天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5795号上诉人（原审被告、反诉原告）：范建兵，男，1981年9月15日出生，汉族，无职业，住天津市津南区。委托诉讼代理人：郭建会，天津坚观律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：丁士贤，男，1975年4月30日出生，汉族，农民，住天津市东丽区。原审第三人：北京家菊就电子商务有限公司，住所地北京市东城区广渠家园5-8-803。法定代表人：贺寅宇，经理。委托诉讼代理人：严咪咪，女，该单位法务。上诉人范建兵因与被上诉人丁士贤、原审第三人北京家菊就电子商务有限公司（以下简称家菊就公司）装饰装修合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院(2018)津0112民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。范建兵上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、五项，依法改判被上诉人向上诉人给付违约金6560元；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。双方并未完成中期验收。上诉人对于工程量的计算存疑，认为应以实际的施工面积为准，而不是施工前现场丈量为准。且被上诉人拒绝与上诉人进行工程验收，在一些辅材的使用上并未使用约定的品牌，构成违约。请求二审法院判如所请。丁士贤辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。家菊就公司述称，同意一审判决，对于上诉人的上诉请求听从法院判决，对于收取的装修保证金3280元亦同意给付。丁士贤向一审法院起诉请求：1.解除丁士贤与范建兵签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》，解除丁士贤、范建兵及第三人家菊就公司签订的《“抢工长”平台服务合同》；2.判令范建兵支付工程款、辅材款、工具费9593元；3.判令范建兵支付违约金6560元；4.判令第三人家菊就公司退还装修保证金3280元；5.诉讼费由范建兵承担。范建兵向一审法院反诉请求：1.解除丁士贤与范建兵签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》；2.判令丁士贤支付范建兵违约金6560元；3.判令丁士贤赔偿范建兵因其违约造成租房损失36000元；4.判令丁士贤赔偿门口电箱、墙壁损失3600元；5.反诉费由丁士贤承担。一审法院认定事实：2017年1月8日,范建兵（甲方，业主）与丁士贤（乙方，工长）及第三人家菊就公司（丙方，抢工长平台）签订《“抢工长”平台服务合同》,合同约定由丁士贤为范建兵位于天津市津南区房屋做整体装修，装修面积141平方米，合同工程造价32800元。范建兵支付第三人服务费300元，甲乙双方同意将工程款的10%（3280元）作为装修保证金，交由丙方代为监管；甲乙双方同意将工程款的20%（6560元）用于装修过程中乙方在抢工长平台购买辅料使用，最终以实际发生的采购结算为准；由第三方提供监理服务，不收服务费。无论何种原因甲乙双方签订的《天津市装饰装修工程施工合同》解除的，本服务合同亦自动解除。乙方在经营过程中与甲方产生的任何工程质量问题，及因施工引发的一切问题由甲乙双方按照双方签订的《天津市装饰装修工程施工合同》约定处理。同日，原、被告签订《天津市装饰装修工程施工合同》，该合同约定工期60日，2017年2月15日开工至2017年4月15日竣工。工程承包采用乙方包工、包部分材料，甲方供应其余部分材料的方式。工程造价32800元；工程报价单应该根据市场经济运作规则，本着优质优价的原则由双方约定，作为本合同的附件之一；报价单应当与材料质量工艺标准配套编制共同作为确定工程价款的根据；工程造价师甲、乙双方对设计方案、工程报价确认后的金额，在一般情况下，竣工结算的上下增减幅度在没有项目变更的情况下不超过总价款的10%。合同签订生效后，如变更施工内容、变更材料，对这部分的工程款应当按实际算。该合同第六条工程变更中约定施工期间本合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期、工期变更协议，作为竣工结算和顺延的根据；工程增项时，甲方应当根据工程量适当延长工期，并在工程变更协议中予以注明。该合同第八条工期延误中约定工程量变化或设计变更时，工期应当顺延；甲方未按合同约定完成其应当负责的工作而影响工期的、甲方未按合同约定支付工程款影响正常施工的、因甲方责任造成工期延误的工期应当顺延。