山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁01行终783号 上诉人（一审原告）田汝云，女,1951年7月1日出生，汉族，山东新华制药厂退休职工，住济南市。 委托代理人刘家祥（系田汝云之夫），男，1952年3月21日出生，汉族，山东新华制药厂退休职工，住济南市。 委托代理人何娟，山东圣义律师事务所律师。 上诉人（一审被告）济南市历城区人民政府港沟街道办事处，住所地济南市。 法定代表人孙云奎，主任。 委托代理人娄彬，该办事处工作人员。 委托代理人王兴东，山东元序律师事务所律师。 上诉人田汝云因与上诉人济南市历城区港沟街道办事处（以下简称港沟街道办）拆迁行政强制、行政补偿纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初27号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 一审法院查明，原告房屋位于济南市历城区港沟街道港沟村，有历城集建（95）字第12170424号集体土地建设用地使用证，证载土地使用者王元英，用地面积123.8平方米，建筑占地57.6平方米，为住宅用地。2004年3月2日王元英去世，其夫田久令先于其去世，田汝云系其独生子女。涉案房屋由被告拆除。 一审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。被告在拆除涉案房屋时未履行法定程序，拆除事实行为又不可撤销，故应当确认违法。因涉案房屋已被拆除，原告要求重新测绘已无可能，对原告该项请求不予支持。根据原告提交的照片及视频资料可知涉案房屋已明显不适宜居住，原告无证据证实在涉案房屋内长期居住，故其不符合房屋安置补偿的条件，对其要求按成本价购买房屋的诉讼请求不予支持。但被告拆除涉案房屋也应给予相应补偿，补偿金标准参照鲁国土资（2017）383号文件中房屋简易结构320元/平方米的标准，房屋面积按王元英集体土地建设用地使用证登记的建筑面积57.6平方米计算，房屋损失为18432元。 依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第十五条第一款、第三十六条第（四）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十九条、第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：一、确认被告济南市历城区人民政府港沟街道办事处拆除原告田汝云位于济南市历城区港沟街道港沟村房屋（集体土地建设用地使用证证号为历城集建（95）字第12170424号）的行为违法。二、限被告济南市历城区人民政府港沟街道办事处自判决生效之日起十日内赔偿原告田汝云房屋损失18432元。三、驳回原告田汝云的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告济南市历城区人民政府港沟街道办事处负担。 上诉人田汝云上诉称，1、港沟街道办在前期的测量测绘时违法，将我应有的房产测量登记在别人名下，剥夺了我获得安置的待遇；2、补偿标准错误，应该按照砖混结构每平方米800元计算，补偿应当计算土地使用权价值，计量面积应该按照2016年实测的190平方米给予补偿；3、上诉人在该村有合法住宅，也在该村居住，应当享有拆迁安置待遇。请求撤销一审判决二、三项，按照190平方米土地面积计算土地补偿款，按照141平方米给予货币补偿，价格按照同地段安置房屋的市场评估价格确定。 上诉人港沟街道办上诉称，根据2016年的房屋平面测绘图和地上附属物调查登记表可以看出，在诉争集体土地建设用地使用证项下并无建筑物，即使有围墙、乱石基墙，也不能证明属原告所有，不存在拆除的前提。一审判令赔偿田汝云损失，超出一审诉讼请求。在已经查明并无地上建筑物的情况下，按照土地证载面积计算损失没有依据。请求，撤销一审判决，驳回上诉人田汝云的诉讼请求。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，关于地上有无附着物的认定问题。根据田汝云提供的证据，其母集体土地使用证项下证载建筑面积为57.6平方米，2003年摸底调查时，实测为土坯北屋41.83平方米，田汝云提供的光盘、照片等证据，足以证明该地上附着物拆迁前尚存在，只是房屋顶棚已经坍塌，门窗不完整，其他墙体完好，地上附属物确实存在。港沟街道办辩称地上已经没有建筑物的观点本院不予支持。田汝云二审提供的证据不属于新证据，且仅是为了证明该房产早期存在的情况，不能反应拆迁时的实际状况，本院不予采纳。 关于港沟街道办拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”《济南市土地征收管理办法》第二十二条规定：“被征收土地上有地上附着物和青苗的，应当支付地上附着物和青苗补偿费。补偿标准按照有关部门批准的补偿标准执行。地上附着物补偿费归产权人所有；青苗补偿费归土地承包人所有。”《山东省土地征收管理办法》第十七条规定：“土地征收补偿安置费、地上附着物和青苗补偿费足额支付后，被征收土地农村集体经济组织、农民和其他权利人应当在规定的期限内清理附着物，并移交土地。”港沟街道办在未查明地上附着物归属，在未与所有权人签订补偿协议的情况下，对上诉人田汝云之母土地证项下地上附着物实施拆除，没有任何依据，违反法定程序，应当确认违法。一审判决确认港沟街道办拆除行为违法正确。 关于田汝云要求港沟街道办重新对涉案宅基地重新测绘的请求，因涉案地上附着物早已被强制拆除，再行重新测绘已无法进行，一审不予支持田汝云该项请求正确。 关于田汝云一审请求按照《莲花山片区（二期）征地拆迁城中村改造补偿安置意见》中的第四条第六项规定，实施房屋安置并按照建设成本价购买的诉讼请求，上述规定是说原户口在被征地拆迁村（现系非农村集体经济组织户籍的），在该村有合法住宅并长期生活居住，在外无房改房的，给予房屋安置，包括其配偶、子女在内，每人安置47平方米的住房，最大不超过141平方米；在外有房改房的，按建设成本价购买，包括其配偶、子女在内，每人限购47平方米的住宅，最大购买面积不超过141平方米，原房屋及地上附着物按济政办发[2015]16号文件规定给予补偿。田汝云的上述请求是基于土地证载地上附着物尚有存在的条件下提出的，确实需要港沟街道办进行甄别处理，特别是需要考虑田汝云是否有合法住宅，是否长期在本村居住，需要安置的人口多少，是否需要房屋安置，田汝云是否享受其他拆迁奖励政策，是否需要享受搬迁费、过渡费等，属于港沟街道办行使行政权范畴，应当由该办事处对田汝云相关地上附着物的拆除和安置另行作出认定和处理。 关于一审判决港沟街道办对田汝云进行赔偿是否合法的问题。一审田汝云并未提出赔偿请求，一审法院判决港沟街道办赔偿田汝云房屋损失超出了当事人诉讼请求。一审判决赔偿，时机并不成熟，本案涉及房屋拆迁，田汝云的直接损失应该至少不低于应当获得的各项补偿，除了上述房屋附属物的赔偿外，还应该考虑其是否应该享受各种拆迁奖励，对此港沟街道办并未提供相应的标准和证据，本院也无法查实，无法一并作出实质处理。因此需要撤销一审该项判项，由港沟街道办在今后对田汝云的补偿或赔偿中一并处理。 综上，一审判决认定事实清楚，但判决结果部分欠当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初27号行政判决的第一、三项； 二、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112行初27号行政判决的第二项； 三、责令济南市历城区人民政府港沟街道办事处于本判决生效之日起30日内，对田汝云的补偿请求作出处理。 一、二审案件受理费各50元，由济南市历城区人民政府港沟街道办事处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张正升 审 判 员 孙继发 审 判 员 魏吉锋 二〇一九年十月二十八日 法官助理 张倩倩 书 记 员 李志晓