山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁02民终7407号 上诉人（原审被告）：任喜梅，女，1978年1月9日生，汉族，现住莱西市。 委托诉讼代理人：高飞华，山东海桥律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:莱西市来发花生加工厂，住所地:莱西市望城街道办事处望谭路27号。 经营者：赵来发，该公司经理。 委托诉讼代理人：李日环，山东旗云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：原丽萍，山东旗云律师事务所律师。 原审被告：莱西市住房和城乡建设局，住所地莱西市烟台路88号。 法定代表人：于胜，该局局长。 委托诉讼代理人：王秀娜，山东恒日律师事务所律师。 原审被告：莱西市望城街道办事处，住所地莱西市望城街道国办事处莱阳路11号。 法定代表人：郭寿廷，该办事处主任。 委托诉讼代理人：董悦文，山东恒日律师事务所律师。 上诉人任喜梅因与被上诉人莱西市来发花生加工厂、原审被告莱西市住房和城乡建设局、莱西市望城街道办事处房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院于2019年6月12日作出的（2019）鲁0285民初101号民事判决，现依法提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 任喜梅向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销莱西市人民法院（2019）鲁0285民初101号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决违背歪曲事实，严重违反程序，枉法裁判，损害了上诉人的合法权益。一、一审法院在审理本案时，程序严重违法，剥夺了上诉方的诉讼权利。1、上诉人到莱西法院起诉后，并没有收到一审法院告知的“举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果”等书面通知；一审法院也没有组织庭前交换证据，而是直接通知开庭，以至于上诉人无法对被上诉人及当庭出示的证据进行全面、充分地核实和质证；同时，上诉人因客观原因无法调取的证据而向一审法院申请调取，但一审法院却并未同意，致使本案的审理没有查清事实真相。因此，法院在审理过程中程序严重违法，剥夺了上诉人应有的诉讼权利。2、尤为重要的是，根据上诉人向法庭提交的证据证实，本案所涉被拆除的房屋面积中既包含有证的部分，又包含无证的部分。为便于查清本案主要事实，上诉人请求一审法院对拆迁现场及被损坏的财产（包含设备、装修装饰、附属设施和材料物品等）进行勘验、损失评估并采取证据保全措施。然而，一审法院在其本身存在审理程序违法的前提下，对申请人提出的进行现场勘验及证据保全的申请置之不理，决定不予准许。因此，一审法院在审理过程中，剥夺了申请人应有的合法诉讼权利。3、一审法院从简易程序转为普通程序应当重新指定举证期限，但一审法院并未指定，而是径直开庭。因此一审判决违反法定程序和法律规定，应当撤销。4、一审法院在开庭审理时，允许上诉人当庭变更诉讼请求，但并未重新指定举证期限，严重违反法定程序。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，第35条第2款规定:当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。综上，根据民事诉讼法第170条规定，原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，一审法院剥夺了上诉人的诉讼权利，严重违反法定程序，应当依法撤销一审判决。二、一审判决认定不清，适用法律错误。1、本案所涉协议的性质为租赁合同。首先，本案上诉人和被上诉人于2017年3月9号签订的《合作协议》，该协议虽名为合作，但从协议书的内容来看，双方当事人约定甲方莱西来发花生加工厂将莱西是望谭路72号现有厂房（约1000平方米）免租金提供给乙方任喜梅，乙方自备生产设备优先为甲方提供生产及技术服务，并约定两年内不准解除合作，两年以后若解除合作，乙方按社会最低价优先乙方租赁，由此可以看出甲乙双方的真实意思表示是被上诉人将涉案厂房租赁给上诉人，上诉人给被上诉人提供生产技术服务。