山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1488号上诉人（原审原告）:横琴康鸿地产投资有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-8709。法定代表人：陈志伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蔡志东，广东法宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南汇晨商贸有限公司，住所地山东省济南市市中区舜耕路113号。法定代表人：孙立峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：辛素洁，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：任翔，山东垠鹏律师事务所律师。原审第三人：山东莱钢建设有限公司，住所地山东省青岛市崂山区株洲路139号。法定代表人：李洪建，该公司董事长。委托诉讼代理人：于宁，山东钢铁集团公司律师事务部律师。上诉人横琴康鸿地产投资有限公司（以下简称横琴康鸿）因与被上诉人济南汇晨商贸有限公司（以下简称济南汇晨）、原审第三人山东莱钢建设有限公司（以下简称山东莱钢）执行分配方案异议之诉上诉一案,不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。横琴康鸿上诉请求:1.撤销一审法院作出的（2018）鲁09民初401号民事判决书；2.驳回济南汇晨的全部诉讼请求；3.维持（2016）鲁09执158号（2018）鲁09执恢64号执行财产分配方案；4.指令异地法院审理此案；5.由济南汇晨承担本案诉讼费。事实与理由如下：一、横琴康鸿对泰安名嘉广场C区的房地产享有优先受偿权。横琴康鸿对泰安名嘉广场C区的房地产享有优先受偿权是依据生效的法律文书：（2014）泰民一初字第2号民事判决书和（2018）鲁09执异25号执行裁定书。（2014）泰民一初字第2号民事判决书判决山东莱钢对上述物业具有27058096.34元的优先受偿权。（2018）鲁09执异25号执行裁定书裁定横琴康鸿为山东莱钢债权受让人，即横琴康鸿为（2018）鲁09执异25号执行裁定书中的申请执行人。二、济南汇晨应该对25号执行裁定书依照审判监督程序办理。横琴康鸿的执行权来源于上述判决和裁定。在该生效法律文书被撤销之前，任何法院不得做出与该生效判决和裁定相冲突的判决。民事诉讼法第二百二十七条规定：“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”，根据该规定，济南汇晨若认为横琴康鸿对上述物业不享有优先受偿权，应该依照审判监督程序办理。三、原审没有按照民事诉讼法规定的程序进行审理。1.（2016）鲁09执158号、（2018）鲁09执恢64号执行财产分配方案并非民诉法所规定的执行财产分配方案。2018年10月8日泰安市中级人民法院做出（2016）鲁09执158号、（2018）鲁09执恢64号执行财产分配方案。该方案依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百一十一条的规定，确定：债权人横琴康鸿地产投资有限公司优先受偿27058096.34元价值的泰安名嘉广场C区的房地产。济南汇晨不服该执行财产分配方案提出异议。横琴康鸿不同意济南汇晨的异议。济南汇晨遂提出执行异议之诉。因泰安名嘉广场C区并未拍卖出去，而法院认为横琴康鸿对该物业的具有优先受偿权是（2014）泰民一初字第2号民事判决书。该判决书已对优先权作出了判项，该执行财产分配方案仅是对优先权再次确定。并不是上述法律规定的财产分配方案。依据上述事实和理由，济南汇晨无权提出异议和提起执行异议之诉。2.（2016）鲁09执158号、（2018）鲁09执恢64号执行财产分配方案实质损害了是横琴康鸿的利益。