新疆生产建设兵团第五师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵05民终64号 上诉人（原审被告、反诉原告）：李新亮，男，1983年1月3日出生，汉族，住博乐市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王欣，男，1974年12月1日出生，汉族，住博乐市。 上诉人李新亮因与被上诉人王欣装饰装修合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2019）兵0501民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李新亮，被上诉人王欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李新亮上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判或发回重审，支持上诉人上诉请求；二、请求判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实、适用法律错误。1、原审法院未认定上诉人以劳务费冲抵装修款的事实不当。自2012年起上诉人认识了从事装修工程的被上诉人，并常年受其雇佣从事装修贴砖。2017年11月，双方签订了《房屋装修合同》，约定被上诉人为上诉人装修房屋，上诉人先支付部分装修款，其余装修款以日后上诉人为被上诉人贴砖的劳务费冲抵，在上诉人支付了15000元装修费后，被上诉人便开始对上诉人的房屋进行装修。2017年12月中旬至2018年1月，被上诉人承包了数个装修工程，雇佣上诉人为其承包的两个房屋进行贴砖，共计产生劳务费14196元，根据双方约定，该劳务费应当用于冲抵欠付被上诉人的装修款。但原审法院以双方未核对金额为由，不予支持上诉人冲抵装修款主张，违背了双方约定，于法无据。2、被上诉人装修质量不合格且未完工，存在重大违约，上诉人不应支付剩余装修款。被上诉人施工的衣柜柜体、鞋柜的抽屉、书架底部、书柜抽屉都没有封边，推拉门是上诉人自己付的款，木地板有7个平方米未施工，三张床头没有施工，厨房大理石的翻边也没有做。被上诉人施工质量不符合约定，存在重大违约行为，上诉人享有履行抗辩权，可以拒付剩余装修费用。原审法院认为上诉人在未经验收的情况下入住并使用房屋，并依据《建设工程施工合同司法解释》第十四条第三项，确定上诉人应对工程的质量问题自行承担责任适用法律错误，本案案由应为装饰装修合同，不应当适用《建设工程施工合同司法解释》的规定，被上诉人施工质量不合格，该违约责任按照装修合同约定，应当完全由被上诉人承担。综上所述，原审法院认定事实、适用法律均存在错误，请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人王欣答辩称，在施工中上诉人因没有支付装修费，被上诉人当时就让工人停工了，一审的证人证言就可以证实，应当以双方签订的合同为基准做评判。 王欣向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付剩余装修未付款项29000元；二、判令被告向原告支付合同违约金4400元，两项共计33400元。三、本案诉讼费及其他费用由被告负担。 李新亮向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人王欣支付木工项目拆除及整改费用15354.5元；二、判令被反诉人王欣支付墙纸项目拆除费用9260元；三、判令被反诉人减免每日2%的装修款；四、请求被反诉人支付反诉费用和其它各项费用。 一审法院认定事实，2017年11月7日，原、被告签订《房屋装修合同》，约定原告为被告的住房进行装修，工程期限60天，时间自2017年11月8日至2018年1月8日，工程总造价44000元。其中工程款的支付方式为合同签订后三日内，被告支付10000元作为材料款，木工基础施工完成验收合格支付10000元，墙纸铺贴前支付5000元，施工完成后，被告支付原告剩余19000元。工程分次验收，如被告未按施工进度支付工程款，原告有权终止合同，被告按合同总价款每日2%赔偿原告损失，如原告未按期完工，非被告原因造成，原告按合同总价款每日2%减免工程款。合同签订后，被告共计给原告支付工程款14000元，因工程款未能及时支付，原告于2017年12月20日通知装修人员停止施工，被告由于时间已快到新年，要求木工继续施工，同时自行将原告未完成的木地板项目自行施工完成。被告的房屋存在墙面处理不平、部分板材出现裂纹、抽屉未封边的问题。 另查明，被告在房屋装修期间已入住。曾垫付购买推拉门款项1420元，原告将该款计入原告已付工程款中。因被告是房屋贴砖的技术工人，和原告有过口头约定，可替原告承包的房屋装修工程贴砖，以劳务费冲抵工程款，被告曾在原告承包的两处房屋装修工地贴地砖，但双方未对贴砖的劳务费进行最后结算。被告单方计算后，认为应冲抵工程款，导致双方矛盾产生。 一审法院认为，原、被告签订的《房屋装修合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方理应按照合同全面履行各自的义务。原告按照约定对被告的房屋进行装修，被告应当支付原告装修款，双方虽然有用贴砖劳务费冲抵工程款的口头约定，但在没有确定劳务费具体数额的情况下，被告单方计算劳务费用来冲抵工程款，不予支持。