因此，本案所涉合同性质为租赁合同。其次，本案所涉《合作协议》的性质应为租赁合同关系，上诉人为赵来发房屋的承租人，这一事实已经青岛市人民政府行政复议决定书及法院生效法律文书予以确认。青岛市人民政府于2018年10月16日作出的青政复决字【2018】490号行政复议决定书第二页载明:“案外人赵莱发在山东文化产业职业学院项目地块拥有非住宅房屋一处，申请人（任喜梅）为赵来发房屋的承租人”由此可见，上诉人任喜梅和被上诉人赵来发针对涉案土地所签订的合同为租赁合同。他们两者之间存在租赁合同关系。而且青岛市中级人民法院于2018年12月24日作出的（2018）鲁02行初236号行政判决书第13页也明确载明:“青岛市政府作出的青政复决字【2018】490号行政复议决定书认定事实清楚，适用法律正确”。该判决书进一步对本案所涉合作协议的效力予以确认。故本案所涉合同的性质为租赁合同，这一事实是确定无疑的。一审法院在上诉人提交了大量证据的前提下，仍然以证据不足予以否认，明显属于对事实和法律的故意曲解。一审法院对事实的认定错误必然导致作出错误的判决。2、本案所涉合同合法有效。首先，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条规定:“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或则用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。”第二十八条第一款规定:“土地使用权出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”本案上诉人所使用的1000余平厂房中，其中既包含有证的部分（建筑面积为299.4平方米），也包含无证的部分。其中无证部分，根据莱西市发改局文件载明:所使用的4794平方米工业用地已经政府部门发文批准，而且该文件同时准许被上诉人可以使用的建筑面积为3792平方米。被上诉人在合法建筑面积以外的土地上仍然可以建造房屋等。根据上述文件，因本案所涉土地系经政府部门莱西市发改局发文批准的合法房屋。故本案双方所签订的租赁合同合法有效。其次，本案所涉土地被拆迁时或拆除之后，莱西市望城街道办事处不但与其签订了拆迁补偿协议，还对地上所有的建筑予以全部补偿，同时实际发放了补偿款。这说明政府相关部门已经对被上诉人出租的全部厂房进行了合法化认定和进一步确认。因此，一审法院以“未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋”为由，认定双方签订的租赁合同无效，明显错误。3、被上诉人莱西市来发花生加工厂应当支付上诉人房屋拆迁补偿款（按拆迁补偿协议30％进行计算）、搬迁补助费、停产停业损失、奖励金、装修装饰及附属设施损失、设备及材料损失。首先，被上诉人莱西市来发花生加工厂应当返还上诉人房屋拆迁补偿款，该款项按照赵来发拆迁协议上房屋补偿款的30％进行计算。其次，被上诉人莱西市来发花生加工厂应当返还上诉人搬迁补助费35000元。《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十一条规定“被征收人或者公有房屋承租人在征收补偿协议约定的期限内搬迁腾房的，房屋征收部门应当按照有关规定给予搬迁补助费。”，本案中，上诉人任喜梅作为涉案房产的承租人，该搬迁补助费应当归任喜梅所有。莱西市人民政府发布的房屋征收补偿方案，搬迁补助费按照被征收房屋合法建筑面积35元/平方米来进行计算，涉案房产面积为1000平方米，且均为合法建筑。该笔搬迁补助费已经被赵来发领取，因此，赵来发应当将该笔费用返还给任喜梅。再次，被上诉人莱西市来发花生加工厂应当返还原告停产、停业损失30万元。《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十条规定“征收非住宅房屋，造成被征收人或者公有房屋承租人停产、停业损失的，房屋征收部门应当对其停产停业损失进行补偿。”，本案中，任喜梅作为涉案房产的实际经营者，应为停产停业损失权利的实际享有者，根据征收补偿方案规定停产停业损失按每平方米30元一次性计发10个月。因此该笔费用赵来发应当返还给任喜梅。最后，关于装修装饰及附属设施损失、设备及材料损失，被上诉人应当返还给上诉人。上诉人在租赁被上诉人涉案厂房后，对厂房进行了装饰装修并添附了附属设施，为了履行之间签订的合作协议，上诉人任喜梅购置了大量的设备及生产原材料等。