一审法院在作出该毫无实际意义的执行分配方案后，继而在2018年12月4日作出（2016）鲁09执216号执行案款分配方案，排除了横琴康鸿分配拍卖泰安名嘉广场一期工程的拍卖款27056096.34元的权利。该“分配方案”不分配款项给横琴康鸿的理由就是“在分××广场××区执行财产时，已对其优先权予以分配”。据此剥夺了横琴康鸿分配执行款的权利。3.一审判决把执行异议之诉，审理成为确认之诉。关于执行异议之诉，法院应该审理异议是否成立，异议成立的应该判决撤销“财产分配决定书”，做出新的分配决定。一审在没有撤销“财产分配决定书”的情况下，判决：确认横琴康鸿投资有限公司对泰安名嘉广场C区的房地产不存在优先受偿权；确认济南汇晨商贸有限公司受偿101821976.22元价值的泰安名嘉广场的房地产。如此判决除违背执行异议之诉的规定外，判决事项也是不清晰。究竟是汇晨公司对名嘉广场有优先权还是以物抵债？四、一审法院认定事实完全错误。1.一审法院错误认定山东名嘉、泰安名嘉、佛山正伟、横琴康鸿存在关联关系。一审法院认定“基于上述，山东名嘉、泰安名嘉、佛山正伟、横琴康鸿存在关联关系”无法律依据，是错误的。上述四公司均为独立法人，对外独立承担民事责任，无关联关系。一审法院应以工商登记为准作出正确的事实认定。2.一审法院错误认定根据《三方协议书》山东莱钢的债权得以实现。一审法院认为“佛山正伟已按照约定，履行了交房和转移登记义务。根据《三方协议书》的约定，亦应视为山东莱钢已经向佛山正伟全部缴清了购房款”，“山东莱钢主张佛山正伟发函向其催要购房余款，其债权并未实现，但根据《三方协议书》3.3的约定，该标的房产的购房款由泰安名嘉和山东名嘉向佛山正伟实际缴纳，具体缴纳方式与金额由泰安名嘉、山东名嘉、佛山正伟确定，再与山东莱钢无关，该约定足以对抗佛山正伟向其催要购房余款的主张，佛山正伟的主张不能阻却山东莱钢基于签订《三方协议书》《补充协议》《商品房买卖合同》和办理不动产转移登记，已经于2017年9月25日取得案涉房产的所有权，房产价值已超出山东莱钢享有的优先权份额，足以认定山东莱钢的优先权已经实现”是错误的。横琴康鸿与山东莱钢均认为山东莱钢的优先权未实现。理由如下：首先，虽然佛山正伟将协议中的房产转移到山东莱钢名下，但是上述房产并不是山东名嘉与泰安名嘉所有；其次，即使根据《三方协议书》被执行人与山东莱钢达成以房抵债的约定，但山东名嘉与泰安名嘉并未出资购买上述房产。根据《合同法》第九十一条约定“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形”，山东名嘉及泰安名嘉与山东莱钢之间的债权债务关系不符合上述法条中任何一种债权消灭情形，故山东莱钢的优先权并未实现。3.一审法院错误认为横琴康鸿基于《债权转让协议》无法取得其主张的优先权。一审法院认为横琴康鸿与山东莱钢、山东名嘉及泰安名嘉签订的《债权转让协议》无权利基础是错误的。横琴康鸿认为本案中横琴康鸿并未参加“三方协议书”，“三方协议书”与“债权转让协议”是两个不同的法律关系。横琴康鸿受让债权符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第九条“申请执行人将生效法律文书确定的债权依法转让给第三人，且书面认可第三人取得该债权，该第三人申请变更、追加其为申请执行人的，人民法院应予支持”的规定，依法应该受到法律保护。生效法律文书（2018）鲁09执异25号民事裁定书已裁定横琴康鸿债权受让合法有效，审理该案应该以生效法律文书为基础。五、同一个法院对同一个执行案的引发的两个矛盾的裁决。横琴康鸿的同一个执行案，引发两个异议之诉的案件。但泰安市中级人民法院对是否该受理执行异议之诉的问题上作出了完全相反的裁判。2018年10月8日贵院作出的（2016）鲁09执158号（2018）鲁09执恢64号执行财产分配方案，确认：横琴康鸿优先受偿27058096.34元价值的泰安名嘉广场C区的房地产。济南汇晨不服该《执行财产分配方案》，提起诉讼。济南汇晨诉求为：“判决横琴康鸿对泰安名嘉广场C区的房地产不存在优先受偿权；济南汇晨受偿101821976.22元价值的泰安名嘉广场C区的房地产”。