广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初30423号原告：林志浩，男，1993年10月15日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。委托诉讼代理人：冯颖仪、彭仲源，均系广东胜伦律师事务所律师。被告:广州新生餐饮服务有限公司，住广东省广州市天河区。法定代表人：徐凯。被告：徐凯，男，1985年6月19日出生，布依族，住广东省广州市天河区。被告：徐明斯，男，1958年7月14日出生，汉族，住广西宜州市庆远镇县。原告林志浩诉被告广州新生餐饮服务有限公司（以下简称“新生餐饮公司”）、徐凯、徐明斯公司增资纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林志浩的委托诉讼代理人冯颖仪到庭参加诉讼。被告新生餐饮公司、徐凯、徐明斯经本院公告送达传票，逾期未到庭应诉。本案现已审理终结。原告林志浩向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告新生餐饮公司于2018年6月14日签署的《投资协议》于2018年12月14日已经解除；2.判令被告新生餐饮公司向原告返还已支付的投资款50万元及支付相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年7月19日起计算至实际清偿之日止）；3.判令被告新生餐饮公司向原告支付违约金50000元；4.判令被告徐凯对第2、3项请求的债务在未缴付出资80万元本息范围内承担补充赔偿责任；5.判令被告徐明斯对第2、3项请求的债务在未缴付出资20万元本息范围内承担补充赔偿责任；6.判令被告徐凯对第5项诉讼请求承担连带责任；7.判令被告徐明斯对第4项请求承担连带责任；8.判令由三被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2018年6月14日，原告与被告新生餐饮公司签署《投资协议》，约定：原告向被告新生餐饮公司增资50万元，其中5万元计入被告新生餐饮公司新增注册资本，其余45万元计入资本公积。增资后，原告占新增注册资本后的被告新生餐饮公司5%的股权。《投资协议》签署后，原告已按《投资协议》的约定于2018年6月16日、7月6日、7月19日向被告新生餐饮公司支付了投资款合共50万元，但被告新生餐饮公司未按照《投资协议》第五条5.1款的约定为原告办理本次增资的工商变更登记手续，且在原告多次催促后仍不办理。被告新生餐饮公司的行为违反双方签署的《投资协议》的约定，已构成根本违约。由于被告新生餐饮公司未履行《投资协议》第五条第5.1款约定的义务，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条以及《投资协议》第18.1、第18.2款的规定，原告有权解除《投资协议》，要求被告新生餐饮公司返还原告已支付的增资款50万元，同时向原告支付违约金5万元。原告于2018年12月14日向被告新生餐饮公司送达了《通知函》。因此，双方签署的《投资协议》已于送达被告新生餐饮公司之日解除。被告徐凯、徐明斯为被告新生餐饮公司的股东，分别担任被告新生餐饮公司的执行董事、监事。被告徐凯、徐明斯未履行股东实缴出资义务，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定,被告徐凯、徐明斯应对被告新生餐饮公司不能清偿债务承担补充赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第三款规定，被告徐凯、徐明斯作为被告新生餐饮公司的发起人，被告徐凯对第5项请求承担连带责任，被告徐明斯对第4项请求承担连带责任。综上所述，请求法院判如所请，依法维护原告合法权益。被告新生餐饮公司、徐凯、徐明斯未作答辩。经审理查明：2018年6月14日，原告（甲方）与被告新生餐饮公司（乙方）签订《投资协议》，约定：甲方拟对乙方投资50万元，认缴乙方新增注册资本5万元。甲方同意按照本协议约定的条件向乙方增资50万元，其中5万元计入公司新增注册资本，其余45万元计入资本公积。增资后，甲方占新增注册资本后的乙方5%股权。乙方应自甲方增资款全额支付之日起三十个工作日内完成工商变更登记手续和领取新营业执照，并向甲方出具相关资料复印件。任何一方违反本协议的任何条款所约定之义务，或其在本协议中的任何声明、保证和承诺在实质上是不真实的或有重大遗漏并造成重大不利影响的，即构成违约，违约方应向守约方支付投资金额10%的违约金。甲方向公司缴付增资款后，非因甲方或政府主管部门的原因导致工商变更登记未在本协议约定期限内完成的，乙方应向甲方支付投资金额10%的违约赔偿金；如果在本协议约定期限后三个月内，公司仍不能完成工商变更登记的，则甲方有权解除本协议。上述协议签订后，原告分别于2018年6月16日、7月6日及7月19日向被告新生餐饮公司转账25万元、15万元及10万元。2018年12月13日，原告通过EMS快递方式向被告新生餐饮公司邮寄《通知函》，该函载明：本人与贵司签订了《投资协议》，本人已按协议约定向贵司支付了投资款50万元，但贵司却未能依约办理本次投资的工商变更登记，经本人多次催促，贵司仍一拖再拖，至今仍未能履行办理工商变更登记的义务。贵司本应遵守合同约定完成工商变更登记手续和领取新营业执照，并向本人出具相关资料复印件，但贵司未能按照《投资协议》的约定办理工商变更登记手续，已构成根本性违约。本人正式函告贵司如下事项：1.本通知函送达贵司之日起，解除本人与贵司于2018年6月14日签订的《投资协议》；2.请贵司在接到本函之日起三天内向本人返还已支付的50万元投资款；3.