根据拆迁补偿方案中关于附属设施补偿的规定，应当进行评估。本案因双方租赁合同未到期，被上诉方违约，上诉人投产的厂房等被拆除破坏。故给上诉人造成的装修装饰及附属设施损失、设备及材料损失，被上诉人应当赔偿。三、一审法院以“上诉人在庭审中确认，其诉讼请求不包含在来发花生加工厂因被征收所得的补偿项目之中”作出驳回诉讼请求的判决，更是明显错误。因一审法院调取的山东鲁业房估2018征字第000101号房地产估价报告仅仅对土地和房屋进行了评估，但对上诉人厂区内的设备、材料、附属设施及各类物品并没有进行相应的评估，存在着严重的漏评或故意不评的情况。正是由于该评估报告并没有对给上诉人造成的损失及物品的数量进行评估，故上诉人向一审法院提交了损失评估申请书，但一审法院不予准许。而且，本案无论该评估报告是否对上诉人的损失作出评估，均不影响法院依法独立作出相应的判决。法院以此为由，驳回上诉人的诉讼请求，既无事实依据也无法律依据。严重侵害了上诉方的合法权利。综上，因一审法院作出的判定无论在认定事实和法律适用方面均存在着诸多错误，严重损害上诉人的合法权益。故依法提出上诉，恳请二审法院依法公正判决！ 莱西市来发花生加工厂辩称：一、各方当事人在原审聘请律师作为代理人，应当知晓包括举证在内的诉讼规则。原审法院充分保障了各方当事人的诉讼权利，程序合法。二、上诉人与答辩人签订的《合作协议》，实际上是房屋借用协议。上诉人在原审中明确要求上诉人承担违约责任，而答辩人并无任何违约之处。三、“谁主张，谁举证”是基本的证据规则。上诉人因提供不出证明其主张的证据，就甩锅给原审法院，是对法律和司法解释的曲解。四、上诉人在原审当庭确认“加工厂与莱西市房产管理局签订的《补偿协议》和山东鲁业房地产土地评估有限公司出具的《房地产估价报告》所列项目及款项不包括本案的诉讼请求”。这充分说明答辩人依据《补偿协议》取得的补偿款与上诉人无关。 莱西市住房和城乡建设局、莱西市望城街道办事处二审中主张：认可一审判决。 任喜梅一审中提出诉讼请求：判令来发花生厂返还任喜梅30%的房屋价值补偿款、搬迁补助费35000元、停产停业损失30万元、奖金1万元，装修装饰及附属设施损失10万元，设备及材料损失50万元，合计94.5万元。诉讼过程中，任喜梅将请求的装修装饰及附属设施损失变更为15万元，设备及材料损失变更为45万元，诉讼标的总数额不变。事实和理由：2017年3月9日，任喜梅与来发花生厂签订协议，约定来发花生厂将位于莱西市的厂房（约1000平方米）租赁给任喜梅进行使用，使用期限自2017年3月9日至2020年3月9日，协议签订后，任喜梅对涉案厂房进行装修并从事经营。2018年4月13日，莱西市房产管理局（后行政职能合并至莱西市住房和城乡建设局，不再保留原名称），作为征收部门、望城街道作为征收实施单位发布了涉案土地及厂房的征收补偿方案。根据相关法律规定，莱西市住应将拆迁补助费、停产停业损失、奖励金、装修装饰损失支付给任喜梅，但莱西市住未征求任喜梅的意见，未召集任喜梅举行听证会，未将房屋征收决定予以公告，擅自将相关补偿给予来发花生厂，并组织人员对任喜梅使用的厂房予以强行拆除，严重侵犯了任喜梅的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 来发花生厂一审中辩称，任喜梅与来发花生厂之间是房屋借用关系，不是房屋租赁关系。任喜梅的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回。 莱西市住房和城乡建设局一审中辩称，本案是任喜梅与来发花生厂的租赁合同纠纷，莱西市住建局不是合同的相对人，所以不是本案的适格被告，请求依法驳回任喜梅对莱西市住建局的诉讼请求。 莱西市望城街道办事处一审中辩称，望城街道不是任喜梅与花生加工厂的合同相对方，不是适格的被告，且任喜梅的诉讼请求并不明确，应驳回其诉讼请求。 一审法院认定事实如下：2017年3月9日，来发花生厂（甲方）与任喜梅（乙方）签订《合作协议》一份，该协议的主要内容载明：“1.1合作宗旨：甲方与乙方通过双方的紧密合作，打造双赢、可持续发展的战略伙伴关系；1.2合作目标：通过合作，能够帮助双方进一步提升整体运营效率、降低运营成本、改善提升相关产品的工艺技术、产品质量及开发序列等，实现双方未来的市场扩张策略并获得市场份额，为双方创造更大的商业价值：1.3合作内容：①甲方确定将莱西市现有厂房(约100平方米)免租金提供给乙方，乙方只负责使用期间的煤水电消防工商等乙方公司的日常费用。