山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1840号上诉人（原审原告）：江西龙马建设集团有限公司,住所地江西省上饶市广丰经济开发区建业路。法定代表人：严玉火，总经理。委托诉讼代理人：胡松龄，江西博明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东丰茂盛德地产开发有限公司，住所地山东省济宁市微山县夏镇街道商业南街56。法定代表人：杨印珍，总经理。委托诉讼代理人：吕瑞强，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘胜振，男，该公司工作人员。上诉人江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）与被上诉人山东丰茂盛德地产开发有限公司（以下简称丰茂盛德公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。龙马公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持龙马公司全部一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由丰茂盛德公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，二审应予纠正。1.周建彪是否挂靠龙马公司施工本案工程，与本案诉请无关，一审法院认定也无相关依据，属事实认定错误。龙马公司对《企业内部工程经济承包协议》《微山城市广场项目负责人任命书》《授权结算书》真实性及证明效力一直是明确予以否认的，更不构成(也从未)默认。且是否“挂靠”与诉请本无关，“挂靠”相关证据也并非一审判决所谓“施工资料”，龙马公司就此并无举证义务。更何况，退一步说，即使所谓“任命”“授权”周建彪，但并不能当然就得出周建彪属于“挂靠施工”，是“实际施工人”，也不能证明周建彪就具备了代表龙马公司的权限及效力。相反，丰茂盛德公司明知周建彪不是龙马公司人员，无权代表龙马公司，周建彪、丰茂盛德公司涉嫌故意串通。一审对于周建彪行为性质及后果等认定，均明显欠缺事实依据及理由，认定错误。2.一审判决对案涉工程造价认定错误，不应按丰茂盛德公司提交的材料考察等表格认定工程材料价格。第一，既然多份表格均明显反映出就表格价格存在争议(明确注明了：不认可)，一审法院理应依据真实的市场价格认定材料价(因为双方合同约定的本意本就是按市场价确定材料价格)，真实的市场价格通过本案司法鉴定，已经由鉴定单位提供给了法院，又不是不能查清。但，一审法院认为只要周建彪签字认可过，就按表格价格认定材料价，而不顾真实的市场价，无疑属于舍本逐末的错误认定，导致一审判决的工程材料价，对龙马公司明显不公，违背合同本意。另外，对景朝军、张天平等表格中签字人员的身份及效力，龙马公司本就均有异议，一审相关认定均错误。第二，一审判决就13—24号楼屋面做法、地下室顶板建筑做法等证据的认定(一审判决书第8页最后一段)，更是错误明显。该些证据丰茂盛德公司不仅未否认过其效力，相反，丰茂盛德公司将这些证据也作为其证据提交，并且还提交了原件。一审认定存在明显疏漏和错误。3.一审法院就丰茂盛德公司己付款事实的认定，涉及龙马公司数千万元的重大利益，一审认定存在错误，将导致龙马公司重大损失。第一，丰茂盛德公司主张付款凭其单方制作的表格等，缺少实际支付凭证等证据，不具有证据效力。第二，周建彪等人不具有代龙马公司收款这一特别授权的权限。退一万步说，丰茂公司对周建彪等人付款，即使存在，也属丰茂盛德公司支付对象错误，不应构成对龙马公司的已付款。第三，第79项罚款，与本案不属于同一法律关系，丰茂盛德公司也未提出独立诉请，不应在本案中处理。何况，“罚款”本就不成立，不能证明罚款事实存在及应由龙马公司承担责任。所涉罚款单上签字人员的身份及效力，并无证据证明，一审法院不应支持。第97项模板费用，丰茂盛德公司并未提交实际支付凭证，更未得到龙马公司认可，不应作为已付款扣除。