山东省济南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁01刑终301号原公诉机关山东省商河县人民检察院。上诉人（原审被告人）马学青，女，1966年6月17日出生于山东省商河县，汉族，大学文化，新生活集团（中国）有限公司第六事业社第七事业区第四十六本部本部长，户籍地商河县，住商河县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月29日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。辩护人王伟，山东齐州律师事务所律师。原审被告人张小娟，女，1978年5月12日出生于山东省商河县，汉族，初中文化，新生活集团（中国）有限公司第六事业社第七事业区理事，户籍地商河县，住商河县，因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。山东省商河县人民法院审理山东省商河县人民检察院指控原审被告人张小娟犯集资诈骗罪、被告人马学青犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一九年六月六日作出（2018）鲁0126刑初89号刑事判决，原审被告人马学青不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，新生活集团（中国）有限公司（以下简称新生活公司）系在沈阳注册设立的韩国独资企业，经营范围主要是化妆品，新生活公司通过经销商销售产品，经销商自行聘用销售人员，自主管理、自负盈亏。新生活公司将全国市场分为六大销售区域，每个区域设有相应的管理人员，从高到低分别为总经理、副总经理、理事、本部长、经理。公司为上述管理人员发放固定工资、福利并缴纳社保，浮动工资部分按其管理的市场销售额计提成。一、被告人张小娟集资诈骗事实2010年6月，被告人张小娟任新生活公司经理。2013年以来，张小娟为完成新生活公司销售任务、谋取级别晋升，获取更大的经济利益，虚构新生活公司有投资上货的“批发模式”，称集资参与人只需投入资金而无需参与经营，每月便可获得新生活公司发放的高额提成，并向集资参与人承诺由其负责将上述集资款从新生活公司进货、销售，保证投资的本金可以全额撤回。张小娟以开招商会、培训会、鸡尾酒会、组织旅游等形式公开宣传新生活公司的实力，并通过口口宣传的方式，宣传上述投资模式，制造新生活公司发放提成的假相，隐瞒其个人以后集资参与人的资金偿还前集资参与人本息的事实，以月息3%-5%高息为诱饵，公开向社会不特定公众吸收资金。2017年2月，为促使下属团队成员继续大规模的集资，并且掩盖资金链已经断裂的真相，张小娟虚构新生活公司要成立股份制公司的事实，同其助理邱某某伪造了股权协议书，冒用新生活公司的名义与其团队下属的部分本部长、经理签订了虚假的股权协议书。2017年2月开始，因集资的资金入不敷出，张小娟便以月息30%以上的高利率向窦全玲借高利贷周转。2017年5月，在资金链彻底断裂以后，张小娟为向窦全玲证明有还款能力，以便继续从窦全玲等人处借高利贷周转，又编造了“走银行流水，走完立即返还”的谎言，继续向他人非法集资骗取大量资金，并将最后集资来的资金偿还窦全玲的高利贷，最终致使巨额的集资款无法返还。经鉴定，2013年1月至2017年5月间，被告人张小娟直接或通过下属团队成员马学青等人向755名公众非法集资骗取人民币63030.706609万元（以下金额均以人民币计），返还本金及利息共计53849.942653万元，造成张凤珍、魏艳红等591名集资参与人损失13920.882572万元。被告人张小娟将上述集资款中的16638.561629万元用于从新生活公司进货，销售业绩连续多年在公司名列前茅，职务从经理晋升为本部长、又晋升为理事，逐渐形成了下属马学青、申明华等6名本部长、王丽丽、程汝玲等50余名经理的组织架构，多次受到公司表彰嘉奖并获得新生活公司的多种物质奖励、出国旅游等福利以及535.709283万元的巨额工资提成。张小娟将从公司5.3折购进的产品大部分以约3折的价格向外批发，少部分以5.3折的价格批发给其团队下面的门店销售，由此造成的集资款损失5345.488374万元。此外，为保证集资活动的不断持续发展，张小娟除用后集资参与人的资金支付前期集资参与人的本金和利息外，还用集资款发放高额的介绍费、支付应由经销商个人承担的经营费用、对门店、办公室进行高档装修、召开鸡尾酒会、组织旅游、偿还高利贷、购置个人房产等，对集资款肆意进行挥霍，导致集资款大量损失，致使大多数集资参与人的资金不能返还。