山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1529号上诉人（原审被告）：青岛华东葡萄酿酒有限公司，住所地青岛市崂山区。法定代表人：魏华磊，董事长。委托诉讼代理人：黄锡亭，山东文康律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙国瑞，山东文康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘启辉，男，1966年8月6日出生，汉族，住山东省莱西市经济开发区。委托诉讼代理人：刘洪刚，山东道安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓艳，山东道安律师事务所律师。原审第三人：青岛中天嘉合置业有限公司，住所地青岛市即墨区。法定代表人：张明善，董事长。委托诉讼代理人：孟令莹，该公司职工。原审第三人：青岛望城三宝建设有限公司，住所地青岛莱西市。法定代表人：刘维月，董事长。委托诉讼代理人：刘洪刚，山东道安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓艳，山东道安律师事务所律师。上诉人华东葡萄酿酒有限公司（以下简称华东葡萄酒公司）因与被上诉人刘启辉、原审第三人青岛中天嘉合置业有限公司（以下简称中天嘉合公司）、原审第三人青岛望城三宝建设有限公司（以下简称望城三宝公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华东葡萄酒公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判继续执行位于青岛市即墨区温泉镇大田路2888号芭东和园公寓11号楼2单元601户房产；2．一、二审诉讼费用由刘启辉承担。事实和理由：一、一审判决认为刘启辉符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，属于认定基本事实不清。（一）刘启辉不符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的情形，一审判决根据刘启辉提交的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》即认定刘启辉所主张的事实，忽略了众多其他因素。1．刘启辉为抵债受让人，不属于执行复议规定第二十八条规定的“买受人”。2．刘启辉提交的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》非“合法有效的书面买卖合同”，本案买卖合同真实性、合法性存疑，证明力较小，合同实际签订日期应通过鉴定进行确认。（二）刘启辉并未在人民法院查封之前合法占有涉案房屋。刘启辉为了证明其在人民法院查封之前已占有涉案房屋，提交了案外人青岛芭东物业服务有限公司收取其涉案房屋的物业费、电费、水费收据。对于该组证据，上诉人认为并不能认定刘启辉合法占有涉案房屋，该组证据为案外人青岛芭东物业服务有限公司出具，其真实性高度存疑，且刘启辉也未提供其付款的直接凭证（如转账记录）来证明，故上述证据不能证明涉案房屋是由刘启辉占有使用。刘启辉并未提供切实有效的证据，例如房屋维修基金等来证明其合法占有。（三）刘启辉无法证明其已支付全部价款。1．原判决认定的抵顶行为存在诸多疑点，不能证明抵顶债权债务真实存在。（1）刘启辉主张的工程造价与审核造价金额不一致。（2）中天嘉合公司与望城三宝公司之间的工程款欠款数额无法确认。（3）中天嘉合公司未向刘启辉开具购房发票。2．刘启辉在一审中提交的第四组不能证明其支付了涉案房屋价款，且与其关于分红的说法相互矛盾。（1）刘启辉提供的收款收据存在后补的可能性。（2）证人证言存在疑点，不具有可信性。（3）刘启辉付款时间远超预售合同签订时间，其所付款项不应认定为购房款。（四）未办理涉案房产过户登记，刘启辉存在过错。首先，一审法院认为，因涉案房屋在刘启辉交易后不足一个月即被查封，未能办理产权过户应非其自身原因造成。该认为系推论，缺乏事实依据，刘启辉未提交任何证据证明其曾向中天嘉合公司或不动产登记部门申请办理预告登记或过户手续，其主观上有过错。再次，涉案房屋于2015年11月19日便被查封，若刘启辉有办理过户手续的意图，其早应向中天嘉合公司提出办理相关手续的要求并从中天嘉合公司处获知房屋被查封的事实，从而向法院提出异议，但刘启辉直到法院准备执行涉案房产时才向法院提出执行异议，可见刘启辉在此之前并未向中天嘉合公司或不动产登记部门提出过办理过户登记的要求。因此，刘启辉对于涉案房屋未办理过户登记具有过错。通过以上分析可见，原判决关于刘启辉在涉案房屋查封之前已与中天嘉合公司签订了合法有效的买卖合同、在查封之前已合法占有了涉案房屋、通过抵顶行为，应视为刘启辉在查封前已支付了涉案房屋的全部价款、未能办理产权过户非其自身原因造成的认定属于基本事实没有查清，刘启辉均不符合该条所规定的情形。