广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终11619号上诉人(原审被告)：佛山鼎宏基投资发展有限公司，住所地广东省佛山市南海区*************新联和市场投资有限公司D座201号商铺。统一社会信用代码914***********870N。法定代表人：陈生强,该司董事长。被上诉人（原审原告）：广东南海农村商业银行股份有限公司罗村支行，住所地广东省佛山市南海区****罗村*****。统一社会信用代码914***********262Y。负责人：曾铭忠，该行行长。上诉人佛山鼎宏基投资发展有限公司（以下简称鼎宏基公司）因与被上诉人广东南海农村商业银行股份有限公司罗村支行（以下简称南海农商行罗村支行）金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初11131号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。南海农商行罗村支行于2019年5月17日向一审法院起诉请求：1.判令鼎宏基公司对黄某某拖欠的债务本金393920.69元及其利息、罚息［利息、罚息按照（2017）粤0605民初16981号、（2018）粤06民终5330号《民事判决书》判决的内容进行计算］以及费用等范围内承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由鼎宏基公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：鼎宏基公司对广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初16981号民事判决第一项确定的黄某某对南海农商行罗村支行所负债务（暂计至2017年11月21曰止的借款本金393920.69元、利息4425.48元、罚息21.28元，以及从2017年11月22日起至实际清偿之日止以上述本金按中国人民银行五年以上期贷款基准利率下浮10%再上浮50%计算的罚息，并按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应加倍支付的迟延履行期间的债务利息）承担连带清偿责任。案件受理费减半收取3604.41元，由鼎宏基公司负担。鼎宏基公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回南海农商行罗村支行的诉讼请求；2.由南海农商行罗村支行承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实不清。根据鼎宏基公司与南海农商行罗村支行签订的《按揭贷款业务合作协议》约定，鼎宏基公司承担的系阶段性担保责任，担保期间自南海农商行罗村支行发放贷款之日起至黄某某以所购房屋为贷款作抵押，办妥以南海农商行罗村支行为抵押权人的抵押登记手续，并将抵押登记机关出具的合法有效的抵押登记证明交付南海农商行罗村支行之日止。该《按揭贷款业务合作协议》系附解除条件的保证合同，如抵押登记办妥，开发商的保证责任免除，非因银行的原因导致抵押登记未办妥，开发商承担保证责任。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”南海农商行罗村支行作为专业的金融机构，具有及时办理抵押登记之义务。南海农商行罗村支行与黄某某于2015年9月14日签订《购房借款及担保合同》，黄某某于2016年10月30日收楼，但南海农商行罗村支行一直怠于办理抵押登记，至今亦无催告黄某某办理相关手续。一审庭审期间，南海农商行罗村支行述称其于2017年10月20日经查册才知悉黄某某所按揭的房屋被查封，在长达近一年的时间内，南海农商行罗村支行怠于办理有关抵押登记手续。而鼎宏基公司已履行完毕《按揭贷款业务合作协议》项下的义务，南海农商行罗村支行明知不及时办理抵押登记会对鼎宏基公司造成不利后果，却怠于行使权利保障自身权益（办理抵押登记），可以视为符合上述规定的情形，鼎宏基公司可予免责。此外，据了解，在商品房按揭贷款实践中，南海农商行罗村支行贷款时往往已让抵押人出具相关文件，可以自行办理抵押登记，并不必然需要抵押人配合，但南海农商行罗村支行在鼎宏基公司已经完成自己义务的条件下拒绝行使权利、履行义务，阻止解除阶段性担保责任的条件成就，应当视为该条件已经成就，鼎宏基公司无需承担担保责任。