山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1739号上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司，住所地山东省东营市河口区孤岛镇共青团路158号。法定代表人：徐宝庆，董事长。委托诉讼代理人：邓文志，山东全悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永和，山东全悦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济阳县崔寨程前食品商店，住所地山东省济南市济阳区崔寨镇商业街。经营者：程长胜。委托诉讼代理人：马永杰，山东鹊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘延春，山东鹊华律师事务所律师。上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称欣马公司）因与被上诉人济阳县崔寨程前食品商店（以下简称程前商店）侵害商标专用权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。欣马公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项；2．改判程前商店赔偿欣马公司经济损失及合理支出2万元；3．一、二审诉讼费用由程前商店承担。事实和理由：一、一审法院对程前商店所售侵权产品合法来源的认定，系事实认定错误。二、程前商店提交的合法取得证据不符合法律规定，不能证明其合法取得的事实。三、一审法院确定的欣马公司合理支出不符合法律规定且有失公正。综上，请求在查清事实的基础上依法改判。程前商店辩称，一、程前商店所售涉案商品具有合法来源，没有侵权故意。二、“军马场”是地域名称，程前商店及供货商有权利使用地域名称作为商标，欣马公司并没有“军马场”牌的白酒，在市场上从来不销售“军马场”牌的白酒。“军马场”作为商标不同于普通的商标，其具有特殊的历史背景和历史意义。三、依据市场监管局最新的整治意见，涉军的商标可能会对消费者产生误导，目前正在进行专项整治，本案也是如此。综上，一审判决正确，请求维持原判。欣马公司向一审法院起诉请求：1．判令程前商店立即停止侵犯涉案“军马场”注册商标专用权；2．判令程前商店赔偿欣马公司经济损失及合理开支共计2万元；3．判令程前商店在《济南日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4．判令程前商店承担案件全部诉讼费用。一审诉讼过程中，欣马公司撤回第三项诉讼请求。一审法院认定事实：1.欣马公司系第4640081号“军马场+JUNMACHANG及图”注册商标专用权人，该商标核定使用的商品为33类，包括酒（饮料）、葡萄酒、果酒（含酒精）；酒精饮料（啤酒除外）；含酒精液体；白兰地；料酒；黄酒；鸡尾酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）等，注册有效期限至2021年3月13日。2.2017年11月22日，莱芜高新区开物知识产权服务中心向山东省莱芜市钢都公证处申请保全证据公证。2017年12月1日，公证处人员及申请人代理人来到程前商店，购得标记“孤岛军马场、东营龙府酒厂”字样酒1桶，取得收款收据。公证人员对现场购得的物品进行拍照并封存。公证处于2018年5月2日作出（2017）莱钢都证民字第962号公证书。经一审庭审比对，公证购买的被诉侵权白酒上突出使用了“孤岛军马场”标识，生产厂家标注为东营龙府酒厂，标注的商标为“孤岛场”。欣马公司为证明涉案商标一直在使用，提供了山东省莱西市公证处于2018年4月30日作出的（2018）鲁莱西证经字第136号公证书。公证书内容为，2018年4月20日，青岛天地人知识产权代理有限公司向山东省莱西市公证处申请保全证据公证。2018年4月22日，公证处人员及申请人代理人来到山东省淄博市张店区昌国西路的淄博国际会展中心，在欣马酒业展厅，花费120元购得“特曲”酒1桶和欣马老窖一盒。公证人员对现场购得的物品进行拍照并封存。公证处公证购买的“特曲”酒包装上使用了“军马场”标识，生产厂家标注为山东欣马酒业有限公司。欣马公司为案件诉讼支付律师代理费4000元、公证费1000元。3.程前商店注册成立于2004年3月17日，系个体工商户，经营范围为食品、日用杂品等零售。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：程前商店向一审法院提交以下证据：由东营龙府酒厂加盖印章的以下材料的复印件：其营业执照、食品生产许可证、“孤岛场”商标注册证；东营龙府酒厂授权济阳县明韵酒水销售部销售其白酒的授权书；济阳县明韵酒水销售部给程前商店出具的销货凭证；由济阳县明韵酒水销售部加盖印章的以下材料的复印件：其营业执照、食品经营许可证、税务登记证。上述证据用以证明程前商店销售产品的合法来源。经一审庭审质证，欣马公司对上述证据存在异议，认为上述证据不能证明交易的真实存在，不能证明程前商店销售的产品具有合法来源。一审法院认为，欣马公司享有的涉案商标权合法有效，并一直正常使用，该注册商标专用权应当予以保护。程前商店销售的白酒，突出标注的“孤岛军马场”标识，使用了涉案注册商标标识中主要部分“军马场”文字，构成对涉案商标的侵犯。关于程前商店合法来源的抗辩，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列属于商标法第六十四条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货单收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与案涉商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。程前商店称其销售的侵权白酒系从济阳县明韵酒水销售部购进的东营龙府酒厂生产的产品，有合法来源，并提供了济阳县明韵酒水销售部的销货凭证、营业执照、食品经营许可证、税务登记证及生产商东营龙府酒厂的经营资质等。以上证据形成完整的证据链，足以证明程前商店所销售涉案商品有正规生产厂家且来自济阳县明韵酒水销售部。欣马公司也未提供证据证明程商商店明知是侵权产品而销售。综上，程前商店主张有合法来源、不应承担赔偿责任的抗辩理由一审法院予以采信。程前商店销售侵权产品，但能证明该商品是自己合法取得并说明了提供者，不承担赔偿责任，仅承担停止侵权的责任。因程前商店的销售行为侵害了欣马公司的涉案商标专用权，程前商店应承担欣马公司因制止侵权行为所支付的合理费用。关于合理费用的数额，欣马公司主张的数额较高，一审法院酌定由程前商店承担1500元。因程前商店已经说明侵权产品提供者和生产者，不足部分欣马公司可以向侵权产品提供者或者生产者另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，一审法院判决：一、济阳县崔寨程前食品商店立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为，即立即停止销售侵犯第4640081号注册商标的产品；二、济阳县崔寨程前食品商店于判决生效之日起十日内支付山东欣马酒业有限公司合理费用共计1500元；三、驳回山东欣马酒业有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由山东欣马酒业有限公司负担100元，由济阳县崔寨程前食品商店负担200元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、程前商店关于商品合法来源的抗辩是否成立；二、一审法院判定程前商店支付欣马公司合理支出1500元是否适当。关于程前商店对于商品合法来源的抗辩是否成立的问题。本院认为，程前商店一审期间提交的济阳县明韵酒水销售部的销货凭证、营业执照、食品经营许可证、税务登记证及生产商东营龙府酒厂的经营资质等证据，能够证明被诉侵权产品系从济阳县明韵酒水销售部合法购进，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，一审法院判定程前商店不承担赔偿责任，仅承担停止侵权的责任，并无不当。欣马公司主张程前商店系明知或应知是侵权产品而销售，但所提供的证据不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的不利后果。关于一审法院判定程前商店支付欣马公司合理支出1500元是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，程前商店不承担赔偿责任，仅承担停止侵权的责任，一审法院酌情确定程前商店支付欣马公司维权的合理费用1500元，并无不当。综上所述，欣马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人山东欣马酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀梅审判员  王 磊审判员  陈 浩二〇一九年十月三十一日法官助理吕静书记员王策