厂房所涉及的土地房产等税费由甲方负责，乙方不需要负担；②乙方自备生产设备优先为甲方提供生产及技术服务；甲方订单乙方均以优惠合作价提供，由甲方制定市场销售价格；③双方提供身份证明文件，厂房土地使用证，验证留存复印件以备合作期间使用；④甲乙双方在两年内不准解除合作，两年以后如果双方有合作异议(重新签订租约)的必须提前三月通知对方；解除合作后乙方的房租按社会最低价优先乙方租赁③合作期满甲方有权收回厂房，乙方应如期交还。1.4合作期限：2017年3月9日至2020年3月9日。2.0权利和义务：①甲乙双方有要求对方如约提供服务的权利；②乙方有对产品质量严格管理的义务，不得有损甲方形象和利益；③对于来自甲方策划、设计之产品，乙方应给予包括打样、生产等无条件的积极支持。3.0附件：本协议项下的合作以及相关的商业条款如有不完善的部分，双方将协商另立书面说明，并作为本协议的附件，是本协议不可分割的一部分。如果无特殊说明，本协议各项条款同样适用于协议附件。如果附件中的条款与本协议相抵触，以附件中的说明为准。双方针对某一具体合作内容的具体事宜，包括工作流程、合作时间、结算模式等需要共同商讨之议题等双方一致关心的问题，将经由双方友好协商达成一致后在附件中签署。4.0不可抗力：如果出现严重阻挠任何一方履行协议义务的不可抗力事件，或者此等不可抗力事件使得合同目的无法实现，则该方应当无任何延迟地通知另一方关于其履行合同义务或者履行部分合同义务受影响的程度，并出具有权机关的证明。5.0保密条款：未经对方书面同意，任何一方不得将本协议内容及所有产品、技术、设计等相关事宜，以任何方式透漏给第三方。本保密条款对双方仍具有约束力。6.0争议解决：因执行本协议所发生的或与本协议的一切争议，双方应通过友好协商解决，如双方通过协商不能达成协议时，向甲方所在地法院提起诉讼，通过诉讼程序解决。”上述《合作协议》签订后，来发花生厂依约将厂房提供给任喜梅，任喜梅入驻后，开始从事生产经营活动。涉案厂房所占用土地坐落于莱西市，土地使用权人为来发花生厂，地杈证号为：西国用(2006)第G0336号，使用权类型：出让，地类(用途)工业，使用权面积4794平方米。来发花生厂在该块土地上建设依法取得房屋产权的建筑面积为691.74平方米(产证号020002)。来发花生厂在该块土地上还建设部分厂房车间未取得建设工程规划许可，任喜梅所使用的车间大部分为上述未取得建设工程规划许可的厂房。诉讼过程中，任喜梅向本院申请诉讼财产保全，请求冻结来发花生厂及经营者赵来发银行存款94.5万元或查封扣押相应价值的其他财产，担保人任洁亭自愿将其所有的位于本市产一处作担保。本院依法查封了赵来发在中国银行账户的银行存款94.5万元。另查明，来发花生厂系个体工商户，经营者为赵来发。青岛德会泽箱包有限公司为自然人投资或控股的有限公司，法定代表人为任喜梅。青岛丹菲尔皮具有限公司为自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人为安俊琼，赵来发为其中股东之一。庭审中，任喜梅称其本案的诉讼请求不包含在来发花生加工厂因被征收所得的补偿项目之中。经本院释明，任喜梅明确表示本案其要求被告承担的是违约责任，不要求被告承担侵权责任。任喜梅申请了齐成义和谢某两名证人出庭作证，其中，证人齐成义仅向法庭陈述了任喜梅入驻来发花生厂厂房后添置了部分物品；证人谢某陈述其见证了任喜梅和来发花生厂之间的签订《合作协议》的过程，但称对合同履行情况并不了解。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，任喜梅称其与来发花生厂之间存在“名为合作，实为租赁”的关系，据此要求来发花生厂承担因政府征收所造成的违约责任。首先，从双方之间签订的合同名称看，双方之间签订的是《合作协议》，从合同的内容看，合同中并未约定任喜梅需要向来发花生厂支付租金，任喜梅亦未提交其他合法有效的证据证实其履行了向来发花生加工厂提供了技术服务的合同义务。其所提交的青岛德会泽箱包有限公司相关经管材料中，也未体现曾向来发花生厂提供过任何技术服务。故任喜梅称其与花生加工厂之间存在房屋租赁合同关系，证据不足，本院不予采信；其次，即便如任喜梅所称，其与来发花生厂之间签订的《合作协议》为租赁合同，但根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二条规定，“出租人就未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设房屋，与承租人订立的租赁合同无效。”