二、一审法院以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定作出判决，属于适用法律错误，应适用第二十九条规定作出判决。1．该规定第二十八条与第二十九条系一般与特殊的关系，由于被执行人中天嘉合公司系房地产开发企业，故应适用第二十九条的规定。2．刘启辉不符合该规定第二十九条规定的情形，不能排除上诉人的执行。（1）关于刘启辉不符合本条第（一）（三）项规定的情形，前面已有详述，此处不再论述。（2）刘启辉所购涉案房屋并非用于居住，且其名下有其他用于居住的房屋。三、一审法院举证责任分配错误，应由刘启辉就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。一审判决认为华东葡萄酒公司主张刘启辉与中天嘉合公司之间不存在真实的房屋交易关系，但未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。对此，上诉人认为一审判决仍然用“谁主张，谁举证”的一般规则，违背了《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，属于举证责任分配错误。上诉人补充基本观点：本案实质系以物抵债，且抵债行为尚未完成，刘启辉对涉案房屋不享有物权。刘启辉提供的证据也不足以证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的情形。本案被执行人中天嘉合公司及其利害关系人芭东物业公司多次为诉讼需要而补签、伪造书面买卖合同及入住资料，意图规避执行，恳请法院依法严格审查，维护上诉人的合法权益。刘启辉辩称：刘启辉在涉案房屋查封前签订合法有效的房屋买卖合同，并合法占有涉案房屋，且涉案房屋未办理过户登记的责任不在刘启辉，刘启辉对华东葡萄酒公司申请执行的涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华东葡萄酒公司与中天嘉合公司之间仅是普通债权关系，对涉案房屋无优先权，其上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立。一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。华东葡萄酒公司上诉认为刘启辉不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，是完全错误的，依法不能成立。一审法院经组织当事人进行证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，依法查清相关案件事实。现就一审法院查清的基本案件事实，梳理如下，以供二审法院参考：1．2008年3月18日至2011年5月16日期间，望城三宝公司与中天嘉合公司签订《建设工程施工合同》6份，该合同对工程价款予以约定。后期，上述工程经工程造价公司出具工程结算审核报告，双方对施工工程进行结算审核。望城三宝公司向中天嘉合公司开具金额合计为79987578.76元的工程款发票。2．2011年4月23日，李某受刘启辉委托通过中国农业银行向中天嘉合公司付款10万元；2011年4月30日，中天嘉合公司为刘启辉妻子吕秀珍开具10万元收款凭证；3．2011年5月4日，刘启辉吕秀珍通过农业银行向中天嘉合公司付款50万元；4．2012年1月9日，望城三宝公司出具《证明》，刘启辉购买案涉房屋601户公寓，已缴纳房款60万元整，剩余房款望城三宝公司同意在其承建中天嘉合公司工程款中抵扣。2012年7月11日，中天嘉合公司向刘启辉出具543203.96元收款凭证，项目说明为收房款。5．2014年3月21日，刘启辉与中天嘉合公司签订商品房预售合同及补充协议，合同约定案涉房屋总价款为1142055.47元。中天嘉合公司向刘启辉开具案涉房屋的3份收款收据，收据总金额为人民币1142055.47元。6．2014年3月21日，中天嘉合公司通知刘启辉交房，办理房屋交接手续，包括签署《房屋交接书》、《业主消防安全责任书》等文件。《物业/单元物品移交签领单》显示中天嘉合公司于当日向刘启辉移交案涉门禁卡、固定电话、电卡、水卡等。7．青岛芭东物业服务有限公司出具收取刘启辉物业费、车位费、代收水电费的《收款收据》。以上法院查清的案件事实均由在案证据能够充分证明。通过以上法院查清的案件事实可见：1．刘启辉在案涉房屋查封前与中天嘉合公司签订《商品房预售合同》及补充协议，上述房屋买卖合同真实合法有效，并不存在违反法律、行政法规强制性规定的合同无效情形。2．中天嘉合公司向刘启辉出具《房屋交接书》、《业主消防安全责任书》等文件，并向刘启辉移交案涉门禁卡、固定电话、电卡、水卡等。案涉房屋办理完毕交接手续后，刘启辉缴纳了物业费、车位费、水电费。显然，刘启辉在案涉房屋查封之前已对案涉房屋进行实际控制占有。