贵州省贵阳市南明区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0102民初7017号 原告：罗坤，男，1974年4月15日生，汉族，住xxxx。 委托诉讼代理人：雷云，贵州哲瀚律师事务所律师。 被告：中建国峰（贵安新区）建设有限公司（以下简称国峰建设公司），住所地贵州省贵阳市贵安新区贵安综合保税区电商科创园B栋8楼819-32号。 法定代表人：左洋洋，总经理。 委托诉讼代理人：丁小宏，贵州驰宇律师事务所律师。 第三人：中铁湘建工程集团第三工程有限公司（以下简称中铁湘建集团三公司） 法定代表人：田翔宇，总经理。 原告罗坤与被告国峰建设公司暨第三人中铁湘建集团三公司建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗坤的委托诉讼代理人雷云，被告国峰建设公司的委托诉讼代理人丁小宏到庭参加诉讼，第三人中铁湘建集团三公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗坤向本院提出诉讼请求：1、判令解除原被告签订的贵阳市绿苑南区四期项目水电安装部分《施工合同》；2、判令被告立即退还原告缴纳的保证金400000元；3、判令被告向原告支付违约金至保证金全部退还之日止（按照月息3%的计算方式，自2018年10月11日暂计算至2019年4月22日，共计193天，共77200元）；4、判令被告赔偿因其违约给原告造成的损失23800元；5、诉讼费、保全费由被告承担。事实及理由：2018年5月11日，原被告签订贵阳市绿苑南区四期项目（水电部分安装）《施工合同书》。被告将绿苑南区四期工程项目的水电部分工程分包给原告承建。合同第六条约定，合同工期：开工日期为双方签订施工合同并交纳合同保证金2个月内，如2个月内不能开工，双方协商认定后可延期45天，如延期45天不能开工，双方协议认可后可继续顺延，如原告不同意继续顺延，被告应承担相应责任且原告要求被告无条件全额退还合同保证金并承担违约责任。合同第21条约定，被告不履行或者不按照约定履行合同义务时，应向原告支付违约金，并赔偿因其违约给原告造成的经济损失。合同第27条约定，原告向被告缴纳合同保证金400000元，施工三个月内退还全部保证金。保证金打入被告指定的中铁湘建集团三公司银行账户，特别备注：若被告不能按时退还保证金的，承担月息3%的违约金。施工合同签订当日，原告按约向被告账户分二次打入50000元、350000元。被告当天出具了收到400000元保证金的财务收据。但在原告缴纳保证金后的2个月内，至今长达一年的时间原告都没能进入涉案项目进行施工，被告又从未同原告协商过延期事宜。经原告多次催促，被告仍不能按约让原告进入项目施工，还拒不退还保证金，被告的行为已构成违约，为维护原告合法权益，提出如前诉请。 被告国峰建设公司辩称：被告同意解除双方签订的合同，该合同合法性由法院认定。关于退还保证金的问题，该保证金系原告直接转账给第三人的，根据第三人出具的书面材料及意见，第三人要求退款原账返还给原告，不产生税费。故，保证金应由第三人返还。关于利息的问题，首先本案被告无违约行为，不存在支付保证金、违约金的事实。同时，月利率3%已经超过法律规定范围。最后，原告诉请因被告违约，应赔偿原告损失的诉请无法律依据，不同意赔偿。 第三人中铁湘建集团三公司未到庭，亦未提交书面陈述。 本院经审理认定事实如下：2018年5月11日，原告罗坤（乙方、承包人）与被告国峰建设公司（甲方、发包人）签订贵阳市绿苑南区四期项目《施工合同书》，约定：......就绿苑南亚四期工程的水屯工程承包给乙方施工的相关事宜经协商达成一致，订立本合同。1、工程概况：工程名称：绿苑南亚四期工程，工程地点：贵州省贵阳市，建筑面积：约30万㎡。2、承包人资质：本工程分包的水电部分以乙方自然人的名义承包施工，承包承担与承包合同相对应的经济责任和法律责任......6、合同工期：开工日期甲乙与双方签订施工合同并交纳合同保证金2个月内，如：2个月内不能开工，甲乙双方协商。认定后可延期45天，如：延期45天内不能开工，双方协议认可后可继续顺延，如乙方不同意继续顺延，甲方应承担相应责任且乙方可要求甲方无条件全额退还合同保证金并承担违约责任......27、合同签订。本合同签订时乙方向甲方缴纳合同保证金肆拾万元（不计息）。承包方施工三个月内退还全部保证金。（此款甲方委托乙方打入中铁湘建工程集团第三工程有限公司的开户以及账号：长沙银行股份有限公司湘银支行，账号：xxxxx）。注：若甲方不能按时退款，承担乙方月息3%的违约金......落款处有原被告的署名及签章。”等。合同签订后，原告罗坤按约于当日分二笔将保证金400000元转入第三人中铁湘建集团三公司账户：xxxxxx。被告国峰建设公司于同日向原告出具《收据》一份，载明：“兹收到黔东南州中川劳务有限公司罗坤交来贵阳绿苑南区工程项目劳务施工承包水电合同人民币肆拾万元（￥400000元）。并加盖中建国峰（贵安新区）建设有限公司公章。”此后，贵阳绿苑南区四期项目的工程并未按约进行施工，原告缴纳的400000元保证金亦未退还，故原告诉至本院。 审理中，原告提交的证据有：1、原被告营业执照，证明原告主体资格适格。被告对此无异议。