辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终1424号上诉人（原审被告）：王俊峰，男，1985年8月16日出生，汉族，住辽阳市文圣区。委托诉讼代理人：汪占涛，辽宁国印律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘殿东，男，1972年1月3日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：李天新，辽阳市白塔区文圣法律服务所法律工作者。原审第三人：辽阳浩开房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区新华路529-7号楼6号。法定代表人：王韵杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵瑞，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。原审第三人：辽阳实正房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区南新华路529号。法定代表人：徐财，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵瑞，辽宁君连（沈阳）律师事务所律师。上诉人王俊峰因与被上诉人刘殿东、原审第三人辽阳浩开房地产开发有限公司、辽阳实正房地产开发有限公司执行异议之诉纠纷一案，不服白塔区人民法院（2016）辽1002民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月12日公开开庭进行了审理。上诉人王俊峰委托诉讼代理人汪占涛、被上诉人刘殿东及其委托诉讼代理人李天新、原审第三人辽阳浩开房地产开发有限公司、辽阳实正房地产开发有限公司共同委托诉讼代理人赵瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王俊峰上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人（原审原告）的诉讼请求。二、二审诉讼费，由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人对登记在浩开公司名下的商品房主张归其所有，因商品房未登记，依据物权法第九条对上诉人不产生物权效力，确认所有权的主张于法无据。二、原审认定柴文学具有对建设工程价款优先于其他债权的受偿权，属认定事实和适用法律错误。只有依法通过招投标确定的有资质的施工企业才有资格提起建设工程优先受偿权诉讼，根据合同相对性原则和《最高法院关于建设工程司法解释》实际施工人对发包方不具有优先受偿权。《最高法院关于建设工程价款优先受偿权的若干问题》法释（2002〕16号第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。无证据证明，所谓的实际施工人柴文学或合法的承包方在六个月不变时效内，依法主张建设工程优先受偿权。三、原审对未经备案或网签《商品房买卖合同》的真实性、合法性予以认定，属枉法裁判。没有真实有效的商品房买卖行为，买受人无不动产的期待权。浩开公司未取得商品房预售许可证而与原告签订《商品房买卖合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，商品房买卖合同无效。辽阳市白塔区人民政府《关于调整电站阀门厂地块土地挂牌条件的函》、《关于解封电站阀门厂地块预留回迁房相关问题的函》，证明涉案房屋2015年9月22日已被封存限售，直至2016年11月9日才解禁准予销售。浩开公司依法没有出卖商品房的条件及权利，对外签订商品房买卖合同因违法而无效。辽阳市白塔区人民政府《关于调整电站阀门厂地块土地挂牌条件的函》、《关于解封电站阀门厂地块预留回迁房相关问题的函》为白塔法院执行中依法调取，原件在白塔法院执行案卷中，且被执行异议案件中所确认真实性，在执行异议之诉中却被以复印件而被否定，另上诉人不解。原告与浩开公司没有《不动产统一销售发票》、《契税收据》，也没有支付房价款的证据，《商品房买卖合同》也未经网签或备案，原审明知浩开公司销售商品房不具有真实性、合法性，仍认定《商品房买卖合同》真实有效，明显是故意错判。四、即使在法院采取保全或执行查封浩开公司名下的房屋前，浩开公司存在以房抵债或商品房买卖行为，但因房屋仍登记在浩开公司名下，并未过户，也未交付房屋，法院查封、执行合法，案外人不能排除执行，更不能确认房屋归案外人所有。