安徽省歙县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1021民初2011号原告：黄山新洲建设集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区戴震路63号，统一社会信用代码9134100078491319XT。法定代表人：李文武，董事长。委托诉讼代理人：洪瑞成，系办公室主任。委托诉讼代理人：程旭，安徽昌法律师事务所兼职律师。被告：方威，男，1986年9月29日出生，汉族，住安徽省歙县。原告黄山新洲建设集团有限公司（以下简称新洲公司）诉被告方威建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月1日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人洪瑞成、程旭，被告方威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新洲公司向本院提出的诉讼请求：1.判令被告赔付原告为其代偿债务损失213126.36元；2.判令被告按银行同期贷款利率赔付代偿款项利息（其中123729元自2019年7月15日起算，89531.36元自2018年1月19日起算）；3.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，新洲公司依据起诉后所发生的生效法律文书及履行情况对诉讼请求第1、2项变更为：1.判令被告赔付原告为其代偿债务损失225260.36元；2.判令被告自2019年9月4日（代偿最后一笔款项之次日）起按银行同期贷款利率赔付代偿债务款之利息。事实与理由：2015年6月，原告中标歙县街口镇新门农副产品交易市场工程（以下简称案涉工程），将该工程转包给被告施工，双方签订的项目承包管理目标责任书约定：由被告方完成工程施工任务；项目独立核算，自负盈亏；涉及到工程的所有费用均由被告方自行承担。被告并特别承诺：项目施工“由方威全权负责，其他任何人一概无效，其产生的责任由方威负责承担”。合同签订后，被告违背承诺，私自将工程转包给案外人余胜祥施工，由于管理失控和拖欠人工材料费用等原因，造成工程中途停工。被告对此却逃避卸责，在发包方街口镇政府的督促和协调下，原告被迫接手项目善后事宜，完成包括代偿工地各项施工欠费、工程收尾、工程款审计结算等各项工作。该工程项目发包方实际支付结算款739531.53元，扣除原被告双方约定的综合管理费39976.58元、税款28606.71元、以及项目经理（押证）费32000元、项目部印章费200元和履约保证金之利息93133元，被告依约应得工程款为545615.24元。原告实际支付被告进度款289374.60元，并代付收尾工程支出24100元、征地款（青苗费）18000元、工程审计支出6552元、各类工程欠款420849元，共计代付款758875.60元。截至起诉之日，原告为被告代偿工程款损失计213260.36元。诉讼过程中，2019年9月3日，原告又依诉后另案生效法律文书替被告代偿压路机费12000元，现合计为225260.36元。被告擅自将工程转包他人并放任管理拖欠费用，造成原告对外代偿债务的损失，依法应承担赔偿损失及利息的责任。为维护自身合法权益，特诉至法院。方威辩称：一、原告与发包方歙县街口镇政府签订了建设施工合同，原被告签订的项目承包目标管理责任书，只是公司内部协议，不是建设施工合同，被告与发包方不存在直接关系，原告也无权将该工程分包。二、对原告提出按合同约定扣除的相关费用持有异议，其中管理费、税费、项目经理费、履约保证金利息不予认可。如果是内部协议就不应收取管理费，若要收取管理费就是非法转包，应追缴；原告提交税费金额与提交的证据不相符；在安徽建设信息信用平台中并未查询到项目经理王建荣的相关注册信息，只有预算员证，没有项目经理资格证，项目经理（押证）费不应收取；履约保证金是原告向发包方作为履约保证支出的费用,与被告无关，且依原被告之间约定的利息也过高；征地款（青苗费）、工程审计费按规定由发包方承担，不应由施工方承担，施工方承担没有法律依据。三、2016年9月22日原告向发包方出具的工程款票据，即安徽增值税普通发票金额是379596.75元，签字人是“余胜祥”。如果原告认可工程转包给被告，就应该由被告来签字不应该是余胜祥，从该票据签字说明原告承认工程由余胜祥承包并实际施工，而不是被告。