浙江省江山市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0881民初3252号 原告：江山市汇森小额贷款有限公司，统一社会信用代码：91330881076213213K，住所地江山市虎山街道中山路25号五楼。 法定代表人：王国，董事长。 委托诉讼代理人：郑恒杰，浙江刚诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴安琦，浙江刚诚律师事务所律师助理。 被告：姜日友，男，1966年11月12日出生，汉族，住江山市。 委托诉讼代理人：祝小军，浙江开岚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐丽波，浙江开岚律师事务所律师。 原告江山市汇森小额贷款有限公司（以下简称汇森公司）与被告姜日友保证合同纠纷一案，本院于2019年7月19日立案后，依法适用简易程序，分别于2019年8月23日、2019年10月15日公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告对江山市星光家电有限公司的借款人民币100万元及利息（利息从2016年5月13日起至借款本金全部清偿之日止按月利率1.998%据实计算）承担连带保证责任，利息暂计至2019年8月30日止为790542元；2、被告承担原告律师代理费损失107000万元；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年9月3日，原告与借款人江山市星光家电有限公司（以下简称江山市星光家电）签订了2014年汇森借字103号《借款合同》，约定：江山市星光家电向原告借款100万元，借款期限为2014年9月3日至2015年9月2日，借款月利率为1.998%，利息按月结息；根据借款合同约定：江山市星光家电应承担借款合同项下有关费用的支出，包括但不限于公证、鉴定、评估、登记诉讼及聘请律师等事项的费用。同日，案外人周某、周连吉向原告出具了《共同承担债务承诺》，承诺对2014年汇森借字103号《借款合同》的债务承担共同连带偿还责任；被告与原告签订了《保证合同》，自愿为2014年汇森借字103号《借款合同》中江山市星光家电所负的全部债务承担连带责任保证。合同签订后当日，原告向江山市星光家电指定的账户转账支付了借款100万元。借款后，江山市星光家电支付了2016年5月12日前的利息。2016年4月8日，玉山县天源堂房地产开发有限公司（以下简称玉山天源堂公司）与原告签订了《保证合同》，自愿为2014年汇森借字103号《借款合同》中江山市星光家电所负的全部债务承担连带责任保证。2017年8月29日，原告对江山市星光家电、周某、周连吉、姜日友、玉山天源堂公司提起诉讼，周某与原告协商，为避免对玉山天源堂公司产生不利影响，原告撤诉。玉山天源堂公司并非为本案借款提供抵押担保，其在2016年5月20日向原告转账支付20万元，此20万元中的80586元实际用于支付本案借款2016年5月12日之前的利息，剩余的用于支付另外一个案子借款利息。原告起诉时已经将该部分支付的利息扣减了，现原告主张的利息是从2016年5月13日开始计算的。另，玉山天源堂公司已申请破产重整，原告已经就本案债权进行申报。 被告姜日友辩称：1、原告起诉已过保证期间，被告免除保证责任。2014年9月3日，借款人江山市星光家电向原告借款100万元，借款期限为2014年9月3日至2015年9月2日，被告姜日友与原告签订保证合同为该笔借款提供连带责任保证，保证期间为两年，即2015年9月3日起至2017年9月2日止。虽然2017年8月29日，原告对江山市星光家电、姜日友、玉山天源堂公司提起诉讼，但是原告因逾期未缴纳受理费而被告法院裁定本案按撤诉处理，法院并未向各被告送达起诉状及相关证据，不引起保证期间的中断、中止、延长，也不引起保证期间终结诉讼时效开始计算的法律后果。原告除2017年8月29日起诉外没有其他证据证明在两年保证期限内要求被告承担保证责任，故被告的保证责任免除。2、原告放弃物保，被告在原告放弃权利范围内免除保证责任。根据《担保法》第二十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》的三十八条的规定，由于原告未行使担保物权，对原告怠于行使担保物权致使债权未实现，被告对原告放弃权利范围内也不应承担保证责任。本案抵押担保期限为1年，从2015年9月1日开始计算，在抵押期限内以及至庭审止，原告未就实现担保物权提供任何证据，由于原告怠于行使担保物权，致使担保物权无法得到实现，应视为原告放弃物的担保，被告作为保证人在原告放弃权利的范围内免除保证责任。如果原告已在抵押期限内向玉山天源堂公司主张要求实现担保物权，根据《物权法》第一百七十六条的规定，在原告已先行选择实现担保物权的情况下，应待原告担保物权实现后，不足部分由被告补足，故本案原告起诉不具备条件，可再实现担保物权后就不足部分另行主张。3、玉山天源堂公司为本案借款提供抵押后，曾向原告归还过部分款项，原告应提供还款凭证证实还款数额，并予以扣除。4、原告主张的律师代理费损失与利息合计折算后已经超出了年利率24%，故不应予以支持。 原告为证明其主张，向本院提交了2014年汇森借字103号借款合同、网银流水交易明细单、借款借据、共同承担债务承诺、保证合同、江山市人民法院案件受理缴费通知书、（2017）浙0881民初4314号民事裁定书、2014年汇森借字100号借款合同以及最高额抵押合同、法律服务委托合同、浙江增值税普通发票、财务收款明细表各一份。 