辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终11637号上诉人（原审被告）:卜秋，女，1971年9月12日出生，满族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张文强，辽宁平正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄泓钦，男，1974年9月26日出生，汉族，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：张文强，辽宁平正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙萍，女，1963年10月10日出生，汉族，现住本溪市明山区。被上诉人（原审原告）：辽宁银纵投资管理有限公司，住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：温泉，该公司总经理。委托诉讼代理人：齐永森，辽宁北天律师事务所律师。上诉人卜秋、黄泓钦、孙萍因与被上诉人辽宁银纵投资管理有限公司追偿权纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初2350号民事判决，上诉至本院。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月16日对本案公开开庭进行审理，上诉人卜秋、黄泓钦的委托诉讼代理人张文强，被上诉人辽宁银纵投资管理有限公司委托诉讼代理人齐永森到庭参加诉讼，上诉人孙萍经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。卜秋、黄泓钦、孙萍上诉请求：请求撤销原审民事判决或指令有管辖权的法院重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审程序违法，卜秋、黄泓钦不在户籍地生活居住，一审未向卜秋、黄泓钦进行送达即开庭审理；2.被上诉人主张代被上诉人清偿了借款本息126990.43元，但通过上诉人手机记录浦发银行的流水账显示，截止2019年4月12日，被上诉人只代替偿还了人民币39639.50元；案涉贷款发放后，上诉人于2017年11月4日，向被上诉人工作人员支付了32000元利息，此款应视为支付浦发银行的本金，故一审法院认定的金额错误；3.案涉合同关于管辖的约定属格式条款，被上诉人人未向上诉人进行解释说明，管辖约定无效等。被上诉人辽宁银纵投资管理有限公司辩称，浦发银行出具情况说明，证明已从我方保证金账户中扣除了126990.43元，扣款后已不再向上诉人主张还款，其扣款后如何对案涉贷款账户进行分期还款与我方无关；关于合同中对于管辖的约定，并未加重对方的责任，也没有排除对方的主要权利，该条款有效等，同意一审判决，请求维持。辽宁银纵投资管理有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告垫付的银行借款126990.43元；2.给付违约金25398元，合计152388.43元。一审法院认定事实：2017年10月10日，原告作为甲方（下同）与被告卜秋、黄泓钦作为借款人乙方（下同）签订《合同》一份，约定如下：1.乙方与上海浦东发展银行股份有限公司沈阳分行（以下简称：“浦东银行”）签订了《个人消贷晚授信额度及专用借款合同》；2.甲方基于乙方向浦东银行的借款行为，为乙方提供担保，并与浦东银行签订了《最高额保证合同》；故经甲乙双方协商一致，订立本合同，以资遵守：1.甲方为乙方借款行为向银行提供担保的同时乙方须向甲方提供有效的物的担保，且乙方必须在本合同签订后7日内将该物的抵押登记手续办理完毕，并将抵押资产的权属证明或权利证明等资料交由甲方保管。2.乙方提供的抵押物为：房证，沈河区沈水路616-4（1-20-2）……7.乙方应当履行《个人消贷晚授信额度及专用借款合同》的约定及时偿还贷款，若乙方未能履行约定的还款义务，致使甲方承担保证责任，则在发生代偿后3日内，乙方应当将甲方支付的代偿款返还甲方，如乙方未能在发生代偿后3日内将甲方支付的代偿款返还甲方的，则乙方应向甲方支付代偿金额20%的违约金，并且还应从甲方履行代偿行为之日起，按照甲方支付的代偿金额向甲方支付日万分之十的利息，直到乙方将甲方支付的代偿款返还之日止。同日，被告卜秋作为借款人，被告孙萍作为担保人在担保书中签名并按手印，担保书内容为：“本人自愿为卜秋向银行借款15万元的借款行为提供担保，如果借款人卜秋没有近期按时归还借款，本人愿意为其偿还，并承担连带保证责任。对银纵公司为借款人垫付的借款，本人愿为借款人承担保证责任。本人对借款人已借款项及应承担的责任全部知晓，本人自愿为借款人担保”。