哪个角度分析，因农业银行没有按照《农户贷款借款合同》约定的借款用途及支付条件履行，改变了该合同的基础和特征，加重了抵押担保人的抵押风险，该风险的加重与农业银行违约放贷行为之间具有直接的因果关系，实质上已变更《农户贷款借款合同》的主要条款，形成新的债务，童海宏不应再承担抵押担保责任；二、涉案抵押房地产系共有，童海宏妻子孙爱珍虽在《同意房产抵押承诺书》上签字，但该承诺书形成时间早于《农户贷款借款合同》，可以说在作出同意该房地产抵押的意思表示时，具体所要担保的主合同尚未形成，内容也不明确，故该抵押担保合同不成立。另外，涉案房地产系拆迁安置房，土地系国有划拨性质，孙爱珍、童蓉蓉、童旭睿均为共有人（建房用地审批表显示成员有孙爱珍、童蓉蓉、童旭睿），农业银行长期从事贷款业务，对贷款抵押担保的审查是很谨慎的，特别是对国有划拨性质的不动产。故农业银行应当知道涉案房地产共有人情况，却未经孙爱珍、童蓉蓉、童旭睿同意，其抵押权的取得非善意，该抵押属无效。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求支持童海宏的上诉请求。 农业银行辩称：一、涉案借款合同依法成立，合法有效，不存在童海宏所说的形成新的贷款协议的情形。1.合同的签订和款项发放均系各方当事人真实意思表示。岑建伟向农业银行申请借款，双方及保证人、抵押人签订《农户贷款借款合同》，童海宏及其他原审被告的签字都系其本人所签，且抵押人亲自到现场签字，并办理了抵押登记手续。农业银行将款项汇入岑杭丽账户系根据岑建伟的指示，符合合同约定。2.关于资金用途，岑建伟向农业银行申请借款时写明借款用途为生产经营，农业银行已尽到一定的审查义务。童海宏要求农业银行审查款项的具体用途，过于严苛。农业银行对借款用途的审查义务仅为形式审查，非实质审查。且从贷款的实际发放过程来看，农业银行也无法对岑建伟借款后的资金去向作出限制或监控。即使实际用途与合同约定的借款用途不一致，不影响借款合同的有效性，也不属于合同变更。3.童海宏提供的证据恰恰证明岑建伟多次向农业银行借款，童海宏多次以涉案房地产为岑建伟借款进行抵押，并办理了抵押登记手续。童海宏妻子孙爱珍亦多次签字同意将上述房地产进行抵押。同时抵押清单亦明确最高额抵押范围，并由童海宏签字确认；二、农业银行已尽到审慎审查义务，合理合法取得抵押权。1.涉案房地产是否属于家庭共有有待证明。童海宏在一审中提供的慈溪市房屋所有权登记申请书，恰恰可以证明权利申请人仅为童海宏，并由童海宏作为申请人签字，说明涉案房地产系童海宏所有，童海宏提供的申请审批表的家庭成员一栏只能证明当时童海宏的家庭状况，无法证明涉案房地产系家庭共有。2.不管涉案房地产实际是否系家庭共有，农业银行均已履行审慎审查义务。产权所有人仅登记为童海宏，说明童海宏系唯一的所有权人，农业银行无从得知涉案房地产系家庭共有财产，童海宏完全有处分涉案房地产的权利；三、即使涉案房地产存在其他共有人，农业银行亦是善意取得抵押权。涉案房地产系登记在童海宏名下，办理抵押时，农业银行亦要求童海宏妻子孙爱珍在共有人一栏签字。农业银行除注意到童海宏妻子可能系共有人外，无法注意或审查涉案房地产还存在其他共有人，童海宏及其妻子孙爱珍亦从未告知涉案房地产有其他共有人。故农业银行在取得抵押权过程中并无过错，且已支付合理对价。涉案房地产的抵押登记，至今未被注销。综上，请求驳回童海宏的上诉请求。 岑建伟、银泰公司述称，对童海宏的上诉请求以及事实理由没有意见，岑建伟作为借款人已在积极想办法筹集资金，尽快全额还款。 甬港公司述称，一审法院认定事实清楚，判决甬港公司承担责任符合法律规定，童海宏的上诉请求没有涉及甬港公司，请求依法判处。 孙爱珍、童蓉蓉述称：童海宏是被其亲戚所骗提供了抵押担保，该抵押担保非其本人的真实意思表示。