二、被告人马学青非法吸收公众存款事实2013年8月份以来，被告人马学青为获得高额提成、介绍费等非法经济利益，在未经有关部门批准的情况下，通过召开招商会、鸡尾酒会等各种形式的推介会、口口相传等方式将张小娟向其宣传的上述投资模式公开向社会公众进行宣传，积极参与张小娟组织的非法集资活动并发展经理团队，向不特定公众非法吸收资金。经鉴定，截至2017年5月，马学青通过其本人及团队成员共向415名社会不特定公众非法吸收资金共计24287.925953万元，交由张小娟进行运营操作，返还本金及利息共计19257.448373万元，造成张凤珍、魏艳红等327名集资参与人损失6320.86657万元。被告人马学青通过上述非法吸收的公众存款，使其销售业绩连续多年在新生活公司名列前茅，职务从经销商晋升为经理、本部长，其团队下属有王丽丽、**等18名经理。马学青多次受到新生活公司的表彰并获得多种物质奖励、出国旅游等福利以及230.133332万元的巨额工资提成。综上，被告人张小娟非法集资骗取63030.706609万元，扣除已归还的金额，实际集资诈骗13920.882572万元；被告人马学青非法吸收资金共计24287.925953万元，返还本金及利息共计19257.448373万元，造成损失6320.86657万元。2017年6月22日22时许，被告人张小娟在山东省惠民县光明宾馆被公安机关抓获归案；2017年6月29日，被告人马学青接电话传唤后，自动到公安机关接受讯问，二人到案后均如实供述了上述事实。案发后，商河县公安局依法冻结银行存款444.5万余元，查封房产14套、储藏室2个，扣押机动车2辆，扣押现金119元，扣押张小娟购进的新生活公司货物一宗（其中部分货物已通过拍卖得款600万元）。上述事实，有经原审庭审举证、质证，予以确认的被告人张小娟、马学青的供述，证人邱某某、程某某、扈某某的证言，新生活公司营业执照、经营模式、组织管理等相关材料及张小娟、马学青下属人员名单、订货、发货金额汇总表，张小娟销货客户汇总表、进货单、销售单、客户打款明细，接受证据材料清单、调取证据清单、搜查笔录、扣押清单及记事本等相关证据材料，股权协议书，窦全玲提供的借据复印件，相关银行账号交易明细，投资人款项收付明细、马学青控制账户冻结表、盈利人员冻结清单、冻结财产通知书、冻结追缴资金清单，货品库存清单及盘点现状、济南凯翔资产价格评估有限公司出具的资产价格评估报告、山东英大拍卖有限公司成交报告，公安机关出具的说明、证明，山东实信会计司法鉴定所出具的鲁实信会鉴字【2018】第9号司法鉴定意见书，涉案房产登记信息查询结果证明、购房合同、收据、银行卡交易回执、查封决定书，涉案车辆扣押决定书，户籍证明信、认罪认罚相关材料，发破案经过等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人张小娟的行为构成集资诈骗罪，数额特别巨大。被告人马学青的行为构成非法吸收公众存款罪，数额巨大。张小娟到案后能如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可从轻处罚。马学青犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且认罪认罚，依法可从轻处罚。对张小娟依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对马学青依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，被告人张小娟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。被告人马学青犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。在案扣押、冻结款项分别按比例发还集资参与人；在案查封、扣押的房产、车辆、货物等变价后分别按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人张小娟不上诉。原审被告人马学青以“1.其没有非法集资的故意，原判认定其犯非法吸收公众存款罪定性错误;2.原判认定其非法吸收的数额中部分系直接转款给张小娟，这部分集资款没有经过其手，其也没有分得提成，2017年5月以后，张小娟以走银行流水为由骗集资者转给张小娟2000万元，上述金额不应计入其犯罪数额；3.