重庆市第五中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝05民终5526号 上诉人（原审原告）：重庆新宝龙实业发展有限公司，住所地重庆市大渡口区新山村街道钢花路66号4幢附1-1，统一社会信用代码91500104778493109T。 法定代表人：罗盛文，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张丹丹，重庆静昇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗友志，重庆静昇律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陈友翠，女，1974年1月6日出生，羌族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：陈文新，重庆巨力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜佳玲，重庆巨力律师事务所律师。 原审第三人：马舜如，男，1941年11月23日出生，汉族，住重庆市江北区。 原审第三人：刘丽霞，女，1944年9月4日出生，汉族，住重庆市江北区。 第三人：顾瑞祥，男，汉族，2009年8月18日出生，住重庆市渝北区。 第三人：顾瑞瑞，男，汉族，2007年1月20日出生，住重庆市渝北区。 第三人：马浩然，男，汉族，1997年11月21日出生，住重庆市经开区。 上诉人重庆新宝龙实业发展有限公司（以下简称新宝龙公司）与被上诉人陈友翠借款及抵押合同纠纷一案，一审法院曾于2016年12月21日作出（2016）渝0104民初4181号民事判决（以下简称4181号判决），陈友翠不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月19日作出（2017）渝05民终1340号民事裁定（以下简称1340号民事裁定），裁定撤销（2016）渝0104民初4181号民事判决，发回一审法院重审。一审法院追加马舜如、刘丽霞作为原审第三人参加诉讼后，作出(2018)渝0104民初44号民事判决，新宝龙公司仍不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依职权追加顾瑞祥、马浩然、顾瑞瑞作为本案第三人后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人重庆新宝龙实业发展有限公司（以下简称新宝龙公司）的委托诉讼代理人张丹丹、罗友志，被上诉人陈友翠的委托诉讼代理人陈文新到庭参加诉讼，原审第三人马舜如、刘丽霞，第三人顾瑞祥、马浩然、顾瑞瑞，经本院合法传唤示到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 新宝龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由陈友翠承担。事实理由：一、原判决采信陈友翠的辩称意见，推定新宝龙公司本身并无从陈友翠处获得借款的意图，认为案涉《借款合同》系双方以虚假的意思表示签订的合同，认定其为无效，认定事实和适用法律均错误。1.新宝龙公司作为一家主营房地产开发的综合性企业，具有资金周转的借款需求，借款途径也是多样的，包括向自然人借款。2.陈友翠辩称案外人马庸持为交纳南滨路音乐广场工程保证金向陈友翠借款1000万元。然，根据陈友翠提交的证据显示即使马庸持确实向发包该工程的德健龙韵公司支付保证金，金额也只有400万元，与所借金额严重不符，陈友翠的辩称意见与事实不符，自相矛盾。3.陈友翠辩称因发包该工程的德健龙韵公司负责人项文同时又系新宝龙公司的股东，在项文的操作下以新宝龙公司的资产为马庸持提供担保。然，根据陈友翠提交的新宝龙公司工商登记档案资料及原审法庭审理笔录可知，案涉借款合同发生时，项文系德健龙韵公司股东，并非新宝龙公司股东，项文与新宝龙公司并无关系，陈友翠的辩称意见与事实不符。