该合同约定工程款按工程进度支付，签订合同当日支付55%，18040元；隐蔽工程竣工（水、电、管线隐蔽工程验收通过3日内）按实际发生量计算。工程进度过半（中期工程验收通过3日内）支付40%，13120元。竣工验收通过3日内支付5%，1640元。中期工程验收通过后，甲方对乙方提交的按实际工程情况编制的《工程报价单》、《工程决算单》进行审核，甲方自提交之日起三日内如未提出异议，视为甲方同意支付乙方中期工程款。合同第十二条违约责任约定合同双方签字后生效，双方必须严格遵守，任何一方需变更合同内容，应该协商一致后重新签订补充协议。施工过程中任何一方无法继续履行合同的，应当书面通知对方，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款的1%赔偿，解除本合同。甲方无正当理由未按合同约定期限支付工程款的，应按日支付迟延部分工程款千分之二的违约金，累计不超过总金额的20%，甲方迟延超过30日的，乙方有权解除合同；因乙方责任延误工期的，应按日支付工程总造价的千分之二的违约金，累计不超过总金额的20%，乙方迟延超过30日的，甲方有权解除合同。原、被告共同确认《新浪装修|抢工长专用报价单》（以下简称《专用报价单》）所记载的装修项目、数量、单价、金额、工艺、辅料名称规格，总价32800元，另注明直线包管400㎜的按110元/米计算。同日，范建兵向第三人刷卡支付10140元（包括装修保障金3280元，辅材款6560元，服务费300元），向丁士贤支付25%的首期装修款8200元。2017年1月6日，范建兵告知丁士贤原计划周六安装中央空调及新风系统，因设备未到天津临时取消。2017年1月15日，范建兵告知丁士贤空调无法在春节前安装，丁士贤要求范建兵催促尽快安装，以免耽误工期。2017年3月2日，隐蔽工程完工后，第三人安排隐蔽工程验收，范建兵签署“新浪装修抢工长隐蔽工程验收单”，当日支付丁士贤水电改造工程款15500元（含阀门500元）。2017年3月5日，范建兵提出想在沙发后的墙和进门对着过道的墙贴墙砖，丁士贤表示可以，双方未对增加项目的价格进行约定，范建兵表示出现增项工程最后核算。2017年3月21日，范建兵告知丁士贤3月23日安装，要求丁士贤去一趟，对接后续吊顶及空气检测盒的预留问题。丁士贤要求范建兵提供出风口和检修口尺寸，用于打龙骨。2017年3月29日，范建兵向丁士贤提出以后有增项提前告知费用，以免之后闹的不愉快。2017年4月12日，范建兵告知丁士贤新风送风口和回风口吊顶开口83mm。2017年4月17日，第三人安排中期验收，对墙/地砖、排水地面预留坡度/坡向、卫生间墙/地砖、厨房墙砖/地砖、地面找平项目验收合格后，范建兵签署“新浪装修抢工长中期验收单”。同日，丁士贤告知范建兵“厅4米5，包管19米，空调3米7”。同时，丁士贤催促范建兵支付中期款。2017年4月19日，范建兵通知丁士贤，油工还没有进场，后续油工活取消了，今天下午或明天下午把剩余的材料工具拉走，后续办理相关手续，没有解释。丁士贤回复称范建兵提出终止合同需要双方同意，并在平台上办理解除合同协议书。范建兵要求丁士贤发已完工作量、增项工作量、减项工作量做表。范建兵收到表格后认为丁士贤所报工作量不合理，漫天要价。2017年4月，工程辅料送至施工现场，价格共计1584元。施工中使用了石膏板70元，龙骨450元。2017年5月、7月、8月、10月，丁士贤多次通过微信、短信催促范建兵解决合同问题。范建兵未回应，另雇他人完成了后续施工。诉讼中，原、被告对工程量进行了核对，参考《专用报价单》确定的装修项目、价格，丁士贤提交的《未做项目》、《减项单》，认为应从工程总价中扣14261.2元未做项目，范建兵提交《第3部分·未做项目》认为应扣14746.8元未做项目。二者相差485.6元，为清理勾缝的费用，丁士贤认为该项为勾缝，包括清理勾缝和勾缝，每米8元计费，丁士贤完成了清理勾缝的工作，该项每米扣5元。而范建兵不认可丁士贤进行了清理勾缝的工作，认为其雇他人完成了美缝，该项费用都应该扣除。丁士贤主张在《专用报价单》所列项目外增加项目，并提交了《增项单》：1.客厅、餐厅及过道：铺设墙砖740元（14.8平方米，50元/平方米）；剔窗口60元；窗台石及遍铺砖300元、小窗口窗台石60元、轻钢龙骨包新风2090（19米，110元/米）；新增墙砖基础处理296元（14.8平方米，20元/平方米）。2.厨房：拆砸门口，因系混凝土结构，原300元的基础上另加150元。3.主卧：铺地砖补差价434元（17.36平方米，25/平方米），因选用长条砖，需增加人工费；窗口窗台石铺贴300元；窗口窗台拆砸200元；空调直线吊顶592元（3.7平方米，160元/平方米）。4.