2019年2月22日，浦东银行向原告出具情况说明一份，向我院告知被告卜秋、黄泓钦在该行贷款150000元，由原告担保，原告已向该行交付600万元做为保证金，被告因未按期偿还借款本息，依约该行已从原告的保证金中扣除被告拖欠的本息合计126990.43元，故被告拖欠的借款本息的权利由原告实施，所得款项归原告所有。一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有出庭应诉和质证的权利，本案中被告卜秋、黄泓钦经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了应诉和质证的权利，本院根据到庭原告提供的证据对本案的事实予以认定。本案中，三被告为卜秋、黄泓钦向浦东银行借款在原告处签订的《合同》及《担保书》均系当事人真实意思表示，均合法有效，本院予以确认。本案为担保责任追偿权纠纷，原告作为保证人在承担担保责任后享有向被告追偿的权利。故原告要求被告卜秋、黄泓钦给付代偿本金及利息126990.43元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求的违约金，符合合同约定，且未超出法律的限制性规定，本院予以支持。关于孙萍的责任问题，双方当事人已约定保证方式，故被告孙萍应按照连带责任保证承担保证责任，孙萍虽在担保书中只确认为卜秋担保，但因被告卜秋、黄泓钦为共同债务人，故被告孙萍应对原告垫付款项承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十六条、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告卜秋、黄泓钦于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付原告辽宁银纵投资管理有限公司代偿还的借款本息126990.43元；二、被告卜秋、黄泓钦于本判决发生法律效力之日起十日内共同给付原告辽宁银纵投资管理有限公司违约金25398元；三、被告孙萍对上述还款义务承担连带清偿责任；四、驳回原告辽宁银纵投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3348元，减半收取计1674元，由被告卜秋、黄泓钦、孙萍共同负担；保全费1170元，由被告卜秋、黄泓钦、孙萍共同负担。二审中，上诉人卜秋、黄泓钦提交了以下证据：证据一、交易记录，证明卜秋向被上诉人工作人员刘莹名下转款32000元，该32000元是砍头息，按照民间借贷法律规定，砍头息应冲抵本金；证据二、上诉人个人征信报告，证明案涉贷款尚有15个月贷款没有还清，被上诉人主张已经清偿126990.43元与事实不符。被上诉人辽宁银纵投资管理有限公司质证意见，对证据一，三性均有异议，本案不是民间借贷，不适用民间借贷的司法解释，且32000元不是砍头息，是手续费；对证据二无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有异议的证据本院在论述中一并认定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为一审程序是否违法及一审判决金额是否正确。上诉人主张一审未依法向其送达即开庭审理，根据一审卷宗显示，一审除向其户籍地邮寄外，另向其户籍地进行留置送达，上诉人主张该地址不是居住地，但未提交相应证据予以证明，本院对其该项上诉请求不予支持；案涉合同中明确约定发生争议由沈北新区人民法院管辖，故一审审理程序并无不当；关于案涉金额问题，浦发银行出具情况说明，证明被上诉人代上诉人偿付126990.43元，上诉人提交的征信记录可以证明直至2019年8月亦存在实际还款，该还款不是上诉人支付，浦发银行亦未向上诉人进行主张，故浦发银行的分期记账行为不能否定被上诉人已经实际还款126990.43元；上诉人主张其向被上诉人支付的32000元为砍头息，该32000元系借款人向担保人支付，而不是向贷款人支付，不符合砍头息的法律要件，被上诉人主张该笔款项为担保手续费，双方虽在合同中未对手续费进行约定，但上诉人在取得借款后自行向被上诉人进行支付指定金额，应视为双方对此达成合意，且被上诉人作为商业主体，从事贷款担保，承担担保责任，其收取一定的手续费符合常理。且案涉贷款实际期限为3年，手续费的年化费率并不存在过高情形，故上诉人的该项上诉人请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持；上诉人的其他上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3348元，由上诉人卜秋、黄泓钦、孙萍承担。本判决为终审判决。审判长 赵 钺审判员 乔雪梅审判员 林晓楠二〇一九年十月二十一日法官助理陈凯书记员谷晶本判决所依据的相关法律第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。