陕西省渭南市华州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0503民初603号 原告（反诉被告）：孙某某，男，1959年1月24日出生，汉族，陕西红岭机械厂下岗职工，住渭南市华州区原城市监察大队院内。 委托诉讼代理人：张斌，陕西渭临律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田中华，陕西渭临律师事务所律师。 被告：渭南市华州区XX乡建设开发工程公司。住所地：渭南市华州区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX3210。 法定代表人：秦好学，该公司经理。 委托诉讼代理人：王某某，系该公司第八项目部经理王某某。 被告（反诉原告）：王某某，男，1966年4月7日出生，汉族，农民，住渭南市华州区。 委托诉讼代理人：**，陕西恒济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王志跃，陕西恒济律师事务所实习律师。 第三人：渭南市华州区恒辉城镇建设有限公司。住所地：渭南市华州区。 法定代表人：焦磊，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁超，系该公司法务专员。 第三人：中国人寿财产保险股份有限公司渭南中心支公司。住所地：渭南市临渭区。统一社会信用代码：91610500577843504E。 负责人：逄坤军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵晓刚，陕西赛高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐昊喆，陕西赛高律师事务所律师。 原告孙某某与被告渭南市华州区XX乡建设开发工程公司（以下简称XX乡开发公司）、被告王某某、第三人渭南市华州区恒辉城镇建设有限公司（以下简称华州恒辉公司）、第三人中国人寿财产保险股份有限公司渭南中心支公司（以下简称人险渭南公司）公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙某某及委托诉讼代理人田中华到庭参加诉讼，被告XX乡开发公司委托诉讼代理人王某某暨被告王某某及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，第三人华州恒辉公司委托诉讼代理人梁超、人险渭南公司委托诉讼代理人赵晓刚到庭参加诉讼，证人王某甲、汪某某、高某某、乔某某出庭作证，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）孙某某向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告连带赔偿申请人各项损失共计235724元（其中，医疗费10382元，住院期间护理费3100元、伙食补助费2480元、营养费930元、交通费1000元，下颌骨骨折住院期间及后续治疗误工费12000元，残疾赔偿金91432元，下颌骨骨折后续治疗费16000元，精神损害抚慰金30000元，鉴定费3400元，后续误工费、护理费、营养费65000元）；2、以上损失由第三人人险渭南公司在保险范围内予以赔偿；3、由二被告承担本案的案件受理费及与诉讼费相关的费用。事实和理由：2016年7月24日21时许，原告与朋友王某甲相伴回家途中，行经原华县住房和XX乡建设局（以下简称华州区住建局）发包的、第一被告承包的由第二被告实际施工的华县华州XX段XX路北口施工工地时，因该工地没有设置任何警示性标志，也没有设置安全防护栏，使原告掉入被告修建道路所挖的1.5米深坑中，致原告左手及下颌处多处受伤骨折，住院一月有余。期间，虽经手术治疗，但留下终身残疾。造成原告严重的经济损失，也给原告带来极大精神痛苦。原告受伤后，被告不闻不问，经过原告多次努力，与被告协商，第二被告勉强借给原告5000元，并声称需经人民法院裁判，不愿意支付相关费用。