云南省昆明市盘龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0103民初4710号 原告：云南韬钶机电设备有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区白云路与穿金路交叉口金尚俊园11幢11层1109号。 法定代表人：李可，系该公司总经理。 诉讼代表人：杨敏，系该公司监事。 委托代诉讼理人：付明世、朱光灿，系云南衡炜律师事务所律师，特别授权代理。 被告：李可，男，汉族，1985年1月17日出生，身份证住址辽宁省昌图县，现住云南省昆明市盘龙区。 委托诉讼代理人：龙圆双，系北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 原告云南韬钶机电设备有限公司与被告李可损害公司利益责任纠纷一案，本院于二0一九年四月二十六日立案后，依法适用普通程序，于二0一九年七月十七日、八月三十日公开开庭进行了审理。原告云南韬钶机电设备有限公司委托诉讼代理人付明世、朱光灿，被告李可及其委托诉讼代理人龙圆双到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告云南韬钶机电设备有限公司（以下简称“韬钶公司”）向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告李可返还原告云南韬钶机电设备有限公司349790.39元；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告云南韬钶机电设备有限公司成立于2014年3月20日，注册资金为100万元，被告李可为执行董事兼总经理，公司不设立监事会，杨敏为监事。公司成立后，由监事杨敏负责公司的实际经营。2018年8月，由于资金无法满足公司的正常运转，监事杨敏通地查询公司账目发现被告以考察费、差旅费、招待费等方式提取多笔资金。在和被告核实后，截止到2018年8月10日被告李可总计欠原告云南韬钶机电设备有限公司349790.39元。监事杨敏在与被告协商后制作了《收入及成本、费用明细表（云南韬钶机电设备有限公司）》。被告承诺会返还资金并在《收入及成本、费用明细表（云南韬钶机电设备有限公司）》表上签字。监事杨敏多次催促被告返还欠款，但被告一直置之不理。后由于被告一直未曾归还原告欠款，原告不得已向第三人借款周转，给公司造成严重损失。被告李可作为云南韬钶机电设备有限公司法定代表人，杨敏作为云南韬钶机电设备有限公司的监事，根据《公司法解释（四）》第二十三条关于“董事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告、依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司监事代表公司进行诉讼”的相关规定，代理原告云南韬钶机电设备有限公司进行诉讼。综上所述，被告李可作为股东给公司造成了严重的损害，原告云南韬钶机电设备有限公司为维护公司的合法权益，根据《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告李可辩称，一、本案原告主体资格存在重大瑕疵。首先原告韬钶提起本案诉讼起诉状上加盖的公章，并非韬钶公司目前依法登记备案的公章，被告作为韬钶法定代表人，已于2018年8月30日将韬钶原银行预留印鉴登报作废，起诉状上加盖的公章并非目前韬钶的印章。其次，本案使用来历不明的公章提起诉讼的所谓“韬钶公司”的诉讼代表人为杨敏，职务是监事，也就是说杨敏作为诉讼代表人参加本案诉讼的主体资格是依据其担任“监事”这一职务，依据韬钶公司章程第十六条的规定，监事须对股东会负责，第十六条规定，股东会议召开15日以前须通知全体股东，第十一条规定，执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，才由监事召开和主持，第十二条规定，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应有代表三分之二以上表决权的股东表决通过，而韬钶公司仅有两名股东，各自持有股份50%，杨敏却在根本未通知另一名股东暨法定代表人李可的情况下，私自召开股东会，决议通过对被告提起的诉讼，无论是股东会召集方式、股东会通知时间、股东会决议表决权数都严重违反了韬钶公司章程及公司法第一百五十一条的规定，故提起本案诉讼的原告主体资格存在重大瑕疵，请求法院对原告起诉予以驳回。二、原告所诉并非事实，被告并未实施任何损害公司利益的行为。韬钶公司作为一家小微民营企业，日常经营模式为取得项目后通过向他人借款方式以较低价格买进设备，以较高价格卖给项目方，待项目完成回款后赚取二者差价，这种不稳定的经营方式造成了韬钶公司带有一般民营小微企业的普遍问题，管理较为随意及不规范，被告李可作为韬钶公司法定代表人，从公司对公账户里所取款均用于企业日常经营，包括发放工资、房租、购买公车及还车贷、处理公车违章、交税、归还公司借款等，仅李可向杨敏银行转账的金额就为92300元。