四川省广元市朝天区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0812民初788号 原告（反诉被告）：广元市朝天区人民医院，住所地广元市朝天区。 法定代表人：李勇，院长。 委托诉讼代理人：侯光华，四川蜀道律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都市宏升建筑工程有限公司，住所地成都市新都区。 法定代表人：蔡洪，总经理。 委托诉讼代理人：李明会，系公司总经理助理。 委托诉讼代理人：黄胜基，四川兴超律师事务所律师。 第三人：四川港通医疗设备集团股份有限公司，住所地四川省简阳市。 原告（反诉被告）广元市朝天区人民医院与被告（反诉原告）成都市宏升建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，被告成都市宏升建筑工程有限公司于2019年9月3日申请追加四川港通医疗设备集团股份有限公司作为第三人参加诉讼，以便查清案件事实，本院于2019年9月9日予以准许并通知第三人四川港通医疗设备集团股份有限公司参加诉讼；被告成都市宏升建筑工程有限公司又于2019年9月17日提出反诉，并于2019年9月27日增加反诉请求，本院一并受理，与原告广元市朝天区人民医院的本诉合并进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人侯光华，被告（反诉原告）的委托诉讼代理人黄胜基到庭参加了诉讼；第三人四川港通医疗设备集团股份有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，但提交了书面答辩状。本案现已审理终结。 原告向本院提出以下诉讼请求：1.请判令被告退回多付工程款676875.49元及资金占用利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2009年12月30日，原被告就原告的香港援建的“门诊、急诊、住院综合楼项目”签订《施工合同》，约定建筑面积为16960平方米，工期为300日历天；同日签订《补充协议》，约定双方共同确定专业工程（需专业资质，被告没有）的分包队伍，专业工程由专业队伍与被告签订专项工程分包合同。因可研报告政府批文将建筑面积变为15540平方米，故双方根据调整情况于2010年7月20日签订了补充协议。 2011年3月开工至2011年12月全面竣工，被告共用639天日历天的工期。工程竣工验收为合格工程。经审计，除专业工程外，应付被告的工程款总额（含中心供氧工程）为4962.724万元，实际支付4936.724万元，余26万元未付。 但是被告超报工程款，以致原告多付审计费45.4万元，依照规章规定，应当由被告承担。另被告应当转付中心供氧工程款未付，以致原告卷入诉讼，被判支付工程款及利息等共计486875.49元，且已被人民法院强制执行，此款应当由被告归还原告。 多次通知被告进行工程结算，但是被告拒不到场结算，且给原告增加多处诉讼，双方已经不可能协商解决。故起诉，请依法判决。 被告辩称，1.本案原告诉讼的案由为建设工程施工合同纠纷，但是其诉讼请求却包含因自己委托审计工程款事务而支出的审计费用存在争议，从而认为该损失是由于被告过失而要求被告赔偿的请求。显然，建设施工合同纠纷与审计服务合同纠纷或者侵权赔偿的法律关系明显不同，请法院对此予以查明。2.原告主张的审计合同纠纷自认为多出的审计费45.4万元应由被告赔偿的事实和理由不足。双方在建设施工合同中并没有约定审计费用的支出由谁承担，承担人及出现超额申报如何处理都没有合同约定，也没有法律规定和法律依据，所以原告的主张没有事实依据和法律依据；能够显示该审计报告的报送主体为原告而不是被告，所以原告自愿将其应当由其自行依照合同规定进行内审的责任交由第三方审计机构代替自己进行审计和结算所指支出的费用应当由原告承担与被告无关；按照合同约定及建设工程的审计，一般规定承包商报送的结算应当先由原告方进行内审，待无异议和双方确认后再报送第三方审计机构，而原告却对被告的审计报告未做内审的情况下直接将被告报送的竣工结算以自己的名义移送给第三方审计，则认为原告是认同了被告报送的竣工结算，也是确认了该结算才报送第三方审计，由此造成的损失应当由原告承担；本工程计划工期为300天，实际工期为639天，原告的工程项目设计变更及其他附属工程一再变更拖延时间，且原告未在变更拖延的情况下及时为被告办理变更手续及相应签证，导致原被告在双方工程争议较大的情况下，对多项工程的结算存在争议，被告在报送的结算书中对争议部分的增加应是符合工程结算一般原则，也是等待原告最终对增加部分确认意见，并非主观恶意的超额报送，所以不存在承担因原告不履行内审而自行给第三方审计机构自愿交付的审计费用。3.关于中心供氧工程的代支代付的意见。