山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1282号上诉人（原审被告）：吉林依曼迪酒业有限公司（原吉林华夏葡萄酿酒有限公司），住所地吉林省通化市柳河县。法定代表人：孙秀美，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李柏松，该公司员工。委托诉讼代理人：厉辉，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海巴克斯酒业有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：林丽莺，执行董事。委托诉讼代理人：姜兴涛，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁奎英，山东知圣律师事务所律师。原审被告：山东儒原实业有限公司，住所地山东省泰安市东平县。法定代表人：彭倩倩，总经理。委托诉讼代理人：王鲁平，山东法雅律师事务所律师。上诉人吉林依曼迪酒业有限公司（以下简称依曼迪公司）因与被上诉人上海巴克斯酒业有限公司（以下简称巴克斯公司）、原审被告山东儒原实业有限公司（以下简称儒原公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。依曼迪公司上诉请求：1．撤销（2017）鲁09民初41号民事判决，改判驳回巴克斯公司的诉讼请求；2．一审及二审诉讼费用由巴克斯公司承担。事实和理由：一、一审判决认定依曼迪公司存在不正当竞争行为是错误的。（一）依曼迪公司产品的包装装潢与巴克斯公司产品包装装潢各自具有显著特点，不相近似，不会导致消费者对产品来源产生混淆。1．依曼迪公司产品包装装潢具有显著特征，能够使消费者区别产品来源依曼迪公司的产品在酒瓶显著位置突出地使用自己的注册商标主要部分“OMG”，同时还使用了两个商标“冰搏”“依曼迪”。酒瓶正面中部瓶贴“OMG”醒目，该三个字母组合高1.6cm、宽5.4cm，白底黑字、字体笔画粗壮。由于酒瓶小巧（高21cm，直径5.5cm），并且没有其他醒目的文字或图案干扰，酒瓶上“OMG”具有突出的视觉效果。酒瓶背贴（背面标签）上印有经过艺术化处理的“冰搏”二字（商标），字体醒目、突出，有视觉冲击力。在“冰搏”两字的下面标注“依曼迪”商标，容易辨识；在背贴下部制造商一栏标注了依曼迪公司全称。上述包装装潢构成依曼迪公司产品包装装潢的主要特征并具有与其他产品包装装潢明显不同的显著性。2．一审法院认定依曼迪公司产品包装装潢与巴克斯公司产品包装装潢近似，该认定是错误的。首先，巴克斯公司产品包装装潢的显著特征主要体现在酒瓶上突出使用的“RIO”商标，且因“RIO”商标知名度很高，已经成为巴克斯公司包装装潢的主要特征，而依曼迪公司产品包装装潢的主要特征是在酒瓶的显著位置突出地使用“OMG”和商标“冰搏”“依曼迪”。其次，双方产品包装装潢装药主要特征“RIO”和“OMG”在形状、读音、含义等方面均明显不同，容易辨认区别。再次，目前鸡尾酒产品包装装潢所具有的半透明小巧酒瓶、黑色瓶盖、酒瓶正面中部及瓶颈有瓶贴等时尚特征，已经成为该类产品的常用包装装潢要素和特征，并不属于巴克斯公司特有。比如，知名品牌“冰锐”和“博锐”鸡尾酒、澳大利亚进口MISSCCOO鸡尾酒等产品，包装装潢都不同程度地具备上述特征，这些特征已经不具有区别产品来源的显著性。另外，虽然依曼迪公司产品瓶贴的形状、颜色与巴克斯公司的产品具有一定相似性，但瓶贴形状、颜色不是双方包装装潢的主要特征，在判断双方包装装潢是否近似时，应当对比容易引起消费者注意的部分，而双方的瓶贴形状和颜色显然不具有上述区别意义，也不应成为判断双方包装装潢是否近似应当考虑的因素。还有，该类产品的消费群体为青年人，该部分群体文化水平高，辨识能力强，由于两者产品各自具有不同的包装特征，消费者能够轻易区别产品来源，不会对产品来源发生混淆误认。巴克斯公司也没有证据证明消费者将依曼迪公司产品误认为巴克斯公司的产品。综上，由于依曼迪公司产品与巴克斯公司产品包装装潢各自具有显著特征，不近似，消费者施加一般的注意力能够区别产品来源，不容易对产品来源发生混淆。（二）依曼迪公司使用被控侵权的包装装潢不具有攀附的主观恶意依曼迪公司产品上的瓶贴是2010年自行委托设计单位设计，酒瓶是经该酒瓶外观设计专利的专利权人高峰授权使用，因此，依曼迪公司使用的产品包装装潢具有合法来源，不存在模仿巴克斯公司包装装潢的问题。同时，为使消费者能够辨识依曼迪公司产品，显著地使用了“OMG”标示和商标，注明了生产者全称。一审法院认为依曼迪公司使用涉案产品包装装潢的目的是借助巴克斯公司产品影响力，具有攀附的主观故意，该认定与事实不符，缺乏依据。综合上述两方面的理由可见，依曼迪公司产品的包装装潢与巴克斯公司产品的包装装潢不近似，不会导致消费者混淆，依曼迪公司不具有攀附巴克斯公司产品声誉的主观故意，依曼迪公司不存在不正当竞争行为。二、一审法院采信证据错误致所认定的事实与客观事实不符。1．一审中依曼迪公司所提供的（2017）吉柳证民字第496号和497号公证书及知识产权局网站打印的《中国专利审查信息查询》、授权书、专利权人身份证复印件已清楚证实依曼迪公司所使的酒瓶具有合法授权和来源，被控侵权产品的酒瓶的形状及结构等巴克斯公司不享有专利权和其他权利，且是侵权使用他人的外观设计专利，但一审法院认为原告主张的系涉案产品包装装潢作为一个整体侵权，依曼迪公司生产的涉案产品酒瓶本身是否经过专利授权与本案没有直接法律关系，对依曼迪公司提产的该证据不予采信其排斥该证据的适用显然是错误的，酒瓶的形状和结构本身就是产品包装装潢的整体中一个重要组成部分，该组成部分存在侵犯他人专利的情形，其直接影响到巴克斯公司所主张的整体包装装潢的合法性，而一审法院却经行认定专利的授权与本案没有直接法律关系而排斥该证据的使用，其采信证据过于草率，对依曼迪公司极不公平。2．依曼迪公司在一审中所提供（2017）深前证字第015719和015838号公证书、国家工商局企业信息查询、银行交易记录明细，已证明被控分权产品的装潢是依曼迪公司2010年7月委托深圳神九企业形象设计有限公司设计并已印刷。而一审法院却认定该公证书形成于诉讼过程中对该组予以排斥，该排斥理由是错误的，公证书形成时间虽在诉讼中，但公证内容是依曼迪公司在2010年就委托设计包装装潢了，其设计目的就是为了销售鸡尾酒，按常理完全可以推定依曼迪公司对被控产品的包装、装潢使用在先。且事实上依曼迪公司在设计后使用该包装、装潢，如在网址“http：//bbs.tianya.cn/”便可看到在依曼迪公司在2010年11月12日17时27分58秒时对案涉产品进行网络宣传，网络宣传更进一步证实依曼迪公司使用在先的客观事实。3．对依曼迪公司提供（2017）长国安证民字第41846号公证书，一审虽对该证据证明效力予以采信，但却认为仅是一次抽查，不能作为定案依据，依曼迪公司认为一审法院排斥该证据的使用也是错误的，因为该证据能证明一部分消费是对上述两种包装装潢的产品没有发生误认混淆，另外结合该类产品的消费群体为青年人，该部分群体文化水平高，辨识能力强，由于两者产品各自具有不同的包装特征，消费者能够轻易区别产品来源，不会对产品来源发生混淆误认的客观事实，该证据与巴克斯公司所提供的证据形成了对抗，一审法院应对两种产品是否对消费者产生误认混淆的事实应依职权进行社会调查或鉴定或要求双方继续举证，但原审法院经行认定两种产品对消费者产生误认混淆显然是错误的。综上所述，一审法院对巴克斯公司所提供的公证书均予以采信，而对依曼迪公司所提供的三份公证书以各种理由予以排斥，其采信证据发生错误，致认定事实与客观事实严重不符。三、一审法院判决依曼迪公司赔偿巴克斯公司300万元经济损失，其适用法律不当。一审判决选择了酌定赔偿方式确定本案的赔偿数额，未达到判决结论合理可信的标准。原因有以下二点：1．本案选择酌定赔偿是错误的，因为酌定赔偿法是法官运用裁量权确定赔数额的方法、裁判结果具有不确定性。如果不加限制，允许当事人对赔偿方法自由选择，可能会造成法官不精于求证，当事人不勤于举证的后果，不仅背离损害确定性原理，甚至会给当事人投权行为创造条件。因此，如果当事人未就侵权损失或侵权得利事实进行举证，人民法院应驳回其损害赔偿请求，而不是选择酌定赔偿，结合本案巴克斯公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或依曼迪公司因侵权所获得和利润，故应驳回其诉求，但一审法院却选择的酌定赔偿，其适用法律不当。2．