4.陈友翠辩称因新宝龙公司提供的是在建工程，依据相关规定只能用于为新宝龙公司自己的项目担保，所以当时就由陈友翠与新宝龙公司双方形式上签订了案涉借款合同以用于在房管局办理抵押权登记，但实际上新宝龙公司是为马庸持的借款提供担保。然，我国现行法律法规并未限制在建工程只能为债务人自身债务提供担保，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第(五)项之规定“债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押”，在建工程的抵押人既可以是债务人，也可以是第三人，如果在建工程只能为债务人自身债务提供担保，则法律的规定应为“债务人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押”，故，《中华人民共和国物权法》已明确规定在建工程可以为债务人的债务提供担保，也可以为第三人的债务提供担保，陈友翠的辩称意见与事实和法律均不符。5.新宝龙公司与陈友翠签订的案涉借款合同，虽然双方在履行过程中有不合常理之处，但实际上双方均有借贷的真实意图，毕竟在市场经济条件下不是每一项商业交易活动都能做到处处符合常理，而且也不能生搬硬套地用日常生活经验去推定和判断商业交易活动的进行；同时，本案中陈友翠并无相关证据证明新宝龙公司系为案外人马庸持向陈友翠的1000万元借款提供担保，根据《最高人民法院关于适用 陈友翠二审辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 原审第三人马舜如、刘丽霞，第三人顾瑞祥、顾瑞瑞、马浩然二审未提交答辩意见。 新宝龙公司一审诉讼请求：一、请求判令解除新宝龙公司与陈友翠双方于2012年12月11日签订的《借款合同》；二、请求判令解除新宝龙公司与陈友翠双方于2012年12月24日签订的第X号《重庆市房地产抵押合同》；三、本案诉讼费由陈友翠承担。事实和理由：新宝龙公司与陈友翠双方于2012年12月11日签订《借款合同》，约定陈友翠应当在2012年12月11日前一次性借款1000万元给新宝龙公司，并由新宝龙公司向陈友翠办理抵押登记。新宝龙公司于2012年12月24日为陈友翠办理了第X号《重庆市房地产抵押合同》，但是陈友翠至今未履行出借义务。为此，根据相关法律规定，请求解除《借款合同》和《重庆市房地产抵押合同》。 陈友翠一审辩称：案外人马庸持为交纳南滨路音乐广场工程保证金向陈友翠借款1000万元，陈友翠要求马庸持提供担保；因发包该工程的德健龙韵公司负责人项文同时又系新宝龙公司的股东，在项文的操作下以新宝龙公司的资产为马庸持提供担保。但因新宝龙公司提供的是在建工程，依据相关规定只能用于为新宝龙公司自己的项目担保，所以当时就由原陈友翠形式上签订了借款合同以用于在房管局办理抵押权登记，但实际上新宝龙公司是为马庸持的借款提供担保。因陈友翠已经将借款交付给了马庸持，故借款合同和抵押合同均不能解除。 原审第三人马舜如、刘丽霞未出庭参加一审诉讼，也未向一审法院提交书面意见。 一审法院认定事实：2012年1月16日，新宝龙公司（作为甲方，抵押人）与陈友翠（作为乙方，抵押权人）签订了《借款合同》，约定的主要内容有：一、乙方借给甲方人民币壹仟万元整，并于2012年1月16日前一次性交付甲方，期限为2012年1月16日至2012年11月16日止，共10个月；二、甲方自收到乙方壹仟万元借款的同时，甲方将其位于重庆市大渡口区新山村街道钢花路X号X栋X单元负X楼的商业门面（明细见附件）作为抵押。2012年1月17日，新宝龙公司（作为甲方，抵押人）与陈友翠（作为乙方，抵押权人）签订了《重庆市房地产抵押合同》（登记号：抵押第X），约定新宝龙公司将其所有的、位于重庆市大渡口区新山村街道钢花路66号2幢负2的17个门面（总计976.24m2）用于向陈友翠的借款提供抵押担保，并办理了在建工程抵押权登记。2012年12月14日，陈友翠申明陈友翠已经还款1000万元，申请注销了该抵押权登记。 