简阳市法院以及成都市中级法院三份判决已经查明原告付了112万元中心供氧工程款给被告，被告直接给付了第三人103万元，被简阳市法院执行了14万元，其中包括欠付第三人的9万元和逾期费用、执行费用，此案已了结，第三人也证明全部款项收到，三方并无争议；原告以审计报告确认中心供氧工程款的金额，认为支付给了被告，但无证据证明其他款项为中心供氧工程款，法院也对此查明并给出结论，所以原告的认为没有理由，况且原告自认至今尚欠被告工程款26万元；原告以其他专业项目的承包人所支付的款项及结算的款项根据合同的相对性原则与被告没有关系，原告履行其诉状中主张的48万余元，应当由原告自行承担相应的法律责任以及经济责任，被告对此不应当承担任何责任。 反诉原告向本院提出以下诉讼请求：1.判令被反诉人支付工程款26万元，并从2014年4月3日起到付清之日止按同期银行贷款基准利率支付延期利息；2.判令被反诉人支付因延迟审计结算而导致延迟支付工程款的违约金（资金占用利息）60万元；3.判令被反诉人承担律师费1.5万元及反诉案件受理费用等。 事实和理由：2019年7月30日，被反诉人向广元市朝天区人民法院提起诉讼，请求法院判令反诉人支付多支付工程款676875.49元。反诉人认为，被反诉人理由和事实均不成立。且诉状中，被反诉人承认尚欠工程款26万元未付给反诉人。而且由于被反诉人的过错，导致审计完成的时间在2014年初，而反诉人复印到审计报告已是2014年4月份，反诉人一直不同意审计报告确认金额，一直向被反诉人提异议，双方还于2017年至2018年在第三人的供氧工程款争议中，一直对审计报告争议不止。据此，反诉人依照被反诉人的认同金额，要求被反诉人支付未付工程款26万元，同时，依照合同通用条款第33.1、33.2、33.3以及专用条款第十条关于违约赔偿的约定，要求被反诉人从2012年2月1日起（提交竣工报告并审计28天的时间）为起点，至反诉人实际复印到报告的2014年4月23日止，被反诉人共延迟审计时间2年零2个月。由于专用条款对审计的时间未作规定，应当参照通用条款33.2对审计结算时间的限制。所以反诉人认为被反诉人违反合同约定的事实成立，且违约时间长，自愿按2年违约时间计算延迟审计结算时间，同时参照合同规定及司法解释规定，应按同期银行基准贷款利率5%年率计算违约金标准，违约金额基数为审计最终工程款4800万（未计零头），按照合同约定在竣工之日应付85%的规定，自2012年2月起，未付工程款应为600万元（自愿放弃其他多余未付工程款的违约请求），违约时间为2年，则600万元每年5%违约金为30万元，2年为60万元。 反诉被告辩称，1.尚有未付工程款26万元属实，但是统一算账品迭后，就不应当再支付。2.反诉被告不应承担反诉原告主张的违约金60万元。首先，以审计方式决算是双方在合同专用条款中明确约定，不能用通用条款中竣工28天支付的条款约束双方；其次，审计时间延迟，不是反诉被告能够决定的事情，如果认为是延迟，责任不能由反诉被告承担；再次，合同没有关于“违约金损失”的约定，且2014年4月23日至今，已经超过了两年诉讼时效。3.支付1.5万元律师费的反诉请求没有证据支持；由于反诉原告的反诉不能成立，故反诉案件受理费应由反诉原告承担。 第三人陈述，1.我公司与本案原被告双方的合同权利义务已了结，原被告之间的建设工程施工合同纠纷与我公司无关。2.本案相关事实和法律关系已通过简阳市人民法院（2017）川0180民初2210号民事判决书、成都市中级人民法院（2018）川01民终251号民事判决书以及简阳市人民法院（2018）川0180民初3456号民事判决书予以确认。综上，我公司对本案的事实与简阳市人民法院、成都市中级人民法院认识一致。 原告（反诉被告）举证：1.《审计报告》及对账单、付款凭证。证明本案被告完成的土建项目应当支付的工程款48483949.00元，代付中心供氧的工程款1443291.02元，共计金额4962724.02元；除去已经支付的部分，余260000.00元工程款未付。2.2013年至2014年中介机构审核工程代扣表及四川省物价局、四川省建设厅川价发【2018】141号文件。结合审计报告证明有454000.00元的审计费用应当由被告承担。3.（2018）川01民终251号民事判决书、案款支付凭证共计两张（发票、入账通知）、法院扣划凭证两张（发票、入账通知）。证明依照二审生效民事判决书，我方主动向本案第三人支付了331602.02元，法院又扣划了155273.47元，共计486875.49元；这笔费用在我方已经全额支付给被告的情况下，依照合同规定应当由被告承担，被告属于不当得利，应当在本案工程结算后由被告返还。 被告（反诉原告）举证：4.《建设工程施工合同》和《补充协议》、《审计报告》。