具体情况如下：一、2011年、2014年、2017年，童蓉蓉表姐孙旭明向童海宏、孙爱珍说资金周转需要，用一下我们家的房屋所有权证，金额从口头告知的100余万元到后来的2700000元，再到第三次的3700000元，名义上由孙旭明出面向童海宏、孙爱珍借用房屋所有权证进行借款，实际上却将借款汇给不相关的第三人，规避与童海宏、孙爱珍产生借贷关系的事实，并为事发后与其撇清债务关系作准备，而借款已被其和同伙处置完毕，这是典型的隐藏真相而进行诈骗的违法行为，且数额特别巨大。事发后，其他相关人员均转移财产，拒不归还借款，不采取任何补救措施；二、童海宏以为房屋所有权证只是出借给侄女孙旭明与侄女婿岑建东经营的银泰公司所用，但在事发后经查询，发现银泰公司并不是孙旭明个人所有，岑建东也只是股东之一，并于2014年7月撤资退出；三、涉案房地产建筑面积418平方米，属拆迁安置房，土地性质为国有划拨，现有7个人居住。农业银行不考虑实际情况，不顾借款人与担保人之间不存在任何关系的风险进行放贷，且2017年授信评估确定贷款额度5650000元，而涉案房地产当时市场价格不超过200多万元，不排除银行违规提高贷款额度；四、这次借款的合同名称是《农户贷款借款合同》，该贷款理应用于农业生产经营，童海宏是文盲，根本不知道是农户贷款，一直被骗以为是100余万元房地产抵押贷款，事发后才知道借款转给岑建伟，故涉案贷款的合法性存在很大疑问，借款人涉嫌骗取银行贷款罪。农业银行相关人员利用其与岑建伟的关系，在明知借款人将借款用于购房等未用于企业生产经营情况下，对资金去向未尽监管义务，负有重大失职渎职责任；五、任何抵押借款合同必须经夫妻共同签字，而涉案《农户贷款借款合同》是主合同，《同意房产抵押承诺书》是主合同附件。涉案主合同于2017年1月17日签订，附件的签字日期是2017年1月13日，且当初签字时内容是空白的。如借款金额超过100余万元的，童海宏、孙爱珍肯定是不愿意在该承诺书上签字的，且在签订主合同时，农业银行只是让童海宏去签字，而没有让孙爱珍去签字。因孙爱珍是识字的，如知道是担保贷款绝对不会同意，更何况给不认识的人和不相关的公司提供担保。 童旭睿未作陈述。 农业银行向一审法院起诉请求：一、岑建伟立即归还借款本金1850000元，并支付利息7198.04元及自2019年1月18日起至实际还款日止以借款本金1850000元、利息7198.04元为基数按年利率7.50375%分别计算的逾期利息和复利；二、岑建伟立即归还借款本金1850000元，并支付利息8226.33元、复利1.11元及自2019年1月22日起至实际还款日止以借款本金1850000元、利息8226.33元为基数按年利率7.50375%分别计算的逾期利息和复利；三、岑建伟支付农业银行为实现涉案债权支出的律师代理费57000元；四、如岑建伟不能支付上述款项，请求依法处置童海宏提供的浙（2017）慈溪市不动产证明第0001479号的抵押物，所得款项由农业银行在上述第一、二、三项诉请款项范围内优先受偿；五、葛秀萍、银泰公司、甬港公司对上述第一、二、三项诉请款项承担连带保证责任。一审审理过程中，农业银行变更第四项诉讼请求为：如岑建伟不能支付上述第一、二、三项诉请款项，则请求依法处置童海宏提供的浙（2017）慈溪市不动产证明第0001479号的抵押物，所得款项由农业银行在最高额5650000元范围内对上述第一、二、三项诉请款项优先受偿；变更第五项诉讼请求为：葛秀萍、银泰公司、甬港公司在最高额5650000元范围内对上述第一、二、三项诉请款项承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2017年1月17日，农业银行与岑建伟、葛秀萍、银泰公司、甬港公司、童海宏签订《农户贷款借款合同》1份，约定：借款额度5650000元；岑建伟可在5650000元内自2017年1月17日起至2020年1月16日止循环借款，单笔借款期限最长不超过1年；借款用途为生产经营；按月结息，到期还本；担保方式为保证加抵押担保，葛秀萍、银泰公司、甬港公司为岑建伟的借款提供最高额连带责任保证，童海宏以其所有的位于慈溪市的房地产提供抵押担保；担保的范围包括主债权、利息、罚息、律师代理费等，担保的最高余额均为5650000元。