贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4647号上诉人（原审被告）：遵义市渝力房地产开发有限公司,住所地:贵州省遵义市红花岗区海尔大道金庆花园C栋2层17号。法定代表人：蔡俊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨小松，系贵州新长征律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西嘉华营销策划有限公司,住所地:陕西省西安市莲湖区含光街北段14号。法定代表人：陈学芝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何德凯，系贵州四同律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐世龙，系贵州四同律师事务所律师。原审被告：遵义华诚房地产开发有限公司,住所地:贵州省遵义市播州区南白镇华诚都汇。法定代表人：周维琴，系该公司董事长。委托诉讼代理人：车志忠，系该公司员工。上诉人遵义市渝力房地产开发有限公司（以下简称渝力公司）因与被上诉人陕西嘉华营销策划有限公司（以下简称嘉华公司）及原审被告遵义华诚房地产开发有限公司（以下简称华诚公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初11178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。渝力公司上诉请求：1、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初11178号民事判决书第二条，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、《西苑郦景销售代理合同》第一条明确约定了代理项目是本项目全部可售住房和营业房的销售（营业房的合作方案另行约定)，而第二条规定了合同期限为全部可售住宅卖完95%，住宅的期限是本项目正式开盘后的12个月为止。从整个合同的销售任务的考核、销售及提成费用事宜等均可看出合同只是针对本项目的可售住房部分进行委托销售，从商品房屋预售许可证中可看出本项目的住宅部分仅为26130.22平方米，而一审判决中却笼统的对“西苑郦景”项目批准预售面积认定为28968.70平方米，并以此为依据计算违约金明显错误。另外，本项目地址为播州区西大街南段，涉及大量的拆迁还房，还房面积为3065.72平方米包含在预售许可证的26130.22平方米之内，不应属于可售住房的范畴，因此，也应从违约金计算范围内扣除；2、一审判决仅从遵义县住房和城乡建设局房产信息网公布的信息就认定已销售房屋的面积和总价，并以此得出每平方米的均价为4096.19元错误。住建局在网上公布的信息并不准确。根据上诉人统计，现公司以物抵债和对外销售的房屋共计186套，18766.91平方米，总金额为60640837元，单价为每平方米3231.26元，因此，违约金应以此单价计算。综上，原审判决认定事实有失偏颇，损害上诉人的利益，请求二审支持上诉请求。嘉华公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。华诚公司述称：1、销售合同涉及到的销售面积及单价我公司不清楚，也与我公司无关；2、关于房屋单价问题希二审法院查清后依法判决。嘉华公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除嘉华公司与华诚公司、渝力公司于2010年8月18日签订的《西苑郦景销售代理合同》及2015年8月9日签订的《补充协议》，并判令华诚公司、渝力公司支付嘉华公司违约金956056.90元及退还嘉华公司保证金50000元；2、判令华诚公司、渝力公司支付嘉华公司销售佣金2792228元（以上3项共计：3798284.90元）；3、本案诉讼费用由华诚公司、渝力公司承担。一审法院认定事实：一、2007年1月8日，案外人游咏与陈文胜因其不具备开发资质，于2007年1月18日与华诚公司签订《关于挂靠华诚房地产开发公司的协议》约定游咏、陈文胜挂靠华诚公司，以华诚公司名义办理“西苑郦景”项目开发建设的相关准建手续和进行开发建设，2008年4月16日，游咏与华诚公司签订《关于挂靠华诚房地产开发公司的补充协议》，约定游咏开发建设“西苑郦景”项目经费自筹，债权债务自行解决，华诚公司对申办购房按揭贷提供相关证照和印鉴。