证明反诉被告未按照约定，在限期内完成审计的事实及反诉被告违反通用条款和专用条款的事实；审计报告明确载明了竣工时间，审计报告落款时间为2014年1月13日，我们复印审计报告的时间是2014年4月24日，证明原告逾期的事实，逾期违约金的计算方式有明确的约定。5.简阳市人民法院（2017）川0180民初2210号民事判决书、（2018）川0180民初3456号民事判决书以及成都市中级人民法院（2018）川01民终251号民事判决书、付款凭证。证明我方收到反诉被告要求代付的金额是1120000.00元；反诉被告所履行的尚未支付的法院生效判决应当由反诉被告自行支付，与被告无关；反诉原告按照查明的事实已经向第三人支付了1030000.00元，按照生效判决书向第三人支付了尚未支付的90000.00元及违约金共计140000.00元；我方已经按照法院判决书履行了反诉被告要求代偿的全部有氧工程款的事实。6.付款情况说明。证明反诉被告尚有260000.00元工程款未付。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对真实性、合法性无异议的证据1、3、4、5、6予以确认并在卷佐证。对真实性、合法性有异议的证据2认定如下：证据2中的2013年至2014年中介机构审核工程代扣表，系原告行政主管机关广元市朝天区卫生局出具，加盖有该局财务专用章，有原告法定代表人李勇签名，应予确认；四川省物价局、四川省建设厅川价发【2018】141号文件，系国家行政机关文件，在其管辖区域内对相关行业具有指导作用，也有约束力，也应给与确认。 本院经审理认定事实如下：2009年12月30日，原被告就原告的香港特别行政区政府援建的“广元市朝天区人民医院门诊急诊住院综合楼项目”签订《建设工程施工合同》以及《补充协议》，约定，1.建筑面积16960平方米；2.工程内容：施工图范围内、工程量清单的全部内容；3.工程立项批准文号：川发改项目办〔2019〕702号；4.合同工期：2009年12月31日，竣工日期2010年12月25日，总日历天数360天；5.合同价款41100779.00元；5.资金来源：香港特别行政区政府援助资金；6.《补充协议》约定中心供氧等专业工程暂估价所列项目需专业资质施工队伍承担，由承包人与发包人共同按照国家相关规定确定具有专业资质的施工队伍，由承包人与专业资质施工队伍签订专业施工协议，其专业工程设备采购由发包人、承包人共同现场确定。2010年7月20日，双方将建筑面积调整为15540平方米，将合同价款调整为39495227.29元，中心供氧系统中选价14455600.00元。 合同通用条款第33.1款约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.2款约定：发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第33.3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第十条第35.1款关于认定发包人违约情形的约定：发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，按照通用条款第33.3款承担违约责任。 合同专用条款第六条关于合同价款的约定：本合同价款采用固定综合价格合同，包括的风险范围：中标报价中所示的综合单价不作调整；如有调整，按川建造价发〔2019〕75号文件执行；关于工程款（进度款）支付的方式和时间的约定：经发包人、监理和承包人共同确认工程量后，于次月15日前拨付上月进度款的80%；工程竣工验收合格后15日内支付至已完计量工程总工程款的85%；竣工结算并经审计确认后28日内支付总工程款的97%；剩余3%作为质量保修金，在竣工验收一年后返还承包人。第九条关于竣工验收与结算的约定：按国家相关规定执行，并经国家审计机关审计确认并经发包人、承包人签章后生效。 被告实际于2010年3月开工，至2011年12月全面竣工，实际工期达639天，超合同工期达279天。工程竣工验收为合格后，自2013年4月7日至2013年12月2日，广元市朝天区审计局对被告完成的建筑工程量进行了审计，被告送审金额为68146225.00元，被告的工程款审定金额为48183949.00元，审减金额为19962276.00元。按照四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》的通知第5页《说明》第五条规定：审核竣工结算时，所有基本审计费由委托单位负担。另按审减或审增额度可加收3-5%审核费用（具体幅度由双方在造价咨询合同中约定），审增减率在5%以内（含5%），由委托单位负担审核费用；审减率在5%以上的，5%以内（含5%）的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担；审增部分审核费用由编制单位承担。