原告如以买受人身份对登记在浩开公司名下的商品房提出执行异议之诉，因不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的全部情形（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系川于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，不能排除执行。以房抵债只是偿债的方式发生改变，在房屋没过户之前，案外人对浩开公司享有的依然是债权，况且，庭审时被上诉人自认房屋未交付使用，这种情形不产生物权的效力，案外人基于以房抵债对被查封、执行的商品房主张所有权，不符合最高法院关于执行异议的裁判要旨，不能排除执行，1、原告主张所有权的商品房，未进行初始登记，即使交付使用（本案中房屋未交付），也不能因原告主张所有权而排除强制执行。观点来源于最高法院裁判要旨：实际占有、使用房屋的案外人，即便被执行人明确认可其权利，但案外人不能证明对未做产权登记的房屋享有所有权或其他足以排除执行的权利，法院对其请求中止执行的诉情不予支持。2、基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权一一再审申请人招商银行股份有限公司包头分行与被申请人贾建军、姜亥军及原审第三人刘涛案外人执行异议之诉纠纷案3、房屋买卖继续履行并交付使用并非确权，不能排除法院执行。裁判要旨：即使判决合同继续履行以及将房产交付使用，该判决也不能认定是对案涉房产的确权，房产交付也只是占有和使用的交付，并非所有权的转移。在原告所提供的证据既无法证实该房产登记在其名下，也无法证实其对涉案房产已经支付全部价款并实际占有时，其对案涉房产的权利不能排除他人的执行。五、被上诉人不符合《执行异议和复议规定》第24条关于案外权利人的规定。《执行异议和复议规定》第24条“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第25条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。据此法律规定，再结合原告对案涉房屋基于购买或抵债行为不具有合法性和真实性，无权提出更不能排除查封、执行。原判确有错误，恳请二审改判，支持上诉人的请求。刘殿东辩称，答辩人与工程实际施工人柴学文以抵顶的方式取得涉案房屋，柴文学作为工程的实际施工人，与开发公司之间签订有房屋抵顶协议，答辩人是善意第三人，实际施工人柴学文，就工程价款与开发公司签订抵顶协议，而且是在法院查封之前抵顶，抵顶行为合法有效，答辩人作为善意第三人，取得涉案房屋，请求二审法院依法维护答辩人的合法权益，驳回上诉，维持原判。辽阳浩开房地产开发有限公司、辽阳实正房地产开发有限公司均述称，一、涉案房屋由于工期紧张，案涉10#楼自2014年12月起开始施工，施工时浩开公司尚未完成招投标也未取得相关施工证书，为此2015年7月14日浩开公司被辽阳市城市管理综合行政执法局处罚。而且10#楼共计6个单元，目前已经入住四个单元，案涉房屋所在的两个单元未竣工不符合入住条件。浩开公司将房屋抵顶给柴文学后，柴文学又将房屋抵顶给供应商和施工人。所有案涉房屋的要是都已经交给柴文学。二、关于一审诉讼费的负担问题。根据《诉讼费用缴纳办法》第29条的规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。这是负担诉讼费用应遵循的一般原则。而且，本次诉讼的产生是因为上诉人的查封行为导致，与我方无关。在原审原告胜诉的情况下，可以证明法院的执行标的确实存在瑕疵，而该瑕疵与我方无关。而我方作为原审第三人，法院却判令我方承担诉讼费，显然于法无据，故请求二审法院予以纠正。刘殿东一审诉称：被告王俊峰与第三人实正公司、浩开公司民间借贷纠纷案件，被告方王俊峰以白塔法院（2016）辽1002民初1160号民事判决书为依据向白塔法院申请强制执行。法院于2016年11月9日作出的（2016）辽1002民初660号执行裁定，查封了第三人浩开公司开发的翰林天下北苑小区共16户房屋，其中被查封的1-1623号房屋即为本案诉争房屋。2019年2月22日白塔法院在涉案房屋单元门张贴公告，拟对涉案房屋进行评估拍卖，原告发现后向白塔法院提出案外人执行异议，白塔法院审查后于作出了（2019）辽1002执异43号执行裁定书，裁定驳回了原告的异议请求。