请贵司在接到本函之日起三天内向本人支付5万元违约金；4.赔偿本人的各项经济损失。上述函件于2018年12月14日已被签收。另：原告主张被告徐凯、徐明斯未实际出资，为此提交了《国家企业信用信息公示报告》以及被告新生餐饮公司章程（2017年3月30日）予以证明。该公示报告显示：被告新生餐饮公司于2017年5月2日成立，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为徐凯，股东为徐凯、徐明斯。股东及出资信息：股东徐明斯认缴出资额20万元、股东徐凯认缴出资额80万元，认缴出资时间以及实缴出资时间均为2017年12月31日，认缴出资方式均为货币，实缴出资额均为0元。公司章程约定被告徐凯出资80万元、被告徐明斯出资20万元，出资时间均为2018年3月31日。庭审中，原告表示其未登记或实际成为被告新生餐饮公司股东，并未参与被告新生餐饮公司的经营，亦在该司没有固定收入。本院认为：原告与被告新生餐饮公司签订的《投资协议》为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。原告向被告新生餐饮公司支付了50万元投资款，被告新生餐饮公司未依约变更工商登记手续将原告登记为股东有原告提交的证据以及其庭审陈述予以证明。被告新生餐饮公司经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，亦未提交书面证据对原告的主张予以反驳，视为其放弃抗辩的权利，本院对原告所述予以采信。被告新生餐饮公司已构成违约，原告依法有权要求解除与其签订的案涉《投资协议》并要求其返还投资款并支付利息及违约金。现原告已于2018年12月13日向被告新生餐饮公司发出《通知函》要求解除合同及返还投资款，且被告新生餐饮公司已于2018年12月14日签收，故原告要求确认案涉《投资协议》于2018年12月14日已经解除本院依法予以支持。协议已解除，原告要求被告新生餐饮公司返还投资款50万元并支付利息（利息以50万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）及投资金额10%的违约金即5万元有理，本院予以支持。至于利息的起算点，由于原告于2018年12月13日向被告新生餐饮公司发函要求解除合同并要求返还投资款。原告并未提交书面证据证明在2018年12月13日之前曾要求被告新生餐饮公司返还投资款，应承担举证不能的责任。故根据公平原则，本院依法将利息的起算点调整为自2018年12月14日起算，对于超出部分的利息依法无据，本院不予支持，依法予以驳回。关于原告要求被告徐凯、徐明斯对被告新生餐饮公司的上述债权在其未缴纳出资范围内承担补充清偿责任的问题。原告主张被告徐凯、徐明斯没有实际出资，为此提交了《国家企业信用信息公示报告》以及被告新生餐饮公司章程予以证明。被告徐凯、徐明斯经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，亦未提交书面证据对原告的主张予以反驳，本院依法对原告的主张予以采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”原告依照上述规定要求被告徐凯在其未出资80万元本息范围内、被告徐明斯在其未出资20万元本息范围内对被告新生餐饮公司的案涉债务承担补充清偿责任，依法有据，本院予以支持。关于原告要求被告徐凯对本案的第五项诉讼请求、被告徐明斯对本案的第四项诉讼请求承担连带责任的问题。原告系依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第三款的规定：“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”提出上述主张，但该规定是适用于发起人与现有股东对公司的债务承担连带责任，并非发起人对现有股东的补充清偿债务承担连带责任。因此，原告的上述主张依法无据，本院不予支持，依法予以驳回。被告新生餐饮公司、徐凯、徐明斯经本院合法传唤，逾期未到庭应诉，本院依法作缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告林志浩与被告广州新生餐饮服务有限公司于2018年6月14日签订的《投资协议》于2018年12月14日解除；二、被告广州新生餐饮服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林志浩返还投资款500000元并支付利息（利息以500000元为本金，自2018年12月14日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、被告广州新生餐饮服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告林志浩支付违约金50000元；四、被告徐凯在其未出资800000元本息范围内对被告广州新生餐饮服务有限公司在本判决主文第一、第二项中所确定的债务承担补充清偿责任；五、被告徐明斯在其未出资200000元本息范围内对被告广州新生餐饮服务有限公司在本判决主文第一、第二项中所确定的债务承担补充清偿责任；六、驳回原告林志浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由原告林志浩负担2400元，被告广州新生餐饮服务有限公司、徐凯、徐明斯负担7000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  林 吉人民陪审员  陆亚非人民陪审员  梁瑞芳二〇一九年十月八日法官助理王茹书记员郭晶惠