3．刘启辉通过李某以及其配偶吕秀珍通过银行转账向中天嘉合公司付款60万元，剩余款项由望城三宝在其承建中天嘉合公司工程款中予以抵扣。对此，望城三宝公司与中天嘉合公司均同意，并实际履行。因此，刘启辉通过自行支付部分房款以及由望城三宝在其承建中天嘉合公司工程款中抵扣部分房款相结合的方式，答辩人已在案涉房屋查封前支付了案涉房屋的全部购房款。4．案涉房屋未能办理过户登记并非因答辩人原因导致的。综上，刘启辉对案涉房产享有足以排除强制执行的实体权利。一审法院查清的案件事实证据充分，与事实相符，符合《执行异议规定》第二十八条规定的情形，应作为定案事实依据，依法应予维持。上诉人上诉试图混淆所谓“买受人”、“合法有效的书面买卖合同”、“合法占有”等法律概念，并提出所谓虚假诉讼、互相串通、伪造证据等与事实严重相悖毫无根据之辞，均无法否定刘启辉为案涉房屋的买受人及购房款已经付清等案件事实认定，其上诉理由依法不能成立。二、一审判决适用法律完全正确。上诉人上诉认为原审判决适用法律错误，系其自身对法律理解错误，依法不能成立。最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书和最高人民法院（2018）最高法民申25号民事裁定书均已载明规定第28条和第29条在发生竞合时的适用规则。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。在房地产开发企业作为被执行人的案件中，即可适用特别条款也可适用普通条款。所以原审适用第二十八条的规定，不存在适用法律的错误。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并不存在举证则分配不当的情形。上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，依法不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。中天嘉合公司除了同意刘启辉的答辩意见外，还辩称：1．2014年即墨区有一个房屋限价的申请要求，需提交草签合同版本申请，需经得房管局审核之后才能形成正式的网签合同，但是时间周期很长。2．公司想把这些房子到银行去做抵押，就不能给这些业主先网签，网签之后就做不了抵押贷款。3．望城三宝公司这部分房产因员工调动，无人接手。4．欠缴税问题，发票只能开部分，私企一般都是有关系，非常着急的业主才会给开。望城三宝公司同意刘启辉答辩意见。刘启辉向一审法院提出诉讼请求:1．撤销青岛市中级人民法院（2018）鲁02执异74号执行裁定，依法裁定解除对中天嘉合置业公司名下的位于即墨市××××号芭东和园公寓11号楼2单元601户房产的查封手续，并终止对该房产的执行；2．本案诉讼费用全部由华东葡萄酒公司承担。一审判决认定事实：2016年3月18日，华东葡萄酒公司与中天嘉合公司企业借贷纠纷一案审结，一审法院（2015）青金商初字第338号民事判决书判决：被告中天嘉合公司于判决生效之日起10日内偿还原告青岛华东葡萄酿酒有限公司借款本金人民币1.15亿元、借款期内利息人民币1431.5万元及逾期违约金。该案诉讼审理期间，根据华东葡萄酒公司申请，一审法院作出（2015）青金商初字第338号民事裁定书，裁定查封了中天嘉合公司所有的位于即墨市温泉镇××及即墨市××号的房产，其中包括涉案房产，查封期限自2015年11月19日至2018年11月18日。（2015）青金商初字第338号民事判决书发生法律效力后，因中天嘉合公司未履行相应义务，华东葡萄酒公司申请强制执行，一审法院依法立案执行，执行案号为（2016）鲁02执870号。在（2016）鲁02执870号案执行过程中，刘启辉提出书面异议，一审法院审查认为，刘启辉虽与中天嘉合公司签订了关于涉案房屋的《青岛市商品房预售合同》和《商品房预售合同补充协议》，并且已接收占有，但其实际上是通过以房抵债的方式占有涉案房屋、排除执行，刘启辉并非相关法律规定所指的“买受人”，且刘启辉支付的大部分对价是中天嘉合公司所欠望城三宝公司的工程款，非刘启辉或望城三宝公司直接支付的购房款，中天嘉合公司所欠工程款与涉案房屋约定对价的差额是否补齐也缺乏证据证明，刘启辉的请求不符合执行复议规定第二十八条规定的应予支持的情形，刘启辉亦未以消费者的身份按照上述规定第二十九条主张权利，因此，虽然刘启辉主张的协议以房抵债、占有涉案房屋发生在查封之前，但尚未办理过户登记，刘启辉对涉案房屋所享有的相关权利并不能对抗华东葡萄酒公司的执行申请，即不足以排除执行，对其中止执行的异议请求不予支持。一审法院作出（2018）鲁02执异74号执行裁定书裁定：驳回案外人刘启辉的异议请求。刘启辉不服该裁定，提起案外人执行异议之诉，即为本案。