河南省郑州市二七区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0103民初9918号原告：张阿鹏，男，汉族，1988年12月2日出生，住江苏省宝应县宝应经济开发区。委托诉讼代理人：李云峰，河南德冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李韶珂，河南德冠律师事务所实习律师。被告：付勇，男，汉族，1968年8月20日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：任彦群，河南铭树律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑远威，河南铭树律师事务所律师。被告：中建八局第一建设有限公司，住所地济南市工业南路89号。统一社会信用代码：91370000163048471Q。法定代表人：董文祥，董事长。委托诉讼代理人：李英铠，中建八局第一建设有限公司员工。委托诉讼代理人：张琳萍，中建八局第一建设有限公司员工。被告：河南省立厦防水防腐工程有限公司，住所地河南省项城市环城路中段。统一社会信用代码：91411600773678729K。法定代表人：夏福群。原告张阿鹏与被告付勇、中建八局第一建设有限公司、河南省立厦防水防腐工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张阿鹏及其委托诉讼代理人李云峰、被告付勇及其委托诉讼代理人任彦群、郑远威、被告中建八局第一建设有限公司(以下简称中建八局一公司)的委托诉讼代理人李英铠、张琳萍到庭参加诉讼，被告河南省立厦防水防腐工程有限公司(以下简称立厦公司)经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张阿鹏向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告付勇支付工程款2618453.91元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付自起诉之日起至款项付清之日的利息；2.请求判令被告中建八局一公司、立厦公司对第一项请求承担连带付款责任；3.请求判令本案诉讼费、评估鉴定费由三被告承担。事实和理由：2018年，被告立厦公司承包了中建八局一公司承建的位于二七××××南路贾砦村的盛润运河城项目工程中的装修工程，后将该工程中的5号楼、7号楼的保温和真石漆工程以及8号楼的保温工程转包给了被告付勇，而付勇又于2018年5月18日同原告签订了《外墙保温真石漆施工合同》以及《盛润运河城八号楼外墙保温协议》。《外墙保温真石漆施工合同》约定，由原告负责盛润运河城5号楼、7号楼外墙保温和真石漆工程，其中外墙保温不包括5号楼东单元和7号楼3-9层，承包范围是施工图纸范围内的保温工程(薄抹灰、真石漆)，承包方式为包清工，固定合同单价，并约定保温单价38元每平方米；真石漆单价20元每平方米。工期暂定为2018年5月18日至2018年7月8日。《盛润运河城八号楼外墙保温协议》约定原告负责8号楼外墙保温施工，承包方式为包主材岩棉，包人工费，价格为82.5元/平方米。合同签订后，原告按照合同约定时间进场施工，但在三栋楼的保温工程施工完成后，被告付勇提出终止合同，不让原告继续进行5号楼和7号楼的真石漆施工作业，并不予结算三栋楼已完工交付的保温工程工程款。经原告计算，截止起诉日，尚欠保温工程款2618453.91元未付，经原告多次催要，被告均拒绝支付。原告认为，原告负责的施工工程已经施工完毕并交付使用，被告付勇应当结清工程款，被告中建八局一公司、立厦公司分别系本案转包人和非法分包人，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应与付勇承担连带付款责任。