陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 （2019）陕07民终336号 上诉人（原审原告、反诉被告）：旺苍县乐鑫劳务有限公司，住所地，四川省广元市。法定代表人：柳俊奇，该总经理。委托诉讼代理人：王蕖，陕西嘉盟律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安山河建筑有限公司，住所地，西安市。法定代表人：张西茂，该公司董事长。委托诉讼代理人：张亚军，陕西益图律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西明轩实业有限责任公司，住所地，西安市雁塔区（XX路XX庄XX座XX层）。 法定代表人：郑赟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李青，该公司员工。上诉人旺苍县乐鑫劳务有限公司（以下简称乐鑫公司）与上诉人西安山河建筑有限公司（以下简称山河公司）、上诉人陕西明轩实业有限责任公司（以下简称明轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，各方均不服汉中市汉台区人民法院做出的（2016）陕0702民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。乐鑫公司上诉请求：1.认可原判第一项查明的欠款金额，改判支持一审的其他诉讼请求，并判决山河公司、明轩公司对所有支付义务承担连带责任；2.撤销原判第二项，改判驳回山河公司的反诉请求；3.一、二审诉讼费及保全费由山河公司、明轩公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，毛公田既是明轩公司的前法定代表人、现任监事，又以明轩公司的名义挂靠在山河公司名下具体承建、管理案涉项目，足以认定明轩公司挂靠山河公司及表见代理。二、在已认定明轩公司对2015年7月31日《停工前期结算单》予以确认的情况下，一审法院将明轩公司的付款视为山河公司的付款错误。三、一审法院认定20014年9月10日《停工前期结算单》上所载明的1945000元与山河公司无关，不应由山河公司承担付款责任错误。四。一审法院对起诉前后的违约金没有认定错误。根据合同约定，应当支持违约金的诉请。五、一审法院认定上诉人的第三项诉请属于扩大损失不予支持，错误。因明轩公司、山河公司与银海公司达不成协议，工地大门一直封锁，塔吊及设备也拆不出去，导致管理人员也无法撤离，产生租赁费及管理人员工资客观存在。六、一审法院错误认为上诉人的第四项诉请无法律依据。因明轩公司、山河公司违约，而导致乐鑫公司因催款而产生的交通、路桥等费用，属于乐鑫公司的合理、必要开支。七、一审法院未对保全费作出裁判，属于遗漏诉讼请求。八、山河公司根本没有付清款项，不存在反诉的问题。明轩公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回乐鑫公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院判决由明轩公司支付工程款，没有法律依据。乐鑫公司与明轩公司没有合同关系，明轩公司既不是案涉项目的开发商也不是此项目的总包施工单位。二、山河公司没有委托明轩公司进行项目工程结算。明轩公司与乐鑫公司签订结算是因为乐鑫公司长期拖延移交工地，明轩公司为了配合汉中市人防办尽快移交工地的要求，避免各方损失进行的配合工作。该结算没有实际意义，是无效的，且明轩公司没有承诺代为支付工程款。三、一审法院非法排除第三方工程量鉴定是错误的，应当依照鉴定结果认定工程量核算。