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新洲公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：1、原告营业执照复印件，证明原告的基本情况；2-4、建设工程施工合同、施工合同终止协议及违约金收款凭证、工程造价审计报告及工程款发票，证明原告中标案涉工程，实际结算到位工程款总额为739531.53元；5、项目承包管理目标责任书及其附件，证明原告将案涉工程转包给被告方威施工及双方约定的合同内容；6、履约保证金支付和返还凭证，证明履约保证金110000元缴纳与返还情况（2015.6.11-2018.12.22）及应付利息93133元；7、项目部印章费用凭证，证明项目部印章费用200元；8、税收完税证明，证明案涉工程原告实际完税税款28606.71元；9-12、前期案涉工程款账目（核对）清单及其付款凭证、街口镇新门镇村民委员会《证明》、黄山市中级人民法院（2019）皖10民终317、337号民事判决书及付款凭证，证明被告将涉案工程全权委托给案外人余胜祥负责，因中途停工并对外存在大量欠款，经当地政府和基层组织协调并对前期工程所欠债务双方进行核对确认，以及尚未确认的债务经人民法院相关判决，原告已为被告代偿各项债务总计420849元。其中，截止2018年1月18日陆续代付经核对被告所欠债务款合计297120元、2019年7月15日，履行两判决款项合计123729元；13、方威领款单及付款凭证，证明原告实际支付被告进度款289374.60元；14、案涉工程收尾用料清单及付款凭证，证明代付收尾工程支付张文烈挖机机械费等24100元；15、案涉工程征地款（青苗费）收条，证明代付征地款（青苗费）18000元；16、案涉工程审计支出凭证，证明代付工程审计支出6552元；17、歙县人民法院（2019）皖1021民初503号民事判决书及其履行凭证，证明诉讼过程中，即2019年9月3日又履行判决款项12000元。方威为支持其抗辩，向本院提交如下证据：项目工程款支付清单（从原告财务处手机拍摄）、领款凭证、账户交易明细，证明发包方与原告于2016年9月27日首次结算的工程款为379596.35元，原告将管理费、税金、项目经理费、保证金利息在应付工程款中代扣代缴后，实际转付的工程款为289374.6元，我已通过转账和现金支付的方式全部转给实际施工人余胜祥。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对新洲公司提供的证据1、2、11、12、13、17，被告对其三性均无异议，本院予以认定。对证据3终止协议，被告认为其不知情也未经其签名，扣除3万元违约金也无依据，但事实证明施工方并未按合同约定的工期如期完工，依法承担违约责任符合法律规定，故对该证据本院予以确认。对证据4审计报告及工程款发票的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。对证据5承诺书的真实性被告持有异议，认为双方在签订补充条款时，原告并未出具该承诺书，但被告并未提供证据予以推翻该证据的真实性，本院对其辩解不予认可。对证据6、7、8真实性无异议，本院予以认定。对证据9原告向债权人转款的事实无异议，但账目（核对）清单持有异议，认为未能通知其本人到场清算，但原告已经通知其全权委托人余胜祥到场清算签字确认，故本院予以认定。对证据10《证明》，被告认为原告既然提交了该份证据，就应认可该证据对余胜祥是案涉工程实际施工人的表述，本院认为，该份证明属于证人证言，只是对被告所欠外债逐一核实经过的事实证明。关于余胜祥是否是实际施工人应由法律来判断。对证据14收尾工程支付的款项无异议，本院予以确认。对证据15征地款系施工过程中因临时占用周边相关土地及范围内的植被、苗木等而实际补偿的青苗费用，并非土地征收征用款，本院予以认定。对证据16审计费被告认为依法应由业主支付，不应由施工单位支付，本院予以采纳。对方威提供的证据项目工程款支付清单，原告认为该证据载明了原告依约代扣代缴的相关费用及项目，从而，可以反证被告对此是知情的并予以认可；对方威与余胜祥之间的付款凭证、转账明细与本案无关联，系其内部关系。本院对该组证据真实性予以认定，但并不能证明余胜祥是涉案工程的实际施工人。本院经审理认定的事实如下：2015年6月24日，钱顺利就新洲公司中标承建的案涉工程双方进行协商，并出具《承诺》：1.该项目中标前的投标费用、项目经理押证费用及项目管理服务费按合同价款的5%，计8万元整。由项目施工人承担支付新洲公司。2.该项目的税费按规定由新洲公司如实扣缴。3.项目履约保证金11万元，由新洲公司垫付，并在工程款中扣除，按月利率2%计息。若本金在工程款中分期扣除，扣除后余数仍按此计息，直至本金还清为止。4.施工过程中若需新洲公司管理人员到场，则按实际出勤人次数另行计算费用。5.施工合同的一切事项均由本人负责实施。并依项目承包管理目标责任书，履行相关义务。同年6月25日，新洲公司与钱顺利签订《新洲公司项目承包管理目标责任书》，双方约定：由钱顺利完成工程施工任务，担任该项目负责人，履行招投标文件中的所有条款、承诺和《建设工程施工合同》、《补充协议》中的所有条款。项目实施独立核算，自负盈亏，并对综合管理费用收取、垫资、工程款收支、工程质量及违约责任等作出约定。同时约定由新洲公司安排王建荣担任项目经理负责对工程全面监管。