次卧及阳台：铺地砖补差价450元（18平方米，25/平方米），因选用长条砖，需增加人工费；阳台拆除500元；阳台抹灰500元；阳台铺砖400元（8平方米，50/平方米）；小窗口窗台石60元。5.儿童房：铺地砖补差价240元（9.6平方米，25/平方米），因选用长条砖，需增加人工费；小窗口窗台石60元。范建兵认为上述增加项目均未在施工前确定价格或是向范建兵提出该项目需要另外算钱或另增加费用，铺砖价格可按《专用报价单》约定的每平方米50元计算范建兵提交《第2部分》，要求按室内实际装修情况计算墙面处理和铺设墙地砖的面积，重新计算价款；没有铲暖气片后的腻子应扣147.9元；垃圾清运费（原价300元）应按200元算，成品保护（原价400元）元应按250元收取，材料搬运费（原价200元）应按100元。丁士贤则表示施工计算工程量按建筑物长宽高测算并非按实际铺设的量计算；因中期停工暖气片后的腻子的确未铲；垃圾清运、成品保护、材料搬运基本已完成不应扣费。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，丁士贤与范建兵签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》及三方签订的《“抢工长”平台服务合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规规定，应为合法有效。丁士贤与范建兵同时确认的《专用报价单》明确了装修项目、数量、单价、金额、工艺、辅料等内容，亦属于双方明确约定的合同内容。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”针对范建兵以丁士贤延误工期为由在施工期间提出解除合同的问题，丁士贤已举证证明由范建兵另外购置并由他人安装的新风空调系统原定于2017年1月初完成安装，实际拖延至2017年3月下旬，故该情况足以影响施工进程，工期并非因施工方丁士贤的原因延误，范建兵提出解约的理由不符合《合同法》第九十四条规定的法定解除情形，其单方提出解除合同无效。范建兵未经双方协商一致解除合同，另寻他人完成后续施工，致使本合同目的不能实现，现丁士贤要求解除合同，符合法律规定，一审法院准予解除《天津市住宅装饰装修工程施工合同》和《“抢工长”平台服务合同》中涉及装饰装修事项的合同内容。关于范建兵应付丁士贤装修等款项的金额。双方对未做项目基本达成一致意见，仅对清理勾缝是否计费发生争议，对此丁士贤未能举证证明其已进行了勾缝清理，且后续美缝工艺由范建兵另雇他人完成，该项费用不宜计算在已完工项目中。结合《专项报价单》工程总价32800元，扣减未做项目14746.8元，范建兵应付18053.2元。对于丁士贤主张的《专项报价单》外的增项和需要增加费用的项目：客厅过道铺墙砖、阳台铺砖，参考《专项报价单》铺地砖单价50元/平方米计算，费用合理，分别为740元、400元；阳台拆除，双方在施工前虽未明确约定价格，但可参照《专项报价单》拆砸厨房门口的价格定价300元；轻钢龙骨包新风，《专项报价单》中已注明直线包管400㎜的按110元/米计算，说明施工前已预计有该项目施工并确定了单价，故可按该标准计算19米价格为2090元。以上范建兵应补装修费3530元。对于厨房门口拆砸，在《专项报价单》定价300元，虽写明混凝土另计，但未注明具体金额，在施工时双方也未重新确定价格，故不应另加费用；剔窗口、小窗口窗台石、窗台拆砸、窗台石铺贴铺瓷砖等费用，施工前双方未明确约定价格，且本身价格不高，不宜另外计费；墙砖基础处理、阳台抹灰，双方未事先约定有此工艺且单算钱，且铺砖已算钱，此项不宜另外计费；铺地砖补差价，未明确约定不同规格瓷砖人工费标准，不应另外计费；主卧空调直线吊顶，施工前未约定此项另外收费，且《专项报价单》已计算了300元轻钢龙骨石膏板吊平顶，此项不宜另算费用。对于施工现场的辅材和工具，辅材扣除已在施工中已使用的石膏板70元，龙骨450元，其他施工项目未做，施工费含辅材费已在未做项目中扣除，但辅材未使用，且在施工期间提供给范建兵，故范建兵应支付该费用1024元。对于现场工具应否作价赔偿问题，与本案并非同一法律关系，本案不予涉及。对于范建兵提出的重新计算工程量的问题，双方共同确认了《专项报价单》的数据，且墙地面面积以施工方现场丈量数据为准而不以完工后测量数据为准，符合装修市场交易习惯，故对范建兵的该项意见，不予采纳。暖气片后确实未铲腻子应扣减费用147.9元，垃圾清运、成品保护、材料搬运，《专项报价单》中并未明确具体包括哪些工作，考虑工程仅到中期，应当扣减相应费用，垃圾清运费减100元、成品保护费减150元、材料搬运费减100元。以上应扣减费用497.9元。