综上所述，被告施工期间，存在安全隐患场地，不设置警示标志，不安装防护栏，违反建筑及道路施工的相关法律规定，导致原告受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，应当承担赔偿责任。原告受伤后，曾向工程发包方华州区住建局索赔，该局已向人险渭南公司报案，该保险公司工作人员曾在原告住院期间调查事故发生过程，与原告见面、查看了伤情、做了笔录，也走访了证人，已经启动了理赔程序，但由于被告王某乙否认原告在其工地跌伤的事实，保险公司停止理赔。同意追加人险渭南公司为第三人参加诉讼，并要求第三人人险渭南公司在保险赔偿限额内向原告赔偿。被告王某乙给付原告的5000元是垫付的医疗费，不是借款，被告王某乙反诉要求返还其预付的5000元医疗费，不是借款关系，不能与本案合并审理，应驳回被告王某乙的反诉请求。 被告XX乡开发公司辩称，原告没有在被告工地摔伤，其损害与我公司没有关系；我公司按照规范施工，所有围栏设施和警示牌都齐全，没有过错，不承担责任。 被告（反诉原告）王某某辩称，我是被告XX乡开发公司的项目经理，在组织施工中严格按照规定设置了标志和围挡，原告诉称未设置任何警示和围挡不属事实；按照施工进度，原告诉称其摔伤的时间，施工开挖的路段已经回填平整，没有其所谓的1.5米深坑存在；原告诉称其与王某甲、赵某某三人相伴回家时掉入工地深坑中，但证人赵某某证明其既未相伴，也毫不知情；原告诉称其7月24日晚摔伤，但住院日期为8月7日，摔伤与治疗时间不符合常理；即使原告确实在我公司工地摔伤，也是其翻越安全护栏的自甘冒险行为所致，我作为施工现场负责人，已经尽到了施工方的安全管理义务，没有任何过错，不承担赔偿责任；原告诉讼已经超过了1年的人身损害赔偿诉讼时效；原告要求两被告承担连带责任，没有法律依据，应驳回原告的诉讼请求。原告在其他地方摔伤，却隐瞒事实真相，坚持让我赔偿，给我个人及公司声誉造成不良影响。2018年8月18日，在华州区住建局协调处理中，原告声称其经济困难无力治疗，我先行出借原告医疗费5000元。现提起反诉，要求原告返还借款5000元。 第三人华州恒辉公司述称，我公司根据原华县人民政府会议纪要精神，已经授权委托华州区住建局对案涉的华县县XX镇道路配套基础设施建设项目进行招标、施工和管理，我公司只负责该项目的融资和资金发放工作，并在人险渭南公司为该项目办理了“道路建筑工程一切险”，保险权益也一并转让给华州区住建局。不论本案事故缘由如何，仅就事故发生在工程施工期间而言，项目发包人确定的中标施工单位具有相应的资质，符合国家要求的现场施工和管理条件，因此应由作为施工单位的XX乡开发公司独立承担相关责任，我公司不承担任何责任。同意由第三人人险渭南公司酌情向原告赔偿。 第三人人险渭南公司述称，原告诉讼超过了诉讼时效；原告受伤的事实不清，仅有证人王某甲的证言，但该证据不符合证据规则，不能认定原告在被告工地受伤的事实；原告摔伤致三处骨折，却于摔伤10余天后才去医院住院治疗，违反生活常理，涉嫌虚假诉讼。综上，原告摔伤不在我公司保险承包范围，应驳回原告的诉讼请求。 原告为支持其主张向本院提供了以下证据：1、华州区公安局城关派出所情况说明一份，证明原告孙某某与2018年8月6日向城关派出所报案，派出所建议原告起诉；2、证人王某甲、赵某某证言一份，证明孙某某自述其2016年7月24日掉入育红路口施工道路深坑受害的经过属实，施工路口未设置警示标志、未设置安全护栏；3、华州区住建局与被告XX乡开发公司建设工程施工合同一份，证明华州大街Ⅱ标段是由被告XX乡开发公司承包、被告王某乙实际施工；4、协议书一份，证明在华州区住建局协调下，就孙某某受损害的事实，于2018年8月18日达成协议，王某乙先行出借孙某某医疗费5000元；5、本院（2017）陕0503民初632号《民事裁定书》一份，证明原告已于2017年就其损害向本院起诉；6、渭南市华州区中医医院诊断证明书一份，证明原告受伤被诊断为：下颌骨骨折、左挠骨远端骨折、左尺骨茎突骨折；7、住院病案一份，证明原告在华州区中医医院住院31天；8、陕西省医疗住院收费票据，证明原告住院支付医疗费10382.72元；9、渭南市人民医院司法鉴定意见书一份，证明2017年6月14日原告