2012年12月11日，新宝龙公司（作为乙方，借款人）与陈友翠（作为甲方，出借人）再次签订《借款合同》，约定的主要内容有：一、乙方出借给甲方人民币壹仟万元整，并于2012年12月11日前一次性交付甲方（此条属笔误，应是甲方出借给乙方人民币壹仟万元整，并于2012年12月11日前一次性交付乙方）；二、借款期限：自2012年12月11日至2013年10月11日止，共10个月；三、乙方自收到甲方壹仟万元借款的同时，乙方将其位于重庆市大渡口区新山村街道钢花路66号2栋2单元负2楼的商业门面（明细见抵押合同清单）作为抵押。2012年12月24日，新宝龙公司（作为甲方，抵押人）与陈友翠（作为乙方，抵押权人）签订了《重庆市房地产抵押合同》（登记号：抵押第201212141060092），约定新宝龙公司将其所有的、位于重庆市大渡口区新山村街道钢花路66号2幢负2的16个门面（总计937.93m2）用于向陈友翠的借款提供抵押担保，并办理了在建工程抵押权登记。 2012年12月14日，新宝龙公司与案外人周鑫签订《重庆市商品房买卖合同》，约定新宝龙公司将位于重庆市大渡口区新山村街道钢花路66号负2的门面10（38.31m2）出售给周鑫。 一审法院另查明：2012年1月12日，陈友翠（作为乙方）与马庸持（作为甲方）、重庆北城致远集团有限公司二建公司（作为丙方）签订《借款协议书》，约定的主要内容有：一、甲方因交纳德健龙韵音乐广场项目工程保证金需要，向乙方借款；二、签订本协议之日起三个工作日内乙方向甲方提供借款500万元；在本协议约定抵押物办理完抵押手续后三个工作日内乙方再向甲方提供借款500万元；为督促甲方早日办理完抵押手续，双方约定借款期限统一按乙方第一次向甲方提供借款之日计算，即2012年1月12日至2012年11月12日，借期10个月；三、借款年利率24%，甲方在每月7日前按月向乙方支付利息；四、甲方承诺新宝龙公司同意将该公司位于大渡口新山村街道钢花路66号2栋2单元负2楼商业门面建筑面积976.24平方米的资产抵押给乙方（所需费用由甲方承担），以作为甲方还款的担保；若该公司拒绝与乙方签订抵押合同并办理手续的，甲方应立即向乙方返还第一笔借款500万元，乙方并有权拒绝向甲方提供第二笔借款；五、丙方为甲方向乙方提供连带责任担保。合同签订当日，陈友翠通过工商银行向马庸持转账500万元。2012年1月17日、1月18日，陈友翠通过农业银行分两次共计向马庸持转账500万元。 一审法院再查明：2016年6月8日，马庸持被人杀害。 一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、经当庭质证的《借款合同》、《重庆市房地产抵押合同》、不动产所有权登记证书、大渡口土地房屋权属登记中心业务受理通知书、《重庆市商品房买卖合同》、《借款协议书》、工商银行个人业务凭证、农业银行银行卡取款业务回单、（2016）渝01刑初102号刑事附带民事判决书等证据在卷为凭。 一审法院认为，本案的争议焦点为：新宝龙公司与陈友翠之间的借贷合意是否属实？如果不属实，是否能认定抵押门面系为马庸持向陈友翠的借款提供抵押担保？ 依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第（四）项之规定，能根据日常生活经验法则推定出的另一事实无须举证。新宝龙公司与陈友翠虽签订了《借款合同》，但双方的交易过程却存在诸多不合常理之处：一、两份《借款合同》均载明在签订《借款合同》之前陈友翠就应交付了借款，但新宝龙公司并没有收到陈友翠的借款；二、在陈友翠未向新宝龙公司交付借款的前提下，新宝龙公司却前后两次积极配合办理了抵押门面的抵押权登记；三、新宝龙公司因资金缺乏才会向陈友翠借款，但在长达近4年的时间里新宝龙公司既未获得1000万借款、又甘愿让巨额资产处于冻结状态而不能流通变现获得资金。对上述不合常理的行为新宝龙公司并没有作出让人信服的解释；依据一般生活经验，只能推定出新宝龙公司的抵押门面应是用于为他人的债务提供抵押担保，新宝龙公司本身并无从陈友翠处获得借款的意图。