4.一审判决就工程款逾期付款的利息起算点认定错误，对不按约支付工程款等丰茂盛德公司的违约行为等事实也未查清。施工合同明确约定了丰茂盛德公司应付工程款的具体条件，丰茂盛德公司违反合同约定不付款时就应起算逾期付款利息。一审判决对丰茂盛德公司违约事实根本未审査，不仅导致利息起算点认定错误，还直接影响到龙马公司停工、窝工损失及违约金的主张。二、一审法院在适用法律及审理程序上也存在错误。龙马公司起诉时就停、窝工损失及违约金进行了主张，但相关诉请后已经撤回，请见龙马公司2019年2月22日《撤回诉请(主张)申请书》，一审判决书第2页也没有再将龙马公司损失、违约金的诉请列入，显然一审已将相关诉请作为按龙马公司撤回处理。但一审在判决部分，竟又对己撤回的损失、违约金诉请进行了认定，违反不告不理，明显属错判，并导致龙马公司可能失权的后果，二审应当予以纠正。三、一审判决诉讼费存在错误。关于停、窝工损失及违约金的诉请，龙马公司已经撤回，对应的诉讼费应予退还给龙马公司，而不应再判决由龙马公司承担。综上所述，一审判决存在许多严重错误，明显对龙马公司不公，并将导致龙马公司重大利益损失及失权等相关不利后果，请求二审法院公平公正审理，纠正一审错误，支持我方全部诉讼请求。丰茂盛德公司辩称，一、关于周建彪的身份确定，一审判决认定是完全正确的。龙马公司否认《微山城市广场项目负责人任命书》《授权结算书》等的真实性及证明效力，目的是想否认对周建彪的委托授权，否认周建彪的委托代理人身份，也就是想否认周建彪在整个建设过程中的所有签名、付款等事实，该理由与一审查明的事实不符。经过一审的多次举证、质证，龙马公司给周建彪出具的任命书、授权结算书都是真实的，龙马公司也没有提交证明上述任命书和授权结算书不真实的任何证据，说明周建彪就是龙马公司在案涉工程的项目经理和授权委托代理人，完全有权代表龙马公司。如果龙马公司否认对周建彪的授权，否认周建彪委托代理人的身份和行为，那么，案涉城市广场工程项目的一次结构，就不能证明是由龙马公司施工的，龙马公司起诉丰茂盛德公司，向丰茂盛德公司主张工程款的诉求就应当驳回。龙马公司一方面想通过否认周建彪及相关工作人员的身份，进而逃避自己应当承担的责任，另一方面又以周建彪被授权期间，负责施工的项目起诉要求丰茂盛德公司支付其工程款，本身就是自相矛盾的。因此，周建彪及相关人员的所有签字都是合法有效的，都是完全能够代表龙马公司的，一审判决对周建彪代理人身份认定是完全正确的。二、关于龙马公司提出一审判决对案涉工程造价认定错误是站不住脚的。在一审法院主持下，丰茂盛德公司和龙马公司共同选定了鉴定机构，对案涉工程进行了造价鉴定。鉴定机构根据庭审质证的证据对该工程造价进行了鉴定，且造价结论经过双方单独审验，提出异议，正式的鉴定结果出来后，又经过了庭审中双方质证。龙马公司上诉状中提到的几个问题已经全部在一审中查清，对应当依据双方签字认可的价格考察表进行造价鉴定及相关人员的身份，丰茂盛德公司已经提供了充分的证据予以了证明，法庭也经过了多次开庭质证，最后法庭予以认定作为造价依据，完全正确合法，造价鉴定结果客观、公正。三、关于一审判决对已付款的认定，是完全正确的。1.丰茂盛德公司向法庭提交的所有付款证据均有龙马公司委托授权的项目负责人和授权结算人周建彪签字或盖有龙马公司的项目公章或行政公章，丰茂盛德公司所有付款行为均是合法有效的。2.罚款作为龙马公司认可并应支付给丰茂盛德公司的款项，在龙马公司没有支付的情况下，理应在丰茂盛德公司应付给龙马公司的款项中扣除。且该罚款和扣除已经龙马公司工作人员签字认可。3.关于模版费用，因属于丰茂盛德公司供材费用，理应从丰茂盛德公司应付款中扣除。四、关于逾期付款利息起算点的认定问题，其上诉理由是不能成立的。按照双方签订的《项目工程施工协议书》约定，该工程的工期至2016年12月完成。但龙马公司严重违约，直到开庭时依然没有完成，后来干脆撤走所有人员，完全停止了施工，给丰茂盛德公司造成了严重的经济损失。同时，丰茂盛德公司按照合同的约定，已经超付了节点工程款。因此，丰茂盛德公司不但不应该支付利息，龙马公司还应当赔偿丰茂盛德公司的所有经济损失。