云南省石林彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0126民初980号原告：张体平，男，汉族，1971年10月11日生，现住云南省昆明市石林彝族自治县。委托诉讼代理人：段明星，云南星昊律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张云疆，云南星昊律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南云门户建筑装饰工程有限公司，住所地云南省昆明市西山区广福城A9-4幢4层408号。法定代表人：李文燕，执行董事。被告：李文燕，男，汉族，1978年11月26日生，现住云南省昭通市永善县。二被告共同委托诉讼代理人：冯强，云南义声律师事务所律师，特别授权代理。原告张体平与被告云南云门户建筑装饰工程有限公司（以下简称：云门户公司）、李文燕装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年5月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张体平及委托诉讼代理人张云疆，被告云门户公司的法定代表人、被告李文燕及委托诉讼代理人冯强到庭参加诉讼。原告张体平，被告云门户公司、李文燕于2019年8月19日同意本案继续适用简易程序审理。本案现已审理终结。原告张体平向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与二被告于2018年11月1日签订的《云南云门户建筑装饰有限公司工程施工合同》；2、由二被告退还原告多支付的施工款20万元（以评估价值为准）；3、由二被告双倍返还原告定金20万元；4、由二被告赔偿原告自2019年3月1日起至履行判决之日止的经营损失，暂计算至起诉之日为766,080.00元；5、本案诉讼费由二被告承担。庭审中，原告变更第2项诉讼请求：由二被告退还原告多支付的施工款781,025.78元及支付评估费2万元，合计801,025.78元。事实和理由：原告从事酒店和餐饮经营。2018年11月1日，原告与二被告签订《云南云门户建筑装饰有限公司工程施工合同》，约定原告将其经营酒店的水电、防水工程等发包给二被告施工，施工方式为包工包料，施工面积为2600平方米，施工期限自2018年12月4日起至2019年2月28日止，施工预算总价款为1,855,000.00元，违约方式、合同争议条款等详见合同条款。原告于2018年10月18日（合同签订前）按照二被告要求支付定金10万元。合同签订后，二被告进入现场施工。原告在施工期间陆续向被告李文燕支付施工款1,656,500.00元，但二被告未按合同约定于2019年2月29日完成施工。按照合同约定酒店大厅和客房（木工完成）为工程进度过半至合同履行期限届满之日，二被告却未按约定施工。2019年4月3日，二被告无故停工并离开工地导致原告无法正常经营酒店和餐厅。二被告的行为给原告造成了重大经济损失，原告特诉至法院。被告云门户公司、李文燕共同答辩称，第一，被告李文燕不是本案适格被告。原告与被告云门户公司签订的施工合同显示的合同相对方是原告与被告云门户公司。被告李文燕是被告云门户公司的法定代表人，根据我国《民法总则》第六十条、第六十一条第二款规定，法定代表人无须承担责任，由公司自行承担。第二，双方签订的施工合同合法有效，无可解除的法定或约定事由。本案纠纷发生原因是原告拖欠应付工程款，被告云门户公司才按合同约定停工。只要原告向被告云门户公司支付应付未付的工程款，被告云门户公司立即复工。根据双方确认，被告云门户公司已完工的工程款为1,991,169.40元，原告截至2019年3月12日仅支付工程款1,756,500.00元，尚欠234,669.40元。根据我国《合同法》第二百八十三条规定，承包人因发包人欠付工程款，承包人有权停工并且工期顺延。本案是原告违约，原告应向被告云门户公司支付剩余工程款并继续履行合同。第三，根据施工合同第十二条约定，原告应在开工前三日向被告云门户公司支付第一次工程款556,500.00元。原告以现金10万元及转账456,500.00元构成第一次工程款，故原告向被告支付的10万元，不是定金，是首期预付款，且在合同签订之日已转化为第一次应支付工程款。双方并未约定过定金，被告云门户公司在签订合同前已完成一定工作量及工程施工范围测量及平面图设计等。原告第3项诉讼请求依法不应得到支持。第四，本案违约方是原告，不存在守约方向违约方承担赔偿责任的事实和法律依据。综上，请法庭依法驳回原告的诉讼请求。