因此一审法院采信陈友翠的辩称意见，认定仅是因办理在建工程抵押权登记的需要原陈友翠才于2012年12月11日重新签订《借款合同》，实际上双方并无借贷的真实意图。《中华人民共和国民法则》第一百四十六条第一款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”，故一审法院认定双方于2012年12月11日签订的《借款合同》无效。无效的合同自始不发生法律效力，新宝龙公司要求解除2012年12月11日签订的《借款合同》的诉求没有法律依据，一审法院不予支持。 陈友翠辩称抵押门面系用于为马庸持的借款提供担保，虽没有直接证据予以证明，但依据陈友翠举示的证据可知：一、陈友翠与马庸持约定以抵押门面抵押权的设立作为二者间借款行为履行的前提，而事实上陈友翠已经向马庸持交付了合同约定的全部借款1000万元；二、马庸持向陈友翠借款1000万，而抵押门面担保的主债务金额也是1000万；三、陈友翠与马庸持约定，签订《借款协议书》当日即2012年1月12日交付借款500万，余下500万在抵押物办理完抵押权登记后三日内交付；抵押门面第一次于2012年1月17日办理抵押权登记（抵押权人陈友翠），陈友翠于2012年1月17日、1月18日分两次又向马庸持交付了500万。依据上述证据，一审法院认为陈友翠辩称的事实具有高度可能性，故一审法院确认抵押门面担保的主债务为马庸持向陈友翠的1000万元借款。诉讼中，原审第三人马舜如、刘丽霞和新宝龙公司均未举示证据证明马庸持向陈友翠所借1000万元已经清偿，故新宝龙公司要求解除双方于2012年12月24日签订的抵押合同的诉求没有事实依据，对此一审法院不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决驳回新宝龙公司的诉讼请求。一审案件受理费81800元，由新宝龙公司负担 本院二审中，被上诉人陈友翠对于一审判决认定的事实无异议，上诉人新宝龙公司对“另查明”部分事实有异议，认为与其无关，对一审认定的其余事实无异议。 我院二审中，新宝龙公司提交了无讼案例网下载的两份判决，一份是2017渝0103民初6976号民事判决，一份是2017渝01民初909号民事判决。拟证明陈友翠在2012年期间涉及与其他第三方的民间借贷关系。这两份判决发生时间和本案发生时间重合，陈友翠也向第三方借入款项。这可以说明陈从别处借的款项出借给新宝龙公司。陈友翠有丰富的诉讼法律经验，如果像本案一审认定那样新宝龙公司的目的不是取得借款，而是为案外人马庸持提供担保，按常理，陈友翠会与新宝龙签订担保合同。但是，结合本案的全部证据来看，没有任何证据显示新宝龙公司和陈友翠之间有担保的意思表示。陈友翠质证称，两份判决真实性认可。但是达不到对方的证明目的。首先，这两份判决没有确认借款关系，如果由此认定陈借了几千万事实不成立。500万金额的案子是判决的，但是时间是2012年4月28日陈借入500万，本案所涉借款是2012年1月，陈友翠从别处借款再出借给新宝龙公司的事实不成立。陈友翠开公司，有比较大的资金实力，不存在从别处借款再出借他人的可能。陈友翠打过官司不能认定有较丰富的诉讼经验。本案所涉借款一审认定为在建工程抵押。依据相关规定，在建工程只能以在建工程的建设人作为借款人提供担保。对于该两份判决，虽然双方当事人对真实性没有异议，但是该证据与本案借款没有关联性，本院对证据不予确认。 新宝龙公司举示建设工程竣工规划核实确认书，拟证明本案是合法工程。案涉工程本身是合法的，取得了合法工程证；竣工验收时间是2012年7月18日，不是对方说的在建工程。陈友翠质证称：竣工规划核实确认书与本案没有关联性。1.工程项目和上诉人提供抵押的项目不是一个项目，我们的是地下车库及商业；2.我方的建设规模土地使用面积是7513.1平米；3.上诉人用于抵押的证件显示只是土地没有房屋，如果是有房屋就会有房屋的结构或是楼层等。竣工规划核实确认书和验收报告不是一个概念，同时竣工规划核实确认书是2012年3月28日，后面的消防验收意见是2012年4月12日，上诉人提供给被上诉人抵押登记是2012年1月16日，这个时候还未验收。