五、龙马公司提出一审程序及诉讼费错误，更无事实和法律依据的，不应当予以支持。一审程序合法，适用法律正确，应当依法予以确认。综上所述，龙马公司的上诉没有任何事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。龙马公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除龙马公司与丰茂盛德公司之间的施工合同关系；2.判令丰茂盛德公司支付龙马公司部分工程款人民币3000万元及逾期付款利息(以人民币3000万元为基数，自2016年9月23日起按中国人民银行同期贷款利率分段计至被告实际清偿之日止)；3.判令就系争工程龙马公司享有建设工程优先受偿权；4.本案诉讼费用由丰茂盛德公司承担。事实和理由：2015年8月29日，丰茂盛德公司将山东微山城市广场(西地块)丰茂公馆工程发包给龙马公司施工，双方签订《项目工程施工协议书》，约定工程名称：山东微山城市广场(西地块)丰茂公馆工程；工程地点：微山县经济技术开发区商业街东侧，金源路南侧，五公尺河北侧；承包方式：包工包料；工程承包范围：1#-5#低层住宅工程等；工程付款方式：承包人完成承包范围内十层主体工程封顶，付至该完成部分工程造价的70%等；发包人不按协议付款时，发包人每天应赔偿承包人应付进度款0.1%违约金等等。协议签订后，龙马公司按约施工，但丰茂盛德公司不按约履行支付工程款等义务，造成龙马公司停工、窝工等多项损失，工程实际已无法继续施工。龙马公司只得就部分工程款3000万元(暂计)及损失、违约金等向法院起诉。请求法院公正审理，并判如所请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的事实，一审法院确认如下：2015年8月29日，发包人丰茂盛德公司与承包人龙马公司就山东微山湖城市广场(西地块)丰茂公馆工程签订《项目工程施工协议书》一份，约定由龙马公司包工包料，承建案涉工程的1#、2#、3#、4#、5#低层住宅工程，13#、14#、17#、18#、19#、20#高层住宅工程，商业街临街商业、西大门工程，地下车库中间部位(以后浇带为界)以西部分地下室工程及本工程范围内支护工程。承包内容为发包人另行发包工程以外的经建设单位签发的设计施工图纸所含或隐含的全部工作内容。并约定，承包人所采购的材料必须符合有关质量标准，在采购前提供3—6个生产厂家的价格、规格、质量等级报给发包人审核，发包人审核合格确认后，承包人才能进行采购。对不符合质量要求的材料，发包人有权通知承包人停止使用，承包人必须服从，并立即将其退场。该协议还约定，承包人在本协议签订后向发包人缴纳工程履约保证金为200万元。协议另对资金来源、工程结算方式、付款方式等做了全面约定。后双方另行签订《建设工程施工合同》一份，该合同12.1.3(6)约定：材料价格：发包人供应材料价格按照发包人提供的材料价格执行；发包人指定的材料、承包人采购的主要材料价格，均按照发包人和承包人共同审定的市场材料价格执行，小型辅材按照《2011年济宁市价目表》中的辅材价格执行；承包人每月25日前把本月使用的材料价格明细(价格、数量、规格、型号、质量等级、使用部位)报给发包人，发包人对所报材料价格明细进行市场调查，经过双方协商认可，共同签字确认，作为本月工程量结算和竣工结算的材料价格计算依据。以上材料价格无论发生任何变化，双方已经签订的材料价格不作任何调整。从双方当事人签订的施工协议和施工合同来看，对于案涉工程的结算方式约定不一，协议约定按照定额计价，合同约定按照固定单价计价，但双方在鉴定过程中达成一致意见，同意按照协议书约定的方式就案涉工程造价进行计算。2015年9月2日，龙马公司与周建彪(表)签订《企业内部工程管理承包协议》一份，由龙马公司提取管理费后将案涉工程全部转包给周建彪进行施工，由周建彪对案涉工程实行独立核算，自负盈亏。龙马公司于2016年5月23日向周建彪出具《微山城市广场项目负责人任命书》，任命周建彪为案涉工程的项目负责人，为龙马公司授权的负责案涉工程管理和合同履行的代表，并领导项目管理人员对案涉工程实施全面管理.