同年6月30日，发包方歙县街口镇人民政府与承包方新洲公司中标的案涉工程正式签订了《建设工程施工合同》，将案涉工程发包给新洲公司施工，工期6个月。2016年6月30日，钱顺利与方威签订补充条款，载明：“本人钱顺利自愿将该项目负责人变更为方威，今后由方威全权负责，其他任何人一概无效，其产生的责任由方威负责承担”。同年9月27日，发包方歙县街口镇人民政府向承包方新洲公司转付第一笔工程款379596.35元；同年9月30日，新洲公司依约定扣留相应的管理费、税金、项目经理（押证）费、印章费、保证金利息等相关费用后，向方威账户汇入工程款289374.60元；同日，方威通过银行转账向余胜祥汇款100400元。2017年5月7日，方威出具书面委托书，将其案涉工程与新洲公司所有相关事宜全部委托余胜祥处理。由于实际施工方被告组织不力、管理失控，以及受新安江水位诸因素影响和拖欠人工材料费等原因，造成工程中途停工，方威对此却逃避卸责。在发包方街口镇政府督促和协调下，承包方新洲公司被迫接手项目善后事宜，完成包括代偿工地各项施工欠费、工程收尾、工程审计结算等各项工作。其中：2017年12月25日，新洲公司与方威的受托人余胜祥对前期施工所欠债务进行核实，并经债权人确认，尚欠297120元，新洲公司于2018年1月18日前陆续予以了代偿；尚未核实的债权，经诉至本院依法作出生效判决后，又陆续代偿叶宪铭、胡雄英、郑得立的执行款50211元、73482元、12000元，合计代付工程各类欠款432813元。复工后因工程施工需使用挖机而支付张文烈挖机机械费等24100元及案涉工程征地款（青苗费）18000元。2018年4月18日，由于S348歙县新安江大桥及接线工程重点项目建设需要，歙县街口镇政府要求新洲公司暂停项目建设。同年8月21日，经报县政府批准终止该项目施工。同年9月21日，发包方歙县街口镇政府与承包方新洲公司经充分沟通和协商，就终止的案涉工程建设达成《施工合同终止协议》，约定：双方签订的案涉工程建设合同终止执行；工程款按审计定价支付97%，余款3%作为质保金待一年后付清；由新洲公司承担3万元违约责任并做好相关后续事项的处理。同年9月30日，案涉工程竣工验收合格。同年11月20日，歙县街口镇政府经委托杭州豪圣建设项目管理有限公司对案涉工程进行审计，审定工程造价793331.53元，并由新洲公司支付了工程审计费5400元及1152元审计招待费。经核实，该工程项目发包方歙县街口镇政府依审计价应付工程价款793331.53元，依终止协议扣除3%的质保金23800元（该款待一年后付清，即2019年12月20日付清），已付工程价款739531.53元（其中：2016年9月27日付款379596.35元、2018年12月20日付款389935.18元）及扣付违约金30000元后，实际支付承包方新洲公司工程价款为769531.53元。新洲公司支付方威工程进度款289374.60元、代付工程各类欠款432813元、代付收尾工程支付张文烈挖机机械费等24100元、征地款（青苗费）18000元、工程税款28606.71元、项目部印章费200元，实际支付款项合计793094.31元。另新洲公司还支付了工程审计费6552元（含1152元审计招待费）。同时，依招投标要求新洲公司于2015年6月11日向黄山市公共资源交易中心歙县分中心缴纳履约保证金11万元，该款于2018年12月22日得以返还。履约保证金之利息依双方承诺按月利率2%计算为93280元（110000元×2%/月×42.4月），但新洲公司实际主张93133元。还核实新洲公司替方威代偿的本案案涉工程的最后一笔款项的时间为2019年9月3日。本院认为，发包方歙县街口镇人民政府与承包方新洲公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效，新洲公司应按合同约定全面履行合同义务。新洲公司与钱顺利签订的《新洲公司项目承包管理目标责任书》，将案涉工程通过内部管理的方式承包给并不具备建筑施工资质的自然人钱顺利负责施工，但钱顺利并非新洲公司的内部职工，且从双方约定内容来看，该责任书名为承包，实为非法转包，违反法律强制性规定，应为无效。嗣后，钱顺利与方威签订了补充条款，约定该项目由方威全权负责，所产生的责任由方威负责承担。应视为方威对钱顺利因案涉工程所产生权利义务的继受，属于权利义务的概括转让，系双方的真实意思表示，且经新洲公司同意认可，该约定并未违反法律强制性规定，合法有效，方威应为案涉工程的实际施工人。之后，方威向余胜祥出具书面委托书，将案涉工程所有相关事宜全部委托余胜祥处理，系双方之间形成委托代理关系，且方威在叶宪铭、胡雄英与其建筑设备租赁合同纠纷两案审理中对此均不持异议，故受托人余胜祥在委托代理权限内处理委托事务所实施的民事法律行为应有被代理人方威承担。因而，对方威辩称其不是案涉工程实际施工人，余胜祥应为实际施工人之辩解，本院不予支持。