鉴于上述事实，原告认为：诉争房屋的取得是基于案外人柴文学在承包的翰林北苑工程施工中拖欠原告工资款，经协商于2015年12月26日签订了《房屋顶账协议》，以诉争房屋顶拖欠的款项，协议签订后经过案外人柴文学的联系沟通，原告于2015年12月26日到第三人浩开公司售楼处签订了《商品房买卖合同》，于2015年12月26日向原告出具了《专用收款收据》，原告是上述房屋的实际所有权人。现原告为了维护合法权益，特向贵院提出执行异议之诉，望贵院依法维护当事人的合法权益，支持原告的诉讼请求。诉讼请求：一、依法判决停止对辽阳市白塔区八一街113-3栋翰林北苑小区10#楼1单元16层西户（1-1623号）房屋的执行，并确认原告为该房屋的所有权人；二、本案的诉讼费用由被告承担。王俊峰一审辩称：因与原告执行异议之诉一案，被告王俊峰答辩如下：一、原告对登记在浩开公司名下的商品房归其所有，因商品房未登记，依据物权法第九条对原告不产生物权效力，确认所有权的主张于法无据。二、即使在2016年11月9日法院采取执行查封第三人浩开公司名下的房屋前，第三人浩开公司实施的以房抵债或商品房买卖行为，但因房屋仍登记在浩开公司名下，并未过户到原告名下，也未交付房屋，法院查封、执行合法。（一）原告如以买受人身份对登记在浩开公司名下的商品房提出执行异议，依法不能排除执行。理由如下：原告的执行异议之诉不符合《执行异议和复议规定》第二九条的规定，不能排除执行。（1）浩开公司未取得商品房预售许可证而与原告签订《商品房买卖合同》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，商品房买卖合同无效。（2）辽阳市白塔区人民政府《关于调整电站阀门厂地块土地挂牌条件的函》、《关于解封电站阀门厂地块预留回迁房相关问题的函》，证明涉案房屋2015年9月22日已被封存限售，直至2016年11月9日才解禁准予销售。浩开公司依法没有出卖商品房的条件及权利，对外签订商品房买卖合同因违法而无效。（3）原告与浩开公司没有《不动产统一销售发票》、《契税收据》，也没有支付房价款的证据，浩开公司销售商品房不具有真实性及合法性，原告无案涉房屋的物权期待权。（二）原告对被执行查封的商品房主张所有权，不符合最高法院关于执行异议的裁判要旨，不能排除执行。1、原告主张所有权的商品房，未进行初始登记，即使交付使用，也不能因原告主张所有权而排除强制执行。观点来源于最高法院裁判要旨：实际占有、使用房屋的案外人，即便被执行人明确认可其权利，但案外人不能证明对未做产权登记的房屋享有所有权或其他足以排除执行的权利，法院对其请求中止执行的诉情不予支持。2、房屋买卖继续履行并交付使用并非确权，不能排除法院执行。裁判要旨：即使判决合同继续履行以及将房产交付使用，该判决也不能认定是对案涉房产的确权，房产交付也只是占有和使用的交付，并非所有权的转移。在原告所提供的的证据既无法证实该房产登记在其名下，也无法证实其对涉案房产已经支付全部价款并实际占有时，其对案涉房产的权利不能排除他人的执行。案件来源：《惠州市祥盛贸易发展总公司（以下简称祥盛贸易公司）因与湖南省国立投资（控股）有限公司（以下简称国立投资公司）案外人执行异议之诉案》。3、基于以房抵债而拟受让不动产的受让人在完成不动产法定登记之前，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权再审申请人招商银行股份有限公司包头分行与被申请人贾建军、姜亥军及原审第三人刘涛案外人执行异议之诉纠纷案。三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”第25条规定：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。据此法律规定，再结合原告对案涉房屋基于购买或抵债行为不具有合法性和真实性，无权提出更不能排除查封、执行。辽阳浩开房地产开发有限公司一审辩称：原告陈述属实。辽阳实正房地产开发有限公司一审辩称：原告陈述属实。一审法院认定事实：2015年12月20日，第三人辽阳浩开房地产开发有限公司与案外人柴文学签订《抵房协议》一份，柴文学作为实际施工人为第三人辽阳浩开房地产开发有限公司所开发的辽阳市翰林北苑小区10#楼施工，因拖欠工程款，第三人辽阳浩开房地产开发有限公司以其开发的翰林北苑10#楼西一单元16层西户（103.21平方米）房屋等房屋予以抵顶。2015年12月26日，案外人柴文学与原告刘殿东签订《房屋抵顶协议》一份，因原告刘殿东承建柴文学所建的翰林北苑10#人防工程，现将翰林北苑10#一单元11层西户房屋顶给原告刘殿东作为工资费。