周建彪分次通过银行转账等方式缴纳了200万元保证金，在案涉工程建设施工期间，周建彪亦多次领取工程款。2016年12月2日，龙马公司再次出具《法人授权委托书》一份，授权陆松林、朱步忠负责案涉工程项目与丰茂盛德公司对接处理项目部的事宜。2016年12月5日，龙马公司出具《授权委托书》一份，委托金振义代表案涉工程龙马公司的项目部办理工程劳务班组、管理人员工资及零星材料款发放事宜，作为龙马公司的代理人，按审批手续支付。2016年12月10日，龙马公司向周建彪出具授权结算书一份，授权周建彪、周炯杰代表龙马公司全权办理与丰茂盛德公司工程款的结算事宜，并承诺其签署的有关文件及办理的相关手续龙马公司均予以认可，授权期限为2016年1月15日—2016年12月10日。2017年2月27日，陆松林作为代理人，以龙马公司案涉工程项目部的名义，与魏莨洪签订《劳务承包协议书》一份，将案涉工程中的13#、14#、17#、18#、19#、20#、25#楼的二次结构以包工包料的形式承包给魏莨洪。现双方因工程款支付问题产生纠纷，龙马公司曾发函要求丰茂盛德公司履行支付工程款的义务，并于2017年9月5日向丰茂盛德公司发函，解除了与丰茂盛德公司的施工合同关系，并于2017年8月30日诉至一审法院，请求判令丰茂盛德公司支付欠付的工程款。为确定案涉工程龙马公司已施工部分工程造价，龙马公司向一审法院提出鉴定申请，请求对龙马公司施工工程进行工程造价鉴定。一审法院依法委托山东长恒信工程咨询有限公司(以下简称长恒信公司)对案涉工程造价进行鉴定。长恒信公司于2019年1月21日出具山长工价鉴字[2019]002号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为案涉工程龙马公司施工部分工程总造价如材料价格依据施工同期济宁市信息指导价计入的鉴定造价为61,423,610.59元，如材料价格依据发承包双方签证价计入的鉴定造价为58,980,823.43元。该鉴定报告经质证，双方均对该鉴定意见提出异议，法院依法通知鉴定机构工作人员到庭接受当事人质询。鉴定机构当庭给予答复，并于2019年3月4日出具《山长工鉴字[2019]002号鉴定意见书的补充鉴定》，将鉴定结论调整为58,991,113.53元。经双方核对，现丰茂盛德公司主张就案涉工程已付款金额为53,876,892.62元，后丰茂盛德公司主动将已付款金额调整为53,557,892.62元(扣除了付款明细中的第95项319,000元)，龙马公司认为所有款项中如果有直接转入龙马公司账户的款项则认定为已付工程款，其余款项均不予认可。对有争议的证据，一审法院认定如下：龙马公司提交：1.13-24号楼屋面做法、地下室顶板建筑做法、二次结构综合问题及处理意见(一)、二次结构综合问题及处理意见(二)(上述证据均为复印件)各一份。欲证明案涉工程中所涉的部分工程的具体做法。丰茂盛德公司认为上述证据为复印件，对上述证据的真实性均有异议。一审法院认为，上述证据为复印件，在无原件或其他证据佐证的情况下，对其真实性无法确认.丰茂盛德公司提交：1.《企业内部工程经济承包协议》《微山城市广场项目负责人任命书》《授权结算书》各一份，证明原告向周建彪(表)出借资质，周建彪挂靠该工程承揽被告方工程。由周建彪向龙马公司缴纳1.5%的管理费，投资、管理人员及施工管理的所有事情，龙马公司未参与。龙马公司第一次庭审时仅对上述证据的证明目的不予认可，后又于2019年1月17日向一审法院邮寄递交书面质证意见一份，称丰茂盛德公司未提供《企业内部工程经济承包协议》《微山城市广场项目负责人任命书》的原件，对其真实性不予认可。对《授权委托书》的真实性无法确认。后丰茂盛德公司将相关证据原件再次提交法庭，龙马公司对上述证据的真实性仍不予认可。一审法院认为，根据龙马公司的质证意见，其在第一次开庭时未对上述证据的真实性提出异议，后又向一审法院提交书面质证意见，称上述证据为复印件，对其真实性不予认可。