对于该证据，当事人对真实性没有异议，证据证明的内容与当事人之间的争议存在一定关联，本院对该证据予以确认。 新宝龙公司举示新宝龙公司的工商登记档案一套，证明股东和股权变更情况，证明在借款关系发生的时候，项文不是新宝龙公司的股东，只有在2015年8月—2017年11月这期间才是新宝龙的股东，而且持有股份的比例只有百分之五点几。陈友翠质证称：对真实性没有异议；项文办理抵押的时候确实不是股东，但是项文和新宝龙的高层是非常好的关系，后来又成了新宝龙的股东；从借款到抵押一直都是项文在牵线。对于该证据，本院予以确认。 陈友翠举示2004年重庆市土地房屋权属登记条例第十二条第四项在建工程只能为自己的债务提供担保；重庆市国土房管局2012年101号文件，上面记载办理抵押登记按土地权属登记条例相关规定办理；重庆市国土房管局2015年652号文件说原来第12条第4项不再执行。新宝龙质证称：我们的房屋是已经完工的工程不属于在建工程，重庆市土地房屋权属登记条例不适用。因该证据属于规范性文件，本院予以确认。 根据本院确认的上述证据，本院二审认定如下事实：案涉工程竣工验收时间为2012年7月18日；在借款关系发生的时候，案外人项文不是新宝龙公司的股东，2015年8月—2017年11月期间项文系新宝龙的股东；2004年《重庆市土地房屋权属登记条例》第十二条第四项在规定，房地产开发企业以未建成的房地产设定抵押为第三人提供担保的，不予登记。重庆市国土资源和房屋管理局、中国人民银行重庆营业管理部、中国银行业监督管理委员会重庆监管局《关于规范办理房地产项目在建工程抵押登记有关问题的通知》（渝国土房管发〔2012〕101号）第一条规定“房地产开发项目在办理房屋预售许可证前，向土地登记机构申请土地使用权连同已建成房屋的抵押登记，按以下规定办理，但为第三方作担保的不予受理。”《重庆市国土房管局关于进一步规范在建工程抵押登记有关问题的通知》（渝国土房管发〔2015〕652号）第二条规定，“（渝国土房管发〔2012〕101号）文中‘以在建工程为第三方作担保的不予受理’的规定不再执行”。 本院二审中，对1430号案卷中的相关材料进行核查并组织当事人进行质证，另查明： 1.对于2012年1月16日的借款合同是否实际支付借款的问题，新宝龙公司陈述：借款“没有收到，写借条和办理抵押登记主要是因为新宝龙公司急需用这个钱去解决问题，签订合同之后没有收到款所以就去找他们，2012年12月份还没有履行也没有借钱，所以解除了抵押。”“因为相信他们会借钱给我们，而且第一个借款合同已经到期了，所以抵押合同也应当到期了，要再借款就要重新再办手续。”因此，应当认定该借款并未实际支付。 2.1430案和本案一审中，陈友翠提交了一份标注为新宝龙公司（甲方）、渝万建设集团公司（乙方）、马庸持（丙方）和陈友翠（丁方）四方《协议书》，主要内容为：新宝龙公司欠渝万公司工程款，渝万公司欠马庸持工程款，马庸持欠陈友翠借款1000万元，经新宝龙公司、渝万公司、马庸持协商，一致同意并授权新宝龙公司于2016年3月15将1000万元直接支付给陈友翠，用以偿还马庸持对陈友翠的债务。但该协议只有马庸持的签名，无其他各方签名或盖章。1430案组织对该协议进行了质证，新宝龙公司对该协议书的内容不认可。 3.1430号案件中，陈友翠申请证人丁长航出庭作证，该证人证言的主要内容为：马庸持找陈友翠借款是经证人介绍，之前马庸持找证人借钱，但当时证人没有钱，就介绍陈友翠与马庸持认识，至于借款过程其不清楚，证人知道马庸持要做的项目是南滨路的音乐广场。证人称其认识项文，项文是开发企业的，借款后，马庸持向证人说要抵押物，是房产，但不知道是谁的房产。新宝龙公司质证称，证人只是介绍马庸持与陈友翠借款，其余的陈述都是听说的。 4.骆开伦的2017年6月12日出具的情况说明，主要内容为：马庸持向陈友翠借款，陈说借款也可以，但必须要有抵押物，马庸持说抵押物没有问题，马庸持说新宝龙公司可以将案涉抵押物做抵押。马庸持、丁长航、陈友翠达成一致后（骆也在场），于2012年1月12日在重庆金科大酒店马庸持和陈友翠正式签订了1000万元的借款协议。