根据双方当事人诉辩及提交的证据，确认如下双方有争议的事实：刘启辉提交证据及华东葡萄酒公司、中天嘉合公司、望城三宝公司质证情况如下：证据一、《青岛市商品房预售合同》1份、《商品房预售合同补充协议》1份，证明刘启辉与中天嘉合公司于2014年3月21日签订了关于涉案房屋的商品房预售合同，并约定位于即墨市××××号《芭东和园公寓》11号楼2单元601户，单价11484.87元；价款1142055.47元。华东葡萄酒公司质证称，该证据是由刘启辉与中天嘉合公司签署，真实性无法确认，通过预售合同第十四条及三十二条的约定，也能看出刘启辉对于涉案房屋没有办理过户登记，具有过错。中天嘉合公司质证称，对该证据的真实性及证明内容均无异议，该房屋交付后刘启辉曾多次向中天嘉合公司主张办理过户，因中天嘉合公司工作人员调动，且暂时无法开具购房发票导致过户事宜被搁置。证据二、望城三宝公司与中天嘉合公司签订的《建设工程施工合同》6份，证明望城三宝公司与中天嘉合公司存在施工合同关系及工程名称、工期、价款等情况。华东葡萄酒公司质证称，上述证据均由望城三宝公司与中天嘉合公司签订，其真实性无法确认，且上述合同是否履行刘启辉也没有提交证据证明。中嘉合公司质证称，对证据真实性及证明内容均无异议。证据三、望城三宝公司给中天嘉合公司出具的工程款发票41张，证明望城三宝公司为中天嘉合公司施工的工程总价款为79987578.76元，刘启辉向中天嘉合公司支付了应付的全部购房款1143203.96元（按当时图纸面积99.54平方米计算的）。华东葡萄酒公司质证称对证据真实性无法确认，对证明事项有异议。证据四、1．证人李某的证言1份、POS机刷卡记录1份，证明其受刘启辉的委托于2011年4月23日，通过中天嘉合公司POS机刷卡的方式，代其向中天嘉合公司支付购房款人民币10万元。2．2011年4月30日，中天嘉合公司给刘启辉出具的收款凭证1份，证明刘启辉已向中天嘉合公司支付购房款人民币10万元（凭证上载明的登记费交款人吕秀珍为其妻子）；3．刘启辉与吕秀珍的结婚证1份，证明刘启辉与吕秀珍是夫妻关系。4．中国农行莱西重庆路支行向刘启辉之妻吕秀珍出具的个人结算业务申请书1份，证明在2011年5月4日，刘启辉由其妻通过农行莱西重庆路支行转账的方式代为向中天嘉合公司支付购房款人民币50万元；5．中天嘉合公司给望城三宝公司拨付工程款明细1份，证明望城三宝公司同意将中天嘉合公司应付该公司三期工程款中的543203.96元作为刘启辉应付的购房款；6．2012年1月9日，望城三宝公司给中天嘉合公司出具的证明1份，证明望城三宝公司同意刘启辉应付中天嘉合公司的543203.96元购房款，由中天嘉合公司从应付该公司的工程款中扣除；7．2012年7月11日，中天嘉合公司给刘启辉出具的收款凭证1份，证明刘启辉向中天嘉合公司支付了购房款543203.96元（望城三宝公司代为支付）；8．芭东和园预售合同会签单1份，证明刘启辉已支付了用于购买涉案房屋应付的全部购房款。华东葡萄酒公司质证称，对于第一份李某证人证言，系案外人出具，真实性无法确认，该证明上的签字与pos机上的签字存在明显的差异，刷卡记录可能不是李某本人签字，因此李某就此付款行为出具的证人证言不具有可信性；对于第二份，该证据真实性无法确认，且收费的说明显示该费用为登记费而非购房款，支付的时间是2011年4月30日，在双方签订购房合同之前，不能证明上述款项为购房款；对于第三份结婚证的真实性无法确认，与本案无关；对于第四份证据的真实性无法确认，付款时间为2011年5月4日，也在双方签订购房合同之前，不能证明上述款项为购房款；对于第五份证据真实性无法确认，且没有中天嘉合公司或望城三宝公司的签章，不能证明刘启辉主张的证明事项，刘启辉主张望城三宝公司于2012年1月9日以工程款代付了剩余房款543203.96元，则相当于中天嘉合公司已向望城三宝公司拨付了等额的工程款，应该在刘启辉提交的拨款明细中体现，但根据刘启辉提交的中天嘉合公司与望城三宝公司于2015年12月10日的拨款明细上看，双方并无此款项的结算，双方在2015年12月10日之前并无以该笔工程款抵顶房款的行为，所以望城三宝公司出具的证明以及中天嘉合公司出具的收据存在后补的可能性，不能证明该笔款项已经支付；对于第六份证据，系复印件，其真实性无法确认；对于第七份证据真实性无法确认，该份证据出具的时间是2012年7月11日，在双方签订购房合同之前，不能证明该款项为购房款；对于第八份证据，系复印件，真实性无法确认。中天嘉合公司质证称，对证据真实性及证明内容均无异议。上述款项中天嘉合公司均已收悉，此外就涉案房屋所在的小区均是在与业主签订预售合同之前，通过会员章程、认购协议等方式将房屋全部或大部分款项收到后签订预售合同。证据五、中天嘉合公司出具的交房通知书1份，证明刘启辉购买的涉案房屋已于2014年3月21日具备交付条件，并且中天嘉合公司通知刘启辉于2014年3月21日至2014年12月31日办理交房手续。华东葡萄酒公司质证称，对于证据真实性无法确认，且该证据仅为交房通知，双方是否实际交付房屋无法证明。中天嘉合公司质证称，对证据真实性及证明内容均无异议。