伤情经该院法医司法鉴定所鉴定，评定为九级伤残，后续治疗费约需6000元；10、陕西公正司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，证明原告后续治疗费预计为10000元，原告误工期为120天；11、渭南市妇幼保健院门诊收费票据2张、陕西公正司法鉴定中心收款收据1张，证明原告两次鉴定花费3400元；华县中医医院诊断证明书，证明原告出院后仍需加强营养、长期休养的事实；12、证人王某甲出庭作证，证明：“事发当天，我和孙某某晚上回家的时候，他在前面走，我在后面走，因为天黑，孙某某一下就掉进育红路与大街方向的坑里了。孙某某自己爬上来，把身上的土一拍，当时啥事没有，我俩就各自回家了。当时大概有两三个坑，坑的旁边全是土堆，挖得乱七八糟，坑约一人深，没有护栏，也没有啥标志。坑对面的一家商店灯还亮着，我没有见到第三人。第二天，在城关小学路口我见到孙某某，他手上打的绷带，脸肿得不像样子。” 被告XX乡开发公司提供了以下证据：1、原告民事起诉状、事情经过、调查笔录各一份，证明原告于2017年1月20日起诉华州区住建局的案件事实与本案所诉事实自相矛盾，原告并未在被告工地上摔伤；2、住院病历、伤残鉴定申请、伤残鉴定补充申请、鉴定意见书，证明鉴定申请上显示的时间与原告所诉时间不符；3、记工施工日记、验收记录、施工进度照片，证明原告诉称的事发时间段，被告施工路段的土方已经回填完毕，原告所诉的深坑不存在；4、公告及施工现场照片，显示一处施工现场设置有钢管架子围挡，证明被告施工中设置了醒目的警示标志，设置了围挡和防护栏，履行了道路施工安全义务；5、赵某某调查笔录一份，证明赵某某家位于原告所诉摔伤地点的对面。事发当天，赵某某未与原告相伴回家，对原告摔伤之事并不知情，赵某某在原告自述的情况说明上签名属实，但未见到原告摔伤，在派出所的调查中也多次表明未看到原告摔伤；6、证人汪某某出庭作证，证明：“我是XX乡开发公司第八项目部工长，负责施工记录，经查看施工日记，在育红路口施工时，7月13日开挖雨水井、自来水井、污水检查井，因发现有个电杆有点悬空，便一边做（砌井、接管）一边回填，7月21日育红路口挖的坑都回填了。施工期间，从大街到新华书店沿途各个路口都有警示牌和施工围挡、警示墩、施工公告，有的地方还拉了小红旗做标识。”；7、证人高某某出庭作证，证明：“我是施工方雇佣的挖掘机司机，开始挖井的时候就拿钢管（把施工现场）围了，等井做好后，紧跟着我就回填了。”；8、证人乔某某出庭作证，证明：“我负责打电夯，大概在7月份，我和挖掘机配合，两三个小时就回填一个坑，我一共回填了两个坑。”。 被告王某乙提供了王某甲与他人手机通话录音4个片段，证明原告有贿买证人之嫌，王某甲向原告出具的证言系伪证。 第三人华州恒辉公司提供了以下证据：1、华县人民政府专题问题会议纪要，证明其公司负责为县XX镇建设项目进行投融资；2、城镇道路配套基础设施建设项目委托书，证明其公司于2015年10月20日授权委托华州区住建局具体组织实施县XX镇道路配套基础设施施工建设项目；3、建设工程施工招标中标通知书，证明XX乡开发公司为上述项目中标单位；4、道路建设工程一切险保险单，证明其公司于2016年5月30日为上述施工建设项目投保情况；5、电汇凭证、发票各一份，证明缴纳保险费401340元。 第三人人险渭南公司提供了《道路建设工程一切险》保险单（抄件）、道路建设工程一切险条款，证明华州恒辉公司为华州区XX公路工程投保及出险情况，其中第三者责任每次事故赔偿限额为1000000元，每人人身伤亡赔偿限额为300000元。2016年8月20日，报案人陈军向人险渭南公司报案：“华州恒辉公司于2016年7月24日21时00分由于其他原因在华州路施工工地位置发生事故……”。 被告XX乡开发公司、王某乙对原告证人王某甲证言的真实性不予认可；对2017年6月14日渭南市人民医院司法鉴定意见书的关联性不予认可；对鉴定费票据的合法性不予认可。对原告其余证据及第三人华州恒辉公司、人险渭南公司提供的证据无异议。 原告对被告XX乡开发公司、王某乙提供的施工照片的关联性提出异议，认为照片所示位置不是事故发生地点；证人汪某某、高某某、乔某某均与被告有利害关系，对施工日记及证人证言的真实性不予认可；对4份录音的合法性不予认可。