合同确定的工程款为44000元，核减已支付的15000元，剩余29000元，原告认为墙面处理是被告找人施工，使用的是原告提交的材料，故该部分劳务费按合同计算为2700元，应当从工程款中扣除，木地板费用448元，系被告自行施工，应当从工程款中扣除，对被告应支付原告的工程款，应确定为25852元。贴砖劳务费未经结算导致纠纷的产生，双方均有责任，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，原审未予支持。 对于被告的反诉请求，原、被告已经在合同中约定了对装修工程分次验收，被告在未经验收的情况下入住并使用房屋，应对工程的质量问题自行承担责任，且被告未能提交证据证实原告的板材存在质量问题，对被告的反诉请求，原审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，原审判决：一、被告李新亮于本判决生效之日起十日内支付原告王欣装修款25852元；二、驳回原告王欣的其他诉讼请求；三、驳回被告李新亮的反诉请求。本案受理费元636元，减半收取318元，反诉受理费516元，减半收取258元，合计576元，由原告王欣承担132元，被告李新亮承担444元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提供的证据：1、2019年7月10日、2019年8月21日电话录音两份及视频资料一份，欲证实上诉人给被上诉人干过贴瓷砖的活，工程质量没有问题。被上诉人质证时认为贴瓷砖是上诉人转包他人完成，不是其本人完成，上诉人提供的清单也是其单方书写，没有经过双方确认，贴瓷砖双方没有进行工资结算。2、证人黄某某的证言，证实2017年12月证人家装修房屋时，地板和卫生间是上诉人贴的瓷砖，装修房屋具体事宜由其妻子负责，施工质量没有问题，装修完成后已将装修费支付被上诉人。被上诉人质证时认为，房屋装修时证人只去过一次，对装修过程合同变更情况并不知情，上诉人与被上诉人之间没人结算工资，是因为上诉人与被上诉人之间没有进行结算，对证人证言不予认可。3、视频资料一份，证实被上诉人的装修质量存在多处问题。被上诉人质证时认为，因为上诉人不支付装修费，装修工作于12月20日后就停工，现存装修质量问题，都是上诉人停工后产生的，被上诉人不承担责任。4、证人杨某某的证言，证实由被上诉人王欣安排去上诉人李新亮家粉刷墙面，前期找人去干活质量有些问题，后期自己干活没有问题，上诉人也没有让其维修。干活后期上诉人说没有地方住，比较着急，要求证人快点干活，抓紧时间把活干完，因冬天干活，有暖气，里面比较潮湿，有时自己要开窗户。去粉刷墙面时发现梳妆台上有两三个裂的口子。被上诉人质证时认可证人陈述事实。对以上证据，证据4，被上诉人无异议，本院予以确认，证据1、2、3真实性予以确认。 本院二审查明事实与一审认定相同。 本院认为，对二审中双方争议的焦点问题认定如下：一、上诉人贴瓷砖费用能否抵销房屋装修费用。上诉人与被上诉人签订《房屋装饰装修合同》后，上诉人将房屋交由被上诉人装修，在合同履行过程中双方又达成口头协议，上诉人为被上诉人承揽工程贴瓷砖，以贴瓷砖费用抵销部分装饰装修费用。由此在上诉人与被上诉人之间形成两个合同法律关系，即装饰装修合同关系和上诉人与被上诉人因贴瓷砖形成的劳务合同关系，在《装饰装修合同》中双方约定了装修费数额及支付方式，因贴瓷砖而形成的劳务合同，因双方达成的是口头合同，对于贴瓷砖面积、劳务报酬等内容双方未形成一致意见，上诉人一、二审提供的自己单方记录并计算的报酬，被上诉人并不认可，所以对于抵销数额双方存在争议。本案是因房屋装修纠纷引发诉讼，一审本诉及反诉的请求均是依据装饰装修合同的履行提出，在支付装饰装修费中双方约定以贴瓷砖劳务费抵销装修费用，属于约定抵销，根据法律规定，经双方合意当事人可进行债务抵销，而本案双方对抵销数额存在争议，所以双方并未形成合意，抵销条件未成立，贴瓷砖费用属于另一法律关系，双方可以通过其他途径解决。 二、上诉人是否应支付剩余装修款。上诉人提出一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，确定上诉人应对工程的质量问题自行承担责任适用法律错误，本案为装饰装修合同，不应当适用该司法解释的规定。《建设工程质量管理条例》第2条规定:“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》答复:装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿”，根据上述行政法规和司法解释规定，装饰装修合同属于建设工程合同范畴，上诉人对装修工程未经验收，擅自使用，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，支持被上诉人装修费用的诉请，依法有据，本院认定相同。 综上，上诉人李新亮的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1062元，由上诉人李新亮负担（上诉人已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂英 审判员  穆爱萍 审判员  闫保生 二〇一九年十月二十三日 书记员  李冬梅 1