二、一审法院对举证责任分配有误。南海农商行罗村支行作为专业的金融机构，有义务举证证明其已积极办理抵押登记。因南海农商行罗村支行具有专业的金融、法律知识，及完善的金融操作规范，办理抵押登记是其义务，且相关办理材料保存在其处，要求鼎宏基公司举证证明南海农商行罗村支行没有申请登记，客观不能。且一审法院亦曾责令南海农商行罗村支行举证证明其有否申请办理抵押登记手续。故南海农商行罗村支行是否积极办理相关登记手续，应由该行举证证明，否则须承担举证不能的法律后果。三、根据约定，鼎宏基公司非办理不动产权证以及房屋抵押登记的主体或义务方，办理抵押登记的义务方为南海农商行罗村支行与黄某某。根据交易习惯，在按揭购房交易的办证、抵押同时进行之过程，开发商的义务是将办理产权证的相关资料交给购房者，再由购房者与银行共同去房管部门办理产权登记手续以及抵押登记手续。在办理抵押登记条件成就的情况下，南海农商行罗村支行怠于与黄某某办理登记手续，产生的后果应由南海农商行罗村支行承担。四、南海农商行罗村支行存在过错，导致损失扩大，该责任应由其承担。南海农商行罗村支行怠于办理抵押登记的行为应当视为放弃优先受偿权，在其弃权范围内可免除鼎宏基公司的责任。此外，南海农商行罗村支行在黄某某出现逾期还款的情况下，也不通知鼎宏基公司，导致鼎宏基公司不能及时向黄某某追究违约责任，造成损失扩大，该损失应由南海农商行罗村支行承担。南海农商行罗村支行未作答辩。双方当事人在二审期间均未向本院提供新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合鼎宏基公司提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点与审理范围为其保证责任承担问题。双方当事人签订的《按揭贷款业务合作协议》，其缔约主体适格，内容无违反法律法规的效力性强制性规定，意思表示真实合致，依法有效成立，对缔约当事人产生约束力。合作协议约定，南海农商行罗村支行接受本协议合作项目购房人的贷款申请，与购房者签订合法有效的借款合同，且在办妥所购房屋抵押登记手续前已向借款人发放贷款的，鼎宏基公司同意为购房人与南海农商行罗村支行依借款合同产生的债务提供连带责任保证，保证期间自南海农商行罗村支行发放贷款之日起至购房人以所购买房屋为贷款作抵押，办妥以南海农商行罗村支行为抵押权人的抵押登记手续，并将抵押登记机关出具的合法有效的抵押登记证明交付给南海农商行罗村支行保管之日止。双方当事人对于南海农商行罗村支行与黄某某签订的《购房借款及担保合同》落入前述合作协议之责任对象范围并无争议，且经审理查明，案涉房屋尚未办妥房产证及抵押登记他项权证，故南海农商行罗村支行要求鼎宏基公司对本案债务承担连带保证责任，符合合同约定，本院予以支持。鼎宏基公司抗辩认为南海农商行罗村支行未及时办理案涉房屋的抵押登记，存在过错，主张免除其保证责任。对此，本院认为，办理抵押登记手续的前提条件是案涉房屋已办理不动产权证书，但办理产权证书并非南海农商行罗村支行法定或约定的义务，其不需对案涉房屋未办理抵押登记承担过错责任，且南海农商行罗村支行在起诉借款人黄某某时，已主张对案涉房屋享有优先受偿权，不存在主动放弃债务人自己提供物的担保之情形。其次，案涉房屋于2017年8月23日已被法院查封，而鼎宏基公司于同年8月29日才向黄某某移交办理不动产权证的相关资料。《房屋登记办法》第二十二条第六项规定，房屋被依法查封期间，权利人申请登记的，房屋登记机构应当不予登记。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。在案涉房屋已被法院查封的情况下，黄某某已无权在该房屋上设定权利负担，该房屋在此期间客观上不具备办理抵押登记的条件。案涉房屋至今未办妥抵押登记手续，不可归责于南海农商行罗村支行。故鼎宏基公司主张南海农商行罗村支行自负怠于办理涉讼房地产抵押登记手续的过错责任，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。鼎宏基公司上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7275.21元，由上诉人佛山鼎宏基投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林炜烽审 判 员 禤 君审 判 员 贾小平二〇一九年十月十八日法官助理 梁 哲书 记 员 骆静霖