广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8695号上诉人（原审原告）：肖明生，男，汉族，1967年6月27日出生，住江西省赣州市信丰县。委托诉讼代理人：谢世荣，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢宗汛，广东天穗律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区平洲林岳裕生工艺家具厂，住所地广东省佛山市南海区。投资人：何丽方。委托诉讼代理人：黄伟键，广东沥桂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何丽方，女，汉族，1967年1月11日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：黄伟键，广东沥桂律师事务所律师。上诉人肖明生因与被上诉人佛山市南海区平洲林岳裕生工艺家具厂（以下简称裕生家具厂）、何丽方劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年6月21日判决：“一、确认肖明生与佛山市南海区平洲林岳裕生工艺家具厂于2015年10月1日至2018年4月30日期间存在劳动合同关系，并于2018年5月1日解除劳动合同关系；二、佛山市南海区平洲林岳裕生工艺家具厂应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年10月1日至2018年4月30日期间高温津贴1650元予肖明生；三、佛山市南海区平洲林岳裕生工艺家具厂应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年10月1日至2017年9月18日的年休假961.84元予肖明生；四、佛山市南海区平洲林岳裕生工艺家具厂应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付护理费1500元予肖明生；五、佛山市南海区平洲林岳裕生工艺家具厂应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付鉴定费449元予肖明生；六、佛山市南海区平洲林岳裕生工艺家具厂应当于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资20920.08元、一次性伤残补助金差额27070.18元、一次性伤残就业补助金41840.16元、一次性工伤医疗补助金10460.04元予肖明生，佛山市南海区平洲林岳裕生工艺家具厂与肖明生终结工伤关系；七、佛山市南海区平洲林岳裕生工艺家具厂无须向肖明生支付解除劳动关系经济补偿金13768.71元；八、佛山市南海区平洲林岳裕生工艺家具厂的财产不足以清偿上述第一至六项所确定款项的，由何丽方承担补充清偿责任；九、驳回肖明生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”肖明生不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、肖明生的配偶王某1并未与裕生家具厂建立劳动关系，工资表记载的工资数额系肖明生一人所有，原审法院对于该事实查明及认定存在严重错误，依法应予纠正。1.本案中，裕生家具厂、何丽方没有任何证据证明肖明生配偶王某1与其建立过劳动关系或者与肖明生一起就职于裕生家具厂。裕生家具厂系用人单位，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定建立职工名册，而其不仅没有建立，更加没有任何证据证明王某1与其存在劳动关系。法律规定用人单位建立职工名册，一方面是督促用人单位规范用工，同时也是为了用人单位在劳动争议中承担举证责任预设的一个重要依据，而裕生家具厂、何丽方既然无法提供也无法证明其与王某1存在劳动关系，那么就应当承担举证不能的法律后果，原审法院不应简单地以裕生家具厂、何丽方的单方陈述及不实的举证推定其主张成立。2.