如前第二点所述，济南汇晨的诉求“判决横琴康鸿对泰安名嘉广场C区的房地产不存在优先受偿权”不符合执行异议之诉的诉讼范畴。一审法院未对济南汇晨提出的异议是否成立作出审查，异议成立的应该判决撤销“财产分配决定书”，做出新的分配决定。在没有撤销“财产分配决定书”的情况下，一审法院作出（2018）鲁09民初401号民事判决书，判项如下：“确认横琴康鸿投资有限公司对泰安名嘉广场C区的房地产不存在优先受偿权；确认济南汇晨商贸有限公司受偿101821976.22元价值的泰安名嘉广场的房地产”。2018年12月4日贵院作出的（2016）鲁09执216号执行案款分配方案，裁定如下：“一，债权人济南汇晨商贸有限公司，扣除本次执行费用89117.15元，受偿21628034.05元；二，其他债权人均为零元”。横琴康鸿不服该执行案款分配方案，提起诉讼。横琴康鸿诉求：“1.请求确认原告对贵院拍卖泰安名嘉公司位于泰安市长城以东万观路以北的售楼中心，A区及D区的427套房地产的拍卖款享有优先受偿权；2.请求撤销（2016）鲁09执216号执行分配方案，依法重新作出分配方案”。一审法院作出（2019）鲁09民初5号民事裁定书，裁定：横琴康鸿所提出的异议不符合执行分配方案异议之诉的受理条件，驳回起诉。针对上述一审法院对同一个执行案件作出截然相反、完全矛盾的裁决，实属罕见。六、应该指定异地法院审查此案。针对横琴康鸿与济南汇晨之间的执行财产分配异议之诉，一审法院作出（2019）鲁09民初5号《民事裁决书》，对横琴康鸿的合理诉求拒不受理。横琴康鸿已根据《关于切实保障执行当事人及案外人异议权的通知》第二条规定提出指定异地法院审查此案的请求。基于同一执行案件所引发诉讼案，法院应该指定异地相同法院审查此案。济南汇晨辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，横琴康鸿主张优先受偿权的权利基础不存在，依法应当维持原审判决。本案事实是，2017年12月6日原债权人山东莱钢以《债权转让协议》方式转让给横琴康鸿的32216565.34元债权（含27058096.34元优先权），早已于2017年9月25日基于同债务人泰安名嘉、山东名嘉和案外人佛山正伟签订的《三方协议书》《补充协议》《商品房买卖合同》和办理不动产转移登记的事实得以实现，因此横琴康鸿因所受让债权事实上已经灭失，其客观上根本无法主张优先权。山东莱钢述称，我方认为应当依法撤销一审判决。理由是：第一，房产过户到我公司名下后，我公司债权并未实际实现，正如在一审中我公司所称，房产过户后，我公司债权实现至少应该满足以下两种情况之一：1.该房产系泰安名嘉公司所有；2.该房产不是泰安名嘉公司所有，但泰安名嘉公司支付了所有购房款。事实情况是，该房产不是泰安名嘉公司所有，房款也不是泰安名嘉公司支付。第二，我公司获得房产是基于与泰安名嘉、佛山正伟公司的三方协议以及与泰安名嘉公司、横琴康鸿之间的债权转让协议两份协议的履行而取得。与泰安名嘉、佛山正伟公司的三方协议并未得到完全履行，名嘉公司没钱付款，才有了后来名嘉公司找债权受让人来付房款，房产给我公司，我公司再把债权转让给付房款的单位。第三，泰安中院将执行异议之诉确定判决为确认之诉，越权裁判，应予撤销。济南汇晨向一审法院起诉请求：判决横琴康鸿对泰安名嘉广场C区的房地产不存在优先受偿权。一审法院认定事实:一、济南汇晨主张的债权受让情况。张英与山东名嘉、泰安名嘉、谢硕文、李坤股权转让纠纷一案，泰安仲裁委员会于2016年6月28日作出[2016]泰仲裁字第263号裁决书，裁决：一、泰安名嘉自收到本裁决书之日起十日内向张英支付股权转让价款5148万元；二、泰安名嘉自收到本裁决书之日起十日内向张英支付违约金386100元；三、山东名嘉、谢硕文、李坤对上述一、二项内容承担连带责任；……。后张英向一审法院申请执行该案，在执行该案过程中，山东力明基于其与张英签订的《债权转让协议》，向一审法院申请变更其为该案申请执行人，一审法院于2016年11月28日作出（2016）鲁09执异66号执行裁定，变更山东力明为该案申请执行人。