杭州市西湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0106刑初23号 公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 被告人董瑛，女，1988年7月27日出生，汉族，出生地上海市，大专文化程度，上海涵雄投资管理有限公司股东、二部总监，住上海市普陀区。因本案于2018年6月22日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人吴建利，上海吴建利律师事务所律师。 被告人龚雪松，男，1993年8月28日出生，汉族，出生地四川省荣县，中专文化程度，上海涵雄投资管理有限公司股东、四部总监，住四川省自贡市荣县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人朱斌，浙江乾衡律师事务所律师。 被告人戴飞龙，男，1990年1月13日出生，汉族，出生地江苏省射阳县，高中文化程度，上海涵雄投资管理有限公司二部经理，住江苏省盐城市射阳县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人潘友才，浙江凯旺律师事务所律师。 被告人张鹏程，男，1994年8月6日出生，土家族，出生地重庆市彭水县，大专文化程度，上海涵雄投资管理有限公司四部业务员，住重庆市彭水县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2019年4月22日再次被取保候审。 辩护人张鹤鸣，浙江浙律律师事务所律师。 被告人李亚，女，1987年8月30日出生，汉族，出生地安徽省桐城市，初中文化程度，上海涵雄投资管理有限公司四部业务员，住安徽省桐城市。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审。2019年4月22日再次被取保候审，同年10月11日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人杨黎，浙江浙律律师事务所律师。 被告人汤来雄，男，1996年2月5日出生，汉族，出生地江西省万年县，中专文化程度，上海涵雄投资管理有限公司二部业务员，住江西省万年县。因本案于2018年5月4日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2019年5月27日再次被取保候审。 辩护人任雨宁，浙江中宙律师事务所律师。 被告人李永兴，男，1992年3月24日出生，汉族，出生地山东省宁津县，初中文化程度，上海涵雄投资管理有限公司四部业务员，住山东省宁津县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，2019年4月22日再次被取保候审。 辩护人严丽华，浙江靖霖律师事务所律师。 被告人赵伟，男，1996年11月20日出生，汉族，出生地安徽省无为县，高中文化程度，上海涵雄投资管理有限公司二部业务员，住安徽省芜湖市无为县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2019年4月22日再次被取保候审。 辩护人许丽丽，浙江之江律师事务所律师。 被告人刘瀚，男，1991年3月10日出生，汉族，出生地湖北省英山县，初中文化程度，上海涵雄投资管理有限公司四部业务员，住湖北省英山县。因本案于2018年3月30日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审，2019年4月22日再次被取保候审。 辩护人方莉，浙江之江律师事务所律师。 杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2019）24号起诉书指控被告人董瑛、龚雪松、戴飞龙、张鹏程、李亚、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚犯诈骗罪，于2019年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员姜琪、检察员助理从鑫莎出庭支持公诉，被告人董瑛、龚雪松、戴飞龙、张鹏程、李亚、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚及辩护人吴建利、朱斌、潘友才、张鹤鸣、杨黎、任雨宁、严丽华、许丽丽、方莉到庭参加诉讼。经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。经公诉机关建议，延期审理一次。现已审理终结。 杭州市西湖区人民检察院指控，2017年年初，祝某、游某、周某（均另案处理）合伙让深圳金智软件公司开发制作位于杭州市西湖区的阿里云服务器上的新疆博汇亨通大宗商品交易中心（以下简称博汇亨通）平台，并成立新疆博汇亨通电子商务有限公司，共同经营管理公司及平台。2017年3月，朱某、金某（均另案处理）在明知博汇亨通系诈骗平台的情况下，从祝某处获得平台代理权限，并约定上海涵雄投资管理有限公司作为代理商与博汇亨通平台就客户亏损、手续费以九一比例分成。祝某就博汇亨通平台相关费用与朱某对账后，结算至朱某控制的银行账户。 