江苏省南京市雨花台区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0114刑初3号 公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。 被告人杨光源，住广西壮族自治区南宁市宾阳县。被告人杨光源曾因赌博，于2018年1月16日被广西省宾阳县公安局行政拘留十日，罚款人民币五百元；曾因犯妨害信用卡管理秩序罪，于2013年4月2日被广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院判处拘役五个月，罚金人民币一千元。被告人杨光源因涉嫌诈骗罪，于2018年8月1日被南京市公安局地铁分局刑事拘留，同年9月4日经南京市雨花台区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。 辩护人戴泽俊，广西桂海天律师事务所律师。 辩护人潘必胜，江苏宁诚律师事务所律师。 被告人谢植行，住广西壮族自治区横县。被告人谢植行因涉嫌诈骗罪，于2018年3月23日被南京市公安局地铁分局刑事拘留，同年4月26日经南京市雨花台区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。 辩护人李玥赟，江苏海越律师事务所律师。 江苏省南京市雨花台区人民检察院以宁雨检诉刑诉（2018）663号起诉书指控被告人杨光源、谢植行犯诈骗罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市雨花台区人民检察院检察员周朝明、张倩、检察官助理贾洋洋出庭支持公诉，被告人杨光源及其辩护人戴泽俊、潘必胜，被告人谢植行及其辩护人李玥赟到庭参加诉讼。现已审理终结。 江苏省南京市雨花台区人民检察院指控，2018年2月至3月间，被告人杨光源伙同他人使用QQ捏造虚假身份，冒充被害人王某甲、汤某、赵某、王某丙的亲朋好友，谎称身在国外需要购买机票回国，诱骗上述被害人将钱财转账至指定银行账户。被告人谢植行明知上述财物系诈骗所得，仍按照被告人杨光源的指示持指定银行卡在广西省南宁市、横县等地区的银行ATM机将上述被骗财物取出，谢植行按照约定获得5%的提成，后将剩余现金按照杨光源的指示交给他人或者通过无卡存款方式转账至杨光源指定银行账户。据统计，上述被害人被骗取财物共计人民币71800元。具体分述如下： 1.2018年2月4日，被害人王某甲在本市地铁一号线列车上被人以上述方式骗取人民币15800元。随后，被告人杨光源指示被告人谢植行持62×××95工商银行卡（户名：扈朋波）在广西省横县云表镇站圩村的广西农村信用社ATM机将上述财物取现。 2.2018年3月10日，被害人汤某在浙江省杭州市被人以上述方式骗取人民币19800元。随后，被告人杨光源指示被告人谢植行持62×××76浦发银行卡（户名：蒙德斌）在广西省xx工商银行ATM机将上述财物取现。 3.2018年3月13日，被害人赵某在安徽省寿县被人以上述方式骗取人民币16400元。随后，被告人杨光源指示被告人谢植行持62×××54浦发银行卡（户名：陈科）在广西省南宁市翰林时代广场工商银行ATM机将上述财物取现。 4.2018年3月21日，被害人王某丙在河南省南阳市被人以上述方式骗取人民币19800元。随后，被告人杨光源指示被告人谢植行持62×××45中国银行卡（户名：张恒）在广西省南宁市翰林时代广场工商银行ATM机将上述财物取现。 另查明：2018年3月21日18时许，用于诈骗取款的62×××63中信银行卡（户名：李占银）被人转账人民币19800元，随后被告人杨光源指示被告人谢植行持该卡在广西省南宁市翰林时代广场工商银行ATM机将上述财物取现。次日凌晨1时许，被告人谢植行按照被告人杨光源指示扣除5%提成后，将剩余的人民币37400元现金（包含被害人王某丙被骗财物）交给杨某时被民警当场抓获归案。 被告人谢植行归案后如实供述上述犯罪事实。同年8月1日，被告人杨光源到公安机关投案。 证实上述指控的事实，公诉机关向本院移送了被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等证据，并据此认为，被告人杨光源、谢植行以非法占有为目的，利用电信网络方式骗取他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究两被告人刑事责任。提请本院依法判处。 