山河公司上诉请求：撤销原判，发回重申或者依法改判支持全部反诉请求,驳回乐鑫公司的诉讼请求,并由乐鑫公司退还山河公司多支付的工程款2474017.76元,并赔偿损失308595.89元,鉴定费及律师费78986.6元,冻结账户损失60322.58元。本案诉讼费由乐鑫公司承担。事实与理由：一、一审法院认定工程量的依据错误。山河公司没有认定前期结算单，没有委托明轩公司、邓某某进行结算，法院以明轩公司、邓某某在结算单的签字认定结算价款错误。二、一审法院非法排除第三方工程量鉴定是错误的，应当依照鉴定结果认定工程量核算。针对上诉,各方统一答辩如下,乐鑫公司辩称，1.一审法院对第一张确认单认定是正确的，邓某某是山河公司的项目部经理，有任命书，劳务合同也是以他的名义签订的，乐鑫公司有理由相信他就是代表山河公司，他的签字也就视为山河公司的认可。2.2015年7月31日工程量确认单，一审法院认为明轩公司确认了，因为有毛公田的签字，对此乐鑫公司不认可,明轩公司是山河公司的挂靠，毛公田的认可视为山河公司的认可，一审法院却没有认定，认定事实错误。3.关于鉴定结论，在审理过程中，由法院委托鉴定，由于缺乏相关资料被退回，山河公司对外委托出具鉴定书，真实性存疑，一审法院没有采信事实是清楚的，山河公司要求反诉的部分没有事实依据。针对明轩公司的上诉，答辩意见同上。山河公司辩称，1.乐鑫公司称山河公司与明轩公司存在挂靠关系，与事实不符。明轩公司为案涉项目的投资单位，开发单位为汉中银海房地产公司，山河公司系承建单位。山河公司中标后，明轩公司介绍案外人王某甲参与项目管理，王某甲以山河公司项目公司与乐鑫公司签订劳务分包合同。2.本案案涉工程未取得土地证、施工许可证，因此山河公司与乐鑫公司签订的合同属于无效合同，应具实结算，邓某某、明轩公司的结算数额远超实际施工造价，应当予以排除，应以第三方鉴定结果作为结算依据。3.明轩公司无权代表山河公司与乐鑫公司进行结算，山河公司也未授权其进行结算，且其结算也远超实际工程量。4.一审法院以涉案项目经理窦某某的委托为依据认定邓某某在结算中的签字而认定结算错误。窦某某并无委托邓某某行使项目经理权限，邓某某在签字中注明并未对工程量及窝工损失进行认定。5.明轩公司在结算中签字也并未认可其结算数，在签字中表明不认可结算数据，需要实际施工人对工程数据进行汇总结算的依据。6.本案施工平方数各方无异议，但对结算单价有异议。因项目并未竣工，仅进行了主体工程部分的一次施工，并未作为单位平方米上的所有工程量，应当予以鉴定按照完成比例参照约定单价进行结算。明轩公司辩称，1.明轩公司与乐鑫公司没有任何合同关系和实际，不存在支付劳务工程款义务。2.明轩公司仅与汉中银海公司存在合作协议，且是以项目真实存在、银海公司取得土地使用权为前提。3.为维护社会稳定，明轩公司代山河公司向相关项目分包单位垫付工程款项及材料款，但这一行为并不代表明轩公司成为该项目工程款的连带支付人。4.明轩公司在未经山河公司授权下，无权对乐鑫公司所提出的劳务工程款支付请求作结算处理。5.因明轩公司不是该项目的施工单位，具体数额，乐鑫公司应与山河公司进行核算，多余部分应退回。 乐鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠原告劳务工程款4312501.52元，并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告支付2016年3月24日至实际付清款项之日的欠款利息；2、判令被告承担违约责任并按照合同约定向原告支付违约金2568751.89元；3、判令被告承担因其违约造成原告截至2015年11月2日的塔吊租赁费50000元，现场管理人员工资45000元；4、案件诉讼费及催款交通费、路桥费、住宿费2000元由被告承担。