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告与二被告提交的《云南云门户建筑装饰有限公司工程施工合同》，其中原告提交的合同填写了工程开工日期、竣工日期和合同工期，而被告提交的合同上述日期均为空白，因被告否认双方约定过工期，原告在没有其他有效证据印证下，不足以证实本案工程约定过施工期限，除此以外双方合同载明内容一致，本院予以采信。原告提交的落款时间为“2018年10月18日”收据，载明内容为“今收到张体平装修定金拾万元整”，因该收据系被告出具，本院认定该笔款项的性质应为定金。原告提交的云诚业价评（认）字【2019】第YB-045号《石林兴乐园酒店施工合同纠纷案涉案工量价格评估（认定）意见书》及发票，因系原告单方委托评估，且评估机构系依据原告提供的材料做出相应的价格认定，不具有客观性，本院不予采信。二被告提交的《云南云门户装饰、材料明细报价表》，结合双方签订的施工合同，能够证实工程价款的计价方式，本院予以采信。二被告提交的《工程施工变更（增量）单》，内容载明是工程增量和变更的项目且有原告签字确认，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2018年10月18日，原告向被告云门户公司支付定金10万元。2018年11月1日，原告（甲方）与被告云门户公司（乙方）签订《云南云门户建筑装饰有限公司工程施工合同》，约定：第一条，1.1工程地点石林景区口兴乐园酒店；1.2施工面积2600平方米；1.4工程承包方式，双方商定采取乙方包工包料承包方式（详见附表、装修材料明细表）；第三条，合同价款，本合同工程预算（大写）壹佰捌拾伍万伍仟元整，人民币￥1,855,000.00元（详见附表、装修工程施工项目预算表）；第五条，施工图纸，双方商定施工图纸采取甲方委托乙方设计施工图纸；第八条，工程变更，工程项目或施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面工程变更单，同时调整有关工程费用及工期（详见附表、装修工程变更预算表）；第十条，工期延误，10.1对以下原因造成竣工日期延误，工期相应顺延，（1）设计方案变更和工程量增加……10.3甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；第十一条，工程验收和保修，11.1双方约定在施工过程中分下列几个阶段对工程质量进行验收：（1）水电工程，（2）防水工程,（3）木工工程,（4）泥工工程,（5）整体工程，乙方应提前两天通知甲方进行验收，阶段验收合格后填写工程验收单（详见附表，装修工程验收单）；第十二条，工程款支付方式，第一次开工前三日付款30%，付款金额伍拾伍万陆仟伍佰元整，第二次工程进度过半付款50%，付款金额玖拾贰万柒仟伍佰元整，增加工程项目甲方签字后付款100%，第三次竣工办理交接付款3%，付款金额伍万伍仟陆佰伍拾元整，注明泥工完成甲方支付15%，付款金额贰拾柒万捌仟贰佰伍拾元整；工程进度过半指酒店大厅和客房（木工完成）；第十五条，其他，工程完工留2%质保金，从完工验收当日起算360天后支付给乙方；包工包料全部由乙方负责完工，不含电视、空调、床、桌子、椅子、软装配饰等；甲方负责拆除、新建、粉糊、补烂等工作等内容。2018年11月1日，原告支付被告云门户公司装修预付款456,500.00元。当天原告在《云南云门户装饰、材料明细报价表》签字确认工程总造价为1,855,000.00元。合同签订后被告云门户公司开始施工。原告于2018年12月13日、12月14日、12月23日、2019年1月13日、2月26日、3月11日分别向被告李文燕支付装修款10万元、5万元、40万元、30万元、20万元、15万元，合计120万元。原告于2018年11月27日、12月17日、2019年1月15日、1月19日、1月20日、1月23日分别在被告出具的《工程施工变更（增量）单》签字，认可增加项工程款分别为148,968.00元（117,097.00元+31,871.00元）、82,059.00元、363,461.00元、62,692.50元、370,843.40元、105,280.00元，合计1,133,303.90元。原告在施工期间在被告出具的《材料进场验收单》、《材料进场验收单木工》、《瓷砖洁具进场验收单》、《兴乐园酒店装修验收单（隐蔽水路）工程项》、《兴乐园酒店装修验收单（隐蔽电路）工程项》、《装修验收单（防水工程）工程》、《兴乐园酒店装修验收单（木工作业）工程》、《装修验收单（木工作业）工程完工验收单》、《装修验收单（泥工作业）工程完工验收单》、《装修验收单（墙布作业）工程完工验收单》、《装修验收单（窗帘布）工程完工验收单》、《装修验收单（双飞粉乳胶漆作业）工程完工验收单》、《装修验收单（卫生间洁具）工程完工验收单》以及《装修验收单（灯带、筒灯）工程完工验收单》上签字确认合格。