被告人杨光源及其辩护人辩称：1、办案机关收集电子证据提取程序严重违法，补充说明仍然无法做出合理解释，故该证据不能作为定案证据，由此衍生而来的证据亦不能作为定案证据。2、公诉机关无证据证明办案机关在宾阳县永武街10号家中搜查出来的手机系被告人杨光源所有或其使用。3、被告人杨光源并不知道所搜到的钱款是他人何种方式取得，故不能确定明知是诈骗所得。4、办案机关所展示的证据几乎为间接证据，其所得的结论并不具备唯一性。5、被告人谢植行的供述不稳定，不能作为定案证据。6、证人杨某的证言前后不一致，应当采信有利于被告人一方的证言。故应认定被告人杨光源无罪。 经审理查明，2018年2月至3月间，被告人杨光源伙同他人使用QQ捏造虚假身份，冒充被害人王某甲、汤某、赵某、王某丙的亲朋好友，谎称身在国外需要购买机票回国，诱骗上述被害人将钱财转账至指定银行账户。被告人谢植行明知上述财物系诈骗所得，仍按照被告人杨光源的指示持指定银行卡在广西省南宁市、横县等地区的银行ATM机将上述被骗财物取出，谢植行按照约定获得5%的提成，后将剩余现金按照杨光源的指示交给他人或者通过无卡存款方式转账至杨光源指定银行账户。据统计，上述被害人被骗取财物共计人民币71800元。具体分述如下： 1.2018年2月4日，被害人王某甲在本市地铁一号线列车上被人以上述方式骗取人民币15800元。随后，被告人杨光源指示被告人谢植行持62×××95工商银行卡（户名：扈朋波）在广西省横县云表镇站圩村的广西农村信用社ATM机将上述财物取现。 2.2018年3月10日，被害人汤某在浙江省杭州市被人以上述方式骗取人民币19800元。随后，被告人杨光源指示被告人谢植行持62×××76浦发银行卡（户名：蒙德斌）在广西省南宁市青秀区滨湖路53号工商银行ATM机将上述财物取现。 3.2018年3月13日，被害人赵某在安徽省寿县被人以上述方式骗取人民币16400元。随后，被告人杨光源指示被告人谢植行持62×××54浦发银行卡（户名：陈科）在广西省南宁市翰林时代广场工商银行ATM机将上述财物取现。 4.2018年3月21日，被害人王某丙在河南省南阳市被人以上述方式骗取人民币19800元。随后，被告人杨光源指示被告人谢植行持62×××45中国银行卡（户名：张恒）在广西省南宁市翰林时代广场工商银行ATM机将上述财物取现。 另查明：2018年3月21日18时许，用于诈骗取款的62×××63中信银行卡（户名：李占银）被人转账人民币19800元，随后被告人杨光源指示被告人谢植行持该卡在广西省南宁市翰林时代广场工商银行ATM机将上述财物取现。次日凌晨1时许，被告人谢植行按照被告人杨光源指示扣除5%提成后，将剩余的人民币37400元现金（包含被害人王某丙被骗财物）交给杨某时被民警当场抓获归案。 被告人谢植行归案后如实供述上述犯罪事实。同年8月1日，被告人杨光源到公安机关投案，归案后未能如实供述上述犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1.被告人杨光源在公安机关的供述称：我因为赌博欠别人钱，经常变更电话号码，都是我联系家里人的，他们联系不到我。我在投案前将黑色红米2手机卖给了路边修手机的摊贩，手机号135××××0970。我之前使用的微信号是“Mrcoco16809”,微信昵称是“淡定”前后各加一个戒指图案，这个微信号我去年就不用了。后来我重新申请了一个新的微信号，昵称是“awem”。我没有工作，开销靠父母救济。杨某是我大哥。我和杨某不会通过微信语音联系，2018年过完年我和他就没有联系过；我没有给过别人银行卡，也没有让别人帮我取钱，也没有让杨某帮我带东西。 庭审中被告人杨光源亦对公诉机关的指控不予认可。 2、被告人谢植行在公安机关的供述称：2017年5月我开始帮老板从银行取钱，取1000元给50元提成，也就是5%提成。从第一次帮老板取钱到2017年6月底，都是老板打电话给我，让我到指定地点去找他，给我2、3张背面带有密码的银行卡，我带着一次性医用口罩随便到一家银行ATM机取钱，然后再把钱给老板，他每次给我所取款5%的提成。2017年7月份之后，老板基本上很少出面了，取款前老板微信电话联系我哪张银行卡进钱了，取完钱后我自己抽出我的5%报酬，老板之后再次联系我交接钱款的时间、地点和公仔的体貌特征，我根据老板的指示把钱给公仔（老板安排过来跟我交接钱，再由他把钱交给老板的人）。从2017年5月份到2018年3月份被抓，我大概见过老板30次，我能辨认出他来，他大约29岁左右，身高167公分左右，南宁本地口音，不戴眼镜，中等身材。