2017年3月至2018年3月，朱某、金某作为公司负责人，被告人龚雪松作为四部总监，被告人董瑛作为二部总监，被告人戴飞龙作为二部经理，被告人张鹏程、汤来雄、李亚、李永兴、赵伟、刘瀚作为业务员，通过电话销售的方式，以投资理财平台的名义诱使被害人将资金投入博汇亨通微交易平台。之后由业务员向客户发送虚假的盈利截图，骗取客户对指导老师的信任；老板、总监或者经理扮演指导老师，以反向喊单等方式诱骗被害人在该平台上进行频繁交易；在客户提出需要大额出金时，以各种理由进行拖延；以致客户在平台上不断操作最后导致亏损以及高额的手续费。 具体犯罪金额如下： 1.被告人龚雪松本人及其所获得分红的部门骗取他人财物共计人民币5380176.02元； 2.被告人董瑛本人及其所获得分红的部门骗取他人财物共计人民币5009420.02元； 3.被告人戴飞龙本人及其所在部门骗取他人财物共计人民币727383.01元； 4.被告人张鹏程参与骗取他人财物共计人民币346201元； 5.被告人汤来雄参与骗取他人财物共计人民币314429元； 6.被告人李亚参与骗取他人财物共计人民币271208元； 7.被告人李永兴参与骗取他人财物共计人民币185037元； 8.被告人赵伟参与骗取他人财物共计133629元； 9.被告人刘瀚参与骗取他人财物共计96521元。 被告人董瑛、龚雪松、戴飞龙、张鹏程、李亚、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚的行为均已构成诈骗罪。公诉机关还认为被告人戴飞龙、张鹏程、李亚、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚系从犯，应予从轻、减轻处罚。被告人汤来雄有自首情节，可予从轻、减轻处罚。提请本院依法判处。 被告人董瑛的辩护人提交上海涵雄投资管理有限公司工商档案及劳动合同、保密协议书及医院证明书，欲证明被告人董瑛不具有公司股东和总监身份、健康状况不佳。 被告人龚雪松、戴飞龙、张鹏程、李亚、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚对指控的犯罪事实和罪名均无异议。 被告人董瑛提出其不是涵雄公司股东、也不是二部总监。 被告人董瑛的辩护人提出，被告人不是公司股东，也不是二部总监，系从犯，没有与朱某等人形成共同的诈骗故意，要求从轻处罚。 被告人龚雪松的辩护人提出，被告人的股东及总监身份均是受朱某安排，本人主观恶性不深，要求从轻处罚。 被告人汤来雄的辩护人提出，被告人系从犯，有自首情节，要求从轻处罚并适用缓刑。 被告人戴飞龙、张鹏程、李亚、李永兴、赵伟、刘瀚的辩护人提出，被告人系从犯，有坦白情节，要求从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2017年年初，祝某、游某、周某（均另案处理）合伙让深圳金智软件公司开发制作位于杭州市西湖区的阿里云服务器上的博汇亨通平台，并成立新疆博汇亨通电子商务有限公司，共同经营管理公司及平台。2017年3月，朱某、金某（均另案处理）在明知博汇亨通系虚拟平台的情况下，从祝某处获得平台代理权限，并约定上海涵雄投资管理有限公司作为代理商与博汇亨通平台就客户亏损、手续费以九一比例分成。 2017年3月至2018年3月，被告人龚雪松作为公司四部总监，被告人董瑛作为二部总监，被告人戴飞龙作为二部经理，被告人张鹏程、李亚、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚作为业务员，通过电话销售的方式，以投资理财平台的名义诱使被害人将资金投入博汇亨通微交易平台。之后由业务员向客户发送虚假的盈利截图，骗取客户对指导老师的信任；老板、总监或者经理扮演指导老师，以反向喊单等方式诱骗被害人在该平台上进行频繁交易；在客户提出需要大额出金时，以各种理由进行拖延；以致客户在平台上不断操作最后导致亏损以及高额的手续费。 被告人龚雪松负责市场四部全面工作，并从市场二部、三部、四部盈利中获得分红；被告人董瑛负责市场二部全面工作，并从市场二部、三部盈利中获得分红；被告人戴飞龙作为二部经理，监督部内业务员诈骗被害人并获取部内所有业务员的业绩提成。被告人张鹏程、李亚、李永兴、刘瀚、汤来雄、赵伟作为业务员获得被害人亏损或手续费提成。 具体犯罪金额如下： 1.被告人龚雪松本人及其所获得分红的部门骗取他人财物共计人民币5380176.02元； 2.被告人董瑛本人及其所获得分红的部门骗取他人财物共计人民币5043348.02元； 3.被告人戴飞龙本人及其所在部门骗取他人财物共计人民币727383.01元； 4.被告人张鹏程参与骗取他人财物共计人民币346201元； 5.被告人汤来雄参与骗取他人财物共计人民币314429元； 6.被告人李亚参与骗取他人财物共计人民币271208元； 7.被告人李永兴参与骗取他人财物共计人民币185040元； 8.被告人赵伟参与骗取他人财物共计133629元； 9.被告人刘瀚参与骗取他人财物共计96521元。 2018年5月4日被告人汤来雄向公安机关投案。 审理过程中，被告人张鹏程退赃人民币346201元；被告人汤来雄退赃人民币314429元；被告人李永兴退赃人民币185040元；被告人赵伟退赃人民币133629元；被告人刘瀚退赃人民币96521元；同案犯张艳退赃人民币22562元；共计人民币1098382元。 