为此，原告经行政主管机关广元市朝天区卫生局代扣基本审计费201100.00元，因审减金额按规定应当支付的效益审计费454000.00元。 中心供氧系统工程由第三人完成，送审金额为1780106.00元，审定金额为1443291.02元，审减金额为336814.98元。2017年9月28日，四川省简阳市人民法院就第三人起诉原被告要求原被告支付承揽价款的承揽合同纠纷一案，作出（2017）川0180民初2210号民事判决书，原告不服，上诉至四川省成都市中级人民法院，该院于2018年4月12日作出（2018）川01民终251号民事判决书，该生效判决认定：第三人与原被告之间关于承揽关系履行的是三方于2011年3月14日签订的《三方合同》，合同约定，承揽价款由原告支付给被告，被告在5个工作日内再支付给第三人。2011年5月9日，原告向被告支付案涉供氧系统款380000.00元，2011年7月18日，原告向被告支付案涉供氧系统款740000.00元，两笔款共计1120000.00元；被告向第三人支付案涉供氧系统款1030000.00元。判决原告向第三人支付工程欠款323291.02元及相应滞纳金。2018年8月8日，原告履行该判决，向四川省简阳市人民法院案款账户支付第三人欠款及一审诉讼费合计331602.02元；2018年11月26日，四川省简阳市人民法院在执行该判决时扣划原告滞纳金等费用155273.47元；原告因该案共计支付费用共计486875.49元。四川省简阳市人民法院（2018）川0812民初3456号民事判决书判决被告向第三人支付未按《三方合同》履行的余款90000.00元及相应滞纳金。 自2010年4月至2016年12月，原告实际向被告支付工程款以及按照《三方协议》由被告转付第三人的供氧系统工程款共计49367240.00元，双方一致确认余260000.00元工程款未付。其中自2010年4月至2014年4月23日，支付工程款30笔计37120000.00元，扣除转付第三人两笔中心供氧系统工程款1120000.00元外，实际向被告支付工程款36000000.00元。 本院认为：本案争议焦点之一，原告请求被告承担多付审计费454000.00元，是否成立。合同没有约定审理费用承担问题，相应依照部门规定，原告提供的证据四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》的通知第5页《说明》第五条规定：审核竣工结算时，所有基本审计费由委托单位负担。另按审减或审增额度可加收3-5%审核费用（具体幅度由双方在造价咨询合同中约定），审增减率在5%以内（含5%），由委托单位负担审核费用；审减率在5%以上的，5%以内（含5%）的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担；审增部分审核费用由编制单位承担。被告编制的送审金额为68146225.00元，审定金额为48183949.00元，加5%为审结金额为53014100.00元，审减金额15132100.00元，基本审计费201100.00元，审减金额按规定应当支付的效益审计费最低为3%，即效益审计费454000.00元。按照规定，审减部分的效益审计费454000.00元应由作为编制单位的被告承担，这与法院诉讼费的承担相似。故原告该项请求成立。 本案争议焦点之二，原告请求被告承担因被告未按约定转付第三人中心供氧工程款，至原告卷入诉讼，被判支付工程款及滞纳金486875.49元是否成立。截止2016年12月底，原告共向被告支付款项（工程款与供氧应付款）49367240.00元；双方一致认为原告尚欠被告工程尾款260000.00元，审定金额为48183949.00元，原告实际向被告支付工程款为47923949.00元；供氧应付款为二者之差，即1443291.00元，此数额与审计结论确定的中心供氧系统工程款数额一致。因原告仅注明2011年5月9日的转款380000.00元以及2011年7月18日的转款740000.00元为供氧系统款，在四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终251号民事判决书中被认定原告仅支付以上两笔供氧工程款1120000.00元，终审判决原告向第三人支付供氧工程款323291.02元以及滞纳金；在执行过程中，向四川省简阳市人民法院案款账户支付第三人欠款及一审诉讼费合计331602.02元；2018年11月26日，四川省简阳市人民法院在执行该判决时扣划原告滞纳金等费用155273.47元；原告因该案共计支付费用共计486875.49元。由上述事实可见，原告在第三人起诉原被告支付供氧系统工程款之前，已经将足额工程款按照《三方协议》转付给被告，由于被告的不诚信，收到原告转付第三人的供氧工程款没有及时向第三人支付，导致原告卷入诉讼被执行486875.49元，该笔损失应由被告承担，故原告该项请求成立。 