河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再552号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘学青，男，1971年12月5日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：张远保，男，1964年10月10日出生，汉族，住河南省固始县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：固始县番城街道办事处东庙社区居委会。法定代表人：张国林，该居委会主任。委托诉讼代理人：时新建，河南以德律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：固始县番城街道办事处东庙社区居委会柯营居民组。法定代表人：石文友，该村民组组长。委托诉讼代理人：时新建，河南以德律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：张国林，男，1965年10月15日出生，汉族，住河南省固始县。二审被上诉人（一审被告）：叶兆国，男，1962年4月22日出生，汉族，住河南省固始县。二审被上诉人（一审被告）：石文友，男，1958年12月8日出生，汉族，住河南省固始县。再审申请人刘学青因与被申请人固始县番城街道办事处东庙社区居委会（以下简称东庙社区居委会）、固始县番城街道办事处东庙社区居委会柯营居民组（以下简称柯营居民组）、及二审被上诉人张国林、叶兆国、石文友（以下简称张国林等三人）侵权责任纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终1412号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年5月24日作出（2018）豫民申7337号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘学青及其委托诉讼代理人张远保，被申请人东庙社区居委会委托诉讼代理人时新建，被申请人柯营居民组委托诉讼代理人时新建到庭参加诉讼，二审被上诉人张国林、叶兆国、石文友经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。刘学青申请再审称，一、二审法院错误改变案件性质。本案是一起侵权之诉，二审法院故意把本案审理成合同纠纷；二、刘学青承包该鱼塘及周边土地的代耕代管是合法的，东庙社区居委会和柯营居民组及张国林等三人在没有经过合法程序的情况下，突然调动挖掘机等机械设备暴力强行毁损鱼塘，把刘学青从2011年2月18日开始承包的该鱼塘养殖至2014年2月15日的全部成品鱼，放入大沙河中，构成侵权。三、在鱼塘被毁损的前几天，刘学青还为了生产向居委会申请抽水缴纳抽水费43500元，鱼塘全部被亏损，东庙社区居委会、柯营居民组应当承担赔偿责任。四、刘学青在起诉时并没有司法调查报告，在鱼塘被摧毁后，刘学青去公安局报案，在公安局立案的情况下，出现了调查报告，该调查报告所陈述的内容均不真实，即便真实也不是解除合同的合法手段。解除合同是刘学青起诉一年后，东庙社区居委会作为原告与杨德军在2016年6月28日通过法院判决才解除合同。在合同没有解除前东庙社区居委会和柯营居民组均构成侵权，理应赔偿刘学青损失。其称刘学青捕捞过鱼以及已提前7个月通知是虚假陈述。五、关于司法鉴定评估，鉴定人员已到现场进行了勘验，评估是客观真实、合法有效的。综上，请求法院支持刘学青的一审诉讼请求。东庙社区居委会辩称，一、东庙社区居委会和柯营居民组开挖自己所有水库是合法正当的，不构成侵权。刘学青的权利的来源是2011年2月18日其与杨德军签订的50亩鱼塘承包合同，其在本案最初审理的时候出示的合同是复印件，未提交合同原件，复印件上显示的“内部”两字用笔划掉了。该承包合同是否属实不清楚。