山河公司向一审法院提出反诉请求：1、驳回被反诉人所有诉讼请求；2、判决被反诉人退还反诉人超额支付的劳务款2474017.76元，并赔偿其占有该资金给反诉人造成的损失308595.89元，赔偿反诉人因本案支付的律师费及交通费合计78986.6元；3、依法撤销（2016）陕0702民初319-2号裁定书，解除对山河公司账户的冻结，并赔偿因查封给反诉人造成的损失60322.58元。一审法院认定的事实，2013年6月26日，山河公司取得汉中银海公司签发并加盖了汉中市建设工程招投标管理办公室印章的，编号为市2012051A的建设工程中标通知书。2013年7月16日，汉中银海公司与山河公司签订了建设工程施工合同，该工程组建名为“山河公司明轩银海国际广场工程项目部”。2013年12月1日，山河公司与原告乐鑫公司签订《劳务合同》一份，并加盖“西安山河建筑有限公司明轩银海国际广场工程项目部”公章，合同约定：……二、工程概况，工程名称为银海国际酒店配套项目工程，地点为汉中市汉台区XX路XX段；三、承包方式为：1、本工程无预付款，包工、包机械、包土建建筑上所有使用的材料，包用工所需辅料以及周转材料辅料，并包工期、包质量、包安全、包文明施工、包门卫值班、包临建房建设等；……四、承包内容，从主体工程相关土方基础整平、修理开始至主体、建筑屋面施工结束的属于主体劳务班组施工内的钢筋工程、模板工程、砌体及二次结构工程、架子工程、现场临水临电工程等工作，室内外回填土的人工配合、以及所有图纸的内粉工程、楼梯及过道、屋面、设备基础、竣工验收后的修补工作及工程设计变更所包括的所有工作内容，同时接受和承担瑞丰劳务因退场向项目部提出的各项条件和退场费用。……六、设备材料供应，甲方负责提供钢筋、商品砼、防水、人防门、水泥、沙子、地砖、面砖、粘结剂、外墙保温及室内外公共部位涂料，除此之外所有与工程有关的材料和机械均由乙方自备和承担相关费用；……十一、人工结算方式及付款方式：1、乙方劳务承包价格按建筑外围水平面积计算，主楼±0.00以上按462元/㎡计算，主楼±0.00以下按670元/㎡计算，裙楼按462元/㎡计算。以上单价均为不含税单价，乙方还得提供全额工资表、出勤表，以上费用已包含不可预见的风险费用，一次性包干不做调整。2、建筑面积计算办法：按照国家现行颁布的建筑外围面积计算规范进行实际计算。3、付款方式：乙方从基础垫层垫资到主体±0.00以上15层顶板，梁砼完成后，甲方依照建设方付款方式和付款比例下浮10%后拨付进度款给乙方，进度款拨付条件是乙方完成的工程量通过初验，但每月罚款及返工材料费在每次进度款中扣除。乙方若施工力量组织不足及因其他原因放弃合同，完成工程量的已付进度款以外的余款不予结算，做违约金处理。4、结算单的有效签字是：甲方项目部的所有职能人员签字后，报项目经理签字生效。5、合同签订以前，乙方交质量、安全保证金100万元，保证金到账签订合同，工程竣工验收交付使用后一个月内无息退付。……十八、违约：……2、因甲方原因造成停工（连续超过15天停工），周转材料及机械钢管的租赁费与误工损失由甲方负责；3、违约金，甲方不根据合同支付工程款，按应付工程款每日的千分之一支付承包方违约金，违约金总额不得超过国家违约金条款的最高规定，乙方没有按合同约定履行应尽责任，按违约时完成工程量的总造价百分之一支付违约金……。”合同签订后，原告进入现场施工。工程施工至4层框架状态时，因该工程未经规划主管部门审批等原因，汉中市建设工程质量安全监督中心站于2014年4月1日，向汉中银海公司发出汉市质安停字〔2014〕第3号责令停止施工通知书，载明“汉中市城乡建设规划局对该工程发放的基础土石方开挖施工许可证，仅限于本工程进行基础土方开挖及基坑支护工程。该工程未办理正式施工许可证的情况下，已开始进入基础施工作业，违反了《陕西省建设工程质量和安全生产管理条例》第五条的规定，现责令你单位立即停止施工，及时排除安全隐患”。同年5月8日、7月23日，汉中市城乡建设规划局、汉中市城市管理综合行政执法局分别向山河公司、汉中银海公司发出汉市建规发〔2014〕48号《关于责令银海国际商住楼及停车场工程立即停工整顿的通知》、汉市城综执通字［2014］A32057号责令停止违法行为通知书。