一审法院以酌定方式确认赔偿数额为300万元，更是让人费解。酌定赔偿必须遵循损害赔偿标准，即侵权损失或侵权得利，在酌定赔偿数额时，法院不仅审查与损害有关的相关证据，还要基于对这些证据反映的整体事实的认知确定适当的赔偿金额，在这个过程中，不论是侵权损失还是侵权得利的相关事实，都是审查的对象，也都是评定赔偿额的考虑因素。结合本案依曼迪公司职工人数很少，生产经营规模不大，主要生产销售葡萄酒产品，预调鸡尾酒并非主业，涉案预调鸡尾酒的产量及销售量不大。巴克斯公司提交的证据显示，销售区域和地点基本在山东、河南的部分县和乡镇。网络销售证据显示，销售量基本为零，涉案鸡尾酒产品销售范围不大，销售量很小。而一审法院未考虑依曼迪公司企业的经营销售的特殊性，却依据巴克斯公司的一面之词全额支持巴克斯公司的诉讼请求。其认定完全违背最高人民法院关于酌定赔偿数额的立法宗旨。如最高人民法院指导案件45号“北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠案”中原告诉求损失数额为490万元，而法院酌定的赔偿数额仅为20万元，该案例为批导性案例对本案也有一案的指导作用，但赔偿数额却大相径庭。基于上述理由，假如依曼迪公司存在不正当竞争行为，一审法院判决赔偿300万元经济损失也属于责任畸重，适用法律不当。综上，依曼迪公司不存在不正当竞争行为，一审法院采信证据和认定事实错误，适用法律不当，所作判决损害了依曼迪公司的合法利益，应当依法纠正。请二审法院依法支持依曼迪公司的上诉请求。巴克斯公司辩称，一、依曼迪公司实施了不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，构成不正当竞争。巴克斯公司与依曼迪公司均生产和销售预调鸡尾酒商品，二者属于同行业经营者，存在竞争关系。1．巴克斯公司生产、销售的“RIO”鸡尾酒商品包装装潢的形态。巴克斯公司的子公司与北京电通广告有限公司上海分公司（乙方）签订《年度广告代理合同》，约定由其改善现有瓶装产品包装。上述合同签订后，北京电通广告有限公司上海分公司又委托鼓蓝都美术设计（上海）有限公司设计该产品包装。鼓蓝都美术设计（上海）有限公司接受委托后，指派其员工福岛一生设计该产品包装。福岛一生于2012年4月18日完成“RIO”鸡尾酒商品包装、装潢设计。“RIO”鸡尾酒从2012年5月起使用上述包装、装潢，该包装、装潢具体为以下三个要素的组合：（1）瓶盖为黑色；（2）酒瓶瓶体为磨砂半透明材料；（3）瓶身正面的瓶贴（正贴）、瓶颈正面的标贴（颈贴）、瓶贴形状及其在酒瓶上的位置、瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合。其中，上述第三个要素具体描述为：正贴位于瓶身中部，为下底长66mm、上底长60mm、腰长78mm的倒等腰梯形胶贴，正贴上缘有一道金色直线，金色直线下为商标区，商标区底色为白色，其上为横向排列、14.5mm高的黑色独创字体字母“RIO”，商标区下缘为波浪形，下有一道金色波浪线，在金色波浪线下方有一行金色的英文短句“Ablendofspiritandjuice”，正贴左下角横向标注了“Alc.3.8%VOL”，正贴右下角横向标注了“275mle”，其中，“Alc.3.8%VOL”及“275mle”字样均为金色，字号均为17pt。颈贴与正贴在瓶体的同一侧，位于正贴的正上方，颈贴两侧边长40mm、上边宽14mm、下缘为燕尾形，颈贴上部底色为金色，上有根据鸡尾酒的不同口味设计的图形；中部底色根据鸡尾酒的不同口味分别采用粉色、蓝色、灰色、紫色、黄色、绿色，上有横向排列、3mm高的黑色独创字体字母“RIO”；下部底色为白色，上有5pt黑色字体、纵向排列的注明鸡尾酒口味的英文单词，上下英文单词之间用“+”连接。2．被控侵权的“OMG”鸡尾酒商品的包装装潢与“RIO”鸡尾酒商品的包装装潢构成近似。将依曼迪公司生产、销售的被控侵权的“OMG”鸡尾酒商品与巴克斯公司生产、销售的“RIO”鸡尾酒商品进行比对可以发现，两者的包装、装潢高度近似，具体为：（1）瓶盖均为黑色；（2）瓶身均为磨砂半透明玻璃材质，且瓶高、瓶体粗细基本一致；（3）二者正面瓶颈处均由纵向颈贴，颈贴均分为上中下三个部分，上部均为金色底色的正方形，中部均为横向长方形颜色带及三个大写英文字母，下部均为白色，均由黑色英文字样，上下英文单词之间均用“+”相连，颈贴下缘均为燕尾形，二者颈标的尺寸、颜色、字体方面基本一致。（4）二者正面瓶身中部均有纵向长方形正贴，正贴均由中部的金色波浪线装饰分为上下两部分；正贴上部均为白色，白色部分上缘均为金色直线；正贴下部均为透明色，底部均有相同的“Ablendofspiritandjuice”金色英文短句一行，底部左下方均标有“Alc.3.8%VOL”字样，右下方均标有“275mle”字样，二者正贴各部位所显示的字样、颜色、字体方面基本一致。另外，透过二者的磨砂玻璃瓶身，均可见瓶内液体颜色，“RIO”鸡尾酒根据口味不同分为六种颜色，分别为蓝色、粉色、绿色、紫色、黄色、白色，“OMG”鸡尾酒根据口味不同至少有六种颜色，分别为蓝色、粉色、绿色、紫色、黄色、白色等。经比对，“OMG”蓝玫瑰味伏特加鸡尾酒与“RIO”蓝玫瑰味威士忌鸡尾酒内含液体均为蓝色，两者颜色无明显差异；“OMG”水蜜桃味伏特加鸡尾酒与“RIO”水蜜桃味白兰地鸡尾酒内含液体均为粉色，两者颜色无明显差异；“OMG”青柠味伏特加鸡尾酒与“RIO”青柠味朗姆鸡尾酒内含液体均为绿色，两者颜色无明显差异；“OMG”蓝莓味伏特加鸡尾酒与“RIO”紫葡萄味白兰地鸡尾酒内含液体均为紫色，两者颜色无明显差异；“OMG”芒果味伏特加鸡尾酒与“RIO”香橙味伏特加鸡尾酒内含液体均为黄色，两者无明显差异；“OMG”荔枝味白兰地鸡尾酒与“RIO”混合水果味伏特加鸡尾酒内含液体均为白色，两者无明显差异。综上，被控侵权的“OMG”鸡尾酒商品与“RIO”鸡尾酒商品的包装、装潢，不仅在整体外观上基本一致，更在多处设计细节上极为相似，足以导致消费者对“OMG”鸡尾酒商品的来源产生混淆误认，因此，被控侵权的“OMG”鸡尾酒商品的包装装潢与“RIO”鸡尾酒商品的包装装潢构成了近似。3．依曼迪公司明显具有攀附“RIO”鸡尾酒商品知名度的主观恶意。通过巴克斯公司长时间的广泛宣传，消费者已对“RIO”鸡尾酒商品有了广泛的认知和认可，其产品形象、包装、装潢以深入人心，形成了广泛、稳定的客户群，消费者已对“RIO”鸡尾酒商品的包装、装潢形成了特定印象，该商品已与巴克斯公司形成了一一对应的关系；而依曼迪公司无视巴克斯公司对“RIO”鸡尾酒商品的包装、装潢所享有的合法权益，擅自生产、销售与“RIO”鸡尾酒商品相近似包装、装潢的被控侵权“OMG”鸡尾酒商品，该侵权产品无论从包装、装潢的材质、形状、大小、颜色，还是从正贴、颈贴的形状、大小、颜色、文字位置、字体及各元素之间的排列组合均存在较大程度的趋同，构成相似的包装、装潢，消费者在购买鸡尾酒商品时，容易认为该被控侵权产品系由巴克斯公司生产，从而产生混淆和误认，在错误认识下购买该被控侵权产品。其次，依曼迪公司作为同行业生产者，在鸡尾酒商品的包装、装潢具有如此大的设计空间的情况下，没有选择尊重原创，自行研发，而是在明知“RIO”鸡尾酒商品享有很高知名度的情况下，擅自使用与“RIO”鸡尾酒商品的包装、装潢近似的包装、装潢，以便吸引客户，增加销售，其搭便车的主观意图昭然若揭，具有强烈的主观恶意。并且，在“RIO”鸡尾酒商品享有很高的知名度和社会广泛认知的情况下，依曼迪公司生产、销售的被控侵权“OMG”鸡尾酒商品的包装、装潢与“RIO”鸡尾酒商品的包装、装潢近似，足以使相关公众误认为依曼迪公司与巴克斯公司存在许可使用、关联关系等，割裂了“RIO”品牌商标与“RIO”鸡尾酒商品之间的关系，以及两者与巴克斯公司的对应关系。进一步的，“RIO”鸡尾酒商品的包装、装潢具有显著特征，容易与其他商品进行区别，如果在市场上有大量与“RIO”鸡尾酒商品包装、装潢相似的侵权产品存在，必然会削弱“RIO”鸡尾酒商品包装、装潢的显著性，就会使消费者误认为“RIO”鸡尾酒商品的包装、装潢是惯常设计、通用设计，久而久之，该包装、装潢就会丧失显著性，“RIO”鸡尾酒商品与巴克斯公司建立起来的对应关系会被割裂，其区别其他商品的功能就会丧失，给巴克斯公司造成巨大损失。因此，依曼迪公司明显具有攀附“RIO”鸡尾酒商品知名度的主观恶意。综上，依曼迪公司生产、销售的“OMG”鸡尾酒商品与巴克斯公司的“RIO”鸡尾酒商品的包装装潢构成近似，依曼迪公司生产、销售被控侵权产品的行为具有明显的主观恶意。