二、即便刘学青认为合同是真实的，杨德军的权利来自于其和东庙社区居委会签订的118亩及18亩耕地的合同，杨德军这份合同来源于最初东庙社区居委会和胡功臣签订的合同，胡功臣和杨德军的转包合同得到居委会的认可，杨德军直接和东庙社区居委会发生了合同上的权利义务和关系，直接向村委会交承包费。2012年杨德军没有再交纳承包费。东庙社区居委会和柯营居民组提出把水库收回，司法所主持了调解，因为调解不成，东庙社区居委会和柯营居民组就收回水库，解除合同，并且有司法所的书面通知。东庙社区居委会和柯营居民组不知道刘学青从杨德军手里承包50亩土地的事实。三、东庙社区居委会在准备开挖水库的时候也通知了杨德军，在开挖水库之前的7个月（从2013年6月23日司法所向办事处打的调查报告显示居委会村民组通知杨德军解除合同，收回水库），没有任何人提出异议，东庙社区居委会也预留了捞鱼的时间，破开水库的目的是整修水库，行使的是正当权利。四、刘学青与杨德军即便有合同，也是内部合同，并非转包，而是把其中一部分分包给自然人，刘学青缴纳承包费是向杨德军交，依据的是其二人之间的合同，与东庙社区居委会构不成权利义务关系。东庙社区居委会开挖水库对刘学青来说没有过错，不应当承担侵权的民事责任。五、司法鉴定人员并没有进行现场勘查，仅凭一份养殖报告是不真实的，司法鉴定的鱼种和刘学青提供的买鱼票据不相符，不能作为赔偿的依据。在通知挖塘的时候，刘学青等十几人还在用大网拉鱼，在开挖前十天东庙社区居委会也进行了挂牌通知。六、刘学青所说的代耕代管的损失，与放水不构成法律上的因果关系。原审认为是土地浇灌的事实并无不当。刘学青主张的提水费不存在。综上，请求驳回刘学青再审请求。柯营居民组辩称意见同东庙社区居委会。刘学青于2014年9月17日向河南省固始县人民法院起诉，要求东庙社区居委会、柯营居民组、张国林、叶兆国、石文友共同赔偿50亩水面的养殖损失224540元；不能养殖的20个月损失按照鉴定结论的50%计算为187116元；不能种植的120亩土地损失72000元。一审法院认定的事实：2000年12月30日，案外人胡功臣与当时的城郊乡东庙村（东庙社区居委会）柯营居民组签订一份承包合同，承包了柯营居民组朱围水库118亩，约定承包期限为2000年12月30日至2020年12月30日。2004年6月18日，胡功臣与案外人杨德军、王庆义签订转让协议，将其从柯营居民组承包的朱围水库全部转让给杨德军、王庆义，东庙村村民委员会及柯营居民组在协议书加盖公章予以认可。2011年2月18日，刘学青与杨德军签订了鱼塘承包合同书，杨德军将水库中的50亩水面转包给刘学青，合同约定：“杨德军的鱼塘位于城郊乡东庙村柯营居民组朱围水库，水库东方从南至北约50亩左右，承包期限为2011年2月18日至2020年2月17日。”刘学青承包水库以后进行渔产养殖。但刘学青与杨德军未书面取得东庙社区与柯营居民组的同意。2013年3月26日，刘学青与固始县农业开发有限公司签订协议，代管该公司在柯营居民组的耕地90亩，时间一年，即从2013年3月15日至2014年5月1日止；2014年4月2日，刘学青又与固始县凤凰种植专业合作社（即固始县农业开发有限公司）签订协议，代管该合作社在柯营居民组的耕地120亩，时间一年，即从2014年3月15日至2015年5月1日止。2013年6月23日上午，番城街道办事处司法所司法调解东庙社区居委会、柯营居民组与杨德军、王庆义的水库承包纠纷。东庙社区居委会提出于2013年6月22日收回水库，中止合同。2014年2月1日，东庙社区决定在10日内对水库放水并整塘，2月15日下午1时许，东庙社区居委会、柯营居民组负责人张国林、石文友等带人用挖掘机对朱围水库、包括刘学青承包的鱼塘开挖五处，水库内原有存水基本全部流出。刘学青称其承包的50亩水面、每亩2000斤鱼被放跑。并且其从凤凰公司处承包的210亩土地，因无水灌溉导致土地不能种植。2014年12月21日经刘学青申请，法院委托固始县价格认证中心对其承包的50亩水塘不能养殖和120亩土地不能种植的损失进行价格鉴定，2015年4月15日，固始县价格认证中心出具固价证鉴（2015）320号价格鉴定结论书，认定50亩鱼塘损失的鉴定价格为224540元，120亩土地损失鉴定价格为72000元，合计296540元。一审法院认为，本案审理的是侵权行为，但承包或转包合同的效力，对侵权责任承担或分配有一定影响。