2007年9月25日，华诚公司取得了“西苑郦景”项目的《建设用地规划许可证》（编号200701YD-066）。2010年8月24日，陈文胜又与华诚公司签订《协议》，解除了双方的挂靠协议，并约定华诚公司配合将上述项目的土地使用权人、项目开发建设手续均更改为案外人遵义市利贞房地产开发有限公司，后遵义市利贞房地产开发有限公司（甲方）又与渝力公司（乙方）签订协议，将该项目整体开发建设手续均转让给了渝力公司，该协议约定：“甲方配合乙方将该项目原有开发建设手续中华诚公司或甲方的名义改为遵义市渝力房地产开发有限公司；“西苑郦景”项目开发建设过程所有债权债务一律由乙方负责与甲方无关”。2014年4月29日，渝力公司取得了《建设工程规划许可证》。2013年8月26日，渝力公司出具申请，申请中载明“西苑郦景”项目系蔡俊、周昌林、陈文胜实际投资并挂靠华诚公司开发的项目，双方在解除挂靠合同后，该项目一切债权债务均由渝力公司承担。2018年7月31日，渝力公司向华诚公司承诺，“西苑郦景”项目所有的债权、债务及拆迁安置还房问题均由渝力公司承担，与华诚公司无关。二、渝力公司已于2017年5月23日办理了《遵义市商品房屋预售许可证》（遵市商房预证播区字2017年第2017032号），预售许可证中载明该项目建筑总面积为33320.08平方米。三、2010年8月18日，嘉华公司（乙方）与遵义华诚西苑郦景项目部（甲方）签订《西苑郦景销售代理合同》约定甲方委托乙方独家代理销售甲方开发经营的“西苑郦景”项目，代理该项目全部可售住房和营业房的销售，该合同上加盖有遵义华诚西苑郦景项目部印章，周昌林作为负责人在合同上签字。其中约定双方合作方式和合作期限为“1、合同委托期限为本合同签订之日起，至本项目全部可售住宅卖完95%、住宅的期限是本项目正式开盘后的12个月为止，合同到期后按本合同终止条款处理，若双方继续合作再续签合同；2、本项目乙方向甲方交销售保证金壹拾万元人民币，乙方在与甲方签订合同时后三日内向甲方交伍万元人民币，剩余伍万元甲方从乙方佣金中扣留，当乙方完成任务后，甲方一次性返还给乙方”。合同约定销售及提成费用事宜及违约责任为“1、住宅。双方约定本项目可售住宅销售价（底价均价）平均每平方为2550元，在底价均价以内（含2550元）甲方不支付销售佣金，在此底价均价基础之上上浮60元之内（即2550-2610元之间的差额部分）作为乙方的销售代理佣金，超出2610元的部份（溢价），则甲、乙双方按7：3分成甲方得70%，乙方得30%。甲方在合同有效期内不得随意涨底价。若是因市场因素底价均价涨幅不超过300元每平方即2910元每平方，双方可协商调整底价均价，原佣金提取方式不变”，甲方不得指定其他代理商（包括自销），否则视为甲方违约，乙方有权终止本合同，并有权追回应合理所得及总标的1%作为违约金，乙方不得以甲方名义进行本项目销售以外的任何商业活动，否则即视为违约，并向甲方支付总标的1%的违约金。2010年8月19日，嘉华公司向遵义华诚西苑郦景项目部财务交纳了销售代理合同保证金伍万元整。2015年8月9日，嘉华公司（乙方）与渝力公司（甲方）签订补充协议载明，乙方于2011年5月进驻本项目开展了销售工作至今，但由于甲方迟迟未能取得本项目预售许可证，致使乙方所售120多套房屋基本清退完毕，乙方进场至2015年2月几年里，投入工资等已超过60余万元，双方本着务实理解原则达成如下协议：“1、甲方补助乙方24万元人民币作为前期乙方投入的补助，在乙方进场10日内即2015年8月20日前甲方一次性支付乙方10万元，剩余14万元甲方在2015年9月、10月分两次每次7万元支付给乙方；2、项目住宅售价（地价均价）调整为2650元/㎡，在此地价基础上上浮60元（即2650-2710元之间差额部分）作为乙方销售代理佣金，超出2710元部分（溢价），甲乙双方按7:3分成，当销售面积达总房源的50%后，甲方可将底价由2650元/㎡调整到2700元/㎡，原佣金提取方式不变。3、当乙方所售房屋经甲方同意低于底价时，甲方支付该房屋销售额的2%作为乙方的佣金；4、甲方承诺在乙方进场一个月内将乙方2010年8月19日所交伍万元项目保证金退还给乙方；5、甲方要求乙方从2015年8月10日起进入“西苑郦景”项目部开展销售工作，甲方承诺乙方进场后十五日内办好本项目预售许可证，甲方于2015年8月30日前补助乙方两万元人民币作为乙方2015年8月份项目部开展销售工作的开支，以后补助每月以此类推，直至甲方办理好项目预售许可证终止”，该《补充协议》甲方渝力公司名称后注明为原西苑郦景项目部。