即便双方之间存在订立房屋租赁合同的意思表示，该合同亦为无效合同，任喜梅未审查所占用厂房的产权情况便签订协议，自身存在过错。同时任喜梅也未履行过合同义务。再次，任喜梅在庭审中确认，其诉讼请求不包含在来发花生加工厂因被征收所得的补偿项目之中。综上，任喜梅要求来发花生厂承担违约责任，支付其30%的房屋价值补偿款、搬迁补助费35000元、停产停业损失30万元金、奖金1万元、装修装饰及附属设施损失10万元，设备及材料损失50万元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。因望城街道及莱西市住建局并不是合同的向对方，任喜梅要求望城街道及莱西市住建局承担连带责任，于法无据，一审法院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定决：驳回任喜梅的全部诉讼请求。案件受理费13250元、财产保全费5000元，合计18250元，由任喜梅承担。 二审中，任喜梅提供一下证据：证据一、青岛丹菲尔皮具有限公司出具的证明一份及清单两份。鑫浩模具厂出具的单据5张。证据三、迦南德鑫工贸有限公司出具的提料单3份（1份原件，2份复印件）。证据四、青岛德会泽箱包有限公司出具的证明一份。证人李某出庭作证。被上诉人来发加工厂对其证据真实性及证明均不认可。本院认为，上述证据与本案不具有关联性，本院依法不予采信。 二审查明，2018年12月11日莱西市人民政府发布《关于山东文化产业职业学院项目设计国有土地上房屋实施征收的公告》，对包含涉案场地在内的土地、房屋实施征收，公告载明的被征收人为：征收范围内国有土地上房屋所有权人。公告载明，非住宅房屋补偿面积按照被征收人房屋权属证书记载的合法建筑面积为准。无房屋所有权证，但减少合法的房屋，其建筑面积以批转减少文件载明的房屋建筑面积或者以房地产测绘机构实测的建筑面积为准。对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿。征收实施时间：2018年12月10日至2018年12月17日签订《征收补偿协议》；《征收补偿协议》签订生效后，被征收人接征收部门通知15日内实施房屋腾空。后赵来发于政府部门签订《房屋征收货币补偿协议》，明确应补偿面积为691.70平方米，按选定的房地产评估机构确定的征收区域房屋评估价为1214755元，装修及附属设施补偿为5837462元，搬迁补助费按照被征收房屋建筑面积691.74平方米*35元/平方米，计24210.90元；2、停产停业损失补助费：按照被征收房屋建筑面积691.74平房米*30元/平方米*10个月，计207522元。在规定的时间内签订《房屋征收货币补偿协议》奖励被征收人10000元；在规定的时间内搬迁腾房，奖励被征收人10000元。 二审查明的其他事实与一审法院一致,本院依法予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，任喜梅主张其与莱西市来发花生加工厂之间具有租赁关系，莱西市来发花生加工厂违反合同约定应向其承担违约责任。对此本院认为，任喜梅莱西市来发花生加工厂签订的合同为合作协议，任喜梅不需要向来发花生厂支付租金，即便其与莱西市来发花生加工厂的其他业务关系也应为其他生产合作关系，与房屋租赁合同无关，因此，任喜梅基于房屋租赁合同关系要求莱西市来发花生加工厂承担违约责任于法无据。另一方面，关于任喜梅的诉讼请求，其主张的房屋价值补偿款、搬迁补助费、停产停业损失、奖金等，依据拆迁协议，按照合法产权面积、合法产权人予以计算。任喜梅使用部分，大部分并非合法面积，且已按照违章建筑予以拆除，该部分不应计算上述费用，关于合法面积部分，任喜梅也不能证明其实际使用部分，应承担举证不能责任，故上述各部分费用均不应予以支持。关于装修装饰及附属设施损失10万元、设备及材料损失50万元，也不能证明系因莱西市来发花生加工厂违反合同约定造成的损害，若任喜梅认为有侵权人在拆除相关建筑时给其造成相关损失，可向侵权人进行主张。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回任喜梅的上诉，维持原判。 二审案件受理费13250元，由上诉人任喜梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  王颖颖 审判员  张晓华 审判员  于 梦 二〇一九年十月二十八日 法官助理 徐鹏 书记员王若怡