杨德军、王庆义与胡功臣签订的转包协议经过发包方即东庙社区居委会及柯营居民组盖章同意，应认定为有效转包协议；2011年2月18日，杨德军将水库中的50亩转包给本案刘学青，刘学青称已征得东庙社区居委会及柯营居民组同意，但未能提供有效的书面证据以证实，自2011年至2014年，50亩水库的水面养鱼一直由刘学青经营，东庙社区居委会及柯营居民组未提出异议，应当认为东庙社区居委会及柯营居民组明知该50亩水库水面已转包给刘学青，但刘学青的转包协议仍然处于效力待定状态，系效力待定合同。该合同虽然对东庙社区居委会及柯营居民组没有约束力，但东庙社区居委会及柯营居民组明知水面由刘学青经营，不影响其对本案侵权行为的责任主体的性质。刘学青与固始县农业开发有限公司及固始县凤凰种植专业合作社的土地代管合同，系当事人真实意思表示，合法有效。在东庙社区居委会及柯营居民组明知水库在刘学青实际占有并经营情况下，对水库塘埂开挖，是对刘学青的实际利益的损害，构成实际侵权。东庙社区居委会及柯营居民组在开挖水库时虽然通知了原水库的承包人杨德军与王庆义，但未通知刘学青，在开挖水库时，也未对水库成鱼进行有效的预防流失，对刘学青的财产损失有过错，应当承担主要责任。三自然人张国林、叶兆国、石文友在本案中作为东庙社区居委会与柯营居民组的代表人，经东庙社区居委会和柯营居民组授权，虽然实际指挥实施开挖水库的行为，但其行为属职务行为，其个人不应当承担侵权责任，其行为的法律后果应当由东庙社区居委会和柯营居民组承担。本案在审理过程中，经法院委托固始县价格认证中心出具的损失鉴定结论书虽然当事人有异议，但水库放水后，现没有相应的其他证据以佐证，只能依据该评估意见作为定案依据。故刘学青的水库损失，应当以其水库50亩鱼塘损失的鉴定价格为224540元为准。刘学青主张120亩土地因鱼塘被挖至无水灌溉的损失，因水库放水发生在2014年2月，并非种植期，水库取水并非种植的充分必要条件，其也未提供证据证明其土地的灌溉水源是来自本案争议的鱼塘，故对刘学青主张的120亩土地不能种植的损失不予支持。本案中，刘学青作为水库的转包人，未书面征得东庙社区居委会及柯营居民组同意，致使转包合同处于效力待定状态；在东庙社区居委会及柯营居民组于2013年6月23日通过番城街道办事处司法所、且2014年2月1日书面告知要放水库内库存水的情况下，不主动与东庙社区居委会及柯营居民组交涉，也不清空水库成鱼，被动地不作为，造成水库成鱼流失，对损失的发生应承担次要的责任，法院酌定刘学青承担40%的责任，东庙社区居委会及柯营居民组承担60%的过错赔偿责任。一审法院于2017年12月27日作出（2017）豫1225民初2515号民事判决：一、东庙社区居委会、柯营居民组于判决书生效之日起赔偿刘学青50亩鱼塘损失224540元的60%，即134724元，东庙社区居委会、柯营居民组相互承担连带清偿责任。二、驳回刘学青其它诉讼请求。本案受理费4668元由东庙社区居委员会负担1400元、柯营居民组负担1400元，刘学青负担1868元。刘学青及东庙居委会、柯营居民组均不服一审判决，向河南省信阳市中级人民法院提起上诉。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为，刘学青与杨德军签订的鱼塘承包合同属鱼塘转包合同，此合同未向东庙社区居委会、柯营居民组备案，因此，东庙社区居委会、柯营居民组认为此合同不是转让合同的上诉请求不予支持；在合同未备案的情况下，一审认定东庙社区居委会、柯营居民组明知鱼塘已转包给刘学青缺乏事实依据。刘学青的合同相对方是杨德军，东庙社区居委会、柯营居民组的合同相对方是杨德军、王庆义，在杨德军、王庆义违反合同义务的情况下，东庙社区居委会、柯营居民组可以解除合同。2013年6月23日，在番城街道办事处司法所的见证及调解下，东庙社区居委会、柯营居民组向合同相对方杨德军、王庆义提出收回水库，对方一直未有异议及提起诉讼，时间长达7个月之久。东庙社区居委会、柯营居民组挖开水库库埂系解除合同收回水库的正当行为。固始县价格认证中心出具的价格鉴定结论书是对50亩鱼塘的年产值所作的鉴定，在刘学青已事先从水库中捞鱼的情况下，该鉴定结论书不是对实际损失的鉴定。