云南省楚雄彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云23刑终138号原公诉机关楚雄市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵琼芬，女，1972年11月14日生，汉族，中专文化，云南省武定县人，系云南天宝投资咨询有限公司法定代表人，因本案于2017年6月13日被楚雄市公安局刑事拘留，同年7月14日被依法执行逮捕。现羁押于楚雄州看守所。辩护人张绍良，云南兴彝律师事务所律师。原审被告单位云南天宝投资咨询有限公司，法定代表人赵琼芬。诉讼代表人赵琼仙，女，1976年5月14日生，汉族，大专文化，云南省元谋县人，原系云南天宝投资咨询有限公司工作人员楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控原审被告单位云南天宝投资咨询有限公司、原审被告人赵琼芬犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年8月12日作出（2018）云2301刑初121号刑事判决，原审被告人赵琼芬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2010年8月25日，被告人赵琼芬与杨某某1、熊某某1、熊某2（股权已转让给熊某1）、孙某某1（股权已转让给熊某1）以入股的形式，在楚雄州工商行政管理局注册登记成立了云南天宝投资咨询有限公司，赵琼芬任法定代表人，负责公司的经营管理。公司注册资本100万元，经营范围为：现货黄金、白银、能源、房地产、农产品等大宗商品的投资咨询；种植、养殖业咨询；个人理财规划和指导；资产管理咨询及房产托管服务（不含证券、期货投资咨询）等。云南天宝投资咨询有限公司成立后先实行“自主交易模式”，帮助投资人在天津世元金行贵金属经营有限公司等交易平台开立交易账户，由投资人自主交易，公司作为居间商从中赚取交易手续费。后实行“委托理财模式”，即未经国家金融监督管理部门批准，以投资黄金、白银或期货为名，通过口口相传、发放宣传单、刊登报刊、杂志广告、举行客户答谢会、周年庆典会及公司员工和已投资人员向社会不特定群众宣传投资借款可获得高额利息等方式向社会公开招揽客户，以半年或一年为期，由集资参与人把资金投资给公司或以借款的形式借给公司，投资款或借款以现金形式交纳或存入（转入）公司指定的赵琼芬、朱某某1、李某某1等人的银行账户，被告人赵琼芬以公司名义与部分集资参与人签订委托理财协议书或借款协议，向部分集资参与人出具收据，保证集资参与人的本金和6%-20%的收益。同时，云南天宝投资咨询有限公司与云南天宝投资咨询有限公司澜沧分公司、普洱分公司、墨江分公司签订账户合作协议书，要求三家分公司吸收集资参与人资金后转入公司指定的赵琼芬、李某某1等人的银行账户，公司承诺保证本金并给予三家分公司投资本金28%-35%的年收益，其中投资本金的20%作为返还给集资参与人的年收益。经楚雄中大司法鉴定中心鉴定，云南天宝投资咨询有限公司非法向72名集资参与人及三家分公司集资56200864.00元，已返还39名集资参与人及三家分公司非法集资本息总额20421761.67元（其中2名集资参与人获利34000元，1名集资参与人无获利及损失），造成实际损失35813102.33元。云南天宝投资咨询有限公司非法集资的资金主要用于返还非法集资本金及支付高额利息。认定上述事实，有经原审确认的：1.受案登记表、立案决定书，户口证明及前科证明，到案经过，接受证据清单、天宝公司期货开户名单、员工福利基金1号合同，调取证据通知书、居间合同、入会协议书等，天宝公司章程、内资企业登记基本情况表，调取证据通知书、不动产登记信息查询情况及机动车信息查询结果单，银行交易流水，楚雄市人民政府金融办公室关于天宝公司未经报备批准开展业务的说明等；2.被告人赵琼芬的供述及辩解；3.证人杨某某1、熊某某1、熊某1、熊某2、孙某某1、熊某某2、蔡某某1、白某某1、李某某1、朱某某1、文某某1、罗某某1、王某（小）、起某、杨某某1、王某（大）、王某某1、李某某2、李某1、者某、向某某、李某某3、付某某、杨某某2、刘某1、张某某1、郭某1、柳某某1、范某1、高某某1的证言；4.集资参与人龙某某1、刘某某1、冯某某1、李某某2、蔡某某2、刘某2、蔡某某3、钟某某、施某某、杜某某、吴某、华某某、张某某2、张某某3、袁某某、王某某2、李某某3、朱某某2、李某1、段某某、李某某4、张某某4、杨某某2、李某某5、袁某某2、何某某、张某某5、起某某、黄某某、程某某、张某某6、解某某、王某某3、邹某某1、普某某、王某某4、张某某7、梁某某、王某2、张某某8、张某某9、张某、刘某某2、杨某某3、李某2、李某某6、张某1、周某某1、黄某某1、张某某10、钱某某1、李翠萍、谢丹、孟文芬、张国金、吴知劲、郑雪莲、王宝秀、王春东、郭金兰、张亚非、起某、王某（大）、杨友光、史菊惠、李艳、吴程瑶、罗某某1、赵某某、邢某某、王某3、杨某某4的报案书及陈述、涉案资金账户登记表、委托理财客户协议书、收据、银行交易流水等，以及云南天宝投资咨询有限公司澜沧分公司周晓宏、云南天宝投资咨询有限公司普洱分公司王迎节、罗文红，云南天宝投资咨询有限公司墨江分公司李世杰的报案书及陈述、天宝公司总公司与分公司账户合作协议书、营业执照、转账凭证、涉案资金账户登记表、收回资金账户登记表、银行交易流水等；5.搜查证、搜查笔录、扣押清单及电子数据检查笔录；6.楚雄中大司法鉴定中心对云南天宝投资咨询有限公司非法集资所涉嫌的犯罪案件相关涉案金额进行司法会计鉴定意见书等证据在案证实，足以认定。