因此，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款的规定，依曼迪公司生产、销售被控侵权“OMG”鸡尾酒商品的行为构成了不正当竞争。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无任何不当。依曼迪公司在一审中提交了相关证据，主张被控侵权的“OMG”鸡尾酒商品的酒瓶拥有案外人的合法专利授权，其装潢早在2010年就已经完成设计，且“OMG”鸡尾酒商品与“RIO”鸡尾酒商品未在消费者中构成混淆误认，上述证据并未被一审法院采纳，因此认为一审法院采信证据错误。巴克斯公司对此不予认可。1．依曼迪公司主张酒瓶具有合法来源的证据不应当被采信。首先，本案为不正当竞争纠纷案件，依曼迪公司使用的酒瓶是否具有专利权人的授权、甚至是否申请了专利对于本案并没有直接的法律关系；其次，巴克斯公司使用在“RIO”鸡尾酒商品上的ZL200430021823.X、专利名称为“酒瓶”的外观设计专利的申请日为2004年4月5日，最早于2012年5月开始使用，而依曼迪公司获得授权的专利号为ＺＬ20143044××××.1。1．专利名称为“酒瓶（HAIWSTE）”的外观设计专利的申请日为2014年11月14日，不仅晚于巴克斯公司专利的申请日，而且也晚于实际使用时间，无法起到证明被控侵权产品的包装是来源于该专利而非抄袭自巴克斯公司的目的；最后，经比对，两专利所要求保护的内容相同，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中，故ＺＬ20143044××××.1外观设计专利不应获得国家知识产权局的授权，依曼迪公司也不得以此主张其对涉案专利享有专利权。综上，依曼迪公司主张酒瓶具有合法来源的证据不应当被采信。2．依曼迪公司主张装潢设计时间的证据不应当被采信。依曼迪公司提供了一组证据，试图证明被控侵权的“OMG”鸡尾酒商品的装潢的设计日期为2010年，但该组证据存在诸多问题，无法达到证明目的。具体的，第一，该证据无法确认依曼迪公司与深圳市神九企业形象设计有限公司（以下简称神九公司）签订的企业年度协议原件的具体内容是什么，以及该协议是否已实际履行；第二，无法确认神九公司为依曼迪公司所提供的商标、企业产品手册、新品手册设计等具体样态和内容是什么；第三，无法确认邓兴宁负责设计的“依曼迪OMG配制酒”装潢的具体样态和内容是什么；第四，邓兴宁是根据依曼迪公司的要求设计的“依曼迪OMG配制酒”装潢，无法确认依曼迪公司的要求是什么；如有样板，同样无法确认样板的具体样态和内容是什么；第五，依曼迪公司与神九公司签订的设计协议或者确认书，不能对抗善意第三人，特别是本案巴克斯公司。对于依曼迪公司提及被控侵权的“OMG”鸡尾酒商品的包装、装潢早在2010年就已经在天涯论坛上公开一事，巴克斯公司不予认可。首先，天涯社区网是一个非官方网站，该网站偏重于娱乐，并非严肃的信息发布平台，无法确认该网站上所发布的信息的内容和时间的真实性和准确性；其次，从网页截图中可以看出，三张图片中的前两张为红酒，第三张为OMG鸡尾酒，但后面的5条评论均是针对红酒，并没有鸡尾酒的评论，且三张图片的尺寸大小明显不一致（前两张尺寸相同，第三张较小），图片背景也明显不一致（前两张背景相同，第三张背景不同），充分说明在三张图片中，该帖子的作者先上传了前两张红酒图片，第三张图片为在该帖子的发布日期之后，模仿前两张图片的尺寸和背景制作，后期上传至该帖子，即第三张图片明显是事后添加，不能作为合法有效证据使用；最后，依曼迪公司并没有提供2010年为销售OMG鸡尾酒产品所做推广宣传的进一步资料，更没有提供实际销售OMG鸡尾酒产品的账簿、票据等方面的有效证据，依曼迪公司仅凭该份内容为天涯社区帖子截图的证据根本无法达到证明OMG鸡尾酒产品的包装装潢在2010年就已经使用的目的。因此，依曼迪公司主张装潢设计时间的证据不应当被采信。3．依曼迪公司主张未在消费者中构成混淆误认的证据不应当被采信。首先，市场调查作为一种专业活动，有其自身的操作规范和工作方法，如不按其操作规范和工作方法，就无法做到客观、公正、中立、科学，从该证据中可以看出，调查者并不具有市场调查的相关资质和技能，也并未采用科学准确的调查方法，该市场调查结果自然不具有真实性、合法性、关联性，无法获得消费者的真实看法；其次，该调查仅收集了十多个样本，数量严重偏小，调查结果不具有代表性，而且依曼迪公司对十多名年轻顾客的选择方式及其身份持有异议，是否是提前安排的无法确认，是否可以认定为普通消费者也无法确认，调查结果可信度极低；最后，对该十多名顾客进行如此有针对性的调查询问，带有很强的暗示性，如采用此方式进行调查，被调查者就会全部注意力集中在二者的区别上，而不会再过多关注二者的相同点，也就是说该十多名顾客根本就不是施以了一般注意力，无法将其视为普通消费者，调查结果也就不再具有客观性。因此，依曼迪公司主张未在消费者中构成混淆误认的证据不应当被采信。综上所述，依曼迪公司提交的该组证据存在各种瑕疵，均不应当被采信，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无任何不当。三、依曼迪公司理应承担300万元的赔偿责任，一审判决并无不当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”根据一审提交的证据可知，巴克斯公司为推广“RIO”鸡尾酒商品，投入了大量的人力、物力，该商品已占有很高的市场份额和具有很高的知名度，依曼迪公司完全借用巴克斯公司商品的知名度进行搭便车销售，具有严重的主观恶意；依曼迪公司的生产规模巨大，设有北京、湛江两家办事处，销售方式不仅包括线下，还包括线上，巴克斯公司提交的证据显示被控侵权产品销售到了包括山东泰安、济南、德州、济宁、菏泽、滨州等地市以及河南、安徽等省份，在线上通过淘宝网、慧聪网、易酒在线等多个网站进行销售，而且依曼迪公司在好酒招商网上发布的招商区域包括了湖北、重庆、广西、福建、南海、黑龙江、吉林、江苏等多个省市，说明被控侵权产品销售范围广，覆盖全国各地，销售渠道多样，销售量大；且依曼迪公司在一审开庭前通过管辖权异议拖延时间，延长自己的销售时间，增加销售数量，在一审判决其构成侵权之后依然在生产、销售涉案侵权产品，以便获得更多的利益，主观恶意极大。因此，依曼迪公司理应承担300万元的赔偿责任，一审判决并无不当。综上所述，依曼迪公司实施了不正当竞争行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无任何不当，依曼迪公司理应承担300万元的赔偿责任，一审判决并无不当。因此，请求依法维持原判，以维护巴克斯公司的合法权益。儒原公司述称，一、原审判决认定依曼迪公司不构成不正当竞争行为，认定事实清楚。二、同意依曼迪公司的上诉请求。巴克斯公司向一审法院起诉请求：1．判令依曼迪公司立即停止生产、销售带有与涉案知名商品即RIO锐澳鸡尾酒包装装潢相似的包装装潢的产品；2．判令儒原公司立即停止销售被控侵权商品；3．判令依曼迪公司立即停止使用并移除酒水招商网、淘宝网、赶集网等宣传推广，销毁涉案产品库存的包装装潢的包装；4．判令依曼迪公司在《经济日报》及其主办的网站××上连续六个月发表声明，澄清事实，消除影响；5．判令依曼迪公司在全国范围内承担300万元的赔偿责任，儒原公司在10万元内承担连带赔偿责任；6．判令依曼迪公司和儒原公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：巴克斯公司成立于2003年12月22日，经营范围包括：生产、销售其他酒（配制酒，凭许可证经营），预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）的批发兼零售（凭许可证经营），从事货物及技术进出口业务。RIO锐澳预调鸡尾酒系由巴克斯公司开发、生产并进行市场开拓。2011年至2014年，RIO鸡尾酒的市场占有率在全国同行业的排名分别为第2名、第2名、第2名和第1名。RIO鸡尾酒获得第十一届（2012-2013）中国大学生广告艺术节学院奖“大学生最喜爱的品牌”、“2013年度上海名优食品”、“2014年度上海名牌”等荣誉称号。2012年10月至2013年7月，以RIO鸡尾酒为命题开展的第11届中国大学生广告艺术节学院奖系列活动向全国878所高校院系进行发题，举办18场高校巡讲，官方网站浏览量1157万人次。2013年7月至2013年10月期间RIO鸡尾酒上市活动案例，获“2013年度中国广告长城奖?广告主奖?营销传播金奖”。