被告付勇辩称，第一，原告及其工人已经于2018年7月7日左右实际退场，其退场时仅仅带领黄国洪等人施工了7号楼10层至23层部分保温工程，根据其施工完成的工序及实际工程量，原告应获得工程款71568元，因原告为8号楼购买了一车岩棉板，数量为200立方米，价格为79800元，故被告共应支付给原告151368元，被告已经支付给原告142000元，尚欠原告9368元，其余工程全部为实际施工人木某施工，与原告无关。第二，本案涉案外墙保温等工程至今尚未完工，实际施工人现在仍在施工。第三，本案除7号楼10层至23层部分保温工程之外，其余涉案工程均为实际施工人木某施工，木某作为实际施工人应列为本案第三人。第四，本案无需鉴定，根据施工图纸可以确认原告实际工程量并计算工程款，评估鉴定报告与本案没有关联性，原告申请司法鉴定系严重浪费司法资源。被告多次与原告商讨结算工程款，均被原告拒绝，原告本次诉讼行为系恶意诉讼。本案诉讼费、评估鉴定费均不应由被告承担，请求人民法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。被告中建八局一公司辩称，本案中涉案工程中建八局一公司的合同相对人为立厦公司，中建八局一公司对于本案当事人之间的其他转包以及非法分包事情并不知情。根据中建八局一公司所提供的合同协议书显示，分包人为立厦公司，在分包过程中，中建八局一公司已经核验乙方为有资质承担本工程的分包单位，中建八局一公司的分包是合法分包，不应承担连带责任。对实际施工人张阿鹏要求行使代位求偿权，中建八局一公司不予认可。中建八局一公司作为总承包单位，已将相关工程合法分包给立厦公司，双方是合法的分包合同关系。中建八局一公司和立厦公司都为独立法人，对外是独立承担民事责任，不存在连带赔偿，且中建八局一公司和张阿鹏之间无合同关系，也无任何其他关系，对方起诉中建八局一公司作为被告无依据。中建八局一公司作为总承包单位，仅对实体工程进行验收。被告立厦公司未做答辩，亦未向本院提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，被告立厦公司经本院依法传唤无正当理由未到庭，视为其自动放弃质证的权利。对到庭的当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提供的证据2018年8月2日签订的《河北鼎泰蓝星化工建材有限公司购销合同》、2018年8月2日签订的《憎水性岩棉板购销合同》、2018年6月4日河北鼎泰蓝星化工建材有限公司出具的《授权证明》、《河北鼎泰蓝星化工建材有限公司发货单》两份、河北鼎泰蓝星化工建材有限公司委托代理人夏洋2018年10月22日出具的《证明》、收款人为夏洋的《中国农业银行账户交易明细回单》一份、网上银行电子回单一份中能够与本案其它证据相印证的部分，本院予以采信；2.原告提供的证据证人证言中能够与本案其它证据相印证的部分，本院予以采信；3.被告付勇提供的证据中建八局项目部出具的原告张阿鹏及其保温工人退场记录无其他证据相印证，本院不予确认；4.被告付勇提供的证据罚款条一张，原告虽有异议，但未提供相反证据足以反驳该证据，对该证据的证明力本院予以确认；5.被告付勇提供的证据郑州杨氏保温耐火材料有限公司向盛润运河城8号楼运送岩棉板清单6张、中建八局出具的原告张阿鹏及被告付勇购买的岩棉板进场记录共12张能够与本案其它证据相印证的部分，本院予以采信；6.被告付勇提供的证据2018年8月13日付勇与木某签订的《外墙保温施工合同》、付勇向木某转款记录6张、证人李某向木某转款记录2张及木某出具的收条一张、付勇向原告及原告工人冉晓华转账银行流水一份共3张、证人曹海震向实际施工人木某及木松转账记录14张、原告与被告付勇微信聊天记录3张能够与本案其它证据相互印证的部分，本院予以采信；7.被告付勇提供的证据原告出具的《借条》一份，该借条中注明的“实际借支22000元”无其它证据相印证，原告认可借了10000元，对该借条的借款金额本院认定为10000元；8.被告付勇提供的证据《施工进度截止和说明》一份、涉案工程实际施工人、现场负责人统计的原告对5号楼、7号楼、8号楼实际施工位置、面积、工序及工价清单一份中能够与本案其它证据相印证的部分，本院予以采信；9.被告付勇提供的证据证人证言中能够与本案其它证据相印证的部分本院予以采信。