当天下午去大渡口区房产交易中心办理抵押手续时，交易中心工作人员告知该抵押物为在建项目，不能为他人提供担保。为了让抵押登记有效，经马庸持与新宝龙公司商议后确定借款人变更为新宝龙公司，由新宝龙公司与陈友翠直接签订借款合同以作备案登记用。其说明系其亲身经历，愿出庭作证。并称该说明系“应陈友翠代理律师苏文生的请求，对陈友翠借款给马庸持及重庆新宝龙事业发展有限公司提供担保的过程”所作说明，但前案和本案中苏文生并非陈友翠的诉讼代理人。 5.关于新宝龙公司的工商登记资料显示，2005年9月9日公司股东为陈玉佩持股90%，罗盛文持股10%；2006年1月20日，陈玉佩转让钟建文50%股权，陈玉佩转让罗盛文40%股权，即钟建文持股50%，罗盛文持股50%；2006年9月11日，公司增资，罗盛文持股68.18%，钟建文持股31.82%，；2013年3月15日庄西94%股权转让与罗盛文，1%股权转让与黄通敏，之后罗盛文持股99%，黄通敏持股1%；2015年7月31日罗盛文将其持有的99%股权转让钟文杰，黄通敏将其持有的1%股权转项文。该组证据系陈友翠提交。从该组证据看，项文在本案借款和抵押合同订立时，并非新宝龙公司股东。没有其他证据显示其与新宝龙公司有无其他关系。 6.德健龙韵公司股东情况。该公司2011年5月5日设立，解云鹏持股18%、项文持股8%、重庆元通投资有限公司持股75%；2013年7月30日股东会决议，重庆元通投资有限公司认缴73.6%，解云鹏认缴14.4%，项文认缴12%。在本案借款和抵押合同订立时，项文系德健龙韵公司股东。 7.重庆音乐广场项目土石方工程和边坡治理工程承包情况。2012年11月16日、2013年1月8日，德健龙韵公司将重庆音乐广场项目土石方工程、边坡治理工程发包给渝万公司，该两份合同中，项文作为德健龙韵公司的委托代表，马庸持为渝万公司的委托代表。 对于一审法院认定的事实中，双方当事人没有争议部分的，本院依法予确认。一审判决另查明部分事实，有相应的书面证据证明，本院也依法予以确认。 本院认为，本案双方当事人之间的争议焦点在于：新宝龙公司主张其与陈友翠之间签订了案涉借款合同和抵押合同，因陈友翠未向其提供借款，其向人民法院起诉要求解除借款合同和抵押合同。陈友翠则主张其与并新宝龙公司所签订的案涉借款合同是虚假的，案涉抵押合同系为其与马庸持之间的借款合同作担保，该主张的逻辑，是认为其与新宝龙公司案涉借款合同系双方虚假行为，隐藏的是真实的法律行为系新宝龙公司以其案涉工程为陈友翠对马庸持的借款债权提供抵押担保。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定，“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，新宝龙公司主张其与陈友翠之间存在借款合同和抵押合同关系，举示了经过不动产登记部门登记的借款合同和抵押合同及相应的登记手续为证，应当说新宝龙公司至少已经尽到初步的举证责任。陈友翠主张其与新宝龙公司案涉借款合同系双方虚假行为，隐藏的是真实的法律行为系新宝龙公司以其案涉工程为陈友翠对马庸持的借款债权提供抵押担保，则其应当就其所主张的通谋虚假行为承担举证责任。通谋虚假行为系双方意思串通行为，性质上与恶意串通行为有相似之处，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”，主张存在通谋虚假行为的当事人的举证应当达到排除合理怀疑的程度，才能完成自身的举证责任。但是，本案中陈友翠的该主张缺乏充分的证据支持。一、《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”本案中双方当事人进行登记的抵押合同已经明确约定，“甲方（新宝龙公司）以下表所列房地产设定抵押权作为重庆新宝龙实业发展有限公司向乙方（陈友翠）履行债务担保”，所担保的主债权的债务人系新宝龙公司，并非马庸持。所附的借款合同，也是新宝龙公司与陈友翠之间的借款合同，而非马庸持与陈友翠之间的借款合同。且该抵押合同和借款合同均在登记部门进行了登记。