2015年10月13日，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”商标申报中国驰名商标。2016年1月，上海市工商行政管理局认定“锐澳”、“RIO”为上海市著名商标。RIO鸡尾酒的广告片由女演员周迅主演。2013年9月、2014年8月至2015年11月，湖南卫视、江苏卫视、浙江卫视、中央六套（电影频道）等国内十余家电视台多次播放RIO鸡尾酒的宣传广告。2012年7月至2013年6月，陕西华润万家生活超市有限公司及西安市人人乐超市有限公司更换包装后的产品销量分别为56299瓶、27433瓶。2015年度RIO鸡尾酒的营业收入为2213294185.09元，毛利率为76.55%，营业收入同期递增125.35%，毛利率同期递增1.04%。上海百润香精香料股份有限公司2015年半年度报告中关于其巴克斯酒业子公司投资项目情况的分析显示，其预调鸡尾酒行业营业收入为1616642946.53元，营业成本为342082582.85元，毛利率为78.84%。上海锐澳酒业有限公司（以下简称锐澳公司）、上海锐澳酒业营销有限公司（以下简称锐澳营销公司）、上海巴克斯酒业营销有限公司（以下简称巴克斯营销公司）均为巴克斯公司的全资子公司。锐澳公司（甲方）与北京电通广告有限公司上海分公司（乙方，以下简称电通公司）签订《年度广告代理合同》，约定乙方代理甲方所经营的RIO产品品牌，目标市场为中国大陆地区，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。乙方根据甲方的需求，为甲方提供相关的创作项目，包括改善现有瓶装产品包装；乙方创作的创意、文案、标语、音乐和文稿以及商标、产品名，一经客户确认使用并付清相关款项后，其版权归甲方所有。上述合同签订后，电通公司为履行改善RIO瓶装产品包装的义务，委托鼓蓝都美术设计（上海）有限公司（以下简称鼓蓝都公司）设计该产品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派其员工福岛一生设计该产品包装。福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装产品包装设计后，经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。福岛一生、鼓蓝都公司、电通公司均认可福岛一生设计的RIO瓶装产品包装的著作权自始归锐澳公司所有。2015年11月16日，巴克斯公司和锐澳公司共同出具《确认函》，确认锐澳公司通过其与电通公司的《年度广告代理合同》所取得的涉及RIO瓶装产品的包装、装潢等权利，均自取得之日起归巴克斯公司所有。2016年2月1日，巴克斯公司与锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司联合出具《确认函》，确认锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司销售、推广RIO鸡尾酒的行为，均为巴克斯公司授权及许可，在此过程中取得的与RIO鸡尾酒相关的荣誉、奖项、市场资源、知名度、产品包装、装潢方面的权益，均自取得之日起归巴克斯公司所有。RIO鸡尾酒从2012年5月起使用现有包装、装潢。巴克斯公司自2011年至2014年通过商标印刷、产品印刷装、影视、报刊、会展等形式宣传锐澳商标广告费用投入共20524.07万元，宣传的地理范围覆盖全国，重点覆盖东南、华东、东北、西北、西南、及中部的三十多个省份，广告宣传载体包括网络、电视、户外、影视等。依曼迪公司成立于2001年9月28日，注册资本1000万人民币，经营范围包括：葡萄酒、露酒、果酒制造、销售及进出口业务。依曼迪公司于2002年10月21日注册依曼迪商标，于2015年2月28日注册冰搏商标，于2016年7月21日注册商标。2016年12月1日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人卢伟伟操作公证处的电脑，就浏览相关网页的过程进行证据保全，主要内容如下：在浏览器地址栏输入××登录网站。打开“企业简介”标题下的内容包括：“公司成立于2001年9月，注册资金1000万元。公司位于柳河县××机场路，占地14592.25平方米，建筑面积5500平方米……2006年依曼迪牌葡萄酒被评为吉林省放心产品，2009年，依曼迪被认定为通化市知名商标，2010年4月依曼迪冰白葡萄酒在第四届亚洲葡萄酒质量大赛荣获金奖，同年9月依曼迪葡萄酒获得通化山葡萄酒地理标志保护产品企业，依曼迪荣获吉林省著名商标，10月我公司被评为吉林省林业产业龙头企业，依曼迪，荣获吉林省知名商标。儒原公司成立于2010年2月10日，注册资本7000万元，经营范围；超市主副食品、酒水、日用百货、洗化用品、针纺织品、服装、鞋帽、皮具、家具等。2016年11月11日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人陈晓辉向山东省济南市长清公证处申请保全证据公证。2016年11月14日，公证处人员李农及申请人的代理人陈晓辉来到泰安市××××路儒原城市广场，陈晓辉花费45元购得“OMG冰搏依曼迪荔枝味伏特加鸡尾酒（预调酒）”、“OMG冰搏依曼迪菠萝味伏特加鸡尾酒（预调酒）”、“OMG冰搏依曼迪石榴味伏特加鸡尾酒（预调酒）”、“OMG冰搏依曼迪青柠味伏特加鸡尾酒（预调酒）”、“OMG冰搏依曼迪蓝玫瑰味伏特加鸡尾酒（预调酒）”五瓶，取得盖有“山东儒原实业有限公司发票专用章”的山东省国家税务局通用机打发票一张，易通支付签购单一张，并进行了拍照。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第1944号公证书。儒原公司认可涉案产品系由其销售。依曼迪公司认可涉案产品系由其生产。2016年7月8日，济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人何晓彬在新泰市双龙购物广场拍照十一张，济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济泉城证经字第21791号公证书。公证书附图显示该超市有OMG鸡尾酒销售。2016年12月31日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人李军在济南市华润万家购物中心购买OMG鸡尾酒６瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第2067号公证书。2016年12月13日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人李军在山东省德州市中山南路家庭号商厦购买OMG鸡尾酒5瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第2066号公证书。2016年6月30日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人张公稳在山东省济宁市嘉祥县昌盛街华联超市昌盛店购买OMG鸡尾酒4瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第1341号公证书。2016年6月28日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人张公稳在山东省济宁市汶上县中都大街与圣泽大街交汇处圣都购物广场购买OMG鸡尾酒7瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第1298号公证书。2016年6月28日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人张公稳在山东省济宁市汶上县广场路万得福购物中心购买OMG鸡尾酒2瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第1300号公证书。2016年6月28日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人张公稳在山东省济宁市嘉祥县中心街与建设路交汇处供销社联民超市购买OMG鸡尾酒2瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第1343号公证书。