原判认为，被告单位云南天宝投资咨询有限公司违反国家金融管理规定未经金融部门批准，以投资黄金、白银或者期货为名，通过口口相传、发放宣传单、刊登报刊、杂志广告等方式，以零风险、保本保利、高额利息为利诱向社会不特定群众公开宣传，采取委托理财模式吸收公众资金56200864元，数额巨大，扰乱金融秩序的行为，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人赵琼芬作为被告单位云南天宝投资咨询有限公司的法定代表人，负责公司的经营管理，系公司直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。公诉机关指控本案的罪名及定性理由成立，予以确认。辩护人提出被告人赵琼芬在单位犯罪中所起作用较小的辩护意见，与在案证据及本案审理查明的事实不符，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。辩护人提出请求对被告人赵琼芬适用缓刑的意见，因本案非法吸收公众存款数额巨大，给集资参与人造成严重损失，对被告人赵琼芬应依法从严惩处，不宜对其适用缓刑，不予采纳。综上，根据被告单位云南天宝投资咨询有限公司、被告人赵琼芬犯罪的事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位云南天宝投资咨询有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币四十万元；二、被告人赵琼芬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；三、责令被告单位云南天宝投资咨询有限公司、被告人赵琼芬在本判决生效后退赔集资参与人经济损失。退赔情况按照楚雄中大司法鉴定中心楚中大司会鉴字（2018）第1号鉴定意见书载明的内容为准，退赔集资参与人损失优先罚金刑的执行。宣判后，原审被告人赵琼芬上诉提出：1.本案属于单位犯罪，作为工商登记的法定代表人，上诉人对单位犯罪仅起次要、辅助作用；2.本案认定非法吸收公众存款的对象为72名集资参与人和三家分公司，金额为56200864元，其所依据的证据不充分，由于鉴定材料不全面，鉴定的金额可能不全面、不准确；3.判决书认定上诉人犯非法吸收公众存款罪的证据不足，上诉人在公司整个经营过程中身份就是一个普通股东，没有足够的证据证明上诉人实施了非法吸收公众存款的犯罪行为，上诉人在公司中的作用非组织、策划、指挥作用，认定上诉人非法吸收公众存款系直接负责的主管人员证据不足；4.一审判决以上诉人投资公司是公司的股东，是工商登记的法定代表人，负责公司的经营管理，是公司直接负责的主管人员，这不符合刑法规定的罪刑相一致原则。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求改判上诉人犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处以缓刑。其辩护人对原判认定赵琼芬构成非法吸收公众存款罪没有异议，但认为原判量刑过重，并提出与赵琼芬上诉理由同样的辩护意见。经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，二审予以确认。本院认为，原审被告单位云南天宝投资咨询有限公司违反国家金融管理规定，未经金融部门批准，以投资黄金、白银或期货为名，通过口口相传、发放宣传单、刊登报刊、杂志广告等方式，以零风险、保本保利、高额利息为利诱向社会不特定群众公开宣传，采取委托理财模式吸收公众资金56200864元，数额巨大，扰乱金融秩序的行为，已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。上诉人（原审被告人）赵琼芬作为原审被告单位云南天宝投资咨询有限公司的法定代表人，负责公司的经营管理，系公司直接负责的主管人员，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。上诉人赵琼芬及其辩护人提出赵琼芬对单位犯罪仅起次要、辅助作用，其在公司整个经营过程中身份就是一个普通股东，没有足够的证据证明其实施了非法吸收公众存款的犯罪行为，上诉人在公司中的作用非组织、策划、指挥作用，认定上诉人非法吸收公众存款系直接负责的主管人员证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，原审被告人赵琼芬作为原审被告单位云南天宝投资咨询有限公司的法定代表人，负责公司的经营管理，其明知云南天宝投资咨询有限公司的非法集资行为未获得相关部门的许可，仍积极参与公司向社会不特定群众宣传，并以公司名义与集资参与人签订委托理财协议书或借款协议、出具借条，非法吸收集资参与人的资金，足以认定其在单位犯罪中起决定、指挥等作用，系云南天宝投资咨询有限公司直接负责的主管人员，因此，该上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，不能成立；上诉人赵琼芬及其辩护人提出本案认定非法吸收公众存款的对象为72名集资参与人和三家分公司，金额为56200864元，其所依据的证据不充分，由于鉴定材料不全面，鉴定的金额可能不全面、不准确的上诉理由和辩护意见，经查，楚雄中大司法鉴定中心楚中大司会鉴字（2018）第1号鉴定意见是由公安机关委托具有司法会计鉴定资质的机构作出，公安机关在委托鉴定机构对赵琼芬相关涉案金额进行鉴定时，向鉴定机构提供了公安机关在侦查案件时合法调取的相关涉案材料，公安机关调取的相关涉案材料真实，鉴定机构据此得出的鉴定意见应予采信，故该上诉理由和辩护意见不能成立；赵琼芬还提出原判认定事实不清，适用法律错误，请求改判非法经营罪，判处有期徒刑三年并处以缓刑的上诉理由，以及其辩护人认为原判量刑过重的辩护意见与审理查明的事实和相关法律规定不符，原判量刑并无不当，对该上诉理由和辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李孔俊审判员  徐学林审判员  杜 梅二〇一九年十月二十一日书记员  李 菲