同日，原告刘殿东与第三人辽阳浩开房地产开发有限公司就上述房屋签订《商品房买卖合同》一份，第三人辽阳浩开房地产开发有限公司出具专用收款收据一份。因被告王俊峰与第三人辽阳浩开房地产开发有限公司存在民事纠纷案件，被告王俊峰以本院（2016）辽1002民初1160号民事判决书为依据，向本院申请执行，本院于2016年11月9日作出（2016）辽1002执660号执行裁定，查封了上述房屋。本院确认的上述事实有原告刘殿东提供的《房屋抵顶协议》、《商品房买卖合同》、专用收款收据、执行裁定书、送达回证、《抵房协议》及各方当事人陈述笔录在卷为凭。一审法院认为：依据法律规定，建设工程价款具有优先于其他债权的受偿权，本案争议房屋系案外人柴文学的工程价款抵顶而来，且在法院查封之前抵顶，故该抵顶行为合法有效。柴文学在取得房屋后进行处置，不违反法律规定，故原告刘殿东取得本案房屋。对原告刘殿东的诉讼请求，本院予以支持。第三人辽阳浩开房地产开发有限公司应在法院查封后及时将房屋抵顶情况告知法院，其有义务防止损失的进一步扩大，故其存在过错，本案诉讼费由其负担。被告王俊峰提供的函件两份，仅能证明房屋在动迁建设中的相关情况，且该两份函件均为复印件，故被告王俊峰的辩解，证据不足，本院不予采信。第三人辽阳实正房地产开发有限公司与本案并无直接的关联性，故其不承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决一、停止位于辽阳市户（103.21平方米）房屋一处的执行；二、位于辽阳市户（103.21平方米）房屋一处归原告刘殿东所有。案件受理费5944.00元（缓）由第三人辽阳浩开房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人王俊峰提交了二份证据：一、原告辽阳欧霖建筑有限公司建设工程施工合同纠纷，（2018）辽10民初15号案卷。证明柴文学挂靠辽东建筑安装工程有限公司（招标施工单位），与欧霖建筑有限公司是翰林北苑10号楼的施工单位，以及该案卷未体现出柴文学挂靠欧霖公司。二、案涉工程招标公示（网络下载），证明案涉工程2015年3月26日开标，中标单位是辽阳辽东建筑工程安装有限公司，项目负责人是杨文吉，不是柴文学。证据1未体现案涉工程的实际施工人，该证据的关联性本院不予认定；证据2证明内容与本案审查内容无直接关联，该证据的关联性本院不予认定。关于一审法院认定的柴文学为实际施工人一节事实，本院不予确认。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十九条规定金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。刘殿东就其购买的房屋主张案外人执行异议之诉应符合上述规定，根据审理查明的事实，其并未对案涉房屋实际占有使用且其未提供证据证明其无其他用于居住的房屋，故刘殿东提起执行异议依据不足，不应得到支持；关于一审法院适用工程价款优先受偿权问题，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。从上述规定可以看出，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定有优先受偿权，本案刘殿东不是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，其不符合建筑工程承包人的优先受偿权的条件，一审法院以工程价款优先权排除争议房屋的执行适用法律不当。另工程价款的优先权不具有物权效力，不论柴文学是否为案涉工程的实际施工人，其通过以房抵债方式在未办理房屋产权登记手续之前不能取得该房屋的物权，柴文学另行抵顶房屋对后手亦不能产生物权效力，一审法院以工程价款优先权对争议房屋进行确权，适用法律错误，本院予以纠正。综上，刘殿东从物权角度及建设工程价款优先受偿权角度，均不享有足以排除强制执行的民事权益，应驳回其诉讼请求。综上所述，王俊峰的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初1555号民事判决；二、驳回被上诉人刘殿东原审的诉讼请求。一审案件受理费5,944.00元由被上诉人刘殿东负担；二审案件受理费5,944.00元，由被上诉人刘殿东负担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  王 娜二〇一九年十月三十日法官助理李雪书记员孙春玉