2016年6月27日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人张公稳在山东省菏泽市巨野县招商街与人民路交汇处承德购物广场购买OMG鸡尾酒4瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第1337号公证书。2016年11月23日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人李军在河南省周口市××县××道润德商场购买OMG鸡尾酒5瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第2002号公证书。2016年11月21日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人张公稳在安徽省毫州市张集镇古井大道万事兴购物中心购买OMG鸡尾酒7瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第1619号公证书。2016年11月21日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人张公稳在安徽省毫州市古井镇酒城路好又多生活生活购物广场购买OMG鸡尾酒5瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第1620号公证书。2016年12月1日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人卢伟伟在淘宝网www.taobao.com上的“跨越食品”商户，购买了OMG鸡尾酒6瓶，济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第2059号公证书。2016年7月1日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人张公稳在山东省济宁市泗水县三发购物广场购买OMG鸡尾酒2瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第1348号公证书。2016年7月4日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人姜兴涛在新泰市双龙购物广场购买OMG鸡尾酒4瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第2145号公证书。2016年7月6日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人姜兴涛在山东省滨州市博兴县华联超市购买OMG鸡尾酒5瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第2153号公证书。2016年7月7日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人姜兴涛在山东省德州市庆云县好又多超市购买OMG鸡尾酒6瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第2159号公证书。2016年11月18日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人胡倩在山东省济南市市中区环宇城华润万家购买OMG鸡尾酒7瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第1871号公证书。2017年2月21日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人胡倩在山东省泰安市泰山区邱家店镇嘉得福购物中心购买OMG鸡尾酒8瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2017）济长清证民字第427号公证书。2017年2月21日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人胡倩在山东省泰安市岱岳区祝阳镇瑞祥购物中心购买OMG鸡尾酒7瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2017）济长清证民字第430号公证书。2017年5月16日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人胡倩在山东省济南市平阴县百龙商业购买OMG鸡尾酒3瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2017）济长清证民字第769号公证书。2017年5月16日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人胡倩在泰安市××四合商城稻香街店购买OMG鸡尾酒4瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2017）济长清证民字第号公证770书。2017年3月29日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人胡倩在安徽省毫州市好又多生活广场古井店购买OMG鸡尾酒2瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2017）济长清证民字第1508号公证书。2017年3月29日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人胡倩在安徽省毫州市涡阳县世纪华联购物广场购买OMG鸡尾酒6瓶。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2017）济长清证民字第1511号公证书。2016年12月1日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人卢伟伟在“好酒招商网”www.9998.tv上的截图，附图第15页证明依曼迪公司在该网站上对OMG鸡尾酒进行了广告宣传，第20页至29页，显示其招商区域包括湖北、重庆、广西、福建、海口、黑龙江、吉林、江苏等地。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第2061号公证书。2016年12月8日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人卢伟伟对淘宝网www.taobao.com上的调酒师之家店铺做的截图，其中附图第27页库存量为9969件。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第2062号公证书。2016年12月8日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人卢伟伟在淘宝网www.taobao.com上的华江酒业店铺做的截图，其中附图显示OMG鸡尾酒库存量为9999件。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2017）济长清证民字第2063号公证书。2016年12月8日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人卢伟伟对淘宝网www.taobao.com上的济南润伊商贸有限公司店铺做的截图，其中附图第13显示OMG鸡尾酒库存量为1656件。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第2064号公证书。2017年2月23日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人卢伟伟对就买酒（网址为××）、妈妈网（网址为××）、西祠胡同（网址www.xici.net）、赶集网（网址为××）、1号店安阳店（网址为××）、慧聪网（网址为××）及其四个店铺、郑州市二七区真诚酒业、广州佰彤商务服务有限公司、成都市武侯区祝家酒水经营部、武侯区盛发百货商贸部进行了截图，显示有OMG鸡尾酒。