之后该工程于2014年8月28日停工。2014年9月13日，原告向被告山河公司送达了《停工前期结算单》，其核算“工程定金返还1945000元；工程量计3846702元；管理干部工资一个月计50000元；塔吊费用125000元；钢管、扣件租赁及周转材料费51000元；工人误工损失210000元；模板及方木损失200000；塔吊指挥人工费12500元；上述共计6440203元。”邓某某签收后在结算单上备注“除工程定金返还外，余款同意结算到项目部申请书的账号上或将此款直接交到劳动局”，之后，被告没有按约定履行付款义务。2015年7月31日，原告与明轩公司签订了《旺苍县乐鑫劳务有限公司、山河建筑汉中明轩银海国际广场工程量价确认单》，该确认单载明：“一、应付工程量及损失共计9287830元，包括：1、工程量（根据2014年9月10日邓某某确认工程停工前期结算单及2014年9月10日工作联系函已经确认的）6440203元；2、工程施工中的零星用工及停工后的零星用工计34625元；3、自邓某某结算后停工租赁费931702元；4、停工后期工地管理人员及门卫民工工资计958000元；5、方木及模板其他材料损失602760元；二、应扣除未完成的工程量为175328元。确认单后备注：1、邓某某确认的工程量及价款以邓某某的确认为结算依据；2、确认单认定的工程量，明轩公司确认情况属实；3、工程造价及增加量依据合同及市场价格计算，情况属实；4、本确认单第一款第四项列举的停工后期工地管理人员及门卫民工工资意向认定意见如下：（1）明轩公司认定费用30万元；（2）其余费用王某甲负责；5、本确认单自签字之日生效，如到期不支付工程款按合同第十六条、第十八条继续履行加违约责任至付款之日；6、本确认单由甲方以快递或者短信的方式通知王某甲，限定王某甲于15日内来工地现场确认，否则一次确认单位结算依据。（该确认单是由明轩公司法定代表人郑赟签以及前法定代表人毛公田签字确认）2015年8月4日，汉中市人民防空办公司组织原告与明轩公司就“明轩公司与乐鑫公司结算问题”进行座谈，双方确认，明轩公司与乐鑫公司就工程量已经确认，并达成一致，等乐鑫公司撤离现场后，明轩公司付款150万元，乐鑫公司答应于2015年8月8日至15日撤离施工现场，明轩公司于2015年7月31日付款50万元，2015年8月31日付款100万元，但原告并未按时撤离现场。2015年10月15日，明轩公司与山河公司联合向原告发出《通告》，要求其必须于2015年10月15日撤离施工现场。原告认为被告违背了诚实信用原则，违反了合同约定，接受了人防办的工程款后却不给原告清帐，也未与原告达成合同终止协议，造成原告巨大损失，故诉至人民法院。案件审理中被告西安山河建筑有限责任公司提出重新鉴定申请，本案经中院委托鉴定后，因鉴定材料不齐被鉴定机构退回。被告山河公司于2017年8月1日委托陕西建工建筑工程造价司法鉴定所鉴定涉案工程的“劳务承包工程造价”，该鉴定所于2017年8月16日出具陕建司鉴所【2017】造鉴字：011号《司法鉴定书》，鉴定结论为：旺苍县乐鑫劳务有限公司承担施工的银海国际酒店配套项目商住楼工程劳务合同承包范围内已完成的“地下负1负2层、地上1至2层主体部分”工程造价为2325982.24元。被告山河公司以此为由提出反诉，要求原告退还其多支付的工程款2474017.76元，并赔偿因原告占有该资金给被造成的损失。另查明，1、2013年11月20日山河公司向汉中银海公司出具了任命“窦某某”为项目经理，“邓某某”为项目副经理任命书。同日“窦某某”向明轩公司、银海公司及明轩银海国际广场工程项目部出具《委托书》，说明因其身体不适，申报公司批准后，委托邓某某全权处理汉中银海商住楼及停车场项目相关的工程施工事宜。