本案争议焦点之三，反诉原告第一项反诉请求，要求反诉被告支付工程款260000.00元并从2014年4月3日起至付清之日止按同期银行基准利率支付延期利息的请求是否成立。该请求中的本金260000.00元与原告自述欠被告260000.00元工程款未付一致，故该请求成立，予以支持，反诉原告主张的利息计算时间，在审计结论已经作出之后，应予支持；利息计算标准请求不明，按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，确定为中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。但是该项请求可以在被告应向原告支付的款项中扣减。 本案争议焦点之四，反诉原告要求反诉被告承担因延迟审计结算导致延迟支付工程款的违约金，自2012年2月起未付工程款6000000.00元，每年5%违约金计算为300000.00元，两年违约金600000.00元，并从2014年4月23日起至付清之日按同期银行贷款基准利率支付延期利息，是否成立。首先，以审计方式决算是双方在合同专用条款中明确约定，合同中专用条款因优先于通用条款适用，故不能适用通用条款中竣工28天支付的条款约束双方；其次，审计时间延迟，不是反诉被告能够决定的事情，责任不能由反诉被告承担；再次，2014年4月23日至今，已经超过了两年诉讼时效。故反诉原告该项请求不成立。 本案争议焦点之五，反诉原告关于要求反诉被告承担律师费15000元及反诉案件受理费的请求，是否成立。因反诉原告的反诉的请求，要么被抵消，要么不成立，且律师费也没有提供合同以及发票支持，故该项请求不成立。 最后的问题，是原告关于资金占用利息的计算。起算时间，效益审计费自收取之日2014年12月31日起计算，供氧工程款及滞纳金自最后一次执行时间2018年11月26日起计算；标准按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，确定为中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 综上所述，原告的诉讼请求成立，本院予以支持。反诉原告的第一项反诉请求成立，本院予以支持，但是该请求可以在原告的诉讼请求中进行扣减，且原告在诉讼请求中已经进行了扣减，反诉原告的该项反诉没有必要；反诉原告的其他反诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告成都市宏升建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告广元市朝天区人民医院效益审计费454000.00元，并承担以454000.00元为基数，自2014年12月31日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金利息； 二、被告成都市宏升建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告广元市朝天区人民医院因第三人四川港通医疗设备集团股份有限公司就中心供氧系统工程款诉讼超额支付的损失486875.49元，并承担以486875.49元为基数，自2018年11月26日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金利息； 三、反诉被告广元市朝天区人民医院在本判决生效后十日内给付反诉原告成都市宏升建筑工程有限公司未付工程款260000.00元，并承担以260000.00元为基数，自2014年4月3日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金利息； 四、驳回反诉原告成都市宏升建筑工程有限公司其他诉讼请求； 五、第三人四川港通医疗设备集团股份有限公司不承担责任。 案件受理费10569.00元，此款已由原告广元市朝天区人民医院预交，由被告成都市宏升建筑工程有限公司负担，直接支付给原告广元市朝天区人民医院；反诉案件受理费7500.00元，由反诉原告成都市宏升建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。 审 判 长  赵晓燕 审 判 员  王 颖 人民陪审员  杨天喜 二〇一九年十月二十三日 书 记 员  仇 丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十二条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，法律另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。