原判认定其非法所得的230余万元工资、提成系正常报酬所得；4.查封扣押的房产等财产包含其个人及亲属的合法财产，认定上述财产系违法所得证据不足”为由，提出上诉。其辩护人以上述同样理由为其辩护。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人马学青及其辩护人提出的马学青没有非法集资的故意，原判认定马学青犯非法吸收公众存款罪定性错误的问题。经查，张小娟、马学青违反国家有关规定，采取所谓的“批发模式”，集资参与人不参与任何经营行为，单纯投资即可按投资额获得4%左右的高息。马学青在明知自己不具备向社会公众吸收存款资格的情况下，为了增加业绩，获得更多的工资、提成、介绍费，通过召开招商会、鸡尾酒会、口口相传的方式向社会不特定公众宣传张小娟的“批发模式”，吸收公众存款，上述事实有新生活公司工作人员张艳、金勇焕、郭爱清、贾惠敏、程某某、邱某某、张蒙蒙、王佃秀、扈秀艳、张洪荣、张小娟团队本部长李霞、肖桂珍、申明华、赵玉梅、王荣英、马学青团队经理**、王丽丽、郜玉英、李良芬、杜孝荣、马文雪、郭泽英、吕士莲、薛守华、王义英、赵友英、任可英、闫红荣、王萍、宋禄荣、徐朝霞、徐振玲、董晓玲等人及众多集资参与人的证言予以证实，事实清楚、证据确实充分，足以认定，上诉人马学青及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。关于上诉人马学青及其辩护人提出的原判认定其非法吸收的数额中部分系直接转款给张小娟，这部分集资款没有经过其手，其没有分得提成，及2017年5月以后，张小娟以走银行流水为由骗集资者转给张小娟2000万元，上述金额不应计入其犯罪数额的问题。经查，马学青所提上述人员均系在马学青及其团队成员的宣传和吸引下加入到张小娟的“批发模式”参与投资，均系马学青的下线或者下属成员，无论这部分人的投资是通过马学青转给张小娟还是直接转给张小娟，均属马学青的业绩，马学青作为团队负责人和“介绍人”都享受了该部分投资所带来的提成和好处，原判将上述集资参与人的投资数额认定为马学青非法吸收的数额并无不当。因此，上诉人马学青及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人马学青及其辩护人提出的原判认定马学青在新生活公司获得的230万余元工资、提成为非法获利不当的问题。经查，马学青获得的230万余元工资、提成，虽然是新生活公司依据其销售业绩发放的，但马学青的销售业绩系通过非法吸收公众存款的违法手段连续多年在公司名列前茅，职务从经销商晋升为经理、本部长，原审法院将其通过犯罪手段取得的工资、提成认定为非法所得并无不当。因此，上诉人马学青及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见没有法律依据，不能成立，不予采纳。关于上诉人马学青及其辩护人提出的查封扣押的房产等财产系其个人及亲属的合法财产，认定上述财产系违法所得证据不足的问题。经查，案发后，公安机关依法查封、扣押马学青购置的多套房产、轿车等财产，均系马学青加入新生活公司后用其吸收的公众存款、在新生活公司获得的工资提成、其投资新生活公司所获得的高息购置，原判认定上述财物属于其犯罪所得依法予以追缴并无不当。上诉人马学青及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见没有事实、法律依据，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人马学青非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大；原审被告人张小娟以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，原审法院认定二人的行为分别构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪是正确的。张小娟归案后能如实供述自己的罪行，且认罪认罚，可依法从轻处罚，但原审对其判处有期徒刑十二年，量刑畸轻，鉴于上诉不加刑原则，本院对其量刑不再改判。马学青自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李洪川审判员  刘建民审判员  毕庶惠二〇一九年十月十七日书记员  杜晓阳