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2017）济长清证民字第343号公证书。2017年2月24日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人卢伟伟对易酒在线www.19line.cn进行了截图，其中附图31页及43页显示制造商为依曼迪公司，第40页显示用户购买时间为2014-09-16。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2017）济长清证民字第344号公证书。2017年3月7日，济南鲁盟知识产权代理有限公司委托代理人卢伟伟对易七月网www.qiyue.com进行了截图，其中附图3页显示OMG鸡尾酒。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2017）济长清证民字第345号公证书。以上涉案产品均标有以下信息，制造商：吉林华夏葡萄酒有限公司；地址：柳河县××机场路；产地：吉林通化；网站：××。依曼迪公司认可以上涉案产品系由其生产。上述涉案产品包装装潢具体为：1.瓶盖为黑色，瓶盖标有OMG字样；2.酒瓶瓶体为磨砂半透明材料；3.正面瓶颈处有纵向颈贴，颈贴均分为上、中、下三部分，上部均为金色底色的正方形，中部均为横向长方形颜色带及三个大写英文字母OMG，下部均为白色，均有黑色英文字样；4.正面瓶身中部有纵向长方形正贴，正贴由中部的金色波浪形装饰分为上下两部分；正贴上部均为白色，白色部分上方均有金色包边，白色部分上均有三个黑色大写英文字母OMG。巴克斯公司主张，其包装装潢，具体为以下三个要素的组合：1．瓶盖为黑色；2．酒瓶瓶体为磨砂半透明材料；3．瓶身正面的瓶贴（正贴）、瓶颈正面的标贴（颈贴）、瓶贴形状及其在酒瓶上的位置、瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合。其中，上述第三个要素具体描述为：正贴位于瓶身中部，为下底长66mm、上底长60mm、腰长78mm的倒等腰梯形胶贴，正贴上缘有一道金色直线，金色直线下为商标区，商标区底色为白色，其上为横向排列、14.5mm高的黑色独创字体字母RIO，商标区下缘为波浪形，下有一道金色波浪线，正贴中下部有横向排列的字号为22.87pt的金色字母Bacchus，s右上角为六颗小星围成的半圆形，正贴左下角横向标注了“Alc.3.8%VOL”，正贴右下角横向标注了“275mle”，“Alc.3.8%VOL”及“275mle”均为金色，字号均为17pt。颈贴与正贴在瓶体的同一侧，位于正贴的正上方，颈贴两侧边长40mm、上边宽14mm、下缘为燕尾形，颈贴上部底色为金色，上有根据鸡尾酒的不同口味设计的图形；中部底色根据鸡尾酒的不同口味分别采用粉色、蓝色、灰色、紫色、黄色、绿色，上有横向排列、3mm高的黑色独创字体字母RIO；下部底色为白色，上有5pt黑色字体、纵向排列的注明鸡尾酒口味的英文单词，上下英文单词之间用“+”连接。当庭将公证购买的OMG鸡尾酒与巴克斯公司提交的RIO鸡尾酒进行比对，二者的包装、装潢在以下部分存在相同特征：1．瓶盖均为黑色，且有三个大写英文字母；2．瓶身均为磨砂半透明玻璃材质，且瓶高、瓶体粗细基本一致；3．二者正面瓶颈处均有纵向颈贴，颈贴均分为上、中、下三部分；上部均为金色底色的正方形，中部均为横向长方形颜色带及三个大写英文字母，下部均为白色，均有黑色英文字样；4．二者正面瓶身中部均有纵向长方形正贴，正贴均由中部的金色波浪形装饰分为上下两部分；正贴上部均为白色，白色部分上方均有金色包边，白色部分上均有三个黑色大写英文字母；正贴下部均为透明色，底部中间均有金色英文字母一行，英文字母尾端右上角均有六颗五角星组成圆弧状，英文字母左下方均用金色英文标注酒精含量，英文字母右下方均用金色英文标注“275mle”；二者正贴各部位所显示的字样在大小、颜色、字体方面基本一致。巴克斯公司为本案支付律师费6万元，公证费4.8万元，保全费5000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、依曼迪公司生产销售涉案产品的行为是否构成不正当竞争；二、依曼迪公司是否应赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支300万元；三、儒原公司销售涉案产品的行为是否构成不正当竞争及是否应承担赔偿责任；四、依曼迪公司是否应在经济日报及其主办的网站发表声明消除影响。关于争议焦点一，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象、进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。根据本案查明的事实，一审法院认定RIO鸡尾酒为“知名商品”，主要考虑了以下因素：1．RIO鸡尾酒在2011年至2014年的市场占有率在合国同行业的排名均处于前两名的位置，且其排名呈现上升趋势；2．2012年至2014年，RIO鸡尾酒在上海及全国范围内获得的各类奖项；3．RIO鸡尾酒的广告片在全国多家卫视频道播出，且持续时间较长；4．巴克斯公司还通过影视、报刊、会展、赞助大学生艺术节等形式进行宣传，宣传的地理范围覆盖金国；5．2011年至2014年度，巴克斯公司为宣传“RIO”商标投入的广告费用超过2亿元；6．2015年，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”为中国驰名商标。基于上述事实，RIO鸡尾酒已在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉。关于RIO鸡尾酒的包装、装潢是否具有特有性，一审法院认为，知名商品的特有包装、装潢，是指知名商品上具有区别商品来源的显著特征的包装、装潢。本案中，RIO鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，经过巴克斯公司的持续使用和宣传推广，该包装、装潢已经与RIO鸡尾酒这一知名商品形成密切联系，能够向消费者传达该商品的商品来源信息，故RIO鸡尾酒的包装、装潢已经具有了区分和识别商品来源的功能，应认定为知名商品的特有包装、装潢。因此，对依曼迪公司关于巴克斯公司生产的RIO鸡尾酒除商标“RIO”外，其他包装装潢特点不具有显著性的主张不予支持。将被控侵权的OMG鸡尾酒的包装、装潢与RIO鸡尾酒的包装、装潢进行比对，二者瓶身的材质、形状和大小基本一致，瓶盖颜色相同；二者的正贴在形状、大小、图案、颜色、文字的位置、字体和颜色等方面均基本相同；二者的颈贴在形状、大小、颜色、文字的位置和颜色等方面均基本相同；透过玻璃瓶身，可见二者内容物均为颜色较为鲜艳的液体。综合考虑上述因素，在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从局部观察，两者在视觉上均相近似，一审法院认定OMG鸡尾酒的包装、装潢系与RIO鸡尾酒的包装、装潢相似的包装、装潢。被控侵权产品使用与巴克斯公司产品近似包装、装潢，其目的在于借助巴克斯公司产品特有的影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为被控侵权产品源于巴克斯公司，或其与巴克斯公司存在某种特定联系。巴克斯公司与依曼迪公司均生产和销售预调鸡尾酒产品，二者属于同行业经营者，存在竞争关系。因此，一审法院认定依曼迪公司的行为系擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。依曼迪公司主张，其OMG鸡尾酒的包装、装潢系在先使用，2010年即使用现有包装装潢，其不构成侵权。一审法院认为：其一，依曼迪公司2016年7月21日方注册商标，依曼迪公司2010年即开始使用现有包装装潢与常理不符；其二，巴克斯公司生产的RIO鸡尾酒的包装、装潢最初使用时间为2012年5月，这一事实有广告代理合同、更换包装通知、确认函、样品承认卡、证人证言等证据形成完整的证据链予以证明。而经比对，OMG鸡尾酒与RIO鸡尾酒的包装、装潢不仅在整体外观上基本一致，更在多处设计细节上极为相似，其相似度已经达到了难以用巧合来解释的程度。在此情形下，如认为二者的包装、装潢均系分别独立设计完成，则与日常生活经验法则明显不符。因此，依曼迪公司关于在先使用的主张，因没有充分证据予以支持且不具有合理性，一审法院不予支持。