另外李可还曾以现金方式借款10万元给杨敏装修房子，借款45871元给杨敏买车。引发本案的原因是杨敏向其亲戚案外人张连飞、吴雄借款，逾期未还，引发案外人不满，杨敏苦苦哀求李可帮忙，说杨敏妻子认为公司经营不善造成生活困难，威胁要离家出走并离婚，为了保住家庭请李可帮忙一起解决，迫于朋友情谊李可无奈之下同意吴雄、张连飞掌管韬钶公司原银行预留印鉴，目的是为了项目回款后案外人可以第一时间知情。后吴雄、张连飞提出韬钶公司管理不善，账目混乱，张连飞自称学过会计，打出本案所涉韬钶公司对公账户全部流水，按照李可及杨敏两人所涉部分分别整理成表，又汇总成为“收入及成本、费用明细表”。当时李可明确提出对上述明细表中关于“李可欠韬钶公司349790.39元”，以及“韬钶公司欠杨敏387342元”不予认可，张连飞解释说这只是账面整理需要，只是为了账目整理使用，让李可先签字后再去和杨敏之间具体清算，杨敏又在一旁哀求李可帮他保住家庭，李可无奈之下才签字，但因为李可对上述“李可欠云南韬钶机电设备有限公司349790.39元”，以及“韬钶公司欠杨敏387342元”一再表示强烈反对，杨敏及吴雄、张连飞才将上述“收入及成本、费用明细表”原件还给李可。为了避免公司财务不再被他人弄虚作假，李可才对银行预留印鉴登报作废，杨敏据此明细提起诉讼，完全是颠倒黑白，混淆是非，且李可订机票时才发现自己被上了限制高消费名单，经向法院查询才知道在法定代表人李可完全不知情的情况下，杨敏持韬钶公司盖章的特别授权委托书，就西山法院受理的张连飞诉韬钶公司民间借贷一案达成了调解协议，明明是杨敏的个人借款，最终调解由韬钶公司承担还款责任，执行扣划了韬钶公司的财产，并将李可个人列入了限制高消费及失信人名单，震惊及愤怒之余，被告恳请法庭查明全案事实，原告所诉程序上既不合法，实体上更根本没有任何事实及法律依据，恳请法庭依法驳回原告全部诉讼请求，同时被告了郑重宣告保留追究杨敏损害公司及被告个人利益的权利，以及向相关司法机关举报追究杨敏虚假诉讼刑事责任的权利。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的《收入及成本、费用明细表（云南韬钶机电设备有限公司）》，被告质证对三性不予认可，认为表上金额无相应的依据。因与事实不符已将三份原件收回。本院认为被告李可在上述《收入及成本、费用明细表（云南韬钶机电设备有限公司）》上签字确认，对上述证据的真实性，本院予以确认。2、被告提交的与杨敏个人之间的转账记录、银行卡及交易记录，原告质证认为系被告李可与杨敏个人之间的债权债务关系，是另外的法律关系，与本案无关。本院认为本案原告为韬钶公司，被告李可与杨敏之间的借款关系与本案无关，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 云南韬钶机电设备有限公司（以下简称“韬钶公司”）于2014年3月20日成立，注册资本为1000000元，股东李可享有公司50%的股份、股东杨敏享有公司50%的股份，李可为公司执行董事、法定代表人，杨敏为公司监事。公司登记住所地为云南省昆明市盘龙区白云路与穿金路交叉口金尚俊园11幢11层1109号，该房屋为李可、李靖共同购买。截止2018年8月10日，韬钶公司银行账户总收入为3119203.32元（其中李可经手收入332875.67元、杨敏经手收入2786327.65元），总支出为3119173元（其中李可经手支出809865.9元、杨敏经手支出2309306.1元），余额为31.32元。2018年8月10日，李可在《收入及成本、费用明细表（云南韬钶机电设备有限公司）》上签字并加盖韬钶公司公章，该明细表一式三份，杨敏手中原持有一份，后经李可要求，杨敏将其持有的原件交还李可。上述明细表中备注以下内容：1、凉山矿业股份有限公司共计6个项目货款成本：1366077.50元（其中：1295206.5元银行支付；20000元补交法院；杨敏垫付货款10000+15872+25000）；2、截止至2018年8月10日李可欠韬钶公司349790.39元；（多提取476990.23元；冲税款73688.90元；自己承担税款10021.06元；税控机13302元；财务人员8800元；法院补款20000元；考察费1200元；成立费用1700元；凉山差旅费7000元；成都机票3930元；招待费4000元；昭通费：3600元）；3、截止至2018年8月10日：韬钶公司欠杨敏：387342元（从对公户取出911280元-607640元还借款-640110元费用-50872元垫付货款）。2018年8月30日，韬钶公司在《春城晚报》上刊登公告内容为：云南韬钶机电设备有限公司遗失银行预留印鉴：公章、法人章（李可）、合同专用章、财务专用章、发票专用章各一枚，开户银行：曲靖市商业银行股份有限公司昆明关雨路支行，账号：530××××9480，登报作废。上述登报遗失的云南韬钶机电设备有限公司公章现在杨敏手中。 另，1、韬钶公司起诉时加盖公章为已登报作废的公章，本案为杨敏以监事身份提起诉讼，列公司为原告，被告对起诉状公章提出异议后，杨敏明确其是以监事身份提起诉讼，并在起诉状中签字确认。2、杨敏在起诉时向法院提交《云南韬钶机电设备有限公司股东会决议》决定对李可提起诉讼，该决议仅有杨敏一人参会。