丰茂盛德公司再次提交任命书原件，龙马公司对该证据中加盖的龙马公司的单位公章未提出异议。综合上述证据，一审法院认为，龙马公司虽对上述证据的真实性提出异议，但龙马公司在诉讼过程中未能提交任何案涉工程具体的施工资料，这与承包人理应掌握施工资料的正常情形显然不符，综合上述证据，可以形成一个完整的证据链条，对上述证据的真实性一审法院予以认定。2.周建彪(表)书写情况说明及证明各一份，证明周建彪挂靠施工的事实及过程，并注明了当时的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人均为周建彪聘用，由周建彪发放工资。龙马公司对此不予认可，且认为该证据即使真实，也不影响龙马公司主张工程款。恰证明周建彪并非龙马公司工作人员，无权代表龙马公司。一审法院认为，上述证据属于证人证言，根据相关法律规定，证人应出庭作证，现证人未到庭说明情况，对上述证据的真实性需结合其他证据综合考量。3.丰茂盛德公司收取周建彪缴纳保证金的明细，证明周建彪为实际施工人，挂靠龙马公司向丰茂盛德公司缴纳保证金的事实。龙马公司对上述证据均不认可，认为系丰茂盛德公司单方制作，且不影响龙马公司向其主张权利。一审法院认为，上述证据不仅有丰茂盛德公司的财务记账明细，还有银行转账凭证等，可以相互印证，形成完整的证据链条，对上述证据的真实性一审法院予以认定。4.周建彪在施工中与丰茂盛德公司方进行交流协商的文件资料。证明周建彪及其雇佣的施工现场技术人员在该项目进行施工的事实。龙马公司对该证据不予认定，且认为即使真实，也不影响龙马公司向丰茂盛德公司主张权利。一审法院认为，上述证据中部分有周建彪、周炯杰的签名，原告虽对上述证据不予认可，但结合龙马公司向周建彪出具的授权委托书等证据，可以证实周建彪为案涉工程的实际施工人，对上述证据的真实性一审法院予以认定。5.材料价格考察表一宗，证明双方当事人根据合同约定，每月对案涉工程所需材料进行考察并制作考察表，确定材料价格。龙马公司认为，上述证据中相关人员的签字不具备代表原告确认材料价格等重大事项的特别授权，且有部分考察表中明确写明不认可，对上述证据的真实性均有异议。一审法院认为，上述证据中2016年9月29日、10月28日、11月25日、12月27日的四份表格中虽然倪拍建签字注明“不认可”，但周建彪均在后签字并注明“认可以上价格”，故对上述证据的真实性一审法院予以认定。对于2016年9月30日的材料市场价格考察表、2016年10月28日的安装工程材料价格考察表、2016年11月25日的安装工程材料价格考察表均未有龙马公司方工作人员的签字确认，编号：安2015001、编号：安2015002号工程材料核价单中的施工单位为景潮军，丰茂盛德公司提交的周建彪的证明中显示景潮军为其雇佣的项目经理，且在其后的庭审中，丰茂盛德公司提交了《工程联系单》三份、农民工工资发放表等证据，该三份《工程联系单》中均由景朝军代表龙马公司在施工单位一栏签字，且龙马公司对上述证据无异议，故对上述5份表格的真实性及关联性一审法院予以认定。对于其余的价格考察表，均有周建彪、陆松林、倪拍建、张天平及魏莨洪的签字确认，虽然部分考察表中倪拍建注明对价格不认可，但周建彪亦写明其认可该价格，且数份考察表由倪拍建、周建彪共同签字，结合龙马公司确认的工资表中亦有向倪拍建发放工资的记载，对倪拍建的身份可以确认。对于张天平的身份问题，在数份考察表中由张天平、陆松林共同签字，对张天平的身份亦可以确认。通过对其他证据的分析，可以认定上述几人的身份问题，对其签字确认的考察表的真实性予以认定。综上，一审法院认为，丰茂盛德公司提交的价格考察表中除2016年8—9月份材料市场价格考察表、2016年10—11月份安装工程材料价格考察表、2016年8—9月份材料市场价格考察表、2016年11月份安装工程材料价格考察表无相关人员签字或签字表示不认可的以外，对其他考察表的真实性一审法院予以认定。6.丰茂盛德公司支付工程款票据一宗。欲证明就案涉工程，丰茂盛德公司已向龙马公司支付的工程款数额为53,876,892.62元。龙马公司对上述证据均不予认可，认为只有打入龙马公司账户的款项才能计为案涉工程已付款。