关于争议焦点二，依曼迪公司生产和销售OMG鸡尾酒的行为构成对巴克斯公司的不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。巴克斯公司请求判令依曼迪公司立即停止使用与RIO鸡尾酒包装、装潢相似的包装、装潢的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，鉴于巴克斯公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或依曼迪公司因侵权所获得的利润，依曼迪公司亦未提交其财务账册供法庭调查核实，故一审法院将适用法定赔偿予以酌定。在确定赔偿数额时，一审法院主要考虑了以下因素：1．巴克斯公司购买OMG鸡尾酒的地域涉及到山东、安徽、河南等地，且依曼迪公司在好酒招商网上招商区域包括湖北、重庆、广西、福建、海口、黑龙江、吉林、江苏等各个省市，故涉案OMG鸡尾酒在国内的实际销售范围广泛；2．OMG鸡尾酒不仅通过实体店铺、超市等渠道进行销售，还通过淘宝、就买酒、妈妈网、慧聪网、易酒在线等多个电商销售平台进行销售；3．OMG鸡尾酒包装、装潢与RIO鸡尾酒涉案包装、装潢较为相似，依曼迪公司具有明显的攀附和利用他人商品知名度的故意；4．被控产品的销售价格、巴克斯公司的维权支出等。一审法院综合考虑以上因素，认为巴克斯公司主张的300万元赔偿数额合理，依法应予支持。关于巴克斯公司请求依曼迪公司销毁涉案产品库存的包装装潢的包装、停止使用并移除酒水招商网、淘宝网、赶集网广告宣传的诉请，因其未提交充分证据予以证实，且该请求属于判决执行的内容，一审法院对该诉请不再另行判决。关于争议焦点三，儒原公司主营业务为超市零售，巴克斯公司主营业务为鸡尾酒生产，两者不属同业者，儒原公司销售涉案产品的行为不构成不正当竞争。巴克斯公司关于判令山东儒原实业有限公司立即停止销售与上海巴克斯酒业有限公司涉案RIO锐澳玻璃瓶装预调鸡尾酒具有相似的包装、装潢的产品的行为的请求应予支持。巴克斯公司主张儒原公司主观上存在过错，但未提交充分证据证实，应承担举证不能的后果，一审法院对巴克斯公司判令儒原公司在10万元范围内承担连带赔偿责任的主张不予支持。关于争议焦点四，巴克斯公司请求依曼迪公司在《经济日报》及其主办的网站上发表声明、消除影响的诉请，考虑到本案不正当竞争行为的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故一审法院对该诉请不再另行判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一款、第三款、第十七条第一款规定，判决：一、吉林华夏葡萄酿酒有限公司于本判决生效之日立即停止生产、销售带有与涉案知名商品即RIO锐澳鸡尾酒包装装潢相似的包装装潢的产品；二、吉林华夏葡萄酿酒有限公司于本判决生效之日起十日内就其涉案不正当竞争行为赔偿上海巴克斯酒业有限公司经济损失300万元；三、山东儒原实业有限公司于本判决生效之日立即停止销售具有与巴克斯公司上海巴克斯酒业有限公司涉案RIO锐澳玻璃瓶装预调鸡尾酒包装、装潢相似的包装、装潢的产品；四、驳回上海巴克斯酒业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，保全费5000元，由吉林依曼迪酒业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。依曼迪公司向法庭提交六组证据。证据一、（2019）吉长国安证内民字第24243号《公证书》及（2018）京方圆内经证字第09375号《公证书》各一份。证明目的：1．依曼迪公司在2010年11月12日在“天涯论坛”发布招商代理，公证书上附具产品包装至少在2010年11月12日前依曼迪公司就公开并使用。而巴克斯公司于2012年5月更换包装装潢使用后使用至今，依曼迪公司公开、使用的现有包装装潢早于巴克斯公司。2．依曼迪公司产品包装装潢的基本特征为：（1）瓶盖：瓶盖大幅版面是由白色突出字体标明自己品牌名称。（2）瓶身正贴：根据整体瓶子形状的及日常生活常识，所以正贴应贴在瓶子瓶身中部，正贴上缘金色线条粗细约为锐澳鸡尾酒的2倍，商标区主要突出OMG三个字母其为我公司品牌名称且英文COCKTAL在正贴左侧，锐澳鸡尾酒在右侧，下方金色波浪线约是锐澳鸡尾酒的两倍粗细且波浪线的方向相反。波浪线下方文字排列为ICEBO，正贴上所有文字字体与RIO相比较，均为锐澳鸡尾酒的2倍。正标上275mle及其3.8%vol标注是因为国家食品标准中要求规定必须要标注在正面的产品属性。（3）瓶身脖贴，脖贴主要体现OMG品牌名称。依曼迪公司产品的包装装潢与巴克斯公司产品包装装潢具有明显差别。3．结合依曼迪公司在一审提交的证据二，足以证明依曼迪公司被控侵权的包装装潢使用时间和设计时间早于巴克斯公司的现有包装的使用时间。正是由于依曼迪公司使用在先，不可能存在抄袭、模仿巴克斯公司的产品包装、装潢。证据二、（2019）京志诚内民证字第03330号《公证书》及（2019）鲁济南泉城证经字第42567号《公证书》各一份。证明目的：经现场调查，相关公众对两种商品的来源不会产生误认，不会造成与巴克斯公司的商品相混淆。不符合构成不正当竞争的要件。证据三、吉林省酒类流通行业协会出具的《证明》一份、吉林柳河山葡萄酒商会出具的《证明》一份。证明目的：依曼迪公司生产的“OMG”鸡尾酒自2010年投入生产以来已覆盖本地市场，为广大本地消费者所熟悉，具有较高的市场知名度和美誉度，为本地鸡尾酒市场的领导品牌。证据四、（2017）粤1972民初13100号《民事判决书》中国裁判文书网网络打印件。证明目的：巴克斯公司在另案中起诉东莞市虎门国迁百货店侵害商标权纠纷案件中，2018年5月9日，东莞市第二人民法院判决该案被告使用的“QIO”商标与巴克斯公司“RIO”，相关公众不易混淆误认。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款的规定，足以认定依曼迪公司使用的“OMG”与巴克斯公司的商标标识，相关公众不易混淆误认，从而不构成不正当竞争。证据五、（2015）京知行初字第5885号《行政判决书》中国裁判文书网网络打印件，及201330518293.9号名称为“酒瓶”的外观设计专利的专利检索及分析网络打印件。证明目的：巴克斯公司持有的第201330518293.9号名称为“酒瓶”的外观设计专利已被依法宣告无效，因此其使用的该鸡尾酒酒瓶已不受外观设计专利的保护，属于通用包装。证据六、新华网网络打印件一份及（2018）京73民辖终648号《民事裁定书》中国裁判文书网网络打印件。证明目的：新华网2018年4月28日刊登题为《锐澳被诉抄袭三得利或连累锐澳业绩》的文章，文章记载三得利洋酒株式会社起诉上海巴克斯酒业有限公司的子公司，“RIO微醺”被诉抄袭。三得利洋酒株式会社起诉上海巴克斯酒业有限公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案已被北京市海淀区法院受理。巴克斯公司质证认为：对于证据一，其真实性无异议，但对公证书内容不认可，通过观察公证书中所记载的三张图片明显看出前两张图片尺寸及背景均相同，第三张图片的图片背景及尺寸与前两张不同，在结合天涯论谈并非官方网站，故无法确认该网站发布信息的内容和时间的真实性及准确性。具体在答辩状中也有描述。针对依曼迪公司主张包装不相同，在答辩状中也已详细描述，依曼迪公司生产的“OMG”鸡尾酒商品与巴克斯公司生产的“RIO”鸡尾酒商品的包装装潢，无论是整体设计还是具体细节，均高度相似，已经达到了难以用巧合来描述，依曼迪公司只强调两者的区别而不进行整体比对，无法达到其证明两者不相似的目的。山东省高级人民院在2018年12月21日作出判决，案号为（2018）鲁民终1203号，其中该案件的当事人提交了同样的天涯论谈的证据，山东省高级人民院民三庭以仅凭网络论谈上一张商品图片，尚不足以证明该图片中商品的包装装潢在巴克斯公司“RIO”鸡尾酒知名商品包装装潢之前，在生产销售中进行了实际使用，更不能否定巴克斯公司“RIO”鸡尾酒商品包装装潢的特有性，故没有采信该份证据，该份证据在形式上存在诸多瑕疵，我们怀疑依曼迪公司在本案伪造证据，如查明事实，我们将依法追究依曼迪公司的责任。对于证据二，庭后查看光盘后发表详细质证意见。真实性无异议，对其证据目的不认可，市场调查是一种专业方式，必须由专业人员按照专业操作规范和方法才可得到客观的结果，从两份公证书中描述来看，依曼迪公司并没有由专业人员按照专业方法进行两次市场调查，故，其结论不具有客观公正性，不应当被采信，在答辩状中第六页也对该类似证据进行了详细说明。