我取款一共用过六七十张的银行卡，密码一般是16xxxx或者14xxxx，还有一些卡的密码直接写在背面，我只记得用过尾号8895的工商银行银行卡，5854的浦发银行银行卡，尾号0007的中国银行银行卡，因为那段时间我身上的银行卡不多，这三张留在我身上的时间比较久，我记得比较清楚。我一共取过200到300次，共计500余万元人民币，我拿到提成25万左右，我的支付宝有6万左右，尾号1717的建行卡有1.2万左右，尾号4302工行卡有7900元左右，有3万多用于购买大众迈腾轿车，剩下的钱都被我花掉了。我都是就近去银行ATM机取钱，一般是在南宁市区或者南宁市横县，银行不固定。我知道老板安排我取的钱来路不正，有可能是搞网络诈骗得来的，但是因为提成高、有赚头我就做了。我除了将取出来的现金交给老板或者老板指定交接的人之外，还根据老板的指示在ATM机无卡存款、支付宝转账、微信扫码转账的方式将钱给老板。我通过ATM无卡存款三次，其中一次对方户名是“*光源”，是中国银行的。一次老板给我一个微信二维码，我直接扫码转账给对方，对方微信昵称“淡定”。安排我取钱的老板只有一个，他每次通过微信语音电话打给我，电话里我听他的口音、说话方式确定每次都是我的老板。老板的手机号是135××××6029，另一个存在我的苹果手机上名字是“135”（根据苹果手机通讯录显示：150××××0251），他还用过一个156开头的号码，老板每次打电话给我的号码一般用一周就换，每次通话之后都让我把通话记录给删除。老板的微信头像是一个戴墨镜女人的头像，名字是五个皇冠的字符，绑定手机号是1355706032，后来我被民警抓的当天，我看手机里我老板的微信头像和昵称都换了。我有一个微信是专门用来和老板联系的，是老板给我的微信账号和密码，这个微信只有一个好友，就是我老板，微信登录在魅族note6手机上，昵称是四个闭眼的笑脸的符号，手机号155××××5979。2018年2月4日下午5点之前我在横县老家站圩村的农村信用联社的ATM机上用尾号是8895的工行银行卡分四次取了15700元。下午5点多，我又按照老板指示在横县大桥镇的一家工商银行通过无卡存款的方式把钱转给了老板给我的一个账户（*兰庆），是老板在电话里报的银行卡卡号，共转了14900元左右。我抽取了800元提成。这张卡过了一两天按照老板要求扔掉了，当天的转账凭条在我家被民警搜到扣押了。2018年3月21日中午12点左右，老板用一个156开头，归属地广西南宁的电话打给我，这个电话号他之前用过，告诉我一张中国银行卡的四位数尾号，让我把卡里的19800元取出来，之后我在新阳路上的工商银行的ATM机上分5次取出了19700元，因为跨行取钱要扣手续费，我用微信电话告诉了老板，老板让我先把钱拿着等通知。当天晚上6点多，老板通过微信电话告诉我一张中信银行卡的四位数尾号，告诉我卡里有19800元，让我赶快去取。我在小区门口的北际路工商银行ATM机分8次取出19600元，我通过微信电话告诉了老板，老板让我把钱先拿着，后面再联系我，然后我就回家了。晚上9点左右老板通过微信打电话问取了多少钱，我告诉他一共取了39300元，老板让我拿出1900元作为提成（即5%），剩下的37400元让我到南宁市金凯路附近的中国石化加油站附近交给他安排的人，于是夜里1点多我拎着装着钱的黑色垃圾袋到加油站附近把塑料袋交给那人，他刚拿到，我们便被便衣民警抓到了。2017年年底开始，老板经常会叫我交钱给这个男子，我以前按照老板的指令交过30次到40次的钱给他。从2017年12月开始我从他手上拿过不超过5次的银行卡，加起来40多张。我身上的18张银行卡都是该男子交给我的， 上述供述证实：谢植行根据其老板杨光源的安排指示多次在ATM取钱，扣除5%提成后再根据杨光源的指示把钱交给杨光源安排过来交接的人或者把钱转账给杨光源指定银行账户。 3、辨认笔录证实：被告人谢植行两次（2018年3月22日在南宁市的派出所，8月21日在雨花台区看守所）均辨认出老板是杨光源。辨认出老板安排过来交接收钱的人是杨某。 4、辨认笔录证实：被告人谢植行在2018年1月份到3月份，在南宁市横县、南宁市区的多家银行网点持卡取现的地点。 5、证人杨某（杨光源的哥哥）的证言证实：农历二月初一前几天（2018年3月中旬）的一个晚上9点左右，我弟弟杨光源通过微信电话让我去金凯路加油站附近的路边等一个戴眼镜的男的，他会拿东西给我，我到了之后对方给我一个用纸包着的东西就回家了，回家后发现是5、6千元的现金，农历二月初一下午（3月17日）我回宾阳老家后把钱交给了杨光源。3月21号晚上杨光源打微信电话给我，让我去金凯路加油站对面等那个戴眼镜男的，那个男的给了我一个黑色塑料袋，我刚拿到准备走的时候被警察抓了，警察当面打开袋子，我看到里面装着37400元人民币。