一审法院认为，从丰茂盛德公司提交的证据看，龙马公司与丰茂盛德公司在2016年12月14日就已付工程款曾进行过统计，双方确认截止至2016年12月14日，丰茂盛德公司已付工程款为16,093,177.04元，对该款项一审法院予以认定。依据丰茂盛德公司制作的《江西龙马建设集团工程及材料明细表》所统计的款项，除序号1的款项为双方共同确认的以外，序号2—78项，每一笔均有丰茂盛德公司的请款单、银行汇款凭证或支票支付的凭证或协议等证据，并有龙马公司的委托代理人周建彪、陆松林等人签字确认的收条，故上述款项应计入已付款中。对于第79项罚款，一审法院认为，该款项共计12张罚款单合计数额，每张罚款单均有监理单位盖章、签字确认，且部分罚款单有倪拍建、陆松林的签字确认，其他签字人员李涛、孙岳军等亦在龙马公司确认的农民工工资发放表中出现，可以确定均为龙马公司就案涉工程建设过程中的相关人员，故对该罚款单的真实性予以认定。对于80—84项，90、91、96项，从丰茂盛德提交的证据来看，均为借款，与本案所涉并非同一法律关系，对其关联性不予认可。对于84、88、89项，丰茂盛德虽提交了相关的付款凭证，但现有证据无法证明上述款项的支出是代龙马公司就案涉工程支出的款项，故对其关联性不予认可。对于85-87、98项，一审法院认为，虽然丰茂盛德公司提交了合同、图纸、付款凭证等证据，但在龙马公司不认可的情况下，无法证明案涉工程所涉的部分工程是否确实存在质量问题，且该质量问题是因龙马公司原因造成。故仅能认定其中陆松林签字确认的1万元费用，其他费用丰茂盛德公司可另行主张。对于第92、93项，一审法院认为，龙马公司施工过程中必然应有电费支出，现龙马公司未能提交任何证据证明其曾就案涉工程支出过电费，且丰茂盛德公司提交的用电凭证中均有龙马公司方工作人员的签字，故对该笔费用的真实性应予以确认。对于第94项，一审法院认为，该款项仅有张贵晔签字的收条，无法确定该款项确实为案涉工程龙马公司应承担的部分，对其真实性现不予认定。对于第95项，有陆松林的签字确认，对该款项应予认定，但丰茂盛德公司表示该笔款项现尚未支付，同意在已付款数额中予以扣减.对于第97项，有订货单及龙马公司方工作人员签字确认的出货单相互印证，对上述证据的真实性一审法院予以确认。综上，根据丰茂盛德公司提交的付款凭证，认定已付款数额为52,248,617.94元。一审法院认为，双方当事人签订的合同及协议为当事人真实意思的表示，且不违反法律强制性规定，应为有效协议。现双方因故产生纠纷，且已无继续履行之可能，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，双方签订的《建设工程施工合同》及《山东微山城市广场(西地块)丰茂公馆项目工程施工协议书》应予以解除。对于案涉工程的造价问题，一审法院认为，虽然合同及协议中对于案涉工程的结算问题约定不同，龙马公司主张应以协议约定的计价方式进行鉴定，丰茂盛德公司当庭表示应按照合同约定的计价方式进行鉴定，但在现场勘验过程中，丰茂盛德公司明确表示同意按照协议约定的计价方式进行鉴定，故应以双方协商一致的结算方式确定案涉工程的造价。对于龙马公司提出的应以市场指导价确认材料价款的问题，一审法院认为，虽然龙马公司对丰茂盛德公司提交的材料价格考察表的真实性不予认可，但从本案查明的事实及对证据的分析看，双方当事人在合同中明确约定“发包人供应材料价格按照发包人提供的材料价格执行；发包人指定的材料、承包人采购的主要材料价格，均按照发包人和承包人共同审定的市场材料价格执行，……”且合同约定“承包人每月25日前把本月使用的材料价格明细(价格、数量、规格、型号、质量等级、使用部位)报给发包人，发包人对所报材料价格明细进行市场调查，经过双方协商认可，共同签字确认，作为本月工程量结算和竣工结算的材料价格计算依据。以上材料价格无论发生任何变化，双方已经签订的材料价格不作任何调整。”而双方签订的协议中也载明“承包人所采购的材料必须符合有关质量标准，在采购前提供3—6个生产厂家的价格、规格、质量等级报给发包人审核，发包人审核合格确认后，承包人才能进行采购。