证据六、房屋入住资料1份、业主手册1份，证明中天嘉合公司于2014年3月21日，将涉案房屋交付刘启辉，并且刘启辉与物业公司签订了物业服务协议。华东葡萄酒公司质证，称该证据系案外人青岛芭东物业服务有限公司出具，其真实性无法确认，且上述资料不能证明双方有实际上的房屋交付行为。中天嘉合公司质证称，对证据真实性及证明内容均无异议。证据七、青岛芭东物业服务有限公司出具的自来水费和电费收款凭证1份、物业费和停车服务费发票7份、购气明细1份及银行交易记录3份，证明刘启辉从2014年3月21日起一直在涉案房屋居住。华东葡萄酒公司质证称，对上述证据的真实性无法确认，刘启辉并没有提交全部的银行转账记录等证据证明已实际支付了上述费用，其提交的银行转账记录也没有说明支付的费用种类，不能证明刘启辉在上述房屋实际居住。中天嘉合公司质证称，对证据真实性及证明内容均无异议。据了解，涉案房屋自交付后，刘启辉实际使用居住至今。证据八、青岛莱西市义兴建筑工程有限公司工商登记信息两份，证明2018年10月22日之前李某是该公司的法定代表人，李某与本案无利害关系。证据九、青岛芭东物业服务有限公司会计凭证，其中有2014年3月21日刘启辉向青岛芭东物业服务有限公司支付水电费的收费记账联、财务凭证一份，以及刘启辉刷卡小票原件。华东葡萄酒公司质证称,证据八的企业信息登记结果与本案无关。对证据九物业收费凭证的真实性无法确认，对证明事项有异议。对刷卡记录签字并非刘启辉，不能证明是刘启辉支付的款项；对于收款凭证的真实性无法确认，而且其金额与刘启辉提交的刷卡记录金额不一致。中天嘉合公司质证称，对证据无异议。证据十、刘启辉申请证人李某出庭作证，证明2011年4月23日为刘启辉向中天嘉合公司交付10万元购房款，并主张该证人证言与刘启辉第五组证据的第1项一致，足以相互印证。华东葡萄酒公司质证称，证人证言的真实性可疑，不能证明系证人替刘启辉支付的相关款项。中天嘉合公司质证称，对证人陈述的内容没有异议，该笔款项确已收悉。证据十一、原始记账凭证一箱，证明施工总价款达7900万余元。华东葡萄酒公司质证称，对证据真实性无法确认，对证明事项有异议，其他同质证意见。望城三宝公司对刘启辉所有证据质证称，同意刘启辉的意见。根据2015年12月10日望城三宝公司与中天嘉合公司双方确认的望城三宝公司施工工程的拨款明细，2011年6月16日双方协商一致用中天嘉合公司应付望城三宝公司工程款中的543203.96元抵顶刘启辉应付中天嘉合公司的部分房款543203.96元，而且2012年7月11日中天嘉合公司给望城三宝公司出具了收到工程款543203.96元的收据，中天嘉合公司也给刘启辉出具了收到刘启辉房款543203.96元的收据。所以，望城三宝公司以中天嘉合公司应付工程款抵顶刘启辉应付中天嘉合公司的房款543203.96元的事实清楚，证据充分。华东葡萄酒公司提交证据，刘启辉、中天嘉合公司、望城三宝公司质证情况如下：证据一、刘启辉与中天嘉合公司签订的《青岛市商品房预售合同》复印件二份，证明刘启辉在同一小区通过以房抵债方式取得另外两套房产，即11号楼1单元401户和11号楼2单元602户，且刘启辉的住所地为山东省莱西市经济开发区中沙格庄村283户，故涉案房产并非是刘启辉为居住而购买，也不是其名下唯一用于居住的房产，故本案不符合执行复议规定第二十九条规定的可以排除执行的情形。证据二、刘启辉在执行异议程序中提交的其与中天嘉合公司就涉案房产签订的《青岛市商品房预售合同》复印件以及与青岛芭东物业服务有限公司签订的《房屋交接书》复印件，证明根据预售合同第十四条、三十二条的约定，刘启辉与中天嘉合公司应在合同生效之日起30日内向房地产登记机构申请预购商品房预告登记，应在签署《房屋交接书》之日起240天内向即墨市房产交易监管所办理过户手续、申请房地产权证，刘启辉于2014年3月21日就与中天嘉合公司签订了预售合同并于同日签订房屋交接书，但直到法院于2015年11月19日查封涉案房屋之前，刘启辉一直未办理涉案房屋的过户手续，且在执行异议程序中，刘启辉也未提交任何证据证明其曾向中天嘉合公司或不动产登记部门申请办理预告登记或过户手续。因此，刘启辉对于房屋没有办理过户登记有过错，本案不符合执行复议规定第二十九条规定的可以排除执行的情形。刘启辉质证称，华东葡萄酒公司的两组证据系复印件，真实性无法确认。中天嘉合公司质证称，同刘启辉质证意见。望城三宝公司质证称，同刘启辉质证意见。中天嘉合公司提交证据，刘启辉、华东葡萄酒公司、望城三宝公司质证情况如下：证据一、2012年1月9日望城三宝建设公司向我方出具的证明一份，证明涉案房屋由刘启辉购买，部分房款系望城三宝建设公司与中天嘉合公司工程款抵扣方式交付（同刘启辉提交的证据5-6）。证据二、青岛银联pos签购单一份，证明涉案房屋的所有购房款（含底款部分及代付部分）中天嘉合公司均已收悉（同刘启辉提交的证据5-2）。刘启辉质证称，对证据一、二真实性没有异议。