根据当事人陈述及经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月24日，中建八局一公司(承包人)与立厦公司(分包人)签订《合同协议书》，约定中建八局一公司将位于郑州市郑平公路以东、洁云东路以西、拟建渠南路以南、杏贾路以北的盛润运河城国际广场外墙保温工程分包给立厦公司，计划开工日期2018年5月13日，计划完工日期2018年11月13日，合同工期总日历天数180天等。2018年5月18日，原告与被告付勇签订《外墙保温真石漆施工合同》，发包方(甲方)付勇，承包方(乙方)张阿鹏，约定：工程名称：5#、7#楼外墙保温、真石漆，备注：(5#楼东单元和7#楼3-9层除外)外墙保温；承包方式：包清工，固定合同单价：保温38元/平方米，真石漆20元/平方米；工程工期，自合同签订后，暂定于2018年5月18日进场施工，全部工程2018年7月8日完成；工程支付方式：按工程进度实际完成工程量的50%付款，工程竣工验收合格后付总工程款的95%，剩余5%为质保金，保修期2年，保修期满无质量问题后，六个月内无息付清余款。特别约定：1.此合同连带窗口、空调板粉刷工程协议；2.真石漆按国家规定施工。合同还约定了其他事项。2018年5月18日，原告与被告付勇签订《盛润运河城八号楼外墙保温协议》，甲方付勇，乙方张阿鹏，约定：一、包主材岩棉，包人工费，含税票。二、价格为：82.5元/平方；三、剩余其他条款全部按公司大合同执行。备注：8#楼主材岩棉不得去5#、7#楼挪用岩棉，否则发现一次罚乙方一万元，然后被挪用岩棉板双倍返还给5#、7#楼。2018年6月5日，原告张阿鹏与木某签订《外墙保温施工合同》，发包方(甲方)张阿鹏，承包方(乙方)木某，约定：工程名称：盛润运河城；工程概况：外墙保温；承包范围：5#楼西单元、8#楼施工图纸范围内的保温工程(薄抹灰、机械固定、大模内置、其他)；承包方式：包清工，固定合同单价；因本工程的工期较短，任务较重，为保证本工程能如期完工，乙方必须在5月25日达到15名施工人员施工，6月5日达到25名施工人员施工，6月15日达到40名施工人员施工；合同价款：本工程外墙薄抹灰部分，单价35元/平方米；工程工期：自合同签订后，暂定于2018年5月25日进场施工，2018年9月1日完成全部工程，全部工程2018年9月1日完成；工人入场10天后每人每天支付生活费50元，外墙保温全部完工监理方、甲方及总包方验收合格后进入下道工序施工，拨付总工程款的70%，工程竣工验收备案后拨付总工程款的95%，剩余5%作为质量保修金，保修期限为2年，等保修期满后一个月内付清余款；施工中除不可抗拒因素造成的原因外，乙方必须按照合同工期的要求完工，每逾期一日，乙方支付甲方违约金1000元，超过5天(含5天)每逾期一日，乙方支付甲方违约金2000元；超过10天(含10天)，甲方有权单方解除合同，并扣除剩余未支付工程款；施工中若因甲方原因或不可抗力等因素造成工期延误，则由乙方向甲方提供书面材料，经甲方、监理、乙方认可，工期顺延；若乙方施工工程未能过相关部门检测或质量验收的，视为乙方违约，因验收不合格而造成的工期延误，每逾期一天，按本合同暂定总价款的1%向甲方支付违约金，甲方有权直接在甲方应付未付乙方款中扣除，违约金不足以弥补甲方损失的，甲方可向乙方追偿，因验收不合格而造成的其他损失，也将由乙方全部承担，且甲方保留其追诉的权利；合同还约定了其他事项。2018年6月15日，原告与被告付勇签订《盛润运河城项目粉刷协议》，甲方付勇，乙方张阿鹏。约定：工程名称地点贾砦(二七区)；工程承包范围：5#楼、7#楼、8#楼窗户口、空调板、外墙柱等粉刷部位；承包方式：包工包料，粉刷灰由总承包方(中建八局)提供，结算时总承包从工程款中扣除材料费，801胶水、滴水檐、鹰子嘴等辅材乙方自行提供，必须确保材料质量；单价每平方40元，结算面积最终以本项目结算书为准；乙方生活费自理，甲方按进度付款，乙方必须提供足额的发票，否则甲方有权拒付工程款，全部工程交工验收合格后，甲方支付乙方工程款的95%，5%作为维修金，两年后无质量问题无息付给乙方；如果工期不能按期完成以及质量不能达标，甲方有权另外安排人员施工，所有费用从乙方工程款中双倍扣除。