四、2017年12月5日，渝力公司与案外人贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司、李国贤签订《工程结算协议》。将“西苑郦景”项目3225.8平方米的住房网签登记在了案外人李国贤名下，用以抵扣渝力公司未付工程款990万元，其中1000㎡房屋单价按3000元/㎡计算，2225.8㎡房屋单价按3100元/㎡计算，上述网签房屋销售回款进入丙方李国贤账户。五、遵义县住房和城乡建设局房产信息网（网址：http://119.1.151.144:8000/）上公布的遵义市渝力房地产开发有限公司开发的“西苑郦景”项目批准预售面积为28968.70平方米，2017年11月至2019年5月期间该项目一直在进行房屋销售，已预售的房屋共计218套，面积共计22136.67平方米，房屋销售总价为90675999.01，则每平方米房屋的均价为约4096.19元。六、遵义市渝力房开公司在取得预售许可后，未按约定履行《西苑郦景销售代理合同》及《补偿协议》义务，未返还嘉华公司保证金以及前期投入补助款24万元。七、在答辩期内，渝力公司提出管辖权异议。原审法院于2018年12月17日作出（2018）黔0302民初11178号民事裁定书，裁定驳回渝力公司提出的管辖权异议。几方当事人均未上诉。一审法院认为，华诚公司西苑郦景项目部与嘉华公司签订《西苑郦景销售代理合同》时，西苑郦景项目系华诚公司开发，因此合同相对人为华诚公司与嘉华公司，后渝力公司从华诚公司承接“西苑郦景”项目并承诺涉及该项目所有债权债务均由渝力公司承担，同时渝力公司与嘉华公司签订《补充协议》就“西苑郦景”项目前期及后期委托销售事宜进行补充约定，应视为《西苑郦景销售代理合同》中华诚公司的权利义务概括转让给了渝力公司，因此，“西苑郦景”项目的委托代理销售合同的相对人为嘉华公司和渝力公司，双方均应按合同约定履行义务，但渝力公司在取得预售许可证后未让嘉华公司进行“西苑郦景”项目的代理销售也未按约定返还保证金及前期补助，现“西苑郦景”项目已完成面积超过该项目总面积的三分之二，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，对嘉华公司要求解除与渝力公司之间的《西苑郦景销售代理合同》及《补充协议》的诉讼请求，予以支持。对嘉华公司要求渝力公司支付销售佣金2792228元的诉讼请求，虽然前期嘉华公司完成了122套房屋的认筹，但由于该122套房屋因渝力公司尚未取得预售许可证而进行清退，且清退完毕，双方在《补充协议》中对前期投入补偿进行约定，约定渝力公司补偿嘉华公司24万元，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，渝力公司应支付嘉华公司240000元。对嘉华公司要求渝力公司退还保证金50000元并支付违约金956056.90元的诉讼请求，《补充协议》中已约定嘉华公司进场后一个月内退还保证金50000元，但嘉华公司一直未能进场，现合同已解除，故渝力公司应退还嘉华公司保证金50000元，对嘉华公司诉请的违约金，《西苑郦景销售代理合同》中对违约责任已作出明确约定，一方违约应承担总标的额的1%作为违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，渝力公司应承担支付违约金的责任，关于违约金的数额，“西苑郦景”项目批准预售的总面积为28968.70平方米，而该项目2017年11月至2019年5月期间销售的房屋每平方米的均价约为4096.19元，则按约定的违约金计算方式，渝力公司应承担违约金为1186613元（4096.19元/㎡×28968.70㎡×1%），嘉华公司主张956056.90元，予以支持。对渝力公司所持其未与嘉华公司签订《西苑郦景销售代理合同》不是合同相对人，且该合同和《补充协议》均系在未取得房屋预售许可证时签订，应属无效合同的辩解意见。如前所述，渝力公司在向华诚公司提供的申请及承诺书均表示涉案项目的债权债务由其承担，且其与嘉华公司签订《补充协议》就“西苑郦景”项目前期及后期委托销售事宜进行补充约定，应视为对《西苑郦景销售代理合同》中西苑郦景项目部的权利义务的概括承受，因此对其不是合同相对人的辩解意见，不予采信。