水库取水并非种植的充分必要条件。故刘学青的上诉理由不能成立，应予驳回。刘学青如认为其有损失，可向其合同相对方主张。东庙社区居委会、柯营居民组挖开水库库埂没有过错，不应对刘学青承担侵权责任。故一审认定事实适用法律有误，应予纠正。二审法院于2018年4月23日作出（2018）豫15民终1412号民事判决：一、撤销固始县人民法院（2017）豫1225民初2515号民事判决；二、驳回刘学青的诉讼请求。一、二审案件受理费各4668元，由刘学青负担。本院再审认定的事实与原审一致。本院再审认为，关于东庙社区居委会、柯营居民组是否构成侵权问题。虽然杨德军、王庆义与胡功臣签订的转包协议经过发包方东庙社区居委会及柯营居民组盖章同意，而杨德军将水库中的50亩转包给刘学青没有书面证据证明已征得东庙社区居委会及柯营居民组同意，但对于刘学青自2011年至2014年长达四年的实际经营50亩水库的水面养鱼的事实以及缴纳承包金的事实，东庙社区居委会及柯营居民组并没有提出异议，可以推定东庙社区居委会及柯营居民组对杨德军将50亩水库水面转包给刘学青经营的事实是明知的，也是默许的，故杨德军与刘学青的转包合同对东庙社区居委会及柯营居民组具有约束力。依据《中华人民共和国物权法》第一百一十七条的规定：用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。刘学青基于与杨德军的合同，合法的承包使用案涉鱼塘及土地，其权利应当受到保护。在东庙社区居委会及柯营居民组明知水库在刘学青实际占有并经营情况下，决定收回土地，解除与杨德军合同，但并未与实际养殖人刘学青协商一致。在开挖水库时虽然通知了原水库的承包人杨德军与王庆义，但未通知刘学青，也未对水库成鱼进行有效的预防以致造成流失，该水库塘埂开挖行为，系对刘学青的实际利益的侵害，具有明显过错，已构成侵权。东庙社区居委会、柯营居民组称扒鱼塘已经过村民开会同意，但没有提交充分证据证明，也没有证据证明进行了公示并进行了有效送达。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”东庙社区居委会及柯营居民组的侵权行为已造成刘学青的实际经营损失，对此应当连带承担主要民事责任。但根据本案实际情况，案涉司法所的调解告知过杨德军，刘学青对此应当清楚，其不主动与东庙社区居委会及柯营居民组交涉，也未及时清空水库成鱼，对造成水库成鱼流失损失的发生也应承担次要的责任。一审中，经法院委托，固始县价格认证中心出具了损失鉴定结论书，虽然东庙社区居委会、柯营居民组有异议，但未提交相应的其他证据予以推翻该鉴定，故该鉴定意见可以作为证据予以采信。一审法院根据本案的实际情况，对刘学青的水库损失，以其水库50亩鱼塘损失的鉴定价格224540元为准，酌定刘学青承担40%的责任、东庙社区居委会及柯营居民组承担60%的过错赔偿责任，较为适当，应予确认。刘学青主张120亩土地因鱼塘被挖至无水灌溉的损失，因水库放水发生在2014年2月，并非种植期，水库取水并非种植的充分必要条件，其也未提供证据证明其土地的灌溉水源来自本案争议的鱼塘，故对刘学青主张的120亩土地不能种植的损失不予支持。综上，原一审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。二审判决实体处理错误，应予纠正。刘学青的再审理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一、二项之规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民终1412号民事判决；二、维持河南省固始县人民法院（2017）豫1225民初2515号民事判决。一审、二审案件受理费各4668元，由固始县番城街道办事处东庙社区居委会、固始县番城街道办事处东庙社区居委会柯营居民组各负担1400元，由刘学青各负担1868元。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  丁 亮审判员  邹新哲二〇一九年十月十六日法官助理郝明亮书记员赵雪冰