上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实： 1、被害人徐某、李某、陈某、闵某、杨某、王某、孙某、赵某的陈述，证实上述被害人被骗至博汇亨通平台投资，有老师指导反向喊单，全部亏损。另外出金要经过平台批准，客户赚钱时对方以程序被黑客入侵宣布交易无效。 2.证人刘某的证言，证实平台指数虚假，业务员对客户进行安抚，虚构老师进行指导，平台会拖延出金，最终赚取客户的手续费和亏损。 3.证人汪某的证言，证实其进入公司后被告人龚雪松、董瑛给其培训过。对外宣称平台好赚钱，业务员会将赚钱的虚假盈利截图发给客户，并称是指导老师带客户操作的，客户投资的是虚拟的理财产品，没有实物。平台指数并不对应外盘。公司赚取客户操作的手续费及亏损。其经常听到龚雪松给客户打电话，指导客户反向操作，让客户亏损。 4.同案犯朱某的供述及辨认笔录，证实2017年3月其成立上海涵雄投资管理有限公司，开始做博汇亨通交易平台的代理，后做到2018年3月就基本没业绩了。公司分四个组，二组总监是被告人董瑛，组员戴飞龙等人，四组总监是被告人龚雪松。博汇亨通交易平台里有铜、沥青、烃、白银四个产品，产品不是真实存在的。平台指数根据国际行情点位放大十或百倍，客户的交易盈亏是根据点位起伏的，所以输赢很快。其知道平台可以操作修改点位。平台盈利是由客户交易的手续费和亏损组成，公司招来的客户在平台交易使平台产生的盈利，公司和平台是九一分成。其有平台的管理账号，可以登录平台监视公司客户的入金、出金、交易和盈亏等，我和被告人邓梦桥、戴飞龙都使用过。业务员打电话给客户介绍博汇亨通交易平台，说平台投资原油之类的大宗商品交易，收益高，把模拟盘里的高收益截图发给对方，还介绍说我们有专业的经理指导下单交易，更容易赚钱。业务员会包装一个经理指导客户下单，由总监、经理或业务员扮演的，发一些网上的财经新闻、国际大盘资讯等带客户操作，提醒客户下单。客户如要出金，我们有时会找理由迟延出金，劝说挽留客户不要出金。公司业务员大部分是拿客户交易手续费的提成，老员工拿客户手续费和客户亏损的提成，经理拿自己部门红利的10%和客户交易手续费的1-3个点，总监是有股份的，被告人龚雪松和董瑛都是有股东分红的。 经其辨认，确认二部总监董瑛身份。 5.同案犯祝某的供述，证实2017年其、游某、周某三个股东一起出钱买了软件之后开办博汇亨通平台，之后就招一些代理公司负责去拉客户进入平台参与投资。博汇亨通是一个期货交易的虚拟操作盘，平台可以对烃、铜、沥青、白银、石油等产品进行买卖。博汇亨通平台的收益主要客户交易的手续费和亏损。由于平台手续费很高，还有平仓机制，客户如果要出金还有一个审核机制尽量让客户留在里面反复操作，当一个客户赚钱赚太多的时候我们就会通过后台改汇率，所以客户大多数都会亏损。代理商拿九成利润。 6.搜查证，证实公安机关对上海市嘉定区华拓大厦1317室上海涵雄投资管理有限公司依法搜查的经过。 7.扣押物品清单，从被告人龚雪松、戴飞龙、张鹏程、李亚、李永兴、赵伟、刘瀚处扣押手机、电脑、笔记本等物品。 8.聊天记录，证实业务员引导被害人下单使其亏损；朱某与邓某等公司人员联系指导平台诈骗以及对账等；龚雪松在部门QQ群联系交流平台诈骗事项以及指导业务员工作；同案被告人交流经验以及诱使被害人投资等事实。 9.抓获经过，证实被告人汤来雄经民警电话通知后于2018年5月4日投案。其余被告人均系被动归案。 10.常住人口信息、户籍证明，证实九被告人身份情况。 11.电子证物检查工作笔录，证实2018年4月9日公安机关从阿里云调取镜像文件，内容涉及博汇亨通大宗商品交易中心实盘交易信息、被害人信息等，其中平台入金1.259亿元，出金5691.9万元。 12.审计报告，证实上海涵雄投资管理有限公司各部门及被告人的犯罪数额，以及被害人损失数额。 13.票据，证实被告人张鹏程、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚退出全部赃款。 14.被告人龚雪松的供述，其供认明知平台存在诈骗性质，仍担任公司二、四部总监，并入股公司，通过冒充指导老师反向喊单、让客户频繁操作、限制出金获取客户亏损及手续费提成的事实。 15.被告人董瑛的供述，其供认明知公司诈骗，仍担任公司二部总监，以员工师傅的身份、或者是以指导老师的身份出现在客户的面前，然后带领客户去反复做单，增加做单的操作次数，提高做单的手续费。其提成是按照市场二部的10%，市场三部里面的9%，这两个提成里面是包含客户操作手续费的提成和客户亏损的提成的。其辞职后收到朱某退给其入股的钱。 16.被告人戴飞龙、张鹏程、李亚、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚的供述，证实上述被告人明知平台买卖指数，诱骗被害人进入平台投资，通过业务员发送虚假盈利图片、冒充指导老师、限制出金等手段，骗取被害人财物的事实。 上述证据，本院予以确认。 对被告人董瑛的辩护人提交的工商登记信息及劳动合同等材料，经查，上述材料均为复印件，未经核实原件，不符合证据形式。医院证明书与本案缺乏关联性。相应证据本院不予采信。 对被告人董瑛及其辩护人提出被告人董瑛不是二部总监、亦不是公司股东的辩解和意见，经查，同案犯朱某、被告人戴飞龙、汤来雄均指认被告人董瑛系二部总监，且在二部占有20%股份、三部占有9%股份。被告人董瑛对于总监身份及提成比例亦曾供认在案。工商登记未变更不影响其股东身份的认定。