此后，济南汇晨基于其与山东力明签订的《债权转让协议》，向一审法院申请变更其为该案申请执行人，一审法院于2017年8月18日作出（2017）鲁09执异161号执行裁定，变更济南汇晨为该案申请执行人。山东力明与山东名嘉、泰安名嘉借款合同纠纷一案，泰安仲裁委员会于2017年4月18日作出[2016]泰仲裁字第393号裁决书，裁决：一、山东名嘉于本裁决书生效之日起十日内偿还山东力明借款本金75930000元；二、山东名嘉自2011年9月8日按年利率24%支付所借山东力明75930000元借款的利息，直至还清借款之日止；三、泰安名嘉对上述一、二承担连带清偿责任。其承担责任后可向山东名嘉追偿。后山东力明向一审法院申请执行该案，在执行该案过程中，济南汇晨基于其与山东力明签订的《债权转让协议》，向一审法院申请变更其为该案申请执行人，一审法院于2017年7月11日作出（2017）鲁09执异154号执行裁定，变更济南汇晨为该案申请执行人。另，山东力明、张英于2018年1月30日分别向山东名嘉、泰安名嘉出具承诺书，载明：我方郑重对贵方做如下承诺：我方放弃对贵方的5148万元及利息等费用债权[（2016）鲁09执字第158号]，并保证在无“方正异议”阻碍后使该执行案尽快终止。二、横琴康鸿主张的优先受偿权受让情况。山东莱钢与泰安名嘉、山东名嘉建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2015年9月10日作出（2014）泰民一初字第2号民事判决，判决：……二、泰安名嘉于本判决生效之日起十五日内支付山东莱钢工程款27058096.34元；三、泰安名嘉于本判决生效之日起十五日内支付山东莱钢违约金500万元；四、山东名嘉在泰安名嘉欠付山东莱钢C区工程款18894752.89元范围内承担连带清偿责任；五、确认山东莱钢对涉案泰安名嘉的泰安名嘉广场项目一期工程在27058096.34元内享有优先权；……。泰安名嘉不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉。该院在审理该案过程中，泰安名嘉以双方达成和解为由，于2016年6月12日向该院申请撤回上诉，该院于同日作出（2016）鲁民终668号民事裁定，裁定准许泰安名嘉撤回上诉。关于泰安名嘉在撤诉申请中提及的和解，山东莱钢主张泰安名嘉、山东名嘉、山东莱钢、佛山正伟2016年11月22日有一个三方协议，是在上述案件执行过程中达成的，山东莱钢依据这个协议取得了佛山的房产，这个协议的付款没有得到执行，才有了后来的债权转让。泰安名嘉不可能拿出买房子的钱，泰安名嘉也确实没有支付任何款项，因为要履行这个协议，所以才让别人付钱，然后山东莱钢把债权转让给付款方。后山东莱钢向一审法院申请执行该案，在执行过程中，山东莱钢作为甲方、横琴康鸿作为乙方、泰安名嘉和山东名嘉作为丙方，于2017年12月6日签订《债权转让协议》，约定：……第一条债权转让内容1、甲方同意按本协议的条款和条件向乙方转让其对丙方的债权，乙方同意按本协议的条款和条件从甲方受让该债权。2、该转让债权为：甲方对丙方在泰安市中级人民法院强制执行标的额32216565.34元（大写：叁仟贰佰贰拾壹万陆仟伍佰陆拾伍元叁角肆分）。3、甲方在签订本协议之日起30日内，将其合法拥有上述债权的相关依据向乙方交割完毕。第二条债权转让价款及支付1、乙方购买佛山市顺德区丰盛豪庭商场四层401商场[3796.70平米产权证号：粤（2017）顺德区不动产权第1117134026号]和五层501号商铺[381.72平米产权证号：粤（2017）顺德区不动产权第1117134752号]，综合成本合计人民币36436915.51元（叁仟陆佰肆拾叁万陆仟玖佰壹拾伍元伍角壹分），顶抵甲方上述债权。上述购房款与抵账债权差价：36436915.51元-32216565.34元=4220350.17元（肆佰贰拾贰万零叁佰伍拾元壹角柒分），由乙方另行向丙方主张。2、本协议生效之日乙方已经给甲方办理不动产权证及交房事宜。相关税费按国家及地方政府规定由房产公司与甲方各自承担。