广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终671号 上诉人（原审原告）：吴小凤，女，1979年12月5日出生，住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：韦冬梅，广西华胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈成忠，男，1973年6月7日出生，住广西东兴市。 委托诉讼代理人：姚文宇，广西南港律师事务所律师。 上诉人吴小凤因与被上诉人陈成忠民间借贷纠纷一案，不服东兴市人民法院（2019）桂0681民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。双方当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人吴小凤上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决不予采纳上诉人于一审当庭提交的证据，适用法律错误。被上诉人于2019年3月20日收到一审法院定于2019年4月11日开庭的传票，于2019年4月4日收到一审法院邮寄的被上诉人证据。因2019年4月4日至2019年4月8日为清明节假期，申请人于2019年4月9日通过电话申请一审法院延期开庭，并申请提出反驳证据的举证期限。一审法院口头答复本案适用简易程序，因审限原因，不再延期开庭，由上诉人一方当庭提交证据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款规定，举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。上诉人在开庭前7天收到被上诉人的证据，向一审法院申请提供反驳证据并申请延期开庭，一审法院答复当庭提交即可，不再延期开庭。而开庭后，又以被上诉人不同意延长举证期限、拒绝质证，上诉人逾期举证为由，直接适用《民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，对上诉人提交的反驳证据不予认定，属于适用法律错误。再根据《民事诉讼法》第六十五条第二款规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。首先，上诉人认为，上诉人不存在逾期举证的行为，当庭提交的证据是为了反驳被上诉人提交的证据。其次，即便一审法院认为上诉人当庭提交的证据超过了举证期限，也应当先听取上诉人说明理由，查明是否存在故意或者重大过失逾期举证、故意拖延庭审程序的行为，而非直接对上诉人提交的证据不予采纳。最后，上诉人当庭提交的证据，都是银行流水、微信转账记录，是客观、真实发生的事情，可直接证明本案的案件事实，一审判决直接不予采纳该6份证据，导致查明的案件事实错误。二、一审判决采纳被上诉人提交的4份《借条》，认定上诉人与被上诉人之间存在4次以现金交付的借贷关系，分配举证责任、适用法律和认定事实均存在错误。被上诉人提交的4份《借条》，并没有实际交付借款给上诉人。民间借贷是实践性合同，只有出借人向借款人实际交付了借款，借贷合同才能成立。本案中，被上诉人未能提供任何证据证明已经实际交付了该4份借条的款项给上诉人，该4份《借条》所对应的借贷关系是否成立，应由被上诉人举证证明。在被上诉人未能举证已经实际交付出借款项的情况下，一审判决以“原告不认可但未提供相反证据足以证明其主张”为由，错误对该4份《借条》予以采纳和认定。三、一审判决已经查明上诉人与被上诉人双方之间所约定的利率远远超出了法律规定所支持的最高限度年利率36%,但是却又驳回了上诉人的诉讼请求，显失公正，也违背了不保护高息借贷的立法宗旨。上诉人与被上诉人之间按每一万元每两天200元或者150元计算利息，折算成日利率是1%或者0.75%，年利率是360%或者270%!已经远远超出了我们日常生活中所知悉的高利贷利息。而一审法院以“双方之间有上千笔转账”、“极其琐碎，毫无规律可循”、“客观上无法计算”利息为由不支持上诉人的请求，明显不能成立，也不符合法律不保护高息借贷的立法宗旨。首先，本案可计算法律规定所支持的限度内（即按年利率36%计算利息）的利息部分。双方的转账往来频繁，不管是按每一万元每两天收取200元还是150元，即年利率360%或者270%来计算利息，都是远超年利率36%。因双方已经无法明确还款中归还利息还是归还本金，或者是归还哪笔的利息或者本金，那么按先息后本的方式，先按照当前尚欠本金的总额，按年利率36%计算产生的利息，再用还款金额扣减产生的利息，所得部分即为高出年利率36%部分的利息，该多出部分利息抵扣当期的欠款本金，以此类推。