工资表并无记载所列工资系肖明生与其配偶王某1两人所有，无论是从形式上，还是从内容上看均无法反映裕生家具厂、何丽方所主张的事实，“扣除2人水费”并不能证明或者当然推定包括王某1，该工资表系裕生家具厂单方制作，即便是真实、客观存在，从常理来说，如若属于夫妻共同的工作量统计，必然会标注或突出配偶，也会交由王某1签名确认。虽然肖明生的工资是由何丽方直接支付至王某1账户中，但这不足以说明该工资总额中有王某1的部分。肖明生已充分举证其配偶王某1在老家陪读儿子高考，信丰中学及信丰县**委员会出具的证明足以证明这一事实。鉴于两个孩子在校读书，配偶在老家陪读，故而肖明生要求裕生家具厂、何丽方将其工资转至配偶账户中用于家庭开支的陈述，合情合理，且有理有据。3.裕生家具厂、何丽方是从事红木家具的生产，从裕生家具厂、何丽方一审提交的证据《裕生工艺家具厂工价表》中记载的产品名称可以看出。另外，裕生家具厂是南海区红木行业协会的会员，幕后老板郭裕生是该协会的副会长。肖明生在其处从事重要的岗位，是熟练的技术师傅，并非金属制造业的在岗员工，故其月平均工资一万多元属于正常水平。众所周知，家具行业尤其是红木行业，其市场销售有淡、旺季，每个企业的生产及销售都会存在订单的多和少，肖明生在裕生家具厂工作时，恰逢旺季或者工厂订单多时，工资收入会增加，在淡季或者工厂订单少时，工资收入则减少。出现这些情况属于正常现象，一审法院在没有查明裕生家具厂生产家具的类型及不清楚市场情况之下，主观臆断的认为肖明生工资收入波动较大、不符常理等系严重错误。4.裕生家具厂、何丽方一审提交的《佛山市流动人员信息登记表》中显示王某1来佛山的日期为2018年6月4日，并不能证明其在裕生家具厂工作，也不能证明其在佛山长期居住及生活，该证据仅能说明其办理流动人员信息登记的时间。肖明生长期在佛山工作、生活，其配偶王某1偶尔从老家过来佛山探亲，并恰逢在居住期间有消防或流管人员对其进行登记管理也是符合常理的，裕生家具厂、何丽方提供的这组证据并不能足以推翻信丰中学及**居民委员会出具的证明。5.综上四点论述，结合各方在一审法院所提交证据以及各方提交证据证明力大小、举证规则等综合因素，明显可见肖明生的受伤前应发平均工资并非是5230.02元，实际应为10450.04元，而肖明生依法享受的工伤待遇所应支持的金额均应在一审法院认定数额的基础上乘以二才是正确、合法、合理的金额。二、肖明生与裕生家具厂劳动关系的解除的原因双方均没有证据加以证明，应当视为企业提出与劳动者协商一致解除，故而裕生家具厂、何丽方依法应向肖明生支付经济补偿金。1.裕生家具厂、何丽方主张其催告肖明生回单位上班，但是并未提供任何切实有效的证据，虽然其提供了邮寄底单，但是并没有签收或妥投纪录，因此其主张有催告的事实并不能成立。肖明生的停工留薪期于2018年4月30日届满，届满后裕生家具厂未主动安排肖明生从事原来工作，鉴于肖明生是按件计酬，在裕生家具厂未分配工作的情况下，肖明生客观上也无法为裕生家具厂提供劳动，故应视为裕生家具厂拒不向肖明生派发工作任务，以不作为的方式间接放弃或者解除了与肖明生的劳动关系。再结合其未依法帮肖明生购买社保及双方均无法证明劳动合同解除原因等情况，根据相关规定，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，裕生家具厂、何丽方应向肖明生支付经济补偿金。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》、部门规章、劳动政策及其他规定，解除劳动合同事实的举证责任应由用人单位承担，故裕生家具厂应当举证证明肖明生的离职原因，否则应承担举证不能的法律后果。3.另外，鉴于前面已述肖明生平均工资应为10450.04元，且根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬”之规定，肖明生未休年假工资应当为5771.06元(5230.02元×2/21.75天×4天×300%)，一审法院计算有误，应进行纠正。三、裕生家具厂系个人独资企业，投资人何丽方应对该企业的债务承担无限连带责任，一审法院对其责任承担的法律适用存在错误，依法应予纠正。1.何丽方并无任何证据证明其个人独资企业的财产状况，即便该企业存留机器设备及家具产品，但这些均属于生产工具及流通的商品，不足以随时变现来偿付肖明生的赔偿。