中天嘉合公司提供的pos机的刷卡记录载明的pose机号码是102053215200232，与刘启辉提供的证据5-1农业银行转账记录载明的pos机号完全一致，进一步印证了证人通过中天嘉合公司的pos机为刘启辉支付房款10万元的事实。华东葡萄酒公司质证称，对证据一系由望城三宝公司单方出具，其真实性无法确认，且就其中抵顶的工程款也未提交望城三宝公司与中天嘉合公司的结算等证据，无法证明该工程款是否真实存在。对证据二真实性不予认可，该证据上证人的签字与其出具的书面证明上的签字存在肉眼即可识别的不一致，因此该份证据不能证明刘启辉的主张。望城三宝公司质证称，同刘启辉质证意见。望城三宝公司提交证据，刘启辉、华东葡萄酒公司、中天嘉合公司质证情况如下：证据一、中天嘉合公司与望城三宝公司协商以工程款抵刘启辉应付的部分房款收据的原件。刘启辉质证称，对该证据没有异议。华东葡萄酒公司质证称，对证据的真实性无法确认，对证明事项有异议。望城三宝公司称该笔款项于2011年6月16日已支付，但开具收据的时间却在一年之后，因此不能证明相关抵款的事实。中天嘉合公司质证称，对该证据无异议，该款项确实是中天嘉合公司与望城三宝公司协商一致之后抵作刘启辉的房款。证据二、2018年12月25日望城三宝公司出具的证明一份，证明望城三宝公司以工程款543203.96元抵顶了刘启辉应付中天嘉合公司的房款543203.96元后，望城三宝公司已从刘启辉承包望城三宝公司利润中予以扣除。刘启辉质证称，对该证据无异议。华东葡萄酒公司质证称，对真实性无法确认，对证明事项有异议。因刘启辉为望城三宝公司的董事，其与望城三宝公司之间存在利害关系，故望城三宝公司出具的证言的可信性比较低，而且从证明中也没有说明其利润扣除的时间点，所以不能证明望城三宝公司的主张。中天嘉合公司质证称，对该证据无异议。对上述有争议的焦点证据和事实，一审法院结合当事人陈述和庭审质证情况分析认定如下：刘启辉提交的证据1显示：望城三宝公司与中天嘉合公司分别于2008年3月18日、2008年8月28日、2009年3月20日、2009年10月10日、2011年5月16日、2010年5月签订建设工程施工合同6份。合同约定由望城三宝公司承包施工芭东小镇度假公寓W29、W30、W32、W33、W34、W35号楼工程，芭东小镇度假公寓C61#-C62#、C65#-C68#、D27#-D32#号楼工程，芭东小镇度假公寓西中区B1#-B3#、B5#-B12#、B15#-B21#号楼工程，芭东小镇度假公寓西北区D15#-C22#、D26号楼工程，芭东和园养生健康中心工程，芭东小镇度假公寓湖岸区H12、H15#-H22#、H26#-H29#号楼工程。上述工程约定的合同价款分别为4534000元、4476780元、7882600元、3050000元、46786000元、12210000元。山东大信工程造价咨询有限公司就上述工程分别于2010年1月27日、2010年11月30日、2011年7月25日、2011年8月18日、2012年7月23日、2012年9月22日、2013年2月22日、2015年12月16日出具工程结算审核报告，审核的工程造价分别为4930168.70元、5993295.70元、9051705.72元、573277.20元、3540966.08元、154254.58元、12350070.05元、42962662.67元。上述造价共计79940673.76元。刘启辉提交望城三宝公司开具给中天嘉合公司的工程款发票四十一张，上述发票金额共计79987578.76元。2011年4月23日李某通过中国农业银行向中天嘉合公司付款10万元。2011年4月30日，中天嘉合公司为吕秀珍开具10万元的收款凭证。2011年5月4日吕秀珍通过中国农业银行向中天嘉合公司付款50万元。刘启辉与吕秀珍系夫妻关系。2012年1月9日，望城三宝公司出具《证明》，内容为：姓名刘启辉，购买芭东和园11号楼2单元601户养生公寓，面积99.54平方米，单价11484.87元/㎡，总价1143203.96元，已缴纳房款60万元整，剩余房款543203.96元，望城三宝公司同意在其承建中天嘉合公司工程款中抵扣。2012年7月11日，中天嘉合公司向刘启辉出具543203.96元收款凭证，项目说明为收房款。刘启辉提交的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》显示2014年3月21日刘启辉（乙方）与中天嘉合公司（甲方）就涉案房屋签订预售合同及补充协议，合同显示涉案房屋总价款为1142055.47元，付款方式为自有资金支付，合同载明“乙方于2014年3月21日与甲方签约，并付首付房款及人民币1142055.47元，合同约定的房屋交付时间为2014年3月21日前。刘启辉提交的《收款凭证》显示，中天嘉合公司向刘启辉开具了涉案房屋的3份购房款收据，收据总金额为1142055.47元，收据中均加盖有“中天嘉合公司发票专用章”。2014年《芭东和园预售合同会签单》显示，涉案11号楼2单元601户买受人为刘启辉。