范建兵《专项报价单》内所列项目应付18053.2元，加上《专项报价单》外增项款3530元，加上材料款1024元，扣减497.9元，减去范建兵已支付的18040元【包括支付第三人3280元（10%的工程款）作为装修保障金，支付第三人6560元（20%的工程款）用于辅料购买，支付丁士贤首期款8200元（25%的工程款）】后，范建兵现应付丁士贤4069.3元。合同法第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因范建兵单方提出解约，责令停止施工，导致合同解除，后拒绝与丁士贤进行工程结算，范建兵应依据合同约定承担违约责任。合同第十二条明确约定的了违约责任的内容，单方解除合同的支付工程总价1%的违约金；迟延付款的按欠付部分工程款千分之二的违约金，累计不超过总金额的20%。一审法院考虑范建兵在施工中增加项目明知应增加费用，而以报价不合理为由拒绝支付费用，且拒绝协商重新定价，存在违约行为；另一方面，丁士贤作为施工方本应充分理解合同已明确约定如需变更工程内容应签订书面变更协议同时调整工程费用，范建兵所差的工程款主要是未书面约定的增项部分，就该费用双方产生争议，丁士贤也有一定责任，故酌情考虑范建兵支付丁士贤违约金2000元。对于范建兵要求丁士贤支付违约金、赔偿租房损失的主张,因丁士贤不承担违约责任，一审法院不予支持。对于范建兵要求丁士贤赔偿门口电箱、墙壁损失的主张，因与本案并非同一法律关系，本案不予涉及。对于丁士贤要求第三人退还装修保证金的主张，因与本案并非同一法律关系，因原、被告对已支付该笔施工费无争议，丁士贤可另案第三人主张返还，本院中不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、解除丁士贤与范建兵签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》和《“抢工长”平台服务合同》中涉及装饰装修事项的合同内容；二、被告范建兵于本判决生效后三日内支付原告丁士贤装修款4069.3元；三、被告范建兵于本判决生效后三日内支付原告丁士贤违约金2000元；四、驳回丁士贤的其他诉讼请求；五、驳回范建兵的其他反诉请求。如范建兵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费286元，丁士贤负担197元；范建兵负担89元；反诉费477元，由范建兵负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：1、中期验收是否已经完成；2、工程量的计算方式及数额；3、违约责任应归责于何方，如何承担。上诉人主张涉诉装饰装修工程的中期验收工作并未完成，但根据一审在案证据《新浪装修强工长中期验收单》，该验收单显示，2017年4月17日经上诉人、被上诉人及监理方共同签字确认的中期验收已经完成，上诉人对该验收单的真实性并无异议，仅认为相关工程存在质量问题，但在该验收单上亦未写明存在何种问题，故本院对上诉人该项上诉主张不予支持，一审认定中期验收已经完成并无不妥，本院予以维持。关于上诉人主张按照实际完工面积测算工程量，计算工程价款一节，因双方在《专项报价单》中对于工程量及工程单价均进行了明确约定，且在本案涉诉工程亦存在增项情况，而就相关增项情况双方未进行明确约定，造成双方对相关工程价款计算存有纠纷，综合考虑全案情况以及降低当事人诉累的司法原则，本院认为按照《专项报价单》中的约定计算相关工程价款并无不妥，一审法院计算方式亦无不当，本院予以维持。另，按照双方签订的《天津市住宅装饰装修工程施工合同》和《“抢工长”平台服务合同》中的相关约定，上诉人在中期验收合格通过3日内支付工程款的40%，上诉人以质量问题为由拒绝支付，且明确表示取消后续工程，并在双方就合同解除问题未达成一致的情况下另行委托案外人进行后续施工，明显违反合同约定，现双方对于解除《天津市住宅装饰装修工程施工合同》和《“抢工长”平台服务合同》中涉及装饰装修事项的合同内容一节并无异议，本院予以照准，但上述合同解除的责任应归于上诉人，一审法院综合考虑双方的合同履行情况以及工程实际状况，酌定上诉人给付2000元违约金并无不妥，本院予以维持。关于上诉人主张违约金一节，因违约责任应归责于上诉人，被上诉人不应承担违约责任，故对上诉人该项主张，本院不予支持，一审法院认定并无不妥，本院予以维持。鉴于原审第三人收取的装修保证金3280元已经计入上诉人已付款中，现原审第三人对于该款给付被上诉人亦表示认可，本院予以确认，双方可自行交接。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元，由上诉人范建兵负担。本判决为终审判决。审判长  孟夏审判员  曹静审判员  庞艺二〇一九年十月十日书记员  穆艺