目前无任何证据证明裕生家具厂的财产足以对外清偿债务，故投资人何丽方应当以其个人财产予以清偿，也即是承担连带责任。2.《中华人民共和国个人独资企业法》第二十一条明确规定了个人独资企业应当依法设置会计帐簿，进行会计核算，而何丽方作为投资人、管理者、经营者，并没有按照法律规定设帐簿，进行会计核算，而是将企业财产跟其本人财产混同在一起，其向肖明生支付工资均是由其个人私账转至肖明生配偶处，因此，应当适用该法第二条之规定，投资人何丽方应以其个人财产对企业债务承担无限责任。故肖明生的上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判裕生家具厂向肖明生支付2016年10月1日至2017年9月18日期间带薪年休假工资5771.06元(5230.02元×2/21.75天×4天×300%)；2.撤销原审判决第六项，改判裕生家具厂向肖明生支付停工留薪期工资41840.16元、一次性伤残补助金差额54140.36元、一次性伤残就业补助金83680.32元、一次性工伤医疗补助金20920.08元；3.撤销原审判决第七项，改判裕生家具厂向肖明生支付解除劳动关系经济补偿金27537.42元；4.撤销原审判决第八项，改判何丽方对裕生家具厂应对肖明生承担的赔偿义务承担连带责任；5.本案的二审诉讼费用由裕生家具厂、何丽方承担。针对肖明生的上诉，裕生家具厂、何丽方共同答辩称：一、肖明生主张裕生家具厂、何丽方每月付至其妻子名下账户的报酬是其个人报酬不是事实。肖明生实行的是计件工资制，即肖明生的工资与其完成的工作量挂钩，多劳多得，肖明生在裕生家具厂工作期间，由肖明生自主安排工作时间及由肖明生自行决定是否另外聘请其他人员与其一起完成工作。而事实上，肖明生为完成更多工作量从而获得更多的报酬，一直与其配偶王某1在裕生家具厂完成工作，正是基于此事实，何丽方才将每月核算的计件报酬支付至肖明生的配偶王某1名下的银行账户。肖明生对于其妻子有与其共同完成工作的事实一直在作虚假的陈述。本案纠纷在劳动仲裁时，裕生家具厂、何丽方曾经申请证人出庭，该证人在庭审中作证确认王某1有到裕生家具厂与肖明生完成工作。该证人作证后，肖明生晚上即到证人处恐吓证人，此事实肖明生在一审中也确认。基于以上事实，肖明生请求以10460.04元为基数计算带薪年休假工资及相关工伤待遇没有事实和法律依据，应予驳回，维持原判。二、肖明生诉求的经济补偿金没有依据，应予驳回。本案合同解除的原因是肖明生自行离职。肖明生在2018年4月30日治疗终结期届满后，就一直没有到裕生家具厂上班，以其行为解除与裕生家具厂的劳动关系。根据相关规定，劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。本案中，肖明生自行离职，且未在停工留薪期满后提起仲裁前以所谓的没有购买社保为由明确向裕生家具厂、何丽方主张解除劳动合同，裕生家具厂、何丽方无需支付经济补偿金。三、肖明生上诉请求何丽方对裕生家具厂的债务承担连带责任没有法律依据。根据《中华人民共和国个人独资企业法》的规定，企业财产不足以清偿债务的，投资人应以其个人的其他财产予以清偿。根据上述规定，即涉及独资企业的债务，应首先以企业财产进行清偿，在企业财产不足时，投资人才需承担责任，可见该法并未规定独资企业的投资人需要为企业的债务承担连带责任，投资人承担的应该是补充清偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。在二审诉讼中，肖明生向本院提交如下新的证据材料：1.中国农业银行股份有限公司信丰小河分理处的企业信用信息公示，拟证明中国农业银行股份有限公司信丰**分理处经营场所是江西省赣州市信丰县小河镇的事实。2.王某1个人结算账户及个人业务凭证（2016年6月至2017年11月），拟证明王某1长期在老家居住，2016年6月至2017年11月期间在江西赣州市信丰县**农业银行存款、取款，不可能在裕生家具厂上班。3.王某12016年、2017年就医病历记录，拟证明王某1长期在老家居住，2016年10月、11月，2017年3月、5月、6月、9月都有在江西省赣州市信丰县不同医院、诊所看病的记录，不可能在裕生家具厂上班。4.证明一份，拟证明王某1在2017年7月至8月，在老家茶叶场（地名）陈某1处打零工捡烟叶的事实。5.