刘启辉提交的2014年3月21日《交房通知书》显示中天嘉合公司通知刘启辉于2014年3月21日至12月31日收房。其他交付证据显示，2014年3月21日青岛芭东物业服务有限公司与刘启辉就涉案房屋签署《房屋交接书》、《业主（住户）消防安全责任书》等文件。《物业/单元物品移交签领表》显示青岛芭东物业服务有限公司在2014年3月21日向刘启辉移交涉案房屋门禁卡4张、固定电话1个、电卡1张、水卡1张。刘启辉提交的青岛芭东物业服务有限公司出具的《收款收据》显示，青岛芭东物业服务有限公司于2014年3月21日收取刘启辉电费、水费共计1293.80元，青岛市地方税务局通用机打发票显示，2014年3月21日刘启辉缴纳物业服务费、车位费共计6924.33元，青岛中即港华燃气有限公司购气明细显示，2014年4月13日刘启辉购买涉案房屋的燃气245元。对于双方当事人提交的其他证据，因不能充分证明与本案有关的基本事实，一审法院不予采信。上述事实，有双方当事人在庭审中的陈述及提交的证据在案佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。在本案中，根据刘启辉提交的《青岛市商品房预售合同》及《商品房预售合同补充协议》可以证明，其在涉案房屋查封之前已经与中天嘉合公司签订了合法有效的买卖合同；根据刘启辉提交的《物业/单元物品移交签领表》及青岛芭东物业服务有限公司出具的《收款收据》，可以证明刘启辉在涉案房屋查封之前已合法占有了涉案房屋；关于支付合同价款的问题，2011年4月23日李某通过中国农业银行向中天嘉合公司付款10万元，刘启辉、中天嘉合公司、李某均认可该笔款项系李某代刘启辉支付的涉案房屋的购房款，华东葡萄酒公司对此不予认可，但不能提交反驳的证据，因此对刘启辉的该项主张予以采信。刘启辉妻子通过银行支付中天嘉合公司50万元购房款，事实清楚。再根据望城三宝公司与中天嘉合公司之间的建设工程施工合同及工程款发票，可以证明望城三宝公司与中天嘉合公司之间存在工程款结算的债权债务关系，而望城三宝公司出具的证明等材料可以证明望城三宝公司与中天嘉合公司之间已就以工程款抵顶涉案房屋的其余购房款达成合意。对中天嘉合公司而言，工程款抵顶的完成应视为其已就涉案房屋收取了相应的价款，而望城三宝公司亦认可其工程款的抵顶即是刘启辉所应支付给中天嘉合公司的合同价款。因此，可以认定刘启辉对涉案房屋在查封前已支付了全部价款。对于涉案房屋未能办理产权过户，中天嘉合公司称完全系其原因导致，而华东葡萄酒公司并无证据证明存在刘启辉自身原因，故对刘启辉主张其对此不存在过错予以采信。综上，刘启辉提出异议的理由成立，对其要求中止对涉案房屋执行的请求应当予以支持。华东葡萄酒公司主张刘启辉与中天嘉合公司之间不存在真实的房屋交易关系，与事实不符，对其主张不予采信。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，判决：不得执行位于青岛市即墨区温泉镇大田路2888号芭东和园公寓11号楼2单元601户房产。案件受理费14700元，由青岛华东葡萄酿酒有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华东葡萄酒公司提供证据如下：证据1，即墨市市场监督管理局出具的青岛中天嘉合置业有限公司《私营企业登记信息查询结果》及《股东（发起人）名录》、企查查工商档案资料；即墨市市场监督管理局出具的青岛芭东物业服务有限公司股东（发起人）名录；青岛芭东控股集团有限公司企查查工商档案资料。证据内容：（1）被执行人中天嘉合公司的股东（发起人）、实际控制人为张代信。张代信通过青岛红茜服饰发展有限公司持有中天嘉合公司85.71%的股权；（2）案涉房产所在的物业公司即芭东物业公司的股东（发起人）为张代信、杨晨光，系由张代信（持股90%）与杨晨光（持股10%）于2008年7月9日共同发起创立，杨晨光一直担任物业公司法定代表人；（3）芭东物业的股东、法人杨晨光与张代信同时也是青岛芭东控股集团的股东，并分别担任芭东控股集团董事及法定代表人职务。（4）芭东物业与中天嘉禾公司的住所地均为青岛××××号。证据2，中天嘉合公司盖章的公司人员花名册。证据内容：芭东物业公司法定代表人杨晨光、财务负责人于春成等均是中天嘉合公司在册员工。杨晨光在中天嘉合公司集团部室任总裁，于春成在中天嘉合公司经理室任总经理助理兼财务部。证据1、2证明事项：芭东物业公司的法定代表人、财务部等公司核心部门的员工同时也是被执行人中天嘉合公司的在册员工，芭东物业公司与被执行人中天嘉合公司共同办公、人员混同，均系张代信控制下的公司，两公司存在重大利害关系，系利益共同体，甚至不排除两公司构成人格混同。芭东物业公司签署、出具的房屋交接资料、入住资料等真实性、合法性存疑，不能单独作为认定案件事实的依据。证据3，山东省高级人民法院（2018）鲁民终1549号民事判决书。