本案实际施工人方威与承包人新洲公司签订的转包合同无效，因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。但对建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，依法应予以支持。案涉工程已竣工验收合格并经结算，方威虽有权请求新洲公司支付工程价款，但方威因施工组织不力、管理失控，造成工程中途停工，却逃避卸责，新洲公司无奈被迫接手了项目善后事宜，完成包括代偿施工欠款、工程收尾施工、工程审计结算等各项工作。因而，新洲公司有权扣除替方威代偿的施工欠款、工程收尾应付款，以及依据其承诺及双方约定应承担的税款、项目部印章费、履约保证金之利息等。但新洲公司依合同主张扣除应收取的管理费、项目经理费、审计费，及要求方威承担业主处罚的违约金之请求，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案承包人新洲公司将案涉工程非法转包给没有资质的实际施工人方威，且未实际参与工程施工及履行工程的监督管理之责，而约定收取5%管理费获取利益，其行为违反法律禁止性规定，本院不予支持。同时，该约定的管理费，方威也并未实际缴纳，故也不存在对其违法所得予以追缴。关于项目经理（押证）费。因项目经理押证管理制度是建设工程主管部门或具体的押证管理部门为进一步加强对建设工程项目经理的监督管理，提高工程项目管理水平，确保建设工程质量，杜绝项目经理重复投标和缺岗现象，而对施工企业承接项目的项目经理实行押证管理。在招投标结束后，由招标人将中标项目的项目经理资质证书交招投标管理部门暂押保管。本案中，双方虽然约定由新洲公司安排王建荣担任项目经理负责对工程全面监管，但新洲公司并未派驻王建荣在项目施工现场实施监督管理，也未能提供证据证明王建荣具备项目经理资质证书，且双方约定的项目经理（押证）费也有悖项目经理押证管理制度初衷，故对新洲公司主张收取的项目经理（押证）费，本院不予支持。关于要求方威承担业主处罚的违约金之请求，因新洲公司将案涉工程非法转包给没有资质的实际施工人方威，造成工程不能如期竣工其本身也存在过错，对因合同无效所造成违约金之损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据各自过错责任大小，本院认定实际施工者方威承担80%的主要责任，即承担24000元违约金，新洲公司承担20%的次要责任，即承担6000元违约金。关于项目履约保证金之利息损失。因承包方新洲公司中标后依约向发包方歙县街口镇政府缴纳了履约保证金11万元，案涉工程非法转包给原实际施工人钱顺利后，约定由新洲公司代其垫付并承诺该保证金按月利率2分计息。现新洲公司依据实际垫付的履约保证金而请求对方承担资金占用期间的利息损失，不违反法律规定，应予以支持；方威继受承接该案涉工程后，也理应承担支付义务。另关于征地款（青苗费）系施工过程中因临时占用周边相关土地及范围内的植被、苗木等而实际补偿的青苗费用，属施工过程中实际发生的费用，该费用应由实际施工人方威承担。关于工程审计费6552元（含1152元审计招待费），因新洲公司提供的施工合同或招标文件并未约定由中标的施工单位承担，故新洲公司要求实际施工人方威承担依据不足，本院不予支持。综上所述，新洲公司应付工程款为745531.53元（审定价793331.53元-质保金23800元-方威应承担的违约金24000元），已付工程款为886227.31元[已付工程进度款289374.60元+代付工程各类欠款432813元+代付收尾工程支付张文烈挖机机械费等24100元+工程税款28606.71元+项目部印章费200元+履约保证金之利息93133元+征地款（青苗费）18000元]。对新洲公司超额支付代偿债务之损失140695.78元，方威理应偿还，故对新洲公司要求方威承担代偿债务之损失140695.78元，并自2019年9月4日起按银行同期贷款利率支付代偿债务款利息之请求，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十八条、第八十九条、第二百七十二条、第三百九十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告方威于本判决生效之日起十日内偿还原告黄山新洲建设集团有限公司为其代偿债务之损失140695.78元，并自2019年9月4日起按银行同期贷款利率支付代偿债务款之利息至款清时止。二、驳回原告黄山新洲建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费4500元，由原告黄山新洲建设集团有限公司负担1530元，由被告方威负担2970元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  黄江涌人民陪审员  吴柳玉人民陪审员  余杰芳二〇一九年十月二十九日法官助理江颖莉书记员王志芬