王某12018年就医病历及记录，拟证明王某1长期在老家居住，2018年4月、6月都有在江西省赣州市信丰县看病的记录，也印证了肖明生所述其妻子在2018年6月4日来佛山探亲，并恰逢在居住期间有消防或流管人员对其进行登记管理的事实。6.肖明生申请证人张某1出庭作证。拟证明2016年10月-2017年9月王某1没有在裕生家具厂工作。针对肖明生提交的证据材料，裕生家具厂、何丽方共同质证称：肖明生在二审提交的证据并非属于民事诉讼法规定的新证据，就双方争议的焦点，肖明生在本案提交的证据是客观已经存在，肖明生应在一审时提交上述证据，因此上述证据不属于新证据。证据1与本案无关。证据2不能证明王某1长期在老家居住，相关业务凭证多数为金额较大的存款，可见并不是用于日常生活。证据3中的病历仅是普通的疾病，例如急性支气管炎，该证据不能证明王某1不可能在裕生家具厂工作，实际上肖明生的老家离佛山路程不远，肖明生及其配偶也经常往返两地，王某1为节省存取款手续费，在回家省亲期间提取款也符合常理。证据4的证明属于证人证言，现有证据无法证明出具人的身份，并且出具人没有到庭接受质询，不能作为证据。证据5中的病历是普通疾病，不能证明王某1长期在老家居住，不能证明王某1不可能在裕生家具厂工作。证据6的证人证言不可信，该证人张某1与裕生家具厂之间有诉讼，存在利害关系，张某1被驳回全部诉讼请求，张某1至今仍为该案与裕生家具厂纠缠。在二审诉讼中，裕生家具厂、何丽方均未向本院提交新的证据材料。对肖明生二审期间提交的证据材料，本院认证认为，肖明生提交的证据1、证据2、证据3、证据5均非民事诉讼法规定的二审期间的新证据，本院不予采信。证据4陈某1出具的证明，实为证人证言，但陈某1未出庭接受质询，对其证人证言本院不予采信。证据6证人张某1与裕生家具厂存在诉讼，本院（2018）粤06民终7574、7575号判决已对双方争议作出处理，也即张某1与裕生家具厂存在利害关系，对其证言本院不予采信。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。另查明：本院作出的（2018）粤06民终7574、7575号民事判决已发生法律效力，在该案中裕生家具厂与张某1均确认张某1与其配偶王某2都在裕生家具厂工作，两人每月的计件工资都以王某2名义登记，两人各占50%，裕生家具厂的经营者何丽方每月统计，并转账至王某2的银行账户。本院认为：本案是劳动合同纠纷，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。双方对原审判决第一项、第二项、第四项、第五项、第九项判项均未提出异议，本院对前述判项径行确认。综合双方诉辩、举证质证意见及已查明的事实，本案二审期间争议的问题是肖明生在职期间收入情况的确认及双方劳动关系解除原因的确认。就本案二审期间争议的焦点本院作如下评析。首先，关于肖明生的收入情况。肖明生上诉主张其受伤前十二个月平均工资为10450.04元，理由是裕生家具厂每月转账至其配偶王某1账号上的工资系肖明生一个人的工资而非其与王某1二人的工资。裕生家具厂则主张王某1账户收到的系肖明生和王某1二人的工资。从双方的陈述及举证来看，肖明生主张王某1从2007年年底起一直在老家居住，并未到裕生家具厂工作。肖明生提交了三份证明拟证明其主张，但该三份证明中江西省信丰中学出具的证明陈述王某1于2015年至2017年期间均在信丰县******住，而信丰县**委员会出具的证明陈述王某1于2016年1月至2017年8月29日期间一直在老家居住，两者互相矛盾，而信丰县劳动就业服务管理局出具的证明陈述王某1没有在各类用人单位就业（务工），该证明在未限定就业的时间段和就业地点的情况下就概况出具没有就业的陈述，明显与事实不符。从裕生家具厂提供的工资单显示，肖明生2015年10月至2017年9月期间同样月份同样的工作时间内工作量波动较大，导致工资收入数额相差较大，而每年淡旺季月份是相对固定的月份，故肖明生收入浮动的原因不能认定为淡旺季所致。同时，从工资单显示，2017年2月、3月、5月、6月、7月、10月裕生家具厂均从肖明生的工资里扣减了两人的水费，也即肖明生前述月份有人与其共同居住，而肖明生未能举证证明与其共同居住的人非其配偶王某1。