2、关于涉案工程，原告共收到480万元工程款，其中汉中市人防办代付50万元；山河公司付款80万元，其中2015年2月16日付款50万元，2015年4月28日付款30万元；明轩公司付款350万元，其中2014年9月30日付款190万元，2015年7月31日付款50万元，2015年8月31日付款100万元，2015年11月30日付款10万元。3、2015年7月31日前原告撤出工地现场，归还了人防工地的塔吊机械设备及钢管扣件租赁材料等，主楼塔吊于2015年10月8日拆除。一审法院认为，合法有效的合同关系受到法律保护，双方当事人均应按照合同约定行使权利并履行相应义务。本案中，原告与被告山河公司诉争的《劳务合同》的签署双方为原告以及“西安山河建筑有限公司明轩银海国际广场工程项目部”，而后者为案涉工程中标单位西安山河建筑有限公司为该工程设立的项目部，该合同的签署人为西安山河建筑有限公司任命的项目副经理邓某某，山河公司在对邓某某的任命文件中明确载明“其代表公司行使施工合同赋予的权利和义务，处理该项目有关事宜。”，且任命在前，签署合同在后，加之山河公司后来对原告的付款行为可视为其对该合同的默认，故该《劳务合同》对山河公司具有法律上的约束力，双方均应当遵循诚实信用原则勤勉履行，因此，对于原告施工后产生的劳务费用以及因停工等而产生的机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，其应当予以支付；现原告诉讼请求支付劳务费及相关损失计4312501.52元的依据主要有两个，一个是其举证的2014年9月10日的《停工前期结算单》，一个是2015年7月31日的《工程量价确认单》，经查明，2014年9月10日产生的《停工前期结算单》（总费用为6440203元）签署人为“原告以及邓某某”，被告山河公司对该份结算单不予认可，认为邓某某不具备结算权利，但正如本判决前文论述，邓某某的身份并非项目部普通工作人员，而是山河公司正式任命的项目副经理，并且在山河公司任命的项目经理窦某某出具书面委托书将项目部相关事宜全权委托邓某某后，邓某某即已具有全权处理该项目工程事宜的权利，加之与原告签订《劳务合同》的山河公司代表人亦是邓某某，故山河公司即使在诉讼中辩称其超越权限或无权结算，但邓某某的身份和相关客观事实已经对外，特别是对原告形成了山河公司的权利外观，构成表见代理，让原告有理由相信邓某某具备代表山河公司进行结算的权利，至于山河公司辩称邓某某签署该结算单是受原告胁迫，并非真实意思，但并未提交相应有效证据予以证明，也未通过法定程序请求撤销，故该结算单的效力应当予以认定，但邓某某在签署该结算单意见时注明“只同意结算除工程定金以外的余款”，对于1945000元工程定金并未表态，经查，该1945000元工程定金包括原告向案外人王某甲支付的1000000元定金，向案外人刘某某支付的300000元补偿费，向案外人陈某某支付的645000元临建费，在本案中，原告未提交充分证据证明该1945000元的收取与被告山河公司具有关联性，故该结算单上载的费用总额6440203元中应当剔除该1945000元工程定金，剩余部分的劳务费及损失计4495203元的给付义务应当由山河公司承担；对于第二份结算单中确认的损失总额计9112502元（各项费用共计9287830元，其中包含第一张结算单确认的费用总额6440203元，扣减掉未完成工程量款175328.48元，剩余为9112502元。），一审法院认为，该结算单签署人为“原告和郑赟、毛公田”，经庭审查明，郑赟为被告明轩公司现法定代表人及股东，毛公田为明轩公司现监事、股东以及前法定代表人，二人身份均能够代表明轩公司（同时印证邓某某所签署的第一张结算单不仅构成对山河公司的表见代理，也得到了明轩公司的认可），对于明轩公司而言，通过当事人陈述以及举证情况看，其虽为该项目的投资方，但自合同签订至合同履行到合同终止，其多次以