对其余证据均无异议。 第三人华州恒辉公司对原、被告提供的证据未发表质证意见。 第三人人险渭南公司对原告2019年6月29日所作鉴定的程序提出异议，认为其未参与鉴定机构的选定，对鉴定意见不予认可。其余质证意见与二被告相同。 当事人围绕自己的主张提供了证据，本院组织当事人进行了质证，对各方当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据，结合当事人陈述及本院审查确认的证据，本案认定事实如下： 2015年10月20日，华州恒辉公司向华州区住建局出具委托书，授权委托华州区住建局具体组织实施华州区县XX镇道路配套基础设施建设项目，华州恒辉公司负责项目融资及资金支付。2016年5月30日，华州恒辉公司在人险渭南公司为该项目中的华州区XX公路投保，双方签订了一份《道路建筑工程一切险》合同，约定保险期限和建筑期限均为2016年5月31日至2017年12月31日止，保证期为建筑期满后12个月，其中第三者责任每次事故每人人身伤亡赔偿限额为300000元。2016年6月20日，华州大街改造项目Ⅱ标段被XX乡开发公司中标。2016年6月21日，华州区住建局与XX乡开发公司签订华州大街改造项目Ⅱ标段建设工程施工合同，工期为180天。开工后，由XX乡开发公司第八项目部负责施工。2016年7月份，路面破拆、管道井制作、回填预埋等工序进入华州大街与XX路XX段，施工过程中，XX路XX段之间用钢管围挡。2016年8月6日，孙某某向华州公安局城关派出所报案，称其于2016年7月24日晚九时许不慎落入育红北路一深坑而受伤，因无力承担医疗费请求处理。该所告知孙某某不属其受理范围，建议向法院起诉。2016年8月7日，孙某某在华州区中医医院住院治疗，被诊断为：下颌骨骨折、左挠骨远端骨折、左尺骨茎突骨折，行“下颌骨骨折切复内固定术”，9月7日出院，住院31天，支付医疗费10382.72元。为此，孙某某多次找华州区住建局要求赔偿。经华州区住建局协调，孙某某与华州大街改造项目Ⅱ标段承包方XX乡开发公司实际负责现场施工的第八项目部经理王某乙达成协议：“王某乙先行出借孙某某医疗费5000元，孙某某自称受伤与修路有关，与施工队有一定责任，自己也有责任之纠纷，需经法院裁判后，多退少补。”2017年1月20日，孙某某以公共道路妨碍通行损害责任纠纷为由将华州区住建局起诉至本院，本院委托渭南市人民医院司法鉴定所对孙某某伤情进行鉴定，该所作出（2017）临鉴字第109号鉴定意见书，鉴定意见为：被评定人孙某某此次损伤评定为九级伤残；后续治疗费约需6000元。2017年12月12日，孙某某自行撤诉，本院同日作出（2017）陕0503民初632号民事裁定，准予孙某某撤回起诉。2019年3月12日，原告孙某某再次起诉来院，本院受理后，原告申请对下颌骨骨折的二次手术费、左下颌髁部骨折手术治疗费及误工费进行鉴定，经渭南市中院委托陕西公正司法鉴定中心鉴定，该中心于2019年6月29日作出（2019）临鉴字第503号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、孙某某后续医疗费预计为10000元人民币；2、孙某某误工期为120天。左下颌髁部骨折手术治疗费及所产生的误工待实际发生后另行起诉。为此，原告支付鉴定费1800元，陕西公正司法鉴定中心向原告出具收款收据一张。审理中，本院追加华州恒辉公司、人险渭南公司为第三人，原告要求第三人人险渭南公司予以赔偿。原告损失有：医疗费10382.72元，误工费（100元/天×120天=）12000元,护理费（80元/天×31天=）2480元，住院伙食补助费（30元/天×31天=）930元，营养费（20元/天×31天=）620元，残疾赔偿金（33319元/年×20年×20%=）133276元，后续医疗费10000元，合计169689元。原告其余损失，没有证据支持，不予认定，鉴定费因无正式票据，不予认定。