我不知道钱从何处来，这笔钱我准备周末回宾阳时交给杨光源。杨光源没有让我给过那名男子银行卡，我和那名男子只见过这两次，都是杨光源让我过去帮他拿东西。我用本人名下银行卡向黄富华名下银行卡转的钱，一部分是家里在外面放高利贷收回来的钱，还有一部分是我和杨光源在外面赌球赢的钱。一共是11万余元。杨光源的手机号码有两个150××××0900,134××××1329，微信号是两个戒指中间有两个字“淡定”，平常通过微信或者电话联系杨光源。 6、辨认笔录证实：杨某辨认出交钱给我的男子是谢植行。 7、搜查、扣押、电子数据提取笔录证实：2018年3月22日凌晨民警在南宁市西乡塘区金凯路加油站旁的抓获现场对谢植行人身进行搜查，搜到黑色苹果7手机一部、玫瑰金色魅族手机note6一部、百元现金人民币1900元，用于取款的18张银行卡、一串钥匙，并对上述物品予以扣押。搜查到的银行卡中有三张与本案有关：尾号5345的中国银行卡；尾号5854的浦发银行卡；尾号9076的浦发银行卡。 8、对谢植行的住处搜查笔录、扣押清单、搜查照片证实：（1）2018年3月22日民警对谢植行位于南宁市云表镇广平村委留塘村31队258号的住宅进行搜查，发现中国工商银行自动柜员机客户凭条一张，并予以扣押。（2）2018年3月22日18时许民警对谢植行位于南宁市西乡塘区翰林新城xx室的住处进行搜查，查获诺基亚手机两部、医用一次性口罩3个、黑白两色两面穿棉服一件、牛仔长裤一条、大众迈腾汽车一辆，并对上述物品予以扣押。 9、对杨某的人身搜查笔录、扣押清单、搜查照片证实：2018年3月22日凌晨民警现场对杨某的人身进行搜查，搜到金色苹果6P手机一部、现金人民币584.5元，杨某手上拎着的黑色塑料袋中搜出现金人民币37400元，并对上述物品予以扣押。杨某苹果手机通讯录显示杨光源使用的手机号150××××0900、134××××1329。杨光源的微信号，昵称淡定（前后有一个钻戒的符号），3月21日晚上9时许和杨某有2次微信语音通话记录。3月19日下午3时许，杨光源150××××0900和杨某有1分钟通话记录。 10、对杨光源的住处搜查笔录、扣押物品清单、照片证实：2018年3月22日16时许，民警对杨光源位于南宁市宾阳县永武街杨村10号的住宅进行搜查，在卧室床边的床头柜搜出金色的iPhone6P手机一部。该手机微信登陆界面显示：一名戴墨镜女子头像，登录号135××××6032。（民警说明在当地周围无人愿意担任见证人，民警在搜查开始前对搜查过程全程录音录像，杨光源的妻子黄福华对搜查过程无异议，但拒绝在笔录上签字。） 11、电子数据检查工作笔录证实：民警对被扣押的谢植行的魅族手机、杨光源的苹果手机检查，提取相应的通话记录、微信聊天记录等数据信息。 12、谢植行指认涉案物品的照片证实：谢植行指认出自己的苹果手机、魅族手机和2部诺基亚手机，其中魅族手机和2部诺基亚手机用于其和老板联系；指认魅族手机微信中昵称为8888的微信号是我老板的微信，微信绑定电话号码135××××6032，3月21日当天（18时-22时）和谢植行有多次语音通话记录；指认其微信昵称是四个“笑脸”的符号，其老板和其联系用的电话号码150××××0251；指认其放在身上的1900元人民币系老板给其的提成（2018年3月21日两次共取现39300元，5%的提成1965元）；指认被扣押的中国工商银行自动柜员机客户凭条是其于2018年2月4日17时59分许在ATM向“*兰庆”（62122621020164****3）转账14900元的凭条；指认其名下购买的黑色大众汽车。 13、网安技术侦查获取的谢植行手机通话记录证实：谢植行小号手机（魅族手机155××××5979）在2018年2、3月份和其老板135××××6029的多次通话记录情况。 14、网安技术侦查恢复的谢植行魅族手机微信账号、部分微信通话记录证实：谢植行魅族手机微信号×××：wxid-7dpewdsq1oq912，是其专门用于和老板联系的微信号，在2018年3月21日、3月18日、3月13日和老板有多次微信语音通话情况（通话时间和部分被害人被骗时间、谢植行取款时间吻合）。老板的微信号×××：wxid-zc71qanxkyqm22，头像是一个带有墨镜的女人（该图创建时间2017年12月17日，修改时间2018年4月9日）。注：承办人经过查验，该魅族手机微信好友列表只有一个人，昵称8888。 15、网安技术侦查恢复的杨光源苹果手机微信账号（该手机从杨光源住处的卧室床头柜搜查到）证实：该手机微信号×××：wxid-zc71qanxkyqm22，绑定手机号135××××6032，其微信好友列表中有一人账号为：wxid-7dpewdsq1oq912（谢植行魅族手机微信号）。