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告依约定进场施工，并为涉案工程施工购买了岩棉板，价款347000元，被告付勇陆续给付原告部分工程款。2018年6月25日，原告因违反合同约定被罚款10000元。在施工过程中，2018年8月份，张阿鹏退场，退场时涉案工程尚未完工。原告退场后，2018年8月11日，被告付勇与实际施工人木某对原告退场时的施工进度进行了确认，并签署了《施工进度截止和说明》，主要内容：5号楼西单元贴板3-23层完成，3-9层钉子完成，二遍网没挂，10-16层北立面钉子打完了，南立面和山墙没打钉，17-23层钉子完成；7号楼贴板从24-27层完成，第一遍网没挂；8号楼贴板3-20层完成，东单元3-9层南立面和东山墙钉子没打，北立面钉子完成，西单元3-9层西山墙和南立面钉子没打，3-9层北立面二遍网完成，10-16层西单元二遍网11-12-13层没挂。被告付勇委派的工程现场负责人曹海震与木某在张阿鹏退场后对张阿鹏退场时已施工的工程量计算了工程价款：5号楼人工工资为87108元，7号楼10-23层(每层面积284平方米)人工工资为71568元，7号楼24-27层人工工资为11360元，8号楼人工工资为115906元。2018年8月13日，被告付勇与木某签订《外墙保温施工合同》，发包方(甲方)立厦公司付勇；承包方(乙方)木某；工程名称：八局盛润运河城；工程概况：运河城5#、7#、8#楼外墙保温；承包范围：5#、7#、8#楼施工图纸范围内的保温工程(岩棉薄抹灰)；承包方式：包清工，固定合同单价；合同价款：本工程外墙薄抹灰部分，单价37元/平方米；工程工期按八局约定工期；工人入场10天后每人每天支付生活费50元，外墙保温全部完工监理方、甲方及总包方验收合格后进入下道工序施工，拨付总工程款的70%，工程竣工验收备案后拨付总工程款的95%，剩余5%作为质量保修金，保修期限为2年，待保修期满后一个月内付清余款；合同还约定了其他事项。后原、被告各方因工程款支付发生纠纷，原告于2018年11月12日提起诉讼。本案在审理过程中，原告申请对盛润运河城5号楼、7号楼、8号楼中完成的外墙保温面积进行鉴定(备注：5号楼东单元、7号楼1-9层除外)。本院依法委托技术部门进行鉴定。2019年6月6日，河南正达房地产评估测绘咨询有限公司作出《盛润运河城5号楼、7号楼、8号楼(5号楼东单元、7号楼1-9层除外)中完成的外墙保温面积测绘成果报告》［报告编号：豫郑正达测字(2019)060069号］。测绘成果：盛润运河城5号楼、7号楼、8号楼(5号楼东单元、7号楼1-9层除外)中完成的外墙保温面积共计：41912.49平方米，其中5号楼西单元(1-3层除外)工程量10121.11平方米、7号楼(1-9)层除外8740.16平方米、8号楼(1-3层除外)23051.22平方米。原告为此支付鉴定费50000元。另查明，据被告付勇在庭审中陈述：被告付勇系挂靠立厦公司的资质承包了涉案工程。截止张阿鹏退场前，被告付勇共支付给张阿鹏工程款142000元(含2018年8月6日原告向被告付勇所借现金10000元、2018年7月3日向冉晓华转账支付9000元)，截止本案庭审时，被告付勇共给付木某工程款1083288元；涉案工程现尚未竣工。木某在本案中出庭作证，认可收到付勇支付的工程款1083288元。原告对被告付勇向冉晓华转账支付的9000元计算为向原告支付的工程款，不予认可，认为与本案没有关联性。原告提供的证人蒋某陈述，其受张阿鹏的指派对涉案工程中的7号楼10-23层外墙保温工程进行施工，工程已于2018年7、8月份做完，被告付勇在庭审中对证人该陈述未表示异议。蒋某陈述其实际施工的7#楼10至23层的施工面积为：每层296平方米×14层=4144平方米。