第三条债务履行1、丙方同意在债权转让完成后向乙方偿还债务，该债务包括乙方购买房产产生的房价浮动、汇率、利息支出，即该债务为乙方购买房产的实际支出[综合成本合计人民币36436915.51元（叁仟陆佰肆拾叁万陆仟玖佰壹拾伍元伍角壹分）]。……。基于上述协议，横琴康鸿向一审法院申请变更其为该案申请执行人，一审法院于2018年3月7日作出（2018）鲁09执异25号执行裁定，变更其为该案申请执行人。三、一审法院执行财产分配方案作出情况。另案申请执行人龙口市恒远建设发展有限公司基于一审法院（2017）鲁09民初81号民事判决书，向一审法院申请对泰安名嘉广场C区在1910623.78元内享有优先受偿权。基于上述一、二、三，一审法院于2018年10月8日作出（2016）鲁09执158号、（2018）鲁09执恢64号执行财产分配方案，认为横琴康鸿、龙口市恒远建设发展有限公司主张享有的优先权成立，认定债权人受偿如下：一、债权人横琴康鸿优先受偿2705806.34元价值的泰安名嘉广场C区的房地产；二、债权人龙口市恒远建设发展有限公司优先受偿1910623.78元价值的泰安名嘉广场C区的房地产；三、债权人济南汇晨受偿74763879.88元价值的泰安名嘉广场C区的房地产。济南汇晨对一审法院执行财产分配方案提出书面异议，认为横琴康鸿对泰安名嘉广场C区的房地产不存在2705806.34元优先受偿权。横琴康鸿对其书面异议提出反对意见。济南汇晨遂提起本案诉讼，后横琴康鸿基于其主张的对泰安名嘉的泰安名嘉广场项目一期工程在27058096.34元内享有优先权，以济南汇晨为被告，向一审法院提起另案诉讼。四、泰安名嘉、山东名嘉、山东莱钢、佛山正伟有关协议签订、履行情况。2016年11月22日，泰安名嘉和山东名嘉作为甲方、山东莱钢作为乙方、佛山正伟作为丙方签订《三方协议书》，约定：……第一条甲方用丙方开发的广东省佛山市顺德区“丰盛豪庭”楼盘四层104号商场及五层501号商铺（以下简称“标的房产”）作价向乙方抵账。即由丙方与乙方签订《商品房买卖合同》并向乙方交房，由甲方向丙方支付购房款。第二条标的房产的面积和价格：2.1丰盛豪庭四层104号商场的设计建筑面积为3796.70平方米，单价7750元/平方米，暂计总价款为￥29424425元（准确总价款按照测绘部门实测后登记于《不动产权证书》上的实测面积乘以前述单价计算，多退少补）。2.2丰盛豪庭五层501号商铺的设计建筑面积为381.72平方米，单价8250元/平方米，暂计总价款为￥3149190元（准确总价款按照测绘部门实测后登记于《不动产权证书》上的实测面积乘以前述单价计算，多退少补）。以上全部顶账房产的暂计总价款合计为：（1）+（2）=29424425元+3149190元=32573615元（大写：叁仟贰佰伍拾柒万叁仟陆佰壹拾伍元）。乙方与丙方按照上述顶账房产的设计建筑面积和单价以及暂计总价款签订《商品房买卖合同》，并按测绘部门实测后登记于《不动产权证书》上的实测面积乘以前述单价确定实际总价款，甲方以上述房产的实际总价款向乙方抵偿等额款项并多退少补。第三条《商品房买卖合同》签订、备案与发票、收据开具、交房、办证及其他相关事项。3.1本协议签订后，由乙方与丙方按照第二条约定的价格签订标的房产的《商品房买卖合同》并丙方负责向政府房产管理机构申请进行网签备案。3.2乙方与丙方签订《商品房买卖合同》的同时，丙方按照第二条约定的价格向乙方开具该标的房产的销售发票，并开具收到乙方全部购房款的收据（收据备注栏写明“购房款实际由泰安名嘉广场置业有限公司支付”）。前述《商品房买卖合同》签订且发票、收据开具后，即视为乙方已经向丙方全部交清了购房款。该《商品房买卖合同》在丙方向乙方开具前述发票、收据后生效。3.3该标的房产的购房款由甲方向丙方实际缴纳，具体缴纳方式与金额由甲丙双方确定，再与乙方无关。3.4丙方于签订上述《商品房买卖合同》和开具发票、收据的当日向乙方办理该标的房产即104号商场和501号商铺房屋的交房手续。3.5丙方于上述商品房买卖合同签订后90日内为乙方办理标的房产的《不动产权证书》，相关税费按照国家和地方政府相关规定由乙方和丙方分别承担。如逾期，乙方有权解除本协议和商品房买卖合同以及与甲方的相关协议。