注：手机微信×××账号具有唯一性，谢植行手机微信所指向的我老板就是杨光源。 证据3-15综合证实了杨光源和谢植行是存在密切联系的，杨光源是谢植行的老板，给谢植行取赃款所使用的银行卡，指示谢植行使用银行卡在ATM取钱、交钱或者无卡存款转账，并安排其哥哥杨某帮其和谢植行对接、收钱，从而完成整个实际转移赃款的过程。 16、证人覃某（谢植行女友）的证言证实：我从2017年12月底开始和谢植行同居，他说他是设计师助理，收入就是工资，房租、水电费和生活用品是他付的，有时他也会为我买一些首饰和化妆品，他还有一辆车要保养，感觉他的开销很大，但是南宁这边收入普遍都比较低，他如果做助理工作收入肯定负担不起日常开销。我经常看见谢植行口袋里携带大量的银行卡。我和他在一起的时候，谢植行经常突然接到一个微信语音电话或者手机电话就出去了，半个小时左右回来后口袋里会装有大量的现金，他说这钱是他老板的。谢植行有两部手机出门都带在身上，我们相互联系的是他的苹果手机，手机尾号3104；另一部魅族手机的号码他没有告诉我，这部手机他一般只用于接他老板的微信电话和手机语音电话。我2017年还见他使用过一部诺基亚手机。 17、被害人王某甲的陈述证实:2018年2月4日15时15分，我QQ号12×××20收到QQ号为23×××02，昵称“此菇凉是疯纸”的好友发来的信息，我以为是去泰国旅游的表妹王某乙，对方称自己手机因为国际漫游限制不能打电话，让我帮忙给东方航空公司的王经理打电话178××××0680确认预留的机票。我打电话后对方告知机票需要在两小时之内付款，我QQ联系对方，她称自己无法付款，让我再次联系王经理，王经理称只能从国内付款，我又用QQ联系表妹，对方让我问王经理如何付款，王经理让我帮王某乙通过手机银行或者网上银行付款，对方给我一个工商银行的账户62×××95，让我帮忙付款人民币15800元,16时17分我乘坐南京地铁一号线时通过手机网上银行（招商银行62×××69）向该账户一次性汇款15800元，汇完后我打电话给王经理告诉他已经付款，王经理又称王某乙的签证有问题，需要再次汇款20000元保证金给中国大使馆，我QQ联系自称是王某乙的人，对方知道我已经付款后就将我拉黑，我知道自己上当受骗后就打电话给王经理，让他退款，并表示不还钱就报警，该男子挂断电话。我遂打电话报警。对方的QQ头像、昵称和我表妹王某乙的QQ账户一样，在聊天时自称是我表妹王某乙，去了泰国旅游。我表妹确实去了泰国旅游，所以我相信了。 18、证人王某乙（王某甲表妹）的证言证实：2018年2月9日我从泰国旅游回来，表姐王某甲告诉我她被骗15800元钱，对方冒充我QQ号让她帮忙订机票。我在泰国信号不好，手机没用。我QQ号码为29×××95，昵称此菇凉是疯纸。对方用的QQ号码不是我的。（对方23×××02，昵称为此菇凉是疯纸） 19、被害人王某甲提供的QQ转账记录、聊天记录、通话记录证实：王某甲的招商银行账号62×××69于2018年2月4日16时17分许向对方户名为扈朋波，卡号为62×××95的工商银行账户转账15800元。QQ昵称“此菇凉是疯纸”自称是王某乙的人，让王某甲帮其购买机票的聊天情况，和王某甲陈述一致。王某甲手机号138××××3134与自称是东方航空公司王经理人的多次通话记录，对方手机号178××××0680，归属地深圳市。 20、卡号为62×××95的中国工商银行交易明细清单、广西农村信用合作社横县支行ATM机交易记录、中国工商银行南宁分行账户查询记录证实：尾号8895的工商银行卡（户主扈朋波）于2018年2月4日收到王某甲（银行卡62×××69）转入15800元，同日16时42分许该账户连续四次ATM分别取款5000元、5000元、5000元、700元，共计15700元，共扣除手续费94.5元，余额10.5元；同日17时57分，银行账户62×××63通过工商银行的ATM机存入14900元。 21、公安机关调取的横县农信社监控录像（光盘2张）、情况说明、截图证实：2018年2月4日16时44分许，谢植行带一黑框眼镜、蓝色一次性医用口罩在ATM取钱。银行卡号、交易金额和农信社ATM机电子查询日志一致。 22、公安机关调取的中国工商银行南宁市横县的监控录像（光盘一张）证实：2018年2月4日17时53分许，谢植行根据手机通话中另一方人员的指示将一沓现金在ATM上无卡存款的情况，并将存款凭条取走。 