2、贵阳市绿苑南区四期项目《施工合同书》，证明被告将涉案项目水电安装工程分包给原告，签订合同后，交纳保证金2个月内应当进场施工。施工三个月内应当退还保证金，不能按时退款的，承担月息3%的违约金，并赔偿原告造成的损失。被告对该合同真实性无异议，但该合同名为施工合同，实为合作合同，是否违背合同法关于工程分包关系由法院认定，原告以该合同第六条认定被告违约，被告不予认可，合同关于开工日期约定不明，之后提供的证据证明，虽然合同约定有保证金事实，但该款是实际打入第三人账户，本案被告不是实际受益人，故保证金应由第三人退还。3、结算业务申请书两份、收据一份，证明原告分二次打款共计400000元到被告指定账户，被告已经收到该笔款项。被告对该事实无争议，但是款项应由第三人退还给原告。4、民事代理合同，代理费用23000元，保全费用票据，证明被告给原告造成损失23800元。被告认为该金额计算无依据，本案涉案合同并未约定律师费的负担主体，无法律依据，本案不属于法律明确规定的要支付律师费的范围。 被告提交的证据有：1、《施工合同书》，证明该合同虽名为施工合同，实则为合作合同，是否违背合同法关于工程分包关系由法院认定，原告以该合同第六条认定被告违约，被告不认可。合同关于开工日期不明确，被告并未违约，虽合同约定有保证金一事，但该款实际打入第三人账户，本案被告不是实际受益人，保证金应由第三人退还。原告对该合同真实性认可，但是被告的证明目的不予认可。2、第三人出具给被告的承诺书，开发商出具的承诺书，证明第三人同意退还保证金，只是退还方式需要协商。原告认为第三人出具的承诺书与本案无关，无第三人加盖印章，不能代表第三人意见，对该承诺书的真实性、关联性均不予认可。3、录音证据一份，证明被告不存在违约问题，本案的保证金不是被告或第三人不愿退还原告，而是原告本人希望项目可以继续开展，所以一直拖到2019年3月。原告对该证据的证明目的不予认可，都是在起诉后双方进行调解时的谈话内容，并不能代表原告本人不追究被告的违约责任。 第三人中铁湘建集团三公司未向本院提交相关证据。 另查明，第三人中铁湘建集团三公司系绿苑南区四期项目的总发包方，被告国峰建设公司系分包人。 本院认为，原告与被告签订的《施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同签订后，原告按照合同约定向第三人中铁湘建集团三公司账户：xxxxxx支付了保证金40万元，当日，被告亦向原告出具《收据》，表示收到该笔款项。其后，由于工程未按合同约定如期进行施工，原告主张解除该合同，被告亦表示认可，本院从其自愿。同时原告主张被告退还保证金400000元，于法有据，本院予以支持。被告以实际收到保证金的是第三人中铁湘建集团三公司为由，拒绝退还，本院认为原告按照《施工合同书》第27条约定，由被告委托原告支付案涉款项400000元于第三人账户，原告已经履行完合同约定义务，被告同时向原告出具《收据》表示已收到保证金，其后工程未如约进行施工，被告应按约将保证金退还原告，并承担违约责任。合同未能履行，系被告方违约行为所致，被告理应退还原告保证金，被告在退还原告保证金之后，可另行向第三人主张权利。原告主张被告支付违约金，双方所签合同有明确约定，原告主张按月利率3%计算过高，本院调整为以400000元为基数，按照年利率24%标准计算，从2018年10月11日计算至款项付清之日止。原告主张被告赔偿损失23800元，其中律师代理费23000元，担保费用800元，双方签订《施工合同书》第21条21.3约定“甲方不履行或不按约定履合同的其他义务，应向乙方支付违约金......甲方尚应赔偿因违约给乙方造成的经济损失，顺延延误的乙方工期......”，同时原告就损失提交了代理合同及增值税发票予以佐证，故该诉请，本院予以支持。第三人中铁湘建集团三公司经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，不影响本院根据庭审查明的事实和证据进行裁判。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、解除罗坤与中建国峰（贵安新区）建设有限公司签订的《施工合同书》； 二、中建国峰（贵安新区）建设有限公司于判决生效后十日内退还罗坤保证金400000元； 三、中建国峰（贵安新区）建设有限公司于上款同时支付罗坤违约金，以400000元为基数，按照年利率24%标准计算，从2018年10月11日计算至款项付清之日止； 四、中建国峰（贵安新区）建设有限公司于上款同时赔偿罗坤损失23800元； 五、驳回罗坤其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费8810元，由中建国峰（贵安新区）建设有限公司于上款同时支付负担（该费用原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审 判 长  李文玲 人民陪审员  程二元 人民陪审员  周 群 二〇一九年十月二十一日                                                         法官助理    王静                                                         书记员  董利