……。2017年4月17日，泰安名嘉和山东名嘉作为甲方、山东莱钢作为乙方、佛山正伟作为丙方签订《补充协议》，约定：2016年11月22日，甲、乙、丙三方签订《三方协议书》一份，同日，甲、乙双方签订《执行和解协议书》一份。截止至本协议签订时，上述协议各方并未实际履行，现经甲、乙、丙三方自愿协商共同达成如下补充协议：一、上述各方均同意继续按照2016年11月22日甲、乙、丙三方签订《三方协议书》，甲、乙两方签订《执行和解协议书》的条款履行。二、上述《三方协议书》和《执行和解协议书》中所涉及的“本协议签订之日”均按本补充协议签订的日起起算，所涉的履行期限应相应顺延。……。2017年5月4日，山东莱钢出具承诺书，载明：我山东莱钢（债权人、债权出让方）与济南沙鸥商贸有限公司（债权受让方）、泰安名嘉及山东名嘉（债务人）签订债权转让协议，为配合该债权转让协议生效履行，我司承诺如下：在佛山正伟丰盛豪庭抵账房产过户完成我公司取得《不动产登记证》后10日内，我司无条件在包括上述债权转让协议及相应债权转让通知书等需要的文书上加盖我司公章，并积极配合该债权转让相关工作以及向泰安市中级人民法院申请变更申请执行人的相关事宜。同日，案外人王力一向佛山正伟转账5516570元，济南汇晨主张王力一系济南沙鸥商贸有限公司实际控制人。2017年5月5日，山东莱钢与佛山正伟签订两份《商品房买卖合同》，分别受让容桂街道办事处容山社区居民委员会容奇大道中14号丰盛豪庭商场401号（3796.70平方米）、501号铺（381.72平方米），总价款32573615元（29424425元+3149190元），关于付款方式及期限，合同约定在签订本合同前，山东莱钢已向佛山正伟支付定金共计5516570元（4983570元+533000元），山东莱钢应当在2017年5月5日前支付该商品房全部价款。上述定金数额与王力一转入佛山正伟的款项数额一致。关于房屋交付时间，合同约定佛山正伟应当在2017年5月9日前向山东莱钢交付该商品房。2017年5月8日，佛山正伟、山东莱钢共同向佛山市顺德区国土城建和水利局申请办理商品房转移登记，该局于2017年9月25日核准办理，案涉房产于同日转移登记至山东莱钢名下。完税凭证显示，佛山正伟于2018年5月8日开具销售上述商品房增值税普通发票，购买方为山东莱钢，2018年6月2日税收缴款书契税纳税人名称为山东莱钢。一审法院认为，本案争议焦点为：横琴康鸿对泰安名嘉广场C区的房地产是否存在优先受偿权。横琴康鸿主张优先受偿权的权利基础，源于其受让山东莱钢在一审法院（2014）泰民一初字第2号生效民事判决中确认的对泰安名嘉的泰安名嘉广场项目一期工程在27058096.34元内享有优先权。因此，横琴康鸿的优先受偿权是否成立，应在分析山东莱钢向其转让债权时是否依然享有优先受偿权的基础上作出认定。依照《三方协议书》，案涉《商品房买卖合同》签订且发票、收据开具后，即视为山东莱钢已经向佛山正伟全部交清了购房款，尽管本案各方均未举证证实上述收据已经开具，但从《三方协议书》约定的“佛山正伟于签订《商品房买卖合同》和开具发票、收据的当日向山东莱钢办理该标的的房产即104号商场和501号商铺房屋的交房手续”、案涉《商品房买卖合同》约定的交付房产时间（2017年5月9日前）、双方申请案涉房产转移登记的时间（2017年5月8日）和行政机关办理转移登记的时间（2017年9月25日）来看，佛山正伟已按照约定，履行了交房和转移登记义务。根据《三方协议书》的约定，亦应视为山东莱钢已经向佛山正伟全部缴清了购房款。需要指出的是，虽然《三方协议书》中约定的标的房产之一是“104号商场”，案涉《商品房买卖合同》与之对应的房产是“401号商场”，但“104号商场”与“401号商场”建筑面积均为3796.7平方米，结合《三方协议书》“401号商场”中“401”修改为“104”与《债权转让协议》（2017年12月6日）“104号商场”中“104”修改为“401”和“104号商场”与“401号商场”均在丰盛豪庭四层的事实，基于一般常识，可以认定《三方协议书》中的“104号商场”所对应的房产应为401号商场。