23、被害人汤某的陈述证实：我在2018年3月10日19时许，有人冒充我QQ好友（一个QQ号是31O6341739,昵称是“OA”;另一个QQ号是27×××53，昵称是“雅致”）联系我说在日本旅游，没有办理国际漫游，电话打不出去，无法和办理预留机票的工作人员联系，让我帮忙联系。我之后和对方工作人员联系，对方让我把钱汇到航空公司的财务账上，我将余额宝内的19800元通过支付宝（137××××0091）转账给对方，是一张工商银行卡,卡号是62×××90lO97235445,户名是“王锋”。随后我感觉自己被骗了，就报警。我朋友在日本旅游，所以我相信了对方的话。事后我朋友讲，没有这个事情。 24、卡号62×××45的中国工商银行交易流水清单、卡号62×××76的浦发银行交易流水清单、中国工商银行ATM电子查询日志、被害人汤某提供的转账记录截图证实：2018年3月10日23时4分许，汤某通过支付宝向尾号5445（户主王锋）的工商银行卡转账19800元，备注机票钱；该尾号5445工商银行卡于同日23时11分至23时15分许，通过互联网先后向尾号为9076的浦发银行账户（户主蒙德斌）汇入200元、19580元，共计19780元。该浦发银行账户随后于23时16分许至23时20分许，先后通过ATM取现2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2000元，共计8次19500元，取现费用97.5元，余额89.5元。 25、公安机关调取的中国工商银行南宁市滨湖中支行的监控录像（光盘一张）证实：2018年3月10日23时15份许，谢植行带一黑框眼镜、蓝色一次性医用口罩、白色鸭舌帽在该行ATM取钱，银行卡号、交易金额和中国工商银行ATM电子查询日志一致。 26、被害人赵某的陈述证实：2018年3月13日14时许，我QQ号16×××44收到一个语音聊天（3xxxxxx，青云居士），看对方头像是之前认识的一个朋友，对方讲她在马来西亚吉隆坡，现在要买机票但是在吉隆坡订不到机票，她现在电话不方便，让我帮忙通过国内一个叫“刘经理”，130××××7915联系一下。“刘经理”告知我吉隆坡那边付不掉款，然后位置给保留了，但是要从国内付款。我通过QQ来联系“青云居士”，对方称给我银行卡里打钱，让我转给“刘经理”，先把票买了。我将自己的银行卡号告知对方，对方发了一张银行转账的截图显示：“杨雪萍”农行账户62×××68向我建设银行卡62×××36转账16400元。但是对方告诉我，跨国跨行比较慢，这笔钱要6至12个小时才能到账，但是买飞机票比较急，让我帮忙先给“刘经理”转账办理飞机票。我同意了，对方给我一个浦发银行账户，陈科，62×××54，我通过手机银行转账16400元。之后我电话联系“刘经理”说机票已经办理好了。之后“青云居士”让我帮她再帮忙订几张机票，我拒绝了。之后一个叫“丁素红”的QQ号是32×××89联系我，头像和“青云居士”一样的，我问她为什么要用两个QQ号，对方称她在马来西亚吉隆坡，在用这个QQ号，另一个不用理会了。我意识到自己被骗了，报警了。“青云居士”使用的是我姐姐赵琳德的朋友丁素红的头像，之前一起吃过饭，加过QQ好友，我就相信了对方。 27、中国工商银行ATM电子查询日志、卡号62×××54的浦发银行流水明细证实：尾号5854的浦发银行卡（户主陈科）于2018年3月13日通过互联网一次汇入16400元；15时30分至32分，先后7次通过ATM取现2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、1300元，共计16300元。 28、公安机关调取的中国工商银行南宁市翰林时代分行的监控录像（光盘一张）、情况说明、截图证实：2018年3月13日15时28分许，谢植行带一黑框眼镜、蓝色一次性医用口罩、白色鸭舌帽在该行ATM取钱。银行卡号、交易金额和中国工商银行ATM电子查询日志一致。 29、被害人王某丙的陈述证实：2018年3月21日上午10点多，我手机QQ收到一个来自小学同学王硕的聊天信息（对方QQ号34×××60），称在国外要买飞机票，但是他的手机号漫游限制不能打电话，让我帮忙联系航空公司陈经理的电话132××××9781。陈经理称国外支付付不了钱。我QQ联系王硕，王硕称将转给我，让我帮忙付款。之后王硕发过来一张转账截图显示，转账到我账户19800元，但是我账户没有收到，王硕称需要六个小时才能到账，我相信对方。之后我分别到邮政银行、郑州银行取了12000元、8000元，到中国银行ATM机上将19800元转账到王硕提供的62×××45的账户户名为张恒。