证据内容：在何筱娜、华东葡萄酒公司案外人执行异议之诉案二审程序中经山东省高级人民法院审核，“何筱娜提交的证据存在诸多瑕疵：一是其在执行程序中先提交了落款日期为2016年11月7日的《芭东和园业主手册》、《芭东和园入住资料汇编》证据后，又在本案中提交了落款日期为2014年9月7日的上述证据”。证据4，一审法院（2018）鲁02执异68号执行裁定书。证据内容：望城三宝公司曾就即墨市××××号《芭东和园公寓》7-1-201、7-1-202、11-1-401、11-2-602、12-2-501共五户房屋提出执行异议，并提交了相应的五套《青岛市商品房预售合同》、《房屋交接书》等涉案房屋买卖交接证据。后望城三宝公司向一审法院申请撤回执行异议申请。证据3、4证明事项：该案与本案类似，该案中天嘉合公司、芭东物业公司为了配合案外人排除强制执行先后出具了落款日期在查封后、查封前的交接资料；本案中就案涉房屋两公司先为望城三宝公司的（2018）鲁02执异68号执行异议签署、出具了房屋买卖合同及交接资料，又为本案诉讼的案外人签署、出具了相应的房屋买卖合同及交接资料。该几起案件充分说明中天嘉合公司及芭东物业公司为自身利益的需要故意配合甚至利用案外人伪造、倒签、重签房屋买卖协议及房屋交接材料。再结合中天嘉合公司、芭东物业公司之间存在重大利害关系，以及中天嘉合公司、望城三宝公司系连环以物抵债利害关系人这一事实充分说明，中天嘉合公司、芭东物业公司出具相关资料非常随意，不具有客观性，本案房屋预售合同、补充协议及入住资料等书面资料具有倒签、伪造的高度盖然性，其真实性、合法性均不足采信。证据5、中天嘉合公司《芭东项目合作方案计划书》、《芭东和园公寓需提异案申请明细》。证据内容：2017年10月，华东葡萄酒公司与中天嘉合公司在（2016）鲁02执870号案执行过程中，就查封房产的处置事宜中天嘉合公司向一审法院提交了《芭东项目合作方案计划书》、《芭东和园公寓需提异案申请明细》。其中申请明细表载明，芭东和园12-1-201房屋姓名青房建安公司、11-2-601房屋姓名望城三宝公司刘启辉、11-2-602房屋姓名望城三宝公司、12-2-501房屋姓名望城三宝公司。证明事项：中天嘉合公司、望城三宝公司、青岛青房建安集团有限公司关于案涉12-1-201户、11-2-601户、11-2-602户、12-2-501户房屋的主张及陈述前后相互矛盾，三公司存在相互串通损害债权人利益的嫌疑，本案案外人及第三方公司的各方相关陈述及提供的资料真实性不足采信。刘启辉、望城三宝公司质证称，对证据1、2真实性无异议，但该证据不能证明混同的事实，两家公司是独立的法人，即便存在所谓的混同，但与本案无关，也不能证明违造证据串通。证据3、4是打印件，不能作为本案的依据，与本案无关。对证据5的真实性不予认可，内容也不能支持上诉人的主张。中天嘉合公司质证称，对证据1真实性无异议，对证据内容不认可，不能影响任何业主真实居住的事实。对证据2不认可，没有给上诉人提供过该文件。对证据3真实性认可，一审认为证据不足，何筱娜买的是样板间。对证据4不认可，2017年3月接到一审执行一庭法官电话就涉案房屋销售情况进行了解，回答涉案房屋销售给了个人。对证据5无法确认。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：刘启辉就涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，买受人欲对涉案不动产享有足以排除强制执行的民事权益，必须“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”或“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，即买受人必须已支付全部或超过一半的购房款。在本案中，刘启辉虽与中天嘉合公司签订了《商品房预售合同》，中天嘉合公司亦已向刘启辉出具了收款收据，但刘启辉并没有向中天嘉合公司实际支付购房款，双方的买卖法律关系是建立在以工程款抵顶购房款的基础上。刘启辉和中天嘉合公司之间的以房抵款行为，其真实目的是为了消灭债权，而不是为了取得物权。在执行异议之诉案件中，以房抵顶的工程款不能等同于实际支付的购房款。刘启辉在本案中的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条中所规定的要件要求，其依法不享有对涉案房产足以排除强制执行的民事权益。综上所述，华东葡萄酒公司的上诉请求成立，应予支持。华东葡萄酒公司二审提交的证据对本案的处理结果无实际意义，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初636号民事判决；二、驳回刘启辉的诉讼请求。一审案件受理费14700元，二审案件受理费14700元，均由刘启辉负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  娄勇军审判员  曹 毅二〇一九年十月十四日法官助理刘耀逊书记员董彤