对不符合质量要求的材料，发包人有权通知承包人停止使用，承包人必须服从，并立即将其退场。”从上述约定来看，双方当事人对于合同履行过程中的材料价格如何确定进行了明确约定，特别是在合同中，双方明确约定每月25日前双方共同确认的材料价格为竣工结算的材料价格计算依据，这与丰茂盛德公司提交的考察表从形式上看是相互吻合的。从丰茂盛德公司提交的考察表来看，绝大部分考察表中在施工单位处签字的人员的身份可以确认，根据对上述证据的分析认定，对上述考察表的真实性一审法院予以认定，可以作为案涉工程造价的鉴定资料。对于考察表中未有签字或签字表示不认可价格的，一审法院亦将其剔除，未作为鉴定资料，鉴定机构亦根据对考察表的认定情况对鉴定结论作出调整，故应以鉴定机构最终出具的依据双方签证作出的鉴定结论作为案涉工程结算的依据。对于龙马公司提出的税金计取的问题，一审法院认为，鉴定机构当庭已对该问题进行答复，并明确表示如按照营改增文件执行，应由龙马公司提交采购主材的增值税发票，现龙马公司未能提交上述证据，故鉴定机构认为其计算方式并无不当。现鉴定机构已对案涉工程龙马公司施工部分的工程造价出具鉴定意见书，且根据双方提出的异议出具了答复意见，鉴定机构当庭接受双方当事人质询，并就有关项目进行调整，故该鉴定结论应作为双方结算的依据。故案涉工程龙马公司施工部分的工程造价为58,991,113.53元。综上，根据双方当事人现提交的证据及一审法院对相关证据的分析认定，可以认定现丰茂盛德公司就案涉工程向龙马公司支付的工程款数额为52,248,617.94元，故现丰茂盛德公司欠付的工程款数额应为58,991,113.53-52,248,617.94元=6,742,495.59元。对于利息的计算问题，一审法院认为，案涉工程为未完工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息应从当事人起诉之日起计算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。即本案应从2017年8月30日起以丰茂盛德公司实际欠付工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止。对于龙马公司提出的优先受偿权问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算.而根据最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条之规定，承包人主张建设工程价款优先受偿权的期限为从发包人应当给付建设工程价款之日起六个月。现案涉工程并未由龙马公司施工完毕，原、丰茂盛德公司双方于诉讼过程中经鉴定才确定案涉工程造价及已付款问题，故龙马公司在工程造价确定之日起才就案涉工程丰茂盛德公司欠付工程款数额明确，并进而有权就欠款部分在其施工的工程范围内主张优先受偿权。故其有权就案涉工程提出优先受偿权。对于龙马公司提出的损失及违约金问题，一审法院认为，根据一审法院查明的事实，可以认定龙马公司在案涉工程施工过程中存在借用资质的情形，且其未能提交任何证据证明龙马公司就案涉工程存在损失及损失数额的多少，亦未能提交双方对于违约金的相关约定，在已支持其利息请求的情况下，其再要求丰茂盛德公司承担损失及违约金即无事实依据又无法律依据，依法不应得到支持。综上，一审法院认为，龙马公司与丰茂盛德公司之间签订的《建筑工程施工合同》及《山东微山城市广场(西地块)丰茂公馆项目工程施工协议书》应予以解除，现丰茂盛德公司欠付龙马公司工程款6,423,495.59元。