上诉人已按法律支持的最高限度计息，已能在法律所允许的范围内保护出借人的利息收益。其次，对于上诉人在一审提交的《借款还款明细》中存在错将借款记为还款的笔误之处，只要法庭在查明案件事实的基础上予以纠正即可。最后，一审判决适用《合同法》第二百一十一条进行判决，而该条明确规定借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。一审判决既已查明双方约定的利息已经远远超出了国家有关限制借贷利率的规定，又适用该条款驳回上诉人的诉讼请求，显失公正。 被上诉人陈成忠辩称，根据现有的证据及客观事实，被上诉人出借给上诉人的款项数额远超上诉人一审诉讼请求所列数额。上诉人列举的还款数额远不足一审诉状所记载的数额。故上诉人的请求不成立，应予以驳回，应当维持一审判决。被上诉人出借给上诉人的借款，上诉人并未列举在2018年9月6日通过工商银行转给上诉人的40万元。第二笔是在2017年3月1日之后也通过银行转账的方式向上诉人当时的配偶陈智琪转入了31万元借款。第三笔是通过银行分别转入各3万元给上诉人指定的陈国、张锡常的账户。第四笔，被上诉人还在2018年9月14日通过银行转款18,860元，通过微信支付了5,000元给上诉人。这些上诉人并未列举。第五笔，在2017年3月1日之前，上诉人就曾经四次向被上诉人借款共计32万元，一直没有归还。所以被上诉人出借给上诉人的款项远远不止上诉人所列的600余万。第二，在上诉人所列的还款明细中，对方认可一审判决所列的三处错把借款当还款1.67万元，出入为3.34万元。在所列清单中，因为上诉人是通过支付宝还款付息，在支付宝支出后，银行流水账上也会重复显示，上诉人重复计算的数额为22.7万元。所以扣减还款的数额加上被上诉人实际借款的数额，上诉人应还欠被上诉人借款。故上诉人的主张没有事实和法律依据。第三，对于上诉人一直提到的举证期限问题，被上诉人认为在一审法院受案之日就已经向上诉人发出了举证通知书等，对方的举证期限是在受案后15天，本案是3月5日立案，应当在3月20日举证期限届满，对方应该在这之前提供证据证明其主张，而不是收到我方的证据后法律会自动赋予其延期举证的权利。延期举证也应当在举证期满之前向人民法院提出并经过同意。所以上诉人一审当庭提出的6份证据被上诉人当然不予质证，不认可。举证不能的责任应由上诉人承担不利后果。关于举证问题，上诉人提到《最高院关于适用民诉法解释》第九十九条第三款的规定，认为收到反驳证据后还有新的举证期限，而被上诉人注意到该款规定的表述“人民法院可以酌情再次确定举证期限”，是可以而非应当。上诉人说一审法官口头明确答复对于关乎案件事实认定的关键证据，仅仅通过电话而非书面提出，也没有录音予以证实，就把责任推给一审法官，显然是错误的。 吴小凤向一审法院起诉请求：一、陈成忠向吴小凤返还1315491.23元及资金占用期间的利息（资金占用利息计算：自原告起诉之日起，以1,315,491.23元为基数，按年利率6%计算，计至陈成忠将上述款项全部返还之日止）；二、本案全部诉讼费用由陈成忠承担。 一审法院认定事实：吴小凤、陈成忠系朋友关系，2015年起吴小凤以急需资金帮他人养信用卡为由陆续向陈成忠借款，吴小凤以每10,000元按每日150元或200元向陈成忠支付利息。自2015年5月1日至2018年10月30日之间，吴小凤向陈成忠借款共计6,867,570元，共还款7,790,348元。另，2015年1月28日，吴小凤向陈成忠借到100,000元，并出具借条，借条中未约定借款期限、还款期限以及利息；2015年6月29日，吴小凤向陈成忠借到40,000元，并出具借条约定借款期限为2015年6月29日至2015年9月28日；2016年12月26日，吴小凤向陈成忠借到110,000元，并出具借条约定借款期限为2016年12月26日至2017年3月25日；2016年12月30日，吴小凤向陈成忠借到70,000元，并出具借条约定借款期限为2016年12月30日至2017年1月30日。2018年9月6日，陈成忠通过其名下尾号为1257的银行卡账户向吴小凤名下尾号为7634的银行账户转账400,000元。2018年9月14日，陈成忠按吴小凤要求通过其名下尾号为0512的银行账户向陈国名下尾号为2884、张锡常名下尾号为1034的银行账户分别转账30,000元。 另查明，陈成忠于2018年1月15日向吴小凤微信转账8,000元、于2018年1月17日向吴小凤微信转账3,650元、于2018年1月21日向吴小凤微信转账5,050元，而吴小凤却将这三笔向陈成忠所借的款统计成还款。 