山东莱钢主张佛山正伟发函向其催要购房余款、其债权并未实现，但根据《三方协议书》3.3的约定，该标的房产的购房款由泰安名嘉和山东名嘉向佛山正伟实际缴纳，具体缴纳方式与金额由泰安名嘉、山东名嘉、佛山正伟确定，再与山东莱钢无关，该约定足以对抗佛山正伟向其催要购房余款的主张，佛山正伟的主张不能阻却山东莱钢基于签订《三方协议书》《补充协议》《商品房买卖合同》和办理不动产转移登记，已经于2017年9月25日取得案涉房产的所有权，房产价值已超出山东莱钢享有的优先权份额，足以认定山东莱钢的优先权已经实现。因此，山东莱钢的上述主张不能成立，一审法院不予支持。在此基础上，山东莱钢再与横琴康鸿、泰安名嘉、山东名嘉签订《债权转让协议》（2017年12月6日），已无权利基础，且根据《债权转让协议》（2017年12月6日）第二条约定，横琴康鸿受让债权的对价是购买案涉房产并向山东莱钢办理不动产权证及交房事宜。但事实上，在《债权转让协议》（2017年12月6日）签订前，案涉房产已登记于山东莱钢名下，横琴康鸿既无购买之必要，实际也并未举证证实支付了相应价款，因此，横琴康鸿基于上述《债权转让协议》无法取得其主张的优先权。横琴康鸿主张张英、山东力明曾于2018年1月30日承诺放弃山东名嘉、泰安名嘉享有的5148万元及利息等费用债权，但其作出上述承诺时已并非上述债权的权利人，该权利人已于2017年8月18日变更为济南汇晨，张英、山东力明上述承诺并不影响济南汇晨基于权利人身份申请一审法院执行上述债权。综上所述，济南汇晨的诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十二条规定，判决：一、确认横琴康鸿地产投资有限公司对泰安名嘉广场C区的房地产不存在优先受偿权；二、确认济南汇晨商贸有限公司受偿101821976.22元价值的泰安名嘉广场C区的房地产。案件受理费100元，由横琴康鸿地产投资有限公司负担。二审期间，横琴康鸿提交：证据1，（2016）鲁09执216号执行案款分配方案。证明：证明一审法院认定济南汇晨对拍卖泰安名嘉广场一期工程的拍卖款21628034.05元享有优先受偿权，其他债权人均为0元。一审法院排除了横琴康鸿分配拍卖泰安名嘉广场一期工程的拍卖款27056096.34元的权利。证据2，（2019）鲁09民初5号民事裁定书，证明：证明横琴康鸿不服（2016）鲁09执216号执行案款分配方案，向一审法院提起诉讼，一审法院认定横琴康鸿所提出的异议不符合执行分配方案异议之诉的受理条件，驳回起诉。根据216号分配方案，应是谁先查封谁先优先受偿获得权益，是我方先查封的，不给我方是因为认为我们C区有了优先权。济南汇晨、山东莱钢质证称：同答辩意见。本院审查认为两份证据均是另案处理的内容，与本案争议焦点无关联关系，本院不予采信。本院认为，本案二审争议的焦点问题是横琴康鸿对涉案房产是否享有优先受偿权。经审理查明，2016年11月22日，泰安名嘉和山东名嘉、山东莱钢、佛山正伟签订的《三方协议书》约定泰安名嘉和山东名嘉用佛山正伟开发的房产作价向山东莱钢抵账。之后，佛山正伟向山东莱钢交付了房屋，双方共同向佛山市顺德区国土城建和水利局申请办理商品房转移登记，该局于2017年9月25日核准办理，案涉房产已经转移登记至山东莱钢名下，即山东莱钢已经取得案涉房产的所有权。以上事实均发生在山东莱钢再与横琴康鸿、泰安名嘉、山东名嘉签订《债权转让协议》（2017年12月6日）之前。基于以上事实，结合《三方协议书》、《债权转让协议》具体内容，一审认定横琴康鸿未取得优先权具有事实和法律依据。另外，横琴康鸿无证据证明一审法院在执行分配方案之诉中对横琴康鸿是否享有优先权进行审查超越了审理范围，其关于一审未按程序审理的上诉理由不能成立。综上所述，横琴康鸿的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由横琴康鸿地产投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  王海娜二〇一九年十月十二日书记员  李 倩