各种形式参与该工程的众多环节，明显超出投资方正常行使权利范围，且在该结算单上郑赟、毛公田二人明确签署停工后（即第一张结算单之后）产生的劳务费和损失由“其和案外人王某甲共同认可清算，如王某甲不能，明轩公司代王某甲清算认可，包括工程质保金等”，此承诺亦可视为明轩公司自愿承担该结算单上的付款义务，故被告明轩公司应对第二张结算单上停工后产生的劳务费及损失以及保证金等（1945000元）共计4617299元（9112502元-6440203元+1945000元）独自对原告承担付款责任；对于工程结算，原告本应和与其具有劳务合同关系的山河公司进行，但该结算单没有山河公司任何有关人员的签字，在事后包括在本案诉讼中山河公司依然不予认可，也从未进行过任何形式的追认，因此第二张结算单上确定的停工后劳务费及相关损失，山河公司不负有付款义务，对原告对山河公司的该部分诉请，一审法院不予支持；原告请求二被告按照中国人民银行同期贷款利率的四倍偿付自2016年3月24日之后的欠款利息的诉请，缺乏相应法律依据，但原告因被告未及时付款导致资金占用利息损失属客观事实，但鉴于该工程的特殊情况以及双方未明确约定付款期限，故一审法院酌情以原告向一审法院主张权利之日（2015年11月10日）开始计算资金占用利息，标准按照中国人民银行同期同类贷款利息确定；对原告请求被告支付2568751.89元违约金的诉请，因该工程停工的主要原因是汉中银海公司的报建未经相关部门审批，导致工程被叫停进而造成烂尾的局面，二被告并无明显过错或故意违约，若因此由被告承担巨额违约金有失公平，故一审法院对原告该项诉请不予支持；对原告要求被告支付截止2015年11月2日的塔吊租赁费50000元以及现场管理工作人员工资45000元的请求，因该工程所涉问题在2015年8月4日汉中市人防办组织各方当事人进行座谈时，几方对原告限期撤场达成一致意见，即8月8日至15日现场全部清理完毕，但原告并未按协议完全履行，同时鉴于本案涉及工程的特殊情况，原告应当按照法律规定，负有减损义务，故原告的该部分请求存在扩大损失，一审法院依法不予支持；对原告诉请被告支付催收、路桥等费用2000元的诉请，缺乏相应法律依据，一审法院不予支持；对于被告山河公司（反诉原告）提出的反诉请求，要求原告乐鑫公司（反诉被告）返还超付的劳务费2474017.76元，其主要依据为单方委托进行的工程价款鉴定，该鉴定报告结论为劳务合同承包的地下负一层负二层、地上一到二层主体部分已完成工程鉴定造价为2325982.24元，一审法院认为，在被告申请鉴定并经法定程序，由双方共同参与选定鉴定机构后鉴定被退回未果的情况下，被告单方委托作出的鉴定结果在客观性和真实性上存疑，且原告对该结果不予认可，加之被告在本案审理中多次陈述原告施工工程价款即使就其单价和承包面积估算也仅为200万至300万之间，但事实是被告向原告已经付款4800000元，被告作为一个专业建筑公司，该付款行为与其答辩内容大相径庭，综上，被告单方做出的鉴定结论，一审法院不予采纳。结合本判决前文论述以及山河公司已经向原告付款4800000元的事实，其提出要求原告返还超付的劳务费2474017.76元的反诉请求，一审法院予以部分支持，返还金额为304797元（4800000元-4495203元=304797元）；另对山河公司要求原告承担超付劳务费的资金占用费的反诉请求，因双方对付款情况一直处于争议状态，故一审法院酌情以山河公司提出反诉主张之日（2017年8月29日）开始计算，以中国人民银行同期同类贷款基准利率确定应付资金占用费数额；对山河公司反诉要求原告支付律师费及交通费78986.60元的反诉请求，缺乏相关法律依据，一审法院不予支持，对其提出因原告进行诉讼保全而导致的损失60322.58元的反诉请求，因该争议属侵权纠纷范畴，山河公司如有充分证据，可另行主张民事权利，本案不予处理；综