本院认为：原告系自然人，不具备建筑施工资质，因此本院认为原告作为建设工程施工合同的实际施工方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，《根据中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，原告与被告付勇签订的涉案施工合同应属无效。施工合同虽然无效，但原告张阿鹏进行了部分施工后已退场，被告付勇已安排他人对原告未完成的工程进行了继续施工，被告付勇未提供相应证据证明原告已施工部分的工程质量存在问题，故原告已施工部分的工程款在扣除5%的质保金后，被告付勇应予支付。结合本案证据，能够认定原告退场时对7#楼10-23层外墙保温工程已施工完毕，因原、被告举证的7号楼每层面积不一致，本院认为对7#楼10-23层外墙保温工程价款的计算，面积应以被告付勇认可的每层284平方米计算，单价按原告与被告付勇约定的合同单价38元/平方米计算为宜，为151088元(284平方米×14层×38元/平方米)；因原告提供的证据不足以证明其退场时对涉案工程已施工部分的工程价款，被告付勇及实际施工人木某对原告退场时已施工工程的工程量进行了计算，故对原告已施工的5号楼、7号楼、8号楼的人工工资，应以被告付勇与木某计算确认的数额为宜，即5号楼人工工资为87108元，7号楼24-27层人工工资为11360元，8号楼人工工资为115906元。以上工程款共计365462元。根据原告与被告付勇涉案合同约定，8#楼包主材岩棉板、包人工费，原告为涉案工程所购岩棉板支付的价款347000元，被告付勇应支付给原告。以上工程款及岩棉板价款共计712462元，应扣除5%的质保金为35623.1元。被告付勇已支付给原告的工程款应予扣除，原告在施工过程中被罚款的10000元亦应予以扣除。因原告对被告付勇主张的向冉晓华转账支付的9000元系向原告支付的工程款不予认可，被告付勇提供的证据亦不能证明该款系向原告支付的工程款，故对被告付勇已支付给原告的工程款本院认定为133000元(142000元-9000元)。扣除上述质保金、已付工程款、罚款后，被告付勇应再支付给原告工程款533838.9元。对上述所扣除的质保金原告可在保修期满后另行主张。原告要求被告付勇支付其退场后涉案工程施工部分的工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠款利息，本院支持以533838.9元为基数自2018年11月12日起至实际还款之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。对原告主张的鉴定费，因原告不具备建筑施工资质，其与被告付勇签订的涉案施工合同无效，对造成本案纠纷原告与被告付勇均有责任，故对原告在本案中支出的鉴定费50000元，应由原告和被告付勇各承担25000元为宜。因涉案工程系被告付勇借用被告立厦公司的资质承包后转包给原告施工，故被告立厦公司应对被告付勇的涉案债务承担连带清偿责任。原告要求被告中建八局一公司在本案中承担还款责任，根据合同相对性，本案中原告与被告中建八局一公司之间并不存在合同关系，故对原告要求被告中建八局一公司在本案中承担连带还款责任的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：被告付勇于本判决生效之日起十日内给付原告张阿鹏工程款533838.9元，并向原告张阿鹏支付以533838.9元为基数自2018年11月12日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；被告付勇于本判决生效之日起十日内给付原告张阿鹏鉴定费25000元；被告河南省立厦防水防腐工程有限公司对本判决第一项、第二项承担连带清偿责任；驳回原告张阿鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27747元，由原告张阿鹏负担18359元，由被告付勇、河南省立厦防水防腐工程有限公司负担9388元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  赵惠红人民陪审员  郭保花人民陪审员  周 北二〇一九年十月三十日书 记 员  李 茜