山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1690号上诉人（原审被告）：胶州市千喜缘超市，住所地青岛胶州市南关办事处三里河工商所西侧。经营者：冷宣风，女，1972年11月30日出生，汉族，住山东省胶州市。委托诉讼代理人：逄志伦，胶州李哥庄法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川省泸州国窖广场。法定代表人：刘淼，职务董事长。委托诉讼代理人：张利利，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永和，山东全悦律师事务所律师。上诉人胶州市千喜缘超市因与被上诉人泸州老窖股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胶州市千喜缘超市上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回泸州老窖股份有限公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由泸州老窖股份有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人并没有侵犯被上诉人的商标权。被上诉人为了获取证据，证明从上诉人处购买了带有“泸州”字样的酒，就可以证明侵犯了被上诉人注册的“泸州”商标的观点是错误的。一是该酒的出售者并不是经营者冷宣风；二是没有冷宣风签字出售的证明，被上诉人提交的购物票据，不代表就是冷宣风出具的；三是莱西市公某处是单方面为被上诉人公某的，不代表上诉人一方的真实意思表示。况且，公某处的公某员也没有到达法庭，向法官陈述公某流程、公某目的、在场证人及公某的位置所在。因此，仅凭莱西市公某处的公某书不足以证明上诉人对被上诉人商标构成侵权；四是两种酒的商品图案根本不相同，也不相似、更不构相近，不构成侵权。二、一审法院判决赔偿损失没有事实和法律依据。被上诉人无证据证明上诉人构成侵权，并且给被上诉人造成了损失。三、本案已过诉讼时效。根据《民法通则》和《民法总则》的相关规定，本案已过诉讼时效。诉讼时效应当自知道权利被侵害之日起开始计算。被上诉人自2015年即知晓上诉人出卖该品牌。如果构成侵权的话，也应当从被上诉人知晓上诉人出售之日开始计算诉讼时效。泸州老窖股份有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。泸州老窖股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令胶州市千喜缘超市立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；2.判令胶州市千喜缘超市赔偿其经济损失、合理支出共计5万元；3.判令胶州市千喜缘超市在《中国知识产权报》、《半岛都市报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.判令胶州市千喜缘超市承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2001年10月14日，泸州老窖股份有限公司注册第1651469号“”商标，核定使用商品类别第33类包含酒精饮料（啤酒除外）、果酒（含酒精），经续展有效期至2021年10月13日。2014年7月21日，泸州老窖股份有限公司注册第12119021号“”商标，核定使用商品类别第33类包含果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏饮料、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）等，有效期至2024年7月20日。1996年12月14日，泸州老窖股份有限公司注册第915682号“瀘州老窖”竖体排列的文字商标。该商标是由中文字体“瀘州老窖”竖体排列构成的文字商标。核准使用的商品类别为第33类，包括酒精饮料（啤酒除外）。有效期至2026年12月13日。2013年12月，国家工商行政管理总局商标局向泸州老窖股份有限公司颁发《中国驰名商标》证书，认定“瀘州老窖”为驰名商标。泸州老窖股份有限公司分别于2015年9月25日、2016年3月16日获得由中国质量检验协会颁发的《全国质量诚信标杆典型企业》、《全国白酒行业质量领先品牌》、《全国质量信得过产品》证书。2015年5月20日，泸州老窖股份有限公司委托青岛天地人知识产权代理有限公司对侵犯泸州老窖股份有限公司知识产权的行为调查搜集证据、进行证据保全，授权区域为中华人民共和国全部行政辖区（不包括港澳台地区），授权期限自2015年5月20日至2017年12月31日。2015年10月23日，青岛天地人知识产权代理有限公司向山东省莱西市公某处申请保全证据公某。2015年11月2日，山东省莱西市公某处公某员孙某、公某人员崔某1青岛天地人知识产权代理有限公司委托代理人徐海来到位于胶州市三里河工商所西侧的千喜缘?利群便利，公某人员崔某2该超市门头进行了拍摄。该门店内展示的营业执照有如下信息：名称为胶州市千喜缘超市。经营者为冷宣凤。徐海以普通消费者身份付款80元购买了有“瀘州四川省泸州贵族酒厂”字样的酒一盒，徐海现场取得由该超市出具的商户名称为胶州市千喜缘超市的兴业银行消费刷卡存根一张及加盖胶州市千喜缘超市印章的编号为No.4140300的收款收据一张。山东省莱西市公某处于2015年11月20日就上述过程出具（2015）莱西证经字第1123号公某书。庭审中,公某处对被控侵权产品的封存完好,在被控侵权产品的外包装盒及标签上有“瀘州”及竖写“瀘州”字样，且“瀘州”字体较大。