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第二百八十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陕西明轩实业有限责任公司于本判决书生效之日起二十日内向原告旺苍县乐鑫劳务有限公司支付劳务费工程款4617299元，并以此为本金，自2015年11月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告旺苍县乐鑫劳务有限公司计付利息损失至本判决书确定之日止；二、原告（反诉被告）旺苍县乐鑫劳务有限公司于本判决书生效之日起二十日内退还被告（反诉原告）西安山河建筑工程有限公司超付劳务费304797元，并以此为本金，自2017年8月29日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率向被告（反诉原告）西安山河建筑工程有限公司计付利息损失至本判决书确定之日止；三、驳回原告旺苍县乐鑫劳务有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）西安山河建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60238元，由被告陕西明轩实业有限责任公司负担37438元，原告旺苍县乐鑫劳务有限公司负担22800元；反诉受理费15088元，由被告（反诉原告）西安山河建筑工程有限公司负担13202元，原告（反诉被告）旺苍县乐鑫劳务有限公司负担1886元。二审中，当事人均未提交新的证据。明轩公司与山河公司在二审中均认可，明轩公司是本案银海国际酒店配套项目建设工程投资人，但未向本院提交相关书证予以证明，本院调取了系本案同一项目引发的另一建设工程施工合同纠纷（2015）汉中民一初字第00025号案件中的证据：《汉中银海国际酒店配套项目联合开发协议》复印件，该协议系明轩公司与案外人银海房地产企业（集团）有限公司签订，依据当事人的陈述与本院调取的证据，结合一审中的其他证据，能够认定明轩公司系本案银海国际酒店配套项目工程的联合开发人的事实。二审经审理查明与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，依据一审查明的事实，本案中乐鑫公司与山河公司项目部签订的《劳务合同》并不是相关建筑法律法规所规定的合法的纯劳务合同，实为建设工程施工合同，该合同系未取得建设工程规划审批手续情况下签订的合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，应属无效合同，一审将本案争议的《劳务合同》认定为有效合同不当，本院予以纠正。本案的争议焦点为：一、一审未采信上诉人山河公司单方委托就涉案工程造价所作的《司法鉴定意见书》是否正确？二、上诉人乐鑫公司于2014年9月14日与上诉人山河公司的项目副经理邓某某形成的《停工前期结算单》、2015年7月31日与明轩公司法定代表人郑赟等签订的《旺苍县乐鑫劳务有限公司、山河建筑汉中明轩银海国际广场工程量价确认单》是否有效，上述两份结算协议对上诉人山河公司、上诉人明轩公司是否有拘束力？三、上诉人明轩公司、毛公田与上诉人山河公司是否存在挂靠关系？四、上诉人山河公司对2014年9月14日结算单上所载的1945000元费用是否应承担付款责任？五、一审法院对山河公司的反诉、乐鑫公司起诉请求的违约金以及损失的判处是否符合法律规定？一、关于第一个争议焦点。本案中的《劳务合同》无效，但当事人之间形成的结算协议的效力具有独立性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，双方当事人已就工程款和违约损失达成的结算协议，一审未采信山河公司单方委托就涉案工程造价所作的《司法鉴定意见书》符合法律的规定，应予维持。