根据借款合同和抵押合同的记载，马庸持不是该借款合同和抵押合同的当事人或利益相关人。二、陈友翠与马庸持之间的借款合同第6.1条约定“马庸持承诺新宝龙同意将新宝龙位于-2楼（产权证号1020房地2011字第20213号建筑面积976.24平方米土地用途出让房屋用途商用商业门面976.24平方米）的资产抵押给陈友翠，以作为马庸持还款的担保，该抵押合同由陈友翠与公司另行签订，若该公司拒绝与陈友翠签订抵押合同并办理手续的，马庸持应立即返还第一笔借款500万元，陈友翠有权拒绝向马庸持提供第二笔借每日款500万元。”该合同中有关抵押物的约定只能在马庸持、陈友翠之间发生债权债务关系。首先，新宝龙公司不是该借款合同的当事人，也没有在该借款合同上签字盖章，马庸持与陈友翠之间关于马庸持承诺新宝龙公司同意以其财产为该借款合同提供抵押担保的约定，不能拘束合同相对人之外的新宝龙公司，这是私法自治原则基本含义；其次，按照该合同约定，陈友翠应当与抵押物提供人之间签订抵押合同，这也是该借款合同对陈友翠的拘束力。但本案中，没有证据表明陈友翠与抵押物提供人就该笔借款签订了明确的担保合同；再次，该条还对抵押物提供人拒绝与陈友翠签订抵押合同并办理手续的后果进行了明确，即“马庸持应立即返还第一笔借款500万元，陈友翠有权拒绝向马庸持提供第二笔借款500万元。”三、陈友翠主张的其他事实也没有相关证据证明。一是陈友翠关于项文系当时新宝龙公司股东的主张，经查，现有证据表明，项文在本案借款和抵押合同订立的2012年，并非新宝龙公司股东，也没有证据表明项文与新宝龙公司存在职务关系或委托代理关系；而且，项文作为音乐广场项目平基工程分包给渝万公司的分包方的人员，与马庸持作为承包方，有无其他直接利益关系，也没有证据证明。二是丁长航的证人证言，只是明确其介绍马庸持向陈友翠借款，证人并没有亲自参与借款过程，其陈述其听马庸持说马庸持提供了抵押物，其并没有明确提及系新宝龙公司提供的抵押物。三是骆开伦提交的情况说明，该说明是其应自称系陈友翠的代理人苏文生的要求所出具，内容的客观真实性不能确定；该说明本质上是证人证言，骆也说明其愿意出庭作证，但陈友翠并未申请该证人出庭作证，也未说明该证人不能出庭作证的合理原因，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条之规定，不应采信；该说明所称“去大渡口区房产交易中心办理抵押手续时交易中心工作人员告知该抵押物为在建项目，不能为他人提供担保。为了让抵押登记有效，经马庸持与新宝龙公司商议后确定借款人变更为新宝龙公司，由新宝龙公司与陈友翠直接签订借款合同以作备案登记用”的事实，没有其他证据证明。四、以财产为他人债务提供抵押担保，系对财产的处分行为，应当由财产权利人作出明确的意思表示。本案中，陈友翠并没有举示相应的证据证明新宝龙公司作出了这种以案涉财产为陈友翠对马庸持的借款提供抵押担保的明确的意思表示。因此，虽然本案中新宝龙公司在陈友翠未向其提供借款的情况下再次以案涉财产签订抵押合同不无不合理之处，但在陈友翠举示的证据不能达到排除命题怀疑的证明标准的情况下，新宝龙公司的诉讼请求可以得到支持。新宝龙公司在与签订借款合同后，陈友翠未向其支付借款的情况下，可以要求解除借款合同和抵押合同。 综上所述，根据本院新查明的事实，新宝龙公司的上诉请求成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，判决如下： 一、撤销重庆市大渡口区人民法院(2018)渝0104民初44号民事判决； 二、解除重庆新宝龙实业发展有限公司与陈友翠于2012年12月11日签订的《借款合同》； 三、解除重庆新宝龙实业发展有限公司与陈友翠于2012年12月24日签订的第X号《重庆市房地产抵押合同》。 一审案件受理费81800元，二审案件受理费81800元，由陈友翠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 柳光洪 审 判 员 吴贵平 审 判 员 沈 娟 二〇一九年十月二十四日 法官助理 杨 曦 书 记 员 杜星刚