3、原告当庭陈述韬钶公司并无财务账，双方对账的依据为公司银行流水。 本案原、被告双方的争议焦点为：一、杨敏是否能够代表韬钶公司进行起诉；二、被告是否存在损害公司利益的行为，是否应当向韬钶公司返还349790.39元。 一、对于杨敏是否能够代表韬钶公司进行起诉的争议焦点，原告认为依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，原告有权代表韬钶公司进行起诉，被告认为原告起诉状加盖的公章系作废公章，所提交股东会决议为无效决议。本院认为《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事、或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”韬钶公司没有监事会，杨敏作为韬钶公司的监事有权依据上述法律规定以监事身份提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条规定“董事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员的起诉讼的，应当列公司为原告、依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司监事代表公司进行诉讼”。依据上述规定杨敏作为公司监事有权代表公司提起诉讼，并不需要在诉状中加盖公司公章或以股东会决议作为授权依据，因此起诉时所盖公章是否作废并不影响起诉的效力，提交的股东会决议是否有效也不影响起诉的效力，韬钶公司监事杨敏在诉状上签字确认即可认定为起诉符合法律规定。 二、对被告是否存在损害公司利益的行为，是否应当向韬钶公司返还349790.39元的争议焦点，原告认为《收入及成本、费用明细表（云南韬钶机电设备有限公司）》证明被告挪用公司资金损害了公司利益，应当向公司返还349790.39元。被告认为《收入及成本、费用明细表（云南韬钶机电设备有限公司）》与事实不符，所有原件均已退还被告，公司管理混乱被告借钱供公司使用，为公司提供办公场所、车辆，从公司领取的资金均用于支付借款利息、房屋、车辆使用产生的费用、缴税、员工工资、公司筹办费用、差旅、考察费、招待费等费用。本院认为《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一项规定董事、高级管理人员不得挪用公司资金、不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。第一百四十九条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案双方认可的公司账户银行流水显示截止2018年8月10日李可经手收入332875.67元、支出809865.9元，差额为476990.23元。被告李可在《收入及成本、费用明细表（云南韬钶机电设备有限公司）》上签字确认2018年8月10日李可欠韬钶公司349790.39元。上述金额为476990.23元扣除冲税款73688.90元（自己承担税款10021.06元）、税控机13302元、财务人员8800元、法院补款20000元、考察费1200元、成立费用1700元、凉山差旅费7000元、成都机票3930元、招待费4000元、昭通费3600元后的余额。本院认为被告李可作为韬钶公司的法定代表人公司高级管理人员无权占有公司财产，并且其已签字确认欠韬钶公司349790.39元，对原告韬钶公司要求被告李可返还349790.39元的诉讼请求，本院予以支持。对被告李可认为所取款项均用于公司日常支付的主张，本院认为被告提交的证据中《借条》借款人为李可和杨敏、车辆落户于李可本人名下，交通违章罚款属个人行为，支付房租、工资无证据证明，所交税款及其他一些费用已在《收入及成本、费用明细表（云南韬钶机电设备有限公司）》中予以扣除，被告提交的证据不足以证明其主张，对被告李可认为所取款项均用于公司日常支出的主张，本院不予采信。对被告认为《收入及成本、费用明细表（云南韬钶机电设备有限公司）》与事实不符，原件已被其收回的主张，本院认为上述明细表中对被告欠款的计算依据为银行流水，被告对银行流水无异议，又未提交充足证据证明款项已用于公司日常支出，对上述主张，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一项、第一百四十九条、第一百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定判决如下： 被告李可于本判决生效之日起十日内向原告云南韬钶机电设备有限公司返还人民币349790.39元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费6547元，由被告李可负担。 如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。 审 判 长  唐旭霞 人民陪审员  陈金芝 人民陪审员  陈 琳 二〇一九年十月十日 书 记 员  陈 渝