二、关于第二个争议焦点。经审核一审证据，山河公司在2013年11月20日向汉中银海房地产企业集团有限公司出具的项目副经理任命书中载明，“经我公司办公会议研究决定：邓某某同志为汉中银海国际酒店配套工程（银海商住楼及停车志项目）项目副经理代表我公司行使施工合同赋予的权利和义务，处理该项目有关事务。”结合一审查明的相关事实，山河公司的项目副经理邓某某与乐鑫公司在2014年9月14日形成的《停工前期结算单》，对山河公司构成了表见代理，故该《停工前期结算单》对山河公司有拘束力。山河公司认为其并未委托邓某某结算以及邓某某无权结算的主张，与事实不符，本院不予支持。因《停工前期结算单》上并无明轩公司相关人员的签字确认，乐鑫公司以明轩公司和山河公司分别向其付过款、认为上述两方当事人存在挂靠关系，《停工前期结算单》对明轩公司有拘束力的主张，不符合法律的规定，本院不予支持。一审查明，涉案工程由案外人银海房地产企业（集团）有限公司公开招标，山河公司中标案外人银海房地产企业（集团）有限公司发包的银海国际商住楼及停车场工程项目，结合本院查明的因明轩公司与银海房地产企业（集团）有限公司签订了联合开发协议的事实，明轩公司能够视为该项目的隐名发包人。涉案工程因缺少建设工程规划等审批手续被相关行政部门责令停工后，明轩公司作为联合开发人，其现法定代表人郑赟、原法定代表人毛公田等与乐鑫公司签订了《旺苍县乐鑫劳务有限公司、山河建筑汉中明轩银海国际广场工程量价确认单》，视为其以发包人的身份对涉案工程价款及相关责任的结算确认，山河公司并未在确认单上签字，故上述确认单上所确认的付款义务对明轩公司具有拘束力，对山河公司无拘束力。一审依据《停工前期结算单》和《旺苍县乐鑫劳务有限公司、山河建筑汉中明轩银海国际广场工程量价确认单》上所载的内容，对山河公司和明轩公司分别确认的付款责任所作的判处正确，本院予以维持。三、关于第三个争议焦点。乐鑫公司在一审提交的案外人王某乙与案外人毛公田的录音，因上述录音中的人员并非本案当事人，乐鑫公司亦未申请证人出庭作证或提交其他证据证明录音的真实性，该证据无法予以采信，乐鑫公司认为明轩公司或案外人毛公田挂靠山河公司进行工程承包的主张，证据不足，本院不予认定。乐鑫公司以明轩公司前法定代表人毛公田在山河公司给付款项的凭证上签字的理由，认为毛公田挂靠山河公司施工或对山河公司构成表见代理的意见，事实法律依据不足，本院不予认定。四、关于第四个争议焦点。山河公司的项目副经理邓某某在《停工前期结算单》上注明“只同意结算除工程定金以外的余款”，对1945000元工程定金等费用不予确认，乐鑫公司与山河公司签订的《劳务合同》第四条约定，乐鑫公司（乙方）“同时接受和承担瑞丰劳务因退场向项目部提出的各项条件和退场费用”。该约定按通常理解，应系对乐鑫公司的合同义务的约定，而非山河公司合同义务的约定，一审判决山河公司对1945000元不承担付款责任并无不当，本院予以维持。五、关于第五个争议焦点。一审法院对山河公司的反诉、对乐鑫公司起诉请求的违约金以及相关损失的判处事实清楚，适用法律正确，论理充分，本院不再赘述，并予以维持。综上，一审对本案中《劳务合同》的效力认定不当，但对于本诉及反诉的请求判处，事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57606元,由上诉人旺苍县乐鑫劳务有限公司负担25687元，由上诉人陕西明轩实业有限责任公司负担18051元,由上诉人西安山河建筑有限公司负担13868元。财产保全申请费5000元，由上诉人陕西明轩实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长   张  杪审  判  员   鲁卫平审  判  员   王永吉  二〇一九年十月十五日 法官助理    徐  晓倩 书  记  员   石芮瑄    1