反不正当竞争法明确规定比对应当在隔离状态下进行比对，依曼迪公司两份公证书可以看出依曼迪公司把两种产品拿给公证人员，违反了规定，故不应被采信。对于证据三，因是复印件，对真实性不予认可，吉林柳河山葡萄酒商会并非官方机构，其出具的证明可信度极低，并且该证据的内容尤其是证明依曼迪公司在2010年投入生产覆盖本地市场为广大消费者知悉，我们对该内容不予认可。依曼迪公司并没有提交其2010年实际投入生产的任何证据，包括销售发票等，而反不正当竞争法规定的在先使用必须是真实有效且合法的使用，仅凭单纯的商会出具的一份单方证明，无法达到依曼迪公司所述的证明目的。对于证据四，因没有原件，真实性庭后核实。其次，该案件为商标侵权案件，仅为QIO、RIO两个标识进行比对，而本案为不正当竞争案件，需综合比对包装装潢及排列组合方式等多个设计组合要件，故该份证据对本案没有可参照性。对于证据五，因没有原件，真实性庭后核实。其次，我方主张“RIO”鸡尾酒使用的瓶身专利为ZL200430021823.X，并非该份证据中涉案专利，故该份证据与本案无关联性。且该案为不正当竞争纠纷案件，瓶身设计是否存在专利，对本案没有影响。对于证据六，真实性不认可，其次，从该份证据中可知，涉案的产品为“RIO”微醺鸡尾酒等罐装产品与本案被侵权产品包装装潢完全不同，故该份证据与本案无关联性。依曼迪公司并没有提交充分的证据证明涉案包装装潢为法定或鸡尾酒行业约定俗成的通用包装，所以对依曼迪公司所述的该包装属于通用包装，我方不予认可。儒原公司质证认为：对依曼迪公司提交的六组证据无异议。巴克斯公司向法庭提交七组证据。证据一、聊城市鲁西公证处出具的（2018）鲁聊城鲁西证经字第312号公证书及封存实物，公证的内容为2018年3月19日在济南市历城区德舜万盛隆超市广场店购买被控侵权产品的过程。证明目的：依曼迪公司持续生产、销售被控侵权产品的事实。证据二、济南市长清公证处出具的（2018）鲁济南长清证经字第993号公证书及封存实物，公证的内容为2018年11月27日在德州市禹城市金汇超市购买被控侵权产品的过程。证明目的：依曼迪公司持续生产、销售被控侵权产品的事实。证据三、济南市长清公证处出具的（2018）鲁济南长清证经字第990号公证书及封存实物，公证的内容为2018年11月9日在济南市历下区世纪华联超市购买被控侵权产品的过程。证明目的：依曼迪公司持续生产、销售被控侵权产品的事实。证据四、济南市长清公证处出具的（2018）鲁济南长清证经字第735号公证书及封存实物，公证的内容为2018年9月10日在德州市××县益佳超市购买被控侵权产品的过程。证明目的：依曼迪公司持续生产、销售被控侵权产品的事实。证据五、聊城市鲁西公证处出具的（2018）鲁聊城鲁西证经字第4542号公证书及封存实物，公证的内容为2018年8月10日在德州市全家福超市购买被控侵权产品的过程。证明目的：依曼迪公司持续生产、销售被控侵权产品的事实。证据六、济南市长清公证处出具的（2018）鲁济南长清证经字第374号公证书及封存实物，公证的内容为2018年1月26日在济南市世纪华联超市购买被控侵权产品的过程。证明目的：依曼迪公司持续生产、销售被控侵权产品的事实。证据七、济南市长清公证处出具的（2019）鲁济南长清证经字第134号公证书及封存实物，公证的内容为2018年12月19日在潍坊市××县家佳惠超市购买被控侵权产品的过程。证明目的：依曼迪公司持续生产、销售被控侵权产品的事实。依曼迪公司质证认为：对于证据一，申请人是聊城市东昌府区北斗星管理咨询有限公司，不是本案当事人，也无任何证据证明与本案有关联性，其作为申请人向公证处提出申请，是无权的，不符合法律规定。同时，聊城市鲁西公证处在济南历城区进行相关公证，不符合《中华人民共和国公证法》第二十五条关于公证管辖的规定。对证据二至证据七均属于这种情况，该七份证据不合法，违反《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定。儒原公司质证认为：同意依曼迪公司的质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于依曼迪公司提交的证据一，因天涯论谈并非官方网站，且无法确认该网站发布信息的内容和时间的真实性及准确性，巴克斯公司因该证据存在诸多瑕疵而不予认可，故本院不予采信。对于依曼迪公司提交的证据二，巴克斯公司对该组证据不予认可，且涉案产品是否与巴克斯公司产品包装装潢构成混淆不能仅以现场调查的方式认定，需综合各项证据综合认定，对该组证据本院不予采信。对于依曼迪公司提交的证据三，该组证据为复印件，巴克斯公司对证据的真实性不予认可，且依曼迪公司并没有提交其2010年实际投入生产的有效证据，故对该组证据本院不予采信。对于依曼迪公司提交的证据四，该组证据为商标侵权案件，与本案缺乏关联性，故本院不予采信。对于依曼迪公司提交的证据五和证据六，同样因与本案缺乏关联性，且巴克斯公司对上述证据的真实性不予认可，故本院不予采信。对于巴克斯公司提交的证据一至证据七，因证据系由公证机关依法公证，具有较高的证明力，本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。2019年6月14日，吉林华夏葡萄酿酒有限公司经工商登记变更为吉林依曼迪酒业有限公司。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、一审法院认定依曼迪公司生产销售带有涉案知名商品“RIO”鸡尾酒包装装潢相似的产品构成不正当竞争是否正确。二、一审法院认定依曼迪公司赔偿巴克斯公司经济损失300万元是否正确。关于焦点一，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的规定。本案中，一审法院通过审查RIO鸡尾酒的销售时间、销售区域、销售额和销售对象、进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，综合认定RIO鸡尾酒的包装、装潢已经具有了区分和识别商品来源的功能，并认定其为知名商品的特有包装、装潢并无不当。通过比对OMG鸡尾酒的包装、装潢与RIO鸡尾酒的包装、装潢，两者在瓶身的材质、形状和大小、瓶盖颜色、二者的正贴在形状、大小、图案、颜色、文字的位置、字体和颜色，以及二者的颈贴在形状、大小、颜色、文字的位置和颜色等方面均基本相同；透过玻璃瓶身，可见二者内容物均为颜色较为鲜艳的液体，进而认定两者的包装、装潢近似，且二者均生产和销售预调鸡尾酒产品，属于同行业经营者，存在竞争关系。因此，一审法院认定依曼迪公司的行为系擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，并无不当。二审中，依曼迪公司主张其OMG鸡尾酒的包装、装潢系在先使用，2010年11月12日前其就公开并使用现有包装装潢，相关产品已经投入生产并已覆盖当地市场，且RIO鸡尾酒的包装、装潢在业内已经属于通用包装，故其不构成侵权，但其二审中未提交有效证据予以佐证，故本院不予支持。关于焦点二，关于具体的赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损失赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因本案一审中巴克斯公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或依曼迪公司因侵权所获得的利润，亦无许可使用费可以参考，故一审法院适用法定赔偿予以酌定来确定赔偿数额并无不当。一审法院综合考虑被控侵权商品销售范围广、销售渠道多样、依曼迪公司侵权性质、恶意、后果及巴克斯公司的维权支出等因素，确定依曼迪公司赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支300万元并无不当。依曼迪公司虽主张赔偿数额过高，但根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”的规定，依曼迪公司一、二审均未提交其财务账册以及其他有效证据证明其主张，故本院不予支持。综上所述，依曼迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人吉林依曼迪酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 毅审判员 岳彩林审判员 娄勇军二〇一九年十月九日法官助理卢伟书记员董彤