本案中肖明生在佛山办理有银行账户的情况下，仍同意裕生家具厂将其所有工资收入直接转账至王某1账户，再结合（2018）粤06民终7574、7575号案件中确认的事实，张某1与其配偶王某2都在裕生家具厂工作，两人每月的计件工资都以王某2名义登记，两人各占50%，裕生家具厂的经营者何丽方每月统计，并转账至王某2的银行账户，可以确认裕生家具厂存在夫妻共同工作并将双方收入转账至夫妻中一人账户的管理方式，故本案中裕生家具厂举交的证据处于优势，基本能与其主张相吻合，具有较强的证明效力，故本院采信裕生家具厂的主张，确认王某1收取的工资系王某1和肖明生二人的工资，故计算肖明生受伤前的月平均工资应以其正常出勤月份的收入平均计算至二个人名下，经本院核算，原审认定肖明生受伤前的月平均工资为5230.02元正确，且该工资水平亦与广东省同行业在岗职工的收入水平相当，本院予以确认。肖明生关于其受伤前月平均工资为10450.04元的主张缺乏理据，本院不予采信。肖明生的各项工伤保险待遇应以5230.02元/月为标准进行核算，裕生家具厂未为肖明生购买工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，裕生家具厂应向肖明生承担工伤保险待遇的支付责任。肖明生被鉴定为九级伤残，停工留薪期4个月，裕生家具厂应向肖明生支付停工留薪期工资20920.08元（5230.02元/月×4个月）、一次性伤残补助金差额27070.18元（5230.02元/月×9个月-已赔偿的20000元）、一次性伤残就业补助金41840.16元（5230.02元/月×8个月）、一次性工伤医疗补助金10406.04元（5230.02元/月×2个月），原审对此处理正确，本院予以维持。关于年休假工资。肖明生在职期间应享受的年休假为4天，而现有证据显示肖明生已经享受了年休假，但未有证据证明裕生家具厂向肖明生支付了年休假工资，故原审认定裕生家具厂应向肖明生支付年休假工资961.84元（5230.02元/月÷21.75天×4天）正确，本院予以维持。肖明生上诉主张按照10450.04元的标准计算三倍工资的年休假工资缺乏理据，不能成立，本院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金。本案中肖明生于2017年9月18日受伤，停工留薪期为2017年9月18日至2017年12月17日及2018年4月1日至2018年4月30日，即肖明生的停工留薪期于2018年4月30日届满，但停工留薪期满后肖明生未回裕生家具厂上班，肖明生未举证证明其曾要求裕生家具厂安排工作而裕生家具厂不予安排，而作为劳动者向用人单位提供劳动是其在劳动关系中应尽义务，该义务无需以用人单位通知为前提，本案肖明生在停工留薪期满后未积极回裕生家具厂履行劳动义务，其对双方劳动关系状态表现出消极不作为，也即其并无意愿继续在裕生家具厂工作。至2018年7月3日肖明生提起仲裁前一直未为裕生家具厂提供劳动，裕生家具厂也未再向肖明生支付报酬，双方的劳动关系事实上以肖明生不再履行的行为于2018年5月1日而告解除。且根据相关规定，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，不予支持。本案中肖明生于2018年5月1日离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形提出解除劳动关系，其于2018年7月3日提起仲裁时再以前述理由要求经济补偿金，本院不予支持。关于何丽方的责任问题。肖明生上诉主张何丽方应对裕生家具厂的债务承担连带责任。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”，何丽方作为裕生家具厂的投资人，应当对企业债务承担无限责任，同时根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”，何丽芳应在裕生家具厂的财产不足以清偿债务时承担补充清偿责任。故原审处理正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖明生负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年十月二十四日法官助理 郅 红书 记 员 刘颖琳