一审法院认为，泸州老窖股份有限公司系第1651469号、第12119021号、第915682号商标的注册人，上述商标在有效期内，泸州老窖股份有限公司享有的注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)、（二）、（三）项规定,“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权商品上使用的“瀘州”标识与泸州老窖股份有限公司的第1651469号、第12119021号商标相同、与泸州老窖股份有限公司的第915682号“瀘州老窖”商标构成近似，系侵犯泸州老窖股份有限公司第1651469号、第12119021号、第915682号注册商标专用权的商品，胶州市千喜缘超市销售涉案侵权商品的行为侵犯了泸州老窖股份有限公司的第1651469号、第12119021号、第915682号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于胶州市千喜缘超市是否销售了涉案产品的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公某证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公某证明的除外。本案中,胶州市千喜缘超市认为不确定被诉侵权产品是否是其销售，无法确定封存完好。一审法院认为,首先，泸州老窖股份有限公司提交的公某购买的实物经一审法院确认封存完好。其次，山东省莱西市公某处公某取证的过程中购买被诉侵权产品的店铺是其经营的店铺，公某购买被诉侵权产品取得的收据是其开具的，故，应当认定胶州市千喜缘超市销售了被诉侵权产品。关于诉讼时效的问题.《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第二百零六条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。本法自2017年10月1日起施行。本案中，虽然胶州市千喜缘超市认为泸州老窖股份有限公司主张的侵权事实已过诉讼时效，但是，一审法院认为，基于新法优于旧法的原则，本案应当适用民法总则的规定。故，胶州市千喜缘超市的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。关于赔偿数额，一审法院认为，泸州老窖股份有限公司并无证据证明因胶州市千喜缘超市侵权所受损失，亦无证据表明胶州市千喜缘超市销售侵权白酒的数量及侵权所得，综合考虑泸州老窖股份有限公司商标知名度、胶州市千喜缘超市的主观过错程度、侵权行为的性质及泸州老窖股份有限公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，确定胶州市千喜缘超市赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失1万元。关于泸州老窖股份有限公司要求胶州市千喜缘超市在《中国知识产权报》、《半岛都市报》上公开消除影响的诉请，因泸州老窖股份有限公司未能举证证明胶州市千喜缘超市的行为对泸州老窖股份有限公司的商誉造成损害，一审法院对泸州老窖股份有限公司的该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条规定，判决：一、胶州市千喜缘超市判决生效之日起立即停止销售侵犯泸州老窖股份有限公司第1651469号、第12119021号、第915682号注册商标专用权的商品；二、胶州市千喜缘超市于判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失1万元；三、驳回泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由泸州老窖股份有限公司负担400元，胶州市千喜缘超市负担650元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、胶州市千喜缘超市是否销售了被控侵权的商品，一审法院判决其赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失是否正确；二、泸州老窖股份有限公司起诉是否超过诉讼时效。一、关于胶州市千喜缘超市是否销售了被控侵权的商品，一审法院判决其赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失是否正确的问题。本院认为，第一，涉案被控侵权产品所标注的“瀘州”标识，在文字、读音、版式设计上与泸州老窖股份有限公司合法使用的第1651469号“”商标及第12119021号商标一致，构成近似。涉案被控侵权产品的包装侵犯了泸州老窖股份有限公司的注册商标专用权。第二，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为有效公某文书所证明的事实，当事人无须举证证明，除非当事人有相反证据足以推翻。泸州老窖股份有限公司通过公某方式对其购买被控侵权产品的过程予以固定。现胶州市千喜缘超市无证据推翻该公某书载明的事实，故可以证明涉案被控侵权产品系购买自胶州市千喜缘超市。第三，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”在泸州老窖股份有限公司并无证据证明因胶州市千喜缘超市侵权所受损失，亦无证据证明胶州市千喜缘超市销售侵权白酒的数量及侵权所得的情况下，一审法院综合法律规定的因素，酌定胶州市千喜缘超市的赔偿数额，符合法律规定，并无不当，本院予以支持。二、关于泸州老窖股份有限公司起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”本案属于侵权责任纠纷，根据民法通则规定适用二年诉讼时效。自泸州老窖股份有限公司2015年11月2日知晓胶州市千喜缘超市销售侵权商品之日，至民法总则施行之日2017年10月1日未满二年，故本案应适用三年诉讼时效。泸州老窖股份有限公司本案诉讼时效应当截止于2018年11月2日。根据一审文书载明，泸州老窖股份有限公司系于2018年6月7日提起本案诉讼，诉讼时效并未届满。故泸州老窖股份有限公司起诉并未超过诉讼时效。胶州市千喜缘超市关于泸州老窖股份有限公司起诉已经超过诉讼时效的主张，本院不予支持。综上所述，胶州市千喜缘超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人胶州市千喜缘超市负担。本判决为终审判决。审判长  尹哲璇审判员  毕中兴审判员  张金柱二〇一九年十月二十五日书记员  赵 晶