合同项下借款同时存在物的担保和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人、担保人应当承担贷款人为此支付的律师代理费等。2018年1月18日、1月22日，农业银行分别向岑建伟发放贷款1850000元、1850000元，借款借据载明：借款到期日分别为2019年1月17日、1月21日，借款利率均为年利率5.0025%，逾期利率均为年利率7.50375%。岑建伟借款后仅支付至2018年12月20日的利息，尚欠借款本金3700000元、利息15424.37元及之后的逾期利息、复利。农业银行为实现涉案债权支出律师代理费57000元。 另认定，童海宏提供抵押的位于慈溪市的房地产，系慈溪市浒山街道应莫陈村拆迁安置所得，慈溪市私人建住宅和用地申请审批表上家庭成员为：童海宏、孙爱珍、童蓉蓉、童旭睿，该房地产登记在童海宏名下。2017年1月13日，童海宏、孙爱珍向农业银行出具《同意房产抵押承诺书》1份，载明：同意以自己合法所有的房地产为岑建伟向农业银行的借款所产生的债务提供抵押担保，抵押担保的具体权利、义务与责任以相关当事人签订的借款担保合同的约定为准。2017年1月20日，农业银行取得浙（2017）慈溪市不动产登记证明第0001479号不动产登记证明。2018年11月23日，该院裁定受理甬港公司的破产清算申请，并指定浙江海泰律师事务所为管理人。2019年2月25日，农业银行就涉案债权向管理人申报债权。 一审法院认为，案件的争议焦点为：一、岑建伟与农业银行签订的《农户贷款借款合同》是否有效；二、童海宏提供的最高额抵押担保是否合法有效。 关于第一个争议焦点，该院认为，第一，《农户贷款借款合同》中并未限定借款人身份必须为农户，亦未载明借款仅限于农业生产或农户消费用途，该合同也不存在合同法第五十二条规定的合同无效的情形，合同应合法有效；第二，农业银行按约将贷款汇至借款人指定的岑杭丽账户，与约定的借款用途并不相矛盾；第三，童海宏参与了贷款合同的签订，且其单独签署的房地产抵押清单上亦列明合同名称及抵押房地产金额，故童海宏关于既不清楚贷款合同名称，也不知道具体贷款金额，其提供抵押系农业银行和岑建伟恶意串通所致的辩称，显然有悖常理，不予采信。综上，涉案借款合同有效。 关于第二个争议焦点，该院认为，第一，童海宏作为抵押人与农业银行签订《农户贷款借款合同》，为岑建伟向农业银行借款提供抵押担保，系其真实意思的表示，该合同也不存在合同法第五十二条规定的合同无效的情形，合同应合法有效；第二，不动产权属证明是权利人享有不动产的证明，具有公示、公信力，现抵押房地产登记在童海宏名下，农业银行据此与童海宏签订抵押合同并无过错；第三，农业银行在办理抵押登记前要求童海宏及其妻子孙爱珍出具了《同意房产抵押同意书》，可见农业银行对抵押财产已尽了谨慎的注意义务。若要求农业银行完全审查夫妻之外是否另有所有权人，系过度扩大农业银行的注意义务，也不利于交易安全；第四，童海宏及其妻子孙爱珍自2011年至今先后3次为岑建伟向农业银行借款提供抵押担保，童蓉蓉、童旭睿为维护自身权利理应及时办理房屋所有权证、国有土地使用证变更登记。综上，童海宏将其名下房地产为岑建伟向农业银行借款提供的最高额抵押担保合法有效，农业银行取得抵押权是善意的。 该院认为：涉案各合同内容及形式合法，是合同当事人真实意思表示，且不违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，依法有效。岑建伟取得借款后未按约还本付息已构成违约，应承担归还借款并支付利息、逾期利息、复利及承担农业银行为实现涉案债权而支出的律师代理费的违约责任。