转账之后，王硕称需要办理行李托运，需要35000元，还发过来一张向我转账35000元的图片。我感觉不对劲，问对方是不是王硕，给对方发语音也不回，然后对方将我拉黑了。我知道我同学王硕那段时间在国外，就相信了对方。之后我联系到王硕，他称自己没有这事，我报警了。 30、卡号62×××45的中国银行交易流水清单、中国工商银行ATM电子查询日志证实：尾号5345的中国银行卡（户主张恒）于2018年3月21日连续三次（7900元、9100元、2800元）通过ATM存款19800元（原账户余额0元），随后于当日12时23分许至26分许，先后5次ATM取款4000元、4000元、4000元、4000元、3700元，共计19700元。取款手续费共98.5元，余额1.5元。 31、公安机关调取的中国工商银行南宁市新阳支行监控录像证实：2018年3月21日12时23分许，谢植行带一黑框眼镜、蓝色一次性医用口罩在该行ATM取钱。银行卡号、交易金额和中国工商银行ATM电子查询日志一致。 32、卡号为62×××63的中信银行卡（当天抓获谢植行时，该卡被民警扣押）的开户信息、银行流水证实：该卡户主叫李占银，该卡于2018年3月21日18时10分许一次性进账19800元，当天18时20分许至23分许，先后8次ATM取现2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2100元，共计19600元。 33、监控录像（1张）证实：2018年3月21日18时19分许，谢植行戴口罩使用该8563银行卡在翰林时代广场的中国工商银行取款情况，银行卡号、交易数额和流水一致。与谢植行当天两次取款的供述一致。 综合证据： 1、被告人杨光源、谢植行的照片、户籍资料、违法犯罪记录查询、刑事判决书证实：二人的自然情况，已达到完全刑事责任年龄。被告人杨光源曾因妨害信用卡管理秩序被判刑及赌博劣迹。被告人谢植行无前科劣迹。 2、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、查获经过证实：本案由被害人王某甲于2018年2月4日报案至南京市公安局地铁分局，该分局于次日立案侦查。被害人汤某、赵某、王某丙分别于同年3月10日、3月13日、3月21日报案至杭州市公安机关、安徽省寿县公安机关、南阳市公安机关，后三地公安机关一并将该案移送至南京市公安局地铁分局。民警通过公安部电信网络诈骗平台反查被害人王某甲的银行卡资金流向，锁定被告人谢植行。2018年3月22日，被告人谢植行在广西省南宁市西乡塘区金凯路加油站附近被民警抓获归案。被告人杨光源被公安机关上网追逃，同年8月1日被告人杨光源主动到南宁市公安局江南分局那洪派出所投案，但未如实供述。 3、公安机关出具的情况说明证实：民警经过侦查，未能找到在案被扣押银行卡的户主；对于被告人谢植行于2018年3月21日18时许，使用62×××63的中信银行卡取款的事实，通过警综平台无法找到该笔的被害人报案记录。 本院认为，被告人杨光源、谢植行以非法占有为目的，利用电信网络方式骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。南京市雨花台区人民检察院指控被告人杨光源、谢植行犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。被告人杨光源、谢植行伙同他人故意实施诈骗的犯罪行为，系共同犯罪。 被告人杨光源及其辩护人辩称：1、办案机关收集电子证据提取程序严重违法，补充说明仍然无法做出合理解释，故该证据不能作为定案证据，由此衍生而来的证据亦是不能作为定案证据。2、公诉机关无证据证明办案机关在宾阳县永武街10号家中搜查出来的手机系被告人杨光源所有或其使用。3、被告人杨光源并不知道所收到的钱款是他人何种方式取得，故不能确定明知是诈骗所得。4、办案机关所展示的证据均为间接证据，其所得的结论并不具备唯一性。5、被告人谢植行的供述不稳定，不能作为定案证据。6、证人杨某的证言前后不一致，应当采信有利于被告人一方的证言。故应认定被告人杨光源无罪。 经查，被告人杨光源的辩护人在庭审期间提出上述观点，但并没有提出申请非法证据排除，庭审结束后提交书面申请认为电子数据的提取程序不合法，要求对该系列证据予以排除。本院听取了被告人杨光源及其辩护人的意见，对其申请进行了审查，对该证据的合法性进行了调查，公诉机关亦提交相应的证据，包含证据收集的全程视频，同时有负责该证据提取及送检的公安人员出庭作证，证实该案电子数据的送检程序及提取过程符合法律规定，并当庭告知被告人杨光源及其辩护人。