上述辩解和意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 对董瑛的辩护人提出被告人董瑛没有共同诈骗的主观故意的意见，经查，被告人董瑛对明知朱某等人利用博汇亨通平台进行诈骗有明确供述在案，其在涵雄公司时间长达一年多，在对公司的诈骗模式有明确认知的情况下，仍积极参与，足以证实其主观上与同案犯形成了共同的诈骗故意。上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本案事实清楚、证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人董瑛、龚雪松、戴飞龙、李亚、张鹏程、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚以非法占有为目的，虚构事实利用电信网络骗取他人财物，其中被告人龚雪松、董瑛、戴飞龙犯罪数额特别巨大，被告人李亚、张鹏程、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的部分犯罪数额有误，本院依法予以纠正。在共同犯罪中，被告人龚雪松、董瑛起主要作用，系主犯；被告人戴飞龙、李亚、张鹏程、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚起次要作用，系从犯，对被告人戴飞龙、李永兴、赵伟、刘瀚予以减轻处罚，对被告人张鹏程、李亚、汤来雄予以从轻处罚。对被告人董瑛的辩护人提出被告人系从犯的意见，经查，被告人董瑛系涵雄公司市场二部总监，对市场二、三部利润分成，曾出资入股，系公司股东，应以主犯论处。上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人汤来雄犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人龚雪松、戴飞龙、张鹏程、李亚、李永兴、赵伟、刘瀚归案后如实供述自己罪行，系坦白，予以从轻处罚。被告人董瑛当庭翻供，不符合坦白的条件，对辩护人提出的相应意见，本院不予采纳。根据被告人戴飞龙、李亚的犯罪情节，不符合缓刑的条件，辩护人的相应意见，本院不予采纳。被告人张鹏程、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚积极退赃，酌情予以从轻处罚。根据被告人张鹏程、汤来雄、李永兴、赵伟、刘瀚的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对五被告人依法宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人董瑛犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算；执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月22日起至2030年6月21日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人龚雪松犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十一万元（刑期自2018年3月30日起至2029年3月29日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人戴飞龙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期自2018年3月30日起至2023年3月29日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人李亚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元（刑期自2019年10月11日起至2022年12月12日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 五、被告人张鹏程犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 六、被告人汤来雄犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）； 七、被告人李永兴犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 八、被告人赵伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 九、被告人刘瀚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 十、扣押于公安机关的手机、电脑等作案工具予以没收；退缴在本院的赃款人民币1098382元按比例发还被害人，尚未追回的赃款人民币4281794.02元责令被告人龚雪松、董瑛、戴飞龙、李亚在各自责任范围内退赔后，按比例发还被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 宗 盼 人民陪审员 邱 音 人民陪审员 孙颖娟 二〇一九年十月十一日 书 记 员 张少艾