葛秀萍、银泰公司、甬港公司自愿对岑建伟的债务提供最高额保证担保，农业银行可以要求各保证人按约在保证范围内承担连带保证责任。因农业银行已向甬港公司的管理人申报涉案债权且管理人已确认债权，故农业银行重复要求甬港公司承担连带保证责任的请求，难以支持。童海宏、孙爱珍、童蓉蓉、童旭睿关于农业银行在明知抵押财产有其他共有人的情况下，违约发放贷款，损害第三人权益，涉案房地产抵押应属无效的辩称，无事实和法律依据，不予认可。农业银行对童海宏提供的抵押物在双方约定的最高债权额范围内享有优先受偿权。葛秀萍经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、岑建伟于判决生效之日起七日内给付农业银行借款本金1850000元、利息7198.04元以及自2019年1月18日起至实际清偿日止以借款本金1850000元、利息7198.04元为基数按年利率7.50375%分别计算的逾期利息和复利；二、岑建伟于判决生效之日起七日内给付农业银行借款本金1850000元、利息8226.33元、复利1.11元以及自2019年1月22日起至实际清偿日止以借款本金1850000元、利息8226.33元为基数按年利率7.50375%分别计算的逾期利息和复利；三、岑建伟于判决生效之日起七日内给付农业银行为实现涉案债权支出的律师代理费57000元；四、若岑建伟未履行上述第一、二、三项判决确定的付款义务，则农业银行对童海宏提供抵押的浙（2017）慈溪市不动产证明第0001479号不动产登记证明项下的抵押物在5650000元范围内享有优先受偿权；五、葛秀萍、银泰公司在5650000元范围内对上述第一、二、三项判决确定的岑建伟应支付的款项承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向岑建伟追偿；六、驳回农业银行的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费减半收取18489.50元，由岑建伟、葛秀萍、银泰公司、童海宏共同负担。 二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：童海宏对其在涉案《农户贷款借款合同》《抵押人承诺书》《房地产抵押清单》《同意房产抵押承诺书》签字的事实并无异议，本院予以确认。涉案《农户贷款借款合同》约定，童海宏对岑建伟向农业银行借款在债务最高额5650000元范围内提供抵押担保，岑建伟在借款到期后未按约还款，农业银行要求作为抵押人的童海宏按约承担抵押担保责任，符合法律规定。农业银行系根据岑建伟出具的作为涉案《农户贷款借款合同》附件的《个人贷款资金支付授权委托书》，将涉案贷款发放至岑杭丽账户，系按约履行涉案《农户贷款借款合同》，并不属于农业银行与岑建伟达成新的贷款协议。涉案《同意房产抵押承诺书》的形成时间虽早于涉案《农户贷款借款合同》，但农业银行已于2017年1月20日取得浙（2017）慈溪市不动产登记证明第0001479号不动产登记证明。该证明记载债务人为岑建伟，最高债权金额为5650000元，债权确定期间为2017年1月17日至2020年1月16日。故童海宏提出涉案抵押担保合同不成立，与事实不符，不予采信。涉案抵押房屋登记在童海宏名下，农业银行要求童海宏妻子孙爱珍也在《同意房产抵押承诺书》签字，表明农业银行已尽到审慎的注意义务，系善意取得抵押权。至于涉案抵押房屋实际是否属童海宏、孙爱珍、童蓉蓉、童旭睿共有，并不影响涉案抵押担保合同的效力。 综上所述，童海宏的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36979元，由上诉人童海宏负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫爱萍 审判员  潘丹涛 审判员  王亚平 二〇一九年十月十八日 书记员  周维珍