另外，《补充协议》中已约定由渝力公司办理好涉案项目预售许可证后进行销售，是否办理预售许可证只影响商品房买卖合同的效力，而非商品房委托销售合同的效力，且渝力公司已于2017年5月23日取得了《遵义市商品房屋预售许可证》（遵市商房预证播区字2017年第2017032号），因此，前述合同系双方在平等、自愿的基础上所订立，因此涉案的《西苑郦景销售代理合同》及《补充协议》均合法有效，对渝力公司所持上述两份合同应为无效合同的辩解意见，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条和第一百一十四条的规定，判决如下：一、解除陕西嘉华营销策划有限公司与遵义市渝力房地产开发有限公司签订的《西苑郦景销售代理合同》和《补充协议》；二、由遵义市渝力房地产开发有限公司在本判决书生效之日起七日内退还陕西嘉华营销策划有限公司销售保证金人民币50000元，并支付违约金956056.90元；三、由遵义市渝力房地产开发有限公司在本判决书生效之日起十日内支付给陕西嘉华营销策划有限公司前期销售补偿款240000元；四、驳回陕西嘉华营销策划有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37190元，由遵义市渝力房地产开发有限公司承担。二审期间，渝力公司提交了以下证据：1、销售统计表。证明186户房屋销售网签面积和单价，综合单价是3231.26元；2、商品房买卖合同。证明销售统计表与商品房网签买卖合同相符；3、拆迁还房说明一份及安置补偿协议书10份。证明西苑郦景项目销售面积应该减去拆迁还房的3065.72平方米。嘉华公司质证意见如下：1、对销售统计表的证据“三性”均持异议，是渝力公司自行统计数据，无其他证据予以佐证，且与住建局官网上登记的信息不吻合；2、对商品房买卖合同的证据“三性”均持异议，买受人的身份无法核实，是否为买受人本人所签无法核实，是否备案登记渝力公司未提供证据，渝力公司也没有作为出卖人在商品房买卖合同上签字盖章，且仅提供几份商品房合同，在关联性上不能以点概面；3、拆迁还房说明是渝力公司单方制作，拆迁安置补偿协议书是复印件，对证据的“三性”均持异议，且渝力公司对被拆迁人也不具备拆迁权利及还房义务主体。华诚公司认为与本公司无关，未发表质证意见。本院认为，上述证据不符合二审中关于新证据的规定，且不能达到证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争执焦点为违约金的计算方式和数额。本案中，《西苑郦景销售代理合同》和《补充协议》是合同双方当事人真实意思表示，未违反相关法律法规规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行合同义务。在渝力公司取得预售许可证后，渝力公司未按合同约定委托嘉华公司代理销售“西苑郦景”项目，亦未返还嘉华公司保证金及前期补助，已构成违约，应承担违约责任。《西苑郦景销售代理合同》第七条违约责任第9项约定“乙方有权终止本合同并通过法律手段追回乙方合理所得及总标的1%作为违约金”，一审判决以“西苑郦景”项目批准预售的总面积28968.70平方米为合同总标的，以该项目2017年11月至2019年5月期间销售的房屋每平方米的均价约为4096.19元，计算违约金并无不当。渝力公司上诉主张“西苑郦景”项目的可销售住宅部分仅为26130.22平方米，且应扣除拆迁还房面积3065.72平方米及以物抵债和对外销售18766.91平方米。首先，《西苑郦景销售代理合同》第二条第1项约定“本项目全部可售住宅卖完95%”是委托代理销售的终止期限，该合同已明确“甲方委托乙方独家代理销售”，且合同第一条第2项约定“代理项目是本项目全部可售住房和营业房的销售”，结合交易习惯，本案的委托销售非仅是可售住房部分，合同总标的非仅为住房部分面积；其次，双方在合同中未约定应扣除拆迁还房面积及以物抵债和对外销售面积，故渝力公司的主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，遵义市渝力房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37190元，由遵义市渝力房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  周亚琼审判员  李成波二〇一九年十月十六日法官助理周晓易书记员王艳莉