关于辩护人的其他辩护意见，经查，在被告人杨光源家里搜查到的手机，该搜查系在被告人杨光源的妻子在场的情况下收集，且系在其居住地搜查，后对该手机提取的内容可以看出该手机与第二被告人谢植行系单线的联系，与谢植行的供述相吻合，辩护人的该辩护意见不符合常理，与事实不相吻合，故该辩护意见不予采纳。公诉机关指控被告人杨光源的犯罪事实有被告人杨光源、谢植行的供述、受害人陈述、证人证言、搜查笔录、提取笔录、微信聊天记录、银行汇款凭证、监控录像等证据形成一个完整的证据链，证实被告人杨光源的犯罪事实，故辩护人的上述辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。 被告人谢植行及其辩护人辩称：1、对公诉机关所指控的事实没有异议的，但对指控被告人谢植行的罪名持不同的意见，认为被告人谢植行在本案中的行为应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。首先被告人谢植行的主观上并没有实施诈骗或者帮助杨光源实施诈骗的故意，谢植行自始至终是对杨光源所实施的诈骗行为也毫不知情，杨光源也从来没有跟他具体明确说过。他没有和杨光源一起实施诈骗的主观故意。谢植行的取款行为是杨光源实施诈骗犯罪完成以后的一个后续行为，此时财物已经被杨光源实际占有，谢植行的取款行为，只是帮助杨光源转移犯罪所得，而不是帮其完成诈骗行为。两被告人对谢植行的行为的认知其实是比较统一的，均没有将对方当作自己的一个诈骗的同伙，故被告人谢植行的行为应当定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、被告人谢植行的取款的行为在整个诈骗过程中也是属于一个从属地位，应当认定被告人谢植行系从犯。综上请求法庭对其予以从轻处罚。 经查，被告人谢植行与被告人杨光源的犯罪行为是一体的，被告人谢植行虽没有直接参与诈骗行为，但对被告人杨光源的诈骗行为从主观上是明知的，有被告人谢植行的供述可以证明；再者从关于网络电信诈骗的指导意见来看，可以认定被告人谢植行系电信网络诈骗的专业提款人，专业提款人系电信网络诈骗犯罪的共犯，该案中被告人谢植行多次帮助被告人杨光源提取诈骗款，在其第七次、第八次供述中亦明确表示知道被告人杨光源要求其帮助提的款系搞电信诈骗而来，故可以认定被告人谢植行与被告人杨光源具有共同诈骗的犯罪故意，构成诈骗犯罪的共犯，而非构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，辩护人该辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。关于辩护人认为被告人谢植行系从犯的辩护意见，经查，被告人谢植行在共同犯罪的过程中处于最后一个环节，虽然其没有具体参与诈骗的行为，且其取款行为系在被告人杨光源的指使下完成，所获取的钱款占5%，但是电信诈骗中的专门取款人的作用是在短时间内将被骗款项异地转移，对诈骗既遂起到了至关重要的作用，也大大增加了侦查和追赃的难度，因此不宜认定被告人谢植行为从犯。该辩护人的关于从犯的辩解意见本院不予采纳。但考虑到被告人谢植行在共同犯罪中的地位和作用相对于被告人杨光源较低，故在对被告人谢植行量刑时予以考虑。 综上，本院根据被告人杨光源、谢植行犯罪的事实、情节及对社会造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨光源犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月1日起至2023年7月30日止。已经扣除前期羁押的一日。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 二、被告人谢植行犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月23日起至2021年9月21日止。已经扣除前期羁押的一日。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 二、责令被告人杨光源、谢植行赔偿所有被害人经济损失71800元（其中被害人王婷婷人民币15800元、被害人汤红艳人民币19800元、被害人赵朵云人民币16400元、被害人**人民币19800元）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  全金华 人民陪审员  邓汉成 人民陪审员  朱玉景 二〇一九年十月十五日 书 记 员  张玲莉