一审法院认为，一、关于吴小凤与陈成忠之间的借款、还款金额各累计是多少元的问题，吴小凤提交的证据明细表记载，自2015年5月1日至2018年10月30日期间双方存在1224条转账记录，转账方式包括银行卡、“微信”、“支付宝”等网络支付平台转账。陈成忠提出其中有金额累计22.7万的转账记录，存在吴小凤通过网络支付平台使用银行卡付款，该笔还款在网络支付平台以及银行卡中均产生转账记录，而吴小凤误将两次转账记录当成两次还款计算，实际该两笔转账系同一笔的情况。故该份明细表明显存在瑕疵，最终统计的金额有误，不予采纳。陈成忠向一审法院提交的4张借条，证明2015年1月28日至2016年12月30日期间吴小凤从陈成忠处借到共计320,000元，而吴小凤未将这4笔借款统计在总借款数中，也没有提供证据证明已经还清该4笔借款。另外，陈成忠还曾按吴小凤要求将借款汇至吴小凤前夫陈智琪、吴小凤客户陈国等人的账户上。因此，对于吴小凤、陈成忠均未提供充足的证据证实双方之间累计借款、还款的数额，应该承担举证不能的不利后果。 二、关于吴小凤的还款中，作为利息的数额累计多少元的问题，吴小凤、陈成忠在日常借贷中，对借款的期限、还款期限均没有明确约定，亦没有任何规律。吴小凤向陈成忠支付的数百笔款项中，究竟哪些属于支付借款本金，哪些属于支付利息，分别属于那一笔借款在哪个期限内的利息，吴小凤、陈成忠均无法具体说明。庭审中吴小凤确认其从事代他人还信用卡的业务，借款中有部分是陈成忠直接转到第三人的账户上。可见，吴小凤、陈成忠之间客观上存在代还信用卡透支款的经济往来，而双方之间有多少借款是从事代还信用卡的经济往来，双方均未举证证明。吴小凤、陈成忠之间的自2015年至2018间，双方的上千笔转账，付款金额分别从200元至70,000元不等，极其琐碎，毫无规律可循，转账记录中也没有在备注栏里说明各笔款项的具体用途。正因如此，双方就已经支付的利息金额、付息期间均无法明确，客观上无法进行计算。由于吴小凤、陈成忠对借款总额、还款总额、计息方式等意见存有异议，无法统一。吴小凤提交的利息计算方式，虽按《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，以超过年利率36%部分的还款充当还款本金，但是，吴小凤的每笔还款是否已经还清借款时间更早的一笔借款，无法通过该计算方式明确，此关系到能不能以年利率36%计算利息的问题，且陈成忠对此计算方式不认可，故对于吴小凤主张返还已支付的超过年利率36%部分利息的主张，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第（一）项的规定，判决：驳回吴小凤的诉讼请求。案件受理费16,640元，减半收取8,320元，保全费5,000元，共计13,320元（吴小凤已预交），由吴小凤负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，第一，吴小凤与陈成忠双方之间自2015年5月1日至2018年10月30日期间双方存在1224条转账记录，转账方式包括银行卡、“微信”、“支付宝”等网络支付平台转账。付款金额分别从200元至70,000元不等，极其琐碎，毫无规律可循，转账记录中也没有在备注栏里说明各笔款项的具体用途。除了陈成忠向一审法院提交的4张借条，证明2015年1月28日至2016年12月30日期间吴小凤从陈成忠处借到共计320,000元之外，双方对于借款的期限、还款期限均没有明确约定。第二，如一审判决所述，吴小凤向陈成忠支付的数百笔款项中，究竟哪些属于支付借款本金，哪些属于支付利息，分别属于那一笔借款在哪个期限内的利息，吴小凤、陈成忠均无法具体说明。一审庭审中吴小凤确认其从事代他人还信用卡的业务，借款中有部分是陈成忠直接转到第三人的账户上。吴小凤、陈成忠之间客观上存在代还信用卡透支款的经济往来，故双方就已经支付的利息金额、付息期间均无法明确，客观上无法进行计算。第三，吴小凤虽然提交的利息计算方式，但是，吴小凤的每笔还款是否已经还清借款时间更早的一笔借款，无法通过该计算方式明确，此关系到能不能以年利率36%计算利息的问题，且陈成忠对此计算方式不认可，一审判决驳回吴小凤要求返还已支付的超过年利率36%部分利息的诉请正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人吴小凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,640元，由上诉人吴小凤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇一九年十月八日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