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条之规定，判决：一、解除龙马公司与丰茂盛德公司签订的《建设工程施工合同》及《山东微山城市广场(西地块)丰茂公馆项目工程施工协议书》；二、丰茂盛德公司于本判决生效之日起十日内给付龙马公司工程款元6,742,495.59元及利息(利息以6,742,495.59元为基数，从2017年8月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止)；三、龙马公司在6,742,495.59元工程欠款的范围内对案涉工程其施工部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回龙马公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费218,300元，由丰茂盛德公司承担46,742元，由龙马公司承担171,558元，保全费5000元由丰茂盛公司承担。本案二审期间，当事人提交新的证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。龙马公司提交，第一组证据：（2018）鲁0826民初1572号判决书、（2019）鲁0826民初246号传票及起诉状副本、（2019）鲁0826民初1234号传票及起诉状副本，证明一审判决认定代付工程款事实不清，相互矛盾。第二组证据：赵怀庆案件一览表（微山项目）及（2018）沪0120民初8381号民事判决书，证明案涉工程认定的造价及丰茂盛德公司已经支付的款项与案涉工程实际发生的所有债务差额达数千万，侧面印证一审判决对案涉工程造价及相关支付款项存在问题。丰茂盛德公司质证认为，判决书是复印件，全部证据均与本案无关，均系龙马公司在自身管理工作中导致的。本院认为，上述证据无法证实与本案具有关联性，故本院不予采信。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1.一审法院关于工程造价、已付款以及利息起算时间的认定是否正确；2.一审是否存在程序上的错误。关于第一个焦点问题。龙马公司主张一审法院认定周建彪系实际施工人没有相关依据，属于认定事实错误。本院认为，龙马公司主张案涉工程系其施工，但其并不持有详细施工资料，且不能合理解释周建彪等人的身份，同时根据双方提交的证据，可以证明龙马公司与周建彪签订了《企业内部工程管理承包协议》，龙马公司还任命了周建彪为案涉工程项目负责人，对工程实施全面管理等。因此，一审法院由此认定周建彪系案涉工程的实际施工人并无不当。虽然龙马公司否认《企业内部工程经济承包协议》《微山城市广场项目负责人任命书》《授权结算书》等的真实性，但其不能推翻上述文件上加盖的龙马公司印章的真实性，故对其主张，本院不予支持。因此，由周建彪等经授权或聘用的相关人员签字确认的材料价格考察表、支付工程款票据、罚款单等，能够作为确认案涉工程价款以及已付工程款的依据，一审法院的认定并无不当，本院予以确认。龙马公司主张丰茂盛德公司与周建彪串通、罚款不能作为工程款等主张，因无事实与法律依据，本院不予支持。对于利息起算时间的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，一审法院认定自2017年8月30日开始计算并无不当，龙马公司主张应从2016年9月23日开始计算利息，并无事实与法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。龙马公司一审中多次变更诉讼请求，最终申请撤回关于停、窝工损失及违约金的诉请请求，但一审法院在裁判文书中予以处理，确有不当，本院予以纠正，龙马公司可另行主张权利。另外，因龙马公司在一审法庭调查终结之后提出减少诉讼请求的申请，故一审法院对案件诉讼费的处分并无不当。综上所述，龙马公司的上诉请求部分成立，应予支持；部分不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律确有不当，本院予以纠正，但不影响本案裁判结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费158,087元，由上诉人江西龙马建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 丽审判员 王海娜审判员 陈 浩二〇一九年十月十四日书记员 董俊杰