被告为证明其主张，向本院提交了玉山天源堂公司与原告签订的保证合同复印件、他项权证复印件、玉山县人民法院决定书、玉山县人民法院裁定书、证人周某证人证言各一份及玉山 天源堂被查封的现场照片三张。 本院组织原、被告进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2014年9月3日，原告与借款人江山市星光家电有限公司签订了2014年汇森借字103号《借款合同》，约定：1、江山市星光家电有限公司向原告借款100万元，借款期限为2014年9月3日至2015年9月2日，借款月利率为1.998%，利息按月结息；2、江山市星光家电有限公司应承担借款合同项下有关费用的支出，包括但不限于公证、鉴定、评估、登记诉讼及聘请律师等事项的费用等。同日，案外人周某、周连吉也向原告出具了《共同承担债务承诺》，承诺对2014年汇森借字103号《借款合同》的债务承担共同连带偿还责任；被告与原告签订了《保证合同》，自愿为2014年汇森借字103号《借款合同》中江山市星光家电有限公司所负的全部债务承担连带责任保证，保证期间为两年，即2015年9月3日起至2017年9月2日止，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。合同签订后当日，原告向江山市星光家电有限公司指定的账户转账支付了借款100万元。2016年4月8日，玉山天源堂公司与原告签订了《保证合同》，自愿为2014年汇森借字103号《借款合同》中江山市星光家电有限公司所负的全部债务承担连带责任保证。借款后，江山市星光家电有限公司支付了2016年5月12日前的利息（包含玉山天源堂公司于2016年5月20日转账支付的款项）。2017年8月29日，原告对江山市星光家电有限公司、周某、周连吉、姜日友、玉山天源堂公司提起诉讼，后因原告在法律规定的期限内未预交案件受理费，法院裁定按撤诉处理。 另查明，原告因此次诉讼花费律师代理费损失10.7万元。2019年7月3日，玉山县人民法院受理了玉山天源堂公司的重整申请。原告已就本案债权进行申报。 本案争议焦点：一、被告是否承担连带保证责任。被告主张原告本次诉讼已过了保证期间。根据担保法解释的有关规定，原告在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，保证期间自债权人要求保证人承担保证之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。结合本案，原告曾于保证期间内即2017年8月29日就案涉借款向本院提起民事诉讼，且要求各保证人承担连带保证责任的意思表示明确，也未怠于行使权利，虽起诉后又按撤诉处理，仍表明已经主张了权利且并未放弃其之后向被告主张债权的权利，至于法院是否将相关起诉材料送达担保人，不影响对原告向保证人主张过权利这一事实的认定。同时，周某作为连带责任保证人玉山天源堂公司的法定代表人明确知晓上次起诉并撤诉的事实，债权人在保证期间内向连带共同保证人中的任何一人主张权利的行为，其法律效力均应及于其他尚在保证期间内的连带共同保证人。综上，被告姜日友的连带保证责任并未消灭，应当承担连带保证责任。至于被告认为本案涉及第三人提供物保的情况并不影响原告作为债权人选择要求保证人姜日友承担连带责任保证。 二、本案尚欠数额，原告认可玉山天源堂公司曾于2016年5月20日向原告支付20万元，其中80586元用于归还本案2016年5月12日之前的借款利息，因周某的证言中载明转款时未明确用于归还哪笔借款，亦未明确用于归还本金还是利息，故在被告无其他证据予以反驳的情况下，对原告确认的用于归还本案借款的本息数额予以采纳。 三、被告是否应当赔偿原告律师代理费损失。因案涉借款合同及保证合同中均约定了律师代理费损失的承担，该损失系因原告诉讼实际产生的损失，不应纳入《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条中的其他费用，故对原告要求被告承担律师代理费损失，本院予以支持。 因保证人玉山天源堂公司已经进入破产重整程序，而就案涉债权，原告已经进行申报，故如破产程序未终结之前，保证人履行保证责任，原告的债权得到部分或全部清偿，则保证人按照其清偿债务的范围，取代原告的地位，依法在其债权范围内参与破产分配。如果在保证人履行保证责任之前，原告已经通过破产分配程序实现了部分债权，则实现部分的债权额，应从本判决所确定的保证人承担的债务额中予以相应扣减。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第二十一条、第三十一，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题解释》第三十四条、第四十四条之规定，判决如下： 一、被告姜日友对江山市星光家电有限公司未清偿原告江山市汇森小额贷款有限公司的借款本金1000000元及利息（利息从2016年5月13日起至借款本金全部清偿之日止按月利率1.998%据实计算）承担连带保证责任，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 二、被告姜日友赔偿原告江山市汇森小额贷款有限公司律师代理费损失107000元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14764元，减半收取7382元，由被告姜日友负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审判员  徐奇琦 二〇一九年十月二十五日 书记员  陈佳昱