2019年4月5日，被告云门户公司停止施工。2019年4月22日，原告委托云南星昊律师事务所发函给被告，该函载明“至本函发出之日，你公司必须在接到本函之日3日内恢复施工，如未恢复施工，你公司应当在2019年4月27日前与张体平方进行施工方量结算，如你公司局拒不与张体平进行结算，张体平将有权解除合同，同时单方委托有资质的鉴定公司进行鉴定……”。2019年4月26日，原告又委托云南星昊律师事务所发函给被告，该函载明“望贵公司自本函发出之日起3日（2019年4月30日前）向张体平提供原件或与原件一致的复印件（加盖公司公章的附件），用于施工方量结算，如未提供，张体平将按照实际施工方量进行结算，由此产生的一切不利后果由贵公司自行承担”。2019年5月16日，原告再次委托云南星昊律师事务所发函给被告，该函载明“张体平已经决定于2019年5月18日上午9时在石林景区兴乐园内对你公司施工方量进行价格评估，望贵公司与张体平聘用的评估公司一起参与本次评估结算，如贵公司未能按时参与本次评估或者以其他理由推卸未参与，一切法律责任由贵公司承担”。被告认可收到上述函。现原告要求解除本案合同，由被告返还工程款、定金并赔偿经营损失，诉至本院。归纳当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、本案合同应否解除；二、被告应否向原告返还施工款、定金并赔偿经营损失。本院认为，针对争议焦点一，原告与被告云门户公司签订的《云南云门户建筑装饰有限公司工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应为合法有效。被告李文燕在该合同最后一页“乙方代理人”处签字，不能因此推定其也是该合同的相对人，故被告李文燕不是本案合同的相对人。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款”。施工期间，原告在被告云门户公司提供的木工作业及泥工作业工程完工验收单上签字确认合格，依据双方合同第十二条约定，截至2019年3月25日（即验收单显示的最后验收时间），原告应支付被告云门户公司合同工程款1,762,250.00元（556,500.00元+927,500.00元+278,250.00元）及增加项工程款,但实际仅支付1,756,500.00元（10万元+456,500.00元+120万元）。本案中原告并未按照合同约定支付工程款，依据双方合同第10.3项约定，被告云门户公司在原告未按期支付工程款的情况有权停工，其停工不构成违约行为。现原告以被告云门户公司停工为由要求解除本案合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定的情形，对该项诉讼请求，本院不予支持。针对争议焦点二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认……”。施工期间，原告在被告云门户公司提供的各项验收单签字确认合格，视为原告认可被告所做的隐蔽水路、隐蔽电路、防水工程、木工作业、泥工作业、墙布作业、双飞粉乳胶漆作业等合格。现原告在被告云门户公司停工后单方委托评估公司对本案工程标的物价款进行评估，不具有客观性，亦不符合双方合同约定。故原告凭借《石林兴乐园酒店施工合同纠纷案涉案工量价格评估（认定）意见书》要求被告云门户公司退还工程款及支付评估费的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，原告在双方签订正式施工合同前向被告云门户公司支付定金10万元，系作为约束被告云门户公司订立合同的担保，在双方签订正式施工合同及被告进场施工后，被告云门户公司已履行签订合同等义务，原告支付的定金10万元也已按双方合同约定转为第一次工程款。故原告要求被告云门户公司双倍返还定金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告主张的经营损失，因被告停工系基于原告未按期支付工程款而采取，且原告未能提交有效证据因被告停工行为给其造成何种损失及损失的具体金额，故原告要求被告赔偿经营损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第二百六十九条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条规定，判决如下：驳回原告张体平的诉讼请求。案件受理费9,902.00元，由原告张体平承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。审判员 裴 岚二〇一九年十月二十五日书记员 张翼青