被告XX乡开发公司不能提供施工日志，其提供的证人证言中关于土方回填的时间节点没有其他确定性证据佐证，证人汪某某的施工记录本，仅为工人出勤记录，不能准确反映施工进度，故对被告XX乡开发公司辩称其已于7月21日将育红路北口回填完毕，不予认定。被告王某乙提供的4份手机通话录音，没有主叫、被叫机主信息，内容仅涉及被叫机主是否愿意向法院作证问题，该证据不具有合法性、关联性，不予采信。在案件调解过程中，原告自愿承担50%的责任，并愿意在获得赔偿后返还被告王某乙借支的5000元医疗费，被告XX乡开发公司和第三人华州恒辉公司同意由第三人人险渭南公司适当予以赔偿，但被告王某乙和第三人人险渭南公司拒绝赔偿，调解未果。 本院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。被告XX乡开发公司在从事华州大街路段挖坑、制作管道井施工过程中，在XX路XX段之间设置了钢管围挡，但原告孙某某诉称事发当晚9时许掉落于被告所挖的深坑内致其摔伤。因此，本案争议焦点是被告设置的钢管围挡在夜间是否起到了警示作用？是否足以确保行人夜间的人身安全？原告是否在被告施工地段摔伤？被告XX乡开发公司虽然设置了钢管围挡，对于白天的行人而言，可以起到安全警示作用。但施工路段在夜间应有灯光警示，其安全设施应足以确保夜间途径施工地段的行人人身安全。该部分事实的举证责任由施工人负担。但从本案证据看，是否设置了警示灯，夜间安全保障措施是否到位，明显证据不足，可以认定被告XX乡开发公司在夜间警示标志设置方面尚有不到位之处，存在一定的过错。原告三处骨折，时隔十多天后才去住院治疗，虽有异常，其摔伤时间及地点疑点较大，但证人王某甲作为唯一目击证人，其证言前后稳定，不能排除原告7月24日晚九时许在被告施工路段摔伤的可能性。原告孙某某长期生活在华州大街地段，对周围环境相当熟悉，修路也非一朝一夕，对其家门口正在施工应为明知，其夜间步行回家，途径施工路段时，应注意观察，小心慢行，但原告疏忽大意或过于自信，贸然步入施工场地，造成摔伤，应推定其已穿越了钢管围挡，具有重大过错，应减轻施工人70%的责任，故被告XX乡开发公司的责任按30%确定。原告与华州区住建局公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，虽已撤诉结案，但该案所做的鉴定，具备真实性、合法性、关联性，可以作为处理本案的参考。第三人华州恒辉公司为涉案工程投保了第三者责任险，因此，涉案工程施工人承担的责任应由承保的保险公司予以赔偿，超出赔偿限额300000元的部分，由被告XX乡开发公司赔偿。被告王某乙系施工人的项目经理，其执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。原告未提供王某乙系工程分包人的证据，其要求王某乙承担连带责任没有法律依据，不予支持。被告王某乙反诉要求原告返还借款5000元，事因同一纠纷引起，可以合并审理，对其反诉请求，应予支持。原告受伤后一直向工程发包人华州区住建局主张权利，撤诉后至本次起诉，未超过3年的诉讼时效，对被告XX乡开发公司、第三人人险渭南公司关于原告诉讼超过了诉讼时效的观点，不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条、第九十一条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、第三人中国人寿财产保险股份有限公司渭南中心支公司赔偿原告孙某某经济损失50907元。 二、原告孙某某返还被告王某乙借款5000元。 以上两条均在判决生效后10日内给付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 三、第三人渭南市华州区恒辉城镇建设有限公司不承担责任。 四、驳回原告孙某某的其他诉讼请求。 案件受理费3288元，反诉费50元，由原告孙某某负担2352元，由被告渭南市华州区XX乡建设开发工程公司负担986元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。 审 判 长  韩少雄 人民陪审员  史红新 人民陪审员  王玉丽 二〇一九年十月二十一日 书 记 员  梁 俊